山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1532号
上诉人（原审被告）：李静。
委托诉讼代理人：张衍利，男，住肥城市。
被上诉人（原审原告）：肥城市边院镇马新村民民委员会。
法定代表人：马文刚，村主任。
委托诉讼代理人：武立民，肥城边院法律服务所法律工作者。
上诉人李静因与被上诉人肥城市边院镇马新村民委员会（以下简称马新村委）土地租赁合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李静上诉请求：撤销原判，改判驳回马新村委的诉讼请求。事实和理由：本案相关事实已被生效（2016）鲁09民终2215号民事判决认定，李静从未收到马新村委2016年10月28日的通知，该书面通知既没有李静的签字，也没有邮寄证明。李静于开庭前向一审法院申请中止审理本案，一审缺席判决是错误的。马新村委侵权行为在先，拒不支付李静生效判决确定赔偿款，反而提起本案诉讼，李静拖欠租赁费属于依法抗辩。违约金的约定明显过高，应当依法纠正。
马新村委辩称，李静应当按照双方合同约定支付土地租赁费，马新村委派工作人员向李静送达了通知，履行了告知义务。在（2015）肥民初字第3414号案件中，一审法院向李静送达了民事诉状，马新村委在诉讼请求中明确提出解除租赁合同，返还27亩地的诉讼请求，李静对诉状中提到的解除合同的主张是明知的，并且参加该案的庭审。马新村委通过实地丈量，李静耕种的土地是28.8184亩，其还多种着1亩8分多地，马新村委不存在给李静减少了土地，也没有给李静造成损失。李静以修路造成损失作为不交纳租赁费的抗辩理由不成立，本案马新村委主张的是土地租赁合同纠纷，李静主张的财产损害赔偿纠纷，两案并非同一法律关系。违约金的订立是双方当事人的真实意思表示，马新村委主张的违约金本身就没有按约定计算，并且放弃了一部分，所以马新村委主张的违约金并不高。李静在通知开庭的前一天才通过邮局向法庭邮寄申请，法庭在开庭前未收到申请，依法进行了庭审，完全符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马新村委向一审法院起诉请求：1.判令李静向马新村委支付租赁费32000元及违约金36,000元（自2015年10月10日至2016年10月10日每天按100元计算），共计68,000元；2.依法解除双方之间的租赁合同，李静返还租赁的27亩土地。
一审法院认定事实：2010年12月30日，李静（合同中乙方）与马新村委（合同中甲方）签订农村土地承包经营权流转合同一份，合同约定：李静租赁马新村委位于马新村村南原芦苇地的27亩土地，用于绿化苗木的种植，租赁期自2010年12月30日至2028年12月30日；每亩每年的租赁费为600元，当年的租赁费于10月10日交清，以后于每年的10月10日前交清相应年度的租赁费；乙方未按照约定时限向甲方交纳流转价款的，每延迟一日乙方应向甲方偿付违约金100元。后马新村委向李静交付了涉案的27亩土地用于种植苗木。李静于2010年10月15日向马新村委交纳租赁费16,000元，于2013年7月26日交纳租赁费32,000元，于2014年11月22日交纳租赁费5,000元，于2015年2月13日交纳租赁费11,000元。后李静未再向马新村委交纳租赁费。2015年4月26日，马新村委为修建从该村村北泰东路向南至大海子村的公路，占用李静租赁的412.65平方米（0.619亩）土地。2015年5月8日李静将马新村委、肥城市边院镇人民政府诉至一审法院，请求判令两被告赔偿因修路占用租赁土地而造成的损失。一审法院作出（2015）肥民初字第1580号民事判决书，判决马新村委赔偿李静经济损失82,699元；支付李静鉴定费24,000元；驳回对于肥城市边院镇人民政府的诉讼请求。后马新村委提起上诉，本院作出（2016）鲁09民终2215号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年10月19日，马新村委曾将李静诉至一审法院，请求依法判令李静支付所欠租赁费31,700元，支付违约金36,000元；解除租赁合同，返还租赁的27亩土地，并承担案件受理费。马新村委于2016年5月11日向一审法院申请撤诉，一审法院作出（2015）肥民初字第3414号民事裁定书依法裁定准许马新村委撤诉。2016年10月28日，马新村委派赵怀伍、王庆民向李静送达书面通知一份，告知李静于2016年10月30日下午5点前向马新村委交付2015年、2016年、2017三年的租赁费共计48,000元及违约金，逾期将收回租赁土地并解除租赁合同。李静在催告期限内未履行支付义务。2016年11月8日，马新村委将李静诉至一审法院。因李静未到庭，致使法庭调解未能进行。一审法院认为，马新村委与李静签订的农村土地承包经营权流转合同系双方真实意思表示，符合法律规定，系有效合同，双方应按照合同的约定各自履行合同义务。马新村委按约定向李静交付了涉案土地，李静应按照约定支付租赁费，李静未按合同约定支付2015年、2016年的租赁费，现马新村委要求李静支付所欠租赁费，符合合同约定，依法予以支持。因马新村委于2015年4月26日在修路时占用了李静所租赁的412.65平方米（0.619亩）土地，故马新村委主张的租赁费应扣除占用土地的租赁费，即32,000－0.619×600×2=31,257.2。双方之间关于违约金的约定系双方真实意思表示且不违反法律规定，李静亦未提出抗辩，对于马新村委的该主张，一审法院予以支持。合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。李静未按合同约定支付租赁费，经马新村委催告后，仍未在合理期限内予以支付。现马新村委要求解除与李静签订的土地租赁合同，符合法律规定，予以支持。合同解除后，作为承租方的李静应向马新村委返还涉案土地，现马新村委要求李静返还涉案土地，依法予以支持。判决：一、解除马新村委与李静签订的农村土地承包经营权流转合同；二、李静于本判决生效之日起十日内，将位于马新村村南原芦苇地的26.381亩土地交还马新村委；三、李静于本判决生效之日起十日内，支付马新村委租赁费31,257.2元；四、李静于本判决生效之日起十日内，支付马新村委违约金36,000元；五、驳回马新村委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,500元，由马新村委负担50元，李静负担1,450元。
经审理查明，本案一审法院向双方送达的开庭传票定于2016年12月6日上午8：30开庭，李静于12月5日向一审法院邮寄中止审理申请书，李静未提交证据证实一审法院在开庭时已知晓其申请中止审理，在一审法院通知其庭后到一审法院说明情况后，李静亦未到庭说明情况。马新村委二审期间陈述将2016年10月28日的书面通知送至李静父母家中，马新村委认可李静不与其父母同住。中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款利率为4.35%，一年至三年（含三年）贷款利率为4.75%。经审理查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，关于一审法院缺席审理问题。李静未提交证据证实其邮寄的中止审理申请书已在开庭前送达至一审法院，且之后李静亦未按一审法院通知到庭说明情况，一审法院缺席审理并作出裁判，程序并无不当。
双方对李静拖欠2015年、2016年租赁费并无异议，一审认定的李静应支付的租赁费数额正确。关于违约金问题，李静主张案涉合同约定的违约金过高，并主张其并不违约。经审查，李静另案主张的财产损害赔偿纠纷与本案的租赁合同纠纷并非同一法律关系，本案亦无需以该案审理结果为依据，李静拖欠租赁费已构成违约，应承担违约责任。关于违约金数额，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。李静应于2015年10月10日前支付2015年度租赁费、2016年10月10日前支付2016年度租赁费。因此，本案实际损失为李静未及时支付租赁费而致使马新村委不能实际占用租赁费所产生的利息损失。双方约定的违约金明显超过造成损失的百分之三十，属于合同法规定的“过分高于造成的损失”，应予调整。案涉合同是否应予解除应以马新村委向李静进行催告、李静在合理期限内仍未支付租赁费为前提。马新村委主张向李静父母送达了书面通知。经审查，该通知中仅有送达人签名，没有李静父母签名，且李静不与其父母同住。该通知不能证实马新村委已向李静本人进行了催告。在此基础上，马新村委因欠缺催告这一法定要件而无权解除案涉合同。
综上所述，李静关于马新村委未向其有效送达书面通知、双方约定违约金数额过高的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4388号民事判决第三项，即李静于本判决生效之日起十日内，支付肥城市边院镇马新村民委员会租赁费31,257.2元；
二、撤销山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4388号民事判决第一项，即解除肥城市边院镇马新村民委员会与李静签订的农村土地承包经营权流转合同；
三、撤销山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4388号民事判决第二项，即李静于本判决生效之日起十日内，将位于马新村村南原芦苇地的26.381亩土地交还肥城市边院镇马新村民委员会；
四、撤销山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4388号民事判决第五项，即驳回肥城市边院镇马新村民委员会的其他诉讼请求；
五、变更山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4388号民事判决第四项为李静于本判决生效之日起十日内，支付肥城市边院镇马新村民委员会违约金（其中，2015年度租赁费违约金以15,628.6元为基数，按照中国人民银行同期一年至三年（含三年）贷款利率4.75%上浮30%即6.175%，自2015年10月11日计算至本判决确定的给付之日；2016年度租赁费违约金以15,628.6元为基数，按照中国人民银行同期一年以内（含一年）贷款利率4.35%上浮30%即5.665%，自2016年10月11日计算至本判决确定的给付之日）；
六、驳回肥城市边院镇马新村民委员会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1500元，由肥城市边院镇马新村民委员会、李静各负担750元；二审案件受理费由肥城市边院镇马新村民委员会、李静各负担750元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 陈树元
审判员 邢友峰
二〇一七年七月六日
书记员 单立娜