辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7294号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
主经负责人：李佩歧。
委托诉讼代理人：裴镔。
委托诉讼代理人：刘晓娜。
被上诉人（原审被告）：单文斌。
被上诉人（原审被告）：徐立文。
被上诉人（原审被告）：沈阳胜全房屋开发有限公司。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称建设银行大东支行）与被上诉人单文斌、徐立文、沈阳胜全房屋开发有限公司（以下简称胜全公司）金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（以下简称一审法院）(2015)大东民三初字第00724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
建设银行上诉称：1.依法改判建设银行对单文斌、徐立文抵押的位于沈阳经济技术开发区沈辽西路107-8号1-5-2号房屋享有抵押权，可以就该房产优先受偿；2.一、二审诉讼费由单文斌、徐立文、胜全公司承担。事实和理由：一审法院以被上诉人单文斌、徐立文所购买的房屋仅办理了抵押预告登记为由，驳回上诉人对该房产享有优先受偿权的诉请，是没有事实与法律依据的。上诉人与被上诉人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称借款合同）中有关于抵押财产的约定，且该抵押物位于沈阳经济技术开发区沈辽西路107-8号1-5-2的房屋，已在沈阳市房产局进行的抵押预告登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条以及第一百八十七条的规定，正在建造的抵押物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。另外，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条之规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定为抵押有效。因此，争议房产应认定为抵押有效，抵押权自预告登记时设立。并且涉案的抵押房产已办理了商品房抵押权预告登记，但此后在合同履行过程中，因二被上诉人未能办理房产证，正式抵押登记手续迟迟不能办理，本案客观上存在涉案房屋未办理产权证，致使不能办理正式抵押登记，亦不存在归责于上诉人怠于行使权利的情形，现债权尚未消灭，上诉人作为预登记的抵押权人，对预登记的涉案抵押房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。上诉人对涉案抵押房屋享有优先受偿权，请求二审法院作出合理判决。
单文斌未提供答辩意见。
徐立文未提供答辩意见。
沈阳胜全房屋开发有限公司未提供答辩意见。
建设银行大东支行向一审法院起诉请求：1.解除建设银行大东支行与单文斌、徐立文的借贷关系；2.判令单文斌、徐立文偿还贷款本金余额162,075.16元，给付截止至2015年3月3日的利息和罚息11,747.69，共计173,822.85；3.判令单文斌、徐立文按合同约定给付从2015年3月4日至实际偿还完毕全部贷款金额之日止的利息及罚息；4.判令单文斌、徐立文、胜全公司承担本案律师费5,348元；5.判令单文斌、徐立文、胜全公司承担本案诉讼费、财产保全费、公告费等相关费用；6.判令建设银行大东支行在借款合同约定的抵押担保范围内对单文斌、徐立文的抵押房产享有优先受偿权。7.判令胜全公司在借款合同约定的保证担保范围内承担保证责任。
一审法院认定事实：建设银行大东支行与单文斌、徐立文于2009年3月12日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，单文斌向建设银行大东支行借款人民币19万元，借款期限为240个月，自2009年3月12日至2029年3月12日止，贷款利率采取浮动月利率，每月归还本息金额2,477.9元，委托扣款日为借款发放日后每月的对应日期。借款人逾期偿还借款的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项属于违约情形，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。单文斌借款用途用于购置位于沈阳经济技术开发区辽西路107-8号1-5-2的房屋，并将该处房产作为借款抵押，于2009年3月30日办理个人贷款购房抵押权预告备案登记，建设银行大东支行为预告登记权利人。建设银行大东支行与胜全公司于2009年2月27日签订《个人住房借款最高额保证合同》，沈阳胜全房屋开发有限公司为购置坐落于沈阳经济技术开发区辽西路107-8号1-5-2的房屋与建设银行大东支行发生借贷关系的全部债务人承担连带责任保证，最高额保证所担保的债券指自2009年3月1日至2011年3月1日期间因建设银行大东支行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权。最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币壹亿元整。借款合同签订后，建设银行大东支行于2009年4月2日向单文斌支付贷款19万元，单文斌从2014年1月2日开始未能偿还贷款本息，截止至2014年3月3日，单文斌尚欠贷款162,075.16元，截止至2015年3月3日的利息和罚息11,747.69元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，单文斌、徐立文、胜全公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。建设银行大东支行与单文斌、徐立文签订《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。建设银行大东支行、单文斌、徐立文、胜全公司均应按合同约定履行各自的义务。借款合同约定，借款人未按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项属于违约情形，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。单文斌、徐立文未按合同约定按时足额向建设银行大东支行偿还借款本息，已违反合同约定，建设银行大东支行要求解除合同及立即清偿借款本息及罚息，一审法院予以支持。
关于建设银行大东支行要求单文斌、徐立文、胜全公司按合同约定给付律师费5,348元之诉讼请求。虽然建设银行大东支行、单文斌、徐立文、胜全公司双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对建设银行大东支行要求单文斌、徐立文、胜全公司按合同约定给付律师费5,348元之诉讼请求，不予支持。
关于建设银行大东支行主张沈阳胜全房屋开发有限公司承担连带保证责任的主张。一审法院认为，胜全公司在借款合同中以保证人的身份加盖公章予以确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，建设银行大东支行主张担保人承担保证责任的请求应予支持。
关于建设银行大东支行要求在借款合同约定的抵押担保范围内对单文斌、徐立文的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故建设银行大东支行对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。一审法院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，建设银行大东支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对建设银行大东支行关于行使抵押权的主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除建设银行大东支行与单文斌、徐立文、沈阳胜全房屋开发有限公司于2009年3月12日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、单文斌、徐立文于判决发生法律效力后10日内给付建设银行大东支行借款本金162,075.16元，利息和罚息11,747.69元（利息计算截止至2015年3月3日）；三、单文斌、徐立文于本判决发生法律效力后10日内给付建设银行大东支行逾期还款利息、罚息（自2015年3月4日起至实际给付之日止，按合同及中国人民银行、建行的相关规定执行）;四、沈阳胜全房屋开发有限公司对本判决第二项、第三项承担连带保证责任；五、驳回建设银行大东支行其他诉讼请求。如果单文斌、徐立文、沈阳胜全房屋开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,883元，保全费1,389元，公告费800元，由单文斌、徐立文承担。
本院二审期间，当事人对原审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为建设银行是否应对抵押的财产享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。抵押登记是抵押权的设立登记，具有物权公示的效力。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定，以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。抵押预告登记，是在购房者与银行签订借款合同的同时，在房管局备案系统上立即生成预抵押登记，以排斥第三人对房产行使权利，并非现实的抵押权。本案中，争议房屋仅办理了抵押预告登记，而未办理抵押登记，并不具有物权公示的效力，因此诉争房屋抵押权并未设立，建设银行对争议房屋不享有优先受偿的权利。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,883元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 松
审 判 员 刘 波
代理审判员 张加磊
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 孙爱博
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；