福建省福州市晋安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第162号
公诉机关福州市晋安区人民检察院。
被告人陈旺奇，男，出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福安市。2005年4月28日因犯非法买卖枪支罪被福州市中级人民法院判处有期徒刑六年，2009年4月23日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年10月14日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人兰光华，福建中天成律师事务所律师。
福州市晋安区人民检察院以晋检刑诉（2013）1126号起诉书指控被告人陈旺奇犯贩卖毒品罪，于2014年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派代理检察员刘峰出庭支持公诉。被告人陈旺奇及其辩护人兰光华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
福州市晋安区人民检察院指控：
1、2013年10月12日16时许，被告人陈旺奇在福州市晋安区某邮政储蓄门口人行道附近将0.59克冰毒以200元人民币的价格贩卖给李某某。双方交易完成后，被告人陈旺奇被公安机关当场抓获，被告人陈旺奇随即将毒资200元人民币扔到地上。随后，公安机关将该200元人民币及被告人陈旺奇身上的两部手机扣押，并从李某某处提取到0.59克冰毒。经鉴定，提取到的冰毒中含有甲基苯丙胺成分。
2、2013年10月11日23时许，被告人陈旺奇在福州市仓山区万达广场对面的马路边以100元人民币的价格将一袋冰毒贩卖给李某某。
3、2013年10月4日，被告人陈旺奇在福州市晋安区某邮政储蓄门口人行道附近将一袋冰毒以200元人民币的价格贩卖给李某某。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈旺奇违反国家禁毒法规，明知是毒品而非法贩卖甲基苯丙胺0.59克，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈旺奇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。
被告人陈旺奇在庭审中对第1起指控的事实不持异议，但辩称在2013年10月12日之前不认识李某某，当天李某某用电话联系他之后他因好奇就到对方约定的地点看看对方是何人，待到约定地点后李某某就向他要冰毒，他就将身上带着的冰毒给了李某某，在李某某将钱给他的过程中钱掉到了地上，他将钱捡起想还给李某某时被公安机关抓获；陈旺奇同时辩称起诉书指控的第2、3起不是事实，他在2013年10月12日之前从没见过李某某。辩护人认为，在起诉书指控的第一起中，被告人陈旺奇是被动犯罪，犯意小，建议法庭从轻处罚；同时认为起诉书指控的第2、3起不是客观事实，公诉机关据以指控的证据不足，不应予以认定。
经审理查明：
1、2013年10月12日16时许，被告人陈旺奇在福州市晋安区某邮政储蓄门口人行道附近将0.59克冰毒以200元人民币的价格贩卖给李某某。双方交易完成后，被告人陈旺奇被公安机关当场抓获，并从陈旺奇处提取到毒资200元人民币及两部手机，从李某某处提取到0.59克冰毒。经鉴定，提取到的冰毒中含有甲基苯丙胺成分。
2、2013年10月11日23时许，被告人陈旺奇在福州市仓山区万达广场对面的马路边以100元人民币的价格将一袋毒品贩卖给李某某。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、提取笔录及扣押物品文件清单，证明涉案毒品一包、毒资200元及两部黑色诺基亚手机（号码分别为1506002****、1885911****）提取在案情况。
2、发还物品文件清单及收条，证明提取在案的200元人民币已发还给李某某。
3、福建省毒品实物缴交收据，证明公安机关提取在案的净重为0.54克（已扣除送检）的甲基苯丙胺类毒品已缴交至福州市晋安区禁毒委员会。
4、通话记录清单，证明被告人陈旺奇通过其持有的手机号为1506002****的手机分别于2013年10月4日、10月11日、10月12日与买毒人员李某某多次进行联系的情况。
5、户籍证明，证明被告人陈旺奇的身份情况。
6、侦破经过及抓获经过，证明被告人陈旺奇的到案情况。
7、前科材料，证明被告人陈旺奇因犯非法买卖枪支罪于2005年4月28日被福州市中级人民法院判处有期徒刑六年，福建省高级人民法院于2006年2月7日对陈旺奇维持原判；陈旺奇于2009年4月23日刑满释放。
8、福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技化字（2013）第1576号检验报告，证明公安机关从李某某身上提取的疑似冰毒物质所送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
9、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证明毒品交易的现场情况。
10、证人李某某的证言及辨认笔录，证明2013年10月12日2时许他在朋友余某某家中吸食冰毒时被公安机关抓获，所吸食的冰毒是10月11日23时许从陈旺奇处花100元购得的。他第一次向陈旺奇购买毒品是在2013年10月上旬的一天，当时他用手机与陈旺奇所持有的号码为150的手机进行联系，在谈妥毒品交易的相关事宜后，他到福州市晋安区某邮政储蓄附近向陈旺奇购买了200元的冰毒，陈旺奇还送给他一套吸毒工具；第二次是在2013年10月11日22时左右，他用手机与陈旺奇所持有的号码为150的手机进行联系，欲向陈旺奇购买100元的冰毒，陈旺奇与他约在福州市仓山万达广场附近交易，随后他就让其朋友余某某开车送他去仓山万达广场，当天23时许他又给陈旺奇打了个电话，陈旺奇让他将车开到万达广场对面的路边进行毒品交易，余某某开车靠到路边后，他打开车窗将100元钱给了陈旺奇，陈旺奇也将一包用透明塑料袋装着的冰毒给了他；第三次是在2013年10月12日下午15时许，他在公安机关安排下，用手机与陈旺奇所持有的号码为150的手机进行联系，并与陈旺奇谈妥购买200元冰毒事宜，当天16时许他到福州市晋安区某邮政储蓄靠近人行横道处，陈旺奇给了他一袋白色塑料袋装的冰毒，他也将200元购毒款给了陈旺奇，当交易完成准备离开时，公安机关将他和陈旺奇都控制住了，并当场从他身上提取到一包白色透明塑料袋装的冰毒，从陈旺奇处提取到购毒款200元。
11、证人余某某的证言及辨认笔录，证明他是李某某的朋友，2013年10月11日23时许，李某某让他开车出去玩，他就开车带上李某某往仓山万达方向开，途中李某某有打了几次电话跟对方联系碰面，他们到万达后对方让他们把车开到万达对面的马路上，接着他就把车开到了对面马路站着的一名男子（经辨认该名男子为陈旺奇）的边上，李某某从副驾驶座位将车窗摇下，陈旺奇就将一小包透明塑料袋包装的透明晶体交给李某某，李某某也拿了100元交给陈旺奇，之后他们和陈旺奇就各自离开了。因为李某某平时有吸食冰毒，他认为李某某是在向陈旺奇购买冰毒。
12、证人肖某某、陈某、张某某的证言及辨认笔录、通话记录清单、手机短信截图等，证明2013年7月中旬至9月期间，被告人陈旺奇通过其持有的手机号150、188的手机与他们进行联系，且在上述时间段内肖某某、陈某、张某某均在福州与陈旺奇见过面。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人陈旺奇违反国家对毒品管制的法律规定，明知是毒品仍二次进行贩卖，贩卖甲基苯丙胺类毒品0.59克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据充分，罪名成立。但起诉书对第3起贩卖毒品的指控，仅有证人李某某的证言，无其他证据印证，且因毒品未能缴获到案，无法确定毒品成份及数量，公诉机关对该起事实据以指控的证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人陈旺奇贩卖毒品情节严重不当，予以更正。被告人陈旺奇曾因非法买卖枪支罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈旺奇及其辩护人关于公诉机关的第2起指控不是客观事实，且指控证据不足，应不予认定的辩解和辩护意见与查明的事实不符，理由不成立，不予采纳。被告人及其辩护人关于第3起指控不是客观事实，据以指控的证据不足的辩解和辩护意见，理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈旺奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月14日起至2015年10月13日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具诺基亚手机二部予以没收，由福州市公安局晋安分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岳 亮
人民陪审员 严日成
人民陪审员 陈建军
二〇一四年五月十二日
书 记 员 贺 浩
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。