广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民二终字第56号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地：广东省肇庆市端州区。
负责人：罗磊，该公司经理。
委托代理人：黄炳坚，广东端信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾德洪，男，1979年5月22日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托代理人：曾丽焕、宁志勤，均是广东余黎张律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称肇庆平安财保公司）因与被上诉人曾德洪保险合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民三初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：曾德洪是粤H685**号小型普通客车的所有人。2010年8月12日，曾德洪向肇庆平安财保公司购买了交强险和商业第三者责任保险且不计免赔率等，保险期限为2010年8月12日起至2011年8月11日止，其中商业第三者责任保险金额为50万元。
2010年11月22日21时50分，刘汉彬驾驶粤H685**号小型普通客车，由高要市白土圩镇往金渡镇方向行驶，当途经高要市白土镇雅瑶村路口路段时，与行人伍树清发生碰撞，造成伍树清受伤、粤H685**小型普通客车损坏的交通事故。经高要市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘汉彬承担此事故的全部责任。事故发生在保险责任期限内。2012年4月10日，高要市人民法院作出（2012）肇要法民初字第65号民事判决，肇庆平安财保公司不服上诉至本院。2012年9月3日，本院作出（2012）肇中法民终字第630号民事判决，认定肇庆平安财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内支付了1万元、在商业第三者责任险支出3万元，刘汉彬垫付了医疗费174008.98元，伍树清自行支付280.5元，并判决维持了高要市人民法院（2012）肇要法民初字第65号民事判决第三、四判项，即刘汉彬应于该判决发生法律效力之日起十日内向伍树清支付交通事故赔偿款14280.5元；曾德洪对刘汉彬所应承担的赔偿款负连带赔偿责任。二审判决生效后，刘汉彬再支付了伍树清交通事故赔偿款14280.5元，合计188289.48元。据此，曾德洪向肇庆平安财保公司提出商业第三者责任保险索赔。针对曾德洪188289.48元的索赔金额，肇庆平安财保公司于2013年8月13日向曾德洪理赔了176289.32元，剩余12000.16元为医疗费中非医保用药部分应予剔除而拒绝理赔。曾德洪遂向原审法院提出诉讼，请求判决：1、肇庆平安财保公司向曾德洪支付12000.16元的保险理赔款；2、肇庆平安财保公司承担本案诉讼费用。庭审中，肇庆平安财保公司提出对伍树清的医疗费是否属于国家基本医疗保险标准的费用进行鉴定申请。
原审法院审理认为：本案系保险合同纠纷。曾德洪与肇庆平安财保公司签订的《电话营销专用机动车辆保险单》是双方在平等自愿的基础上协商一致，自愿订立的，系双方当事人真实意思表示，亦无违反法律的强制性规定，上述合同合法有效，应受法律保护。双方当事人应按照合同的约定享受权利和履行义务。曾德洪索赔剩余金额12000.16元，有生效民事判决书、履行判决的收费收据、赔付支付信息浏览表等证据证实，该院依法予以确认。本案争议焦点是医疗费中非医保用药部分肇庆平安财保公司是否应理赔和是否有必要对伍树清的医疗费是否属于国家基本医疗保险标准费用进行鉴定。
关于医疗费中非医保用药部分肇庆平安财保公司是否应理赔问题。曾德洪与肇庆平安财保公司的保险合同关系是通过电话营销方式订立的，肇庆平安财保公司提供的《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第17条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，该条款内容没有以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，肇庆平安财保公司也没有提供证据证明在电话销售过程中对免责条款向曾德洪履行了明确说明、提示义务，故肇庆平安财保公司应承担举证不能的不利法律后果。客观上来说，无论是保险人还是受害人，甚至是保险公司在交通事故发生后的整个医疗诊治过程中，均无法对医院和医生使用当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准以外的药品进行控制和监管。此外，该条款内容没有明确约定非医保用药保险公司不予理赔，肇庆平安财保公司剔除医疗费中非医保用药部分的行为，显然加重了被保险人的义务，违背了公平原则，该格式条款应认定无效。本案中，曾德洪在肇庆平安财保公司购买的商业第三者责任保险金额为50万元且不计免赔。发生事故后，肇庆平安财保公司在商业第三者责任险赔偿限额内已支出医疗费3万元给伍树清，刘汉彬垫付伍树清医疗费174008.98元和履行生效判决另支付了伍树清交通事故赔偿款14280.50元，三项合计218289.48元，在保险单载明的50万元商业第三者责任险赔偿限额内，故对肇庆平安财保公司剔除医疗费中非医保用药部分而不予理赔的抗辩主张，该院不予支持。肇庆平安财保公司应在商业第三者责任险赔偿限额内对曾德洪剩余12000.16元的损失予以理赔。
基于上述理由和认定，同时曾德洪也不同意申请鉴定，故该院对肇庆平安财保公司对伍树清的医疗费是否属于国家基本医疗保险标准的费用进行鉴定的申请不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国保险法》第十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决肇庆平安财保公司自该判决发生法律效力之日起七日内向曾德洪支付保险赔偿金12000.16元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100元，因适用简易程序依法减半收取50元，由肇庆平安财保公司承担。
上诉人肇庆平安财保公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、在一审庭审时，肇庆平安财保公司提交了与曾德洪的电话录音，证明内容是肇庆平安财保公司已明确告知曾德洪在理赔时扣减自费药，曾德洪对此表示同意。既证明肇庆平安财保公司对曾德洪履行了明确说明义务，也证明曾德洪对此理赔方案表示接受，双方就此达成了合意。但一审法院未对该电话录音进行质证，导致本案关键事实无法查清。2、《保险条款》第十七条不是单纯的免责条款，它还是对保险范围的约定。对医疗费用药部分赔偿范围的约定，属于双方当事人合意。因此，肇庆平安财保公司无需以黑体字或其它足以引起曾德洪注意的文字、字体等标示，同样具有法律效力。在本案中，双方约定了理赔时扣除自费药，则无论医院的治疗用药方案是什么，都不影响肇庆平安财保公司对自费药部分不予理赔的权利。肇庆平安财保公司申请一审法院对自费药进行鉴定、明确自费药的数额，是确定本案事实和理赔金额的重要依据。既然一审法院不准对自费药进行鉴定，则曾德洪属于举证不能，肇庆平安财保公司对其请求部分不予承担理赔责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，驳回曾德洪的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由曾德洪承担。
被上诉人曾德洪答辩称：肇庆平安财保公司没有举证证明理赔时扣除什么费用，也没有证明医疗过程中所使用药品不属于治疗所必需。肇庆平安财保公司没有举证证明其已经对保险合同条款第十七条履行了提示义务，其电话营销机动车专用条款2009版仅以黑体字标示免责条款，但没有对第17条进行明显标示。即使该保险条款也没有说明非社保用药将不予理赔，因此曾德洪作为普通消费者没有办法通过该条款得出非社保用药将不予理赔的结论。肇庆平安财保公司没有证据证明其已经履行说明义务前提下，该格式条款对曾德洪不发生效力。原审判决认定事实清楚、证据充分，应当予以维持。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，一审期间，肇庆平安财保公司提供了其与曾德洪的电话录音及文字整理记录，一审法院开庭审理时已向双方解释没有播放该电话录音的设备，没有当庭播放电话录音，提示双方自行听取并对录音内容发表质证意见，曾德洪看过电话录音文字内容后发表了对该证据不予认可的质证意见。
二审中播放了该电话录音内容，肇庆平安财保公司的人员在电话录音中提出扣减16938元非社保用药费用，但实际扣减了12000余元。肇庆平安财保公司认为：在电话录音时因资料不齐全，计算得出扣减16938元非社保用药费用，后曾德洪补充医疗资料后进行重新核算得出扣减12000余元。曾德洪认为：通过简单的电话沟通方式，其中很多内容无法清晰表达，鉴于保险公司对曾德洪的表示，曾德洪只能先就17万元费用办理理赔手续，然后再就扣减部分通过诉讼程序解决，否则截止今天也无法获得17万元理赔款。请求法院就当时通话环境、情况综合考虑，“照办”是指手续上的办理，并非是曾德洪表示放弃对扣减部分的索赔。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：曾德洪为其粤H685**号小型普通客车向肇庆平安财保公司购买了车辆损失险、商业第三者责任险、不计免赔等险种，肇庆平安财保公司出具了保险单并收取了保险费用，该保险合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
双方对《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十七条“保险人按照国家基本医疗保险标准核定人身伤亡的赔偿金额”的条款约定有不同的理解。肇庆平安财保公司认为该约定的含义是“医保外用药费用不予理赔”；而曾德洪则认为该条款中的“国家基本医疗保险的标准”并无明确具体的含义，无法得出非社保用药费用将不予理赔的结论。根据《中华人民共和国保险法》第三十条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，由于《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》是肇庆平安财保公司提供的格式条款的保险合同，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于肇庆平安财保公司的解释。本院应采纳曾德洪对于该保险条款的理解。此外，交通事故中伤者治疗疾病需用何种药物是由医生检查后根据伤者的病情而定，并非伤者及曾德洪所能控制的。伤者因治疗伤情确需使用了国家基本医疗保险标准以外的药品，但肇庆平安财保公司无法举证证明该药品不属于治疗必需用药，曾德洪主张该非医保用药费用列入保险赔付范围，本院予以支持。肇庆平安财保公司上诉请求其不承担本案非医保用药费用的保险理赔责任，法律依据不足，本院不予支持。
一审期间，肇庆平安财保公司提供了其与曾德洪的电话录音及文字整理记录，一审法院开庭审理时因没有播放设备，没有当庭播放电话录音，但已要求当事人观看整理文字并对录音内容发表质证意见，曾德洪看过电话录音文字内容后也发表了质证意见，一审法院已对该电话录音进行了质证。双方虽有通过电话方式沟通协商理赔的行为，但曾德洪在电话中表达的意思表示并不明确，事后肇庆平安财保公司也没有在支付理赔款项时要求曾德洪签名予以确认。故肇庆平安财保公司上诉认为双方经协商一致达成其对非医保用药费用免赔的合意的事实依据不充分，本院不予采纳。由于肇庆平安财保公司对本案非医保用药费用承担保险理赔责任，故本院对肇庆平安财保公司对伍树清的医疗费是否属于国家基本医疗保险标准费用进行鉴定的申请不予准许。
综上所述，肇庆平安财保公司上诉请求之理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 徐俭玲
代理审判员 梁达明
二〇一五年四月十六日
书 记 员 周伟航