浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1508号
上诉人（原审原告）刘五田。
委托代理人（特别授权代理）李坤爱。
上诉人（原审被告）绍兴县上金纺织有限公司。
法定代表人金建国。
委托代理人（特别授权代理）杨国勤。
上诉人刘五田、上诉人绍兴县上金纺织有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日立案受理后依法组成合议庭，于2010年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘五田的委托代理人李坤爱，上诉人绍兴县上金纺织有限公司的委托代理人杨国勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原某刘五田于2009年2月6日进入被告单位工作，任倍捻工岗位，双方口头约定月基本工资1，067元，发薪日为每月8日，加班加点工资和社会保险费等按有关法律法规规定执行。2010年2月6日原某离职，2010年7月30日向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在规定期间内作出是否受理的通知。现原某起诉至本院。
证明以上事实的证据有：证人李某、赵某及熊远军证言，绍兴县劳动争议仲裁委员会的收案回执；被告上金纺织有限公司提供的厂房租赁合同及双方当事人在诉讼中的陈述等。
关于事实劳动关系，原某主张自2009年2月6日起进入被告处工作，工作地点在浙江振涯实业集团有限公司内，并提供证人证言予以证明。被告对此有异议，辩称2009年其从未租赁过振涯集团的厂房，申请徐小华、李趣飞出庭作证。本院认为，首先，原某提供的证人自述其和原某均系被告的员工，并提供其临时居住证予以证明；其次，原某提供的证人均陈述工作地点在振涯纺织厂内，而被告提供的其法定代表人金建国与浙江振涯实业集团有限公司签订的厂房租赁合同复印件载明该公司将园区内6号、7号厂房租赁给金建国，租赁期限为2008年12月10日至2010年2月9日；第三，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查；最后，被告提供的证人认为只认识厂里的部分员工。综上，原某与其证人之陈述与被告提供的厂房租赁合同可以相互印证，故本院对被告之辩称不予采信，本院确认原、被告之间存在事实劳动关系。
关于原某的工资，原某主张月基本工资1，067元，被告对此有异议。本院认为，原某提供的工资发放清单破损、不完整且无原、被告之名称，不能证明待证事实、原被告均未能对原某月工资数额提供证据证明，本院按照2009年绍兴市在岗职工平均工资27，132元予以认定。因原某主张的月基本工资1，067元未超出依上述认定计发的数额，按其主张计取。
原审判决认为：应依法保护劳动者的合法权益。双方未订有书面劳动合同，原某要求终止劳动关系，本院予以支持。原某认为被告克扣其2010年1月份工资800元，应提供证据证明，但其未提供，应承担不利后果，对此不予支持。原某主张2010年2月工资未发，因被告未提供证据证明工资已发放，应立即支付，当月工资为245元（1，067元÷21.75天×5天）。因原某未能提供证据证明加班事实，其诉请被告支付加班工资20，967元，本院不予支持。原、被告未签订书面劳动合同，现原某要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，本院予以确认，工资差额为11，737元（1，067元／月×11月）。无证据证明原某离职时提出的具体原因为何，离职原因无法查明，原某要求解除劳动合同的经济补偿不予支持。用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故原某主张被告为其缴纳2009年2月至2010年2月的社会保险费，符合法律规定，本院予以支持，险种与数额以社保机构核定为准。因原某离职原因不明，其诉请被告支付经济补偿金3，470元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条之规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告绍兴县上金纺织有限公司应支付原某刘五田2010年2月份工资245元、未签订劳动合同的双倍工资差额11，737元，合计11，982元，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、被告绍兴县上金纺织有限公司为原某刘五田补缴自2009年2月起至2010年2月止的养老保险费和医疗保险费（险种与数额以社会保险基金经办机构核定为准），限于本判决生效后一个月内履行完毕，原某应予协助；四、驳回原某刘五田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上金纺织有限公司负担，限在本判决生效后十日内向本院缴纳。
上诉人刘五田上诉称：原审判决认定的事实有误且适用法律不当。1、原审判决认定上诉人在原审中提供的证据即工资发放清单没有上诉人之名称是错误的，因为该工资发放清单虽然破损、不完整且无被上诉人之名称，但是却清晰的记载着上诉人的名字。2、上诉人在原审中提供的证据即证人李某、赵某及熊远军在原审庭审中均证实了该工资发放清单来自于被上诉人的生产车间的公布墙上，并证实了被上诉人还持有具有上诉人签名的工资发放清单，且该工资发放清单真实地记录了上诉人出勤天数及工资发放情况并对被上诉人不利，原审法院在庭审中没有责令被上诉人出示该证据（具有原某签名的工资发放清单）来查明上诉人的实发工资数额而认定其月工资为1067元是明显错误的。3、原审在判决中没有适用《劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条等有关法律法规的规定来让被上诉人承担举证不能的法律责任显属适用法律不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。并针对绍兴县上金纺织有限公司的上诉理由答辩认为，上诉人系其单位职工，请求二审法院驳回其的上诉。
上诉人绍兴县上金纺织有限公司上诉并答辩称：一审判决主体错误。在2009年2月起至2010年2月止上诉人单位没有被上诉人这样的职工，上诉人是2009年12月25日开始承包浙江振涯实业集团有限公司的纺织车间，而一审凭李某、赵某及熊远军的证言及厂房租赁合同复印件判决认定被上诉人系上诉人单位员工是没有理由的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人一审时提出的任何诉讼请求。
上诉人（原审原某）在二审中提供以下证据：1、工资袋；2、参保名册；3、工资发放清单。上述证据证实双方存在事实劳动关系。绍兴县上金纺织有限公司质证后认为有异议。
本院认为，上诉人（原审原某）提供的上述证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
上诉人绍兴县上金纺织有限公司在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是双方之间是否存在事实劳动关系。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”同时根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合本案事实，上诉人（原审原某）提供的其他劳动者的证人证言等证据足以证明双方之间确实存在事实劳动关系。
本案的争议焦点之二是原审判决认定上诉人（原审原某）确定的月工资数额是否正确。
因双方均未提供原审原某月工资数额的相关证据，故原审判决按照2009年绍兴市在岗职工平均工资结合原审原某的主张予以确定月工资数额并无不当。原审原某在一审中提供的工资发放清单，因破损、不完整且无当事人之名称，原审判决认定不能证明待证事实并无不当。
综上，上诉人提出的上诉理由均不足，其俩上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人刘五田负担5元，上诉人绍兴县上金纺织有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 毛振宇
代理审判员 马利英
二〇一〇年十二月二十二日
书 记 员 赵剑英