山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5327号
上诉人（原审原告）：卓纪军，男，1957年8月1日出生，汉族，农民，住微山县经济开发区。
委托诉讼代理人：朱薇，山东畅通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李广伟，男，1965年8月24日出生，汉族，农民，住微山县经济开发区。
委托诉讼代理人:葛召銮（系李广伟之妻），女，1962年3月28日出生，汉族，农民，住微山县经济开发区。
原审被告：葛召銮，女，1962年3月28日出生，汉族，农民，住微山县经济开发区。
上诉人卓纪军因与被上诉人李广伟及原审被告葛召銮健康权纠纷一案，不服微山县人民法院（2015）微民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卓纪军上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审以卓纪军在刑事案件结束后单独提起民事诉讼应按照刑事诉讼法解释的相关规定，赔偿范围仅限于物质损失，适用法律错误。上诉人因被上诉人的侵权行为构成残疾，属于民事诉讼中的健康权纠纷，应支持伤残赔偿金。二、一审认定事实错误。1、一审依据（2013）刑初字第125号刑事判决书认定上诉人在矛盾激化上负有责任，确认上诉人对自身损害承担55%的责任系认定事实错误。该刑事判决只能认定上诉人与被上诉人曾因故意伤害受过刑事处罚，无法认定各自的责任份额。本案最先挑起事端的是被上诉人，双方被劝阻后，被上诉人仍在家中叫骂，上诉人及家人才去家中劝解，被上诉人仍不停叫骂双方才厮打在一起，且被上诉人持刀伤人，情节恶劣，应承担主要责任。2、应依法支持上诉人的营养费。上诉人提交的微山县人民医院住院病案中的出院记录明确载明注意休息，加强营养，故应支持上诉人的营养费。
李广伟辩称，一审判决正确，请求维持原判。
葛召銮述称，一审判决正确，请求维持原判。
卓纪军向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计35547.49元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月1日下午5时许，被告李广伟因琐事与原告卓纪军的四弟卓纪常发生争吵。其后，被告李广伟被人劝回家中，被告李广伟在其家中叫骂。原告卓纪军及其家人听到，卓纪常去被告李广伟劝解，卓纪运、原告卓纪军也跟随赶到被告李广伟家的大门口。三被告叫开被告李广伟的大门后，双方发生争吵继而厮打在一块。厮打中，被告李广伟的头部、腰部被原告卓纪军打伤，原告卓纪军的面部被被告李广伟所持菜刀划伤。2013年8月26日，原告卓纪军因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑一年零三个月，被告李广伟被判处有期徒刑一年，并认定本案原告卓纪军在矛盾激化上负有责任，依法可酌情对李广伟从轻处罚。另查明，原告卓纪军于2012年12月1日在微山县人民医院住院治疗，于同年12月22日出院，共住院21天。原告卓纪军支付医疗费6497.49元。另查明，2014年12月18日，原告卓纪军申请枣庄正平司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定。同年，12月22日，枣庄正平司法鉴定所出具（2014）临鉴字第522号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人卓纪军的伤残程度参照《道标》评定为X级伤残，参照《职标》评定为十级伤残。原告卓纪军支付鉴定费1000元。
一审法院认为，本案有四个争议焦点，其一、本案的赔偿范围；其二是被告葛召銮是否承担赔偿责任；其三、被告李广伟承担责任的比例；其四、原告的损失数额。关于争议焦点一，原告方在刑事案件后单独提起民事诉讼。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，结合《侵权责任法》第十六条、第十七条的规定，原告方可以同时要求人身损害赔偿和财产损害赔偿。而依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十四条的规定，赔偿范围只限于物质损失，即赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。本案系应当提起附带民事诉讼而没有提起，仍然应按照刑事附带民事诉讼处理。原告主张伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，本院确定本案的赔偿范围为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费。关于争议焦点二，原告没有提供证明被告葛召銮参与殴斗，并对造成其人身损害，故原告要求被告葛召銮赔偿其损失与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点三，本院（2013）刑事初字第125号刑事判决认定原告和被告李广伟均构成故意伤害罪，并分别判处有期徒刑，该原被告均应对对方的人身损害承担赔偿责任；该判决还认定原告在矛盾激化上负有责任，故本院依法确认原告对其自身损害承担55%的责任，被告李广伟承担45%的责任。关于争议焦点四，依据本院确定的赔偿范围，医疗费，原告主张6497.49元，二被告主张不排除原告用作其他用途，但是没有提交证据证明，本院对该项损失予以确认；误工费，原告主张4500元（50元/天×90天），其以每天50元计算于法有据，本院予以确认，其实际住院天数为21天，其主张误工期按90天计算没有提交证据证明，本院不予确认，故其误工费为1050元（50元/天×21天）；护理费，1050元（50元/天×21天），本院予以确认；住院伙食补助费630元（30元/天×21天），本院予以确认；营养费，原告没有提交证据证明其需要增加营养，本院不予支持。综上所述，被告李广伟应赔偿原告医疗费2923.87元（6497.49元×45%）、误工费472.5元（1050元×45%）、护理费472.5元（1050元×45%）、住院伙食补助费283.5元（630元×45%），合计4152.37元，原告主张被告赔偿其35547.49元，在4152.37范围内予以支持，超出部分不予支持；被告葛召銮不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、被告李广伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告卓纪军医疗费2923.87元（6497.49元×45%）、误工费472.5元（1050元×45%）、护理费472.5元（1050元×45%）、住院伙食补助费283.5元（630元×45%），合计4152.37元；二、驳回原告卓纪军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间旅行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费689元，原告卓纪军负担639元，被告李广伟负担50元。鉴定费1000元，由原告卓纪军负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审对本案责任比例划分是否恰当；二、应否支持卓纪军的伤残赔偿金；三、应否支持卓纪军的营养费。关于第一个焦点问题，李广伟因琐事与案外人卓纪常发生争吵，后被人劝回家中，在家中叫骂；卓纪军等人又前往李广伟家中，双方发生争吵、厮打，导致李广伟、卓纪军在厮打中均受伤。故一审认定卓纪军对于双方矛盾激化负有责任，并酌情认定其对自身损失承担55%的责任，李广伟对卓纪军的损失承担45%的责任，并无不当。关于第二个焦点问题，双方当事人发生涉案纠纷进行厮打，且已被生效的刑事判决书认定双方均应承担刑事责任。对于卓纪军的损失，可以通过刑事附带民事诉讼的方式主张，也可以通过民事诉讼的方式主张。但无论通过何种方式主张损失，其获得支持的赔偿范围应是一致的，即因李广伟的侵权行为已构成刑事犯罪，故依照刑事诉讼法解释的相关规定，应支持的卓纪军损失的范围不应包含伤残赔偿金。即使卓纪军单独提起了本案健康权纠纷诉讼，对于其伤残赔偿金的诉讼请求，仍应不予支持。关于第三个焦点问题，卓纪军主张应支持其营养费，但其一审并未提交证据证实；二审时，其提交的出院记录系复印件，因李广伟不予认可，故本院对该证据不予采信。故卓纪军仍未提供证据证实其需加强营养，因此，不应支持卓纪军的营养费。
综上所述，卓纪军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费689元，由卓纪军负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 扈 琳
审判员 马 斌
二〇一七年十一月二十一日
书记员 姜佑华