辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00915号
上诉人（原审被告）：灯塔市环境卫生管理处。
法定代表人：王绍伦，该处处长。
委托代理人：纪清君，辽宁德远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨春凤，女，1960年10月4日出生，汉族，工人。
委托代理人：吴军，辽宁杜金珏律师事务所律师。
原审原告杨春凤与原审被告灯塔市环境卫生管理处（以下简称灯塔市环卫处）工伤保险待遇纠纷一案，前由辽宁省灯塔市人民法院于2015年8月6日作出（2015）灯民初字第00304号民事判决。宣判后，被告灯塔市环境卫生管理处不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人灯塔市环卫处的委托代理人纪清君、被上诉人杨春凤及其委托代理人吴军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨春凤一审诉称：原告系被告环卫处的环卫工人，双方签订有劳动合同。2013年1月7日5时，原告在灯塔市烟台街道朋都酒店附近进行清扫作业时被汽车撞伤。原告受伤后被送入灯塔市中心医院住院治疗一年时间，由于被告没有在法定时间内为原告办理工伤认定手续，使原告的合法权益受到损害。现原告起诉要求被告给付各项工伤待遇197，316.24元。原告并提供如下证据材料：1、灯塔市人事劳动争议仲裁院不予受理通知书，证明原告经过了劳动仲裁前置程序，程序合法；2、辽阳市人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书，证明原告通过行政程序申请鉴定工伤，但因被告原因超过时效；3、劳动合同一份，证明原、被告签订了劳动合同，原告为被告的合法员工；4、司法鉴定书复印件两份，证明原告所受伤害为四级伤残，后期治疗费用为22，800.00元；5、各种票据：医疗费票据27张，共55，236.3元；证明一份，证明原告住院期间由肇事车主垫付16，000.00元，原告自费9，200.00元；陪护费票据1张，证明陪护费花费3，000.00元；鉴定费票据1张，证明鉴定费2，280.00元；复印费票据三张，55元；交通肇事诊断书两份，证明原告2014年9月还未伤愈继续在家治疗。
被告灯塔市环卫处一审辩称：一、依据《最高人民法院关于劳动争议司法解释二》第二条规定，“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。可见工伤保险待遇争议须首先经劳动争议仲裁委员会仲裁，作为前置条件，未经仲裁，劳动者不能直接向人民法院起诉。本劳动争议并未经过劳动争议仲裁委员会仲裁，原告不具备起诉权。二、依据《工伤保险条例》第十七条第二款之规定，工伤职工或者近亲属在事故发生之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。可见原告已经远超出一年申请期限。因原告自身原因导致未能进行工伤认定，请求被告给付工伤待遇，人民法院不应支持。三、原告在2014年9月曾向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，后又向辽阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局也曾与被告电话沟通，有意为双方调解未果。原告的工伤认定申请，没有得到辽阳市人力资源和社会保障局的支持。灯塔市劳动人事争议仲裁院未予裁决。综上，被告认为原告未经劳动仲裁，又未经劳动行政主管部门进行工伤认定，起诉被告给付工伤待遇无法律依据，人民法院应当依法驳回原告的各项诉讼请求。被告未提供证据材料。
被告灯塔市环卫处对原告所提供证据的质证意见如下：1、落款是辽阳市劳动仲裁院盖章是灯塔市劳动仲裁院，落款和章不一致，不予受理的理由和主体不适合，仲裁院不予受理不是事实，代理人参加过庭审，仲裁院受理了也开庭了；2、真实性无异议，工伤科在2014年9月在原告将相关申请送到以后，工伤科几次给被告打电话，要给被告和解，被告的回答是按法律程序办理，不予受理的原因是超过法律时限，不能证明是因为被告的原因超过时限；3、无异议，我们承认原告与我们有劳动关系；4、两份鉴定都与本案没有关联性，是法院受理交通事故案件原告的伤残鉴定，不是原告工伤伤残等级鉴定；5、这些票据均与本案无关，都是交通事故案件当中的证据，因其没有被认定为工伤，原告休息多长时间，与交通肇事案件有直接关系。
经庭审质证并综合考虑双方举证及质证意见，一审法院对原告所出示的全部证据的真实性予以确认，对于上述证据的关联性，一审法院将结合案情加以综合评定。
一审法院审理查明，杨春凤系灯塔市环卫处的环卫工人，双方签订有劳动合同，灯塔市环卫处为杨春凤缴纳了社会保险，但杨春凤因未达到法定缴费年限，至今尚未享受养老保险待遇。2013年1月7日5时，杨春凤在灯塔市朋都酒店附近清扫路面时被案外人王舒野驾驶机动车撞伤，杨春凤受伤后被送入灯塔市中心医院救治，诊断为右膝外侧半月板前脚损伤、后脚损伤、右侧头皮血肿、右膝关节腔、髌上囊及髌骨前区积、右膝前交叉韧带及内外韧带损伤、右膝内侧半月板后脚损伤、右胫骨平台骨折，实际住院治疗533天。
杨春凤于2104年9月29日向辽阳市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2014年11月7日作出辽市人社工伤认字（2014）092号工伤认定申请不予受理决定书。灯塔市环卫处至今也未能向辽阳市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。
杨春凤于2014年9月2日向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2014年12月4日作出不予受理通知书。
2014年8月12日，杨春凤向灯塔市人民法院提起民事诉讼，要求王舒野及中国平安财产保险股份有限公司辽阳中心支公司赔偿其因车祸而产生的医疗费等各项损失。杨春凤在该案审理期间向法院申请对其伤情是否构成伤残、护理时间、休息时间进行司法鉴定，经辽阳市中级人民法院技术处委托，辽宁仁和司法鉴定中心作出辽仁法鉴字2014第Z121112号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为杨春凤因交通事故受伤致右膝关节韧带受伤损伤及胫骨平台骨折评为十级残，建议护理时间为90日，鉴定休息时间至评残前一日。杨春凤又提出对其右膝胫骨塌陷需要治疗所需费用及年限进行司法鉴定，经辽阳市中级人民法院技术处委托，营口中医院司法鉴定所作出（2014）临咨鉴字第026号医疗费用司法鉴定意见书，鉴定意见为杨春凤右膝平台骨折塌陷治疗预估费用为人民币22，800.00元，治疗年限为终身治疗。
上述事实，有当事人陈述、住院病案、辽宁仁和司法鉴定中心辽仁法鉴字2014第Z121112号法医司法鉴定意见书、营口中医院司法鉴定所（2014）临咨鉴字第026号医疗费用司法鉴定意见书、辽阳市人力资源和社会保障局辽市人社工伤认字（2014）092号工伤认定申请不予受理决定书、灯塔市劳动人事争议仲裁院不予受理通知书、医疗费票据复印件等相关证据在卷佐证。
一审法院认为，职工因公伤亡依法有权享受相应的工伤保险待遇。本案中，杨春凤与灯塔市环卫处存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。由此可见，申请工伤认定，对受伤职工而言是权利，而对用人单位而言更是一种义务。如果用人单位不履行这项义务，最终导致申请工伤认定超过了法定时限，那么由此引发的后果和责任应由用人单位承担。本案中，灯塔市环卫处未能在法定时限内向辽阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，致使杨春凤无法被该局认定工伤，虽然灯塔市环卫处没有为杨春凤缴纳工伤保险，杨春凤仍然有权要求灯塔市环卫处给予其合理的工伤待遇，而杨春凤的伤残等级亦可以按照其人身损害赔偿案件中相关司法鉴定结论予以采信。
关于杨春凤所享受工伤待遇有关数额的问题。职工在工作期间因公受伤依法可享受法定条件下的医疗待遇、住院治疗及恢复期间因停发工资而产生的误工费、必要的交通费、住院治疗以及恢复期间护理需要而产生的护理费用、住院治疗期间的住院伙食补助费、构成伤残的还可以享受一次性伤残补助金。本案中，原告的诉请包括以下几部分：一、医疗费和后续治疗费，二、误工费、三、护理费、四、住院伙食补助费，五、交通费，六、一次性医疗补助金，七、一次性伤残补助金。其中，杨春凤已就其在交通事故中的损失以肇事司机和肇事车辆的保险公司为被告另行提起民事诉讼，其在该案中的诉请包括了医疗费用和后续治疗费用，而根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。据此，杨春凤在本案中有关医疗费支出以及后续治疗费用的工伤待遇主张，应当在其另行起诉的机动车交通事故责任纠纷一案中解决，该部分费用不能在本案中兼得。关于杨春凤诉请的一次性医疗费补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，只有在劳动合同期满或者职工本人主张解除劳动合同的前提下，职工才能申请一次性工伤医疗补助金，目前，杨春凤仍然在灯塔市环卫处工作，故其此项诉请，不予支持。关于其它五项工伤待遇诉请，《工伤保险条例》均有相应的规定，一审法院予以认可，数额以依法核定数额为准，具体如下：一、误工工资，杨春凤在灯塔市中心医院住院治疗以及司法鉴定休息时间为24个月，该部分数额应为33，600.00元（1400元／月×24个月）；二、住院伙食补助费，比照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准予以计算，该部分数额为26，650.00元；三、护理费，司法鉴定建议护理90日，可比照辽宁居民服务业收入标准予以计算，该部分数额为8，629.20元；四、交通费5，000.00元，杨春凤并未提供相关票据，考虑到杨春凤住院以及护理的实际情况，酌定为3，000.00元；五、一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》的有关规定，杨春凤被评定为十级伤残，该部分数额为9，800.00元（7个月×1，400.00元／月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、灯塔市环卫处自本判决生效之日起十日内一次性给付杨春凤误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金合计81，679.20元。二、驳回杨春凤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，应收取部分由被告灯塔市环境卫生管理处承担。
灯塔市环卫处的上诉理由及请求是：原审判决对法律理解、适用错误。原审判决依据《工伤保险条例》第十七条之规定，认定上诉人原因造成被上诉人没有被认定工伤，被上诉人仍然有权要求上诉人给予其合理的工伤待遇并下判是错误的。被上诉人的工伤认定申请，不是必须或者只能由用人单位提出申请，可以由本人及近亲属在一年内提出申请。被上诉人没有被认定为工伤，是由于其申请已远超出一年申请期限，因被上诉人自身原因导致未能进行工伤认定，责任应该由自己承担，其请求上诉人给予工伤保险待遇，依据《工伤保险条例》第十七条之规定人民法院不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
杨春凤二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
另查明，杨春凤受伤时，上诉人灯塔市环卫处未给杨春凤缴纳工伤保险。
本院认为，根据法律规定劳动者因工伤残，应享受社会保险待遇。本案中，上诉人灯塔市环卫处与被上诉人杨春凤存在劳动关系，上诉人对被上诉人系在工作时间、工作地点因工受伤的事实并无异议。由于上诉人未依法为被上诉人交纳工伤保险，非参保工伤待遇支付不涉及工伤保险基金的问题，完全是用人单位和工伤职工这一平等主体之间的利益争议，此种情况下，由用人单位自行支付工伤保险待遇。
关于被上诉人杨春凤所享受工伤待遇有关数额的问题。劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。本案中，杨春凤在另案中已获得了住院伙食补助费、护理费、交通费等实际发生的费用，故在本案中不应兼得。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故原判决认定的误工工资应为停工留薪期工资。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2015）灯民初字第00304号民事判决；
二、上诉人灯塔市环卫处自本判决生效之日起十日内一次性给付被上诉人杨春凤停工留薪期工资33，600.00元、一次性伤残补助金9，800.00元，合计43，400.00元；
三、驳回被上诉人杨春凤的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5元，由上诉人灯塔市环境卫生管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都 伟
审 判 员 戴慧琦
代理审判员 徐莲凤
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李 玉