福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终950号
抗诉机关福建省石狮市人民检察院。
原审被告人成忠训，男，1987年1月29日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，无职业，住毕节市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李少林、张江望（实习），福建侨声律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人成忠训犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月18日作出（2017）闽0581刑初553号刑事判决。原公诉机关石狮市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员郭某出庭履行职务，原审被告人成忠训及辩护人李少林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月间，向某拨打电话182××××7078与被告人成忠训联系购买氯胺酮（俗称K粉）3包，双方商定价格1900元。随后被告人成忠训叫付某送至石狮市世联华府3号楼1802室向某的住处，付某收取向某人民币1900元后转交给被告人成忠训。被告人成忠训于2016年9月10日在石狮市灵秀镇世联华府3栋601室其住处被公安人员抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人向某的证言及辨认笔录，证实其住在石狮市世联华府3号楼1802室，成忠训住在其楼下601室，其在外面喝酒时认识成忠训，曾到成忠训住处吃过饭，成忠训手下有几个小弟。2016年7月份的一天，其电话联系成忠训购买K粉，成忠训让付某送三小包K粉到楼上其住处，其拿1900元现金给付某。每小包K粉净重4克左右，用白色塑料袋包装。
2．证人付某的证言及辨认笔录，证实其住在成忠训租住的石狮市世联华府3栋601室，其帮成忠训送过三次东西，每次都是把东西从房间送到楼下小区大门口，但不知道里面装什么。2016年7月份的一天，成忠训让其拿一包东西到楼上给向某，对方给其1900元，回去后其将钱交给成忠训。
3．通话记录清单，证实向某的手机号码159××××2231于2016年7月24日、25日、30日、31日均有与被告人成忠训电话182××××7078的通话记录。
4．户籍证明、侦破经过，证实被告人成忠训的归案经过及身份情况。
5．原审被告人成忠训在侦查阶段的供述及辨认笔录，称其住在石狮市世联华府3号楼601室，2016年7月份的一天，向某用手机号码159××××2231联系其购买3包K粉，后来其让付某拿一包（里面有三小包K粉）到楼上给向某，向某当场支付1900元，付某回来将钱拿给其。其近一两年使用电话182××××7078。
原判认为，被告人成忠训明知是毒品氯胺酮而故意贩卖他人，其行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人成忠训犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、追缴被告人成忠训违法所得人民币1900元，予以没收，上缴国库。
石狮市人民检察院抗诉提出：一审判决不予认定原审被告人成忠训于2016年6月23日、28日两次贩卖毒品给焦某、张某的理由不能成立，该两起事实有被告人成忠训在侦查阶段的供述与证人张某的证言相互印证，证人陈某、童某的证言及辨认笔录证实成忠训的外号叫“熊猫”，手机号码155××××6085即成忠训所使用电话，证人付某、向某等证人证言证实成忠训外号叫“熊猫”，证人张某证实毒品系受焦某指使向“熊猫”购买，成忠训供认其外号叫“熊猫”，且认识焦某，故一审判决属事实认定错误，适用法律错误。
泉州市人民检察院认为，一审判决不予认定被告人成忠训在2016年6月23日、6月28日两次贩卖毒品给焦某、张某的理由不充分，抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人成忠训提出，其没有贩卖毒品给焦某，其拿毒品给向某未从中牟利。
其辩护人提出：1、现有证据无法证实155××××6085的手机号码系原审被告人成忠训所有。“黑的”司机陈某称其不认识该号码持机人，但其车辆接该号码的单子时，乘车人为成忠训；“黑的”司机童某称其载过成忠训，成的外号是“熊猫”，但不认识该号码持机人，该证言与辨认笔录相互矛盾。且成忠训在家里被抓获时也未被扣押到该手机，2016年5月17日成忠训因吸毒被拘留十四日期间，该号码仍与陈某等人有频繁的通话记录。2、现有证据无法证实原审被告人成忠训贩卖毒品给焦某。焦某供述的购买毒品数量与张某供述的毒品不相符，二人均无法辨认出成忠训，张某也无法辨认出成忠训的小弟及毒品交易地点，现有证据无法证实“熊猫”即成忠训，故不排除焦某向他人购买毒品的可能。3、现有证据无法证实原审被告人成忠训贩卖毒品给向某。付某、向某均无法证实毒品交易的具体时间，向某没有辨认毒品交易地点，付某供称其不知道交易物品系毒品，故认定该起的证据不足。4、成忠训辨认向某是在2016年9月11日于石狮市公安局办案中心，张某的辨认笔录为2016年9月11日在石狮市看守所，侦查人员为同两个人，二者相互矛盾，属程序违法，依法不能作为定案依据。综上，建议改判原审被告人成忠训无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人成忠训贩卖毒品给向某的事实清楚，据以认定上述事实的证据有证人向某的证言及辨认笔录、证人付某的证言及辨认笔录、向某的手机号码159××××2231于2016年7月24日、25日、30日、31日均有与原审被告人成忠训电话182××××7078的通话记录、户籍证明、侦破经过、原审被告人成忠训在侦查阶段的供述及辨认笔录。上述证据均经原审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。原审被告人成忠训辨认向某的时间与证人张某的辨认时间并非完全重合，故辩护人提出两份辨认笔录相互矛盾，不能作为定案依据的意见，不能成立，不予采纳。
原审被告人成忠训贩卖毒品给向某的事实，有证人向某、付某的证言及辨认笔录、通话记录清单与原审被告人成忠训在侦查阶段的供述可以相互印证，足以认定。故原审被告人成忠训及辩护人提出其没有贩卖毒品给向某的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于原公诉机关指控的原审被告人成忠训两次贩卖毒品给焦某、张某的事实能否认定的问题。经查：
1、原审被告人成忠训归案后曾供认其两次贩卖毒品给焦某、张某，后翻供否认。证人焦某、张某均称毒品是到世联华府找“熊猫”购买，但无法辨认“熊猫”身份。虽证人向某、付某、童某可以证实成忠训的外号叫“熊猫”，但因外号不具备唯一性、排他性，故无法佐证证人焦某、张某所称“熊猫”即原审被告人成忠训。
2、手机号码155××××6085曾与焦某、张某的手机号码138××××7938在2016年6月24日凌晨2时、6月26日凌晨3时许、6月28日6时许有多次通话记录，但侦查机关在抓捕原审被告人成忠训时未查扣到该手机号码155××××6085，原审被告人成忠训归案后亦否认该号码系其所有，证人焦某、张某的证言均未证实“熊猫”的手机号码，证人陈某、童某的证言无法证实该号码的直接持有人即成忠训，且原审被告人成忠训因吸毒于2016年5月17日至31日被行政拘留期间，该号码仍与焦某、张某等人的多个手机号码有多次通话记录，故现有证据无法证实手机号码155××××6085的持有人系原审被告人成忠训。
3、原公诉机关指控原审被告人成忠训于2016年6月23日贩卖毒品给焦某、张某的事实，无法得到证人焦某的印证；指控原审被告人成忠训于2016年6月28日贩卖毒品给焦某、张某的毒品种类、数量，证人焦某的证言无法与证人张某的证言及原审被告人成忠训的供述相互印证。
综上，原公诉机关指控原审被告人成忠训于2016年6月23日、28日两次贩卖毒品给焦某、张某的证据无法达到确实、充分的证据标准，该两起指控的事实不能成立。抗诉机关提出一审判决不予认定原审被告人成忠训于2016年6月23日、28日两次贩卖毒品给焦某、张某的理由不充分，属事实认定错误的意见，不能成立，不予采纳。原审被告人成忠训提出其没有贩卖毒品给焦某，辩护人提出现有证据无法证实原审被告人成忠训贩卖毒品给焦某的意见予以采纳。
本院认为，原审被告人成忠训明知是毒品氯胺酮而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原审被告人成忠训的辩护人建议改判无罪的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年十一月二日
书 记 员 张恩华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。