广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2496号
上诉人（原审原告）：国电康能科技股份有限公司（原名国电康能科技有限公司）。住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路*号崇新大厦*号楼****室。
法定代表人：陈少辉，董事长。
委托代理人：吴伟，广东经天律师事务所律师。
委托代理人：刘文君，广东君凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市南山区路灯管理所。住所地：广东省深圳市南山区南头环岛城管大楼*楼。
所长：梁招雀。
委托代理人：梁洪斌，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人：徐元珍，广东深港律师事务所律师。
上诉人国电康能科技股份有限公司（以下简称国电康能公司）、深圳市南山区路灯管理所（以下简称南山路灯所）因买卖合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月27日，国电康能公司（甲方）与南山路灯所（乙方）签订《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》，合同约定，第一条，在乙方辖区内后海大道、公园南路等非主要干道的路灯供电线路安装LL-
KT系列型号的城市路灯节能器，共需安装14台套，容量合计2010KVA。第六条，本项目的能源管理期限按照10年核定，自每台节能设备验收投入之日起计算。第七条，项目总成本包括工程成本和资金成本二项，对此，甲方核定：工程成本按照人民币4584656.93元计（以下币种均为人民币），具体参见《工程成本列表》，资金成本按照932726.8元计，具体参见《资金成本列表》，项目总成本5517383.73元。第八条，关于节能效率核定及利润分配。基准电价按照平均0.92元/KWh计，基于上述原则的项目节能效率，详见《节能效率核定表》，其中每年度的项目节能效率862285.32元，能源管理期的项目节能效益8622853.2元。本项目的项目利润3105469.47元。上述的项目利润，由甲乙双方在能源管理期限内共同分享。为了符合深圳市政府有关文件的要求，甲乙双方商定，按照甲方70%、乙方30%的总比例进行利润分配，即甲方利润分成额2173828.62元，乙方的利润分成额931640.85元。能源管理期满后的项目节能效益及项目利润100%属于乙方。第九条，本项目中乙方的应付款项包括项目总成本和甲方的利润分成额二项。付款总额为7691212.35元。甲乙双方商定，乙方每隔3个月向甲方付款一次，共分40期付讫，各期的具体付款金额，详见本合同“十、成本回收、利润分成及阶段付款一览表”。第十二条，节电设备的质量验收标准按照JB/T10821-2008《低压交流降压及三相平衡节电装置》执行，其中，节电率的验收阙值为30%，验收办法采用功率比较法。工程建设期间，每台节电设备安装完成后，即须填写《设备验收及付款确认单》，并由甲、乙双方共同确认，且由项目单位提出申请，区发展和改革局组织相关专家和区节能减排工作领导小组成员单位进行验收，直至本项目的节能设备全部安装完毕。《设备验收及付款确认单》中验收日期即为该台设备的能源管理期起点。第十三条，能源管理期内的节电设备的保养及维护工作全部由甲方负责，乙方不承担任何维护费用。第十四条，关于违约责任，甲、乙双方任何一方违背本合同的任何规定时，即视为违约。视情节轻重，违约方应向另一方支付违约相关款项金额10%至100%的违约金。第十六条，合同的终止必须满足以下条件之一：1、合同期满；2、不可抗力导致本合同无法继续履行，或由于其他不可预见的原因，致使本合同继续履行下去已失去实际意义；3、甲、乙双方有一方被合法取缔或倒闭破产而必须中止经营。
2009年12月7日、2010年1月28日，南山路灯所分别对上述工程予以验收。2010年5月6日，深圳市建艺国际工程顾问有限公司出具《证明》，显示：“我司受南山区路灯管理所委托，负责对南山区路灯节能改造项目实施监理工作。2010年4月19日至2014年4月29日，由路灯所、生产厂家以及我司等三方工作人员对南山区路灯节能柜进行节能实效检测，通过对南山区月亮湾1#路灯箱变等14台节能柜的现场实测电表数据，进行计算得出：14台节能柜中最高节能率为36.7%，最低节能率为28.71%，平均节能率为31.68%。根据实效检测的结果，节能效率达到能源管理合同的要求。”
2010年5月6日，南山路灯所出具证明一份，显示：“2010年4月19日至2014年4月29日期间，我所对北京国电康能科技有限公司安装的14台节能柜进行了节能实效检测，通过现场实测电表数据，得出结论：14台节能柜中最高节能率为36.7%，最低节能率为28.71%，平均节能率为31.68%。设备运行安全稳定，节能效率达到了合同能源管理的要求。另，二期工程140台节电柜将于2010年7月继续实施。”
2012年年底，深圳市根据广东省推广使用LED照明产品实施方案，在深圳市推广使用LED照明产品，南山路灯所于2013年11至12月，按照政府规划，将本案涉及的后海大道、公园南路等非主要干道的路灯改用LED照明产品。改用后，仍然有节能功能，但节能效果不能达到合同约定节能30%的效果。
2014年2月22日，南山路灯所向国电康能公司出具《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，显示：“北京国电康能科技有限公司：由贵公司负责实施的深圳市南山区路灯管理所辖区路灯节能改造项目，该项目是基于传统高压钠灯的性能而实施的，按照合同第二条第（一）小条第4点和第八条第（一）小条第2点及第十二条第（四）小条第1点约定，基准节电率达到30%及以上方可按照合同实施利润分成，但由于2013年全省范围内实施的LED照明产品推广应用工作中，我所辖区内路灯设施全部改造成了LED路灯，其总功率与传统钠灯相比降低了50%以上，贵公司所安装的设备综合节能性能已经达不到合同规定的基准节电率，已满足合同第十六条第（三）小条第2点约定的合同终止条件，现特致函贵公司于2014年3月31日前来我方商谈此项目能源管理合同终止事宜。”
国电康能公司提交了九份平安银行支付系统记账凭证，用于证明在南山路灯所终止合同前，双方正常履约，国电康能公司的设备节能柜也是符合合同要求的。南山路灯所对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，认为该证据证明了南山路灯所履行了合同约定。
国电康能公司提交《深圳南山区路灯节能改造项目往来明细账》，显示：前16期已付款，付款截止日期为2013年第四季度，已回款金额3449141.28元，未回款金额为4242071.07元。南山路灯所对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对上述对账明细予以确认。
南山路灯所提交了证据粤府函（2012）113号、责任书、深城管通（2012）261号、深府办函（2013）84号、深科技创新（2012）204号、粤科函规划自（2012）769号、深南工纪（2013）13号、深南府办（2013）2号文件，共同证明：1、由于科技发展迅速，出现了节能预期高的LED灯，省、市、区各级政府相应出台节能减排的政策，在全省、全市范围内大力推广LED路灯，公共照明领域的所有路灯要在2013年12月以前进行改造；2、国电康能公司是专业从事节能的公司，不了解广东省现在的情况是不符合常理的。3、由于科技的发展，导致更换光源是属于合同约定的不可预见因素。国电康能公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为本案是追究南山路灯所的违约责任，南山路灯所不能以行政部门的政策和通知作为其可以随时解约的理由。
南山路灯所提交了《会议纪要》一份，用于证明因为更换光源，南山路灯所专门召开了专题会议，和国电康能公司的法定代表人一起协商合同的处理，初步意见是款项只能付到2013年12月底，因2014年1月开始国电康能公司的节能系统已经不可能达到节能30%的要求。国电康能公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为：南山路灯所在2013年下半年推广LED灯，实际已经终止了合同，双方有过两次商谈，商谈的内容为如果终止合同后如何补偿国电康能公司在合同中的损失，双方并未达成共识，此份会议纪要的参加成员和记录都不真实。
庭审中，南山路灯所提交了14台设备现状的照片，用于证明三台是正常使用的，因为没有维护保养，另外11台已经损坏，是不能使用的，14台设备都是连在线路当中的。国电康能公司对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为因为合同终止，整个通电设备都已更换，国电康能公司方无法保养。
国电康能公司诉至原审法院，请求判令：1、南山路灯所向国电康能公司支付欠付款项862285.32元；2、南山路灯所向国电康能公司支付损害赔偿款3379785.75元；3、南山路灯所向国电康能公司给付违约金424207.11元；4、南山路灯所承担本案诉讼费。诉讼中，国电康能公司确认在获得赔偿后，已安装使用的14套LL-
KT系列型号城市路灯节能器归南山路灯所所有。
原审法院审理认为：国电康能公司与南山路灯所签订的《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照该合同的约定严格履行各自的义务。合同生效后，国电康能公司已依约安装设备，并经验收合格，南山路灯所也按约分期支付费用，但在履行过程中，由于政府推广使用LED照明产品，并制定实施方案，为此，南山路灯所于2013年年底将原来供电线路的路灯改用LED照明产品，导致国电康能公司的设备节能效果未能达到合同约定的节能30%的节能效果，由于是南山路灯所单方改变照明产品，新用的LED灯已经节能50%，实际上是南山路灯所单方改变了设备的运行基础，故造成国电康能公司设备节能效果降低的责任在于南山路灯所，南山路灯所关于更换新的LED灯不影响设备运行的抗辩理由不成立，该院依法不予采信。
本案中，南山路灯所于2014年2月底向国电康能公司出具《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，函中载明，“国电康能公司所安装的设备综合节能性能已经达不到合同规定的基准节电率，已满足合同第十六条第（三）小条第2点约定的合同终止条件，现特致函国电康能公司于2014年3月31日前来我方商谈此项目能源管理合同终止事宜”，可视为南山路灯所通知国电康能公司于2014年4月1日解除合同。庭审中，国电康能公司确认2014年4月份因为南山路灯所没有依约支付款项而终止合同。因此该院确认合同于2014年4月1日终止履行，合同解除日期为2014年4月1日。
本案争议的焦点是能源管理合同是依合同合法终止还是南山路灯所单方违约解除合同。南山路灯所辩称，合同终止是因为出现了《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中第十六条第2小条约定“不可抗力导致本合同无法继续履行，或由于其他不可预见的原因，致使本合同继续履行下去已失去实际意义”的情形，即政府推广使用LED照明产品是属于不可抗力。但该院认为，不可抗力是一项免责条款，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，国电康能公司与南山路灯所是平等的民事主体，均是有独立民事资格的主体，在民事领域涉及自身业务活动的相关行为应当独立的承担相应的责任，上级政府部门的相关文件不能作为不可抗力而单方解除合同。其次，南山路灯所更换光源，将高压钠灯更换为LED灯，LED灯本身相对高压钠灯已节能50%，南山路灯所单方改变了设备的运行基础，肯定会影响节能效果，使其达不到合同约定的节能30%的节能效果，其过错在于南山路灯所方。因此，南山路灯所认为由于省政府在全省范围内推广LED灯而只能对辖区范围内的高压钠灯进行逐步更换，其行为属于不可抗力，其解除合同属于不可抗力导致本合同无法继续履行，或由于其他不可预见的原因，致使本合同继续履行失去实际意义的抗辩理由不成立。该院依法认定南山路灯所单方违约解除合同，应承担相应的违约责任。
关于南山路灯所的违约责任。根据《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》及国电康能公司、南山路灯所双方的陈述，该院确定《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》于2014年4月1日解除。《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》明确约定工程成本为4584656.93元，资金成本为932726.8元，项目利润为3105469.47元，南山路灯所向国电康能公司已支付3449141.28元，付款截止日期为2013年第四季度。根据《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中第十条“成本回收、利润分成及阶段付款一览表”的约定，第1期到第25期为成本回收期，第26期到40期为项目利润分享期。现南山路灯所已支付前16期，南山路灯所亦应支付合同解除前第17期的款项215571.33元。
关于国电康能公司要求南山路灯所支付损害赔偿金的诉求，合同解除后，南山路灯所应向国电康能公司支付合同项下未支付的工程成本和资金成本，其中工程成本为1135515.65元（4584656.93元-3449141.28元），关于资金成本，按照合同约定，应在第二十五期付清工程成本，现因解除合同，提前于2015年付清工程成本，综合考虑原本应在六年半左右付清工程成本，现已经过了5年，该院酌定南山路灯所应支付的资金成本为717482.15元=（932726.8元×5年÷6.5年）。关于可预期的利润部分，虽然合同中约定国电康能公司、南山路灯所按照七与三的比例分配，但由于《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》已解除，无实际履行必要，国电康能公司无须再对涉案设备进行保养维修，国电康能公司的其他损失已经得到补偿，结合合同已经履行3年多，该院根据合同约定的利润分配方案、及合同履行情况酌定，南山路灯所按照《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中约定的项目总利润的40%（3105469.47元×40%=1242187.79元）向国电康能公司支付预期利润损失。上述赔偿金共计3095185.59元。关于违约金，南山路灯所已经赔偿了国电康能公司的所有损失，且高于违约金的约定，国电康能公司再请求南山路灯所支付违约金，没有法律依据，该院依法不予支持。对于合同解除后，原安装的节能设备，因原合同已经约定合同期满后归南山路灯所所有，国电康能公司在诉讼中亦确认合同解除，国电康能公司获得赔偿后，相应节能设备归南山路灯所所有，该院依法认定安装在后海大道、公园南路的14套LL-
KT系列型号的城市路灯节能器归南山路灯所所有。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、南山路灯所于判决生效之日起十日内向国电康能公司支付款项215571.33元；二、南山路灯所于判决生效之日起十日内向国电康能公司支付损害赔偿金3095185.59元；三、原安装在后海大道、公园南路的14套LL-
KT系列型号的城市路灯节能器归南山路灯所所有；四、驳回国电康能公司的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44130元，由国电康能公司负担12820元，南山路灯所负担31310元（该款国电康能公司已预交，南山路灯所应于判决生效之日起十日内将该款迳付国电康能公司）。
国电康能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院对案件事实认定错误，导致错误适用了法律，南山路灯所应赔偿国电康能公司的项目利润损失为2173828.62元。2009年9月27日，国电康能公司（甲方）与南山路灯所（乙方）签署了《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》。合同第八条第（二）款约定：项目利润按照（能源管理期的项目节能效益－项目总成本）计算，为3105469.47元。该项目利润由甲乙双方在能源管理期限内共同分享。为了符合深圳市政府有关文件的要求，甲乙双方商定，按照甲方70%、乙方30%的总比例进行利润分配，即甲方利润分成额2173828.62元，乙方利润分成额931640.85元。能源管理期满后的项目节能效益及项目利润100%属于乙方。第十六条第（一）款约定合同有效期11年。一审法院对于双方的合同合法性予以确认、对南山路灯所的单方违约行为也予以确认并判令南山路灯所承担了相应的损害赔偿责任。但在计算国电康能公司的可预期利润损失时，却判令如下：“关于可预期的利润部分，虽然合同中约定……本院根据合同约定的利润分配方案、及合同履行情况酌定，被告按照《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》中约定的项目总利润的40%（3105469.47元×40%=1242187.79元）向原告支付预期利润损失。”南山路灯所的单方违约行为给国电康能公司造成了巨大的损失，根据《合同法》第一百一十三条的规定，南山路灯所应赔偿给国电康能公司造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。双方的能源管理合同已经对预期利润的分成进行了明确的约定，若南山路灯所诚信全面地履行合同，则国电康能公司是可以获得70%项目总利润的。一审法院在确认南山路灯所单方违约且给国电康能公司造成了损失的基础上，又不按照双方合同中约定的利润分成来计算国电康能公司的预期利润损失，属于事实认定错误，应依法予以纠正。综上所述，国电康能公司与南山路灯所所签订的《能源管理合同》合法有效，南山路灯所的单方违约行为给国电康能公司造成了极大的损失，且按照双方签订的合同约定国电康能公司的预期利润损失为2173828.62元，而不是一审法院酌定的1242187.79元。国电康能公司上诉请求：1、维持判决第二项损害赔偿金涉及的工程成本和资金成本部分；2、改判判决第二项损害赔偿金涉及的预期利润损失为2173828.62元；3、判令南山路灯所承担本案的一、二审全部诉讼费用。
国电康能公司在本院二审调查中，当庭对其上诉状内容作如下补充：从技术层面分析更换线路和改变工艺直接影响节电效果，国电康能公司安装的路灯线路节电器是针对线性负载（气体放电灯）的产品，由于气体放电灯为主性负载，其消耗的功率是和它的输入电压成线性关系，因此施加在高压钠灯上的电压如果降低10%的话，电流也会降低10%。此时功率降低会达到30%，节电器通过自动调压控制系统，动态的跟踪输入电压，自动的调节输出电压，确保灯具在标准电压范围内运行工作达到最大的节能效果。而更换后的LED路灯与高压钠灯负载特性不同，LED灯为非线性负载，要求施加在LED灯上的电压恒定，因此LED灯珠的驱动电源为恒功率输出，不论输入的电压高还是低，其电源内部会自动进行增益控制，其向电网索取的能量不变，与输入电源电压高低无关。因此调压原理进行节电的线路节电器对LED路灯不起作用。因此，南山路灯所不仅没有权利擅自更换灯具光源，且其在上诉状中声称的仍然在原有的线路中正常使用，并有节能效果这一说法是无知的。
南山路灯所主张其是在一种不可预见的情况下，不得以而变更LED灯，这种说法也不成立：一、国电康能公司与南山路灯所在2009年9月签署合同的时候，早在这一合同签订之时的6个月前，深圳市政府（2009）第42号文件就印发了深圳市推广高效节能半导体照明文件，也就是《LED产品示范工程实施方案的通知》，南山路灯所辩称不可预见是不符合事实的；二、国电康能公司与作为政府事业单位的南山路灯所所签订的合同是一般的民商事合同，即使是行政合同，南山路灯所也无法法律依据以所谓行政政策、上级的命令来变更其在民商合同中的承诺，否则在市场经济、市场法制经济的今天，所有与政府部门乃至事业单位所签订的合同将不可预见，出现交易安全问题，实质上将不受合同法的调整。显然这种做法是不符合诚信和法制原则的。
针对国电康能公司的上诉，南山路灯所答辩意见与其上诉状意见一致。
南山路灯所不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院把节能服务合同纠纷定性为买卖合同纠纷，把合同的情势变更归责给南山路灯所，是认定事实错误。一、造成本案纠纷的根本原因是国电康能公司的设备跟不上新光源的技术进步，无法实现《能源管理合同》约定节能30%的合同目的，南山路灯所没有违约。《能源管理合同》约定国电康能公司通过使用其设备产生的节能效益来获取收益，合同目的是使用国电康能公司的设备实现节能目的，由于光源本身的多样性，合同并未限定光源的种类。这意味着无论采用何种光源，国电康能公司设备的节能率均应达到合同约定。随着技术的进步，光源本身的能耗大大降低，新光源LED灯技术成熟，LED灯已成为通用灯具，原有的高能耗光源很快会退出市场。显然，从更好的节能及市场变化角度出发，采用LFD灯具是必然的选择。《能源管理合同》并未约定南山路灯所不能更换光源，在南山路灯所更换光源后，因国电康能公司的节能设备没有进行技术更新，无法达到合同约定的节能率，无法实现合同目的，这并不是南山路灯所的过错，而是国电康能公司没有顺应市场及时进行技术更新造成的。法律不能阻碍新技术的应用，如果因南山路灯所与国电康能公司签订了《能源管理合同》，在市场出现节能率高达50%的光源时，南山路灯所为了适应国电康能公司没有进行技术更新的设备只能采用原有的灯具，仍停留在节能30%的状态，这显然不合常理，也不符合《能源管理合同》节能的目的。
二、由于技术进步出现节能型的光源导致《能源管理合同》节能30%的合同目的无法实现，并不是南山路灯所的过错，客观条件的变化引起合同履行的变化是合同法理论中情势变更原则的典型表现，合同第十六条第（三）项第2款对适用该原则有明确约定。由于合同期限长达10年，客观情况可能发现意想不到的变化，因此南山路灯所与国电康能公司在签订该合同时也在合同第十六条第（三）项第2款明确约定基于“其他不可预见的原因，致使本合同继续履行下去已失去实际意义”时合同终止。目前高节能的新光源LED灯成为通用灯具，使用新光源成为必然选择。而双方在签订《能源管理合同》时低能耗LED光源技术不成熟，不能大规模应用于路灯照明，国电康能公司的设备实现节能30%是当时技术条件下的最佳选择，国电康能公司通过分享节约的能耗获利。由于科技进步，合同赖以成立的基础发生了异常变动，南山路灯所与国电康能公司在主观上均无过错。因此，本案的情况属于法律上的情势变更，南山路灯所与国电康能公司均可据此要求变更合同或解除合同；不能因南山路灯所顺应社会进步、技术发展更换低能耗光源而归责于南山路灯所。
三、南山路灯所与国电康能公司签订的《能源管理合同》并未终止且仍然可以继续履行。由于更换光源并没有改变国电康能公司节能设备原有的节能模式，该设备仍能在原有的线路中正常使用且有节能效果。因此，合同仍能继续履行。也正是因为这个原因，南山路灯所在通知国电康能公司协商合同终止事宜但国电康能公司未响应后，南山路灯所一直将国电康能公司的节能设备按原样连接在线路中正常使用，而没有单方终止合同，合同仍在履行中。
四、原审法院认定合同于2014年4月1日解除系认定事实错误。国电康能公司没有提出解除合同的诉求，南山路灯所虽于2014年2月底向国电康能公司出具《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，但该函并非单方终止合同函，而是通知国电康能公司协商终止合同事宜。因国电康能公司收到函件后一直未与南山路灯所协商合同终止事宜，双方并未解除合同，合同继续履行，故南山路灯所一直将国电康能公司的设备连接在原来线路中正常使用。2014年4月未付款是由于国电康能公司的设备达不到约定节能率，其未提交《南山区路灯节能实效确认表》主张付款造成的。因此，原审法院认为“被告于2014年2月底向原告出具《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，函中载明……，可视为被告通知原告于2014年4月1日解除合同。庭审中原告确认2014年4月因被告没有支付款项而终止合同。因此本院确认合同于2014年4月1日终止履行，合同解除日期为2014年4月l曰”同样系认定事实错误。
五、本案应是节能服务合同纠纷，但原审法院认定为买卖合同纠纷，系定性错误。《能源管理合同》约定国电康能公司利用其设备向南山路灯所提供能源管理服务，通过节约能源产生的利润分成盈利，并约定合同履行期间南山路灯所享有设备的使用权。由于设备是国电康能公司的。因此，南山路灯所与国电康能公司签订《能源管理合同》时并不重点关注设备的价格是否属实，而是重点关注国电康能公司提供的服务能达到何种程度。原审法院认定南山路灯所违约后未经第三方评估机构评估直接用合同中的设备价格（即工程成本）来计算南山路灯所应支付成本显然不公平。而且原审法院在计算成本时并未考虑到提前收回投资的折现率。其次，原审法院判令南山路灯所应支付第17期款项215571.33元，却又未将该笔款项与前16期款项（共计3449141.28元）同等对待。判决书第11页原审法院计算工程成本为1135515.65元（4584656.93元-3449141.28元），如南山路灯所应付第17期款项215571.33元，则工程成本应为1135515.65元-215571.33元=919944.32元。显然原审判决将导致重复支付。再次，南山路灯所在本案中并无过错，原审法院判令南山路灯所支付国电康能公司预期利润损失完全不符合法律规定。综上所述，南山路灯所上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回国电康能公司的全部诉讼请求；3、判令国电康能公司承担本案一、二审诉讼费用。
南山路灯所在本院二审调查中，当庭对其上诉状内容作如下补充：一、本案的焦点在于LED灯在本案当中能不能换以及应不应该换，关于能不能换的问题：（一）南山路灯所认为本案所涉及的《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》为服务合同，即以节能为目的的服务合同，在本案的《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》当中，没有约定光源的特殊性。换句话讲合同并不是以高压钠灯为条件，也就是是使用LED灯或高压钠灯或其他的灯在合同中并没有约定，因为合同目的是节能，因此南山路灯所更换LED灯并无不当也并不违反合同的约定，因此关于能不能换的问题可以得到解决。南山路灯所认为根据合同约定并没有禁止其换光源；（二）关于应不应该换的问题，涉及到能源管理合同的核心问题，《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》的合同目的是节能，在本案当中国电康能公司的技术能够达到的节能效果是30%，而南山路灯所变换的LED灯能够达到的节能效果是50%，远远大于国电康能公司的节能效果，因此作为一项新的技术、新的光源的出现，那么国电康能公司是不能够阻止南山路灯所来采用的，关于国电康能公司提到2009年有关于LED灯推广的文件，南山路灯所可以作出明确的回应，在2009年当时并没有能耗低、亮度足、爆闪频率低的达到路面照明标准的通用LED灯的出现，也就是说在双方签订合同的当时国电康能公司能够达到节能30%的工况为当时最佳的节能选择，就当时而言并没有出现可以达到节能50%的符合南山路灯所要求的灯的出现，这是南山路灯所与国电康能公司能够达成能源管理合同的前提基础，但是随着技术的不断更新和发展，随着LED灯技术的日益成熟，目前已经出现通用的节能可以达到50%的LED路灯。节能效果已超过了国电康能公司的节能程度，因此这应当是出现合同情势变更的一个典型的情况，合同不能阻碍科学技术的进步，不能妨碍南山路灯所对于新技术、新光源的采用。因此，南山路灯所更换光源既在合同上没有限定同时也符合社会进步的要求。就目前国电康能公司的节电系统仍安装在南山路灯所的路灯线路上，南山路灯所节电柜上的数据字表显示器仍存在10%左右的节电率，因此作为南山路灯所在上诉意见中所提及的有节电效果的依据，至于国电康能公司针对何种灯泡产生的何种的节能效果，南山路灯并不知晓其中详情，南山路灯所只对节能的效果负责，而不对其中的技术细节负责。
二、原审查明的国电康能公司的损失与事实完全不相符。原审赖以计算的赔偿依据是错误的。具体的表现如下：（一）《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》所列明的工程成本、资金成本以及预期利益三项，该工程成本、资金成本以及预期利益为国电康能公司单方估测，南山路灯所并没有对其单方估测的数据进行过核算。由于本案是能源管理合同而不是买卖合同，因此南山路灯所不需要对其设备的工程成本、资金成本以及预期利益等进行审核，南山路灯所关注的焦点以及合同履行基础是节电能效是否达到30%，根据节电能效是否达到30%而按约定的金额支付节电款，而并非购买设备。因此，对于设备，南山路灯所没有作出过估算，也没有对其作出审查；（二）从工程成本、资金成本以及预期利益本身的构成来看，工程成本、资金成本以及预期利益是完全没有事实基础的，从具体分析来看，工程成本的计算、资金成本的计算没有事实依据。具体而言，工程成本所涉及的14套设备，根据国电康能公司自己对于技术的描述，1台节电柜仅仅相当于1台变压器，14台变压器就摆放在南山路灯所一个几十平方米的房间里，该14台变压器实际的成本，南山路灯所估测不超过100万元。而从工程成本的构成来看，其中有47万元的税金，该税金的计算基础是以862万元作为应税基数，按5.5%的税率计算得出，该862万元是双方估测节电后能够产生的效益总额，该节电效益总额并不需要拿税，也与本案国电康能公司应缴纳的税额毫无关系，因此该工程成本的构成就有问题，作为计算的依据显然没有事实依据。就更加不用提该14台变压器的成本与事实不符的问题。关于变压器的成本，南山路灯所在一审提出评估，但是一审未予以采信。资金成本根据合同的附件为国电康能公司假定向银行借款使用6年，而产生的利息成本，首先它设定的年限是6年，使用年限应该是2010年到2016，本案认定截止的日期是2014年，何来资金成本？而该资金成本所设定的借款金额是500万元，其借款的金额是否存在，其借款的利率是否合理且不论，最起码其借款的年限没有达到；（三）关于原审认定的损失，如果按国电康能公司所言其总成本为551万元，而其履行合同10年所得到的利润收益是217万元，简单计算其年划收益率是3.9%，换言之，国电康能公司如果真的投入551万元，那么在本案当中其就作了亏本生意，因此投资利润显然是有问题的，这551万元的所谓成本是有着巨大水分的；（四）关于预期利润的问题，作为服务合同，提供服务才有利润，不提供服务不存在仍然需要支付预期利润的问题，因此关于预期利益的认定也是错误的。
针对南山路灯所的上诉，国电康能公司口头答辩称：一、南山路灯所有无权利更换光源，对此合同有明确的约定，详见合同第2页第四条第2项第3款，该条款中的工况包括其无权擅自更换产品及工艺的条件。二、南山路灯所应不应该更换，不应以违反合同承诺为条件和基础，在已经签订合同对相对方作出承诺的情况下，其又擅自以上级命令、科技水平提高等等为理由，甚至定义为不可预见而毁约这种做法不仅不属于不可预见和情势变更，也是对这种情况的滥用。早在签订合同半年前关于LED灯的文件已经下来，南山路灯所在明知有这种文件的情况下还说不可预见、情势变更是相当荒谬的。国电康能公司在合同中约定的是节能效果30%为付款条件，这种比较是当签合同时路面上的灯具耗能情况，是不是节能应该以当时的情况为准。三、在一审当中南山路灯所提交虚假证据（见其证据11），其主张在2013年12月2日，曾经与国电康能公司有过会议纪要，但该会议纪要没有任何签名，其声称双方经过商定已经终止向国电康能公司支付相关费用。国电康能公司没有参加这样的会议，也没有见过这样的会议纪要，而且对比国电康能公司自己提供的证据9，南山路灯所《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，前面说2013年12月2日已经会议终止，到了2014年2月22日又发函要求国电康能公司在2014年2月31日来商谈终止文件是矛盾的，在一审中南山路灯所并没有否定其发出该函的真实性。四、南山路灯所主张国电康能公司的安装设备仍然在使用，仍然还有节能的效果，与本案诉求已经没有关系，本案的诉求是建立在2009年9月份双方签订的《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》和承诺，而在2014年在合同履约了不到5年的情况下，南山路灯所予以了终止，一审法院在违约性质的判断上是没有错误的。一审法院这一认定和判断是尊重了合同必须遵守交易必须安全和稳定。五、关于南山路灯所有关成本和损失利润的定量分析与本案没有直接关系。（一）这些定量分析如果有问题，应该是2009年9月签合同前应该考虑的；（二）关于资金成本，正是因为工程成本达到约460万元，这些资金一般是通过融资而产生，自然会有一个利息的成本问题。关于项目服务长达10年，国电康能公司是否存在商业风险、能否盈利与本案都没有直接关系，国电康能公司在计算成本的时候在人工方面没有细化。对于南山路灯所所说的不服务就没有利润不符合合同法的规定，国电康能公司预期利润是基于合同被单方终止，为了填补损失依据合同法所主张的权利，与服不服务没有逻辑关系，恰恰是因为合同的不当履行没有机会去服务，被单方终止，法律赋予守约方这样的权利。
本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，深圳市政府于2009年3月11日下发深府（2009）42号文件，内容为《深圳市推广高效节能半导体照明LED产品示范工程实施方案》，该方案“示范领域”部分明确“2012年在全市非主干道、隧道、地铁站台和车厢全面推广LED照明产品”。
本院认为：本案为合同纠纷。国电康能公司与南山路灯所签订的《深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同》已经依法生效，双方均应依约履行。2014年2月底，南山路灯所向国电康能公司发出《关于深圳市南山区路灯节能改造项目能源管理合同终止的函》，通知国电康能公司于2014年4月1日解除合同，并且从2014年4月份开始不再依约向国电康能公司支付款项，南山路灯所的行为已经客观上终止了合同的履行，解除了合同，其上诉主张合同仍在继续履行，无事实及法律依据，本院不予采信。
本案二审的争议焦点为合同终止的原因以及责任承担问题。
关于合同终止的原因。本案双方之间的合同无法继续履行的原因是在深圳市政府推广使用LED照明产品的前提下，南山路灯所将高压钠灯更换为LED灯，更换后节能效果无法达到合同约定的30%节电率，导致不能继续获得政府节能补贴。首先，南山路灯所上诉提出合同并没有约定使用的光源，其更换LED灯并未违反合同的约定。本院认为，合同中虽然没有约定不得更换光源，但所有合同条款只能以双方订立合同当时的“现有情况”为前提，线路的改造以及节电设备的安装都是专门针对当时正在使用的光源，运行环境是确定的，同时，节电率的比较也是以使用当时的光源为基准得出的。由于新光源本身已节能50%，南山路灯所更换光源的行为，事实上是单方变更了合同的整个履行基础，属于违约行为，应当相应的承担违约责任。南山路灯所该上诉理由不成立，本院不予采信。
其次，南山路灯所主张上级政府部门的政令是致使合同终止的“不可预见的原因”。双方于2009年9月27日签署合同。而深圳市政府在2009年3月11日印发的深府（2009）42号《深圳市推广高效节能半导体照明LED产品示范工程实施方案》中，就已经明确了LED照明改造的目标为“2012年在全市非主干道、隧道、地铁站台和车厢全面推广LED照明产品”。南山路灯所作为政府下属的专业从事公共照明管理的事业单位，在缔约过程中负有较大的注意义务，应合理规避风险。在相关的行政政策发布半年之后，南山路灯所与国电康能公司签订为期10年合同，应当了解政府的相关政策，应当预见政府按照既定的实施方案逐步推广使用LED照明产品的行为带来的后果。因此，政府推广LED灯的行为不属于导致合同无法履行的不可抗力，或其他不可预见的原因，南山路灯所该上诉理由不成立。
关于违约责任承担。国电康能公司的损失分为成本和利润两部分。首先，成本部分。南山路灯所上诉主张由于合同目的并非购买设备，因此，订立合同时，南山路灯所对于工程成本、资金成本以及预期利益并未作出审查。本院认为，双方在合同中对工程成本、资金成本和项目利润有明确约定，并以下划线着重标出，合同附有《工程成本列表》和《资金成本列表》，列明两项成本的明细。国电康能公司与南山路灯所作为平等的民事主体，在缔约前经过充分的磋商，应当对自身在自由市场中的经济行为独立的承担相应的责任。将哪些内容以合同条款的形式在合同中予以确认是双方在订立合同时的真实意思表示，应予尊重。南山路灯所该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据合同约定，工程成本为4584656.93元，南山路灯所已支付前16期，共计3449141.28元，还应支付第17期的款项215571.33元。则剩余工程成本为919944.32元（4584656.93元-3449141.28元-215571.33元）。南山路灯所上诉主张工程成本应为919944.32元有事实与法律依据，本院予以支持。原审判决重复计算部分，本院依法予以纠正。原审已经考虑到提前付清工程成本，酌定减少资金成本，并无不当，本院予以确认。南山路灯所应向国电康能公司支付合同项下未支付的工程成本919944.32元和资金成本717482.15元。
其次，利润部分。国电康能公司主张按照合同中约定的比例分配全部可预期的利润。南山路灯所主张无须赔偿预期利润损失。本院认为，国电康能公司付出的工程成本和资金成本已得到补偿，因合同解除，国电康能公司亦无须再支出履行合同义务的成本。考虑到南山路灯所违约的原因是执行政府命令，客观上不能履约，并非主观上故意违约，且更换后的光源显著降低能耗，与订立合同的初衷一致，可酌情适当减轻其责任。原审综合考虑合同约定的利润分配方案及合同履行情况酌定国电康能公司预期利润损失为约定的项目总利润的40%，处理妥当，本院予以确认。国电康能公司、南山路灯所的上诉理由均不成立，本院不予支持。南山路灯所应向国电康能公司支付赔偿金共计2879614.26元。
综上所述，国电康能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；南山路灯所的上诉理由部分成立，对其上诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持。原审判决事实认定基本清楚，程序合法，但对损害赔偿金具体数额计算不准确，本院予以更正，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第353号民事判决第一项、第三项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第353号民事判决第二项为：深圳市南山区路灯管理所于判决生效之日起十日内向国电康能科技股份有限公司支付损害赔偿金2879614.26元；
三、驳回上诉人国电康能科技股份有限公司、深圳市南山区路灯管理所的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费44130元，由国电康能科技股份有限公司负担17354元，深圳市南山区路灯管理所负担26776元；二审案件受理费44130元，由国电康能科技股份有限公司负担17354元，深圳市南山区路灯管理所负担26776元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 程
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 雒 文 佳
二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈敏慧（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。