浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第108号
上诉人（原审被告）慈溪市万丽海景大酒店有限公司。
法定代表人莫国明。
委托代理人（特别授权）吴旭光。
被上诉人（原审原告）朱和千。
委托代理人（特别授权）施涌涌。
上诉人慈溪市万丽海景大酒店有限公司因劳务承包合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2006）虞民一初字第1258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2006年12月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，本案事实已核对清楚，现已审理终结。
原判查明，原告朱和千与被告慈溪市万丽海景大酒店有限公司于2005年12月21日签订万丽海景大酒店厨房承包合同一份，约定由原告承包被告酒店餐饮部厨房，由原告全面负责餐饮部厨房管理，并配合、协调好前台及整个餐饮部工作，承包时间从2005年12月25日至2010年12月24日，共五年，如有变化提前一个月书面通知对方，违约方需赔偿对方人民币30000元；每月承包工资62000元；另双方就厨房员工人数等方面作了约定。合同签订后原告按约履行。2006年6月26日，被告以特快专递书面通知原告提前终止合同。后于2006年7月21日终止承包合同，原告退出被告下属餐饮部厨房的承包。另查明，原告组织员工进行春节加班，但被告未支付相应劳务报酬，按劳动法规定，参照原告承包的劳务报酬总额，原告春节加班的劳务报酬计人民币12400元。
原判认为，原、被告之间的厨房承包合同系双方当事人真实意思表示，未违背法律禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按合同内容全面履行合同权利义务。本案中，原、被告签订的是厨房承包合同，并对承包的劳务报酬作了约定，而非原、被告间的劳动合同，应属法院受理范围，被告提出本案应由劳动部门先行仲裁的意见不符合法律规定，不予支持。双方在合同第七条中约定“时间从2005年12月25日至2010年12月24日共五年，如有变化双方提前一个月书面提出并通知对方，违约方需赔偿对方人民币30000元整”，对该合同条款应理解为在合同期间如有一方提前解除合同，除应履行提前通知义务外，违约方应赔偿对方人民币30000元。现在合同期间内，被告以餐厅整体变化为由要求提前终止合同，亦符合合同约定，且合同已实际终止，但这并不影响原告依据合同约定要求被告支付赔偿款30000元的违约责任，该请求符合法律规定和合同约定，应予支持。关于原告提出的春节加班劳动报酬之诉请，因双方在合同中对此已作约定，依照劳动法律的规定结合双方约定的劳务报酬总额，该节报酬应按春节加班三天计算，确定为12400元。原告诉请的其他报酬及损失无事实依据，不予支持。被告辩称其不构成违约与合同约定及客观事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告慈溪市万丽海景大酒店应支付原告朱和千违约赔偿款30000元、劳务报酬12400元，合计人民币42400元，限被告于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费用合计2411元，由原告负担655元，被告负担1756元。
慈溪市万丽海景大酒店有限公司不服原判提出上诉称：1、原审程序违法。其一，原审对上诉人提出的管辖权异议不作审查错误。上诉人于2006年8月31日以特快专递向原审提出管辖权异议，由邮政部门出具的邮戳为证。由于邮政部门的原因，使邮件延误发送，原审在没有相关事实依据的情况下，仅凭邮政经办人员为推卸责任所作的陈述，就认定上诉人的管辖异议超过答辩期限，违反了民诉法第七十五条的规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。其二，本案不属法院受理范围。双方所签合同形式属劳务承包合同，但合同中的工作内容、劳动合同期限、劳动报酬等条款具有劳动合同的法律特征，实质系聘任合同，即劳动合同。劳动合同争议不属法院受案范围。即便是劳务承包合同，因合同履行地在浙江慈溪，原审也无权管辖。2、原审实体判决错误。其一，原审判决上诉人支付被上诉人违约赔偿款30000元，缺乏事实依据。双方在合同中约定劳动合同期限为五年，但同时又约定有变化双方可提前一个月书面提出并通知对方，违约方需赔偿对方人民币30000元。该条款表明违约赔偿需满足两个要件，即违反年限和提前一个月书面通知的规定，缺一不可，而原审故意曲解合同内容，作出有利于被上诉人的解释。上诉人在原审时提出即使被上诉人诉请成立，赔偿款与被上诉人实际损失不符，明显过高。其二，原审判决上诉人支付被上诉人春节加班报酬系无稽之谈。双方合同第4点工资条款中特别注明该工资金额含节日加班，亦即系一揽子报酬条款，现被上诉人为一己之利，又在合同上添加了春节加班享受职工待遇的内容，这不仅与第4点相矛盾，也与常理相悖。该合同的全部内容均系打印，唯独此行添加。按常理合同需经双方协商一致后打印，若改动也不能相互矛盾，更应由双方签字或盖章确认。原审在添加部分与打印部分相互矛盾，也未查明春节加班及加班人员数量、加班天数的情况下，即判决上诉人承担加班报酬12400元，实属臆断，显失公平。3、原审对被上诉人提供的具有添加内容且实质系劳动合同的承包合同予以认定，而对上诉人提供的有关被上诉人不履行工作职责、管理混乱、经常遭投诉、多次受到上诉人内部罚款等证明被上诉人具有重大违约的证据均不予认定，在认定证据上存在双重标准，导致认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人朱和千辩称：上诉人上诉所称程序问题系法院审查范围，被上诉人不作答辩。双方签订厨房承包合同约定期限五年，但上诉人在被上诉人仅工作一年时即以餐厅结构变动为由解除合同，显然违反了合同约定。至于节假日加班费问题，这是被上诉人与上诉人负责人协商后由对方负责人张建岳所加。另上诉人所称内部管理问题不属本案争议的内容。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，虽然上诉人管辖权异议的特快邮递邮戳时间为2006年8月31日，但根据原审法院调取的邮递公司证明及邮件收寄人的陈述，邮件实际投递时间为2006年9月4日，故而上诉人在邮件投递行为上存在弄虚作假现象，原审据此认定上诉人提出管辖权异议已超过答辩期并决定对该申请不作审查并无不当。其失权后果应由上诉人自行承担。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条之规定，认定劳动关系成立的标准是劳动者事实上已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动。本案双方所签厨房承包合同虽然具有劳动合同的部分表象特征，如具有工作内容、工作报酬、工作纪律等约定，但上述约定也可成为劳务合同的内容，两者并不排斥；同时该合同又欠缺劳动保护和劳动条件之劳动合同的必备条款；厨房日常事务及厨房员工的管理和工资发放均由被上诉人权限处理，即本案厨房承包属于“一脚踢”承包。据此，本院认为双方并未形成劳动关系，本案实质是劳务承包合同。根据双方有效合同约定，劳务承包期限为五年，如有变化提前一个月书面提出并通知对方，违约方需赔偿对方人民30000元。上诉人虽履行了书面提前通知之义务，但其提前终止合同违反了合同期限之约定，因此造成被上诉人实际损失，上诉人应当承担违约责任。原判确定的违约金数额具有合同依据，上诉人认为违约赔偿款过高，与被上诉人实际损失不符，但并未就此给出令人信服的解释或相关依据，根据被上诉人系整体承包酒店厨房、五年期限的合同履行不到一年即被提前终止的风险和损失程度以及合同终止系上诉人方餐厅整体变化引起，本院没有理由对该笔款项再予调整。上诉人认为合同内“春节加班享受职工待遇”内容系被上诉人事后自行添加，依据显然不足，其又未能提供其理应保存的合同文本，本院不予采信。根据现有证据，本院认定该特别条款对双方具有约束力。春节的法定假期为三天，根据合同约定及酒店春节经营习惯，原判酌定被上诉人春节加班三天并非臆断，而属合理；劳动部《工资支付暂行规定》第十三条明确规定劳动者的法定休假节日加班工资按不低于其日或小时工资标准的300%予以支付，既然合同已经约定春节加班可享受职工待遇，故本案可以参照该规章计付春节加班费。本院经审核认为原判酌情确定的春节加班费基本合理。上诉人在原审提供的证明被上诉人构成违约的证据均系复印件，被上诉人在质证时提出异议，该上诉理由与本案审查范围又缺乏直接关联，本院不予采纳。综上，考虑到被上诉人的原判支持部分诉请具有正当性和合理性及诉讼经济原则，本案可作维持处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用合计2411元，由上诉人慈溪市万丽海景大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年三月二日
书 记 员 许华娣