河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终3149号
上诉人（原审被告）：张彬，女，1970年2月5日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。
委托诉讼代理人：赵启吟，河北正驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐宝珍，女，1955年8月23日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
被上诉人（原审被告）：邯郸市兴源房地产开发有限公司，住所地邯郸市邯山区育才街49号3-3-5号。注册号130400000045269。
委托诉讼代理人：柴如雪、李亚菲，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
上诉人张彬因与被上诉人齐宝珍、邯郸市兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
张彬上诉请求：撤销原判，依法改判驳回齐宝珍的诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是争议商品房预售许可证和预售合同都注明用途为商业与办公，一审法院仅凭二被上诉人自称，在未查证的情况下，认定争议标的具有居住功能，属于基本事实认定错误；二是一审认定齐宝珍购买争议房产用于居住属于事实认定错误，齐宝珍在执行异议申请书和起诉状中提供了邯郸金世纪新城、峰峰矿区新市区为居住地；三是查封在前，齐宝珍占有在后。2013年，争议房产就可以办理备案手续，没备案不是开发商的原因。齐宝珍均不符合执行异议复议规定第二十八条、第二十九条的规定，不能排除执行。
齐宝珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立。
兴源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立。
齐宝珍向一审法院起诉请求：1、依法判决不得执行邯郸市邯山区农林路238号兴业苑小区综合楼1007号房屋；2、请求法院依法判决，确认邯郸市邯山区农业路238号兴业苑小区综合楼1007号房屋归原告所有；3、请求法院依法判决被告兴源公司为原告办理邯郸市邯山区农林路238号兴业苑小区综合楼1007号房屋所有权证；4、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：张彬与兴源公司因民间借贷纠纷一案，张彬向本院申请财产保全，本院于2014年11月20日作出（2014）邯山民保字第153号裁定书，查封了邯郸市兴源房地产开发公司位于邯郸市××山区××综合楼××房产。后就该民间借贷纠纷一案本院作出（2015）邯山民初字第00023号民事判决，河北省邯郸市中级人民法院于2016年5月20日作出（2016）冀04民终1945号民事判决书，维持了我院（2015）邯山民初字第00023号民事判决。因兴源公司未按时履行判决书确定的义务，张彬向本院申请强制执行。在执行过程中，齐宝珍向本院对执行标的邯郸市××山区××综合楼××房产提出书面异议，本院于2017年2月10日作出（2017）冀0402执异6号执行裁定书：驳回异议人齐宝珍的异议请求。齐宝珍不服该裁定，于2017年3月7日诉至法院，诉请如前。
另查明，2013年1月15日齐宝珍与兴源公司签订兴业苑房屋买卖协议，该协议的主要内容为：甲方：兴源公司，乙方：齐宝珍，乙方购买甲方开发的兴业苑小区综合楼1007号房屋，建筑面积85.95平方米，实际成交总价款为326610元（人民币）（大写：叁拾贰万陆仟陆佰壹拾元整），乙方于2013年1月15日前付清全部总房款人民币326610元。协议签订的同日，齐宝珍按照兴源公司约定的方式和指定的账户向其转款276610元人民币，同日，兴源公司向齐宝珍出具收款收据，收据载明交款单位为齐宝珍，收款方式为转账，收款事由为房款1-1007。另有5万元购房款于2012年2月4日以现金形式作为购房押金交给兴源公司，兴源房地产开发有限公司于同日出具收款收据，收据载明交款单位为齐宝珍，收款方式为现金收讫。收款事由兴业苑公寓楼907。后于2013年1月15日双方签订购房协议时将907号房屋更换为1007号房屋。
一审法院认为，原告齐宝珍与被告兴源公司签订的兴业苑房屋买卖协议系双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产无权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”本案中，原告齐宝珍与被告兴源公司之间签订关于位于邯郸市××山区××路××小区××号房屋的事实，有双方签订的房屋买卖协议、收款收据、银行流水明细及入住手续等证据证明，故原告齐宝珍与被告邯郸市兴源房地产开发公司之间存在真实的房屋买卖关系。虽然该协议具有预购性质，但是根据《最高人民法院关于审理商品方买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中原告与被告兴源公司签订的兴业苑房屋买卖协议内容明确了买卖双方的基本情况、商品房的销售方式、房屋面积及面积差异的处理方式、价款的确定方式及总价款、付款时间及违约责任等内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条约定的主要内容，且出卖人兴源公司已经按照约定于2013年1月15日收受了齐宝珍的全部购房款。故本院认为原告齐宝珍与被告兴源公司签订的兴业苑房屋买卖协议系真实、合法、有效的商品房买卖合同。该房屋虽然没有办理产权手续，但不影响合同效力。
原告齐宝珍作为消费者为用于居住购买邯郸市邯山区农林路兴业苑综合楼1007室，虽然该综合楼在预售许可证中标明用途为商业服务及办公，然齐宝珍购买该房屋的用途确系用于居住且没有用于商业经营，且第二被告兴源房地产开发公司自述该楼房性质系商住两用的综合楼，出售时既可用于商用也可用于居住。根据邯郸市不动产登记中心查询结果证明，齐宝珍在邯郸市没有住房登记信息。故兴业苑综合楼虽然并非单纯的居住房，但确有居住功能，齐宝珍为进行长期居住而购买兴源苑综合楼1007室且齐宝珍在同一地区并没有其他能够用于居住的房屋。为保护房屋消费者的物权期待权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定，齐宝珍对位于邯郸市××山区××综合楼××房屋享有足以排除强制执行的权益。被告张彬的辩称理由不成立，本院不予采纳。原告要求被告兴源公司为其办理邯郸市邯山区农林路238号兴业苑小区综合楼1007号房屋所有权证与本案不是同一法律关系，本案不予处理。原告可另行起诉。综上，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品方买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条之规定。判决：一、不得执行位于邯郸市××山区××综合楼××房屋；二、驳回原告齐宝珍的其他诉讼请求。案件受理费6199元，由被告兴源公司负担。
二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，邯郸市住房保障和房产管理局于2012年8月9日颁发的商品房预售许可证记载，兴源公司开发的兴业苑综合楼的用途为商业服务和办公。2016年12月9日，张彬与兴源公司共同确认了评估机构。后该机构出具的评估报告记载：本次评估以现场勘查日为2017年1月5日为价值时点。估价对象实物状况，经现场勘查，估价对象为位于邯郸市邯山区农林路238号兴业苑小区综合楼10层1007室。进户防盗门，套内为2室1厅1卫1洗手间的写字楼布局，室内净高3.15米，全部为毛坏状态，水泥毛地面，内墙面及顶棚水泥砂浆抹面。套内通水、电、地暖、消防、喷淋、烟感系统等设施。齐宝珍于2017年1月22日提出执行异议。执行异议申请书记载：“2016年7月16日我交清物业管理费后入住该房并出租他人”。一审庭审笔录记载，齐宝珍称“我没有实际出租，申请中这样陈述是为扩大我的损失”。张彬购买的同楼5层506号房产于2013年5月7日网签备案。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，齐宝珍承担举证证明责任。齐宝珍应当举证证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定全部条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据查明的事实，争议房产的用途为商业服务与办公，不符合用于居住的条件。其次，齐宝珍主张其于2013年1月15日交清全部购房款并签订了房屋买卖协议，在张彬购买的同楼5层506号房产能于同年5月7日网签备案的情况下，本案争议房产于2014年11月20日被查封，齐宝珍怠于主张权利，应当自行承担不利的风险。再次，2016年12月9日、2017年1月5日，兴源公司参与了选择评估机构和现场评估活动，并无证据显示其已说明有人购买该争议房产，现兴源公司虽认可齐宝珍已购买该房产，但未做出合理解释。综上，齐宝珍主张的情形不能满足前述规定的全部条件，且也有其自身怠于主张权利的原因，故应当承担不利的后果。
综上所述，张彬的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初819号民事判决；
二、驳回齐宝珍的诉讼请求。
一审案件受理费共计6199元，由邯郸市兴源房地产开发有限公司负担；二审案件受理费共计6200元，由齐宝珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 王跃安
审判员 张艳芬
审判员 张树刚
二〇一八年六月二十九日
书记员 郝龙菲