江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第568号
上诉人(原审原告):陈建平，男，汉族，1958年1月27日生，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人:戴晓民,江苏常辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘汉娇,江苏常辉律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告):中国银行股份有限公司常州九洲新世界支行，住所地常州市新世界花苑4-20、21、22号。
负责人:徐月媛，该支行行长。
委托诉讼代理人：夏东平，中国银行股份有限公司常州分行员工。
委托诉讼代理人:陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):何涛，男，汉族，1975年7月8日生，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：谭东明,江苏常运律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):沈春芳，女，汉族，1972年6月20日生，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周沭怡，江苏东晟律师事务所实习律师。
上诉人陈建平因与被上诉人中国银行股份有限公司常州九洲新世界支行（以下简称中行九洲新世界支行）、何涛、沈春芳借贷纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2014)天商初字第1342号民事判决,向本院提起上诉,本院于2015年11月2日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
陈建平上诉请求:1、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第1242号民事判决，在查明事实的基础上判令被上诉人中行九洲新世界支行承担还款或发回重审；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、2010年12月15日，上诉人与被上诉人中国银行股份有限公司西横街支行（以下简称中行西横街支行，还支行名称后变更为九洲新世界支行）签订了转贷借款协议，借款双方的主体分别为陈建平和中行西横街支行，且双方分别在该协议上签字盖章认可，确认了借贷双方的主体。何涛虽具有自然人的民事主体资格，但当时为中行西横街支行负责人，并且在转贷借款协议上作为中行西横街支行负责人签字，何涛的行为是正常行使职权的行为，能体现中行西横街支行的意思表示。款项交付是协议签订之日，上诉人将185万元汇入中国银行的账户，2011年3月10日又将45万元汇入中国银行账户，户名吴辉平上诉人根本不认识，汇入银行的账户是何涛提供的，资金是在中国银行柜面交易的，汇入的也是中国银行账户，因此，上诉人有交付款项的行为。本案借贷合意和款项交付一致，上诉人与被上诉人中行西横街支行构成借贷关系。2013年5月14日上诉人与何涛又签订了一份借款协议，约定何涛受沈俊豪委托向陈建平借款，该协议签订之日，何涛已从中行西横街支行辞职，何涛只能作为自然人的民事主体资格与上诉人签订协议。但同一笔借款只可能存在一个借贷关系，上诉人与中行西横街支行签订的转贷借款合法有效，何涛也无权变更合同的内容。故2013年5月14日的协议不具有法律效力。二、本案被上诉人何涛的行为是代表中行西横街支行正常行使职权的行为，且2010年12月15日的转贷借款协议未违反法律规定。
被上诉人中行九洲新世界支行答辩：1、转贷协议不具有法律约束力。何涛在协议上加盖我行公章超越权限，上诉人并不知道何涛并不具备签订借款协议的能力。转贷协议不是被上诉人中行的真实意思表示。上诉人与何涛签订协议的行为是恶意串通的行为。上诉人与中行不存在借贷关系的合意。2、上诉人也没有向被上诉人交付转贷协议上的资金。3、借款协议是上诉人与何涛的协议，是对双方借贷协议的确认，本案债务人是何涛，不是中行。综上，上诉人与中行之间不存在借贷关系，上诉人要求中行承担违约责任没有事实与法律依据。请求驳回上诉人诉讼请求。补充：1、目前无法确认加盖的西横街支行的我行的印章是真实的印章。2、上诉人应明知这个业务不是银行的业务，首先落款时间是2010年12月15日，印章是2011年5月，时间明显晚于协议签订日期。协议约定的借款金额是230万，但上诉人签署当日向第三方账户转入185万，明显不符合银行常识。
被上诉人何涛答辩称:本案是由天宁法院移送市公安经侦支队，公安部门要求天宁法院继续审理。刑事案件认定的是一个民事行为，对于何涛的行为，刑事案件应在民事案件确认后才能在刑事角度评价，目前天宁法院对同一事实认定是矛盾的，两个案件均在上诉中，从公正角度看，两份判决书都不能作为本案认定事实的依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
被上诉人沈春芳答辩称:请求维持一审原判。本人与上诉人并不认识，直到一审判决才知道此事。以何涛名义对外的借款，借款直接汇入第三人账户供他人使用，我和何涛没有共同向上诉人举债的意思，根据江苏省高院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要2013-1号文件的规定，因此本案所涉借款不属于夫妻关系存续期间的共同债务。
陈建平向一审法院起诉请求：1、判令中行九洲新世界支行、何涛归还借款本金190万元及自2013年5月15日起按银行同期贷款利率四倍算至还清之日止的利息；2、中行九洲新世界支行、何涛支付200万元借款本金按银行同期贷款利率四倍自2013年1月16日至2013年5月13日的利息；3、沈春芳对上述债务承担连带责任；4、中行九洲新世界支行、何涛、沈春芳共同承担律师费92900元。
一审法院认定事实：
2010年12月10日，陈建平在中行西横街支行认购信诚四国基金45万元。
2010年12月15日，陈建平与何涛签订一份《转贷借款协议》，内容为：“中行西横街支行（以下简称甲方），借款人（以下简称乙方）：陈建平，一、甲方受同业委托，向乙方贷款。经协商，双方就借款事宜达成如下协议：1、借款本金：人民币贰佰叁拾万元正；2、借款期限：2010年12月15日至2011年12月15日。二、违约责任：1、如委托方未能如约履行还款义务，有甲方负责催款和还款义务，并按同期银行贷款利率4倍支付利息，从借款到期日起至还款时止。2、甲方负责乙方资金及利润安全回笼。3、甲方承担乙方因诉讼而支出的诉讼费用以及律师费，均按国家规定的标准计算。三、未尽事宜双方再行协商解决。四、解决争议的方式：诉讼。五、本协议一式两份，双方签字生效。”何涛在协议下方甲方一栏签了名，并盖中行西横街支行业务专用章，业务专用章时间为2011年5月24日；陈建平在乙方一栏签名。之后，何涛在不同的时间在该协议上又写上：“于2012年1月14日增加人民币共贰拾万元正，合计贰佰伍拾万元正，期限：2012年1月15日至2013年1月15日”、“2012年8月1日取出50万元，剩余金额人民币贰佰万元正”、“该借款用于沈俊豪龙城投资咨询有限公司投资经营”、“2013年5月14日由何涛还本金人民币壹拾万元正，剩余本金壹佰玖拾万元正”。
2010年12月15日、2011年3月10日，陈建平从银行取款（包括赎回基金）后，按何涛的指定分别向吴辉平账户存入185万元和45万元。
2012年1月14日，陈建平从银行取款后，向何涛账户存入161700元。庭审中，陈建平称，双方约定借款期间的年利率为20%，按月付息，230万元借款每月利息为38300元，存入的161700元加当月38300元利息合计20万元，作为增加的20万元借款；何涛对双方约定借款期间年利率为20%无异议，但认为该161700元与本案所涉借款无关，陈建平应提供增加20万元借款的依据。
2012年8月1日、2013年5月14日，何涛通过其父亲何国兴账户分别向陈建平转账还款50万元和10万元。
2013年5月14日，何涛与陈建平签署了一份《借款协议》，内容如下：“何涛受沈俊豪委托，向陈建平借款，经协商双方就借款事宜达成如下协议：何涛向陈建平借款：人民币贰佰叁拾元正，借款期限：2010年12月15日至2011年12月15日，于2012年1月14日增加借款贰拾万元正，合计贰佰伍拾万元正，期限从2012年1月15日至2013年1月15日，于2012年8月1日陈建平取回本金伍拾万元正，剩余本金贰佰万元正，于2013年5月14日由何涛归还陈建平本金壹拾万元正，还欠借款本金壹佰玖拾万元正。如委托方未能如约履行还款义务，有甲方负责催款义务，并按银行贷款利率四倍支付利息，从借款到期日起至还款止。由何涛负责陈建平的资金及利润（息）安全回笼。该借款用于沈俊豪的投资公司投资经营。”何涛在该协议“委托借款人”一栏下签名。
2014年7月30日，陈建平与江苏常辉律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所戴晓民、李志杰律师代理陈建平与中行西横街支行借贷纠纷的诉讼，代理费为92900元。
另查明，何涛与沈春芳于2006年11月结婚，于2013年2月19日离婚。
再查明，中行西横街支行于2011年11月变更为中行青山桥支行，中行青山桥支行于2014年6月变更为中行九洲新世界支行。何涛于2008年12月29日被聘为中行西横街支行行长，自2011年11月至2013年3月被聘为中行青山桥支行行长。
庭审中，何涛代理人陈述：陈建平在银行认购基金，办理存款、取款等业务，说明其了解银行的正常业务。订立《转贷借款协议》的时间是2010年12月15日，业务专用章的时间是2011年5月24日，协议未约定利率，款项未汇入银行账户，利息也非银行支付，且明确借款用于沈俊豪龙城投资咨询有限公司，这些均证明借款是何涛的个人行为。陈建平原本办理了基金认购，何涛为帮案外人从陈建平处借款，答应陈建平以高于银行基金收益支付高额利息，陈建平才将正常的基金业务等款项转为个人借款，这也证明了借款属个人之间的借贷行为。陈建平为了应付家人和朋友，证明款项的安全性，事后要求加盖银行业务专用章，这属于何涛违规，但不是陈建平与银行之间的合意。何涛在离开中国银行之后，在《转贷借款协议》所添加的内容，更不能代表银行。
上述事实，有基金认购交易凭证、《转贷借款协议》、存款回单、个人业务交易单、账户历史交易明细清单、《借款协议》、结婚登记材料、离婚登记材料、中国银行常州分行职务聘任通知、职务改聘通知、解聘通知、工商局登记资料、代理词及当事人庭审陈述等证据予以证实。
一审法院认为：一、关于中行九洲新世界支行是否承担还款责任的争议。本案为借贷纠纷，但借贷关系主体和事实的认定，则应当对借贷合意和款项交付等要件进行审核。虽然何涛当时为中行西横街支行负责人，但同时也具有自然人的民事主体资格，其可以独立行使民事行为，承担民事义务。本案中，从《转贷借款协议》和《借款协议》看，存在两个不同借款人主体的借贷关系，但同一笔借款只可能存在一个借贷关系。2010年12月15日《转贷借款协议》“甲方”注明为中行西横街支行，由当时担任该支行负责人的何涛在协议下方“甲方”一栏签名，同时盖有反映日期为2011年5月24日的中行西横街支行业务专用章，“借款人（以下简称乙方）”为陈建平，虽然文字表述陈建平为借款人，但结合该协议全部内容及案涉资金流向，陈建平应为出借人。同时，单独从协议的内容看，借贷双方为陈建平和中行西横街支行。但是，从案涉资金的流向看，仅有陈建平从银行取款和向案外人账户转账的行为，而没有向中行西横街支行交付款项的行为，这不符合商业银行吸收存款或进行同业拆借的规定和惯例，况且该协议也未约定向第三人汇款。而在三年后的2013年5月14日，由何涛与陈建平签订的《借款协议》，则针对本案所涉借贷关系的要件进行了确认。虽然陈建平称是沈俊豪委托中行西横街支行借款，但是《借款协议》首先在内容上称何涛系受沈俊豪委托向陈建平借款，确认由何涛向陈建平借款，注明了借款金额、借款期限及还款情况；其次在形式上，陈建平在该协议上签了名，何涛在“委托借款人”栏签名；另外，出借的款项系由陈建平直接转入第三人或何涛账户，还款和付息也通过何涛父亲账户转付。因此，从《借款协议》的形式、内容及之前借款的实际履行情况看，反映陈建平与何涛之间达成借贷合意，确认了借贷双方的主体，并实际进行了款项交付，履行了出借义务，借贷合意和款项交付相一致。应认定本案系陈建平与何涛之间构成民间借贷关系，案涉借款应由借款人何涛承担偿还责任。基于陈建平与何涛之间存在借贷关系，《转贷借款协议》上的银行业务专用章对陈建平向何涛个人出借资金并不产生影响，陈建平主张由该支行承担还款责任的依据不足，依法不予支持。关于本案涉及的委托借款关系及受托人是否披露委托人的问题，陈建平与何涛订立的《借款协议》言明“何涛受沈俊豪委托向陈建平借款”，双方确认了委托人为沈俊豪，受托人为何涛，因此陈建平在本案中向何涛主张权利符合法律规定。
二、关于借款人何涛的责任问题。民法通则规定，合法的借贷关系受法律保护。陈建平与何涛之间的借贷关系，不违反我国法律法规的禁止性规定，合法有效，借款人何涛应依法承担还款责任。
三、关于沈春芳是否承担还款责任的争议。婚姻法规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。虽然本案借款发生在何涛与沈春芳婚姻存续期间，但何涛系以个人名义对外借款，借款也是由陈建平直接汇入第三人银行账户供他人使用，何涛与沈春芳未有共同向陈建平举债的意思表示，沈春芳在事后也未对债务予以追认。债权人陈建平在本案中未提供证据证明借款用于何涛与沈春芳共同生活、经营所需或分享了借款所带来的利益。因此，本案借款不属何涛与沈春芳的共同债务，沈春芳依法不承担还款责任。
四、关于借款金额的确定、利息计算及律师代理费的承担问题。陈建平和何涛订立的《借款协议》明确，何涛于2013年5月14日已归还陈建平借款本金10万元，尚欠借款本金190万元，按银行同类贷款利率的四倍计息。双方对此无异议，依法予以确认。何涛未能提供在偿还10万元借款时支付利息的证据，因此何涛应归还借款本金190万元，支付未履行的利息，并承担陈建平实现债权的合理费用。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何涛于判决生效之日起十日内向陈建平偿还借款本金190万元，并支付自2013年5月15日起按银行同期贷款利率四倍算至还清之日止的利息。二、何涛本判决生效之日起十日内向陈建平支付200万元借款本金按银行同期贷款利率四倍自2013年1月16日算至2013年5月13日的利息。三、何涛于判决生效之日起十日内向陈建平支付律师代理费92900元。四、驳回陈建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27608元，由何涛负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，本院依法调取了（2015）常刑二终字第107号之二刑事裁定书。上诉人陈建平经质证认为，刑事裁定书明确了何涛构成的是吸收公众存款不入账罪，这是在职务行为基础上的职务犯罪。对民事责任来讲，职务行为造成的民事后果应该由其所在的单位承担。被上诉人中行九洲新世界支行经质证认为：1、当同一个法律事实涉及民刑交叉时，因为民法和刑法含有不同的审判程序及规则，民事的审判和刑事的审判原则上应当分开。2、吸收客户资金不入账是职务犯罪，但这只是说这个犯罪需要一个特定的主体，何涛具有这样一个特定的身份，不能因为具有这样的身份，他就是一个职务行为。3、从现在认定的罪名来看，说明不是用的银行的钱，说明陈建平与银行间不存在借贷关系。4、从刑事犯罪的角度来看，谁的行为谁负责，何涛的行为应该由其本人负责，不能因为他的特殊身份，就认为应该由银行承担责任。被上诉人何涛经质证认为，对刑事裁定书的真实性无异议，但这份裁定书仅是对一审判决的复制，没有说理的过程，故请求法院根据实际情况进行采纳。被上诉人沈春芳经质证认为，对刑事裁定书的真实性、合法性、关联性均无异议。从刑事裁定书第14页的查明部分来看，说明这是何涛个人的行为，其收取的利差未用于夫妻家庭生活，全部用于填补第三人的资金漏洞。
本案二审的争议焦点为：一、陈建平与中行九洲新世界支行之间是否存在借款合同关系；二、何涛是否应向陈建平返还借款本息，若是则其债务是否为夫妻共同债务。
关于争点一，本院认为，从案涉《借款协议》、款项交付方式及交易惯例来看，可以认定案涉借款发生于陈建平与何涛之间。
一方面，虽然何涛以中行青山桥支行名义与陈建平签订了《转贷借款协议》，然而该转贷借款并不属于银行的业务范围，何涛无权代表中行青山桥支行对外签订《转贷借款协议》。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理的要件之一便是相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。从双方的往来模式看，虽然何涛以银行名义与陈建平签订《转贷借款协议》，但是,陈建平对于签订《转贷借款协议》后未将款项交付银行，银行也未向其出具存单等存款凭证均未提出过异议。此外，陈建平与何涛在《转贷借款协议》约定的利息远远高于银行同期借款乃至贷款利率，因此，陈建平出于对高息的追求，对于何涛将款项转借给第三人是明知且认可的，其并非善意无过失的第三人，何涛的行为并不构成表见代理，相应法律后果仍应由何涛本人承担。
另一方面，陈建平与何涛签订的《借款协议》明确案涉借款发生于陈建平与何涛之间。在双方于2010年12月15日签订《转贷借款协议》后，又于2013年5月14日签订了《借款协议》。补充说明开头便明确“何涛受沈俊豪委托,向陈建平借款”，在随后的合同条款中，均表述由何涛来偿还借款。可见，陈建平与何涛在2013年5月对案涉借款的主体进行了进一步的明确，即案涉借款发生于陈建平和何涛个人之间,且约定从借款到期日起至还款止,由何涛负责陈建平的资金及利润(息)安全回笼。该借款用于沈俊豪的投资公司投资经营。因此，该协议明确反映案涉借款发生于陈建平与何涛之间。综上，因陈建平与何涛间存在民间借贷合同关系，现双方约定的借款期限已届满，何涛应立即向陈建平归还借款本金190万元，并按合同约定支付相应的期内利息和逾期利息。因（2015）常刑二终字第107号之二刑事裁定书明确对于何涛未退出的赃款应继续追缴，追缴所得将发回陈建平等人。为防止陈建平双重获利，对于追缴所得赃款发回陈建平部分，应在何涛应归还的本息部分中予以扣除。
关于争点二，本院认为，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义向他人借款所形成的债务，原则上应认定为夫妻共同债务。案涉借款发生于何涛与沈春芳婚姻关系存续期间，而何涛借款也是从事资金生意，从中赚取利差，沈春芳亦从何涛的借款中获利。在沈春芳未提供其他相反证据的情形下，案涉借款应认定为夫妻共同债务。
综上所述，一审判决认定陈建平与何涛之间存在借贷关系，何涛应归还陈建平相应借款本息部分本院依法应予维持。但一审判决就夫妻共同债务认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第1242号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第1242号民事判决第四项；
三、沈春芳以其与何涛的夫妻共同财产为限，对上述第一项债务承担连带清偿责任；
四、驳回陈建平的其余诉讼请求。
一审案件受理费27608元，由何涛负担；二审案件受理费27608元，由上诉人陈建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 郭靓婕