四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第16号
原公诉机关青川县人民检察院
上诉人（原审被告人）刘显能，男，汉族，生于1972年1月9日，初中文化，中共党员，四川省青川县人，原任青川县竹园镇竹园社区居民委员会委员、村文书，系该镇第八届人大代表。2013年3月22日因涉嫌贪污罪由青川县人民检察院决定刑事拘留，同年4月7日经批准并被依法执行逮捕，现羁押于青川县看守所。
辩护人李品怀，四川恒和信律师事务所律师。
青川县人民法院审理的青川县人民检察院指控被告人刘显能犯贪污罪一案，于2013年11月21日作出（2013）青川刑初字第52号刑事判决，原审被告人刘显能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员吴爱出庭履行职务，上诉人刘显能及其辩护人李品怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的事实和证据：2008年“5.12”地震后在进行灾后重建过程中，由于发放任务重、人员少，故青川县竹园镇党委政府决定由各村、社具体发放农房重建类补助资金。被告人刘显能时任竹园社区居民委员会委员、村文书，遂负责发放该社区灾后农房重建款、农房加固补助资金、特殊党费、农村低保户特殊党费名目的灾后农房重建类补助资金。竹园社区农房重建类补助资金发放的具体流程是先由农户申请加固或重建，农户将申请表交至各社社长，各社社长将农户申请表交至竹园社区居委会，再由社区居委会干部制作发放花名册上交竹园镇政府审批，竹园镇政府领导根据上交的花名册制作发放定案表后，竹园社区干部再根据定案表分批制作发放花名册，并凭借分批制作的发放花名册到镇财政所打借条借出发放资金，然后由社区干部根据花名册进行发放，农户领款签字后，发放人根据农户的领款签字发放表册到镇财政所抽回借条充账。被告人刘显能于2011年1月30日从青川县竹园镇财政所借出753000.00元农房重建类补助资金，其借支和发放款项均由被告人刘显能个人账户进行。被告人刘显能在具体发放过程中，2011年4月2日，应竹园镇财政所要求要将发放表册交回镇财政所进行一次结算。被告人刘显能便将一份有9户农户（每户农户应领金额为7000元的低保户特殊党费补助资金），总计金额63000.00元，还有17户农户（每户农户应领金额为3000元的特殊党费补助资金），总计金额51000.00元，共计26户农户、总计金额114000.00的发放表册造好，经竹园镇原党委书记白某某审核签字、而竹园镇原镇长杜某某未签字的情况下，私自将这套表册复印一份，这样就有两份同样的发放表册，且都没有农户与原竹园镇镇长杜某某签字的表册留置在手中。同年4月6日，被告人刘显能凭借白某某签字的26户发放表册原件，找至竹园镇原镇长杜某某审核签字后，被告人刘显能在该份（竹园镇农房重建、特殊党费发放表册编号为第9至第11页共3页、金额共计114000.00元）表册上代26户农户签字后交给竹园镇财政所出纳常某，常某则向被告人刘显能开具充抵114000.00元借款的收据，进而在镇财政所充抵了借款753000.00元中的114000元借款，但并未实际向这26户农户进行发放。后被告人凭借手中留置的复印件表册向6户人家发放了7000.00元农村低保户特殊党费，4户人家发放了3000.00元特殊党费，10户人均在该表册上予以签字，总计金额54000元。2012年5月，被告人刘显能持该表册找到竹园镇镇长唐某予以审核（杜某某于2011年7月调青川县七佛乡工作）签字。尔后被告人刘显能将这10户村民签字领取的花名册（竹园镇财政2011年度10月份第2号会计凭证内所附的表册）再次交回竹园镇财政所进行充抵借款54000.00元。期间还有16户农户未领取到特殊党费，被告人刘显能将其代为签字的但还未领取3000元特殊党费的13户中的10户再次造表（竹园镇财政所2012年8月第69号会计凭证所附第16页表册），向这10户农户发放特殊党费共计30000.00元。后被告人刘显能将表册交回竹园镇财政所进行充抵借款30000.00元。此后还有6户农户未发放。其中有三户应领7000.00元低保户特殊党费和三户应领3000.00特殊党费。其中因一户不符合领取标准，两户在发放过程中死亡，三户未完成重建，不符合领取标准，致此该6户共计30000.00元灾后农房重建类补助资金就一直滞留在在刘显能手中，农户和原社区书记均知晓该资金情况。致此被告人所借753000.00元农房重建类补助资金，于当年分三次以526000元、114000元、113000元冲抵了该借款。后在2013年3月1日经竹园财政所核实账务后发现竹园社区有重复列支105000.00元的情况，被告人刘显能次日即退出该款。被告人刘显能于2013年3月20日以证人的身份在竹园镇政府办公室协助调查，主动供述了犯罪事实，侦查机关遂于当月22日立案侦查，被告人并于当月25日退款9000元，总计退款114000.00元。
上述事实有以下证据证实：
1、立案决定书、户籍证明、刑事拘留决定书、逮捕决定书、退款依据，证明了案件来源合法、被告人具有完全刑事责任能力、采取强制措施种类及退款金额为114000.元。
2.任职文件、竹园镇人大代表证明，证实了被告人刘显能系竹园社区村文书，协助竹园镇政府从事发放重建资金，其主体身份系协助政府从事公务的其他人员和系竹园镇第八届人大代表的情况。
3、竹园财政所借款明细账，证实了刘显能2011年在财政所借款753000元，三次以526000元、114000元、113000元冲平了借款。
4、提取的竹园社区农房重建资金发放表册，证实了刘显能利用社区26户农户名义冲抵借得的补助资金114000元并两次在财政所报账的依据。
5、从原竹园财政所出纳常某处提取笔记复印件，证实了刘显能用其代农户签字的特殊党费发放表在财政所报账，冲抵其借款的情况。
6、收据，证实了刘显能利用代农户签字的特殊党费发放表在财政所冲还借款，常某为其出据的收据。
7、扣押清单，证实了青川县人民检察院已在竹园财政所扣押现金114000.00元的情况
8、鉴定意见，证实了特殊党费资金发放表上收款人签字字迹是刘显能亲笔书写的情况。
9、财政所会计陈某证言：证实了2008年担任竹园镇财政所会计期间，对竹园镇政府地震灾后农房重建资金的管理及支付情况及刘显能退重复报账的特殊党费105000元的情况。
10、镇长唐某证实：2011年8月在任竹园镇镇长期间，签批过竹园社区两次灾后农房重建款，包括：2011年10月刘显能凭借竹园社区农户农房重建款发放花名册（上面有前任书记白某某的同意发放签字）到我处签字，进行结算，经审核后其并未在财政所借支农房重建补助资金进行发放，未发现刘显能之前已凭白书记的签字借支了这笔发放资金。白某某支出签字及我的结算签字与杜某某借款支出的签字这几份表册中有2套表册领款人姓名、金额都一样，有重复支出情况。
11、原任出纳常某证实：竹园社区刘显能2次用竹园社区农户灾后农房重建类补助资金领款签字表在手上冲抵借款抽回借条，当时还给刘显能出具收据。这两次的具体时间：第一次是2011年4月2日，刘显能凭借竹园社区老百姓的领款签字表（该领款签字表有书记白某某、镇长杜某某同意冲款的签字）冲抵了52万余元的借款；第二次是在2011年4月6日刘显能凭借竹园社区老百姓的领款签字表又冲抵了114000元的借款。在其任出纳前，刘显能就已经从竹园镇财政所借出了竹园社区农户的农房重建类补助资金，他只是发放完毕后，在这里凭借农户签字领款表册冲抵借款收回借条。2011年4月6日刘显能冲抵114000元借款（该笔借款不是在其任出纳时借的，他只是冲抵借款抽回借条）。没有给他说过代老百姓签字才能报账冲抵借款。刘显能从没在其手里借出过现金用于农房重建类资金的发放。
12、驻村干部刘某证言证实：在任竹园社区驻村工作组组长期间，主要负责监督社区干部发放，督促社区干部发放完后到财政所进行结算。刘显能在村主任陈银平家出事后，就负责发放农房重建款、农房加固款、低收入每户7000元特殊党费及部份每户3000元特殊党费。竹园社区发放重建类补助资金过程中，不存在必须有农户签字才能在财政所借出资金的情况，竹园社区都是凭借没有农户签字就可将资金借出及竹园社区发放灾后重建类补助资金的审批程序等情况。
13、原竹园社区书记姜某某及当庭证言证实：2010年12月任竹园居委会书记，刘显能是村文书和会计。本人负责社区全面工作，文书负责社区的财务、表册的上报。另证实2013年刘显能到财政所退款的情况及发放补助资金的审批程序及代26农户签字予以冲抵借款之事刘显能告诉过自己，以便于继续发放，该26户是剩下的最后一批，政府要求先把册子造上去，再按情况予以发放，在所借补助资金要有村上领导予以签字才能借支的事实。
14、原任镇长杜某某证言证实：在任竹园镇党委副书记、镇长期间，竹园社区发放农房重建类补助资金的具体审批程序有两种情况：一种是竹园社区造农房重建类补助资金发放表册，经村、社干部和驻村工作组干部审核签字，报至竹园镇党委政府讨论后，政府党委书记、镇长审核签字后，竹园社区干部凭发放花名册到财政所借款进行发放，发放完毕后，竹园社区干部凭借老百姓的领款签字表到镇财政所结算、充账、抽回借条；另一种情况是，竹园社区在本人任竹园镇镇长之前已经将钱借出，发放完毕后，竹园社区干部上报老百姓的领款签字发放表到镇党委会讨论核查结算手续，经镇党委书记、镇长审签后到镇财政所结算冲抵借款。本人负责审批过灾后重建补助资金，但是2套表册领款人姓名、金额都是一样的，都有白某某书记签字，但镇长确分别是本人和唐某审签的，农户签字也一致，不知咋回事。
15、竹园镇出纳何某证实：2011年10月接任竹园财政所出纳，与前任出纳常某是2011年9月23日办理的交接。自己没有经手竹园社区资金的发放和借款手续，仅经手过刘显能一笔113000元的结算手续。2011年10月28日刘显能凭资金发放表册冲抵了113000元的借款，其中包括转帐29000元、农村低保特殊党费54000元，加固款5000元、农房重建款25000元，共113000元。
16、26户农户证言：其中领取3000元特殊党费的向某平、向某福、向某东、向某和、向某春、陈某邦、王某胜、奚某林、杨某兰（王某益）、刘某英（王某烈）、鲜某华、陈某邦均证实2012年5月在刘显能手上领取过一笔3000元特殊党费的事实。领取7000元特殊党费的王某珍、王某莲（贺某德）、陈某甲（陈某邦）、覃某军、陈某邦、王某堂均证实在刘显能处领过一次7000元的特殊党费，陈某蓉（王某堂）、陈某乙均证实未领取7000元特殊党费的情况。
17、被告人刘显能供述，证实了代26户农户签字后将重建补助表交由书记白某某审核签字后就将此表复印一份以便作发放之用，后按照程序让镇长杜某某予以审签后，凭此表交与出纳常某冲抵了借款114000元，常某出具了收条，后凭复印的表册在发放过程中让10户农户领款后予以签字的表册又让唐某镇长审核签字，总计金额54000元。还有10户总计金额3万元，在农户签字后又交回财政所冲抵，另6户30000.00元不符合发放条件，农户和村书记都知晓此事。后经算账才知道在发放重建资金中有重复列支的情况，就退出款项，造成重复不属故意而为，自己都不清楚账务上怎么重复的事实。
18、辩护人出示的被告人获得的荣誉证书和在押期间的表现证明，证实了被告人一贯表现良好，连续四年荣获了竹园镇党委、政府表彰的优秀党员和先进个人。在押期间遵守监规、服从管理，确有悔罪的情况。
原审法院认为，被告人刘显能系村文书，灾后协助竹园镇政府发放本社区重建补助资金，属其他依照法律从事公务的人员。在发放重建资金过程中，利用发放的职务之便代26户农户在重建定案补助资金表册上签字并经审核，已予以冲抵自己借出重建资金款项，但被告人在以后的实际发放过程中，凭借留存领导签字的复印定案表给农户发放资金，在农户签字后本应在镇财政收回原自己代签的表册，却仍在明知的情况下分两次重复冲抵借款，总计84000元，主观上具有明显故意，且客观上实施了骗取行为，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名经庭审确认成立。被告人及其辩护人称，造成重复列支被告人主观上不具有故意性，系财政账务管理混乱造成，被告人应无罪之说与本案查证事实不符，被告人已代26户农户签字在财政所冲抵借款，并有收据在手，系自己亲自办理，但却在以后实际发放过程中，再次利用留存的表册让农户签字后借用镇长换人之机而进行冲抵借款84000元，以重复列支来达到套取国家资金的故意性突出，完全符合贪污罪的构成要件，其指控证据已达到确实充分。被告人已平账的30000.00元因有6户本该发放的农户，不具备发放条件，原任社区书记、农户都明知应发放的金额在刘显能处，只待发放条件成立就予以发放，现公诉机关以非法所得已扣减6000元，故24000.00元不应计入被告人的犯罪金额，被告辩护人辩护理由24000.00元应予以扣减的理由成立，予以采信。灾后重建结算，6户是否发放资金应由政府出具政策，故该30000.00元应由被告人刘显能退回财政所处理。被告人以证人的身份协助调查时，主动如实交代犯罪事实，其对定性的辩解不影响其自首的成立，应为自首。综合全案，结合被告人的犯罪情节、认罪、悔罪程度，应对被告人适用从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责刑不相适应，不予采纳。被告人及其辩护人的量刑请求适用缓刑的意见也不予采信。鉴于被告人刘显能有自首的法定从轻情节，归案后认罪态度较好，主动退出全部赃款，及一贯表现良好的酌定量刑情节，可予以从轻处罚。为更好地贯彻宽严相济的刑事政策，实现刑罚功能，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条第二款、第三百八十三条第二款、第六十七条、第六十四条之规定判决，一、被告人刘显能犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、追缴的赃款人民币84000.00元予以没收，上缴国库。
上诉人刘显能的主要上诉理由：1、重建补助资金自己有重复列支的行为，但没有占有该资金的故意；2、镇上的重建补助资金是打到我自己的卡上面的，我不知道卡上有多少钱，财政所发现重复列支后，我及时退回了款项。
辩护人的辩护意见：1、上诉人复印资金发放表册的目的是为了更好的发放资金；2、导致上诉人重复报账的原因是镇财政所没有进行严格的审查；3、上诉人没有占有该重复报账款项的故意；4、即使上诉人构成贪污罪，那么量刑过重。
出庭履行职务的检察员意见：1、上诉人作为发放重建补助资金的人员，在财务制度不健全的情况下，更应该注意核对发放款项明细；2、上诉人复印发放表册的目的是为了重复报账，在重复报账时只找了新上任的镇长签字；3、上诉人贪污的款项属于灾后重建补助资金，应从重处罚。因此，原审法院的事实认定清楚，量刑适当，建议维持原判。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，本院对原审的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人刘显能系村文书，灾后协助竹园镇政府发放本社区重建补助资金，属其他依照法律从事公务的人员。在发放重建资金过程中，利用发放资金的职务之便代26户农户在重建定案补助资金表册上签字并经审核，已予以冲抵自己借出重建资金款项，但上诉人在以后的实际发放过程中，凭借留存领导签字的复印定案表给农户发放资金，在农户签字后本应在镇财政收回原自己代签的表册，却仍在明知的情况下分两次重复冲抵借款，总计84000元，主观故意明显，且客观上实施了骗取行为，其行为已构成贪污罪，原审法院认定罪名准确，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人认为，上诉人没有占有重复报账重建补助资金故意，造成重报账系财政所审查不严，管理有漏洞的意见，本院认为，上诉人已代26户农户签字在财政所冲抵借款，并有收据在手，系自己亲自办理，但却在以后实际发放过程中，再次利用留存的表册让农户签字后借用镇长换人之机而进行冲抵借款84000元，以重复列支的方式来达到套取国家资金的目的，完全符合贪污罪的构成要件，证据已达到确实充分。至于财政所管理有没有漏洞，不能成为上诉人贪污的理由。对上诉人及辩护人的该意见不予采纳。对于辩护人认为对上诉人量刑过重的意见，本院认为，上诉人贪污灾后重建类补助资金，社会影响较大，虽有自首情节，但不足以达到减轻处罚的程度。综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 潘 灿