四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第168号
上诉人（原审原告）黄炜，男，1982年7月12日出生，汉族，城镇居民。
被上诉人（原审被告）攀枝花市行远牧业有限责任公司，
法定代表人李学海，该公司董事长。
委托代理人左昱莲，四川川滇律师事务所律师。
上诉人（原审原告）黄炜因与被上诉人（原审被告）攀枝花市行远牧业有限责任公司（以下简称行远牧业公司）劳动合同纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人黄炜、被上诉人行远牧业公司的委托代理人左昱莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2011年4月18日，原告在被告处上班，从事销售工作，试用期1个月，试用期工资为1200元。同日，原告填写了《行远牧业公司员工入职登记表》，该表中，记载原告薪酬待遇为“底薪1500元＋月销售绩效考评”，主管领导王西成在该表签字，并注明“同意任业务员”，同时公司领导李学海在该表上签名。原告在被告处工作期间，被告未为原告参加社会保险。原告工资为底薪1500元＋绩效工资。被告以原告出具借条、领条及采用报销费用的方式发放工资。2010年，被告先后制订了两份《销售绩效奖励办法（试行）》，被告陈述，在2010年至2011年按（2010）第01号销售绩效奖励办法（试行）执行，2012年按销售考核办法（试行）执行。原告称实际中均没有完全按两份规定执行。两份办法第四条中均规定“基本销售任务一律以公司规定的最低销售价格进行统计（价差部分另行奖励，见后），并且以该月的实际回款额作为业绩依据（回款期在其它月份者，记入其它月份业绩）”。原告作为销售人员，被告未规定定时工作时间，原告在2011年按被告规定每周到公司报到1、2次，2012年只需电话联系公司告知每天业务工作。2012年3月12日，被告出台了《公司新增加员工话费补助方案》，从2012年3月起每月补助新增员工电话费，其中原告每月补助电话费40元。2011年4月至12月，原告在被告处以“借款”形式领取了当年基本工资，以“费用报销、领条、业绩考核审签报销表”等形式领取了绩效工资7518元。2012年1月到7月，原告以借条、领条形式领取了基本工资7385元，未领取绩效工资。2013年1月，因被告财务部反映原告收到货款不上交公司，存在挪用行为，被告遂通知原告停止销售工作，进行帐目核对。双方对原告销售帐目进行对帐。2013年5月，被告下通知停发原告工资。2013年6月14日，被告向原告送达了《告知书》，要求原告在2013年7月30日前完成对所经办的销售业务的对帐及货款催收工作。2013年8月27日，原、被告对帐结束。经对帐，原告欠被告货款3万元左右，原、被告双方在《黄炜经手业务对帐结果统计》上签字认可。原告自2013年9月份，在未办理辞职及工作交接手续的情况下，不再到被告处。2013年11月13日，原告向攀枝花市仁和区劳动保障监察大队反映被告欠付原告绩效工资、加班工资、燃油补贴，电话费补贴及未缴纳社会保险等问题。2013年11月20日，原告向攀枝花市仁和区劳动争议仲裁院提起劳动争议仲裁申请，要求解除与被告的劳动关系，由被告支付原告工资102745元、燃油补贴27336元、电话费补助1200元，未签订劳动合同两倍工资103945元，差额工资77959元，经济补偿金9600元，合计322785元。因该院逾期限未作出处理，原告于2013年11月27日向我院提起诉讼，要求被告支付原告2011年4月18日至2014年2月20日工资102745元、电话费补助1200元、不签订劳动合同两倍工资103945元、差额工资77959元、经济补偿金9600元。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告增加支付原告克扣和拖欠工资、低于最低工资标准、造成原告工资收入损失的补偿金共计230085元。原告增加的诉讼请求没有经过劳动部门仲裁，就此，原告当庭陈述“虽然攀枝花市劳动仲裁部门说了要经过仁和区劳动仲裁部门仲裁，我也没有向攀枝花市仁和劳动仲裁部门提出，因为我提出了仲裁，仁和劳动仲裁部门也不会处理。民事诉讼法规定可以增加诉讼请求，因此我认为我有权增加诉讼请求”。
另，本案审理中，原告自行计算出本人2012年全年绩效工资总额为17136元。原告当庭表示不能保证自己核算所依据的数据具有完整性。被告亦以会计更换为由，无法提交原告工资核算帐务资料。经本院多次释明，双方均坚持不申请对原告绩效工资金额进行审计或鉴定。
上述事实有原、被告陈述、入职登记表、《黄炜经手业务对帐结果统计》、借条、借款申请表、领条、费用报销单、2011年10月份、11月份、12月份销售绩效考核审签报销表、告知书、个人往来明细帐、（2010）第01号销售绩效奖励办法（试行）、销售考核办法（试行）、新增加员工话费补助方案、实际回款明细、收据等证据在案佐证。
本案审理中，本院主持双方调解，因双方分歧过大，调解未果。
原判认为，原、被告存在劳动关系，原告的合法权益应当受到保护。1、关于原告工资。原告于2011年4月18日到被告处上班，双方建立劳动关系，被告作为用人单位应当依法按月足额支付劳动者工资。原告自2011年4月18日起在被告处工作，双方一致陈述原告系以借条、领条、报销单等形式领取工资，而非采用工资表形式发放。被告发放工资的形式不符合财务制度规定，但并不能据此否定原告实际领取工资的事实，原告以未在工资表上签字为由，认为自己自入职以来未领过工资，否认已实际领取部分工资的主张与事实不符，本院不予认可。2011年，原告每月签字领取了基本工资及绩效工资，原告没有说明及提交任何证据证明2011年何月工资存在未足额支付情况以及未足额支付数额等事实，致本院无法进行审查，故不予认可原告所述2011年工资未足额领取的事实存在。2012年，原告以借款形式实际只领取基本工资7385元。原告基本工资系每月1500元，全年应系18000元，被告未提交证据证明存在扣款事项，故被告还应支付原告2012年基本工资10615元。原告未领取2012年绩效工资，被告核算原告2012年全年绩效工资尚有3787.42元未付，原告对此不予认可，被告亦不能提供会计帐册佐证其核算的真实性、准确性。原告自行计算出本人2012年全年绩效工资总额为17136元，并提供了计算方式和计算依据，但其当庭亦表示不能保证其核算依据的完整性。由于绩效工资的计算涉及业务量考核、业绩考核、成本费用考核、部门考核多项数据，会计专业性强，故本院多次释明双方可申请会计审计或鉴定确定绩效工资，并告知相关法律后果，但双方均不予申请。在此情况下，本院无法确定原告2012年全年绩效工资的实际总额，但被告欠付原告2012年绩效工资的事实成立。同时，被告作为用人单位，具有核算工资并保存核算会计凭证之义务，但审理中，被告不能提供原告工资核算依据，亦不申请进行审计和鉴定，被告虽不认可原告所计算2012年本人绩效工资金额，但未提交证明原告核算金额高于实际金额的证据，故依据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，为维护劳动者的合法权益，故本院参照原告计算的2012年绩效工资金额17136元予以认定，被告应当支付原告2012年绩效工资17136元。被告还应支付原告2012年的工资共计27751元（基本工资10615元＋绩效工资17136元）。2013年，原告在被告的安排下进行帐目核对。2013年8月27日，原、被告对帐结束。2013年9月，原告自行离职未再到被告处上班。原告在2013年共计上班8个月，故被告应支付原告2013年8个月的基本工资，被告帐目显示原告2013年1-4月工资为5896元，原告对此予以认可，故被告应支付原告2013年基本工资为11896元（5896元＋6000元）。原告在2013年并未从事销售工作，却要求被告支付销售绩效工资没有事实和法律依据，本院不予支持。原告在2013年9月自行离开被告公司未再提供劳动，被告也未依法与其解除劳动关系，双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间因原、被告不存在劳动法上的权利义务关系，故原告要求被告支付其2013年9月至2014年2月20日的劳动报酬（工资）于法无据，不予支持。综上，被告应支付原告工资共计39647元。
2、关于两倍工资。原告要求被告支付未签订劳动合同两倍工资103945元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，劳动者申请仲裁支付两倍工资的，申请仲裁时效为1年，原告于2011年4月18日与被告建立劳动关系，被告未与原告签订书面劳动合同，作为劳动者的原告对此知晓，原告于2013年11月才向劳动部门提出主张，已逾仲裁申请时效，故原告要求该期间未签劳动合同双倍工资差额的诉请，不予支持。
3、原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，按不签订劳动合同两倍工资103945元×75%主张差额工资77959元，依法应系主张的赔偿金。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”因此，对于用人单位拖欠劳动者报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。本案中，原告关于被告拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿主张赔偿金并未经过这一前提程序，故原告直接主张加付赔偿金，本院不予支持。
4、关于电话费。原告要求被告从原告试用期满（2011年5月起），按每月40元的标准支付原告电话费补助。经查明，2012年3月12日，被告出台了《新增加员工电话费补助方案》，并明确于该月起执行，故原告应从2012年3月起每月取得40元电话费补助。原告关于“自己做销售，电话费多，被告应从原告试用期满（2011年5月起）开始支付原告电话补助费。”的主张没有法律依据，本院不予支持。原告在被告处实际工作到2013年8月，故被告应支付原告2012年3月到2013年8月的电话费补助720元。
5、关于解除劳动合同的经济补偿金。原、被告均未提交证据证明双方解除劳动合同。被告称“原告因严重违反公司规章制度被公司除名”，原告陈述“我印象中，应该双方都没提过解除劳动合同的事”。被告未提交有效证据证明其履行了除名程序，向原告送达了除名通知，故本院不予认可。原告虽2013年9月未再到被告处上班，但双方均未就是否解除劳动合同作出任何意思表示，原告自行离开用人单位，原、被告均未履行劳动合同解除程序的，不能认定双方的劳动关系已经自动解除，现双方劳动关系处于中止履行状态，无解除劳动合同之事实成立，故原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金无事实依据，本院不予支持。
6、关于驾驶员岗位工资。原告自述其先后驾驶四辆车进行提货配送工作（其中两辆车系自带车），运行里程27907公里、运载销货量35791.62公斤。本案中，原告未提交任何证据证明系被告安排原告兼任驾驶员工作并承诺加付驾驶员岗位工资，亦未提供有效证据证明其运行里程为27907公里、运载销货量为35791.62公斤的真实性，本院无法核实其驾驶工作量。从原告当庭陈述“公司派送中心的驾驶员跟不上，公司老总经常开会要求大家帮忙，要有团队精神，原告有时就兼职驾驶员。”同时，原告陈述“人力资源部的工作人员给原告说过被告会支付驾驶员计件工资，应该就是被告会议意见让工作人员传达。”可得知，双方并未对原告兼职驾驶员及加付工资以及工资标准达成一致意见，原告未提交证据证明被告安排原告从事驾驶员工作，同意支付原告驾驶员工资的事实存在。故原告要求被告支付驾驶员岗位工资无事实和法律依据，本院难以支持。
7、关于加班费。原告以本人“每周工作六天，每天工作七个半小时，周末、法定节假日值班”为由主张加班工资。针对原告主张的“周末、法定节假日值班”的加班费，本院认为，值班不是加班，值班和加班是有区别的，两者虽然都是法定标准工作时间的延长，也都要经过一定的批准手续，但确实是两个不同的概念。值班是指用人单位为临时负责接听、看门、防火、防盗或为处理突发事件，紧急公务处理等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内轮流进行的值班，它不是为直接完成生产任务而安排的加班，没有具体的生产或经营任务。加班是指劳动者在原来的工作岗位，在正常的工作时间外从事原来的工作。值班的报酬，目前在法律上尚无明确规定，一般以用人单位内部制定的规章制度予以规范，集体合同、劳动合同有约定的，可以遵照执行。加班工资则是法定的。原告以“值班”为由主张加班费，于法无据，本院不予支持。
关于原告主张的“每周工作六天，每天工作七个半小时”加班费。因原告系销售员，其工作性质、工作时间具有特殊性，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；”之规定，结合原告当庭陈述“原告在2011年按被告规定每周到公司报到1、2次，2012年只需电话联系公司告知每天业务工作，不需到公司报到”之事实，被告并未规定原告定时工作时间，原告工时实行的系不定时工作制度。根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费支付规定。综上，本院对原告关于加班费的主张不予支持。
8、关于经济补（赔）偿金。原告在审理中增加了几项诉讼请求，（1）被告支付至2014年2月20日止原告克扣和拖欠工资8955元；（2）被告支付其克扣或拖欠原告工资的25%补偿金23568元，支付低于最低工资标准部分的25%补偿金4920元，造成原告工资收入损失的25%补偿金30104.5元，因其侵害原告合法权益最低1倍赔偿171492.5元。经查，2013年11月20日，原告向攀枝花市仁和区劳动争议仲裁院申请仲裁事项为：（1）请求裁决申请人与被申请人解除劳动关系。（2）请求裁决被申请人支付申请人工资102745元、燃油补贴27336元，电话补助费1200元，未签订劳动合同两倍工资103945元，差额工资77959元，经济补偿金9600元，合计322785元。原告并未对增加的上述请求事项提出过仲裁申请。原告称虽然攀枝花市劳动仲裁部门告诉了其要经过仁和区劳动仲裁部门仲裁，但原告认为提出仲裁申请，攀枝花市仁和劳动仲裁部门也不会处理，没有向劳动仲裁部门申请仲裁。现行劳动争议纠纷处理机制适用的仲裁前置机制，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前提，即劳动争议案件经过劳动仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。原告增加的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，增加的上述诉讼请求具有独立性，与讼争的劳动争议具有可分性，原告可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁予以解决，故本院在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十五条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行规定》第十三条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条规定，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：被告攀枝花市行远牧业有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告黄炜工资39647元、电话费720元，共计40367元。
黄炜上诉称：一、请求二审法院维持“被告攀枝花市行远牧业有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告黄炜工资39647元，电话费720元，共计40367元”之判决。二、请求二审法院撤销原判未支持上诉人相关主张部分，依法判令被上诉人向上诉人支付其至今尚欠的劳动待遇：1、2011年5月至12月的绩效工资2776元；2、以上诉人2012年绩效工资17136元的每月平均1428元为标准，判令由被上诉人补付上诉人2013年1-8月应得的绩效工资劳动待遇11424元；3、2011年10月至2012年12月的兼职驾驶员提货搬运计件工资6017元；4、2011年5月至2012年2月的销售业务电话费补助400元；三、请求二审法院撤销原判未支持上诉人相关主张部分，依法判令被上诉人向上诉人支付未订立劳动合同二倍工资、及拖欠工资的法定赔偿金等：1、请二审法院以上诉人2012年月均工资2928元之标准，判令被上诉人向上诉人支付自2011年6月到2013年8月期间27个月未订立劳动合同的法定二倍工资差额款79056元；2、以维持原判工资额39647元的75﹪加付给上诉人法定赔偿金29735元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
行远牧业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。2011年5-12月的工资是足额发放了的，电话费标准是2012年3月新出台的，原判认定应从2012年3月到2013年8月支付每月40元的电话费，我们是认可的。双倍工资申请仲裁时间是一年，上诉人在2013年11月才向领导部门提出主张，已经超过了申请时效。上诉人2013年没有从事销售工作，要求我们支付绩效工资没有事实和法律依据，我们不予认可。
二审庭审中，上诉人黄炜与被上诉人行远牧业公司均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄炜与被上诉人行远牧业公司之间存在劳动关系，上诉人的合法权益应当受到法律保护。原审法院根据庭审查明的事实及双方当事人提交的证据，对依法应当支持的上诉人工资39647元、电话费720元予以判决，本院对此予以确认。对上诉人黄炜原审中提出的未签订劳动合同的两倍工资、赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、驾驶员岗位工资、加班费等诉讼请求，因没有相关的事实依据和法律依据，原判对上述诉讼请求未予支持，本院对此判决予以确认。二审中，上诉人黄炜以一审判决未支持的诉讼请求作为其上诉请求，且无证据支持其主张。故上诉人黄炜的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄炜负担。
本判决为终审判决。
审判长 胥 军
审判员 黄 群
审判员 董 敏
二〇一五年二月三日
书记员 林柯均