上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民三（民）初字第1022号
原告上海显晟建筑安装工程有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人陈显庭，董事长。
委托代理人杨振裕，上海市诚建成律师事务所律师。
委托代理人杨静艳，上海市诚建成律师事务所律师。
被告上海市地矿建设有限责任公司，住所地上海市。
法定代表人李建华，董事长。
委托代理人胡立中，上海市中茂律师事务所律师。
第三人上海中远化工有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人王锦淮，执行董事。
委托代理人胡立中，上海市中茂律师事务所律师。
原告上海显晟建筑安装工程有限公司（以下简称显晟公司）与被告上海市地矿建设有限责任公司（以下简称地矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，通知上海中远化工有限公司（以下简称中远公司）作为第三人参加诉讼，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告显晟公司的法定代表人陈显庭及其委托代理人杨振裕，被告地矿公司与第三人中远公司的共同委托代理人胡立中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告显晟公司诉称，2012年7月5日，原、被告双方签订协议，被告将其承接的案外人上海华谊（集团）公司（以下简称华谊公司）汽车维修服务中心项目中的基础开挖和运输任务分包给原告。因该时业主没有办妥渣土外运手续，证照不全，故被告同业主商定由被告先行开工，并由业主提供在3公里之内中远公司的一块场地作临时渣土堆放点。原、被告双方协议约定，工程量按实际开挖方量计算。因土方需二次转运，故协议约定，土方开挖和外运为每立方米人民币72元，短途外运每立方米20元。合同还约定，工程款在土方基坑开挖结束后付50%，二个月内付清土方工程总款。2012年9月7日，协议约定的原告基础开挖及运输任务结束，经原、被告双方结算，原告总的开挖运输量为37，900立方米。按照协议约定，短途外运费用为758，000元，外运费用为2，728，800元，总计工程款3，486，800元。然被告仅支付45万元，尚余3，036，800元未付，经催讨未果，故起诉要求：1、判令被告支付拖欠工程款3，036，800元；2、判令被告支付拖欠工程款利息，以3，036，800元为本金，按照银行同期贷款利率计算，从2012年9月7日计算至判决生效之日止。
被告地矿公司辩称，不管是从双方协议还是原告承诺或双方会议纪要，原告的合同义务是外运工程渣土，但是原告一直没有履行该项基本义务，因此原告也没有主张工程款的权利，应当驳回原告诉请。
第三人中远公司的述称意见与被告地矿公司辩称意见一致。
经审理查明，2012年7月5日，被告（委托单位，甲方）与原告（承包单位，乙方）签订《协议》，主要约定，甲方将长江西路华谊公司汽车维修服务中心项目基础的挖、运任务委托乙方；工程内容：土方外运72元／立方米，短途外运20元／立方米计算（甲方提供3公里之内的堆土场地）；工程量：按实际开挖方量计算；开工日期：2012年7月8日；付款方式：土方基坑开挖结束后付50%，贰月内付清土方工程总款。该协议落款处甲方由吴军签字并加盖被告公章，乙方则由陈显庭签字并加盖原告公章。
同日，原告出具《承诺书》，承诺7月5日所订合同仅作申报渣土办理手续之用，不作为结算依据，土方结算事宜以后期合同为准。
2012年7月11日，原告向被告承诺，长江西路开工的土方暂时堆放在呼兰路XXX弄XXX号TDI场地中并保证这些土方全部会后期安排运出。
2012年7月19日，原告出具《承诺书》，承诺被告土方外运单价每立方58元整，内驳每立方为20元。
2012年9月7日，原、被告确认长江西路工地土方结算总量为37，900立方米。
2012年9月25日，建设单位张俞生、被告公司吴军与原告公司陈显庭、吴伟平参加会议并达成《会议纪要》，主要内容为，由于汽车维修服务中心一区项目前期手续没有及时办妥，经研究决定先由被告作为基坑开挖渣土负责单位，原告作为渣土承运单位负责渣土外运，考虑到施工证照不全，先临时堆放在呼兰路原TDI厂区西北角10亩地，待施工证照办齐后由原告负责外运，现施工所有手续齐全，理应及时清运，经三方协商确定达成如下时间节点：1、责成原告在2012年10月10日前现场堆放渣土量明显改观，决不允许外来渣土进入现场；2、责成原告在2012年11月15日前将所有临时堆放渣土全部清运完成，恢复至原来标高。
2012年11月7日，建设单位张俞生、王兵等、中远公司周琪、被告公司吴军、原告公司陈显庭、吴伟平、张永庆等到会并达成《会议纪要》，主要内容为，2012年9月25日，会议各方就呼兰路原TDI厂区堆放渣土问题，专题讨论并达成一致意见。原告作为土方实施单位，由于在工程土方开挖过程中，原告外运码头手续尚未办理齐全，无法正常实施土方开挖工程，为确保土方工程按期结束，通过协调并约定：原告临时借用原TDI厂区10亩土地堆放一期工程土方，且须在一个月内完成外运工作。但由于各种原因原告未能实施，故再次强调并要求原告负责清运临时堆放在原TDI厂区的渣土，于2012年11月15日前清运完毕。现由于原告没有实施上述约定，厂区内堆放渣土越来越严重，目前堆放范围已大大超出（具体以2012年11月12日现场测量为准）原约定范围，其中还含淤泥、建筑垃圾（居民拆房）等，原告的行为严重影响各方利益。为此，经讨论各方达成如下一致协议，以资遵照执行：1、华谊公司委托中远公司安排派驻保安人员，安装大门，设置门禁，对厂区实施现场管理，严格执行渣土“只出不进”制度。原告同意承担保安人员工资费用，安装大门费用由被告承担，并保证配合并遵守现场管理，渣土外运及时申报，获准后予以实施；2、原告自2012年11月12日起保证每日清运渣土3，000吨，至11月底清土总量达到60，000吨。如果到11月底清土总量不能达到60，000吨，则原告构成违约并应承担华谊集团项目部委托第三方的所有清运费及赔偿导致各方的经济损失；3、2012年11月30日，各方依据原始照片等资料最终确认厂区渣土清运的验收标准，如不能达成一致，则华谊集团项目部有权先予委托第三方清运剩余渣土，所产生的清运费用等相关纠纷，各方通过司法途径解决；4、自2012年12月1日起，原告应当每月向中远公司按照5，000元／亩／月支付呼兰路原TDI厂区场地占用费，一直付至原告完成所有清运工作之日止；5、被告应当督促原告完成所有渣土清运工作，并协调、配合各方工作。在原告完成所有渣土清运工作之前，被告不得向原告支付任何费用。王兵、周琪、吴军、吴伟平、陈显庭在该会议纪要落款处签字。
2013年1月4日，原告发《请求函》给被告，称原、被告双方签订合同，鉴于存在的客观原因，致使合同约定的付款方式不能正常履行，经9月26日、11月7日两次专题会议协调，有关会议约定也无法正常实施，导致本公司资金不畅，故与被告商议，先行支付50万元以帮助原告支付人工与相关费用。同时，感谢并同意被告的倡议，即土方上船外运费用，由被告直接支付给船运方，原告派员到现场确认。以上费用均从合同款中抵扣。而且，原告承诺，在认真做好土方外运工作的同时，遵守TDI厂区土方“只出不进”的约定，请予监督，如有违反，愿承担由此造成的所有责任和损失。特此请求。
2013年1月26日，原告向被告发出《请求函》，主要内容为，鉴于公司目前的困难状况，于2013年1月24日下午，再次与被告协商，希望予以进一步的支持，协助解决人员工资问题。而且，原告再次承诺，近日内再落实外运3-5船渣土，并继续遵守TDI产区土方“只出不进”的承诺，请予监督，如有违反，愿承担由此造成的所有责任和损失。特此请求。
2013年3月18日，张永庆、潘思鸣、吴军、张俞生、吴伟平等出具《确认书》，主要内容为，各方就呼兰路原TDI厂区堆放渣土问题，两次进行专题讨论并形成一致协议。为及早解决厂区内临时渣土清运工作，现各方相关人员就厂区内堆放渣土的相关事实一致确认如下：经各方实测，呼兰路原TDI厂区现有堆放渣土约9万余立方米，堆放面积40余亩。其中：1、原告为汽车维修服务中心项目一期在呼兰路原TDI厂区临时堆放渣土计37，900立方米；2、呼兰路原TDI厂区原有部分堆土，具体待定；3、原告另从其他工程处运进大量渣土堆放在呼兰路原TDI厂区，具体待定。
2013年4月11日，原告向被告发出《公函》，主要内容为，原告在2012年7月承接土方工程项目后，在同年7月底完工，依合同约定，应在工程完工后一个月内付清全部工程款。但工程完工已8个月，被告至今拒不提供工程结算单也不支付按约工程款，故函告提供结算清单并按合同立即付清全部工程款。
2013年4月24日，原告再次向被告发出《公函》，函告被告4月12日所发的《公函》未得到回复，故再次发函希望被告慎重处理此事，并望在月底得到解决，否则，将采用法律手段等。
以上事实，有《协议》、《承诺书》、《会议纪要》、《请求函》、《确认书》、《公函》及当事人当庭陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
审理中，原告认可被告在2014年1月24日支付工程款28万元，另为证明其他54万元的已付款情况，被告提供如下证据：1、借条，证明2013年1月5日原告向建设方沈化借款4万元，被告已代为清偿，该笔款项应作为已支付工程款；2、2012年7月20日开具的支票，证明被告向原告挂靠的上海立及废弃物处置服务有限公司支付20万元；3、2013年1月9日的支票、上海吉申建筑安装工程公司的说明，证明被告通过上海吉申建筑安装工程公司向原告支付10万元；4、2013年1月26日陈显庭出具的收条，证明原告以借款名义向被告拿了现金3万元，应作为工程款；5、2013年1月30日原告出具的证明及发票，证明被告直接将17万元支付给机械费方，应作为工程款。经质证，原告认为，除认可2014年1月24日的28万元外，另认可上述证据1、3、4所涉款项，总计45万元，其他款项不认可。
审理中，为证明已将37，900立方米土方通过陆上及江河运输的方式全部运输完毕，原告提供如下证据：
1、渣土运输分包协议（2012年9月签订）、证明（2014年8月7日出具）、委托书、收条，证明原告没有渣土运输资质，因此委托上海瀚诚土方工程有限公司在2012年7月16日至7月30日期间从长江西路外运渣土179车，在2012年9月17日至2012年12月14日期间从呼兰路堆场外运土方694车，共计873车，每车20立方米，实际外运土方17，460立方米。为此，原告委托该公司工作人员刘俊直接向被告收取工程款28万元；
2、2012年10月19日、2012年12月7日的三份签证单，证明原告挖出土方37，900立方米，回填土方共计5，600立方米，其中10月19日为4，025立方米，12月7日为1，575立方米；
3、上海市宝山区地方海事处出具的证明、船舶租赁合同、授权委托书、证明、暂支单、上海季家桥码头船务运输合同，证明原告于2012年8月10日至2013年1月13日期间承租船舶运输渣土到长兴岛25艘次，于2012年11月10日至2013年2月10日承租船舶外运渣土至江苏吴江8艘次，按每艘运量1，000吨左右，共计33，000吨除以1.78应该就是运输的土方量，还证明船舶的吨位及原告支付的运费等；
经质证，被告认为，对证据1真实性、关联性不予认可，渣土运输分包协议合同印章与签字从表面看非常新鲜，与2014年8月7日所出具证明的印章、签字在外观上基本一致，且分包协议在2012年9月15日签订，与原告所述工程在2012年9月7日完工的说法不符；对证据2签证单系原告与案外人所某，与被告无关；对证据3真实性不清楚，因为原告是渣土运输单位，在外还有其他项目，无法证明上海市宝山区地方海事处出具的证明中的船舶所运输的渣土与本案有关，其他证据也与本案缺乏关联性。
审理中，原告表示，土方外运后没有联系被告告知外运量，不能提供双方之间的签证等其他依据。所有土方是在2013年2月运输完毕，以后再没有运输过，至于2013年3月18日的《确认书》不是原告要签的，是被告说原告还没有运完。原告不清楚目前TDI厂区现场的堆土是谁的。
本院认为，根据本案查明的事实，原、被告双方就系争工程的土方开挖、外运等施工内容签订《协议》，在实际履行过程中，因土方手续不全无法外运，临时借用中远公司的厂区内场地。从原告、被告、建设方与中远公司签订的两次会议纪要内容来看，为解决原告开挖所产生的土方外运及外来土方清理问题，各方达成一致意见，限期要求原告进行清运，并约定在原告完成所有渣土清运工作之前，被告不得向原告支付任何费用，该条款对签订各方均具有约束力。此前，原、被告虽在《协议》中对工程款付款时间做出约定，然原告承诺该约定不作为结算依据，以后期合同为准。故在双方未能提供后期合同的情况下，可以会议纪要约定的结算时间作为结算依据。为此，原告应举证证明其已清运完毕会议纪要中所确定的工程土方及外来土方，方可向被告请求付款。
本案中，被告所提供的2013年3月18日《确认书》已经原告工作人员在内的各方到场签字确认，该《确认书》所确认的事实可作为原、被告双方自认的事实。从该《确认书》内容看，至2013年3月18日当日，经各方实测呼兰路原TDI厂区仍堆有系争工程土方及原告从其他工程处运来的土方。而原告所提供的有关土方外运的证据均显示运输时间在2013年3月之前，其证据尚不足以推翻2013年3月18日TDI厂区内仍堆有系争工程土方及原告从其他工程处所运来土方的事实，与本案缺乏关联性，本院难以采信。同时，依照会议纪要与原告所发的《请求函》内容表明，各方对渣土的外运申报及费用现场确认等内容作出过安排，而原告亦未举证证明其就渣土外运的完成情况与被告等有过交涉。相反，其在2013年1月所发的两份《请求函》中却表明会议纪要所约定内容无法正常实施并对后续外运作出单方承诺，此与原告有关土方外运的证据所欲证明的其在2012年7月至2013年2月期间分批次比较正常进行外运的事实亦难以相符。综上，鉴于原告未能提供确切证据证明其堆放在厂区内的渣土已经清运完毕，其要求被告支付后续工程款的条件尚未成就，故对原告的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告上海显晟建筑安装工程有限公司要求被告上海市地矿建设有限责任公司支付拖欠工程款3，036，800元及利息的诉讼请求，不予支持。
本案受理费收取为31，094元，由原告上海显晟建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 戴筱岚
代理审判员 叶印洲
人民陪审员 时金兰
二〇一五年二月十一日
书 记 员 罗仁冰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。