山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0784刑初515号
公诉机关安丘市人民检察院。
被告人丁小振，男，1985年4月1日出生于山东省安丘市，汉族，初中文化，无业，住安丘市。因涉嫌开设赌场罪于2017年8月25日被安丘市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
辩护人高振华，山东尧法律师事务所律师。
安丘市人民检察院以安检公诉刑诉[2017]549号起诉书指控被告人丁小振犯开设赌场罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安丘市人民检察院指派检察员张云龙出庭支持公诉，被告人丁小振及其辩护人高振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年3月10日至7月3日期间，被告人丁小振以营利为目的，利用手机建立微信群作为赌场，并设置赌博规则、赔率等，由参赌人员利用微信随机红包尾数作为输赢依据，进行赌博。期间，被告人丁小振抽头渔利155773.09元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人丁小振以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人丁小振对公诉机关指控的犯罪事实供认，辩解非法获利数额应扣除其发出的红包数额，其非法获利数额应为4万元。辩护人高振华的辩护意见是：（1）被告人丁小振在微信上建红包群的行为不属于建立网站，不符合开设赌场罪的构成要件，应构成赌博罪；（2）被告人自愿认罪，其抽头渔利数额应扣除其发出的红包数额，被告人丁小振的非法所得为3至5万元，建议从轻处罚。
经审理查明，2017年3月10日至7月3日期间，被告人丁小振以营利为目的，利用手机建立多个微信群作为赌场，并在群内设置赌博规则、赔率等，组织参赌人员在微信群内随机发微信红包，利用微信红包尾数作为输赢依据，进行赌博。期间，被告人丁小振抽头渔利155773.09元。
案发后安丘市公安局从被告人丁小振处扣押了作案工具“苹果6”手机一部并随案移送至本院。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某证实：2017年4月13日我通过一个微信好友把我拉到一个无名的群里，里面有40个左右群成员，群主规定每个群成员可以随意发红包，红包价值为20元到50元，每个红包7个，并在红包上注明该红包是多少钱，然后在红包上写一个数字，打开红包的群成员如果抢到红包对应的钱数的最后一位和发红包的红包上写明的数字相同的话，由抢红包的群成员给发红包的群成员发一个红包（红包价值是发红包的群成员发钱数的1.5倍），该群的群主随便抢红包，群主抢到任何钱数都不用发红包，群里每天能发1万多个红包，群主不定时换群，群主把所有的成员都添加为好友，换群时直接把群成员拉进新建的群里继续赌博。群主给参赌人员提供虚拟场所，只有抢红包的群成员抢到了类似11.11、12.34之类的特殊号码，群主才按照发红包成员所发红包价值的10倍作为奖励给抢到特殊号码的群成员。群里面的成员都参与赌博，不参与的就会被群主踢掉。群主的微信名为白天不懂夜的黑（微信号为×××）。
（2）孙某证实：我与丁小振一起吃饭时认识，后互加微信，丁小振让我进他的红包群，我进去后就知道这个群是专门抢红包的，我进群的时间为2017年4月底，退群时间为5月底。群主是丁小振和她媳妇，群里大约有30人左右，规则是谁都可以发红包，红包个数统一定为7个，多发包或少发包都作废，金额为20元至50元，红包金额后面设定一个数额，比如发30元的红包，设定304，4就是雷，抢到红包金额最后一位数是4的就是踩雷了，踩雷的人必须向发红包的人进行1.5倍红包金额的钱进行赔付，丁小振也会在群里发这种红包，有人抢到了如7.77元的“豹子”或者3.45元的“顺子”，群主就会发一个8.88元的福利包给抢到“豹子”或者“顺子”的人。群主还会每天发两三个总金额为10元的红包，红包个数不固定。如果群主踩到雷，群主的赔付标准为0.5倍，如果两个以上的人踩到雷，群主就不用赔付了。如果有人踩了雷之后跑了，群主就会把1.5倍的钱赔付给别人。丁小振的微信号是×××，还有一个是×××，丁小振媳妇的微信号是×××，昵称为白天不懂夜的黑。我在这个群里发了三万多元的红包，抢红包收回的大约三万多元，总共输了大约1000元。
（3）黄某证实：2017年3月份丁小振将我拖进了一个群，让我进去抢红包，我刚进去时只抢红包不会发红包，如果踩雷就给人赔，大约一个月后我才开始自己发红包。群里有群规，建立的微信群如果发红包太多就会出现卡顿，群主就会再建一个新群。丁小振的群一般是丁小振和她的媳妇管理，丁小振的微信号是×××，还有一个是×××，丁小振媳妇的微信号是×××。我是在2017年3月份至2017年5月份在群里抢红包，我总共输了大约1000元。
（4）蔡某证实：丁小振跟我说他建了一个微信群，他会在里面发福利，就把我拉进他的群里，刚进群我只看别人抢，看了几天明白规则后我也开始抢红包。丁小振是群主，群里大约30人左右，群里抢红包和发红包都有规则。群的管理一般是丁小振，丁小振有事时就是他媳妇管理，丁小振的微信号是×××，丁小振媳妇的微信号是×××。我从2017年4月17日至5月24日之间抢红包，我发了约13000元的红包，抢了约12000元，赔了约1000元。
2、书证
（1）常住人口信息证实被告人的年龄及身份情况；
（2）抓获经过证实被告人系被抓获归案；
（3）前科查询证实被告人丁小振2007年因寻衅滋事被安丘市公安局行政拘留5日；
（4）黄某提供的丁小振建立的微信红包群聊天记录一宗证实群内发红包的部分情况；
（5）孙某提供的其在丁小振建立的微信红包群内其发红包的账单一宗证实孙某在群内发红包的情况；
（6）丁小振及其妻子微信号×××、×××的交易流水一宗证实丁小振所抢红包金额情况；
（7）丁小振农行卡交易明细一宗、建行卡交易明细一宗证实丁小振对微信群内赌博抽头渔利数额进行提现的情况；
（8）扣押物品清单证实，安丘市公安局从被告人丁小振处扣押了“苹果6”手机一部并随案移送至本院。
3、视听资料
光盘一张证实丁小振在微信群内所抢红包渔利的数额情况。
4、被告人供述和辩解
被告人供述证实其建立微信群开设赌场渔利的犯罪事实及过程。
上述证据间能相互印证，足以证实本案事实，应予采信。
在本案审理过程中，被告人丁小振将违法所得155773.09元退缴至本院。
本院认为，被告人丁小振法律意识淡薄，以营利为目的，利用网络注册的微信帐号，在其所有的智能手机上登录，并建立多个微信临时群作为虚拟赌场，在群内制定赌规，通过加好友等方式拉参赌人员入群，组织参赌人员利用发微信红包的方式进行赌博，被告人丁小振从中抽头渔利15余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，应予刑罚。辩护人关于被告人丁小振不构成开设赌场罪的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，被告人丁小振利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织不特定网民参与赌博活动，其行为具有持久性、稳定性的特点，应属于刑法规定的开设赌场罪的行为，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人丁小振及其辩护人关于非法获利数额4万元左右的辩护意见，经查，综合全案证据，能够证实被告人丁小振在其建立的多个微信群内所抢红包的数额累计为155773.09元，故丁小振的非法获利数额应认定为155773.09元。鉴于被告人丁小振归案后坦白认罪态度较好，能够主动退缴全部违法所得，确有悔罪表现，可依法从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丁小振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（已缴纳四万元）。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算；剩余罚金四万元限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人丁小振退缴至本院的违法所得155773.09元、随案移送至本院的作案工具“苹果6”手机一部，均依法没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫 玉 叶
人民陪审员 范声芳人民陪审员孙秀香
二〇一八年一月二十三日
代理书记员 刘 奕 彤