山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第471号
上诉人（原审被告）山东潍坊明翰置业有限公司。
法定代表人周衍昭，董事长。
委托代理人江志远。
委托代理人李晓亭，山东北辰永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛青缆工业发展有限公司。
法定代表人王佳俊，总经理。
委托代理人王忠珣，山东海康律师事务所律师。
委托代理人张文杰，山东海康律师事务所律师。
上诉人山东潍坊明翰置业有限公司（以下简称明翰公司）因与被上诉人青岛青缆工业发展有限公司（以下简称青缆公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第1594号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月22日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭，于2014年5月27日向双方当事人送达了开庭传票，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人明翰公司的委托代理人江志远、李晓亭，被上诉人青缆公司的委托代理人王忠珣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青缆公司在一审中诉称：青缆公司于2013年5月30日与明翰公司签订骏龙花园项目电线电缆买卖合同，合同金额343132.9元，合同约定货到付款。青缆公司已于2013年6月6日将货物全部按期送到指定地点，但只收到定金50000元，剩余货款293132.9元。请求明翰公司偿付并负担本案诉讼费和保全费。
明翰公司在一审中答辩称：明翰公司分三次付款，第一次是5万元，第二次是5万元，第三次是193500元，共计付款293500元，已达到合同约定的95%，合同约定检测完后明翰公司付剩余的5%。
原审法院查明和认定的事实是：青缆公司与明翰公司于2013年5月30日订立买卖合同，青缆公司已经按照合同约定履行了供货义务，于2013年6月3日收到明翰公司定金50000元，货款总额为343132.9元。合同第八条约定，订货时（2013年5月30日）付定金50000元，货到工地验收合格后，付到总货款的95%，剩余5%货款六月内无质量问题全部付清。
青缆公司提交盖有青缆公司印鉴和明翰公司财务专用章的、落款时间为2013年7月16日的对账单一份，对账单载明明翰公司2013年6月3日预付货款5万元，剩余货款为293132.9元。青缆公司据此主张明翰公司尚应支付货款293132.9元。明翰公司不认可，主张青缆公司确实派员去明翰公司处对账，但明翰公司没有签章认可。明翰公司对于对账单上的签章不能提供解释。
另查明，明翰公司提交盖有青缆公司公章的收款收据三份，分别是：落款时间为2013年5月29日、客户名称杨传军、订金50000元的收据一份；落款时间为2013年6月3日、客户名称为明翰公司、订金50000元的收据一份以及落款时间为2013年6月、客户名称为明翰公司、货款193500元的收据一份。明翰公司据此主张已经向青缆公司付款293500元，剩余5%货款应待青缆公司提交检测报告后支付。青缆公司认可落款时间为2013年6月3日、客户名称为明翰公司、订金50000元的收据，自认收到明翰公司订金50000元，但不认可另外两份收据，主张：落款时间为2013年5月29日、客户名称杨传军、订金50000元的收据因客户名称与明翰公司不一致，且出具的时间双方尚未签订合同，青缆公司也并未收到该50000元，杨传军系中间人，当时说让青缆公司先开好收据，其好向明翰公司收取该款，但青缆公司给他开具收据后，明翰公司并未向青缆公司支付该款；落款时间为2013年6月、客户名称为明翰公司、货款193500元的收据，因为在该收据备注栏明确写明此收据款到后生效，青缆公司一直未收到该款项，且该收据出具时间是在双方对账单之前，因此足以证明该笔款项青缆公司没有收到。明翰公司主张杨传军系青缆公司工作人员，明翰公司听杨传军说实际付青缆公司定金100000元，明翰公司签合同时实际支付了50000元定金，杨传军说他给明翰公司垫付了50000元，所以他拿着客户名称为杨传军的那张青缆公司出具的收据，明翰公司又支付了其50000元。对于落款时间为2013年6月、客户名称为明翰公司、货款193500元的收据备注栏写明此收据款到后生效字样，明翰公司不能提供解释。
原审法院认为，青缆公司与明翰公司签订的合同是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是青缆公司实际收到明翰公司付款的数额以及青缆公司提交的盖有双方印鉴的对账单如何认定。
关于定金。根据双方订立的合同，明翰公司应当在订立合同时支付定金5万元，以及明翰公司是以青缆公司开具给杨传军的5万元订金的收据来主张明翰公司另向青缆公司支付了5万元，所以，明翰公司主张共计支付了10万元定金没有足够证据支持，不能成立。
关于落款时间为2013年6月、客户名称为明翰公司、货款193500元的收据。因该收据备注栏写有此收据“款到后生效”字样，该收据标注生效条件，与交易习惯不符，而明翰公司不能提供解释，因此，明翰公司主张已经支付了该笔款项尚需其他证据证明。
关于对账单。对账单上盖有明翰公司的财务专用章，明翰公司对此没有给出合理解释，而该对账单与查明的事实没有矛盾，且形成的时间在明翰公司提供的收款收据之后，其真实性应予认定。
综上，在青缆公司不认可，不能确认明翰公司提交的的两份收款收据为真实的情况下，根据双方的对账，应当认定明翰公司尚欠青缆公司货款293132.9元。明翰公司没有证据证明明翰公司有权暂扣5%的货款，所以，青缆公司请求明翰公司偿付该款项的请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：山东潍坊明翰置业有限公司于判决生效之日起十日内偿付青岛青缆工业发展有限公司货款293132.9元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5697元、诉讼保全费2120元，共计7817元，由山东潍坊明翰置业有限公司承担。宣判后，明翰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人明翰公司上诉称：一审判决认定事实错误。双方签订的购销合同中明确约定的供货金额是779336.65元，被上诉人没有按照合同约定履行供货义务，实际供货343132.9元，尚有43万余元的电线电缆至今未供货，构成违约。二、上诉人与被上诉人通过中间人杨传军认识并确立购销关系，2013年5月29日，上诉人将5万元订金交给杨传军转交被上诉人，被上诉人收款后，出具了交款人为杨传军、金额为5万元的订金收据。2013年6月，上诉人再次交付被上诉人货款193500元，被上诉人收款后，出具了交款人为上诉人，金额为193500元的收据。一审判决对被上诉人出具的二份收款收据不予认定错误。三、针对上述两份收据，应由被上诉人承担举证责任，解释收据是否为其出具，是否真实以及为何出具收据却声称未收货款，但一审法院却将举证责任分配给上诉人，适用法律错误。四、上诉人当庭提出反诉，要求被上诉人履行合同继续供货，承担相应违约责任，但一审法院对此明确表示不予受理，剥夺了上诉人的反诉权利，且一审判决载明由三人组成合议庭公开审理，但只有一人审理，程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人青缆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人明翰公司提交证据及被上诉人青缆公司质证情况如下：证据一、2013年5月30日上诉人与被上诉人签订的《骏龙花园项目电线电缆买卖合同》原件及所附明细表原件。证明：合同的总货款金额为779336.65元，不是343132.9元。被上诉人对合同及所附明细表的真实性无异议，但对证明内容有异议，在明细表中双方虽约定货物总金额为779336.65元，但随后因为上诉人无法要那么多货，就去掉了其中的大部分，只留下了明细表中序号为第6、9、10、12、15的货物，总金额为343132.9元，其余的未实际履行。双方对此变更在2013年7月16日的对账单中有明确说明。本院对该份证据的真实性予以确认，至于是否采信本院将结合其他事实和证据综合予以认定。
证据二、2013年5月28日下午14时54分通话录音一份，通话时长1分43秒，通话人是中间人杨传军与被上诉人的业务员杨佰军，通话内容实质是对证据一明细表的复述，证明：二人在签订合同之前对合同的供货数量及型号进行了商定，结合上诉人于一审提交的被上诉人给杨传军出具的5万元定金的收据，能够证明被上诉人实际收到了杨传军代上诉人交付的5万元定金。经当庭播放，被上诉人对此质证称，对证据的真实性和完整性有异议，录音证据为刻录件，有剪辑情况，录音是否为杨传军与杨佰军的对话无法确认，即使是二人，也不能证明是上诉人与被上诉人两个公司之间的关系，杨传军既非被上诉人工作人员也非上诉人工作人员，也无相应授权。且该录音内容只是对所谓明细表的复述，没有单价和金额，与被上诉人给杨传军出具的收据无任何关联。本院认为，该录音证据仅是对合同所附明细表的复述，不涉及任何付款事项，无法证明上诉人待证事项，本院对该份证据不予采信。
证据三、上诉人申请证人杨传军出庭作证，证明：2013年5月29日被上诉人出具的客户名为杨传军的5万元的收据，是上诉人通过杨传军向被上诉人支付的，杨传军与被上诉人之间不存在任何购销关系。还证明，2013年7月中旬，他电话通知杨佰军到上诉人处领取货款的事实。杨传军作证称，2013年7月9日其通知杨佰军到上诉人处拿钱（193500元）换收据，听上诉人说杨佰军是7月中旬去领钱，具体付多少钱，到底拿没拿钱，具体怎么操作其不清楚。证据四、上诉人申请证人张举财出庭作证，证明：一审法院剥夺上诉人反诉权、举证的权利，程序违法。张举财作证称，当时没有开庭，其在一审法官进行调解过程中提出反诉请求，请求证人杨传军出庭，法官没同意。被上诉人对上述证人证言不予认可，本院认为，因证人杨传军表示其不清楚上诉人是否实际支付了193500元，因此，该证人证言不能证明上诉人待证事实，本院对证据三不予采信。对于证据四，因张举财并非在一审庭审过程中提起反诉，要求证人出庭，也未向一审法院提交书面申请或书面反诉状，不能证明上诉人的待证事实，本院对证据四不予采信。
证据五、2013年9月30日潍坊银行对账单复印件一份，该对账单载明：“户名：潍坊凯利建筑材料有限公司2013年7月11日工程款178100.00”。证明：2013年6月被上诉人出具的货款193500元的收款收据，上诉人以现金方式全额支付。该款的支付方式系上诉人于2011年7月11日从关系单位潍坊凯利建筑材料有限公司（以下简称凯利公司）的银行账户中提取了178100元的现金，与上诉人的自有现金一起凑足193500元全额支付给被上诉人。被上诉人对此质证称，该证据为复印件，不予认可。即便该证据是真实的，该证据显示的户名是凯利公司，与上诉人没有任何关系。且该款项的时间是2013年7月11日，双方之间对账单的时间是2013年7月16日，对账单明确剩余货款为293132.9元，被上诉人没有收到该笔193500元。本院认为，因上诉人提交的该份证据无法证明与本案的关联性，本院对该份证据不予采信。
被上诉人青缆公司二审庭审后提交如下证据：证据一、2013年6月4日潍坊银行进账单一份，证明：2013年6月3日客户名为上诉人的定金5万元的收款收据是上诉人通过支票的方式支付，并非如上诉人所述所有款项均是通过现金支付。证据二、杨传军出具的证明材料原件一份，内容：“因业务需要青岛青缆工业发展公司出具收据5万元（实际未付）。杨传军2013年5月29日”。证明：2013年5月29日客户名为杨传军的定金5万元的收据，杨传军未实际支付。杨传军作为中间人与被上诉人的工作人员杨佰军进行磋商，开始约定定金10万元，为促成合同的签订，杨传军与上诉人约定由其个人垫付5万元定金，由杨佰军向杨传军虚开了5万元的定金收据，并备注应收定金10万元，杨传军个人垫付5万元，明翰公司还需支付5万元，但实际杨传军的5万元未实际支付，因此出具了该证明，而且合同最终约定了定金数额为5万元。证据三、上诉人会计郑海员出具的发票收条一份落款时间为2013年7月16日，与对账时间一致，且加盖了上诉人公司财务专用章。上诉人明翰公司对上述证据质证称，对证据一的真实性无异议，上诉人仅主张现金支付的是193500元，并非定金5万元。但同时该款项反而可以证明凯利公司与本案有关联性，每次都是凯利公司代替上诉人向被上诉人支付货款。对证据二的真实性有异议，上诉人不清楚是否是杨传军所写，从证据形式看，如果该证据系杨传军出具，也是杨传军为被上诉人业务经理杨佰军个人出具的，该证据与本案无关，上诉人不清楚该证据的出具时间和出具目的。上诉人向杨传军落实该证据时，杨传军支支吾吾不予回复，因此该证据不是真实的。上诉人通过杨传军向被上诉人支付了5万元货款，杨传军才交付给上诉人收款收据，对此杨传军已出庭作证。对证据三，上诉人确实于2013年7月16日收到了被上诉人出具的发票，但是否出具发票收条不清楚，需庭后落实。本院对证据一的真实性予以确认，对证据二、证据三，因杨传军系上诉人申请作证的证人，上诉人能够向杨传军核实证据二的真实性，经本院释明，限上诉人于庭后三日内将对证据二、三的落实情况书面回复本院，否则视为上诉人对证据真实性的认可，但上诉人在本院限定的期限内并未回复本院，本院对证据二、证据三的真实性予以确认。
二审期间上诉人向本院提交书面鉴定申请书一份，申请对落款时间为2013年7月16日的对账单中加盖的“山东潍坊明翰置业有限公司财务专用章”的印章，是否与对比样本一致进行鉴定。
二审经审理查明，双方于2013年5月30日签订《骏龙花园电线电缆购销合同》，第八条计算方式及期限约定：订货时（2013年5月30日）付定金50000元（大写：伍万元整），货到工地验收合格后，付到总货款的95%，剩余5%货款六月内无质量问题全部付清，供方负责开具普通发票给需方。
双方之间认可的交易结算习惯：由被上诉人先行出具收款收据，再由被上诉人工作人员持收据向上诉人主张货款。
2013年5月29日被上诉人为杨传军出具5万元定金的收款收据，备注：应收定金10万元，杨传军个人付5万元，山东潍坊明翰置业有限公司还需付5万元。同日杨传军为被上诉人出具证明一份，注明“因业务需要青岛青缆工业发展公司出具收据5万元（实际未付）。杨传军2013年5月29日”。2013年6月被上诉人出具193500元货款的收据，备注：此收据款到后生效。2013年6月4日上诉人通过银行支票方式支付被上诉人5万元定金。被上诉人于2013年7月16日向上诉人交付了发票4张，总金额为343132.9元。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否未全部履行合同义务构成违约；二、被上诉人要求上诉人支付货款293123.9元是否应予支持；三、一审程序是否违法问题。
关于争议焦点一，上诉人主张双方之间合同总金额为779336.65元，实际供货343132.9元，尚有43万余元的电线电缆至今未供货，构成违约。被上诉人则主张双方签订合同后口头约定将合同标的额变更为343132.9，未违约。本院认为，双方合同第八条明确约定：货到工地验收合格后，付到总货款的95%。上诉人在一审中答辩称明翰公司分三次付款，第一次是5万元，第二次是5万元，第三次是193500元，共计付款293500元，已达到合同约定的95%，合同约定检测完后明翰公司付剩余的5%。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本院认为，上诉人在其答辩意见中称其已付款293500元已达到合同约定的95%，因此，总货款不可能是779336.65元，应视为上诉人认可合同总金额的变更。且在一审期间上诉人也提交了合同及所附的明细表，但自始至终并未提及合同总金额的问题，上诉人也未提交其他证据足以推翻其在答辩状中的自认，也未提交任何证据证明在被上诉人向上诉人交付343132.9元的货物后，其提出过异议要求被上诉人交付剩余货物或对货物提出过任何质量异议。因此，对于上诉人的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，首先，关于双方之间的交易结算习惯。被上诉人主张被上诉人是先行开具收据，由被上诉人的工作人员杨佰军持有收据向上诉人收款，上诉人在庭审中对此予以认可，而且被上诉人2013年6月出具的193500元收款收据中也备注了“此收据款到后生效”，因此，双方之间的结算习惯是被上诉人先行开具收据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，作为付款义务人，上诉人应当举证证明其已履行了合同约定的付款义务，但上诉人仅凭持有的被上诉人出具的收据证明其已经向被上诉人支付货款，而双方之间的结算习惯是被上诉人先行出具收据，且收据明确备注款到后生效，收据不能作为上诉人已经支付货款的证明，上诉人应当提交其付款的具体证据，但上诉人在二审期间却只提交了一份潍坊银行的对账单，该份对账单载明的款项为“工程款”、数额为178100元，户名为凯利公司，无法证明与本案的关联性，且企业之间的大额现金支付也不符合相关财务管理的规定，因此，上诉人并未提交有效证据证明其已经向被上诉人支付193500元，应当承担举证不能的责任。其次，关于2013年5月29日定金5万元的收据，上诉人主张其除向被上诉人通过支票方式直接支付了5万元定金外，还将杨传军已经垫付的5万元定金返还给杨传军，本院认为，被上诉人提交的杨传军的证明证实杨传军未实际支付该笔5万元，前已述及，除收款收据外，上诉人也无证据证明其确实向杨传军另行支付了5万元的定金，上诉人就其向被上诉人另行支付了5万元的定金的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人关于其已向被上诉人支付了193500元货款及5万元定金的上诉理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。且自2013年6月6日被上诉人向上诉人交付货物后，上诉人并未提交证据证明货物有质量问题，或其向被上诉人提起过质量异议，因此，按照合同约定的六个月的质保期已过，被上诉人请求上诉人支付剩余货款293123.9元的诉讼请求成立，本院予以支持。
关于上诉人二审期间提交的对2013年7月16日对账单中上诉人财务章的真实性进行鉴定的问题，本院认为，上诉人在一审期间对该份对账单加盖的财务章没有作出合理解释，对此也未明确提出鉴定申请，虽在二审期间提出鉴定申请，但根据双方之间的交易习惯及法律规定的举证责任，本院可以依据双方已经提交其他证据对本案事实作出认定，对于对账单中加盖公章是否真实对本案结果并无影响，因此，对于上诉人提出的鉴定申请，本院对此不予准许。
关于争议焦点三，上诉人主张一审程序违法，并申请张举财出庭作证，本院认为，张举财出庭作证称其是在一审法院了解情况调解过程中，并非在庭审过程中提起反诉，申请证人作证，也未向一审法院提交反诉状、书面申请，因此，对于上诉人的该项上诉主张，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5697元，由上诉人山东潍坊明翰置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 温 燕
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 赵晓华
书 记 员 张 恬