吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1023号
上诉人（原审被告）：吉林省广泽地产有限公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：王广会，总经理。
委托代理人：宋建玮，吉林乾华律师事务所律师。
委托代理人：张原硕，吉林乾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市天德卓信文化传播有限公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：李建军，经理。
委托代理人：陈文龙，吉林中证律师事务所律师。
委托代理人：虞连昌，吉林中证律师事务所律师。
上诉人吉林省广泽地产有限公司（以下简称广泽地产公司）因与被上诉人吉林市天德卓信文化传播有限公司（以下简称天德卓信公司）广告合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民二初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天德卓信公司在一审诉称：2014年12月25日，天德卓信公司与广泽地产公司达成合作意向，由天德卓信公司在吉林市临江门大桥和吉林大街恒山西路交会两处跨街LED显示屏为广泽地产公司发布产品广告，发布期间为3个月(付费2个月，赠送1个月)即2014年12月25日至2015年3月25日，合同总价款为40万元。天德卓信公司与广泽地产公司双方达成意向后，广泽地产公司为达到产品宣传和品牌效果要求广告立即投放，正式合同需按其内部审批流程审批完成后方可与天德卓信公司签订。同日，天德卓信公司按照约定将广告投放在上述两块LED显示屏上，并按约定履行至合同期限届满。投放期间，广泽地产公司的工作人员按照约定对广告投放的质量进行了监测，确认投放质量符合双方约定，并在《户外媒体月度监测报告》上签字确认。但时至今日，广告投放期间结束已近五个月，广泽地产公司既不与天德卓信公司补签正式的书面合同，也不支付合同价款，致使天德卓信公司合法权益严重受损。为维护天德卓信公司的合法权益，请求法院判决：一、广泽地产公司立即给付天德卓信公司广告费40万元及逾期付款违约金(逾期付款违约金自2015年4月27日起至广泽地产公司实际给付之日止，按同期人民银行计收逾期贷款利率计算；截至2015年8月13日为9127.5元)；二、诉讼费用由广泽地产公司承担。
广泽地产公司在一审辩称:天德卓信公司与广泽地产公司之间根本没有委托发布产品广告的法律关系和事实。双方在商谈广告发布事项时，广泽地产公司已经对天德卓信公司提出的广告费金额存在着重大异议，认为广告费用太高无法接受，双方没有继续进一步协商，最终就此广告发布一事没有达成合意，因此双方根本没有签订相关的合同。既然双方之间没有任何法律关系，广泽地产公司就没有给付广告费的义务。综上，本案明显是天德卓信公司将其意志强加给广泽地产公司，其法律后果应由其自行承担。请求法院驳回天德卓信公司的告诉。
原审法院经审理查明：长春市华兴合众文化传媒有限公司经吉林市城市管理行政执法局高新分局批准，取得吉林大街与恒山西路交会处、临江门大桥南侧深圳街北段LED户外广告设置许可，使用年限自2011年12月31日至2016年12月31日。2013年6月1日，长春市华兴合众文化传媒有限公司授权天德卓信公司对上述两处LED显示屏进行招商与发布。
2014年12月25日，天德卓信公司与广泽地产公司达成合作意向，由天德卓信公司为广泽地产公司发布产品广告。同日，广泽地产公司将广告图文用QQ邮箱发送给天德卓信公司，天德卓信公司将户外广告发布合同用QQ邮箱发送给广泽地产公司。户外广告发布合同约定：由天德卓信公司在吉林市吉林大街与恒山西路交会处、临江门大桥火炬大厦下两处跨街LED显示屏为广泽地产公司发布产品广告；广告基本情况：一、广泽地产公司委托天德卓信公司在吉林市区内发布广告，广告内容为吉林广泽地产的澜香产品。二、天德卓信公司为广泽地产公司提供广告发布的具体条件：1.位置：吉林市吉林大街与恒山西路交会处、临江门大桥火炬大厦下；2.形式：跨街LED显示屏广告牌；3.规格：30米×7米×2面，23米×7米×2面；4.发布时间段为：每日7时至22时，全天滚动播放，每天大于400次；5.发布期限：2014年12月26日至2015年2月25日，两处媒体发布期各2个月。三、广告发布费用及付款：广泽地产公司应当支付广告发布费40万元；付款方式：合同签订之日7个工作日内支付广告发布费20万元、发布至尾期即下画前7个工作日内支付广告发布费20万元。四、违约责任：本合同签订后，广泽地产公司与天德卓信公司均不得单方解除合同，否则，违约方须支付给守约方广告发布费总额20％的违约金；广泽地产公司应按照本合同约定向天德卓信公司按时、足额支付广告发布费用，若广泽地产公司逾期10日未足额支付应付款项，视为广泽地产公司违约，广泽地产公司应赔偿因此给天德卓信公司造成的直接经济损失并支付延迟履行违约金(超过10日后每延期一日按照中国人民银行逾期贷款利率支付)；因广泽地产公司向天德卓信公司提供的资料不真实、不合法或无效，导致广告不能按照合同约定发布的，视为广泽地产公司违约，广泽地产公司应向天德卓信公司支付合同总价款10％的违约金；天德卓信公司应当按照合同约定发布广告，如因天德卓信公司原因(不可抗力因素除外)不能按照本合同约定发布广告的，视为天德卓信公司违约，广泽地产公司有权选择：①要求天德卓信公司继续履行合同；②解除合同，要求天德卓信公司返还己收取的全部或部分广告费用：A．若因天德卓信公司原因导致广告自始无法发布的，天德卓信公司应向广泽地产公司返还己收取的全部广告费用；B．若因天德卓信公司原因导致广告在广告发布期限届满前停止发布的，天德卓信公司应返还已收取的部分广告费用，计算方式如下：日平均广告费＝广告费总额／总发布天数，应返还广告费用＝日平均广告费×(总发布天数一实际发布天数)；违反保密条款，违约方应向守约方承担违约责任，支付违约金人民币10万元。户外广告发布合同还对合同的释义、广告制作发布要求、广告验收、双方的权利和义务、保密、不可抗力、通知和送达及争议解决条款进行了约定。
天德卓信公司与广泽地产公司双方达成意向后，广泽地产公司为达到产品宣传和品牌效果要求广告立即投放，正式合同需按其内部审批流程审批完成后方可与天德卓信公司签订。同日，天德卓信公司按照约定将广告内容投放在上述两处LED显示屏上，并按约定履行至合同期限届满。投放期间，广泽地产公司的工作人员滕海涛、营销经理王叶按照约定对广告投放的质量进行了监测，并于2014年12月26日、2015年1月8日、3月9日在《户外媒体月度监测报告》上签字确认，确认吉林市吉林大街与恒山西路交会处、临江门大桥火炬大厦下投放的广告质量符合双方约定，天德卓信公司履行了广告发布义务。但广泽地产公司未与天德卓信公司签订正式合同。2015年4月27日，天德卓信公司向广泽地产公司发出情况说明函，内容为双方订立户外广告发布合同的过程、价款、合同期限、处理意见等，并载明户外广告实际发布期为2014年12月25日至2015年3月25日，顺延广告发布期一个月。广泽地产公司的工作人员宫靖、关伟健在情况说明函上签字确认。
另查，天德卓信公司与吉林市万丰置业有限公司、吉林市中基房地产开发有限公司、上海中星广告装修有限公司签订的在吉林市临江门大桥和吉林大街恒山路交会两处跨街LED屏户外广告发布合同中，双面LED屏每月广告费均为10万元，并已实际履行。
广泽地产公司提供的与其他广告公司签订的四份LED显示屏户外广告发布合同，LED显示屏位置分别为政务大厅、解放路欧亚商都、时代购物广场、吉林剧场的外墙，广告发布期间为半个月，均为单面外墙LED显示屏的户外广告。
因广泽地产公司未支付合同价款，天德卓信公司遂于2015年9月6日在原审法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据有：（一）天德卓信公司提供的证据：1.户外广告发布合同；2.天德卓信公司与广泽地产公司的工作人员邮件截屏打印件、广告图文；3.天德卓信公司与广泽地产公司工作人员网上对话记录截屏打印件；4.户外媒体月度检测报告5份；5.情况说明函；6.天德卓信公司与吉林市万丰置业有限公司、吉林市中基房地产开发有限公司、上海中星广告装修有限公司分别签订的户外广告发布合同及汇款凭证；（二）广泽地产公司提供的证据：广泽地产公司与其他广告公司签订的户外广告发布合同4份。
原审法院认为：一、关于天德卓信公司与广泽地产公司之间户外广告发布合同是否成立问题。天德卓信公司与广泽地产公司未以书面形式或者口头形式订立合同，但从天德卓信公司以数据电文等形式向广泽地产公司提供户外广告发布合同、天德卓信公司与广泽地产公司的工作人员邮件截屏打印件、广告图文、天德卓信公司与广泽地产公司工作人员对话记录等证据能够认定双方有订立合同意愿，可以认定天德卓信公司与广泽地产公司以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立了户外广告发布合同，在户外广告发布合同的履行过程中，天德卓信公司按其向广泽地产公司提供的合同中的约定履行了户外广告发布义务，广泽地产公司的工作人员按照约定对广告投放的质量进行了监测，并在《户外媒体月度监测报告》上签字确认，应当认定广泽地产公司对双方的户外广告发布合同的认可。合同法第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，应当认定天德卓信公司与广泽地产公司之间户外广告发布合同成立，广泽地产公司关于其与天德卓信公司之间根本没有委托发布产品广告的法律关系和事实的抗辩主张，原审法院不予采纳；二、关于天德卓信公司与广泽地产公司之间户外广告发布合同的效力问题。天德卓信公司与广泽地产公司之间户外广告发布合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同有效。天德卓信公司依合同约定履行了户外广告发布义务，广泽地产公司未向天德卓信公司支付合同价款的行为属违约行为，应当承担违约责任，对天德卓信公司关于广泽地产公司自2015年4月27日起按同期中国人民银行逾期贷款利率标准计付逾期付款损失的诉讼请求予以支持，逾期贷款利率可确定为在贷款基准利率基础上上浮50%；三、关于广告发布费的确认问题。天德卓信公司在订立合同时即向广泽地产公司提供了户外广告发布合同，合同载明价款为40万元，在合同履行过程中，广泽地产公司并未提出因价款过高而解除合同的主张，而是对天德卓信公司依合同约定履行了户外广告发布义务的行为予以确认和接受。天德卓信公司与吉林市万丰置业有限公司等公司签订的吉林大街与恒山西路交会处、临江门大桥火炬大厦下两处跨街LED屏户外广告发布合同中，双面LED屏每月广告费为10万元，并已实际履行，天德卓信公司与广泽地产公司间的广告费约定，与吉林市万丰置业有限公司等公司的广告费约定一致，广告发布的具体条件相似，符合订立合同时履行地的市场价格，原审法院予以采纳；四、广泽地产公司关于对广告费金额存在着重大异议，广告费用过高无法接受，双方没有再继续进一步协商，最终没有达成合意，不存在给付广告费的抗辩意见。广泽地产公司提供的与其他广告公司签订的四份LED显示屏户外广告发布合同中，所约定的LED显示屏位置分别为政务大厅、解放路欧亚商都、时代购物广场、吉林剧场的外墙，广告发布期间为半个月，均为单面外墙LED显示屏的户外广告，而非跨街LED双面显示屏户外广告，广告发布的具体条件不同，不能据此证明天德卓信公司约定的广告费明显高于市场价格。由于广泽地产公司提供的证据不足以证明其事实主张，应当由其承担不利的后果，因此对广泽地产公司不存在给付广告费的抗辩意见不予支持。综上，对天德卓信公司的诉讼请求予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出判决：广泽地产公司于判决生效之日起十日内给付天德卓信公司广告费40万元，并自2015年4月27日起至广告费40万元付清时止，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准（贷款基准利率上浮50%）计算向天德卓信公司支付逾期付款损失。案件受理费7437元由广泽地产公司负担，于判决生效之日起十日内向原审法院交纳。
广泽地产公司不服原审判决上诉称：一、2014年12月25日，双方当事人之间虽然存在广告发布的合作意向，但并不能认定双方之间对广告合同内容达成合意，该合同并未成立。广泽地产公司通过邮箱将广告图文发送给天德卓信公司是要约邀请，天德卓信公司通过邮箱将广告合同发送给广泽地产公司是要约，但广泽地产公司并没有对天德卓信公司的要约作出承诺。依据我国合同法第二十条第三项的规定，该要约失效。天德卓信公司单方出具的合同并不能约束广泽地产公司。二、广泽地产公司工作人员并没有经过公司授权，其签字也未经公司追认，其行为不能代表广泽地产公司，对公司不发生效力。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回天德卓信公司的诉讼请求。
天德卓信公司在二审辩称：双方当事人虽未签订书面合同，但双方通过电子邮件等形式对订立合同达成合意，且天德卓信公司依约履行了约定内容，广泽地产公司予以接受并确认，理应支付相应的合同价款。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院驳回广泽地产公司的上诉。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：广泽地产公司与天德卓信公司虽未最终签订书面广告合同，但广泽地产公司负责营销等业务的工作人员与天德卓信公司的工作人员进行充分磋商，并在收到天德卓信公司发出的合同（邮件），完全知晓合同中双方权利义务约定内容及广告发布费用的情况下，要求天德卓信公司先行发布广告并审查监测广告发布情况，双方工作人员的行为均系代表公司的职务行为，其行为后果应由公司承担。广泽地产公司上诉称其工作人员向天德卓信公司工作人员发出广告图文邮件为要约邀请，天德卓信公司于当日向广泽地产公司工作人员发出广告合同文本为要约，其并未作出承诺的观点不成立，因如前所述，广泽地产公司工作人员在收到天德卓信公司工作人员发出的广告合同文本后，并充分了解广告发布费用等主要内容的情况下，口头通知天德卓信公司及时发布广告，并对广告发布情况予以跟踪监测，广泽地产公司工作人员以其上述行为已经作出同意广告合同相关约定内容的承诺，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：““法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”双方间广告合同已经成立并对双方均具有约束力。如天德卓信公司发布的广告与双方约定的时间、内容等不符，则同样存在依据合同约定承担违约责任的风险。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7840元，由吉林省广泽地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年六月六日
代理书记员 任 杰