山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑一终字第38号
原公诉机关山西省临猗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪兵，男，1976年5月4日出生，汉族，初中文化，无业，临猗县人，现住运城市盐湖区。2002年1月30日因伪造公文、印章罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年3月17日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被临猗县公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于临猗县看守所。
上诉人（原审被告人）杨万梁，又名杨万梁，小名老三，男，1973年10月25日出生，汉族，小学文化，农民，临猗县人。2002年3月5日因犯抢劫罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑六年，2006年8月24日刑满释放。2014年3月13日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被临猗县公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于临猗县看守所。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人洪兵、杨万梁犯盗掘古墓葬罪、非法持有枪支罪一案，于2014年11月3日作出（2014）临刑初字第185号刑事判决。原审被告人洪兵、杨万梁均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月至5月份，被告人杨万梁伙同王某某（已判刑）、付某某（已判刑）、吕某某（已判刑）、裴某某（小名狗，另案处理）、陈某（已判刑）、侯某某（已判刑）、“河南人”、“闻喜人”等预谋盗掘位于本县北辛乡平宜村东北部的唐代薛道实古墓葬。被告人杨万梁纠集了裴某某，裴某某纠集了懂盗墓技术的四名“河南人”，两次窜至墓地进行打眼探测，后因“河南人”中途退出，暂停盗挖。之后付某某又纠集了侯某某、“戈芒”等“闻喜人”加入盗墓，和被告人杨万梁以及同案犯陈某、王某某、吕某某两次去墓地打眼探测，因浇地人多，暂停盗挖。
2011年6月份，被告人洪兵纠集了柴某某（已判刑）、孟某某（已判刑）、洪兵甲（已判刑）、等人组成盗墓团伙，同时拉拢王某某（已判刑）、加入该盗墓团伙。2011年6月10日左右一天晚上，由洪兵甲负责接送，洪兵、王某某、柴某某、“小湖北”、孟某某等人，携带雷管、炸药等工具，窜至薛道实古墓地，采取打眼、爆破手段，打成一圆形盗洞。次日晚，洪兵、王某某、柴某某、徐某某、“小湖北”、孟某某等人窜至洞前，由“小湖北”下洞挖掘取土，一小时左右，另一伙盗墓的杨万梁、陈某、侯某某等人驾车来到薛道实古墓地，洪兵、王某某、柴某某、徐某某、孟某某等人误认为是公安人员而逃跑，陈某、杨万梁将未来得及逃跑的“小湖北”吊出盗洞，争执后又将“小湖北”推入盗洞，将遗留在现场盗墓用的小铲、编织袋等工具拿走。当晚，杨万梁、陈某、侯某某等人返回县城后又纠集吕某某、贾某某（已判刑）、张某某（已判刑）、再次来到盗洞前，洞里“小湖北”已经跑了，杨万梁、陈某、吕某某等人将洞口伪装好离开。
2011年6月13日晚，被告人杨万梁伙同吕某某、陈某、张某某、贾某某、河南人“军”，携带刀、铣、绳等工具窜至墓地，张某某携带一把改制手枪牵狗放哨，贾某某拿一把刀牵狗放哨，陈某、杨万梁、吕某某、河南人“军”去挖墓。一个小时左右，另一伙盗墓的洪兵、柴某某、徐某某、“小湖北”、孟某某、王某某等人携带三支猎枪也来挖墓，双方遭遇后都放了枪，被告人杨万梁等人见状将洞口伪装盖好，杨万梁、河南人“军”骑摩托车离开，其余人驾车离开，后陈某害怕己方走后对方过来挖，便又返回墓地看，在车行至墓地附近与对方会车时，陈某被另一伙人用枪打伤。后被告人洪兵将三支猎枪放到其婆儿村老家衣柜里，并给其母亲留了字条，让其母亲尽快和公安联系，把衣柜里的东西交到公安局。
案发后，现场已形成直径为0.4米、深12.4米的圆形盗洞，洞底未打进墓穴。被告人洪兵在羁押期间，向公安机关提供重要线索，协助公安机关抓捕重大犯罪嫌疑人姚培善。
同时查明，同案犯称呼“胖子”为同案犯洪兵，“老三”为同案犯杨万梁。
认定上述事实的证据有：
临猗县文物局提供的山西省人民政府晋政发（2004）22号文件，山西省文物局、山西省建设厅晋文物发（2006）110号文件，主要内容：本案所涉薛道实古墓系省级文物保护单位，该墓保护范围及建设控制地带已规划。
抓获经过两份，主要内容：2014年3月16日晚8时许，运城市公安局盐湖分局民警，在运城市盐湖区”航天公园”对面的裤带面饭店内，将网上在逃人员洪兵抓获；2014年3月13日，运城市公安局盐湖分局交警大队民警，在临上路3公里处执勤时，将无证驾驶小型汽车的网上在逃人员杨万梁抓获。
同案犯陈某、付某某、柴某某、徐某某、孟某某及被告人杨万梁辨认笔录，主要内容：“胖子”就是伙同柴某某、徐某某、孟某某挖墓的洪兵；“老三”就是伙同陈某、王某某挖墓的杨万梁；“狗”就是麻花店老板裴某某。
公安机关制作的提取笔录、扣押清单，主要内容：在同案犯张某某住处提取枪形物一支、弹形物十二颗予以扣押；在另一盗墓者洪兵家中提取枪形物三支、弹形物数颗予以扣押。
看守所犯罪线索转递函、谈话记录、抓获经过、临猗县公安局拘留证，主要内容：临猗县公安局民警根据被告人洪兵的供述，在运城市空港经济开发区江南别墅后门的一建筑工地抓获涉嫌盗挖古墓葬网上在逃人员姚某某，临猗县公安局于2014年7月11日对犯罪嫌疑人姚某某刑事拘留。
同案犯付某某的证言，主要内容：2010年后半年我和王某某、老三在我旅馆闲聊时，说到北辛挖墓的事，当时老三说能找下人。2011年3月份老三说他找了四个河南人，当晚我和老三、四个河南人骑摩托从卖麻花小伙处走，在王某某家接上他，就到北辛墓地。我和王某某放风，其他人去地里探墓，后因工具不行就回去了。过了两天，老三说河南人取下新工具了，让我找辆车干活，我就叫吕某某开他的面包车，我和老三、两个河南人、卖麻花小伙，又叫上王某某去北辛墓地。后因有村民浇地，我们就回去了。到5月份一天晚上，吕某某开着面包车，车上有老三、陈某、两个不认识的人和我，又叫上王某某去北辛墓地，过了会，有车来，我们就跑了。陈某和我关系好，是我联系的，陈某后来又联系了侯某某。
同案犯侯某某的证言，主要内容：2011年4月份，其联系闻喜人和付某某、老三、四娃等人参与盗墓的事实。
同案犯陈某的供述，2011年4月，付某某叫上我一起预谋去平宜村盗墓，我出资购买有盗墓工具。过了几天“老三”和“民”、吕某某、“猴”等人听说有人在盗墓就去看。到墓地后，发现挖有洞，洞里还有人。次日，我、吕某某、吕某某的两个朋友（牵一只狗）、老三、猴、又去挖墓。到墓地后，由“老三”把吕某某放下去挖，吕某某两个朋友去放哨，我去他们对面放哨，刚站了几分钟就听见吕某某两个朋友那边响起枪声，把吕某某拉上来开车走人。车遇到对方后被枪打中。
同案犯吕某某的证言，主要内容：2011年3到6月份驾驶其面包车同付某某等人两次去北辛挖墓，以及和老三等人两次去北辛挖墓的事实。
同案犯王某某的证言，主要内容：我先参与陈某、付某某一方的盗墓。后我又加入洪兵甲等一方。2011年6月，洪兵甲叫上我、小波、小刚等6人去北辛平宜村墓地用探杆连探了三晚上，地点同陈某方闻喜人探的在同一个地方。2011年6月10日左右，洪兵又叫上几个运城人、外地人又去挖，刚挖一阵，从墓北方来了一辆车，这方人就吓跑，把盗墓人留在洞里。又一晚上洪兵等人在平宜村墓地拿手电继续挖墓，发现对方有人牵狗过来，并听见枪响，即回。后洪兵等人重新返回墓地，与对方遭遇后开枪。
同案犯洪兵甲证言，主要内容：在2011年6月11日下午，洪兵叫我开车送人至平宜村墓地盗墓，有王某某、洪兵和两个不认识的人，洪兵等人拿个编制袋裹的东西。
同案犯徐某某的证言，主要内容：2011年6月中旬左右，我、“老军”同“小湖北”、“胖子”等人去北辛平宜村墓地，“老军”同闻喜人用炸药炸探洞，只炸了六七米深。第二次我、“胖子”、“老军”、“小湖北”等9人去墓地，“胖子”叫人用探杆捅第一次用炸药炸的六七米深的地方，捅开用绳子一量，有12米左右深。后来突然开过一辆车，以为是派出所的车，把“小湖北”留在洞里跑了。后又去墓地，我、“老军”、“胖子”等人遭遇对方挖墓，还开了枪。
同案犯柴某某的证言，主要内容：自己参与盗墓的事实。证言与同案犯徐某某基本一致。
同案犯孟某某的证言，主要内容：2011年6月一天晚上，洪兵领了5、6个人到我家，叫我去平宜村墓地挖墓。他们拿有小铲、铁锨等工具，墓地是洪兵提前看好的。我放哨，他们去挖。后来一辆车来了，我们以为是警察就跑了。后来洪兵又叫我去挖墓，我没有去。还有一次下午叫我去墓地看了看，当时开的是桑塔纳车。
证人杜某某（系洪兵之母）证言，主要内容：2011年6月27日其在家衣柜发现三件枪形物，并交至公安机关。
（2013）临刑一初字第168号刑事判决书，主要内容：同案犯吕某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；（2013）临刑一初字第136号刑事判决书，主要内容：同案犯孟某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；（2012）临刑一初字第87号刑事判决书，主要内容：同案犯王某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑十年，并处罚金两万元；同案犯徐某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑七年，并处罚金一万五千元；同案犯张某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，犯非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元；同案犯柴某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元；同案犯贾某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；同案犯洪兵甲因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；同案犯侯某某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金八千元。
运城市盐湖区人民法院（2001）运盐刑初字第243号刑事判决书，主要内容：2002年1月30日，被告人洪兵因伪造公文、印章罪被判处有期徒刑三年、缓刑四年。
运城市中级人民法院（2002）运中刑初字第6号刑事附带民事判决书、山西省曲沃监狱释放证明书，主要内容：被告人杨万梁2002年3月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2006年8月24日刑满释放。
运城市公安局枪支鉴定书，主要内容：查获张某某的枪形物为枪支，洪兵的三支枪形物为枪支。
临猗县公安局现场勘查记录，主要内容：被盗墓地现场留有盗洞、洛阳铲、铁棍、塑料编制袋等物。经查，盗洞洞口直径0.4米，洞穴深12.4米，洞底未打进墓穴。
被告人洪兵、杨万梁的户籍证明，主要内容：洪兵，男，1976年5月4日出生，汉族，临猗县北辛乡人；杨万梁，男，1973年10月25日出生，汉族，临猗县城关镇陈家庄村人。
被告人洪兵的供述，主要内容：2011年6月份的一天早上，我去秦某家看他，在秦某家时洪兵甲给我打电话，说让我找几个人给他朋友帮忙，说他伙计欠别人钱，怕被别人打让我找人帮忙，秦某听见我打电话问我什么事，我说了后秦某说他跟前有人，并问什么时候要人，我说越快越好，秦某说回去等电话。到中午柴某某打电话叫吃饭，在吃饭过程中秦某给我打电话说人找好了，问什么时候去，我就给洪兵甲打电话，洪兵甲说让明天早上过去，这时柴某某就问我去临猗干什么，我说帮别人打架，完后一天一人一百元，柴某某说他也去。第二天秦某朋友从学府嘉园把我接上，然后到安邑把柴某某接上我们三个就去了临猗。到临猗见了洪兵甲，他开车把我们三个领到北辛乡岭后村洪兵甲朋友家，到了后我就把秦某朋友的车开上去我村婆儿村看我父亲。停了一个小时，我就开车回到岭后村把柴某某和秦某朋友接上回了运城，说有啥事电话联系，洪兵甲也回临猗了。过了两天我去了西安，逛了三天秦某给我打电话叫我去临猗，秦某的朋友在临猗让我招呼下，我说等我回去再说。我回到运城的第二天晚上我给秦某朋友打电话问在哪儿，秦某朋友说在北辛医院门口，我就坐出租车去北辛，在医院门口见了秦某朋友、洪兵甲、柴某某三人，剩下的我不认识，总共有7、8个人，秦某朋友说坐我车上，我问今天怎么这么多人，秦某朋友说走跟着逛走，就把我拉到平宜村边，我问这是什么，秦某朋友说有个墓，到地里我们就相跟着往地里面走，快到地里时我摸见我身上的钥匙不见了，我就回到车边找钥匙，走到半截见有人往回跑，我问怎么回事，那人说公安局过来了赶紧跑，我就跑了。到北辛后我们各回各家。第二天秦某朋友打电话让我过去，我说去不了，就没去，过了几天秦某给我打电话说他朋友的车不行，让我给找个车，我就给洪兵甲打电话说和他换车，我车的车灯不行。晚上我、秦某三个朋友开车去了北辛，在医院门口见了柴某某等人，秦某朋友让我开车把他们送到姚村庄地里的口，他们就下车了，我在车里面等，等了大概一个多钟头，秦某朋友和柴某某回来说对方拿着枪，开了几枪我们就回北辛了，到北辛后柴某某就回运城了，秦某朋友说不行咱们回去找他去，我就没去，秦某朋友他们三个就回去了，过了一会回来说又和对方见了，并开了枪，我对秦某的三个朋友说咱们回运城吧，秦某朋友说不能把枪拿回去，怕被查，让我找个地方放起来，秦某朋友就给了白色塑料袋包着的东西，我就把东西放在我父母家南房的立柜里，当时我还给我父母写了个字条，“妈，见了这包东西立马交到公安局。”然后我们就回运城了。去平宜村墓地的有我、柴某某、洪兵甲、秦某的三个朋友、柴某某朋友等人。当时是秦某朋友拿的枪，是秦某朋友的另外两个人中的一个，不是第一次和我去北辛的那个人。
被告人杨万梁的供述，主要内容：2012年10月份（时间长了，具体时间记不清了），我在梅苑宾馆认识了老板鹏飞。一天晚上鹏飞对我说有个好坑，问我跟前有人吗？我说没有，我看看，有了给他打电话。过了大概半个月，我在炸麻花过程中和麻花店老板“狗”说起此事，“狗”说他在网上认识个河南人，他把河南人叫过来。停了一两天河南人就过来了，一共两个人，我就和“狗”、两个河南人一起去找鹏飞，见面后我们五人就去了平宜村北，看了唐代薛道实的墓碑就离开了。过了几天，我们五人又去了三四次，用探杆找见了具体地方，后来有一次在回家的路上闹矛盾了，河南的两个人就走了。
河南人走后，鹏飞又联系了陈某、英孩和英孩领的两个人、一个河南人、我，总共7个人。我们相跟上去了几次，在去的过程中知道有另一拨人也在挖这个墓，我们和另一拨人就产生冲突。在一次冲突中，对方拿枪朝我们开枪，陈某让我和河南人先走，我俩就先走了，陈某他们拿了把土枪就去找另一拨挖墓的。第二天我在临猗县中医院门口见了陈某，陈某说对面开枪了，这下我们几个就散了。我们找见具体墓的地方准备挖时发现地里有挖的坑，才知道有另一拨人也在挖墓。
我们在地里没有分工，英孩叫的其中一个就牵狗放哨，其他人在地里什么都干，河南人主要是找墓的。我们这边的枪是牵狗放哨的拿着，枪是单管的土枪。鹏飞在电影院开个梅园旅馆；陈某小名“小四”，英孩大名不知道，是崇相西村人；英孩叫的两个人不认识；河南的那个小伙叫军，就是第一次从河南来的两个人中的一个。我们去墓地带的锥子、锨、绳子。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人洪兵结伙盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人杨万梁目无国法，结伙盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人洪兵纠集他人共同犯罪，多次积极参与盗墓活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚。被告人洪兵协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，属有立功表现，可以减轻处罚。被告人杨万梁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，比照主犯减轻处罚。被告人杨万梁系刑罚执行完毕五年内重新犯罪，属累犯，应当从重处罚。被告人杨万梁到案后认罪态度较好，可酌情从轻判处。被告人洪兵的辩护人认为被告人不是主犯的辩解意见与事实不符，不予支持。被告人杨万梁的辩护人认为被告人是从犯的辩解意见予以采信。判决：一、被告人洪兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金5000元。二、被告人杨万梁犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。
上诉人（原审被告人）洪兵上诉提出，原判认定其为主犯，属于认定事实错误，量刑过重。
上诉人（原审被告人）杨万梁上诉提出参加了第一、二次的探测；6月份去诈钱去了两次；对3月份的探测无异议，但对判决认定为盗墓是错误的，原判量刑过重。。
经二审审理查明的事实与证据与原审相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）洪兵上诉所提其非主犯，量刑过重的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）洪兵结伙盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，有同案犯洪兵甲、柴某某、孟某某的供述和上诉人洪兵的供述相互印证，证实上诉人洪兵在盗掘古墓葬犯罪中，多次召集洪兵甲、孟某某、柴某某进行盗墓，并安排孟某某放哨，其在盗掘古墓葬犯罪中起主要作用，系主犯，其上诉理据不足，本院不予采信。
关于上诉人（原审被告人）杨万梁上诉所提原判认定部分事实错误，量刑过重的理由，经查，上诉人（原审被告人）杨万梁结伙盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，有同案犯陈某、吕某某的供述和上诉人杨万梁的供述相互印证，证实上诉人杨万梁在作案前同河南老头到河南购买作案工具，作案时将同案犯吕某某放到墓洞中进行挖掘有一、二十分钟，其行为已构成盗掘古墓葬罪，其上诉理据不足，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）洪兵伙同他人盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，上诉人洪兵违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，已构成非法持有枪支罪。上诉人（原审被告人）杨万梁伙同他人盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人洪兵纠集他人连续积极参与盗墓，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人洪兵一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人洪兵协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，属有立功表现，可以减轻处罚。上诉人杨万梁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应比照主犯减轻处罚。上诉人杨万梁系刑罚执行完毕五年内重新犯罪，属累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由既无证据证明，又无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王效伟
审判员 薛 钧
审判员 王江平
二〇一五年四月十三日
书记员 董志强