湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民再终字第33号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（原一审原告、原二审上诉人）：蔡日军。
申诉人（原一审原告、原二审上诉人）：蔡某某，2005年出生。
法定代理人：蔡日军，系蔡某某之父。
申诉人（原一审原告、原二审上诉人）：熊传良。
申诉人（原一审原告、原二审上诉人）：张长英。
以上四申诉人共同的委托代理人：雷锦涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。（特别授权代理）
被申诉人（原一审被告、原二审被上诉人）：宜昌市第三人民医院。
法定代表人：孟庆华，院长。
委托代理人：杜德兵，副院长。（特别授权代理）
委托代理人：卢永军，湖北西陵律师事务所律师。（特别授权代理）
申诉人蔡日军、蔡某某、熊传良、张长英（以下简称蔡日军等四人）与被申诉人宜昌市第三人民医院（以下简称三医院）医疗损害赔偿纠纷一案，宜昌市三峡坝区人民法院于2012年3月12日作出（2011）三民初字第271号民事判决。蔡日军等四人不服，向本院提起上诉。2012年7月16日，本院作出（2012）鄂宜昌中民一终字第302号民事判决。蔡日军等四人不服，向湖北省高级人民法院申请再审。2012年10月25日，湖北省高级人民法院作出（2012）鄂民申字第1344号民事裁定，驳回蔡日军等四人的再审申请。蔡日军等四人不服，向湖北省宜昌市人民检察院提出申诉，湖北省宜昌市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉。2013年9月4日，湖北省人民检察院作出鄂检民抗（2013）76号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提起抗诉。湖北省高级人民法院于2013年9月29日作出（2013）鄂民监二抗字第90号民事裁定，指令本院再审本案。本院2014年5月27日再审立案后，依法另行组成合议庭，于2014年7月23日进行了公开开庭审理。湖北省人民检察院委托湖北省宜昌市人民检察院指派检察员刘祖芹、李定金出庭履行职务。申诉人蔡日军、申诉人蔡日军等四人共同的委托代理人雷锦涛，被申诉人三医院的委托代理人杜德兵、卢永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡日军等四人原一审诉称，熊胜贵（蔡日军之妻，蔡某某之母，熊传良、张长英之女）生病于2010年7月22日到三医院就医。在已经初步诊断为“肺癌待排”后，三医院不负责任，按“左肺继发性肺结核（空洞）”治疗五十多天，耽搁了熊胜贵的最佳治疗期，导致熊胜贵的病情不可逆转。2010年9月14日，熊胜贵转院到宜昌市第二人民医院（以下简称二医院）治疗，诊断为左肺癌，癌细胞已转移。2011年6月3日，熊胜贵去世。经司法鉴定，三医院对熊胜贵之死具有过错。现请求法院判令三医院赔偿700148元。
三医院原一审辩称，熊胜贵的死因是其自身所患疾病自然转归的结果；患者入院经过几次检查没有发现癌细胞，三医院尽到了最大注意义务，在患者同意后进行诊断性治疗；司法鉴定意见前后矛盾，没有医学依据；蔡日军等四人提出的赔偿数额过高。
原一审判决认定，2010年7月18日，患者熊胜贵因肺部不适到宜昌市仁和医院做胸部CT扫描，考虑为肺结核并空洞形成。7月22日，熊胜贵因“咳嗽、咳痰、胸痛3月”入住三医院，初步诊断为：左上肺继发型肺结核（空洞）；肺癌待排。经相关检查后给予诊断性抗结核治疗。9月7日，经皮肺穿刺活检，显示左肺细支气管肺泡癌。9月14日，转二医院治疗，经治疗无效于2011年6月3日死亡。2011年8月10日，经双方当事人申请并选定司法鉴定机构，原一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心（以下简称鉴定人）对本案医疗损害责任进行鉴定。9月5日，鉴定人召集双方当事人进行听证。10月28日，鉴定人作出《法医病理学文证审查意见书》（以下简称鉴定意见），认为：“三医院医疗过失行为：1、入院时未复查外院CT片，也未行CT复查明确诊断。2、该院因入院检查不仔细，CT诊断错误，致患者恶性肿瘤直至9月7日才得以明确诊断，存在延误诊断的过失行为”；“细支气管肺泡癌……该病病状缺乏特异性，临床误诊率较高。……根据审核送检病历资料，认为三医院在患者恶性肿瘤的诊断上并无原则性过失”；“其死亡后果的发生主要与所患恶性肿瘤的自然转归有关；三医院存在延误诊断的过失行为，对患者恶性肿瘤的早期治疗不利，客观上缩短了患者的生存期，与患者死亡后果间也存在因果关系，建议该院责任程度（参与度）为40%”。11月8日，经三医院请求，原一审法院发函要求鉴定人对鉴定意见作出解释。11月28日，鉴定人复函说明：“细支气管肺泡癌早期发现、早期手术治疗可显著提高生存率（1年的生存率约为85%，5~10年的生存率约为55%左右）”；“建议贵院按5~10年生存率为55%计算，三医院延误诊断的过失行为在患者死亡后果的发生中承担40%责任（供参考）。”三医院认为，国内从未有任何有关细支气管肺泡癌生存超过5年的报道，鉴定人所作鉴定意见明显依据不足，于2011年12月20日提出重新鉴定申请，2012年2月13日撤回重新鉴定申请。
原一审同时查明，熊胜贵，女，1977年7月28日出生，殁年34岁。熊传良、张长英夫妇共育有熊胜贵等子女三人。熊胜贵在三医院住院54天，支出医药费15668.05元。2010年9月14日至10月26日，熊胜贵在二医院住院42天，支出医药费46256.98元。2010年11月17日，熊胜贵再次在二医院住院治疗直至2011年6月3日去世，共住院159天，支出医药费172021.13元。熊胜贵按医嘱自购药品70400元，以及支付为服用该药物所作的相关检查费用6800元。
原一审认为，三医院在诊疗过程中有过失行为，应当对熊胜贵的死亡承担相应的赔偿责任。本案争议焦点有三：其一，关于鉴定意见的采信问题。根据鉴定意见，熊胜贵的死亡主要与其所患恶性肿瘤的转归有关，但是经早期手术治疗，5~10年的生存率约55%，三医院的过失行为客观上缩短了熊胜贵的生存期，三医院对熊胜贵死亡后果的发生应当承担40%的赔偿责任，故三医院应当赔偿蔡日军等四人各项损失的22%（55%×40%）。其二，关于损失范围的确定。熊胜贵经三医院诊断为恶性肿瘤后转院至二医院治疗所支出的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院期间伙食补助费等，系为治疗其原发疾病必需开支的费用，并非因三医院延误诊断而新增的开支，蔡日军等四人该项请求，不符合公平原则，不予支持。据此，按熊胜贵生存期10年计算，计死亡赔偿金35328元（16058元／年×10年×22%），被抚养人生活费18596元【其中：蔡某某12596元（11451元／年×10年÷2人×22%）、熊传良3000元（4091元／年×10年÷3人×22%）、张长英3000元（4091元／年×10年÷3人×22%）】，丧葬费3090元（28092元／年÷12个月×6个月×22%），医疗费3447元（15668.05元×22%），护理费637元（19576元／年÷365天×54天×22%），住院期间伙食补助费238元（20元／天×54天×22%），交通食宿费110元（酌情认定500元×22%），合计61446元。其三，关于精神损害抚慰金。蔡日军等四人主张的精神损害抚慰金8万元过高，酌情认定5000元。遂判决：一、三医院自判决生效之日起10日赔偿蔡日军等四人死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通食宿费、精神损害抚慰金等合计66446元。二、驳回蔡日军等四人的其他诉讼请求。
蔡日军等四人不服原一审判决，向本院提起上诉称：1、原一审判决事实认定错误。认定三医院应当赔偿各项损失22%（55%×40%），明显错误；认定熊胜贵转院至二医院所支出的各项费用“系为治疗原发疾病必然需要开支的费用，并非被告延误诊断而新增的开支”是错误的；酌情认定精神损害抚慰金5000元明显不当。2、原一审计算死亡赔偿金、被抚养人生活费数额及住院期间伙食补助费适用法律错误。3、认定交通食宿费也明显不当。
三医院原二审辩称：1、三医院在诊断治疗熊胜贵的过程中，不存在过错。2、尽管三医院认为司法鉴定意见存在很多不合理的地方，但还是认可该鉴定意见。3、关于责任比例问题、在二医院的治疗费问题及住院伙食补助费问题，一审判决认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
原二审判决对原一审判决认定的事实予以确认。
原二审认为：1、关于鉴定意见。根据鉴定意见，患者经早期手术治疗，5~10年的生存率约为55%，鉴定意见为三医院责任程度（参与度）为40%，应视为三医院对熊胜贵死亡后果应当承担40%的责任。原一审判决采纳鉴定意见并根据熊胜贵实际情况，确定三医院对熊胜贵死亡后果赔偿各项损失的22%（55%×40%），符合法律规定，并无不当。2、关于损失承担的问题。熊胜贵转院至二医院的各项费用，是治疗其原发疾病必然需要的支出，并非因三医院延误诊断而新增开支。3、关于精神损害抚慰金。原一审判决酌情认定精神损害抚慰金数额，并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。
蔡日军等四人不服本院原二审判决，向湖北省高级人民法院申请再审称：1、原一、二审认定事实错误。认定三医院应当赔偿蔡日军等四人各项损失的22%（55%×40%）明显错误；认定熊胜贵转院至二医院所支出的各项费用并非三医院延误诊断而新增的开支是错误的；酌情认定5000元精神损害抚慰金明显不当。2、计算死亡赔偿金、被抚养人生活费与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条的规定相违背。3、酌情认定交通食宿费500元明显不当。
湖北省高级人民法院审查认为：1、关于三医院承担责任比例问题。虽然鉴定意见认定三医院责任程度（参与度）为40%，但也指出患者的死亡是目前医疗技术不能避免的，经早期手术治疗，5~10年的生存率约为55%。即经过治疗，其存活仍具有或然性。在确定三医院应承担的责任比例时，应考虑这种或然性。因此，原判决在充分考虑到患者存活期的上限基础上，确定三医院对患者死亡后果赔偿各项损失的22%（55%×40%），并无不当。2、关于熊胜贵在二医院治疗费用，是治疗原发性疾病必然需要的开支，并非三医院延误诊断而增加的开支，不应由三医院承担。3、关于精神损害赔偿数额。原判决酌情认定5000元并无不当。4、关于死亡赔偿金和扶养费计算年限问题。人身损害赔偿是以弥补权利人的损失为目的，是一种补偿性赔偿。本案中，根据鉴定意见，熊胜贵最长存活期只有十年，原审判决已按照最长存活期计算死亡赔偿金和被扶养人生活费，足以弥补再审申请人损失，对超过十年的损失赔偿请求不予支持，并无不当。遂裁定驳回再审申请。
湖北省人民检察院抗诉认为，原二审判决认定基本事实缺乏证据，适用法律确有错误。1、原二审判决认定“三医院应当赔偿蔡日军等四人各项损失的22%（55%×40%）”，这一基本事实缺乏证据证明。鉴定人综合考虑了熊胜贵5~10年生存率55%以及三医院在导致熊胜贵死亡过程中的过失行为，最终确定三医院承担40%的责任。55%的生存率只是医学上存活期的计算概率，与责任比例是两个完全不同的概念，责任比例应该直接采纳鉴定意见中明确的40%。2、“按熊胜贵生存期10年”计算死亡赔偿金和被扶养人生活费系适用法律错误。熊胜贵殁年34岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金计算20年是法律上的一个固定标准，没有例外，计算标准与实际能活多少年不存在完全的对应关系。熊胜贵20**年6月3日死亡时，其女儿蔡某某时年6周岁，其父熊传良64岁，其母张长英63岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人蔡某某生活费应计算12年，熊传良应计算16年，张长英应计算17年。
申诉人蔡日军等四人再审诉称，同意抗诉机关的抗诉意见，另外，熊胜贵在二医院的治疗费用，三医院也应合理分担。
被申诉人三医院再审辩称，原一、二审判决理由充分，应驳回蔡日军等四人的再审请求。
经再审对原一、二审判决认定事实和证据的审查，除对死亡赔偿金及被扶养人生活费数额的认定外，原一、二审判决认定的其他事实属实，本院再审予以确认。
本院再审另查明，熊胜贵于1999年10月27日投靠亲属落户于湖北省宜昌市伍家岗区龙盘路103号，属城镇居民。
本院再审认为，被申诉人三医院在对患者熊胜贵的诊疗过程中存在过错，应当对申诉人蔡日军等四人承担相应的赔偿责任。1、关于死亡赔偿金及被扶养人生活费数额计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的按五年计算”。第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据此，本案死亡赔偿金应计算20年，被扶养人蔡某某生活费应计算12年，被扶养人熊传良生活费应计算16年，被扶养人张长英生活费应计算17年。原一、二审将熊胜贵可能的最长生存期10年作为死亡赔偿金及被扶养人生活费的计算因素于法无据，应予纠正。2、关于三医院承担责任的比例问题。鉴定意见为：“建议该院责任程度（参与度）为40%”。鉴定人给原一审法院书面复函：“建议贵院按5~10年生存率为55%计算，三医院延误诊断的过失行为在患者死亡后果的发生中承担40%责任（供参考）”。本院认为，医疗过错鉴定中的责任“参与度”不能完全等同于承担民事责任的责任比例划分。熊胜贵是癌症患者，按照鉴定意见，经早期正确诊断并积极治疗，其继续生存5~10年的可能性约为55%，鉴定意见同时明确熊胜贵“死亡后果的发生主要与所患恶性肿瘤的自然转归有关”；熊胜贵所患疾病“缺乏特异性，临床误诊率较高”；三医院在“诊断上并无原则性过失”。因此，原一、二审判决综合考虑本案实际情况，确定三医院承担22%的民事赔偿责任比例合理合法。3、关于申诉人提出的熊胜贵转院至二医院而支出的各项费用以及原一、二审判决认定的丧葬费3090元、医疗费3447元、护理费637元、住院期间伙食补助费238元、交通食宿费110元、精神抚慰金5000元。因抗诉机关对以上费用认定未提出抗诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院只在抗诉支持当事人请求范围内进行审理，据此，本院再审确认原一、二审判决对以上费用的认定。综上，本院再审认定三医院应承担的各项赔偿数额为：死亡赔偿金70655.20元（16058元／年×20年×22%）、被扶养人蔡某某生活费15115.32元（11451元／年×12年÷2人×22%）、被扶养人熊传良生活费4800.11元（4091元／年×16年÷3人×22%）、被扶养人张长英生活费5100.11元（4091元／年×17年÷3人×22%）、丧葬费3090元、医疗费3447元、护理费637元、住院期间伙食补助费238元、交通食宿费110元、精神抚慰金5000元，以上共计108202.74元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）鄂宜昌中民一终字第302号民事判决及宜昌市三峡坝区人民法院（2011）三民初字第271号民事判决。
二、宜昌市第三人民医院自本判决生效之日起10日内支付蔡日军、蔡某某、熊传良、张长英因熊胜贵死亡所受经济损失和精神损害抚慰金共计108202.74元。
三、驳回蔡日军、蔡某某、熊传良、张长英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。
原一审案件受理费4676元、鉴定费8000元，共计12676元，由蔡日军、蔡某某、熊传良、张长英等四人负担4000元，宜昌市第三人民医院负担8676元。原二审案件受理费1518元，由蔡日军、蔡某某、熊传良、张长英等四人负担480元，宜昌市第三人民医院负担1038元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
代理审判员 黄君梅
代理审判员 张 端
二〇一四年八月十九日
书 记 员 陈 悦