湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1225号
上诉人（原审原告）：郴州华森混凝土有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区华塘镇油山村二组。
法定代表人：张卫华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谷志强，湖南五岭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯恩超，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市鲲鹏房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市开发区五岭大道73号招商大楼728室。
法定代表人：甘昭河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李征，湖南星河律师事务所律师。
上诉人郴州华森混凝土有限公司（以下简称华森公司）与被上诉人郴州市鲲鹏房地产开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）买卖合同纠纷一案，湖南省郴州市北湖区人民法院作出（2015）郴北民二初字第1925号民事判决，鲲鹏公司不服提出上诉。本院作出（2016）湘10民终991号民事裁定，发回湖南省郴州市北湖区人民法院重新审理。湖南省郴州市北湖区人民法院作出（2016）湘1002民初2202号民事判决，华森公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华森公司的委托诉讼代理人侯恩超，被上诉人鲲鹏公司的法定代表人甘昭河及其委托诉讼代理人李征到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华森公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鲲鹏公司立即支付华森公司砼款5597028元，违约金279851.4元（按年利率6%暂计算至2015年12月31日，后续违约金另计算至付清之日止），律师费293844元，合计6170723.4元；2.本案诉讼费用由鲲鹏公司负担。事实与理由：1.鲲鹏公司已经确认尚欠华森公司砼款的金额以及拖欠砼款的事实，鲲鹏公司累计拖欠砼款5597028元。2.鲲鹏公司没有证据证明华森公司供应的预拌混凝土有质量问题。3.一审判决从鲲鹏公司拖欠华森公司的货款中直接抵扣392000元无事实和法律依据。4.鲲鹏公司应承担逾期付款的违约责任。5.鲲鹏公司应支付华森公司律师费293844元。
鲲鹏公司辩称：1.一审判决已经查明华森公司供应的混凝土强度不达标，且华森公司不配合鲲鹏公司进行抽检及制作抽检样品，因此检测样品由鲲鹏公司与检测公司共同制作并送检。2.一审判决已经查明16#、26#、352#、422#四个桩基返工的事实，该返工的费用应由华森公司承担。3.因华森公司提供的混凝土存在质量问题造成鲲鹏公司返工以及其他停工损失，鲲鹏公司系行使不安抗辩权而不支付货款，故鲲鹏公司不应承担逾期付款的违约责任及律师费。综上，请求驳回上诉，维持原判。
华森公司向一审法院起诉请求：1.鲲鹏公司支付华森公司砼款5597028元、违约金279851.4元（按年利6%暂计算到2015年12月31日，另计算至付清之日止）、律师费293844元，合计6170723.4元；2.本案诉讼费用由鲲鹏公司负担。
一审法院认定事实：华森公司与鲲鹏公司曾签订商品混凝土买卖合同，由华森公司向鲲鹏公司承建的鲲鹏国际商贸城项目供应混凝土，合同约定：付款方式为按月结算，按买方现场收货人员签字的《商品砼随车签证单》上的记载核实方量及合同单价为结算依据，每月26号为结算付款日；混凝土的试压块应在交货地点混凝土运输车卸料口由买、卖、监理三方共同见证取样，卖方按要求制作试块，并经标准养护，需由买卖双方认可的有检测资质的检测单位进行检测，作为评定混凝土强度的依据，卖方不得在买方未参加的情况下进行取样检测，如卖方的混凝土试块达不到设计及订单的强度要求所造成的一切损失费用全部由卖方负责，试块的制作及送检、试压不合格重新送检费用全部由卖方负责；买方未按合同支付货款或延迟支付货款的，按中国人民银行同期贷款利息支付给卖方，卖方有权停止供货；由于产品质量原因造成买方的一切经济损失全部由卖方负责。合同签订后，华森公司依约向鲲鹏公司供应了混凝土，双方结算确定2014年12月的货款为511289元（包括运费800元）、2015年1月的货款为947457元（包括运费500元）、2015年2月的货款为672100元、2015年3月的货款为391620元、2015年4月的货款为1290702元、2015年5月的货款为1003448元、2015年6月的货款为818494元、2015年7月的货款为1002098元、2015年8月的货款为716640元、2015年9月的货款为319404元、2015年10月至12月3日之间的货款为23776元。鲲鹏公司在2015年支付货款情况如下：2月13日支付货款700000元、5月26日支付货款200000元、6月30日支付货款400000元、8月5日支付货款200000元、9月3日支付货款400000元、11月13日支付货款200000元。鲲鹏公司至今尚欠华森公司货款5597028元，华森公司因催讨未果，遂诉至法院，请求判如所请。
2015年5月，郴州市华科建设工程检测有限公司接受湖南金康建设集团有限公司的委托对鲲鹏公司建设的鲲鹏国际商贸城桩基工程的混凝土立方体抗压强度进行检验，这次检验的检验报告显示该项目的16#、26#、352#、422#四个桩基的砼的强度达不到设计的强度要求。2015年11月26日，浙江东南建设管理有限公司项目监理部致函给湖南金康建设集团有限公司，建议：1.对以上16#、26#、352#、422#四根质量不合格的桩再进行抽蕊检测，如达不到设计强度要求必须返工重做直到达到合格为准，尽快催督相关单位进行桩基处理，否则不得进行上部结构的施工；2.根据桩基检测规范规定，该项目共计桩470根，需抽蕊检测47根，为了项目施工的顺利推进，希望贵公司马上组织有资质的检测单位进行桩基抽蕊检测，并把抽蕊的砼块送市质监站进行试压检测，没有检测报告单我方无法确认桩基工程质量，为了确保工程质量，桩基工程必须检测全部合格后才能进入下道工序的施工。此后，鲲鹏公司就16#、26#、352#、422#四个桩基的砼的强度达不到设计的强度要求的事项多次与华森公司协商未果。
因16#、26#、352#、422#四个桩基的砼的强度达不到设计的强度要求，鲲鹏公司决定将此四桩原灌注不合格的砼全部冲除，重新做钢筋笼和灌注砼。2016年1月23日，鲲鹏公司与湖南金康建设集团有限公司签订《桩基返工重新冲桩施工合同》。约定由湖南金康建设集团有限公司进行施工，工程价款392000元。该工程于2016年2月完工，鲲鹏公司支付了392000元工程款给湖南金康建设集团有限公司。2016年3月，郴州市华科建设工程检测有限公司对鲲鹏公司重新制作的桩基工程的混凝土立方体抗压强度进行检验，检验结果为16#、26#、352#、422#四个桩基抽蕊复检合格。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。华森公司与鲲鹏公司之间签订了商品混凝土买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。华森公司根据合同约定向鲲鹏公司承建的鲲鹏国际商贸城项目供应了混凝土，鲲鹏公司应当支付拖欠的货款。因华森公司供应的混凝土，经抽样对桩基工程的混凝土立方体抗压强度进行检验，显示有16#、26#、352#、422#四个桩基的砼的强度达不到设计的强度要求。导致鲲鹏公司重新制作钢筋笼和灌注砼，花费工程款392000元。根据双方的合同约定，重新制作的费用应该由卖方即华森公司承担，故对鲲鹏公司要求抵扣货款392000元的抗辩，合情合理，予以支持，鲲鹏公司还应支付华森公司货款5597028元-392000元=5205028元。同上，对华森公司要求鲲鹏公司支付违约金的要求，亦不予支持。双方在涉案合同中没有约定违约方需向对方支付律师费，故华森公司诉请鲲鹏公司支付律师费，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，作出如下判决：“一、被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司支付原告郴州华森混凝土有限公司砼款5205028元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告郴州华森混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54995元，财产保全费5000元，合计59995元，由原告郴州华森混凝土有限公司负担8995元，被告郴州市鲲鹏房地产开发有限公司负担51000元”。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人在二审庭审中均对一审判决认定的事实予以认可。本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：1.鲲鹏公司与湖南金康建设集团有限公司签订的《桩基返工重新冲桩施工合同》约定：“工程款从乙方（湖南金康建设集团有限公司）借甲方（鲲鹏公司）1000万元的借款中抵扣，不另支付工程款。”；2.湖南金康建设集团有限公司董事长李建珍接受一审法院询问时称，工程款392000元抵扣了湖南金康建设集团有限公司向鲲鹏公司所借的借款。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点为：一、鲲鹏公司主张因华森公司供应的混凝土不合格而产生的返工费用392000元能否在本案货款中扣减；二、华森公司主张的违约金、律师费是否应予支持。
关于焦点一。华森公司与鲲鹏公司签订的《商品混凝土买卖合同》第七条第三款约定：“混凝土的试压块应在交货地点混凝土运输车卸料口由买、卖、监理三方共同见证取样，卖方按要求制作试块，并经标准养护（试块在拆模前应妥善处理），需由买卖双方认可的有检测资质的检测单位进行检测，作为评定混凝土强度的依据……”本案中，鲲鹏公司未提交证据证实其依约与华森公司及监理方在交货地点混凝土运输车卸料口共同取样，并要求华森公司制作混凝土试压块，且送双方当事人均认可的检测机构进行检测，评定出华森公司供应的混凝土强度不达标。鲲鹏公司提交的郴州市华科建设工程检测有限公司出具的《混凝土立方体抗压强度检验报告》，系由湖南金康建设集团有限公司委托对鲲鹏国际商贸城桩基工程中桩基的混凝土立方体进行的检验。由于桩基的混凝土立方体抗压强度不仅受用于浇筑的混凝土强度的影响，还受施工过程中技术等相关因素的影响，故鲲鹏公司以桩基中混凝土试块达不到设计的强度要求为由主张华森公司供应的混凝土强度不达标的依据不足。此外，鲲鹏公司提交其与湖南金康建设集团有限公司签订的《桩基返工重新冲桩施工合同》主张其产生返工费用392000元，而该金额系合同约定的价款，鲲鹏公司与湖南金康建设集团有限公司系以抵扣借款的方式支付该款项，但鲲鹏公司未提交工程款抵扣、结算的相关证据，故鲲鹏公司并未提交充分证据证实其实际产生损失392000元。综上，鲲鹏公司未提交充分的证据证实华森公司供应的混凝土不合格且由此造成鲲鹏公司损失392000元，故鲲鹏公司要求在本案货款中扣减392000元的主张，本院不予支持。鲲鹏公司对所欠砼款金额为5597028元无异议，则其还应支付华森公司砼款5597028元。
关于焦点二。华森公司与鲲鹏公司签订的《商品混凝土买卖合同》第六条约定：“……每月26号为结算付款日，买方的所有货款都应打入卖方合同的专用账号……”第九条第一款关于违约责任约定：“买方未按合同支付货款或迟延支付货款的，按中国人民银行同期贷款利息支付给卖方。”本案中，双方进行结算后，鲲鹏公司未依约向华森公司支付货款，则其应依约对每月结算的欠付货款向华森公司支付违约金。双方当事人对历次结算的货款均无异议，则截至2015年12月31日，鲲鹏公司应支付华森公司违约金177304.77元（此后违约金按中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止）。计算方式如下：
时间
当期欠付货款（元）
|
当期支付货款（元）
|
累计欠付货款（元）
|
中国人民银行同期同类贷款年利率
|
当期应支付违约金（元）
2014.12
|
511289
|
0
|
511289
|
/
|
0.00
2015.1
|
947457
|
0
|
1458746
|
5.60%
|
2386.02
2015.2
|
672100
|
700000
|
1430846
|
5.60%
|
6807.48
2015.3
|
391620
|
0
|
1822466
|
5.35%
|
6379.19
2015.4
|
1290702
|
0
|
3113168
|
5.35%
|
8125.16
2015.5
|
1003448
|
200000
|
3916616
|
5%
|
12971.53
2015.6
|
818494
|
400000
|
4335110
|
5%
|
16319.23
2015.7
|
1002098
|
0
|
5337208
|
4.85%
|
17521.07
2015.8
|
716640
|
200000
|
5853848
|
4.85%
|
21571.22
2015.9
|
319404
|
400000
|
5773252
|
4.60%
|
22439.75
2015.10-12
|
23776
|
200000
|
5597028
|
4.35%
|
62784.12
违约金合计
|
177304.77
由于双方签订合同时未对律师费的支付进行约定，故华森公司要求鲲鹏公司支付律师费293844元的主张，本院不予支持。
综上所述，华森公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初2202号民事判决；
二、郴州市鲲鹏房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付郴州华森混凝土有限公司砼款5597028元，违约金177304.77元（暂计算至2015年12月31日，此后违约金按中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止）；
三、驳回郴州华森混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54995元，财产保全费5000元，二审案件受理费13457元，一、二审诉讼费用合计73452元，由郴州市鲲鹏房地产开发有限公司负担68736元，由郴州华森混凝土有限公司负担4716元。
本判决为终审判决。
审判长 何文捷
审判员 罗燕青
审判员 张友荣
二〇一七年八月七日
法官助理刘芳岑
书记员梁俊雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。