湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民一终字第00289号
上诉人（原审原告）陈先明。
委托代理人杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）黄松元。
委托代理人何军，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人陈先明因与被上诉人黄松元财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2014）鄂应城民初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成由审判员李国华担任审判长，审判员孟晓春、夏建红参加评议的合议庭，于同年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人陈先明及其委托代理人杨雄刚、被上诉人黄松元的委托代理人何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月开始，陈先明与吴昌顺、丁家华、陈平安、代海群、黄财进签订《房屋开发合伙协议书》，联合开发应城市西大街杨家台住宅家属楼，并先后与拆迁户徐小毛等人签订《旧房改造协议书》，对双方签订的《旧房改造协议书》分别进行了公证。但陈先明未举证证明其履行了合伙人的出资义务。陈先明等合伙人于2009年12月21日将该旧房改造工程发包给范志华、宋太平，双方签订了工程合同和施工协议，范志华接到工程后施工至房屋的基脚，由于陈先明未办理相关的施工行政许可手续，应城市规划局要求其停止施工，范志华、宋太平终止了与陈先明等的施工协议。停止施工后，范志华找陈先明结算房屋基脚的工程款，陈先明无力支付，“杨家台工程”处于停工状态。2010年9月，陈先明请黄松元出资启动“杨家台工程”。吴昌顺、丁家华、陈平安、代海群、黄财进先后退出合伙，黄松元分别支付了陈平安193000元，吴昌顺182000元，丁家华118000元。由此，黄松元退还了合伙人陈平安、吴昌顺、丁家华购买陈文华房屋款420000元的合伙出资款，黄松元支付了“杨家台旧房改造工程”基脚工程承包人范志华、宋太平工程款176000元。黄松元请代新发承包“杨家台旧房改造工程”，代新发包人工、机械、设备、模板，黄松元负责建筑材料（砖、沙、水泥、钢筋）税费等，工程于2011年10月完工，工程款由黄松元支付给代新发。陈先明将徐小毛、韩石等人的拆迁还建房出卖给第三人引发诉讼，在诉讼中，拆迁户徐小毛、韩石与陈先明达成调解。陈先明认为，黄松元擅自将陈先明开发并拥有所有权的房屋对外出售、收取售房款、使用陈先明的建筑材料共获利170万元，侵犯了陈先明的财产权，特请求判令其返还并承担诉讼费。
原审判决认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动，合伙应当对出资数额、盈余、分配、债务承担，入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，2010年1月17日，陈先明与吴昌顺、丁家华、陈平安签订了房屋开发合伙协议书，该协议无合伙出资数额的情况说明，合伙终止后未订立书面协议。黄松元投资启动“杨家台旧房改造”事实清楚，证据充分，陈先明将还建房出售给第三人引发诉讼达成的调解书，只能证明陈先明在调解书中需要履行的责任和义务，不能证明陈先明是住宅楼开发的主体，且陈先明不具备开发住宅楼的主体资质，陈先明在“杨家台旧房改造”工程中是否投资、投资多少事实不清，陈先明应承担举证不能的责任。黄松元辩称已退还原合伙人陈平安、丁家华、吴昌顺购买陈文华房屋的合伙出资款的辩解意见与查明事实相符。陈先明在诉讼中要求黄松元返还因侵犯其财产权造成损失170万元的诉讼请求，因证据不足。故法院依法不予支持。据此。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决如下：驳回陈先明的诉讼请求。案件受理费5000元，由陈先明负担。
陈先明不服原判上诉称：一、一审确定本案纠纷案由错误。我在原审的诉讼请求为：请求法院判令黄松元返还因侵犯我财产权所造成的损失共计1700000元，案由为返还财产。双方均未称是合伙关系，原审将该案定性为合伙纠纷毫无事实根据和法律依据。二、原审认定事实错误。1、该房屋基脚工程款是分两批支付给范志华、宋太平的，款项来源于杨家台旧房改造工程房屋预售的预收款，我和其他合伙人是该项目的权利人，黄松元与该项目无关。该工程停工是因政策原因暂时停工，并非资金原因。2、我开发建设了杨家台旧房改造前期工程，在2010年4、5月份，原合伙人陆续退出合伙，项目缺人管理，我雇请黄松元做项目现场管理人员，口头约定一年报酬50000元。双方之间从未达成合伙的口头或书面协议，更无请其出资启动杨家台工程的事实。3、陈平安的退伙款192000元虽是从黄松元建行卡中转款给陈平安，但该款是由我安排黄松元将其保管的杨家台工程房屋预售所收房款支付给陈平安，陈平安出具的收款收条由我持有保管；吴昌顺退伙清算是我与其经办，并签订有结算协议，款项是吴昌顺经手出售该杨家台工程房屋一套直接得到的房款再经清算后，并由我另行给付60000元现金，黄松元根本没有参与；丁家华退伙款的支付是我与其办理结算并支付的款项，黄松元也未参与。退伙人领到退伙款均向我出具了收款收条。4、房屋基脚工程款是我安排黄松元经办支付给范志华、宋太平的，收款人收款后，向我出具了相应的收条，该收条也是由我持有和保管。5、黄松元与代新发签订承包（即包工不包料）合同，是我委托黄松元代办，价格由我事先与代新发口头协商。黄松元签订合同之后，亦及时将该承包合同转交给了我。如果是黄松元与代新发签订的合同，就不会发生我向代新发支付人工工资的事实，黄松元是代表我与代新发签订承包合同的。同理，黄松元作为我雇请的工程管理人员，代为支付部分建筑材料款、部分工程款和税款，也是常有之事，但这并不是黄松元个人出资，因为我经常拔付给黄松元备用金，且黄松元曾私自预售或出售‘杨家台旧房改造工程’中的房屋，收取了部分房款，手中有一定的流动资金。三、黄松元不是‘杨家台旧房改造工程’中的合伙人。2009年5月开始，我与吴昌顺、丁家华、陈平安、代海群、黄财进签订《房屋开发合伙协议书》，约定合伙联合开发应城市西大街杨家台住宅家属楼。协议签订后，对房屋开发进行了前期事务，尔后其他人陆续退伙，收回了退伙资金，最终形成该项目由我一人进行开发。黄松元并非‘杨家台旧房改造工程’的权利和义务主体。黄松元未举证证明其以合伙人身份参与到我开发杨家台旧房改造工程中。四、我在原审的诉请应当得到支持。黄松元利用现场项目管理之便，以自己的名义向社会人员出售了该项目中的12套房屋，并且以业主的身份越权改变原已签订的协议内容让利于他人，该行为已侵害了我对该项目享有的财产权。由于黄松元在履行现场管理活动中管理混乱，建材的购买、使用无账目与我对账结算，因此，黄松元主张其参与管理的项目工程建设，只能比照原大包干的价格530元每平米进行结算。通过算账，黄松元应当返还我财产为1982871.80元，具体为：①黄松元按包干价应结算获得工程款1920433.80元（3623.46平方米按530元每平米计算）；②黄松元为我代付款85300元；③黄松元代收出售的房款2872143元；④我己支付出工程款745592.60元；⑤我已支付出工程人工工资323384元；⑥、我已支付出工程的相关费用47486元。结算方式为：（①＋②）-（③＋④＋⑤＋⑥）=1982871.80元。此外，黄松元对三购房户，擅自签订补充协议的让利承诺，造成我减少收入190000元，该项应由黄松元予以赔偿。上述合计：1982871.80元＋190000元＝2172871.80元。我在原审诉求为1700000元，其他部分保留另行诉讼维权的权利。请求撤销原判，发回重审或查明事实后改判支持我的诉讼请求，本案一、二审受理费由黄松元承担。
黄松元辩称，1、我开发房屋有原房屋产权人田汉生、徐小毛的证言证明。在陈先明缺资金、规划部门等责令停工半年多后，所有住户向规划部门多次反映并申请由我开发该房屋，我为该房屋的开发者、重建者，陈先明与原住户的开发协议因合同目的不能实现已终止，陈先明不是该房屋的开发者；吴昌顺作为房屋竣工后最后退伙人，证明陈先明在前期合伙中及我开发时无任何合伙出资，其仅管理房屋开发的相关资料和财务记账，该房屋开发建设的权利、义务由我享有和承担，并证明我已将前期合伙人的投资全部退还。法院调查陈平安也确认其退伙款由我支付。另，前期施工人范志华、代新发证实，前期因规划部门责令停工及前期合伙人资金紧张而一直停工，我开发时，先支付了其地脚工程款。原判认定事实清楚。2、陈先明既无证据证明其是该房屋的建设开发者，也未在该工程中出资或投资，更无证据证明其与我是合伙关系。陈先明上诉称我是现场管理人，又称施工队由我雇请，工程款、施工材料采购及款项由我支付，显然自相矛盾。其要求我返还财产的诉请无法律和事实依据。原判适用法律正确。3、我保留向陈先明追偿侵占资金的权利。
二审中，陈先明向本院提交了如下证据：1、收据10份，拟证明其对该工程支付了430000元的合伙投资款；陈平安在原审称陈先明未按合伙协议出资的证言不实。2、退伙收条4份，拟证明退伙款由其退还；吴昌顺、陈平安在原审称黄松元退还了合伙人出资的证言不实。3、房屋买卖协议公证书并附收条，拟证明陈文华的旧房由其购买并付款；吴昌顺在原审称黄松元购置了住户陈文华旧房的证言不实，证言内容虚假。4、宋太平出具的收据1份，拟证明地基工程款由其出资支付；范志华在原审称工程款由黄松元结算是表面现象。5、施工协议书和付款凭证8份，拟证明黄松元与代新发签订的施工协议，其支付了部分工程款223660元，黄松元是代表其经办签订协议，属代理行为；代新发在原审称工程由代新发施工，工程款及材料费用由黄松元结算的证言不全面，黄松元的结算仅是表面现象。黄松元当庭质证认为，证据1，投资款收据不真实，不是当时书写，而是现在书写，不属二审新证据。陈先明在原审从未说过其有投资，原合伙人都说其未投资。证据2，退伙收条中的钱都是我退的，只是当时我聘请陈先明做账，我的账都在他手中。证据3，对于公证书无原件，我不予质证，同时，对收条有异议。证据4，这笔工程款是我支付，宋太平在原审已作证，该证据我不予认可。证据5、施工协议的真实性不清楚，需核对，但该工程最后由代新发完工；我聘请陈先明管账将该协议留在其手中。对上述证据均不认可。本院认为，上述证据应当在原审举证期限内向原审法院提交但其未予提交，不符合二审新证据条件，本院不予认定。
对于原审判决认定的事实，陈先明除对于其中认定的“陈先明无力支付，杨家台工程处于停工状态。2010年9月，陈先明请黄松元出资启动杨家台工程。吴昌顺、丁家华、陈平安、代海群、黄财进先后退出合伙，黄松元分别支付了退伙人陈平安193000元，退伙人吴昌顺182000元，退伙人丁家华118000元。由此，黄松元退还了原合伙人陈平安、吴昌顺、丁家华购买陈文华房屋款420000元的合伙出资款，黄松元支付了杨家台旧房改造工程下基脚工程承包人范志华、宋太平工程款176000元。黄松元请代新发承包杨家台旧房改造工程，代新发包人工、机械、设备、模板，黄松元负责建筑材料（砖、沙、水泥、钢筋）税费等，工程于2011年10月完工，工程款由黄松元支付给代新发。”提出异议以外，对其他事实无异议。黄松元对原审判决认定的事实无异议。本院认为，陈先明提出的上述异议因缺乏相关证据支持而不能成立，本院不予采信。
本院经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。
本院认为，根据陈先明的原审诉讼请求，本案案由应确定为财产损害赔偿纠纷，原判定性不准，本院依法予以纠正。从本案事实来看，陈先明与吴昌顺、丁家华、陈平安、代海群、黄财进签订《房屋开发合伙协议书》，联合开发应城市西大街杨家台住宅家属楼，应当认定陈先明为该开发工程的开发方之一。后，黄松元向上述其中的部分合伙人支付了一定数额的退伙款，并支付了部分工程款后，也成为了该开发工程的开发方之一。陈先明与黄松元为该建设工程的共同开发者，双方对于该工程中的房产共同享有所有权。因此，黄松元对该开发工程中的房屋也有权处分。陈先明上诉称黄松元擅自处理属其所有的房屋并造成其相应损失的理由缺乏证据支持，其要求黄松元赔偿因擅自处分财产的损失的请求与事实不符且于法无据，本院不予支持。原审判决虽定性不准，但认定的基本事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由陈先明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国华
审判员 孟晓春
审判员 夏建红
二〇一四年九月二十九日
书记员 邵 杰