广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1413号
上诉人（一审被告）：广西南宁市长泰贸易有限公司。
法定代表人：王品耀，该公司董事长。
委托代理人：杜万平，南宁市竭诚法律事务所法律工作者。
委托代理人：赵善红，南宁市竭诚法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：洪和南。
委托代理人：邓宝统，广西万通律师事务所律师。
一审第三人：南宁市虎丘城北钢材市场有限公司。
法定代表人：廖永斌，该公司董事长。
上诉人广西南宁市长泰贸易有限公司（以下简称“长泰贸易公司”）因与被上诉人洪和南、一审第三人南宁市虎丘城北钢材市场有限公司（以下简称“虎邱钢材公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月7日组织各方当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人长泰贸易公司的委托代理人杜万平，被上诉人洪和南的委托代理人邓宝统到庭参加诉讼。一审第三人虎邱钢材公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月24日，洪和南、长泰贸易公司口头协商由长泰贸易公司将位于南宁市城北虎邱钢材市场C1号铺面转租给洪和南经营使用，铺面转让费15万元。洪和南当日通过中国工商银行将2万元订金转给长泰贸易公司，长泰贸易公司向洪和南出具订金收条由洪和南收执。2013年4月16日，长泰贸易公司与虎邱钢材公司签订《铺面、货场租赁合同》，约定：长泰贸易公司租用虎邱钢材公司位于南宁市虎丘城北钢材市场第C1栋1—2号铺面共两间，租期从2013年1月1日起至2013年12月31日止，每月租金为5457元。合同第六条第四款约定：在租赁期间，长泰贸易公司不得擅自将铺面或场地转租、转让、抵押、出顶，如有此现象，视为长泰贸易公司违约，虎邱钢材公司有权提前收回铺面、场地的使用权，终止合同，所造成的一切损失由长泰贸易公司负责。2014年3月19日，洪和南以长泰贸易公司未能提供该铺面的合法证件将该铺面交付洪和南经营，且该铺面已转租他人为由向人民法院提起诉讼，请求判令：1、长泰贸易公司向洪和南返还铺面转让订金2万元；2、本案诉讼费用由长泰贸易公司承担。
一审法院另查明：诉争铺面一直未曾交付给洪和南，现由长泰贸易公司实际占有。
一审法院再查明：洪和南、长泰贸易公司就诉争铺面转租事宜未曾与虎邱钢材公司协商，虎邱钢材公司对铺面转租事宜亦不知情。
一审法院经审理认为：关于洪和南、长泰贸易公司口头约定由长泰贸易公司将位于南宁市城北虎邱钢材市场C1号铺面转租给洪和南经营使用的租赁协议效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”、“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。长泰贸易公司转租铺面房时，未经出租人虎邱钢材公司的同意，且此后出租人虎邱钢材公司已明确表示不同意长泰贸易公司的转租行为。依据上述法律规定，洪和南、长泰贸易公司之间口头约定的转租协议属无效协议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。长泰贸易公司未经出租人的同意转租该门面房，造成转租合同无效，洪和南请求长泰贸易公司返还转让订金2万元，于法有据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百二十四条之规定，判决：广西南宁市长泰贸易有限公司退还洪和南转让订金2万元。一审案件受理费150元（洪和南已预交），由广西南宁市长泰贸易有限公司负担。
上诉人长泰贸易公司上诉称：一、一审查明事实“诉争铺面一直未交付给原告，现由被告实际占有”是错误的。长泰贸易公司之所以未交付诉争铺面给洪和南，不是因为不能交付，而是洪和南不愿接收诉争铺面，也不愿意按约定向长泰贸易公司支付余下的转让款13万元。况且，长泰贸易公司已多次催促洪和南前来接收诉争铺面，洪和南则明确表示不再承租诉争铺面，双方口头达成将洪和南支付的2万元用于赔偿长泰贸易公司铺面闲置三个月的租金损失32742元、双方定金关系终结的协议。二、一审查明事实“原、被告诉争铺面转租事宜未曾与第三人协商，第三人对诉争铺面转租事宜未亦不知情”也是错误的。首先，长泰贸易公司、洪和南就诉争铺面转租一事曾与虎邱钢材公司多次协商。其次，虽然长泰贸易公司与虎邱钢材公司签订的《铺面、货场租赁合同》中有长泰贸易公司不得擅自转租诉争铺面的约定，但虎邱钢材公司是默许长泰贸易公司的转租行为的，虎邱钢材公司整个钢材市场的铺面均可转租、转让，只要双方办理铺面承租变更手续即可，而且一般情况下虎邱钢材公司也同意办理变更手续，这是虎邱钢材公司的市场惯例。本案最终未能办理铺面变更手续，是因为整个钢材市场生意萧条，洪和南不愿承租诉争铺面，并非不能办理变更手续。综上所述，长泰贸易公司与洪和南口头订立的转租协议合法有效，洪和南不愿承租诉争铺面，存在过错，应当自行相应的法律责任。况且，洪和南拒绝接受诉争铺面，导致诉争铺面闲置三个月，造成了租金损失，长泰贸易公司保留追究洪和南民事责任的权利。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回洪和南的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由洪和南承担。
被上诉人洪和南答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回长泰贸易公司的上诉请求。
一审第三人虎邱钢材公司未向本院提交书面陈述意见。
当事人二审争议的焦点是：洪和南诉请长泰贸易公司退回订金2万元是否合法有据？
长泰贸易公司二审向本院提交《单位名称或法人变更报告单》复印件一份，证明诉争商铺可以经过虎邱钢材公司的同意进行转租，且诉争铺面已转租给案外人。洪和南、虎邱钢材公司二审均未有新证据向本院提交。
经质证，洪和南对长泰贸易公司提交的上述证据的真实性、合法性有异议，认为该证据与本案无关。本院对长泰贸易公司提交的上述证据审查后认为，该证据与本案的争议焦点无关，故本院不予采信。
二审查明事实与一审查明事实相一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：洪和南与长泰贸易公司口头达成房屋转租协议，洪和南通过银行将2万元订金转给长泰贸易公司，长泰贸易公司亦出具了订金收条。本案并无证据证明双方对该2万元约定为定金性质，故本案的案由应为房屋租赁合同纠纷。一审认定案由为定金合同纠纷不当，本院予以纠正。
长泰贸易公司上诉提出虎邱钢材公司知道其将诉争铺面转租给洪和南并默许其转租的主张，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因长泰贸易公司未能提供证据证明其将诉争铺面转租给洪和南经过了虎邱钢材公司的同意，且虎邱钢材公司在一审已明确表示不同意长泰贸易公司的转租行为，故本院对长泰贸易公司的上述主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”、“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定，因长泰贸易公司将诉争铺面转租给洪和南未经过出租人虎邱钢材公司的同意，故一审认定洪和南、长泰贸易公司之间口头订立的转租协议属无效协议正确，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。长泰贸易公司与洪和南口头订立的转租协议无效，故一审判决长泰贸易公司返还洪和南转让订金2万元，并无不当，本院予以维持。长泰贸易公司主张转让订金2万元不应返还，于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。长泰贸易公司的上诉所述及请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人广西南宁市长泰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
审 判 员 黄 琴
代理审判员 陈 杨
二〇一五年九月十日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。