安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第00557号
上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖凯帆房地产有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：李卫平，该公司董事长。
委托代理人：黄木盛，安徽盛国律师事务所律师。
委托代理人：芮道进，安徽盛国律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽两淮地质基础工程有限公司，住所地合肥市。
法定代表人：李学文，公司总经理。
委托代理人：周宇浩，安徽宇浩律师事务所律师。
委托代理人：吴亮亮，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：浙江国泰建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：李炳传，该公司董事长。
委托代理人：俞猗猗，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司，住所地北京市。
法定代表人：刘丽莉，该公司董事长。
委托代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人芜湖凯帆房地产有限公司（以下简称凯帆公司）、安徽两淮地质基础工程有限公司（以下简称两淮公司）与被上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）、中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司（以下简称天利监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服芜湖市镜湖区人民法院（2011）镜民一初字第00646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人凯帆公司的委托代理人黄木盛、两淮公司的委托代理人周宇浩、被上诉人国泰公司的委托代理人俞猗猗、天利监理公司的委托代理人方向均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
凯帆公司在原审中诉称：2007年7月15日，凯帆公司因工程建设需要与两淮公司签订《建设工程施工合同》，双方对施工范围、工程总价款及权利义务进行明确约定。合同签订后，凯帆公司依约履行了合同义务，两淮公司在基坑支护设计及施工中未能依约履行保证周边建筑物的安全义务，造成芜湖市八中教师宿舍楼墙体开裂等严重后果。对此，市有关部门及专家经会审论证认为，此楼产生的损坏后果系两淮公司基坑施工所致。为避免重大人身、财产损害事故发生，凯帆公司根据市有关部门督查意见，对受损房屋进行加固维修，并对受损住户进行组织撤离工作。上述措施后，受损房屋的受损状况得以改善、稳定，但给凯帆公司造成支付维修等费用损失共1946662元。凯帆公司为此提起诉讼，请求判令两淮公司赔偿。
两淮公司辩称：1、凯帆公司诉请事实不能成立，凯帆公司未全面履行合同义务，目前仍尚欠其工程款80多万元；2、基坑支护施工过程中造成芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝是多种原因造成，凯帆公司无充分证据证明系由两淮公司施工造成，要求两淮公司承担全部责任不符合事实，应根据公平原则，由责任主体按份承担；3、凯帆公司主张经济损失过高，该损失未经过其他责任主�确认，其中不合理部分应剔除，合理部分也应由相关单位确认，存在争议的部分应由第三人鉴定确认。
国泰公司辩称：1、国泰公司不应作为第三人参加诉讼。本案系《建设工程施工合同》纠纷，是合同之诉，非侵权之诉，凯帆公司以两淮公司为被告体现双方合同权利义务关系，与国泰公司无关。凯帆公司要求国泰公司承担责任无事实和法律依据。2、凯帆公司、两淮公司提交的证据材料表明造成芜湖市八中教师宿舍楼墙体开裂和沉降的原因是两淮公司没有履行相应义务导致，两淮公司未对责任认定提出异议，亦未提出司法鉴定，故由此产生的责任应由两淮公司承担。3、两淮公司已承诺事故产生的原因是基坑支护不当，且承诺赔偿，证明两淮公司对该事实的确认。4、国泰公司至今未收到凯帆公司、两淮公司合同中所谓的管理费用；5、国泰公司对于基坑施工仅是挖�而非支护，且已经制定详细施工方案并得到凯帆公司、两淮公司认可，墙体开裂发生后在相关文件中并未涉及国泰公司的施工原因，国泰公司对芜湖市八中教师宿舍楼的墙体开裂不存在任何过错；6、两淮公司认为总包单位即国泰公司在基坑周边堆放大量建筑材料，是导致芜湖市八中教师宿舍楼房屋沉降的一定原因，该主张不是事实。请求驳回两淮公司主张由国泰公司承担相应赔偿的申请，并由两淮公司承担本案的赔偿责任。
天利监理公司辩称：1、天利监理公司不是本案建设工程施工合同的当事人，不受本案争议合同约束，不承担该合同任何义务或责任。2、两淮公司不是天利监理公司与凯帆公司签订监理合同的当事人，其无权向天利监理公司主张权利，天利监理公司对两淮公司不负合同义务和法律责任。3、监理义务履行状况不在本案审理范围，且不影响两淮公司对凯帆公司所负合同义务及违约责任的承担，两淮公司不能以监理义务履行状况作为其减轻或免除合同义务及违约责任的抗辩理由。天利监理公司不应在本案中承担任何责任。
两淮公司在反诉中诉称：两淮公司、凯帆公司于2007年7月15日签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2007年7月18日，合同工期为45天，暂定工程造价为90万元，并对工程款的支付方式、时间、拖欠工程款的违约责任进行了约定。合同签订后，两淮公司已按期完成承建工程并交付使用。凯帆公司的相关工程也已于2008年1月底基坑土方回填结束。上述工程经两淮公司决算，造价为1082772.38元，凯帆公司应按合同约定向两淮公司支付，但凯帆公司仅于2008年1月25日、8月27日向两淮公司支付工程款20万元、5万元，其余工程款因芜湖市八中教师宿舍楼裂缝问题后果的责任承担始终未能达成共识，故凯帆公�至今未予支付。因凯帆公司已就本案工程质量的损害赔偿向两淮公司提起诉讼，故两淮公司提起反诉，请求判令：1、凯帆公司支付两淮公司工程款832772.38元。2、凯帆公司承担逾期付款违约金，其中549663元自2008年6月1日起至2008年7月31日止，按银行同期贷款利率计算；其中832772.38元自2008年8月1日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。
凯帆公司辩称：1、凯帆公司虽有部分工程款未支付，但不属违约行为，因两淮公司作为履行合同义务一方，在工程款支付前发生重大质量问题。2、两淮公司明确愿意承担其施工造成芜湖市八中教师宿舍楼裂缝的事故责任，凯帆公司在此情况下拒绝支付工程款并未侵犯两淮公司利益，是双方对赔偿数额未达成一致意见所致。
国泰公司、天利监理公司的辩称与本诉辩称一致。
原审查明：2007年6月28日，凯帆公司与国泰公司签订�建设工程施工合同》，约定由国泰公司承包凯帆大厦土建、安装工程。承包范围为除电梯、智能、消防外图纸范围内的土建、安装工程，双方对相关权利义务进行了约定。2007年6月30日，受两淮公司委托，经凯帆公司主持，芜湖市建筑活动综合技术服务中心委托相关专业专家对两淮公司提交的凯帆大厦基坑围护设计方案进行论证审查，认为该方案存在较大问题，尚不能满足施工要求，需要重新进行设计，并对相关修改内容进行了总结。2007年7月6日，受两淮公司委托，经凯帆公司主持，芜湖市建筑活动综合技术服务中心委派相关专业专家，在察看现场的基础上，对两淮公司提交的凯帆大厦工程基坑围护设计方案进行了论证审查，认为该方案基本上能满足施工要求，但仍对“基坑检测要求和标准不详，要求补充完善，并注意对已有建筑物的沉降观察”等方面做进一步完�。2007年7月11日，凯帆公司组织两淮公司、国泰公司和天利监理公司召开关于凯帆大厦项目围护桩工程施工进度、质量和安全等事宜的会议，并形成会议纪要：1、确定两淮公司就本围护桩工程为国泰公司的分包单位；2、施工单位要严格按规范和专家论证通过围护设计方案的要求进行施工等。2007年7月15日，凯帆公司（发包人）与两淮公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由两淮公司承包芜湖凯帆大厦基坑支护工程，并约定以下事项：1、工程开工日期：2007年7月18日，合同工期总日历天数45天，其中围护桩25天，喷锚20天；2、由承包人自行设计施工图纸；3、发包人委托承包人设计方案、进行基坑监测；4、承包人需确保周边建筑物、道路、管线不受到破坏，否则承担一切费用；5、完工后，两周内办理完竣工结算；地下室回填土完工后付10%，六层结构封顶付60%，余款二个月内分二次付清等内容。2007年7月18日，两淮公司开始对芜湖市凯帆大厦基坑支护工程进行施工，2007年9月该工程竣工。2007年10月，芜湖市八中教师向凯帆公司投诉芜湖市八中教师宿舍墙体出现裂缝，凯帆公司当即将上述情况反馈两淮公司。此后，芜湖市建设工程质量监督站数次组织相关专家，及凯帆公司、两淮公司、国泰公司、天利监理公司对芜湖市八中教师宿舍墙体裂缝进行论证，并形成会议纪要：1、继续对基坑围护结构及八中教师宿舍进行沉降和变形观测。2、八中教师宿舍楼存在一定险情，建设单位（凯帆公司）应做好八中教师宿舍住户的临时安置措施，确保住户生活安全。3、要求建设单位（凯帆公司）在沉降变形稳定后对八中教师宿舍进行加固维修等。此后，凯帆公司在对芜湖市八中教师宿舍楼维修加固过程中共支付教师住户过渡费、维修费、�测费、设计费等共计324650元。2009年12月8日，在芜湖市住建委主持下，凯帆公司与芜湖市八中40户住户代表就凯帆公司开发的凯帆大厦对芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝赔偿事宜进行协商，由凯帆公司赔偿40位住户共计120万元。2009年12月10日，凯帆公司将上述120万元赔偿款支付给40位住户。凯帆公司认为上述费用应由两淮公司承担，故提起诉讼，请求判如所请。
诉讼中，两淮公司申请对凯帆大厦基坑支护工程造成的周边地基沉降的原因及责任进行鉴定，芜湖市中级人民法院委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司进行鉴定。2012年7月15日，该鉴定机构出具《工程质量鉴定报告》，鉴定报告在“基坑施工概况”中，指出：1、两淮公司施工过程中根据现场施工情况和开挖的塔吊基础发现该基坑地下水位高、地下水丰富，向国泰公司书面提出要求基坑开挖需有切实可行的�水措施，但未见采取止水措施的补充设计方案；基坑西侧支撑未按原设计图纸要求施工。2、两淮公司未提供基坑施工期间基坑支护变形监测资料等内容。在“损伤成因分析”中指出：1、芜湖凯帆大厦基坑支护设计原设计未考虑止水措施，虽基坑开挖后发现地下水位较高，但未能及时补充设计；施工阶段虽已书面提出要求基坑开挖需有切实可行的止水措施，但实际施工过程中并未按照程序采取相应止水措施；上述因素直接造成八中教师住宅楼、教学楼因地基土水分散失而使基础产生附加沉降，导致上部结构及附属设施受损；2、实际施工中，凯帆大厦西侧支撑取消降低了支护结构的侧向刚度，对基坑变形、周边地面沉降及相邻住宅楼、教学楼地基上扰动亦产生一定影响。鉴定结论为：芜湖凯帆大厦基坑支护设计图纸未进行止水设计、施工阶段桩基施工降水未采取有�止水措施系导致八中教师住宅楼、教学楼地基基础受到扰动、部分主体结构构件（墙体、圈梁等）以及室外围墙等附属部分产生不同程度受损（开裂、变形等）的主要原因，基坑西侧侧向支撑取消对基坑变形、周边地面沉降以及相邻建筑亦产生不利影响。
另查明：1、凯帆公司已支付两淮公司工程款25万元，但双方未进行最终决算；2、凯帆大厦基坑支护施工方案由两淮公司设计；3、凯帆大厦基坑支护施工过程中，两淮公司实际取消基坑西侧侧向支撑；4、天利监理公司为凯帆大厦的监理公司，两淮公司施工的基坑支护工程亦在其监理范围内。
原审认为：凯帆公司与两淮公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方理应按合同约定履行义务。根据合同约定，两淮公司作为凯帆大厦的基坑支护工程的承包人�应确保周边建筑物、道路及管线不受破坏，否则应承担相应的民事赔偿责任。因两淮公司承包的凯帆大厦基坑支护工程由其设计并具体施工，其设计方案中未考虑止水措施，基坑开挖后发现地下水位较高，又未及时补充设计，在实际施工过程中未按照程序采取相应止水措施，直接造成芜湖市八中老师宿舍楼墙体裂缝及附属设施受损，其应对造成的损失承担赔偿责任。两淮公司陈述其系国泰公司的分包单位，国泰公司应承担相应责任，因其与凯帆公司已签订《建设工程施工合同》，并未与国泰公司签订《分包合同》，故本院对两淮公司该项主张不予采纳。两淮公司在施工过程中取消基坑西侧支撑亦对芜湖市八中教师宿舍楼受损亦产生不利影响，两淮公司辩称其受其他单位要求，但未能提交证据证实，故对该项抗辩意见不予采信。两淮公司施工的基坑支护工程虽属天利监理公司监理范围，但导致周边建筑物受损的原因已明确，与天利监理公司的监理行为无直接因果关系，故本院对两淮公司要求天利监理公司承担责任的主张亦不予采信。应确定由两淮公司对凯帆大厦基坑支护施工过程中造成芜湖市八中教师宿舍楼受损承担赔偿责任。现凯帆公司已实际支付1524650元（324650元＋1200000元），两淮公司应将该款项向凯帆公司支付。两淮公司反诉要求凯帆公司支付工程款，因双方对此并未决算，故无法确定工程款数额，对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告安徽两淮地质基础工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖凯帆房地产开发有限公司各项损失计1524650元；二、第三人浙江国泰�设集团有限公司、中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司在本案中不承担责任；三、驳回反诉原告安徽两淮地质基础工程公司要求反诉被告芜湖凯帆房地产开发有限公司支付工程款的反诉请求。本案本诉案件受理费22319元，鉴定费80000元（已交至鉴定单位），合计102319元，由原告芜湖凯帆房地产开发有限公司负担4839元，由被告安徽两淮地质基础工程公司负担97480元（案件受理费原告已预交，鉴定费被告已预交，被告在支付上述款项时给付原告4839元）；反诉案件受理费减半收取6064元，由被告安徽两淮地质基础工程公司负担。
凯帆公司不服原审判决，上诉称：原审认定事实清楚，适用法律正确。但原审在判决中认定的事实中，一方面认定“凯帆公司因芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝已经加固维修”，另一方面在最终计算凯帆公司支付维修等费用时，未将芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝加固维修施工费33万元计算其中，故请求二审法院依法查明事实后改判。
两淮公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决未认定凯帆公司、国泰公司、天利监理公司对施工造成的损害后果承担赔偿责任不当。1、国泰公司系凯帆公司总包单位，并在两淮公司施工过程中行使总包权利，故应承担相应责任。2、凯帆公司作为发包方决定取消原图纸设计支撑，对芜湖市八中教师宿舍沉降造成一定影响，理应承担责任。3、天利监理公司未认真履行监理职责，对凯帆公司改变原设计方案未予制止，因此对损失后果负有责任。二、原审判定认定损失过大。两淮公司认为除检测费用、维修费、设计费可以认定为因两淮公司施工问题产生的损失外（尚需根据责任分担），其余过渡费及对40户赔偿款120万元的支付均系凯帆公司单方与芜湖市八中教师住户达成的协议，其中大部分包括了因建设单位建设项目而对上述有关住户造成不利影响的损失。原审判决将上述支付费用均认定系两淮公司施工问题造成的损失明显不当。三、原审判决驳回两淮公司诉请不符合双方合同约定和法律规定。原审以“因被告并未结算，本院无法确认工程款数额”而不支持两淮公司反诉请求于法无据。请求：1、撤销原审判决第一项，改判本案损失为40万元；2、撤销原审判决第二项，改判两淮公司、凯帆公司、国泰公司、天利监理公司按份承担责任；3、撤销原审判决三项，改判凯帆公司支付两淮公司工程款832772.38元及逾期付款违约金；4、一、二审诉讼费用由两淮公司、凯帆公司、国泰公司、建天公司按责承担。
国泰公司辩称：一、国泰公司与两淮公司不存在“总分包”关系，本案纠纷与国泰公司无关。两淮公司所承接施工的“基础维护桩工程”是�凯帆公司单独发包给两淮公司施工，工程承包合同由凯帆公司与两淮公司单独签订。合同履行中的施工方案报批、工程款项支付、结算等所有管理均由合同双方自行直接进行，均未通过国泰公司。二、国泰公司与两淮公司之间无“分包”管理关系，无须承担总包管理责任。1、两淮公司当初有关会议纪要，认定所承包的“基础维拉桩工程”属国泰公司“分包”工程，这完全缺乏法律、事实依据。2、另从凯帆公司的原审诉求和上诉请求中可以证实，凯帆公司在诉求中均未将国泰公司列为共同被告，并要求承担总包连带管理责任。说明凯帆公司认为国泰公司与两淮公司不存在“总分包”管理关系。请求二审维持原判“第二项”，驳回两淮公司上诉第一项的请求。
天利监理公司辩称：天利监理公司不是本案《建设工程施工合同》的当事人，不受本案争议合同的约束，不�承担任何共同的义务和责任。
二审中，凯帆公司提交《发票》一张，证明其在加固维修芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝过程中，支付费用33万元。因原审提交复印件未予采纳，二审中提交原件予以证实。两淮公司认为该证据不是新证据，超过举证期限，对真实性有异议，33万元用在什么地方不清楚，达不到凯帆公司的证明目的。国泰公司对该证据的真实性无异议。天利监理公司对凯帆公司证据不发表质证意见。
本院对上述证据的认证意见：凯帆公司在加固维修芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝过程中，实际支付了33万元的费用，且提交发票的原件予以证实，两淮公司对发票的真实性无异议，且未对凯帆公司进行加固维修部分费用申请评估、鉴定，故本院对该份证据予以认定。
二审查明的事实与原审查明一致，本院对原审查明的事实予以认定。
另查明，凯帆公司在�芜湖市八中教师宿舍楼墙体裂缝进行加固维修，支付材料维修费共计33万元。二审审理过程中，凯帆公司与两淮公司经协商，达成如下一致意见：一、双方共同确认两淮公司在承建凯帆公司凯帆大厦基培支护工程中的工程款为100万元。二、凯帆公司在施工过程中已付两淮公司工程款25万元，尚欠工程款75万元，两淮公司同意该款由凯帆公司直接扣划以支付其在本案中应支付给凯帆公司为芜湖市八中教师宿舍、教学楼墙体裂缝进行加固、维修所垫付的费用。三、两淮公司自本判生效后10日内向凯帆公司开具100万元工程款的正式发票。一审反诉受理费6064元，由凯帆公司承担；二审反诉受理费12128元，减半收取6064元，由两淮公司承担。
国泰公司、天利监理公司对上述协议的真实性无异议，本院对上述协议予以确认。
本院认为：一、凯帆公司与两淮公司签订的《建设工程�工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家相关法律规定，应为合法有效合同。在实际施工中，两淮公司违反合同约定，在设计方案中未考虑止水措施，施工过程中发现涌泉后，未采取切实可行的止水措施，导致施工对芜湖市八中教师宿舍楼等产生不同程度的受损，显属违约。原审判决两淮公司承担责任并无不当，本院依法维持。两淮公司上诉称造成芜湖市八中教师宿舍墙体出现裂缝的后果建设各方即国泰公司、天利监理公司均负有责任，但其未能提供相应证据证明取消基坑西侧支撑系受其他单位要求，施工中出现问题向各方均进行了报告，原审依据《建设工程施工合同》及《工程质量鉴定报告》作出判决并无不当，两淮公司由于在本案中未能充分举证，故本院对两淮公司要求国泰公司、天利监理公司承担责任的上诉请求不予支持，两淮公司可待证�充分后另行主张权利。二、经二审审理查明，凯帆公司实际支付赔偿费及维修加固费为1854650元（324650元＋1200000元＋330000元），两淮公司应向凯帆公司支付该费用。二审审理过程中，凯帆公司与两淮公司就尚欠两淮公司的工程款协商一致，确定为75万元，且双方均同意相互冲抵，该意思表示不违反法律规定，系当事人对诉权的处分，本院予以支持。冲抵后，两淮公司还应向凯帆公司支付1104650元。另两淮公司应自本判决书生效后10日内向凯帆公司开具100万元工程款的正式发票。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2011）镜民一初字第00646号民事判决第二项；
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2011）镜民一初字第00646号民事判决第三项；
三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院�2011）镜民一初字第00646号民事判决第一项为：上诉人安徽两淮地质基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人芜湖凯帆房地产有限公司各项损失1104650元，并向上诉人芜湖凯帆房地产有限公司开具100万元工程款正式发票。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费22319元，鉴定费80000元，合计102319元，由上诉人芜湖凯帆房地产有限公司负担4839元，上诉人安徽两淮地质基础工程有限公司负担97480元；反诉案件受理费6064元，由上诉人芜湖凯帆房地产有限公司负担。二审本诉案件受理费6250元，反诉案件受理费12128元，减半收取6064元，合计12314元，由上诉人安徽两淮地质基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 �家平
审判员 谭 宁 玲
审判员 李 贺
二〇一四年三月二十日
书记员 陈 勇
附：本案适用法律条款
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。