北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6969号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海黄河有色金属有限公司，住所地青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区。
法定代表人：张均弟，总经理。
委托诉讼代理人：刘亮，男，青海黄河有色金属有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：南旭锋，男，青海黄河有色金属有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鑫盛豪金属材料销售有限公司，住所地北京市海淀区西三旗环岛安宁庄路西200米南平房。
法定代表人：王胜祥，执行董事。
委托诉讼代理人：崔凤骞，河北宏天律师事务所律师。
原审被告：内蒙古鑫旺再生资源有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇三垧梁工业园区。
法定代表人：杨秀宁，执行董事。
委托诉讼代理人：刘亮，男，内蒙古鑫旺再生资源有限公司工作人员。
上诉人青海黄河有色金属有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人北京鑫盛豪金属材料销售有限公司（以下简称鑫盛豪公司）、原审被告内蒙古鑫旺再生资源有限公司（以下简称鑫旺公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第26999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄河公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为黄河公司在延期付款2个月内按合同约定的条款承担违约责任，即171314.2元，超过2个月的按法定责任即以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准承担违约责任；2.鑫盛豪公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.0241号、0270号、0294号、0296号等4份合同的第7条第2项均约定了“买方在约定的期限未付款，延期时间在一个月内的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价3.3元；延期时间超过一个月的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价5元；超过二个月的，由双方协商解决”。黄河公司认为，该条款是当事人意思自治的结果，且未违反法律的强制性规定，属有效条款，法院应当遵循当事人的协议，适用协商结果，如果双方未就超过二个月的违约责任进行协商，或协商不一致，就应当适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，而不应适用推定责任即每天加价5元。因此黄河公司认为一审法院适用法律错误，请二审法院予以纠正。2.0241号、0270号、0294号、0296号等4份合同的第7条第1项对于另外40％的货款的支付条件均约定了“卖方收到该货款后提供到货量全额发票，买方再支付剩余货款。”根据该约定可知，剩余40%的货款的支付条件是买方收到本合同全额发票后而非卖方开具发票时，因此，一审法院把收到发票的时间直接认定为发票的开票时间，而忽略了卖方开具发票后又提供给买方的在途时间。因双方均没有发票的交接证明，故本案黄河公司在一审中提供的挂帐单可以证明收到后挂帐即具备支付条件的时间，该证据在一审中鑫盛豪公司未提出异议，那么另外的40%的货款应支付时间可以按黄河公司挂帐单记载的时间认定合法，或预留一段合理的发票在途的时间也可，符合实际情况，请二审法院依法纠正。3.一审法院关于黄河公司超过二个月的违约责任的认定，违反了最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”的规定，请二审法院依法纠正。
鑫盛豪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.黄河公司主张鑫盛豪公司与其签订的4份合同中逾期付款超过2个月的违约责任，应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定。鑫盛豪公司认为，根据上述4份合同中有关违约责任的约定，黄河公司所承担的逾期付款违约责任随其逾期付款时间的延长而加重，所以一审法院判决黄河公司比照每拖延1天，每吨加价5元的标准承担逾期付款违约责任，符合合同本意，本案不应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定。2.黄河公司主张剩余40%货款应当按照合同约定，在黄河公司收到全额发票后付款，而非卖方开具发票时付款，同时忽略了发票的在途时间。鑫盛豪公司认为，本案货物及发票均是送至鑫旺公司所在地，路途时间不足半日，在途时间可以忽略不计。黄河公司主张发票开具时间与交接时间存在时间差，应提供证据加以证明。3.鑫盛豪公司认为本案不应适用黄河公司所主张的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定。
鑫盛豪公司向一审法院起诉请求：1、黄河公司、鑫旺公司共同向鑫盛豪公司支付货款393616.29元及逾期付款钢材加价款（按合同约定方式计算至全部清偿之日为止，暂计算至2015年8月7日为1226041元）；3、黄河公司、鑫旺公司共同承担本案诉讼费。
黄河公司向一审法院反诉请求：鑫盛豪公司向黄河公司支付违约金207633.03元并由鑫盛豪公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
2012年7月7日，鑫盛豪公司与黄河公司签订0241号合同，合同约定鑫盛豪公司向黄河公司供应各类钢材131.636吨，总价582315.62元，到货时间为2012年7月10日。质量标准为质量按国家标准及相关法律法规执行。验收方式为在黄河公司指定交货地点由黄河公司按其验收标准验收（每车不同规格按检尺分摊重量，过磅总重量不变），鑫盛豪公司应在交货时一并提供产品原厂质量证明书、出厂合格证、检验报告等证明文件。交货地点为达拉特旗三垧梁工业园黄河公司指定地点。结算方式为现金结算。每月结算两次，每月15日结算上月26日至当月10日已到货且验收合格的货物总价款的60%，每月30日结算当月11日至当月25日已到货且验收合格的货物总价款的60%（如遇公休日或国家法定节假日，黄河公司付款时间相应顺延），鑫盛豪公司收到该货款后提供到货量全额发票（17%增值税专用发票），黄河公司再支付剩余货款，如鑫盛豪公司累计货款超过2000万元的，鑫盛豪公司有权要求黄河公司付款，黄河公司需在5个工作日内支付。黄河公司在约定期限未付款，延期时间在一个月内的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价3.3元，延期时间超过一个月不足二个月的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价5元，超过二个月的，由双方协商解决。但鑫盛豪公司未提供发票导致黄河公司未按约定期限付款的，黄河公司不承担违约责任。违约责任约定如下：鑫盛豪公司延期供货的或因交付货物存在质量问题而进行换货时间超过合同约定的交货日期的，鑫盛豪公司按日承担合同价款总额0.5%的违约金。鑫盛豪公司未按黄河公司要求数量供货的，鑫盛豪公司应承担未供货部分价款20%的违约金，还应在黄河公司要求的时间内补足货物，如补足货物的时间超出黄河公司限定的交货日期的，按照上述延期供货的违约责任处理……合同签订后，鑫盛豪公司于2012年7月8日、2012年7月9日向黄河公司实际交付钢材116.72吨，钢材总价515652元。黄河公司针对该合同项下的付款情况如下：2012年7月31日付款309391.20元、2014年1月28日付款95000元、2014年7月14日付款50000元、2014年12月8日付款61260.80元，共计付款515652元。2012年7月24日，鑫盛豪公司开具该合同项下515652元等额发票并交付黄河公司。
2012年7月10日，鑫盛豪公司与黄河公司签订0270号合同，合同约定鑫盛豪公司向黄河公司供应各类钢材252.856吨，总价1296969.45元，到货时间为2012年7月20日。质量标准、验收方式、交货地点、结算方式、违约责任等约定同0241号合同......合同签订后，鑫盛豪公司分别于2012年7月12日、2012年7月13日、2012年7月15日向黄河公司交付钢材253.08吨，钢材总价1298901.60元。黄河公司针对该合同项下的付款情况如下：2013年2月22日付款498165.09元、2013年2月22日付款281175.87元、2013年8月20日付款500000元、2014年12月8日付款19560.64元,共计付款1298901.60元。2012年8月10日，鑫盛豪公司开具金额为542770.95元等额发票交付给黄河公司，2012年8月13日，鑫盛豪公司开具金额为580685.75元等额发票交付给黄河公司，2012年8月14日，鑫盛豪公司开具金额为175444.90元的发票交付给黄河公司。
2012年7月19日，鑫盛豪公司与黄河公司签订0294号合同，合同约定鑫盛豪公司向黄河公司供应各类钢材123.620吨，总价732402.19元，到货时间为2012年7月20日。质量标准、验收方式、交货地点、结算方式、违约责任等约定同0241号合同……合同签订后，鑫盛豪公司陆续向黄河公司供货，鑫盛豪公司于2012年7月17日向黄河公司交付钢材131.56吨，总价779023.0498元。黄河公司针对该合同项下的付款情况如下：2013年2月22日付款10657.13元，2013年2月22日付款300952.09元、2013年10月29日付款159654.07元、2014年12月8日付款19178.56元。共计付款490441.85元。该合同项下尚欠288581.20元货款未支付。2012年8月14日，鑫盛豪公司开具该合同项下金额为779023.05元的发票交付给黄河公司。
2012年7月17日，鑫盛豪公司与黄河公司签订0296号合同，合同约定鑫盛豪公司向黄河公司供应各类钢材241吨，总价1414850元，到货时间为2012年8月20日。质量标准、验收方式、交货地点、结算方式、违约责任等约定同0241号合同……合同签订后，鑫盛豪公司于2012年8月19日向黄河公司交付钢材242.76吨，钢材总价1425160元。黄河公司针对该合同项下的付款情况如下：2013年2月22日付款763722.91元、2013年4月10日付款556402元，合计1320124.91元。该合同项下尚欠105035.09元未支付。2012年8月14日，鑫盛豪公司开具该合同项下金额为1425160元的发票交付给黄河公司。
2012年11月19日，鑫旺公司向鑫盛豪公司出具《关于钢材货款支付的函》，载明内容如下：黄河公司与鑫盛豪公司签署的钢材买卖合同，截止到2012年11月13日到货款尚未支付完毕，现就货款支付问题承诺如下：1、上述未支付的货款，将于2013年2月5日前支付50%，剩余50%将于2013年3月15日前支付完毕；2、有关款项的计算按所签订的钢材买卖合同约定执行；3、鑫旺公司承担上述货款的支付义务。
一审法院认为，黄河公司与鑫盛豪公司签订的0241号合同、0270号合同、0294号合同、0296号合同（以下简称4份合同）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。双方当事人如不能适当履行合同义务，则应当承担相应的违约责任。关于黄河公司尚欠鑫盛豪公司393616.29元货款本金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。本案中双方当事人的争议焦点在以下几个方面：
第一、关于鑫盛豪公司在本诉中向黄河公司主张的要求其支付钢材加价款的性质。针对此争议焦点一审法院认为，本案纠纷发生的原因是鑫盛豪公司认为黄河公司在履行上述4份合同的过程中，存在逾期向鑫盛豪公司支付货款的违约行为。根据上述合同中关于逾期付款处理方式的共同约定：“黄河公司在约定期限未付款，延期时间在一个月内的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价3.3元，延期时间超过一个月不足二个月的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价5元，超过二个月的，由双方协商解决。”从此约定的具体内容上看，是鑫盛豪公司与黄河公司就黄河公司发生逾期付款情形时黄河公司所承担违约责任的约定，即通过黄河公司额外支付钢材加价款的方式赔偿鑫盛豪公司因黄河公司逾期付款给鑫盛豪公司造成的损失。黄河公司所承担的逾期付款违约责任随其逾期付款时间的延长而加重。此约定也是鑫盛豪公司向黄河公司主张要求支付钢材加价款及欠款利息的合同依据，其实质是鑫盛豪公司要求黄河公司承担逾期付款的违约责任。因此，一审法院认定，鑫盛豪公司在本诉请求中向黄河公司主张的支付钢材加价款的诉讼请求不是一般买卖合同法律关系中的支付货款，其实质是要求黄河公司按照合同约定承担逾期付款违约金。
第二、关于黄河公司应当按照什么标准向鑫盛豪公司承当逾期付款的违约责任。根据4份合同中关于黄河公司未在约定期限内付款所承担违约责任的约定：“黄河公司在约定期限未付款，延期时间在一个月内的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价3.3元，延期时间超过一个月不足二个月的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价5元，超过二个月的，由双方协商解决。”，由上述约定看出，黄河公司所承担的逾期付款违约责任随其逾期付款时间的延长而加重。经审理查明，黄河公司在履行上述4份合同过程中，其逾期付款的行为均超过了二个月。因双方当事人对违约金的计算并未形成一致意见，黄河公司承担的逾期付款违约金的计算标准应当按照每份合同中未付款的部分，比照每拖延一天每吨加价5元的标准计算至该份合同全部货款支付完毕之日止。根据黄河公司向本院确认的付款时间，一审法院确认以下具体4份合同项下黄河公司应支付的逾期付款违约金为：
0241号合同的逾期付款违约金包含以下几部分：1、70.032吨（即总吨数的60%）乘以3.3元每吨每天乘以16天（双方确认的起算点2012年7月16日至2012年7月31日），具体数额为3697.69元；2、46.688吨（116.72吨减去2012年7月31日已付款的70.032吨）乘以5元每吨每天乘以552天（2012年7月25日至2014年1月27日），具体数额为128858.88元；3、25.184吨（46.688吨减去2014年1月28日已付款的21.504吨）乘以5元每吨每天乘以167天（2014年1月28日至2014年7月13日），具体数额为21028.64元；4、13.867吨（25.184吨减去2014年12月8日已付款的11.317吨）乘以5元每吨每天乘以147天（2014年7月14日至2014年12月7日），具体数额为10192.25元；以上共计163777.46元；
0270号合同的逾期付款违约金包含以下几部分：1、151.848吨（即总吨数的60%）乘以5元每吨每天乘以11天（双方确认的起算点2012年7月31日至2012年8月10日），具体数额为8351.64元；2、194.15吨乘以5元每吨每天乘以3天（双方确认的起算点2012年8月11日至2012年8月13日），具体数额为2912.25元；3、239.407吨乘以5元每吨每天乘以1天（2012年8月14日至2012年8月14日），具体数额为1197.04元；4、253.08吨乘以5元每吨每天乘以191天（2012年8月15日至2013年2月21日），具体数额为241691.40元；5、101.23吨乘以5元每吨每天乘以179天（2013年2月22日至2013年8月19日），具体数额为90600.85元；6、3.811吨乘以5元每吨每天乘以475天（2013年8月20日至2014年12月7日），具体数额为9051.13元；以上共计353804.31元；
0294号合同的逾期付款违约金包含以下几部分：1、78.936吨（即总吨数的60%）乘以5元每吨每天乘以15天（双方确认的起算点2012年7月31日至2012年8月14日），具体数额为5920.20元；2、131.56吨乘以5元每吨每天乘以191天（双方确认的起算点2012年8月15日至2013年2月21日），具体数额为125639.80元；3、78.936吨乘以5元每吨每天乘以249天（2013年2月22日至2013年10月28日），具体数额为98275.32元；4、51.974吨乘以5元每吨每天乘以405天（2013年10月29日至2014年12月7日），具体数额为105247.35元；5、48.735吨乘以5元每吨每天乘以504天（2014年12月8日至2016年4月25日），具体数额为122812.20元。以上共计457894.87元；
0296号合同的逾期付款违约金包含以下几部分：1、145.656吨（即总吨数的60%）乘以5元每吨每天乘以15天（双方确认的起算点2012年7月31日至2012年8月14日），具体数额为10924.20元；2、242.76吨乘以5元每吨每天乘以191天（双方确认的起算点2012年8月15日至2013年2月21日），具体数额为231835.80元；3、112.668吨乘以5元每吨每天乘以47天（2013年2月22日至2013年4月9日），具体数额为26476.98元；4、17.891吨乘以5元每吨每天乘以1111天（2013年4月10日至2016年4月25日），具体数额为99384.56元。以上共计368621.54元。
综上所述，黄河公司应当按照上述焦点二确定的具体数额和计算方法向鑫盛豪公司支付逾期付款违约金。
第三、关于鑫旺公司承担的连带清偿责任的范围。鑫旺公司在2012年11月19日出具《关于钢材货款支付的函》，载明内容对黄河公司与鑫盛豪公司签署的钢材买卖合同项下截止到2012年11月13日尚未支付的到货款承诺还款，并表明有关款项的计算按所签订的钢材买卖合同约定执行。根据上述函的内容表明，鑫旺公司自愿加入到黄河公司与鑫盛豪公司的债务之中，属于“债的加入”行为，已构成“并存的债务承担”，应当对黄河公司的债务承担连带责任。故有关本案中鑫盛豪公司要求鑫旺公司对本案买卖合同项下黄河公司的所有欠款承担连带还款责任的诉讼请求，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。有关鑫旺公司辩称不对欠款承担还款责任的答辩意见，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
第四、关于黄河公司要求鑫盛豪公司承担241合同项下未按合同约定数量供货的违约金的诉讼请求。鑫盛豪公司认为尽管241合同供货数量少于合同约定的数量，但后继的270、294、296号合同的履行过程中，存在实际供货数量多于约定供货数量的情况，故数量差异属于合同正常范围内，不应计算违约金。且黄河公司从未对数量提出异议，亦未要求补货。供货时间为2012年7月，黄河公司提出反诉的时间为2016年3月，故该诉讼请求已过诉讼时效。一审法院认为，有关0241合同中鑫盛豪公司的实际供货数量少于约定数量14.916吨的行为，按照合同约定，卖方未按买方要求数量供货的，卖方应承担未供货部分价款20%的违约金，还应在买方要求的时间内补足货物，如补足货物的时间超出买方限定的交货日期的，则应按本合同第八条第一款承担违约责任，针对该合同项下交货数量少的情况，黄河公司从未向鑫盛豪公司提出补货请求，且双方在270、294、296号合同的履行过程中，存在实际供货数量多于约定供货数量的情况。由此可见，由于双方交付货物的特殊性，存在实际供货数量与合同约定数量不符的情况，且黄河公司在2012年7月收到货物后就明知241合同项下货物数量少于合同约定数量，但截至2016年3月2日提起反诉之前，从未向鑫盛豪公司提出数量异议，亦未要求其补货，更未要求鑫盛豪公司对此承担违约责任。故一审法院认为，黄河公司要求鑫盛豪公司支付违约金的诉讼请求没有法律依据，且超过诉讼时效规定，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、青海黄河有色金属有限公司、内蒙古鑫旺再生资源有限公司于判决生效后十日内共同向北京鑫盛豪金属材料销售有限公司支付货款三十九万三千六百一十六元二角九分元及违约金一百三十四万四千零九十八元一角八分并按照如下计算方式支付剩余部分违约金（剩余部分违约金包括以下部分：0294号合同的剩余部分违约金计算方式为四十八点七三五吨乘以五元每吨每天乘以逾期付款天数，逾期付款天数为自二○一六年四月二十六日起计算至该合同项下的剩余货款全部清偿之日止；0296号合同的违约金计算方式为十七点八九一吨乘以五元每吨每天乘以逾期付款天数，逾期付款天数为自二○一六年四月二十六日起计算至该合同项下的货款全部清偿之日止；）；二、驳回青海黄河有色金属有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，涉案4份合同中均约定黄河公司在约定期限未付款，延期时间在一个月内的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价3.3元，延期时间超过一个月不足二个月的，对未付款部分，每拖延一天每吨加价5元，超过二个月的，由双方协商解决。根据鑫盛豪公司与黄河公司、鑫旺公司的的陈述意见，各方均认可该约定的性质实为逾期付款违约金条款。从该约定的内容看，黄河公司所承担的逾期付款违约责任随其逾期付款时间的延长而加重。虽然4份合同中对于逾期付款超过二个月的违约金标准约定为由双方协商解决，但鑫盛豪公司与黄河公司均表示双方对此未达成一致意见，鑫盛豪公司主张对于逾期付款超过二个月的违约金比照每拖延1天每吨加价5元的标准计算至货款支付完毕之日止，未超出双方已约定的违约金计算标准，也更符合双方约定的黄河公司所承担的逾期付款违约责任随其逾期付款时间的延长而加重本意，故本院对鑫盛豪公司的上述主张予以支持。黄河公司关于应按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，确定本案逾期付款超过二个月的违约金计算标准的上诉主张，本院不予支持。黄河公司上诉主张应以其提供的挂账单时间作为其应付款时间，没有合同依据，也无法律依据，本院不予支持。
综上所述，黄河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19376元，由青海黄河有色金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年九月二十五日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠