福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3260号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林可栋，男，1966年5月10日出生，汉族，住福建省闽侯县，
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈伟，男，1965年12月1日出生，汉族，住福建省长乐市，
上诉人（原审原告、反诉被告）：林道敏，男，1978年7月19日出生，汉族，住福建省长乐市，
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈天师，男，1974年1月6日出生，汉族，住福建省长乐市，
上诉人（原审原告、反诉被告）：林峰，男，1967年2月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，
上述上诉人共同委托诉讼代理人：林秋鸿、朱丽平，北京地平线（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林光辉，男，1956年7月12日出生，汉族，住福建省长乐市，
委托诉讼代理人：杨清、丁兆增，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周必亮，男，1956年3月27日出生，汉族，住福建省长乐市，
委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。
上诉人林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰因与上诉人林光辉、周必亮合伙协议纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判确认解除合伙关系，被上诉人给付上诉人1359725元。事实和理由：一、本案基础法律关系应为个人合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款关于“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”的规定以及第十一条第二款关于“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”的规定，故合伙企业的设立必须在登记机关进行登记并领取营业执照。本案合伙经营的沙场至今未进行登记亦未领取营业执照，故并未设立合伙企业。长乐市鸿盛建材有限公司在案涉合伙协议中仅占股3%，实质上系被上诉人周必亮占股，其也是长乐市鸿盛建材有限公司的法定代表人及股东，其余三名股东皆是周必亮亲属，因为长乐市鸿盛建材有限公司的经营范围由沙、石子的销售且有场地上的便利，故合伙的项目实际上是挂靠长乐市鸿盛建材有限公司以便开票，合伙人每年有缴纳挂靠费3万元，2014年12月沙场报表可以证明。故本案法律关系为个人合伙关系，不受《中华人民共和国合伙企业法》约束，分割财产不以清算为前提。二、一审判决遗漏重要事实，被上诉人于2016年1月起接管沙场，独自经营，双方合伙关系已于2015年12月解除。一审已确认双方曾确认的经营月报表计至2015年12月。被上诉人提供的2016年1、2月的报表并无上诉人签字，该报表系被上诉人单方制作，这也可以证明被上诉人至少于2016年1月起就接管沙场，自行经营，双方合伙关系于2015年12月解除。三、双方已于2015年12月解除合伙关系，上诉人请求以2015年12月沙场月报表为依据分割合伙财产，于法有据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。故即使双方账目没有全部算清，也可以就清楚的财产先进行分割。双方已于2015年解除合伙关系，故2015年12月的报表载明的合伙沙场的价值总额，即1773709元，可以作为分割的依据，因上诉人占76.66%，故应分得1359725元。
林光辉辩称，上诉人诉请解除与答辩人的合伙关系，该诉请是对合同关系的变动，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，上诉人未提供能够引起合同关系变动的证据，应当承担举证不能的法律后果。二、答辩人与上诉人在2016年3月还在运营合伙项目，不能依据2015年12月的月报表作为分割财产的依据，其还应当具体提供项目运营财产的清算报告等证据作为分割财产的依据。一审法院以合伙经营项目未清算无法径行分割合伙财产为由驳回上诉人的一审诉讼请求，是正确的，应当予以维持。2015年5月份上诉人向答辩人移交了一张5万元银行卡，至于其他财产以及管理权并未移交。三、本案中上诉人林道敏因涉嫌职务侵占已被长乐市公安局立案侦查，而且其所侵占的财产正是上诉人与答辩人合伙期间所产生的财产，对上诉人林道敏的刑事侦查可以进一步确定上诉人林道敏侵占的具体金额，同时也是答辩人与上诉人之间进行财产分割的前提条件，上诉人林道敏所涉嫌的刑事案件与本案具有关联性，人民法院应当依法中止本案诉讼，待林道敏职务侵占案件审结后恢复诉讼。
周必亮辩称，上诉人依据的证据是2015年2月份的报表，其数据可以反映合伙体财产并非现金可以分配，而且合伙体实际由答辩人独立运营的时间是2016年3月份，故2015年的2月份的报表不具有证明力。根据立信会计师事务所的报告，可以体现部分金额被上诉人林道敏侵占，故答辩人无法分配合伙体财产，应当是上诉人林道敏等人分配财产给答辩人。
林光辉、周必亮上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审反诉系合伙纠纷，而非侵权之诉。讼争双方根据合伙协议约定，由被上诉人负责合作项目的经营管理，并约定根据投资比例进行分红。正是由于被上诉人的管理之便，被上诉人才私自截留合伙收入未入合伙项目公帐，上诉人基于被上诉人违反合伙协议约定才提起反诉，应属于合伙纠纷，一审法院认定案件性质错误，导致对该纠纷不予审查，损害了上诉人的合法权益。二、即使认定反诉性质为侵权之诉，在有充分证据证明被上诉人林道敏有经济犯罪线索的情况下，且其涉嫌的职务侵占罪刑事案件处理结果是本案审理结果的唯一依据，故法院应当裁定中止反诉的审理，将案件移送公安机关依法侦查，而不应该径行驳回上诉人的反诉请求。
林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰辩称，讼争双方经营期间，答辩人林道敏不存在所谓谎报支出、收入的情况，即便存在，也应当在刑事案件中追赃，不能在本案中分配。其他答辩人对于林道敏的所谓的职务侵占行为不知情。
林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰向一审法院起诉请求：依法解除双方当事人的合伙关系并由林光辉、周必亮向其支付人民币1224133元。
林光辉、周必亮向一审法院反诉请求：林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰向其支付人民币1817026元。
一审法院认定事实：长乐市鸿盛建材有限公司法定代表人为周必亮。2013年11月9日，林可栋与长乐市鸿盛建材有限公司签订一份《人造砂、石子加工合作协议》，约定双方共同投资经营人造砂和石子加工，并约定：长乐市鸿盛建材有限公司负责提供该经营项目所需合法手续，并将营前岐头水闸边码头沙场提供给双方合作经营，林可栋负责供应人造砂、石子等，并运送至约定的合作场所；该经营项目的各项财务收支的应收款、应付款等为独立核算，自负盈亏，每月核算三次分别于1日、11日、21日结算付清，所有债权债务与长乐市鸿盛建材有限公司原岐头砂场无关；林可栋负责安排一名会计，长乐市鸿盛建材有限公司负责安排一名出纳，收入、付出以及相关帐目须经双方主管审核后签字确认，每日销售砂款需由专人存入公司帐户；长乐市鸿盛建材有限公司提供场地和投资占股份50%，林可栋供应砂、石占股份50%。后因调整股东结构和投资比例，各方上诉人及张兴强于2014年2月16日签订《股东投资协议》，约定：长乐市鸿盛建材有限公司与林可栋原所持股份不变，为增加经营范围和品种以及库存沙的需要，投资金额为150万元，其中林可栋投资75万元、陈伟、林道敏、陈天师、林峰各投资10万元，林光辉、周必亮各投资10万元，张兴强投资10万元，长乐市鸿盛建材有限公司投资5万元。后双方在经营过程中产生纠纷。2016年2月10日，林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰曾决议解散合伙关系。2016年6月16日，林道敏因涉嫌职务侵占被长乐市公安局立案侦查。2016年7月6日，林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰委托律师发律师函给林光辉、周必亮，要求林光辉、周必亮对经营项目进行清算，并按出资比例分割合伙财产。经营期间，双方曾确认的经营月报表计至2015年12月。其中2015年2月经营月报表“总结：本月外欠未收款136390元，本月库存结算1377021元，本月帐户余额83284元，合计1596695元”；2015年12月经营月报表“总结：外欠未收款829625元，库存结算517117元，帐户余额426967元，合计1773709元”。
一审法院认为，根据林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰提供的《人造砂、石子加工合作协议》及《股东投资协议》能证明讼争双方及张兴强、长乐市鸿盛建材有限公司间在投资人造砂、石子加工项目中的合作经营关系，应受有关民事合伙的法律规范调整。合伙关系的终止，各合伙人应当对合伙体进行清算以确定合伙财产的分配。本案林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰诉请按2015年2月合伙资产1596695元分割合伙财产，审理中，林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰又主张双方合伙关系于2015年12月终止并按12月报表的合伙资产1773709元分割合伙财产，因该报表不能反映合伙体财务已清算的事实，而林光辉、周必亮又异议认为双方合伙经营至2016年3月，对此讼争双方均未对合伙体进行清算，也未申请对合伙体进行财务审计。本案在合作经营项目未经清算的情况下，林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰径直要求分割合伙财产无事实与法律依据。故林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰要求解除合伙协议并由林光辉、周必亮支付1359725元，理由不能成立，依法予以驳回。关于林光辉、周必亮主张对方在合作经营期间侵占经营资金7785030元，要求分配对方的侵权资金的诉讼请求系侵权之诉，与本案并非同一法律关系，且林道敏因涉嫌职务侵占被长乐市公安局立案侦查，故对林光辉、周必亮之诉请，本院不予审查。判决：一、驳回林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰的诉讼请求；二、驳回林光辉、周必亮的反诉请求。案件受理费15817元，由林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰负担；反诉费10576.5元，由林光辉、周必亮负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案现有证据并不足以证明上诉人林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰退出合伙体经营的时间为2015年12月份，故上诉人林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰等人诉请解除合伙关系并要求以2015年12月份的报表为依据分配合伙体财产，缺乏事实及法律依据。上诉人林光辉、周必亮则主张要求林可栋等人向其支付合伙体财产中被侵占的资产7785030元中的1817026元，但因林道敏涉嫌职务侵占案件仍在立案侦查中，林道敏是否侵占合伙资产以及具体数额，当前均未确定，故林光辉、周必亮的诉请亦不能得到支持。并且，各方当事人对于讼争合伙关系何时解除尚存争议，而林道敏涉嫌侵占的合伙资产系合伙体财产的一部分，应当与合伙体其他财产一并进行清算分配，故在对林道敏所涉侵占合伙财产的刑事程序尚未终结的情况下，当前亦无法确定合伙体应当分配的财产。因此，上诉人林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰要求对合伙体进行清算并分配财产，以及与上诉人林光辉、周必亮要求林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰等人赔偿其被侵占部分的合伙资产，当前均不具备行使条件。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26394元，由上诉人林可栋、陈伟、林道敏、陈天师、林峰负担15817元，由上诉人林光辉、周必亮负担10577元。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年八月三十日
法官助理 卓垚磊
书 记 员 吴梦龙
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