新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民二终字第202号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李金印，男，1968年6月12日出生，汉族，系乌苏市哈图布呼镇农民，住乌苏市。
委托代理人（特别授权）：朱秀娟，新疆西部朝阳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：任红，女，1973年2月2日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市，系上诉人李金印之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯永旭，男，1964年6月1日出生，汉族，系个体户，住乌苏市。
上诉人李金印因与被上诉人冯永旭建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2013）乌民二初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人李金印及其委托代理人朱秀娟和任红、被上诉人冯永旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年5月2日，原告与被告李金印及案外人王某某、王某、李某某、李某、夏某某、沈某、梁某某、姚某某签订了《协议书》，约定：1、由原告为被告及其他八家承建乌苏市哈图布呼镇奶粉厂西侧商住楼（三层楼房），其中李金印建设的楼房东西长10.8米，房屋结构为框架结构；2、被告等九家一致意见要求有资质的设计部门对楼房进行设计，设计费按平方由各自进行交纳；2、被告及八家办理贷款、房产证事宜由原告负责，产生的手续费用由被告及八家均摊；3、房屋造价：砖混结构760元／平方米，框架结构1030元／平方米；4、开工日期2010年5月9日，竣工日期2010年10月30日。后因未尽事宜被告及八家又于2010年5月11日与原告签订了《工程施工合同（补充合同）》，约定：1、开工日期2010年5月10日，竣工日期2010年10月30日；2、甲方（被告及八家）必须按照合同支付约定的工程进度款；3、付款方式：合同签订后付25﹪，原告为被告及八家办理房产证及贷款、二层现浇顶板筑完毕再付30﹪，主体完工后再付20﹪，待全部工程完工交付甲方（被告）后没有质量问题，除5﹪的工程质量保修金外的剩余工程款一次付清；4、合同工期拖延违约赔偿每户每天1000元。该合同签订后，原告即积极组织人员按照合同约定和图纸对被告及八家三层楼房进行施工，并按合同约定日期竣工。新疆建工监理公司乌苏分公司对被告及八家楼房进行了监理评估，结论为：工程的质量评估报告等级为合格，同意验收投入使用。被告等九家通过被告李金印的妻子任红共支付原告工程款1005300元，除去其他八家交的664333.5元工程款，被告李金印已交工程款340966.5元。另被告李金印代原告支付常继武29040元、任永刚21510元的拉料费，以上被告共计支付原告工程款391516.5元。因被告以该房屋非框架结构为由拒付剩余工程款，原告因此起诉到法院。另查明，1、本案在审理过程中，原审委托新疆中远工程检测有限公司对原告为被告承建的房屋结构、建筑面积等进行鉴定，2013年8月27日，新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告为被告承建的楼房整体建筑结构为砖混结构；建筑面积为692.55平方米，房屋在塑钢窗、屋面防水层、混凝土构件方面存在有质量问题。4、李金印个人房屋建造时价格为：550618.80元。其中：①依据砖混结构计算：692.55m2×747.50元／m2=517681.12元；②局部混凝土梁、柱增加费用：692.55m2×47.56元／m2=32937.68元。2、被告李金印还应承担底梁款31600元，设计费4989元，房产证费5488元，合计：42077元。3、被告李金印于2011年12月搬入该楼房经营酒店并居住使用至今；4、被告李金印未提供工程未完工及超付工程款48652元的证据。5、被告因鉴定产生的鉴定费30000元。。
原审认为，原、被告签订《协议书》及《工程施工合同（补充合同）》后，原告既应按照约定以框架结构为被告建造房屋，现却以砖混结构为被告施工，就应按照砖混结构的价格收取工程款，而不应当按照框架结构的价款向被告收取工程款。对鉴定书以747.50元／m2计算，不予采纳，应以双方约定的760元／m2计算，即692.55m2×760元／m2=526338元，局部混凝土梁、柱增加费用为692.55m2×47.56元／m2=32937.68元，合计：559275.68元。而对鉴定费用30000元应由原告承担为妥。原告虽然未按约定为被告承建框架结构的房屋，但被告将原告承建的楼房居住使用至今。故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。对于原告所诉要求被告承担利息的请求不予支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告李金印于2011年12月搬入该楼房酒店并居住使用至今，其未提交工程未完工及超付工程款48652元的证据，故被告要求原告返还超付工程款、承担违约金的反诉理由不成立，对其反诉请求不予支持。而对该房屋存在的质量问题，可以另案处理。遂判决：一、被告李金印于本判决书生效后十日内支付原告冯永旭工程款179836.18元（559275.68元＋42077元-391516.5元-30000元）；二、驳回原告冯永旭的其他诉讼请求；三、驳回被告李金印的反诉请求。案件受理费7218元，反诉费4218元，投递费200元，合计11636元，由原告冯永旭负担4027元，被告李金印负担7609元（原告已预交费用7418元，被告已预交4218元）。
李金印不服原判上诉称：一审法院认定李金印已交工程款340966.50元事实不清，应为466000元。一审法院根据新疆建工监理公司乌苏分公司的监理报告认定工程质量合格，认定事实错误。新疆建工监理公司其后出具的声明中告知一审法院该工程至今没有竣工验收。被上诉人为上诉人承建的房屋质量不合格，一审法院按照合格的房屋认定造价，判决上诉人支付全部工程价款对上诉人不公正。被上诉人未全面完工，部分遗留工程项目是上诉人自己购置的施工材料、自己找施工队伍干完的，一审法院认定全部工程都是被上诉人承建的，违背了客观事实。其责任应当由被上诉人承担。由于被上诉人在施工中偷工减料，造成外墙不做保温层、塑钢窗不合格、屋面防水层不合格、混凝土楼板厚度不够等严重质量问题，一审法院却判决上诉人给付工程款179836.18元，驳回上诉人的反诉，为适用法律错误。请求撤销原审判决第一项和第三项，改判支持上诉人的反诉请求。
冯永旭答辩称：涉案工程早就验收合格，上诉人入住被上诉人所建造的房屋近三年，却以种种理由拒不支付剩余工程款，构成违约，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
二审庭审中，上诉人李金印提交了其妻子任红收取八家建房户中赵某某59000元、杨某某50000元、李某某110000元所打的收条，用以与一审中的其他五家的收条相加，证明除自己外，其他八家建房户共计只给被上诉人冯永旭付工程款559300元（双方认可已付款总额为1005300元），其余工程款446000元是李金印向冯永旭所付。被上诉人冯永旭称，559300元只是工程费，其余还有上诉人及其他八家建房户应分担的设计费、手续办理费、增加的底梁费等其他费用，李金印收到的其他八家的费用总计为664333.5元。本院认证意见：双方在一审中提交的证据，可以证实确实存在上诉人及其他八家建房户应分担的其他费用（设计费），并且任红给其他建房户也确实打了单独的收取设计等费用的收条，且上诉人李金印没有证据证实所收取的其他八家已付款为664333.5元。故对上诉人李金印所提交的上述证据及证明目的不予采纳。
被上诉人冯永旭二审中提交了八家建房户中王某某的证明一份，用以证明各家建房户还应分担设计费、增加底梁费等费用。上诉人对该证据的真实性、合法性均不认可，认为建房图纸是被上诉人自己设计的，费用是被上诉人自己交纳的。本院认证意见：王某某的证言与其在原一审中的证言相一致，并与其一审出示乌苏市广厦设计室的收费票据及设计图纸相印证，可以证实确实存在着应由九家建房户分担的图纸设计费、增加的底梁费等费用。故对其证明予以采纳。
本院经审理查明，原审查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院另查明，双方虽然在协议书中约定被上诉人冯永旭为上诉人李金印修建的楼房为框架结构，但双方在该协议书中同时又约定被上诉人严格按甲方（即上诉人）的图纸要求进行施工，后又在工程施工合同（补充合同）中多处强调工程内容、工程范围、质量标准、施工方责任等都要严格按照图纸内容和要求进行。
双方对争议工程至今未签署竣工验收文件。
上诉人李金印等九家（建设方、发包方）聘请监理工程的新疆建工工程监理有限公司2012年12月30日出具的“撤回声明”中称：乌苏市哈图布呼镇商业门面房于2010年11月14日建设单位已实际使用，撤回乌苏监理部在2012年3月2日所出具的声明文件。
本案的争议焦点为：1、被上诉人为上诉人建房施工是否存在质量问题及未完工程？2、上诉人已支付的款项具体数额是多少？3、被上诉人为上诉人将房屋建为砖混结构是否构成违约？4、双方在一审中的诉讼请求是否应得到支持？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人李金印在未对被上诉人冯永旭承建的楼房进行竣工验收的情况下，擅自入住和使用该楼房，又以该楼房存在偷工减料、外墙不做保温层、塑钢窗、防水层、混凝土不合格，要求对方承担违约责任的请求，与上述规定不符。同时，上诉人李金印未提交存在遗留工程并由自己找工程队完成施工的证据，故本案工程虽未经验收，但因上诉人已实际入住，本院依法对上诉人关于因房屋质量不合格不应按合格房屋认定造价、并存在未完工程的主张不予采纳。上诉人李金印所举证据未能否定一审认定的其他八家已支付工程款为664333.5元、李金印所交工程款为340966.5元的事实，故对其上诉称自己已支付工程款为466000元的意见，本院不予采纳。双方协议所建设楼房虽为框架结构，但被上诉人冯永旭系按照协议约定的施工图纸施工，上诉人诉称被上诉人对此违约缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，上诉人没有提交已超付工程款及被上诉人超过协议约定时间向其交房的证据，故上诉人李金印要求被上诉人冯永旭返还多支付的工程款、承担延期交房违约责任损失的上诉请求（反诉请求）没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2658元、投递费100元，由上诉人李金印负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 忠 峰
审判员 李国兴代理审判员潘宏
二〇一四年九月十七日
书记员 马 月 平