江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0714号
上诉人（原审被告）南京大地建设集团有限责任公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区建筑西路586号。
负责人邹志坚，该公司经理。
委托代理人李照月，该公司法务中心主任。
委托代理人石文军，江苏嘉诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州绵亿实业有限公司，住所地太仓市浮桥镇（沪浮璜公路）隆兴钢铁物流园。
法定代表人傅永华，该公司董事长。
委托代理人冯志雄，江苏海辉律师事务所律师。
原审被告南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人于国家，该公司董事长。
委托代理人张俊伟，该公司法务。
委托代理人李聪，江苏嘉诺律师事务所律师。
上诉人南京大地建设集团有限责任公司无锡分公司（以下简称大地无锡分公司）因与被上诉人苏州绵亿实业有限公司（以下简称绵亿公司）、原审被告南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨商初字第00737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
绵亿公司一审诉称：2014年5月中旬，绵亿公司与大地无锡分公司签订《钢材买卖合同》一份，约定，大地无锡分公司向绵亿公司采购钢材，总量为1000-2000吨，并约定了价格、付款方式、违约责任。合同签订后，绵亿公司供应了共计1417.391吨的钢材，总计货款4646919.98元，大地无锡分公司仅支付1907460元（含货款和违约金）。因逾期付款，故绵亿公司提起诉讼，要求：1、大地无锡分公司立即向绵亿公司支付货款2721221.57元及违约金54967.57元（暂计算到2014年10月8日，自2014年10月9日起至实际付清之日止，以未支付货款832.842吨为基数，按每日每吨2元计算）；2、大地公司在大地无锡分公司的财产不足以清偿上述所负债务时，承担补充清偿责任；3、本案诉讼费用由大地无锡分公司、大地公司负担。案件审理过程中，绵亿公司自愿降低第一项诉讼请求，要求大地无锡分公司支付货款2639459.98元，并同意法院对违约金进行适当调整。
大地无锡分公司、大地公司共同辩称：大地无锡分公司从未与绵亿公司签订《钢材买卖合同》，也未授权费建新代表大地无锡分公司签订合同，孟泽也非大地无锡分公司工作人员；绵亿公司自称送货的两个施工工地，不是大地无锡分公司承接施工；费建新不是大地无锡分公司负责人，大地无锡分公司公章一直保管在南京，费建新亦承认合同上加盖的公章系其伪造；大地公司、大地无锡分公司对公章的保管使用无过错，但绵亿公司签订合同时未尽到审查义务，所有付款均是由费建新、周林生支付，在合同履行过程中绵亿公司还将钢材送至非由大地公司承接的工地，故绵亿公司存在重大过错，不构成表见代理；绵亿公司主张的违约金过高，即使应承担责任，违约金也应调低。综上，请求依法驳回。
原审法院经审理查明：2014年，绵亿公司与费建新签订《钢材买卖合同》一份，约定：大地无锡分公司因工程需要向绵亿公司采购钢材，总量1000-2000吨；在合同有效期内，大地无锡分公司授权其公司人员孟泽为大地无锡分公司代表，其可手机短信或书面传真向绵亿公司订货，并负责收货，其签字即为大地无锡分公司对货款及金额的确认；计量方式为线材盘螺按过磅或拆牌低者为准，圆钢、螺纹钢、型材按理论计算；钢材含税开票价格为根据西本新干线无锡每日交易指导价减去50元每吨，钢材不含税不开票价格为根据西本线无锡每日交易指导价减去180元每吨；付款方式为货到工地大地无锡分公司验收合格后15天内结清，结算方式为现金或支配转账，每延迟一天货款增加2元每吨每天。费建新在该合同上加盖“南京大地建设集团有限责任无锡分公司”公章。庭审中，大地无锡分公司和大地公司对上述公章真实性持有异议，并提出鉴定申请。
签订上述合同后，绵亿公司根据指示送货至无锡锡沪路工地、苏州工业园区工地。庭审中，大地公司提供照片两张，载明锡沪路工地施工单位系南通一建集团有限公司。经质证，绵亿公司表示对此不清楚，并认为与本案无关。
2014年8月22日，绵亿公司与费建新进行对账，签署锡沪路对账单、苏州工业园区对账单各一份。费建新确认无锡锡沪路工地供货数量636.55吨，总金额为2087837.88元，最后一次送货时间为2014年7月30日。费建新确认苏州工业园区工地数量780.841吨，总金额为2559082.1元，最后一次送货时间为2014年8月1日。费建新在苏州工业园区对账单上还标注“此项目经手人周林生，经双方协商，本人同意该货款于2014年9月5日前付30万元，9月25日付100万元，其余款10月28日全部结清”。
庭审中，绵亿公司自认收到付款共计2007460元。其中2014年6月11日收到257460元，2014年6月20日收到50万元，2014年7月8日收到15万元，2014年7月10日收到15万元，2014年7月16日收到30万元，2014年7月30日收到20万元，2014年8月7日收到10万元，2014年8月15日收到30万元，2014年9月5日收到5万元。
案件审理过程中，根据绵亿公司申请，原审法院通知费建新到庭接受调查。费建新陈述称：涉案的《钢材买卖合同》是孟泽介绍来的，说双方签订份笼统的合约，反正以后工地上会需要钢材，所以只有大概数量；孟泽是工地上送货的，我本想聘他做材料员，因为发生了这个事情，就没有再聘；我没有细看合同，才会出现在合同上授权孟泽指定订货收货；签订合同后，我没有订货过，但后来傅永华来要债，我无奈付了35万元，其他钱是孟泽付的；这份合同上字是我本人签的，章是用的我雕刻的分公司章，这枚章与总公司备案的分公司章是不一样的；两份对账单是我的签字，因为当初对账时孟泽电话中承诺还款，所以我才签了，当时考虑到合同上加盖有我雕刻的分公司章，怕总公司知道这件事，所以我才签的；周林生与孟泽是一起的，不是我公司员工；我是分公司的负责人，邹志坚是分公司的法定代表人，但不负责具体事务，人在南京。对于费建新的陈述，绵亿公司对调查笔录真实性表示没有异议，但对费建新私自雕刻公章这一事实表示不清楚，并认为合同当初在大地无锡分公司的经营地址签订，且费建新是大地无锡分公司的负责人。大地无锡分公司、大地公司则认为，对费建新调查笔录的真实性没有异议，但费建新只是行使一定的管理职责的工作人员而不是负责人，费建新应作为证人到庭接受质询，费建新所称公章由其刻制能间接证明合同上的章不是合法真实的印章。
庭审中，双方确认无锡市菱湖大道180-30号系大地无锡分公司的办公地点。关于费建新的身份，绵亿公司称其系大地无锡分公司的总经理，并提供了名片（载明费建新系总经理）、大地无锡分公司通讯录照片（张贴在该公司菱湖大道办公室，标明费建新系总经理）。经质证，大地无锡分公司、大地公司对上述证据均不予认可。而大地无锡分公司、大地公司称费建新是大地无锡分公司的一般管理人员，具体负责协调洽谈业务，没有具体职务。另外，绵亿公司称费建新与大地无锡分公司签订有劳动合同，劳动合同载明职务为总经理，并申请法院责令对方当事人提交。根据法院至无锡市新区劳动保障管理中心在劳动就业信息管理平台查询显示，费建新的合同信息显示单位为大地无锡分公司，合同有两份，但劳动部门未存有该劳动合同。其中一份合同2012年7月1日起始，2013年6月30日终止，合同签订类别为新订，岗位分类为高层管理，合同标识无效。另一份合同起始日期2013年7月1日，未标注终止日期，合同签订类型为续订，岗位分类为高层管理，合同标识有效。据此，原审法院限期大地无锡分公司、大地公司提供费建新的劳动合同，但大地无锡分公司、大地公司以无法找到为由不予提供。庭审中，该院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十二条的规定，再次向大地无锡分公司、大地公司释明，告知其不提供劳动合同的法律后果，但大地无锡分公司、大地公司仍以未找到为由拒不提交。
另查明：费建新曾向无锡市公安局滨湖分局报案称孟泽涉嫌合同诈骗，该局经侦大队于2015年3月25日出具《受案回执》，载明该案已受理。
上述事实，有绵亿公司举证的《钢材买卖合同》、锡沪路对账单、苏州工业园区对账单、送货单、往来明细、工商资料、名片、照片、通讯录照片，有大地无锡分公司举证的受案回执，大地公司举证的现场照片，有法院拍摄的照片、调取的劳动就业信息管理平台信息、制造的调查笔录等书证予以证实，由当事人陈述在案佐证。
原审法院认为：本案的争议焦点为费建新是否有权代表大地无锡分公司签订合同。法律规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。绵亿公司主张费建新的劳动合同载明其职务为总经理，并申请法院责令大地无锡分公司、大地公司提交。根据法院向无锡市新区劳动保障管理中心劳动就业信息管理平台查询显示，费建新的劳动合同信息显示单位为大地无锡分公司，其中一份合同起始日期2013年7月1日，岗位分类为高层管理，合同标识有效。因此，大地无锡分公司、大地公司理应保存有费建新的劳动合同。为此，法院要求大地无锡分公司、大地公司提交该份劳动合同，并进行了法律释明，但大地无锡分公司、大地公司无正当理由拒不提交。鉴于此，法院根据法律规定，认定申请人即绵亿公司所主张的书证内容为真实，也即费建新的劳动合同载明其职务为大地无锡分公司总经理。
而费建新在接受法院调查时，明确陈述自己系大地无锡分公司的负责人。对于费建新的陈述，大地无锡分公司、大地公司称费建新作为证人应出庭作证。法院认为，人民法院有权向有关单位和个人调查取证。法院根据绵亿公司的申请，通知费建新前来法院进行调查，所制作的是调查笔录。另外，费建新系大地无锡分公司员工，如大地无锡分公司、大地公司认为费建新在法院调查所做的陈述不真实，完全可以申请费建新作为证人出庭，但大地无锡分公司、大地公司亦未提出申请。据此，大地无锡分公司、大地公司的辩称意见，法院不予采纳。
根据上述理由，结合绵亿公司举证的费建新的名片、大地无锡分公司菱湖大道办公场所张贴的通讯录照片，能够形成证据链，确认费建新系大地无锡分公司的总经理。而大地无锡分公司、大地公司在庭审中还称费建新在公司具体负责协调洽谈业务，故费建新签署涉案合同及对账单应属于职务行为，相关行为的法律责任应由大地无锡分公司承担。大地无锡分公司、大地公司有关表见代理的辩称意见，与本案事实不符，法院不予采纳。关于大地无锡分公司、大地公司提出的公章鉴定申请，因《钢材买卖合同》上已有费建新签字，而加盖公章并非该合同成立生效的必备条件。因此，即使公章系费建新私刻，也并不影响该份合同的效力。从节约诉讼资源和提高诉讼效率角度，进行鉴定已无实际意义，故法院不予准许。
绵亿公司与大地无锡分公司签订的《钢材买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。至于孟泽涉嫌合同诈骗，因相关刑事案件与本案并无直接关联，故并不影响相应合同效力与本案审理。绵亿公司签订合同后，已经提供了钢材。根据对账单显示，大地无锡分公司共购买绵亿公司钢材4646919.98元。绵亿公司自认已经付款2007460元，则大地无锡分公司未按约支付余款2639459.98元，已经构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金，大地无锡分公司、大地公司称明显过高，要求调整，绵亿公司亦同意进行调整。法院结合双方当事人的过错程度和违约程度，兼顾各方公平，酌情确定为以未付货款2639459.98元为基数，从2014年10月29日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率3倍计算违约金。
大地无锡分公司系大地公司下属非法人分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，故大地公司应对大地无锡分公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百四十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，原审法院判决：一、大地无锡分公司于判决生效后向绵亿公司支付钢材款2639459.98元。二、大地无锡分公司于判决生效后立即向绵亿公司支付违约金（以2639459.98元为基数，从2014年10月29日起算至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率3倍计算）。三、大地公司对大地无锡分公司资产不足以清偿上述债务部分承担补充清偿责任。四、驳回绵亿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29010元、保全费5000元，合计34010元由大地无锡分公司、大地公司负担。
大地无锡分公司上诉称：1、绵亿公司与大地无锡分公司之间不存在钢材买卖合同关系。第一、合同载明的双方当事人系大地公司与绵亿公司，但未有大地公司盖章确认，即使加盖的大地无锡分公司的印章真实，费建新也是无权代理。第二、费建新在合同上签名的行为不能代表大地无锡分公司，因为加盖的所谓分公司印章系伪造形成。第三，大地无锡分公司营业执照及工商登记档案所公示的信息足以证明费建新不是负责人，没有法定的代表权。第四、大地无锡分公司没有在建工程项目，根本没有钢材需求，送货地点也不是大地公司和大地无锡分公司的工程项目，由此证明费建新签订合同不是因为单位的经营需要，不构成职务行为。收货人孟泽以及费建新在对账单中明确此项目经手人周林生都不是大地无锡分公司员工，绵亿公司对钢材交易方是周林生是明知的。第五、货款不是大地公司或分公司支付的，绵亿公司不仅明知钢材卖给了周林生，也直接向周林生催收货款，在周林生不能付款后才转向费建新收款。费建新在对账单上特别注明此项目经手人是周林生，且写明“本人同意付款”，而不是公司同意付款，由此证明签字行为是费建新个人行为，不是职务行为，绵亿公司持有该对账单，也视为其公司对费建新注明的内容表示认可。2、绵亿公司在签订和履行合同过程中主观上有过失，不构成表见代理。第一、绵亿公司明知费建新无权以大地公司的名义签订合同，在以总公司名义对外签订合同时未要求加盖总公司公章，且明知费建新不是工商登记公示的负责人还与其签订合同，主观上具有过失。第二、绵亿公司明知大地公司和分公司没有在建工程，没有钢材需求，在合同中也没有约定工程名称，合同中指定的收货人也不是大地无锡分公司员工，实际送货地点也不是大地公司或分公司的工程项目，货款也并非其公司支付的情况下，仍然坚持交易，主观上至少是放任的，费建新的行为不构成表见代理。3、在绵亿公司没有提供证据证明其实际损失的情况下，只能按照贷款利息不超过1.3倍计算违约金。一审法院违背谁主张谁举证的举证责任分配原则，将绵亿公司的举证责任分配给大地无锡分公司，导致判决错误，且案涉钢材收货人孟泽涉嫌诈骗，警方已经介入，应当根据先刑后民的原则处理。综上，请求二审依法改判驳回绵亿公司的一审诉讼请求。
绵亿公司答辩称：1、大地无锡分公司、大地公司至今未能提供证据证明本案所涉钢材买卖合同上加盖的公章是伪造的。工商登记负责人邹志坚一直在南京工作，不可能对大地无锡分公司进行日常管理，结合费建新的在社保部门岗位是高层管理，证明费建新是分公司实际负责人，负责日常管理与经营，其在合同上签字的行为系代表大地无锡分公司履行职务的行为。2、绵亿公司在本案所涉业务往来中，不存在任何过错及违约行为。综上，请求维持原判。
大地公司答辩称：1、案涉合同签订方是大地公司和绵亿公司，费建新作为大地公司下设分公司的员工，无权代表大地公司签订合同，无权代理的事实显而易见，绵亿公司明知且放任无权代理的合同签订，存在过错，本案不构成表见代理。2、案涉合同由绵亿公司与周林生恶意串通后欺骗费建新签订，合同实际履行方是绵亿公司与周林生，付款方是周林生，钢材交货履行地为周林生供货的工地，与大地公司和大地无锡分公司无关，也从未收到案涉货物。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：一审审理中，原审法院曾要求各方当事人共同至菱湖大道办公场所现场核实情况，大地无锡分公司和大地公司均表示不同意。二审中，大地无锡分公司陈述无锡分公司的公章一直由营业执照上登记的负责人邹志坚在南京保管，邹志坚一直长期在南京工作。
以上事实，有当事人陈述在卷佐证。
本案争议焦点为：1、费建新在涉案合同上签字盖章的行为是否构成职务行为或表见代理，其后果是否应当由大地无锡分公司承担？2、违约金标准如何确定？
关于焦点1，本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。绵亿公司主张双方在大地无锡分公司经营场所签订涉案买卖合同，费建新系分公司实际负责人，其对外签订合同的行为为职务行为，并提供了费建新的名片、大地无锡分公司菱湖大道办公场所张贴的显示费建新为总经理的通讯录照片。上述证据与费建新本人在原审法院调查时确认其为大地无锡分公司负责人的陈述相互印证，此外，原审法院依绵亿公司申请至无锡市新区劳动保障管理中心劳动就业信息管理平台查询，显示大地无锡分公司持有费建新的劳动合同，且岗位分类为高层管理。大地无锡分公司、大地公司认为费建新不是营业执照对外公示的负责人，其签字行为不是职务行为，且绵亿公司具有明显过错，亦不构成表见代理。一审审理中，大地无锡分公司、大地公司虽对绵亿公司提供的证据不予认可，但在有证据证明大地无锡分公司持有费建新劳动合同的情况下，以保管不善未能找到为由拒不提供，且承认分公司营业执照上的负责人邹志坚长期在南京工作，而对于费建新高层管理的职责范围也未能作出合理解释。据此，原审法院根据证据规则，作出对大地无锡分公司不利的推定，并结合现有证据，认定费建新为大地无锡分公司的实际负责人并无不妥。因费建新为实际负责人，其对外签订买卖合同的行为未超出职责权限，系职务行为，其后果应当由大地无锡分公司承担。至于买卖合同上的大地无锡分公司的印章是否备案，货款是否由公司支付都不影响费建新有权代理行为性质的认定。因此，大地无锡分公司有关费建新无权代理的上诉意见，与本案事实不符，本院不予采纳。
关于焦点2，本院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原审法院酌情确定以未付货款2639459.98元为基数，按照同期银行贷款利率3倍计算违约金的标准，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，亦考虑了到当前市场资金占用成本实际和案件实际情况，并未超过违约金调整的合理幅度。
综上，大地无锡分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29010元，由上诉人南京大地建设集团有限责任公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈君
代理审判员 胡伟
代理审判员 缪凌
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 吴君