山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑再字第7号
原公诉机关临猗县人民检察院
再审申请人（一审被告人、二审上诉人）：刘某某，男，1966年4月30日出生，汉族，大专文化，中共党员，夏县瑶峰镇人，住夏县，系夏县工商局干部。2002年5月至2010年11月任夏县工商局企业登记监督管理股股长，副主任科员。因涉嫌犯滥用管理公司职权罪于2011年7月15日被临猗县人民检察院取保候审，同年10月31日经临猗县人民法院决定被取保候审，2012年3月7日经该院决定被逮捕。羁押于临猗县看守所，2013年3月6日刑满释放。
辩护人：张文恪，男，山西南风律师事务所律师。
被害人：李某生，男，1969年3月27日出生，住运城市盐湖区，私企老板。
委托代理人：段俊辉，男，山西旭辰律师事务所律师。
被害人：雷某城，男，1956年9月4日出生，原住运城市盐湖区。无业。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控被告人刘某某滥用管理公司职权罪一案，于2012年3月12日作出（2011）临刑二初字第242号刑事判决书，判决被告人刘某某犯滥用管理公司职权罪，判处有期徒刑二年。被告人刘某某不服提起上诉。本院于2012年7月9日作出（2012）运中刑二终字第69号刑事判决书，判决：一、撤销临猗县人民法院（2011）临刑二初字第242号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘某某犯滥用管理公司职权罪，判处有期徒刑一年。已发生法律效力。被告人刘某某于2013年7月26日向本院提出申诉，本院于2014年9月9日作出（2013）运中刑申字第24号刑事再审决定书，决定再审。本院依法另行组成合议庭对本案公开开庭，进行了再审。运城市人民检察院指派检察员杨丙寅、王蕊出庭履行职务。原审被告人刘某某及辩护人张文恪、被害人李某生及委托代理人段俊辉、被害人雷某城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审认定，2007年7月份，运城市盐湖区人张运江（另案处理）用矿产资源勘查许可证到夏县工商局申请注册成立夏县皂庄铁矿，被告人刘某某作为夏县工商局企业登记监督管理股股长，违反《中华人民共和国环境影响评价法》、《山西省市县工商行政管理局机构改革实施意见》、国家工商总局、国家环境保护总局；山西省工商管理局、山西省环境保护局；运城市工商管理局、运城市环境保护局的规定，在张运江没有取得以文件形式批复的环境影响报告手续的情况下，于2007年7月12日给张运江办理了“夏县皂庄铁矿”个人独资企业营业执照，（皂庄铁矿于2007年7月12日成立，而该企业在2007年7月26日才拿到以文件形式批复的环境影响报告），经营范围为探矿、铁矿石加工（根据中华人民共和国矿产资源法实施细则第16条的规定，探矿权人不得从事矿石加工）、磁选、销售。2007年7月26日到8月份之间张运江分别收取被害人李某生、雷某诚现金175万元和75万元作为夏县皂庄铁矿的股金。
2008年6月，张运江委托太原市瑞裕地质勘查工程有限公司勘探铁矿工程完工后，向夏县国土资源局申请“探转采”要求办理采矿许可证，张运江、李某生、雷某诚三人决定成立“夏县鑫海矿业有限公司”，并于2008年7月15日向被告人刘某某申请“夏县鑫海矿业有限公司”名称预留（名称预留期限为6个月）。2009年1月15日，申请预留名到期后应重新申请，但被告人刘某某任由张运江在原来的申请书上涂改并添加投资人。
2009年4月份，被告人刘某某在受理张运江申请注册成立“夏县鑫海矿业有限公司”时，违反《中华人民共和国环境影响评价法》、《山西省市县工商行政管理局机构改革实施意见》、国家工商总局、国家环境保护总局；山西省工商管理局、山西省环境保护局；运城市工商管理局、运城市环境保护局的规定，在张运江没有提供以文件形式取得企业环境影响报告批复、没有建设用地项目审批资料的情况下，违反《建设项目用地预审管理办法》第5条的规定，为张运江办理了企业登记（鑫海矿业有限公司从成立至今未生产过一天）。
2009年8月份，李某生发现登记成立的夏县鑫海矿业有限公司的股东名册里没有他和雷某诚，便和雷某诚一起找到被告人刘某某并向其提供了二人系鑫海矿业股东的有关证明材料，要求变更鑫海矿业的股东名册，被告人刘某某向张运江口头了解后，将二被害人提供的证明材料丢失。在此期间，被告人刘某某不顾被害人的反映，仍然于2010年8月份受理张运江的申请，为该企业顺利通过年检，并将鑫海矿业的法定代表人和股东变更为侯马人马某文等（被告人刘某某将该企业所属行业变更为“建筑装饰用石开采”）。被告人的上述行为违反《公司登记管理条例》第62条的规定：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停产连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照。
现张运江因涉嫌诈骗李某生、雷某诚一案已被刑事拘留，并进入审理程序。
公诉机关出示了以下证据及相关法律法规文件规定：
1、夏县皂庄铁矿工商登记档案，证明皂庄铁矿是凭中华人民共和国矿产资源勘查许可证，于2007年7月12日经被告人刘某某审核成立；该矿的经营方式是：探矿、铁矿石加工、磁选、销售；投资人为张运江；企业性质为个人独资企业。其中“铁矿石加工”是违法授予行政许可。
2、夏县环境保护局于2007年7月26日下发的夏环发（2007）12号文件，以证明皂庄铁矿在2007年7月12日申请成立时并没有取得文件形式的环境影响报告书。
3、企业名称预先核准申请书，证明该申请书的注册资金由50万元涂改成100万元、有效期日期涂改为2009年1月15日、投资人签字增加了杨某琦的情况；2008年7月15日到2009年1月14日已经到期，但是被告人刘某某仍然违规给张运江办理了延期申请。
4、夏县鑫海矿业有限公司企业登记档案，证明2009年4月15日张运江申请鑫海矿业有限公司设立，2009年4月16日取得了鑫海矿业有限公司的营业执照；在没有取得文件形式的环境影响报告书，没有建设用地审批手续的情况下，被告人刘某某做为受理人签署了“提交的设立登记手续齐全，符合法定形式，同意受理。请局长审批”的意见。
5、公司变更登记审核表、有限责任公司变更登记申请书，证明2010年8月19日鑫海矿业有限公司将法定代表人由张运江变更为马某文，股东由张运江、杨某琦变更为马某文、吉某龙、杨某琦，被告人刘某某将该企业所属行业变更为“建筑装饰用石开采”。
6、关于共同开发山西夏县皂庄铁矿合作意向书，证明张运江、雷某诚、李某生三人达成协议，拟共同成立鑫海矿业公司；鑫海矿业形式上即是夏县皂庄铁矿；李某生、雷某诚为鑫海矿业有限公司的入股人。
7、证人范某滨书面证言，证明2008年8月13日在运城金鑫大酒店签订《关于共同开发山西夏县皂庄铁矿合作意向书》时，夏县鑫海矿业的三位股东张运江、雷某诚、李某生在场并签了字。
8、证人陈某思的书面证言，证明其是李某生为办鑫海矿业的选矿厂把他叫过去的，建选矿厂时李某生、张运江、雷某诚代表鑫海矿业，李某生的股份占50％。
9、证人郭某萍的证言，证明2007年8月5日张运江收到李某生175万元的现金，把其在夏县皂庄铁矿50％的股份转让给李某生。
10、证人高某全的证言，证明其在2007年9月份承包皂庄铁矿选矿工作，2008年6月份夏县政府因该矿手续不全不让干了，退股份时才知道李某生是大股东。
11、收条三张、算账明细记录，证明张运江分别于2007年7月26日，8月5日、9日收到雷某诚股金75万元，李某生股金175万元。张运江、李某生、雷某诚共同参与皂庄铁矿的经营。
12、夏县公安局起诉意见书、逮捕证、夏县检察院批准逮捕决定书，证明被告人刘某某违法给鑫海矿业办理了企业登记，不顾李某生、雷某诚的多次反映仍然给鑫海矿业办理了股权变更，致使张运江诈骗的犯罪行为得逞已被逮捕。
13、被告人刘某某的讯问笔录、当庭供述，证明被告人刘某某承认在办理皂庄铁矿时张运江没有提供建设用地手续，没有提供环境评估手续；在2010年5月14日，鑫海矿业一年内没有生产，本应该将该企业的营业执照吊销，但是被告人刘某某仍然给该企业办理了年检手续；2010年元月份，李某生、雷某诚两人或李某生一人找过被告人刘某某反映鑫海矿业股东问题，但被告人只听取了张运江的意见，没有对相关证人进行调查，并将反映情况的材料丢失。
14、山西省晋编办字（2002）12号文件，以证明企业注册监督管理科的职责。
15、户籍证明、夏县工商局出具的刘某某简历，以证明被告人刘某某的身份情况。
16、相关法律法规及文件规定，《中华人民共和国环境影响评价法》第八条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条、《建设项目环境保护管理条例》、《国家环保总局令第14号一建设项目环境保护分类管理名录》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款、《公司登记管理条例》第六十二条、国家环境保护总局、国家工商行政管理总局《环发（2002）85号》文件、山西省环境保护局、山西省工商行政管理局《晋环发（2002）191号》文件、运城市环境保护局、运城市工商行政管理局《运市环字（2003）110号》文件。
二被害人提供的证据有：登记档案等材料（公诉机关已出示）。
被告人及辩护人提交了相关法律法规（公诉机关已出示）、工商登记材料（公诉机关已出示）、市环保局情况说明：以证实鑫海矿业于2007年7月26日取得环评审批手续。
以上证据中，公诉机关所出示的1-4项证据能够证实被告人张运江在办理皂庄铁矿及鑫海矿业有限公司登记过程中存在违规行为；合作意向书及证人证言、张运江所写的收条，能够印证二被害人曾各入股175万元及75万元的事实；鑫海矿业有限公司的变更资料、被告人陈述及相关文件规定证实，被告人违反规定，并不顾二被害人多次反映，将鑫海矿业有限公司的股东变更到其他人名下；夏县公安局起诉意见书等证实由于刘某某的违法行为已致使张运江犯罪行为得逞，各项证据之间相互印证，并均经法庭质证，确实充分，足以认定。
据以上事实和证据，原一审人民法院认为，被告人刘某某身为工商行政管理干部，无视国家、省市关于环境保护的有关规定，在张运江没有提供以文件形式下发的环境影响批复手续的情况下，仍然给夏县皂庄铁矿办理了个人独资企业登记；在办理鑫海矿业有限公司的工商登记时，在没有以文件形式下发的环境影响批复手续、没有建设用地审批手续的情况下，仍然给鑫海矿业有限公司办理了工商登记；鑫海矿业有限公司从登记起一年内没有生产，被告人刘某某不但没有按照法律规定将该企业的营业执照予以吊销而且还让该企业顺利通过年检，再者不顾被害人李某生、雷某诚的反映将鑫海矿业有限公司的法定代表人、股东予以变更。被告人的上述行为导致张运江利用被告人违规办理的营业执照和股东变更之机诈骗他人的犯罪行为得逞，其行为已构成滥用管理公司职权罪。临猗县人民检察院指控罪名成立。鉴于被告人刘某某能当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零三条的规定，判决：被告人刘某某犯滥用管理公司职权罪，判处有期徒刑二年。
被告人刘某某不服，向本院提出上诉。上诉称：夏县皂庄铁矿办理登记时向我局提供了夏县环保局于2007年7月9日下发的环评批复，夏县鑫海矿业有限公司申请设立、变更我针对申请人所交申请资料是否齐全、形式是否合法进行审查，无权批准企业的设立、登记及变更；自2004年7月1日《行政许可法》实施以来，无论是国家还是地方均未以规范性文件把“环评批准文件”、“建设用地审批手续”规定为办理工矿企业工商注册登记的前置条件；鑫海矿业有限公司年检与我无关；李某生、雷某诚与张运江之间的纠纷属于私人股权纠纷，对股权有争议的其他股东确认其股权必须持有人民法院的民事裁判文书，且夏县鑫海矿业有限公司法人仍然存在，不影响李某生、雷某诚通过其他途径解决与该公司的股权之争，没有给李某生造成损失。请求改判无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
本院原二审查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证质证，足以证实本案的事实。
本院二审认为，上诉人（一审被告人）刘某某作为工商行政管理干部，违反国家、省市等有关规定，在张运江没有提供以文件形式下发的环境影响批复手续，没有建设用地审批手续的情况下，给企业办理了工商登记；夏县鑫海矿业有限公司自登记起一年内没有生产，上诉人刘某某未按有关规定将该企业营业执照吊销，使该企业顺利通过年检；在被害人李某生、雷某诚反映其股东资格问题时，不认真调查落实，仍受理张运江的申请，将该公司法定代表人、股东予以变更，致使张运江的犯罪行为得逞，其行为已构成滥用管理公司职权罪。关于上诉人刘某某及其辩护人所提请求对上诉人刘某某改判无罪的上诉理由和辩护意见，经查，《建设项目环境保护管理条例》、《建设项目用地预审管理办法》均系国务院所颁布，省、市据此所制定的相关文件将环境影响报告书等做为企业办理营业执照的前置条件并不违反《行政许可法》的强制性规定，且上诉人刘某某于2007年7月12日给张运江办理夏县皂庄铁矿的营业执照，而该企业于2007年7月26日才拿到以文件形式批复的环境影响报告；在李某生、雷某诚向其提供二人系鑫海矿业股东有关证明材料后，仅对张运江进行了口头了解，且将材料丢失；受理了张运江的申请，将法定代表人、股东予以变更，致使张运江的犯罪行为得逞，其行为符合滥用管理公司职权罪的构成条件，故对其上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。原判定性准确，审判程序合法，但对上诉人刘某某量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第四百零三条之规定，判决如下：一、撤销临猗县人民法院（2011）临刑二初字第242号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘某某犯滥用管理公司职权罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月7日起至2013年3月6日止）。
判决发生法律效力后，刘某某不服向本院提出申诉。申诉称：有新的事实和证据出现，可以证明其在夏县皂庄铁矿和夏县鑫海矿业有限公司的登记过程中没有违法，更没有给任何人造成损失，故原判认定我滥用公司管理职权罪不应成立，请依法审查，宣告我无罪。
再审在原一二审认定事实的基础上另查明：
1、夏县工商局公司公司设立登记档案中，没有存留夏县鑫海矿业有限公司于2008年7月15日申请的《企业名称预先核准申请书》及由夏县工商局向夏县鑫海矿业有限公司颁发的《企业名称预先核准通知书》。而在2008年7月24日《关于夏县鑫海矿业有限公司申请划定矿区范围的报告》中，已经使用“核准企业名称为：夏县鑫海矿业有限公司”。
2、张运江在《企业名称预先核准申请书》中多处进行修改：注册资本（金）“50万元”修改为“100万元”；张运江投资比例“100%”修改为“50%”，并增加“杨某琦投资额50万元投资比例50%”；指定或委托的有效期限“自2008年7月15日至2008年7月31日”修改为“2009年1月15日至2009年1月31日”；投资人盖章或签字“张运江2008年7月15日”修改为“张运江杨某琦2009年1月15日”。
3、2009年1月19日夏县工商局向夏县鑫海矿业有限公司颁发了两份不同的《企业名称预先核准通知书》。其中一份为“同意预先核准下列1个投资人出资，注册资本（金）50万元（币种人民币）”，“投资人名单及投资额、投资比例：张运江：50万元（100.00%）”。其中另一份为“同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本（金）100万元（币种人民币）”，“投资人名单及投资额、投资比例：张运江：50万元（50.00%）杨某琦50万元（50.00%）”。
4、2009年4月16日夏县工商局向夏县鑫海矿业有限公司颁发了《企业法人营业执照》。“法定代表人张运江注册资本壹佰万元整经营范围铁矿石开采、加工、销售成立日期2009年04月16日营业期限2009年04月16日至2013年04月15日”。
5、2014年4月14日夏县工商局向夏县鑫海矿业有限公司颁发了《营业执照》。“法定代表人李某生注册资本三佰伍拾万元整经营范围铁矿石开采（在许可证经营期限内经营）、加工、销售成立日期2009年04月16日营业期限2009年04月16日至2029年04月15日。
6、李某生与被告张运江、雷某诚、夏县鑫海矿业有限公司股东名册记载纠纷一案，有盐湖区人民法院于2013年4月15日作出的（2011）运盐民初字第303号民事判决书，判决：夏县鑫海矿业有限公司在判决生效后十日内为李某生签发出资2750000元，占总股份60%（包括以100万元受让雷某诚10%的股份）的出资证明书；记载于股东名册并办理公司登记机关登记；二、驳回原告对被告张运江、雷某诚的诉讼请求。运城市中级人民法院于2013年6月3日作出的（2013）运中民终字第717号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
7、公诉机关运城市人民检察院指控的被告人张运江犯诈骗罪一案，运城市中级人民法院于2012年11月20日作出的（2012）运中刑二初字第5号刑事判决，判决：一、被告人张运江犯职务侵占罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产20万元；二、侦查机关在南风化工集团股份有限公司供应部冻结的张运江的现金3226404.84元及在运城市盐湖区农村信用联社广场分社冻结的现金106000.03元按股份比例退赔夏县鑫海矿业有限公司实际投资人李某生、雷某诚，即退赔被害人李某生现金1999442.9元，退赔被害人雷某诚现金379894.16元；三、扣押的赃款75306.79元予以追缴，上缴国库。山西省高级人民法院于2013年的1月21日作出的（2012）晋刑二终字第377号刑事判决书，判决：维持山西省运城市中级人民法院（2012）运中刑二初字第5号刑事判决第一项，即被告人张运江犯职务侵占罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产20万元；二、撤销山西省运城市中级人民法院（2012）运中刑二初字第5号刑事判决第二、三项，即侦查机关在南风化工集团股份有限公司供应部冻结的张运江的现金3226404.84元及在运城市盐湖区农村信用联社广场分社冻结的现金106000.03元按股份比例退赔夏县鑫海矿业有限公司实际投资人李某生、雷某诚，即退赔被害人李某生现金1999442.9元，退赔被害人雷某诚现金379894.16元。扣押的赃款75306.79元予以追缴，上缴国库。三、追缴非法所得，返还各被害人。
本院认为：刘某某作为工商行政管理干部，违反国家法律法规，在张运江没有提供夏县鑫海矿业有限公司设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件的情况下，没有依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查，给该公司办理了预核准登记和工商登记，并颁发了《企业法人营业执照》。夏县鑫海矿业有限公司自登记起一年内没有生产，刘某某未按有关规定将该企业营业执照吊销，使该企业顺利通过年检；在被害人李某生、雷某诚反映其股东资格问题时，不认真调查落实，且将材料丢失，仍受理张运江的申请，将该公司法定代表人、股东予以变更，致使张运江的犯罪行为得逞，已对被害人的财产造成巨大损失，其行为已构成滥用管理公司职权罪。刘某某及其辩护人所提请求对改判无罪的申诉理由和辩护意见，没有证据支持和法律依据，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第四百零三条、《中华人民共和国矿产资源法》第十五条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第十条之规定裁定如下：
维持本院（2012）运中刑二终字第69号刑事判决书。
本裁定为终审裁定。
审判长 常邓飞
审判员 侯选民
审判员 刘乙龙
二〇一六年一月二十一日
书记员 贾月茹