江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3360号
上诉人（原审被告）南京鑫埔城建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园区创业路8-18号。
法定代表人李荣武，该公司董事长。
委托代理人褚家华，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京禧福建筑工程有限公司，住所地南京市六合区沿江工业开发区凤东路263号-232。
法定代表人林柏江，该公司总经理。
委托代理人倪明，江苏宁法律师事务所律师。
原审被告黄加余，男，1965年7月11日生，汉族。
委托代理人叶林，江苏开昌律师事务所律师。
原审被告中国人民解放军73698部队，住所地南京市玄武区孝陵卫双拜巷98号。
上诉人南京鑫埔城建筑工程有限公司(以下简称鑫埔城公司)因与被上诉人南京禧福建筑工程有限公司（以下简称禧福公司）、原审被告黄加余、中国人民解放军73698部队（以下简称73698部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2015)玄民初字第1715号民事判决,向本院提起上诉,本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭,于2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人鑫�城公司的委托代理人褚家华，被上诉人禧福公司的委托代理人倪明、原审被告黄加余的委托代理人叶林到庭参加诉讼。原告被告73698部队经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
禧福公司原审诉称：73698部队将训练中心工程发包给鑫埔城公司，实为黄加余挂靠鑫埔城公司，借用其资质承包工程。鑫埔城公司收取管理费。黄加余将该工程中的活动房、彩钢瓦围墙、食堂二层铝合金门窗工程以及一楼原有门窗清洗维修施工分包给禧福公司。禧福公司依约完成工程。2013年3月9日禧福公司与黄加余办理结算，确认禧福公司工程价款为190749.6元，黄加余要求扣除5%的质保金、门窗工程价款3.4%的税金、2.1%的企业所得税、2%的管理费、2.5%土建配合费，余款164094.5元在6个月内付清。但黄加余未在六个月内付清款项，故依�不应扣除管理费和土建配合费。鑫埔城公司将其资质借与黄加余挂靠，应对工程欠款承担连带责任。73698部队应在未付工程款范围内承担连带责任。故请求法院判令：1、黄加余给付禧福公司工程款181334.9元，并按同期银行贷款利率计付从2013年9月9日至实际给付日止的利息；2、鑫埔城公司对上述债务承担连带还款责任；3、73698部队在未付清工程款范围内承担连带还款责任。
黄加余原审辩称：鑫埔城公司将工程转包给黄加余，黄加余将其中部分工程分包给禧福公司。禧福公司的工程价款应当是黄加余2012年3月9日出具的工程报价单记载的164094.5元，而不是禧福公司起诉的金额181334.9元。工程款利息应该从起诉之日起计算。
鑫埔城公司原审辩称：禧福公司的诉请没有事实和法律依据。我方不应承担连带责任，林柏江和黄加余之间的纠纷与我公司没有关系�因为我公司与黄加余没有合同关系，该工程的“第一承包人”是禧福公司，我公司和禧福公司法定代表人林柏江签订的合同，林柏江再把工程转包给黄加余，以自己的公司和黄加余发生合同关系，这起诉讼所涉工程款与我公司无关。实际上黄加余既是禧福公司的法定代表人林柏江的舅舅，也是林柏江承接我方工程的实际施工人，黄加余与林柏江之间是合伙关系，即黄加余是林柏江的员工。另，我方从部队所收取的工程款扣除管理费和税金后已支付给了黄加余和林柏江，我方不应再支付款项。
73698部队原审未作答辩。
原审法院经审理查明：2011年12月8日73698部队与鑫埔城公司签订建设工程施工合同，主要约定73698部队将训练中心工程发包给鑫埔城公司施工，合同价1218415.17元，工期为2011年12月8日至2012年5月18日，项目经理李宗喜。
2012年5月16日黄加余在未获鑫埔城公司授权的情况下以该公司名义与禧福公司签订工程施工协议，主要约定鑫埔城公司将73698部队训练中心工程中的活动房、门窗等工程转包给禧福公司施工。双方除约定了技术要求及结算单价外，还约定结算工程款时应扣除工程税金3.4%、企业所得税2.1%、工程管理费2%、土建利润2.5%；结算完后三个月内支付95%的工程款，如超过六个月不能付清，则工程管理费和土建利润不再扣除，如超过一年不能付清则自结算之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款全部付清之日；工程款的5%作为质保金在工程验收合格或投入使用一年后支付。该协议上有黄加余及禧福公司法定代表人林柏江签名，并加盖了禧福公司公章，未加盖鑫埔城公司公章。
禧福公司完成上述施工协议约定的工程后，与黄加余于2013年3月9日签署�工程结算单，结算单中打印部分双方确认了工程价款合计190749.6元，另外黄加余手写注明的内容为：扣除5%质保金9537.5元，在竣工验收合格后一年内付清，最终付款时再扣除门窗工程价款3.4%的税金5820元、2.1%的企业所得税3594.7元、2%的工程管理费3423.5元、2.5%的土建配合费4279.4元，余款164094.5元在六个月内付清。
73698部队训练中心工程施工过程中及施工结束后，73698部队陆续将工程款支付给鑫埔城公司，鑫埔城公司与黄加余签署结算单，扣除部分费用后，将余款支付给黄加余。但黄加余未支付款项给禧福公司。
原审诉讼中，鑫埔城公司举证了2011年12月1日李宗喜以鑫埔城公司名义与林柏江签订的安全生产合同，约定了在73698部队训练中心工程施工中林柏江应遵守的安全生产要求，并约定本工程项目服务费按合同价的2%付给鑫埔城公司，税款由林柏江自行承担。鑫埔城公司认为，李宗喜是其项目经理，代表其与林柏江个人签订了此合同，故鑫埔城公司是将工程发包给禧福公司的法定代表人林柏江，与禧福公司以及黄加余均无合同关系。
禧福公司原审质证认为，此合同是关于安全生产方面的约定。黄加余质证认为，此合同是安全生产协议，不是涉案工程的承包协议，并且签订于73698部队与鑫埔城公司签订施工合同之前，故与本案无关。
鑫埔城公司还举证了其与黄加余签署的结算单及领条、支票等证据，以此证明其已将73698部队支付的工程款在扣除税费后支付给了黄加余。黄加余对上述证据真实性没有异议。禧福公司则认为该组证据恰恰证明鑫埔城公司与黄加余之间存在转包或挂靠关系，但鑫埔城公司是否向黄加余付清工程款，并不影响其对禧福公司承担连带责任。对73698部队与鑫埔城公司之间工程款决算情况，鑫埔城公司称没有书面决算文件，仅举证了其开具给73698部队的建筑业统一发票，金额为1432398元。
以上事实有建设工程施工合同、施工协议、安全生产合同、结算单等禧福公司、鑫埔城公司、73698部队举证材料、本案审理笔录所证实。
原审法院认为，鑫埔城公司举证的安全生产合同主要内容不是工程承包的约定，没有明确约定施工项目、范围、技术要求、价款，并且是与林柏江个人签订，且其签订时间在鑫埔城公司与73698部队签订施工合同之前，故其与本案争议焦点的关联性、证明力较低。而鑫埔城公司举证的其与黄加余签署的多份结算单及付款证据，恰恰证明了鑫埔城公司与黄加余之间存在转包关系，否则鑫埔城公司不会与黄加余结算并支付工程款。虽鑫埔城公司辩称黄加余是代表林柏江签署工程结算单�领取工程款，但其对此未举证证明，原审法院不予采信。鑫埔城公司将从73698部队承包的工程转包给黄加余，黄加余又将其中部分工程违法分包给禧福公司，均违反国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，故上述转包、分包合同关系均属无效合同。黄加余以鑫埔城公司名义与禧福公司签订的施工合同，未经鑫埔城公司授权，属无权代理，该合同的民事责任由黄加余承担。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。禧福公司施工完毕，其已实施的施工行为不能返还，故应由黄加余予以补偿。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》�二条的规定，黄加余应当参照与禧福公司之间的合同约定支付工程价款作为补偿。
禧福公司与黄加余签署的结算单中确认了工程价款190749.6元，另外黄加余还要求扣除工程价款5%的质保金9537.5元、门窗工程价款3.4%的税金5820元、2.1%的企业所得税3594.7元、2%的工程管理费3423.5元、2.5%的土建配合费4279.4元。禧福公司则认为依据合同约定黄加余未在六个月内付清工程款，故不应扣除工程管理费和土建配合费。对此原审法院认为，禧福公司与黄加余签订的合同是无效合同，其中约定的付款期限及违约责任，均无法律效力，故禧福公司根据无效合同约定的违约责任，要求不再扣除工程管理费和土建配合费，依据不足，原审法院不予支持。同理，合同约定的扣除质保金的约定亦无效，质保金应作为工程价款一并给付禧福公司。据此，禧福公司施工的�程价款为190749.6元，扣除门窗工程价款3.4%的税金5820元、2.1%的企业所得税3594.7元、2%的工程管理费3423.5元、2.5%的土建配合费4279.4元，黄加余应支付禧福公司工程价款173632元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因禧福公司与黄加余之间的合同无效，故其中付款期限的约定亦无效。涉案工程何时交付，本案中无证据证明，故应以2013年3月9日双方签署工程结算单之日起计付利息。禧福公司主张从2013年9月9日计息，未超过上述法律规定的计息期限，原审法院予以支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中鑫埔城公司举证的工程款发票并非认定工程造价的充分证据，禧福公司对鑫埔城公司与73698部队之间的工程造价决算及付款情况亦未举证，故73698部队欠付工程款的事实，因证据不足，原审法院不予认定。按上述法律规定，因73698部队是发包人，故在不能认定其欠付工程款的情况下，其对禧福公司不承担连带责任。而鑫埔城公司因其是转包人，不论其对黄加余是否欠付工程款，均应与黄加�共同对禧福公司承担连带责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、黄加余于判决生效之日起十日内给付南京禧福建筑工程有限公司工程款173632元及利息（自2013年9月9日起支付至工程款付清之日，按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算）。二、南京鑫埔城建筑工程有限公司对黄加余上述债务承担连带责任。三、驳回南京禧福建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1963.5元，由禧福公司负担83.5元，黄加余、南京鑫埔城建筑工程有限公司连带负担1880元。
上诉人鑫埔城公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院判决上诉人承担连带责任属事实不清。原审认定上诉人将涉案工程转包给黄加余不是事实。1、涉案工程系林柏江借用上诉人的资质、交纳投标保证金进行投标取得的，本案应是林柏江将涉案工程转包给了黄加余，而不是上诉人将涉案工程转包给了黄加余。这从林柏江收回投标保证金以及领取工程进度款的行为中足以证明。2、林柏江介入工程在先，黄加余是在涉案工程开工后的近6个月才介入进来的。3、原审法院以安全生产合同而否定上诉人的观点也是错误的。安全生产合同是上诉人与林柏江签订的、是双方真实意思的表示。原审法院否定安全生产合同的效力显属错误。二、原审法院错误认定上诉人将涉案工程转包给黄加余。原审忽略了林柏江在该涉案工程前期投标，交纳投标保证金、收取返还的投标保证金及工程进度款的事实，排除了林柏江是涉案工程第一实际施工人的事实。三、原审法院判令上诉人承担连带责任也是错误的。上诉人只是被挂靠单位、林柏江既是挂靠人又是实际施工人同时还是转包人之一；被上诉人承接工程实际上就是林柏江在承接工程，被上诉人主张工程款也就是林柏江主张工程款。被上诉人主张工程款实际上是向黄加余主张工程款，如果连带责任的话，应由林柏江承担黄加余付款连带责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人禧福公司答辩称：1、原审�院认定事实清楚，上诉人与黄加余之间存在转包关系。2安全生产合同并不能证明上诉人与黄加余之间不存在转包关系，恰恰证明了上诉人与黄加余之间有转包关系。该安全生产合同不是与被上诉人签订的，是和林柏江个人签订的，并且签订合同的时间也是在上诉人与73698部队签订施工合同之前。综上，原审查明事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告黄加余辩称，请求法院依法判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中上诉人提供一份军队建设工程中标通知书。欲证明双方签订安全生产协议之前就收到了军队中标通知书，林柏江系以上诉人的名义进行工程投标并签订安全生产协议的，林柏江是涉案工程的实际施工人。被上诉人质证认为，该中标通知书�真实性无法确定。黄加余对中标通知书的真实性无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。
黄加余提供一份施工安全协议书，证明黄加余以上诉人的名义与73698部队形成建设工程施工关系。上诉人对该协议的真实性不予认可，认为黄加余在协议上的签字是后添补的。被上诉人禧福公司认为协议是真实的，能证明上诉人与黄加余存在转包或者挂靠关系。
本院认为，本案中，上诉人鑫埔城公司将从73698部队承包的涉案工程转包给无施工资质的黄加余施工，后黄加余以鑫埔城公司的名义与被上诉人禧福公司签订《施工协议》，将部分工程违法分包给禧福公司，故上述转包、分包合同均违反了法律、行政法规等强制性的规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或�没有必要返还的，应当折价补偿。现禧福公司已按约完成上述涉案工程，并与黄加余进行结算，故其要求黄加余给付相应的工程款，有事实与法律依据，本院应予支持。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。故原审法院判令鑫埔城公司对工程欠款承担连带责任，于法有据，应予维持。上诉人主张其不承担连带责任的意见不成立，本院不予支持。上诉人虽与林柏江签订安全生产合同协议书，但该份证据不足于证明林柏江与上诉人之间存在挂靠关系，故上诉人认为林柏江既是挂靠人又是实际施工人的上诉意见，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3927元，由上诉人南京鑫埔城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂甫
代理审判员 付双
代理审判员 吴勇
二〇一六年六月六日
书 记 员 王慧