四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第68号
上诉人（原审原告）四川环宇房地产开发有限责任公司。住所地：四川省广安市广安区。
法定代表人伍国勇，该公司执行董事。
委托代理人蔡国庆，四川法雨律师事务所律师。
委托代理人罗超超，四川法雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广安市九鼎混凝土有限公司。住所地：四川省岳池县罗渡镇。
法定代表人何沛均，该公司总经理。
委托代理人向文全，四川爱众律师事务所律�。
上诉人四川环宇房地产开发有限责任公司（以下简称环宇公司）为与上诉人广安市九鼎混凝土有限公司（以下简称九鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2013）岳池民初字第4152号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人环宇公司的委托代理人蔡国庆、罗超超，上诉人九鼎公司的委托代理人向文全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年2月4日，环宇公司与九鼎公司签订了《预拌商品混凝土销售合同》。该合同约定：“供方广安市九鼎混凝土有限公司向需方四川环宇房地产开发有限责任公司开发的环宇.世纪城项目提供各种型号的商品混凝土，供货量为10-13万m³；单价分别为：C25-265元／m³，C30-280元／m³，C35-300元／m³，C40-320元／m³，C45-340元／m³，C50-360元／m³，C55-380元／m³；违约责任：①需方延期支付货款，供方有权停止供货，需方按逾期货款总额的2‰承担违约责任，本合同违约金为合同总货款的10%；②供方不能以任何理由（人为不可抗拒因素除外）不按照合同约定供应预拌混凝土，应承担违约责任，支付合同价款总额的10%的违约金”。合同签订后，双方履行合同至2013年7月17日，九鼎公司共提供了混凝土2634.2m³后就不再履行合同。一审庭审中，九鼎公司认可从2013年7月下旬，公司几乎处于停业状态。经环宇公司多次电话及发函件催促九鼎公司继续履行供货义务，九鼎公司仍不履行合同义务。
一审法院同时查明，2013年10月至2014年5月期间，由于环宇公司环宇.世纪城项目的需要，而九鼎公司一直拒不供货，环宇公司在广安市中海商品混凝土有限公司（以下简称中海公司）购买各种型号的混凝土共计49976.80m�造成差价损失2561961.50元。
环宇公司起诉称：2013年2月4日，环宇公司与九鼎公司签订了《预拌商品混凝土销售合同》，由九鼎公司向环宇公司开发的环宇.世纪城项目提供各种型号的商品混凝土13万立方米，单价分别为：C25-265元／m³，C30-280元／m³，C35-300元／m³，C40-320元／m³，C45-340元／m³，C50-360元／m³，C55-380元／m³。九鼎公司履行合同至2013年7月底，共提供了约2600立方米混凝土后，至今不再履行合同。环宇公司遂向法院起诉，请求法院依法判令：一、九鼎公司继续履行合同并支付因九鼎公司不履行供货环宇公司在别处购买混凝土而实际产生的差价损失；二、如果九鼎公司拒绝履行合同，则解除合同，由九鼎公司支付环宇公司合同价款总金额10%的违约金，即416.9万元；诉讼费由九鼎公司承担。诉讼中，由于九鼎公司拒不履行合同中的供货义务，环宇公司将诉讼请求确认为：解除合同，由九鼎公司按照合同约定支付合环宇公司合同价款总金额10%的违约金，诉讼费由九鼎公司承担。
九鼎公司辩称：一、从2013年7月开始未履行合同是由于断桥修路的不可抗力因素的出现，且九鼎公司经营几乎停业，履行供货义务九鼎公司已转给了金桂公司，应由金桂公司向环宇公司履行供货义务。二、环宇公司、九鼎公司签订的销售合同是事实，九鼎公司是积极在履行合同义务，根据合同约定九鼎公司供货需环宇公司书面通知并填写“广安市建设工程预拌混凝土供应计划表”，因环宇公司未履行先行义务，所以九鼎公司不存在违约。
一审法院认为，环宇公司、九鼎公司通过协商自愿签订《预拌商品混凝土销售合同》，系双方当事人真实意思之表示，且合同内容未违反国家法律的强制性规定，该合同合法有效，环宇公司、九鼎公司双方均应按合同约�全面履行合同义务。环宇公司诉称合同签订后，双方履行合同至2013年7月底，九鼎公司就不再履行合同中的供货义务，环宇公司多次催促九鼎公司继续履行供货义务，但九鼎公司至今仍未履行。九鼎公司构成违约，应解除合同并按照合同约定承担违约责任。而九鼎公司辩称2013年7月未履行合同是由于断桥修路的不可抗力因素的出现，且履行供货义务九鼎公司已转给了金桂公司，应由金桂公司向环宇公司履行供货义务；环宇公司、九鼎公司签订的销售合同是事实，九鼎公司是积极在履行合同义务，根据合同约定九鼎公司供货需环宇公司书面通知并填写“广安市建设工程预拌混凝土供应计划表”，因环宇公司未履行先行义务，所以九鼎公司不存在违约，一审法院对九鼎公司的辩解理由不予支持，其理由：一、2013年7月下旬九鼎公司自称公司已经处于停业状态，因此其未�照合同约定履行供货义务是事实；且九鼎公司辩称已将供货义务转给了金桂公司，应由金桂公司向环宇公司履行。但九鼎公司未提供证据证明金桂公司履行了供货义务，也未提供证据证明其将转让的相关事宜通知环宇公司，更未取得环宇公司的同意。二、环宇公司多次用电话以及发函的形式明确要求九鼎公司履行供货义务，九鼎公司并未履行；且九鼎公司因未履行供货义务，环宇公司于2013年10月21日向法院起诉，以诉讼的形式来通知九鼎公司履行合同中的供货义务，九鼎公司应诉后仍未履行。三、2014年8月8日，环宇公司按照合同约定的要求向九鼎公司送达了供货通知，但是九鼎公司至今仍未履行。故环宇公司的诉讼请求，应予以支持。九鼎公司以其实际行为表示拒绝履行合同义务，构成违约，按照法律规定，可以解除合同。双方在合同中约定按合同价款总额的10%计算违约金，但因双方约定的合同价款总额不明确，一审法院认为可以以环宇公司的实际损失来计算违约金，由于2013年7月至2013年10月环宇公司提交的损失证据仅有结算单、收据复印件，其证据不充分，对于这部分损失一审法院不予支持。2013年10月至2014年5月计得环宇公司的损失金额为2561961.50元，故违约金为2561961.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除2013年2月4日四川环宇房地产开发有限责任公司与广安市九鼎混凝土有限公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》；二、广安市九鼎混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向四川环宇房地产开发有限责任公司支付违约金2561961.50元；三、驳回四川环宇房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40000元由广安市九鼎混凝土有限公司负担30000元，由四川环宇房地产开发有限责任公司自行负担10000元。
上诉人环宇公司、九鼎公司不服上述民事判决，分别向本院提出上诉。环宇公司的上诉理由为：一审判决漏判了环宇公司2013年7月至2013年10月以及2014年5月至2014年9月从其他公司购买商品混凝土的差价损失。环宇公司认为既然双方在《预拌商品混凝土销售合同》中有关于违约金的约定，根据民事关系“有约定从约定”的原则，九鼎公司违约金的计算应该以合同约定的总价款的10%（即416.9万元）为准。一审法院的判决不足以弥补环宇公司因九鼎公司违约所遭受的损失，属认定事实不清，应予补判增加违约金2877957.75元。九鼎公司的上诉理由为：一、环宇公司在一审中当庭变更诉讼请求程序违法。环宇公司在一审的诉讼请求是要求履行合同，九鼎公司表示同�，而在最后一次庭审时，环宇公司当庭变更诉讼请求，要求解除合同，赔偿损失，一审应当驳回诉讼请求或环宇公司撤诉后另案起诉。二、一审判决解除九鼎公司、环宇公司2013年签订的《预拌商品混凝土销售合同》不符合《合同法》94条规定的环宇公司单方解除的情形，九鼎公司没有违约行为，一审判决九鼎公司向环宇公司支付违约金2561961.5元不成立。其理由：（1）九鼎公司按照合同履行了供货义务，因合同没有约定供货期限，供货数量约定为10-13万立方米，故九鼎公司已供货2634.2立方米的行为符合合同约定；（2）根据合同约定，环宇公司应当根据工程进度提前48小时书面通知九鼎公司提供混凝土，环宇公司没有通知九鼎公司，九鼎公司无法履行供货义务，其过错在环宇公司；（3）环宇公司起诉九鼎公司履行销售合同，九鼎公司同意履行，但因该案一直处于诉讼�，法院没有判决九鼎公司履行，环宇公司也没有按照合同提交供货计划，故环宇公司起诉后没有履行的过错在环宇公司；（4）与九鼎公司实际履行合同的是四川广安华泰交通建设工程有限公司（以下简称华泰公司），因供货单、发票均由华泰公司开具，故实际权利人应为华泰公司，环宇公司不具备主体资格。另外，九鼎公司认为双方约定的违约金过高，要求予以调整。
本院经二审审理，除对一审法院查明的事实予以确认外，二审还另查明：一、2013年7月31日至2013年12月31日省道仪华路断道施工期间，九鼎公司运货车辆仍可经岳池县中和镇、华蓥市阳和镇、广邻高速绕道驶行至环宇公司施工工地，线路全长约48.8公里，大货车行驶时间约2小时内；二、环宇公司提供的中海公司实验室副主任王建波证词证实，混凝土凝固时间约为4个半小时，加缓凝剂可延长7至10小时。王建波的证词经九鼎公司质证后并无异议。二三、环宇公司二审提供的损失证据：环宇公司从中海公司购买的混凝土和从九鼎公司按合同约定价格购买的混凝土的差价款如下：从2013年7月18日至2013年10月25日365154.25元，2014年5月26日至2014年9月25日1631603.50元，2014年9月26日至2014年12月25日881200.00元。其中，一审法院已计算了2013年10月至2014年5月的差价款2561961.50元；三四、环宇公司开发的环宇·世纪城房地产项目，由华泰公司承建。环宇公司与华泰公司约定，因项目所需的全部材料包括混凝土由环宇公司自购，混凝土材料款由环宇公司委托华泰公司代为支付，因混凝土采购发生的一切权利义务均由环宇公司享有和承担，与华泰公司无关。
本院认为，九鼎公司、环宇公司签订《预拌商品混凝土销售合同》后，双方应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，按照约定全面履行自己的义务，同时应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。双方合同约定的供货数量为10-13万立方米，九鼎公司在供货2634.2立方米后未经通知环宇公司即停止供货，其上诉理由：一、关于环宇公司未提供书面供货计划的理由。从双方已履行部分的供货方式看，均是由环宇公司提前打电话通知九鼎公司供货，九鼎公司接电话通知后将备好的货物运输至环宇公司指定的工地，而环宇公司并没有提供书面的供货计划，这已形成双方的交易习惯，故九鼎公司以环宇公司未提供书面供货计划而无法供货的上诉理由不能成立；二、关于双方合同约定的供货数量为10-13万立方米，九鼎公司称只要供货数量达到10立方米以上就符合合同约定的供货数量，九鼎公司已供货2634.2立方米，已达到了合同约定的供货数量，这种对于合同文本的解�是违背交易双方订立合同的本意且有违对于合同文本通常的理解，故九鼎公司称已达到了合同约定的供货数量的上诉理由本院不予采信；三、关于因断道施工，货物无法运输的理由。虽然省道仪华路断道施工期间对九鼎公司的货物外运确有影响，但从九鼎公司出货库房至环宇公司的施工工地仍可绕道达到，对于可能增加的运输成本，合同双方可以协商解决，九鼎公司采取停止供货的方式既无法律依据，也不符合双方合同的约定。其上诉理由不能成立。从九鼎公司提出的以上上诉理由分析可以看出，九鼎公司未经通知环宇公司即停止供货已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，环宇公司一审请求解除�同，一审法院判决支持环宇公司的诉讼请求，解除2013年2月4日环宇公司与九鼎公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》正确，本院予以确认。
环宇公司一审的诉讼请求为，一、九鼎公司继续履行合同并支付因九鼎公司不履行供货环宇公司在别处购买混凝土而实际产生的差价损失；二、如果九鼎公司拒绝履行合同，则解除合同，由九鼎公司支付环宇公司合同价款总金额10%的违约金即416.9万元。从2013年11月25日一审法院第一次开庭至2014年9月23日第四次开庭前，环宇公司均同意九鼎公司继续履行合同，但九鼎公司均没有履行。环宇公司的一审起诉已包括解除合同的诉讼请求，在2014年9月23日第四次开庭时环宇公司请求解除合同，支付违约金不是对原有诉讼请求的变更，一审法院没有重新指定举证期限并未违反《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第三十五条“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，九鼎公司上诉称一审“环宇公司在最后一次庭审时，当庭变更诉讼请求，要求解除合同、赔偿损失，一审应当驳回诉讼请求或环宇公司撤诉后另案起诉”的理由没有法律依据，本院不予支持。
关于九鼎公司称与环宇公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》的实际履行人是华泰公司的问题。九鼎公司在与环宇公司履行合同中以及本案一审法院四次开庭、本院二审开庭时，九鼎公司均未提出合同的相对方是华泰公司，九鼎公司的委托代理人在二审庭审结束时向本院递交的书面代理词中提出，本案合同是华泰公司与九鼎公司在实际履行，环宇公司不是合同主体。华泰公司在向本院提交的书面证明中称，环宇公司开发的环宇·世纪城房地产项目，由华泰公司承建。环宇公司与华泰公司约定，因项目所需的全部材料包括混凝土由环宇公司自购，混凝土材料款由环宇公司委托华泰公司代为支付，因混凝土采购发生的一切权利义务均由环宇公司享有和承担，与华泰公司无关。九鼎公司仅凭华泰公司开具了供货单、收款发票就认定华泰公司为实际权利人而否认环宇公司的合同主体资格，明显与本案客观事实不符，本院不予支持。
关于违约金的支付或造成损失的赔偿，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应当支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四第二款的规定处理”的规定，环宇公司主张九鼎公司给付违约金符合法律规定，一审法院对环宇公司提供的损失证据进行审核后，确定了环宇公司损失的数额为2561961.5元。本院二审中环宇公司上诉请求增加赔偿损失的证据既包括向中海公司购买相同规格混凝土产品的差价损失，又包括双方合同没有约定的规格的混凝土产品、还有与中海公司增加的运费等项目，虽然九鼎公司没有提出相应的反驳证据，但综合考虑环宇公司损失的复杂性以及九鼎公司违约的各种客观原因和九鼎公司二审请求了减少违约金的支付等情形，本院认为一审法院确定的损失数额已充分注意到上述各种因素，并无不当，故予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持；上诉人环宇公司、上诉人九鼎公司的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁�方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉案件受理费40000元，由上诉人上诉人环宇公司、上诉人九鼎公司各负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成代军
审 判 员 胡 成
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年五月六日
书 记 员 王 茜