陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终3164号
上诉人（原审被告）：某财产保险股份有限公司绥德支公司。
负责人：张某。
委托诉讼代理人：常某甲。
委托诉讼代理人：常某乙。
被上诉人（原审原告）：闫某甲。
委托诉讼代理人：闫某乙。
委托诉讼代理人：冯某。
被上诉人（原审被告）：赵某。
被上诉人（原审被告）：某出租旅游公司。
负责人：朱某。
上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司因与被上诉人闫某甲、赵某、某出租旅游公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服绥德县人民法院（2016）陕0826民初736号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
某财产保险股份有限公司绥德支公司上诉请求：依法改判一审判决项下上诉人不应承担的赔偿款67987.80元，以及诉讼费1440元，共计69427.80元。事实和理由：1、被上诉人闫某甲从2016年2月2日起至4月11日69天期间没有任何用药，属于挂床行为，故该期间的护理费9867元、伙食补助费2070元、营养费1380元，共计13317元不应判决支持。2、被上诉人闫某甲有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算。一审判决依据绥德县医院两份内部材料，认定闫某甲月工资9111.80元全扣罚错误，其绩效工资不应纳入计算，闫某甲作为固定职工，因意外伤害工资全部扣罚违反劳动法的规定，且闫某甲并未提供高收入税务证明以及第三方证据证明其工资收入及扣罚损失。此外，认定误工期间6个月没有法律依据，病历中没有明确记载，且存在挂床现象，一审判决仅依据诊断证明中需要佩戴半年外支具，认定误工期6个月，没有必然的关联性，因此，一审判决闫某甲误工费的依据不能成立，基本事实不清，故对误工费54670.80元不应赔偿。3、诉讼费用系间接费用，不属于保险理赔范围，1440元上诉人不应承担。综上，一审判决对受害人误工费、住院期间的认定错误，判令上诉人承担诉讼费亦错误，故原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审依法予以改判。
闫某甲辩称：1、答辩人作为患者，住院期间是否用药及治疗多长时间，是医生根据病情和诊疗常规来确定，答辩人被诊断为胸11椎体压缩性骨折，又有脑损伤，医院如何治疗以及治疗多长时间与答辩人的身份无关，原审判决认定正确。2、答辩人作为在编在职职工的实际收入由县劳资部门批准的数额和单位按月下发的绩效工资组成，答辩人单位采取的是集体纳税，职工的收入依据出勤及病事假制度来决定。答辩人原领取的税后工资，因答辩人事故后住院请假被单位逐月扣除，有单位证明和工资卡证明答辩人的实际收入损失。此外，答辩人从事检验工作不是坐着就能完成，住院85天好转出院后还需佩戴半年外肢，真正误工近9个月，一审判决酌情认定6个月误工费不妥，应改判赔偿答辩人9个月的误工损失。3、答辩人法律知识淡薄，未在一审进行伤残等级鉴定，现申请对答辩人的伤残等级进行鉴定。综上，请求依法查明事实，公正判决。
赵某及某出租旅游公司未答辩。
闫某甲向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费18037.30元、护理费12155元、住院伙食补助费、营养费4250元、误工费88497元、后续检查治疗费6000元等共计128939.30元，由第三被告保险公司赔付后，剩余部分由第一被告出租公司、第二被告赵某承担，并互负连带责任。2、由三被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月17日15时许，被告赵某驾驶被告亨通公司所有的由被告赵某租赁经营的陕KT3935号出租车，沿307国道由东向西行驶至绥德县城区文化路段时，与原告所骑自行车相碰撞，发生交通事故，致原告闫某甲受伤，自行车受损。原告被送往榆林市第一医院救治，诊断为：1、胸11椎体压缩性骨折；2、闭合性颅脑损伤。2016年4月11日出院，住院85天，支付医疗费17628.30元，并建议半年内佩戴腰椎支具，避免长时间坐位、站位，及腰部负重，一月后复查，指导功能锻炼。原告在住院期间，被告赵某支付医疗费5400元。2016年1月27日绥德县公安局交通警察大队作出绥公交认字2016第308号道路交通事故认定书，认定被告赵某承担本次事故的全部责任，原告闫某甲无责任。原告闫某甲系绥德县医院的职工，月工资为6205.81元，绩效薪酬月均为2906元，原告闫某甲2016年1月18日起至今一直休病假，从2016年3月份起原告的工资和绩效薪酬依据绥德县医院的规定全部扣除，截止2016年6月份，共扣除了原告工资36447.24元。陕KT3935号出租车归亨通公司所有，并享有经营权，2014年1月20日将该车承租给被告赵某经营至今。陕KT3935号出租车在被告保险公司投保有交强险（赔偿限额为122000元），保险期间为2016年1月9日至2017年1月8日；商业第三者责任险（赔偿限额为500000元），保险期间为2015年1月19日至2016年1月18日，事故发生在保险期间内。陕西省2014年在岗职工平均工资为52119元，陕西省2015年城镇居民可支配收入为26420元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次交通事故中，被告赵某承担全部责任，原告闫某甲无责任，故被告赵某作为陕KT3935号出租车的承租经营人应承担全部的侵权责任和民事赔偿责任，因陕KT3935号出租车的所有人和经营权人是被告亨通公司，且被告赵某对外以亨通公司的名义从事经营活动，故被告亨通公司应当承担连带责任。被告亨通公司关于其不承担任何赔偿责任的抗辩理由，因被告亨通公司将出租车租赁给被告赵某经营是其经营模式，不属于其所称的《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条确定的租赁行为，且被告亨通公司与被告赵某签订的《出租汽车承租经营合同》中的相关约定违反了《陕西省出租汽车客运条例》第二十四条第二款的规定，同样也违反了权利义务对等原则，不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分按各自的过错比例承担责任；《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。被告保险公司作为陕KT3935号出租车的第三者责任险的保险人，依法应对承保的车辆一方所应负担的责任，依据法律规定或保险合同的约定在保险限额内承担赔偿义务。而陕KT3935号出租车既投保有交强险，又投保有商业第三者责任险，故被告保险公司首先应当在交强险的限额内给原告予以赔偿，不足的部分，按照交通事故责任分担后，被告保险公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。原告闫某甲的医疗费17628.30元，误工费因原告闫某甲有固定收入，根据原告的伤情和医生的建议酌情认定6个月，即9111.80元×6个月=54670.80元；护理费参照陕西省2014年在岗职工平均工资为52119元计算，每天为143元，85天为12155元，住院伙食补助费按每日30元予以赔偿，住院85日，为2550元；因出院医嘱建议原告加强营养，故原告请求营养费予以支持，每天20元，住院85天，为1700元。后续治疗费因没有鉴定机构的鉴定意见和医疗机构确定的具体数额，故原告请求赔偿后续治疗费，不予支持，可由原告待实际产生后另行起诉。故原告的合理经济损失共计88704.10元，由被告保险公司在交强险限额内赔偿76825.80元，再按照过错责任，由被告保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿11878.30元。因原告闫某甲的合理经济损失能够在保险限额内足额赔偿，故被告亨通公司、赵某不再承担民事赔偿责任，被告赵某垫付的5400元医疗费，原告应当予以返还。被告保险公司关于原告住院有挂床行为，该期间的误工费、护理费等均不应支持，误工期应以实际住院治疗期限为准，且误工标准过高，医疗费应扣减10﹪的医保外自费用药的抗辩理由，没有提供证据证明，不能成立，不予支持。关于诉讼费系间接费用，不予承担之抗辩理由，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：一、原告闫某甲的医疗费17628.30元，误工费54670.80元，护理费12155元，住院伙食补助费2550元，营养费1700元，共计88704.10元。由被告某财产保险股份有限公司绥德支公司在本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿76825.80元，在商业第三者责任险限额内赔偿11878.30元（被告赵某垫付的5400元医疗费，原告闫某甲予以返还）。二、被告某出租旅游公司、赵某不再承担民事赔偿责任。三、驳回原告闫某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本院二审期间，上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司及被上诉人赵某、某出租旅游公司均没有提交新证据。被上诉人闫某甲提交了以下证据：1、税收缴款书复印件，证明绥德县医院职工工资是税后工资；2、绥德县医院工资变动审批表复印件，证明闫某甲税前工资的数额；3、《外科学》教材复印件，证明脊柱骨折的治疗方法是卧床及加强腰背肌功能锻炼。上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司质证认为上述证据均为复印件不予认可。本院对被上诉人闫某甲提供的上述证据认证如下：根据法律规定，无法与原件核对的复印件不能作为认定案件事实的依据，故对被上诉人闫某甲提供的上述证据不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人赵某驾驶的车辆与被上诉人闫某甲发生交通事故，致被上诉人闫某甲受伤治疗，根据相关法律规定，被上诉人赵某驾驶的肇事车辆所投保的保险公司，即上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司应在交强险限额内，及按照过错责任在商业第三者责任险限额内，对被上诉人闫某甲的合理经济损失予以赔偿。上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司认为被上诉人闫某甲住院期间有69天未用药，属挂床行为，由于上诉人主张被上诉人闫某甲治疗费用故意扩大损失无证据证明，故要求对该期间的相关费用不应赔偿之请求，不予支持；上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司提出被上诉人闫某甲的误工费用应为税后不包含绩效工资的实际损失，根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，原审判决按照被上诉人提供其单位出具的两份误工损失证明，认定被上诉人闫某甲实际减少的收入，并无不妥，上诉人的该上诉理由不能成立；此外，原审判决依据被上诉人闫某甲的住院时间及出院医嘱，酌情认定误工期为6个月，并无不当；对于案件诉讼费，依法应由败诉方承担，上诉人认为不属理赔范围的理由，不能成立。
综上，某财产保险股份有限公司绥德支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1530元，由上诉人某财产保险股份有限公司绥德支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马榆平
审 判 员 高慧云
代理审判员 窦筱琪
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书记员许珂