福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终967号上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市湖滨南路81号。负责人：王民权，行长。委托诉讼代理人：刘鹭华、孙纪东，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖青莲，女，汉族，1977年9月21日出生，住福建省安溪县。被上诉人（原审被告）：王永枝，男，汉族，1977年2月28日出生，住福建省安溪县。被上诉人（原审被告）：厦门兆翔海天置业有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路88号保税市场大厦第四层04-1单元。法定代表人：钱华，总经理。委托诉讼代理人：张建福，男，汉族，1985年6月2日出生，住福建省厦门市思明区，系厦门翔业集团有限公司的员工。委托诉讼代理人：蔡志昌，男，汉族，1988年9月23日出生，住福建省厦门市思明区，系福建兆翔临港置业有限公司的员工。上诉人中国光大银行股份有限公司厦门分行（下称厦门光大银行）因与被上诉人廖青莲、王永枝、厦门兆翔海天置业有限公司（下称厦门兆翔公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人厦门光大银行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判支持厦门光大银行一审诉讼请求第三、四项；2、本案诉讼费用由廖青莲、王永枝、厦门兆翔公司承担。事实和理由：一、原审判决错误认定案涉《个人贷款合同》约定的保证期间的起始时间，本案不存在所谓保证期间尚未开始起算的情形，原审判决认定事实不清，导致错误的判决结果。1、案涉贷款合同关于“保证期间从本合同项下抵押房屋取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据并发放贷款之日起”约定中的“抵押登记收件收据”，系表述错误，该约定的真实意思表示应为“取得商品房抵押权预告登记收件收据”。根据本案项下的《个人贷款合同》第13项补充条款中第2点约定以及双方另行签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》第五条第（一）条约定并结合按揭贷款制度的商业惯例等方面，可以证明上述保证期间约定的起始点“取得国土局抵押登记收件收据”指向的是本案的“商品房抵押权预告登记收件收据”。假设上述保证期间的起点指向的是正式抵押权登记收件收据，而结束日又指向了取得有效抵押等，该约定也是违背正常逻辑的，直接导致该保证期间仅有短短的几日，根本起不到担保的功能和作用。2、根据担保法相关规定，保证期间的起算点为主债务履行期届满之日，本案项下的主债务履行期已经届满，不存在保证期间尚未开始计算的情形。保证期间是指债权人应当向保证人主张权利的期限，保证期间的起算点是法定的，且是明确和唯一的，即主债务履行期限届满之日。当事人对保证期间进行约定的效力仅限于该期限的长度可以另行约定。本案中，厦门光大银行在起诉时主债务履行期限已经届满，保证期间依法已开始计算，不存在所谓保证期间尚未起算的情形。二、即使本案约定的保证期间被确定为保证人承担保证责任的期限约定，本案保证人承担保证责任的起始时间仍应认定为取得商品房抵押权预告登记收件收据的时间。案涉《个人贷款合同》第13项第2点的约定与《个人房屋按揭贷款合作协议书》第五条第（一）条约定互相印证，足以证明保证人承担保证责任的起始点应为商品房抵押权预告登记收件收据取得之日起计算。至于《个人贷款合同》合同第13项第5点关于保证期间起算点为“取得抵押登记收件收据”的表述，与前述合同条款互相冲突，显属表述错误，也不符合担保法和担保法司法解释的规定，不能成为认定保证责任的依据。三、厦门光大银行有权就已经设定的预告抵押登记主张行使优先受偿权，故原审判决存在错误，应予纠正。虽然物权法对预告登记是否产生法定优先受偿权的物权效力未作出直接明确的规定，但参照物权法及担保法等法律规定，可以认定预告抵押权登记具有类似于物权效力，抵押权人应依法享有优先受偿权。首先，最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”预购商品房设定预告抵押权登记，可以参照适用上述条款。其次，退一步说，预购商品房抵押权预告登记的权利性质也可视为是一种准物权。第三，仅从物权法的规定上看，预告登记经过公示，已经具有对抗第三人的效力。此外，本案中，廖青莲、王永枝作为购房人逾期未协助办理抵押登记，原因在于其尚未办理商品房的不动产所有权登记。廖青莲、王永枝怠于办理登记，本质上属于其为自己的利益而不正当地阻止正式抵押权生效条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，应赋予厦门光大银行对商品房处置价款享有优先受偿权。综上，一审法院认定事实有误，请求二审法院依法改判。被上诉人厦门兆翔公司答辩称：一、案涉《个人贷款合同》已明确约定厦门兆翔公司的保证期间始于抵押房屋取得房屋抵押登记收件收据并发放贷款之日，而截至目前，本案涉房屋并未办理正式抵押手续，故原审判决对厦门光大银行无权要求厦门兆翔公司履行保证责任的认定正确。1、根据《个人贷款合同》中第13项补充条款第5点约定，厦门兆翔公司承担连带责任的保证期间自本合同项下抵押房屋取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据并发放贷款之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物土地房屋权证等设定抵押相关证明文件交付贷款人正式执管之日止，而截至目前，本案涉房屋并未办理正式抵押手续，可见厦门兆翔公司承担保证责任的时间未开始。2、抵押登记与抵押预告登记，属于两个不同的名词、法律概念，厦门光大银行不能以“错误表述”为由，主张“抵押登记收件收据”指向的是“抵押权预告登记收件收据”。3、案涉《个人贷款合同》签订时间晚于厦门光大银行与厦门兆翔公司签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》，如果二者对保证期间的约定不一致，应以签订时间较后的协议为准。故《个人贷款合同》与《个人房屋按揭贷款合作协议书》约定不一致的地方只要不违反有关法律、行政法规的禁止性规定，应视为是对《个人房屋按揭贷款合作协议书》的特别补充约定和变更，在效力上优先于《个人房屋按揭贷款合作协议书》。4、在《个人贷款合同》约定明确的情况下，不存在需适用商业惯例的情形。二、保证期间并非法定，而是以约定为准，法律并未禁止当事人约定保证期间起算点晚于主债务履行期限，只是规定在保证期间约定不明或约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的情况下，担保法及司法解释才予以补充规范。本案中，厦门光大银行与厦门兆翔公司在《个人贷款合同》约定的保证期间是明确的，且不存在早于或等于主债务履行期限的情况，故厦门光大银行认为保证期间的起算点是唯一、当事人不得另行约定的意见没有法律依据。三、案涉《个人贷款合同》系厦门光大银行提供的格式合同，即便关于厦门兆翔公司承担保证责任期间的约定存在不同理解，根据合同法的规定，亦应由厦门光大银行承担不利责任。四、案涉《个人贷款合同》约定，厦门兆翔公司承担的是阶段性连带保证责任，说明该保证责任只是阶段的、过渡性的，故其中对“保证期间”的约定，实质也是对厦门兆翔公司保证责任的承担和免除约定了成就条件，即厦门兆翔公司的保证责任自“合同项下抵押房屋取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据并发放贷款之日”条件成就后生效，并于“抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物土地房屋权证等设定抵押相关证明文件交付贷款人正式执管之日”条件成就后解除。五、关于厦门光大银行是否对仅设立抵押权预告登记的房屋具有优先受偿权的问题，同意厦门光大银行享有优先受偿权。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人廖青莲、王永枝未作答辩。厦门光大银行向一审法院起诉请求：1、解除厦门光大银行与廖青莲、王永枝、厦门兆翔公司签订的编号为EBXM13SF0891的《个人贷款合同》；2、廖青莲、王永枝立即偿还借款本金514621.42元，利息（含罚息、复利，暂计至2016年1月7日为1770.30元，之后按贷款合同约定的贷款年利率上浮50%计算至实际还款之日止）以及律师费10328元；3、厦门兆翔公司对廖青莲、王永枝的上述债务承担连带清偿责任；4、如廖青莲、王永枝未履行上述债务，厦门光大银行有权请求法院依法以折价、拍卖或变卖等方式处分廖青莲提供的抵押物（位于厦门市湖里区海天大厦6层614单元的房产），并有权以处置所得价款优先受偿。一审法院认定事实：2014年5月20日，厦门光大银行作为贷款人，廖青莲作为借款人及抵押人，厦门兆翔公司作为保证人，三方签订了一份编号为EBXM13SF0891的《个人贷款合同》。合同约定，厦门光大银行向廖青莲发放贷款，用于向厦门兆翔公司购买商用房，贷款金额为580000元，贷款期限为2014年5月20日起至2024年5月20日止，贷款借据对贷款期限的实际起始日与实际到期日另有记载的，以贷款借据记载为准；贷款利率为浮动利率，按照中国人民银行公布的同期基准利率6.55%上浮20%执行，首期执行贷款年利率为7.86%，如遇国家利率调整，浮动利率参照调整后的同档次贷款利率，并按照贷款人相关政策执行；贷款偿还为等额还本付息；廖青莲未按本合同约定期限归还贷款本金的，厦门光大银行有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止；逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调；廖青莲未按时足额还款，则构成本合同项下的违约事件，厦门光大银行有权宣布所有已贷出的贷款立即到期并要求廖青莲立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费及律师费等）。同时，合同约定，廖青莲以座落于厦门市湖里区海天大厦6层614单元的房产作为上述贷款的抵押物，抵押担保的范围包括本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及抵押权的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付的合理费用。合同还约定，厦门兆翔公司作为保证人，为廖青莲的贷款提供阶段性连带责任保证担保，保证期间从本合同项下抵押房屋取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据并发放贷款之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物土地房屋权证等设定抵押相关证明文件交付贷款人正式执管之日止；保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证担保权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项；同时，合同约定，借款人同意在本合同项下抵押物办理抵押取得厦门市国土资源与房产管理局的“预抵押登记收件收据”之时，贷款人即可办理贷款发放手续，保证人知悉上述情况并同意继续承担保证责任；如借款人未按合同约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任，如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利。合同签订前，王永枝于2014年2月11日在以廖青莲为借款申请人、文本编号为EBXM13SF0891的《中国光大银行个人信贷业务操作文本》上签字，确认其对廖青莲以厦门市湖里区海天大厦6层614单元作为借款抵押物完全知晓，承诺与廖青莲共同承担该笔借款的偿还义务。2014年5月26日，厦门光大银行将借款580000元转入廖青莲指定的厦门兆翔公司账户，并在厦门市房地产交易权籍登记中心办理了预购商品房抵押权预告登记手续。借款后，廖青莲未按合同约定履行还款义务，于2015年4月20日始发生逾期还款，自2015年4月20日起至2016年1月20日期间，在廖青莲应还款的16期中，逾期还款12期，并自2016年1月20日始逾期未还借款本息。截至2016年1月7日止，廖青莲尚欠借款本金514621.42元，利息1770.30元。另查明，廖青莲、王永枝于2001年2月6日办理结婚登记。一审法院认为：厦门光大银行与廖青莲、厦门兆翔公司签订的编号为EBXM13SF0891《个人贷款合同》是当事人的真实意思表示，不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效合同，对缔约各方当事人均具有拘束力。合同生效后，厦门光大银行依约履行了放贷义务，但廖青莲自2015年4月20日始仅正常还款4期，逾期还款12期，并自2016年1月20日始逾期未还借款本息，已构成根本违约。厦门光大银行据此要求解除合同，并要求按照合同的约定主张所有贷款立即到期并要求廖青莲立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项，有事实和法律依据，予以支持。王永枝在廖青莲贷款之前，即明确承诺与廖青莲共同承担借款的偿还义务，且该借款发生于廖青莲与王永枝婚姻存续期间，故王永枝依法应与廖青莲共同清偿债务。保证期间是债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间，亦即保证合同的效力存续期间。根据厦门光大银行与廖青莲、厦门兆翔公司签订的《个人贷款合同》约定，厦门兆翔公司的保证期间始于合同项下抵押房屋取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据并发放贷款之日，厦门光大银行不能举证证明抵押物海天大厦6层614单元已经取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据，故厦门兆翔公司的保证期间尚未开始，其保证责任尚未发生，厦门光大银行行使权利的起算点尚未开始。因此，厦门光大银行无权要求厦门兆翔公司履行保证责任，厦门光大银行的该项诉讼请求应予驳回。《物权法》第一百八十七条和第二十条分别规定了抵押权本登记和抵押权预告登记制度，表明预告登记和本登记是两个不同的登记形式，其法律效果亦不相同。抵押权的正式设立采登记生效主义，而抵押权预告登记只是为了将来实现债权的一种事先约束，其所登记的是对于将来发生抵押权变动的请求权。抵押权预告登记只有在转为抵押权本登记时，才具有现实的优先受偿权。由于厦门光大银行与廖青莲就海天大厦6层614单元设定抵押权预告登记之后，未进行抵押本登记，故该抵押权尚未设立。因此，虽然厦门光大银行与廖青莲的抵押合同已成立并生效，廖青莲亦应依法承担抵押合同责任，但厦门光大银行对抵押物并不享有优先受偿权。厦门光大银行关于此项的诉讼请求，不予支持。廖青莲、王永枝、厦门兆翔公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二十条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国光大银行股份有限公司厦门分行与廖青莲、厦门兆翔海天置业有限公司签订的编号为EBXM13SF0891的《个人贷款合同》。二、廖青莲、王永枝于判决发生法律效力之日起十日内偿还中国光大银行股份有限公司厦门分行借款本金514621.42元及利息、罚息、复利（截至2016年1月7日止为1770.30元，自2016年1月8日始以本金514621.42元为基数，按编号EBXM13SF0891《个人贷款合同》约定的贷款年利率上浮50%，计算至实际还款之日止）。三、廖青莲、王永枝于判决发生法律效力之日起十日内支付中国光大银行股份有限公司厦门分行律师费10328元。四、驳回中国光大银行股份有限公司厦门分行其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人厦门光大银行围绕上诉请求依法提交如下证据：1、《个人房屋按揭贷款合作协议书》，拟证明该合同约定保证期间的起算以按揭贷款发放为前提，并非以正式抵押登记手续的办理为条件；2、预购商品房抵押预告登记收件收据，拟证明本案保证期间约定的起始点“取得国土局抵押登记收件收据”指向的是“商品房抵押权预告登记收件收据”。被上诉人厦门兆翔公司对上述证据的真实性均无异议，但认为证据1为框架协议，该协议保证期间的约定已被讼争《个人贷款合同》的约定所变更，证据2与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认，并据此审理查明：2013年11月15日，厦门光大银行与厦门兆翔公司签订一份《个人房屋按揭贷款合作协议书》，约定：为促进海天大厦楼盘的房产销售，在符合厦门光大银行贷款条件的情况下，厦门光大银行同意为购买上述楼盘的借款人提供个人房屋按揭贷款；厦门兆翔公司为协议项下所有向厦门光大银行申请个人房屋按揭贷款的借款人提供阶段性连带保证担保责任，保证期限自借款合同签订且贷款资金全额划入厦门兆翔公司在厦门光大银行开立的账户之日起，至借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交至厦门光大银行收押之日止。2014年5月22日，廖青莲、厦门光大银行向厦门市国土资源与房产管理局办理抵押预告登记。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的主要争议在于：一、厦门兆翔公司是否应当对廖青莲、王永枝的讼争债务承担连带清偿责任；二、讼争的抵押预告登记是否具有优先受偿效力。关于争议焦点一，本院分析认为，根据厦门光大银行与廖青莲、厦门兆翔公司签订的《个人贷款合同》中第13项补充条款第5点的约定，厦门兆翔公司承担连带责任的保证期间自合同项下抵押房屋取得厦门市国土资源与房产管理局的抵押登记收件收据并发放贷款之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物土地房屋权证等设定抵押相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。目前，本案讼争房屋并未办理正式抵押登记手续，根据上述合同约定，厦门兆翔公司承担保证责任的时间尚未开始，故厦门光大银行要求厦门兆翔公司承担连带清偿责任缺乏依据。厦门光大银行虽主张《个人贷款合同》的上述约定系表述错误，《个人房屋按揭贷款合作协议书》对保证期间已出了不同的约定，但该合作协议书系银行与开发商所签订的框架性协议，《个人贷款合同》的签订时间晚于《个人房屋按揭贷款合作协议书》，故《个人贷款合同》应视为是对《个人房屋按揭贷款合作协议书》的补充约定和变更，在效力上优先于《个人房屋按揭贷款合作协议书》，保证期间的认定应以《个人贷款合同》的约定为准，且厦门光大银行也未举证证明存在表述错误的情形。关于争议焦点二，本院认为，厦门光大银行与廖青莲签订的《个人贷款合同》约定，廖青莲以其购买的位于厦门市湖里区海天大厦6层614单元的房产为讼争贷款提供抵押担保，该约定系双方当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，而且并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。廖青莲并与厦门光大银行办理了抵押预告登记手续，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确清楚的公示。因此预告抵押登记可以产生优先受偿的效力。故廖青莲若未能履行还款义务，厦门光大银行有权以前述案涉房产优先受偿。一审法院对此认定有误，应予纠正。综上所述，上诉人厦门光大银行的上诉请求部分有相应的事实和法律依据，本院予以支持，其余部分于法无据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1082号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1082号民事判决第四项；三、如廖青莲、王永枝未能履行第二项、第三项还款义务，中国光大银行股份有限公司厦门分行有权申请折价、拍卖、变卖位于厦门市湖里区海天大厦6层614单元的房产，并就所得价款优先受偿。四、驳回中国光大银行股份有限公司厦门分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各9067.19元，均由廖青莲、王永枝共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 池审判员 王欣欣审判员 胡 欣二〇一七年四月二十日书记员 汪林辉附：相关的法律、法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。