江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4105号
上诉人（原审原告）：张卫平，男，1978年8月10日出生，汉族，无业，住江苏省淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：周伟，江苏弘润师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州中巍置业有限公司，住所地江苏省丰县汉城二期东B区二层7#、8#房。
法定代表人：朱延鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁秀秀，女，江苏泰信律师事务所律师。
上诉人张卫平因与被上诉人徐州中巍置业有限公司（以下简称中巍公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初5454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人张卫平及其委托诉讼代理人周伟，被上诉人中巍公司的委托诉讼代理人袁秀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张卫平的上诉请求：1、撤销原判，依法改判或查清事实后发回重审；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对本案认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，本案应认定双方之间存在劳动关系。1、被上诉人一审提交的《丰县凤凰嗉项目营销策划合同》并未实际履行，双方之间不存在该合同项下的权利义务关系，被上诉人也未提供相应证据证明双方系承包关系。2、被上诉人对用人单位负举证责任的证据应承担举证不能的后果。上诉人提供的工资发放表复印件证明被上诉人应留存原件，但被上诉人作为用人单位拒绝提供。3、一审法院查明案外人刘文明与被上诉人的劳动纠纷案件中，被上诉人提供的考勤记录上有上诉人的名字，且显示为离职，如果双方系履行的策划合同，那么没有必要在备注中记载为离职。
被上诉人中巍公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。
张卫平向一审法院起诉请求：1、解除与中巍公司之间的劳动关系；2、要求中巍公司支付拖欠工资66400元；3、中巍公司支付经济补偿金62250元（8300元/月×7.5个月）；4、中巍公司赔偿张卫平未办理社会保险的损失141100元（8300元/月×20%×85个月）。
一审法院认定事实：2009年7月6日，张卫平与中巍公司签订了《丰县凤凰嗉项目营销策划合同》，合同期限自2009年6月1日至2010年6月1日，合同期满后，双方如无异议，本合同自动继续履行。在宣传推广、费用方面，合同约定的主要内容为“……甲方提供乙方销售执行所必需的销售工具如:办公设备、办公桌、电话、办公用品……销售部主要管理人员（不少于3名）的工资奖金由乙方承担。……销售部其他工作人员的工资奖金及销售部日常支出由甲方承担。”虽然合同中并未明确列明甲方、乙方，但从以上约定中可以看出，中巍公司为甲方，张卫平为乙方。关于薪金支付方面，合同约定的主要内容为“甲方按月支付乙方2.5万元/月的营销咨询费，定于次月5日前到账。……”后张卫平及另案章娟、李辉均参与丰县凤凰嗉项目的销售工作，张卫平分别在2013年、2014年在中巍公司出具的设计变更《通知单》及《凤凰嗉销售部调薪申请报告》中审核签字。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者（××）与用人单位（××）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。由于劳动者与劳动力的人身不可分离性，劳动者向用人单位提供劳动力实际上是将人身在一定限度内交付给用人单位，因此劳动关系不仅具有财产关系，还具有一定的人身隶属关系。具体表现在用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分等多个方面。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，张卫平为证明其与中巍公司之间系劳动关系，提供了工资发放表格两张，但因该工资发放表格为复制件，无法看清制表人员，也无法清晰的显示有中巍公司盖章确认，故对张卫平提供的该份证据的真实性无法认定。而中巍公司提供的与张卫平签订的《丰县凤凰嗉项目营销策划合同》中有张卫平本人的签字，对该份合同的真实性，予以确认。虽然张卫平针对该份合同抗辩称合同签订后没有实际履行，但从张卫平本人提供的《凤凰嗉销售部调薪申请报告》中可以看出，被调薪人员中没有张卫平、章娟、李辉的名字，除该三人以外销售部员工的薪水变动需由中巍公司的相关负责人签字同意，这正符合双方签订的《丰县凤凰嗉项目营销策划合同》中的约定，即销售部主要管理人员（不少于3名）的工资奖金由乙方（即张卫平）承担，销售部其他工作人员的工资奖金由甲方（即中巍公司）承担。而张卫平本人提供的另一份证据，凤凰嗉项目的设计变更《通知单》，第一句话是“根据销售要求……”，张卫平在该通知单中签字审核亦符合双方签订的营销策划合同的履行内容。综上所述，双方之间签订有《丰县凤凰嗉项目营销策划合同》并按照该合同实际履行，根据该合同约定，张卫平在授权范围内活动，不受中巍公司的干涉，双方之间不存在人身依附关系，故张卫平主张与中巍公司之间为劳动关系无事实及法律依据，不予支持，其基于劳动关系主张的工资、经济补偿金等亦不应得到支持。遂依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第一款的规定判决：驳回张卫平的诉讼请求。
二审期间，上诉人张卫平向本院提交：1、（2016）苏0321民初5703号案件卷宗材料中的考勤表一份；2、聘书一份，上述两份证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。被上诉人中巍公司质证认为，对证据1，上诉人并没有在考勤表中签字，且考勤表上备注一栏显示为离职，该考勤表不能说明上诉人与被上诉人存在劳动关系；对证据2，聘书上的公章是被上诉人的章，但被上诉人自2012年才开始使用聘书上的公章，故对该份聘书的真实性不予认可，被上诉人与上诉人自始至终履行的都是2009年7月6日签署的营销策划合同。
本院二审期间另查明，中巍公司向张卫平等人出具聘书一份，聘任张卫平为中巍公司销售总监，该聘书的落款日期为2009年9月18日。中巍公司主张该聘书上所盖的中巍公司公章形成时间在2012年，张卫平认可该公章系中巍公司于2012年底所盖。本院二审期间查明的其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于张卫平与中巍公司是否存在劳动关系的问题。首先，张卫平二审中提供的聘书中明确中巍公司聘任张卫平为其销售总监，人均年薪10万元，月结。该聘书落款日期为2009年9月18日，中巍公司虽主张聘书上所盖公章的启用时间为2012年8月1日，早于上述落款时间，但张卫平在二审中陈述该聘任书系中巍公司总经理于2012年年底补盖，且中巍公司对该公章的真实性予以认可，该公章即使系2012年底补盖，也系中巍公司对该聘书的追认，故本院对该聘书的真实性予以采信。其次，中巍公司在（2016）苏0321民初5703号案件中提供的考勤表中显示张卫平的考勤状态为离职，说明中巍公司将张卫平作为其公司员工标注张卫平的在职状态。再次，张卫平一审提供的调薪申请报告中，对孙艳芳等人的薪金调整，除张卫平签字外，中巍公司的其他负责人亦在该报告上签字，说明张卫平系以中巍公司相应审批环节的责任人员身份出现，而并非如被上诉人所述，该申请报告中的工作人员工资按照营销策划合同的约定由张卫平决定。上述证据可以相互印证，证明上诉人张卫平与中巍公司之间自2009年9月18日起建立劳动关系。
关于张卫平主张的拖欠工资数额问题。双方均认可中巍公司向张卫平支付报酬至2015年12月，庭审中张卫平及中巍公司均认可张卫平离开中巍公司的时间为2016年7月，中巍公司在庭后的情况说明中虽陈述张卫平离开的时间为2016年5月，因其前后陈述矛盾，且未提供证据予以证明，本院对张卫平离开的时间确认为2016年7月。关于张卫平的月平均工资数额，其在庭审中主张月工资为8300元，并在庭审中陈述该工资由其通过其名下的工资卡每月领取的5000元及中巍公司副总经理王永权父母名下的存折领取的3300元组成，而中巍公司主张张卫平的每月收入为承包费用25000元。如前所述，本院已确认张卫平与中巍公司之间存在劳动关系，而张卫平庭后同意按照每月5000元主张权利，中巍公司未提供证据证明其实际月工资少于该数额，故本院对张卫平主张的拖欠工资数额支持35000元（5000元/月*7个月）。
关于张卫平主张的经济补偿金问题。张卫平主张其系中巍公司辞退，中巍公司主张张卫平系自行离职，双方均未提交证据证明各自陈述，本院认定双方系协商一致解除劳动关系，故中巍公司应向张卫平支付7个月工资的经济补偿金35000元。因双方劳动关系已经解除，张卫平主张解除双方劳动关系的请求不予支持。
关于张卫平主张的社会保险损失问题，张卫平未提供证据证明因中巍公司未为其缴纳社会保险而遭受的损失，故对该项请求不予支持。
综上，上诉人张卫平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初5454号民事判决；
二、徐州中巍置业有限公司于本判决生效后十日内，支付张卫平拖欠工资35000元、经济补偿金35000元，共计70000元；
三、驳回张卫平的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由徐州中巍置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年九月七日
书记员 金宇婷