湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）娄中民一终字第369号
上诉人（原审原告）湖南通程建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段122号凯旋大厦7楼。
法定代表人彭庆光，该公司董事长。
委托代理人肖尊元，湖南民声律师事务所律师。
委托代理人黄金，湖南民声律师事务所实习律师
被上诉人（原审被告）李清文，女，1964年2月2日出生，汉族，居民。
委托代理人孙铸铭，男，1952年5月5日出生，汉族，冷水江市锑都法律服务所法律工作者。
上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第370号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司的委托代理人肖尊元、被上诉人李清文及其委托代理人孙铸铭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月12日，原告湖南通程建筑装饰工程有限公司与童作其签订《湖南通程建筑装饰工程有限公司内部承包合同》，原告将承包的万豪国际广场精装修装饰工程项目的17、22-24层劳务施工承包给童作其，要求其组织、管理相关施工人员上岗，并将人员花名册上报原告湖南通程建筑装饰工程有限公司备案。2012年9月11日，邓湘其经其女婿介绍，经项目施工管理人员童作其同意，到工地上从事保洁工作。双方没有签订劳动合同，仅口头约定工资按150元／天计算，实行标准工时制，由童作其等管理人员负责考勤记工，发放“湖南通程建筑装饰工程有限公司出入证”牌，明确职务为“工人”，有效期为“2012年8月1日-2012年11月30日”，加盖“娄底市三江万豪房地产开发有限公司工程部”公章。2012年9月21日，邓湘其在下班途中昏迷，被送往娄底市中心医院抢救，当晚23时左右经抢救无效死亡。事发后，原告湖南通程建筑装饰工程有限公司未支付任何费用。2012年11月22日，被告李清文提起仲裁，娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲字（2012）第137号仲裁裁决书，确认李清文的丈夫邓湘其与湖南通程建筑装饰工程有限公司之间的劳动关系成立。为此，原告湖南通程建筑装饰工程有限公司不服，向法院起诉要求确认两者之间不存在劳动关系。
原审法院经审理认为：原告湖南通程建筑装饰工程有限公司与童作其签订内部承包合同，原告将其承包的工程部分劳务发包给不具备用工主体资格的自然人童作其，委托其招聘施工人员，原告湖南通程建筑装饰工程有限公司作为合法用人单位，对童作其所招聘施工人员，应承担用工主体责任。被告李清文之夫邓湘其经童作其聘请到原告湖南通程建筑装饰工程有限公司从事保洁工作，接受原告公司的管理和约束，用劳动换取报酬，原告公司亦发放“湖南通程建筑装饰工程有限公司出入证”牌，明确职务为“工人”，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。对于原告湖南通程建筑工程有限公司提出“确认原告和被告之夫邓湘其之间不存在劳动关系”的诉讼主张，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于劳动关系事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：原告湖南通程建筑装饰工程有限公司与被告李清文的丈夫邓湘其之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由原告湖南通程建筑装饰工程有限公司负担。
上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实不清，邓湘其出现在万豪工地，但并没有充分的证据证明是童作其招聘他来从事保洁工作的，邓湘其的出入证上虽加盖了娄底市三江万豪房地产开发有限公司工程部的公章，亦只能证明邓湘其可以出入上诉人的工地，而不能证明邓湘其是上诉人的员工，证人肖汀勋的证言只是听说，并非亲眼所见，且肖汀勋与被上诉人是较密切的亲属关系，其证言不能被采信，原审法院认定邓湘其是在下班途中昏迷与客观事实亦不符，同时，原审法院对于上诉人在一审提供的证据不予认可，不予采信亦错误；2、原审法院认为上诉人与被上诉人之间已形成事实劳动关系适用法律错误，邓湘其与其女婿只口头约定了劳动报酬，对工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等均未涉及，邓湘其只是在工地卖盒饭，不是从事上诉人的工作，上诉人既不要求邓湘其遵守上下班时间，平时更没有对其进行用工管理，其与上诉人之间不存在人身隶属关系，根据最高人民法院关于《全国民事审判工作会议纪要》（（2011）442号）第59条的规定，童作其（实际施工人）招用的劳动者（邓湘其），请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，应不予支持。综上，原审认定事实不清，证据审查不当，适用法律不当，判决错误。请求二审法院改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
被上诉人李清文答辩称：原审法院公平公正，认定事实清楚，适用法律正确，答辩人的丈夫邓湘其在万豪广场工地做工，2012年9月21日在工作中突发疾病，下班途中昏迷，经医院抢救无效死亡，答辩人的丈夫邓湘其与被答辩人之间形成了事实劳动关系，原审法院判决答辩人的丈夫邓湘其与被答辩人之间劳动关系依法成立合情、合理、合法，请求二审法院依法维持原判。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，2012年9月12日上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司与童作其签订《湖南通程建筑装饰工程有限公司内部承包合同》，将其承包的万豪国际广场精装修、装饰工程项目的17、22-24层的劳务施工承包给童作其，约定以双方确定的工程单价表为依据核实工程量并最终进行结算。2012年9月11日邓湘其经其女婿戴勇介绍并经童作其同意，到童作其所承包的工地上做事，双方约定工酬为150元每天。根据这些情况，可以认定包工头童作其是以自己的名义招用劳动者邓湘其，邓湘其也明知是为包工头童作其打工，接受童作其的管理，并从童作其处领取报酬的事实。由于上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司与邓湘其之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，故上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司上诉认为其与邓湘其之间劳动关系不成立的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司的上诉理由成立，原审判决适用法律错误，对本案的处理不当，本院应予改判。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部〈关于劳动关系事项的通知〉》（劳社部发（2005）12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第370号民事判决；
二、上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司与被上诉人李清文的丈夫邓湘其之间的劳动关系不成立。
本案一审诉讼费10元，由被上诉人李清文负担；二审诉讼费免交。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 彭 旦
审判员 张朝华
二〇一四年一月二十八日
书记员 黄邵勋
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但
同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资
格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。