重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终4451号
上诉人（原审原告）：陈政胜，男，1968年7月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：彭霞，女，1979年8月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨明海，重庆金仓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史青，重庆金仓律师事务所律师。
原审第三人：吴莉萍，女，1968年11月13日出生，汉族。
上诉人陈政胜因与被上诉人彭霞、原审第三人吴莉萍案外人执行异议之诉一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初8768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人陈政胜，被上诉人彭霞的委托诉讼代理人杨明海、史青，原审第三人吴莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈政胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判不得执行陈政胜所有和居住的位于重庆市江津区滨江西段15号聚英花园F幢1-16-4，并解除查封、扣押；2.本案一、二审诉讼费用由彭霞承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）陈政胜购买吴莉萍房屋之前，是陈政胜欠吴莉萍债务，陈政胜从未认可买卖支付方式类似债务抵扣方式进行支付。陈政胜用出售门面的钱支付涉案房屋价款，有相应的借条、收条、房屋买卖合同、邹井荣等人的房产证为证。银行支付凭证是一种支付方式，但不是唯一合法的支付方式。支付价款并不一定需要现金流动，债务抵扣和转账支付也是合法的支付方式。陈政胜与吴莉萍、邹井荣等人以转账方式支付价款，是合法的。（2）陈政胜没有提前还款的能力，且通知抵押权人不是买受人的义务，陈政胜主观上不存在怠于办理过户手续。2.一审判决适用法律错误。陈政胜、彭霞既不是抵押人也不是抵押权人。涉案房屋尚未过户，陈政胜主观上没有拖欠贷款的故意，同时也按期归还贷款。在尚未还清贷款之前涉案房屋不能过户，陈政胜和吴莉萍之间的房屋买卖合同没有损害也不可能损害抵押权人的合法权益。陈政胜和吴莉萍签订的房屋买卖合同是合法有效的，本案应适用《合同法》，而不应适用《担保法》。3.一审判决认定陈政胜不完全符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，但并未讲明是哪项不符合。一审判决对事实认定不清。4.陈政胜完全符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。
彭霞辩称，请求二审法院驳回陈政胜的上诉请求，维持原判。理由：1.房屋买卖系大额交易，大额交易的银行凭证是预防虚假诉讼不可或缺的条件，陈政胜没有更新法律意识。2.陈政胜在上诉状中称其没有提前还款的能力，这反映了陈政胜与吴莉萍之间的房屋买卖是虚假交易，因为购买不动产应当提前预算还款能力。3.陈政胜忽视涉案房屋为抵押财产这一事实，银行是抵押权人这一事实。涉案房屋买卖也就是抵押物交易不告知抵押权人就是对抵押权人权益的损害。涉案房屋系抵押财产，因此本案应适用《担保法》的有关规定。陈政胜称不适用《担保法》系对抵押事实的否定。4.本案不适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。（1）陈政胜与吴莉萍签订的房屋买卖合同不是合法有效的合同，而是无效合同，因其违反了《担保法》第四十九条的规定。（2）陈政胜不能完全证明其已经合法占有了涉案房屋，因吴莉萍仍在占有使用该房屋，陈政胜没有证据证明吴莉萍向其转移占有，也没有证据证明吴莉萍何时向陈政胜转移占有。（3）没有办理过户登记是作为买受人的陈政胜在长达几年时间里的不作为，房主协助过户不是唯一途径。（4）彭霞在一审中的代理意见可以作为二审代理意见的补充。
吴莉萍述称，陈政胜所述是事实。吴莉萍与陈政胜于2013年8月6日离婚，协议将门面分割给陈政胜，将吴莉萍和陈素雅共有的住房分割给吴莉萍和陈素雅。2013年8月14日陈政胜将其所有的门面卖了之后为吴莉萍偿还债务，用卖门面的价款支付吴莉萍卖给陈政胜住房的价款。离婚后吴莉萍离开了江津，一直未与陈政胜联系，陈政胜也联系不上吴莉萍，加上涉案房屋是按揭的，因此没有办理房屋过户手续。当时陈政胜卖其门面给邹井荣等人，用卖门面的钱支付给吴莉萍是真实的，门面现在已经过户给邹井荣等人。吴莉萍和彭霞的债务是2014年11月7日发生的，是在陈政胜购买涉案房屋一年之后。陈政胜购买涉案房屋时吴莉萍和彭霞的债务并未发生，不可能预见到今后吴莉萍和彭霞会发生债务，因此陈政胜和吴莉萍签订的房屋买卖合同是合法有效的。告知抵押权人不是陈政胜的义务，陈政胜没有过错，请求二审法院依法改判。
陈政胜向一审法院起诉请求：1.不得执行陈政胜所有和居住的位于重庆市江津区滨江路西段15号聚英花园F幢1-16-4号房屋，并解除查封，扣押；2.诉讼费用由陈政胜承担。
一审法院认定事实：2013年8月6日，陈政胜与吴莉萍协议离婚。离婚协议约定：位于江津区几江街道滨江路西段15号聚英花园F幢1-16-4号按揭房归吴莉萍、陈素雅所有，吴莉萍支付尾款；位于江津区几江街道滨江路西段15号聚英花园座负2层13号，登记在吴莉萍、陈素雅名下的车位一个，归吴莉萍、陈素雅所有；位于江津区几江街道滨江路津辉花园F2幢113号，建筑面积33.13平方米,登记在吴莉萍名下的门面一间,归陈政胜所有,陈政胜补偿吴莉萍300000元人民币。2013年8月14日，陈政胜与邹井荣、李梦帆、曹阳、邓正容签订《门面买卖合同》，约定陈政胜将位于江津区几江街道滨江路津辉花园F2幢113号的门面一间出售给四人，价格为740000元，其中660000元以陈政胜、吴莉萍对邹井荣、李梦帆、曹阳、邓正容的共同债务抵扣，剩余80000元由买受方在办理过户手续时支付。同日，陈政胜与吴莉萍签订《房屋买卖合同》，约定将位于江津区几江街道滨江路西段15号聚英花园F幢1-16-4号房屋及位于江津区几江街道滨江路西段15号聚英花园N座负2层13号车位属于吴莉萍的个人部分出售给陈政胜。两处不动产的价值660000元，吴莉萍的个人部分价值330000元，价款由陈政胜出售给邹井荣、李梦帆、曹阳、邓正容位于江津区几江街道滨江路津辉花园F2幢113号的门面偿还的属于吴莉萍个人部分的330000元债务充抵。房尾款由陈政胜偿还。陈政胜在查封前就一直居住在涉案房屋内。江津区法院在办理申请执行人彭霞与被执行人吴莉萍民间借贷纠纷一案中，于2016年3月14日以（2016）渝0116民执462号执行裁定书、协助执行通知书，查封了位于江津区几江街道滨江路西段15号聚英花园F幢1-16-4号房屋，并采取了搜查措施。查封时，该房屋登记在吴莉萍、陈素雅名下，抵押给重庆农村商业银行江津支行。后陈政胜向一审法院提出书面异议，认为法院执行错误。2016年7月15日，一审法院作出（2016）渝0116执异81号执行裁定书，裁定驳回了陈政胜的异议。陈政胜收到该裁定书，2016年8月1日遂诉讼至一审法院，提出上述诉讼请求。
一审庭审中，陈政胜和吴莉萍一致认可：陈政胜与吴莉萍之间房屋买卖支付方式是类似债务抵扣方式。吴莉萍当庭陈述：在出卖涉案房屋给陈政胜时未通知抵押权人。陈政胜出示2013年8月14日出具的收条二张，一张330000元、一张300000元，拟证明其已支付房屋买卖合同的全部价款330000元和离婚协议中约定的门面补偿款300000元。彭霞质证后认为，两张收条的金额巨大，没有相应的银行凭证佐证，同一债务人支付同一债权人，又在同一天出，与交易习惯不符，对收条形成时间有异议，认为是最近形成的。吴莉萍质证后对两张欠条真实性认可。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，陈政胜和吴莉萍用债务抵扣的方式支付相应房价款，其所提供的二张收条金额较大，本身不具有支付功能，且缺少相应银行支付凭证的佐证，无法证明款项在陈政胜与吴莉萍之间发生了流动，故该主张缺乏相应事实依据。另，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。涉案房屋已设定抵押在先，吴莉萍在出卖涉案房屋部分却未通知抵押权人；陈政胜明知涉案房屋存在抵押权，却不积极督促吴莉萍通知抵押权人或提前偿还贷款涤除抵押权以期尽快办理过户登记，主观上存在怠于办理过户手续。综上，陈政胜并不完全符合上述第二十八条规定的情形，其对涉案房屋享有的物权期待权不能对抗申请执行人的债权，排除法院的执行。故对陈政胜请求不得执行并解除查封、扣押的请求不予支持。判决：“驳回原告陈政胜的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告陈政胜负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴莉萍与陈政胜在原夫妻关系存续期间购买涉案房屋并办理抵押，对涉案房屋设定有抵押的事实，吴莉萍和陈政胜均知晓。吴莉萍与陈政胜解除婚姻关系后，吴莉萍将涉案房屋所占份额出售给陈政胜时，并未通知抵押权人，该转让行为无效。陈政胜明知涉案房屋存在抵押权，不积极督促吴莉萍通知抵押权人告知涉案房屋已转让的事实，或提前偿还房屋贷款涤除抵押权，尽快办理涉案房屋的过户手续，主观上怠于办理房屋过户手续。是否具有提前还贷能力，并不能成为证明陈政胜主观上有无过错的判断理由。在本案一、二审审理过程中，吴莉萍与陈政胜均认可是用债务抵扣的方式支付涉案房屋的价款，也就是说陈政胜并未实际支付现金。因此，陈政胜提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一、三、四项的情形，其对涉案房屋所主张的权利不足以对抗彭霞的执行申请。
综上所述，陈政胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈政胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 舟
审判员 周海燕
审判员 秦 敏
二〇一七年六月十五日
书记员 余文韬