广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第304号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐利华，男。
辩护人耿某，广东XX律师事务所律师。
辩护人陈某，广东XX律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）石林，绰号“蛋蛋”，男。
深圳市福田区人民法院审理深�市福田区人民检察院指控原审被告人唐利华、石林犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月17日作出（2014）深福法刑初字第75号刑事判决。宣判后，原审被告人唐利华、石林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员赵芳出庭履行职务，上诉人唐利华及其辩护人耿某、上诉人石林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月29曰，举报人李某用QQ号和电话联系被告人唐利华向其购买280克毒品“K粉”和十克“冰毒”，双方约定了交易价格、地点。当日19时许，被告人唐利华、石林携带毒品来到约定的本市福田区农园路××购物广场麦当劳餐厅附近，唐利华指使石林先进餐厅与李某聊天并确认是否安全。被告人石林确认安全后，被告人唐利华携带纸巾盒包装的毒品进入麦当劳餐厅，将毒品交给石林并让�与李某到餐厅内的厕所进行交易。被告人石林与李某进厕所后，石林将毒品交给李某，李某将人民币11400元的毒资交给了石林。双方交易完成后，公安民警将被告人唐利华、石林当场抓获，从李某身上缴获毒品“K粉”一包（经鉴定，净重138.08克，从中检出氯胺酮）、毒品“冰毒”两小包（经鉴定，分别净重5.15克、2.47克，均从中检出甲基苯丙胺），从被告人石林身上缴获毒资人民币11400元、毒品“冰毒”一小包（经鉴定，净重2.82克，从中检出甲基苯丙胺）。
原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实。
物证、书证
1、涉案毒品、毒资照片，证实：涉案毒品K粉一包、冰毒三包，毒资11400元，唐利华、石林指认其所贩卖的毒品及收取的毒资。
2、扣押物品清单，证实：扣押涉案疑似毒品K粉一包、冰毒三包、毒资11400元、手机两部、SIM卡两张。
3、疑似毒品收条，证实：深圳市公安局天安派出所送交深圳市公安局刑警支队疑似毒品氯胺酮一包，重138.08克；疑似毒品冰毒三包分别重5.15克、2.47克、2.82克。
4、通某记录，证实：证人李某的手机（135××××8177）与唐利华的手机（134××××8677、158××××0072）通某及短信联系情况。
5、毒资去向说明，证实：涉案毒资11400元由民警提供，已由民警领回。
6、被告人的身份材料及前科劣迹查询情况说明，证实：唐利华、石林的身份情况及二人均无前科劣迹。
7、悔过书和自述材料，证实：唐利华亲笔书写悔过书，承认其贩卖毒品的事实，并表示悔过，请求对其宽大处理；石林亲笔书写自述材料，承认其贩卖毒品的事实，并表示悔过，请求对其从轻处理。
8、深圳市公安局天安派出所民警出具的查缉犯罪嫌疑人亲笔证词，证实：2013年8月29日，根据群众举报抓获两名犯罪嫌疑人唐利华、石林，并当场缴获一大包疑似毒品K粉和三小包疑似毒品冰毒的情况。
证人证言
证人李某的第一份证言（2013年8月29日15时），证实：我知道在深圳市福田区东海购物广场附近有人长期贩卖毒品，我有他的电话，可以打电话给他让他送毒品过来，我可以配合公安机关将贩卖毒品的人抓获。我只知道那名男子叫“阿龙”，电话是134××××8677，他的QQ号码是22×××92。
证人李某的第二份、第三份证言的内容基本一致，证实：我协助公安机关抓获了两名涉嫌贩卖毒品的男子。2013年8月28日，我用QQ一直和那名叫“阿龙”的男子联系，聊天中我跟他表明想要毒品，但是他不肯送过来，说送过来福田太危险，让我去找他买。8月29日早上6时许，我再次和他QQ聊天，我让他送260克K粉给我，还有10克冰毒，并说将毒品送至福田区香蜜湖附近，毒资17000元，快到以后再联系�我将情况反映给公安机关。到了8月29日下午14时许，我再次和“阿龙”联系，问他什么时候送货过来，“阿龙”说他安排小弟送货给我，并约定好当晚19时许在深圳市福田区农园路东海购物广场麦当劳交易，一手交钱一手交货。当天下午16时许，有一个人发短信给我说他是“阿龙”的小弟，等会儿送货给我。18时许，我到了东海购物广场麦当劳餐厅内，我发短信给那个人说我已经到了，他说他一会儿就到。19时许，有一名短发男子坐到了我的面前，他跟我说这里不安全，换一个地方交易，我说不行，然后这名男子就说要出去问一下他们。过了一会儿他又返回来，接着我们交谈了一会儿，又来了一名男子，那名男子提了一袋东西，他跟我们说“你们去厕所交易吧，我在厕所外面等。”那名男子把手上提的那袋东西交给了短发男子，短发男子就和我一起进了厕所。在厕所内，短发男子从袋子中拿出了一大包K粉和两包冰毒，我问他多少钱，他说11400元，于是我掏出事先准备好的17000元毒资，从中数出了11400元交给他，接着我就和短发男子一起走出来和等在外面的那名男子一起坐下来，这时在旁边伏击的民警立即冲出来将那两名男子抓获。他们贩卖给我的是一大袋K粉280克和两包冰毒10克。刚开始“阿龙”和我约定的是17000元，但是后来跟我交易的那个短发男子只收了我11400元，我也不知道为什么。
经辨认，李某指认QQ聊天记录、手机短信记录，并辨认出石林就是和他在厕所内交易的男子，唐利华就是将毒品交给石林并让他们去厕所内交易的男子。
被告人供述和辩解
被告人唐利华的供述和辩解
唐利华在公安机关做过三次供述，其对于贩卖毒品的事实供认不讳，供述基本稳定一致，证实：2013年8月29日凌晨，我用QQ和一个网名叫“XLBBB”�男子聊天，他问我有没有K粉和冰毒，我说有并问他要多少，他说要十盎司（280克）的K粉和十克冰毒，我说有，但是没有具体约定。我和他一直聊到早上7点左右，确定了交易数量为十盎司（280克）的K粉和十克冰毒，毒资17000元，交易地点在深圳市福田区香蜜湖附近。当天11时许，“XLBBB”说可以送货过来了，我跟他说让我的小弟送过去。我和另一名叫“蛋蛋”的男子在当天15时许从宝安拿到货，16时许来到福田区香蜜湖附近，我用另一个电话（158××××0072）发短信给“XLBBB”，跟他说我是“阿龙”的小弟，过来帮他送货，实际上QQ聊天中的“阿龙”也是我本人，但是“XLBBB”没见过我的样子，也没听过我说话，于是我又扮演起送货小弟的角色。然后我就一直催促“XLBBB”，问他什么时候交易，在哪里交易。18时许，“XLBBB”跟我说让我到福田区农园路东海购物广场的麦当�餐厅交易毒品，他大概19时许到。我们就坐车到了东海购物广场附近，19时许，“XLBBB”给我发短信说他已经到了，于是我就叫“蛋蛋”先进去和他聊一下，也顺便试探一下有没有警察在附近。“蛋蛋”拿着我的手机（158××××0072）先进去麦当劳餐厅内，货当时在我那里。我让“蛋蛋”跟“XLBBB”说这里交易不安全，换一个地方交易。“蛋蛋”进去几分钟就出来了，跟我说“XLBBB”不愿意换地点交易，于是我就跟“XLBBB”短信聊天，让他换一个地方交易。聊了好久他还是不肯换地方，过了一会儿，我让“蛋蛋”进去餐厅内再跟“XLBBB”聊一会儿，在聊天的过程中，我用号码为134××××8677的手机打了一个电话给“XLBBB”，我跟他说我是“阿龙”，这是我和“XLBBB”的第一次通某，之前也用这个电话和“XLBBB”短信沟通，我让“XLBBB”把电话交给“蛋蛋”，电话中我跟“蛋蛋�说不要让“XLBBB”知道我们等会会和他在麦当劳餐厅交易，电话挂了之后我就从附近走进了麦当劳餐厅，我将准备好的K粉和冰毒（用塑料袋装着）交给了“蛋蛋”，让他收取11400元毒资，并跟“蛋蛋”和“XLBBB”说让他们进厕所内交易，我在厕所门口附近找了个位置坐着。过了二十分钟左右，“XLBBB”和“蛋蛋”交易完从厕所出来坐到了我旁边，这时有警察过来将我和“蛋蛋”抓获。我贩卖的是6盎司也就是168克左右的K粉，还有10克冰毒，共计人民币11400元。“蛋蛋”是帮我送毒品给“XLBBB”的，我答应事成后给他一点好处费，具体多少钱没说，并且答应他可以跟我一起住，因为他没钱租房子，他的吃住我都可以帮他解决。
冰毒是我跟一个广州人买的货，用360元买了3克，我自己还有几克冰毒，K粉是我通过一个叫“小新”的男子拿的货，因为我没有那么多现金，“小�”说货由他出，我负责交易，“小新”跟我说每盎司1000元的价格，最后卖出去赚的钱，我拿其中的60%，10盎司能赚取4000元左右，来深圳的时候是“小新”安排好的一部车在宝安107国道旁接上我和“蛋蛋”，驾车来到福田区，货是在车上的，由开车的司机交给我。三包冰毒和一大包K粉都放在纸巾盒内，最后用大的塑料袋子装着。K粉每盎司1400元，6克8400元；冰毒10克，每克250元；我跟“XLBBB”约定来回的路费500元；以上合计11400元。
唐利华辨认出其与“XLBBB”的QQ聊天记录、手机短信，并辨认出“蛋蛋”即本案被告人石林。
被告人石林的供述和辩解
被告人石林在公安机关做过两次供述，其对于贩卖毒品的事实供认不讳，供述基本稳定一致，证实：2013年8月28日20时许，“唐哥”叫我和他一起去坐出租车去一个地方。我就跟他坐出租车到了长安镇的某栋临时出租屋。我�了以后就躺在床上想睡觉，而他在屋内吸食了一会儿冰毒后就开始上网。第二天睡醒后我就看见他坐在床上用手机上网，他跟我说刚刚联系了一个客户想要K粉，不知道可不可以做，我说不知道。我又躺在床上睡觉，睡醒之后他提了一个装有纸巾盒的塑料袋让我跟他一起下楼。我们上了一部黑色丰田小轿车，在车上的时候我看见他用手机和人在聊天。车开了一个多小时后到了深圳市福田区香蜜湖，司机说车费要350元，“唐哥”说身上只有两百多元，问司机能不能等一会儿，司机同意了。“唐哥”一直用手机跟人聊天，大约过了二十多分钟，“唐哥”让司机把车开到东海购物广场附近。到了之后他让我下车，并跟我说“你去东海购物广场的麦当劳找一个黄头发的非主流男子，问他有没有开车，如果有开车的话让他把车开过这边来交易。”他还给了我一部黑色的华为手�说：“你和他谈好怎么交易后用这个手机给我打电话。”于是，我就拿着手机去麦当劳餐厅找那个男子。手机在去的路上就没有电了。我在麦当劳餐厅里看见一名黄头发的男子挺非主流的，我确定是他后就坐在他的旁边，他问我怎么交易，我就问他有没有开车，他说车停在小区里面，我就问他要不要去我们停车的地方交易，他不愿意过去，说那边摄像头挺多的，要在麦当劳的洗手间里面交易。我说考虑考虑，然后回到“唐哥”那里，把黄头发男子的话告诉了“唐哥”，“唐哥”给了我一个黑色长方形的钱包，说：“把钱包里面的‘肉’在麦当劳的洗手间给对方，看对方是什么反应。”我就带上钱包又返回麦当劳找到那名黄头发男子，跟他说“先给你一点。”黄头发男子不愿意，说：“这样好麻烦，要就一次性交易完。”我说：“那你跟他说啊。”于是，黄头发男子就跟“唐哥”通某，并且还把手机免提打开放在桌子上，“唐哥”在电话里问我安不安全，我说挺安全的，他说他现在就过来。大概过了十几分钟，“唐哥”提着一个装着纸巾盒的黑色塑料袋过来了，他把袋子放在桌面上，指了指厕所。我就提着黑色塑料袋进了厕所。他就坐在黄头发男子对面，过了一会儿，黄头发男子也进了厕所，他问我东西呢？我说在袋子里。他说要看一下，我就从黑色塑料袋里拿出一个纸巾盒，抽出一堆纸巾后里面放了一大袋K粉，我就拿给他看，他看完后说要试试货，我就从袋子里用手捏了一点给他试。他试完后就让我把毒品给他，我把一大袋K粉给他，还在纸巾盒里摸出两个透明塑料袋装着的冰毒，一大一小，都装在黑色塑料袋里给了他。他问我多少钱，我说：“他没有跟你说吗？他说要11400。”黄头发男子就给了我一叠钱，我数了几遍，刚好11400元人民币，我把钱放在左边的裤兜里。当我们交易完从洗手间出来后突然冲过来几名男子，他们向我们表明警察身份后把我们都控制住，并从我身上搜到刚才交易所得的11400元人民币。我和“唐哥”是在这个月24号左右在一个叉道群里认识的，群里的人要不是吸毒就是贩毒的。我知道他是贩毒的，我刚认识他的时候，他在东莞长安镇夏边某路口以200元人民币的价格卖给我一克冰毒。后来我没有工作了，同住的人也搬走了，没有收入就想跟他干，他同意后就过来我这里住了。我昨天晚上他一起到东莞大岭山送了400元的冰毒给客户，钱我都给他了，今天是第二次。今天从东莞出发的时候我就知道纸巾盒里装的是毒品。“唐哥”给我的黑色钱包里装的是一小包冰毒，是他让我送过去给黄头发男子，黄头发男子嫌少没有要，所以冰毒一直放在钱包里没有拿出来。交易用�毒品是怎么来的我不知道，都是“唐哥”的。
石林指认了涉案的毒品、毒资、手机，并辨认出唐利华就是“唐哥”。
四、鉴定结论
深圳市公安局司法鉴定中心公（深）鉴（理化）字（2013）5298号检验报告，证实：送检的白色固体粉末一包，重138.08克，检出氯胺酮；白色固体晶体三包，分别重5.15克、2.47克、2.82克，均检出甲基苯丙胺。
五、现场勘查笔录及照片
深圳市公安局刑警支队福田大队四中队深公（福）刑勘（2013）K081047号现场勘验检查工作记录及现场照片，证实：2013年8月29日21时32分，深圳市公安局刑警支队福田大队四中队接到天安派出所报告称在福田区东海城市广场麦当劳餐厅男卫生间发生一宗贩毒案件，接报后立即指派民警赶赴现场进行勘查，并制作勘验检查笔录及现场照片。
原公诉机关建议对被告人唐利华判处七年至九年有期徒刑并处罚金，对�告人石林判处七年至八年有期徒刑并处罚金。
原判认为，被告人唐利华、石林无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人唐利华负责毒品交易的全过程，被告人石林虽不是毒品的所有者和交易的策划者，但直接实施了毒品的交易行为，故不予区分主从犯，然被告人石林所起作用较小，在量刑上应予区分。二被告人归案后能如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，且无前科，依法可从轻处罚。公诉机关量刑建议合理，予以采纳。一般情况下，毒品的数量依法不以纯度折算；被告人石林作为贩卖者身上查获的毒品数量，依法应计入共同贩卖的数量；二被告人不是在特情的引诱下形成犯意和实施数量较大的毒品犯罪，故不存在犯意引诱和数量引诱。根据被告人的犯罪事实、性质、�节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人唐利华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。二、被告人石林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。三、缴获的涉案毒品依法予以没收、销毁；缴获的作案工具手机两部依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人唐利华及其辩护人提出，第一，本案中涉案毒品的重量存疑：扣押清单没有写明扣押毒品的重量，扣押后并未当场称重；鉴定报告的真实性存疑；被告人供述称贩卖6盎司氯胺酮即168g、甲基苯丙胺10g，而实际交易氯胺酮138.08g、甲基苯丙胺大于10g，明显不符合常理。第二，唐利华及石林均为吸毒人员，以贩养吸，从石林身上搜出�2.82g不能排除系其用于自己吸食，该部分毒品应认定为非法持有。第三，涉案毒品含量明显偏低：一是售价较低；二是双方第一次交易，一般不会给付纯度很高的毒品；三是唐利华在案发当天吸食毒品，第二天已经无法从尿液中检验出毒品，从侧面证明毒品含量明显偏低。根据《最高人民法院量刑指导意见》的规定，毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。第四，量刑过重：本案属于犯罪未遂，毒品交易在警方的控制之下，毒品不可能流入社会，社会危害性较小，本案属特情引诱，依法应从轻处罚。第五，上诉人归案后能如实供述，有一定悔罪表现，且无前科。综上，请求对上诉人唐利华从轻处罚。
原审被告人石林上诉提出，其不是毒品的所有者，也不是交易的策划者，对交易细节毫不知情，只是听从唐利华的安排，其在共同犯罪中应属从犯；从其身上�获的2.82克冰毒是从唐利华给其的钱包中发现的，是唐利华给买家试货的样品，其不知道这些冰毒的存在，故这2.82克冰毒不应计入贩卖的数量；本案属于特情介入；其是初犯，认罪态度较好。综上，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐利华、石林明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人唐利华起主要作用，是主犯；上诉人石林起辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。上诉人唐利华、石林归案后如实供述，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。
对于上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，综合全案事实及证据，二上诉人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，在交易完成后被当场抓获，构成贩卖毒品罪的既遂。关于涉案毒品的重量，广东省深圳市公安司法鉴定中心对涉案毒品出具检验报告，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论有效，本院予以采纳。检验报告证实：缴获的毒品冰毒（白色固体晶体，检出甲基苯丙胺）三包分别重5.15克、2.47克、2.82克；K粉（白色固体粉末，检出氯胺酮）一包，重138.08克。检验报告中毒品的重量与深圳市公安局刑警支队疑似毒品收条中记载的毒品重量一致，足以认定。上诉人唐利华、石林在毒品交易现场被人赃并获，从上诉人石林身上缴获的2.82克毒品应计入贩卖毒品的数量。刑法规定，毒品的数量不以纯度折算，且上诉人唐利华及其辩护人提出涉案毒品含量偏低，并无证据支持，故上诉人唐利华及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定二被告人归案后能如实供述所犯罪行，有�定悔罪表现，且无前科，依法可从轻处罚，唐利华再以此为由要求从轻处罚无事实及法律依据。综合分析二上诉人在本案中的地位和作用，唐利华负责毒品交易的全过程，是毒品的所有者和交易的策划者，是起主要作用的主犯；石林在毒品交易前对具体交易细节并不知情，案发当天在唐利华的安排下一起前往约定地点，受唐利华的指使直接与李某进行交易，石林作为无业人员没有收入来源，唐利华为其提供吃住，其所从事的全部犯罪行为都是受唐利华的指使，处于从属地位，系起次要、辅助作用，根据罪行相适应原则认定其为从犯更为适当，依法对其减轻处罚。上诉人唐利华的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人石林的上诉理由合理部分本院予以采纳。
综上所述，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对唐利华、石林未区分主从犯不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第75号刑事判决第一项、第三项及第二项中对原审被告人石林的定罪部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第75号刑事判决第二项中对原审被告人石林的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）石林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月29日起至2017年8月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年六月三日
书 记 员 郑晨（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他�所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不�第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。