重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝三中法刑终字第00039号
抗诉机关重庆市丰都县人民检察院。
原审被告人董某某，男，1977年7月8日出生于重庆市丰都县，汉族，大专文化，丰都县龙河中心卫生院医生，户籍所在地重庆市丰都县，现住重庆市丰都县。因本案于2013年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2014年1月20日被取保候审。
原审被告人向阳军，男，1983年2月15日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，无业，住重庆市丰都县，因本案于2013年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于丰都县看守所。
重庆市丰都县人民法院审理的重庆市丰都县人民检察院指控原审被告人向阳军、董某某犯诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2014）丰法刑初字第00022号刑事判决。原公诉机关丰都县人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，原审被告人向阳军、董某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月至7月，被告人董某某在重庆市酉阳县、湖北省利川市、湖北省武汉市，通过电话冒充被害人的亲属，谎称在外打架受伤需要医药费的方式，诈骗王某某、黄某某、何某某、胡某某人民币共计47000元。
2013年7月6日，被告人董某某、向阳军在湖北省武汉市，通过上述方式，诈骗王某某人民币20000元。
2013年7月至8月，被告人向阳军在湖北省孝感市、陕西省安康市等地，通过上述方法，诈骗方某某、万某某、骆某某人民币共计45000元。
在审理过程中，被告人董某某退还赃款57000元，被告人向阳军退还赃款55000元。
上述事实，有接受刑事案件登记表、抓获经过、立案决定书、银行卡交易明细、通话基站查询信息、刑事判决书、户籍证明；被害人何某某、黄某某、胡某某、王某某、方某某、万某某、骆某某等人的陈述；证人刘某某、何某甲、何某乙、张某乙等人的证言；辨认笔录、现场辨认笔录、搜查笔录等勘验、检查、辨认笔录；银行监控录像等视听资料；被告人董某某、向阳军的供述等证据予以佐证。
原审法院认为，被告人向阳军、董某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应当追究其刑事责任。二被告人通过拨打电话向不特定多数人实施诈骗，诈骗数额接近数额巨大的标准，应当认定为“其他严重情节”。二被告人共同诈骗王某某20000元，系共同犯罪。向阳军因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。董某某、向阳军到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。向阳军、董某某积极退还赃款，酌情对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人向阳军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
抗诉机关对原判认定向阳军和董某某诈骗事实和定性及对向阳军的量刑没有异议。提出原判对董某某宣告缓刑系适用法律错误，其理由为：
1.董某某的犯罪行为系流窜作案、多次作案、作案手段隐蔽、专业，且系具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第二条规定的“通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗”和“对老年人实施诈骗”两种从严惩处的情节，故不符合犯罪情节较轻。
2.董某某具有犯罪习性，再犯罪的危险性很大。
3.在庭审过程中，董某某及其辩护人均未提出董某某符合社区矫正的证据，丰都县人民法院判处董某某适用缓刑，没有充分的法律依据。
4.对董某某判决适用缓刑违背了我国宽严相济的刑事司法政策。
重庆市人民检察院第三分院支持丰都县人民检察院的抗诉意见，建议二审法院撤销对董某某宣告的缓刑，从严惩处。出庭检察员提出：
1.对董某某判处有期徒刑三年量刑偏轻，应当在三年以上到四年六个月之间量刑，不存在缓刑的可能；
2.董某某悔罪表现较差，到案后先后经历了不认罪、不供述、少供述，有避重就轻、逃避打击的行为，不应认定其坦白情节，在审判环节退赃，不具有退赃的积极性。
3.根据二审阶段收集的其所在街道社区的证明，董某某有再犯罪的可能。
4.该类案件作案隐蔽性高、诈骗对象广，侦破难度大，董某某尚有已自行供述因证据不足而未起诉的诈骗行为，对该类案件不宜适用缓刑。
原审被告人董某某对原判没有异议，提出其患有肺结核疾病尚需治疗，现已回所在医院上班，且表现较好，无再犯罪的危险；已于2012年8月离婚，离婚后未居住在三合街道滨江东路社区，而一直居住在龙河镇观音寺社区的龙河卫生院职工宿舍，其在该社区表现较好，对社区无危害，原判对其宣告缓刑并无不当，要求二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人向阳军提出，原判不应认定他的犯罪属于其他严重情节，原判量刑过重，要求二审法院改判，减轻处罚。
经二审审理查明：原审法院认定原审被告人董某某、向阳军犯诈骗罪的证据经一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，原审被告人董某某于2012年8月14日与前妻离婚，离婚后居住在重庆市丰都县龙河镇观音岩社区龙河卫生院职工宿舍，董某某在所在单位、该社区均表现较好，未发现有社会危害性。上述事实，有本院依法收集，并经庭审举证、质证的下列证据予以佐证：
1.离婚证、民事调解书载明：董某某于2012年8月14日与余某某离婚，离婚后位于丰都县三合街道商业一路240号3幢3单元5－3号房屋，董某某、余某某赠予其女儿，余某某享有永久居住权。
2.证人蔡某某的证言证实：他系丰都县龙河卫生院院长，董某某在龙河卫生院工作期间一直表现良好，现在也一直住在该院的单身宿舍，没有病人反映过董某某工作方面的问题，只要工作表现好，判处缓刑对单位就没有不良影响。
3证人谭某某的证言证实：他系丰都县龙河卫生院党组书记，董某某平时都住在单位上，在医院工作期间没有什么违法、违纪行为，对其判处缓刑对单位没有什么不良影响。
4.证人熊某某的证言证实：他系丰都县龙河镇观音寺居委会主任，董某某近两年来在该社区居住，平时表现较好，未发现有社会危害性。
二审审理期间，支持抗诉机关提交了以下新证据：
1.破案经过载明：公安机关对本案立案侦查，结合银行账户信息及交易明细、取款监控录像，运用技术侦查手段采集手机数据信息分析锁定了董某某、向阳军为犯罪嫌疑人。
2.丰都县龙河中心卫生院的证明（2014年3月31日）载明：2013年董某某被派遣前往重庆医科大学参加全科医生培训。期满后于2014年2月15日回到龙河卫生院上班，表现良好，且能胜任本职工作，该院对董某某被判处缓刑的刑罚觉得合适，目前暂未发现有社会危害性。
3.丰都县三合街道滨江东路社区居民委员会的情况说明（2014年4月1日）载明：董某某系该社区常住人口，经相关政法机关的案情通报，得知董某某系多次实施电话诈骗被判处缓刑，正处于考察期间的服刑人员，该居委对董某某缓刑的量刑表示有异议，多次作案说明情节严重，如果不对其收监服刑改造，董某某还会再次实施诈骗犯罪，对社会对人民群众都是极具危害性的。
上述三项证据，经当庭质证，董某某对第一、二项证据无异议，对第三项证据提出异议，称其未在三合街道滨江东路社区实际居住。本院认为，第一、二两项证据与本案查明的事实一致，予以采信；根据查明的事实，丰都县三合街道滨江东路社区不是董某某的经常居住地，该社区出具的情况说明本院不予采信。
原审被告人董某某二审期间提交了下列证据：
1.住院病历证实：董某某患有右侧结核性胸膜炎，并于2014年1月21日至25日住院治疗。
2.龙河卫生院的证明（2014年2月15日）证实：董某某是龙河中心卫生院的医生，被派往重医附一院进行全科医生学习，2014年2月15日回单位上班。
3.丰都县三合街道滨江东路居委会的证明（2014年5月8日出具）载明：董某某户籍系丰都县滨江东路居委，离婚后房屋归其妻及女儿所有，现已不在该社区居住。
4.丰都县龙河镇观音寺居委会的证明载明：董某某系龙河卫生院职工，现居住在龙河镇观音寺居委辖区内的龙河镇卫生院职工宿舍楼，从事治病救人的工作，服务于社会，对社会及社区无危害性，对董某某判缓刑适当。
上述四项证据，经当庭质证，支持抗诉机关对第一项证据与本案的关联性、第四项证据的真实性提出了异议。本院认为，董某某患病情况与本案定罪量刑无关，不予采信；其余三项证据与本院查明的事实一致，予以采信。
本院认为，原审被告人向阳军、董某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式单独和共同骗取他人钱财分别为65000元、67000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。其中，向阳军、董某某共同诈骗王某某20000元，系共同犯罪。向阳军被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。向阳军到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。向阳军在一审审理中退清了指控所分得的赃款，可以酌定从轻处罚。董某某在一审审理中自愿认罪并退还所分得的赃款，缴纳了罚金，可以酌定从轻处罚。
关于抗诉机关及重庆市人民检察院第三分院提出的原审被告人董某某不符合判处缓刑条件，对董某某适用缓刑系适用法律错误的抗诉意见。经查，董某某无犯罪前科，法庭审理阶段积极退清了赃款，并缴纳了罚金，认罪态度好，有悔罪表现，董某某在其居住的社区、工作单位均表现较好，宣告缓刑对社区无重大不良影响，可以对其适用缓刑。抗诉机关和支持抗诉机关的抗诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人向阳军提出的其不是向不特定多数人实施诈骗，不应认定有其他严重情节，一审量刑过重的辩解意见。经查，向阳军、董某某通过随机拨打电话的方式实施诈骗，被骗对象为有信息泄露情况及电话号码相近的人群，且连续拨打多个电话，诈骗多个对象，具备向不特定多数人实施诈骗的条件，同时有针对老年人实施诈骗的情节，诈骗金额为65000元，接近70000元的数额巨大标准，符合司法解释规定的其他严重情节。故一审判决认定向阳军诈骗罪有其他严重情节正确，该辩解本院不予采纳。
综上所述，原判认定诈骗罪的事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。但一审法院认定原审被告人董某某有坦白情节不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程昔原
审 判 员 谭 明
代理审判员 余陈洋
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 袁雪梅
书 记 员 瞿 霞