天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0171号
原公诉机关天津市静海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐彦洪。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年2月27日被刑事�留，同年4月2日被取保候审。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于天津市静海县看守所。
辩护人赵文鸣，天津子衿律师事务所律师。
天津市静海县人民法院审理天津市静海县人民检察院提起公诉的原审被告人齐彦洪犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2015年1月13日作出（2014）静刑初字第319号刑事判决。一审宣判后，原审被告人齐彦洪不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第一分院意见及辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，天津弘泰吉金属制品有限公司（以下简称弘泰吉公司）成立于2002年6月，坐落在天津市静海县子牙环保产业园区，系中日合资企业，其中日方占70%股份，中方占30%股份，该公司股东包括被告人齐彦洪及其子齐扬和吉野一郎、吉野美穗子，法定代表人为吉野一郎。齐彦洪自公司成立至2012年6月29日担任弘泰吉公司总经理，负责公司日常经营管理及财务监督管理工作。任职期间，齐彦洪在无货物购销情况下，多次为由王凤贤任负责人的天津加威物产开发有限公司（以下简称加威公司）公司开具增值税专用发票，价税合计3816650元，税额共计554556.02元，且利用职务之便将本单位财物20165.51元占为己有。
一、虚开增值税专用发票的事实
2011年5月23日，被告人齐彦洪让员工给加威公司虚开了13张弘泰吉公司销售紫杂铜21.75吨、价税合计1500750元、税额合计218057.65元的增值税专用发票。加威公司为此向弘泰吉公司汇款1500750元，弘泰吉公司在收取相关费用后，给加威公司退款1358179元。
2011年8月23日，被告人齐彦洪让员工给加威公司虚开了10张弘泰吉公司销售紫杂铜16.85吨、价税合计1112100元、税额合计161587.21元的增值税专用发票。加威公司为此向弘泰吉公司汇款1112100元，弘泰吉公司在收取相关费用后，给加威公司退款1014235元。
2011年9月20日，被告人齐彦洪让员工给加威公司虚开了11张弘泰吉公司销售紫杂铜18.52吨、价税合计1203800元、税额合计174911.16元的增值税专用发票。加威公司为此向弘泰吉公司汇款1203800元，弘泰吉公司在收取相关费用后，给加威公司退款1102681元。
以上事实有下列证据予以证实
1、弘泰吉公司增值税专用发票证明，弘泰吉公司2011年给加威公司多次开具销售紫杂铜的增值税专用发票，其中5月23日开具13张，销售紫杂铜21.75吨，价税合计1500750元，税额合计218057.65元；8月23日开具10张，销售紫杂铜16.85吨，价�合计1112100元，税额合计161587.21元；9月20日开具11张，销售紫杂铜18.52吨，价税合计1203800元，税额合计174911.16元。
2、弘泰吉公司对公活期存款帐户明细帐证明，2011年加威公司给弘泰吉公司转账汇款情况，其中5月24日转帐1500750元，8月30日、9月5日转帐1112100元，9月26日转帐1203800元。该证据表明，弘泰吉公司是先开票后收到加威公司的汇款。
3、银行账户交易明细证明，2011年弘泰吉公司在收到加威公司的汇款后又通过公司银行账户及冯建新、马××的银行卡账户将大部分货款返给加威公司的情况。其中5月24日返给王凤贤1358179元，8月30日、9月5日返给王凤贤1014235元，9月27日返给王凤贤1102681元。
4、王凤贤的证言证明，其是加威公司的总经理，负责公司全面工作，郝秀霙是公司的会计。加威公司和弘泰吉公司有业务关系，但弘泰吉公司2011年5月23日、8月23日、9月20日为加威公司开具的增值税发票没有直接业务往来，都是加威公司间接购买弘泰吉公司的铜。2010年左右，其得知齐彦洪做铜生意，而且他的铜都带发票，但因弘泰吉公司把一号铜和其他未达标的铜混在一起，所以其无法购买。齐彦洪说他把铜卖给个体户，个体户不要增值税发票，让其从个体户手中买不含税的一号铜，然后齐彦洪以弘泰吉公司的名义给其开增值税发票。每次开票齐彦洪都让加威公司向弘泰吉公司账户上打款，在弘泰吉公司扣除7%左右税点后再将余款返回其个人账户。
5、郝秀霙的证言证明，其是加威公司的会计，王凤贤是公司总负责人。2011年5月23日、8月23日、9月20日，弘泰吉公司给加威公司开的增值税发票是王凤贤让其或他人从弘泰吉公司拿来的，其得到这些发票和入库单后就做账了，其不知道这些增值税发票是否有�实的货物交易，也不知道加威公司是否有虚开增值税发票的情况。
6、程××的证言证明，其是弘泰吉公司会计，负责公司的账簿登记和纳税申报工作，和袁××一起负责开发票。公司加工厂的会计马××负责开出库单，一般是齐彦洪将需要开票的金额、数量通知其和袁××，然后其再将数据反馈给马××，马××根据这些开出库单。弘泰吉公司应该有虚开增值税专用发票的行为，因为公司经营流程不合常理，是先开票然后根据发票金额制作出库单和购销合同，而且部分款项去向不明，很多都是通过虚假的应收款科目做账，再有就是其听到过齐彦洪打电话问别人是否需要发票，也有人向他联系购买发票，但其不清楚其中的细节。2011年给加威公司开的增值税专用发票是齐彦洪让开的，其不知道是否有真实业务往来。公司在收到加威公司汇款后，齐彦洪让其将钱转到�××的账户，其不清楚怎么回事，齐彦洪也不允许问，其不知出库单是否真实，只负责记账。
7、袁××的证言证明，其是弘泰吉公司的出纳，负责费用报销、统计报表等工作，齐彦洪是总经理，负责公司全面工作，会计是程××，冯建新是厂长，马××是厂会计。其和程××负责领取、开具增值税专用发票，一般是见到货款才给对方开票，也有先开票后付款情况，这些都听齐彦洪的。齐彦洪让给加威公司开过增值税专用发票，其不清楚是否有真实业务发生。在给加威公司开票时，加威公司将款打到弘泰吉公司账户后，齐彦洪让其将款转到公司的一般账户，一般账户上钱的用途由齐彦洪决定。2011年给加威公司开的增值税专用发票都是齐彦洪让开的，之后将票交给齐彦洪，马××负责开具出库单，其和程××将出库单下账。其不清楚公司是否有虚开增值税专用发票的行为。
8、马××的证言证明，其是弘泰吉公司加工厂的出纳员，负责货物出入库登记、收取货款、银行收款、转账及加工厂的费用报销等工作，齐彦洪是公司的总经理、实际经营人。弘泰吉公司大约在2010年以后有虚开增值税专用发票的行为，要票的公司先把所谓的货款打到公司账户，然后公司将款转到其或冯建新的个人账户，最后再由其将货款打回要票方的账户，这些都是齐彦洪让做的。为应对税务机关的检查，会计做了假合同，齐彦洪让开具假出库单。公司给对方虚开增值税专用发票要收取一定的开票费，但具体几个点不清楚，这些开票费在公司账里，应该由公司使用了。弘泰吉公司记账凭证中2011年5月23日、8月23日、9月20日给加威公司开具的紫杂铜出库单，都没有真实的货物出库。
9、冯建新的证言证明，其是弘泰吉公司加工厂的厂长，主要�责公司从国外进口的废金属的拆解工作，公司卖货必须经齐彦洪同意。马××担任出纳员，负责收款、打款和加工厂的出入库登记。公司卖货没有固定客户，谁给的价合适就卖给谁，定价、成交都由齐彦洪决定。记得公司与加威公司在2011年有一两次实际的业务，由公司卖给加威公司拆解铜，数量记不清了。其个人名下两个农行账户由弘泰吉公司使用。
10、被告人供述庭前供述，弘泰吉公司是中外合资企业，日方占70%股份，中方占30%股份，吉野一郎任公司董事长，为公司法定代表人。其是弘泰吉公司的股东，自2002年6月至2012年6月任弘泰吉公司总经理职务，负责公司全面的业务经营管理工作；其子齐扬任总经理助理职务；公司会计是程××，出纳是袁××，她二人负责领取和开具增值税发票；冯建新是加工厂厂长；马××是加工厂的出纳，负责加工厂的货物进出库登记保管及公司资金的收款、转账和银行资金的划拨等。冯建新名下两个银行卡账户、马××名下一个银行卡账户由公司使用。2011年通过其与加威公司的负责人王凤贤联系，弘泰吉公司给加威公司虚开过增值税发票，但开过几次记不清了，按照当时的行情，税点一般不超过8%，都是其和王凤贤商定的。
当庭供述，2010年至2011年年底，加威公司购买过弘泰吉公司的铜，但次数不是很多，弘泰吉公司没有专门向他们虚开过增值税发票，有可能存在供货少但开票多的现象。
二、职务侵占的事实
2007年7月至2009年9月期间，被告人齐彦洪利用担任弘泰吉公司总经理职务之便，将本应由其和其子齐扬个人支付的相关费用20165.51元在弘泰吉公司报销后据为己有。其中报销齐扬2007年、2008年养老保险费6216.51元，报销健身卡费用5888元，报销齐扬�天津市河西区罗兰花园的两套房产物业管理费4901元，报销LANCOME口红套费359元，报销耳机费1186元，报销2009年9月购买的眼镜费1390元，报销齐扬的医药费225元。
2013年1月14日，弘泰吉公司以齐彦洪涉嫌职务侵占犯罪到公安静海分局报案，同年2月27日，齐彦洪被公安机关传唤到案。
以上事实有下列证据予以证实：
1、齐彦洪在弘泰吉公司报销的票据书证证明，齐彦洪于2007年至2009年在弘泰吉公司报销了相关费用，其中报销齐扬2007年和2008年养老保险费6216.51元，报销健身卡费用5888元，报销齐扬在天津市河西区罗兰花园的两套房产物业管理费4901元，报销LANCOME口红套费359元，报销耳机费1186元，报销2009年9月购买的眼镜费1390元，报销齐扬的医药费225元。
2、齐扬的证言证明，其在弘泰吉公司上班，是该公司的股东，其未在公司报销过药费及日常消费方面的费用，不知道公司使用的账户情况。
3、于××的证言证明，齐彦洪是其丈夫，齐扬是其儿子，他二人都在弘泰吉公司上班，齐彦洪是总经理。齐扬的养老保险每次都是其给交纳，因为没有分家，所以钱都在一起花。齐扬2007年、2008年的养老保险费交完后，其想让齐彦洪在公司给报销，但齐彦洪说公司不给报，否则其他人员的保险也得报销，其不知道齐彦洪给齐扬报销养老保险的事。齐彦洪将河西区罗兰花园房子的物业管理费在公司报销过一次。
4、程××的证言证明，其是弘泰吉公司的会计，齐彦洪是公司的总经理，公司所有的票据都需要齐彦洪签字报销，齐彦洪自己的票据报销时，由他自己或让别人整理好后，由他在报销凭证单上签字后找袁××报销。
5、马××的证言证明，其于2004年2月至2012年12月在弘泰吉公司担任出纳工作，齐彦洪任总经理，负责公司全面工作，公司会计是程××，正式的出纳是袁××，其和袁××负责企业报销费用，齐彦洪虚报的相关费用应该是在袁××那里报销的。
6、袁××的证言证明，其自2002年至2012年7月在弘泰吉公司从事会计和统计工作，负责公司有关费用的报销及其他与现金有关的工作，其在报销、记录后将凭证交给程××入公司的账。公司的报销流程是其他人报销必须由齐彦洪签字，齐彦洪和齐扬有费用报销的，由齐彦洪把票给其，由其整理好后让齐彦洪签字，其再把现金交给齐彦洪。公安机关提供的齐彦洪报销的票据是在其这里报销的。齐彦洪在公司报销过齐扬2007年和2008年的养老保险费，当时其说这样的费用不能在公司报，所以齐彦洪只在公司为齐扬报销过二次养老保险。公司没有给任何员工上过保险，除齐扬外其他任何人没有报销过类�的费用。齐彦洪还在公司报销过眼镜费、罗兰花园房产的物业费、药费、耳机费等与公司无关的费用。只要齐彦洪签过字的票据，都已经在公司报销领取现金了。
7、被告人供述。庭前供述：齐扬的养老保险费用、健身卡的费用、房产物业费、药费是不应该报销的，这些都是其签字后在公司报销，报销的钱在其手里，跟齐扬没关系。其报销的钱不用给齐扬，因为大家在一起共同生活，财产上没有划分。其买口红套、耳机及两副眼镜的费用也在公司报销了，其中一副眼镜报销吉野一郎知道，其他是不应该报销的。其之所以把不应该报销的费用在公司报销是因其有签字报销的权利，也是为了手头宽裕。记得在报销物业管理费时袁××对其说过不能报销。当庭供述：齐扬的养老保险费和健身卡是应该报销的，因弘泰吉公司人员构成复杂，公司开始决定暂不给职工�养老保险，2006年后这个决定取消后，只有齐扬符合条件，所以其决定给齐扬上养老保险；齐扬办的健身卡是招待客户用的，一开始只报销了一张，因第二张没办法报销，其就以报销物业费为由报销了；口红套是其在机场购买后送人的，耳机是自己用的，眼镜是董事长让配的，对齐扬的225元医药费没有印象了。
另有下列证据证明了本案其他相关事实：
1、企业法人营业执照证明，弘泰吉公司成立于2002年6月3日，住所在静海县子牙镇环保产业园，系中外合资有限责任公司，股东为吉野美穗子、吉野一郎、齐扬、齐彦洪四人，法定代表人为吉野一郎。公司经营范围：拆解、加工含铜、铝、铁、锌等金属的废电机、废电线电缆等；民用废品收购；生产、销售金属制品等。
2、弘泰吉公司出具的任职证明证明，齐彦洪自弘泰吉公司2002年成立至2012�6月29日被罢免，在公司担任总经理职务，负责公司日常经营管理工作及财务监督管理。与公司经营管理工作无关的费用及家庭个人消费，任何人均不得在公司报销。
3、授权委托书证明，吉野一郎将弘泰吉公司经营及管理的有关事务全权委托给齐彦洪，有效期限为2009年8月30日至2012年8月30日。
4、案件来源、抓获经过证明，2013年1月14日，弘泰吉公司以齐彦洪涉嫌职务侵占犯罪到公安静海分局经侦支队报案，同年2月27日，齐彦洪被传唤到案。
5、常住人口基本信息证明，被告人齐彦洪及本案相关人员的个人身份信息情况。
原审法院认为，被告人齐彦洪违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；其利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百七十一条、第六十四条、第六十九条之规定，被告人齐彦洪犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；被告人齐彦洪职务侵占非法所得20165.51元，予以追缴。
一审宣判后，原审被告人齐彦洪以自己的行为不构成职务侵占罪和虚开增值税专用发票罪为由提出上诉。其辩护人认为，上诉人齐彦洪在公司报销20165.65元费用，系公司合理支出，其行为不构成职务侵占罪；对虚开增值税专用发票罪中2011年5月23日给加威公司虚开了13张弘泰吉公司销售紫杂铜21.75吨、价税合计1500750元、税额合计218057.65元的增值税专用发票的犯罪事实没有意见，对于2011年8月23日和9月20日两次虚开增值税专用发票的行为事实不清，证据不足。
天津市人民检察院第一分院意见，一审判决认定上诉人齐彦洪犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。上诉人齐彦洪的上诉理由无事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决认定一致。
关于上诉人齐彦洪及其辩护人所提不构成职务侵占罪问题。经查，证人于××、程××、马××、袁××等人的证言证明，齐彦洪在弘泰吉公司有签字报销的权力，且有将与公司无关的费用在公司报销的情况。弘泰吉公司的账目亦证明齐彦洪确已将指控的相关费用在公司报销。上述证据足以证明上诉人齐彦洪违反公司财务制度，将本应由个人承担的费用在公司报销，侵占了公司的财产的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人齐彦洪及其辩护人所提不构成虚开增值税专用发票罪及部分虚开增值税专用发票罪的事实不清，证据不足问题。经查，证人马××证言证明，弘泰吉公司和加威公司没有真实货物交易，其开的出库单是虚假的。加威公司负责人王凤贤也证明，该公司没有从弘泰吉公司直接购买货物，弘泰吉公司对公活期存款帐户明细帐、银行账户交易明细及该公司的增值税专用发票可证明弘泰吉公司是在加威公司尚未付款情况下开具的发票，且随后在收到加威公司汇款后，除扣去相关费用，弘泰吉公司又将大部款项退还给加威公司。上述证人证言及书证足以认定齐彦洪在弘泰吉公司和加威公司没有真实货物交易情况下，为加威公司多次虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，�刑适当，审判程序合法。上诉人齐彦洪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的检察院意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；