贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终500号上诉人（原审原告）：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：代学丰，男，1974年9月24日出生，住重庆市长寿区。该公司员工。被上诉人（原审被告）：李霖，男，1975年6月19日出生，汉族，住贵州省印江自治县。被上诉人（原审被告）：陈达照，男，1981年12月2日出生，土家族，住贵州省铜仁市。上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人李霖、陈达照追偿权纠纷一案，不服印江土家族苗族自治县人民法院（2016）黔0625民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华南公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、在一审庭审中，当事人双方均认可被上诉人李霖系上诉人公司职工，一审判决不予认定该事实错误。2、根据上诉人与被上诉人李霖签订《广西华南建设集团有限公司工程项目管理责任书》（以下简称《管理责任书》）的约定及被上诉人李霖向上诉人出具的《承诺书》载明内容来看，上诉人为被上诉人李霖没有及时向案外人支付相应费用而引发诉讼所承担的案件受理费11464元应由其承担，一审判决不予认定错误。3、本案为追偿权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，一审适用《最高人民法院李霖、陈达照未作二审答辩。华南公司向一审法院起诉请求：1.被告李霖偿还原告为其垫付的款额448440元；2.被告李霖承担原告实际为其垫付上述款项之日至上述款项归还原告之日止的损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.被告陈达照对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年12月27日，原告授权被告李霖与中交一公局第一工程有限公司签订《路基工程施工合同》，中交一公局第一工程有限公司将沿德高速公路第八合同路基土石方及防护工程发包给原告。原告向被告李霖出具授权委托书，委托其代表公司进行现场管理办理工程款计量结算、收取工程款等相关事宜，授权委托书中未标明授权起始日期，截止日期至沿德高速公路第八合同路基土石方及防护工程履行完毕止。2013年12月30日，原告与被告李霖签订《管理责任书》，原告采取工程项目施工管理大包干的形式，即原告与建设单位签订的工程施工合同约定的工程造价、质量、安全、材料、租赁、人工工资等内容由被告李霖负责管理。原告按照工程竣工决算总造价提取该工程项目服务费和税金，即服务费按总造价的1.5%提取，税金按国家税务机关规定的税率收取，上交税务部门。同时，原告与被告李霖在该责任书中约定，该工程竣工验收后，所属本项目有关的一切经济责任、法律、法规责任全权由被告李霖自行承担。被告陈达照于2013年12月30日以连带担保人的身份为被告李霖在该工程项目中承担担保责任。被告李霖于2013年12月30日向原告出具书面《承诺书》，承诺从2013年12月30日起至本工程竣工验收为止工程项目发生的贷款、私人贷款、融资和其他经济往来，全部由其负责承担，与原告无关。被告李霖向敖连利租赁挖机和装载机，在沿德高速公路第八合同路基土石方及防护工程施工，经贵州省遵义县人民法院认定该行为属原告实施的职务行为，并判决由原告支付敖连利租赁费283988元，后被该法院以执行裁定的形式划拨原告银行处的存款293428元（包括该案的案件受理费2780元）。被告李霖向丁汉俊租赁挖机，经贵州省德江县人民法院认定该行同属原告实施的职务行为，并判决由原告支付丁汉俊租赁费141200元，后被该法院以执行裁定的形式划拨原告银行处存款141200元。原告由此产生的二审上诉案件受理费8684元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2013年12月30日原告与被告李霖签订的《管理责任书》约定：“施工管理工程项目内容和范围：按照甲方与建设单位签订的工程施工合同、补充协议以及提供的施工图和该工程项目的质量、安全、工期等全部内容执行”。同时还约定：“工程项目管理形式：甲方采取工程项目施工管理大包干的形式，即甲方与建设单位签订的工程施工合同约定的工程造价、质量、安全、材料、租赁、人工工资等内容由乙方负责管理。甲方按照工程竣工决算总造价提取该工程项目服务费和税金，即服务费按总造价的1.5%提取，税金按国家税务机关规定的税率收取，上交税务部门”。从上述《管理责任书》约定的内容表明，《路基工程施工合同》中约定的华南公司所负担的工程质量、造价、安全、工期等主要合同义务明确约定由被告李霖承担，而华南公司只是收取一定的工程服务费和税金，并不实际履行《路基工程施工合同》约定的建设施工义务，故被告李霖作为沿德高速公路第八合同路基土石方及防护工程全部建设施工义务主体，是该工程的实际施工人。原、被告在庭审中均认为被告李霖系原告公司内部职工，但原、被告均未提供相应劳动合同、工资支付凭证录、考勤记录、社保医保交纳详单等证据佐证，故被告李霖不应认定为原告公司的内部职工，原告与被告李霖之间的关系为承包合同关系。被告李霖向敖连利租赁挖机和装载机的租赁费283988元及向丁汉俊租赁挖机租赁费141200元，合计425188元，已被贵州省遵义县人民法院、贵州省德江县人民法院以执行裁定的形式分别在原告的银行存款处划拨293428元、141200元，共计434628元。原告与被告李霖在《管理责任书》中约定，即该工程竣工验收后，所属本项目有关的一切经济责任、法律、法规责任全权由被告李霖自行承担，结合被告李霖向原告出具的《承诺书》，即承诺从2013年12月30日起至本工程竣工验收为止工程项目发生的贷款、私人贷款、融资和其他经济往来，全部由其负责承担，与原告无关。原告被法院划拨的挖机和装载机的租赁费425188元应视为原告为被告的垫资。根据《最高人民法院关于已被贵州省遵义县人民法院以执行裁定的形式划拨原告银行存款处中的案件受理费2780元和原告由此产生的二审上诉案件受理费8684元的承担问题，因原告授权被告李霖，代表公司进行现场管理办理工程款计量结算、收取工程款等相关事宜，且该行为已被法院认定为原告的职务行为，原告应对被告李霖的行为承担民事责任，故该费用11464元由原告自行承担。关于原告要求被告李霖承担原告实际为其垫付上述款项至上述款项归还原告之日止的损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），到起诉时约为6000元的诉讼请求承担问题，因双方并没有对垫资利息进行约定，该院不予支持。关于被告陈达照是否应承担担保责任问题，被告陈达照于2013年12月30日以连带担保人的身份为被告李霖在该工程项目建设中承担担保责任，并未对原告为被告李霖的垫资承担担保责任，故被告陈达照不应承担担保责任。综上所述，被告李霖于判决生效后十日内支付原告华南公司为被告李霖垫付的挖机和装载机租赁费425188元；驳回原告华南公司的其他诉讼请求。依照《最高人民法院二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据本院已作出的（2016）黔06民终1215号、（2016）黔06民终1219号和（2016）黔06民终1233号生效判决确认，李霖系以华南建设公司的名义同中交一公局第一工程有限公司沿德高速公路第八合同项目经理部签订的施工合同，李霖并非华南建设公司职工。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，华南建设公司提出当事人双方均认可李霖系其公司职工，一审判决不予认定该事实错误的上诉主张与事实和法律规定不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”华南公司承包案涉工程后，即与李霖以签订《管理责任书》的形式将该工程转包给李霖实际施工，该行为违反了上述法律强制性规定，依照《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效的规定，李霖与华南公司签订的《管理责任书》应为无效。一审判决认定双方签订的《管理责任书》合法有效，适用法律错误，本院予以纠正。《管理责任书》虽无效，但华南公司据该无效合同为实际施工人李霖支出的合理费用仍应由李霖承担返还责任。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，华南公司主张依照《管理责任书》约定陈达照应当为李霖不当履行协议约定所产生的损失承担连带责任和李霖应对其垫付的费用支付利息没有事实和法律依据，本院不予支持。华南公司向李霖出具《授权委托书》并准许其以该公司名义对外进行生产经营活动，因而华南公司需承担由此活动产生的相应民事责任。案外人为保护自身合法权益，依法向法院主张权利，所产生的诉讼费用属于华南公司没有及时履行义务所致，且诉讼费用的承担系人民法院根据诉讼双方的胜、败诉情况予以确认分担，一审法院对华南公司的该项主张不予支持正确。综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但裁判结果正确，本院予以维持。华南公司主张的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8116元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一七年五月三日书记员 王奕民