广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2548号
上诉人（原审被告）：惠东县广弘物业管理有限公司，住所地：惠东县平山街道黄排社区百丘田地段。
法定代表人：林翠铭，经理。
委托诉讼代理人：张聪，广东思辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦先君，男，汉族，1972年1月16日出生，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县，
委托诉讼代理人：安风忠，广东崇越律师事务所律师。
上诉人惠东县广弘物业管理有限公司因与被上诉人秦先君劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人张聪，被上诉人委托诉讼代理人安凤忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销惠东县人民法院（2017）粤1323民初1206号民事判决中第一项判决，发回重审或依法改判；2、判令诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由为：一、上诉人认为给被上诉人秦先君的社保补贴不属于工资构成，应从每月工资中扣减，不应当纳入工伤赔偿的计算基数中，一审法院以上诉人没有提供证据为由不予采信，明显认定事实错误，导致适用法律错误。被上诉人入职上诉人处时，因缴纳社保费用被上诉人也需要承担一部分，约285.46元，因此被上诉人以已购买了农村合作医疗为由多次要求被上诉人不需要为其购买社保，并向上诉人提交的一份《申请》，内容：“尊敬的公司领导：因本人在家中已买社保（农村合作医疗），无需再次购买，请公司免除本人从工资中的社保缴纳费用。日后若因社保产生的一切费用将由本人负责，与公司无关。特此申请，望各位领导批准。申请人：秦先君。2015年12月18日”。因此上诉人按照每月500元的标准以补贴的形式与被上诉人的工资一并发放给被上诉人，这部分补贴实际并不属于被上诉人工资的组成部分，一审判决中法院没有除去这部分补贴数额是明显不合理的。一方面，如被上诉人代理人不能确认是否是秦先君本人签订的，也应由其举证或者申请进行相关的鉴定。另外一方面，即使法院认为补贴数额不应按照500元每月计算，也应当按照国家规定个人应缴纳的社保金额每月285.26元计算补贴数额，应从每月工资中扣减，不应当纳入工伤赔偿的计算基数中。二、医疗费属于补偿性保险费用，且被上诉人已经购买了农村合作医疗，被上诉人已经报销的医疗费不应由上诉人承担。根据被上诉人提供的医疗发票，法院在一审判决中认为医疗费金额为39600元，上诉人已经垫付一部分17485元，还应当向被上诉人支付39600元－17485元＝22115.5元。但被上诉人在农村拥有农村合作医疗，而医疗费属于补偿性保险费用，我们有理由相信被上诉人已经通过农村合作医疗报销了一部分医疗费，然后再次要求上诉人承担这部分医疗费，明显违背法律规定，应当将报销的这部分医疗费从上诉人应付医疗费中扣除。三、被上诉人受伤前十二个月的平均工资的一审法院认定错误。本案中，被上诉人秦先君的入职上诉认处的时间是2014年12月18日，其受伤时间是2015年5月21日，因此是满六个月的，其受伤前的平均工资的计算应是2014年12月18日至2015年5月21日期间共六个月的平均工资，一审法院认为是5.5个月，明显认定错误，导致适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人自身合法权益，依法公断。
被上诉人的答辩意见为：1、无论被上诉人是否向上诉人写过申请，都免除不了上诉人应当承担的赔偿责任。2、被上诉人没有购买农村合作医疗和报销相关费用。3、一审判决计算的工资是合理合法，计算的工资时间是五个月计算没有瑕疵，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。我们认为对方是恶意诉讼。
上诉人向一审法院起诉请求：1、被告支付与原告解除劳动合同经济赔偿金人民币6000元；2、被告支付与原告工伤期间停工留薪期间工资人民币55998元（平均工资：3111元，时间从2015年5月15日起至2016年11月15日止，共18个月）；3、被告支付与原告工伤住院期间护理费人民币5840元（80元，1人护理，住院时间：第一次住院：2015年5月22日至2015年7月26日、第二次住院：2016年1月4日至2016年1月12日，共73天）；4、被告支付与原告伤残赔偿金人民币49776元（3111元×16个月）；5、被告支付与原告一次性工伤医疗补助金人民币24888元（3111×8个月）；6、被告支付与原告一次性伤残就业补助金人民币124440元（3111×40个月）；7、被告支付与原告住院伙食补助费人民币7300元（50元×73天×2人）；8、被告支付与原告医药费人民币27588.2元；9、被告支付与原告交通、食宿费人民币3000元；10、被告支付与原告伤残鉴定费人民币3400元；以上合计308230.2元。诉讼期间，原告撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：被告广弘物业公司于2010年11月29日成立，经营范围：物业管理、房地产信息咨询服务、游泳。原告秦先君于2014年12月18日进入被告广弘物业公司处工作，工作岗位是保安员，被告没有为原告缴纳社会保险。2015年5月15日上午7时40分左右，原告驾驶两轮摩托车去3号岗打卡途中，行至春天大道一转弯处时，因路上有沙子打滑，原告因摩托车失控摔倒受伤。原告受伤后先后两次在惠东县人民医院住院治疗，第一次住院时间为2015年5月22日至2015年7月26日，第二次住院时间为2016年l月4日至2016年1月12日，两次住院共73天。对原告的此次受伤，惠东县人力资源和社会保障局于2015年12月11日作出惠东人社工伤认字(2015)第0355号工伤认定决定，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。惠州市劳动能力鉴定委员会于2016年8月25日作出惠市劳鉴字(2016)第E00092号鉴定结论，鉴定原告的劳动功能障碍(伤残)陆级，生活自理障碍达不到级，确认停工留薪期为：2015年5月15日至2016年11月l5日，共18个月。被告不服惠市劳鉴字(2016)第E00092号鉴定结论，于2016年l2月5日向惠州市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请。惠州市劳动能力鉴定委员会于2016年12月22日作出惠市劳鉴复字(2016)E00011号鉴定结论，认定原告的劳动功能障碍等级陆级，生活自理障碍达不到等级。停工留薪期届满后，原告再没有返回被告处工作，被告也没有向原告提供受伤后力所能及的工作岗位。原告在发生工伤事故后曾多次向被告追讨工伤待遇，但遭拒绝，双方因此引发争议。另查，原告秦先君在2014年12月的工资为1174元，2015年1月的工资为2980.6元，2015年2月的工资为3942.03元，2015年3月的工资为2954.3元，2015年4月的工资为3045元，2015年5月的工资为3015元。被告广弘物业公司提交一份《申请》，内容：“尊敬的公司领导：因本人在家中已买社保（农村合作医疗），无需（再）次购买，请公司免除本人从工资中的社保交纳费用。日后若因社保产生的一切费用将由本人负责，与公司无关。特此申请，望各位领导批准。申请人：秦先君。2015年12月18日。”原告的代理人不清楚该份《申请》是否原告本人的签名。被告主张原告自愿不缴纳社保，并认为原告的上述工资包含每月500元的社保补贴，社保补贴不属于工资构成部分，应从每月工资中扣减，不应当纳入工伤赔偿的计算基数。原告主张其月薪按受伤前5.5个月的平均工资计算为3111元。但被告认为原告的月薪应按受伤前6个月的平均工资计算，且应扣除每月500元的社保补贴，故月平均工资为2300元。原、被告均确认原告秦先君住院期间，被告广弘物业公司支付了医疗费17485元、停工留薪期间的工资8182元（其中2015年6月工资3000元、2015年7月工资1350元、2015年8月工资1350元、2015年9月工资1350元、2015年10月工资1132元）、7天的住院伙食补助费。原告住院期间，被告安排公司员工聂梦桂对原告进行护理，护理天数为7天，之后就没有再安排人员对原告进行护理。2016年5月5日，深圳市康宁医院法医精神病司法鉴定所受林岸威的委托，于2016年8月5日作出深康鉴定所[2016]工鉴字第5012号精神损伤与伤残司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人秦先君2015年5月15日工伤事故引发了“脑损害所致轻度偏重器质性智能损害”，该精神损伤的残情目前符合《工标（GB/T16180-2014）》陆级伤残的评定条件。原告秦先君向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在仲裁期间，原告向被告提出解除劳动关系，被告当庭予以同意，双方自2016年12月6日起协商一致解除劳动关系。2017年1月5日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案终字[2016]第390号裁决书，裁决如下：广弘物业公司向秦先君支付停工留薪期工资43150.76元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费2083元、医疗费22115.5元、一次性伤残补助金45629.12元、一次性伤残就业补助金114072.8元、一次性工伤医疗补助金22814.56元、护理费8605.03元、交通费305元，上述款项共计259075.77元。本裁决书于2017年3月21日送达给原告，于2017年3月23日送达给原告。原告不服上述裁决书，于2017年3月31日向本院起诉，提出上述诉讼请求。诉讼期间，被告广弘物业公司于2017年4月24日向惠州市中级人民法院申请撤销上述裁决书。惠州市中级人民法院于2017年6月30日作出（2017）粤13民特43号民事裁定书，裁定驳回广弘物业公司请求撤销惠东劳人仲案字[2016］390号仲裁裁决书的申请。
一审法院认为：关于原告秦先君的受伤是否属于工伤的问题。对原告的此次受伤，惠东县人力资源和社会保障局于2015年12月11日作出惠东人社工伤认字(2015)第0355号工伤认定决定书，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。被告广弘物业公司未在收到该工决定之日起60日内向惠东县人民政府或惠州市人力资源和社会保障局申请行政复议，也未在收到该决定之日起六个月内向本院提起行政诉讼，且该决定未违反法律规定，本院予以采信，即原告的受伤属于工伤。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，被告应向原告支付工伤保险待遇。关于原告秦先君在受工伤前12个月的平均工资的计算问题。被告广弘物业公司提供的《秦先君2014年12月至2015年l0月工资表》没有原告签名，也未提交银行代发工资凭证予以佐证，根据《广东省工资支付条例》第十六条第二款“工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，被告辩称原告的工资包含每月500元的社保补贴，社保补贴不属于工资构成部分，应从每月工资中扣减，不应当纳入工伤赔偿的计算基数，本院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，因被告无法提供证据证明原告的工资构成，本院依法采纳原告的主张，原告的工资并不包含社保补贴项目，根据《广东省工资支付条例》第六十六条“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资……”规定，原告于2014年12月18日入职，其在2014年12月的收入不是完整一个月的工资，计算平均工资时将2014年12月剔除，其工伤前的平均工资为（2980.6+3942.03+2954.3+3045+3015）÷5个月＝3187.39元。原告诉请平均工资按3111元计，本院予以照准。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题。原告的受伤经认定属于工伤，依法可享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条第一款与第六十六条第（二）项规定，原告请求被告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费的主张，有理有据，本院予以支持。停工留薪期工资为3111元/月×l8个月＝55998元，扣除被告广弘物业公司已支付的停工留薪期工资8182元，仍需支付47816元。一次性伤残补助金为3111元/月×l6个月＝49776元。一次性工伤医疗补助金为3111元/月×8个月＝24888元。一次性伤残就业补助金为3111元/月×40个月＝124440元。关于司法鉴定费和劳动能力鉴定费的计算问题。原告提供《深圳市康宁医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书》，诉请被告广弘物业公司支付司法鉴定费3100元的主张没有法律依据，不属于工伤的赔付范围，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第三项规定，依原告提供劳动能力鉴定费票据，劳动能力鉴定费计300元。关于交通费和住宿费的计算问题。根据原告的治疗需要和其所提交的交通费票据，交通费计305元。原告虽然提交了深圳市高标实业发展有限公司招待所的定额发票，但由于该发票没有时间，且原告的工伤治疗一直在惠东县，故本院不予支持。关于住院伙食补助费、护理费的计算问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，住院伙食补助费按惠州市因公出差伙食补助费标准每人每天50元支付70％，扣除被告已支付的7天住院伙食补助费，现仍需支付50元×（73天-7天）×70％＝2310元。原告秦先君住院期间，被告广弘物业公司安排公司员工聂梦桂对原告进行护理，护理天数为7天，之后就没有再安排人员对原告进行护理。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，原告请求被告支付住院期间护理费的主张有理有据，予以支持。护理费为参照惠州市2015年护士工资指导价位每月平均3781元计付，护理天数为73天－7天＝66天，护理费为3781元/月×2个月＋3781元/月÷21.75天×6天＝8605.03元。原告诉请护理费5840元，本院予以照准。关于医疗费的计算问题。原告秦先君因工伤在第一次住院治疗被诊断为：双侧大脑半球多发性脑挫裂伤，左侧额颞顶枕叶外伤性脑梗塞、前额部头皮裂伤。第二次住院治疗被诊断为：症状性癫痫、脑梗死后遗症等多项疾病。被告广弘物业公司主张原告的第二次住院与工伤无关，第二次住院所产生的医疗费用应不予支持。本院认为，原告的此次工伤主要伤及脑部，原告的第二次住院治疗也是与脑部相关,且第二次住院发生在停工留薪期间。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条和第五十七条的规定，被告没有依法为原告缴纳社会保险，故原告请求给付医疗费的主张有理有据，予以支持。按照原告提供的医疗发票，原告第一次住院治疗花费30291元，被告先行垫付l7485元，原告第二次住院治疗花费9309.5元。故被告应当向原告支付医疗费为30291元－l7485元＋9309.50元＝22115.5元。综上，根据上述法律法规和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠东县广弘物业管理有限公司于本判决生效之日起5日内向原告秦先君支付停工留薪期工资47816元、一次性伤残补助金49776元、一次性工伤医疗补助金24888元、一次性伤残就业补助金124440元、劳动能力鉴定费300元、交通费305元、住院伙食补助费2310元、护理费5840元、医疗费22115.5元，合计277790.5元。二、驳回原告秦先君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：1、上诉人支付给被上诉人的“社保补贴”是否属于工资，是否应当不纳入工伤赔偿的计算基数中。2、上诉人是否应当支付被上诉人的医疗费用。
关于社保补贴是否属于工资，是否应当不纳入工伤赔偿的计算基数的问题。上诉人主张发放的社保补贴不属于工资构成部分，应当予以扣除，不纳入工伤赔偿的计算基数中。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该条属于强制性规定，上诉人未为被上诉人交纳社会保险，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。因此，劳动者书面承诺放弃参加社会保险，因不符合法律规定，属无效。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。上诉人认为其一审庭后提交的工资表中已明确区分工资和社保补贴，但该工资表系上诉人单方制作，税务机关并未确认其真实性，也没有被上诉人的签名，故不能作为认定被上诉人工资的依据。被上诉人一审提供了证明其工资的银行流水，上诉人在一审庭审中对此银行流水无异议，故银行流水可以作为认定被上诉人工资的依据，该银行流水并未明确区分被上诉人工资构成部分。上诉人在规定期限内不能提供充分的证据材料，应承担举证不能的不利后果，故上诉人该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。
关于上诉人是否应当支付被上诉人的医疗费用问题。上诉人主张被上诉人在农村拥有农村合作医疗，医疗费属于补偿性保险费用，被上诉人已经通过农村合作医疗报销一部分医疗费，认为应予扣除报销的该部分医疗费。《工伤保险条例》的立法目的之一是“保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治”，即工伤医疗待遇是对工伤职工实际支出的医疗费用进行填补，以保障工伤职工的医疗救治权利。工伤职工不能就医疗费用赔偿项目重复获利，否则构成不当得利。但上诉人的该项上诉主张，并未提供证据予以证实，被上诉人在庭审中也未承认其有购买过农村医疗和报销相关费用，故上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
关于被上诉人受伤前十二个月的平均工资计算问题。上诉人主张被上诉人从入职到受伤时间已满六个月，故其受伤前的平均工资计算应为六个月。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。被上诉人入职时间为2014年12月18日，其在2014年12月工作时间不足一个月的计算标准，故其12月的工资不算入月平均工资中，一审法院计算月平均工资并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十月十日
法官助理 黄海莉
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。