承德市鹰手营子矿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹰刑初字第4号
公诉机关承德市鹰手营子矿区人民检察院。
被告人张建国。2014年6月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。现羁押于河北省滦平县看守所。
辩护人王海涛，河北鸿鹏律师事务所律师。
辩护人徐志浩，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
承德市鹰手营子矿区人民检察院以鹰手营子矿区院公诉刑诉（2014）30号起诉书指控被告人张建国犯有诈骗罪，于2015年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年2月3日、5月20日公开开庭审理了本案。承德市鹰手营子矿区人民检察院指派检察员高利华出庭支持公诉。被告人张建国及其辩护人王海涛、徐志浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
承德市鹰手营子矿区人民检察院指控：2010年10月26日，河北省承德县朝梁子语录碑工程由承德县住房城乡规划建设局进行招标，承德华谊市政建设工程有限公司中标，中标价为138.62万元，该公司中标后将工程交由公司项目经理张建国承包。2011年10月份，该工程改变设计规模进行扩大，2012年6月30日工程完工后，经财政评审和审计，最终确定该项目总投资2389.347522万元。截止2014年8月，承德县住房和城乡规划建设局共计支付给承德华谊市政建设工程有限公司工程款1975万元，承德华谊市政建设工程有限公司在扣除相关费用后拨付给张建国1827.2365万元。
经核实，被告人张建国在上报该语录碑公园次入口挡墙内侧与语录碑西侧平台之间回填级配砂石量时，挡墙内虚报5100立方米，挡墙外虚报2400立方米。经承德市物价局价格认证中心鉴定：语录碑西侧挡墙内虚报回填级配砂石量价值466215.38元、挡墙外虚报回填级配砂石量价值219395.47元；另查明张建国虚报该工程使用花肥208吨、虚报换种植土34288.8立方米、虚报挖方量95000立方米、虚报倒运土方265300立方米、虚报停车场地面混凝土垫层525立方米。经承德市物价局价格认证中心鉴定：虚报花肥价值198557.37元、虚报换种植土价值722320.91元、虚报挖、运土方价值2668860.67元、虚报停车场混凝土垫层价值162752.84元。综上，被告人张建国诈骗总价值4438102.64元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证；证人证言；被告人张建国的供述与辩解；勘验检查笔录；鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人张建国无视国家法律，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，对被告人张建国提起公诉，提请本院依法判处。
被告人张建国在第一次开庭时对公诉机关指控的罪名与犯罪事实均无异议；在第二次开庭时对公诉机关指控的事实部分均不认可，称其第一次开庭犯了糊涂，认为其辩解会加重对其的处罚。并辩称，花肥虚报了15吨，而非起诉书指控的208吨，回填级配砂石量、换种植土、挖方与倒方均未虚报，混凝土垫层确实虚报了525立方米，但不是故意虚报的。
辩护人对公诉机关的指控提出以下辩护意见：1、本案属于正常的建筑民商事行为，非刑事犯罪；2、仅有张建国的供述不能作为认定犯罪的依据，公诉机关指控张建国涉嫌诈骗罪认定事实不清，证据不足；3、张建国是华谊公司的项目经理，华谊与住建局签订了正式合同，因此即使存在诈骗犯罪，也是单位行为而非个人行为，并且在有真实合同履行的情况下，根据刑法第234条的规定，亦应定性为合同诈骗，这是普通法和特别法的区别，公诉机关指控张建国涉嫌诈骗罪适用法律错误，混淆了单位犯罪与个人犯罪、诈骗罪与合同诈骗罪；4、张建国主观上不存在诈骗故意，客观上没有也无法实施诈骗行为，其行为并未产生侵害犯罪客体的法律后果。综上，应尊重行业惯例和当事人意思自治，依法判决张建国无罪。
经审理查明，2010年10月26日，承德县语录碑公园工程由承德县住房城乡规划建设局进行招标，承德华谊市政建设工程有限公司中标，中标价为138.62万元，该公司中标后将工程交由公司项目经理张建国承包。2011年10月份，该工程改变设计规模进行扩大，同年10月25日，承德县住房和城乡规划建设局与承德华谊市政建设工程有限公司就承德县语录碑公园的硬化、绿化施工项目签订施工合同，合同工期自2011年11月1日开始施工，至2012年6月28日竣工完成。合同总价为29356160.00元，最终价款以最终审计结果为准。2012年6月30日工程完工后，经财政评审和审计，最终确定该项目总投资23893475.22元（其中建筑工程审定结算资金22850268.31元、前期费用审定1043206.91元）。截止2014年8月，承德县住房和城乡规划建设局共计支付给承德华谊市政建设工程有限公司工程款19750000.00元，承德华谊市政建设工程有限公司在扣除相关费用后拨付给张建国18272365.00元。案发后，承德县住房和城乡规划建设局仍有3100268.31元工程款未付。
承德县语录碑公园工程经承德县审计局审定后，在应付被告人张建国的工程款项中仍有被告人张建国虚报的工程款项，其中语录碑公园次入口挡墙内侧与语录碑西侧平台之间回填级配砂石虚报7500立方米、虚报该工程使用花肥208吨、虚报换种植土34288.8立方米、虚报挖方量95000立方米、虚报倒运土方265300立方米（以上为二期工程虚报量），一期工程虚报停车场地面混凝土垫层525立方米。以上虚报工程量，经承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定：语录碑西侧挡墙内与挡墙外虚报回填级配砂石价值共计639996.47元、虚报花肥价值198423.11元、虚报换种植土价值713916.07元、虚报挖土方价值482591.83元、虚报倒运土方价值1907595.12元、虚报停车场混凝土垫层价值168423.47元。综上，被告人张建国虚报工程量总价值4110946.07元。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述
被告人张建国供述，证实2010年10月份左右，其在承德华谊市政建设工程有限公司项目部工作，承德县语录碑公园工程的中标单位是承德华谊市政建设工程有限公司，承德县语录碑工程由其负责建设管理，由其个人承包，其向公司交纳管理费，其手下有工长郭某某，技术员焉某某、预算员黄某某等人员组成。一期工程是从2010年10月开始到2011年5月期间，二期工程是2011年至2012年6月底完工。
在语录碑平台挡墙内侧和外侧共计虚报沙石回填量7500立方，其所报的沙石总量是按车数拉的总量基础上又虚加了7500立方，把这个数交给郭某某，让他给推出一个公式，后来又让郭某某给抄到一起报给审计的；工程所报的种植土全部是虚假的，没有从外面拉过种植土，都是从附近土多的地方挖的土，种植土的洽商记录都是虚假的，大约虚报了四万多立方；工程的实际挖方量是九千多方，不到一万方，实际倒运的土方量是四五万方；一期工程中的停车场虚报了525立方的混凝土垫层；花肥上报了260吨，实际花肥买了一两车，每吨八九百元，总计四五十吨。
虚报工程量的原因是想在工程结算时，多挣点钱，工程决算后，钱都打到其银行卡上了，还有三百多万工程款未付清。
（二）证人证言
1、证人郭某某的证言，证实在承德县语录碑公园工程中，从开始到竣工其一直担任工长，包工头是张建国，工地所有砂石量由其报给张建国，语录碑西侧的沙石回填量是在施工过程中量完尺寸后还没有回填时就把计量数据报给张建国了，其报的数据是没回填前量的数据，实际回填量比其报的数据肯定要少，具体少多少没有计算，报给张建国的这个算式是按长方形算的，实际是半圆形的，现在看工程所需回填沙石没有达到当时测量的位置。语录碑西侧到大挡墙的工程量是在工程完工后，张建国让其按这个计算公式和总数重新填报，又交给了张建国，具体公式中的数字怎么来的不清楚，总数是13545立方米，不包含其他地点的回填砂石量；一期工程的停车场还没打混凝土垫层张建国就让停工了，说工程要有变化。
工地确实使用过花肥，具体用多少不知道，都是张建国负责的；工地使用种植土都是从土多的地方往土少的地方倒，有没有从外面往里拉土，张建国清楚这事。
承德县语录碑公园工程刚开始没有图纸，就是先把山上的柴草和坝墙石挖走，扒成一个山坡，之后又堆成土包造山形，后来又推成现在的梯田。
2、证人焉某某的证言，证实工程的洽商记录数据都是张建国弄好的，张建国让其按照洽商记录和张建国说的给审计局工作人员解释，目的是让审计局工作人员认可洽商记录。回填级配砂石13545平米的计算公式是按长方体计算的，实际施工完毕是一个半圆体，因其未参与语录碑工程的挖运土方，在其向审计局解释时问的张建国，张建国告诉说，从山顶往下挖土方堆山形，之后又做成现在的梯田，之后其和审计局工作人员也是这样解释的。
3、证人杨某某的证言，证实其对承德县语录碑公园工程的具体监理情况及对工程洽商记录的签订情况。
4、证人尹某某的证言证实，从2013年9月开始对语录碑项目进行审计，审计主要是结合图纸和洽商记录再进行复核，如果没有变化就按图纸复核，如果有变化就按洽商记录复核。施工方的技术员姓焉，平时就叫他焉工，他主要配合审计部门核对施工量和解释洽商记录。花肥是按洽商记录和所报的单价审计的，次入口语录碑西侧的砂石量应该和洽商记录一致，具体数量好像是一万多方，以及其他工程量的审定情况。
5、证人刘某某的证言，证实其于2010年调到承德县财政评审中心工作，承德县语录碑工程开始没有图纸，评审是工程完工后一次性做完的。无法核实隐蔽工程量，隐蔽工程量的统计是建设方和监理方负责的，有他们签字认可的工程量也就认可了，以及对其他工程量的评审、减审情况。
6、证人张建国的证言，证实自承德县语录碑公园工程开始至2014年3月份，其一直负责在这个工地看护施工现场的工具和工地使用的物品。拉料的车都是张建国自己联系的，其负责点车数和看拉料的车量够不够，计数的单据都交给张建国了。其记得来过拉花肥的车，当时张建国通知其说拉材料来了，记得是来了两个车，后来知道是花肥，大约有五六十吨，花肥从哪拉来的不清楚。在其印象中没有拉过种植土。语录碑工程的山体施工是从山顶往下勾，挖高的地方填到低的地方，原来这个山体有几道沟，有沟的地方就填沙石料，之后填土，逐渐往下推，做成现在的梯田。
7、证人李某某的证言，证实承德县语录碑工程由张建国施工，一期工程的停车场建设中，回填沙粒和混凝土垫层还都没做就停工了，二期工程因为设计变更这个停车场就作废了。后来语录碑工程纳入园林县城建设，重新设计，没有进行招投标由张建国继续施工，到2012年6月28日完工。
（三）书证
1、中标通知书，证实2010年10月26日，承德县住房和城乡规划建设局告知承德华谊市政建设工程有限公司中标承德县语录碑公园工程，中标价为人民币138.62万元。
2、河北省建设工程施工合同（承德县语录碑工程），证实该工程发包人为承德县住房和城乡规划建设局，承包人为承德华谊市政建设工程有限公司，工期自2010年10月22日开始至2010年12月30日竣工，合同总价138.62万元。
3、河北省建设工程施工合同（公园硬化、绿化工程），证实2011年10月25日，承德县住房和城乡规划建设局与承德华谊市政建设工程有限公司就承德县语录碑公园的硬化、绿化施工项目签订施工合同，合同工期自2011年11月1日开始施工，至2012年6月28日竣工完成。合同总价为29356160.00元，最终价款以最终审计结果为准。
4、承德县审计局提供的建设工程预算书、单位工程造价工程费汇总表、单位工程预算表、单位工程独立费用表、据实调整材料汇总表，证实经承德县审计局审定：承德县语录碑一期工程造价为3477205.2元，混凝土垫层［现浇砼（中砂碎石）C20-40］量为525立方米；二期工程中语录碑公园土建部分造价为14179422.37元，其中反铲挖掘机（斗容量1.0m³）不装车三类土量为1050000立方米、铲运机铲运土运距200米以内三类土量为315300立方米、机械碾压，天然级配沙石量为13545立方米、回填土，松填量为34288.8立方米；语录碑公园绿化部分工程造价为4312241.90元，其中肥料量为258413.3公斤（约258吨）。
5、承县审报（2014）11号审计报告，证实施工单位申报结算资金28227907.90元，经审计局审定，该项目建筑工程结算资金22850268.31元；建设单位上报前期费用1935733.91元，经审计局审定，前期费用为1043206.91元。以上审定总投资为23893475.22元。
6、承德县财政局关于语录碑工程拨付资金情况的说明及相关拨款凭证，证实根据承德县住房和城乡规划建设局的拨款申请，审计报告出具前拨付资金1551.88万元，到2014年8月28日为止，累计拨付语录碑项目建设资金2071.88万元，尚未拨付资金317.47万元。
7、承德县住房和城乡规划建设局情况说明及相关转账票据，证实财政已拨付工程款2072万元，已支付2066.96万元（其中支付承德华谊市政建设工程有限公司工程款19750000.00元，支付前期费用91.96万元），还欠承德华谊市政建设工程有限公司310.03万元。
8、承德华谊市政建设工程有限公司语录碑公园工程工程款收付明细表、相关收条内部付款结算单、发票等证据，证实从应付账款19750000.00元中扣除税金、管理费、劳务费，拨付给张建国18272365.00元。
9、承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图，证实总体施工动用土石方填方量为22639.7立方米、挖方量为4590.9立方米，一期工程动用土石方填方量为2850.6立方米、挖方量为6474.7立方米，二期工程动用土石方挖方总量为6833.2立方米、填方总量为26032.8立方米，其中语录碑西侧（见实测现状图蓝色分界线）平台范围填方量为3715.0立方米，挖方量为0立方米。
10、工程洽商记录，证实经洽商：次入口挡墙内侧语录碑西侧平台之间回填级配沙石量为13547立方米（语录碑西侧与花池部位回填级配砂石，用挖掘机锤冻土1850立方米）；挖土方工程量为117177立方米、倒运土方量为152460.60立方米（挖、堆、倒运46次）；人工整理地形32500平方米，施肥32500平方米，每平方米8公斤；原有山上土为粘土，不适合栽植乔灌木，将原有土换填为种植土，换填厚度一米，面积32500平方米，换填种植土43040立方米（因次入口两侧种植区标高不够，多回填种植土10540立方米）；原停车场地面做C20混凝土垫层525立方米（面积3500平方米，厚0.15米）。
11、承德县语录碑公园土壤质地检测报告，证实当地原始土壤类型与调查区内0-100㎝土壤质地相同，均为粉（沙）质粘土，调查区内土壤无新垫土层。
（四）鉴定意见
承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司工程造价鉴定报告-补充、工程费用明细，证实承德县语录碑公园工程中虚报工程量总计价值4110946.07元。
本案尚有承德县语录碑公园测量笔录、承德县语录碑工程相关单位的相关人员现场确认记录、吴连海关于承德县语录碑公园地形变化情况说明、地形图、回填级配砂石13545立方米的计算公式、现场指认笔录及照片、常住人口信息查询单等证据在卷佐证。
上述证据，均经庭审质证，本院均予确认。
本院对本案有争议的事实作如下分析认定：
1、关于被告人张建国虚报语录碑西侧级配砂石回填量7500立方米的认定问题
经查，承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图等证据能够证实语录碑西侧平台范围填方量为3715.0立方米，加上抛出的冻土需回填的1850立方米级配砂石，实际语录碑西侧平台范围内共计回填级配沙石5565立方米，洽商记录中级配沙石回填量为13547立方米，经审计审定后是13545立方米，故实际虚报量为7500余方，与张建国之前供述“虚报的回填级配沙石量7500立方米”，基本能够相互印证，故能够认定语录碑西侧张建国虚报回填级配砂石量为7500立方米。
2、关于被告人张建国虚报该工程使用花肥208吨的认定问题
经查，证人张建国的证言能够证实，在其负责点车数与看场期间，张建国工地来过两个拉花肥的车，共拉花肥大约有五六十吨，与被告人张建国之前供述“实际花肥买了一两车，总计四五十吨”，基本能够相互印证，而洽商记录中花肥量为260000公斤（260吨），经审计审定后是258413.35公斤（约258吨）。综上，能够认定张建国虚报该工程使用花肥为208吨。
3、关于被告人张建国虚报换种植土34288.8立方米的认定问题
经查，证人张建国证言证实语录碑公园工程中没有拉过种植土；证人郭某某证言证实工地使用种植土都是从土多的地方往土少的地方倒；承德县语录碑公园土壤质地检测报告证实当地原始土壤类型与调查区内0-100㎝土壤质地相同，均为粉（沙）质粘土，调查区内土壤无新垫土层，与被告人张建国之前供述“工程所报的种植土全部是虚假的，没有从外面拉过种植土，关于种植土的洽商记录都是虚假的”，能够相互印证，能够认定语录碑公园工程中从外部没有拉过种植土。洽商记录中换填种植土为43040立方米，经审计审定后是34288.8立方米。综上，能够认定被告人张建国虚报换种植土为34288.8立方米。
4、关于被告人张建国虚报挖方量95000立方米、虚报倒运土方265300立方米的认定问题
经查，洽商记录能够证实经洽谈挖土量为117177立方米，经审计审定后是105000立方米，而承德市地质队关于语录碑公园施工建设填挖土方量的测量报告、语录碑原貌地形图、语录碑公园实测现状图、语录碑公园二期施工动用土方量计算图，能够证实二期工程动用土石方挖方总量为6833.2立方米、填方总量为26032.8立方米。从以上数据能够认定虚报挖土量约为98166.8立方米，与被告人之前供述：“工程的实际挖方量是九千多方，不到一万方”得出虚报挖方量，基本能够相互印证，能够认定被告人虚报挖方量为95000方；洽商记录中倒运土方为152460.6立方米（挖、堆、倒运46次），经审计审定后是315000立方米。被告人之前供述：“实际倒运的土方量是四、五万方”，现对该供述不予认可，亦未提交相关证据予以证实。本院认为，本案中证人郭某某、张建国的证言，虽不能证倒运土方的实际工程量，但能够证实对山形地貌的施工过程，实际挖土方量为6833.2立方米，结合承德县审计局对倒运土方的计算方式，能够认定实际倒运土方应为2万余方，对公诉机关从有利于被告人的原则指控被告人实际倒运土方量为50000立方米的意见，本院予以采纳，能够认定被告人虚报倒运土方为265300立方米。
综上，本院认为，被告人张建国以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。涉案诈骗总数额为4110946.07元，其中诈骗既遂数额为1010677.76元，未遂数额为3100268.31元。公诉机关指控被告人诈骗财物4438102.64元，本院查明、认定的诈骗数额为4110946.07元，对超出部分不予采纳；被告人及其辩护人提出被告人无罪的辩护意见，与本院查明、认定的事实不符，于法无据，本院不予采纳。综合被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人张建国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000.00元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2025年6月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、违法所得1010677.76元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 志 鹏
代理审判员 徐 晗
人民陪审员 王静二〇一五七月六日
书 记 员 李 一 雪