黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民二民终字第384号
上诉人（原审被告）大庆恒新房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街13号。
法定代表人陈志华，该公司经理。
委托代理人谭贵福，黑龙江中庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏中厦集团有限公司，住所地江苏盐城市黄海东路10号。
法定代表人蔡为军，该公司董事长。
委托代理人赵平，男，1962年1月21日出生，汉族，大庆油田房地产开发有限责任公司经营法规部主任，住大庆市让胡路区世纪家园SB5号7门601室，公民身份号码2306041962********。
委托代理人张君，男，1976年8月26日出生，汉族，大庆油田房地产开发有限责任公司经营法规部员工，住大庆市大同区高平村4-18号4门302室，公民身份号码2302261976********。
上诉人大庆恒新房地产开发有限责任公司因与被上诉人江苏中厦集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2004年至2009年，原告江苏中厦集团有限公司与被告大庆恒新房地产开发有限公司陆续签订了十份建设工程施工合同，原告为被告开发位于东湖小区8号楼、5号楼、7号楼工程；位于东湖中心区商服楼工程；位于东湖十、十一区沿街住宅楼工程；位于登峰家园居住区单体六栋楼的工程；位于奥林国际公寓一期四标段D09、D29、D30、D31、D32、D33号6栋楼的工程；位于奥林国际二期三标段A13、15、16、17号四栋楼及地下室工程；位于奥林国际公寓三期二标段C02、03、05、28号四栋楼的工程；位于让胡路南二路商服及住宅工程（第二标段）；位于东湖公建区项目部及售楼处搭建工程；位于南二路又一城项目部及售楼处临时水电工程等进行了施工，并均已竣工交付使用。全部涉案工程的总价款为315961978.28元。被告欠付的款项为12535307.49元（此款已扣除未到期的质保金348188.83元），逾期付款利息及违约金总计4579469.12元（部分合同约定的是逾期付款利息，部分合同约定的是违约金），合计17114776.61元。庭审中，原告将违约金及逾期付款利息的计算时间变更为截至2014年3月30日。
原审法院认为，原、被告在平等、自愿的基础上先后签订了十份建设工程施工合同，全部合同均已成立并生效，双方应按合同约定履行各自义务。原告作为工程的承包人履行了自己的义务，在约定期限内保质保量的完成了约定的施工内容，并将施工成果如期交付给被告。被告应按约定的付款期限向原告支付工程款，并应在相应的质保期届满后及时退还质保金，现被告逾期给付工程款及质保金的行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任，故原告要求被告给付工程款，支付逾期付款利息和违约金（部分合同约定的是逾期付款利息，部分合同约定的是违约金）的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。被告主张原告没有出具相应的发票，是导致被告没有及时向原告支付工程款的原因，对此本院认为，原原告已经履行了合同义务，被告的此种主张不具有对抗付款的效力，故对被告此项的抗辩主张依法不予支持。庭审中被告主张，登峰家园居住区工程原告的施工质量不合格，被告另找施工队进行施工，支出工程款约100万元，对此原告予以否认，被告亦未提交证据予以证实，故对被告的此项抗辩主张，本院依法不予支持。关于原告在奥林三期第二标段住宅楼工程中是否领取了1646761.94元建筑材料的问题，因原告否认其领料员曾经领取过上述价值的材料，被告在本院指定的时限内未能提交领料单据的原件以供进行相应的司法鉴定，故被告应承担举证不能的不利后果，故对被告的此项主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告大庆恒新房地产开发有限公司给付原告江苏中厦集团有限公司工程款12535307.49元，支付逾期付款利息及违约金总计4579469.12元，合计17114776.61元。此款于本判决生效后三日内一次性付清。二、驳回原告江苏中厦集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费125576元，由原告负担1316元，由被告负担124260元。
上诉人大庆恒新房地产开发有限责任公司向本院上诉称，原审判决认定事实不清：1、造成被上诉人工程尾款未付的责任在被上诉人。被上诉人拖欠税务发票是上诉人不能付款的主要原因。被上诉人给付上诉人发票是合同的附随义务，且因拖欠发票数额巨大，给上诉人造成严重经济损失。被上诉人未履行质保金提取手续，上诉人无法按照正常程序支付其质保金，造成质保金未支付的责任也在被上诉人。2、被上诉人在一审中称，本案中的大部分工程已将发票交付被告，部分未出具发票的原因是由于被告代扣代缴税款导致，对于被上诉人陈述的上述事实，一审法院未对其真实性予以查明，即已交付的“大部分”是多少？未出具的工程发票具体价值多少？而且未出具的工程发票与上诉人为被上诉人代扣代缴税款没有关系。3、奥林三期第二标段住宅楼材料出入库单及被上诉人领料记录复印件证实上诉人已付款与被上诉人第一次庭审中的陈述已付款相差1646761.94元，该材料已被原告领走，应该计入已付款项中。4、登封家园居住工程施工质量不合格，上诉人另找施工队进行施工支付的100万元应当从工程尾款中扣除。5、上诉人对被上诉人在一审时对10个合同的违约利息的计算方式有异议，且被上诉人无法提供可信的工程交付日期。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。一审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人江苏中厦集团有限公司答辩称，1、被上诉人欠上诉人发票的责任在于上诉人。上诉人每给被上诉人一笔工程款，被上诉人都按时按数额给上诉人开具了发票，只是在本案证据六奥林二期和奥林三期工程款给付和其他工程未付款部分，被上诉人没有给上诉人开具发票。其原因是在此问题上双方已约定发票问题由上诉人代扣代缴。相关证据表明上诉人具有代扣代缴税款开具发票这一事实。另外，上诉人从未告知过被上诉人不能代扣代缴税款开具发票这一事实。上诉人讲由于被上诉人不履行质保金提取手续，造成上诉人无法按照正常程序支付质保金之说，不能成立。为了追回诉请的款项，被上诉人财务人员，每周都到上诉人财务追要尚欠款，而且相关手续已经交到了上诉人财务。况且，双方签订的协议并未约定提供发票是上诉人付款的必要条件。2、被上诉人给上诉人开具多少钱款的发票和未开具多少钱款的发票，并不影响法院判决上诉人给付尚欠款。只要法院查明上诉人尚欠被上诉人的款项数额，就可以判决。3、上诉人称应从奥林三期工程款中扣除1646761.94元的材料款是错误的。上诉人在原审法院第二次开庭时提交了的材料单（复印件），被上诉人当时就予以否认，被上诉人从未领取过这些材料，且材料单上领料人的签名，均不是被上诉人人员的本人签名。上诉人也没有证据支持自己的主张。4、上诉人称登封家园住宅的维修款100余万元，没有证据支持。5、上诉人称利息的起算时间和方式不清之说是错误的。关于利息的起算时间和方式问题完全是按上诉人在原审法院提供的各工程交工时间开始计算保质金的利息的，这一点可以从被上诉人第一次提交的证据目录计息时间和原审法院判决认定的计息时间看出。至于计算方式，完全是按双方合同的约定方式和法律规定的方式进行计算的。请求维持原审判决，驳回上诉人上诉请求。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人应依约定履行各自的合同义务。涉案相关工程经被上诉人施工完毕，已全部交付上诉人使用，上诉人亦应履行相应付款义务。对于欠付工程款的事实上诉人并无异议，其主张奥林三期第二标段住宅楼工程中被上诉人的材料员领取了1646761.94元的材料，因被上诉人否认其领料员领取过上述价值的材料，在原审法院指令期限内，上诉人未能提交领料单据的原件以供进行相应司法鉴定，原审法院以上诉人应承担举证不能的不利后果为由，对其主张应在欠付工程款中扣除1646761.94元的材料款的请求不予支持并无不当。上诉人提出的修复登峰家园居住区不合格工程款100万元的主张，只是单方陈述，未提供工程不合格及修复方面的相关证据证明，原审法院未予支持亦无不当。关于支付逾期付款利息（违约金）的起算日问题，经本院核实，原审法院对十个工程的逾期付款违约利息的起算时间均为上诉人原审主张的竣工时间，故上诉人提出的原审法院对此部分事实未予查清的主张不能成立。关于发票问题，虽然通常建筑业营业税等纳税义务人为承包人，但因为征收管理的方便，税务机关亦允许建设方代扣代缴。本案中，上诉人在给付被上诉人奥林二期和三期工程款过程中，代扣代缴税款开具发票多枚，这与被上诉人主张的该部分工程税金双方已约定由上诉人代扣找缴相吻合。同时，建设工程施工合同中发包人支付工程款是合同的主要义务，但承包人开具发票并不是主要义务，两者不具有对等性。上诉人作为发包人，未能按照合同约定全额支付工程款已构成违约，故上诉人主张因被上诉人未开具发票而未付工程款没有违约的理由无事实与法律依据，不能成立。
综上，上诉人上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124577元由上诉人大庆恒新房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧国燕
审判员 边 坤
审判员 刘振影
二〇一四年九月十六日
书记员 王 宣
本判决书所依据的法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。