浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第294号
上诉人（原审原告）：杨镇火。
委托代理人：曾益南。
被上诉人（原审被告）：金建国。
委托代理人：周兴。
上诉人杨镇火因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市永嘉县人民法院（2014）温永民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原判认定，永嘉县岩头镇人民政府因建设需要将永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程（岩头村段、小港村段）发包给金建国施工。2013年7月9日，金建国以永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程项目部名义与杨镇火签订了一份施工承包协议书，将永嘉县岩头镇生产功能区田间道路优化工程以包清工方式承包给杨镇火施工。协议书约定：“一、工程名称：永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程。二、地址：岩头镇。三、承包内容：甲方所需的全部工程量。四、承包方式：包清工，同时包括挖机、压路机、搅拌机、架子板、木料等一切所需机具均由乙方负责。五、工程质量符合业主和工程验收要求合格。……八、承包价：按该工程总结算造价的21.9%承包给乙方（原告）。九、工程款支付方式按月进度款21.9%的80%，完工退场再付承包价的15%，剩余承包价的5%待工程验收合格后一个月内全部付清。……甲方：金建国乙方：杨镇火。”协议签订后，杨镇火于2013年7月11日组织人员进场施工，施工数日后，因施工进度过慢原因，杨镇火于2013年7月30日在仅完成部分工程的情况下退出施工工地，工程剩余部分由金建国组织工人施工完成。审理中，杨镇火称金建国仅支付工程款35000元，按工程总造价的21.9%计算，金建国应再付工程款265000元及施工技术交底、测量和放样费用13715元。金建国则称杨镇火仅做小部分工程，金建国已付清杨镇火全部工程款5万多元。为此，双方对工程款发生争议，杨镇火诉诸法院，要求判令：1、判令金建国依法支付尚欠工程款265000元；2、判令金建国依法支付施工技术交底、测量和放样费用按照总造价1%计13715元；3、本案诉讼费由金建国承担。
原判认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力；当事人应当全面履行自己的义务。根据施工承包协议书约定，杨镇火应完成金建国所需的全部工程量，金建国则按该工程总结算造价的21.9%支付杨镇火工程款和总造价1%的施工技术交底和测量放样费用。该案杨镇火就涉案工程施工数日后即退出施工现场，其仅仅完成了部分挡土墙、山体开挖、路基填方等工程，后续工程由金建国组织人员施工完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现杨镇火在诉讼过程中未提供证据证明其已经完全了全部工程量，也未对其实际负责施工完成的工程量提供证据加以证明，其主张要求金建国按协议书约定履行支付全部的工程款，缺乏事实依据。故杨镇火诉请要求金建国支付工程款265000元及施工技术交底、测量和放样费用13715元，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨镇火的诉讼请求。案件受理费5482元，减半收取2741元，诉讼保全费1270元，由杨镇火负担。
一审宣判后，杨镇火不服，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据严重不足。被上诉人没有完成充分的举证，不能证明永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程（岩头村段、小港村段）剩余部分是被上诉人组织工人施工完成。被上诉人在一审中提供的单据、情况说明、便笺、照片、证人证言等均不是事实，漏洞百出，极不符合常理。1、证人杨某证言“我是7月份到岩头镇小港村路段做箱涵、桥梁、路上某，在施工期间没有看到杨镇火在施工现场。”该证言矛盾百出，与事实相悖。首先，被上诉人在一审中陈述“2013年7月30日将施工人员和机械全部撤走”，与该证人7月份到现场均未看到上诉方施工明显矛盾，不能排除被上诉人与该证人串通之事实。其次，证人是做箱涵、桥梁、路上某，领取5笔款项共计64470元，但领取现金凭证均不系证人所写，证人仅在凭证上签字，这不符合常理，也不能排除串通。2、证人金某、潘某系该工程股东，陈时杰系股东的亲戚，其三人的证言存在倾向性的陈述并矛盾百出。陈时杰陈述：“双方之间的工程款感觉应该是结算清楚了，结算单是在岩头镇政府办公室结算的。杨镇火施工项目为混凝土档墙大概200多立方米，还挖了些土”。该证人陈述十分含糊矛盾。该证人还表示工人的工数、工资都有记录，但又没有提供工人的工数凭证，作为该工程的出纳，如果杨镇火工人已在其处领取款，应有领款凭证，但均无提供，证言不属实。金某陈述“20几号过去，杨镇火已不在施工场地，挖机还在”，这与一审认定2013年7月30日将施工人员和机械全部撤走相矛盾。“出具结算时，我也在场，但具体如何结算不清楚”。这也是在说谎。潘某证实，其在涉案工程担任出纳，工程款都由其支付，总共有5万多元付给杨镇火，经其手的为7月22日后一笔2万元。既然已付5万多元，但又未提供凭证，也是在说谎。以上三证人均在结算现场，但均未陈述结算的具体时间，也未提供工程款5万多元已被领取的凭证，三个证人与被上诉人陈述也相互矛盾。3、证人周某陈述涉案工程路基石头是其做的，按工计酬，7月26日左右开工，未看见上诉人方在施工，这与一审认定的上诉人的退场时间也是矛盾的。4、证人陈某甲表示自己是被上诉人工地的技术员负责测量也不是事实，工地的技术员是岩头镇政府的金国平。陈某甲还证明上诉人仅完成工程量不到10%，但根据被上诉人观点，如果已支付5万元工程款，应该完成了工程量17%。这足以证明证人陈述不合事实。5、证人陈某乙是负责做岩头村阴沟部分的架子板的，该项目并非在涉案工程范围及时间内，因此其陈述在现场未看见上诉人也不属实。6、被上诉人提供的单据也不成立。上诉人承包涉案工程总额仅有30万元，被上诉人提供的挖机费160882元再加上诉人所做的挖土款项近20万，该单据明显造假。另外丁伟伟领款签字的12笔金额明显不是同一人所签，且如果丁伟伟系涉案工程的承包人，应在一审出庭作证，因此被上诉人关于自己完成涉案工程的理由是不成立的。7、2014年9月25日永嘉县岩头镇人民政府出具的情况说明不能排除是被上诉人写好后由政府盖章，且里面关于测量人员和技术交底，测量和放样的完成与合同的约定及证人赵某的陈述也是矛盾的。综上，被上诉人一审提供的证据不能证明被上诉人在2013年7月30日后完成了剩余部分工程，一审法院并未分析被上诉人所提供证据的真实性、客观性即做出错误的事实认定，对上诉人实属不公。二、上诉人的陈述符合常理，并有相关证据证实。上诉人于2013年7月10日进入施工，于2013年9月底完工，交付验收合格，已履行全部工程任务，被上诉人在仅支付35000元工程款，尚欠工程款265000元及技术交底、测量和放样费13715元。以上事实，有上诉人与被上诉人2013年7月9日签订的《施工承包协议书》和工程量清单为凭。综上，请求：一、撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金建国辩称：一、答辩人与被答辩人于2013年7月9日签订的《施工承包协议书》已于2013年7月30日因被答辩人单方违约表明不履行而终止。被答辩人于2013年7月11日进场施工，2013年7月13日，美丽乡村攻坚组工作人员及现场监理至现场检查质量时发现以被答辩人的人员、设施配备及施工进度是根本无法按期完成工程任务的。后来，业主单位永嘉县岩头镇人民政府知道了答辩人已将工程以包清工的方式承包给被答辩人，随即连续多天要求被答辩人增加施工人员及施工机构，被答辩人仍无动于衷，并且于2013年7月30日将施工人员和机械全部撤走，扬言说不做了。之后，被答辩人未再组织人员进场施工。以上事实，有永嘉县岩头镇人民政府的情况说明及相关证人证言予以证实。被答辩人并未按《施工承包协议书》的要求和规定进行施工，仅完成了很小一部分工程，其以自己的行为表明不履行《施工承包协议书》所约定的义务，双方之间《施工承包协议书》已于2013年7月30日事实终止。二、本案工程大部分是由答辩人自己完成的，被答辩人要求支付工程款根本没有事实和法律依据。被答辩人只提供一份《施工承包协议书》，至今未提供任何可以证明该工程由其施工的相关证据。在一审证据交换阶段，被答辩人承认桥梁不是由其施工的，但根据协议，本工程所有工程量都要由被答辩人完成，被答辩人一审起诉事实与一审证据交换时陈述相互矛盾。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。故被答辩人应提供该工程由其施工所形成的签证或其他证据，现被答辩人并未提供，应承担不利后果。另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”及二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定做人交付该工作成果”之规定，被答辩人既然称该工程是由其完成的，就要向答辩人提交必要的技术资料和有关质量证明，并由答辩人验收工作成果，但至今被答辩人也没有要求过答辩人对工程予以验收，也未提供任何资料。《施工承包协议书》第九条已明确规定工程款的支付方式，但被答辩人却从来没有向答辩人要求支付工程款，如果被答辩人一直在履行合同义务，不可能不向答辩人要求支付相关工程款。三、答辩人与被答辩人之间已结算清楚，被答辩人所做工程的工程款已全部支付。据施工人员测算，被答辩人的工程量包括挡墙206方计13400元、矿渣回填612方计3672元、山体开挖3台班计5400元、箱涵基础2台班计3600元。被答辩人在准备退场前，曾与答辩人的现场管理人员进行结算，双方之间工程款已结清。答辩人支付的工程款包括2013年7月22日20000元，2013年7月26日预付10000元，木工3000元，加油5106元，加上其他支出，合计有5万多元。答辩人与被答辩人结算清楚后，不知何故，被答辩人就于2013年7月30日退场了，之后就未再来施工。四、被答辩人要求支付施工技术交底、测量和放样费用13715元更无事实和法律依据。被答辩人一审诉称该工程是由其施工技术交底、测量、放样，但被答辩人至今未提供技术资料和有关质量证明等相关证据，应由被答辩人承担不利后果。事实上，该工程的施工技术交底、测量、放样都是业主单位完成的，费用也是业主单位支付的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人申请了证人余某、戴某、孙某出庭作证，以证明永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程系申请人完成的事实。被上诉人对证人证言质证认为，余某的陈述是不属实的。证人余某称自己是做挖机的，2013年7月20号进场施工，做了38天工程款为76000元与常理不符。如按此天数计算的话正常的价格要高很多。戴某的陈述比较客观，与被上诉人一审提供的证据是相符的。孙某说自己做了50天，工程没有做完，有3-5人在进行工程，做到桥那边大概200米，因此可以证明上诉人是在2013年7月30日退场的。综上，三位证人证言不能证明上诉人的待证事实，却与被上诉人一审提供的证据相印证，证明上诉人是于2013年7月30日退场，剩余工程是由被上诉人完成的事实。本院认为，根据三位证人的陈述，该三人均在7月份开始在为上诉人做工，均工作了一段时间即中途退场，三位证人都无法准确回答上诉人所做工程的内容和具体地点，故无法证明上诉人主张的整个涉案工程均由其完成的事实。
被上诉人金建国未提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人认为其提供的《施工承包协议书》和工程量清单能够证明自己已按合同的约定完成了全部工程量。首先，该《施工承包协议书》仅能证明上诉人与被上诉人间的合同关系成立，至于双方是否均已按合同履行自己的义务，则需结合其他证据来认定，单凭合同无法证明。其次，工程量清单，根据一审质证，可以认定属于政府报价单，而不是双方对涉案工程的结算依据。因此，上诉人提供的这两份证据并不能证明其主张。被上诉人一审提供的七份证人证言、单据和永嘉县岩头镇人民政府出具的情况说明等证据已在一审庭审中经上诉人质证，二审中上诉人仍对这些证据提出质疑，但又未提供相关证据予以佐证和反驳。而被上诉人一审提供的这些证据能够相互印证，证明被上诉人主张的大部分工程由自己完成，上诉人只做了部分工程的事实。一审对相关证据的认定并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，上诉人杨镇火的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5482元，由上诉人杨镇火负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一五年三月十二日
代书 记员 吴洋洋