江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4002号
上诉人（原审原告）闫海增，男，汉族，1989年4月27日生。
委托代理人孟延生，陕西桥山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京东鼎生物科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太东路8号同曦鸣城A-9幢701室。
法定代表人陈海涛，该公司总经理。
委托代理人陈卫东，江苏金大律师事务所律师。
委托代理人王卫宏，江苏金大律师事务所律师。
上诉人闫海增因与被上诉人南京东鼎生物科技有限公司（以下简称东鼎公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年5月5日作出的（2014）江宁民初字第2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人闫海增及其委托代理人孟延生，被上诉人东鼎公司的委托代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月初，在江西省吉安市从事保健品销售的王中清、徐木军、郭修满、张志杰商定合伙销售东鼎公司产品。徐木军与东鼎公司谈妥后，东鼎公司指派闫海增自带产品和宣传材料赴吉安指导销售活动。2012年4月22日至26日，闫海增等五人以“中国老年××爱心敬老基地”工作人员名义，分别在吉水县米良宾馆、万安县教育宾馆举办培训班，以赠送“中科康欣”保健品、进行动物实验等方式骗取当地老年人信任，骗取14名老人“××信息咨询费”41790元。2012年4月27日，闫海增因涉嫌诈骗，被万安县公安局刑事拘留。2013年5月6日，万安县人民检察院批准逮捕闫海增，随后向万安县人民法院提起公诉。万安县人民法院审理中，闫海增未提出其行为系受东鼎公司指派的有关抗辩。2013年9月6日，万安县人民法院作出一审判决，认定闫海增以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人钱财，且数额较大，其行为构成诈骗罪，闫海增在共同犯罪中所做的培训讲解和实验，对引诱老人受骗起到关键作用，判处闫海增有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金45000元。宣判后，闫海增未上诉。2014年5月15日，闫海增申请劳动仲裁。仲裁委员会决定终结审理后，闫海增于法定期间向原审法院提起诉讼，请求判令：确认闫海增与东鼎公司签订的劳动合同无效，由东鼎公司支付闫海增2013年10月至2015年5月工资损失120916元，2015年6月至2016年9月缓刑期满工资损失101824元，经济补偿金25465元及50%额外补偿12728元，罚金45000元，刑事处罚期间家属误工费、交通费、住宿费100000元，精神损害抚慰金200000元。
原审法院审理中，闫海增提出，其曾于2011年9、10月间与东鼎公司签订过空白劳动合同，约定底薪2500元，业绩提成另算，因劳动合同的内容违法，应属无效，故东鼎公司应当支付经济补偿金。东鼎公司否认曾与闫海增签订过书面劳动合同。闫海增另提出，其之所以未在刑事审判过程中提出职务行为的抗辩，是因东鼎公司从中周旋所致，其对刑事判决提出申诉，但被县市两级法院驳回申请，尚未向高级法院申诉。
上述事实，有当事人的陈述、劳动合同、补充协议、仲裁申请书、不予受理通知书等证据证实。
原审法院认为，闫海增并未提供初步证据证明其曾与东鼎公司签订过书面劳动合同，东鼎公司也明确否认，故原审法院对闫海增要求确认所签劳动合同无效的请求不予支持。生效刑事判决已经对闫海增的营销行为作出认定，并对闫海增个人判处刑罚，在相关法律文书未被推翻的情形下，不能认定闫海增在诈骗过程中的行为是履行东鼎公司的职务，故闫海增基于刑事处罚要求东鼎公司支付工资、罚金、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金的理由不能成立。闫海增以劳动合同内容违法为由主张经济补偿金，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，原审法院判决：驳回闫海增的诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
原审宣判后，上诉人闫海增不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.闫海增与东鼎公司存在劳动合同关系，原审法院认定事实错误。2011年7月闫海增受聘至东鼎公司做市场营销工作。因东鼎公司非法经营，对所有员工都是采取签订空白劳动合同的方式。闫海增无法提供由东鼎公司保存的劳动合同。根据已生效的（2013）万刑初字第58号刑事判决书查明的“闫海增系东鼎公司市场部督导员，主要负责市场开发，与经销商联系业务等工作。东鼎公司安排闫海增自带产品和各种宣传资料来吉安指导销售活动”，说明闫海增与东鼎公司存在劳动合同关系。同时东鼎公司市场部经理金齐浩笔录，徐木军、郭修满、张志杰等人的证词，关于闫海增工作情况说明、工资卡、培训教材、集体合影以及闫海增代表东鼎公司与经销商签订劳动合同等证据表明，闫海增接受东鼎公司的管理，从事东鼎公司安排的工作，与东鼎公司存在劳动合同关系。东鼎公司怕法院追究其责任，支付了闫海增刑事诉讼阶段相关费用，亦表明闫海增受东鼎公司的管理。2.东鼎公司恶意聘用劳动者，实施非法经营。根据《中华人民共和国劳动法》第十八条的规定，应当认定闫海增与东鼎公司的劳动合同无效。闫海增受东鼎公司安排，运用公司成立的敬老基地来推销产品。生效刑事判决认定上述行为是诈骗行为，违反了刑法的规定，闫海增受到刑事处罚。闫海增履行劳动合同的行为触犯刑法，故闫海增与东鼎公司的劳动合同违反刑法规定，应属无效。3.东鼎公司下发讲课稿及实验方法对闫海增等人进行培训，策划营销方案安排闫海增对产品进行宣传和销售。2012年4月闫海增与徐木军等人达成协议，按东鼎公司的设计，以办理“中国敬老网敬老卡”赠送保健品的形式进行销售。闫海增也进行培训讲课。后闫海增被判诈骗罪，受刑事处罚。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十四条，劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。故东鼎公司应支付闫海增自停发工资之日至劳动合同被确认无效之日（2015年5月）的工资120916元（6364元／月×19个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条，东鼎公司应支付四个月的经济补偿25456元、额外补偿金12728元。东鼎公司还应支付闫海增被判处有期徒刑缓刑期间16个月的失业损失101824元、及闫海增缴纳的罚金45000元、家属交通费、误工费100000元及闫海增经济损失200000元等损失。综上，闫海增的诈骗行为是履行劳动合同的行为，是经东鼎公司策划安排的，不是个人行为。请求二审法院撤销原判，改判支持闫海增原审的全部诉讼请求。
被上诉人东鼎公司辩称：1.东鼎公司与闫海增未签订书面劳动合同，不存在劳动合同是否有效问题，双方也没有形成劳动关系，而是合作模式。闫海增在营销过程中因其个人行为违反了法律规定，用违法犯罪的手段营销，导致其受到刑事处罚，与东鼎公司无关。因双方的合作关系，东鼎公司在闫海增的刑事案件审理阶段为其支出取保候审保证金等费用，但费用均以借款的形式发生，有相应的借条为证。2.基于双方是合作关系而非劳动关系，闫海增所主张的工资、经济补偿金、额外补偿金、误工费等无事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人闫海增欲申请证人出庭作证，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，上诉人闫海增在原审期间无正当理由未提供证据，现在二审中提供证据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人闫海增以被上诉人东鼎公司恶意聘用劳动者实施非法经营、双方签订的劳动合同违反《中华人民共和国劳动法》第十八条规定为由，主张劳动合同无效。首先，被上诉人东鼎公司否认双方之间签订过劳动合同，上诉人闫海增亦未提供充分证据证明双方之间签订过劳动合同。其次，《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款规定，下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。上诉人闫海增对其主张的劳动合同无效事由，未能提供充分证据予以证明。综上，原审法院对上诉人闫海增要求确认劳动合同无效的主张不予支持，并无不当。上诉人闫海增以劳动合同无效为由，依据《中华人民共和国劳动法》第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，主张被上诉人东鼎公司支付其工资损失、经济补偿金、额外补偿金、罚金、刑事处罚期间家属误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，亦无事实依据，原审法院不予支持亦无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年九月十五日
书 记 员 尹 琪