江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏02刑终309号
原公诉机关宜兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范敬华，男，1967年1月17日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，原系远东电缆有限公司上海地区商务经理、上海远新电线电缆有限公司负责人，租住天津市滨海新区，户籍在江苏省宝应县。2001年1月17日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑五年六个月，2004年6月30日被假释，假释考验期限至2005年3月31日止。2010年3月26日归案，次日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2011年6月15日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被批准逮捕，2016年4月6日被执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人郭宝忠，江苏宝宜律师事务所律师。
宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人范敬华犯生产、销售伪劣产品罪、挪用资金罪一案，于2017年8月7日作出（2016）苏0282刑初978号刑事判决。原审被告人范敬华不服，提出上诉。本院于2017年8月30日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范敬华，听取江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、生产、销售伪劣产品
2009年5月初，被告人范敬华作为上海远新电线电缆有限公司（以下简称远新公司，系有限责任公司）实际经营负责人，与上海城建（集团）公司（以下简称上海城建公司）时代大厦项目经理部签订电缆购销合同，由远新公司向上海城建公司销售远东牌JCFD－NH－YJV－4×240＋120等不同规格的分支电缆及附件，合同价款为77万元。2010年3月，上海城建公司要求远新公司按合同要求供货，因当时电缆市场价格上涨，为降低成本、减少亏损，被告人范敬华以远新公司名义与江苏扬源电缆有限公司（以下简称扬源公司，另案处理）签订电缆买卖合同，要求扬源公司生产线径截面小于国家标准的4×240＋120等不同规格的电缆。2010年3月22日和3月23日，被告人范敬华用伪造的远东电缆有限公司发货单、产品合格证等将扬源公司生产的4×240＋120等不同规格的6盘电缆（合计3197米）冒充远东牌电缆销售给上海城建公司。经国家电线电缆质量监督检验中心检测，其中4×240＋120等不同规格的5盘电缆（合计2904米、销售金额合计66.8497万元）属不合格产品。
案发后，被告人范敬华因侵犯远东电缆有限公司注册持有的“远东”商标专用权而向该公司赔偿经济损失80万元。
原审判决认定上述事实的证据有证人吴某、黄某、王某、张某、芦兆林、范某的证言笔录，远新公司与上海城建公司的工矿产品购销合同，远新公司与扬源公司签订的买卖合同、扬源公司销售发货清单，银行交易凭证，远新公司工商登记资料，远东电缆有限公司出具的报案材料、企业法人营业执照、商标注册证、情况说明，宜兴市公安局扣押物品清单、摄影照片，国家电线电缆质量监督检验中心出具的检验报告，被告人范敬华的供述等。
二、挪用资金
2010年下半年，被告人范敬华在远东电缆有限公司（以下简称远东公司，系法人独资有限公司）担任销售业务员期间，因拖欠货款较多而不能承接电缆业务，后用其妻子仲某1的名义成为远东公司业务员，并从钱某处承接了中建三局第三工程建设有限公司（以下简称中建三局）唐山新华茂、北京京东方、昆山蝶湖湾、重庆市化龙桥工程的电缆销售业务。2011年1月31日，被告人范敬华擅自将从钱某处收取的唐山、北京两个工程项目的电缆货款130万元用于远新公司给付许某等人的咨询服务费，且至今尚未退还远东公司。
原审判决认定上述事实的证据有远东公司的企业法人营业执照等工商登记资料，远东控股集团有限公司职员沈福强的陈述笔录，劳动合同书、宜兴市社会保险基金管理中心出具的缴费单、远东电缆员工上岗通知书、宜兴市职工基本养老保险个人帐户清单，买卖合同及远东公司的清单，证人袁某、钱某、许某、仲某1的证言笔录，中建三局第三建设工程有限责任公司安装分公司与上海才强电线电缆经营部、北京德顺祥商贸有限公司签订的买卖合同、补充协议书，钱某提供的仲某1、范敬华发钱某货物明细表及付款清单、现场清点数量清单、支票存根、银行交易记录清单及被告人范敬华的供述笔录等。
2010年3月26日，被告人范敬华因涉嫌假冒注册商标至宜兴市高塍派出所投案，同年4月16日被公安机关取保候审；后因外逃于2016年4月6日被抓获；归案后，被告人范敬华如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有公安机关出具的刑事案件侦破经过、案发经过材料等。
原审法院认为：被告人范敬华作为远新公司的主管人员，指使他人生产不合格产品，并以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额达66万余元；还利用担任远东公司业务员的职务便利，挪用远东公司货款130万元归个人使用，且超过三个月未还，其行为已分别构成生产、销售伪劣产品罪和挪用资金罪，应予数罪并罚。被告人范敬华曾因犯挪用公款罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯生产、销售伪劣产品罪，且应判处有期徒刑，是累犯，依法应当从重处罚。被告人范敬华在归案后能如实供述自己挪用资金的事实，其在庭审中的辩解属于其对行为性质的辩解，不影响认定其具有如实供述自己罪行的情节，且因假冒注册商标向远东公司赔偿经济损失，均可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人范敬华有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元，以挪用资金罪判处被告人范敬华有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十五万元。责令被告人范敬华退还远东电缆有限公司人民币130万元。
上诉人范敬华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决以生产、销售伪劣产品罪追究上诉人的刑事责任没有事实和法律依据。上诉人未要求扬源公司生产截面小于国标规格的电缆，仅仅是以假冒注册商标来减少损失，侦查机关第一次对上诉人以假冒注册商标罪立案侦查的定性是正确的。2.一审判决认定上诉人构成挪用资金罪证据不足，对上诉人可能不构成犯罪的证据未予收集和采信。一审未予查明130万元款项的性质及权利人。远新公司与钱某在此期间亦发生买卖合同关系，钱某亦拖欠远新公司的货款，该130万元也有可能是远新公司的货款。一审判决认定该款项为应付给远东公司的货款，证据不足。
江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人范敬华，审查全部案卷材料后认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人范敬华犯生产、销售伪劣产品罪、挪用资金罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人范敬华提出的检举揭发情况，目前尚未能查实。
本院认为：上诉人范敬华作为远新公司的主管人员，让其他公司为其生产不合格产品，并以不合格产品冒充合格产品进行销售，销售金额为66万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。范敬华实质上作为远东公司的业务员，利用职务上的便利，挪用远东公司货款130万元归个人使用，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。范敬华在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。范敬华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满之日起五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣产品罪，是累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人范敬华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人范敬华的行为是构成生产、销售伪劣产品罪还是构成侵犯注册商标罪的问题。经查，根据公安机关从远新公司员工张某处收集的远新公司与扬源公司之间的买卖合同，该合同上明确载明“卖方确认按买方标准（截面）生产制造”；上诉人范敬华在侦查期间曾供述过要求王某在生产这批电缆时截面小一点；于2016年归案后其也曾供述过如果不缩小电缆截面，这笔业务要亏很多，其与王某心里都明白电缆只有缩小截面才能不亏。综合上述证据可以认定范敬华要求扬源公司在生产分支电缆时将电缆截面缩小的事实。远新公司与上海城建公司合同约定远新公司所供电缆应当是远东公司生产的远东牌分支电缆，上诉人范敬华为减少远新公司经济损失，不向上海城建公司提供远东公司生产的远东牌分支电缆，而是将该批分支电缆业务交由扬源公司生产并要求扬源公司将电缆截面缩小，后又在扬源公司生产的分支电缆上使用伪造的含有远东公司持有的“远东”注册商标的产品合格证交付给上海城建公司。上诉人范敬华作为电缆行业的从业人员，让他人生产截面小的分支电缆，其主观上应当明知分支电缆截面小可能造成电缆不合格的后果，并在向上海城建公司交付分支电缆时伪造远东牌注册商标。经鉴定，该批涉案分支电缆均系不合格产品。上诉人范敬华的上述行为同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本案应当以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
2.关于涉案的130万元款项的性质及权利人的问题。上诉人范敬华在侦查期间供述该130万元系应支付给远东公司的货款，证人许某的证言亦能证明其从钱某处收取的130万元系范敬华的唐山新华茂、北京京东方的电缆货款。证人钱某的证言证明其与范敬华做了四个项目的合同，分别是唐山新华茂、北京京东方、昆山蝶湖湾、重庆化龙桥；远东公司所发的电线、电缆，唐山新华茂、北京京东方都已经收到，其根据范敬华的要求向许某支付的130万元系唐山新华茂、北京京东方项目所涉电缆的货款。上述证据之间相互印证，足以认定涉案的130万元系远东公司的电缆货款，故上诉人范敬华的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 楼炯燕
审判员 杨温蕊
审判员 周 群
二〇一七年十一月二十九日
书记员 谢 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；