江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终416号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李顺昌（绰号“老鬼”），男，1958年12月16日出生于江西省金溪县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地江西省金溪县，家住瑞金市。2012年6月26日曾因犯诈骗罪被江西省宁都县人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；2013年11月6日又因犯诈骗罪被福建省连城县人民法院判处有期徒刑一年，2015年6月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
辩护人刘科深、杨辉，江西华瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨运发，男，1966年2月22日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，家住瑞金市。2013年11月6日曾因犯诈骗罪被福建省连城县人民法院判处有期徒刑一年二个月；2015年4月2日又因犯诈骗罪被福建省宁化县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年12月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
原审被告人周小明（绰号“小明”），男，1965年4月5日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，务农，家住瑞金市。2015年4月2日曾因犯诈骗罪被福建省宁化县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年7月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
原审被告人赖火娣（绰号“颠婆”、“大姐”），女，1955年5月4日出生于江西省瑞金市，汉族，文盲，无业，家住瑞金市。2006年9月20日曾因犯盗窃罪被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年4月2日因犯诈骗罪被福建省宁化县人民法院判处有期徒刑一年，2015年10月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
原审被告人刘科钦（绰号“光头”），男，1971年11月5日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，务工，家住瑞金市。2013年11月6日曾因犯诈骗罪被福建省连城县人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
原审被告人胡德银，男，1982年11月29日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，务农，户籍所在地赣州市章贡区，现住瑞金市。2013年11月6日曾因犯诈骗罪被福建省连城县人民法院判处有期徒刑八个月，2013年11月20日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人周小明、李顺昌、赖火娣、杨运发、刘科钦、胡德银犯诈骗罪，原审被告人周小明犯盗窃罪一案，于2016年7月18日作出（2016）赣0724刑初42号刑事判决。原审被告人李顺昌、杨运发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
被告人周小明、李顺昌、赖火娣、杨运发、刘科钦、胡德银经事先商量，决定一起通过虚构卖药可赚取高额利润的事实来骗取他人财物，并明确分工先由刘科钦、周小明在银行储蓄网点寻找有一定存款的中老人作为被害人，再由赖火娣上前搭讪并谎称要到医院找人，让被害人带自己到医院，杨运发冒充医生在医院等候，并与李顺昌扮演的退休卖药医生及卖药医生的弟弟联系，然后杨运发、赖火娣、李顺昌谎称卖药可获取巨额利润，诱骗被害人上当并主动交出存折及密码，刘科钦、周小明负责将骗来的存折到银行取出钱，由胡德银负责开车接送并带五人逃离现场。
2016年1月17日，胡德银驾驶租来的东风风神小型轿车载着六被告人从赣州市窜至上犹县营前镇，由刘科钦、周小明在营前邮政储蓄银行业务窗口寻找作案目标。发现被害人黄某存折有14000元的存款后，刘科钦、周小明随即告知赖火娣。赖火娣则冒充从福建医院来的工作人员上前与将被害人黄某搭讪，并请求被害人带其至营前镇卫生院，称事后会给予一定的辛苦费。赖火娣跟着被害人黄某来到营前镇卫生院后，假装向早已等候在卫生院门口扮演医生的杨运发打听是否认识该院“刘医生”，杨运发则回答“刘医生”已经退休了，不在医院。赖火娣谎称自己是从厦门医院来的，以前会买“刘医生”的抗癌药，后来药涨价到80元每颗，就没要他的药了，现在医院又急着要药，80元每颗也要，但由于太久没联系，没有了“刘医生”的电话，所以亲自过来了，并让杨运发带着去找“刘医生”。杨运发表示赖火娣是外地人，其不了解赖火娣的情况，冒昧带去“刘医生”家不合适，干脆就由杨运发带本地的黄某去找“刘医生”。途中，杨运发又故意当着黄某的面与扮演“刘医生”的李顺昌打电话，并将赖火娣从厦门来买抗癌药的虚假事实再次与李顺昌在电话中复述了一遍给黄某听，李顺昌则称自己在南昌，现在因为签了合同，药只卖南昌，不对外销售，但鉴于其之前与赖火娣的交情，可以看看还有没有，有就让杨运发带一个样品给赖火娣看一下，并让杨运发到营前老街找其弟弟。两人来到营前老街后，李顺昌走到两人面前，并自称是“刘医生”的弟弟，表示“刘医生”去了南昌，赖火娣要的药现在只有一个批号了，如果赖火娣要，他可以按照卖往南昌的价格55元每颗卖给她。杨运发遂付了55元假装从李顺昌处买了一颗样品药带回去给赖火娣。在返回卫生院的途中，杨运发就跟黄某讲，赖火娣会以80元每颗的价钱收这个药，现在“刘医生”这边只要55元每颗，如果从“刘医生”那里拿一个批号2000颗的药，再以80元每颗的价格卖给赖火娣，就可以从中赚取5万元的差价。黄某听后开始心动了，并表示同意与杨运发一起赚取赖火娣的5万元差价。两人返回到营前卫生院后，杨运发告诉赖火娣说只有一个批号的药了，问赖火娣要不要，赖火娣表示最好有两个批号的，只有一个批号也要，接着杨运发就把样品药给了赖火娣，并表示已付了80元，随后赖火娣从包中拿出1百元给杨运发并故意让被害人黄某看到其包内有大量百元现金，表示多的20元作为辛苦费让杨运发买烟抽。杨运发表示由于“刘医生”跟别人签了合同，不能让赖火娣亲自去取药，但可以帮赖火娣把钱给“刘医生“的弟弟，然后再把“刘医生”的药给赖火娣。赖火娣不同意，表示自己一个外地人在营前，对他们两人不放心，要先拿药再给钱。杨运发遂拿出一张卡，表示卡上还有好几万，可以先抵在赖火娣处，并让黄某也拿出存折放在赖火娣处，赖火娣表示有卡没密码没用，杨运发遂主动说出了自己的密码，黄某也说出了自己的密码。赖火娣又马上将卡和存折返还给两人，表示自己不是要两人的存折和卡，让两人再去找“刘医生”能不能先拿药，后付钱。两人遂又返回营前老街找李顺昌。李顺昌则坚持要先付钱，再拿药。杨运发将自己的卡拿出给了李顺昌，表示卡里有8万多，李顺昌可以先押着，并让黄某也把存折给李顺昌，黄某存折有1万多元，李顺昌表示钱还不够，还差1万多。杨运发要求先拿药过去给赖火娣，等拿到钱后再给李顺昌，李顺昌说既然赖火娣带了钱，可以去她那里先借1万，杨运发打通了赖火娣的电话，问能不能先向她借1万元钱，赖火娣则要求黄某接电话，问清还差多少钱后，赖火娣让黄某去卫生院拿钱，杨运发守着李顺昌等黄某拿钱。等黄某走远后，李顺昌立即将存折交给正在附近接应的周小明与刘科钦，由周小明通过赖火娣得知的密码将黄某存折内的钱取出。赖火娣在与黄某通话完后，立即坐上在附近等候的胡德银的车离开现场，并接应李顺昌、杨运发、周小明、刘科钦一起离开营前。诈骗所得14000元除去开支后六人平分。
次日，六被告人窜至上犹县城，采用上述同样的方法，在上犹县中医院和人民医院对面的农村信用社骗取赖某的现金人民币2000元及存折后，从存折中支取人民币12700元。所得赃款除去开支后被六被告人平分。
2016年1月20日，六被告人在赣州市章贡区长途汽车站附近的京都酒店被上犹县公安局民警抓获归案。六被告人归案后，六被告人的家属将六被告人诈骗所得退还给了被害人黄某和赖某，黄某和赖某出具了谅解书，表示对六被告人谅解，并建议对六被告人从轻处罚。
原判认定上述事实，有上犹县公安局受案登记表，被害人黄某、赖某的陈述，辨认笔录及被辨认照片，证人刘某1的证言，抓获经过，指认现场照片，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，行驶证，车辆租赁合同，提取笔录，领条及谅解书，常住人口信息表，以及被告人周小明、李顺昌、赖火娣、杨运发、刘科钦、胡德银在侦查阶段的供述等证据证实，且六被告人在法庭上对上述事实也无异议。
二、盗窃
2005年7月12日，被告人周小明使用假身份证入住上海市黄浦区油泵厂招待所215房。当晚20时左右，周小明趁214房的房门未锁，进入该房间盗得被害人杨某的牛津背包一个，内有现金2万余元，随后周小明乘车逃离上海。
原判认定上述事实，有被害人杨某的陈述，证人施某、刘某2的证言，接受刑事案件登记表、立案决定书，现场勘查笔录、现场平面图及现场照片，中国工商银行个人业务凭证，旅客住宿登记单，上海市公安局黄浦分局民警吴翔出具的工作记录，抓获经过，刑事判决书，以及被告人周小明在侦查阶段的供述等证据证实，且被告人周小明在法庭上对上述事实也无异议。
原审法院认为，被告人周小明、李顺昌、赖火娣、杨运发、刘科钦、胡德银共同以非法占有为目的，经事先协商，明确分工，虚构卖药事实，骗取他人财物28700元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周小明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物20000元，数额较大，其行为又构成盗窃罪。对周小明应当数罪并罚。周小明、李顺昌、赖火娣、杨运发、刘科钦、胡德银曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，六被告人均系累犯，均应依法从重处罚。六被告人归案后，均能如实供述所犯诈骗罪的罪行，认罪态度较好，其行为均属于坦白，可以从轻处罚。六被告人的家属能够主动将诈骗所得退还给被害人，并取得了被害人的谅解，又可酌情对六被告人所犯诈骗罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人周小明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人李顺昌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人赖火娣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人杨运发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人刘科钦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。六、被告人胡德银犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
李顺昌及其辩护人上诉、辩护提出：1、本案系共同犯罪，各被告人只是分工不同，赃款均分，无主次之分。2、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
杨运发上诉提出：1、他与同案犯李顺昌、赖火娣、周小明、刘科钦、胡德银均属于共同犯罪，彼此只是分工不同，赃款均分，无主次之分。2、归案后能坦白罪，退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解。3、原判量刑过重。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李顺昌、杨运发伙同原审被告人周小明、赖火娣、刘科钦、胡德银共同以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人周小明以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为又构成盗窃罪。周小明犯有数罪，依法应当数罪并罚。在共同诈骗犯罪过程中，上诉人与原审被告人经事先协商，分工明确，相互配合，赃款平分，均起了主要作用，原判未区分主从犯正确。我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判综合考虑李顺昌、杨运发诈骗犯罪数额较大、系累犯、能坦白罪行，退缴了犯罪所得并取得了被害人谅解等事实和量刑情节，以诈骗罪对李顺昌、杨运发所作的判罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李顺昌、杨运发要求再予从轻处罚的上诉意见于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年九月一日
书 记 员 蔡启霞