浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终536号
上诉人（原审原告）：嘉善县天凝镇外婆湾餐厅。住所地：嘉善县天凝镇兴贤东路***号。
投资人：薛珍宝。
委托代理人：万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某。
委托代理人：王章骏，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人嘉善县天凝镇外婆湾餐厅（以下简称外婆湾餐厅）因与被上诉人李某劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李某于2015年5月11日到外婆湾餐厅工作，岗位为传菜工。双方未签订劳动合同，外婆湾餐厅也未为李某交缴社会保险。外婆湾餐厅称同年6月底，李某口头离职，但未办理相关书面离职手续。李某则称其一直未离职，只是于6月底请假回老家，之后于7月6日返回外婆湾餐厅上班，从未办理离职手续。同年7月26日，李某遭受交通事故伤害。2015年9月17日，李某向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与外婆湾餐厅自2015年4月起存在劳动关系及外婆湾餐厅支付二倍工资5000元（2个月零26天）。仲裁委后作出善劳仲案字[2015]第0325号仲裁裁决书，确认双方于2015年5月11日起存在劳动关系；外婆湾餐厅支付李某二倍工资差额2400元。
一审法院另查明，外婆湾餐厅于2015年6月18日通过银行向李某支付5月份工资950元；于2015年7月18日通过银行向李某支付6月份工资1456元。2014年8月1日起，嘉善县最低月工资标准调整为1470元。
在诉讼过程中，李某确认其仲裁时申请的二倍工资2个月零26天，具体跨度为2015年5月1日至同年7月26日。李某一审中要求外婆湾餐厅支付二倍工资的时间跨度为1.5个月，即2015年6月11日至7月26日期间，金额为2205元。同时，李某自愿放弃2015年7月份外婆湾餐厅拖欠李某的工资及2015年5月11日至7月26日期间实发工资不足的差额部分，要求本案中不作处理。
2015年10月27日，外婆湾餐厅起诉至一审法院，请求判令：1、撤销嘉善县劳动争议仲裁委员会作出的善劳仲案字[2015]第325号仲裁裁决，判决确认自2015年6月28日后不存在劳动关系，未签劳动合同而应支付二倍工资的期限为17天，并按1456元/月作为计算月工资的依据；2、李某承担本案的全部诉讼费用。
李某一审中答辩称，请求驳回外婆湾餐厅诉请，维持劳动仲裁裁决。
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李某于2015年5月11日至外婆湾餐厅工作，双方虽未签订书面劳动合同，但劳动关系成立。至于外婆湾餐厅称李某已于2015年6月底离职的主张，因其未充分举证，故一审法院不予采信。至于未签书面劳动合同的二倍工资差额计算基数，因本案中外婆湾餐厅向李某发放的工资未达到当地最低工资标准，故应以当地最低工资标准确定。现李某要求外婆湾餐厅支付2015年6月11日至7月26日未签劳动合同的二倍工资差额2205元的请求，于法有据，一审法院予以支持。至于李某自愿放弃2015年7月份的工资及2015年5月11日至7月26日期间，实发工资不足的差额部分，系其处分自身权利，于法不悖。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、确认外婆湾餐厅与李某于2015年5月11日起存在劳动关系；二、外婆湾餐厅向李某支付未签劳动合同的二倍工资差额2205元，于判决生效后五日内履行。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由外婆湾餐厅负担。
一审判决宣告后，外婆湾餐厅不服，向本院提起上诉称，1、李某开始到外婆湾餐厅上班的时间为2015年5月11日，这和李某在仲裁委提供的工资单也是一致的，从而也恰恰证明李某仲裁申请事实和理由中所述的4月份就在外婆湾餐厅上班的这一事实是错误的。从而也证明李某所述的离职情况和开始上班时间，同样存在着非常严重的虚假陈述情形。另外，外婆湾餐厅在一审中已提交了李某已于2015年6月28日离职的证据。同时，外婆湾餐厅也申请了两位证人出庭作证，以证明李某已离职的事实。这一事实也与李某提交的工资单上的上班时间，也是完全相应证的，足以佐证其离职的事实。但是一审法院在李某没有任何其他足以推翻外婆湾餐厅关于李某离职的证据情况下，擅自作出了不认定李某已于6月28日离职这一事实。2、正是因为对离职时间这一事实认定的错误才进一步导致对其存在劳动关系的整个时间段的事实认定错误，李某工作的时间和存在劳动关系的时间应该为5月11日到6月28日，故而法院从一个认定错误的事实来计算双倍工资显然也是错误的。3、法院在举证责任分配上也存在明显错误。在外婆湾餐厅提供足以证明李某已于6月28日离职的大量证据的情况下，应由李某来举证其在6月28日后还在外婆湾餐厅上班的证据，否则应由李某自行承担举证不能的责任。而一审法院却仍然让外婆湾餐厅来承担举证责任，这显然是错误的。4、法院如果支持李某的诉请，这样不是单纯的偏向所谓的弱者，有可能将助长一些不良的风气，同时，也践踏了法律的公正性和严肃性。请求撤销一审判决，改判支持外婆湾餐厅的诉讼请求，诉讼费用由外婆湾餐厅负担。
李某二审中答辩称，李某于2015年5月11日入职，因6月28日家中有事请假，后于7月6日返回上班，一直到7月26日3点在上班途中发生事故。而且事故发生的时间与一审中外婆湾餐厅陈述的上班时间为下午三点到晚上八点也是相互对应的，绝非巧合。事故发生当天外婆湾餐厅老板和员工蒙玲玲一起送李某到医院，事后外婆湾餐厅也表示给李某6000元作为工资和交通事故的补偿，如果6月底李某已经离职，外婆湾餐厅为何还要陪同去医院并进行相应赔偿。二、本案争议焦点是2015年7月份李某是否还在外婆湾餐厅上班的问题，在事故发生时，7月份工资尚未发放（7月份的工资要到8月份才发放），故工资交易记录无法证明李某7月份有无上班问题。唯一能证明李某上班事实的是考勤记录，考勤均是外婆湾餐厅内部人员记录，李某无法取得，要求李某举证提供考勤记录显然是不客观也是不现实的，因此仲裁时李某也坚持外婆湾餐厅提供7月份的考勤记录，但外婆湾餐厅至今未提供。根据司法解释以及相关法律规定，外婆湾餐厅作为涉案证据的持有人应当提供，否则应由外婆湾餐厅承担举证不能的后果。外婆湾餐厅在上诉状中提出的其口头批准李某离职均是其单方面陈述，而且严格说这种做法也是违反用工的法定程序。故一审判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，双方当事人对李某于2015年5月11日至外婆湾餐厅上班及2015年6月28日未出勤无异议，双方争议焦点为2015年6月28日李某未上班是离职还是请假。李某称其2015年6月28日至2015年7月5日未上班是因有事请假，7月6日即开始上班，7月26日15：00左右在上班途中发生交通事故，并由外婆湾餐厅老板及另一员工蒙玲玲陪同送去医院。外婆湾餐厅则称李某于2015年6月28日即口头辞职，之后未到外婆湾餐厅上班，事故发生当日外婆湾餐厅老板并未陪同送去医院，仅有一名员工至事故现场。对此，本院认为，李某虽未举证证明其自2015年7月6日至26日在外婆湾餐厅上班，但鉴于相应的考勤记录等证据保存在外婆湾餐厅，故本案发生举证责任转移，即外婆湾餐厅应举证证明李某于2015年7月份未在外婆湾餐厅上班。而外婆湾餐厅在仲裁、一、二审诉讼过程中均未提供2015年7月份餐厅员工的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。同时，作为用人单位，在劳动者离职后，应及时出具解除或者终止劳动关系的证明，以结束与劳动者的劳动关系，这不仅是《劳动合同法》对用人单位规定的法定义务，也是用人单位今后用以证明已与劳动者解除或终止劳动关系的证据。本案外婆湾餐厅未履行该法定解除劳动关系的程序性义务，以致其与李某的劳动关系存续与否处于真伪不明的状态，由此带来的不利后果依法由其自负。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人外婆湾餐厅的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人嘉善县天凝镇外婆湾餐厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年六月六日
书 记 员 苏轶