上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0118民初7206号
原告：夏驰琴，女，1953年2月19日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：胡亚林，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告：徐静(第一被告)，女，1988年2月19日出生，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：李毅，上海正毅国华律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(第二被告)，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：苏倩，上海恒量律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑伟，上海恒量律师事务所律师。
原告夏驰琴诉被告徐静、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年6月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏驰琴的委托诉讼代理人胡亚林、被告徐静及其委托诉讼代理人李毅、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的委托诉讼代理人苏倩到庭参加了诉讼。根据被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告夏驰琴伤残等级、休息期、护理期、营养期、夏驰琴本次损伤与其损害后果之间的因果关系以及参与程度进行重新鉴定。本案现已审理终结。
原告夏驰琴向本院提出诉讼请求：原告因交通事故造成的损失金额如下：医疗费人民币(以下币种同)35,944.04元、餐饮费100元、贴片40元(外购膏药)、外购药品费150元、交通费1,669元、鉴定费2,900元、残疾赔偿金98,076.40元(57,692元每年计算17年计算系数0.1)、误工费15,330元、护理费6,570元、营养费3,600元(按每月1,200元计算3个月)、精神损害抚慰金5,000元、律师费4,000元，请求判令第二被告在交强险及商业险范围内承担全部赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，超出保险范围的由第一被告承担赔偿责任。审理中，原告将外购药品费变更为100元、误工费变更为16,100元(按每月2,300元计算9个月)、护理费变更为6,900元(按每月2,300元计算3个月)。
事实与理由：2015年12月29日，第一被告驾驶牌号为沪CQXX**机动车在青浦区撞伤行走的原告，造成原告受伤的交通事故。本次事故经交警认定，第一被告承担事故全部责任，原告无责任。第二被告系沪CQXX**车辆的承保单位。因原、被告对事故的赔偿问题未能达成一致意见，故原告诉诸本院。
被告徐静辩称：对事故经过及责任认定无异议，因购买了保险，故应当由保险公司在交强险及商业险内先行赔付，律师费金额过高，其他赔偿金额请求依法处理。另垫付过医疗费1,580元，要求一并处理。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司辩称：对事故经过、责任认定及对投保的事实没有异议，事发时第一被告所驾驶的车辆在第二被告处购买了交强险及金额为100万元的商业第三者责任险(含不计免赔)，同意在交强险、商业险内承担合理的赔付责任。对各项诉请意见：医疗费总金额由法院依法审核，另要求扣除自费部分及住院期间的伙食费。餐饮费不属于保险理赔范围。贴片发票真实性无异议。另一份购物小票真实性不予认可，因没有医嘱故不予认可。要求法院考虑原告的外伤的参与度，原告本身原因造成的伤残应当由原告自行承担。伤残赔偿金的计算标准及年限均没有异议，系数及精神损害抚慰金按重新鉴定意见。三期期限以重新鉴定为准。营养费认可每天30元。护理费认可每天40元。误工费原告已经达到退休年龄，不认可。交通费与门诊次数对应的予以认可，请求法院酌定。鉴定费重新鉴定后原告伤残达到十级则在商业险内承担。重新鉴定费不同意承担。律师费不属于保险理赔范围。
本院经审理认定事实如下：2015年12月29日，第一被告驾驶牌号为沪CQXX**小型轿车在青浦区撞到步行的原告，造成原告受伤的交通事故。本次事故经上海市公安局青浦分局交通警察支队认定，第一被告负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告即被送至复旦大学附属中山医院青浦分院治疗，此后，原告又多次在该院及上海市青浦区中医医院、复旦大学附属中山医院、上海市第六人民医院门诊治疗，并于2016年5月6日至2016年5月11日在上海市第六人民医院住院治疗，共支出医疗费37,524.76元，其中的1,580.70元为第一被告垫付。2017年1月6日，上海鋆道健康管理咨询有限公司司法鉴定所对原告的肢体损伤情况进行了鉴定，意见为：被鉴定人夏驰琴因交通事故致右肱骨大结节撕脱性骨折、右肩袖损伤(已手术治疗)，遗留有右肩关节活动受限构成XXX伤残；伤后可予以治疗休息期180日，营养期60日，护理期60日；内固定物拆除予以治疗休息期30日，营养期30日，护理期30日。原告为鉴定事项支付鉴定费2,900元。2017年10月13日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人夏驰琴右上肢等处交通伤，后遗功能障碍等，已构成XXX伤残(外伤为主要因素，参与程度拟为60%-80%)；伤后休息180日，护理90日，营养60日。第二被告为此支付鉴定费5,700元。
另查明：原告系非农业户口。为本次诉讼，原告聘请律师，支付律师费4,000元。
在本案审理过程中：原告另提供以下证据：1、餐饮费发票1份、贴片发票1份、药房销售凭证1份，原告对外购药品无法提供医嘱。第一被告认为应当由保险公司理赔。第二被告认为餐饮费不属于保险理赔范围，外购药品没有医嘱不予认可。2、单位营业执照1份、劳动合同1份、误工证明及收入情况证明1份、付款凭单4份，证明事发前原告虽然已经达到退休年龄，但仍有工作，事发后不再上班。第一被告对真实性不清楚，认为即使有误工损失，也应当由保险公司承担。第二被告对真实性不予认可。
根据庭审所确认的事实，本院认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，公安机关就本起事故出具的责任认定，所依据的事实清楚，证据确凿，本院予以确认。由此，第一被告应承担全部的赔偿责任。因第一被告所驾事故车辆在第二被告处投保了交强险和商业三者险，故根据法律规定应由第二被告在交强险范围内先行赔付，超出交强险限额的损失由第二被告在商业三者险限额范围内赔付，不属保险理赔范围的损失再由第一被告承担赔偿责任。上海鋆道健康管理咨询有限公司司法鉴定所与司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心均为具有鉴定资质的部门，且均程序合法，两份鉴定意见书均可以作为处理本案的依据。对于原告的三期期限，本院认为为维护当事人利益，应一并处理当事人内固定取出术后的三期费用。现原告的各项赔偿费用具体确定如下：一、医疗费，结合原告、被告提供的病史材料及发票，计算为37,524.76元，本院予以确认；二、营养费3,600元、护理费6,900元，原告的主张符合法律规定，本院予以确认；三、误工费，原告虽然已达退休年龄，但有证据证明其事发时仍有工作能力，本院酌定可按每月2,300元计算7个月，计16,100元；四、残疾赔偿金，考虑参与度因素，本院酌情确认78,461.12元；五、精神损害抚慰金，本院酌情确认为4,000元；六、交通费，结合原告就医情况，本院酌定为800元；七、鉴定费2,900元，因重新鉴定维持XXX伤残，故本院予以确认。审理中产生的重新鉴定费，系保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由第二被告承担；八、律师代理费4,000元，也是原告因本起事故产生的实际损失，根据原告提供的发票，本院予以确认；九、伙食费，与本案缺乏关联性，本院不予认可；十、贴片及外购药品，因没有医嘱，本院不予认可。
综上，原告本次诉讼所主张的损失合计为154,285.88元，其中第二被告应在保险责任限额内赔付原告150,285.88元；律师代理费4,000元不属保险理赔范围，由第一被告赔付。对第一被告垫付的1,580.70元，为避免累诉，本院在本案中一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔付原告夏驰琴150,285.88元；
二、被告徐静应于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏驰琴律师代理费4,000元；
三、原告夏驰琴应于本判决生效之日起十日内返还被告徐静1,580.70元；
四、原告夏驰琴的其余诉讼请求不予认可。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,767.50元，减半收取计1,883.75元，由原告夏驰琴负担206.70元，由被告徐静负担1,677.05元；重新鉴定费5,700元，由第二被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 杨海华
二〇一八年一月十二日
书记员 池金超
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
三、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。