广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1944号
上诉人（原审被告）：阳东县建筑工程公司。住所地：阳江市阳东县。营业执照注册号：441723000006319。
法定代表人：谭家业，该公司经理。
委托代理人：王淑娟，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：胡淑君，广东国锋律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：东莞市远大皮革制品有限公司。住所地：东莞市石碣镇刘屋村刘沙路段.营业执照注册号：441900000055861。
法定代表人：袁智贤，该公司总经理。
委托代理人：冯鼎峰，广东万言律师事务所律师。
委托代理人：李家顺，广东万言律师事务所辅助人员。
上诉人阳东县建筑工程公司（下简称为阳东公司）因被上诉人东莞市远大皮革制品有限公司（下简称为远大公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月23日，远大公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、阳东公司立即对其承建的不合格工程（即七里香广场旁边的景翠酒店停车场工程）进行全面返工重做，以达到合格使用标准，并承担因返工而造成的一切损失（约为980000元）。2、本案诉讼费用由阳东公司承担。
经审理查明，2008年4月11日，远大公司、阳东公司签订了《东莞市远大皮革制品有限公司商业街市政道路管网工程合同》，由阳东公司承建位于东莞市石碣镇的商业街水泥混凝土及水泥石粉垫层、排水管网工程。承包方式为包工包料、包施工临时用水用电等。合同第八条第20点约定：“检查和返工：乙方（即阳东公司）应认真按照标准，规范和设计要求以及甲方（即甲方）代表依据合同发出的指令施工，随时接受甲方代表及委派人员的检查和检验，并为检查及检验提供便利之条件。执照甲方代表及委派人员之要求返工、修改并承担因自身原因导致之返工及修改费用。”合同及合同附件还就双方的其他权利义务进行了约定。随后阳东公司开始进场施工。
远大公司曾向原审法院起诉阳东公司要求返还807649.78元道路管网工程款，案号为（2010）东一法民二初字第4893号，该案远大公司向原审法院申请撤诉，原审法院裁定予以准许。在该案的审理过程中，因案涉双方不能对工程总价达成一致意见，远大公司申请对市政道路管网工程合同项下的工程造价进行鉴定。原审法院随后以摇珠方式选定东莞市华城工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，阳东公司亦申请对增加工程部分进行鉴定。鉴定机构查看现场后提出，现场管网工程部分为隐蔽工程无法丈量，案涉双方商定管网工程按照合同约定计算，现场道路及路缘石工程量按实丈量计算。但远大公司不同意在该案中审理阳东公司所主张的增加工程部分，即“景翠酒店停车场”的工程。东莞市华城工程造价咨询有限公司于2012年4月17日出具《工程造价鉴定书》，鉴定结果为：“1.厂区总平面图水泥混凝土路面及路缘石、排水管网工程造价鉴定为2046403.28元”，“2.厂区总平面图-
改用商品砼补贴（按总量的50%）工程造价鉴定为73100.88元”，“3.厂区总平面图-
改用商品砼补贴（按总量的75%）工程造价鉴定为109651.33元”，“4.景翠酒店停车场水泥混凝土路面及排水管网工程（以下简称景翠酒店停车场工程）造价鉴定为775495.62元”，该鉴定报告中《分部分项工程计价表》（工程名称：景翠酒店停车场水泥混凝土路面及排水管网）的第一项显示“平整场地”的工程量为7291m2。在该鉴定报告作出后，双方在2012年6月11日对该鉴定报告发表了质证意见，阳东公司在当日的质证笔录中陈述认为：“鉴定公司所作的鉴定是中立、客观的。”在本案中，阳东公司亦表示对上述的《工程造价鉴定书》的造价予以确认。
在已经生效的东莞市中级人民法院（2014）东中法民二终字第470号民事判决中第14页中“本院认为”部分认定：“翠景酒店停车场道路工程为阳东公司完成。”
本案诉讼过程中，远大公司向原审法院申请对案涉景翠酒店停车场工程路面混凝土抗压强度及厚度是否符合《东莞市远大皮革制品有限公司商业街市政道路管网工程合同》的约定、不符合约定的原因与工程返工重做方案、费用进行鉴定。原审法院以摇珠方式选定深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定。深圳市质量技术监督评鉴事务所于2014年12月23日出具《景翠酒店停车场混凝土工程质量鉴定报告》，鉴定结果为：案涉停车场路面混凝土抗压强度不符合《东莞市远大皮革制品有限公司商业街市政道路管网工程合同》约定的C30规定；混凝土配合比达不到设计要求是影响混凝土抗压强度的主要原因；修复方案为拆除重建，修复费用为混凝土路面拆除费用为费用35元／m2，混凝土路面重建费用为83.2元／m2（按2008年合同价65元／m2，乘上工程造价上涨系数28%），合计为118.2元／m2。原审法院于2014年12月26日向将上述鉴定报告送达远大公司、阳东公司双方，并要求双方在送达之日起7日内如有异议应提交书面质证意见，远大公司于2014年12月31日回复称对该鉴定报告无异议，阳东公司并未在上述期限内提交质证意见，其在2015年5月25日向原审法院提交一份书面质证意见，认为鉴定报告的鉴定范围与施工范围不一致，且进行鉴定之时远大公司已经对原来工程作出较大变更，在此基础上作出的鉴定报告无法明晰责任，且修复单价没有依据。在2015年5月20日，原审法院询问远大公司、阳东公司双方对深圳市质量技术监督评鉴事务所的鉴定资质是否有异议时，双方均表示无异议，原审法院随即询问双方是否需要就停车场的面积进行测量鉴定，远大公司答复称三日内回复原审法院，阳东公司则明确表示不申请。随后远大公司向原审法院发出一份书面的《回复意见》，称不再申请对案涉停车场工程面积进行测量，而应以东莞市华城工程造价咨询有限公司于2012年4月17日出具《工程造价鉴定书》中《分部分项工程计价表》（工程名称：景翠酒店停车场水泥混凝土路面及排水管网）的第一项显示“平整场地”的工程量为7291㎡作为计价依据。故在庭审中远大公司明确其诉请为：阳东公司立即对其承建的不合格工程（即七里香广场旁边的景翠酒店停车场工程）进行全面返工重做，或承担因返工而造成的一切损失（按照118.2元／㎡×7291㎡=861796.2元）；二、本案诉讼费用由阳东公司承担。
以上事实，有远大公司提交的（2014）东中法民二终字第470号民事判决书、《东莞市远大皮革制品有限公司商业街市政道路管网工程合同》、照片、东莞市华城工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定书》，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《景翠酒店停车场混凝土工程质量鉴定报告》以及原审法院的鉴定笔录、问话笔录、庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为，经原审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对案涉停车场工程的质量问题进行鉴定，并得出《景翠酒店停车场混凝土工程质量鉴定报告》，鉴定结论为：案涉停车场路面混凝土抗压强度不符合《东莞市远大皮革制品有限公司商业街市政道路管网工程合同》约定的C30规定；混凝土配合比达不到设计要求是影响混凝土抗压强度的主要原因；修复方案为拆除重建，修复费用为混凝土路面拆除费用为费用35元／m2，混凝土路面重建费用为83.2元／m2（按2008年合同价65元／m2，乘上工程造价上涨系数28%），合计为118.2元／m2。远大公司对鉴定报告无异议，阳东公司在收到鉴定报告后未在原审法院指定的异议期内作出回应，后虽对鉴定报告的结论提出异议，但亦未能提供相应的证据予以佐证。故原审法院对该鉴定报告的结论予以采信，认定案涉的景翠酒店停车场混凝土工程未能达到合同约定。阳东公司作为施工方应严格按照合同约定施工，现案涉工程经鉴定确认未达到合同标准，且原因系混凝土配合比达不到设计要求，故阳东公司应就此向远大公司承担违约责任。
庭审中，阳东公司在鉴定结论已经作出的前提下依然明确认为是远大公司自身的原因导致案涉工程出现质量问题，可见阳东公司对远大公司要求其对案涉工程进行返工重做的诉请依然持不同意的态度，因此阳东公司应参照鉴定机构所作出的修复方案造价向远大公司支付违约赔偿金。基于上文的论述，原审法院对鉴定报告的结论已予以采信，故阳东公司应按照118.2元／㎡的标准向远大公司支付修复费用损失。
关于案涉景翠酒店停车场的施工面积。虽然深圳市质量技术监督评鉴事务所并未对施工面积作相应测量，但根据（2010）东一法民二初字第4893号案中原审法院委托东莞市华城工程造价咨询有限公司所作出的《工程造价鉴定书》中《分部分项工程计价表》（工程名称：景翠酒店停车场水泥混凝土路面及排水管网）的第一项显示“平整场地”的工程量为7291㎡，可显示出案涉停车场工程的面积为7291㎡，且阳东公司在该案的质证笔录中也陈述认为：“鉴定公司所作的鉴定是中立、客观的”，本案中阳东公司亦表示对上述《工程造价鉴定书》的造价予以确认，据此原审法院认为阳东公司对该鉴定报告中所显示的停车场面积为7291㎡之事实予以认可，远大公司对此亦无异议，故原审法院认定案涉停车场工程的面积为7291㎡，即阳东公司应向远大公司支付修复费用损失118.2元／㎡×7291㎡=861796.2元，对远大公司超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院于2015年6月2日作出判决：一、阳东县建筑工程公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市远大皮革制品有限公司支付修复费用损失861796.2元。二、驳回东莞市远大皮革制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费13600元，保全费4620元，共计18220元，由东莞市远大皮革制品有限公司负担2198元，由阳东县建筑工程公司负担16022元。本案鉴定费用46728元，由阳东县建筑工程公司负担。
上诉人阳东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）案涉工程早已在2009年完工交付给远大公司，工程未经验收，即投入使用，期间远大公司对案涉工程进行了比较大的改造重建，而鉴定报告系2014年12月作出，在此基础上作出的鉴定报告无法明晰责任。该鉴定报告仅对工程现场进行了抽样，测算了案涉工程路面混凝土抗压强度及厚度的实际数据，但无法证明建设工程不符合约定系施工人偷工减料造成，也无法否认远大公司后期修整工程对混凝土质量的影响，亦未考虑远大公司的保养、使用时间对混凝土质量的影响。原审并未查明案件的全部事实，径直采用鉴定结论作为裁判依据，对阳东公司提出的大量抗辩事实和理由却只字未提，对本案诸多事实更是未查清，实属认定事实不清。（二）案涉未经验收又被远大公司擅自使用了6年的工程，现以工程质量问题起诉阳东公司违约，则应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据该解释第十三条规定，远大公司擅自使用未经竣工验收的建设工程，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任，除非鉴定结果是在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，且该质量问题系由阳东公司的原因导致，建设工程未经竣工验收擅自使用，视为验收合格，可以进入结算程序。因此，远大公司的诉求没有事实及法律依据。原审在上述事实认定不清，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定判决阳东公司对远大公司支付修复费用损失861796.2元，明显缺乏事实依据，且适用法律错误。后阳东公司在二审法庭调查时对其上诉意见补充，认为案涉工程于2008年11月18日已竣工交付给远大公司，远大公司在历时6年使用过程中从未向阳东公司提出过任何的质量异议，且案涉工程也有经历几次诉讼，之前的几次诉讼期间远大公司也未曾提出过有质量异议，而工程早已超过合同约定的一年维修期。远大公司主张的所谓质量问题早已过了阳东公司的维修期限。因此，其主张的工程质量损失是没有事实及法律依据的。据此，阳东公司请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费用由远大公司承担。
被上诉人远大公司答辩称：1、原审法院查明事实清楚。鉴定结论已证明由于阳东公司施工时偷工减料，使用不符合约定的混凝土，导致抗压强度不够，质量不合格。远大公司在接收场地后，未对场地进行改建，所以鉴定时的场地就是阳东公司施工的场地。阳东公司主张远大公司存在改造重建的行为与客观事实不符，其应承担举证不能的后果。2、原审适用法律正确。阳东公司自认于2009年将案涉场地移交给远大公司。移交时，双方共同竣工验收，并由远大公司投入使用。现阳东公司又主张远大公司擅自使用，与客观事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，无论远大公司是否擅自使用，阳东公司作为承包人都应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原审中，阳东公司在鉴定结论已作出情况下，依然认为是远大公司自身原因导致工程质量问题，可见阳东公司不同意返工重做。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定判决阳东公司支付修复费用，符合事实及法律规定。3、对阳东公司二审法庭调查时补充的上诉意见认为，保修期的保修责任是指质量存在瑕疵的情况下，在一定期限内施工单位履行的保修义务，而案涉工程在施工阶段就有问题，水泥比例不合格，导致工程在根本上就不合格，所以不能以保修期已过免除阳东公司的责任。综上，请求二审法院驳回阳东公司的上诉请求。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据阳东公司上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是阳东公司是否需对景翠酒店停车场混凝土工程返工重做或支付违约赔偿金。对此，本院分析如下：首先，阳东公司、远大公司双方均确认景翠酒店停车场混凝土工程未经办理竣工验收手续，由阳东公司于2008年11月18日交付远大公司使用无异议，本院予以确认。由于景翠酒店停车场混凝土工程未经远大公司组织相关单位验收，现远大公司主张在使用过程中发现工程存在严重质量问题。关于案涉工程的质量问题，原审法院已委托了深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，鉴定结论为：案涉停车场路面混凝土抗压强度不符合《东莞市远大皮革制品有限公司商业街市政道路管网工程合同》约定的C30规定；混凝土配合比达不到设计要求是影响混凝土抗压强度的主要原因；修复方案为拆除重建，修复费用为混凝土路面拆除费用为费用35元／m2，混凝土路面重建费用为83.2元／m2（按2008年合同价65元／m2，乘上工程造价上涨系数28%），合计为118.2元／m2。因此，本院认为上述的鉴定结论足以证明远大公司主张工程存在质量问题成立。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程是由水泥混凝土及混凝土石屑层铺设工程，该工程对抗压强度有其特殊要求，工程承包合同虽约定一年保修期，但案涉工程未达到合同标准的原因是混凝土配合比达不到设计要求，不是部分质量不符合约定的问题，故阳东公司仍应在工程的合理使用寿命内对工程质量承担民事责任。原审法院对此认定恰当，本院予以维持。对案涉工程存在的质量问题，由于阳东公司不同意返工，原审据此参照鉴定机构所作出的修复方案造价认定阳东公司需支付861796.2元给远大公司并无不当，本院予以维持。阳东公司上诉认为质量问题早已过了阳东公司的维修期限缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12417.96元，由阳东县建筑工程公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 杨 浩
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 罗锦婵
附相关的法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。