福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第683号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈田庆，男，1974年9月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人林主送，福建真诚人律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人陈田庆犯诈骗罪一案，于2015年4月17日作出（2014）惠刑初字第305号刑事判决。原审被告人陈田庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月11日至同月28日，被告人陈田庆明知他人实施诈骗犯罪行为，仍受其哥哥陈田根（已判刑）指派，在陈田根提供银行账号给诈骗分子（包括已被判刑的利用电话实施诈骗的陈某甲等人）用于接收被害人黄某某、李某某等人汇款时，乘坐陈田根驾驶的陈田庆所有的闽DVQ0**号本田雅阁小型汽车从福建省安溪县到安徽省安庆、蚌埠、江苏省徐州等地帮诈骗分子领取诈骗所得款。取款后，陈田根将取款总额的10%留下作为酬劳，剩余款项通过无卡存款的方式汇给诈骗分子使用的专门接收诈骗得款的银行卡。2012年11月15日，公安机关在抓获陈田根时从陈田根身上提取到其专门用于接收诈骗款的中国农业银行、中国银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行等各类银行卡575张。经统计，上述575张银行卡从2012年10月11日至同年10月28日间，共计汇入人民币2976434元。2014年10月9日，被告人陈田庆到公安机关投案。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人黄某某、李某某、赵某、潘某某、陈某乙、蒋某某、等人的陈述及汇款凭证等，证实他们被骗汇款的方式、时间、数额等基本情况。
2、提取笔录、比对清单、物证照片，证实公安机关从同案人陈田根处提取到专门用于接收诈骗款的银行卡576张，并根据被害人陈述的诈骗账号与扣押的银行卡号进行比对。
3、农业银行、工商银行、中国银行、建设银行、邮政储蓄银行等其他银行涉案银行卡查询单，证实本案涉案银行卡的交易情况。
4、涉案银行卡交易金额统计表，证实被告人陈田庆涉案金额统计情况。
5、机动车查询及扣押清单，证实公安机关扣押在案的作案工具闽DVQ0**号本田雅阁小型汽车系被告人陈田庆所有。
6、刑事判决书，证实同案人柯某某、陈某甲、洪某某、陈田根、许某某因本�被判刑情况。
7、投案说明，证实2014年10月9日，被告人陈田庆到公安机关投案。
8、户籍证明，证实被告人陈田庆的身份基本情况。
9、同案人陈田根的供述，供认2012年5月以来，其开始在安溪帮人领取诈骗款，先购买了一、二百张不同银行的银行卡及卡主资料，分成四、五十组编号用于专门提供给诈骗者接收被害人汇款。诈骗者诈骗成功后会告知哪一组卡的哪张卡上有钱，其再叫人去领钱。同年10月11日左右，经事先商量，其开车载陈田庆从安溪出发到安徽安庆、蚌埠、江苏徐州、山东淄博市淄川等城市帮人领取诈骗款。从安溪出发前，陈田庆有问所取钱款的来源，其有模糊告诉他，并说会分给他领款的3%当做报酬。出发后，其就明确告知陈田庆说这些钱是别人诈骗来的，期间陈田庆就帮其在路上领取卡内的钱款，同年10月底或11月初，陈田庆自行离开了，后来从11月3日起，其开始让许某某去取款。每一次取完钱，其都会留下领取额的10%作为抽成，其余款项通过无卡无存折存款方式存到诈骗人指定的账户里。其记得诈骗人常用的账户户名叫“吴桂华”、“陈举林”。案发后，上述银行卡被公安机关扣押了。
10、同案人许某某的供述，供认2012年10月下旬，陈田根打电话称他人在安徽合肥，叫其到北京旅游。同年11月1日，其到安徽蚌埠找陈田根，看到他住的酒店房间里有许多银行卡。陈田根说那些卡是用来取骗来的钱的，并叫其帮忙取钱还答应给3%的抽成，其就从11月3日开始帮陈田根取款，其去了以后没有看到陈田根的弟弟陈田庆。
11、同案人洪某某的供述，供认2012年5、6月间，其和陈某甲持“陈举林”、“吴桂华”工商银行卡，帮“志忠”、“连弟”领取诈骗款。同年10月10日后，其和陈某甲、柯某某经事先商量，一起实施诈�。柯某某提供一些如何诈骗别人的资料，内容跟“包裹涉毒”有关。之后，柯某某以每分钟0.12元购买语音电话拨打给被害人，称邮政局有一份包裹未领取，让被害人拨打指定的电话或手机联系；其假冒邮政局工作人员的身份接听，告诉被害人包裹内有毒品，留一个指定的警察电话让被害人报案；陈某甲再假冒警察身份接电话，并提供一个银联的联系电话，让被害人与银联中心联系升级保护银行卡；最后，柯某某冒充银联工作人员，诱骗被害人持卡到ATM按指示进行操作，将卡内的款项转账到取款人提供的银行卡账户内。取款人每次提供一组约5、6张银行卡，时间久了或诈骗成功后就应要求换卡。其等人诈骗成功后，柯某某会通知专门负责取款的人将诈骗来的钱扣除10%的抽成后汇入户名为“陈举林”、“吴桂华”的工商银行卡内。其和陈某甲、柯某某再到银行的ATM机�把钱取出来。
12、同案人陈某甲的供述，供认2012年5、6月间，其和洪某某、柯某某商量一起诈骗赚钱。柯某某提供了如何诈骗别人的一些资料，内容是有关“包裹涉毒”的。柯某某先以每分钟0.12元的价格在网上发布语音电话给被害人，如被害人回电话，洪某某就冒充邮政快递的工作人员进行引导，让他报案，并报假警察的电话；若拨打此电话，其就冒充警察接听电话，谎称个人信息被人冒用，须与冒充银联工作人员的柯某某联系，持银行卡到ATM机操作加密保护，使被害人在不知情的情况下将卡内的款项转帐到替他们取款的人提供的账户内。诈骗成功后，柯某某拨打取款人的电话，由取款人代为取钱，并将扣除10%抽成后的款项汇到指定的银行卡，其等人再持银行卡到银行ATM机取款。户名为“陈举林”、“吴桂华”的四张工商银行卡在2012年10月10日之前是接收“志忠�、“连弟”等人的诈骗款，由其和洪某某帮忙取款。10月10日以后是专门用于接收其等人的诈骗款。
13、被告人陈田庆在侦查阶段的供述，供认2012年8月份间，其哥哥陈田根开始让其拿银行卡去银行领钱。一开始其并不知道领的是什么钱，领了五六次才知道这些钱是别人诈骗来的。陈田根要分给其领款金额3%作为报酬，其没要。其自2012年9月间开始知道是在为别人领取诈骗款，2012年10月11日，经事先商量，陈田根开车载其一起从安溪出发到安徽安庆、蚌埠、江苏徐州等城市，一路上帮人领取诈骗所得款，直至10月28日其因害怕不敢再做，就搭飞机回来了；在2012年10月11日至28日期间，都是其帮陈田根领款的，所有取款都有参与，期间其有使用过很多的银行卡领款，包括农业银行、工商银行、中国银行、建设银行等，具体还有什么银行已经记不清楚，其也没有注意看取款的银行卡的户名和卡号，都是陈田根直接将卡和密码给其去取等。
原判认为，被告人陈田庆以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，仍然参与帮助领取诈骗所得款达人民币2976434元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。其在共同犯罪中受指使帮人领取诈骗款，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，且能主动到案，可酌情从轻处罚。但其参与的共同诈骗犯罪系属利用拨打电话等方式对不特定多数人多次实施诈骗，社会危害性大，可其酌情从重处罚。据此判决：一、被告人陈田庆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万五千元；二、责令被告人陈田庆与同案人陈田根等人共同退赔全部赃款，返还给本案相关被害人（其中同案人陈田根已退出赃款人民币162472元）；三、扣押在公安机关的作案工具闽DVQ0**号本田雅阁小型汽车一辆，予以没收，由公安机�上缴国库。
上诉人陈田庆上诉称，其在徐州才知道陈田根是在为别人领取诈骗款，因心里害怕就没有继续帮忙，自行回家，原判认定其行为构成诈骗共犯错误，请求改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈田庆在明知同案人陈田根在为他人代为领取诈骗款并愿意给其3%抽成的情况下，于2012年10月11日至28日间与陈田根一起驾驶闽DVQ0**号本田雅阁小型汽车从安溪县出发前往安徽省安庆市、蚌埠市、江苏省徐州市等地，期间为诈骗分子代为领取诈骗所得款，合计参与骗取被害人钱款人民币2976434元，案发后公安机关扣押了陈田根用于领款的银行卡575张和前述作案工具小型汽车一部，2014年10月9日，上诉人陈田庆到公安机关投案等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人陈田庆及其辩护人提出其不清楚陈田根是在为他人代领诈骗款，在徐州知道之后就自行回家，没有参与诈骗犯罪，原判认定其参与骗取他人钱款297万余元的事实错误的诉辩意见。经查，上诉人陈田庆归案后的供述与同案犯陈田根的供述相互印证，可充分证实上诉人陈田庆自2012年10月11日从安溪县出发之前就已经明确知道陈田根是在为他人代领诈骗款，且陈田根答应给其3%抽成，后仍积极参与领款的事实。上诉人陈田庆在安溪县到徐州市的路上不断地使用不同银行卡代为领款的客观行为，也充分证实了其事先明知是在代领诈骗所得款的事实。本案被扣押的各类银行卡的交易明细清单等证据则充分证实自2012年10月11日至28日间诈骗分子骗取他人钱款共计人民币2976434元的事实。故原判认定上诉人陈田庆参与诈骗他人钱款合计人民币2976434元这一事实的证据确实、充分，足以认定。上诉人陈田庆及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈田庆明知他人实施诈骗犯罪，仍然受指使帮助代为领取诈骗所得款，从而以自身的行为参与骗取被害人钱款合计人民币2976434元的共同犯罪活动，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。上诉人陈田庆虽能自动投案，但在一审庭审期间翻供，否认同案犯事先告知其是在为他人代领诈骗款的主要犯罪事实，其行为依法不能认定为自首。上诉人陈田庆参与他人通过拨打电话发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗的共同犯罪活动，应对其酌情从严惩处。但其系被指使参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其从轻或减轻处罚。原审判决认定上诉人陈田庆犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已经根据前述情节对其减轻处罚，量刑适当，依法应当予以维持�上诉人陈田庆及其辩护人提出其没有参与诈骗犯罪，请求宣告无罪的诉辩意见与事实不符，且没有法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 夏 简
二〇一五年七月六日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律�干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）�骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。