沈阳市沈北新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北新刑初字第256号
公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院。
被告人徐连军，男。曾因抢劫罪于1992年12月21日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑九年，于1998年5月16日刑满释放；又因诈骗罪于2008年4月22日被沈阳市和平区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元，于2012年5月17日刑满释放。因本案于2013年11月26日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。
辩护人李钢、张桂杰，辽宁同宇律师事务所律师。
沈阳市沈北新区人民检察院以沈北新区检刑诉（2014）144号起诉书指控被告人徐连军犯诈骗罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市沈北新区人民检察院检察员廖晓川出庭支持公诉，被告人徐连军及辩护人李钢、张桂杰，被害人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.2012年11月，被告人徐连军谎称其能为被害人刘某的养殖场办理土地使用权证、房屋产权证、以需要手续费为由，分别在沈阳市铁西区工人新村、沈北新区道义街道共骗取被害人刘某人民币24130元。
2.2013年1月，被告人徐连军谎称能为被害人刘某拆借工程款，以需要走动人情、送礼为由，分别在沈阳市皇姑区塔湾中国邮政储蓄银行附近、大东区中国茶城附近，共骗取刘某人民币60000元。
2013年11月26日11时许，被告人徐连军被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被害人刘某的陈述；证人尹向某、尹作某、尹某会、马某某、温某、刘鹏伟、关玉箫的证言；人口基本信息、刑事判决书及释放证明、案件来源及抓捕经过；辨认笔录及照片；被告人徐连军的供述及辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人徐连军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刑满释放后五年内再犯新罪，系累犯。
被告人徐连军辩称，对于第一笔指控诈骗24310元没有异议，但第二笔60000元不构成诈骗，这笔钱由我和刘某一起合作开发工程项目所用。
其辩护人提出对公诉机关指控被告人犯有诈骗罪的罪名无异议，但诈骗数额实为24310元。理由如下：1.被告人没有非法占有60000元的主观故意，虽拿走被害人60000元属实，但该款用于被告人与被害人共同开发新民富贵园的工程；2.被告人没有虚构事实，确实帮助被害人联系筹措工程款。3.案发前被告人已归还人民币12000元给被害人，此部分不应计入诈骗数额。
经审理查明：
1.2012年11月，被告人徐连军谎称能为被害人刘某的养殖场办理土地使用证、房屋产权证，以需要手续费为由于沈阳市铁西区工人新村骗取刘某人民币15000元；同年12月，被告人以同一理由，分几次骗取刘某银行汇款及现金人民币9130元。
2.2013年1月，被告人徐连军谎称能为被害人刘某在辽宁省新民市新农村的改造项目拆借工程款人民币300万元，以需要走动人情、送礼为由，分别于2013年1月22日在沈阳市皇姑区塔湾中国邮政储蓄银行附近骗取刘某人民币50000元，次日在大东区中国茶城附近又骗取刘某人民币10000元。
2013年11月26日，被告人徐连军被公安机关抓获。案发前，被告人徐连军已向被害人刘某返还人民币12000元，余款被其挥霍。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：
1、被害人刘某陈述证实，2012年11月，徐连军以能为我的养殖场办理土地使用权证、房产证为由，先在铁西区工人新村骗取我15000元，同年12月份，其告诉我事情正在办理，还需要手续费、好处费，我又给其汇了几次钱，还有的钱是我去其住处给其的，其共计骗走我人民币24130元。2013年1月中旬，有一天我到沈阳市铁西区徐连军的住处，我提出自己在辽宁省新民市有一个农村改造的工程，我想跟尹作某一起干，资金不够，还差300万元左右，其说能帮我借到这笔钱，说其有500万元，之前其进监狱时，钱放在别人公司里，要动这笔钱，就得给保管钱款的几个人一些好处费，把钱借出来，我同意了。其说要拿60000元好处费，我说把钱借出来，然后把好处费扣掉，其不同意，说必须先给好处费，我回家把一处房子抵押了。2013年1月22日在沈阳市皇姑区塔湾中国邮政银行附近给其50000元，次日在大东区中国茶城附近又给其10000元，共计60000元，其答应说春节前后就能把钱借出来。2013年2月初左右，有两、三次，其告诉我钱马上就到，让我带着银行卡在银行等着查收，当时我和尹作某着急用钱干工程，我就让尹作某、尹向某陪我去，我们每次都在银行等着，从白天等到半夜，钱也没到。之后这个事和之前办养殖场土地使用权证、房屋产权证的事一拖再拖，也没办成，我发觉自己被骗了。我先后向徐连军追要过几次钱款，其分别于2013年春节前后返给我7000元，于2013年8月又给我拿了5000元。
2、证人尹作某证言证实，2012年11月的一天上午，刘某告诉我徐连军能找人给他在沈阳市沈北新区财落堡镇的养殖场办理土地使用权证、房产证，急用钱，让我借给他，我当时没有钱，就管我弟弟尹某会借的，但直到现在养殖场的土地使用权证和房产证也没办下来。2012年末，辽宁省新民市有一个农村改造的工程，我想跟刘某一起干，但后来因为资金不足，没干成，徐连军跟我和刘某去过新民市现场，并说能帮刘某借来300万元，但具体怎么办我不清楚，我听刘某说他给徐连军拿钱了，具体拿多少我也不清楚，但最后没办成。2013年2月初左右，有两、三次，徐连军给刘某打电话，说钱马上就到，打到刘某卡上，让我们在银行等着，我们从白天等到半夜，钱也没过来，后来我干脆不信徐连军了。
3.证人尹某新证言证实，2012年11月的一天，刘某通过我父亲尹作某向我借钱，让徐连军帮他办理养殖场的土地使用权证和房产证，当时我没钱，是我叔叔尹某会借给刘某的钱。2012年末，我父亲尹作某准备和刘某一起接辽宁省新民市一个新农村改造的项目，当时资金不够，徐连军说能帮着借300万元，具体刘某和徐连军怎么办的我不太了解，我就知道2013年2月初有两、三次，刘某让我、我父亲尹作某陪他到银行等这笔钱到账，直到半夜也没到，后来我们都不信徐连军了。
3.证人尹某会证言证实，通过尹作某认识的刘某和徐连军，2013年末借给尹作某人民币一万五千元。
4.证人马某某证言证实，开户人为“马某某”的交通银行卡自2012年夏天开卡以来一直由徐连军保管和使用，徐连军没有工作。
5.证人温某证言证实，徐连军跟我是普通朋友关系，向我借过钱，但是我没有钱借他。
6.案件来源、抓捕经过、人口信息表证实，本案的来源及对被告人的抓捕经过，涉案人员基本信息。
7.刑事判决书、释放证明证实，徐连军的前科情况，系累犯。
8.富贵园小区协议书、担保书证实：刘某、尹作某承包了新民市新农村富贵园小区工程，刘某找徐连军帮忙借款的事实。
9.银行交易记录：卡号为6＊＊＊＊＊＊、用户名为马某某的银行卡的交易情况。
10.辨认笔录及照片证实，被害人刘某、证人尹作某、尹某会、尹向某辨认出犯罪嫌疑人徐连军。
11.被告人徐连军的供述证实，2012年底，以帮助刘某办理养殖场土地使用权证、房产证为由骗取其人民币24000余元。2013年1月，刘某、尹作某想接一个工程，资金不够，我答应帮刘某借300万元工程款，我骗他说我有钱在我朋友那，但得花点钱送礼沟通，刘某将自己房子抵押了给我拿了60000元办这事，之后我就向朋友借钱，没借到，2013年2月，刘某催着我借这些钱，我为了能让刘某相信我，两、三次撒谎说钱款当天就能到位，让刘某在银行等待查收，刘某就到银行等着。我记不清都向哪些朋友借款了，刘某给我的60000元钱也被我平时花销用了。
本院认为，被告人徐连军以非法占有为目的，虚构事实，骗取私人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人徐连军及辩护人提出的第二笔人民币60000元是与刘某共同开发新民市新农村项目的改造，没有非法占有的主观故意不构成诈骗的意见，经查，徐连军曾在公安机关对于诈骗刘某60000元一事供认不讳，且能与被害人刘某的陈述、证人尹作某、尹向某的证言相互印证，现无证据证明其将此60000元用于与刘某共同开发项目及拆借工程款，故对被告人及辩护人关于该点的辩解，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人徐连军于案发前已向被害人刘某返还人民币12000元，此数额应从诈骗数额中扣除的意见，经查属实，本院予以采纳。被告人徐连军曾因诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯新罪，系累犯，应对其从重处罚。公诉机关关于对被告人判处有期徒刑四年至六年的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐连军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2018年10月25日止）。
二、责令被告人徐连军向被害人刘某退赔人民币72130元（此款于本判决发生法律效力之日起十日内给付）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 吕光宏
代理审判员 任 玲
人民陪审员 张 颖
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 王 颖
本判决所依据的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。