安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终585号
上诉人（原审被告）：安徽昆鹏建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：戴永宏，该公司董事长。
委托代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：六安金太阳置业有限公司，住所地安徽省六安经济技术开发区。
法定代表人：张书文，该公司董事长。
委托代理人：张书国，该公司工程部经理。
委托代理人：李军，安徽巨铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴良兵，1962年6月8日生，汉族，个体建筑职业，住安徽省巢湖市巢湖。
委托代理人：刘兴，安徽大别山律师事务所律师。
委托代理人：赵晓玲，安徽大别山律师事务所律师。
上诉人安徽昆鹏建筑安装有限公司、六安金太阳置业有限公司因与被上诉人吴良兵建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年8月6日作出的（2014）六金民二初字第00284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人安徽昆鹏建筑安装有限公司（以下简称昆鹏公司）的委托代理人罗仁国，上诉人六安金太阳置业有限公司（以下简称金太阳公司）的委托代理人张书国、李军，被上诉人吴良兵及其委托代理人刘兴、赵晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴良兵诉称：2009年6月20日，昆鹏公司与金太阳公司签订了《六安金天阳国际汽车城建设工程施工协议》。合同约定，由昆鹏公司承建六安金太阳国际汽车城一期、二期工程及三期的“汽车会展中心”建筑安装工程，总建筑面积13万平米。合同对工程质量、工期、项目决算依据、工程款支付方式、违约责任等项目进行了约定。2009年10月20日，昆鹏公司六安分公司作为该工程项目的实际施工单位，又与原告签订了《安装工程内部承包协议》，协议约定将安装工程（消防、水电、雨水通风）等安装工程转包给原告。在转保协议中，对工程款的支付、结算依据等条款都进行了明确约定。合同签订后，原告依约组织人工、采购材料、机械等进行施工，完成了合同的安装工程，2012年元月正式交工。后原告多次要求与昆鹏公司及金太阳公司结算对账未果。原告认为，昆鹏公司作为合同相对人及实际义务承担者，应承担给付工程款及逾期利息的义务；金太阳公司作为建设单位，依法负有给付工程款的连带义务。请求判令被告昆鹏公司、金太阳公司1、共同支付建设工程款1208500元；2、共同赔偿上述工程款的利息损失，自2012年元月10日起算至实际给付之日止。本案在审理过程中，吴良兵根据司法鉴定意见主张实际施工的工程总造价为3108363.78元，被告已付工程款124300元，变更诉请为判令被告昆鹏公司、金太阳公司共同支付建设工程款1865363.78元，并承担相应利息损失。
原审被告昆鹏公司辩称：1、对原告进行六安金太阳国际汽车站相关实际施工的事实无异议；2、原告没有完成合同约定项下的全部工程量，有一部分工程是其他施工单位完成的，应予以区分；3、昆鹏公司总共已付吴良兵工程款1955860元。
原审被告金太阳公司辩称：1、原告无资质施工，所签订的水电分包协议属于无效合同；2、原告诉请中陈述的实际施工工程量与事实不符，差距较大，应予以进一步核实；3、金太阳公司与昆鹏公司之间工程款尚未结算完毕，已付昆鹏公司工程款1955860元，尚应支付昆鹏公司的工程款已经被合肥市中级人民法院、六安市金安区人民法院冻结，原告要求给付工程款应向法院提交案外人执行异议。
原审法院查明：2009年6月20日，金太阳公司与昆鹏公司签订《六安金太阳汽车城建设工程施工协议》一份，约定由昆鹏公司承建金太阳公司开发的六安金天阳国际汽车城一期、二期及三期汽车会展中心建筑安装工程，总建筑面积为130000㎡。该份建设工程施工合同对工程质量、工期、项目计算决算依据、工程款支付方式、违约责任等项目进行了详细约定，其中条款七（3）约定“总包范围内的工程决算后（双方定价部分除外）总价基础上税前优惠6%”。2009年10月20日，昆鹏公司六安正胜分公司又与吴良兵签订了《安装工程内部承包协议》，约定将安装工程（消防、水电、雨水通风等，具体施工范围为A1-A3#，A5-A12#，B1-B2#，H1#半地下室）转包给吴良兵具体负责施工。《安装工程内部承包协议》第五条对结算依据约定“按甲方与六安金太阳置业有限公司”签订的条款要求执行”；第七条优惠“执行甲方与六安金太阳置业有限公司所签条款要求执行”；第八条工程款支付“按甲方所签有关条款执行，扣除上交甲方的管理费（合计13.6%）及税金后同比例支付乙方工程款（含税金及所有配套费）”。上述协议签订后，吴良兵遂组织人工、机械，采购材料进行合同约定的水电安装工程施工，并于2012年1月初全部完工。吴良兵完成分包协议约定水电安装工程后，昆鹏公司共计给付吴良兵工程款1441875元。后吴良兵主张余欠工程款未果，于2014年1月24日向本院提起诉讼。
另查明，六安金天阳国际汽车城一期、二期及三期汽车会展中心已经分阶段全部通过建设工程综合验收。截至目前，金太阳公司与昆鹏公司之间尚未完成工程款结算。
本案诉讼过程中，根据吴良兵申请，本院委托鉴定机构对吴良兵实际施工的水电工程造价进行鉴定。安徽瑞普司法鉴定所接受委托于2014年12月13日作出《关于吴良兵与昆鹏公司等工程合同纠纷一案的司法鉴定意见书》，鉴定结论为“1、未按其合同约定税前优惠6%的价款金额为3108363.78元；2、按其合同约定税前优惠6%的价款金额为2921861.95元。”金太阳公司于2015年4月8日对该份鉴定意见书提出书面意见，指出吴良兵实际施工工程量以及部分安装材料与鉴定意见书不符。2015年5月21日，本院组织原、被告双方及鉴定机构人员共同到施工现场进行勘察，结合双方签订合同的工程施工图纸项目内容，对吴良兵实际施工的范围和工程量逐项进行询问和核对。2015年7月12日，安徽瑞普司法鉴定所作出《补充鉴定意见书》，鉴定结论为“设定六安金太阳置业有限公司2015年5月6日反馈（提供）的资料符合实际情况，原图纸穿线保护管全部为塑料保护管，灭火器数量及其他相应内容按金太阳置业有限公司提供量，同时综合安徽瑞普司法鉴定所2014年12月13日皖瑞普司法鉴定（2014）鉴字第1213号司法鉴定意见，经补充鉴定，吴良兵施工的六安金太阳置业有限公司汽车会展中心一期、二期及三期安装工程造价：1、未按其合同约定税前优惠6%的价款金额：原瑞普（2014）1213号鉴定意见”鉴定金额为3108363.78元，本次补充鉴定减少金额为519373.18元，应为2588990.6元；2、按其合同约定税前优惠6%的价款金额：原瑞普（2014）1213号鉴定意见”鉴定金额为2921861.95元，本次补充鉴定减少金额为2433651.16元。”
原审法院认为：被告昆鹏公司通过其分公司将六安金太阳国际汽车城水电安装工程违法分包给不具有施工资质的个人原告吴良兵，所签订的《安装工程内部承包协议》属于无效合同。后六安金天阳国际汽车城一期、二期及三期汽车会展中心已经分阶段全部通过建设工程综合验收，原告吴良兵实际施工的工程质量合格，其作为实际施工人有权向分包人昆鹏公司主张建设工程价款；被告金太阳作为发包人，应在欠付工程款范围内承担清偿责任。原告吴良兵的相应诉请，合法有理，本院对此予以支持。
本案原、被告双方对于原告吴良兵实际施工的范围和工程量存有重大争议，本案在诉讼过程中亦组织双方及鉴定机构根据分包合同、图纸等资料逐项核对、询问，听取双方意见，但未达成一致。本院认为，原告吴良兵作为实际施工人，对于其实际施工的工程量负有充分举证责任。由于原告对此未能充分举证，本院对金太阳公司所举关于原告实际施工工程量各项书证的证明力予以认定，对安徽瑞普司法鉴定所《补充鉴定意见书》的鉴定结论予以采纳。
两被告辩称，1、昆鹏公司与金太阳公司签订的施工协议中约定的优惠应适用于昆鹏公司与吴良兵之间；2、第八条约定，吴良兵应向昆鹏公司上交13.6%的管理费，应当从工程价款中扣除。本院对此认为，1、昆鹏公司与吴良兵之间约定的水电安装工程价款非固定工程价款，优惠6%的基础是参照昆鹏公司与金太阳公司关于水电安装工程结算价款，不适用于鉴定机构对工程鉴定价款，故本案原告实际施工的工程价款应按照补充鉴定意见“未按其合同约定税前优惠6%的价款金额2588990.6元”予以确定；2、《安装工程内部承包协议》中约定原告向昆鹏公司上交的13.6%“管理费”违反法律强制性规定，显属无效。综上，两被告上述答辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、被告安徽昆鹏建筑安装有限公司于本判决生效之日起七日内日给付原告吴良兵建设工程款1147115.6元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担逾期利息，本清息止。二、被告六安金太阳置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告吴良兵其他诉讼请求。
上诉人昆鹏公司上诉称：1、一审委托鉴定机构的鉴定结论有部分缺乏事实依据和合同依据，一审未予纠正。鉴定意见中确定造价没有依照上诉人和金太阳公司施工合同中关于“A、B区水电材料应当先下浮再总价优惠”的约定进行计价。2、被上诉人借用上诉人名义施工，双方内部承包合同归于无效，但是根据法律规定，承包人有权要求参照双方合同约定支付价款，该“合同约定”当然包括合同中约定的所有计价条款。涉案内部承包合同中的优惠条款和管理费约定均应该按照约定进行计价执行。原审未将管理费扣除，违反合同约定，明显有失公平。3、一审违反诉讼程序，第一违反级别管辖，本案应由六安市中级人民法院进行初审。第二，上诉人及金太阳置业公司要求鉴定人员到庭接受双方质证，但一审法院未予理睬，直接判决，导致部分事实不清。综上，一审判决存在违反诉讼程序，导致部分事实不清，判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法改判。
上诉人金太阳公司上诉称：1、一审法院认定事实错误，补充鉴定结论部分错误，双方合同约定的电线电缆价格下浮10%，给排水管线及电线穿线管下浮15%，鉴定结论没有采纳。被上诉人H1#楼的半地下室，已完工程量为151182元，法院要求被上诉人在规定时间内举证其完成工程量，若未在规定时间内举证，将采纳上诉人提供的工程量，但是被上诉人并无证据证明其工程量，鉴定结论也没有采纳上诉人的意见。另双方合同约定工程决算后税前优惠6%，但是鉴定结论也没有采纳。2、上诉人只有工程款477791元没有结算。3、上诉人对被上诉人工程款只能在欠付工程款范围内承担责任，而不是承担连带责任。签订合同属于无效合同，因此，被上诉人对合同无效应当承担责任，所以上诉人不应支付利息损失。4、上诉人已按进度支付工程款，目前整个大的工程尚未结束，上诉人没有违约事实存在，被上诉人诉请工程款是其与昆鹏公司双方内部事宜，一审判决上诉人承担部分诉讼费用和鉴定费用错误。
被上诉人吴良兵答辩：1、案涉水电工程的司法鉴定意见具有事实和法律依据，鉴定程序合法。经一审法院依法委托鉴定，鉴定依据经多次提供、补充、听证及实地查勘，两次鉴定后的结论得到法庭的支持和采纳是正确的。2、挂靠后协议无效的处理，一审判决是公平公正的，被答辩人诉称的优惠条款的主张，按照其主张，答辩人让利以后将严重低于施工成本，是明显不符合市场行情的，是显失公平的。3、挂靠协议无效，却认定管理费用收取合法，将是自相矛盾的。该费用不应当认可。4、一审认定金太阳公司在欠付的工程款范围内承担连带责任是完全正确的。
上诉人金太阳公司对上诉人昆鹏公司的上诉无异议。
上诉人昆鹏公司对上诉人金太阳公司的上诉无异议。
本院二审认定事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人昆鹏公司上诉称，案涉水电工程中水电材料计价应先下浮，原审对工程进行价格鉴定过程中，各方当事人均到现场进行勘察，对施工范围和工程量进行了逐项核对，最终安徽瑞普司法鉴定所作出《补充鉴定意见书》，同时，两上诉人签订的《六安金天阳国际汽车城建设工程施工协议》对水电材料的计价下浮条款系项目结算依据，本案争议工程部分未能完成决算，故原审判决采纳该鉴定意见书的鉴定意见并无不妥。昆鹏公司上诉称一审程序违法，违反级别管辖的规定，但其在一审答辩期内未提出异议，该项诉请本院不予支持。上诉人昆鹏公司上诉称被上诉人应支付合同约定的管理费，本案中《安装工程内部承包协议》系无效合同，原审判决认定该协议中约定的管理费违反法律强制性规定而不予支持并无不当。上诉人金太阳公司上诉称被上诉人吴良兵在H1#楼的半地下室的已完工程量仅为151182元，但其仅提供与第三人签订的H1#楼半地下室后续施工合同，未能提供其他证据予以证明，该意见不予支持。关于工程价款是否应下调6%予以计算，上诉人昆鹏公司和被上诉人吴良兵所签订的《安装工程内部承包协议》确定合同造价的依据是“按实际决算（执行公司与建设单位的合同条款）”，该内部承包协议虽然无效，但是案涉工程已经综合竣工验收，根据司法解释规定，支付工程价款可以参照适用合同内条款，故本院认为应当按照税前优惠6%的价款金额即2433651.16元确认应付吴良兵的工程款金额。上诉人金太阳公司上诉称应在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，其作为本案业主单位即发包方，其本项诉请本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以改判，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第00284号民事判决的第三项，即“三、驳回原告吴良兵其他诉讼请求。”；
二、变更六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第00284号民事判决第一项为：被告安徽昆鹏建筑安装有限公司于本判决生效之日起七日内日给付原告吴良兵建设工程款991776.16元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担逾期利息，本清息止。
三、变更六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第00284号民事判决第二项为：被告六安金太阳置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21590元及鉴定费80000元，按原判决执行，二审案件受理费21590，由安徽昆鹏建筑安装有限公司负担20000元，吴良兵负担1590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理审判员 马 龙
二〇一六年六月六日
书 记 员 宋贵杰
附：相关法条
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。