吉林省扶余市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0781刑初233号
公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
被告人赵明阳，小学文化，住扶余市。曾因犯有诈骗罪于2014年4月4日被扶余市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；现因诈骗罪，于2016年12月23日被扶余市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有诈骗罪，经扶余市人民检察院批准，于2017年1月6日由扶余市公安局执行逮捕，现押于扶余市看守所。
辩护人周海涛，吉林群兴律师事务所律师。
被告人赵亚波，小学文化，住扶余市。因涉嫌犯有诈骗罪，于2016年12月23日被扶余市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有诈骗罪，经扶余市人民检察院批准，于2017年1月6日由扶余市公安局执行逮捕，现押于扶余市看守所。
被告人赵明阳、赵亚波诈骗罪一案，扶余市人民检察院于2017年7月18日以扶检刑检刑诉[2017]183号起诉书向我院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，扶余市人民检察院指派代理检察员刘玉梅出庭支持公诉，被告人赵明阳、赵亚波及赵明阳辩护人、被害人赵某11到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年3月7日，被告人赵明阳伙同姜立明（另案处理），使用虚假的土地合同到扶余市增盛镇增盛村赵某11处抵押借款，骗得被害人赵某11人民币37500元。
2011年3月23日，被告人赵明阳、赵亚波冒用他人名义，使用虚假的土地合同又到赵某11处抵押借款，骗得被害人赵某11人民币42500元。
为证明其主张，公诉机关当庭宣读和出示了如下证据：
1.书证：刑事判决书、借款抵押合同书、土地承包使用期合同、抓捕经过、户籍证明等；
2.证人赵某12、葛某、姜某的证言；
3.被害人赵某11的陈述
4.被告人赵明阳、赵亚波的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人赵明阳、赵亚波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，其中，被告人赵明阳作案两起，诈骗人民币8万元，数额巨大；被告人赵亚波作案一起，诈骗人民币4.25万元，数额较大；其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。
被害人赵某11当庭表示，同意公诉机关公诉意见，被告人赵明阳的家属已经给付其人民币20000元，表示对被告人赵明阳、赵亚波谅解，不再追究二被告刑事责任。
被告人赵明阳辩称，第一起向自己亲舅舅赵某11借款是事实，不知道姜立明使用的是虚假的土地合同，这起自己不构成诈骗罪。
辩护人认为，检察机关指控的犯罪事实及罪名不能成立，被告人赵明阳不应构成诈骗罪，被告人与姜立明、赵亚波的借款并非诈骗，属于普通的民间借贷行为，主观并没有以非法占有为目的，客观上更没有实施非法占有行为。依据1996年12月18日颁布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定”虽然在此司法解释之后又颁布了2011年两高联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但1996年颁布的司法解释并没有因此而废除，因2011年的司法解释第十一条明确规定了“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，2011年的司法解释关于犯罪数额问题并没有规定，也就说明1996年颁布的该司法解释并没有因2011年颁布的司法解释而废止。检察机关以合同中约定的借款数额指控为犯罪数额，明显属于适用法律错误，违背了我国刑法关于诈骗罪的立法精神。被告人赵明阳在第一起与姜立明的案件中，二人用真实的土地承包合同在赵某11处抵押借款共计52500元，当场扣除土地承包费15000元，又给赵某1110000元抵顶赵明阳的借款，后借款期限届满后姜立明还给赵某1136900元，多偿还了人民币7400元。在第二起与赵亚波案件中，二人在赵某11处借款共计59500元，当场扣除土地承包费17000元，扣除赵明阳10000元的债务，后借款期限届满后赵亚波还给赵某1130000元，仅剩2500元未归还。据此，即使把所有的借款行为都定为犯罪数额，在犯罪行为发生后，在几个月期间内赵明阳、姜立明、赵亚波就将该款项还给了出借人赵某11，赵某11在此次借款中并没有受到财产损失，被告人赵明阳不构成诈骗罪。
被告人赵亚波对公诉机关指控事实供认。
经本院审理查明：被告人赵明阳是被害人赵某11外甥，赵明阳欠赵某11钱款，2011年3月23日，赵明阳找到因种地需要的借款的被告人赵亚波，经商议后，赵亚波冒用本村村民赵某12名义，被告人赵明阳为中间人，使用赵明阳伪造的1.7垧土地合同在赵某11处抵押借款，骗得被害人赵某11现金人民币32500元，其中赵亚波得款21250元，赵明阳得款11250元。经被害人赵某11催要，2011年年末赵亚波给付赵某11人民币30000元。本案在审理过程中，被告人赵明阳家属给付赵某11人民币20000元，被害人赵某11表示对二被告谅解。
上述事实有如下证据予以证实：
1、被告人赵明阳供述：2011年我欠赵某1156000元钱，我把自己的地当给他顶了30000元，赵某11一直催我还剩余部分，我没有钱。2011年3月我找到赵亚波，跟他说把地抵押出去，弄出钱我们一人一半，因为土地承包上是赵某12的名字，我就让他假装叫赵某12在合同上签字，并告诉他要说总共有一垧七亩地，所得的钱帮我顶债10000元。我们和赵某11约定好，每年作价59500元，每年利息是17000元，等有钱了再把土地合同抽回来，土地归赵某11经营。我和赵某11当场做的合同，赵亚波在合同上签的赵某12的名，我是中间人。赵某11拿出59500元，扣除利息17000元，还有我欠赵某11的10000元，最后剩下30000多元赵亚波就拿着了，离开赵某11家之后，赵亚波给我14000元。赵某11事后找过我要钱，我始终也没钱，也还不上他。借款抵押合同书上是我签的字，合同只有一份在赵某11手里，签订日期大约是2011年3、4月份。
2011年我和赵亚波在赵某11家借款大约一个月后，我又找到姜立明，让他把他的1.5垧地抵押给赵某11，抵押款帮我顶10000元。我们到了赵某11家，和赵某11约定好姜立明抵押给他1.5垧地，每年作价52500元，利息是15000元，还有我的饥荒10000元，等有钱的时候就把52500元还给赵某11，才能抽出土地合同。剩下的30000元姜立明拿走了。那之后赵某11找我要过钱，姜立明把拿走赵某11的钱还给赵某11了，我欠赵某11的钱没有还上。姜立明的《借款抵押合同书》上是我签的字。合同只有一份，在赵某11手里。
我当时也是实在没有土地了，也借不到真的土地合同，才做了一个假合同，赵某11只知道赵亚波姓赵，我就让赵亚波说他叫赵某12，赵某11也没怀疑。当时如果不是我使用假土地承包合同，赵某11也不会把钱借给赵亚波。我得到的14000元想留作他用，就没有还给他。
我和赵亚波使用虚假合同一共在赵某11处骗到59500元钱，赵某11扣除当年的包地钱17000元钱，把剩下的42500元钱交给了赵亚波，赵某11留下10000元顶我以前欠的账，剩下32500元，我们两个出去之后，赵亚波给了我11250元。最终我到手11250元，我之前所说的14000元是因为我没记清，出现了错误。我和赵亚波去赵某11家之前，商定好骗到钱我们两个一人一半。
2、被告人赵亚波供述：我叫赵亚波，小学文化，我没有被公安机关处罚过。我和赵某11之间以前有经济往来，但是现在没有了。2013年的时候，赵明阳问我需不需要钱，我当时种地需要用钱，就和他去增盛镇找赵某11。他让我说我叫赵某12，有一垧七亩地要抵押，合同上也要签赵某12的名字。我们俩约定好钱到手后我们俩平分。赵某11和赵明阳最后约定好这些地作价59500元，每年利息17000元，什么时候有钱什么往回抽地，赵某11和赵明阳当场做的合同，我在合同上签的赵某12的名字，当时赵明阳也签了字，签的是中间人。赵某11给了我59500元，扣下了当年的利息17000元，离开赵某11家，我留下21000元，剩下的都给赵明阳了。我当时知道这是骗人，因为当时确实需要钱，再就是赵明阳让的，我也只想用一年前，就干了这个事。当年秋天，赵某11就给我打电话骂我说骗他了，又说要杀我打我，让我赶紧把钱给他送去，我说这钱我只用一半，剩下的是赵明阳用的。转天我找到赵某11，还给他30000元钱，赵某11说剩下的让我和赵明阳算去。
我明知赵明阳让我报假名是为了骗赵某11，是诈骗，但是我当时要在前郭那边种地，缺两万多块钱，也是我法律意识不强，没意识后果多严重，虽然知道这样做是非法的，就寻思先把钱骗到再说。赵某11不威胁我还钱那我也得还钱，因为赵某11手里还有我签的合同，毕竟是假合同，不抽回来早晚得犯事。
一共在在赵某11处骗了59500元，赵明阳说一人一半，赵某11扣除当年利息钱是17000元，把剩下的42500元交给我了，我和赵明阳一人一半是21500元，赵明阳又借我10000元，最后我又给赵明阳11250元，最后我分到手是21500元钱，后来我还给赵某1130000元。
3、被害人赵某11陈述：2011年3月7日，赵明阳领着姜立明来到我家。说姜立明要借钱，用姜立明的1.5垧耕地作抵押，我们讲好是我借给姜立明52500元，姜立明将他的土地承包合同交给我保管，我从2011年到2028年有权支配姜立明的1.5晌地，并且双方签订了《借款抵押合同书》，合同书中明确了我对土地有耕种、转包、转让、继承的权利，姜立明无权干涉。结果签完合同我找姜立明看地的时候，姜立明告诉我土地合同是假的，钱让赵阳明给花了，我多次要求姜立明返还给我钱，姜立明不给，我多次催要后，于2012年1月1日，姜立明返还给我36900元，还差15600元至今不给。我提供的借款合同签字是真实的，姜立明在还给我36900元之后，我把土地合同书还给姜立明了，我觉得合同既然是假的没用了，我手里还有《抵押借款合同书》就可以了。
2011年3月23日的时候，赵明阳领着赵亚波找到我，我当时不知道他叫赵亚波，他们说他叫赵某12，也是说赵亚波想把土地抵押出去借钱，并且给我看了一个名字是赵某12的土地合同，合同上是1.7垧土地抵押给我，期限是1.7垧土地具有耕种、转包、转让、继承的权利，赵亚波无权干涉，合同上我们都签了字，赵亚波写的是赵某12的名字，我把59500元钱交给赵亚波，等我找姜立明要地的时候，姜立明告诉我说赵亚波的合同也是假的，我一打听才知道赵亚波不叫赵某12，我找到赵亚波。赵亚波也说没地，我多次催要，赵亚波还给我30000元，说剩下的叫赵明阳花了，让我找赵明阳，赵明阳说没钱，后来赵亚波出国打工了，一直没有回来，剩下的29500元没人负责了。
2011年3月赵明阳问我当不当地，我说当，过了几天，赵明阳领着赵亚波来我家说赵亚波是他们屯子赵国志家的老二，我就认为这个人是合同上的赵某12了，我看了合同是1.7垧地，按照当年当地的价格我算了一下59500元，我们在我家做的合同，把合同打印出来，他们两个就分别就签字按印了，之后赵明阳说你再把这地再包给他吧，我就同意了，按照当年土地承包价格又包给了赵亚波，这样59500元扣除当年包地钱17000元，把剩下的42500元给了赵亚波，赵明阳又和赵亚波说他欠我点钱，你借我10000元还给他，这钱算我借你的，赵亚波当场给了赵明阳10000元又给了我，之后他们就走了。2011年年末的时候我找赵亚波问他来年种不种地了，结果没找到，我又找到姜立明，姜立明说没有地，我花的钱我给你，剩下的叫赵明阳拿去了你找赵明阳去吧，还告诉我说赵亚波的土地合同是假的，后来才打听赵明阳领来的那个人叫赵亚波，根本不叫赵某12。2011年末，赵亚波知道我找他，他打电话找我给了我30000元。
在赵亚波当地事情过去以后，赵明阳又把姜立明领来了，说姜立明也当地，我原来就认识姜立明，姜立明的合同是1.5垧地，我根据行情作价52500元，也是按照赵亚波合同样式做的，赵明阳也是说姜立明当年承包回去，按照当年承包价格我扣下了15000元承包费，剩下的37500元我交给了姜立明，赵明阳也和姜立明说欠我钱，让姜立明借给他10000元还我，剩下27500元都让姜立明拿走了，2011年末姜立明还了我36900元，姜立明说他的合同是真的，我就把土地合同还给他了，我觉得还有借款抵押合同在，我就还给他了。因为赵明阳当中间人我才相信他了。我被欺骗一是相信赵明阳，另外他们都提出来说2011年当年的土地由他们自己在承包回去，我误以为这地真的存在我才被骗的。
4、证人葛某证言：我是增盛镇占荒村会计，赵某12家是三口人土地，户名赵某12父亲赵印的名字，总计是17.1亩。姜立明是四口人的地，总面积是18.8亩，是姜立明两口子和他家两个孩子的，现在不知道姜立明在什么地方，没有联系。
5、证人姜某证言：姜立明是我弟弟，他两三年不在家了，就知道原来在大连了，现在不知道在什么地方，联系不上了。
6、证人赵某12证言：我家一共是三口人土地，我父母和我的，总面积是1.71公顷。
7、提取笔录及赵某12土地合同扫描件、赵某12、姜立明土地台账：2011年4月11日提取。
8、扶余市人民法院（2014）扶刑初字第49号刑事判决书：被告人犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币10000元。
9、提起笔录及在赵某11处提取签有赵某11、姜立明、赵明阳名字的《借款抵押合同书》复印件、签有赵某11、赵某12、赵明阳名字的《借款抵押合同书》复印件、签有赵某12名字的《土地承包使用期合同》。
10、审讯光碟二张。
11、抓捕经过：2016年12月23日7时许，增盛镇派出所人员将二被告人在家中抓获。
12、现实表现证明及户籍信息证明：赵亚波，1976年9月29日生，没有前科劣迹，现实表现一般；赵明阳，男，1978年2月5日生，曾因犯有诈骗罪于2014年4月4日被扶余市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
13、谅解书：赵某11对赵明阳、赵亚波谅解，不在追究二被告刑事责任，请求法院对二被告从轻处罚。
除以上证据外，还有立案审批表、逮捕决定书等书证在卷为凭。以上证据经当庭指证质证，被告人赵明阳、赵亚波供述与被害人赵某11陈述一致，与其他证据相关联能够证实二被告在被害人处骗得现金32500元的事实。
公诉机关指控第一起事实，涉案犯罪嫌疑人姜立明没有到案，被告人赵明阳供述不知道姜立明使用的是假的土地合同，这起事实不清、证据不足。
本院认为，被告人赵明阳、赵亚波虚构事实，使用伪造的土地合同抵押骗取他人钱款，数额较大，其行为构成诈骗罪，对公诉机关指控的第二起事实及罪名，本院予以支持。公诉机关第一起事实的指控，事实不清，证据不足，本院不予支持。关于辩护人诈骗数额适用法律问题，本院认为我国现施行的是1997年修订的《中华人民共和国刑法》，依据最高人民法院、最高人民检察院关于《适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。随着新法颁布，相关旧的司法解释已经失效，对辩护人被告人赵明阳无罪观点本院不予采信。二被告人对指控事实供认，在一审宣判前已经偿还被害人经济损失，与被害人达成谅解，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人赵明阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起开始计算，先期羁一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日至2017年12月22日，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人赵亚波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起开始计算，先期羁一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日至2017年10月22日，罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于松原市中级人民法院，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 陈英华
审判员 苗得志
审判员 于洪涛
二〇一七年九月十八日
书记员 赵 莹