昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终691号
上诉人（原审原告）：阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所地：乌鲁木齐市西八家户路448号1号楼3单元301室。
负责人：胡伦贵，系该公司经理。
委托代理人：汪琴，该公司办公室主任。
上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程公司，住所地：河北省石家庄市长安区广安街71号。
法定代表人：郑青昌，系该公司经理。
委托代理人：宋桂平，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。
委托代理人：郭勇，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司，住所地：昌吉州准东经济技术开发区五彩湾工业区。
法定代表人：郭小元，该公司总经理。
委托代理人：徐昌平，新疆德洋律师事务所律师。
上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称“金新公司”）、河北省第二建筑工程公司（以下简称“河北二建”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院作出的（2015）吉民二初字第1540号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月21日立案并依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人金新公司的委托代理人汪琴，上诉人河北二建的委托代理人宋桂平、郭勇，被上诉人神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司（以下简称“神华公司”）的委托代理人徐昌平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉木萨尔县人民法院经审理查明：2011年6月，被告神华公司与被告河北二建签订了《神华神东电力新疆准东五彩湾电厂职工公寓及文体培训中心施工总承包项目I标段施工合同书》，合同约定工程的地点：吉木萨尔县准东五彩湾工业园区；工程内容：修建职工公寓（四栋），总建筑面积为15234.56㎡，为三类建筑，耐火等级为二级，屋面防水等级为Ⅲ级，抗震设防类别为丙类。其中管理人员公寓楼一栋建筑功能为地上四层宿舍楼，建筑面积：3819.14㎡，基底面积952.51㎡；职工公寓楼三栋，每栋建筑面积3805.14㎡，基底面积949.01㎡，小计：11415.42㎡，建筑物总高均为13.35m。合同价款为25346547元。开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2011年10月15日；合同工期为108天。工程付款方式，双方约定的工程款支付方式和时间：承包人员、机具进驻现场并开工一周后，发包方向承包方支付10%预付款(发包方付工程款到55%时，开始逐月扣除工程预付款，工程款付到85%时，扣除完工程预付款)，从7月份开始每月20日进行验工计价付款(承包方按逐月进行验工计价提供发票)，完成合同全部工程量后支付进度款至合同总价的85%，待工程竣工验收合格并移交资料后支付至合同总价的90%，预留5%的工程款待审计结束后依据审计报告支付施工单位，另留5%的质保金。双方约定的工程质量保证期间为工程基础和主体结构为设计年限，土建装修工程2年，电气管线、上下水管线安装工程2年，屋面防水、外墙防渗漏、有防水要求的房间和卫生间5年，其他未约定项目质保期2年。质量保修责任，对属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，从竣工之日起算，两年内无质量问题，无息返还质量保修金，但在质量保修期内属于保修范围和内容的项目，承包人仍有承担保修的责任。质量保修金为工程结算价款的5%。2011年6月11日，被告河北二建将承建的被告神华公司新疆准东五彩湾电厂职工公寓工程转包给原告金新公司施工，并与原告金新公司签订了《项目承包合同》，合同约定：工程承包范围：施工图纸范围内全部内容（包括变更、签证等）；合同工期为：2011年6月28日至10月15日，总工期为108天。承包方式为：包工包料。工程质量等级：合格。甲方工作：甲方（被告河北二建）委派担任该工程的项目经理刘国林（高级工程师）对工程负全责。乙方的工作：乙方首先承诺并履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议，承诺书中所有条款的规定，并以此作为签订本合同的先行条件。对甲方派驻的项目经理和项目经理授权人员发出的指令应予以执行，并对工程质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。工程质量：乙方必须认真按照合同约定的质量等级和标准、规范组织施工，工程必须达到合格标准，并承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延的损失及各种罚款。管理费用的收取、工程价款的拨付：甲方（被告河北二建）向乙方收取工程结算总价的2%作为管理费。除此之外甲方（被告河北二建）代扣代缴规费、税金（费用由乙方负担）。如乙方（原告）按合同工期、保质完成，并不发生经济拖欠等问题，甲方（被告河北二建）春节前奖励乙方8万元，待结算完成工程款回收再奖励4万元。除管理费用外，每月乙方（原告）应另支付甲方（被告河北二建）项目部2人工资。《项目承包合同》约定：凡有关与建设单位的施工合同、补充协议及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示，这些文件的签订和表示是乙方接受并且要实际履行的；乙方（原告）首先承诺并履行甲方（被告河北二建）与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议、承诺书中所有条款的规定，并以此作为签订本合同的先行条件。工程质量必须达到合格标准，并承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延的损失及各种罚款。工程预付款拨付，建设单位将工程预付款拨付到甲方（被告河北二建）账户后，乙方（原告）应根据施工情况将资金使用计划报甲方，经甲方核实后，按施工工程进度及材料进场情况拨付给乙方。工程预付款扣回按照建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》条款执行。工程进度款拨付，按照甲方与建设单位所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款拨付比例，拨付到甲方账户后，甲方扣除管理费、规费、税金，甲方项目部人员工资、通讯费及其他乙方应交的费用并核实乙方实际完成工作量后，将工程进度款按建设单位拨付比例在乙方经办人向甲方提供建安发票或正规发票并持委托书一并交甲方后，拨付乙方。乙方不得私自与建设单位发生经济往来，否则甲方有权终止与乙方的合同关系。合同签订后，原告金新公司即进入工地施工。
2011年9月20日，原告施工的主体工程经设计单位、勘察单位及二被告验收通过。2012年4月1日、10月14日原告施工的其它工程部分经被告预验收合格。2013年11月1日，被告神华公司向被告河北二建发出维修通知，认为其施工的公寓楼在接通热水管后，出现一楼卫生间地面严重漏水，部分房间无热水现象，要求其派人维修。同年11月3日，被告河北二建通过邮政快递向原告转送了该维修通知。原告未予处理。在同年11月28日被告神华公司又向被告河北二建发出维修通知，认为其施工的公寓楼卫生间顶部漏水、卧室和阳台顶部漏水，要求其整改。同年12月14日，被告河北二建通过邮政快递向原告转送了该维修通知。原告未予处理。另外在2014年11月5日被告神华公司向被告河北二建统计了其完成工程中存在质量问题，存在室内墙面渗水、跑脚线脱落处理，室外墙面起皮，公寓楼周围散水下沉，室内外伸缩缝处理，雨水管道穿楼板处渗水等工程质量问题，要求其整改维修。因原告未进行整改，被告河北二建自行组织人员尚在整改维修中。
庭审中，原告金新公司及被告河北二建、被告神华公司均对该工程总价款32229158元予以认可。
原告向被告河北二建多次催要欠付工程款未果，遂诉昌吉州中级人民法院。在该案审理中，其通过昌吉州中级人民法院委托了新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所对工程进行了专项审计。新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所于2013年12月16日作出了《宏昌天圆会专审字（2013）00099号专项审计报告》。原告在昌吉州中级人民法院案件中明确表示对5%的审计金及5%的工程质保金因条件未成就，另案主张，即只主张了其施工完成工程90%的工程款。昌吉州中级人民法院对其主张工程欠款审理后作出(2014)昌中民一初字第86号民事判决。判决后原告不服，提起上诉。目前该案尚在新疆维吾尔自治区高级人民法院审理。
另查明，2013年12月5日，原神华神东电力有限责任公司新疆准东五彩湾发电分公司变更后设立成立现在的被告即神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司，原神华神东电力有限责任公司新疆准东五彩湾发电分公司的债权债务由现在的被告即神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司承继。被告神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司在庭审中明确表示愿意继承承担原神华神东电力有限责任公司新疆准东五彩湾发电分公司引发本案诉争的所有责任。
吉木萨尔县人民法院经审理后认为：被告河北二建将从被告神华公司处承包的工程全额转包给原告施工，与原告金新公司签订《项目承包合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”及第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，显然属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因原告施工完成的工程已经被告验收并使用，应视同其对原告工程的验收合格。原告依照前述规定参照与被告河北二建签订的项目承包合同要求其支付工程款符合法律规定，被告河北二建应对原告的工程款予以支付。根据原、被告双方确认的工程款总额32229158元，原告现主张由被告河北二建支付其5%质保金和5%审计金，共计322.29158万元。被告抗辩认为原告重复诉讼，引发本案争议焦点一即原告诉讼是否属重复诉讼问题。根据原告提交的昌吉州中级人民法院作出的(2014)昌中民一初字第86号民事判决书处理的工程款争议事实，该案并未涉及原告现在主张由被告支付的5%质保金和5%审计金，为此，原告诉讼不构成重复诉讼。被告抗辩原告重复诉讼的意见应不予采纳。
针对本案争议焦点二即原告主张质保金及审计金支付条件是否成就，如果成就，其主张利息是否该受支持问题。应认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告参照其与被告河北二建签订的《项目承包合同》主张支付扣留的工程质量保修金，因其施工完成的工程在质量保修期内出现质量问题，且质量问题尚未处理完毕，为此其主张返还预留的5%工程质保金应不予支持。因对其要求返还质保金不予支持，为此其要求支付质保金利息亦没有基础，故应对其要求判令被告承担质保金利息不予支持。对原告主张要求被告河北二建支付5%审计金即161.14579万元，参照双方在合同中“预留5%工程款待审计结束后依据审计报告支付”约定条件，及双方已经新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所作出《宏昌天圆会专审字（2013）00099号专项审计报告》的事实，作为被告河北二建应在新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所作出《宏昌天圆会专审字（2013）00099号专项审计报告》后向原告支付预留5%的工程款，而其未支付明显不当，现原告要求其支付161.14579万元审计金，应予以支持。原告还要求判令被告承担审计金利息280796.53元（2013年1月20日至2015年11月20日）；因审计报告系2013年12月出具，作为被告应在收到报告后合理期限内与原告进行审计金返还结算，但其未结算明显不当。考虑接收到审计报告的实际时间及应支付的合理期间，应对原告要求判令被告河北二建承担利息支持181692元（1611457.9元22个月6.15%12），将时间调整为22个月（从2014年1月起计息，按年利率6.15%），超过部分应不予支持。
针对本案争议焦点三即被告神华公司在本案中是否应承担责任问题。被告神华公司将工程发包给具备施工资质的被告河北二建施工，双方的合同并不存在无效情形，二被告之间签订的合同属有效合同。庭审中二被告认可双方间不具备支付质保金及审计金的条件。为此原告要求被告神华公司承担连带付款责任，与二被告之间的合同约定不符，应不予支持。即被告神华公司在本案中不承担责任。遂判决如下：一、被告河北省第二建筑工程公司在本判决生效后十日内支付原告阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司工程款审计1611457.9元及利息181692元；二、驳回原告阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司的其他诉讼请求.
上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司不服吉木萨尔县人民法院作出的上述判决，上诉称：一审认定事实不清。一、诉争工程造价审计最终确认时间为2013年1月20日，并非是新疆宏昌天圆有限责任公司会计事务所出具的河北二建工程款支付《专项审计报告》的时间即2013年12月16日，原审依此时间认定利息给付时间错误；二、工程质量保修金理应予以支付。理由是河北二建与神华公司双方在合同中明确约定，自竣工之日起，二年内无质量问题，无息返还质量保修金。该工程最终竣工时间是2012年10月14日，至一审起诉时，已过竣工之日起2年的约定，且工程早已竣工，并且验收交付使用，上诉人金新公司至今未接到存在质量问题的通知；三、被上诉人神华公司与上诉人河北二建应当承担连带责任。理由是被上诉人神华公司扣留5%工程质量保修金至今没有向河北二建进行支付，上诉人金新公司请求河北二建以及神华公司承担连带责任于法有据。综上，请求：1、依法改判原审第一项审计金的利息增加99104.53元；2、撤销第二项，依法改判，被上诉人河北二建应向上诉人支付所欠工程质保金1611457.9元及利息107363.38元；三、依法改判被上诉人神华公司对上述款项承担连带责任；四、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人河北二建答辩称：1、上诉人金新公司诉称的审计结果时间2013年1月或者是2013年12月16日两个时间计算利息均是没有法律依据的，一审法院认定的审计结果并不是合同约定的审计结果，合同约定的审计金是工程发包方的上级审计部门做出的最终审计结果，该审计结果至今未做出，所以不存在支付审计金和利息的问题；2、质量维修金，河北二建和金新公司约定如果出现工程质量问题，上诉人金新公司不维修的，由被上诉人河北二建代为维修，河北二建根据神华公司的维修要求进行了多次维修，截至现在还在维修，所以上诉人金新公司要求返还质量保修金的不符合约定条件。上诉人金新公司所称的质量保修期已经届满，被上诉人河北二建未提出质量问题，不符合客观事实；3、河北二建认为本案属于重复诉讼，应当驳回金新公司的一审诉讼请求，理由是在另案中，上诉人金新公司主张的全部工程款，对其中5%的质保金和5%的审计金其已经主张过权利。在该案的上诉状中上诉人金新公司也要求对10%予以支持，该一审案件至今未生效。金新公司再次起诉5%的审计金和5%的质保金属于重复诉讼，应当驳回上诉人金新公司的上诉请求。被上诉人神华公司答辩称：1、同意河北二建的答辩意见。神华公司不应当作为本案的诉讼主体。神华公司与金新公司不存在合同关系，金新公司起诉神华公司违背了合同相对性的原则，本案中河北二建与金新公司系违法转包关系；2、关于质保金的问题，合同约定竣工之日起2年内无质量问题，无息返还，返还质保金应具备3个条件，（1）、竣工2年无质量问题；(2)、无息返还；(3)、无质量问题。而时间截至今天仍存在诸多质量问题没有解决；3、审计金问题，神华公司属于国有企业，需要上级的控股公司或者国家审计署委托进行专项审计后才能支付讼争的支付5%的审计金，目前神华公司的上级公司已委托开展审计工作，待审计完成后，以审计结果支付审计金；4、神华公司的付款应支付给河北二建，而金新公司与神华并不存在合同关系，金新公司诉请的利息与神华公司无关。上诉人河北二建上诉称：原审认定事实不清。理由是：一、原审认定双方合同中约定的支付5%审计金支付条已具备与事实不符。在昌吉州中级人民法院审理的讼争工程款支付纠纷案件中即（2014）昌中民一初字第86号民事判决已经明确5%的预留工程款以及5%的质保金未达到给付条件，原审认定应当给付5%审计金与该判决认定存在矛盾。二、一审中认定的审计结果并非最终审计结果，神华公司属于中央直属国有上市公司分支机构，其工程建设项目必须由国家审计署进行专项审计后方能支付5%审计金，该条件目前并未实现，进而利息支持也无事实依据；三、原审判决神华公司在本案不承担责任无事实与法律依据。神华公司与河北二建以及金新公司施工诉争工程存在紧密联系，5%的审计金及质保金的支付均在神华公司与河北二建承诺受约束的协议中予以约定，原审判决神华公司不承担责任不当；四、被上诉人金新公司一审诉请属于重复诉讼。综上，请求二审法院1、依法撤销吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第1540号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人金新公司请求的上诉人河北二建支付工程款1611457.9元及利息181692元的诉讼请求；2、要求判令全部诉讼费用由被上诉人金新公司承担。被上诉人金新公司答辩：1、按合同约定神华公司和河北二建对质量问题没有提出反诉也没有要求质量鉴定，对质量无异议就应该把质保金返还给实际施工人；2、其一、从原审判决书第二项看出神华公司未对河北二建支付审计金和质保金的事实客观存在；其二、神华公司既然对负责基建的副总罗利文和张正华因转包工程追究责任，就应当认为神华公司认可其对转包工程存在过错，就应该承担连带责任，其三、实际施工人的项目为神华公寓楼，已竣工验收，投入使用神华公司享有入住权，就应该承担连带责任；3、2012年10月15日竣工验收至2015年12月1日，应当支付利息是34个月。被上诉人神华公司答辩称：同意河北二建关于审计金的问题的上诉理由。本案欠付工程款，应由河北二建作为主体向神华公司主张，而上诉人金新公司主张的主体不适格。二审中，上诉人河北二建提交以下证据：
1、工程竣工结算意见书一份，拟证实诉争工程核定造价为3287.43388万元。
经质证，被上诉人金新公司对该证据的真实性予以认可。
被上诉人神华公司对该证据真实性没有异议，意见书是初审，其后被上诉人神华公司上级主管部门2013年2月1日出具的工程竣工审查意见书，对审计书进行审查，确定工程造价为32229158元。
本院对该证据的真实性予以确认。
2、2013年12月16日由新疆宏昌天圆有限公司依据昌吉州中级人民法院委托做出的专项审计报告一份，拟证实报告并不是河北二建和金新公司约定的审计结果。双方在合同中约定的审计结果，是依据甲方（神华）的企业性质是国有企业，讼争工程的最后结论应当由神华的上级主管部门和审计机构所做出的审计结论，并非是在诉讼过程中司法部门委托做出的结论。经质证，上诉人金新公司对该证据的真实性认可。
被上诉人神华公司对该证据的真实性、关联性、合法性均认可。
本院对该证据的真实性予以确认
3、公寓楼维修单，维修明细，邮政回执和具体施工内容材料三组共40页，拟证实质量问题发生后，根据业主的要求派人对存在工程质量部分已经进行维修，维修时间在工程质保期之内。经质证，上诉人金新公司对该组证据真实性、关联性合法性均不认可，因为在上诉理由中没有涉及到质保金，所以上诉人金新公司不予质证。被上诉人神华公司对该组证据真实性认可，认为维修的只是部分工程，不是对全部工程进行维修，现在的问题主要是一楼房间内回填土下沉，导致管道漏水。
本院对该组证据的真实性予以确定。
被上诉人神华公司提交以下证据：
1、2013年2月1日结算审核意见书，拟证实职工公寓楼工程结算核定工程造价为3287.4388万元意见书是初审，后被上诉人神华公司上级主管部门2013年2月1日出具的工程竣工审查意见书，对审计书进行审查，确定工程造价为32229158元。
经质证，上诉人金新公司对该证据真实性认可。
上诉人河北二建对该证据的真实性予以认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
2、关于委托开展工程审计的说明一份，拟证实神华公司的上级部门对工程正在审计工程中，最终审计结果没有出来。经质证，上诉人金新公司对该证据对真实性无异议，对关联性有异议上诉人河北二建对该证据三性均认可。
本院对该证据的真实性予以确认本院二审查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
二审另查明：昌吉州中级人民法院委托新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所的委托事项是：1、被申请人河北省第二建筑工程公司2011年7月至2013年6月支付给申请人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司工程款的金额；2、被申请人河北省第二建筑工程公司2011年7月至2013年6月支付给申请人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司垫付款金额。
二审另又查明：由建设单位：神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司、咨询单位：北京恒信诚达工程造价咨询事务所有限责任公司、监理单位西北电建监理公司、施工单位：河北省第二建筑工程公司四方签字盖章确认的神华神东电力新疆准东五彩湾电厂一期（2X350MW）发电厂工程职工公寓楼工程结算核定造价：3287.4388万元。2013年2月1日，中国神华国际工程有限公司对神华神东电力新疆准东五彩湾电厂职工公寓楼施工总承包工程结算审核意见书载明：竣工结算价为32229158元，该审核意见书中由建设单位：神华神东电力新疆准东五彩湾发电有限公司、咨询单位：中国神华国际工程有限公司、施工单位：河北省第二建筑工程公司盖章予以确认。
二审再查明：在一审庭审中，上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司当庭表示同意工程总造价为32229158元，且进行诉讼请求的变更。
本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，上诉人河北二建作为工程总承包方，未经发包人神华公司同意，擅自将诉争工程整体转包给上诉人金新公司，二上诉人金新公司与河北二建签订讼争工程的项目承包合同因违反上述法律规定，当属无效合同。
关于本案是否属于重复起诉的问题。经审查，在昌吉州中级人民法院(2014)昌中民一初字第86号案件中，上诉人金新公司的诉请并不包括5%的审计金及5%质保金，故上诉人河北二建认为本案涉及重复诉讼的上诉理由,因无事实依据本院不予支持。
关于5%预留工程款(审计金)应否支持以及数额如何确定的问题。由于讼争工程已经过竣工验收，且已实际使用。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释>》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人金新公司与上诉人河北二建在双方签订的项目承包合同中约定，凡有关与建设单位的施工合同，补充协议以及经济承诺等实质性意思表示均由甲方即上诉人河北二建签订和表示，这些文件的签订和表示，乙方即上诉人金新公司接受并且要实际执行。在工程进度款拨付约定：按照甲方（河北二建）与建设单位所签订的《建设工程施工合同》汇总有关工程款的拨付比例，拨付到甲方账户后……..。故上诉人河北二建与上诉人金新公司在讼争工程中的工程价款以及具体支付等均应按照被上诉人神华公司与上诉人河北二建签订的施工合同书执行。而河北二建与神华公司签订的《神华神东电力新疆准东五彩湾电厂职工公寓及文体培训中心施工总承包项目I标段施工合同书》约定：预留5%的工程款待审计结束后依据审计报告支付施工单位，另留5%的质保金。在该条款中约定，工程价款的支付以审计报告作为支付依据，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，双方应按照该约定确定工程价款。上诉人金新公司施工完毕后该工程经过竣工验收。经过核定讼争工程结算后核定造价为3287.4388元，后经被上诉人神华公司的上级部门中国神华国际工程有限公司于2013年2月1日出具结算审核意见书，经过审减后的工程结算价确定为32229158元。对该报审的审核意见各方均不持异议，本院对该造价意见予以确认，原审法院将该工程估算价作为定案依据并无不妥。故根据双方合同约定，原审法院认为预留5%工程款（审计金）符合合同约定的给付条件及数额并无不当，本院予以支持。预留5%工程款（审计金）1611457.9元即32229158元×5%。上诉人河北二建认为预留5%工程款不具备给付条件无事实依据，对其该项上诉请求及理由本院不予支持。
关于剩余预留工程款（审计金）利息支付问题。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释>》第十八条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”。上诉人神华公司上级部门即中国神华国际工程有限公司于2013年2月1日，出具结算审核意见书，依照双方的合同约定，上诉人河北二建向上诉人金新公司支付工程款的时间应当为结算审核意见书载明的工程价款的时间，进而其向上诉人金新公司支付剩余5%的剩余工程款（审计金）的利息应当从2013年2月2日起至2015年11月20日，合计33个月18天。上诉人金新公司主张的利率符合法律规定，本院予以支持，利息应为：277425元即：（1611457.9元×33个月×6.15%÷12+1611457.9元×18天×6.15%÷365）。新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所作出《宏昌天圆会专审字（2013）00099号专项审计报告》审计目的是河北二建在讼争工程向金新公司支付工程款以及垫付工程款的情况，原审以该审计报告出具时间作为利息起算时间不当，本院对此予以纠正。
关于质量保修金应否支付的问题。双方约定的工程质量保证期间为工程基础和主体结构为设计年限，土建装修工程2年，电气管线、上下水管线安装工程2年，屋面防水、外墙防渗漏、有防水要求的房间和卫生间5年，其他未约定项目质保期2年。从竣工之日起算，两年内无质量问题，无息返还质量保修金，但在质量保修期内属于保修范围和内容的项目，承包人仍有承担保修的责任。质量保修金为工程结算价款的5%。上述质量保修期符合《建设工程质量管理条例》第40条的规定。承包人应当在上述保修期内承担法定保修义务，该义务不因双方合同无效予以免除。从上诉人河北二建以及被上诉人神华公司提交的证据可以有效证实，上诉人金新公司施工的讼争工程虽然经过竣工验收，但在保修期内出现工程出现质量问题，且针对工程出现质量问题已通知上诉人金新公司，但金新公司并未提交有效证据证实其对所施工工程已尽到质量瑕疵的维修义务。故上诉人金新公司主张上诉人河北二建返还预留的5%工程质保金，于法无据本院不予支持。
关于神华公司在本案中应否承担责任。根据合同相对性原则，本案上诉人金新公司与上诉人河北二建存在合同关系，与神华公司并无合同关系，故原审确定在本案中神华公司不承担工程款的支付责任于法有据，上诉人认为神华公司系本案责任承担主体于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人金新公司部分上诉请求成立，上诉人河北二建的上诉请求均不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第1540号民事判决；
二、上诉人河北省第二建筑工程公司自接到本判决之日起十五日内向上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司支付预留工程款1611457.9及利息277425元；
三、驳回原审原告阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18134元，二审案件受理费42099元，（其中上诉费，上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司已交纳21161元，上诉人河北省第二建筑工程公司已交纳20938元）上述合计60233元，上诉人阿克苏金新建筑安装有限责任公司乌鲁木齐分公司负担28912元，上诉人河北省第二建筑工程公司负担31321元。
审 判 长 肖 明
代理审判员 高 俊
代理审判员 王云凌
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈 哲