广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第41号
上诉人(原审被告)黄大志。
被上诉人(原审原告)黄大康。
诉讼代理人邓大浩。
诉讼代理人邓创新。
上诉人黄大志因与被上诉人黄大康承揽合同纠纷一案，不服信宜市人民法院（2014）茂信法民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：信宜市城南市场综合楼始建于1996年4月，于1997年5月竣工，同年6月1日正式开业经营。该综合楼是被告黄大志以信宜市东镇建筑工程公司名义与信宜市城南市场筹建处签订的《城南市场综合楼工程承发包合同》。黄大志将城南市场综合楼的工程承包下来后，又将该工程分别交由原告黄大康和邓大浩进行承揽施工，由黄大志自行提供原材料，黄大康负责组织工人进行施工。该工程于1997年6月1日交付使用，正式开业经营。但原、被告一直没有对该承揽工程价款进行结算，直到原告黄大康多次越级上访后，被告黄大志才于2011年8月7日在信宜市人民政府的协调下，立下内容为“黄大康总工钱705000元
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取款630077元，余74923元，另补10000元。已支付伍万元（50000元），实余84923元，结算黄大志，2011.8.7”的欠款单给原告黄大康收执。被告黄大志立下欠款单当日支付50000元给原告黄大康，余款34923元就一直拖欠没有支付。原告黄大康便于2013年8月7日持该欠款单原件诉至原审法院，请求原审法院判令黄大志支付工钱34923元及该款的利息给黄大康。原审法院校对原件后，收取该欠款单复印件附案，并在欠款单复印件盖上原审法院校对章，经与原件校对无异。原告黄大康立案后，便到信宜信访局与黄大志调解协商，黄大志拿回该欠款单的原件后，又将一份由他单方结算的黄大康组工程结算单交给原告黄大康收执。该结算表载明收入合计705000元，已支取现金及大志代支工程款项等总支出630077元，余74923元。其中收入部分共有7项，但改正部分的应加补变压器条砖款573元，没有计入收入部分；已支取现金及大志代支工程款项部分共有15项，但⑾项中代支升进款1100元没有实际计入总支出部分630077元。诉讼中原告黄大康将该结算表作为证据提供给法院，并增加诉讼请求，认为该结算表中被告黄大志在收入部分少计：1、改正⑷-
⑸两项应补6288元和应加补变压器条砖573元；2、前楼面积应为1163.05平方米+1019.22平方米+1172.55平方米+2470.3平方米=5824.3平方米，而黄大志计算时按5775.55平方米计算，少计48.97平方米，从而少计工钱48.97平方米×81元/平方米=3966.57元；3、后楼的面积应为1206平方米×3层+楼梯座38.85平方米，共有3656.85平方米，而黄大志计算时按3446.55平方米计算，少计210.3平方米，从而少计工钱210.3×65元/平方米=13669.5元；4、前楼楼面有一个大水池的工钱没有计入收入部分，大水池的面积为8.5米×9米=76.5平方，大水池是一平方按两平方计算，故总工钱为76.5平方×2×81元=13793元没有计入收入部分；5、从邓大浩组扣除的补给黄大康的5000元没有给付，应加上；该结算表中已支取现金及大志代支工程款项等总支出部分认为：⑴项后三楼水磨是没有做的，因为在后楼计价折包表中并没有计算水磨工程，故后三楼的水磨款20400元不应扣除；⑵项前三楼水磨前楼通道、右边水沟及后楼通道是不做水磨的，不应该扣水磨款，不做水磨部分为37米×2米+通道47.82米×8.5米-光井27米×4米=409.7平方×6元=2906.4元+后楼通道为47.82米×8.5米×6元=2407.2元，共为5311.6元，该部分水磨款是多扣的；⑷项钢筋班的工钱计价表为6.2元/平方米，但被告计算6.64元/平方米，且6.2元中已经包含了0.5元的机械砂轮费，即铁工的实际工钱为5.7元，故被告多扣减了0.94元/平方米，即多扣减工钱为9222.1平方米×0.94元/平方米=8668.77元；⑸项刘裕荣下水管2621元是无依据扣除；⑹项王佰华工钱9860元大家都没有支款，是不应该扣除的；⑻项后楼天面是安全通道，设计图纸无隔热层的，实际也没有做隔热层，而扣除隔热层款4800元无依据。⑼项无依据扣除应付工钱7611元；⑾项代支升进款1100元，是无依据的代支，其有支完数并有升进签名领款为据；⒀项无依据代支亚旺组木工班4200元，其签有欠单给亚旺。⒁项代支麦成昌扫灰款2766元，其工地扫灰水不是麦成昌，而是陈雄文、黄之献，有他们领伙食费签名为据。⒂项另回扣20000元是无法律依据的。据此，原告黄大康认为该结算表中被告黄大志少计算和无理代支、不合理扣除款项共计130068.29元。另查，“结算表”的代支款项中原告认为无理代支的款项，被告黄大志提交证据证实的有：1、黄大康与邓大浩两组的钢筋班工钱全部由黄大志代支，钢筋班李明从黄大志处支取伙食费及工钱共97190元，其中黄大康组61234元，大浩组35962元；2、黄大志结付了工人工钱6425元、1186元共7611元；原告黄大康签下2621元做下水管的单据给刘裕荣，刘裕荣持该单据到被告黄大志处结清了该款；3、负责工程装修尾工的王佰华自1998年3月29日至2000年2月1日，从被告黄大志处共支款35575元，其中黄大康签下内容为“98年王佰华总共所做的工经黄大康手玖仟扒佰陆拾零叁分（9860.03）”的单据给王佰华收执，在该单据的下方空白处有被告黄大志书写的内容为“王佰华9860元工钱我已全部支付完。支付时间在99年3月9日至2000年2月1日前支付。黄大志。2011年”，但黄大康擅自将黄大志书写内容中的“我”涂改成“大康手”。2011年8月17日黄大康、邓大浩、黄大志、王佰华四人在场，黄大志从王佰华处拿到单据后将该单据交回给原告黄大康收执，庭审中，原告确认其未支付过该款，且王佰华已经领取该笔款；4、被告黄大志雇请麦成昌做一至三层的扫灰工作，麦成昌所做的扫灰工程有一部分是黄大康与邓大浩组的，麦成昌的扫灰款是由被告黄大志支付的；5、负责木工的成旺，分三次从被告黄大志处支款4200元。再查，被告黄大志与另案邓大浩结算时减除补黄大康5000元的工钱，但该款黄大志实际未支付给原告黄大康，且原审法院作出的（2013）茂信法民三初字第141号民事判决书已发生法律效力，对黄大志减除邓大浩工钱5000元补给本案原告黄大康的事实予以确认。
原审法院认为：被告黄大志以信宜市东镇建筑工程公司的名义与信宜市城南市场筹建处签订的《城南市场综合楼工程承发包合同》，实为建设工程施工合同，被告黄大志作为承包方已取得相应建筑施工企业资质，双方签订的合同，是真实意思表示，符合法律的相关规定，依法成立。被告黄大志承包该工程后又将部分主体工程分包给原告黄大康负责施工，包工不包料。黄大康负责施工的工程竣工后，原、被告双方未进行竣工验收，便于1997年6月1日交付使用，双方为拖欠的工钱未支付完而致纠纷。原、被告之间的争议焦点如下：1.被告黄大志拖欠原告的承揽工程款是否要支付给原告黄大康；2.被告黄大志欠原告黄大康的工程价款如何确定；3.被告黄大志是否要承担逾期支付工程款的利息，如何计算该利息。
1、关于被告拖欠原告的承揽工程款是否要支付给原告的问题。被告黄大志承揽城南市场工程后，将部分工程分包给原告黄大康负责施工，黄大康承揽的工程竣工后，原、被告双方虽然未进行竣工验收，工程价款也未结算，但原、被告在信宜信访局的调解下，由黄大志单方结算，并立下“欠款单”和“结算表”给黄大康收执，证实黄大志尚欠有黄大康的工钱，且黄大康确保上述证据的真实性和合法性，况且该工程已实际交付使用长达16年之久。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据这一规定，黄大志拖欠黄大康的工程价款依法应予支付。
2、关于被告拖欠原告的工程价款如何确定的问题。原告黄大康承揽被告黄大志的工程竣工后，虽未经双方进行验收，工程价款也未结算，但该工程已实际交付使用多年。原告黄大康起诉被告黄大志的主要证据是黄大志单方结算作出的“欠款单”和“结算表”，“欠款单”载明黄大康总工钱705000元，已取款630077元，余74923元，另补10000元，实余84923元。黄大志写“欠款单”当日支付50000元给黄大康，尚欠34923元。经核实，该“欠款单”的总工钱705000元和取款630077元，与“结算表”中的总收入705000元和已支取现金及大志代支工程款项等总支出630077元，是相吻合的。但其后黄大志又在该“结算表”中收入部分改正⑷、⑸二项应是6288元和应加补变压器条砖573元，应加补变压器条转款573元没有计入收入部分，依法应计入黄大康工程价款。关于被告黄大志擅自改正的⑷、⑸二项其辩称为应是6288元，原告黄大康认为是应补6288元，但经与该结算单中其他的“补“字比较，该字的书写笔迹明显与“补”字不同，原告认为是应补6288元的主张，据理不足，原审法院不予支持；但对被告擅自改正⑷、⑸二项应是6288元的行为，原告不予确认且被告提交的相关证据未能证实⑷、⑸二项工程款不是3500元加上6000元得出的9500元，而是其改正的6288元，即被告所说的⑷项混凝土3500元已经包含在6288元里面的，故被告的该辩称据理不足，原审法院不予采信，原审法院确认⑷、⑸二项工程款以改正前的数据为准，即分别为3500元和6000元；⑴项前楼面积，黄大志按5775.55平方米计算，但根据原告提交证据证实前楼面积为一层1163.05平方米、二层1019.22平方米、三层1172.55平方米、四至九层2466.3平方米，合计为5821.12平方米，少计5821.12平方米-5775.55平方米=45.57平方米，从而少计工钱45.57平方米×81元/平方米=3691.17元；⑵项后楼面积，黄大志按3446.55平方米计算，而在“结算表”中已支取现金及大志代支工程款栏⑻项中计算后楼隔热层面积按1206平方米计算和黄大志雇请的总施工员李工即李炳运核算给黄大康的结算为每层1206平方米×3层+楼梯屋面积38.85平方米共有3656.85平方米，少计3656.85-3446.55=210.3平方米，从而少计工程款210.3×65元/平方米=13669.5元。因此，收入部分黄大志少计算的工程款为573元+3691.17元+13669.5元=17933.67元。被告黄大志依法应支付该少计工程价款给原告黄大康。关于原告黄大康称在前楼楼面还有一个大水池没有计算工钱，该大水池的面积为8.5米×9米=76.5平方米，但大水池做工是一平方按两平方计，总工钱为76.5平方米×2×81元/平方米=13793元，该款应该计入收入部分，但原告黄大康无证据证实该水池是属于前楼工程增加部分，也无证据证实其实际有做该工程，且被告黄大志不予确认，故原告请求在收入部分增加前楼大水池工钱13793元，依据不足，据理不充分，原审法院不予支持。对于在“结算表”中已支取现金及大志代支工程款项等总支出部分中：⑴项后三楼水磨是否已经包含在后楼的整体折包价格65元中，因双方未结算，无从考究，虽然原告提交了一些照片证实后楼没做水磨，但经查该一系列照片均是原告2013年11月26日所拍，无法真实反映工程完工时的水磨工程情况，且原告未能提交其他证据驳回被告黄大志扣除后楼水磨款20400元的不合理，故原告黄大康认为被告黄大志不应扣除后楼水磨款的主张，据理不足，原审法院不予支持。⑵项前三楼水磨工程面积是否应该减去前楼通道、右边水沟及后楼通道等没做水磨部分面积，因双方未结算，无从考究，且原告黄大康是凭被告黄大志单方结算的证据起诉的，况且未能提供证据证实前楼通道有37米×2米、右边水沟有47.82米×8.5米、后楼通道有47.82×8.5米的面积是没有做水磨的，虽有提交一些照片证实，但该些照片均是2013年11月26日所拍，距离工程完工已有十多年，无法真实反映工程完工时的相关情况，故原告黄大康认为多扣前楼通道、右边水沟及后楼通道部分水磨款等共5311.6元，据理不足，原审法院不予支持。⑷项钢筋班的工钱是按6.64元/平方米计还是按5.7元/平方米计算的问题，原告提交的后楼折包价格为65元的计算项目和价格表中，明确了铁工的单价为6.2元/平方米，但被告黄大志按照6.64元/平方米计算，明显多扣了0.44元/平方米，从而多扣了9222.1平方米×0.44元/平方米=4057.72元，对于该多扣部分原审法院予以认定。关于原告称铁工工钱实际是按照5.7元/平方米计算，无证据证实，原审法院不予采信；⑸项中刘裕荣做下水管2621元，原告黄大康在庭审中已经确认其有签单给刘裕荣，且被告黄大志有证据证实其已经结清了该款，因此，被告黄大志扣减该款，并无不合理，原告请求返还该款，据理不足，原审法院不予支持；⑹项中的王佰华工钱9860元，该工程款是原告黄大康亲笔立下单据给王佰华收执，被告黄大志也已经于1999年3月9至2000年2月1日前支付完这笔款给王佰华，且被告黄大志提交证据证实从1998年3月29日至2000年2月1日期间王佰华有向被告黄大志支领了35575元工程款。2011年8月17日该单经由被告黄大志手交回给原告黄大康，原告黄大康却以其与被告黄大志均未付款为由，请求返还该款，明显与事实不符，据理不足，原审法院不予支持；⑻项中后楼天面是安全通道，设计图纸中没有隔热层，实际也没有做隔热层，被告黄大志减除1206平方米×4元=4800元，是不合理，缺乏依据的，依法应将该款返还原告黄大康。⑼项中被告扣减的应付工钱6425元+1186元=7611元，被告有提交证据证实其已经支领该两笔工人工钱6425元和1186元是事实，原告请求返还该款，据理不足，原审法院不予支持；⑾项中代支升进款1100元，经核实，被告黄大志在总支出630077元中并没有减除该款项。因此，原告黄大康请求返还该款，据理不足，原审法院不予支持。⒀项中被告黄大志代支亚旺款4200元，亚旺虽是原告黄大康请来做木工的，该款黄大志已支付，黄大康就无需再支付，况且黄大康确认其欠下签单给亚旺后没有给过钱，因此，黄大志代支该款有事实依据，依法应予认定。黄大康请求返还该款，据理不足，原审法院不予支持。⒁项中被告黄大志代支麦成昌扫灰款2766元，根据原、被告庭审中确认，麦成昌是被告黄大志雇请的扫灰工人，麦成昌负责一至三层的扫灰工程，麦成昌做的扫灰工程其中有一部分是属于黄大康的，该部分扫灰工程与原告雇请陈彬文和陈文献做的扫灰工程是不同的，且原告黄大康未支付过该款给麦成昌，而被告黄大志有证据证实其有代支扫灰款项给麦成昌，虽证据显示该款未完全结清，但麦成昌是被告黄大志雇请的工人，且由被告黄大志支付工程款，黄大康无需再支付，故原告请求返还该款的主张，据理不足，原审法院不予支持。⒂项中被告黄大志回扣黄大康20000元，这是建设工程给付回扣的不合法行为，是法律明确禁止的违法行为。因此，原告黄大康请求返还该款，据理充分，原审法院予以支持。以上被告黄大志在总支出部分多扣、不合理扣款为4057.72元+4800元+20000元=28857.72元。此外，被告黄大志在另案邓大浩组工程款中已减除补给原告黄大康的5000元，尚未支付，依法应支付给黄大康。因此，原告黄大康该请求，据理充分，原审法院予以支持。综上，原审法院确认被告黄大志尚欠原告黄大康的工程款如下：“欠款单”尚未支付的34923元+“结算单”收入部分少计的17933.67元+“结算单”总支出部分无理代支和不合理扣款28857.72+尚未支付5000元=86714.39元。因此，原告黄大康起诉书中的请求，据理充分，原审法院予以支持；增加诉讼请求部分，据理充分的，原审法院予以支持，证据不足的，原审法院不予支持。
3、关于被告黄大志是否要承担逾期支付工程款利息的问题。本案中原、被告未对原告黄大康承揽的工程进行验收，但实际交付使用是1997年6月1日，至今长达16年之久，且对工程价款的利息没有约定。依照法律有关规定，当事人对欠付工程价款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日起计付。建设工程已实际交付的，为交付款之日。为此，被告黄大志依法从建设工程交付之日即1997年6月1日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计至付清款之日的利息给原告黄大康。因此，原告诉请欠付工程款的利息，据理充分，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，被告黄大志在该工程完工并实际交付使用后，经其单方结算及建设单位已支付工程价款后，仍不支付原告黄大康承揽的工程价款，有违诚实信用的法律原则，依法应承担支付工程价款及利息的民事责任。故其辩称驳回原告的诉讼请求，据理不足，原审法院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、限被告黄大志在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程价款人民币86714.39元及利息（利息从1997年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款之日止）给原告黄大康。二、驳回原告黄大康的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由原告黄大康负担1692元，被告黄大志负担1908元。（该款原告已预付，被告负担部分由被告迳付给原告）。
上诉人黄大志不服原审判决，向本院提出上诉称：一、黄大志欠黄大康的工程款34924元事实清楚，证据充分，不存在欠黄大康86714.39元的事实，而原审法院判决黄大志要承担86714.39元是没有法律依据的。本案的工程于1999年10月交付使用，市场一楼1997年7月1日正式开业经营。但由于黄大康一直以来没有按照黄大志的要求按质按量完成该工程，导致留下许多不合格的渗水工程，因而导致双方一致没有对该承揽工程价款进行结算。2011年8月7日在信宜市人民政府的协调下，立下内容为“黄大康总工钱705000元
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取款630077元，余74923元，另补10000元，该款已包括到邓大浩和黄大志各补五仟元。结算后，黄大志已支付伍万元（50000元），实余34924元，结算黄大志，2011.8.7”的欠款单给黄大康收执。黄大志立下欠款单当日即支付50000元给黄大康，实欠余款34923元。因此，黄大志到目前为止，实欠黄大康34923元，而不是86714.39元。二、黄大康至今都未有清楚和准确的数据证实黄大志还欠其多少工程款，黄大志实际欠款是34923元，二审法院应予采信。原审法院代黄大康结算是不合法的，应委托有关职能部门重新结算或驳回黄大康的诉讼请求，由其结算后再另行起诉。请求：依法撤销原审判决，重新作出公正判决。
被上诉人黄大康答辩称：一、黄大志上诉称市场工程一直以来是黄大康没有按质量施工，造成许多不合格的渗水工程，致使一直不能结算，这纯属一派胡言。工程完工后，黄大志已使用涉案工程长达16、17年之久，不存在质量问题。黄大志以政府欠其利息3833109.83元为由不与黄大康结算，致使黄大康续级上访多年。二、黄大志上诉称其只欠黄大康工程款34923元而不是86714.39元，没有任何依据。原审判决认定黄大志拖欠黄大康工程款86714.39元正确。事实上，黄大志拖欠黄大康的工程款远不止这些，除了原审判决认定的款项之外，还有：1、结算表中④⑤两项的公共交通通道及地下水沟工钱应为16304.76元。2、城南市场一幢楼分为a、b、c三个区，c区的工钱应为81元/平方米，黄大志从中扣了黄大康水磨工钱几万元，此款不应扣。3、天面的特大水池8米×9米，按建筑规范，如在宽2.2米内，可以计在施工工钱范围里；如超出2.2米宽，则按楼房实际平方数计算，每1平方按2平方计。综上，黄大志欠黄大康的工钱应为164991.27元。三、一直以来，黄大志都不与黄大康结算，黄大志一直将相差的数据和材料收藏起来，造成黄大康至今亦未清楚黄大志尚欠黄大康多少工钱。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是黄大志尚欠黄大康多少工程款。黄大志上诉主张其于2011年8月7日已与黄大康进行了结算，其仅欠黄大康工程款34923元。该上诉主张理据不足，本院不予支持，理由如下：第一，2011年8月7日黄大志与黄大康进行了一次结算，黄大志出具了一份“欠款单”给黄大康，黄大志承认其欠黄大康工程款34923元。因此，本院对该“欠款单”的真实性予以认定，黄大志应偿还黄大康工程款34923元。第二，对于黄大康提供的2011年8月7日的“结算表”，从该“结算表”的内容来看，其中的总收入705000元和已支取现金及大志代支工程款项等总支出630077元可知，该“结算表”与2011年8月7日的“欠款单”是相吻合的，且黄大志承认该“结算表”为其所出具，因此，本院对该“结算表”的真实性也予以认定。第三，原审判决认定黄大志应另行支付的工程款有：补变压器条砖款573元、黄大志少计前楼面积工程款3691.17元、黄大志少计后楼面积工程款13669.5元、黄大志多扣钢筋班的工程款4057.72元、黄大志不应扣除的隔热层工程款4800元，上述款项有“结算表”及黄大康提供的相关证据予以证实，故原审判决黄大志应支付上述款项正确，本院予以维持。第四，因回扣行为违反法律规定，黄大志收取回扣款没有法律依据，该款应予返还给黄大康，原审判决黄大志应返还黄大康回扣款20000元正确，本院予以维持。第五，原审判决黄大志应支付其在另案邓大浩组工程款中已减除补给黄大康的5000元正确，本院予以维持。综上，黄大志尚应支付给黄大康的工程款为86714.39元（34923元＋573元＋3691.17元＋13669.5元＋4057.72＋4800元＋20000元＋5000元），原审判决黄大志应支付给黄大康的工程款数额正确，本院予以维持。
至于黄大康答辩称，事实上黄大志所欠的工程款应为164991.27元，而并不是原审判决所认定的86714.39元，但黄大康对此并没提出上诉，本院不予审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元（上诉人黄大志已预交），由上诉人黄大志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年四月十七日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖