青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终89号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工机械施工集团有限公司（原名陕西建工集团机械施工有限公司）。统一社会信用代码：。住所地：陕西省西安市新城区金花北路***号。
法定代表人：赵某，该公司董事长。
委托代理人：张某，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临夏州永隆建筑劳务分包有限公司。组织机构代码：55125743-5.住所地：甘肃省临夏回族自治州临夏市东营房**栋。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托代理人：党某，男，汉族，1972年5月22日出生，公民身份号码：，现住甘肃省永靖县三塬镇塬中村六社300号，临夏永隆劳务公司项目经理。
原审被告：党顺军，1972年5月22日出生，公民身份号码：，现住甘肃省永靖县。
上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称陕西建工集团公司）与被上诉人临夏州永隆建筑劳务分包有限公司（以下简称临夏永隆劳务公司）、原审被告党某劳务合同纠纷上诉一案，前由青海省海东市中级人民法院于2016年3月21日作出（2014）东民二初字第93号民事判决。陕西建工集团公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月3日受理本案后依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人陕西建工集团公司的委托代理人张某，被上诉人临夏永隆劳务公司的委托代理人及原审被告党某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海东市中级人民法院经审理查明：2011年8月12日发包人化隆县外资办与陕西建工集团公司签订《中华人民共和国亚洲开发银行贷款青海省东部地区农村水资源综合利用项目土建工程施工合同》，建设项目为李家峡水库灌溉工程李家峡北干渠（10+277.11至16+030.76），包含3#施工支洞，项目监理为山东龙信达咨询监理有限公司。2013年5月14日临夏永隆劳务公司的委托代理人党某向时恒山的建设银行账户转入工程履约保证金25万元。2013年5月15日总承包人陕西建工集团公司李家峡水库北干渠土建13标项目部与劳务分包人临夏永隆劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》。双方合同约定：⑴承包工程为李家峡北干渠十三标段土建工程（10+277.11-14+148.82），包含3#施工支洞。修建隧洞长3871.65m；1座施工支洞，长866.37m。C20砼衬隧洞及施工支洞断面为马蹄形，断面结构尺寸2.3m×2.3m，30cm厚C25钢筋砼衬砌。初期支护：钢拱架H140×80，排拒80-120cm；锁脚锚杆φ16，L1.5m,排拒86cm;C20喷射砼。⑵分包方式为劳务分包；分包范围为10#隧洞开挖全部完成、初级支护全部完成。⑶工程工期为2013年5月15日开工，2014年10月31日竣工。⑷工程质量确保达到设计验收标准，且满足各分项工程质量验收标准。质量标准为水利水电质量验收标准、设计文件要求标准、青海省水利水电于本工程有关质量验收文件标准、业主要求标准。⑸合同价款的计价方式为每米单价2350元；工程量计算及确认规则以每月实际完成并验收合格进度为结算标准；合同价款的支付及结算为现金支付，其中扣除500m工程量的30%为质保金，每100m扣除质保金的10%直到扣至质保金数额为止。⑹工程质量必须按国家颁布的施工验收规范验收合格，符合国家标准和设计文件要求，并达到合同约定的质量目标和标准；陕西建工集团公司根据合同约定的质量目标进行目标分解，确定各分项工程的具体质量标准和施工要求；隐蔽工程完成后，须经项目经理部现场负责人及监理方签证合格后，方可进行隐蔽。临夏永隆劳务公司应随时接受陕西建工集团公司、监理工程师的质量检查检验。⑺本工程由陕西建工集团公司提供的材料、机械设备为水泥、砂子、石子、钢材、速凝剂、风机、空压机、拌合站、装载机、四辆农用车、扒渣机；除此以外所有材料、机械、工具均须乙方自备。⑻分包合同签订后7日内乙方向甲方支付履约保证金30万元。⑼甲方授权项目经理马伟光负责本工程有关的一切事项；乙方授权项目经理党某服从项目部及相关技术人员管理，保证施工质量、保证安全、保证进度。⑽避车道按实际工程量结算，隧洞内出现的变更甲方按实际工程量结算给乙方。合同签订后，党某带领劳务队按照合同约定履行施工义务至2014年4月20日双方经协商签订书面解除合同的《协议书》。双方协议约定：⑴2013年5月15日签订的《建设工程劳务分包合同》自2014年4月20日终止；⑵所有工程价款、进度款、合同内、合同外价款已结算完毕；⑶乙方同意剩余工程由后续施工队签订合同，与乙方无任何质量、安全、债权债务关系；⑷乙方自行承诺以后与第三方所有的债权债务关系均有乙方负责，与甲方无任何关系；⑸待所有款项全部结清后此协议生效。后双方于2014年5月1日对合同内及合同外的劳务工程款进行了结算，确认合同外劳务工程应支付价款为145141.56元；合同内劳务工程应支付价款为660702.00元。结算后陕西建工集团公司于2014年5月23日给付临夏永隆劳务公司劳务费20万元。但，双方并未立即终止履行《建设工程劳务分包合同》，临夏永隆劳务公司又继续施工了二个月后才撤出施工场地，双方又于2014年6月30日对合同内的劳务工程进行了总结算，确认合同内劳务工程价款中扣留质量保证金352500元后，应支付价款为499670.70元。总结算后陕西建工集团公司于2014年7月4日给付临夏永隆劳务公司工程款38万元。
另查明，陕西建工集团公司承建的李家峡水库灌溉工程李家峡北干渠建设工程，2012年10月5日至2013年12月23日由马伟光担任工程项目经理，该涉案工程至今尚未完工。
针对二原告的诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为，根据二原告向法庭提交的证据，即临夏永隆劳务公司法定代表人李某2013年5月6日出具的授权委托书，党某系临夏永隆劳务公司的委托代理人，根据该授权委托书中所载明的内容，党某全权代表临夏永隆劳务公司洽谈、签署、结算李家峡水库北干渠13标工程一切事宜。授权时间为2013年5月6日至工程项目完工日，并授权党某代表临夏永隆劳务公司办理全部工程款结算。同时，双方签订的《建设工程劳务分包合同》第十四条中约定临夏永隆劳务公司授权的项目经理就是党某。据此约定党某是代表临夏永隆劳务公司在履行《建设工程劳务分包合同》的施工义务，其认为自己是实际施工人与双方合同的约定及客观实际不相符。故，党某以实际施工人的身份起诉陕西建工集团公司无事实根据。根据合同的相对性原理，在本案中临夏永隆劳务公司是原告适格的诉讼主体，党某个人作为原告起诉被告诉讼主体不适格。
针对双方签订的《建设工程劳务分包合同》解除的问题。一审法院认为，本案当事人在履行2013年5月15日签订的《建设工程劳务分包合同》过程中，双方经协商于2014年4月20日达成终止《建设工程劳务分包合同》的协议书，并对合同内、外的工程价款结算完毕，即双方已自行协议解除了2013年5月15日签订的《建设工程劳务分包合同》。但，双方在庭审中均认可2014年5月1日结算后，并没有立即终止履行《建设工程劳务分包合同》，临夏永隆劳务公司又继续施工两个月后才退出施工现场，并且双方于2014年6月30日对合同内工程价款重新进行了最终结算，之后双方才实际终止了对该合同的履行。故，根据双方实际终止履行的客观事实可确认双方2013年5月15日签订的《建设工程劳务分包合同》于2014年6月30日已解除。
针对原审原告要求原审被告陕西建工集团公司支付工程款3158373.46元、返还履约保证金300000元及扣留的质量保证金352500元、赔偿损失1356670元的问题。
1、关于原审原告要求原审被告陕西建工集团公司支付工程款3158373.46元一节。一审法院认为，⑴根据双方确认的3张结算单及党某打的4张收条，足以证实双方2014年5月1日结算的合同外工程款为145141.56元，合同内工程款为660702.00元。但，对于双方协议解除合同后临夏永隆劳务公司继续施工的工程量，双方又于2014年6月30日对合同内劳务工程进行再次结算时，扣减了陕西建工集团公司2014年5月23日已支付的20万元，并扣留了合同约定的质量保证金352500元，最后确认合同内工程款为499670.70元。庭审后对账时，临夏永隆劳务公司对于陕西建工集团公司2014年7月4日已支付工程款38万元予以认可，所以陕西建工集团公司对于结算的合同内工程款剩余119670.7元未支付，并非是原审原告所述的1160372.7元，陕西建工集团公司的此抗辩理由成立。但是，对于原审原告已经施工完成的隧洞工程至今并未经验收或认定为质量不合格工程，原审被告以原审原告施工不符合设计要求不予支付剩余工程款的抗辩理由不能成立。故，对于原审原告要求原审被告支付已结算合同内工程款的诉求予以部分支持，加上原审被告还未支付的合同外工程款145141.56元，原审被告陕西建工集团公司应支付原审原告临夏永隆劳务公司工程款合计为264812.26元。⑵对于原审原告提供的2013年9月17日马伟光与谷启雄签署的会议补充等证据，要求原审被告支付合同外增做及补偿工程款1933260元一节。因马伟光及谷启雄均未到庭进行证实，对于该部分工程款双方解除合同后，在2014年5月1日及2014年6月30日两次结算时都未进行确认，同时，对于该增做部分并无监理认可的增做工程量签证单等证据相佐证，故，不能作为有效证据予以采信。原审原告此诉求属证据不足，不予支持。⑶对于原审原告依据其提供的公伯峡工程量计算表等证据，要求原审被告支付施工6个避车道的工程款18万元一节。根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》第十八条中”避车道按实际工程量结算”的约定，在庭审中原审被告对于原审原告已实际施工6个避车道的事实予以认可，但原审被告认为避车道属于原审原告施工措施，不应结算工程款有悖双方合同的明确约定，其抗辩理由不能成立，不予支持。根据法庭向发包人化隆县外资办及项目监理山东龙信达监理部的调查，发包人及监理均表明对于隧洞施工过程中增设的避车道属于增做工程，但对于施工避车道的工程款结算要等到10#隧洞及3#支洞全部打通施工完毕后，再将增做的所有留用的避车道一并结算给总承包人陕西建工集团公司。故，原审原告可待发包人化隆县外资办与承包人陕西建工集团公司对避车道的工程款结算后另行主张。
2、关于原审原告要求原审被告返还履约保证金30万元一节。
双方虽在《建设工程劳务分包合同》第十二条中约定了原审原告向原审被告支付履约保证金30万元。但，在庭审中双方对于交纳的履约保证金是30万元还是25万元存在分歧意见。一审法院认为，结合双方提供的2013年5月13日的收条及2014年6月19日的证明，可以证明党某向原审被告的项目部实际交纳的履约保证金为25万元。原审原告为其主张提供项目部时恒山2014年4月29日及2014年7月1日出具的借条，称该3笔借款合计45480元是补交的5万元保证金，对此原审被告不予认可，并提供了2014年5月19日颜建峰通过中国银行向党某转帐5万元，抗辩称该转款系偿还了上述借款。根据双方提供的证据与其证明方向，事实的时间先后在逻辑上相互矛盾，而且3笔借款金额45480元与5万元在数额上并不相等。因借款属于另一不同的法律关系，在庭审中原审原告亦未能提供相关证据佐证该借款双方约定用于抵顶履约保证金的事实。故，对于原审原告要求原审被告返还30万元履约保证金予以部分支持。
3、关于原审原告要求原审被告返还扣留的质量保证金352500元一节。
一审法院认为，双方在《建设工程劳务分包合同》第五条中有”扣除500m工程量的30%为质保金，每100m扣除质保金的10%直到扣至质保金数额为止”的明确约定。原审被告在最后结算时扣留质量保证金352500元符合双方合同的约定，质保金是工程款中的一部分，是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。双方在合同中虽约定了质保金数额，但并没有约定质保金的期限，根据青海省建筑工程质量监测站的司法鉴定意见书的检验结果，原审原告施工的部分钢拱架不符合设计要求。经法庭向发包人及监理调查，在施工过程中检查时存在一定的质量问题，但是因隧洞工程施工程序的特殊性，需在隧洞全部挖通后才能进行二衬混凝土的施工作业，对于原审原告未按设计要求进行施工的部分钢拱架，也只能在二衬混凝土施工过程中进行拆除维修或返工。原审被告在本案诉讼过程中对于原审原告施工工程中不符合设计要求的钢拱架等，至今并未实际进行拆除维修和返工。鉴于隧洞工程施工的特殊性及客观实际，且原审原告施工的隧洞工程至今还未全部完工并竣工验收合格，故，原审原告现要求原审被告返还从工程款中扣留的质量保证金352500元的理由不能成立，不予支持。
4、关于原审原告要求原审被告赔偿损失1356670元一节。
一审法院认为，原审原告在庭审中提供的马伟光2013年12月1日确认的误工费468800元及2013年购买设备费用726970元的相关证据，均系产生于双方2014年4月20日协议解除合同之前的损失和费用。对此在双方2014年5月1日进行结算时，原审原告并没有向原审被告提出要求对该两项费用一并进行结算确认，且原审被告在庭审中均不予认可存在以上事实的真实性。原审原告亦未能提供其它证据佐证所述事实的真实性及关联性。故，原审原告要求原审被告赔偿以上费用损失既无事实根据，亦无法律依据，不予支持。对于原审原告要求原审被告承担人工工资等160900元，因原审原告劳务分包建设工程所获取的劳务工程价款中主要包含的就是人工工资费用，现其在主张劳务工程价款中又再另行主张人工工资于法无据，不予支持。
四、关于反诉原告陕西建工集团公司要求反诉被告承担因质量存在问题所需返工费用3739395.83元的问题。一审法院认为，反诉原告陕西建工集团公司与反诉被告临夏永隆劳务公司虽在《建设工程劳务分包合同》第七条工程质量管理7.5中有”工程质量达不到约定标准的部分，乙方无条件返工，并承担拆除和重新施工的费用”的约定。但，反诉原告对于反诉被告所施工程中不符合设计要求的部分钢拱架等工程，至今未进行过实际的拆除和返工，并未产生实际的返工费用。对此，反诉原告虽提出申请要求对不符合设计要求施工的工程所需返工费用进行司法鉴定，但因故该项鉴定工作无法进行，已被青海省高级人民法院司法技术室退回。根据民事诉讼法第六十四条及最高法院关于民事诉讼法的解释第九十条的相关规定，反诉原告陕西建工集团公司自行承担举证不能的不利后果。
综上，一审法院认为，临夏永隆劳务公司与陕西建工集团公司2013年5月15日签订《建设工程劳务分包合同》后，双方履行该合同至2014年4月20日，经协商达成解除《建设工程劳务分包合同》的书面协议，但双方合同实际于2014年6月30日停止履行。合同终止后，双方对合同内、外的劳务工程价款进行了结算。陕西建工集团公司应按照双方结算确认的工程价款向原告支付剩余工程款264812.26元，并返还临夏永隆劳务公司交纳的履约保证金250000元。陕西建工集团公司提出的部分抗辩理由成立，临夏永隆劳务公司其他部分的诉讼请求事实及理由不能成立，不予支持。反诉原告陕西建工集团公司提出反诉请求的事实，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、临夏永隆劳务公司与陕西建工集团公司2013年5月15日签订的《建设工程劳务分包合同》于2014年6月30日已解除。二、陕西建工集团公司于判决生效后十日内向临夏永隆劳务公司支付工程款264812.26元，返还履约保证金250000元。三、驳回临夏永隆劳务公司的其他诉讼请求。四、驳回党某对陕西建工集团公司的诉讼请求。五、驳回反诉原告陕西建工集团公司的反诉请求。如果陕西建工集团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47973元，由临夏永隆劳务公司负担43194元，陕西建工集团公司负担4779元；反诉案件受理费18358元，由陕西建工集团公司负担。鉴定费40000元，由陕西建工集团公司负担。
一审判决后，陕西建工集团公司向本院提出上诉称，一、一审法院认定事实错误，强行判令陕西建工集团公司向临夏永隆劳务公司支付工程款及返还履约保证金错误，双方合同第七条明确约定了工程质量要验收合格，验收不合格的，不支付工程款，乙方无条件返工，并承担拆除和重新施工的费用，合同第十二条约定了乙方违约时，甲方有权从履约保证金中扣除违约金、赔偿款或罚款等。一审法院中司法鉴定意见书已经认定工程质量不符合设计要求，应返工，可以说明质量不合格，至今也未返修，故支付工程款及返还履约保证金的条件不成就，现已产生罚款10万元，应当扣减，按合同约定合同价款还应下浮10%；二、一审法院在处理6个避车道工程中的认定有误，为临夏永隆劳务公司留有诉权错误，司法鉴定意见书已经认定质量有问题，只是由于原设计单位未出具相应的维修方案，导致司法鉴定无法进行，判决陕西建工集团公司承担举证不能的后果错误，应支持3739395.83元的返工费用。上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、撤销一审判决第五项，改判临夏永隆劳务公司支付陕西建工集团公司返工费用3739395.83元；3、本案的诉讼费用由临夏永隆劳务公司承担。
临夏永隆劳务公司、党某答辩称，双方应为劳务承包合同关系，而不是建工合同关系，一审判决结果正确，请求维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.陕西建工集团公司应否给付临夏永隆劳务公司工程款264812.26元、履约保证金250000元；2.陕西建工集团公司要求临夏永隆劳务公司给付返工费用3739395.83元的主张能否成立的问题。针对争议焦点作以下分析认定：
（一）关于陕西建工集团公司应否给付临夏永隆劳务公司工程款264812.26元、履约保证金250000元的问题
本院认为，双方签订的劳务分包合同约定临夏永隆劳务公司提供劳务及相关机械设备，陕西建工集团公司提供材料及机械，临夏永隆劳务公司的施工要服从陕西建工集团公司的技术人员管理，从事的施工为分包陕西建工集团公司承包的部分隧洞开挖，故双方的关系应为劳务承包合同关系，而非建设工程施工合同关系。
双方当事人对于一审认定的工程款264812.26元、履约保证金250000元的数额均无异议，只是陕西建工集团公司认为按照合同约定未验收、质量不合格不应当支付工程款及履约保证金，且按合同约定质量不合格单价还要下浮10%，还要扣除青海省水利厅的罚款10万元，故陕西建工集团公司无需再支付工程款264812.26元、履约保证金250000元。本院认为，双方为劳务承包合同关系，只履行了部分合同，并未全部履行合同约定的施工内容，2013年6月30日已解除劳务分包合同，陕西建工集团公司认可临夏永隆劳务公司一审中提交的施工日志为监理方记录，而该施工日志中均记录无存在问题，有部分问题也是地质等客观因素，并非临夏永隆劳务公司的问题，陕西建工集团公司授权的项目经理在单元工程施工质量报验单中也写明”已按合同完成施工，经自检合格”，故陕西建工集团公司认可临夏永隆劳务公司的施工合格，从2014年4月20日双方签订的协议以及之后的几份结算协议也可以看出，双方并未提及质量问题、返工事宜，双方的本意应是临夏永隆劳务公司与陕西建工集团公司在结算后再无其他债权债务关系，应为双方一揽子解决纠纷的协议，为双方的真实意思表示，故陕西建工集团公司抗辩认为支付工程款条件不成就、不应支付工程款及履约保证金的理由不能成立，本院不予支持。青海省水利厅的罚款决定未支出因临夏永隆劳务公司的原因而罚款，处罚主体为陕西建工集团公司，故陕西建工集团公司主张扣除10万元罚款的主张不能成立，应予驳回。一审法院此节认定正确，本院予以维持。一审法院关于6个避车道的认定有理有据，应予维持。
（二）关于陕西建工集团公司要求临夏永隆劳务公司给付返工费用3739395.83元的主张能否成立的问题
本院认为，本案为劳务承包合同纠纷，根据合同约定，临夏永隆劳务公司提供劳务并服从陕西建工集团公司项目部及技术管理，一审中临夏永隆劳务公司主张其施工是根据陕西建工集团公司的要求进行，陕西建工集团公司在现场有技术管理人员监督，陕西建工集团公司并未反驳，故根据合同约定，临夏永隆劳务公司在一审中的此节主张可以成立，故临夏永隆劳务公司在施工中服从陕西建工集团公司的技术管理进行施工，如果存在施工不符合设计等问题也与陕西建工集团公司有关，且发包人以及相关行政机关的文件也可指出陕西建工集团公司管理混乱、人员不到位，自身存在很多问题，综上，陕西建工集团公司对于鉴定意见书中指出的问题以及质量问题应承担相应的过错责任。
同时，一审中陕西建工集团公司主张的返工费用无证据支持，一审委托鉴定后也无法做出鉴定，二审中陕西建工集团公司提交的相关收据等凭据、青海省水利厅的处罚文件形成于一审审理期间内，但其并未提交，二审中也未说明正当理由，依法不属新证据，同时该凭据也不能证明返工费用，二审中陕西建工集团公司提交的整改说明无任何形成依据，依法不予采纳。通过以上分析，陕西建工集团公司主张的返工费用3739385.83元无证据支持，依此也应驳回其诉求。综上，陕西建工集团公司对于施工不符合设计等问题有过错，且提交的证据不足以证明返工费用3739385.83元，临夏永隆劳务公司最终与陕西建工集团公司结算时也约定债权债务再与临夏永隆劳务公司无关，故，对陕西建工集团公司主张的返工费用3739385.83元的上诉请求予以驳回。
综上，陕西建工集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取，二审案件受理费8948.12元,由陕西建工机械施工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 索晓春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年七月二十一日
书记员 王 微