河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑二终字第19号
原公诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晓东，男，1955年2月15日出生，汉族，研究生学历，中共党员。
辩护人高长生、翟跃民，河南维和律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人徐晓东犯国有公司人员滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年6月11日作出（2014）延刑初字第87号刑事判决。宣判后，延津县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人徐晓东不服，提出上诉。本院于2014年9月10日作出（2014）新中刑二终字第109号刑事裁定，撤销原判，发回重审。延津县人民法院于2014年12月12日作出（2014）延刑重初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人徐晓东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，新乡市人民检察院分别于2015年3月6日和5月28日建议本案延期审理，本院分别于同日决定延期审理。2015年8月25日，经河南省高级人民法院批准延期二个月至2015年10月28日。现已审理终结。
原判认定：
（一）国有公司人员滥用职权罪
2008年9月18日，在新乡市政府的见证下，新飞集团与深圳嘉铭仁电子有限公司签订合资合作协议，双方约定：双方均不以商标作价入股，合资设立河南新飞数码电器公司。2009年2月6日，经河南新飞集团与河南新飞电器有限公司及新乡市政府代表谈判，新飞集团重新获的了商标注册号分别为1266856和4448724的小家电类“新飞”商标。2009年7月17日，新飞集团依据新飞集团与深圳嘉铭仁电子有限公司的合资合作协议，就河南新飞集团、河南新飞投资公司退股河南新飞科技公司，并合作成立河南新飞数码电器公司一事向新乡市国资委请示。2009年7月22日，新乡市国资委针对该请示作出批复。请示与批复均未提到新飞小家电类商标处置问题。时任新飞集团总经理的被告人徐晓东，在明知公司未针对新飞商标转让事宜单独报批、国资委也未就新飞商标转让事宜作出任何批复的情况下，于2010年2月11日（河南新飞数码科技有限公司注册成立后的第二天），擅自同意将商标注册号分别为1266856和4448724的“新飞”小家电类商标零价款转让给河南新飞数码科技有限公司，导致“新飞”商标这一国有资产流失。河南新飞数码科技有限公司对外授权使用该商标，收取贴牌费。案发前，河南新飞数码科技有限公司贴牌费收入达910.5万元。
认定以上事实的证据有：
1、书证合资合作协议、关于重组方案的请示及国资委批复、重组方案要点、董事会专项决议、临时董事会决议、第十三届董事会会议记录、商标转让协议、市领导有关批示、新乡市国有及国有控股企业重大事项报告暂行办法、国有资产转让管理办法等证明，国有资产转让有严格的报告、审批程序，但上述有关协议、文件、领导批示、会议记录、决议等均无明确记载。
2、河南新飞数码科技有限公司帐页与陆某某、沈某某、刘某甲、谢某某、李某甲、楚某某、方某某、胡某某、秦某某等人的证言及授权委托书、OEM授权书、合作协议书、银行转款手续证明，河南新飞数码科技有限公司对外授权使用新飞商标、收取贴牌费910.5万余元的事实。
3、被告人徐晓东的供述证明，，新飞集团于2009年2月经与新飞电器谈判拥有部分小家电“新飞”字号商标，这是新飞集团的无形资产。新飞集团所有的小家电类商标和河南新飞信息技术及河南新飞电子技术所拥有的新飞商标都零价款转移到河南新飞数码科技公司了。转让依据一是新飞集团的董事会决议；二是经新乡市政府见证并盖章的新飞集团和深圳嘉铭仁公司签署的合资合作协议；三是新飞集团董事会及总经理办公会反复研究；四是新飞集团关于数码电器产业的重组方案；商标转让合同上加盖新飞集团公章是石某某向他请示后加盖的。
4、证人石某某的证言证明，2010年2月10日，新飞数码科技公司注册成立。随后，依据2008年9月18日新飞集团与深圳嘉铭仁电子有限公司签订的合资合作协议，河南新飞数码科技有限公司起草了新飞商标转让协议。新飞数码科技公司的龚某某报到他这儿以后，他请示了新飞集团总经理徐晓东。徐晓东同意并安排他在这份协议上盖章。
5、证人李某乙、郭某某的证言证明，新飞集团于2009年7月17号向市国资委产权科提交了“关于新飞集团退股新飞科技公司及投资新设河南新飞数码电器有限公司重组方案的请示”。产权科提交市国资委研究后于2009年7月22日在新飞集团的请示文件上做出了批复，同意新飞集团的请示内容。这份请示中没有提到商标的有关事项。如果新飞集团将新飞商标进行转让，应首先由新飞集团向市政府及国资委提出请示，经批准后，完成企业内部决策、评估、进场公开交易，再签订相关转让合同。新飞集团与河南新飞数码科技有限公司的转让新飞商标协议没有经过上述程序。
6、证人李某丙的证言证明，新飞集团就转让新飞小家电类商标的事从来没有开过董事会；重组方案也不包括无偿将新飞商标转让给新飞数码科技的问题。
7、证人龚某某的证言证明，河南新飞数码科技公司受让过新飞集团、河南新飞信息技术公司、河南新飞电子技术公司三家公司的商标。大约是2010年上半年，李某丁安排他去新飞集团找石某某在商标转让协议上盖新飞集团公章。他将文件打印后去到新飞集团三楼办公室找到石某某，石某某在商标转让协议上盖了新飞集团公章。
二、2008年新乡市委、市政府做出决定投资建设新乡新飞专用汽车有限公司。按照市委、市政府要求，时任河南新飞集团总经理徐晓东需出资189万元入股。被告人徐晓东以借贷为名，由其下属李某丁（另案处理）代为出资。李某丁于2008年1月21日通过其母刘某乙的账户将189万元款项打入徐晓东的妻子申某某的账户。申某某将该笔款项用于投资新乡新飞专汽公司。2012年8月，新乡新飞专汽公司决定分红，按照相关董事会决议，徐晓东投资获利60万元。这笔分红款按照徐晓东的要求打入申某某个人账户，后用于投资理财。至今投资款本金及红利均未归还。
2009年河南新飞科技公司改制后，2010年2月11日，徐晓东作为新飞集团的总经理违反《国有资产转让管理办法》规定，擅自同意将新飞集团所有的商标注册号分别为1266856和4448724的“新飞”小家电类商标无偿转让给由李某丁担任法定代表人并实际控制的河南新飞数码科技有限公司，造成国有资产流失，为李某丁谋取不正当利益。2010年7月29日即中航集团接管新飞集团的前一天下午，徐晓东明知新飞集团、新飞投资公司与河南新飞科技公司就债权债务存在审计争议的情况下，利用其职权便利为李某丁控制的河南新飞科技公司分四次签署汇款申请书并安排转款1198余万元，为李某丁谋取不正当利益。
认定上述事实的证据有：
1、书证
1）入股相关手续证明，徐晓东入股新飞专用汽车有限公司189万元。
2）11981036.69元的转款手续证明，徐晓东签字后分四次转款11981036.69元。
3）财物审批制度证明，总经理与财物总监双签审批预算内50万元以上、100万元以下的资本性文书。审批30万以上，50万元以下的预算外的开支或超预算开支，审批30万元以下的资产报废。总经理审检年度（或半年）预算和决算，报董事会审批并执行，审批30万元以下的超预算开支，审批业务招待费的开支，审批50万元以下的资本性开支，审批100万元以下的项目投资（须符合投资评审，审核程序），审批生产经营费用，审批材料采购的计划内付款，审批超过标准的差旅费开支。
2、证人证言
1）证人李某丁证言证明，其借给徐晓东189万元用于徐晓东投资新飞专汽。后来新飞科技改制，由徐晓东签字转账给新飞科技1198.1万元。
2）证人戴某某证言证明，2008年成立新飞专汽，徐晓东投资189万元，2012年8月份新飞专汽分红，徐晓东分红60万，其将分红款打到徐晓东爱人申某某的账户上。
3）证人赵某某证言：2008年成立新乡新飞专汽，其入股30万元，其知道徐晓东出资180万元，后来分了一次红利。
4）证人申某某证言证明，其丈夫徐晓东在新飞专汽入股，入股后分红60万元现在其账户上，并且其用这60万元买过理财产品。
5）证人石某某证言证明，其听徐晓东说新乡新飞专汽成立时，要求李某丙和徐晓东必须入股，每人不得低于6%的股份。
6）证人张某某证言证明，2010年8月2日，新飞集团，新飞投资公司通过银行转给新飞科技公司11981036.69元。
7）证人孔某某证言证明，在新飞科技改制时，在宣布中航机电接管新飞集团的前一、两天，由新飞集团财务人员与河南新飞科技算账，由新飞集团给付新飞科技一部分钱，该笔款也经徐晓东签批了。
8）证人李某戊证言证明，李某丁于2010年7月28日报给其新飞集团向河南新飞科技公司支付560万元的手续，其看到只有总经理和财务总监签字，向徐晓东汇报说这笔支付申请和其掌握的账目不一致，徐晓东说这是经审计过的结果，让其先对对账，审计结果和股权转让协议可以要求李某丁提供。7月30日，李某丁又催款，并提供了河南新飞科技公司改制的审计报告和股权转让协议，其向徐晓东请示，徐晓东说这是经审计过的结果，要求其先付款然后再处理账务，最后其印了审计报告有关内容才付了款。
9）证人王某某证言证明，2010年7月底，李某丁让其到新飞集团催要1198.1万元，新飞集团拖延了几天才转了这笔款，钱转过去之后当天李某丁就让公司会计张某某把钱转走了。
3、被告人徐晓东供述证明：2008年初，新乡新飞专汽成立的时候，其投入6%的股份，需投资180万元，李某丁在会后找到其说这笔钱他出，如果以后他想要股权，其就把钱还给李某丁。李某丁就借给其189万元投入到新乡新飞专汽了，后来新乡新飞专汽分红60万元，一直没有和李某丁结算。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人徐晓东犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年；合并后，决定执行有期徒刑十四年。追缴被告人徐晓东的违法所得。
上诉人徐晓东上诉称，新飞集团将新飞商标转让给新飞数码科技公司是新飞集团董事会决定的并经新乡市人民政府、新乡市国资委审批同意的，其没有滥用职权的行为。李某丁借给其189万元入股新飞专汽是合法的借贷关系，原判认定其受贿事实不清、证据不足。请求改判无罪。
辩护人辩称，被告人徐晓东“同意将商标注册号分别为1266856和4448724的‘新飞’小家电类商标零价款转让给河南新飞数码科技有限公司”不构成国有公司人员滥用职权罪；被告人徐晓东借款189万元入股新飞专汽是合法借贷关系，不构成受贿犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案一审证据均经开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人徐晓东违反《国有资产转让管理办法》关于国有资产的转让应由董事会或总经理办公会议审议，并报国有资产监督机构决定或者批准，重大产权转让事项并报同级人民政府批准的规定，在未履行上述法定程序的情况下，擅自同意将商标注册号分别为1266856和4448724的“新飞”小家电类商标零价款转让给河南新飞数码科技有限公司，造成国有资产流失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。上诉人徐晓东利用职务上的便利，非法收受他人189万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人徐晓东犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人徐晓东上诉及其辩护人辩称新飞集团将新飞商标转让给新飞数码科技公司是新飞集团董事会决定的并经新乡市人民政府、新乡市国资委审批同意的，徐晓东没有滥用职权的意见，经查，本案的书证合资合作协议、董事会记录、董事会专项决议、请示报告、批复等均对零价款转让新飞商标均无明确载明，即上诉人徐晓东批准零价款转让商标的行为，没有经过董事会或总经理办公会议审议，并报国有资产监督机构决定或者批准，重大产权转让事项并报同级人民政府批准的研究、上报和审批程序，并致使国家利益遭受特别重大损失，其行为符合国有公司人员滥用职权罪的犯罪构成要件，故上诉人徐晓东及其辩护人的此项辩解不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐晓东上诉及其辩护人辩称徐晓东不构成受贿罪的意见，经查，上诉人徐晓东担任新飞集团总经理期间，李某丁担任副总经理职务，二人系上下级领导关系，在上诉人徐晓东称其不愿意入股新飞专汽的情况下，李某丁“借款”给徐晓东入股，但双方未签订借款协议，也未约定借款利息及归还时间，且上诉人徐晓东在新飞专汽2012年8月分红后，在有能力归还的情况下直至案发前也未将189万元归还给李某丁，其行为不符合民间借款特征。在此后河南新飞科技公司改制过程中，在新飞集团与新飞科技公司的债权债务存在争议的情况下，上诉人徐晓东为李某丁控制的新飞科技公司提供帮助，要求新飞集团财务部门为新飞科技公司转款1198万元。另外在商标转让过程中，上诉人徐晓东滥用职权，擅自决定将商标权零价款转让给李某丁个人控制的河南新飞数码公司，为李某丁谋取了不正当利益。上诉人徐晓东以借款为名收受李某丁189万元并为李某丁谋取利益的行为符合受贿罪的构成要件。故上诉人徐晓东及其辩护人的此项辩解不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴俊喜
审 判 员 李延年
审 判 员 付学堂
二〇一五年十月十九日
代理书记员 崔 超