河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3492号
上诉人（原审被告、反诉原告）王宝寿，男，1957年12月13日出生，汉族，农民，住河间市。
委托代理人王虎通，男，1983年12月3日出生，汉族，住河北省河间市。系上诉人王宝寿之子。
委托代理人尚双祥，河北至威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）耿木逢，男，1971年1月19日出生，汉族，农民，住河间市。
委托代理人王轻松，河北京南律师事务所律师。
上诉人王宝寿与被上诉人耿木逢因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2015）河民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院查明，原告耿木逢与被告王宝寿于2013年7月6日签订承包建筑协议，约定原告为被告的商住楼施工，包括主体建筑及装修（不包括挖槽、回填、砸夯、水电暖及防水），工程造价为272000元（共1008平方米）、施工日期、竣工日期及付款方式等内容。协议签订后，原告如期为被告施工。在施工过程中，原、被告又口头协议由原告为被告建造二层楼房一座，施工费为45000元。施工过程中，原告方的其他工作人员及负责装修的赵某共在被告处支款266196元。楼房完工后，被告已经使用。被告现尚欠原告建筑工程款50804元。
原审法院认为，根据《合同法》第二百六十九条的规定，原告为被告承建楼房，与被告形成建设工程合同关系。被告现拖欠原告工程款未付，应承担偿还责任。被告已经使用原告承建的楼房，现以原告工程质量不合格造成楼房漏雨为由反诉要求原告支付其为防止漏雨而修建的屋顶彩钢瓦的费用，但被告不同意负担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，后以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持。”的规定，对被告的此主张不予支持。被告以原告逾期半年竣工为由，反诉要求原告按其现在已出租的价格负担75000元的损失，但其未能提供充分的证据证实原告逾期竣工以及该损失的合法性，故对被告的此反诉主张不予支持。原、被告在签订合同时，对开具发票一事没有约定，原告现不同意为被告开具发票，且开具发票是一种行政行为，不属于本案审理范围，故对被告反诉要求原告为其开具发票的主张不予处理。依照上述规定及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告王宝寿给付欠原告耿木逢的建设楼房的工程款50804元。自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。二、驳回被告王宝寿的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1300元，反诉费838元，由原告耿木逢负担200元，由被告王宝寿负担1938元。
宣判后，原审被告王宝寿不服，向本院提起上诉。其主要理由是：1、请求撤销河间市人民法院作出的（2015）河民初字676号民事判决书，依法驳回被上诉人对我的诉讼请求。2、请求依法支持我的反诉请求。一、2013年7月6日我与耿木逢签订承包建筑协议，耿木逢为我承建商住楼一栋，工程造价原定272000元，其中施工费181440元，装修费90720元。在施工过程中经协商，装修费变更为70560元工程，装修费减少20160元，我实际欠耿木逢工程款30804元，而不是一审判决认定的50804元。耿木逢为我承建的商住楼屋顶一直漏雨多次让耿木逢进行维修，但耿木逢一直不予理睬，无奈我自己进行维修为此花去维修费30000元，次维修费应从尚欠的工程款中扣除。二、耿木逢没有按竣工日期完工，逾期完工6个月，给我造成损失75000元，对此，有装修人员赵某当庭作证、耿木逢、赵某预支装修费、租赁合同等证据证明，一审判决未予认定耿木逢逾期完工6个月，给我造成损失75000元，是不正确的，我要求耿木逢赔偿此项损失75000元。三、耿木逢为我承建的楼房屋顶多处漏雨，对此，有现场照片，维修人员李建兵当庭作证等证据证实，我要求耿木逢为我维修漏雨的屋顶。同时根据发票管理办法的有关规定，耿木逢应当为我开具收取共付工程款的发票。综上，一审判决我给付耿木逢50804元及驳回我的反诉请求是错误的，请求上级法院撤销一审判决，依法支持我的反诉请求。
被上诉人耿木逢辩称，上诉人的上诉不成立，一审判决正确，请求维持原判。1、一审计算上诉人支付工程款金额正确，本案为上诉人施工楼房为南北两栋楼房，北楼通过口头协议约定，两处楼房的价款分别为272000元、45000元，扣除上诉人已经支付的266196元，剩余50804元，对于以上款项上诉人应该支付。上诉人主张减少工程款20160元我方不认可，也没有事实依据；2、上诉人所主张的漏雨等等情况没有事实依据，同时也和我方无关，我方认为上诉人的上诉理由不成立。
经审理查明，二审中，上诉人为证实其主张申请证人时某、赵某出庭作证。时某作证称，在2013年上诉人正在装修，想出租房屋，我说要租用该房屋，2014年5月份以后房子还没有装修完，我去找上诉人签订的合同。赵某作证称，证明我所承建的活已经完工，工程款也已经结清，按70元一平米结算的，一开始说的是每平方米90元，是我们三方一块协商的按70元一平方米计算，上诉人已不欠装修款了。
经被上诉人对证人质证意见为，对证人证言同一审质证意见，对其真实性不予认可，赵某在一审中明确说明是承揽了耿木逢部分工程，是和耿木逢结算，而二审又含糊其辞，两次庭审内容前后矛盾，不能作为定案根据。赵某仅仅是一个分包人员，不是本案承包合同的当事人，更无权对施工合同的价款作为认定及约定。时某的证言不能作为确定所谓的损失计算依据，两个证人均为上诉人单方联系出庭作证，其合法性、真实性不予认可，不符合民诉法关于证人出庭作证的规定。
上诉人对证人证言质证意见为，赵某的证言是真实的与被上诉人书写的支款记录及赵某和其他人书写的支取装修费的记录是吻合的，证明在装修前先预支装修费，被上诉人书写的也是预支装修费30000元，说明在2014年3月24日才开始装修，支款记录上写的2014年5月5日支取全部装修费，恰恰证明了当日才是完工时间，所以证人证言是真实的。证人是上诉人联系让其出庭的，并不违背法律规定，因为该证人知道案件事实有出庭义务，因此不能说是上诉人叫来的就否定其效力。其他事实与原审查明一致。
本院认为，2013年7月6日，上诉人与被上诉人签订承包建筑协议，约定由被上诉人为上诉人承建商住楼，包括主体建筑及装修，工程造价为272000元（共108平方米），同时约定施工日期、竣工日期及付款方式等条款。施工过程中双方又口头协商再由被上诉人为其建造二层楼房一座，施工费为45000元。建筑协议的签订均系双方当事人的真实意思表示，其约定的条款内容不违反相关法律规定，且已实际履行，双方均无异议，本院予以确认。建筑协议签订后，被上诉人已对所承建楼房施工完毕竣工，上诉人已居住使用，理应支付所欠工程款。关于装修费应如何计算问题，原审中上诉人提交的2014年5月5日由装修人赵某书写的装修费全部支清收条，并结合二审中赵某出庭作证证言，证实装修费是由被上诉人及上诉人三方协商变更为每平方米70元，故对赵某的证人证言真实性予以采信。装修费应按每平方米70元计算。上诉人欠工程款为30804元，本院予以确认。关于上诉人的反诉是否成立问题，本案被上诉人起诉后，上诉人提出反诉，要求被上诉人开具工程款发票；因延期完工六个月赔偿其75000元的损失；维修屋顶漏雨问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，后以使用部分不符合规定为由主张权利的不予支持。本案中，被上诉人所建楼房竣工后，上诉人已实际使用，且无证据证实其楼房存在质量问题，故对上诉人要求维修屋顶漏雨问题的主张，本院不予支持。上诉人无证据证实被上诉人预期竣工，其主张损失无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审认定基本事实正确，但确定装修费有误，本院予以纠正。上诉人的部分理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省河间市人民法院（2015）河民初字第676号民事判决第一项；
二、上诉人王宝寿给付被上诉人耿木逢工程款30804元。限判决书生效后十日内履行完毕。
三、维持河北省河间市人民法院（2015）河民初字第676号民事判决第二项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，反诉费838元，二审案件受理费1913元，共计4501元，由上诉人王宝寿承担3000元，被上诉人承担1051元。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 纪俊阁
审判员 高宝光
二〇一六年九月十九日
书记员 王圆圆