北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终154号
上诉人（原审被告、反诉原告）：齐福海，男，1953年11月23日出生，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：陈蔚然，北京市荣德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐建松，男，1980年9月13日出生，北京松兰饮片有限公司职工，住北京市昌平区。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：齐美玲，女，1962年11月2日出生，住北京市昌平区。
原审第三人：北京市昌平区兴寿镇上西市村股份经济合作社，住所地北京市昌平区兴寿镇上西市村。
法定代表人：巩进明，社长。
上诉人齐福海因与被上诉人齐美玲、原审第三人北京市昌平区兴寿镇上西市村股份经济合作社（以下简称上西市合作社）土地承包经营权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第10401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐福海上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判齐美玲向齐福海支付地上物果树经济损失人民币161650元及承担评估费4400元；3.一、二审诉讼费用由齐美玲承担。事实及理由：一、齐福海就涉案果园对齐美玲不构成侵权、违约和不当得利。2002年4月齐福海代齐美玲签订承包合同时，齐美玲曾口头提出放弃果树的承包经营，双方也没有就此达成过补充协议。并且有多份已生效的在先裁判文书认定，齐福海为涉案果园的实际经营人，基于经营权有权获得地上物果树的相应收益，所以齐福海自2002年至在本案诉讼前管理经营涉案果园是正当合法的，收益均为合法所得，不构成不当得利，四至地界划清之前齐美玲也不存在损失。齐福海在本案一审诉讼前拒绝返还涉案果园土地，是由于四至地界划分不清，裁判文书未做定性认定，并不代表拒绝返还就构成侵权、违约和不当得利，也没有需要抵消的债务。二、涉案果园原有果树64棵，而至一审诉讼时已有果树2358棵，增加的2294棵果树均由齐福海种植，即便齐美玲与齐福海间构成代管关系，代管仅限于64棵，返还也是64棵。对于齐福海自购、自种的2294棵果树，齐美玲应当予以赔偿，一审法院为确定上述果树价值，委托评估机构评估，结果为161650元，但是一审法院对齐福海的该项损失未予考虑。三、一审判决认定的齐美玲与齐福海间存在不定期承包代种流转关系，及齐美玲于2011年主张收回土地，齐福海拒绝返还构成违约和对齐美玲经营权的损害，与事实严重不符。事实上齐美玲于2012年才主张收回土地的经营权，后提起诉讼，2013年2月4日，北京市昌平区人民法院作出(2012)昌民初字第11891号民事裁定书，现已生效，该裁定也认定了齐福海的实际经营人身份。四、一审判决适用法律存在错误。一审判决中已认定涉案果园中原有64棵果树外的新增果树构成添附，那么64棵树与2294棵果树属不同人所有，也就是添附的2294棵果树归齐福海所有应当由取得添附物的齐美玲按照添附物的评估价格补偿齐福海。一审判决就新增果树既构成添附又构成不当得利的论断存在逻辑错误，进而适用《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务抵销的规定也是错误的。因此应当适用《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）的通知》第八十六条的规定，添附不能拆除的，也可以折价归财产所有人。另外，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，对土地使用权有争议的，在土地使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。一审判决未适用该规定，而以齐福海在涉案果园地界划分未明确的前提下要求返还土地、以双方发生纠纷作为判断齐福海存在侵权、违约、不当得利的理由是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
齐美玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院对齐福海的上诉请求不予支持。具体理由是：一、齐美玲与齐福海就涉案土地属于不定期代种流转关系，齐美玲作为承包人有权随时要求返还经营管理权。齐美玲2011年就主张收回果树及土地，齐福海拒绝返还，并每年从涉案土地种植的果树上获得巨大收益，已构成严重违约，齐福海应当赔偿损失。齐美玲与上西市合作社签订的承包合同明确约定该土地承包期满，上西市合作社无偿收回果树和土地，对地上物不予补偿。所以齐美玲没有对代种人进行补偿的义务。故齐福海主张改判齐美玲向齐福海支付地上物果树经济损失人民币161650元及承担评估费4400元没有事实依据和法律依据。二、齐福海在上诉状中引用其他判决书中的论述，主张涉案土地的果实归齐福海所有，进而主张其享有经营权利是错误的。因为前提是齐美玲2011年就主张收回土地，齐福海拒绝返还土地已经构成严重违约。其他判决中的论述不能作为本案定案的法律依据。三、齐福海认为（2012）昌民初字第11891号民事裁定书认定了齐美玲是承包经营权人，齐福海是实际经营人，以此否认双方的不定期代种流转关系没有法律依据。综上，齐美玲认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，齐福海的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
上西市合作社发表陈述意见称：涉案果园土地四至地界已经划分清楚，同意一审判决认定的事实，请求维持一审判决。
齐美玲向一审法院起诉请求：1.齐福海将齐美玲承包经营的位于上西市村红土岗的果树、土地及临时经营管理权返还给齐美玲；2.齐福海承担该案的诉讼费用。
齐福海向一审法院反诉请求：1.齐美玲按地上物果树的价格评估报告结果支付齐福海161650元；2.评估费、反诉费由齐美玲承担。
一审法院认定事实：齐福海与齐美玲均系北京市昌平区兴寿镇上西市村村民，二人系兄妹关系；2002年，北京市昌平区兴寿镇上西市村经济合作社（以下简称上西市村经济合作社）面向全村村民发包果树，采用抓阄方式确定地块，齐福海、齐福长、杜宝琴、齐美玲四户组合进行抓阄，抓到的号码为19号，针对19号阄，上西市村经济合作社分别与上述四户签订《果树承包合同》。
齐美玲曾用名齐淑玲。2002年5月8日，齐淑玲（乙方）与上西市村经济合作社（甲方）签订《果树承包合同》，约定乙方承包红土岗64棵树，承包期限30年，自2002年4月25日至2032年4月25日，乙方按承包地块果树金额在每年1月1日之前交齐当年承包费，按每户现有人数，每人收取承包费35元，每年共计107.5元，合同对双方的权利义务及违约责任等内容进行了约定。齐美玲及齐福海确定该合同系齐福海代齐美玲签订。
一审庭审中，齐福海主张该合同签订后，其实际耕种涉案土地至今并在原有64棵树的基础上开荒种树，现涉案土地上有枣树、杏树2000余棵；齐美玲主张涉案土地由其实际耕种、齐福海只是代为管理。关于收益问题，双方确认涉案土地上果树的收益由齐福海获取，齐福海耕种涉案土地系无偿耕种。齐福海主张其栽种的果树在2009年左右开始有收益，年收益4-5万元。
关于双方的纠纷问题，齐美玲主张其在2011年要求齐福海返还土地及地上物，齐福海拒绝，后双方历经多起诉讼。2012年，齐福海将上西市合作社及齐美玲诉至该院，要求确认该案所涉《果树承包合同》的经营权归齐福海享有，该院以齐福海的诉讼请求缺乏事实及法律依据为由驳回了齐福海的诉讼请求。
关于承包地范围界线问题。2013年5月21日，上西市合作社出具《承包果树情况说明》，载明：“2002年4月上西市村经济合作社向全村村民发包果树，采用抓阄（以树代地，价格为35/人）的方式确定地块，齐福海、杜宝芹、齐美玲（曾用名齐淑玲）、齐福常经四户协商一致，自愿组合进行抓阄，抓到的号码为19号。上西市村经济合作社在四户协商无异议后，分别与其签订了果树承包合同，内容为：齐福海承包合同果树37棵，地址猪场西道东（树号247号至286号，其中有3棵死树）；杜宝芹承包合同果树28棵，地址猪场西道西（树号287号至316号，其中有2棵死树）；齐美玲（曾用名齐淑玲）承包合同果树64棵，地块位于铁道北红土岗北坡（注：村存档记录底案没写姓名，且杏树69棵，柿子树3棵，共72棵）；齐福常承包合同果树35棵（老底没有），据村当时分地领导小组负责人、村委会领导回忆：齐福常地块位于沟筒子上边最后老果树，齐美玲、齐福常两家认可地界”。案件审理过程中，齐美玲提交其制作的承包地示意图，相邻各方在该示意图上签字。齐福海对该示意图不予认可。
为明确诉争承包地的地界四至范围，该院于2017年5月18日组织齐美玲、齐福海及相邻土地使用方、上西市合作社在林业、经管等相关部门的配合下对诉争土地的地界进行确认，勘察过程由林业部门运用GPS系统进行定点定位标识，在诉争承包地块由西向东、由南向北的顺序标识15个点（1、横0456673，纵4458414；2、横0456670，纵4458423；3、横0456665，纵4458438；4、横0456651，纵4458466；5、0456646，纵4458477；6、横0456660，纵4458480；7、横0456670，纵4458489；8、横0456668，纵4458510；9、横0456687，纵4458507；10、横0456691，纵4458512；11、横04456698，纵4458520；12、横0456705，纵4458546；13、横0456710，纵4458561；14、横0456720，纵4458564；15、横0456760，纵4458464）。由此，相关各方对承包地地界范围无争议。
关于地上物的价值问题。齐福海主张涉案土地上除原有64棵树之外的树木由其开发种植，如果返还土地及地上物，齐美玲应支付其相应的补偿。关于补偿的数额，齐福海申请对齐美玲主张的四至范围内的树木的价值进行评估，该院依法委托国宏信价格评估有限公司进行鉴定，鉴定树木的价值为161650元，齐福海支出鉴定费4150元。
一审法院认定上述事实的证据有：《果树承包合同》、民事判决书、民事裁定书、《承包果树情况说明》、承包地示意图、价格评估报告、勘验笔录及当事人一审当庭陈述等。
一审法院认为，该案系土地承包经营权纠纷，依照法律规定，承包方的土地承包经营权受法律保护。该案中，双方争议在于诉争承包地是否应当返还给齐美玲以及齐美玲是否应当给予齐福海反诉请求之补偿。对此，该院分析认为:
一、关于诉争承包地是否应当返还给齐美玲的争议。该案所涉《果树承包合同》载明的承包方为齐美玲，齐福海代齐美玲签字的行为不能改变齐美玲为该《果树承包合同》承包经营权人的身份和法律地位。该承包合同签订后，齐福海代为经营管理涉案土地是建立在齐美玲同意的基础之上，在由此确定的不定期代种流转关系履行过程中，齐美玲作为《果树承包合同》的承包经营权人有权要求终止该代种关系，并要求齐福海返还涉案土地的承包经营权。因此，齐美玲要求齐福海返还涉案承包地及经营管理权的请求合法有据，该院予以支持，涉案腾退的土地范围以该院在当事人及相关人员见证下的定位标识为准。对于齐美玲请求返还承包地地上物现有果树的请求，该院认为该承包地上除原有果树外新增果树虽由齐福海代管期间种植、维护，但基于齐福海的添附行为使果树附着于该宗承包地成为不动产的一部分，属于承包经营收益的对象，分割存在现实障碍，故应归属承包权人齐美玲经营，就地上果树补偿问题在齐福海该案反诉中一并处置。
二、关于齐福海反诉请求地上物补偿问题。依据该院查明的事实，涉案土地在承包时仅有杂果树64棵，而现承包地有果树（含杏树、枣树）2000余棵，齐美玲自合同签订后并未实际管理涉案土地且果树收益由齐福海收取，因此可以认定齐福海在经营土地的过程中进行了投入，形成现有承包地及地上物状态。对于处置承包地返还时双方相应权利义务关系的确定应当结合当事双方承包地代种关系形成的背景、齐美玲作为权利人请求返还承包地的过程和期待利益损失、齐福海代种期间的实际投入和获利情况等因素，进行综合考量，公平合理地进行裁量，以平衡当事人利益。据此，该院审查认为，1.基于齐福海最初经营涉案土地是建立在齐美玲同意基础之上，双方存在不定期的承包地代种流转关系，但齐美玲于2011年已主张收回土地，齐福海拒绝返还土地即构成违约和对齐美玲经营权的侵害；2.在双方对诉争地块承包经营权发生纠纷的情况下，齐福海仍经营涉案土地多年并获取相应的土地经营收益，构成不当获利；3.齐美玲在反诉答辩中主张己方存在损失故不同意赔偿，实际系主张债务抵销的意思表示。据此，该院综合齐福海获取的收益及其付出的相应投入，以及其拒绝退还承包地期间对齐美玲造成的合理经济损失等情节，齐福海代种期间形成的现有地上物果树价值足以得到相应收益的弥补和应付债务的抵消，故齐福海再行反诉要求齐美玲予以补偿缺乏充足理由和法律依据。
综上，齐美玲要求齐福海返还涉案土地、地上果树及相应承包经营权的请求合法有据，该院予以支持，齐福海请求地上物补偿的请求缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十二条、第九十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条之规定，判决：一、齐福海于判决生效后7日内将位于北京市昌平区兴寿镇上西市村红土岗的地块、地块上果树及相应经营管理权返还给齐美玲（地块范围以该院前述审理查明的定位标识确定的范围为准）；二、驳回齐福海的反诉诉讼请求。
二审中，齐福海向本院提交由北京市昌平区人民法院及本院作出的8份在先裁判文书，用以证明齐福海的实际经营人身份已经在先生效裁判文书认定，齐福海未侵犯齐美玲的土地经营权。涉案果园产生的收益应当由齐福海所有，如果土地转让应当获得补偿，依法获得果树收益，双方不存在债务抵销。齐美玲认为，上述8份裁判文书不属于新证据，对真实性认可，但与本案不具关联性。上西市合作社对上述8份裁判文书的真实性、合法性及关联性均无异议。本院认为，该8份裁判文书作出时间均早于一审判决，但齐福海均未在本案一审程序中提交。且上述裁判文书作出时齐美玲与齐福海就涉案果园四至地界尚未达成一致，人民法院认定的齐福海实际经营人身份与本案一审判决关于齐福海存在侵权、违约等行为的认定并不存在矛盾之处，故不能达到齐福海的证明目的，本院不予采信。
本案审理过程中，齐福海称一审审理时先组织评估后划定地界，程序违法。并且齐福海称，其就一审审理时确定的涉案果园的四至地界，仅在齐美玲同意给予补偿的情况下予以认可，划定地界时齐福海也向一审法院表达了该观点。此外，齐福海还称其关于果园收益的实际陈述是2009年后承包的整体果园年收益4-5万元，而不限于齐美玲主张地块的收益。经查明，齐福海于2015年8月13日向一审法院提交《果园返还评估申请书》，后依法选定的评估机构于2016年10月17日作出《价格评估报告》。2017年5月18日一审法院组织各方明确涉案果园四至地界。在《勘验笔录》中记载，齐福海最后陈述意见为，给补偿就认可腾退，以树代地。二审审理时，齐福海确认对《评估报告》内容没有异议，评估报告认定的价值161650元对应的果树均在《勘验笔录》确认的四至范围内。本院认为，一审《勘验笔录》有各方当事人及见证人的签字确认，合法有效，齐福海就勘验确定的四至范围未表示异议，且勘验确定的土地范围与评估报告评估果树范围一致，涉案果园四至已经勘验予以明确是客观事实，与齐福海是否取得补偿无必然关系。另查明，一审庭审笔录中，齐福海陈述的果园收益均针对法庭关于齐美玲主张的涉案争议土地，未体现是其经营的全部果园收益，二审审理中亦未提交可以推翻一审陈述的相关证据。综上，齐福海关于一审事实查明存在错误的相关主张缺乏依据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，结合齐福海与齐美玲的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为齐美玲是否应向齐福海支付地上物补偿。
首先，一审判决关于齐美玲有权要求齐福海返还涉案承包地及经营管理权的认定，合法有据，且齐福海对该认定不持异议，本院予以确认。依据一审及本院查明的事实，涉案果园土地在承包时仅有杂果树64棵，而现有果树（含杏树、枣树）2000余棵，齐美玲自合同签订后并未实际管理涉案土地且果树收益由齐福海收取。虽然可以认定齐福海对现有果园形成及地上物状态投入了相应的资源及人力，但是果树附着于涉案果园土地，成为不动产一部分，强行分割难免损害果树价值也不利生产资源的有效利用，故齐福海行为构成添附，增种果树应属齐美玲经营。本案中，基于齐福海最初经营涉案土地是建立在齐美玲同意基础之上，双方存在不定期的承包地代种流转关系，但其后齐美玲已向齐福海主张收回土地，齐福海拒绝返还土地,自此即构成违约和对齐美玲经营权的侵害。在双方对涉案果园土地承包经营权发生纠纷的情况下，齐福海仍经营涉案土地多年并获取相应的土地经营收益，构成不当获利。故齐福海关于一审判决就新增果树构成添附又构成不当获利的论断适用法律错误的主张，缺乏依据，本院不予采信。一审判决在综合考虑当事双方承包地代种关系形成的背景、齐美玲作为权利人请求返还承包地的过程和期待利益损失、齐福海代种期间付出的相应投入及其获取的收益、以及其拒绝退还承包地期间对齐美玲造成的合理经济损失等情节，认定齐福海代种期间所获取的收益足以补偿其返还涉案土地时一并向齐美玲交付的其增种果树的价值，该认定并无不妥，故本院对齐福海要求齐美玲支付地上物果树经济损失人民币161650元的上诉请求不予支持。
鉴定、评估费用应当由负有举证责任的一方当事人承担，本案中齐福海就其要求获得补偿的果树价值负有相应的举证责任，故涉案评估费用应当由其负担。齐福海要求齐美玲承担一审中产生的评估费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，齐福海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1767元，由齐福海负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
审 判 员 刘 慧
审 判 员 邵 普
二〇一八年二月二十三日
法官助理 邹 斐
书 记 员 康 竹