湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00034号
上诉人（原审原告）：湖北新欣长城房地产有限公司，住所地湖北省黄冈市赤壁大道。
法定代表人：罗霄，该公司董事长。
委托代理人：罗家忠，该公司副总经理。
委托代理人：吕汉民，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：湖北正大中原建设工程有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州大道。
法定代表人：赵承伟，该公司总经理。
委托代理人：汪秋怀、姚立群，湖北齐安律师事务所律师。
上诉人湖北新欣长城房地产有限公司（以下简称新欣房地产公司）因与被上诉人湖北正大中原建设工程有限公司（以下简称正大中原建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中民二初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新欣房地产公司的委托代理人罗家忠、吕汉民，被上诉人正大中原建设公司的委托代理人汪秋怀、姚立群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新欣房地产公司诉至一审法院称：2008年11月20日，新欣房地产公司与正大中原建设公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：正大中原建设公司承建新欣房地产公司开发的位于团风县团黄路的瑞清小区A、B栋商住楼。工期为210天，竣工日期为2009年6月23日，工程质量标准为合格，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。对地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，属于保修范围的项目，承包人应在接到通知的7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三人保修。合同还对质量保修费用及相关的损害赔偿费，质量缺陷责任承担等进行了约定。正大中原建设公司自称2009年11月20日竣工，但该工程由于存在严重质量问题截至本次起诉时仍未通过质量验收。2009年12月底，部分购房户称新欣房地产公司不能按合同约定交房，到项目部滋事。后部分购房户在该工程未通过竣工验收就进行装修。部分购房户在装修过程中，发现该工程现浇板出现裂缝、现浇板厚度不符合设计要求、现浇带肋钢间距不符合要求等问题。2010年7月28日，新欣房地产公司向正大中原建设公司送达了要求正大中原建设公司迅速组织整改的《工程联系函》。该项目负责人孔春峰答复“以上属质量保修范围内容，在甲方支付完成进度款后三天内，我方组织人员维修完毕”。后由于该质量问题引发购房户联名向团风县相关部门投诉，引起团风县人民政府及相关职能部门高度重视，聘请了专业检测单位武汉九方工程技术有限责任公司，对瑞清小区A、B栋商住楼结构进行了检测结论为：1、团风县瑞清小区A、B栋商业住宅楼部分现浇板的厚度和钢筋间距不满足设计要求。2、A栋住宅楼1单元502房客厅的暗梁未按设计要求设置砸筋和主筋。2010年8月27日下午，该工程监理单位黄梅县建设工程监理有限责任公司团风项目部向正大中原建设公司送达了要求正大中原建设公司在五天内对存在的质量问题拿出整改方案，并报设计、监理、建设单位审批认可后积极整改的《监理工程师通知单》。后团风县人民政府、团风县建设局多次召开协调会议，确定整改方案。2010年7月7日，新欣房地产公司依法向团风县人民法院提起诉讼，请求判令正大中原建设公司赔偿新欣房地产公司房屋损失费用，法院以“其主张的整改费用未实际发生，不能确定具体损失”为由未支持新欣房地产公司的诉请。
2011年4月22日，新欣房地产公司再次聘请湖北鄂东律师事务所朱志刚律师一同向正大中原建设公司送达加固维修通知。正大中原建设公司对存在的质量问题不予整改维修，新欣房地产公司只有依据合同约定自行雇请第三方对瑞清小区A、B栋商业住宅楼按黄冈市东方设计院加固设计方案维修，该整改施工图纸通过了市图纸办审批。2011年9月8日，新欣房地产公司就整改加固工程与湖北华丰建筑安装工程有限公司（以下简称华丰公司）签订《工程整改施工承包合同》，将整改加固工程发包给华丰公司施工。因其中39家住户已经装修入住，为整改加固工作顺利进行，新欣房地产公司劝这些住户搬家并赔偿了相关损失。
正大中原建设公司承建的房屋出现楼顶屋面、外墙严重渗水问题。新欣房地产公司多次与正大中原建设公司协商维修事宜，正大中原建设公司口头承诺同意维修，但一直未维修。因住户反应渗水问题强烈，新欣房地产公司于2011年10月10日雇请霍建春对外墙渗水进行处理。
正大中原建设公司承建的瑞清小区A、B栋商住楼，存在严重的安全隐患，亦未按期完工，构成违约。同时，正大中原建设公司对监理单位的整改通知和建设单位的整改维修通知均不予理睬。新欣房地产公司作为开发商不得不承担起维修责任，积极配合建设部门做好整改方案，组织施工队伍对工程中存在的质量问题整改维修。故为此产生的费用应由正大中原建设公司负担。综上，请求法院依法判决正大中原建设公司支付房屋整改加固费用1623600元，承担39户房屋拆除装修、恢复装修等损失150万元，支付外墙渗水维修费用96787元，限时维修楼顶屋面漏水，并承担本案诉讼费用。
正大中原建设公司答辩称，1、新欣房地产公司在未通知我公司对房屋进行整改加固的情况下，擅自委托第三人华丰公司整改加固，不符合法律规定和合同约定，其所谓的整改加固费用我公司不应承担。2、新欣房地产公司提供的整改费用收据不能证明整改费用已实际发生，我公司不应支付整改费用。3、新欣房地产公司在房屋未经竣工验收的情况下擅自将房屋交付给购房户进行装修，并承诺造成的损失由其承担，故我公司不应承担所谓的购房户的装修拆除及损失扩大的费用。4、新欣房地产公司自行委托华丰公司和霍建春个人整改加固后的房屋未经有关部门验收合格，其要求我公司支付整改加固费用无法律依据。5、新欣房地产公司曾就房屋质量问题向人民法院提起诉讼，人民法院作出的生效判决驳回了其诉讼请求，此次其又就房屋质量问题起诉，违背了“一案不两诉”原则，程序违法，应驳回新欣房地产公司的起诉。
一审法院查明，新欣房地产公司（发包人）与正大中原建设公司（承包人）于2008年11月20日签订《建设工程施工合同》。合同约定，由正大中原建设公司承建新欣房地产公司开发的团风县瑞清小区A、B#商住楼工程，开工日期2008年11月23日（以开工报告为准），竣工日期2009年6月23日，合同工期总日历天数是210天；四、工程质量标准：合格。同时补充规定：......墙涂料及塑钢窗由发包人承担，其单价为外墙涂料32元∕㎡，塑钢价162元∕㎡，按现场实际面积计算，该项工程款在承包人总合同价尾款中按比例扣除，所有有关税费由发包人承担，承包人不承担该项目所有税费……。该合同附件一《工程质量保修书》约定，1、质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定其他项目。具体质量保修范围，双方约定如下：（1）土建工程1年，屋面防水工程为2年。……3、质量保修责任。3.1属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后的7日内派人保修，承包人不在约定期限内保修，发包人可自行或指派第三方保修。……3.3在国家规定的工程合理使用期限内，承包人应确保地基基础工程和主体结构的安全和质量，凡出现其质量问题，应立即报告当地建设行政主管部门，由设计单位提出保修方案，承包人应立即实施保修。3.4质量保修完成后，由发包人组织验收。4、质量保修费用。质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，正大中原建设公司人员于2009年1月6日正式进场施工。2009年4月28日，双方对地基基础质量验收合格。2009年7月25日，主体结构（一、二层框架）质量经双方及设计、监理、勘察单位均签字同意验收，但监理单位、质监部门未签字。2009年12月26日，新欣房地产公司的工地代表孙六华签字同意业主进行装修，并承诺由此造成的的室内外及公共部位损坏由开发商承担维修费用。
2010年7月21日，监理单位黄梅县监理工程有限责任公司团风项目部向正大中原建设公司发出《监理工程师通知单》，要求正大中原建设公司对其承建的瑞清小区A、B栋商住楼存在的质量问题进行整改。2010年7月，团风县工程质量监督站在监督巡查中发现建设单位未经分户验收和竣工验收擅自投入使用，402房间现浇板出现裂缝，存在着严重结构安全隐患，402房客厅、房间现浇板实测厚度为72㎜、56㎜（原设计图纸厚度为100㎜），受力钢筋实测直径为5.2㎜-5.5㎜，间距为185㎜，不符合设计要求，并向新欣房地产公司下发工程质量查处通知书，要求新欣房地产公司组织相关单位进行技术鉴定，并拿出鉴定意见。2010年8月1日，新欣房地产公司与武汉九方工程技术有限责任公司签订《结构检测合同书》，委托武汉九方工程技术有限责任公司对工程质量进行检测。2010年8月20日，武汉九方工程技术有限责任公司作出结构检测结论：1、团风县瑞清小区A、B#商住楼部分现浇板的厚度和钢筋间距不满足设计要求；2、A#住宅楼单元502房客厅的暗梁设计未按设计要求设置箍筋和主筋。2010年12月31日，武汉九方工程技术有限责任公司对《团风瑞清小区A、B#商业住宅楼结构检测报告》作出补充说明，团风县瑞清小区A、B#商业住宅楼已检测部分现浇板的厚度和钢筋配筋间距，除个别楼板满足要求外，其他均不满足相关规范要求。
2010年12月31日，正大中原建设公司在团风县建设局组织的瑞清小区质量问题协调会上承认其公司承建的房屋质量问题客观存在。2011年1月3日，施工单位正大中原建设公司与设计单位黄冈市东方工程勘察设计院、监理单位黄梅县建设工程监理有限责任公司团风监理项目部共同形成了关于团风瑞清小区商住楼局部维修方案，并由湖北华信工程咨询有限公司黄冈分公司根据加固工程方案二作出建筑工程预算书，单方造价155.77元∕㎡，A#商住楼合计496171.07元，B#商住楼合计446486.67元，屋面防水工程总造价46479.99元，但建设单位新欣房地产公司未参与制定该维修方案。
同时查明，就房屋质量问题，新欣房地产公司向人民法院提起了诉讼，一审法院作出了（2011）黄民二终字第122号民事判决书。该判决认为正大中原建设公司作为工程承建方，在工程未经验收合格，出现工程主体结构质量问题时，依法应对房屋进行维修、整改，并通过质检部门验收合格后，再交付给新欣房地产公司，故对新欣房地产公司在正大中原建设公司未对房屋进行整改并通过验收前，要求正大中原建设公司赔偿房屋质量损失的请求未予支持。同时认为因新欣房地产无证据证实房屋需进行防水整改，故对其要求正大中原建设公司赔偿屋面防水损失86000元的请求亦未予支持。
另查明，一审法院（2012）鄂黄冈中监一民再终字第00021号民事判决书认定工程竣工日期为2009年12月26日。
一审法院认为，一、新欣房地产公司与正大中原建设公司签订的《建设工程施工合同》及附件一《工程质量保修书》，均系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。双方在合同附件一《工程质量保修书》中约定，正大中原建设公司（承包人）应在接到通知后的7天内派人保修，正大中原建设公司不在约定期限内保修，新欣房地产公司（发包人）可自行或指派第三方保修。质量保修完成后，由新欣房地产公司组织验收。而经有关单位监理检测，正大中原建设公司承建的房屋存在质量问题，且正大中原建设公司在团风县建设局组织的瑞清小区房屋质量问题协调会上亦认可了其公司承建的房屋存在质量问题，同时新欣房地产公司就质量问题起诉后，一审法院作出的（2011）黄民二中字第122号生效民事判决书又确认了房屋维修、整改单位为正大中原建设公司。在此情况下，正大中原建设公司仍未进行整改，故新欣房地产公司可自行整改或指派第三方维修、整改，但房屋维修、整改后必须验收合格。正大中原建设公司关于新欣房地产公司未通知其公司整改维修的抗辩意见，理由不充分，不予支持。新欣房地产公司虽然提供了其与有资质的华丰公司签订的有关房屋整改维修加固《施工合同》，但该整改加固工程是否合格未经质监部门验收，不符合付款的条件，且其未能提交该整改加固费已实际发生的有效凭证，故其要求正大中原建设公司承担房屋整改加固费用1623600元的依据不足，不予支持。
二、新欣房地产公司的工地负责人孙六华于2009年12月26日同意业主进行装修，并承诺由此造成的室内外及公共部位损坏由开发商承担维修费用，属职务行为，故新欣房地产公司要求正大中原建设公司承担39户业主房屋拆除装修、恢复装修等损失150万元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
三、新欣房地产公司和正大中原建设公司在《建设工程施工合同》约定，该项目外墙涂料及塑钢窗由发包人承担，不是正大中原建设公司承建的范围，而新欣房地产公司无证据证实外墙渗水与正大中原建设公司有关，且新欣房地产公司未能提供实际发生的外墙渗水维修费正规票据，故新欣房地产公司要求正大中原建设公司支付外墙渗水维修费96787元的依据不足，不予支持。
四、新欣房地产公司无证据证实房屋楼顶屋面存在漏水问题，故其要求正大中原建设公司限时维修楼顶屋面漏水依据不足，也不予支持。
五、新欣房地产公司曾就质量问题向湖北省团风县人民法院起诉，其该次诉讼请求为要求正大中原建设公司赔偿房屋质量损失942657.14元，支持延期交付违约金837254元，交付410万元工程款税务发票，承担诉讼费、鉴定费40000元，支付屋面防水费86000元。这与本案不是同一诉讼请求，故正大中原建设公司认为新欣房地产公司本次起诉违反了“一案不两诉”原则的抗辩理由不成立，予以驳回。
综上，新欣房地产公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回新欣房地产公司的诉讼请求。一审案件受理费20283元，由新欣房地产公司负担。
一审判决宣判后，新欣房地产公司不服，向本院提起上诉称：1、正大中原建设公司承建房屋存在严重质量问题，经新欣房地产公司通知后拒不承担保修责任，新欣房地产公司依据合同约定可以另行委托第三方进行维修，维修完成后由新欣房地产公司组织验收。但一审法院认为第三方应当先经质监部门检验合格，然后新欣房地产公司才能验收。与其判决书中本院认为第一部分中的认定相冲突，也与当事人双方签订的《工程质量保证书》中“质量保修完成后，由新欣房地产公司组织验收”的约定相冲突。2、正大中原建设公司不履行维修义务时，新欣房地产公司有权另行委托第三方维修，但没有义务为正大中原建设公司垫付维修费用，一审法院要求正大中原公司提供垫付全部维修款的税务发票于法无据，也与合同约定相冲突。3、房屋验收交付使用并不影响施工方正大中原建设公司的保修责任，如因房屋质量问题需要维修的，因维修所造成的损失依法应当由正大中原建设公司承担。孙六华同意业主进行维修，针对的是房屋已经竣工不会再进行主体工程施工，并不是对房屋质量进行保证。本案中房屋维修涉及两栋房屋，在维修期间不能使用并且需要对房屋内部进行大面积拆除，不可避免的要破坏业主的装修，正大中原建设公司依法应承担因维修房屋所造成的直接损失。4、正大中原建设公司对外墙和楼顶开裂导致的渗水、漏水应当承担维修责任，支付维修费用。当事人双方在《工程质量保修书》中明确约定了外墙面的防渗漏工程，正大中原建设公司承担保修责任，新欣房地产公司未将外墙粉刷承包给正大中原建设公司，并不影响正大中原建设公司的保修责任。请求撤销一审判决，判令正大中原建设公司支付房屋整改加固费1623600元，承担39户房屋拆除装修、恢复装修等损失1523592.17元，支付外墙渗水维修费96787元，并限时维修楼顶屋面漏水，由正大中原建设公司承担本案的全部诉讼费用。
正大中原建设公司答辩称：1、新欣房地产公司上诉正大中原建设公司承建的团风瑞清小区A、B两栋商住楼的质量问题，无事实和法律依据。该工程已经通过质监部门、监理单位、新欣房地产公司和勘测设计院等相关验收单位的质检竣工验收，并履行了从“地基基础质量验收报告”到“工程竣工验收报告”等一系列手续。2、新欣房地产公司伪造华丰公司来索要所谓的整改费用是违法的，依相关法规建筑工程是由承建单位承担质量保证的责任。2011年4月22日的维修“通知”是新欣房地产公司伪造的，正大中原建设公司从未见过，2011年6月11日的通知书也是伪证。3、新欣房地产公司提供的整改费用的收据，存在开具收据的时间在前，收据编号在后的问题，是虚假的。4、新欣房地产公司提供的加固施工图的有效期为2011年5月19日，开工时间却为2011年9月8日，明显矛盾。5、新欣房地产公司于2009年12月26日擅自将房屋交付给购房户装修使用，并承诺由此造成的全部损失由其承担，被生效判决认定是新欣房地产公司不办理合法手续擅自提前占用的违法行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新欣房地产公司在本院二审规定的举证期限内提交以下证据：
1、新欣房地产公司、湖北中南工程建设监理公司、华丰公司共同签署的《住宅工程分户验收汇总记录》，拟证明涉案商住楼已经竣工验收了。
2、目录，拟证明竣工验收需要提交的材料清单。
正大中原建设公司经质证认为，证据1不符合法律规定，是监理部门单方面出具的，没有质量监督部门参与。证据2不属于证据，不予质证。
正大中原建设公司在本院二审规定的举证期限内未提交新证据。
本院审查认为，新欣房地产公司提交的证据1，因正大中原建设公司对证据的真实性未提出异议，本院予以认定。证据2系新欣房地产公司自行制作的，不具有证明效力。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，2014年2月18日，新欣房地产公司、湖北中南工程建设监理公司、华丰公司共同签署了《住宅工程分户验收汇总记录》，注明对瑞清小区84套房屋楼地面、墙面和天棚、门窗、建筑节能保温、水电气安装、栏杆及其他进行验收，结论为合格。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：新欣房地产公司就本案提出的诉讼请求是否具有事实依据。
本院认为，新欣房地产公司与正大中原建设公司签订的《建设工程施工合同》及附件1《工程质量保修书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《建设工程施工合同》签订后，正大中原建设公司承建的瑞清小区A、B#商住楼已经施工竣工，但是经武汉九方工程技术有限责任公司检测，A、B#商住楼工程质量不符合相关规范要求，正大中原建设公司在团风县建设局组织的瑞清小区质量问题协调会上亦承认其承建的房屋存在质量问题，故正大中原建设公司应依《工程质量保修书》的约定承担质量保修责任。已生效的（2011）黄民二中字第122号民事判决亦认定正大中原建设公司作为工程承建方，在工程未经验收合格，出现工程主体结构质量问题时，依法应对房屋进行维修、整改。由于正大中原建设公司未对承建房屋进行维修整改，依《工程质量保修书》的约定，新欣房地产公司可指派第三方保修。虽然新欣房地产公司提交了其与华丰公司签订的《施工合同》，新欣房地产公司、湖北中南工程建设监理公司、华丰公司签署的《住宅工程分户验收汇总记录》、《整改加固结算书》、《装修费用汇总表》，拟证明华丰公司施工的整改费用为1623600元。但是已生效的（2011）黄民二中字第122号民事判决认定涉案房屋整改加固工程必须经质检部门验收合格才能交付使用，现整改加固工程未经质检部门验收，新欣房地产公司要求正大中原建设公司承担整改加固费用的条件尚未成就，且正大中原建设公司对新欣房地产公司提交的《整改加固结算书》、《装修费用汇总表》不认可，新欣房地产公司亦未提交证据证明结算金额实际发生，也未申请对整改加固费用进行鉴定，因此新欣房地产公司主张整改加固费用为1623600元的依据不足，一审判决驳回新欣房地产公司要求正大中原建设公司支付房屋整改加固费用1623600元的诉讼请求并无不当。新欣房地产公司可待整改加固工程经质检部门验收合格后，另行主张权利。
虽然瑞清小区A、B#商住楼工程在2009年12月26日已竣工，但是因该工程尚未办理竣工验收手续，不得交付购房户使用。新欣房地产公司的工地负责人孙六华于竣工当日同意购房户进行装修，并承诺开发商承担由此造成的室内外及公共部位损坏的维修费用，则因维修房屋而造成的购房户装修的损失应由新欣房地产公司自行承担。新欣房地产公司要求正大中原建设公司承担该损失缺乏事实和法律依据，一审判决驳回新欣房地产公司要求正大中原建设公司承担39户房屋拆除装修、恢复装修等损失150万元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
根据《工程质量保修书》的约定，外墙面的防渗漏工程由正大中原建设公司负责保修，虽然新欣房地产公司提交外墙照片打印件4份以证明瑞清小区A、B#商住楼外墙裂缝、渗水，但是无法识别照片反映的是否是瑞清小区A、B#商住楼外墙的状况，而新欣房地产公司仅提交的霍建春出具的《整改费用结算造价表》，并无其他证据证明该费用已实际发生，故一审判决驳回新欣房地产公司要求正大中原建设公司支付外墙渗水维修费96787元的诉讼请求，于法有据。因新欣房地产公司并未提交证据证明瑞清小区A、B#商住楼楼顶屋面存在漏水问题，其要求正大中原建设公司限时维修楼顶屋面漏水的诉讼请求，缺乏事实依据，一审判决予以驳回并无不当。综上，新欣房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20283元，由湖北新欣长城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一四年五月二十日
书 记 员 陈 菲