杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余塘民初字第123号
原某：江德齐。
委托代理人：江维。
委托代理人：黎逢成，。
被告：杭州龙嘉房地产开发有限公司。
法定代表人：张旭忠。
委托代理人：王钦。
原某江德齐（以下简称原某）与被告杭州龙嘉房地产开发有限公司（以下简称被告）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月15日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员孙莎独任审判，于2015年3月24日、4月14日进行了证据交换，于2015年4月14日公开开庭进行了审理，原某及其委托代理人江维、黎逢成，被告委托代理人王钦到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原某起诉称：2011年10月29日，原、被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2011预1009559），该合同就预售商品房的位置、面积、价格、交房条件、交付时间、违约条款等事项进行了约定。原某按照合同约定，及时支付了购房款。2013年12月，被告通知原某办理房屋交接手续。原某在接到交房通知后，立即到被告处准备接收房屋。原某查看案涉房屋，发现该房屋与被告承诺的房屋结构严重不符，且该房屋的地下楼层与建设规划明显不符，系违法建筑。
一、被告在楼书、电视广告、网络宣传、样板房等途径宣传，原某购买的房屋有地下一层和地下二层，地下楼层局部层高达5.30米，现地下楼层只有一层，而地下二层被告用钢板封闭，无法启用。该房屋地下楼层与被告宣传、展示的严重不符。
二、杭州市规划局余杭规划分局对涉案的房屋地下楼层只规划为地下一层，没有规划地下二层。被告为迎合市场需求，吸引购买眼球，不按照规划施工，造成目前地�楼层既不是一层也不是二层的局面，该房屋明显是违法建筑。且由于被告擅自更改规划，致使地下楼层中多处高度只有1.2米，无法实现被告销售楼书上标明的使用功能，造成巨大的浪费；同时由于被告的违规建设，房屋楼层的不安全风险增大，严重危及原某的正常居住。
三、地下楼层严重渗水、无防水措施，没有排水、排污系统，明显不符合交房条件。
综上，原某认为，根据原某与被告签订的商品房买卖合同的第九条之规定，由于被告的擅自更改规划，导致现今涉案的房屋系违法建筑，涉案的房屋已经不具备交房条件。原某多次要求被告按照楼书等宣传资料显示的房屋条件交付符合规划部门批准的房屋，被告拒不同意原某的合理要求，为此，原某向法院提起诉讼，要求：1、解除原、被告于2011年10月29日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2011预1009559）；2、�令被告返还原某购房款3317991元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年12月5日起至返还全部购房款之日止的利息；3、判决被告承担本案诉讼费用。
原某为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1．浙江省商品房买卖合同一份，用以证明原、被告于2011年10月29日签订了房屋买卖合同，并就商品房的位置、面积、价格、交房条件、交房时间、违约条款等事项进行了约定的事实；
2．售楼书宣传册一份，用以证明被告宣传案涉房屋具备地下一层、地下二层，房屋结构等的具体状况的事实；
3．15#楼地下一层平面规划图纸一份，用以证明杭州市规划局余杭规划分局对案涉房屋建设只有地下一层，案涉房屋系违法建筑的事实；
4．销售不动产统一发票（自开）发票联三份，用以证明原某按期向被告交付了购房款的事实；
5．照片一组，用以证明被告交付�地下一层房屋现状的事实；
6．组织机构代码证（打印件）一份，用以证明被告的主体资格的事实；
7．签收单一份，用以证明被告收到原某交付的《在房屋交付前发现的问题与异议》的函件的事实；
8、在房屋交付前发现的问题与异议一份，用以证明被告通知原某收房时，原某已将把案涉房屋存在的问题反馈给被告的事实；
9、照片二张，用以证明被告交付的房屋与规划及合同约定严重不符的事实；
本院根据原某的申请，准许证人冯某、孟某、孙某、屠某出庭作证。证人冯某在庭审中陈述：证人向被告买房，被告宣传的很好，但实际房屋和宣传的不符，证人就要求退房。证人购买的房屋是由其女婿出钱，登记在证人名下。证人没有看过原、被告之间的购房合同，但证人与被告的购房合同有看过，且有在合同上签名。
证人孟某在庭审中陈述：证人是冯某的女婿�其以冯某的名义向被告购房，并代冯某在购房合同上签字。证人当初是看了售楼书和样板房才决定买房的，但没有看合同，售楼书和样板房都宣传房子有地上三层和地下二层，交房时发现被告不按图纸施工，地下室与宣传不符，故想退房。
证人孙某在庭审中陈述：证人与原某是同事，屠某以其名义在被告处买房，由屠某出钱，房子登记在证人名下，现已收房。因实际房主是屠某，故证人并无仔细看售楼书和合同。
证人屠某在庭审中陈述：证人是原某的朋友，其经原某推荐，以孙某的名义向被告买房。被告宣传做的很好，证人看过售楼书和样板房后觉得比较划算，所以决定买房，如果该房没有地下二层，证人不会购买该房。
被告答辩称：一、被告向原某交付的案涉房屋符合合同约定的交房条件，原某应按约收房。主合同第九条有明确约定交付的条件，补充协议第十条重申按照主合同第九条的交付标准。被告于2013年5月17日取得竣工验收备案表、浙江省建设工程规划核实确认书、消防备案情况登记表、“三同时”检查意见书等规划、公安消防、环保等部门出具的认可或准许使用文件。被告准备交付给的原某房屋已经完全符合约定。原某提供的证据不能证明存在更改规划的情形，也不能证明被告交付的房屋不具备合同约定的房屋交付条件。补充协议的第十六条明确规定，地下室面积为88平方米，显然是只有一层。在主合同合同附图中约定，双方所交易的房屋是指地上建筑面积，相对应的是主合同第五条约定的。补充协议中涉及的地下室、花园、露台等属于附带的使用空间。后原某个人原因无法在旧合同约定的时间内办出银行按揭贷款，双方于2012年重新签订了《浙江省商品房买卖合同》及附件即双方实际履行的合同（以下简称“新合同”），将合同付款方式调整为在合同签订之日付清全部房款，并降低了房屋总价，其他条款不变。原某要求解除合同没有事实、合同和法律依据。
二、原某对地下室面积（仅一层）的事实明知，对其作为房屋附带使用空间没有所有权的情况完全了解并不持异议。根据合同附件八：补充协议内容第一条，双方履行的依据仅限于为合同、附件及补充协议的约定内容，明确排除了楼书及样板房不作为合同依据；第十六条明确了地下室面积约88平方米，仅有一层，买受人对地下室不计入产权面积的情况了解并不持异议。另，经原某签字按手印确认的合同附图也表明原某所购房屋仅有地上建筑面积。因此，原某对其购买的房屋完全了解、明知并不持异议。
三、原某逾期支付购房款及逾期收房行为构成违约应向被告支付违约金。根据双方合同约定，买受人逾期超过30日�……出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金（第八条）；买受人逾期收房超过30日的，则从第31日起，每逾期一天应向出卖人支付总房款万分之一的违约金（附件八补充协议内容第十条第6款），原某至今未收房。后因原某个人原因无法在旧合同约定的时间内办出银行按揭贷款，双方于2012年重新签订了《浙江省商品房买卖合同》及附件即双方实际履行的合同（以下简称“新合同”），将合同付款方式调整为在合同签订之日付清全部房价（发票是2012年7月25日），并降低了房屋总价，其他条款不变。原某不能以房屋的现状为由来主张退房，原某在收到被告的交房通知书后逾期收房的行为已构成违约，应该向被告支付相应的违约金，被告保留�原某主张违约金的权利，如果原某退还房款的诉讼请求得到支持，那么应该将逾期收房违约金等予以抵消。原某不收房的根本原因是房价下行，意欲将损失加之给被告，如果原某诉请得到支持，那么将引发新的群诉的风险。
综上，原某的主张与客观事实不符，诉请缺乏请求权基础，没有合同和法律依据，恳请法庭在查明事实的基础上驳回原某诉讼请求。
被告为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1．浙江省商品房买卖合同及附件一份，用以证明原某于2011年10月29日与被告签订了浙江省商品房买卖合同及附件（原某未提供），约定总房款为3496411元，首付款为2106411元，余款1390000元办理银行贷款支付；原某逾期付款，应向被告按预期应付款万分之二支付违约金；双方合同约定的房屋价格及合同附图表明原某所购房屋仅有地面上建筑面积；双方所签订的补充协议仅约定原某可独立使用地下室面积约88平方米（仅一层），原某对没有所有权的情况完全了解并不持异议。双方所签订的补充协议明确排除了楼书及样板房等不作为合同依据，以双方的合同约定为准。本案中，原某已逾期付款，应向被告按逾期应付款万分之二支付违约金的事实；
2．浙江省商品房买卖合同及附件一份，用以证明因原某个人原因未办出银行按揭贷款，双方于2012年对合同约定付款方式调整为付全款购房，并根据房屋具体情况对原某降低了房屋总价，其他条款不变的事实；
3．竣工验收备案表、规划核实确认书、消防备案情况登记表、“三同时”检查意见书各一份，用以证明诉争房屋所在的项目已经竣工验收合格，取得了竣工验收备案证明、规划、公安消防、环保等部门出具了认可或准许使用文件，被告向原某交付房屋完全符合双方合同第九条�定的交付条件，不存在不符合交房条件的事实；
4．楼书提示条款一份（复印件），用以证明原某所称楼书已明确提示：家装示意图，仅供参考，最终户型以政府部门最终核准及双方合同约定为准，因本案双方合同已明确对交付的房屋进行了明确的约定，故该楼书不能作为交付依据的事实。
上述证据，经对方当事人当庭质证，本院经审查后认证如下：
（一）原某出示的证据
证据1，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，还可以证明被告向原某交付的房屋符合合同约定的条件，且合同约定的附件的第一条第一款、第二款、第三款、第四款、第六款已经排除了各种宣传资料、楼书、样板房展示的合同的约定；证据2，被告对真实性无异议，关联性有异议，根据双方合同约定，这不是双方合同约定的依据，宣传册属于要约邀请，宣传册醒目位置存在风险与免责的提示，不能证明待证事实；证据3，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，恰恰说明被告建造的房屋已经经过规划确认，竣工验收，不存在违建，与合同约定一致；证据4，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，发票开具的时间对应原某实际付款时间，与合同约定时间不一致，原某还应向被告支付逾期付款违约金7万元左右；证据5，被告对房屋现状的真实性无异议，不能证明原某诉请的对应的事实和理由，不能成为原某具有解除权的依据，该图片恰恰证明被告交付的房屋是与双方合同约定、规划一致的事实；证据6，被告对三性无异议；证据7，被告对形式的真实性无异议，但是不能证明原某享有合同解除权；证据8，被告对双方沟通内容的真实性无异议，对该异议的内容的真实性无法确认，不能成为原某可以要求解除合同的证据；证据9，被告�真实性无异议，对关联性有异议，各户型不同，存在降板下沉的原因是上面对应有花园，交付的房子与规划是一致的。
证人冯某、孟某、孙某、屠某的证言，被告认为四名证人与原某存在同事、朋友等关系，冯某、孟某系想退房的业主，与本案处理结果存在直接利害关系，且证人证言中存在大量推测和评论性的表述，不属于合法的证人证言。且四名证人未实际参与原、被告的合同签订过程，并不清楚合同实际约定，应当以双方具体明确的合同约定为准。
经本院审查，证据1、2、3、4、5、6、7、9符合证据的采信规则，故确认其作为认定本案相关事实的依据。证据8，因被告对双方沟通内容的真实性无异议，故对该事实予以认定，但该证据系原某单方制作，故其内容仅作为原某庭审陈述的补充。证人冯某、孟某、孙某、屠某的证言，因原某未进一步出示证据证明其与�案的关联性，且上述证人与本案审理结果存在一定的利害关系，故不予认定。
（二）被告出示的证据
证据1，原某对真实性无异议，对待证事实有异议，原某与被告通过协商约定一次性支付房款，不存在支付万分之二违约金的事实，借款是经过双方协商一致的，原某购房前已经获得售楼书，多次查看被告方提供的样板房，样板房及楼书均载明了地下一层、二层使用的面积及结构，合同补充部分作为格式条款排除了售楼书、样板房的邀约，明确侵犯了原某和合法权益，最高院的司法解释约定售楼书及样板房应该成为构成邀约，原被告应该共同遵守；证据2，原某对真实性无异议，不能证明被告降低了购房款，该购房款是被告主动下调5%，作为原某一次性付款的条件；证据3，原某对竣工验收备案表的真实性无异议，但与实际工程比对，被告隐瞒了其非法建设部分，通过其他途径获得竣工验收备案。对规划核实确认书的真实性无异议，但不能证明待证事实，上面载明的核准的建筑面积94842.57平方米，与竣工验收的面积不一致。对消防备案情况登记表的真实性无异议，但不能证明待证事实，上面没有载明到底是合格还是不合格，且载明的建筑面积与工程规划的面积不一致。对“三同时”检查意见书的真实性无异议，但是并不能证明已经通过环境监测的评估；证据4，原某认为售楼书的提醒部分没有对原某等消费者做到明显的提示，只是对装修设计做到提醒，其上载明了有地下一层、二层，地上一层、二层、三层，这个不能作为其免除责任的依据。
经本院审查，证据1、2、3符合证据的采信规则，故确认其作为认定本案相关事实的依据。证据4系原某提供的证据2的复印件，故本院对其真实性予以确认。
根据到庭当事人的陈述及本院确认�有效证据，本院认定本案的事实如下：
2011年10月29日，原、被告签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定原某向被告购买位于杭州市余杭区塘栖镇香醍溪岸花苑15幢13室商品房一套。建筑层数地上3层，地下1层，该商品房位于第1层。建筑面积190.43平方米，其中套内建筑面积181.73平方米，应分摊的共有建筑面积8.7平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米18360.61元，房屋总价款为3496411元；该合同第七条付款方式及期限规定：“买受人按下列第3种方式按期付款：……3、按揭贷款买受人须在本合同签订之日当天支付首付款人民币2106411元，余款人民币1390000元采用银行按揭方式支付。采用银行按揭方式的买受人应于本合同签订之日起十日内向银行提供全部办理贷款所需资料及证明文件、缴纳相关费用并办理完毕按揭贷款手续。”合同第八条买受人逾期付款的违�责任规定：“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过30日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。……”合同第九条交付期限及条件中规定：“出卖人应当在2013年12月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路、排污等，具备商品房正常使用的基本条件。……”合同第十七条《消费者权益保护法》实施办法规定的退房情形规定：“凡符合《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的办法进行处理。”合同附件八：补充协议内容第一条承诺与保证第4点规定：“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同�附件、本补充协议之中的，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。……”第6点规定：“双方确认，出卖人所修建的样板间／样板区／示范单位仅作风格展示和参考之用，对出卖人没有约束力，不属于合同该内容，不作为交付标准，买受人承诺不基于样板间／样板区／示范单位向出卖人主张权利；有关该商品房屋的结构、空间、功能系统、装修、配置标准等以双方在本合同中约定的为准。”合同附件八：补充协议内容第十六条对花园、露台、地下室、阁楼、设备间、平台的补充约定中第1点规定：“买受人对其购买附带底层或顶层花园、露台、地下室、阁楼、设备间等附带使用空间的商品房的业主拥有相应上述部位没有任何异议并不主张任何权利，买受人不可撤销地放弃对其他购买人附带的上述部位的所有权利。”第2点中规定：“买受人所购商品房附带可独立使用以下项目：……（3）地下室面积不计入产权面积。地下室面积约捌拾捌平方米（以实际交付为准）。买受人对花园、露台、地下室等附带使用空间没有所有权的情况完全了解并不持异议。”双方还就其他事项进行了约定。
后原、被告经协商一致，重新签订《浙江省商品房买卖合同》一份，将原合同的房款支付方式变更为买受人应在本合同签订之日付清全部房价款，并将该商品房单价调整为每平方米17442.58元，总价款为3321591元，其他合同条款不变。
原某向被告共支付购房款3321591元，被告于2011年10月29日、12月13日，2012年7月25日分三次向原某开具了相应金额的销售不动产统一发票。后被告通知原某于2013年12月31日办理房屋交接手续，但被告以房屋使用功能大幅缩水，与售楼书、样板房严重不符，地下一、二层与规划不一致，案涉房屋系违法建筑为由，拒绝接受房屋，案涉房屋至今未交付。现原某诉至本院，请求上判。
另查明，售楼书封底上载明：“友情提醒：本户型为龙湖·香醍溪岸胸怀若谷户型在装修设计改建后的家装示意图，仅供参考；根据房屋区位不同、各户型略有变化，相同户型的面积也有较小差异，最终面积以测绘机构出具的测绘报告为准；花园、停车位仅为示意，具体以商品房买卖合同为准，最终解释权归发展商所有。”原某于2014年6月24日制作《在房屋交付前发现的问题与异议》一份，并于当天交于被告公司的置业顾问王硕，并嘱咐其转交客服经理胡碧鹏。
庭审中，原某表示未查看双方签订的合同内容。
本院认为，原、被告签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定其合法有效，双方�应按照上述约定履行义务。本案争议的焦点问题有二：（一）关于售楼书的效力。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中被告制作的售楼书仅载明胸怀若谷户型结构为地上三层、地下二层，使用面积约为360㎡，并未对房屋及相关设施做具体说明和允诺，故应视为要约邀请。其次，该售楼书封底处载明了其为龙湖·香醍溪岸胸怀若谷户型在装修设计改建后的家装示意图，仅供参考；根据房屋区位不同、各户型略有变化，相同户型的面积也有较小差异，最终面积以测绘机构出具的测绘报告为准；花园、停车位仅为示意，具体以商品房买卖合同为准，最终解释权归发展商所有。且双方签订的购房合同中明确规定案涉房屋结构为地上三层，地下一层，合同附件中亦规定楼盘模型、售楼书中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对出卖人没有约束力，样板间等仅作风格展示和参考之用，对出卖人没有约束力，不属于合同内容。故原某关于被告构成消费欺诈的主张，理由不成立，本院不予采纳。最后，房屋是大宗消费商品，消费者在购房时理应谨慎，在签订购房合同时应当认真阅读、理解合同条款，正确对待合同中的权利和义务，对于涉及房屋使用面积、结构等重大事项理应关注并在合同中明确约定。本案中，原某自述在购房时仅依据被告的售楼书与样板房，连合同内容都未查阅，未尽到最基本的注意义务。（二）关于案涉房屋�否为违法建筑的问题。因原某提供的证据不足以证明其关于被告擅自更改规划，案涉房屋系违法建筑的主张，应承担举证不能的不利后果，且被告已提供竣工验收备案表、规划核实确认书、消防备案情况登记表、“三同时”检查意见书，证明其交付给原某的房屋符合合同第九条中所约定的交付条件，故原某上述主张理由不成立，本院不予采纳。（三）关于案涉房屋漏水、降板等问题，因双方签订的合同中并未规定上述问题构成解除合同的条件，如原某确有证据证明上述问题属实，可另行向被告主张。故被告关于案涉房屋符合合同约定的交房条件及原某对所购房屋已明知且不持异议的答辩意见，理由成立，本院予以采纳。综上，原某要求解除合同、返还房款并支付利息的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠�案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告江德齐的诉讼请求。
本案案件受理费33344元，减半收取16672元，由原告江德齐负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费33344元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】。
代理审判员 孙莎
二〇一五年四月十四日
书 记 员 沈晨