福建省周宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0925刑初54号
公诉机关周宁县人民检察院。
被告人何文，男，1969年9月22日出生于福建省周宁县，汉族，大专文化，无职业，住周宁县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年9月2日被周宁县公安局刑事拘留，同月9日变更为取保候审;因殴打他人，于2016年11月19日被周宁县公安局行政拘留十日，罚款200元;因涉嫌犯故意伤害罪，于同年11月28日被周宁县公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于周宁县看守所。
辩护人周敦贞，福建宁仁律师事务所律师。
周宁县人民检察院以周检公刑诉[2017]40号起诉书指控被告人何文犯生产、销售假药罪、故意伤害罪于2017年5月10日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人何某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。周宁县人民检察院指派检察员林俊杰出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人何某1及其代理人石某、刘某，被告人何文及其辩护人周敦贞到庭参加诉讼。在审理过程中，经宁德市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
周宁县人民检察院指控称：（一）生产、销售假药罪
2014年年初至2016年8月，被告人何文在未取得药品生产许可及药品经营许可的情况下，为非法牟利，在周宁县狮城镇盘龙路13号住宅内生产“祖传青草秘方治胃灵散”(片剂、丸剂、糖衣、颗粒)，并进行销售。至2016年8月底，被告人何文生产、销售金额达人民币126166元。经宁德市食品药品监督管理局认定，“祖传青草秘方治胃灵散”(片剂、丸剂、糖衣、颗粒)均属假药。案发后，被告人何文退出人民币3万元，暂扣于周宁县公安局。
公诉机关上述指控属实。另查明，被告人售出假药收入人民币122300元，被依法扣押“祖传青草秘方治胃灵散”（14包丸剂、14包片剂、2包糖衣、14包颗粒）可得收入为人民币3866元。
上述事实，被告人何文在开庭审理过程中亦无异议，并有证人翁某、傅某、韩某、项某、何某4、何某5、薛某、詹某、张某1、李某1、林某、高某、张某2、杨某、张某3、叶某、李某2、周某2、黄秀玉、陈某2、肖某等人的证言，周宁县卫生监督所举报投诉处理情况登记表、案件受理记录、现场笔录、查封、扣押决定书、询问笔录、行政处罚决定书、周宁县卫计局案件移送书、周宁县市场监督管理局立案审批表、物品清单、周宁县市场监督管理局关于申请认定“祖传青草秘方治胃灵散（丸剂）”等4种产品为假药的请示、询问调查笔录、周宁县市场监督管理局调查终结报告、周宁县人民检察院建议移送涉嫌犯罪案件函、周宁县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、物品移交通知书、移交物品清单，周宁县卫计局证明、周宁县市场监督管理局证明，周宁县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，宁德市食品药品监督管理局关于祖传青草秘方治胃灵散等4种物品是否认定为假药的复函，互联网有关何氏胃药专科研究所宣传广告截图，周宁县公安局出具到案经过、情况说明，中国农业银行现金缴款单、银行转账记录、快递回执，现场勘查笔录、现场照片、现场图、辨认笔录，被告人供述等证据予以证实，足以认定。
（二）故意伤害罪
2016年11月13日9时许，被害人何某1因暂存于被告人何文亲属家中的一台电视机被人私自拆封使用，与被告人何文在周宁县礼门乡大碑村何某3住宅门前空坪发生争吵，进而互殴。期间，被告人何文手掐被害人何某1颈部，用脚将其绊倒，继而用膝盖顶压其胸口，致其左侧第6、7、8、9肋骨骨折、头部皮肤擦伤及血肿。经周宁县公安局物证鉴定室检验鉴定，被害人何某1的伤情属轻伤二级。
公诉机关上述指控属实。另查明，本案在审理过程中，经本院主持调解，被告人与被害人达成调解协议，被告人一次性赔偿被害人医疗费等经济损失合计人民币75230元，被害人出具谅解书对被告人表示谅解。
上述事实，被告人何文在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人何某1陈述，证人何某2、郑某、何某3、陈某1、周某1的证言，周宁县公安局出具的到案经过、行政处罚决定书，被告人户籍证明，周宁县公安局制作的现场照片、现场图，周宁县公安局物证鉴定室周公鉴【2016】235号鉴定书、周宁县医院病历材料，被告人供述等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人何文为非法牟利，无证生产、销售假药，金额达人民币126166元，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人应以生产、销售假药罪和故意伤害罪实行数罪并罚。在生产、销售假药一节中，被告人到案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚；退出部分违法所得，予以酌情从轻处罚。在故意伤害一节，被告人当庭表示自愿认罪，与被害人达成调解协议，取得被害人的谅解，对被告人可予酌情从轻处罚。关于被告人辩解其在故意伤害一节系自首以及辩护人提出被告人在以上两个环节均属自首的问题。经查，在生产、销售假药一节中，被告人系在家中被抓获；在故意伤害一节中，被告人系因生产、销售假药案取保候审而被传唤到案，并非主动投案，且到案后在公安侦查阶段，未如实供述主要犯罪事实，被告人的行为均不属自首。被告人辩解及辩护人的辩护观点，不成立，不予采信。辩护人关于被告人愿意赔偿的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条的规定，判决如下：
一、被告人何文犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币26万元；被告人何文犯故意伤害罪，判处拘役六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币26万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月28日至2017年11月10日止）。
二、被告人何文退出的违法所得人民币3万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人何文违法所得人民币92360元，予以没收，上缴国库。
三、周宁县公安局依法扣押的“祖传青草秘方治胃灵散”（14包丸剂、14包片剂、2包糖衣、14包颗粒）,予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 巫 东
审 判 员 熊树海
人民陪审员 龚小英
二〇一七年十月十八日
书 记 员 何樟铭
附法律和司法解释相关条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条[生产、销售假药罪]生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。