山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第802号
上诉人（原审原告）山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司。住所地：肥城市桃园街***号。
负责人王明康，经理。
委托代理人郑力，山东信望律师事务所律师。
委托代理人刘相胜，该公司材料处处长。
上诉人（原审被告）郭泗才。
委托代理人张绪强，山东卓知律师事务所律师。
上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司、上诉人郭泗才因产品责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2014）肥民重字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司的委托代理人郑力、刘相胜、上诉人郭泗才及其委托代理人张绪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月，原告（承包人）承接了山东古月置业有限公司开发建设的泰隆花园住宅楼工程，双方签订的建设工程施工合同约定：工程名称为山东古月有限公司一期工程泰隆花园住宅项目，工程地点为肥城市湖屯镇，工程内容为施工图、土建、安装工程。开工日期暂定为2011年12月16日，对现场材料的管理约定为：材料均由承包人自行采购，其材料质量应达到国家标准，且有合格证及检测报告，经发包人、监理方验收合格签字认定后方可使用。自2012年4月，原、被告达成口头协议，原告购买被告经营的肥城新镇鸿运砖厂生产的烧结普通砖，单价0.292元，共计购买684932块，总计价款200000元。同月2日，原告用承兑汇票的方式付款100000元，同月15日，原告付给被告100000元，被告均给原告出具了收据。后被告陆续给原告供应砖，同时给原告提交了盖有“肥城市新镇鸿运砖厂”印章的“矸石砖检验合格证”及2011年5月3日肥城市产品质量监督检验所出具的“检验报告”。被告每次给原告发货，均制作了“新镇鸿运砖厂发货单”，在发货单的下部，有“本厂生产的砖为矸石砖。收货签字为验收合格。验收后一定及时浸水，否则后果自负”的字样。原告将购买的砖用于所承接工程的1#、3#、5#、7#、9#住宅楼的基础砌体。至同年5月18日，被告共供给原告439200块。2012年4月29日，原告生产的砖在定期监督检查中，经肥城市产品质量监督检验所进行检验，认为砖的外观质量、样本平均偏差、样本极差、抗压强度、欠火砖、酥砖和螺旋纹砖均合格，于2012年4月29日出具检验报告一份，检验结论为“该产品按GB5101-2003标准检验，抗压强度等级为MU10”。2012年5月22日，泰隆花园住宅楼工程监理单位山东超越建设项目管理有限公司给原告发出通知一份，称“我公司项目监理部监理工程师于2012年5月14日巡查过程中，发现施工现场存放的普通粘土砖出现大量粉化、破裂现象。经查明，该批砖为你公司项目部采购的肥城新镇砖厂生产的，其中前期该厂生产的砖已大量用于基础砌体…2、经建设单位于5月22日下午邀请主管部门肥城质监站领导对现场进行检查并做出的处理意见要求你公司：（1）对施工现场基础以上部分暂停施工；（2）对已施工的基础砌体部分进行全面复查，并需经建设单位、监理单位、质监站相关人员共同检查后，确定处理意见…”。同日，原告方刘相胜与被告郭泗才对用砖数量进行核实后，形成“退货说明”一份，内容为“泰建公司购买新镇砖厂机砖684932块，每块0.292，计款200000元实收439200块×0.292=128246.40退回砖厂35100块×0.292=10249砖厂未发砖245732块×0.292=71753.74元实退款280832块×0.292=82003注：因质量问题双方现场验收核实”。2012年5月24日，原告委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学院建筑工程质量监督检验测试中心对施工使用的砖进行检测鉴定，同日，鉴定单位派员赴现场进行了勘验，发现“五栋楼-0.060m下砖均出现粉化现象。其中与空气接触的砖粉化严重，有砂浆层保护的砖粉化较轻。工程砌体砖外表面遇水或受潮后出现粉化现象，且有继续粉化的趋势。检查工程中取下的砖发现，有部分砖由于砂浆中含有水分，与砂浆接触的砖表面个别部位已经粉化，造成与砂浆结合不牢。工程中用了部分欠火砖”，后“在工程上取有代表性的砖（外观较好，石灰爆裂较少）做强度试验”，根据结果该中心认为“山东古月置业泰隆花园1#、3#、5#、7#、9#住宅楼-0.060m以下砖砌体所用砖变异系数大，单块最小抗压强度值较低，抗风化性能不合格，不满足设计强度等级MU10要求；工程所用部分砖开始粉化，并且有继续粉化的趋势，砌体不能满足承载和耐久要求，需要继续处理”，建议“对五栋楼-0.060m以下砖砌体拆除重建”。另查明，山东古月置业有限公司开发的泰隆花园1#、3#、5#、7#、9#住宅楼-0.060m以下砖砌体所用砖的总数量为1093384块，从刘相胜与被告郭泗才共同签字的“退货说明”上可以看出原告共实际使用被告郭泗才生产的砖为404100块。庭审中，原告认可其他的砖是使用其他厂家生产的砖，施工过程中，砖不分厂家混用。原审法院调取了工程监理单位山东超越建设项目管理有限公司的监理日志两本，均系曹家木手写记录。经原、被告质证，监理日志载明：2012年5月14日发现新镇砖厂的砖自粉歪摞，该砖在砖基施工中掺用了部分。5月22日下午质检站宋站长、监理公司王总监、甲方代表韩经理、泰建公司肥城分公司王书记一起查看了现场的砖自粉情况。决定将基础回填土挖至基础凿掉水泥皮，查看砖是否有自粉。2012年5月24日监理记录载明：汪经理请来山东省建筑研究所的专家，来工地观查基础现场情况。每楼选六个点，每个点凿出五块完整的砖。1#、3#、5#、7#、9#每楼六个点每点五块砖。2012年6月14日记录：监理工程师通知单第一、第二项目部事由：砖进场须知鉴于1#、3#、5#、7#、9#住宅楼砖砌基础，因新镇砖厂的砖经山东省建筑工程质量监督检验测试中心试验后，发现砖抗风化性能不合格，对五栋楼-0.060m以下砖砌体全部拆除。原告诉至原审法院，要求被告赔偿损失1608047.25元。案件审理过程中，经原告申请，原审法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对原告的损失进行评估，该公司于2013年7月10日作出鲁立信泰基字（2013）002号审计报告，认为“基础施工造价和拆除费用鉴定为1447817.93元，租赁费用为93839.43元，合计1541657.36元”，原告支付鉴定费130000元和23124元。经原审法院释明，原告明确表示要求被告赔偿损失1608047.25元。对于基础砌体上被告生产的砖质量是否合格，经原审法院多次释明，原、被告均表示不申请重新鉴定。
原审法院认为，原告为证明被告的砖有质量问题，提交了山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学院建筑工程质量监督检验测试中心作出的鉴定报告、退货说明、山东古月置业有限公司宋道华出具的取样经过、山东超越建设项目管理有限公司曹家木、袁文奎出具的取样经过、山东超越建设项目管理有限公司通知、工程暂停令、停工通知、复工通知、照片等证据，用以证明被告的砖质量不合格给其造成了损失，被告提交了宋道华、曹家木、袁文奎个人书写的证明、2012年4月29日肥城市产品质量监督检验所出具的检验报告等证据予以反驳。综合分析双方提交的证据，原告提交的通知、工程暂停令、停工通知、复工通知等证据及原审法院调取的监理日志，系监理单位山东超越建设项目管理有限公司于本案诉讼形成前出具，属于书证，其证明力明显大于被告提供证据的证明力。且被告签字的退货说明中明确载明“因质量问题双方现场验收核实”，可以确定被告对砖存在质量问题是明知的，因此，可以认定被告供给原告的砖确实存在质量问题，被告应当赔偿由此给原告造成的相应损失。原告作为专业施工企业，对施工材料负有验收责任，由于原告把关不严，致使质量不合格的砖被使用造成返工，使本来可以避免的损失扩大化，原告应承担主要责任，原审法院酌定其承担70%的责任。依据山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的鲁立信泰基字（2013）002号审计报告，原告的损失为1541657.36元，另支出鉴定费130000元及23124元，共计1694781.36元，原告主张损失为1608047.25元系对其权利的自由处分。原审法院以原告主张数额为基数，计算双方承担数额，原告承担1125633元，被告郭泗才承担482414.25元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条之规定，判决如下：一、被告郭泗才于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司各项损失482414.25元；二、驳回原告山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司的其他诉讼请求。如果被告郭泗才未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19280元，由原告山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司负担13496元，被告郭泗才负担5784元。
上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司不服原审判决上诉称，一、一审法院判决上诉人对产品质量损害承担主要责任，没有事实根据，判决理由不能成立。本案是由被上诉人供应给上诉人的普通烧结砖存在质量问题所引起。上诉人收货后已经检查了外观质量，索取并查验了合格证、检验报告，使用前委托进行了检测，使用时进行了浸水洇砖，从上这些情况看，完全尽到了验收责任，各项工作是谨慎的，把关是严格的。上诉人的验收、把关没有不当，因而不能承担责任。二、一审判决对于鉴定费的处理，明显不当。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院对鉴定费用应当决定由被上诉人承担。但一审法院计入损失进行判决，显然违背规定。三、一审判决适用法律错误。本案质量问题，完全是被上诉人的责任所致，被上诉人应当赔偿给上诉人造成的全部损失。然而，一审法院适用《侵权责任法》第二十六条的规定，认定上诉人自身存在过错，并确定应承担70%责任，法律适用存在明显错误。根据以上事实和理由，上诉人现依法提起上诉，请求二审法院撤销（2014）肥民重字第27号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人全部损失1608047.25元，并决定本案一审、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人郭泗才辩称，一、上诉人建筑公司应当对本案承担全责任，而不是一审认定的主要责任。二、一审判决上诉人郭泗才对于应当由上诉人建筑公司举证的鉴定费承担责任是不对的，应当由建筑公司承担全部责任。三、一审判决适用法律错误，应当依法根据建筑法的规定依法驳回上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司对上诉人郭泗才的诉讼请求。
上诉人郭泗才不服原审判决上诉称，一、被上诉人购买的上诉人的矸石红砖没有用在“泰隆花园”1#、3#、5#、7#、9#住宅楼上。被上诉人称其购买的上诉人的矸石红砖用在了泰隆花园1#、3#、5#、7#、9#住宅楼上，但是也没有充分证据证实。问题楼的用砖数量为1093384.1块，而上诉人卖给被上诉人仅40余万块。另外，山东古月置业有限公司、山东超越建设项目管理有限公司2012年5月22日给被上诉人的通知中载明施工现场存放的普通粘土砖出现大量粉化，破裂现象；同日山东超越建设项目管理有限公司给被上诉人下达的工程暂停令也载明普通粘土砖出现大量粉化，破裂现象；但是上诉人生产的是矸石砖而非粘土砖，因此泰隆花园1#、3#、5#、7#、9#住宅楼用的砖非上诉人提供。二、上诉人生产的矸石红砖系合格产品，没有任何质量问题。上诉人提供了合格证和肥城市质量技术监督局的检验报告。在上诉人的发货单中已载明“收货签字为验收合格”。被上诉人收货时也没有提出任何异议，因此上诉人生产的矸石红砖系合格产品，没有任何质量问题。三、被上诉人提供的山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定结论无效。1、该鉴定系被上诉人单方委托，对于取样材料即问题砖是否是上诉人生产的上诉人有异议。因为本案历经一审、二审、发回重审，被上诉人均没有充分证据证明鉴定所取得材料系上诉人生产的砖。2、在鉴定书中没有附具鉴定机构的资质证书、鉴定人员的资格证书，因此鉴定机构和鉴定人员是否适格存在异议。3、该鉴定是对砌体做的鉴定而非对矸石砖做的鉴定，对建筑矸石砖进行测试，不是建筑完工后从墙体上拆除后再做检验，而是根据建标（2002）59号文规定在建筑用砖到达现场后进行测试，因此两测试中心鉴定程序违法。四、被上诉人应承担全部责任。本案中被上诉人作为专业的建筑施工企业，对建筑质量负责，理应对施工材料进行检验，合格才能使用否则不能使用。因此被上诉人对于涉案工程应当负全责，与上诉人没有任何关系。五、被上诉人的损失与上诉人无关。本案原审时被上诉人主张损失为1608047.25元，后来被上诉人申请对其损失进行鉴定结论为1541657.36元，由于山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学院建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定结论所依据的检材不能认定为上诉人生产的矸石红砖，鉴定结论无效，因此即便被上诉人存在损失，但是该损失与上诉人没有法律上的因果关系，上诉人也不应赔偿其损失。六、一审法院适用高度盖然性原则判决是错误的。综上所述，一审判决认定事实不请，被上诉人所诉没有事实根据和法律依据，请求二审法院查清事实依法改判，径行驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司辩称，一、对方诉争涉案的砖没有用于泰隆花园的工程这一说法违背事实，事实上我们正是因为承建这一工程才购进了这一批砖，对此本案的在案证据足以证实。普通粘土砖、矸石砖的称法实际上是一回事，这是因为砖的主要成份是普粘土和矸石，有时称为矸石砖和粘土砖。二、对方关于砖不存在质量问题的说法不成立，因为质量的瑕疵是客观存在的，已经有多方面的证据足以证明。三、对于涉案的砖进行鉴定，是在诉讼形成之前所进行的，当时所选定的机构是省内最权威的鉴定机构，而鉴定机构的资质证书和鉴定人员的资格证书在一审时已经查明，因此主体是适格的。在鉴定过程中已提前通知了对方，只是对方拒绝参加，所以鉴定的程序没有不当，鉴定的结论是有效的。四、我方损失是因对方砖的质量问题所引起，根据产品质量法第41条的规定，对方应承担全部的责任。五、法院认定对方砖存在质量问题，证据充分，特别是我方提交的证据及法院调取的证据均为原始证据和书面证据，其效力远远大于对方提交的证人的言词证据，因此法院对砖质量问题的认定没有任何错误。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一审法院综合分析本案双方当事人所提交的证据后认定上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司提交的证据的证明力明显大于上诉人郭泗才提交的证据的证明力并认定上诉人郭泗才供给上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司的砖存在质量问题及上诉人郭泗才应当赔偿给上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司造成的相应损失并无不当，本院予以维持。对于上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司产生的损失，一审法院依据本案双方当事人的过错程度所划分的责任承担比例亦无不当，本院亦予维持。山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学院建筑工程质量监督检验测试中心所作的鉴定报告和山东立信工程造价咨询事务所有限公司所作的审计报告均系依法出具，上述两份报告鉴定依据及程序均无违法之处，依法应作为认定本案事实的定案依据和有效证据。一审法院在正确认定本案事实的基础上适用法律、证据采信及对鉴定费的处理均无不当之处，本院亦予维持。综上，上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司、上诉人郭泗才的上诉请求均不具事实根据和法律依据，本院均不予支持。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38560元由上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司肥城分公司负担19280元，由上诉人郭泗才负担19280元。
本判决为终审判决。
审判长 陈宗光
审判员 吕学东
审判员 李 腾
二〇一五年九月六日
书记员 张焕新