浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终899号
上诉人（原审被告）：姚小芬，女，1975年1月14日出生，汉族，住浙江省德清县。
委托诉讼代理人：夏建伟，浙江宪道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾小呆,男,1948年5月12日出生,汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
委托诉讼代理人：沈根健，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许相如，浙江东方绿洲律师事务所实习律师。
原审被告：张具法,男,1966年3月6日出生,汉族，住安徽省临泉县。
原审被告：长安责任保险股份有限公司湖州中心支公司,住所地湖州市吴兴区环城西路322号金航大厦9楼。
代表人：袁华,该支公司总经理。
上诉人姚小芬因与被上诉人顾小呆、原审被告张具法、原审被告长安责任保险股份有限公司湖州中心支公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
姚小芬上诉请求：依法改判其对张具法的赔偿责任不承担连带责任。事实与理由：原审认定事实错误，我与张具法之间不存在承揽法律关系。一审中，我提交了发货单原件2份，各方对其真实性均无异议，足以证明钢筋买受人除了支付货款，还要支付运费，货款是支付给我的，运费是支付给张具法的，我不向张具法支付任何报酬。一审法院对该证据刻意回避，认定我与张具法之间成立承揽法律关系明显错误。我与钢筋买受人之间成立买卖合同法律关系，张具法与钢筋买受人之间成立公路运输合同关系，我只是介绍点送钢筋的生意给张具法做做，我和张具�之间不存在任何法律关系，不产生任何法律后果。故本案的客观事实是我在出售钢筋时将运送钢筋的业务介绍给张具法，根据运送路程远近，由张具法与钢筋买受人确定相应运输费用。借用关系受法律保护，我将“平板车”借给张具法使用不存在法律上的过错，损害后果是由张具法造成的，与我的出借行为不存在法律上的因果关系。一审适用法律错误，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，因此，处理机动车交通事故责任纠纷的法律依据为《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第四十八至第五十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。我本人无任何过错和侵权行为，一审法院以《�华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条作为判决依据错误。我与张具法之间不存在承揽关系，一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条作为判决依据也是错误的。
顾小呆答辩称：一审认定姚小芬与张具法之间存在承揽关系正确。张具法不具有营运资质，不属于运输合同中的承运人。尽管姚小芬提交了与张具法之间有关报酬结算的凭证，但不能证明张具法与钢筋买受人之间成立公路运输合同关系。姚小芬将平板车交由张具法驾驶的机动车进行拖挂，是一种违法行为，因为姚小芬提交的平板车不具有道路交通安全法意义上挂车的特征，该行为对道路交通造成极大的危害，本案交通事故正是在张具法拖挂平板车过程中所造成，无论是姚小芬还是张具法，不仅具有主观过错，且拖挂行为与本次事故的发生具有因�关系。一审法院基于姚小芬的主观过错、行为的违法性、因果关系和损害后果，判令姚小芬承担连带赔偿责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
张具法答辩称：和一审的答辩意见一样。我现在还在姚小芬那里打工，还能挣点生活费。我的车已经被查扣了八、九个月，买车时向姚小芬借的2万元，姚小芬上个月已经扣完了。我在姚小芬那里已经送了差不多一年的钢筋，板车是姚小芬让我挂在拖拉机上用的，送钢筋的时候一直用这个板车。运费是姚小芬给我定，每月结一次。
顾小呆向一审法院起诉请求：1.张具法赔偿其因交通事故造成的各项损失共计272023.02元；2.姚小芬对上述赔偿责任承担连带责任；3.保险公司在保险责任限额范围内承担保险责任；4.本案诉讼费由张具法、姚小芬、保险公司承担。
原审法院经审理查明：张具法自购豫01/H0750变型拖拉机从事钢筋运送业务。姚小芬为钢材经销户。2016年11月2日，张具法应姚小芬的要求为姚小芬运送钢筋。因张具法的变型拖拉机长度不够，故其在变型拖拉机尾部拖挂了被告姚小芬所有并提供的“平板车”。当日9时许，张具法驾驶拖挂了平板车的变型拖拉机运送钢筋至湖州市吴兴区东林镇火星村部北侧小路倒车至老保戈线时，与顾小呆驾驶的人力自行车相撞，发生顾小呆受伤的交通事故，顾小呆随即被送往医院救治。自事故发生之日至2017年3月7日，顾小呆先后在中国人民解放军第九八医院、浙大附属第二医院、武警总队杭州医院等多家医院住院治疗125天，花费医疗费用计280872.80元（含急救车费1620元）。事故发生后，张具法支付顾小呆医疗费用共计30000元。同年12月12日，湖州市吴兴区公安分局交警大队对本起事故作出吴公交认字[2016]第00450号《道路交通事故�定书》，认定张具法驾驶机动车擅自改变机动车已登记的结构（违规拖挂车辆）未确保安全驾驶、未按规定倒车，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条第一项“任何单位或者个人不得有下列行为：（一）拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征；第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条“机动车倒车时，应当察明车后情况，确认安全后倒车。不得在铁路道口、交叉路口、桥梁、急弯、陡坡或者隧道中倒车。”之规定，负事故的主要责任。顾小呆驾驶自行车未靠道路右侧行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守交通安全规定。非机动车应当在非机动车道内行驶，在没有非机动车的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”之规定，负该事故的次要责任。肇事车辆豫01/H0750变型拖拉机在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（商业第三者责任险限额20万元，不含不计免赔），保险期间均自2016年9月18日至2017年9月18日止。
原审法院认为，湖州市吴兴区公安分局交警大队对本案事故已作出责任认定，认定张具法负事故主要责任、顾小呆负事故次要责任的结论并无不当，依法予以采纳。对顾小呆因交通事故而造成的损失，首先应当在豫01/H0750变型拖拉机投保的交强险限额范围内由保险公司予以理赔，对超出交强险部分由顾小呆与张具法按事故责任比例承担责任。鉴于张具法属机动车一方，而顾小呆为非机动车一方，确定由张具法承担百分之八十的赔偿责任。姚小芬在出售钢筋后联系张具法运送钢筋到指定地点，并根据运送路程远近与张具法结算费用，两者的关系应当认定是承揽。姚小芬明知张具法的运输工具即变型拖拉机长度不够，无法运送钢筋的情况下，仍主动提供平板车供张具法拖挂，对张具法驾驶变型拖拉机拖挂平板车上路行驶的危险性持放任的态度，故姚小芬与张具法对道路交通事故的发生具有共同过错，顾小呆要求姚小芬承担连带责任的请求予以支持。
对于保险公司提出张具法驾驶机动车擅自改变机动车已登记的结构（违规拖挂车辆）未确保安全驾驶，因此保险公司在商业第三者责任险限额范围内免除赔偿责任之抗辩，该院认为，张具法违规拖挂平板车是认定事故责任的原因之一，但并不是发生交通事故的唯一原因，张具法未确保安全驾驶以及未按规定倒车也是事故发生的原因。且保险条款中虽有“被保险机动车被转让、改装、加装或者改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或者改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加，由此原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”内容，但保险公司未能提供证据证明其就该免责条款已向投保人履行了充分明确的提示和说明义力，故对保险公司该项抗辩不予支持。但张具法未投保不计免赔特约险，故保险公司根据责任比例在商业第三者责任险限额范围内可免赔百分之十五。关于保险公司提出医疗费用应扣除非医保费用69460.97元之意见，同样因为其未能提供证据证明其就该免责条款内容向投保人履行了提示和说明义务，故对该项抗辩亦不予支持。对于顾小呆提出的因交通事故所造成的损失共计302247.8元（医疗费用280872.80元、护理费17625元、住院伙食补助费3750元）符合相关规定，予以确认。为减少讼累和便于计算，对张具法已垫付的3万元费用在本案中一并予以处理。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司湖州中心支公司在豫01/H0750变型拖拉机交强险限额范围内直接赔付顾小呆27625元（其中医疗费用10000元、护理费17625元），限于判决生效之日起十日内付清；二、长安责任保险股份有限公司湖州中心支公司在豫01/H0750变型拖拉机商业第三者责任险限�范围内直接赔付原告顾小呆170000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、张具法应赔偿顾小呆49698.24元，扣除张具法前期已支付的30000元，尚应赔偿顾小呆19698.24元，限于判决生效之日起十日内付清；四、姚小芬对张具法上述第三项赔偿承担连带责任。五、驳回顾小呆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2690元，财产保全费820元，由顾小呆负担410元，由张具法、姚小芬负担3100元。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：姚小�是否应当对顾小呆因本次交通事故所造成的损失承担连带赔偿责任，如不承担连带责任，则各方责任比例如何确定。根据本案查明的事实，张具法自购豫01/H0750变型拖拉机从事钢筋运送业务，拖挂姚小芬所有的平板车装运钢材，在运送钢材过程中发生交通事故将顾小呆撞伤。姚小芬上诉称其仅是将平板车借给张具法使用，对本次交通事故的发生不存在过错，该理由不能成立。姚小芬专业经营钢材买卖业务，在需要向买方提供运输服务时，先与买方商定运输价格，然后交由张具法进行运输。从该交易过程看，姚小芬并非单纯的为张具法介绍业务，虽然姚小芬未从运输费用中直接获益，但基于能否提供运输服务对钢材买卖业务的成立具有影响，且张具法并不与钢材买方协商运输价格，仅是按照姚小芬的要求将钢材运输到指定地点，运输报酬由姚小芬收取后再向张具法支付，故原审法院认定姚小芬与张具法之间存在承揽关系正确。张具法没有从事道路运输营运的资质，姚小芬也明知张具法的变形拖拉机在不拖挂平板车的情况下不具备运输长条钢材的条件，为达到运送钢材的目的，自制平板车供张具法拖挂，该平板车用途特定，故双方之间非单纯的借用关系，实系姚小芬有意为张具法提供运输工具的行为，该行为客观上增加了张具法车辆道路运输危险性，一审法院认定姚小芬对此存在放任的过失正确。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，�作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张具法与姚小芬对交通事故造成顾小呆损害的侵权行为均存在过错，且姚小芬对张具法存在指示和选任的过失，应承担相应的责任，亦即按份责任。对姚小芬提出不承担连带责任的请求予以支持。综合事故发生的原因、情节及造成的损害后果，张具法的过错重于姚小芬，本院确定由张具法对顾小呆的损失承担50%的赔偿责任，姚小芬对顾小呆的损失承担30%的赔偿责任。顾小呆因本次交通事故造成的损失计302247.8元，应由张具法赔偿302247.8×50%=151123.9元，应由姚小芬承担90674.37元。应由张具法赔偿的151123.9元，因张具法已支付赔偿款30000元，扣除该30000元后，由保险公司在交强险限额内赔偿27625元，在商业三者险内赔偿93498.9元。
综上，姚小芬的上诉�求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初607号民事判决；
二、张具法赔偿顾小呆损失151123.9元，扣除张具法前期已支付的30000元，尚应赔偿顾小呆121123.9元，该款项由长安责任保险股份有限公司湖州中心支公司在豫01/H0750变型拖拉机交强险及商业险范围内直接赔偿给顾小呆，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、姚小芬赔偿顾小呆损失90674.37元，限于本判决生效后十日内付清；
四�驳回顾小呆其余诉讼请求。
一审案件受理费减半收取2690元，财产保全费820元，由顾小呆负担702元，由张具法、姚小芬负担2808元。二审案件受理费400元，由上诉人姚小芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵哨兵
审判员 徐 晶
审判员 沈 杰
二〇一七年九月二十八日
书记员 谢敏飞