湖北省黄石市西塞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂西塞民初字第00297号
原告张双明。
委托代理人张玉珍。代理权限：特别授权。
委托代理人吕金年，黄石市下陆区新下陆法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告田文胜。
委托代理人吴剑桥，湖北群力律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被告湖北锐德钢制品有限公司，住所地黄石市西塞山工业园区模具钢产业园。
法定代表人胡轶俊，系该公司董事长。
委托代理人辛后安，湖北群力律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被告卫杨桂。
委托代理人吴剑桥，湖北群力律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被告易元生。
委托代理人柏英瑞，黄石市西塞山区磁湖法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权。
被告黄石华厦建设集团有限公司，住所地黄石市湖滨大道1-18号。
法定代表人吴国旗，系该公司董事长。
原告张双明诉被告田文胜、湖北锐德钢制品有限公司（以下简称锐德公司）承揽纠纷一案，本院于2014年5月14日立案受理后，原告申请追加卫杨桂为本案被告，被告田文胜申请追加易元生、黄石华厦建设集团有限公司（以下简称华夏公司）为本案被告，经本院准许参加诉讼。本院依法适用简易程序于2014年8月22日、9月18日公开开庭进行了审理。原告张双明及其委托代理人吕金年，被告田文胜、卫扬桂及其委托代理人吴剑桥，被告锐德公司的委托代理人辛后安，被告易元生及其委托代理人柏英瑞到庭参加了诉讼，被告华厦公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月20日，原告受雇于被告田文胜，到被告田文胜承包的锐德公司新厂房门卫室做外墙装饰工作，每天至少180元。2013年12月6日上午，原告在门卫室的外墙粉刷和清理时，由于只有一个矮脚手架，原告就用一个梯子搭在脚手架上面，人就站在梯子上面做事。在做的过程中，由于要用力做事，导致重心倾斜，梯子从脚手架上滑脱了，原告从梯子上落下来，造成双足粉碎性骨折。经司法鉴定，原告的伤情构成八级伤残。根据最高人民法院《关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经查该门卫室外墙装修是锐德公司直接发包给被告田文胜。根据相关法律规定，被告田文胜应赔偿原告各项经济损失共计289060.80元，被告锐德公司对原告的各项损失承担连带赔偿责任。因各方就赔偿问题无法达成一致，故原告诉至法院，请求：一、判令被告田文胜、卫杨桂、易元生赔偿原告医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项费用计289060.80元；二、判令被告锐德公司、华厦公司承担连带赔偿责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一、原告居民身份证、失地证明，拟证明原告的主体资格，按城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费。
证据二、被告田文胜、卫杨桂的户籍证明，拟证明被告田文胜、卫杨桂的主体资格。
证据三、被告锐德公司营业执照，拟证明被告锐德公司的主体资格。
证据四、原告申请证人易某出庭作证，证人拟证明：原告受雇佣情况、受伤经过、月工资情况。
证据五、病历资料，拟证明原告受伤情况、住院天数、营养、陪护情况。
证据六、司法鉴定书，拟证明原告伤残等级、后续治疗费、休息时间、护理时间情况。
证据七、证明、原告母亲及其子女常住人口登记卡、黄石二十中证明、西塞中学证明，拟证明被扶养人与扶养人之间关系、生存状况及被扶养人生活费情况。
证据八、门诊收费发票，拟证明原告支出医疗费。
证据九、鉴定费发票，拟证明原告支出鉴定费。
证据十、交通费发票，拟证明原告支出交通费。
证据十一、营业执照查询费发票，拟证明原告支出查询费。
被告田文胜辩称：我与原告之间没有任何法律关系，我不应当承担任何赔偿责任。原告自身有过错也应承担责任。
被告田文胜在举证期限内未向法院提交证据。
被告锐德公司辩称：我公司没有将厂房工程包给任何一个个人施工，而是将整个工程转包给被告华厦公司。原告请求的赔偿项目及标准请求法院予以核实。我公司与原告受伤害之间没有任何法律关系，我公司不应承担赔偿责任。请求驳回原告对我公司的起诉。
被告锐德公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
证据一、工程施工承包合同、华厦公司营业执照、安全生产许可证、西塞山区商务局文件、黄石市建设工程临时施工许可审核表、黄石市建设行政执法复工通知书，拟证明：1、锐德公司的厂房工程包括门卫室，该工程是由华厦公司承接施工的；2、被告华厦公司是本案适格被告。
被告卫杨桂辩称：原告受伤后我已经垫付费用30524.96元，应予扣减。原告的起诉标的超过法律规定，其应当承担相应诉讼费。我与原告之间没有雇佣的事实。我与被告易元生之间是承揽关系。原告主张的赔偿项目及数额有异议。
被告卫杨桂为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
证据一、医疗费发票，拟证明原告住院期间被告卫杨桂垫付医疗费的事实。
证据二、脚手架收款收据，拟证明施工现场不只一副脚手架。
证据三、收条、就餐发票，拟证明原告收到被告卫杨桂给付的现金14000元。
证据四、被告卫杨桂申请证人王某、洪某、卫某出庭作证，证人拟证明：被告卫杨桂将门卫室外墙砖包给被告易元生的事实，原告在承揽施工过程中违章操作意外受伤的事实。
被告易元生辩称：我不是本案工程的承包人，也不是合伙承包人，我在本案中没有任何过错和责任。原告受伤与我之间不存在因果关系。我不是本案适格被告，也不是原告的雇主。原告的雇主是被告田文胜、华厦公司，被告华厦公司是本工程的总承包人，被告田文胜是该工程的分包人，应由被告田文胜和华厦公司承担全部赔偿责任。本案实际可以认定为工伤，应由伤者的用工单位承担全部责任。
在举证期限内被告易元生未向法院提交证据。
被告华夏公司辩称：原告受伤时施工的门卫室并不是我公司施工的工程。根据被告锐德公司出具的证明，该门卫室工程系被告锐德公司另行发包他人施工的，原告在他人承包的施工现场施工受伤，起诉我公司于法无据。
被告华夏公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
证据一、工程造价确认书、工程预（决）算总价书、工程施工承包合同，拟证明被告华厦公司承接被告瑞德公司的工程项目不包括门卫室。
以上证据经庭审质证，被告田文胜对原告的证据二、证据三、证据九的真实性、合法性、关联性无异议。对证据一原告居民身份证无异议；对失地证明真实性、合法性、关联性、证明内容有异议，应提供土地征收协议佐证，原告的土地并没有被征用，而是宅基地被征用。对证据四证言中关于被告易元生承包后认为划不来的事实有异议，其他证言无异议。对证据五病历真实性无异议，证明内容有异议，医嘱上并没有记载原告需要加强营养及护理。对证据六真实性无异议，合法性有异议，适用标准不应按照工伤标准，鉴定事项不符合证据规则。对证据七证明、常住人口登记卡真实性、合法性无异议，证明内容有异议，不能证明被扶养人是城镇居民，另计算被扶养人的时间有误；对西塞中学的证明真实性、合法性、关联性有异议，印章不能代表西塞中学；对黄石二十中证明真实性、合法性、关联性有异议。对证据八原告2014年3月之前的医疗费无异议，2014年3月之后发生的医疗费有异议，无病历佐证；对河口二港卫生室的医疗票据有异议，不能证明原告是治疗本次受伤。对证据十请求法庭酌情认定。对证据十一关联性有异议，不属于本案赔偿项目范围。被告锐德公司对原告证据四证言真实性无异议，但不能达到证明目的。对原告其他证据的质证意见与被告田文胜的质证意见一致。被告卫杨桂对原告证据四证言中45元每平方的承包事实及不认识被告卫杨桂的事实无异议，其他证实内容有异议。对原告其他证据的质证意见与被告田文胜的质证意见一致。被告易元生对原告提交的证据均无异议。
原告对被告锐德公司的证据一真实性无异议，但通过施工承包合同不能证明锐德公司发包给华夏公司的工程中包括门卫室工程。被告田文胜、卫杨桂、易元生对被告锐德公司的证据一无异议。
原告对被告卫杨桂的证据一无异议。对证据二脚手架收款收据的证明内容有异议。对证据三2000元、12000元收条无异议，对两张就餐发票真实性、合法性、关联性有异议。对证据四证人王某、洪某的证言真实性有异议，证人卫某的叙述事实无异议，因卫某听力有问题，不能达到证明目的。被告田文胜、锐德公司对被告卫杨桂的证据一至证据四均无异议。被告易元生对被告卫杨桂的证据一至证据三的质证意见与原告的质证意见一致。对被告卫杨桂的证据四证人王某、洪某、卫某的证言有异议，认为证人洪某、卫某曾为被告卫杨桂做过事，与被告卫杨桂有利害关系。
原告对被告华夏公司的证据一无异议。被告田文胜、卫杨桂对被告华夏公司的证据一真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，不能证明被告要证实的内容，预决算的票据是针对已经完工的工程，并不包括未完工的工程。被告锐德公司对被告华夏公司的证据一无异议。被告易元生对被告华夏公司的证据一工程造价确认书有异议，其与工程施工承包合同自相矛盾，相反证明门卫室是华厦公司承接施工的。
被告华夏公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
对于双方当事人无争议的证据，本院依法予以采信。对于有争议的证据，本院作如下认定：
一、原告的证据一失地证明，此证明有原告所在的二港村委会及西塞山工业园区管理委员会的印章，结合工业园区土地大部分被征收的客观实际，本院对此证据予以采信。
二、原告的证据四证人易某的证言、被告卫杨桂的证据四证人王某、洪某、卫某的证言，本院将结合其他证据对其证人证言的证明效力及证明目的综合予以认定。
三、原告的证据五、证据六、证据七证明、常住人口登记卡、证据十、证据十一，被告锐德公司的证据一，被告卫杨桂的证据一、证据二、证据三收条，被告华夏公司的证据一工程施工承包合同，经各方质证对其真实性均无异议，且上述证据符合合法性、关联性要求，本院对上述证据予以采信。对于各方当事人举证所要达到的证明目的，本院将结合案件事实，综合予以认定。
四、原告的证据七黄石二十中证明、西塞中学证明，本院对其真实性予以采信，该证据系辅助证明被抚养人的目前情况，本院予以采信。
五、原告的证据八门诊收费发票，原告虽未提供病历，但结合原告受伤需要治疗的客观事实，本院予以采信。
六、被告卫杨桂的证据三就餐发票，本院对其真实性予以采信，但此证据不能证明就餐人员为原告。
七、被告华夏公司的证据一工程造价确认书、工程预（决）算总价书，被告华厦公司以此证明其承接被告瑞德公司的工程项目不包括门卫室。被告华夏公司应根据工程施工承包合同约定的工程承包范围提供完整的工程预（决）算总价书及工程结算相关资料，仅凭此证据无法达到其证明事实。
经审理查明：2011年6月30日，锐德公司与华夏公司签订一份《建筑安装工程施工承包合同》，约定由华夏公司承建锐德公司的一期工程，工程范围包括土地平整、围墙、基本道路、厂房、办公楼等。后华夏公司又将围墙及门卫室工程转包给了卫杨桂个人。卫杨桂于2013年11月叫张双明来工地为其做事，因张双明有其他事情未完工，故卫杨桂就通知易元生来做事。易元生为卫杨桂做几天零工后，卫杨桂欲将门卫室外墙砖贴砖包给易元生，随后易元生通知张双明、易某前来协商此事。经易元生、张双明等3人与卫杨桂协商，门卫室外墙砖以45元／平方米的价格由易元生、张双明等人施工。卫杨桂提供材料、脚手架等设备，易元生、张双明等人携带贴砖所用工具，工程完工时据实结算。在施工一段时间后，易元生、张双明等人觉得45元／平方米的价格划不来，于是找到卫杨桂，卫杨桂叫其继续施工并表示不会让其吃亏，待结算时保证每人每天不少于200元。2013年12月6日，张双明欲擦拭门卫室高处的外墙砖。因现场只有一个活动脚手架，故张双明在未固定好脚手架四角的情况下，在脚手架上面搭梯作业。张双明在擦拭外墙砖时不慎从梯子上掉下摔伤，后被送往黄石市中医院治疗并住院53天，经诊断为双下肢骨折、双跟骨粉碎性骨折。2014年5月6日，黄石求实司法鉴定中心对张双明的伤情作出鉴定，结论为：八级伤残，后续治疗费约16000元，受伤之日起休息11个月，一人护理3个月。因各方就赔偿问题无法达成一致，故而成讼。
另查明：张双明住院期间发生的医疗费为16227.96元（不含医保报销部分），上述医疗费已由卫杨桂垫付，此外另给付张双明14000元。田文胜不服张双明单方委托的司法鉴定并于2014年5月27日向本院申请要求对张双明的伤情重新进行鉴定，后由于未交纳鉴定费而未被受理。原告的母亲余三乜现年72岁，无劳动能力及生活来源，由其子女张双明等四人扶养。张双明与其妻子瞿秀珍育有两个子女，儿子张俊现年17岁，女儿张宛茹现年7岁。
还查明：门卫室高6米左右，卫杨桂至今未与易元生、张双明等人结算门卫室外墙砖贴砖款。在门卫室外墙砖施工期间，卫杨桂曾安排易元生、张双明从事其他工作，从事其他工作的报酬已结清。
本院认为：本案的争议焦点主要为：一、张双明与卫杨桂之间的关系认定。二、各方当事人的责任承担。
一、张双明认为卫杨桂雇请其从事门卫室外墙砖贴砖工作，每日按200元给付报酬，故与卫杨桂之间为雇佣关系。本院认为，易元生、张双明等3人为卫杨桂所承包的门卫室外墙砖贴砖，由卫杨桂提供材料、脚手架等设备，每平方米45元计价，按照实际贴砖面积结算。后易元生、张双明等人自备贴砖所用工具，其与卫杨桂之间实为按照卫杨桂的要求完成工作，交付工作成果，卫杨桂给付报酬的承揽关系。虽然后来易元生、张双明等人自认为45元／平方米的价格划不来，找到卫杨桂，卫杨桂明确表示不会让其亏本，结算时每人每天不少于200元。但此承诺应为双方对计价方式作了进一步约定，即工程款结算时按易元生、张双明等人的出工时间平摊下来每人每天不少于200元，此约定并未变更双方的法律关系，不能视为双方由承揽关系转换为雇佣关系。张双明还认为在门卫室外墙砖贴砖期间被卫杨桂安排从事其他零散工作，故以此推断在外墙砖贴砖期间双方也应为雇佣关系。本院认为，张双明被卫杨桂安排从事其他工作，在该期间双方按日结算且已结清报酬，此性质应为雇佣。但彼此间双方关系相互独立，不能混同。即对于张双明在门卫室外墙砖贴砖期间而言与卫杨桂之间为承揽，张双明被卫杨桂安排其他工作时双方关系应为雇佣。综上，易元生、张双明、易某等3人作为承揽人，与卫杨桂之间为承揽关系。
二、张双明在未固定活动脚手架四角的情况下，在架子上搭梯导致摔伤，其自己对于事故的发生应负一定责任。卫杨桂作为定做人，未审查易元生、张双明等人的建筑施工资质，存在选任过失；且卫杨桂事发时提供的活动脚手架不够亦是导致事故发生的原因之一，故卫杨桂应承担相应的责任。对于张双明各项损失，本院酌情认定卫杨桂承担30%的责任。庭审查明，田文胜为卫杨桂做事，此前与易元生、张双明并不相识，也未通知易元生、张双明等人来做事。故田文胜与本案无关联，不应承担责任。易元生与张双明及易某作为一个整体承揽门卫室外墙砖贴砖工程，彼此间互不隶属，不存在雇佣关系，易元生对于张双明受伤过程并无过错，故不承担责任。锐德公司将其一期工程整体发包给具有相关施工资质的华夏公司，双方已签订施工承包合同，张双明要求锐德公司承担责任于法无据，本院不予支持。华夏公司作为工程的总承包人，对施工现场负有检查、监督、管理的责任义务。华夏公司在承接工程后违反与锐德公司的合同约定将围墙及门卫室工程转包给了不具有建筑资质的个人施工，其转包行为应为无效。建筑法第四十五条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。由此，对于张双明在施工现场受伤发生生产安全事故，华夏公司应承担一定的安全生产事故责任。综合本案事实及其他当事人责任分担情况，本院酌情认定华夏公司承担40%的责任。
张双明主张的合理损失，本院认定如下：
1、医疗费。张双明住院期间医疗费为16227.96元（不含医保报销部分），另自付门诊医疗费用787.50元。根据司法鉴定书的鉴定意见，其后期治疗费为16000元。故张双明医疗费应为33015.46元；
2、误工费。张双明于2013年12月6日受伤，根据司法鉴定书的鉴定意见，受伤之日起休息11个月，其鉴定作出日期为2014年5月6日，故其误工时间应计算至定残前一日止（2014年5月5日）。张双明主张的日收入180元，未超过与卫杨桂之间每日不少于200元的约定，本院予以支持，故误工费为27000元（150×180）；
3、护理费。根据司法鉴定书的鉴定意见，张双明需1人护理3个月，故护理日期为90日。张双明未能举证其护理人员的收入状况，本院参照2014年度湖北省居民服务业年平均工资26008元认定护理费为6412.93元（26008÷365×90）；
4、住院伙食补助费。张双明住院53天，本院按每天50元计算住院伙食补助费为2650元；
5、交通费。考虑张双明因就医、护理必然产生交通费用支出，对于原告主张的交通费700元予以支持；
6、营养费。虽然张双明的长期医嘱单中并无“加强营养”字样，然其治疗期间势必注意饮食及营养补充，故本院对张双明主张住院期间的营养费请求予以支持，以每天20元的标准计算为1060元；
7、残疾赔偿金。张双明出生于1970年，现年44岁，其伤残等级为八级。张双明虽为农业户口，但赖以生存的土地已被征收，属失地农民，不再以从事农业生产为其生活来源。故本院以2014年度湖北省城镇居民人均可支配收入22906元／年计算其残疾赔偿金为137436元（22906×20×30%）；
8、被扶养人生活费。张双明的母亲余三乜生活费为9450元（15750×8×30%÷4）；张双明的子女生活费为28350元（15750×12×30%÷2）。以上合计为37800元；
9、精神损害抚慰金。根据原告伤残等级及伤情给原告造成的精神痛苦，本院酌情支持3000元；
10、司法鉴定费。依据鉴定费相关票据确认为2000元；
11、工商查询费。根据票据确定为100元。
以上1-11项合计为251174.39元，由卫杨桂承担30%的赔偿责任即75352.32元，华夏公司承担40%的赔偿责任即100469.76元。扣减卫杨桂已垫付的30227.96元，卫杨桂还应赔偿45124.36元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告卫杨桂于本判决生效之日起十日内赔偿原告张双明45124.36元；
二、被告华夏公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张双明100469.76元；
三、驳回原告张双明的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5636元，由被告卫杨桂负担2500元，被告华夏公司负担3136元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币5636元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：法院诉讼费汇缴财政专户。账号：17×××29。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收一审裁判文书后，即视为已向当事人送达了交纳上诉案件受理费通知书。
代理审判员 董克标
二〇一四年十二月四日
书 记 员 叶 畅