山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第106号
上诉人（原审被告）：廊坊市洸远金属制品有限公司。住所地：河北省廊坊市安次区东沽港镇。
法定代表人：蔡洸远，总经理。
委托代理人：蔡德宝，该公司法务部经理。
委托代理人：邢少会，河北三杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南高新开发区中泰环保技术开发中心。住所地：济南市高新区舜华路****号舜泰广场*号楼****室。
法定代表人：王京福，经理。
委托代理人：朱峰，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：刘娟，山东环周律师事务所律师。
上诉人廊坊市洸远金属制品有限公司（以下简称廊坊公司）因与被上诉人济南高新开发区中泰环保技术开发中心（以下简称中泰环保中心）承揽合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济商初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人廊坊公司的委托代理人蔡德宝、邢少会，被上诉人中泰环保中心的法定代表人王京福及其委托代理人朱峰、刘娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中泰环保中心一审诉称：2013年9月10日，中泰环保中心与廊坊公司签订《两台1**㎡和一台1**㎡烧结机机头烟气脱硫治理项目总承包合同》（以下简称《承包合同》），合同工期为2013年9月16日至2013年l2月30日，合同工期总日历天数105天。承包合同中约定了合同价款与支付方式，具体为：合同总金额4500万元；支付方式为承兑；合同生效后三日内预付总货款的
30％即1350万元；净化器主体封顶后，三日内付总货款的30％即1350万元；整体设备制造安装完毕试车运行72小时后五天内发包方联系环保部门进行验收，若超过15天无环保部门验收，视为设备验收合格，验收合格后60天付总货款35％，即1575万元；余质保金5％即225万元，一年质保期内无质量问题后十日内付清（质保期自设备72小时试车运行后起计时12个月）。合同签订后，中泰环保中心依约组织设备安装，并于2013年12月25日试运行。根据《承包合同》约定，廊坊公司应支付工程款1575万元，但截止今日，廊坊公司仍欠付工程款480万元。廊坊公�目前经营正常，资金充足，其行为纯属恶意违约。请求判令：廊坊公司向中泰环保中心支付工程款480万元；廊坊公司向中泰环保中心支付违约金216万元（计算至2014年6月14日，以后的违约金按合同约定的计算方式计算至实际付款日）；本案诉讼费、财产保全费等全部由廊坊公司承担。
廊坊公司一审辩称：本案案由应为建设工程承包合同而非承揽合同。中泰环保中心主张的欠款事实与真正的事实不符。中泰环保中心在合同履行过程中违反双方合同约定，所完成的工程质量存在严重问题，给廊坊公司造成了很大损失，廊坊公司保留就工程质量赔偿问题提起诉讼的权利。基于中泰环保中心的工程质量发生问题，其要求廊坊公司承担违约责任的主张不能成立，并且中泰环保中心主张的违约金数额过高，不符合法律规定。
原审法院经审理查明：2013年9月10日，中泰环保中心与廊坊公司签订《承包合同》，约定：工程名称为两台1**㎡、一台1**㎡烧结机机头烟气脱硫治理项目；工程承包范围包括设计、土建、制造、安装、调试、运营管理；工期为2013年9月16日至2013年l2月30日，合同工期总日历天数105天；合同价款总金额4500万元，支付方式为承兑，合同生效后三日内预付总货款的
30％即金额1350万元，净化器主体封顶后，三日内付总货款的30％即金额1350万元，整体设备制造安装完毕试车运行72小时后五天内廊坊公司联系当地环保部门进行验收，若超过15天无环保部门验收，视为设备验收合格，验收合格后运行60天付总货款35％即金额1575万元，余质保金5％即225万元，一年质保期内无质量问题后十日内付清（质保期自设备72小时试车运行后起计时12个月）；当发生廊坊公司无正当理由不支付合同价款，每天按总合同价款的千分之五赔偿因其违约给中�环保中心造成的经济损失。
《承包合同》签订后，中泰环保中心进行设备安装。根据《承包合同》的约定，廊坊公司第三次应支付货款1575万元，已付货款1095万元，尚欠货款480万元。
中泰环保中心主张2013年12月25日设备试运行并以此作为计算违约金的节点。廊坊公司不予认可，其提交廊坊市环境监测站出具的《监测报告》，主张应自《监测报告》监测之日即2014年3月26日认定工程主体完成之日。中泰环保中心主张2013年12月25日设备试运行，未提交证据证明。
中泰环保中心主张的违约金216万元，系自2014年3月16日至2014年6月14日，按合同约定的每日5‰计算。廊坊公司主张中泰环保中心计算的违约金标准过高。
原审法院认为：中泰环保中心与廊坊公司之间签订的《承包合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，系有效协议，各方均应按照协议的约定履行权利义务。《承包合同》的内容系依据廊坊公司的要求，由中泰环保中心对廊坊公司的两台1**㎡、一台1**㎡烧结机机头烟气脱硫治理项目进行改造、治理，工程承包范围包括设计、土建、制造、安装、调试、运营管理等，该约定符合承揽合同的特征，虽然承包范围中有土建项目，但土建部分仅系承包范围的一部分，并非全部，故本案案由应为承揽合同纠纷。廊坊公司主张本案案由应为建设工程承包合同纠纷，与事实不符，不予支持。本案所涉的工程已经完工并经过了环保部门的监测，廊坊公司应按照《承包合同》的约定支付第三次应支付的货款480万元，中泰环保中心要求廊坊公司支付欠款480万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。中泰环保中心主张2013年12月25日设备试运行并以此为节点，自2014年3月16日开始计算违约金，廊坊公司对此亦不予认可，中泰环保中心未提交�据证明2013年12月25日设备试运行，故对中泰环保中心主张自2014年3月16日开始计算违约金的主张，不予支持。廊坊公司提交的《监测报告》显示的监测日起为2014年3月26日，在双方均无证据证明设备试运行之日为何日的情况下，原审法院确定2014年3月26日之后的第60日即2014年5月26日为计算违约金开始之日比较符合情理。中泰环保中心主张的每日5‰的标准计算违约金明显过高，廊坊公司亦主张调整，原审法院按同期中国人民银行同期银行贷款基准利率的四倍予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，原审法院判决：一、廊坊公司于本判决生效之日起10日内向中泰环保中心支付《承包合同》约定的第三期应付货款480万元并支付违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，自2014年5月26日起以480万元为基数计算至本判决指定的履行期限届满之日）。二、驳回中泰环保中心其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60520元、财产保全费5000元，由廊坊公司负担。
上诉人廊坊公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定欠款数额为480万元错误。廊坊公司在一审开庭中已向法庭主张，在施工过程中廊坊公司提供了工程所有混凝土、机械及材料、人工等共计1240930元，此款应在工程款中扣除。二、一审法院所调整的违约金不符合法律规定。根据法律规定，逾期付款应当按照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利率的标准计算违约金，一审法院认定按中国人民银行贷款利率的四倍计算违约金于法无据。三、根据双方合同约定，付款方式为承兑，并应由中泰环保中心开具增值税发票及建筑安装发票。一审法院对上述两项中泰环保中心的义务没有任何认定，也未在判决中体现，侵犯了廊坊公司的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人中泰环保中心答辩称：一、廊坊公司所主张的混凝土价款已在涉案欠付工程款中扣除，其他的机械、材料、人工等费用均与中泰环保中心无关，不存在扣除问题，一审法院认定廊坊公司欠付工程款480万元正确。合同总价款4500万元，截至本案起诉时，中泰环保中心共收到廊坊公司支付的工程款3700万元，扣除质保金225万元（质保金将另案起诉）以及廊坊公司提供给中泰环保中心的混凝土价款，廊坊公司仍欠工程款480万元。廊坊公司所主张的机械、材料、人工等费用，合同并未约定该项费用由中泰环保中心支付，此项费用不应在涉案工程款中扣除。二、一审法院对违约金的调整符合法律规定，廊坊公司所主张的法律依据，本案并不适用。对于逾期付款的违约金，应当有约定从约定。本案《承包合同》已明确约定了逾期付款违约金的支付标准。在廊坊公司主张约定的违约金过高时，一审法院兼顾相关标准，予以调整为中国人民银行贷款利率的四倍，并无不当。三、对于廊坊公司所主张的付款方式及开具相关发票事宜，并非本案审查范围，一审法院并无义务进行认定。在一审过程中，对于承兑付款方式及开具相关发票的事宜，双方均未涉及也未有争议，二审不应审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院二审查明：中泰环保中心在安装设备过程中，陆续向廊坊公司提出混凝土申请，经廊坊公司核算共计2785方，计款949720元。中泰环保中心认可该混凝土款项应由其负担，但主张该款项已在工程款中扣减，扣减的数额为95万元。廊坊公司主张双方对账中扣减的95万元系中泰环保中心应负担的人工、材料和机械费等，而不是混凝土款项。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、廊坊公司所欠中泰环保中心应付工程款的数额；二、一审按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍调整违约金是否适当；三、一审未认定中泰环保中心开具发票的义务是否得当。
一、关于廊坊公司所欠中泰环保中心应付工程款数额的问题
本院认为，二审中廊坊公司上诉主张一审认定欠款数额480万元错误，应从480万元中扣减廊坊公司提供的工程所用混凝土、机械及材料、人工等共计1240930元。对其中的混凝土款项，中泰环保中心认可应由其承担，�主张已从工程款中扣减95万元，廊坊公司主张扣减的95万元系中泰环保中心应负担的人工、材料和机械费等，而不是混凝土款项，但廊坊公司未提供证据证实其已为中泰环保中心代付了人工、材料和机械费，或代用了人工、材料和机械，廊坊公司关于扣减的95万元系中泰环保中心应负担的人工、机械费的主张不能成立，廊坊公司上诉主张的混凝土款项949720不应再从工程款中扣减。对廊坊公司上诉主张的应扣减的其他费用，其未能提供证据证实，其提供的人工、材料和机械明细，仅是其单方制作，且中泰环保中心不予认可，故对廊坊公司的该项主张，本院不予支持。一审认定扣除质保金后，廊坊公司应付的欠款数额为480万元正确，本院予以维持。
二、关于一审按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍调整违约金是否适当的问题
本院认为，本案廊坊公司与中泰环保中�签订的《承包合同》已明确约定：廊坊公司不按合同约定支付合同价款，需每天按合同价款的千分之五赔偿给中泰环保中心所造成的损失。而《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款适用的前提是买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方式，本案双方对违约金的计算方式已进行了明确约定，本案不适用上述规定。廊坊公司主张依照上述规定，即按照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利率的标准计算违约金，没有依据，对此本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原�和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院依照上述规定，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍对违约金予以调整，并无不当，对此本院予以维持。
三、关于一审未认定中泰环保中心开具发票的义务是否得当的问题
本院认为，首先，一审中廊坊公司未提出中泰环保中心应开具发票的抗辩或主张，一审法院未认定中泰环保中心开具发票的义务，并无不妥。其次，廊坊公司与中泰环保中心签订的《承包合同》仅约定“发票开具方式为：60%增值税发票，40%建筑安装发票”，而未约定中泰环保中心开具发票是廊坊公司支付工程款的前提条件，即廊坊公司享有中泰环保中心开具发票的先履行抗辩权。再次，本案双方系承揽合同关系，中泰环保中心主要合同义务是安装设备，廊坊公司的主要合同义务是支付工程款。中泰环保中心开具发票的义务是从给付义务，�中泰环保中心将设备安装完毕并经环保部分验收的情况下，廊坊公司不能依此对抗其主给付义务，即支付工程款。所以廊坊公司关于一审未认定中泰环保中心开具发票的义务不当，中泰环保中心未开具发票其有权拒付工程款的主张，不能成立，对此本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人廊坊公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60520元，由上诉人廊坊市洸远金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 邝 斌
代理审判员 张秀梅
二〇一五年五月八日
书 记 员 贾宝群