江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民二终字第80号
上诉人（原审原告）陈志雄，男，汉族，浙江省温州市人。
委托代理人鲁建军，江西哲远律师事务所律师。
委托代理人刘序体，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈志文，男，汉族，浙江省温州市人。
委托代理人徐振武，江西振武律师事务所律师。
原审第三人萍乡市凯旋投资有限公司，住所地：江西省萍乡。
法定代表人钟道喜，该公司清算组组长。
上诉人陈志雄因与被上诉人陈志文、原审第三人萍乡市凯旋投资有限公司（下称凯旋公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日、2015年1月28日两次对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈志雄及其委托代理人鲁建军、刘序体，被上诉人陈志文的委托代理人徐振武到庭参加诉讼。原审第三人凯旋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
2003年陈志雄、陈志文与案外人黄海安成立萍乡市长城投资有限公司（以下简称长城公司），该公司章程第十三条规定“股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准利润分配方案和弥补亏损的方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对股东向股东以外的人转让出资做出决议；（十）对公司合并、分离、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十一）修改公司章程。第十八条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应当由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决定，应由代表公司三分之二以上表决权的股东表决通过”。第十九条规定“董事会的职权包括负责召集股东会、执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案”等。第二十五条规定“董事长为公司的法定代表人”等。
2004年6月26日，长城公司与黄旭凡、李荣兴订立《房屋出租协议书》，约定：长城公司将坐落在萍乡市公园中路201号一栋22层的房屋及附属楼租赁给黄旭凡、李荣兴开办王朝大酒店；租期10年，自2005年5月8日至2015年5月8日止，每年租金175万元，分两次付清；装修期为10个月，装修期间不交纳租金；黄旭凡、李荣兴用于装修的款项不得少于2500万元，长城公司同意为黄旭凡、李荣兴提供1500万元的担保，或由长城公司借给黄旭凡、李荣兴该款项用于酒店装修，黄旭凡、李荣兴每年年底前归还不少于10%的借款本息；如长城公司违约，双倍赔偿黄旭凡、李荣兴的投资损失，如黄旭凡、李荣兴逾期交纳租金或逾期归还借款，按日万分之五承担违约金，逾期六个月，长城公司有权解除合同，黄旭凡、李荣兴投入的装修部分归长城公司所有；黄旭凡、李荣兴在经营期间退出承包（租赁）的，已投入的装修、设备归长城公司所有，长城公司借给黄旭凡、李荣兴的装修款由长城公司自负以及其他相关内容。2005年1月22日，长城公司与黄旭凡、李荣兴又订立《房屋出租补充协议》，约定：黄旭凡、李荣兴自2005年5月8日起每月8日支付租金14.5833万元，长城公司借给黄旭凡、李荣兴的款项在120个月内还清；黄旭凡、李荣兴按月交纳租金和归还借款本息（特殊情况不得超过半个月），否则长城公司有权解除租赁合同；租赁期满或中途撤销房屋出租协议，酒店一切设备、设施及酒店配套用品等均属长城公司所有；以及其他相关内容。
2005年4月26日开始，由陈志雄担任长城公司董事长及法定代表人。2005年12月黄海安退出长城公司，公司股权结构变更为陈志文出资668万元，参股比例为66.66%；陈志雄出资334万元，参股比例为33.34%。租赁合同履行过程中，长城公司和黄旭凡、李荣兴就房租及附属设施的交付发生争议，长城公司将黄旭凡、李荣兴诉至法院。2005年12月20日江西省高级人民法院作出（2005）赣民一终字第83号民事判决，判令双方继续履行租赁合同，黄旭凡、李荣兴于每月8日交纳上个月房租及借款本息。2006年6月26日长城公司召开股东会，作出改选董事长及法定代表人的董事会决议，改选陈志文为公司的法定代表人，并于同年7月27日登报声明，同年7月28日在萍乡经济技术开发区工商行政管理局变更登记了公司的法定代表人。2006年7月18日，长城公司以黄旭凡、李荣兴未支付2006年5、6月份的租金及借款本金为由向法院提起解除房屋租赁合同之诉，请求解除双方所订立的房屋出租协议书及房屋出租补充协议，并要求收回出租房屋及设备、设施。黄旭凡、李荣兴提出反诉，要求长城公司继续履行租赁合同，并赔偿其损失。陈志文在法国于当地时间2006年7月17日（到达国内时间为7月18日下午）给黄旭凡发出传真，载明“有关王朝大酒店房金请等我到处理”。2006年8月8日王朝大酒店向长城公司及陈志文发出《函告》，表示收到陈志文2006年7月17日发出的传真，并请陈志文速来王朝大酒店办理2006年5、6、7月份的房租及借款事宜，对此长城公司未予答复。同年8月9日，长城公司在工商行政管理局将公司名称变更为萍乡市凯旋投资有限公司。该院在审理该案期间，于2006年12月7日对双方当事人进行了询问，并制作了询问笔录，双方在该笔录中达成了解除租赁合同及对黄旭凡、李荣兴投入王朝大酒店的资产进行司法鉴定的合意。黄旭凡及李荣兴的委托代理人黄海安、凯旋公司的法定代表人陈志文在该笔录上签字。后该院委托萍乡萍审司法鉴定所对王朝大酒店全部资产进行评估鉴定，该鉴定所作出（2007）赣萍审鉴字第14号《司法技术鉴定书》。凯旋公司申请重新评估，该院又委托江西中达造价咨询有限公司对王朝大酒店的资产进行重新审计评估，该公司作出赣中达司鉴字（2007）002号《司法技术鉴定书》。凯旋公司收到江西中达造价咨询有限公司的鉴定结论后，于2007年12月28日向该院申请撤回本诉。2008年6月9日黄旭凡、李荣兴向凯旋公司发出《请尽快接管王朝大酒店的函》，载明：2006年12月7日双方达成解除合同后，经过两次评估、审计，在最终结果出来后，凯旋公司未派人前来磋商并接管酒店，要求凯旋公司在7日内答复并接管酒店，否则视为同意按每月10万元计收酒店代管费。2008年6月10日黄旭凡、李荣兴亦向该院申请撤回反诉，该院裁定准许双方撤回本诉及反诉。凯旋公司对于黄旭凡、李荣兴发出接管酒店的函未予答复，2008年6月18日，黄旭凡、李荣兴向该院提起诉讼，请求确认双方租赁合同解除成立，凯旋公司向其支付酒店转让费1520万元及每月10万元的酒店代管费。该院于2008年11月11日作出（2008）萍民三初字第13号民事判决。双方不服上述判决，向江西省高级人民法院提起上诉。二审法院认定黄旭凡、李荣兴至2007年7月31日在王朝大酒店的资产残值共计为2360.500196万元，并于2010年8月3日作出（2009）赣民一终字第5号民事判决：一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2008）萍民三终字第13号民事判决；二、解除萍乡市凯旋投资有限公司与黄旭凡、李荣兴2004年6月26日订立的《房屋出租协议书》和2005年1月22日订立的《房屋出租补充协议》；三、萍乡市凯旋投资有限公司在本判决生效后十日内向黄旭凡、李荣兴支付2360.500196万元及利息（自2006年12月7日起计算至还清之日止）；四、黄旭凡、李荣兴在本判决生效后十日内向萍乡市凯旋投资有限公司支付租金和归还借款本金共计1077.763234万元及利息（自2006年6月8日起计算至还清之日止）；五、萍乡市凯旋投资有限公司按每月0.5万元向黄旭凡、李荣兴支付保管费（自2008年6月16日起计算至萍乡市凯旋投资有限公司接管萍乡王朝大酒店有限公司物业之日止）；六、驳回黄旭凡、李荣兴的其他诉讼请求。二审判决后，凯旋公司不服，向检察机关申诉，最高人民法院作出裁定指令江西省高级人民法院再审。江西省高级人民法院对该案进行再审后认定，2006年12月7日双方当事人所作的询问笔录是双方当事人真实意思表示，从该笔录形成到双方撤诉，历时近两年时间，双方均未提出过异议，并积极配合鉴定单位进行司法鉴定；且（2006）萍执字第43-2号民事裁定书依据该询问笔录认定“双方于2006年12月7日达成协议：对被执行人黄旭凡、李荣兴拥有的萍乡王朝大酒店财产进行审计后，萍乡市凯旋投资有限公司将按审计价值购买该酒店，如哪方反悔则承担赔偿金200万元”，该裁定书已送达双方当事人，并且已发生法律效力。故江西省高级人民法院作出（2012）赣民再字第6号民事判决：一、维持江西省高级人民法院（2009）赣民一终字第5号民事判决中的第一、二、四、五、六项；二、撤销江西省高级人民法院（2009）赣民一终字第5号民事判决中的第三项；三、萍乡市凯旋投资有限公司强制清算组（原萍乡市凯旋投资有限公司）向黄旭凡、李荣兴支付23605001.96元。萍乡市凯旋投资有限公司强制清算组承担诉讼费242200元。
2013年4月10日，陈志雄向一审法院提起诉讼，请求判令陈志文赔偿陈志雄装修款损失786.83万元、酒店代管费损失8.5833万元、租金损失339.1427万元、诉讼费损失8.0733万元、应得利益损失708.150419万元、公司后期管理费用损失172.766151万元，总计2023.54587万元。2013年12月30日，该院作出（2013）萍民三初字第04号民事判决：一、陈志文赔偿陈志雄王朝大酒店装修款损失786.83万元；二、陈志文赔偿陈志雄王朝大酒店保管费损失8.5833万元；三、陈志文赔偿陈志雄王朝大酒店租金损失335.42万元，四、陈志文赔偿陈志雄诉讼费损失8.0733万元；五、驳回陈志雄的其他诉讼请求。陈志文不服上述判决，向江西省高级人民法院提起上诉。江西省高级人民法院认定陈志雄所主张的损失均是对凯旋公司造成的损失，而非直接对股东陈志雄造成的损失，陈志雄主张陈志文滥用股东权利并应赔偿由此给其造成的损失，没有事实和法律依据，在凯旋公司利益受损的情况下，应由凯旋公司提起诉讼，凯旋公司未主张而股东主张的，应为股东代表诉讼，如陈志雄代凯旋公司主张权利，则诉讼权利受益人应为凯旋公司，并于2014年5月19日作出（2014）赣民二终字第13号民事判决：一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2013）萍民三初字第4号民事判决；二、驳回陈志雄的诉讼请求。
一审法院另查明，陈志雄申请凯旋公司清算纠纷案件已由江西省芦溪县人民法院受理，芦溪县人民法院于2011年6月8日指定萍乡公平司法鉴定中心、萍乡德龙会计师事务所有限公司、钟道喜、陈志雄、陈志文为强制清算组组成人员，同时指定钟道喜为清算组负责人。2012年8月16日在江西饭店对王朝大酒店进行了拍卖，拍卖收入总额为9610万元。2014年5月23日，陈志雄向凯旋公司强制清算组递交了“关于请求对陈志文损害公司利益提出诉讼的函”，同年6月5日，凯旋公司强制清算组向陈志雄送达“萍乡市凯旋投资有限公司强制清算组函告”，表示不提起对陈志文的诉讼。2014年6月16日，陈志雄向凯旋公司监事陈志钦邮寄送达了“关于请求对陈志文损害公司利益提出诉讼的函”，同年6月18日，陈志钦收到该函件，但未提起诉讼。
一审法院归纳本案争议的焦点问题是：1、陈志雄是否具有本案的适格主体地位。2、本案是否超过诉讼时效。3、陈志文的行为是否违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，并由此给第三人凯旋公司造成损失。
一审法院认为，本案属于损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，陈志雄作为凯旋公司占股33.34%的股东，在其认为公司法定代表人、董事长、占股66.66%的陈志文有损害公司利益的行为时，可以书面请求公司董事会、执行董事或者监事提起诉讼。现陈志雄已书面请求凯旋公司强制清算组以及公司监事提起诉讼，凯旋公司强制清算组回复称不提起诉讼，而公司监事未予回复亦未提起诉讼，在此情况下，陈志雄有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，其主体地位适格。陈志文辩称陈志雄不具备主体资格，无权主张诉讼的理由不能成立，不予支持。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，陈志雄起诉所认定的陈志文损害凯旋公司利益的行为主要是2006年7月17日陈志文从法国发传真给黄旭凡的行为以及2006年12月7日本院对黄旭凡、陈志文进行询问，并制作询问笔录，陈志文在询问笔录上签字的行为。陈志雄认为陈志文的上述行为给凯旋公司所造成的损失是由江西省高级人民法院2012年11月16日作出的（2012）赣民再字第6号民事判决书所确定的，陈志雄诉请的凯旋公司的损失金额亦是根据该判决书的内容所确定。因此，陈志雄主张的凯旋公司的利益遭受损失的时间应该为2012年11月16日，2014年7月2日陈志雄向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。陈志文辩称本案已经超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。
关于陈志文的行为是否违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，并由此给凯旋公司造成损失的问题。一审法院认为，董事、监事、高级管理人员损害公司利益是一种侵权行为，该侵权责任的承担必须首先满足一个条件，即公司董事、监事、高级管理人员违反了法律、行政法规或者公司章程的规定。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条及凯旋公司《有限公司章程》第十八条、第十九条、第二十五条之规定，凯旋公司的决策由公司股东会行使，公司董事会执行股东会决议，公司董事长为公司的法定代表人。2006年6月26日长城公司召开股东会，改选陈志文为公司法定代表人，同年7月18日，长城公司向本院提起解除房屋租赁合同之诉，而此时陈志文身处法国，其向黄旭凡发出“有关王朝大酒店房金等我到处理”的传真，该发传真的行为及传真内容并未违反法律、法规的规定，亦未违反公司章程的规定。陈志文处理凯旋公司与黄旭凡、李荣兴之间的房屋租赁合同纠纷案件，是其作为凯旋公司持股比例66.66%的股东及法定代表人、董事长所从事的职务行为，代表的是凯旋公司的整体利益，其在诉讼过程中参与法院组织的询问并在询问笔录上签字，并未违反法律、法规的规定，亦未违反公司章程的规定。至于该传真和询问笔录在凯旋公司与黄旭凡、李荣兴之间的房屋租赁合同纠纷案件造成了何种后果，该房屋租赁合同纠纷案件最后是何种判决结果，并不是陈志文个人能够决定的，陈志文不具有故意损害凯旋公司利益的意图，亦未获利。根据陈志文、陈志雄的占股比例，在凯旋公司利益遭受损害的情况下，陈志文亦会遭受更大的损失。因此，陈志雄提供的证据不能证实陈志文的行为违反了公司章程的规定和公司股东会的决议，也不能证明陈志文的行为违反了相关法律、法规的规定，陈志文的行为不构成侵害凯旋公司利益责任。陈志雄提出要求陈志文赔偿凯旋公司经济损失4489.898496万元的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈志雄的诉讼请求。一审案件受理费266295元，由陈志雄承担。
陈志雄的上诉请求为：1、撤销一审判决，改判被上诉人陈志文赔偿原审第三人凯旋公司经济损失共计人民币44898984.96元（包括：装修款损失23605001.96元、酒店代管费损失257500元、租金损失10174283元、诉讼费损失242200元、应得利益损失10620000元）；2、判决被上诉人陈志文承担本案一、二审诉讼费用。陈志雄上诉认为，一审判决认定事实错误，表现在以下几个方面：
一、被上诉人陈志文具有违反《公司法》和公司章程的过错行为。《公司法》第三十七条规定“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……”凯旋公司《章程》第十三条规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使以下职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……”第十八条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应当由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决定，应当由代表公司三分之二以上表决权的股东表决通过。”
凯旋公司唯一的投资计划和经营项目是租赁坐落在萍乡市公园中路201号22层的房屋及附属楼，其与黄旭凡、李荣兴之间签订、解除房屋出租协议和因协议进行的诉讼，均属于公司的重大投资决策，属于公司法第三十七条和公司章程第十三、十八条规定应当召开股东会进行决议的事项。但陈志文违反上述规定，在没有召开股东会的情况下，擅自作出以下决定：
1、在公司诉黄旭凡、李荣兴拖欠租金、解除房屋出租协议及其补充协议、追究其违约责任一案中，陈志文从法国发来传真“有关王朝大酒店房金等其到处理”，被赣民再字第6号案认定为允许黄旭凡、李荣兴延缓交房租，使得黄旭凡、李荣兴违约行为未能认定。
2、陈志文在未召开股东会的情况下，擅自与黄旭凡、李荣兴达成和解，不但放弃追究黄旭凡、李荣兴无偿返还房屋及其装修附属设施的违约责任，而且被法院判决公司向黄旭凡、李荣兴赔偿装修款、代管费、诉讼费等费用。
二、被上诉人陈志文的过错行为给原审第三人凯旋公司造成巨大经济损失。针对黄旭凡、李荣兴拖欠租金等事实，凯旋公司根据《房屋出租协议书》第二十条和《房屋出租协议书》第四条之约定，向法院起诉解除协议并追究其违约责任，但在诉讼过程中被上诉人陈志文滥发传真、擅自签和解协议的过错行为，给凯旋公司造成以下巨额经济损失：
1、应得利益损失10620000元。
根据租房协议约定，黄旭凡、李荣兴违约后，凯旋公司除有权选择解除协议外，还可无偿收回房屋及其附属设备、设施。但被上诉人陈志文未经召开股东会而发传真的过错行为，导致黄旭凡、李荣兴的违约行为未能认定，导致原本可无偿收回的房屋及其10620000元附属设备、设施等装修的应得利益成为乌有。
2、装修款损失23605001.96元、酒店代管费损失257500元、诉讼费损失242200元、租金损失10174283元。
因被上诉人陈志文未召开股东会擅自和解的过错行为，不但公司的应得利益成为乌有，而且还赔偿黄旭凡、李荣兴装修款23605001.96元、酒店代管费257500元和诉讼费242200元。更为严重的是放弃应收取的租金10174283元。
陈志文书面答辩称：
一、答辩人陈志文没有违反法律、法规及公司章程，没有损害公司利益的行为，依法不应承担赔偿责任。
1、答辩人从法国发来“有关王朝大酒店的房金等我到处理”的传真内容的行为，没有违反公司法及公司章程的规定，不属于损害公司利益的行为。
2006年7月18日上午，上诉人陈志雄已代表公司向萍乡市中级人民法院起诉黄旭凡、李荣兴，要求解除房屋租赁合同并收回房屋，萍乡中院也于2006年7月18日上午依法向黄旭凡、李荣兴送达了起诉书、应诉通知。黄、李为达到免除其违约责任，想利用答辩人与陈志雄不和的矛盾，询问答辩人如何处理，答辩人当时身处法国，理所当然从法国发来“有关王朝大酒店房金等我到处理”的传真内容，并没有同意黄、李不要向公司支付租金及归还借款本息。何况在2006年7月18日答辩人还不是公司的法定代表人，不能代表公司。此传真内容根本不属于《房屋出租补充协议》中约定的可延期缴纳租金和归还借款本息的“特殊情况”。
答辩人从法国发传真的第二天就回到萍乡，答复了黄、李，租金和借款本息可按惯例打到公司账上，至于案子的事，公司已起诉到法院，应由法院依法处理。但黄、李并未按惯例将钱付到公司帐上。
2、陈志雄上诉称“答辩人在未召开股东会的情况下擅自与黄旭凡、李荣兴在法院以询问笔录的形式达成协议，同意解除合同，对黄旭凡、李荣兴投入装修等物品价值进行审计评估并予以收购”是损害公司利益的行为是错误的。
①提起解除房屋租赁合同之诉是由陈志雄代表公司起诉的，也未与答辩人商量，并非答辩人擅自解除合同。
②陈志雄自改选董事长以来，就没有到公司工作过，完全放弃了股东、董事的职责。且与他人恶意串通，将王朝大酒店整栋大楼及附属楼卖掉，并将其出资全部从公司抽逃，致使公司经营困难。答辩人多次口头和书面通知（包括登报）陈志雄召开股东会讨论收回王朝大酒店及其他问题，陈志雄均置之不理，拒不参加，完全放弃了股东权利，甚至于召开股东会都要打架报警，无法召开股东会，陈志雄也从未就公司管理问题提出过要召开股东会，在此情形下，答辩人只能依据公司法和公司章程规定的权利履行执行董事的职责，行使公司经营管理权。在接手房屋租赁合同纠纷案后，是应法院的要求所作的询问笔录，并非答辩人与黄、李达成收购王朝大酒店所有资产协议。
③在与黄、李房屋租赁纠纷案的诉讼过程中，答辩人也想无偿收回，但法院明确表态，无偿收回酒店是不现实的，黄、李二人对酒店投入巨大，需要对酒店装修进行评估鉴定，以便法院参照处理，但到了后来法院委托江西中达鉴定中心进行审计评估时变成了全部投入进行评估审计，而且评估得非常离谱，答辩人正是为了保护公司利益，才撤回起诉的。但黄、李也在撤诉后又重新起诉，萍乡市中级人民法院和江西省高级人民法院最终以此笔录和评估审计结论作出对公司不利的判决。这些都是答辩人无可奈何的，也是无法抗拒的。答辩人现在仍然对该案再审判决不服，并以公司名义向最高人民检察院和最高人民法院提出申诉。
答辩人以上行为并没有违反法律、行政法规和公司章程，是根据公司法及公司章程规定，履行法人职责，并非故意损害公司利益的行为。不能将江西省高级人民法院判决书中认定错误的事实或对公司不利的事实，等同于答辩人损害公司利益的行为。
因此，依据《中华人民共和国公司法》第149条之规定，违反法律、行政法规和公司章程才承担赔偿责任，答辩人没有违反法律、行政法规和公司章程，且对公司尽了忠实义务和勤勉义务，不应承担赔偿责任。
二、陈志雄要求答辩人赔偿公司王朝大酒店装修款损失23605001.96万元、酒店保管费损失257500元、诉讼费损失242200元、租金损失10174283元、应得利益损失1062万元，没有事实和法律依据。
1、不能将公司损益孤立分割。众所周知，公司的经营管理是需要成本的，经营方式也是多变的，只要能获取并产生最大利益化，都可以采取灵活多样的管理方式和经营模式，利益与风险共存。陈志雄将公司的利润与经营管理中的成本人为分割，只享有利益，不承担风险、亏损是完全错误的。
2、收回酒店并没有造成公司亏损。王朝大酒店购买时只花2050万元，加上后面的投资及借款共计不过3000万元左右，回收拍卖9610万元，扣除2300多万元收回成本及1900多万元拍卖转让的税费，还有2350万的巨额利润，答辩人并没有给公司造成损失。
3、基于无偿收回的前提条件不存在。陈志雄认为“合同约定黄、李违约，公司应该无偿收回王朝大酒店，因为答辩人擅自在萍乡中院的询问笔录上签字，变成有偿收回，答辩人应该赔偿公司收回酒店的损失”之理由不能成立。
从以上推论来分析，陈志雄犯了逻辑推理错误，他的结论都是基于公司应无偿收回王朝大酒店这样一个前提，可本案事实恰恰是公司无法无偿收回酒店，是有偿收回。
黄、李二人租赁王朝大酒店才一年不到，投入了这么多资金，他不可能让你轻松的无偿收回，当时的承办法官和领导也明确表态无偿收回是不现实的，是白日做梦，所以才邀集多方调解做询问笔录。答辩人只同意对装修审计评估，并未同意以审计评估价收购王朝大酒店，但江西省高级人民法院作出按黄、李投入收购王朝大酒店的判决，答辩人也无奈，只能申诉寻求司法救济。
4、9610万的大楼拍卖款中包含了王朝大酒店装修、设备、设施、无形资产及低值易耗品残值。
根据江西省高级人民法院（2012）赣民再字第6号民事判决书确定的事实，2360.500196万元里面包括了王朝大酒店装修、设备、设施、无形资产及低值易耗品残值。
根据芦溪县人民法院裁定表明，王朝大酒店整体以9610万元拍卖成交，拍卖款中就包括了王朝大酒店整栋大楼及装修、设备、设施、无形资产、低值易耗品残值。
陈志雄认为王朝大酒店的装修、设备、设施、无形资产、低值易耗品残值为零的理由不符合客观事实，不能成立。
5、租金损失10174283元是基于房屋租赁合同能履行的前提下才能获得租金，可本案事实恰恰是房屋租赁合同没有履行，何来的房租。黄、李不缴纳租金是陈志雄代表公司起诉时就未缴纳，并非答辩人造成的。不应由答辩人承担。
6、陈志雄要求答辩人赔偿公司应得利益损失1062万元的诉讼理由不能成立。
首先，2360.500196万元里面包括了王朝大酒店装修、设备、设施、无形资产及低值易耗品残值，根据酒店资产折旧率一般为五年，装修只能越来越贬值，不存在升值空间。
其次，芦溪县人民法院整体拍卖王朝大酒店并以9610万元成交，拍卖款中就包括了王朝大酒店装修、设备、设施、无形资产及低值易耗品残值。如果答辩人赔偿了公司的酒店损失23605001.96万元，也就等于公司无偿取得了王朝大酒店的装修、设备、设施、无形资产及低值易耗品残值。
因此，陈志雄要求重复计算赔偿公司1062万元的可得利益，没有事实依据和法律依据。
三、答辩人不应成为本案被告。
根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十二条第26项规定，公司强制清算中的清算组因清算事务发生争议的，应当参照公司法第一百一十二条的规定，经全体清算组成员过半数决议通过。与争议事项有直接利害关系的清算组成员可以发表意见，但不得参与投票；因利害关系人回避表决无法形成多数意见的，清算组可以请求人民法院作出决定。与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的，债权人或者清算组其他成员可以参照公司法第二十二条的规定，自决定作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。
萍乡市凯旋投资有限公司强制清算一案，业经芦溪县人民法院立案审理，并已成立了清算组。陈志雄要求萍乡市凯旋投资有限公司起诉答辩人损害公司利益一事，经萍乡市凯旋投资有限公司强制清算组作出决定并书面答复了陈志雄，依法不提起诉讼。因此，陈志雄如果对清算组的决定有意见，可以在决定作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。陈志雄直接向人民法院起诉答辩人并要求赔偿公司损失没有法律依据。
综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回陈志雄的上诉，维持原判。
二审庭审时上诉人陈志雄申请证人张雪萍出庭，证明陈志文发传真的目的存在故意行为，因为陈志文与陈志雄之间存在个人恩怨。
证人张雪萍陈述：2006年5月到6月一般是陈志雄到我们财务要房租钱，5月份来过一次我们经营不好就没交，他很生气。5月底到6月初长城公司就到财务说房租暂时不要交，当时财务和办公室是在一块，我是办公室主任，当时打电话给董事长黄旭凡，黄说打电话给公司法律顾问刘序体律师。律师说7月17日有一份法国来的传真要我接收，7月17日中午我收到法国过来的传真，内容是房租暂不要交，说回国处理。我复印了几份，一份给长城公司，一份给律师，一份给黄旭凡。情况就是这样。
对证人张雪萍的证词，本院认为，该证人在本院（2012）赣民再字第6号案中已出庭作证，且证言与此次证词基本一致。对于陈志文的传真是否构成故意损害公司利益，应结合全案证据综合认定。
双方当事人二审均未提交新证据。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的问题是：陈志文发传真以及在法院询问笔录上签字的行为是否违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，并由此给第三人凯旋公司造成损失。
本院认为：上诉人陈志雄认为被上诉人陈志文具有损害公司利益的行为主要为两个方面：一是在凯旋公司诉黄旭凡、李荣兴拖欠租金、解除房屋出租协议、追究其违约责任一案中，陈志文从法国发来传真“有关王朝大酒店房金等我到处理”，被江西省高级人民法院赣民再字第6号案认定为允许黄旭凡、李荣兴延缓交房租，使得黄旭凡、李荣兴违约行为未能认定。二是陈志文在未召开股东会的情况下，擅自与黄旭凡、李荣兴达成和解，不但放弃追究黄旭凡、李荣兴无偿返还房屋及其装修附属设施的违约责任，而且被法院判决公司向黄旭凡、李荣兴赔偿装修款、代管费、诉讼费等费用。
对上诉人主张的该两方面理由，本院认为：首先，陈志文的行为均是代表公司履行职务的行为，不存在主观恶意或者存在与黄旭凡、李荣兴串通以牟取个人私利的意图。其次，陈志文作为控股股东及法定代表人，该行为并不构成违背对公司的忠实和勤勉义务。结合本案具体情况分析，1、关于陈志文从法国发来传真被本院再审认定为允许黄旭凡、李荣兴延缓交房租，使得黄旭凡、李荣兴违约行为未能认定的问题。2006年7月18日陈志雄代表凯旋公司提起诉讼，黄旭凡、李荣兴询问陈志文如何处理租金一事，陈志文当时身处法国，从法国发来“有关王朝大酒店房金等我到处理”的传真内容，并没有同意黄、李不要向公司支付租金及归还借款本息。此时该案刚进入诉讼，陈志文多次重申其第二天回国后即要求黄、李关于租金和借款本息可按惯例打到公司账上。陈志雄并未提交证据证明陈志文发传真的行为存在主观恶意或者存在与黄旭凡、李荣兴串通以牟取个人私利的意图。故陈志文的行为应认定为代表公司履行职务的正常行为，陈志文作为公司控股股东，如公司利益受到损害其个人本身亦同样要损失更大。至于之后原、被告双方分别撤诉后被告又重新诉讼，并进行一、二审及再审，最后造成何种结果并非陈志文个人意志所能所决定的。故陈志文发传真的行为不宜认定为具有故意损害公司利益的行为。2、关于陈志文在《询问笔录》上签字，是否导致放弃追究黄旭凡、李荣兴无偿返还房屋及其装修附属设施的违约责任的问题。本院（2012）赣民再字第6号判决查明的事实表明，凯旋公司在与黄旭凡、李荣兴2004年签订《房屋出租协议书》之后双方矛盾不断，2005年3月13日到4月30日双方因租赁物的交付、借款抵押担保等事宜多次相互发函，要求对方履行合同义务，但未形成共识。2005年5月8日黄旭凡、李荣兴起诉，一审之后二审，2005年12月20日本院判决双方继续履行合同。之后双方依然互相扯皮，均认为对方没有履行合同义务。凯旋公司于2006年7月18日提起诉讼，要求解除租赁合同（此时代表凯旋公司提起诉讼的是上诉人陈志雄，之前的公司法定代表人不是陈志文而是上诉人陈志雄）。而此时凯旋公司处于权利交接内部管理混乱，公司经营也不正常，仅有的两名股东陈志文与陈志雄矛盾尖锐且冲突日益加剧，甚至于开股东会都要打架报警，无法召开股东会或董事会，以至于改选董事长召开股东会等事项均要登报进行公告。在此情形下，陈志文作为法定代表人只能依据公司法和公司章程规定的权利履行执行董事的职责，行使公司经营管理权。其在接手房屋租赁合同纠纷案后，是根据法院的要求所作的询问笔录，并且根据当时凯旋公司在与黄旭凡、李荣兴多次诉讼以及无偿收回酒店几乎不可能的实际情况下，同意解除合同并对对方的投入进行审计评估。陈志文该处置行为完全是为公司的利益，并无不当，且从当时情况看并不存在故意或重大过失。而在此之后对一审进行的两次评估结论陈志文均代表凯旋公司提出了异议，对判决不利的结果也通过合法途径进行了申诉再审。综上，从当时行为作出的场合、所获取的据以作出判断的信息在当时是有理由被认为正确的、所作出的判断符合公司利益、在作出判断时不存在重大过失等几方面综合考虑，陈志文在《询问笔录》上签字是依法履行职务的行为，且对公司尽了忠实勤勉义务，该处置行为亦不宜认定为损害公司利益的行为。
综上所述，陈志文在诉讼中发传真以及在《询问笔录》上签字的行为系作为凯旋公司持股比例66.66%的股东及法定代表人、董事长所从事的职务行为，代表的是凯旋公司的整体利益，并无违反法律或公司章程的情形，且上诉人陈志雄并无充分的证据证实陈志文在诉讼纠纷的处置行为有故意或重大过错并为自己牟取私利的情形。因此，上诉人主张应由被上诉人陈志文承担公司损失的赔偿责任，从目前的证据中难以作出相应的认定。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币266295元，由陈志雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖玉华
审 判 员 赵建艳
代理审判员 汪娣娣
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定事实不清，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……