湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终49号
原公诉机关湖南省隆回县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳建辉，无业。因犯绑架罪于2006年4月28日被新邵县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2010年9月20日减刑释放。因犯盗窃罪于2011年11月25日被隆回县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年11月25日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年7月8日被隆回县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月22日被逮捕。现羁押于隆回县看守所。
湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控原审被告人岳建辉犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二十八日作出（2015）隆刑初字第370号刑事判决。原审被告人岳建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员赵旭出庭履行职务。原审被告人岳建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省隆回县人民法院审理认定，被告人岳建辉通过服刑期间的朋友介绍认识了家住隆回县桃洪镇洪塘社区的肖某（外号“毛哥”，另案处理），两人互留了电话号码。2015年7月5日左右，岳建辉与肖某在电话中闲聊时称近段时间缺钱，准备拿些毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）来隆回县城卖，要肖某帮忙了解行情及介绍吸毒的朋友。同年7月7日9时许，岳建辉携带毒品到肖某家中。当天19时许，接到群众报警的公安民警赶至隆回县桃洪镇洪塘社区洪塘街101号房2楼肖某的住处，将刚吸食完毒品的岳建辉抓获，当场从岳建辉藏匿在沙发后面的黑色单肩包内缴获了净重28.55克的白色毒品疑似物和净重3.07克的红色毒品疑似物。经理化检验鉴定，搜缴的3.07克红色颗粒物中检出甲基苯丙胺，并检出有机掺杂物乙基香草醛和咖啡因；搜缴的28.55克白色晶体中检出甲基苯丙胺。
原判采信理化检验鉴定意见，提取笔录，现场指认照片，称量笔录及扣押决定书，证人肖某的证言，通话详单，刑事判决书，释放证明书，被告人岳建辉的供述及户籍资料等证据认定上述事实，认为岳建辉的行为已构成贩卖毒品罪。岳建辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；岳建辉到案后能坦白供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人岳建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人岳建辉上诉提出，没有贩卖毒品的想法，其行为不构成贩卖毒品罪，原判量刑过重。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人岳建辉通过服刑期间的朋友介绍认识了家住隆回县桃洪镇洪塘社区的吸毒人员肖某（外号“毛哥”，另案处理），两人互留了电话号码。2015年7月5日左右，岳建辉与肖某在电话中商量准备带些毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）到隆回县城卖，要肖某帮忙了解行情及介绍吸毒的朋友。同年7月7日9时许，岳建辉在邵阳市汽车东站附近以赊账的方式从“猴子”（真实身份不详，在逃）手中购买了毒品后乘车到隆回县桃洪镇洪塘社区肖某家中。当天19时许，接到举报的公安民警赶至隆回县桃洪镇洪塘社区洪塘街101号房2楼肖某的住处，将刚吸食完毒品的岳建辉抓获，当场从岳建辉藏匿在沙发后面的黑色单肩包内缴获了净重28.55克的白色毒品疑似物和净重3.07克的红色毒品疑似物。经理化检验鉴定，搜缴的28.55克白色晶体中检出甲基苯丙胺；搜缴的3.07克红色颗粒物中检出甲基苯丙胺，并检出有机掺杂物乙基香草醛和咖啡因。
另查明，上诉人岳建辉因犯绑架罪于2006年4月28日被新邵县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2010年9月20日减刑释放。因犯盗窃罪于2011年11月25日被隆回县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。2012年11月25日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、抓获经过证明，2015年7月7日19时许，隆回县公安局桃花坪中心派出所接到匿名报警后，在隆回县桃洪镇荣兴医院对面一民房2楼抓获上诉人岳建辉，并搜缴了用蓝色塑料袋包装好的冰毒和麻古疑似物各1包。
2、检查笔录及照片、扣押决定及扣押物品清单证明，公安民警抓获上诉人岳建辉后，提取了岳建辉的男士单肩包1个，从该包内搜缴了用蓝色塑料封口袋包装的32粒红色颗粒物，用蓝色塑料封口袋包装的白色晶状物1包，插有吸管的饮料瓶1个，灰色手机1台，均予以扣押。
3、称量笔录及照片证明，经称量，公安民警从上诉人岳建辉的单肩包内搜缴的白色晶状物净重28.55克，红色颗粒物净重3.07克。
4、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（毒品）字（2015）0538号理化检验鉴定报告证明，搜缴的28.55克白色晶体中检出甲基苯丙胺；搜缴的3.07克红色颗粒物中检出甲基苯丙胺，并检出有机掺杂物乙基香草醛和咖啡因。
5、现场指认照片证明，上诉人岳建辉对被抓获的现场位置进行了指认。
6、证人肖某的证言证明，2014年5月左右，他通过朋友介绍认识上诉人岳建辉，两人互留了电话号码。2015年7月4日左右，岳建辉与他在电话里闲聊时称近段时间缺钱，问他在隆回县城卖毒品冰毒和麻古赚钱么？他说应该赚钱。岳建辉就讲过几天要拿些毒品冰毒和麻古来隆回卖，并要他帮忙了解行情和联系吸毒的朋友。2015年7月7日下午3点钟左右，岳建辉与他电话联系后来到他家，肩上背了个挎包。晚7时许，岳建辉在他家二楼客厅休息，从挎包内拿出冰毒、麻古及吸毒工具开始吸毒。他怕惹麻烦，加上岳建辉吸毒时从挎包里拿出的毒品有三四十克，便说出去办点事。然后，公安民警接到举报电话就赶到他家里将岳建辉抓获。
7、手机通话详单证明，上诉人岳建辉使用的号码182××××3055的手机在2015年7月4日至9日与肖某使用的号码为156××××3911的手机有过多次通话。
8、现场检测报告书证明，上诉人岳建辉的尿样经检测，结果呈甲基安非他明阳性。
9、刑事判决书、释放证明书证明，上诉人岳建辉因犯绑架罪于2006年4月28日被新邵县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2010年9月20日减刑释放。因犯盗窃罪于2011年11月25日被隆回县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。2012年11月25日刑满释放。
10、上诉人岳建辉的供述证明，他是通过在服刑时认识的1个朋友带他去“毛哥”家玩时认识“毛哥”的。2015年7月4日左右，“毛哥”提出想和他一起做贩卖毒品麻古和冰毒生意，要他想办法弄一些到隆回来，如果在隆回卖掉了，就两人平分，他便答应了。2015年7月7日上午9点多钟，他在邵阳市东站砂子坡附近从1个叫“猴子”的男子手中赊账买了一些毒品冰毒和麻古。1个蓝色封口袋里的毒品是麻古32粒，其中2粒是送的；1个蓝色封口袋里的毒品是冰毒，连封口袋共30克左右；红色塑料袋里的毒品是海洛因1克。他将毒品放进他的1个单肩包内，乘大巴车于下午2点多钟赶到隆回。到“毛哥”家里后，他将毒品海洛因给了“毛哥”，并吸食了一点毒品冰毒和麻古混合粉末。到晚上7点多钟，“毛哥”说出去有点事，要他将放有毒品的单肩包藏在沙发后面。过了一段时间，公安民警来了，将他抓获，并搜缴了装有毒品的单肩包。
11、户籍资料证明上诉人岳建辉的身份等基本情况。
本院认为，上诉人岳建辉违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。岳建辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。岳建辉上诉提出没有贩卖毒品的想法，其行为不构成贩卖毒品罪，原判量刑过重。经查，岳建辉从邵阳市购买毒品后带去隆回的目的是为了贩卖，此事实有证人肖某的证言证明，岳建辉的相关供述佐证，岳建辉的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件。岳建辉贩卖甲基苯丙胺类毒品共计31.62克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判根据岳建辉的犯罪事实及量刑情节在法定刑幅度内处刑七年六个月，并处罚金1万元并无不当。故岳建辉的上诉理由不能成立，本院不予采信。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖丽忠
审判员 徐 成
审判员 李少杰
二〇一六年四月十五日
书记员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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