浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终386号
上诉人（原审被告）：宁波菲格工具有限公司,住所地浙江省余姚市石婆桥中路78号。
法定代表人：卢新洪，执行董事。
委托诉讼代理人：张强，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：蔡菡华，北京君恒知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：金立根，男，1978年3月11日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托诉讼代理人：童杨益，浙江永鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑剑杰，浙江永鼎律师事务所律师。
原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：张勇，董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王万林，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人宁波菲格工具有限公司（以下简称菲格公司）因与被上诉人金立根、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
菲格公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金立根的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由金立根承担。事实和理由：1.其提交的申请号为91216508.1的“无尘电动磨光机”实用新型专利申请日为1991年6月24日，早于涉案专利申请日，属于现有技术。该现有技术的定子、机壳与磨盘之间的空间分别相当于被诉侵权产品的风叶室、灰尘室，两者位置及作用完全相同,两者差别仅在于该现有技术将电机直接设置在打磨机主体内部，而被诉侵权产品将电机设置在打磨机主体外部，但两者均能起到无需外接吸尘器，平衡灰尘室和风叶室之间的重量，缩短电机轴到输出轴距离的作用。因此，现有技术已公开了被诉侵权产品风叶室、灰尘室的位置，虽然两者齿轮传动方式确有不同，但该技术对于本领域技术人员而言属于公知常识，故被诉侵权产品实施的是现有技术，菲格公司并未侵犯金立根专利权。2.虽然金立根从淘宝网上的“鑫盛工具品牌店”购买的被诉侵权产品，在外包装、产品说明书等上记载有菲格公司信息，但该被诉侵权产品并非从菲格公司住所地发出，系假冒商品。金立根提交的证据均无法证明被诉侵权产品系由菲格公司制造、销售及许诺销售。3.本案金立根将涉案专利许可案外人宁波华企工具有限公司实施，许可方式为普通许可，许可费为0万元。在金立根未提交因侵权受到实际损失的情况下，应参照该专利许可使用费的倍数合理确定，故本案的赔偿数额应当仅包括金立根为制止侵权行为所支付的合理开支，一审判决认定赔偿数额过高。
金立根辩称:1.被诉侵权产品的技术方案并非现有技术；2.其提供的证据足以证明被诉侵权产品系菲格公司生产销售；3.一审法院认定赔偿数额合理。
淘宝公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
金立根向一审法院起诉请求：1.判令菲格公司立即停止生产、销售、许诺销售金立根“一种改进的墙面打磨机”（专利号：ＺＬ20132083××××.9）的侵权行为；2.判令淘宝公司删除发布有侵权信息的所有网页链接；3.判令菲格公司、淘宝公司赔偿金立根经济损失、律师费以及因为调查和制止菲格公司、淘宝公司侵权行为所支付的公证费、交通费等合理维权费用合计30万元；4、判令菲格公司、淘宝公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年12月19日，案外人洪邦禹向国家知识产权局申请了名为“一种改进的墙面打磨机”的实用新型专利，授权公告日为2014年5月21日，专利号为ＺＬ20132083××××.9，目前专利有效。经国家知识产权局核准，该专利的专利权人于2014年7月变更为金立根。该专利权利要求1为：一种改进的墙面打磨机，包括电机、机壳、电机轴、小齿轮、大齿轮、齿轮轴、末级齿轮、输出轴和打磨盘，其中，所述电机安装在所述机壳内，所述小齿轮设置在所述电机轴上，所述打磨盘设置在所述输出轴上，所述小齿轮与所述大齿轮啮合带动固接在所述大齿轮上的所述齿轮轴转动，所述齿轮轴与所述末级齿轮啮合带动固接在所述末级齿轮上的所述输出轴转动，继而带动所述打磨盘旋转，其特征在于：还包括灰尘室、风叶、风叶室、集尘室和导气管，所述风叶室设置在所述大齿轮的上部，所述灰尘室设置在所述大齿轮的下部，所述风叶与所述齿轮轴固接，并置于所述风叶室内，所述打磨盘设置在所述灰尘室内，所述灰尘室与所述风叶室通过所述导气管连通，所述风叶室与所述集尘室连通。权利要求2为：根据权利要求1所述的一种改进的墙面打磨机，其特征在于：所述风叶室包括自吸尘罩上盖和自吸尘罩下盖，所述自吸尘罩下盖上设置有通孔，所述灰尘室由防护罩和所述打磨盘构成，所述防护罩上也设置有通孔，所述自吸尘罩下盖上的通孔与所述防护罩上的通孔通过所述导气管连通。权利要求3为：根据权利要求1所述的一种改进的墙面打磨机，其特征在于：还包括手握柄、导尘管和吸尘软管，所述导尘管设置在所述机壳的上部，所述手握柄呈中空结构，所述导尘管的一端与所述风叶室连通，另一端与所述手握柄的一端连通，所述手握柄的另一端通过所述吸尘软管与所述集尘室连通。权利要求4为：根据权利要求3所述的一种改进的墙面打磨机，其特征在于：还设有一吸尘软管保护器，所述吸尘软管保护器设置在所述手握柄的下端。权利要求5为：根据权利要求1所述的一种改进的墙面打磨机，其特征在于：还设有一万向节，所述万向节设置在所述风叶室与所述灰尘室之间。权利要求6为：根据权利要求1所述的一种改进的墙面打磨机，其特征在于：还设有一防尘圈，所述电机的后端设置有轴承座，所述防尘圈设置在所述电机与所述轴承座之间。
2014年8月21日，金立根将涉案专利许可案外人宁波华企工具有限公司实施，许可方式为普通许可，使用费为人民币0万元。
2016年11月16日，金立根向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2016）浙杭西证民字第14209号公证书，载明：当日申请人的委托代理人在公证人员见证下，在淘宝网上店铺名称为“鑫盛工具品牌店”的店铺以人民币758元在线订购了名称显示为“菲格带灯无尘式墙面壁打磨机自吸尘腻子抛光机涂料砂皮机”字样的墙面打磨机一个。其中，点击产品链接，显示产品图片、产品价格、交易成功14次、累计评价70条等相关信息。同年11月21日，申请人的委托代理人在公证人员监督下在公证处接收快递包裹。公证人员将所购快递包括拆开查看后封存，包裹内有所购墙面打磨机（墙面打磨机及其外包装上均标注“宁波菲格工具有限公司”字样、“Figol菲格”注册商标标识及型号“FG-S225B-2”字样）。同年11月24日，公证人员监督申请人的委托代理人在淘宝网对上述所购物品进行查看物流详情和确认收货。
同年12月15日，浙江永鼎律师事务所受金立根委托就涉案专利向菲格公司寄送律师函及侵权分析报告。
017年3月15日，金立根向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2017）浙杭西证民字第1814、1826号公证书，载明：当日申请人的委托代理人在公证人员见证下，登陆“ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ”，显示相关页面。其中名为“ＮＩＮＧＢＯＦＥＩＧＥＴＯＯＬＳＣＯ，ＬＴＤ”的店铺展示有“Ｆｉｇｏｌ”标识、型号为“ＦＧ-Ｓ225Ｂ-2”的墙面打磨机产品图片等信息，并在展示页面上有标注“宁波菲格工具有限公司”字样的照片。
“Figol菲格”注册商标系菲格公司所持有商标。菲格公司系专利号为ＺＬ20163034××××.1、名为“墙壁打磨机（3）”的外观设计专利的专利权人。
菲格公司以名为“无尘电动磨光机”（申请号为91216508.1）的实用新型专利主张现有技术抗辩。
2016年1月28日，淘宝公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“淘宝”等；网站域名包括taobao.com等。有效期至2018年10月25日。同年4月28日，淘宝公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，淘宝公司的委托代理人在一名公证员和某公证处工作人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户信息的保护及授权等作出了明确约定。登陆公证购买被诉侵权产品的链接，显示“很抱歉，您查看的宝贝不存在，可能已下架或者被转移”。
一审庭审中，金立根明确以涉案专利权利要求1-6主张权利，主张被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-6对应的技术方案均相同；菲格公司认为二者不存在区别，确认被诉侵权产品落入上述专利权保护范围；淘宝公司确认涉案专利权利要求1-6记载技术特征与被诉侵权产品对应部分均相同。菲格公司质证时确认（2017）浙杭西证民字第1814、1826号公证书中有其许诺销售的产品的外观图。金立根确认涉案产品已经下架。
一审另查明，菲格公司系有限责任公司，成立于2015年7月7日，注册资本人民币200万元，经营范围包括电动工具、气动工具、五金件、机械设备及配件的制造、加工、批发、零售等。
一审法院认为：专利号为ＺＬ20132083××××.9的“一种改进的墙面打磨机”实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。金立根作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。
本案一审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.菲格公司、淘宝公司是否实施了被诉侵权行为及相应责任承担方式。
针对焦点1，各方当事人均认为被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-6记载的技术方案相同，不存在区别，该院审查后对此予以确认。故被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1-6记载的全部技术特征。
菲格公司主张现有技术抗辩。该院经审查认为，菲格公司主张现有技术抗辩的证据中未公开齿轮传动方式、风叶室及灰尘室位置等技术特征，故该证据不能反映被诉侵权产品采用的技术方案系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，无法证明被诉侵权产品采用了上述证据展示的技术方案。菲格公司现有技术抗辩该院不予采信，故被诉侵权产品已落入涉案实用新型专利权的保护范围。
针对焦点2，菲格公司否认实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。该院认为，结合公证书及产品外包装、实物证据，公证购买的侵权产品标注了菲格公司的企业名称、注册商标，菲格公司虽主张其可能系假冒菲格公司的产品，但并未说明侵权产品与菲格公司产品之间的区别，结合菲格公司自认许诺销售的产品在型号、外观上均与侵权产品一致，该院认定，菲格公司系侵权产品制造者。经查，菲格公司自认许诺销售的产品的型号与公证购买的侵权产品一致，在菲格公司未提供相反证据的情况下，该院认定菲格公司实施了许诺销售侵权产品的行为。
关于销售，菲格公司否认涉案淘宝店铺系其经营，然而金立根在涉案店铺购得菲格公司所生产的侵权产品，结合菲格公司的经营范围等，该院认定菲格公司将其制造的产品提供给案外人进行销售，实施了销售侵权产品的行为。
菲格公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案实用新型专利权。金立根据此要求其停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支出的合理费用的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
金立根主张淘宝公司承担侵权责任，该院认为，淘宝公司系网络交易平台提供者，在得知本案诉讼后及时删除了侵权链接，已经尽到合理的义务。淘宝公司行为并未违反法律、行政法规的规定提供帮助行为，不构成共同侵权。金立根的关于淘宝公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，金立根未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，菲格公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。故该院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1、本案系实用新型专利，专利权人于2014年7月变更为金立根；2、涉案侵权产品价格为758元；3、菲格公司成立于2015年7月7日，注册资本200万元；5、金立根为本案诉讼支出了一定人力财力。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年4月25日判决：一、菲格公司立即停止制造、销售、许诺销售落入金立根享有的专利号为ＺＬ20132083××××.9的“一种改进的墙面打磨机”实用新型专利权保护范围的产品；二、菲格公司赔偿金立根经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计100000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回金立根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由菲格公司负担3800元，金立根负担2000元。
二审期间，当事人均没有提交新证据。菲格公司于2017年8月21日向本院提出申请，认为国家知识产权局专利复审委员会已于2017年6月19日受理了其要求宣告涉案专利无效的请求，本案应当中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”经审查菲格公司系在一审答辩期届满后提出无效宣告请求，故本院对该项申请不予支持。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、菲格公司的现有技术抗辩是否成立；二、菲格公司是否实施了被诉侵权行为；三、一审判决认定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”菲格公司主张现有技术抗辩所其提供证据是申请号为91216508.1的“无尘电动磨光机”实用新型专利，该专利权利要求1为：一种无尘电动磨光机，由电机、电机输出轴、磨盘、海绵胶垫、吸尘轮、吸尘盖、定子和扇形轮组成，其特征是：磨盘和海绵胶垫的四周开有相对应的孔，吸尘盖由螺钉固定在磨盘上，并粘合成一体，电机输出轴一端装有吸尘轮，吸尘轮在定子内孔中，吸尘轮与定子不同心，吸尘轮上开有四等分的圆弧槽，槽内装有叶片和通过电机输出轴径向孔中的顶杆，机体和定子上开有吸尘口和排尘口，吸尘口通过吸尘管与吸尘盖相联，排尘口通过排尘管与贮尘袋相联。权利要求2为：根据权利要求1所述的无尘的电动磨光机，其特征是：吸尘路与定子不同心，有2.5-5mm偏心距离。经二审组织各方当事人就被诉侵权产品与现有技术进行比对，金立根认为两者存在以下区别：1.现有技术未公开小齿轮、大齿轮、齿轮轴、末级齿轮的位置，各种齿轮与齿轮轴、输出轴之间的传动方式等技术特征；2.现有技术未公开被诉侵权产品的风叶室包括了自吸尘罩上盖和自吸尘罩下盖；3.现有技术未公开被诉侵权产品的手握柄、导尘管和吸尘软管；4.现有技术未公开被诉侵权产品的吸尘软管保护器；5.现有技术未公开被诉侵权产品的万向节；6.现有技术未公开被诉侵权产品的防尘圈。菲格公司认为：1.区别点1的差别系因对电机的不同选择而导致两者结构上的变化，且属于公知常识。现有技术的电机直接设置在打磨机主体内部，直接与吸尘叶片和打磨盘相连从而带动两者旋转，而被诉侵权产品电机设置在打磨机主体外部，系通过传动带动吸尘叶片和打磨盘旋转，但两者都可起到无需外接吸尘器，平衡灰尘室和风叶室之间的重量、缩短电机轴到输出轴距离的作用。2.被诉侵权产品吸尘罩的上下盖现有技术中有涉及。3.区别点3-6均属于公知常识或本领域内的常规技术手段。
本院认为，关于区别点1，从两者技术手段看，被诉侵权产品的电机设置在机壳向外突出一侧，通过小齿轮、大齿轮啮合带动固接在大齿轮上的齿轮轴转动，齿轮轴与末级齿轮啮合带动固接在末级齿轮上的输出轴转动，继而带动打磨盘旋转，故被诉侵权产品系通过电机加各种齿轮与齿轮轴、输出轴之间啮合传动的方法实现打磨盘旋转；而现有技术将电机设置在机壳内部，电机通过电机输出轴直接带动磨盘及吸尘轮旋转。虽然两者均能够实现带动打磨盘、吸尘叶片或吸尘轮等转动的目的，但现有技术采用的是直接带动方式，被诉侵权产品采用的是传动方式，两者技术手段并不相同。从两者实现的技术效果看，被诉侵权产品将电机横向设置在机壳向外突出一侧，可以使产品的重心得到降低，而现有设计将电机设置在机壳内部，使得机壳高度增加，无法起到重心降低的作用，故两者实现的技术效果亦不相同。且菲格公司未能提供证据证明区别点2-6所涉技术特征系公知常识或本领域内的常规技术手段，故菲格公司的现有技术抗辩不能成立。
关于争议焦点二。根据金立根一审提交的公证书，菲格公司在其网店上发布的FG-S225B-2墙壁打磨机外观与被诉侵权产品外观相同。被诉侵权产品上标注有菲格公司的注册商标，其外包装、说明书亦明确标注了菲格公司的企业名称、注册商标及FG-S225B-2型号等内容。菲格公司虽主张被诉侵权产品系假冒产品，但仅凭发货地非其住所地并不能证明被诉侵权产品非其公司产品，其亦未能提供其他有效证据证明其主张。一审判决根据上述证据，并结合菲格公司经营范围等事实，认定菲格公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当。
关于争议焦点三。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”根据上述规定，专利许可使用费可以在权利人损失或侵权人获利难以确定的情况下作为确定赔偿数额的参照因素，但由于金立根对案外人宁波华企工具有限公司实施的许可系免费许可，故不能作为赔偿数额的参照因素，一审判决适用法定赔偿方式，酌情考虑本案实际情况确定赔偿数额10万元，并无不当。
综上，菲格公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由宁波菲格工具有限公司负担。本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 王亦非
审判员 周 平
二〇一七年九月十八日
书记员 王莉莉