河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00679号
抗诉机关（原公诉机关）河北省赵县人民检察院。
原审被告人冯某，因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年8月16日被赵县人民检察院取保候审，于2013年10月31日被赵县人民法院继续取保候审。
辩护人马倍战，河北马倍战律师事务所律师。
原审被告人张某因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年8月16日被赵县人民检察院取保候审，于2013年10月31日被赵县人民法院继续取保候审。
辩护人刘晓霞，河北马倍战律师事务所律师。
原审被告人吕某，赵县环境保护局工作人员，自2010年11月1日至2011年9月任该局环境监察中队中队长，负责新寨店工业区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年8月16日被赵县人民检察院取保候审，于2013年10月31日被赵县人民法院继续取保候审。
辩护人赵丽霞、姚雪坤，河北马倍战律师事务所律师。
河北省赵县人民法院审理赵县人民检察院指控原审被告人冯某、张某、吕某犯玩忽职守罪一案，于2015年4月23日作出（2013）赵刑初字第00059号刑事判决。赵县人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员张明勋出庭履行职务，原审被告人冯某及其辩护人马倍战，原审被告人张某及其辩护人刘晓霞，原审被告人吕某及其辩护人赵丽霞、姚雪坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告人冯某于2009年11月至2010年9月30日期间担任赵县环境保护局环境监察中队中队长，负责赵县新寨店工业区的环境保护监督管理工作。被告人张某于2010年10月1日至2010年10月31日期间担任该中队中队长。被告人吕某于2010年11月1日至2011年9月期间担任该中队中队长。
位于赵县新寨店工业区的同心公司于2009年3月10日在赵县发展改革局立项，2009年10月20日赵县环保局作出关于《石家庄同心致远化工有限公司年产10000吨邻苯二甲酸二丁酯项目环境影响报告书》的预审意见，同意该项目上报市环保局审批。2009年11月25日石家庄市环境保护局作出《关于石家庄同心致远化工有限公司邻苯二甲酸二丁酯项目环境影响报告书的批复》（石环保（2009）466号）：同意该项目建设；该项目建成后，必须向市局提交试生产申请，经环保部门检查同意后，方可进行试生产；试生产三个月内向市局申请竣工环境保护验收，经市局验收合格后，方可正式投入生产，该项目试生产前必须到安全生产监督管理部门办理相关手续；该项目的日常环保监督管理工作由赵县环保局负责。同心公司于2010年4至5月期间在生产车间西门两侧分别打了两眼渗水井，北侧渗井深约6.5米，南侧渗井深约4米，于2010年6月至11月期间，将生产设备调试过程中产生的含有邻苯二甲酸二丁酯的一部分废水排入渗水井内。冯某在任职期间，先后于2009年12月11日、2010年3月25日、2010年4月3日、2010年4月13日和2010年7月8日到同心公司进行现场检查和监察，填写了《现场检查笔录》和《现场环境监察记录单》，该公司负责人梁某甲在记录上签了字，并于2009年12月11日、2010年3月25日、2010年4月4日对梁某甲制作了《调查询问笔录》。第一次检查结果为“经查该厂厂房建设基本完毕，正在硬化路面，车间设备正在安装，无环保审批手续”；第二次检查结果为“经查，该厂正在生产二丁酯，4吨卧式蒸汽锅炉一台正在使用，除尘设施一座正在使用，有环评审批手续，未验收，无排放许可证”；第三次检查结果为“经查，该厂正在生产，现场提取水样1份”；第一次监察情况为“经查，该厂正在生产，大气治理设施正在运行，有环评，未验收，无排污许可证，无试生产批复”，处理建议为“立即停产、完善环保手续、未经环保部门允许不得私自开工生产”；第二次监察情况为“经查，该厂正在生产，大气治理设施正在运转，无环保审批手续”，处理建议为“尽快办理环保审批手续”。同心公司在向渗井内排放污水期间，张某和吕某没有到该公司进行现场监察。2010年12月20日市环保局作出《关于责令石家庄同心致远化工有限公司邻苯二甲酸二丁酯项目停止试生产的通知》：责令该公司立即停止试生产，并按要求进行整改，未经同意不得试生产，该项目的停产、整改工作由赵县环保局负责监督落实。2010年12月29日同心公司与石家庄冀烨鑫泷科技有限公司签订了污水处理工程《协议书》。
同心公司在污水处理工程施工期间将两个渗水井填埋。
石家庄市环保局于2011年2月12日作出《关于同意石家庄同心致远化工有限公司邻苯二甲酸二丁酯项目试生产的函》，同意该项目投入试生产，试生产期从2011年3月1日至6月1日；于2011年11月8日出具意见：同意该项目通过竣工环境保护验收，该项目日常环境保护监督管理工作，由赵县环保局负责；于2011年12月13日向该公司颁发《河北省排放污染物许可证》。
2013年2月同心公司利用渗井排放工业废水案被媒体曝光后，赵县环保局委托河北煜环环保科技有限公司对该公司渗井周围的土壤进行了修复。2013年4月轻工业环境保护研究所出具了《同心致远化工有限公司场地修复验收报告》，该报告对场地的评价结论为：根据初次采样和详细采样调查结果，土壤中检出特征污染物邻苯二甲酸二丁酯，且靠近排污渗井的位置土壤样品的浓度较高，说明排污渗井排放的污染物对周围的环境造成了一定的污染；邻苯二甲酸二丁酯长期存留在土壤中，会随着雨水淋溶下渗到沙层，可能造成地下水产生污染，存在潜在风险；因此建议首先对该场地土壤污染采取一定的治理措施，消除污染源，同时定期开展该场地周边地下水的采样监测，防止污染风险；修复范围为：1号渗井周边土壤修复面积约200平方米，修复深度约6.5米，2号渗井周边土壤修复面积约90平方米，修复深度约4米，合计土壤修复土方量约为1660立方米。
此次修复土壤的费用为86万元，由同心公司支付。
认定上述事实的证据有：
（一）关于三被告人的任职时间
1、三被告人身份证明和户籍证明。
2、被告人冯某的供述与辩解。
3、被告人张某的供述与辩解。
4、被告人吕某的供述与辩解。
5、证人孟某的证言。
6、证人魏某的证言。
7、证人郑某的证言。
8、证人周某的证言三份。
（二）关于三被告人对同心公司在向渗井内排放污水期间是否负有环境保护监督管理职责
1、赵县环保局2009年10月20日《石家庄同心致远化工有限公司年产10000吨邻苯二甲酸二丁酯项目环境影响报告书》的预审意见。
2、石家庄市环保局2009年11月25日《关于石家庄同心致远化工有限公司邻苯二甲酸二丁酯项目环境影响报告书的批复》石环保（2009）466号文件。
3、赵县环保局赵环（2010）23号文件。
4、石家庄市环保局2011年2月12日同意同心公司试生产的函。
5、石家庄市环保局2011年11月8日验收意见。
6、石家庄市环保局2011年12月13日为同心公司颁发的排污许可证。
（三）关于同心公司向渗井内排放污水的期间
1、同心公司负责人粱建丰的证言。
2、同心公司职工崔某甲的证言。
3、同心公司职工李某甲的证言。
4、2010年12月20日市环保局作出《关于责令石家庄同心致远化工有限公司邻苯二甲酸二丁酯项目停止试生产的通知》。
5、2010年12月29日同心公司与石家庄冀烨鑫泷科技有限公司签订了污水处理工程《协议书》。
（四）关于三被告人是否在同心公司向渗井内排放污水期间履行了监督管理职责
1、《调查询问笔录》《现场检查笔录》和《现场环境监察记录单》。
2、被告人冯某的供述与辩解。
3、被告人张某的供述与辩解。
4、被告人吕某的供述与辩解。
5、被告人吕某在任期间对同心公司进行监察的记录及收取排污费的收据。
（五）关于同心公司因向渗井内排放污水导致土壤被污染以及因此所造成的经济损失
1、赵县环境保护局委托河北煜环环保科技有限公司对石家庄同心致远化工有限公司车间西侧场地被污染土壤修复工程合同。
2、收款证明。
3、轻工业环境保护研究所出具的《同心致远化工有限公司场地修复验收报告》。
原审法院认为，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚；本法另有规定的，依照规定。负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，依照刑法第四百零八条的规定定罪处罚。刑法第三百九十七条第一款是对渎职犯罪的一般规定，同时还规定了如有特别规定的适用特别规定，刑法第四百零八条是对负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员渎职犯罪的特别规定。三被告人作为负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，对其渎职行为应当适用刑法第四百零八条的规定定罪处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。该解释是指刑法第三百九十八条至第四百一十九条所规定的犯罪中以徇私舞弊作为构成要素的，因不具备徇私舞弊的情形而不构成犯罪，但依法构成第三百九十七条第一款规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。刑法第四百零八条所规定的环境监管失职罪不以徇私舞弊作为犯罪的构成要素，故本案不属于该司法解释所规定的情形，不适用刑法第三百九十七条的规定定罪处罚，故公诉机关所指控的三被告人的罪名不成立。
《环保法》（1989年施行）第三十六条规定，建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款。《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）第十八条规定，建设项目的主体工程完工后，需要进行试生产的，其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时投入试运行。《建设项目竣工环境保护验收管理办法》（国家环境保护总局令第13号）第七条第一款规定，建设项目试生产前，建设单位应向有审批权的环境保护行政主管部门提出试生产申请。该办法第八条第一款规定，环境保护行政主管部门应自接到试生产申请之日起3０日内，组织或委托下一级环境保护行政主管部门对申请试生产的建设项目环境保护设施及其他环境保护措施的落实情况进行现场检查，并做出审查决定。第三款规定，试生产申请经环境保护行政主管部门同意后，建设单位方可进行试生产。《建设项目环境保护管理条例》第二十条规定，建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。
《石家庄同心致远化工有限公司年产10000吨邻苯二甲酸二丁酯项目环境影响报告书》的审批部门为石家庄市环保局，依照上述规定，在同心公司建设项目环境保护设施竣工验收前，应当由市环保局对该企业环境保护实施监督管理，但环境保护行政主管部门也可以委托下一级环境保护行政主管部门对申请试生产的建设项目环境保护设施及其他环境保护措施的落实情况进行现场检查，并做出审查决定。在市环境保护局作出环境影响报告书的批复时明确该项目的日常环保监督管理工作由赵县环保局负责，应当认定该建设项目在竣工验收前由赵县环保局负责相关的环境保护监督管理，事实上，赵县环保局也一直在履行该职责。建设项目竣工前，赵县环保局的工作主要是组织实施“三同时”环境管理制度，以及对污染防治设施的运行情况实施监督管理，依照其内部分工，“三同时”环境管理制度由综合审批科负责，对污染防治设施的运行情况由环境监察大队实施监督管理。
根据公诉机关所提交的《关于同意石家庄同心致远化工有限公司邻苯二甲酸二丁酯项目试生产的函》，可以证明石家庄市环保局于2011年2月12日同意该项目投入试生产，试生产期从2011年3月1日至6月1日。根据上述规定，三被告人对同心公司生产污水的监督管理责任应当始于试生产。当冯某在日常环境保护监督管理工作中发现同心公司擅自试生产后及时对该公司的负责人作出了《调查询问笔录》，填写了《现场检查笔录》和《现场环境监察记录单》，提取水样进行了检测，并提出了处理意见，应当认定其已经基本履行了监督管理责任，不存在严重不负责任的情形。在同心公司向渗井内排放污水期间，被告人张某和吕某仅仅任职一个月的时间，虽然没有到该公司进行监督检查，属于不负责任，但在没有证据证明其已经知道该公司擅自试生产的情况下，也不构成严重不负责任。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释（2012）18号）第八条的规定，同心公司为修复被污染的土壤所支付的86万元应当属于刑法第四百零八条所规定的“致使公私财产遭受重大损失”，但该损失发生在三被告人的任职期间，环境监管失职罪属于过失犯罪，不能将86万元的损失认定为三被告人的共同行为所导致，而公诉机关又没有证据证明在任何一个被告人的任职期间的污水排放量导致了30万元以上的经济损失。故公诉机关指控三被告人犯罪的证据不足，指控的犯罪不成立。
本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人冯某、张某、吕某无罪。
赵县人民检察院不服原判，提起抗诉称：1、一审法院违反法定诉讼程序。2、一审法院认定事实不清。被告人冯某六次到同心公司现场检查，一次收取排污费，五次发现同心公司未办理环评验收，既无试生产批复更无排污许可情况下违法生产，其只有一次书面通知同心公司停产且无后续有力措施，其余均未做任何处理。显然被告人冯某未认真履行环境监察职责，属于严重不负责任。一审判决认为张某、吕某任职时间较短，没有到同心公司监督检查虽属不负责任，但是没有证据证明其二人知道同心公司违法生产，逻辑混乱，不作为也是玩忽职守。3、一审法院适用法律错误。三被告人相互独立的渎职行为合并在一起造成了86万元损失结果的发生，三被告人的渎职行为与损害结果之间存在条件关系。三被告人对本案修复土壤的全部损失86万元均应承担责任。三被告人的行为构成犯罪，应当追究相应的刑事责任。
石家庄市人民检察院经审查后认为抗诉正确，予以支持。
原审被告人冯某辩护人马倍战辩护意见为：环保机关的职责由法律、法规确定，对建设项目“三同时”期间的监管属于环评审批机关的职责，市环保局转移监管职责的行为属于违法行为，司法机关不能将其作为确定被告人职责的依据，也不能因被告人曾到同心公司进行现场检查就获得本属于石家庄市环保局的监管职责；本案中86万元修复土壤费用不属于环境污染刑事案件相关司法解释中规定的“公私财产损失”，环境污染造成的经济损失应该进行司法鉴定，公诉机关用民事协议作为刑事案件的定罪依据，不符合法律规定；国家对土壤受到污染是否有必要进行修复没有标准，故本案中经济损失的数额不能确定。综上，对同心公司的环境监管不属于被告人的职责范围，经济损失的数额不能确定，本案事实不清，定罪证据不足，应当判决被告人无罪。
原审被告人张某辩护人刘晓霞辩护意见为：被告人张某对涉案企业在竣工验收前不负有监管职责；本案“土壤修复费用”86万元不属于“经济损失”；以民事协议约定的数额作为刑事犯罪的经济损失和定罪依据，证据不足；涉案土壤没有修复的必要性，没有证据证明当时的土壤达到了应当修复的标准；张某不存在“严重不负责任”的行为。综上，对同心公司的环境监管不属于被告人张某的职责范围，经济损失的数额不能确定，且被告人不存在“严重不负责任”的行为，本案张某无罪。
原审被告人吕某辩护人赵丽霞、姚雪坤辩护意见为：赵县环保局对同心公司没有监管职责；被告人吕某没有发现同心公司暗井排污行为不是严重不负责任；86万元土壤修复费用不属于刑法规定的经济损失，民事合同不能作为认定损失数额的依据。综上，吕某在同心公司暗井排污事件中，不存在严重不负责任导致86万元经济损失的行为，吕某无罪。
本案经审理查明的事实与原审所查基本一致，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据予以证实，足以认定。二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院认为，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚；刑法另有规定的，依照规定。负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，依照刑法第四百零八条的规定定罪处罚。本案中三被告人系负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，属于特殊主体身份，公诉机关指控三被告人冯某、张某、吕某构成玩忽职守罪罪名不成立，本案应按环境监管失职罪进行审查。
《石家庄同心致远化工有限公司年产10000吨邻苯二甲酸二丁酯项目环境影响报告书》的审批部门为石家庄市环保局，依照相关法律、法规，在同心公司建设项目环境保护设施竣工验收前，应当由市环保局对该企业环境保护实施监督管理，但环境保护行政主管部门也可以委托下一级环境保护行政主管部门对申请试生产的建设项目环境保护设施及其他环境保护措施的落实情况进行现场检查，并做出审查决定。在石家庄市环境保护局作出环境影响报告书的批复时明确该项目的日常环保监督管理工作由赵县环保局负责，应当认定该建设项目在竣工验收前由赵县环保局负责相关的环境保护监督管理，事实上，赵县环保局也一直在履行该职责。建设项目竣工前，赵县环保局的工作主要是组织实施“三同时”环境管理制度，以及对污染防治设施的运行情况实施监督管理，依照其内部分工，“三同时”环境管理制度由综合审批科负责，对污染防治设施的运行情况由环境监察大队实施监督管理。故本案三被告人冯某、张某、吕某作为赵县环境保护局环境监察中队中队长，负有对同心公司污染防治设施的运行情况进行现场监督管理的职责。
三被告人冯某、张某、吕某对同心公司生产排放污水的监督管理责任应当始于试生产。当冯某在日常环境保护监督管理工作中发现同心公司擅自试生产后及时对该公司的负责人作出了《调查询问笔录》，填写了《现场检查笔录》和《现场环境监察记录单》，提取水样进行了检测，并提出了处理意见，可以认定其基本履行了监督管理责任，不存在严重不负责任的情形。在同心公司向渗井内排放污水期间，被告人张某和吕某仅仅任职一个月的时间，其没有到该公司进行监督检查，属于不负责任，但在没有证据证明其已经知道该公司擅自试生产且非法排污的情况下，也不宜认定其构成严重不负责任。
同心公司为修复被污染的土壤所支付的86万元应当属于刑法第四百零八条所规定的“致使公私财产遭受重大损失”的范围，但该损失发生在三被告人的连续任职期间，环境监管失职罪属于过失犯罪，三被告人不构成共同犯罪，不应将86万元的经济损失认定为三被告人的共同行为所导致，且公诉机关又没有证据证明在任何一个被告人的任职期间的污水排放量导致了30万元以上的经济损失，故原审法院以公诉机关指控三被告人冯某、张某、吕某犯罪的证据不足，指控的犯罪不成立，宣告三被告人无罪，并无不当。抗诉机关的抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵彩然
审判员 戚风祥
审判员 王英臣
二〇一五年十二月十六日
书记员 郅 茎