安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00025号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）藏某，男，1979年10月18日出生于安徽省宣城市，汉族，初中文化，个体工商户，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月19日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年11月3日经原审法院决定被继续取保候审，同年12月2日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人胡之堃，安徽敬亭山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1978年8月18日出生于安徽省宣城市，汉族，中专文化，无业，住宣城市宣州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月21日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，同年11月3日经原审法院决定被继续取保候审，同年12月2日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人藏某、张某某犯开设赌场罪一案，于2014年12月2日作出（2014）宣刑初字第00303号刑事判决。原审被告人藏某、张某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案，宣城市人民检察院指派检察员唐世文出庭履行职务，上诉人藏某及其辩护人胡之堃、上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月至2014年3月18日，被告人藏某、张某某共同出资经营位于宣城市区的康盛游戏室，内置具有上下分功能的“海洋之星”捕鱼机4台，每台10个机位，供他人赌博，非法获利共计4余万元。
2014年3月18日，藏某、张某某在其经营的康盛游戏室被口头传唤至公安机关接受第一次询问。藏某在接受询问时如实交代了开设赌场的犯罪事实后，即被刑事拘留；张某某在接受询问时未能交代开设赌场的犯罪事实而被放回家，同月21日，张某某主动到公安机关接受第一次讯问，如实交代了犯罪事实，当日即被刑事拘留。
原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案情况说明、扣押决定书、扣押清单、安徽省政府非税收入一般缴款书、接受证据材料清单、房屋租赁协议、个体工商户营业执照、娱乐经营许可证、认定说明及告知书、检查证、检查笔录，视听资料说明书及光盘，证人周某某、俞某某、汪某某、张某、吴某某、杨某某、王某甲、王某乙、尹某某、李某某的证言，被告人藏某、张某某的供述等。
原审法院认为：被告人藏某、张某某以营利为目的，在租赁的场所内摆放具有赌博功能的游戏机4台共计40个机位，供他人赌博，非法获利4万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。案发后，张某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时如实供述了犯罪事实，当庭亦能如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。藏某归案后及庭审中均能如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。两被告人在共同犯罪过程中作用基本相当，本案不宜划分主从犯。综合藏某、张某某的犯罪事实、性质、社会危害性、量刑情节，决定对藏某从轻处罚，对张某某减轻处罚，但均不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条规定，判决：一、被告人藏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金五万元。三、被告人藏某、张某某的违法所得，予以追缴。
藏某上诉称：1、原判认定两人获利4万余元的证据系两被告人的供述，该数额系估算的，无其他证据证明，且其供述系在公安机关诱供之下作出的，不能作为本案的定案依据。2、本案应划分主从犯，其仅负责游戏机室的机器维修，没有起到经营管理的作用，系从犯。其系坦白，有积极的悔罪表现，无前科劣迹，符合缓刑适用条件，请求二审法院对其改判适用缓刑。
其辩护人发表了相同的辩护意见，并补充认为：藏某在司法机关尚未被确定为犯罪嫌疑人，在进行一般排查询问时即如实供述了犯罪事实及同案犯，应当认定为自首。一审判决量刑过重，请求二审法院对藏某从轻处罚并适用缓刑。
张某某上诉称：原判认定其非法获利4万余元证据不足，一审量刑偏重，其无前科劣迹，适用缓刑没有社会危害性，请求二审法院对其适用缓刑。
出庭检察员的意见是：本案认定两上诉人获利4万余元的证据虽只有二上诉人的供述，没有账目凭证，但二上诉人的供述比较稳定且能相互印证，且张某某丈夫周某某的证言也证实每人每月能分得八、九千元，原判认定二上诉人获利4万余元并无不当。藏某和张某某共同出资经营游戏室，获利平均分配，在共同犯罪过程中所起作用相当，不宜划分主从犯。藏某缺乏自动投案的条件，不构成自首，但其在第一时间就主动交代了自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好。一审法院对二上诉人的量刑是在法律规定的范围内，但二上诉人均无前科劣迹，认罪态度较好，没有明显不能适用缓刑的情节，考虑案件量刑的均衡，建议二审法院可以对二上诉人适用缓刑。
二审中，张某某向本院提交了由宣州区某社区居民委员会和宣城市某小区业主委员会出具的请求书二份，拟证实张某某因开设赌场被判处刑罚后，其丈夫周某某离家出走、下落不明，家中有85岁的婆婆和9岁的儿子需要扶养，张某某系初犯，其犯罪行为尚未造成严重后果，请求对其适用缓刑。出庭检察员质证认为，该二份证据与本案无关联性，但在对张某某量刑时可以考虑。本院认为，该二份证据与本案的定罪量刑无关联，本院不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，二上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人藏某、张某某以营利为目的，在租赁的场所内摆放具有赌博功能的游戏机4台共计40个机位，供他人赌博，非法获利4万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。藏某上诉称其受到侦查机关诱供并无证据证实，且其供述与张某某的供述相互印证，均可证实游戏室在经营期间共营利4万余元，原判结合本案证人即张某某丈夫周某某关于游戏室每月营利16000元至18000元，张某某和藏某每月能分得八、九千元的证言综合认定两上诉人非法营利4余万元并无不当，上诉人藏某、张某某以及藏某的辩护人关于被告人供述不能作为定案依据以及原判认定非法营利4余万元证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。案涉游戏室系由藏某和张某某共同出资设立经营的，营利款项由二人均分，藏某主要负责游戏机的修理，张某某主要负责缴纳水电费等，二人在共同犯罪过程中虽分工不同，但作用基本相当，不宜划分主从犯，藏某上诉称其仅负责游戏机室的机器维修，没有起到经营管理的作用，系从犯的理由不能成立，本院不予采纳。2014年3月18日，侦查机关接匿名举报称康盛游戏室内有赌博机，侦查人员在检查过程中发现康盛游戏室内四台捕鱼机均具有上分退分功能，即将藏某口头传唤至派出所接受询问，藏某在接受询问时如实供述了自己的犯罪事实，在此过程中，藏某缺乏自动投案的主动性，不构成自首，藏某辩护人关于应当认定藏某为自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后，张某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时如实供述了犯罪事实，当庭亦能如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。藏某归案后及庭审中均能如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。本案开设赌场已达到情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判综合藏某、张某某的犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对藏某已予从轻处罚并以起点刑对其量刑，对张某某减轻处罚，所作量刑并无不当。藏某关于其系坦白，有积极的悔罪表现，无前科劣迹，符合缓刑适用条件以及藏某辩护人关于一审量刑过重，张某某关于一审量刑偏重，其无前科劣迹，适用缓刑没有社会危害性，均请求二审法院对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王剑群
审判员 马林海
审判员 陈 菲
二〇一五年三月十九日
书记员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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