江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民终字第1322号
上诉人（原审被告）刘万才，男，1979年7月29日出生，汉族。
上诉人（原审被告）佘名桂，女，1952年8月1日出生，汉族。
两上诉人共同委托代理人焦一峰，江苏江淮盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王宏生，男，1951年2月22日出生，汉族。
委托代理人朱海骏，扬州市江都区骏飞法律服务所法律工作者。
原审被告江都市曹王林园场建筑安装工程公司。
法定代表人孙顺英，董事长。
上诉人刘万才、佘名桂因与被上诉人王宏生、原审被告江都市曹王林园场建筑安装工程公司（以下简称曹王建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王宏生原审诉称：2005年4月15日，江都市宝来得机械有限公司与被告曹王建安公司签订建筑工程承包合同，宝来得公司将厂房发包给被告曹王建安公司施工。2005年5月，被告曹王建安公司将其中部分工程分包给刘昌永（已故）施工，并由刘昌永负责瓦工工作，2005年7月，原告经人介绍到工地上做瓦工。
2005年8月16日早上�原告按照指派从事浇筑厂房上方圈梁混凝土上脚手架时从脚手架上摔下并受伤，经治疗后出院休息期间遵照医嘱复查时得知股骨头坏死，医院建议做全髋关节置换手术，手术费用6万元左右，但原告因伤休息失去经济来源，故于2009年3月23日就前期发生的各项费用先行提起诉讼，江都法院以（2009）江民一初字第0506号民事判决书判决刘昌永赔偿原告的前期各项损失38526.36元，被告曹王建安公司承担连带赔偿责任。2012年5月，原告在江苏省苏北人民医院进行全髋置换术。2012年10月30日，经南京东南司法鉴定中心2875号鉴定意见书鉴定原告构成人体损伤九级伤残，二次手术费用25000元。因刘昌永已故，原告为维护自己的合法权益，故诉请法院判令刘昌永的继承人被告刘万才、佘名桂在其继承范围内就原告再次损失的部分377950.4元进行赔偿，被告曹王建安公司承担连带赔偿责任。
刘万才、佘名桂原审共同辩称：原告与刘昌永没有雇佣关系，原江都法院（2009）江民一初字第0506号民事判决书认定刘昌永与原告存在雇佣关系，刘昌永生前曾向原江都市检察院提出申诉。原告应当向被告曹王建安公司主张工伤保险待遇的相关赔偿，而不应当向被告刘万才、佘名桂主张人身损害赔偿。请求驳回原告对被告刘万才、佘名桂的诉讼请求。
曹王建安公司原审辩称：曹王建安公司已改制，新法人代表买断该公司时，明确之前的债务与现在的公司无关。曹王建安公司在2002年资质等级降级后无权与建设单位签订合同。曹王建安公司从未与宝来得公司签订过建筑工程合同，曹王建安公司没有王郎山这个人，也未委托过王郎山与宝来得公司签订合同。原告王宏生与公司没有任何法律关系，故要求驳回原告对公司的诉讼请求。
原审查明：2005年4月15日，江都市宝来得机械有限公司与被告曹王建安公司签订建筑工程承包合同一份。双方约定江都市宝来得机械有限公司将厂房工程承包给曹王建安公司施工，王郎山代表曹王建安公司在合同上签名，并加盖曹王建安公司印章。2005年5月，被告曹王建安公司将厂房工程中的瓦工部分分包给刘昌永施工。2005年7月，原告经人介绍到该瓦工工地做瓦工。2005年8月16日，原告在浇筑厂房上方圈梁混凝土时，从脚手架上摔下并受伤，被送至江都市人民医院住院治疗，经诊断为右股首颈粉碎性骨折，后又转至江苏省苏北人民医院继续治疗。原告在住院期间，被告刘昌永支付了全部医药费。2009年3月23日，原告曾以刘昌永、曹王建安公司、王郎山为被告，要求法院判定三被告承担其受害的其他损失，原审法院以（2009）江民一初字第0506号民事判决书判决原告受伤各项经济损失38526.32元由刘昌永赔偿，被告曹王建安公司承担连带赔偿责任，驳回原告其他诉讼请求。2012年5月13日至5月24日，原告因受伤致股骨头坏死在苏北人民医院就诊并手术，花去医疗费56367.7元。2012年5月24日苏北人民医院的出院医嘱载明，休息三个月，加强营养等。原告病情经南京东南司法鉴定中心鉴定为人体损伤九级残疾
原审另查明，本案被告刘万才、佘名桂系刘昌永儿子和妻子，刘昌永已于2010年11月3日因病死亡。
被告曹王建安公司在2005年经营范围及方式是建筑，安装（三级施工企业），房屋修缮，汽车自运。
关于原告主张的各项损失：1、治疗费56367.7元，原审法院予以认定；2、住院伙食补助费18元／天＊12天=216元，原审法院予以认定；3、营养费10元／天＊（住院12天＋医嘱90天）=1020元，原审法院予以认定；4、误工费82.34元／天（2010年江苏省在岗职工建筑业行业标准29643元／年除以360天）＊（从受伤日2005年8月16日至评残前一天2012年10月29日减去在上次案件已经处理过的453天，为2175天）=179089.5元，原审法院认为原告在2011年2月21日已年满60周岁，达到法定退休年龄，之后依法不能再行主张误工损失，故误工天数只能计算到2011年2月21日，应扣减613天，实际误工费为128615.08元；5、护理费70元／天＊住院12天＋40元／天＊医嘱90天＋420元=4860元，原审法院认为原告住院期间的护工护理费已经在其出具的发票中主张，不得重复计算，故应为40元／天＊医嘱90天＋420元=4020元；6、伤残赔偿金29677元＊（20-2）年＊20%=106837.2元，原审法院予以认定；7、精神损害赔偿1000元，原审法院予以认定；8、鉴定费1560元，原审法院予以认定；9、交通费2000元，原审法院酌定为1000元；10、二次手术费25000元，未发生的损失不在本案中理涉，故不予认定。以上损失合计300635.98元。
原审法院�为：公民的生命健康权受法律保护。原告王宏生经人介绍到刘昌永负责的江都市宝来得机械有限公司厂房工程瓦工工地做工，刘昌永负责分配其工作、考勤、支付工资，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，因刘昌永因病死亡，其继承人即本案被告刘万才、佘名桂应当在其遗产继承范围内承担上述损失。被告刘万才、佘名桂抗辩原告不是刘昌永雇员的主张与事实不符，依法不予采纳。被告曹王建安公司将瓦工工程分包给不具备资质的被告刘昌永，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告曹王建安公司提出的抗辩意见，因未能提供证据佐证，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告王宏生因伤产生的各项损失300635.98元，由被告刘万才、佘名桂在其继承刘昌永遗产范围内于本判决生效之日起十日内向原告赔付；二、被告曹王建安公司对原告王宏生因伤产生的各项损失300635.98元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费2290元，由被告刘万才、佘名桂负担。此款已由原告王宏生垫付，被告刘万才、佘名桂在履行上述判决时一并给付原告王宏生。
上诉人刘万才、佘名桂不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人已故亲属刘昌永与被上诉人王宏生之间不存在雇佣关系；2、被上诉人王宏生与原审被告曹王建安公司之间构成事实劳动关系，应当由曹王建安公司对王宏生承担工伤保险责任；3、对被上诉人王宏生伤残等级鉴定意见不予认可。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人王宏生答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
原审被告曹王建安公司答辩称：1、曹王建安公司已经改制，改制前因刘昌永产生的纠纷与其无关；2、曹王建安公司没有与江都市宝来得机械有限公司签订过工程合同，其资质降级，无权与建设单位签订合同。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院于2010年4月21日作出（2009）江民一初字第0506号民事判决，认定王宏生�雇于刘万才、佘名桂的亲属刘昌永，因此判决刘昌永对王宏生因本案所涉事故产生的前期医疗费等损失承担赔偿责任；曹王建安公司因非法分包，与刘昌永承担连带赔偿责任。该判决业已生效。
本院认为，根据已经生效的（2009）江民一初字第0506号民事判决，刘昌永与王宏生之间“形成雇佣关系”，“曹王建安公司将瓦工工程分包给不具备资质的刘昌永，应当与雇主（刘昌永）承担连带赔偿责任”。该判决要求刘昌永赔偿王宏生的前期各项损失。在该案判决后，王宏生因此产生的后续治疗费用和残疾赔偿金等新损失仍然应由刘昌永承担赔偿责任，曹王建安公司承担连带赔偿责任。因刘昌永业已逝世，根据法律规定，其继承人刘万才、佘名桂应在继承遗产的范围内承担赔偿责任。上诉人认为被上诉人王宏生与刘昌永之间不形成雇佣关系，而与原审被告曹�建安公司之间形成事实劳动关系，因与生效判决认定事实不符，上诉人又未能提交相反证据足以推翻该认定，对其该上诉理由本院不予采信。被上诉人王宏生在提供个人劳务时人身受损，经有资质的鉴定机构依据人损伤残标准进行鉴定后，认定其构成人体损伤九级伤残，上诉人虽对该鉴定意见持有异议，但未能举出反证，对其异议本院不予采信。
综上，刘万才、佘名桂上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2290元，由上诉人刘万才、佘名桂共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 李益松代理审判员柏鸣
二〇一三年十二月十九日
书记员 郝 佳 佳
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费�住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发�的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人�人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国继承法》
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。