广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第445号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区北滘镇百明实业有限公司，住所地广东省佛山市。
委托代理人吴桦涛，男，汉族，1983年11月10日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人张中微，女，汉族，1987年9月25日出生，住广东省深圳市罗湖区。
被上诉人（原审原告）刘云秋，男，汉族，1968年7月10日出生，住湖南省衡阳县。
委托代理人李升，广东常道律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区北滘镇百明实业有限公司（以下简称百明实业公司）因与被上诉人刘云秋工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法滘民初字第903号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十九条第一款第（一）项、第三十一条、第五十八条的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区北滘镇百明实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告刘云秋支付医疗费91991.21元、一次性伤残补助金差额部分51798.6元、十年伤残津贴差额221994元、一次性工伤医疗补助金差额29599.2元、护理费12000元、停工留薪期工资差额2890.08元，以上合计410273.09元；二、驳回原告刘云秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费依法免予收取。”
上诉人百明实业公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.关于医疗费，根据《社会保险法》第四十二条规定，医疗费应由第三人支付的，第三人不支付的由工伤保险基金先行支付。另根据佛山市顺德区公安局交通警察大队出具的《建议书》及《事故认定书》中记载的责任划分，第三人是造成此交通事故的主要原因。因此，刘云秋应向第三人追偿医疗费，在第三人不支付后再向工伤保险基金要求支付。而且公司已向刘云秋支付了50000元的医疗费，刘云秋也没有理由再要求公司重复支付医疗费。2.关于护理费，根据相关规定，护理费必须凭正规发票报销，而刘云秋在仲裁和一审阶段均没有提交有关护理费用的证明及发票，故公司无须支付相关费用。3.关于社保差额部分，百明实业公司并不存在过错。首先，百明实业公司已为刘云秋购买了社会保险，自从购买了社会保险至今刘云秋并没有向公司提出任何有关社保缴费的异议，充分说明刘云秋对公司的社保缴费标准是认可的。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，工伤赔偿待遇应以工伤职工受伤前十二个月平均月缴费工资为基数计算。现社保部门已经按照刘云秋的缴费工资足额赔偿了其应享受的工伤待遇，并不存在差额。4.关于一次性伤残补助金、十年伤残津贴、一次性工伤医疗补助金。百明实业公司已为刘云秋购买了社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十九第四项的规定，伤残津贴每年参照基本养老保险金进行调整，即往后每年的伤残津贴均可能发生变化，当前根本无法确定今后可能出现的差额，另根据《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，一次性享受工伤保险待遇的，要与社会保险经办机构签订协议，终结工伤保险关系。现刘云秋并没有与社会保险经办机构申请享受一次性工伤保险待遇，而且也没有法律规定四级伤残由用人单位一次性支付工伤待遇。因此刘云秋要求公司一次性支付上述费用于理不合，于法无据。5.到目前为止，无论是社会保险经办机构还是百明实业公司，均未收到刘云秋提出终结工伤保险关系的书面申请材料，故原审判决一次性支付十年伤残津贴违反了相关法律程序，也没有法律依据，更没有事实依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，百明实业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判百明实业公司无需向刘云秋一次性支付工伤保险待遇差额；2.判决本案的一、二审诉讼费用全部由刘云秋承担。
被上诉人刘云秋答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，百明实业公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
上诉人百明实业公司在二审诉讼期间未提交新的证据。
被上诉人刘云秋在二审诉讼期间向本院提交以下证据材料：一、佛山市社会保险参保缴费证明，拟证明百明实业公司于2014年4月25日已经停止为刘云秋参加社保，双方的劳动关系事实上已经终止，刘云秋依据相关法律规定要求百明实业公司一次性支付工伤保险待遇有事实依据；二、佛山市顺德区工伤保险待遇核报表（轻伤／医疗／康复），拟证明社会保险基金已向刘云秋支付医疗费26647.64元。上诉人百明实业公司经质证，对上述证据的真实性无异议。故本院对上述证据的真实性予以确认。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明，上诉人百明实业公司和被上诉人刘云秋分别提供的一份佛山市顺德区工伤保险待遇核报表（轻伤／医疗／康复）两份核报表显示，2012年11月9日至2012年12月25日期间共产生医疗费71380.17元，2013年1月11日至2013年6月24日期间共产生医疗费69540.04元，刘云秋因工伤产生的医疗费总额为140920.21元，刘云秋确认其本人已向社保核报医疗费26647.64元。
本院再查明，根据被上诉人刘云秋提供的恒通借记卡活期交易明细和原审法院向顺德农村商业银行北滘东胜支行调取的八份存／取款凭证上记载的存款记录显示，上诉人百明实业公司已向刘云秋支付停工留薪期工资26943.48元。
本院认为：本案系因追索工伤保险待遇而引发的劳动合同纠纷案件。对于双方当事人在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于工伤医疗费差额的问题。根据相关规定，劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。即法律法规并没有明确规定侵权人和用人单位承担医疗费的先后顺序，只规定了用人单位承担工伤保险责任时可以对侵权人已负担的医疗费进行抵扣，因此对于医疗费的赔偿主体可以由劳动者自行选择确定。本案中，虽然刘云秋的工伤系由第三人侵权所致，但在（2013）佛法顺滘民初字第543号民事案件中刘云秋没有就第三人侵权提起关于医疗费的诉讼请求，即刘云秋自愿选择百明实业公司作为赔偿主体承担医疗费。刘云秋共花费医疗费140920.21元，其中百明实业公司已垫付50000元，刘云秋向社保机构报销了26647.64元，尚余64272.57元。因工伤保险仅是分散用人单位的风险，且劳动者对此并无任何过错，故不在社保报销范围内的医疗费64272.57元亦应由用人单位百明实业公司支付。原审法院对医疗费差额计算有误，本院依法予以纠正。上诉人百明实业公司主张应由第三人承担医疗费的请求没有法律依据，本院不予支持。
关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款、《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，对生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。由于刘云秋2012年11月9日至2012年12月25日、2013年3月1日至2013年4月28日、2013年5月9日至2013年5月25日三次住院期间均在停工留薪期内（2012年11月9日至2013年7月9日），且医生出具的治疗意见确认其住院期间需陪护1人，而公司未派人护理，故百明实业公司应负担刘云秋住院期间的护理费。且住院费用清单中所列护理费项目是刘云秋住院治疗期间医院收取的医疗费用中的其中一项，与根据医院出具的治疗意见中所称“住院期间陪护1人”所产生的护理费不能等同。百明实业公司上诉称因没有正规发票和有关护理费用的证明而无需支付刘云秋任何护理费的主张，本院不予采纳。同时双方并未达成住院期间由刘云秋妻子护理的约定，原审法院以刘云秋妻子的误工损失作为计算护理费的基数，没有法律依据。故本院参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬50元／天的标准计算刘云秋三次住院期间120天的护理费为6000元。
关于刘云秋受伤前月平均工资数额及停工留薪期工资的问题。因刘云秋于2012年8月28日入职，于同年11月9日受伤，入职当月与受伤当月工作并未足月，故应以刘云秋实际足月工作的2012年9月、10月工资福利待遇计算其受伤前月平均工资数额。经查，百明实业公司通过两种方式支付刘云秋的工资，一是通过公司账户将部分工资汇入刘云秋的账户，二是由一名叫叶海燕的财务部员工将另外1000元工资存入刘云秋的账户。刘云秋主张其2012年9月、10月收取的工资数额分别为4845.92元（3058＋1000＋787.92）、4317.92元（3317.92＋1000元），与其提供的恒通借记卡活期交易明细和法院向顺德农村商业银行北滘东胜支行调取的八份存／取款凭证上记载的存款记录相互吻合，本院予以确认。虽然百明实业公司认为现金存入的1000元不属于工资组成部分，但没有提供证据证明该部分金额具体的性质，应承担举证不能的不利后果。因刘云秋主张按月平均工资数额4500元计算其工伤保险待遇，虽然该数额低于其实际的月平均工资数额，但属于其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以确认，故以刘云秋主张的4500元／月作为其受伤前的月平均工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款和第六十六条第（二）项的规定，刘云秋因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，这里所说的原工资福利待遇，是指刘云秋工伤前十二个月的平均工资福利待遇。原审法院以4500元计算刘云秋停工留薪期工资福利待遇正确，本院予以维持。综上所述，扣减工伤事故发生后，百明实业公司已向刘云秋支付的停工留薪期工资26943.48元，百明实业公司还应向刘云秋补发停工留薪期工资差额9056.52元（4500元×8个月-26943.48元）。原审法院对该数额计算有误，但刘云秋未提起上诉，视为服判，本院对原审的该项处理结果予以维持。
关于一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残补助金差额及十年伤残津贴差额的问题。《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条第一款和《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。用人单位少报职工工资、未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。根据上述规定，用人单位在给职工购买工伤保险时，应以职工的劳动报酬总额为基数，涉及到本案，百明实业公司为刘云秋缴纳社会保险费时，应以刘云秋实际工资收入作为缴费基数。刘云秋正常工作情况下2012年9月、10月的工资分别为4845.92元、4317.92元，而百明实业公司仅以2033.4元为缴费基数为刘云秋缴纳社会保险费。百明实业公司未以刘云秋的实际工资作为缴费基数为刘云秋缴纳社会保险费，其未依法足额缴纳社会保险费的行为导致社会保险基金向刘云秋支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、每月的伤残津贴相应减少，故刘云秋请求百明实业公司支付差额部分，应予支持。社会保险基金向刘云秋支付的一次性伤残补助金及每月的伤残津贴均以2033.4元为基数计发，刘云秋户籍不在佛山地区，双方也同意解除劳动关系，刘云秋在诉讼请求中要求伤残津贴差额一次性计发十年并支付一次性工伤医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定，百明实业公司应向刘云秋支付一次性伤残补助金差额51798.6元［（4500元／月-2033.4元／月）×21个月］、一次性工伤医疗补助金差额29599.2元［（4500／月-2033.4元／月）×12个月］、每月伤残津贴差额1849.95元［（4500／月-2033.4元／月）×75%］。因刘云秋与百明实业公司之间的劳动关系已经解除，百明实业公司也已停止为刘云秋购买社保，虽然伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法进行调整，即刘云秋往后每一年享受的伤残津贴均可能发生变化，但一方面，刘云秋在诉讼中明确提出要求一次性支付十年的伤残津贴差额，视为其自愿选择按诉讼当年的伤残津贴数额作为补偿依据，愿意放弃往后十年超出原审法院依法核准金额的差额部分，对此刘云秋在原审庭审期间亦予以确认；另一方面，百明实业公司作为企业存在经营风险，无法保证其经营期限及能否按月足额支付伤残津贴。因此对于刘云秋而言存在领取不到伤残津贴的风险，不利于保障其合法权益；最后百明实业公司虽然为刘云秋参加社会保险，但没有按照刘云秋的实际工资如实向社保基金申报，导致刘云秋享受的伤残津贴减少，故百明实业公司应为其未足额为职工参加工伤保险承担法定的责任和后果。本案中，百明实业公司与刘云秋双方解除劳动关系后，百明实业公司已经不具备继续为刘云秋继续参保的条件。因此，根据本案实际情况，在双方解除劳动关系、刘云秋申请一次性支付十年伤残津贴差额的情形下，为确保刘云秋的权利得到合理救济，其请求的一次性十年伤残津贴差额应由百明实业公司支付。刘云秋户籍在外地，且因工伤致残行动不便，为了更好地保障其合法权益，减少讼累，刘云秋请求按照其实际工资4500元的标准，一次性支付十年的伤残津贴差额合理合法，本院予以支持。经核算，原审法院对该数额计算正确，本院依法维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。由于刘云秋在二审期间提供了新的证据并构成对已收取医疗费部分的自认，导致对医疗费差额的改判，因此原审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法滘民初字第903号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法滘民初字第903号民事判决第一项为：上诉人佛山市顺德区北滘镇百明实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人刘云秋支付医疗费64272.57元、一次性伤残补助金差额部分51798.6元、十年伤残津贴差额221994元、一次性工伤医疗补助金差额29599.2元、护理费6000元、停工留薪期工资差额2890.08元，以上合计376554.45元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，原审法院准予免交；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区北滘镇百明实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 霍 娟
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 郅 红