黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再408号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：牡丹江市龙祥实业有限责任公司。
法定代表人：邹云峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：牡丹江中冀汽车销售有限公司。
法定代表人：陈宏伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高林林，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：郑艳杰，该公司法务专员。
再审申请人牡丹江市龙祥实业有限责任公司（以下简称龙祥公司）因与被申请人牡丹江中冀汽车销售有限公司（以下简称中冀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月19日作出（2017）黑民申911号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人龙祥公司委托诉讼代理人常正华，被申请人中冀公司委托诉讼代理人高林林、郑艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙祥公司申请再审称，案涉工程建设施工中，中冀公司变更设计、增加施工量，设计施工的改变，至合同约定的事实相对改变，即增加了土地使用面积及房屋建筑面积。且增加的土地使用面积和房屋建筑面积的事实也得到了中冀公司的确认，原审时龙祥公司提供的变更设计、增加工程量的施工确认单能证明其主张的事实，且原审时中冀公司对该组证据的真实性没有否认，故原审未予认定属认定事实错误。原审已认定中冀公司违约事实成立，双方合同也明确约定了承担违约责任的方式及违约金的计算标准，中冀公司反诉中也以双方约定违约金标准要求龙祥公司承担违约责任，说明双方对违约责任约定的承担方式是认可的，原审以约定的违约金过高为由判决适用买卖合同违约金承担方式适用法律错误。且本案经过法院四次审理，中冀公司对违约金计算标准均未提出异议，故原审按同期贷款利率计算违约金适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。
中冀公司答辩称，（一）龙祥公司关于增加房屋建筑面积的价款问题不应支持。双方签订的《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》约定，龙祥公司应严格按照双方当事人认可的施工设计图纸进行建设，双方按照设计图纸在协议中确认了各自拥有的建筑面积，在建筑面积未发生变化的情况下建筑面积发生变化，说明龙祥公司未按照图纸进行建设才导致中冀公司占有部分的建筑面积有所改变，这种改变未经中冀公司允许。且变更导致建筑成本增加龙祥公司亦未提供有效证据予以证实所增加的工程量应由中冀公司追加投资额，因此龙祥公司擅自对建设工程进行变更的后果应当自行承担。关于增加土地使用面积的价款问题。《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》中明确约定，土地面积以在土地部门办理土地使用证的具体数额为准。因此，该土地使用证登记的面积与协议约定的面积之间的差额面积所产生相关费用应由龙祥公司承担。（二）关于违约金承担及违约金计算标准问题。《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》第四条第三项第五款约定，中冀公司向龙祥公司支付140万元工程款的前提条件为龙祥公司按照协议约定向中冀公司提交土地使用证、房屋所有权证、规划许可证、环保局审核意见书、消防验收合格意见书并办理至中冀公司名下，并将上述文件交付中冀公司，龙祥公司在协议约定期限内未完全履行上述义务。即便如此，中冀公司仍然向龙祥公司足额支付了该笔剩余工程价款，现龙祥公司向中冀公司主张该笔剩余工程款逾期支付的违约责任缺乏事实和法律依据。关于质保金10万元逾期支付的违约金问题。《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》约定：违约条款是针对工程价款，并不包含质量保证金逾期支付的违约责任。关于违约金的计算标准问题。双方当事人虽然在协议书中约定了日千分之五的违约金计算标准，但龙祥公司并未出示证据证实中冀公司逾期支付工程款而遭受的实际损失，原审法院依据合同法规定计算龙祥公司的实际损失并依据该标准衡量双方约定的违约金过高，中冀公司申请予以调整的做法符合法律规定，原审法院依据合同法规定调整减至不超过实际损失的30%并无不当。龙祥公司的再审理由不成立，但为便于再审双方定纷止争，中冀公司同意按原审判决金额依法履行向龙祥公司支付相关费用。
龙祥公司向一审法院起诉请求：1.要求中冀公司给付增加房屋建筑面积50平方米的价款75000元（每平方米按1500元计算），给付增加土地使用权面积256平方米的价款307200元（每平方米按1200元计算）；2.要求中冀公司给付逾期支付价款的违约金113.4万元（本金140万元，从2008年3月8日至2008年8月20日，按日千分之五的约定标准计算）；3.要求中冀公司给付质量保证金10万元的违约金12万元（从2009年1月1日至2009年9月1日按照日千分之五的约定标准计算，以后违约金继续计算至给付之日）；4.本案诉讼费用由中冀公司承担。
牡丹江市阳明区人民法院一审认定如下事实：2007年6月8日，龙祥公司与中冀公司签订联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议。该协议对双方合作方式、建设用地的位置及面积、投资规模及方式、双方的权利和义务、关于建筑工程的特别约定、违约责任等进行了约定。龙祥公司在位于牡丹江市光华街60号的土地上（该土地系龙祥公司具有使用权）建设斯巴鲁汽车4S店，其中4S店建筑面积1672平方米，总占地面积2440平方米，并约定以实际办理土地使用证为准；同时约定中冀公司出资700万元人民币，付款方式为协议约定之日分6个阶段进行分期付款，并约定双方的违约责任。该协议签订后龙祥公司于2007年7月20日开始动工建设，于2007年11月27日竣工，实际建设工期131天。在工程建设过程中，龙祥公司对部分工程设计图纸有所变更，对工程量有所增加，其变更和增加的部分有单列的核定单、签证单记载，并有建设方、施工方及中冀公司方代表签字确认。在竣工验收后，确定房屋建筑面积超出起始设计50平方米、土地使用面积超出起始设计256平方米。龙祥公司于2007年11月30日将诉争工程交付中冀公司使用，中冀公司对工程质量未提出异议。龙祥公司于2008年3月8日完成《竣工工程备案证》的审批，并将相关手续交付给中冀公司。其中，房屋所有权证只交付了建房注册号为23024号的单据，房屋所有权证于2008年4月17日办理在中冀公司名下；消防验收书（牡公防验字2007第1018号）登记在龙祥公司名下。中冀公司于2008年8月21日向龙祥公司支付了工程余款140万元，于2009年9月3日支付了工程质量保证金10万元。龙祥公司认为中冀公司接收工程及证照后，没有按照约定支付龙祥公司工程价款及质量保证金；中冀公司实际接收的房屋面积及土地使用面积超出合同约定的面积，对超出部分的面积，龙祥公司要求中冀公司应当按照实际接收面积补交费用，但中冀公司至今没有支付补交部分。
牡丹江市阳明区人民法院一审认为，合法的合同关系应得到法律的保护。从龙祥公司与中冀公司签订的《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》的内容看，该协议不是双方合作的协议，应是建设施工合同，合同内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵照执行。关于龙祥公司主张超出约定建房面积的价款及中冀公司多占土地的价款问题。虽然龙祥公司完成了全部工程量，且在实际施工过程中存在诉争工程变更设计、增加工程量的事实，但龙祥公司并未提供有效证据证实所增加的工程量应由中冀公司追加投资款，且双方又在签订协议第三项中约定，投资额度予以固定，如有超出由甲方自行承担。因此，龙祥公司要求中冀公司给付增加房屋面积50平方米价款的主张于法无据，对龙祥公司要求中冀公司给付7.5万元增加房屋面积价款的诉讼请求不予支持。关于龙祥公司主张256平方米多占有土地的价款，因双方当事人在协议第二项中约定确认土地面积要以实际新办土地使用证为准。因此，确定该土地使用证登记面积与协议约定面积之间的差额面积所产生相关费用，应当由龙祥公司自行负担，不属于多占土地情形。关于中冀公司是否有违约情形及如有违约情形违约责任如何承担问题。双方签订协议第四（三）2（5）条约定：土地使用证、建设房屋所有证、规划许可证、工程验收备案表、环保局审核意见书、房屋消防验收合格意见书，上述有关文件办理在乙方名下后，交付给乙方时，再支付甲方款额人民币壹佰肆拾万元整（140万元）。龙祥公司交付上述证件的时间是2008年3月8日，但其中房屋所有权证只交付了建房注册号为23024号的单据，房屋所有权证发证日期为2008年4月17日，应以发证日期为交付日期；房屋消防验收合格意见书至今虽未变更至中冀公司名下，但房屋消防验收合格意见书不是使用权和所有权的标志，但其是办理房屋产权证的条件之一，现房屋已办理了房屋产权证，且中冀公司也已经接收了该房屋消防验收合格意见书并未提出异议。故应认定龙祥公司交付各证件的时间点为2008年4月17日，中冀公司应于2008年4月18日支付给龙祥公司140万元工程款，但中冀公司于2008年8月21日给付，逾期124天。对于质量保证金，龙祥公司于2007年11月30日将诉争工程交付中冀公司使用，按照协议第三（三）2（6）项“剩余款人民币拾万元整（10万元）作为建筑工程质保金，一年之后如无工程质量问题在10个工作日内予以给付。”的约定，中冀公司在涉案工程没有发生质量问题情况下，应于2008年12月9日前给付龙祥公司质量保证金10万元，而中冀公司实际给付的时间是2009年9月3日，逾期263天。故中冀公司存在违约情形，对其违约行为应承担违约责任。由于协议中约定的违约金为日千分之五，中冀公司又以没有违约进行抗辩，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定，双方当事人约定的违约金过高，应予调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，由于龙祥公司未举证证明因中冀公司违约给其造成的实际损失，则依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”的规定，结合违约金的惩罚性与补偿性原则及公平原则，确定中冀公司因逾期支付工程款给龙祥公司造成的损失为140万元×6.57%（2008年4月至8月6个月以内银行同期贷款利率）/360天×124天+（140万元×6.57%/360天×124×50%）=48825元；逾期支付质量保证金给龙祥公司造成的损失为100000元×5.31%/360天（2008年12月至2009年9月银行同期贷款利率）×263天=3880元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，确定中冀公司赔偿龙祥公司逾期支付工程价款的违约金为63472.50（48825元+48825元×30%）元；赔偿龙祥公司逾期支付质量保证金的违约金为5044元（3880元+3880元×30%）。关于龙祥公司是否存在违约情形及违约责任如何承担问题。协议的第四（二）2约定，“以施工图纸双方签字之日，为施工工期开始的时间。开工前及工程竣工后甲方须给乙方各出具工程图纸，建设工程期限为90天。交付工程日期以施工设计图纸的土建工程达到验收标准为交付日期。”开工前及工程竣工后截止至本案诉讼时，双方当事人均没有在施工和竣工图纸上签字。但从龙祥公司提供的《竣工工程验收报告》中可以看出，诉争工程于2007年7月20日开工，于2007年11月27日竣工，工期127天。双方当事人对该份报告没有异议，可以确定诉争工程于2007年7月20日开工，11月27日竣工的事实。对于工期，双方约定为90日，但实际为127日，从开工、竣工图纸有变化可以看出，在建设涉案工程过程中，对施工图纸进行了部分改动，有部分工程量的增加和设计变动，而协议书第四（三）2（8）第2款约定“其它义务：乙方按约定保证付款，并不得妨碍工程施工，如对设计、施工增加变更，工期可顺延。乙方不得拖延甲方提交的交工记录。”而对于设计、施工增加变更，双方当事人均不申请对所需延长的工期进行司法鉴定，结合中冀公司已接收使用诉争房屋、给付了全部工程款和质量保证金等事实，可以确定中冀公司认可了延长工期的合理性，故不能认定龙祥公司因工期延长而违约。龙祥公司已经为中冀公司办理涉案房屋的土地使用权证和房屋产权证，而取得房屋产权证的前置条件是，该房屋已经取得了符合办理房屋产权证书的各项手续，即龙祥公司与中冀公司在合同中所约定的应当交付的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程竣工备案证、消防验收合格意见书等条件已经履行完毕，故对中冀公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中冀公司给付龙祥公司逾期支付价款的违约金63472.50元;二、中冀公司给付龙祥公司逾期支付质量保证金的违约金5044元;三、驳回龙祥公司的其他诉讼请求;四、驳回中冀公司的诉讼请求。案件受理费19470元，由龙祥公司负担18715元，中冀公司755元。反诉案件受理费18640元，由中冀公司负担。
宣判后，龙祥公司和中冀公司均不服，上诉人龙祥公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判中冀公司承担合同履行违约责任，给付龙祥公司延期付款违约金、增加房屋面积及土地面积款合计1636200元；3.由中冀公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。双方合同约定了日千分之五的违约金，而原审判决未予认定。施工中，是中冀公司设计变更致交付延期，而不是龙祥公司变更施工设计。中冀公司认可并同意支付多接收的土地面积款，故龙祥公司未提出鉴定土地、房屋价款的申请。2.原审判决适用法律不当。双方是施工工程合同，约定了违约金的计算标准，中冀公司也未提出异议，应当按双方约定的标准计算违约金。原审判决适用买卖合同的规定调整本案违约金不当。
上诉人中冀公司辩称，龙祥公司未按合同约定将消防验收合格意见书等办理至中冀公司名下，在龙祥公司先行违约的情况下，中冀公司不应支付逾期付款违约金。中冀公司不应向龙祥公司支付因增加房屋及土地面积而产生的相关费用。双方合同中约定工程投资额度为固定值，如有超出由龙祥公司自行承担。
上诉人中冀公司上诉请求：撤销原审判决的第一、二、四项，依法改判，支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，中冀公司不应向龙祥公司支付逾期付款违约金。龙祥公司未按合同约定将所有房屋证照及文件交给或办至中冀公司名下，且相关证件交接的时间与产权证颁发时间相互矛盾，不能以此认定中冀公司逾期支付工程款。2.原审判决中冀公司向龙祥公司支付逾期支付质量保证金的违约金无事实及法律依据。双方未在合同中就质量保证金的逾期支付作出约定，中冀公司向龙祥公司支付质量保证金时，龙祥公司也未提出异议，故中冀公司不应向龙祥公司支付该笔违约金。3.原审判决不应驳回中冀公司的反诉请求。龙祥公司逾期交付工程事实清楚，应依合同约定向中冀公司支付违约金。龙祥公司未按施工图纸进行施工，应按协议约定进行改造并承担费用。
上诉人龙祥公司辩称，中冀公司的上诉理由不应予以支持。1.中冀公司对本案提出上诉说明其同样在主张合同约定的违约金，该违约金没有违反法律禁止性规定，能够说明龙祥公司上诉请求的主张是有客观事实依据的；2.中冀公司对于不支付质量保证金的违约金的理由不能成立，中冀公司违约事实存在；3.龙祥公司是按照施工图纸进行施工，对于在施工中涉及图纸的设计改变及施工量的增加，中冀公司已经认可并在施工图纸及施工签证单上进行了确认，并已实际接收使用。双方当事人虽然在合同中约定了交付的房屋、土地以证照为准，但不能单纯以建设施工合同的规定来加以认定，从合同的形式上看，双方的合同不排除的是委托或合作关系。因此，中冀公司提出的上诉理由恰恰证实龙祥公司的诉讼主张能够成立。中冀公司没有放弃和要求违约金过高需进行调整的请求，所以能够进一步认证原审法院在适用法律上存在错误。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
牡丹江市中级人民法院二审认为，双方当事人签订的协议书约定总投资额为700万元，如有超出由龙祥公司自行承担，中冀公司不再承担超出的任何费用。故即使龙祥公司建设的工程超过协议约定的面积，其超出部分的款项也应由龙祥公司自行承担。双方当事人虽在合同中约定了日千之五的违约金计算标准，但龙祥公司未出示证据证实其因中冀公司逾期支付工程款而遭受的实际损失，故原审法院依合同法的相关规定计算龙祥公司的实际损失并无不当。依该标准衡量双方约定的违约金过高，中冀公司请求人民法院予以调整，符合法律规定。原审法院依合同法的规定将违约金调减至不超过实际损失的30%并无不当。龙祥公司虽未将消防验收合格意见书办至中冀公司名下，但该工程已经过消防验收，中冀公司接收了该消防验收书，应视为对该工程消防合格的认可，故中冀公司不应以该理由拒付工程款。双方当事人在协议中约定了质保金的给付期限，中冀公司负有按约定返还质保金之义务，逾期给付应承担支付违约金的责任。中冀公司承认对工程进行了变更，工程变更势必造成工期的延误，且双方当事人在协议中也约定设计变更，工期可顺延，故本院对中冀公司主张逾期交工违约金的上诉请求不予支持。中冀公司虽称龙祥公司未按施工图纸进行施工，但未提供证据予以证实，故本院对中冀公司以该理由要求龙祥公司对工程进行改造并承担费用的上诉请求亦不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52442元，由上诉人牡丹江市龙祥实业有限责任公司负担19809元，上诉人牡丹江中冀汽车销售有限公司负担32633元。
本院再审查明，中冀公司在一、二审中未提交书面申请要求调整违约金，亦未在庭审中对调整违约金提出申请。本案对一、二审查明其他事实予以确认。
本院经审查认为，本案争议的焦点为龙祥公司要求中冀公司给付房屋建筑面积增加50平方米、土地使用面积增加256平方米的价款是否应予支持；违约责任的认定和违约金标准如何确定及中冀公司的反诉请求是否应予支持的问题。
关于龙祥公司诉讼请求中冀公司给付房屋建筑面积增加50平方米、土地使用面积增加256平方米的价款是否应予支持的问题。双方当事人签订的《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》第四条(二)甲方责任(6)约定“甲方交付乙方的建筑名称及面积:斯巴鲁汽车4S店占地面积长61米、宽40米，未含退红线7米道宽；房屋建筑面积总占地面积为1672平方米，长61米、宽28米；”龙祥公司向中冀公司交付的《房屋所有权证》上载明建筑面积、套内面积1722.37平方米，比约定房屋建筑面积超出50.37平方米。《国有土地使用证》上载明土地使用权面积2696.8平方米，比约定土地使用面积超出256.8平方米。虽然双方当事人签订的协议书约定总投资额为700万元，如有超出由龙祥公司自行承担，中冀公司不再承担超出的任何费用。但该约定是针对4S店的建筑面积1672平方米，总占地面积2440平方米范围之内的价款。本案中，龙祥公司实际交付的房屋建筑面积超出50.37平方米，土地使面积超出256.8平方米，中冀公司对多出部分已实际接收并正常投入使用，且在本案诉讼之前中冀公司对此事实未提出异议，故龙祥公司要求中冀公司给付超出约定的房屋建筑面积和土地使用面积的价款应予以支持。原审时中冀公司对龙祥公司关于增加的房屋建筑面积50平方米按每平方米1500元计算合计价款为75000元；增加的土地使用权面积256平方米按每平方米1200元计算合计价款307200元未提出异议，本院予以确认。
关于违约责任及违约金应如何认定的问题。龙祥公司原审时举示的技术核定单和现场签证单等证据证明在施工过程中增加了建设楼梯间、走台工程量；在H轴、10轴、7轴墙架中与展厅柱高6.15米处增加一道玻璃幕墙等事实，其中斯巴鲁汽车展厅正门主架图、斯巴鲁侧门主架图、斯巴鲁侧门视图等施工图有中冀公司施工现场负责人闫仲新的签字确认，证明中冀公司对该部分工程的改动情况的认可，由于原设计中的部分设计发生变更，至使工程量有所增加，产生工期延迟的结果，中冀公司原审时虽对工程变动的事实不予认可，但未提供相关证据予以反驳，双方当事人在协议中也约定设计变更，工期可顺延，且中冀公司接收案涉工程后对工程期限未提出异议,故其主张龙祥公司工程延期构成违约没有事实依据。中冀公司在龙祥公司建设施工期间未在约定时间内给付剩余工程款140万元，接收案涉工程后未按约定返还工程质量保证金10万元，原审认定其构成违约并承担给付违约金的责任并无不当。龙祥公司交付各种证件的时间点为2008年4月17日，中冀公司应于2008年4月18日支付给龙祥公司140万元工程款，但中冀公司于2008年8月21日给付，逾期124天。对于质量保证金，龙祥公司于2007年11月30日将诉争工程交付中冀公司使用，按照协议第三（三）2（6）项“剩余款人民币拾万元整（10万元）作为建筑工程质保金，一年之后如无工程质量问题在10个工作日内予以给付。”的约定，中冀公司在涉案工程没有发生质量问题情况下，应于2008年12月9日前给付龙祥公司质量保证金10万元，而中冀公司实际给付的时间是2009年9月3日，逾期263天。协议书第六条（二）1约定“乙方如不能按约定支付价款，需向甲方支付工程款日5‰的违约金；”中冀公司在本案反诉中要求龙祥公司赔款违约金的数额也是按协议书约定的日5‰主张的，且中冀公司在原审中未以任何形式向人民法院提出违约金过高请求予以调整的申请，按照当事人意思自治原则，本案应按日5‰计算违约金。工程款逾期支付违约金为140万元×5‰×124天=868000元；质量保证金逾期支付违约金为10万元×5‰×263天=131500元，因龙祥公司一审诉讼主张工程质保证逾期违约金12万元，本院对此项主张予以确认。
关于中冀公司的反诉请求是否应予支持的问题。双方当事人签订的《联合开发建设斯巴鲁汽车4S店协议书》第四（二）2约定，“以施工图纸双方签字之日，为施工工期开始的时间。开工前及工程竣工后甲方须给乙方各出具工程图纸，建设工程期限为90天。交付工程日期以施工设计图纸的土建工程达到验收标准为交付日期。”开工前及工程竣工后截止至本案诉讼时，双方当事人均没有在施工和竣工图纸上签字。但从龙祥公司提供的《竣工工程验收报告》中可以看出，诉争工程于2007年7月20日开工，于2007年11月27日竣工，工期127天。双方当事人对该份报告没有异议，可以确定诉争工程于2007年7月20日开工，11月27日竣工的事实。对于工期，双方约定为90日，但实际为127日，从开工、竣工图纸有变化可以看出，在建设涉案工程过程中，对施工图纸进行了部分改动，有部分工程量的增加和设计变动，而协议书第四（三）2（8）第2款约定“其它义务：乙方按约定保证付款，并不得妨碍工程施工，如对设计、施工增加变更，工期可顺延。乙方不得拖延甲方提交的交工记录。”而对于设计、施工增加变更，双方当事人原审时均不申请对所需延长的工期进行司法鉴定，结合中冀公司已接收使用诉争房屋、给付了全部工程款和质量保证金等事实，可以确定中冀公司认可了延长工期的合理性，故不能认定龙祥公司因工期延长而违约。龙祥公司已经为中冀公司办理涉案房屋的土地使用权证和房屋产权证，而取得房屋产权证的前置条件是，该房屋已经取得了符合办理房屋产权证书的各项手续，即龙祥公司与中冀公司在合同中所约定的应当交付的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、工程竣工备案证、消防验收合格意见书等条件已经履行完毕，故本院对中冀公司的反诉请求不予支持。
综上，一、二审判决适用法律不当。龙祥公司的申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民终738号民事判决及牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳民初字第290号民事判决；
二、牡丹江中冀汽车销售有限公司给付牡丹江市龙祥实业有限责任公司的房屋建筑面积增加50平方米的价款75000元；
三、牡丹江中冀汽车销售有限公司给付牡丹江市龙祥实业有限责任公司的土地使用权面积增加256平方米的价款307200元；
四、牡丹江中冀汽车销售有限公司给付牡丹江市龙祥实业有限责任公司逾期支付工程款的违约金868000元;
五、牡丹江中冀汽车销售有限公司给付牡丹江市龙祥实业有限责任公司逾期支付质量保证金的违约金120000元;
六、驳回牡丹江中冀汽车销售有限公司的诉讼请求；
一、二审案件受理费71912元，一审反诉案件受理费18640元，由牡丹江中冀汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 平
审判员 李 懋
审判员 王晓刚
二〇一七年十月十一日
书记员 王 倩