湖北省鄂州市华容区人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）鄂0703行初4号
原告江尚海，男，1975年3月7日出生，汉族，住湖北省宜城市。
原告余锋华，女，1977年2月26日出生，汉族，住湖北省宜城市。
委托代理人朱传圣、张海燕，系北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告鄂州市国土资源局，住所地鄂州市鄂城区滨湖西路169号。
法定代表人祝健，局长。
委托代理人肖辉，鄂州市国土资源局工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人汪文涛，系湖北源规律师事务所律师，代理权限为特别授权。
第三人湖北瑞正置业有限公司，住所地鄂州市华容区庙岭镇108号。
法定代表人张伟新，董事长。
委托代理人佘倩翎、叶劲，湖北瑞正置业有限公司工作人员，代理权限为特别授权。
原告江尚海、余锋华诉被告鄂州市国土资源局、第三人湖北瑞正置业有限公司不动产登记纠纷一案，本院于2018年1月22日立案受理，于2018年3月28日适用普通程序进行了公开开庭审理。原告江尚海、余锋华的诉讼托代理人朱圣传、张海燕，被告鄂州市国土资源局法定代表人祝健及其诉讼代理人肖辉、汪文涛，第三人湖北瑞正置业有限公司的诉讼代理人佘倩翎、叶劲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年6月10日，原告与第三人签订《商品房买卖合同（预售）》。合同内容有目录、说明、专业术语解释，正文共10章29条、附件11件，分别就合同当事人、商品房基本状况、商品房价款、交付条件与手续、面积差异处理方式、规划设计变更、质量及保修、前期物业管理等方面进行了明确约定。
2017年8月23日，第三人向原告提供了《不动产首次登记权属证明》《营业证明》《法定代表人身份证明书》《不动产登记申请表》等文件资料。但原告在办理不动产登记时，被告告知原告登记的不动产面积只有地上3层的面积，地下层面积未计入容积率，不计入产权建筑面积。
原告认为，是否登记商品房买卖合同上确定已有的产权面积，直接关系到原告自身的合法权益是否能够得到法律保护，第三人是否诚信、被告是否依法履职是关键。故请求法院判令被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积264.87平方米，立即办理不动产登记手续；判令第三人协助原告办理不动产登记手续，依法向不动产登记机关提供全套登记所需文件资料；责令被告和第三人承担本案诉讼费。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料：
1．居民身份证及户口簿复印件、结婚证，拟证明原告的身份情况及诉讼主体资格。
2．《商品房买卖合同（预售）》，拟证明涉案房屋1-4层应当办理不动产登记。
3．湖北省增殖税普通发票，拟证明开票的建筑面积是应当办理不动产登记的面积。
4．物业交接书、前期物业服务协议、收款收据，拟证明原告入住涉案房屋。
5．营业执照、法定代表人身份证明、湖北省商品房预售许可证书，拟证明被告、第三人的诉讼主体资格，第三人向原告出售房屋的主体是合格的。
6．不动产首次登记权属证明，拟证明涉案房屋首次登记的真实性、关联性，但首次登记违法。
7．不动产申请登记表、工程竣工验收备案证明书，拟证明原告提交了登记材料。
8．房屋面积测绘结果，拟证明涉案房屋面积真实，被告应当登记。
9．C1号房产幢平面图，拟证明涉案房屋真实存在。
10．瑞正御墅C1号楼分层面积表，拟证明房屋现状及结构。
11．关于申请将湖北瑞正御墅一期地下室面积予以登记的情况说明，拟证明原告曾经的主张。
12．信基·丽池二期别墅平面图，拟证明原告已入住，希望被告能够按原告申请办理产权登记。
被告辩称，原告没有正式向被告提出转移登记的申请，在庭审中也没有证据证明其曾经向被告提出了转移登记申请，故原告的诉讼请求不能成立。在第三人不动产权证已发生效力的情况下，被答辩人诉请答辩人按测量的建筑面积办理不动产登记，没有法律依据；由于第三人建设的地下室未计入容积率，依照国务院、国土资源部的有关规定，在第三人未补缴土地出让金前，登记机构不应将地下室建筑面积计入首次登记的产权面积；待开发企业补缴地下室出让金后，开发企业可依据规定申请办理变更登记，将地下建筑面积变更登记为产权面积，广大购房人可以再要求开发企业办理转移登记，其权益可以通过该正当途径实现；依据人防管理部门出具的验收意见，瑞正御墅项目的地下室属于人防工程，该面积不能登记为开发企业或个人所有。如果被告按原告与第三人所购房屋的面积办理不动产登记，则违反不动产连续登记原则，有造成国有资产流失的风险；同时，如果人民法院判决支持原告的诉讼请求，则违背了行政诉讼法规定的一事一诉的基本原则，有以审判权代替行政职权的风险。故不动产登记机构办理的首次登记已发生法律效力，被答辩人的诉讼请求不符合法律规定，请求人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。
被告为支持其辩称意见，向本院提交以下证据材料：
1．不动产首次登记证书，拟证明依据《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，转移登记必须以首次登记为前提，以首次登记的权属证书为依据，故转移登记的面积不应超过首次登记的面积；
2．鄂州市红莲湖新区行政审批局出具的证明及规划核实证明，拟证明规划部门是在一期暂未核实整个小区容积率的情况下，出具的规划核实证明，且规划部门明确地下室建筑面积未计入容积率。依照《建设用地容积率管理办法》的规定，容积率应当计算全部建筑面积；依照《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》《国土部关于严格落实房地产用地控制政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》的规定，超容积率的建筑面积应当补缴土地出让金。
3．防空主管部门出具的合格证，拟证明瑞正御墅项目地下室为防空设施，依照《人民防空法》《湖北省实施<人民防空法>办法》的规定，建设单位仅享有地下防空工程平时收益权，不具备所有权。
4．地下室现状图片，拟证明涉案地下室不能用作地下停车场使用，应当计算容积率。
第三人辩称，第三人在涉案房屋开发和销售的整个过程中，不存在主观或客观过错；行政部门应该在行政法律有明确规定和授权之下作出具体行政行为，不能随意扩大答辩人的办证义务；根据法不溯及既往原则，行政部门不能根据现行规定推翻以往作出的行政行为；房屋首要功能应该是居住，第三人实际交付的房屋面积已满足各原告预期的居住要求。故被告应当无条件按照预售面积为原告办理不动产登记，原告持不动产首次登记权属证明、不动产登记申请书等相关证明材料，向被告申请登记即可。
第三人提供营业执照、统一社会信用代码、法定代表人身份证明书、湖北省商品房预售许可证书、湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书、房屋面积测绘结果、房产幢平面图、瑞正御墅C1号楼分层面积表、关于申请将湖北瑞正御墅一期地下室面积予以登记的情况说明、信基·丽池二期别墅平面图等证据材料，拟证明原告请求登记不动产合法有据，被告应当无条件为原告办理产权登记。
（一）关于原告的证据
被告对原告的证据1的真实性没有异议，但认为不能证明被告应当按其请求的面积登记，同时原告没有向被告提出登记申请。对证据2、证据3、证据4、证据5的真实性没有异议，认为可以证明原告有利害关系，但认为无关联性，原告与第三人约定4层住宅与规划许可的三层住宅不相符合，该合同不能证明原告诉讼请求成立，不能证明被告应按其约定面积登记。对证据6，认为具有真实性、合法性、关联性，予以认可。对证据7，认为原告没有将该申请表正式递交给被告的登记窗口，并不能证明被告应依原告的申请办理登记，也不能达到原告的证明目的。对证据8、证据9、证据10的真实性没有异议，但认为不能实现原告的证据目的。对证据11，认为该证据发生在被告发出登记通知之前，不能证明被告的登记行为是错误的。对证据12的真实性请求法庭核实，但认为该证据与本案无关，不能实现原告的证明目的。
第三人对原告提供的证据，认为被告应当按预售面积为原告办理不动产登记，原告提交不动产首次登记权属证明、不动产登记申请书及相关证明材料向被告申请登记即可，被告应当无条件为原告办理产权登记。
（二）关于被告的证据
原告对被告提供的证据1的合法性有异议，认为没有如实登记原告所购房屋的建筑面积，不符合相关法律的规定，不能证明被告的主张。对证据2的关联性有异议，认为土地出让金是政府职能部门在签订土地出让合同时就应当收缴的费用，应收而未收是相关职能部门的失职；地下室层高达到2.2米计算建筑面积，购房者合法拥有的建筑面积应当计入房产面积，应当计入产权面积的地下室没有计入容积率是一个行政管理问题，是行政机关与开发商之间需要解决的问题，不能因此影响购房者的产权登记。对证据3的真实性、合法性均有异议，认为同意第三人所称原告小区没有人防工程建设的规划、第三人专门缴纳了人防工程异地建设费的意见。对证据4的真实性有异议，认为不能作为证据使用。对被告提交的法律依据，认为被告在条文上断章取义，不能充分证明开发商未缴土地出让金则所购房产计算建筑面积的地下室不计入产权面积的观点。
第三人对被告提供的证据，认为同意原告按照销售面积办理登记的请求，不同意被告不按照许可的预售面积办理登记的观点；被告应当无条件为原告办理不动产登记，登记的面积应该按许可的预售面积办理，与按容积率计算的面积属于另一行政行为没有关系。对被告提交的法律依据，认为被告作为行政机关应当按照法律法规明确授权办理，而不能对法律法规没有明文规定或其他行政机关的行为作任意的扩大解释。
（三）关于第三人的证据
原告对第三人提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为第三人的证明目的与原告的诉讼请求高度一致，但认为第三人应当向法庭提供不动产登记申请表、不动产首次登记权属证明两份证据，没有提供是不对的。
被告对第三人提供的证据的真实性没有异议，但认为不能实现第三人的证明目的，按照有关规定，没有计入容积率的建筑面积不能办理不动产登记；原告要求按合同面积办理登记，前提条件是第三人必须将地下室面积变更纳入容积率计算面积，计入容积率就要求第三人补缴相应的土地出让金，第三人补缴土地出让金后申请变更首次不动产登记，原告再根据第三人取得的变更后的首次不动产登记权属证明申请办理包括地下室面积在内的不动产转移登记。
经审理查明，2014年4月23日，第三人取得《湖北省商品房预售许可证书》，均记载预售商品房“总规模”与“销售面积”“住宅建筑面积”。其中，明确建筑总层数为3层，地下层未计入容积率。
2016年6月10日，原告与第三人签订《商品房买卖合同（预售）》。其中，第三条明确，该商品房所在建筑物的主体结构为钢混，建筑总层数为4层，其中地上3层地下1层。
2017年8月23日，第三人作为权利人取得《不动产首次登记权属证明》，该证明记载房屋总层数3层，所在层数1-3层，地下室面积未计算容积率，不计入产权建筑面积。
后，原告得知登记不动产的面积只有地上三层面积，地下层面积未计算容积率，不计入产权建筑面积。因此，引发本案纠纷。
另查明，原告提供的《不动产登记申请表》显示，“申请登记事由”记载为“转移登记”；“申请人情况”记载“权利人”为原告，“义务人”为“瑞正置业”；第三人加盖了公章，但原告没有按照要求填写必要的内容，没有签字盖章或捺手印，没有记载提出申请的日期。
本院认为，依据《房屋登记办法》的规定，申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，《不动产登记申请表》存在重大瑕疵，结合庭审举证质证与辩论情况，原告没有提供其向被告提出转移登记申请的证据，故被告关于原告没有提出转移登记申请的辩称意见，予以采纳。
依据《房屋登记办法》的规定，申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的，登记机关应当予以受理，并出具书面凭证；申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的，应当不予受理，并告知申请人需要补正的内容。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料；登记申请不符合登记的必要条件的，房屋登记机构应当不予登记，并书面告知申请人不予登记的原因。但是，本案中，原告没有按照规定的方式，向被告提出“转移登记”申请，不属于被告未依法履行法定职责的行政不作为行为，原告的转移登记目的不能实现的风险由原告承担。
原告要求被告根据原告与第三人已购商品房确定的房屋建筑面积办理不动产登记手续，涉及到其它法律关系的调整，有关当事人应当寻求其他适当途径依法处理。
在申请不动产转移登记过程中，第三人作为必须的共同申请人，相对于原告而言更具有专业性，应当指导、配合办理相关手续。但本案中，《不动产登记申请表》在内容上存在明显的重大瑕疵，原告和第三人均负有相应的责任。在本案纠纷的处理过程中，第三人应当依法为原告的不动产登记目的的实现提供更加有效的便利条件，原告应当更加注意依法采取适当途径维护自己的合法权益。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款的规定，裁定如下：
驳回原告江尚海、余锋华的起诉。
本案受理费50元，由原告江尚海、余锋华负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。
审 判 长 熊三坤
审 判 员 季松波
人民陪审员 高 雷
二〇一八年四月十六日
书 记 员 秦小虎