广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民二终字第145号
上诉人（一审被告）：宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组，住所地宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组。
代表人：兰子干。
委托代理人：韦健雄，男，该居民小组居民。
委托代理人：吴磊，广西正营律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗刚，农民。
委托代理人：韦锋，广西真意律师事务所律师。
上诉人宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组（以下简称建设小组）因与被上诉人罗刚合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2012）宜民初字第1060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月18日受理后，依法组成由审判员覃再娟担任审判长，审判员刘智虹、代理审判员韦海平参加的合议庭，于2013年11月22日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人建设小组组长兰子干及该小组委托代理人韦健雄、吴磊，被上诉人罗刚及其委托代理人韦锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年1月26日，罗刚与建设小组签订《维修大坝工程协议》，约定罗刚出资出机械为建设小组维修位于宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组龙岩山脚的水库大坝，坝堤总长150米，水面斜坡用泥土加厚平均2米加固，斜坡为1：2，坝顶平均加高1米，坝顶平均宽度为4米。工程完工后优惠给罗刚承包养鱼8年。合同签订后，罗刚按合同约定出资租用机械维修堤坝加高坝首，2006年5月19日验收合格。2006年5月23日，建设小组与罗刚签订《承包水库养鱼协议书》，约定：一、罗刚出资为建设小组加固加高水库坝堤及平整水库库底等工程，建设小组就优惠给罗刚承包水库养鱼，承包期限为八年，即从2006年5月20日起到2014年5月20日止。但罗刚每年要交给建设小组租金一万元。优惠期满后，建设小组有权收回水库，对外招租，但在同等标底的情况下，罗刚有优先权。二、交费时间定为每年的5月20日前交清，实行先交费后使用，过期不交的，建设小组有权收回水库另租他人。第一年的交费时间待大坝工程结束后即交费。三、罗刚在承包期间，喂鱼投料不受任何限制。四、建设小组抽水放田，不能抽低于建设小组所规定的水位线。水位线定在原定水位线的那块生根石的顶部为准。石头顶部有红油漆作为标记。该石头离蒙浪家的石头墙有十六米远，离园形水井约有十米远。五、罗刚在承包期间，需要抽水打鱼，应通知建设小组派人到现场定好现有的水位线，并交押金2000元。罗刚抽水回水位线后，水位线上面的水，任由建设小组抽，罗刚不得阻拦。但必须留采二苗以后才能开坝放水打鱼，到次年放秧时一定要抽水给建设小组，否则押金不退，若河边抽水站不存在时，建设小组不予任何赔偿。六、罗刚在承包期间，整个大坝的安全管理交由罗刚负责，需蓄水养鱼，最高水位以排洪道的底平面为准。下大雨时，要做好各种安全防范，不能把排洪道堵死，如有任何差错，所造成的经济损失，由罗刚自负，建设小组不负任何责任。七、罗刚在承包期间，如国家征用，建设小组则收回水库，并退还罗刚不能使用时间的租金。罗刚出资建设坝首的资金定为三万元整，若国家征用，按实际使用年限摊派，对不得使用的年限按摊派退还罗刚，国家赔偿鱼塘里面的损失归罗刚所得，但国家所赔偿的土地补偿费和安置费为建设小组所有，所补偿的地面建筑物为罗刚所有。八、罗刚承包期间，所发生的各种意外事故，由罗刚自负，建设小组不负任何责任。九、罗刚在承包期间，允许罗刚搞旅游开发及多种经营，建设小组不得阻拦。十、罗刚在承包期间，所有的各种建筑设施，在承包期满后，由罗刚自行处理，建设小组不予任何赔偿、收购。两个月内自行拆除。十一、罗刚出资建设坝首，群众验收基本合格，但在罗刚承包期内新做坝首出现垮坝现象的，罗刚要负责维修好。十二、建设小组负责为罗刚协调好用电手续，电费由罗刚自负，建设小组保证电线拉到坝顶上面。以上协议一式两份，甲、乙双方各壹份，双方签字盖章后生效。原先签的合同同时作废，以现合同为准。合同签订后，罗刚按合同交付承包金（租金）并进行承包养鱼。2007年11月20日晚，建设小组召开群众代表大会，讨论罗刚出资炸平水库底石头及平整水库底泥土延长三年承包期问题，2007年11月21日签订“关于水库承包者罗刚自愿出资炸平水库底石头及平整水库底泥土要求生产队延长其承包水库养鱼的决议”，内容为“我建设屯于2007年11月20日晚在文化室召开群众大会，会议讨论了水库承包者罗刚自愿出资炸平水库底石头及平整库底高处泥土，要求生产队延长承包水库养鱼的问题。会议一致认为：当晚参加会议的人员要在11月21日中午一点钟到水库实地察看该工程的工作范围，然后决定该工程的质量要求。工作范围及质量要求：从西北面搭工棚的地方起到东北面潘恩寿鱼塘的小房止一直延伸到东南面的出水口，凡在该区域露出的石头要炸平搬走，（除以前定水位的那块石头外），凡在该区域高出的泥土要堆往低处及四周，要堆成大致锅底形状以方便日后打鱼即可，该工程所需一切费用由承包者自负。至于延长承包养鱼的问题，全会一致认为，因为以上工程需要一定的费用，为了双方互惠互利，同意给其延长三年承包合同，（即从原订到期的合同2014年5月20日止改为2017年5月20日止），但延长这三年，每年仍交租金一万元整。以上决定，要待工程完工验收合格后才生效，具有法律效力。最后一年打鱼可延长到当年的12月20日止。同意以上会议决定的参加会议人员签名：郭春连汤刚云（等21人）建设队法人代表：兰子干承包者：罗刚二00七年十一月二十一日”。签订协议后，罗刚出资炸平水库底石头及平整库底。2010年10月，宜州市人民政府征用建设小组的土地，其中包括罗刚承包的水库。2011年1月16日，国土资源局对罗刚承包水库进行征地丈量，罗刚停止放养鱼苗，配合征地拆迁。经宜州市国土资源局征地勘测确定，该水库库区征地面积71.3414亩，水库水面面积52.546亩。市政府按宜政发（2010）48号文件规定标准（统一年产值2484元／亩的22倍54648元／亩）补偿给建设小组水库征地补偿费5508218.08元，其中青苗补偿款（捞鱼款）52000元，政府奖励给建设小组356707元。宜州市国土资源局已将水库鱼塘征地补偿款5508218.08元及奖励款356707元付给建设小组。2011年6月9日，建设小组通知罗刚终止合同及领取“养殖青苗费”。2012年4月23日，罗刚与宜州市国土资源局领取青苗补偿费、捕捞费、地上附着物补偿费64461.60元。2012年5月28日，政府对该水库掘堤排水。2012年6月2日，建设小组将青苗补偿款（捞鱼款）52000元付给罗刚。2012年9月1日，宜州市国土资源局对该水库堤坝土方量补偿进行公示，该堤坝土方量为18533.70立方米，单价11.25元／m3，总价款208504元。按合同约定，罗刚加高坝首部分经国土局测算土方量为2040立方米，按政府补偿单价11.25元／m3计算，罗刚加高坝首部分补偿款为22950元。罗刚与建设小组就水库被征收而终止承包的赔偿协商未果提起本案诉讼。
一审法院审理认为：建设小组与罗刚签订的承包合同，没有违反法律规定，为有效合同。合同的终止，是本地政府征用建设小组的土地造成的。本地政府征用建设小组土地是协议征地，不属于国家征用的免责范围。市人民政府与建设小组协议征地，建设小组同意政府征用其承包给罗刚养鱼的水库，造成承包合同不能履行，属于因第三人的原因违约，建设小组应当向对方承担合同不能履行的违约责任。建设小组的土地以协议方式征用，获得了征地补偿款（协议补偿）。因此，建设小组对合同的终止给罗刚造成的损失应予赔偿。罗刚在承包期间加高坝首、平整库底，有了投入，因合同的终止造成了损失。该损失应从建设小组得到的补偿中给予赔偿。罗刚的损失有直接的损失和可得利益损失。罗刚请求的加高坝首部分赔偿款，政府另行补偿，按合同约定，罗刚加高部分的土方量为2040立方米，按政府补偿单价11.25元／m3计算，罗刚加高坝首部分赔偿款为22950元。政府补偿给建设小组，建设小组应当赔偿给罗刚。罗刚承包的水库水面面积52.546亩，承包期至2017年，2010年底开始征地，2011年1月起为了配合征地，罗刚停止投放鱼苗，合同不能履行而终止，余下承包期6年5个月即6.48年。罗刚未能承包期间的损失，参照本地前三年小水库养鱼纯收入给予适当补偿。2008年以来，宜州市统计，小水库养鱼每亩年产值5000元左右，投入成本3500元左右，纯收入1500元左右。参照宜州市小水库养鱼收入情况，罗刚6年5个月承包期的收入为510747元（52.546亩×1500元／年×6.48年）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条、《广西壮族自区农村集体经济承包合同管理条例》第十八条第（二）项、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经合议庭评议和审判委员会讨论决定，判决：一、建设小组赔偿罗刚加高坝首部分赔偿款22950元；二、建设小组赔偿罗刚因解除终止承包合同损失510747元；三、驳回罗刚的其他诉讼请求。案件受理费13181元，罗刚负担4000元，建设小组负担9181元。
上诉人建设小组不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，驳回罗刚的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由罗刚承担。主要理由：1、宜州市人民政府通过法定程序征收建设小组的土地，符合法律规定的土地征收原则，协议征地是完成土地征收手续的法定程序之一。一审认为宜州市人民政府的征地行为以协议方式征用，不属于国家征用与事实不符，属认定事实不清。2、一审认定涉诉水库剩余6年5个月承包期的可得利益为510747元没有事实和法律依据。3、罗刚的损失已经按照双方合同的约定得到政府补偿，不存在可得利益损失。4、一审遗漏将罗刚的合伙人兰卫林列为本案当事人。
被上诉人罗刚未作书面答辩，其在二审庭审中口头辩称：1、宜州市国土资源局（以下简称国土局）与建设小组通过平等协商达成征地协议，建设小组因积极配合征收还得到政府的奖励，并非国土局强制征收建设小组的土地。如建设小组向政府主张其与罗刚之间承包水库的合同尚未期满，政府就不会强制征用涉案水库。2、合同法规定，一方不履行合同，应当赔偿另一方因合同得不到履行所造成的损失，包括可得利益损失。一审根据宜州市相关部门的统计数据计算如合同继续履行罗刚可得的利益，有事实和法律依据。3、兰卫林并不是罗刚的合伙人，其只是帮助罗刚解决水库被征收后的赔偿事宜。且合同是罗刚与建设小组签订的，兰卫林并不是合同当事人，故本案不存在遗漏当事人的问题。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
被上诉人罗刚在二审庭审中提供一份《征收土地协议书》，拟证明宜州市国土资源局与建设小组于2010年3月15日签订了征地协议。
上诉人建设小组对罗刚所提供的新证据的真实性没有异议，但认为这一份协议不包含鱼塘，补偿的内容与项目不全，与国土局和建设小组于2010年12月7日签订的协议中的面积及补偿金额不一致。本院认为，建设小组对罗刚提供的新证据的真实性没有异议，证实宜州市国土资源局与建设小组于2010年3月15日签订了征地协议，本院予以认定。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议的焦点为：1、宜州市人民政府征收涉案水库土地的性质；2、水库土地被征收后建设小组是否应当赔偿罗刚的损失及损失的金额；3、一审是否遗漏当事人。
本院认为：一审认定建设小组与罗刚签订的《承包水库养鱼协议书》有效正确，本院予以确认。双方应当按照协议约定全面履行各自的义务。
关于宜州市人民政府征收涉案水库土地的性质问题。土地征收是指为了公共利益的需要，国家将集体所有的土地及其地上附着物所有权强制地征归国有。土地征收是一种强制行为，不以相对人的意志为转移。本案中，宜州市人民政府在征收建设小组包含涉案水库的土地的过程中，虽与建设小组就补偿问题进行协商，但不能据此就否定征收行为的强制性，该征收仍属强制征收。一审认定宜州市人民政府征收建设小组集体土地属于协议征收，不属于国家征用的免责范围，属认定事实错误。
关于水库土地被征收后建设小组是否应当赔偿罗刚的损失及损失金额的问题。根据双方签订的《承包水库养鱼协议书》第七条的约定，如国家征用，建设小组可收回水库，罗刚可取得国家补偿的地上建筑物及鱼塘里面的损失，以及其加高水库坝首费用3万元按不得使用水库年限摊派的费用。罗刚与建设小组在履行合同当中，宜州市人民政府代表国家征收该水库，建设小组有权依照协议约定收回水库即解除承包合同，但应依照协议约定给予罗刚补偿。罗刚在合同解除后已依照约定取得青苗补偿费、捕捞费、地上附着物补偿费共计116461.60元，而其加高水库坝首的费用建设小组尚未支付，故建设小组应按约定支付该费用。按照双方协议确定的加高水库坝首费用为3万元，原承包期为8年计算，加高水库坝首费用平均分摊为312.50元／月（3万元÷8÷12）。承包协议已履行4年7个月，剩余3年5个月合41个月不能履行，应分担费用12812.50元（312.50元／月×41个月），故建设小组应赔付12812.50元给罗刚。因双方对政府征地约定了赔偿范围，可得利益不在约定赔偿范围之内，而且政府征地属于不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，建设小组亦可免除赔偿可得利益，故罗刚请求建设小组赔偿可得利益无事实和法律依据。因此，建设小组无须对罗刚的可得利益损失进行赔偿。一审判决建设小组赔偿罗刚加高水库坝首费用的金额及可得利益损失错误，本院予以纠正。
关于一审是否遗漏当事人的问题。本案系建设小组与罗刚因履行双方签订的《承包水库养鱼协议书》产生的纠纷，兰卫林并非该协议的当事人，建设小组没有证据证实兰卫林为罗刚的合伙人，罗刚亦不认可兰卫林系其合伙人，故兰卫林不是本案适格的当事人，一审并没有遗漏当事人。
综上所述，建设小组的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实及适用法律错误，实体处理失当，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2012）宜民初字第1060号民事判决第三项；
二、撤销宜州市人民法院（2012）宜民初字第1060号民事判决第二项；
三、变更宜州市人民法院（2012）宜民初字第1060号民事判决第一项为：上诉人宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组赔偿被上诉人罗刚加高水库坝首费用12812.50元。
一审案件受理费13181元（被上诉人已预交），二审案件受理费9181元（上诉人已预交），合计22362元，由上诉人宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组负担400元，被上诉人罗刚负担21962元。上诉人宜州市庆远镇龙江社区建设居民小组多预交的案件受理费用8781元，可从其应支付给罗刚的款项中扣除。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃再娟
审 判 员 刘智虹
代理审判员 韦海平
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 肖绍玉