上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0104刑初134号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人高翔，男，汉族，户籍地上海市虹口区，住上海市徐汇区。辩护人许铭强，上海诺维律师事务所律师。辩护人薛昌，上海诺维律师事务所律师。被告人陈某，女，汉族，户籍地江苏省盐城市。辩护人陈峰，上海市浩信律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人邓某某，男，汉族，户籍地江苏省盐城市，暂住上海市徐汇区。辩护人谭海，上海市天域律师事务所律师。被告人张某丙，女，汉族，户籍地上海市虹口区，住上海市虹口区。辩护人戴云岚，上海精文律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2016)134号起诉书指控被告人高翔、陈某、邓某某、张某丙犯职务侵占罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关根据相关司法解释对原指控被告人喻某某犯职务侵占罪决定撤回起诉，本院依法裁定准许撤诉。本案曾依法延期审理，现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2009年6月至2012年12月，被告人高翔、陈某、邓某某、张某丙和喻某某先后应聘入职实际经营地位于本市徐汇区龙漕路XXX号园区内四幢的古大电子商务(上海)有限公司(简称古大公司)，并分别担任该公司航动部的副总监、销售专员、销售客服等职。2014年2月至2015年5月期间，被告人高翔先后纠集被被告人陈某、邓某某、张某丙，并纠集喻某某，利用古大公司向青岛鸿源迅达航空运输服务有限公司购得的“机票配置”权限，将相关网络客户通过古大公司运用上述“机票配置”权限进行机票“同舱改签”所支付的服务费共计人民币(以下币种相同)597,071.06元，擅自转入由高翔实际控制的上海乐冉航空服务有限公司(以下简称乐冉公司)所绑定的支付宝账户。嗣后，由高翔从该支付宝账户内将上述款项转入其自己的支付宝账户后，并由高翔按照事先约定的比例进行私分予以侵吞。其中，高翔分得349,699.59元、陈某分得89,863元、邓某某分得79,932元、张某丙分得67,895元、喻某某分得9,681.47元。2015年7月13日、22日、28日及8月6日，被告人张某丙、陈某、高翔、邓某某先后根据公安人员的通知主动至公安机关接受询问。其中张某丙、陈某、邓某某均能如实供述各自的犯罪事实，高翔在被采取强制措施后能如实供述自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人高翔、陈某、邓某某、张某丙的行为触犯《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，应以职务侵占罪追究其共同犯罪的刑事责任。陈某、邓某某、张某丙属自首，高翔属坦白，分别根据《刑法》第六十七条第一款、第三款予以处罚。建议对高翔判处有期徒刑四年以下、对陈某、邓某某、张某丙判处有期徒刑二年以下的刑事处罚。提请依法审判。被告人高翔对指控的基本犯罪事实作了供述。第一辩护人认为本案不构成职务侵占罪，理由如下：古大公司没有经营机票代理业务的资格，截至案发前其经营范围不包括票务代理，并未取得从事经营性互联网信息服务的行政许可，其经营所得系违法所得；现有证据不能证明古大公司通过购买配置权，且购买“配置”的做法本身违法；无证据证明古大公司曾经营过机票改签业务并取得收益，故本案应由民事或行政法律关系调整而非追究刑事责任。第二辩护人认为，古大公司对于涉案改签费用虽不具有合法收益的权利，但高翔侵吞的行为亦具有刑事可罚性；高翔属坦白，依法可从轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人陈某及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人认为本案关键在于操作系统中增加乐冉公司及掌控乐冉公司绑定的账户，对于涉案款项，陈某的作用相对较小，主观恶性相对较轻；陈某具有自首情节，无前科劣迹，已向公司进行退赔，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人邓某某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人对指控的事实亦无异议，但对定性及法律适用提出如下意见：邓某某获取的非法收入不等于侵占了古大公司的经营收入；认定的侵占数额具有不确定性，还存在航空公司和代理公司的索讨；本案不能排除古大公司对被告人的行为存在默认的可能性；邓某某即便感觉不妥和反常亦是出于服从领导安排；邓某某系初犯、偶犯，认罪态度好、社会危害性较小，建议从轻处罚并适用缓刑。被告人张某丙对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出根据相关法规和行业规定，从事航空运输销售代理活动并通过互联网开展的信息服务，应当取得相应的资格认可证书，并符合许可制度、备案制度，销售代理企业不得转让运输凭证由他人代售或在资格认可证书载明的营业地址以外开展销售代理活动，本案证据无法证明涉案资金属于古大公司的合法所得，故本案犯罪情节、社会危害性相对较轻；本案的犯意提起、占有资金的重要环节及涉案资金的控制、分配均由高翔实施，故张某丙在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯；张某丙具有自首情节，认罪悔罪，积极退赃并取得谅解；张某丙任职期间多次获得优秀员工荣誉，无前科劣迹，建议在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。经审理查明，2009年6月至2012年12月，被告人高翔、陈某、邓某某、张某丙和喻某某先后入职实际经营地位于本市徐汇区龙漕路XXX号园区内四幢的古大公司，并分别担任该公司航动部经理、主管、专员等职。2014年2月至2015年5月期间，被告人高翔先后纠集被告人陈某、邓某某、张某丙，并纠集喻某某，利用古大公司交易平台中的“机票配置”资源，将相关网络客户通过古大公司进行机票“同舱改签”所支付的服务费用共计597,071.06元，擅自转入由高翔实际控制的乐冉公司所绑定的支付宝账户。嗣后，由高翔从该支付宝账户内将上述款项转入其自己的支付宝账户，并由高翔按照事先约定的比例进行私分予以侵吞。其中，高翔分得349,699.59元、陈某分得89,863元、邓某某分得79,932元、张某丙分得67,895元、喻某某分得9,681.47元。被告人张某丙、陈某、高翔、邓某某先后根据公安人员的通知主动至公安机关接受询问。其中张某丙、陈某、邓某某均能如实供述犯罪事实，高翔在被采取强制措施后能如实供述犯罪事实。上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：营业执照、组织机构代码证、房屋租赁合同、劳动合同；证人喻某某、张甲、张某乙、全某某、陶某、都某、黄某某、周某某等的证言；订单记录、支付宝账户记录、司法鉴定意见书、协议书、谅解书及被告人高翔、陈某、邓某某、张某丙的供述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，被告人高翔、陈某、邓某某、张某丙等人结伙，利用担任古大公司相关职务的便利，将本单位收入非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，应予处罚，公诉机关指控的罪名成立。对于高翔、张某丙的辩护人提出古大公司对于涉案改签费用不具有合法性及张某丙应认定为从犯的辩护意见。本院认为，古大公司对于涉案改签费用是否具有合法性不影响本案的定性，张某丙在共同犯罪中积极参与，并非处于从属、辅助地位，不符合从犯的法律规定，虽然本案不宜区分主从，但可根据本案犯意的提起、行为的实施、赃款的控制、分配等情在量刑时予以区分。被告人陈某、邓某某、张某丙犯罪后自动投案并如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人高翔到案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。被告人陈某、张某丙有退赃行为，酌情予以从轻处罚。被告人高翔、邓某某于判决前无退赃行为。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及各名被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2018年10月27日止。)二、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年9月5日止。)三、被告人邓某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2017年5月5日止。)四、被告人张某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年8月5日止。)五、违法所得应予追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
人民陪审员 杜晓俊
人民陪审员 王婉娜
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 张焱萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。