四川省汉源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉民初字第72号
原告郭平，男，生于1968年11月29日，汉族，四川省汉源县人，居民，住四川省汉源县。
委托代理人张健，系四川黎源律师事务所律师。
被告张正荣，男，生于1957年6月11日，汉族，四川省蒲江县人，住四川省蒲江县。
被告中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：西宁市东川工业园区。
法定代表人高建民，系中国水利水电第四工程局有限公司总经理。
委托代理人任丽丽，系四川恒成律师事务所律师。
委托代理人李根茂，系四川恒成律师事务所律师。
原告郭平与被告张正荣、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告郭平的委托代理人张健、被告水电四局有限公司的委托代理人任丽丽、李根茂到庭参加了诉讼，被告张正荣经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭平诉称：2008年10月30日，被告张正荣与被告水电四局有限公司签订了《工程施工劳务分包合同补充协议》，约定由被告张正荣承包永定桥水库临时工程C1标，合同对工程名称、地点、范围、价款等相关权利义务作了约定。另被告张正荣不具有承包建设工程的资质，被告水电四局有限公司永定桥工程项目部组织机构图表明被告张正荣系被告水电四局有限公司永定桥工程项目部隧道施工队的负责人。2008年12月3日，原告郭平及合伙人王平与被告水电四局有限公司永定桥工程隧道施工队负责人张正荣的技术人员侯大位签订《永定桥水库导流洞班组承包责任协议书》，约定由原告郭平承包导流洞开挖、出渣及相关工作，并对工程质量、价款等作了约定。协议签订后，原告即组织机械及民工施工并完成了所承包的工程项目。2009年8月5日，被告张正荣及其技术人员侯大位对应付原告郭平的民工工资进行了结算，注明欠原告郭平班组各项费用366710元。2009年8月7日，原告与被告张正荣达成了《民工工资费用支付说明》，载明：截止2009年8月7日张正荣应支付原告劳务费共计366710元，其中：1、由C1标项目部在张正荣结算剩余工程款中代支付装载机费用17500元；2、由C1标项目部在张正荣结算剩余工程款中代支付给郭平民工工资119210元；3、由张正荣在2009年8月16日前支付给出渣费用100000元。《民工工资支付说明》中所列1、2项费用已经支付，至此张正荣尚欠郭平劳务费130000元，此款在2009年9月16日前支付给郭平。对于第3项出渣费100000元，由于原告欠聂生洪出渣费102665.64元，且原告向聂生洪出具的欠条上有被告张正荣“情况属实”的批注及签名。当时三人口头约定由被告张正荣于2009年8月16日前直接支付给聂生洪100000元以抵销原告欠聂生洪的出渣费。但事后，经原告和聂生洪多次催收，张正荣并未支付聂生洪出渣费。聂生洪于2013年5月起诉要求原告支付出渣费，经法院判决由原告支付聂生洪的出渣费，但被告至今没有支付欠原告的出渣费用100000元。为此，原告特诉至法院，请求依法判决：一、由二被告连带支付原告出渣费100000元。二、由二被告承担本案诉讼费用。
被告张正荣未作答辩。
被告水电四局有限公司辩称：一、被告和原告起诉的出渣费不存在关系，根据原告的陈述该款在张正荣和聂生洪之间产生，和被告没有直接的关系，被告没有支付该笔款项的义务；二、聂生洪曾将原告和二被告列为被告起诉，后撤诉，此后起诉仅针对原告，被告没有参与诉讼和进行答辩。在原告起诉被告的案件中，原告从未主张过10万元出渣费，现已超过诉讼时效。原告起诉二被告主要证据为民工工资支付说明，该证据系原告和被告张正荣之间达成，该支付说明涉及的10万元已转化为债权债务关系，与法院判决的聂生洪要求原告郭平支付出渣费不是同一法律关系，被告没有参与原告郭平与张正荣之间民工工资支付说明的签订过程。在原告起诉举证的该民工工资支付说明之前形成的结算清单中，被告张正荣批注该款已付清，该批注证明被告已完成原告郭平和被告张正荣之间的结算协调，民工工资支付说明有很明确的债务承担方，与被告没有任何关系，被告不应当对此再承担任何责任。
经审理查明：2008年10月30日，被告水电四局有限公司作为工程承包人就承包的永定桥水库临时工程C1标的导流洞工程与被告张正荣签订了《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，协议约定了由张正荣承担本工程的导流洞隧道开挖、除渣、锚杆、喷护、永久性衬砌、回填灌浆、固结灌浆及水电四局有限公司安排的其他工作内容。付款方式按张正荣每月完成工作量的70%支付，剩余30%代工程完工并通过验收后一并支付；水电四局有限公司只为张正荣提供火工产品、水泥及油料，其他材料由张正荣自行采购及保管；本工程税金由张正荣承担等条款。2008年12月3日，被告张正荣的技术负责人侯大位代表被告张正荣与原告郭平及合伙人王平签订了《永定桥水库导流洞班组承包责任协议书》，主要就郭平承包工程范围、计量、工期、材料供应（除火工产品、油料由水电四局有限公司提供外其余材料由郭平负责）、工程质量、价款等内容进行约定。协议签订后，原告郭平即自行组织民工进场施工，并完成了所承包的工程项目。2009年8月5日，被告张正荣及其技术人员侯大位对应付郭平工程款进行了结算。形成《永定桥水库导流洞班组劳务协议结算清单》，该清单载明“今欠到郭平班组（导流洞施工）其中：民工工资及设备款共计233329元，协助垫资材料费共计88381元，一次性补偿费共计45000元，总计366710元”。2009年8月7日通过结算，原告郭平与被告张正荣共同达成《民工工资费用支付说明》，载明“截止2009年8月7日，张正荣应支付郭平劳务费共计366710元，其中：……3、由张正荣在2009年8月16日前支付给出渣费用100000元……”。后因被告张正荣一直未按照约定履行付款义务，原告郭平催收未果遂诉至本院，要求二被告连带支付原告出渣费100000元。
认定上述事实的证据有：身份证、建设工程施工劳务分包合同补充协议、永定桥水库导流洞班组承包责任协议书、劳务协议结算清单、民工工资费用支付说明、汉源县宜东镇人民调解委员会证明、汉源县人民法院（2010）汉民初字第148号民事判决书、雅安市中级人民法院（2013）雅民终字第125-1号民事裁定书、（2013）雅民终字第125号民事判决书、四川省高级人民法院民事申请再审案件应诉通知书、汉源县人民法院（2013）汉民初字第1839号民事裁定书、雅安市中级人民法院（2014）雅民再终字第8号民事判决书及双方当事人的陈述等。
本院认为：法律规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告水电四局有限公司将其承包的永定桥水库临时工程C1标的导流洞隧道开挖、除渣、锚杆、喷护、永久性衬砌、回填灌浆、固结灌浆等工程内容交由被告张正荣承包。被告张正荣又将导流洞的开挖、除渣等工程交由原告郭平完成。从被告水电四局有限公司与张正荣和被告张正荣与原告郭平所签订的合同内容和结算清单可以看出，该工程的施工方需具备相关资质条件，被告水电四局有限公司和被告张正荣签订的《建设工程施工劳务分包合同补充协议》实为工程分包，被告张正荣和原告郭平所签订的《永定桥水库导流洞班组承包责任协议书》亦为工程分包。因原告郭平、被告张正荣不具备施工资质，被告水电四局有限公司与被告张正荣以及被告张正荣与原告郭平签订的合同均属违法分包合同，原告郭平作为实际施工人已完成了承担的工程内容，被告水电四局有限公司、张正荣依法应对欠付原告郭平工程款项承担连带给付责任。被告张正荣与原告郭平共同达成《民工工资支付说明》确定由被告张正荣在2009年8月16日前支付给出渣费用100000元，但被告至今仍未给付，故原告郭平要求被告水电四局有限公司、张正荣连带给付出渣费100000元的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。被告水电四局有限公司辩称原告与被告张正荣的结算与其无任何关系，原告郭平的起诉已超过诉讼时效，被告水电四局有限公司不应承担任何责任的辩解理由，因与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
由被告中国水利水电第四工程局有限公司、张正荣在判决生效后十日内连带支付原告郭平出渣费100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，由被告中国水利水电第四工程局有限公司、张正荣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审 判 长 周建平
审 判 员 张庆俐
人民陪审员 姚平勇
二〇一五年八月七日
书 记 员 邱 静
附：相关法律法规
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。