湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1077号上诉人（原审原告）：徐荣斋，男，汉族，1957年8月27日出生，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：谢鹏飞，湖北重友律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：罗林吉，男，汉族，1955年6月26日出生，住湖北省武汉市新洲区，上诉人徐荣斋因与被上诉人罗林吉的不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员朱越担任记录。2017年3月7日对本案进行了法庭调查，上诉人徐荣斋的委托诉讼代理人谢鹏飞，被上诉人罗林吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐荣斋上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其一审诉请。事实和理由：一审判决认定其未完成举证责任并仅认定有罗林吉亲笔签字的部分证据，属于认定事实错误；一审判决未主动依职权调查且对当事人未予释明，属于审理程序违法。罗林吉辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2016年8月31日，徐荣斋向一审法院起诉请求：罗林吉立即向其支付建设工程的承包收入款593,160.55元一审法院认定事实：2010年1月8日，罗林吉（乙方）与案外人山东一箭建设有限公司洪山水府还建楼项目部（甲方，以下简称还建楼项目部）签订的《洪山水府还建楼建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，工程范围包括1#、3#-9#楼，建筑面积92346.90m2（不包括人防），合同金额为950元/m2，包含甲方中标的1,133元/m2的税金；合同首部发包人、承包人、鉴证人均未填写，案外人还建楼项目部在合同尾部甲方位置盖章，罗林吉在乙方位置签名，新八建设集团有限公司在鉴证方处盖章并签名。《施工合同》的4#楼由徐荣斋实际施工，1#、5#-8#楼由罗林吉实际施工，案外人还建楼项目部按照各栋楼的工程进度付款，2011年8月26日前的工程进度款均付至罗林吉账户中，罗林吉将徐荣斋应得部分均支付给了徐荣斋。2011年10月工程施工完毕后，罗林吉对工程审计结果不予认可，工程未能办理结算。徐荣斋对工程审计结果予以认可。2012年1月17日，经罗林吉同意，徐荣斋从甲方处直接领取了1,382,000元。罗林吉亦在甲方处领取了部分工程款。徐荣斋认为该部分工程款包含了徐荣斋的593,160.55元，以至成诉。一审法院认为，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。造成他人损失的一方应将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，双方均承建有案外人还建楼项目部的工程，2011年8月26日前，徐荣斋应得的部分，罗林吉均已支付给徐荣斋；徐荣斋自述案外人还建楼项目部已将全部工程款支付给罗林吉，但未能提供充足证据予以证实，罗林吉对此亦不予认可。案外人还建楼项目部亦未明确说明支付给罗林吉的款项中包含了应当支付给徐荣斋的部分，未完成其基本举证责任，罗林吉在此情况下没有提供其收款明细的举证责任。徐荣斋提供的证据不足以认定罗林吉取得了徐荣斋的款项，其诉请法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回徐荣斋的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币9,732元，减半收取4,866元，由徐荣斋负担。第二审程序中另查明，1、2010年1月8日，还建楼项目部（甲方）与罗林吉（乙方）签订《施工合同》约定，工程名称洪山水府还建楼1号和3号至9号楼工程，工程内容土建工程、安装工程；乙方负责对土建、安装工程进行施工承包，建筑面积92346.90m2（不包括人防）；承包方式包工、包料、包工期、包质量、包安全；甲方派驻现场代表肖虎；本工程合同金额950元/m2，包含甲方中标的1,133元/m2的税金；甲方提取16.2%的管理费；甲方还建楼项目部（印章），乙方罗林吉（签名），鉴证方新八建设集团有限公司（印章）；2、建设工程造价编审确认表（以下简称“造价确认表”）显示，建设单位武汉经济技术开发区沌口街洪山村委会，工程名称洪山水府1#、3#-9#还建楼工程，施工单位山东一箭建设有限公司，施工时间2010年3月至2012年11月，编审单位编审价款121,821,897.94元；3、罗林吉与罗安甫、徐荣斋于2015年7月28日共同签名的“平衡账表”显示，4号楼下各栋号应进款额合计1,060,811元；“应付材料款明细表”显示，4号楼应付材料款合计1,838,831元，自付金额合计130,000元；4、2016年10月14日一审开庭笔录记载有，双方当事人均承认还建楼项目部中，4号楼由徐荣斋负责施工，1号楼和5-8号楼等5栋楼由罗林吉负责施工；4号楼是在2011年10月完工；徐荣斋陈述“因为甲方（指还建楼项目部）已经将全部工程款支付给了被告（指罗林吉），其中2011年8月26日之前被告实际领款金额为75,523,230.12元，补充提交还建楼领款明细表，证明被告在2011年8月26日以后被告又领取了22,200,000元。（结算表罗林吉是否签名）没有，但有肖虎的签字。最后一次从被告卡上转钱确实是2011年8月26日，但是2012年1月17日收入的1,536,900元是经过被告同意的，因为只有被告同意才能从甲方拿钱”，罗林吉陈述“（涉案工程）发包人是武汉经济技术开发区沌口街洪山村。（涉案工程是否办理了总结算）没有。付款是还建楼项目部付给我的，每次付款都是经过原告方的三个人核算的”、“（结算表）不属实，上面并非被告签名，被告可以申请进行司法鉴定”；5、2016年10月21日，徐荣斋的委托诉讼代理人向一审法院提交请求调查取证的申请。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”的规定，债的特征主要有三，一是主体的特定性和相对性，二是内容的请求性，三是利益的期待性。不当得利属于债权之一。关于有否欠款的问题。本案中，徐荣斋参与了涉案工程的施工，并承认经罗林吉的同意已从还建楼项目部获取相应的款项。至于“造价确认表”所涉的款项，是否被罗林吉领取，是否包括徐荣斋参与工程中应获而未获的款项，换言之，不当得利的法律关系中，罗林吉是否取得不法的利益，该利益是否造成徐荣斋的财产损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，徐荣斋对此负有举证证明责任。鉴于徐荣斋并未提供相应的证据，一审判决驳回其诉请，符合上述司法解释第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。徐荣斋提出一审判决认定其未完成举证责任并仅认定有罗林吉亲笔签字的部分证据属认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于审理程序的问题。本案中，一审开庭审理的法庭辩论终结后的2016年10月21日，徐荣斋的委托诉讼代理人向一审法院提交请求调查取证的申请，违反了上诉司法解释第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定。根据上述司法解释第九十六条第二款“除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”的规定，人民法院调查收集的相关证据，应当依当事人的申请而非依职权。徐荣斋提出一审判决未主动依职权调查且对当事人未予释明属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。综上，徐荣斋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,732元，由徐荣斋负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  晏明审判员  万军二〇一七年五月十日书记员  朱越