浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第579号
上诉人（一审被告）：叶菊华。
委托代理人：张韶峰，上海福一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈盛伟。
委托代理人：饶炳海，浙江绿谷律师事务所律师。
一审被告：潘春芳。
上诉人叶菊华为与被上诉人陈盛伟、一审被告潘春芳民间借贷纠纷一案，不服松阳县人民法院（2015）丽松商初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员丁悦琛担任审判长，与审判员张建华、代理审判员叶坚组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶菊华及其委托代理人张韶峰、被上诉人陈盛伟及其委托代理人饶炳海到庭参加诉讼，一审被告潘春芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：陈盛伟与叶菊华为舅舅与外甥女关系，叶菊华与潘春芳原为夫妻关系。2009年4月起，陈盛伟就有借款出借给叶菊华经营化妆品生意等。2011年4月1日陈盛伟通过银行电汇方式出借给叶菊华借款350000元、4月3日陈盛伟通过银行存款方式出借给叶菊华借款34000元，合计384000元，之后，叶菊华补写了借条，借条数额为400000元，落款时间为2010年10月7日，借条未载明借款期限及利息。
因叶菊华多次、多笔向陈盛伟借款，双方均口头约定利息按月利率20‰计算，2013年4月24日双方对之前所有借款的利息（包括讼争的本笔借款）进行了结算，截止2013年4月24日所有借款的利息为205000元，为此，叶菊华以借款205000元（另案处理）的形式出具了借条一份。
叶菊华与潘春芳因夫妻感情不合，2009年10月叶菊华第一次向法院起诉与潘春芳离婚，经法院调解双方和�。2010年6月叶菊华再次起诉离婚，后撤诉。2011年10月叶菊华又起诉离婚，2012年3月5日法院作出了准予离婚的判决，判决书的事实部分载明“…婚后夫妻感情一般，原、被告为家庭琐事发生矛盾后，2009年10月27日原告向本院起诉与被告离婚，于2009年12月1日开庭审理后，经调解双方和好，但双方仍有矛盾存在，并未一起共同生活，2010年6月3日原告向本院提起离婚诉讼，后原告撤诉。2011年10月12日原告再次向本院提起离婚诉讼。…”判决书的本院认为部分载明“…原、被告因生活琐事发生矛盾，夫妻关系产生矛盾多年，双方仍未能和好，互不履行夫妻义务，原告再次提起离婚诉讼，被告未出庭应诉答辩，应视为放弃抗辩，可以认定夫妻感情确已破裂，故原告的离婚诉讼请求，本院予以支持。对原、被告夫妻关系存续期间的共同财产和债权债务，因被告未到庭无法查明，应另行处理…”。
上述事实有借条、存款凭证、银行款项来往清单、离婚民事判决书和当事人陈述等证据所证实。
陈盛伟在一审中请求：判令叶菊华、潘春芳归还陈盛伟借款400000元及2013年4月25日起按月利率20‰计算至还清之日止的利息，并承担诉讼费用。
叶菊华在一审中辩称：叶菊华与陈盛伟为舅舅与外甥女关系，2010年开始陈盛伟支持叶菊华从事化妆品行业公司的经营，之间一直有经济往来，双方亦一直未结算，2013年起经营效益下滑，陈盛伟以欺骗方式要求叶菊华书写和实际时间不符的借条，根据银行调取的全部银行资料，双方之间已经不存在债权债务关系，要求驳回陈盛伟的诉讼请求。
潘春芳在一审中辩称：叶菊华与陈盛伟的所谓民间借贷不真实，对借条的真实性有异议，实际书写时间与借条上载明的时间不一致。其和叶菊华之间一直关系不和，长期分居生活，陈盛伟是知道的，从2009年起其和叶菊华就通过法院诉讼离婚，2012年3月5日经法院判决离婚，陈盛伟起诉的所有借款都发生在双方诉讼离婚阶段，该经济往来，无论是具借真实性还是夫妻关系分居均不能得出是夫妻共同债务的结论。要求驳回陈盛伟的诉讼请求。
一审法院认为：叶菊华向陈盛伟借款并出具了借条，双方主体符合法律规定，借条内容真实、合法，应认定借款合同有效。陈盛伟在依约提供借款后，叶菊华未依约还款，应承担相应的违约责任。该借款虽发生在叶菊华与潘春芳夫妻关系存续期间，但陈盛伟的借款（包括该笔借款）均发生在叶菊华、潘春芳处于“矛盾存在，并未一起共同生活”状态下发生的，故在陈盛伟未举证证明其已尽善意，该款项已用于叶菊华、潘春芳家庭共同生活的情况下，应认定为叶�华的个人债务。在认定为叶菊华的个人债务的情况下，不应适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定。对于借款数额依法应依实际借款384000元认定，对于利息，借条中虽未约定，但双方已经按口头约定的月利率20‰计息，故亦应依约履行。综上，陈盛伟诉求的合理部分，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、被告叶菊华在判决生效之日起十日内归还原告陈盛伟借款384000元及利息（利息从2013年4月25日起按双方约定的月利率20‰计算至还清之日止）。二、驳回原告陈盛伟的其他诉讼请求。案件受理费7300元，诉前保全费5000元，合计12300元，由原告陈盛伟负担300元，被告叶菊华负担12000元。
一审宣判后，上诉人叶菊华不服，向�院提起上诉称：一、关于本案事实认定的错误。1、关于借款开始时间的认定。上诉人从事化妆品的批发代理，被上诉人认为有利可图，希望投资一起做，上诉人考虑到外甥女和亲舅舅之间的关系，加上一审被告潘春芳和上诉人夫妻分居，上诉人开始和被上诉人合伙投资化妆品生意。自此开始有经济来往。这一经济来往，既有被上诉人从事生意，需要资金，上诉人汇款给被上诉人，也有上诉人和被上诉人合伙投资特定品牌化妆品。因此被上诉人通过银行汇给上诉人款项有注明系货款。双方之间的经济来往不是纯粹的借款关系，更不是从2009年4月开始。一审认定的借款时间、金额没有事实依据。2、关于借款金额的认定。一审认定被上诉人系2011年4月1日和2011年4月3日通过银行汇款的方式借款给上诉人350000元和34000元。同时又认定借条系补写，借款金额为400000元，借条落�时间为2010年10月7日，一审的认定明显错误。3、关于借款利息。一审既然认定借条的真实性，也认定了借条上没有约定借款期限和利息，但仅凭上诉人的陈述就认定双方口头约定月利率按2%计算，上诉人和潘春芳都没有这一陈述。一审法院的这一认定没有事实和法律依据。上诉人认为，如果利息是口头约定的，那么一审法院认定的2013年4月24日结算结果（205000元）应该和此对应。但双方如何结算，以多少本金为基数，以月利率多少进行结算，一审不能得出月利率2分的结果。4、关于2013年4月24日双方结算的认定。被上诉人提交的借条并没有载明款项系结算的金额，按照一审认定的月利率2%也得不出这一金额。上诉人认为，如果一审错误认定上诉人和被上诉人之间的借款事实成立，该借款也已经全部归还。二、关于本案证据。被上诉人提交了借条，但是该借条时间�诉人并未收到款项。上诉人也举证了借条时间之后的银行凭证，与本案有关联性，能够证明被上诉人的诉请没有事实和法律依据。三、关于本案法律适用错误。按照司法解释的规定，借贷双方没有约定利息或者自然人之间借贷对利息约定不明，出借人无权主张借期内的利息。从上诉人提交的证据能够证实，本案的诉讼金额已经抵销。上诉人不具欠被上诉人任何本息。四、被上诉人以书面资料的形式陈述其在2013年4月10日赶到福州催帐，等了半个月之久，一分钱没有拿到，住宿连开支3千元。上诉人认为，根据这一陈述，本案被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈盛伟答辩称：一审法院认定落款时间为2010年10月7日是笔误，被上诉人认为落款日期为2011年4月1日。2013年4月24日的借条，是对前期�息的结清。被上诉人从未与上诉人合伙，双方根本没有合伙经营的事实。被上诉人从没有经营化妆品，上诉人也未提供化妆品发货单据。被上诉人从2009年4月开始出借款项给上诉人，也已向一审法院提交书面款项清单及相应的凭据。双方对借款利息约定是明确的，口头约定是二分，从双方支付利息的款项往来和2013年4月24日结算单，以及双方短信往来可以证明。被上诉人出借给上诉人的借款，每张借条都有相对应款项支付凭据，被上诉人在一审已提交。上诉人在一审陈述说法不一，无法自圆其说。关于法律适用，一审法院适用合同法及司法解释是正确的。上诉人重新出具借条，重新确立借款关系，故诉讼时效不能从2013年4月10日开始计算。借条是无期限，没有还款限制。且双方到起诉前一直都通过电话短信联系，本案不存在诉讼时效的问题。被上诉人向一审法院提交16000元的汇付凭证，但一审法院直接减掉了，被上诉人也没有意见。一审法院的判决被上诉人总体没意见，但是对潘春芳没有共同承担还款责任是有意见的，考虑到双方亲属关系，且有保全，所以未提起上诉。
一审被告潘春芳未做陈述。
二审中各方均未提交新的证据材料。
本院二审查明：上诉人叶菊华向被上诉人陈盛伟出具的金额为400000元的借条的落款时间为2011年4月1日。被上诉人陈盛伟称，上诉人叶菊华于2013年4月24日出具的金额为205000元的借条中，有3000元系催讨债务所产生的费用。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：1、陈盛伟与叶菊华之间的民事法律关系的性质如何认定，系合伙关系还是借贷关系。2、一审法院认定叶菊华向陈盛伟偿还借款本金384000元并按月利率2%计付利息是否正确。3、陈盛伟的起诉是否超过诉讼时效期间。
关于争议焦点1，本院认为，陈盛伟为证明与叶菊华之间的借贷关系，提交了叶菊华出具的借条原件及银行凭证，完成了应负的举证责任。叶菊华虽否认双方系借贷关系，而系合伙关系，但叶菊华既未能举证证明其所主张的合伙事实，也无法合理陈述合伙关系的内部约定、合伙经营的运营、风险负担、利润分成等有关合伙的事宜。因此，在叶菊华未能对其主张的法律关系，提供充分的证据予以证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。一审认定双方系借贷关系并无不当。
关于争议焦点2，本院认为，陈盛伟和叶菊华之间的款项来往笔数较多，的确存在叶菊华所主张的在案涉借条落款时间后有通过银行转账付款给陈盛伟。但在该时间之前，双方即存在款项往来，而且从陈盛伟和叶菊华在一审提交的款项清单及�行凭证来看，陈盛伟交付给叶菊华的款项金额始终大幅高于叶菊华交付给陈盛伟的金额，至今仍差额巨大。因此，叶菊华所称的即便存在借贷关系，款项也已抵销的主张没有事实依据。另外，经庭审核实的叶菊华自认使用过的手机号码向陈盛伟发送的手机短信，可以证明双方对借款存在利息约定，同时结合双方的款项来往时间节点和转付金额，一审认定案涉借款存在口头约定按月利率2%计息并无不当。
关于争议焦点3，本院认为，案涉借条并未约定借款期限，陈盛伟自认于2013年4月10日向叶菊华催讨，但本案并无证据证明叶菊华当时明确表示拒不履行债务。此外，由于双方存在多笔借款和还款，每一笔借款和还款，并不能完全一一对应，且叶菊华陆续在归还借款，最后一笔还款时间是2013年9月。因此，上诉人认为超过诉讼时效的主张依据不足，本院不予�持。
综上，上诉人叶菊华的上诉请求和理由不能成立，依法不予支持。一审判决适用法律正确，实体处理并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人叶菊华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁悦琛
审 判 员 张建华
代理审判员 叶 坚
二〇一六年二月二十九日
代书 记员 陈 莉