海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼97民终685号上诉人（原审原告）赵得松，男，1968年1月17日出生，汉族，住湖北省鄂州市。委托代理人张忠和，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）海南佳邦房地产开发有限公司，住所地海南省儋州市。法定代表人王江洪，该公司总经理。委托代理人王雄强，该公司总经理助理。上诉人赵得松因与上诉人海南佳邦房地产开发有限公司（以下简称佳邦公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年9月21日，赵得松进入佳邦公司工作，月工资为8000元（税后为7655元）。工作期间，双方一直没有签订书面劳动合同，佳邦公司没有依照有关规定给赵得松缴纳社保。佳邦公司每月发放赵得松工资8000元时，也将相同的工资额8000元（税后为7655元）发放给赵得松妻子郑艳。另查明，赵得松、佳邦公司因缴纳社保问题发生争议，赵得松遂于2015年4月16日向佳邦公司发出《解除劳动关系通知书》，要求解除与佳邦公司的劳动关系。之后，佳邦公司停止发放赵得松2015年3月至4月16日的工资至今。诉讼中，赵得松提供的《考勤卡表》载明赵得松在休息日缺考勤记录，在工作日的考勤记录也显示安排赵得松休息。再查明，就赵得松、佳邦公司之间劳动争议，儋州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月4日作出儋劳人仲裁字[2015]第62号《仲裁裁决书》，裁决：一、赵得松与佳邦公司于2013年9月21日至2015年4月16日期间存在劳动关系。二、佳邦公司支付赵得松2015年3月1日至2015年4月16日的工资12000元。三、佳邦公司支付赵得松2013年10月21日至2014年9月20日未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元。四、佳邦公司支付赵得松解除劳动合同的经济补偿金16000元。五、驳回赵得松的其他仲裁请求。2016年1月4日，赵得松不服儋劳人仲裁字[2015]第62号仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令:一、确认在2013年9月21日至2015年4月16日期间，赵得松与佳邦公司存在劳动关系；二、佳邦公司向赵得松支付2015年3月1日至2015年4月16日共计1.5个月的工资24000元，并支付拖欠工资金额25％的经济补偿金6000元；三、佳邦公司向赵得松支付2013年9月21日至2015年4月16日期间法定节假日和休息日加班工资共计190528.17元；四、佳邦公司向赵得松支付2013年10月21日至2014年9月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额176000元；五、佳邦公司向赵得松支付解除劳动合同的经济补偿金37944元；六、佳邦公司向赵得松支付2013年9月21日至2105年4月16日期间应当给赵得松缴纳的养老、失业、医疗、工商、生育等各项社会保险费。一审法院认为，一、关于赵得松请求确认与佳邦公司于2013年9月21日至2015年4月16日期间存在劳动关系的问题。本案赵得松提供其《工作移交单》及《管理层排班表》等证据，以证明其与佳邦公司存在劳动关系。对此，佳邦公司予以认可。本案可确认赵得松、佳邦公司存在劳动关系。因此，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，确认赵得松、佳邦公司于2013年9月21日至2015年4月16日期间存在劳动关系。二、关于佳邦公司向赵得松支付2015年3月1日至2015年4月16日共1.5个月的工资24000元，并支付拖欠工资金额25％的经济补偿金6000元的问题。本案赵得松主张其月工资为16000元，提供了佳邦公司出具给中国工商银行股份有限公司的《收入证明》及《银行流水账》予以证明，佳邦公司对此不予认可。佳邦公司只认可赵得松的月工资为8000元，提供了《中国工商银行网上银行电子回单》加以证明。佳邦公司向中国工商银行股份有限公司出具的赵得松的《收入证明》系为赵得松按揭购房使用，并不能反映赵得松真实的月工资，银行流水所记载的收支也没有体现赵得松的月工资为16000元。而佳邦公司提供的《中国工商银行的网上银行电子回单》明确显示发放给赵得松的工资为8000元。因此，按现有的证据，应依法确认赵得松的月工资为8000元，赵得松自2015年3月1日至2015年4月16日（1个半月）的工资应为12000元，佳邦公司应依法支付。诉讼中，赵得松主张应支付拖欠工资金额25％经济补偿金6000元，但未能提供佳邦公司无故拖欠工资的有关证据，因此其适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定不当，依法不予支持。关于佳邦公司支付赵得松2013年9月21日至2015年4月16日期间法定节假日和休息日的加班工资共计190528.17元的问题。本案赵得松提供的《考勤卡表》里面的工作日的考勤记录显示安排赵得松休息，佳邦公司对此没有异议。根据《中华人民共和国劳动法》及《工资支付暂行规定》的相关规定，用人单位安排劳动者在休息日工作但安排补休的不支付加班工资。因此，赵得松请求佳邦公司支付其2013年9月21日至2015年4月16日期间法定节假日和休息日的加班工资的主张，依法不予支持。关于佳邦公司向赵得松支付2013年10月21日至2014年9月20日期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额176000元的问题。本案赵得松、佳邦公司对未签订书面劳动合同的事实没有争议。《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不满与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”可见，本案赵得松、佳邦公司应自用工之日即2013年9月21日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位佳邦公司自用工之日起满1年不与赵得松订立书面劳动合同的，视为赵得松、佳邦公司已订立无固定期限劳动合同。佳邦公司违反法律规定不与赵得松订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向赵得松每月支付二倍的工资。因此，赵得松主张佳邦公司二倍工资差额的请求，依法支持。赵得松于2013年9月21日至2015年4月16日在佳邦公司处工作，佳邦公司应在2013年10月21日至2014年9月20日期间，按赵得松月工资8000元支付其二倍工资差额88000元（月工资8000元×11个月）。五、关于佳邦公司向赵得松支付解除劳动合同的经济补偿金37944元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的。本案赵得松因佳邦公司未为其缴纳社保于2015年4月16日解除与佳邦公司的劳动关系并向佳邦公司邮寄《解除劳动通知书》。佳邦公司则主张因赵得松私自改变施工项目严重违反其规章制度于2015年4月17日作出《海南佳邦房地产开发有限公司关于赵得松的开除通告》将其开除，赵得松对此予以否认。同时，佳邦公司未能提供充分的证据予以证明，依法不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”赵得松月工资8000元，低于本地区上年度职工月平均工资（4125.75元）的3倍,赵得松于2013年9月21日至2015年4月16日在佳邦公司处工作，共1年6个月25天。故佳邦公司应按上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定支付赵得松经济补偿金16000元（月平均工资8000元×2个月）。六、关于佳邦公司向赵得松支付2013年9月1日至2015年4月16日期间应缴纳的养老、失业、医疗、工伤及生育等各项社会保险费的问题。赵得松现请求佳邦公司为其缴纳2013年9月1日至2015年4月16日期间应缴纳的养老、失业、医疗、工伤及生育等各项社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”可见，因用人单位拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，不属于人民法院民事案件的受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条和《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条及第八十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵得松、佳邦公司于2013年9月21日至2015年4月16日期间存在劳动关系。二、海南佳邦房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵得松2015年3月1日至2015年4月16日的工资共12000元。三、海南佳邦房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵得松2013年10月21日至2014年9月20日未签订书面劳动合同的二倍工资差额共88000元。四、海南佳邦房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵得松解除劳动合同的经济补偿金16000元。五、驳回赵得松的其他诉讼请求。海南佳邦房地产开发有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由海南佳邦房地产开发有限公司负担。赵得松不服一审判决上诉请求，1.撤销一审判决第二、三、四、五项，改判支持赵得松一审第二、三、四、五、六项请求；2.本案一审、二审诉讼费用由佳邦公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定赵得松月工资8000元/月错误。赵得松于一审期间提交1.2013年10月18日、11月18日、12月23日银行流水转账单；2.自2014年1月21日起佳邦公司于发放赵得松工资同一日通过银行转账给赵得松妻子郑艳8000元的单据；3.佳邦公司为赵得松出具的《收入证明》，可共同证明赵得松月工资16000元。二、一审判决认定赵得松月工资8000元属适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录工资发放记录，并保留两年以上备查。与争议事项有关的证据属于用人单位保留的，用人单位应当提供，若不提供应承担不利后果。一审法院在佳邦公司未提供支付赵得松工资的工资表的情况下，仅仅依据佳邦公司提供的几份与赵得松不一致的银行转账单确认赵得松月工资8000元，属分配举证责任及适用法律错误。三、一审判决认定佳邦公司无须向赵得松支付休息日和法定节假日工资错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九三条，《工资支付暂行规定》第十三条的相关规定，赵得松只对加班事实的存在承担举证责任。现赵得松举证证明存在加班的事实，而佳邦公司予以认可，可知赵得松在休息日和法定节假日加班的事实成立。至于是否安排补休则由佳邦公司举证证明，现佳邦公司既没有举证证明安排赵得松补休也没有举证证明曾向赵得松发放加班工资，所以一审判决不支持赵得松关于加班工资的请求错误。四、一审判决没有支持佳邦公司拖欠赵得松工资的经济补偿金错误。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位无故拖欠工资，除发放全额报酬外还应发放相当于工资报酬25%的经济补偿金。[1995]226号《对有关问题的补充规定》第四项规定，无故拖欠指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。佳邦公司无正当理由超过规定付薪时间未支付赵得松工资，且没有举证证明拖欠工资存在法定情形，一审判决以赵得松未能举证证明佳邦公司无故拖欠工资错误。且《海南省高级人民法院、海南省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要》第三十一条也对25%经济补偿金予以支持。五、坚持关于社保的请求，但是否由人民法院审理由人民法院认定。佳邦公司辩称，一、关于月薪金额问题。劳动仲裁委和一审法院已经做出正确认定。因赵得松按揭购房，佳邦公司为其出具赵得松月收入16000元的证明，并非其真实工资标准，8000元以外的部分为佳邦公司发放给赵得松妻子郑艳的引进特殊人才补助款，注明工资是财务需要，并非赵得松的工资。二、赵得松购买铺面后未经任何监理方同意，在自己铺面下私挖80多㎡的地下室，别的铺面均无地下室。赵得松的上述行为严重侵害佳邦公司的权益，佳邦公司据此开除赵得松。三、佳邦公司一直给赵得松安排补休，考勤显示赵得松节假日上班是因工作日未正常上班的调整。佳邦公司上诉称，2013年11月，赵得松作为引进的特殊人才到佳邦公司项目部任总工职务，其月薪为8000元。2013年12月14日，赵得松认购佳邦公司项目的1219号铺面（招商号为：1108号），并于2014年1月17日与佳邦公司签订《房屋买卖合同》及《经营管理合同》，确认该铺面为自购自营。2014年3月15日，赵得松利用职务之便，私自改变总工程图纸，骗取公章，在自购自营1219号铺面下增加施工地下室归己铺面使用，并已延伸到公共部分，致原设计地下电缆及管道不能埋地施工，绕其私建地下室及吊顶架空而走，给佳邦公司增加工料成本及破坏项目主体，造成该铺面属违建不能通过验收，不能继续销售，造成巨大损失。赵得松于2014年12月25日非法向施工乙方薛先强索取3000元回扣购车，给佳邦公司带来增加施工成本的损失。2015年4月15日，经佳邦公司验收楼梯时发现以上的状况，赵得松此行为已给佳邦公司带来巨大的经济损失，佳邦公司于当日当场口头宣布开除赵得松，并于2015年4月17日行文告知全公司。赵得松的行为显然已严重违反劳动纪律，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项之规定，给佳邦公司带来极大的经济损失，故该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位支付劳动者经济补偿的情形。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当，造成判决不公，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并驳回赵得松全部诉讼请求，以维护佳邦公司合法权益不受侵害。赵得松辩称，第一，本案中，赵得松先提出解除劳动关系的诉求，并邮寄通知书给佳邦公司。佳邦公司收到通知书后公告开除赵得松，却未向赵得松送达，所以开除公告依法对赵得松不发生法律效力。赵得松解除劳动关系程序合法。第二，佳邦公司收到仲裁裁决后未起诉，亦未反诉，证明其对仲裁裁决是认可的，一审判决和仲裁裁决一致，所以佳邦公司上诉无理。第三，赵得松是佳邦公司总工，佳邦公司没有就总工工作职责作出规定或约定，故赵得松严重失职行为无法被认定。地下室施工图是设计院发送给赵得松的，且经过设计单位和监理单位同意，不存在赵得松私自建设地下室的事实。第四，3000元购车款是赵得松与他人的经济关系，不涉及回扣，不存在利用职务之便给佳邦公司利益造成损失的事实。法律规定重大损害应由用人单位在规章制度中规定，但佳邦公司并无规章制度予以明确。综上，本案没有证据材料证明赵得松在工作期间谋取好处或者违反工作职责、严重失职，致使佳邦公司利益受损。二审期间，赵得松提交如下5份证据：1.《海南佳邦西部家具城工程签证》及附图；2.《佳邦西部家具城地基与基础分部工程质量验收记录表》及附图；3.《工程联系单》；4.公证书复印件；5.《收入证明》、2013年10月至2014年2月及2014年9月至2015年2月的赵得松建行卡（卡号：6227003525730122591）交易流水。前4份证据拟共同证明赵得松作为项目经理参与施工的工程业经设计单位、施工单位、监理单位验收合格，佳邦公司提到的地下室原已存在，赵得松没有利用职务之便损害公司利益，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项；证据五拟证明赵得松月工资税前16000元。佳邦公司提交如下2份证据：1.薛先强农行卡交易明细单，拟证明赵得松向施工乙方收取3000元回扣；2.2015年12月10日《证明》，拟证明设计方从未设计地下室。经质证，关于赵得松的证据，佳邦公司认为，《工程签证》及附图、《验收记录表》及附图、《工程联系单》没有原件，对真实性有异议；公证书真实，对证明内容有异议；《收入证明》和赵得松建行卡交易流水不能证明赵得松月工资税前16000元，赵得松月工资税前为8000元。关于佳邦公司的证据，赵得松认为，对真实性、合法性、关联性和证明内容均持异议，交易明细无法证明案外人给赵得松回扣，而是案外人和赵得松私下经济往来，与本案无关；《证明》没有相关负责人签名，证据形式不符合规定，与赵得松提供的《验收记录表》及附图相矛盾。经审查，本院认为，赵得松提交的《海南佳邦西部家具城工程签证》及附图、《佳邦西部家具城地基与基础分部工程质量验收记录表》及附图、《工程联系单》无原件予以核对，无法确认真实性，不予确认；公证书复印件有原件核对，对文本的真实性、合法性予以确认，公证内容与本案纠纷无直接关联性，对关联性不予确认；《收入证明》与赵得松建行卡交易流水因佳邦公司对真实性、合法性和关联性未提异议，且卡号与佳邦公司提供的赵得松收取工资银行卡卡号一致，予以确认，对证明内容将结合全案予以认定。佳邦公司提交的交易明细，有原件予以核对，对真实性、合法性予以确认，但不能证明赵得松收取回扣，对证明内容不予确认；《证明》已于一审提交，且无其他证据予以佐证，对证明内容不予认可。关于一审判决查明的事实，赵得松对月工资8000元及考勤的部分有异议，本院将综合全案予以审查。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。另查明，《收入证明》载明：赵得松同志系佳邦公司工作人员，任职3年，现任项目经理职务，月收入为16000元。又查明，佳邦公司于2014年4月18日、5月16日均分别汇入赵得松建行卡（卡号：6227003525730122591）和妻子郑艳建行卡（卡号：6227003527380101495）7655元；于2015年2月13日、3月18日均汇入赵得松上述卡内7719元，均汇入郑艳上述卡内7655元。赵得松收取工资的银行卡为上述建行卡，每月收到工资的时间绝大部分为20号左右。还查明，2015年4月17日，佳邦公司办公室作出《海南佳邦房地产开发有限公司关于赵得松的开除通告》，载明：赵得松以公司总工名义擅自更改建筑主体结构，在自购铺面下私建地下室，并利用工作职权收受施工方回扣，性质恶劣，已严重损害公司利益。经公司研究决定，给予赵得松开除处分，并追究其法律责任。赵得松与佳邦公司就涉案1219号铺面发生纠纷，现处于海南省儋州市人民法院审理中。再查明，赵得松考勤状态分为“上班”、“加班”、“旷工”3种。上述事实有业经质证的《收入证明》、赵得松建行卡交易流水、《中国工商银行网上银行电子回单》、《考勤表》、《海南佳邦房地产开发有限公司关于赵得松的开除通告》，及双方当事人陈述在案为证，足资认定。本院认为，从双方当事人的诉辩意见来看，双方当事人对一审判决双方存在劳动关系没有异议，故本案二审争议焦点为：1.赵得松与佳邦公司之间劳动关系存续期间为多长；2.佳邦公司应否支付赵得松主张的各项款项；3.佳邦公司为赵得松缴纳社保是否属于人民法院主管范围。关于劳动关系存续时间问题。双方对赵得松于2013年9月21日入职没有异议，但对劳动关系结束时间及原因发生争议，赵得松主张2015年4月16日双方劳动关系解除，佳邦公司主张赵得松系于2015年4月15日被口头开除并其于17日公告告知公司全体员工。从赵得松提交的《解除劳动关系通知书》及快递回执单来看，赵得松以佳邦公司未与赵得松签订书面劳动合同、缴纳社保等为由单方解除劳动关系，佳邦公司收到了赵得松于2015年4月16日寄出的《解除劳动关系通知书》，佳邦公司提交的《考勤表》记录赵得松最后一次考勤日期亦为2015年4月16日，而佳邦公司并未提供证据证明此前已开除赵得松及将2016年4月17日开除公告告知赵得松。据查，佳邦公司确未为赵得松缴纳社保，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者单方解除劳动合同的规定，因此可认定双方劳动关系于2015年4月16日被赵得松单方解除。关于赵得松主张各款项的问题。本案中，赵得松请求佳邦公司支付拖欠的1.5个月工资24000元及25%经济补偿金6000元、加班工资190528.17元、二倍工资差额176000元、解除劳动合同经济补偿金37944元，上述款项均以赵得松月工资数额为计算标准，因此应先对赵得松月工资数额作出认定。赵得松主张月工资数额为税前16000元，提供《收入证明》及建行卡流水予以证明，佳邦公司主张赵得松月工资数额为税前8000元，提供《中国工商银行网上银行电子回单》予以证明，并称税前8000元以外的部分均为引进特殊人才发放给配偶的补助，转账至赵得松妻子郑艳卡内款项项目名称为工资仅为做账需要。经查，赵得松提供的《收入证明》目的为按揭购房，且载明任职3年，与其自身主张劳动关系存续期间为2013年9月21日至2015年4月16日不符。据此，《收入证明》证明力较低，故对该《收入证明》载明的16000元工资标准不予确认。《中国工商银行网上银行电子回单》载明佳邦公司发放给郑艳款项的名称为工资，赵得松主张此亦为其工资。用人单位将本应发放给劳动者的工资转至配偶账户，于理、于法不符，故佳邦公司关于该笔款项名为工资实为因引进特殊人才赵得松而发放给配偶的补助的说法较有说服力，予以采信。综合上述认定、经济补偿金以劳动关系解除前12个月平均工资为计算标准及赵得松建行卡交易流水显示的2014年9月至2015年2月的工资记录、《中国工商银行网上银行电子回单》载明赵得松建行卡工资收入数额来看，一审判决认定赵得松月工资为8000元并无不当，本院予以确认。赵得松月工资标准确定后，现就赵得松主张各款项逐一分析。一、关于拖欠的工资及25%经济补偿金。（一）关于拖欠的工资数额。佳邦公司最后一次发放赵得松工资的时间记录为2015年3月18日，双方劳动关系于2015年4月16日解除，佳邦公司应结清4月份当月工资。结合双方劳动关系解除的时间，本院酌定佳邦公司支付赵得松4月份当月工资的数额为4000元（8000元/月×50%）。一审判决认定拖欠1.5个月工资不当，应予纠正。（二）关于因拖欠工资加发工资报酬25%经济补偿金。佳邦公司本应在劳动关系解除后立即支付赵得松4月份当月工资，但案经仲裁至诉讼，佳邦公司一直拖欠未予结清，现其无证据证明拖欠工资存在法定正当理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，佳邦公司应按照拖欠工资数额的50%至100%加付经济赔偿金。赵得松主张佳邦公司应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定加发相当于工资报酬25%的经济补偿金属适用法律不当，不予支持。虽赵得松请求的项目是经济补偿金，但考虑到劳动争议的现实特殊性及从节约社会资源的角度出发，本院综合全案酌定佳邦公司按照拖欠赵得松工资50%加付经济赔偿金，即2000元（4000元×50%）。二、关于加班工资。赵得松主张其法定节假日及休息日加班，佳邦公司应支付其加班工资共190528.17元。佳邦公司提交的《考勤表》显示，赵得松加班记录较少、旷工记录较多。在此情况下，佳邦公司于2013年9月至2015年3月间仍按月足额发放赵得松工资。据此，一审判决认定佳邦公司在工作日安排赵得松补休于法、于理有据，予以确认。赵得松请求支付加班工资，与在案证据证明事实不符，不予支持。三、关于二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，佳邦公司应当自赵得松进入公司工作之日起1个月内，即2013年9月21日起1个月内签订书面劳动合同，超过1个月未满1年未签订书面劳动合同，佳邦公司应当自用工之日起1个月至1年每月向赵得松支付二倍工资。截止解除劳动关系之日，双方未签订书面劳动合同，已超过1年，所以佳邦公司应向赵得松支付自2013年10月21日至2014年9月20日止共11个月的二倍工资差额，按月工资8000元计为88000元（8000元/月×11个月）。一审判决认定佳邦公司支付赵得松二倍工资差额88000元正确，应予维持。四、关于解除劳动关系的经济补偿金。赵得松主张佳邦公司应支付解除劳动关系的经济补偿金，佳邦公司主张赵得松因严重违反公司规章制度私建铺面地下室和收取回扣、严重损害公司利益被开除，不应向其支付经济补偿金。经查，本案无在案证据显示双方在劳动关系解除前曾就1219铺面地下室发生纠纷，佳邦公司亦未能举证证明赵得松收取回扣，且双方就1219铺面购买及履行事宜已另行诉讼。佳邦公司上述主张证据不足，不予支持。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，赵得松依法单方解除劳动关系，佳邦公司应支付经济补偿金，赵得松在佳邦公司实际工作1年6个月25天（2013年9月21日至2015年4月16日），佳邦公司应支付其2个月的经济补偿金。一审判决计算佳邦公司支付给赵得松的经济补偿金为16000元（8000元/月×2个月）正确，予以确认。关于缴纳社保问题。赵得松请求人民法院判令佳邦公司为其缴纳2013年9月1日至2015年4月16日期间的社保费用。经查，本案不属于赵得松与社保机构尚未建立社保关系，或赵得松因社保关系未建立且社保手续无法补办遭受损失的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，本案中关于佳邦公司拒绝缴纳并拖欠社保费用部分依法不属于人民法院主管范围。赵得松可向社保机构申请救济。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果存在部分不当之处，本院予以纠正。赵得松上诉有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。佳邦公司上诉没有事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：维持海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初20号民事判决第一项“上诉人赵得松与上诉人海南佳邦房地产开发有限公司于2013年9月21日至2015年4月16日期间存在劳动关系”；第三项“上诉人海南佳邦房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵得松于2013年10月21日至2014年9月20日未签订书面劳动合同的二倍工资差额共88000元”；第四项“上诉人海南佳邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵得松解除劳动合同的经济补偿金16000元”。变更海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初20号民事判决第二项为“上诉人海南佳邦房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵得松工资4000元”。撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初20号民事判决第五项。上诉人海南佳邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵得松经济赔偿金2000元。驳回上诉人赵得松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人赵得松负担10元，上诉人海南佳邦房地产开发有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  黄心宇审判员  徐忠贵审判员  张模金二〇一六年八月十五日书记员  陈会甫附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。