中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第3号
上诉人（原审原告）纽珀有限公司（NeoperlGmbH），住所地德意志联邦共和国米尔海姆科洛斯特伦斯街9-11号。
法定代表人费比安·沃尔德方，总经理。
委托代理人（特别授权代理）卢宏，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）葛红斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奉化市山河水暖器材厂，住所地中华人民共和国浙江省奉化市高新技术园区东江路**号。
负责人俞忠其，厂长。
委托代理人（特别授权代理）俞亚仙。
被上诉人（原审被告）奉化市海旋卫浴实业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省奉化市锦屏街道城基路57号。
法定代表人应夷立，执行董事。
纽珀有限公司（以下简称纽珀公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬知初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月22日公开开庭进行了审理。纽珀公司的委托代理人卢宏、葛红斌，被上诉人奉化市山河水暖器材厂（以下简称山河厂）的法定代表人俞忠其、委托代理人俞亚仙到庭参加诉讼。被上诉人奉化市海旋卫浴实业有限公司（以下简称海旋公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，纽珀公司2005年7月22日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利，于2007年1月31日授权公告，专利号为ZL20063015××××.6，该专利至今有效。该外观设计专利公告图包括主视图、立体图、俯视图、仰视图、右视图、左视图。2010年，纽珀公司以山河厂侵害其多项专利权为由向原审法院提起诉讼，案号为（2010）浙甬知初字第682-689号。审理过程中，该院在山河厂扣押了被诉侵权产品若干，包括型号NM16.5、NM18.5、NM24、SH1、SH1-15L、SH2、SH2-6L、SH2-7L、SH2-9L、S3、S3-6L、S3-8L、S3-4L的水流调节器各一只。2011年5月19日，纽珀公司与山河厂达成和解协议，约定：山河厂承认制造、销售、许诺销售的相关产品落入了纽珀公司专利权的保护范围；山河厂及其投资人俞忠其承诺自该协议签署之日起，立即停止并保证今后不再生产、销售、许诺销售涉案的各型号产品和未列入案件中的其他与涉案产品功能相同或等同的产品及其专用零部件；山河厂、山河厂投资人俞忠其及其儿子俞宇在该协议签署日后任何时候违反该协议，每违反一次山河厂及其投资人俞忠其应向纽珀公司支付违约金人民币150万元，并承担停止侵权的责任。同日，该院根据纽珀公司申请作出撤诉裁定。此后，山河厂向纽珀公司交付了制造被诉侵权产品的模具。
2011年12月16日，纽珀公司的委托代理人卢宏向中华人民共和国湖南省长沙市长沙公证处申请证据保全。在公证员现场监督下，卢宏进行了如下操作：打开该室一台连接了互联网的电脑，双击IE浏览器图标，输入“www.baidu.com”并按下回车键，显示“百度一下，你就知道”的页面；搜索“奉化，起泡器”，显示出“百度搜索-
奉化，起泡器”的搜索结果页面；双击“起泡器-奉化市山河水暖厂”；依次点击“起泡器-
奉化市山河水暖厂”页面上“产品中心”下的产品图片，显示的产品图片包括“起泡器S6-7L”、“起泡器S6-9L”、“起泡器SH1”、“起泡器SH1-15L”、“起泡器SH2”、“起泡器SH2-6L”、“起泡器SH2-7L”、“起泡器SH2-9L”、“起泡器NM16.5×1”、“起泡器NM18.5×1”、“起泡器NM21.5×1”、“起泡器NM24×1”，以上图片均显示在域名“www.chinashanhe.com”项下；点击页面顶部“联系我们”标签，显示“奉化市山河水暖器材厂，地址：浙江省奉化市高新技术园区东江路12号，电话：86-574-88910881，传真：86-574-88933881，邮箱sales@chinashanhe.com，网址http：／／www.chinashanhe.com”；直接在“地址栏”输入“http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com”，显示“奉化市海旋卫浴实业有限公司”页面，点击“供应产品”，显现“起泡器系列；节水器系列奉化市海旋卫浴实业有限公司”页面；依次点击“所有产品”下的图片，显示的产品图片有“HX／N-18.5，内置式（内藏式）起泡器”、“HX／N-21.5，内置式（内藏式）起泡器”、“HX／N-21.5，内置式（内藏式）起泡器”、“HX／N-24，内置式（内藏式）起泡器”；点击“首页”返回“奉化市海旋卫浴实业有限公司”页面；点击“联系方式”，显示“奉化市海旋卫浴实业有限公司，电话：86-574-88910881，传真：86-574-88982822，地址：浙江省奉化市城基路57号，公司主页：http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com”。与公证书相连接的图片打印件共计150页，是在公证员的现场监督下现场截图并打印，内容与电脑屏幕显示的实际情况相符。2012年1月19日，该公证处作出（2012）湘长市证字第653号《公证书》。2012年2月28日，广州锐正商品信息调查有限公司的委托代理人钟秀霞来到中华人民共和国广东省广州市广州公证处，称其公司代理纽珀公司在中华人民共和国境内的有关知识产权事宜，申请对海旋公司网站进行证据保全。当日，在公证员监督下，钟秀霞使用该公证处计算机连接互联网进行以下操作：双击360浏览器，输入http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com，进入海旋公司网站首页；点击“联系方式”，显示“奉化市海旋卫浴实业有限公司，电话：86-574-88910881，传真：86-574-88982822，地址：浙江省奉化市城基路57号，公司主页：http：／／haixuanwy.cn.alibaba.com”；点击“工商注册信息”，显示“公司名称：奉化市海旋卫浴实业有限公司，注册地址：中国浙江宁波奉化市锦屏街道城基路57号，注册资本：人民币20万元，成立日期：2011年3月22日，经营范围：起泡器制造、加工等，注册号：330283000088131，法定代表人：应琰红”；返回首页，在页面左下方点击公司相册，刷新显示产品图片；按顺序分别点击查看：第2、3、14、16、23、26、57、58、59、60的产品，显示含有被诉侵权产品的图片。公证员证明与公证书相粘连共23页网页打印件与电脑屏幕显示的内容相符。该公证处于2012年2月29日作出（2012）粤广广州第033007号《公证书》。2012年6月20日，广州锐正商品信息调查有限公司称其受纽珀公司委托，调查中国境内涉嫌侵害该公司知识产权的行为，特委托代理人赵俊毅到浙江省奉化市公证处申请公证保全证据。当日，公证员和赵俊毅来到位于中华人民共和国浙江省奉化市江口街道东江路12号，该处门面显示为“奉化市山河水暖器材厂”。在公证员的监督下，赵俊毅在该企业内购买了四箱货物，并当场取得产品宣传册一本、编号为0049775的收款收据一张、“吕欢霞”名片一张，产品宣传册和名片上均显示“海旋卫浴实业有限公司”，收款收据上印章为“奉化市海旋卫浴实业有限公司合同专用章”，购买货物的金额为人民币19000元。公证员随后对购买的货物进行拍照并封存。2012年7月5日，该公证处出具（2012）奉证民字第497号《公证书》。纽珀公司认为山河厂通过海旋公司的名义制造、销售侵害其外观设计专利权的产品，对其造成巨大经济损失；海旋公司在明知山河厂曾侵权的情形下，仍提供其公司名称、印鉴等协同山河厂制造、销售并许诺销售被诉侵权产品，构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。遂于2012年9月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、山河厂立即停止侵害专利号为ZL20063015××××.6，名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的水流控制器产品；二、山河厂立即销毁用于制造侵权产品的模具、专用设备和库存侵权产品的成品、半成品；三、海旋公司立即停止销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的调流器产品；四、山河厂、海旋公司连带赔偿其经济损失人民币5万元。
山河厂辩称：其在与纽珀公司签订和解协议后没有实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，原审法院到该厂证据保全时，未发现进行被诉侵权产品的制造及具有生产模具，法院查封的样品是在仓库与样品间装废料的塑料袋里发现的，和其他产品混杂在一起，是原来生产的残留物；纽珀公司公证保全的证据属于陷阱取证，被诉侵权产品也不是该厂出售的，不应认定该厂存在侵权行为。
根据纽珀公司申请，原审法院于2012年9月25日到山河厂进行证据保全，纽珀公司代理人葛红斌到现场进行指认，未发现生产被诉侵权产品的模具和设备，也未发现山河厂正在生产被诉侵权产品，在一楼仓库发现各种被诉侵权产品零散装在两个小塑料袋中，约70余只，在样品室发现一个塑料筐中与其他产品及杂物混放在一起的各种被诉侵权产品8只（上述被诉侵权产品既有涉及该案的，也有涉及与该案相关的系列案件的，每种型号的产品约有10余只），在一楼仓库发现山河厂的宣传册20多本，海旋公司宣传册20多本。该院在样品室提取被诉侵权的水流调节器数量如下：型号HX／M-2406（SH2）2个、型号HX／M-2407（SH2-9L）1个、型号HX／N-24（NM24）2个、型号HX／N-21.5（NM21.5）2个、HX／N-18.5（NM18.5）1个；在仓库提取被诉侵权的水流调节器数量如下：型号HX／M-2802（SH1）1个、型号HX／M-2406（SH2）3个、型号HX／M-2407（SH2-9L）1个、型号HX／M-2407（SH2-6L）1个、型号HX／N24（NM24）1个；此外，该院提取山河厂产品宣传册2本，海旋公司产品宣传册1本。纽珀公司与山河厂一致确认，原审法院于2011年1月5日保全的及山河厂网页上展示的型号为SH2的水流调节器，海旋公司的宣传册、网站上展示的及其公证购买的型号为HX／M-2406的水流调节器以及该院于2012年9月25日在山河厂保全的型号为HX／M-2406（SH2）的水流调节器外观相同，型号SH2与HX／M-2406相对应。
原审法院另查明，山河厂于2004年5月20日成立，由俞忠其投资人民币50万元，性质为个人独资企业，住所地为中华人民共和国浙江省奉化市高新技术园区东江路12号，经营范围：一般经营项目；陶瓷阀芯、水暖件、塑胶五金、模具制造、加工。自营和代理各类商品和技术的进出口业务，国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外。在该住所地，山河厂除了自己经营以外，还将部分厂房出租给宁波名实工业陶瓷有限公司和案外人柳伟杰开办的五金厂使用，租赁给宁波名实工业陶瓷有限公司的时间是2012年4月15日至2015年4月15日，租赁给柳伟杰的时间是2010年3月10日至2015年3月10日。海旋公司于2011年3月22日成立，注册资本人民币20万元，经营范围：起泡器制造、加工；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。住所地为中华人民共和国浙江省奉化市锦屏街道城基路57号。该公司成立之初，俞宇以人民币10.2万元出资，占51%股份，李甩娣以人民币9.8万元出资，占49%股份，法定代表人为应琰红；2011年4月，俞宇以人民币10.2万元将其在该公司所占股份全部转让给应琰红；2012年2月，应琰红、李甩娣将其各自在该公司所占股份分别转让给应夷立、陈奕军，法定代表人亦变更为应夷立。海旋公司的住所地为中华人民共和国浙江省奉化市锦屏街道城基路57号，该地块登记的权利人及房屋所有权人为山河厂。俞忠其与李甩娣系夫妻关系，俞宇为二人之子，应琰红系俞宇之妻。2012年9月26日，查询结果显示吕欢霞的社会保险参保单位是山河厂。
原审法院再查明，纽珀公司就山河厂、海旋公司的行为提起多项专利侵权诉讼，案号包括（2012）浙甬知初字第482-491号，因该批系列案件中有的案件涉及的专利相同，纽珀公司已撤诉，剩（2012）浙甬知初字第482、483、489、490、491号案件在该院审理。
原审法院认为，因纽珀公司的住所地不在中华人民共和国境内，该案系涉外侵害外观设计专利权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，该院作为侵权行为地及被告住所地的人民法院均享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因该案所涉专利的被请求保护地在中华人民共和国，故该案应适用中华人民共和国法律作为解决纠纷的准据法。纽珀公司依法享有专利号为ZL20063015××××.6，名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利权，该专利现处有效期内，应受法律保护。该案争议的焦点之一是：被诉侵权产品与涉案专利的外观设计是否相同或者近似。该院认为，根据法律规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计相比，两者的相同之处在于均分为上下两个外壳，上壳顶部有锥形的滤网，下壳周围有加强筋，出水侧有几组圆弧与格栅组成的蛛网状结构，下壳中间有由加强筋隔开的孔。不同之处在于上壳顶部滤网的网孔设计存在差别，但这些差异属于细小差异，对产品的整体视觉效果没有显著影响，故两者在整体上构成近似，被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。争议焦点二是：山河厂在与纽珀公司订立和解协议后是否借海旋公司名义继续从事制造、销售被诉侵权产品的行为，山河厂和海旋公司是否混同经营或共同侵权？纽珀公司认为，公证购买的被诉侵权产品虽以海旋公司名义销售，但实际由山河厂制造、销售，理由为：其购买被诉侵权产品的地点是在山河厂的住所地；“吕欢霞”名片表明其身份是海旋公司员工，但实际是山河厂的员工，法院证据保全时，在山河厂的仓库发现有海旋公司的宣传册20余本；公证购买的被诉侵权产品小包装盒上标注有“SH1”、“SH2”、“S3”、“S4”、“N24”等型号字样，与（2010）浙甬知初字第682-689号案件中法院保全的山河厂宣传册上的产品及型号一样，且SH系“山河”字号声母组合；公证购买的部分被诉侵权产品与法院2012年9月25日在山河厂样品间扣押的产品完全一样，而与法院上次保全的产品略有不同；海旋公司成立时其股东、法定代表人都是山河厂投资人俞忠其的亲属，且住所地的土地使用权和房屋所有权均登记在山河厂名下，海旋公司和山河厂的经营范围相同，二者在网站上的宣传电话相同，海旋公司的固定资产为8万多元，销售额为200多万元，其不具备购买设备，制造产品的能力；法院无法将文书送达给海旋公司也证明其是空壳公司。山河厂认为其与海旋公司不存在混同经营或共同侵权行为，理由为：在山河厂没有发现模具和制造侵权产品的设备；公证购买侵权产品的交货地点是在山河厂，公证书中没有记载下订单的过程和交易的过程，不能证明是和谁发生了交易，由于山河厂与纽珀公司签订了和解协议，约定再次侵权需赔偿150万元，证据保全申请者是一家调查公司，其存在利益驱动，在下订单的过程中要求将货物的交易地点特意设定在山河厂，以获取相应的利益；关于公证书中“吕欢霞”的名片，山河厂并未为“吕欢霞”印制作为海旋公司员工的名片，有可能是他人印制或员工自己在外兼职以谋取利益；海旋公司的股东身份变更正是山河厂和投资者俞忠其为了履行和解协议，而非逃避责任。原审法院认为，从现有证据来看，第一，山河厂和海旋公司是两个独立的法律主体，海旋公司在成立之时，股东为山河厂的投资人俞忠其的亲属，山河厂亦确认海旋公司成立时租用了其厂房，二者网站上的宣传电话也相同，但在公证保全之前，海旋公司的股权已进行了变更，俞忠其的亲属不再作为海旋公司的股东，从形式上看，二者已不再具有关联性；第二，公证购买侵权产品时取得的“吕欢霞”名片，无法表明实际进行交易者是否即为吕欢霞本人，也无法表明其是职务行为还是个人行为；第三，公证购买的被诉侵权产品，有些小包装盒上有手写的型号，但由于此系批量产品，公证书未记载下订单的过程，存在不完整性，无法判断系何人所写；第四，公证购买的部分侵权产品与该院2012年9月25日保全的涉及专利技术特征的配件产品均相同，尚不能证明公证保全的被诉侵权产品是由山河厂在签订和解协议后制造的；第五，从公证购买侵权产品的过程来看，广州锐正商品信息调查有限公司购买的被诉侵权产品是由海旋公司开具的收款收据，并提供了海旋公司的宣传册，故可以认定海旋公司销售了侵权产品，至于交易行为发生在山河厂的住所地，由于公证书中并未记载下订单的经过，考虑到侵权产品的购买者是一家调查公司，在该处并非只有山河厂一家企业，且该院于2012年9月25日在山河厂证据保全时未发现其有制造侵权产品的模具及专用设备，也未发现其在制造被诉侵权产品，故现有证据尚不足以认定海旋公司销售的侵权产品实际是由山河厂制造、销售的。综合考虑以上几点，纽珀公司关于山河厂和海旋公司是混同经营或构成共同侵权的主张，证据不足，该院不予支持，对山河厂、海旋公司的行为应分别予以认定。山河厂在与纽珀公司订立和解协议后，在网上发现其仍在展示被诉侵权产品的图片。山河厂辩称，其已告知网络维护公司删除相应的产品图片信息，纽珀公司搜到的是未删除之前残留在网页上的信息。该院认为，侵权产品的图片信息显示在域名“www.chinashanhe.com”项下，山河厂在对外宣传中也表明这是其网站，故山河厂负有删除网站上所有侵权产品图片，使得他人无法再搜索到相关信息的义务。在该院到山河厂进行证据保全时，未发现该厂有制造侵权产品的模具及专用设备，也未发现其在制造被诉侵权产品，山河厂的宣传册上没有侵权产品的图片，在山河厂的仓库和样品室发现少量散乱的侵权产品，该厂认为这是与纽珀公司达成和解协议前制造的，此外，纽珀公司认为还有部分属半成品，但山河厂认为这些半成品与涉案专利无关。该院认为，从保全的状况来看，山河厂存有的侵权产品数量很少，且散乱放置，纽珀公司所称的半成品也与涉案专利无关，考虑到纽珀公司和山河厂一致确认在和解协议订立后，山河厂已交付了制造侵权产品的模具，故山河厂不再具备制造侵权产品的条件，其行为宜认定为许诺销售侵权产品。纽珀公司要求山河厂销毁用于制造侵权产品的模具、专用设备的诉请，不予支持；海旋公司未经许可，销售侵权产品并在网站和宣传册中展示侵权产品的图片，海旋公司未到庭说明侵权产品的制造情况，纽珀公司也未主张海旋公司存在制造侵权产品的行为，故可以认定海旋公司的行为构成销售、许诺销售侵权产品，山河厂和海旋公司的行为分别侵害了涉案专利权，应依法各自承担相应的民事责任。至于赔偿数额，纽珀公司认为山河厂的行为构成再次侵权，应按照和解协议的约定支付违约金人民币150万元，由于其同时提起其他侵害专利权纠纷的诉讼，故本案主张赔偿数额为人民币5万元。山河厂认为，其没有违反和解协议的约定，纽珀公司也没有提供遭受损失的清单，其诉请的赔偿额过高。该院认为，山河厂在订立和解协议后，没有全面履行协议的约定，仍存在许诺销售侵权产品的行为，但侵权情节轻微，和解协议约定的违约金过分高于纽珀公司的损失，显失公平，应予以调整。因纽珀公司未提供其因侵权所受到的损失或山河厂因侵权所获得的利益的确切依据，该院按照专利权的类别、侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系外观设计专利；山河厂在达成和解协议后仍存在许诺销售侵权产品的行为；海旋公司销售、许诺销售侵权产品，经该院传唤拒不到庭，具有主观恶意；纽珀公司为制止山河厂和海旋公司的侵权行为支付了一定的合理开支；纽珀公司提起多项专利侵权诉讼，涉案被诉侵权产品涉嫌侵害纽珀公司的其他专利权，该院酌情确定山河厂的赔偿数额为人民币1万元，海旋公司的赔偿数额为人民币4万元。海旋公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可视为放弃抗辩。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年8月20日判决：一、山河厂立即停止侵害纽珀公司享有的专利号为ZL20063015××××.6，名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利权，即立即停止许诺销售落入该专利权保护范围的水流调节器产品并销毁库存的侵权产品；二、海旋公司立即停止侵害专利号为ZL20063015××××.6，名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利权，即立即停止销售、许诺销售落入该专利权保护范围的水流调节器产品；三、山河厂赔偿纽珀公司经济损失人民币1万元（包括其为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；四、海旋公司赔偿纽珀公司经济损失人民币4万元（包括其为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；五、驳回纽珀公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1050元，财产保全费人民币520元，合计人民币1570元，由山河厂负担人民币314元，海旋公司负担人民币1256元。
宣判后，纽珀公司不服，向本院提起上诉称：其提供的证据足以证明山河厂借用海旋公司名义制造、销售被诉侵权产品，构成再次侵权，应依双方2011年5月19日签订的和解协议承担赔偿责任。海旋公司在明知山河厂曾侵权的情况下仍向其提供公司名称、印鉴等，构成共同侵权，应共同承担连带责任。原判调整和解协议约定的赔偿数额没有事实和法律依据，损害了其合法权益。请求二审法院改判支持其全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由山河厂、海旋公司承担。
山河厂答辩称：纽珀公司提供的一系列公证书等证据缺乏合法性和真实性，不能证明该厂存在侵权行为。原审法院证据保全时没有发现被诉侵权产品的生产设备和模具，而发现的零星产品是以前遗留或客户送来的样品，没有及时清理。该厂与海旋公司不存在法人人格混同或共同侵权。纽珀公司没有提供因侵权受到损失的证据，其提出的赔偿请求没有法律依据，请求驳回纽珀公司的上诉。
海旋公司未进行答辩。
二审期间，纽珀公司向本院提交了宁波名实工业陶瓷有限公司和奉化欧亚染料化工有限公司的工商登记资料，拟证明山河厂与上述两公司不存在厂房租赁关系，被诉侵权产品系由山河厂制造、销售。山河厂对该证据真实性没有异议，但辩称该厂与两企业之间存在厂房租赁关系。本院认为，虽然该证据真实性可以确认，但内容与本案缺乏关联性，亦不能实现其证明目的，本院不予采信。山河厂、海旋公司均无新的证据提交。
本案系涉外侵害外观设计专利权纠纷，原审法院作为侵权行为地及被告住所地人民法院依法享有管辖权。因本案所涉专利权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国法律作为解决纠纷的准据法。根据纽珀公司的上诉请求和理由以及山河厂的答辩，本案二审的争议焦点是：一、山河厂是否借用海旋公司名义实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。二、山河厂、海旋公司应当承担的法律责任，以及原判确定的赔偿数额是否合理。
一、山河厂是否借用海旋公司名义实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。
对于被诉侵权产品落入涉案发明专利权保护范围、山河厂、海旋公司分别实施了许诺销售侵权产品的行为等原判认定事实，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。从公证购买被诉侵权产品的过程来看，纽珀公司取得的收款收据是由海旋公司开具，同时取得了海旋公司的宣传册，收款收据、宣传册记载的产品型号与公证保全的海旋公司网站产品型号相互对应，印有“吕欢霞”的名片亦显示海旋公司的名称、地址和联系方式等，故原判认定被诉侵权产品由海旋公司销售正确，各方当事人均无异议，本院亦予以维持。纽珀公司上诉称山河厂借用海旋公司名义实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。本院认为，首先，纽珀公司和山河厂诉讼中一致确认在和解协议订立后，山河厂已交付了制造侵权产品的模具，而在山河厂存有的被诉侵权产品数量很少，且散乱放置，纽珀公司所称的半成品也与涉案专利无关，考虑到山河厂曾经制造过侵权产品，尚不能确定被诉侵权产品是清理过程中遗漏，还是山河厂在与纽珀公司签订和解协议后再次制造的。且原审法院证据保全时未发现山河厂有制造被诉侵权产品的模具及专用设备，故该院认定山河厂没有实施制造被诉侵权产品的行为并无不当，本院予以维持。其次，根据本案查明的事实，山河厂和海旋公司是两个独立的法律主体，虽然设立海旋公司的股东系山河厂负责人俞忠其的亲属，但在公证保全被诉侵权产品之前，海旋公司的股权已经转让，受让人并非俞忠其的亲属，从形式上看，山河厂与海旋公司不再具有关联性。从主观意识来看，没有证据表明山河厂知道海旋公司销售被诉侵权产品，其与海旋公司不具有共同侵权的故意。由于公证书未记载公证保全下订单的过程，存在不完整性，无法体现公证购买的详细情况，仅凭购买地点在山河厂内尚不足以证明山河厂与海旋公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为，故纽珀公司关于山河厂与海旋公司共同侵权的主张依据不足，原审法院未予支持并无不当，该院对纽珀公司要求山河厂销毁用于制造侵权产品的模具、专用设备的诉请未予支持亦属正确，本院均予以维持。纽珀公司关于山河厂借用海旋公司名义制造、销售被诉侵权产品的上诉理由证据不充分，本院不予支持。
二、山河厂、海旋公司应当承担的法律责任，以及原判确定的赔偿数额是否合理。
海旋公司实施了侵害纽珀公司涉案专利权的行为，原判根据海旋公司的侵权情节等因素，酌情确定海旋公司赔偿人民币4万元并无不当，本院予以维持。纽珀公司上诉主张山河厂的行为构成重复侵权，应按照双方和解协议的约定赔偿人民币150万元。本院认为，纽珀公司于2010年以山河厂侵害其专利权为由向原审法院提起诉讼，后双方达成和解协议，针对赔偿责任约定：山河厂及其投资人俞忠其承诺自该协议签署之日起，立即停止并保证今后不再生产、销售、许诺销售涉案的各型号产品和未列入案件中的其他与涉案产品功能相同或等同的产品及其专用零部件；山河厂、山河厂投资人俞忠其及其儿子俞宇在该协议签署日后任何时候违反该协议，每违反一次山河厂及其投资人俞忠其应向纽珀公司支付违约金人民币150万元，并承担停止侵权的责任。该和解协议系双方当事人在诉讼过程中自愿订立，具有法律约束力，其中关于赔偿金额的约定系双方对于重复侵权时确定赔偿数额的事先约定。本案被诉侵权产品型号、以及许诺销售的侵权行为方式均包含在和解协议约定的责任范围内，山河厂构成重复侵权，其赔偿责任数额应当根据和解协议并结合关联案件的实际情况综合确定。原判以和解协议约定的赔偿数额过高为由进行调整存在不当，但其确定的赔偿数额1万元与山河厂的侵权行为的性质和情节相当，具有合理性，本院予以维持。纽珀公司要求山河厂、海旋公司连带赔偿人民币5万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，纽珀公司专利号为ZL20063015××××.6，名称为“调流器（卫生装置）”的外观设计专利权合法有效，法律状态稳定，应受法律保护。山河厂未经纽珀公司许可，为生产经营目的许诺销售被诉侵权产品，海旋公司亦擅自实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，均侵害了纽珀公司的涉案专利权，应当分别承担侵权责任。纽珀公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由纽珀公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 潘素哲
代理审判员 郭剑霞
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王莉莉