安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01189号
上诉人（原审原告）：陆和全。
委托代理人：单国荣，安徽金的律师事务所律师。
委托代理人：胡向林，安徽金的律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈培兵。
委托代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。
委托代理人：王林。
被上诉人（原审被告）：沈模友。
上诉人陆和全、沈培兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长丰县人民法院（2014）长民一初字第01738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月5日，陆和全受雇于沈培兵在其承建的沈模友家养猪场厂房建设工地施工时摔伤。陆和全于2013年7月8日至2013年7月20日间在安徽中医学院第一附属医院治疗，被诊断为左趾骨骨折、左坐骨骨折等损伤。2014年8月5日，安徽惠民司法鉴定所接受原审法院委托，于2014年8月11日对陆和全的伤残等级等情况作出了鉴定意见，陆和全被评定为十级伤残，后续医疗费用为人民币10000元，为此，支付鉴定费1664元。需要说明的是，陆和全住院期间的医疗费均已由沈模友给付；对司法鉴定意见书，沈模友在质证时表示异议，也以书面的形式要求对其重新鉴定，原审法院已要求鉴定机构对其提出的异议作出了相应的解释。审理中陆和全提供的证据材料不能证明其摔伤的原因是房梁突然断裂造成的，其证据材料亦不能证明其有相应的建筑施工资质和在施工时采取了严格的安全防护措施；同样，沈培兵没有提供证据证明其有建筑施工资质。另查明，陆和全提供的户口簿中，其子女均已成年，不需要抚养，陆中后与陆中年虽年逾六十，但其与陆和全均是叔侄关系，与其不具备法定的抚养关系。
原审法院认为：沈培兵作为承包方带领陆和全等人提供劳务，承建了沈模友发包的养猪场厂房建设工程，沈培兵与沈模友之间形成了承揽关系。沈培兵作为承包方带领陆和全等人提供劳务，沈培兵与陆和全之间实际上已形成了雇佣关系，陆和全为雇员，沈培兵为雇主；沈培兵在没有取得相应资质的情况下承揽工程并找来同样没有任何施工资质的陆和全施工，其存有过错，因此沈培兵对陆和全在雇佣活动中受到的人身损害，应承担相应的赔偿责任，即应赔偿陆和全因此支付的医疗费、交通费、护理费、误工费和营养费、精神抚慰金等；沈模友作为定作方，选择了没有相应建房资质和安全施工条件的沈培兵承建，在选任上存在过错，故沈模友对陆和全的损害后果应当承担相应的赔偿责任，沈培兵与沈模友并互负连带责任。陆和全受伤是因为没有采取任何安全�施、未尽安全注意义务所致，其本人亦有过错，应承担相应责任。本案陆和全对在住院治疗期间共花费医疗费没有要求赔偿，医疗费本案不予审理。关于住院伙食补助费：每天按30元标准计算，13天共390元；关于护理费：护理人员原则上为一人，护理期限13天，每天按97.5元计算为1267.5元（2013年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资35602元，每天应是97.5元），该项请求应予支持；关于营养费：天数13天，每天按30元计算，计390元该项请求予以支持；关于误工费：误工天数应从2013年7月8日住院接受治疗开始算至2014年8月10日，陆和全主张370天，每天按108元计算，共39960元；关于交通费：考虑实际情况，可酌情赔偿500元为妥；关于残疾赔偿金：陆和全系农村居民，十级伤残，应是7161×20×10%=14322元；关于被抚养人生活费：陆和全被评定为十级伤残，为最轻的一级�其仅反映了劳动能力丧失程度减弱，并不意味着以此为依据确定赔偿义务人一律要承担受害人10%的劳动能力丧失基数，而是综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况来确定受害人丧失劳动能力程度，况且陆和全目前没有需要其抚养的法定的被抚养人，故该项诉讼请求原审法院不予支持；关于精神抚慰金：陆和全所受伤害已达到一定的伤残等级可视为造成严重后果，酌情支持4000元为妥；关于鉴定费1664元：系陆和全举证义务所致，应由其自己负担，但可以要求赔偿其他损失的方式另行主张；关于后续医疗费10000元，应以后续治疗期间实际发生的数额为准，该数额尚未实际发生，暂不予赔偿。综上，沈培兵与沈模友应赔偿陆和全上述各项费用计60829.5元。根据本案的实际情况，酌定沈培兵承担本案80%的责任，计48663.6元；沈模友承担本案10%的责任，计6082.95元，�已给付的医疗费，不属本案审理范围，原审法院不予处理；陆和全自己有过错，可减轻沈培兵与沈模友10%的赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条至第二十五条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、本案陆和全的损失计60829.5元，沈模友赔偿6082.95元，沈培兵赔偿48663.6元，其余损失由陆和全自己负担；二、上述赔偿义务沈培兵与沈模友须在本判决生效后十日内履行完毕并互负连带责任。
陆和全不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，应由沈模友、沈培兵承担事故的全部责任。沈模友违法将养猪场建设项目发包给没有任何资质的沈培兵承建，沈培兵雇佣陆和全等人进行施工，致陆和全摔伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定了雇主的无过错责任，陆和全受雇于沈培兵，在施工中受伤系因沈模友提供的建筑材料存在质量问题，房梁断裂所致，原审判决陆和全承担10%责任无事实和法律依据。二、原审判决适用标准错误。陆和全一审已提交居住、务工证明等相关证据证明事故发生前在城镇有相对固定的工作和收入，并连续居住、生活满一年，残疾赔偿金应按照城镇标准计算，原审判决按照农村标准错误。三、原审判决对护理期的认定和计算标准错误，对鉴定费由陆和全承担错误。1、护理期限。陆和全为避免医药费开支过大，不顾医生劝阻，手术后十几天便出院，安徽中医学院第一附属医院的医嘱亦明确记载，即使出院也要进行卧床休息3个月，原审判决不能以陆和全未实际住院而剥夺其护理费的主张。2、护理费的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条明确规定“上一年度”是指法庭辩论终结时的上一统计年度。2013年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资为101.60元／天。3、陆和全认为鉴定费是为查明案件事实，确定赔偿项目、标准必然产生的费用，应由沈培兵、沈模友承担。请求依法改判陆和全不承担责任，由沈培兵、沈模友承担全部责任。
沈培兵不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对陆和全摔伤的原因未予查明。陆和全自述由于房梁断裂导致受伤，原审判决以其没有证据证明摔伤的原因是房梁断裂造成，导致本案责任划分不公。本案房梁是沈模友提供的，陆和全摔伤�沈模友提供建筑材料有直接的关系，应由沈模友承担主要责任。二、陆和全对事故发生有重大过失。陆和全应具备认识房梁的承载量，且在施工中未尽到安全注意义务，主观上有重大过失，应承担事故的次要责任。请求撤销长丰县人民法院（2014）长民一初字第01738号民事判决，依法改判或发回重审。
沈模友二审未作答辩。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案沈模友将养猪场厂房建设工程发包给沈培兵，双方之间形成承揽合同关系。沈培兵承揽养猪场建设工程后，又以每天150元工资雇请陆和全作为瓦工负责砌墙工作，双方之间形成的是雇佣关系。沈模友作为发包人，明知沈培兵不具有相应的施工资质和安全施工条件，却将养猪场厂房建设工程发包给沈培兵来完成，从而引发安全事故，在施工资质审查上存在重大过失，应当承担选任过失的责任。沈培兵作为雇主及包工头并不具有相应的施工资质和安全施工条件，雇请同样不具有相应施工资质、技能和安全生产条件的陆和全参与施工，在施工的组织、管理和安全方面负有主要责任，且其未根据施工的实际情况采取必要的安全防护措施，因而对于陆和全在雇佣活动中所受到的损害应负主要过错并承担赔偿责任。鉴于陆和全明知自己不具有相应施工资质、技能和安全生产条件，仍参与工程施工，且在施工工程中未采取任何安全防护措施，对事故的发生存在重大过失，应当减轻沈培兵的损害赔偿责任。原审判决由陆和全自行承担10%责任、沈模友承担10%的赔偿责任、沈培兵承担80%的赔偿责任与各自过错程度相当，本院予以确认。
本案陆和全在提供劳务的过程中摔伤的事实，各方当事人均不持异议，但并无充分证据表明陆和全确因房梁断裂导致其摔下受伤，进而推出沈模友所提供的建筑材料存在质量问题的结论。沈模友、陆和全、沈培兵在养猪场厂房建设工程的发包、承揽和施工过程中均存在相应的过错，沈模友向不具有施工资质和安全生产条件的沈培兵发包工程；陆和全、沈培兵不具有施工资质和安全生产条件，且在施工中未采取必要的安全防护措施并尽必要的安全注意义务是导致陆和全受伤的主要原因。陆和全、沈培兵片面强调陆和全系因房梁断裂导致摔伤，以规避其应承担的施工组织、管理和安全防范等方面的责任与义务，进而免除自己应承担的过错责任，不符合法律规定的权利与义务相一致原则。故陆和全、沈培兵的该部分上诉主张不能成立，本院不予支持。
陆和全在本案一审中提交的协议及证明不足以证明其在城镇生活、工作一年以上，其在一审及二审期间亦未能提出其他证据相印证，其认为残疾赔偿金应按城�标准计算的主张不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案陆和全因摔伤致左趾骨、左坐骨骨折，虽住院期间仅为13天，但安徽中医学院第一附属医院的出院医嘱继续卧床休息3个月，期间避免下床负重。根据安徽中医学院第一附属医院的出院医嘱，陆和全在卧床休息期间的生活不能完全自理，存在护理依赖，原审判决仅对其住院期间护理费予以支持不当。本案一审庭审辩论终结时，2013年度全省职工平均工资等相关标准已出台，原审判决仍参照2012年度相关标准判决不当，应予纠正。故陆和全的护理费应为10461.98元（103天×37074元÷365天）。
陆和全支付的鉴定费1664元，系其为查明伤残程度支付的必要的、合理的费用，依法�由沈模友、陆和全、沈培兵根据各自承担责任的比例分担。
陆和全在本案一审中向原审法院申请对其伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，原审法院依法委托安徽惠民司法鉴定所进行鉴定，结论为陆和全的伤残等级构成十级伤残，后续治疗费用约为10000元。安徽惠民司法鉴定所的鉴定结论已确定必然发生的后续治疗费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审判决对后续治疗费用未予支持不当，但陆和全对后续治疗费用未提出上诉，本院二审不予审查。
综上，陆和全的损失为：住院伙食补助费390元、营养费390元、护理费10461.98元、误工费39960元、交通费500元、残疾赔偿金14322元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1664元，合计71687.98元，由沈模友承担7168.80元、沈培兵承担57350.38元、陆和全自行承担7168.80元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长丰县人民法院（2014）长民一初字第01738号民事判决。
二、陆和全的损失71687.98元，由沈模友承担7168.80元、沈培兵承担57350.38元、陆和全自行承担7168.80元。
三、本判决第二项款项应于判决生效后十日内一次性给付，并由沈模友、沈培兵互负连带给付责任。
四、驳回陆和全的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3568.89元，减半收取1784.45元，由沈培兵负担650元、沈模友负担100元、陆和全负担1034.45元；二审案件受理费3769元，由沈培兵负担3669元、陆和全负担100元。
本判决为终审判决
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年四月十六日
书记员 汤中杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。