广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第12号
上诉人（一审原告）饶爱玲，柳州市龙城中学教师。
委托代理人欧云超，广西盛君律师事务所律师。
委托代理人刘克建，广西盛君律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陈卫民。
委托代理人唐建林，广西启辉律师事务所律师。
委托代理人曾华林，广西启辉律师事务所实习律师。
上诉人饶爱玲因与被上诉人陈卫民民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员曾庆斌，代理审判员罗贵琼参加的合议庭审理了本案，代书记员黄脉鲜担任记录。上诉人饶爱玲及其委托代理人欧云超、刘克建，被上诉人陈卫民及其委托代理人唐建林、曾华林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月5日，饶爱玲与陈卫民签订《抵押借款协议书》，共同约定陈卫民以其所有的位于广西壮族自治区柳州市北雀路45号之五桂景湾·水天一州36栋1单元8-1号的房屋向饶爱玲抵押借款300000元，借款期限从2013年7月5日至2014年7月5日，月利率为借款本金的2%，即6000元，陈卫民每月的5日前付清当月的借款利息。该《抵押借款协议书》还约定了违约行为及处罚措施。2013年7月5日，双方到柳州市房屋登记管理中心办理了上述陈卫民房屋的抵押登记手续，陈卫民于当日向饶爱玲出具了《借条》供饶爱玲收执。此后饶爱玲以陈卫民拖欠本金及利息为由诉至一审法院，请求判决：1、陈卫民支付给饶爱玲借款本金300000元，利息72000元（计算方法：从2013年9月5日计算至2014年9月4日按月利率2%计付，之后的利息按月利率2%另计至陈卫民还清本息之日止），违约金54750元，律师费19704元，合计446454元；2、陈卫民承担本案全部诉讼费用（含诉讼费、公告费、评估费等）。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，饶爱玲和陈卫民争议的焦点集中在饶爱玲是否实际履行了双方所签订的《抵押借款协议书》中的义务，将300000元借款本金交付给了陈卫民，饶爱玲对自己已将借款本金实际交付给陈卫民的事实应承担举证责任。现饶爱玲主张交付给陈卫民的300000元借款本金为现金，既不符合日常安全交易习惯，又不能提供任何证据加以证明，故应承担举证不能的不利后果。对饶爱玲的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、驳回饶爱玲的全部诉讼请求；二、案件受理费7997元，减半收取，由饶爱玲负担3998.5元，该院退回饶爱玲3998.5元。
上诉人饶爱玲不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定双方之间未实际履行《抵押借款协议书》中的义务是错误的。2013年7月5日，双方签订《抵押借款协议书》约定的主要义务是上诉人借给被上诉人300000元，被上诉人用其所有的位于广西柳州市柳北区北雀路45号之五桂景湾．水天一州36栋1单元8
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1号房作为抵押，并按协议约定向上诉人支付利息。协议签订后，上诉人即将300000元现金交给了被上诉人，被上诉人依据协议第1条之约定，在收到上诉人借款后，向上诉人出具了借据，该借条上言明：“收到饶爱玲人民币现金叁拾万元正”，该借条的内容与上诉人在审庭过程中的陈述是一致的。双方也依约到柳州市房屋登记管理中心办理了该房屋的抵押登记手续，被上诉人也向上诉人支付了两个月的利息，双方已实际履行了该协议书。若《抵押借款协议书》未实际履行，在签订协议后。被上诉人就不应当向上诉人出具借据。借据按双方协议第1条之约定，也是被上诉人收到借款后才向上诉人出具的。借据作为借款人收到出借人的借款后出具的一种书面凭据，是在签订协议书后另行向出借人出具的，该借条证明了被上诉人已实际收到了上诉人的借款。另外，双方也约定到相关部门办理了房屋的抵押登记手续，抵押权是为了实现债权的担保，被上诉人为了保证上诉人债权的实现办理了抵押登记手续，并且，双方在房屋登记管理部门办理有关抵押登记手续时，房屋登记管理部门也会核实双方之间的借款事实，且抵押的金额也必须与借款的金额相符。从被上诉人另行出具借据及办理了抵押登记手续的行为看，已充分证明被上诉人已实际收到了上诉人的借款。若被上诉人没有收到上诉人的借款，为何出具借条并且办理了抵押登记手续一年多来，都没有对自己的行为进行司法救济，这明显不符合常理。上诉人向法庭提交的借条及他项权证，已充分证实了上诉人己实际履行了交付借款30万元的义务。二、一审判决认定上诉人将300000元现金交给被上诉人不符合日常安全交易习惯是错误的。随着经济的发展和物价水平的上升，300000元并不是一个很大的天文数字，且在大白天又有中间人在场的情况下，上诉人将借款交给被上诉人并不违背日常的交易安全。一审判决只考虑到上诉人交易行为是否具合理性但为何不考虑到被上诉人更不合常理的交易行为被上诉人是一个具有完全民事行为能力的成年人，在没有收到借款的情况下，怎么可能向上诉人另行出具借据及办理抵押登记手续，且一年多来没有采取司法救济若被上诉人真没有收到上诉人的借款，按日常交易安全，被上诉人早都应当报警或向法院起诉，要求上诉人履行借款协议或撤销抵押借款协议，收回借条，注销抵押登记手续。但是，被上诉人不但没有采取任何司法救济措施，而且，在开庭时也没有向上诉人提出过要收回借条，注销抵押登记，只是采取赖账的方式，讲没有得钱，这明显不符合一个正常人的正常行为方式和逻辑思维方式，这明显证明了被上诉人实际得到了上诉人的借款。三、一审判决在举证责任上偏袒被上诉人，显失公平。如前所述，上诉人提交的借条和他项权证等，已充分证明了上诉人倍款的事实。特别是借条，它是在签订协议后另行出具的，借条作为一种收款凭据，证实了被上诉人收到借款的事实，因此，在签订协议后，为了履行协议第1条的义务向上诉人另外出具了借据。而被上诉人对其不符合常理的出具借条和办理抵押，但又没有采取司法救济的行为，未能提供任何证据证实其合理性，也不能作出合理的解释，因此，被上诉人辩称其没有收到借款无事实依据，法院不应当采信。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担，被上诉人还要承担上诉人二审诉讼律师费19704元，如果执行阶段产生律师费亦由被上诉人负担。
被上诉人陈卫民答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人没有任何证据推翻一审判决，请求二审法院依法维持一审判决，至于上诉人在上诉请求中提到的执行阶段律师费的问题，被上诉人认为这不是二审审理的范围，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，上诉人饶爱玲为证明其已经向被上诉人陈卫民支付了借款的事实，在二审中补充提交以下证据：
1、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明上诉人饶爱玲于2013年7月3日从银行取现300000元，该300000元为本案的借款来源。
2、被上诉人与上诉人短信往来记录（打印，经核实与饶爱玲手机短信记录一致），证明被上诉人陈卫民在短信中已经承认收到借款。
3、委托代理合同和发票，证实二审产生律师费19704元。
上诉人饶爱玲二审还申请证人温某出庭作证，证人温某称，其原在永昌房地产中介公司上班，陈卫民找到其想向其借款，其没有钱借给陈卫民，就介绍之前去房产局办事认识的饶爱玲借钱给陈卫民，陈卫民向饶爱玲借款300000元，并拿自己的房屋办理了抵押。整个借款过程其都参与其中，先是其与饶爱玲、陈卫民一起去看了陈卫民的房子，后三人到房产局办理抵押登记，抵押借款合同也是在房产局签订的，该合同的前半部分基本情况是其手写的，办好抵押后三人到饶爱玲的家里，饶爱玲在其家里将300000万元的借款以现金形式给了陈卫民，陈卫民就向饶爱玲出具了借条。其分别向饶爱玲和陈卫民收取了借款本金1个点的佣金，即每人收取了3000元。
被上诉人陈卫民质证认为：1、认可明细清单的真实性，但认为该证据与本案无关，只能证明上诉人的取款行为，不能证明上诉人向被上诉人支付了借款。2、不认可短信记录的真实性。3、认可委托代理合同和发票的真实性。4、不认可温某的证言，认为饶爱玲与陈卫民并不认识，300000元属于大额的借款，不可能找一个不认识的人去借款，放在家里面也不符合常理，而且温某与饶爱玲也不熟，怎么知道饶爱玲有借款，所以温某所讲的是谎言。
本院对于上述证据的分析与认定：被上诉人认可银行明细清单、委托代理合同和发票的真实性，本院予以确认。上诉人提交的银行明细清单能证明饶爱玲具有支付借款的能力，且是在本案借条形成时间的前2天取款，该取款是为支付本案借款具有可能性和合理性。虽被上诉人否认短信内容和温某的证言，但短信内容及温某的证言均能与上诉人提交的其他证据相互印证，证明被上诉人陈卫民已经收到了借款的事实。因此，本院认为，上诉人饶爱玲二审提交的证据与本案均具有关联性，可以作为查明本案事实的证据予以采纳。
一审查明事实属实，本院予以确认。本院补充确认以下事实：饶爱玲于2013年7月3日分两次通过其卡号为62×××92的中国工商银行牡丹灵通卡分别取款151960元和150000元。
另查明，根据中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率为2012／07／06至2014／08／27年利率为：0.0600。上诉人与被上诉人约定的借款利息、违约金总和超过借款时同期同类贷款利率四倍法定上限。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为，上诉人是否履行了支付借款的义务，双方借贷关系是否合法有效。
本院认为，借据是证明当事人之间借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。但是，借款合同是实践性合同，也就是讲借款关系的成立是以款项实际交付为要件，借条只是作为确认债权债务关系凭证的一方面，更重要的是借款事实的存在。对于争议数额较大的借款，不仅要认真审查借据的真实性，同时还要认真审查借款人履行借款合同的交付情况，结合债权人自身的经济能力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言以及其他间接证据等，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准判定。因此，本案借贷关系是否合法有效，关键在于举证责任的分配问题。上诉人向法院主张被上诉人向其借款300000元，提供了借据、抵押借款协议书、房产证和抵押证、取款凭证、短信记录等证据，上诉人对其主张的举证责任已基本完成，且所举的证据能形成完整证据链，证实其已向被上诉人支付借款的事实。被上诉人认可借据、抵押借款协议书、房产证和抵押证的真实性，亦认可取款凭证的真实性，只是认为上诉人的取款行为与本案无关，且否认短信记录是其与上诉人之间的信息往来。被上诉人对其否认的事实应提供证据证明，但被上诉人并无证据证明其主张，故被上诉人主张其没有收到借款的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。综上，从民事诉讼证据高度盖然性的证明标准判定，本院确认上诉人已向被上诉人支付借款300000元，双方的借贷关系合法有效，被上诉人应当向上诉人偿还300000元的借款及合法的利息。一审判决驳回上诉人的诉讼请求有误，本院予以纠正。上诉人与被上诉人约定的借款利息、违约金给付总和，已经超过借款时同期同类贷款利率四倍计算的额度，故上诉人请求被上诉人给付的利息、违约金以借款时同期同类贷款利率四倍计算的数额为准，超过部分不予支持。上诉人与被上诉人在借款时约定被上诉人逾期不履行债务产生的上诉人的律师费用由被上诉人承担，上诉人为本案一、二审诉讼支付了律师费有代理合同和发票证实，且该费用未超过《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》相关规定的收费标准，故上诉人请求被上诉人承担本案律师费，本院予以支持。上诉人主张如因申请执行阶段产生的律师费亦应由被上诉人承担，但因该费用尚未实际发生，数额亦不确定，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠妥，判决结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1347号民事判决。
二、被上诉人陈卫民偿还上诉人饶爱玲借款人民币300000元。
三、被上诉人陈卫民支付上诉人饶爱玲相应的利息、违约金（该利息、违约金的计算，从2013年9月5日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以借款本金300000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付）。
三、被上诉人陈卫民赔偿上诉人饶爱玲一、二审已支付的律师费共计39408元。
四、驳回上诉人饶爱玲的其他诉讼请求。
一审案件受理费7997元，减半收取3998.5元（饶爱玲已预交），二审案件受理费7997元（饶爱玲已预交），合计11995.5元，全部由陈卫民负担并径付饶爱玲，本院不再清退。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 罗贵琼
二〇一五年四月十四日
代书 记员 黄脉鲜