长春市二道区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二民二初字第425号
原告（反诉被告）：长春新联康投资顾问有限公司，住所：长春市二道区和顺街46号长江花园1号618室。
法定代表人：陈严，总经理。
委托代理人：徐葳，项目总监。
委托代理人：辛明，吉林衡丰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林省力旺房地产开发有限公司，住所：长春市二道区东盛大街1256号。
法定代表人：王大峰，总经理。
委托代理人：王敬华，吉林济维律师事务所律师。
原告长春新联康投资顾问有限公司诉被告吉林省力旺房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐葳、辛明，被告委托代理人王敬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）长春新联康投资顾问有限公司诉称：原、被告于2012年9月18日签订《力旺.康城项目销售代理合同》，在此期间，被告又与吉林省达声房地产置业顾问有限公司签订销售代理合同，销售“力旺.康城”项目房屋。依据该合同第五条约定，被告在2013年1月1日起被告就未再向原告支付代理费，故被告依据该条款的规定，向原告支付2013年1月至9月所欠代理费270000元。在房屋不具备开盘条件的情况下，被告为实现逼迫原告撤场的目的，仅将销售价格书面确认给达声房地产公司而不给原告，并由被告及达声房地产公司对原告代理范围内的楼盘进行大规模销售，致使即使房屋具备销售条件，原告也只能代理少量房源甚至无房可售。依据《力旺.康城项目销售代理合同》第十五条第8款约定，因被告恶意致使双方合同无法继续履行，被告应向原告赔偿违约金4926736.71元。同时，依据该合同中第十五条第11款规定，被告应向原告支付因到期未支付代理费产生的违约金人民币32910元。综上，1、请求法院依法解除原告与被告于2012年9月18日签订的《力旺.康城项目销售代理合同》；2、请求被告向原告支付拖欠代理费人民币270000元；3、请求被告向原告赔偿违约金4959646.71元；4、诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）吉林省力旺房地产开发有限公司辩称：1、我公司严格按代理合同的约定行使权利及履行义务，不存在任何违约行为，原告人不具有法定及约定解除权，故原告无权单方解除代理合同；2、被告不欠原告任何代理费，也不存在任何其他违约行为，所以被告无需向原告支付代理费，并承担违约金。
反诉原告（被告）吉林省力旺房地产开发有限公司诉称：反诉人与被反诉人于2012年9月18日签订了《力旺.康城项目销售代理合同》，其第五条第二项明确约定“自2012年7月1日起实际开盘当月甲方（反诉人）按照每月3万元的标准向乙方（被反诉人）预付代理费，此部分费用在项目开盘后两个月内在乙方销售代理费中全额扣除”即自2012年7月1日起实际开盘当月的代理费应由被反诉人自行承担。现反诉人已向被反诉人支付了2012年7月1日至2012年12月31日的代理费180000元，由于被反诉人单方解除销售代理合同，致使反诉人无法按合同约定实现在被反诉人销售代理费中全额扣留应由被反诉人承担的代理费的权利，故反诉人请求被反诉人返还代理费180000元。反诉费由被反诉人承担。
反诉被告（原告）长春新联康投资顾问有限公司对反诉辩称：1、我公司于2013年10月18日向被告力旺地产发出解除合同通知书是因为被告于2013年1月1日起停止向我公司支付每月30000元的代理费，依合同约定行使解除权符合解除的条件，属于合法解除。2、合同解除是因为力旺地产违约而导致的，依据合同第五条的约定，力旺地产反诉要求返还180000元的扣除前提是在开盘后在原告的销售代理费中扣除。但是力旺地产恶意违约导致合同无法继续履行而解除，原告获得销售代理费已经不可能，而原告在此期间一直在配合销售工作是力旺地产认可的事实，扣除的条件因力旺地产违约而未成就，所以原告无需返还该款项。故请求人民法院驳回力旺地产的反诉请求。
经审理查明：2012年9月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《力旺康城项目销售代理合同》一份，其中第一条约定：甲方委托乙方销售甲方开发的位于金钱路与北环城路交汇处的力旺康城项目，该项目包括住宅、商业、车位南二期全部房源，本合同签订生效之日起至上述销售代理范围涉及的房源集中交付之日止…。第二条、该项目采用联合代理销售方式，乙方为非独家代理销售商，甲方有权同时委托第三方进行销售代理。第三条、乙方代理的产品的销售价格由甲乙协商确定，甲方拥有最终书面确认权….。第五条、该项目计划于2012年11月30日前开盘，自2012年1月1日起至2012年6月30日止，甲方按照每月30000元的标准向乙方按月支付代理费，此费用作为乙方开盘前运营费用由甲方承担；自2012年7月1日起至实际开盘当月甲方按照每月30000元的标准向乙方预付代理费，此部分费用在项目开盘后两个月内在乙方销售代理费中全额扣除。如项目晚于2013年4月6日开盘，开盘时间每延迟一个月，甲方按照每月30000元的标准向乙方多支付一个月的代理费，此费用作为乙方开盘前运营费用由甲方承担，开盘后，此部分费用不再退还。第六条、乙方按照代理项目实际销售额的1.0%提取代理佣金。第十四条、双方约定的其他事项….2、对于甲方内部员工福利房、甲方抵账房、以及因工作需要甲方成交的商品房，乙方应积极配合签约及后期服务工作，销售面积计入乙方完成业绩，不计提代理费，甲方同意支付乙方300元／套的人工费用。第十五条违约责任约定8、若甲方单方面无故提前终止本合同或由于甲方方恶意原因致使合同无法继续履行的，甲方应按下列方式向乙方支付违约金：乙方代理范围内已经双方书面确认销售价格但未售物业之理论销售总金额的1.0%（未经双方书面确认销售价格的部分不在违约金额计算的基数范围之内），9、如乙方单方面无故提前终止本合同或乙方恶意原因致使合同无法继续履行的，给甲方项目销售工作带来影响的，甲方有权追究乙方违约责任，乙方应向甲方支付违约金，违约金额为已经双方确认销售价格体系但未售物业之理论销售总金额的1.0%（未经双方书面确认销售价格的部分不在违约金额计算的基数范围之内），11、甲方需按约定及时向乙方支付各项费用，逾期按应付费用日千分之一支付违约金，逾期超过六十日，乙方有权解除合同，并追究甲方违约责任。
被告与案外人吉林省达声房地产置业顾问有限公司（以下简称达声公司）亦签订销售代理合同，被告制作《力旺康城销售管理制度》对新联康公司及达声公司销售行为进行管理，该制度中规定，销售实行联合代理制度，总值以月为单位进行轮换，接听轮值以4-6部电话为单位按日轮值，接待轮序为两家代理公司轮流接待，两家公司的销售人员都必须按照ABABAB的排位顺序进行客户接待工作。
签订上述合同后，原告依约为被告预售房屋进行了接待客户及办理登记等相关业务，被告预付了从2012年7月1日至2012年12月30日止的代理费用。该项目预计2012年11月30日前开盘而未开盘。
2013年2、3月份，原、被告双方经协商有意解除双方签订的代理销售合同，原告销售团队也因此撤离案场。2013年3月5日，力旺集团有限公司向原告总部上海新联康投资顾问有限公司发出《通知书》，该函件对原告的工作予以肯定，并提出由于客观情况发生变化，拟解除与原告签订的销售代理合同，双方互不追究法律责任。同时被告向原告发出解除协议。
2013年3月11日原告向被告发出《关于收到解除协议的回函》称，已收到解除协议，但对被告解除合同仅补偿14万元，不予认同，解除原合同后原告无法在后续销售代理中获取补偿，被告需对其进行赔偿750万元损失，方可同意解除合同。
2013年3月26日，辽宁金正律师事务所受原告委托又向被告发律师函，称原告为了该项目已经投入了大量人力、物力，因被告的行为严重侵害了原告的合法权益，要求被告收到本律师函后3日内与原告联系，并作出积极的行为，否则通过诉讼维权。
2013年3月28日，被告复函给原告，称2013年3月双方公司工作人员已协商一致同意解除代理合同，并起草了书面解除协议，而贵公司确反悔，既然双方就解除代理合同未达成一致意见，代理合同仍然合法有效并对双方具有约束力，请贵公司接到本函后，能够采取积极的态度，立即采取补救措施，继续履行代理合同约定的义务，并派员与被告公司本着平等，诚实的原则洽谈协商。
2013年4月3日，被告又致函给原告，称贵公司在未与我公司达成协商一致的前提下擅自撤离案场业务员，导致案场客户接待能力不足，并在长达约一个月的时间内无法执行老客户维护计划，严重影响到项目开盘销售效果。请贵公司在4月7日前按照案场10名业务员、1名销售总监、1名专案、1名策划师、1名销售助理的标准配置组织人员全部到岗。
2013年4月26日，原告复函给被告称，首先，原告当初同意解除合同的前提是被告表示给出合理的赔偿，原告本着信任的原则同意解除合同，但是当原告与被告交接时被告提出只是按照每月3万元的赔偿损失，不足以弥补原告各方面的损失，并且原告的目的就是为在该项目开盘后能为被告服务，从而达成双方的利益共赢。其次，依据该项目全案54万平方米，预计总销售是15亿…我公司作为专业代理销售公司，一个项目最低份额占到50%，佣金按约定1%计算，就是750万的佣金收入。再次，关于律师函及相关事宜的推进问题，也是在双方一直无法达成赔偿数额的基础上行为。原告鉴于项目开盘时间没有明确情况下，将案场员工分批次外派交流培训进行学习锻炼和能力提升，以便更好的为被告服务，原告在接到被告要求我公司继续履行合同后，我公司立即将员工调回案场。我司会一如既往的为贵公司提供服务，按约定履行销售代理合同。之后，原告组织销售人员回场，继续为被告康城项目进行销售代理。
2013年6月29日，被告与达声公司举办集团内部员工摇号选房活动，未通知新联康公司参与，该活动要求参加摇号客户须持身份证、优惠卡及意向金收据入场。
2013年10月14日，被告为完善销售团队建设及项目开盘准备发函给原告，称我公司与贵公司于2012年9月18日签订了《力旺.康城项目销售代理合同》，根据项目进展情况，拟定于2013年11月开盘销售，但是贵公司指派的销售团队数次不能通过甲方考核，无法达到项目接待标准；此外，贵公司销售人员经常无故离岗，并连续数月只有2名销售人员在场，并正式通知贵公司，尽快组建足额并经考核合格的团队入场，具体要求：1、贵公司应于2013年10月21日之前按照合同约定组建专属于力旺康城项目的销售团队，并符合我公司考核标准；2、贵公司应尽快派员与甲方协调并确定销售任务和销售指标。如贵公司不能按合同约定履行义务，我公司有权解除合同，并按照合同赔偿损失。
2013年10月15日，原告发函给被告，以被告拖欠原告代理费，要求解除与被告之间的代理合同。同年11月25日来院起诉，认为是被告的恶意行为致使原告无法继续履行合同，在房屋不具备开盘条件的情况下将所销售房源完全交由达声房地产公司进行大规模销售，要求解除合同、支付自2013年1月起至2013年9月止的代理费270000元，并向其支付按日千分之一逾期违约金32910元，同时还要求被支付代理费并追究其违约责任。
庭审中，原告主张为其代理项目投入了成本，并提供了自制的从2012年9月至2013年10月的销售人员工资表（无领取人签字）、案场2012年冬季尺寸明细表，和上海新联康投资顾问有限公司办公用品申购单等。上述证据均系复印件也没有提供具体数额。
2013年11月29日，被告取得了商品房销（预）售许可证
上述事实，有代理合同、各种函件、票据等材料及庭审笔录在卷为凭。
本院认为：1、原、被告之间签订的《力旺.康城项目销售代理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。2013年10月21日被告收到原告发出的《解除合同通知书》，原告销售人员撤出销售场地，原、被告双方在庭审过程中均认可该销售代理合同已无法继续履行，对解除该销售代理合同也均无异议，故本院确认双方签订的《力旺康城项目销售代理合同》已于2013年10月21日解除。
2、关于被告应否支付270000元代理费及违约金的问题，依据双方签订的《力旺康城项目销售代理合同》第五条第2项“按照甲乙双方签署生效的《力旺康城开盘前销售代理费预付协议》约定，自2012年1月1日起至2012年6月30日止，甲方按照每月30000元的标准向乙方按月支付代理费，此费用作为乙方开盘前运营费用由甲方承担；自2012年7月1日其至实际开盘当月甲方按照每月30000元的标准向乙方预付代理费，此部分费用在项目开盘后两个月内在乙方销售代理费中全额扣除”的约定，2012年7月1日至合同解除2013年10月21日期间的代理费用为被告预付，须在开盘后两个月内在原告的销售代理费中扣除，然而直至双方合同解除之日，销售项目也未开盘，抵扣行为亦不可能发生，双方该约定已无法履行，原告依此条约定要求被告支付2013年1月1日至合同解除之日的代理费270000元及违约金并无法律依据，本院不予支持。
3、关于被告是否恶意致合同无法履行以及应否承担违约金或赔偿损失问题。原、被告双方在2013年4月前后对是否解除代理合同进行过磋商，因后续赔偿问题没有达成一致，继续履行至2013年10月21日合同解除，通过双方往来函件可以看出，双方的履约信任感逐渐丧失，2013年6月29日被告举行内部员工摇号活动系双方矛盾激化的导火索。原告认定被告恶意致合同无法履行的理由是被告仅将销售价格书面确认给了达声房地产公司而没有给原告，使得达声公司能够与被告举办活动并预定出了大量房源。被告辩解的理由为原告销售人员不达标，未通过考核才未通知其参加活动。经过法庭查证，原告与达声公司在同一销售中心进行联合销售，总值按月轮换，电话、客户接待按日轮值。如果按原告所称被告仅将销售价格书面确认给达声公司，恶意排挤原告的情况存在，原告理应在平日的销售过程中提出抗议与被告进行交涉，然而原告未提供任何能够证明其在合同签订后至解除期间内与被告就此事进行过商谈的证据，且原告在2013年3月11日给被告回函中自认2013年1月双方开会对价格进行了确认，并且被告举行的内部员工摇号活动，客户入场的首要条件为已交纳意向金的客户，然而原告在举行活动之前未对任何客户收取过意向金，由此可见，原告主张被告恶意致使合同无法继续履行的证据并不充分，故本院对原告提出被告恶意违约应承担违约金的主张不予支持。虽然被告未构成恶意违约，但原告与达声公司举行活动，预定出大量房源已成事实，导致了原、被告双方合同的无法继续履行，造成原告员工工资等实际损失，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”以及《力旺康城项目销售代理合同》第十五条第5项“本合同的任何一方不履行合同约定的义务，或者违反本合同而给对方造成损失，须向对方进行赔偿，赔偿金额为对方的实际损失”的约定，被告应对合同解除造成原告的实际损失进行赔偿，参考被告每月向原告支付的前期运营费用30000元的标准，本院认定被告应赔偿原告2012年7月1日至2013年10月21日的实际损失470000元为宜，至于被告主张原告员工未实际出勤的主张，因其未提供证据证实，本院不予支持。
4、关于被告反诉原告退还预付代理费180000元问题，因双方在合同中约定该笔费用为预付费用，须在开盘后在佣金中冲抵，现双方合同已解除，抵扣行为已无法履行，原告应将此款返还被告，故被告的反诉请求成立，本院予以支持。该笔钱款冲抵被告应向原告支付的实际损失后，被告仍需向原告支付实际损失费用290000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决如下：
被告吉林省力旺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告长春新联康投资顾问有限公司支付实际损失290000元。
二、驳回原告长春新联康投资顾问有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49000元，由原告承担43000元、被告承担6000元。反诉费2000元，由原告承担。
如不服本判决，可自接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 李迪
审 判 员 赵鸣
人民陪审员 孙斌
二〇一四年六月十六日
书 记 员 翟微