山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二终字第81号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王二红，女，汉族，1968年5月27日出生，初中文化，山西省运城市盐湖区人。2014年6月8日被侯马市公安局路西派出所抓获。2014年6月9日被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年6月18日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
被害人梁某某，男，汉族，1934年7月8日星，住运城。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人王二红诈骗罪一案，于二0一五年二月十三日作出（2014）运盐刑初字第602号刑事判决，原审被告人王二红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自1995年起，被告人王二红和其丈夫陈某某在运城市禹都市场经营糖酒副食批发生意，后因资金短缺，王二红和陈某某分别以各自名义开始在被害人梁某某处借款。2004年9月1日，陈某某租赁了许某某位于运城市人民北路工商银行家属院三单元二楼西户房屋一套用于其和王二红生活使用。2005年5月1日，因梁某某催要借款，王二红遂与梁某某签订了房屋转让抵押协议，双方约定将人民北路工行家属院三单元二楼西的单元楼以25万元抵押给梁某某，抵押时间为三年，如过期不赎，永远归梁某某所有。2009年2月23日，梁某某将抵押所得的单元楼卖给张某某，在装修房屋时被房主许某某拦住，梁某某才知道受骗。
同时查明，案发后，被告人王二红的妹妹王某某替王二红归还了被害人梁某某的诈骗款20万元，其余5万元双方也已达成协议。被害人梁某某对被告人王二红的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
被害人梁某某的报案材料，证实1998年陈某某、王二红就开始到我跟前借钱，一直到2007年陈某某、王二红在我跟前和通过我借我朋友的钱一共是418万元。因为陈某某、王二红在我跟前以各种名义借款，这些钱都是我从别人处借的，我多次让陈某某、王二红还款，他们经常以不同理由推脱，在我催的实在不行的情况下，陈某某、王二红让我到他们公司任职。2005年5月份左右的一天晚上，陈某某和他的妻子王二红到我家中，称认识忻州市检察院的检察长，能帮助我儿子调到忻州检察院工作，我分两次共给了陈某某6万元钱。在给我儿子办理工作期间，陈某某和他妻子王二红多次到我家告诉我他在河南省三门峡市开了两个煤窑，货供不应求，从我处又拿走了10万元钱。我不停催问这两件事情，陈某某还是不停的找理由推脱，甚至将手机关机或停机，于是我通过了解知道，陈某某从未向忻州市检察院检察长提过给我儿子调动工作，陈某某根本就没有将10万元钱放到煤窑中。经过我多方联系找见了陈某某和他妻子王二红，要求他俩将16万元钱还给我，他二人称没有钱，但是他们在运城人民北路工行家属院有一套单元楼，作价为25万元，于是我将这套房以16万6千元的价格卖给张某某，张某某装修房屋时被工行员工许某某拦住并拿出了房屋的手续，原来该房不是陈某某夫妻两人的，是陈某某夫妻租用的。从此再也没有见到陈某某夫妻两人。陈某某夫妻俩将工行的房屋抵押给我作价25万元，他俩拿走16万元，我补了剩余的钱。因为我从张某某手中借过钱，张某某给我出的16万6千元是差价。在我和王二红签订房屋转让抵押协议之前，王二红给我说她以十几万从许某某手中买的，我就以为这房子是她买的。陈某某在前几年给我说过几次这是工行领导用7万元买的，我出十几万元买的毛坯房，我便信以为真。当时我在装潢运城市人民北路工商银行家属院三单元二楼西户的房子，许某某说这是她的房子，我说你怎么证明这是你的房子，许某某就给了我一份限期退租房屋承诺书。陈某某以前在我跟前打的欠条太多了，最后我和陈某某在2007年2月28日把以前陈某某欠我的条子收回，重新打了五张欠条。王二红以前在我跟前打的欠条多了，最后我和陈某某在2007年4月30日把以前欠我的条子收回，重新打了六张欠条。“原件我已拿走，侯某某2009．9／3”，我把运城市人民北路工商银行家属院三单元二楼西户的房子卖给张某某，侯某某是张某某的女婿，侯某某是工商银行的工作人员，房屋转让抵押协议的复印件是我从原始件上复印的。
2、被告人王二红的供述，证实我用租住的盐湖区人民北路339号工行家属院三单元二楼西的房屋做抵押，骗取梁某某25万元，当时我和梁某某签房屋抵押协议时陈某某不在运城，也不知道。这个房屋抵押协议上的“陈某某”三个字大概是我表弟畅某某写的。我以前欠梁某某的钱，梁某某把这25万元顶以前的欠款，梁某某就没有给我钱。我一共从梁某某手中借走100多万元钱，这些钱全部给了陈某某，陈某某用这些钱先买了3套房。陈某某还以买车为由从我手中拿走13万元，这钱也是梁某某的。我不知道陈某某给梁某某儿子找工作的事情，我知道陈某某和周某某在三门峡开煤窑，我当时还给他拿了两三万元钱，陈某某以开煤窑为由从梁某某手中借走10万元钱我不知道。我和陈某某都向梁某某借过钱，借钱时我和陈某某都在欠条上签字，多少钱记不清了，借的钱用来做副食生意用了，后来陈某某拿走了，钱做什么用我不知道。我和陈某某向梁某某借钱没有名义，梁某某在我们店里是会计，我们说要用钱，向梁某某借钱，以承诺办事为由。2008年后，我和陈某某没有向梁某某再借过钱。房屋具体是租的还是买的我不清楚，我只知道给了陈某某四万元买这房子，具体买了没买只有陈某某清楚。房主抵押协议中“陈某某”的签名可能是我表弟畅某某签的。畅某某替陈某某签字没有商量。当时梁某某让签陈某某名字，陈某某不在，刚好我表弟畅某某在我家吃饭，梁某某也认识畅某某，梁某某就说让你表弟畅某某替陈某某签个名字，后我给畅某某说，畅某某同意了。
3、证人陈某某的证言，证实1995年左右，我因资金周转，在梁某某跟前借了一部分钱，同时给梁某某支付3到5分利息，大约到2006年夏季，我的生意倒闭，产生了一些经济纠纷，一直到现在没有结算清楚。大概是2006年我公司倒闭前，梁某某叫我给他大儿子梁某A调动工作，我当时告诉他你儿子现在已经40多岁，况且被司法机关处理过，没法调动，梁某某没有给过我6万元钱。我没有用租住的运城人民北路工行家属院三单元二楼西一套单元楼作价25万元抵押给梁某某，我没有见过梁某某给公安机关提供房屋转让协议。2005年以在三门峡开煤矿的名义在梁某某处拿过10万元钱这件事我记不清了，我拿梁某某的所有钱都打过借条。我没有骗取梁某某377．4万元，这是我借他的钱和利息的钱，实际本钱没有这么多，利息比本钱还多。我经手曾给梁某某及梁某某的家人分别打了四张50万元的借条，每张50万元的数额当中都含有利息，2006年到2007年这一年期间，这四张50万元的借款又产生了60多万元的利息。因为我生意已经倒闭了，还不起本金和利息，梁某某让我重新打的借条。我妻子王二红给梁某某打的借条我知道，但是不清楚多少钱。我和王二红俩居住的人民北路339号工行家属院三单元二楼西的房子是租许某某的，当时我给王二红说过这房子是租的。王二红为什么要把这房子以二十五万元抵押给梁某某我不清楚，我当时已经和王二红分居。王二红根本没有告诉我把这房子转让抵押给梁某某了，我没有见过这房屋转让抵押协议，我是去年10月份公安机关从西安把我接回运城，我才知道这事，协议上还有我签的名字，后经过鉴定，协议上的名字也不是我写的，我不知道转让抵押协议上的名字是谁写的。
4、证人梁某A的证言，证实2005年5月份左右，陈某某、王二红二人来到我父亲的住处，称他们认识忻州市检察院检察长，能帮我把工作调到忻州市检察院，前后两次在我父亲处拿走60000元钱，过了很长时间他们一直推脱，后来再次见到陈某某、王二红时，他们就说给我调到临猗县信用联社，至今未办成，钱也未归还。
5、证人许某某的证言，证实2004年9月份我将位于运城市盐湖区人民北路工商银行家属院的一套单元楼租给陈某某，当时签订期限为三年，但从2007年房子到期后，陈某某没有给我交房子，也没有给我交房租。我一开始不知道陈某某将此房抵押给梁某某，后来陈某某生意做赔了人跑了，梁某某来找我，我才知道陈某某将我的房子抵押给了梁某某。
6、证人畅某某的证言，证实王二红是我表姐，我当时跟着王二红卖酒，因为我给我表姐王二红卖酒签了很多字，房屋转让抵押协议中“陈某某”的签名是否是我签的，因为时间长我记不清了，可能是我签的，在签字的时候，王二红没有跟我商量过。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、到案／抓获经过，证实2014年6月8日22时许，侯马市公安局路西派出所民警在治安检查中，发现王二红系网上在逃人员，遂带至局办案区进行询问调查。2013年10月4日中午12时许，西安市公安局碑林分局金花路派出所民警将网上逃犯陈某某抓获。
2、接受证据材料清单，证实2013年6月18日梁某某向运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队东城责任区中队提交许某某证明材料一份、梁某某证明材料两份、房屋租赁协议一份、陈某某承诺书一份、收款收据两份、房屋转让抵押协议一份、房屋买卖协议一份、三叉沟煤矿转让协议一份、陈某某借条三份、王二红借条四份（附提交的证据材料）。
3、山西省运城市盐湖区人民检察院补充侦查决定书、补充侦查提纲、运城市公安局盐湖分局补充侦查报告书，证实王二红称其2008年因拒不执行法院判决裁定被行政拘留7日，核实王二红的前科材料并将相关材料附卷；王二红的部分讯问笔录侦查人员未签名，予以补正；进一步核实在签订房屋转让抵押协议之前，王二红是否告知过梁某某其所租住的房屋的权属状况；查清房屋转让抵押协议中“陈某某”的签名是否系王二红的表弟畅某某所签；王二红和畅某某是否有共谋，若畅某某的行为涉嫌违法犯罪，应依法追究相应的法律责任。
4、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（文）字（2013）20号笔迹鉴定书，主要内容检材与样本上的“陈某某”书写字迹不是同一人所书写。
5、谅解书、收条，主要内容王二红家属主动退还欠款20万元，并已履行完毕，梁某某对王二红的行为表示谅解，请求法院对王二红免予刑事处罚。
（三）证明被告人身份的证据
户籍证明，证实被告人王二红，女，汉族，1968年5月27日出生，山西省运城市盐湖区安邑人；陈某某，男，汉族，1968年10月25日出生，山西省运城市盐湖区安邑人。
据上述事实和证据，原审人民法院认为，被告人王二红以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。被告人王二红当庭认罪态度较好，且已退还被害人损失并取得被害人谅解，依法可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王二红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
原审被告人王二红上诉称：1、上诉人在2005年5月1日以抵押形式处分该房屋时，主观上没有欺骗被害人的故意，且上诉人没有实际非法占有被害人25万元的行为；2、上诉人主观恶性极小，犯罪情节较轻，原判量刑过重，应依法适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王二红犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据与原判所列相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）王二红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人王二红上诉提出原判量刑过重的理由，经查，原审法院根据上诉人王二红的犯罪事实、情节及认罪态度，对其定罪处罚，符合量刑规范化的要求，并无不当。故其上诉理由，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一五年七月八日
书记员 任 珉