山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第449号
上诉人（原审被告）：卢彦成，男，1972年5月15日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告）：淄博华源建筑安装工程有限公司。
法定代表人：张方臣，董事长。
两上诉人共同委托代理人：石浩，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕清义，男，1958年10月13日出生，汉族，无业。
委托代理人：吕亮，男，1981年12月17日出生，汉族，济南市农产品质量检测中心职工。系吕清义之子。
原审被告：于宝军，男，1957年1月1日出生，汉族，职业不详。
上诉人卢彦成、淄博华源建筑安装工程有限公司因与被上诉人吕清义、原审被告于宝军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢彦成、淄博华源建筑安装工程有限公司的共同委托代理人石浩，被上诉人吕清义及其委托代理人吕亮到庭参加了诉讼。原审被告于宝军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吕清义曾受雇于卢彦成，卢彦成曾借用淄博华源建筑安装工程有限公司的资质在张钢新厂做零星工程。2012年3月6日12时40分，吕清义在乘坐卢彦成提供的三轮机动车去工地上班途中，行至205国道官东村路口处，与案外人张志友驾驶的机动三轮车相撞，事故造成包括吕清义在内的王德宝、吕清龙、王安胜、邱洪国受伤，另一乘坐人王国银死亡。经交警部门勘查，无法确定交通事故成因。事故发生后，吕清义被送至桓台县骨伤医院住院治疗，被诊断为头皮撕脱伤、肋骨骨折等。2012年4月23日吕清义出院，住院48天，支付医疗费14897.65元，其中吕清义自负797.70元，其余医疗费为卢彦成支付。2012年6月14日，淄博骨科医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定吕清义伤情构成九级伤残。
涉案事故发生后，淄博市公安局交通警察支队桓台大队分别于2012年3月6日、3月7日对王德宝、于宝军、卢彦成进行了询问，形成询问笔录三份。王德宝在笔录中称，其于当天12时40分左右驾驶“时风”牌机动三轮车在桓台县果里镇官东村村北红绿灯路口处发生交通事故，该车是淄博华源建筑安装工程有限公司的，没有办理保险手续，其没有驾驶证，当时是由公司于队长安排其接送公司同事到张钢厂上班。于宝军在笔录中陈述，其当时在淄博华源张钢项目部工作，负责现场施工，是其安排王德宝驾驶的机动三轮车，其不知道王德宝有无驾驶资格。卢彦成在笔录中陈述，其有一个维修队，本人是维修队负责人，事故人员是其维修队的。
2012年5月23日，淄博高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决一份，裁定吕清义与淄博华源建筑安装工程有限公司之间不存在事实劳动关系。
事故发生后，吕清义之子于2012年3月22日和卢彦成就本次事故进行过电话沟通，形成电话录音一份。在通话中，卢彦成对以淄博华源建筑安装工程有限公司名义施工及吕清义受伤的事实没有异议，答应帮助治疗，找公司协调，给付工资等事宜。
本案中，吕清义主张的经济损失包括：1、残疾赔偿金，吕清义构成九级伤残，按照2012年度城镇居民可支配收入25755.00元计算20年，残疾赔偿金为113322.00元；2、误工费，误工期限从2012年3月6日计算至6月13日，日工资按110.00元计算，误工费共计11000.00元；3、护理费，护理期限为48天，按照护工标准每天50.00元，护理费为2400.00元；4、住院伙食补助费，住院48天，每天12.00元计算，共计576.00元；5、鉴定费1500.00元；6、交通费1000.00元；7、精神损害抚恤金2000.00元。以上各项损失共计132595.70元，吕清义庭审主张115000.00元。
原审法院认为：一、卢彦成对与吕清义存在雇佣关系且事发时在张钢新厂施工的事实没有异议，结合王德宝在公安机关的陈述及当时车上同乘人邱洪国的证言，足以证实吕清义是在上班途中受伤，卢彦成作为雇主，应对吕清义因交通事故造成的损害承担赔偿责任。公安机关的询问笔录中记载于宝军只是施工队长，且吕清义在庭审中陈述其工资是由卢彦成支付，故吕清义要求于宝军承担责任证据不足，依法不予支持。依据吕清义之子与卢彦成的通话录音及对张钢工作人员的谈话笔录和公安机关的询问笔录，能够证实卢彦成是以淄博华源建筑安装工程有限公司的名义在张钢工地施工，淄博华源建筑安装工程有限公司将其资质借用给卢彦成，增加了施工的风险，依据相关法律规定，应对吕清义的损失承担连带责任。二、吕清义主张医疗费797.70元，由相应医疗收费收据予以证实，依法予以支持；卢彦成、淄博华源建筑安装工程有限公司对吕清义提交的鉴定意见虽有异议，但在规定时间内没有提出重新鉴定申请，应视为对鉴定意见的认可，故残疾赔偿金应按2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755.00元计算20年，乘以残疾赔偿系数20%，共计103020.00元；结合公安部人身损害误工日评定标准，吕清义的误工日确定为90天，按2012年度山东省建筑业年平均收入36232.00元计算，其误工损失应为8934.00元；吕清义主张的护理费2400.00元、住院伙食补助费576.00元、鉴定费1500.00元于法有据，依法予以支持；依据吕清义受伤住院情况，酌情支持交通费600.00元、精神损害抚慰金500.00元。以上损失共计118328.00元，吕清义仅主张其中的115000.00元，符合法律有关规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决为：一、卢彦成于本判决生效后十日内赔偿吕清义医疗费等各项费用共计115000.00元。二、淄博华源建筑安装工程有限公司对上述款项负承担连带责任。三、驳回吕清义的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人卢彦成不服，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人系在因交通事故造成伤害，上诉人与被上诉人虽存在劳务雇佣关系，但雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担赔偿责任，因此上诉人对于被上诉人因交通事故造成的损害不应承担赔偿责任。二、上诉人在张钢新厂只是从事零星维修工程，不需要任何资质，无需以淄博华源建筑安装工程有限公司名义施工，原审法院对张钢新厂工程处刘本国形成的调查笔录，被调查人未签字，亦未经质证，原审判决作为证据使用错误，因此淄博华源建筑安装工程有限公司不应承担连连带责任。三、事故发生当天下午，被上诉人已请假，其乘坐机动三轮车不是去工地上班。退一步讲，即使被上诉人是在上班途中发生的交通事故，也仅在存在劳动关系时才能构成工伤，而上诉人与被上诉人系雇佣关系，不能按照工伤处理。如果按照工伤程序处理，应当先行仲裁，未经仲裁不应进入诉讼程序。原审判决将交通事故认定为因工受伤，却未按照工伤程序处理错误。四、被上诉人明知其乘坐的货运机动三轮车不能载人，仍然乘坐，对损害发生存在较大过错，应减轻侵权人的赔偿责任，原审判决上诉人承担全部赔偿责任错误。五、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己收到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持”。本案系交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，原审判决适用该条法律规定明显不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人淄博华源建筑安装工程有限公司亦不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人与卢彦成之间不存在资质借用关系，原审判决在无证据的情况下认定卢彦成借用上诉人资质，判决上诉人承担连带责任，明显错误。二、上诉人与被上诉人吕清义不存在劳动关系。事发后，被上诉人曾向淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方存在劳动关系，但被驳回申请。请求二审法院查明事实，撤销原审判决第二项，依法改判上诉人对被上诉人的损失不负连带赔偿责任。
被上诉人吕清义辩称：一、被上诉人受伤系在上班途中发生交通事故所致，上诉人卢彦成主张被上诉人当天下午请假与事实不符。二、原审中，被上诉人提交的出入证、饭票印有淄博华源建筑安装工程有限公司张钢项目部的章印，因此上诉人淄博华源建筑安装工程有限公司应承担连带赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有原审卷宗及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点：一是被上诉人吕清义是否是在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人卢彦成应否承担雇主责任；二是被上诉人吕清义是否存在过错，应否减轻赔偿义务人的责任；三是上诉人淄博华源建筑安装工程有限公司应否对被上诉人吕清义的损害负连带赔偿责任。
关于焦点一，庭审中，上诉人卢彦成与被上诉人吕清义均认可双方存在雇佣关系，至于被上诉人是否是在雇佣活动中遭受的损害双方持有异议。事发后，交警部门对事故车辆驾驶人王德宝及涉案工程的施工队长于宝军的调查笔录能够证实事发时系王德宝驾驶机动三轮车载吕清义等六人去工地上班的事实。上诉人卢彦成虽主张吕清义事发下午请假后随车外车购物，但未提交有效证据证实，故本院认定吕清义是在上班途中发生交通事故。因王德宝驾驶的事故车辆登记信息无法查证，王德宝在调查笔录中虽然陈述车辆是淄博华源建筑安装工程有限公司所有，但并无证据证实，上诉人卢彦成认可涉案车辆系其所有，根据车辆驾驶人及乘车人与卢彦成均系雇佣关系这一事实，本院认定卢彦成安排其车辆接送吕清义等人上下班的事实。吕清义在乘坐雇主提供的车辆上班过程中发生交通事故，属于接受雇主指示范围内的其他劳务活动，应认定为从事雇佣活动中遭受的人身损害，因此卢彦成作为雇主应承担赔偿责任。卢彦成系个体雇主，非劳动法意义上的用人单位，其与吕清义之间形成雇佣关系，非劳动关系，故吕清义向卢彦成主张权利无需先行仲裁，可直接提起民事诉讼。
关于焦点二，上诉人卢彦成主张涉案机动三轮车系货运机动车，不能载人，但并未提交证据证实，且该车辆接送人员上下班系雇主安排，雇员乘坐该车上下班也是工作要求，在这一过程中，吕清义并无过错，卢彦成主张吕清义自身存在过错，应减轻其赔偿责任无事实依据，本院不予采信。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。该条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被上诉人吕清义系因交通事故造成的人身损害，属于雇佣关系以外的第三人侵权的情形，根据上述司法解释第一款的规定，受害人有权选择雇主承担赔偿责任。因吕清义遭受的损害不属于安全生产事故造成的，其遭受损害的原因与卢彦成施工的工程有无资质并无因果关系，因此不应适用上述司法解释第二款的规定，上诉人淄博华源建筑安装工程有限公司不应对其损害承担连带赔偿责任。原审判决对此定性错误，本院依法予以纠正。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条系因公共利益及他人合法权益遭受损害的规定，与本案提供劳务者遭受损害的情形不符，故原审法院适用该条规定作出判决不当，本院予以纠正。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1299号民事判决第一项，即：卢彦成于本判决生效后十日内赔偿吕清义医疗费等各项费用共计115000.00元。
二、撤销淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1299号民事判决第二项、第三项，即：（二）淄博华源建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任；（三）驳回吕清义的其他诉讼请求。
三、驳回吕清义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1795.00元，由卢彦成负担；二审案件受理费5200.00元，由吕清义负担2600.00元，卢彦成负担2600.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 李居滨
代理审判员 郭 鹏
二〇一四年十二月一日
书 记 员 赵 佳