山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）济民再字第144号
原审原告：胥传琪，男，1951年9月23日出生，汉族，无业，住江苏省建湖县。
原审被告：冯立财，男，1961年11月16日出生，汉族，济南市天桥区安乐镇村委会委员，住济南市。
委托代理人：高波，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人：上官兰祥，山东圣义律师事务所实习律师。
原审原告胥传琪与原审被告冯立财建设工程施工合同纠纷一案，济南市天桥区人民法院于2010年10月11日作出（2009）天民三初字第141号民事判决，已发生法律效力。胥传琪不服，向本院申请再审，本院作出（2011）济民申字第37号民事裁定，驳回再审申请。胥传琪不服，向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2014年10月27日作出（2014）鲁民监字第53号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告胥传琪，原审被告冯立财及委托代理人高波、上官兰祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月6日，原审原告胥传琪起诉至济南市天桥区人民法院称，2003年11月2日，原、被告签订协议书一份，原告承包建设古德面包厂工程，约定：工程名称为古德面包厂车间工程，建筑面积为约4000平米，工程造价为每平方米290元，工程日期为2003年11月8日至2004年5月30日，原告包工包料，工程质量符合被告验收的合格工程。如安装实际造价超出15万元，由甲方另行增加。施工期间被告提出大量变更要求，原告都施工完毕。除被告已付801361元及材料扣款7万元，尚欠原告工程款30万元。现原告诉至法院，请求依法判令：1、被告支付工程款30万元；2、诉讼费用由被告承担。
原审被告冯立财辩称，首先，（2006）天民三初字第557号民事判决书及（2007）济民五终字第616号民事裁定书对本案已审理终结，本次诉讼属重复诉讼。其次，本案涉及的事实复杂，被告对工程没有实际施工完毕，且其施工完的工程有质量问题。最后，我方已超付工程款。
济南市天桥区人民法院（2009）天民三初字第141号民事判决认定，2003年11月2日，原、被告签订了工程承包协议书一份，该协议约定由乙方（原告）承包建设甲方（被告）位于济南市天桥区安乐镇村的古德面包厂车间工程；工程建筑面积：约4000平方米（按实计算）；工程造价：每平方米290元整；工期自2003年11月8日～2004年5月30日；工程质量：符合甲方验收的合格工程；承包价格：按实发（实际施工）建筑面积每平方米290元，其中土建255元／平方米，安装35元／平方米，如安装（水、电、消防）实际造价超出15万元，由甲方另行增加，总价中不含税金，乙方不开正式发票；承包形式：包工包料；承包范围：所有的大小车间；技术要求：甲方提供给乙方施工图2份，乙方按图施工，甲方同意乙方在不影响工程大的结构的前提下作有关变更，如有变更需征得甲方认可。双方在协议中还对安全生产、违约责任、付款方式等作了约定。协议签订后，原告根据被告提供的图纸（图纸包括车间及办公室、厕所及其他部分）开始施工。2004年5月30日前，原告的施工人员从施工现场撤出。期间，被告共支付原告工程款801361元及部分材料款。双方因工程款发生争议，原告曾于2006年诉至原审法院，案号为：（2006）天民三初字第557号，要求被告支付剩余工程款550487.20元，原审法院经审理后，认为“因未施工项目工程款（或工程款计算方式）在合同中未作明确约定，合同中约定的工程款计算方式（以施工面积计算）无法适用，此情况下应通过司法鉴定来确定原告实际施工工程量的价款。本案中，原告的单方撤离施工现场行为，被告的后期施工行为，致使原告实际施工同被告的施工混同。最高人民法院建设工程司法解释第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的除外。庭审中，依据双方所提交的证据不能确认原告实际施工及未施工的项目，致使司法鉴定范围无法确定，双方对此均应承担举证不力的法律后果。综上，原告请求被告支付拖欠的工程款，因其所提交证据不足以证实其工程总造价的主张，故该请求计算依据不充分，原审法院不予支持。”原告胥传琪对该案不服提起上诉，后自愿撤回上诉。现原告再次以被告拖欠工程款为由，诉至法院，要求被告支付工程欠款30万元。
庭审中，原、被告双方当事人举、质证情况如下：
1、原告提交2003年11月2日原、被告签订的协议书1份，证明双方协议签订情况及主要条款。被告对该证据的真实性予以认可，但主张原告陈述不属实，化粪池、排水管道、动力设备均未完工。
2、原告提交工程预算书、催欠通知书各一份，证明已竣工工程的预算。原告曾将上述证据邮寄给被告，但被告拒收。被告对该预算书不予认可，并表示未收到该预算书。
3、原告提交工程变更名称项目表一份，证明工程存在变更及原告实际完成工程量。
4、原告提交谷明生证言一份，证明在施工过程中将邻居的仓库挖塌，实际完成的工程量。被告主张证人证言部分属实，东车间水泥地做完了，但内外粉抹墙仅是腻子打底，并未做整个内墙的粉刷，外墙亦未粉刷。
5、原告提交工程变更工程量一份，证明工程变更增加部分的工程量。被告认为该工程变更工程量单上增加部分打勾的是看不明白，打叉的是完全没有。
6、原告提交工程减少清单一份，该证据系被告对相关工作量出具的单方证明，原告对该清单部分认可。被告对该清单的真实性无异议，但主张该工程变更中零星项目是原告作出来后我方在没有核对的情况下签字的，其中有些项目已标注没有认可，有些是后来核实后不予认可的项目。
7、原告提交工程变更项目的证明、变更项目的费用证明各一份，证明变更零星项目的工程费用。被告认为虽变更项目的费用证明中的签字是其所签，但在单子上注明了总价格经双方核实后确认，以上费用应将全部去掉，按变更价折算冲抵，且单子上有部分价款已经打叉划掉
8、原告提交变更通知一份，证明消防工程的变更。被告主张此通知系当时负责生产的人提的建议，但实际情况并没有此项目。
9、原告提交水泥价格表、收到条各一份，证明水泥价格表不真实。被告对此不予认可。
10、原告提交对卢常武的询问笔录各一份、协议书一份。证明施工过程中将南邻的仓库挖坏，原告施工修补，费用4万元，应由被告承担。被告不予认可，认为协议中明确规定安全生产由原告承担，与被告无关，被告不承担责任。询问笔录系证人证言，证人应当出庭作证。
诉讼中，原告于2009年4月25日提出鉴定申请，要求“对申请人所施工建设的古德面包厂车间工程中，申请人与被申请人所发生争议的工程量及造价作出司法鉴定。”
济南市天桥区人民法院（2009）天民三初字第141号民事判决认为，本案原、被告双方签订的协议书效力，已经生效判决认定为无效。原告作为施工方，在主张工程款时应当提交据以计算工程款的证据，即施工项目的工程量和工程价款的签证及变更项目的工程量和工程价款签证的相关证据。原告提供的证据1系双方协议书已作认定，应为无效。证据2系原告单方计算的工程款，被告对此不予认可，该预算书不能作为计算工程款的依据。证据3-8系工程项目增加、减少、变更的证明，系对施工项目的补充约定，并非对工程量签证。证据9系对被告支付材料价款计算标准的否认，系工程款抵扣项目。证据10系原告自身施工原因造成的损失，依合同约定，不应由被告负担。综上，原告提供的证据无法直接证实其施工工程量及工程价款。原告工程量及工程价款应在有证据证实其实际施工项目的基础上通过司法鉴定予以确定。本案中，原告提交的鉴定申请书超过举证期限，且鉴定项目不明确，法院无法委托鉴定。故原告要求被告冯立财支付工程款30万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。济南市天桥区人民法院于2010年10月11日作出（2009）天民三初字第141号民事判决：驳回原告胥传琪要求被告冯立财支付工程款30万元的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告胥传琪负担。
原审原告胥传琪申请再审称，请求撤销（2009）天民三初字第141号民事判决，并依法判令支持胥传琪的诉讼请求。理由如下：一、原审超审限审理。本案在原审中自2009年3月6日立案，至2011年10月11日审结，严重超审限。二、原审采信证据不当。1、当事人提交的证据中涉及证人证言，原审未要求证人出庭作证，对证人证言的认证有误。2、对胥传琪提交的有冯立财签字的若干工程变更签证，因冯立财的辩驳而不采信有误。3、以下部分证据未入卷：胥传琪的证人到庭作证的询问笔录；2009年4月25日提交的司法鉴定申请书；2009年5月5日第一次庭审后，胥传琪提交的由冯立财出示的工作量减少清单的答复意见书和详细分项鉴定申请书及其他材料。4、胥传琪在2009年4月25日向原审法院提交了书面的鉴定申请，原审法院于同年5月5日第一次开庭，庭审中法院释明7日内提交鉴定申请。庭后，本人已提交过详细分项的鉴定申请，但原审未入卷。本人在庭前未收到法院的限期举证通知，原审法院认定胥传琪的鉴定申请超过了举证期限有误。三、原审对事实认定有误。对涉讼工程施工中胥传琪将南邻的仓库挖坏，施工修补发生损失4万元，要求冯立财承担，原审法院在未予现场勘验和调查情况下，未作认定有误。涉讼合同无效，约定的安全生产条款相应无效，该处施工所发生的损失费用，系冯立财在建房位置的设定上未与南邻协商好所致，依法应由其承担。总之，原审法院在未进行现场勘验，未对争议的工程造价进行鉴定的情况下，驳回胥传琪的诉讼请求有误，应予纠正。
原审被告冯立财答辩称，就工程欠款纠纷，胥传琪曾于2006年向原审法院提起诉讼，原审法院以（2006）天民三初字第557号民事判决驳回了胥传琪的诉讼请求，其不服上诉，后又撤回上诉，该判决已生效。胥传琪于2009年再次基于同一法律事实再次起诉冯立财要求支付工程款，其前后两次起诉是基于同一法律事实，提供的证据也基本相同，而且基于相同的理由，因而是重复诉讼。胥传琪的申请再审理由不符合修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定精神，且其也未提供任何新证据能够推翻原审判决，故其再审请求没有事实和法律依据。依法应予驳回。
经本院再审查明，1、就向冯立财主张支付涉讼工程施工欠款，胥传琪于2006年6月29日向济南市天桥区人民法院提起诉讼，该院于2007年3月29日作出（2006）天民三初字第557号民事判决，该判决载明：胥传琪主张因履行与冯立财之间的涉讼施工协议，冯立财欠其工程款550487.20元，请求法院判令冯立财支付该工程款并赔偿其他损失；胥传琪提交施工协议书、验收单、工程预算书、收条、工程减少清单、生产车间的建筑部分说明及工程照片一宗等证据；法院认定，胥传琪在施工过程中单方撤离施工现场，冯立财另找他人进行后期施工，从而形成混同施工，依据双方所提交的证据不能确定胥传琪实际施工及未施工的项目，无法通过司法鉴定确认。对于胥传琪的主张，因证据不足，不予支持，从而判决驳回胥传琪的诉讼请求。2、胥传琪就（2006）天民三初字第557号民事判决不服，上诉至本院，后又撤回上诉，本院以（2007）济民五终字第616号民事裁定准许其撤回上诉。（2006）天民三初字第557号民事判决已生效，胥传琪未对该判决申请再审。
本院再审认为，就冯立财发包的涉讼古德面包厂车间工程施工事宜，通过签订协议，胥传琪承包施工该工程，因是否欠付工程款双方引起纠纷，胥传琪于2006年6月29日向济南市天桥区人民法院提起诉讼，诉讼事由是履行涉讼施工协议，冯立财欠其工程款550487.20元，请求法院判令冯立财支付该工程款并赔偿其他损失。该院经审理，作出（2006）天民三初字第557号民事判决驳回了胥传琪的诉讼请求，胥传琪不服，上诉至本院，后又撤回上诉，本院以（2007）济民五终字第616号民事裁定准许其撤回上诉，济南市天桥区人民法院（2006）天民三初字第557号民事判决已生效。后胥传琪于2009年3月6日再次起诉至济南市天桥区人民法院，诉讼事由与前一次诉讼相同，仅是请求数额与证据略有不同。胥传琪2009年3月6日再次向济南市天桥区人民法院提起诉讼，形成重复诉讼，违反了民事诉讼关于一事不再理的诉讼原则。原审法院受理后，应依法裁定驳回胥传琪起诉，原审法院审理后予以判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2009）天民三初字第141号民事判决；
二、驳回原审原告胥传琪的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一五年一月二十日
书 记 员 杨建群