河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终682号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1980年11月13日出生，住河南省商城县。委托代理人：王凌涛，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王水领，男，汉族，1975年1月15日出生，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审原告）：朱富英，女，汉族，1973年5月22日出生，住河南省漯河市召陵区。以上二被上诉人共同委托代理人：樊朝阳、河南九九律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省信阳建筑总公司。住所地：河南省信阳市新马路**号。法定代表人：徐正军，公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南省信阳建筑总公司漯河分公司。住所地：河南省漯河市辽河路中段。负责人：朱秋霞，公司经理。以上二被上诉人共同委托代理人：王亚辉，公司法律顾问。上诉人ＸＸ因与被上诉人王水领、朱富英、河南省信阳建筑总公司（以下简称信阳建筑总公司）、河南省信阳建筑总公司漯河分公司（以下简称信阳建筑漯河分公司）租赁合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2016）豫1104民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人ＸＸ的委托代理人王凌涛、被上诉人王水领、朱富英的共同委托代理人蔡桂萍、被上诉人信阳建筑总公司、信阳建筑漯河分公司的共同委托代理人王亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1、撤销召陵区人民法院（2016）豫1104民初2076号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。从一审付某作证的情况看，涉案塔吊的拆卸时由漯河市漯安机械设备租赁有限公司（以下简称漯安公司）的付某完成。但ＸＸ与付某之间存在另一个塔吊的安装拆卸合同关系，付某拆卸涉案塔吊是其应当履行的合同义务。一审判令上诉人向被上诉人王水领、朱富英赔偿塔吊拆卸费错误。一审判决依据ＸＸ与漯河市金泰建筑机械设备租赁有限公司（以下简称金泰公司）签订的合同约定作为让上诉人承担责任的依据错误。鉴于金泰公司无相应的特殊工种安装、拆卸资质，合同中有关塔吊的安装、拆卸条款没有得到履行，否则ＸＸ不可能与漯安公司另行签订一份安装合同。2、一审判决在证据采信上存在错误。一审判决采信的评估报告不具有合法性和真实性。涉案塔吊是漯安公司（付某）履行合同义务拆除的，相关费用合同中已经有明确约定，ＸＸ一方没有必要申请鉴定。王水领、朱富英辩称，1、一审认定事实清楚，裁判结果无误。金泰公司与ＸＸ签订的租赁合同约定设备的安装、拆卸和进退运输费用由上诉人承担，上诉人未及时退还塔吊，在诉讼过程中由答辩人组织人员和必要的设备拆除，答辩人支出的拆除费用，应当全部由上诉人承担，一审判决扣除了上诉人支付给付某的拆除塔吊费用15000元，该费用答辩人有权向漯安公司请求。2、漯河市汇鑫价格事务所出具的评估报告书真实客观。综上，请求驳回上诉，维持原判。信阳建筑总公司、信阳建筑漯河分公司共同辩称，同意ＸＸ的上诉意见。王水领、朱富英向一审法院起诉请求：1、判令被告支付各种损失88400元及滞纳金795元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月27日，金泰公司和ＸＸ签订了一份机械租赁合同，主要内容是：甲方：金泰公司，乙方：ＸＸ。一、工程名称：叶县九龙国际广场。二、设备名称，新乡克瑞塔吊两台。三、设备租赁地点：叶县新建路。四、使用高度：80m。五、租赁期限：自乙方通知甲方设备进场、安装完毕开始至设备拆除完毕之日止。六、租赁费及支付方式：1、5013型塔吊月租金14000元，5313型塔吊月租金14000元，两台每月共计租金28000元，每3个月结算一次，自设备进场之日至下个月的对应日为结算付款期，对应日当天乙方一次性支付当月的租赁费。2、机械设备退场前所有租金结清，否则，甲方有权按照所欠租金的日千分之三收取滞纳金。八、设备安装：1、安装公司负责设备安装和拆除工作，此期间的安全保障由安装公司自行解决；安装方必须使用有安装技术的人员进行安全施工，安装时必须乙方工地负责人监管。2、安装及拆除和进退场运输费用（包括安测费、报检费、附墙增长费用）由乙方承担，乙方一次性支付甲方所有安拆费用。十二、违约责任：乙方如不能按期支付租赁费，甲方有权停机，停机期间，正常计收租赁费用，逾期一个月仍不能付清的，每逾期一天乙方按拖欠租赁费的日千分之三向甲方支付违约金，逾期两个月，甲方有权终止合同，拆除租赁设备。合同出租单位一栏，加盖有金泰公司的印章，租用单位一栏，有ＸＸ个人签字，担保单位一栏，加盖有河南省信阳建筑总公司漯河分公司叶县项目部技术专用章。合同签订后，金泰公司于2012年10月20日将5013型塔吊一台交付被告使用；又于2012年11月1日将5313型塔吊一台交付ＸＸ使用。2013年7月7日，ＸＸ将其中5013型塔吊一台退还金泰公司，另一台塔吊在双方上一次诉讼过程中于2014年7月4日由金泰公司组织人员拆回，ＸＸ共向原告支付租赁费150000元。下余租赁费经金泰公司多次催要，ＸＸ一直未支付。金泰公司因该租赁合同纠纷于2014年向召陵区人民法院提起诉讼，请求法院判决解除双方之间的租赁合同，并支付2014年2月20日之前的租赁费188800元及违约金，召陵区人民法院于2014年5月28日作出（2014）召民一初字第139号判决，判决：一、解除原告漯河市金泰建筑机械租赁有限公司与ＸＸ于2012年9月27日签订的机械租赁合同。二、被告ＸＸ于判决生效后十日内给付原告漯河市金泰建筑机械租赁有限公司租赁费188800元及违约金18880元。三、被告ＸＸ于判决生效后十日内退还原告5313型塔吊一台；如逾期不能退还租赁物，被告ＸＸ应按合同约定的租赁价格14000元/月，继续计算租赁费。从2014年2月21日起算，到退回之日止。四、被告ＸＸ逾期不履行，河南省信阳建筑总公司漯河分公司及河南省信阳建筑总公司对上述债务承担补充赔偿责任。五、驳回原告漯河市金泰建筑机械租赁有限公司的其它诉讼请求。本案受理费4080元，诉讼保全费5000元，共计9080元，由被告ＸＸ承担。一审判决后，信阳建筑总公司和信阳建筑总公司漯河分公司不服，向漯河市中级人民法院提起上诉，2014月11月25日作出（2014）漯民四终字第451号判决，驳回上诉，维持原判。2014年3月23日，金泰公司组织人员和拆吊机及运输车辆到叶县九龙国际广场拆除涉案的5313型塔吊一台，但ＸＸ与项目建设单位存在纠纷，被建设单位阻止未能拆除成功，金泰公司提交证据证明其支付吊装费及运输车辆返空费38400元；召陵区人民法院（2014）召民一初字第139号民事判决下发后，经法院调解，2014年7月4日，金泰公司组织人员和拆吊机及运输车辆将涉案塔吊拆回，向法院提交收款收据和证明一份证明拆除塔吊发生费用43000元。金泰公司还提交丢失物品的证明及新乡克瑞重型机械科技股份有限公司盖章证明邓红朝购买其公司料斗的证明；ＸＸ另支付给金泰公司4000元。庭审中，经原告申请，召陵区人民法院委托鉴定机构对金泰公司两次垫付去叶县九龙广场拆除5313型塔吊的拆除费用进行评估。漯河市汇鑫价格事务所出具漯汇价评字（2016）273号价格评估报告书，该报告书认定涉案的5313型塔吊每次的拆除费用为39400元，两次的拆除费用为78800元，鉴定费2000元。经被告申请，鉴定人出庭接受质询。原告对该鉴定认可。ＸＸ质证称该鉴定不合法，鉴定依据的材料也不合法。鉴定人接受质询时答非所问，显然是在规避对该鉴定报告没做任何工作。作为鉴定人提交的调查卷宗得知调查没有调查人员名字和签名，缺乏真实性。建议对鉴定不予采纳。信阳建设公司质证称同ＸＸ代理人意见。三被告均未申请要求重新鉴定。经原告申请，漯安公司该拆卸业务的负责人付某出庭作证。付某称ＸＸ安装和拆卸金泰公司的两台塔吊（5013型和5313型）是找的自己，并签订有合同，当时约定两台塔吊的拆除和安装费共为60000元，每台的安装费约为15000元、拆除费也约为15000元。5013型顺利安装拆除，在拆除5313型塔吊时，因塔吊盖进了楼里，正常25吨起吊就能拆，现在只能换成360吨起吊才行，因此15000元的拆除费已经不够。付某还称金泰公司后来因5313型塔吊无法拆除，也找到自己，自己又找到一家许昌的起重公司提供了设备，先后两次才将5313型塔吊拆除。付某同ＸＸ约定的60000元费用，实际因安装时购买了一个特殊设备预埋架而多支出了6000元，以上共计66000元，付某认可已经收到该笔钱，其中ＸＸ直接支付有40000元，通过金泰公司邓红朝支付了26000元。该笔费用印证了2014年6月19日ＸＸ转给邓红朝30000元，ＸＸ将其中的26000元支付给了付某，还余下4000元。付某又称金泰公司邓红朝找到自己拆除5313型塔吊时，又另行支付了65000元拆卸费。原告质证称证人陈述属实。ＸＸ代理人质证称付某在本案中的两次拆除是其应尽的义务。证人称因塔吊盖进楼里，费用因此增加，该陈述不合理，即使增加也应由付某和ＸＸ协商，对证人的陈述不认可。信阳建设公司质证称证人存在虚假陈述的情况。一审法院认为，ＸＸ在承建叶县九龙国际广场工程时，因施工需要，与金泰公司签订的机械租赁合同，是双方真实意思的表示，为有效合同，双方均应按合同条款执行。ＸＸ作为该工程项目的实际施工人，也是合同的签订人，应当首先承担违约责任，信阳建筑公司和信阳建筑漯河分公司应承担补充赔偿责任，生效的（2014）召民一初字第139号判决及漯河市中级人民法院生效（2014）漯民四终字第451号判决已予以认定，予以支持。金泰公司与ＸＸ签订的机械租赁合同第八条第二款约定，装及拆除和进退场运输费用（包括安测费、报检费、附墙增长费用）由乙方承担，乙方一次性支付甲方所有安拆费用，ＸＸ未及时退还的一台53**型塔吊，诉讼过程中由金泰公司组织人员及必要的车辆、设备负责拆除，ＸＸ应当支付拆除费用。原告诉称第一次拆除涉案塔吊时支付吊装费38400元，第二次拆除涉案塔吊时又支付费用43000元，上诉两项支出共81400元，原告仅提供了拆除单位出具的证明及付款的凭证，并未提供拆除单位开具的正规发票，且该费用与证人付某陈述的收取65000元费用不符，对此不予采信。根据漯河市汇鑫价格事务所出具漯汇价评字（2016）273号价格评估报告书认定涉案的5313型塔吊每次的拆除费用为39400元，两次的拆除费用为78800元，三被告对此虽不认可，但均未提起重新鉴定，因此对该价格评估报告书予以采信，原告两次拆除涉案塔吊的费用应认定为78800元。原告两次拆除该涉案型塔吊均是委托漯安公司负责人付某进行的，付某自己陈述同ＸＸ达成过拆除协议，每台塔吊的拆除费用为15000元，因5313型塔吊情况特殊，拆除时又无法联系ＸＸ协商，因此只能另行接受金泰公司邓红朝委托进行拆除，原告对付某陈述也予以认可，依据付某收取ＸＸ5313型塔吊的拆除费15000元及金泰公司又委托付某进行5313型塔吊拆除的情况，该15000元应从ＸＸ需向原告支出的拆除费中予以扣除。另外，原告第一次拆除塔吊时因遇到阻碍未进行拆除，鉴定中未对该情况进行说明，对第一次拆除的费用酌情扣除10000元。2014年6月19日ＸＸ转给邓红朝30000元，ＸＸ将其中的26000元支付给了付某，还余下4000元也应予以扣除。原告称ＸＸ在使用租赁物品时造成租赁物品损毁灭失，但是原告提供的证据证明丢失物品价值11000元的主张证据不足，三被告也不予认可，不予支持。原告请求支付违约金795元，没有事实根据，不予支持。综上，ＸＸ应支付原告的各项损失为49800元（78800元-15000元—10000元-4000元）。信阳建筑公司和信阳建筑漯河分公司辩称本案的承租人是ＸＸ，ＸＸ属于河南顺达建筑劳务公司，与信阳建筑公司和信阳建筑漯河分公司没有任何关系，不应当承担责任的辩称意见,已生效的（2014）召民一初字第139号民事判决书和漯河市中级人民法院（2014）漯民终字第451号判决书已确认了案件的责任主体，因此该辩称不予采纳。因此信阳建筑公司和信阳建筑漯河分公司，应对ＸＸ应该承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十二条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告ＸＸ于判决生效后十日内给付原告王水领、朱富英各项损失49800元。二、被告ＸＸ逾期不履行，被告河南省信阳建筑总公司漯河分公司及河南省信阳建筑总公司对上述债务承担补充赔偿责任。三、驳回原告王水领、朱富英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2030元，诉讼保全费720元，鉴定费2000元，共计4750元，由被告ＸＸ承担3600元，原告王水领、朱富英承担1150元。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，一、根据已经发生法律效力的本院（2014）漯民四终字452号民事判决书认定的事实，ＸＸ租赁原金泰公司的塔吊但拖欠部分租赁费一直未支付，租赁费纠纷已经在该判决书中予以处理。ＸＸ返还了一台塔吊后另一台塔吊未返还给原金泰公司，原金泰公司组织人员把另一台塔吊拆除运回，其请求因拆除塔吊所产生的费用应当予以支持。二、2014年3月23日，原金泰公司找漯安公司的人员去拆涉案的塔吊，因ＸＸ与项目存在纠纷，未拆除成功，2014年7月4日，原金泰公司又让漯安公司的人员去拆除了该塔吊。1、2014年3月23日的拆除费用，该次拆除虽然并未进行，但仍会产生一定费用。原金泰公司提供的30000元“借据”中注明了“拆除后有效”，因并未拆除，不应认定，其他“收条”真实性亦难以认定，但可以参照ＸＸ与漯安公司签订的起重安装合同约定的费用（两台塔吊安装、拆卸费用共计66000元），故本次费用酌定为10000元。2、2014年7月4日的拆除费用，原金泰公司提供的32000元的收款收据，一审中证人付某出庭也予以认可，应予认定。但另外的11000元的“证明”系个人书写非正规收据，真实性难以认定，再参考ＸＸ与漯安公司签订的起重安装合同约定的费用，2014年7月4日的拆除费用认定为32000元。三、关于ＸＸ已经支付的费用。1、根据ＸＸ提供的支付票据以及漯安公司付某出具的收条、转账凭证等可以认定ＸＸ共支付漯安公司及原金泰公司安拆费用共70000元（2012年10月13日2000元、2012年10月14日3000元、2012年10月24日6000元、2012年10月31日2000元、2013年1月1日1000元、2013年1月31日10000元、2013年7月3日5000元、2013年7月6日11000元、2014年6月19日30000元）。2、因漯安公司为ＸＸ安装2台塔吊，拆除1台塔吊，根据ＸＸ与漯安公司签订的安装合同约定，ＸＸ与漯安公司之间产生的安拆费应为51000元（30000元+6000元+30000元÷2=51000元）。3、ＸＸ共支付的70000元减去该51000元，应为ＸＸ支付的原金泰公司组织人员拆除另一个塔吊的费用，即19000元（70000元-51000元=19000元）。四、一审评估报告书的价格鉴定基准日为2016年11月1日，故该鉴定结论不能反应2014年塔吊安拆费的市场价格，且关于拆卸费的鉴定意见相对于ＸＸ与漯安公司签订的安装合同约定的塔吊安拆费明显过高，对上诉人亦显失公平，故本院不予采信。综上，ＸＸ尚欠原金泰公司塔吊拆卸费为23000元（32000元+10000元－19000元=23000元），同时应按照中国人民银行同期贷款利率从原金泰公司起诉之日即2015年3月19日支付利息至履行完毕之日。因金泰公司已经注销，且公司并未进行清算，故该款应先支付给公司原股东王水领、朱富英，作为原金泰公司的债权，在处理公司的债权债务时再一并依法进行处理。ＸＸ的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持召陵区人民法院（2016）豫1104民初2076号民事判决第二、三项。二、撤销召陵区人民法院（2016）豫1104民初2076号民事判决第一项及诉讼费负担部分。三、ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付原漯河市金泰建筑机械设备租赁有限公司股东王水领、朱富英塔吊拆卸费23000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年3月19日至履行完毕之日）。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2030元、诉讼保全费720元、鉴定费2000元，共计4750元，由ＸＸ负担2750元，王水领、朱富英负担2000元；二审案件受理费1045元，由ＸＸ负担545元，由王水领、朱富英负担500元。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 马甲恒审判员 缑兵伟二〇一七年五月四日书记员 刘亚飞