鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内06刑终65号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某某，男，汉族，1981年9月20日出生，小学文化，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市凉城县蛮汉镇莱园子村，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区华准汽贸有限公司员工宿舍，系该公司职工。2014年11月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人李美格，伊金霍洛旗法律援助中心律师。
伊金霍洛旗人民法院审理伊金霍洛旗人民检察院指控原审被告人闫某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年3月24日作出（2015）伊刑初字第268号刑事判决。宣判后，原审被告人闫某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员刘慧芳、王磊出庭履行职务。上诉人闫某某及其辩护人李美格到庭参加诉讼。期间，检察机关建议延期审理二次，现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月至11月期间，被告人闫某某在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇向赵某出售冰毒3次，共计6克。2014年10月，闫某某向刘某出售冰毒1克。2014年11月25日凌晨，闫某某在伊金霍洛旗布连乡向李某某出售冰毒0.5克。2014年9月，闫某某向德某出售冰毒1克。2014年11月，闫某某在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇向冯某某出售冰毒2克。
2014年11月25日，伊金霍洛旗公安局将闫某某抓获，在其驾驶的蒙K8P2**号长城牌轿车内查获疑似毒品的白色固体。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定：彩色挂饰内查获的疑似冰毒白色晶体1瓶净重19克，成分为甲基苯丙胺，含量为71.9%；在手机充电器头内查获疑似冰毒白色晶体4小袋、在其身上查获疑似冰毒白色晶体1小袋共计净重3.96克，成分为甲基苯丙胺，含量为71.9%；在其车上储物箱内查获白色粉末1袋、白色固体1块，净重共计74.5克，成分为咖啡因；在其车上储物箱内查获白色粉末1瓶，净重0.0352克，成分为甲基苯丙胺，所扣押毒品已上交内蒙古公安厅。公安机关从闫某某处扣押了藏匿毒品的工具、吸食工具、电子秤等。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的受案登记表、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人闫某某明知是毒品而故意贩卖，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；闫某某非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控闫某某向吴某某、王某某出售毒品，因证据不足，指控不能成立，指控的向赵某、德某、冯某某出售毒品的数量、次数与查明的事实有出入。对被告人闫某某及辩护人辩称的闫某某未向吴某某、王某某出售毒品及向德某出售冰毒1克的辩护意见予以采纳，辩称的闫某某未向刘某、冯某某出售毒品、向赵某出售毒品1克的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。闫某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人闫某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金6000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零八个月，并处罚金10000元；藏毒工具3个、电子秤1个、吸毒工具9件予以没收。
宣判后，原审被告人闫某某不服，提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判，理由如下：
1、原审判决认定其向赵某出售冰毒6克，证据不足，其只向赵某出售过1克冰毒；
2、原审判决认定其向刘某出售冰毒1克、向冯某某出售冰毒2克，证据不足，罪名不能成立；
3、原审判决对其非法持有毒品罪的量刑过重；
4、其协助公安机关抓获吸毒人员吴某某，有立功情节。
辩护人提出的辩护意见同上。
检察机关认为原审判决部分事实不清，证据不足，建议依法改判，理由如下：
1、原审判决应认定闫某某向赵某出售冰毒10.5克；
2、原审判决认定闫某某向冯某某出售冰毒2克，证据不足；
3、闫某某被查获的毒品也应计入其贩卖毒品的数量，不应独立评价为非法持有的毒品。
二审查明的事实与一审查明的一致。
上述事实，有经原审法院及本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书及归案情况说明，证实公安人员在工作中发现上诉人闫某某有贩卖毒品的嫌疑，遂立为刑事案件并于2014年11月25日在伊金霍洛旗札萨克镇将其抓获。
2、现场检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员将闫某某抓获后在其身上查获毒品疑似物1小袋；同时在闫某某驾驶的蒙K8P2**号长城牌小轿车彩色挂饰内查获毒品疑似物1瓶；改装的充电器内查获毒品疑似物4小袋；储物箱内分别查获白色粉末状毒品疑似物1瓶、白色块状毒品疑似物1块、白色粉末状毒品疑似物1袋；公安人员对上述物品予以扣押。
3、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字（2014）494号毒品检验鉴定书，证实闫某某驾驶的蒙K8P2**号长城牌小轿车彩色挂饰内的1瓶毒品疑似物成分为甲基苯丙胺，净重19克，含量71.9%；闫某某身上及其车载充电器内查获的共5小袋毒品疑似物成分为甲基苯丙胺，净重3.96克，含量71.9%；车上储物箱内的1瓶白色粉末状毒品疑似物成分为甲基苯丙胺，净重0.0352克；车上储物箱内的1块白色块状毒品疑似物、1袋白色粉末状毒品疑似物成分为咖啡因，净重分别为56克、18.5克。
4、证人赵某的证言证实，我共向闫某某购买过三次冰毒。2014年9月，我在伊旗阿镇向闫某某购买冰毒两次，每次1克，每克500元。后来，我又以同样的价格向闫某某购买了8小包冰毒，每小包约0.5克。
5、证人刘某的证言证实，2014年我向闫某某购买过1克冰毒。
6、证人冯某某的证言证实，2014年11月24日晚上，闫某某在伊金霍洛旗布连乡将1袋冰毒交给一名陌生男子，该男子交给闫某某500元。
7、证人德某的证言证实，2014年我一共向闫某某购买过四次冰毒，其中一次买了1克，其余三次各买了2克。
8、证人冯某某的证言证实，2014年11月，闫某某交给我3克冰毒，我给了闫某某1500元。
9、上诉人闫某某的供述证实，我约向赵某出售冰毒四次，2014年9月底，我在伊旗阿镇向赵某出售冰毒三次，每次1克。几天后，我交给赵某10克冰毒，每克450元。2014年10月，刘某以500元的价格向我购买过1克冰毒。2014年11月25日凌晨，我在伊旗布连乡向李某某出售冰毒0.5克。2014年9月，我向德某出售冰毒1克。2014年11月，我交给冯某某2克冰毒。
10、现场尿样检测报告书，证实上诉人闫某某的尿样检测结果呈阳性，系吸毒人员。
11、户籍证明，证实上诉人闫某某的身份情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人闫某某违反国家对毒品的管制，明知是毒品而进行贩卖，共贩卖冰毒33.4952克、咖啡因74.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故闫某某被抓获后，对于从其车内查获的毒品，应当认定为闫某某贩卖的毒品。原审判决认定从闫某某车内查获的毒品为非法持有毒品罪的定性及数罪并罚的量刑方式不当，应以贩卖毒品一罪定罪处罚，对该检察意见予以采纳。上诉人闫某某及其辩护人提出的闫某某协助公安机关抓获吸毒人员吴某某，有立功情节的辩护意见，经向公安机关核查，闫某某从未协助警方抓获过名为吴某某的吸毒人员，故对该辩护意见不予采纳；上诉人与辩护人及检察机关提出的原审判决认定闫某某向赵某、冯某某等人贩卖毒品事实不清、证据不足的辩护意见、检察意见，经查，证人赵某、冯某某、刘某的证言能与闫某某的供述相互印证闫某某向上述人员贩卖毒品的事实，与一审查明的事实一致，故对以上意见均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，但将从闫某某车内查获的22.9952克冰毒、74.5克咖啡因认定为非法持有毒品罪属定性错误，应予改判。但根据上诉不加刑的原则不得加重闫某某贩卖毒品罪的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第268号刑事判决中对违禁品的处理部分，即藏毒工具3个、电子秤1个、吸毒工具9件予以没收。
二、撤销伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第268号刑事判决中对上诉人闫某某的定罪量刑部分，即原审被告人闫某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金6000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零八个月，并处罚金10000元。
三、上诉人闫某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2022年1月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 乔四厚
代理审判员 王 蒙
代理审判员 康 云
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 杨裕峰
附：法条链接
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百二十五条第一款审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当使用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。