营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0804民初3837号原告吴洪林，男，1967年5月29日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，个体业主，现住大石桥市。身份证号码。委托代理人郑永耀，男，1959年11月6日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市站前区。身份证号码。原告熊占先，男，1948年8月1日出生，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住大石桥市旗口镇。身份证号码。二原告委托代理人戴雪松，系营口市法律援助中心律师。被告王守喜，男，1963年8月21日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，个体业主，现住大石桥市。身份证号码。被告郭成家，男，1957年5月29日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，个体业主，现住大石桥市。身份证号码。二被告委托代理人赵长书，系辽宁中允律师事务所律师。原告吴洪林、熊占先诉被告王守喜、郭成家装修装饰合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员霍建军独任审判，公开开庭进行了审理。原告吴洪林及委托代理人郑永耀、原告熊占先、二原告委托代理人戴雪松、被告王守喜、郭成家及二被告委托代理人赵长书均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,2014年3月29日原告与二被告签订装饰工程承包合同。合同约定：甲方（原告）将京城一品鲅鱼圈旗舰店装饰装修工程发包给乙方（二被告）；工程地点位于营口市鲅鱼圈开发区万隆广场三层；承包范围为甲方（原告）提供的施工图纸内的项目、甲方特殊说明的项目、以及乙方（二被告）工程报价书内的施工项目；开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年6月5日。合同中对工程质量、验收、质量保证责任和违约责任做了约定，同时约定了承包方式、工程价款及结算方式。原告定于2014年6月28日开业，二被告违约晚交工115天（2014年10月20日完成交工）致使原告在此期间无法开业，二被告对115天的损失应承担赔偿责任。二被告在履行装饰工程承包合同时部分工程未按图纸及工程设计施工，导致原告店铺不能正常使用排烟设备，要求二被告对排烟管道按图纸设计尺寸进行维修，费用由二被告承担，依据双方签订合同中第八条违约责任第1项、第4项的约定，二被告对原告的损失应当承担赔偿责任。装饰工程承包合同约定的竣工日期为2014年6月5日，而二被告实际的竣工日期为2014年10月20日。依据双方签订合同中第五条工程工期第2项约定，二被告应当在延期期间每天向原告支付500元。请求法院判令二被告承担施工延期违约金69000元；判令二被告赔偿原告停业损失（以评估为准）；判令二被告对排烟管道进行维修；判令本案诉讼费由被告承担。被告辩称，一、二原告要求偿付施工延期违约金69000元及停业损失的诉请，既无事实依据，也无法律依据。事实中，双方于2014年3月29日签订了装修工程承包合同书。合同中约定二原告将京城一品鲅鱼圈旗舰店装修装饰工程发包给二被告，合同价款为93万元。开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年6月5日。合同签订后二被告依约进入施工现场，而二原告却违约未有依约定的时间清场开工。其一，二被告于2014年4月1日进入场地施工时，由于二原告与商场合同纠纷导致二被告在2014年4月19日才进入工地施工，这期间导致二被告误工18天。其二，二原告与被告于2014年3月29日签订的合同明确规定，签订合同之日应给乙方拨款33％，计30.69万元，而二原告于2014年4月15日才拨款10万元，4月18日拨款20万元，首期付款二原告就延迟拨款17天（见拨款明细表）。其三，由于二原告与商场合同纠纷，商场要求与二原告撤销原有合同重新签订合同，因二原告不同意导致商场强行停工整顿，自2014年4月28日至5月8日计11天致使乙方停工，工人回家往返费用，工人照发工资，因为照看场地，照看工具，折边机每天租金等造成损失。其四，二原告出示的施工图纸反复修改自2014年5月14日-6月29日延误工期37天，7月26日到8月23日期间误工29天，8月23日到10月20日一直没有拨款，期间误工10天对此事实以施工记录及邮箱传递图纸为证。其五，事实中正因为二被告不存在延误工期106天，所以在2015年2月18日原告熊占先给被告出具还款计划一份，内容为：第一次3月10日前付5万元、第二次4月10日前付66700元、余款133300元，5月末前付清，合计253000元。综上事实认证本案中二原告违约在先，延误工期之因在二原告而非二被告，没有二原告的违约行为，就没有本案的形成及发生。二、本案依法已过诉讼时效，双方签订合同的时间为2014年3月29日，约定竣工的时间为2014年6月5日，二原告起诉时间为2016年8月1日，依据《民法通则》第135条之规定，本案依法已过诉讼时效，请法庭依法驳回二原告的诉讼请求。三、提出反诉请求：要求二原告（被反诉人）偿付二被告（反诉人）直接损失173500元。事实中京城一品工程因甲方原因（工程拨款、图纸不确定、甲方与商场之间协调不好）导致二被告耽误工期合计106天，给二被告造成直接经济损失173,500元（105天*8人*200元/天）、折边机租期10天*100元=1000元，运费2次*150元=300元。租脚手架105天*40元/天=4200元，误工总造价为：173500元。综上，敬请法庭依照本案事实，法律规定、证据，依法驳回二原告的诉讼请求，体现法律的公平与公正。经审理查明，2014年3月29日原告与二被告签订《装饰工程承包合同书》，二原告将位于营口市鲅鱼圈区万隆广场三层的京城一品鲅鱼圈旗舰店装修装饰工程承包给二被告，承包方式为包工包料，合同价款为93万元人民币，合同图纸由原告提供，工程开工日期为2014年4月1日，竣工时间为2014年6月5日。双方约定原告不按期支付工程款导致工期延误、工期顺延，每延期一天罚款500元，由于被告原因导致工期延误的，工期不顺延，每延期一天罚款500元。对支付工程款的约定为第一项签订合同并进场装修之日支付33%，第二项隐蔽工程项目完成之日支付35%，第三项整体工程完工的支付30%，第四项壹年保修期后支付2%，双方对其它亦作了详细约定。合同签订后，二被告于2014年4月1日进入场地施工，4月13日原告给被告拨款10万元，4月18日拨款20万元。6月11日拨款10万元，6月16日隐蔽工程完工，7月20日拨款10万元，8月7日拨款8万元，9月29日拨款5万元，10月10日拨款2万元，10月20日拨款5万元，此时工程全部完工。原告对装修工程进行了验收。2014年11月初原告的京城一品烤肉店开业。2015年2月18日原告熊占先给二被告出具还款计划，对所欠的装修费承诺分期给付。自2015年2月25日以后万隆物业给原告经营的烤肉店多次下达整改通知，要求对店铺的排油烟管道进行整改。2016年11月原告的烤肉店停止营业。另查，二被告在施工过程中原始图纸由原告提供，但设计图纸的变更均是二被告同北京京城一品总部的设计人员联系确定。原被告均确认烤肉店管道设计施工应为800*400，原告认为二被告没有按该尺寸施工，要求进行鉴定，被告认为已经按该尺寸施工，同意鉴定，本院经营口市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，由于在鉴定现场原被告对需要鉴定的排烟主管道位置不能达成共识，该所退回了鉴定委托。本院所确认上述事实，有整改通知单二份、图纸一张、开业申请函、万隆广场商户进场院一览表、照片五张、现金日收入记账凭证、装修工程承包合同复印件、施工记录二本、还款计划一份、付款明细一张、邮箱传递图纸二页、证人证言、银行流水13页、网传递图纸六组及双方当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，能作为认定上述事实的依据。本院认为，原被告签订的装饰工程承包合同书是双方真实意思表示，该合同不违反法律及行政法规强制性规定，应合法有效。双方当事人均应当按照合同的内容履行各自的义务。按照合同的约定被告应当在2014年6月5日竣工，而实际在2014年10月20日交工，确已存在违约，但合同还规定原告不按期支付工程款工期顺延，每天也要支付违约金500元。被告于2014年4月1日进场，此时原告应当支付总价款的33%即30.69万元（93*33%）。而原告到2014年4月18日才支付30万元，已经违约在先。合同还规定隐蔽工程项目完成之日再支付35%即32.55万元（93*35%），但原告在6月11日仅支付10万元，加上7月20日的10万元、8月7日的8万元，9月29日的5万元，勉强到32万元，也就是说从6月16日到9月29日这段时间原告又违约103天。再看工程结束时是10月20日，原告10月10日付2万元，10月20日付5万元，共7万元，此时应付金额为27.90万元（93*30%）。直到2015年2月18日原告熊占先给二被告出具还款计划是仍然欠25.3万元。综上原告违约在先，违约的天数要多于被告违约的天数，故原告要求被告承担延期违约金69000元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿原告停业损失及对排烟管道进行维修的诉讼请求，因委托鉴定后双方对排烟主管道的位置不能达成共识导致鉴定被退回，故二被告对主管道的施工是否符合标准无法确定，相应损失亦无法确认。而该举证责任应由原告承担，现不能举证应承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴洪林、熊占先的诉讼请求。案件受理费1525元，减半收取762.5元，由二原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起１５日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二〇一七年十月十八日书记员  王丽梅附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。