四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）遂中刑终字第154号
原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭飞，男，1985年7月14日出生于四川省射洪县，汉族，中专文化，无业。2013年3月11日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同月23日被取保候审。2013年12月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月9日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）陈学森，绰号超娃，男，1991年7月1日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，无业。2013年12月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月9日被执行逮捕。因羁押期限于2014年12月4日届满，同日被取保候审。2015年11月16日经蓬溪县人民法院决定，同日被执行逮捕。
原审被告人杨洋，男，1987年6月9日出生于四川省盐亭县，汉族，大专文化，无业。2013年12月5曰因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月9日被执行逮捕。
原审被告人郭小军，曾用名伍星，男，1983年11月8日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，无业。2013年12月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月9日被执行逮捕。
蓬溪县人民法院审理蓬溪县人民检察院指控原审被告人杨洋、郭小军犯贩卖毒品罪，原审被告人彭飞、陈学森犯非法持有毒品罪一案，于2014年11月7日作出（2014）蓬溪刑初字第41号刑事判决。宣判后，原审被告人杨洋以其在共同犯罪中所起作用小，系从犯，原判未认定；原判在量刑时未考虑其系初犯、如实供述犯罪事实以及涉案毒品未流入社会等酌定从轻情节，对其量刑过重等为由提出上诉；原审被告人彭飞以原判认定其持有的毒品数量不正确，量刑过重为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2015年1月14日作出（2015）遂中刑终字第5号刑事裁定：一、撤销蓬溪县人民法院（2014）蓬溪刑初字第41号刑事判决；二、发回蓬溪县人民法院重新审判。原审法院于2015年2月13日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2015年11月14日作出（2015）蓬溪刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人彭飞、陈学森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月16日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院检察员石双，代理检察员苏钰程出庭履行职务。上诉人（原审被告人）彭飞、陈学森，原审被告人杨洋、郭小军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月初，杨某（在逃）与被告人杨洋多次电话要求其帮忙联系毒品买家。杨洋知晓被告人彭飞系吸毒人员，又多次电话联系彭飞询问是否需要毒品，彭飞与其约定以每克170元购买甲基苯丙胺（冰毒）50克，由杨洋送至彭飞住所。杨洋将此消息反馈给“杨某”，并和孔某某于2013年12月4日乘车从重庆到射洪。被告人郭小军携带用茶叶袋装的甲基苯丙胺与杨某、“全哥”（在逃）一同驾车从成都到射洪。杨洋与郭小军、杨某、“全哥”在射洪县城会合后，杨洋电话告知彭飞他们已到达。
2013年12月4日以前，被告人陈学森和彭飞多次电话联系是否有毒品。2013年12月4日17时许，彭飞告知其以每克220元准备现金。彭飞接到杨洋电话后约定了交易时间，随即通知了陈学森，并叫其女友刘某到附近建设银行取款2200元，准备好现金5200元。当日18时许，陈学森携带现金3100元到彭飞住所，并说只有现金3100元，差现金200元。陈学森拿出身上的现金3100元交与彭飞，二人现金合为8300元。
当日19时许，杨某、“全哥”等驾车到达射洪县银发小区外面，将车停在围墙外，郭小军将车上一个银白色茶叶袋提在手上下车，杨洋、孔某某和郭小军三人前往彭飞住所。到达彭飞住所1楼楼梯间时，杨洋接过银白色茶叶袋后独自上2楼，并叫郭小军、孔某某在此等候。彭飞的女友刘某开门，杨洋进到彭飞住所进行交易。杨洋将银白色茶叶袋装的毒品放在彭飞家卧室的茶几上，取得毒资人民币8300元至楼下交给等候的郭小军8000元，又返回彭飞住所。交易完成后，彭飞现场用电子秤称重验货，并从中称取15克左右毒品给陈学森。
当日19时55分许，侦查人员在彭飞住所四川省射洪县银发小区楼梯间将郭小军和孔某某挡获；在其房屋门口挡获开门准备离去的陈学森；进入彭飞住所内，将屋内人员抓获，并在现场查获疑似甲基苯丙胺的白色晶体若干、电子秤等。当日对四被告人进行现场甲基安非他明检测，其尿液样本均为阳性。经称重、鉴定，彭飞持有的白色晶体重32.95克，从中检出甲基苯丙胺成分；陈学森持有的白色晶体重14.7克，从中检出甲基苯丙胺成分；另外，从彭飞家中另搜出白色晶体重0.2克、白色粉末重0.38克，从中检出氯胺酮和咖啡因成分。
另查明，2013年3月10日21时许，侦查人员在射洪县好客酒店一房间内挡获彭飞，并在房间内及彭飞手包内搜出疑似冰毒的白色晶体若干，经称重、鉴定，该白色晶体重24.11克，从中检出甲基苯丙胺成分。
又查明，陈学森供述，其曾在彭飞处购买甲基苯丙胺为200元1克，自己吸食了一些，以300元或者350元1克卖了一些，都是卖给朋友“陈眼镜”、杨某某、刘某、陈某某、涂某等人，没有称过重量，没有赚钱，只是为了把自己吸食的填平。2013年12月11日7时许，侦查人员在射洪县太和镇太空路涂某家中将其挡获。涂某陈述，大约在一、二个月以前在被告人陈学森处购买过两次甲基苯丙胺，第一次一小袋100元，第二次一小袋200元，自己用于吸食。
综上，杨洋、郭小军此次所贩卖的毒品甲基苯丙胺为47.65克；彭飞直接与杨洋联系以每克170元购买毒品甲基苯丙胺47.65克，彭飞又以每克220元将购得的毒品甲基苯丙胺中14.7克卖与陈学森；另在彭飞家中搜出白色晶体0.2克、白色粉末0.38克；彭飞非法持有毒品甲基苯丙胺24.11克。
原审判决认定上述事实的证据有经当庭出示并经质证、确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押物品清单、勘验笔录、搜查笔录、指认照片、现场照片、辨认笔录、同步录音录像光碟、称量报告、毒品理化检验意见、尿液检测报告、证人刘某、孔某某、涂某的证言、被告人杨洋、郭小军、彭飞、陈学森的供述及身份信息等证实。
原审法院判决认为，被告人杨洋、郭小军违反国家对毒品的管理制度，进行毒品交易，贩卖毒品甲基苯丙胺47.65克，二人的行为构成贩卖毒品罪。被告人彭飞加价卖给被告人陈学森的毒品甲基苯丙胺的行为，应认定为贩卖毒品的行为。被告人陈学森因存在贩卖毒品史，本次购买毒品应认定为贩卖毒品的行为，被告人彭飞、陈学森的行为均构成贩卖毒品罪。其中，彭飞贩卖毒品甲基苯丙胺数量为48.23克，陈学森贩卖毒品甲基苯丙胺数量为14.7克。彭飞违反毒品管理制度，在贩卖毒品前非法持有毒品甲基苯丙胺24.11克，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。杨洋、郭小军在共同犯罪中的作用，仅有其二人的供述，无其他相关证据予以佐证，故对其不宜认定为从犯。对被告人杨洋关于应认定其为从犯的辩解意见不予采纳。杨洋被抓获时，毒品交易已完成，是犯罪既遂，故对其原一审辩护人关于杨洋系犯罪未遂的辩护意见不予采纳。杨洋、郭小军到案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。彭飞、陈学森在庭审前历次供述笔录中均未提及二人欲平分所购甲基苯丙胺，故认定彭飞于2013年12月5日被抓获时所拥有的甲基苯丙胺重量为33.53克，陈学森被抓获时所拥有的甲基苯丙胺重量为14.7克。对彭飞关于其有检举犯罪动机的辩护意见，公诉机关出示证据显示，彭飞不是公安机关侦破本案的线索提供人，故对该辩护意见不予采纳。对彭飞关于其在公安机关讯问时，有被笔尖刺肤行为，无证据证实，故不予采信。对陈学森关于其在公安机关讯问时，因吸食毒品过量头脑昏沉而说出贩卖毒品给涂某和未说出与彭飞欲平分所购冰毒的辩解意见，与本案查明事实不符，故不予采信。对陈学森到案后主动如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人郭小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人彭飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。两罪合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币6000元；四、被告人陈学森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元；五、对收缴在案的毒品、毒资及吸毒工具依法予以没收。
原审被告人彭飞提出上诉称其与陈学森系共同出资购买毒品甲基苯丙胺，不是自己购买后再加价贩卖给陈学森；原审被告人陈学森提出上诉称原审判决认定其贩卖毒品给涂某不是事实，自已没有贩卖毒品给他吸食。原审被告人杨洋、郭小军对原审判决认定事实无异议。
四川省遂宁市人民检察院提出检察意见称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的上诉人（原审被告人）彭飞、陈学森，原审被告人杨洋、郭小军贩卖毒品以及彭飞非法持有毒品的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定该事实的证据均经庭审举证、质证，二审予以确认，亦作为本案定案之依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭飞、陈学森，原审被吿人杨洋、郭小军违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖或持有，其中彭飞的行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；陈学森、杨洋、郭小军的行为构成贩卖毒品罪，依法应追究其各自承担罪刑相适的刑事责任。彭飞在判决宣告前一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。关于彭飞、陈学森均提出没有贩卖毒品的意见。经查，彭飞、陈学森、杨洋的供述，证人刘某的证言以及从彭飞、陈学森被挡获时查获的毒品实物等证据能形成锁链，相互印证彭飞以170元每克的价格从杨洋处购买的甲基苯丙胺50余克后又以220元每克的价格将其中的15余克卖与了陈学森的事实，彭飞贩卖毒品的事实足以认定；陈学森的供述、证人涂某的证言及辨认等证据能形成锁链，相互印证陈学森在被挡获前曾经贩卖毒品给涂某吸食的事实，陈学森贩卖毒品的事实足以认定。为此，对彭飞、陈学森应当以犯贩卖毒品罪追究其刑事责任，其被挡获时查获的毒品数量应作为其贩卖的数量认定。该上诉意见均不能成立，本院不予支持。四川省遂宁市人民检察院提出的原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以采纳。据此，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 席晓英
审判员 郑继兵
审判员 王 静
二〇一六年二月二十三日
书记员 赵清锐