河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民二终字第158号
上诉人（原审被告）：山西一一煤气化集团有限公司，住所地山西省古交市镇城底镇阴家沟村。
法定代表人王月明，该公司董事长。
委托代理人李小强，山西朗坤律师事务所律师。？？
被上诉人（原审原告）：廊坊市洸远金属制品有限公司，住所地廊坊市安次区东沽港镇。
法定代表人蔡洸远，该公司董事长。
委托代理人邢少会，河北三杰律师事务所律师。
委托代理人？？
上诉人山西一一煤气化集团有限公司（以下简称一一煤气）因与被上诉人河北龙岗天海线缆有限公司（以下简称洸远公司）买卖合同纠纷一案，不服安次区人民法院（2013）廊安民初字第1107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：洸远公司与一一煤气于2008年10月25日签订了副一级焦炭购销合同，合同明确约定了焦炭单价、质量要求及结算标准。洸远公司于2008年10月26日支付一一煤气货款400万元，于2008年10月27日支付一一煤气货款600万元。后一一煤气陆续向洸远公司供货，截止至2011年1月1日一一煤气下欠洸远公司872456.08元货物，后洸远公司委托代理人邢少会将此情况以律师函形式函告一一煤气，一一煤气副总阴福才在此函上签字同意发货并加盖公章，但此后一一煤气既没有给洸远公司发货也没有退款，故洸远公司起诉至法院，要求一一煤气立即返还货款872456.08元。
庭审中一一煤气称一一煤气已经于2008年10月28日给洸远公司开具了增值税发票，面额共计1000万元；2008年10月30日至2008年11月30日共9058768.92元的结算单；2008年12月1日至2008年12月7日共发货744.88吨，共计给洸远公司发了1000万元的货物，证明双方的合同已经履行完毕。但洸远公司表示一一煤气所提交的证据系其公司财务记载，并非双方结算依据，故应以2011年1月1日一一煤气出具的询证函为准。
原审法院认为，洸远公司与一一煤气签订的购销合同，系双方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效。该合同中并未约定具体的供货数量，应以双方实际履行数额、双方结算为依据。在双方结算过程中，一一煤气已明确认可下欠洸远公司侳456.08元货物，故洸远公司主张要求一一煤气支付货款872456.08元的请求，原审法院予以支持；庭审中一一煤气出示了已为洸远公司开具了面额1000万元的发票，但该发票并不能证明其为洸远公司的发货情况，只是一一煤气公司内部财务材料，并非双方对账结算依据，洸远公司不予认可，故对一一煤气“已经给洸远公司发完货”的主张，原审法院不予认定。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：被告山西一一煤气化集团有限公司于本判决生效后三日内返还原告廊坊市洸远金属制品有限公司货款872456.08元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12525元、保全费4882元，共计17407元，由被告山西一一煤气化集团有限公司负担。
大龙公司不服原审判决向本院提起上诉称：（1）本案一审第一项判决中的付给龙岗公司经济损失82565元计算是错误的。大龙公司与北京宇隆宏运商贸中心签订的合同中第六项第3条规定：为保证工程顺利进展，工程款由业主（河北滦南县房地产开发公司）代为直接支付，若因付款不及时，因此影响施工进度，责任由河北滦南县房地产开发公司全部承担。自2013年1月30日后河北滦南县房地产开发公司就一直未付过我公司工程款，因此所造成的经济损失应由河北滦南县房地产开发公司承担；（2）即便所造成的经济损失由我公司承担，也只能以中国人民银行同期人民币贷款基准利率的6%计算，也不能加上1.3倍。
龙岗公司答辩称，
二审经审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为，
签订了债权转让协议书公司办理了一分由平安财险廊坊支公司出具的单号为1241432900077607998的机动车商业保险一份，保险标的为车辆识别码为LSVFJ26R1C212739的家庭自用轿车，投保的险种包括：车辆损失险（金额为94900元）及不计免赔、第三者责任险、盗抢险等。保险期间为2012年12月19日至2013年12月18日。2013年7月13日，苏泽凯驾驶该车在青县发生交通事故，造成该车严重损坏，已达报废程度。
原审法院认为，苏泽凯在平安财险廊坊支公司投保了车辆损失险，被保险车辆发生交通事故后造成车辆损坏，平安财险廊坊支公司应当在保险限额内予以理赔。苏泽凯在投保时没有按照新车购置价（含购置税）投保，属于不足额保险，其车辆损失应按保险金额与保险价值的比例进行赔偿。平安财险廊坊支公司主张的扣除强制险部分在再进行赔偿符合法律规定，原审法院予以支持。但平安财险廊坊支公司主张按事故责任比例进行赔偿，属于免除保险人责任的条款，因平安财险廊坊支公司未提供证据证实已向苏泽凯进行了提示和明确说明，故该条款无效，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十九条、第五十五条第四款、第五十九条、第六十四条和规定判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司赔偿原告苏泽凯车辆损失费91483.6元（94900÷103225×99508.9），扣减强制险2000元，实际赔偿89483.6元；赔偿原告苏泽凯施救费1000元。合计90483.6元；二、苏泽凯损坏的冀R×××××号小轿车归中国平安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司所有。案件受理费2052元、鉴定评估费5000元由被告中国平安财产保险股份有限公司廊坊中心支公司负担。
如不能？？？？（视是否改判决而定）
平安财险廊坊支公司不服原审判决向本院提起上诉称，（1）根据约定的车损险保险条款计算公式，计算车辆损失时，应按照事故责任比例计算。本案苏泽凯的事故责任为同等责任，平安财险廊坊支公司应当按照89483.6的50%承担相应车损赔偿责任。另外的损失，苏泽凯应向对方即肇事方主张损失赔偿；（2）鉴定费5000元，不在保险理赔范围内，且申请鉴定确定损失属于苏泽凯的举证责任，应由苏泽凯自己承担。
苏泽凯答辩称，（1）平安财险廊坊支公司所称按照车损险保险条款约定的计算方式计算，没有事实和法律依据。平安财险廊坊支公司从来没有向苏泽凯告知过有此条款，也没有提示。平安财险廊坊支公司没有证据证实其履行了说明义务；（2）鉴定费应由平安财险廊坊支公司承担。苏泽凯与平安财险廊坊支公司发生争议，平安财险廊坊支公司拒不履行赔偿义务，为了确定平安财险廊坊支公司应赔偿的数额才进行的鉴定，鉴定费用当然应由平安财险廊坊支公司负担。
二审经审理对原审查明的事实予以确认。
2007年11月，大庆公司以包工包料方式承包了固安县城区污水处理厂工程。为此，大庆公司组建了固安工程项目部（以下简称大庆污水厂项目部），项目经理黄巨峰。之后，大庆污水厂项目部将其承包的部分工程以包工包料方式分包给了王敬福和姜元山等人施工，并与王敬福等签订了工程承包管理协议书。大庆公司在施工工地内外设置有大庆公司标示。2008年1月12日，大庆污水厂项目部以大庆公司名义与金河公司签订一份混凝土专项承包合同，约定：大庆公司为甲方，金河公司为乙方；§乙方负责将混凝土运输浇注至甲方指定工程部位。合同还约定了工程名称、质量标准、不同强度混凝土单价等相关条款，大庆公司施工负责人王敬福在合同上签字并加盖了大庆公司第六项目冲印章。2008年1月12日至2008年9月29日期间，金河公司累计向大庆公司王敬福施工队运送混凝土合计2763.50立方米。2008年6月11日，大庆污水厂项目部施工队负责人姜元山以大庆公司名义与金河公司签订一份混凝土专项承包合同，约定：大庆公司为甲方，金河公司为乙方；乙方负责将混凝土运输浇注至甲方指定工程部位。合同还约定了质量标准、不同强度混凝土单价等相关条款。2008年6月12日至2008年10月25日期间，金河公司累计向大庆公司姜元山施工队运送混凝土418立方米。金河公司累计向大庆公司王敬福施工队和姜元山施工队供应混凝土3181.50立方米。大庆公司向金河公司支付部分混凝土款，下欠部分混凝土款大庆公司未付。之后，金河公司开始向大庆公司索要下欠混凝土款。2009年7月18日，王敬福给金河公司出具一份还款承诺书，内容为：固安污水处理厂王敬福下欠固安县砼有限公司砼款622000元，王敬福承诺于2009年7月31日前还清欠款，大庆公司副总经理乔立春在该还款承诺书以见证人身份签字。2011年10月10日，姜元山为金河公司出具一份欠条，内容为：河北大庆道桥工程有限公司污水处理厂项目工程欠固安金河混凝土有限公司砼款125360元，经手人姜元山。2012年2月14日，大庆公司与王敬福施工结清工程款，王敬福同时承诺：王敬福施工队因污水处理厂工程产生的债权债务由王敬福承担，与大庆公司无关。2012年3月29日，王敬福再次在其书写的还款承诺书上签字，并同意偿还欠款。
原审法院认为，王敬福以大庆公司名义与金河公司签订合同并加盖了项目部印章，是王敬福代理大庆公司从事的职务行为。大庆公司在其承包的固安污水处理厂内外明显设置有大庆公司承包该工程的标示，在姜元山以大庆公司名义与金河公司签订合同之前，金河公司已经在为大庆公司其他施工队供应混凝土，在签订合同时，姜元山又声称是大庆公司项目部经理黄巨峰指派其与金河公司副总经理李春兵联系，金河公司副经理李春兵又是曾参与和大庆公司订立先合同的代理人，且所施工项目亦为污水处理厂项目。据此，金河公司有理由相信姜元山有代理大庆公司签订合同的权利，故姜元山代理大庆公司签订合同行为应予以确认。大庆公司王敬福、姜元山作为施工队长与大庆公司签署了工程承包管理协议，应该精心管理，按约履行。大庆公司作为工程的总承包商对下属施工队也应该严格管理，明确义务。但大庆公司与王敬福、姜元山均未将施工队独立承担债权债务的内容向金河公司明示，大庆公司虽然与王敬福有工程款结算单，但该结算单不能说明大庆公司已经将全部款项拨付王敬福。故对拖欠金河公司混凝土款大庆公司与王敬福、姜元山均负有直接责任。金河公司多次向大庆公司以及王敬福、姜元山主张债权，并未超过诉讼时效期间。综上，金河公司要求大庆公司与王敬福、姜元山给付拖欠混凝土款的诉讼请求合法，原审法院予以支持发。金河公司无证据证明其间存在关于欠款期间给付利息的约定，故，原审法院对金河公司要求给付欠款期间利息的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、被告河北大庆道桥工程有限公司、王敬福、姜元山于判决生效后五日内共同给付原告固安县金河混凝土有限公司混凝土款747360元；二、驳回原告固安县金河混凝土有限公司混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12662元，原告固安县金河混凝土有限公司负担2000元，被告河北大庆道桥工程有限公司、王敬福、姜元山负担10662元。
大庆公司不服原审判决向本院提起上诉称，（1）本案中大庆公司与两分包商为总包与分包关系，两分包商与金河公司为买卖合同关系。大庆公司与金河公司不属于同一法律关系，不应在该买卖合同纠纷中作为被告；（2）王靖福、姜元山系与本案有利害关系的证人，两人在本案中的全部证言均以将自身债务转嫁给大庆公司为目的，其证言不应采信；（3）本案已超过诉讼时效，法院应驳回金河公司的全部诉讼请求。
金河公司答辩称，二审经审理对原审查明的事实予以确认。
中建七局安装公司下属北方分公司（北方分公司未进行工商登记）以包工包料方式承包了固安县马公庄综合楼工程。为此，中建七局安装公司北方分公司组建了马公庄项目部，其中王朝为土建工程师兼预算员，李福成为项目部材料负责人，亢坤为项目部材料员。2009年5月11日，中建七局安装公司北方分公司与金海公司签订一份混凝土买卖合同，约定：金海公司为买方，中建七局安装公司为卖方；卖方向买方赊销强度等级为C10、C15、C20、C25、C30的混凝土，前述强度等级混凝土的单价分别为290元／立方米、300元／立方米、310元／立方米、320元／立方米、330元／立方米；泵送费和冬季施工费每立方米各加20元；双方按实际供货方量进行结算；基础施工完结算货款50%，主体完工结算累计货款50%，工程竣工验收1个月内结清所欠货款；买方在施工前必须对工地进行清理，以保证泵车及运输车辆安全进出场；买方在混凝土浇前24小时通知卖方，通知内容包括工程名称、工程地点、浇筑部位、施工方法、混凝土强度等级、浇筑时间、需求数量、工地负责人及联系电话相关内容。合同还约定了违约责任、纠纷的解决办法等相关条款。自2009年5月21日开始，金海公司陆续向中建七局马公庄综合楼工程供应混凝土。每次供货前，马公庄项目部人员即向金海公司通知工程名称及所需混凝土强度等级、方量、施工部位等相关内容。金海公司根据通知内容搅拌混凝土，并派出一辆泵车前往马公庄工地准备泵送即将送达地混凝土。金海公司将中建开局安装公司所需混凝土搅拌完成后，即派本公司多名司机前往马公庄工地运送混凝土。司机到达马公庄工地后，即在工地施工人员的帮助下，将混凝土通过金海公司之前派至的泵车直接泵送至施工部位，后由工地施工人员浇筑到综合楼工程上。每车次混凝土泵送完结后，现场施工人员即在金海公司罐车司机持有的两联发货单收货人处签字。随后，金海公司罐车司机即将两联发货单中的一联交予马公庄工地人员，另一联携带交回金海公司调度室。2009年5月21日至2009年11月11日期间，金海公司累计向中建七局安装公司马公庄工地运送罐装混凝土454车次，合计4285.50立方米，总价1436945元。中建七局安装公司北方分公司已付款200000元，下欠1236945元未付。之后，中建七局安装公司北方分公司被撤销。故金海公司以中建七局安装公司为被告诉至原审法院，请求中建七局安装公司给付混凝土款1243145元，并请求赔偿欠款期间的利息损失30000元。原审法院受理后，中建七局安装公司在答辩状期间提出管辖异议，认为本案应由被告住所地法院管辖。经审查，原审法院依法裁定驳回了中建七局安装工程公司对管辖的异议申请。中建七局安装公司不服向河北省廊坊市中级人民法院上诉，河北省廊坊市中级人民法院裁定维持了原审法院关于管辖的裁定。在第一次庭审中，金海公司将要求中建七局安装公司赔偿利息损失的诉讼请求变更为164000元。
原审法院认为，金海公司与中建七局安装公司下属北方分公司签订的商品混凝购土购销合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定有效。由于北方分公司不法人资格，也未在工商部门登记，且现在已被设立该机构的法人撤销，故金海公司起诉中建七局安装公司并要求其承担下属北方分公司存续期间民事责任的请求合法。中建七局安装公司虽在项目部内部分工指派了材料负责人及收料员，但中建七局安装公司无证据证明其已将该分工通知金海公司，也未提供证据证明要求金海公司在合同履行中必须找其材料负责人或收料员签收混凝土，中建七局安装公司负责签收建筑材料人员在履行混凝土合同中未发挥应有的作用。金海公司将发货单交由中建七局安装公司现场施工人员签字并无不当。金海公司提供的证据足以证明金海公司已按合同约定履行了义务。故中建七局安装公司也应按合同约定履行借款义务。但由于金海公司无充分证据证明其利息损失，故原审法院对金海公司要求赔偿利息损失的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的苦干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十八条之规定了，判决：一、被告中建七局安装工程有限公司于判决生效后五日内给付原告固安金海混凝土有限公司混凝土款1236945元；二、驳回原告金海混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费17464元，减半收取8732元，财产保全费5000元，合计13732元，原告固安海混凝土有限公司负担1662元，被告中建七局安装工程有限公司负担12070元。
中建七局安装公司不服原审判决向本院提起上诉称，一审判决认定中建七局安装公司收到了454车混凝土是错误的。该454张发货单中共有二十四个收料人的签名，除了3张是中建七局安装公司工作人员王朝签名的外，其他的签名均不是中建七局安装公司工作人员的签名，中建七局安装公司从未授权这么多人负责接收商品混凝土。据计算，马公庄工程共需混凝土3390立方米，而金海公司就供应了4300立方米。显然，一审认定不实。
金海公司答辩称，一审庭审过程中，中建七局安装公司认可购买了金海公司的混凝土，金海公司申请法院从公安局调取的中建七局安装公司的账目材料反映在收料单中签字的人员均是中建七局安装公司工地的工作人员。中建七局安装公司提到的王水等六人虽然在中建七局安装公司账目材料中没有体现，但通过金海公司提交的一系列证据如罐车司机、泵车司机的证言，工程部位混凝土用量等相互印证，证明这些混凝土用在了中建七局安装公司的工地上。
二审经审理对原审查明的事实予以确认。
另，二审期间，中建七局安装公司提供证据证明在马公庄工程中有部分混凝土是自已搅拌的，并提出对马公庄工程所需混凝土总量进行鉴定的申请。
本院认为，金海公司提供的发货单（收料单），对于每批次运送混凝土的情况均有详细记载，包括混凝土的方量、强度等级、浇筑时间、需求数方量、浇筑部位、运送司机、搅拌员及运送时间等，结合其它证据，能够认定金海公司所主张的混凝土的数量是真实客观的。二审期间，虽然中建七局安装公司提供证据证明在马公庄工程中有部分混凝土是自已搅拌的，但经核对，中建七局安装公司自行搅拌混凝土所浇筑的部位与金海公司供应的混凝土所浇筑的部位并无重合的地方，即中建七局安装公司公司虽举证证明自己也搅拌了部分混凝土，但并不能以此否定金海公司所供应的混凝土的数量。至于中建七局安装公司在二审期间提出的鉴定申请，本院认为，鉴定申请应当在一审时提出，其目的在于避免拖延诉讼、减少当事人诉累，除非有客观原因阻碍当事人无法在一审时提出鉴定申请。现中建七局安装公司未举证证明在一审时有客观原因阻碍其无法提出鉴定申请，故对该项诉讼请求本院不予支持。
综上，中建七局安装公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17464元，由上诉人中建七局安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一二年九月二十日
书记员 于学娇