四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第737号
上诉人（原审被告）：四川德阳华西电子设备厂，住所地：四川省德阳市。
法定代表人：江炳文，厂长。
委托代理人：蔡义路，四川光标律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢林，男，汉族，生于1971年9月26日，住四川省绵竹市。
委托代理人：罗德沛，德阳市罗江县金山法律服务所法律工作者。
上诉人四川德阳华西电子设备厂（以下简称“华西电子厂”）因与被上诉人谢林工伤保险待遇纠纷一案，不服旌阳区人民法院（2015）旌民初字第2003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：谢林于2011年4月到华西电子厂工作，2012年10月29日18时许，谢林驾驶川F72**普通两轮摩托车在下班途中经108国道行至罗江县白马关镇广济村1组时，与由罗江驶往德阳方向的川BYY5**小型普通客车相撞，造成谢林受伤的交通事故发生。谢林受伤后被送往罗江县人民医院住院治疗，于2012年12月28日出院，共住院60天。出院诊断为：左股骨中上段粉碎性骨折；右第1跖骨近端粉碎性骨折；右第3跖骨近端骨折；左髌骨上外侧纵型线状骨折；右胸挫伤（肋骨骨折待排）；双肺创伤性湿肺；左舟骨骨折。出院医嘱：1.门诊随访治疗；2.出院后1、3、6月来医院复查X片；3.休息叁月（未愈再续假）；4.骨折愈合后取内固定，约需费用壹万元；5.住院期间陪伴一人。2012年11月12日，罗江县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定川BYY5**驾驶员唐刚负此次事故全部责任，谢林不负此次事故责任。
2013年9月18日，德阳市人力资源和社会保障局作出德旌伤决字（2013）139号认定工伤决定书认定谢林为工伤。2014年9月30日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出四川省德阳市劳鉴﹤2014﹥年613号鉴定决定书，认定谢林为伤残捌级，无护理依赖。
2014年8月15日，四川省罗江县人民法院对谢林与唐刚、永安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案作出（2014）罗民初字第458号民事判决书，该判决经审理查明，2014年6月12日，谢林向四川华西法医学鉴定中心申请对其误工期限进行鉴定，该中心于2014年6月16日作出法临2014-2242号鉴定意见书，鉴定意见为谢林骨折后误工期限为481天，并判决谢林在本次交通事故中获赔医疗费64053.26元（其中包含住院期间医疗费52075.46元，复诊费2077.8元，住院伙食补助费900元，后续治疗费9000元），护理费3600元，交通费283.5元，伤残赔偿金44736元，鉴定费1460元，误工费49441.99元，残疾辅助器具费620元，合计164194.75元。
双方劳动关系存续期间，华西电子厂未与谢林签订书面劳动合同，亦未为谢林缴纳社会保险。
谢林于2015年1月27日向旌阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.华西电子厂为谢林补办补缴2011年4月至今的社会保险；2.华西电子厂向谢林支付2011年4月至2014年9月未签订合同的双倍工资139920元；3.华西电子厂支付谢林住院伙食补助费1800元、营养费1200元、住院期间护理费1500元；4.华西电子厂支付谢林一次性伤残补助金38478元、一次性伤残医疗补助金和一次性就业补助金90558元；5.华西电子厂支付谢林停工留薪工资80454元。谢林当庭申请解除双方劳动关系。该仲裁委于2015年4月14日作出裁决结论：1.双方依法解除劳动关系；2.华西电子厂在本裁决生效后七日内支付谢林住院伙食补助费720元、住院期间护理费1500元、一次性伤残补助金29513元、一次性工伤医疗补助金27616元、一次性伤残就业补助金62136元、停工留薪期待遇21464元，以上合计142949元，扣除谢林在交通事故中获得的护理费3600元、伤残赔偿金44736元、误工费49441.99元，华西电子厂还应支付谢林工伤保险待遇45171.01元。3.驳回谢林的其他申诉请求。谢林对该裁决不服，遂将此纠纷诉至原审法院。谢林已向原审法院另行提起诉讼，要求华西电子厂向其支付2011年4月至2014年9月未签订合同的双倍工资139920元。
原审法院审理认为，本案中双方的争议焦点有以下三点：一是在工伤保险待遇中，谢林的工资应按何标准计算；二是谢林的工伤保险待遇应当如何计算；三是在谢林所主张的数额中，涉及到工伤保险待遇与侵权的赔偿数额相重合的部分，是否应该扣除。
关于争议焦点一，在工伤保险待遇中，谢林的工资应按何标准计算。原审法院认为，谢林所举的证据仅为两个月的工资情况，不足以证明其工资收入，华西电子厂提供的原始工资表能客观反映谢林工资收入，由于谢林因工受伤的时间为2012年10月29日，因此其工资标准应按照其受伤前12个月的平均工资计算，即2011年10月至2012年9月的平均工资，根据华西电子厂提供的工资表，其中谢林2011年10月至2012年6月的工资为2653.85元、2855.77元、2711.54元、1730.77元、1730.77元、2653.85元、2538.46元、2538.46元、2913.47元，在华西电子厂提供的原始工资表中，2012年7月至2012年9月这三个月的工资表有两份，其中一份所记录的谢林2012年7月至2012年9月的工资为3463.80元、3498.70元、3488.60元，而另一份所记录的谢林2012年7月至2102年9月的工资为2884.62元、2596.15元、2884.62元，由于该两份工资记录均为华西电子厂制作，华西电子厂并不能说明其制作不同工资记录的合理理由，因此对于两份不同的工资数据，原审法院将按照金额高的工资计算谢林的平均工资，计算得出谢林在受伤前12个月的月平均工资为2731.5元。
关于争议焦点二，谢林的工伤保险待遇如何计算。谢林于2015年1月27日向旌阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并当庭申请解除双方劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因华西电子厂未为谢林购买工伤保险，因此一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应由华西电子厂向谢林支付。
关于一次性伤残补助金问题。谢林所受工伤被鉴定为八级伤残，因此其一次性伤残补助金为11个月的本人工资，即30046.5元（2731.5元／月×11个月）；
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发（2011）28）号》中“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”的规定，谢林的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共为26个月统筹地区上年度职工月平均工资，由于谢林伤残等级鉴定作出的时间为2014年9月30日，即谢林的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为89752元（3452元／月×26个月）；
关于停工留薪期间的待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”谢林受伤后治疗时间较长，虽在交通事故侵权诉讼中被鉴定的误工期为481天，但按照上述法律规定，对于伤情严重的，应当由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认属于需延长的情形，谢林并未申请进行相应鉴定，应承担举证不能的证明责任，因此，原审法院确认谢林的停工留薪期待遇为32778元（2731.5元／月×12个月）；
关于住院伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”因华西电子厂认可的住院伙食补助费为15元／天，因此谢林的住院伙食补助费为900元（60天×15元／天）；
关于营养费问题。因谢林住院期间并未医嘱要求加强营养，因此对营养费，原审法院不予支持；
关于护理费问题。因谢林所主张的护理费标准为25元／天，华西电子厂对该标准无异议，因此谢林的住院期间护理费为1500元（60天×25元／天）；
关于再医费问题。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，因其骨折后取内固定所需费用系确实将会发生的，且在交通事故责任纠纷案件中，罗江县人民法院根据德阳正源司法鉴定中心于2014年2月22日作出的（2013）临鉴字第672号鉴定意见认定谢林所需后续治疗费为9000元，因此原审法院对再医费支持9000元。
关于谢林在申请劳动仲裁的过程中所请求的华西电子厂为其补办补缴2011年4月至今的社会保险问题，应由社会保险行政管理部门进行主管，不属于人民法院的审理范围，原审法院不予处理。
关于争议焦点三，谢林所主张的数额中，涉及到工伤保险待遇与侵权的赔偿数额相重合的部分，是否应该扣除。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。”华西电子厂对谢林已在交通事故责任纠纷中获得相应赔偿为由拒绝向谢林支付误工费、伤残赔偿金等费用的抗辩，原审法院不予支持。但住院伙食补助费、护理费及再医费均属于医疗费用范畴，且谢林在交通事故责任纠纷案件中已获赔的数额均高于本案中所确定的数额，对此华西电子厂无需再向谢林支付。故谢林因本次受工伤应享受的工伤保险待遇应为152576.5元（一次性伤残补助金30046.5元＋一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金89752元＋停工留薪期待遇32778元）。
综上，原审法院依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知（川府发（2011）28）号》之规定，判决如下：一、解除谢林与华西电子厂之间的劳动关系；二、华西电子厂于本判决生效之日起十日内支付谢林工伤保险待遇共计152576.5元；三、驳回谢林的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由华西电子厂全部负担。
宣判后，华西电子厂不服，向本院提起上诉。
华西电子厂上诉称：一审适用法律不当，判决不合理，被上诉人在交通事故中已获得赔偿，依据《工伤保险条例》，上诉人只承担补充赔偿，原审适用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》与本案无实质性关联，导致判决不合理。停工留薪期待遇与误工费本质一样，应当扣除，被上诉人因第三人损害获得双倍工资法律依据不充分，对企业不合理。被上诉人不配合上诉人处理商业保险理赔，加重了上诉人的负担，如被上诉人明确拒绝配合应当按赔偿额抵扣，故请求撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇45171.01元，上诉人为被上诉人购买的商业保险理赔后应予抵扣工伤保险待遇。
被上诉人谢林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人第二项上诉请求从劳动仲裁至一审判决均未提及，超过本案审理范围，且商业保险不能免除用人单位的责任。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，被上诉人谢林受到的事故伤害被德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人华西电子厂作为用人单位，未依法为被上诉人缴纳工伤保险费，其应按《工伤保险条例》的相关规定向被上诉人支付工伤保险待遇。一审法院认定的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，本院予以维持。对于上诉人提出的被上诉人在交通事故案件中已获赔的误工费、伤残赔偿金应当在工伤保险待遇中扣除的上诉请求，本院认为，首先，工伤保险与民事侵权赔偿性质不同，工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿则属于私法领域的赔偿，二者不能相互替代，工伤职工可以同时主张工伤保险待遇和请求民事侵权赔偿；其次，从法律规定上，《社会保险法》、《工伤保险条例》没有规定第三人侵权应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤基金或用人单位追偿权（除工伤医疗费用），最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据上述司法解释规定的精神，工伤职工因第三人侵权造成工伤的，除工伤医疗费用外，劳动者有权同时获得第三人侵权赔偿和工伤保险待遇，二者互不影响。因此，上诉人的该项主张，没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张其为被上诉人购买的商业保险赔偿在理赔后应予抵扣工伤保险待遇的上诉请求，本院认为，商业保险与工伤保险具有不同的法律性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同，不能相互替代，且被上诉人尚未获得商业保险赔偿，故上诉人主张从其应当承担的工伤赔偿中扣除商业保险理赔后获得的赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人华西电子厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 罗德东
审判员 张天天
二〇一五年十月三十日
书记员 周琪琪