河南省平顶山市卫东区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）卫刑再初字第2号
原公诉机关平顶山市卫东区人民检察院。
原审被告人何某某，男，1963年9月15日出生。
辩护人郑超，河南倚天剑律师事务所律师。
平顶山市卫东区人民检察院指控被告人何某某犯玩忽职守罪一案，本院于2013年6月19日作出（2012）卫刑初字第44号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2014年8月11日作出（2014）卫刑再初字第2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。平顶山市卫东区人民检察院检察员王洪伟出庭履行职务。原审被告人何某某及其辩护人郑超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年3月30日，平顶山市新华区武庄村和平顶山市永泰房地产开发公司（简称永泰公司）签订协议，在武庄村土地上开发商品楼，建设“永泰小区”。2006年3月，被告人何某某调任平顶山市新华区地税分局西市场地税所所长，在工作中发现位于辖区内的市新华区西市场办事处旁正在建设的“永泰小区”工地没有申报纳税，于2006年5月25日、7月6日两次向该工地下发了《责令限期改正通知书》，责令永泰公司向西市场地税所申报纳税，永泰公司未申报，对此何某某未采取任何措施追缴，放任不管，致使永泰公司应当向地方税务局缴纳的销售不动产营业税、城建税、教育附加、土地增值税、印花税等1392581.7元未缴。本案于2011年5月12日立案后，永泰公司丁永向平顶山市人民检察院反渎局缴款170万元。
原审证据有被告人何某某供述、证人刘英杰、陈伟、王惠峰、丁克、丁永的证言、平顶山市新华区地税局任命何某某为西市场税务所所长的任职文件和任职证明、平顶山市地方税务局稽查局出具的关于对丁永一案纳税情况鉴定报告、新华区地税局西市场税务所对永泰小区下达的《责令限期改正通知书》及送达回证、永泰公司在湛河区税务局纳税户的信息证明资料、平顶山市新华区焦店镇武庄村村委会与城建开发公司建安施工处、永泰公司签订的协议书、平顶山市地方税务局直属税务分局税政法规科出具的答复函、丁永向平顶山市检察院交现金170万元的收款收据等。
原审判决认为，被告人何某某身为赋有税款征收职责的税务人员，明知开发商销售不动产应缴纳税款，不履行应尽的职责，给国家造成1392581.7元的重大经济损失。其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。其辩护人对被告人何某某犯罪情节轻微，请求对被告人何某某免予刑事处罚的辩护意见成立，予以采纳。原判以玩忽职守罪，判决何某某免予刑事处罚。
公诉机关在再审中提出的意见同原审期间的指控意见。
再审中原审被告人何某某辩称，我作为西市场税务所所长，对辖区内流失这么多税款，我有一定的责任，是主观上的错误导致的，我愿意承担责任。其辩护人的辩护意见是，1.平煤四矿“永泰小区”工地的营业税征收，是属地管辖或是特殊指定管辖，在新华区地税分局西市场地税所的征税管理过程中并不明确。该情况也没有在被告人何某某的职责范围内明确规定。因为在本地区征税实践中确实存在有关平煤集团的应税劳务由市直属局管辖的情况。同时该工地2006年在行政区划上归属焦店镇，不属于西市场辖区。这就造成了新华区地税分局西市场地税所在针对该工地的具体工作出现混乱。2.2006年3月，被告人何某某一上任就排查了辖区内的税源，当发现平煤四矿“永泰小区”工地没有申报纳税后，分别于2006年5月25日和7月6日，两次向该工地下发了《责令限期改正通知书》。西市场办事处和公安机关相关人员都参与了西市场地税所的相关催税工作。充分说明，被告人何某某完全按照规章制度认真履行了职责。至于针对“永泰小区”工地连续两次以管辖为由拒绝申报纳税采取什么强制措施，已超出了被告人何某某的权限范围。综上，被告人何某某作为新华区地税分局西市场地税所的所长，对造成流失100多万元的税款的事实，主观上的管辖误解造成了没有针对相关问题给予足够重视，本案中，被告人何某某确实履行了自己的职责，与严重不负责任是有区别的，其犯罪情节轻微，且流失税款已经追回，请求对被告人何某某免予刑事处罚。
经再审审理查明，2003年3月30日，平顶山市新华区焦店镇武庄村民委员会和平顶山市城建开发公司建筑安装施工处第一项目经理部、平顶山市永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）签订协议书，协议约定双方在程平路北、平煤七小东侧武庄村土地上联建住宅三栋楼即“永泰小区”。2006年3月，被告人何某某调任平顶山市新华区地税分局西市场地税所所长，在工作中发现位于辖区内的市新华区西市场办事处旁正在建设的“永泰小区”工地没有申报纳税，于2006年5月25日、7月6日两次向该工地下发了《责令限期改正通知书》，责令永泰公司向西市场地税所申报纳税，永泰公司未申报，对此何某某未采取任何措施追缴，放任不管，致使永泰公司应当向地方税务局缴纳的销售不动产营业税、城建税、教育附加、土地增值税、印花税等1392581.7元未缴。本案于2011年5月12日立案后，永泰公司的法定代表人丁永于2011年6月21日向平顶山市人民检察院反渎职侵权局缴款170万元。2015年1月15日该院反渎职侵权局出具情况说明，证明其单位于2011年元月发现丁永涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章，偷逃税款1392581.7元，欠缴土地出让金786368元，在查处丁永上述犯罪时发现何某某玩忽职守造成国家经济损失1392581.7元。丁永的行为造成的经济损失二项共计2178949.7元，目前已挽回170万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人何某某供述，我是2006年4月20日调到西市场地税所工作，2008年4月至今在新华地税局矿工路中心税务所任副所长。西市场地税所的管辖范围和职责是新华区政府西市场办事处和青石山办事处辖区内的地税征收和管理。西市场地税所任（副）所长的工作职责是负责辖区内的企业，包括国营企业、集体企业、有限公司，还有外地企业在我们辖区内经营的税源管理、税务登记、变更、注销、征收等。其中税源管理工作包括对地税税种的巡查、巡管。我们全所共三人，还有陈伟、李韬。陈伟负责个体工商户的管理和所里征收管理，李韬负责个体工商户的管理和开车，我除了负责所里的全面工作之外，还具体负责有限责任公司、国有企业、集体企业等的地税税源管理。2006年4月20日新华地税局开会，宣布我任西市场税务所所长，我就和陈伟、李韬对辖区内企业的经营范围、地址、营业收入、纳税情况进行了解。然后和办事处的负责人员对辖区排查，在排查过程中，发现西市场程平路旁边有一施工工地，河南郸城县广汇建筑安装有限公司四矿永泰小区项目，经过多次了解，西市场办事处的王富伟向我们反映该工地是四矿永泰小区，2005下半年开工，该工程项目由河南郸城县广汇建筑安装有限公司承建，项目负责人是丁永清，之后我们和办事处的协税管理员王富伟、王小艳等同志一起到该工地，见到丁永清向他了解该项目的基本情况，丁永清回答，他们是河南郸城县广汇建筑安装有限公司，为四矿盖的家属楼，由四矿拔款，地是焦店镇武庄村的。我们向他要税务登记证、营业执照等相关的资料，他说不在这里放。我们于2006年5月25日对其下达了平新地税限（2006）017号责令限期改正通知书，要求在规定时间内报送税务登记证、营业执照、建筑合同等相关施工资料，然后又写了税收文书，丁永清签收了。在规定时间内丁永清没有提供相关的涉税资料，我们又去了几次，未找到丁永清，电话中丁永清说我们是给四矿盖的家属楼，我们由直属局管，不属于你们管，我们对他说，不管你是属于直属局管，还是属于我们管，都要提供施工资料，他说中，以后给你们拿去。2006年6月2日，局召开了税务分析会，参加人员有温玉茹局长、董国富等人，会上我汇报了四矿永泰小区等四个地方都下达了责令限期改正通知书，但规定时间内都没有提供。7月6日我和新华公安分局驻新华地税局工作人员刘英杰以及办事处的同志一起找到丁永清，第二次下达了责令限期改正通知书，并送达了文书，丁永清签收，在7月份的例会上，我又向领导汇报了永泰小区经过多次催交报送资料无效。温局长说，和办事处联系一下，让办事处出面，采取措施，不行的话找些人堵住他们的门，把税款收过来。会后，我找了办事处的王富伟，对王富伟说可以采取一些手段，把税款收过来。我认为这一块税收是属于平顶山市地税局直属局管辖的。办事处和丁永清都说四矿永泰小区税款征收属于平顶山市地税局直属局管辖。
2.证人刘英杰证言，我是1988年1月到平顶山市公安局新华分局工作，其中2002年至2010年配合新华区地税局稽查局工作。2006年，何某某对我说过西市场在建的永泰小区这个项目的老板一直不照面，我和何某某以及他们地税所的其他人一块去了西市场在建的永泰小区。我印象当天没有见那个项目老板。后来我问过何某某，何某某说这个项目的事他给当时的新华地税局的局长温玉茹汇报过了，这个项目属于平煤的项目，不属于西市场地税所管辖。
3.证人陈伟证言，我2004年7月至2008年3月份在新华区地税局西市场所工作。新华区地税局西市场所当时就三个人，所长何某某，副所长李韬长期有病，我负责西市场辖区内的个体工商户兼所里的内勤。西市场办事处协税人员发现西市场永泰小区开工建设时，我和何某某以及西市场办事处协税人员一起多次去永泰小区，下过两次责令限期改正通知书。我不知道永泰小区后来交税了没有，下过责令限期改正通知书后，永泰小区仍不纳税，应该咋管理不是我管的事。
4.证人王付伟证言，我1998年至2007年5月份在西市场办事处协税办任主任。西市场办事处协税办的工作职责是协助国税和地税征税、护税。永泰小区是2006年开建的，我和地税所的何某某、陈伟一块去过永泰小区的工地。给他们下发了交税通知书。
5.证人王惠峰证言，我2008年4月至2010年5月任新华区地税局矿工路地税所所长。在西市场辖区内发现未申报纳税的建筑项目应由副所长何某某负责。何某某没有向我汇报过在建的永泰小区的纳税情况。
6.证人丁克证言，我2004年5月至2008年4月在新华区地税局任副局长。我分管征管、稽查、纳税大厅等工作。联系焦店和二所两个地税所。遇到不及时申报纳税的企业，地税所第一步是下责令限期申报交纳通知书。第二步是在限期内仍不申报交纳的，限期期满后，应该查封账户或冻结资产。第一步的工作地税所的所长可以决定，第二步的工作地税所要向县区局汇报后，由县区局的局长决定。如果遇到征管范围和管辖区域问题，应该向我汇报，我在局里分管这一块。我不知道西市场2006年开工建设的永泰小区的纳税情况。地税所的所长们在业务上遇到需要查封冻结账户、复议、诉讼等疑难问题时，才会到局里找我。何某某没有单独给我汇报过永泰小区的没有纳税的情况，在会上是否汇报过，我实在是记不清了。如果地税所管辖区域内有企业没有纳税，地税所下过责令限期申报交纳通知书后，企业仍不申报纳税，地税所里边有采取查封、冻结等措施的文书，向局里汇报后，经局长在文书上签字后，可以采取查封、冻结等措施。
7.证人温玉茹证言，我2003年12月至2008年3月在新华区地税局任局长。2006年新华辖区的西市场永泰小区是否交过营业税我不清楚。2006年，西市场所的所长何某某在业务例会或者其他会议上有没有说过永泰小区纳税的情况我没有印象，何某某是否单独对我说过永泰小区纳税的情况我也没有印象。业务例会没有安排专人记录。有啥事，所长在会上讲了之后，业务局长当时就会给答复。有不清楚或政策拿不准的，也会请示上级业务部门。市局原来下过文，在直属局管辖的平煤施工的企业，建筑业营业税由直属局征收。平煤下属企业团购社会开发的商品房，开发商品房的开发商转让房地产的营业税，按税收管理规定应该由房地产所在地的地税分局税务所管辖。
8.证人丁永证言，我的公司叫平顶山市永泰房地产开发公司，成立于2004年7月份，注册资金200万元，在市工商局注册的，在湛河区地税局办理的税务登记。我公司的登记经营范围是房地产开发销售。公司成立至今就开发了一个永泰小区项目，开发这个项目公司没有主动向税务机关申报纳过税，永泰小区这个项目建在新华区西市场矿七小东侧，属于新华区税务机关管辖。永泰小区的房子由四矿职工团购了，公司的会计收款后，开的是一般的收据。这些售房的收入我没有向税务机关申报过。湛河区地税局或者新华区地税局应该不知道我们的售房收入，也没有稽查过。永泰小区是我和西市场武庄村委会联建的，占的是武庄村的地，共建了三栋家属楼。永泰小区在建设中，新华区地税局西市场所是否到工地催交过税款，我不知道，我哥丁永清具体负责。公司建设永泰小区应该交纳多少税款以及何某某二次到永泰小区工地发文书催交税款的情况，我不知道。我偷逃的税款我积极交纳。我家人于2011年6月21日向平顶山市检察院交了170万元现金，我当时在舞钢看守所，后来我找过检察院问这是啥钱，检察院也没说这170万元是啥钱。
9.平顶山市新华区地税局任命何某某为西市场税务所所长的任职文件和任职证明。
10.平顶山市地方税务局稽查局于2011年4月14日出具的关于对丁永一案纳税情况鉴定报告，证明永泰公司开发永泰小区应缴地税局税款为1392581.7元。
11.新华区地税局西市场税务所于2006年5月25日对永泰小区下达的平新地税限改（2006）017号《责令限期改正通知书》及受送达人丁永清签字的送达回证、2006年7月6日平新地税限改（2006）020号《责令限期改正通知书》及丁永清所签字的送达回证。
12.永泰公司在湛河区税务局纳税户的信息证明资料一份。
13.平顶山市新华区焦店镇武庄村村委会与平顶山市城建开发公司建筑安装施工处第一项目经理部、永泰公司于2003年3月30日签订的在武庄村提供的土地上联建住宅楼的协议书一份。
14.平顶山市地方税务局直属税务分局税政法规科出具的答复函：永泰公司未在其分局办理税务登记证件、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四十条，营业税纳税地点的规定，纳税人提供的建筑劳务或销售不动产应当向应税劳务发生地或销售不动产所在地的主管税务机关申报纳税。在直属分局办理税务登记证的纳税企业按规定提供相关资料，可向直属税务分局申请代开发票并缴纳税款。
15.收款收据：2011年6月21日丁永向平顶山市检察院交现金170万元。
16.平顶山市检察院反渎职侵权局于2015年1月15日出具的情况说明，证明其单位于2011年元月发现丁永涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章，偷逃税款1392581.7元，欠缴土地出让金786368元，在查处丁永上述犯罪时发现何某某玩忽职守造成国家经济损失1392581.7元。丁永的行为造成的经济损失二项共计2178949.7元，目前已挽回170万元。
上述证据，经庭审质证，足以认定本案事实。
本院认为，被告人何某某身为赋有税款征收职责的税务人员，明知开发商销售不动产应缴纳税款，不履行应尽的职责，给国家造成1392581.7元的重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。平顶山市检察院反渎职侵权局出具的情况说明证明丁永涉嫌伪造国家机关公文、证件、印章及偷逃税款给国家造成的经济损失共计2178949.7元，目前已挽回1700000元，该1700000元足以弥补何某某因本案给国家造成1392581.7元的重大经济损失，应对何某某从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2012）卫刑初字第44号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 刘聚海
审判员 高 平
审判员 吴林林
二〇一五年一月二十九日
书记员 宿晓敏