广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1623号
上诉人（原审原告）：甘惠波（广州市越秀区新健源工艺品商行个体经营者），身份证住址。
委托代理人：谢冠雄，身份证住址。
被上诉人（原审被告）：王金花，身份证住址。
委托代理人：吴春爽，广东正平天成律师事务所律师。
上诉人（原审原告）甘惠波因与被上诉人（原审被告）王金花买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月18日，甘惠波与王金花签订一份《香港卢某先生与广州甘惠波往来货款核对确认账》，该货款核对确认账的主要内容为“兹有香港卢某先生尚有人民币壹拾叁万捌仟柒佰壹拾捌元￥138718元货款尚未结给广州甘惠波先生，此货款的单据凭证时间是2011年11月份货款，2011年12月份货款及2012年1月份货款，合计共三个月。卢某先生与甘惠波先生友好协商达成以下还款协议：1、卢某先生从2012年9月份开始至2013年3月份每月偿还甘惠波壹万元整￥10000元，共7个月，合共70000元。2、。3、。4、。”，该确认账上被告作为“香港卢先生广州代理人”签名，甘惠波作为“广州确认人”签名。签订该确认账后，王金花先后8次通过其银行帐户向甘惠波妻子郑某的帐户转账了共计105000元，其中2012年9月30日转账10000元，2012年11月4日转账40000元，2012年12月3日转账10000元，2013年1月2日转账10000元，2013年2月6日转账10000元，2013年3月13日转账10000元，2013年4月12日转账5000元，2013年4月29日转账10000元。后因卢某、王金花没有再按该确认账的约定向甘惠波支付剩余货款，甘惠波追偿未果，遂向原审法院提起诉讼。
另查明：2012年10月18日，甘惠波与王金花签订的《香港卢某先生与广州甘惠波往来货款核对确认账》项下的货款主要是利是封等交易产生。同日，甘惠波、王金花还签订了一份《订货单》，该订货单载明订货人为香港卢某先生，供货人为广州甘惠波，主要内容是“兹有香港卢某向广州市甘先生订以下款式姓氏利是封，包装打包同2012年一样…”。该订货单上王金花作为“香港卢某广州代理人”签名，甘惠波作为“广州确认人”签名。2012年11月3日，甘惠波出具了一份收据给王金花，主要内容为“今收到王金花交行转入伍万元正，支付利是封定金（2012年利是封定金）”。
原审庭审中，甘惠波表示对王金花是卢某委托代理人这一事实是确认的，并在庭审时陈述王金花告诉其货物是交给卢某，甘惠波同时还承认其在香港见过卢某两次。
甘惠波向原审法院起诉请求：1.判令王金花支付价款63718元及违约金（起诉次日起至确认履行支付价款之日止的逾期付款违约金，按日万分之2.5625计算）给甘惠波；2.原审案件受理费由王金花负担。
原审法院认为：本案的争议焦点是甘惠波与王金花之间是否存在买卖合同关系。根据本案查明的事实，甘惠波与王金花签订《香港卢某先生与广州甘惠波往来货款核对确认账》时，甘惠波是知道王金花作为卢某的代理人与其签订该确认账的，关于这点从该确认账的签名以及甘惠波在起诉状及原审庭审中的陈述均可证实，且甘惠波在原审庭审时承认其见过卢某两次，也知道货物是发给卢某的，这说明甘惠波是清楚与自己进行买卖交易的人是卢某，王金花只是受卢某委托，管理该买卖交易的代理人，因此，甘惠波与王金花之间不存在买卖合同关系。本案甘惠波起诉要求王金花支付货款及违约金，其所依据的法律是《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，而该条款适用的前提是“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”，而本案甘惠波并没有举证其是与王金花订立买卖合同，而且甘惠波见过卢某，也知道其货物是发送给卢某，其在交易过程中知道王金花与卢某之间的委托代理关系，因此，该条款不适用本案的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因甘惠波无法举证其与王金花之间存在买卖合同关系，应当承担其举证不能的法律后果，故甘惠波主张王金花支付货款及违约金，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年11月28日作出判决：驳回甘惠波的诉讼请求。原审案件受理费1392元，由甘惠波负担。
判后，甘惠波不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决审理程序违法。1.甘惠波提交《民事起诉状》案由主张的法律关系性质与民事行为效力系委托合同纠纷。而原审法院作出的“第329号”《民事裁定书》将该案的关系确定为买卖合同；二审法院于2014年8月16日作出的（2014）穗中法立民终字第1802号《民事裁定书》亦将该案的关系确定为买卖合同。而原审判决仍将该案案由确定为买卖合同纠纷，但没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，告知甘惠波可以变更诉讼请求；2.没有根据确定案由为买卖合同纠纷的事实和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第六十五条的规定，依职权通知卢某（香港礼品店有限公司）以第三人参加本案诉讼；3.没有根据“民事证据规定”第79条：“法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”的规定，对提交并经过质证的“确认账单”的证据，是否采纳阐明理由和故意在裁判文书中不作叙述；是否系有效合同或无效合同（真实性、关联性、合法性）作出回避；4.如认为甘惠波与王金花没有买卖合同的直接利害关系（有委托关系无买卖关系），应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，驳回起诉，而非驳回请求。（二）原审判决认定事实不清。1.“确认账单”，是否与卢某存在委托、受托关系，系仅有王金花的诉前自称与诉后的辩称，王金花并没有提供卢某的诉前确认与诉后追认的证据；2.依据“确认账单”通过银行分8批次转付750OO元给甘惠波的主体系王金花，而并非卢某。王金花并没有提供证据加以证明该75OO0元系来源于卢某的转付；3.原审判决中第6页第1行的：“后因卢某与王金花……没有再按……约定支付……”的事实认定，系故意不区分和混淆卢某与王金花的转付关系和行为。换言之，卢某并没有与甘惠波约定转付的事实，其转付没有“确认账单”作为依据；4.根据已知没有证据加以证明卢某与甘惠波存在买卖合同关系和卢某甲与王金花存在委托关系的事实。足可根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定的日常生活经验法则，能推定出王金花与甘惠波表面形式系委托合同关系，内里实质系买卖合同关系的另一事实（或无论系买卖关系或委托关系，均要支付对价）；5.依据“确认账单”约定，2012年11月4日系转付1万元，其多转付的3万元部分，甘惠波已提供证据证明为2012年度利是封全部定金5万元的部分定金；王金花认为该3万元系属于“确认账单”范围只有陈述，并没有作出提前3批次转付该3万元的合理解释。（三）原审判决适用法律错误。1.应援引《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零三条第二款的规定，而不应援引《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作为裁判依据。是否选择第三人或受托人主张权利，系《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款赋予的权利。（四）原审判决处理明显不当。1.至今为止，甘惠波并没有与卢某签订过《买卖合同》（含交付货物和收取货款），亦不知道其相关身份信息。王金花亦没有向甘惠波披露过卢某的相关身份信息；甘惠波的相关自认系基于王金花的诉前自称内容过分相信作出，并非对卢某的相关身份信息和其与王金花关系的知晓；2.原审法院按照王金花编造的自称事实，认为其与卢某系委托和受托关系；甘惠波与卢某买卖合同关系；如甘惠波向卢某主张买卖合同权利，不但没有任何与卢某有关的买卖合同凭证，且连相关身份信息复印件亦没有持有，对此明显的不披露（是否告诉标的物交付与是否见面系形式的披露，并非实质的披露，实质的披露应提供可向第三人主张债权的证据）第三人卢某的故意欺诈行为，但却被认为系不适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定；3.“确认账单”中的委托代理等词句，实质系王金花的故意编造，欺诈甘惠波的自称。应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同钓日的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，对该法律关系性质和民事行为效力依法作出认定，确定甘惠波的标的物所有权系转移于王金花，应由其支付价款。否则，甘惠波系处于无论根据委托合同关系或买卖合同关系均不能向王金花与卢某主张合同权利；4.该“确认账单”是否为有效合同或无效合同，是否需要继续履行义务的前提，王金花已依据该“确认账单”作为义务履行主体，通过银行分8批次转付了75OOO元给甘惠波。换言之，义务履行主体系王金花，而并非卢某。如认为王金花对余下的63718元无需履行，则甘惠波须对王金花原转付款作出返还；5.并没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”规定作出的违反合同目的和不能实现合同目的枉法认为。（五）甘惠波系根据王金花自称的其与卢某存在委托、受托的法律关系，以委托合同纠纷案由起诉王金花，并非以甘惠波与王金花存在委托、受托的法律关系，以委托合同纠纷案由起诉王金花。（六）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，“确认账单”并没有违反该法的其中规定，系有效合同，王金花应当依法履行。反之，则根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。”的规定，返还已支付的75000元。（七）根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定和本案的相关买卖关系基础事实，甘惠波系当然的出卖当事人，而买受当事人不是王金花，即是卢某（香港礼品店有限公司）。甘惠波出卖的货物138718元价款债权，不是向王金花主张权利，即是向卢某（香港礼品店有限公司）主张权利。甘惠波根据王金花已支付75000元，未支付63718元事实，向王金花主张未支付的63718元权利，系王金花与甘惠波的要约承诺。（八）根据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同权利义务终止：1.债务已经按照约定履行；2.合同解除；3.债务互相抵销；4.债务人依法将标的物提存；5.债权人免除债务；6.债权债务同归于一人；7.法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”的规定，“确认账单”中王金花未支付63718元的义务和甘惠波请求支付的权利并未终止。（九）根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定和“确认账单”的要约承诺及王金花已履行支付了75000元的事实，甘惠波请求支付63718元，系甘惠波与王金花双方的真实意思表示，且符合法律规定。综上，甘惠波上诉请求：1.撤销原审判决；2.王金花支付价款63718元及违约金（起诉次日起至确认履行支付价款之日止的逾期付款违约金按日万分之2.5625计算）给甘惠波。
王金花答辩表示同意原审判决，并认为：（一）原审判决审理程序并无任何不当。首先，甘惠波与王金花之间并无任何委托关系。王金花在原审起诉状与庭审中均确认，王金花是香港礼品店有限公司（卢某、戴某及日兴行经办）的代理人。甘惠波是与王金花的委托人之间发生买卖关系，甘惠波现起诉追讨的是王金花的委托人欠他的货款，故本案应当属于买卖合同纠纷。案由是由法律明确规定，并非由当事人自行确定。其次，甘惠波以买卖合同纠纷为由向原审法院提起诉讼，原审法院与广州中级人民法院在对管辖异议审理时所作出的裁定书中也均认定本案属于买卖合同纠纷，故本案不存在甘惠波所主张的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定应适用的情形。第三，卢某不属于《民事诉讼法》第五十六条与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第六十五条中所规定应由法院依职权通知参加本案诉讼的第三人。若甘惠波认为卢某应当作为本案的当事人，应当由甘惠波自行向法院提出。第四，对于甘惠波所提交的“确认账单”，原审判决已经在第5页作出明确认定。第五，原审判决通过对甘惠波的实体权利进行认定，作出驳回请求的判决并无不当。（二）原审判决认定事实清楚，判决正确。在本案诉讼之前与诉讼之中，甘惠波多次明确确认王金花与卢某是委托代理关系：1.2013年3月4日，甘惠波向原审法院递交的《民事起诉状》中陈述“王金花对其委托人香港礼品店有限公司（由卢某和已故戴某先生及日兴行经办）”。2.甘惠波向原审法院提交的证据1《香港卢某先生与广州甘惠波往来货款核对确认账》，确认是卢某欠甘惠波货款，而不是王金花，王金花只是作为卢某的代理人在该确认账上签字。3.王金花向原审法院提交的证据1“往来短信”中显示，甘惠波明确知道卢某。4.甘惠波向原审法庭提交的证据4《订货单》上写明了卢某的手机号，可见甘惠波是完全知道卢某，并能够与其联系。5.原审庭审时，甘惠波向法庭确认王金花是卢某的委托代理人，并承认在香港见过卢某两次。事实上，甘惠波是直接发货至香港给卢某；涉案另一第三人戴某先生于2012年2月20日出殡时，甘惠波亲自前往香港与卢某见面并对双方货款进行了确认。可见，对于王金花是卢某的委托代理人这一客观事实，甘惠波是明知并确信的。甘惠波也在起诉状、管辖异议上诉状中作了确认性的陈述，并在庭审中再次确认这一委托关系，王金花与甘惠波向原审法院提交的证据也足以印证，并非是王金花的诉前自称与诉后辩称。甘惠波自述并多次承认、确认的事实，现又反悔不认，明显是罔顾事实与法律，根本不能采信。（三）原审判决适用法律是正确的。甘惠波主张依据《合同法》第四百零三条第二款之规定，要求王金花为涉案债务承担责任，属于法律适用错误。该条规定适用的大前提是“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”。而本案中，甘惠波是与卢某订立买卖合同，并清楚知道货物发给卢某及王金花是卢某的代理人。因此，该条款不适用本案的情形，原审法院在（2014）穗荔法民二初字第329号《民事判决书》中已作出了详细、明确的解释。（四）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法有效，王金花作为“香港卢先生广州代理人”，代表卢某在《香港卢某先生与广州甘惠波往来货款核对确认账》上签字，不能以此认定卢某未付的货款由王金花承担。首先，王金花接受卢某的委托，根据卢某甲指示代理其处理与甘惠波之间的交易，甘惠波与卢某之间构成买卖关系。这一点，原审法院通过审理也已经查明，明确王金花与甘惠波之间不存在买卖合同关系。故买卖关系的所有责任应由卢某向甘惠波承担，王金花无需为甘惠波和卢某甲之间的买卖合同承担任何责任。其次，王金花接受卢某委托，代卢某向甘惠波支付款项。2013年6月4日，卢某指示王金花不再向甘惠波支付货款。根据《合同法》第三百九十九条之规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”，王金花的行为并无不当。若甘惠波确实存在尚未收取的货款，其应直接向卢某追讨。第三，甘惠波主张2012年11月3日支付的其中3万元款项属于另一订货单名下的定金没有任何事实依据，只是甘惠波单方陈述。在2012年9月至2013年4月期间，卢某委托王金花分八次实际向甘惠波付款105000元，故在2012年10月18日确认卢某欠甘惠波138718元基础上，卢某实际欠甘惠波货款33718元未付。另外，甘惠波主张欠款的违约金没有任何合同依据。（五）甘惠波自述王金花是卢某先生的受托人，甘惠波现并无相反证据推翻这一客观事实。甘惠波在其于2014年3月4日向原审法院提交的《民事起诉状》中陈述了“王金花对其委托人香港礼品店有限公司（由卢某先生与已故戴某先生及日兴行经办）……”、“王金花……受托通过银行分8批次……转付750O0元给甘惠波……”等客观事实，并认为根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条和第四百零三条中有关委托合同方面的规定，王金花应向其承担委托合同关系。在原审庭审以及庭审对涉案确认账（甘惠波证据1）、甘惠波与王金花的手机短信（王金花证据1）及王金花与卢某的手机短信（王金花证据2）进行质证时，甘惠波也承认王金花是卢某先生的代理人这一客观事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，甘惠波现并没有提供相反的证据来推翻王金花与卢某之间存在委托关系且甘惠波在交易时即已经知道这一委托关系的客观事实。（六）甘惠波主张王金花基于委托合同应向其承担责任是法律适用错误。基于王金花与卢某之间存在委托关系，甘惠波认为根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，王金花应基于该委托合同关系向其承担责任。但该条款适用的是前提是“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，但在本案中，甘惠波并非是与王金花签订买卖合同，甘惠波在交易过程中十分清楚知道王金花是卢某的代理人，甘惠波知道货物是发给卢某，其本人见过卢某也向卢某追讨货款。因此，甘惠波所主张的《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定不适用于本案。事实上，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，涉案确认账是对甘惠波与卢某有约束力，而且王金花也是按卢某的指示付款或不进行付款。因此，在此情形下，甘惠波应直接向卢某追讨货款，其要求王金花向其承担委托合同责任没有任何的法律依据。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，甘惠波表示本案的案由由法院依法确定。
本院认为，本案中，甘惠波系基于涉案货物的交易，主张王金花支付相应货款，故本案应为买卖合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳二审的争议焦点为：王金花应否向甘惠波支付涉案货款？
对此，本院认为，首先，根据甘惠波提交的涉案交易的凭证，即《香港卢某先生与广州甘惠波往来货款核对确认账》及《订货单》，均载明了供货人为甘惠波、订货人为卢某，而王金花仅以卢某的代理人身份签名；再结合甘惠波于原审中提出的起诉意见及对事件经过的陈述，已足以证实甘惠波对与其进行买卖交易的是卢某，王金花只是受卢某之托对该买卖交易进行管理等事实是知情并认可的，因此，甘惠波与王金花之间就涉案货物并不存在买卖合同关系。王金花虽通过银行转账的方式向甘惠波支付了部分货款，但该行为应属受卢某委托管理涉案交易的代理行为，在没有明确约定的情况下，并不足以构成王金花承担支付全部货款责任的正当理由。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，王金花作为受托人承担付款责任的前提，必须是以个人的名义与甘惠波订立合同，且甘惠波不知道王金花与卢某之间的代理关系。如前所述，从涉案交易的履行、对账、付款过程来看，甘惠波并未与王金花订立买卖合同，对于实际订货人卢某的身份也是知情的，故本案不具备适用上述规定进行处理的条件。因此，本院认为，甘惠波上诉要求王金花支付涉案货款，明显缺乏事实和法律依据，故对其该主张依法应予驳回。
综上所述，审查上诉人甘惠波的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1392元，由上诉人甘惠波负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年十二月十六日
书记员 郑志豪
王振华