湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3136号上诉人（原审原告）：武汉市东西湖区吴家山街市场管理有限公司，住所地武汉市东西湖区二雅路66号（6）。法定代表人：曹庆勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐濛，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吕艳平，男，1977年4月17日出生，汉族，住武汉市东西湖区。上诉人武汉市东西湖区吴家山街市场管理有限公司（以下简称吴家山市场管理公司）因与被上诉人吕艳平劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴家山市场管理公司上诉请求：撤销一审判决，改判吴家山市场管理公司不需向吕艳平支付违法解除劳动关系的赔偿金16920.70元，并由吕艳平承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。其一，一审法院认为吴家山市场管理公司并无明确的市场管理员的岗位职责，亦不足以证明吕艳平知晓岗位职责。但是，吴家山市场管理公司与吕艳平于2014年5月15日签订的书面劳动合同明确约定，吕艳平从事市场管理工作，主要负责维护市场秩序、周边环境卫生，占（出）道经营以及每月商户收租任务。能够证明吕艳平知晓其岗位职责。庭审中吴家山市场管理公司南山市场前任管理员王国河的证人证言也能够加以佐证。其二，一审法院忽略武汉市东西湖区吴家山街五环工商所出具的情况说明重要证据。2016年4月18日至5月中旬，吴家山街五环工商所工作人员万斌对南山生鲜市场进行巡查发现存在无人佩戴志愿者标志，无人摆放志愿者牌匾、投诉箱及12315投诉记录本等工作问题，且多次提醒吕艳平改正，吕艳平拒不配合，遭到东西湖区工商行政管理局五环工商所投诉（有情况说明为证）。五环工商所的领导还口头批评吴家山市场管理公司的法定代表人，希望其予以重视。作为吴家山市场管理公司的直接领导机构的投诉和批评，此事对吴家山市场管理公司造成重大影响和损害。二、一审法院判决吴家山市场管理公司违法解除吕艳平之间的劳动合同关系无事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”吕艳平调职为南山生鲜市场管理员来，多次迟到、早退、串岗，不按时摆放学雷锋志愿岗、投诉记录箱和公平秤，不按时佩戴志愿者袖章，不及时更改市场农产品价格和农药含量公示栏，不冲洗地面等事实，对其进行降职为市场清洁员的处分。在其任市场清洁员期间，东西湖区爱卫办对南山生鲜市场文明创建进行检查，结果是南山生鲜市场不达标，遭到了东西湖区创卫领导小组整治工作专班的批评。吕艳平存在严重失职，给用人单位造成了重大损害的事实。吴家山市场管理公司于2016年5月18日以书面形式通知与吕艳平解除劳动合同，吕艳平于2016年6月18日前办理离职交接手续，并支付6月份工资和费用共计5423元。因此，吴家山市场管理公司解除与吕艳平之间的劳动合同关系有理有据。吕艳平辩称：原审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴家山市场管理公司向一审法院起诉请求：请求判令吴家山市场管理公司不需向吕艳平支付违法解除劳动关系的赔偿金16920.70元及未休年休假工资1555.93元。一审法院认定事实：吕艳平2014年5月入职吴家山市场管理公司，从事市场管理员工作。双方于2014年5月15日签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年5月15日起至2015年5月14日，其中试用期3个月，自2014年5月15日至2014年8月14日止。吕艳平从事市场管理工作，主要负责维护市场秩序、周边环境卫生、占（出）道经营以及每月商户收租任务。试用期工资为2,000元/月。试用期满后，吴家山市场管理公司根据吕艳平现任职务和工作岗位确定其劳动报酬，吕艳平的薪资标准为：基本工资1600元/月，岗位工资200元/月，合计1800元/月，绩效工资400元/月，生活补贴300元/月，累计工资总额2500元/月；另加班工资80元/天。双方还约定，吕艳平如严重违反劳动纪律或公司《管理制度》中的各项规定或严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的，吴家山市场管理公司可解除劳动合同。该劳动合同届满后，双方未签订书面劳动合同，吕艳平仍继续在吴家山市场管理公司从事市场管理员工作。2016年4月8日，吴家山市场管理公司作出《调岗通知》，将吕艳平从原来的商贸市场调至南山市场，调岗从2016年4月18日起开始执行。2016年5月12日，东西湖区创卫领导小组农贸市场整治工作专班作出《督办通知书》，因南山市场存在垃圾桶处有较多活蝇、灭蝇灯不足，地面发现蟑螂粪等问题，要求南山市场于2016年5月18日前将存在问题及时整改，同时书面回复区创卫领导小组农贸市场整治工作专班。2016年5月20日，东西湖区创建文明城市集贸市场整治专班作出《督办通知书》，因南山市场存在无带盖垃圾收容器、无佩戴“公共文明志愿引导员”标识的志愿服务人员、无标识标签食品、活禽宰杀等问题，要求南山市场于2016年5月26日前将上述问题及时整改。2016年5月18日，吴家山市场管理公司作出《辞退通知书》，载明因吕艳平在南山市场工作马虎，严重违反公司相关制度，不能胜任南山市场管理员工作，经过多次教育批评和调岗从事南山市场清洁员工作，但工作态度未见任何好转，且直接影响其他岗位员工的工作情绪等原因，根据相关法律法规和公司管理制度的规定，经综合管理部和部门主管共同协商，经公司决定，要求吕艳平于2016年6月18日前，办理完毕各项工作移交手续，并凭《员工离职单》到财务部结清各项费用和薪资，离开公司。吕艳平离职前平均工资为3820.10元/月。在职期间，吴家山市场管理公司未安排吕艳平休年休假。吕艳平于2016年7月11日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决吴家山市场管理公司支付：1、无故辞退的6个月经济补偿金共计22100元；2、2016年6月份工资差额500元；3、未休年休假工资3600元。该委于2016年9月15日作出东劳人仲裁字[2016]第702号仲裁裁决：一、吴家山市场管理公司于本裁决书生效之日起十日内支付吕艳平违法解除劳动关系赔偿金16920.70元，未休年休假工资1555.93元，以上共计18476.63元；二、驳回吕艳平的其他仲裁请求。吴家山市场管理公司不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。上述事实有东劳人仲裁字[2016]第702号仲裁裁决及送达回执、劳动合同书、调岗通知、督办通知书、银行交易明细、辞退通知书等证据予以证明，该院予以确认。一审法院认为：关于吴家山市场管理公司是否违法解除与吕艳平的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”吴家山市场管理公司作出解除与吕艳平的劳动合同，主要依据吕艳平工作马虎，严重违反公司相关制度，不能胜任南山市场管理员工作，经多次批评教育后工作态度仍未见好转，且工作态度影响到其他员工。但公司仅提供了督办通知书，拟证明吕艳平在南山市场的工作中存在失职，违反了工作制度。首先，吴家山市场管理公司并无明确的市场管理员的岗位职责，其提供的王国河的证人证言不足以证明公司有明确的岗位职责规定，亦不足以证明吕艳平知晓岗位职责；其次，督办通知书仅能证明吕艳平的工作存在疏忽或不尽责之处，不足以证明吕艳平的工作疏忽已达到严重违反公司规章制度的程度，亦不足以证明吕艳平的工作疏忽给吴家山市场管理公司造成重大损害；再次，吴家山市场管理公司作出的《辞退通知书》中仅说明吕艳平存在工作失误，违反了公司相关规章制度，但未明确告知吕艳平违反了公司规章制度的具体条款，可以侧面证明吴家山市场管理公司作出解除劳动合同决定依据不足。综上，吴家山市场管理公司作出解除劳动合同的事实依据不足，系违法解除劳动合同。关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”如前所述，吴家山市场管理公司违法解除与吕艳平的劳动合同，应向其支付赔偿金。吕艳平2014年5月入职公司，至其被解除劳动合同，工作年限已满2年，不满2年6个月，故吴家山市场管理公司应支付赔偿金19100.50元（3820.10元/月×2.5个月×2）。因吕艳平在规定期限内未向该院提起诉讼，应视为其对原仲裁裁决的认可，故吴家山市场管理公司应按原仲裁裁决16920.70元支付赔偿金。关于支付未休年休假工资的请求。原审庭审中，吴家山市场管理公司确认未为吕艳平安排休年休假，故应向吕艳平支付未休年休假工资。鉴于吕艳平未向该院提起诉讼，该院根据原仲裁裁决确定吴家山市场管理公司需支付的未休年休假工资为1555.93元。据此,原审法院判决:一、驳回吴家山市场管理公司的诉讼请求；二、吴家山市场管理公司于判决生效之日起十日内向吕艳平支付违法解除劳动合同赔偿金16920.70元、未休年休假工资1555.93元，以上共计18476.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，用人单位应对劳动者存在违反法律法规或用人单位规章制度的行为，且该行为已达到了可以解除劳动关系程度的事实，承担举证责任。本案中，吴家山市场管理公司主张吕艳平存在严重失职，违反吴家山市场管理公司的规定，给吴家山市场管理公司造成了重大损害。但吴家山市场管理公司提供的证据不足以证明吕艳平存在严重失职的情形以及吕艳平的行为根据吴家山市场管理公司的规章制度可以认定严重违反公司规章制度，达到了可以解除劳动关系的程度。对此，吴家山市场管理公司应承担举证不能的不利后果。故原审法院判决吴家山市场管理公司向吕艳平支付解除劳动关系赔偿金正确，本院依法予以维持。综上，上诉人吴家山市场管理公司的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市东西湖区吴家山街市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 胡铭俊审判员 易齐立二〇一七年八月十四日书记员 卢宇驰