河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终972号
上诉人（原审被告）：焦作市黎阳建筑安装工程有限公司。住所地：河南省焦作市人民路常宏社区***号。
法定代表人：樊海生，总经理。
委托诉讼代理人：姚步云，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：李晓明，男。
原审被告：河南省寅安房地产有限公司。住所地：博爱县清化镇体育馆东500米。
法定代表人：邱英姿，董事长。
上诉人焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳公司）与被上诉人李晓明、原审被告河南省寅安房地产有限公司（以下简称寅安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民二初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎阳公司的委托诉讼代理人姚步云到庭参加诉讼，李晓明与寅安公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黎阳公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项的利息部分，改判驳回李晓明要求黎阳公司支付利息的诉讼请求；二、纠正鉴定费负担部分为黎阳公司负担鉴定费10000元。事实和理由：一、黎阳公司与李晓明之间除存在建设工程分包关系外，还存在着借款保证关系，黎阳公司已代偿李晓明借款445万元，有借款合同、李晓明出具的借据、出借人向黎阳公司出具的代偿收据及借款合同纠纷一案一审民事判决书为证，黎阳公司代偿金额超过欠付工程款数额，黎阳公司有合法的拒付理由，不存在迟延支付工程款的违约行为，不应承担赔偿损失的法律后果。故一审判决黎阳公司支付利息损失错误。二、作为鉴定主要事项的7号楼图纸范围内工程量及造价的鉴定意见并未被一审法院采用，该部分鉴定费用占全部鉴定费用的主要部分应当由李晓明负担。其他鉴定事项所对应的鉴定费由双方各负担一半更公平。故应当将鉴定费用负担部分予以纠正。
李晓明、寅安公司未答辩。
李晓明向一审法院起诉请求：黎阳公司与寅安公司共同支付李晓明工程款550万元及利息（自2013年4月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至判决生效之日止）。
一审法院认定事实：2011年6月11日寅安公司与黎阳公司签订一份建设工程施工合同，合同内容：工程名称，寅安.江南怀府；工程地点，博爱县文化路南侧；工程内容，7#、8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#、26#、29#楼工程；承包范围：土建工程和安装工程；合同工期，2011年6月15日-2012年8月15日；合同价款：叁仟柒佰陆拾壹万肆仟捌佰捌拾元（人民币）￥：37614880.00元。同年，李晓明与黎阳公司在寅安公司与黎阳公司签订的《建设工程施工合同》基础上签订了“分包协议”，协议约定：一、承包范围：寅安公司开发的的博爱县寅安-
江南怀府小区7#、8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#设计图纸范围内的土建工程、给排水工程、强弱电工程。二、工程规模：7#、8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#楼建筑面积单栋楼均为2213平方米。总计为17704平方米。建筑面积计算方法：建筑阳台和底层架空层以及上层闷顶层均按一半计算面积。三、承包方式：包工包料，一次包死。四、工程造价：1、一次包死，每平方米建筑面积838元。合计：1483万元。2、上述造价包括代扣建筑税金3.24%及黎阳公司应向寅安公司交纳的管理费2%。五、付款办法：工程进展到主体三层封顶付总造价的30%；主体封顶付总造价的30%；屋面工程和内外粉刷结束付总造价的20%；然后经双方监理方会同县质量监督站共同进行初验，初验合格后再付总造价的5%；待县质量监督站验收备案合格后支付10%；留5%作为质量保修金，保修期（一年）满后无息支付给黎阳公司4%；至防水保修期满（五年）无息支付黎阳公司1%。六、工程施工条款：。15、决算以实际收方建筑面积为准。16、施工中发生的变更、以所增减的工程量按河南省2008定额下降16%或双方商定的价格调整。双方在协议中还明确约定了其他条款。协议签订后，李晓明按约定时间开始组织施工，施工期间，黎阳公司分12笔共支付李晓明工程款13352352.6元。李晓明所施工的工程于2013年5月份全部竣工，工程未经验收，但事实上已实际交付使用。李晓明以黎阳公司、寅安公司尚欠550万元工程款未支付为由起诉。另查明，寅安公司与黎阳公司的工程款已结算完毕。
一审法院审理期间，经李晓明申请，委托河南北方亚事工程咨询有限公司对李晓明所施工工程进行鉴定，委托事项1、对寅安江南怀府7号楼图纸范围内的工程量及造价进行鉴定（其中外墙保温、外墙瓷砖、外墙漆及门窗除外）；2、对寅安江南怀府7号楼图纸范围外增加的工程量及造价进行鉴定；3、对寅安江南怀府7号楼实际建筑面积进行鉴定。鉴定结论为：（一）无争议项部分工程造价为2689587.65元。1、图纸范围内：7号楼依据图纸核算工程量，根据2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》套价，工程造价为2664126.45元。2、图纸范围外（变更签证）：7#楼依据提供施工现场签证单、设计变更、通知等资料，根据2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》套价，工程造价为25461.2元。3、建筑面积：7号楼依据建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2005），建筑面积应为2483.89㎡（其中架空层按全面积计取为288.48㎡，住宅计取全面积为2105.25㎡，阳台及空中花园计取一半面积为90.16㎡）。（二）7号楼有争议项部分工程造价为44976.64元。李晓明申请补充鉴定事项：对寅安江南怀府8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#楼图纸范围外增加的工程量及造价进行鉴定。补充鉴定结论：8#、12#、15#、18#、19#、22#、23#楼图纸范围外（变更签证）工程造价为555963.55元。原告共支付鉴定费36045元。
一审法院认为，李晓明个人不具有建筑施工资质条件，却于2011年3月30日与黎阳公司签订了建筑施工“分包协议”，是以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》和最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释的禁止性规定，李晓明和黎阳公司所签“分包协议”无效。李晓明施工的工程虽未经验收，但经一审法院组织各方当事人现场勘查，李晓明所施工的工程已全部交付使用，故应视为验收合格。按照最高法院司法解释的相关规定，李晓明主张的工程款应参照合同约定结算工程价款。因李晓明所施工的8栋楼系一套图纸，其图纸标注的建筑面积与双方协议约定的建筑面积均不相符，应按照鉴定部门现场勘查所作的鉴定结论来计算建筑面积。8栋楼图纸范围内总建筑面积应为18717.2㎡（鉴定单栋楼建筑面积2483.89㎡-架空层一半面积144.24㎡=2339.65㎡，再乘以8栋楼），8栋楼图纸范围内工程总价款应为15685013.6元（总建筑面积18717.2㎡×838元／每平方米建筑面积）。李晓明施工的8栋楼图纸范围外增加的工程量及造价经鉴定为626401.39元，按协议约定下浮16%应为526177.17元。黎阳公司与寅安公司对图纸范围外增加的工程量提出异议部分与事实不符，不予采纳。上述两项合计8栋楼工程总价款为16211190.77元，减去黎阳公司已付工程款13352352.6元，黎阳公司尚欠李晓明工程款2858838.17元，李晓明请求黎阳公司支付尚欠工程款及利息应予支持，其诉请利息从起诉时开始计算。李晓明要求寅安公司支付工程款，并要求按照寅安公司与黎阳公司所签合同约定的工程价款计算被告尚欠工程款的理由不能成立，不予支持。黎阳公司辩称其代替李晓明偿还案外人刘闻借款，因该借款系民间借贷与本案不属同一法律关系，不予审理，被告可另行主张权利。一审法院故依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决：一、黎阳公司于判决生效之日起十日内支付李晓明工程款2858838.17元及利息（利息从李晓明第一次起诉缴费之日即2013年5月7日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回李晓明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50300元，由黎阳公司承担30000元，李晓明承担20300元；鉴定费36045元，由黎阳公司承担30000元，李晓明承担6045元（黎阳公司承担的诉讼费、鉴定费暂由李晓明垫付，待执行时一并结清）。
二审中，黎阳公司提交河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初1047号民事判决书，以证明黎阳公司代李晓明向案外人刘闻偿还了445万元借款。但李晓明不服该民事判决，已向一审法院提出上诉。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，一、关于黎阳公司应否支付工程款利息的问题。
本案系建设工程施工合同纠纷，而黎阳公司对欠付李晓明工程款的事实无争议，则其应当自欠付之日起支付利息。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，认定黎阳公司自李晓明第一次起诉缴费之日起计算利息正确。黎阳公司以其对李晓明享有代偿借款的债权主张抵消，但该债权未得到李晓明或者生效法律文书确认，尚不能发生抵消的效力，黎明公司仍应支付工程款的利息，故黎阳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。
二、关于鉴定费用负担的问题。
鉴定费用负担问题属于人民法院依职权审查决定的事项，人民法院可以根据相关案件事实及处理结果决定各方当事人对鉴定费用的负担。本案中，一审法院根据委托鉴定事项及鉴定意见采用等情况，决定由黎阳公司负担较多的鉴定费用，在黎阳公司未能证明各委托鉴定事项所对应鉴定费用数额或比例的情况下，本院尊重一审法院的决定。
经本院审查，李晓明关于利息起止时间的诉讼请求为2013年4月7日至判决生效之日，而一审判决的利息止付时间为判决确定的履行期限届满之日，超出当事人的诉讼请求裁判不当，本院予以纠正。
综上所述，黎阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对利息止付时间纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民二初字第00008号民事判决第二项，即：驳回李晓明的其他诉讼请求；
二、变更河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民二初字第00008号民事判决第一项为：焦作市黎阳建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李晓明工程款2858838.17元及利息（利息从李晓明第一次起诉缴费之日即2013年5月7日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期借款利率计算）。
一审案件受理费及鉴定费用按一审判决执行；二审案件受理费8601元，由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红云
审 判 员 李红芬
代理审判员 张俊宇
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 张天艳