四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）成刑终字第426号
抗诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，1975年2月10日出生，汉族，身份证号码，小学文化，户籍所在地成都市金牛区。2005年因犯非法持有枪支罪被四川省成都市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年。2013年10月21日因涉嫌开设赌场被成都市公安局成华区分局取保候审，2014年7月15日涉嫌犯开设赌场罪经成都市成华区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人邓小莹，四川泰和泰律师事务所律师。
原审被告人徐某某，男，1970年5月28日出生，汉族，身份证号码，高中文化，户籍所在地成都市锦江区。2013年9月4日因涉嫌开设赌场被成都市公安局成华区分局取保候审。
原审被告人施某某，男，1968年10月28日出生，汉族，身份证号码，高中文化，户籍所在地成都市青羊区。2013年9月16日因涉嫌开设赌场被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年10月22日被成都市公安局成华区分局取保候审。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人徐某某、叶某某、施某某犯开设赌场罪一案，于2014年7月15日作出（2014）成华刑初字第226号刑事判决。宣判后，成都市成华区人民检察院提出抗诉；原审被告人叶某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭履行职务，上诉人叶某某及其辩护人邓小莹、原审被告人徐某某、施某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月，被告人徐某某、叶某某伙同王道清、钟宇、陈智勇等人（已判决）在成都市锦江区二号桥附近的“君需苑”俱乐部一KTV包间开设“百家乐”赌场，提供扑克、筹码等赌具，召集赌博人员到场赌博并从中抽成盈利。2013年7月初，该“百家乐”赌场又将地点设在成都市成华区二仙桥北路37号“彭州老俵肥肠鸡”农家乐包间开设。被告人徐某某、叶某某等人是该赌场股东，被告人施某某负责该赌场码房兑换筹码和赌资的管理工作。2013年7月14日晚，开设成都市成华区二仙桥北路37号“彭州老俵肥肠鸡”农家乐包间内的赌场被公安机关查处，当场查获赌博所用筹码、桌面、扑克牌等物若干，挡获多名参赌人员及被告人徐某某、叶某某等人，被告人施某某逃离现场。调查期间，被告人徐某某、叶某某做假供述后被释放。被告人徐某某、施某某、叶某某分别于2013年9月4日，9月16日，10月21日到公安机关投案，三名被告人到案后如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，接受刑事案件登记表、到案经过、立案决定书；被告人徐某某、叶某某、施某某的户籍材料及辨认说明；被告人叶某某的前科材料；扣押清单；被告人徐某某、叶某某、施某某及同案犯的指认照片；现场勘验检查笔录；证人吴小洪的证言；同案犯王忠英、钟宇、陈智勇、周建国、张莎莎的供述及辨认；被告人徐某某、叶某某、施某某�供述及辨认等证据。
原判认为，被告人徐某某、叶某某、施某某以营利为目的，提供赌博场所及赌博用具，招揽赌博人员，开设赌场从中抽成盈利，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人徐某某、叶某某作用积极，系主犯。被告人施某某起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐某某、叶某某、施某某案发后自动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻或者减轻处罚。被告人叶某某有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人徐某某、叶某某、施某某为获取不法经济利益而犯罪，应当给予经济处罚。对被告人徐某某的辩护人以其有自首情节，系初犯为由；对被告人施某某的辩护人以其有自首情节，系从犯为由，请求法院对其从轻处罚的辩护意见，均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；以被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；以被告人施某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
宣判后，成都市成华区人民检察院以原判对徐某某、叶某某量刑不当为由提出抗诉，其主要理由如下：一是一审判决量刑畸轻，徐某某、叶某某开设赌场参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中违法所得累计达5000元的6倍即认定为情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；二是适用缓刑不当，原判中没�认定徐某某犯罪情节较轻，故不具备可以宣告缓刑的法定条件；三是同案不同判显失公正性，即使认定徐某某、叶某某与同案犯陈智勇等人于案发当日同时在赌博现场被挡获，却因给假口供而予以释放后再投案的行为是自首，但比照如实供述的同案犯陈智勇、钟宇量刑结果，二人均轻于同案犯，显失公允。
上诉人叶某某不服，提出上诉，其上诉理由与其辩护人的辩护意见一致，即叶某某有犯罪前科，但不构成累犯或特别再犯，而我国现行刑法未明确规定对上述其他具有犯罪前科者予以从重处罚，故不应对叶某某从重处罚；叶某某有自首情节、认罪、悔罪且家庭困难等，请求对叶某某从宽处罚并适用缓刑。
原审被告人徐某某、施某某表示服判。
二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某某、原审被告人徐某某、施某某与他人伙同以营利为目的，提供赌博场所及赌博用具，招揽赌博人员，开设赌场从中抽成盈利，其行为已构成开设赌场罪。徐某某、叶某某、施某某基于共同故意，均参与开设赌场的行为，构成共同犯罪，其中徐某某、叶某某等人出资开设赌场，且作用积极，系主犯；施某某在参与开设赌场中负责现金兑换筹码工作，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。徐某某、叶某某、施某某均在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。
针对抗诉机关所提一审判决量刑畸轻，徐某某、叶某某开设赌场参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部《意见》中属情节严重的理由，本院认为本案的赌博工具桌布、扑克牌及筹码没有被认定为赌博机，不宜适用上述《意见》的规定，故该抗诉理由不成立。
针对抗诉机关所提一审同案不同判，显失公正性的理由，本院认为，徐某某在开设赌场中起组织、指挥的主要作用，其犯罪情节明显重于叶某某等其他主犯，比照已判同案犯的量刑结果，及考虑徐某某、叶某某的自首法定从轻情节，一审对徐某某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元，对叶某某判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元的量刑并无不当，故该抗诉理由不成立。针对抗诉机关所提一审判决对徐某某适用缓刑不当的理由，本院认为，徐某某的犯罪情节重于其他判处监禁刑的同案犯，亦无退赃等消除犯罪影响的悔罪表现，综合徐某某犯罪行为的社会危害性及认罪态度，无充分证据证实徐某某具备适用缓刑的条件，故该抗诉理由成立，不宜对徐某某宣告缓刑。
上诉人叶某某及其辩护人所提其有犯罪前科，但不构成累犯或特别再犯，而我国现行刑法未明确规定对上述其他具有犯罪前科者予以从重�罚，故不应对叶某某从重处罚的意见，本院认为，犯罪前科是司法实践常见的酌定量刑情节之一，有犯罪前科的人犯罪比没有犯罪前科的人犯罪更具有社会危险性，在量刑时予以适当从重考虑并无不当，故对该意见不予采纳；所提叶某某有自首情节、社会危害性小等情节，请求对其从宽处罚并适用缓刑的意见，本院认为，叶某某的自首情节在量刑时已经依法予以从轻处罚，考虑对其是否适用缓刑时，不应予以重复评价，叶某某在本案中系主犯，其犯罪情节明显重于同案从犯，故不宜对其适用缓刑。
上诉人叶某某及其辩护人所提叶某某家庭困难，请求适用缓刑的意见，本院认为，无论叶某某或徐某某，作为公民都有遵守国家法律法规的义务，不能因为其家庭情况特殊，就可以随意触犯法律或作为对其从轻处罚或宣告缓刑的理由，故对该意见不予采纳。
据此，依照�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2014）成华刑初字第226号刑事判决的第二、三项，即被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人施某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
二、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华刑初字第226号刑事判决第一项，即被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
三、原审被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 波
代理审判员 周大军
代理审判员 刘晓南
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 邓学财
附本案适用的相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织领导犯罪的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有在犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，解除特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为员判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决决定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。