重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中区法民初字第06038号
原告周上伟，男，1969年10月12日出生，汉族住重庆市渝中区。
委托代理人廖振琦，四川聚仁德律师事务所律师。
被告余勇，男，1965年1月29日出生，汉族，住重庆市渝中区。
被告重庆奇火哥快乐餐饮有限公司，住所地重庆市渝中区青年路3号A栋9层。
法定代表人余勇，该公司董事长。
二被告共同委托代理人龙卫星，重庆锋度律师事务所律师。
二被告共同委托代理人严敏，重庆锋度律师事务所律师。
原告周上伟与被告余勇、被告重庆奇火哥快乐餐饮有限公司（以下简称奇火哥公司）建筑物区分所有权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱惠晓担任审判长，与人民陪审员王玉碧、曾炎一组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员孙章丽担任法庭记录。原告周上伟委托代理人廖振琦、被告余勇及奇火哥公司共同委托代理人龙卫星、严敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告周上伟诉称，原告系重庆市渝中区两路口老街1号楼（原两路口老街3号楼）的一位业主，拥有该楼底层两个商业铺面和相应的土地使用权。本人长期在西藏工作，铺面均由亲属代收租金，对该楼发生的变化无法知晓，2012年初回重庆后，发现该楼楼顶平台加盖了两层楼房，成为奇火锅两路口总店经营场地（虽然该楼房门牌为长江一路8号与两路口老街3号楼不同，但形态结构上实际为同一栋楼房，同一建设宗地）。原告通过查询得知奇火锅两路口总店是奇火哥公司法定代表人余勇投资经营的个体工商户性质，其使用的长江一路8号楼实际上就是在两路口老街3号楼加盖的两层楼房，2007年经两路口老街3号楼全体业主投诉后，重庆市规划局渝中区分局复函认定“该建设未在我局办理规划许可手续，属于未进入规划许可程序的违法建设行为”，因种种原因业主们维权未继续下去。原告认为奇火锅两路口总店属于加盖在两路口老街3号楼屋顶平台上的违法建筑，已持续经营11年，严重影响了两路口老街3号楼（1号楼）全体业主权益，并造成了实质性损害，侵犯了业主共有的屋顶平台使用权，严重超出旧楼原设计的承重结构，威胁到整个楼房及相关的隧道的安全。同时由于奇火锅将住宅性质的房屋改扩建后作为餐饮经营场地，每天大量的餐饮废水、废气长期排放已经严重地危害了居民的正常生活和身心健康。原告现起诉请求：被告排除妨碍、拆除位于重庆市渝中区长江一路8号违法建筑的部分；被告赔偿原告损失29010元。
被告余勇、奇火哥公司共同辩称，长江一路8号房屋的产权人是余勇，已取得了房地产权证，用于商业用途，而不是原告所称的将住宅改为商业用途，其合法物权应受到法律保护。余勇虽是奇火哥公司的法定代表人，但是长江一路8号奇火锅店是个体性质的，和奇火哥公司没有关系，故奇火哥公司与本案无关。原告自称长期没有在重庆生活，那么原告的生活便没有受到被告经营行为的影响，何来损失可言。被告即使侵权也是侵犯共有部分，而非原告的个人利益，原告不能代表全体业主，被告对诉争房屋进行整改，事出有因，因使用的露台长期漏水，下雨时雨水会顺着屋顶直接流到楼下住户家里，其他业主也不参与管理，也不出钱维修，被告为了避免楼下住户及自己继续遭受雨水的困扰，只好在露台上加盖彩钢瓦，将斜屋顶整改为平屋顶解决问题。被告使用的露台具有构造上的独立性和利用上的独立性，只有从自己的房内上去，应该属于被告个人所有部分。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告周上伟（别名周伟）系重庆市渝中区两路口老街3号楼（现两路口老街1号楼）第一层房屋所有权人（其中房屋所有权证中区字第15877号及土地使用权证渝中国用（2004）第06942号，建筑面积29平方米；另房屋所有权证中区字第15878号及土地使用权证渝中国用（2004）第06943号，使用权面积695.4㎡，建筑面积29平方米，地号YZ10-8-219、地类商业用地）。
2006年8月7日，被告余勇成为重庆市渝中区长江一路8号房屋所有权人（101房地证2009字第11365号），房地籍号YZ10-8-219（与两路口老街3号楼系同一宗地），土地用途商服用地，房屋用途非住宅，土地使用权面积83.08㎡，共有使用权面积695.4㎡，房屋建筑面积384.2㎡，该房为6、7层。自2005年6月24日起至今，重庆市渝中区长江一路8号系个体工商户的经营场所，由余勇作为经营者经营火锅（奇火锅），该房屋在通道、屋顶、露台等区域进行了部分的建筑搭建。
本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托重庆市土地房屋勘测司法鉴定中心对渝中区长江一路8号奇火锅火锅店的实际营业使用面积进行测量鉴定，2014年8月5日，该中心出具司法测量鉴定报告书，结论为渝中区长江一路8号房屋面积分户汇总第一层使用部分503.5平方米，第二层使用部分190.6平方米，合计693.56平方米。
本次鉴定费用5344元，原告已预交。
被告余勇对鉴定意见提出异议，鉴定人已出庭作证。鉴定人称将测量的面积与法院提供的产权登记的建筑面积进行了对比，认为房屋的形状和面积都发生很大的变化，建筑面积实际上增加了，但是无法进行局部区分。
上述事实，有房屋所有权证、土地使用证、房地证、个体工商户管理登记、司法测量鉴定报告书及发票以及当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，《物权法》第七十二条规定“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务”。第八十三条规定“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院起诉”。因此，单个业主对于侵害业主共有权的行为，可以起诉要求排除妨害，故本案原告具有主体资格。
本案中，重庆市渝中区两路口老街1号楼与渝中区长江一路8号均系同一宗地YZ10-8-219上的建筑物，其建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分应当认定为共有部分；重庆市渝中区长江一路8号房屋登记建筑面积为384.2平方米，但其通过搭建，擅自占用装修涉案楼宇的共有部分，将其第一层使用部分达到503.5平方米，第二层使用部分190.6平方米，已经远远超出其可合法使用的范围，必定对建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分造成一定侵害，侵犯了原告等其他业主的合法共有权利，原告作为业主有权要求重庆市渝中区长江一路8号房屋业主的余勇将侵占的共有部分恢复原状，故原告要求被告余勇将长江一路8号违法建筑的部分拆除恢复原状的请求，本院予以支持，被告余勇的辩解不能成立。因长江一路8号火锅店系余勇经营的个体工商户性质，原告要求被告奇火哥公司承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告要求余勇赔偿损失29010元的诉请，其应对其损失的数额或对方因侵权行为获取的利益承担举证责任，因缺乏相应的依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第七十条、第七十一条、第七十二条第一款，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告余勇于本判决生效之日起立即停止对重庆市渝中区两路口老街1号楼房屋和重庆市渝中区长江一路8号属于业主共有的通道、屋顶、露台等共有部分的侵害，并恢复原状；
二、驳回周上伟的其它诉讼请求。
本案受理费1055元，鉴定费5344元，共计6399元，周上伟负担975元，被告余勇负担5424元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 长 朱惠晓
人民陪审员 王玉碧
人民陪审员 曾炎一
二〇一五年十月十五日
书 记 员 孙章丽