广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第104号
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂，住所
地广东省中山市。
代表人：麦健雄，该公司总经理。
委托代理人：王礼靖，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠安联胜工艺有限公司，住所地福建省泉州市惠安县。
法定代表人：许秀芳，该公司执行董事。
委托代理人：张进玉，福建安凯律师事务所律师。
委托代理人：张妙芳，福建安凯律师事务所律师。
上诉人中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂（下称鑫雄厂）因与被上诉人惠安联胜工艺有限公司（下称联胜公司）商标权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第93号民事判决，向本院�起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2004年6月7日，曾阳平注册了第3325966号注册商标，核定使用商品（第3类）包括香精油、香等商品，有效期限自2004年6月7日至2014年6月6日止。2006年11月21日，经国家工商行政管理局商标局（下称商标局）核准，联胜公司受让取得该注册商标专用权。2009年4月28日，曾阳平注册了第5036824号注册商标，核定使用商品（第4类）包括照明用蜡、蜡烛、夜间照明物（蜡烛）、香蜡烛、圣诞树用蜡烛、蜡（原料）、燃料、木炭（燃料）、扫尘粘合料、灯芯（截止），有效期限自2009年4月28日至2019年4月27日止。2010年10月30日，经商标局核准，联胜公司受让取得该注册商标专用权。2010年10月28日，联胜公司注册了第7486707号注册商标，核定使用商品（第16类）包括念珠、纸、彩色皱纹纸、卡纸板制品、印刷品、印�出版物、图画、锡纸、祭神用的纸、祭神用的印刷品（截止），有效期限自2010年10月28至2020年10月27日。2010年3月7日，联胜公司注册了第6385401号注册商标，核定使用商品（第20类）包括竹木工艺品、木蜡、石膏或塑料像、玻璃工艺品、树脂工艺品、食品用塑料装饰品、木制家具隔板、玻璃钢容器、柜台、桌子、打字台（截止），有效期限自2010年3月7日至2020年3月6日。2009年1月，联胜公司所注册的“金旺来”及图形商标被泉州市工商行政管理局评为“泉州市知名商标”。2009年12月，联胜公司所注册的“金旺来”及图形商标被福建省工商行政管理局评为“福建省著名商标”。
2012年10月22日，联胜公司的委托代理人叶志勇与厦门鹭江公证处公证员赖建文、工作人员庄峙侹来到厦门市会展中心，进入第七届中国厦门国际佛事展览会现场，在赖建文、庄峙侹的监督下，叶志勇�入标示为“中山鑫雄［新鸿］五金工艺厂”展位，购买了四瓶灯油，并取得销售人员名片一张。公证人员对前述购买过程进行了全程监督。2012年10月24日，该公证处依法出具了第（2012）厦鹭证内字第09087号公证书。
庭审中，联胜公司提交了公证购买的产品实物。将该实物上的被诉侵权商标与第5036824号注册商标进行比对，联胜公司认为两者使用的“金旺来”字体一样，图形一样，只是公证实物上所使用的商标多了“新鸿”两个字，因此公证实物上所使用的商标与联胜公司注册商标是相一致的。鑫雄厂确认公证实物为其所生产，但认为并不构成侵权。
原审另查：2013年4月9日，福建安凯律师事务所开具了付款方为“联胜公司”、金额为“15000”元的发票一张。2012年10月23日，鹭江公证处开具了付款方为“联胜公司”、金额为“2500元”的公证费发票一张。
原审又查：联�公司成立于2002年2月1日，经营范围为生产装饰（仅限布灯）、纸工艺品、木雕、塑料制品、石雕、蜡烛、陶瓷工艺品、树脂工艺品、香制品（不含国家限制产品）。鑫雄厂成立于2005年9月1日，企业类型为个人独资企业，投资人为蒋顺娥，经营范围为加工五金制品、石膏工艺品、电子工艺品；直供直调油脂制品（非食用）、蜡烛制品。2013年4月15日，蒋顺娥、麦健雄向中山市工商行政管理局提出申请变更投资人，后经该局核准变更投资人为麦健雄。
2013年4月16日，联胜公司诉至原审法院，请求依法判令：一、鑫雄厂立即停止对联胜公司第3325966号、第5036824号、第748670号、第6385401号商标专用权的侵犯，停止使用、销售侵权产品，并销毁所有标注第3325966号、第5036824号、第748670号、第6385401号商标标识的产品及外包装、产品目录、宣传资料，删除其网站上相关的侵权产品照�；二、鑫雄厂赔偿联胜公司经济损失50万元及为制止侵权所支付的调查取证费、律师费、差旅费等费用3万元；三、鑫雄厂在省级以上媒体及其网站上刊登致歉声明，消除影响；四、本案诉讼费用由鑫雄厂承担。
原审法院认为：联胜公司享有第3325966号、第5036824号、第748670号、第6385401号注册商标专用权，且上述注册商标均处于有效期限内，应依法受到保护。本案的被诉侵权产品为桐油，作为灯油在佛教仪式上使用，而第5036824号注册商标专用权所核定使用的商品包括了蜡烛、燃料等商品，且联胜公司也在其生产的礼佛用灯油上使用了第5036824号注册商标，因此第5036824号注册商标所核定使用商品中的燃料应包括了佛教仪式上使用的灯油，故被诉侵权产品与第5036824号注册商标核定使用的商品为类似产品。将被诉侵权商标与第5036824号注册商标相比对，第5036824号注册商标整体为线条描画的菠萝图形，在菠萝中部嵌入“金旺来”的中文字样及“jinwanglai”的拼音字样，且字体左右延伸出菠萝图形的两侧，较为突出，而被诉侵权商标整体构成与上述构成一致，仅在“金旺来”的中文字样上方、菠萝图形的内部增加“新鸿”字样，且字体较小。经过对两者在文字字形、读音、构图的整体对比、综合判断，被诉侵权商标与联胜公司享有的第5036824号注册商标构成近似。综上，鑫雄厂在其生产、销售的产品中使用与联胜公司享有的第5036824号注册商标近似的商标，易使相关公众对商品的来源产生市场混淆，侵害了联胜公司享有的第5036824号注册商标专用权。至于联胜公司主张鑫雄厂侵害了其享有的第748670号、第6385401号、第3325966号注册商标专用权，因被诉侵权产品与该三个注册商标核定使用的商品不属于同类或类似产品，因此鑫雄厂并不侵害联胜公�所享有的第748670号、第6385401号、第3325966号注册商标专用权。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等，且上述承担民事责任的方式可以合并适用。本案中，鑫雄厂构成对联胜公司享有的注册商标专用权的侵犯，联胜公司要求鑫雄厂停止生产、销售行为，并销毁侵权产品及外包装，赔偿损失，理据充分，应予支持。至于联胜公司请求鑫雄厂销毁所有产品目录、宣传资料、删除网站上相关的侵权照片的主张，因联胜公司未举证证明鑫雄厂的产品目录、宣传资料、网站侵害了联胜公司享有的注册商标专用权，应不予支持。至于赔偿金额问题，因联胜公司未能就被侵权期间的经济损失的具体数额及鑫雄厂生产、销售侵权产品的确切数量和获利情况进行举证，根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第一款、第二款的规定，结合鑫雄厂侵权行为的性质（生产、销售行为）、情节、经营规模、涉案商标的声誉等因素，酌情认定鑫雄厂赔偿联胜公司经济损失6万元。对联胜公司主张的3万元合理费用，虽然其提交了公证费发票、律师费发票予以证明，但结合本案的案情、取证的工作量、本地区同类案件的律师收费情况等因素，酌情认定鑫雄厂支付联胜公司合理费用2万元。因鑫雄厂侵害的是注册商标专用权，属于财产权的范围，因此，联胜公司要求鑫雄厂在省级以上媒体及其网站上刊登道歉声明的主张，应不予支持。至于鑫雄厂投资人由蒋顺娥变更为麦健雄问题，应根据双方变更投资人的约定另行处理。综上，依据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《�高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫雄厂于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害联胜公司享有的第5036824号注册商标专用权的行为，并销毁侵害联胜公司享有的第5036824号注册商标专用权的产品及外包装；二、鑫雄厂于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿联胜公司经济损失6万元；三、鑫雄厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付联胜公司合理费用2万元；四、驳回联胜公司其他诉讼请求。案件受理费9100元，联胜公司负担3000元，鑫雄厂负担6100元。
上诉人鑫雄厂不服原审判决，向本院上诉称：一、被诉侵权产品与第5036824号注册商标核定使用的商品不属于类似商品，被诉侵权商标与第5036824号注册商标不属于近似商标，故被诉侵权商标并不构成对第5036824号注册商标专用权的侵害。（一）按照《类似商品和服务区分表》，被诉侵权产品“桐油”属于该表中的0401群组商品，而第5036824号注册商标核定使用的商品分别属于该表中的0402、0403、0404、0405、0406群组商品，二者并不构成类似商品。（二）被诉侵权商标为“新鸿金旺来XINHONGJINWANGLAI图形”，而第5036824号注册商标为“金旺来JINWANGLAI图形”，两者在文字部分具有明显差异，且被控侵权商标中的文字已经过注册，注册号为第7390834号，依法应受法律保护。（三）被诉侵权的文字“旺来”及菠萝图形属于宗教的常用语言文字和图形，故鑫雄厂将其用于宗教用品上属于合理使用，不构成商标侵权。（四）联胜公司已连续三年没有在0402群组“燃料”上实际使用第5036824号注册商标，鑫雄厂已以此为由向商标局申请撤销核定在该项目上的涉案注册商标，本案应当中止审理。二、原审判赔8万元不合法。联胜公司核定的经营范围中未包括灯油产�，也没有实际生产行为，且第5036824号注册商标的注册时间为2009年，联胜公司于2010年10月才受让而来，故即使鑫雄厂构成商标侵权，也无需支付联胜公司任何经济损失和费用。三、原判适用法律错误。原判既适用我国商标法的单纯比对标准，也适用其他国家的来源混淆误认标准，这种适用双重认定标准的做法显然错误。四、原判审理程序违法。虽然原审名义上是适用普通程序审理，但事实上在审理过程中一直只有一名审判人员审理即独任审理。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，特请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回联胜公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、由联胜公司承担一、二审诉讼费用。
二审中，鑫雄厂向本院提交了如下证据：
一、《类似商品和服务区分表》相关类别的网络打印件，证明被诉侵权产品与第5036824号注册商标核定使�的商品不是类似商品。
二、“菠萝”在百度百科词条解释的网络打印件，证明被诉侵权的文字“旺来”和菠萝的图形均来自于宗教语言，组合起来属于合理使用，不构成侵权。
被上诉人联胜公司辩称：一、被诉侵权商标构成对第5036824号注册商标的侵害。（一）被诉侵权产品桐油为宗教礼佛用品，不仅与第5036824号注册商标核定使用的商品均为第四类商品，且在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均一致，故构成类似商品；从商标比对上，被诉侵权的商标与涉案商标在文字的字形、读音、含义、图形的构图及各要素组合后的整体结构相似，足以使相关公众对商品的来源产生混淆，故构成商标侵权。（二）鑫雄厂不能证明“旺来”及菠萝图形为佛教领域内的通用语言和图形，且涉案商标及相关品牌和商品经过联胜公司多年的经营推广，获得了多项荣誉，形成了�定的知名度和美誉度，已经与联胜公司的产品形成特定的联系，故不属于合理使用。二、原判综合各项因素判赔经济损失6万元及合理维权费用2万元，符合法律规定。三、若鑫雄厂认为一审程序存在违法情形，理应在一审庭审中及时提出异议，且原审庭审程序合法，并不存在任何违法情形。综上，请求法院依法判决驳回上诉，维持原判。
经质证，对鑫雄厂二审提交的证据，联胜公司认为均不构成二审新证据，且均不能证明其上诉主张。
本院经审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查：联胜公司所有的第5036824号注册商标“”为“金旺来”文字＋“JinWangLai”汉语拼音＋菠萝图形三部分构成。其中，菠萝图形为线条描画的图形，在菠萝图形中部分两行分别嵌入“金旺来”中文及“JinWangLai”汉语拼音，该中文及拼音字体左右延伸出菠萝图形的两�，且“金旺来”中文较为显眼。被诉侵权商标“”为“新鸿金旺来”文字＋“XinHongJinWangLai”汉语拼音＋菠萝图形三部分构成。其中，菠萝图形为线条描画的图形，四周有太阳辐射状的线条围绕，在菠萝图形中部分三行分别嵌入“新鸿”中文、“金旺来”中文及“XinHongJinWangLai”汉语拼音，该“金旺来”中文及拼音字体左右延伸出菠萝图形的两侧，且“新鸿”中文字体较小，而“金旺来”中文较为显眼。
麦健雄所有的第7390834号注册商标为“新鸿金旺来”五个汉字组成，其核定使用的商品为第4类桐油；润滑油（截止），注册有效期限为2010年11月14日至2020年11月13日。
《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）中，第四类是指工业用油和油脂；润滑剂；吸收、润湿和粘结灰尘用合成物；燃料（包括马达用燃料）和照明材料；照明用蜡烛和灯芯。其中，被诉侵权产品“桐油”属于该表中的0401群组商品，第5036824号注册商标核定使用的商品属于该表中的0402、0403、0404、0405、0406群组商品。
又查：根据鑫雄厂提交的“菠萝”在百度百科词条中的解释显示，“菠萝”为凤梨的俗称。汉语中，“菠萝蜜”一词为佛教用语，是梵文Paramim的音意译的结合。
还查：联胜公司于2008年1月被厦门日报、海峡生活报、弘惠.中国宗教用品网联合评为“2007海峡西岸佛事用品最具影响力品牌”；2009年7月12日，联胜公司被当选为“中国日用杂品工业协会（制香行业）第三届理事会常务理事单位”。
再查：从原审庭审的笔录可以看出，原审的审理组织系由合议庭组成，且鑫雄厂在原审中的委托代理人陈秀珊、王礼靖也均在庭审笔录中签名确认。
本院认为：虽然麦健雄所有的第7390834号注册商标系合法有效的商标，但本案的被控侵权商标是“新鸿金旺来”与菠萝图形的组合标识，而第7390834号注册商标系单纯的文字商标，故鑫雄厂提出的其使用的是自有注册商标，不构成侵权的上诉意见，本院不予采纳。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点一是被诉侵权商标是否构成对第5036824号注册商标的侵害；二是本案的判赔数额是否合法、合理；三是原审的审理程序是否合法。
关于争议焦点一，即被诉侵权商标是否构成对第5036824号注册商标专用权的侵害的问题。《中华人民共和国商标法》（2001）第五十二条第一项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。第一，关于被诉侵权产品与第5036824号注册商标核定使用的商品是否构成类似商品的问题。鑫雄厂上诉所提《类似商品和服务区分表》中二者并不属于一个群组故不属于类似商品的意见，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”故上诉人所提的《类似商品和服务区分表》可作为判断类似商品或者服务的参考，但不是唯一依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”该解释第八条规�：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”本案中，被诉侵权产品为桐油，属于佛事宗教领域的礼佛用品，与第5036824号注册商标核定使用的商品，二者均可以归属于佛教领域的照明用的燃料，从销售渠道、消费对象、功能、用途上均相同，且联胜公司作为制香行业的知名单位，相关公众很容易认为被诉侵权产品与联胜公司存在特定联系，属于容易造成混淆的类似商品。第二，关于被诉侵权商标与第5036824号注册商标是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，第5036824号注册商标整体为线条描画的菠萝图形，在菠萝中部嵌入“金旺来”的中文字样及“JinWangLai”的拼音字样，且字体左右延伸出菠萝图形的两侧，较为突出，而被诉侵权商标整体构成与上述构成一致，仅在“金旺来”的中文字样上方、菠萝图形的内部增加“新鸿”字样，且字体较小，以及在菠萝图形的周围描绘有太阳辐射状的线条。经过对两者在文字字形、读音、图形构图进行综合比对，易使相关公众对商品的来源产生误认，属于相近似的商标。第三，关于被诉侵权商标是否属于合理使用的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用�称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，鑫雄厂认为被诉侵权商标中“旺来”字样及菠萝的线条描画图形属于灯油产品的通用名称和图形，并提供了百度百科词条关于“菠萝”的相关解释，但仅凭其提供的百度百科词条的相关解释，并不能证明联胜公司在第四类商品上申请注册涉案商标之前，“旺来”的文字及菠萝图形已经是一种约定俗成的名称，或对于相关公众而言“旺来”与这种灯油用品已建立起紧密的对应关系，且从联胜公司提交的关于涉案商标的知名度和该公司在制香行业的美誉度来看，涉案的“金旺来”文字及菠萝图形的商标已经与其商品产生了特定的联系，具有一定的知名度和美誉度。故对鑫雄厂提出其属于合理使用的上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定被诉侵权商标构成对第5036824号注册商标专用权的侵害，是合法的。
关于争议焦点二，即本案的判赔数额是否合法、合理的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”由于联胜公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及鑫雄厂因侵权而获利的情况，原审法院在综合考虑鑫雄厂的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案商标的知名度、中山市经济发展状况等因素的基础上，酌定鑫雄厂应向联胜公司赔偿经济损失6万元，是合法、合理的。至于合理费用，原审法院在结合本案的案情，以及取证的工作量、本地区同类案件的律师收费情况等因素后，酌定应赔偿合理费用2万元，也是合理、合法的。
关于争议焦点三，即原审的审理程序是否合法的问题。上诉人称一审中仅有一名法官在审理，但从原审庭审的笔录可以看出，原审的审理组织系由合议庭组成，且鑫雄厂在原审中的委托代理人陈秀珊、王礼靖也均在庭审笔录中签名确认，对故鑫雄厂的该项上诉意见，因没有证据，本院不予支持。
至于鑫雄厂上诉认为联胜公司的经营范围中没有生产灯油产品的意见，由于是否超范围经营属于工商行政部门管理的范围，依法不属于本案审理的范围。对于鑫雄厂上诉认为联胜公司已连续三年没有在0402群组“燃料”上实际使用第5036824号注册商标，鑫雄厂已以此为由向商标局申请撤销核定在该项目上的涉案注册商标，并申请中止本案审理的意见，由于鑫雄厂并未向本院提供商标局受理撤销涉案注册商标案的材料依据，且本案的审理并非必须以商标局的处理结果为依据，同时联胜公司在原审时已提交了其生产的灯油产品的实物，故对鑫雄厂的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人鑫雄厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年九月二日
书 记 员 廖建锋