海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终342号上诉人（原审被告）：方劲松，男，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：邓锐，海南经和纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈其帅，海南经和纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单宗好，男，汉族，住海南省三亚市。委托诉讼代理人：耿兆楠，海南三和元律师事务所律师。原审第三人：武建涛，男，汉族，住安徽省合肥市。原审第三人：陈家礼，男，汉族，住海南省陵水黎族自治县。上诉人方劲松因与被上诉人单宗好及原审第三人武建涛、陈家礼合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人方劲松及其委托诉讼代理人邓锐、陈其帅，被上诉人的委托诉讼代理人耿兆楠到庭参加诉讼。原审第三人武建涛、陈家礼经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方劲松上诉请求：1.撤销陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初875号判决；2.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用，全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人违约，属于认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决认为”上诉人在既无法定解除情形又未有与被上诉人协商解除的前提下，擅自拆除涉讼土地上原建筑物，建造新的房屋，致使合同无法继续履行，上诉人的行为属违约”。这与实际情况不相符，属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《房屋土地转让合同》第四条第3项的约定：”乙方（被上诉人）如不按时履行付款义务，则须向甲方（上诉人）承担托付款项30%的违约金，如托付时间超过90日的，则甲方可以随时解除合同。甲方解除合同的，乙方须无条件将该土地及房屋过户返还给甲方，并不需要向乙方返还任何款项。”上诉人在签订转让合同后，已经遵照合同约定，向被上诉人移交了房屋、土地的文件资料，将项目按现状移交，但是被上诉人却迟迟未按照合同约定履行付款义务，直至2015年12月才”再次去查看工地”，违反了合同约定的时间，已经构成违约，上诉人根据合同约定行使合同解除权，将《房屋土地转让合同》解除，无须返还定金。一审判决认为上诉人未能举证证明被上诉人未按合同约定付款，完全错误。是否已经履行付款义务的举证责任在付款义务人即被上诉人，而不是上诉人。另外，一审判决认定上诉人”擅自拆除涉讼土地上原建筑物，建造新的房屋，致使合同无法继续履行”，毫无证据证明，也没有一方当事人的陈述，属凭空臆想。首先，双方签订合同时，项目现状是”房屋占地面积674.9平方米，实际已有建筑面积20平方米左右”，20平方米的房屋至今依然存在。其次没签订合同时地面现状是已经挖好18个人工桩孔，有合同与2014年11月5日的建筑施工许可证可以验证。2015年3月底上诉人共同权利人武建涛也曾经电话询问被上诉人单宗好要不要履行合同了，得到的回答是：（不要该项目了）。有电话录音为证。且政府部门发放的建筑规划许可证与建筑施工许可证都是有最长一年期限的，在此时间内不建设房屋则施工许可证作废，再继续施工就属违法施工，所以被上诉人在继续等待了3个月后，2015年7月不得不开工建设该房屋。合同不能继续履行的原因是被上诉人拒不依约支付转让款，对此，被上诉人的借口是”原有根桩偏位””脚手架施工困难”，便暂缓施工，另找施工队，并没有其他原因，即便如此，被上诉人也未举证证明其主张。最后，被上诉人作为一审原告，并未主张上诉人的违约责任，一审判决认定上诉人违约，违反了民事诉讼”不告不理”的基本原则。因此，一审判决判决上诉人返还定金，明显错误，应当依法予以纠正。综上，一审法院在未充分查明事实的情况下作出判决，属于认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的全部上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。单宗好辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。第一，一审法院认定上诉人在案涉土地上”建造了新的房屋”是真实的。房屋的具体建造时间是2015年7月开工建设，至2015年12月建成三层高的房屋。第二，一审法院认定”上诉人既无法定解除情形又未与被上诉人协商解除”是符合实际情况的。特别是在一审庭审中，上诉人主张案涉合同系因被上诉人未按约定与其办理合同公证手续及未及时支付第二期受让款而解除。根据”谁主张，谁举证”的原则，一审法院认为上诉人未能提供证据证明其主张，而由上诉人承担举证不能的后果是正确的。第三，上诉人一直声称”项目土地按现状移交”给被上诉人。那么，移交后，该房屋及土地已经不再属于上诉人，上诉人此时对被上诉人仅拥有债权，但上诉人又在被上诉人已经占有并拥有的土地上开工建设属违约行为，应承担违约责任。第四，上诉人以建筑施工许可证最长一年为限作为其开工建设的借口，理由不充分。上诉人称案涉土地的施工许可证为2014年11月5日发放，其有效期则应为2015年11月4日，而上诉人于”2015年7月就不得不开工建设该房屋”，根本不是合理合法的理由，实为为自己的违约找借口。第五，上诉人主张被上诉人并未主张上诉人的违约责任，一审判决认定上诉人违约，违反了民事诉讼不告不理的基本原则，根本不是事实。被上诉人在一审诉状中明确提出”被告不同意与原告协商，并造成了事实上的合同履行不能，构成了重大违约。原告暂保留追究被告的违约责任，仅要求其返还首付款50万元”。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，恳请依法驳回上诉，维持原判。武建涛未作答辩。陈家礼提交书面答辩述称，本案纠纷与其无任何关联，理由是：1.2013年8月29日，方劲松、武建涛作为受让人与其签订合同，以310万元的价格受让了其所有的位于海南省××县号、38号房屋及土地。在方劲松、武建涛支付首付款210万元后，其已将案涉土地的所有证件原件全部交给方劲松和武建涛。2013年11月6日，方劲松、武建涛与其就上述合同在海南省陵水黎族自治县公证处办理了（2013）陵证字第687号《公证书》。届此，双方签订的合同已履行完毕。案涉土地的使用权及附属房屋已经转移到方劲松、武建涛处，现案涉土地因方劲松再次转让给单宗好而引起的纠纷与其毫无关系。2.其与方劲松、武建涛签订的合同合法有效，且其已积极履行合同义务。在其与方劲松、武建涛于2013年8月29日签订的合同中，其作为出让方，义务是出让土地的使用权及房屋的所有权，且已完成了上述义务。其一直对方劲松再次将案涉土地转让给单宗好毫不知情，直至陵水县人民法院通知领取诉讼材料后方知此事。望贵院依法判决。单宗好向一审法院起诉请求：1.判令立即解除被告与原告签订的《房屋土地转让合同》；2.判令被告偿还50万元整；3.判令被告承担本案全部诉讼费和诉讼保全费。一审法院认定事实：2013年8月29日，被告方劲松、第三人武建涛作为受让方与第三人陈家礼签订合同，受让了陈家礼所有的位于海南省××县号、38号房屋及土地，土地使用权证为：陵国用（陵城）字第00653号，用地面积674.9㎡，实际已有建筑面积约200㎡。2013年11月6日，方劲松、武建涛与陈家礼就上述订立的合同在海南省陵水黎族自治县公证处办理了（2013）陵证字第687号《公证书》。2015年1月27日，原告单宗好作为受让方（乙方）与被告方劲松作为出让方（甲方）、第三人武建涛作为其他共有权利人（丙方）共同签订了一份《房屋土地转让合同》（以下简称合同），被告将从陈家礼受让而来的上述房屋土地，以现状转让给原告，转让金额为500万元。合同第三条第1款对首期付款约定载明：”本协议签字当日乙方支付定金人民币50万元整给甲方”；第三条第2款对二期付款约定载明：”合同转让公证后乙方支付甲方人民币肆佰贰拾万元整（￥4200000.00元），甲方同时将该房屋地产所有手续，证件及施工现场全部移交给乙方。并配合乙方办理以后该地块的相关手续及证件”；第八条载明：”丙方承诺：完全知悉了解本协议内容并同意甲方意见”。合同签订后，原告于2015年2月4日向被告支付了定金50万元。后原告以该地施工困难且原建造十层楼房的计划违反了当地政府的规划为由暂缓施工。后被告在案涉土地上拆除原建筑物，建造了一座三层高的房屋，原告得知后与被告协商返还定金50万元，但被告以双方已协议解除合同为由拒绝返还。一审法院认为，关于本案案由的定性问题，因原告诉请是要求解除案涉合同以及返还定金的问题，并未涉及到房屋租赁的纠纷，故立案时本案案由确定为房屋租赁合同纠纷不当，因此调整本案案由为合同纠纷。本案中，原、被告及第三人武建涛所签订的合同系三方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，三方均应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点问题是：一、原、被告及第三人武建涛于2015年1月27日签订的合同系基于何种原因无法继续履行，是否应予解除；二、被告是否应退还原告定金50万元。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案合同依法订立后，在无法定解除情形或双方约定解除合同的情形下，任何一方擅自变更或者解除合同，均属违约行为。被告在既无法定解除情形又未与原告协商解除的前提下，擅自拆除涉诉土地上原建筑物，建造新的房屋，致使合同无法继续履行，被告的行为属违约。庭审中，被告主张案涉合同系因原告未按约定与其办理合同公证手续及未及时支付第二期受让款而解除，未能提供证据予以证实。故认定案涉合同无法继续履行系基于被告违约造成，基于案涉合同现已无继续履行的可能，故对原告主张解除案涉合同的诉求予以支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条第一款规定：”因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案合同中已明确约定原告支付给被告的50万元为定金。在被告违约的前提下，原告可主张双倍返还。但经与原告确认，原告明确表示放弃要求被告双倍返还定金的权利，仅要求被告返还已付的定金50万元，故对原告要求被告返还定金50万元的诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，判决：一、解除原告单宗好、被告方劲松、第三人武建涛于2015年1月27日签订的《房屋土地转让合同》；二、被告方劲松于本判决生效之日起十日内向原告单宗好返还定金50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告方劲松负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人主张其并未拆除案涉土地上原有的20㎡建筑用于建房，不构成违约，并提交了一组现场相片予以佐证。经双方质证，本院对该组相片的真实性、合法性和关联性均予以确认，但该组相片仅能证明案涉土地上原20㎡建筑并未拆除用于建房，并不能证明上诉人建三层楼的行为不构成违约。2.上诉人主张案涉合同履行过程中，被上诉人已经明确表示不履行合同，故其在案涉土地上建房并不违约，无需返还定金，并提交了录音光盘予以佐证。经双方质证，本院对该光盘的真实性、合法性和关联性均予以确认，但该光盘仅能证明被上诉人确实提出过解除案涉合同的请求，但该证据并不能证明双方已对案涉合同的解除达成一致的意见。3.被上诉人主张在签订案涉合同前与原审第三人武建涛进行沟通，告知其签订合同时建造十层楼是存在困难的，并提交了一组短信记录予以佐证。经双方质证，本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认。一审法院查明的”实际已有建筑面积约200㎡”事实有误，实有建筑面积为20㎡，本院予以纠正；”后被告在涉案土地上拆除原建筑物”事实有误，实为并未拆除原建筑物，本院予以纠正。除以上纠正的事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。根据各方当事人的主张和依据《最高人民法院民事案件案由的规定》的相关规定，本案的案由应确定为合同纠纷。案涉合同的签订系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应履行各自的权利和义务。二审庭审中，各方当事人对解除案涉合同均无异议，本院予以照准。本案在二审期间的争议焦点是案涉合同履行过程中是哪一方的违约行为导致合同无法继续履行及50万元如何处理的问题。案涉合同第三条约定第二期付款的时间是合同转让办理公证后，但至今为止，合同各方并没有对该合同进行公证，故单宗好不支付第二期款项的行为并不构成违约。方劲松主张其是在案涉合同解除后才在案涉土地上建设房屋，其行为不构成违约。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，方劲松应承担案涉合同已经解除这一事实的举证责任，但至今为止，方劲松并不能提供充分的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。由于方劲松已经在案涉土地上建设房屋，导致案涉合同已经无法继续履行，故本院认定案涉合同无法继续履行是因方劲松的违约行为所致，应由其承担相应的违约责任。案涉合同约定首期款50万元的性质是定金，由于单宗好只要求方劲松返还50万元，系当事人自行处分其权利，并不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以照准并无不当，本院予以维持。综上所述，方劲松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人方劲松负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴罗南审 判 员 李凌燕审 判 员 林芝静二〇一七年三月十六日法官助理 周忠胜书 记 员 梁 莹