苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）姑苏刑二初字第0433号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被害人朱某丙，女，1971年4月15日出生。
被告人许某某，男，1974年1月4日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，无业。曾因犯票据诈骗罪，于2000年11月13日被南京市建邺区人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌诈骗罪于2013年5月20日被传唤，同年5月21日被刑事拘留，6月21日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人朱春杰，江苏和舟律师事务所律师。
辩护人陈留华，江苏卓华律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉（2013）826号起诉书指控被告人许某某犯诈骗罪，于2013年10月24日向本院提起公诉。因本案不适用简易程序，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员邓学平出庭支持公诉，被害人朱某丙、被告人许某某及其辩护人朱春杰、陈留华到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关建议补充侦查，本院依法延期审理，现已审理终结。
一、涉嫌诈骗被害人朱某丙的事实
公诉机关指控，2011年年底，被告人许某某以与杭州物美公司做生意为名，要求被害人朱某丙先后两次从中国银行汇款人民币77940元（以下币种均为人民币）给黄某某用于进货。后被告人许某某在明知杭州物美公司生意无法做成的情况下，故意隐瞒事实真相，从黄某某处将被害人朱某丙的两笔货款提走，并将其中约60000余元非法占为己有，用于个人开销。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1、被告人许某某的以往供述：朱某丙是其多年的朋友。2011年底的时候，其觉得春节卖坚果礼盒可以赚钱，就对朱某丙说合伙做生意，并称在杭州物美有认识的人，可以直接把货放到物美销售，于是朱某丙同意了。后来其带朱某丙的弟弟朱某乙去杭州物美找严某严总谈代销的事情，严总答应的，但是要求有自己注册的公司。于是2012年1月份由朱某丙出资注册成立了苏州xx商贸有限公司（以下简称商贸公司），其出“美作师”的商标品牌。公司由朱某乙负责日常经营管理，其负责销售。在春节前，其让朱某丙打款到深圳其认识的一家个体食品批发店里一个叫黄某某的个人账户，一笔32850元、一笔45090元，让他们发货过来。但后来其看马上就过年了，根本来不及做这个生意，于是就瞒着朱某丙让深圳那边不要发货。过完年其去深圳找对方把两笔货款退掉，自己拿走了。朱某丙一直问其要这批货销往杭州物美的货款，其看事情要穿帮了就骗朱某丙说发票上面有问题，后来就变更了自己的住所和联系方式逃到外地了。
2、被害人朱某丙当庭及以往陈述：其与许某某认识多年。其知道许某某的亲属系食品公司的高管，许某某也做过代销商品生意，所以蛮信任他的。2011年底的时候，许某某称认识杭州物美的严总，可以让物美超市代销坚果礼盒赚钱。后来其弟弟朱某乙到杭州物美公司与对方谈了合作的事情，物美公司说这个生意可以做，催促快一些将货拿过去。许某某称与大超市做生意要成立一家公司才行。于是其以本人及母亲鲍伟玉的名义出资50万注册成立商贸公司，许某某称他出“美作师”商标。许某某负责谈生意、进货，弟弟朱某乙平时在店里看店。2011年12月至2012年1月，许某某称要购进干果，其按照许某某要求通过银行转账给黄某某账户一笔32850元、一笔45090元。许某某称购入的这些食品已经包装好销售给物美公司了。到2012年的五六月份物美的钱还没有到账，就问许某某，许称是因为没有发票给物美公司。到八月份其看拖不下去就自己开出发票给许某某让许去物美要钱，之后许某某拿了这些发票就失踪了。于是其弟弟联系物美超市才发现其与物美没有业务往来，知道受骗了。许某某后来进了十几万的货，但由于许某某进货都要向其另外要钱，其认为这77940元和后面进货没有关系。
3、证人朱某乙的证言：2011年底许某某找其姐姐朱某丙称坚果礼盒业务很好，可以拉到杭州物美严总的关系，想与朱某丙合伙开食品公司赚钱平分，其和姐姐同意的。但许称手头没钱，让其姐姐垫付资金开个公司。因为认识许某某十几年，也核实过许的亲属是食品公司的高管，所以相信他的，于是其姐姐在2012年一月份出资50万元成立商贸商贸公司。许某某称坚果是他在福建直接进货送到杭州物美的，不用我们操作，于是从一月份开始许某某以进货、包装等各种理由让我们给他钱。到四月份问许某某要经营款，他就主要以无法出具发票等理由拖。到八月份左右其与姐姐自己开发票，交给许某某与物美公司结款，后来许某某就电话关机找不到了。其再去找杭州物美，称没有这笔业务也没有收到发票。后来店边上卖彩票的人也找过来称许某某买彩票欠他们钱，才发现被骗。
4、证人严某的证言：因为许某某的家族是做食品行业的，所以认识许。最后一次见到许某某是在2011年十二月份，当时一个朋友称许某某来杭州了就一起吃饭，一桌人中还有他们带来的人。许某某称有一批坚果礼盒想放在其杭州物美代销，其同意的。后来过了几天许打电话向其借5万元，其就打给了他。之后许手机关机找不到了，卖坚果的事情就没有下落。
5、被害人朱某丙提供给公安机关的中国银行转账凭证（复印件），证明被害人朱某丙分别于2011年12月17日、2012年1月12日转账给黄某某账户32850元、45090元。并有被害人朱某丙提供给公安机关的其公司现金流量表（复印件）予以印证该付款情况。
6、辨认笔录，证明被害人朱某丙、证人朱某乙分别辨认出被告人许某某。
7、被害人朱某丙提供给公安机关的江苏增值税专用发票（复印件），证明2012年8月期间，商贸公司开具给杭州物美商公司货物为坚果礼盒的增值税专用发票。
8、苏州市公安局姑苏分局娄门派出所于2014年1月4日出具的情况说明，证明因被告人许某某无法说出黄某某的具体情况，经工作暂无法找到黄某某及其老板。
据此，公诉机关认为被告人许某某诈骗被害人朱某丙的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被害人朱某丙当庭表示被告人许某某诈骗其钱款，请求本院依法判处。
被告人许某某当庭对公诉机关上述指控，辩解称：其与被害人朱某丙共同开店做生意，该6万元系自己可以支配的公司钱款；且除用于个人日常开销外，其还用该钱款中的部分为商贸公司购入酒水等食品。故其并非诈骗被害人朱某丙。
辩护人主要辩护意见为：被告人许某某与被害人朱某丙共同成立商贸公司，该钱款系商贸公司的钱款，许某某负责公司的日常管理，占有该钱款系职务行为；且有证据证明被告人许某某用该款为公司进货，证明其非法占有故意的证据不足。为证明其辩护意见，辩护人提交：1、工商登记资料，证明商贸公司成立于2012年1月9日，股东为朱某丙、鲍伟玉，注册资本50万元，经营项目为食用农产品等，2013年10月18日注销。2、证人程章斌的当庭证言：其在南京从事酒水生意。2012年许某某说他在苏州开食品店，问其有无产品拿苏州来卖，后来其就发了100箱苹果酒给他。后许某某陆续付给其共计三四万元的货款。
上述控辩双方的证据，均经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
对于公诉机关该指控，本院经审理认为：
1、被告人许某某的供述、被害人朱某丙的陈述、证人朱某乙的证言均证实，被害人朱某丙提供资金，被告人许某某负责进货、销货，两人以此方式合伙做食品生意；且因此被告人许某某与杭州物美公司洽谈过销售食品事宜，证人严某的证言亦证实该事实；被害人朱某丙亦认可被告人许某某曾为其公司进过十几万元的货。尚无证据证实被告人许某某提出与被害人朱某丙合伙做食品生意目的系为了实施诈骗，亦无充分证据证实被告人许某某在此过程中与杭州物美公司做生意系虚构事实。
2、被告人许某某的供述、被害人朱某丙的陈述还证实，被告人许某某称要为商贸公司进货销往杭州物美公司，让被害人朱某丙将共计77940元转入户名为黄某某的银行账户。虽然未能供述更多细节，但被告人许某某始终供述让被害人付该7万余元钱款是为了给商贸公司进货，因为时间原因该生意无法做成而其将该钱款取回。现公诉机关未能提供证据证实被告人许某某并无从黄某某或黄某某所在单位处进货的意图，苏州市公安局姑苏分局娄门派出所出具的情况说明，证明侦查机关经工作暂无法找到黄某某及其老板。故无法排除被告人许某某让被害人朱某丙支付该钱款系用于进货的可能。
3、关于钱款去向，被告人许某某在侦查期间供述过其拿其中的1万元左右向其他人另进了一批货给朱某丙、其他钱款为公司及其个人日常开销，还供述过四五万元用于买坚果包装盒、3万元自己用掉了，还曾供述过两笔钱其都拿掉自己花了、大部分用来买彩票，其该部分供述不稳定。被告人许某某当庭供称1万元左右向其他人另进了一批货，其他钱款部分用于其个人日常开销、部分用于给商贸公司购买酒水等其他食品。证人程章斌的当庭证言证实被告人许某某在2012年曾向其购买酒水发往苏州。被害人朱某丙认可收到部分坚果礼盒，还收到过被告人许某某购入的酒水等食品。故公诉机关指控被告人许某某将被害人朱某丙所付钱款中约60000余元非法占为己有的证据不充分，不能排除被告人许某某将该60000余元用于为商贸公司购买货物的可能。
综上，诈骗罪的犯罪构成在客观上要求行为人以虚构事实的方式使得被害人基于错误认识而交付财物，主观上要求行为人有非法占有被害人财物的故意。本案中，尚无充分证据证实被告人许某某虚构事实而使得被害人交付钱款，在此情况下，公诉机关指控被告人许某某实施的“在明知杭州物美公司生意无法做成的情况下，故意隐瞒事实真相，从黄某某处将被害人朱某丙的两笔货款提走”的行为，是通过虚构事实、隐瞒真相的方式不归还已取得的他人财产，并非诈骗罪犯罪构成的客观要件；且不能排除被告人许某某取得该钱款后，将部分用于商贸公司进货的怀疑，公诉机关证实被告人许某某具有非法占有该钱款故意的证据不充分。故公诉机关指控被告人许某某该部分诈骗犯罪的证据尚未确实、充分，本院不予支持。
二、涉嫌诈骗被害人李某的事实
公诉机关指控，2012年7月份左右，被告人许某某以在本市广济路大润发超市合作开店为名，先后从被害人李某处骗走投资款36000元，用于个人开销。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人许某某的供述，被害人李某的陈述，证人陈某的证言，许某某、李某银行账户交易明细等证据材料。据此，公诉机关认为被告人许某某诈骗被害人李某的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人许某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人许某某当庭对公诉机关指控的上述事实予以认可，虽提出过该行为性质系借款的辩解，但在宣判前对公诉机关指控该诈骗罪予以认可，不持异议。
辩护人主要辩护意见为：被告人许某某全额退赔被害人李某诈骗赃款，如实供述自己的罪行，请求从轻处罚。并提交江苏省暂扣款物专用收据。
经审理查明：2012年7月至9月期间，被告人许某某虚构与被害人李某在苏州市广济路大润发超市合作开店的事实，先后以投资款名义骗取被害人李某人民币36000元，用于其个人开销。
还查明，在本案审理期间，被告人许某某家属代被告人许某某退赔赃款36000元，暂扣于本院。
以上事实，被告人许某某予以供认，其以往及当庭多次供述虚构合作开店的事实骗取被害人李某投资款用于个人开销的经过，与被害人李某的陈述能够相互印证，并有被告人许某某及被害人李某的银行账户交易明细予以证明；证人陈某（大润发超市客服经理）的证言证明被告人许某某未曾在其大润发超市经营过柜台；江苏省暂扣款物专用收据证明被告人许某某退赔情况。另有案发报告、抓获经过证明本案案发情况及被告人许某某归案情况；江苏省南京市建邺区人民法院刑事判决书证明被告人许某某前科情况；人口信息资料证明被告人许某某自然身份情况。
以上证据，均经法庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
综上，本院认为，被告人许某某诈骗他人财物，数额达人民币36000元，属数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人许某某归案后如实供述该诈骗罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，予以从轻处罚。鉴于被告人许某某退赔诈骗赃款，予以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人许某某诈骗被害人李某的事实清楚，证据确实、充分，指控诈骗罪的罪名成立，予以支持；其余诈骗罪指控证据不足，不予支持。辩护人提出的被告人许某某全额退赔被害人李某诈骗赃款，如实供述自己的罪行的辩护意见成立，予以采纳。
据此，本院依照上述法律条款，还依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2015年2月19日止。罚金自判决生效后第二日起三十日内缴纳，并上缴国库）。
二、暂扣于本院的退赃款人民币36000元发还被害人李某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 玮
代理审判员 李丽鲜
人民陪审员 戴卫东
二〇一四年三月五日
书 记 员 周 芳