陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终14524号
上诉人（原审被告）：陕西鼎天承建设工程有限公司。
委托诉讼代理人：姚宗锋，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙剑，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严明保。
委托诉讼代理人：任自力，陕西方强律师事务所律师。
原审被告：周刚。
委托诉讼代理人：姚宗锋，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙剑，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人陕西鼎天承建设工程有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人严明保、原审被告周刚民间借贷纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎天公司之委托诉讼代理人姚宗锋、孙剑，被上诉人严明保及其委托诉讼代理人任自力，原审被告周刚及其委托诉讼代理人姚宗锋、孙剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鼎天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回严明保一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由严明保承担。事实及理由：严明保与周刚之间是否存在借款关系是本案的焦点问题，严明保并未提交证据证明其与周刚之间存在借款合意。而根据周刚提交的证据可以证明周刚与案外人龚娟之间就鼎天公司的增资而达成了借款合意。一审判决遗漏了必要的当事人。严明保以民间借贷法律关系提起本案之诉，而一审判决认定为不当得利，并未告知鼎天公司变更诉讼请求而径行判决，显属不当。龚娟涉嫌通过虚构事实隐瞒真相的方式非法占有周刚10000元财产，一审法院未将此案涉嫌刑事犯罪移送公安机关。一审判决法律关系定性错误，周刚提交的证据足以证明周刚与龚娟达成了借款合意用于鼎天公司的增资业务，本案法律关系应为民间借贷，债权人为龚娟，债务人为周刚。一审判决认定鼎天公司占有涉案资金2700000元没有合法依据。且办理增资期间的银行账户系龚娟办理，资金的流转也系龚娟操作。鼎天公司就涉案2700000元的资金来源系有合法依据。即使认定不当得利，鼎天公司就2700000元未返还没有任何过错，一审判决鼎天公司支付利息无任何法律依据。
严明保答辩称，鼎天公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、一审程序合法，鼎天公司上诉称龚娟与鼎天公司、周刚之间的业务关系系单独的民事法律行为，与本案无关。对于增资业务是否履行，履行是否合法，不是应属于本案处理范围。鼎天公司认为龚娟涉嫌经济犯罪也应当是鼎天公司向公安机关报案。本案的实际情况是龚娟介绍严明保与周刚认识，因为他们原来谈的业务无法进行，所以让严明保与鼎天公司法人周刚谈有关业务的情况。所以鼎天公司与严明保之间的资金往来与龚娟没有任何关系。其诉请将龚娟列为当事人无事实依据。2、一审认定事实正确。一审阶段，周刚提交的证人证言能够证明严明保与鼎天公司法人周刚达成的协议是提供2700000元资金用于增资，主要是为了增加鼎天公司的银行流水。除此之外，双方没有任何业务往来。所以鼎天公司占有2700000元应当予以返还。3、一审适用法律正确。严明保与鼎天公司法人之间商定的是临时资金的借用。鼎天公司此后未及时将资金返回，故一审判决鼎天公司承担利息并无不当。
原审被告周刚答辩称，其同意鼎天公司的上诉请求、事实及理由。
严明保向一审法院起诉请求：1、请求依法判令周刚、鼎天公司返还严明保借款2700000元，并支付逾期利息，诉前保全费用及律师费；2、诉讼费用由周刚、鼎天公司承担。
一审法院认定的事实：严明保与周刚、鼎天公司之间未签署书面合同，2017年6月20日，严明保通过转账形式向周刚转账2700000元；同日，周刚将该款转入鼎天公司的账户。庭审中，严明保表示向周刚、鼎天公司转款是为了给鼎天公司增加流水，周刚、鼎天公司承诺当天就会将此款转回，但是至今未转回来。对此，周刚表示其与鼎天公司是与案外人龚娟达成合意，由龚娟负责为鼎天公司增资1000万，严明保系龚娟联系的转账的人，与周刚、鼎天公司无任何关系。经严明保申请，西安市雁塔区人民法院于2017年7月5日作出（2017）陕0113财保70号民事裁定书，依法冻结、查封被申请人周刚、陕西鼎天承建设工程有限公司名下价值270万的银行存款或相应价值的财产。严明保花费保全费5000元。庭审中，经一审法院询问，严明保明确其第一项诉请为要求周刚、鼎天公司返还本金2700000元，并支付逾期利息（以2700000元为基数，按照年利息24%计算，从2017年6月21日计算至2017年10月5日），共18.9万元；保全费5000元，保函费1.35万元。律师费9.65万元。庭审后，严明保未补交律师费9.65万元的诉请的诉讼费用。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，严明保与鼎天公司对此款的性质各执一词，现无法查明此款性质，但鼎天公司占有严明保2700000元并无合同约定及合法依据，构成不当得利，应向严明保返还。同时，因鼎天公司占用严明保巨额资金，故应按照中国人民银行同期贷款利率向严明保支付利息。因周刚未实际占用该款，故严明保要求周刚返还2700000元及利息的诉请，一审法院不予支持。对于严明保诉请要求周刚、鼎天公司支付保函费13500元的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。因严明保未补交要求周刚、鼎天公司支付律师费96500元的诉讼费，故对此诉请，不予处理。对于周刚辩称严明保转账系案外人龚娟为鼎天公司的增资行为，因其证据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西鼎天承建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告严明保返还2700000元并支付利息（以2700000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年6月20日起计算至2017年10月5日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告严明保其余的诉讼请求。本案案件受理费30287元，由陕西鼎天承建设工程有限公司承担29000元，由严明保承担1287元。保全费5000元，由陕西鼎天承建设工程有限公司承担。因严明保已预交，陕西鼎天承建设工程有限公司应将该款于支付上述款项时一并给付严明保。
本院二审期间，鼎天公司围绕上诉请求依法提交了两组证据：证据一、1、2017年5月鼎天公司的增资工商材料；2、西安轩然商贸有限公司（以下简称轩然公司）参保明细表；3、轩然公司企业信用信息。结合一审证据交接单等证据证明如下事实：鼎天公司因贷款需要增资，股东周刚找案外人龚娟借款做增资，龚娟指派其员工黄凤珍给鼎天公司办理工商增资材料。与严明保陈述的事实完全不一致。涉案2700000元转账实则是周刚向案外人龚娟的借款。证据二：西安市未央区人民法院（2017）陕0112财保194号民事裁定书，证明2700000元转账实则系周刚与龚娟之间借款关系的流水，案外人龚娟以严明保之名起诉，有转移财产、损害第三人债权的嫌疑。本院组织当事人对以上证据进行了证据交换及质证。严明保对证据一的增资工商资料真实性无异议，证明目的有异议。鼎天公司与龚娟之间关于增资及如何办理其不清楚，也未参与。涉案2700000元是严明保的款项，并非龚娟所有。对轩然公司参保明细及企业信用信息表真实性无异议，但与本案无关，证明目的不认可。对于证据二西安市未央区人民法院（2017）陕0112财保194号民事裁定书的真实性无异议，证明目的不予认可，龚娟另案的债务与本案无关。鼎天公司认为涉案的2700000元是龚娟的，无证据证明。周刚对鼎天公司二审提交的证据的真实性及证明目的均予以认可。另，严明保、周刚二审中均未提交新证据。
结合鼎天公司二审提交的证据及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。鼎天公司二审中提供的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且与本案待证事实不具有证明力。本院对鼎天公司二审提交的证据，依法不予采信。
本院认为，2017年6月20日，严明保以给鼎天公司增加流水为由通过转账形式向周刚转账2700000元；同日，周刚将该款转入鼎天公司的账户。审理中，严明保表示周刚、鼎天公司承诺当天就会将此款转回，但并未转回。遂严明保于2017年6月21日起诉至西安市长安区人民法院后该案又移送至西安市雁塔区人民法院审理。根据以上事实及严明保提交的相关证据足以认定严明保与鼎天公司之间构成民间借贷法律关系。现鼎天公司上诉认为涉案2700000元款项系案外人龚娟向其公司出借的事实，根据中信银行2017年6月20日的转账凭证所载明的内容足以证明该2700000元系从严明保账户转出，而鼎天公司也未提交充足证据证明该2700000元系案外人龚娟出借的事实。故，对鼎天公司此节上诉理由不予采信。唯，一审法院以不当得利审理本案却属法律适用不当，但该瑕疵并不影响本案最终裁判结果。至于利息的起算时间，严明保在一审阶段已明确涉案借款2700000元的利息应从2017年6月21日起算至2017年10月5日止，而一审判决就利息部分是从2017年6月20日起算确属不当，应予变更。
综上所述，鼎天公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。就一审法院判决鼎天公司向严明保归还2700000元本金部分予以维持，就利息的起算时间认定却有不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9886号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9886号民事判决第一项为陕西鼎天承建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向严明保返还2700000元并支付利息（以2700000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月21日起计算至2017年10月5日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30287元，由陕西鼎天承建设工程有限公司负担29000元，由严明保负担1287元。保全费5000元，由陕西鼎天承建设工程有限公司负担。二审案件受理费30287元，由陕西鼎天承建设工程有限公司负担。因一审案件受理费及保全费严明保已预交,陕西鼎天承建设工程有限公司在履行上述给付金钱义务时一并支付严明保。
本判决为终审判决。
审判长 李雪晴
审判员 何 强
审判员 姬 钊
二〇一七年十二月二十七日
书记员 周 燕