江苏省新沂市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新环民初字第0009号
原告窦志强，男，汉族。
被告吕世（士）金，男，汉族。
被告吕杨，男，汉族。
二被告委托代理人周长德，徐州市贾汪区汴塘法律服务所法律工作者。
原告窦志强诉被告吕世金、吕杨渔业承包合同纠纷一案，本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日和6月24日公开开庭进行了审理。原告窦志强，被告吕世金、吕杨及其共同委托代理人周长德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告窦志强诉称：2007年8月，两被告张贴鱼塘转让广告，经协商，两被告将其承包的鱼塘转包予原告经营，转包费为188888.88元，原告预付了90000元，被告已将鱼塘交付原告使用8个月。在此期间，原告建造围墙及鱼塘附属设施又投入40000余元。后原告要求与被告到村里办理过户手续，但被告不同意签字，且让白发苍苍的老人到鱼塘闹事，逼迫原告退让。原告找到有关部门调解，被告仍以种种理由推托，且将鱼塘树木砍伐出卖。现被告占用鱼塘不愿交付，所以起诉要求两被告依法交付鱼塘与土地，诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼主张，向法庭举证了下列证据：1、2007年9月11日签订的转让协议一份。拟证明二被告张贴广告转让鱼塘，原告为此与其协商，以188888元金额承包并给付定金，按照合同约定可理解为鱼塘一次性转让，在四至范围内的一切物品都归原告所有，被告保证本次转让合法有效，并保证在2007年9月11日前无债务，实际上被告2007年1月欠缴村里承包费7000元。2、补充协议一份。拟证明因被告的加价行为导致转让协议未如期履行完毕，被告在转让协议的基础上，要求增加转让费16800元，并于2008年1月7日签订；因为此协议的价格不确定，导致原告不能在2007年年底前付清余款，所以原告不构成违约，即使构成，也是被告方加价行为造成；明确了过户后3日内付清余款。3、被告和村委会签订的承包土地鱼塘合同一份。拟证明土地、鱼塘的位置、四至、承包期限及权利和义务，根据此合同，被告应在2007年1月31日缴纳承包费7000元，被告实际违约未缴纳。4、收条三张，总计90888元。其中一张2007年9月11日，证明在签约时被告所收取的定金，证明原告方付款接近一半，已按《合同法》第一百六十七条规定履行，此协议不能撤销。5、交接清单一份。拟证明2007年9月12日，被告将鱼塘范围内所有物品移交给原告，被告系自愿转让，且依协议约定交付。现被告将全部树木砍伐卖光，系违约行为，应查清树木所卖所得价款，以利于合同履行及原告方明确损失赔偿的数额。6、存款证明、履约通知书及特快专递各一份。拟证明在2010年2月24日，原告以快递通知被告履约，并且有确定的现金存放在银行供其自取。另说明的是，贾汪区司法公证部门因业务原因无法办理提存公证。7、泉东村村委会2008年1月10日出具的证明一份。拟证明吕世金承包的鱼塘土地包含口粮田1亩2分整，村委会知道此次转让。
被告吕世金辩称：原告对被告的诉讼请求无事实与法律依据，请求依法予以驳回。双方所签系无效合同，也是无法继续履行的合同。
被告吕杨辩称：被告吕杨不是本案的适格被告，吕杨在本案所涉及的合同中不具有权利和义务，请求驳回原告对吕杨的诉讼请求。
以上两被告未有举证。
在质证过程中，被告吕世金对原告所提交证据1即转让协议的真实性无异议，双方确实签订该协议，但该协议双方一直未继续履行下去，该转让协议无效，不能证明原告的主张。对证据2补充协议确认无效，因为其违反法律规定且双方约定经公证后方能生效，但没有公证。对证据3真实性无异议，但不能支持原告的观点。对证据4真实性无异议，但是原告说是定金，实际上是转让金。对证据5真实性无异议。对证据6真实性无异议，但不能证明原告的主张，只能证明原告在银行有相应数额的存款，不能证明原告履行合同。原告说公证处没有给其办理提存公证，是因为双方所签的合同是无效合同，所以公证处未给予办理。对证据7的真实性有异议，因被告无法确定该证据的真实性，该证据也不具备证据的形式要件，出具证明的人应当在该证明上签名。综合以上意见，在确定双方签订的合同合法有效的基础上才能谈到履约和违约。
被告吕杨对所有证据同被告吕世金质证意见，同时补充原告举证不能证明其是本案的适格主体。
经审理查明：原告系徐州市贾汪区居民，被告吕世金与吕杨系父子关系，两人均系徐州市贾汪区贾汪镇泉东村村民。2002年1月13日，被告吕世金与泉东村委会签订土地、鱼塘承包合同，泉东村委会将其座落于西湖泉东新村南侧的14.996亩土地发包给被告吕世金经营，其中包括被告吕世金的家庭承包地1.2亩、鱼塘4.2亩、其他方式承包地9.59亩，双方约定承包期限为20年，即从2002年2月1日起至2022年1月31日止，承包金为土地每亩每年80元、鱼塘每亩每年150元。双方同时还约定了其他条款。
2007年9月11日，被告吕世金作为甲方，原告作为乙方，双方签订土地鱼塘转让协议，被告吕世金将其从泉东村委会承包的土地和鱼塘转让予原告，双方约定转让金188888.88元，首付60000元，10月底前再付60000元，余款年底之前付清。双方同时还约定了其他条款。协议签订后，原告依约给付被告吕世金888.88元。同年9月12日和10月9日，被告吕杨分别接收了原告给付的转让款60000元和30000元。两被告分别给原告出具了收条，并向原告交付了鱼塘和土地，原告在诉争土地周围建造了院墙，在鱼塘周围建造了护坡，在院内铺设了水泥路面、渣子路面，埋设了水泥管道，填埋了土方，种植了各类果树。。2008年1月7日，双方签订补充协议，约定的主要内容为：“一、由甲方向乙方提供甲方名下所有的口粮田（一亩贰分）的永久使用权、收益权，而乙方向甲方另外补贴壹万陆仟捌佰元（￥16800元）的最终费用，甲方不再向乙方索取任何方面的费用。二、补充协议生效后，乙方享有对此口粮田的全部处置权利，甲方无任何异议。三、乙方于甲、乙手续办全之后三日内付清余额为玖万捌千元，合计壹拾肆万捌百元。四、本协议经双方签字并经公证后方能生效，不得反悔，若违约，按转让金双倍赔偿对方。”
之后，因原告要求被告协助办理土地过户等手续未果导致双方产生纠纷，被告于2008年六、七月份阻止原告经营，原告退出土地鱼塘不再经营，被告现已占用土地鱼塘作栽植作物之用。2010年2月24日，原告在中国农业银行存入存款115000元。
原告诉前申请保全两被告的银行存款90888元，原告为此花费保全费930元。诉讼过程中，本院作出了（2013）新环民初字第0009号民事裁定书，对被告在银行的两笔存款予以续冻。
庭审中，因原、被告双方对原告在诉争土地上建造的围墙等基础设施以及栽植的果树等物的价值存在争议，根据原告申请，本院委托徐州市信人价格评估有限公司对上述物品进行价格鉴证。2014年6月18日，经鉴定，上述基础设施及果树的价值为45569元，原告为此花费鉴定费1750元。
上述事实有原、被告当庭陈述及原告举证的转让协议、补充协议、土地鱼塘承包合同、收条、交接清单、存款证明、履约通知书及特快专递、泉东村委会出具的证明、价格评估报告书、鉴定费发票、（2013）贾民诉保字第0540号民事裁定书、保全费发票等证据予以综合分析认定。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿……”。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“……采取转让方式流转的，应当经发包方同意……”；第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织享有优先承包权。”《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第二十三条规定：“承包方将土地承包经营权流转给本集体经济组织以外的单位和个人的，应当在订立流转合同前，采取公示等形式告知本集体经济组织其他成员。受让人有两个以上时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”
本案中，诉争鱼塘土地系被告以两种不同承包方式承包的土地，其中1.2亩土地系以家庭承包方式承包，其余土地与鱼塘系以其他方式承包，虽然土地承包合同系以被告名义签订，但系其家庭共同承包经营。原、被告签订土地鱼塘转让协议，被告未经发包方同意即将土地鱼塘以转让方式流转给原告，同时，被告将上述土地流转给不属本集体经济组织的原告经营，没有采取公示等形式告知本集体经济组织其他成员，侵犯了本集体经济组织成员对土地的优先权，因而双方所签流转合同违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。合同无效自始无效，双方因合同所取得的财产应当相互返还。本案诉讼之前，原告已经退出另外对诉争土地的占有和经营管理，被告实际占有并经营管理诉争土地鱼塘，因而应视为原告向被告返还了土地鱼塘；原告预付的转让款90888.88元应由被告返还；原告在占有使用土地鱼塘期间的添附即其投资建造的固定设施和栽植的果树等，因上述固定设施与果树已经无法返还，即使拆除或者迁移会损毁或减少物的利用价值，所以应当归被告所有，由被告折价补偿。本院委托价格评估公司对原告的经济损失作出了鉴定结论，尽管双方有异议，但均未举出足够的证据予以证明，而且双方均未申请再次鉴定，所以本院对价格评估报告书予以采信并作为定案依据。原告支出的保全费、鉴定费属合法支出，也应由被告一并承担。原告主张其还有其他损失，但其所举证据不足以证明其主张，本院不予支持。被告吕世金与吕杨系父子关系，其承包经营的土地鱼塘系其家庭共同承包经营，且吕杨接收了原告支付的转让金，所以两被告负有共同返还的义务。两被告虽主张原告行为造成其经济损失，但其未有举证证明，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，判决如下：
一、被告吕世金、吕杨在本判决生效后10日内返还原告窦志强的转让金90888.88元。
二、被告吕世金、吕杨在本判决生效后10日内返还原告的固定设施和果树补偿款45569元。
三、被告吕世金、吕杨在本判决生效后10日内返还原告鉴定费1750元。
两被告对上述债务承担连带责任。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4078元，由原告负担1023元，余款3065元及保全费930元合计3995元，由被告吕世金、吕杨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 董道平
人民陪审员 夏 莹
人民陪审员 刘大庆
二〇一四年七月二日
书 记 员 陈冬丽