山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3761号上诉人（原审原告）：徐正兵。委托诉讼代理人：徐美香。被上诉人（原审被告）：吴利强。被上诉人（原审被告）：吴瑞玲。被上诉人（原审被告）：于敦学。被上诉人（原审被告）：万初财。委托诉讼代理人：孙良兵，山东元衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚正进。委托诉讼代理人：于桂芹。被上诉人（原审被告）：王德鸿。上诉人徐正兵因与被上诉人吴利强、吴瑞玲、于敦学、万初财、姚正进、王德鸿民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐正兵及其委托诉讼代理人徐美香、被上诉人万初财的委托诉讼代理人徐良兵、被上诉人姚正进及其委托诉讼代理人于桂芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐正兵上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人借款本金168189元及利息（利息的计算以2011年8月11日借条为依据，以中国人民银行同类贷款利率的4倍为计算标准，时间从2011年12月13日起至判决生效之日止）；借款本金120000元及利息（利息的计算以2012年1月15日借条为依据，以中国人民银行同类贷款利率的4倍为计算标准，时间从2012年1月15日起至判决生效之日止），本金合计288189元及利息；二、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人自上诉人处借款本金合计为340000元是不争的事实。在一审审理过程中，被上诉人试图以一些不属于本案的另外一些借款的还款凭证混淆视听，从而达到其目的。本案一审法院因对于上述事实的认定不清，直接导致了判决错误，从而损害了上诉人的合法权益。基于此，为了维护自己的合法权益，上诉人提起上诉，请求二审法院依法改判。被上诉人万初财答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。原判决确有错误，一审判决第10页第1条吴利强尚欠借款本金应为88060.88元，一审判决多计算了4440元。吴利强打给案外人刘永花7000元是根据上诉人指示打的，应算为吴利强偿还上诉人的本息，一审未认定确属错误。但由于原审判决分别查封了被上诉人万初财34万、姚正进34万、于敦学34万，上诉人仅要求法院查封34万，法院却查封了三人各34万，使三被上诉人生活陷入困境。为使三被上诉人从困境中解脱，故没有提出上诉。被上诉人姚正进答辩称：对一审查封的34万有异议。答辩意见同万初财。徐正兵向一审法院起诉请求：一、判令吴利强等人返还欠款人民币340000元，利息按中国人民银行银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付时；二、诉讼费、保全费由吴利强等人承担。一审法院认定事实：吴利强因建设厂房等需要资金周转向徐正兵借款。2011年8月11日，吴利强为徐正兵出具借条一份，内容为:“借条/今借到徐正兵人民币（大写）贰拾贰万元整。小写￥220000.00元整。/一、利息每万元月息500-元，不得拖欠。/二、……每月28号前付清利息壹万元整。/三、借款用途……。/四、借款方没有按照借款合同规定的用途使用借款，如挪作他用，用借款进行违法活动，贷款方有权收回全部借款。/五、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。/六、借款人到期未能本息全额还清，我方直接起诉到即墨市人民法院，除照付利息外，每天按本金12%的违约金给付对方。/七、借款人应找担保人，确保本契约的履行。而且愿与借款人负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。/担保人万初财同意担保，而且愿与借款人负连带返还本利的责任……。/担保人姚正进同意担保，而且愿与借款人负连带返还本利的责任……。/担保人王德鸿同意担保，而且愿与借款人负连带返还本利的责任……。/借款人吴利强……2011年8月11日”；2012年1月15日，吴利强与吴瑞玲为徐正兵出具借条一份，内容为：“借条/今借到徐正兵人民币大写壹拾贰万元整。小写120000.00元整。/一、每万元月利息700.00元，不得拖欠。/二、借款期限为拾个月，每月14号前付清利息7000.00元整。/三、借款用途资金周转。/四、借款方没有按照借款合同规定的用途使用借款，如挪作他用，用借款进行违法活动，贷款方有权收回全部借款。/五、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。/六、借款人和担保人到期未能本息全额还清，我方直接起诉到即墨市人民法院，除照付利息外，每天按本金12%的违约金给付对方。/七、借款人应找担保人，确保本契约的履行。担保人一直到借款人还清借款为止。担保期限为借款期限届满之日二年（于敦学）。/担保人于敦学同意担保，一直到借款人还清借款为止……。/担保人万初财同意担保，一直到借款人还清借款为止……。/借款人吴瑞玲……。/借款人吴利强……2012年1月15日”。一审法院认为：该案争议的焦点如下：一、两次借款的实际交付本金数额。民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，徐正兵提供的二份借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，从形式和内容上看实为借款合同，该二份借款合同具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力。但万初财提出徐正兵并未按借条载明的借款数额足额交付。万初财辩称2011年8月11日的借款仅收到徐正兵网银汇款190000元。徐正兵应提交其另外30000元已实际交付吴利强的证据。审理中，徐正兵并未进一步提供证据证实。因此，仅凭借条尚不能认定徐正兵已将另外30000元借款本金实际交付给吴利强；同理，亦不能认定徐正兵在2012年1月15日借款时已将另外27000元借款本金实际交付给吴利强、吴瑞玲。故万初财在庭审中主张徐正兵在交付借款时预先在借条约定的借款本金数额中分别扣除利息及相关费用30000元和27000元的主张予以采信，故认定徐正兵于2011年8月11日实际交付吴利强借款额为190000元、2012年1月15日实际交付吴利强借款额为93000元。二、徐正兵所称2011年1月1日向其借款120000元和2011年1月20日吴利强向其借款20000元的事实是否能够认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐正兵在原审中提供了上述两笔借款的借款合同、借条和收据复印件。在重审时提供了原件，该两份原件已被撕毁，虽经粘贴，仍有部分内容缺失导致无法证明上述两笔债权债务关系是否形成以及形成的具体时间等具体内容。徐正兵提交的上述债权债务复印件的内容因原件内容的缺失而不能够相互印证，且未得到吴利强等人的确认，因此，已失去证明力。在此情况下，徐正兵未能提供其他证据支持自己的主张，故不能认定徐正兵所称吴利强曾于2011年1月1日和2011年1月20日曾两次向其借款140000元，并于本案起诉前已偿还的主张。三、关于双方约定的借款利息超出银行贷款利率4倍的认定问题。合同法第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。合同法第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”根据最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，人民法院对于民间借贷利率超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的部分不予保护。本案中，双方在涉案的两次借款中分别约定利息每万元月息500元和700元，根据金融机构计算利息的公式:月利率＝年利率÷12,中国人民银行发布的金融机构2011年7月7日起，一至三年的贷款年利率为6.65％，月利率为0.554％（6.65％÷12），4倍为2.216％，据此计算借款利息应为每万元月息221.6元。由此可见，徐正兵与吴利强借款时约定的利息高于中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，违反了法律禁止性规定。依法对徐正兵与吴利强之间约定的利息调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，超出部分应当抵扣借款本金。四、关于借款人吴利强2011年9月9日至2011年12月12日偿还徐正兵借款的处理。原审庭审中，于敦学、万初财和姚正进的委托代理人陈述，2011年8月11日借款后，吴利强分别于2011年9月9日、2011年10月9日、2011年11月10日和2011年12月10日通过银行汇款还给徐正兵40000元利息及本金，徐正兵虽不认可，但原审已经查明属实，但应认为是吴利强按该借条第二条的约定给付的借款利息，吴利强2011年12月12日通过转账支票支付200000元偿还借款的行为，应认定为借款人吴利强已按超出金融机构四倍利率在诉讼前将2011年8月11日的债务自愿履行完毕。由于我国法律不保护超出金融机构同类贷款四倍利率的利息约定，所以，借款人在诉讼前已自愿依约已经支付该高额利息的，且未损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益，对此不予干预。故此，认定徐正兵与吴利强2011年8月11日形成的债权债务关系已消灭。五、2012年1月15日借款吴利强实际偿还徐正兵本息具体数额的问题。庭审中，万初财称吴利强已偿还徐正兵2012年1月15日借条本息，并提交银行存款回单6张及自动取款机存款条3张，该9张回单及存款条载明交易金额56000元。原审中，未查明该9张回单及存款条的实际情况，到相关银行的查询。经查，对户名为徐正兵的银行存款回单予以采信，对户名为刘永花的银行存款回单因徐正兵否认且吴利强等人未提交证据证明，对该存款回单不予采信；对自动取款机存款条所载明的存款，因无法落实该存款条的来源，亦无法查明该存款条的汇款人，吴利强等人亦未提交相关证据予以佐证，对此不予认可。故吴利强偿还徐正兵2012年1月15日借款本息情况如下：1、2012年2月10日回单7000元，应为偿还徐正兵利息2060.88元（9.3万元×221.6元/月），剩余款额4939.12元，应认定偿还借款本金，故截止2012年2月14日吴利强尚欠徐正兵借款本金92500.88元；2、2012年4月11日回单7000元，应为偿还徐正兵2011年3月、4月的借款利息4099.64元（9.250088万元×221.6元/月×2），剩余款额2900.36元，应认定偿还借款本金，故截止2012年4月14日吴利强尚欠徐正兵借款本金89600.52元；3、2012年5月11日回单7000元，应为偿还徐正兵利息1985.55元（8.960052万元×221.6元/月），剩余款额5014.45元，应认定偿还借款本金，故截止2012年5月14日吴利强尚欠徐正兵借款本金84586.07元；4、2012年6月11日回单7000元，应为偿还徐正兵利息1874.42元，剩余款额5125.58元，应认定偿还借款本金，故截止2012年6月14日吴利强尚欠徐正兵借款本金79460.49元；5、2012年8月10日回单7000元，应为偿还徐正兵2011年7月、8月的借款利息3521.69元（7.946049万元×221.6元/月×2），剩余款额3478.31元，应认定偿还借款本金，故截止2012年8月14日吴利强尚欠徐正兵借款本金75982.18元。六、责任主体与诉讼主体。借款人吴利强、吴瑞玲于2012年1月15日向徐正兵出具的借条及于敦学、万初财作为连带责任担保人在该借条上的签字应是当事人的真实意思表示。该份借条除利率约定违反法律强制性规定外，其他内容合法、有效。借款人在收取徐正兵提供的借款后，理应按照约定的借款期限或经债权人追要后及时归还借款并支付合法的利息，保证人亦应承担相应的担保责任。同时《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求担保人在其保证范围内承担保证责任”，徐正兵选择只起诉于敦学、万初财、姚正进不违反有关法律规定，对徐正兵的选择予以尊重。综上所述，徐正兵与吴利强和吴瑞玲之间的民间借贷关系有借条为证，事实清楚，证据充分，应受法律保护。吴利强等人未能按照约定的期限或出借人的追要履行还款义务，属违约行为，应当承担违约责任，向徐正兵偿还借款本金，并支付逾期利息。徐正兵在诉讼请求中，要求吴利强等人按银行同期贷款利率的四倍计算利息，应予以支持，并由于敦学、万初财分别承担连带责任保证。重审庭审时，吴利强、于敦学经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃其相应的诉讼权利。2011年8月11日形成的债权债务关系已消灭，徐正兵要求吴利强等人偿还该笔借款，不予支持；2012年1月15日借条吴利强尚欠徐正兵借款本金75982.18元，其利息的计算应从2012年8月15日起以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算至判决生效之日。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条第一款第（一）项、第六十九条第一款第（四）项、第七十四条之规定，判决：一、吴利强于判决生效后十日内共同给付徐正兵借款本金75982.18元，并以75982.18元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为计算标准，承担自2012年8月15日起至判决生效之日止的利息。二、于敦学、万初财对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、驳回徐正兵对姚正进的诉讼请求。五、驳回徐正兵的其他诉讼请求。案件受理费6400元，保全费1770元，共计8170元，由吴利强、万初财、于敦学负担1830元，徐正兵负担6340元。本院二审期间，上述人交借条、收据的照片复印件一份，证明：2012年12月12日吴利强给付给徐正兵的20万，实际是偿还：2011年1月借款12万的本金及利息（11个月11天，月利息400元/万，利息合计54560元，本息合计174560元）；2011年1月20日借款2万及利息（至2012年12月12日，借款期间10个月22天，月利息4%，利息8586元，本息合计28586元），以上两笔借款共合计203146元，2012年12月12日付清以上两笔借款203146元，其中20万是汇款，3146元为现金。吴利强共向其借款7笔，12年1月15日借款12万，11年8月11日借款22万，合计34万，至今尚欠34万。被上诉人万初财质证称：借据和收据均是复印件，对复印件不予认可。据吴利强讲，2011年8月吴利强才认识的上诉人，2011年1月时吴利强根本不认识上诉人。被上诉人姚正进质证称：与我方无关，不予质证。被上诉人吴利强庭后答辩称，2011年8月11号下午，其与王德鸿、姚正进、万初财去徐正兵的鞋店里签了20万元合同，徐正兵用网银转款19万元，其每月还1万，还了4万元，后来又还了20万元的支票（2011年12月12号），共还款24万元。2012年1月15日，其与其对象、万初财、于敦学至徐正兵新兴路门头房奇安特投资公司，向徐正兵出具12万元的借条，徐正兵通过网银转账，并且让其出具收条，该笔借款尚没有还清。针对徐正兵提交的粘贴而成的12万元的借条，其称确系其签字，但由于当时其没有约定利息，就撕掉重新签订正规合同，签订时间是前述2012年1月15日。针对徐正兵提交的粘贴而成的2万元借条，其称借款属实，已经通过宋玉锐还款。此外，其称其于2011年8月份通过王德鸿认识徐正兵，故不可能于2011年1月份向徐正兵借款。被上诉人万初财、于敦学、王德鸿对吴利强的陈述均予以认可。此外，二审期间，徐正兵就借条形成时间向本院提出鉴定申请，本院准许后，双方经抽签选择广东南天司法鉴定所作为本案的鉴定机构，后因徐正兵未能在规定的时间内交纳鉴定费，鉴定材料被退回。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为案涉20万元支票是否用以偿还本案所涉借款。上诉人主张该20万元转账支票用于偿还吴利强之前所借款项，并向法院提交了两份借款凭证（借款金额分别为2万元、12万元，上诉人称均以现金方式支付），该两份借款凭证的原件是其撕碎后粘贴而成，上面均缺失形成时间，该两份借款凭证的复印件落款时间分别为2011年1月20日、2011年1月1日。被上诉人辩称其中2万元借款事实属实，但其已经通过宋玉锐还款，且宋玉锐已出庭作证证实还款事实，本院予以采信，此外，宋玉锐称该借条形成于2012年8月，与复印件显示的时间不符；被上诉人称另外一份12万元借款借条与本案所涉12万元借条为同一天所签（2012年1月15日），因其未约定利息当场撕毁，重新签订本案所涉12万元借条；被上诉人还称2011年8月份其通过王德鸿认识的徐正兵，王德鸿亦予以认可。徐正兵予以否认并就借条形成时间向本院提出对鉴定申请，本院准许后，双方经抽签选择广东南天司法鉴定所作为本案的鉴定机构，后因徐正兵未能在规定的时间内交纳鉴定费，鉴定材料被退回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中徐正兵提交的借条原件系撕毁后粘贴而成，缺失形成时间，徐正兵负有进一步举证的责任，但其放弃鉴定，应当承担举证不能的不利后果。故本院对徐正兵的主张不予采信，对其上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4483元，由上诉人徐正兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰审 判 员  张仁珑代理审判员  阚红艳二〇一七年十二月十五日书 记 员  王志虹