四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再327号上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司四川省分行。住所地四川省成都市锦江区总府路**号。负责人：韩松，行长。委托诉讼代理人：蒲杰，四川良讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华学，四川良讼律师事务所律师。被上诉人（一审被告）成都泰来装饰工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区亲仁里4号。法定代表人：李开碧，总经理。委托诉讼代理人：向成友，北京市戎联律师事务所律师。一审第三人：四川鸿新房地产开发有限公司。住所地四川省成都市顺城街**号。法定代理人：叶某，董事长。上诉人中国工商银行股份有限公司四川省分行（简称工行省分行）与被上诉人成都泰来装饰工程有限公司（简称泰来公司）及一审第三人四川鸿新房地产开发有限公司（简称鸿新公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省成都市中级人民法院于2006年11月15日作出(2005)成民初字第719号民事判决，已经发生法律效力。泰来公司不服，向四川省人民检察院申诉。2010年10月12日，四川省人民检察院作出川检民行抗[2010]66号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年11月16日作出(201O)川民抗字第76号民事裁定，指令四川省成都市中级人民法院另行组成合议庭再审本案。该院于2015年8月5日作出（2011）成民再初字第3号民事判决。工行省分行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人工行省分行�诉讼代理人蒲杰、王华学，被上诉人泰来公司的诉讼代理人向成友到庭参加诉讼。鸿新公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。工行省分行上诉请求：依法纠正再审一审判决中错误的事实认定部分，维持原审一审判决的全部认定。事实和理由：1.工程造价是各方当事人在原一审中的争议焦点，各方同意由原一审合议庭进行审理，并进行了举证、质证。原一审委托鉴定机构采取现场勘验等技术已核定了已完工程量，得出了工程造价鉴定意见。再审一审却认为工程造价不属于本案审理范围，不采纳鉴定意见。再审一审的该项行为未尊重双方在诉讼中作出的意思表示，属于懒政行为，不符合法院的审判职能。再审一审判决将合同无效与工程款返还、工程进度款支付结算对立起来的观点是错误的。双方一致同意原一审庭审时归纳的争议焦点，并据此争议焦点委托了鉴定机构进行鉴定，再审一审判决对鉴定报告不予采纳错误。2.再审一审判决对工程款支付、鉴定报告、脚手架费用均认为与本案无关不予审理，与工行省分行的诉讼请求不相符，与合同不能继续履行的现实不符。3.再审一审判决仅认定了合同有效，对其他重要事实均不审理，不符合案结事了的审判要求，与审判职能不符。泰来公司辩称，再审一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。1.不告不理是民事诉讼的基本原则之一。工行省分行一审时的诉讼请求为确认双方签订的《建设工程施工合同》无效，以及在合同无效的基础上由泰来公司全额退回已付工程款和承担拆除脚手架的费用，没有涉及到工程进度款和工程结算的问题，也没有解除合同的诉求。原一审判决对工行省分行没有请求的事项无需审查，更不得在文书中作出认定和处理。再审一审纠正了原一审判决的错误系正确的。2.既然原审的审理范围应围绕工行省分行的诉讼请求进行，且在认定合同有效的情况下双方就应继续履行。工行省分行并没有要求解除合同，也没有对进度款提出中间结算的诉讼请求，在该情况下委托鉴定单位进行鉴定与原一审认定合同有效而应确定的审理范围相矛盾，原一审判决认定是错误的。3.关于脚手架拆除费用，工行省分行已在原一审判决19页13行自认应由其承担。工行省分行在未通知泰来公司的情况下单方雇佣其他公司，其结果和费用应由工行省分行承担。且因工行省分行和鸿新公司的原因使工程停工，其后果应由其承担。4.青羊法院的另案判决是基于本案原一审判决作出的，故对原一审判决没有溯及力。综上，再审判决根据双方当事人的诉讼请求作出判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。工行省分行向一审法院起诉请求：1.判令泰来公司与工行省分行委托的鸿新公司签订的“银座大厦”室内外装饰及配套工程《建设工程施工合同》无效；2.判令泰来公司退还工行省分行已支付的工程款1700万元；3.判令泰来公司赔偿工行省分行代其支付的拆除“银座大厦”装饰工程脚手架费用99800元；4.判令泰来公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、1993年，四川省计划委员会（简称省计委）以川计(1993)外经57号文批复川信公司投资修建“银座大厦”。1994年3月工行省分行委托鸿新公司签订了《成都银座大厦项目移交协议书》，鸿新公司代表工行省分行从川信公司接收了此项目，并由工行省分行根据移交协议书拨款给鸿新公司向川信公司支付了转让劳务费、手续费和其他支出，即工行省分行已作�业主接收了“银座大厦”项目。1994年9月，省计委根据工行省分行新的立项要求，以川计(1994)固966号文批准工行省分行综合大楼项目立项。至此，“银座大厦”项目实际已更名为“中国工商银行四川省分行综合大楼”。以上内容载明于省计委于1999年4月6日向工行省分行发出的川计固投[1999]288号《四川省计委关于“中国工商银行四川省分行综合大楼”项目名称问题的通知》中。工行省分行与鸿新公司于1998年12月1日签订的《委托代建协议》主要载明：鉴于工行省分行于1994年3月即已委托鸿新公司接收了“银座大厦”项目。尔后，工行省分行委托鸿新公司用省计委和中国工商银行批准的“中国工商银行四川省分行办公大楼”的基建规模开工建设，工行省分行截止目前为止已向鸿新公司拨款3.71亿元；鸿新公司对“银座大厦”自始属工行省分行所有�受工行省分行委托建设的历史事实无异议，同时该协议中工行省分行还就委托鸿新公司代建的“银座大厦”项目所用土地系成都火车站商场提供，工行省分行同意待协议签订后按《成都银座大厦项目移交协议书》的有关条款另行商定对成都火车站商场的补偿面积等事宜作了说明；原以鸿新公司名义与成都火车站商场签订的《关于联合投资修建成都银座大厦的协议书》须经工行省分行与有关方重新协商后处理。此后，工行省分行以成都火车站商场、鸿新公司为被告向本院提起诉讼，请求确认成都市西玉龙街124-177号区域内在建房屋“中国工商银行四川省分行综合大楼”即“银座大厦”为工行省分行所有。2000年7月5日本院作出(1999)川民初字第9号民事调解书。该调解书中载明：工行省分行是“银座大厦”的业主之一，拥�“银座大厦”主楼(除地下室成都火车站商场分得的面积外)的产权，鸿新公司对该大厦不再享有任何权利；成都火车站商场作为“银座大厦”的联建方，分得该大厦18116.326平方米的产权，其中±0以上部分为17008.331平方米，±0以下部分为1107.995平方米。其余部分产权归工行省分行所有。具体分配办法按1994年9月1日成都火车站商场与鸿新公司签订的《关于联合投资修建成都银座大厦的协议书》第三条执行。2000年7月26日，成都市计划委员会向工行省分行与成都银利世纪广场有限公司(以下简称银利公司)共同发出《关于调整西玉龙街124-177号“成都银座大厦”项目业主的通知》，通知载明，“同意成都火车站商场和四川鸿新房地产开发有限公司退出该项目建设，项目业主更改为中国工商银行四川省分行和成都银利世纪广场有限公司”。工行省分行与银利公司共同在成都市计划委员会、成都市规划管理局、成都市建设管理委员会、成都市国土局变更、完善了相关批准文件、证书。在审理过程中，工行省分行提交了2006年4月24日银利公司出具情况说明亦载明：涉及“银利大厦”施工工程款结算、装饰装修款结算、安装工程款结算等诉讼案件，全部由工行省分行负责处理，所涉款项的确认及支付均由工行省分行负责，银利公司全部予以认可。二、1997年1月28日，鸿新公司(甲方)与泰来公司(乙方)签订了一份《建设工程施工合同》及三份合同附件。合同约定，由泰来公司承包“银座大厦”室内、外装饰及配套工程的设计和施工，开工日期为1997年3月1日，竣工日期为1997年12月31日，工期306天；合同价款暂定6000万元人民币，工程竣工后按实结算；合�停建或缓建条款约定：执行合同条件第39条，合同条件第39条约定：工程停建或缓建。由于政策变化、不可抗力以及甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供条件，支付以上的经济支出，并按合同规定支付已完工程价款和赔偿乙方有关损失；《建设工程施工合同》与合同附件(一)、附件(二)对付款方式各有约定：《建设工程施工合同》第20条约定，预付工程款2580万元，工程款支付金额及时间执行合同条件第22条，该条规定为：甲方根据协议条款约定的时间、方式和甲方代表确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算、支付工程价款。合同附件(一)约定为合同签订生效后，甲方按合同总价款的8%支付给乙方作为定金，合同签订后至开工前15日内，甲方按合同总价款的35％作为备料款支付乙方。施工过程中乙方每月25日上报工程进度。由甲方审核后，在次月1日拨付工程进度款。合同附件(二)约定为：合同签订二十天内甲方预付款100万元，设计图审核后，甲方按总价的30％付款以及每月按进度付款。合同对工程验收、违约责任等内容均做了明确约定。1999年5月31日，工行省分行与泰来公司在《工程造价概预(结)算书》上签字盖章，共同审定外墙装饰部分工程预算为18253248.65元。合同签订后，泰来公司进行了部分工程的施工。鸿新公司及工行省分行于1997年3月11日向泰来公司支付工程预付款100万元，并于其后陆续支付工程备料款、进度款及外墙装饰款，至1999年7月23日共支付款项1700万元。合同履行期间，鸿新公司和�行省分行要求泰来公司对设计图纸进行了多次调整和变更。自1997年4月，泰来公司便因拨付工程进度款等问题多次与鸿新公司和工行省分行进行协商，2000年2月28日，泰来公司在一份向工行省分行送交的《紧急报告》中称“在拨款问题上一直受到严重阻碍，迫使我公司再次停工。”工行省分行对该份紧急报告的答复中载明：“贵公司同我们于1999年5月31日共同审定的施工图预算为18253248.65元，根据预算书第四条规定，其中材料价格还没有最后审定……我行给贵公司的工程进度拨款已达1700万元，超过预算费用的93％，已超过工程进度款。”同时要求泰来公司尽快组织施工，完成“银座大厦”外墙装饰工程任务。至泰来公司停工时工程尚未竣工，双方对已完成工程部分亦未进行验收或结算。在一审审理过程中，工行省分行�对泰来公司已完成工程部分的质量问题提出异议。庭审中，工行省分行与泰来公司均同意对已完成工程量及工程造价进行鉴定，并经工行省分行申请，原一审法院于2005年11月31日委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对泰来公司承包的本案所涉工程量及工程造价进行鉴定。四川大公建设工程管理咨询有限责任公司于2006年5月29日作出川公价(2006)字第216号《“银座大厦”室内外装饰及配套工程的设计和施工工程鉴定报告》，工程造价为13674511元，其中包括装饰工程10334890元，建筑工程1248769元，地下一层配电站、八层、二十四层部分照明安装工程86469元，施工图设计费957554元，施工现场内未施工部分材料费l046829元。除此之外，鉴定报告中还单列出商场部分的一层外墙装饰、地弹门、室外地坪、台阶、花台等的装饰工程费945380元及室外正立面修改装饰干挂石材设计费219025元，因上述两项费用是否应计算双方产生争议，故未列入鉴定结论工程造价内。工行省分行与泰来公司收到鉴定报告后，均对其中相关项目提出异议，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司分别于2006年7月5日及2006年7月26日作出书面答复，并出庭对双方当事人的询问作了回答。庭审过程中，工行省分行、鸿新公司表示对鉴定结论确定的工程造价无异议，泰来公司仍对其中多项内容提出异议。三、泰来公司成立日期为1992年9月17日，企业类型为合资经营(港资)，注册资本1200万元，经营范围自1995年至2005年有所变更，由“研制、生产建筑装饰材料，承接与公司产品相关的装饰工程，销售本公司产品”变更为：“承接各类装饰、装修工程、智能化工程、幕墙工程的设计和施工，以及相关配套工程的设计和施工；提供相关技术咨询服务(涉及许可�经营的项目凭许可证经营)”。1996年3月l8日，泰来公司取得四川省建设委员会颁发的建筑装饰工程施工二级资质证书。2002年8月23日，四川省建设厅向泰来公司颁发了建筑装修装饰工程专业承包二级(包括建筑幕墙工程专业承包二级)证书(证书编号B20370510100114—4/3)，承包工程范围包括：建筑装修装饰工程专业承包二级：可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程(建筑幕墙工程除外)的施工；建筑幕墙工程专业承包二级：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且单项工程面积在8000平方米以下、高度80米及以下的建筑幕墙工程的施工。2006年8月1日换发建筑装修装饰工程专业承包二级证书，承包范围没有变化。1996年2月l日，泰来公司取得四川省室内装饰协会颁发的《室内装饰企业资质等级证书》，�质等级为乙级，载明可承担总造价在1000万元以内的工程。同日取得室内装饰企业设计乙级证书。1997年11月12日，泰来公司取得中国轻工总会颁发的《室内装饰企业资质等级证书》，资质等级为施工甲级。2002年3月31日，中国室内装饰协会换发施工甲级证书。1997年8月14日，成都泰来装饰设计事务所取得建筑装饰乙级的《专项工程设计证书》。2005年12月14日泰来公司取得建筑装饰专项乙级的《工程设计证书》。一审法院认为，根据本案查明的事实，鸿新公司系工行省分行的委托代理人，其所签订的合同的法律后果应由工行省分行承担，对此三方当事人均无异议。本案中工行省分行与泰来公司三个争议焦点分述如下：一、关于1997年1月28日工行省分行委托鸿新公司与泰来公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。根据合同约定，泰来公司承包工程内容包括“银座大厦”室内外装饰及配套工程的设计和施工。工行省分行认为泰来公司需具备四项资质方有资格承包该工程，即幕墙施工二级资质、建筑装修一级资质、室内装饰施工甲级资质及设计甲级或特级资质。而泰来公司在签订合同时仅具有建筑装饰工程施工二级资质，室内装饰企业施工乙级资质及设计乙级资质，而无幕墙资质和建筑装饰设计资质，故泰来公司属超越资质和无资质承包工程。对此一审法院认为，1.根据建设部1996年12月3日发布的《建筑幕墙工程施工企业资质等级标准》规定“自1997年4月1日起，所有从事建筑幕墙工程施工的企业，必须持有建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质证书》，并按证书所核定的承包工程范围承接建筑幕墙工程施工业务”，而合同签订时间为1997年1月28日，此时尚未要求从事幕墙施工的企业必须具有专项的资质证书，故工行省分行关于泰来公司在签订合同时无该部分资质违反相关法律规定的主张不成立。其后泰来公司取得了建筑幕墙工程专业承包二级资质，可承接单项合同额不超过企业注册资本金5倍的工程，泰来公司的注册资本为1200万元，因此泰来公司可承接幕墙施工范围为6000万元，已达到合同约定的工程总造价，具备了工行省分行主张泰来公司应达到的幕墙施工资质等级；2.泰来公司在签订合同时具有室内装饰企业施工乙级证书及设计乙级证书，可承接1000万元以内的室内装饰工程，1997年11月2日取得室内装饰企业施工甲级证书，可承接任何室内装饰工程施工任务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，因本工程至一审审理时未竣工，故应以泰来公司取得的室内装饰工程施工甲级资质认定其可承接工程的范围，工行省分行主张泰来公司超越资质承包室内装饰及设计工程不成立。3.泰来公司在签订合同时具有建筑装饰施工二级资质，在其后换发的建筑装饰施工二级资质证书中载明的承包范围为可承担单位工程造价1200万元及以下建筑的室内、室外装修装饰工程(建筑幕墙工程除外)的施工。一审法院认为，工行省分行主张该部分工程造价超越建筑装饰施工二级资质的范围即单位工程造价1200万元，需举证予以证明。根据合同约定，本案工程总造价暂定为6000万元，其中包括室内外装饰装修及配套工程，但对各单项范围及工程造价未作明确约定，现双方亦无法明确区分出其中属建筑装饰施工范围内的工程部分。为证明其主张，工行省分行向一审法院提供了双方于1999年5月31日签订的《工程造价预算书》，以证明双方共同审定外墙装饰部分工程预算为18253248.65元，超越了单位工程造价1200万元的建筑装饰施工二级资质范围。对此该院认为，因双方在合同履行过程中对相关设计图纸进行过多次变更，故1999年审定的外墙装饰部分的工程预算已不能准确反映签订合同时双方的真实意思表示，如因合同变更造成泰来公司在签订合同时的资质已不能达到变更后的工程要求，亦无涉合同效力问题。此外，四川大公建设工程管理咨询有限责任公司将该预算书作为鉴定报告所依据的鉴定材料之一，由鉴定报告可反映出该外墙装饰预算包括干挂花岗石部分，而此部分应属于幕墙施工的范围，应纳入幕墙施工资质范畴。故工行省分行主张泰来公司超越该部分资质证据不足，对此不予支持。4.根据1989年《�设装饰施工企业资质等级标准》，“二级企业可承包单项工程造价在200万元以下的建筑装饰工程的设计和施工”，即取得建筑装饰二级企业承包范围包括了建筑装饰工程设计内容。而在双方签订合同时，国家尚无法律和行政法规对建筑装饰设计资质作出严格规定，泰来公司在签订合同后已取得建筑装饰专项乙级设计资质。工行省分行认为泰来公司应取得甲级资质方有资格承包该工程，亦应提供证据证明合同约定中关于该部分的承包范围及具体金额，因其未能举证证明，故对此亦不予支持。5.从合同签订情况看，泰来公司在签订合同时已向工行省分行委托的鸿新公司提供了相应资质并获得审查通过，认为其具备承接合同总造价为6000万元工程的资质；从合同履行现状来看，根据四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出的鉴定报告，合同约定中室内装饰装修部分并未进行，已履行的大部分为室外装饰装修及幕墙装修部分，均未超过泰来公司相应资质范围。通过以上分析，一审法院认为工行省分行关于泰来公司无资质、超越资质承包工程的主张不成立。此外，工行省分行还认为，泰来公司是中外合资建筑施工企业，根据当时建设部和对外经济贸易部的规定，只有在中外投资比例范围内承接中外合资项目，而“银座大厦”属全内资工程，故泰来公司无权承包该工程。对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定，第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律�国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，因建设部、对外经济贸易部的行政规章及相关经济政策并非法律或行政法规，故工行省分行以此作为主张合同无效的依据于法无据。通过以上分析，一审法院认为工行省分行主张合同无效的理由不成立，1997年1月28日工行省分行委托鸿新公司与泰来公司签订的《建设工程施工合同》应认定为有效。对于合同效力一审审理时已向工行省分行进行了释明，工行省分行于2006年10月11日书面答复称不同意变更诉讼请求。故对于工行省分行提出的第一项“判令泰来公司与工行省分行委托的鸿新公司签订的银座大厦室内外装饰及配套工程《建设工程施工合同》无效”的诉讼请求，予以驳回。二、对于工行省分行是否超额支付泰来公司工程进度款的问题。一审法院委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司作出川公价(2006)字第216号《“银座大厦”室内外装饰及配套工程的设计和施工工程鉴定报告》，三方当事人均认为鉴定报告作出的程序合法，虽然泰来公司对该鉴定报告的结论持有异议，但未提供充分证据证明，故一审法院对其意见不予采纳，对鉴定报告的证据效力予以确认。该鉴定报告结论为：工程造价为13674511元，此外鉴定报告中还列出因双方当事人有争议而未计算入上述工程造价的两项费用：商场部分的一层外墙装饰、地弹门、室外地坪、台阶、花台等的装饰工程费945380元及室外正立面修改装饰干挂石材设计费219025元。对于第一项费用一审法院认为，泰来公司举出2000年1月13日的《中国工商银行四川省分行综合大楼银座大厦主入口立面装饰施工图会审纪要》等证据证明商场部分的一层外墙装饰、地弹门、室外地坪、台阶、花台等的装饰工程系泰来公司完成，工行省分行认为该部分工程系成都火车站商场完成，并提供其与成都火车站商场的《调解协议》证明，对此一审法院认为，该调解协议不能直接证明该工程系成都火车站商场完成，且对泰来公司不产生法律效力，故该院确认该项费用945380元工行省分行应支付给泰来公司；对第二项费用该院认为，泰来公司提供了1998年5月11日鸿新公司向泰来公司发出的《关于主楼主入口立面修改的通知》等证据证明室外正立面修改装饰干挂石材设计部分系按鸿新公司要求变更设计，工行省分行认为该部分设计不符合要求以致未能通过消防验收，对此未提供证据予以证明，故一审法院认为该部分费用219025元工行省分行亦应支付给泰来公司。综上，泰来公司已完成工程价款共计14838916元，而双方认可工行省分行已支付工程材料款及进度�共计17000000元，故在本案中工行省分行已足额并超额支付了泰来公司工程款2161084元。泰来公司主张工行省分行拖欠其工程款的主张与事实不符，不予采纳。但因工行省分行第二项诉讼请求即“判令泰来公司退还工行省分行已支付的工程款1700万元”系基于合同无效而提出，而在一审法院对合同效力释明后明确不变更诉讼请求，故对该项请求予以驳回。工行省分行在庭审中提出，虽然其坚持合同无效，但可依据鉴定报告的结论要求泰来公司返回其多付部分的工程款，一审法院认为，由于该院认定合同有效，且在本案中双方当事人均未请求解除合同，故合同仍在履行的情况下，工行省分行要求返还全部或部分工程款于法无据，对此不予支持。三、工行省分行支付拆除“银座大厦”脚手架费用99800元，是否应由泰来公司支付的问题。一审法院认为�“银座大厦”装饰工程长期缓建、停工是脚手架搭建时间过长并成为安全隐患的原因，至于工程缓建、停工原因双方陈述不一。泰来公司称停工原因系因工行省分行未按约支付工程款所致，依据双方合同及附件的约定，对于支付工程款的方式和时间约定不一，泰来公司不能证明双方最终确定采取何种付款方式，且泰来公司对于各付款方式约定的前提条件即设计图的审核时间及工程量和工程造价的确定等问题均未能举证证明，故只能按照双方在实际履行中的支付方式推定双方系依据支付工程进度款的方式履行。泰来公司虽然提供了多份向鸿新公司和工行省分行的催款报告，但从对已完成工程量的鉴定报告上看，工行省分行支付的工程款已超过工程进度，故其称因工行省分行欠付工程款致使工程停工的理由不成立。但因鸿新公司和工行省分行在合同履行过程中亦多次�求泰来公司对工程设计做出变更，并在其间因“银座大厦”产权问题发生诉讼，一审法院认为上述原因对工程工期延长亦有一定影响，故该工程缓建停工系由多方面因素造成。工行省分行在庭审中亦认可该笔费用应由其支付，但因其已超额支付了工程进度款，故主张该笔费用应从超支工程款中抵扣。一审法院认为，在合同尚未解除并且工程尚未最终结算的情况下，工行省分行主张此时抵扣工程款无法律依据，对此亦不予支持。一审法院判决：驳回工行省分行的诉讼请求。再审一审查明涉案工程的由来及变更过程、本案双方签订合同及合同约定的内容、工行省分行支付了拆除“银座大厦”脚手架费用99800元的事实等内容及采信的证据与原审一致。另查明，诉争标的“银座大厦”建筑物已经被拍卖，成交金额为2.79亿元�“中国工商银行四川省分行”已更名为“中国工商银行股份有限公司四川省分行”。再审一审法院认为，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案系检察机关提出抗诉案件，应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理案件。本案中，检察机关抗诉关于工行省分行在诉讼请求中并无工程款进度的支付问题，原一审不应当审理，也不应作出认定的意见，再审一审法院认为，工行省分行的诉讼请求为确认合同无效、要求泰来公司全额退款并支付脚手架拆除费用，并未涉及双方工程进度款支付结算的内容，故工程款的支付不是本案审理的范围，也不应作出认定。抗诉机关的此项抗诉理由成立，予以采纳。抗诉机关关于鉴定报告中对工程设计费用的计取存在漏算的意见，再审一审法院认为，在原一审�理过程中，原一审为查清对于工行省分行是否超额支付泰来公司工程进度款的问题，经双方同意委托鉴定机构进行了工程款、工程量的鉴定工作，但因工程款支付的事实不应当属于本案的审理范围，应不予审理，故此鉴定报告因与本案无关，不予采纳。抗诉机关的此项抗诉意见，因抗诉内容与本案审理范围无关，故不予采纳。再审一审法院认为，1.关于工行省分行所提涉案合同应属无效合同的诉请，根据本案所涉合同的约定，泰来公司承包工程内容包括“银座大厦”室内外装饰及配套工程的设计和施工。根据建设部1996年12月3日发文，规定从1997年4月1日起，所有从事建筑幕墙工程施工的企业，必须持有建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质证书》，并按证书所核定的承包工程范围承接建筑幕墙工程施工业务。而本案合同签订时间为1997年1月28日，此时尚未要求从事幕墙施工的企业必须具有专项的资质证书，故工行省分行关于泰来公司在签订合同时无该部分资质违反相关法律规定的主张不成立。合同签订后的2002年8月23日泰来公司取得了建筑幕墙工程专业承包二级的资质，按规定泰来公司可承接幕墙施工范围为6000万元，具备了应达到的幕墙施工相应资质等级；2.泰来公司在签订合同时具有室内装饰企业施工乙级证书及设计乙级证书，可承接1000万元以内的室内装饰工程，1997年11月2日取得室内装饰企业施工甲级证书，可承接任何室内装饰工程施工任务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，因涉案工程�起诉时未完成竣工验收，故应以泰来公司取得的室内装饰工程施工甲级资质认定其可承接工程的范围，故工行省分行主张泰来公司超越资质承包室内装饰及设计工程的意见不成立。3.泰来公司在签订合同时具有建筑装饰施工二级资质，在其后换发的建筑装饰施工二级资质证书中载明的承包范围为可承担单位工程造价1200万元及以下建筑的室内、室外装修装饰工程(建筑幕墙工程除外)的施工。工行省分行主张该部分工程造价超越建筑装饰施工二级资质的范围即单位工程造价1200万元，需举证予以证明。根据合同约定，本案工程总造价暂定为6000万元，其中包括室内外装饰装修及配套工程，但对各单项范围及工程造价未作明确约定，现双方亦无法明确区分出其中属建筑装饰施工范围内的工程部分。工行省分行拟以双方于1999年5月31日签订的《工程造价预算书》来证明双方共同审定外墙装饰部分工程预算超越了单位工程造价1200万元的建筑装饰施工二级资质范围的意见，再审一审法院认为，因双方在合同履行过程中，包括该《工程造价预算书》签订之后，多次对相关设计图纸进行变更，该工程预算已不能准确反映签订合同时双方的真实意思表示；再者，因合同变更造成泰来公司在签订合同时的资质已不能达到变更后的工程要求，亦无涉合同效力问题。4.根据1989年《建设装饰施工企业资质等级标准》，“二级企业可承包单项工程造价在200万元以下的建筑装饰工程的设计和施工”，即取得建筑装饰二级企业承包范围包括了建筑装饰工程设计内容。而在双方签订合同时，国家尚无法律和行政法规对建筑装饰设计资质作出严格规定，泰来公司在签订合同后已取得建筑装饰专项乙级设计资质。5.从合同签订情况看，泰来公司在签订合同时已向工行省�行委托的鸿新公司提供了相应资质并获得审查通过，认为其具备承接合同总造价为6000万元工程的资质。综上，再审一审法院认为工行省分行关于泰来公司无资质、超越资质承包工程的主张不成立。此外，工行省分行还认为，泰来公司是中外合资建筑施工企业，根据当时建设部和外经贸部的规定，只有在中外投资比例范围内承接中外合资项目，而“银座大厦”属全内资工程，故泰来公司无权承包该工程。对此再审一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定，第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定�法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，因建设部、对外经济贸易部的行政规章及相关经济政策并非法律或行政法规，故工行省分行以此作为主张合同无效的依据于法无据。综上，工行省分行主张合同无效的诉讼请求，不予支持；以合同无效为由请求判令泰来公司返还已支付的工程款1700万元的诉请亦予以驳回。工行省分行所提判令泰来公司支付脚手架拆除费用99800元的诉请，再审一审法院认为，双方一致认可脚手架拆除费用确系工行省分行支付。脚手架需要拆除的原因在于停工时间较长，脚手架已产生安全隐患。但造成停工的原因，是因为泰来公司未按时建设工程，还是因工行省分行未及时付款造成，在本案中泰来公司的工程量和工行省分行支付的工程款之间的关系，不属于本案的审理范围，�造成停工的原因也无法在本案中查明。因脚手架费用的支付需要有停工责任认定为前提，故工行省分行应在工程量完成与工程款支付关系明确后再行主张。因此，工行省分行的此项诉讼请求，予以驳回。再审一审法院判决：驳回工行省分行的诉讼请求。本院再审二审期间，双方当事人均未提交新证据。对原审查明的案件基本事实，本院予以确认。另查明，（2005）成民初字第719号案件于2005年12月22日开庭审理，之后又于2006年10月26日再次开庭，各方当事人及法庭对鉴定人员进行了询问。本院认为，本案的争议焦点为：工程进度款及已完工工程款的造价是否属于本案的审理范围。从工行省分行提供的证据看，原审法院认为《建设工程施工合同》有效，工行省分行认为该合同无效的理由不能成立的观点正确。当事人双方�上述两份判决的结果也无异议，本院依法予以确认。原一审判决的案号为（2005）成民初字第719号，再审一审的判决的案号为（2011）成民再初字第3号，两份判决的结果一致，即驳回工行省分行的诉讼请求。但泰来公司认为原一审判决第十八页认定“工行省分行足额并超额支付了泰来公司工程款”错误，该判决不应在本案法院认定部分对工程进度款及已完工工程款的造价进行判断。原一审法院对该事项进行审理系超出工行省分行的诉讼请求。故泰来公司向四川省人民检察院申请抗诉，检察机关支持了泰来公司的观点，向本院提起抗诉。后本院指令四川省成都市中级人民法院另行组成合议庭再审本案，该院重新作出的再审一审判决对原一审判决事实认定部分予以了改变，认为工程进度款支付问题与本案诉请无必然联系，原一审判决不应予以认定。本院认为，工行省分�的诉讼请求第二项为“泰来公司退还工行省分行已支付的工程款1700万元”，原一审判决没有支持该项诉讼请求的理由是《建设工程施工合同》是有效的，“合同仍在履行的情况下，工行省分行要求返还全部或部分工程款于法无据”。现本案经过审理从2005年至今已达十年之久，案涉标的物已被拍卖。泰来公司与工行省分行签订的《建设工程施工合同》已无履行的可能。故在工行省分行请求退还的1700万元工程款的情况下，法院对是否应退还1700万元工程款进行审理，从而对工程进度款及鉴定结论确定的已完工工程款造价进行认定，进而判断泰来公司是否应退还工程款，如应退还，具体金额为多少的问题，没有超过工行省分行的诉讼请求。同时，双方当事人在原一审法院同意了委托鉴定机构对“室内外装饰及配套工程的设计和施工工程造价”进�鉴定并出具了鉴定报告。该鉴定报告的作出程序合法，鉴定人员也出庭接受了质询。泰来公司对鉴定报告的结论有异议，但是未提供充分证据证明，故原一审判决对鉴定报告的证据效力予以确认正确。目前案涉标的物已被转让，再次鉴定的条件已不可能成就，确认鉴定报告的证据效力为双方纠纷的最终解决垫定了基础。原一审法院在本案根据该鉴定报告及工行省分行的付款情况作出“工行省分行已足额并超额支付了泰来公司工程款2161084元”的认定并无不妥。另外，本院也注意到，泰来公司一直强调鉴定报告漏算了设计费项目相关费用。因原一审判决对泰来公司要求结算的反诉请求按撤诉进行了处理，故未对鉴定结论是否漏算了已完工工程款进行审理。再审一审判决又以工程进度款支付问题与本案诉请无必然联系为由，也未对鉴定结论是否漏算了已完工工程款进行审理。双方对案涉工程也一直未形成最终结算文件。故本院认为，如泰来公司确有证据证明鉴定结论漏算了已完工工程，可以另行起诉主张。综上，工行省分行认为工程进度款及已完工工程款的造价应在本案审理的上诉理由成立，本院依法予以支持。再审一审判决结果正确，但对认定事实部分有瑕疵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持四川省成都市中级人民法院（2011）成民再初字第3号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  张蜀俊代理审判员  卢 忠代理审判员  牟桂红二〇一六年十二月二十七日书 记 员  崔 艳