吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终941号
上诉人（原审原告）：刘海昌，男，1958年4月12日出生，汉族，现住吉林省公主岭市，农民。
委托诉讼代理人：朱凤涛，吉林英城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹艳平，女，1986年10月13日出生，汉族，现住吉林省公主岭市。
被上诉人（原审被告）：彭艳杰，女，1967年3月8日出生，汉族，现住吉林省公主岭市，农民。
委托诉讼代理人：关卫东，吉林智迪律师事务所律师。
上诉人刘海昌因与被上诉人彭艳杰农村土地承包经营权合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2015）公民一初字第1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘海昌的委托诉讼代理人朱凤涛、邹艳平，被上诉人彭艳杰及其委托诉讼代理人关卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘海昌上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人对诉争的6.23亩土地具有承包经营权；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院忽略了第二轮土地承包时刘海昌也是该集体经济组织成员，享有土地经营权。无论是农户确认信息，还是原始台账、土地经营权证书都是上诉人刘海昌的信息，没有李军的一点信息。仅凭大岭村支部书记谈怀富及联社会计证明就剥夺刘海昌的合法经营权，违背《中共公主岭市委文件》和公主岭市人民政府《关于稳定和完善土地承包关系政策的实施细则》第二十五条、第一百零五条规定。2、原审法院认为刘海昌是无偿转包彭艳杰丈夫李军的承包土地没有事实和法律依据。上诉人是1986年落户到该村，1998年第二轮土地调整，刘海昌取得了土地承包经营权。3、本案遗漏当事人，应追加发包方公主岭市大岭镇大岭村村民委员会作为第三人参加诉讼。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。
彭艳杰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。彭艳杰丈夫是大岭村一组老户，第一轮土地承包即承包了土地，大岭村在二轮承包时，经村民代表讨论，村委会决定，外来户也就是第一轮承包后迁来人员不分承包地，这与刘海昌是否于1998年取得大岭村户籍没有直接关系，即刘海昌在二轮承包时没有取得承包地，是李军的家庭承包地，第二轮承包时彭艳杰已经与李军结婚并有一女，现在是该地的承包人。村里土地台账没有李军与彭艳杰名字是因为联队会计李文忠为收款方便，没有经过李军同意将台账改动，这一事实并不能影响李军以及彭艳杰承包该土地的事实。
刘海昌向一审法院起诉请求：要求被告返还承包土地6.23亩。案件受理费用由被告负担。
一审法院认定事实：原告刘海昌与被告彭艳杰丈夫李军（已去世）系连襟关系。1998年第二轮土地承包调整前，被告彭艳杰与李军（已去世）及子女在公主岭市大岭镇大岭村一组居住，并分得承包田。原告户籍及妻子子女从公主岭市永发乡西安村一屯迁入公主岭市大岭镇大岭村一组，并购买李军在大岭镇大岭村一组的房屋居住。由于被告彭艳杰与李军（已去世）做买卖没有时间经营，其分得的承包田交由原告负责经营耕种。1998年第二轮土地承包调整时，李军作为承包户代表在该屯分的3.5人承包土地9.25亩（小亩），共计三块地，其中宅基地前和南侧2.33亩（小亩）、二节地5.97（小亩）、西洼子0.95（小亩），原告由于按照当地的分地政策属于后来人口，没有分得承包田。李军当时没有时间经营耕种，第二轮土地承包分得的上述土地仍继续由原告经营耕种，由于当时承包田需交纳三经五费，村联队会计李文忠为了收款方便，将土地台账变更在原告刘海昌名下，该土地台账显示刘海昌分得3.5人承包田，人均0.176垧（大亩），共计0.616垧（大亩）。2009年原告取得了诉争土地经营权证书，诉争土地一直由原告耕种至2011年，2011年双方产生纠纷后经过协商，上述诉争土地二节地5.97（小亩）、西洼子0.95（小亩）由被告彭艳杰耕种至今，现国家发放的粮食直补款存折在被告彭艳杰名下，剩余部分承包田一直由原告耕种。2015年被告彭艳杰到公主岭市农村土地承包纠纷仲裁委员会对诉争土地申请仲裁，该委员会于2015年8月8日作出（2015）公农土仲字21号仲裁，裁决被告彭艳杰具有该6.23亩土地的承包经营权。一审法院认为，第二轮土地承包时李军（已去世）作为公主岭市大岭镇大岭村一组集体经济组织成员，享有土地经营权，分得3.5人的承包田9.25亩（小亩），由于李军因无时间经营，自愿将自家承包土地无偿由被告耕种，土地承包各项费用由原告交付，后经联队会计李文忠为了缴费方便没有经过刘海昌及李军同意，私自将土地台账变更到刘海昌名下。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，结合本案大岭镇大岭村及当时分地的联队会计均证明诉争土地系分给李军及家人，并且有部分承包田位于刘海昌购买李军房屋前，李军及家人作为该集体经济组织成员享有分得土地的权利，其并没有表示放弃分得承包地的权力，说明诉争承包田应为李军及家人所分得的承包田。虽然该承包田在刘海昌名下，村会计李文忠只是为了缴费方便，但未经过李军同意，不发生法律效力。李军将诉争承包田是无偿交付刘海昌耕种，只能视为一种土地流转关系。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换转让或者其他方式流转。”第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转以其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方同意”的规定，双方对土地经营权的转让并没有达成合意，故不能认定为经营权的转让，应认定为无偿转包。双方没有约定转包期限，应视为不定期转包。2011年双方产生纠纷后经过协商，上述诉争土地二节地5.97（小亩）、西洼子0.95（小亩）交还彭艳杰耕种至今，视为对原协议的变更，故刘海昌主张彭艳杰侵犯其土地经营权的事实不成立。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十二条、第三十七条的规定，遂判决：驳回原告刘海昌的诉讼请求。案件受理费100元，由刘海昌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，公主岭市大岭镇大岭村村民委员会和公主岭市大岭镇农村经济管理站证明，大岭村1998年土地调整时，所有的外来户都不分土地。
本院认为，刘海昌请求彭艳杰返还6.23亩承包地，虽提供了户籍信息、身份证明、土地承包经营权证书、农户承包土地明细表等证据用以证明其对案涉土地享有承包经营权。但彭艳杰向法庭提供的证人李文忠、谈怀富、汲寿纯等人证明、公主岭市大岭镇大岭村村民委员会介绍信、户籍证明和李军死亡等证明，能够证明彭艳杰丈夫李军在第二轮土地承包中享有承包经营权，并分得包含彭艳杰在内的全家3.5口人土地，因无时间经营，将自家承包土地由刘海昌无偿耕种，土地承包各项费用由刘海昌交付，后联队会计李文忠为了缴费方便没有经过刘海昌及李军同意，私自将土地台账变更到刘海昌名下的事实。彭艳杰在二审中提交的公主岭市大岭镇大岭村村民委员会和公主岭市大岭镇农村经济管理站的证明证实，大岭村1998年土地调整时，所有的外来户都不分给土地。根据上述证据，能够认定案涉承包田系李军及其家人所分得。李军去世后，彭艳杰作为家庭承包地的户内成员，依法享有对承包地的经营权。且彭艳杰自2011年起已行使对该地的承包经营权，并领取直补款，在此期间刘海昌并未提出异议。现刘海昌主张返还案涉土地，但未能提出其享有承包经营权的依据和反驳公主岭市大岭镇大岭村村民委员会证明的证据，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘海昌应承担不利后果。
综上所述，上诉人刘海昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘海昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉敏
审判员 孙 鹏
审判员 毕 莹
二〇一七年七月二十六日
书记员 李思惟