湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00301号
上诉人（原审原告）：张菜英，女，1962年2月12日出生，汉族。
委托代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北大学，住所地：武汉市武昌区友谊大道***号。
法定代表人：熊健民，该校校长。
委托代理人：陈小利，湖北中和信律师事务所律师。
委托代理人：童梅，湖北中和信律师事务所律师。
上诉人张菜英与上诉人湖北大学均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第01995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭对本案进行了审理，上诉人张菜英及其委托代理人张刚良，上诉人湖北大学的委托代理人童梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张菜英原审诉称：2007年5月，张菜英进入湖北大学工作，工作岗位为湖北大学后勤集团宿舍管理员。2008年1月，张菜英与湖北大学签订书面劳动合同，约定双方间的劳动合同期限为2008年1月1日至2015年5月1日。2014年1月，湖北大学口头通知解除双方间的劳动关系。双方发生劳动争议前，张菜英每月工资1300／月，无节假日休息。在双方建立劳动关系期间，湖北大学一直未为张菜英缴纳社会保险费，未支付加班费。张菜英从2007年5月至2014年1月期间在社保流动窗口缴纳社保费共计32473.83元。张菜英认为，在双方建立劳动关系期间，湖北大学未为张菜英缴纳社会保险费等行为严重违法。张菜英在社保流动窗口缴纳的社保费用湖北大学依法应报销。湖北大学未为张菜英缴纳基本医疗保险，导致张菜英缴纳年限不足而不能正常享有，根据法律规定应当予以赔偿。现张菜英诉至法院，请求判令湖北大学：1.报销张菜英个人缴纳的社会保险费32473.83元；2.支付张菜英失业保险待遇损失11830元（910×13）；3.支付医疗保险损失15000元；4.支付解除劳动合同的经济补偿金7150元（1300×5.5）；5.加班费34188元（1300÷21.75×5.5×52×200%）。审理中，张菜英增加诉讼请求，要求湖北大学支付解除劳动关系经济赔偿金14300元（1300×5.5×200%）。
湖北大学原审辩称：1.双方于2012年2月13日书面签订聘用协议书建立劳务关系，根据法律规定应当适用民法通则的相关规定，合同期满不存在经济补偿；2.2008年1月双方签订的劳动合同，已于2012年2月因张菜英达到法定退休年龄而终止，张菜英的所有诉讼请求已过诉讼时效，应予驳回；3.即使双方存在劳动合同关系，湖北大学也不存在如张菜英所述的任何违法行为。请求法院驳回张菜英的全部诉讼请求。
原审法院查明：2008年1月，张菜英与湖北大学签订劳动合同书，约定劳动合同期限自2008年1月1日起至2015年5月1日止，湖北大学聘用张菜英从事室内保洁工作，张菜英所在岗位执行综合计算工时制，湖北大学每月支付张菜英工资580元。2010年，张菜英与湖北大学签订劳动合同变更书，将张菜英的月工资自2010年5月起变更为900元，张菜英的工作岗位变更为值班员，张菜英所在岗位执行工作制度为不定时工时制。2012年2月，张菜英与湖北大学后勤集团签订聘用协议书，约定湖北大学后勤集团聘用张菜英为湖北大学后勤集团工作，该协议期限为一年，自2012年2月13日至2013年2月12日，张菜英在协议期内承担值班员工作，工资为900元／月。2013年2月13日，湖北大学后勤集团与张菜英再次签订聘用协议，约定该协议期限为一年，自2013年2月13日至2014年2月12日，其他内容均与2012年2月签订的聘用协议书相同。
2008年9月，张菜英在承诺书上签名：“本人郑重承诺，不愿意办理社会保险关系转移手续，因此所引起的一切后果由我个人承担”。
张菜英在职期间，其在湖北大学后勤集团签名领取了2008年1月至2013年12月的社会保险费。张菜英在武汉市武昌社保处流动人员专户自行缴纳了2005年8月至2014年2月的社会保险，其中一次性补缴2005年8月至2010年12月的社会保险费用共计24110.34元，2004年1月缴纳社会保险费577元。
张菜英陈述湖北大学2014年1月口头通知其解除劳动关系，湖北大学陈述其于2014年2月12日因双方劳务合同期满终止劳务关系。
2014年3月28日，张菜英向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以张菜英已过法定退休年龄为由，决定不予受理。张菜英不服该不予受理通知书，诉至法院要求判如所请。
原审另查明，经湖北省人力资源和社会保障厅作出行政许可，湖北大学的值班员、保洁员等岗位实行不定时工作制。
原审法院认为：张菜英的银行卡工资明细表明湖北大学自2007年7月起为张菜英发放工资。张菜英主张其于2007年5月进入湖北大学工作，但其提交的证据不足以证明双方自2007年5月起建立事实劳动关系。故以现有证据认定梁丽平的入职时间为2007年7月。
湖北大学对张菜英在该校工作至2014年的事实不持异议，但认为双方劳动关系已于2012年2月张菜英达到法定退休年龄时终止，其后双方重新签订了聘用协议，双方之间至此形成劳务关系。因2012年2月张菜英虽达到法定退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，且双方签订的两份聘用协议书中并未明确约定双方系劳务关系，签订聘用协议书前后，张菜英的工作岗位、工作内容亦未发生变化。故对湖北大学主张的双方劳动关系已于2012年2月其终止，双方自2012年2月起建立劳务关系的辩称意见，不予采信。2012年2月之后，湖北大学与张菜英之间仍系劳动关系。
双方对张菜英离开湖北大学的时间持有异议，湖北大学未提交证据证明张菜英在该校工作至2014年2月，故认定张菜英于2014年1月离开湖北大学。因张菜英2012年2月12日年满50周岁，达到法定退休年龄，2014年湖北大学在张菜英已满法定退休年龄后终止双方的劳动关系，无需向张菜英支付终止劳动关系的经济补偿及失业保险待遇。湖北大学终止其与张菜英的劳动关系符合法律规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位支付经济赔偿金的法定情形，故对张菜英要求湖北大学支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位应当依法为劳动者办理社会保险，缴纳社会保险费，该义务系用人单位的法定义务，不因劳动者的承诺而免除。湖北大学未为张菜英缴纳2007年7月至2007年12月、2014年1月的社会保险，亦未支付其此期间的社会保险费，故湖北大学应向张菜英支付2007年7月至2007年12月、2014年1月张菜英自行向个人流动窗口缴纳的社会保险费2431.65元。
关于张菜英要求湖北大学赔偿其医疗保险损失的诉讼请求，因其未提交证据证明其在职期间存在医疗费损失，对此不予支持。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，张菜英提交的证据不足以证明其存在加班事实，亦不足以证明湖北大学持有加班事实存在的证据，故对于张菜英要求湖北大学支付加班费的诉讼请求，不予支持。
综上，原审依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、湖北大学于判决生效之日起十日内一次性支付张菜英2007年7月至2007年12月、2014年1月期间张菜英自行向个人流动窗口缴纳的社会保险费2431.65元；如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张菜英的其他诉讼请求。案件受理费10元应减半收取5元，予以免交。
张菜英不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定双方间劳动关系在2012年2月12日自然终止而不承担在2014年1月劳动关系解除的经济赔偿金系适用法律错误。1.虽然《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权并不意味用人单位与劳动者上诉人形成的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。法律没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄。只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》（法释（2001）14号）第13条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，湖北大学在一审中未举证双方在2012年2月12日（张菜英达到法定退休年龄时）终止了双方的劳动关系的证据。因此，湖北大学在明知张菜英已达到法定退休年龄但未提出终止与张菜英的劳动关系仍与张菜英建立劳动关系的行为，表明湖北大学与张菜英均愿意履行劳动关系的意思表示。因此，即使张菜英达到法定退休年龄，双方间仍属劳动关系，应当受到劳动法的调整。2.《劳动合同法》第44条规定劳动合同终止的情形为“1.劳动合同期满的；2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”不适合本案。张菜英虽在2012年2月12日年满50周岁达到法定退休年龄，但张菜英因社保未缴满15年而未享受基本养老保险待遇，因此，双方间的劳动关系未终止。另，2008年1月，张菜英与湖北大学签订了劳动期限为2008年1月至2015年5月1日的劳动合同，即使双方在履行劳动合同期间又重新签订了三份所谓的“劳务合同”，劳务合同的效力已被一审法院否定而认定为劳动关系，最后一份“劳务合同”约定的期限为2013年2月13日至2014年2月12日，但湖北大学在2014年1月合同未到期时单方解除了双方的劳动关系。因此，张菜英与湖北大学之间的劳动关系在2014年1月不是终止而是非法解除。如果张菜英在2012年2月12日开始享受退休待遇或者湖北大学在2012年2月12人向张菜英发出终止劳动关系通知书的，那湖北大学在2014年1月提出解除劳动关系不受劳动法调整可不支付经济赔偿金。本案的情况是，湖北大学在张菜英未享受基本养老保险待遇的情况下和双方劳动关系存续期间被违法解除劳动关系。因此，湖北大学应当按照《劳动合同法》第48条和87条的规定支付经济赔偿金。即使双方间的劳动关系是正常终止，按照劳动合同法第44条的规定，湖北大学也应该支付经济补偿金。二、湖北大学应赔偿张菜英的失业保险损失11830元。1.根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等法律之规定，缴纳社会保险费系用人单位被上诉入法定的强制性义务，张菜英不购买社会保险的承诺因违反法律的强制性规定而无效。2.张菜英与湖北大学建立劳动关系时间为2007年7月，双方间劳动关系解除的时间为2014年1月，张菜英在湖北大学工作时间满6年，加之双方间劳动关系的解除非张菜英本人意愿中断就业的。根据《失业保险条例》及《湖北省失业保险实施办法》的相关条款的规定，张菜英享有领取l3个月的失业保险金。武汉市的失业保险金的标准为9lO元／月。因此，因湖北大学违反法律的强制性规定未购买失业保险费导致张菜英不能享受失业保险金待遇，湖北大学应以现金方式对张菜英进行补偿。三、湖北大学应支付张菜英加班费34188元。张菜英在一审中通过证人证言和每月工资数额不等的事实来证明存在加班事实，虽然法律规定，加班费的举证责任在劳动者。但现实生活中考勤表等资料一般由用人单位保管，劳动者的举证能力有限，因此不能对张菜英的举证过于苛刻。在张菜英已提供初步证据证明有加班的事实的情况下，此时举证责任发生了转移，应由湖北大学提供相应证据来反驳加班事实或已支付加班费。但一审中，湖北大学未提供相应证据应当承担举证不能的法律后果。因此，湖北大学应当支付张菜英的加班费。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法改判湖北大学支付英失业保险待遇损失11830元、解除劳动关系经济补偿金7500元、赔偿金14300元、加班费34188元。
湖北大学辩称：2008年1月1日，双方建立劳动关系，之前的都与湖北大学无关，且2008年1月1日以前的诉讼请求已过诉讼时效。经济补偿金和赔偿金不能同时请求。2012年2月13日起至2014年2月12日，湖北大学与张菜英之间不存在劳动关系而是劳务关系，张菜英未参加失业保险是其自身原因造成，湖北大学不应向其支付失业保险损失。张菜英提交的证据不能证明其加班的事实，湖北大学不应向其支付加班费，且湖北大学没有任何违法行为，因此也无需张菜英支付经济补偿金或赔偿金。
湖北大学不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，应当依法予以改判。1.从张菜英所提交的证据：《劳动合同书》看，张菜英与湖北大学系于2008年1月1日才建立的劳动合同关系，且湖北大学所提供的证据不足以证明其系在2007年7月与张菜英建立了劳动关系。故张菜英不应向湖北大学赔偿其在2007年7月至2007年12月自行向个人流动窗口缴纳的社会保险费损失。即使湖北大学有证据证明其与张菜英在2007年7月就建立了劳动关系，但根据《劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《武汉市中级人民法院、武汉市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题纪要》第一条第1款：“当事人于2008年4月30日之前发生的争议，劳动仲裁时效期间适用《劳动法》六十日的规定；当事人于2008年4月30日之后发生的争议，适用《劳动争议调解仲裁法》一年的规定”的规定，湖北大学所提起的涉及2008年1月1日前的关于报销个人缴纳的社会保险费的诉讼请求已过时效，应当予以驳回。2.从张菜英提交的证据《聘用协议书》看，张菜英与湖北大学在2012年2月13至2013年2月12日、2013年2月13日至2014年2月12日期间所建立的系劳务关系，不受劳动相关法律法规的调整，应适用《民法通则》及《合同法》的相关规定，而上述法律并没有规定在劳务合同期间，用工者需要为劳动者购买社保的法律规定，故在张菜英与湖北大学建立劳务合同期间，张菜英是不应当向湖北大学赔偿其2014年1月自行向个人流动窗口缴纳的社会保险费损失的。此外，假使张菜英与湖北大学在2007年7月至2007年12月及2014年1月期间存在劳动关系，张菜英应当为湖北大学办理社会保险。根据《社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，社会保险的办理、征缴属于行政部门的职权范围。而纵观现行所有关于劳动方面的法律法规，都没有明确规定用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费必须以劳动者自行向个人流动窗口缴纳的社保费用为标准，向劳动者赔偿社保损失的法律义务，因此原审法院要求张菜英按湖北大学自行向个人流动窗口缴纳的社保费用的标准向其赔偿社保损失是没有任何法律依据的。更何况，张菜英单位系按湖北省社保缴纳的标准为其员工缴纳社保的，而张菜英自行向个人流动窗口缴纳的社保费用是以武汉市社保缴纳基数为标准的，且这一标准是比湖北省的社保缴纳标准要高。因此，假使张菜英应当赔偿湖北大学的社保损失，那么也是应当按照湖北省的标准进行支付。最后，即使湖北大学应当赔偿2007年7月至2007年12月及2014年12月期间张菜英自行向个人流动窗口缴纳的社保损失，那么也应当从2431.65元中扣除张菜英个人应当缴纳的部分。二、原审法院适用法律错误，应当予以改判。根据张菜英的在一审时的代理意见及所提交的证据显示，张菜英在2008年1月1日之前的诉讼请求己过时效，应当予以驳回。而原审法院未适用关于时效的法律规定对张菜英的诉讼请求予以驳回，反而支持了张菜英已超过时效的诉讼请求，显然是适用法律错误，应当予以改判。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，应当予以改判。为此，特请求二审法院撤销原审判决，改判湖北大学不向张菜英赔偿其在2007年7月至2007年12月、2014年1月期间其自行向个人流动窗口缴纳的社保损失2431.65元。
张菜英辩称：原审判决已经认定双方存在劳动关系，应该履行劳动法规规定的义务，二审应当驳回湖北大学的全部上诉请求。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：二审案件应围绕上诉人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为张菜英与湖北大学双方劳动关系存续期间以及湖北大学是否应向张菜英支付相关的劳动待遇。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，张菜英主张其与湖北大学在2007年5月建立劳动关系，但张菜英仅提供了湖北大学自2007年7月起为张菜英发放工资的银行卡工资明细，无其他证据证明双方自2007年5月建立劳动关系，故原审认定双方自2007年7月起建立事实劳动关系并无不妥，本院予以维持。湖北大学上诉认为双方劳动关系已于2012年2月张菜英达到法定退休年龄时终止，其后双方重新签订了聘用协议，双方之间建立劳务关系，但张菜英虽于2012年2月达到法定退休年龄，其并未享受基本养老保险待遇，且双方之间的聘用协议书中并未明确约定双方系劳务关系，张菜英的工作岗位、工作内容前后亦未发生变化。故原审法院认定2012年2月之后双方之间仍系劳动关系并无不妥，本院予以维持。湖北大学上诉认为双方劳务关系自2014年2月协议期满终止，但未能提交证据证明张菜英一直工作到2014年2月12日以及工资发放到该日，原审认定张菜英于2014年1月离开湖北大学并无不妥，本院予以维持。
2012年2月12日张菜英已年满50周岁，达到法定退休年龄，故2014年湖北大学在张菜英已满法定退休年龄后终止双方劳动关系的情况下，已无需根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和第四十八条规定的用人单位支付经济赔偿金以及违法解除劳动关系支付赔偿金之法定情形，向张菜英支付终止劳动关系的经济补偿或赔偿金。故张菜英上诉主张湖北大学与其终止劳动关系应向其支付经济补偿金和赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。张菜英在达到法定退休年龄后已不符合领取失业保险金的条件，故湖北大学无需向其支付失业保险损失，张菜英的该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，劳动者应就加班事实承担举证责任，本案中，在经湖北省人力资源和社会保障厅作出行政许可，湖北大学的值班员、保洁员等岗位实行不定时工作制的情况下，张菜英作为湖北大学保洁员、值班员，其工作时间为不定时工作制，张菜英未能提供有效证据证明其存在加班事实以及每周合计工作时间超过法律规定之情形，故张菜英要求湖北大学支付加班费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。本案中，张菜英与湖北大学的劳动关系自2014年1月终止，至2014年3月28日，张菜英申请劳动仲裁，未超过一年的仲裁申请期限，湖北大学上诉认为张菜英2008年1月1日以前的诉讼请求已过诉讼时效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北大学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 李 娜
二〇一五年四月八日
书 记 员 何晓明