江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）熟尚民初字第0561号
原告邵惠兰。
委托代理人秦利明，江苏展智律师事务所律师。
被告陆桂英。
委托代理人陈建东，江苏正和正律师事务所律师。
原告邵惠兰诉被告陆桂英民间借贷纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理，依法由审判员何斌适用简易程序于同年12月22日、2015年1月7日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于同年3月17日、4月15日公开开庭进行了审理。原告邵惠兰及其委托代理人秦利明、被告陆桂英的委托代理人陈建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵惠兰诉称：2012年11月28日，被告向原告出具了借条1份，明确向原告借款40万元，并将其所有的尚湖镇冶塘人民南路19号5幢401室房屋（以下简称401房屋）作为抵押，并办理了抵押登记。后被告未履行其承诺在两年内归还借款。为此，要求被告归还原告借款40万元，并支付自2014年11月29日至实际还款之日按照银行同类同期贷款利率计算的逾期付款利息；要求实现抵押权，原告有权以抵押房屋变卖所得优先受偿。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告归还原告借款40万元，并支付自2014年11月29日起至判决生效之日止按照银行同类同期贷款利率计算的逾期付款利息；要求实现抵押权，原告有权以抵押房屋变卖所得优先受偿。
被告陆桂英辩称：出具借条后，原告未将40万元借款交付被告，被告不应偿还该笔借款。要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告陆桂英及奚建新向原告邵惠兰出具借条1份，借条载明“今由奚建新向邵惠兰借人民币叁拾万元正（300000元）奚建新陆桂英”，该借条上没有落款时间。401房屋登记在被告名下。2012年11月27日，原告为被告归还了401室房屋上177841.07元贷款，同年11月28日，被告又向原告出具了借条1份，借条载明“今由陆桂英向邵惠兰借人民币肆拾万元正（400000元）借期为二年，从2012年11月28日到2014年11月28日归还出借人：邵惠兰借款人：陆桂英”，双方并签订了抵押协议1份，抵押协议载明“抵押权人：邵惠兰抵押人：陆桂英现有陆桂英向邵惠兰借人民币肆拾万元正（400000元）将尚湖镇冶塘人民南路19号5幢401面积89.32㎡作抵押双方协商房价肆拾万元借期为二年，从2012年11月28日到2014年11月28日归还”，双方并在房产部门办理了401房屋抵押登记。2012年12月1日，房产部门向原告颁发了401房屋他项权证，他项权利种类为抵押，债权数额为40万元。2014年12月2日，原告诉讼来院，要求被告归还上述第二份借条明确的借款40万元。同年12月12日，原告又诉讼来院，要求被告及奚建新归还上述第一份借条明确的借款30万元。
审理中，原告表示：被告与奚建新曾举办过婚礼，起诉前其以为被告及奚建新是夫妻，被告及奚建新自2009年起陆续共同向其借款，借借还还。2012年5、6月，被告及奚建新说要买房子又共同向其借款30万元，其将常熟市尚湖镇双华货架厂给其的3份每张出票金额为10万元的承兑汇票交给了奚建新，被告及奚建新向其出具了借条。虽被告及奚建新承诺每个月还款10万元，却未能履行承诺。截止到同年11月，被告及奚建新仍欠其借款20多万元未还。经其催讨，被告同意将其所有的1套房屋抵押担保。同年11月27日，其代被告偿还了房贷，第二天，被告向其出具了借款40万元的借条，该40万元包括其代为还贷部分及被告之前欠其的几笔借款，双方协商抵押房屋房价为40万元，其与被告及奚建新去相关部门办理了房屋抵押登记手续。后被告未能还款。被告则表示：其与奚建新并非合法夫妻。出具30万元借条当天，奚建新向原告借款，其陪奚建新一起去的。因为其有房子，原告要求其也在借条上签字，其就作为在场人在奚建新出具的借条上签了字，但原告没有将30万元借款交给其和奚建新。除此之外，其与原告之间并无其他借贷关系。后来，原告与奚建新骗其出具了40万元借条并办理抵押登记，原告仍未将40万元借款给其，其也未主动讨要，后来原告要其还款，其称未收到借款，原告则称之前奚建新向原告多次借款，40万元系累计的借款。原告为其代偿的房贷并不包含在本案借款之内，其没有就原告代偿的房贷再向原告出具借条，但已以现金方式归还了其中的6万元，原告未给其收条。即使上述30万元借款属实，也包含在40万元借款之内，原告不应重复主张权利。
原告表示：被告并非以在场人身份在30万元借条上签字，被告与奚建新是共同借款人，借条上之所以仅写奚建新向其借款，是因为其以为被告及奚建新系夫妻关系，写谁的名字都一样。其并未收到被告归还的6万元借款，被告在与其的对话录音中对401房屋涉及的40万元借款是认可的。被告向其多次借款，每笔借款均向其出具借条，被告每笔借款还清，其均将借条归还被告，后来的40万元借款中并不包含之前的30万元借款，其持有借条也证明了这一事实。之后的庭审中，原告又改称：截止到2012年11月，被告与奚建新仍欠其60多万元借款未还，被告向其出具40万元的借条后，经其与被告、奚建新结算，被告及奚建新其它未还的借款由被告及奚建新向其出具了上述30万元的借条。原告提交的对话录音中，被告表示承认房子上的钱，但对另外由被告出具借条的借款不承认。经庭审质证，被告表示：录音中，其未承认收到借款。
为核实相关事实，本院对常熟市尚湖镇双华货架厂进行了调查，该厂表示：该厂与原告发生业务往来多年，原告向该厂供应铁板。2012年上半年，双方发生了一笔数额较大的业务，该厂向原告支付了3份承兑汇票，因为时间长了，承兑汇票的具体金额不记得了。经庭审质证，原告没有异议。被告则表示：上述调查内容不能推出原告将3份承兑汇票给付奚建新这一事实。
为核实相关事实，本院还对奚建新进行了调查，奚建新表示：其和被告5、6年前举办过婚礼，共同生活却未领取结婚证，双方去年分手了。6、7年前，其就开始向原告借款，借借还还，出具30万元借条后原告并未将借款给其。后来，其又向原告借款40万元，原告要求其拿房屋担保，当天，其与原、被告一起去的，先由被告写了借条，然后再办理了抵押登记，办完手续后，原告并未交付40万元借款，其也没有催讨。其不知道原告是否将其以前的借款并入到40万元借款中。其现在还欠原告30多万元借款未还。经庭审质证，原告表示：奚建新陈述不是事实，奚建新企图逃脱还款责任。被告则对奚建新陈述没有异议。
上述事实，有借条、抵押协议、房屋他项权证、录音整理材料、银行卡交易明细，（2014）熟尚民初字第0575号案件卷宗材料及本案庭审笔录、调查笔录等在卷佐证。
本院认为：根据原、被告的一致陈述意见，本院对原告提交的两份借条的真实性以及原告于2012年11月27日为被告归还了房屋贷款177841.07元，双方又于同年12月1日办理了房屋抵押登记，明确抵押债权金额为40万元的事实予以认定。同时也可以确认，被告于2012年11月28日出具给原告的借条所明确的借款40万元，除了原告为被告归还的房屋贷款之外，原告并未在当天及之后将剩余借款如数交付给被告。因此，虽然原告持有两份借条凭证，但仍不足以令本院采信该两份借条凭证所载明借款事实确实存在，原告仍需对借款交付事实承担证明责任。对于被告于2012年11月28日出具给原告的借条所明确的借款40万元的借款事实，以及被告及奚建新出具给原告的明确借款金额为30万元的借条的形成时间以及借款交付情况，原告先后表述了两种意见，第一种意见为30万元的借条形成于40万元借条之前，借款是以交付相应承兑汇票的方式完成的，40万元借款包括了其为被告归还的房屋贷款以及被告之前尚未归还的借款。第二种意见为30万元的借条形成于40万元借条之后，40万元借款包括了其为被告归还的房屋贷款以及被告之前尚未归还的部分借款，但不包括该30万元借款。原告对借条形成时间及借款交付情况的上述两种意见自相矛盾，依据禁止反言的原则，本院可对其陈述的30万元借条的形成时间作出对其不利的评判，据此认定30万元借条形成于40万元借条之前。被告及奚建新虽一致抗辩认为原告并未将借条明确的借款交付给两人，但奚建新同时又承认其与被告确实向原告借过款，借借还还，至今仍欠原告几十万借款未偿还，考虑到被告及奚建新相互间关系的特殊性，综合原、被告对借条由来的意见，本院可以认定原、被告之间存在借贷关系，被告于2012年11月28日出具给原告的借条所明确借款40万元，除了原告为被告归还的房屋贷款外，还包括了以前被告及奚建新尚未归还原告的借款。借款应当按约返还，原告要求被告归还借款40万元的诉讼请求，本院予以支持。被告逾期归还借款属违约，原告要求被告支付自2014年11月29日起至法院判决生效之日止的按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，符合法律规定，本院亦予以支持。原、被告签订了抵押协议并进行了登记，合法有效，原告要求以折价或者拍卖、变卖被告抵押的房屋后所得款项优先受偿上述债权的诉讼请求，本院一并予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条之规定，判决如下：
一、被告陆桂英归还原告邵惠兰借款人民币400000元，并承担上述款项自2014年11月29日起至判决生效之日止的按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
二、原告邵惠兰有权以折价或者拍卖、变卖被告陆桂英抵押的尚湖镇冶塘人民南路19号5幢401室房屋所得价款优先受偿上述债权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7430元，由被告陆桂英负担（原告同意其预交的案件受理费由被告陆桂英向其直接支付，本院不再退还，由被告陆桂英在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）。
审 判 长 何 斌
人民陪审员 程宇民
人民审判员 龚丽艳
二〇一五年五月十三日
书 记 员 毛菊秋