宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁0104民初3644号
原告（执行案外人）：宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市贺兰县银河东路83号。
法定代表人：隋生秀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宏奎，宁夏宁人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡运桥，宁夏宁人律师事务所律师。
被告（申请执行人）：于波，男，1989年10月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
第三人（被执行人）：宁夏汇丰投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区金茂花园5号楼A单元1002号。
法定代表人：李菊梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜芃原，宁夏仁衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：哈瑞，宁夏仁衡律师事务所律师。
原告宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司（以下简称贺兰银行）与被告于波及第三人宁夏汇丰投资置业有限公司（以下简称汇丰公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺兰银行的委托诉讼代理人李宏奎、胡运桥、被告于波、第三人汇丰公司的委托诉讼代理人杜芃原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺兰银行向本院提出诉讼请求：1.请求对第三人汇丰公司账户（账号×××）内的40040元保证金停止执行；2.请求确认原告对上述40040元保证金享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年10月9日原告与汇丰公司签订《房屋按揭贷款合作协议》，约定汇丰公司存缴于原告的保证金对其在担保期间内担保的所有房屋按揭贷款提供担保，在汇丰公司担保的任何一笔按揭贷款债务人不履行债务的，原告有权以该保证金优先受偿，在汇丰公司担保责任未解除前，未经原告同意该保证金不得从保证金专户转出。案涉账户（账号×××）系汇丰公司在原告处开立的为履行《房屋按揭贷款合作协议》而设立的保证金账户，法院将账户内40040元划拨，侵害了原告的权益，原告依法提起执行异议之诉，望判如诉请。
被告于波辩称，1.原告与第三人之间并未签订书面的质押合同，双方亦未对质押条款作出具体约定，原告所述的房屋按揭合作协议不符合担保法、物权法关于质权设立的要件，双方不存在质押关系；2.第三人虽然将款项存入原告处，但该账户内的资金存在增加或减少的情形，没有以法定的形式特定化，不具备排他效力，原告主张的优先受偿权不能成立；3.原告与第三人约定甲方无条件履行代偿责任，乙方可直接从甲方账户中扣收所欠的本金及罚息，该约定违反了物权法关于留押的规定，当属无效；4.依据相关司法解释，持有银行承兑汇票保证金、信用证开证保证金和旅行社质量保证金，法院可以冻结但不得划扣，但并未对商业银行的按揭保证金作出明确规定，兴庆法院的划扣措施没有超出法律规定，且不能将司法解释作扩大解释，将房屋按揭保证金列入不得划扣的范围；5.依据人民银行结算账户管理办法，设立保证金账户需要符合相关规定，再者从第三人角度考虑，开发商与银行之间的合作协议，法院进行了划扣，银行可以责令开发商对保证金进行补足。综上，法院应驳回原告的诉请。
第三人汇丰公司述称：1.原告主张享有实体权利，我公司不表异议，法院应判决不得执行涉案标的；2.本案法院只能确认原告是否系实体权利人，对原告的第二项诉请不应处理。
经审理查明，2016年10月9日汇丰公司（甲方）与贺兰银行（乙方）签订《房屋按揭贷款合作协议》（以下简称《合作协议》），约定贺兰银行为购买汇丰公司开发的”彩虹湾”购房人提供按揭贷款，按揭贷款业务由贺兰银行德胜支行办理。该合同第一条第（一）项第4.5.6.7.8条款约定”4、对于已发放的贷款，甲方及借款人在还款期间内未按本协议要求履行还款义务而违约的，乙方有权提前收回部分或全部贷款。5、甲方对本协议项下的按揭贷款的担保方式为：购房人办理按揭转抵押并将《房产证》、《他项权证》等交付乙方之前承担阶段性连带责任保证担保；6、作为贷款的保证人，甲方须在乙方开立保证金专户，保证金缴存方式为：﹍﹍7、甲方缴存于乙方的保证金对甲方在担保期间内担保的所有房屋按揭贷款提供担保。在甲方担保的任何一笔按揭贷款债务人不履行债务的，乙方有权以该保证金优先受偿，保证金不足偿还部分由甲方继续以其名下所有财产承担连带责任保证。在甲方担保责任未解除前，未经乙方同意，该保证金不得从保证金专户转出。以保证金受偿后，甲方应在5个工作日内及时补足保证金，否则，乙方有权暂停业务办理。8、担保期内借款人逾期未还款，乙方应及时向借款人发出书面《债务逾期催收通知书》。经过催收，借款人连续或累计2个月未按合同约定偿还贷款本息的，乙方即向甲方发出《履行保证责任通知书》，甲方应无条件履行代偿责任。乙方可直接从甲方的保证金账户或结算账户扣收所欠的贷款本息、罚息及相关费用。如乙方认为需要处置抵押物时，在担保期内甲方应无条件协助乙方处置该房产。以保证金扣收的，甲方应在5个工作日内及时补足保证金，否则，乙方有权暂停业务办理”，双方还约定保证金按贷款本金20%比例分笔缴存。2017年1月3日汇丰公司（甲方）与贺兰银行（乙方）签订《房屋按揭贷款合作协议（补充协议）》（以下简称《补充协议》），约定保证金按贷款本金5%比例分笔缴存。上述二份合同双方还对其他事项进行了约定。2016年10月26日汇丰公司在贺兰银行下属的德胜支行开立账号为×××的账户（以下简称44账户），账户性质为”专用”，汇丰公司在该支行另有账号为×××的账户（以下简称36账户），账户性质为”一般”。在购房人办理个人按揭贷款业务时，德胜支行（贷款人）与购房人（借款人）、汇丰公司（保证人）均签订《个人购房担保借款合同》（以下简称《担保合同》），《担保合同》第十条借款担保，三方约定保证人汇丰公司承担的担保方式为连带责任保证，同时借款人（购房人）以所购房产的全部权益进行抵押。其中该条10.1.2条款约定”保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用”，10.1.4条款”保证人声明、保证和承诺”第三项及第八项约定：”（3）未按本合同约定履行保证责任时，贷款人有权直接从保证人在本行开立的账户中划收相关款项抵偿债务；...”；”（8）本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。...”；该条10.3条款”阶段性保证担保+抵押”第一款约定借款人以所购房产作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。第十二条”借款人、保证人、抵押人的违约责任”，其中12.2条款约定”本合同有效期内，发生下列情形之一的，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。（2）借款人未足额偿还借款本息超过90天”。该合同三方还对其他事项进行了约定。
2017年1月9日至2018年2月7日，44账户借贷业务共计发生5笔，其中贷方业务4笔均为保证金，依次为2017年1月9日贷14500元、2017年2月6日贷7800元、2017年10月31日贷11000元、2017年11月9日贷20000元，共计53300元；借方业务为2018年2月7日本院扣划的40040元。上述4笔保证金实际涉及5笔贷款，按照贷款发放时间依次为290000元（保证金应为14500元）、156000元（保证金应为7800元）、215000元（保证金应为10750元）、170000元（保证金应为8500元）、205000元（保证金应为10250元），贷款总额共计1036000元，按照汇丰公司与贺兰银行的约定，保证金总额汇丰公司应当缴存51800元，但在履行中实际缴存53300元，多缴存1500元。
2017年11月30日，本院依据发生法律效力的（2017）银仲字第404号调解书和于波的申请执行书，作出（2017）宁0104执5921号执行裁定书，裁定冻结、划拨汇丰公司名下银行存款40040元或查封、扣押其价值相当的财产。2018年2月7日本院向贺兰银行德胜支行发出（2017）宁0104执5921号协助扣划存款通知书，将汇丰公司44账户内的40040元划拨至本院账户，随后贺兰银行提出执行异议，本院审查后作出（2018）宁0104执异43号执行裁定书，裁定驳回异议，贺兰银行不服该裁定，在法定期间内提起案外人执行异议之诉。
上述事实，本院根据经庭审质证原告提交的《合作协议》、《补充协议》、《开立单位银行结算账户申请书》、《担保合同》、《借款借据》、《活期账户明细查询》、《网银交易凭证》，本院（2017）宁0104执5921号执行裁定书及协助扣划存款通知书、（2018）宁0104执异43号执行裁定书及当事人一致陈述予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是贺兰银行就案涉账户即汇丰公司44账户内被本院扣划的40040元银行存款，是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条、第二百一十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《<担保法>解释》）第八十五条的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后可以用于质押。本案中贺兰银行主张其对44账户内的资金享有质权，应当从贺兰银行与汇丰公司之间是否存在质押合意以及质权是否设立两个方面进行审查。
一、贺兰银行与汇丰公司之间是否存在质押关系。
贺兰银行与汇丰公司签订的《合作协议》及《补充协议》，双方约定贺兰银行为购买汇丰公司开发的”彩虹湾”购房人提供按揭贷款，按揭贷款业务由德胜支行办理，汇丰公司在该支行开立保证金专户，保证金按贷款本金的5%分笔缴存，缴存的保证金对汇丰公司在担保期间担保的所有房屋按揭贷款提供担保，担保方式为购房人办理按揭转抵押并将《房产证》、《他项权证》等交付贺兰银行前承担阶段性连带责任保证担保，在担保期内借款人逾期还款，由汇丰公司代偿，贺兰银行可直接从保证金账户扣收所欠的贷款本息、罚息及相关费用。根据上述约定，本院可以确认贺兰银行与汇丰公司之间协商一致，汇丰公司为贺兰银行对购买”彩虹湾”的购房人发放按揭贷款设立保证金专用账户即44账户，根据《物权法》第二百一十条的规定，该约定符合设立质押合同的一般要件规定，故贺兰银行与汇丰公司对设立保证金账户的约定形成了书面质押合同。据此，双方存在质押关系。
二、案涉质权是否设立。
根据《物权法》第二百一十二条”质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为特殊的动产质押，根据《<担保法>解释》）第八十五条的规定，金钱质押应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。
1.保证金账户内资金是否符合金钱特定化要求。
汇丰公司除保证金账户即44账户外，还开立了一般账户即36账户作为日常结算交易所用。44账户即保证金账户，账户特定，即银行作为质权人与出质人汇丰公司书面约定以特定账号和户名的银行账户作为保证金账户；该账户内的资金，均与保证金业务相对应，未作非保证金业务的日常结算，专款专用，资金特定。综上，44账户，账户特定、资金特定，该账户内的资金符合金钱特定化的要求。
2.保证金账户内资金是否符合转移占有要求。
贺兰银行依据《合作协议》第一条第（一）项第7条款中未经其同意汇丰公司不得将保证金从专户中转出的约定，取得对该账户的控制权，该账户虽开立在德胜支行，但德胜支行作为贺兰银行的下辖支行，贺兰银行仍可实际控制该账户；该账户内的资金虽然属于汇丰公司所有，但汇丰公司并不能自由使用。据此，该账户内的资金符合出质金钱移交债权人占有的要求。
三、保证金账户内资金多缴纳的部分。
贺兰银行与汇丰公司约定保证金按贷款本金的5%分笔缴存，5笔贷款总额为1036000元，保证金总额应为51800元，但实际缴存保证金53300元，对于多缴存的1500元，贺兰银行并不享有优先受偿权。
综上，贺兰银行对保证金账户即44账户内案涉质权依法设立，其就5%比例内的51800元保证金享有足以排除强制执行的民事权益，且享有优先受偿权，但对于超出5%比例多缴存的1500元，并不享有足以排除强制执行的民事权益和优先受偿权。对于本院已扣划的40040元，由于44账户内汇丰公司多缴存”保证金”1500元，因该笔款项并不属于保证金，故对扣划的40040元中的38540元，依法应停止执行，并确认贺兰银行享有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百零八条、第二百一十条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：
一、不得执行第三人宁夏汇丰投资置业有限公司账户（账号：×××）内的资金38540元；
二、确认原告宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司对第三人宁夏汇丰投资置业有限公司账户（账号：×××）内的38540元资金享有优先受偿权；
三、驳回原告宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费100元，原告宁夏贺兰农村商业银行股份有限公司负担50元，被告于波负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
本院（2018）宁0104执异43号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
审 判 长 周 勇
人民陪审员 陈 波
人民陪审员 刘必武
二〇一八年五月七日
书 记 员 王 鹤
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第二百零八条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提出诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。