**云南省玉溪市红塔区人民院**
民 事 判 决 书
（2014）玉红民二初字第118号
原告倪亚波，男。
委托代理人谭义坤，云南汇欣律师事务所律师，特别授权代理。
被告玉溪市艺海装饰有限责任公司。
法定代表人刘绍兴，经理。
委托代理人杨琼芬，系被告公司财务，一般授权代理。
委托代理人陆君健，云南红塔律师事务所律师，一般授权代理。
原告倪亚波诉被告玉溪市艺海装饰有限责任公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年3月18日受理后，依法适用简易程序，于2014年4月21日、4月29日公开开庭进行了审理。原告倪亚波及委托代理人谭义坤，被告玉溪市艺海装饰有限责任公司的法定代表人刘绍兴、委托代理人杨琼芬、陆君健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告倪亚波诉称，2011年4月5日原告与者德伟合伙与被告签订了《协议条款》，挂靠被告对外承包装饰装修工程，期限2011年4月5日至2013年4月5日，并由二合伙人按所做工程的8％支付被告管理费，协议签订后，共装修了13个工程，合计工程款834452.24元。2012年6月6日合伙人者德伟因占用被告资金，被调整岗位，所施工工程交由原告个人负责。合伙人者德伟共计占用公司工程款135102元（其中者德伟个人向公司借款17300元），实际占用117802元，现者德伟已将以上款项上交被告，根据双方的约定，应当支付被告管理费66756.18元，扣除以上费用后，被告应当将多收取的工程款51045.82元返还原告用以支付材料款及工人工资，经原告多次催要未果，请求法院判决被告返还原告多收取的工程款51045.82元，并支付资金占用费5104.54元（按541045×10％）。
被告玉溪市艺海装饰有限责任公司辩称，原告并没有多交过工程款给公司，原告尚欠公司借款及垫支的工人工资123115元，管理费83000元，另外原告还有262700元的工程款未按规定交到公司，双方并没有结算，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
在本院审理过程中，原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
一、身份证证明书，证明原告的主体适格。
二、企业法人营业执照，证明被告玉溪市艺海装饰有限责任公司的主体适格。
三、协议条款、各工程部所经营活动中的原则性规定，证明原、被告双方签订的协议条款，实际为挂靠关系，并由原告按工程款总额的8％交纳的管理费给被告。
四、会议纪要、关于艺海公司新平工程二部2011年度经营过程中出现的管理问题及者德伟占用公司资金等问题的处理决定，证明2011年11月，者德伟出现占用工程款问题，被告已停止二部业务工作，限期者德伟偿还占用公司款项135102元，同时决定二部工作由原告负责经营管理。
五、2012年9月29日原告与者德伟出具给被告的关于工程二部的说明一份，证明原告与者德伟之间认可的者德伟占用公司的工程款135102元，未收取的工程款由原告倪亚波收取用来支付新平二部工程尚欠材料款及工人工资。
六、2013年9月25日原告出具给被告关于实欠公司管理费应上交的承诺、原告自己制作的补充说明、2012年12月31日原告自己制作的说明书一份，证明被告逼迫原告签订上交管理费的承诺，并由公司加盖公章予以确认。
七、2013年11月、2014年4月15日由原告自己制作分别盖有被告公司财务专用章的证明二份，证明原告于2011年11月1日交付工程款20000给被告，于2012年11月16日交付工程款10000元给被告。
八、2012年3月22日、2013年12月30日由被告财务出具给原告的收款收据，证明原告于2012年3月22日交付25000元工程款给被告，于2013年12月30日交付管理费17000元给被告。
以上证据，经质证，被告对证据一、二、三、四、五的真实性无异议。证据四，被告认为2012年3月15日经原告、被告法定代表人、者德伟三方进行过对账，最终者德伟交到公司发票54510元，原告也签名确认，均记录在会议纪要上，故者德伟实际占用工程款85892元。证据六，被告认为系原告自己制作的，从盖章的情况来看，是原告在公司给其盖有公章的空白信笺书写的内容，对真实性，不予认可。证据七，被告认为证明的内容是原告自己杜撰的，落款日期是2014年4月15日，当时原告已起诉，被告不可能在原告起诉后还给原告盖章。2013年1月的证明是原告自己制作的，章是先盖的，内容是后写的。证据八，被告对17000元的收款收据予以认可，但认为是原告另做的工程交纳给公司的管理费，与本案无关，不予确认。
被告玉溪市艺海装饰有限责任公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
一、2011年11月8日向被告借款5000元、11月10日向被告借款5000元、12月2日向被告借款20000元、12月24日向被告借款2000元、2012年3月30日向被告借款5000元、2012年11月16日原告出具给被告支付李兵、曾福成工资13000元的收条，2011年6月25日者德伟、原告出具给被告向被告借款17300元的欠条、2011年12月2日原告出具给被告支付唐正权工资10000元的收款收据、2012年3月22日由工人唐正权出具给被告预支工程款24700元的收条、2012年4月2日、2013年2月5日由工人曾福成出具给被告收取工程款21315元的收条、2012年12月7日由工人李兵出具给被告收取油漆款2800元的收条、原告出具给被告关于实欠公司管理费83000元应上交承诺，证明原告的诉请无依据，反而是原告至今尚欠被告借款、代垫工资款123115元，欠管理费83000元。
二、2013年8月29日被告发给原告的通知，证明被告曾多次通知原告到公司归还借款及支付管理费。
三、2011年11月1日公司会议纪要，证明2012年3月15日者德伟交到公司发票，经原告签名确认发票金额为54510元，最终确认者德伟（135102元－54510元）85892元。
四、2012年6月21日者德伟交给被告的情况说明，证明者德伟对公司的处理决定有异议，其仅认可占用公司工程款49102元。
五、2012年11月27日由者德伟出具给被告的收款收据，证明被告支付者德顺工资7100元。
六、、6月11日、8月17日、9月12日9月16日、10月5日、10月17日、11月23日、12月18日、2013年2月6日由原告出具给装修客户的收款收据，证明原告于2012年6月至2013年2月期间收取工程款262700元，未将该款交到公司。
以上证据，经质证，原告对证据一中，2011年11月8日、12月2日、12月24日、2012年3月30日、2012年11月16日原告出具给被告的借条的真实性无异议，对2011年11月10日的借条原告认为系和2011年11月8日借款金额一致，因该借条无法定代表人签名，被告并没有实际将借款支付原告，对该借条不予认可。对2012年11月16日的收条13000元其中3000元原告没有收到，10000元原告已用新平工地收来的钱已支付给被告。2011年6月25日的收条是者德伟向公司借的，包含在其占用的工程款内单，不属原告借款。2012年3月22日的收条原告不清楚。2011年12月2日的10000元是原告从新平工地上收来才支付的，已经包含在24700元里。对2013年2月5日支付2315元无异议。2012年12月7日的收条原告不清楚。2012年3月25日和曾福成做工的结算原告认可。对证明欠公司管理费的承诺是原告在被迫的情况下书写，不予确认。证据二、四、五原告对证据的真实性无异议。证据三，原告对签名的真实性无异议，但认为者德伟共计占用公司工程款135102元，不包含54510元。证据六，原告对时间为2012年9月12日金额为85711元、编号为1003483的收款收据有异议，认为是为客户作预算，客户用于贷款，对其余收款收据无异议。
为核实证据，本院依法对者德伟进行询问，者德伟陈述已将占用的工程款交给被告。
经质证，原告对者德伟交被告70000元，不予认可。被告对真实性无异议。
上述证据经本院依法审查，综合评判如下：
对于原告提交的证据，因被告对证据一、二、三、四、五的真实性无异议，对以上证据，本院予以确认。证据六，属原告单方制作的证据，并没有经被告确认，本院不予确认。证据七，虽盖有被告的财务印章，但从证明形式看，属于先盖章，后填写时间，且证明内容系原告书写，符合被告主张的原告用盖过公章的空白信笺书写内容，对该证据，本院不予确认。证据八，证明2012年3月22日交付25000元工程款给被告，本院予以确认。
对被告提交的证据，因原告对证据二、四、五的真实性无异议，对以上证据，本院予以确认。对证据一中证明原告于2011年11月10日向被告借款5000元的借条，从被告提交的其他欠条来看，均有被告法定代表人的签名同意借款，而该借条无签名，与其他借条不一致，本院不予确认，对其他借条予以确认。对证明被告为原告垫付工人工资、材料款出具的收条，因以上费用均属原告必须支出的费用，本院予以确认。对证明原告尚欠被告管理费83000元，因合同约定按8％支付，故本院认定管理费为66756.18元。证据三，因有原告的签名，本院予以确认。证据六，时间为2012年9月12日金额为85711元的收款收据，因收据上原告已注明系为客户贷款使用，故不能证明原告已收取该笔工程款，对该证据，本院予以部分确认。
对本院对者德伟所作的询问笔录，因双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。
根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院认定本案事实如下：
原告与者德伟原系被告公司员工。2011年4月5日被告公司为扩展业务，成立了工程二部，并由原告与者德伟合伙承包。2011年4月5日签订了《协议条款》，协议约定：“原告与者德伟挂靠被告对外承包装饰装修工程，期限2011年4月5日至2013年4月5日，并由原告与者德伟按所做工程的8％支付被告管理费，工程款全部交由被告公司账户管理使用……”。其中原告负责工程管理，者德伟负责账务管理。协议签订后，装修了13个工程，合计工程款834452.24元，应当交纳被告管理费66756.18元，2012年6月6日者德伟因侵占被告资金，自愿退出合伙，所施工工程的盈亏由原告负责。者德伟占用工程款135102元（其中个人含向公司借款17300元，扣除2012年3月15日原告自认者德伟所补发票54510元），实际占用80592元，现者德伟已将以上款项上交被告。但原告与被告尚未就挂靠期间资金往来情况进行结算。现原告认为者德伟占用工程款135102元，被告已收取，根据双方的约定，扣除应当支付被告管理费66756.18元后，还剩余51045.82元被告应当返还原告。为此，原告起诉来院。
本院认为，挂靠是指企业和个人（以下简称挂靠方），挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为，是挂靠行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营，由被挂靠方承担相关的法律责任；挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算；挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据；挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。而本案中双方挂靠关系的运作模式是：原告以被告名义所承建装修工程，工程款是由原告交到被告公司账户上，由被告按约定提取8％的管理费用，并扣除原告在施工中凭单据公司借取的款项、公司代原告支付的工人工资、材料款后，其余款项返还原告。现原告要求被告返还者德伟已交给被告占用的工程款，而根据本院查明的事实是者德伟实际占用工程款仅为80592元，其中含个人向公司借款17300元，扣除个人借款后，仅剩余63292元，尚不够支付应当交纳给被告的管理费，原告的主张无事实依据，同时挂靠期间，原、被告双方尚未对原告向被告的借款、被告为原告垫付的工人工资、材料款、以及原告收取的工程款进行结算，因此无法确定被告应当向原告返还的具体金额。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告倪亚波的诉讼请求
案件受理费610元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
审判员 刘建荣
二〇一四年五月七日
书记员 姚芮郗