江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终113号
上诉人（原审原告）南京天悦餐饮娱乐有限公司，住所地在南京市鼓楼区广州路208号。
法定代表人龚翠霞，该公司董事长。
委托代理人蔡钧，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人任志胜，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何慧，女，1989年11月6日生，汉族。
委托代理人林中建，江苏朗盈律师事务所律师。
上诉人南京天悦餐饮娱乐有限公司（以下简称天悦公司）因与被上诉人何慧合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人天悦公司的委托代理人蔡钧、任志胜，被上诉人何慧的委托代理林中建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天悦公司一审诉称：双方当事人于2013年8月30日签订期限为两年（自2013年9月1日至2015年9月1日）的《业务合作协议》，协议约定天悦公司一次性预付何慧24个月的业务拓展经费28万元，如因何慧原因造成双方合作未满两年，则其需全额退还预付的业务拓展经费；如因非何慧原因造成双方合作未满两年，则其需按比例（以月为单位）退还预付的业务拓展经费。2013年8月30日，天悦公司向何慧全额预付了28万元业务拓展经费。2014年7月29日，天悦公司提前与何慧签订了2015年9月2日至2016年9月2日的《业务合作协议》，并按约于2014年7月30日向何慧预付了10万元业务拓展经费。自2014年12月17日起，何慧在未得到天悦公司同意的情况下单方面不再履行上述协议。天悦公司于2015年4月20日向何慧邮寄了《关于﹤业务合作协议﹥履行的相关事项告知函》，要求何慧继续履行《业务合作协议》，且告知了相关法律后果。但何慧仍未按约返还业务拓展经费，也未再继续履行《业务合作协议》。故请求判令：何慧立即向天悦公司返还业务拓展经费38万元，并承担本案诉讼费用。
何慧一审辩称：1.案涉协议名为合作协议，实为劳动合同，应先经过劳动仲裁；2.协议对业务拓展经费约定不明，应理解为劳动报酬；3.第二份合作协议因未到履行期限，不具备解除条件；两份协议内容显失公平，一方违约责任过高，应予调整，故请求驳回天悦公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年8月30日，天悦公司与何慧签订《业务合作协议》一份，约定：合作期限自2013年9月1日至2015年9月1日止；天悦公司于协议签订之日预付给何慧28万元，作为何慧24个月的预付业务拓展经费；如因非何慧的原因导致双方合作不满24个月，则何慧需按比例返还天悦公司预付的业务拓展经费；合作期内，何慧保证团队业绩每月达到28万元，个人业绩每月达到7万元，如何慧达到业绩额，则天悦公司按照预付比例和预付数额确认业务佣金和业务拓展经费，如何慧未达到业绩额，则双方按照何慧团队业绩奖励的50%、个人业绩奖励的5%结算业务佣金，每月结算业务拓展经费，何慧需在协议签订后第13个月的7日内全额返还预付额与结算额之间的差额给天悦公司，如何慧未如期足额返还则自愿承担违约金1万元；合作期内，何慧不得与其他相同或类似企业、公司、单位、个人有合作关系，不得将业务介绍到其他企业、公司、单位、个人，不得在其他相同或类似的企业、公司、单位工作，否则，协议终止，何慧需返还预付业务拓展经费的100%并需返还预付的业务佣金总额的70%，如何慧未在前述情形发生后7日内足额返还则尚需按照银行同期贷款利率支付利息。合作期内，何慧不得随意解除、终止、中止该协议，如遇生育、突发疾病或其他突发特殊情况，何慧需出具有效书面证明并向天悦公司做出书面说明，在得到天悦公司同意后，由天悦公司酌情处理，否则，何慧需返还天悦公司预付的业务拓展经费的100%并需返还预付佣金总额的60%，如何慧未在前述情形发生后7日内足额返还则需按照银行同期贷款利率支付利息；本次协议何慧指定EMS邮寄地址为：裴家桥16号一单元502室；何慧确认何慧团队成员与天悦公司之间不存在劳动关系、劳务关系，何慧负责将本条内容如实告知团队成员。上述协议签订后，天悦公司预付给何慧28万元，同日何慧出具收条一份，载明：“今收到南京天悦餐饮娱乐公司现金28万元。”
2014年7月29日，天悦公司与何慧又签订《业务合作协议》一份，约定：合作期限自2015年9月2日至2016年9月2日止；天悦公司于协议签订之日预付给何慧10万元，作为何慧12个月的预付业务拓展经费；如因非何慧的原因导致双方合作不满12个月，则何慧需按比例（以月为单位）返还天悦公司预付的业务拓展经费；合作期内，何慧保证团队业绩12个月达到120万元和个人业绩12个月达到84万元，如何慧达到业绩额，则天悦公司按照预付比例和预付数额确认业务佣金和业务拓展经费，于次月25日前将上月业务佣金预付给何慧；如何慧未达到业绩额，则双方按照何慧团队业绩预付方案的50%、个人业绩预付方案的50%结算业务佣金和业务拓展经费，何慧需在协议解除或终止后7日内全额返还预付额与结算额之间的差额给天悦公司，如何慧未如期足额返还则自愿承担违约金1万元；合作期内，何慧不得与其他相同或类似企业、公司、单位、个人有合作关系，不得将业务介绍到其他企业、公司、单位、个人，不得在其他相同或类似的企业、公司、单位工作，否则，协议终止，何慧需返还预付业务拓展经费的100%并需返还预付的业务佣金总额的70%，如何慧未在前述情形发生后7日内足额返还则尚需按照银行同期贷款利率支付利息。合作期内，何慧不得随意解除、终止、中止该协议，如遇生育、突发疾病或其他突发特殊情况，何慧需出具有效书面证明并向天悦公司做出书面说明，在得到天悦公司同意后，由天悦公司酌情处理，否则，何慧需返还天悦公司预付的业务拓展经费的100%并需返还预付佣金总额的50%，如何慧未在前述情形发生后7日内足额返还则需按照银行同期贷款利率支付利息。本次协议何慧指定EMS邮寄地址为：广州路252号一栋403室；何慧确认何慧团队成员与天悦公司之间不存在劳动关系、劳务关系，何慧负责将本条内容如实告知团队成员。同日，何慧出具收条一份，载明：“今收到南京天悦餐饮娱乐有限公司依据业务合作协议预付给本人的业务拓展经费通过转账方式支付的10万元，此据；付款履行地点：南京市鼓楼区；收款账号：中国农业银行6228480399311688374。2014年7月30日，天悦公司通过股东润卫华中国银行账户向何慧上述农业银行账户转账10万元。”
2013年9月至2014年12月，何慧与天悦公司进行合作。2014年12月17日何慧离开天悦公司，未继续履行合作协议，亦未退还上述业务拓展经费。2015年4月20日，天悦公司通过顺丰速运向何慧寄送《关于﹤业务合作协议﹥履行的相关事项告知函》一份，告知何慧如在2015年4月23日前不恢复履行《业务合作协议》，天悦公司将按照何慧单方终止《业务合作协议》处理，按照《业务合作协议》约定，何慧需要全额返还公司预付的业务拓展经费28万元，同时还需要返还公司预付的业务佣金总额的60%、70%。何慧称其并未收到上述告知函。
一审审理中，双方对解除2013年8月30日《业务合作协议》达成一致，何慧认为2014年7月29日《业务合作协议》尚未达到履行期限不应解除。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。天悦公司与何慧于2013年8月30日、2014年7月29日签订的两份《业务合作协议》是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的合同义务。天悦公司按约预付了两份协议的38万元业务拓展经费，但何慧与天悦公司合作了16个月后，双方未再继续履行。天悦公司认为协议未继续履行的原因系何慧擅自离开公司，何慧则认为系因协议约定的业绩过高，其无法完成，离开天悦公司并非其本人所愿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。何慧虽主张非因其本人原因导致合同提前终止，但未能提交相应证据予以证明，故对何慧的上述抗辩意见不予采纳。何慧辩称2014年7月29日《业务合作协议》尚未达到履行期限，对此，何慧自2014年12月17日离开天悦公司未再履行过2013年8月30日《业务合作协议》，其行为表明2014年7月29日《业务合作协议》已无履行可能，故天悦公司有权单方解除该协议。何慧未按约履行合作协议，其行为构成违约，应承担相应违约责任。根据《业务合作协议》，合作期内何慧如有随意解除、终止、中止协议的情形，需返还预付业务拓展经费的100%，何慧认为此条款约定的违约责任过高，要求予以调整。根据两份《业务合作协议》的履行情况及案件情况，酌定何慧需返还天悦公司2013年8月30日《业务合作协议》预付业务拓展经费的40%，即28万元×0.4=112000元；因2014年7月29日《业务合作协议》并未实际履行，故何慧应当全额返还10万元业务拓展经费。综上，何慧应返还天悦公司业务拓展经费共计212000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，一审法院判决：
一、何慧于判决生效之日起十日内一次性返还南京天悦餐饮娱乐有限公司212000元；
二、驳回南京天悦餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取3500元，保全费2420元，合计5920元，由何慧负担。
天悦公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，并由何慧负担本案一、二审诉讼费用。理由为：1.天悦公司要求何慧全额返还业务拓展经费，系从公平角度出发，对预付业务拓展经费按实结算，而非要求其承担违约责任。业务拓展经费是天悦公司预付给何慧履行协议期间的全部拓展费用，该费用与协议履行时长、何慧完成业绩情况有关，并在协议履行完毕时最终结算。案涉协议约定何慧未完成团队、个人业绩的，应根据约定结算业务拓展经费，该约定系为便于经费结算。因此，案涉协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，返还业务拓展经费并非何慧承担的违约责任，不具有可调整性。2.一审法院酌定何慧返还业务拓展经费的40%有失公允。双方合作目的是通过何慧提高天悦公司的营业额。天悦公司预付业务拓展经费是为了激励何慧完成预期业绩，不可能对何慧使用款项作出限制，亦无法进行监督，基于此，双方在协议第6条、第8条中对影响业务拓展经费的情形进行了约定。何慧须同时满足合作期限和业绩要求才能实际取得业务拓展经费。上述约定是对双方最为公平的处理方式，单纯按照期限或业绩计算业务拓展经费的返还均不恰当。何慧工作期间并未完成约定的业绩要求，故虽然双方合作了16个月，占协议期限的66.67%，但一审法院在忽略对业绩进行考察的情况下酌定了返还比例，违背双方订立协议的初衷，对天悦公司不公平。按照一审的思路，即使何慧实际并未履行协议，未产生任何业绩，其仍可获取60%以上的业务拓展经费。
天悦公司为证明其上诉主张，二审提交以下证据：1.2013年9月至2014年12月何慧个人及其团队分月业绩统计表，拟证明何慧在合作期间仅完成6个月业绩。2.天悦公司2014年1月至11月财务凭证中何慧及其团队成员签字确认的业绩预付表、提成表，拟证明何慧及其团队成员在合作期间未完成约定的业绩要求。个人当月完成的业绩数额根据业绩预付表中的业绩提成倒算，即每项业绩提成除以对应的比例，得数相加。在实际履行中，由于何慧及其团队均无法完成约定业绩，故天悦公司按有利于何慧的原则，调整了个人及团队佣金支付标准，即何慧的佣金均按个人完成业绩的10%、15%计算，其团队业绩提成按团队完成业绩每月6万元以上给予何慧个人3000元提成，完成超过8万元给予4000元，完成超过10万元给予5000元。
被上诉人何慧辩称：请求驳回上诉，维持原判。
何慧二审未提交证据，并对天悦公司提交的证据质证如下：1.业绩统计表系天悦公司单方制作，不予认可，何慧团队在合作期间完成约300万元业务量，但天悦公司掌握原始凭证，何慧无法举证。2.对证据2的真实性及个人当月完成的业绩数额计算方法、团队业绩提成计算方法予以认可。但结合《业务合作协议》第6条可以看出，何慧未完成业绩时，按个人业绩5%结算佣金，但该证据何慧一栏中，佣金比例对应的均为10%或15%，故何慧完成的业绩已经达到天悦公司要求。另外，对于何慧提成的计算方法，双方实际并未完全按照《业务合作协议》履行，故不能按该协议约定的每月业绩要求衡量何慧是否完成业务量。
本院认证意见：按照双方当事人均认可的个人业绩倒算方法，天悦公司提交的证据2与证据1中的何慧个人业绩统计能够相互印证，何慧虽认为其已完成每月业绩要求，但未能提出相反证据予以反驳，且与其一审所称的提前终止合作原因相矛盾，故对其已完成每月个人业绩要求的质证意见不予采信；证据1中的团队业绩没有其他证据佐证，故对该部分证明效力不予确认。综上，本院对天悦公司提交的证据1中的何慧个人业绩统计、证据2的证明效力予以确认。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明：2013年9月至2014年12月，何慧共完成个人业绩642080元，具体见下表：
时间
个人业绩提成佣金（元）
个人业绩（元）
提成比例10%
提成比例15%
2013.9
2013.10
2013.11
2013.12
2014.1
2014.2
2014.3
2014.4
2014.5
2014.6
2014.7
2014.8
2014.9
2014.10
2014.11
2014.12
合计
642080
二审中，天悦公司明确，按何慧实际完成业绩要求的累计月份计算2013年8月30日《业务合作协议》项下业务拓展经费的返还额。
以上事实有业绩统计表、业绩预付表及本院笔录在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：2013年8月30日《业务合作协议》项下预付的28万元业务拓展经费应如何返还。
本院认为：2013年8月30日《业务合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行义务。何慧因无法完成协议约定的业绩要求提前终止合作，天悦公司有权要求何慧按照协议约定返还预付的业务拓展经费。《业务合作协议》约定何慧随意终止协议的，应返还预付业务拓展经费的100%，因业务拓展经费系天悦公司预付给何慧用于开拓业务所用，且根据协议的约定，双方按何慧是否完成业绩要求结算每月业务拓展经费，虽然未明确约定业务拓展经费的结算标准，但可以认定业务拓展经费的实际结算与何慧完成的业绩额相关。因此，天悦公司二审要求根据何慧实际完成的业绩额按实结算业务拓展经费，兼顾了双方合作时间及业务拓展经费与业绩完成额的关系，符合业务拓展经费的预付目的及用途，亦符合公平原则。
何慧自2013年9月至2014年12月合作期间，共完成个人业绩642080元，累计完成9.17个月（642080÷70000）的业绩要求，应得业务拓展经费106983.33元（280000÷24×9.17），故何慧应返还天悦公司2013年8月30日《业务合作协议》项下业务拓展经费173016.67元。何慧二审辩称由于双方实际履行中变更了协议内容，故不应按协议约定的业绩要求衡量业绩完成情况，本院认为，双方当事人均确认的变更内容仅为佣金计取标准，没有证据表明双方就业绩要求以及业务拓展经费的结算方法进行了变更，故对何慧的该辩称意见不予采纳。
另外，案涉业务拓展经费具有预付性质，根据《业务合作协议》的约定，何慧在正常履行协议时，须根据业绩完成额结算业务拓展经费，如仅按其履约时间而不考虑业绩完成额全额结算业务拓展经费，将导致何慧违约比守约获利更多的结果，有违诚实信用原则。因此，一审法院在天悦公司要求何慧全额返还业务拓展经费的情况下，单纯按双方实际合作时间计算何慧应返还的业务拓展经费，与合同约定的业务拓展经费性质相悖，应予纠正。
综上，何慧应向天悦公司返还业务拓展经费共计273016.67元（173016.67元＋10万元）。天悦公司的部分上诉理由有事实依据，本院予以支持。因天悦公司二审放弃一审部分诉讼请求，故一审实体处理结果亦应作相应调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第783号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第783号民事判决第一项为“何慧于判决生效之日起十日内一次性返还南京天悦餐饮娱乐有限公司273016.67元”。
一审案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取3500元，保全费2420元，合计5920元，由何慧负担4253元，由南京天悦餐饮娱乐有限公司负担1667元；二审案件受理费2300元，由何慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 蒋 伟
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王 慧
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。