广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终134号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男。因本案于2016年7月7日被羁押，同年7月8日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年8月12日被逮捕。
辩护人卢荣锋，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某乙，男。因本案于2016年8月5日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何某丙，男。因本案于2016年8月5日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年9月7日被逮捕。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人何某甲、何某乙、何某丙犯盗窃罪一案，于2017年1月17日作出（2016）粤0904刑初738号刑事判决。宣判后，原审被告人何某甲、何某乙、何某丙均不服，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人何某甲、何某乙、何某丙提交的上诉状和上诉人何某甲的辩护人提交的辩护词，审查案件证据材料，逐个讯问上诉人何某甲、何某乙、何某丙，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月15日3时许，被告人何某甲、何某乙、何某丙酒后由何某乙驾驶小汽车搭何某甲、何某丙去到之前由邱某胜（另案处理）指点的位于电白区罗坑镇良田村梁某2住宅盗窃乌龟。三被告人将小汽车停放在梁某2家附近后步行到梁某2家，然后何某乙在一楼接应，何某甲、何某丙二人从梁某2家的围墙攀爬上一楼楼顶搭建的养龟房，用带来的铁钳剪开养龟房顶的铁皮，由何某丙通过剪开的口子爬入到养龟的房子用网袋装石龟，何某甲在外面接应，当装了三袋龟后，何某甲听到楼梯处有脚步声和灯光，于是马上和何某丙将偷来的石龟丢弃在现场，并和何某乙一起逃跑到邱某胜家，顾不上开来的小汽车便从邱某胜家开一辆摩托车逃跑。受害人梁某2三个龟池共240只石金钱龟被盗，后梁某2在二楼的楼梯屋天台发现了被盗的石金钱龟，经清点发现少了27只，后也全部找回。经电白区发改局价格认证中心对被盗的240只石龟进行价格鉴定，该240只石龟的价格为人民币330000元。
案发后，受害人梁某2出具书面谅解书，认为被盗的石龟已全部找回，表示对何某甲、何某乙、何某丙谅解，请求对其三人从轻处理。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
（一）被告人的供述及辨认笔录
1．被告人何某甲的供述及辨认笔录。主要内容：2015年1月份，邱某甲与我、何某乙、何某丙因没有钱用，邱某甲提出去盗窃石金钱龟弄点钱花。由邱某甲提供盗窃的地方，我和何某乙、何某丙去盗窃，得手之后4人平分。于是邱某甲带我们去到电白区罗坑镇良田村委会良田村一间民宅处，说这间是养龟的，到时再来偷得了。2015年3月份的一天（具体时间不记得了），当天晚上下雨，我与何某乙、何某丙在一起喝酒时，我们商量好一起到良田村事先踩好点的民宅盗窃石金钱龟。到了凌晨，我们带上准备好的网袋、绳子、大型剪刀等工具，由何某乙驾驶他银色的东南菱悦小汽车去到良田村附近的山坡处停好，然后我们三人步行到良田村那个养龟的校长家，何某乙在一楼接应及望风，我与何某丙攀爬那个校长家的围墙上该养龟房子顶，将搭建房子的铁皮剪出一个洞口，何某丙进入该养龟的房子，何某丙在养龟的房间里用网袋将石金钱龟装好并绑上封口，我就在外面接，我们装了三网袋石金钱龟，不久我听见楼梯处有脚步声，而且又灯光亮起，我知道有人上来了，我就立即叫何某丙爬出来，我们将偷来的石金钱龟扔在楼顶处，又从围墙处跳到地下，当时事主发现失窃，就大声呼喊“抓贼”，我们往邱某甲家的方向逃跑，因跑的太匆忙，车也没顾上开走，我们逃回到邱某甲家，当时邱某甲不在家，我们就在他家骑一辆摩托车逃跑了，后来我们就分开潜逃。
通过照片，何某甲辨认出A组7号是邱某甲；B组9号是何某丙；C组4号是何某乙。
2．被告人何某乙的供述及辨认笔录。主要内容：在2015年过年前，我和何某甲、何某丙、邱某甲喝酒时，我们喝到差不多醉了大家说没钱，当时邱某甲就用开玩笑的口气说去偷点龟就有钱了，并说他村的梁某2家养了很多龟，当时我们听完也没多说什么。后来到了2015年3月份的一天晚上（具体日期不记得了）我和何某丙、何某甲在我村的小卖部处喝酒，后来又回到我家喝酒，我们在喝酒时大家都说没钱花，当时我们聊着聊着就说去偷龟，于是我们三人就商量去偷梁某2家的龟，我们喝到凌晨1时许，于是我就开车，何某丙和何某甲就拿着一个袋子上车，然后我就开车搭着他们往梁某2家的方向驾驶过去，当我们去到半路时，我就下车吐了（因我喝了很多酒，当时头晕晕的），在我吐的时候何某丙和何某甲就把我的车牌拆掉了，我吐完后就换何某甲开车，然后我们去到梁某2家约500米的路边停好车，然后我们步行过去梁某2家，我就在梁某2家附近等他们，何某丙和何某甲两人就爬梁某2家的围墙上去到楼顶，因为我没有上去，我没看到他们是怎么进去的，事后他们才说是用剪刀剪开楼顶的铁皮进去的。他们上去大约半个小时左右，我就听到有人喊了，这时我看见何某甲和何某丙两人就空手跑出来，然后说“快走”，于是我就跟着他们一起跑，我们跑到邱某甲家门口时看见他家没锁门，于是我们就跑进邱某甲家里，当时邱某甲家没人在家，当时有一辆摩托车停在一楼处，于是何某甲就驾驶那辆摩托车搭着我和何某丙跑了，我们回到何某丙家换了衣服（当时下雨淋湿衣服），然后我们就驾驶那辆摩托车去到阳西县城，去到阳西后，我们将摩托车停在阳西县城一中学旁边，然后就坐车去到江门，去到江门后我们就分散了。
通过照片，何某乙辨认出A组3号是何某丙；B组6号是何某甲。
3．被告人何某丙的供述及辨认笔录。主要内容：大约是2015年1月份，我和邱某甲、何某乙、何某甲一起在罗坑镇良田村一小卖部（小卖部就在我们去盗窃石金钱龟房屋的隔壁）喝酒，当时我们大家都说最近的手头比较紧，都没有什么钱，邱某甲听到后就开玩笑的对我们说“没钱可以去偷龟啊，好像梁校长家就养了很多龟”，说完还向我们指了指小卖部隔壁的一间房屋。到了大约是3月份的时候，我和何某乙、何某甲三人在何某乙家中喝酒，当天晚上因为赌博输了钱，大家当时也喝了很多酒，于是就起哄说“良田村那个校长家是不是养了很多龟吗？今天晚上去偷。”于是我们分别回家拿工具再到何某乙家集中，我当时是回家拿了一把剪刀过去的。当大家都拿好工具回到何某乙家后，何某乙就驾驶他那辆银白色的东南菱悦牌小车搭我们去到良田村那间养龟房屋的附近，我们就在附近下车步行到那间养龟的房屋，那房屋只有一层，在楼顶用铁棚建了一个房间，但是有围墙围着，何某乙跟何某甲就先把我推上去，接着我再把何某甲拉上去，然后再把工具拉上来。我和何某甲上到一层楼顶后又爬上那个铁棚屋的屋顶，我们上到屋顶后就用剪刀剪开一个缺口，接着我就爬到里面去了，到了里面后我就开始用带来的网袋装龟，装满一袋我就递上去给何某甲，装了三袋后我就爬出去了，我刚爬出来就见到楼梯间那里有亮光，接着我们就见到屋主上来了，屋主进到养龟的房间发现龟不见了，就大喊“有人偷龟”，于是我跟何某甲趁屋主还没有发现就从棚顶跳下一楼楼顶，再从一楼楼顶跳下去，跟何某乙一起逃跑到邱某甲家，当时邱某甲不在家，我们看见他家里一辆摩托车还插着钥匙，于是就骑那辆摩托车走了，我们一直骑摩托车到阳江，再从阳江坐车上江门，之后就分开潜逃了。
通过照片，何某丙辨认出A组7号是何某乙；B组9号是何某甲。
（二）证人证言
1．证人黄某（被告人何某乙的母亲）的证言。主要内容：2015年3月14日傍晚吃完晚饭后，何某乙一直在家。到当晚八时许，何某乙来了三四个朋友，他们就开始喝酒，一直喝到次日凌晨1时还在喝，我困了就去睡了。当时何某乙的小车还在家门口停着，当时车有悬挂着车牌，车牌是粤Ｋ×××××，银白色，江南牌。在2015年3月15日4时许，良田村委会妇女主任高某甲打电话给我邻居（我手机关机了），叫我邻居来问我何某乙在家不，他的车在不在家。我就出门口看看，发现何某乙的车不知去哪里，于是我到何某乙房间，发现何某乙不知所踪，我又去其他的房间找何某乙，都不见他。我又叫邻居去问高某甲发现了什么事，高某甲说何某乙盗窃梁某2的龟，现在逃跑了，车留在现场，车内有何某乙驾驶证、身份证复印件等资料，并叫我立刻去到梁某2的家。由于当时是凌晨，我又没有车，就没法去，在天亮后才过去。天亮后我去到梁某2的家，跟梁某2道歉，并跟梁某2说，我赔偿梁某2的损失，希望梁某2不要再追究此事。梁某2表示，如果能赔偿他的损失，他就原谅何某乙，不再追究他。事情的经过就是这样的。
2．证人杨某1的证言。主要内容：我舅舅梁某2的南石金钱龟于2015年3月15日2时50分许在电白区罗坑镇良田村梁某2的家里被盗，这些龟我也有股份，梁某2就打电话给我，于是我打110报警。我报警后赶回到梁某2家，得知丢失了27个南石金钱龟，可能是被盗走，也可能是龟被盗贼拿出龟房后放在天台上，龟跑到外面被村民拾去或爬到野外。
3．证人梁某1的证言。主要内容：2015年3月15日凌晨3时许，我在家里睡觉，突然听到很多人喊抓贼的声音，因我是村长，我赶紧起床跑出去，在门口听到有人说我们村的梁某2家里被人入屋盗窃了，贼人刚刚逃跑，他们四处找找看看能不能找到贼人。我也跟着那帮人往村外走。在离梁某2家大约400米左右的水泥路边，发现一部车尾箱和一扇车门打开的小汽车，没有车牌，有人说肯定是贼人的，并开来一部小货车停在小汽车的前面拦着，免得被人开走。后来下起大雨，我就往家走，在梁某2家的屋角，我看到两个龟仔在那里趴着，我就拿起来。第二天，我拿龟仔到村口的铺子称了一下，两只共1.4斤。铺子里有人说是梁某2家被盗窃的乌龟，于是我拿给了梁某2。另外一个叫杨某2的村民拾到四只乌龟，也还给梁某2了。后来听说小汽车的车主是梁某2的远房亲戚。
4．证人杨某2的证言。主要内容：2015年3月15日凌晨2时45分，我在家里睡觉，迷糊中听到有人大声喊捉贼，我起床冲出门口就听到我屋子前面大舅梁某2大喊捉贼的声音，同时村里的一帮人在四周搜索，我听说贼人刚刚逃跑后也跟着村里的人四处搜索，搜索了十几分钟后没有发现什么人，我感觉有点冷就赶回家穿衣服。在经过梁某2家屋檐时，见到地上有两只龟仔，随即又从屋檐上跌下两只龟仔，我拾起四只龟仔跑进我大舅家并大声喊，楼顶上有龟跌下来，看看还有没有龟仔在楼上。后来在楼顶上我们看见屋顶的铁皮屋被剪开一个大洞，五个塑胶网袋装满龟仔放在洞旁边，其中一个网袋的口子已松开，几个龟仔在旁边爬来爬去。我大舅他们在清点时，我就回家了。我拾到的四只龟均重约0.8斤左右。
（三）被害人梁某2陈述及辨认笔录
主要内容：2015年3月15日3时许，我在电白区罗坑镇良田村家中睡觉，听到二楼天台上搭建的龟房有响声，我上去查看，发现三个龟池的240个南石金钱龟全部不见了。于是我大声叫我老婆黄少平，说龟全部盗光了。这时我听到有人从天台的另一头跳到地上的声音，我立刻跑过去，看到两个人快速往大路方向跑去，但看不清是何人。我大声喊抓贼，然后追了出去。这两个人跑向了山岭，不知所踪。随后我回家寻找我的龟，在二楼的楼梯屋的天台上发现了被盗的龟，装在网袋上，共5袋，其中两袋口开着，一些龟爬了出来。龟房的铁皮屋顶有一个大洞，盗贼就是从那洞爬进龟房的。把龟搬回龟房后，我及我家人和村民在我家四周寻找有没有丢失的龟，其中一村民找到一个龟，另一村民找到了两个，均交还给我了。我妹夫杨某1在我追盗贼时报了警，在警民到来现场勘查之后，我把龟倒回池里进行清点，发现少了27只南石金钱龟。寻找龟时在离我家约100米远的空地上发现一台银白色的江南牌小车，没有悬挂车牌，门和后尾箱都开着，在后尾箱发现一副粤Ｋ×××××车牌，在车内发现一个袋子，里面装有电白区罗坑镇黄沙牛尾塘村XX号何某乙的驾驶证、身份证复印件、医疗证、何某乙签名的汽车转让合同、何某乙儿子的出生医学证明等证件材料。我们打何某乙的手机，没人接听，打电话到他家，他母亲接到电话说他不在家，不知在何处。我们叫何某乙的母亲劝何某乙投案自首，但到目前都没有他的音讯。我被盗的240个南石金钱龟，其中120个是2014年的龟苗，二至五两，平均四两，公母未分，现大约值1150元一个；另120个是2013年的龟，公母比例为1比2.5，八两至两斤重，平均一斤半重，现大约值1800元一个。2013年的龟少了12个，2014年的龟少了15个。这27个丢失的龟，可能是被盗贼拿走的，也可能是盗贼把龟放在屋顶后没绑紧袋口，龟爬出去走丢了或被村民拾去后没有归还给我。
通过照片，梁某2辨认出7号男子是遗留作案小汽车在现场附近的车主何某乙。
（四）现场勘验笔录、现场图及现场照片。证实案发现场位于电白区罗坑镇良田村梁某2家中及现场概况。
（五）涉案物价格鉴定结论书、鉴定意见通知书。经电白区物价局价格认证中心鉴定，涉案的240个南石金钱龟价格总额为人民币330000元，其中27个价格总额为人民币36300元。
（六）扣押决定书、扣押清单。证明扣押车牌为粤Ｋ×××××小汽车1辆、黑色包1个、胶绳1条、铁铗1把。
（七）物证照片、机动车行驶证、车辆注册登记信息、车辆转让协议。证明何某乙是车牌为粤Ｋ×××××小汽车的车主。
（八）受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。
（九）抓获经过、到案经过、《关于何某乙、何某丙投案自首的证明》。证明何某甲于2016年7月7日被抓获；何某乙、何某丙于2016年8月4日到公安机关投案自首。
（十）户籍资料。证明何某甲于1986年10月3日出生，何某乙于1986年5月28日出生，何某丙于1989年11月18日出生，案发时均达到负完全刑事责任年龄。
（十一）嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证明何某甲、何某乙、何某丙均无犯罪前科。
（十二）刑事谅解书、梁某2身份证复印件。证明梁某2被盗的乌龟已全部找回，其谅解何某甲、何某乙、何某丙，请求对三人从轻处罚。
根据上述事实和证据，原审判决认为,被告人何某甲、何某乙、何某丙以非法占有为目的，结伙入室盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。何某甲、何某乙、何某丙盗窃财物价值人民币330000元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的证据充分，予以支持，但指控涉案金额366300元有误，予以纠正。何某甲、何某乙、何某丙在盗窃过程中被事主发现后，立刻将赃物弃置在现场并逃离，属于盗窃未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。何某甲、何某乙、何某丙在共同盗窃犯罪中分工合作，均起主要作用，均是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。何某乙、何某丙犯罪后自动投案，能如实供述其犯罪行为，是自首，可以从轻或者减轻处罚。何某甲到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。受害人梁某2的涉案财物已全部找回，并谅解了何某甲、何某乙、何某丙，对三被告人可酌定从轻处罚。
综上所述，根据被告人何某甲、何某乙、何某丙的犯罪事实、情节和社会危害性及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人何某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人何某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6000元。三、被告人何某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6000元。四、缴获的车牌为粤Ｋ×××××小汽车1辆，予以没收，上缴国库；缴获的黑色包1个、胶绳1条、铁铗1把，予以没收，由公安机关依法处置。
原审被告人何某甲提出上诉称：一、本案对于涉案财物（乌龟）的数量与价值等认定上存在不当、错误之处，包括：1、在没有其他证据可以佐证被窃龟只的数量下，仅凭被害人的陈述就认定失窃的数量为240个。2、公安机关并未严格根据规定及时对涉案龟只的数量、品种、重量等进行清点、登记、固定和保管，以致无法确定案发当晚被窃的龟只与其后送价格认证中心进行价格鉴定的龟只是否同一。3、本案价格认证中心对于涉案龟只的价格鉴定并未符合《价格认定规范》的规定，也与客观情况不符。二、其在本案中属于未实行终了的犯罪未遂，且没有对被害人造成实际损失，其在案发后已积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审判决对上述情况均未真正落实《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的量刑标准。据上述理由，请求本院撤销原审判决第一项，依法改判减轻对其量刑处罚或发回原审法院重新审理。
其辩护人提出如下辩护意见：一、本案对于被盗财物（石龟）的数量认定的指控证据存在多方面疑点和矛盾，且未得到合理解释和补强证明，一审法院未深入评判指控证据的效力和证明力，仅依据被害人陈述作出被盗石龟数量的认定，显属认定事实不清。二、本案对于被盗石龟价值认定的指控证据《涉案物价格鉴定结论书》，其程序不当、鉴定方法有误、结果失实，一审法院未深入全面审查评判，就全部采纳鉴定结论，导致被盗石龟价值认定这一事实有误。三、一审法院在案件事实未真正查清下，对上诉人何某甲直接适用“数额巨大”这一加重情节作为量刑依据，且没有充分考虑何某甲其他量刑情节，适用法律错误，量刑不当。据上述理由，请求本院作出改判，或撤销原判决，发回原审法院重审审判。
原审被告人何某乙提出上诉称：一、其属盗窃未遂，并没有给被害人造成直接经济损失。二、其已得到被害人的谅解，并且是投案自首。3、其父母年迈多病，孩子还小，必须照顾。据上述理由，请求本院撤销原审判决，对其减轻处罚，并判处缓刑。
原审被告人何某丙提出上诉称：一、本案对被盗乌龟的数量和重量的认定，不应仅凭被害人单方面的陈述。二、涉案物价格鉴定中的价值鉴定明显偏高。据上述理由，请求本院依法查明事实，改判减轻对其的量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人何某甲、何某乙、何某丙犯盗窃罪的事实清楚属实，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人何某甲、何某乙、何某丙的上诉理由以及上诉人何某甲的辩护人所提辩护意见，本院作如下综合评述：
第一，经查明，1、根据侦查机关制作的现场勘验笔录、被害人梁某2石龟被盗窃案现场照片证实，侦查人员在案发后一小时内到现场进行勘查，发现案发现场在龟房门口内有网袋装着及单个的南石金钱龟213个，除此后，证人梁某1的证言和被害人梁某2的陈述、刑事谅解书等证据，证实被害人梁某2因被盗而丢失的27个乌龟在事后已全部找回，侦查机关是依法进行侦查取证，提取的上述证据均具有法律效力和证明力，足资证实被害人梁某2失窃的乌龟数量一共为240个。2、认定本案被盗石龟价值的《涉案物价格鉴定结论书》，是由侦查机关依法委托，由电白区发改局价格认证中心根据侦查机关提供的涉案物详细资料并经勘察实物，遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的程序和方法，参照鉴定基准日电白地区市场同类商品的中等价格水平，最终鉴定得出涉案被盗乌龟的价格总额，并已依法告知三被告人和被害人，该鉴定意见在程序、方式和内容等方面均符合法律规定，应当作为认定涉案物价格依据。
第二，上诉人何某甲等人盗窃财物价值人民币330000元，依照规定属于盗窃数额巨大，上诉人何某甲上诉称在案发后积极赔偿被害人经济损失没有事实依据，被害人梁某2对其表示谅解，是因为被盗的乌龟已全部找回，而并非是上诉人何某甲赔偿了被害人的损失。原审判决根据上诉人何某甲是盗窃案的主犯、盗窃未遂、取得被害人梁某2的谅解等事实和情节，对其判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币6000元符合法律规定。
第三，经查明，上诉人何某乙上诉提及自己是盗窃未遂、得到被害人谅解和投案自首等情况属实，但原判已作认定并据之对其从轻判处，其重复以此为由上诉要求本院对其从轻处罚的理据不足；又查明，上诉人何某乙上诉提及其父母年迈多病，孩子还小，必须照顾等情况即使属实，但这既不是法定或酌定从轻处罚情节，也不能成为其去实施犯罪和犯罪后得以从轻处罚的理由。
综上，上诉人何某甲、何某乙、何某丙的上诉理由以及上诉人何某甲的辩护人所提辩护意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人何某甲、何某乙、何某丙的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一七年四月五日
书 记 员 梁倍宁
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。