河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第428号
上诉人（原审原告）支雪。
委托代理人李玉国，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市朋来置业有限公司，住所地：新乡市南二环与和平路交叉口。
法定代表人张玮，总经理。
委托代理人尚涛，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭玉霞。
被上诉人（原审被告）尚勤军。
委托代理人冯大勇，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市凯远土石方工程有限公司，住所地：新乡市和平路与道清路丁字口东北角（新乡市高新区黄金海岸温泉酒店）
法定代表人潘涛，经理。
被上诉人（原审被告）陈圣仿。
上诉人支雪因与被上诉人新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、尚勤军、新乡市凯远土石方工程有限公司、陈圣仿财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2014）卫滨民一初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人支雪的委托代理人李玉国，被上诉人新乡市朋来置业有限公司的委托代理人尚涛、被上诉人彭玉霞、被上诉人尚勤军及其委托代理人冯大勇到庭参加诉讼，被上诉人陈圣仿、被上诉人新乡市凯远土石方工程有限公司，经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：新乡市卫滨区支雪名优建材家居广场系支雪个人经营，该广场自2005年7月起开始使用位于新乡市和平路与南环路交叉路口的朋来果品大市场二环路一号楼7号房屋到13号房屋楼顶的广告位置，该楼归新乡市朋来置业有限公司（原名新乡市朋来果品有限公司）所有，该广场与朋来公司先后签订了3份协议，期限分别为2005年7月10至2007年7月10日，2007年9月20日至2009年9月20日，2009年6月1日至2010年5月31日，第三份广告位置使用协议约定每年广告使用费3000元整。合同到期后，双方没有签订新的书面合同，支雪继续使用新乡市朋来置业有限公司的广告位置，2011年8月11日新乡市朋来置业有限公司收取支雪使用费1500元，并向支雪出具收据一份，载明：“广告牌期限2011.7.10-2012.元月10日朋来市场1号楼楼顶广告”。2012年新乡市朋来置业有限公司对朋来市场进行开发，2012年12月新乡市朋来置业有限公司将支雪在该市场的广告拆除。一审诉讼中，支雪申请对广告牌进行评估，经原审法院咨询鉴定机构，被拆除的广告牌无法进行评估。
原审法院认为：支雪和新乡市朋来置业有限公司签订的广告位置使用协议到期后双方没有签订新的书面合同，2011年8月11日该公司收取支雪2011年7月10日至2012年1月10日的广告使用费，此后，该公司因开发朋来市场不再收取支雪的费用，这表明双方不再存在广告位置使用合同关系。支雪应主动拆除其放置在朋来市场的广告，但支雪一直未拆除。2012年12月新乡市朋来置业有限公司将支雪在朋来市场的广告拆除不构成侵权。支雪申请对广告牌进行评估，经原审法院咨询鉴定机构，被拆除的广告牌无法进行评估。支雪要求新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿赔偿拆除广告经济损失50370元，理由不成立、证据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，原审判决：驳回支雪要求新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿赔偿经济损失50370元的诉讼请求。一审案件诉讼费1059元，由支雪承担。
支雪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定双方不存在合同关系，明显属于事实认定错误。（1）双方之间的合同在朋来公司没有明确通知解除的前提下，并未解除。支雪与新乡市朋来置业有限公司先后签订三份书面协议，由支雪出资制作广告牌，使用新乡市朋来置业有限公司的广告位置，合同期限至2010年5月31日至，合同到期后广告牌所有权为支雪所有。2010年5月31日合同到期后，支雪继续支付使用费至2012年初，新乡市朋来置业有限公司接受，依法视为合同继续履行，成立不定期合同。在支雪与新乡市朋来置业有限公司之间成立不定期合同的情况下，支雪广告牌仍然竖立，而新乡市朋来置业有限公司又没有任何有效证据证实其向支雪发出过解除通知，故一审判决认定双方不再存在合同关系明显错误。（2）双方之间对使用费的付款方式和时间并无约定，支雪暂未支付2012年1月之后的使用费，不能视为合同的解除。支雪自2005年起开始使用该广告位置，至今已有较长时间，和新乡市朋来置业有限公司已有较长年限的业务关系。特别是在2010年5月31日后的不定期合同履行期间，双方对使用费的支付方式和时间并无约定，有时是几个周，有时是半年，该费用的支付方式和时间一直是由双方临时协商确定、支付的。因此，支雪暂未支付2012年1月之后的使用费，也不能视为合同的解除。在双方不定期合同履行过程中，并未约定使用费的付款时间，故在新乡市朋来置业有限公司无有效证据证实曾通知支雪解除合同或向支雪催收使用费的情况下，一审法院以“新乡市朋来置业有限公司不再收取支雪费用”为由认定双方合同关系解除严重错误。综上，支雪与新乡市朋来置业有限公司的合同关系并未解除，一审判决认定事实明显错误，应予纠正。二、双方明确约定该广告牌为支雪所有，新乡市朋来置业有限公司指使他人拆除并处分的行为明显属于对支雪的侵权。从始至终，双方的合同条款均明确约定该广告牌和所有权归支雪所有，不论合同关系是否存续均不改变。根据以上意见，新乡市朋来置业有限公司在合同未解除、且未通知支雪自行拆除的情况下，指使彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿拆除并变卖了该广告牌，直接侵害了支雪的财产权利，给支雪造成了巨大的财产损失，其依法应承担赔偿责任。三、虽然广告牌无法进行价值评估，但支雪在一审中提供相应证据证实广告牌的制作费用为50370元。在双方合同未解除的情况下，新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿擅自拆除支雪所有的广告牌并进行变卖，从而导致广告牌的价值无法进行评估。因此，新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿作为过错方，应当承担支雪50370元的损失赔偿责任。综上，请求：一、依法判令新乡市朋来置业有限公司赔偿支雪损失50370元。二，彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿对上述赔偿承担连带责任。三、本案一、二审的诉讼费用由新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿承担。
被上诉人新乡市朋来置业有限公司答辩称：请求维持一审判决。
被上诉人彭玉霞答辩称：同意新乡市朋来置业有限公司的意见。
被上诉人尚勤军答辩称：同意新乡市朋来置业有限公司的意见。
被诉人新乡市凯远土石方工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
被上诉人陈圣仿未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
二审中，支雪申请证人范某出庭作证，范某系支雪的丈夫及支雪名优建材公司总经理，范某称：广告牌使用费交至2010年1月，当时安排公司的李某去找对方新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞去谈，因对方嫌麻烦，就定的3个月或是半年，当时对方正在和开发公司商谈，说的是如果谈成就通知我们，在此期间暂时不交费用，等拆迁时一起结算。范某本人在李某谈之后，拆广告牌之前见过彭玉霞，当时说的是建材市场的事，见面时我们没有说拆迁和使用费的事。支雪申请证人李某出庭作证，李某系原支雪名优建材公司的员工，李某称：李某在公司工作了7、8年，大概是2013、2014年离开的公司，是售货员，外面的事要处理，李某就处理一下。2012年最后一次给广告费时，当时的彭经理称广告牌那块地可能有变动，广告牌还能挂多长时间不确定，广告牌的费用以后按广告牌挂的时间来结算。彭经理大约40岁左右，叫彭什么霞。参加庭审的人员没有李某见过的彭经理。支雪称证人范某证实了证人李某参与关于使用费计算一直到拆迁之前按照实际使用日期计算的事实，并且该事实有2009年楼顶广告使用协议相印证。范某作为案情的知情人可以出庭作证，李某对彭经理的全名没有记清也符合常理。新乡市朋来置业有限公司对上述证据质证称：证人证言不属于新证据，在一审时可以完全形成，范某明确陈述其系支雪丈夫，作为证人实际上是一方当事人的陈述；李某的证人证言是虚假证言，她离开支雪建材这么长时间，怎么可能把2012年的事记得这么清楚，因此对真实性有怀疑。支雪提到的观点需要两个证人的证言来支持，间接证据没有其他证据佐证的时候不能单独作为定案证据。彭玉霞对上述对上述证据质证称：其根本没见过李某，也不知道叫什么，其证言虚假，范某说彭玉霞和他谈搞建材市场不符合事实，彭玉霞的经营范围在2010年已发生变化，就不再考虑这个事了，其证言虚假。尚勤军对上述证据质证称：同朋来置业有限公司的意见。
本院认为，经开庭询问，李某称参加二审庭审人员没有当时的彭经理；经开庭询问，彭玉霞称新乡市朋来置业有限公司其他有姓彭的女性工作人员，但彭经理就她一个，退休前彭玉霞是新乡市朋来置业有限公司的员工。范某与支雪系亲属关系，存在利害关系，其证人证言不能单独作为证据，李某的证言有关合同的约定内容均为口头约定，新乡市朋来置业有限公司庭审中称将广告牌到期后续事宜委托给彭玉霞全权处理；而且李某所称彭经理与彭玉霞不能做同一认定，彭玉霞称使用费到期后，其安排了工作人员通知支雪方拆除广告牌，采用的是电话通知，不知道支雪是否拆除。彭玉霞称自己从未收取过这之后广告牌的费用。李某证人证言无法证明2012年1月10日朋来果品有限公司与支雪达成口头不定期合同，约定先使用广告位，待朋来果品有限公司通知交费后，再缴纳使用费的口头约定的证明目的。综上，支雪提供的证人证言无法形成完整的关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：支雪上诉称自2010年5月31日合同到期后，广告牌所有权应为支雪所有，新乡市朋来置业有限公司继续收取使用费的行为，应视为合同的继续履行，成立不定期合同。2012年后支雪暂时未支付使用费，不应视为合同的解除，而且新乡市朋来果品有限公司未能提供有效证据通知支雪解除合同或未向支雪催要使用费情况下，一审以新乡市朋来果品有限公司不再收取支雪费用为由认定双方合同关系解除错误。本案一审中，支雪提供时间为2009年6月1日，甲方为新乡市朋来果品有限公司，乙方为新乡市卫滨区支雪名优建材家居广场之间签订楼顶广告位置使用协议，主要内容为：1、甲方将位于市和平路与南环路交叉口的朋来果品大市场临南二环路一号楼7﹟房屋至13﹟房屋楼顶的广告位置（约38米）由乙方使用。乙方自愿使用该位置。2、使用期限：自2009年6月1日至2010年5月31日止。3、自签订合同之日起，乙方应先交纳一年广告位置使用费（大写）叁仟元。次年，再交下年使用费，依次类推。4、广告铁架有乙方所有，协议到期后如双方不再合作，广告铁架子应由乙方无条件拆走。5、如甲方建设需拆除，甲方应退回乙方已交广告位置使用费未使用时间段的费用（按年费用平均计算），乙方不再索取其他费用。补充，如果乙方使用广告位起过半年，甲方收取费用不再退回乙方。6、乙方设置广告牌应达到国家规定的相关安全使用标准。因其引发的一切相关法律责任，与乙方无关。7、协议履行期间，若发生不可抗力，本协议自动终止。8、本协议自动终止。可以认定2009年6月1日的协议，合同的履行方式为，在合同签订之初支雪给付使用费，再使用广告位；该协议内容清晰约定，在合同到期后，乙方支雪有义务将广告牌拆除，且甲方建设需拆除，甲方只需按约定返还使用费，乙方不再索取其他费用。故新乡市朋来置业有限公司有权拆除广告牌不构成侵权。2012年12月广告牌位置因市场开发，广告牌被拆除，支雪上诉主张新乡市朋来置业有限公司、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿拆除自己广告牌并进行变卖的行为构成侵权，虽然广告牌无法评估，但一审提供了的制作广告牌费用50370元，支雪要求新乡市朋来置业有限公司赔偿损失、彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿按照广告牌制作费50370元。因该广告牌自2005年一直使用至今，依据市场变化及折旧，本院酌定赔偿5000元，本案依据合同赔偿人应为新乡市朋来置业有限公司，彭玉霞、新乡市凯远土石方工程有限公司、尚勤军、陈圣仿并未对支雪构成侵权，不应承担赔偿责任。综上，支雪上诉请求与理由部分成立，予以支持。原判决认定事实清楚，所作判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2014）卫滨民一初字第375号民事判决；
二、新乡市朋来置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿支雪人民币5000元整；
三、驳回支雪的其他诉讼请求。
如果新乡市朋来置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1059元，由支雪负担945元，由新乡市朋来置业有限公司负担105元；二审案件受理费1059元，由上诉人支雪负担945元，由新乡市朋来置业有限公司负担105元。
本判决为终审判决。
审判长 张军委
审判员 许 琳
审判员 董玉红
二〇一五年十一月六日
书记员 申明昱