江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终133号
上诉人（原审原告）:杭百明，男，1952年12月9日生，汉族，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人:边继军，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吴江市宏运投资咨询有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇中山南路1729号上领大厦603室。
法定代表人：费建忠。
被上诉人（原审被告）:李小妹，女，1969年3月22日生，汉族，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：张凤林，苏州市姑苏区开诚法律服务所。
上诉人杭百明因与被上诉人吴江市宏运投资咨询有限公司（以下简称“宏运公司”)、李小妹委托理财合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2015)吴江民初字第2523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杭百明上诉请求：请求二审法院改判李小妹返还理财款本金人民币18.06万元及利息153326元并由宏运公司承担连带保证责任，或将案件发回重审；诉讼费由李小妹、宏运公司承担。
事实和理由：1、杭百明与金永明、凌美凤签订的抵押借款合同和杭百明与李小妹、宏运公司签订的委托款理财合同各自独立，杭百明均履行了付款义务。2013年11月5日签订的抵押借款合同先于2013年11月11日签订的委托理财合同，一审法院认为前者对后者进行变更有误。2、上诉人与二被上诉人签订委托理财协议之前，二被上诉人就向上诉人介绍了涉案抵押借款业务，并由二被上诉人垫资促成金永明、凌美凤的抵押借款，垫付款项由上诉人后续提供的理财款予以冲抵。3、上诉人与二被上诉人是附带保证责任的委托理财代理关系。二被上诉人书面承诺如果出借资金出现风险，由宏运公司承担连带保证责任。上诉人诉讼追讨还有30余万元本息损失，上诉人得依据上述关系向二被上诉人追究过错赔偿责任。4、上诉人追究二被上诉人委托理财赔偿责任与上诉人向实际借款人追讨借款不矛盾，前者得偿则意味上诉人向二被上诉人转移对金永明、凌美凤享有的对应权利。一审判决上诉人继续向金永明、凌美凤追偿适用法律错误。5、被上诉人李小妹接受上诉人委托介绍借款业务，并以上诉人名义与实际借款人签订抵押借款合同，是完整的委托代理过程，一审认定抵押借款合同变更了委托理财合同有误。
李小妹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
宏运公司未作答辩。
杭百明向一审法院起诉请求：1.判令李小妹返还杭百明理财投资款本金180600元及利息153326元，宏运公司承担连带清偿责任，并由李小妹、宏运公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月5日，杭百明（出借人、抵押权人）与金永明、凌美凤（共同借款人、抵押人）签订《抵押借款合同书》，约定借款金额319360元，期限为12个月，自2013年11月5日至2014年11月4日止，实际借款日以双方实际交接资金的日期为计算起始日，本金利息为年利率15.6%，一年利息49820元。如借款本金到期仍未归还，借款期限外的逾期利息按银行同期同类贷款利息四倍计算。利息每月支付一次，第一次还息日为2013年12月5日，以后每月5日依次还息，直到最后还息时随本还清。延期清偿利息超过30天时，本合同提前在该日到期并终止，终止之后的本金的利息及本金的违约金按约定计算。出借人通过诉讼途径追究借款人违约责任的，借款人应赔偿出借人为实现债权支付的相关费用，包括诉讼费等。为了确保上述借款的全面履行，抵押人自愿以其合法房地产的权利抵押给抵押权人，作为履行该合同的担保。抵押房地产位于黎里镇人民街保险公司西侧，房屋所有权证号为吴房权证黎里字第××号，国有土地使用权证号为吴国用（2003）第1003461号。本合同主债权属于因借款形成的债权，债权初始价319360元，该价值约定不能作为实现抵押权等价值依据，抵押人不能以此限制抵押权人实现抵押权。抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、诉讼费等实现债权的所有费用。该抵押借款合同当天经江苏省苏州市吴江公证处公证。
2013年11月6日，金永明以其名下的坐落于苏州市吴江区黎里镇人民街保险公司西侧私有房产（房屋所有权证号为吴房权证黎里字第××号，国有土地使用权证号为吴国用（2003）第1003461号）办理了抵押登记，抵押权人为杭百明，债权数额31.94万元，房屋他项权证号为苏房他证吴江字第××号。
2013年11月11日，杭百明（委托方）与李小妹（受托方）、宏运公司（担保方）签订《委托理财协议》，约定委托方于协议签订当日将60万元资金打入受托方指定的银行帐户内，委托受托方投资房产抵押借款业务，并由受托方出面与借款方签订相关文件材料，并追讨借款本息；受托方按规定额每月1.3%的比例支付委托方受益，协议有效期为12个月，自投资全额到帐之日起生效，合同到期受托方将60万元投资款归还委托方；担保方为受托方承担连带保证责任。同日，杭百明向李小妹指定的银行账户转入60万元。同日，杭百明与金永明、凌美凤签订《补充协议》，约定除抵押借款合同所载的319360元外，乙方还向甲方借款480640元，故借款实际总金额为800000元。借款期限、年利率、逾期利息均与抵押借款合同一致。同一天，金永明、凌美凤共同出具收款确认书，表明确认收到杭百明800000元（收款方式转账）；同日，金永明、凌美凤与杭百明签署《还息确认书》，确认金永明、凌美凤应支付杭百明借款利息总共124800元，分十二期支付，所有因借款产生的利息以及违约金存入李小妹名下账户。
借款后，杭百明自认金永明、凌美凤按约支付了截止至2014年2月5日的利息，之后利息未能支付。杭百明催讨无果，于2014年5月5日向原审法院提起诉讼，但杭百明经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院裁定按撤诉处理。杭百明又于2014年11月6日提起诉讼，2015年4月7日，吴江区人民法院作出（2014）吴江民初字第2482号民事判决书，判决金永明、凌美凤共同返还杭百明借款本金800000元，并支付借款期内利息64538.24元及逾期还款利息；如金永明、凌美凤至期未履行，则杭百明有权就被告金永明名下的坐落于苏州市吴江区黎里镇人民街保险公司西侧私有房产的地上建筑物（房屋所有权证号为吴房权证黎里字第××号，房屋他项权证为苏房他证吴江字第××号）折价或拍卖、变卖的价款，在319400元范围内优先受偿，上述抵押物不足清偿前款债务部分由金永明、凌美凤继续清偿。上述判决生效后，杭百明申请强制执行，获取319400元，2015年7月30日，原审法院裁定（2014）吴江民初字第2482号民事判决书未履行部分本次执行程序终结，终结执行后，申请执行人杭百明如发现被执行人金永明、凌美凤有可供执行的财产，可向法院申请恢复执行。
一审另查明：杭百明委托李小妹分别于2013年11月4日、11月7日、11月8日、11月11日通过银行向金永明转账310000元、200000元、200000元、100000元，合计810000元。李小妹出具情况说明，表明其四次付款其中1万元是金永明为了归还银行贷款让其帮忙转账的，另外80万元是受杭百明委托支付给金永明，该80万元是杭百明借给金永明的借款，与其本人无关。
一审再查明：2013年至2015年期间，杭百明与李小妹之间存在多笔款项往来。
以上事实由杭百明提交的委托理财协议、补充协议、还息确认书、民事判决书、银行明细及回单、被告提交的银行回单、收条、执行裁定书及当事人陈述予以证实。
一审法院认为：杭百明与李小妹、宏运公司签订的委托理财协议约定由委托人向受托人交付资金，以受托方名义对外签订协议，受托方向委托方支付固定回报，并在委托期限届满后向委托方返还款项本金，上述协议内容不符合委托关系的基本特征，应认定为以委托为表现形式的借款合同。根据杭百明的陈述，杭百明后又就同一笔款项与金永明、凌美凤签订抵押借款合同书及补充协议，又因李小妹继而将杭百明出借的款项给付了金永明、凌美凤，故一审法院认为原告杭百明与金永明、凌美凤签订的借款协议实际上变更了杭百明与李小妹、宏运公司所签订的协议，杭百明就同一笔款项最终履行的是与金永明、凌美凤之间签订的借款合同。现杭百明在通过诉讼程序向金永明、凌美凤主张了权利并获得了法律上的支持后，又依据2013年11月11日的协议向李小妹、宏运公司主张权利，没有依据，不予支持。宏运公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，一审法院依法进行缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：驳回原告杭百明的诉讼请求。案件受理费6309元，诉讼保全费2270元，公告费560元，由杭百明负担。
二审中，杭百明提供录音一份，证明李小妹、宏运公司对金永明、凌美凤向杭百明的借款承担担保责任。李小妹质证认为该证据不属于新证据。
本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，杭百明与李小妹、宏运公司签订的《委托理财协议》约定由委托人向受托人交付资金，受托方向委托方支付固定回报，并在委托期限届满后返还款项本金，该协议实为约定固定本息回报的借贷合同。本案争议焦点为杭百明支付给李小妹60万元款项的性质，就此本院认为，该60万元系杭百明委托李小妹代其支付给金永明、凌美凤的借款。理由：首先，杭百明与李小妹、宏运公司签订的委托理财协议中约定“由受托方出面与借款方签订相关文件材料”，事实上与金永明、凌美凤签订抵押借款合同相关文件材料的系杭百明本人而非李小妹或宏运公司。其次，从履行情况看，杭百明支付给李小妹的60万元并非杭百明履行《委托理财协议》中约定的付款义务，杭百明与李小妹、宏运公司签订的《委托理财协议》未实际履行。第三，杭百明虽然与不同主体签订了两份合同，但仅支付了一笔60万元，杭百明依据与金永明、凌美凤签订的借贷合同通过诉讼程序主张了权利并获得了法律上的支持，杭百明的借款性质和双方当事人之间的关系已通过生效判决予以了明确。最后，宏运公司在《还息确认书》担保单位处盖章，系对金永明、凌美凤借款利息进行担保，与本案诉讼请求无关。据此，杭百明依理财协议请求李小妹返还理财投资款18.06万元并由宏运公司承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。至于杭百明提供录音以证明李小妹、宏运公司对金永明、凌美凤向杭百明的借款承担担保责任，因录音中对话双方身份无法确认，且杭百明与李小妹之间存在多笔款项往来，根据本案已查明的事实，难以确认双方对话所涉的款项与本案有关，因此该录音证据本院不予采信。
综上所述，杭百明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6309元，由上诉人杭百明负担。
本判决为终审判决。
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审判长 顾平
审判员 赵东
审判员 陈斌
二〇一七年九月十日
书记员 许炯