呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内01刑初49号
公诉机关呼和浩特市人民检察院。
被告人饶智慧，曾用名饶明霞，女，1974年3月16日出生于内蒙古自治区托克托县，汉族，中专文化，无业，捕前住内蒙古自治区托克托县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年7月19日被托克托县公安局刑事拘留，同年8月25日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人其布热、李玉青，内蒙古东日律师事务所律师。
被告人郑雪，女，1977年5月5日出生于山西省临汾市，汉族，高中文化，个体从业者，捕前住内蒙古自治区托克托县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月5日被托克托县公安局刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
呼和浩特市人民检察院以呼检公二刑诉[2016]4号起诉书指控被告人饶智慧犯诈骗罪，被告人饶智慧、郑雪犯非法经营罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员白学军、邢渊莎出庭支持公诉，被告人饶智慧及其辩护人其布热、李玉青、被告人郑雪及其辩护人付有强到庭参加诉讼，现已审理终结。
呼和浩特市人民检察院指控：
一、诈骗罪
自2014年7月份开始，被告人饶智慧以谋利为目的，通过使用POS机代他人归还到期的信用卡欠款，即：在他人信用卡还款日之前先垫资还清信用卡欠款，之后再将其代还欠款的金额刷出，从中挣取手续费。被告人饶智慧通过以下两种方式获得代还信用卡需垫付的资金：一是以多种借口并承诺支付高额利息的形式向他人短期借款；二是承诺刷信用卡套现不收费且套现资金四日内到账，让有需要的人找其刷卡，或谎称要完成其原工作单位内蒙古紫维汽车公司托克托县分公司的任务而让他人刷卡，此后陆续有熟人、朋友或经人介绍来的人找其用POS机刷卡，被告人饶智慧的银行账户即会收到被扣规定费用后的套现资金，在四日后再将全额刷卡资金归还持卡人，在还款前可使用不足四日，被告人饶智慧承担被扣的刷卡费用。被告人饶智慧运用上述手段诈骗了巨额资金直至案发。经呼和浩特市弘烨司法会计鉴定所审计，被告人饶智慧向白某1、白某2、刘某、蔡某、金某、郝某某1、付某某、高某某1、韩某、靳某某1、李某、孟某某、李某某1、吕某某、刘某某1、文某某、邬某某、徐某某、宣某、闫某某、杨某某1、云某某1、云某某2、张某1、张某2、张某3、张某某1、张某某2、张某4、赵某某、钟某某、贾某某1、王某某1、贾某某2、杨某某2、马某某、贾某某3、鲁某某1、孙某某、李某某2、郑雪等41人共计借款13952457元；使用范某某、李某某3、李某某4、薛某某1、于某某、张某某3、郝某某2、刘某某2、王某某2、张某5、姜某某、薛某某2、高某某2、韩某某、郝某某3、胡某某、焦某某、靳某某2、李某某5、李某某6、刘某某3、鲁某某2、茹某某、张某某4、张某某5、张某某6、周某等27人的信用卡刷卡套现，造成1018742元无法归还。以上两项款项共计14971199元。
二、非法经营罪
1、2014年7月，被告人饶智慧在银联商务内蒙古分公司办理了一台P**机，并绑定其银行账户，商户名称为“智慧建材门市部”，该商户并无实际经营。自2014年7月22日至2014年11月3日，通过上述POS机共刷卡套现189笔3920650.9元。因刷卡频繁且数额巨大，2014年12月该POS机被停用。
2、被告人郑雪在银联商务内蒙古分公司先后办理了多台P**机，分别绑定了自己或其家属的银行账户，其家属不知情。所办POS机的商户名称共计16家，包括托克托县子媛花卉壹分店、托克托县浙加都购物广场、托克托县王莹新建中路合作厅、托克托县培文家电城、托克托县金光现代家具城、托克托县好用家具店、托克托县付贵标昱宝轩通讯合作厅、托克托县郑雪建材门市部、托克托县素衣霓裳服装门市部、托克托县妮子化妆品批发店、托克托县洪月钢材建材批发部、托克托县广源饲料批发部、托克托县邦威休闲服饰门市部、托克托县移动新营子专营店、托克托县喜红建材门市部、托克托县三盛堂药店等。被告人郑雪在明知被告人饶智慧借用其POS机进行刷卡套现的情况下仍然出借给对方使用，并将扣去规定费用后的套现资金转账至被告人饶智慧的银行账户，自2014年6月25日至2015年7月7日间转账的套现资金共计24613907元。
公诉机关向本院移送了指控被告人饶智慧、郑雪犯罪的被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、审计意见、电子数据及被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人饶智慧以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在明知没有还款能力的情况下，仍以多种借口，以高额利息为诱饵向他人借款或刷他人的信用卡套现，骗取他人共计14971199元无法归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人饶智慧违反国家规定，通过使用其本人办理的POS机以及借用被告人郑雪办理的POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，后者不计被扣除的刷卡费用，两项套现资金共计28534557.9元；被告人郑雪明知被告人饶智慧借用其POS机是为套现而仍然出借，并将扣除刷卡费用后的套现资金24613907元转账至被告人饶智慧的银行账户，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。对被告人饶智慧同时适用刑法第六十九条之规定。故提请本院依法判处。
被告人饶智慧当庭辩称，其没有占有他人借款的意思，只是因后来资金链断了才导致无法偿还借款。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、在案鉴定意见可证实被害人白某1、刘某某1、金某、邬某某、宣某、闫某某、杨某某1、云某某2、张某1、张某2、张某某1、张某4、王某某1、马某某、贾某某3、鲁某某1、李某某2、孙某某、郑雪等人与饶智慧有大量资金借贷往来，按照饶智慧与被害人所述的一万元四天利息为100300元计算，被害人获得的利息已经超出了他们向办案机关陈述的饶智慧欠款数额；2、起诉书指控的诈骗数额中涉及张某某1、鲁某某1、孟某某、李某某1、吕某某、薛某某1的被骗数额认定有误，应予纠正；3、被告人饶智慧具有自首或者坦白情节，依法可以从轻或减轻处罚；4、被告人饶智慧主观恶性较小，没有犯罪前科，认罪态度好并有悔罪表现。
被告人郑雪当庭提出其未从饶智慧处获得利益的辩解意见。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、被告人郑雪在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，应减轻处罚；2、被告人郑雪认罪态度好，系初犯，且起诉书指控的数额中有一部分数额是被告人饶智慧自己借走POS机进行的套现，因此可对郑雪从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗罪
2014年7月至2015年7月间，被告人饶智慧虚构能帮他人代还信用卡欠款赚取好处费、为其在内蒙古紫维汽车公司顶任务、帮朋友偿还银行季度款需要短期用款的事实，以一万元使用四天可付一百元至二百元利息为诱饵，采取用后款偿还前款的方法取得被害人的信任，反复多次向他人“借款”或者借用他人信用卡通过使用POS机刷卡套现，另外被告人饶智慧还以在其处可刷信用卡套现不收手续费、刷卡金额于四天后给付为诱饵，诱骗他人在其处刷卡套现。被告人饶智慧通过以上手段向60余名被害人获取大量资金，并使用其中大部分款项以偿还之前其欠款，至案发共有人民币1493.8449万元无法归还被害人。
另查明，案发后，被告人饶智慧的丈夫菅某某协助公安机关将饶智慧传唤到案；曾向被告人饶智慧出借款项的王某某1将其从饶智慧处获得的利息款人民币25.6万元（先由公安机关扣押）退至托克托县会计核算中心。
二、非法经营罪
被告人饶智慧持他人信用卡在被告人郑雪办理的银联POS机上通过虚构交易方式进行刷卡消费，交易资金进入POS机绑定的为郑雪控制的银行账户后，由郑雪将大量款项以转账的方式返还给饶智慧使用。自2014年6月25日至2015年7月7日，被告人郑雪向被告人饶智慧共转账套现资金人民币2461.3907万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人白某1、白某2、刘某、蔡某、金某、郝某某1、付某某、高某某1、韩某、靳某某1、李某、孟某某、李某某1、吕某某、刘某某1、文某某、邬某某、徐某某、宣某、闫某某、杨某某1、云某某1、云某某2、张某1、张某2、张某3、张某某1、张某某2、张某4、赵某某、钟某某、贾某某1、贾某某2、杨某某2、马某某、鲁某某1、孙某某、李某某2、范某某、李某某3、李某某4、薛某某1、于某某、张某某3、郝某某3、刘某某2、王某某2、张某5、姜某某、薛某某2、高某某2、韩某某、郝某某3、胡某某、焦某某、靳某某2、李某某5、李某某6、刘某某3、鲁某某2、茹某某、张某某4、张某某5、张某某6、周某的报案材料及陈述，证实上述被害人分别被饶智慧骗取的资金数额；部分被害人出借本人或他人的信用卡供饶智慧刷卡套现，并将套现资金借给饶智慧以赚取利息；饶智慧称在其处刷卡套现不收费，但套现款饶智慧一直未归还被害人。
2、证人证言
（1）证人贾某某2证实，内蒙古紫维汽车公司托克托县分公司从未让饶智慧借钱顶过公司任务。
（2）证人王某某1证实，其将现金或信用卡借给饶智慧使用并从中赚取利息，其共赚取利息25.6万元。
（3）证人菅某某证实，2015年7月18日上午，公安人员让其协助抓捕饶智慧，后其接到饶智慧电话得知饶智慧准备回托克托县，于是其和公安人员在包头高速路口接上饶智慧一起回到托克托县。
（4）证人张某某6、赵某证实，其二人套用他人的工商手续为郑雪办理了多台银联POS机。
（5）证人王某某3证实，其没有申领、使用过POS机，也不知道郑雪使用其银行卡的情况。
3、借条，证实被告人饶智慧向部分被害人以借款形式收取的金额。
4、呼和浩特市弘烨司法会计鉴定所出具的鉴定意见、银行流水明细，证实被告人饶智慧与各被害人之间的银行账户资金往来情况，被告人饶智慧名下的10个账户流入资金共计人民币9181.63468万元，流出资金共计人民币9181.51347万元。
5、银行账户往来统计表，证实被告人郑雪及其丈夫王某某3名下的银行账户向被告人饶智慧银行账户共转入人民币2461.3907万元。
6、收单商户基本情况资料表、银联商务有限公司内蒙古分公司说明、结算账户为王某某3或郑雪的商户名称汇总表，证实被告人郑雪以托克托县子媛花卉壹分店等16家商户名义申办POS机的情况，共设立商户结算账户为王某某3或郑雪的商户号25个。
7、抓获经过，证实被告人饶智慧的丈夫菅某某协助公安机关在内蒙古包头市找到饶智慧，后饶智慧被传唤到案。
8、扣押清单、现金缴款单，证实王某某1于2015年11月10日将被公安机关扣押的人民币25.6万元存入托克托县会计核算中心。
9、被告人的供述
（1）被告人饶智慧的供述，证实其向他人高息借款以帮人偿还信用卡欠款造成了亏空，为了填补亏空款，其编造了给内蒙古紫维汽车公司顶任务等理由向他人借款和借他人信用卡进行套现，所得款项用于偿还其到期债务，当新的借款到期时再向他人借款偿还。另外其还以在其处刷卡套现不付费，且四天后支付套现款来为他人套现，套现资金用于偿还之前欠款，待需要支付持卡人套现款时再用他人钱款支付。其不断拆东墙补西墙，至2015年7月其共有一千余万元欠款无法偿还。其自己办理的POS机被禁用后，就从郑雪等人所持有的POS机上刷卡套现，其在郑雪处刷卡套现每一万元支付二百元手续费，其还向郑雪借用了多台P**机进行刷卡；刷卡套现资金进入郑雪所控制的银行账户后，由郑雪扣除手续费并将款转账至其银行账户。
（2）被告人郑雪的供述，证实饶智慧于2014年至2015年间在其处或借用其所持有的POS机进行刷卡套现，刷取的资金进入其所控制的本人或王某某3银行账户后，由其将款转入饶智慧的银行账户。
10、户籍信息，证实被告人饶智慧、郑雪的基本身份情况。
以上证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以采信。
关于起诉书指控被告人饶智慧犯非法经营罪，本院经审查认为，对于被告人饶智慧使用他人信用卡在其控制、持有的POS机上刷卡套现的行为，因其主观方面是为了通过为他人刷卡套现以达到占有使用套现款的目的，故其行为系为实现诈骗目的而实施的手段行为，该手段行为与其诈骗目的行为之间具有牵连关系，应择一重论罪；对于被告人饶智慧使用他人信用卡在被告人郑雪持有的POS机上刷卡套现的行为，虽然郑雪有时将POS机借给饶智慧供其自行刷卡，但与相关POS机关联的银行账户始终由郑雪所控制，即构成非法经营罪的核心因素即支付刷卡资金的行为人一直是被告人郑雪，被告人饶智慧并不是相关POS机的实际控制人，故其不具有构成非法经营罪的主体要件。另外被告人饶智慧犯罪主观目的是为了非法占有套现款，而被告人郑雪主观方面表现为，为他人提供刷卡套现条件，二被告人无共同的犯罪目的，依法不构成共同犯罪。综上，被告人饶智慧的上述行为不构成非法经营罪，起诉书指控被告人饶智慧犯非法经营罪之罪名不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人饶智慧以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计1493.8449万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郑雪违反国家规定，在他人使用其POS机并虚构交易后，向信用卡持卡人以转账方式支付资金共计人民币2461.3907万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人郑雪在本案庭审后具有悔罪表现，故对其酌予从轻处罚。公诉机关指控被告人饶智慧犯诈骗罪、被告人郑雪犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控的部分诈骗数额有误，本院予以纠正。关于被告人饶智慧提出的“其没有占有他人借款的意思，只是因后来资金链断了才导致无法偿还借款”的辩解意见，经查，被告人饶智慧向他人虚构借款用途，隐瞒将借款实际用于偿还其前期欠款的事实，以支付高额利息为诱饵，并不断用以后借款偿还先前借款，使被害人陷于其资信状况良好的错误认识，从而将大量款项借给饶智慧，饶智慧在并不具备还款能力的情况下，仍将所借款项用于偿还个人债务，其主观上已具有非法占有他人财物的目的，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出的第1项辩护意见，经查，被告人饶智慧的供述与相关被害人的陈述均证实饶智慧与各被害人之间借贷资金系短期借款，存在借后还、还后借的情形，在案鉴定意见认定的饶智慧给被害人转款数额系依据饶智慧个人银行账户资金流水数额累加而成，并不能客观反映真实的借款数额，故辩护人以该账户反映的数额作为实际借款金额计算被害人所得利息没有事实根据，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；提出的第2项辩护意见，经查，起诉书认定被害人孟某某、李某某1、吕某某、薛某某1被骗数额确有错误，依法应予纠正，故该辩护意见部分成立，本院相应予以采纳，对其它意见不予采纳；提出的第3、4项辩护意见，经查，根据侦查机关出具的工作说明及证人菅福生的证言可证实被告人饶智慧系由菅福生协助公安机关传唤其到案的，并不具有自动投案行为，依法不构成自首；被告人饶智慧归案后虽能够如实供述主要罪行，具有坦白情节，但鉴于其诈骗数额特别巨大，且无法退赔被害人的经济损失，故对其不足以从轻处罚，以上辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人郑雪提出的“其未从饶智慧处获得利益”的辩解意见，因构成非法经营罪并不要求行为人以牟利为目的，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出的第1项辩护意见，经查，被告人郑雪和被告人饶智慧不构成非法经营罪共犯，而其系用于犯罪的POS机的实际控制人，积极实施犯罪行为，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；提出的第2项辩护意见，经查，被告人郑雪虽然还将POS机借给被告人饶智慧使用套现，但支付刷卡资金仍由其办理，另外其非法经营数额共计2461.3907万元，依法属于情节特别严重，且其非法经营行为对被告人饶智慧获取部分诈骗款项起到了帮助作用，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院根据被告人饶智慧、郑雪的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人饶智慧犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人郑雪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2022年7月4日止）。
（罚金自判决生效后30日内缴纳）。
三、责令被告人饶智慧退赔被害人被骗款项共计1493.8449万元（退赔明细表附后）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一六年十一月二十三日
书记员 赵红艳