江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终583号
上诉人(原审被告)：味事达（南京）食品有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路68号。
法定代表人：方俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佘辉，男，1978年3月26日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：刘恺晖，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人味事达（南京）食品有限公司（以下简称味事达公司）因与被上诉人佘辉劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年8月17日作出的（2016）苏0115民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
味事达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回佘辉的诉讼请求。事实和理由：上诉人解除与佘辉劳动合同的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。一审中佘辉对客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行并无异议，只对用人单位有无与其协商变更劳动合同存在异议，佘辉以此为由认为上诉人解除与其劳动合同违法，这是本案的争议焦点。上诉人在一审中提交的谈话记录、录音及协商变更劳动合同内容告知书等证据，能够证明上诉人已依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定合法解除劳动合同。在用人单位劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时，上诉人与佘辉就协商变更劳动合同内容未能达成一致，故上诉人向佘辉额外支付一个月工资后，解除与其劳动合同，且上诉人依照法律规定向佘辉支付了经济补偿金。上诉人在一审中已经提交证据证明双方在解除劳动合同前就变更劳动合同内容进行协商的事实，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对双方协商变更劳动合同内容的事实不予认可，并认定上诉人违法解除劳动合同存在错误。
佘辉辩称，一审法院认定味事达公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与被上诉人劳动合同不符合法律规定，并判决味事达公司应支付违法解除劳动合同赔偿金，符合客观情况和法律规定。且味事达公司在明知佘辉曾遭受工伤，还解除与其劳动合同，违反法律规定，一审判决味事达公司支付赔偿金并无不当，请求二审法院维持原判。
佘辉向一审法院起诉请求：味事达公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额48698元。
一审法院认定的事实：佘辉于2007年8月3日进入味事达公司从事电工工作，双方签订了书面劳动合同，最后一期为无固定期限劳动合同。2013年2月9日，佘辉因工受伤，2013年7月10日经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为九级。2015年12月21日，味事达公司通知工会，决定解除佘辉的劳动合同。2015年12月24日，味事达公司向佘辉寄送解除劳动合同通知书一份，解除了佘辉的劳动合同，并支付佘辉经济补偿48698元、代通知金5429.31元。佘辉向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月28日作出仲裁裁决书，裁决：驳回佘辉的仲裁请求。佘辉不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审庭审中，双方一致认可解除劳动合同前12个月的平均工资为5410.87元，佘辉同意工作年限按8.5年计算，同意扣除味事达公司已支付的54127.31元，对味事达公司主张的其公司法定代表人、控股股东发生变更、经营范围大幅度减少亦予以认可。
一审法院另查明，味事达公司于2015年7月28日召开了关于人员裁减沟通事宜会议，会议纪要载明：2013年2月14日，公司的实际控制人美国亨氏公司宣布将被伯克希尔·哈撒韦公司与3G资本收购，2013年6月，该并购交易已经全部完成，鉴于公司实际控制人股东变更这一客观情况的变化，公司的经营策略和发展模式已经并将继续产生重大变化；为适应该变化，本公司及其他关联公司的部门职能分工及人员配置、架构等方面将做出重大调整，个别部门如人力资源部、工程部、生产部、EHS、TS等部门不得不进行人员裁减，裁员工作在2015年7月份正式启动并完成；工会向公司提出建议，希望公司能慎重、客观考虑裁员名单，妥善做好与被裁减员工及其管理者的沟通工作，依法给予经济补偿。
2015年12月24日，味事达公司与佘辉签订解除劳动合同补充协议一份，协议约定：味事达公司同意额外给予佘辉一次性特别经济补偿金（一次性伤残就业补助金）25000元，在确认办理完毕离职手续和工作交接后汇至佘辉的工资账户。对于该补充协议，佘辉主张系味事达公司解除其劳动合同后发现尚有工伤赔偿未解决，按规定支付其一次性伤残就业补助金；味事达公司主张其在解除劳动合同后再支付佘辉费用须留有凭据；双方均陈述该协议虽名为补充协议，但并无原协议。
本案一审的争议焦点为：味事达公司是否违法解除佘辉劳动合同。
针对该争议焦点，味事达公司提交以下证据：
证据1:2015年12月15日、16日与佘辉的谈话记录各一份；2015年12月16日、12月24日的谈话录音各一份。味事达公司主张在谈话记录中其与佘辉就变更劳动合同内容进行了协商，但佘辉拒绝签字，录音中王姓员工具体是谁不清楚，之后双方就解除劳动合同赔偿问题进行协商但未协商一致。根据味事达公司提交的谈话录音的书面内容，2015年12月16日的谈话录音中，味事达公司的员工称“大家现在呢是达不成一致，那么工作机会呢，我们要往其他岗位上，包括生产部目前还有空缺，我是除了生产，还有第三方等是否可以安排岗位，但是你本人也是不愿意的”、“那么你说公司今天是什么答复呢，那么我可以告诉你，和昨天的一样，没有变化”；
证据2:协商变更劳动合同内容告知书、EMS面单及签收查询记录各一份，证明其向佘辉寄送了协商变更劳动合同内容告知书，佘辉于2015年12月19日签收，但未在收到通知后两日内与其联系。
关于与佘辉协商变更劳动合同的内容，味事达公司主张将佘辉从原来的电工岗位调整为维修电工，主要从事电工工作的同时兼做机械设备维修工作，调整后的电工工作的内容与原来基本一样，机械设备主要是指电路的维修，调整后的工资待遇谈了一点，不是太多，具体怎么谈的不清楚。
佘辉对上述证据的质证意见为：
对证据1的真实性不认可，并主张其未参与过这样的谈话、味事达公司未与其进行变更劳动合同的协商，仅是与其沟通了解除劳动合同的赔偿问题；
对证据2的真实性不认可，其未收到过告知书，EMS快递查询单上载明的地址已拆迁。
一审法院认为，用人单位以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同不能履行为由解除劳动者劳动合同的，应举证证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使合同不能履行、且已与劳动者就变更劳动合同内容进行协商。本案中，味事达公司以其公司法定代表人、控股股东发生变更、经营范围大幅度减少致使其与佘辉签订的劳动合同不能履行，经协商不能就变更劳动合同内容达成一致为由解除佘辉的劳动合同，就其已与佘辉就变更劳动合同内容进行协商，味事达公司虽提交谈话记录、谈话录音及协商变更劳动合同内容告知书，但谈话记录佘辉并未签字，佘辉亦不予认可，对谈话记录一审法院不予采信。谈话录音佘辉不予认可，且根据味事达公司提交的谈话录音书面内容，2015年12月16日的谈话录音中看不出双方就变更劳动合同内容进行协商的过程；2015年12月24日的谈话之前，味事达公司已通知工会解除佘辉的劳动合同，并于2015年12月24日向佘辉邮寄送达了解除劳动合同通知书；故谈话录音不能证明味事达公司已与佘辉就变更劳动合同内容进行协商。对于协商变更劳动合同内容告知书，告知书中味事达公司要求佘辉于收到通知后两日内与其人力资源及行政部顾天紫联系，但根据味事达公司提交的签收记录，佘辉于2015年12月19日签收告知书，但味事达公司于2015年12月21日即通知工会解除佘辉的劳动合同，故告知书亦不能证明味事达公司已与佘辉就变更劳动合同内容进行协商。根据味事达公司的陈述，就协商变更劳动合同内容，味事达公司仅提及如协商变更劳动合同，佘辉须从事电工兼机械设备维修工作，并未提及劳动报酬等其他劳动合同内容，味事达公司虽主张就变更后的劳动报酬谈了一点，但既未明确协商内容，亦未举证证明。且根据其陈述的调整后的工作内容，电工岗位仍然存在，其与佘辉签订的劳动合同并未因其客观情况发生重大变化致无法履行。另根据其提交的2015年7月28日的会议纪要，其针对公司客观情况发生变化的计划是裁员，并非与劳动者协商变更劳动合同。综上，味事达公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行、经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除佘辉的劳动合同，依据不足，属违法解除。根据双方一致认可的工作年限及解除劳动合同前12个月的平均工资，味事达公司应支付佘辉违法解除劳动合同赔偿金91984.79元，扣除双方一致同意扣除的54127.31元，味事达公司还应支付佘辉37857.48元。对佘辉主张的该部分赔偿金差额，一审法院予以支持。超出该部分的请求，与其陈述不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、味事达公司于判决发生法律效力之日起10日内支付佘辉赔偿金37857.48元；二、驳回佘辉的其他诉讼请求。
本院审理期间，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院审理期间，被上诉人佘辉提交《小时工劳务派遣协议》一份，证明味事达公司不存在因客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行的情形。
味事达公司质证认为，对该证据的真实性认可，该协议确实存在，味事达公司于2015年11月1日起将生产流水线的车间整体外包给其他单位进行生产，公司没有意向解除与佘辉的劳动合同，仅要求其能够与公司积极协商，安排到其他车间进行工作。且在本案仲裁和一审期间，佘辉对客观情况发生重大变化的事实没有提出异议。
因味事达公司对佘辉提交证据的真实性不持异议，本院对该证据真实性予以确认。
本案二审的争议焦点为：味事达公司解除与佘辉劳动合同是否违法。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项之规定，××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，佘辉于2013年2月9日因工受伤，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为九级，属于部分丧失劳动能力。味事达公司在此情形下，以客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由，解除与佘辉的劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除。一审法院判决味事达公司应向佘辉支付违法解除劳动合同赔偿金差额37857.48元（5410.87元/月×8.5月×2倍-54127.31元），具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人味事达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 吴晓静
代理审判员 李 斐
二〇一七年四月十二日
书 记 员 李丽玲