福建省将乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0428刑初159号
公诉机关福建省将乐县人民检察院。
被告人王某甲，男，汉族，住福建省安溪县。因犯诈骗罪于2014年12月29日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，在福建省清流监狱服刑。因本案于2016年9月14日被将乐县公安局民警押解回将乐县。现羁押于将乐县看守所。
辩护人谢章扬，福建联谊律师事务所律师。
福建省将乐县人民检察院以将检诉刑诉〔2016〕134号起诉书指控被告人王某甲犯诈骗罪，于2016年10月19日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。将乐县人民检察院指派检察员俞丽芳出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人谢章扬到庭参加了诉讼。在开庭审理过程中，本院发现不宜适用简易程序审理，于同月15日将该案转为普通程序，后于2016年11月25日、2017年1月25日公开开庭审理了本案。将乐县人民检察院分别指派检察员廖加川、车灵芝出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人谢章扬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
福建省将乐县人民检察院指控，2013年10月份，被告人王某甲、王某乙（另案处理）将陈某甲、陈某乙（两人均已判决）约至广东省惠州市，让二人使用短信群发设备向不特定手机用户发送诈骗短信。同年10月26日，王某乙、王某甲提供资金、设备、车辆，指使陈某甲、陈某乙驾驶鄂AY4H**号牌的吉利汽车从深圳出发，途径广东省、湖南省、湖北省、江西省、安徽省等地，用车内的短信群发设备对外发送诈骗短信。截止2013年11月14日，陈某甲、陈某乙利用车内群发短信设备成功发送短信共计72067条，其中诈骗短信72004条。
被告人王某甲于2015年5月16日在湖南省长沙县时代星城小区4栋1008号被公安民警抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了以下证据：1.到案经过、户籍证明、刑事判决书等书证；2.证人陈某乙、陈某甲等三人的证言；3.被告人王某甲的供述和辩解；4.蚌埠市公安电子物证检验鉴定实验室出具的《电子物证检查工作记录》等鉴定意见；5扣押、辨认笔录等。
指控认为，被告人王某甲以非法占有为目的，伙同他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗短信72004条，情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王某甲已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王某甲归案后，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人王某甲及其辩护人在开庭审理过程中对公诉机关指控王某甲犯诈骗罪均无异议。但王某甲提出资金、设备、车辆都是王某乙提供,且期间王某甲汇给陈某甲、陈某乙的9500元伙食费是王某乙向王某甲借的，后王某乙有将钱还给王某甲。被告人王某甲的辩护人提出几点辩护意见：1.王某乙提供作案工具及陈某甲、陈某乙第一笔经费和工资，系主犯；2.王某甲系王某乙雇请的取款手、非诈骗短信发送的实际操作者，且按王某乙指示汇入指定账户的资金系借给王某乙的，作用较轻于其他同案人；3.2014年王某甲到案后，已对侦查机关如实供述了本案的事实，故应将本案与前案综合量刑；4.王某甲主观恶性不深且自愿认罪。综上，建议对王某甲予以较大幅度的减轻处罚。
经审理查明，2013年10月，被告人王某甲受王某乙（在逃）指使，叫陈某甲、陈某乙（均已判决）使用短信群发设备发送诈骗短信。同年10月26日，由王某乙提供资金、设备、车辆，由陈某甲、陈某乙驾驶鄂AY4H**号牌的吉利汽车自深圳出发，途径广东省、湖南省、湖北省、江西省、安徽省等地，用车内的短信群发设备发送诈骗短信。截止2013年11月14日，陈某甲、陈某乙共成功发送诈骗短信72004条。期间，王某甲有给陈某甲汇生活费。
被告人王某甲于2015年5月16日在湖南省长沙县时代星城小区4栋1008号被公安民警抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.报案材料、抓获经过、到案经过、在逃人员登记信息表，证实本案的案发情况；被告人王某甲的到案及王某乙被网上追逃的情况。
2.抓获现场照片、扣押清单及扣押物品照片，证实抓获现场车辆鄂AY4H**的车内情况；公安民警在从陈某乙处扣押的物品情况。
3.车辆通行费发票，证实陈某甲、陈某乙驾驶汽车途经广东省、湖南省、湖北省、江西省、安徽省等地。
4.电子物证检查工作记录、关于伪基站造成移动用户通信中断等情况的说明、关于陈某甲、陈某乙发送短信数量的情况说明，证实2013年10月26日至2013年11月14日，陈某甲、陈某乙利用伪基站设备成功发送短信72067条。
5.刑事判决书，证实经安徽省蚌埠市淮上区人民法院审理查明，2013年10月26日至同年11月14日，王某乙、王某甲提供资金、车辆，指使陈某甲、陈某乙使用短信群发设备向不特定手机用户，成功发送短信共计72067条，其中诈骗短信72004条；经本院审理查明，王某甲于2013年5月至2014年4月，明知他人实施诈骗犯罪而为他人领取赃款，数额341548元,其行为已构成诈骗罪，后其于2014年5月17日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。刑期自2014年5月17日起至2017年5月16日止。
6.证人王某丙的证言、车辆信息，证实号牌为鄂AY4H**的吉利轿车的所有人是王某丙。2013年2月，王某乙向王某丙借走该车，后一直由王某乙使用。
7.同案犯陈某乙的供述，证实2013年10月，王某乙、王某甲叫陈某乙利用设备发送诈骗信息。同月25日，王某乙驾驶车牌号为鄂AY4H**的小轿车带着陈某乙、王某甲、陈金陈等人至惠州郊外调试设备，设备包含白色方盒子，电源、笔记本电脑、天线和频点手机。次日，王某乙教陈某乙及陈某甲操作使用设备发送诈骗短信，并让陈某乙一路往北，自己选择地点。陈某甲带着陈某乙驾驶车牌号为鄂AY4H**号的小轿车往湖南方向开去，途经湖南、江西、安徽等地。二人每到一个地方都会和王某乙联系，告知其地点及发送诈骗短信情况，和王某甲联系主要就是要生活费。诈骗短信中个别字母经常根据王某乙的指示进行更改。直至2013年11月14日，大约群发诈骗短信120万余条。王某乙于10月26日给了二人3500元，后王某甲也分别汇了5000元、4500元生活费至陈某甲账户。作案工具和车辆均是王某乙提供的，且此期间一直由陈某乙和陈某甲使用。
8.同案犯陈某甲的供述，证实王某甲和陈某甲说要请一个司机，给陈某甲一部车,每天付陈某甲工资，让陈某甲开到哪就去哪，别的不让问。2013年10月25日晚，王某乙开车带着王某甲、陈某甲、陈某乙至惠州的路边，调试群发短信设备。其中设备包括白色的金属盒子，笔记本电脑、天线、频点手机。次日，王某乙教陈某乙和陈某甲使用车里的设备，并叫二人首先开车去湖南。后陈某甲、陈某乙就按照指示，途经湖南、湖北、江西、安徽等地使用移动基站发送诈骗短信，其中陈某甲主要负责开车，陈某乙主要负责接电话、接收指令、发诈骗短信，直至被抓获。诈骗短信的内容是王某乙事先编辑在电脑里的，诈骗短信内容中的字母，每次都是根据王某乙的指示进行修改。工资标准是王某乙和其说的，并由王某乙进行结算。王某甲和王某乙有汇过两次钱到陈某甲账户，分别是5000元、3000元。
9.被告人王某甲的供述，证实2013年10月王某乙告诉王某甲发信息比较好做，问王某甲要不要和他一起做，王某甲答应了。王某乙叫王某甲联系两个人来开车，王某甲叫陈某甲和陈某乙来开车并告诉他们是要来做发诈骗信息的事情。后陈某甲和陈某乙表示同意。王某乙负责安排车辆和购买发信息的伪基站设备，陈某甲和陈某乙负责开车。期间，王某甲汇给陈某甲、陈某乙9500元伙食费是王某乙向王某甲借的，后王某乙有将钱还给王某甲。王某甲、陈某乙、陈某甲不要投钱，并分别可以拿5%的分红。
10.户籍证明，证实王某甲的自然身份情况。
11.福建省监狱管理局罪犯解回再审函，证实关押于清流监狱的王某甲被押解回再审。
本院认为，被告人王某甲以非法占有为目的，伙同他人，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗短信72004条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某甲通过发送短信，对不特定多数人实施诈骗，具有从重处罚情节。被告人王某甲伙同他人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后，被告人王某甲如实供述了其主要犯罪事实，具有从轻、减轻处罚情节。综上，对被告人王某甲予以减轻处罚。辩护人提出的对被告人王某甲予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人王某甲在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现王某甲在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。但王某甲在刑罚执行期间已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；2014年12月29日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月17日起至2019年11月16日止。罚金应于本判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖 云
人民陪审员 熊祥云
人民陪审员 许建生
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 吴舒婷
附：1.《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。