山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第735号
上诉人（原审被告）韩伟，男，1970年5月29日出生，汉族，济南市长清区信访局工作人员，住济南市。
上诉人（原审被告）董静（系韩伟之妻），女，1972年9月18日出生，汉族，长清一中教师，住址同上。
上诉人共同委托代理人王涛，山东友胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张世霞，女，1963年6月29日出生，汉族，济南市长清区粮食局城关镇粮所退休职工，住济南市。
委托代理人冯鲁平，男，1961年9月1日出生，汉族，济南市长清区建委工作人员，住址同上。
原审被告李义彬，男，1960年1月24日出生，汉族，济南市长清区信访局工作人员，住济南市。
上诉人韩伟、董静因与被上诉人张世霞及原审被告李义彬民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长民民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：冯鲁平与张世霞系夫妻关系，张世霞对外借款、收款等业务多由冯鲁平来完成。张世霞主张韩伟借款，并提供制式借款协议及借据各二份，第一份借款协议及借据的内容为：“借款协议一、乙方（韩伟）为解决经营用款，向甲方（张世霞）借款人民币柒万元整；二、借款期限1个月，即2012年8月10日至2012年9月10日止……；五、借款到期乙方按时偿还借款，如逾期按每日百分之一支付违约赔偿金；六、丙方（李义彬）为乙方提供连带责任保证，保证期为借款到期之日起二年”、“借据，今借到（姓名）张世霞人民币（大写）染万元正于2012年9月10日前归还”。韩伟、李义彬分别在借款方、担保方处签名捺手印。
2010年2月2日，由韩伟提供担保，王善祥向张世霞借款50000元，因王善祥失去联系，2011年11月15日，由韩伟代王善祥还款20000元，冯鲁平给韩伟出具收条一张；2012年5月3日，韩伟给原告张世霞出具借款20000元的借条一张；张世霞认可2012年8月10日韩伟借款时扣下10000元，并将王善祥借条中“担保人韩伟”划掉。韩伟陈述：2012年8月10日借款70000元时，张世霞扣除为王善祥的担保款30000元，按月息6分扣除一个月的利息4200元，原告张世霞实际交付韩伟35800元。为此韩伟提供与冯鲁平的通话录音光盘二张，拟证明扣担保款、扣利息的事实。但冯鲁平对该录音资料不予认可。
张世霞提供的第二份借款协议及借据的内容为：“借款协议一、乙方（韩伟）为解决经营用款，向甲方（张世霞）借款人民币柒万元整；二、借款期限自2013年元月15日至2013年3月14日止，月息6分……；五、借款到期乙方按时偿还借款，如逾期按每日百分之五支付违约赔偿金；六、丙方（李义彬）为乙方提供连带责任保证，保证期为借款到期之日起二年”、“借据，今借到（姓名）张世霞人民币（大写）叁万元正（小写）30000.00元月息六分”。韩伟、李义彬分别在借款方、担保方处签名捺手印。韩伟陈述：2013年1月15日借款30000元时，原告张世霞按月息6分扣除二个月的利息3600元，张世霞实际交付韩伟26400元。为此韩伟提供银行对账单一份，显示：2013年1月15日由张世霞任法定代表人的某商贸公司向韩伟的银行卡转款26400元。
诉讼中韩伟提供银行对账单一份，显示：2012年10月26日由韩伟银行卡向冯鲁平银行卡转款4200元，2012年11月11日转款4200元，2012年12月17日转款4200元，2013年1月13日转款4200元，2013年3月8日转款4200元，2013年3月20日转款1800元，2013年5月6日转款6000元，2013年6月8日转款6000元，2013年7月5日转款6000元，共计40800元。张世霞认可收到该转款数额，但主张韩伟偿还的系其为王善祥担保的款项。
另查明，韩伟与董静系夫妻关系。2012年7月6日，中国人民银行人民币贷款基准利率调整为6.00%。
原审法院认为：韩伟认可2012年8月10日借款协议中的签名及捺印由其所为的事实，但主张张世霞扣除了担保借款及利息，实际付款金额为35800元。韩伟作为完全民事行为能力人，应能意识到对外出具借条的法律后果，如果其认为借款数额不正确，应及时进行变更或撤销，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。因此，应认定2012年8月10日的借款数额为70000元。在无其他证据相佐证的情况下，韩伟仅凭录音资料证明其主张，证据不足，不予支持。
2013年1月15日的借据约定借款金额30000元，韩伟所提供的银行对账单显示转款金额为26400元，与韩伟的陈述相一致，韩伟提供的证据客观充分，予以采信，应认定2013年1月15日的借款金额为26400元。
上述二笔借款中，所约定的“逾期按每日百分之一支付违约赔偿金”及月息6分，超出了民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，超出部分不予支持。中国人民银行人民币贷款基准利率为6.00%，按四倍计算年利率为24%，月利率为20‰，每日万分之六点六六。韩伟于2012年10月26日还款4200元，即偿还利息2144.52元，偿还本金2055.48元，剩余本金67944.52元（首次70000元借款，下同）；韩伟于2012年11月11日还款4200元，即偿还利息724.02元，偿还本金3475.98元，剩余本金66268.54元；韩伟于2012年12月17日还款4200元，即偿还利息1588.85元，偿还本金2611.15元，剩余本金63657.39元；韩伟于2013年1月13日还款4200元，即偿还利息1144.69元，偿还本金3055.31元，剩余本金60602.08元；韩伟于2013年3月8日还款4200元，即偿还利息2179.49元，偿还本金2020.51元，剩余本金58581.57元；韩伟于2013年3月20日还款1800元，即偿还利息468.18元，偿还本金1331.81元，剩余本金57249.75元；韩伟于2013年5月6日还款6000元，即偿还利息1792.03元，偿还本金4207.97元，剩余本金53041.78元；韩伟于2013年6月8日还款6000元，即偿还利息1165.75元，偿还本金4832.25元，剩余本金48207.53元；韩伟于2013年7月5日还款6000元，即偿还利息866.87元，偿还本金5133.13元，剩余本金43074.40元。张世霞主张韩伟的上述还款，是偿还的为王善祥的担保款，与事实不符，不予支持。
韩伟与董静系夫妻关系，夫妻一方所负债务，应按夫妻共同债务处理。借款协议中约定保证方式为连带责任保证，李义彬作为保证人应承担连带清偿责任。案经调解未果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由被告韩伟、董静于本判决生效之日起十日内偿还原告张世霞2012年8月10日的借款43074.40元；二、由被告韩伟、董静自2013年7月6日起至本判决生效之日止，以43074.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告张世霞支付利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、由被告韩伟、董静于本判决生效之日起十日内偿还原告张世霞2013年1月15日的借款26400元；四、由被告韩伟、董静自2013年1月16日起至本判决生效之日止，以26400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告张世霞支付利息，于本判决生效之日起十日内付清；五、被告李义彬对上述第一至第四条给付内容承担连带清偿责任；六、驳回原告张世霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取1650元，由原告张世霞负担650元，被告韩伟、董静、李义彬负担1000元。
上诉人韩伟、董静不服原审判决上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、民间借贷合同属于实践性合同，合同以交付借款为生效条件。被上诉人主张涉争7万元借款，仅提交借款协议和借条，未提供实际付款的证据，在交付款时扣款34200元，上诉人提交了录音证据予以证明。原审法院不应当以借条为据认定借款数额。在被上诉人不能继续提交证据的情况下，应当按证据规则，驳回被上诉人关于返还7万元借款及利息的诉讼请求。2、原审判决使用撤销权的法律规定，认定借款数额为7万元，适用法律错误。第一、上诉人主张的被上诉人未全额交付，系行使抗辩权，不属于撤销权。第二、借款合同中已交付借款部分为有效合同，未实际交付借款部分应当无效合同。故涉争7万元借款合同应当为部分有效、部分无效，而非可撤销合同，不存在撤销权的问题。第三、双方当事人对于交付借款的事实陈述不一致的情况下，原审法院以上诉人未行撤销权为由，认定借款交付金额为7万元，适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定被上诉人在交付7万元时扣款1万元，再认定该笔借款金额为7万元，明显错误。2、被上诉人对冯鲁平的录音资料的真实性予以认可，但原审法院却认定为被上诉人对该录音证据不予认可，事实错误。3、对于上诉人为王善祥担保借款的5万元，被上诉人明确认可上诉人已偿还了一部分，一部分转成借款了，原审判决却错误地认定了涉争担保的5万元的偿还情况。三、原审法院的审理程序存在错误，未组织法庭辩论。四、根据一审判决书本院认为部分，认定的上诉人分次偿还的借款本金数额计算，下欠的本金应是41276.41元，也不应是43074.4元。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人张世霞答辩称：我当时与韩伟口头约定，王善祥的担保款有5万元本金，韩伟只负责还本金，韩伟还了2万元，并且打了2万元的借条，还剩1万元。借7万元的时候，把剩下的1万元转入这7万元中来，实际支付了6万元。一审法院简单认为打到我账户的钱都认定为韩伟偿还的借款，这种认定是错误的。我对上诉人的上诉内容不予认可，坚持一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李义彬述称：同意上诉人的上诉意见。
经审理本院认定：原审认定的事实除张世霞的代理人冯鲁平对于2012年8月10日的借款协议，实际交付借款数额为70000元有误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明：
一、张世霞之委托代理人冯鲁平系张世霞之夫，其在原审庭审中陈述，其所出借的款项是夫妻共同财产，因其是公职人员，所以借款时出借人是以其妻子的名义，协议中的张世霞的名字是其代签的。
二、韩伟于原审中提交录音资料二份。录音一，系韩伟与冯鲁平的对话，包含以下内容：
（一）“韩：这7万，从2012年8月到2013年8月这就一年的时间也不短了，算起来6分利息也不低了，我用的时间长，是吧哥？冯：嗯、嗯。韩：这个这10万（元）里边，我给王善祥还拿着，到后来我算算不对啊，我还替王善祥拿着利息。冯：不是，王善祥那个钱等于是你借款里边的钱，等于是把那钱转到你借款里边了，咱商量以后，到时候不起诉你了，原来的利息你不拿了，光拿本金了，光还本金，这个本金你也没还全，本金有一块转成借款了。韩：那就成了我借的这款了。冯：给转了一部分。韩：等于这钱是我借了？冯：你还了一部分，一部分转成借款了，一共是5万，单独这个7万是这样。”
（二）“韩：再一个是转到我身上，从2012年8月转到我身上以后到现在，这个7万元。冯：有个2万，已还了2万，到你那去，我没拿手续去，我给你打了个条（本院注：应指冯鲁平写的2万元收条）。韩：你手里那个2万的条没用（本院注：应指韩伟书写的2万元借条）。冯：没用，你手里不是有我给你的条，两个条是对冲的，我不会乱，你现在就是10万块钱的条。韩：冯哥，从2012年8月份到现在，我给你6、7万块了，就是王善祥那5万和我借的这些钱，我给你6、7万了。”
三、二审中冯鲁平主张韩伟每月偿还的4200元，是按月息6分还的利息。
四、原审判决书第6页关于韩伟已还款部分抵扣利息后的剩余本金的计算过程中，对于其第一次于2012年10月26日还款4200元，认定为扣除利息2144.52元、本金2055.48元，剩余本金为67944.52元。第二次于2012年11月11日还款4200元，认定为偿还利息724.02元、本金3475.98元，但认定剩余本金为66268.54元，存在明显错误。此时，剩余本金应当为64468.54元（67944.52元-3475.98元）；以此类推，此后计算的剩余本金均存有错误。按原审的计算方法类推，韩伟应当偿还的剩余本金为41276.41元，原审判决认定剩余本金为43074.40元有误。
上述事实，由上诉人韩伟提交的录音资料、原审开庭笔录及二审调查笔录在案为凭。
本院认为：本案争议的焦点在于2012年8月10日借款协议中约定的7万元款项实际交付问题。韩伟于原审中提交的录音资料，各方当事人对该证据的真实性均无异议，系有效证据，本院予以采信。综合录音资料中韩伟与冯鲁平的全部对话内容，能够全面地反映出涉争7万元借款的实际交付情况。冯鲁平所称“你还了一部分，一部分转成借款了，一共是5万，单独这个7万是这样”，清晰地叙述了涉争7万元包含了韩伟为王善祥担保的部分款项。所还款部分与冯鲁平于2011年11月15日书写的2万元收条相对应。按冯鲁平所述，担保借款共计5万元，已还款2万元，则转成借款部分应为3万元。关于韩伟所欠借款金额问题，冯鲁平在录音中明确陈述“你现在就是10万块钱的条”，由此可以看出张世霞之夫冯鲁平的真实意思系以10万元借条（系指7万元和3万元借条总计）作为向韩伟主张全部债权的凭证，排除了另行向韩伟主张担保之债的意思表示。综合分析，2012年8月10日借款协议中约定的7万元款项实际由韩伟的担保之债3万元和新的借款4万元。韩伟在录音资料中亦陈述了冯鲁平在交付7万元借款时，实际扣除了其为王善祥担保的相应借款，并认可其一直按7万元借款金额支付利息，由此足以认定韩伟在签订7万元借款协议时，对于该7万元包含其为王善祥担保的3万元的情况是明知的。双方当事人关于将担保之债转成个人借款之约定，不违反法律规定，合法有效，韩伟应当按协议约定履行还款义务。借款合同系以交付出借款项为生效要件，出借人对于交付借款负举证责任，借款人对于借款未交付之主张属于其抗辩之权利，无须行使合同撤销权。原审判决以韩伟未行使撤销权为由，直接认定2012年8月10日借款协议的实际交付借款金额为7万元，系认定事实不清，且适用法律错误，本院予以纠正。韩伟关于张世霞未全额交付涉争7万元借款的上诉理由成立，但其以此为由拒绝偿还该7万元借款的理由不成立，本院不予支持。
原审法院在庭审中未组织当事人进行法庭辩论，开庭程序存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序之情形，未达到发回重审之程度。原审判决计算韩伟尚欠借款本金的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2014）长民民初字第1329号民事判决第三、四、五、六项及诉讼费负担部分，即“三、由被告韩伟、董静于本判决生效之日起十日内偿还原告张世霞2013年1月15日的借款26400元；四、由被告韩伟、董静自2013年1月16日起至本判决生效之日止，以26400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告张世霞支付利息，于本判决生效之日起十日内付清；五、被告李义彬对上述第一至第四条给付内容承担连带清偿责任；六、驳回原告张世霞的其他诉讼请求。案件受理费3300元减半收取1650元，由原告张世霞负担650元，被告韩伟、董静、李义彬负担1000元”；
二、变更济南市长清区人民法院（2014）长民民初字第1329号民事判决第一项，即“一、由被告韩伟、董静于本判决生效之日起十日内偿还原告张世霞2012年8月10日的借款43074.40元”变更为“韩伟、董静于本判决生效之日起十日内偿还张世霞2012年8月10日的借款41276.41元”；
二、变更济南市长清区人民法院（2014）长民民初字第1329号民事判决第二项，即“二、由被告韩伟、董静自2013年7月6日起至本判决生效之日止，以43074.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告张世霞支付利息，于本判决生效之日起十日内付清”变更为“由上诉人韩伟、董静自2013年7月6日起至本判决生效之日止，以41276.41元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向被上诉人张世霞支付利息，于本判决生效之日起十日内付清”。
二审案件受理费3300元，由上诉人韩伟、董静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 刘 洋
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 刘 甲