宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终180号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，男，1981年1月17日出生，公民身份号码，汉族，初中文化，宁夏回族自治区银川市人，原系银川市河东机场员工，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。2016年6月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2016年6月25日被执行逮捕，2017年3月31日被银川市兴庆区人民法院取保候审。
辩护人郑泗秋，宁夏怀远律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人张伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月16日作出(2016)宁0104刑初1211号刑事判决。原审被告人张伟不服，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员周娜出庭履行职务，上诉人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、2016年4月8日17时许，被告人张伟在银川市××区东门口，以1500元的价格向于某甲贩卖甲基苯丙胺三小包。
二、2016年5月16日19时许，被告人张伟在银川市××区天天烧烤对面，以1000元的价格向于某甲贩卖甲基苯丙胺三小包。同年5月31日，公安机关从于某甲处缴获甲基苯丙胺一包（净重0.61克）。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人张伟的常住人口信息，证实被告人张伟出生于1978年4月24日，案发时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
（二）受案登记表、立案决定书，证实2016年5月31日18时许，银川市公安局兴庆区分局民警在办理于某甲吸毒案件过程中，吸毒人员于某甲向办案民警提供向其贩卖毒品人员的重要线索，后2016年5月31日22时许，办案民警在银川市××区将2016年5月一天向吸毒人员于某甲贩卖甲基苯丙胺的犯罪嫌疑人张伟抓获的事实；以及2016年6月1日，银川市公安局兴庆区分局对该案进行立案侦查的事实；
（三）到案经过，证实2016年5月31日22时10分，银川市公安局兴庆区分局民警根据线索在银川市××区抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人张伟的事实；
（四）健康检查表，证实2016年6月1日，银川市看守所在接收被告人张伟时，查体未见异常，精神状况尚佳的事实；
（五）情况说明，证实2016年6月23日，银川市公安局兴庆区分局在办理05.12金凤区民生花园对面贩卖毒品案中，经查，银川市公安局兴庆区分局没有叫做”陈继明”的公安民警、协警人员，也没有相同发音”陈继明”的工作人员的事实；
（六）提取笔录，证实2016年5月31日18时20分，银川市公安局兴庆区分局民警张凯、余刚在在于某甲位于银川市××区卧室床头柜提取到毒品甲基苯丙胺一包的事实；
（七）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称重笔录，证实2016年5月31日，银川市公安局兴庆区分局办案民警从于某甲处扣押甲基苯丙胺疑似物0.61克的事实；
（八）鉴定聘请书、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实2016年6月13日，经银川市公安物证鉴定所鉴定，从检材中检出甲基苯丙胺成分，并告知被告人张伟的事实；
（九）现场检测报告书，证实2016年5月31日23时32分，在前进街派出所执法办案区内，被告人张伟的检测样本经现场检测呈阴性的事实；
（十）现场指认笔录及现场指认照片，证实2016年6月1日16时15分，办案民警张凯、王晖在被告人张伟的指引下到银川市××区东门口，在见证人何坤的见证下，被告人张伟指认银川市银川市金凤区湖畔家园东门口就是其2016年4月初向于某甲贩卖毒品的地方；2016年6月1日16时30分，办案民警张凯、王晖在被告人张伟的指引下到银川市××区南门”天天烧烤”对面马路边，在见证人何坤的见证下，被告人张伟指认银川市金凤区民生花园南门”天天烧烤”对面马路边就是其2016年5月初向于某甲出售毒品的地方的事实；
（十一）证人于某甲的证言，证实2016年5月初的一天，吸毒人员于某甲给被告人张伟打电话问有没有甲基苯丙胺，张伟称有，但是最少拿四个小包子，每个500元，当时于某甲身上只有1500元，就告诉张伟只能拿1500元的3个包子，张伟同意了。当晚20时许，于某甲开金色宝马X5越野车到银川市××区的”天天烧烤”对面，张伟上了于某甲的车，给了于某甲三个小包子，于某甲给了张伟1000元，张伟说差500元，于某甲说没钱了随后给，被告人张伟便驾车离开，该次购买的三小包甲基苯丙胺小包子，于某甲吸食了一部分，还有一小包被办案民警扣押的事实；2016年4月的一天下午，在银川市××区东门口，被告人张伟在于某甲金色宝马X5越野车上以1500元的价格向于某甲出售三个甲基苯丙胺的小包子，该次购买的三小包甲基苯丙胺被吸毒人员于某甲吸食的事实，以及吸毒人员于某甲使用186XXXX****的手机与被告人张伟138XXXX****的手机共联系过，时间分别为2016年4月10日左右及2016年5月15日左右，其和张伟联系就是为了购买甲基苯丙胺，二人没有别的来往的事实；
（十二）证人于某甲的辨认笔录，证实2016年5月31日20时06分，在见证人何坤的见证下，证人于某甲从12张照片中辨认出4号照片中的男子（张伟）就是2016年4月及5月两次向其出售毒品的男子的事实；
（十三）被告人张伟在公安机关的第一份供述及同步录音录像（2016年6月1日11时50分至2016年6月1日12时35分），证实被告人张伟曾经向吸毒人员于某甲贩卖过两次毒品。第一次贩卖毒品，2016年3月底4月初的一天，于某甲联系张伟说，于某甲问保海洋买甲基苯丙胺，但是保海洋找不到了，让张伟帮忙找保海洋。之后张伟找到保海洋，保海洋就给了张伟六小包甲基苯丙胺。当日下午17时许，在银川市××区东门口于某甲的宝马X5越野车上，被告人张伟以1500元的价格向于某甲贩卖三个甲基苯丙胺小包子，得款后挥霍。第二次贩卖毒品，2016年5月初的一天下午17时许，于某甲给张伟打电话问能不能联系上毒品，因为当时张伟家中还有从保海洋处拿来的三个甲基苯丙胺小包子，便告诉于某甲三个甲基苯丙胺小包子1500元，于某甲表示同意。当晚20时许，张伟在民生花园南门口天天烧烤对面的马路边等，没过多久，于某甲就开着他的宝马X5越野车过来了，张伟就上了于某甲的车给了于某甲三个甲基苯丙胺小包子，于某甲给了张伟1000元，张伟说钱不对，于某甲说他没钱了，后面再说，后双方离开后，张伟将1000元毒资挥霍的事实；
（十四）辨认笔录，证实2016年6月1日13时46分许，在见证人戴朝晖的见证下，被告人张伟从12张照片中辨认出7号照片中的男子（于某甲）就是被告人张伟向其提供毒品的男子于某甲的事实；
（十五）通话记录，证实2016年4月8日，被告人张伟电话138XX****XX与吸毒人员于某甲电话186XX****XX于当日16:43:25、17:17:10进行通话的事实；以及2016年5月16日，被告人张伟电话138XX****XX与吸毒人员于某甲电话186XX****XX于当日17：17：35、18:04:42、18:44:24、19:39:33多次通话的事实。
（十六）违法犯罪记录查询情况说明，证实2016年5月31日，银川市公安局兴庆区分局在办理张伟贩卖毒品案的过程中，经通过全国公安综合信息查询系统和警务综合系统进行查询，涉案人员张伟无违法犯罪前科的事实。
原判认为，被告人张伟明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立，对被告人张伟应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人张伟及其辩护人提出被告人张伟在2016年6月1日公安机关做的第一份有罪供述、现场指认笔录、辨认笔录均系受到公安机关刑讯逼供以及诱供的情况下签字的辩解意见及辩护意见，经查证，健康检查表，证实2016年6月1日，银川市看守所在接收被告人张伟时，查体未见异常，精神状况尚佳的事实；同步录音录像，证实2016年6月1日11时50分至2016年6月1日12时35分，银川市公安局兴庆区分局前进街派在出所被告人张伟供述时进行了全程同步录音录像，并未对被告人张伟进行刑讯逼供的事实；情况说明，证实2016年6月23日，银川市公安局兴庆区分局在办理05.12金凤区民生花园对面贩卖毒品案中，经查，银川市公安局兴庆区分局没有叫做”陈继明”的公安民警、协警人员，也没有相同发音”陈继明”的工作人员；故对被告人张伟及其辩护人相应的辩护意见及辩解意见，不予采纳。被告人张伟辩护人提出本案中仅有于某甲一人的证言能够直接证实起诉书指控张伟有贩卖毒品的行为，公诉机关指控被告人张伟犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的辩护意见。经查证，被告人张伟在公安机关的第一份供述与证人于某甲的证言、通话记录可以相互印证，证实2016年4月8日17时许，被告人张伟与吸毒人员于某甲通过电话联系的方式在银川市××区东门口见面，并以1500元的价格向于某甲贩卖甲基苯丙胺三小包。2016年5月16日19时许，被告人张伟与吸毒人员于某甲通过电话联系的方式在银川市××区天天烧烤对面见面，并以1000元的价格向于某甲贩卖甲基苯丙胺三小包的事实。对辩护人相应的辩护意见，不予采纳。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和他人的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
上诉人张伟的上诉理由：上诉人没有给于某甲贩卖过毒品，于某甲的证言属虚构，且在案的0.61克冰毒系从吸毒的于某甲处扣押，而非从上诉人扣押，将该冰毒认定为上诉人贩卖给于某甲的毒品纯属栽赃陷害；上诉人的一次有罪供述是被公安办案人打耳光、诱骗取保情形下所作的虚假供述；请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。
上诉人辩护人的辩护意见：证人于某甲提供虚假证言；被告人张伟的有罪供述系在公安机关侦查阶段受到了刑讯逼供、诱供情况下产生，应按照非法证据予以排除；一审判决采信证据不当，适用法律错误，请求二审法院判决上诉人张伟无罪或发回重审。
二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定张伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张伟提交新证据如下：
1.上诉人张伟与杨军之间的微（短）信记录一组，证明上诉人张伟与杨军之间从未涉及到与毒品相关的话题，怀疑毒品来自杨军无事实根据。
2.上诉人与陈继明视频一份，证明陈继明因上诉人被抓，在公安机关办案区与上诉人见过面，上诉人”有罪”供述取得方法违法；
3.上诉人张伟与于某甲通话录音一份，证明上诉人确实存在被办案人打嘴巴等情形，上诉人”有罪”供述系受到威胁所作；
4.上诉人张伟与于某甲微信截图一份，证明于某甲承认欠上诉人款项并通过微信向上诉人还款530元。于某甲首次笔录中欠毒资500元不属实，欠款实际另有原因；
5.银行凭单、短信截图、银行卡复印件、业务凭证/客户回单各一份，证明上诉人于2016年5月16日19时57分用信用卡透支300元，上诉人当晚未实际发生真实毒品交易行为，上诉人也未取得所谓的”毒资”；
6.上诉人前妻丁洁与于某甲电话录音一份，证明本案办案人戴朝晖向于某甲索贿20000元，存在徇私枉法嫌疑，影响案件公正处理；
7.上诉人张伟与其同事、同学、前妻丁洁、保海宏于2016年5月16、17日的微信聊天截图，证明张伟2016年5月16-17日在机场值班，2016年5月16日22时与其前妻通话，该日19时与其同学聊天谈买车的事情，该日21时45分与保海宏对话，其与保海宏当天一直在和杨军打扫杨军的新公司；
8.照片一份，证明戴朝晖为兴庆区公安分局的协勤。
经审查，上述证据仅能证实2016年5月16日晚其行动轨迹，不能证实其于该日没有向于某甲贩卖毒品的事实，也无法证实本案有诱供、刑讯逼供的事实，故对上诉人张伟二审期间提交的新证据本院均不予采信。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审法庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人张伟明知是毒品仍贩卖给他人，其行为已经构成贩卖毒品罪，应依法惩处。对上诉人张伟提出于某甲的证言属虚构，且在案的0.61克冰毒系从吸毒的于某甲处扣押，而非从上诉人扣押，上诉人没有给于某甲贩卖过毒品的上诉理由，经查，证人于某甲的证言系公安机关依法取得，内容客观、真实，稳定可信，与通话记录、辨认笔录、现场指认照片等证据相互印证，并且上诉人张伟在被抓获时的供述与于某甲的证言一致，足以认定张伟向于某甲贩卖毒品的事实，关于在案的0.61克冰毒，原审认定系从于某乙处扣押，但并未认定该0.61克冰毒是张伟贩卖给于某乙的，故上诉人张伟的该项上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。对上诉人张伟提出其有罪供述系刑讯逼供、诱供所得，经查，根据在案的健康检查表可以证实张伟在入看守所时，身体未见异常，精神尚佳且同步录音录像亦可以证实张伟在供述时侦查机关未有刑讯逼供的行为。上诉人张伟提出其供述时系被诱供所得，且提供的相关线索，经查，银川市公安局兴庆区分局在办理05.12金凤区民生花园对面贩卖毒品案中，没有叫做”陈继明”的公安民警、协警人员，也没有相同发音”陈继明”的工作人员，故上诉人张伟提出诱供的理由不能成立。此外，张伟在侦查阶段作的有罪供述也与证人于某乙的证言及双方通话记录相互印证，足以证明张伟的所供属实，可以排除刑讯逼供的存在，张伟的此点辩解不能成立。银川市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玉芳
审判员 李根贤
审判员 李 刚
二〇一七年七月三日
书记员 刘铧之