湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终105号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗彩霞，女，1978年7月5日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，个体工商户，户�地浏阳市，现住浏阳市。因本案，2015年6月3日被传唤归案，次日被刑事拘留，6月5日由浏阳市公安局决定取保候审，经浏阳市人民法院决定于2016年1月4日被逮捕。
原审被告人罗攒，男，1980年1月23日出生于湖南省浏阳市，汉族，中专文化，个体工商户，住浏阳市。因本案，2015年6月3日被传唤归案，次日被刑事拘留，7月11日由浏阳市公安局决定取保候审。
原审被告人陈运根，男，1986年12月9日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，个体工商户，住浏阳市。因本案，2015年6月3日被传唤归案，次日被刑事拘留，7月11日由浏阳市公安局决定取保候审。
原审被告人余尔星（曾用名余尔新），男，1981年1月14日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地浏阳市，现住浏阳市。因本案，2015年6月4日被传唤归案，次日被刑事拘留，6月19日由浏阳市公安局决定取保候审。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人罗彩霞、罗攒、陈运根、余尔星犯开设赌场罪一案，于2016年1月4日作出（2015）浏刑初字第1082号刑事判决。宣判后，原审被告人罗彩霞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院经审理查明：2015年1月份，被告人罗彩霞经与“地下六合彩”上线徐某某联系后，在“地下六合彩”赌博网站gi1688、eg1188（两网站系同一上线庄家开设，账号通用）先后开设aihy6545、aihy6551、aihy6546、aihy6548等账号，为上线庄家接受“地下六合彩”投注，上线庄家按投注额的13%（大部分按该比例结算）或其他比例给付被告人罗彩霞“返水钱”（类似手续费），先后以�父罗新国等人名义开设银行账户与上线庄家进行结算。同时发展下线为其接受投注，每期“地下六合彩”输赢情况公布后，由被告人罗彩霞统一与上线庄家结算，然后按投注的输赢情况与下线结算，并按投注额的12%或其他比例给付下线“返水钱”，结算给付方式以现金方式或通过银行账户以转账方式进行。2015年1月至案发时，被告人罗彩霞直接接受罗国正投注总额25万余元，接受任某的投注2万余元，按投注额的10%给付罗国正、任某“返水钱”。2015年1月，被告人罗彩霞发展被告人余尔星为下线，并提供“地下六合彩”赌博网站账号aihy6546、aihy6548给被告人余尔星自行投注。同年4月，被告人余尔星又发展熊某、李某等人为下线接受投注。至案发时，被告人余尔星接受熊某投注3万余元、接受李某投注7万余元，共计10万余元。至案发时，被告人余尔星连同自己投注在内，共计向“地下六合彩”网站投注25万余元，均由被告人罗彩霞与上线庄家结算后，再与被告人余尔星结算，然后被告人余尔星与下线李某、熊某进行结算，被告人余尔星从中牟取违法所得2万余元。2015年3月，被告人罗彩霞发展被告人罗攒为下线，提供“地下六合彩”赌博网站账号aihy6551给被告人罗攒自行投注，按投注额的13%给付被告人罗攒“返水钱”，但每期“地下六合彩”结算时，被告人罗彩霞从“返水钱”中抽取100元。同年4月，被告人罗攒又发展被告人陈运根为下线，按投注额的12%或其他比例给付被告人陈运根“返水钱”。自2015年4月至案发，被告人陈运根先后接受汤某投注款10万余元、邱某的投注款4万余元，共计14万元。被告人陈运根连同自己投注在内，共计向被告人罗攒投注15万余元。被告人罗攒从中牟取违法所得3000余元，被告人陈运根从中牟取违法所得7000余元。综上所述，被告人罗彩霞共计为“地下六合彩”上线庄家接受投注67万余元；被告人罗攒为被告人罗彩霞接受“地下六合彩”投注15万余元，牟取违法所得3000余元；被告人陈运根为被告人罗攒接受他人投注14万余元，牟取违法所得7000余元；被告人余尔星为被告人罗彩霞接受他人“地下六合彩”投注10万余元，牟取违法所得2万余元。
2015年6月3日，被告人罗彩霞、罗攒、陈运根被公安机关传唤归案，6月4日，被告人余尔星被公安机关传唤归案。案发后，公安机关收缴被告人陈运根赌资20100元；被告人罗攒退缴违法所得3000元，被告人陈运根退缴违法所得7000元，被告人余尔星退缴违法所得2万元。
另查明，被告人罗彩霞于2014年12月24日生育女儿彭瑞容，哺乳期至2015年12月24日。
原审法院认定上述事实的证据有：赌资、码单、�押决定书、扣押清单、收缴清单、一般缴款书、微信内容截图、码单照片、银行存取款回单、凭条、公安行政处罚决定书、银行账户交易明细清单、户籍证明、现实表现证明、到案经过、受案登记表、立案决定书、被告人罗彩霞的户籍登记卡、社区矫正评估意见书等书证；证人罗某、熊某、李某、黄某、汤某、邱某、任某的证言；辨认笔录；被告人罗彩霞、罗攒、陈运根、余尔星的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人罗彩霞、罗攒、陈运根、余尔星以营利为目的，利用“地下六合彩”赌博网站为上线庄家接受投注，招引他人进行赌博，其行为均构成开设赌场罪，其中被告人罗彩霞情节严重。四被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人罗彩霞在“地下六合彩”赌博网站开设账号，并邀集同案人参与为上线庄家接收投注，起主要作用，系主犯；被告人罗�、陈运根、余尔星受被告人罗彩霞邀集参与接受投注，均起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。四被告人归案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人罗彩霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人罗攒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人陈运根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人余尔星犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人罗攒退缴的违法所得人民币三千元，被告人陈运根退缴的违法所得人民币七千元、赌资人民币二万一千元，被告人余尔星退缴的违法所得人民币二万元，均予以没收，上缴国库。
判决后，原审被告人罗彩霞不服，提出上诉称：收受罗国正和余尔星投注重复计算的部分应当为25万，一审时为了和罗国正一致才说的5万；女儿刚过哺乳期需要照顾，归案后真诚悔罪，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
二审查明认定的事实和证据均与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间得以相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，上诉人罗彩霞与原审被告人罗攒、陈运根、余尔星以营利为目的，利用“地下六合彩”赌博网站为上线庄家接受投注，招引他人进行赌博，其行为均构成开设赌场罪。其中被告人罗彩霞属于犯罪情节严重。在共同犯罪中，上诉人罗彩霞在“地下六合彩”赌博网站开�账号，并邀集同案人接收投注，起主要作用，系主犯；原审被告人罗攒、陈运根、余尔星起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。四人归案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人罗彩霞提出上诉称：收受罗国正和余尔星投注重复计算的部分应当为25万，一审时为了和罗国正一致才说的5万。经查，其在一审庭审中提出重复计算部分为5万元，因不能排除公诉机关指控的犯罪数额存在重复计算的可能，该辩护意见为一审法院所采信，但现有证据足以证明其直接接受罗国正的投注情况，其与余尔星的供述以及证人李某、熊某的证言可以证明余尔星向罗彩霞的投注情况，其上诉提出重复计算25万元的说法没有证据印证，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人罗彩霞还提出上诉称：需要照顾女儿，归案后真诚悔罪，请求从轻处罚。经查，原审判决综合考虑上�人罗彩霞的犯罪性质、情节，量刑并无不当。对上诉人罗彩霞提出的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 王新平
二〇一六年十二月二日
书 记 员 周子奕