北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1968号
上诉人（原审原告）上海艺想文化用品有限公司，住所地上海市闵行区金都路4289号6幢2楼64室。
法定代表人王红新，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴彤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人毕加索国际企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区信义路五段五号2楼C区4号。
法定代表人游美月，董事长。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人上海艺想文化用品有限公司（简称艺想公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3941号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第10213372号图形商标（见下图），由艺想公司于2011年11月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经商标局初步审定使用在第28类的“玩具；体育活动用球；游戏用小球；网球抛球仪器；球拍；乒乓球台；高尔夫球手套；棒球手套；击剑武器”商品上。在法定异议期内，毕加索国际企业股份有限公司（简称毕加索公司）向商标局提出异议申请，商标局于2013年10月22日作出（2013）商标异字第34070号《“图形”商标异议裁定书》（简称第34070号裁定），裁定诉争商标不予核准注册。
艺想公司于2013年11月15日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由为：一、诉争商标没有侵犯毕加索公司的在先著作权。诉争商标为红黄黑色彩组合图案，仅属于简单的色彩组合，缺乏必要的独创性和显著性，毕加索公司不能对其主张著作权。毕加索公司没有确凿证据证明该图案是其所委托的裴玉茹所设计。毕加索公司所提证据形成于台湾地区，无相关机构公证认证，不应予以采信。毕加索公司提交的广告证据的刊登者并非其本人，不能证明其享有著作权及作品已公开发表。二、诉争商标不是毕加索公司的知名商品特有包装装潢，其指定商品也不包括毕加索公司自称知名商品包装装潢所使用的书写工具商品。综上，请求核准诉争商标注册。
艺想公司向商标评审委员会提交了网页公证件，用于证明毕加索公司提交的广告证据发布人并非其自身。
毕加索公司答辩的主要理由为：红黄黑色块组合图案为毕加索公司于2001年委托裴玉茹女士设计，双方约定著作权归毕加索公司所有。毕加索公司提交的证据可以证明其享有在先著作权。艺想公司申请注册诉争商标系恶意抄袭毕加索公司知名商品包装装潢，侵犯了毕加索公司的合法权益。综上，请求不予核准诉争商标注册。
毕加索公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、毕加索公司自行出具的著作权声明书、委托设计费请款单；2、毕加索公司商标、包装使用证据；3、商标授权文件；4、商标注册资料；5、最高人民法院民事裁定书。
2015年4月29日，商标评审委员会作出商评字[2015]第32717号《关于第10213372号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：1、红黄黑色块组合图案具有一定独创性，构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的作品。结合在案证据可以初步认定毕加索公司在先享有该图形作品著作权，且艺想公司接触过该作品。诉争商标标志与该图形作品在色块组合、形状、整体外观上均无差别，已构成实质性相似。因此，诉争商标的申请注册已构成对毕加索公司在先著作权的损害，属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条规定的“损害他人现有在先权利”之情形。2、诉争商标指定使用商品与毕加索公司主张知名的书写工具存在较大差异，难以认定诉争商标的申请注册损害了毕加索公司在先知名商品特有包装装潢的权益。综上，商标评审委员会依据商标法第三十二条、第三十五条、第三十六条及2001年《中华人民共和国商标法》第三十三条第一款的规定裁定：诉争商标不予核准注册。
艺想公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，艺想公司向原审法院补充提交了如下证据：1、著作权登记证书；2、台湾台北地区“法院”的诉状；3、台湾地区“法院检察署”通知；4、商标局（2015）商标异字第16096号《第9608370号“PIMIO”商标不予注册的决定》（简称第16096号决定），用以证明毕加索公司一贯伪造所谓的著作权。
商标评审委员会向原审法院提交了如下证据：诉争商标档案和当事人在评审过程中提交的理由及证据材料复印件，用以证明被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
毕加索公司未向原审法院提交证据。
北京知识产权法院认为：红黄黑三个色块的组合及排列具有多样性，本案中的图案以红黄相间为底色，成对称排布，上下边部分饰以黑色镶边，体现了作者在编排时的取舍，具有一定的独创设计要素，属于著作权法保护的作品。毕加索公司提供的权属证据为经过公证认证的著作权声明书，在该声明书中表明毕加索公司委托案外人裴玉茹进行涉案图形作品的设计，并取得该设计的著作财产权。同时公证的材料还包括当时支付给裴玉茹费用的清单、发票以及其设计的店面招牌和包装盒样式等材料。艺想公司虽主张毕加索公司并非涉案作品的权利人，但其提交的《艺术脸谱图》著作权登记证书、台湾台北地区“法院”的诉状、台湾地区“法院检察署”通知和第16096号决定与本案中的诉争商标标志没有直接关联，不能依此证明毕加索公司不是涉案作品的著作权人。最高人民法院民事裁定书中已查明，2003年毕加索公司的授权公司在广告中已经刊载涉案红黄色块图案，同时载有该图案的商品亦在中国大陆市场进行销售。艺想公司作为同业竞争者，在涉案图形作品已经设计完成并公开发表的情况下，有接触涉案作品的可能。经比对，诉争商标与毕加索公司主张著作权的红黄黑色块组合图案完全一致，即便在独创性不高的情况下两个独立创作的作品完全一致的可能亦是微乎其微的，因此，可以推定艺想公司接触了涉案作品。同时，在诉争商标标志与毕加索公司主张著作权的作品构成实质性相似的情况下，满足著作权侵权的构成要件，可以认定诉争商标损害了他人在先著作权。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回艺想公司的诉讼请求。
艺想公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：毕加索公司未出示过涉案作品著作权登记证书，也未说明创作过程，在此情况下，原审法院不应将举证责任转移至艺想公司。而且，最高人民法院民事裁定书已经明确认定涉案图形作品系案外人创作完成。因此，在案证据不能证明毕加索公司是涉案图形作品的著作权人。
商标评审委员会和毕加索公司均服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有诉争商标的商标档案、第34070号裁定、当事人在原审诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查：毕加索公司出具的著作权声明书系其自行单方出具，其中写明：“本公司于2001年委托裴玉茹女士为我司设计红黄色块包装及店面招牌设计（附件一、二、三），设计完成后，本公司亦就红黄色块著作权设计于2002年以支票支付设计费予创作人裴玉茹女士（附件四、五、六），故立此声明书声明该红黄色块设计著作财产权为本公司所有。”附件所附的图形以诉争商标标志为底色，并添加艺术脸谱和“PICASSO”文字。
毕加索公司为证明涉案图形作品在诉争商标申请日前已经公开使用提交的最高人民法院（2011）民申字第623号民事裁定书（简称第623号裁定）记载：“广告中刊载的‘红黄色块’图案系季冬霞为推广其笔类产品而设计的笔盒外包装装潢图案”。
上述事实，有著作权声明书、第623号裁定等在案佐证。
本院认为：根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该在先权利包括在先著作权。
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
本案中，毕加索公司主张在先著作权的涉案红黄黑色块图案，虽然系由常规矩形和常规颜色组合而成，但其颜色的选择、矩形的长宽比例及其彼此之间的搭配、以及颜色和形状之间的组合方式仍然体现了一定的独创性。原审法院认定该图形属于著作权法保护的作品并无不当。
鉴于毕加索公司认可涉案图形系其委托裴玉茹设计，故应依据著作权法有关委托作品的规定认定涉案作品的著作权归属。
依据著作权法第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。现毕加索公司并未提交其与受托人之间的合同，所提交的著作权声明书虽然声明涉案图形作品的著作财产权属于毕加索公司所有，但该声明仅系毕加索公司的单方声明，在没有受托人认可的情况下，不能据此认为毕加索公司与受托人就涉案图形作品的著作权归属作出了明确约定。在此情况下，该著作权声明书不能作为推定涉案图形作品著作权归毕加索公司所有的初步证据。而且，该声明所附的图形并不包括单独的涉案图形作品，仅是以该图形作品作为设计整体的底色。加之最高人民法院第623号裁定中又提及红黄色块图案另有设计人，使得涉案图形作品的著作权归属存在更大疑点。综上，根据现有证据无法认定涉案图形作品的著作权归毕加索公司所有。商标评审委员会和原审法院有关毕加索公司享有涉案图形著作权的认定有误，依法应予纠正。
艺想公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3941号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第32717号《关于第10213372号图形商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对上海艺想文化用品有限公司就第10213372号图形商标提出的异议复审申请重新作出复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年五月十九日
书记员 杨叶娜