江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03129号
上诉人（原审原告）杨荣。
委托代理人朱敏，律师。
上诉人（原审被告）苏州金辉电器成套有限公司。
法定代表人顾文男。
委托代理人徐志良，律师。
委托代理人江雪琴，律师。
被上诉人（原审被告）袁洪元。
委托代理人徐志良，律师。
委托代理人江雪琴，律师。
上诉人杨荣、苏州金辉电器成套有限公司（以下简称金辉电器公司）因与被上诉人袁洪元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第0194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月20日，袁洪元找到杨荣要求其在金辉电器公司厂房内搭建阁楼。后杨荣带领相关人员进行施工。2014年1月19日，杨荣及另外两名工作人员在金辉电器公司厂房施工工程中，因楼板坍塌而受伤。后杨荣于2014年1月20日住院治疗，同年1月27日出院。苏州大学附属第一医院出院小结载明：杨荣经检查，显示T11、L1椎体新鲜性压缩性骨折，并叮嘱杨荣：出院后要绝对卧床，禁止腰部负重；积极进行腰背部及双下肢功能锻炼；适当活动双下肢，防止深静脉血栓形成；一月后进行复查。另杨荣病历载明，需卧床休息两个月。
上述事实，由杨荣提供的病历卡、出院小结，李某、吴某的书面证人证言及庭审笔录等予以证实。
原审审理中，金辉电器公司及袁洪元为证明杨荣与金辉电器公司系承揽关系，提供了如下证据：1、2013年12月20日，签订的施工合同复印件1份。该合同抬头甲方为顾文男，乙方为杨荣，内容为：在郭巷街道蔡家浜路105号重建一幢厂房，另在厂房内新建第二层，用料水泥旧楼板，新工字刚20X40。另有楼梯板，卫生间四只，二楼落地用金刚沙完好；不含水电，门窗玻璃，价格按面积合计人民币225000元。做好卫生间四只含贴面，包含楼梯贴面一切完好，货款付清，施工安全由乙方自负。该合同落款甲方有袁洪元的签字，乙方签有杨荣的名字。金辉电器公司及袁洪元称，顾文男系金辉电器公司的法定代表人，袁洪元系金辉电器公司的工作人员。经质证，杨荣称因上述合同系复印件故不予认可，从字体上看像杨荣的签字，但不申请对杨荣签字的真实性进行鉴定。2、向杨荣支付225000元的付款凭证。经质证，杨荣称该225000元系袁洪元支付给其的，其中40000元系其受伤后，袁洪元拿到医院的，其他款项系其领取。3、2014年1月22日，杨荣、王某、李某在郭巷派出所作的询问笔录。其中杨荣在上述笔录中陈述：其系个体做瓦工的，手下有七、八个左右的人；20多天前，其村上一个姓袁的找到其，称他老板顾文男的厂里有个房子上面要加层阁楼，现在有一些瓦工的活要找人干，于是其找了下手五个工人到厂里干活；19日上午10点左右，当时其领着一个女工还有一个短工，共三个人在二楼的楼板上，然后由混凝土车往楼板上倒水泥，其三人负责将水泥抹平，等混凝土刚倒在楼板上时，楼板突然倒掉了，其三人均摔了下来；当时其三人没有带安全帽，也没有绑绳子。王某陈述：2014年1月19日，其第一次去郭巷工地上干活，是杨荣联系其去的，杨荣是包工头；其去做水泥的铺设等工作，那天其和杨荣还有一个女工在楼板上工作，可能是水泥铺设太多了，楼板整个就断了，其三人就摔了下来。李某陈述：其妻子叫徐某，在工地上干活时楼板断裂，摔伤了；其妻子是跟着一个叫杨荣的包工头干活的，当时有杨荣还有另外一个小工，不知是什么原因，楼板整个就掉下来了，房子的钢架也倒了下来。经质证，杨荣对上述笔录真实性没有异议，但认为上述笔录中的“包工头”仅为对其的一种称谓。另，金辉电器公司及袁洪元还提供了邓大男出具的情况说明，载明：其受杨荣雇佣，到郭巷街道顾文男处施工，在2014年1月19日，由于楼板断裂，导致徐某和王某受伤，顾文男已付部分医疗费，雇主杨荣未付任何费用。
金辉电器公司及袁洪元称杨荣承接的系厂房加高的工程，包括工程施工及购买楼板、石子等材料。对此，杨荣称其系根据袁洪元指令和要求进行施工，具体是在厂房中间加隔层。就导致楼板坍塌的原因，杨荣称有以下几个方面：1、袁洪元要求使用旧楼板，坚固度不够；2、袁洪元及杨荣均非专业的建筑人员，可能安全意识及技术能力不强；3、灌注混凝土时，灌注过多。其另称，混凝土系袁洪元叫的车辆，其并未联系。对此，金辉电器公司及袁洪元称直接原因在于灌注混凝土的位置较为集中，混凝土为其购买，但具体灌注位置系杨荣指挥。
关于杨荣的损失，原审法院认定如下：1、医疗费，杨荣主张5123.13元，并提供了相关医药费票据。金辉电器公司及袁洪元对其真实性并无异议，经原审法院核算，认定杨荣因本次事故发生医疗费5123.13元；2、误工费，杨荣主张9000元，即按照每天150元，误工60天计算。对此，金辉电器公司及袁洪元不予认可，认为误工期限为30天。因杨荣提供的病例载明需休息2个月，金辉电器公司及袁洪元虽有异议，但表示不申请鉴定，故原审法院认定杨荣的误工期为60天。因杨荣并未提供证据证明其误工期限内每天收入减少的金额，故原审法院参照建筑行业平均工资标准，酌情认定杨荣的误工费为5800元；3、营养费，杨荣主张140元，即住院7天，每天20元。对此，金辉电器公司及袁洪元不予认可。因杨荣住院7天，故对于杨荣主张的140元营养费原审法院予以支持；4、住院伙食补助费，杨荣主张126元，即每天18天，住院7天。对此，金辉电器公司及袁洪元不予认可。考虑到杨荣住院期间伙食需要，原审法院予以支持；5、护理费，杨荣主张350元，即每天50元，住院7天。对此，金辉电器公司及袁洪元不予认可。因杨荣伤情确实导致行动不便，故对于上述住院期间的护理费原审法院予以支持。6、交通费，杨荣主张300元。金辉电器公司及袁洪元表示由法院酌定。考虑到杨荣的就诊需要及就诊次数，原审法院酌定交通费为200元。综上，原审法院认定杨荣因本次事故遭受的损失共计为11739.13元。
原审原告杨荣的诉讼请求为：其受雇于袁洪元为金辉电器公司建造厂房，金辉电器公司作为厂房的实际所有者、管理者，对厂房违章改建，对其受伤应承担责任。请求法院判令金辉电器公司赔偿其各项损失共计人民币15039元；袁洪元对上述债务承担连带赔偿责任。原审审理中，杨荣称诉状中存在笔误，将上述诉讼请求变更为请求法院判令袁洪元赔偿杨荣各项损失共计人民币15039元；金辉电器公司对上述债务承担连带赔偿责任。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。就杨荣与金辉电器公司、袁洪元之间的关系，杨荣认为其与袁洪元系雇佣关系，并称其劳动报酬按照每天250元至350元计算，具体数额并未确定。对此金辉电器公司与袁洪元持有异议，认为杨荣与金辉电器公司系承揽关系，并提供了杨荣与袁洪元签订的施工合同复印件，该合同显示了杨荣施工的地点、具体工作、用料、工程价款的计算方式及金额，并明确了施工安全由杨荣负责。该合同虽系复印件，杨荣不予认可，但结合金辉电器公司与袁洪元提供的支付凭证，可以确认杨荣实际收到本案所涉工程款项为225000元，该金额与上述合同载明的金额相一致。另，杨荣所陈述的本案所涉工程系金辉电器公司与袁洪元要求使用旧楼板等内容亦与上述合同内容相一致。加之杨荣对上述合同复印件中杨荣的签字的真实性不要求鉴定，故原审法院对金辉电器公司与袁洪元提供的上述合同内容予以采信。根据上述合同内容可以确认，杨荣系应金辉电器公司的要求完成厂房增建工作，金辉电器公司一次性支付杨荣报酬225000元。杨荣在公安机关所做的询问笔录中亦陈述其为个体做瓦工，手下有7、8个工人，亦可反映杨荣并非雇员身份。综合以上证据，杨荣与金辉电器公司之间的法律关系符合承揽合同的特征。该合同虽为杨荣与袁洪元签订，但该合同抬头为金辉电器公司法定代表人顾文男，且杨荣在公安机关所做的询问笔录中陈述，系袁洪元联系杨荣至其老板顾文男的厂里承揽本案所涉工程，故杨荣应明知该工程的定做人系金辉电器公司，故本院对金辉电器公司与袁洪元关于袁洪元系金辉电器公司的工作人员，上述合同系袁洪元代表金辉电器公司与杨荣签订的陈述予以采信。综上，应认定杨荣与金辉电器公司系承揽合同关系。
就侵权责任而言，金辉电器公司作为定做人应就定作、指示及选任等存在的过错向杨荣承担侵权责任。就本案而言，杨荣承揽的工作系在原有厂房基础上，增建隔层，用料系由金辉电器公司指定，由杨荣代为采购，故金辉电器公司应就工程本身及材料的安全性承担一定的责任。现导致杨荣坠落的直接原因系楼板不堪负重断裂，而根据金辉电器公司与袁洪元提供的施工合同，杨荣所承揽工程系用旧楼板，故并不排除所用楼板本身存在的问题导致事故发生，同时杨荣系不具有相关工程施工资质的个人，金辉电器公司在此方面存在过错。对于杨荣而言，其作为长期从事工程施工工作的承揽方，工作经验和业务常识明显优于金辉电器公司，就本案所涉工程施工的安全性、可行性及存在的风险应更为清楚，本案所涉工程从材料采购至工程施工等均由杨荣完成，其应对工程的指挥、施工承担责任。本案中杨荣从事承揽工作时并未佩戴任何防护措施；另，对于楼板所能承受的重量等方面存在误判等均系导致杨荣受伤的原因，故杨荣自身应自负一定的责任。综合以上情形，原审法院认定金辉电器公司就杨荣因事故导致的损失承担40%的责任，故应支付杨荣赔偿款4695.65元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、苏州金辉电器成套有限公司于判决生效之日起十日内支付杨荣赔偿款人民币4695.65元。二、驳回杨荣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币240元，由杨荣负担140元，苏州金辉电器成套有限公司负担100元。
上诉人杨荣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定杨荣与金辉电器公司之间系承揽合同关系，并据此判决金辉电器公司对杨荣的损失承担40%赔偿责任存在依据不足，部分事实不清及适用法律错误。一、原审作出上述认定依据的主要证据是一份施工合同复印件，杨荣对此一直未予认可，且合同本身就存在问题。1、施工合同上载明“一切完好，货款付清”，法院也依据对方提供的付款凭证认为已经支付了杨荣报酬225000元，与合同约定一致。但是从对方提供的付款凭证可以看出这些付款是分次支付的，且这些款项中包括工人工资与材料款等费用，不完全是报酬，最后支付的3万元更是在事故发生后付给杨荣等伤者的医疗费用。2、225000元远远不够完成合同约定的施工内容，且杨荣只是泥瓦工，不具备这样的工作能力。3、金辉电器公司是一家正规的公司，如果真的与杨荣签订合同，却只留一份复印件而将原件交给杨荣，这不符合常理。所以，该份施工合同复印件系伪造的。二、原审法院据以判决的另一份证据是杨荣等人在公安机关做的询问笔录，做笔录的几人文化水平都不高，根本分不清雇佣关系与承揽关系，只是因为杨荣在日常工作中对他们进行管理，所以称杨荣为“包工头”，询问笔录中并没有足以认定杨荣与金辉电器公司构成承揽关系的实质证据。事实上，袁洪元与杨荣同村，知道杨荣做泥水工并认识很多工人，所以要杨荣叫几个人来做事，因为双方对杨荣都熟悉，所以由杨荣负责工人的日常生活与工作并代领工人工资，至于具体做什么事情、怎么做、材料的选择与采购、工程进度等都是袁洪元负责的，杨荣只是听从袁洪元指示安排工人做事，杨荣每天也做事并领取工资。三、杨荣与金辉电器公司之间应为雇佣关系。1、杨荣并无建筑资质，对于建筑工程的质量、安全、工期都无法负责。2、对工程材料的选择、购买都是袁洪元负责，施工场所也在金辉电器公司厂房内，杨荣在工期、工程质量等方面接受金辉电器公司与袁洪元的领导。3、报酬的给付也并非一次性，而是每工作一段时间就由上诉人代工人领取报酬，所以工资的实际发放者应为金辉电器公司，杨荣是代取。且工资的领取也是以提供劳动为标准按日结算。四、原审判决金辉电器公司对杨荣的损失承担40%责任有失公正，杨荣与金辉电器公司之间系雇佣关系，金辉电器公司应承担无过错责任，且其指定要求使用质量没有保证的旧楼板，对厂房进行违章改建都是造成事故发生的原因，故金辉电器公司应对杨荣的损失承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；一审与二审诉讼费用由金辉电器公司与袁洪元承担。
上诉人金辉电器公司与被上诉人袁洪元针对杨荣的上诉辩称，原审认定杨荣与金辉电器公司构成承揽关系是正确的。
上诉人金辉电器公司上诉称：一、杨荣在原审中的诉讼请求是要求袁洪元承担雇主责任，金辉电器公司承担连带赔偿责任。原审法院最终确认杨荣与金辉电器公司之间构成承揽关系，袁洪元是金辉电器公司的员工，因此，法院认定的事实与杨荣诉讼请求的基础事实不符，按照法律规定应当驳回杨荣的诉讼请求，而不是直接改变杨荣的请求作出判决。二、双方虽然约定使用旧楼板，但是旧楼板不是金辉电器公司指令购买的，而是杨荣自己购买的，且事故发生的原因也不是因为使用了旧楼板，而是杨荣在使用混凝土的时候，将原本应铺开放置的混凝土集中在一个位置，导致楼板受力过大，搭载楼板的梁倾斜，楼板滑落。因此，事故形成与使用旧楼板无关，完全是因为杨荣非专业建筑人员，技术能力与建筑常识缺乏导致。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判；上诉费用由杨荣承担。
上诉人杨荣针对金辉电器公司的上诉辩称，杨荣与金辉电器公司不是承揽关系，因为杨荣没有建筑资质，而金辉电器公司的工程所含技术含量很高，除了泥水工的工作之外还包括工字钢的焊接、钢结构支撑等，这些工作需要由特殊工种的人才能完成，而这些工作均由金辉电器公司与袁洪元聘请的人完成。另外，从金辉电器公司提供的付款凭证上也可以显示杨荣及其他人在金辉电器公司已经工作多年，且本次工程的付款也不符合承揽的特征。原审中杨荣一直否认施工合同的存在，原审法院仅依据复印件就作为主要证据定案，判决不当，双方应当是雇佣关系。
被上诉人袁洪元认可金辉电器公司的上诉事由。
本院经审理查明，根据金辉电器公司与袁洪元提供的付款记录，金辉电器公司于2014年1月3日、1月8日、1月17日、1月17日、1月19日、1月20日分别付款100000元、50000元、25000元、10000元、10000元、30000元。其中1月3日、1月8日及1月17日10000元的付款后有杨荣签字，杨荣在一审庭审中对有其签字的付款予以认可。1月17日25000元的付款记录存在涂改，在该条记录后又注明“1／17其中扣25000元做老厂房瓦面”。1月19日与1月20日的付款与杨荣于2014年1月20日出具的收条“杨荣做郭巷蔡家浜路105号旧厂房贰层工程款人民币10000元工程款人民币30000元收款人：杨荣”相对应。
二审审理中，杨荣提供袁洪元于2014年1月20日出具的收条一份，收条载明“今收到医院看病人民币贰万元正。收到杨荣开刀款（后划去）徐某开刀用袁洪元2014.元.20”，证明袁洪元2014年1月20日以徐某开刀需要为由又从杨荣处取回20000元。金辉电器公司质证认可收条系袁洪元出具，称由于徐某受伤需要治疗费，杨荣的配偶于2014年1月20日在杨荣的病房里，当着杨荣的面将20000元交给袁洪元，让袁洪元转交给徐某，袁洪元收钱后书写的收条。金辉电器公司认为该收条可以说明杨荣与金辉电器公司之间系承揽关系，徐某与杨荣之间系雇佣关系，否则杨荣无需为徐某的受伤支付医疗费。
以上事实，由金辉电器公司与袁洪元在原审中提供的付款记录，杨荣二审中提供的收条及双方当事人陈述予以证实。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：
一、杨荣与金辉电器公司之间是承揽关系还是雇佣关系。金辉电器公司与袁洪元提供的施工合同虽为复印件，但其中约定的施工内容、使用旧楼板等能够与杨荣等人在公安机关的陈述相印证，施工合同中约定的工程价款与付款记录中数笔付款的总金额亦可以对应，故本院认为该份施工合同可以采信。施工合同系手写，而非打印的合同文本，在双方签字后将原件交给杨荣，金辉电器公司保留复印件并非不可能，故对于杨荣提出的金辉电器公司只留复印件不符合常理的主张，本院不予采信。结合施工合同及公安机关询问笔录中杨荣所作的其为个体做瓦工，手下有7、8个工人的陈述；王某所作的杨荣联系其去工地干活的陈述；李某所作的其妻子徐某是跟着一个叫杨荣的包工头干活的陈述，可以认定杨荣与金辉电器公司构成承揽关系，金辉电器公司为定作人，将其位于郭巷的老厂房增建隔层的工程交给承揽人杨荣完成。杨荣认为其与金辉电器公司之间应为雇佣关系的上诉理由均不能成立：1、杨荣有无建筑资质并不影响对双方之间关系的认定；2、杨荣认为工程材料的选择、购买都是袁洪元负责，其在工期、工程质量等方面受金辉电器公司与袁洪元的领导，本院认为杨荣未提供证据证明袁洪元负责工程材料的采购，金辉电器公司与袁洪元对此也不予承认，金辉电器公司作为定作人、袁洪元作为金辉电器公司的代理人，对承揽工程作出指示亦属正常。3、关于款项的给付，根据付款记录和收条可见金辉电器公司向杨荣支付的是工程款而非劳动报酬，双方也未约定一次性支付工程款。杨荣称款项系其为其他工人代领工作报酬并无证据证明。综上，本院认为杨荣与金辉电器公司之间构成承揽关系。
二、原审判决金辉电器公司对杨荣的损失承担40%的赔偿责任是否适当。首先，金辉电器公司认为原审法院未依据杨荣的诉讼请求判决，本院认为虽然杨荣的主张是要求判决袁洪元承担赔偿责任，金辉电器公司承担连带责任，但一审中金辉电器公司已经认可袁洪元是其员工，袁洪元代表公司与杨荣签订合同的行为为职务行为，则该行为产生的相应法律后果应由金辉电器公司承担，故原审法院直接判决金辉电器公司承担赔偿责任并无不当。其次，关于楼板倒塌事故发生的原因，现已无法确定，但旧楼板的承载能力不如新楼板系属常识，无法排除使用旧楼板与倒塌事故之间的因果关系。鉴于旧楼板为双方约定使用，金辉电器公司应当对此承担相应的过错责任。综上，原审判决金辉电器公司对杨荣的损失承担40%的赔偿责任并无不当。
综上，上诉人杨荣与上诉人金辉电器公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人杨荣负担480元，由上诉人苏州金辉电器成套有限公司负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 王君英
代理审判员 郭 锐
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李 昂