湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终315号
原公诉机关湖北省房县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄发生,男,1978年10月24日出生于湖北省房县，住湖北省房县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪,2015年3月I1日被湖北省房县人民检察院决定刑事拘留,同日由湖北省房县公安局执行拘留,同年3月24日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕,次日由湖北省房县公安局执行逮捕。2016年5月10日由湖北省房县人民法院决定对其取保候审。
辩护人王传锋，湖北瑞泰律师事务所律师。
原审被告人许立新,女,1963年12月27日出生于湖北省房县，住湖北省房县。因涉嫌犯贪污罪,2014年11月12日被湖北省房县人民检察院决定刑事拘留,同日由湖北省房县公安局执行拘留,同年11月21日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕,同年11月25日由湖北省房县公安局执行逮捕。2016年5月11日由湖北省房县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人许大模,男,1945年5月24日出生于湖北省房县,住湖北省房县。因涉嫌犯贪污罪,2014年11月12日被湖北省房县人民检察院决定刑事拘留,同日由湖北省房县公安局执行拘留,同年11月21日经湖北省十堰市人民检察院决定逮捕,同年11月25日由房县公安局执行逮捕。2016年5月11日由湖北省房县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人付增加,男,1949年2月11日出生湖北省房县，住湖北省房县。因涉嫌犯贪污罪,2014年11月13日由湖北省房县人民检察院决定对其取保候审。
湖北省房县人民法院审理的湖北省房县人民检察院指控原审被告人黄发生犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，原审被告人许立新、许大模、付增加犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2016年9月8日作出（2015）鄂房县刑初字第00153号刑事判决。宣判后，原审被告人黄发生不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法由审判员瞿万勇担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）黄发生及其辩护人王传锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
(一)滥用职权
2010年11月至2013年12月,被告人黄发生在担任房县红塔镇高速公路协调指挥部副指挥长,负责高速公路和一级路建设期间,经镇政府主要领导商议，由被告人黄发生签字批付,将高速公路和一级路建设资金共计634万元,用于房县红塔镇政府办公楼建设及其他的开支。其中:
1、2010年11月,经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部通过拨付的方式,拨付给红塔镇桂坪村150万元高速公路征地补偿款入双代管帐户,后又将此款转入红塔镇高碑工业园帐户,用于该工业园建设。
2、2010年12月30日，经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部通过拨付的方式,拨付给党湾村、李湾村、马栏村高速公路征地补偿款89万元(其中党湾村21万元、李湾村28万元、马栏村40万元),后将此款转入该镇财政所预算帐户,用于红塔镇政府开支。
3、2011年1月28日,经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部通过拨付的方式,拨付给桂坪村10万元高速公路征地补偿款,后将此款转入该镇财政所预算帐户,用于红塔镇政府开支。
4、2011年1月28日,经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部拨付15万元土地补偿款给该镇财政所预算帐户,用于红塔镇政府开支。
5、2012年2月13日,经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部通过拨付的方式,拨付给桂坪村10万元高速公路征地补偿款,后将此款转入该镇财政所预算帐户,用于红塔镇政府开支。
6、2012年11月8日,经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部通过拨付的方式,拨付给谢湾村高速公路土地补偿款60万元,后又将此款转入红塔镇财政所预算账户,用于红塔镇政府开支。
7、2013年1月30日,经被告人黄发生等人商量决定,安排镇高速公路指挥部会计刘俊,从本镇谷竹高速指挥部直接将100万元十房高速公路征地补偿款划拨到红塔镇财政所预算账户,用于红塔镇政府开支。
8、2012年11月8日,经被告人黄发生签批同意,房县红塔镇政府从本镇谷竹高速指挥部通过拨付的方式,分别拔付红塔镇六谷村、李湾村、塘溪村高速公路征地补偿款30万元、90万元、50万元,共计170万元,后又将此款转入该镇财政所预算帐户,用于政府大楼建设和政府其他开支。
9、2012年底,被告人黄发生在分管红塔镇一级路建设期间,以虚列工程款的形式,套取一级路建设资金20万元,其中18万元交给房县一级路指挥部彭晶用于解决该指挥部工作经费,1.06万元用于虚列工程款开票税金,0.94万元被其占为已有。
10、2011年底,被告人黄发生在分管红塔镇高速公路和一级路建设期间,经其安排,房县红塔镇塘溪村书记张某2、文书陈某2以虚列工程款的方式套取高速公路建设资金5万元交给该镇派出所使用。
11、2013年底,被告人黄发生在分管红塔镇高速公路建设期间,从本镇谷竹高速公路指挥部划款5万元到该镇马栏村,安排该镇马栏村干部胡某套取高速公路征地款5万元。胡某将其中的1万元交给红塔派出所使用,3.5万元交给房县红塔镇高速公路建设指挥部工作人员徐某用于该镇指挥部工作人员私分,余0.5万元由胡某交给被告人黄发生使用。
另查明，房县红塔镇人民政府借用高速公路建设资金634万元，于2013年至2014年相继归还高速公路资金602万元。还有32万元，属于征用国家土地，是红塔镇人民政府应得款。
(二)受贿
2011年至2014年,被告人黄发生在担任红塔镇高速公路协调指挥部副指挥长、分管红塔镇一级路建设期间,利用职务之便收受他人贿赂5.8万元。其中:
1、许立新、许大模、付增加在协助、配合红塔镇谷竹高速征地补偿安置工作中,为了感谢被告人黄发生对六谷村高速公路征地补偿款拨付过程中的照顾,三人商量决定以拜年为由送给被告人黄发生现金5万元。其中许立新分别在2011、2012、2013年腊月以拜年为由送给黄发生人民币1万元、2万元、2万元,共计人民币5万元被被告人黄发生予以收受。
2、2013年年底,红塔镇马栏村干部胡某为了感谢黄发生对该村工作支持和照顾,在房县交通局院内,送给被告人黄发生人民币0.5万元,被告人黄发生予以收受。
3、2014年腊月,红塔镇马栏村干部胡某在为感谢被告人黄发生的照顾,在被告人黄发生办公室内,送给其人民币0.3万元,被告人黄发生予以收受。
另查明，被告人黄发生于2014年11月20日在镇纪委退缴赃款5万元。
(三)行贿
2011至2013年,被告人许立新、许大模、付增加在协助、配合红塔镇谷竹高速征地补偿安置工作中,为了感谢被告人黄发生对六谷村高速公路征地补偿款拨付过程中的照顾，经三人商议后,向被告人黄发生行贿5万元。其中:2011年送1万元、2012年送2万元、2013年送2万元。
(四)贪污
1、2012年底,被告人黄发生以虚列工程款的名义从红塔镇财政所套取了20万元的一级路建设资金,将其中的I8万元交给一级路指挥部会计彭晶,1.06万元用于支付虚开发票的税金,剩余0.94万元由黄发生个人占为己有。
2、被告人许立新在2010年5月至2012年12月在协助房县红塔镇谷竹高速公路指挥部从事土地补偿工作期间,以付某1、付某2、付某3、孙某1等11户农户的名义虚列征地补偿27.2775万元;以房县国营付家湾苗圃的名义虚列征地补偿款22.74万元;伪造付某4、吴某、孙某2、付某5，4户农户土地被漏登、漏征的事实,以上述4人的名义虚列征地补偿款8万元;以周正文的名义虚列土地补偿款2.2005万元。以上共计60.218万元由被告人许立新领取并控管,被告人许立新将其中的19.446万元用于偿还村集体债务,其中的5万元送给被告人黄发生,余35.772万元被被告人许立新控管。
另查明，被告人许立新用控管的资金为村上开支2014年度及村上其他开支支出21.865348万元。余款13.906万元尚在被告人许立新手中。
3、2010年6月份的一天下午,被告人许立新、许大模、付增加三人在被告人许立新家中商定:在谷竹高速六谷段土地拆迁兑付过程中,以三人亲属的名义虚列征地补偿款进行私分。后被告人付增加以付某6、付某7、张某3、袁某的名义伪造手续,套取的征地补偿款15.117万元,被告人许立新将上述现金领取后,分给被告人许大模现金3.796万元,分给被告人付增加现金1万元,为付增加支付个人应上缴的款项0.48万元,余9.841万元有许立新占为已有。
4、2013年7月,因修建谷竹高速公路需占用六谷村红线外土地,被告人许大模在经手发放红线外征地补偿款的过程中,伪造本村陈某、余某、付某8、付某9、孙某2、吴某、付某4、付某10，8人高速公路红线外被征用土地的事实,以上述8人的名义套取征地补偿款7.6162万元,被告人许大模将其占为己有。
另查明，被告人许大模在房县人民检察院退赃11.4122万元。
上述事实，被告人黄发生、许立新、许大模、付增加在开庭审理中亦无异议，且有十堰市人民政府、房县人民政府印发相关谷竹高速公路建设的文件规定、支出票据、还款证明等书证，证人胡某、许某、陈某2、张某2、徐某等人的证人证言，十堰市人民检察院鉴定书，被告人黄发生、许立新、许大模、付增加的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法相关规定判决：一、被告人许立新犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币１０万元。二、被告人许大模犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币１０万元。三、被告人黄发生犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民10万元。四、被告人付增加犯贪污罪，免予刑事处罚。五、对上列被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人黄发生上诉称，原判认定事实存在部分错误。案发前主动退缴赃款，案发后认罪态度好，系初犯，收受贿赂款较少，犯罪情节轻微，原判未充分考虑黄发生的从轻、减轻、免除处罚情节，量刑过重。请求二审法院依法改判对黄发生免予刑事处罚。
辩护人王传锋辩护称，原判认定黄发生收受胡某5000元现金证据不足，应不予认定。黄发生主动到案并如实供述其受贿的犯罪事实，应认定为自首。黄发生协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，应认定为立功。黄发生具有从轻、减轻处罚情节，建议二审法院依法对其免除刑事处罚。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见认为，黄发生是经过侦查机关联系到案的，不属于主动投案，依法不能认定为自首，黄发生的从轻处罚情节原判量刑时已予以体现。建议二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实与原一审一致。
本案二审中，上诉人（原审被告人）黄发生的辩护人提交了湖北省房县人民检察院反渎职侵权局于2017年2月27日出具的证明和房县公安局城关派出所于2017年3月6日出具的关于黄发生协助公安机关抓获逃犯的情况说明，拟证明黄发生具有自首和立功情节。
对于上述证据，湖北省十堰市人民检察院的质证意见认为，黄发生到案后坦白交代问题，认罪态度较好。黄发生在二审阶段具有立功情节。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄发生利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人许立新、许大模、付增加利用职务之便，套取高速公路资金占为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪。黄发生在本案二审阶段协助公安机关抓获逃犯，具有立功情节，但该立功情节系一般立功，不属于重大立功，不足以对黄发生免予刑事处罚。因此，关于黄发生及其辩护人提出应对黄发生免予刑事处罚的理由不能成立，本院不予采纳。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年三月二十四日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。