四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终968号
上诉人（原审原告）：周伟，男，1975年12月29日出生，汉族，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：任毅，达州市正大法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司。
住所地：成都市金牛区西安中路*号*栋**楼*号。
法定代表人：万正柏，董事长。
委托诉讼代理人：董川明，四川易通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖梁蓉，男，1979年2月21日出生，汉族，住达州市通川区。
委托诉讼代理人：任毅，达州市正大法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：赵辉，男，1968年1月12日出生，汉族，住达州市通川区北外镇。
被上诉人（原审第三人）：达州市城市管理行政执法局。住所地：达州市通川区通川北路***号。
法定代表人：程德凯，局长。
委托诉讼代理人：杨兴胜，该局职工。
委托诉讼代理人：周忠梅，四川奥飞律师事务所律师。
原审第三人：四川万能建设集团有限公司达州分公司。住所地：达州市通川区原养路段*楼办公室。
负责人：王博，经理。
委托诉讼代理人：董川明，四川易通律师事务所律师。
上诉人周伟和被上诉人廖梁蓉因与上诉人四川万能建设集团有限公司（简称万能公司），被上诉人赵辉、达州市城市管理行政执法局（简称：达州市城管局）和原审第三人四川万能建设集团有限公司达州分公司（简称万能分公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2015）通川民初字第3013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周伟上诉请求：撤销原判，改判万能集团公司及第三人万能集团达州分公司一次性及时优先支付原告廖梁蓉、周伟共同垫付的前期工程款含人工工资60万元及其工程利润金57万元；赵辉和第三人达州市城市管理行政执法局共同承担连带责任；一、二审案件受理费由万能公司、赵辉负担。事实和理由：本案是廖梁蓉代表周伟共同与赵辉签订的《工程投资合作协议》应属建设工程施工合同，不属借款纠纷，一审法院将本案确定为民间借贷纠纷错误，导致判决错误。
万能公司上诉请求：撤销原判，改判万能公司不承担连带清偿责任，并承担一、二审案件受理费用。事实和理由：本案争议系周伟和赵辉之间借贷纠纷，万能公司不是本案纠纷的参与人、受益人不应承担责任，一审判决万能公司承担连带清偿责任错误。
周伟辩称，本案应为合同纠纷或投资合同。无名合同纠纷，不属借贷纠纷，赵辉是万能公司该工程的实际施工人，万能公司应承担连带责任。
万能公司及分公司辩称，廖梁蓉在上诉状的落款上没有签字，廖梁蓉和周伟是诉讼共同体，上诉状只有周伟签字，上诉无效；周伟在一审中不具备诉讼主体资格，一审判决错误，其上诉理由和请求不成立。
达州市城市管理执法局辩称，周伟可以作为原告起诉，一审判决我方不承担连带责任正确，周伟提出我方应承担连带责任责任的主张不成立，应予驳回。
周伟、廖梁蓉向一审法院起诉请求：一、被告万能集团公司及第三人万能集团达州分公司一次性及时优先支付原告廖梁蓉、周伟共同垫付的前期工程款含人工工资60万元及其工程利润金57万元；二、被告赵辉和第三人达州市城市管理行政执法局共同承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年1月8日市城管局向四川市万能建设工程有限公司发出《达州市朝阳东路风貌整治工程施工比选通知书》，确定该公司为该工程D标段中选企业。四川万能建筑工程有限公司委托王博为委托代理人，前往市城管局领取该中标通知书。2013年6月24日，被告四川万能建筑工程有限公司与第三人市城管局签订了达市风整字6号《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》。该合同第一部分《协议书》载明：“一、工程概况工程名称：达州市朝阳东路风貌整治店招店牌、门柱包装、卷帘门改造工程D标段。工程地点：达州市朝阳东路（即五七师部路口至马河沟路口）。工程内容：临街店招店牌、门柱包装、拆除实体卷帘门并安装玻璃地弹簧门。工程立项批准文号：达州市人民政府领导批示通知单P（2012）818号。资金来源：市财政拨款。三、合同工期开工日期：2013年6月25日。竣工日期：2013年9月22日。总日历天数90天。......五、合同价款：金额（大写）：壹佰贰拾贰万伍仟伍佰元（人民币）¥：1225500元。十、合同生效合同订立时间：2013年6月24日。合同订立地点：达州市城市管理行政执法局。十一、本协议书正本二份，合同双方各执正本一份；副本八份，发包方六份，承包方二份，当正本与副本内容不一致时，以正本为准。发包方：达州市城市管理行政执法局的公章法定代表人：谭政治（签名）承包方：四川万能建筑工程有限公司的公章法定代表人:万正柏（签名)。”该合同右侧由四川万能建筑工程有限公司和市城管局双方加盖公章骑缝印。该合同第三部分专用条款六条26.工程款支付，“双方约定的工程款9进度款）支付的方式和时间：竣工验收后，工程款拨付至合同约定价款的40%，工程竣工满一年后，支付合同约定价款的30%，工程竣工满二年（经财政部门结算审核后）支付余款”。被告万能集团公司当庭提供承包人四川万能建筑工程有限公司持有《建设工程施工合同（GF-1999-0201》副本的“法定代表人”一栏处，“法定代表人:万正柏签名”后，在“委托代理人”处“赵辉”签名。2013年10月14日，为履行该合同义务，赵辉持该《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》正本并交与廖梁蓉、周伟，赵辉作为甲方与廖梁蓉作为乙方签订了《工程投资合作协议》。该协议载明：“一、工程名称：达州市朝阳东路风貌整治工程（D标段）。二、工程地址：达州市达县医院（即马河沟路口）至五七师部门口。三、工程金额：甲方保证本工程合同价款及增加工程量最终审计价款在300万元以上。四、工程投资及利润分配1、因甲方前期缺乏工程款，故由乙方提供此项工程的前期工程款60万元（大写：陆拾万元整）。此款在签订协议，业主支付工程款的独立账户开设为乙方账户后，乙方按工程进度提供工程款。乙方在2013年10月底前到位30万元（大写叁拾万元整）；在2013年11月底前到位30万元（大写叁拾万元整），甲方向乙方出具借据。此款为工程款，并由乙方直接付到工程材料提供商。以后本工程下差款由甲方自行组织并完善本工程。2、甲方自愿保证在工程结束后向乙方支付70万元的工程利润金。该利润金由甲方提供，并在乙方前期工程款全额到位后甲方向乙方出具借据。五、工程分工……3、乙方负责监督甲方的各项工作，并在施工中参与组织管理，从而监督甲方按时顺利完成本工程。4、乙方负责在本工程动工之日起，按工期进度逐额到位工程款，并将材料款直接送达到材料提供商。5、乙方负责此工程的财务管理。六、乙方投资款及利润的收取1、甲方必须在本工程结束后28天内向乙方支付本工程合同总造价的40％即52万元（大写伍拾贰万元整）。2、在2014年12月30日前，甲方必须向乙方支付应收取投资款及利润金余下的60％即78万元（大写柒拾捌万元整）。八、双方的权利和义务（一）甲方的权利和义务……3、甲方有权向乙方索要前期工程投资款。（二）乙方的权利和义务乙方有权督促甲方各项工程早日完成、按时支付工程材料款和工人工资；乙方义务按时向甲方提供前期所需工程款和对本工程进行监管。”廖梁蓉、周伟为了投资工程稳当，二人到工地查看并到市城管局了解D标段项目，并向赵辉提出要求必须有公司的委托才投资，2013年10月16日，赵辉取得四川万能建筑工程有限公司加盖公章《授权委托书》载明：“达州市城市管理行政执法局：我公司与你局签订的达州市朝阳东路风貌整治店招店牌、门柱包装、卷帘门改造工程D标段，我公司现授权委托赵辉、周伟两位同志全权处理该工程项目的一切事务。周伟身份证号码：513022197512291538，赵辉身份证号码：513021196801128699。工程款直接拨付在周伟中国建设银行帐号6214993690008771帐户内，希望业主批准。……”并在周伟提供的身份证复印件上加盖了四川万能建筑工程有限公司印章。于是廖梁蓉、周伟按照《工程投资合作协议》的约定陆续给付资金至2013年11月底，廖梁蓉、周伟二人向赵辉足额支付了协议约定的60.00万元。赵辉和周伟一同将《授权委托书》递交市城管局，但市城管局回复工程款直接转账个人违背财务制度退回该委托书。2014年1月11日，依据《工程投资合作协议》第四条约定，赵辉向原告周伟出具了60万元的《借条》外，并依据该协议第六条第二项约定，在《借条》上表明了“2014年4月30日前归还”。同时按照该协议第四条第2项的约定，在廖梁蓉、周伟给付的前期工程款60万元全额到位后，约定支付的70万元工程利润赵辉向周伟出具了70万元的《借条》。取得朝阳东路D标段拨付的工程款必须有对应款项的税票和收据，2014年1月7日周伟按赵辉的安排取款9702元，代被告四川万能建筑工程有限公司向四川省达州市地方税务局第一直属税务分局转账交付了9702税金。2014年1月18日，被告四川万能建筑工程有限公司出具《委托书》载明：“达州市城市管理行政执法局：因四川万能建筑工程有限公司，账户正在办理交接，特委托四川万能建筑工程有限公司达州市分公司收取朝阳东路D标段项目工程款。法定代表人（单位负责人）：王博开户银行：达州市通川区农村信用合作联社塔坨信用社账号：88170110412927002……”。2014年1月24日市城管局转账180000元到达州分公司帐号：88170110412927002。被告赵辉持该《委托书》到四川万能建筑工程有限公司达州分公司（现更名为四川万能建设集团有限公司达州分公司，以下简称：万能集团公司达州分公司）要求办理转款委托事宜，将该《委托书》交与达州市分公司负责人王博看阅。2014年1月23日赵辉电话告知王博，城管局已经转账给达州分公司。2014年1月24日，赵辉、廖梁蓉、周伟三人到达州分公司办理工程款，赵辉将周伟2014年1月7日完税税票交与王博，要求王博将180000元工程款转入周伟个人账户并表示其本人负责，因在2014年1月之前赵辉给王博看过一份万能集团公司授权委托书，内容有赵辉全权负责市城管局D标段项目，当赵辉出具“收到四川万能建设工程公司达州分公司转来朝阳东路风貌整治工程款18万元”《收条》交与王博后，王博将18万元工程款，转入周伟在四川省达州市通川区农村信用社以周伟个人名义开设的账户（卡号：6210331513000369729）；被告赵辉又要求周伟取款4.99万元另加原欠100元共计5万元现金用于工人发工资。2014年10月10日，赵辉向廖梁蓉、周伟出具书面《承诺》，载明：“本人承诺若朝阳东路风貌整治工程《四川万能公司》每次拨付工程款必须周伟、廖梁蓉、赵辉才能支付以身份证为准。”
同时确认，案涉工程发包后，被告万能集团公司未投入资金、实际组织施工。2014年7月17日，被告四川万能建筑工程有限公司依法变更企业名称为“四川万能建设集团有限公司”，2014年7月31日，四川万能建筑工程有限公司达州分公司依法变更企业（机构）名称为“四川万能建设集团有限公司达州分公司”。该工程于2014年12月22日通过市城管局、市财政局、市审计局、市建筑设计院、四川宏基工程项目管理有限公司等相关单位竣工验收。依据《建设工程施工合同》（GF-1999-0201达市风整字6号）约定，第三人达州市城市管理行政执法局已向被告四川万能建设集团有限公司拨付了49.2万元的工程款，包括达州分公司转到周伟账户的18万元。
庭审中，就万能集团公司提供的《建设工程施工合同（GF-1999-0201》副本法定代表人“万正相”签名下面委托代理人处“赵辉”的签名，其委托诉讼代理人表示需要核实，限期内未回复核实结果。同时限期万能集团公司在休庭后七个工作日后提交承包人持有的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201达市风整字6号）正本，但限期内未提交。被告万能集团公司委托诉讼代理人对原告方提供的2013年10月16日《授权委托书》、2014年1月18日《委托书》复印件（原件赵辉交与市城管局办理工程款）及周伟身份证复印件上加盖的“四川万能建筑工程有限公司”印章认为是假的，要求进行真伪鉴定，提交了鉴定申请。第三人达州市城市管理行政执法局在法庭限期内提交案涉合同正本与原告廖梁蓉、周伟提供的该合同正本一致。
一审法院认为，1、被告万能集团公司作为承包人于2013年6月24日与第三人市城管局作为发包人签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201达市风整字6号）》正本两份、副本八份的，赵辉持有该合同正本，万能集团公司持有的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》副本，承包人四川万能建筑工程有限公司合同副本“法定代表人”处，法定代表人“万正柏”签名，委托代理人“赵辉”签名。被告万能集团公司及达州分公司当庭陈述本案实际施工人是赵辉，万能集团公司不是转包人和违法分包人，没与赵辉订立任何分包、转包协议，万能集团公司没进场，但在履行合同。被告万能集团公司应当知道赵辉在该D标段以承包人名义施工，并没有在施工过程中予以阻止。
2、案涉工程承包后，承包人万能集团公司未投入资金，未实际组织施工，赵辉为履行《建设工程施工（GF-1999-0201）》义务，筹集资金，将《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》正本交与廖梁蓉、周伟，于2013年10月14日与廖梁蓉签订的《工程投资合作协议》，并向廖梁蓉、周伟提供万能集团公司《授权委托书》，廖梁蓉、周伟将资金给付了赵辉用于案涉工程，赵辉按《工程投资合作协议》约定出具了《借条》，后周伟交纳收取工程款应完善税金，赵辉提供万能集团公司《委托书》，市城管局依据《委托书》将第一笔工程款18万元拨付转入万能集团公司达州分公司账户，达州分公司按赵辉要求将该款转入了周伟账户。2014年10月10日，赵辉又向廖梁蓉、周伟出具《承诺》，该承诺书明确约定：“每次拨付工程款必须周伟、廖梁蓉、赵辉才能支付”，足以证明原告按《工程投资合作协议》约定提供工程款用于建设工程，赵辉向原告已履行了《工程投资合作协议》约定的部分义务。
3、庭审中被告万能集团公司要求对原告提供的2013年10月16日《授权委托书》、2014年1月18日《委托书》复印件（原件赵辉交与市城管局办理工程款）及周伟身份证复印件上加盖的“四川万能建筑工程有限公司”印章认为是假的，要求进行真伪鉴定，提交了鉴定申请，结合本案，原告提供的赵辉持有合同正本交与廖梁蓉、周伟，万能集团公司持有的副本委托代理人有“赵辉”签名，赵辉提交到市城管局的《委托书》能够取得拨付工程款，以及万能集团公司达州分公司负责人王博见到的赵辉持有的委托书等事实，对赵辉提供给廖梁蓉、周伟盖有“四川万能建筑工程有限公司”《授权委托书》、《委托书》，二份委托书的真实性已达到高度盖然性标准，廖梁蓉、周伟有理由相信加盖印章和二份委托书的真实性，驳回万能集团公司的鉴定申请。
4、赵辉与廖梁蓉、周伟签订的《工程投资合作协议》，约定固定的工程利润金，没有约定工程盈亏风险承担，因此，应当认定名为投资实为借贷关系。保底利润的约定实为高额利息的约定，根据根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息依法无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的人民法院应予支持。”和第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，故此，法院确认借款利率从出具借条之日2014年1月11日起应当按年利率24%计算。被告赵辉又从原告周伟获得工程款18万元个人账户里取出4.99万元另加原欠100元共计5万元现金用于发放工资，周伟收取的13万元，应当计入收取的借款利息。年利息=60万元×24%=144000元，月利息为12000元，已给付至10个月零25天，即给付至2014年12月31日。
综上，廖梁蓉、周伟起诉案由为“建设工程施工合同纠纷”经人民法院审理认为案由变更为“民间借贷”。赵辉为履行《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》义务，筹集资金，将《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》正本交与廖梁蓉、周伟，与廖梁蓉签订《工程投资合作协议》，廖梁蓉、周伟将足额提供资金后，向周伟出具借条借款60万元，建设过程中将拨付的第一笔工程款转入周伟账户以及承诺拨付工程款有廖梁蓉、周伟在场才能支付，约定付款期限到期后赵辉未偿还借款60万元，应当承担偿还借款60万元的违约责任。对于协议中约定的利润实为高额利息的约定，本院确认从2014年12月31日按年利率24%计算。万能集团公司与市城管局签订《建设工程施（GF-1999-0201）》后，对涉案工程未投入资金、实际组织施工，但表明万能集团公司在履行该合同，接受了市城管局工程拨款，是涉案项目的权利义务承受者，以及万能集团公司所持有该合同，赵辉在“委托代理人”处签名，对实际施工人赵辉自己组织资金，进场履行承包人万能集团公司与市城管局的签订的合同是明知的，依据公平原则，应当承担用于工程借款的连带还款责任。被告赵辉经本院合法传唤未到庭应诉，应承担举证不能的法律后果。为了依法保护公民的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十五条第三款之规定，判决：一、被告赵辉在本判决书生效后次日偿还原告廖梁蓉、周伟借款60万元及利息（利息从2015年1月1日起按年利率24%给付利息至本判决确定的给付之日止）；二、被告四川万能建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500.00元、诉讼保全费5000.00元，共计21500.00元，由被告赵辉、四川万能建设集团有限公司负担。
二审认定案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，上诉人周伟与廖梁蓉共同出资，由廖梁蓉于2013年10月14日与被上诉人赵辉签订了《工程投资合作协议》，因该合作协议只约定廖梁蓉提供60万元的资金，享有70万元工程利润，不对工程亏损等风险责任予以约定，合作协议不符投资合作双方应“共负盈亏、共担风险”的法律特征。本案虽不属于通常意义上的民间借贷，但廖梁蓉实际提供了60万元的资金，根据公平原则，被上诉人赵辉应当承担返还60万元本金以及资金利息的责任。一审在实体处理上并无不当，上诉人周伟要求达州市城管局承担连带责任的理由和观点，本院不予支持。上诉人万能公司与被上诉达州市城管局签订《建设工（GF-1999-0201）》后，涉案工程由被上诉人赵辉组织施工、管理，赵辉是实际施工人，工程在建设中，上诉人万能公司接受被上诉人达州市城管局向其拨付的工程款，并委托赵辉、周伟全权处理该项目事项，故对实际施工人赵辉代表上诉人万能集团公司履行与市城管局签订的合同是明知的，一审法院确认上诉人万能公司是涉案项目的权利义务承受者，并依据公平原则，判令其对周伟、廖梁蓉支付的用于工程的借款承担连带偿还责任并无不当，上诉人万能公司提出不应承担连带责任的理由和观点，不予支持。
综上所述，周伟和万能公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由周伟负担8250元，四川万能建设集团有限公司负担8250元。
本判决为终审判决。
审判长 王邦鑫
审判员 刘全明
审判员 侯必明
二〇一七年九月二十二日
书记员 王春燕