中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民抗字第37号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：石明。
委托代理人：张新军，北京德宝律师事务所律师。
委托代理人：朱腾飞，中国政法大学博士研究生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳五洲商业广场发展有限公司。
法定代表人：罗海，董事长。
委托代理人：叶奔，浙江信远律师事务所律师。
委托代理人：刘金伟，辽宁恒敬律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人）：王寅。
委托代理人：田禾，北京市中喆律师事务所律师。
委托代理人：张欣言，北京市中喆律师事务所律师。
石明因与沈阳五洲商业广场发展有限公司（以下简称沈阳五洲公司）、王寅居间合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2008）辽民二终字第16号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗（2012）16号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年4月16日作出（2012）民抗字第37号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员田力、书记员王柳玉出庭。石明及其委托代理人张新军、朱腾飞，沈阳五洲公司委托代理人叶奔、刘金伟，王寅委托代理人田禾、张欣言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审查明，本案一审原告石明与第三人王寅是浙江省诸暨市同乡，曾为小学同学。本案纠纷发生前，王寅已在沈阳经商多年，并任沈阳市绍兴商会会长。2002年底，王寅得知沈阳市政府准备招商引资开发改造和平区太原街，遂委托石明等人寻找投资方。2003年初，石明经他人介绍找到浙江五洋建筑集团有限公司董事长陈樟桥，并向其推介开发项目。经初步考察，陈樟桥遂任命石明为公司副董事长，由其负责开发项目的前期有关工作。随后，陈樟桥为石明印制了头衔为“浙江五洲集团有限公司副董事长”的名片，石明便以该身份为开发项目前期做了大量工作。期间，在王寅的安排引见下，陈樟桥及石明等人多次考察论证开发项目，并与沈阳市领导及政府有关部门进行洽谈。同年4月16日，沈阳市和平区人民政府与以陈樟桥为董事长的上虞市五洲房地产开发有限公司（以下简称上虞五洲公司）签订了《沈阳五洲广场开发建设合同书》（以下简称《建设合同》）。
2003年5月，王寅（乙方）与沈阳五洲公司（甲方）签订《协议书》一份，约定“鉴于乙方为甲方太原街开发项目做了大量前期工作，通过乙方的努力，甲方已与政府签订合同，现甲乙双方达成以下协议：一、甲方同意支付项目咨询费用共计叁仟万元整。二、乙方继续为该项目提供帮助，包括拆迁、协调政府相关部门等。三、其它未尽事宜，双方另行协商。四、本协议经双方签字后生效。”王寅在乙方栏中签字，沈阳五洲公司在甲方栏中加盖公章。在本案重审中，根据石明的申请，经鉴定，《协议书》上的盖章时间并非如石明所声称的2006年4、5月份原审一审期间；沈阳五洲公司则承认其章是在2005年9、10月份期间补盖的。
2003年5月20日，陈樟桥与石明签订了干股合同，约定因石明为开发项目作出了成绩，由石明享有沈阳五洲商业广场7%的干股，并继续做好与有关部门的协调工作。2003年5月26日，沈阳五洲公司向石明的诸暨市设备承装有限公司支付500万元。同年12月29日，石明手写承诺书一份，内容为：“今承诺支付沈阳五洲商业广场项目业务咨询费三仟万元整。已支付伍百万元。其余贰仟伍佰万元定于二OO四年元月十五日支付伍佰万元，二OO四年三月三十日前，支付贰仟万元整。特此承诺。”此后，石明又在该承诺书后填写了“给石明”三个字，但对“给石明”三个字是陈樟桥及沈阳五洲公司签字盖章前还是签字盖章后书写的，石明和沈阳五洲公司在诉讼中说法完全相反。2004年1月15日，沈阳五洲公司向石明妻子的诸暨市中远机械厂账户汇入200万元。对于以上500万元和200万元，沈阳五洲公司认为是其让石明转交给王寅的，石明则认为是给自己的。后石明、王寅向沈阳五洲公司索要3000万元咨询费，三方当事人发生争议。
2006年3月30日，石明向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求沈阳五洲公司支付尚欠业务咨询费2300万元及利息。沈阳五洲公司随即提起反诉，要求石明归还其占有的700万元及利息。同年5月22日，王寅提出以第三人参加诉讼申请，要求沈阳五洲公司支付居间报酬2300万元及利息。后沈阳五洲公司以石明涉嫌刑事犯罪，拟向公安机关报案为由，申请撤回其反诉。
另查明，2003年期间，陈樟桥同时担任浙江五洋建筑集团有限公司、浙江五洲控股集团有限公司、浙江五洲建设投资集团有限公司、上虞五洲公司及沈阳五洲公司法定代表人，为上述一系列关联公司的控股股东或实际控制人。
辽宁省沈阳市中级人民法院于2006年7月13日作出（2006）沈中民三合初字第164号民事判决：沈阳五洲公司于判决生效后10日内向石明支付2300万元及相应利息；驳回王寅的诉讼请求。沈阳五洲公司、王寅不服上述一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2006年9月30日作出（2006）辽民二终字第235号民事裁定，以事实不清、证据不足为由，裁定将该案发回沈阳市中级人民法院重审。
2007年10月12日，沈阳市中级人民法院作出（2007）沈中民三合初重字第1号民事判决。该判决认为，居间是指经纪人为交易双方提供信息及条件，撮合双方交易成功的商业行为。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的当事人是委托人和居间人，居间人只是作为委托人与第三人订立合同的介绍人，他既不是委托人与第三人订立合同的当事人，也不是代理人或保证人。石明、沈阳五洲公司之间未签订书面居间合同或给付咨询费的协议，沈阳五洲公司向石明出具的《承诺书》中“给石明”三个字是石明在沈阳五洲公司签字盖章后添加的，因此“给石明”三个字对沈阳五洲公司没有法律约束力。根据王寅与沈阳五洲公司签订的《协议书》及石明以“浙江五洲集团”副董事长的身份参与沈阳五洲商业广场前期开发项目的事实，沈阳五洲公司转给石明的700万元，应视为沈阳五洲公司向王寅支付的咨询费用。虽然石明任“浙江五洲集团”的副董事长并未办理工商登记，但石明确以副董事长的身份，对沈阳五洲商业广场前期开发项目做了大量工作，石明因此获得了沈阳五洲公司7％的干股报酬。但石明对《建设合同》的签署并未起到居间人的作用，其要求沈阳五洲公司给付咨询费用2300万元及利息没有事实和法律依据，对其诉讼请求，不予支持。第三人王寅与沈阳五洲公司签订的《协议书》，约定沈阳五洲公司向王寅支付咨询费3000万元，双方意思表示真实，协议内容不违反法律、法规的规定，该《协议书》合法有效。王寅作为居间人经其牵线搭桥促成上虞五洲公司与沈阳市和平区政府签订《建设合同》，沈阳五洲公司同意向王寅支付咨询费用，双方的行为符合居间合同的法律特征。王寅的诉讼请求认为，石明、沈阳五洲公司争议的诉讼标的，既不属于石明，也不属于沈阳五洲公司，而是属于自己，其以独立的实体权利人的资格参加到已经开始的诉讼程序中进行诉讼，对于王寅的诉讼请求，本诉之石明、沈阳五洲公司均处于被告的地位，故王寅系有独立请求权第三人，其诉讼请求符合法律规定，应予支持。遂判决：驳回石明的诉讼请求；沈阳五洲公司于本判决发生法律效力后10日内给付第三人王寅业务咨询费2300万元；沈阳五洲公司于本判决发生法律效力后10日内按中国人民银行同期贷款利率给付第三人王寅业务咨询费利息(自2006年5月24日起至本判决发生法律效力止)；准予沈阳五洲公司撤回反诉；驳回第三人王寅其他诉讼请求。
石明不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉。
2008年3月6日，辽宁省高级人民法院作出(2008)辽民二终字第16号民事判决。该判决认为，本案当事人争议焦点系沈阳五洲商业广场项目的居间人是石明还是王寅，即谁是获得居间报酬的权利主体。一、关于石明的身份问题。一审认定陈樟桥任命石明为其集团副董事长并给其印制了名片的事实，除有沈阳五洲公司证明及石明在公安机关的承认外，还有“负责太原商贸区招商及开发建设工作，对沈阳五洲商业广场项目，从前期论证、建设用地拆迁、项目落地至开工建设、竣工开业等，为开发单位提供了全程的跟踪服务”的沈阳市和平区太原商贸区建设发展办公室（以下简称商建办）的《情况说明》，证明沈阳五洲商业广场项目是经王寅中介牵线搭桥，和平区政府经考察论证，与上虞五洲公司签订《建设合同》；石明作为公司副董事长来我办公室洽谈，了解项目拆迁及建设进展情况，并提供了石明副董事长身份的名片。应当认定石明确以“浙江五洲集团”副董事长身份参与了项目的开发，并做了大量工作，因此得到了该公司的肯定，从而享受沈阳五洲公司7％的干股。石明上诉称其在居间活动时，一直以诸暨市设备承装有限公司董事长名义进行，没有事实依据。二、关于《承诺书》的承诺对象问题。沈阳五洲公司出具的《承诺书》，虽由石明书写并持有，但具体承诺对象即“业务咨询费”支付给谁没有注明，而石明却在形成《承诺书》后自行添加了“给石明”三个字；“给石明”至今未得到沈阳五洲公司的认可，说明石明与沈阳五洲公司在业务咨询费问题上并没有达成一致意见，因此该《承诺书》承诺的对象具有不确定性，即石明据以主张业务咨询费的证据不充分。本案除原审判决阐明的居间与居间合同的概念外，还应该进一步明确居间与委托的区别。居间仅限于报告订约机会或为他人订约充当媒介，而委托则是为他人处理事务。居间人以自己的名义从事居间活动，而受托人是以委托人之代理人的身份进行活动。居间为有偿合同，而委托可为无偿合同。石明在原审庭审中陈述：“我是以投资者(身份)来的，只是代表五洲谈判”，石明上诉亦称：“沈阳五洲公司承诺给付3000万元业务咨询费，是沈阳五洲公司支付石明完成委托事务的报酬。”由此可见，石明在沈阳五洲商业广场项目中，履行了受托人为委托人办理相关事务的职责。如上所述，石明确以“浙江五洲集团”副董事长身份参与了沈阳五洲商业广场项目的开发，并做了大量工作，因此享受项目7％的干股。沈阳五洲公司称不可能再支付给石明3000万元的“咨询费”，也符合常理。王寅与沈阳五洲公司间存在着“项目咨询费”协议，而且支付项目咨询费的义务主体沈阳五洲公司一直坚持王寅是居间人，其他证据亦证明王寅在开发沈阳五洲商业广场项目中，起到了居间人作用，故认定王寅的居间人地位有事实及法律依据。综上，石明的上诉理由依据不足，不予支持；原审法院认定事实清楚，判决正确。遂判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，石明向本院申请再审。本院于2010年5月28日作出（2010）民申字第224号民事裁定，驳回石明的再审申请。石明遂向检察机关申诉。
最高人民检察院抗诉认为，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项、第(六)项规定的情形。理由如下：
一、关于石明的真实身份问题。没有充分证据证明石明是以“浙江五洲集团”副董事长的身份参与改造项目的引资工作。沈阳五洲公司据以主张的董事会决议文本内容不明确；记载石明为“副董事长”的名片没有工商注册登记等证据材料相证实，石明具体是哪个“浙江五洲集团”的副董事长并不明确；和平区商建办出具的《情况说明》中关于“石明在五洲商业广场项目拆迁、建设过程中，曾作为上虞沈阳五洲公司副董事长来该单位洽谈”的内容，不能单独作为认定事实的依据。
二、关于石明是否在《建设合同》签订前后完成了大量工作问题。本案以下证据表明，石明为促成《建设合同》签订做了大量工作：l.沈阳五洲公司提交的陈樟桥的《情况说明》和陈樟桥于2006年7月3日在公安机关的询问笔录；2.石明提交的时任沈阳市中小企业局局长兼沈阳市招商引资办主任于连胜、办公室副主任兼沈阳市招商引资办公室副主任王天宇出具的情况说明、沈阳五洲公司提交的王天宇、沈阳市中小企业局副局级巡视员朱继光在公安机关的询问笔录；3.《关于享受开发沈阳五洲广场项目干股的合同》；4.石明于申诉期间提交的沈阳市和平区招商局招商三局(前身为和平区商建办)出据的《关于沈阳五洲商业广场项目招商洽谈情况的补充说明》。
三、关于石明完成的上述大量工作的性质问题。石明在签约前后完成的大量工作既有居间性质亦有受委托性质，其行为并非履行上虞五洲公司或者“浙江五洲集团”副董事长的职务行为。石明虽然认可曾以“浙江五洲集团”副董事长的名义从事了改造项目的运作落实工作，但这是在2003年4月16日《建设合同》签订后的事情，故应当认定石明即便以“副董事长”名义从事项目协调工作，亦是为完成受托事项而提供的便利条件。二审判决否定《建设合同》签订前石明实施的居间行为，认定石明以“浙江五洲集团”副董事长的身份参与了改造项目的开发，混淆了促成合同签订的居间行为与合同签订后受托协助落实项目开发的行为。
四、石明主张获得相应报酬证据是否充分问题。石明主张沈阳五洲公司应当向其支付2300万元余款的证据具有盖然性优势。理由如下：l.如前所述，石明在《建设合同》签订前后完成了大量工作，没有充分证据证明其行为是履行职务行为；2.证明支付相关费用的《承诺书》原件由石明持有，且《承诺书》载明的500万元和200万元已经向石明实际履行；3.沈阳五洲公司主张的其与王寅签订的《协议书》系2003年5月份签订，但在2005年9、10月份予以补盖公章的主张，明显与日常生活经验不符；4.尽管对于《承诺书》上“给石明”三个字是沈阳五洲公司签章前还是签章后添加的问题存有争议，但因证明“给石明”三个字系石明在盖章后加上的证言系利害关系人所作，不能单独作为认定案件事实的依据；5.即使石明以“浙江五洲集团”的名义进行谈判，或者在《建设合同》签订后接受继续委托从事委托事务，也得不出其不能取得相应报酬的结论，且居间费用与获赠干股并不矛盾。
五、关于王寅以第三人身份主张沈阳五洲商业广场项目居间费用的问题。本案王寅的主张缺乏充分的证据证明：1.除沈阳五洲公司董事长、总经理及王寅的证言外，没有证据证明石明接受700万元款项系其替王寅代收；2.《协议书》的协议落款时间为2003年5月，但沈阳五洲公司说明其补盖的公章时间为2005年9、10月份，该主张不符合日常生活经验，且没有证据证实王寅曾向沈阳五洲公司主张过该700万元款项；3.即使沈阳五洲公司坚持王寅是居间人，也不能据此得出石明不是居间人的结论。
申诉人石明同意检察机关意见，请求再审改判沈阳五洲公司向其支付2300万元报酬及利息。
被申诉人沈阳五洲公司辩称，石明主张居间报酬的证据并不充分，且有重大瑕疵，不具有“盖然性优势”。石明是“浙江五洲集团”的副董事长，所完成的工作属于职务行为，并由此获得了7%的干股。在项目引资建设过程中，王寅起到了居间作用。
被申诉人王寅辩称，多份证据材料证明王寅以居间人身份，石明以“浙江五洲集团”副董事长的身份，均参与开发项目的工作。《承诺书》的对象不是石明而是王寅。石明没有按照沈阳五洲公司的指示将《承诺书》交给王寅才持有《承诺书》。根据多位证人的证言及记账凭证等证据，700万是沈阳五洲公司委托石明交给王寅的。
本院认为，根据最高人民检察院的抗诉意见及各方的申辩意见，本案的争议焦点为促成沈阳五洲商业广场改造项目的居间人是石明还是王寅。
一、关于石明在参与沈阳五洲商业广场改造项目中的身份。本案能够证明石明为“浙江五洲集团有限公司副董事长”的证据包括：1.印有“浙江五洲集团有限公司副董事长石明”的名片，该名片为石明曾实际使用，对此有多名证人证言予以佐证，石明也未予以否认。2.石明在公安机关的询问笔录中承认曾被陈樟桥任命过副董事长，并以该身份与有关部门进行接触。3.沈阳五洲公司的陈樟桥、王吉尧、吴亚男在公安机关的陈述及相关说明。4.和平区商建办出具的《情况说明》记载，石明曾作为“上虞沈阳五洲公司副董事长”与该单位洽谈，并了解项目拆迁及建设进展情况。5.石明在原一审庭审中陈述，其以投资者身份到沈阳，代表“五洲”谈判。6.沈阳市中小企业局副局级巡视员朱继光在回答公安机关的询问称，石明曾被任命为“浙江五洋集团”副董事长并以此身份与区政府洽谈改造项目。7.2003年至2005年期间，石明向沈阳五洲公司报销过数十万元的差旅费用。综上，尽管以上证据对石明具体作为哪个“五洲公司”、“五洋公司”的副董事长表述存在一定差异，但均指以陈樟桥为实际控制人的关联公司是确定无疑的。对此，石明及政府部门相关人员均是明知的，石明也未提供证据证明还存在着其他的“浙江五洲集团有限公司”。根据公司法的规定，公司董事身份并不是工商登记的必要登记事项，没有工商登记并不能否认石明的副董事长身份。和平区招商局招商三局(前身为和平区商建办)于2011年5月11日出具的补充说明并没有否认其之前关于石明身份的证言，况且抗诉机关也未以该材料以新的证据为由提出抗诉。因此，原审认定石明以“浙江五洲集团”副董事长的身份参与了沈阳五洲广场项目的开发有充分证据证明，石明所完成的工作性质不符合法律关于居间服务的规定。
二、关于石明和王寅在沈阳五洲广场项目引进、开发中的作用。在《建设合同》签订前后，有多份证据证明了王寅和石明均为项目开展了工作：1.辽宁辰龙房地产开发有限公司的杨桂林证实，其了解到政府拟引资改造太原街，与王寅联系，建议其联络浙江企业家开发该项目。2.浙江菲达环保科技股份有限公司证实，该公司曾通过石明考察了改造项目，并在沈阳认识了王寅，两人曾为该公司与政府部门洽谈过。3.王寅出具、时任沈阳市中小企业局局长的于连胜签字认可的说明证实，王寅对浙江的投资方投资改造项目起到了牵线搭桥的作用，介绍石明等诸暨老乡认识于连胜，并委托石明等沟通投资人。4.时任沈阳市中小企业局副局级巡视员朱继光证实，王寅首先了解到改造项目，并介绍了石明，王寅和石明分别在项目前期和后期起了很大作用。5.陈樟桥出具的《情况说明》及在公安机关的询问笔录中提到，石明找到陈樟桥，并说王寅在沈阳拿到一个改造项目，委托石明帮助联系引资。6.于连胜、王天宇出具的《情况说明》证实，石明通过沈阳市中小企业局，参与了陈樟桥与沈阳市有关领导项目商谈。7.王天宇在本院开庭庭审中证实，去浙江招商时，领导让其找王寅，在诸暨认识了王寅，之后石明来考察项目时才认识了石明。8.和平区商建办出具的《情况说明》证实，经王寅牵线搭桥，和平区政府经论证与上虞五洲公司签订了《建设合同》；石明作为“上虞沈阳五洲公司的副董事长”参与了项目改造。综合上述证人证言，王寅和石明为改造项目的引进、开发均作出了一定贡献，石明也因此获得了当时价值数千万的项目7%的干股。综合而言，王寅在沟通政府相关部门方面起到了至关重要的作用，石明则与投资方联系较多；在项目考察论证、改造实施的整个过程中，王寅在前期为促成投资方签订合同起到了较大作用，石明在项目后期以副董事长的身份起到了积极作用。
三、关于《承诺书》和《协议书》所认可的居间人。抗诉机关及石明认为，石明持有《承诺书》原件即证明其为居间人。沈阳五洲公司认为，“给石明”三个字是石明在陈樟桥签字、公司盖章后自行添加上去的；由于石明为公司副董事长，且负责改造项目，与王寅又较熟悉，其以王寅的名义要求公司出具3000万元咨询费的书面承诺，才导致石明持有《承诺书》原件。王寅认为，因石明为投资方代表，其均与石明联系项目事务，因石明隐瞒，王寅当时并不知道有《承诺书》。综合以上各方主张，本院认为，居间关系的产生应当基于双方当事人真实意思表示一致，应当尊重当事人之间的约定。《承诺书》本身并非合同，只能是证明口头居间合同的证据，《承诺书》中的“给石明”三个字与之前内容不连贯，语句不通畅，明显不是一次性书写而成的。3000万元的业务咨询费是一笔数目巨大的报酬，如果《承诺书》支付对象是石明，石明完全可以重新书写，或者在“给石明”三个字处由对方签字、盖章予以确认。《承诺书》是石明证明其主张最主要和最直接的证据，但承诺对象并不明确，也缺乏其他证据加以佐证，不能单独成为认定案件事实的依据。《承诺书》的出具时间为2003年12月，结合上述对石明身份状况的认定，特别是石明在《建设合同》签订后更多地以“浙江五洲集团”副董事长的身份参与项目，并考虑王寅与石明的关系，以及本案两人在改造项目中不同的工作重点，石明持有《承诺书》原件亦符合常理，但不能证明报酬支付对象即为石明。虽然落款为2003年5月的《协议书》，沈阳五洲公司承认其印章是2005年9、10月份期间补盖的，但《协议书》双方均认可，在此之前双方已经存在口头居间合同。没有证据证明王寅和沈阳五洲公司恶意串通，且本案二审判决生效后，沈阳五洲公司也通过执行法院实际履行了债务。沈阳市公安机关于2006年7月3日调取的浙江五洲建设投资集团有限公司明细账单明确载明，500万元和200万元咨询费的支付对象是王寅，这进一步印证了王寅和沈阳五洲公司之间存在居间关系的事实。
四、关于7%干股与居间报酬的关系。由于石明在沈阳五洲商业广场项目改造开发中做了大量工作，陈樟桥作为沈阳五洲公司的法定代表人及该公司的实际控制人，与石明签订合同，使其获得了改造项目7%的干股。对此，沈阳五洲公司及陈樟桥均予认可，对该事实本院亦予以确认，石明据此可另案主张相应权利。该干股合同肯定了石明之前的工作，还约定石明继续做好与有关部门的协调工作，表明石明以副董事长身份为沈阳五洲商业广场项目所开展的一系列工作具有连续性，将其割裂为《建设合同》签订前和签订后两个阶段，不符合事实和当事人的真实意思表示。根据《建设合同》，项目拆迁费为4.7亿元、全部资金投入约12亿，7%的份额在当时值数千万元。对这一项目份额的价值，石明在本院再审庭审中也予以认可。在王寅确实为改造项目在投资方和政府之间起到了媒介服务作用，为改造项目做了大量工作的情况下，将7%的干股和3000万元的“业务咨询费”归石明一人所有，既有失公平，也与当事人真实意思表示不符。
综上所述，关于王寅为沈阳五洲商业广场项目居间人的证据已经形成完整的证据链，将获得该项目“业务咨询费”的主体认定为王寅较之石明更具证据优势。况且，在沈阳五洲公司否认石明为获得居间报酬权利主体的情况下，作为原告的石明应当对其与沈阳五洲公司之间存在居间合同关系承担举证责任，但石明没有提供充分证据予以证明，应当依法承担举证不能的后果。因此，二审认定事实清楚，适用法律正确，石明的再审请求不能成立，本院不予支持。本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持辽宁省高级人民法院（2008）辽民二终字第16号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴毛旦
代理审判员 马成波
代理审判员 王朝辉
二〇一三年七月十八日
书 记 员 郑 谧