湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终6号
上诉人（原审被告）京山德新置业有限公司，住所地湖北省京山县新市镇京源大道58号，统一社会信用代码91420821753435324Y。
法定代表人杜荆陵，董事长。
委托代理人胡金华，湖北惠山律师事务所律师，系特别授权代理。
被上诉人（原审原告）湖北紫来建筑有限公司，住所地湖北省京山县经济开发区轻机大道177号。
法定代表人李德斌，总经理。
委托代理人吕海涛，湖北子彦律师事务所律师，系特别授权代理。
委托代理人吕海波，湖北紫来建筑有限公司项目部工作人员，系特别授权代理。
上诉人京山德新置业有限公司（以下简称为德新置业公司）因与被上诉人湖北紫来建筑有限公司（以下简称为紫来建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2014）鄂京山民二初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人德新置业公司的委托代理人胡金华，被上诉人紫来建筑公司的委托代理人吕海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
紫来建筑公司诉称：2011年4月8日，紫来建筑公司与德新置业公司签订《建设工程施工合同》，约定由紫来建筑公司承建德新置业公司开发的惠水花园B1#、B2#楼等内容。合同签订后，紫来建筑公司依约垫资施工，于2012年底完工，德新置业公司一直不予办理竣工验收和工程款结算。2013年1月30日，双方共同签订《关于惠水花园B1#、B2#楼办理决算相关情况的协议》（以下简称为《决算协议》），紫来建筑公司于同日将该工程（含住房和车库）全部移交德新置业公司。该协议确认紫来建筑公司的施工达到设计要求，符合验收条件，同意办理预验收，对外墙玻璃紫来建筑公司应在2013年4月30日前完善；在不计算增加工程量部分的情况下，德新置业公司应支付紫来建筑公司工程款总额4789231元，剩余款项1020731元德新置业公司应于2013年2月4日前支付30万元、4月30日前支付20万元。此决算协议签订后，紫来建筑公司按约完成外墙玻璃施工，但德新置业公司未按协议支付已确定部分的工程款，也未按约办理增加部分工程量的结算。另外，决算协议中确定的用车库抵偿工程款部分，实际抵偿面积不足，德新置业公司应对抵偿不足的部分继续支付。现紫来建筑公司已履行合同及决算协议全部义务，德新置业公司已将诉争工程投入使用，应视为工程验收合格，德新置业公司拒不支付工程款，也不办理增加工程量的决算，损害了紫来建筑公司的合法权益，为此，紫来建筑公司诉至法院，请求：1、判令德新置业公司向紫来建筑公司支付工程款120万元（最终金额待司法鉴定结论作出后另行确定），并自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率向紫来建筑公司支付逾期付款利息，直至付清时止；2、本案诉讼费用由德新置业公司承担。审理中，紫来建筑公司对第一项诉讼请求中的工程款金额进行了增加，增加后的金额为1327361.55元。
德新置业公司辩称：一、德新置业公司不欠紫来建筑公司工程款，已超付工程款。1、工程总价款实际为3906137.6元。依设计图计算B1#、B2#楼工程的面积为5744.32㎡，并不是紫来建筑公司计算的6388.5㎡，紫来建筑公司多计算644.18㎡。紫来建筑公司诉称系全额垫资施工，与实际不符，我公司一直按合同在履行付款义务，其主张要求补偿25万元无依据。2、德新置业公司实际付款4338704.3元。已超付工程款而不是欠付工程款。二、涉案工程未办理竣工验收，其请求主张工程款条件不具备。三、紫来建筑公司主张停工、窝工损失以及增加工程量的工程款无依据。故请求驳回紫来建筑公司诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年3月20日，德新置业公司作为发包人，紫来建筑公司作为承包人，共同签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定由紫来建筑公司包工包料承建德新置业公司开发的惠水花园B1#、B2#楼，合同价款300万元，工期为150天等内容。2011年4月8日，德新置业公司代表罗红斌作为甲方，紫来建筑公司代表朱勇、吕海波作为乙方，又签订一份《建筑工程施工补充协议》，约定在原合同上，就有关事项进行补充，合同价款按680元／㎡包干，按实际面积结算，基础超深部分据实结算；合同工期为180天，从2011年4月5日至2011年10月15日止竣工；付款方式为在工程基础完工后，甲方付乙方工程款30万元，第三层完工后付款80万元，第六层付款100万元，粉刷完工付款120万元，工程验收合格后付到总工程款的95%，余款5%留作质量保证金一年后付清等内容。合同签订后，紫来建筑公司组织人员开始施工。
2011年7月10日，德新置业公司代表罗红斌作为甲方，紫来建筑公司代表朱勇、吕海波作为乙方，再签订一份《补充协议》，甲方同意在原《建筑工程施工补充协议》约定的680元／㎡的单价包干实做实收的基础上补偿乙方20万元的工程施工款，即乙方应得工程款总额为680元／㎡×实际施工面积＋20万元；甲方将B1#、B2#楼的底框（全部车库、储藏间）、价格按2950元／㎡计算，B2#楼的五楼和六楼各2套住宅、价格按2400元／㎡，抵扣乙方变卖作为应付工程款，总价按实有面积结算；待工程完工验收合格后，甲乙双方按照发生的付款金额、抵付房屋工程款以及乙方缴纳的工程保证金全面结算后，甲方所欠工程款除保留5%的保修金外，余款一次性付清等内容。
2013年1月30日，德新置业公司作为甲方，紫来建筑公司作为乙方，共同签订一份《决算协议》，约定：一、甲方对乙方承建的B1#、B2#楼进行现场实地验收，确认达到设计要求，符合验收条件，甲方同意办理预收手续，尚未完善的外窗玻璃由乙方在2013年4月30日前予以完善。二、甲乙双方对决算的原则意见和付款方式达成如下意见：1、已办理签证、未办理决算的，按2008年定额下浮8%，在京山县定额站办理决算认可（未计入本次决算，待计算完结后另行决算）；2、甲乙双方估算后应付乙方工程款明细：⑴总计面积6388.5㎡×680元／㎡=4344207元，⑵屋面按标准层的30%进行计算，即286.8㎡×680元／㎡=195024元，⑶本工程由乙方全额垫资建设完工，甲方补偿乙方250000元，⑷以上三项合计：甲方应付乙方工程款总计4789231元（增加工程量部分未计算在内）；3、甲乙双方同意如下付款方式：⑴车库：870㎡×2950元／㎡=2566500元；⑵已付工程款：400000元（罗红斌付）；⑶德新置业公司支付暂借款250000元；⑷B1#、B2#楼二单元501、502两房计230㎡×2400元／㎡=552000元，甲方总计支付3768500元；4、甲方尚需支付乙方工程款：4789231元减去3768500元，实际还应支付工程款1020731元。三、2013年2月4日由甲方向乙方支付工程款30万元，2013年4月30日前，所有窗户玻璃完工后，甲方再向乙方支付20万元，乙方向甲方提供档案合格证后，甲方支付乙方工程款全部余额，并对未进行结算的工程量按京山定额站的定额进行决算。四、工程质保金5%待竣工验收提供档案合格证满1年后全额支付乙方。……七、自本协议签订后，原罗红斌、吕海波、朱勇等人所签订的合同一律作废。此协议还约定了其他内容。同日，紫来建筑公司将B1#、B2#楼的商品房钥匙全部移交德新置业公司。
德新置业公司支付工程款经过：2012年1月7日，吕海波、雷勇（即朱勇）领款40万元，2012年11月7日、11月9日、11月12日，吕海波共借支15万元，2013年2月4日、7月11日，分别转账汇款30万元、10万元，车库抵款2316812元，两套商品房作价抵款552000元，德新置业公司代紫来建筑公司租赁建筑设备被原审法院扣划的款项49892.3元。德新置业公司共支付工程款3868704.3元。
另查明：惠水花园B1#、B2#楼工程属商品住宅，未进行招标。本案诉争工程的发包人实际为罗红斌，承包人实际为吕海波、朱勇，合同及三份协议签订系罗红斌借用德新置业公司的房地产开发企业资质与吕海波、朱勇借用紫来建筑公司建筑业企业资质共同签订。
后紫来建筑公司以德新置业公司未支付剩下工程款为由，诉至原审法院。审理中，紫来建筑公司在法定期限内向原审法院提出申请，要求对增加工程量部分的工程造价和对停工7天期间的损失进行司法鉴定。紫来建筑公司为证明增加工程量部分，提交了经德新置业公司认可的《现场签证单》4张：2011年4月25日的签证单，有德新置业公司工作人员曾德华的签名，内容主要是基础开挖时，地质条件变化而增加工程量；2011年5月20日两张签证单，内容主要是B1#楼因设计变更增层而增加16根构造柱的工程量以及总体布置需向东移增加的工程量；2011年5月26日签证单，主要内容是塌方而进行的回填土工程。德新置业公司没有签字，但有监理单位签字的《现场签证单》6张，主要内容有搭设安全通道、修路铺石碴、安装铁门、损坏的基础及围墙复原、B2#楼轴柱位置变化及基础提高致楼梯间抬高、拆除平房而增加的工程量。紫来建筑公司为证明7天的停工损失，提交了2011年7月12日的《现场签证单》1张，其主张停工损失的原因系德新置业公司拖延付款30天。原审法院依法委托湖北方正工程造价咨询有限公司对工程造价、湖北荆门方正资产评估事务所对停工损失进行了鉴定。2015年7月2日，湖北荆门方正资产评估事务所出具鄂荆方评报字（2015）019号资产评估报告书，评估7天的损失为7989元。2015年8月3日，湖北方正工程造价咨询有限公司出具鄂方咨鉴201501号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：1、可确定部分工程造价101931.48元；2、无法确定部分工程造价64764.02元，系建设单位未签字部分。紫来建筑公司支付工程造价鉴定费5000元、停工损失鉴定费5000元。
原审法院认为，一方面，该案惠水花园B1#、B2#楼工程属商品住宅，依照我国招标投标法第三条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”的规定，必须进行招投标，德新置业公司将涉案工程直接发包给紫来建筑公司，未进行招标，违反了我国招标投标法的强制性规定。另一方面，德新置业公司将房地产开发企业资质、紫来建筑公司将建筑业企业资质借给他人签订涉案工程合同，也违反了我国建筑法和合同法的不得借用资质的强制性规定。故双方签订的《湖北省建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》、《补充协议》、《关于惠水花园B1#、B2#楼办理决算相关情况的协议》无效。该案的争议焦点有：一、工程总价款的确定；二、已付工程款的确定；三、德新置业是否欠付工程款以及支付工程款的条件是否成就；四、其他问题。
一、工程总价款的确定。双方对工程价款的结算方式前后签订了三份协议，应以哪份协议为准进行结算。从协议签订的时间顺序来看，前二份协议只是约定了包干价，对面积要求据实结算，而2013年1月30日的决算协议是最后签订，对工程总价款的结算进行了具体约定，故应以时间在后的2013年1月30日的决算协议履行。德新置业公司提出按设计图纸来确定建筑面积，该设计图纸系在完工后制作，紫来建筑公司未收到此设计图纸，也未认可按此设计图纸确定建筑面积，依据不足；又提出紫来建筑公司没有全额垫资建设工程，不应补偿250000元，但协议系双方的真实意思表示，在2011年7月10日也提到补偿200000元，应按决算协议履行，此依据亦不足。故应按决算协议确定的工程总价款确定为4789231元，加上增加工程量部分的价款。
增加工程量部分的价款确定。决算协议约定，对已办理签证，未办理决算的，按2008年定额下浮8%。紫来建筑公司提交的签证单中有4张德新置业公司认可签名是真实的，故对此4张签证单确定的工程量属于增加的工程量。鉴定机构对此部分出具了意见书，价款为101931.48元，但未按2008年定额下浮8%。原审法院按101931.48元下浮8%以后计算出确定紫来建筑公司增加工程量部分的价款为93776.96元。其他6张签证单没有德新置业公司工作人员签名，德新置业公司也未认可系增加的工程量，属未办理签证部分，紫来建筑公司亦未证明属增加工程量，依据不足，应不予采纳。该案鉴定所需的证据已经质证，鉴定人员身份合法，不存在鉴定程序违法的情形，德新置业公司主张鉴定程序违法的理由不能成立。此部分鉴定费由双方按比例分摊，紫来建筑公司负担1950元，德新置业公司负担3050元。因此，紫来建筑公司增加工程量部分的价款为93776.96元。
二、已付工程款的确定。双方对没有争议的已付工程款部分，即2012年1月7日付款40万元，2012年11月7日、11月9日、11月12日付款15万元，2013年2月4日、7月11日付款30万元、10万元，车库抵款2316812元，计3266812元，应予以确认。两套商品房作价抵款部分，德新置业公司提出应以两份房屋买卖合同约定的实际价款554112元抵偿，但决算协议明确约定按552000元抵偿，紫来建筑公司未认可按实际价款抵偿，应以决算协议约定的抵偿价款计算。德新置业公司代紫来建筑公司租赁建筑设备被法院扣划的款项49892.3元，紫来建筑公司同意抵偿工程款，应予以准许。王过在德新置业公司借支领取的工程款，无法证实系涉案工程支出，紫来建筑公司未予认可，原审法院不予采纳。故德新置业公司共支付工程款3868704.3元。
三、德新置业公司是否欠付工程款以及支付工程款的条件是否成就。依前述，原审法院已确定紫来建筑公司承建的惠水花园B1#、B2#楼工程总价款为4883007.96元（4789231元＋93776.96元），减去已支付的工程款3868704.3元，德新置业公司尚欠工程款1014303.66元。德新置业公司抗辩已超付工程款的意见，应不予采纳。
德新置业公司支付剩下工程款的条件是否成就。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，如涉案工程合格，德新置业公司应支付剩下工程款。从查明的事实来看，涉案工程仅办理预验收，未办理最终验收，但紫来建筑公司已将所建商品房的全部钥匙于2013年1月30日交给德新置业公司，德新置业公司也认可20余还建户已搬进居住，德新置业公司如发现移交的商品房工程存在质量问题，应当及时提出，但其仍将商品房移交住户，应属擅自使用涉案工程行为，主观上存在过错，由此产生的法律后果应由其自行承担，应视为对涉案工程质量的认可，故原审法院认定涉案工程合格。故紫来建筑公司主张德新置业公司支付工程款的条件已成就，对紫来建筑公司主张支付工程款1014303.66元的部分，予以支持。至于外窗玻璃是否未全部安装，德新置业公司提供的证据不足以证明其主张，原审法院不予采纳。
四、关于是否存在停工损失的问题。紫来建筑公司主张7天停工的原因系德新置业公司延迟支付工程款30万元。经查，决算协议已明确约定工程由紫来建筑公司全额垫资完工，其再提出德新置业公司延迟付款，显然矛盾，原审法院不予支持。此部分鉴定费5000元应由紫来建筑公司负担。
紫来建筑公司主张剩下工程款的利息计算问题。虽合同和三份协议均无效，但对于利息仍可按合同和三份协议约定的时间履行。依前述，本案对工程款的支付有三个协议，应以时间在后的2013年1月30日的决算协议确定。决算协议约定剩下工程款的支付时间是在紫来建筑公司提供档案合格证后，该约定系约定不明，应从上一笔支付时间支付，故紫来建筑公司主张从2013年5月1日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告京山德新置业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告湖北紫来建筑有限公司支付工程款1014303.66元，并支付从2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息。二、驳回原告湖北紫来建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费16746元，保全费5000元，计21746元，由原告湖北紫来建筑有限公司负担5129元，被告京山德新置业有限公司负担16617元。鉴定费10000元，原告湖北紫来建筑有限公司负担6950元，被告京山德新置业有限公司负担3050元。
德新置业公司不服，向本院上诉称，1、原判认定诉争工程的房屋建筑面积事实不清，与客观事实严重不符，超算诉争工程实际施工面积644.18平方米，超算工程款合计438042.40元。2、原判认定德新置业公司已经支付工程款3868704.3元，而对双方协议约定的德新置业公司代扣代缴税款219568.98元只字不提，有保护非法利益之嫌。3、原判认定证据欠妥，德新置业公司原审提供的王过7万元领款单，系按照《决算协议》的约定，由紫来建筑公司完善未施工完毕的玻璃窗户、塑钢窗等工程的工程款，应予采信。该部分工程款应从总工程款中扣减。因此，请求二审法院依法撤销原判第一项，改判德新置业公司支付紫来建筑公司工程款727611.38元。
紫来建筑公司答辩称，1、原判认定的建筑面积属实，不存在超算施工面积644.18平方米的问题。双方当事人在工程竣工后已对工程进行了结算，虽在结算协议中有一个估算，但法律并不禁止这种结算方式。原审法院根据结算协议判决并无不当。2、代扣税款问题在结算协议中列项不明，税款有哪些种类也不明确，所以原审法院对税款没有作出处理是符合法律规定的，紫来建筑公司应该缴纳税款，在德新置业公司支付工程款的过程中，可根据实际缴纳税款予以扣减。3、王过所领工程款，看不出与本案诉争工程的关联性。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
德新置业公司在二审中提交了两份证据：
证据一、吕海波、朱勇与王过于2012年7月14日签订的《施工合同》，拟证明德新置业公司支付给王过的工程款7万元与本案有关联性。
紫来建筑公司质证认为，对该证据的真实性有异议，从该合同内容看不能证明与诉争工程款有关。王过除了本案诉争工程外，在德新置业公司开发的惠水花园小区工程中还有其他工程。同时，也不能证明该合同已经履行。
本院经审核认为，德新置业公司上诉认为王过所领的工程款为未施工完毕的窗户玻璃、塑钢窗等开支，但《施工合同》约定的工程为楼梯踏步及楼梯扶手工程，不能与原审中德新置业公司提交的领款单相互印证，应不予采信。
证据二、2011年6月18日的《现场签证单》，拟证明本案B1号楼原图纸设计的是4＋1层，后变更为5＋1层，并非6＋1层，面积计算错误就此开始。
紫来建筑公司质证认为，对该证据的真实性无异议。但该签证单为2011年6月18日，双方结算的时间是2013年1月30日，签证单在前，结算在后。同时，现场签证单本身并没有明确增加工程量和工程款，只是确定双方责任是德新置业公司要求变更设计的。
本院经审核认为，对该证据的真实性无异议。至于是否能达到其证明目的，待综合全案分析予以认定。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，一、原审认定工程建筑面积是否超算；二、德新置业公司代扣代缴税款的条件是否成就；三、王过领取的7万元是否应从诉争工程款中予以扣减。
关于原审认定工程建筑面积是否超算的问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现诉争工程已实际使用，应视为合格。德新置业公司与紫来建筑公司签订的《决算协议》系自愿达成，亦建立在参照诉争合同基础之上，符合司法解释的规定，故原审法院根据该《决算协议》认定房屋建筑面积并无不当。2、德新置业公司上诉认为，《决算协议》中的施工面积系双方估算不符合客观实际。本院认为，虽协议中约定“甲乙双方估算后应付乙方工程款明细”，但该协议列明了总工程款的详细计算过程，并对支付该工程款的方法亦予以明确约定，且该协议实际已开始履行，故该项上诉理由不能成立。3、德新置业公司认为其在签订《决算协议》时存在重大误解，可依法请求人民法院或仲裁机构对合同予以变更。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第73条之规定，德新置业公司虽认为《决算协议》存在重大误解可依法请求人民法院对合同予以变更，但在签订合同之后的1年内并未就此向人民法院提起诉讼，故对该项上诉理由不予采信。另外，德新置业公司在二审举证期限内向本院提出对诉争工程量进行司法鉴定申请，因本案已按《决算协议》约定的结算方式计算工程量，故本院对该项鉴定申请不予准许。
关于德新置业公司代扣代缴税款的条件是否成就的问题。德新置业公司认为，本案中应依照《决算协议》的约定对应缴纳的税款进行扣缴。而紫来建筑公司同意德新置业公司在给付工程款时按实际缴纳税款予以扣缴。本院认为，《决算协议》第五条约定“所有B1#、B2#楼税款由甲方代扣代缴”，现德新置业公司该税款未实际缴纳，且其所举证据并不能证明实际应缴税款的数额或应缴税款的税率，故可待德新置业公司缴纳税款后，在应付工程款中予以扣减。
关于王过领取的7万元是否应从诉争工程款中予以扣减的问题。德新置业公司上诉称，王过的7万元领款按照《结算协议》的约定，用于完善紫来建筑公司未施工完毕的玻璃窗户、塑钢窗等开支，应从诉争工程款中予以扣减。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据德新置业公司所举证据：其一，王过的领款单载明为“配套工程款”，其二，王过与吕海波、朱勇于2012年7月14日签订的《施工合同》范围为诉争工程的楼梯踏步和楼梯扶手。该两组证据不能明确指向该7万元为王过领取的诉争工程款，亦不能证实该7万元系履行《结算协议》约定完善玻璃窗户、塑钢窗等费用。故该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人德新置业公司的上诉理由均不能成立，应不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11076元，由上诉人京山德新置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 王 冉
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 吴文倩