湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终605号
上诉人（原审被告）：谢建，男，1981年6月14日出生，汉族，居民，住湖北省十堰市茅箭区。
被上诉人（原审原告）：李邦瑞，男，1951年8月22日出生，汉族，居民，住湖北省郧县。
委托诉讼代理人：雷开弟（特别授权代理），十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。
原审被告：十堰大本营酒店管理有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号。
法定代表人：张业军，该公司执行董事。
原审被告：十堰大本营房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号。
法定代表人：张业军，该公司执行董事。
上诉人谢建因与被上诉人李邦瑞，原审被告十堰大本营酒店管理有限公司（以下简称大本营管理公司）、十堰大本营房地产开发有限公司（以下简称大本营房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第02896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员柏媛媛主审、审判员李君参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢建上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回李邦瑞的诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案中，李邦瑞受伤完全是自己的过错造成的，自己明知高空作业不能喝酒，且要系安全带，但其作业前喝酒，作业时不带安全带才导致落地受伤。这一事实说明，此次事故完全是由李邦瑞自己的过错导致的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者受害责任纠纷，雇主承担责任的前提条件是受雇人员有证据证明雇主有过错。而一审判决适用的是该法生效之前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，显然适用法律错误，导致了错误的判决。
李邦瑞辩称：1.谢建的上诉理由与事实不符，李邦瑞在工作过程中没有喝酒，医院的病历中有记载，住院时的血液检查也可以看出没有酒精含量。工作中的安全带应当由谢建提供，但谢建未提供，并不是李邦瑞不系安全带。2.谢建雇请李邦瑞为其提供劳务，李邦瑞在工作过程中受伤，谢建作为雇主，应对李邦瑞承担赔偿责任。谢建在施工过程中不具备安全生产条件，大本营房地产公司在选任管理方面存在过错，也应当对李邦瑞的损失承担责任。
大本营管理公司、大本营房地产公司均未提交书面答辩状。
李邦瑞向一审法院起诉请求：判令谢建及大本营管理公司、大本营房地产公司赔偿其医疗费2286.50元，住院伙食补助费525元，误工费14100元，护理费3196元，二次手术费8000元，残疾赔偿金83360元，交通费500元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费1900元，拖欠工资700元，共计118567.50元。李邦瑞在2016年10月16日，向一审法院递交增加诉讼申请，将其残疾赔偿金增加24844元，误工费增加15564元。
一审法院认定事实：2013年2月23日，谢建与大本营房地产公司签订一份《装饰装修拆除工程合同》，由谢建对其大本营美食娱乐广场装修工程进行拆除施工。李邦瑞受谢建雇佣到大本营美食娱乐广场干活。2013年6月11日，李邦瑞在工作时不慎从二楼跌下，导致其受伤。先被送往十堰市乾慷医院包扎，后被送往十堰市太和医院住院治疗，支付医疗费共计25533.98元，李邦瑞支付2286.50元，谢建垫付23247.48元。2013年7月15日出院诊断为：李邦瑞“右手尺桡骨骨折、感音性耳聋？”2013年9月13日，李邦瑞自行在湖北医药学院法医鉴定所对其伤残进行了鉴定，其左耳听觉障碍、右尺骨远端骨折分别评定为十级残疾。根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》总则第1.2.4款残疾等级晋级原则之规定，上述综合评定为九级伤残；误工期为150日，后续治疗费用8000元。现李邦瑞诉至法院请求判如所请。在一审庭审过程中，谢建提出对李邦瑞耳朵的伤残鉴定结果与此次事故有无因果关系及治疗耳朵的医疗费用进行重新鉴定。2015年4月27日，一审法院委托湖北三真司法鉴定中心对李邦瑞的伤残程度、后期治疗费、误工时间进行了重新鉴定。鉴定意见为：李邦瑞2013年6月11日所受伤构成九级伤残，自受伤之日起误工时间为8个月，后期医疗费8000元。经一审庭审质证，谢建提出异议，称其鉴定意见与所申请的内容不一致。2016年3月31日，湖北三真司法鉴定中心回复函回复：“在我中心之前出具的三真司鉴中心〔2015〕临鉴字第FL0089号鉴定意见书中已明确告知：其左耳听力未找到导致其听力丧失的明确损失依据，不宜评定伤残。针对同一问题，我中心不再出具鉴定意见。”2016年9月27日，湖北三真司法鉴定中心回复函：“对李邦瑞治疗耳病占所有医疗费用比例重新鉴定一案，回复如下：被鉴定人住院是在受伤当时，依据医疗常规，依据其主诉及病史，医院对首次住院病人（2013年6月11日—2013年7月15日）常规需行一系列检查、化验、治疗。经审阅医疗费用清单：西药费中碳酸氢钠滴耳液（7.00元）是治疗耳病的用药；治疗费中纯音听阈测定（30.00元）、耳蜗电图（80.00元）、声导抗测听（58.00元）、咽鼓管压力测定（25.00元）、镫骨肌反射衰减试验（35.00元）、耳部特殊治疗（80.00元）是治疗耳病的。其余为治疗损伤所必需的检查和治疗。”
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。李邦瑞受雇于谢建，在工作过程中受伤，谢建作为雇主应对其承担赔偿责任。但李邦瑞年龄偏大，在工作时自身未尽注意义务，应减轻谢建的赔偿责任。另外，李邦瑞向法庭递交的湖北医药学院法医司法鉴定所的鉴定的为九级伤残，系左耳听觉障碍、右尺桡骨远端骨折分别评定为十级，晋级为九级伤残，而在重新鉴定的意见中虽也是九级伤残，但是在复函中明确说明李邦瑞的耳朵不构成伤残，且现无证据证实其耳朵是此次事故所造成。谢建在庭审中对李邦瑞右尺桡骨远端骨折的十级伤残予以认可，且未对右尺桡骨骨远端骨折申请重新鉴定。所以两次评定的九级伤残，均不符合法律规定，对李邦瑞此次损伤只能认定右尺桡骨远端骨折，评定伤残等级为十级，误工为150日，二次手术约需费用8000元。耳朵的损伤现无证据证实与此次事故有因果关系，且不宜评定伤残，其治疗耳朵的费用应予扣减。大本营房地产公司将其装修拆除工程承包给了谢建个人，谢建在工程施工过程中不具备安全生产条件，大本营房地产公司在选任、安全管理方面存在过错,理应对李邦瑞的受伤损失承担责任。李邦瑞起诉大本营管理公司，经查证与本案无关，其请求大本营管理公司承担责任无法律依据，不予支持。李邦瑞诉请谢建支付拖欠其工资700元，因与本案不属同一法律关系，本案中不予处理，李邦瑞可以另行主张权利。对于李邦瑞增加的诉讼标的额部分，不符合法律规定，因该案实际在第一次开庭已法庭辩论终结，之后的几次开庭均是对司法鉴定意见的补充质证，因此增加的部分不予支持。关于李邦瑞受伤的赔偿项目及数额认定如下:
医疗费25533.98元（其中李邦瑞支付医疗费2286.50元，谢建支付23247.48元，扣除治疗耳朵的费用315元，实际支出医疗费用为25218.98元），残疾赔偿金45812元（22906元/年×20年×10%），误工费14100元，住院伙食补助费510元（34天×15元/天），护理费2456元（26008元/年÷360天/年×34天），鉴定费1900元，后续治疗费8000元，交通费500元，精神损害抚慰金3000元。以上合计101496.98元，李邦瑞承担10%，即10149.70元，谢建承担90%，即91347.28元（扣除已垫付医疗费23247.48元，实际支付68099.80元）。
综上，一审法院判决:一、谢建于本判决生效10日内赔偿李邦瑞各项费用共计68099.80元；二、大本营房地产公司对上述赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回李邦瑞对大本营管理公司的诉讼请求；四、驳回李邦瑞其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2664元，鉴定费3000元，共计5664元，李邦瑞负担1664元，谢建、大本营房地产公司负担4000元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，李邦瑞、谢建均系个人，李邦瑞在向谢建提供劳务的过程中受伤，双方之间形成了劳务关系，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”谢建作为接受劳务的一方，疏于工作现场监管，未能尽到安全教育、警示等义务，同时也未能在本案中举证证实已尽到必要的安全保障义务，故应当对李邦瑞的损害承担赔偿责任。李邦瑞作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当在提供劳务的过程中尽到相应的注意、防范义务，因其不慎从二楼跌下导致自身受伤，故其对自身的损害具有过错，也应承担部分责任。一审法院根据已审理查明的事实，并结合双方在此次纠纷中各自过错程度，认定谢建对李邦瑞的损失承担90%的赔偿责任并无不当，理应支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1503元，由谢建负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 柏媛媛
二〇一七年四月七日
书记员 奚 悦