陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终278号
上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司。
负责人高振虎，系公司总经理。
委托诉讼代理人：王小平，陕西丰东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李博阳，陕西丰东律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：田小侠，女，汉族，1971年8月12日出生。
委托诉讼代理人：张照普，陕西法安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘金利，男，汉族，1977年3月5日出生。
被上诉人（一审被告）：刘斌锋，男，汉族，1978年3月20日出生，农民。
被上诉人刘金利、刘斌锋共同委托诉讼代理人：刘智萍，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：富平县宏远运输有限责任公司。
法定代表人支强，系公司经理。
委托诉讼代理人：杨双学，男，汉族，1963年12月27日出生，系公司员工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人田小侠、刘金利、刘斌锋、富平县宏远运输有限责任公司（以下简称宏远公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院(2016)陕0528民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司委托诉讼代理人王小平、李博阳，被上诉人田小侠及其委托诉讼代理人张照普，被上诉人刘斌锋，被上诉人刘金利、刘斌锋共同委托诉讼代理人刘智萍，被上诉人宏远公司委托诉讼代理人杨双学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、依法改判被上诉人田小侠伤残赔偿金为53871.8元（按农村居民标准计算）；在上诉人保险赔偿范围内扣除非医保用药费用33865.4元；非医保用药司法鉴定费3000元应当由被上诉人承担。（不服一审判决金额为145681.6元）2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决中认定上诉人未提供证据证明被上诉人田小侠所用药物是否超出国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用，与事实不符，且判决书内容前后矛盾。本案鉴定结论明确注明被上诉人田小侠非医保用药费用为33865.4元，而一审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人田小侠所用药物是否超出国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用为由，不予认可上诉人扣除非医保用药费用的意见，显然是错误的，且一审判决书内容前后矛盾。一审中上诉人当庭提供了由被保险人签字的保险单原件和《中国保险行业协会机动车综合商业险保险示范条款》，被保险人也予以认可未提出异议，一审法院为何认定上诉人未提供证据。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、《中国保险行业协会机动车综合商业险保险示范条款》第二十六条第六款的约定，应当在交强险以及商业险保险赔偿范围内扣除被上诉人田小侠非医保用药费用。2、一审认定被上诉人田小侠的伤残赔偿金按照城镇居民标准计算缺乏事实依据。田小侠户籍所在地为农村，不能因为田小侠之子在西安从事餐饮行业即认定被上诉人在城镇居住满一年以上且主要收入来源于城镇。3、一审判决被抚养人生活费系数计算错误，应该按照31%计算，请求二审予以更正。
被上诉人田小侠答辩称：1、非医保用药的鉴定意见上并未明确哪部分是非医保用药，医疗费用是田小侠因本次交通事故产生的实际花费，应当获得赔偿。2、关于伤残赔偿标准问题，田小侠虽然是农村户口，但田小侠一直在其子经营的小吃店帮忙，2014年之前一直在北京，之后一直在西安，所以田小侠在城镇生活至少一年以上，并且收入来源于城镇，应当按照城镇标准赔偿。3、关于上诉人所称的被抚养人生活费计算系数，由法院依法裁判。
被上诉人刘金利、刘斌锋答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。1、关于非医保用药是否由上诉人赔偿的问题，上诉人提供的格式合同中“非医保用药不赔”条款既违反了权利义务对等原则，又违反保险法关于格式条款生效的说明义务，依法应当被认定为无效条款，上诉人要求扣除非医保用药的上诉请求不能成立。2、上诉人依据《机动车交通事故责任强制保险条款》认为非医保用药不应赔偿属于法律适用错误，且上诉人不能证明涉案医疗费用是不必要不合理的。
被上诉人宏远公司答辩称：请二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。田小侠一直在城镇经营小吃十多年，所以应该按照城镇标准计算伤残赔偿金。
田小侠向一审法院起诉请求：1、被告刘金利、刘斌锋、宏远公司连带赔偿原告医疗费322417.81元（被告已付134200元）、伙食补助费2610元（30元*87天），陪护费21800元（218元*100天）、误工费21800元、交通费2400元、伤残补助费163804元、被抚养人生活费18795.61元（母亲7347.93元、女儿11447.68元）、精神损失费15000元、鉴定费2700元、律师代理费3000元，合计578979.78元；2、依法判令保险公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任；3、请求诉讼费鉴定费用由刘斌锋承担。
一审法院认定事实：2015年6月21日9时许分，被告刘金利驾驶陕E65175重型自卸货车由东西行驶至富平县老庙镇街道西加油站院内西边沿处，由西向东倒车时，因操作不当，与原告田小相撞，致原告受伤住医院的交通事故。该起交通事故经富平县公安局交通警察大队作出富公交认字（2015）第294号道路交通事故认定书认定，被告刘金利驾驶机动车在道路上行驶，没有按照法律法规、按照操作规范安全文明驾驶，且倒车时，没有查明车后情况，确认安全后倒车，是导致本起事故的原因，负事故的全部责任，原告田小侠无事故责任。事故发生后，原告田小侠先后被送往富平县人民医院、西安市唐都医院住院治疗87天，共花医疗费327069.17元，其中被告垫付医疗费134200元。原告田小侠入院诊断为1、双下肢皮肤撕脱伤；2、双下肢异物存留；3、双下肢多发骨折；4、失血性休克；5、失血性贫血；6、低蛋白血症；7、右肺上叶炎症；8、脑出血术后颅骨缺损。另查明，陕E65175重型自卸货车在被告保险公司投有交强险及商业险，其中商业险的限额为50万元，其投有不计免赔。挂靠于被告宏远公司，实际车主为被告刘斌锋，被告刘金利受雇于被告刘斌锋，事故发生在雇佣活动过程中。原告田小侠的母亲郭转过1947年4月28日生，育有子女4人。原告田小侠女儿王倩倩生于2001年5月16日，现辍学在家。原告田小侠对其伤残等级、后续治疗费用、护理期限进行评定，2016年1月25日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴【2016】临鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定1、原告田小侠肢体遗留瘢痕属八级伤残；2、原告田小侠右足第2、5趾缺失属十级伤残；3、原告田小侠后续治疗费用以实际发生为准；4、田小侠的护理期限评定至伤残评定前一日；鉴定费2700元。2016年5月16日被告中国人寿保险股份有限公司陕西省分公司向一审法院提出申请，请求对原告的非医保用药进行鉴定。经陕西省渭南市中级人民法院委托，2016年9月1日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2016）临鉴字第1069号文证审查司法鉴定意见书，经鉴定，原告田小侠此次外伤在中国人民解放军第四军医大学唐都医院住院费用清单中总计医药费为人民币127802.99元，其中医保类用药费用为93937.59元，非医保用药【复方氨林巴比妥注射液（0.4元）、注射用12种复方维生素（2641元）、脑苷肌肽注射液（22356元）、六合氨基注射液（8232元）、醋酸纳林格注射液（636元）】的费用为33865.4元。2016年10月8日，原告向一审法院提出先予执行申请，请求对申请人的医疗费部分先予执行20万元。一审法院于2016年10月9日作出（2016）陕0528民初1016号民事裁定书，裁定被告人寿保险公司于本裁定送达之日起十日内先予支付原告田小侠医疗费15万元。本裁定现已履行完毕。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。富平县公安局交通警察大队认定被告刘金利负该起交通事故的全部责任，符合法律规定，且双方当事人均无异议，予以认定。陕E65175重型自卸货车挂靠于被告宏远公司，实际车主为被告刘斌锋，被告刘金利为雇佣司机，且事故发生在职务活动中，故对该起事故的损害后果应由被告刘斌锋承担责任，被告宏远公司承担连带责任。陕E65175重型自卸货车在被告中国人寿陕西分公司投有交强险及商业险，且投有不计免赔，故对原告田小侠的损失，应由被告中国人寿陕西分公司首先在交强险限额赔偿，不足部分由被告中国人寿陕西分公司在商业险限额内按照事故责任比例予以赔偿。被告刘斌锋与被告中国人寿陕西分公司签订的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二十六条一款（六）项约定超出《道路交通事故受伤人员临床医疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，被告中国人寿财险陕西分公司不负责赔偿。被告保险公司辩称要求扣除非医保用药，但无证据证明原告使用的药物是否超出国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用。故被告中国人寿财险公司陕西分公司要求在商业险范围内扣除非医保用药的辩称意见，本院不予采信。原告的伤情及鉴定结论，原告请求的护理费、误工费、精神抚慰金过高，精神抚慰金酌情认定6000元，护理费、误工费按每天80元计算，交通费未提供证据，根据原告的伤情酌情认定交通费1500元。原告本人虽为农村户籍，但于其儿子一直在西安做小吃生意，主要的生活来源及消费地均为城镇，故原告的伤残标准应按农村居民标准计算，原告女儿为农村户籍，现辍学在家，故被抚养人生活应按农村居民标准计算。原告请求的医疗费伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，原告的损失为322417.81元（被告已付134200元）、伙食补助费2610元（30元×87天）、误工费17740元（80元/天×218天）、护理费17740元（80元/天×218天）、伤残赔偿金162688元（26240元/年×20年×31%），被抚养人王倩倩生活费5056.64元（王倩倩7901元/年×4年÷2人×32%）、被抚养人郭转过7584.96（7901元/年×12年÷4人×32%）、交通费1500元、精神抚慰金6000元，共计542737.41元。按照被告刘斌锋与被告保险公司保险合同的约定，由被告中国人寿陕西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元。被告中国人寿陕西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、被抚养人生活费共计110000元，下余医疗费162417.81元（扣除已先于执行的医疗费150000元）、伙食补助费、护理费、误工费、交通费，被抚养人生活费共计272737.41元，由被告中国人寿陕西分公司在商业险第三者责任限额内赔偿原告。原告的鉴定费2700元，有被告刘斌锋承担。被告保险公司所花鉴定费由其自行承担。被告刘斌锋共垫付费用134200元，原告应予返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司在交强险限额内赔偿原告各项费用共计120000元，在商业险第三者责任限额内赔偿原告各项费用272737.41元；二、原告田小侠返还被告刘斌锋垫付款134200元；三、驳回原告田小侠的其它诉讼请求。上述款项在本判决书生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9590元减半收取4795元，鉴定费2700元，合计7495元由被告刘斌锋承担。
二审时被上诉人田小侠提交了以下证据：1、西安市先锋驾驶员培训有限公司于2016年12月8日出具的证明一份，证明从2014年开始，田小侠夫妇及其子租用公司门面房经营小吃，一直到2015年6月21日田小侠遭遇车祸，小吃店才被迫关门。2、富平县老庙镇河绕村于2016年12月6日出具的证明一份，证明内容同上。
上诉人对上述证据的质证为：对两份证明的真实性不予认可，一审提交的小吃店的营业执照时间是2015年7月30日，因此不能证明田小侠在城镇居住一年以上且有稳定的收入来源。
被上诉人刘金利、刘斌锋对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性及证明目的均认可，我们也实地核查过，是真实存在的。
被上诉人宏远公司对上述证据的质证为：对上述证据予以认可，小吃店的实际经营人是田小侠和其丈夫。
本院对被上诉人田小侠提供的两份证明的真实性、合法性、关联性均予以认可。结合田小侠一审提供的证据，能够证明田小侠从2014年至发生本案交通事故前一直在其子经营的小吃店工作。
二审经审理查明，被上诉人田小侠从2014年至发生本案交通事故前一直在其子经营的小吃店工作。其余事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：本案伤者田小侠所花费医疗费中的非医保用药费用保险公司是否应当赔偿；对于田小侠的伤残赔偿金应当按照城镇标准还是农村标准计算。
上诉人提供的保险条款第二十六条第（六）项规定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”保险人不负责赔偿。在《机动车综合商业保险免责事项说明书》中第四部分规定“保险人根据本保险合同的约定，按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准核定医疗费用。本保险合同约定的医疗费用赔偿标准和保险费厘定相匹配，对于超出本赔偿标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任……”
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上诉人应当按照保险合同的约定对医疗费的赔偿应按照国家基本医疗保险同类医疗费用标准核定，上诉人虽举证证明了非医保用药的数额，但未对非医保用药是否存在基本医疗保险范围内的替代用药以及非医保用药对应的替代用药费用标准进行举证，因此上诉人应当承担举证不利的后果，本院对上诉人上诉请求扣除非医保用药费用33865.4元不予支持。
按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，残疾赔偿金的计算应当结合受害人的住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合确定。本案中田小侠虽然为农村户籍，但其提供的证据能够证明其发生本案交通事故前长期在其子经营的小吃店工作，可以证明其长期居住在城镇且主要收入来源于城镇，因此一审对田小侠的伤残赔偿金按照城镇标准赔偿正确。
本院对一审判决中被扶养人生活费在计算过程中的错误予以更正：被抚养人王倩倩生活费4898.62元（王倩倩7901元/年×4年÷2人×31%）、被抚养人郭转过7347.93元（7901元/年×12年÷4人×31%）。田小侠的损失共计542342.4元。由上诉人在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿田小侠医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元；下余医疗费162417.18元（扣除已先于执行的医疗费150000元后）及其他损失合计272342.4元，由上诉人在商业险第三者责任限额内赔偿；田小侠鉴定费2700元由被上诉人刘斌锋承担，非医保用药鉴定费3000元由上诉人承担。被上诉人刘斌锋垫付的134200元，由上诉人从向田小侠赔偿的数额中扣除，直接支付给被上诉人刘斌锋。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省富平县人民法院(2016)陕0528民初1016号民事判决；
二、由中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司在交强险限额内赔偿田小侠120000元，在商业险第三者责任限额内赔偿田小侠138142.4元；
三、由中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司支付刘斌锋134200元；
四、驳回田小侠的其他诉讼请求。
上述款项在本判决书生效之日起十日内付清。
一审案件受理费4795元，二审案件受理费3213元，鉴定费5700元，由中国人寿财产保险股份有限公司陕西省分公司承担6213元，由刘斌锋承担7495元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 张晓娟