河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终225号上诉人（原审原告）：姚小印，男，1969年8月18日出生，汉族。上诉人（原审原告）：王旺才，男，1971年3月20日出生，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：崔志威，河南王爱学律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜赖群，男，1961年11月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：袁玉忠，男，1963年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：王建霞，河南赵庆利律师事务所律师。上诉人姚小印、王旺才因与上诉人杜赖群土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1591号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人姚小印、王旺才的委托诉讼代理人崔志威，上诉人杜赖群及其委托诉讼代理人袁玉忠、王建霞到庭参加诉讼。本案现己审理终结。姚小印、王旺才上诉请求：1.撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1591号民事判决第三项，改判杜赖群赔偿姚小印、王旺才围墙款103060元；2.本案上诉费用由杜赖群承担。事实和理由：2014年5月份，杜赖群将其承包郑州航空港经济综合实验区八岗镇蔡庄坡村五组林地租赁给姚小印、王旺才，在姚小印、王旺才将该林地进行平整并将围墙建成后，杜赖群却拒签正式合同，构成违约，导致姚小印、王旺才投入土地平整及修建围墙款无法收回，给姚小印、王旺才造成巨大损失，一审庭审中杜赖群答辩亦认可姚小印、王旺才早已将围墙建成的事实，一审法院未经核实就驳回姚小印、王旺才对上述费用的主张存在错误。杜赖群辩称：杜赖群没有返还姚小印、王旺才定金的义务。杜赖群于2013年11月14日与本村民组村民杜周杰合伙承包了本组老林地19亩，当时与村民组签订合同时只有杜赖群一人签名。合同履行到2014年11月份在流转给姚小印、王旺才时，杜赖群与杜周杰因定金问题产生矛盾，经杜赖群与杜周杰协商在组长的见证下，杜赖群与杜周杰合伙关系终止，杜赖群退出了合伙，并把姚小印、王旺才交来的10万元定金转交给了杜周杰，杜赖群退出合伙之后不再过问承包地之事。一审诉讼过程中因杜赖群不识字，委托代理律师系杜周杰出钱雇佣的，在法庭又没有过多叙述，导致案件误判。杜赖群上诉请求：撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1591号民事判决，将案件发回重审或改判驳回姚小印、王旺才的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定杜赖群拒绝签订书面合同，其行为已构成违约，应双倍返还定金是错误的。既然一审法院认定双方没有签订书面合同，合同不成立，就不存在权利义务关系。实际上，杜赖群与姚小印、王旺才口头合同达成后，双方已实际履行，姚小印、王旺才交给杜赖群10万元承包费，杜赖群也将19亩承包地交付姚小印、王旺才，姚小印、王旺才也对该承包地进行了平整并建成了围墙，这也是一审法院查明的事实。杜赖群之所以没有与姚小印、王旺才签订书面合同，是因为合同是姚小印、王旺才单方拟就，杜赖群不识字，转包土地是杜赖群和杜周杰二人转包给姚小印、王旺才的，也得征求杜周杰的意见，故而未在合同上签字，不是拒绝履行合同。即便不签书面合同，双方按口头合同约定并已实际履行，合同也成立。二、一审法院适用法律错误。在杜赖群、杜周杰起诉姚小印、王旺才的另案中，一审法院认定杜赖群、杜周杰与姚小印、王旺才之间未形成土地承包经营权合同关系，既然合同关系不成立，就不存在违约问题，而判决适用的《中华人民共和国合同法》第36条恰恰证明法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。姚小印、王旺才辩称：姚小印、王旺才与杜赖群达成的口头土地承包合同合法有效，双方已实际履行，对于一审法院判决杜赖群返还姚小印、王旺才定金适用法律正确，判决公平合理，应予维持，对于围墙款同上诉意见。姚小印、王旺才向一审法院起诉请求：1、判令杜赖群双倍退还姚小印、王旺才定金200000元及围墙款103060元，共计303060元；2、本案诉讼费由杜赖群承担。一审法院认定事实：2013年11月14日，杜赖群与中牟县八岗镇蔡庄坡村第五村民小组签订了《土地承包合同》，该组将本组老林地路南林地约19亩承包给杜赖群。承包期限为30年。承包费共计303000元。2014年，杜赖群与姚小印、王旺才协商将其取得的土地承包经营权以410000元的价格出租给姚小印、王旺才。姚小印、王旺才于2014年5月2日支付杜赖群定金10万元，后对该土地进行平整并沿土地边界加盖围墙，但杜赖群拒绝签订书面合同。一审法院认为，土地承包经营权流转合同是要式合同，杜赖群将土地承包经营权采取出租等方式流转的，双方应当签订书面合同。本案中，杜赖群拒绝签订书面合同，其行为已构成违约，应依法双倍返还定金。双方约定的定金100000元，超过合同标的额20%的规定，仅有82000元符合法律规定，故对姚小印、王旺才要求双倍返还定金的请求仅支持164000元，另外18000元应由杜赖群返还姚小印、王旺才。关于围墙款的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。姚小印、王旺才提供的购砖款、装卸水泥的费用以及平地款等收到条不能证明这些款项系用于建设承包地上的围墙。姚小印、王旺才关于要求杜赖群赔偿围墙款的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：一、杜赖群于该判决生效后十日内返还姚小印、王旺才定金164000元；二、杜赖群于该判决生效后十日内返还姚小印、原告王旺才18000元；三、驳回姚小印、王旺才其他的诉讼请求。如果杜赖群未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2922元，由杜赖群负担2000元，姚小印负担461元，王旺才负担461元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜赖群新提交以下证据：河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1658号民事判决，证明对同一事实一审法院作出不同的判决。姚小印、王旺才发表质证意见为，该判决不是生效判决，所认定的事实不能作为定案依据。姚小印、王旺才提交评估申请书，请求对土地平整及加盖围墙费用进行评估。本院认为：杜赖群与姚小印、王旺才达成口头协议，杜赖群将其承包的林地出租给姚小印、王旺才，姚小印、王旺才已向杜赖群支付10万元定金，杜赖群亦将林地交付姚小印、王旺才使用，并约定余款31万元待围墙建成后付清，且双方对以上事实均无异议，因此，双方关于林地出租的口头协议已经成立并实际履行。现由于围墙建成后姚小印、王旺才向杜赖群支付剩余款项并要求签订书面合同，杜赖群不予配合，导致协议无法继续履行，杜赖群的行为已构成违约，应承担双倍返还定金的违约责任。杜赖群和杜周杰之间的合伙问题不能对抗姚小印、王旺才，其可另行解决。另，因姚小印、王旺才提供的证据不足以证明其平整土地和修建围墙的费用，且双倍返还定金本身兼具惩罚和弥补损失的性质，因此，对其该项主张一审法院未予支持并无不当，其在二审中提出评估申请亦不符合程序规定，本院不予准许。综上所述，姚小印、王旺才和杜赖群的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6301元，由姚小印、王旺才负担2361元，由杜赖群负担3940元。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘平安二〇一七年二月二十日书记员  佟欣玮