福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）融刑初字第259号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人俞大华（外号南平仔），男，1984年4月18日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。因犯销售赃物罪于2002年4月3日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五百元，刑期至2002年4月6日止。因本案于2010年3月15日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月14日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人郑宝胜，福建信得律师事务所律师。
被告人付平辉（外号平弟），男，1988年6月7日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。因本案于2010年2月2日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元。因犯故意伤害罪于2012年8月29日被本院判处有期徒刑四年六个月（刑期自2012年5月16日起至2016年11月15日）。现羁押于福清市看守所。
辩护人郭宜泉，福建万和律师事务所律师。
辩护人陈频，福建万和律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检刑诉（2014）204号起诉书指控被告人俞大华、付平辉犯聚众斗殴罪，于2014年2月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员陈肖旭出庭支持公诉，被告人俞大华、付平辉及辩护人郑宝胜、郭宜泉、陈频到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
（一）2012年8月8日22时许，黄某某、刘某、王某甲、何某甲等人（均另案处理）在福清市三山镇三山村天籁缘KTV221包厢喝酒，林某甲、林某乙、翁某某、王某乙等人在223包厢喝酒，被告人俞大华也在KTV玩。因坐台小妹刘某某从221包厢到223包厢串台，何某甲、刘某到223包厢将刘某某拉走时，与在223包厢喝酒人员林某甲、王某乙等人发生口角并引发互殴。在互殴过程中，黄某某、刘某、王某甲、王某丙、林某甲、林某乙均有受伤。互殴后，双方先后到福清市三山镇卫生院包扎伤口。当天23时许，被告人俞大华打电话指使同案人俞某某（另案处理）纠集人员帮忙打架，于是同案人俞某某纠集了同案人游某甲（已判刑）、游某（另案处理），由同案人俞某某持长约50CM的砍刀、同案人游某甲持匕首赶到福清市三山镇卫生院。在被告人俞大华的指使下，同案人俞某某持砍刀追砍黄某某、刘某，并砍伤黄某某的左前臂及刘某的背部。经福清市公安局法医学活体检验鉴定，黄某某左前臂见损伤，锐器砍击可形成，该伤系软组织创、左尺骨骨折，其损伤程度属于轻伤。
（二）2009年上半年，何某乙家建房子将模板工程承包给同案人游某乙，后因故中止承包关系。因同案人游某乙（已判刑）欠何某乙预支款12000元人民币未还，何某乙将同案人游某乙的模板扣留下来。2009年7月16日下午，同案人游某乙、游某丙（已判刑）以及被告人付平辉等人打电话与何某乙商量还款事宜时发生口角，遂约定当天到同案人游某乙厝处理。后同案人游某乙、游某丙以及被告人付平辉纠集了同案人游某丁（已判刑）以及被告人俞大华等人在同案人游某乙家等待何某乙一方的人员到来，并准备了“猫炮”（系自制炸药）等工具用于打架。当日14时许，何某乙一方的卢某甲、薛某某、卢某乙等人来到同案人游某乙家，同案人游某丙以及被告人俞大华、付平辉等人持模板等工具殴打卢某甲、薛某某、卢某乙等人，并扔“猫炮”炸卢某甲、薛某某、卢某乙等人，致使薛某某被炸伤。经福清市公安局法医鉴定，薛某某身上的损伤属轻微伤。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。通过举证、质证，公诉机关认为，被告人俞大华、付平辉伙同同案人积极参与持械斗殴，其中被告人俞大华参与2起，被告人付平辉参与1起，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款的规定，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人付平辉在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，应当予以数罪并罚。建议对被告人俞大华判处四年以上六年以下有期徒刑；对被告人付平辉犯聚众斗殴罪判处三年以上四年以下有期徒刑，与原犯故意伤害罪判处有期徒刑四年六个月合并执行七年六个月以上八年六个月以下有期徒刑。
被告人俞大华对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人郑宝胜的辩护意见：①公诉机关指控的第（一）起聚众斗殴中对方具有过错，而被告人俞大华本人并没有动手打人，且已获得黄某某的谅解，故应适当减轻被告人俞大华的责任。②公诉机关指控的第（二）起聚众斗殴中对方亦有过错，且该起犯意的提出及组织、指挥斗殴等主要犯罪行为均不是被告人俞大华所为，被告人俞大华在该起中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯。③被告人俞大华当庭认罪，具有悔罪表现。综上，请依法对被告人俞大华予以减轻处罚，给其一次改过自新的机会。
被告人付平辉对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人郭宜泉、陈频的辩护意见：①本案系由民间债务纠纷即何某乙一方人员到游某乙的家中索债而引发的冲突，且冲突的地点在游某乙的家中，不是公共场所，并未危害公共秩序，故不符合聚众斗殴罪客体的构成要件。②被告人付平辉在主观上不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等聚众斗殴的故意，故不符合聚众斗殴罪主观方面的构成要件。③被告人付平辉在客观方面没有实施聚众斗殴的行为，更不是聚众斗殴的首要分子和积极参加者，故也不符合聚众斗殴罪客观方面的构成要件。④本案情节显著轻微、危害不大，仅造成薛某某轻微伤，不应认为是犯罪，且被告人付平辉已因本案于2010年受过行政处罚，故依据一事不二罚的原则，请求依法判决被告人付平辉无罪。退一步说，即便被告人付平辉有罪，应依法予以从轻处罚。
经审理查明：
（一）2009年上半年，何某乙将自家建房的模板项目承包给同案人游某乙（已被判刑）施工，后双方因故终止承包关系，但因同案人游某乙结欠何某乙的部分预支款未还，何某乙便将同案人游某乙的模板予以扣留。2009年7月16日中午，同案人游某乙、游某丙（已判刑）及被告人付平辉等人打电话与何某乙商量还款事宜时发生口角。为此，双方便约定于当日下午在同案人游某乙的家中处理。随后，同案人游某乙、游某丙及被告人付平辉纠集了被告人俞大华、同案人游某丁（已被判刑）等人到同案人游某乙的家中共同应对何某乙一方人员上门打架，并准备了“猫炮”（系自制炸药）等工具。当日14时许，何某乙一方的卢某甲、薛某某、卢某乙等人来到同案人游某乙的家中，同案人游某丙与被告人俞大华、付平辉等人持模板等工具殴打卢某甲、薛某某、卢某乙等人，并投掷“猫炮”将薛某某炸伤。经福清市公安局法医鉴定，薛某某的右下颌缘处皮肤瘢痕长2.2厘米、右小腿中段前外侧皮肤创口瘢痕长2.5厘米，其损伤程度属轻微伤。
上述事实，被告人俞大华、付平辉在开庭审理过程中均无异议，并有证人薛某某、卢某甲、卢某乙、游某顺、游某安、游某云、何某莲的证言，同案人游某乙、游某丙、游某丁的供述，福清市公安局关于薛某某的法医学活体检验鉴定书（编号为融公刑技法（2009）第1475号），借条，福建省福清市人民法院（2002）融刑二初字41号刑事判决书，福建省福清市人民法院（2012）融刑初字752号刑事判决书，抓获经过和被告人俞大华、付平辉的户籍信息等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
（二）2012年8月8日22时许，黄某某、刘某、王某甲、何某甲等人（均另案处理）在福清市三山镇三山村天籁缘KTV221包厢内娱乐时，因“坐台小姐”刘某某到该KTV223包厢串台，而与在223包厢内娱乐的林某甲、王某乙等人发生口角并引发互殴。互殴过程中，双方均有人员受伤。随后，双方的受伤人员先后到福清市三山镇卫生院包扎伤口。当日23时许，被告人俞大华打电话指使同案人俞某某（另案处理）纠集人员帮忙打架。于是，同案人俞某某便纠集了同案人游某甲（已被判刑）、游某（另案处理），由同案人俞某某持长约50厘米的砍刀、同案人游某甲持匕首赶到福清市三山镇卫生院。在被告人俞大华的指使下，同案人俞某某持砍刀追砍黄某某、刘某，当场砍伤黄某某的左前臂和刘某的背部。经福清市公安局法医鉴定，黄某某的左前臂见损伤，系锐器砍击可形成，该伤系软组织创、左尺骨骨折，其损伤程度属轻伤。
上述事实，被告人俞大华在开庭审理过程中均无异议，并有证人林某乙、王某丙、王某乙、王某忠、陈某仁、林某甲、游某丁的证言，同案人黄某某、刘某、王某甲、俞某某、游某、游某甲的供述，福清市公安局关于黄某某的法医学活体检验鉴定书（编号为融公刑技法（2009）第1475号）等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。辩护人郑宝胜在庭审中提交一份由黄某某出具的谅解书以佐证黄某某对被告人俞大华的行为表示谅解，因无法传唤黄某某到庭，致使该份谅解书的真实性无法得以确认，故辩护人郑宝胜在庭审中提交的该份谅解书不能作为本案定案依据使用，其提出“被告人俞大华已获得黄某某的谅解”的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人俞大华、付平辉伙同同案人积极参与持械斗殴，其中被告人俞大华参与作案2起，被告人付平辉参与作案1起，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人郭宜泉、陈频提出“被告人付平辉的行为不构成聚众斗殴罪及本案情节显著轻微、危害不大，不应认为是犯罪，请求依法判决被告人付平辉无罪”的辩护意见与审理查明的事实不符，该辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人俞大华参与2009年7月16日发生的该起聚众斗殴中所起的作用与同案人相当，故不宜认定为从犯，因此辩护人郑宝胜提出“被告人俞大华在2009年7月16日发生的该起聚众斗殴中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯”的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人付平辉因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月（刑期自2012年5月16日起至2016年11月15日）后，在该刑罚未执行完毕之前，尚有聚众斗殴罪未判决，依法应予数罪并罚。被告人俞大华、付平辉归案后能当庭自愿认罪，如实交代自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。辩护人郑宝胜、郭宜泉、陈频提出对被告人俞大华、付平辉予以从轻处罚的意见成立，予以采纳；但辩护人郑宝胜提出对被告人俞大华予以减轻处罚的意见不能成立，不予采纳。公诉机关提出对被告人俞大华、付平辉的量刑建议适当，予以采纳。被告人俞大华、付平辉因本案被行政拘留的实际期限即十五日，依法予以折抵刑期。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人俞大华依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五第一款的规定，对被告人付平辉依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五第一款、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
一、被告人俞大华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人俞大华的刑期自2013年7月14日起至2018年6月28日止。）
二、被告人付平辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；与原犯故意伤害罪所判处有期徒刑四年六个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人付平辉的刑期自2012年5月16日起至2019年10月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾朱兴
人民陪审员 唐伟波
人民陪审员 林云玲
二〇一四年五月九日
书 记 员 林 颖
附本刑事判决书引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
4、《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。