辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1763号
上诉人（原审被告）大连蓝天创业集团有限公司，住所地大连市。
法定代表人黄刚，系公司经理。
委托代理人许云凯，系北京义达律师事务所辽宁分所律师。
被上诉人（原审原告）张耕毓，男，汉族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。
委托代理人孙凤，系辽宁创越律师事务所律师。
上诉人大连蓝天创业集团有限公司因与被上诉人张耕毓民间借贷纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2017）辽0804民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员杨健担任审判长并主审，审判员李敏、代理审判员贾琳参加评议，于2017年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人许云凯、被上诉人的委托代理人孙凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年12月25日，原、被告签订合作投资协议书，其中第一条约定甲方（即本案被告）购买大连市甘井子区革镇堡镇夏家河子村土地1000亩，每亩价格33000元，由乙方（即本案原告）筹资购买45亩土地合计148.5万元；第二条约定，甲方在全部办理完毕土地手续后，书面通知乙方按时支付全部出资。第二条约定，甲方购买大连市甘井子区革镇堡镇夏家河子村土地1000亩，每亩价格33000元，由乙方筹资购买45亩出地合计148.5万元。第三条约定甲方自承风险经营开发建设受让的土地，乙方不参与开发建设的经营活动。第四条约定，甲方经营开发建设的受让的土地，于2004年7月末前，向乙方返还全部出资148.5万元，并将45亩地获得的利润部分预计120万元（扣除税金），全部返还乙方。第五条约定，甲方应按时向乙方支付出资与利润，应在2004年8月末前返还全部出资148.5万元和利润全部返还乙方，如不能返还将偿总额的月息2%。同时该协议对其他方面亦作了详细约定。2003年12月26日，原告给付被告现金35万元、汇款80万元，计115万元，被告公司给原告出具一份收据，收到该笔投资款115万元，加盖了被告公司公章、法定代表人黄刚亦在收据上签字。
另查，2003年12月29日原、被告又签订一份出资合同书，其中第一、二、三项同合作投资协议书基本一致，第四项变更为甲方应按时向乙方返还出资与利润，应在2004年7月30日前向乙方返还全部出资148.5万元，并加利润120万元（扣除税金）即约268.5万元，全部返还给乙方，如不能返还按法律规定进行赔偿。该二份协议签订后，被告实际并未征用土地，至2004年8月30日被告亦未返还投资款及给付利润。2005年、2006年、2008年被告及其法定代表人三次作出还款计划，但均未按承诺还款。
再查，被告自2005年8月20日至2011年6月27日共偿还原告107万元。分别为2005年8月20日还10万元，2006年1月20日还3万元，2007年4月29日还10万元，2007年6月27日还2万元，2007年10月17日还20万元，2007年10月23日还10万元，2008年3月2日还2万元，2010年6月18日还13万元，2010年6月22日还7万元，2011年1月31日还20万元，2011年6月27日还10万元。2013年10月15日被告签署一份承诺书，将位于沈阳市沈北新区沈北路72号水晶蓝湾10#-181号，面积94.39平方米的房屋抵顶给原告，价格为413239元。现金和房屋两项被告共给付原告1483239元。
又查，原告于2015年10月15日对被告向本院提起民事诉讼，交纳诉讼费7851元，因未提供被告的详细地址，本院作出（2015）鲅民二初字第01142号民事裁定书，驳回了原告的起诉。
原审法院认为，原、被告双方二次签订的协议均约定由被告办理完合法受让土地的手续后，通知原告交纳投资款，原告不参与建设的经营活动，被告自己经营管理，无论是否盈利被告都给付原告利润，否则承担违约责任。在实际履行过程中，被告在规定返还给原告的利润期间内直至今天仍未能实际取得土地，也未办理土地出让的合法手续，而原告在第一份协议签订的第二天就将款项给付了被告，而按正常的合作投资协议应当风险共担、利益共享，然这二份协议并非如此，故原、被告双方签订的协议名为合作投资，实为民间借贷。二份协议均规定了违约责任，即2003年12月25日的合作投资协议书中规定了利息；2003年12月29日的出资合同书上规定的是给付利润，不能返还按法律规定赔偿。现被告未能取得土地，故不能从开发建设的经营活动中取得利润，按2003年12月29日签订的出资合同书第四条规定，在2004年7月30日前返还出资的利润268.5万元不可能实现，按此条的规定进行赔偿也就没有法律依据。应当按照2003年12月25日签订的合作投资协议书中第五条的规定承担赔偿原告本金及按月息2分赔偿利息损失。该条规定返还的时间为2004年8月末，故被告应从2004年9月1日起承担利息。对于被告已给付的148.5万元因双方没有约定是给付本金还是利息，应认定为偿还利息。自2004年9月1日至2016年10月15日止115万元按月息2分计算利息为3345733元，扣减已给付的1485000元，尚欠1860733元。关于被告提出原告的起诉超过诉讼时效的问题，因被告最后一次给原告以物抵债所写承诺书的时间为2013年10月15日，而原告向本院主张权利的时间为2015年10月15日，这一期间正好为二年，故本案并未超过诉讼时效。判决，
1、被告大连蓝天创业集团有限公司于本判决生效后１０日内给付原告张耕毓借款115万元。2、被告大连蓝天创业集团有限公司于本判决生效后１０日内给付原告张耕毓2004年9月1日至2016年10月15日的利息1860733元，2016年10月16日起到给付之日止的利息以115万元为基数，按月息2分计算。3、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费36107元（已由原告预交），原告张耕毓承担6432元，被告大连蓝天创业集团有限公司承担29675元。
上诉人大连蓝天创业集团有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称:1、一审法院认定的由被告上诉人提交的合作投资协议书复印件（落款日期2003年12月25日）是伪造的证据，双方之间从未约定2%的月息。而上诉人提交的出资合同书系原件，并且签订于2003年12月29日，被上诉人在庭审时辩称其系酒后不清醒且被骗签字盖章没有证据支持，也没有在一年有效期限内主张撤销权，合同明确注明本合同一式四份，被上诉人隐瞒该合同存在反拿出一份伪造的复印件出来，其意在规避客观事实。另外，被上诉人为证明诉讼时效中断向法庭提交（2015）鲅民二初字第01142号民事裁定书和缴费收据证明其于2015年10月15日向法院提起过诉讼，经上诉人向受诉法院档案室查询并调取其当年的民事诉讼状得知，其诉讼请求第一项是请求被告（本案上诉人）给付原告（被上诉人）投资款万元以及利润386761元并据以缴纳了7851元的诉讼费（而本案诉讼费是36107元），该诉讼请求足以证明被上诉人认可双方之间系投资合作关系而非借贷关系，否则不会主张给付利润，同时证明被上诉人认可上诉人已偿还其110万元，否则不会主张5万元，因为双方对被上诉人出资115万元并无争议，而一审法院对其中一张3万元还款票据不予认定显属枉断应予纠正。2、被上诉人的起诉已超过法定的诉讼时效，一审法院理应依法驳回其诉讼请求。被上诉人提交的裁定书意在证明其于2015年10月15日曾提起过诉讼，而双方之间最后一次交易发生在2013年4月11日抵房认购书签订之日，此后再无任何有关债权债务履行及给付事实，诉讼时效若发生中断应在2015年4月11日之前，且被上诉人诉讼请求主张43万余元，而再次诉讼却主张366万余元，即便有证据证明诉讼时效中断，那只能就43万余元部分发生中断，其余313万余元不因被上诉人的首次诉讼发生中断。3、双方之间基于合作关系约定利润分配不会有2%利息约定。一则双方出资合同并没实现，合同中并未约定利息标准及给付条件，二则从被上诉人提交的三份还款协议、欠据、还款计划来看，均无任何支付利息的字样，三则在最后一次以房抵债协议履行后上诉方已履行了全部还款义务，包括被上诉人另案诉讼主张的债权。投资合作因违反法律禁止性规定而归于无效，上诉人收取被上诉人的115万元已悉数返还。综上一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院：1、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张耕毓辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1.上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系而非投资关系。2013年12月25日、29日，上诉人与被上诉人之间先后签订的两份《合作投资协议书》、《出资合同书》合法有效，合同约定被上诉人不参与经营，不论是否盈利，被上诉人只分得利润，故上诉人与被上诉人之间名为合作投资，实为民间借贷。2.被上诉人提交的证据系双方真实意思表示，合法有效。上诉人在一审时对《合作投资协议书》的真实性并未表示任何异议，且与出资合同书内容大同小异。均有上诉人的签字和盖章。上诉人所称该证据系伪造的不能成立。3.被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。被上诉人一直在主张自己的诉求。2013年10月15日，上诉人将其所有的一处房屋作价抵顶给被上诉人。2015年10月15日的诉讼在诉讼时效2年之内，诉讼时效因此而中断，上诉人诉被上诉人的起诉超过诉讼时效的理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议约定了被上诉人投资后，不参与建设的经营活动，无论是否盈利只分得利润，不共担风险，属名为合作投资，实为民间借贷。上诉人方于2013年10月15日为被上诉人出具的转让承诺书后，上诉人与被上诉人双方并未就该借贷关系是否已履行完毕达成任何协议。2015年被上诉人提出起诉的时间为2015年10月8日，上诉人提交的（2015）鲅民二初字第01142号民事裁定书和缴费收据证明被上诉人于2015年10月15日向法院提起过诉讼已过诉讼时效的理由，证据不足，本院不予采纳。上诉人提出的已于2007年8月2日还款3万元应予认定，因该3万元还款被上诉人不予认可，且上诉人未能提供其他证据予以佐证，故上诉人的该项上诉请求本院不予考虑。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30885元由上诉人大连蓝天创业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 健
审判员 李 敏
审判员 贾 琳
二〇一七年六月二十日
书记员 徐鹏媛