陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00347号
上诉人（原审原告）美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司。
法定代表人陈博彦。
委托代理人汪石如。
被上诉人（原审被告）西安天星生物药业股份有限公司。
法定代表人陆伟兵。
委托代理人郭振杰。
上诉人美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联公司）因与被上诉人西安天星生物药业股份有限公司（以下简称天星公司）加工承揽合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2013）户民初字第00323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美联公司的委托代理人汪石如，被上诉人天星公司的委托代理人郭振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美联公司向原审法院起诉称：2005年7月25日，其与天星公司签订《西安天星生物药业股份有限公司钢结构成套材料供应合同》，合同总价为1673244元，由其提供全套钢结构建筑材料，并负责安装。期间，因天星公司拖欠工程阶段款导致2005年12月9日“停工”。双方为“复工”在2006年3月签订了《补充协议》，补充协议约定“天星公司支付585635.4元后，其复工”。但天星公司未履行付款义务，其未复工导致工程未完工。其诉至户县人民法院，该院作出（2008）户民初字第572号民事判决，该判决已生效。之后，天星公司以其未复工，未对工程的钢材质量问题进行修复为由，另案起诉美联公司。天星公司起诉称：天星公司已于2009年5月21日与北京龙安华诚公司就后续施工，签订价款为45000元安装合同，现该安装合同已经履行完毕。西安中院就此案作出（2011）西民四终字第253号民事判决，判令美联公司承担质量问题的修复款140000元，同时解除《西安天兴生物药业股份有限公司钢结构成套材料供应合同》。该判决书已经生效。现请求判令天星公司赔偿其合同解除后损失207961元，该损失的构成为合同总金额1673244元-834648元（天星公司已付款）-585636元（户县法院生效判决已执行款）-45000元（合同解除未完工程天星公司与案外人已履行完毕）＝207961元；并由天星公司讼承担本案诉讼费。
天星公司辩称：不同意美联公司的诉请求，本案起诉已经超过2年诉讼时效。2009年11月10日开庭中，美联公司已经知道天星公司将后续工程委托北京龙安华诚钢结构有限公司实施安装，此时其已经知道天星公司实际上终止了合同，美联公司2012年起诉已经超过2年诉讼时效。另外，美联公司尚有部分�项未向天星公司开具发票。
原审法院审理查明：2005年7月26日，美联公司与天星公司签订《西安天星公司钢结构成套材料供应合同》，双方约定由美联公司为天星公司进行钢结构建筑成套材料的构件设计、生产制造及运输，合同总造价为1673244元以及其他相关权利义务。合同签订后，天星公司于2005年7月27日依约向美联公司支付预付款50万元。2005年9月16日，美联公司主体结构材料到场，但未对材料质量进行检测，美联公司未按合同约定提供钢结构成套材料设计报审图，即在2005年9月17日开始组织工程的安装建设。2005年9月16日，天星公司在美联公司进度款申请表中批注：“主体结构已到现场，质量未检测。”9月21日，天星公司向美联公司支付334648元。2005年11月11日，美联公司向天星公司提交工程款支付申请表，要求天星公司在2005年11月14日前支付该工程进度款585635.4元。�理公司陕西方宇工程监理有限责任公司在申请表中备注：“制品车间钢梁在安装中，我们认为钢性较差，请美联公司尽快将图纸送审图公司审核，以免存在安全隐患。”天星公司因此未支付给美联公司工程进度款。2005年12月7日，美联公司向天星公司致《停工报告》一份称，决定停止相应进度，现场人员从12月9日起全部撤出施工现场。
2006年3月，双方签订补充协议约定：“一、关于该钢结构施工中的质量问题美联公司复工后进行修复，直至符合行业质量标准；二、天星公司同意支付美联公司应付款585635.4元及增补款9万元，美联公司在款汇出后一周内发运风机支座至美联公司工地，并组织安装单位进场施工。在15天内完成全部工程量。”之后，天星公司未支付该工程款，美联公司于2008年2月起诉天星公司支付工程款。户县法院作出（2008）户民初字第572号民事判决书，�令天星公司支付美联公司工程进度款585635.4元。因美联公司未复工，亦未对补充协议约定的质量问题进行修复，天星公司于2009年5月21日与北京龙安华诚钢结构有限公司签订施工合同，将后续工程委托该公司实施安装，合同总价款为45000元。
天星公司在支付美联公司工程款后，以美联公司未按合同约定履行其义务且工程存在质量问题，给其造成损失为由，于2009年向户县法院提起诉讼，要求美联公司赔偿其各项经济损失75万元。2010年7月20日，户县法院以（2009）户民初字第1751号民事判决书判决：一、天星公司与美联公司签订的《西安天星生物药业股份有限公司钢结构厂房合同书》和补充协议有效，终止履行；二、美联公司于判决生效后十日内给付天星公司未完工之安装费45000元；三、美联公司于判决生效后十日内给付天星公司损失32400元；四、驳回天星公司其余之诉讼�求。
宣判后，天星公司、美联公司均不服，向西安中院提起上诉。2011年8月25日，西安中院作出（2011）西民四终字第00253号民事判决：“一、维持陕西省户县人民法院（2009）户民初字地1751号民事判决第一、四项；二、变更陕西省户县人民法院（2009）户民初字地1751号民事判决第三项为：美联公司于判决生效后十日内给付天星公司违约金及损失140000元；三、撤销陕西省户县人民法院（2009）户民初字第1751号民事判决第二项”。
2012年3月19日，美联公司将天星公司诉至户县法院，请求判令天星公司赔偿其合同解除后损失207961元。户县法院于2012年7月10日以美联公司以同一事实再次起诉，裁定：“驳回原告美联公司的起诉。”美联公司不服，上诉至西安中院。西安中院于2012年9月27日作出（2012）西民四终字第00477号民事裁定：“一、撤销陕西省户县人民法院（2012）户民初�第00861号民事裁定；二、指令陕西省户县人民法院对本案进行审理。”
审理中，美联公司主张天星公司赔偿其合同解除后损失207961元的构成为：合同总金额1673244元-834648元（天星公司已付款）-585636元（户县法院生效判决已执行款）-45000元（合同解除未完工程天星公司与案外人已履行完毕）＝207961元。美联公司认为该207961元为合同解除后的损失，属于美联公司预期利益的损失。
另查明，美联公司对西安中院作出的（2011）西民四终字第00253号民事判决向陕西省高级人民法院申请再审，现该院对该案已经立案受理。
原审法院认为：对于天星公司辩称的2009年11月10日开庭中美联公司已经知道天星公司将后续工程委托了北京龙安华诚钢结构有限公司实施安装，此时美联公司已经知道天星公司实际上已经终止了合同，美联公司2012年起诉已超过2年诉讼时效的理由，由于西安中院于2011年8月25日以（2011）西民四终字第00253号生效民事判决书判决终止合同，故美联公司的起诉并未超过诉讼时效，该辩称不予采信。西安中院（2011）西民四终字第00253号民事判决书认定美联公司违约，判决终止合同并由美联公司向天星公司承担违约责任。天星公司将后续工程委托案外人实施安装，是避免损失扩大的行为，是正当的。美联公司未将合同履行完毕，案外人对后续工程实施安装，不能视为美联公司将合同履行完毕，故对美联公司要求天星公司赔偿合同解除后损失207961元（即预期利益的损失）的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条之规定，判决：驳回原告美联公司要求被告天星公司赔偿其合同解除后损失207961元的诉讼请求。本案诉讼费4480元，由美联公司负担。
宣判后，美联公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判天星公司赔偿其合同解除后的损失207961元。事实及理由：
一、原审判决程序违法。
该案原审合议庭组成人员魏阿英、张保育、王福祥，曾以“美联公司以同一事实再次起诉，没有法律依据，裁定驳回美联公司的起诉”。美联公司不服，提起上诉。西安中院撤销原审裁定，作出（2012）西民四终字第00477号民事裁定：撤销原审裁定，指令户县人民法院对本案进行审理。而原审法院仍以张保育为审判长，吴民权、张希兰组成合议庭，再次作出（2013）户民初字第00323号民事判决“驳回原告美联公司要求被告天星公司赔偿其合同解除后损失207961元的诉讼请求。”
根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序�审判”。原审合议庭组成违反法定程序，本案应发回重审。
二、原审判决认定事实错误。
本案事情经过是：
1、2005年7月25日双方签订《西安天星生物药业股份有限公司钢结构成套材料供应合同》（以下简称材料合同），合同闭口总价为1，673，244.00元。美联公司提供成套建筑材料，天星公司支付材料款。
同日，天星公司与美联公司、北京蓝天开思班钢结构有限责任公司（以下简称蓝天公司）三方签订《委托安装合同》，安装总造价176756.00元。由蓝天公司进行建筑安装，天星公司支付安装款，美联公司负责现场指导。
2、2005年12月9日天星公司就材料合同支付834648.00元后，因拖欠款导致建设项目“停工”。
3、2006年3月双方就“复工”事项，达成《补充协议》。《补充协议》约定了天星公司先支付585635.4元，然后美联公司“复工”并对“施工中的质量问题进行修复�。
4、2007年11月美联公司向户县法院提起诉讼，因为天星公司未付《补充协议》中约定的585635.4元，美联公司也未复工。
5、2008年4月户县法院作出（2008）户县初字第572号民事判决，支持了美联公司索要585635.4元的诉请。2008年6月美联公司依法对（2008）户民初字第572号民事判决申请强制执行。
6、2009年7月，天星公司在被强制执行期间提起诉讼，以美联公司质量问题未修复为由，请求判令美联公司赔偿其损失75万元。其中诉称“2009年5月21日天星公司与北京龙安华城钢结构工程有限公司签订施工合同，将后续工程委托该公司实施安装，合同总价款45000元。该合同双方已履行完毕”。
7、2010年7月，户县法院作出（2009）户民初字第1751号民事判决，判决《材料合同》和《补充协议》终止履行，美联公司赔付天星公司32400元。该判决并未涉及《委托安装合同》。
8、2010年8月�方均提出上诉。2011年8月，西安中院作出（2011）西民四终字00253号民事判决，维持“合同终止履行”，但改判“美联公司承担质量问题的修复款人民币140000元”。
9、2010年12月户县法院将（2009）户民初字第1751号、（2008）户民初字第572号民事判决合并执行，美联公司收到1420283.4材料合同款（含赔付天星公司的140000元）。
10、2012年9月美联公司自认了天星公司委托“他人”施工支付的45000元工程款。
上述事实说明：天星公司支出45000元完成了材料供应合同和安装合同的未了事宜；材料合同款天星公司并没有付清；天星公司委托他人安装施工（2009年）是在合同未被判决终止前（2011年8月），在法院强制执行期间（2008年6月）。综上，天星公司或者利用了美联公司的现场材料，或者天星公司委托他人施工作业，不涉及美联公司供应材料的安装。
三、原审判决颠倒是非。
三方签订的委托安装合同并未终止，至今也未解除和终止。材料合同的“终止履行”因天星公司将剩余安装工程已委托北京龙安华诚钢结构有限公司施工完毕，继续履行已无意义。美联公司在这个问题上没有过错，没有违约。天星公司动用了美联公司提供的材料和设计图纸，理应支付合同对价（余款）。
从未有任何生效判决认定“美联公司违约，致合同无法履行”。天星公司不履行判决义务，不履行“补充协议”，却付款委托他人后续施工，导致合法有效的合同履行没有意义。
美联公司“未将合同履行完毕”，并非“未履行”，而是“履行不能”。
天星公司答辩：天星公司代美联公司支付蓝天公司安装费176756元，该费用应由美联公司支付给天星公司。原判正确，应予维持。
本院经审理查明：原审查明事实属实。二审中双方均未提交新证据。
另查，陕西省高级人民法院于2013年5月2日作出（2013）陕民二申字第00257号民事裁定，驳回了美联公司的再审申请。
本案争议的焦点是：一、原审程序是否违法；二、天星公司是否应当赔偿美联公司合同解除的损失207961元。
本院认为：关于原审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于审判人员回避制度的规定》第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。户县法院（2012）户民初字第00861号民事裁定，驳回美联公司起诉。该案合议庭成员为“审判长魏阿英、代理审判员张保育（承办人）、陪审员王福祥”。后美联公司上诉至本院，本院撤销该裁定，指令原审法院审理。现户县法院（2013）户民初字第00323号民事判决合议庭成员为“审判长张保育（承办人）、陪审员吴民权、张希兰”。而本案并不符合该规定的上述情形，故原审程序合法。
关于天星公司是否应当赔偿美联公司合同解除的损失207961元的问题。美联公司诉称其损失207961元的构成为：1673244元（合同总金额）-834648元（天星公司已付款）-585636元（户县法院生效判决已执行款）-45000元（合同解除未完工程天星公司与案外人已履行完毕）=207961元。其法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”美联公司认为207961元为合同解除后的损失，属于美联公司预期利益的损失。而双方材料供应合同闭口总金额为1673244元，除了双方无争议的天星公司已付美联公司834648元和户县法院（2008）户民初字第572号民事判决天星公司支付美联公司585635.4元（已执行），现美联公司举证不能证明合同解除天星公司给美联公司造成损失207961元，故本案美联公司的诉讼请求，本院依法不予支持。原审判决实体处理正确，唯论理不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4480元，由上诉人美联公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
代理审判员 郝海辉
代理审判员 呼延静
二〇一三年八月十九日
书 记 员 李 敏