上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4131号
上诉人（原审原告）肖启宽，汉族，XX年XX月XX日出生。被上诉人（原审被告）上海潮龙焊接机电有限公司。法定代表人应友春，董事长。委托代理人邓人杰，上海金山区联诚法律服务所法律工作者。上诉人肖启宽因劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭，排期于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人肖启宽与被上诉人上海潮龙焊接机电有限公司（以下简称潮龙公司）的委托代理人邓人杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，肖启宽原系潮龙公司勤杂工、配件工、组装工。双方签订有多份劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2014年3月17日起至2017年3月16日止，该合同约定肖启宽劳动报酬为计件工资，同时约定肖启宽中途离职（未经潮龙公司书面同意超过三天未上岗或一年度内未经潮龙公司书面同意断续累计超过十天未为潮龙公司服务视为自行辞职，特殊情况肖启宽告知潮龙公司并经该公司同意除外视为自行离职），潮龙公司解除合同。2015年11月9日，潮龙公司向肖启宽送达一份通知，内容载明：“因公司效益比较困难，前期放假人员肖启宽在2015年11月9日通知上班，如不来上班的按公司规定自动放弃，特此通知！”。潮龙公司支付肖启宽的实发工资分别为2014年12月4,154元、2015年3月3,728元、4月4,840元、7月1,401元、8月3,176元、9月1,742元。潮龙公司已为肖启宽缴纳2007年12月至2011年6月期间的上海市外来从业人员综合保险及2011年7月至2015年10月期间的上海市城镇社会保险。2015年11月23日，肖启宽申请劳动仲裁，要求：1、确认肖启宽2005年7月至2015年11月9日期间与潮龙公司存在劳动关系；2、潮龙公司支付肖启宽解除劳动合同经济补偿金30,000元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员于2016年1月5日作出裁决：1、对肖启宽要求确认自2007年12月至2015年11月9日期间与潮龙公司存在劳动关系的请求，予以支持；2、对肖启宽本案其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，肖启宽对裁决书不服，提起了民事诉讼，请求判令：1、确认其与潮龙公司之间于2005年7月至2015年11月9日期间存在劳动关系；2、潮龙公司支付肖启宽违法解除劳动合同赔偿金30,000元；3、潮龙公司支付肖启宽车费500元及误工费500元。原审法院认为：本案的争议焦点之一在于双方建立劳动关系的时间。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，潮龙公司主张双方自2007年12月起建立劳动关系，且提供了缴纳社会保险的凭证予以证实；肖启宽主张双方自2005年7月起建立劳动关系，但未提供相应的证据予以证实，故无法对潮龙公司主张的建立劳动关系的时间予以反驳。对肖启宽要求确认2005年7月至2007年11月期间双方存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持，该院确认肖启宽与潮龙公司于2007年12月至2015年11月9日期间存在劳动关系。本案的争议焦点之二在于潮龙公司是否违法解除劳动合同。原审法院认为，勤勉工作是劳动者基本的职业道德，其中最重要的就是按时出勤并提供劳动。虽然在2015年11月9日之前一段时间由于潮龙公司经营状况不佳而导致肖启宽未能正常上班，但潮龙公司于2015年11月9日已经书面通知肖启宽上班，并无解除劳动合同的意思表示。肖启宽在收到潮龙公司通知其上班的情况下，未能出勤并履行劳动合同的义务，有违劳动者最基本的职业操守，肖启宽所述的四条理由，并不能作为其不履行劳动合同的理由，潮龙公司根据双方劳动合同的约定视为肖启宽自行离职而导致劳动合同解除，并无不当。对肖启宽要求潮龙公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于肖启宽所主张的车费及误工费，虽然肖启宽未在仲裁阶段提出，但其增加的该项诉讼请求系其基于本案讼争的劳动争议纠纷所产生，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故原审法院予以合并审理。肖启宽未提供证据证明其实际产生了上述费用，故对肖启宽要求潮龙公司支付车费及误工费的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二〇一六年二月二十六日判决：一、确认2007年12月至2015年11月9日期间肖启宽与上海潮龙焊接机电有限公司之间存在劳动关系；二、驳回肖启宽的其他诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由肖启宽负担（已缴纳）。原审法院判决后，肖启宽不服，向本院提出上诉称：第一，根据潮龙公司的规定，应聘者必须填写人事登记表，然该公司却未出示肖启宽的人事档案，故应当承担不利后果。第二，肖启宽2015年7月至10月的工资低于本市最低工资标准，且潮龙公司亦不能提供正常的劳动条件，故肖启宽可以根据劳动法第九十一条的规定要求该公司支付经济补偿金。第三，误工费和车费产生于仲裁和诉讼中，与本案有关，故应当得到支持。据此，肖启宽请求本院撤销原审判决，改判：1、确认肖启宽与潮龙公司之间于2005年7月至2015年11月9日期间存在劳动关系；2、潮龙公司支付肖启宽经济补偿金30,000元；3、潮龙公司支付肖启宽车费、误工费共计1,200元；4、潮龙公司支付肖启宽2015年7月至9月基本保障工资差额部分。被上诉人潮龙公司答辩称：第一，该公司于2007年12月开始为肖启宽缴纳综合保险，故劳动关系应当自该月开始建立。第二，潮龙公司2015年7月因经营状况不佳而停产，后于同年9月书面通知肖启宽前来上班，但其并未到岗上班，故肖启宽系自己离职，潮龙公司无需支付赔偿金。第三，车费和误工费没有事实和法律依据，且未经仲裁前置程序。第四，肖启宽的岗位采取的是计件制，故并不存在工资差额。综上所述，潮龙公司不同意肖启宽的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。审理中，肖启宽提供材料退货单作为证据，旨在证明潮龙公司2015年7月22日开始停产搬迁，故该公司应当支付经济补偿金。潮龙公司对该证据真实性及关联性均不予认可。潮龙公司提供了肖启宽2015年10月的计件工资清单作为证据，旨在证明该公司已经制作好了工资清单，但肖启宽不来领取。肖启宽则表示对该证据不予认可。本院认证意见如下：1、材料退货单因其缺少潮龙公司公章或相关负责人签字，且潮龙公司对该单据真实性也不予认可，故本院对该退货单不予认定；2、工资清单因系潮龙公司单方制作，且与本案缺乏关联性，故本院对该清单亦不予认定。本院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖启宽以潮龙公司规定应聘者必须填写人事登记表，故该公司掌握有肖启宽的人事档案却未提供为由，主张该公司应当承担举证不利的后果，即据此应认定肖启宽提出的其系于2005年7月与潮龙公司建立了劳动关系的主张成立。然肖启宽就潮龙公司上述规定或该份人事登记表的存在均未提供证据予以证明。故原审判决在肖启宽未提供证据的情况下，根据潮龙公司提供的社会保险缴纳凭证确认双方劳动关系始于2007年12月，并无不当。其次，与前文同理，就误工费和车费，亦因肖启宽未提供证据证明其实际产生了上述费用之故，本院实难支持。再次，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除劳动争议调解仲裁法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。据此，劳动争议应先经仲裁前置程序方可提起诉讼。本案中，肖启宽要求潮龙公司支付其7月至9月基本保障工资差额部分主张，并未经过法定仲裁前置程序，故本院依法对此不应予以处理。至于肖启宽要求以劳动法第九十一条的规定认为潮龙公司不能提供正常劳动条件而主张经济补偿金，未经过一审程序，本院亦不予以处理。最后，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，根据肖启宽的陈述可知，2015年11月9日之前，其知晓潮龙公司并未解除双方劳动合同。故其在接到复工通知后应当回岗上班，然其并未复工。因此，根据双方劳动合同的约定，潮龙公司视肖启宽自行离职而导致劳动合同解除，并无不当。原审法院对肖启宽提出的违法解除劳动合同赔偿金的主张未予支持，于法有据。肖启宽的上诉请求及理由因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人肖启宽负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……