湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸安刑初字第00032号
公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
被告人吴某，无业。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年8月10日被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年9月17日被逮捕，2014年1月26日被本院决定取保候审。
辩护人严勇，湖北众和律师事务所律师。
被告人高某甲，个体工商户。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2013年9月17日被咸宁市公安局咸安分局逮捕，同年11月28日被咸宁市咸安区人民检察院决定取保候审。
辩护人陈永东，湖北佳成律师事务所律师。
被告人高某乙，无业。因涉嫌非法经营罪于2013年5月12日被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年6月17日经本院批准逮捕，2013年8月16日被咸宁市公安局咸安分局取保候审。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2013）第363号起诉书指控被告人吴某、高某甲、高某乙犯非法经营罪，于2013年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员曹胜利出庭支持公诉。各被告人及各辩护人到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年3月间，被告人高某甲为牟取非法利益，通过朋友介绍认识福建省云霄县的被告人吴某，两人商量由高某甲提供黄鹤楼香烟样品和条码，吴某负责制假烟。后高某甲通过咸宁市咸安区农行南大街支行ATM机多次向吴某农行账户（62×××79）汇款35300元，用于向吴某购买黄鹤楼牌假烟8件（其中软蓝楼2件、硬红楼6件）。被告人高某甲收到货后将部分假烟以软蓝楼125元／条，硬红楼145元／条价格批发给下线顾某、梁某等人销售，其余假烟以真烟市场价格卖给消费者。高某甲从中非法获利40000元左右。
2013年4月底，被告人高某甲分多次付给被告人吴某现金6万元用于购买50件红旗渠和10件一品黄山牌假香烟。2013年5月吴某通过物流一次发给高某甲红旗渠牌假烟20件（共1000条），5月11日被告人高某甲通知被告人高某乙到咸宁工业园门口佳吉货运部接运20件假红旗渠牌香烟时被咸安区烟草专卖局当场抓获。被告人高某甲在20件假红旗渠假烟被扣后继续要求被告人吴某将10件一品黄山和7件红旗渠假烟发到咸宁，高某甲收到该假烟后按真烟市场价格卖给消费者，从中获利14800元。
经查询，硬红黄鹤楼、软蓝黄鹤楼、红旗渠、一品黄山牌香烟市场销售价格分别为每条200元、180元、50元、50元。
针对上述指控，公诉机关提交了以下证据：1、证人梁某、顾某、黄某的证言；2、被告人吴某、高某甲、高某乙的供述和辩解；3、书证：户口证明、银行流水、到案经过、查扣物品文件清单、送货单等；4、检查、辩认笔录；5、鉴定意见：烟草检验报告、价格认定书。
公诉机关认为，被告人吴某、高某甲单独或者伙同高某乙非法经营假冒香烟，其中吴某、高某甲经营假烟价值170500元，被告人高某乙非法经营假香烟价值50000元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人高某甲犯罪后主动投案，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴某、高某甲在共同犯罪中起主要作用，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，是主犯。被告人高某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人吴某辩称自己卖给被告人高某甲的烟是从一个广东老板那里买来的，自己不知道烟的真假。其辩护人认为：1、被告人吴某的行为构成生产、销售伪劣产品罪，而不构成非法经营罪；2、被告人吴某销售伪劣卷烟的数额只有95500元。另外，被告人吴某及其辩护人均辩护认为，被告人吴某与被告人高某甲仅是销售伪劣卷烟的上下家关系，而不构成共同犯罪。
被告人高某甲辩称自己只获利20000多元。其辩护人认为：1、被告人高某甲的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不构成非法经营罪；2、被告人高某甲具有自首情节，可从轻或减轻处罚。
被告人高某乙对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
经审理查明：
2013年3月间，被告人高某甲为牟取非法利益，通过朋友介绍认识福建省云霄县的被告人吴某，两人商量由高某甲提供黄鹤楼牌香烟样品和条码，吴某负责制假烟并卖给高某甲。后高某甲通过咸宁市咸安区农行南大街支行ATM机多次向吴某农行账户（62×××79）汇款合计人民币35300元，用于向吴某购买黄鹤楼牌假烟8件（其中软蓝楼2件、硬红楼6件）。被告人高某甲收到货后将部分假烟以软蓝楼125元／条，硬红楼145元／条的价格批发给顾某、梁某等人销售，其余假烟以真烟市场价格卖给消费者。高某甲从中非法获利40000元左右。
2013年4月底，被告人高某甲分多次付给被告人吴某现金60000元用于购买50件红旗渠牌和10件一品黄山牌假香烟。2013年5月上旬，吴某通过物流一次发给高某甲红旗渠牌假烟20件（共1000条）。被告人高某乙接被告人高某甲的通知，于5月11日到咸宁工业园门口佳吉货运部接运20件红旗渠牌假烟时被咸宁市咸安区烟草专卖局当场抓获。被告人高某甲在20件红旗渠牌假烟被扣后继续要求被告人吴某将10件一品黄山牌和7件红旗渠牌假烟发到咸宁，高某甲收到该假烟后按真烟市场价格卖给消费者，从中获利14800元。
经查询，硬红黄鹤楼、软蓝黄鹤楼、红旗渠、一品黄山牌香烟在湖北省的市场销售价格分别为每条200元、180元、50元、50元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、宣读并经各被告人和辩护人质证的下列证据证实：
被告人的供述
（1）被告人吴某在侦查阶段供述：我是做假烟生意的，我提供烟丝给广东人，然后由广东人做成成品给我。在我发给高某甲的20件红旗渠牌假烟被扣押之前，我还跟高某甲做过四次黄鹤楼牌假烟生意。2013年3月初，我一个福建云霄的朋友对我说，他有一个湖北的朋友过来了，他没有时间去接，要我去帮忙接一下。于是我要了那湖北人的联系方式后就去云霄汽车站，见到了高某甲。我带他去吃饭，安排他在云霄韶阳宾馆住下。在宾馆里，高某甲问我做不做湖北的假烟，我说做。随后我去拿了几包假黄鹤楼牌香烟的样品（有硬红楼和软蓝楼）给高某甲看，高某甲看了后觉得质量还可以，就想跟我做。于是我们商定假烟价格按硬红楼4500元／件（每件50条），软蓝楼4000元／件。高某甲先给我打款10000元作为定金，我每次给他发硬红楼和软蓝楼各1件。从2013年3月到5月份烟被扣押前，我一共给高某甲发了四次烟，每次都是软蓝楼和硬红楼各1件。高某甲是向我的农行卡（卡号62×××79）打款来支付购假烟款，一共给我打了四次款，一次9800元，一次10000元，一次14300元，一次1200元。发给高某甲的这8件黄鹤楼假烟是我委托广东潮州饶平一个姓李的老板做好后给我发过来，我再给高某甲看（当时高某甲在福建云霄呆了20多天），他认可后，我再通过物流发到湖北咸宁。高某甲说是他哥和母亲在咸宁这边收货。在跟高某甲做黄鹤楼假烟的过程中，高某甲问我：“我们那里红旗渠和一品黄山的烟很好销，你能不能做？”并把样品拿来给我看，让我按上面的样子做，并要求红旗渠做50至60件，一品黄山做10件。高某甲还给了我10000元定金。于是我又要李老板做这两种烟，做了一个多月，到了5月10日左右才做好。我就跟高某甲发了20件红旗渠的货。过了两三天，高某甲要我把剩下的货也发了，说钱明天就给我打过来。于是我又分多次把另外10件红旗渠和7件一品黄山（当时只做了这么多）也给高某甲发过去了。我发给高某甲的红旗渠价格是每件1600元，一品黄山是每件1650元。高某甲连定金和烟款共付给我人民币60000元。
（2）被告人高某甲供述：我2013年3月10日左右去了福建云霄，当时接我的不是张老板，而是吴某。吴某对我说：“张老板委托我做黄鹤楼1916的烟，因没有这种烟的皮纸，做不了，你卖些什么烟？能不能做其他烟？”。我说做黄鹤楼也行，于是吴某就把黄鹤楼的样品拿来给我看，我觉得可以。3月11日，我跟吴某谈妥了做三件黄鹤楼（红楼，每条90元），就回了咸宁。3月17日，吴某通知要我把买烟的钱汇过去，并把他的农行账户（户名吴某，账号62×××79）用短信发给了我。我当日在农行南大街支行ATM机向他账户打了9800元。几天后，吴某通过佳吉快运给我发了2件黄鹤楼过来。第二次是今年3月29日，我通过农行南大街支行ATM机向他账户打了10000元，要吴某跟我做3件黄鹤楼红楼的假烟发过来。过了几天，吴某通过佳吉快运还是只跟我发2件红楼过来。第三次是今年4月2日，我在农行南大街支行ATM机向他账户打款14300元，要吴某给我发2件红楼、2件蓝楼（蓝楼每条85元）。过了几天，吴某还是通过佳吉快运把这4件烟跟我发过来了。4月11日，我在农行南大街支行ATM机把余款1200元汇过去了。除了被抓获的那次20件红旗渠假烟外，前面只做了这三次。三次共2件蓝楼，6件盖红楼。我都卖出去了，批发了3件，卖给了三个人，分别是官埠开副食店的顾某、开麻将馆的梁某，另外一个不知名字，在龙潭街开批发部。批发价为盖红楼每条140元，蓝楼每条125元。三人具体各买多少条我记不清楚了。余下的烟是在我的烟草零售店零售了，按真烟价格卖的，红楼是每条200元，蓝楼每条170元。2013年4月底，我又去了福建云霄，继续和吴某做假烟。我提供了红旗渠和一品黄山等品牌香烟的样品，吴某要求我20件一做，我说可以，并付给他10000元定金。后来他发给我20件红旗渠，被咸宁烟草部门查扣了。我要求他继续发货，他陆续给我发了10件一品黄山和7件红旗渠，我总共付给他60000元现金。当时因最后一次做的红旗渠假烟是低档烟，吴某是用很劣质的烟丝做的，我担心质量没有保证，就过去看他是怎么做的，质量怎么样，于是就把购烟款带在身上当面给他的。
（3）被告人高某乙供述：2013年4月底，高某甲找我讲要去福建搞假烟，我不同意，但高某甲还是去了。5月9日左右我接到高某甲的电话，叫我去接货。我接的是假烟，是5个大木箱装的，1个木箱有4件烟，共有20件烟，是红旗渠牌香烟，咸宁市场价格5元一包。高某甲现在咸宁公汽公司大门旁开一家烟酒店。
2、证人证言
（1）证人顾某的证言证实其在官埠老街开小卖部。2013年3月至5月期间其在咸安公汽大门口附近小卖部姓高的手上购买了几次烟，每次大约10条（其中盖红楼8条，蓝楼2条），共计购买40条烟（其中盖红楼32条，蓝楼8条），价格为盖红楼每条140元、蓝楼每条125元。其将这些烟都按市场零售价卖了，即盖红楼每包20元、蓝楼每包17元。
（2）证人梁某的证言证实其在家开麻将馆。2013年4月其在高某甲手上分四次购买了50多条烟（其中盖红楼40条，蓝楼10多条），价格为盖红楼每条140元、蓝楼每条125元。其将这些烟都按市场零售价卖给来麻将馆打麻将的客人了。在销售的过程中有人反映是假烟，其便将没有卖完的几包烟退给了高某甲。其销售高某甲的烟总共赚了大约4000元钱。
（3）证人黄某的证言证实其在龙潭村开了一家副食店。2013年5、6月份其从高某甲手中分多次购进黄鹤楼香烟，其中蓝楼10条，盖红楼28条左右，都是高某甲送到其副食店去的。价格为兰楼每条153元至155元，盖红楼每条180元。其是以烟草的零售价出售的。销售过程中有人说烟的口味不对。
3、书证
（1）咸安区烟草专卖局检查笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存批准书、随案移交物品清单各1份和扣押物品照片4张，证实咸安区烟草专卖局于2013年5月11日从高某乙车上查扣了红旗渠牌（银河之光）香烟1000条。
（2）烟草经营户信息表1份，证实高某甲办理了烟草专卖零售许可证的事实。
（3）咸安区烟草专卖局案件移送函（2013）第2号，证实2013年5月12日咸安区烟草专卖局将高某乙一案移送给咸宁市公安局咸安分局处理。
（4）人口信息表3份，证实吴某、高某甲、高某乙的出生日期及身份情况。
（5）到案经过3份，证实高某甲系投案自首，吴某系被公安机关抓获，高某乙系被执法人员现场查获。
（6）吴某的62×××79农行帐户查询单2份，证实高某甲于2013年3月17日向吴某的账户存入现金9800元，3月29日存入10000元，4月2日二次分别存入9900元、4400元，4月11日存入1200元，共计存入35300元。
4、辨认笔录2份，证实：2013年6月21日高某甲在咸宁市公安局咸安分局经侦大队对12张不同男性正面免冠照片进行辨认后，指出其中8号照片（即吴某的照片）上的人是吴某；2013年10月15日顾某在咸宁市公安局咸安分局经侦大队对12张不同男性正面免冠照片进行辨认后，指出其中10号照片（即高某甲的照片）上的人是高某甲。
5、鉴定意见
（1）咸宁市烟草专卖局咸烟认（2013）第2号价格认定书，证实咸安区烟草专卖局对高某乙查扣的红旗渠（银河之光）香烟零售指导价为每条50元。
（2）湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告（编号：R-JBWTS201305140152），证实咸安区烟草专卖局送样的3条红旗渠香烟（涉案当事人：高某乙）为假冒注册商标且伪劣卷烟。
本院认为，被告人吴某非法经营假冒香烟，销售金额95300元，被告人高某甲单独或者伙同高某乙非法经营假冒香烟，其中高某甲经营假烟的销售金额10余万元，被告人高某乙参与非法经营假烟20万支，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某辩称自己卖给被告人高某甲的烟是从一个广东老板那里买来的，自己不知道烟的真假。经查，被告人吴某在侦查阶段供述自己是做假烟生意的，自己提供烟丝给广东人，然后由广东人做成成品给自己。并与被告人高某甲均供述，两人之间做烟的生意，是由高某甲提供真烟的样品，吴某负责制假烟。故被告人吴某的该辩解与事实不符，不能成立。被告人吴某及其辩护人均认为，被告人吴某与被告人高某甲仅是销售伪劣卷烟的上下家关系，而不构成共同犯罪。本院认为该观点与事实和法律相符，予以采纳。其辩护人认为，被告人吴某销售数额只有95500元。经查，被告人吴某与被告人高某甲的供述印证，被告人吴某卖给被告人高某甲全部假烟的销售金额合计为人民币95300元。故本院认定被告人吴某非法经营的数额为95300元。被告人高某甲辩称自己获利没有起诉书指控的50000余元这么多，只获利20000多元。本院认为，该辩解与事实不符，不能成立。且其获利多少，不影响其罪名的成立。其辩护人认为被告人高某甲具有自首情节，可从轻或减轻处罚。本院认为该辩护意见与事实和法律相符，予以采纳。被告人吴某的辩护人认为被告人吴某的行为构成生产、销售伪劣产品罪，而不构成非法经营罪；被告人高某甲的辩护人认为被告人高某甲的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，也不构成非法经营罪。对此，本院认为，《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而刑法对非法经营罪规定的刑罚比生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪均要重，故本案应以非法经营罪对被告人定罪量刑。因此，被告人吴某和被告人高某甲各自的辩护人针对定性问题提出的辩护意见均不能成立。公诉机关指控被告人吴某、高某甲、高某乙均为共同犯罪，与事实和法律不符。实际上，仅仅是被告人高某乙在被告人高某甲的授意下，去接运20件红旗渠牌假烟的这笔犯罪行为中，存在共同犯罪，在其他犯罪行为中，被告人吴某和被告人高某甲只是买卖假烟的上下线关系，不宜认定为共同犯罪。被告人高某乙在与被告人高某甲的共同犯罪中所起的是次要和辅助作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。被告人高某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻或减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元。
被告人高某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人高某乙犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何利平
审 判 员 林少坤
人民陪审员 樊启寅
二〇一四年五月五日
书 记 员 章 娜