江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03804号
上诉人（原审原告）许青红。
委托代理人周佰成。
委托代理人张军，江苏公大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山市中医医院，住所地昆山市朝阳路***号。
法定代表人冯全林，院长。
委托代理人佘滨、薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人许青红因与被上诉人昆山市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服昆山市人民法院（2012）昆民初字第2339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月10日，许青红因右肩膀疼痛七年，加重伴右手指麻木三年入昆山市中医医院医院骨科门诊治疗，经相关检查，入院初步诊断为颈椎病。首次病程记录载明：颈部稍硬，颈椎C5-6，C4-5右侧椎房压痛，臂丛牵拉试验阴性，颈部及右肩关节活动受限，右手尺侧三个手指感觉麻木，肌力稍减退，双下肢活动自如，感觉无异常；颈椎X片，颈椎退行性变，骨质增生，颈椎MRI：C5-6，C4-5椎盘突出伴颈髓稍受压。
3月21日，主治医师查房，外院MRI提示C5-6椎间盘突出，压迫硬膜囊。患者MRI提示C5-6椎间盘突出较术前明显，两侧终板炎性改变，考虑请上海专家会诊，再决定治疗方案。
3月27日，上海华山医院主任会诊意见，考虑患者影像学显示突出物较大，反复发作，微创治疗效果不佳，建议行椎间盘摘除椎管减压＋钢板固定术，患者及家属表示商议后再决定是否手术。
3月30日，主治医师查房，征求患者及家属意见后，患者要求上海教授会诊手术。
4月2日，进行手术。
4月4日，术后第二天，切口处疼痛好转，咽部不适改善，体温正常，无胸腹疼，查房时指出拔出负压力引流管，手术切口愈合好，无渗出，考虑右上肢酸痛好转，继续脱水消肿处理，颈托固定。
4月5日，切口处疼痛减轻，右上肢活动尚可，体温正常，精神萎，左上肢、双下肢感觉运动良好，术后三天，患者无明显神经损伤症状，今日停甲强龙，继续观察病情变化。
4月14日，患者自觉右肩部酸痛较前好转，今日骨科主任查房，患者目前病情稳定，症状已较前轻度改善，考虑患者右肩酸痛系肩周炎症状，已行针炙处理，进一步观察病情变化，今日拆线。
5月1日，主治医师查房，颈部切口愈合好，无渗出，患者自觉右疼痛有所好转，继续针灸治疗，改善睡眠。
5月9日，患者自觉左颈部稍肿大，压痛不明显，体温正常，查B超示左侧颈根部皮下未见占位；甲状腺低回声结节。
5月13日，普外科会诊，检查双侧甲状腺未肿大，左颈肩部略饱满，未触及肿块，建议行甲状腺抗体检查，进一步明确诊断。
6月3日，考虑患者颈肩部酸痛仍为颈肩周肌群劳损引起。
6月25日，患者诉面部麻木，下眼睑下垂，口角偏右，体温正常，请神经科会诊建议肌电图检查，针灸康复。
6月30日，患者自觉全身多处酸痛不适，颈胸背部活动不利，建议外院肌电图检查，进一步明确诊断。
7月5日，患者自觉睡眠较前改善，颈胸背酸痛缓解不明显，双下肢活动尚可，建议患者上海长征医院会诊脊柱骨科，待会诊后再决定下一步治疗方案。
7月14日，高压氧治疗4日，自觉颈部酸痛缓解不明显。
8月3日，患者自觉左眼不适有所好转，左下肢仍有酸痛，下肢间断不利，经神经内科会诊后，给予黛力新抗焦虑治疗。
8月11日，头颅MRI提示双侧额顶叶及侧脑室旁多发缺血灶可能。
8月13日，危重疑难病例讨论…双下肢检查：左拇趾伸屈肌力减退，左侧腱反射减弱，均提示L5神经根受压，建议继续完善腰椎摄片及MRI检查，以明确有无腰椎间盘突出。建议行双肩封闭治疗，患者曾在外院行微创治疗，手术可能会导致颈部交感神经损伤，不排除对面部及颈肩部有影响。患者出现肌肉萎缩，双下肢酸痛，乏力不是颈椎病术后并发症，面部萎缩引起的原因还需继续寻找，不排除有心源性因素，建议请专家给予心理疏导。同日，请苏州附一院专家会诊，考虑患者植物神经功能紊乱，诊断为躯体形式障碍神经症。建议术后规律生活，加强康复锻炼，药物上逐渐停氯硝安定，继续再普乐，阿普唑仑、怡诺思，对症处理，观察病情变化。
8月16日，患者服用出现恶心、呕吐症状，四肢乏力，情绪低落，拒绝口服上述药物，尽快联系上海专家会诊，再决下一步治疗方案。
8月17日，患者家属自诉，患者八年前曾服药抗焦虑半年左右，今日再服类似药物后，出现反复恶心、呕吐，检查双下肢肌力减退，足趾活动不利。
8月30日，检查双下肢肌力减退，跟膝反射存在，双小腿皮肤感觉减退，患者可以短时间床边行走。
9月12日，患者咳嗽症状加重，双下肢乏力，考虑患者长期卧床容易导致废用性肌肉萎缩，告知患者加强功能锻炼。
9月24日，患者自觉双上肢活动不利，下肢负重行走不利，告知患者已联系上海华山医院神经内科，一有床位即转入该院继续治疗。
10月9日，患者出院。目前，患者自觉颈部酸痛不适，体位性咳嗽不止，四肢活动不利，双上肢肌力四级，双下肢肌力2级，四肢浅感觉减退，病理征未引出，患者已长期卧房，无法配合医生治疗，考虑患者存在心源性因素，拟转入华山医院治疗。出院诊断：颈椎病，焦虑状态。许青红于2010年10月9日出院，共计住院214天，住院期间产生医药费61823.85元（该医药费中许青红自负10449.28元）、钢板费30000元，共计91823.85元，报销后许青红自负40449.28元。许青红在昆山市中医医院处门诊产生医药费370.8元，故在昆山市中医医院处许青红自负医药费40820.08元。许青红在该院治疗期间（2010年4月9日起至同年8月10日），共124天，聘请护工，产生护理费14880元。
2010年10月9日，许青红转入复旦大学附属华山医院治疗，于同年11月23日出院，住院天数45天。该期间产生医药费13334.89元，后许青红通过昆山市基本医疗保险报销了10736.99元，自2010年7月至2011年2月许青红在该院门诊治疗产生医药费566.4元，故许青红在该院治疗自负医药费3164.3元。
2010年11月23日，许青红转入上海市长宁区天山中医医院治疗，于同年12月21日出院，该期间产生医药费13676.81元，后许青红通过昆山市基本医疗保险报销了4235.36元。2010年12月21日，许青红继续入该院治疗，于2011年1月15日出院，该院住院期间产生医药费10744.86元，许青红通过昆山市基本医疗保险报销了3946.58元。许青红共计住院天数53天。许青红在该院治疗自负医药费16239.73元。住院期间许青红聘请护工护理，期间自2010年11月25日至2012年1月14日，计51天，产生护理费1938元。
2010年4月22日、4月26日，许青红在上海市第六人民医院门诊治疗，产生医药费393.6元。
2010年7月21日、7月27日，许青红在上海长海医院门诊治疗，产生医药费577元。
2010年12月至2011年1月，许青红在中国人民解放军第八五医院门诊治疗，产生医药费1544.5元。
2011年5月23日，许青红入南京医科大学附属常州第二人民医院治疗，出院日期为同年5月30日，住院天数7天，入院行全麻下行颈5－6融合术后取内固定术，该期间产生医药费10554.21元，许青红通过昆山市基本医疗保险报销了8512.69元。2011年10月25日，许青红再次入南京医科大学附属常州第二人民医院治疗，出院日期为11月2日，住院天数8天，产生医药费7967.12元，许青红通过昆山市基本医疗保险报销了6133.03元，许青红在该院住院自负医药费3875.61元。
2011年3月至2012年9月，许青红在南京医科大学附属常州第二人民医院、中国人民解放军第102医院（常州）门诊治疗产生医药费10637.8元，许青红通过昆山市基本医疗保险报销了7317.1元。在上述已报销的门诊医药费之外，许青红在南京医科大学附属常州第二人民医院门诊治疗产生医药费193.45元，2012年11月至2014年6月，许青红在中国人民解放军第102医院（常州）门诊治疗产生医药费3422.25元。该部分医药费中许青红自负6936.4元。
2012年12月24日，许青红因左踝关节扭伤入住中国人民解放军第102医院（常州），于同年12月31日出院，共计7天，产生住院医药费7903.81元。
2013年2月22日起，许青红因割伤手腕入住昆山市中医医院，许青红聘请他人护理，产生护理费29280元（2013年10月23日止）。
许青红在治疗期间购买了轮椅，金额为745元，拐杖金额为98元，便盆24元，肩部护套212元，膝关节护套370元。
另查明：2012年5月9日，许青红、昆山市中医医院双方共同委托苏州市医学会对本次诊疗是否构成医疗事故进行鉴定，结论为：本案例不属医疗事故。后许青红不服，双方又向江苏省医学会提起鉴定，经鉴定不属于医疗事故。
本案审理过程中，原审法院依据许青红申请，依法委托了北京中正司法鉴定所对昆山市中医医院的诊疗行为有无过错、诊疗过错行为与患者人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小申请鉴定。2014年3月21日，该鉴定所出具医疗损害鉴定书，鉴定意见为：（一）昆山市中医医院在对被鉴定人许青红诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1、病历书写不规范2、护理措施不力3、未尽到充分的告知义务4、医方为该患者实施手术后病程记录中载病人出现意识障碍、四肢抽搐时，医方未对患者进行相关检查，如脑脊液、脑电图5、入院后相关检查措施不完善；诊断不完善、不准确；缺乏正规的非手术治疗措施，手术方式存在不妥，导致术后治疗效果不佳。（二）医方上述医疗过错行为的第1项、第2项、第3项与被鉴定人许青红的目前损害后果之间不存在必然的因果关系；第4项、第5项与其目前损害后果存在一定的因果关系；（三）被鉴定人许青红的伤残程度属二级，伤残率90%。该次鉴定费为9650元，由昆山市中医医院交纳。经昆山市中医医院申请，原审法院依法通知北京中正司法鉴定中心鉴定人员到庭质询，其表示昆山市中医医院的过错行为与许青红人身损害后果之间有因果关系，其原因力为次要。此次出庭费2000元由昆山市中医医院支付。许青红对该鉴定结论无异议，对原因力系次要有异议。昆山市中医医院对该鉴定结论提出如下异议：一、意见书中“鉴定意见”提出如下质疑：1、针对鉴定意见第4条“医方为该患者实施手术后病程记录中载病人出现意识障碍、四肢抽搐时，医方未对患者进行相关检查，如脑脊液、脑电图”认为，患者在2010年9月3日一度出现“呼之不应，肢体抖动”，结合患者病史及服药情况，首先考虑癔症，其次为氯硝安定过量，当时患者无前驱感染诱因，无发热、无脑膜刺激症，故脑脊液、脑电图检查不是必需的，未行脑脊液及脑电图检查也并不是患者临床结局的原因。2、针对鉴定意见第5条（一）“相关检查不完善、诊断不完善，不准确”，认为入院诊断“颈椎病”，结合患者临床表现，查体及磁共振检查结果，完全符合“颈椎病”诊断标准，并与一月前鼓楼医院诊断相一致，患者入院时刻意隐瞒既往病史，故我院不存在诊断不完善，不准确。针对鉴定意见第5条（二）“缺乏正规的非手术治疗措施”，因患者右颈肩疼痛7年，加重伴右上肢麻木3年，已在外院长期非手术保守治疗，因保守治疗无效，于2010年2月在南京鼓楼医院行经皮椎间盘射频髓核成形术，术后无明显好转，我院请华山医院骨科陈文钧教授会诊后认为手术指征具备，故我院行为规范。针对鉴定意见第5条（三）“手术方式存在不妥，导致术后治疗效果不佳”，患者C4、5椎间盘轻度膨出，未累及神经根，亦无临床神经受压表现，无需预防性手术切除及减压，不存在手术方式不妥，手术过程顺利，术后患者自觉右上肢不适症明显缓解，手术效果明显，术后患者可在医院附近散步，华山医院及天山中医院出院小结均记录患者可独立步行。3、鉴定意见中未考虑患者目前情况与焦虑状态之间的相关性。4、患者病情进展后去华山医院行肌电图检查，结果亦未提示患者有神经受损依据，提示患者目前情况与其心理疾患高度相关。二、根据现有法律规定，司法鉴定意见书不能推翻二级医学会所作的鉴定结论。5、本案是一起医疗纠纷案件，需要骨科、精神科专业医疗人士的准确判断，意见书没有对所谓的医疗过错错在哪里进行科学分析及提供可靠的医学科学依据。
审理中，许青红申请对营养期、误工期、护理期限进行鉴定，原审法院委托了苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定认为：许青红（2010年4月2日）术后150天可考虑营养支持；其误工期限掌握在术后至鉴定前一日（即2010年4月2日至2014年5月15日）；鉴于目前患者双下肢瘫痪，出行依靠轮椅，日常生活需他人照顾，存在护理依赖，需长期护理，以一人护理为宜。此次鉴定费1680元由许青红交纳。
审理中，许青红就其民事行为能力申请鉴定，原审法院依法委托了苏州广济医院司法鉴定所进行鉴定，经鉴定：被鉴定人许青红诊断为焦虑状态，有民事行为能力。此次鉴定费2340元由许青红交纳。
另查明：许青红父亲许文祥（已亡）与母亲王月珍（出生于1924年2月9日）婚后生育四个子女，分别为许青红、许辛华、许梅珍（已亡）、许惠密。许青红病前在昆山市花桥镇开设理发店从事个体理发行业。
又查明：目前，昆山市中医医院共计已支付许青红各项费用122334元（不包括昆山市中医医院支付的司法鉴定费及出庭费）。
上述事实由许青红提供的病历资料、医药费收据、转院证明、残疾器具费发票、交通费及住宿费发票、鉴定费发票、昆山市花桥镇天福社区居委会证明、常住人口登记卡、火葬证明书、户籍证明、个体工商户登记查询、昆山地方税务局涉税事项业务证明、健康证、社区居委会证明、学员证、培训证、房屋租赁协议、昆山市中医医院提供的病程记录、医疗事故技术鉴定书以及原昆山市中医医院在庭审中的陈述、中正司法鉴定所（2014）临鉴字第213号鉴定书、苏大司鉴中心（2014）临鉴字第1215号意见书、苏广司鉴所（2013）司鉴字第304号意见书、鉴定费票据予以证实。
原审原告许青红的诉讼请求是：判令昆山市中医医院赔偿许青红各项损失共计2198420.68元：1、赔偿医药费81743.68元（扣除已报销部分）、残疾赔偿金1037232元、营养费2700元、护理费477128元、伙食补助费5151元、精神抚慰金155584元、被抚养人生活费82620元、误工费213698元、交通费26676元、住宿费13378元、后续治疗费98550元、残疾人辅助工具费3960元；2、昆山市中医医院承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任。医疗行为造成患者损害构成侵权责任的，必须具备医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的过错四个要件。本案中，医疗行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》出台之前，但侵权结果发生在侵权责任法出台之后，故本案应当适用侵权责任法。经鉴定，昆山市中医医院在许青红出现意识障碍、四肢抽搐时，医方未对许青红进行如脑脊液、脑电图等相关检查；入院后相关检查措施不完善、诊断不完善、不准确；缺乏正规的非手术治疗措施，手术方式存在不妥，导致术后治疗效果不佳，昆山市中医医院上述医疗过错行为与许青红目前损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力为次要因素，虽昆山市中医医院对鉴定结论提出异议，但对其异议未能提供相应证据，故原审法院不予采信。原审法院酌情确定昆山市中医医院对许青红的各项损失承担40%的赔偿责任。
对于许青红的损失，原审法院认定如下：
1、医药费，许青红主张81743.68元。经查，许青红在昆山市中医医院处住院及门诊产生自负医药费40820.08元；许青红在复旦大学附属华山医院住院及门诊自负医药费3164.3元；许青红在上海市长宁区天山中医医院住院自负医药费16239.73元；许青红在南京医科大学附属常州第二人民医院住院自负医药费3875.61元；许青红在上海市第六人民医院门诊治疗自负医药费393.6元；许青红在上海长海医院门诊治疗自负医药费577元；许青红在中国人民解放军第八五医药门诊治疗自负医药费1544.51元；许青红在南京医科大学附属常州第二人民医院及中国人民解放军第102医院门诊治疗自负6936.4元；以上共计73551.22元。2012年12月，许青红因左踝关节扭伤而入住中国人民解放军第102医院，该期间产生的医药费与本次纠纷无关，故该笔费用原审法院不予支持。
2、残疾赔偿金，许青红主张1037232元（4802元／月＊12个月＊20年＊90%），因许青红一直从事个体理发行业，故按城镇居民标准计算于法有据，但许青红计算数额有误，应为585684元（32538元／年＊20年＊90%）。
许青红主张被扶养人生活费82620元（1530元／年＊12月＊5年＊90%），经查，许青红的被扶养为1人为其母亲王月珍（出生于1924年2月9日），扶养人数3人，因被扶养人已超过75周岁，依法应计算5年，故认定其母亲的被扶养人生活费为30556元（20371元／年×5年÷3人＊90%）。故残疾赔偿金共计为616240元。
3、护理费，许青红主张477128元（昆山中医院、天山康复医院、昆山第一人民医院计47504元＋自最后一次庭审起计算26年，1530元／月＊12个月＊26年＊90%即429624元）。经司法鉴定，许青红需一人长期护理，许青红已发生的护理费为昆山中医院2010年4月9日至2010年8月10日共计124天请人护理产生护理费14880元、在上海天山中医院住院期间自2010年11月25日至2011年1月14日共计51天请人护理产生护理费1938元，上述期间许青红住院而产生的护理费予以认可；许青红主张在昆山市第一人民医院2013年2月22日起至同年10月23日期间的护理费29280元，经查，许青红因手部受伤在昆山市第一人民医院住院治疗，因该治疗与本次纠纷无关，故原审法院就该期间的护理费按40元／天计算，经计算自手术日起至最后一次庭审日前的护理天数为1566天，护理费按40元／天计算为72458元（14880元＋1938元＋1391天＊40元／天），因许青红需要长期护理，就后续护理费支持自最后一次庭审起20年内（2034年7月16日止）的护理费292000元，本案中，护理费为364458元。20年之后的护理费许青红可另行向昆山市中医医院主张权利。
4、营养费，许青红主张2700元（20元／天＊150天＊90%），经鉴定，许青红的营养期限为150天，故营养费应为20元／天＊150天计3000元，现许青红主张2700元，原审法院予以认可。
5、住院伙食补助费，许青红主张5151元（18元／天＊318天90%），经查，许青红共计住院325天（昆山市中医医院医院214天、华山医院45天、天山医院51天、常州二院15天），现许青红主张按318天计算，18元／天的标准，经计算为5724元，而许青红仅主张5151元予以确认。
6、误工费，许青红主张213698元（4802元／月＊12个月／365天＊1504天＊90%），因许青红在住院之前从事个体理发行业，依据江苏省分细行业在岗职工居民服务业51786元／年，结合鉴定报告许青红的误工期限为2010年4月2日至2014年5月15日计1504天，故误工费为213386.7元（51786元／365＊1504天）。
7、精神抚慰金，许青红主张155584元（4802元／月＊12个月＊3年＊90%），经鉴定许青红为二级伤残，故原审法院支持45000元。
8、交通费，许青红主张26676元，因许青红几次转院治疗且许青红需人护理，酌情就交通费认定为1500元。
9、住宿费，许青红主张13378元，因许青红赴外地治疗，许青红及其陪护人员实际确有住宿费用发生，原审法院酌情就住宿费认定为1500元。
10、残疾人辅助工具费，许青红主张3960元（1100元／台＊4台＊**%），因许青红目前伤残率为90%，出入需辅助工具，许青红确也购买了轮椅及拐杖，故就该费用支持843元。
11、后续治疗费，许青红主张98550元（15元／天＊365天＊20年＊90%），因该费用目前尚未发生，不予支持。
综上，许青红的损失共计1324329.92元，按责任比例昆山市中医医院应承担529731.9元，因昆山市中医医院已支付122334元，故余款407397.968元昆山市中医医院应当支付许青红。
遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、昆山市中医医院于判决生效后十日内支付许青红各项损失407397.968元。二、驳回许青红的其他诉讼请求。案件受理费11392元、鉴定费15670元，合计27062元，由许青红负担16237元，由昆山市中医医院负担10825元。
上诉人许青红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：2010年10月，上诉人许青红因肩膀疼痛，被昆山市中医医院忽悠开刀。4月2日进手术室，当上海专家因故迟到，十分中后手术就结束。8月16日，上诉人服用精神类药物后昏迷抢救30多分钟，但病程记录只有配药没有抢救记录。被上诉人修改了病程记录。原审法院采用了司法鉴定所的工作人员个人意见，其解释不能代表司法鉴定结论。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人承担全部责任。
被上诉人昆山市中医医院答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人许青红称被昆山市中医医院忽悠开刀且上海专家因故迟到，十分中后手术就结束。但根据一审查明的事实，上诉人于2010年3月10日入被上诉人医院治疗后，多次诊疗，并由上海专家会诊，直至3月30日，经患者及家属同意后，才决定由上海专家会诊手术。因此上诉人的此上诉理由没有证据证明，本院不予支持。关于上诉人认为被上诉人修改了病程记录的主张，北京中正司法鉴定已认定昆山市中医医院在对许青红诊疗过程中存在病历书写不规范的过错行为，同时认定此医疗过错行为与许青红的损害后果之间不存在必然的因果关系，但是被上诉人另外存在入院后相关检查措施不完善、诊断不完善、不准确；缺乏正规的非手术治疗措施，手术方式存在不妥，导致术后治疗效果不佳等医疗过错行为，且该过错行为与许青红目前损害后果之间存在一定的因果关系，因此原审法院酌情定被上诉人昆山市中医医院对许青红的各项损失承担40%的赔偿责任是有依据的。至于上诉人称司法鉴定所的工作人员个人的意见不能代表司法鉴定结论，本院认为，北京中正司法鉴定中心鉴定人员到庭质询时其表示昆山市中医医院的过错行为与许青红人身损害后果之间有因果关系，其原因力为次要因素，系根据医疗损害鉴定书作出的说明，符合法定程序，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人许青红的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人许青红负担（免交）。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 叶 刚
审判员 任小明
二〇一五年三月十八日
书记员 陆晓婷