浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬象民初字第1514号
原告：励根兴。
委托代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。
被告：吴国仁。
委托代理人：庄允伟，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被告：武祥杜。
委托代理人：徐晓琼，浙江甬泰律师事务所律师。
原告励根兴与被告吴国仁、武祥杜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月12日立案受理后，依法由代理审判员林鹰适用简易程序于2014年10月16日公开开庭进行了审理。原告励根兴及其委托代理人陈光平、被告吴国仁的委托代理人庄允伟、被告武祥杜及其委托代理人徐晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告励根兴起诉称：2013年3月22日，原告在武祥杜承包的东陈乡吴国仁家中装修作业时，因钉子钉水泥导致异物溅入右眼，被送往象山县人民医院治疗，B超诊断为右眼玻璃体浑浊，右眼后壁钙化斑，因手术需要，转院到宁波李惠利医院、上海五官科医院进行治疗，花费医疗费20458.34元，支出交通费2233元，后原告又在象山县××陈乡卫生院门诊治疗，花去门诊费331.2元。2014年2月19日，经司法鉴定，原告构成伤残等级为九级，误工期限5个月，护理期限1.5个月，营养期限2个月，原告为此支出鉴定费2100元。原告认为，两被告作为房东和承包人，应承担原告的全部损失，特请求判令：一、两被告连带赔偿原告医疗费20789.54元、营养费1800元、护理费3058元、误工费8438.6元、残疾赔偿金82136元、鉴定费2100元、交通费2233元、住宿费576元，合计121131.14元；二、两被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元；三、本案诉讼费由被告承担。
为证实其诉称事实，原告励根兴向本院提供以下证据：
1.录音光盘及录音整理记录各一份，拟证明原告在被告吴国仁家中干活时受伤的事实，原告并解释录音发生时间为2013年农历12月30日晚上，地点为山头村村委会办公楼，在场人有原告及其家人、被告武祥杜及其家人、原告所在普陀何村的村长及书记、被告武祥杜所在山头村的村长及书记；
2.门诊病历本四份、医疗费发票一组，拟证明原告因受伤治疗以及支付医疗费的事实；
3.交通费票据一组、住宿费发票一张，拟证明原告因受伤治疗支出交通费及住宿费的事实；
4.司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一张，拟证明原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限，以及支出鉴定费的事实。
被告吴国仁答辩称：其对原告受伤一事完全不知情，直到收到法院诉讼材料才知晓，且原告并无证据证明系在其家中装修过程中受伤，原告受伤与其没有因果关系。退一步讲，即使原告是在其家中装修时受伤，其对此也无责任，其为装修所需，经案外人蒋某介绍，将贴磁砖的活包给武祥杜负责，武祥杜叫人来干活的详情其并不清楚，其与武祥杜之间是承揽关系，按照法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任，除非定作人有选任上的过失。结合本案，贴磁砖只是一个普通的装修工作，承揽人并不需要一定的工作资质，其在选任上没有过错，故请求驳回对其的诉请。
被告吴国仁为证明答辩事实申请证人蒋某出庭，拟证明吴国仁将贴磁砖的活清包给武祥杜，双方对工程量计算、工程款付款方式等作出约定的事实。
证人蒋某（公民身份号码××）出庭陈述，其与原告不相识，与被告武祥杜系干活时认识的朋友关系，被告吴国仁则系其表姐夫。2013年3月，其介绍武祥杜承接吴国仁家中装修贴磁砖的活，到现场后三方一起谈好价钱、工程量等，具体有一楼的客厅、厨房、一楼到二楼的楼梯，一楼二楼各一个卫生间，单价为卫生间1000元／间，地面按25元／平方米—30元／平方米，楼梯按25元／阶，材料由吴国仁提供。结算时其也在场，总共价款为一万余元。
被告武祥杜答辩称：武祥杜并未承包吴国仁的房子装修，吴国仁提供材料，武祥杜贴磁砖的行为只是提供劳务的行为，且据其所知，原告眼睛在此事故发生前几天即已受伤，即使认定原告在此过程中受伤，武祥杜作为雇员，也是没有责任的。再者就算认定武祥杜和原告之间存在劳务关系，根据侵权责任法的规定，应按各自的过错承担相应的责任，此次事故是原告钉钉子时操作不慎造成的，原告本身也存在过错。综上，请求驳回原告的诉请。
被告武祥杜未向本院提供抗辩证据。
原告提供证据1，被告吴国仁质证称录音时其并不在场，且录音中也没有提及原告受伤地点是吴国仁家中，故该证与其没有关联性；被告武祥杜质证称录音时间、地点、在场人确如原告所述，录音开头讲话的人也确是被告武祥杜，但据被告武祥杜所知，原告在跟其干活前就受伤了。原告提供证据2，两被告共同质证称真实性没有异议。原告提供证据3，两被告共同质证称请法院按照就医时间、次数对交通费票据进行核实，而住宿费发票所载付款单位与原告无关，应该剔除。原告提供证据4，被告吴国仁质证称两个十级综合评定了九级，伤残等级评定过高；被告武祥杜质证称原告做了白内障手术才构成外伤十级，并导致低视力1级的结果，并非同时存在于同一部位，不符合可以晋升一级的规定，故鉴定结论存在过错，应不予采纳，两被告对原告提供证据4的鉴定费发票均无异议。
被告吴国仁提供证据，原告质证称证人陈述的内容都是有关两被告之间的，原告对此不清楚。被告武祥杜质证称，确是蒋某介绍其去吴国仁家干活，清包方式，材料由吴国仁提供，但证人与被告吴国仁有亲戚关系，肯定会偏向吴国仁，且证言相互矛盾，即使证言真实，也不能达到待证目的，个人并无承包资质，民间承包也非法律上的承包，总之两被告之间并非承包关系。
本案审理过程中，本院向被告武祥杜雇请的小工何雨法（公民身份号码××）调查情况，何雨法陈述：其跟武祥杜、励根兴三个人一起在岳头干活，武祥杜是包工头、励根兴是泥水工、其是小工，其一共做了11天，励根兴干活到第6天时眼睛受伤，没有再去干活，武祥杜找了另外一个人来干活。其工钱为130元／天，工钱问武祥杜结算，而泥水工的工钱比小工高一些，但具体多少其并不清楚，因为武祥杜直接把钱给励根兴。
本院并向励根兴受伤后接替励根兴干活的周怀明（公民身份号码××）调查情况，周怀明陈述：其跟武祥杜都是泥水工，两人是合伙干活的关系，每次有活接来都会叫上对方一道完成，完工后，接活的人向东家结算好工钱并扣除小工的工钱，剩余工钱便由两个人根据总工数以及各自工数来分摊，接活的人则多一些零头，这样合伙干活所得收入比基本工资高一些，现在泥水工的基本工资有300元／天，2013年上半年的基本工资是200多元每天，具体记不清楚了。其和励根兴在四、五年前曾一道跟着沙岗人阿玉（音）干活过，当时是算点工的，后来阿玉（音）去了宁波，其和励根兴就没有再一起干活了。励根兴和武祥杜之间到底是合伙的模式还是按点工结算的，其并不清楚。岳头铺瓷砖的活是武祥杜来叫他的，说励根兴眼睛难受，让其去铺地，其和励根兴这次并没有碰面，也没有一起干活。其做了五、六工左右，工钱也是扣除小工的报酬后按工数分摊的，具体得到多少钱记不清了。
针对何雨法、周怀明的调查笔录，原告励根兴质证称，叫何雨法去干活的是武祥杜，而非励根兴，而周怀明和武祥杜之间如何合作与励根兴无关，励根兴在大目涂、山头村干活，都是按250元／天算工钱的，从未与武祥杜合伙做活过。被告吴国仁质证称，对上述内容其均不知情，故无法确认真实与否。被告武祥杜质证称，周怀明的陈述客观真实，何雨法的陈述有矛盾之处，周怀明是接替励根兴的，而周怀明与武祥杜之间是合伙制，根据日常生活经验，则励根兴和武祥杜之间应该也是合伙制的，且励根兴拿到了2500元报酬，也不符点工的实际收入，总之，励根兴和武祥杜之间不存在劳务关系。
原告提供证据1，本院将结合其他证据及原、被告陈述等予以综合认定；原告提供证据2，本院对其证明效力予以确认；原告提供证据3，本院对交通费票据的真实性予以确认，关于住宿费发票，抬头虽为普陀何，但此系原告户籍地址名称，且开票时间2013年7月5日能与原告就诊时间相互印证，原告于2013年7月3日、7月4日到上××五官科医院急诊就医并行“右眼人工晶体植入术”，异地就诊产生住宿费完全符合情理，故本院对住宿费发票的真实性也予以确认；原告提供证据4，系由国家认定的具有法定资质的专业机构依照法定程序所作出的专业判断，两被告质证称伤残等级过高，鉴定结论有错，但未提供相反证据予以证明，故两被告上述质证意见本院不予采纳，本院对原告提供证据4的证明效力予以确认。
被告吴国仁提供证人证言，本院将结合其他证据及原、被告陈述等予以综合认定。
针对何雨法、周怀明的陈述内容，本院将结合案件事实予以综合认定。
基于原、被告的陈述及本院的认证意见，本院查明本案事实如下：
经案外人蒋某介绍，被告吴国仁于2013年3月将位于象山县东陈乡岳头村的房子室内铺设磁砖工程以清包方式包给被告武祥杜负责，具体有一楼客厅、厨房、一楼至二楼的楼梯以及一楼和二楼的两间卫生间，并约定了单价。被告武祥杜叫上原告励根兴及案外人何雨法一起干活。
2013年3月22日下午，原告励根兴在钉钉子过程中异物溅入右眼，武祥杜随即将励根兴送至象山县第一人民医院，当天门诊病历记载：右眼外伤后视物不见1个多小时，右眼视力0.01，右眼球结膜出血，角膜水肿，晶体、前房混，未见明显出血，瞳孔尚圆。2013年3月23日，原告励根兴再前往象山县第一人民医院治疗，CT检查结果示右眼球内异物，经B超检查示右眼玻璃体浑浊，右眼后壁钙化斑。同日，励根兴前往宁波市眼科医院并进而前往上××五官科医院检查治疗，宁波市眼科医院初步诊断为右眼球内异物，右眼角膜穿孔伤；上××五官科医院亦作此诊断，并记载右眼角膜中央见全层穿通口约1—1.5mm，自闭，余角膜明，前房存，瞳中大，瞳缘相应位置见创口，约1—2mm，玻璃体下方积血，后极见异物嵌顿，污金属光泽，网膜下积血，并行“右眼玻璃体腔注射术”。2013年3月25日，原告励根兴在上××五官科医院行“右眼晶切、玻切、取异物术”。此后励根兴多次门诊复诊，并于2013年7月4日在上××五官科医院行“右眼人工晶体植入术”，术后亦多次门诊复诊。
2013年农历12月28日，原告在其家人以及所在村的村长、书记陪同下前往被告武祥杜处，与武祥杜及其家人以及武祥杜所在村的村长、书记一起在象山县东陈乡山头村村委会办公楼就赔偿事宜进行协商，由于被告武祥杜认为原告伤情并非在其处干活时受伤所致，双方未就赔偿事宜达成一致意见。原告提供录音记录了协调经过，该录音时长40分19秒，0秒至6分21秒系被告武祥杜就事发经过进行的陈述，期间数次提及“我以为是我处弄去的”、“如果是我处爆去的，我钞票是应该垫出，是后来人家跟我说，他也在人家处干活，反正就发现不是我处爆去的”。
2014年2月25日，原告伤情经宁波崇新司法鉴定所鉴定，结论为残疾程度九级、误工期限5个月、护理期限1.5个月、营养期限2个月。
又查明，本案铺设瓷砖工程工期11天左右，案外人何雨法的工钱为130元／天。原告励根兴做至第6天眼睛受伤，后被告武祥杜叫来案外人周怀明继续做工。完工后，被告武祥杜从被告吴国仁处结算了工程价款10000元。
再查明，原告励根兴受伤当天，被告武祥杜在医院给付原告200元。工程完工后，被告武祥杜给付原告励根兴2500元。
本案的主要争点：一、原、被告三方之间是什么法律关系，各方责任如何承担；二、原告主张的各项赔偿项目是否合理。
关于争点一。本院认为，被告吴国仁作为房东将自建房内铺设瓷砖的工程以清包方式交由被告武祥杜施工，并约定单价，完工后按面积等结算了工程价款10000元，结合证人证言，两被告之间的关系符合承揽合同关于承揽人按定作人的要求完成工作并交付工作成果后由定作人支付报酬的特征，被告武祥杜辩称其受雇于被告吴国仁的理由难以成立，本院认定两被告之间系承揽合同关系。被告武祥杜承接铺设瓷砖工程后，召集原告励根兴、案外人何雨法具体施工，在励根兴受伤后又召集案外人周怀明继续施工，并主张何雨法与其系雇佣关系，而励根兴与其则系合伙关系，本院认为，被告武祥杜和原告励根兴之间未签订书面协议，被告武祥杜并无任何证据证明其与原告励根兴之间系合伙关系，案外人周怀明的陈述只能证明武祥杜与周怀明之间的合伙关系，并不能据此推定出武祥杜和原告之间亦是合伙模式，且被告武祥杜对其独自从被告吴国仁处承接铺设瓷砖工程以及做工的人系与其结算工钱并无异议，并结合原告受伤后曾与被告武祥杜在双方所在村的村干部主持下就赔偿事宜进行协商，当时主要争议在于被告武祥杜认为原告眼睛并非在其处干活时受伤等予以综合分析，本院认定原告励根兴和被告武祥杜之间存在雇佣关系。
鉴此，被告武祥杜作为雇主，有义务确保雇员的人身安全，但其在作业中未采取合理的安全保障措施，未提供安全生产条件，应当对原告作为雇员在从事雇主指定的工作中受伤所致损害承担赔偿责任，本院酌情确定被告武祥杜承担65%雇主责任。而原告从事泥水工，应具有相应的从业经验和技能，且其具有完全民事行为能力，对于工作中自身的安全应当尽到足够的注意义务，原告在钉钉子过程中本应预见到异物飞溅的可能，却未采取任何防护措施，导致异物溅入眼睛的严重后果，原告本人过错相当明显，本院确认原告自行承担35%责任。原告要求被告吴国仁承担赔偿责任，但未能提供相应的证据证明被告吴国仁存在指示、选任上的过错，对原告该诉求本院不予支持。
关于争点二，可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合两被告的辩称意见进行确定。
1.医疗费，原告主张20789.54元，经本院审核确定医疗费支出为20840.76元，原告主张20789.54元本院予以确认。
2.营养费，原告主张1800元（30元／天×60天），本院予以确认。
3.护理费，原告主张3058元（48927÷12个月×1.5个月×50%），本院认为，原告右眼受伤，生活起居受到影响，原告参照2013年宁波市社会职工平均工资的50%并根据护理期限1.5个月主张护理费，本院予以支持。
4.误工费，原告主张8438.6元（20534元÷365天×150天）本院结合误工期限5个月，对原告主张误工费予以确认。
5.残疾赔偿金，原告主张82136元，本院认为，原告因伤构成九级伤残，按规定可享有残疾赔偿金，结合其1971年3月29日出生、系农村居民并参照2013年宁波市农村居民人均纯收入20534元标准计算，本院对原告主张伤残赔偿金82136元（20534元×20年×20%）予以确认。
6.鉴定费，原告主张2100元，本院予以确认。
7.交通费，原告主张2233元，结合就诊及鉴定的次数和地点，本院对原告主张交通费2233元予以确认。
8.住宿费，原告主张576元，结合认证意见，本院予以确认。
上述各项费用合计121131.14元。
原告因伤构成九级伤残，由此对其自身带来精神损害客观存在，故其主张赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，但因原告自己具有过错，应承担一定责任，本院酌定原告的精神损害抚慰金为3000元。
鉴此，被告武祥杜承担81735元（121131.14元×65%＋3000元）。被告武祥杜给付原告励根兴的2700元，双方对其中2500元款项性质主张不一，原告励根兴认为其工钱为1375元（250元／天×5.5天），其余1125元系被告武祥杜给付其医疗费等，而被告武祥杜则主张该2500元均为工钱，结合本院认定的原告励根兴与被告武祥杜之间系雇佣关系，且250元／天的工钱标准亦与2013年上半年泥水工市场行情不悖，故本院采原告主张，将2500元中的1125元作为赔偿款在本案中予以扣除，则被告武祥杜尚需支付原告励根兴80410元（81735元-200元-1125元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告武祥杜于判决生效后十日内赔偿原告励根兴各项经济损失80410元；
二、驳回原告励根兴的其他诉讼请求。
本案案件受理费3123元，减半收取1561.5元，由原告励根兴负担651.5元，由被告武祥杜负担910元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
代理审判员 林 鹰
二〇一四年十一月二十三日
代书 记员 朱黄雅