江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第336号
上诉人（原审原告）杨兰琴。
委托代理人丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏瑞峰建设集团有限公司。住所地溧阳市溧城平陵中路***号。
法定代表人缪文峰，该公司董事长。
委托代理人堵霞亮，该公司员工。
委托代理人狄蓉，江苏麒凯律师事务所律师。
上诉人杨兰琴因与被上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2014）溧商初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨兰琴原审诉称：胥国强在经营公司期间，为资金周转需要以瑞峰公司的名义，于2010年2月10日、4月10日、9月18日、2011年3月15日分别向我借款100万元、30万元、30万元、40万元，共计200万元，并约定借款月利率为5分。借款到期后我多次向胥国强催要借款，但胥国强以种种理由推诿。现因催款无着落，且胥国强目前下落不明，故诉至法院，请求判令：瑞峰公司立即归还借款本金200万元、利息40万元（以本金200万元按月利率25‰自2011年3月15日计算至2014年7月15日）。
瑞峰公司原审辩称：一、四张借条都是由胥国强书写的，该借款是杨兰琴与胥国强个人之间的借款，我公司没有收到杨兰琴的200万元款项，对杨兰琴与胥国强之间的借款往来也不知情。胥国强作为本案的主要当事人，为了查明事实，应要求胥国强到庭参加诉讼。二、四笔借款共计200万元，但杨兰琴只提供四张借条，没有提供相关的交付证据。三、从杨兰琴提供的借条上看，都有胥国强的签字且加盖了“江苏瑞峰建设集团有限公司”及“江苏瑞峰建设集团有限公司合同专用章”两枚印章。从一般交易习惯来看，公司公章的效力应高于公司合同专用章的效力，加盖公司公章之后无需再加盖公司合同专用章，另外，加盖的合同专用章上的注册号与我公司的编号不一致，我公司有理由怀疑印章的真实性，故申请对借条上加盖的两枚印章的真伪性进行司法鉴定。
原审法院经审理查明：胥国强为江苏瑞峰建设集团有限公司上海分公司（以下简称瑞峰上海分公司）的负责人。
原审中杨兰琴提供如下证据：
1、2010年2月10日、4月8日、9月18日、2011年3月15日的借条4份，分别载明：“今借到杨兰琴现金壹佰万元整￥1000000.00元（借款日期为2010年2月10号）借款人胥国强；今借到杨兰琴现金叁拾万元整￥300000.00元借款人胥国强2010年4月8日；今借到杨兰琴现金人民币叁拾万元整借款人胥国强2010.9.18；今借杨兰琴现金人民币肆拾万元整（代）月息按5%（5分息）计算借款人胥国强2011.3.15日”。上述四份借条均加盖有“江苏瑞峰建设集团有限公司”、“江苏瑞峰建设集团有限公司合同专用章”两枚印章，证明瑞峰公司向胥国强借款200万元的事实。瑞峰公司质证认为，从该四份借条的形式上看，借款人是胥国强，而瑞峰公司并未授权胥国强代表其进行民事活动，借款上加盖的两枚印章不是真实的。
2、银行流水记录2份、星展银行电汇凭证（回单）1张，证明案涉200万元借款的交付情况。瑞峰公司质证认为，电汇凭证上收款人为胥国强个人，并不能证明该笔款项是瑞峰上海分公司的借款。杨兰琴认为胥国强是瑞峰上海分公司的负责人，款项汇入胥国强的个人账户系因他是借款的经办人，至于最后是否进入公司账户，这是瑞峰公司的监管责任，与其无关。
关于四份借条上加盖的涉及瑞峰公司的印章，杨兰琴陈述四份借条上的印章都是由胥国强于2011年3月15日向杨兰琴出具最后一份借条时加盖的。印章的真假杨兰琴也不清楚，但认为胥国强出面向其借款并加盖瑞峰公司印章，是属于瑞峰公司的借款，要求瑞峰公司承担还款责任。
因瑞峰公司申请，经南京东南司法鉴定中心鉴定，四份借条上加盖的“江苏瑞峰建设集团有限公司”的印章是虚假的。又因四份借条上加盖的“江苏瑞峰建设集团有限公司合同专用章”的编码与瑞峰公司在公安机关登记备案的该字样印章的编码不一致，据此亦可以认定四份借条上加盖的合同专用章也是虚假的。至此，瑞峰公司认为四份借条上加盖的印章都是虚假的，证明瑞峰公司并无向杨兰琴借款的事实，请求法院依法驳回杨兰琴的诉请。
杨兰琴则认为：一、杨兰琴与瑞峰公司之间的借条是有效的。1、胥国强出面借了款项并亲自写了借条；2、杨兰琴有出借款项的相关凭证；3、胥国强与瑞峰公司在借条上有经办人签名及公司印章。二、印章的真伪性与杨兰琴无关。1、印章的真伪杨兰琴并不知情，胥国强使用假印章纯属瑞峰公司管理不善，且公司至今未追究其法律责任，现在推卸民事责任是没有理由的；2、胥国强是瑞峰上海分公司的负责人，在借款时其称借款用于瑞峰上海分公司的装修与周转，杨兰琴认识胥国强时也知道胥国强是瑞峰上海分公司的经理，胥国强的行为系代表公司的职务行为；3、胥国强是瑞峰上海分公司的负责人，出具借条后在借条上加盖公司印章，更能证明该借款属于公司借款，这使得杨兰琴更有理由相信这是公司借款；4、胥国强所在的瑞峰上海分公司无独立法人资格，应由其总公司承担民事法律责任。三、借款是真实有效的，胥国强是瑞峰上海分公司的负责人，其职务行为代表总公司，因此总公司有偿还杨兰琴借款的民事责任。胥国强即使有欺骗行为，也与杨兰琴无关，借款的真实用途也与杨兰琴无关，应由总公司追究胥国强的刑事和民事责任。
基于杨兰琴所述的印章加盖情况，原审法院询问其是如何判断胥国强在2011年3月15日之前的三次借款中能代表瑞峰公司的。杨兰琴陈述：“是胥国强自己说的，他代表公司借的，分公司开了需要装修、周转。”
原审法院认为：胥国强作为瑞峰上海分公司的负责人，其民事行为不能产生职务代表瑞峰公司的法律效果，故对于杨兰琴提出的胥国强的行为是代表瑞峰公司的职务行为的主张，不予采纳，杨兰琴与瑞峰公司之间没有借贷法律关系。本案中，胥国强的民事行为并不当然代表瑞峰上海分公司。案涉借条从内容上来看借款人为胥国强，加盖的公章系虚假的瑞峰公司印章，且有三份借条最初形成时并未加盖瑞峰公司印章。杨兰琴在第二次庭审中陈述胥国强向其借款时代表瑞峰公司，但在第三次庭审中又有胥国强代表瑞峰上海分公司的陈述，甚至在第一次庭审中认为瑞峰公司应承担保证责任，前后不一。杨兰琴关于借款交付的对象也都是胥国强。根据现有证据，胥国强的行为也不能认定为职务代表瑞峰上海分公司，故不能认定杨兰琴与瑞峰上海分公司之间存在借贷法律关系。综上，对于杨兰琴要求瑞峰公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，该院遂判决驳回杨兰琴的诉讼请求。案件受理费26000元，司法鉴定费2万元，合计46000元，均由杨兰琴负担。
杨兰琴不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审判决违反法定程序。原审法院未将必须参加诉讼的当事人胥国强予以追加进行审理，导致事实不清，故应当发回重审。二、原审判决认定事实不清。1、原审法院仅罗列了双方当事人的举证质证意见，并没有写明所查明的案件事实，对于案涉基本事实，例如借款金额、出借方式、借款当事人、借款利息或利率等各方面的基础事实均未涉及。2、原审只是对借条上的公章进行认定，但对合同专用章并未作出明确的认定。况且如果一个公司有两枚公章，一枚用于经营，一枚用于借贷，不能就认为用于借贷的公章就是虚假的。而且瑞峰公司的分支机构遍布全国各地，分支机构的所有经营活动需瑞峰公司加盖印章也不现实，因此杨兰琴有理由相信瑞峰公司允许其下属分支机构可以使用其总公司的印章。本案中并不存在印章的真实性，而只是存在印章的差异性。三、原审判决适用法律错误。本案中的职务代理与表见代理是共存的。胥国强是瑞峰上海分公司的负责人，也是瑞峰公司的工作人员，瑞峰上海分公司不具有独立的法人资格，故瑞峰上海分公司负责人的行为从最终效果上就是职务代理总公司的行为。胥国强的借款行为亦构成表见代理。四张借条上均盖有瑞峰公司公章和瑞峰公司合同专用章，故杨兰琴主观上善意且无过失，且有理由相信胥国强有权代理瑞峰公司。综上，请求二审法院将本案发回重审或查明事实后依法改判支持杨兰琴的原审诉请。
被上诉人瑞峰公司辩称：一、关于借款的事实情况一直都只是杨兰琴的单方陈述，且并无相应证据证明，瑞峰公司对借款的真实及有效性均存疑。杨兰琴主张返还借款，应当对借款合意和款项交付等要件事实承担举证责任，但其并未提供充足的证据以证明借款的交付，故杨兰琴应当承担举证不能的后果。二、胥国强虽然是瑞峰上海分公司的负责人，但并不是其所有行为都可以代表总公司。胥国强在借款人一栏签名，杨兰琴也是将相关款项直接交付给了胥国强。故胥国强是以个人名义借款，最终也应当由其自行承担还款责任。三、关于公章的使用，瑞峰公司内部有严格的管理规定，不存在将公章私自带出总公司的情形。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。
二审期间，杨兰琴向本院提交如下证据：
1、内资分公司设立登记核准文件及变更（备案）核准文件、租房协议书各1份，证明案涉借款发生时，胥国强系瑞峰上海分公司的负责人，其在担任负责人期间确实有以瑞峰公司名义从事业务经营活动的情况存在。
2、（2013）闽民（五）初字第940号民事判决书、（2014）溧商初字第440号民事判决书、《企业内部经济责任制承包合同》各1份，证明瑞峰公司与下属所有分公司负责人均签订了《企业内部经济责任制承包合同》，并允许下属分公司以总公司名义对外从事业务经营活动。此外，分公司的负责人均有向瑞峰公司领取公章的行为。
3、借条2份、（2013）常商终字第77号民事判决书1份，证明胥国强向乔正川、高华借款的方式、方法与案涉借款完全相同。
4、证明书、瑞峰上海分公司的工商登记资料、《基础工程承包施工合同》各1份，证明加盖于案涉借条上的合同专用章编号实为瑞峰上海分公司的注册号，瑞峰公司曾将公章寄给胥国强，故借条上瑞峰公司的印章是真实的，并非胥国强私刻。
5、证明1份，证明借款中所涉现金的来源。
瑞峰公司经质证认为：对证据1的真实性无异议，但不认可其证明目的。就租房协议而言，当时是胥国强拿着协议到瑞峰公司处盖的章，而非瑞峰公司将印章交予胥国强加盖。且瑞峰公司的公章是唯一的，不存在公司同时使用几枚公章的情形。对证据2的真实性无异议，虽然瑞峰公司的商业操作模式与杨兰琴陈述的一致，但胥国强仅有权领取瑞峰上海分公司的印章，无权领取瑞峰公司的印章。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议。需要说明的是，乔正川出具的借条中不仅有胥国强的签名，且其上加盖的瑞峰上海分公司的印章是真实的，与本案情况不同，无可比性。对证据4中证明书的真实性不予认可，其他证据的真实性不持异议。瑞峰公司没有张祺这个人，即使有，也是瑞峰上海分公司雇佣，且事实上也不存在分公司领取总公司印章在外使用的情况。至于签订《企业内部经济责任制承包合同》是事实，但瑞峰公司从未授权胥国强以瑞峰公司的名义对外进行经营活动。此外，施工合同的签订时间是2011年12月20日，此时胥国强已被免除了瑞峰上海公司负责人的职务，瑞峰公司对该合同的签订情况不清楚。对证据5的真实性、关联性均不予认可。
本院认证如下：1、对于证据4中的证明书及证据5，因瑞峰公司不予认可，且相关人员亦未能到庭作证，再加上无其他证据予以佐证，故对该证据的真实性不予认可。2、对于其他证据，因瑞峰公司对真实性不持异议，故本院认定其具有真实性，至于关联性待说理部分予以阐述。
本院经审理查明：杨兰琴为证明其与借款人达成借款合意，向原审法院提交了四张借条：1、无落款日期的一张借条载明“今借到杨兰琴现金壹佰万元整￥1000000.00元（借款日期为2010年2月10号）借款人胥国强”；2、落款日期为2010年4月8日的借条载明“今借到杨兰琴现金叁拾万元整￥300000.00元（借款日期为2010年4月10号）借款人胥国强”；3、落款日期为2010年9月18日的借条载明“今借到杨兰琴现金人民币叁拾万元整借款人胥国强”；4、落款日期为2011年3月15日的借条载明“今借杨兰琴现金人民币肆拾万元整（代）月息按5%（5分息）计算借款人胥国强”。上述四份借条均加盖有“江苏瑞峰建设集团有限公司”、“江苏瑞峰建设集团有限公司合同专用章”两枚印章。瑞峰公司不认可胥国强以其名义向杨兰琴借款，同时向原审法院申请对该两枚印章的真实性予以鉴定。其后，南京东南司法鉴定中心出具（2014）文鉴字第940号鉴定意见书，认定借条上加盖的“江苏瑞峰建设集团有限公司”的印章与公安机关备案的该公司的印章不一致。又因借条上加盖的“江苏瑞峰建设集团有限公司合同专用章”的编码与登记备案的该印章编码不符，显然亦非同一枚印章。
杨兰琴为证明其向借款人实际交付款项，向原审法院提交：1、中国建设银行股份有限公司上海青年路支行出具的交易流水单5张；2、中国工商银行出具的交易流水单4张；3、星展银行（中国）有限公司电汇凭证一份，载明2010年2月12日，杨兰琴直接汇给胥国强款项62400元。除了电汇凭证外的交易流水单，仅能证明在相应日期杨兰琴的账户有取款行为，但无法认定借条上载明的借款日期杨兰琴将相应款项汇至胥国强或瑞峰公司账户。
另查明：2009年7月20日，瑞峰公司与胥国强签订《企业内部经济责任制承包合同》一份，约定：瑞峰上海分公司胥国强作为瑞峰公司企业内部承包部门及承包人，承包时效自2009年7月20日至2015年7月19日止。施工产值为年产值5000万元；上缴总公司承包金为2000万以内按产值的1%缴纳，超出部分按0.8%缴纳。受总公司委托负责承包业务范围内的经营、管理工作，自负盈亏，职工所发工资、补贴、奖金等由各分公司自行负责。承包人在承包期内所发生的业务往来，今后不论是否在承包期内所发生的纠纷或诉讼由承包人负责解决并承担全部责任。承包单位的承包范围仅限于本单位管辖范围内，如需跨地区承接业务，一是须上报总公司；二是须与该地区承包人（如有）互通信息；三是工程承接后该地区承包人（如有）代为管理，具体上交公司的管理费由总公司及承包人商定。
2009年8月3日，上海罗南经济发展公司作为出租方与承租方瑞峰上海分公司（筹）签订租房协议书一份，在承租方一栏处既有胥国强的签名，亦加盖瑞峰公司印章。但该印章的编码与公安机关备案的印章编码一致，但与借条上的不符。
2009年8月10日起，由胥国强担任瑞峰上海分公司负责人，直至案涉借条载明的借款发生之时未发生变更。
2011年12月14日，瑞峰上海分公司作为乙方与甲方上海力达重工制造有限公司签订《基础工程承包施工合同》一份，在乙方一栏处，由杨兰琴在委托代理人处签字，并加盖瑞峰上海分公司合同专用章。该印章上的编码与加盖在借条上的瑞峰公司公章、合同专用章的编码一致。
本案二审的争议焦点为：胥国强出具借条的行为是否构成职务代表，如不构成，则是否构成表见代理，据此产生的借款关系的法律后果是否应由瑞峰公司承担。
本院认为：胥国强出具借条的行为既不构成职务代表，亦不构成表见代理，具体理由如下：
一方面，根据瑞峰公司与胥国强签订的《企业内部经济责任制承包合同》内容来看，瑞峰上海分公司在其地域范围和业务范围内有权自主经营，自担风险。胥国强作为瑞峰上海分公司的负责人，对外以分公司的名义进行经营活动构成职务代表行为，应视同分公司自身的行为。基于瑞峰上海分公司与瑞峰公司之间的关系最主要体现在管理费的上交方面，胥国强的身份是单一的，除系瑞峰上海分公司的负责人外，在瑞峰公司无任何任职，更不用说担任高管一职，故其以瑞峰公司的名义借款不构成职务代表。至于二审中杨兰琴提供的另案判决书中载明的事实，其是基于胥国强加盖瑞峰上海分公司印章对外借款被认定为职务代表，应由瑞峰上海分公司承担责任；又因该分公司无独立法人资格，故对外债务由瑞峰公司承担。据此，该判决认定的事实因与本案无涉，故不能成为本案的参考依据。
另一方面，判断胥国强的行为是否构成表见代理，应当考察两个实质要件，其一是胥国强的行为在客观上是否具有代理权的表象，其二是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即杨兰琴作为相对人在主观上是否善意且无过失。首先，本案中具有代理权的“表象”这一权利外观的形成其实是以胥国强与瑞峰公司之间存在事实或法律上的联系为基础，即胥国强是瑞峰上海分公司的负责人。但纵观本案，代理权仅是一种“表象”，也即从实质而言胥国强是没有代理权的，该事实可从借条上加盖虚假的瑞峰公司印章予以印证。其次，相对人杨兰琴在主观上明显存在重大过失。一是其在胥国强以瑞峰公司名义借款时，从未要求胥国强出具瑞峰公司的书面授权；二是对于瑞峰公司是胥国强借款的担保人还是直接借款人，其在庭审中陈述前后不一致；三是其在庭审中自认，在前三次借款时胥国强都是以个人名义借款，只不过在最后一次才要求胥国强加盖瑞峰公司印章；四是印章加盖并非在瑞峰公司经营场所，而是由胥国强将加盖好印章的借条交与杨兰琴；五是二审中杨兰琴提供的施工合同中，亦表明杨兰琴曾以瑞峰上海分公司代理人身份与第三人签订合同，而其上加盖的瑞峰上海分公司合同专用章的编码与借条上加盖的瑞峰公司公章及合同专用章的编码完全一致。同样从由其在二审中提供的租房协议书来看，其上加盖的瑞峰公司印章的编码与借条上加盖的该公司印章的编码亦不符。鉴于杨兰琴与胥国强的关系较其他相对人而言更具密切性，更易获得相关的真实信息，且只要关注表面的注意义务即可发现端倪，然其并未审慎履行，据此杨兰琴并非善意相对人，胥国强的行为不构成表见代理。最后，退一步说，即使胥国强的行为构成表见代理，考察真实的借款法律关系，除借款合意达成一致外，还需款项交付的实践行为。然本案中，杨兰琴仅能证明其通过电汇的方式向胥国强汇款62400元，对于剩余的借款1937600元提供的仅是银行交易流水单及一份证明，但交易流水单仅能证明杨兰琴从其个人账户提款，未能证明现金面交的事实，更何况提款的金额、日期与借款金额、日期未能对应，至于证明，因证人未到庭作证，且也无其他证据相印证，尚无法证明剩余款项的来源，故杨兰琴陈述采用现金付款的方式未有充足证据予以证实，本院不予采信。
综上，杨兰琴要求瑞峰公司承担还款责任的上诉理由不成立，本院不予采信。原审法院实体处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费26000元，由上诉人杨兰琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
代理审判员 王 星
代理审判员 郑 仪
二〇一五年八月十七日
书 记 员 李 佳