湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00178号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，湖北航宇鑫宝管业有限公司销售部业务员。2013年7月4日被大冶市公安局抓获，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于次日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同月21日被取保候审。2014年7月24日经湖北省大冶市人民法院决定执行逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人陈卫，湖北风劲律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人余某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年9月5日作出（2014）鄂大冶刑初字第00338号刑事判决。原审被告人余某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人余某甲及其辩护人陈卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年底至2013年6月间，被告人余某甲未经湖北航宇鑫宝管业有限公司（以下简称鑫宝公司）授权许可，私自与山西省晋城市鑫环球铸造有限公司（以下简称鑫环球公司）销售经理余某乙（另案处理）联系，11次从鑫环球公司低价购进假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管销售给安徽省阜阳市巴某、王某甲、李某等人，销售金额达人民币175.985万元，利润差额达人民币29.723万元。被告人余某甲归案后，如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、归案情况说明、财务账目、商标注册证、银行往来账、鑫宝公司会议纪要、安徽省阜阳市工商局查获、收集的相关书证，证人张某、柯某、巴某、王某甲、李某、余某乙、叶某、赵某、王某乙、刘某、王某丙等人的证言等证据证实，被告人余某甲对上述事实供认不讳。
原判认为，被告人余某甲销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人余某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，被害单位对被告人余某甲的行为表示谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人余某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
原审被告人余某甲上诉提出：一、2012年10月9日以前鑫宝公司授权鑫环球公司生产鑫宝牌铸管，并授权业务员对外销售，因此，其2012年10月9日以前的销售行为不构成犯罪；二、其销售4次，数额为64.93万元，利润为12.258万元，并已被工商行政管理局处以15万元罚款，一审对其判处罚金三十万元过重；三、被害单位已对其表示谅解，其无前科，且主动认罪，请求对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2012年11月至2013年6月间，原审被告人余某甲未经鑫宝公司授权许可，私自与鑫环球公司销售经理余某乙（另案处理）联系，4次从鑫环球公司低价购进假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管销售给安徽省阜阳市巴某、王某甲、李某等人，销售金额达人民币64.93万元，利润差额达人民币12.258万元。具体事实如下：
1、2012年11月8日，原审被告人余某甲向鑫环球公司购进价值14.1万元的假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管，以16.7万元的价格销售给巴某，赚取差价2.6万元。
2、2012年11月27日，原审被告人余某甲向鑫环球公司购进价值12.65万元的假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管，以15万元的价格销售给王某甲，赚取差价2.35万元。
3、2013年4月9日，原审被告人余某甲向鑫环球公司购进价值13.008万元的假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管，以16.7万元的价格销售给安徽省阜阳市李某用于管道安装工程，赚取差价3.692万元。
4、2013年6月25日，原审被告人余某甲向鑫环球公司购进价值12.914万元的假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管，以16.53万元的价格销售给巴某，赚取差价3.616万元。
原审被告人余某甲归案后，如实供述自己的犯罪事实。
二审期间，本院委托黄石市西塞山区综治委社区矫正帮教安置工作领导小组对原审被告人余某甲进行审前社会调查。经调查，黄石市西塞山区综治委社区矫正帮教安置工作领导小组建议对原审被告人余某甲适用非监禁刑。且原审被告人余某甲在二审期间缴纳罚金人民币二十万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明，证明余某甲的身份及年龄情况。
2、归案情况说明，证明余某甲被公安机关抓获归案。
3、财务账目，证明2008年、2009年、2012年、2013年鑫宝公司均购进过鑫环球公司的产品。
4、商标注册证，证明鑫宝商标的注册人为黄石鑫宝铸管有限公司。该商标于2007年12月20日转让给鑫宝公司。
5、银行往来账，证明余某甲购进、销售涉案商品的银行转款记录。
6、鑫宝公司会议纪要，证明2012年10月9日鑫宝公司召开会议，在销售方面提出对复产前业务人员在外私自以本公司名义或私自使用鑫宝牌商标销售产品的行为，公司不予追究，但复产后必须立即停止。
7、安徽省阜阳市工商局实施行政强制措施决定书、清单、被扣押铸管照片、情况说明，证明工商部门查获余某甲销售的涉嫌侵犯鑫宝注册商标专用权的球墨铸铁管116根并予以没收，处以非法经营额三倍以下罚款。
8、证人张某的证言，证明2013年6月25日，鑫宝公司采购部长柯某接到一家物流公司电话，让公司派人到安徽阜阳付款。因为公司与安徽阜阳从无业务往来，他们怀疑有人假冒公司产品对外发货。2013年6月27日，柯某和法律顾问陈甲武一起到安徽阜阳调查情况，发现公司销售业务员余某甲向安徽阜阳个体户巴某销售假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管，价值25万余元。后来，其代表公司向大冶市公安局报案。
9、证人柯某的证言，证明2013年6月25日，其接到山西大通铸业有限公司销售部工作人员电话，叫其到安徽阜阳付货款。因为公司与安徽阜阳从无业务往来，其怀疑有人假冒公司产品，将情况向公司总经理汇报，公司安排其与法律顾问陈甲武一起到安徽阜阳调查情况。经调查，他们发现公司销售业务员余某甲向当地个体户巴某销售“鑫宝”牌球墨铸铁管，价值25万余元。后来，他们向当地工商部门报案，工商部门将假冒“鑫宝”牌球墨铸铁管依法予以扣押。
10、证人巴某、王某甲、李某的证言，证明他们分别从余某甲处购进“鑫宝”牌球墨铸铁管，并通过银行转账支付货款的事实。
11、证人余某乙的证言，证明2012年6月至2013年6月间，余某甲让鑫环球公司生产“鑫宝”牌铸铁管，其不敢假冒“鑫宝”牌注册商标，余某甲向其出具授权委托书和销售合同。之后，其按照余某甲的要求，在鑫环球公司的裸管上喷上“鑫宝”牌商标，通过物流公司将假冒“鑫宝”牌铸铁管发至余某甲指定的安徽阜阳市。余某甲通过银行转账共付公司货款146.262万元。
12、证人叶某的证言，证明2013年2月，安徽阜阳市畅通供水材料公司从余某甲处购进13根“鑫宝”铸铁管，因工程未验收，并未向余某甲支付货款。后来，该批铸铁管被安徽阜阳市工商局扣押。
13、证人赵某、王某乙、刘某的证言，证明2012年至2013年间，鑫环球公司曾在生产车间往裸铸管上喷“鑫宝”牌商标标识。
14、证人王某丙的证言，证明鑫环球公司的王某乙曾让他做过“鑫宝”牌商标的模具。
15、原审被告人余某甲的供述及辨认笔录，对上述事实供认不讳。
关于上诉人余某甲及其辩护人提出2012年10月9日以前鑫宝公司授权鑫环球公司生产鑫宝牌铸管，并授权业务员对外销售，因此，余某甲2012年10月9日以前的销售行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，鑫宝公司于2012年10月9日召开会议，明确表示“对复产前业务人员在外私自以本公司名义或私自使用鑫宝牌商标销售产品的行为，公司不予追究”，这实际是商标注册人许可业务员在2012年10月9日以前使用鑫宝牌注册商标的行为。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标注册人可以许可他人使用其注册商标。销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品。上诉人余某甲2012年10月9日以前销售鑫环球公司生产的标有鑫宝牌商标的商品，因已得到商标注册人鑫宝公司的许可而不构成犯罪。原判认定部分事实有误，本院依法予以纠正。故对上诉人及辩护人的此项意见予以支持。
本院认为，上诉人余某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额64.93万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。鉴于上诉人余某甲具有坦白情节，并已获得被害单位谅解，二审期间又积极缴纳罚金，有悔罪表现，根据其审前社会调查情况，符合缓刑适用条件，另考虑其犯罪数额变化减少其罚金刑数额。故对上诉人及辩护人提出的量刑意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省大冶市人民法院（2014）鄂大冶刑初字第00338号刑事判决对被告人余某甲的定罪部分，即被告人余某甲犯销售假冒注册商标的商品罪；
二、撤销湖北省大冶市人民法院（2014）鄂大冶刑初字第00338号刑事判决对被告人余某甲的量刑部分，即判处被告人余某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；
三、上诉人（原审被告人）余某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 付 晓