湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第339号
上诉人（原审被告）廖阳春。
委托代理人谢发贵。
被上诉人（原审原告）申佑生。
委托代理人张竞蔚，湖南金浯律师事务所律师（特别代理）。
上诉人廖阳春因身体权纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2013）零民初字第1252号民事判决，于2014年7月28日向原审法院递交上诉状，提起上诉，原审法院于2014年9月3日将案卷、上诉状等材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年5月2日下午约5时，被告廖阳春将停在祁阳县七里桥镇吊楼湾村一组一斜坡地段的三轮摩托车挂档起步时，因操作不当，摩托车后滑，刮倒路边行人即原告申佑生，申佑生倒地后，造成头部外伤出血。经被告及原告家人将原告送往祁阳县浯溪镇天马区卫生室（又名赤塘医院，系被告廖阳春岳父谢发贵所在医院）进行清洗创口并缝合治疗。尔后，原告在就近的接龙桥村文新元诊所治疗。其中租邓明富的出租车从原告所在的排楼湾村到龙口源文新元诊所输液两天，邓明富包接包送回。后又坐车到祁阳县浯溪镇天马区卫生室治疗一次，并拿了些消炎药回家服用。2014年5月8日，被告应原告家属要求，陪原告申佑生在祁阳县人民医院对头部作了CT检查，检查结果未发现颅脑损伤。原告回家后的次日，被告与原告申佑生儿子、女婿协商，对原告申佑生伤后的的医疗费及车旅费截止2014年5月9日止，由被告承担，被告另支付原告营养费300元。被告要求本村支书邓朝生到场拟出协议，内容为“5月2号廖阳春车发生故障，撞了一下申佑生老人，头部出现轻伤，经照片大脑内无损伤。经过几天治疗，现已治好，今后凡一切病情概不负责”。原告儿子申祥发、女婿邓高文在协议上签了名，邓朝生支书作为在场人也签了名。此后，原告申佑生因身上疼痛，加之年纪偏大，躺在床上很少外出。2014年5月20日，原告申佑生感觉身上疼痛加剧，便由其家人陪同前往祁阳县中医院经MRI检查，发现腰椎体中度压缩性骨折。同月22日，经祁阳县中医院作出医学影像报告，确诊原告申佑生为腰椎体中度压缩性骨折。原告当即在中医院住院治疗。住院治疗期间，原告家人与被告协商理赔事宜未果，逐向祁阳县交警大队报案。祁阳县公安局交通警察大队于2014年5月26日下达《道路交通事故证明》，内容为“廖春阳在驾驶三轮摩托车起步挂档时，车辆往后倒退，将车后路边行人申佑生刮倒受伤”。2014年6月3日，经祁阳县七里桥镇司法所委托，永州市中泰司法鉴定所对原告申佑生之伤进行鉴定，鉴定意见为“1、损伤程度评定为轻伤一级。2、伤残等级评定为X级伤残。3、伤后已用医疗费及鉴定费到2014年6月3日止，按实际费用凭正规发票认可。4、医疗、护理时限：伤后休息治疗三个月，一人陪护一个月。5、后期医疗费的评估：根据伤情，另增加康复费三千元”。原告申佑生因腰椎体中度压缩性骨折和陈旧性肺气肿，在祁阳县中医院住院治疗13天，用去医疗费4479.6元、经永州市中泰司法鉴定所鉴定其中治病费用为479元。原告因鉴定支付鉴定费703.50元。
被告廖阳春使用的三轮摩托车，未购买交强险和商业三责险。
原告申佑生伤后损失经核定如下：住院医药费计4479.60－479元（治病用药）＝4000.60元，住院伙食补助为13天×30元／天＝390元、护理费按照省统计局公布的农业行业人均收入标准计40028元／年÷12个月×1＝3336元、残疾赔偿金为农业行业人均纯收入7440元／年×5年×10％＝3720元、康复费3000元、司法鉴定费703.5元。以上共计15150.1元。
上述事实有原告提供的祁阳县交警大队出具的道路交通事故证明、祁阳县中医院的MRI、影像检查报告单、永州市中泰司法鉴定所出具的湘祁中（2014）临鉴字01398号鉴定书、祁阳县中医院住院医药费收据、司法鉴定费收据、证人邓明富、邓高亮的证言和被告廖阳春提供的村支书邓朝生为原、被告拟定的协议书、以及证人邓朝生出庭的证言等证据所证实。
原判认为，被告廖阳春在驾驶机动车挂档起步时因操作失误致车后滑刮倒原告申佑生倒地受伤，应当对原告伤后的有关损失负主要赔偿责任；原告申佑生在本事故中没有尽到注意自身安全的义务，加之在事故发生后，对自已腰椎体压缩性骨折没有及时发现并治疗，致伤后损失扩大，应负相应的民事责任。被告辩称原告申佑生腰椎体压缩性骨折不是本次事故刮倒所致，事故若原告腰椎体压缩性骨折不可能坐着缝针。但被告没有提供充分证据证实。由于被告岳父谢发贵系天马区卫生室医生，证明是被告岳父谢发贵出具，谢发贵与本案有利害关系；被告提供原告在天马卫生室的病历，时间却是2014年7月1日，明显与与事实不符，故本院对被告提供的上述证据均不予采信；因原告申佑生已达80多岁高龄，伤后休息不再计误工工资，只计陪护人员工资。原告要求被告赔偿的精神损害抚慰金，因原告在本案中存在重大过失，其损害后果不是特别严重，故本院不予支持。本院酌定由被告廖阳春赔偿原告申佑生腰椎体压缩性骨折伤后损失的60％，即15150.1×60％＝9090元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条第一款、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、由被告廖阳春赔偿原告申佑生医药费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、康复费、鉴定费等共计9090元，其款在本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告申佑生的其他诉讼请求。若被告未按判决确定的日期履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告廖阳春负担。
宣判后，原审被告廖阳春不服，向本院提起上诉称，被上诉人是在逗上诉人女儿玩看花跌倒的，上诉人出于人道主义已予以赔偿，且已于2014年5月9在村干部的调解下双方达成了协议并签了字；2014年5月20日查出椎体压缩性骨折不是上诉人造成的，被上诉人已87岁高龄，随时都有可能跌倒或发病，被上诉人要求上诉人赔偿该损失并未提供任何证据加以证实。综上，请求二审法院撤销原判，另行改判。
被上诉人辩称，1、上诉人上诉提出被上诉人腰椎骨折不是其撞伤的不是事实，原审法院判决前已多次查证，椎体压缩性骨折并非当时就有临床表现，在不能排除与上诉人撞伤行为无关的前提下，原审法院依据公平原则判决上诉人承担60%的责任而不是按交通事故责任判决上诉人在交强险范围内承担责任，已是对上诉人的照顾，而上诉人提出被上诉人骨折不是其造成的，但上诉人未提供任何证据来证明自己的主张。2、2014年5月9日的协议，被上诉人本人未签字，上诉人也未签字，属无效协议，即使该协议有效，该协议也是双方基于头部受伤达成的协议，腰椎骨折不属协议内容。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审期间，上诉人廖阳春向本院提供了如下证据：1、病历本（一审已提供）；2、5月8日的CT报告单，拟证明申佑生当时照了头部、胸部，没有骨折；3、5月20日祁阳县中医院MRI检查报告单，拟证明该报告单无科室、无医生签名，没有住院号，真实性有待查实；4、5月2日祁阳县人民医院CT报告单、5月22日祁阳县中医院彩色超声检查报告单、医学影象诊断报告、5月20日祁阳县中医院CT检查报告单，拟证明申佑生还有其他的病；5、证人证言，拟证明申佑生能自己走路，没有骨折。
被上诉人申佑生对上诉人廖阳春提供的证据质证认为，证据1；证据2、CT报告照的头部、胸部，只能证明头部、胸部没有骨折，腰部没有照，不能证明腰部没有骨折；证据3、MRI是在门诊的，所以没有科室、医生签名，没有住院号也符合实际情况；证据4、真实性没有异议，但与本案无关；5、证明的内容不客观真实。证人应当出庭作证，并提前提出申请，证明内容与本案无关，苏双秀等人的证明形式不合法，证明内容不是证人本人书写，都是别人写好，证人签字的。
对上诉证据，本院经审查认为，证据1；证据2系祁阳县人民医院出具的，本院对其真实性予以确认，但该报告单显示照的是头部、胸部，不能证明照了腰部，也不能证明被上诉人腰部无伤，对该证据的证明目的本院不予采信；证据3与本案无关，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据4，被上诉人无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据亦不能证明被上诉人腰部未受伤的事实，故本院对其证明目的不予采信；5、证人未出庭作证，证人的身份亦无法核实，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点主要是被上诉人申佑生的伤是否廖阳春造成的。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。廖阳春在驾驶机动车挂档起步时因操作失误致申佑生受伤，存在过错，应对申佑生受伤造成的损失承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的责任。申佑生在廖阳春倒车时不注意避让导致自己受伤，存在过错，同时，对自己的伤势未及时发现，耽误了治疗，导致损失扩大，故申佑生亦应承担一定的责任。综合双方的过错，原审判决由廖阳春承担60%的责任符合法律规定。廖阳春提出，申佑生未提供证据证明腰部受伤是廖阳春造成的，但原审法院通过向鉴定机构了解证实，腰椎压缩性骨折当时不会很痛，并可以自行行走，因此被上诉人腰椎压缩性骨折当时未发现符合实际情况；另被上诉人发现腰椎骨折之前在医院所作的一系列检查均未涉及腰部。综合以上因素，可以认定被上诉人的腰椎压缩性骨折是上诉人造成的。上诉人上诉提出不是其造成的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由廖阳春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟文
审 判 员 魏 蓉
审 判 员 李秋云
二〇一四年十月十日
代理书记员 秦小娟