辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）葫民一终字第00425号
上诉人（原审被告、反诉原告）：XXXXXX。
法定代表人：王A。
委托代理人：孙B。
委托代理人：时C。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张D。
委托代理人：王E。
原审被告：VVVVVVV。
法定代表人：佟F。
委托代理人：许G。
上诉人XXXXXX（以下简称葫芦岛市建安公司）与被上诉人张D及原审被告VVVVVV因建设工程合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民三初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人QQQQ公司的委托代理人孙B、时C，被上诉人张D及其委托代理人王E，原审被告XXXXX的委托代理人许G到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年，QQQQ公司与东兴村委会口头达成协议，东兴村委会以每亩35000.00元的价格将47亩土地卖给QQQ公司，QQQ公司为东兴村委会建办公楼一栋，QQQ公司用建楼所需工程款折抵购买土地款。办公楼现已竣工并交付东兴村委会使用。QQQ公司购买土地后，建设拉拉屯农民新村别墅。该工程QQQ公司下属第十工程处进行实际施工。孙B系葫芦岛市建安公司员工，任第十工程处项目经理。张D系第十工程处第三施工队长。刘XX、刘XX系孙B的合伙人。2002年9月6日，张D与孙B签订“工程内部承包协议书”一份，第十工程处将工程承包给张D。合同约定：工程施工范围包括土建、采暖、给排水、电照；计价依据执行辽宁省2001预算定额按丁级取费下浮1.2%记取；施工工期从2002年8月28日到2002年11月15日，共计80天；工程质量标准按现行国家验评标准验收，质量标准为合格。工程价款及结算办法执行辽宁省2001预算定额按丁级取费下浮1.2%记取，以施工图及现场实际发生计算为准，工程在主体完工合格后甲方售楼状况良好，甲方拨给乙方工程总价款的40%。如甲方售楼状况不好，施工队也可以售楼，但必须在甲方指导价的基础上，即1600.00元／m2进行销售抵消工程款。甲方指定工期在2002年11月15日完工，如乙方不能按期完成，即甲方按丁级取费的8%再下调5%，在工程决算时一次性扣除。2002年10月17日，张D与孙B签订“补充协议条款”一份，约定：1、第一施工队要求在2002年11月20日前将234m2单体别墅室内抹灰完工，300m24个别墅主体完工。2、第二、三施工队工程进度必须与第一施工队同步完工。3、……4、……所有别墅必须在2003年5月30日全部交工，如各队按期完不成，工程处将在丁级取费的8%再下调5%，在工程决算时一次性扣除。继前协议第五条第三款（即甲方指定工期在2002年11月15日完工，如乙方不能按期完成，即甲方按丁级取费的8%再下调5%，在工程决算时一次性扣除。）同时废止。2003年12月24日，刘宏昱以葫芦岛市建安公司第十工程处的名义与张D签订“别墅顶账协议书”一份，内容为：“因工程处售楼状态不好，经甲乙双方共同研究同意，甲方将锦郊、拉拉屯农民新村别墅一栋275m2以成本价顶给第三施工队长张D名下，作价为1100.00元／m2，总价为302500.00元。此别墅顶账抵消工程款。”
2012年7月18日，因张D申请，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对张D承建别墅的工程造价进行鉴定。鉴定结论为；“1、完全按图纸施工鉴定的工程总造价为人民币2214872.14元。2、扣除未施工项目鉴定的工程总造价为人民币1760056.58元。”张D收到鉴定结论后要求鉴定机构进行补充鉴定。葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司于2013年1月21日作出“农民新村别墅《补充鉴定申请书》说明”，内容为：“我公司对申请人张D提出的申请书说明如下：一、1、屋面水泥珍珠岩保温块扣除甲供材后造价为6915.00元。2、屋面水泥彩瓦制安扣除甲供材后造价为10944.00元。3、除顶棚外的室内抹灰造价为87365.00元。4、配合费因无外委工程的造价及相关资料故无法计算。5、外墙蘑菇石勒脚人工费为6685.00元。二、基础加深因没有相关现场资料故无法计算。三、与一、2是同一问题。四、单位工程人材机价差表是按《辽宁工程造价信息》价格执行。
张D实际为QQQ公司施工承建14栋别墅，其中275m2户型6栋，245m2户型8栋。在工程施工过程中，QQQ公司向张D支付工程材料款406831.31元，以现金方式拨款225253.00元，以别墅抵顶工程款方式支付工程款302500.00元，葫芦岛市建安公司为张D支付葫芦岛市中级人民法院（2003）葫民合初字第110号民事判决书中应支付给常永生、郭丽华的费用484262.00元。综上，张D共收取葫芦岛市建安公司支付工程款及抵顶工程款共计1418846.31元。整个工程尚欠张D工程款453119.27元（1760056.58元＋111909.00元－1418846.31元）。
原审法院认为，QQQ公司购买东兴村委会的土地后，建设拉拉屯农民新村别墅。该工程由QQQ公司下属第十工程处进行实际施工。孙B作为QQQ公司职工，以第十工程处名义与张D签订的“工程内部承包协议书”的行为属于职务行为，该合同的当事人应为QQQ公司和张D。张D与孙B签订的“补充协议条款”系对“工程内部承包协议书”的修改及补充。张D作为建设工程合同一方不具备建筑施工企业资质，故以上两份协议均属无效合同。作为施工方的张D承包该工程后即按合同约定进行施工并垫付相应工程款项，其所完成工程虽未能提供有关部门验收合格手续，但已实际交付使用多年，部分房屋已经产权部门办理产权登记，应认定该工程已验收合格。虽然张D不具备建筑施工企业资质，但其所完成工程属于合格工程且交付使用，故作为工程实际施工人张D要求QQQ公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。关于张D主张QQQ公司、东兴村委会系合伙关系，要求东兴村委会支付工程款的问题，合伙分为两种类型，一种是个人合伙，另一种是合伙型联营。个人合伙是指两个以上自然人的共同行为。合伙型联营是指企业之间或者企业、事业单位之间的联营。东兴村委会不属于合伙主体的范畴，故对其合伙关系不予认定。东兴村委会既不是本案建设工程施工合同的主体，又与合同主体QQQ公司不存在合伙关系，故张D要求东兴村委会支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于张D要求葫芦岛市建安公司给付欠付工程款滞纳金问题，因张D与葫芦岛市建安公司签订的建设工程施工承包合同无效，该主张无法律依据，故对张D该项诉讼请求，不予支持。关于张D主张该工程中基础加深部分工程款40000.00元，未在合同约定范围之内，应另行计算问题，因无充分证据证明其主张，QQQ公司对该事实不予认可，故对张D主张该事实，不予认定。关于工程总价款问题，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对张D承建别墅的工程造价进行鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，故对其作出的鉴定结论予以采信，认定本案工程总造价为1871965.58元。关于QQQ公司主张别墅顶账协议书中刘宏昱签名不是本人书写问题，因其未在指定期间内缴纳鉴定费用，视为其放弃对刘宏昱笔迹进行鉴定，应认定刘宏昱签名是其本人书写。该协议中所涉及以别墅抵顶张D工程款这一事实QQQ不予否认，故对该协议效力予以认定。关于葫芦岛市建安公司为张D垫付给常永生、郭丽华的费用问题，除484262.00元以外的其他费用，均系因QQQ公司不及时履行拨付款义务而造成的损失，该损失部分应由QQQ公司承担。
关于QQQ公司反诉要求张D返还多支付的工程款5726.43元，按约定支付违约金76892.34元，并承担反诉费用的诉讼请求，经审理认定QQQ公司并没有多支付给张D工程款，故反诉的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十二条之规定，判决：一、XXXXXX于本判决生效后7日内给付张D工程款453119.27元；二、驳回张D要求葫芦岛市建安公司给付欠付工程款滞纳金的诉讼请求；三、驳回张D要求QQQQ支付工程款的诉讼请求；四、驳回反诉XXXXXX要求反诉张D返还多支付的工程款及违约金的诉讼请求。案件受理费11416.00元，由XXXXXX承担；鉴定费40000.00元，由XXXXXX承担；反诉费1025.00元，由反诉XXXXXX承担。
上诉人QQQ公司不服原审判决，上诉称：一、本案应追加孙B、刘德林为原审被告参加诉讼。他们从东兴村委会承揽的工程，由其个人实际投资并获得收益，上诉人只收管理费用。二、1、依恒通鉴定报告张D承建的14栋别墅总造价1760056.58元，每平方米单位造价488.36元／㎡。2、未扣除的项目有：（1）土建工程税金：（4102.69元＋35．32元）÷274㎡×3610㎡＝54，519.04元；（2）电气工程税金：（174.14元＋1．31元）÷274㎡×3610㎡＝2311.59元；（3）未施工采暖、给排水工程：（4224.94元÷274㎡）×3610㎡＝55663.83元；（4）水电费：水费（501.3元÷274㎡）×3610㎡＝6604.72元、电费（1637.6元÷274㎡）×3610㎡＝21575.67元；（5）档案资料编制费3元×3610㎡＝10830元；（6）按内部承包协议，张D已构成违约，施工管理费按3%计取，违约金85927.09元；（7）混凝土栏板取消改为欧式构件花瓶，（1832.7元÷274㎡）×3610㎡＝24146.16元，加上直接费24146.16×8.54%＝2062.08。上述7项应在鉴定总造价1760056.58元中扣除。3、上诉人实际支付张D工程款现金225253元，提供材料款406863.31元，以274㎡别墅一栋抵工程款302500元，为张D偿债610842元，上诉人实际多支付张D工程款。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人张D辩称：一、本案之所以产生纠纷，是因为双方不能就工程款数额达成一致意见，双方未能进行决算，原审法院就工程款问题委托鉴定部门进行工程造价司法鉴定。二、该鉴定已经依法送达上诉人，上诉人并未提出补充或重新鉴定申请。对鉴定结果进行质证时，上诉人明确表示对鉴定结果没有异议。三、原审判决已经说明不应追加孙B、刘德林为本案原审被告的理由。四、被上诉人认可上诉人提出应扣款：水费6604．72元、电费21，575．67元、档案资料编制费1，0830元、土建工程税金54，519．04元、电气工程税金2311．59元，合计95，841．02元；但应加上：“层面水泥珍珠岩保温块”22302．70元和“层面水泥彩瓦制安”58978．29元，合计81280．99元。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，结果公正合理，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告东兴村委会在审庭中没发表答辩意见。
经本院审理查明，被上诉人张D实际为上诉人葫芦岛市建安公司施工承建14栋别墅，其中274m2户型6栋，245m2户型8栋。孙B、刘X为QQQ公司职工。在扣除未施工项目鉴定的工程总造价为人民币1760056.58元中应扣除双方认可的：水费6604．72元、电费21，575．67元、档案资料编制费1，0830元、土建工程税金54，519．04元、电气工程税金2311．59元，合计95，841．02元；现浇混凝土栏板、现浇栏板模板板木支撑改为欧式构件26208．24元，双方认可按13000元扣除。采暖、给排水工程（4224.94元÷274㎡）×3604㎡＝55571.87元，其中垫层、采暖的地沟、挖土方砌筑只占该项一小部分由张D施工，张D施工的该项有些包含在土建造价中。葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司于2013年1月21日作出“农民新村别墅《补充鉴定申请书》说明，补充工程造价111909.00元。其中应加上一层顶棚抹灰11000元，应扣除：除顶棚外的室内抹灰造价为87365.00元，实际补充工程造价为35544.00元。葫芦岛市建安公司向张D支付工程材料款406831.31元应扣除重复计算材料费80000元后为326831.31元。上诉人在庭审中提供证人：刘XX、赵XX出庭作证，证明该工程于2003年9月竣工，实际上现在也没办理交工手续。被上诉人质证：该工程现在没有办理交工手续是事实，工程没有竣工验收，赵XX为上诉人聘请人员与上诉人有利害关系，原审认定双方协议无效。二审庭审中，葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司工作人员仲XX出庭接受质询。其他事实与原审相同。
本院认为，孙B、刘X为QQQ公司职工，其行为属于职务行为，其行为产生的法律后果应由QQQ公司承担，故本案不应追加孙B、刘X为当事人，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人主张被上诉人违约之事，因张D作为建设工程合同不具备建筑施工企业资质，上诉人与张D所签订的两份协议均属无效，因而上诉人主张被上诉人违约没有法律依据。采暖、给排水工程造价55571.87元，张D施工该项目的一小部分，且该施工有些包含在其他土建造价中，张D又提供不出具体的施工情况及造价，没有证据予以支持，故该项造价应从总工程造价中扣除。认定本案工程实际总造价为：1760056.58元（扣除未施工项目鉴定的工程总造价）元＋111909.00元（补充工程造价）＋11000.00元（双方认可一层顶棚抹灰）-95，841．02元（水费、电费、档案资料编制费、土建工程税金、电气工程税金）-13000.00元（欧式构件）-55571.87元（采暖、给排水工程造价）-87365.00元（补充鉴定顶棚外的室内抹灰造价）＝1631187.69元。在建设工程合同中，上诉人QQQ公司向被上诉人张D支付工程材料款326831.31元，以现金方式拨款225253.00元，以别墅抵顶工程款方式支付工程款302500.00元，QQQ公司为张D支付本院（2003）葫民合初字第110号民事判决书中应支付给常XX、郭XX的费用484262.00元，合计QQQ公司支付张D工程款1338846.31元。QQQ公司尚欠张D工程款292341.38元（1631187.69元－1338846.31元）。关于QQQ公司反诉要求张D返还多支付的工程款，经审理认定葫芦岛市建安公司并没有多支付给张D工程款，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人部分上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民三初字第00082号民事判决第二、三、四项；
二、变更葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民三初字第00082号民事判决第一项为：上诉人XXXXXX于本判决生效后七日内给付被上诉人张D工程款292341.38元。
一、二审案件受理费各11416.00元，由上诉人XXXXXX承担8766.00元，被上诉人张D承担14066.00元；鉴定费40000.00元，由上诉人XXXXXX、被上诉人张D各承担20000.00元；一、二审反诉费各1025.00元，由上诉人XXXXXX承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗东华
审判员 唐金荣
审判员 刘 伟
二〇一四年二月二十八日
书记员 刘丽雅
本判决书所援引的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。