广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终7731号上诉人（原审被告）珠海兴泽华五金制品有限公司，住所地广东省珠海市斗门区乾务镇富山工业园区三村工业园区内（珠海市昌圣电子有限公司一期厂房4#）。法定代表人罗先宇，该公司经理。委托代理人罗咏梅，该公司秘书。委托代理人陈亮，广东华杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邓学平，身份证住址四川省开江县。委托代理人金政来，广东思豪律师事务所律师。委托代理人刘锦强，广东思豪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）李全华，身份证住址四川省犍为县。上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司为与被上诉人邓学平、李全华民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：一、原、被告之间的关系：原告与被告李全华是朋友关系，与被告珠海兴泽华五金制品有限公司是生意伙伴关系。二、原告出借款项资金来源：自有资金。三、被告借款的用途：资金周转。四、被告借款的数额：30万元。五、原告向被告支付款项的方式：转账及现金。2014年4月8日，原告通过其农行62×××11转账了27.6万元到被告李全华62×××12帐户中，双方另认可余款2.4万元是现金交付。六、双方是否签订借款合同：已签订，2014年4月4日，原告与被告李全华签订了一份《借款合同》，被告珠海兴泽华五金制品有限公司在合同落款处以担保人身份加盖了公章，签名人是王某（被告妻子），约定主要内容是：1、被告向原告借款30万元；2、借款期限六个月，从2014年4月4日到2014年10月3日；3、借款利率按银行同期贷款利率的4倍，到期还本付息；4、被告珠海兴泽华五金制品有限公司担保，负责连带还款责任；5、如逾期一日，按借款总金额的百分之五支付违约金，并偿还追讨债权产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、拍卖费、查询费、律师代理费、公证费等）。七、被告是否向原告出具借条及收条：2014年4月4日，被告李全华在一份收据签名确认收到30万元借款（转账27.6万元，现金2.4万元），被告珠海兴泽华五金制品有限公司在收据上加盖了公章。八、是否存在保证或担保事宜：约定了被告李全华及其配偶以其名下房产、车辆、公司物业等作为抵押，但未办理抵押登记手续；约定了被告李全华妻子王某作为担保人；约定了被告珠海兴泽华五金制品有限公司作为担保人。九、被告借款后偿还本金数额：无。十、被告借款后偿还利息数额：原告及被告李全华确认按银行同期贷款四倍利率支付利息到2015年7月。十一、本案其他情况：1、对被告珠海兴泽华五金制品有限公司是否具有担保的真实意思表示，被告珠海兴泽华五金制品有限公司的股东兼委托代理人罗某出庭时，提交了该公司的公章使用登记表（2013年8月3日到2015年11月11日期间），说明没有本案合同、收据使用公章的登记；提交了该公司两名股东（李全华、罗某）签订的股东投资合作协议，第7条约定擅自用印不属于公司行为。被告珠海兴泽华五金制品有限公司为此认为借款合同、收据是被告李全华及其妻子私自用印，不产生担保的法律效力。原告对此认为，被告珠海兴泽华五金制品有限公司内部管理规程及股东之间约定，不得对抗、约束第三人，对外没有法律效力。2、原告支付了2万元律师代理费，提交了《委托代理合同》、发票为证。被上诉人邓学平一审诉讼请求为：1、判令被告连带支付原告借款30万元（为人民币，下同）及利息（按照银行同期贷款基准利率的四倍自2015年7月3日起计算至付清之日）；2、被告连带支付原告律师代理费2万元；3、诉讼费由被告承担。原审法院认为，被告李全华向原告借款30万元，原告提交了借款合同、借据、转账凭证等证据为凭，本案事实清楚，被告对原告提交的证据均无异议，被告李全华未按约偿还借款，应承担合同约定的违约责任，原告要求被告李全华归还借款30万元本金及利息（利息双方确认已付至2015年7月，其后应从2015年8月4日起算）并承担律师费2万元，法院予以支持。原告相应利息诉请，不符合查明情况的本院予以驳回。对被告珠海兴泽华五金制品有限公司是否承担担保责任，法院认为，被告李全华作为被告珠海兴泽华五金制品有限公司的法定代表人，有权使用该公司公章，被告李全华在借款合同、借据上加盖公章，事前并无告知原告其与股东之间关于使用公章的相关约定，因此股东之间的约定不对不知情的第三人产生效力，被告珠海兴泽华五金制品有限公司作为在借款合同担保人处盖章的单位，理当承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李全华归还原告邓学平借款人民币30万元及利息（利息按中国人民银行规定同期贷款利率的四倍，从2015年8月4日计至本判决确定付款之日止），限判决发生法律效力之日起五日内付清。二、被告李全华承担原告邓学平律师费2万元，限判决发生法律效力之日起五日内付清。三、被告珠海兴泽华五金制品有限公司对被告李全华的上述还款义务承担连带责任。四、驳回原告邓学平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元（原告已预交），由两被告负担。宣判后，上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判上诉人无须就本案借款债务承担连带清偿责任；3、上诉人无须承担本案一审、二审诉讼费。其事实与理由为：一、一审判决认定事实不清。第一，民间借贷合同的当事人双方，彼此非常熟悉（包括对借款人的家庭成员、借款人设立公司股东伙伴、借款人财产大致状况等情况），是亲朋好友关系或是业务往来关系，尤其借款金额较大时，出借人出于考虑资金安全，一般会要求借款人提供抵押或保证担保（通常先以债务人自己抵押物担保，再要求债务人提供保证人担保，且确认保证人的相关资信、财力符合条件并足以保障出借人资金安全后，才会同意由该保证人担保）。原审认定原告与被告李全华是朋友关系，与被告珠海兴泽华五金制品有限公司是生意伙伴关系印证了前述常理，这表明被上诉人邓学平对本案中的保证担保的相关情况是明知的。第二，珠海兴泽华五金制品有限公司在合同落款处以担保人身份加盖了公章，签名人是王某（被告李全华妻子），保证担保的签名人不是另一股东罗某副总经理（股权比例占比50%），在李全华已经以其自己名义出具收据确认收到30万元借款后，又在该收据上加盖上诉人公章的行为，与借款人、收款人均为李全华相矛盾，且与常理不符，显然是被上诉人邓学平和被上诉人李全华及其配偶王某（上诉人高级管理人员，且掌管上诉人公章）恶意串通，损害上诉人和另一股东罗某副总经理的利益而为之。由于被上诉人李全华是上诉人的法定代表人，且上诉人公章由李全华的妻子王某掌管，所以李全华及其妻子王某得以成功避开另一股东罗某副总经理，并违反公司法强制性规定、违反公司投资合作协议、违反公司印章使用制度而擅自滥用公章。因此，被上诉人李全华已经超越其作为法定代表人权限，其无权使用公司公章。没有经过公司权力机关和意思表示机关即股东会决议，违反公司法人的意思表示，其擅自加盖上诉人印章行为不是上诉人的法人意思表示，而是被上诉人李全华及其妻子王某个人意思，与公司行为无关。被上诉人邓学平作为被上诉人的朋友和上诉人的生意伙伴，此时其知道或应当知道，要求上诉人提供担保和在收据上盖章，公司及另一股东兼公司副总经理罗某先生必定会反对这种损害公司和他利益的违法违规行为，且依照公司法定程序就担保事项决议时，作为被担保的被上诉人李全华不能参加表决，因此，被上诉人邓学平要求提供上诉人担保的计划和目标就会落空。对此，被上诉人邓学平是明知的。第三，本案中，被上诉人李全华的妻子王某也是保证人，根据担保法第十二条的规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。本案，借款合同约定了两个保证人，一审判决没有查明两保证人之间是否就保证份额、保证方式等相关问题进行了约定，没有查明提供保证是否上诉人真实意思表示，没有查明被上诉人是否尽到法律规定的注意义务并是否举证证明之，即认定被上诉人邓学平是不知情的善意相对人，这是不正确的。第四，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，相对人即被上诉人邓学平要证明自己的善意，必须举证证明自己尽到了如下的注意义务：(1)已经依法审查了担保人提供的与担保相关的决议、章程、财务资料。根据《公司法》第16条、第104条和第121条的规定，相对人应当审核的文件包括：①公司章程；②董事会或者股东会、股东大会的决议；③财务报表，若担保人为上市公司，根据《公司法》第121条的规定，还应审查担保金额与公司最近一期经审计确认的总资产的关系。(2)相关资料在形式上相互一致。如果相对人经过审查，认为现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保限额在形式上符合《公司法》第16条、第104条和第121条的规定，即可认为尽到了相应的注意义务，否则即没有尽到相对人注意义务，即相对人不是善意相对人。本案中，被上诉人邓学平没有提供任何证据证明其尽到相应的注意义务，没有证据证明其是“不知道或不应当知道的善意相对人”，一审判决没有根据上述法律规定查明被上诉人邓学平是否属于善意相对人。因此，被上诉人邓学平对被上诉人李全华及其配偶王某超越权限以上诉人名义对其个人借款债务提供保证是完全知情的；对上诉人有两名股东，另一股东是罗某副总经理是知情的；对该借款债务与上诉人无关是知情的；对被上诉人李全华及其配偶王某违反公司法第十六条强制性规定、违反公司章程规定，避开另一股东罗某副总经理擅自以上诉人名义担保，损害上诉人利益、另一股东罗某副总经理的利益是明知的。因此，被上诉人邓学平不是善意相对人。故一审判决认定被上诉人邓学平是不知情的善意第三人明显错误。本案中，被上诉人李全华的代表公司滥用公章的行为，对公司无效，因此，上诉人不应当承担保证责任。二、一审判决适用法律错误。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。”担保法司法解释第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（现为公司法第十六条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”上述法律规定明确使用了“不得”、“必须”、“无效”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反公司法第16条规定的行为首先是无效的。另外，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，公司法第十六条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保护公司财产、保护股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。公司法定代表人李全华对外为其个人借款债务提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故被上诉人李全华擅自对外担保因违反公司法第16条的强制性法律规定，违反担保法司法解释第四条规定，应为无效担保。因此，在被上诉人李全华认可其借款债务与上诉人无关，其擅自用印章不属于公司行为的条件下，且法律明文规定该担保行为无效的情况下，一审判决认定上诉人保证担保有效，明显属于适用法律错误。因为法定代表人仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于《公司法》第16条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，被上诉人邓学平应当按照法律规定对股东会决议予以审查，本案中，被上诉人邓学平没有提供关于审查上诉人的公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，一审法院认定被上诉人李全华有权代表公司为其个人借款债务对外提供担保有效，明显错误。因此，上诉人不应承担保证责任。三、债权人邓学平放弃债务人李全华及配偶提供的约定抵押财产，保证人（即上诉人）应当免除保证责任。本案中，一审判决第三页第八项认定“是否存在保证或担保事宜：约定了被告李全华及其配偶以其名下房产、汽车、公司物业等作为抵押，但未办理抵押登记手续；约定了被告李全华妻子王某作为担保人，约定了被告珠海兴泽华五金制品有限公司作为担保人。”《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法司法解释》第123条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”据此规定，退一万步讲，即便一审判决认定上诉人与被上诉人邓学平之间保证担保合同有效，也因为被上诉人邓学平放弃债务人李全华及配偶提供的抵押财产，上诉人应免除保证责任。1995年颁布实施的《担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”的规定与2007年颁布实施的《物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”以及第一百八十七条关于“抵押权自登记时设立”的规定冲突，《物权法》第一百七十八条也明确规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》，因此在《物权法》施行后，应适用《物权法》的相关规定。因此，没有办理抵押登记手续，并不影响抵押合同生效，并不免除抵押人以约定抵押物承担清偿责任。本案中，被上诉人邓学平和李全华签订的《借款合同》中关于以李全华及配偶王某名下的房产、车辆、公司物业作为抵押担保的约定有效，应予支持。未办理抵押物登记的，只是抵押权未设立，抵押权人对约定抵押物没有优先受偿权而已，抵押人仍然应以约定抵押物承担违约责任。故，抵押权人即被上诉人邓学平应要求抵押人李全华及配偶王某在约定抵押物范围内承担清偿责任。被上诉人邓学平没有向被上诉人李全华及配偶王某主张以约定抵押财产承担清偿责任，应视为被上诉人邓学平放弃约定抵押物清偿其借款债务，且放弃选择李全华的配偶王某作为被告承担保证责任。因此，应当依法适用保证人免除保证责任的规定。因此，上诉人无须承担本案债务的连带清偿责任。综上所述请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人合法权益。被上诉人邓学平答辩称：1、按照双方签订的借款合同，上诉人不仅作为担保人盖章，亦在乙方借款人处盖章，故上诉人也是借款的使用人，上诉人承担连带还款责任有事实和法律依据。2、即使上诉人作为借款的担保人，担保合同也是有效的。公司法第十六条第二款是公司内部控制管理规定，并非合同效力性强制性规定，已由最高人民法院在公布的相关案例中予以肯定。一审判决并未认定被上诉人是善意第三人，上诉人以此作为上诉的理由不当。借款合同虽然约定借款人李全华及其配偶名下的财产作为抵押，但是双方没有将抵押财产具体和明确，而且被上诉人也不清楚借款人具体的财产情况，故本案不涉及抵押。李全华作为借款人具有还款义务，其是否设置抵押不影响上诉人承担相应责任。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李全华未到庭亦未答辩。经本院二审审理查明，涉案借款发生时，被上诉人李全华和案外人罗某系上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司股东。涉案借款合同借款人处加盖了上诉人公司的公章。另查明，涉案借款合同第五项“乙方承诺”的第3条约定：乙方愿意用其名下所有资产，包括但不限于房产、车辆及公司物业、产品、存货、机器设备、应收账款用于抵押，乙方到期不还时，甲方有权处理乙方个人及其配偶公司名下的所有资产，用于偿还借款。第5条约定：“此笔贷款由李全华妻子王某担保。”原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司应否对涉案债务承担保证责任。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”因此，被上诉人李全华在未经上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司股东会决议的情况下，代表上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司与被上诉人邓学平达成担保合意属于超越权限订立担保合同。对于该超越权限订立担保合同的代表行为是否有效的问题，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》已有明确规定，人民法院应以具体调整此类担保合同关系的法律规定为依据认定本案有关代表行为的效力。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第11条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，被上诉人李全华代表上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司在借款合同中约定的担保条款是否有效取决于被上诉人邓学平是否知道或者应当知道被上诉人李全华超越权限订立担保合同。在本案中，并无证据显示被上诉人邓学平知道被上诉人李全华超越权限订立担保合同。因此，本案的关键在于被上诉人邓学平是否应当知道被上诉人李全华超越权限订立担保合同。对此，本院认为，公司法第十六条规定的是公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司治理结构权力行使的法律规范。而被上诉人邓学平仅为一个普通的自然人，其在本案所涉纠纷中进行了最普通的民间借贷交易，因此，在该交易过程中不宜苛求被上诉人邓学平知晓公司法当中关于公司治理结构权力行使的法律规范。相反，被上诉人李全华作为上诉人的法定代表人，其相对被上诉人邓学平更有义务知晓公司法中有关公司治理结构权力行使的法律规范。被上诉人邓学平在上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司在借款合同借款人处和担保人处均加盖其公司盖章的情况下相信上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司愿意对被上诉人李全华的借款进行担保，并不背离一个普通人的法律认知水平，亦不能成为认定被上诉人邓学平并非善意相对人的充分理据。故原审认定本案所涉担保条款对上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司具有约束力，并无不当，本院予以确认。如果被上诉人李全华的越权代表行为造成上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司或者该公司其他股东利益损失，有关受害人可以另循法律途径解决。关于涉案债务是否存在其他担保的问题。涉案借款合同约定案外人王某为涉案借款提供担保，且其在担保人处签名，故案外人王某和上诉人均为保证人，因双方未与被上诉人邓学平约定各自保证份额，依法应认定为连带共同保证。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定:连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。故原审认定上诉人就涉案债务承担连带保证责任，符合法律规定。上诉人在承担连带保证责任后，向被上诉人李全华不能追偿的部分，可依法向案外人王某另行主张分担。关于涉案债务是否存在抵押权的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人另行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。涉案借款合同虽约定被上诉人李全华以其名下房产、车辆及公司物业等用于抵押，但并未具体列明抵押财产的详细情况且未对依法需要办理抵押登记的标的物办理抵押登记手续，故前述约定仅为当事人抵押担保的意向，而非具体的抵押合同。上诉人主张涉案债务存在抵押权其得以免除担保责任理据不足，本院不予支持。原审认定的其他事项，各方当事人均无异议，本院不再审查。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人珠海兴泽华五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐  国  林代理审判员 李  东  慧代理审判员 郑  寒  江二〇一六年六月二十日书 记 员 胡旬子（兼）