广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第112号
原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1978年5月19日出生于广东省珠海市，汉族，初中文化。因本案于2013年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人李兵，广东敬业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1980年1月13日出生于湖南省常德市，汉族，小学文化。因本案于2013年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人林某某、李某某犯赌博罪一案，于2014年2月10日作出（2014）珠金法刑初字第61号刑事判决。原审被告人林某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审两上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，从2012年3月开始，被告人林某某通过投注网站认识杨某某（另案处理），二人商谈好由杨某某做庄，由被告人林某某、李某某（系林某某妻子）接受他人投注香港“六合彩”外围码，并将所接的投注单的号码及钱款交给杨某某，杨某某支付给被告人林某某“码单”千分之一至百分之一的回扣，并赔付赌客赢的钱。期间，主要由被告人林某某接受投注，被告人李某某有时帮忙接受投注，共抽头渔利累计上万元。2013年9月5日，民警在被告人林某某的棋牌室抓获被告人林某某、李某某，并查获投注单一批、第103期“香港六合彩”投注号码纸三张、77张“香港六合彩”投注单收据；在现场办公台的抽屉内扣押了人民币2405元和五本计数记录本；在被告人林某某的挎包内扣押了人民币5485元；办公台上扣押了一台无号牌电脑及黑色诺基亚牌5230型手机一部。
上述事实，被告人林某某、李某某在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人林某某、李某某的供述；2.证人李某某、刘某某、李某某、杨某某、杨某某、杨某芬、蒋某某、何某某、黄某某、徐某某的证言；3.手机开户资料及通话记录清单；4.辨认笔录及照片；5.办案说明；6.检查笔录；7.随案移送清单；8.收据；9.到案情况说明；10.户籍证明材料；11.行政处罚决定书；12.交易记录。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人林某某、李某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人林某某为主犯；被告人李某某系从犯，可从轻处罚。被告人林某某、李某某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。同时，两被告人有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人林某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年。并处罚金人民币五千元；二、被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；三、缴获赃款人民币七千八百八十五元，作案工具诺基亚牌手机一部、无号牌电脑一台，依法予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人林某某及其辩护人提出：1.上诉人林某某是从犯，应从轻处罚；2.上诉人林某某是初犯，归案后认罪态度好，可从轻处罚；3.上诉人林某某的犯罪情节轻微。上诉人林某某有正当职业，承包的鱼塘无人打理，父母年老多病。综上，建议二审法院对上诉人林某某适用缓刑。辩护人提交了珠海市金湾区红旗镇广发村民委员会、小林村民委员会分别出具的《证明》及上诉人林某某的个体经营执照证实林某某承包的鱼塘急需打理及林的父母需要照顾等。
上诉人李某某上诉提出：1.原判决认定事实不清。其帮助接受投注香港“六合彩”外围码的部分不到所有投注的十分之一，应以此认定其犯罪数额；2.其系从犯，原判决对其量刑过重。综上，请求二审法院对其适用缓刑。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人李某某所提原判决认定事实不清，其帮助接受投注香港“六合彩”外围码的部分不到所有投注的十分之一，应以此认定其犯罪数额的上诉理由。经查，上诉人李某某与上诉人林某某系夫妻关系，两上诉人在共同犯罪故意的支配下，聚众赌博，所得收益用于共同家庭生活，因此，上诉人李某某应对共同犯罪的总金额承担刑事责任，原判决认定该节事实清楚。另，上诉人李某某系有时帮助接受投注属实，原判决已据此认定其为从犯，现上诉人李某某以此为由请求重新计算犯罪数额，于理无据，对其提出的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人林某某及其辩护人所提应认定林某某为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人林某某虽非庄家，但其积极实施接受他人投注香港“六合彩”外围码的行为，并向赌客支付赔付款，系聚众赌博共同犯罪中的直接实施者，原判决认定其为主犯，并无不当。上诉人林某某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于量刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，以营利为目的，聚众赌博的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，上诉人林某某、李某某的行为符合前述规定，均已构成赌博罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合两上诉人的犯罪事实，并认定上诉人李某某是从犯、两上诉人归案后均能如实供述自己的罪行、有一定悔罪表现等情节，对两上诉人均予从轻处罚，量刑适当。现两上诉人及辩护人以具有前述从轻处罚情节为由，请求再行从轻处罚，本院不予支持。此外，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响等条件的，可以宣告缓刑。本案两上诉人聚众赌博长达一年半，不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的法定条件，原审法院未对其适用缓刑，并无不当。至于上诉人林某某工作、家庭的实际困难，不属是否对其适用缓刑的考量因素。对两上诉人及林某某的辩护人分别提出的请求对两上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一四年四月四日
书 记 员 官慧萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。