江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第122号
上诉人（原审原告）姜春民，男，1968年12月19日生，汉族。
委托代理人赵娇虎，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区市场监督管理局，住所地南京市鼓楼区上海路152号。
法定代表人丁卫泽，南京市鼓楼区市场监督管理局局长。
委托代理人黄强。
委托代理人钱靖，
上诉人姜春民因诉被上诉人南京市工商行政管理局鼓楼分局（以下简称鼓楼工商分局）工商行政处罚一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓行初字第123号行政判决，向本院提起上诉。因鼓楼工商分局在一审判决后依法变更为南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼区市场监管局），故本案二审中被上诉人依法予以相应变更。本院于2015年2月10日受理姜春民提起的上诉后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人姜春民及其委托代理人赵娇虎，被上诉人鼓楼区市场监管局的委托代理人黄强、钱靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：姜春民系南京玉桥市场姜春民箱包皮具经营部的经营者，亦是南京保罗贸易有限公司（以下简称保罗公司）的法定代表人。2013年5月7日，南京市中级人民法院就古乔古希股份公司（以下简称古乔古希公司）与保罗公司侵害商标权纠纷一案调解，双方达成调解协议，协议约定，保罗公司自协议签订之日停止生产、销售侵害古乔古希公司第1927849、1927786号注册商标专用权的商品。2014年4月3日，鼓楼工商分局执法人员根据上海秉鑫企业咨询有限公司的投诉举报，对姜春民位于南京玉桥市场的第5074－5077号位的经营场所进行了现场检查。检查中，鼓楼工商分局以姜春民涉嫌销售侵犯注册商标专用权的手拎包为由，扣押姜春民销售的马拉松牌女式拎包97只。2014年4月8日，鼓楼工商分局向姜春民妻子吴东华调查，并作询问笔录一份。吴东华陈述，2009年9月，其与姜春民在南京玉桥市场经营南京玉桥市场姜春民箱包皮具经营部。被扣押的包是2012年3月从广州以160元的价格订做的马拉松品牌的女式拎包，总共做了200个，在南京中央商场销售。2012年年底，古乔古希公司到法院起诉，其停止在中央商场销售，因为剩余的包扔掉可惜，就拿到玉桥市场销售。订做包没有发票，销售有发票，但现在找不到了。2014年4月22日，鼓楼工商分局向姜春民调查，并作询问笔录一份，姜春民陈述，两年前，其到广州进货，遇到一个湖南人，他是广州一家皮包加工厂的销售经理，他当时拿出该种皮包（指扣押的皮包）的设计样板，姜春民感觉不错就订了下来。大约两个月左右的时间，就有调查公司来函说包侵权，后来又打官司，就是和保罗公司打官司。对方要求不要再加工该款式包，后来姜春民就没做。当时包是在保罗公司承租的南京中央商场的柜台销售，后来就放在玉桥市场销售。保罗公司在两年前就已申请商标注册，2013年已公告，这说明姜春民没有侵权的故意。
2014年5月12日，鼓楼工商分局向姜春民作出鼓工商听告字（2014）第4号行政处罚听证告知书，告知拟作出的行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，同时告知姜春民享有陈述、申辩和要求听证的权利。同年5月27日，姜春民向鼓楼工商分局提出听证申请。同年5月30日，鼓楼工商分局举行了听证，听取了姜春民的陈述申辩。2014年7月1日，鼓楼工商分局依据商标法第五十二条、第五十三条、商标法实施条例第五十条、第五十二条的规定，对姜春民作出鼓工商案（2014）02565号行政处罚决定书，处罚决定内容为：“1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵犯他人注册商标专用权的马拉松包97只；3、罚款10000元，上缴国库”。姜春民不服该处罚，向南京市工商行政管理局申请行政复议，南京市工商行政管理局于2014年10月10日作出宁工商复决（2014）22号行政复议决定书，维持鼓楼工商分局作出的上述行政处罚决定。
另查明，古乔古希公司已取得第1927786、1927849号注册商标，其中1927849号注册商标图案系两G组合。2012年10月16日，保罗公司就11608527号商标提出注册申请，该商标图案系两m组合。至庭审时，该商标尚未被核准注册。
原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十四条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”鼓楼工商分局系南京市鼓楼区工商行政管理部门，具有对侵犯注册商标专用权的行为依法查处的法定职责。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”本案中，姜春民销售的马拉松牌女士拎包，该包两m商标与古乔古希公司第1927849号两G注册商标虽然存在差别，但该包表面花纹使用的图案中，保罗公司的两m商标呈斜十字交叉状布局。该图案作为识别和美化皮包的标志用于皮包表面，属于商品装潢，其与古乔古希公司注册号为1927786号注册商标相似，公众施以一般注意力，难以均分两者差别，容易对姜春民销售的皮包与古乔古希公司注册商标的皮包产生混淆和误认。姜春民本次销售的女士拎包与古乔古希公司诉保罗公司侵害商标权纠纷一案中所涉皮包系同一批商品，双方签订的民事调解协议表明，保罗公司已自认涉案皮包系侵害古乔古希公司注册商标专用权的商品。保罗公司虽就两m商标申请商标注册，但鼓楼工商分局作出处罚时，该商标尚未核准注册。综合上述事实，姜春民销售的女士拎包，系未经许可，以古乔古希公司注册商标近似标志作为商品装潢使用的商品，鼓楼工商分局认定姜春民销售该皮包的行为系侵犯注册商标专用权的行为并无不当。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，鼓楼工商分局在作出行政处罚决定前，依法告知姜春民拟作出的行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，同时告知姜春民享有陈述、申辩和要求听证的权利。鼓楼工商分局依据姜春民申请，依法组织听证，听取了姜春民的陈述申辩。《商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”鼓楼工商分局根据其调查的结果，结合姜春民的陈述申辩，作出鼓工商案（2014）02565号行政处罚决定，责令姜春民停止侵权行为，没收扣押的马拉松包97个。因相关销售发票丢失，无法计算经营额，鼓楼工商分局对姜春民罚款10000元。该处罚结果符合上述法律规定处罚种类，亦没有超过上述规定的处罚幅度范围，处罚程序亦符合法律规定。姜春民侵犯注册商标专用权的行为发生于2014年5月1日之前，系新修订的商标法与商标法实施条例实施之前，鼓楼工商分局适用修订前的商标法及商标法实施条例进行处罚亦无不妥。
综上，鼓楼工商分局作出的鼓工商案（2014）02565号行政处罚决定，适用法律法规正确，程序合法。姜春民要求撤销该具体行政行为的诉讼请求，不予支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回姜春民的诉讼请求。案件受理费50元，由姜春民承担。
上诉人姜春民上诉称，一、被上诉人适用法律错误。上诉人销售的皮包没有外包装，即没有装潢，而商标法实施条例规定的处罚条件是将与他人注册商标相同或相近的标志作为商品名称或装潢，可见上诉人销售的皮包不符合该条文的规定。商标法实施条例还规定误导公众是适用前提之一，误导公众与容易误导公众不同，上诉人销售皮包后没有消费者投诉误认该皮包是古奇皮包。且上诉人所售皮包，也不可能产生误导公众的后果，因为两者的目标人群不同，上诉人销售的皮包还使用了“马拉松”品牌的一系列商标，“马拉松”这一名称，知名度并不低于“古奇”。上诉人没有误导公众的故意。二、本案中，不应以民事调解书作为处罚依据。该调解书作出时，上诉人未取得商标局公告，接受调解属重大误解，且调解是双方对自己权利作出让步，不是确定的事实。如古乔古希公司认为上诉人销售的皮包侵犯了其商标权，其可以申请执行调解书，不应由被上诉人另行处罚。三、确定商标侵权应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标进行主要部分的比对，而且比对应当在对象合理的情况下分别进行。被诉的行政处罚决定书没有对上诉人销售的皮包、包面图案与古乔古希公司商标图案进行定性分析和定量比较，没有对上诉人销售的皮包包面图案与古乔古希包面图案进行整体或部分比对的记录。四、被上诉人在处理本案中并没有结合情节危害程度，没有对情节和危害程度进行考量即作出处罚。被上诉人在本案调查过程中未向上诉人告知其有权申请调查人员的回避。五、被上诉人应当采纳当事人陈述、申辩的情况及理由。即使不采纳，也应当记录，但该份处罚决定书里并没有对上诉人的申辩、陈述作出采纳或者不采纳的表述。六、被上诉人扣押上诉人的涉案物品违法。七、上诉人对于其商标在包面的连片使用已经构成新的图案，古乔古希公司在包面连片使用也已经构成新的图案，给人的观感都具有独立的识别性，而不再是双方申请的商标。八、被上诉人不应帮助国际大公司扼杀自主品牌。九、被上诉人在没有任何前置措施（如限期整改等）的情况下，直接作出处罚，违背南京地区关于商标的相应战略和政策。十、上诉人已经将上述意见和观点在一审时进行充分阐述和解释，但是一审判决书中却未提及。请求二审法院撤销原判，依法改判，并撤销被上诉人作出的鼓工商案（2014）02565号行政处罚决定书。
被上诉人鼓楼区市场监管局答辩称，一、涉案皮包包面图案不仅单个图案相似误导公众，连接成片后的图案也和注册商标相似，误导公众的后果更加严重。二、根据商标法实施条例第五十条的规定，本案应是商标侵权问题，而非商品装潢之间的侵权行为。三、本案中，该局根据最高人民法院有关司法解释的规定中关于认定商标近似的原则，判断涉案皮包包面单个图案和排列组合后的图案与古乔古希公司注册商标的近似性，对比后认为构成近似。四、民事调解书表明上诉人作为保罗公司的法定代表人已经自认涉案皮包是侵权皮包，应当作为行政处罚的证据。五、行政处罚决定书中没有写明具体对侵权、涉嫌侵权的标志和被侵权注册商标对比分析，并不代表该局作出的判断没有经过分析，也不能说明该局作出的判断违法。六、关于上诉人主张调查人员没有告知申请回避权利问题，在该局的现场笔录和询问笔录上均已记载明确告知了相关权利。关于听证问题，该局在行政处罚决定书中明确记载给予上诉人行政处罚告知书、召开听证会、听取上诉人陈述、申辩意见，以及该局听证会后得出结论的详细过程，且听证笔录上诉人逐一看过并签名。该局实施强制措施的合法性，该局在本案一审中已举证证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告鼓楼工商分局向原审法院提交的证据有：1、第11608527号商标图案及初审公告、涉案皮包照片、古乔古希公司正品皮包照片、鉴定证明，证明涉案皮包的商品装潢与古乔古希公司的注册商标非常近似，容易误导公众；
2、商标异议申请书，证明保罗公司尚未取得双M图案的注册商标专用权；
3、南京市中级人民法院（2013）宁知民初字第122号民事调解书，证明保罗公司已经同意停止生产、销售侵害古乔古希公司第19278949、1927786号注册商标专用权的商品，并且承诺不再实施侵害古乔古希公司注册商标专用权的行为；
4、询问笔录、现场调查笔录，证明本案涉案皮包就是上述调解书中所指的侵害古乔古希公司第19278949、1927786号注册商标专用权的商品；
5、听证材料、强制措施材料、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书及送达回证，证明该处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。
原审被告鼓楼工商分局提供的法律依据有：《中华人民共和国商标法》；《中华人民共和国商标法实施条例》。
原审原告姜春民向原审法院提交的证据有：商标图形，证明姜春民申请的11608527号商标图形与古乔古希公司的1927849和1927786商标均存在明显差别。
上述证据及依据均已随案移送本院。
原审法院对以上证据作如下认证：原审被告提交的证据，原审姜春民对其真实性均不持异议，经审核，原审法院对真实性、关联性予以确认。原审原告提交的证据，原审被告对真实性均不持异议，经审核，原审法院对真实性、关联性亦予以确认。
二审中，姜春民对于鼓楼工商分局一审证据5中的强制措施材料补充质证意见为：鼓楼工商分局采取强制期限届满后没有立即延长期限，强制措施期限延长超期，违反法定程序。
二审中，姜春民向本院提交以下证据：1、《商标注册证》四份，注册人均为姜春民，证号分别为7178198、7178199、8365762、3994423。以证明其注册商标与古乔古希公司的商标不相同。2、商标局网站的网页打印件二份，以证明古乔古希公司注册号为192749的单独“双G”商标在撤销注册商标复审中；古乔古希公司注册号为1927786的“双G”连片图案商标，其中“双G”九对，“G”五个，而古乔古希公司皮包包面图案与该注册商标不相同。
二审中，姜春民申请对于其销售的皮包表面“双m”图形连片使用与古乔古希公司的“双G”连片使用注册商标是否相同或相近进行鉴定。
二审庭审结束后，姜春民又向本院提交：《商标初步审定公告》一份、“双G”图形二页、《公证书》一份。
经质证，鼓楼区市场监管局对姜春民二审中提交的证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。该局根据涉案皮包的包面图案作出行政处罚决定，包括单个图案和连接成片的图案，即涉案皮包的商品装潢与古乔古希公司的注册商标构成近似，与涉案皮包其他商标无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可，对其证明目的不予认可。关于单独“双G”商标，该注册商标未被撤销，即享有注册商标专用权。关于“双G”连片图案商标，古乔古希公司不需要把整个包面的图案都作为商标申请注册，才能对该图案注册商标享有专用权。
本院经审查认为，原审法院对双方当事人在一审中提交的证据的审核认证符合法律规定，原审认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。姜春民二审中提交的证据1及庭审结束后提交的材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新的证据的规定，本院不予采纳。姜春民二审中提交的证据2，真实、合法，与本案有关联性，且属于新的证据，本院予以确认。
本院另查明，根据双方无异议的2014年4月3日鼓楼工商分局《现场笔录》、4月8日鼓楼工商分局向吴东华的《询问（调查）笔录》、4月22日鼓楼工商分局向姜春民《询问（调查）笔录》、5月30日鼓楼工商分局《听证笔录》的记载，鼓楼工商分局工作人员均向姜春民方告知了有申请办案人员回避的权利，姜春民方均表示不申请回避。案涉《行政处罚决定书》第3页写明：“针对当事人在听证会上陈述的申辩意见，本局认为：……当事人未经注册商标所有权人的许可，经销商品装潢与他人同类商品注册商标相近似的行为，已构成《商标法》第五十二条第（五）项规定所指的‘给他人的注册商标专用权造成其他损害的’行为。根据《商标法》第五十三条‘工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。’的规定和《商标法实施条例》第五十二条‘对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。’的规定”。
又查明，古乔古希公司的1927849号“双G”注册商标被提起撤销商标异议，目前在复审阶段。古乔古希公司的1927786号注册商标为“双G”连片使用图形。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十四条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”。本案中，鼓楼工商分局系南京市鼓楼区工商行政管理部门，具有对侵犯注册商标专用权的行为依法查处的法定职责。在案证据可以证实，鼓楼工商分局接到举报后，履行了调查、收集证据、听证等法定程序，并作出处罚决定，其行政程序符合法律、法规及规章的规定。在确定事实的基础上，鼓楼工商分局依据商标法及商标法实施条例的规定，作出案涉处罚决定，处罚结果符合法律、法规规定处罚种类，亦没有超过处罚幅度范围，并无不当。
姜春民主张，其销售的皮包没有外包装，即没有装潢，与商标法实施条例第五十条的规定处罚条件不符。法律、法规未将装潢限定于商品的外包装，商标法及商标法实施条例禁止使用与他人注册商标相同相近的标识作为商品的名称或装潢，其目的在于禁止“傍名牌”的行为，姜春民的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
姜春民主张，其没有误导公众的故意，其销售的皮包也不会误导公众。是否有误导公众的故意属行为人的主观意思，无法直接认定。商标法实施条例第五十条第（一）项规定为：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，姜春民销售的案涉皮包，使用“双m”变形体作为表面图案，该单个图案与古乔古希公司的1927849号“双G”注册商标虽有区别，但姜春民销售的案涉皮包表面将“双m”变形体连片使用，与古乔古希公司的1927786号注册商标（“双G”连片使用）近似，公众施以一般注意，难以区分。姜春民的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
姜春民主张，鼓楼工商分局不应以民事调解书作为处罚依据。法律、法规及规章并未规定民事调解书不可作为行政执法的依据。姜春民虽主张其系因重大误解才接受调解，但调解书现仍为有效的裁判文书，姜春民亦未就该调解书申请再审。而调解书中双方当事人为保罗公司与古乔古希公司，本案中，姜春民系以其个人（个体工商户）名义销售皮包，其主张古乔古希公司可申请执行调解书制止其销售案涉皮包的理由亦缺乏依据。
姜春民主张，鼓楼工商分局未对其销售的案涉皮包的表面图案与古乔古希公司的注册商标进行分析、比对。在案证据可以证明，鼓楼工商分局收集了姜春民销售的案涉皮包及古乔古希公司正品皮包图片，应认定鼓楼工商分局进行过相应的分析、比对和比较。
姜春民主张，鼓楼工商分局在本案调查过程中没有告知申请回避的权利。在案证据可以证实，姜春民的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。案涉《行政处罚决定书》已经载明处罚的理由，故姜春民主张鼓楼工商分局没有考量本案情节与危害程度即作出处罚缺乏依据。
姜春民主张，鼓楼工商分局应当采纳当事人的陈述和申辩等，未采纳也应记录并说明。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十六条规定：“工商行政管理机关作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的内容和依据；（四）采纳当事人陈述、申辩的情况及理由；（五）行政处罚的履行方式和期限；（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（七）作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章”。本案中，在案证据可证明鼓楼工商分局对听证过程制作了《听证笔录》，记录了姜春民的陈述和申辩情况，处罚决定书中也写明“针对当事人在听证会上陈述的申辩意见，本局认为：……”，故应认定鼓楼工商分局听取并考虑了姜春民提出的理由。法律、法规及规章未规定在处罚决定书中须再次写明当事人的陈述、申辩内容，也未规定须写明不采纳其陈述和申辩的情况。姜春民的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
姜春民主张，其对商标在包面的连片使用已经构成新的图案，古乔古希公司在包面连片使用也已经构成新的图案，给人的观感都具有独立的识别性，而不再是双方申请的商标。古乔古希公司的“双G”连片使用图案商标已经获得商标注册，而姜春民申请注册的“双m”变形体图案尚未获得商标注册，且该“双m”变形体图案连片使用易使人误解。姜春民的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
姜春民主张，鼓楼工商分局不应帮助国际大公司扼杀自主品牌。行政机关依法行使职权是其职责所在，本案中无证据证明鼓楼工商分局实施了违法行为。
姜春民主张，鼓楼工商分局没有任何前置措施，即作出处罚，违背南京地区关于商标的相应战略和政策及国家工商行政管理总局的有关指导意见。本案中，鼓楼工商分局作出的行政处罚决定符合法律、法规的规定。南京市扶持中小企业发展的有关政策目的在于鼓励创新，姜春民主张其使用与他人注册商标相近似图形的行为属于创新，本院不予采纳。
姜春民主张，鼓楼工商分局本案中采取强制措施违法。本案诉讼标的为鼓楼工商分局作出的行政处罚决定，故姜春民该主张不属于本案审理范围，本案不予处理。
关于姜春民申请鉴定问题，在案证据已经可以证实，其销售的皮包表面“双m”变形体连片使用与古乔古希公司的“双G”连片使用图案注册商标相近，故对该鉴定申请，本院不予准许。
综上，上诉人姜春民的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，审判程序合法，判决结果并无不当。依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人姜春民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 陶伟东
代理审判员 李丹丹
二〇一五年四月二日
书 记 员 赵和玉