河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第242号
上诉人（原审被告）河南立鑫置业有限公司，住所地新乡市荣校东路与新四街交汇处东北角新乡理想城会所。
法定代表人芦伟，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权）潘宏建，河南仟问律师事务所律师。
上诉人（原审原告）新乡市旅游广告有限公司，住所地新乡市和平路光彩大市场B楼。
法定代表人王晓东，该公司经理。
委托代理人（特别授权）贾宝贵，河南日诚律师事务所律师。
上诉人河南立鑫置业有限公司（以下简称立鑫公司）因与被上诉人新乡市旅游广告有限公司（以下简称广告公司）广告合同纠纷一案，广告公司于2011年11月29日向新乡市牧野区人民法院起诉要求立鑫公司支付广告费219583元及违约金，并解除户外广告发布合同。新乡市牧野区人民法院于2014年2月11日作出（2012）牧民二初字第108号民事判决书，上诉人立鑫公司与广告公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：2008年1月16日，广告公司与立鑫公司签订了《户外广告发布合同》，合同第一、二、三、四、五条约定：根据立鑫公司的要求，在新乡市人民路行政服务中心西五楼顶，广告公司为其发布200平米的平面户外广告，期限为2008年1月25日至2013年1月24日止，发布费每年85000元，五年共计425000元；立鑫公司在第一年的合同期限内第12个月内向广告公司支付第二年广告发布费的50%作为定金，计42500元，以后每年立鑫公司均按上述方法支付广告公司广告发布费；第八、九条约定了双方各自的权利和义务；第十一条约定所有关于合同的变更均应书面通知对方，变更的内容以双方共同确认的书面文件为准；合同约定的权利义务履行完毕且双方就续约未达成一致，合同终止；第十三条第二项约定除本合同的约定外，任何一方当事人不得擅自解除或终止合同，否则应支付给对方相当于合同总额20%的违约金。2008年1月16日，广告公司向立鑫公司承诺，保证立鑫公司所使用的户外广告牌的发布期限大于或等于双方签订《户外广告发布合同》约定的发布期限。如有违约，立鑫公司有权按照双方所签订的《户外广告发布合同》中第十三条第二项规定执行。合同签订后，广告公司按立鑫公司的要求发布广告至2011年8月22日，立鑫公司支付了广告公司第一年的发布费85000元，下欠广告费218438元。2011年8月24日，河南日诚律师事务所受广告公司的委托向立鑫公司发出律师函，催要下欠广告费。
原审法院认为：《户外广告发布合同》系双方自愿签订，意思表示真实且不违反法律规定，对双方具有约束力，双方当事人均应自觉履行各自的义务。关于广告公司发布广告的时间段如何确定的问题，2008年1月16日合同签订后，立鑫公司分4次支付了2008年的广告费，由此可以看出双方的广告发布合同已经开始履行；广告公司提供的照片具备证据的客观性、合法性，可以确认广告发布的时间至2011年8月22日，立鑫公司虽对该照片的真实性有异议，但未申请鉴定，也未提供相反证据予以证实，故对其抗辩主张该院不予采信；因此，自2009年1月25日至2011年8月22日期间的广告费根据发布时间计算应为218438元（938÷365天×85000元／年）。关于广告公司主张的违约金问题，双方在合同中约定立鑫公司在第一年的合同期间内第12个月内向广告公司支付第二年广告费的50%作为定金，该约定违反《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金上限的规定，该条约定对双方不产生法律效力，故合同中双方对第二年广告费如何支付约定不明，广告公司要求立鑫公司支付违约金该院不予支持。关于广告公司主张的解除合同问题，2011年8月24日，广告公司委托律师向立鑫公司发出律师函的事实，说明双方的合同尚未解除，此后，广告公司也未向立鑫公司发出解除合同的通知，而广告公司在2011年8月22日之后停止发布立鑫公司的广告，违反了广告公司在2008年1月16日向立鑫公司作出的承诺，但立鑫公司在广告公司催要广告费后仍不支付，导致双方的合同目的已不能实现，故该院对广告公司该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除新乡市旅游广告有限公司与河南立鑫置业有限公司签订的《户外广告发布合同》。二、河南立鑫置业有限公司于本判决生效后七日内一次性支付新乡市旅游广告有限公司广告发布费218438元。三、驳回新乡市旅游广告有限公司的其他诉讼请求。如果河南立鑫置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，财产保全费3000元，共计7500元由河南立鑫置业有限公司负担。
上诉人立鑫公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实错误。按照双方合同第六条第1款约定，广告公司必须证明其对广告发布场地拥有使用权的证明，合同第九条第5款约定广告公司应当办理广告发布的审批和登记手续，否则，应当承担违约责任。本案中广告公司虽然向立鑫公司出具了承诺书，但是始终未按照合同约定提供其合法拥有广告发布场地使用权的《占地协议》，也没有按照《新乡市户外广告管理实施细则》的规定，提供其获得政府对于2009年1月份之后涉案广告位置的《新乡市户外广告、牌匾设置许可证》，其行为已经构成违约，所以立鑫公司已经在2009年初与广告公司口头协商解除了双方当事人2008年1月16日签订的《户外广告发布合同》。依据双方合同第九条第4款约定，广告公司为立鑫公司制作广告的程序是立鑫公司提供签字样稿后，广告公司在5日内完成制作和发布。依据双方合同第九条第10款约定，在广告发布期内，广告公司保证每年为立鑫公司免费制作、安装广告画面壹次。但是广告公司没有提供在2008年之后立鑫公司发布广告的任何签字样稿，也没有提交制作、安装广告画面的证据。提交2010年1月14日与广告公司签订的广告合同一份，证明立鑫公司为了推出第二期楼盘与广告公司在其他广告位置签订了广告发布合同，广告画面一直在变化，涉案的广告画面是为2008年10月份一期楼盘推广的广告画面。提交立鑫公司与新乡市卫滨区大洋广告有限责任公司签订的合同付款与广告发布情况以及立鑫公司与牧野区三力喷绘制作中心制作广告画面情况，证明2010年立鑫公司的广告内容一直在变化，广告公司主张涉案广告画面从2008年一直持续到2011年8月份不符合常理。提交立鑫公司自己统计的一期房产销售表，证明涉案广告画面的楼盘2008年10月份开始销售，2010年最后剩余的一些房源也销售完毕。提交证人郭勇、邢红福证言各一份，二人均系居住在涉案广告位置对面小区，二人证明涉案广告位置的广告画面在2009年左右曾进行了变更，变更为汽车广告画面。广告公司提交的用以证明其履行广告发布义务的唯一证据是自己制作的一张照片，该照片系伪造的证据，原审法院仅凭该证据就认定广告公司广告发布至2011年8月22日错误，且本案广告公司主张的广告费已超诉讼时效。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回广告公司的诉讼请求。
上诉人广告公司对立鑫公司的上诉请求答辩称：原审法院认定广告发布至2011年8月份正确。立鑫公司主张我方提交的照片系伪造没有证据支持。立鑫公司没有按照合同约定向广告公司提出过变更广告内容和变更合同的通知，广告公司一直在履行双方合同。因合同一直在履行期内，故广告公司主张广告费未超过诉讼时效。立鑫公司提交的书面证据与本案均无关联，证人证言虚假。提交2008年2月7日照片一张，证明涉案广告位置广告画面曾经更换过，立鑫公司变更广告画面的样稿以及何时变更的画面材料公司没有保存。提交2014年8月11日新乡市城市管理局出具的证明一份，证明涉案广告位置是经过审批后，每年年检一次，但是年检的材料公司也没有保存。提交2007年2月1日租赁合同以及缴费凭证4份，证明涉案广告位置系正常租用。提交2012年9月16日户外广告发布合同一份，证明涉案广告位置画面之后更换为新乡市新美家房地产开发有限公司的广告。提交新乡亚鑫汽车贸易有限公司证明以及机动车登记证书及二手车发票各一份，证明涉案广告位置下方的广告内容为新乡亚鑫的广告，该广告从2010年1月发布至2014年12月，立鑫公司提交的照片中没有该内容，我方原审提交的照片中有该内容，证明涉案广告从2009年9月至2011年8月均在正常发布。提交2010年立鑫公司与广告公司合同及结算清单，证明立鑫公司与广告公司的其他广告合同终止时有书面确认。综上，立鑫公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
上诉人广告公司不服原审判决，向本院上诉称：双方当事人所签订的《户外广告发布合同》第六条、第十三条第1项约定立鑫公司如拖欠广告费应每日按逾期金额的1‰支付滞纳金，立鑫公司拖欠广告费事实清楚，广告公司要求立鑫公司从2011年8月30日支付违约金符合事实及合同约定，原审法院不予支持错误，请求二审法院支持上诉人广告公司关于违约金的诉讼请求。
上诉人立鑫公司对广告公司的上诉请求答辩称：违约金是为了填补损失，原审时广告公司没有证据证明其损失，原审没有支持违约金是正确的，立鑫公司也不存在拖欠广告费的事实，广告公司要求违约金也没有依据。广告公司提交的2008年2月7日照片确实是最早的广告画面，更换的广告画面是为了销售2008年10月份一期的楼盘，2008年10月份的广告画面一直持续到2011年8月份不符合常理，且对方一直未向我公司主张过广告费。对新乡市城市管理局的证明内容真实性有异议，广告公司应当提交盖章年检的材料，如果每年年检都需要盖章，材料未进行保存也不符合常理。广告公司提交的租赁合同约定的位置与涉案广告位置不同，协议时间也不符，收据也没有2008、2010年的租金缴纳情况，对方提交的广告照片证明广告公司留存有监督照片，应当全部提交用以证明合同履行情况，对方提交的新乡亚鑫公司的证明不能证明本案合同履行情况，其提交的结算清单不能证明本案合同没有终止。综上，广告公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：双方当事人2008年1月16日签订的《户外广告发布合同》的履行时间为2008年元月25日至2009年元月24日。
本院认为：广告公司与林新公司签订的《户外广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应以合同履行。关于双方当事人的履行情况，广告公司提交了一张2011年8月22日的照片，用以证明该合同从2008年1月16日履行到2011年8月22日。立鑫公司虽上诉称该照片系伪造，但是不能提交反证证明其主张，故应当认定该照片的真实性。但该照片仅能证明在2011年8月22日当日涉案广告位置的广告画面情况，不能证明该日期之前涉案广告位置的广告发布情况。双方签订的《户外广告发布合同》第六条第5项约定，立鑫公司在第一年合同期限内第12个月向广告公司支付第二年广告发布费的50%作为定金，即42500元。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案双方当事人约定的合同标的总额为425000元，定金42500元未超合同标的总额的20%，故该定金条款为有效条款。立鑫公司在涉案合同履行期内仅缴纳了第一年的广告费用，未按约定在2008年12月份向广告公司交纳定金，应当视为立鑫公司以实际行动表示不再继续履行涉案广告合同，而广告公司亦不能提供证据证明其自2009年元月25日至2011年8月22日之间持续履行合同的证据，应当认定涉案合同在2009年1月24日解除，故本院对于广告公司要求解除与立鑫公司2008年1月16日签订的《户外广告发布合同》的诉讼请求予以支持，对广告公司要求立鑫公司支付2009年元月25日至2011年8月22日广告发布费的诉讼请求因无事实依据不予支持。双方当事人签订的《户外广告发布合同》第十三条第2项约定，任何一方当事人不得擅自解除或终止合同，否则应支付对方相当于合同总额20%即85000元的违约金。本案中，立鑫公司应当在2008年12月份支付定金42500元，用以履行第二年的广告发布合同，但是未履行该义务，立鑫公司构成违约。立鑫公司虽上诉主张系与广告公司协商解除了涉案广告发布合同，但未提交证据予以证明，故立鑫公司属于擅自解除或终止合同，上诉人广告公司上诉主张立鑫公司应当向其支付逾期付款违约金的诉讼请求虽不应当予以支持，但是依据双方合同，立鑫公司应当向广告公司支付85000元的违约金。综上，原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第108号民事判决书第一、三项。
二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第108号民事判决书第二项。
三、河南立鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市旅游广告有限公司违约金85000元。
如果河南立鑫置业有限公司未按上述期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4500元，财产保全费3000元，二审案件受理费4889元，共计12389元，由河南立鑫置业有限公司负担4821元，由新乡市旅游广告有限公司负担7568元。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 韩国华
审判员 杜丹丹
二〇一四年十月二十四日
书记员 杨慧敏