陕西省府谷县人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）陕0822执异26号
异议人(案外人）西安龙湖锦城置业有限公司。
法定代表人邓仕祥。
委托代理人井琦。
申请执行人张永平。
被执行人徐海鹏男。
被执行人苏美华。
本院在执行申请执行人张永平与被执行人徐海鹏、苏美华民间借贷纠纷一案，案外人西安龙湖锦城置业有限公司对执行标的提出书面异议申请，本院受理后依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
异议人西安龙湖锦城置业有限公司称，2011年10月19日，苏美华与西安龙湖锦城置业有限公司签订《商品房买卖合同》，苏美华购买的异议人开发的位于西安市xx单元20xx号房，并与异议人签订《西安市商品房买卖合同》（备案号为Y11xx），总房价为人民币1167187元，苏美华支付首付房款人民币357187元，其余房款在中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行（下称农行兴庆路支行）办理按揭贷款手续，农行兴庆路支行如约发放贷款。由于被执行人违反贷款合同约定，长期拖欠农行兴庆路支行按揭贷款，导致农行兴庆路支行诉至西安市碑林区人民法院，诉请提前偿还全部按揭贷款，并要求异议人对该贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带保证责任。西安市碑林区人民法院作出了（2015）碑民初字第01760号民事判决书，判决由异议人对被告贷款合同项下的按揭贷款本息承担连带保证责任。该判决生效后，异议人于2016年6月21日，代苏美华向农行兴庆路支行偿还了按揭贷款本息、案件受理费等费用共计897952.77元及执行费10272元。异议人与苏美华之间的《商品房买卖合同》补充协议附件六第四条第3款约定：“如因买受人出现逾期偿还按揭贷款本息达到按揭合同规定的解约条件或其他原因，致使贷款银行要求解除按揭合同并要求出卖人承担连带担保责任，出卖人有权单方与买受人解除本合同，由此给出卖人造成的一切损失（包括但不限于政府税费、律师费等）和产生的相关责任由买受人承担，同时买受人还应向出卖人支付总房款的20％作为违约金。”据此，异议人于2016年6月29日向苏美华寄送了解除异议人与苏美华之间《商品房买卖合同》解除通知书，并由苏美华签收该解除通知。基于以上事实，贵院应当依法停止对涉案房屋的执行并解除预查封。一、该被预查封房屋属于异议人的合法财产，对于本案来说，属于案外人财产，贵院应当停止执行并解除查封措施。1、异议人系该被预查封房屋的合法权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；...”根据该规定，包括该查封房屋在内的龙湖香醍项目在西安市住房保障和房屋管理局的不动产登记簿中记载的权利人是异议人，而且包括该查封房屋在内的龙湖香醍项目的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证等权证记载的权利人都是异议人。而实际上，商品房预售合同的备案登记并不属于不动产权属登记，苏美华并非为房屋的所有权人。2、异议人与苏美华之间的《商品房买卖合同》已经依法解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可见，合同解除是当事人对权利人的行使，只要符合约定及法定条件，便不受法院、任何行政机关管理和限制。贵院预查封的商品房虽未最终完成合同解除后的注销备案手续，但是，并不影响合同已经解除的事实，合同解除的事实已经合法的仲裁裁决确认。综上，该房屋权属并未发生转移，并不属于苏美华，而是异议人的合法财产，且异议人与本案并无任何关联。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定》第14条：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，......”的相关规定，贵院不能查封异议人的合法财产。二、贵院的预查封裁定、协助执行通知书在尚未送达异议人的情况下，对异议人不具有法律效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”由于贵院预查封的是预售商品房，也就是苏美华与异议人的商品房买卖合同。合同法赋予了当事人解除合同的自由和权利，而这种解除是双方协商一致或通知到达另一方就产生效力，不需要借助任何第三方和公权力。那么，如果当事人解除合同，预查封就失去了存在的基础，因此，人民法院采取预查封不仅需要房地局的配合，更需要开发商的配合与协助，人民法院应当给异议人送达协助执行通知，而实际上，贵院采取预查封措施之前，没有对异议人进行送达；在采取预查封措施后贵院也没有将裁定、协助执行通知送达异议人。因此贵院的预查封对于异议人不能发生法律效力。因此，请求贵院停止对备案号为Y11xx的《西安市商品房买卖合同》项下商品房进行执行处分，并解除对备案号为Y11xx的《西安市商品房买卖合同》项下商品房的预查封。
异议人向法庭提交了以下证据：西安市房屋登记簿复印件一份、陕西省府谷县人民法院（2015）府民初字第03004-1号民事裁定书复印件一份、《商品房买卖合同》复印件一份、《商品房买卖合同》解除通知书复印件一份、EMS快递单复印件一份、西安市房屋权属登记分户表复印件一份、（2015）碑民初字第01760号民事判决书复印件一份、收条复印件一份、土地使用证复印件一份、建设用地规划许可证复印件一份、建设工程规划许可证复印件两份、建筑工程施工许可证复印件两份、西安市商品房预售许可证复印件一份。
申请执行人张永平辩称，案外人给苏美华寄送了《商品房买卖合同解除通知书》不具备法律效力，苏美华仍为该房屋的合法权利人，案外人于2016年6月29日通过邮政快递（单号为1002767839620）将解除通知书寄送给苏美华，快递单上的收件人为苏美华，地址为陕西省府谷县新尧区，手机号码为1337xxxxxx。而事实是苏美华一家于2015年下半年已搬到府谷县乐馨大厦，乐馨大厦位于府谷县府谷镇高石崖村，与府谷县新尧区相距甚远。另外苏美华的手机号码早已弃用，快递员按快递单上的地址和联系方式根本无法将邮件送达。案外人的异议不能成立，依法驳回其申请。
申请执行人张永平未向法庭提供证据。
本院查明，2011年10月19日，出卖人西安龙湖锦城置业有限公司与买受人苏美华签订了《商品房买卖合同》一份，合同登记号为：Y11xxxx，预售证号为：20xxxx。出卖人（异议人）将开发的位于西安市曲xx单元20xx号一套房屋出售给被执行人苏美华，房屋总价款为1167187元，付款方式为按揭付款，该房买受人于本合同签订之日即2011年10月9日或之前向出卖人支付该商品房总价款的30.60%作为首付款，即人民币357187元；该套房买受人苏美华共支付首付款357187元，其余房款在中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行办理按揭贷款。本院于2015年11月2日作出（2015）府民初字第03004-1号民事裁定书，裁定如下：一、对登记在被告苏美华名下的位于西安市xx号房屋（合同登记号Y11xxxx、预售证号20xxxx）予以查封。二、被告苏美华负责保管被查封的财产，在查封期间被告苏美华可以使用被查封的财产；应由被告苏美华承担责任。在查封期间内，被告苏美华不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担。三、查封期限为三年。本院于2016年6月10日作出（2015）府执字第985-1号执行裁定书，裁定如下：一、拍卖被执行人苏美华名下的位于西安市xx号房屋一套（合同号为Y11xxxx、预售证号20xxxx）。二、拍卖被执行人徐海鹏名下的位于府谷县xx号房屋一套（产权证号为15xx。异议人于2016年6月29日制作《商品房买卖合同》解除通知书一份，并于2016年6月29日用EMS单号为1002767839620给苏美华投寄了该解除通知书，该快递单记载苏美华地址为：陕西省府谷县新尧区，电话：133xx。快递单显示2016年7月1日23：27投递并签收，签收人：本人收。本院于2017年5月25日作出（2016）陕0822执985－2号执行裁定书，裁定如下：中止对被执行人苏美华名下的位于西安市xx房屋一套（合同号为Y11xxxx、预售证号20xxxx）的拍卖。
另查明，西安市碑林区人民法院于2015年11月10日作出（2015）碑民初字第01760号民事判决，判决如下：一、被告苏美华于本判决生效之日起十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行贷款本金人民币787167.97元，利息25036.87元，并支付自截止2015年2月4日贷款清偿之日的复利、罚息（具体数额按借款额合同约定计算）；二、原告中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行对被告苏美华名下的西安市xx号房产享有优先受偿权；三、被告西安龙湖锦城置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。被告西安龙湖锦城置业有限公司承担连带清偿责任后有权向被告苏美华追偿。2016年6月23日异议人向中国农业银行股份有限公司西安兴庆路支行给付了该判决书案款897952.77元。
本院认为，房屋的所有权以登记机关办理产权登记手续为准，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中异议人与被执行人苏美华签订的《商品房买卖合同》中约定买受人逾期付款出卖方可以单方解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中异议人用EMS已向被执行人苏美华投寄到《商品房买卖合同》解除通知书，本人虽已签收，但该合同未经人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，视为该合同并未解除。本案中所查封、拍卖的房屋异议人与被执行人已经签订了商品房买卖合同，该预售合同已在西安市产权产籍管理中心作了预售登记。商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，或称预售登记，是为了保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，而预告登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动，一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化，且该房屋未取得房屋所有权证书，被执行人苏美华不按执行通知履行判决书所确定的义务，人民法院有权查封被执行人应当履行义务部分的财产。为此，法院查封被执行人预售登记在名下的房产并无不当，案外人西安龙湖锦城置业有限公司的执行异议理由不能成立，所提供的证据亦不能支持其异议请求，依法应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回案外人西安龙湖锦城置业有限公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 李世林
审 判 员 张永霞
人民陪审员 王银树
二〇一七年九月十九日
书 记 员 腾 艳