中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1968号
原告广东骆驼服饰有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区里水甘蕉上街村9号。
法定代表人万金刚，总经理。
委托代理人徐楠，女，1972年7月5日出生，住中华人民共和国湖北省武汉市江岸区，广东骆驼服饰有限公司职员。
委托代理人周元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马霄宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人意大利啄木鸟集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘兴业街14号永兴工业大厦6楼CID室。
法定代表人谢作针，董事长。
委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
原告广东骆驼服饰有限公司（简称广东骆驼公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年1月29日作出的商评字[2016]第18746号关于第9742432号图形商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人意大利啄木鸟集团有限公司（简称意大利啄木鸟公司）作为第三人参加诉讼，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。原告广东骆驼公司的委托代理人周元、徐楠，被告商标评审委员会的委托代理人马霄宇,第三人意大利啄木鸟公司的委托代理人马佰刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对广东骆驼公司就争议商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：争议商标获准注册日早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（以下称修改前《商标法》），相关程序问题仍适用修改后的《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）。《商标法》第三十条所对应之法条为修改前《商标法》第二十八条。
本案的争议焦点为争议商标与第101337号“骆驼牌及图”商标（简称引证商标一）、第103368号“金驼牌及图”商标（简称引证商标二）、第3596415号图形商标（简称引证商标三）、第3619862号图形商标（称引证商标四）、第3655847号图形商标（简称引证商标五）在构成要素、整体外观等方面有所区别，共存不易导致消费者对商品来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标的注册申请未违反修改前《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
原告广东骆驼公司诉称：原告是“CAMEL骆驼”品牌所有人，“CAMEL骆驼”经过原告长期的经营和发展，已经具有较高的知名度和影响力。争议商标显著识别部分为“骆驼”，与引证商标在图形构成要素、指定使用商品等方面近似，构成相同或类似商品上的近似商标，是对引证商标的复制、摹仿，应不予核准注册。被告在行政程序中认为争议商标未构成近似商标存在错误。根据2002年10月12日《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”被告未考虑引证商标的知名度和影响力，从而作出错误的行政裁定，请求撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人意大利啄木鸟公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第9742432号图形商标（商标图样附后），由意大利啄木鸟公司于2011年7月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类：服装；婴儿全套衣；游泳衣；足球鞋；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）商品上。争议商标专用权期限自2012年9月14日起至2022年9月13日止。
引证商标一系第101337号“骆驼牌及图”商标（商标图样附后），由广东骆驼公司于1978年11月30日向商标局提出注册申请，使用在第25类：皮鞋商品上。经续展，商标专用权期限自2013年3月1日起至2023年2月28日止。
引证商标二系第103368号“金驼牌及图”商标（商标图样附后），由广东骆驼公司于1978年11月30日向商标局提出注册申请，使用在第25类：皮鞋商品上。经续展，商标专用权期限自2013年3月1日起至2023年2月28日止。
引证商标三系第3596415号图形商标（商标图样附后），由广东骆驼公司于2003年6月17日向商标局提出注册申请，使用在第25类：服装带（衣服）；鞋；足球鞋；袜；领带商品上。经续展，商标专用权期限自2014年4月14日起至2024年4月13日止。
引证商标四系第3619862号图形商标（商标图样附后），由广东骆驼公司于2003年7月7日向商标局提出注册申请，使用在第25类：服装；足球鞋；鞋；袜；领带；腰带商品上。经续展，商标专用权期限自2012年3月28日起至2022年3月27日止。
引证商标五系第3655847号图形商标（商标图样附后），由广东骆驼公司于2003年8月1日向商标局提出注册申请，使用在第25类：鞋商品上。经续展，商标专用权期限自2016年5月28日起至2026年5月27日止。
2015年7月8日，广东骆驼公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第三十条、第三十二条的规定。
商标评审程序中，广东骆驼公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：营业执照副本复印件、商标档案复印件、原告所获荣誉证书复印件、原告对其品牌的宣传和使用证据等。
诉讼过程中，商标评审委员会将当事人在无效宣告申请程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。
以上事实，有被诉裁定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为如下两点：一、修改前的《商标法》及《商标法》在本案中的适用问题；二、争议商标与引证商标是否构成注册在相同或类似商品上的近似商标。
关于争议焦点之一，最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理原告广东骆驼公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往的原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用《商标法》。被告商标评审委员会关于修改前《商标法》与修改后《商标法》的适用选择，符合法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点之二，修改前《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规定，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、争议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标为图形商标，而引证商标一、二为图形加文字商标，整体比对，争议商标与引证商标一、二区别比较明显，不致混淆。引证商标三、四、五与争议商标均为图形商标，且图形中的主要部分均为常见动物骆驼，隔离比对，在相关公众施加一般注意力的情况下，有可能产生混淆或误认的后果。
争议商标与引证商标三、四、五标识近似，且所核定使用的商品均为25类，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。据此，本院认为，争议商标的注册违反了修改前《商标法》第二十八条的规定，其申请应予驳回。鉴于该商标已被核准注册，故按照《商标法》的规定，应被宣告无效。
综上，被诉裁定存在事实认定错误，依法应予撤销。原告广东骆驼公司的诉讼主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第18746号关于第9742432号图形商标的无效宣告请求裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告广东骆驼服饰有限公司就第9742432号图形商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告广东骆驼服饰有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人意大利啄木鸟集团有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 刘小红
人民陪审员 姚 彤
二〇一六年九月二十二日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标一引证商标二
引证商标三引证商标四
引证商标五