浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第267号
上诉人（原审原告）刘锋挺，船员。
被上诉人（原审被告）温州海事局。住所地：温州市海事路*号。
法定代表人池方庆，局长。
委托代理人钱筱楼，系温州海事局乐清湾海事处政委。
委托代理人胡晓虹，浙江海昌（宁波）律师事务所律师。
刘锋挺诉温州海事局海事行政处罚一案，宁波海事法院于2015年6月5日作出（2015）甬海法行初字第2号行政判决。刘锋挺不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘锋挺，被上诉人温州海事局副局长叶一鸣及委托代理人钱筱楼、胡晓虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年2月26日1451时，原告驾驶“宁联1”轮在冬瓜屿以东海域（北纬27度38.5分、东经121度06.4分）航行时，因其雾航时了望疏忽、未使用安全航速、没有及时采取正确的避让行动，与“闽连渔运60417”轮发生碰撞，造成直接经济损失约80万元。2014年11月27日，被告作出浙温飞海事罚字（2014）000026-2海事行政处罚决定书，依据《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第一款第三项、第三款第三项、第三十六条第三项的规定，决定给予原告罚款8000元并扣留船员职务证书24个月的行政处罚。2014年12月12日，原告向浙江海事局申请复议，浙江海事局于2015年2月12日做出浙海事复字（2015）1号行政复议决定书，维持浙温飞海事罚字（2014）000026-2海事行政处罚决定书。原告不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国海上交通安全法》第三条规定：“中华人民共和国港务监督机构，是对沿海水域的交通安全实施统一监督管理的主管机关”；第四十三条规定：“船舶、设施发生的交通事故，由主管机关查明原因，判明责任”；第四十四条规定：“对违反本法的，主管机关可视情节，给予下列一种或几种处罚：一、警告；二、扣留或吊销职务证书；三、罚款”；故被告有权对原告进行行政处罚。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于被告作业行政处罚所依据的事实问题。1、原告对于其驾驶“宁联1”轮在冬瓜屿以东海域（北纬27度38.5分、东经121度06.4分）航行时与“闽连渔运60417”轮发生碰撞没有异议，本院予以认定。对于事故发生时原告驾驶船舶处于雾航、未使用安全航速及原告对正横前的来船采取左转向的避让措施的事实，根据本院认定的事故调查询问笔录、事故报告书等证据，亦予以认定。2、根据《1972年国际海上避碰规则》第九条第一款规定第十九条规定：“狭水道1、船舶沿狭水道或航道行驶时，只要安全可行，应尽量靠近本船右舷的该水道或航道的外缘行驶…”。原告提出主要异议在于认为事故发生地点位于狭水道，其船舶在狭水道靠航道右侧行驶，且两侧均有渔网，不能作为安全海域，在事故发生时仅能采取左转向措施。本院认为：首先，《温州船舶交通管理系统安全监督管理规则》VTS管理区域中规定的狭水道为“西航路北摆屿”，而本次事故发生在“冬瓜屿至南麂航路及附近水域”，并非规定的狭水道内；其次，“宁联1”轮与“闽连渔运60417”轮碰撞事故示意图（AIS系统回放截图）显示“宁联1”轮亦基本在航道中心航行；第三，《1972年国际海上避碰规则》第九条第一款关于狭水道航行的规定，不能及于该规则关于船舶在能见度不良时的行动规则，即《1972年国际海上避碰规则》第十九条规定：“一船仅凭雷达测到他船时，应判定是否正在形成紧迫局面和（或）存在着碰撞危险。若是如此，应及早采取避让行动，如果这种行动包括转向，则应尽可能避免如下各点：（1）除对被追越船外，对正横向的船舶采取左转向；…”；最后，至于原告关于两侧有渔网的陈述，并无相关证据佐证，且被告提供了事故前一天海事巡航工作记录，显示航道两侧并无渔网。综上，被告认定原告驾驶“宁联1”轮雾航时了望疏忽、未使用安全航速、没有及时采取正确的避让行动，对碰撞事故负有主要责任并无不当之处，被告依据《中华人民共和国海商海事行政处罚规定》第一款第三项、第三款第三项、第三十六条第三项的规定，决定给予原告罚款8000元并扣留船员职务证书24个月的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、关于原告主张行政处罚程序是否违法的问题。《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”。原告认为事故发生第二天，温州飞云江海事处进行事故调查，在制作调查笔录时，进行的是单对单的询问和笔录；并着重强调其中一份调查笔录在调查人员一栏名字写错重新更改，如系2名同事在一起询问不会将调查人员名字搞错；制作笔录时仅要求原告对询问内容进行确认，原告并未对调查人员签名进行确认。原告未提供其他相应的证据佐证。本院查明，被告执法人员上船调查总共为四名执法人员，原告对此并无异议；涉案调查笔录系被告提供的证据26-33，上述大部分笔录一开始均记录“我们是温州飞云江海事处的执法人员”，少部分笔录没有该句话的亦载明系两人询问制作笔录，且询问人员在询问完毕后签名，各被询问人亦签名捺印确认，故原告关于事故调查进行的是单对单询问的主张，与事实不符，本院不予采信；至于其中一份调查笔录在调查人员一栏名字写错重新更改的问题，系“宁联1”轮水手田锟在调查笔录签字时，误在询问人一栏处签字捺印，后划掉重新签名确认，其余笔录询问人处签名均无更改。故被告行政处罚调查程序符合法律规定，并无不当，原告关于被告行政处罚程序违法的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告刘锋挺要求撤销浙温飞海事罚字（2014）000026-2号海事行政处罚决定书的诉讼请求。
刘锋挺上诉称：一、行政处罚决定认定事实错误，并导致适用法律错误。本案事故发生地应为狭水道，在《温州船舶交通管理系统安全监督管理规则》第六章，附则第二十八条：本规则下列用语的含义：（一）“VTS系统”是指为保障船舶交通安全，提高交通效率，保护水域环境，由主管机关设置的对船舶实施交通管理并提供服务的系统。（二）“VTS管理区域”是指由主管机关划定并公布的，VTS系统可以实施有效监管的水域。温州VTS管理区域范围为下列水域：1、北区：由岸线、小乌星屿灯桩、横址山灯桩、草屿灯桩、北园屿灯塔、老鼠屿灯桩、龙湾头灯桩延伸至瓯江北岸线、以及岸线围成的区域。主要包括七里港区、灵昆港区、大小门岛港区、状元岙港区和圆屿锚地、青菱屿锚地、小乌星屿锚地以及各港区航道。2、南区：由北摆屿灯桩、小筲箕屿、小虎头屿灯桩、上马鞍岛灯桩、冬瓜屿灯桩、以及27°27′05.3″N／120°50′36″E点围成的区域。主要包括推荐西航路北摆屿狭水道、冬瓜屿至南麂航路以及附近水域，南北麂岛客运航线与西航路的交叉水域。按《1972年国际海上避碰规则》（以下简称“《避碰规则》”）第九条第一款之规定：沿狭水道或航道行驶的船舶，只要安全可行，应尽量靠近本船右舷的该水域航道的外缘行驶。而本船船位始终保持在航道右侧。二、处罚程序严重违法。在事故发生后的第二天，温州飞云江海事处到船进行事故调查，在作调查笔录时，飞云江海事处执法人员进行的是单对单的询问和笔录。在浙海事复决字（2015）1号中温州海事局答复事故调查人员为4人，分为2人1组，可是实际中为4人分为1人1组，分别对船长、上诉人、值班水手、值班轮机员进行询问并制作笔录，并无要求上诉人对人员进行确认，只要求上诉人对询问内容进行确认。其中在对我船二管轮李魁的笔录中已经非常明显的表达出来。在笔录中温州海事局在调查后有严重的违法修改行为即在事后补签执法人员名字。而在笔录时间一栏中大多笔录没有按规定正确填写笔录起始和结束时间。三、温州海事局调查事实不清，在2014年10月24日温州海事局对上诉人申辩反馈中第四点通信协议问题解释中表示“闽连渔运60417”轮仅配备单边带，未配备甚高频电话，所以我方提出双方达成的通信协议无法实现。对方未配备甚高频所带来的无法建立有效通信的责任应该由对方承担。而在温州海事局提供的证据第43页中已经注明两船联系方法有高频、汽笛。以《温州船舶交通管理系统安全监督管理规定》第五章通信与值守中也已经对船舶通信作出明确规定。四、“闽连渔运60417”有违法改装船只嫌疑，在温州海事局提供证据第42页中显示船长43米，而在第16页渔业船舶安全证书中登记船长为38.08米，违法改装船只船长是会直接影响船舶操纵性能的，而且改装船只为不适航的。综上，因被上诉人该处罚决定认定事实错误，导致适用法律错误，且行政执法程序严重违法。故所作出的行政处罚决定显然错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的浙温飞海事罚字（2014）000026—2号《海事行政处罚决定书》。
温州海事局答辩称：一、本案碰撞事故发生水域为“冬瓜屿至南麂航路以及附近水域”，不属于“西航路北摆屿狭水道”。根据《温州船舶交通管理系统安全监督管理规则》第六章第二十八条的规定，VTS管理区域的南区主要包括西航路北摆屿狭水道、冬瓜屿至南麂航路以及附近水域，南北麂岛客运航线现西航路的交叉水域。结合答辩人提供证据20的VTS管理区域示意图可见，碰撞地点与狭水道位置明显不同，系处于冬瓜屿至南麂航路以及附近水域范围内。并且，在答辩人证据第89页刘锋挺的调查询问笔录、证据第97页“宁联1”轮水手田锟的调查询问笔录以及证据第114页“闽连渔运60417”船长何德铣的情况说明中，各方也均描述事故发生点为冬瓜屿东附近海域，而非北摆屿附近狭水道。另，狭水道通常指水道狭窄、船舶操纵受一定限制的通航水域。根据国际航海惯例，航道宽度接近或小于2海里的通海的江河或狭窄海峡等水道一般被视为狭水道。上诉人主张的西航路北摆屿狭水道是北摆屿至铜钱礁这一段推荐航路，该段航路可航水域较为狭窄，宽度约1.8海里，且航道两侧存在双峰山岛、复顶礁等多个岛屿、礁石以及沉船，船舶操纵受到一定影响。而本案碰撞地点的可航水域宽度约3海里，且从答辩人证据22北麂列岛附近海图可知，事发水域附近并无碍航物标识。同时，根据答辩人证据23，事发前一天的巡航工作记录显示，除荔枝山附近水域有少量渔网，其他水域包括冬瓜屿附近均一切正常，不存在碍航渔栅、渔排的情况。这与包括上诉人在内的7名船员在调查询问笔录中均未提及事发水域附近存在碍航情形相一致。因此，从事发水域宽度，以及上诉人驾驶船舶的长度、操纵来看，事发水域也不属于狭水道。二、本案不符合《避碰规则》第九条的适用情形，答辩人作出的海事行政处罚决定适用法律正确。首先，上诉人主张事发前一直沿航道右侧行驶，应适用《避碰规则》第九条的规定，缺乏事实与法律依据。根据答辩人提供证据24、25，碰撞事故发生前，上诉人驾驶“宁联1”轮基本保持在西航路中心行驶，即沿推荐航路的中间航行，而非靠西航道右侧行驶。并且，《避碰规则》第九条的适用范围是“狭水道”，适用前提是“只要安全可行”。而事故发生水域既不属于狭水道，上诉人也不符合安全可行这一必然要求。“只要安全可行”是指“如果靠右行驶不安全可行，则船舶可按照《避碰规则》第二条第二款的精神背离规则，或行驶在水产中央或左侧，但不能阻碍以相反方向行驶的船舶的安全航行”。其核心是保证安全，为了安全可以灵活适用。现本案上诉人的左转向行为已导致碰撞事故的发生，显然不符合该条规定。其次，是否遵循《避碰规则》第九条的规定，亦不能推翻上诉人已违反《避碰规则》第十九条第四款的事实或免除其责任。《避碰规则》第十九条规定，当船舶面对仅凭雷达测到他船这种能见度不良的情况时，应及早地采取避让行动，除对被追越船外，应避免对正横前的来船采取向左转向的避让措施。根据《浙江瑞安“2.26”“宁联1”轮与“闽连渔运60417”轮碰撞事故调查报告》（以下简称“《事故调查报告》”），上诉人在能见度不良时对正横前的来船采取向左转向的避让措施正是导致事故发生的直接原因，上诉人在一审庭审中也对该份证据表示“无异议”。因此，答辩人根据《海上交通安全法》第九条和《避碰规则》第五条、第六条、第十九条第四款等规定，对上诉人作出行政处罚决定适用法律正确。三、答辩人作出的海事行政处罚决定符合法定程序，不存在程序违法的情形。在本案事故调查过程中，答辩人共派出4名海事调查人员，2人一组分别进行调查取证。所有调查人员均身着带有编号的制服，并在登船后即向包括本案上诉人在内的被调查人员出示执法证和表明身份；在开始调查并制作询问笔录时，基本都对身份进行说明并记载于询问笔录首页，所有的询问笔录均由询问人、记录人两人共同完成，询问笔录均经被询问人当面当场签字。四、上诉人在未与“闽连渔运60417”建立有效联系的前提下便采取背离避碰规则的避碰措施，不能作为减轻或免除其责任的事由。本案发生碰撞的系海商船与渔船，两者配备的无线电设备不同，频率也完全不同，这是我国沿海目前的普遍现实，答辩人在事故发生后也在现场核实过该情况。上诉人作为航海业从业多年的人员，对该情况同样是知晓的。根据《国际海上人命安全公约》（SOLAS）、《全球海上遇险与安全系统》（GMDSS）、《水上无线电通信规则》等文件可知，我国海商船VHF16频道是156.80MHz，其中本案“宁联1”值守的VHF16频道频率是156.80MHz。而根据农业部办公厅关于印发《渔业船用调频无线电话机（27.5-39.5MHz）通用技术规范（试行）》的通知，渔船使用的高频设备频率为27.5-39.5MHz。这两种完全不同的频率，决定了上诉人主张的通信协议根本无法有效建立。并且，上诉人虽已利用VHF频道多次呼叫来船，但其是在未核实来船名称、位置的情况下进行，上诉人并未与本案的“闽连渔运60417”轮建立有效联系。五、“闽连渔运60417”轮是否适航与本案碰撞事故的发生无因果关系。本案碰撞事故的直接原则是上诉人采取了错误的左转向避让措施，与“闽连渔运60417”轮是否适航并无关联，且船的“总长”与“船长”是不同的概念。综上，答辩人作出的被诉行政处罚决定事实认定清楚，适用法律正确，且程序符合法律相关规定，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
庭审中双方当事人围绕着温州海事局2014年11月27日作出的浙温飞海事罚字（2014）000026—2海事行政处罚决定是否具备事实和法律依据、程序是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人刘锋挺驾驶的“宁联1”轮与“闽连渔运60417号”轮在温州冬瓜屿和小明甫之间温州沿海岛礁区水域发生碰撞，碰撞船位为北纬27°38.5′，东经121°06.4′。据《温州市船舶交通管理系统安全监督管理规则》第六章第二十八条的规定，VTS管理区域的南区主要包括西航路北摆屿狭水道、冬瓜屿至南麂航路以及附近水域，南北麂岛客运航线与西航路的交叉水域。被上诉人温州海事局在一审时提交的VTS管理区域示意图表明，上述两船碰撞地点与狭水道位置并不相同，因此上诉人提出“碰撞地点为狭水道”的上诉理由不能成立。
《避碰规则》第五条规定，每一船在任何时候都应使用视觉、听觉以及适合当时环境和情况的一切有效手段保持正规的了望，以便对局面和碰撞危险作出充分估计。第六条规定，每一船在任何时候都应以安全航速行驶，以便能采取适当而有效的避碰行动，并能在适合当时环境和情况的距离以内把船停住。在决定安全航速时，考虑的因素中应包括下列各点：……能见度情况……。根据温州海事局提交的事故调查询问笔录以及《事故调查报告》等证据证明，事故发生时上诉人驾驶船舶以接近全速10节左右的速度航行在能见度严重不良水域，上诉人在AIS上观察来船位于本船右前方5海里处，但未对该目标进行连续观察、标绘，显然违反了上述规定。上诉人认为其在AIS上观测到相距约5海里处与船名为“XINXING417号”轮接近时，即用甚高频电话16频呼叫，听到要求绿灯会船后，采取左转的避让措施。经查，据《事故调查报告》表明，“闽连渔运60417”轮仅配备单边带，未配备甚高频电话，其AIS设定的船名确为“XINXING417号”。从涉案两船配备的无线设备看，频率并不相匹配，无法建立有效的通讯联系，上诉人虽用甚高频电话与来船进行联系，但未核实对方来船名称、位置以及是否来船的对话，因此“宁联1”轮在未与“闽连渔运60417”轮建立有效联系的情形下，即对正横前的来船“闽连渔运60417”轮采取左转向的避让措施，违反了《避碰规则》第十九条“一船仅凭雷达测到他船时，应判定是否正在形成紧迫局面和（或）存在着碰撞危险。若是如此，应及早采取避让行动，如果这种行动包括转向，则应尽可能避免如下各点：（1）除对被追越船外，对正横向的船舶采取左转向；…”的规定。被上诉人认定上诉人驾驶“宁联1”轮雾航时了望疏忽、未使用安全航速、没有及时采取正确的避让行动，对碰撞事故负有主要责任并无不当。上诉人认为被上诉人调查事实不清的上诉理由不能成立。至于“闽连渔运60417”轮是否适航与上诉人采取错误的避让行为之间并无关联，故上诉人对此提出的上诉理由也不能成立。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”。从被上诉人提交的事故调查询问笔录载明，被上诉人事故调查人员2人一组分别进行调查取证，询问前对身份进行说明并在笔录的首页记录，虽然被上诉人承认在对上诉人进行询问期间存在一名调查人员偶尔为核实询问内容，离开到驾驶台查阅卷资料的情况，但询问笔录记录反映笔录仍系两人共同制作，询问完毕后，由调查人员及各被询问人当场签名捺印确认，故上诉人认为事故调查进行的是单对单询问的主张，与事实不符，本院不予采信。被诉的行政处罚决定调查程序符合法律规定，并无不当。
2003年的《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第三十五条第一款第（三）项规定，违反《海上交通安全法》第九条的规定，船舶、设施上的人员不遵守有关海上交通安全的规章制度和操作规程，影响船舶、设施航行、停泊和作业安全，依照《海上交通安全法》第四十四条的规定，处以下列数额罚款：属于经营活动中的违法行为，无违法所得的，处以100元以上1万元以下罚款。该条第三款第（三）项规定，本条第一款所称不遵守有关海上交通安全操作规定，包括不遵守避碰规则、雾航规则。第三十六条第三款规定，违反《海上交通安全法》第九条的规定，船舶、设施上的人员不遵守有关海上交通安全的规章制度和操作规程，影响船舶、设施航行、停泊和作业的安全，造成海上交通事故的，还应依照《海上交通安全法》第四十四条的规定，处以下列行政处罚：造成大事故的，对全部责任者、主要责任者扣留船员职务证书24个月或吊销船员职务证书，对次要责任者扣留船员职务证书6个月，对相当责任者，扣留船员职务证书12个月。上诉人驾驶“宁联1”轮雾航时了望疏忽、未使用安全航速，对正横前来的来船采取向左转向的避让措施，对碰撞事故负有主要责任。被上诉人对上诉人作出罚款8000元并扣留船员职务证书24个月的行政处罚，符合上述法律的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人刘锋挺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 韦若莎