吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第749号
上诉人（原审原告）：胡淑芬。
委托代理人：徐永平，吉林华港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永吉圣和医院，住所永吉县岔路河镇。
法定代表人：石立新，院长。
委托代理人：刘长升，永吉县岔路河镇法律服务所法律工作者。
上诉人胡淑芬因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2012）永民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡淑芬的委托代理人徐永平，被上诉人永吉圣和医院的法定代表人石立新、委托代理人刘长升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
胡淑芬在原审时诉称：原告因患“右侧股骨头坏死”于2010年8月3日到被告处住院治疗。入院后，被告不顾自身医疗手术级别不够及设备条件不符，外聘医生于2010年8月5日对原告实行了右侧全髋关节置换术。原告在被告处住院20天后出院回家休养，不久发现术后创口溃脓感染，后到被告处多次检查。2011年6月9日，原告再次入住被告处治疗。2011年6月12日，被告对原告进行了第二次手术，取出人工股骨头假体。被告对原告说明需原告感染好后，再行右侧全髋关节置换术。原告再次住院27天后回家休养。2011年10月25日，原告术后感染仍未痊愈，再次来到被告处，被告表示对原告病情无能为力，拒绝提供医药费，并建议原告转院到吉林市中心医院继续治疗。2011年10月27日，原告入住吉林市中心医院进行治疗，吉林市中心医院对原告的术后感染无能为力。2011年11月16日，原告不得以转入吉林大学中日联谊医院进行治疗。原告现已无能力支付医药等费用，四处借债，生活举步维艰。现经吉林省医学会鉴定，被告对原告的治疗构成医疗事故，故请求法院判令被告赔偿原告医疗费207071.17元（包括二次治疗费用5万元）；护理费98268.67元【住院期间护理费（102.77元×20天×1人＋102.77元×27天×2人＋102.77元×20天×1人＋102.77×16天×2人＋102.77元×19天×1人＋102.77元×23×2人＋102.77元×71天×2天）；大部分护理依赖费用截止2013年5月1日102.77元×804天×1人×80%】；住院期间伙食补助费9800.00元（50元×196天）；营养费50000.00元（50.00元×1000天）；七级伤残赔偿金156127.56元（13010.63元×30年×40%）；精神损害抚慰金39031.89元（13010.63元×3年）；误工费58745.00元（75.80元×775天）；交通费5660.50元；残疾辅助器具费1500.00元；住宿费960.00元；复印费635.00元，共计627799.79元，被告承担75%的主要责任，即470849.84元。另鉴定费10200.00元及律师代理费11500.00元由被告承担，以上共计492549.84元。诉讼费由被告承担。
永吉圣和医院在原审时辩称：被告对吉林省医学会关于原告医疗事故鉴定的结论存在异议，认为该结论有失公正，理由如下：1、原告所做的右侧股骨头坏死的诊断明确，所采取的右股骨头坏死、全髋关节置换术符合治疗原则；2、由于原告因外伤右股骨颈骨骨折内固定术后出现股骨头坏死而行髋关节置换术的，手术后原告体质较差，贫血及营养不良，影响术后恢复；3、至于髋关节手术后感染，根据北京大学关节研究所吕厚山在《现代人工关节外科学》599页中论述，期感染率0.5-1%，被告在术前已履行告知责任，关于股骨头坏死髋关节置换术可能发生的并发症均在手术预定书中交代清楚，并履行了患者及委托人签字程序；4、第二次住院右髋关节假体取出，关节腔清创，骨水泥固定术清出物送北华大学附属医院做细菌培养，回报“无细菌生长”，证明原告此次手术切口不愈非感染所致；5、省医学会鉴定书中关于分析意见提出：（3）由于医院条件所限，针对性治疗不全面，不到位。（4）使用抗生素治疗不规范，无细菌培养及药敏实验为依据。被告认为：假如上述分析意见成立，原告在吉林市中心医院、吉林大学中日联谊医院多次住院治疗，这两家医院在为原告治疗过程中应该不存在缺陷。但是，原告的治疗结果与在被告处治疗结果相同，切口仍然未愈。三家医院为原告诊治均出现切口经久不愈的治疗结果，充分说明被告的治疗不存在缺陷。如果确认存在缺陷，那么，吉林市中心医院、吉林大学中日联谊医院同样存在缺陷，上述两家医院应承担同样的因治疗缺陷所致的切口不愈的医疗责任和赔偿责任。省医学会鉴定书中关于分析意见指出：（5）在患者病情迁延不愈的情况下没有及时建议其去上级医院治疗。被告郑重表示：原告出现切口不愈的临床征象后，被告曾多次同原告家属交代，建议去上级医院治疗。没有及时转院是原告责任，不存在“没有及时建议其至上级医院治疗”的问题。综上所述，原告先后在被告、吉林市中心医院、吉林大学中日联谊医院治疗，经多次假体植入、取出、清创、抗炎、对症等积极治疗均未达到预期治疗效果，出现手术切口长期不愈，应考虑原告自身特异体质、排异反应是造成本次疾病发生、发展及结局的重要因素。故原告应承担主要责任。关于赔偿费用：1、原告第二次手术及住院医药费、护理费共计19999.2元已由被告承担，原告及陪患住院期间的食、宿也是由被告负责的，因此被告不能承担上述住院期间费用，并要求原告还清第二次手术住院所需的全部费用。2、关于精神损害赔偿金，由于原告是由其近亲属介绍来院，为其诊断、治疗，被告院长曾多次去上级医院请专家会诊，研究治疗方案并为其减免了相应的费用，因此被告不承担该项抚慰金。3、因原告原发“股骨头坏死”既是伤残疾病非被告手术所致，故被告不承担伤残赔偿金。4、鉴定费、律师代理费不能全部由被告承担，因造成这起事故的原因非被告全部责任。
原审判决认定：2010年8月3日，原告因“右侧股骨头坏死”入住被告永吉圣和医院住院治疗，行全髋置换术，于2010年8月23日出院，共住院20天，住院期间一级护理，原告花费医药费27666.20元，吉林省新型农村合作医疗补偿12641.00元。2010年12月30日，原告因术后“右髋部切口分泌物”再次入住被告处住院，给予抗炎、对症治疗，于2011年1月9日出院，共住院10天，花费医药费660.70元，吉林省新型农村合作医疗补偿225.00元。2011年6月9日，原告再次入住被告处住院，并行二次手术，于2011年7月6日出院，共住院27天，住院期间一级护理，被告替原告支付医药费19999.20元。2011年10月27日，原告因“右髋人工假体置换术后感染”入住吉林市中心医院，于2011年11月16日出院，共住院20天，住院期间二级护理，花费医药费5503.08元。2011年11月16日，原告因“右髋关节水泥填充占位术后5个月”入住吉林大学中日联谊医院，于2011年12月2日出院，共住院16天，住院期间一级护理，花费医药费29003.70元。2011年12月2日，原告入住永吉县一拉溪镇卫生院住院治疗，于2011年12月20日出院，共住院19天，住院期间二级护理，花费医药费3792.85元。2012年2月14日，原告再次入住吉林大学中日联谊医院住院治疗，于2012年3月8日出院，共住院23天，住院期间一级护理，花费医药费35907.44元。2012年6月12日，原告第三次入住吉林大学中日联谊医院住院治疗，于2012年8月22日出院，共住院71天，住院期间一级护理，花费医药费39386.45元。2012年5月4日，吉林市医学会作出吉市医鉴字（2012）9号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于三级丁等医疗事故，医方承担次要责任，原告花费鉴定费2200.00元。原告对该鉴定结论不服，于收到本结论15日内提出申请，要求委托吉林省医学会鉴定。2012年9月19日，吉林省医学会作出吉林省医学会鉴字（2012）40号医疗事故技术鉴定书，认定原告医疗事故争议构成三级乙等医疗事故，医方承担主要责任，原告花费鉴定费3200.00元。被告对吉林省医学会提出异议，并向本院提出委托中华医学会鉴定的申请，但被告未向本院交纳相关鉴定费用，视为对鉴定申请的放弃。原告向本院提出申请，要求委托鉴定机构对原告继续治疗费、护理依赖程度及期限、营养费数额及期限、残疾器具费进行鉴定。2012年11月29日，吉林博信司法鉴定中心作出吉林博信司法鉴定中心（2012）临鉴字第F096号司法鉴定意见书，认定原告可行全髋人工关节置换术，医疗费用可按目前医疗费用标准50000.00元予以支持。从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止为大部分护理依赖。护理期限从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止。除第一次住院之外，从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止，营养费每天为50.00元。残疾辅助器具可支持残疾人轮椅车，每辆轮椅1500.00元，原告花费鉴定费4800.00元。庭审中，鉴定机构鉴定人员出庭证实，营养费期限系从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止的住院期间，不包括出院期间。2011年9月30日至10月24日，原告在永吉县一拉溪镇贾河子村卫生室打针花费1750.00元。2012年3月9日至23日、2012年5月4日至15日、2012年5月26日至6月4日，原告在永吉县一拉溪镇贾河子村卫生室打针花费1790.00元。
原审判决认为：公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。本案中，原告因病到被告处进行治疗，被告作为医方，有义务对原告进行安全救治，但被告在对原告的诊治过程中，存在医疗过错，经吉林省医学会鉴定，该病例属三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。被告虽对该鉴定结论有异议，但未能提供相反证据予以证明，故被告应依照该鉴定结论对原告进行赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《医疗事故处理条例》第四十九条规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”根据上述法律规定，被告应当对原告负有因本起医疗事故造成的相关损害的主要赔偿责任。赔偿数额的计算：《医疗事故处理条例》第五十条第规定：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。本案中，原告医药费应以原告提供的票据为准并扣除原告原发病治疗费用，即扣除原告第一次在被告处医药费27666.20元。原告在被告处第二次住院费用因吉林省新型农村合作医疗补偿了225.00元，该部分应当予以扣除。原告已花费医药费数额为119328.97元，继续治疗费用以鉴定的50000.00元为准，医药费总额为169328.97元；（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。2012年9月19日，本案经吉林省医学会认定属三级乙等医疗事故，对应伤残为七级伤残，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据该法律规定，原告误工费应自2010年8月3日起至2012年9月18日止，原告主张误工费数额为58745.00元（75.8元×775天）符合法律规定，予以支持；（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。原告要求该项数额为9800.00元（50.00元×196天）符合法律规定，应予支持；（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。本案中，原告提供了住院病历，医嘱能够证明住院期间需一级护理、二级护理。另经博信司法鉴定中心鉴定，认定原告从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止为大部分护理依赖。护理期限从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止。现原告主张大部分护理依赖费用截止2013年5月1日，其后费用另行主张权利，该主张系原告自身权利的正当行使，予以准许。原告护理费总额89142.70元【住院期间护理费34222.41元（102.77元×20天×1人＋102.77元×27天×2人＋102.77元×20天×1人＋102.77×16天×2人＋102.77元×19天×1人＋102.77元×23×2人＋102.77元×71天×2天）；大部分护理依赖费用截止2013年5月1日54920.29元（102.77元×668天（自原告第二次住院，即2010年12月30日起至2013年5月1日止，扣除原告该期间住院天数186天）×1人×80%）】予以支持，超出部分不予支持；（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。本案中，医疗事故发生地为永吉县岔路河镇，应按照城镇标准计算。三级乙等医疗事故对应七级伤残，原告定残之月系2012年9月，其未满60周岁。残疾生活补助费数额为156127.56元（13010.63元×30年×40%）；（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。经吉林市博信司法鉴定中心鉴定，残疾辅助器具为轮椅，每辆轮椅1500.00元；（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。本案中，原告多次到吉林、长春医院住院治疗，加之原告现仍未治愈，住院、出院需相关人员照料，且原告提供了相应的交通费票据，故交通费5660.50元予以支持；（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。原告要求被告支付住宿费960.00元提供了相应的票据，予以支持；（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。本案中，医疗事故发生地在永吉县岔路河镇，应按照城镇标准计算赔偿。原告构成七级伤残，精神损害抚慰金应结合原告伤残情况综合考虑，数额为26021.26元（13010.63元×2年）；营养费依照鉴定机构鉴定人员证实，支持自营养费期限系从第二次住院之日始至再次行全髋关节置换术出院之日止的住院期间，不包括出院期间，数额为9300.00元（50元×186天）。《医疗事故处理条例》第三十四条规定：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。”本案中，原告分别在吉林市医学会、吉林省医学会作了医疗事故鉴定，分别花费2200.00元、3200.00元，且鉴定结论分别构成医疗事故，故该鉴定费用5400.00元应由被告承担。另原告在吉林市博信司法鉴定中心作司法鉴定花费4800.00元，该费用应由原、被告按责任比例承担；原告要求被告承担其律师代理费11500.00元，于法无据，不予支持；原告要求被告承担复印费635.00元，因其未能向本院提供复印费正规票据，且未能提供证明复印费用途的证据，该费用不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第三十四条、第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决。
原判决主文：一、被告永吉圣和医院于本判决生效后10日内赔偿原告胡淑芬医药费169328.97元、误工费58745.00元、护理费89142.70元、住院期间伙食补助费9800.00元、司法鉴定费4800.00元、残疾生活补助费156127.56元、交通费5660.50元、营养费9300.00元、精神损害抚慰金26021.26元、住宿费960.00元、残疾辅助器具费1500.00元，共计531385.99元的60%，即318831.59元，扣除被告垫付的应由原告承担的医药费19999.20元的40%，即7999.68元，被告尚应赔偿原告共计310831.91元；
二、驳回原告其它诉讼请求。
原审判决后，上诉人胡淑芬不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人给付283356.86元外再给付210890.02元。其主要上诉理由为：原审法院认定事实错误，少支持了第一次住院治疗的医药费37742.20元、误工费1516.00元、护理费4110.80元，营养费40700.00元、伤残赔偿金26021.26元、精神损害抚慰金13010.63元、律师费11500.00元，被上诉人承担赔偿责任比例应按75%计算。因此请二审法院支持上诉人的上诉请求。
永吉圣和医院在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经吉林省医学会鉴定，胡淑芬医疗事故争议构成三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。故被上诉人应依照该鉴定结论对上诉人进行赔偿。《医疗事故处理条例》第四十九条规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”据此，原审法院判令被上诉人承担60%赔偿责任并无不妥，故对上诉人此项上诉请求不予支持。关于赔偿数额的计算：《医疗事故处理条例》第五十条第规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”故上诉人主张少支持了第一次住院治疗的医药费37742.20元、误工费1516.00元、护理费4110.80元无法律依据，本院不予支持。而《医疗事故处理条例》第五十条第规定的医疗事故赔偿项目和标准计算并未包括营养费、律师费，故上诉人此项上诉请求亦无法律依据，本院不予支持。《医疗事故处理条例》第五十条第规定的残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。原审法院据此所作判决并无不当。故上诉人的上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2232.00元，由上诉人胡淑芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 刚
审判员 潘军宁
审判员 孙 伟
二〇一三年十月二十一日
书记员 邵馨瑶