上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0120民初6169号
原告深圳市富怡时代科技有限公司。法定代表人王俊玲，董事长。委托代理人白振刚，男，深圳市富怡时代科技有限公司工作。被告上海嘉纳纺织品科技有限公司。法定代表人刘优然，执行董事。委托代理人刘静华，女，上海嘉纳纺织品科技有限公司工作。委托代理人彭天源，上海首融律师事务所律师。原告深圳市富怡时代科技有限公司与被告上海嘉纳纺织品科技有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，并于2016年4月26日公开开庭进行审理。原告委托代理人白振刚、被告委托代理人刘静华、彭天源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市富怡时代科技有限公司诉称：原告为服装、家纺设备生产供应商，被告为服装三维软件生产供应商，双方同为广东职业技术学院服装系服装系统软件与设备项目的投标参与人。投标前，原告从采购人广东职业技术学院处了解到，采购人较为中意被告的“服装3D试衣系统，服装3D走秀软件”。鉴于该情况，原告与被告取得联系，取得经销被告软件的口头授权，并获得初步报价。2014年9月4日，原告根据被告的报价制作标书，并于2014年9月5日准时参加项目投标。2014年9月11日，国信招标集团股份有限公司（以下简称“国信公司”）公布原告以现场最低价人民币516,000元（以下币种同）的价格中标，被告以516,800元的价格成为原告后的第一成交候选人。2014年9月17日，被告以原告不具有投标资格，且擅自使用三维试衣软件参与上述项目投标，损害其合法权益为由，提出质疑。2014年10月21日，国信公司复函，告知被告质疑的事项不成立，项目维持原谈判结果。2014年11月7日，原告收到国信公司的签约通知书，告知原告与招标人签订书面合同。因招标采购中标后不能变更货物品牌，原告只能再次与被告联系供货相关事宜。协议签订前，原告要求被告按照招标文件上软件的规格、型号、参数、配置提供正规的书面报价，同时提供软件的著作权证书、产品登记证书。被告一直予以拖延，最终导致原告未能在规定期限内与采购人签订合同，被视为自动放弃中标人资格。原告认为，被告先是给原告在项目中软件经销授权，原告中标后又质疑原告，矢口否认曾给予授权。质疑不成，原告欲与其签订采购合同时被告却不予配合，恶意造成原告丧失中标人资格，被告的行为缺乏商业道德，严重违反诚实信用原则，应承担缔约过失责任。原告为维护自身权益，遂诉讼来院，请求判令：1.被告赔偿原告因缔约过失给原告造成的投标项目利润损失、投标保证金及招标代理服务费损失合计113,240元；2.被告赔偿原告因缔约过失给原告造成的商誉损失100,000元。案件审理中，原告明确其第1项诉讼请求中的损失具体包括：项目利润损失100,000元、文件费300元、投标保证金5,200元及中标服务费7,740元。原告深圳市富怡时代科技有限公司对其诉讼请求向法庭提供如下证据：1.谈判公告信息一份，旨在证明广东职业技术学院采购软件及设备一批的事实；2.项目清单电子邮件一份，旨在证明广东职业技术学院意向采购被告的系统及软件的事实；3.QQ聊天记录一份，旨在证明被告同意原告用其软件参与投标的事实；4.成交公告一份，旨在证明原告中标及被告系第二成交候选人的事实；5.质疑书一份，旨在证明被告质疑原告中标资格的事实；6.函件一份，旨在证明国信公司受理质疑的事实；7.回函及相关资料一组，旨在证明原告对质疑进行回复，并提供相关材料的事实；8.补充申明一份，旨在证明原告补充回复质疑的事实；9.回复函一份，旨在证明国信公司认定质疑事项不成立的事实；10.签约通知书及收函证明各一份，旨在证明原告于2014年11月7日收到签约通知书的事实；11.通话记录及光盘一组，旨在证明被告对继续签订软件采购合同无异议的事实；12.2014年11月18日电子邮件一份，旨在证明原告提出签署三方协议，但被告不予配合的事实；13.2014年11月21日及同年11月24日电子邮件一组，旨在证明原告要求被告进行正式报价及提供软件产品证明文件，但被告不予提供的事实；14.快递单、文件及查询回执一组，旨在证明原告催告被告提供正式报价及提供软件证明文件的事实；15.律师函、快递单及查询结果一组，旨在证明原告向被告发送律师函的事实；16.2014年12月2日的律师函及快递单一组，旨在证明原告再次向被告发送律师函的事实；17.视频录像一份，旨在证明原告已向被告直接送达律师函的事实；18.快递内容、快递单及退回证明文件一组，旨在证明被告拒收的事实；19.工作进展情况报告一份，旨在证明原告与国信公司进行沟通的事实；20.变更成交结果公告一份，旨在证明原告被视为拒绝签订政府采购合同的事实；21.成交结果公告一份，旨在证明被告成为签约人的事实；22.付款回单凭证一份，旨在证明原告支付投标保证金的事实；23.付款回单凭证一份，旨在证明原告支付中标服务费的事实；24.告知函一份，旨在证明原告保证金被扣除的事实。被告上海嘉纳纺织品科技有限公司辩称：其一，被告并没有向原告进行销售软件的口头授权，双方沟通过程仅是商讨购买事宜，并非口头授权；其二，被告亦是涉案招投标项目的投标人之一，不可能授权其他投标人一起进行投标；其三，最终中标人系案外人，并非被告；其四，被告的软件并不具有唯一性，原告完全可以向其他商事主体购买。综上，原告的请求缺乏事实及法律依据，请求予以驳回。被告上海嘉纳纺织品科技有限公司对其辩称向法庭提供告知函一份，旨在证明被告的保证金亦被没收的事实。当事人质证意见如下：被告对原告提供的证据1、3-13、20-23的真实性均无异议；对证据2的真实性不清楚；对证据12、13，被告对真实性无异议，但认为属原、被告事后沟通合作的过程，与本案无关；对证据14-17的真实性不清楚，并认为即便属实亦属于原、被告事后沟通合作的过程，与本案无关；对证据18、19、24的真实性不清楚。原告对被告提供的证据的真实性无异议。本院认证意见如下：被告对原告提供的证据1、3-11、20-23的真实性均无异议以及原告对被告提供的证据的真实性无异议，本院对上述证据予以采纳。对原告提供的证据2、19，因该证据与本案无关，故本院不予采纳；对证据12、13，因该证据系原、被告于招投标事宜结束以后就购买软件进行磋商的内容，且该证据的内容仅是原告单方要求签署购买软件合同，被告并未予以承诺，不能证明被告违反诚实信用原则系导致原告未能与采购方签订合同的原因，故本院对该组证据的真实性予以采纳，但对证明内容不予采纳；对证据14-18，因该组证据仅系原告单方发送的相关文件，被告并未给予承诺，且系招投标事宜结束后发生的事实，与本案无直接关联，故本院不予采纳；对证据24，因该证据可以证明相关事实，且符合招投标一般交易惯例，故本院予以采纳。基于上述有效证据及当事人的陈述，本院确认如下法律事实：一、涉案招投标情况2014年8月26日，广东职业技术学院公布招标公告，欲采购服装系统软件及设备一批，最高限价为520,000元。招投标公司为国信公司。2014年9月3日，原告向国信公司支付投标保证金5,200元。2014年9月11日，广东职业技术学院公布成交公告，原告系第一顺位成交候选人，报价金额为516,000元，被告系第二顺位成交候选人，报价金额为516,800元。2014年9月17日，被告向国信公司发送质疑书，认为原告不具有投标资格。2014年9月25日，国信公司向原告发送函件一份，针对上述质疑书，要求原告提供相关证明材料。2014年9月27日，原告向国信公司发送回复函及相应资料，针对上述质疑书，发表相应意见。2014年10月13日，原告向国信公司发送补充申明，再次发表意见。2014年10月1日，国信公司向被告发送回复函，告知被告质疑事项不成立。2014年11月5日，原告向国信公司支付中标服务费7,740元。2014年11月27日，原告收到国信公司发送的签约通知书。2015年1月20日，国信公司公布变更成交结果公告，明确原告因逾期未按谈判文件要求履行合同签订事宜，视为拒绝签订政府采购合同。2015年1月29日，国兴公司公布设备成交结果公告，明确将与被告签订政府采购合同。2015年7月8日，国信公司向原告发送告知函，明确不予退还谈判保证金。2015年7月8日，国信公司向被告发送告知函，明确不予退还谈判保证金。二、原、被告之间的谈判过程2014年9月3日，原告工作人员高雪源与被告工作人员刘海博通过QQ进行聊天，原告要求被告提供试衣软件与走秀软件的报价，被告给予的报价总额为328,000元，原告问：“价格太高，预算下不来，你问下你们领导，可以降幅多少？”被告回答：“高总，我们领导说这个是报给学校的最低价格，您要是中标我们是这个价格，我们要是中标的话我们也会按照计划的价格给你们，之后招标服务费和代理服务费我们都会按照比例分摊。”原告问：“你们的计划价格？我们这边三台硬件设备，总共218,000元。”被告未作答复。2014年9月12日，原告工作人员高雪源向被告工作人员刘海博发送QQ,明确“刘海博，你好，广东职业技术学院的单子，我们公司中标了，就按照招标前我们定好的合作原则执行，随后我们安排人找你们签合同，合作愉快。”被告未作答复。2014年11月21日，原告向被告发送电子邮件，要求被告予以报价及提供产品证明文件。2014年11月24日13时39分，被告向原告发送电子邮件称：“您的邮件我们已经收到了，关于报价方面，之前已经给您发过，您看我们还需要给您提供哪些材料？……”2014年11月24日15时56分，原告向被告发送电子邮件，告知：原告从未收到过被告正式的书面产品报价，要求被告提供书面报价；要求被告提供软件证明文件等。2014年11月24日18时53分，被告向原告发送电子邮件，明确：“关于价格方面，高总之前有确认过，跟标书上的价格是一致的……。”2014年11月24日23时35分，原告向被告发送电子邮件，载明：“1.……前期贵司在QQ中提供的报价，只是双方询价过程的一个环节……我们需要加盖贵司公章的正式报价文件，报价文件里需要根据招标文件的内容以及学校的采购要求……2.为保证贵司所提供产品的合法性，……请贵司提供软件产品证明文件，包括但不限于软件产品登记证书、软件著作权登记证书等。3.学校一直催我们供货，贵司不提供以上资料，我司就无法与贵司签订购买合同，也无法与学校签订正式的购销合同……。”2014年11月28日、同年12月2日，原告向被告发送相应的律师函件，要求被告提供软件正式报价、软件证明文件等。本案的争议焦点是，被告应否承担缔约过失责任？对此，本院认为，缔约过失责任是指，缔约人故意或过失违反先合同义务时，依法应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条即是我国立法关于缔约过失责任的规定。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”现原告认为，被告存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的违反先合同义务的行为，应当承担缔约过失责任，故根据上述规定，原告诉讼请求成立的要件事实有：一是，被告是否存在违反先合同义务的行为，即是否存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为；二是，被告是否存在过错；三是，原告是否受有损害；四是，被告违反先合同义务的行为与原告所受损失之间是否存在因果关系。现分述如下：一、违反先合同义务及过错的问题本院认为，被告并不存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为，且被告对软件购销合同未能签订并不存在过错。理由是：其一，本案原、被告的磋商过程可分为两个阶段：一是原告中标之前的磋商；二是原告中标之后的磋商。原告诉请的主要理由是，原告基于信赖被告将与其签订软件购买合同的原因，才会以被告的软件参与涉案项目的投标，但最终由于被告的原因未能签订软件购买合同，故原告中标所产生的损失应当由被告承担。因此，关于被告是否存在违反先合同义务的行为问题，本院应重点审查原告中标之前的磋商过程，原告中标后的磋商过程仅仅对软件购销合同未能成立的原因具有意义。其二，原告中标前的磋商过程主要是原、被告工作人员的QQ聊天记录（原告证据3）。本院认为，该聊天记录主要是原、被告就软件的报价进行沟通的内容，既未明确软件的具体型号、数量、合格证书有无等内容，也未明确被告愿意受该QQ聊天记录约束等内容，而且，被告在2014年11月24日23时35分电子邮件中亦表明该QQ聊天记录仅仅是询价的一个环节，换而言之，该QQ聊天记录中被告陈述的内容并不能符合“要约的内容须具体、确定”及“要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束”等要约所必须具备的条件，也即，该QQ聊天记录中被告的陈述内容并不属于要约。根据合同法规定的，要约被撤回或撤销系属合同未成立的典型情况，但因该QQ聊天记录中被告陈述的内容并不属于要约，被告并不受该QQ聊天记录的约束，亦不存在撤销或撤回的问题，故不能以被告未签订软件购销合同，从而认定被告存在违反先合同义务的行为。同时，既然该QQ聊天记录并不属于要约，原告基于该QQ聊天记录即信赖被告将与其订立软件购销合同，显然不具有合理性，系属原告的商业误判。换而言之，原告认为被告将与其订立软件购销合同的“信赖”缺乏正当理由，原告基于该信赖所为法律行为而产生的后果应当由原告自行承担，与被告无涉。本院注意到，该QQ聊天记录中，被告曾有如下陈述：“高总，我们领导说这个是报给学校的最低价格，您要是中标我们是这个价格，我们要是中标的话我们也会按照计划的价格给你们，之后招标服务费和代理服务费我们都会按照比例分摊。”但本院认为，该段陈述仅仅是为了表明被告报送的价格是最低价格，不能再行降价，而并非被告愿意受该QQ聊天记录的约束的意思。原告认为，原告已取得被告项目软件的口头授权。对此，本院认为，因原告并未提供证据证明其曾取得被告项目软件的口头授权，且从涉案材料中，本院亦无法得出被告已经进行口头授权的结论，故本院对原告的观点不予采纳。原告还认为，国信公司最终认定被告提出的质疑不能成立，故该QQ聊天记录具有法律效力。对此，本院认为，国信公司认为被告的质疑不能成立，仅仅是国信公司从其角度所作出的商业判断，不能代替司法判断，故本院对原告的该项观点亦不予采纳。其三，从原告中标后磋商过程来看，原告在电子邮件及律师函中多次表示要求被告提供软件产品证明文件等材料，即便之前的QQ聊天记录中被告的陈述构成要约，但由于提供软件产品证明文件等内容并未在QQ聊天记录中有所涉及，原告要求提供软件产品证明文件已经是对上述要约内容的变更，系属新的要约，被告有权不予承诺，更为重要的是，经过上述分析，QQ聊天记录中被告的陈述并不属于要约，对被告并无约束力，在此情况下，原告多次发送律师函及电子邮件要求被告提供正式报价及软件证明文件的行为应属原告提出的要约，被告作为受要约人完全有权予以拒绝，因此，本院认为，原、被告之间软件购销合同未能签订的原因并不能归因于被告。换而言之，被告主观上并不存在过错。其四，诚然，原、被告同属涉案政府采购项目的投标人，难免存在一定的竞争关系，但被告向国信公司发送质疑书，质疑原告的投标资格，并未超出正常的竞争关系的范畴，且最终被告亦非涉案政府采购项目的中标人，因此，不能以被告在招投标活动的中行为作为被告是否存在缔约过失的依据。被告缔约过失责任构成与否，应当以原、被告之间的意思表示为准。二、损害及因果关系的问题因本院已经认定，被告不存在“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为，且被告主观上不存在过错，被告的缔约过失责任已经不能构成，故本院对损害及因果关系的问题不再展开论述。综上，被告并不存在缔约过失行为，不应承担相应的赔偿责任，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告深圳市富怡时代科技有限公司的诉讼请求。案件受理费4,499元，减半收取计2,249.50元，由原告深圳市富怡时代科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 高 磊
二〇一六年五月三十日
书记员 刘旭斌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。