广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第902号
上诉人（原审原告）：广州市联盛塑料五金模具有限公司。住所地：。
法定代表人：陈景裕，职务：总经理。
委托代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。
委托代理人：程清杨，广东品泓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州住房公积金管理中心。住所地：。
法定代表人：夏卫兵，职务：主任。
委托代理人：谢佩雯，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：肖李玲，广东广信君达律师事务所实习律师。
原审第三人：卢雪，女，1979年6月26日出生，汉族，身份证住址：广东省高州市。
上诉人广州市联盛塑料五金模具有限公司因责令限期办理决定一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法行初字第35号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，第三人卢雪系原告广州市联盛塑料五金模具有限公司职工，自2004年5月在原告处工作，与原告存在劳动关系。2013年7月19日第三人向被告投诉，反映原告欠缴其2004年6月至2013年3月期间的住房公积金。被告收到上述投诉后，于2013年7月19日作出穗公积金中心南沙核通字（2013）578号《核查通知书》，通知原告其职工卢雪反映其少缴／未缴2004年6月至2013年3月期间住房公积金10421元，要求原告对其与第三人之间是否存在劳动关系及劳动关系的起始时间，是否为第三人缴存住房公积金及公积金缴存起始时间，第三人相关年度住房公积金缴存基数、比例是否正确等事项进行核实。同时告知原告如对第三人所反映的事实、补缴数额有异议，可在收到通知书之日起10个工作日内提出异议并附上相关证明资料。原告于2013年7月25日作出《住房公积金核查通知书的复函》，对第三人是否其员工及是否持续在其单位工作提出异议，但并未提供相关证据材料，也未对被告提供的材料进行核实。被告于2013年8月5日作出穗公积金中心南沙责字（2013）135号责令限期办理决定，责令原告为第三人缴存2004年6月至2013年3月期间单位应缴存部分的住房公积金人民币10421元，并于2013年8月9日送达原告。原告对上述决定不服，向广州市人民政府申请行政复议。广州市人民政府于2013年11月6日作出穗府行复（2013）803号行政复议决定，维持被告作出的责令限期办理决定。原告仍不服，向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为，《住房公积金管理条例》第十五条第一款规定：“单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。”第二十条第一款规定：“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”第三人系原告单位职工，与其存在劳动关系，有原告出具的《证明》予以证实。依据上述法律规定，原告应当按照《住房公积金管理条例》的规定，为其缴存住房公积金。因其未为第三人卢雪缴存劳动关系存续期间的公积金，被告依法责令原告限期缴存是其履行法定职责的表现。
对于被告责令原告补缴的住房公积金数额，有第三人卢雪社保缴费历史明细表、广州南沙开发区地方税务局出具纳税清单予以证明，具体数额经原审法院核对无误。原审法院依据《住房公积金管理条例》第十六条第二款、第十七条、第十八条的规定，同时参照建设部、财政部、中国人民银行《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》第二条、第六条的规定，对被告责令限期办理决定认定的数额予以确认。
关于被告住房公积金追缴程序及证据方面的问题，原审法院认为，《住房公积金管理条例》第十条规定：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟）应当按照精简、效能的原则，设立一个住房公积金管理中心，负责住房公积金的管理运作。县（市）不设立住房公积金管理中心。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”据此，住房公积金管理中心依法享有对用人单位为职工缴存住房公积金情况的法定监管职权，用人单位负有接受职权部门监督并配合调查的法律义务。本案中，被告以第三人提供的相关证据作为基础，初步查明原告欠缴第三人住房公积金的情况后向原告发出《核查通知书》，通知原告对相关事实进行核实，并可在指定的期限内提出异议及提交证据，已给予了原告陈述、申辩的机会及举证的权利，程序合法正当。原告怠于行使抗辩举证的权利及履行其应尽的配合调查义务，应承担法律上的不利后果。其关于被告行政程序违法的主张，原审法院不予支持。
原告关于第三人向被告进行投诉是否其真实意思表示的质疑。被告已提供第三人的投诉信、身份证复印件、授权委托书等证据证明，第三人对此亦未提出异议，而原告对此虽有异议但未提供证据予以反驳，故原告该项诉讼理由，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，判决驳回原告广州市联盛塑料五金模具有限公司的诉讼请求。
上诉人广州市联盛塑料五金模具有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人作出的具体行政行为违反法定程序。一审法院在住房公积金追缴程序方面查明不清，在判决书第7页“本案中，被告以第三人提供的相关证据作为基础，初步查明原告欠缴第三人住房公积金的情况后向原告发出《核查通知书》，通知原告对相关事实进行核实，并可在指定的期限内提出异议及提交证据，已经给予了原告陈述、申辩的机会及举证的权利，程序合法正当”，但是根据被上诉人提交的证据及事实，其在作出具体行政行为前，其只向上诉人出示了《核查通知书》、《责令限期办理决定书》、《应缴数额统计表》及相关的法律法规，对于重要的证据例如原审第三人是否为上诉人处员工、是否持续不间断在上诉人处工作、相关的工资证明等只是在行政复议及诉讼时才向上诉人出示。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条，“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据……（三）上诉人或者第三人在诉讼程序中提供的、被上诉人在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”因此，被上诉人不能在责令限期办理决定作出后，才向上诉人出示有关证据。若仅凭在作出具体行政行为前向上诉人出示的证据，其根本不足以令被上诉人作出责令限期办理的决定。因此，被上诉人作出的具体行政行为在程序上违反法律规定，存在严重瑕疵。2、部分证据为非法证据，不能作为用以认定本案事实的依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据……（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”也就是说，被上诉人使用的证据1、2、3、7侵犯了上诉人的陈述权、申辩权，而且上述证据均在作出具体行政行为前没有向上诉人出示，也没有作为《责令限期办理决定》的依据。因此，上述证据应按照法律予以剔除不能作为认定本案被诉具体行政行为是否合法的依据。从另一方面来说，若上述情况得到认定的话，那么被上诉人的一份缴存数额统计表及相关法律法规根本上就不足以让被上诉人作出限期办理决定，也就是说被上诉人的具体行政行为依据不足。3、缴存数额有误。一审判决在缴存基数的方面查明不清，适用法律不当，在判决书第6页“对于被告责令原告补缴的住房公积金数额，有第三人的社保缴费历史明细表、广州南沙开发区地方税务局出具纳税清单予以证明，具体金额经本院核对无误”，而依照《住房公积金管理条例》第十六条第二款、第十七条的规定，被上诉人缴存基数的计算标准以及起算时间错误。首先，在以纳税清单证明的工资作为缴存基数的情况下，被上诉人以当年1月至第二年1月作为期间计算出上年度职工月平均工资作为缴存基数，上诉人认为该计算期间是错误，应以税局统计的当年1月至当年12月的期间来计算上年度职工的月平均工资。并且在一审庭审中，上诉人提出该问题，被上诉人未给出合理的解释，而一审法院在未对该问题进行释明的情况下，直接认定被上诉人的数额，着实难以服众。其次，被上诉人起算时间按照整月计算，与原审第三人的实际情况不符。本案原审第三人大多不是整月入职的，被上诉人从第二个月整月计算缴存金额是错误的。同上述入职时间情况类似，原审第三人的离职时间是零零散散的，故被上诉人的计算截止时间也是错误。4、被上诉人未提供如何使用缴存基数的依据。上诉人认为被上诉人是在未查清原审第三人缴存基数的情况下，作出的具体行政行为。被上诉人在一审时提供了原审第三人的收入证明、社保缴费历史明细表、纳税清单等证据以证明其缴费基数的合法性，但是却没有提供在何种情况下究竟优先适用哪一项缴费基数的依据。根据《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》建金管（2005）5号第六条，“……单位不提供职工工资情况或者职工对提供的工资情况有异议的，管理中心可依据当地劳动部门、司法部门核定的工资，或所在设区城市统计部门公布的上年职工平均工资计算”。也就是说，在上年度市社会平均工资、养老保险缴费基数、纳税清单证明的工资都适用的情况下，为什么被上诉人在每个时期适用的基数都不同？对此，一审法院只调查核实了相关证据的合法性，却没有查明法律法规是如何适用上述基数的，导致相关缴存基数事实不清。5、未明确追溯时效。上诉人认为与原审第三人的纠纷不外乎就是劳动纠纷或者民事纠纷，如果是这两种中的其中一种，也应该有诉讼时效的限制，而《住房公积金管理条例》未对补缴的时效进行规定。上诉人认为被上诉人应该查明或者向上级请示，确定补缴的时效，而不可贸然责令让上诉人补缴原审第三人工作以来的住房公积金。二、适用法律不当。上诉人认为，缴存住房公积金属于用人单位与职工双方的义务，而不是一审法院认定的“第三人是否补缴其个人部分的住房公积金，不影响原告履行为第三人缴存公积金的法定义务，与被诉具体行政行为的合法性无关联。”依据《住房公积金管理条例》第二条第二款规定：“住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金”的规定，住房公积金缴存的义务人分别是单位和在职职工。结合被上诉人向上诉人出具的《住房公积金应缴数额统计表》的备注4：“单位欠缴部分的住房公积金，由单位支付；职工欠缴部分的住房公积金，由个人支付”，因此上诉人认为原审第三人是否补缴住房公积金对上诉人影响重大，毕竟《住房公积金条例》的初衷是为了解决员工的住房问题，而今被上诉人仅仅对上诉人执法，不仅不利于上诉人履行补缴公积金的法定义务，还违背住房公积金政策的初衷。因此，鉴于一审法院在认定事实、适用法律上均存在错误，上诉人上诉请求：一、撤销（2014）穗天法行初字第35号判决；二、撤销被上诉人作出的穗公积金中心南沙责字（2013）135号责令限期办理决定；三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人广州住房公积金管理中心答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
原审第三人卢雪未到庭发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《住房公积金管理条例》第十五条第一款规定：“单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”本案中，根据上诉人出具的《证明》可证实上诉人与原审第三人之间存在劳动关系，因上诉人未履行按时为原审第三人缴存相应期间住房公积金的义务，被上诉人经核查后，作出涉案责令限期办理决定责令上诉人为原审第三人缴存应缴存的住房公积金，符合上述行政法规的规定，原审判决予以支持并无不当，本院予以维持。
《住房公积金管理条例》第十六条第二款规定：“单位为职工缴存的住房公积金的月缴存额为职工本人上一年度月平均工资乘以单位住房公积金缴存比例。”第十七条规定：“新参加工作的职工从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。单位新调入的职工从调入单位发放工资之日起缴存住房公积金，月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。”第十八条规定：“职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%；有条件的城市，可以适当提高缴存比例。具体缴存比例由住房公积金管理委员会拟订，经本级人民政府审核后，报省、自治区、直辖市人民政府批准。”建设部、财政部、中国人民银行《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》第二条规定：“设区城市（含地、州、盟，下同）应当结合当地经济、社会发展情况，统筹兼顾各方面承受能力，严格按照《条例》规定程序，合理确定住房公积金缴存比例。单位和职工缴存比例不应低于5%，原则上不高于12%。采取提高单位住房公积金缴存比例方式发放职工住房补贴的，应当在个人账户中予以注明。未按照规定程序报省、自治区、直辖市人民政府批准的住房公积金缴存比例，应予以纠正。”第六条规定：“单位补缴住房公积金（包括单位自行补缴和人民法院强制补缴）的数额，可根据实际采取不同方式确定：单位从未缴存住房公积金的，原则上应当补缴自《条例》（国务院令第262号）发布之月起欠缴职工的住房公积金。单位未按照规定的职工范围和标准缴存住房公积金的，应当为职工补缴。单位不提供职工工资情况或者职工对提供的工资情况有异议的，管理中心可依据当地劳动部门、司法部门核定的工资，或所在设区城市统计部门公布的上年职工平均工资计算。”本案中，被上诉人作出被诉责令限期办理决定时，依据原审第三人社保缴费历史明细表、涉案纳税清单所记载原审第三人工资情况对补缴的住房公积金数额予以确定符合上述规定，且具体数额经原审法院核对无误，本院对被诉的责令限期办理决定认定的数额亦予以确认。同时，由于涉案纳税清单明确记载了原审第三人实发工资奖金所属期间及数额，被上诉人依据涉案纳税清单记录计算出上年度原审第三人实际工资数额，并基于此来确定相应期间应补缴的住房公积金数额亦未违反上述规定，因此上诉人上诉认为应依据涉案纳税清单显示的上年度职工工资数额而不应依据原审第三人上年度实际工资数额来计算应补缴的住房公积金数额的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为本案应适用诉讼时效的问题。《住房公积金管理条例》对住房公积金管理中心责令用人单位补缴公积金以及对职工投诉追缴公积金并无时效限制的规定，而追溯时效必须有法律的明确规定，因此原审第三人向上诉人追缴住房公积金并不存在已过时效之说。故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人认为被上诉人在作出被诉责令限期办理决定时违反法定程序主张能否成立的问题。根据《住房公积金管理条例》第十条：“直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及其他设区的市（地、州、盟）应当按照精简、效能的原则，设立一个住房公积金管理中心，负责住房公积金的管理运作。县（市）不设立住房公积金管理中心。”第三十八条：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”的规定，被上诉人享有对用人单位为职工缴存住房公积金情况的法定监管职权，用人单位负有接受职权部门监督并配合调查的法律义务。在作出被诉责令限期办理决定时，被上诉人以原审第三人提供的相关证据作为基础，初步查明上诉人欠缴原审第三人住房公积金的情况后向其发出《核查通知书》，给予了上诉人陈述、申辩的机会及举证的权利，程序合法正当。上诉人怠于行使抗辩举证的权利及履行其应尽的配合调查义务，应承担法律上的不利后果。所以原审判决对上诉人认为被上诉人在作出被诉责令限期办理决定时违反法定程序的主张不予支持并无不当，本院予以支持。
关于上诉人认为缴存住房公积金属于用人单位与职工双方的义务，被上诉人仅对上诉人执法不利于上诉人履行补缴公积金的法定义务，也违背住房公积金政策的初衷的问题。《住房公积金管理条例》第二十条第一款规定：“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”根据该规定，《住房公积金管理条例》赋予了被上诉人对用人单位缴交情况予以监督的权力，住房公积金管理中心依法享有对用人单位为职工缴存住房公积金情况的法定监管职权，用人单位负有接受职权部门监督的法律义务。被上诉人在作出涉案责令限期办理决定前，是否已要求原审第三人补缴住房公积金个人缴存部分的费用，不影响涉案责令限期办理决定的作出。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市联盛塑料五金模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一四年八月六日
书 记 员 周文静