广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第171号
上诉人［一审被告（原告）］柳州尊皇祥兴大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区柳江县穿山镇柳石路50号。
法定代表人丁冠国，该公司总经理。
委托代理人兰韦科，广西闻名律师事务所律师。
委托代理人肖冬梅，该公司员工。
被上诉人［一审原告（被告）］谭必喊。
上诉人柳州尊皇祥兴大酒店有限公司（以下简称尊皇祥兴公司）因与被上诉人谭必喊劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2014）江民初字第2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员王维、李颖参加的合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任记录。上诉人尊皇祥兴公司的委托代理人兰韦科、肖冬梅，被上诉人谭必喊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，尊皇祥兴公司与柳州市某某有限责任公司（以下简称某某餐饮公司），于2012年8月31日签订《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，约定的主要内容为：1、由尊皇祥兴公司提供柳石路50号柳州市尊皇祥兴大酒店（以下简称尊皇祥兴酒店）的二楼中餐厅、十楼的包厢以及十楼宴会厅的部分使用权，并提供装修费用、厨房资产、家具电器、布草、餐具等，由某某餐饮公司提供现金1，500，000元（其中项目运营资金1，000，000元，项目保证金500，000元），合作经营尊皇祥兴酒店中餐部。2、经营合作中，所经营的项目仍然是酒店不可分割的一部分，以酒店中餐部的组织形式在酒店组织构架中进行管理，内部建立独立的财务、人事、资产管理制度，所有管理制度在酒店总体的管理下根据需要做调整，但不得与酒店的管理制度相违背。某某餐饮公司在遵守酒店总体管理制度的前提下负责对项目进行内部经营管理，根据项目经营的需要而制定的所有管理制度必须报经同意后方可实施。3、亏损承担，对在经营过程中出现的亏损和债务，先从运营资金中进行偿还。在运营资金不足以支付亏损和债务的情况下，按尊皇祥兴公司65%，某某餐饮公司35%的比例承担。4、对人员组建及管理，在项目筹办前期和合作经营期间，某某餐饮公司负责厨师团队的组建，负责中餐部部长（行政经理）、楼面经理、行政总厨的选任，对于其他中餐部人员（包括但不限于楼面人员、厨师、服务员等），某某餐饮公司可进行推荐，所有人员确定聘用后必须按尊皇祥兴公司的相关管理规定办理相关手续，纳入酒店员工，遵守酒店相关管理制度，按照尊皇酒店绩效管理制度进行绩效考核。合作经营项目中所有中式餐饮及厨房工作人员的工资从独立的项目财务中支取，计入经营项目的成本。某某餐饮公司根据尊皇祥兴公司绩效薪酬体系制定员工工资标准，对招聘员工的岗位工资和绩效工资提出方案，尊皇祥兴公司进行审核批准。项目所有员工均按照酒店绩效制度进行考核，并进行工资发放。尊皇祥兴公司与某某餐饮公司合作经营尊皇祥兴酒店中餐部后，谭必喊于2012年9月18日就应聘到尊皇祥兴酒店，从事厨房工作人员岗位工作。月工资2，300元。2013年6月3日尊皇祥兴公司与某某餐饮公司的代表人朱某某就解除《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》双方达成《朱某某退出尊皇中餐合作协议书》，主要内容有双方同意于2013年6月1日解除《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，双方合作期间经济损失由双方各承担50%即258，867.02元（不包括期间员工社保226，663.1元），日后如因双方合作期间员工社保事宜引发损失，将由双方各承担50%责任含经济损失。2013年7月17日尊皇祥兴公司与谭必喊签订有一份期限从2013年7月15日起至2016年7月14日的书面劳动合同，合同约定谭必喊从事厨房工作人员岗位工作，谭必喊的工资由基本工资、岗位津贴和绩效工资构成，其中基本工资900元，用人单位每月20日支付劳动者上月工资。2014年3月4日尊皇祥兴公司更换厨房管理团队，要求谭必喊第二天就不要上班。2014年3月7日尊皇祥兴公司与谭必喊协议终止劳动合同。谭必喊认为尊皇祥兴公司违法解除双方劳动关系，而向柳江县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称柳江县仲裁委）申请仲裁，请求：裁决尊皇祥兴公司支付未签订劳动合同的双倍工资46，000元，为谭必喊补缴工作期间的社会保险费，支付谭必喊解除劳动合同赔偿金9，200元，支付谭必喊解除劳动合同经济补偿金4，600元，支付谭必喊未付经济补偿金的赔偿金4，600元。柳江县仲裁委于2014年7月25日受理，但认为谭必喊已超过退休年龄而对谭必喊的请求裁决不予支持。谭必喊不服仲裁裁决，诉至该院，请求支持谭必喊的诉请。
一审法院审理认为，一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。谭必喊主张2012年9月18日其已受聘到尊皇祥兴酒店中餐部工作，月平均工资2，300元，尊皇祥兴公司未予否认。对这一事实该院予以认定。虽然尊皇祥兴公司未认可谭必喊于2012年9月18日与尊皇祥兴公司建立劳动关系，但从尊皇祥兴公司自己提供的《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，就反映所有人员确定聘用后必须按尊皇祥兴公司的相关管理规定办理相关手续，纳入酒店员工，遵守尊皇祥兴公司酒店相关管理制度，按照尊皇酒店绩效管理制度进行绩效考核。谭必喊从2012年9月18日就受尊皇祥兴公司管理，其工资亦由尊皇祥兴公司支付。谭必喊提供的证据也能证明谭必喊从2012年9月18日就与尊皇祥兴公司建立了劳动关系，故谭必喊诉称其从2012年9月18日起与尊皇祥兴公司建立劳动关系的主张，该院予以采信。尊皇祥兴公司与某某餐饮公司合作经营，某某餐饮公司只是股东之一，谭必喊受聘到双方合作经营的尊皇祥兴酒店中餐部工作，是受尊皇祥兴公司管理，由尊皇祥兴公司支付工资，尊皇祥兴公司辩称谭必喊原先是受某某餐饮公司的雇佣，显然与事实不符，该院不予采信。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条规定有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。谭必喊是农民工，谭必喊的身份证虽然显示谭必喊的年龄在其与尊皇祥兴公司建立用工关系前已超过退休年龄，但尊皇祥兴公司仍与其建立用工关系，且法律没有明文规定用人单位不能招用年龄超过60岁的农民工，尊皇祥兴公司也没有证据证明谭必喊已依法享受养老保险待遇或领取退休金，双方的用工关系不符合《劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的有关规定，故尊皇祥兴公司辩称谭必喊已经超过60岁，双方的关系应属于劳务关系而非劳动合同关系，该院不予采信。三、根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由此可以看出，上述法律法规所规定的未签订劳动合同的双倍工资差额部分不属于劳动报酬，而属于具有给付内容的惩罚性责任，因此，发生劳动争议时，不适用追索劳动报酬特殊时效的规定，应适用一般的劳动争议仲裁为一年的时效规定。谭必喊于2012年9月18日与尊皇祥兴公司建立劳动关系，至2013年7月16日，尊皇祥兴公司还未与谭必喊签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，尊皇祥兴公司应支付谭必喊双倍工资的期限是2012年10月18日至2013年7月16日共9个月。因双方约定谭必喊本月工资下个月20日前发放，谭必喊2013年5月的工资到2013年6月20日已发放，到2013年6月20日谭必喊未得双倍工资差额部分，就应知道其权益受到侵害，但谭必喊到2014年6月22日才主张要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额部分，其请求支付2013年5月前（含2013年5月）的双倍工资差额部分均已超过仲裁时效。而2013年6月的工资到7月20日才发，2013年7月的1-16日的双倍工资差额部分到2013年8月才发，故谭必喊请求2013年6月、2013年7月的1-16日这段时间的双倍工资差额没有超过1年的劳动争议仲裁时效，应受法律保护。故尊皇祥兴公司还应支付的双倍工资差额为3526.7元（6月的工资2300元＋7月的工资1，226.7元（16日÷30日／月×2，300元／月）给谭必喊。谭必喊要求支付十个月的双倍工资差额23，000元，该院不予全部支持。尊皇祥兴公司辩称谭必喊请求的双倍工资差额均已超过仲裁时效，认为无需支付，证据不足，该院不予支持。四、根据《劳动合同法》第三十六条规定用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年按照一个月工资的标准向劳动者支付；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。虽然谭必喊与尊皇祥兴公司于2014年3月7日达成协议而终止劳动合同，谭必喊不能依据《劳动合同法》第八十七条的规定，要求尊皇祥兴公司按经济补偿标准的二倍向谭必喊支付赔偿金，但仍能依据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，要求尊皇祥兴公司支付经济补偿。从2012年9月18日到2014年3月7日，月平均工资2，300元，谭必喊在尊皇祥兴公司工作不满1年6个月时间，应按1.5个月计算经济补偿金。尊皇祥兴公司应当支付谭必喊的经济补偿金为3，450元（1.5月×2，300元／月）。尊皇祥兴公司辩称其与谭必喊是经协商一致后解除劳动关系，不需要支付经济补偿金或经济赔偿金问题，没有事实和法律依据。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。这说明尊皇祥兴公司作为用人单位未依法支付经济补偿金，作为劳动者的谭必喊可以起诉，但依据《劳动合同法》第八十五条的规定诉请用人单位支付加付赔偿金要得到法院的支持，前提是必须向劳动行政部门投诉用人单位拖欠劳动报酬的违法行为，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下。《劳动合同法》第八十五条规定的权限，属于劳动行政部门。由于谭必喊未依法向劳动行政部门投诉尊皇祥兴公司的违法行为，而直接起诉要求尊皇祥兴公司支付谭必喊加付赔偿金，不符合法律规定，该院不予支持。六、关于谭必喊要求尊皇祥兴公司依法为其缴纳劳动关系存续期间的各种社会保险费，如尊皇祥兴公司不履行，谭必喊可向劳动监察部门反映，不属法院受案范围。
综上所述，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《劳动合同法》第十三条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、尊皇祥兴公司应支付谭必喊双倍工资差额3526.7元；二、尊皇祥兴公司支付解除劳动合同经济补偿3，450元给谭必喊；三、驳回谭必喊要求尊皇祥兴公司支付赔偿金的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由尊皇祥兴公司负担。
上诉人尊皇祥兴公司不服一审判决，上诉称，一审法院适用法律错误，导致错误判决。尊皇祥兴公司与谭必喊系劳务合同关系，而非劳动合同关系，不适用《劳动合同法》及相配套的其他法律法规，而应适用民法通则关于雇佣关系的相关法律条文。理由如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止；而依据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》［劳社部发（1999）8号］第一点规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男满60周岁，女工人年末50周岁，女干部年满55周岁，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体××工作（以下称特殊工作）的，退休年龄为男满55周岁，女年满45周岁；因疾病或非因工××，由医院证明并经过劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。在本案中，谭必喊出生于1949年1月1日，在2009年7月11日已达到了国家法定退休年龄，双方于2013年7月11日签订的显然为劳动合同，但该合同与上述条款相悖，因此，尊皇祥兴公司与谭必喊并不应为该相悖于上述条款的劳动合同而形成劳动关系。综上所述，请求：1、撤销一审判决的第一项，驳回谭必喊关于要求尊皇祥兴公司支付双倍工资差额的诉讼请求；2、撤销一审判决的第二项，驳回谭必喊关于要求尊皇祥兴公司支付违法解除劳动合同补偿金的诉讼请求。
被上诉人谭必喊答辩称，请求二审法院驳回上诉人尊皇祥兴公司的上诉请求，维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下异议：被上诉人谭必喊的月平均工资数额。
上诉人尊皇祥兴公司对争议事实的意见：被上诉人谭必喊月工资不是2300元，每月工资是根据绩效情况确定。
被上诉人谭必喊对争议事实的意见：一审查明的事实属实，没有异议。
本院对争议事实的分析和认定：单位对劳动者的工资情况应负举证责任，但尊皇祥兴公司未能提交工资原始凭证证明谭必喊的工资发放情况，故一审法院根据谭必喊的主张确定其月工资为2300元并不不当。
双方当事人于二审期间均未提交新证据。
二审另查明，一审法院将柳州尊皇祥兴大酒店有限公司列为柳州市尊皇祥兴大酒店有限公司系笔误，本院依法予以更正。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人尊皇祥兴公司与被上诉人谭必喊是否存在劳动关系，如何确定劳动关系的起止时间。二、尊皇祥兴公司诉请不应当向谭必喊支付未签劳动合同双倍工资差额是否有事实和法律依据。三、尊皇祥兴公司诉请不应当向谭必喊支付解除劳动合同经济补偿是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于上诉人尊皇祥兴公司与被上诉人谭必喊是否存在劳动关系，如何确定劳动关系的起止时间的问题
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，尊皇祥兴公司主张因谭必喊已超过法定退休年限，双方系存在劳务关系而非劳动关系，但尊皇祥兴公司未能提交证据证明谭必喊已依法享受养老保险待遇或已领取退休金，故本院对尊皇祥兴公司关于与谭必喊之间存在劳务关系的主张不予采信。
关于劳动关系建立的时间。劳动关系是劳动者一方接受用人单位管理，向用人单位提供劳动并获得劳动报酬的关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。尊皇酒店公司认可谭必喊于2012年9月18日受聘到尊皇祥兴公司从事厨房工作，但主张2012年9月18日至2013年7月16日期间由于双方未签订书面劳动合同，不存在劳动关系，而谭必喊该期间系与某某餐饮公司存在劳务关系。根据一审法院查明的事实，尊皇祥兴公司与某某餐饮公司于2012年8月31日签订《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》，合作经营尊皇祥兴酒店中餐部。该协议第八条中关于人员组建及管理中约定，在项目筹办前期和合作经营期间，某某餐饮公司负责厨师团队的组建，负责中餐部部长（行政经理）、楼面经理、行政总厨的选任，对于其他中餐部人员（包括但不限于楼面人员、厨师、服务员等），某某餐饮公司可进行推荐，所有人员确定聘用后必须按尊皇祥兴公司的相关管理规定办理相关手续，纳入酒店员工，遵守酒店相关管理制度，按照尊皇酒店绩效管理制度进行绩效考核。合作经营项目中所有中式餐饮及厨房工作人员的工资从独立的项目财务中支取，计入经营项目的成本。某某餐饮公司根据尊皇祥兴公司绩效薪酬体系制定员工工资标准，对招聘员工的岗位工资和绩效工资提出方案，尊皇祥兴公司进行审核批准。项目所有员工均按照酒店绩效制度进行考核，并进行工资发放。故根据《尊皇酒店中餐部餐饮合作经营协议》的约定，谭必喊于2012年9月18日应聘至尊皇祥兴公司从事厨房工作，谭必喊接受尊皇祥兴公司的管理和绩效考核，遵守其规章制度，工资亦是根据尊皇祥兴公司绩效制度进行考核后再发放。综上所述，尊皇祥兴公司与谭必喊于2012年9月18日至2013年7月16日期间虽未签订书面劳动合同，但具备劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系。故一审法院认定双方劳动关系的建立时间为2012年9月18日并无不当，本院依法予以维持。关于劳动关系终止的时间。根据尊皇祥兴公司出具的《终止劳动合同证明书》，确定双方的劳动关系于2014年3月7日终止。故谭必喊与尊皇祥兴公司劳动关系的存续期间为2012年9月18日至2014年3月7日。
二、关于上诉人尊皇祥兴公司诉请不应当向被上诉人谭必喊支付未签劳动合同双倍工资差额是否有事实和法律依据的问题
根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，尊皇祥兴公司与谭必喊于2012年9月18日建立劳动关系，但直至2013年7月17日双方才签订书面劳动合同，谭必喊已正常领取了工作期间的工资，故尊皇祥兴公司应当向谭必喊加付2012年10月18日至2013年7月16日期间未签劳动合同双倍工资差额，但尊皇祥兴公司在该期间并未支付，谭必喊此时应当知道其权利受到了侵害，而谭必喊于2014年6月22日才向柳江县仲裁委申请仲裁，又因谭必喊的工资是当月工资下月发放，故其要求尊皇祥兴公司加付2012年10月18日至2013年5月未签劳动合同双倍工资差额已超过法定申请仲裁时效1年，不受法律保护，应不予支持。而谭必喊主张尊皇祥兴公司支付2013年6月至2013年7月16日未签劳动合同双倍工资差额应当得到支持。故一审法院判决尊皇祥兴公司应向谭必喊支付未签劳动合同双倍工资差额3526.7元并无不当，本院予以维持。尊皇祥兴公司主张不应当向谭必喊支付未签劳动合同双倍工资差额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于上诉人尊皇祥兴公司诉请不应当向被上诉人谭必喊支付解除劳动合同经济补偿是否有事实和法律依据的问题
《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，根据尊皇祥兴公司与谭必喊签订《终止劳动合同证明书》，双方系协商一致解除劳动合同的，但尊皇祥兴公司未按法律规定支付经济补偿，故一审法院依据《劳动合同法》第四十七条有关经济补偿计算的标准以及谭必喊的工作年限，判决尊皇祥兴公司应向谭必喊支付经济补偿3450元并无不当，本院予以维持。尊皇祥兴公司诉请不应当向谭必喊支付经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人尊皇祥兴公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正，但适用法律正确，程序合法，且判决结果正确，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州尊皇祥兴大酒店有限公司已预交），由上诉人柳州尊皇祥兴大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 王 维
代理审判员 李 颖
二〇一五年六月二十六日
代书 记员 黄荣亚