江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4674号
上诉人（原审原告）：马绪金，男，1963年4月13日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：李清，江苏景来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新沂市合沟镇长集村村民委员会，住所地新沂市合沟镇长集村。
法定代表人：李再龙，主任。
委托诉讼代理人：王庆阳，新沂市沂西法律服务所法律工作者。
原审被告：张佳佳，男，1985年11月7日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。
原审被告：史兰俊，男，1948年9月2日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。
原审被告：豆道渠，男，1952年8月24日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。
原审被告：屈明斌，男，1977年7月9日生，汉族，新沂市人，农民，住新沂市。
上诉人马绪金、上诉人新沂市合沟镇长集村村民委员会（以下简称：长集村委会）因与原审被告张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马绪金及委托诉讼代理人李清，上诉人长集村委会的法定代表人李再龙及委托诉讼代理人王庆阳，原审被告张佳佳、史兰俊到庭参加诉讼，原审被告豆道渠、屈明斌经本�传票通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马绪金上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、长集村委会在2013年11月对大棚排水沟填埋后，提起诉讼要求与我解除土地承包经营合同，该案直至2015年2月5日才由徐州中院终审判决驳回长集村委会的诉请。在2013年11月至2015年2月法院未确定合同应否解除的情况下，涉案土地权属不明，我无法采取补救措施。2、《中华人民共和国农村土地承包法》第54条规定，长集村委会填埋大棚排水沟侵犯了我的土地承包经营权，应主动对填沟行为采取补救措施。我在2014年8月将长集村委会诉至法院，要求赔偿损失，但长集村委会一直未采取任何措施，直至2016年2月徐州中院在现场督促后才将排水沟挖开。3、我的承包地位于其他村民的承包地之中，如将排水沟重新挖开并将土方运走，工程机械需经他人承包地才�进入，如果没有长集村委会的配合，仅凭我自己无法将工程机械开进自己的承包地挖开排水沟。综上，一审认定我的损失过低，我的损失应是2013年11月至2016年2月期间大棚种植损失，另一审酌定每季每个大棚种植损失15000元，坍塌大棚的重建费用100000元，也与我的实际损失不符。
对马绪金的上诉，长集村委会辩称：1、马绪金损失的计算没有依据，马绪金的大棚里未种植任何农作物，地上栽种的杨树已经成材，地早已荒废，不可能实施正常的经营活动。2、填沟行为与马绪金所主张的损失无关，马绪金所说当时突降大雨，与一审查明气象事实不符，气象信息显示从2013年11月至2014年5月，新沂该地区没有出现突降大雨或连降雨的天气。
对马绪金的上诉，张佳佳、史兰俊的答辩意见与长集村委会一致。
长集村委会上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回马绪金的一审诉讼请求。事实与理由：1、马绪金无证据证明大棚2013年12月突降大雨受淹，并造成大棚坍塌、蔬菜被淹，也无证据证明被砍杨树损失数额、蔬菜损失数额。树木损失10800元的字据是在（2014）新瓦民初字第00491号案件开庭前书写，目的在于了结该案。该字据并非我们真实意思表示，上面的树木数字和损失数额也是我们凭空想象，实际数额没有这么多，基本农田种植杨树也是非法的。2、一审认可2013年11月至2014年5月新沂地区无大雨或连降暴雨的天气，同时又以该期间马绪金的大棚被大雨所淹认定损失自相矛盾。一审也认定马绪金的大棚不能评估鉴定，也无当地农业局等部门的大棚种植统计数据，马绪金无证据证明2013年11月至2016年2月实际种植情况等，一审以5个村民评议酌定9座大棚的当季农作物损失为130000元和大棚维修、重建费用100000元，合计230000元属主观推测。3、我们提交的徐州夜新闻和当时记者所拍视频等证据，足以证明排水沟被填之前长集村所有大棚承包户的大棚处于荒废状态，马绪金主张的损失根本不存在。4、被填水沟不在马绪金承包合同范围之内，马绪金的大棚南边、西边、北边都有水沟可供排水，被填水沟也没有被完全填死，该大棚四周都能排水，水沟被填与大棚被淹无因果关系。
对长集村委会的上诉，马绪金辩称：1、蔬菜受淹情况我已提供视频证明，树木损失字据是长集村委会自愿出具，不违反法律规定。2、被填水沟确实是在我承包合同范围内，经现场查看，水沟被填后确实无法排水，正是由于水沟被填埋，才导致大棚被淹倒塌。
张佳佳、史兰俊认可长集村委会的上诉意见。
马绪金向一审法院起诉请求：判令长集村委会赔偿树木损失10800元；�集村委会与张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌共同赔偿大棚蔬菜损失810000元、修复大棚费用120000元、疏通水沟费用2000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：马绪金与屈明斌均系长集村委会四组村民，张佳佳、史兰俊、豆道渠均系长集村委会三组村民，其中屈明斌时任长集村委会计生专干，并协助办理长集村委会其他工作开展。
2008年6月1日，马绪金与长集村委会签订《新沂市合沟镇长集村土地流转合同》一份，该合同中主要约定了由马绪金流转承包位于新沂市合沟镇长集村三组的渠东地块用于建设温室大棚生产经营，共承包面积为30亩土地，承包期限自2008年6月18日至2018年6月18日，承包价格及支付方式为每亩按当年500斤小麦市场价格折算现金于当年3月份支付给长集村委会。合同签订后，马绪金在该土地上建设9座温室大棚，该9座温室大棚�际使用土地面积约23亩。2014年1月23日，长集村委会因马绪金拒付承包费用诉至一审法院请求判令解除双方签订的《新沂市合沟镇长集村土地流转合同》并支付承包费，该案经一审法院审理后于2014年7月8日作出民事判决：驳回长集村委会的诉讼请求。该案判决后长集村委会提出上诉，徐州市中级人民法院于2015年2月5日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
2014年8月5日，马绪金将长集村委会诉至一审法院，并在诉讼中追加张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌为被告，请求长集村委会、张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌赔偿其树木及大棚损失共计942800元，该案经一审法院审理并于2015年8月5日作出民事判决：一、被告新沂市合沟镇长集村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告马绪金树木损失款10800元。二、被告张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌于本判决生效后�日内赔偿原告马绪金蔬菜损失、大棚维修及重建费用、疏通排水沟费用共计302000元。三、驳回原告马绪金的其他诉讼请求。该案判决后，张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌提起上诉，徐州市中级人民法院于2016年5月25日作出民事裁定：一、撤销新沂市人民法院（2014）新瓦民初字第00491号民事判决；二、本案发回新沂市人民法院重审。后一审法院于2016年7月25日立本案并重审。
在本次诉讼中，关于马绪金的树木损失款10800元，长集村委会当庭不予认可，并称仅砍了几棵小杨树，实际价值不足10元，且系时任长集村委会书记的李再龙为平衡与马绪金之间的矛盾才书写了证明，非长集村委会真实意思表示。该树木损失款10800元系2015年7月31日长集村委会出具的证明材料一份，证明内容为：“关于长集村委会与马绪金财产纠纷一案，现村委会砍了马绪金三十棵杨树（其二十棵大树、十棵小树）损失共计壹万零捌佰元正”。该证明上并有李再龙的签名及在内容和落款上均有“新沂市合沟镇长集村村民委员会”的印章。
关于马绪金称长集村委会、张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌共同造成其大棚损害、农作物损失的情况，庭审中，屈明斌表示系长集村委会安排其使用挖机将马绪金大棚东侧的排水沟予以填埋，该排水沟并非属于马绪金所有，且并非马绪金排水所用。对此，张佳佳、史兰俊、豆道渠均予以认可并表示其三人并未指示或者安排而系长集村委会指示并安排屈明斌使用挖机实施填沟行为。对此，长集村委会亦当庭认可。另屈明斌使用挖机填埋排水沟，由长集村委会支付工钱。
关于马绪金大棚的情况，一审法院至现场勘查马绪金从北向南共有9个大棚，每个大棚为东西走向，大棚布局为西高东低，大棚西边�最北边均有一条沟。大棚西边的沟距离大棚之间尚有一条小土路。马绪金称其大棚排水均系使用被填埋的东面水沟进行排水。
庭审中，马绪金称其大棚内农作物被淹发生在涉案排水沟被填埋之后一个月左右，长集村委会、张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌均不予认可，并称排水沟被填埋时属于冬季，没有出现亦不可能出现连降暴雨的情况。一审法院自天气网上查明并调取了自2013年11月至2014年5月的新沂市天气情况，在2013年11月至2014年5月期间显示并无大雨或者连降暴雨的天气。
关于马绪金诉讼要求的大棚农作物损失及大棚坍塌需要的维修和重建损失，马绪金于2017年2月15日申请对上述损失进行鉴定，徐州市信人价格评估有限公司来函退回鉴定，函中表示1、该委托书中要求对坍塌大棚的维修费用进行鉴定，因标的已修复，无法对坍塌大棚坍塌时的�际状况做出判断，故无法对其维修费用做出合理的评估及鉴定；2、该委托书中要求对2013年度11月份之后的一季农作物损失进行鉴定，因一季农作物损失存在不确定因素过多且种植户技术及农作物品种等因素对其产量也有较大影响，故无法做出合理的评估结论；3、该委托书中要求对从北向南数第九个大棚2013年11月之后的一季农作物损失及第九个大棚的维修费用进行鉴定，因一季农作物损失存在不确定因素过多，故无法做出合理的评估结论，故将本案鉴定予以退回。一审法院又联系新沂市农机局（农委）、农工办、农经中心等部门，均无相应统计数据可供参考。根据马绪金庭审中陈述，每个大棚一年可以种植三至四茬，每茬收入在8000元至10000元左右，年收入在30000元左右。一审法院于2015年7月30日向新沂市合沟镇后朱村五位长期进行大棚种植的农户进行调查并至现场进�勘察，结果为马绪金的每个大棚当季收入约为20000元，从北向南数第一、二、四个大棚未发现明显坍塌；从北向南数第三、六、七、九个大棚分别坍塌了约4米、6米、15米、6米，维修费用（包括材料费、人工费）为每个大棚平均约10250元；从北向南数第五、八个大棚分别坍塌了40米、50米，基本需要重建，费用为每个大棚约40000元。另，据双方庭审中所述及马绪金提供的视频资料，可看出从北向南数第九个大棚的排水沟虽然亦被堵到，但并未完全堵死。
现涉案排水沟已经被恢复，可正常排水，对此双方庭审中均予以认可。
一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。马绪金诉请的树木损失10800元，庭审中长集村委会不予认可，但该损失数额系长集村委会于2015年7月31日自认的树木损失，长集村委会并出具书面证明，该行为系其自行行使处�权的表现，且其未提供证据证明其自认行为非其真实意思表示。另，对于马绪金的树木损失，长集村委会未提供证据证明马绪金在此过程中存在过错，故对于马绪金的树木损失马绪金无责任。对长集村委会于2015年7月31日作出的自认损坏马绪金树木损失10800元的行为予以确认，长集村委会应赔偿马绪金的树木损失款10800元。
马绪金因排水沟被堵造成大棚积水进而导致蔬菜被淹、大棚坍塌的损失应否依法得到赔偿。首先，本案应明确马绪金大棚东边的排水沟被填埋与造成马绪金大棚蔬菜损失及大棚坍塌有无因果关系。虽然长集村委会、张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌在庭审中均表示排水沟并非马绪金所有，而系马绪金大棚东部的另一户农户所有，且马绪金并未利用东边排水沟进行排水，而是利用西边和北边的排水沟进行排水。根据现场勘查情况及双方的陈�，虽然涉案排水沟并非马绪金所有，但是根据马绪金的大棚从北向南共有9座大棚，每座大棚的走向为东西走向，大棚布局为西高东低，大棚西边确有一条水沟，但水沟与大棚之间尚有一条土路，无法排水，从北向南数第一个大棚北侧确有一条沟，但是根据大棚的坐落位置，北侧的排水沟无法用于9座大棚的排水，故虽然涉案排水沟并非马绪金所有，但是马绪金的大棚排水确系必须使用涉案排水沟进行排水，故涉案排水沟被填埋，与马绪金大棚内蔬菜被淹、大棚坍塌确有直接关系。
其次，关于马绪金损失的责任主体问题，长集村委会对原告损失应承担赔偿责任。理由如下：根据法庭调查，张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌均认可系长集村委会安排屈明斌使用挖机将涉案排水沟填埋，且长集村委会当庭予以认可。故长集村委会作为实施填沟行为的主体，对填�行为造成的马绪金损失应承担相应的责任。对于张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌是否应承担责任，庭审中张佳佳、史兰俊、豆道渠均称其既未直接参与填埋排水沟，亦未指示或者安排屈明斌使用挖机填埋排水沟，马绪金亦未提供证据证明张佳佳、史兰俊、豆道渠参与填埋排水沟或者指示、安排屈明斌使用挖机填埋排水沟的行为，故张佳佳、史兰俊、豆道渠并非侵权人，对填沟行为造成的马绪金损失不承担责任。对于屈明斌是否应承担责任，屈明斌受长集村委会的指示或者安排使用挖机填埋排水沟，并由长集村委会向其支付工钱，其与长集村委会之间成立劳务关系，故应由长集村委会承担侵权责任。关于长集村委会、张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌称马绪金的损失其自身存在一定责任的意见，据马绪金自述填沟行为发生在2013年11月8日，填沟之后一个月左右，大�内的黄瓜、西红柿等作物被淹，但根据自天气网调取的2013年11月至2014年5月的天气详情，显示在此期间并未出现大雨或强暴雨天气，且根据填沟行为发生日期为冬季，大雨及强暴雨天气亦较难出现，故对马绪金称填沟行为发生一个月左右农作物即被淹的意见难以采信。而在填沟行为之后的数月内，马绪金应积极采取应对措施而未采取相应的补救措施，而持放任态度，其自身对其损失存在扩大的行为，故马绪金对其损失亦应承担相应的责任。结合查明事实、双方的行为、过错、造成纠纷的原因力等因素，确定长集村委会承担80%的责任，马绪金自行承担20%的责任，张佳佳、史兰俊、豆道渠、屈明斌无责任。
最后，关于马绪金的损失数额的认定问题。马绪金诉讼中主张自2013年11月至2016年2月23日之间的大棚蔬菜损失数额810000元，一方面根据上述所述，马绪金在2013年填沟行为发生之后一直未采取有效措施进行补救存在对损失任其扩大的行为，一方面马绪金未提供证据证明在2013年11月至2016年2月23日之间的大棚蔬菜确系种植并有损失的情况，亦即马绪金未提供证据证明其大棚蔬菜首次被淹之后的每一季的实际种植情况，故对马绪金主张自2013年11月至2016年2月23日之间的大棚蔬菜损失难以全部支持。对于排水沟被填埋后造成大棚蔬菜首次被淹的当季损失，予以支持。关于马绪金的大棚蔬菜当季损失数额，根据马绪金申请对大棚蔬菜损失进行委托鉴定，徐州市信人价格评估有限公司的《函》中显示因一季农作物损失存在不确定因素较多等原因无法做出合理的评估结论；又联系当地农业局（农委）、农工办、农经中心、农机局等部门调取当地大棚种植情况的统计数据，但均无相应统计数据；依据马绪金提供的证据亦无法确定�绪金损失的价值，但马绪金的损失确系存在，根据公平正义理念、遵循日常经验法则，马绪金的大棚蔬菜损失额依法酌定。根据马绪金的自述及2015年7月30日对其他大棚种植户的调查结论，酌定每个大棚的当季农作物损失约为15000元。另本案中从北向南数第9个大棚的排水并未完全堵完，故酌定第9个大棚的当季农作物损失约为10000元。故马绪金9座大棚的当季损失酌定为130000元（15000元×8个+10000元×1个）。关于马绪金的大棚维修和重建损失数额，马绪金申请对大棚损失进行鉴定，徐州市信人价格评估有限公司的《函》中显示无法对坍塌大棚时的实际状况做出判断，故无法对其维修费用做出合理的评估及鉴定。但马绪金的损失确系存在，根据公平正义理念、遵循日常经验法则，马绪金坍塌大棚的维修和重建损失数额酌定。参照填沟行为发生时的大棚坍塌情况、对其他�棚种植户的调查结论及大棚的使用年限（折旧）及从北向南数第9个大棚未被完全堵死等因素，酌定马绪金主张的坍塌大棚的维修和重建费用为100000元。关于马绪金主张的疏通费用2000元，因涉案排水沟问题已经解决，马绪金大棚东边的排水沟已可正常排水，已不存在疏通之需，故该疏通费用不予支持。综上，马绪金的上述损失为230000元（农作物损失130000元+维修重建费用100000元）。故长集村委会应向马绪金赔偿损失总额为194800元（10800元+230000元×80%）。对于马绪金超出以上范围外的请求，无事实和法律依据，不予支持。
遂判决：一、长集村委会于判决生效后十日内赔偿马绪金损失合计194800元。二、驳回马绪金的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认为，马绪金、长集村委会二审中主要就长集村委�的填埋行为与大棚损失有无因果关系，长集村委会应否承担赔偿责任；树木、大棚蔬菜损失及大棚维修重建费用如何计算等问题存在争议。根据查明事实，本院评判如下：
1、关于长集村委会填埋水沟的行为与马绪金的大棚损失有无因果关系，长集村委会应否承担赔偿责任问题。从一审现场勘查情况看，马绪金的大棚从北向南共九个，每个大棚为东西走向，大棚布局为西高东低，大棚西边和北边均有一条水沟，但西边水沟与大棚之间有条土路，无法排水。另根据大棚的走向及排水自然流向，大棚日常排水必须经过东边水沟方可流入北边水沟。长集村委会将马绪金正在承包经营的大棚东边水沟填埋，必然影响大棚正常排水，导致进入大棚的流水无法排出，造成大棚蔬菜被淹、大棚坍塌，即便排水沟被填埋期间无强降水，但气象信息亦显示此期间有中雨、阵�出现，故长集村委会的填埋行为与马绪金的大棚蔬菜被淹、大棚坍塌存在因果关系。另外，大棚东边水沟被填埋后，马绪金在长达数月时间内未对其大棚积水积极采取应对、补救措施放任其损失扩大，也是导致其大棚蔬菜被淹、大棚坍塌的因素之一，故马绪金对其损害后果也有一定过错。虽然马绪金上诉主张挖开被填埋水沟需经他人承包地，如没有长集村委会配合，其无法挖开水沟，但马绪金未提供证据证明因客观原因未能采取补救措施，故对马绪金的该项主张，本院不予采信。对于马绪金提出因长集村委会主张解除合同提起诉讼，在诉讼期间其无法采取补救措施的观点，缺乏法律和事实依据，本院亦不予支持。至于长集村委会上诉主张大棚东边水沟被填埋前马绪金的大棚已处于荒废状态，马绪金不存在损失的问题，长集村委会虽提交了视频，但该视频中显示的大棚不能证实为马绪金的大棚，故对长集村委会的该项主张，本院不予采信。综上，一审综合双方行为、过错、造成纠纷的原因力等因素确定长集村委会承担80%的责任，马绪金自行承担20%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定。
2、关于树木损失数额如何认定问题。2015年7月31日，长集村委会出具证明一份，确认长集村委会砍伐马绪金三十棵杨树，损失共计10800元，该证明下方有李再龙签字及长集村委会公章。长集村委会认可该证明下方签名系其村主任李再龙本人所签，公章也确系长集村委会公章，但主张该证明非其真实意思表示，不能作为本案定案依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述司法解释，长集村委会应就其主张承担举证责任，但一、二审中，长集村委会均未提供相应证据证明长集村委会出具上述证明非其真实意思表示，故一审依据长集村委会出具的证明认定树木损失数额为10800元是正确的。
3、关于大棚蔬菜损失及大棚维修重建费用如何计算问题。本案中，大棚东边水沟被填埋后，马绪金在长达数月时间内未积极采取应对、补救措施，也未提供证据证明2013年11月至2016年2月期间大棚实际种植及损失情况，故一审支持东边水沟被填埋后造成大棚蔬菜首次被淹的当季损失并无不当。就大棚蔬菜当季损失数额及大棚维修重建费用数额，一审法院曾于2015年7月30�向当地五位长期进行大棚种植的农户进行调查并制作笔录，该五份调查笔录内容相互印证，且经过质证，符合民事诉讼证据要求。在委托鉴定被退回且无相应统计数据可供参考的情况下，一审法院依据上述五份调查笔录酌定大棚蔬菜损失为130000元、大棚维修重建损失为100000元符合客观实际。
综上所述，马绪金、长集村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14659元，由上诉人马绪金负担10463元，上诉人新沂市合沟镇长集村村民委员会负担4196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 黄 政
审 判 员 费 蜜
二〇一七年九月二十九日
法官助理 闫媛媛
书 记 员 陈楠征