江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9149号上诉人（原审被告）：王德祥，男，1956年5月5日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：朱正洪，江苏舜点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严西全，男，1968年10月15日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张松婷，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人王德祥因与被上诉人严西全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人王德祥及其委托诉讼代理人朱正洪、被上诉人严西全的委托诉讼代理人张松婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王德祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间为承揽合同关系。被上诉人长期从事农村瓦工，双方约定翻新上诉人家门头及部分围墙，工期不限，包工不包料，相关人员由被上诉人组织，门头出新完工后交付3000元。上诉人文化较低，从事临时性保安工作，不参与施工作业，在被上诉人要求下采购好施工材料即可，被上诉人自行提供劳动工具及结合多年瓦工经验施工。上述约定符合承揽合同的法律性质，故认定双方成立承揽合同关系；2.证人王某在一审二次开庭均未出庭作证，且在被上诉人受伤后，接受被上诉人雇请，继续施工，与被上诉人有利害关系，一审法院采信王某证言错误；3.被上诉人在作业中自身存在严重过错，上诉人不应承担赔偿责任。事故发生当天，被上诉人站在门南一侧旧围墙处，准备拆除预制板下木制顶板、顶杆，双手按着预制板，但因预制板前一天才搞好，还未凝固，预制板在重力作用下脱落，被上诉人着地受伤。被上诉人多年从事瓦工作业，从1.5米处跌落，本人具有严重过错；4.被上诉人从事农村瓦工工作，没有固定收入，也不能提供最近三年的平均收入证明，故其误工费应按照江苏省分细行业农业在岗职工平均工资32535元／年计算。被上诉人严西全辩称，1.一审认定双方系劳务关系正确，被上诉人在上诉人家中第二天施工过程中受伤，系因不可预料的预制板坍塌所致，楼层的高度与本案责任认定没有关系，被上诉人没有过错；2.证人王某在一审庭审期间在医院做手术，当庭与王某本人核实过其证言，该证人证言与双方陈述能够一一对应，应予采信；3.根据双方当事人陈述及证人王某证言，严西全工资为200元／天，一审法院按照江苏省建筑业在岗职工平均工资56694元／年计算误工费，是合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。严西全一审诉讼请求：判令王德祥赔偿其医疗费25529.39元、住院伙食补助费560元（20元/天×28天）、营养费1800元（20元/天×90天）、误工费36000元（200元/月×180天）、护理费8320元（120元/天×28天+80元/天×62天）、交通费900元、鉴定费2360元，共计75469.39元。一审法院认定的事实：2015年8月，严西全及经其介绍的另两位施工人员共同为王德祥家中院子的门头进行改建，施工的材料由王德祥提供。2015年8月18日，施工中门头的预制板突然塌落，导致严西全从门头旁的围墙上摔落，右脚受伤。王德祥家人随即带严西全前往梅山医院治疗，被诊断为病历记录跌伤右足踝1小时，伤后疼痛，体格检查右足踝疼痛，活动受限。严西全一周后复诊被诊断为右跟骨骨折，于2015年8月26日住院治疗21天，期间行右跟骨粉碎性骨折切开复位、钢板螺钉内固定术。2016年8月29日重新入院，行右跟骨骨折术后内固定取出术，共住院7天。经严西全申请，法院委托南京医科大学司法鉴定所对严西全的伤残等级等进行鉴定，该鉴定所给出的鉴定意见是严西全伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。一审诉讼中，严西全提供了王某的一份书面证明，王某系与严西全共同为王德祥改建门头的人员，因王某的个人原因无法出庭作证，其在庭审前提供了一份书面证明。证明中称严西全是瓦工，在为王德祥家从事建筑施工过程中因楼板塌落，致使严西全从围墙上坠落，王某本人也是瓦工，目击了事发现场。王德祥与严西全、王某约定好每天工资200元。一审法院认为，关于严西全、王德祥之间是雇佣还是承揽关系的问题。严西全系在王德祥家中施工，王德祥已提供了施工材料，严西全主要只提供劳务，施工持续时间较短，双方的法律关系主要以劳动报酬的支付方式来判断。严西全及王某的书面证明均称述，王德祥按照200元一天的标准支付瓦工报酬。而严西全在实际施工两天后受伤，其最终获得400元报酬与严西全和王某称述的报酬约定能够吻合。故法院对严西全诉称的王德祥按200元一天的标准向严西全支付报酬依法予以采信，据此认定双方之间更符合雇佣关系的特征。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案严西全受王德祥的雇佣，在从事雇佣活动中受伤，因此王德祥应当承担相应的赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的工程系严西全为王德祥改建门头，虽系农村常见的施工，但王德祥自述门头高度约2.8米，从王德祥提供的现场照片来看门头旁的围墙高度应在2米左右。王德祥作为接受劳务的一方，有义务为严西全提供安全的工作场所和进行相应安全提示、教育；同时严西全作为提供劳务一方也应当在工作中负有安全注意的义务。严西全作为完全民事行为能力人，又长期从事瓦工工作，在接受雇佣前对施工工期以及在施工时对水泥预制板的稳固性应当能作出一定判断，其施工时未做好自我保护不慎摔落，自身缺乏一定的安全注意谨慎义务，应承当相应的责任。据此，法院酌情认定王德祥承担严西全损伤75%的赔偿责任，严西全自行承担25%的责任。经过庭审质证，法院对严西全的各项损失费用认定如下：1、医疗费，严西全提供的病历以及医疗费票据共计25529.39元，其中新型农村合作医疗补偿住院及门诊费用共计11432元，已补偿的费用应予扣减，严西全的实际损失为14097.39元。2、住院伙食补助费，根据严西全的伤情、住院天数及本地的生活水平，法院以住院天数28天及20元/天的标准，依法认定严西全营养费为560元。3、营养费，根据严西全的伤情、鉴定意见及本地的生活水平，法院以90天及20元/天的标准，依法认定严西全营养费为1800元。4、误工费，误工费指受害人在误工期限内因无法从事正常工作而实际减少的收入，数额主要根据受害人的误工时间和收入状况确定。严西全系瓦工，没有固定收入，也不能提供其最近三年的平均收入证明。法院结合误工期的鉴定意见，严西全在本案中确定的劳动报酬水平，以及上一年度江苏省建筑业在岗职工平均工资56694元等情况，依法酌情认定严西全的误工费为28000元。5、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。严西全未提供支付护理人员护理费用的证据，法院根据严西全伤情、鉴定意见及本地的生活水平，按住院28天、80元/天的标准，出院62天、60元/天的标准依法酌情认定严西全的护理费为5960元。6、交通费，结合严西全的伤情、住所与医院之间的距离及就诊次数等情况，法院依法酌情认定严西全的交通费为300元。7、鉴定费，有鉴定机构的发票为证，法院依法认定为2360元。综上，严西全的各项损失总和为53077.39元。根据法院认定双方的责任比例，王德祥应当赔偿严西全39808.04元。一审法院判决如下：一、王德祥于判决发生法律效力之日起十日内赔偿严西全39808.04元；二、驳回严西全的其他诉讼请求。二审中，双方当事人围绕预制板如何塌落产生了争议。王德祥陈述，预制板头一天搭好，第二天水泥还未凝固，严西全就将预制板下的支撑拆掉，其双手按着预制板，瞬间身体失去平衡，预制板跌断，严西全着地受伤。对此，严西全陈述，预制板是由不可预料的原因导致塌落，严西全对此没有责任。王德祥二审中还提供其本人的户籍证明，用以证明其户籍性质为农业居民，严西全与王德祥系同乡，户籍性质也应为农业居民。经质证，严西全对此不持异议，但认为严西全系瓦工，不以农业收入为主要生活来源。以上事实，有病历、出院记录、医疗费发票、接处警工作登记表、证人证言、照片以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.严西全与王德祥之间的法律关系应如何认定；2.本案的责任比例是否适当；3.一审法院认定的误工费是否准确。关于争议焦点1，公民的生命健康权受法律保护。本案中，严西全为王德祥进行门头及围墙翻新工作，涉案翻新工程所需材料由王德祥自行提供，严西全仅提供瓦工劳务，从王德祥处获得相应的劳务报酬，因此，可以确认王德祥与严西全之间系基于一般生活关系而建立的个人劳务关系。关于王德祥提出的翻新工程系以3000元包工不包料给严西全，双方之间系承揽关系的上诉意见，因严西全主张双方系按每人每天出工计算报酬，有证人王某证言予以证明，严西全最终也获得了工作两天的报酬400元，王德祥没有提供其他证据予以证明，故对其主张双方系承揽关系的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点2，本案的责任比例是否适当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王德祥作为接受劳务一方，在翻新工作中未能采取可行的防范措施和必要的安全提示，应承担与之过错相应的赔偿责任。严西全自认从事瓦工多年，在拆除预制板支撑物时，应当充分注意预制板水泥是否凝固完全，但其未能尽到相应的谨慎注意义务，贸然施工，导致预制板脱落，自身存在过错，依法应减轻赔偿义务人的责任。综合考量双方当事人的过错程度及本案的实际情况，一审法院认定严西全自行承担25%的责任，王德祥承担75%的赔偿责任显属不当，本院调整为严西全自负50%责任，王德祥承担50%的赔偿责任。关于争议焦点3，误工费的标准问题。严西全虽然户籍性质为农村居民，但其以瓦工作为主要收入来源，根据其在本案的报酬情况及南京市瓦工行业普遍收入水平，一审法院按照江苏省建筑业在岗职工平均工资56694元／年计算其误工费并无不当，本院依法予以确认。严西全的各项损失为53077.39元，根据本院确定双方的责任比例，王德祥应赔偿严西全26538.7元（53077.39元×50%）。综上，上诉人王德祥的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院关于双方责任比例的认定有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6613号民事判决第二项；二、变更南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初6613号民事判决第一项为：王德祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿严西全26538.7元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元，由王德祥负担；二审案件受理费400元，由严西全负担133元，王德祥负担267元。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  洪 霞二〇一七年十二月五日书记员  苏 娟