浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终60号
上诉人（原审被告）：陈建强。
委托代理人：徐汉钢，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林丹丹。
委托代理人：徐深国，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人陈建强为与被上诉人林丹丹为合伙协议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第3328号民事判决，向本院提�上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈建强及其委托代理人徐汉钢，被上诉人林丹丹的委托代理人徐深国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月23日，原告林丹丹与台州市椒江铭豪商务宾馆签订房屋租赁合同，约定坐落于椒江区工人西路102号朝东门面2间出租给原告林丹丹使用，期限为2013年2月1日至2015年1月31日止，年租金为72000元等。2013年11月20日，原告林丹丹办理了经营场所为椒江区工人路102号朝东门面2间、字号为台州市椒江珍珑排档的营业执照以及其他手续，从事经营活动。因经营需要原告林丹丹对上述经营场所进行装修，并购置相应的设备，其中支付装修费158000元。2014年5月始，被告陈建强与原告林丹丹合伙在上述经营场所经营龙虾，并支付给原告林丹丹30000元。2014年5月11日，被告陈建强支付了房租15000元、水电费928元。2014年8月24日，被告陈建强、蔡勇作为甲方与作为乙方的蔡坤坤签订“胖子龙虾转让协议”，将坐落于椒江区工人路朝东门面2间“胖子龙虾”（包括已付房租费及店内所有设备、设施等）转让给蔡坤坤，转让价格为75000元。
原告林丹丹于2015年10月13日以原被告系合伙关系，被告擅自将合伙店铺转让给第三人造成原告财产损失为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认2014年8月24日被告与案外人蔡坤坤签订的《胖子龙虾转让协议》无效；二、被告返还原告店铺转让款75000元；三、被告赔偿原告装潢、转让费损失计47000元（其中装潢费158000元、转让费30000元，共计188000元，按2.5折计47000元）；四、被告赔偿原告房租损失计36000元（从2014年8月1日起至2015年1月31日止共6个月每月计6000元）。诉讼过程中�原告变更第二项诉讼请求中的金额为64678.90元，对其他诉讼请求表示在本案中不予主张。
被告陈建强在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：原、被告之间虽未签订书面的合伙协议，但从双方在该院审理的（2014）台椒民初字第2776号案件及（2015）台椒行初字第34号案件庭审过程中的陈述反映，均认可双方存在合伙经营龙虾的事实，至于被告提出除双方之外还有其他合伙人的情形，因原告不予认可，故本案所涉合伙关系的合伙人为原、被告双方。被告在合伙经营期间未征得原告同意将合伙财产进行了整体转让，并收取转让费，双方在原经营场地进行经营的条件已不具备，因此双方的合伙经营关系实际已经终止。原告主张2014年5月至7月被告在涉案经营场所进行经营，该节事实在该院审理的（2014）台椒民初字第2776号案件及（2015）台椒行初字第34号案�中能够得到反映，被告作为实际负责经营的合伙人在本案中对合伙盈亏情况未能提供证据予以证明，故原告要求分割合伙财产转让后所得的款项，应予支持。对于分配比例的确定，因涉案经营场所前期由原告投资经营，包括经营场所的装修、设备采购等，而被告系在原告前期已完成各项投资的基础上入伙，据此认定原告要求分割的款项以双方的出资比例计算为宜。从原告提供的现有证据反映，其对经营场所进行装修所支付的款项金额158000元能够确认，其余出资款项在本案中未能提供有效证据加以证明，综合考虑原告已在涉案经营场所经营了一段时间，且经营场所的装修与所购设备存在折旧，以及原告在起诉时陈述被告同时提供技术等因素，为平衡双方利益，根据原、被告双方在本案中能够确定的分别出资158000元、45928元的情况确定分配比例，酌定被告应支付原告因转让合伙财产所得款项58108.74元{（158000÷（158000＋45928）］×75000}。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，并不影响本案的正常审理。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定于2015年12月26日判决如下：一、被告陈建强于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告林丹丹58108.74元；二、驳回原告林丹丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费708元（已减半），由原告林丹丹负担72元，被告陈建强负担636元。
上诉人陈建强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、本案所涉合伙关系不是两人合伙，而是三人合伙，这从营业海报和《胖子龙虾转让协议》可以看出。2、合伙份额认定错误，合伙三方约定比例为上诉人30%，被上诉人40%，蔡勇30%，应当按照约定确认出资比例。且被上诉人出资金额不是158000元，装修款发票不是正式发票，且装修时间到合伙期间存在严重折旧。3、转让款75000元已全部用于弥补合伙期间亏损。故被上诉人无权要求上诉人支付转让款，相反应当按比例承担合伙期间经营损失393元。同时返还上诉人垫付的房租及水电费15928元。二、原审程序违法。原审未向上诉人送达上诉状副本，致使上诉人未在举证期限内举证。且蔡勇系案涉�伙关系的合伙人，系必要共同诉讼当事人。原审遗漏必要共同诉讼当事人，严重违反法定程序。故请求：撤销原判，依法改判。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人林丹丹答辩称：一、还有其他人合伙不是事实，被上诉人在合伙开始10多天后就退出合伙了，并不知道之后上诉人有几个人在经营。二、合伙出资比例，被上诉人租赁房屋后装潢金额远超过15万元，而且没把设备算进去，故一审确定的出资比例是被上诉人放弃房租、设备等损失后确定的，低于被上诉人实际出资的比例。现按一审出资比例分担客观公正，上诉人的技术不是重要因素，况且本案合伙结算为亏损。转让款与本案无关，双方合伙十几天后被上诉人就退伙了，这三个月亏或赢利与被上诉人无关。三、一审程序合法。一审第二次开庭时上诉人已经到庭，有录音录像为证。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈建强向本院提供以下新的证据：一、试营业期间的海报照片和胖子龙虾招牌照片复印件各一份、证明两份，证明涉案合伙关系的合伙人有三人的事实。二、胖子龙虾支出本一本、员工证明三份，部分送货单、部分配货单、部分出库单，证明75000元已全部用于合伙事务支出及三人合伙的事实。送货单有之前合伙人彭连盟的签字。
被上诉人林丹丹的质证意见：一、对两份照片的真实性没有异议，关联性有异议，这是广告，无法反映本案合伙情况。对两份证明的证明效力有异议，被上诉人不认识彭连盟，也没有与他签订过合伙协议。上诉人认识彭连盟、蔡勇，是他们之间的关系，与被上诉人无关。二、对于账本、员工证明及送货单、配货单等，被上诉人当时已经退伙，饭店交给上诉人经营，上诉人的经营亏或�与上诉人无关。
本院认证如下：一、对于两份照片的真实性予以确定，但仅凭照片反映的试营业期间海报及招牌上的三个电话号码推定饭店合伙人为三人的观点不能成立，故对照片的证明效力不予认定。根据现有证据，两份证明的出具人彭连盟、蔡勇不是本案合伙人，且与本案存在利害关系，故对两份证明的证明效力不予认定。二、上诉人提供的第二组证据（账本、员工证明、配送货单等）并不是完整的账本，无法完整反映经营期间的盈亏情况，故对该组证据的证明效力不予认定。
二审期间，被上诉人林丹丹未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、本案合伙关系中合伙人的人数及各自出资比例。本案没有书面的合伙协议，上诉人主张本案合伙为三人合伙，在被上诉人否认的情况下，仅凭上诉人提供的两份照片（试营业期间海报及饭店招牌上有三个电话号码）无法证明上诉人的合伙关系有三人的主张，虽然海报和招牌上的三个电话号码中有两个为本案当事人使用，但仅以此推定另一个电话的使用者为本案合伙人并不合理，上诉人应提供进一步证据证明其主张，故原审认定本案合伙关系为本案双方当事人两人合伙并无不当。在合伙期间，上诉人曾出资30000元并垫付房租水电费15928元，被上诉人曾装修158000元，在双方无法提供合伙协议或其他证据的情况下，原审法院以实际出资确定合伙比例并无不当。上诉人主张75000元转让款已经全部用于合伙事务支出，但未能提供完整的账本证明其主张，且转让款的处置应当由合伙人共同协商处置。现被上诉人主张按份额分配转让款符合法律和事实规定。二、原审程序是否违法。原审以邮寄方�依法向上诉人送达了诉状副本、证据、举证通知书、外网查询告知书、中止裁定书等，两次均由上诉人陈建强本人签字确认（EMS快递EY143017712CN、EY141887614CN号），后在送达开庭传票时未得到上诉人签收，邮件退回后视为送达符合相关规定，且原审法院在邮件退回后再次以短信方式告知上诉人开庭信息。该三次邮件上的送达地点和电话号码与上诉人填写的当事人送达地址确认书上的一致。故原审法院送达程序符合规定，一审相关法律文书已送达。案外人蔡勇根据现有证据无法认定为本案合伙关系合伙人，原审未传唤其参加庭审并不违反法定程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费1416元，由上诉人陈建强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 项海英