贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终822号
上诉人（原审被告）冠鲁房地产开发有限公司，注册地址：山东省平邑县浚河路207号。
法定代表人刘加营，该公司总经理。
委托代理人廖进，贵州尊实律师事务律师。
被上诉人（原审原告）万开荣。
被上诉人（原审原告）孟琴。
二被上诉人的委托代理人安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
原审第三人中国工商银行股份有限公司黔西莲城支行，住所地贵州省黔西县文化路中段福临国际小区旁。
负责人王伟，系该行行长。
上诉人冠鲁房地产开发有限公司（以下简称冠鲁房开公司）与被上诉人织万开荣、孟琴商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年4月26日公开开庭进行审理。上诉人冠鲁房开公司委托代理人廖进，被上诉人万开荣、孟琴的委托代理人安思语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2013年10月28日，原告万开荣、孟琴与被告冠鲁房开公司协商购房事宜，双方达成购房协议。后原告向被告支付了涉案商品房预付款2万元。2013年11月6日，原告向被告支付涉案商品房首付款人民币
110040元（含前期支付的2万元）。2014年3月1日，原告与被告签订了涉案《商品房买卖合同》（合同编号为：0118），并于2014年5月7日在黔西县房产管理局办理商品房预售合同备案登记。2014年5月22日，原告通过第三人工行黔西莲城支行按揭贷款253000元向被告付清购房款余款，即原告购买被告涉案商品房总计支付的购房款为362623元。根据原被告之间合同的约定，被告应于2014年12月31日之前将涉案房屋交给原告，逾期交房超过90日的，原告有权退房。原告于2015年4月2日向被告提出退房申请，但被告未给答复也未将涉案商品房交付给原告使用，故原告诉至人民法院，提出如下请求：1、解除原、被告双方于2014年3月1日签订的合同编号为0118的《商品房买卖合同》；2、判令被告退还原告已支付的购房首付款109623元，同时判令被告因违约给原告造成的经济损失13132元（计算方式：从2013年11月16日起至2015年10月12日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告退还原告通过按揭方式支付给被告的购房款人民币253000元，并赔偿原告自2014年5月22日起至债务实际清偿时止原告已向第三人工行黔西莲城支行支付的按揭贷款利息；4、判令被告赔偿原告因违约提前偿还所欠第三人工行黔西莲城支行的借款而产生的违约损失暂计5000元（具体数额以第三人实际收取的违约金数额为准）；5、判令被告支付违约金3626.23元；6、诉讼费用由被告承担。
原审被告辩称：1、迟延交房是因为政府修连接高速公路的路，根据《商品房买卖合同》十二条的约定，被告不承担违约责任，也不同意解除合同；2、原告主张赔偿其经济损失13132元，无事实和法律依据；3、原告主张赔偿向银行支付的按揭贷款利息无法律依据；4、原告主张赔偿其违约损失，无事实和法律依据。综上请依法驳回原告的诉讼请求。
第三人工行黔西莲城支行未进行答辩，在举证期内未提供证据。
原审查明：原告万开荣、孟琴与被告冠鲁房开公司就位于黔西县原城关镇孙家坝村体育中心西则明德新城6栋2-11-01号房屋于2013年10月28日达成购房协议后，原告向被告预付了2万元购房款。2013年11月6日，原告向被告支付了首付款110040元（含前期支付的2万元）。2014年3月1日，原告与被告签订了合同编号为0118的《商品房买卖合同》。合同约定该商品房单价4107元／M2，总价款为362623元。付款方式为银行按揭贷款支付，贷款金额为253000元。合同第十一条约定被告应于2014年12月31日前交付房屋，交付房屋时该商品房应取得建筑工程竣工合格证明文件，有资质的房产测绘机构的该商品房面积实测技术报告书，满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。同时，第十二条约定，水、电、暖气等基础设施于房交付时达到使用条件。若在约定的期限内未达到交付使用的条件，则被告向原告一次性支付相当于房屋总价款0.1%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，原告有权要求退房并可要求赔偿，赔偿的数额为房屋总价款的1%，若以上基础设施因市配套、城市规划变更等其他非被告原因未能按期交付的，被告不承担违约责任。同时合同第十三条约定，被告若未按约定期限和条件交付房屋的，则逾期超过90日，原告有权退房，并应书面通知，被告应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并应按全部已付款的1%支付违约金。合同签订后，涉案房屋于2014年5月7日在黔西县房产管理局作商品房预售合同登记。2014年5月22日，原告通过第三人工行黔西莲城支行按揭贷款253000元向被告付清购房款余款。2015年4月2日，原告以延期交房为由向被告提出书面退房申请未果，遂于2015年6月28日向黔西县市场监督管理局投诉，后因原告提起诉讼，黔西县市场监督管理局终止处理。截止到开庭时，涉案房屋仍未达交付条件。另查明，截止到2015年10月23日，原告已偿还贷款本金8703.80元，已还贷款利息24539.47元，贷款余额为244296.20元。
原审认为：原告万开荣、孟琴与被告冠鲁房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守约定，履行合同义务。庭审中，由于被告未提供房屋已达交付条件的相关证据材料，故视房屋未达交付条件。根据合同约定，被告应于2014年12月31日前交付商品房，但被告未交付，且超过交付时间90日仍达不到交付的条件，根据《商品房屋买卖合同》第十二条第（一）项约定，原告有权要求退房，并要求给予赔偿，赔偿数额为总房款的1%。根据该约定，现原告要求解除《商品房买卖合同》，符合约定，且不违反法律规定，依法予以支持。原告已交付了购房首付款110040元，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，现原告要求返还已付首付款109623元，不违反法律规定，依法予以支持，同时，原告要求以109623元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算2013年11月6日至2015年10月12日期间的损失，符合约定，且不违反法律规定，依法予以支持。原告以按揭方式向第三人工行黔西莲城支行贷款向被告支付购房款余额，则原告与第三人之间形成借贷关系，而本案为商品房屋销售合同关系，未涉及借贷关系，故参照《最高人民法院﹤关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，本案仅处理商品房买卖合同纠纷。由于原、被告双方之间签订的《商品房屋买卖合同》在本案中予以解除，故截止至2015年10月23日止，原告已偿还的贷款本金8703.8元、已还贷款利息24539.47元属于原告已实际支付的金额，应由被告返还给原告。因原告与第三人之间的借款合同关系未被解除、被撤销或被确认无效，而原告请求被告退还其按揭的购房款涉及另一法律关系，故本案中对原告的此项请求请求不予处理。因原告要求被告承担其提前偿还所欠第三人借款而产生的违约损失5000元未实际产生，原告可待实际产生后另行主张，故本案中不予处理。由于合同已约定了违约金数额为总房价的1%即362623元1%=3626.23元，该约定不违反法律规定，依法予以确认。被告抗辩称其不能按期交房的原因在于市政府修路，但未提供相关证据加以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告应承担不能举证的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，第一百一十三、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告万开荣、孟琴与被告冠鲁房地产开发有限公司于2014年3月1日签订了合同编号为0118的《商品房买卖合同》；
二、由被告冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效后一次性退还原告万开荣、孟琴已交付的购房首付房款人民币109623元，同时以109623元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从2013年11月6日起至2015年10月12日止期间的资金占用费；
三、由被告冠鲁房地产开发有限公司向原告万开荣、孟琴支付因违约金3626.23元。
案件受理费7168元，由被告冠鲁房地产开发有限公司负担2357元，由原告万开荣、孟琴负担4811元。
上诉人冠鲁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回万开荣、孟琴的全部诉讼请求。事实及理由：一、商品房买卖合同第十二条约定，因市政规划、施工等造成工程延误，不属于上诉人违约，上诉人不承担违约责任。本案上诉人迟延交房是因为黔西县政府修城区连接高速公路的路经过上诉人规划区是众所周知的事实。根据民诉法司法解释第93条关于众所周知的事实当事人无须举证的规定，上诉人对这一事实无须举证证明。一审法院以上诉人不能举证判决解除双方之间合同是错误的。二、因本案不是上诉人违约导致合同不能实现合同目的，一审开庭前，上诉人就明确告知被上诉人在2015年12月31日保证能够交房，合同目的能够实现。事实上房屋在2015年12月份就已具备交房条件，其他购房者已收房。是上诉人坚持要退房，根据合同法第94条的规定，被上诉人不具备解除合同的法定情形，其诉讼请求应予以驳回。上诉人在受市政施工影响下积极采取补救措施，尽最大努力履行合同义务。上诉人在本案中没有违反合同法的规定和《商品房买卖合同》的约定。一审法院判决解除合同并由上诉人向被上诉人支付资金占用费、违约金错误，请求二审予以撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、众所周知的事实是指大家都知道的、被普遍知晓的事实。黔西县政府修建城区连接高速路的道路虽是客观事实，但上诉人工期延期是否是因黔西县政府修建道路所导致，并非是众所周知的事实。且被上诉人一审未举证证明黔西县政府修城区连接高速公路的路经过上诉人规划区与工期延误存在因果关系，上诉人应承担举证不能的后果。一审判决认定上诉人存在违约行为，事实清楚，适用法律正确。二、本案被上诉人与上诉人签订商品房买卖合同，是期望上诉人在约定期限内交房，被上诉人获得房屋使用。上诉人未能按合同约定履行交房义务，其违约行为导致被上诉人的合同目的不能实现。上诉人称其明确告知被上诉人在2015年12月31日保证能够交房，该行为实际上是向被上诉人发出更改合同约定交房期限的要约邀请，被上诉人未回应同意，新契约不能成立。被上诉人依据合同约定，有权要求退房，行使合同解除权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案二审争议的焦点：上诉人主张涉案房屋顺延交房是否符合《商品房买卖合同》第十二条约定。
本院认为：上诉人主张涉案房屋顺延交房是否符合《商品房买卖合同》第十二条约定。双方签订的《商品房买卖合同》第十二条约定“水、电、暖气等基础设施于房交付时达到使用条件。若在约定的期限内未达到交付使用的条件，则出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款0.1%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房并可要求赔偿，赔偿的数额为房屋总价款的1%，若以上基础设施因市配套、城市规划变更等其他非出卖人原因未能按期交付的，出卖人不承担违约责任。”该条内容是关于涉案房屋在交付时配套基础设施即水、电、暖气等应达到使用条件，否则出卖人应向买受人承担违约责任。如果水、电、暖气等基础设施因市配套、城市规划变更等其他非出卖人原因未能按期交付的，出卖人不承担违约责任。该处未能按期交付的对象应是水、电、暖气等房屋配套基础设施，而不是指房屋的交付。上诉人以该条约定主张涉案房屋因市政规划、施工等造成工程延误，不属于上诉人违约，上诉人不承担违约责任的上诉理由，没有事实依据，应予驳回。
关于被上诉人是否享有合同解除权，一审法院判决解除合同是否正确。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，上诉人应当于2014年12月31日前向被上诉人交付商品房。第十三条约定上诉人未按约定期限和条件交付房屋的，则逾期超过90日，被上诉人有权退房，并应书面通知上诉人，上诉人应当自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并应按全部已付款的1%支付违约金。该条内容系双方对解除合同的条件及被上诉人行使解除合同权利的方式的约定。上诉人未在合同约定的期限交房，解除本案商品房买卖合同的条件成就，被上诉人当然享有解除本案商品房买卖合同的权利。被上诉人于2015年4月2日以延期交房为由按照《商品房买卖合同》约定向上诉人提出书面退房申请，被上诉人提出书面退房申请的行为是行使《商品房买卖合同》第十三条约定的权利，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项判决解除案涉《商品房买卖合同》，适用法律错误，本院予以纠正。但判决解除《商品房买卖合同》结果正确，应予维持。上诉人关于案涉《商品房买卖合同》不应解除的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7168元由上诉人冠鲁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年六月三日
书记员 詹 淼