广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18761号上诉人（原审原告）：厦门聚火网络科技有限公司。法定代表人：赵建忠。委托诉讼代理人：吕积彬，广东强邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州笨笨鼠企业发展有限公司。法定代表人：徐呈来。被上诉人（原审被告）：谢晓晓。委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。上诉人厦门聚火网络科技有限公司（以下简称聚火公司）因与被上诉人广州笨笨鼠企业发展有限公司（以下简称笨笨鼠公司）、谢晓晓买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。聚火公司上诉请求：1.判令笨笨鼠公司返还货款366000元及利息（利息从2015年10月21日起按同期人民银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.笨笨鼠公司赔偿聚火公司因履行合同的合理开支30000元；3.谢晓晓对上述第二、第三项上诉请求承担连带赔偿责任；4.笨笨鼠公司、谢晓晓承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：聚火公司认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。（一）笨笨鼠公司于2015年7月10日发货的货值不应当在应归还的总货款中予以扣减。该批货物的GPS定位手表因为笨笨鼠公司未能提供软件技术支持导致产品存在严重的质量缺陷而不能销售。发货后，聚火公司及其代理人多次要求笨笨鼠公司提供相关软件支持以保证产品能够满足销售条件，但笨笨鼠公司均不予配合。原审法院未对聚火公司提供的样品进行审查也没有认可该批货物的货值、没有在总货款中扣减，与事实严重不符。（二）笨笨鼠为保证涉案货物的销售而支付软件服务应为履行合同的必要支出，应由其承担相应的损失。双方先于2015年6月15日签订了《省级总代理协议》，为保证货物能够顺利的在网络平台销售，后于2015年7月20日向第三方公司购买相应的软件服务保障。可见，双方签订协议与向第三方购买软件服务的时间极为吻合，足以认定聚火公司系为了顺利履行合同而支付了必要合理的开支。该部分因笨笨鼠公司的违约行为而不可避免的损失应由其承担。（三）原审法院认定谢晓晓不承担本案的连带清偿责任属于适用法律错误。谢晓晓明知笨笨鼠公司账号存在问题，还开设相关个人银行账号供公司使用，明显属于非法出借金融账户，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条及《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》承担相应的民事责任。其次，诉讼保全中查封的谢晓晓名下相关账户款项共计3.9万元，谢晓晓与笨笨鼠公司也均在庭审中明确账户内的存款属于笨笨鼠公司。很明显，谢晓晓与笨笨鼠公司的财产已经混同，原审法院对此未予重视，存在逻辑矛盾。在谢晓晓与笨笨鼠公司财产已经混同的情况下，应由谢晓晓承担相应的民事责任。笨笨鼠公司未到庭答辩。谢晓晓答辩称：不同意聚火公司的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回聚火公司的上诉请求。聚火公司向原审法院起诉请求：1.聚火公司与笨笨鼠公司签订的《省级总代理协议书》自2015年10月21日解除；2.笨笨鼠公司返还货款366000元及利息（利息从2015年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日）；3.笨笨鼠公司赔偿聚火公司因履行合同的合理开支30000元；4.谢晓晓对上述第二、三项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.笨笨鼠公司、谢晓晓承担该案的受理费。原审法院认定事实：2015年6月15日，聚火公司（乙方）与笨笨鼠公司（甲方）签订《省级总代理协议书》，约定：乙方与甲方福建省级总代理负责《笨笨鼠动漫智能穿戴及衍生品》的销售。双方本着平等、自愿、诚实、信任、互利的原则，经友好协商，就乙方作为甲方“区域总代理商”及其相关事宜，达成如下协议；乙方代理商级别为省代理，代理范围福建省，乙方不得超出上述代理区域进行销售活动，代理期限从2015年6月15日至2016年6月15日，双方可于协议期满前30日内续签，否则本协议自行终止；首期进货款不低于20万元，乙方可根据地区发展情况分阶段分批上“笨笨鼠”全系列产品（从首批货款扣减），乙方承诺在签订本协议两天内交付货款到甲方的账户，本合同方可生效；乙方店内装修，须采用甲方CI策划方案基调，经甲方审核后乙方自行安排施工，费用乙方自理；销售指标省级总代理每年回款额达到500万以上，以5%返现金；乙方在授权期内，需完成向甲方承诺签约的产品进货量，同时享受甲方给代理商制定的政策，省级总代理每年度回款额不低于300万元；甲方给乙方每月的产品使用资费及流量费20%分成；乙方订购甲方的产品前，应以电话、传真、电子邮件等形式与甲方联系，确认现货情况，乙方需按要求逐项填写《笨笨鼠企业发展有限公司代理商订购合同及订购单》（详见附件五）加盖单位公章后，传真给甲方营销中心；甲方收到乙方《笨笨鼠企业发展有限公司代理商订购合同及订购单》后，在一个工作日内，将通过电子邮件、电话、传真向乙方答复订购单是否有效，若有效，应向乙方通报预计发货日期；甲方实行款到发货制度，乙方在甲方发货前一次性付清货款；甲方发货到乙方指定收货地址，运输物流费用或快递费用由乙方承担；乙方向甲方所购的：“笨笨鼠”产品，如果自购买后50天内未售出，可以有30%的换货率（不影响二次销售的货品），如果超出50天，未见乙方的退货申请，则甲方认为乙方这部分产品已售出，甲方对这部分产品不予退货；乙方为其售出产品的第一售后责任人，甲方为提供产品的第二售后责任人；甲方产品在甲方承诺有效期内免费维护、逾期酌情收成本费用；发生下列双方协议同意、协议的一方破产被解散或被撤消时、协议的一方有损害对方的形象和利益行为时、协议的一方违反协议时、《合同法》规定的其他情况时可提前解除代理协议。上述合同附有《笨笨鼠企业发展有限公司汇款账号》，该附件记载了户名均为谢晓晓，银行分别为中国建设银行（账号62×××53）、中国民生银行（账号62×××09）、中国工商银行（账号62×××55）、中国农业银行（账号62×××76）、中国邮政储蓄银行（账号62×××45）。合同签订后，聚火公司分别于2015年6月16日、6月25日向上述谢晓晓名下的中国建设银行（账号62×××53）、中国民生银行（账号62×××09）账户内划入了共366000元。2015年6月24日，聚火公司向笨笨鼠公司下订单，购买“BS02（G网移动联通版）亲爱的GPS儿童定位手表”1000套，金额178000元；购买“BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人儿童监护定位手表”500套，金额114000元；购买“BSH03钢圈手环”500套，金额74000元，合计共366000元。2015年7月10日，聚火公司收到笨笨鼠公司提供的BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人监护定位手表3套，单价228元，金额684元；BS02（G网移动联通版）亲爱的GPS儿童定位手表1套，单价178元，金额178元；BSH09皇品手环200套，单价148元，金额29600元；BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人儿童监护定定位手表100套，单价228元，金额22800元；上述货物合计53262元。此后，聚火公司工作人员通过QQ聊天，向笨笨鼠公司要求发货及提供技术更新。2015年8月12日，聚火公司通过特快专递向笨笨鼠公司发出《催货函》，催促笨笨鼠公司对已发货的产品提供相应的软件支持，对未发货的应在七天内向聚火公司发货，以保证聚火公司的正常销售，并在七天内履行，否则聚火公司将委托律师向笨笨鼠公司提起诉讼，解除双方签订的协议，主张退回货款并要求赔偿，并保留追究主要责任人的刑事责任。上述快递，被快递公司以查无此人退回聚火公司。2015年8月28日，聚火公司到达笨笨鼠公司工商登记地向笨笨鼠公司送达律师信，到达后发现笨笨鼠公司已停业，并将律师信在其办公室大门处张贴。2015年9月21日，聚火公司委托律师以笨笨鼠公司涉嫌合同诈骗报警。此后，2015年9月25日，笨笨鼠公司通过传真方式复函聚火公司，提出分期归还款项。该回函内容：“我司与聚火公司关于2015年6月15日签订的《省级总代理协议书》做出以下说明及回复。自从2015年6月15日是以我司招商经理徐某小姐签订的《省级总代理协议书》，我司一直履行合同的条款，我司在包装优化设计、文案推广的编辑、美工设计等给予贵司大力的配合工作，遗憾的是在合作期间受到全国智能手机、智能手表屏幕严重短缺的影响，造成了工厂没有材料生产，我司在生产前已经交付大量的资金作为生产订金，直接严重影响我司的资金流，同时也影响到与聚火公司签订的交货时间，对此深感抱歉。现我司为履行2015年6月15日签订的《省级总代理协议书》做出以下回复，以货品形式分三期返还聚火公司，到目前为止所欠聚火公司312738元，第一期于2015年10月25日返还10万元货品，第二期于2105年11月25日返还10万元货品，第三期于2015年12月25日返还112738元货品（注：以上的返还金额以货品形式返还及按聚火公司订单的结算价格为准）”。2015年10月19日，聚火公司对笨笨鼠公司上述的复函进行回复，表示不同意贵司《回复函》所提出的发货方案，聚火公司主张解除协议，并要求笨笨鼠公司在收到回复后七日内退还全部货款及赔偿因履行协议所支出的68000元。笨笨鼠公司收到聚火公司上述《回复函》后，于2015年10月23日，再次通过传真向聚火公司复函，称：于2015年10月21日收到聚火公司于2015年10月19日的《回复函》，现作以下回复，双方于2015的6月15日签订的合同期至2015年6月15日，在合同期间确定出现了聚火公司与笨笨鼠公司双方根本没有办法预料的特殊情况，具体聚火公司已于2015年9月23日的回复函中进行了描述，按合同条款，到目前为止，依然有合作关系，笨笨鼠公司也一直履行合同条款，一直积极配合公安部门调查此事件，努力把双方的损失降到最低，加上合同条款并没有要求笨笨鼠公司具体交货时间，所以笨笨鼠公司没有违反合同条款，故此笨笨鼠公司于9月23日发于聚火公司的回复函就是弥补聚火公司的损失，妥善处理双方纠纷，因此笨笨鼠公司不同意聚火公司于2015年10月19日的回复函有关内容及要求，坚持以2015年9月23日对聚火公司做出的回复函，要求聚火公司收到函后七日内回复，如逾期视为聚火公司单方面取消订单，并赔偿笨笨鼠公司因已下单给工厂的定金10万元。聚火公司于2015年7月20日为涉案的货物平台销售，与第三方签订了《软件项目合同书》，该合同其中约定，由第三方向聚火公司提供软件服务，协议有效期自2015年7月20日起生效，合同服务有效期1年，合同总额为30000元，订金30000元。合同签订后，聚火公司向第三方交纳了30000元订金。庭审中，谢晓晓陈述，我原在笨笨鼠公司工作了1个月后离职了。当时在笨笨鼠公司工作期间确实是以自已名义申办了银行卡，并将银行卡交由笨笨鼠公司使用，对申办的银行卡的具体情况记不清楚了。由于我与笨笨鼠公司其中一个管理人员有亲属关系，他说公司的账号有点问题，要求我将其个人银行卡给公司使用和由公司进行操作，基于这种关系，我就将银行卡及密码都一并交给了笨笨鼠公司，银行卡内没有我本人的存款，所以我就不管了。原审法院认为：聚火公司与笨笨鼠公司签订的《省级总代理协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。聚火公司在合同签订后，向笨笨鼠公司支付了货款366000元，并向笨笨鼠公司发出订货的订单明细，笨笨鼠公司在收到聚火公司的订货单后，至今仅向聚火公司提供了货值为53262元的货物，该行为明显损害了聚火公司的权益。根据笨笨鼠公司向聚火公司发出的回复函内容，笨笨鼠公司确认仍有312738元的货物未交付聚火公司，故聚火公司主张笨笨鼠公司返还货款，原审法院予以支持。但由于聚火公司已与被告在合同中约定了实行款到发货制度，聚火公司在被告发货前一次性付清货款。现笨笨鼠公司已交付了价值为53262元的货物，因此，聚火公司请求的货款中应扣除已交付货物的货款。扣减后，笨笨鼠公司应返还聚火公司货款312738元。聚火公司请求笨笨鼠公司返还货款366000元，对超出312738元部分原审法院不予支持。聚火公司于2015年6月16日、6月25日向笨笨鼠公司支付了366000元货款，并于2015年6月24日向笨笨鼠公司发出了订货单，故笨笨鼠公司应于收到聚火公司货款和订货后，在合理期间内向聚火公司交付货物。现笨笨鼠公司至今未向聚火公司足额交付货物的行为，明显超出了合理交付期限，因此聚火公司请求笨笨鼠公司从2015年10月21日起计付利息没有超出笨笨鼠公司应向聚火公司交付货物的合理期间。聚火公司请求利息按中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日，原审法院予以支持。根据合同约定，涉案合同的履行合同时间为2015年6月15日至2016年6月15日，现该期限已届满，故聚火公司请求解除涉案的合同已无实际意义。聚火公司与第三人签订《软件项目合同书》，并为为此支付了30000元，因该费用是属于聚火公司为开发软件已发生的费用，该费用的发生与笨笨鼠公司没有必然的联系，因此，聚火公司请求笨笨鼠公司赔偿30000元，原审法院不予支持。虽然涉案中，谢晓晓提供了账户给笨笨鼠公司使用，但聚火公司将款项汇入谢晓晓的账户是依据合同的约定，作为指定的收款账户，因此聚火公司在涉案中要求谢晓晓承担连带清偿责任，依据不足，原审法院不予支持。笨笨鼠公司经原审法院公告送达，期满未到庭，依法缺席审判。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、笨笨鼠公司于判决生效之日起五日内返还聚火公司货款312738元及利息（利息从2015年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日）；二、驳回聚火公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元、财产保全费2500元，由聚火公司负担受理费1522元，笨笨鼠公司负担受理费5718元、财产保全费2500元。上述受理费7240元已经由聚火公司预交，聚火公司同意由笨笨鼠公司在履行判决时将其应承担部分直接支付聚火公司。二审双方当事人均未提供新证据。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于聚火公司要求笨笨鼠公司全额退还货款、另行赔付赔偿合理开支30000元以及要求谢晓晓承担连带赔偿责任的理据是否充分。关于已发货部分的货款退还问题，聚火公司向笨笨鼠公司购置的手表、手环，需由笨笨鼠公司提供相应的的技术更新和软件支持才能正常使用和销售。现笨笨鼠公司至今未向聚火公司提供相关软件支持以保证产品能够满足销售条件，聚火公司要求笨笨鼠公司退还全部货款合情合理，但聚火公司也应将其已收取的合计53262元的货物全部退还给笨笨鼠公司。其中包括BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人监护定位手表3套，单价228元，金额684元；BS02（G网移动联通版）亲爱的GPS儿童定位手表1套，单价178元，金额178元；BSH09皇品手环200套，单价148元，金额29600元；BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人儿童监护定定位手表100套，单价228元，金额22800元。关于聚火公司为履行涉案合同而额外支出的费用，聚火提供了其于2015年7月20日与案外人签订的《软件项目合同书》、收据等为证。该两份证据已形成了基本的证据链，证明聚火公司为履行涉案合同而支出的必要费用。现涉案合同因笨笨鼠公司的原因无法实际履行。聚火公司为履行涉案合同而另行支出的30000元软件服务费显然已经落空，聚火公司要求笨笨鼠公司赔偿该费用并无不当。至于谢晓晓出借银行账户给笨笨鼠公司使用的情况，仅能证明笨笨鼠公司财务管理不符合财务规范和法律规定。聚火公司并无证据证明谢晓晓占用笨笨鼠公司的资金或与笨笨鼠公司的的财产出现混同。因此，原审法院对聚火公司要求谢晓晓承担连带赔偿责任的主张不予支持合理合法，本院予以认可。综上所述，原审判决认定部分事实认定不清，处理不当，应予改判。上诉人聚火公司上诉理由成立部分，本院予以维持，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3133号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第3133号民事判决第一项为：广州笨笨鼠企业发展有限公司于本判决生效之日起五日内返还厦门聚火网络科技有限公司货款366000元及利息（利息从2015年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日）；三、厦门聚火网络科技有限公司在收到本判决第二项的退款后三天内向广州笨笨鼠企业发展有限公司退回合计53262元的货物（其中包括BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人监护定位手表3套，单价228元，金额684元；BS02（G网移动联通版）亲爱的GPS儿童定位手表1套，单价178元，金额178元；BSH09皇品手环200套，单价148元，金额29600元；BS10（G网移动联通版）心率云健康GPS老人儿童监护定定位手表100套，单价228元，金额22800元），如无法退还，则按货物价格折抵应退货款；四、广州笨笨鼠企业发展有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿厦门聚火网络科技有限公司30000元；五、驳回厦门聚火网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7240元、财产保全费2500元，由广州笨笨鼠企业发展有限公司负担，上述受理费7240元已经由厦门聚火网络科技有限公司预交，厦门聚火网络科技有限公司同意由广州笨笨鼠企业发展有限公司在履行本判决时向其直接支付。本案二审案件受理费9122元，由厦门聚火网络科技有限公司负担7240元，由广州笨笨鼠企业发展有限公司负担1882元。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一七年四月十九日书记员  谢佩君蔡嘉瑜