天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第424号
上诉人（原审被告）天津医科大学临床医学院。
法定代表人张文清，院长。
委托代理人张莉，该院人事处副处长。
委托代理人秦嗣文，天津正阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹津岩，男，汉族。
委托代理人刘耕，天津世杰律师事务所律师。
上诉人天津医科大学临床医学院因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院2014年12月3日受理，2015年2月5日作出的（2014）滨港民初字第5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人天津医科大学临床医学院的委托代理人张莉、秦嗣文，被上诉人曹津岩及其委托代理人刘耕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系案外公司天津生物化学制药有限公司不在岗职工，其社会保险费及住房公积金由该公司缴存。后原告到被告处就业，被告认可与原告之间存在劳动关系。原、被告先后签订三份劳动协议，三份劳动协议的期限分别为2011年10月9日至2012年10月8日、2012年10月9日至2013年10月8日、2013年10月9日至2014年7月15日。协议约定：被告安排原告从事司机工作，原告所在工作岗位施行标准工时制；被告提出解除劳动协议不予支付原告补偿金；原告提出解除劳动协议，须提前三十天通知被告。2014年7月2日被告向原告通知2013年10月9日至2014年7月15日的劳动协议已经到期，被告将不再与原告续签，自2014年7月16日起终止劳务关系，原告主张其7月10日左右收到该通知。原告工作日上班时间为早6：30出发，7：00到副院长家接其到单位，8：30到学校；下午16：30至17：00期间送副院长回家，18：00到副院长家，18：30至19：00期间到家。被告主张副院长每周有一天在市里上班，原告那天就不需要上班，原告主张副院长当日上午仍需到大港上班，下午回市里上课。原告在职期间被告单位教职工的寒暑假时间分别是2012年1月14日至2月16日、2012年7月14日至8月23日、2013年1月21日至2月26日、2013年7月13日至8月22日、2014年1月18日至2月23日。2014年5月15日起原告不再做领导的专车司机，2014年6月16日16：30至20：30、6月17日至6月20日每天16：30至21：30、6月22日7：00至21：30原告接受车队安排加班并上报，该部分加班费原告并未领取，被告对此予以认可。原告主张其每月周末加班约4—5天，并提供证人证言予以证明。原告在被告单位2012年暑期、2013年暑期招生期间共计工作18＋17＝35天，并领取1800＋1700＝3500元补助。另原告主张其法定节假日加班共计四天（分别为2012年国庆节1天、2013年春节1天、2014年劳动节1天、2014年清明节1天）。被告单位车队加班均须向车队上报并填写员工加班申请表，并通过车队队长领取加班费。原告在职期间工资收入为：2011年10月至2013年3月工资每月1800元；2013年4月至2014年3月工资每月2100元；2014年4月至2014年7月工资每月2400元。
另查，被告在原告在职期间一直未向原告发放防暑降温费和冬季取暖补贴，被告主张按照单位下发文件原告属于临时工，不予发放防暑降温费和冬季取暖补贴。
原告诉称，原告与被告交涉无果，申请劳动争议仲裁。仲裁裁决不顾事实，偏袒被告，驳回原告仲裁请求。原告诉请法院判令：1、被告向原告支付终止劳动关系补偿金7200元及50％额外赔偿金3600元；2、被告向原告支付未提前一个月通知终止劳动关系补偿金2400元（一个月工资）；3、被告向原告支付2011年10月9日至2014年7月15日期间延时工作加班费44000元；4、被告向原告支付2011年10月9日至2014年7月15日期间周六、日及法定节假日加班工资53391元；5、被告向原告支付2011年—2014年7月期间的防暑降温费、冬季取暖补贴3000元；6、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，企业下岗待岗人员因与新的用人单位发生用工争议，应当按劳动关系处理。原告虽系案外公司天津生物化学制药有限公司不在岗职工，但与被告签订劳动协议，且被告认可与原告之间存在劳动关系，故对原告所称与被告之间存在劳动关系的主张，原审法院予以确认。关于终止劳动合同补偿金，劳动合同期满的，劳动合同终止；除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告抗辩称其与原告劳动协议中约定：如被告提出解除劳动合同，被告将不支付经济补偿金。经济补偿金的支付系劳动合同法赋予劳动者的正当权利，原、被告之间关于不支付经济补偿金的约定不符合劳动合同法的规定，被告的抗辩不成立。原告在被告单位工作时间自2011年10月9日至2014年7月15日，即约两年九个月，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，六个月以上不满一年的，按一年计算，原告在2014年7月15日前十二个月的平均工资为（2100×8.5＋2400×3.5）÷12＝2187.5元，故被告应当向原告支付经济补偿金2187.5×3＝6562.5元。关于终止劳动合同加付赔偿金，其支付条件系由劳动行政部门责令限期支付经济补偿而用人单位逾期不支付，本案未经劳动行政部门作出处理，故对原告的该项诉请，原审法院不予支持。关于被告未提前一个月通知原告终止劳动关系的经济补偿金，由于被告系因劳动合同期满与原告合法终止劳动关系，而非劳动合同法第四十条规定的用人单位须提前一个月通知劳动者解除劳动合同的情形，故对原告的该项诉请，原审法院不予支持。
关于工作日加班费，由于原告所在岗位施行标准工时制，被告对原告工作日上班时间予以认可，但提出使用原告所驾驶专车领导每学期上课当天原告的工作时间不超过标准工时，原告对其工作日上下班时间未提出证据予以证明，故对除专车领导上课当日外的工作日工作时间予以认可，对原告对其专车领导上课当日存在加班的事实不予认可。原告做领导专车司机期间加班工作日数的计算方式为：正常工作日天数－法定节假日天数－寒暑假工作日天数＋寒暑假中法定节假日天数－专车领导市里上课天数。经过核算，2011年10月9日至2013年3月31日原告的工作日为260天，2013年4月1日至2014年3月31日原告的工作日为182天，2014年4月1日至2014年5月14日原告的工作日为25天。原告工作日工作时间为从早7：00到领导家接领导至晚18：00送领导到家，每日加班时间为3小时。故原告2011年10月9日至2014年5月14日的加班费为1800÷21.75÷8×260×3×1.5＋2100÷21.75÷8×182×3×1.5＋2400÷21.75÷8×25×3×1.5＝23539.7元；2014年5月15日至2014年7月15日期间，原告工作日加班时间为2014年6月16日至2014年6月20日共计4＋5×4＝24小时，该部分加班费为2400÷21.75÷8×24×1.5＝496.6元。关于周六日加班，2014年6月22日原告加班时间为14.5小时，故公休日加班费为2400÷21.75÷8×14.5×2＝400元；原告主张其余公休日也存在加班，但未提供充分证据予以证明，其提供证人证言等也不能充分证明被告处有上述证据，故对原告主张其余公休日加班费的请求，原审法院不予支持。关于原告主张的寒暑假加班，由于原告在寒暑假属带薪休假，且被告单位已经向其发放了相关补贴，故对原告认为该部分属于法定假日加班的主张原审法院不予认可。关于法定节假日加班，由于原告未提出充分证据证明加班事实，故对原告的该项诉请，原审法院不予支持。关于防暑降温费和冬季取暖补贴，按照2012－2014年天津市企业职工防暑降温费及冬季取暖补贴标准，被告应当向原告支付其在职期间的防暑降温费1400元（106×4＋116×4＋128×4）及冬季取暖补贴1560元（520×3），共计2960元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告加班费24436.3元、经济补偿金6562.5元、防暑降温费及冬季取暖补贴2960元，以上共计33958.8元人民币；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元人民币，由被告天津医科大学临床医学院承担。如果被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人天津医科大学临床医学院不服原审判决，提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担本案的一审、二审全部诉讼费用。主要理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金6562．5元、防暑降温费及冬季取暖补贴2960元，实属适用法律错误。上诉人在与被上诉人的协议中确定了终止劳动关系补偿金问题，不予支付经济补偿金。被上诉人是天津生物化学制药有限公司职工，在该单位缴纳社会保险并有工资薪金，不适用劳动合同法中关于解除劳动合同给予经济补偿的规定，其福利待遇应由该公司支付。2、一审判决认定事实不清。被上诉人工作是专车司机，工作内容是早晚接送领导上下班，该特殊岗位需要被上诉人早出门，晚回家，但不能作为延时工作的加班。学院正常上班时间8点—12点，14点—16点30，共6个半小时。协议规定8个小时，相当于每天少1.5小时。且被上诉人每天并不是准时上班准时下班，存在晚到学校，早离学校情况，故每天工作不足8小时，有高速进出记录为证。被上诉人作为专车司机，除接送领导上下班外，上诉人不安排被上诉人再干其他工作。这一事实由上诉人提交的管理规定及被上诉人证人证言可以证明，上诉人说被上诉人工作时间一天4小时也是基于此事实而来。因此不存在延时加班。对于延时加班、节假日，公休日加班的主张，被上诉人并未列举证据，连时间、次数都无法明确。寒暑假期间被上诉人属于带薪休假，如需出车，单位已支付补助。因此所谓加班纯属被上诉人的主观臆断，并无证据可以证实，以此判定被上诉人存在加班系罔顾事实。
被上诉人曹津岩辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回的上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，被上诉人虽系案外人天津生物化学制药有限公司不在岗职工，但与上诉人签订了劳动协议书，且上诉人认可与被上诉人之间存在劳动关系，故对被上诉人所称与上诉人之间存在劳动关系的主张，原审法院予以确认，并无不妥，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人主张其与被上诉人在劳动协议书中约定，如上诉人提出解除劳动合同，上诉人将不支付经济补偿金。双方在劳动协议书中约定的是上诉人提出解除劳动合同上诉人将不支付经济补偿金，并非被上诉人主张的劳动合同期满终止固定期限劳动合同的情形，上诉人该主张依据不足，原审法院不予支持，并无不妥，本院予以维持。被上诉人在上诉人单位工作时间自2011年10月9日起至2014年7月15日止，原审法院判令上诉人向被上诉人支付终止固定期限劳动合同经济补偿金6562.5元，本院予以维持。
对于双方争议的延时加班、休息日加班加班费问题，双方在劳动协议书中约定被上诉人所在岗位实行标准工作制，但双方实际履行的是综合工时且超过一个月，应视为变更了劳动合同关于工作时间的规定，应按照综合工时工作制计算加班费。被上诉人主张延时加班、休息日加班费的依据并不充分，但上诉人认可被上诉人在2014年6月16日、17日、18日、19日、20日、22日加班并认可未支付加班费，本院经计算确定上诉人应给付被上诉人该部分加班费855.02元。据此，本院对原审判决相关内容予以调整变更。
对于双方争议的防暑降温费和冬季取暖补助问题，本院经计算确定上诉人应向被上诉人支付2012—2014年7月15日的防暑降温费1080元（106×4＋116×4＋128×1.5）及冬季取暖补助1040元（520×2）。原审法院计算有误，本院对原审判决相关内容予以调整变更。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条的规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第5241号民事判决；
二、上诉人天津医科大学临床医学院于本判决生效后十日内给付被上诉人曹津岩终止固定期限劳动合同经济补偿金6562.5元、加班费855.02元、防暑降温费1080元、冬季取暖补助1040元；
三、驳回被上诉人曹津岩的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人天津医科大学临床医学院的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人天津医科大学临床医学院负担。二审案件受理费10元，由上诉人天津医科大学临床医学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 李 静
代理审判员 王国庆
二〇一五年六月三十日
书 记 员 郭小峦
速 录 员 郭光光