陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终53号
上诉人（原审原告）：西安地铁电视传媒有限公司。住所地：陕西省西安曲江新区雁南五路曲江影视演艺大厦第*幢*单元**层*****号。
法定代表人：张秦安，董事长。
委托诉讼代理人：叶肃杰，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭平，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西百年传媒投资有限公司。住所地：陕西省西安曲江新区翠华南路****号西安人力资源产业园**楼****号。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：付深钧，陕西赢弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：介晓敏，陕西赢弘律师事务所律师。
上诉人西安地铁电视传媒有限公司（以下简称地铁电视公司）与陕西百年传媒投资有限公司（以下简称百年传媒公司）合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。地铁电视公司的委托诉讼代理人叶肃杰、郭平，百年传媒公司的委托诉讼代理人傅深钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地铁电视公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，并依法支持其一审全部诉讼请求；2、依法判令百年传媒公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对本案争议焦点问题的事实认定与推理结论存在明显矛盾，曲解双方签订的《承包合同》和《补充合同》中关于经营权使用费条款的约定内容；对于违约条款的适用无法弥补地铁电视公司的损失，导致判决结果错误。二、本案背后涉及腐败问题。本案背后的真相是，王晓玲利用其在地铁电视公司和百年传媒公司均担任总经理等特殊身份，进行关联交易，违规操作，侵害地铁电视公司这一西安地铁下属的国有控股企业的财产权益，致使巨额国有资产流失。
百年传媒公司辩称：一、百年传媒公司未拖欠地铁电视公司经营权使用费。二、百年传媒公司未恶意解约，也不存在任何违约行为，更未给地铁电视公司造成巨额损失。三、百年传媒公司在履行合同的过程中，严格按照合同约定履行其义务，更不存在任何腐败行为。百年传媒公司与地铁电视公司属于独立的法人单位，相互独立经营，且地铁电视公司于2016年9月18日召开的董事会中，王晓玲并未参加。地铁电视公司无端提起本案诉讼，本身已属浪费诉讼资源，且恶意诽谤百年传媒公司原法定代表人，明显属于恶意诉讼。请求驳回地铁电视公司的上诉请求及诉讼请求。
百年传媒公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回地铁电视公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由地铁电视公司承担。事实与理由：一、原审认定违约金错误，对原《承包合同》进行变更，并签订《补充合同》，是双方协商一致的结果，是变更而并非是解除合同。根据《承包合同》约定，百年传媒公司若出现违约事项，则地铁电视公司向百年传媒公司发出通知书，但百年传媒公司至今未收到通知书，据此完全可以认定，双方协商一致后，百年传媒公司根本不存在违约情况。二、原判判决百年传媒公司支付地铁电视公司律师费10万元于法无据。请求二审法院查明事实，依法改判，支持百年传媒公司的上诉请求。
地铁电视公司辩称：提起诉讼可以视为告知对方。关于代理费，补充合同第五条约定，律师代理费用由对方承担，一审判决正确。
地铁电视公司向一审法院起诉请求：1、由百年传媒公司支付经营权使用费1154万元；2、支付逾期支付经营权使用费及解除合同的违约金385.65万元；3、支付律师代理费20万元；4、承担本案诉讼费用。事实及理由：地铁电视公司系西安市地下铁道有限责任公司（国有独资）下属的国有控股企业。2012年10月29日，地铁电视公司与百年传媒公司签订《西安地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权承包使用合同》（以下简称《承包合同》），对承包经营范围、期限、经营权使用费及支付、违约责任等事项进行了明确约定，随后原告履行了合同约定义务。2014年12月25日，双方在《承包合同》的基础上又签署了《西安地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权承包使用补充合同》（以下简称《补充合同》），对原约定的经营权使用费的支付方式进行了调整。双方合作期间被告多次迟延支付经营权使用费，并在合同未到期的情况下于2016年5月20单方要求解除合同，致使双方合作关系提前终止。按双方合同约定，百年传媒公司尚欠地铁电视公司经营权使用费1154万元，经多次索要百年传媒公司以各种理由拖延，至今未予清偿，百年传媒公司的行为已构成严重违约，损害了地铁电视公司的利益。
一审法院认定事实：2012年9月5日，地铁电视公司设立，其股东为西安广播电视台、西安市地下铁道有限责任公司和被告。百年传媒公司2004年设立，现法定代表人为王晓玲，王晓玲曾在地铁电视公司处做总经理。2012年10月29日，地铁电视公司（甲方）和百年传媒公司（乙方）签订《承包合同》，将甲方拥有的西安地铁二号线PIS系统LCD屏电视节目和广告业务经营权交给乙方承包经营。经营期为8年零11个月，从2012年11月1日起至2021年9月30日止。经营期内，乙方共需向甲方支付经营权使用费7713万元，各年度的经营权使用费金额和支付时间有详细列表，其中第一至第三年度的经营权使用费每年均为800万元，第四到第六年度每年为864万元，第七、八年度均为933万元，第九年度为855万元。合同第十九条约定：合同没有到期，但因乙方原因要求解除、中止合同的；乙方逾期30日没有缴纳经营权使用费的，视为乙方违约，须在收到甲方违约通知书后一个月内向甲方支付经营期限内经营权使用费总额5%的违约金。2014年12月25日，地铁电视公司与百年传媒公司签订《补充合同》，内容为：受经济大环境不景气的影响，乙方经营状况持续亏损，难以为继。为扭转乙方经营局面，确保合同所涉业务的可持续经营，经协商在《承包合同》的基础上就经营权承包费用达成以下协议：一、经营权费用调整：1、《承包合同》第二年度、第三年度和第四年度的经营权费用分别调整为300万元、350万元、400万元。乙方支付时间分别应于：2013年9月30日、2014年9月30日和2015年9月30日之前支付。2、《承包合同》第五年度至第九年度的经营权费用由甲乙双方按照调整前后九年总的经营权费用不变的原则，于2016年6月30日前另行协商确定并签订相关补充协议。二、如乙方未能按上述约定及时足额支付经营权费用时，则视为乙方违约，并按照《承包合同》相关约定承担相应违约责任。三、本补充合同与《承包合同》具有同等法律效力。四、本补充合同为《承包合同》的有效补充，凡是本合同明确约定的条款以本合同为准，未明确约定的条款以《承包合同》为准。五、在补充合同执行过程中，发生争议的，由当事人双方协商解决。当事人不愿协商解决的，双方同意提请甲方所在地人民法院裁决。由此产生的诉讼费、律师代理费、鉴定费等相关费用均由乙方承担。2016年5月20
日，百年传媒公司向地铁电视公司提出《关于终止2号线地铁电视承包经营项目的申请》，称鉴于地铁电视公司第八次董事会对其进行的调整安排，西安地铁电视节目及广告运营已由此前的百年传媒公司主导转变为百年传媒公司运营二号线、地铁电视公司运营一号线的局面。作为地铁电视公司的股东单位，从有利于市场运作、提升公司效能角度出发，提出以下申请：一、自2016年6月1日起，终止《承包合同》、《补充合同》的后续执行。二、对2016年6月1日前由百年传媒公司签署的各项合同，依据发布时间归属进行清算。三、自2016年6月1日起，百年传媒公司依据与地铁电视公司另行签署的业务销售代理协议，进行销售代理业务。2016年5月23日，地铁电视公司就百年传媒公司解除合同一事向其董事会进行请示。2016年9月18日，地铁电视公司召开第九次董事会，作出如下决议：关于2016年5月20日百年传媒公司退出二号线经营问题，经董事会电话协商原则同意，于本次董事会追认。百年传媒公司退出后，原合同约定的经营权费累计欠款1414万元，由地铁电视公司负责追偿。原则同意一、二、三号线经营权委托问题，一、二、三号线的经营权费分别为每年190万元、350万元和330万元。地铁电视公司与百年传媒公司还另行签订了《代理协议》，地铁电视公司授权百年传媒公司代理销售西安地铁一、二号线电视媒体资源，授权期限自2016年6月1日至2016年12月31日。该合同履行完毕后，未进行后续协议的签订。庭审中，对于已支付款项，地铁电视公司认可百年传媒公司支付的款项为1750万元，百年传媒公司则认为其第一年交费800万元，第二至第四年按照合同调整后的金额分别为300万元、350万元、400万元，第四年应按照7个月计算，应为233.33万元，实际支付1683.33万元，超过部分的钱应当算作《代理协议》中的费用。百年传媒公司认可已支付款项存在未按期支付的问题。百年传媒公司表示其对于2016年9月18日地铁电视公司董事会决议中关于追偿1414万元经营权费欠款不予认可，百年传媒公司法定代表人王晓玲未参加此次董事会。百年传媒公司还提交了杭州萧山振华广告有限公司向其发出的违约扣款通知书，通知书显示该公司认为百年传媒公司在地铁投放的广告存在黑屏、无图像的情况，主张扣除广告款13464.9元，百年传媒公司以此证明地铁电视公司未履行合同约定义务，导致百年传媒公司延期付款。以上事实，有《承包合同》、《补充合同》、《代理协议》、《关于终止2号线地铁电视承包经营项目的申请》、请示、董事会决议、庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、地铁电视公司主张百年传媒公司欠付经营权使用费1154万元是否有依据。双方签订的《承包合同》、《补充合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方当事人的权利义务应当以合同约定的内容为准。《补充合同》对《承包合同》约定的经营权使用费的支付方式进行了调整，同时在第一条第2款中约定，对第五年度至第九年度的经营权使用费按照调整前后九年总费用不变的原则下，于2016年6月30日前另行协商确定并签订相关补充协议。百年传媒公司在该期限届满前提出解除合同，地铁电视公司依照前述约定主张按照《承包合同》原约定的金额计算经营权使用费，对此，一审法院认为，《补充合同》对于经营权使用费支付方式的调整确实明确是在保持总额不变的原则下进行，但是该合同并未约定未能履行完合同的情况下，《补充合同》的约定无效，需按照《承包合同》的原约定计算经营权使用费，《补充合同》约定的付款方式是双方协商一致的结果，有独立存在的价值，《补充合同》签订后双方即使对于第五年度以后的付款金额达成一致，在第五年度到来之前，百年传媒公司也同样可能提出解除合同的请求，百年传媒公司的行为如果违反约定可通过违约责任条款解决，而不是当然回复到原来的支付标准。故地铁电视公司的此点主张没有法律依据，不予支持。地铁电视公司的董事会决议虽然提出经营权使用费累计拖欠1414万元，但百年传媒公司对此并未予以认可，不能依此认定百年传媒公司有相应的支付义务。依照合同约定从2012年11月1日至2016年5月31日，百年传媒公司实际经营3年零7个月，应当支付的经营权使用费为16833333元，地铁电视公司自认收到的付款金额为1750万元，故地铁电视公司要求百年传媒公司再行支付经营权使用费不予支持。
二、百年传媒公司是否有违约行为，地铁电视公司主张百年传媒公司支付违约金是否有依据。百年传媒公司在合同期限届满前单方提出解除合同，并且未按照约定期限付款构成违约，地铁电视公司召开董事会同意百年传媒公司解除合同的申请，并不等于地铁电视公司免除了百年传媒公司应承担的违约责任。百年传媒公司称系双方协商一致解除合同，不是单方解除合同没有充分的证据予以证明，双方签订的《代理协议》只表明双方建立了新的合同关系，并不能直接证明对于原合同关系双方已无争议。按照《承包合同》、《补充合同》的约定，对于因百年传媒公司原因要求解除合同、未按期付款，百年传媒公司需在收到地铁电视公司违约通知书后一个月内向地铁电视公司支付经营期限内经营权使用费总额5%的违约金，地铁电视公司主张百年传媒公司支付385.65万元违约金，符合合同约定，依法予以支持。虽然地铁电视公司在诉讼前未通知百年传媒公司，但本次诉讼的提起可以视为告知百年传媒公司，且通知书的送达仅影响违约金支付时间的计算不影响支付金额的计算。百年传媒公司辩称，违约金即使支付也应为84.16万元，该辩称不符合合同约定，不能成立。百年传媒公司主张地铁电视公司存在违约行为，仅提交杭州萧山振华广告有限公司的通知书，无其他证据佐证，不足以证明其主张成立。
三、地铁电视公司主张的律师代理费是否应予支持。《补充合同》第五条约定，双方发生争议提请法院裁决，由此产生的律师代理费由百年传媒公司负担，此属双方自愿约定，应为有效条款。律师代理费金额通常和案件标的有关，在本案地铁电视公司诉讼请求未全部支持的情况下，其律师代理费全部让百年传媒公司承担明显过高，参考陕西省的律师收费标准，本院支持地铁电视公司律师代理费金额为10万元。百年传媒公司辩称，律师代理费系在《补充合同》中约定，其对《补充合同》的履行无异议，故不应承担律师费，《补充合同》签订后，其上的内容与《承包合同》具有同等效力，亦是确定双方权利义务关系的依据，本案涉及的纠纷，不能理解为仅是对《承包合同》的纠纷，百年传媒公司的此点抗辩没有依据，不能成立。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，百年传媒公司向地铁电视公司支付违约金385.65万元；二、本判决生效后十日内，百年传媒公司向地铁公司支付律师代理费10万元；三、驳回地铁电视公司其余诉讼请求。本案受理费115379元，由地铁电视公司负担86000元，百年传媒公司负担29379元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、本案经营权使用费应如何支付；二、百年传媒公司是否存在违约行为，是否承担违约责任及如何承担违约责任；三、10万元律师费是否应当由百年传媒公司承担。
一、关于经营权使用费应如何支付的问题。地铁电视公司主张百年传媒公司应将第二、三、四年3年延后支付的费用1154万元向其补缴，理由是《补充合同》明确9年经营权使用费总额不变，仅仅是对经营权使用费支付方式的调整，当百年传媒公司中途恶意解约时，自然应将延后支付的1154万元补缴。经审理查明，双方签订的《补充合同》对原《承包合同》约定的经营权使用费的支付方式进行了调整，同时约定，对第五年至第九年度的经营权使用费按照调整前后九年总费用不变的原则下，于2016年6月30日前另行协商确定并签订相关补充协议。但是，百年传媒公司在该期限届满前提出解除合同，地铁电视公司经董事会研究后同意解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，本案合同解除后，尚未履行的，不再履行，地铁电视公司可要求百年传媒公司承担相应的违约责任，而不是当然回复到原来的支付标准。故地铁电视公司主张百年传媒公司应将第二、三、四年3年延后支付的费用1154万元向其补缴的理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于百年传媒公司应否承担违约责任及如何承担违约责任问题。百年传媒公司主张其并未违约，系双方协商变更合同而非解除合同，故其不应该承担违约责任；另提出违约金约定过高。经查，百年传媒公司在合同期限届满前单方提出解除合同，并且未按照约定期限付款构成违约。地铁电视公司召开董事会同意百年传媒公司解除合同的申请，并不等于免除了其应承担的违约责任。双方签订的《代理协议》表明双方建立了新的合同关系，并非是对原合同的变更，也不能证明对于原合同双方已无争议。按照《承包合同》、《补充合同》的约定，对于因百年传媒公司原因要求解除合同、未按期付款，百年传媒公司需要在收到地铁电视公司违约通知书后一个月内支付经营期限内经营权使用费总额5%的违约金，故地铁电视公司主张百年传媒公司应支付385.65万元违约金，符合合同约定，原审法院予以支持正确。虽然地铁电视公司在诉讼前未通知百年传媒公司，但本次诉讼的提起可以视为告知百年传媒公司，原审判决认为通知书的送达仅影响违约金支付时间的计算不影响支付金额的计算并无不当，百年传媒公司认为其不应该承担违约责任的上诉理由不能成立，其认为违约金过高，应按照同期银行利率计算违约金的主张缺乏依据，本院依法不予支持。
三、关于律师代理费的承担问题，双方《补充合同》第五条约定，双方发生争议提请法院裁决由此产生的律师代理费由百年传媒公司负担，该约定自愿有效，故地铁电视公司主张律师代理费由百年传媒公司承担符合合同约定。地铁电视公司一审起诉主张律师代理费20万元，一审法院综合考量并参考陕西省律师收费标准，酌情判决百年传媒公司承担10万元代理费并无不当，百年传媒公司认为其不应承担律师代理费及代理费应按比例分担的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，地铁电视公司与百年传媒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由西安地铁电视传媒有限公司负担91640元（已预交），陕西百年传媒投资有限公司负担38452元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建敏
审 判 员 石 雷
代理审判员 朱蓓蓓
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 宋瑞花