河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第620号
上诉人（原审原告）赵某甲，女。
委托代理人郭子涛，河南长顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵某乙，男。
委托代理人王会娟，女。
委托代理人徐津朝，河南碧野律师事务所律师。
上诉人赵某甲、赵某乙法定继承纠纷一案，郏县人民法院于2014年7月22日作出（2014）郏民初字第141号民事判决。宣判后，赵某甲、赵某乙不服，提起上诉。该院于2014年8月28日移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日对本案进行了公开开庭审理。赵某甲及其委托代理人郭子涛，赵某乙及其委托代理人王会娟、徐津朝到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，赵某某、张某某共生育五个子女，赵某丙（赵丙）、赵某甲、赵某丁、赵某戊、赵某乙，现均已成家。其父亲赵某某、母亲张某某1963年批划宅基地一份，1987年赵某某、张某某在该宅基上建造房屋，并于1991年3月以赵某某的名义办理了房屋所有权证和集体建设用地使用证。房屋所有权证注明南屋5间，建筑面积109.20㎡，西屋二间，建筑面积52.90㎡，计162.10㎡，集体土地建设用地使用证上注明用地面积为419.33㎡。赵某某、张某某分别于2001年、2009年患病去世。诉讼中，赵某乙将上述房屋拆除，当天赵某甲报警，赵某甲提供有接警登记表和申请该院调取的光盘，对此赵某乙称，拆除房屋是因为房屋的上棚自然损坏，属危房。赵某甲、赵某乙陈述一致，在其父母遗留的宅院内除上述房屋外，现存的房屋有：东屋一大间（平房），临街房三间（其中大门西边一间为简易房），大门楼一间。对此房屋赵某甲称系父母所建，赵某甲、赵某乙也都参与了建房，而赵某乙称此房屋是1999年自己所建造，并向该院申请调取证据，该院调查当时建房负责人郝普营，郝普营称上述房屋是赵某乙找本人建造，工资也是赵某乙支付。建造该房屋时赵某甲、赵某乙姊妹五人均已结婚，赵某乙夫妇与父母没有分家。赵某甲、赵某乙分别向法院提供有张某某所留遗嘱，赵某甲提供遗嘱的主要内容为：我（张某某）生前这个家的房宅，属于我（张某某）的房产全部由我（张某某）次女赵某甲一人单独继承，其余四个子女均不得继承，立遗嘱人张某某，在场见证人赵力某、赵红某、李某某，2009年阴历5月21日。对此，赵某甲提供有证人赵力某、赵红某、李某某出庭证明，证明当时书写遗嘱的情况；证人白某某、李玉某出庭证明赵某甲照顾其母亲的情况。但赵力某、赵红某、李某某证明遗嘱的书写人相矛盾。赵某乙提供遗嘱的主要内容是：我（张某某）家现有房屋、宅基一处，遗赠儿子赵某乙一人所有，其他人无权干涉，立遗嘱人张某某，执笔人张某德，见证人为空白，2009年4月29号。赵某乙提供证人张某德（赵某乙之舅舅）出庭证明该遗嘱是本人书写；证人赵某丙、赵某戊证明其父亲做手术前一天，其父亲把本人叫到跟前说将遗产留给军令，账由军令承担。并提供赵东某、赵某军的证言证明张某某去世前表明家产由赵某乙继承，赵某丁、郝普迎的证言证明临街、东屋、蒸馍棚（简易房）由赵某乙建造。赵某乙诉讼中提供同母异父兄弟孙某军的证言，经查，孙某军幼年时其父亲去世，本人随祖父母生活，成年后与其母张某某保持联系，本人所继承的份额归赵某乙，本人不参与诉讼。该院通过调查建筑业内人员，现居民建房每平方米工人工资170元，所需材料360元。诉讼中，通过询问赵某丙、赵某丁、赵某戊，其三人表示放弃继承。赵某乙向该院提供有所负外债情况，对此赵某甲不予认可。以上事实，有赵某某的建房用地清查登记表，土地使用权申报表，房屋所有权登记申请书，房屋四界申报表，赵某某的房屋所有权证和集体土地建设用地使用证，赵某甲、赵某乙提供的遗嘱，证人证言，询问笔录，孙某军提供的证言等在卷为凭，并经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，遗产范围的确定：赵某某、张某某生前于1987年在批划的宅基上建造南屋五间瓦房，西屋二间平房，并办理有房屋所有权证，赵某甲、赵某乙无异议，故南屋五间瓦房，西屋二间平房应确定为赵某某、张某某的遗产。关于同一宅院内的东屋平房一大间、临街房三间（包括大门西边一间简易房）、大门一间，该房屋建造时赵某甲、赵某乙姊妹五人均已结婚，而赵某乙夫妇和父母未进行分家，故该房屋应视为赵某某、张某某、赵某乙夫妇的家庭共有财产，东屋平房一大间应归赵某乙夫妇所有，大门东边两间和西边一间（简易房）归赵某某、张某某所有。现因赵某某、张某某已去世，归赵某某、张某某所有的房屋应为赵某某、张某某的遗产。关于赵某甲、赵某乙所提供遗嘱的效力问题，赵某甲、赵某乙所提供的遗嘱均系代书遗嘱，赵某甲所提供遗嘱的见证人出庭证明，其证明遗嘱的书写人相互矛盾，而赵某乙所提供的遗嘱见证人为空白，不符合代书遗嘱的形式要件，故二份遗嘱的效力，不予认定。关于继承人问题，孙某军虽自幼随祖父母生活，系张某某所生之子，成年后在日常生活上与张某某保持来往，根据法律规定，兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹，故赵某甲、赵某乙、孙某军应为同一顺序继承人，孙某军表示本人应继承的份额归赵某乙和赵某丙、赵某丁、赵某戊放弃继承，系本人自愿，予以确认。继承遗产的份额：南屋瓦房五间及西屋平房两间现已不存在，不存在的原因赵某乙有过错，现分割房屋已无可能，但赵某某的房屋所有权证上注明的建筑面积为162.10㎡，162.10㎡中81.05㎡由赵某甲、赵某乙继承，其余81.05㎡由赵某甲、赵某乙、孙某军继承，赵某甲应继承的份额为67.5㎡，而每平方米所需建造费用为530元，故赵某乙应付给赵某甲应继承房屋补偿款35775元。大门东边两间，西边一间，一半由赵某甲、赵某乙继承，一半由赵某甲、赵某乙、孙某军继承，综合房屋的现状和本案的具体情况，大门东边两间自东向西第一间由赵某甲继承，其余由赵某乙继承，大门允许赵某甲出入。赵某乙所提外债问题，因赵某甲提出异议，赵某乙未提供其他有效证据相印证，故对赵某乙所提外债，不予认定。根据法律规定，宅基地因个人不具有所有权，不予处理。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条第一款第（一）项、第五款、第二十五条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、本判决生效后十日内被告赵某乙付给原告赵某甲所继承房屋补偿款35775元；二、赵某甲、赵某乙父母宅院内大门东边两间房屋自东向西第一间由赵某甲继承，其余房屋由赵某乙继承。大门允许赵某甲、赵某乙通行；三、驳回赵某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，赵某甲负担50元，赵某乙负担50元。
赵某甲上诉请求：撤销原审判决，改判支持赵某甲的起诉请求。事实与理由：一、原判第一项不公平、不合理。争诉房屋位于郏县城区，不能按照农村居民建房标准来评判。如今的农村居民建房，无须调查业内人员，众所周知每平方米530元的价格与实际价格相差悬殊，故原审按每平方米530元的价格进行补偿是脱离事实，应予改判。二、原审没有显示孙某军是诉讼当事人的地位，没有判决孙某军应继承、继承份额的内容。孙某军与赵某甲相处的一直都很好，原审庭审中，赵某甲当庭陈述了孙某军的身份和情况，原审判决书送达的前3天，孙某军却一反常态，向原审法院提供的书面材料也未经庭审质证。孙某军既不参与诉讼又不继承遗产，这是对自己继承权利的放弃，至于孙某军的份额归赵某乙，这是另一层事实法律关系，是继承之后的赠与行为，与本案不是同一法律关系。三、房产和宅院的继承和使用，应体现公平、公正，有利生活，宅院的共用部分如水井、粪池、厕所、过道、庭院、围墙等等，都属共同共有，虽然这些共有部分不是房产不能直接继承，但这些共用设施、共用宅基部分是整个宅院，是必不可少的组成部分。原审只判决赵某甲继承一间房屋，允许通行大门，这样赵某甲是根本不能生活，不能居住的。其他共用部分赵某甲也有权继承，应当享有的。原审法院直接剥夺了赵某甲这些应继承部分，是不公正的，应予改判。四、原审直接认定了赵某乙提供的郝普迎等人的证言，是错误的。首先，这些证言与赵某甲提供的证据相矛盾。其次，赵某乙的证据违背民诉法的规定，应视为无效证据。
赵某乙答辩称，一、原判第一项确实不公平、不合理，程序违法。原审依据“本院通过调查建筑业内人员，现居民建房每平方米工人工资170元，所需材料360元”认定被拆除房屋每平方米530元，是错误的。（一）原审的该项调查是以何种形式出现？是书面？还是口头？（二）相关被调查建筑业内人员是否具有相关鉴定资质？（三）该项调查结论是否是依法定程序作出？（四）该项调查结论是否经过庭审质证？赵某乙对上述四点一无所知，该证据未经庭审质证，原审法院又是以何认定的？本案争议焦点是房屋继承，继承的是几十年前的老房屋，并且该房屋在争议发生前屋顶已倒塌、不能居住，是不能按现居民建房标准计算。二、孙某军未参加诉讼是符合法律规定。2014年，孙某军向法庭出示证明，对于父母遗留房屋，他和另外三个妹妹一样遵照父母意愿，给赵某乙一人继承。孙某军与赵某甲关系好坏不能成为赵某甲的上诉理由。三、孙某军不参与诉讼，不实际继承遗产不是对自己继承权的放弃，而是严格执行父母生前遗愿赠与了赵某乙。母亲张某某共生育了赵某乙、赵某甲等6个子女。除赵某甲外，其他人一致说父母生前口头说过家里的一切财产均归最小的弟弟即赵某乙所有，为何原审法院不予认定？原审法院明显偏袒赵某甲。原审没有判决父母的房屋全部归赵某乙继承，是错误的。四、赵某甲上诉称原审仅判决1间房屋和允许通行大门，不利于赵某甲生活等的上诉理由不能成立。（一）赵某甲作为赵某乙的姐姐早已出嫁，婆家是郏县白庙的，赵某甲有自己的房屋和宅基地，赵某甲的户口也早己从娘家中迁出，现不属于郏县城关镇北街村民，也根本不可能回到娘家和娘家兄弟赵某乙一家共同生活；（二）按继承法来讲赵某甲仅对父母遗留的房屋有继承权，对房屋附属的土地使用权无权继承；（三）赵某甲的行为不仅让亲戚朋友无法接受，更是在赵某乙住所地造成极为恶劣的影响；（四）2007年赵某甲因耕种土地的问题和婆家妹子一家闹翻，挨打受伤，在婆家无容身之地，赵某乙作为弟弟才将其接回家中居住，并不像赵某甲原审中所说是为照顾生病的母亲，且随后多年赵某甲因自己受伤一事长年上访告状，她能照顾生病的母亲？！
赵某乙上诉请求：一、撤销原判，改判驳回赵某甲的起诉请求；二、一、二审案件受理费均由赵某甲承担。事实与理由：一、双方争议遗产中的南屋5间和西屋2间是父母的遗产。根据赵某乙提供的遗嘱和证人张某德出庭作证及证人赵某丙、赵某戊证实该遗嘱是真实有效的，双方争议遗产中的南屋5间和西屋2间均应由赵某乙1人继承。而赵某甲提供的遗嘱，因赵某甲提供的证人证词相互矛盾应不予采信，赵某甲对争诉遗产中的南屋5间和西屋2间没有继承权；二、争诉的东屋1大间、临街房3间（含大门1间）、蒸馍棚1间是1999年赵某乙所建，有当时的建房负责人证实。建房前即1997年，赵某乙已与父母分开生活，况且父母年老体弱（父亲赵某某2001年癌症去世，母亲张某某卧病多年后于2009年也因癌症去世）、无经济来源，父母根本没有参与建房，该东屋1大间、临街房3间（含大门一间）、蒸馍棚1间应是赵某乙个人房产，不应认定是赵某乙和父母的家庭共有财产；三、原审庭审前己询问了赵某丙、赵某丁、赵某戊的意见，3人均明确表示放弃继承，应继承份额由赵某乙1人享有。但原审开庭时法官却诱导赵某丙、赵某丁、赵某戊3人仅放弃继承，没有表述应继承份额由谁享有，最终剥夺了赵某丙、赵某丁、赵某戊3人的继承权，而错误判决赵某甲多继承了遗产份额。
赵某甲答辩称，一、赵某甲提供的书面遗嘱是有效遗嘱，效力高于证人证言，证人证言之间虽有部分不吻合，不能完全印证，这更能说明证人都是凭时隔多年的不完全记忆陈述，完全没有事前的作假、编排，原审法院不能仅以证人证言而排除遗嘱的真实性，赵某甲提供的遗嘱应为有效遗嘱。相反，赵某乙出示的遗嘱，是缺乏法定构成要件的不完整的代书遗嘱，且没有无利害关系的在场人予以证明其真实性，故原审认定赵某乙提供的遗嘱无效，是正确的，故赵某乙的上诉理由不能成立。二、蒸馍棚等不是1999年所建，而应是1997-1998期间所建。赵某乙陈述蒸馍棚是赵某乙1人承建是错误的，是由其父母所建，关于1997年其与父母分开生活，更与事实不符。赵某乙与父母分开生活是1999年与王会娟结婚之后的事情，关于蒸馍棚的建造原审有出庭证人赵忠林、张树军的证言为证。故赵某乙陈述东屋1大间、临街3间、大门1间、蒸馍棚1间不应按遗产分割是错误的。三、关于赵淑霞、赵某丁、赵某戊3人放弃继承的问题，是3人的真实意思表示，是3人分别向法庭所做的真实有效的表态，这有原审笔录为证，3人均签名、按指印。赵某乙主张原审法官有诱导情况存在，应提出相关证据予以证明。3人放弃继承的意思表示一旦形成，即视为对父母遗产永远放弃。综上，原审判决对赵某乙并无不利，反而给其多分割了遗产，严重损害了赵某甲的利益。
本院经审理认为，被继承人张某某的另外3个女儿赵丙（曾用名赵淑霞）、赵某丁、赵某戊不参加原审诉讼放弃继承的真实意思表示是什么的基本事实不清，赵某乙和赵某甲是否各另有宅基地、房屋等基本事实不清，可能影响本案的正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销郏县人民法院（2014）郏民初字第141号民事判决；
二、发回郏县人民法院重审。
审判长 张小青
审判员 胡全智
审判员 李 勇
二〇一四年十一月十九日
书记员 张议玚