湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终538号
上诉人(一审原告):陈辉才,男,1964年2月19日出生，汉族,住荆州市沙市区。
委托代理人：马忠恒，荆州市楚天法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈福忠，系陈辉才长子，1986年12月17日出生，汉族，住荆州市沙市区。
被上诉人(一审被告):王常柱,男,1949年10月28日出生，汉族,住荆州市沙市区。
委托代理人：王松，系王常柱长子，男，1969年7月14日出生，汉族，住荆州市荆州区。
一审被告：宋永强，男，1949年12月15日出生，汉族，住荆州市沙市区。
一审被告：凡哲宣，男，1948年10月2日出生，汉族，住荆州市沙市区。
一审被告：卢道桂，男，1958年6月19日出生，汉族，住荆州市沙市区。
一审被告：李绪龙，男，1954年2月5日出生，汉族，住荆州市沙市区。
一审被告：鲁斌如，男，1946年4月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。
一审被告：张于丙，男，1952年2月7日出生，汉族，住荆州市沙市区。
一审被告：卢昌云，男，1950年8月21日出生，汉族，住荆州市沙市区。
上诉人陈辉才因与被上诉人王常柱、一审被告宋永强、凡哲宣、卢道桂、李绪龙、鲁斌如、张于丙、卢昌云生命权、健康权、身体权纠纷一案，荆州市沙市区人民法院于2015年7月20日作出了（2014）鄂沙市民初字第1712号民事判决，陈辉才和王常柱均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月14日以本案遗漏案件必要诉讼参与人为由，将本案发回荆州市沙市区人民法院重新审理，荆州市沙市区人民法院于2017年3月16日作出（2016）鄂1002民初51号民事判决，陈辉才对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈辉才及其委托代理人马忠恒、陈福忠，被上诉人王常柱的委托代理人王松、一审被告宋永强、凡哲宣、卢道桂到庭参加诉讼。一审被告李绪龙、鲁斌如、张于丙、卢昌云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
上诉人陈辉才上诉请求：1、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初51号民事判决，请二审人民法院查明事实，改判由被上诉人王常柱承担民事责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，承揽与雇佣在本案中混淆。宋永强等八人全部为农民，在农闲时靠提供劳务赚取劳务费贴补家用。一审审理中宋永强八人不懂法，不知道什么是承揽和雇佣，仅知道法官怎么说他们就怎么应，导致本案的事实没有查清。本案中被上诉人王常柱拆除旧房并非承揽关系，实际情况是因王常柱在该组人际关系不好，无人肯帮忙，才找到宋永强要宋永强帮忙请人来拆房，宋永强基于同村村民答应帮他喊人，王常柱口头提出雇请劳力是每人一天200元，希望宋永强多叫劳动力来，争取一天把房子拆掉，由于拆房中厨房同时被拆，王常柱又提出加200元生活费。而作为宋永强等职业农民，无技术，仅能靠提供劳务赚取劳务费。宋永强等并没有自带什么工具，仅宋永强因王常柱家没有上屋的梯子就到寺庙里借了一部梯子，拆房中并没有分工，现场指挥和安排是王常柱，而非宋永强。在给付劳务报酬时，因王常柱找的宋永强要他帮忙雇请的人，自然将劳务报酬交给宋永强，上述事实证明宋永强等8人在给王常柱拆房中提供的是劳务力，一审法院认定王常柱与陈辉才等8人之间系承揽关系不当。二、即便一审法院认定王常柱与陈辉才等8人之间系承揽关系，王常柱作为定作人在发包上也存在选任过失。同时，一审认定陈辉才承担重大过错责任显然依据不足。
被上诉人王常柱辩称：1、王常柱与陈辉才之间不存在任何关系，2015年11月21日的DVD中陈辉才亲口承认与王常柱既没有承揽关系也没有雇佣关系，王常柱的工程是2200元加一条烟包给包工头宋永强。王常柱从最后一根檩子上摔下，且不听他人劝告，因此不敢告包工头，起诉王常柱是恶意敲诈，请求由包工头宋永强承担全部责任。陈辉才说王常柱在锣场村8组没有人缘，没有提交证据。王常柱的房子不是一定要同组村民来拆。陈辉才说是受王常柱雇佣，宋永强受王常柱委托找人拆屋，请王常柱提供委托书证明王常柱委托宋永强找人。陈辉才以前称梯子和工具是王常柱提供的，现在又有不一样的陈述。2、王常柱不会规定一天把房子拆完。3、陈辉才受伤的病历资料是假的。4、农村三层以下的拆屋，不需要资质。拆房时王常柱告知施工人员注意安全。
一审被告宋永强陈述：1、梯子是宋永强在庙里借的，因为要自带工具，大家没有梯子。2、王常柱让宋永强喊人，一天200元工资，因为厨房拆后没有地方吃饭，王常柱说另加200元安排生活。3、宋永强不是包工头。如果是包工头应该有合同，并另外获得经济利益，宋永强没有多得一分钱。
一审被告卢道桂陈述：王常柱拆除旧房，宋永强他们一起是8人，卢道桂以往不跟宋永强他们一起做工，因那几个人年纪大、经验不足，陈辉才才找的卢道桂。卢道桂说王常柱的房屋拆迁是有危险的，陈辉才说只注意安全就够了。
一审被告凡哲宣陈述，没有什么需要说的。
其他当事人未到庭陈述意见。
陈辉才向一审法院诉请：请求判令：1.王常柱赔偿陈辉才医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费共计279577.4元；2.本案的诉讼费用由王常柱负担。
一审认定：王常柱系于2007年7月经荆州市沙市区民政局批准为享受社会救助待遇的低保对象。2014年7月17日，王常柱家因危房改建准备拆掉破旧砖瓦平房，王常柱找到同村的宋永强，要求宋永强找人为其拆房，双方商定由宋永强找十人为其拆房，按照每人每天200元合计按照2000元支付工钱，另加200元吃饭、抽烟费用，合计2200元，于完工时支付。2014年7月18日，宋永强通过相互转告邀约陈辉才及李绪龙、卢道桂、张于丙、卢昌云、鲁斌如、凡哲宣、高付贞一行九人各自带上工具并找该村寺庙借了一部梯子一起到王常柱家拆除其旧平房屋。拆房期间由陈辉才和卢道桂二人上屋顶施工，宋永强在屋脊施工，其他人在屋底施工。当陈辉才、卢道桂在屋顶施工至接近尾声时，卢道桂发现有危险，即提醒陈辉才注意。但陈辉才不听从卢道桂的劝阻，敲断瓦条导致檩子翻转而失去平衡从房顶上跌落摔伤。众人将陈辉才送入沙市区锣场卫生院救治后，继续拆房至下午六时许。完工后，王常柱将2200元交与宋永强，宋永强扣除1000元用于慰问陈辉才，其余款项按照每人100元—150元基本平分。因沙市区锣场卫生院治疗条件有限，同日，陈辉才转入荆州市第一人民医院住院治疗21天，共花费医疗费62262元，其中新农合基金支付5000元，王常柱支付10000元，余款47262元由陈辉才支付。陈辉才出院后，民政部门给予其大病救助13000元。
另认定：宋永强、陈辉才、凡哲宣、鲁斌如、卢昌云、高付贞、张于丙、李绪龙、卢道桂九人均系沙市区锣场镇周边农民，因承包土地较少，农闲时间较多，为了接济家用，经常共同承接有关短期劳务工作，根据各自闲暇时段互相召集，自带工具，共同完成事主发包的短期劳务工作，平均分配劳动报酬。卢道桂系陈辉才临时邀约，与宋永强八人共同参加本次拆房行为。
重审过程中，因高付贞病故，陈辉才申请追加共同拆房的宋永强、凡哲宣、鲁斌如、卢昌云、卢道桂、张于丙、李绪龙七人作为共同被告参加诉讼，但庭审时，陈辉才又明确表示不予追究追加的七名共同被告承担民事责任。仅请求判令王常柱一人承担全部民事责任。
一审认为，本案的争议焦点为：一、如何认定陈辉才与其他参加拆房的八人之间的法律关系；二、如何认定王常柱与陈辉才及其他拆房的八人之间的法律关系即王常柱与陈辉才之间是否形成劳务关系；三、本案陈辉才受伤后的责任承担问题。
一、陈辉才与其他参加拆除房屋的八人之间的法律关系。宋永强、陈辉才、凡哲宣、鲁斌如、卢昌云、高付贞、张于丙、李绪龙卢道桂九人均系锣场镇周边农民，庭审中均陈述，农闲时互相召集共同承接某一事务，共同参加劳动，平均分配劳动报酬，卢道桂也陈述其农闲时也与其他人员参加类似劳动。考察本地郊区农村的实际情况，因人多地少，类似现象较为常见。本案中，宋永强等九人，由宋永强与房主王常柱协商了拆房事宜，临时召集其他八人，在均不持反对意见的情况下，自带工具，按照各自分工，共同完成了拆除旧房的任务，并领取了2200元劳动报酬，相对平均分配了该款项。具有临时形成的个人合伙的性质，所有成员之间平等享有权利和承担义务。
二、王常柱与宋永强、陈辉才等九人之间的法律关系。根据已经查明的案件事实:1、从协商过程看，王常柱因修建新房需拆除旧平房，向同村的宋永强提出邀约，请宋永强组织十人在一天之内为其拆除旧房，按照市场行情每人200元，另加200元作为吃饭和抽烟的费用，共2200元作为报酬。宋永强则作为即将参加拆房的全体成员的代表承诺了该事务。双方之间的协商具有整体发包与承包性质，即符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的法律特征。2、从宋永强召集其他人员的过程看，宋永强分别邀请了陈辉才等七人，并讲明了施工人数、工作地点、时间、内容和报酬，陈辉才考虑到其他成员年龄较大，体力较差，也邀请了相对年轻的好友卢道桂一并参加。可见，全体合伙人均对承揽拆除旧房的事务达成了一致。3、从参加施工的过程看，因无法迅速召集十人参加施工，包括宋永强和卢道桂在内仅召集到了九人，全体参加人员对拆除旧房的工作自带了绳子等拆房工具，由宋永强和相对年轻一点的卢道桂、陈辉才上房负责从事清除屋顶瓦片、瓦条、檩子等工作，其他年长的成员在房底从事接转、清扫等工作。虽然陈辉才在施工过程中不慎摔伤，但其他人仍然继续完成了余下部分的拆除工作。可见，全体合伙人自行分工明确，以按照房主王常柱提出的拆除旧房为目的，完成了将旧房全部拆除并交付房主的工作成果。4、从获取的劳动报酬看，因王常柱仅与宋永强一人商谈拆房事宜，所以，在全体合伙人完工后，即使仅有九人参加施工的情况下，王常柱仍将约定的2200元报酬直接交付给宋永强，由宋永强进行分配。出于同情，宋永强将其中的1000元转交给陈辉才具有慰问性质，除卢道桂仅收取100元报酬外，其余款项扣除开支后被宋永强等7人按照每人150元平分。可见，全体参加拆房行为的合伙人在一次性完成工作任务后，也一次性共同享受了定作人获得劳动报酬的权利。综上，王常柱与陈辉才、宋永强等九人在拆除旧房过程中，订立、履行了承揽合同，王常柱属于定作人，参加拆除旧房的九人为共同承揽人，双方形成了承揽合同法律关系。
三、关于陈辉才受伤后的责任承担问题
一审认为，1.陈辉才作为完全民事行为能力人，足以判断其在屋顶拆除旧房的过程中有危险，应当采取必要的防护措施谨慎作业，但在施工过程中不听从同伴卢道桂的劝告，自行操作不当导致了身体损害的后果，显然具有重大过错，应当承担主要责任，卢道桂已经尽到了提示义务，其作为共同承揽人不应当承担责任。2、宋永强、李绪龙、凡哲宣、张于丙、鲁斌如、卢昌云、高付贞、卢道桂八人系与陈辉才形成了利益共同体，且彼此之间经常合作承揽其他事务，作为乡里乡亲，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，从彰显社会公德的角度，彼此之间在工作中应当履行互相帮助、关心、提示的义务，但上述人员并未提示陈辉才屋顶作业时应当注意安全或者采取必要的防护措施，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，所以，上述人员均应当承担相应的民事责任。在重审过程中，因高付贞病故，陈辉才申请追加了其他人参与拆房人员为共同被告参加诉讼，并请求判令承担相应赔偿责任，但陈辉才在庭审中却又明确表示放弃追究参与拆房的其他人的民事责任。陈辉才庭审中的表达系对自己的民事权利的处分行为，根据司法被动原则，对宋永强等七人的民事责任不予处理。3.王常柱与陈辉才、宋永强等九人之间形成了承揽合同关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，农村拆除旧砖瓦结构平房，技术含量并不高，并无法律规定参加人必须具备相应资质的要求，在注意安全的情形下，由农民自发组织成年人完成即可。王常柱通过与宋永强商量，由宋永强召集陈辉才等九人拆除旧房，均系完全民事行为能力人。从所有参加施工人员的年龄结构看，相比其他人，陈辉才最年轻，更有力量优势，且明显具备防范危险的社会阅历。显然，王常柱并无选任过失，陈辉才亦无证据证明王常柱有定作过失和在拆房过程中有指示错误。陈辉才摔伤后，产生较大额度的治疗费用，王常柱鉴于村委会的调解，通过宋永强、张于丙等人向其转交10000元款项，已经体现了邻里之间的互相帮助和关心，加之王常柱亦系社会救助对象，陈辉才继续要求王常柱独自承担其受伤的全部损失，与法相悖，于理不通。综上所述，陈辉才错误理解《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的含义，混淆了公民之间劳务法律关系和承揽合同法律关系的概念，以侵权责任法为依据，向法院提出由王常柱对其在与他人合伙完成承揽事务中受到损害承担全部赔偿责任的请求，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回陈辉才的诉讼请求。案件受理费5494元，由陈辉才负担。
二审审理期间，各方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定王常柱与陈辉才等九人之间形成承揽关系是否适当；2、一审认定王常柱作为定作人，不存在选任过失，陈辉才承担重大过错责任是否适当。
关于一审认定王常柱与陈辉才等九人之间形成承揽关系是否适当的问题。经查，王常柱与宋永强商定由宋永强找十人为其拆房，按照每人每天200元合计2000元支付工钱，另加200元吃饭和抽烟，合计2200元，于完工时支付。2014年7月18日，宋永强通过相互邀约陈辉才及李绪龙、卢道桂、张于丙、卢昌云、鲁斌如、凡哲宣、高付贞一行九人各自带上工具并找该村寺庙借了一部梯子一起到王常柱家拆除其旧平房屋。拆房期间由陈辉才和卢道桂二人上屋顶施工，宋永强在屋脊施工，其他人在屋底施工。当陈辉才、卢道桂在屋顶施工至接近尾声时，卢道桂发现有危险，即提醒陈辉才注意。但陈辉才不听从卢道桂的劝阻，敲断瓦条导致檩子翻转而失去平衡从房顶上跌落摔伤。众人将陈辉才送入锣场卫生院救治后，继续拆房至下午六时许。完工后，王常柱将2200元交与宋永强，宋永强扣除1000元用于慰问陈辉才，其余款项按照每人100元—150元基本平分。从本案的案情看，首先，陈辉才、宋永强等九人在拆房过程中，均根据自己的身体状况、工作能力等情况自行分工，自带工具。工作现场没有人指挥，即王常柱并未提供设备，亦未在现场指挥。其次，在本案事故发生后，宋永强等人继续拆房至当天下午六时许，将拆房这一工作完成，可见宋永强、陈辉才等九人交付给王常柱的是旧房全部拆除这一工作成果，而非劳动力。最后，虽然王常柱最初与宋永强约定的请十人拆房共计2200元，后来只有九人参与拆房，但宋永强、陈辉才等九人对此均予以认可，且拆房工作完成后，王常柱一次性支付了2200元。综上所述，王常柱与陈辉才等九人之间的关系更符合承揽关系的法律特征。上诉人陈辉才主张陈辉才等九人与王常柱之间系雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定王常柱与陈辉才等九人之间形成承揽关系并无不当，可予以维持。
关于一审认定王常柱作为定作人不存在选任过失，陈辉才自身存在重大过错是否适当的问题。
关于一审认定王常柱作为定作人不存在选任过失是否适当是问题。经查，王常柱因修建新房需拆除旧平房，请宋永强组织十人在一天之内为其拆除旧房，宋永强邀请了陈辉才、凡哲宣、李绪龙、鲁斌如等七人，陈辉才考虑到其他成员年龄较大，体力较差，也邀请了相对年轻的好友卢道桂一并参加，且宋永强、李绪龙、凡哲宣、鲁斌如、张于丙、卢昌云于本案事故发生时均已超过60岁。王常柱作为定作人，选任的均是年龄较大的人拆除旧房，客观上加大了事故发生的风险，其存在选任过失。一审认定王常柱作为定作人不存在选任过失不当。根据本案的客观情况，酌定王常柱承担20%的责任。
关于一审认定陈辉才自身存在重大过错是否适当的问题。首先，陈辉才1964年2月29日出生，于本案事故发生时刚年满50岁，是所有参加拆房人里面最年轻的。其次，陈辉才作为一个完全民事行为能力人，作为一个有经验的拆房人，应当预见到其在屋顶拆除旧房过程中的危险性，应当采取必要的防护措施谨慎作业。再次，在施工过程中同伴卢道桂发现拆房的危险性，对陈辉才进行了劝告，但陈辉才不听劝告，自行操作不当导致了身体损害的后果。一审据此认定陈辉才自身存在重大过错并无不当，可予以维持。
另外，关于荆州楚信法医司法鉴定所出具的楚信法医司鉴所（2014）法鉴字73号司法鉴定意见书能否采信的问题。经查，本案发回重审后，一审法院依职权通知鉴定人出庭，鉴定人员未出庭接受当事人的质询，一审法院未采信上述鉴定意见书。上诉人陈辉才对此未提起上诉，二审对上述鉴定意见书亦不予采信。
综上，一审对责任比例的划分不当，应予改判。陈辉才的损失为：1、医疗费57262元（2014年7月18日至8月8日在荆州市第一人民医院医药费61479元，其中新农合基金支付5000元；门诊费735元、西药费48元）；2、护理费1496.25元（居民服务业平均工资26008元÷365天×住院21天）；3、住院伙食补助费1050元（50元×住院21天）；4、误工费4219.3元（农、林、牧、渔业平均收入23693元÷365天×误工65天）；5、营养费无医嘱，不予支持；6、残疾赔偿金、后续治疗费、后期护理费、精神损害抚慰金，因一审未采信鉴定意见书，上诉人陈辉才对此未提起上诉，故对上述损失不予支持。综上，陈辉才的总损失为：64027.55元。由王常柱赔偿12805.51元（64027.55元×20%），因王常柱已支付10000元，故王常柱还需赔偿2805.51元。至于陈辉才的剩余损失，因陈辉才放弃追究宋永强等八人的民事责任，故剩余损失由陈辉才自行负担。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初51号民事判决；
二、由被上诉人王常柱赔偿上诉人陈辉才2805.51元；
三、驳回上诉人陈辉才的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5494元，由上诉人陈辉才负担4395.2元，被上诉人王常柱负担1098.8元；二审案件受理费1698元，由上诉人陈辉才负担1358.4元，被上诉人王常柱负担339.6元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一七年六月十三日
书记员 曹 丝