浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终970号
上诉人（原审原告）：杭州万荣物业管理有限公司，住所地杭州市滨江区滨康路245号101室。统一社会信用代码：91330108770848673T。
法定代表人：吴祥荣，董事长。
委托代理人：姒慧娟，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉兴华，男，1962年4月30日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托代理人：钱芳，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人杭州万荣物业管理有限公司（以下简称万荣公司）因与被上诉人吉兴华劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4713号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2009年，吉兴华进入万荣公司工作，从事宿舍管理及保洁工作，同时万荣公司为吉兴华提供休息场所并同意其在该场所设立小卖部，万荣公司不收取租金且该小卖部的经营所得归吉兴华所有。万荣公司自2011年3月起为吉兴华缴纳社会保险费至2016年6月，其中2016年养老保险费及医疗保险费个人每月缴费分别为206.88元、55.72元。双方签订的最后一份劳动合同约定，工作期限为2016年3月14日起至2017年3月13日止，吉兴华在万荣公司的秩序维护部门从事相关方面工作，基本工资为人民币1860元/月；若吉兴华严重违反万荣公司劳动纪律或万荣公司规章制度的，万荣公司可以解除本合同。万荣公司支付吉兴华工资至2016年6月底，该六个月吉兴华的实发工资除1月为2302元、6月为2027元，其余2月至5月均为1802元。
2016年8月4日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会受理了吉兴华的仲裁申请。吉兴华要求万荣公司支付超时加班工资142100元、法定节假日加班工资20500元；补缴2009年4月至2011年2月的社会保险；未休年休假工资2800元；律师费3000元；2016年7月份工资2100元。吉兴华工作至8月19日。当天万荣公司管理人员来某与吉兴华进行了交谈。吉兴华认为来某在语言中对其存在威胁，认为自己无法去上班，故从2016年8月20日起再未到公司上班，并于8月25日增加了要求支付经济赔偿金31500元的诉讼请求。2016年8月30日万荣公司以吉兴华旷工违反公司相关制度为由解除劳动合同。2016年9月23日杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁载决书，裁决万荣公司支付吉兴华2014年8月至2016年7月加班工资36301.8元、2016年7月工资2050元、未休年休假工资1368.27元，驳回吉兴华的其他仲裁请求。万荣公司不服该裁决，于2016年10月8日向法院提起诉讼，请求：1、判令万荣公司不予支付吉兴华2014年8月至2016年7月加班工资36301.80元；2、判令万荣公司不予支付吉兴华2016年7月份工资2050元（尚应扣除社会保险）；3、判令万荣公司不予支付吉兴华2015年度和2016年度未休年休假工资1368.27元。4、本案诉讼费用由吉兴华承担。
另查明：2015年11月1日起杭州市最低月工资标准从原先的1650元调整为1860元。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2016年7月吉兴华履行了劳动义务，万荣公司应当依法支付其工资。对于吉兴华的该月应发工资总额，双方的劳动合同虽约定基本工资为1860元，但从吉兴华2016年1月至6月的实发工资来看其每月实发工资平均为1922.83元，从吉兴华提交的社会保险参保证明来看，其个人每月还需要交纳养老保险206.88元、医疗保险55.72元，上述金额相加已经超过吉兴华主张的月工资2100元，因此，对于其请求万荣公司的支付2016年7月份应发工资2100元的诉讼请求，予以支持，当然7月份的社会保险费个人缴纳部分，应由吉兴华自行缴纳。吉兴华主张的8月份工资，因其未在仲裁阶段主张，不予审理。就工作性质而言，吉兴华在万荣公司单位内部从事宿舍管理及保洁工作，工作强度不大，万荣公司同时为其在工作场所提供相应的休息设施，并同意其在工作场所经营小卖部业务，经营所得归其所有。可见，吉兴华履行劳动义务时间与个人经营业务时间界限不清，其工作内容及性质具有特殊性，不能将吉兴华在工作场所亦即休息、经营场所的时间均算为其工作、加班时间。然亦不能因此而认为吉兴华均不存加班，尤其是在双休日，吉兴华仍在该处所，且宿舍也经常有人员进出，对吉兴华的工作时间有一定的要求，吉兴华根据工作性质也履行了相应的劳动义务。因此，对吉兴华主张的超时加班工资、双休日加班、法定节假日加班的请求，予以综合考虑，仅确认万荣公司应当支付吉兴华双休日每日8小时加班工资。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年。吉兴华于2016年8月4日申请仲裁，对其2014年8月4日前的双休日加班工资，不予支持。双方均没有举证2016年3月14日前吉兴华的基本工资水平，但是根据最后一份劳动合同约定的工资标准来看，双方是以当时的杭州市最低工资标准计算基本工资，因此，从2014年8月4日至2016年7月期间，吉兴华双休日加班共208日，其中2015年11月前加班129日，加班工资计算基数为1650元/月，2015年11月后加班79日，加班工资计算基数为1860元/月，因此万荣公司应当支付吉兴华从2014年8月4日至2016年7月31日期间的双休日每日8小时加班工资合计33084元。对于吉兴华主张的未休年休假工资，对于2015年前的年休假工资，已经超过一年的时效规定，不予支持。2015年吉兴华工作一年，2016年工作至八月份，该段时间共8天的年休假工资，万荣公司主张已支付，然证据不足，不予采信。吉兴华主张的2009年至2016年的未休年休假工资2800元，共中2015年496元、2016年242元，合法合理，予以支持，因此万荣公司应当支付吉兴华的年休假工资为738元。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。虽然在8月19日，万荣公司的管理人员因吉兴华对公司提出仲裁申请而与其有交谈，但万荣公司并未解除与吉兴华的劳动合同。此后吉兴华一直未来上班，且增加了支付经济赔偿金的仲裁请求，意味着其以该行为作出解除劳动合同意思表示，万荣公司再于8月30日作出解除劳动合同的通知，并不构成对劳动合同的违法解除，对吉兴华主张的经济赔偿金之请求不予支持。吉兴华主张的律师费，不属于劳动仲裁案件受理范围，不予审理。吉兴华主张的补缴2009年4月至2011年2月社会保险费的请求，已过仲裁时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、杭州万荣物业管理有限公司于判决生效之日起7日内支付吉兴华2014年8月4日起至2016年7月31日的加班工资33084元；二、杭州万荣物业管理有限公司于判决生效之日起7日内支付吉兴华2016年7月份工资2100元。三、杭州万荣物业管理有限公司于判决生效之日起7日内支付吉兴华2015年度和2016年度未休年休假738元。四、驳回杭州万荣物业管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回吉兴华的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州万荣物业管理有限公司负担。
宣判后，万荣公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院“确认万荣公司应当支付吉兴华双休日每日8小时加班工资”系认定事实错误。首先，吉兴华未提供充分证据证明其在万荣公司工作时，万荣公司曾安排其加班。一审法院认定吉兴华存在加班的唯一根据是仲裁庭审笔录中叶某所作的证言，但叶某早在2009年9月就已从万荣公司离职，其证言如何能证明吉兴华直至2016年8月的加班情况？仲裁庭审中，仲裁员询问叶某“你离开后，对申请人的情况知晓吗”，叶某答“我会到宿舍来看他们的，都看得到的”，但叶某去宿舍看吉兴华是在工作日去的，还是双休日、节假日去的，是白天去的，还是晚上去的，从2009年9月其离职开始，是不是每年都去看吉兴华，看吉兴华的次数是否频繁，去看吉兴华时，吉兴华是在上班还是在经营小卖部，这些问题都不得而知，一审法院单凭叶某的证言直接认定吉兴华在双休日加班有失偏颇。其次，吉兴华负责管理的员工宿舍位于浙江中南建设集团钢结构有限公司的内部。浙江中南建设集团钢结构有限公司于杭州市滨江区长河和绿香街的路口。浙江中南建设集团钢结构有限公司共有二个进出门，正门位于绿香街，24小时开放且有保安值班，员工凭门禁卡、住宿人员凭工牌均可从正门进入浙江中南建设集团钢结构有限公司。侧门位于长河的围墙上，因该处距员工宿舍稍近，为方便住宿人员进出，万荣公司安排吉兴华负责该门的开关。考虑到厂区的安全，侧门只在工作日、工作时间开放。因此，吉兴华诉称侧门365天每天开放，并主张加班工资，完全不符合事实。因为该侧门并非进入浙江中南建设集团钢结构有限公司的唯一通道，万荣公司无论从安全的角度，还是经济的角度，都没有在双休日或节假日或延长侧门开放时间并安排吉兴华加班的必要。第三，万荣公司在工作场所为吉兴华提供了免费住宿房间及配套生活设施(其他员工住宿都需支付房租、水电费)，并同意其在该休息场所设立小卖部。根据2012年《浙江省劳动仲裁院浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》八、“对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资”。结合本案，万荣公司从未要求吉兴华加班，吉兴华也没有证据证明其加班的事实。故不能因为吉兴华工作、休息均在工作场所内，而认定吉兴华加班。此外，吉兴华在工作休息场所内开有小卖部，经营所得全部归其所有，万荣公司也未向其收取小卖部房间的租金和水电费。长河和绿香街路口人流量大，中南集团、建材市场、华业晶都南岸等都在附近，很多公司外的人员也会从长河的侧门去吉兴华经营的小卖部买东西。所以，吉兴华可能会延长侧门的开关时间或在休息日开门，但这也是为了小卖部经营所需，与工作没有丝毫的关联。因此，一审判决书认为“尤其是在双休日，吉兴华仍在该处所，且宿舍也经常有人员进出，对于吉兴华的工作时间有一定的要求，吉兴华根据工作性质也履行了相应的劳动义务”是错误的。抛开吉兴华双休日仍在工作场所缺乏充分证据支持不谈，即使吉兴华双休日仍在工作场所，也不代表其是在履行劳动义务，而是为了经营小卖部增加收入。二、一审法院判决“万荣公司支付吉兴华2015年度未休年休假工资”，有违客观事实。因吉兴华的申请，万荣公司未安排其休年休假，而是于每年底向其发放未休年休假工资。吉兴华在一审中提供的工资卡明细显示，万荣公司已于2016年2月4日向其支付了2015年度未休年休假工资500元。因此，万荣公司无需再支付吉兴华2015年度的未休年休假工资496元。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案吉兴华并未提供充分有效的证据来证明其加班的事实，而且其在非工作时间仍在工作场所，是因为其生活在工作场所且在工作场所经营小卖部。退一步讲，如果吉兴华仅因住在工作场所（而非在工作），万荣公司都需支付其加班费，那其住宿费、水电费用及小卖部的租赁费岂不也要与其他员工一视同仁，按实支付？因此，一审法院认定事实错误，请求撤销原审判决第一项、第三项，依法改判万荣公司支付吉兴华2016年度未休年休假工资242元并由吉兴华承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人吉兴华辩称：一、吉兴华曾经提供了叶某证言、“新杭州人文化家园”公司宿舍管理制度及张贴地点照片等证据证明吉兴华加班经万荣公司要求，结合吉兴华的特殊工作岗位性质以及工作内容，吉兴华加班经万荣公司要求准确属实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。这一条文指出，只要劳动者提供的证据可以证明有加班的事实，即完成举证责任。劳动者提供的证明加班的证据，包括考勤表、交接班记录、加班通知、工资单、证人证言等。本案中，劳动者吉兴华已经提供了充分的加班的证据。其中，考勤表在用人单位手中，但万荣公司在原审阶段提供的证据缺乏真实性，因此用人单位应当承担不利后果。二、吉兴华提出的侧门开放并非必要的情况不实，真实情况是：位于长河的侧门无疑是中南集团员工进出宿舍的最主要通道。住在宿舍的中南集团员工来自下属的多家单位，不仅限于浙江中南建设集团钢结构有限公司的员工。位于绿香街的浙江中南建设集团钢结构有限公司大门仅允许浙江中南建设集团钢结构有限公司的员工出入，浙江中南建设集团钢结构有限公司员工从正门进入后，再通过宿舍车棚的小门进出宿舍二层的食堂吃饭，宿舍车棚的小门只有在吃饭时间开放，其他时间皆关闭。其他中南集团员工只能通过位于长河的侧门日常进出宿舍。因此，吉兴华对侧门的安保工作是365天不间断且必要的。三、关于吉兴华提出的法律依据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》八作为依据，万荣公司对条文的引用是不全面的。其条文全文为“对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？”对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。本案中，万荣公司并未就吉兴华的岗位申请办理过综合计算工时工作制或者不定时工作制的审批手续；万荣公司并未安排值班的轮换人，因此吉兴华并未获得轮换休息的可能性，故一审判决认定吉兴华在双休日加班的事实准确属实。吉兴华对原审判决部分内容亦有异议，但基于息诉平息纠纷的初衷，吉兴华并未提起上诉。四、小卖部的经营所得实际是折抵吉兴华妻子的劳务服务；“同时万荣公司为吉兴华提供休息场所并同意其在该场所设立小卖部，万荣公司不收取租金且该小卖部的经营所得归吉兴华所有”，这里原审判决遗漏了部分事实，真实情况是：万荣公司将小卖部交由吉兴华与其妻子共同经营，吉兴华妻子同时承担万荣公司部分保洁与垃圾清运的工作，但万荣公司多年来并未与其妻子签订合法劳动合同，且不支付吉兴华妻子的劳务工资，该小卖部的经营所得根据双方约定实际上是折抵吉兴华妻子承担保洁工作的工资，并非将经营所得归吉兴华所有。五、项目经理来某对吉兴华的谈话构成违法解除劳动合同；这里原判未准确认定万荣公司管理人员来某的真实意思。真实情况是：2016年8月19日，万荣公司项目经理来某经高层管理者授意，与吉兴华面谈，告知吉兴华“如果要告，则只能辞职”，在这次谈话后，本该于每月18日-19日发放的上月工资未按时支付，并停止为吉兴华支付社保金，已经构成变相解除劳动合同，是违法的。吉兴华虽通过仲裁方式要求支付加班工资，但这只是行使劳动者的基本的合法权益，并没有辞职的意愿，吉兴华勤勤恳恳地在岗工作至8月19日。万荣公司项目经理的意思表示显而易见：强行要求劳动者撤回仲裁请求，否则就要辞退劳动者。如果劳动者回去上班的，就不能再主张加班工资了，这本身是一个不合法、不合理的要求，属胁迫行为。之后吉兴华未去上班是被迫的，作为一个想争取合法权益的劳动者，只有一个选择：无法上班。而且万荣公司未按时发放劳动者7月份的工资，也印证了万荣公司变相解除劳动合同的意思表示。退一步讲，在用工单位的规章制度违反法律、法规的规定、损害劳动者权益的情况下，劳动者也有权单方解除劳动合同，并获得经济补偿金。六、吉兴华一直未收到解除合同的通知；事实上，万荣公司单方寄送了解除合同的材料，但由于手机号码提供错误，导致吉兴华一直未收到解除合同的通知，万荣公司在庭审时也未提供邮件送达吉兴华的相关证据。七、原审认定吉兴华主动解除劳动合同不当。是经理来某的谈话单方解除了劳动关系，事实是来某还拿来空白的辞职材料强迫吉兴华填写，以捏造吉兴华主动辞职的依据，吉兴华拒绝填写后，万荣公司才有了后续的一系列行为。另一方面，既然万荣公司是有意留住吉兴华继续工作的，那为什么在8月25日前本该发放7月工资并缴纳社保的，万荣公司皆未发放。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人万荣公司和被上诉人吉兴华在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，吉兴华在万荣公司从事宿舍管理及保洁工作，同时，经万荣公司同意，吉兴华在工作场所经营小卖部业务，故吉兴华履行劳动义务的时间与个人经营业务的时间界限很难分清，因此，原审法院仅认定吉兴华在双休日每日8小时为加班，其余均不予确认。在劳动关系存续期间发生加班工资争议的，劳动者应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起二年内申请仲裁。吉兴华在2016年8月4日申请仲裁，故原审法院对其在2014年8月4日前的加班工资未予支持并无不当。原审法院对吉兴华在2014年8月4日至2016年7月期间，吉兴华的双休日加班确认为208日，其中2015年11月前加班129日，2015年11月后加班79日，并以当时的杭州市最低工资标准作为基数计算加班工资，万荣公司共需向吉兴华支付2014年8月4日至2016年7月31日期间的双休日每日8小时的加班工资33084元较为合理。万荣公司在二审审理期间撤回要求撤销原审判决第三项，依法改判万荣公司支付吉兴华2016年度未休年休假工资242元的上诉请求，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。万荣公司撤回该上诉的理由符合法律规定，未侵害他人的合法权益。本院予以准许。万荣公司认为吉兴华无加班事实，无需支付加班工资的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州万荣物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年五月九日
书 记 员 项 琳