广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终362号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐瑞党，男。2014年9月11日因本案被羁押，2014年9月12日被刑事拘留，同日被逮捕，现押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人朱某某，女。2014年9月11日因本案被羁押，2014年9月12日被刑事拘留，同日被逮捕，现押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人徐瑞党、朱某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年11月6日作出（2015）深龙法知刑初字第323号刑事判决。原审被告人徐瑞党不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，广东欧珀移动通信有限公司为第4571222号注册商标的注册人，商标标识为“OPPO”，核定使用的商品类别为第9类，包括计算机周边设备、手提电话、手提无线电话机等，注册有效期限为自2008年4月28日至2018年4月27日止。
广东步步高电子工业有限公司为第9773708号注册商标的注册人，商标标识为“VIVO”，核定使用的商品类别为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限为自2012年9月21日至2022年9月20日止。2013年3月20日，经商标局核准，该商标转让给步步高通信科技有限公司。
2013年10月起，被告人徐瑞党未经上述商标权利人许可，从市场上收购旧的或假冒的步步高、欧珀手机及配件，与被告人朱某某（徐瑞党妻子）一起，在深圳市龙岗区布吉某某花园某某阁20B房清洁、组装、翻新假冒的步步高、OPPO手机，并在其名为“某某数码城7”的淘宝网店上进行销售。徐瑞党主要负责手机及配件的收购、组装和网店运营，朱某某协助徐瑞党从事网店客服和发货。2014年9月11日21时许，公安机关根据线索对上述地点进行检查，现场缴获5部手机（其中4部带有“VIVO”标识、1部带有“OPPO”标识）及带有“VIVO”或者“OPPO”标识的手机包装盒共28个、电池商标共336个、手机后盖共6个、电池共115个、“VIVO”手机说明书59份、“OPPO”手机面壳60个、“OPPO”手机屏幕5个、充电器35套、数据线24条及电焊机一台、电脑主机一台、快递单据一批、手机零件一批，并抓获被告人徐瑞党、朱某某。经商标权利人认定，现场查获的5部手机均为假冒注册商标的手机。对被告人销售欧珀、步步高手机的淘宝网店账户进行统计，从2013年10月1日至2014年9月11日，被告人徐瑞党在淘宝网上销售欧珀、步步高手机的金额合计为人民币2709745元。
上述事实，有公诉机关提交、并经庭审质证、核实的下列证据予以证实：
一、物证
现场查获的5部手机（其中4部带有“VIVO”标识、1部带有“OPPO”标识）及带有“VIVO”或者“OPPO”标识的手机包装盒共28个、电池商标共336个、手机后盖共6个、电池共115个、“VIVO”手机说明书59份、“OPPO”手机面壳60个、“OPPO”手机屏幕5个、充电器35套、数据线24条及电焊机一台、电脑主机一台、手机零件一批。
二、书证
1、受理案件登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份材料、提取笔录、扣押清单、扣押决定书、深圳市公安局沙湾派出所《情况说明》等；
2、商标注册证、授权委托书、鉴定证明、未授权证明、价格证明、企业法人营业执照、快递单据等；
3、淘宝网店销售记录（打印件）、网店交易快照截屏（打印件）。
三、证人证言
1、证人余某称其2014年8月27日在淘宝网“某某数码城7”网店以750元购买了一部VIVO（步步高）手机，该网店注明是正品手机，网店老板是徐瑞党；证人丁某某称其2014年8月16日在淘宝网“某某数码城7”网店以580元购买了一部VIVOS7iT手机，该网店内注明是正品手机，网店老板是徐瑞党；证人贺某某称其2013年5月将龙岗区布吉某某花园某某阁20B房通过中介租给徐瑞党，2014年6月又将该房续租给徐瑞党。
四、电子数据
1、从被告人徐瑞党电脑中提取的的交易记录明细显示，经统计，2013年10月1日至2014年9月11日间，该账号共有4246条销售VIVO、OPPO手机的交易记录，销售手机的总收入为人民币2709745元；期间该账号总支出177000元。
2、从支付宝公司调取的的交易记录明细（时间自2014年6月24日至2014年9月11日）显示，经统计，2014年8月1日至2014年9月11日期间，该账号作为买家的交易金额为人民币8274元，作为卖家的交易金额为人民币233084元；2014年6月24日至2014年7月31日，该账号作为买家的交易金额为人民币13058元，作为卖家的交易金额为人民币299935元。
五、勘验、检查笔录及照片
六、被告人的供述与辩解
1、被告人徐瑞党2014年9月11日供述，其是2002年开始“某某数码城7”店铺内售手机保护套等配件，到2013年10月份至2014年7月开始租用龙岗区布吉某某花园某某阁20B房，在网店内售卖步步高、OPPO牌手机的。其平时在华强北市场上低价收购二手旧手机，然后和老婆朱某某一起将回收回来的手机擦干净，贴保护膜，少部分手机换个后盖，有时也给电池贴上商标，由朱某某在网店上挂出手机型号和价格，并根据客户下单情况进行快递发货，平时都是朱某某在管理支付宝和银行账户，客户要发票时就开具从路边买来的假发票。
被告人徐瑞党2014年9月12日供述，其从2013年10月份至案发共在网上实际销售了100多部手机，交易记录里有八成左右是刷信用的，，有些是用银行卡转过去。平时都是朱某某负责经营管理网店，和客户谈产品的问题。
被告人徐瑞党2014年9月24日供述，网店由其本人经营，朱某某是2014年7月才从老家过来，主要负责做饭、做家务，有时其不在朱某某就负责看看电脑。
被告人徐瑞党2015年7月16日庭审中称，其并未对手机进行翻新，只是将从市场上收回来的手机换后盖、电池贴上标签再在网上以正品机名义销售。其是从2013年10月份才开始经营淘宝网店刷信誉，2014年8月份才开始卖（手机），8月份之前的都是虚拟交易，是通过在QT平台上找人通过互刷和支付手续费让他人拍下两种方式；互刷没有固定的交易对象，均是用淘宝网店绑定的支付宝来支付和转账，支付宝交易记录可以体现虚拟交易。朱某某偶尔帮其发货。
被告人徐瑞党2015年8月20日供述称，虚拟交易中，自己开小号去自己店里买手机、或者是在QT平台上找人互刷（并非直接互刷）均是通过“某某数码城7”绑定的支付宝账号进行支付，2014年8月之后都是真实交易，2014年8月之前很多是虚拟交易，只有十几宗是真实的，但哪些是虚拟交易其分不清。
被告人徐瑞党2015年9月17日庭审中称，其对上述2015年8月20日对其本人的讯问笔录有意见，其说的是2014年8月之后确实有真实交易，而不是说都是真实交易。
2、被告人朱某某2014年9月11日供述，其和老公徐瑞党一起经营“某某数码城7”网店，由徐瑞党在市场上买回二手手机，二人将手机擦干净、贴膜后，网店内以正品手机名义卖出去。由其本人在网上挂出手机型号和价格，并根据客户下单情况进行快递发货。快递单上其写的寄件人“朱小姐”。共销售了大约80部手机。
被告人朱某某2014年9月12日供述，徐瑞党在网上卖步步高、OPPO牌手机，其2014年6月从老家过来主要是给其老公做饭的，没有登录过“某某数码城7”网店，快递单有几张是其帮其老公写的，平时网店都是徐瑞党负责跟客户交流。
被告人朱某某2014年9月25日供述，其不知道徐瑞党每天在玩电脑做什么，快递单上“朱小姐”其不知道是谁，电话号码是徐瑞党的。
原审法院认为，被告人徐瑞党、朱某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币2709745元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人收购旧手机进行翻新加工后以正品手机名义在淘宝网店卖出的行为，有二被告人的供述、证人证言、网店交易快照等证据予以证实，并能与现场查获的假冒手机相印证，足以证实。关于二被告及其辩护人对淘宝销售记录的质疑，首先，被告人徐瑞党辩称全部交易中有八成为虚拟交易，且2014年8月以后才有真实交易，通过其支付宝账号完成虚拟交易的支付、退款等操作，但该支付宝账号的交易记录显示，无论是2013年10月至2014年7月间，还是2014年8月至案发，该支付宝账号作为买家的支出（包含转账）和作为卖家的收入均差别巨大，不符合其所称的虚拟交易流程的资金进出状况，无法证实其辩称意见；其次，被告人徐瑞党称没有固定的虚拟交易对象，无法辨认出销售记录中的虚拟交易，亦无法提供其他虚拟交易的证据或证据线索，其在侦查阶段和审判阶段关于虚拟交易的时间、方式的供述均有所不一致，经补充侦查后仍无法查实，而淘宝网作为独立的电子交易平台，被告人通过该交易平台保存的销售假冒商品的记录具有客观性，可以作为认定非法经营数额的依据。原审法院据此确定本案的非法经营数额为人民币2709745元。关于辩护人对注册商标权利人出具的鉴定证明的质疑，原审法院认为，作为注册商标标识的生产经营者，能够迅速及时地判断注册商标标识的真伪，在二被告人未提供其系合法加工、组装涉案手机的证据的情况下，商标权利人出具的《鉴定证明》依法可以作为本案的定案证据。在共同犯罪中，被告人徐瑞党负责购入旧手机和销售翻新手机，起主要作用，系主犯，应当依法惩处；被告人朱某某协助徐瑞党打包发货和从事网店客服，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐瑞党的辩护人关于其系初犯的辩护意见属实，被告人朱某某的辩护人关于其系初犯、从犯的辩护意见属实，均予以采纳；其他辩护意见缺乏依据，均不予采纳。为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人徐瑞党犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2018年9月10日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。）二、被告人朱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2016年3月10日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。）三、查获的假冒手机及配件一批、电脑主机一台，予以没收处理。
宣判后，上诉人徐瑞党上诉请求依法改判，事实理由如下：一、一审判决认定本人假冒商标的金额为2709745元，与事实不符，法院不能只采纳公诉机关提供的快递单等物证就以2709745元全是假冒商标的金额，这些快递单上反映的金额也只有10万左右，如果以10万的证据就认定2709745元全是假冒商标的金额，不公平，一审法官不采纳辩护人和我提交证明刷信誉做的虚假交易的证据。二、从2013年10月至2014年9月期间大部份交易是为网店刷信誉创造人气，而做的虚拟交易。三、很多虚拟交易不是通过支付宝支付，为配合刷信誉的对象，也通过QQ财富通和银行转账的方式支付刷信誉虚拟交易的款项。
经审理查明，原审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定证明、电子数据、勘验、检查笔录及照片、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人徐瑞党和原审被告人朱某某构成假冒注册商标罪的行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院另查明，在上诉人租住的布吉某某花园某某阁20B房现场查获的五部手机型号分别为VIVOY11三部、VIVOS7一部、OPPOR831一部。公安局出具《情况说明》显示从上诉人徐瑞党电脑中提取的支付宝账号记录核对，VIVOY11型号手机的交易金额为人民币241120元，销售记录为295条，平均销售单价为817元／部，VIVOS7型号手机的交易金额为人民币1005405元，销售记录为1581条，平均销售单价为635.9元／部，OPPOR831型号的手机交易金额为人民币56760元，销售记录77条，平均销售单价为737元／部，网上销售金额共计人民币1303285元。现场查获五部涉案手机的非法经营数额为人民币3823.9元，以上共计人民币1307108.9元。
另查明，2013年10月1日至2014年9月11日共支出人民币177000元。
本院认为，上诉人徐瑞党、原审被告人朱某某未经两种注册商标权所有人许可，在同一种商品上使用与两种注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1130108.9元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，被告人徐瑞党负责购入旧手机和销售翻新手机，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人朱某某协助徐瑞党打包发货和从事网店客服，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
关于上诉人徐瑞党的上诉请求，本院综合评判如下：
一、关于上诉人徐瑞党非法经营数额的认定问题。根据上诉
人徐瑞党供述其在网上销售的手机均为二手手机，经其翻新后重新销售，从上诉人徐瑞党租住的布吉某某花园某某阁20B房现场查获的涉案三种型号的手机被鉴定证明均为假冒VIVO和OPPO商标的手机，从上诉人徐瑞党电脑中下载的支付宝账号交易记录亦包括了上述三种型号的手机的销售记录，以上被告人的供述、物证、书证均能相互印证。因此，本案上诉人徐瑞党实施假冒注册商标罪的非法经营数额应为其在网上销售涉案三种型号的手机的金额人民币1303285元，及现场查获的五部涉案手机的金额人民币3823.9元，共计人民币1307108.9元。上诉人徐瑞党一直供述其利用支付宝在网上进行刷单行为，而其使用的支付宝账号在此期间确有支出。由于不能查清该支出金额是否全部用于被告销售手机型号的刷单行为，基于疑点利益归于被告原则，本院将该部分支出金额在已查明的非法经营数额中扣除，故本院认定上诉人徐瑞党及原审被告人朱某某的非法经营数额为1130108.9元。一审法院认定上诉人徐瑞党非法经营数额为人民币2709745元错误，本院予以纠正。
二、关于上诉人徐瑞党提出的销售记录中存在刷单的上诉意见。经查，上诉人徐瑞党供述其通过支付宝账号或银行卡进行刷单操作，完成虚拟交易的支付、退款等操作，公安机关查明其支付宝账号于2013年10月1日至2014年9月11日共支出人民币177000元，两者能相互对应。基于疑点利益归于被告原则，本院已在非法经营数额中将该部分金额扣除，故上诉人的该部分的上诉意见，本院予以采信。
上诉人认为只能通过现场查获的快递单据对应的销售记录认定非法经营数额的意见，本院认为，根据被告人供述、现场查获的手机、鉴定报告已证实上诉人在网上销售的涉案手机均为假冒涉案两种注册商标的手机，因此，应当以查明的网上销售涉案手机、现场查获手机的数量、价格认定本案非法经营数额。现场查获的快递单上未能显示手机型号，无法与本案假冒注册商标的涉案手机相对应，因此，不能根据该快递单认定本案非法经营数额。上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审法院认定基本犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定非法经营数额有误以致量刑不当，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法知刑初字第323号判决第一项对上诉人徐瑞党的定罪部分和第二项对被告人朱某某的定罪部分和第三项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法知刑初字第323号判决第一项对上诉人徐瑞党的量刑部分、第二项对被告人朱某某的量刑部分；
三、上诉人徐瑞党犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2018年3月10日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。）
四、被告人朱某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2016年3月10日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 王 媛 媛
代理审判员 兰 诗 文
二〇一六年三月七日
书 记 员 许逸楠（兼）