辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终623号
上诉人（原审被告，反诉原告）：大连圣杰房地产开发有限公司。
法定代表人：王慧杰，该公司董事长。
委托代理人：曲善权，北京莫少平律师事�所大连分所律师。
委托代理人：马霖，辽宁团团律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：大连宏业建筑工程有限公司。
法定代表人：刘晓雷，该公司经理。
委托代理人：翟允江，该公司员工。
委托代理人：马明，辽宁银信律师事务所律师。
大连宏业建筑工程有限公司（以下简称“宏业公司”）与大连圣杰房地产开发有限公司（以下简称“圣杰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院曾于2014年10月28日作出（2014）大民二初字第00051号民事判决。圣杰公司不服此判决，上诉至本院。本院于2015年7月22日作出（2015）辽民一终字第00057号民事裁定，撤销原判决，发回重审。一审法院经重审，于2016年3月22日作出（2015）大民二初字第00113号民事判决。圣杰公司对该判决不服，再次向本院提起上诉�本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人圣杰公司的委托代理人曲善权、马霖，被上诉人宏业公司的委托代理人翟允江、马明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏业公司一审诉称：2010年9月4日，双方就开发建设位于大连市旅顺口区龙头街道盐厂村“尚品学府1-3楼、C1-C3公建、地下车库”项目签订了《建设工程施工合同》。工程总造价暂定4,500万元，最终以审定的竣工结算为准。合同约定，由宏业公司全部垫资施工，将1号楼东单元（约3,954平方米）立体分割给宏业公司抵付工程款。同时约定，工程竣工验收后一个月内结清工程款，支付方式可用商品房抵付。如违约，则按每日历天占造价的0.5%累加计算。2011年6月14日，双方签订补充协议，再次确认了1号楼东单元（1#-115）约3,954平方米抵付工程款，同时约定，按照政府网上公布的房价（均价9,800元/平方米）的8.8折计算抵付。该项目于2012年3月已经完工，2014年1月15日双方最终结算值为58,841,639元。圣达公司累计支付工程款19,672,129.20元，余款39,169,509.80元至今未付。由于圣杰公司在未告知宏业公司的情况下，将协议中约定抵付给宏业公司的房屋向银行进行了贷款抵押，致使宏业公司在签订抵房协议后对外联系销售房屋时受阻。宏业公司认为，圣杰公司应立即支付工程款，并按约定支付违约金。故诉至法院，请求：1、圣杰公司支付工程款39,169,509.80元。2、圣杰公司支付违约金暂计为10,051,608.82元（以34,099,296元为基数，自2011年6月15日计算至2014年7月24日，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算，计9,175,381.74元；以135万元为基数，自2013年5月1日至2014年7月24日，按年利率24%计算，计405,000元；以3,720,213.8元为基数，自2014年1月16日至2014年7月24日，按年利率24%计算，计471,227.08元。三项合计为该诉请）。3、确认宏业公司在本案中享有工程款优先权。
圣杰公司一审辩称：不同意原告的全部诉讼请求。被告认为原告原起诉状中所述部分事实还具有一定的客观性，但本次诉讼则对原起诉状内容做了颠覆性的修改，所以原告并没有尊重本案基本事实。关于本案工程双方最终的决算值是58,841,639元，双方确认的以房抵付工程款的数额是3,440,978元，被告实际已经支付的工程款数额是19,731,629.2元，案涉工程保证金2,942,081.95元，被告尚欠工程款数额为1,758,189.85元。原、被告双方所签订的建设工程施工合同、两份补充协议和2014年1月2日工程款支付证明，都确认了案涉工程扣除已付工程款后以房抵款至工程款数额95%，剩余5%作为工程质量保修金。所以从双方所签订的合同以及双方决算后原告对工程款结算方式的确认来看，175�余元如果以房抵付工程款的话仅值两套房屋。原告1月份结算，4月份就向法院提起诉讼，在双方决算之后被告积极要求本案原告接受以房抵款相关房屋，但是原告拒不履行。而且工程竣工至今没有将工程竣工档案交给本案被告，导致相关房屋至今无法办理产权证。原告在施工过程中，由于其施工能力和资金不足导致案涉工程延期763天，原告在整个建设工程施工合同履行过程中存在着严重违约情形。原告在原诉讼过程中要求法院确认以房抵付工程款条款解除，但是关于该条款，省院发回意见中清楚载明，以房抵付工程款在后双方履行行为是有效的。作为本次诉讼，原告放弃该项诉讼请求，就证明了原告对以房抵付工程款条款有效性是确认的，因此原告应该按照合同中约定的相关条款及工程款支付证明中所确认的工程款支付方式进行履行。关于135万元违约金计算方式问题，2013年1月30日双方确实签订了一份协议书，这份协议书是在本案原告欠付施工人员工资前提下，由劳动监察大队等相关政府部门要求本案被告代原告给付相关施工人员工资。因此欠工人工资的不是被告而是原告，而且协议书第3条写得很清楚，余款待双方结算后结清。双方进行结算日期是在2014年1月，决算之后被告也积极要求以房抵付工程款，但是原告拒不履行。综上，被告认为其在履行合同中不存在违约情形，并且在工程未决算前提下实际给付19,731,629元，该部分资金已经解决了本案原告在施工过程中的资金困难问题。由于原告未将施工档案交付被告，所以该剩余款项，待原告履行完全部合同义务后，双方用房屋抵付工程款。请求法院驳回原告本诉诉讼请求。
基于上述理由，被告向原告提起反诉请求：1、要求原告支付工期延误的违约金人民币6,000万元（按照合同约定的工程造价的日千分之五计算为22,448万元，暂主张6000万元）；2、要求支付拖欠施工人员违约金人民币600万元（按照补充协议约定，原告不得无故拖欠施工人员工资，如果拖欠，原告应当按照拖欠工资的10倍支付违约金，被告垫付了原告工资600万元，违约金应当为6,000万元，被告暂主张600万元）；3、要求原告交付全部工程档案。
宏业公司一审辩称：不同意被告的反诉请求。原告不存在工期延误问题，案涉工程原告承建的是1至3号楼，C1至C3公建及部分车库，被告承建的是4、5号及部分地下车库。原、被告双方同时施工，工程也是同时进行竣工验收的。由于被告承建的是最基础的土石方工程，被告就该项工程延误长达二个月时间，致使原告开工也进行了相应顺延。在施工过程中遇有恶劣天气影响，恶劣天气天数也应该在施工工期中扣除，原告实际�工时间为2012年3月份，这一点由被告委托的监理公司在监理日志中有明确说明。而且本案的法定代表人在电话录音中明确确认工程在2012年年初时已经基本完工，后续工程全部由被告自身完成，比如门窗安装，楼梯外表的干挂理石及楼体保温工程，正是由于被告的外委工程致使原告一些零星工程只能伴随被告施工。而且被告委托的监理公司只对原告承建的项目进行监理，相反被告整个施工过程没有任何施工资料，因此扣除恶劣天气加上被告土石方工程延期，按照合同约定应该2011年10月6日完工，那么就应该顺延到2011年12月份，而2011年12月份恰好是冬歇期，因此冬歇期工程也应该进行顺延，原告恰恰是在合同约定的天数内完工的，根本不存在拖延工期的问题。
一审法院查明：2010年9月4日，宏业公司与圣杰公司就圣杰公司开发建设位于大连市旅顺口区龙头街道盐厂村“尚品学府1-3#楼、C1-C3公建、地下车库”项目签订了一份《建设工程施工合同》。圣杰公司为发包人，宏业公司为承包人。合同约定的工程承包范围为图纸中的1-3#楼、部分地下车库的框剪结构、C1-C3公建的框架结构，不包括土石方工程、门窗工程、外墙装饰面层、弱电工程、通风消防工程、给水工程。开工日期为2010年9月4日，竣工日期为2011年10月30日。工程总造价暂定4,500万元，最终以审定的竣工结算为准。付款方式为，由承包人全部垫资施工至竣工验收，为解决承包方垫资困难，发包方将1号楼中东单元（约3,954平方米）立体分割给承包方抵付工程款，房屋面积按照房产局测绘的面积为准，房价按照发包方开盘后一个月的销售价计算，售楼服务费由承包方负担。工程竣工验收后一个月内结清工程款，支付工程款的方式可用商品房抵付。同时约定，在施工过程中应严格执行建筑安全管理条例及操作规程，如出现安全事故由承包方全部负责，工期要按照合同约定的时间准时交工（不可抗力的原因工期顺延），因承包方的原因造成中途停工应无条件退出施工现场，并承担违约责任。如因一方违约，应包赔给对方所造成的实际损失，违约金按每日历天占造价的0.5%累加计算。工程保修金为工程造价的5%。
2010年11月25日，宏业公司与圣杰公司签订了《补充协议书》，针对工程的转包和分包、安全措施、工程质量保修金、施工人员工资、甲供材等问题进行了相应约定。其中，第三条关于工程质量保修金约定：工程质量保修金为工程总造价的5%，分别按照保修期限届满后14天内无息返还保修金，除防水工程保修期为五年外，其他工程保修期为二年。第四条关于施工人员工资约定：1、承包人应按时、足额支付施工人员工资，并于每月月末向发包人提供施工人员签署的工资单给发包人备案。2、如承包人无故拖欠施工人员工资，发包人有权在应付承包人的工程款扣留并代付。给发包人造成影响的，承包人须按欠额的十倍向发包人支付违约金。如违约金不足以弥补发包人经济损失，则承包人应予足额赔偿。第九条关于工程结算约定：1、工程竣工且符合下列结算条件，本工程进入结算程序。具备工程结算的前提条件是：（1）工程竣工且各种试验及验收合格；（2）工程竣工档案资料整理完备，并经发包方审核通过……。2、工程具备竣工结算条件后28天内，承包人向发包人提交工程结算报告及完整的结算依据资料，发包人在收到结算报告后30天内安排审核……。
2011年6月14日，宏业公司与圣杰公司又签订了一份补充协议，进一步明确双方于2010年9月4日签订的建设工程施工合同中抵�程款的房屋：1#楼中的东单元（1#-115）约3,954平方米，双方结算按照其房价上报房产局公布的网上房价（均价9,800元/平方米）的8.8折抵付给宏业公司作为拨付的工程款。双方承认并遵守此价格，以后房价的涨与降与此无关。此补充协议与建设工程施工合同具有同等法律效力。该补充协议后附房源面积与价格表，共计47套房屋。
2011年8月17日，圣杰公司作为抵押人以案涉的在建工程项目作为抵押财产与中国建设银行股份有限公司大连旅顺口支行签订抵押合同，抵押贷款捌仟万元整，截止原告起诉时圣杰公司抵顶给宏业公司的45套房屋均处于限制销售状态。被告圣杰公司在诉讼中即2014年8月12日将抵顶给宏业公司中的45套房屋办理了解押手续。
2012年6月4日，宏业公司向圣杰公司致函，内容为：“一、按照约定，外墙装饰工程由贵方负责施工。但是，贵方�口头承诺2012年5月10日前保证完成；1#楼外装饰完工才到五层；2#楼外装饰还未完成；3#楼涂料未干，窗未安装；电梯未完；电梯前室地砖、墙砖、楼梯踏步地砖未施工。这样就直接造成了我方后续工作无法进行，不仅直接导致工期严重滞后，而且施工机具及脚手架等超期租费不断增加，现场的管理费、施工机具及脚手架产生费用高达38,000元/日，这一现状如不能尽早结束，势必给贵我双方时间上和经济上造成很大压力。二、按照双方约定，将工程项目中部分不动产抵顶工程款。然而，在我方按照约定对外联系销售时，发现上述用于抵顶工程款的不动产处于抵押状态，根本无法实现对外销售的目的。贵方将上述不动产向银行进行抵押，事先未告知，事后也未向我方通报。导致无法签订销售合同，无法回笼资金。严重打乱了我方的工作计划，给我方造成工作安排和租金等方面的极大困难。因此，限贵方7日内将抵顶工程款的不动产达到对外公开销售的条件，并以书面形式通知我方。否则协议中关于抵顶工程款的条款将自动解除，我方将不再接受所抵房屋，并保留向贵方要求据实支付工程款的权利。关于相关条款的解除，此为正式通知，不再另行函告。目前雨季将临，现在正是施工的大好季节，如果不能够抓紧时间抢工期，将会影响工程施工进度以及此后竣工验收销售等，造成更大的麻烦和不必要的损失。上述特此函告，望尽快解决，否则我方将追偿因此造成的损失。”
2013年1月30日，原、被告双方在旅顺口区信访局、旅顺口区劳动监察大队、龙头街道办事处、旅顺口区建筑业管理处、旅顺公安分局国保大队的见证下就案涉工程拖欠工人工资600万元事宜签订一份协议书，协议内容为：1、甲方于2013年2月1日前先行兑现200万元�乙方；2、甲方于2013年2月5日前再兑现100万元给乙方；3、剩余款项待双方决算后结清，决算日期为2013年3月1日至2013年5月1日。如有违约，按2010年9月4日签订的《建设工程施工合同》中竣工结算中约定，即违约金按每日历天占造价的0.5%累加计算，各自承担法律责任；4、上述款项全部到位后，此工地工资全部结清；5、此款在旅顺口区劳动监察大队监督下兑现支付后，保证工人不再到政府及相关部门上访。该协议签订后，圣杰公司依据该协议内容向宏业公司支付了465万元工人工资，该款项已计算在已付工程款中。剩余135万元包含在圣达公司欠付宏业公司的剩余工程款中。
2014年1月2日，双方当事人签订了《工程款支付证明》载明，尚品学府第一标段竣工结算价款57,741,169元，现已财务支付19,052,129元，经协商同意建设单位用商品房抵付结欠的工程款至95%，�此证明。双方当事人均在该证明上盖章确认。
2014年1月15日，圣杰公司出具《文件签订说明》载明，应圣杰公司请求，双方在2014年1月2日签订《工程款支付证明》一式一份；《大连市建设工程竣工结算书备案表》一式四份，结算价57,741,169元；2013年12月29日竣工结算总价一本，结算价57,741,169元；仅作为圣杰公司备案使用，不作为双方结算依据，双方结算仍按《尚品学府项目竣工结算审核报告》中的数值58,841,639元及相关合同执行。同日，双方确认案涉工程的最终竣工结算值为58,841,639元。自2011年8月26日至2014年1月24日，圣杰公司累计支付工程款19,731,629.20元，尚欠39,110,009.80元。工程保修金为2,942,081.95元（58,841,639元×5%）。
另查：监理日志记载，宏业公司于2010年11月5日开工，2013年12月24日竣工验收，工程竣工验收报告上显示实际开竣工日期为2010年10�15日至2013年11月30日。现案涉工程已经交付使用。
原告将被告抵顶的房屋中一套房屋出售给案外人高秀华，高秀华与被告签订了一份《商品房买卖合同》，但该合同没有网签备案，也没有实际履行。
2014年5月28日、7月9日，被告分别与案外人耿庆和、袁宝胜签订以房抵顶工程款协议书，并就抵顶的房屋签订了《商品房买卖合同》，其称已经网签备案。
一审法院认为，结合本案已查明的事实和双方当事人的诉辩观点，双方当事人对于圣杰公司欠付宏业公司剩余工程款数额为39,110,009.80元，其中工程保修金2,942,081.95元（58,841,639元×5%）以及案涉工程未在合同原约定期限内竣工，而存在逾期完工等事实没有争议。现双方当事人争议焦点为：1、该笔剩余工程款以什么形式给付；2、案涉工程逾期完工是否仅由宏业公司的单方违约造成，宏业公司�否承担6000万元违约金。
针对第一个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，本案中，依据已查明的事实和现有证据，圣杰公司主张以房抵顶工程款的形式给付剩余工程款，没有事实和法律依据。具体理由如下：首先，由于案涉施工合同中约定宏业公司是垫资施工至竣工验收，为了解决宏业公司垫资困难，又约定将案涉工程中的1号楼中东单元立体分割给宏业公司抵付工程款。且双方更是签订补充协议明确约定了抵付工程款的商品房源具体明细、面积及单价等。故双方均应按此约定给付形式支付工程款。然而，圣杰公司却将约定抵顶给宏业公司的房源作了银行贷款抵押，导致该房源为限制销售状态，从而造成宏业公司通过销售抵顶商品房来解决其垫资困难的目的无法实现。因此，宏业公司依法对案涉施工合同和补充协议中以房抵付工程款的约定享有解除权；其次，由于宏业公司于2012年6月4日向圣杰公司发出书面函件，要求圣杰公司七日内将抵付房屋达到对外销售状态，并已明确告知圣杰公司如非按前述要求进行，其将解除抵房约定，且强调了该函件为正式通知。而圣杰公司收到该函件后不仅未在七日内解除抵押、书面通知宏业公司，亦未对宏业公司行使解决权的行为向有关机关提出异议。因此，案涉以房抵付工程款的约定依法已经解除，该项约定对宏业公司和圣杰公司已没有法律约束力；第三，虽然2014年1月2日工程款支付证明有以商品房抵付工程款至结算值95%的内容，但是由于双方于2014年1月15日形成的《文件签订说明》已明确载明包括2014年1月2日工程款支付证明在内的共三份文件均仅供备案使用。因此，圣杰公司以此抗辩宏业公司同意以商品房抵付工程款，�审法院不予采纳。此外，从圣杰公司提供的2013年1月22日会议纪要内容，仅能看出石万臣代表宏业公司签到参加会议，发表了“工程中抵房部分现在在抵押中，有房也变不了现金，隋总想把房子抵给别人，是否可行”，一审法院不能仅依此便直接认定宏业公司同意继续以商品房屋抵顶工程款。而圣杰公司虽在本案审理过程中多次口头表示有当日的录像资料，但截至目前，仍未能提供该份录像资料。据此，宏业公司诉请圣杰公司按双方确认的工程结算数额支付剩余工程款，有事实和法律依据，而圣杰公司辩称仍以房抵付工程款的观点，一审法院不予采纳。
至于圣杰公司是否应向宏业公司支付质保金2,942,081.95元一节，一审法院认为，因案涉补充协议书已明确工程保修期为二年，而该工程自2013年12月24日竣工验收至今的两年质保期已届满，且圣杰公司未提供证据以证明案涉工程在质保期内存在质量问题、且已进行维修等问题。故宏业公司主张圣杰公司给付该笔质保金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
至于宏业公司主张圣杰公司以利息形式给付该笔剩余工程款的违约金暂计10,051,608.82元一节，一审法院认为，本案中，因双方在2014年1月15日才对案涉工程完成最终竣工结算值为58,841,639元，圣杰公司应自该日期始支付剩余工程款，否则承担相应违约责任。故宏业公司主张圣杰公司在此日期之前就承担给付逾期付款利息的违约责任，没有事实和法律依据。又因虽然宏业公司主张的违约金标准均低于合同约定的违约金标准，但圣杰公司对于逾期付款以及给付违约金作出根本性否定性抗辩。而宏业公司亦未提供证据证明其实际损失范围等。故一审法院比照工程款利息的计算标准，即中国人民银行发布的同期同类贷款�率计算逾期付款的违约金为宜。因此，宏业公司主张违约金中合理部分，一审法院予以支持，其主张违约金中不合理部分，一审法院不予支持。
针对第二个焦点问题，一审法院认为，从《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的题中之意来看，按时保质完成案涉工程的施工任务，是施工单位应当履行的最基本、最重要的合同义务。依据已查明的事实和现有证据，综合考量本案实际情况和宏业公司和圣杰公司各自在整个施工过程中责任等，则宏业公司理应向圣杰公司支付逾期完工违约金计算方法为：案涉工程总造价58，841，639元×中国人民银行同期逾期贷款利率×762天×40%。具体理由如下：第一，宏业公司作为施工单位事实上存在逾期完工的违约行为。案涉施工合同约定的开竣工时间为2010年9月4日至2011年10月30日，而工程竣工验收报告却记载着实际�竣工时间为2010年10月15日至2013年11月30日，逾期762天。虽然宏业公司在原一审辩称其于2012年6月4日已竣工，在本次庭审时又辩称其于2012年3月份即已基本完工，但宏业公司却在两次一审审理过程中均未能提供足以反驳该工程竣工验收报告的证明力的相关证据。即从宏业公司提供的2012年6月4日函、当日录音资料只记载圣杰公司前期施工未完成，造成宏业公司后续工作无法进行，使宏业公司工期严重滞后等，未能仅依此直接认定应由宏业公司进行的全部施工任务已于当日全部完成。同理，2013年12月24日监理日志只是记载2012年3月15日至2013年12月24日“准备”竣工验收，准备时间跨度长达一年半之久，以及记载“该工程于2011年11月29日因进入冬期施工停工至2012年3月15日继续施工”，亦无法仅依此直接认定宏业公司在2012年3月15日全部施工完毕。故一审法院对宏业公司的此项抗�观点不予采纳；第二，案涉工程逾期完工并非仅由宏业公司一方造成。双方合同约定的工程承包范围为图纸中的1-3#楼、部分地下车库、C1-C3公建，不包括土石方工程、门窗工程、外墙装饰面层、弱电工程、通风消防工程、给水工程，该约定本身决定了宏业公司开工的前提条件是圣杰公司的土石方工程完工，地基基础平整完毕达到开工的条件，也决定了宏业公司所施工的其他工程与圣杰公司自己所承担的施工内容有交叉施工的情况存在。从2012年6月4日宏业公司向圣杰公司出具的函件内容及施工监理日志的内容看，亦体现了圣杰公司自己施工的内容影响到宏业公司所承包内容的正常施工。故圣杰公司主张将逾期完工的责任完全归咎于宏业公司有失公允，宏业公司辩称逾期完工完全是由圣杰公司原因及天气原因导致，亦证据不足。从现有证据看，交叉施工及前期土石方工程确实影响了工期，圣杰公司应当对逾期完工承担主要责任，但考虑到宏业公司逾期竣工的时间较长，其亦未能提供证据证明圣杰公司上述行为具体影响工期的程度，故宏业公司对逾期完工亦应承担相应的责任。因此，一审法院根据案件的实际情况及上述证据认定逾期完工是由双方共同责任造成，对逾期完工的违约金酌定由宏业公司承担40%，圣杰公司承担60%为宜；第三，虽然案涉合同约定的日0.5%的违约金标准明显过高，且宏业公司未明确提出调整的申请，但是宏业公司对违约事实以及给付逾期完工的违约金等作出了根本否定性的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的立法本意，一审法院可将违约金做适当调整，考虑到圣杰公司确实存在因逾期完工导致案涉项目向业主承担逾期交付房屋的违约金等诸多损失。故一审法院酌情以案涉工程总造价为基数，参照圣杰公司向宏业公司承担逾期支付工程款的违约金标准，即中国人民银行同期逾期贷款利率，则宏业公司理应承担逾期完工违约金为（58,841,639元×中国人民银行同期逾期贷款利率×762天×40%）。据此，圣杰公司该项反诉请求中合理部分，一审法院应予支持。
关于宏业公司主张其对剩余工程款享有优先受偿权一节，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，建设工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，宏业公司主张其就剩余工程款39,110,009.80元享有优先受偿权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于圣杰公司反诉主张宏业公司应支付拖欠施工人员违约金暂计600万元一节，一审法院认为，虽然双方于2010年11月25日签订的《补充协议》中约定，如承包人无故拖欠施工人员工资，发包人有权在应付承包人工程款中扣留并代付，给发包人造成影响的，承包人须按欠款额的十倍向发包人支付违约金。但是圣杰公司2013年1月30日实际给付475万元款项的时候，是在圣杰公司将抵付给宏业公司作为先期拨付工程款的房屋抵押给银行，使宏业公司垫资施工困难没有得到缓解的情况下才产生的拖欠工人工资。而且双方并非约定全部工程款以房屋抵顶，故宏业公司没有无故拖欠工人工资的行为，且工人主张给付工资的行为是合法维权行为，亦没有给圣杰公司造成影响。据此，圣杰公司�该反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于圣杰公司反诉主张宏业公司应向其交付全部工程档案一节，一审法院认为，虽然双方在补充协议书第九条已约定了工程竣工结算的前置条件之一为宏业公司将案涉工程竣工档案资料整理完备，并提交且经发包方圣杰公司审核通过。但现双方已于2014年1月15日形成书面工程竣工结算文件，故在圣杰公司未能提供证据以证明宏业公司确实仍有工程档案未提交给圣杰公司以及具体哪些工程档案未提交给圣杰公司的情况下，一审法院无法直接判定宏业公司交付工程档案。据此，圣杰公司的此项反诉请求，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）大连圣杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）大连宏业建筑工程有限公司工程款39,110,009.80元；二、被告（反诉原告）大连圣杰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）大连宏业建筑工程有限公司支付逾期付款的违约金（自2014年1月16日始至款付清之日止以欠付工程款39,110,009.80元为基数，中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、确认原告（反诉被告）大连宏业建筑工程有限公司在工程价款的范围内对案涉工程享有优先受偿权；四、原告（反诉被告）大连宏业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉�告）大连圣杰房地产开发有限公司支付逾期完工的违约金（58,841,639元×中国人民银行同期逾期贷款利率×762天×40%）；五、驳回原告（反诉被告）大连宏业建筑工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）大连圣杰房地产开发有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费287,906元，诉讼保全费5,000元，反诉费185,900元，合计478,806元，由原告（反诉被告）大连宏业建筑工程有限公司负担42,725元，由被告（反诉原告）大连圣杰房地产开发有限公司负担436,081元。
圣杰公司的上诉请求是：请求二审法院依法撤销大连市中级人民法院（2015）大民二初字第113号民事判决全部内容，改判驳回被上诉人一审时的全部诉讼请求，并支持上诉人一审时的反诉请求。
事实及理由
一、上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中以房抵付工程款的约定是有效的，并且，上诉人已提供证据能够证实，因此，一审法院认定关于以房抵付工程款的条款已经解除是错误的。
本案一审法院以2012年6月4日的函作为依据并对上诉人提供的《工程款支付证明》及相关证据予以否定，以此来认定双方关于以房抵付工程款条款已经解除是错误的。
1、建设工程施工合同系《合同法》中规定的21个有名合同中三个应当签订书面合同之一。本案所涉及的工程款给付系建设工程施工合同的最重要的条款，变更给付方式应当双方协商一致签订书面的变更合同，而不能仅凭所谓的通知就单方解除，这与合同法规定相悖。
2、2014年1月2日的《工程款支付证明》已经证实在双方进行工程款结算时，双方一致同意以房抵付工程款至95%，《文件签订说明》仅是对工程款的结算值进行了否定，并未否定双方在《工程款支付证明》中再次确认的以商品房抵付工程款的协议。
3、本案经辽宁省高级人民法院二审审理发回大连市中级人民法院审理过程中，被上诉人撤回了“确认解除以房屋抵付工程款条款”的诉讼请求，因此，被上诉人也认为以房抵付工程款的条款仍然是有效的。
另外，被上诉人在原一审的诉讼请求要求“确认解除以房屋抵付工程款条款”说明其自已也不认为该条款已经解除。同时，2012年6月4日的函中解除以房抵付工程款条款系附条件将要实施的行为，而非已施实或正在实施的行为，在此后，被上诉人仍然与上诉人协商以房抵付工程款宜，因此，从合同履行情况看，被�诉人仍对以房抵付工程款条款进行履行，上诉人更是自始至终认可以房抵付工程款的有效并且积极履行。
二、上诉人在给付工程款中不存在违约，一审法院以双方决算后应当给付工程款为由要求上诉人承担给付工程款及延期给付的违约金没有事实依据，同时，现不具备结算条件，因此，应当依法驳回其诉讼请求。
案涉工程于2013年11月30日竣工，2014年1月双方决算完毕，上诉人按合同约定方式履行付款义务，但因被上诉人不接受，因此，上诉人不存在不给付工程款的事实，也上不存在延期给付的事实，因此，上诉人要求给付工程及违约金的请求不应获得支持，请二审法院依法驳回该项诉讼请求。
依据双方所签订的《补充协议》第九条约定，案涉工程结算应具备四方面条件，而依据现有证据，现不具备结算条件。特别是关于工程竣工档案�今未交付，因此，被上诉人一审时要求给付工程款的条件不具备应当依法驳回其诉讼请求。
三、上诉人一审时的反诉请求应当予以全部支持。
被上诉人延期竣工的事实是清楚的，被上诉人在施工过程没有证据能够证明，其向被上诉人及监理提出工期延后的证据，因此，一审法院以工期延误双方互有责任的前提下，上诉人占60%责任，被上诉人占40%责任是没有事实依据的。因此，在被上诉人没有提供工期顺延证据前提下把施工过程中出现的客观理由都归结为可顺延工期的情形，显然违背了合同的约定，也违备了本案的基本事实。
另外，本案工程系由被上诉人垫资施工，因此，施工的款项应由被上诉人承担，但是在施工过程中出现了被上诉人无故拖欠施工人员工资的情形，根据合约定，被上诉人应承担10倍的违约金，上诉人为被上诉人垫付了600万元的工资，因此上诉人要求其承担600万元的违约金符合合同的约定。
四、被上诉人不享有对案涉工程的优先受偿权。
上诉人已支付的工程款及以房抵付工程款已足够偿付工程款，因此，被上诉人不享有对案涉工程的优先受偿权。在本案中合同已约定了以房抵款，现又主张优先权，如果其诉讼请求成立，则上诉人不仅丧失了销售该房屋的最佳时间的损失，又要拍卖使上诉人的损失进一步扩大，因此，被上诉人要求工程行使优先权，对上诉人而言是极不公平的，违反了公平原则，基于此，被上诉人的该项诉讼请求也不应获得支持。
综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
宏业公司答辩称，原判正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
双方在二审期间争议的焦�问题，分析如下：
一、关于剩余工程款以什么方式给付问题。这个问题是双方争议的焦点问题。圣杰公司认为双方在《施工合同》、《补充协议》及《工程款支付证明》中，都确认了用在建部分房屋抵顶工程款，因此，约定的以房屋抵顶工程款的条款应该继续履行。而宏业公司则认为，由于圣杰公司将约定抵顶给其的房源作了贷款抵押，导致房屋无法销售，不能通过销售房屋实现回收垫资款。其已函告圣杰公司限期将抵顶的房屋达到可以销售的条件，否则将解除以房屋抵顶工程款的条款。但圣杰公司却不予理睬，故该条款的解除条件已成就。
本院认为，双方签订的《施工合同》、《补充协议》是当事人的真实意思表示，双方均应依约履行，这就意味着，圣杰公司应该提供能够使抵顶给宏业公司的房屋正常对外销售的条件。然而，圣杰公司在没�征得宏业公司许可的情况下，将抵顶给宏业公司的房屋进行了贷款抵押，导致这些房屋处于限制销售状态，宏业公司无法通过销售这些房屋回收工程款，因此，圣杰公司违约在先。2012年6月4日，宏业公司向圣杰公司发出书面函件，明确要求圣杰公司7日内将抵顶房屋达到对外销售状态，否则，将解除抵房约定，并强调该函件为正式通知。但圣杰公司未在宏业公司要求的期限内解除抵押，未与宏业公司协商解决，也未依法解决，对函件不予理睬。由此可见，宏业公司主张双方约定的以房抵工程款的约定已解除，符合法律规定，对宏业公司的该项主张，应予支持。圣杰公司关于以房抵工程款的约定没有解除的上诉理由，不能支持。圣杰公司上诉提出宏业公司也同意继续履行以房抵工程款的约定，无事实依据，一审法院对该节也作了阐述。本院对圣杰公司的该项上诉理由�不予支持。
二、关于圣杰公司是否存在违约问题。一审判决对此有详细论述，本院认可一审论述的观点。圣杰公司存在违约行为，应承担违约责任。一审对双方违约责任的划分比较客观公正。圣杰公司关于其没有违约的上诉理由，本院不予支持。另外，工程已交付使用，双方对欠付工程款的数额没有异议，圣杰公司关于不具备结算条件的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。关于工程竣工档案问题，圣杰公司可在证据充分时另诉。
三、关于圣杰公司要求全部支持其一审反诉主张问题。因其主张或无事实依据，或不合理，一审不予支持是正确的。本院对圣杰公司的该项上诉请求，不予支持。
四、关于宏业公司对剩余价款是否享有优先受偿权问题。宏业公司主张优先受偿权符合法律规定，一审支持宏业公司的该项请求是正确的。圣杰�司关于宏业公司不应享有优先受偿权的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，圣杰公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉案件受理费423,250元，由大连圣杰房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 唐云涛
代理审判员 郝 宁
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 孙梦依