安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3320号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽雨穹石化工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路198号华府骏苑26幢1302，统一社会信用代码91340100072357930F。
法定代表人：夏炎，总经理。
委托诉讼代理人：蒋庆峰，安徽宏淼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢长芝，安徽宏淼律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽温佳工贸有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区庐阳工业园洪河路18号9#生产车间，统一社会信用代码913401007300268866。
法定代表人：王敏，经理。
委托诉讼代理人：胡鹤凌，安徽凯安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李旺，安徽凯安律师事务所律。
上诉人安徽雨穹石化工程有限公司（以下简称雨穹公司）与上诉人安徽温佳工贸有限公司（以下简称温佳公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雨穹公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，本案一、二审诉讼费用由温佳公司承担。事实和理由：雨穹公司没有违约，不应支付温佳公司违约金10万元。一审法院认为雨穹公司于2016年1月18日以代建协议无效为由诉至法院，雨穹公司届时已知晓房屋建成，仍以主张协议无效的方式，拒绝继续履行代建协议的后续付款义务，而认定雨穹公司存在违约情形，应当承担违约责任。但是在雨穹公司诉至法院之前，温佳公司已经将厂房转让，才使得雨穹公司无法继续履行代建协议，显然是温佳公司违约在先，一审法院没有查清事实的情况下认定雨穹公司承担违约责任明显不公。
温佳公司辩称，双方签订代建协议合法有效，协议内容合法有效，雨穹公司存在违约，其应向温佳公司支付违约金。
温佳公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判雨穹公司支付温佳公司违约金80万元，本案一、二审诉讼费用由雨穹公司承担。事实和理由：2013年，经过合肥市庐阳工业区管理委员会的审批同意，雨穹公司同温佳公司签订了《大海产业园代建协议书》，建筑面积约2546.51平方米，代建单价3100元/平方米，代建房屋总价为7894181元。协议约定雨穹公司逾期不支付款项的，应当支付温佳公司房屋总价20%的违约金即1578836元。因雨穹公司逾期支付代建款，导致温佳公司必须垫付工程款造成损失，也影响了温佳公司的资金周转。现在市场代建房屋的单价仅仅为2800元/平方米，甚至更低。因房价下跌导致温佳公司的损失达到763953元，一审法院在没有任何事实依据的情况下，仅仅判决支付10万元违约金显然过低，完全不能弥补温佳公司的损失，雨穹公司应根据市场实际状况支付违约金80万元。
雨穹公司辩称，1、温佳公司上诉没有任何事实和法律依据。在另案合同效力案件中，温佳公司已明确向法庭表明合同标的物的房屋已被处分无法交付，其主张遭受损失没有事实依据。2、虽然法院已经认定本案合同属于房屋买卖合同性质，但温佳公司在庭审中仍然坚持代建协议。从合肥市商品房预售资金管理办法规定来看，案涉房屋的销售是纳入行政许可范畴的，合肥地区所有案涉工业厂房的销售均需办理房屋预售许可证或者销售许可证才可以进行销售。法院既然与政府至今就案涉合同的性质进行不同的识别，对此雨穹公司尊重司法最终认定，但这一行为恰恰反映双方对合同性质的认定不是违约行为的表现。同时，根据双方签订协议的意思表示，温佳公司对于案涉合同不能得到完成履行是存在预判的，在合同第八条违约责任条款就表达了由于雨穹公司的原因造成案涉合同不能得到完成履行，其无条件承担返还代建保证金及购房款的责任，只不过对于已支付的保证金不予支付利息。综上所述，请求二审法院驳回温佳公司上诉，维持原判。
雨穹公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《厂房代建协议书》；2、判令温佳公司返还1040000元保证金，并自2013年12月10日起按同期银行贷款利率向雨穹公司支付损失，暂计至起诉时为190359.89元；3、本案全部费用由温佳公司承担。
温佳公司向一审法院反诉请求：1、判令雨穹公司支付温佳公司违约金1578836元；2、驳回雨穹公司的全部诉请并承担本案诉讼费以及其他相关的全部费用。
一审法院认定事实：2013年11月18日，雨穹公司与温佳公司订立《厂房代建协议书》一份，协议第二条约定：雨穹公司委托温佳公司代建位于合肥大海产业园7号楼，该楼为框架结构，共五层，建筑面积约2546.51㎡，土地性质为工业用地；第四条约定：交房时间暂定于2014年12月31日前；第五条约定：房屋计价方式按建筑面积计算，最终以房管局实测面积为准，按照合同约定单价多退少补，单价3100元/㎡，建筑面积2546.51㎡，总价7894181元；第六条约定：协议订立后3个工作日内，雨穹公司应向温佳公司指定账户存入代建房保证金，额度为总价的20%，即1578836元，厂房竣工交付使用前7个工作日内，雨穹公司应向温佳公司指定账户存入代建厂房总金额的30%，即2368254元（逾期三个工作日，温佳工贸公司有权收回厂房，不再另行通知）；根据《合经信法规（2013）58号》文件要求该厂房达到办证条件后，温佳公司通知雨穹公司，雨穹公司在接到通知之日起7个工作日内同温佳公司签订《房产买卖合同》，选择按揭方式的，提交按揭所需要的资料并付清首付款，办理银行按揭手续，如不需要按揭的，雨穹公司在接到通知之日起7个工作日内同温佳公司签订《房产买卖合同》并一次性付清剩余房款3947091元；第七条约定：温佳公司在代建厂房依照《房产买卖合同》约定的交房时间交付使用之日起12个月有效工作日内，雨穹公司的产值和税收达到《合经信法规（2013）58号》文件以及中共合肥市委（2013）9号文件的条件，且将有关权属登记所需资料报产权登记机关备案后办理房产证；第八条约定：如果雨穹公司未在约定期限内支付温佳工贸公司房产价值总额的50%，温佳公司有权将房屋出售第三方，本合同自动作废，同时雨穹公司应支付温佳公司购房款总额20%的违约金；温佳公司交房后，雨穹公司的产值及税收未达到《合经信法规[2013]58号》文件的条件或未通过庐阳工业园区管委会审查，则温佳公司无条件全部返还雨穹公司所缴纳的代建厂房保证金和购房款且温佳公司不承担任何法律责任和资金利息。此外，双方当事人还对交房条件、争议问题解决等作出了特别约定，并约定双方签订《房产买卖合同》后，上述协议书自动作废，以《房产买卖合同》为准。
上述协议订立后，雨穹公司于2013年11月28日、2013年12月9日以“代建厂房保证金”名义支付温佳公司104万元。温佳公司实际开工建设了大海产业园7号生产车间，并于2013年11月向合肥庐阳工业区管理委员会提交了入驻多层标准化厂房的申请，温佳公司在该申请表上填写申请入驻企业为雨穹公司。2015年2月2日，大海产业园7号生产车间竣工验收合格并备案。此后，雨穹公司与温佳公司就协议后续约定事项产生争议，双方未能订立《房产买卖合同》。温佳公司后将案涉厂房出租给他人使用。
2016年1月18日，雨穹公司以代建协议无效为由，诉至一审法院要求判令温佳公司返还104万元并支付利息。该院作出（2016）皖0103民初618号民事判决书，认定涉案房屋代建协议为具有房屋买卖合同性质的协议，且属预约合同，在双方当事人订立预约合同而未订立本约合同的前提下，关于工业用地厂房是否取得房地产管理部门颁布的预售许可证，并不是双方当事人订立的预约合同是否有效的绝对标准，并且雨穹公司从事的营业范围包括了石化工程设计及石化设备安装等，属于生产或者服务单位，对于雨穹公司主张自身并非工业企业，也不是生产服务性企业，不符合入住产业园企业资格要求，协议因其自身缺乏资质而无效的意见，未予采信。据此，判决驳回雨穹公司的诉讼请求。雨穹公司对该判决不服，上诉至合肥市中级人民法院，该院作出（2016）皖01民终4089号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，生效裁判文书已认定雨穹公司和温佳公司签订的《厂房代建协议书》具有房屋买卖预约合同的性质。在雨穹公司和温佳公司无法就房屋买卖达成本约合同的情形下，雨穹公司主张解除《厂房代建协议书》并要求温佳公司返还保证金104万元，符合法律规定，该院予以支持，但雨穹公司主张利息不符合协议关于温佳公司返还保证金时不承担资金利息的约定，该院不予支持。关于温佳公司主张的违约金，该院认为，协议约定雨穹公司未在厂房竣工交付使用前7个工作日内支付房款比例达到价值总额的50%，应支付温佳公司购房款总额的20%违约金，案涉厂房于2015年2月2日竣工验收备案，虽然温佳公司未能提供证据证明通知雨穹公司收房，但雨穹公司于2016年1月18日以代建协议无效为由诉至法院要求判令温佳公司返还104万元并支付利息，届时雨穹公司已知晓房屋建成，仍以主张协议无效的方式拒绝继续履行代建协议约定的后续付款义务，可见雨穹公司存在违约情形，应当承担相应的违约责任。雨穹公司辩称自身不具备买房资格，温佳公司应无条件返还保证金，但合同约定温佳公司无条件返还保证金的前提是温佳公司交房后，雨穹公司正常生产经营一年后产值及税收未达到《合经信法规[2013]58号》文件的条件或未通过庐阳工业园区管委会审查，雨穹公司拒绝接收房屋，拒绝入驻并正常生产经营一年，无从谈及一年后是否符合相关要求、能否购买厂房的问题，对雨穹公司的该抗辩意见，该院不予采信。但是，合同约定总房款20%的违约金，明显过高，温佳公司无息使用雨穹公司的先期资金104万元建房，建成后因与雨穹公司无法达成房屋买卖合同，已收回房屋并将案涉厂房出租给他人使用，且协议约定若雨穹公司使用一年后无法达到文件要求的购房条件则温佳公司全额退还保证金和购房款，该院综合上述情节，酌定违约金为10万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、解除安徽雨穹石化工程有限公司与安徽温佳工贸有限公司签订的《厂房代建协议书》；二、安徽温佳工贸有限公司于判决生效之日起十日内返还安徽雨穹石化工程有限公司保证金1040000元；三、安徽雨穹石化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽温佳工贸有限公司违约金100000元；四、驳回安徽雨穹石化工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽温佳工贸有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费减半收取为7977元，由安徽雨穹石化工程有限公司负担1234元，安徽温佳工贸有限公司负担6743元；反诉案件受理费减半收取为9505元，由安徽温佳工贸有限公司负担8903元，安徽雨穹石化工程有限公司负担602元。
对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间，温佳公司提交一份大海产业园12#代建协议及150万元付款凭证，旨在证明由于雨穹公司的违约，导致温佳公司代建房屋差价每平方米有300元的损失，合计损失达763953元，一审法院判决违约金10万元过低。雨穹公司的质证意见为对该代建协议的真实性有异议。该协议形成于2017年4月27日，根据协议约定七日内支付代建款的80%，且金额为1854316.8元，提供付款凭证形成日期是2017年11月13日、14日，付款金额为150万元。所以付款凭证和合同之间的关联性无法体现。根据合同相对性原则，温佳公司提交的厂房代建协议书对于雨穹公司没有任何的约束力和关联性。两份合同的标的物并不相同。该协议所体现的单价与合肥市场价格是明显相冲突。2017年4月27日已经是合同效力纠纷案件之后，该案件中温佳公司已向法庭明确表示案涉房屋已处分。
本院认为，关于违约金的问题，雨穹公司认为温佳公司已将案涉房屋转让，其无法继续履行代建协议，温佳公司违约在先故其不应支付违约金。温佳公司认为根据双方签订的《厂房代建协议书》约定，雨穹公司未在厂房竣工交付使用前7个工作日内支付房款比例达到价值总额的50%，应支付温佳公司购房款总额的20%违约金，因雨穹公司逾期支付代建款违约，根据现在市场代建价格雨穹公司应支付违约金80万元。从本案现已查明的事实来看，2016年1月18日，雨穹公司以代建协议无效为由诉至法院，此时雨穹公司已知晓案涉房屋建成，但其仍主张协议无效拒绝继续履行代建协议约定的后续付款义务，雨穹公司存在违约，其认为不应支付温佳公司违约金的主张，依据不足，不予采信。在双方《厂房代建协议书》业已解除的情况下，考虑到温佳公司无息使用雨穹公司的先期资金104万元建房，建成后因与雨穹公司无法达成房屋买卖合同，已收回房屋并将案涉厂房出租给他人使用的相关事实，并结合双方协议约定若雨穹公司使用一年后无法达到文件要求的购房条件则温佳公司全额退还保证金和购房款的相关条款，一审法院认为双方协议约定总房款20%的违约金过高，酌定雨穹公司支付温佳公司违约金10万元并无不妥，本院予以维持。温佳公司认为雨穹公司违约给其造成763953元的损失，依据不足，不予采信。
综上所述，雨穹公司、温佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由上诉人安徽雨穹石化工程有限公司负担2300元，由上诉人安徽温佳工贸有限公司负担10800元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年六月六日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。