浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第566号
上诉人（原审被告）：达拉特旗高头窑张美厚煤矿。
负责人：李山。
委托代理人：刘月寒。
上诉人（原审被告）：郭建伟。
委托代理人：吉雅。
被上诉人（原审原告）：长兴县金城建材有限公司。
法定代表人：朱建林。
委托代理人：毛国平。
委托代理人：陈菲。
原审被告：李山。
委托代理人：郝耀武。
委托代理人：赵志杰。
上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿（以下简称“张美厚煤矿”）、郭建伟为与被上诉人长兴县金城建材有限公司（以下简称“金城公司”）、原审被告李山买卖合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2013）湖长和商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月6日公开开庭进行审理，张美厚煤矿的委托代理人刘月寒、郭建伟的委托代理人吉雅、金城公司的委托代理人毛国平，李山的委托代理人郝耀武、赵志杰到庭参加诉讼，后为查明事实于2014年6月11日进行法庭调查，上述代理人均到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：金城公司与张美厚煤矿于2011年1月21日签订《煤炭买卖合同》，约定合同履行期限为2011年3月1日至2012年2月30日交货完毕，由张美厚煤矿向金城公司提供60万吨煤炭，每吨单价150元，合同价值9000万元，买受人先支付2000万元定金给出卖人，此款可抵煤款，出卖人每月核实数量后一次性开具增值税给买受人等内容。合同加盖张美厚煤矿公章，并由郭建伟署名。同时，张美厚煤矿出具委托书一份，委托郭建伟收取金城公司交付的合同购煤款，并要求汇入郭建伟的私人账户。金城公司于2011年1月27日、1月28日通过银行转账向郭建伟汇款1500万元。2011年3月28日，张美厚煤矿向金城公司交付煤炭1217吨。2011年12月1日，郭建伟与金城公司达成承诺担保协议书一份，主要记载郭建伟同意为张美厚煤矿提供连带责任担保等内容。2012年7月7日，郭建伟通过工商银行向金城公司汇款90万元，2013年1月25日，郭建伟通过内蒙古农村信用社汇款100万元，以上郭建伟共计向金城公司汇款190万元。
金城公司于2013年1月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.张美厚煤矿返还金城公司定金13943954元，并按照定金罚则赔偿1500万元；2.李山在张美厚煤矿不能清偿的范围内承担连带清偿责任；3.郭建伟承担连带担保偿还责任。
张美厚煤矿原审中辩称：1.金城公司所诉主体错误，合同签订时（2011年1月21日），张美厚煤矿的投资人为秦小平，2011年10月31日的投资人为杨正，该煤矿于2011年12月20日才转让给李山，故该《煤炭买卖合同》系原投资人所为，与李山毫无关系，李山对此也毫不知情，不应承担责任；2.合同签订时双方约定2000万元的成约定金，并约定合同生效之后抵扣煤矿，金城公司也承认了张美厚煤矿已交付了部分煤炭，故合同生效之后定金应抵扣煤款，现请求定金返还没有依据；3.金城公司仅仅支付了1500万元的定金，而张美厚煤矿通过各种途径（自己履行和别人代为履行）已履行了13820206元，现在合同还处于有效状态，合同仍具有履行性，可以继续履行合同，金城公司没有请求解除合同，而要求返还煤款，没有法律依据。综上，金城公司的诉讼请求不符合法律规定，请求驳回全部的诉讼请求。
李山在原审中辩称：1.李山与该煤炭合同以及相关事情没有关系，并不知情，也没有出具过任何签署合同的手续；2.事情是发生在投资人变更为李山之前，原来的投资人是秦小平、杨正，在2011年12月20日才变更为李山，所以这个事情跟李山没有关系，其不应该承担责任；3.投资人之所以变更为李山，系鄂尔多斯市进行煤矿企业整合，李山作为整合主体之一，所以才将张美厚煤矿整合在其名下，其之前的实际控制人是杨正，杨正承诺之前的（权利义务）由张美厚煤矿承担，包括本案的处理也对李山作过承诺，本案跟李山没有关系，其不应该承担责任，即使承担也应由张美厚煤矿的原投资人承担。综上，请求驳回对李山全部的诉讼请求。
郭建伟在原审中辩称：不认可金城公司的全部诉讼请求，答辩理由跟张美厚煤矿的答辩意见一致。
原审法院审理认为：根据已查清的事实和各方的诉辩主张，综合评判：一、郭建伟与金城公司关于合同定金金额的变更是否合法有效的问题。金城公司认为，根据其提供的证据与张美厚煤矿签订的煤炭买卖合同、委托书、补充合同、承诺担保协议书可以证明，郭建伟作为张美厚煤矿的合同签署人、款项收取人，其对定金金额的变更并未超出其代理范围，相应的法律后果应由张美厚煤矿承担。张美厚煤矿辩称，金城公司与郭建伟关于定金金额的变更并未得到其授权，金城公司未按照购煤合同的约定支付2000万元的定金，故定金合同并未生效。经审查认为，1.金城公司与张美厚煤矿就买卖煤炭的相关事宜达成一致，买卖合同依法成立，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张美厚煤矿应当在2011年3月1日至2012年2月30日的期间内，向金城公司提供60万吨，价值9000万的煤炭。根据已查清的案件事实，张美厚煤矿并未按照合同约定全面履行自己的交煤义务，显属违约；2.关于郭建伟的代理权限问题，根据张美厚煤矿在庭审中的陈述，张美厚煤矿对郭建伟作为合同签署人和购煤款收取人的法律地位是认可的，对郭建伟其后向金城公司退还部分购煤款的行为亦是认可其法律效力的，对郭建伟为合同提供连带责任担保的行为也无异议，仅对郭建伟与金城公司对定金数额的调整予以否认，并认为郭建伟没有相应的变更权限的。但纵观郭建伟在合同签署及履行过程中的各种法律行为，原审认为，郭建伟作为张美厚煤矿的代理人，是符合权利外观要件和主观因素要件，其行为后果应由张美厚煤矿承担；3.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故我国的定金是合同履行的一种金钱担保方式。张美厚煤矿关于定金属“成约定金”的抗辩没有事实和法律依据，原审不予采纳。故张美厚煤矿未按照约定履行合同义务，显属违约，应按照定金罚则，双倍返还定金。二、准格尔旗黄天棉图宏鑫煤矿和准格尔旗准格尔召乡碾房纳林沟煤矿向原告供煤的性质问题。张美厚煤矿主张，准格尔旗黄天棉图宏鑫煤矿（以下简称“宏鑫煤矿”）和准格尔旗准格尔召乡碾房纳林沟煤矿（以下简称“纳林沟煤矿”）向金城公司的供煤系受其委托代为履行义务，故上述两煤矿向金城公司提供的价值11737656元的煤款应予以扣除。金城公司认为，金城公司与宏鑫煤矿和纳林沟煤矿之间的煤炭买卖系另外的法律关系，与张美厚煤矿无关，且金城公司提供的与纳林沟煤矿签订的购煤合同及汇款凭证足以证明金城公司与纳林沟煤矿另有煤炭买卖合同，且已向其支付购煤款1200万元。原审认为，张美厚煤矿虽陈述宏鑫煤矿和纳林沟煤矿代其向金城公司履行了价值11737656元的交煤义务，但根据各方已提供的证据和已查清的事实，张美厚煤矿提交的证据不足以证明宏鑫煤矿和纳林沟煤矿向金城公司的供煤系其委托代为履行，也不能证明郭建伟的会计人员向金城公司工作人员的汇款，系金城公司向纳林沟煤矿汇款后扣除税金后再转回的事实，故对该节事实负有举证责任的张美厚煤矿应承担举证不利的法律后果。三、李山作为合同签订后变更的投资人是否需要对变更前企业签订的合同承担补充连带清偿责任的问题。金城公司主张，李山作为个人独资企业的投资人应当对企业不能清偿部分承担连带清偿责任。李山则认为，其对企业变更前的事情均不清楚，且企业进行变更也是由于鄂尔多斯市进行煤炭企业兼并重组的原因，故不应承担相应责任。原审认为，李山与张美厚煤矿的原投资人杨正于2011年12月20日签署《投资人出资转让协议》，其中第三条明确约定“张美厚煤矿全部出资转让后的债权、债务由乙方（李山）享有或承担，张美厚煤矿由乙方（李山）承担无限责任”；另涉案煤炭买卖合同的履行期间为2011年3月1日至2012年2月30日，李山于2011年12月20日已成为企业投资人。故对李山关于对金城公司与张美厚煤矿的煤炭买卖合同毫不知情，应由原投资人承担责任和煤矿变更是由于政策原因的抗辩理由，没有事实和法律依据，原审不予采纳。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定，李山以其个人的其他财产对上述债务在张美厚煤矿的企业财产不足以清偿债务的范围内向金城公司承担清偿责任。四、张美厚煤矿向金城公司供煤的1217吨的价格问题。张美厚煤矿认为，其已提供的1217吨煤炭应按照150元每吨计算，价值182550元。金城公司认为，以上金额应扣除17%的增值税，余额156046元由金城公司承担。原审认为，根据双方签订的《煤炭买卖合同》，煤炭每吨价格明确约定为150元，金城公司主张应扣除17%的增值税没有事实依据，原审不予支持。故对张美厚煤矿已交付的1217吨煤炭，按照每吨150元计算，价值182550元。五、郭建伟的会计人员向金城公司代理人毛国强汇款的性质问题。郭建伟认为，其会计人员于2012年3月3日、3月7日、3月16日、3月28日、4月7日、4月18日向金城公司代理人毛国强汇款900万元，庭审中实际仅提供800万元的汇款单据，系金城公司向纳林沟煤矿拉煤汇款后扣除税款转由郭建伟退还金城公司的800万元。金城公司则认为，毛国强系公司人员，但这800万元的汇款系其与郭建伟另外的买卖交易，与本案无关。原审认为，对张美厚煤矿提供的汇款800万元的凭证，金城公司虽辩称系其与郭建伟另有买卖交易，但不能提供相应证据予以证明，且在金城公司、张美厚煤矿已存在债权债务关系的前提下，该6笔款项，金额800万元，应认定为张美厚煤矿向金城公司退还的购煤款。综上，张美厚煤矿应返还金城公司双倍定金3000万元，扣除已履行的部分煤炭182550元，已退还800万元＋190万元，尚需支付19917450元；李山以其个人的其他财产对上述债务在张美厚煤矿的企业财产不足以清偿债务的范围内向金城公司承担清偿责任；郭建伟对上述付款义务承担连带清偿责任；若保证人郭建伟承担了上述保证责任，有权向债务人张美厚煤矿追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、第一百三十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第一款和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、张美厚煤矿支付金城公司19917450元，于本判决生效后十日内付清；二、李山以其个人的其他财产对第一项债务在张美厚煤矿的企业财产不足以清偿债务的范围内向金城公司承担清偿责任；三、郭建伟对第一项债务承担连带清偿责任；四、郭建伟在承担上述连带清偿责任后，有权向张美厚煤矿追偿；五、驳回金城公司其他诉讼请求。案件受理费186520元，财产保全费5000元，共计191520元，由张美厚煤矿、郭建伟共同负担。
张美厚煤矿、郭建伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定基本事实不清。1.张美厚煤矿在原审提供的纳林沟煤矿出具的2份说明及提煤单、内蒙古云泰投资公司的证明及过榜单、宏鑫煤矿的提煤单、毛国强出具的收条，李山出具的内蒙古自治区人民政府内政发（2011）32号文件等可以说明，因煤炭行业整合，张美厚煤矿无法正常供煤，遂联系纳林沟煤矿和宏鑫煤矿代为履行，金城公司也承认从上述煤矿拉煤，说明金城公司同意变更履行方式。金城公司虽在原审中提交了与纳林沟煤矿签订的《购煤协议》及汇款凭证，但纳林沟煤矿已出具说明，认为协议及汇款系为开增值税发票和走帐所需，未实际发生业务。原审应对双方当事人所提交证据的证明力进行比较，并对证明力较大的证据予以确认。张美厚煤矿、郭建伟所提交的证据能形成完整的证据链，证明力大于金城公司所提交的证据，原审判定由张美厚煤矿承担举证不利的后果欠妥。2.原审法院未查明金城公司是否有权解除其与张美厚煤矿签订的《购煤协议》。张美厚煤矿认为，之所以未按期履行合同是因为自治区政府对张美厚煤矿的整合，迫使其停产。张美厚煤矿对政府行为根本不能预见、不能避免也不能克服，应属不可抗力，在此情况下，张美厚煤矿联系纳林沟煤矿等代为履行交煤义务，属于有效减轻金城公司的损失，张美厚煤矿不存在违约行为，合同应继续履行。二、原审判决适用法律错误。1.原审中金城公司并无解除合同的诉讼请求，但原审法院以合同解除的后果判处，属于法律适用错误，无论是退款还是要求双倍返还定金，前提是解除双方签订的合同，但原审法院未经明示，明显不当。2.内蒙古自治区政府整合煤炭行业的行为应属不可抗力，即便张美厚煤矿有逾期履行的行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任的规定，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十二条规定，因不可抗力致使主合同不能履行的，不适用定金罚则，因此张美厚煤矿应当免除双倍返还定金的民事责任。3.原审法院适用定金罚则错误。本案所涉定金应为成约定金，合同生效后转为煤款，另外依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，原审法院未扣除已履行部分，直接适用定金罚则，张美厚煤矿已履行1382.02万元，仅有117.98万元未履行，对未履行部分可以适用定金罚则。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判并由金城公司承担本案一、二审诉讼费。
金城公司在二审中辩称：一、原审认定事实清楚，张美厚煤矿主张的纳林沟煤矿、宏鑫煤矿与金城公司发生煤炭买卖行为系代张美厚煤矿履行交付煤炭义务的观点不成立。1.从事实角度分析，金城公司与纳林沟煤矿签有购煤协议并已支付货款，另外收到纳林沟煤矿开具的增值税发票，足以证明与纳林沟煤矿的买卖合同关系与本案无关，张美厚煤矿也无书面证据证明金城公司同意纳林沟煤矿等代为履行；至于纳林沟煤矿、宏鑫煤矿的提煤单也仅能证明张美厚煤矿与上述煤矿存在买卖合同法律关系，也不能证明代为履行。2.从法律依据上分析，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意，因此合同权利义务的转让应当经对方当事人的同意，否则转让无效；本案中，张美厚煤矿诉称已将合同义务转让给纳林沟煤矿、宏鑫煤矿，但并未获得金城公司的同意，同时根据合同相对性原则，张美厚煤矿、郭建伟所主张的事实无法律依据。3.从证据角度分析，张美厚煤矿虽提供了一些证据，但并未提供金城公司同意代为履行的证据，而金城公司提供的购煤协议、汇款凭证及增值税发票已能证明金城公司与纳林沟煤矿、宏鑫煤矿系另一个买卖合同关系。二、原审适用法律正确。1.依照购煤协议约定，张美厚煤矿交煤期限为2011年3月1日至2012年2月底，金城公司于2013年1月4日向原审法院起诉，起诉之日合同履行期限早已届满，合同期满自然终止，因此金城公司无需请求法院解除合同。2.张美厚煤矿提交的政府文件并无直接说明张美厚煤矿的整合情况，退一步而言，是否构成不可抗力，需要依法认定，并不由张美厚煤矿主观认定，若真存在不可抗力，张美厚煤矿应当及时书面告知金城公司，本案中张美厚煤矿并未书面告知，因此不可抗力不能成立，也不存在法律规定的免责情形。3.原审适用定金罚则准确。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。张美厚煤矿、郭建伟所谓的成约定金与法律规定及司法解释不符，本案应当适用违约定金的规定处理。另外，即使双倍返还定金3000万，仍不能弥补金城公司的损失，张美厚煤矿出售煤炭价格为150元每吨，数量是60万吨，金城公司与下家订立的现售合同，单价为580元每吨，扣除运费等所有成本，若每吨利润100元，则合同正常履行可获利6000万，即使每吨利润50元也可获利3000万元，若按民间借贷月利率2.5%计算至原审判决时为1087.5万元，更未计算金城公司在包头市租赁场地、安装接卸、工作人员等的支出上百万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李山在二审中答辩称：一、关于李山作为原审被告的主体资格问题。2011年12月20日，李山才成为投资人，在变更之前张美厚煤矿的投资人是秦小平、杨正。在本案的纠纷发生的时候，李山不知情，也不是合同的签订人、履行人，更不知道买卖是如何做的，也没有收款、汇款。二、原审判决事实认定、法律适用错误。1.原审判决从事实角度来讲，对定金认定错误，张美厚煤矿与金城公司签订煤炭买卖合同中约定定金2000万元，金城公司实际只支付1500万元，金城公司明显违约在先，无权请求张美厚煤矿返还定金，原审判决不妥，应当按照合同法、担保法相关规定对本案定金作出正确判定。2.张美厚煤矿履行了合同的主要义务，但原审法院未予以认定，张美厚煤矿已履行了主要义务，定金就不能按原来的计算。3.张美厚煤矿与金城公司约定的定金，在煤炭买卖合同已经明确约定此款可以抵扣买受人煤款，不能以1500万元定金来认定，更不存在双倍返还的约定。4.金城公司提供的关于变更定金2000万元至1500万元的证据，只是郭建伟签的，根本没有盖张美厚煤矿的公章，李山也不知情，因此，该合同的定金约定违反《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条的相关规定。5.李山对原审中的证据除工商登记资料外，对其他证据均不认可，但原审却表述为李山对金城公司提交的证据无异议，与事实不符。6.原审判决李山承担责任的主要理由为原投资人与李山签订的转让协议，出资转让协议第三条约定了张美厚煤矿全部出资转让的债权债务由李山承担等，但李山认为转让协议的第三条约定的是李山对转让之后的债权债务承担责任，享有权利，以前的债权债务都要由原投资人承担，但原审只判决现在的投资人即李山承担，不合情理。7.关于个人独资法承担的无限责任也是数量上的无限，而不是期限的无限。8.原审的审理过程中还存在不当，李山在原审中明确提出了有关的辩论意见，结果在判决书中既没否定也没有采纳。原审在庭审过程中缺少了一个环节，李山提供的两份证据即原投资人秦小平、杨正的营业执照，原审没有予以质证，也没有认定，故程序存在缺陷。综上，请求二审法院依法判决。
在二审中，张美厚煤矿、郭建伟、金城公司未提交证据。
李山提交案外人秦小平、杨正曾分别作为张美厚煤矿投资人的营业执照各一份，以证明金城公司与张美厚煤矿签订购煤协议时的投资人为杨正、并非李山的事实。
张美厚煤矿、郭建伟、金城公司质证无异议。
本院认证认为：上述证据符合证据三性，本院予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另补充查明：2012年3月3日至同年4月8日，张美厚煤矿共返还金城公司煤款800万元，截至2013年1月25日，张美厚煤矿共返还金城公司煤款990万元。纳林沟、宏鑫煤矿共交付煤炭价款共计1198.01万元。2011年12月23日，张美厚煤矿工商登记的投资人由杨正变更为李山。
本院认为，当事人在以下五个方面存在争议：
一、合同约定的定金从2000万元变更为1500万元是否有效。张美厚煤矿、郭建伟、李山均主张，合同约定的定金为2000万元，郭建伟与金城公司以承诺担保协议书的形式将定金变更为1500万元，郭建伟并未得到张美厚煤矿的授权，属无权代理且张美厚煤矿不予认可，因此该行为对张美厚煤矿不发生法律效力，金城公司仅支付定金1500万元，违反合同约定，先行违约。金城公司辩称，郭建伟系张美厚煤矿的代理人，有权签订合同、收取煤矿且一直负责与金城公司联系，有权代表张美厚煤矿变更定金数额，因而金城公司支付定金1500万元并不违约。本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。该规定明确定金合同为实践性合同，定金合同的生效以交付定金为要件。本案中，金城公司向张美厚煤矿交付定金1500万元，张美厚煤矿接收并截至诉讼前并未提出异议，1500万元未超过合同标的的20%，该定金合同已生效。其次，结合本案的实际，郭建伟作为张美厚煤矿的签约代表，又被赋予以其个人银行账户代替张美厚煤矿的账户收取煤款的权力，另外，张美厚煤矿在二审中也自认，本案所涉交易的流程为郭建伟先向张美厚煤矿付款购煤，再由郭建伟转卖给金城公司，真正的出卖方为郭建伟，该陈述虽不被金城公司认可，但也印证了郭建伟在本次交易中的重要地位，在此基础上，金城公司有理由相信郭建伟有权代表张美厚煤矿对定金进行调整，并按变更后的金额支付，定金罚则的约定对张美厚煤矿具有法律约束力。对张美厚煤矿、郭建伟、李山主张的理由本院不予采纳。
二、纳林沟煤矿、宏鑫煤矿向金城公司交付煤炭是否为代张美厚煤矿履行。张美厚煤矿、郭建伟、李山主张，纳林沟煤矿、宏鑫煤矿所交付的煤炭即为张美厚煤矿所交付，并提交了提煤单及纳林沟煤矿、案外人裴浩宇出具的证明；金城公司辩称，从纳林沟煤矿、宏鑫煤矿拉煤属实，但系金城公司与上述二煤矿的买卖合同法律关系，并且签有合同、已实际支付货款并开具增值税发票。本院认为，提煤单作为煤炭买卖合同中的债权凭证，提煤单的转让意味着合同权利的转移，张美厚煤矿提交的开具给金城公司的提煤单、金城公司出具的收到提煤单的收条，能证明金城公司通过张美厚煤矿的提煤单收到云泰集团、宏鑫煤矿交付的煤炭；作为债务履行人的纳林沟煤矿亦自认其所交付的煤炭系代张美厚煤矿履行，该陈述明显对纳林沟煤矿不利，尤其是纳林沟煤矿此后与金城公司签订了合同并开具增值税发票；张美厚煤矿提交的金城公司从纳林沟煤矿拉煤的明细表，该明细表虽系单方制作，但庭后金城公司书面表示认可，该明细表列明纳林沟煤矿自2011年9月18日至2012年3月1日前共交付金城公司煤炭11348.48吨，从时间上看与张美厚煤矿交付煤炭存在交叉，而此时金城公司与纳林沟煤矿并未签订合同，在无合同的情形下，大宗交易的发生，金城公司既未及时支付货款也未与纳林沟煤矿进行结算，此后双方虽于2012年3月3日签订合同，金城公司也汇款1200万元至纳林沟煤矿，但张美厚煤矿此后立即返还800万元，依纳林沟煤矿的陈述其实际收到货款400万元且尚需开具增值税发票，而实际交付的煤炭价款计1198.01万元，交易存在严重亏损；从常理来看，金城公司于2011年1月交付张美厚煤矿1500万元，而张美厚煤矿自身仅交付煤炭计18万元，在无其他履行情况、金城公司自认损失巨大的前提下，金城公司直到2013年1月4日方向原审法院主张违约责任，不符合常理。综上，应认定纳林沟煤矿存在代为履行行为。对张美厚煤矿主张的代为履行的事实，二审予以采信。
三、本案是否适用定金罚则以及如何适用。张美厚煤矿、郭建伟、李山主张，内蒙古自治区政府对煤炭行业整合的行为造成张美厚煤矿的逾期履行，属不可抗力，即使不属不可抗力也应按比例适用定金罚则。对此金城公司并不认同。本院认为，本案应适用定金罚则。（一）张美厚煤矿逾期履行不属不可抗力。1.张美厚煤矿应当能预见到政府将整合煤炭行业并对煤矿企业履约能力造成的影响并可能会导致逾期履行。2010年10月16日，国务院发布《国务院办公厅转发发展改革委关于加快推进煤矿企业兼并重组若干问题意见的通知》，对煤矿企业的重组工作作出部署，2011年3月15日，内蒙古自治区政府发布了重组工作方案的通知，张美厚煤矿交付煤炭期限虽自2011年3月1日起，但作为该领域企业应当对上述足以影响企业生存的政策予以关注并对履行能力进行评估。2.能够克服政府整合煤炭行业造成的履约困难，张美厚煤矿可以书面形式同金城公司协商履行或以及时退还货款等方式解决，以规避市场风险。（二）适用定金罚则符合合同约定及法律规定。1.张美厚煤矿、金城公司约定违约按定金罚则处理，符合当事人意思自治的原则。2.约定定金1500万元未超过总合同金额9000万元的20%。3.依照合同“第二次付款在前一次煤款结算完毕后再支付”的约定，张美厚煤矿确已逾期履行，综合衡量已履行部分占合同约定内容的比例，合同总金额9000万元，金城公司签订合同的目的已不能实现，张美厚煤矿已根本性违约，可以适用定金罚则。（三）应按比例适用定金罚则。1.本案所涉合同已部分履行，且所履行部分数额较大，按比例适用定金罚则符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条的规定。2.鉴于金城公司并未就原审关于郭建伟返还金城公司的800万元系张美厚煤矿所退还煤款的认定提出上诉，本院认定该800万元系张美厚煤矿返还金城公司的预付煤款，因张美厚煤矿与金城公司签订的合同总价包含税款，张美厚煤矿就纳林沟煤矿所签订的合同未返还预付款为400万元。合同已履行部分金额为1406.265万元（18.255万元＋190万元＋1198.01万元），合同约定金额为9000万元，合同未履行部分占合同约定内容的84.37%，适用定金罚则为3000万元×84.37%=2531.1万元，扣除已履行1406.265万元，加上张美厚煤矿应返还的税款400万元，应返还的定金为1524.835万元，对张美厚煤矿、郭建伟、李山所主张理由的合理部分二审予以采纳。基于本案合同履行期限早已到期，合同目的已不能实现，且金城公司已明确表示不再继续履行合同，原审直接判处违约责任，并无明显不当，二审予以支持。
四、李山是否对张美厚煤矿承担补充连带责任。李山虽在涉案合同签订时并非张美厚煤矿的投资人，且在受让煤矿时也同原投资人杨正对煤矿转让前的债务进行约定，但该约定系其与秦小平的内部约定，不能对抗善意第三人。张美厚煤矿作为个人独资企业，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿的规定，李山应对金城公司负有在张美厚煤矿不能清偿范围内承担清偿责任。
五、郭建伟是否对张美厚煤矿的债务承担连带清偿责任。郭建伟作为连带责任保证人，向金城公司出具《承诺担保协议书》，为张美厚煤矿应承担的合同义务向金城公司作出意思保证的表示，保证合同合法有效。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条的规定，因保证合同未约定保证期间，金城公司应自主债务履行期届满之日起6个月内要求郭建伟承担保证责任，主合同履行期限届满为2012年2月底前，则金城公司最迟应于2012年9月1日前向郭建伟主张权利，现金城公司于2013年1月4日向原审法院起诉，郭建伟的保证责任免除。然郭建伟原审答辩状中陈述不认可金城公司的全部诉讼请求，二审的辩论意见及庭审陈述自认合同未履行部分价款为117.98万元，认为对未履行部分可以适用定金罚则，应认定郭建伟系自愿承担保证责任，故郭建伟应在235.96万元的范围内对金城公司承担连带清偿责任。
综上，张美厚煤矿、郭建伟的上诉部分有理，本院予以采信。原审认定事实基本清楚，但法律适用有不当之处，同时为平衡各方当事人的利益，二审予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、第一百三十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省长兴县人民法院（2013）湖长和商初字第17号民事判决；
二、上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿于本判决生效之日起十日内给付被上诉人长兴县金城建材有限公司定金1524.835万元；
三、上诉人郭建伟对上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿的上述债务在235.96万元范围内对长兴县金城建材有限公司承担连带清偿责任，实际承担保证责任后可向上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿追偿；
四、原审被告李山以其个人的其他财产对上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿的上述债务在企业财产不足以清偿债务的范围内向长兴县金城建材有限公司承担清偿责任；
五、驳回被上诉人长兴县金城建材有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费186250元，财产保全费5000元，合计191520元，由上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿负担118290元，被上诉人长兴县金城建材有限公司负担73230元。二审案件受理费186520元，由上诉人达拉特旗高头窑张美厚煤矿负担113290元，被上诉人长兴县金城建材有限公司负担73230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 陈 浩
代理审判员 郑 扬
二〇一四年七月二日
书 记 员 陈秋萍