中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3781号
上诉人（原审原告）依瑞奥体育股份公司，住所地意大利共和国帕尔马省，托里莱市，圣保罗区，维克多利亚大街2／1号。
法定代表人罗莎娜·法比安尼，总经理。
委托代理人肖越心，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人江莉梅，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙。
原审第三人常州嘉宝服饰有限公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市武进区湖塘武进纺织工业园（轻纺路8号）。
法定代表人沈小利，董事长。
上诉人依瑞奥体育股份公司（简称依瑞奥公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10109号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第7936088号“erreacka”商标，商标档案显示其权利人为常州嘉宝服饰有限公司（简称嘉宝公司），申请日为2009年12月22日，2010年10月27日初步审定公告，指定使用在国际分类第25类“服装；鞋；游泳衣；手套（服装）；爬山鞋；婚纱；帽；袜；领带；皮带（服饰用）”商品上。
引证商标一为国际注册第G759602号“errea及图”商标（见附图），引证商标二为第4819584号“errea及图”商标（见附图）。引证商标一、二的权利人均为依瑞奥公司，申请日分别为2001年7月19日、2005年8月5日，引证商标一的专用权期限自2011年1月23日至2021年1月23日止，引证商标二的专用权期限自2009年11月21日至2019年11月20日止。引证商标一核定使用在国际分类第25类“帽；便帽；浴衣；袜子；短袜；防止出汗的袜子；内衣；针织品；贴身内衣；无袖无领短套衫；短裤；茄克衫；滑雪衫；长围巾；上衣连裤服装；手套；运动队用的成套厚运动衫裤；锻炼的厚运动衫裤；体操服装”商品上。引证商标二核定使用在国际分类第25类“运动装；休闲服；服装；运动服；帽；贝雷帽；无边女帽；浴衣；腰带；长统袜；吸汗长统袜；拖鞋；短统袜；女式连袜裤；紧身内衣（服装）；紧身短背心；运动套头衫；套衫；班丹纳方绸（围脖儿）；短裤；径赛服（服装）；手套（服装）；运动队用全套径赛服；田径训练运动服；鞋；头带（服装）；服装带（衣服）；雨衣；茄克（服装）；T恤衫；齐膝短裤；运动鞋；休闲鞋；英式足球鞋；篮球鞋；排球鞋；橄榄球鞋；足球鞋”商品上。
在法定异议期内，依瑞奥公司提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理，于2013年2月19日作出（2013）商标异字第02970号裁定，裁定：异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2013年3月14日，依瑞奥公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。嘉宝公司未在异议复审程序中答辩。依瑞奥公司向商标评审委员会提交了赞助协议、网站介绍、有关报刊媒体介绍、商标信息等证据，上述证据均为复印件。
2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字（2014）第013396号关于第7936088号“erreacka”商标异议复审裁定书（简称被诉裁定）。该裁定认定：被异议商标与引证商标一、二整体差异较为明显，共存于市场不会导致消费者对产品的来源产生混淆误认，未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
依瑞奥公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审诉讼过程中，依瑞奥公司补充提交了网站介绍、其他案例等证据用以证明引证商标的知名度。
一审庭审中，依瑞奥公司与嘉宝公司明确表示对被诉裁定的行政程序不持异议。依瑞奥公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品不持异议。嘉宝公司认为被异议商标指定使用的“婚纱”商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品。
北京市第一中级人民法院认为：被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
鉴于依瑞奥公司、嘉宝公司均对被诉裁定的行政程序不持异议，经审查，对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序的合法性予以确认。
依瑞奥公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品不持异议。经审查，被诉裁定的上述认定正确，应予支持。被异议商标由纯文字“erreacka”组合而成，引证商标一、二均由图形加文字“errea”组合而成，被异议商标文字部分与引证商标一、二文字部分发音、呼叫均不相同，从整体外观上看，亦存在较大区别。相关公众施以一般注意力，并不易将其混淆误认，故被异议商标与引证商标一、二并不构成近似商标。被诉裁定的认定正确，应予支持。依瑞奥公司的相关诉讼主张，依据不足，不予支持。被诉裁定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
依瑞奥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出行政裁定。其上诉理由为：一、无论从整体还是区分比对，被异议商标与引证商标一、二在音、形、义等方面均十分近似，构成近似商标。二、引证商标经过使用已取得较高知名度与显著性，考虑到引证商标的独创性与显著性，双方商标及商品的近似度极高，嘉宝公司具有明显模仿恶意等事实，如允许被异议商标与引证商标在类似商品上共存，造成混淆、误认的可能性将进一步增加
商标评审委员会、嘉宝公司服从原审判决。
本院经审理查明：嘉宝公司在一审庭审中表示被异议商标指定使用的婚纱、皮带商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
相关事实有被诉裁定、被异议商标和两件引证商标的档案、依瑞奥公司在商标评审阶段和一审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题在于被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指申请注册的商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标由外文“erreacka”组合而成，引证商标一、二均由图形加外文“errea”组合而成。将被异议商标与引证商标一、二相比对，其在构成要素上的相似之处仅体现在被异议商标中包含“errea”，按照中国境内相关公众的识别习惯，通常并不会将一个完整的外文词汇拆分为两部分进行识别、呼叫，在隔离状态上，被异议商标与引证商标一、二文字部分在字形、发音、含义上均不相同，被异议商标在整体上与引证商标一、二存在明显区别，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标商品的提供者存在特定联系。故被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标，不违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
本案中，依瑞奥公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品不持异议。嘉宝公司认可除婚纱、皮带商品外，被异议商标指定使用的其他商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。由于被异议商标与引证商标一、二未构成相同或近似商标，对前述商品是否构成同一种或类似商品已无评述的必要。
综上所述，依瑞奥公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依瑞奥公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由依瑞奥体育股份公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 俞惠斌
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 刘 妍