四川省宜宾市翠屏区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）翠屏民初字第276号
原告宜宾市金禾供销社有限责任公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区象鼻街道象府路。
法定代表人刘晓波，经理。
委托代理人张静，四川竹海律师事务所律师。
委托代理人李波，四川竹海律师事务所律师。
被告宜宾田坝农贸市场开发有限责任公司。住所地：宜宾市南岸酒都路北段*栋*层*号。
法定代表人何魏，董事长。
委托代理人潘峰，四川忠仁律师事务所律师。
原告宜宾市金禾供销社有限责任公司（以下简称金禾公司）与被告宜宾田坝农贸市场开发有限责任公司（以下简称田坝公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2013年5月7日公开开庭审理了本案，原告金禾公司的委托代理人张静、李波，被告田坝公司的委托代理人潘峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称：被告于2010年向宜宾市中级人民法院起诉原告违约，要求原告承担违约责任返还投资款并赔偿投资利润损失862.867075万元。该案经宜宾市中级人民法院审理并于2012年2月作出一审判决，认定被告按约向原告支付了投资资金525.14891万元，同时认定双方签订的《联建合同》无效，判令原告立即返还被告资金525.14891万元。原告不服该判决，遂向四川省高级人民法院提出上诉，四川省高级人民法院经审理于2012年11月29日作出终审判决，认定被告在履约双方签订的《联建合同》过程中，仅向原告支付投资资金66.49988万元，因此判令原告退还被告资金也为66.49988万元，并同时驳回了被告的其他诉讼请求。原告认为，被告在明知自己投入资金多少的情况下滥用诉权，恶意诉讼，给原告造成了巨大的经济损失，被告在该案一审时向人民法院提出了保全申请，人民法院于2010年12月和2011年9月分别对原告所有的约3000余平方米的门市和住房予以查封，致使该批房产中部分门市和住房无法出租使用，原告也无法获得应有的经济利益，严重制约了原告的正常经营，导致原告门面及房屋租金损失11.99349万元。另原告花费大量的时间和经济应诉，一审、二审的律师代理费就支付了24.333万元。鉴于此，原告特诉至法院，请求判令被告赔偿原告因违法超额诉讼及保全给原告造成的各项经济损失共计33.755939万元；诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、原告所述查封冻结的财产—象鼻综合大楼建筑工程至今未依法竣工验收。根据我国《合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原告至今未取得被保全财产的使用权，何来财产损失之说。二、被告田坝公司在诉讼过程中依法申请财产保全并无错误。认定财产保全申请是否有错误，关键是看申请人主观上是否有恶意或者重大过失。由于财产保全是在争议尚未经法院终局判决作出的情况下采取的强制措施，要求申请人的诉讼请求有申请保全的范围与将来法院生效判决的支持程度达到完全一致，是不可能的，也是不合理，不现实的。只要申请人依据现有事实和证据提出诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。本案中，没有任何证据证明被告田坝公司在申请财产保全存在恶意或重大过失，一审判决支持了田坝公司五百余万元的金额，与申请财产保险的金额大体相当，二审虽然撤销了一审判决，但仍支持了六十六万余元的金额，可见田坝公司申请的财产保全并非凭空臆造。综上，原告至今未取得被保全财产的使用权，故无所谓损失，田坝公司申请保全并无错误，请求驳回原告的诉讼。
原告为支持其诉称，提交以下证据：
1、原告营业执照、机构代码、法定代表人身份证明，拟证原告主体适格。
2、（2011）宜民初字第1号民事判决书、（2012）川民终字第300号民事判决书，拟证被告起诉原告，终审判决不支持被告诉请。
3、宜宾市中级人民法院公告及平面图，拟证法院于2010年12月、2011年9月分别对原告所有的约3000余平米的门市和住房予以查封。
4、三份不同的房屋租赁协议书（合同）、中国网络通信集团公司四川省分公司对外合同审签表，拟证租赁金额以及查封期间损失的经济利益。
5、代理费发票4张，拟证为应诉支付的律师代理费。
6、象鼻商住楼的地基与基础分部工程质量验收报告复印件、主体结构分部工程质量验收报告复印件、桩基础工程质量验收报告，拟证项目已经验收合格。
被告为支持其辩称，提交了宜宾市新能源公司的情况报告，拟证象鼻商住楼项目并未经过综合竣工验收，不能交付使用，原告的损失无基础。
经庭审举证、质证，本院对以下证据予以采信：
原告提交的证据1、2、3、5真实、合法、与本案有关，予以采信。证据4与本案无关，且无法确定其真实性，不予采信。证据6为复印件，无法核实其真实性，不予采信。
被告提交的新能源公司的情况报告与原告在庭审中自认象鼻综合楼未经综合竣工验收相互印证，予以采信。
经审理查明：2009年10月27日，金禾公司与田坝公司签订《联建合同》，约定工程项目名称为宜宾市象鼻综合楼。金禾公司提供建设用地，田坝公司负责出资承建。该项目共有底层门面8间，面积约90㎡的住宅6套、约118㎡的住宅12套、约106㎡的住宅6套、约130㎡的住宅6套。项目建成后，金禾公司分得该项目底层3、4、5号三间门面的产权，翠屏区象鼻镇人民政府分得该项目一间门面和两套住宅约220㎡的产权，余下的门面及住宅产权归田坝公司所有，田坝公司以金禾公司名义出售该项目中所分房产。双方在合作过程中，因履约问题发生纠纷。2010年，田坝公司向宜宾市中级人民法院起诉，请求判令金禾公司与宋燕于2009年12月29日签订的卖房协议无效；金禾公司按约交付田坝公司应分得的象鼻综合楼的1、6、7、8号门面及面积约90㎡的住宅6套、118㎡的住宅12套、106㎡的住宅4套、130㎡的住宅6套，价值约510万元；金禾公司协助办理上述房屋的权属登记手续。金禾公司因此提出反诉，要求判令田坝公司支付违约金25万元。宜宾市中级人民法院受理后，该院审查案件后向田坝公司释明，田坝公司变更诉请为判令金禾公司返还投资款537.35355万元及利息，赔偿投资利润损失325.513525万元。宜宾市中级人民法院一审认定，双方的联建合同无效，建设项目即象鼻综合楼产权归金禾公司，由金禾公司返还田坝公司对象鼻综合楼的投资款，判决金禾公司返还田坝公司投资款525.14891万元，并自2010年5月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的资金利息至款付清为止；驳回田坝公司的其他诉请；驳回金禾公司的反诉请求。金禾公司对宜宾市中级人民法院的判决不服，上诉至四川省高级人民法院。2012年11月29日，四川省高级人民法院终审判决金禾公司返还田坝公司投资款66.49988万元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2010年5月6日起至完全付款之日止，撤销宜宾市中级人民法院民事判决书中的第二、三项，驳回田坝公司的其它诉请。
另查明，2010年12月9日，宜宾市中级人民法院根据田坝公司的申请，对双方联建的象鼻综合楼的底层1、6、7、8号门面、90㎡住宅6套、118㎡住宅12套、106㎡住宅4套、103㎡住宅6套予以查封。2011年9月19日，该院根据田坝公司的申请，对象鼻综合楼底层门面8间（含原已查封的1、6、7、8号门面）、另两套110㎡的住宅予以查封。金禾公司在本案庭审中自述查封期间向宜宾市中级人民法院口头提出解封申请，但未提交书面请求。
还查明，金禾公司因不具备房地产开发资质，预售与田坝公司联建的尚未综合竣工验收的象鼻商住楼，被宜宾市翠屏区工商行政管理局行政处罚，责令其停止房地产开发经营，并被没收违反所得。象鼻综合楼至今未进行综合竣工验收。
金禾公司为应诉，一审委托四川富绅律师事务所律师代理，支付代理费130800元，二审委托四川华晨律师事务所律师代理，支付代理费112500元。
本院认为，侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实间存在因果关系，具备前述三个构在要件，方可认定承担侵权责任。而侵权行为是指侵权人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定，且主观上要有过错，该行为具有违法性；损害事实是指一定的行为或事件导致的人身或财产的不利益。这种不利益是指一切受法律承认和保护的权利与利益所遭受的不良状态和不良后果；损害事实与侵权行为存在因果关系，即违法行为与损害结果之间有客观联系，换句话说，特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果，只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事侵权责任。
本案中，双方争议的焦点归纳如下：
一、田坝公司的诉讼行为是否具有违法性，是否构成侵权行为？
田坝公司基于双方的《联建合同》约定，在双方发生纠纷后，向审判机关起诉，并提交若干证据以证明自己的诉称事实，主张自己的权利，符合法律规定，并无不当。至于其提交的证据，是否能够得到采信，还要根据原告自身的举证能力确定。只要其主观上没有过错，客观也未实施伪造证据，捏造事实的行为，其行为就符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九之规定，不具有违法性。田坝公司在诉讼中请求保全《联建合同》中约定象鼻综合楼工程项目中自己应分得的住宅及门面，是基于其原诉请，并无不妥，主观上也无恶意，保全的对象也系原讼争议的标的物。后因变更诉请，增加保全范围，也未超出其诉请金额范围。
二、金禾公司有无损害事实？
本案在未终审判决前，象鼻综合楼的产权归属尚处不定状态，而金禾公司在无房地产开发经营资质，工程未竣工验收，且双方未发生纠纷前，就已将该工程项目的房产予以售卖，该行为已经相关主管部门处罚。根据《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”中华人民共和国国务院令第248号《城市房地产开发经营管理条例》第十七条：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，原告诉称的象鼻综合楼在终审判决前，产权归属尚处不定状态，且该综合楼未经综合竣工验收，是否合格尚不确定，更不能交付使用，原告即便有实际的租金利益损失，该损失不受法律保护。金禾公司支付的律师代理费，是为应诉所花费的诉讼成本，该成本并非必然发生，金禾也可选择不委托代理人。
三、田坝公司的诉讼及保全行为是否必然造成金禾公司的利益损失？
如前所述，金禾公司有不委托律师代理诉讼的选择，即代理费并不因诉讼必然发生。象鼻综合楼在终审判决前，产权属不确定状态，并不因为被人民法院查封，导致其无法出售或出租，金禾公司并不当然享有该固定资产可能产生的收益，且该项目并未经综合竣工验收，不能在市场合法买卖租赁，其利益也不受法律保护。
综上所述，金禾公司的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下：
驳回原告宜宾市金禾供销社有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费6364元（原告已预交3182元），由原告负担，限原告于本判决生效之日起10日内向本院交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 陈 方
人民陪审员 梁 平
人民陪审员 游家才
二〇一三年七月一日
书 记 员 应 霞