吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第290号
上诉人（原审被告）:李锐，男，1980年生，汉族，系吉林省政安路桥建设管理有限责任公司经理，现现羁押于镇赉县看守所。。
委托代理人：于道义，吉林铭英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李刚，男，1973年6月24日生，汉族,系个体工商户，现住吉林省白城市洮北区。
委托代理人：张霞（系李刚之妻），女，1976年2月2日生，汉族,系个体工商户，现住吉林省白城市洮北区。
委托代理人：李佩璟，吉林亚非律师事务所律师。
原审被告：吉林省政安路桥建设管理有限责任公司，住所地，长春市绿园区同心街道兴隆村隆化路24号。
法定代表人：李锐，系该公司经理。
上诉人李锐因与被上诉人李刚、原审被告吉林省政安路桥建设管理有限责任公司（以下简称政安公司）民间借贷纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2013）白洮西民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李锐委托代理人于道义，被上诉人李刚委托代理人张霞、李佩璟到庭参加诉讼。原审被告政安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院综合评判如下，2012年7月，政安公司在白城市承揽社区污水、雨水排放工程改造项目，经2012年市政管网改造总指挥张文祥介绍,政安公司在李刚处借款136000元，后经李刚索要，政安公司未能偿还。为此李刚诉讼请求判令政安公司立即还款。上记借款的事实,有吉林省政安路桥建设管理有限责任公司白城市管网改造分公司（以下简称政安公司白城分公司）欠据一张，证人张文祥是白城市市政管网改造的总指挥，其证实2012年7月份经我手向李刚借款20000元,8月份，李锐在李刚处借款11000元，9月中旬再次借款100000元。当时答应等以后拨款时一次偿还。李刚妻子与李锐的电话录音，李锐电话中承认借了上述款项，各证据能够相互关联，相互认证，形成证据链条，而且，政安公司、李瑞并未对证人证言、录音资料的实质内容提出具有说服力的否定意见，亦未提供相反的任何证据，加以否认，足资采信。关于政安公司辩称，证人应当出庭作证，最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定：“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输手段作证。”证人张文祥是白城市市政管网改造的总指挥，其单位证实开庭期间在外地出差，符合此项规定。并且出具了书面证言，对其证人证言的真实性、合法性予以确认。
关于政安公司吉林省政安路桥建设管理有限公司称2013年本院曾经受理该案，后来李刚撤回起诉，不应当再起诉的比较，本院认为，李刚在为维护自身的权益，可以向政安公司主张权利。即李刚可以再次起诉。另政安公司辩解不欠李刚借款，未能提供任何证据，其辩解本院无法采信。
李锐向李刚借款，李锐是政安公司白城分公司、政安公司的法定代表人，而且也是管网改造借款，属于职务行为，应当由其法人承担偿还责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”。据此，政安公司应当承担偿还借款136000元。政安公司是股份制企业，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，李锐应当对公司欠款承担连带责任。
综上，为保护当事人的正当请求，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定：原审法院判决如下：
一、吉林省政安路桥建设管理有限责任公司于判决生效后偿还欠李刚借款136000元。
二、李锐对上述款项承担连带给付责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3020元，保全费1200元，由政安公司、李锐负担。
宣判后，上诉人李锐不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：1、原审程序违法。首先，上诉人李锐因涉嫌诈骗，一直羁押于镇赉县看守所，人身自由受到限制，洮北区法院传票传唤上诉人到庭参加诉讼，并以上诉人未到庭参加诉讼为由缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。其次，本案曾因上诉人涉嫌犯罪中止诉讼，现在上诉人仍被指控犯罪，本案中止诉讼的事由仍然存在，法院再次审理违反程序规定；2、原审判决认定事实错误，证据不足。上诉人向被上诉人借贷均出具借据或者欠条，上诉人曾向被上诉人借款5000元都出具了欠条，借款20000元、11000元和100000元不出具欠条是不可能。张文祥的证言和电话录音未经上诉人质证，张文祥作为证人应当出庭作证，电话录音真伪无法辨别，上述证据的真实性、合法性、关联性无法确定。依据上述证据认定事实错误；3、判决上诉人承担连带给付责任错误。故请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李刚辩称，原审判决程序合法、事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告政安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、本案是否符合中止审理的法定条件，应否中止审理，原审是否存在程序违法情形；2、原审关于借贷事实及主体、责任承担认定是否正确。
二审中，上诉人申请证人冯宝森出庭作证，证明2013年，我和张霞和小军去长春找李锐要钱，李锐在办公室，他承认欠钱，说明天上午就给，第二天就找不到李锐了。上诉人质证认为对证人证言有异议：1、证人说拉着李刚的妻子到长春要钱的真实性有怀疑，李刚会开车，不用他专程去拉张霞要钱；2、他不知道李锐欠李刚多少钱。证人说知道录音的事情，但是不知道具体的时间和地点，证明录音的过程，不能证明录音的真实性，对录音的真实性和完整性提出质疑，对证人证言的真实性提出质疑。被上诉人质证认为能够证实一审提供的录音材料是上诉人李锐本人的录音，其在录音中对于欠款的数额和事实予以承认，借贷关系明确。关于录音真实性，因在洮北区人民法院（2013）白洮东民初字第271号生效判决中对于录音真实性亦予以认可，本案上诉人对该判决未上诉，本案中上诉人也未提出证据证明自己的主张，对于该证人证言予以采信。
二审中，被上诉人及原审被告未向法庭出示证据。
本院二审审理查明，白城市工商行政管理局2015年5月25日出具的分公司注销情况，注明吉林省政安路桥建设管理有限责任公司白城市管网改造分公司已经注销，注销原因决议解散。原审原告因政安公司白城分公司注销，请求撤回对政安公司白城分公司起诉，原审法院裁定准许其撤回申请。其他事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为：
原审送达程序是否违法，本案应否中止审理问题。
原审送达传票时间为2014年1月21日，原审卷宗53页显示该传票由李锐本人签收。原审开庭时间为2014年2月25日，李锐本人未出庭，委托代理人汤长春出庭参加诉讼。白城市公安局对李锐涉嫌合同诈骗立案决定书时间为2014年3月20日，故原审开庭程序并无不当。关于应否中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。原审开庭审理后，因李锐涉嫌刑事犯罪，被立案侦查，故中止本案审理。后刑事案件判决认定犯罪事实与本案争议事实并非同一事实，故本案没有法定中止事由，原审恢复审理程序合法，并无不当。
关于借贷事实及偿还主体问题。
关于借贷事实是否成立问题。本案焦点系录音证据能否作为认定借贷事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”、第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。本案中上诉人提交的录音可以作为认定案件事实依据，理由如下：首先，本案中的电话录音虽然是在被上诉人不知情的情况下录制的，但录音是以合法手段取得，未违反法律禁止性规定；其次，关于录音是否系上诉人本人，该录音的证明力经（2013）白洮东民初字第271号生效判决予以确认，该判决上诉人并未上诉，已经发生法律效力。结合一审对于录音现场人员冯宝森、邹学军的谈话笔录和二审冯宝森的证人证言，可以认定录音系李锐本人。第三，被上诉人对视听资料提出异议但也未提交足以反驳的相反证据。故上诉人向法庭提供的谈话录音，与本案的事实有牵连关系，具有客观性、关联性，能够相互印证，排除合理怀疑。该录音资料并不侵害被上诉人的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，应当予以确认。即对上诉人提供的录音证据予以采信。录音中，李瑞明确承认收取现金42万元左右，现被上诉人主张偿还款项，上诉人未提供债务已经清偿的证据，应当承担还款责任。
三、关于责任主体承担问题。
本案借款是李刚给政安公司白城分公司施工装修工程，借款系在该过程中产生，原审认定李锐履行职务行为系公司借款并无不当。政安公司只有两名自然人股东即李锐,执行董事兼总经理；闫雪,监事。双方之间系夫妻关系。借款时李锐系吉林省政安路桥建设管理有限公司负责人，其妻子闫雪系公司财务人员。考虑到公司人格否认制度的特殊情况，要求平时不参与公司经营管理和实际运作的债权人提供充分证据证明公司与股东财产混同，实属超出债权人举证能力之外。公司股东应当承担较重的举证责任。本案中上诉人没有证据证明其个人财产与公司财产独立，公司与股东利益区分明确，现白城市分公司已经注销，吉林省政安路桥建设管理有限责任公司亦未正常经营，原审依据《中华人民共和国公司法》第二十条认定李锐与公司承担连带责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由上诉人李锐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年二月十九日
书 记 员 李立群