山东省淄博市博山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0304刑初95号
公诉机关淄博市博山区人民检察院。
被告人吴磊，曾用名吴越，男，1983年10月16日出生，汉族，一般群众，大学文化，无业，户籍所在地为山东省枣庄市薛城区，捕前住址为山东省枣庄市薛城区。因犯诈骗罪，于2014年10月31日被山东省滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。缓刑考验期自2014年11月11日至2018年11月10日。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月22日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，于同年10月27日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。
辩护人吴强，山东滕国律师事务所律师。
淄博市博山区人民检察院以博检执检刑诉［2017］5号起诉书指控被告人吴磊犯诈骗罪，于2017年6月16日向本院提起公诉。本院于2017年6月19日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。淄博市博山区人民检察院指派检察员张亮出庭支持公诉，被告人吴磊及其辩护人吴强、被害人韩某到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市博山区人民检察院指控：自2016年5月至9月，被告人吴磊以与韩某谈恋爱为名，谎称做生意周转、贷款等需要资金为由，多次诈骗韩某人民币45万余元。上述钱款被用于还高利贷、还银行利息、玩网络游戏等挥霍。因被告人立案侦查前曾归还5700元，公诉机关当庭变更指控数额为444417.41元。
公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪追究被告人吴磊的刑事责任。
被告人吴磊提出如下辩护意见：（1）在庭审调查和辩论阶段对指控罪名没有提出异议，但最后陈述时辩称，自己是基于和韩某的自由恋爱关系向韩某借钱，如果是想诈骗，就绝对不会采用转账的方式，也不会在公安机关第一次询问时就交代全部过程；（2）对公诉机关指控的基本事实没有异议，但辩称涉案数额为35万余元；（3）在公安机关调取其身份信息时就已经知道了，其主动到枣庄市高新区兴仁司法所（以下简称“兴仁司法所”）等待，属于自首。
被告人吴磊的辩护人提出的辩护意见可以概括为以下几个方面：（1）被告人始终用的是前妻安某的银行卡，并且向被害人出具了欠条，欠条数额还包括了利息，说明被告人不具有非法占有的主观故意，双方之间属于民间借贷关系，应认定被告人无罪；（2）被害人韩某作为完全行为能力人，在较长时间内向被告人转账，而且在报案后继续转账，说明被害人不认为自己是被骗，而是出于男女朋友之间相互信任和帮助的自愿行为；（3）侦查机关出具的《发破案说明》和《办案说明》证明，侦查机关以被告人和被害人涉嫌诈骗罪立案侦查后，又认为被害人不构成诈骗，同时被害人就其与朋友和同事之间的纠纷达成了人民调解协议，证明被害人不是本案刑事法律意义上的受害人；（4）被告人收到被害人钱款的数额应为304500元；（5）被告人在被采取强制措施之前，主动到兴仁司法所陈述全部的事实，属于自首行为；（6）被告人当庭认罪、如实供述，并且有还款的愿望，应从轻处罚。
被告人吴磊的辩护人提供如下证据：滕州市人民法院案款缴纳证明一份，用于证明被告人吴磊被滕州市人民法院判决的并处罚金人民币七万元已全部缴纳完毕。
被害人韩某当庭提出，被告人吴磊的行为给其造成了很大的伤害，且有前科，应该受到法律的严惩。
经审理查明，被告人吴磊的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致，本院对公诉机关指控被告人吴磊犯诈骗罪的事实予以确认。
认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、庭后认证的以下证据予以证实：
书证
（1）淄博市公安局博山分局城里派出所出具的受案登记表、发破案说明、抓获经过证实：本案的发破案经过及被告人吴磊的到案经过。
（2）用户名为安某、卡号为62×××26的中国建设银行卡客户交易明细、被害人韩某提供的其本人卡号为62×××34的中国建设银行卡客户交易明细及自动柜员机通知书、被害人韩某提供的聊天记录截图、手机短信截图及淄博市公安局博山分局城里派出所出具的补充办案说明证实：被告人吴磊多次向被害人韩某索要钱款的理由、数额，以及韩某多次向吴磊催要还款、吴磊未归还的事实。
（3）淄博市公安局博山分局出具的办案说明、吴磊游戏账号内的充值记录照片、安某卡号为62×××26的建设银行卡客户交易明细及淄博市公安局博山分局城里派出所出具的补充办案说明证实：被告人吴磊将向被害人韩某索要的钱款中的161501.46元用于网络游戏的事实。
（4）枣庄市公安局兴城派出所出具的户籍证明、户口注销证明证实：被告人吴磊（曾用名吴越）犯罪时系成年人，曾用名“吴越”已注销的情况。
（5）山东省滕州市人民法院（2014）滕刑初字第32号刑事判决书、执行通知书、淄博市公安局博山分局城里派出所出具的电话查询记录、山东省滕州市看守所出具的在押人员基本情况登记表及被告人吴磊的辩护人提交的滕州市人民法院案款缴纳证明证实：被告人吴磊因犯诈骗罪，于2014年10月31日被滕州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元；缓刑考验期自2014年11月11日至2018年11月10日，被告人吴磊此次犯罪系在缓刑考验期内犯新罪；羁押时间为2013年3月15日至2014年10月31日，共计一年七个月零十七天；罚金人民币七万元已缴纳完毕。
2、证人证言
（1）证人安某的证言及证人盛某的证言证实：户名为安某的建设银行卡号为62×××26的银行卡一直由被告人吴磊持有并使用。
（2）证人吴某的证言证实：被告人吴磊并未出钱给他奶奶看病。
（3）证人王某、贾某、张某的证言证实：被告人吴磊借款、还款、租车的事实。
（4）证人李某、乔某、周某等18人的证言证实：被害人韩某借款的事实。
3、被害人陈述
被害人韩某的陈述材料证实：2016年4月，其与被告人吴磊认识后，被告人吴磊以家族企业资金周转困难、办理贷款等理由多次向其索要钱款，其多次向博山中医院的同事、亲友等借款并汇给吴磊的事实。
4、被告人供述和辩解
被告人吴磊的供述材料证实：2016年4月，其与被害人韩某相识后一直保持联系。不久其通过编造家族买卖资金周转困难、贷款等谎言多次向韩某索要钱款，将索要来的钱款用于打网游、还借款及租车等花销方面的事实。
本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吴磊以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴磊犯诈骗罪成立。对于被告人吴磊及其辩护人所提被告人不具有非法占有的主观故意、不构成诈骗罪而属于民间借贷的辩护意见，经查：（一）山东省滕州市人民法院（2014）滕刑初字第32号刑事判决书证实，被告人吴磊于2011年3月至2012年12月，分别以与两名被害人谈恋爱为名，虚构协调贷款、工程开发等事实，骗取37.6万元，被以诈骗罪予以刑事处罚；（二）本案中，被告人吴磊以谈恋爱的名义，虚构家族企业资金周转困难、办理贷款、奶奶病重等事实，诈骗被害人韩某，与前罪的犯罪方法基本相同；（三）被告人吴磊将所骗款项用于偿还借款，通过打网游等方式恣意挥霍，而其本身无业，没有事实和证据证明其有稳定的收入来源，以及其具有还款的意愿和能力。综上，被告人吴磊在被以诈骗罪刑事处罚后，又以同样方法诈骗本案被害人韩某，诈骗的主观故意明确、恶意较大，且拒不认罪，应酌情从重处罚；被告人在诈骗过程中虽然一直用的是同一张银行卡，还向被害人出具了欠条，但只是被告人欺骗和迷惑被害人的手段，不能掩盖其诈骗故意；被害人韩某具有自愿性，以及其与同事、亲友之间的民间借贷关系，不影响本案被告人行为的定性。据此，对被告人及其辩护人的上述辩护意见，以及辩护人关于被告人当庭认罪，并且有还款愿望的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人吴磊及其辩护人所提诈骗数额低于指控数额的辩护意见，经查，被告人吴磊一直使用前妻安某的卡号为62×××26的建设银行卡接收被害人韩某的资金，2016年5月21日至2016年9月2日，韩某通过ATM存款和转账等方式，共向此卡汇款410117.41元，请求周某通过支付宝向此卡转账40000.00元，扣除被告人吴磊退还的5700.00元，合计444417.41元。被告人吴磊的辩护意见没有提供证据、没有说明理由，辩护人提供的明细与转账明细相比有遗漏，也没有说明理由，因此，被告人吴磊及其辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于被告人吴磊及其辩护人所提被告人有自首情节的辩护意见，经查，被告人吴磊是于2016年9月22日，在兴仁司法所被抓获，并于当日被刑事拘留，第一次询问笔录显示，侦查人员问：“你知道为什么把你带到公安机关接受询问吗？”被告人吴磊回答：“不知道”，侦查人员继续问：“你认识韩某吗？”之后，被告人吴磊才将与被害人韩某的认识过程以及基于民间借贷认识的诈骗基本过程予以了供述，上述情况反映出被告人吴磊并不属于自动投案，故不具有自首情节，被告人吴磊及其辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；但被告人吴磊提前获知被害人韩某已报案，能逃而不逃，在侦查机关第一次询问时，虽然不承认自己的行为性质是诈骗犯罪，但基本交代了客观过程，可酌情从轻处罚。被告人吴磊系在缓刑考验期间重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。为了严肃国法，打击犯罪，保障公民财产所有权不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销山东省滕州市人民法院（2014）滕刑初字第32号刑事判决书中对被告人吴磊缓刑部分的判决；
二、被告人吴磊犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元，与以前所犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一六年九月二十二日起至二O二六年二月四日止，其中已扣除自二O一三年三月十五日起至二O一四年十月三十一日止被羁押的一年七个月零十七日。前罪的罚金人民币七万元已缴纳，剩余罚金人民币十万元于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告人吴磊退赔被害人韩雪人民币444417.41元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨占勇
人民陪审员 王 波
人民陪审员 赵新村
二〇一七年七月二十五日
法官 助理 徐 婧
书 记 员 张 宁