河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1464号
上诉人（原审被告）：黄树军，男，1979年8月23日出生，汉族，职业，现住青县。。
委托代理人费立增，河北精忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢金建，男，1965年1月13日出生，汉族，职业，现住河北省沧州市运河区。130903196501130052。
委托代理人回增亮，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范丙东，男，1970年1月12日出生，汉族，职业，现住青县。。
上诉人黄树军因与被上诉人谢金建、范丙东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄树军、被上诉人谢金建到庭参加诉讼。被上诉人范丙东经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
黄树军上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。事实和理由：原审判决认定事实错误，程序违法。一、损害赔偿应当由被上诉人自行承担。被上诉人谢金建上车平整煤炭并非工作需要，且其应知是危险行为，在没有采取有效保护措施的情况下自行为之，该行为过错全在谢金建，责任应由被上诉人自行承担。原审判决上诉人承担70%的责任违背事实。二、原审判决中，被上诉人的各项损失计算错误。1、判决残疾赔偿金按城镇标准计算错误。被上诉人谢金建为农村户口，其主张按城镇标准计算仅提供了一份社区证明，且不能证实其在发生事故之日前一年在此居住。2、被上诉人在一审中主张护理费数额为11072.5元，而判决支持护理费为13640元，超出被上诉人主张的数额。且标准按照在岗职工年平均工资标准支持护理费缺乏事实及法律依据。3、被上诉人仅向法庭提交了600元鉴定费票据，认定1200元错误。4、上诉人黄树军为被上诉人谢金建垫付医疗费35000元，原审判决中双方已确认，但未就该垫付款项作出处理。双方在事故中均有过错，被上诉人谢金建应承担的份额也应予以扣除。三、原审判决程序违法。被上诉人主张的残疾赔偿金提交的鉴定书，系被上诉人自行委托鉴定作出的；该报告依据《人身保险伤残评定标准》作出的，并非依据《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》标准，鉴定程序违法，鉴定依据错误与本案不具有关联性。
谢金建辩称，1、上诉人主张被上诉人上车平整焦炭不是工作需要，没有证据证明，也不是实际情况，用漏斗装车会导致货物呈小山状，必须平整，被上诉人上车平整货物没有任何过错。且上诉人车上不配备工人，只有司机去干，因此车主应承担全部责任。2、因为被上诉人是非农业人口，且一直在城市居住生活，一审法院适用城市人口的赔偿标准并无不当。3、关于护理费，一审法院按河北省在岗职工平均工资标准计算并不不当。超出请求是事实。4、鉴定费是两种票据每张600元，共计1200元。5、上诉人没有垫付过医疗费，范丙东给被上诉人垫付的医疗费已经在范丙东与被上诉人的合伙股金中减除。6、关于鉴定意见书，没有错误，本案并非交通事故，不应适用交通事故受伤人员的伤残评定标准。鉴定报告是依据人身损害伤残评定标准作出的，并无不当。一审上诉人并未提出重新鉴定。7、一审法院对营养费的计算标准过低，应按每天50元计算。
范丙东未到庭亦未答辩。
谢金建向一审法院起诉请求：2015年4月20日，个体经营货物运输生意的合伙人范丙东、黄树军二人，找到我称：“我们买了一辆半挂大货车，缺一名司机，我们雇佣你给我们开车，工资待遇每月8000元。”我表示同意。2015年9月8日，我与另一名司机董立春驾驶JS0763号车去山西潞城焦炭厂拉焦炭。因用漏斗装车，装完焦炭形成山状，必须平整，只能站在车邦上平焦炭从而导致我从车上掉下摔伤。9月9日，车主范丙东派车，由另一车主黄树军和原告之子谢玉泽把我直接接回沧州中西医结合医院治疗。我于9月29日出院回家疗养。住院治疗期间，二被告为我支付了35000元住院医药费。2016年3月29日，经沧州市法医鉴定中心鉴定，我已摔伤致残。此后，我虽多次找二被告索赔残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失，但二被告拒不赔偿。故诉请法院判令二被告赔偿我各项损失126787.50元。
一审法院认定事实：2015年4月下旬，被告黄树军雇佣原告谢金建为货车司机为其跑运输。2015年9月8日，原告去山西潞城拉焦炭，因用漏斗装车后焦炭形成山状，需平整后才能上路，于是原告站在车帮上平整焦炭，不小心从车上掉下摔伤。次日，原告入住沧州中西医结合医院住院治疗20天，被诊断为：右髋臼骨折左桡骨远端骨折，左跟骨骨折。住院治疗共花医疗费35000元，已由被告黄树军支付。2016年8月7日，经本院委托，青县司法医学鉴定中心出具鉴定意见：原告的伤情被评定为十级伤残误工期评定为180天、护理期75天，护理人数前20天2人，后55天1人，营养期75天。为此原告支付鉴定费1200元，另原告为治疗伤情花费必要的交通费。
另查明：上年度河北省国家机关工作人员出差伙食补助标准为100元/天。上年度河北省农林牧渔业平均工资标准为19779元/年；上年度河北省在岗职工年平均工资标准为52409元/年；上年度河北省交通运输行业平均工资57784元/年。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告谢金建的损失情况为：1、误工费：28496元，依据鉴定意见误工期酌定180天，按交通运输行业平均工资57784元/年，标准计算180天。2、护理费：按上年度河北省在岗职工年平均工资52409元/年标准计算95天为13640元。3、住院伙食补助费：参照河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助100元/天标准计算住院20天共计2000元。4、营养费：依据鉴定意见酌定营养期为75天按15元/天标准计算1125元。5、伤残赔偿金：按上年度城镇居民人均年收入26152元/年标准计算，20年乘伤残系数12%为62765元。6、精神损害抚慰金：原告主张12000元数额过高本院酌情支持5000元。7、交通费：原告为治疗伤情必然产生相应的交通费，但其主张1900元数额过高，本院酌情支持600元。8、鉴定费：1200元。以上合计114826元。
本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告谢金建与被告黄树军之间存在雇佣关系，原告在从事运输工作过程中发生意外遭受人身损害，被告黄树军作为雇主应当向原告承担赔偿责任，但原告在其事故中，明知是危险作业，没有采取有效保护措施，对此事故，亦有一定责任。为此本院认为，对此事故所造成的损失原告应承担30%的责任，被告黄树军承担70%的责任，即被告黄树军承担原告损失80378.2元。原告主张被告范丙东与被告黄树军系合伙关系，因证据不足本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第16、22、35条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19、20、21、22、23、24、25条之规定判决如下：一、被告黄树军赔偿原告谢金建误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计80378.2元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。二、驳回原告谢金建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1420元，由被告黄树军承担。
二审认定事实与一审查明事实一致。
本院二审期间，被上诉人提交了其家庭户口本及本人身份证和2017年1月3日沧州市新华区北环中路社区居民委员会出具的证明。谢金建的户口页显示其户别为地方城镇户口，其原居住住址为××运河区××街警备区1-101号，登记日期为2000年8月22日。居委会证明内容：我社区居民谢金建自2002年至今一直在我社区运输八场宿舍楼2-202室居住。上诉人对被上诉人提供的上述证据质证意见：对身份证、户口页的真实性没有异议，但是不能证明被上诉人的主张，户口页登记的是地方城镇户口，不是非农业户籍性质。居委会证明不符合新证据的要求，与一审出具的证明为同一单位，没有负责人签字，两份证据存在矛盾，第一份写现在居住，没有时间，没有公安机关的证明。
二审中，双方对已为被上诉人谢金建垫付35000元的事实分别陈述，上诉人黄树军称：出事后，我通过范丙东给付了谢金建35000元。对此一审中被上诉人是认可的，有其起诉状证实。被上诉人谢金建称，垫付35000元是范丙东垫付的医疗费，不是上诉人黄树军垫付。对范丙东垫付的医疗费在范丙东与我的另外合伙股金中扣除了。
二审中，被上诉人认可其请求的护理费为11072.5元，原审判决认定为13640元。
本院认为，关于上诉人黄树军提出的赔偿数额应由被上诉人谢金建自行承担的理由是否成立问题。本案中，因被上诉人谢金建系上诉人黄树军雇佣的司机，谢金建是在履行劳务过程中受伤，原审以谢金建在事故中明知是危险作业，没有采取有效保护措施，有一定的责任，故对事故造成的损失其应承担30%的责任,该认定符合法律规定及案件事实,该项应予维持。
关于上诉人提出的对谢金建的残疾赔偿金标准不应按照城镇居民标准计算的问题。因被上诉人谢金建的户口登记为地方城镇户口，并有居委会出具的证明，故一审法院按照城镇居民的标准计算赔偿数额并无不妥之处。
关于上诉人提出的一审法院认定的护理费数额超出被上诉人主张的数额问题。对此被上诉人予以认可，应扣除多认定的数额为2567.5元（13640元-11072.5元）。
关于上诉人提出的鉴定费应为600元的问题。经审查，该鉴定费一是经过伤残等级鉴定，二是对休息期、营养期等的鉴定产生了两个鉴定费，有票据为证，应予认定为鉴定费1200元，一审法院对此的认定正确，应予维持。
关于上诉人提出的其已为被上诉人垫付医疗费35000元应予扣除的问题。因该事实被上诉人起诉时认可，一审法院认定事实中亦认定了该款已由黄树军支付。至于被上诉人二审中辩称的该款已给范丙东在其二人的合伙事务中扣除，其与范丙东之间的关系与本案不属同一法律关系，故该垫付款应在本案中扣除。一审法院对此未予扣除不妥，应予纠正。
关于上诉人提出的不应依据鉴定结论判决的问题。上诉人主张该鉴定报告系被上诉人自行委托鉴定，且鉴定依据的标准错误，故鉴定程序违法的理由。经审查被上诉人的伤残鉴定是在本案诉讼之前由美联盛航保险代理有限公司委托作出的，虽然是在诉讼之前，不是法院委托，但该鉴定部门即沧州市法医鉴定中心系有资质的鉴定机构，鉴定依据及鉴定结论不存在违法之处，一审法院据此判决并无不妥之处，对此应予维持。
综上，一审法院认定的被上诉人总的损失数额为114826元，应予扣除护理费中超出被上诉人请求的数额2567.5元，扣除上诉人为被上诉人垫付的医疗费35000元，被上诉人的实际损失为77258.5元。该损失由上诉人承担70%为54080.95元。
综上所述，黄树军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持河北省青县人民法院（2016）冀0922民初3450号民事判决第二项，即二、驳回原告谢金建的其他诉讼请求；
二、撤销河北省青县人民法院（2016）冀0922民初3450号民事判决第一项，即一、被告黄树军赔偿原告谢金建误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计80378.2元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。
三、上诉人黄树军赔偿被上诉人谢金建损失54080.95元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1420元，由上诉人黄树军承担；二审案件受理费1810元，由上诉人黄树军承担1200元，由被上诉人谢金建承担610元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 关志萍
审判员 刘晓丽
二〇一七年四月十三日
书记员 王 蓉