甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民初字第1682号
原告贺某某，男，汉族，1952年1月3日出生。
委托代理人吴进军，系甘州区西街街道法律服务所法律工作者。
被告李甲，男，汉族，1960年1月5日出生。
被告李乙，男，汉族，1969年3月3日出生。
委托代理人陆永达，系甘肃金彤律师事务所律师。
被告李丙，男，汉族，1962年2月6日出生。
委托代理人陈强，系甘肃重光律师事务所律师。
委托代理人赖煜娴，系甘肃重光律师事务所律师。
原告贺某某与被告李甲、李乙、李丙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月21日立案受理。依法由代理审判员彭勋适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贺某某及其委托代理人吴进军、被告李甲、被告李乙及其委托代理人陆永达、被告李丙及其委托代理人陈强、赖煜娴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺某某诉称：2013年3月27日，本社李乙找原告到乡下给李甲家迁坟，李乙就将原告送往李甲处交与李丙，在迁坟过程中，因坟不确定，原告受李丙安排随挖机找坟，要求原告不能离开，若发现骨骸立即通知挖机司机，因挖机震动较大，将周边木头震下来造成原告受伤，送往张掖市人民医院住院治疗，后委托甘肃仁和司法医学鉴定所作出医学鉴定，原告构成八级伤残。现起诉要求被告赔偿原告各项经济损失66937.69元（其中医疗费1500元、误工费14029.5元、护理费12690元、住院伙食补助费230元、营养费400元、残疾赔偿金25688.19元、今后治疗费10000元、精神抚慰金2000元、交通费400元、法医鉴定费1500元）。
在庭审中，原告将营养费400元变更为1200元。
被告李甲未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告称与我存在雇佣关系不属实，原告对我的起诉主体不对。我把迁坟的活包给了第三被告李丙，他找的谁我也不清楚，迁坟的过程中，发生的一切责任应由李丙负责。我不应该承担责任。但是我可以从道义考虑给予原告部分补偿。原告作为成年人，其本身没有尽到安全注意义务，应当承担部分责任。
被告李乙未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告起诉被告李乙主体不适格，李乙系从事丧葬服务的个体户。2013年3月27日李丙主持迁坟，找李乙提供迁坟服务人员，李乙遂与原告贺某某、案外人张某某、拓某某取得联系，介绍上述三人随李丙给李甲提供迁坟服务，在迁坟过程中挖机震动将原告砸伤，李乙作为中介服务机构，仅是给原告与李丙提供了中介服务，被告李乙不应承担民事赔偿责任。因原告自身安全意识差，没有尽到注意义务，以致引发个人受伤的事实，原告应当负有责任。
被告李丙未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原告受伤的事实被告不否认。本案三被告与原告间均存在雇佣关系，第一被告李甲家对祖坟进行迁移，对迁坟事宜承包给从事丧葬服务的李丙，约定迁移祖坟三座，支付报酬2700元，因迁移祖坟中两座位置不明，第三被告李丙与第一被告李乙协商过程中，第一被告李甲决定提供挖寻祖坟的机械车辆，第三被告李丙在接受该迁坟事宜后又将迁坟中拾骨和部分开挖事宜承包给了第二被告李乙，并支付900元报酬。第二被告李乙又让原告进行具体工作，在经第一被告提供的机械车辆对不明位置的祖坟找寻过程中因震动将木头震落造成原告受伤。开挖过程中原告经现场人员劝阻后没有及时离开现场，原告对自己的受伤没有尽到安全义务，存在重大过错，原告应当承担相应的责任。
经审理查明：被告李甲因迁祖坟，经与被告李丙协商，被告李甲将迁坟事宜以2400元的价格交由被告李丙办理。2013年3月26日，根据所迁坟的个数及所需人工，被告李丙经与被告李乙电话联系并协商后，被告李丙以800元（实际结算900元）的价格，让被告李乙联系3人前往被告李甲的祖坟地，为被告李甲迁祖坟。2013年3月27日，被告李乙根据与被告李丙的约定，将原告贺某某等三人派给被告李丙，为被告李甲迁祖坟。在迁坟过程中，因坟不确定，由被告李丙指挥被告李甲联系的装载机找坟。而原告贺某某则根据被告李丙的安排，待坟找见后，负责拾骨骸。在装载机找寻坟茔的过程中，因装载机的震动，将坟茔周边堆放的木头震动下来，致原告受伤。原告受伤后，即被送往张掖市人民医院检查治疗。期间，原告贺某某在张掖市人民医院住院治疗22天，共花费医疗费用16185.01元（其中被告李甲垫付10441元、被告李乙垫付4300元），其伤情出院时被张掖市人民医院诊断为：“左内外后踝骨折、左腓骨下段粉碎性骨折”。原告出院后，分别于2013年5月2日、6月26日、9月11日进行了检查治疗，支付医疗费301元。2013年9月11日，就其损伤程度、伤残等级、损伤后医疗终结时限、劳动、生活能力的丧失时限及程度、检查治疗用药合理化程度和营养、护理、医疗依赖时间及程度，后续医疗依赖费用等问题，经原告贺某某个人委托，甘肃仁和司法鉴定所于2013年9月16日作出了甘仁和（2013）司法临医鉴字第197号鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人贺某某受钝性外力作用致成左内外后踝骨折、左腓骨下段粉碎性骨折的同时造成左踝关节创伤性骨性关节炎并周围软组织损伤。根据“两院、两部”《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十四条足损伤（三）、第二十五条之规定，上述伤势程度综合评定属轻伤（偏重）。伤残等级，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》h）八级22）之规定，外伤致左内外后踝骨折、左腓骨下段粉碎性骨折的同时造成左踝关节创伤性骨性关节炎，损伤医疗征象伴随症状导致左下肢功能减退的程度，属八级伤残；二、被鉴定人贺某某损伤医疗终结时限及损伤遗留征象伴随症状的后续治疗终结时限根据临床治疗恢复情况确定；三、损伤后至本次鉴定时间结束之日内完全丧失劳动能力；四、损伤后前4个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖；后两个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖，之后，日常生活能力恢复；五、损伤后前三个月内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复；六、损伤后临床医生对症检查、左内外踝骨折、左腓骨下段粉碎性骨折内固定术、医用抗炎、预防感染、后期应用活血化瘀等支持类药物对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按损伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计；七、损伤遗留征象伴随症状随诊复查、对症康复治疗及二次住院行手术取除两处内固定物后续医疗费用大约需壹万元左右。二次住院行手术取除内固定物的后续医疗终结时间预估为2个月。其中前1个月内完全丧失劳动能力，日常生活需他人（1人）完全护理依赖，此期间内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复。后1个月内为体力劳动能力部分受限，日常生活能力恢复（仅供参考），或者根据实际治疗情况，以实际花费为依据核计。
另查明：原告贺某某的工资由被告李乙发放，每日的工资额为120元。原告贺某某事发当日即2013年3月27日的工资已由被告李乙发放。
上述事实，由原、被告及其代理人的当庭陈述、原告提交的张掖市人民医院诊断证明一份、出院证书一份、甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定书一份、张掖市人民医院住院费用结算单一份、门诊票据3张、鉴定费票据一张、赔偿清单一份、被告李甲提交的门诊票据（含预交医疗费用收据）9张、被告李丙出具的收条1张、被告李乙提交的医疗费票据（含预交医疗费用）2张、被告李丙提交的电话通话录音光盘一张及根据录音光盘整理的笔录一份等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个，一是原告与各被告间系何种法律关系以及三被告间系何种法律关系，各被告在本案中应否承担赔偿责任；二是原告诉请三被告赔偿各项损失67737.69元有无事实及法律依据。
关于第一个焦点问题，即原告与各被告间系何种法律关系以及三被告间系何种法律关系，各被告在本案中应否承担赔偿责任的问题。原告认为，原告受第二被告李乙雇佣，将原告交由第三被告李丙完成第一被告李甲迁坟事项，原告与三被告之间存在雇佣关系。被告李甲认为，原告的工资不是其发的，其与原告之间不存在雇佣关系。其将迁坟的活包给了第三被告李丙，他找的谁我也不清楚，迁坟的过程中，发生的一切责任应由李丙负责。但出于人道主义考虑，可以给予原告部分补偿；被告李乙认为，被告李甲将迁坟事宜承包给了被告李丙，被告李甲与被告李丙之间存在承揽关系。被告李乙只是提供丧葬中介服务，与原告之间不存在雇佣关系，原告是在迁坟过程中受的伤，而被告李丙作为迁坟主持及现场负责人，与原告之间存在雇佣关系。在迁坟过程中，原告是拾骨的，但是出事是在木材厂，已经超过了服务范围，所以第一被告应当承担部分责任。被告李丙认为，本案三被告分别存在承包关系，但原告只与第二被告李乙之间形成雇佣关系，与其他被告之间不存在直接的雇佣关系。本案原、被告应本着事实和各自担负的责任承担相应的赔偿责任。对此，本院认为，所谓雇佣关系，是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳务关系。所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。雇佣关系和承揽关系二者是有区别的：第一，从承担责任种类看，雇佣关系中，与一般的人身损害赔偿案件的归责原则不同，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任。按照有关法律规定，不论雇主是否有过错，只要雇员在雇佣活动中受到人身损害，赔偿权利人就可以向雇主要求赔偿。这是由于雇主和雇员在雇佣关系中处于不同地位决定的。由于雇主在雇佣关系中处于主导地位，则其承担的责任相应要大一些。法律这样规定，既体现了权利义务平等的原则，也从另一方面体现对弱势群体的保护。而在承揽关系中，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依合同约定享有权利和履行义务，互相承担的是一种合同责任，承揽人如在工作中受伤，因不属合同约定的债权范围，定作人也不负有赔偿义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第二，从目标来看，雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为其合同标的。而承揽在于以交付劳动成果为目的，重在有形工作成果的完成，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段。第三，从劳务的性质来看，雇员的劳务给付具有从属性，表现为雇员在劳动时应当服从雇主的安排、指挥和监督。而承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对于其经营范围内的工作安排有完全的自主权，定作人无权干预。第四，从劳务专属性程度来看，雇员一旦由雇主选定，非经雇主同意不能由第三人代服劳务。而承揽关系中承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人来完成。第五，从报酬给付来看，雇佣一般为继续性契约，雇员如果已付出劳务，即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍须支付雇员报酬。双方约定的报酬额或给付方式并不影响雇佣关系的成立与否。而承揽则以一次性给付为原则。承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，不得请求报酬。根据雇佣关系与承揽关系的上述法律特征，在本案中，被告李甲与被告李丙经协商，被告李甲将搬迁祖坟事宜以2400元的价格交由被告李丙完成，被告李甲与被告李丙之间形成承揽法律关系。被告李丙承接的该搬迁坟茔的事务后，又将搬迁坟茔的部分事务（挖掘坟茔、拾骨），以800元（实际结算900元）的价格让被告李乙联系人工完成，故被告李丙与被告李乙之间形成转承揽关系。被告李乙在与被告李丙议定工作任务和报酬后，又联系到原告贺某某等三人，安排贺某某等三人前往被告李丙承揽的被告李甲的祖坟地，提供劳务，并由被告李乙为其发放工资，故原告贺某某与被告李乙之间形成雇佣法律关系，原告贺某某本人也认为，其系被告李乙雇佣，与被告李乙存在雇佣关系。但原告贺某某在提供劳务期间，现场由被告李丙具体指挥，他们也听从被告李丙的安排，具体从事开挖坟茔、拾骨等事宜，而被告李丙在现场指挥和安排工作任务时，并没尽到谨慎注意义务。对此，被告李丙有一定过失，应承担一定的责任。被告李甲虽为定作人，将搬迁祖坟的事宜交由被告李丙完成，但原告的受伤系因装载机的震动致木头滚落将原告致伤，装载机所有人或驾驶人应承担侵权责任，而装载机系被告李甲所雇，经本院释明，被告李甲愿为装载机所有人或驾驶人承担相应的责任，故被告李甲在本案中也应承担一定责任。原告贺某某在按照被告李丙的安排拾骨时，未尽到必要的谨慎注意义务，其自身也存在一定的过失，也应承担相应的责任。
关于第二个焦点问题，即原告诉请三被告赔偿各项损失67737.69元有无事实及法律依据的问题。本院认为，对于原告所主张的各项损失，其中包括被告李甲、李乙垫付的医疗费在内，原告为治疗损伤所支付的医疗费16486.01元（其中被告李甲垫付10441元、被告李乙垫付4300元），有相应的票据证实，系合理损失，本院予以认定。但原告主张的10000元后续治疗费，因其并未实际产生，本院难以确定其医疗费的金额，故对该项费用，本院暂不涉理，待其实际产生后，原告可另案提起诉讼。庭审中，被告李乙虽对原告提交的时间分别为2013年6月26日、9月11日，金额分别为158元和161元的两张门诊票据，以是在医疗终结期外产生为由提出异议，认为不应支持，但根据鉴定机构出具的关于“被鉴定人贺某某损伤医疗终结时限及损伤遗留征象伴随症状的后续治疗终结时限根据临床治疗恢复情况确定”的鉴定意见，原告分别于2013年6月26日、9月11日因检查治疗支付的该两笔医疗费用，并未超出医疗终结期，故对被告李乙的该项辩解理由，本院不予采信。对原告主张的护理费于法有据，法医鉴定意见亦指明其必要性，本院予以支持，按照甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅甘公（交）发（2013）7号《关于印发2013年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》精神，根据原告提交的相关证据，结合相关法律规定、司法解释精神及鉴定意见，本院认定原告的护理费为10575元（4个月×30天／月×70.5元／天＋2个月×30天／月×70.5元／天×50%），对原告主张的营养费，因法医鉴定意见书指明原告需加强营养的必要性，故本院予以支持，但其主张的营养期限过长，本院酌定其营养费为900元（3个月×30天／月×10元／天）。对原告主张的住院伙食补助费于法有据，本院予以支持，但原告实际住院治疗22天，原告以23天主张230元（23天×10元／天），与其实际住院的天数不相一致，本院仅对其实际住院治疗期间的住院伙食补助费予以支持，即220元（22天×10元／天）。对被告李乙认为，原告住院治疗期间其妻对原告护理了9天的抗辩理由，因原告仅认可其护理的时间为3天，故本院认定被告李乙在原告受伤住院治疗的实际护理时间为3天。对原告主张的残疾赔偿金，于法有据，本院予以支持，但因原告至定残之日时，已年满61周岁又8个月，故原告的残疾赔偿金应当按照18年4个月计算，即为24741.78元（4506.7×18.3年×30%）。对原告主张的误工费，被告抗辩认为，原告已年满60周岁，根据相关规定，已丧失劳动能力，对其主张的误工费不应予以支持。对此，本院认为，原告虽年满60周岁，但原告是受被告雇佣，在为被告提供劳务期间遭受的损害，被告李乙也以每日120元的工资向原告支付报酬，以上客观存在的事实说明被告并未丧失劳动能力，故对被告认为原告已丧失劳动能力的抗辩理由，本院不予采信。根据“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的相关规定，结合法医鉴定意见，本院认定原告的误工费为11844元（5个月×30天／月×70.5元／天＋18天×70.5元／天）。对原告主张的交通费，其虽未提交相关票据予以证实，但根据其就医治疗实际情况，为必须的支出费用，本院予以支持，但其主张的数额过高，本院酌定为200元。对原告主张的鉴定费1500元，系原告为行诉讼，必要的支出，系合理损失，本院予以认定。以上，包括被告李甲、李乙垫付的医疗费在内，原告贺某某的各项合理损失共计为66466.79元，由原、被告按照各自过错责任大小按比例承担。对原告主张的精神抚慰金，原告受伤后，虽经手术治疗，但并未完全康复，仍需后续治疗，原告的伤势程度也已成八级伤残，原告因此也不能正常生活和劳动，个人将承受精神痛苦，也给家人带来一定的精神痛苦和困难，结合双方当事人的过错大小，当地平均生活水平，本院酌情确定精神抚慰金以1000元为宜。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告李甲赔偿原告贺某某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金共计66466.79元的20%，即13293.36元，扣减被告李甲垫付的医疗费10441元，被告李甲实际再向原告赔付上述损失2852.36元；
二、被告李乙赔偿原告贺某某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金共计66466.79元的30%，即19940.04元，扣减被告李乙垫付的医疗费4300元、护理费211.5元（3天×70.5元／天），被告李乙实际再向原告赔付上述损失15428.54元；
三、被告李丙赔偿原告贺某某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金共计66466.79元的30%，即19940.04元；
四、原告贺某某自负上述医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金共计66466.79元的20%，即13293.36元；
五、被告李甲、李乙、李丙赔偿原告贺某某精神抚慰金1000元。其中李甲赔偿30%，即300元；被告李乙赔偿35%，即350元；被告李丙赔偿35%，即350元；
六、驳回原告贺某某的其他诉讼请求。
上述一、二、三、五项，限于本判决生效后十五日内一次性付清。
案件受理费762元（已减半收取），由原告贺某某负担152.4元，被告李甲负担152.4元，被告李乙负担228.6元，被告李丙负担228.6元。各被告负担的受理费直接给付原告，本院收取原告的受理费不再退还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
代理审判员 彭 勋
二〇一四年六月十一日
书 记 员 王天琪