广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第552号
上诉人（原审原告）：摩立斯洁具（鹤山）有限公司。
法定代表人：黄平顺，该公司董事长。
委托代理人：林兆德，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤山市强盛建筑工程有限公司。
法定代表人：李超强，该公司董事长。
委托代理人：冯卫文、李兆坤，分别系广东叠力律师事务所律师、实习律师。
上诉人摩立斯洁具（鹤山）有限公司（以下简称“摩立斯公司”）因与被上诉人鹤山市强盛建筑工程有限公司（以下简称“强盛公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法鹤民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年5月12日，摩立斯公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、强盛公司支付承建摩立斯公司厂房工程质量不合格的维修费用共172358元；2、本案诉讼费用由强盛公司承担。主要事实和理由是：摩立斯公司与强盛公司于2006年12月10日签订《施工协议》，并于2006年12月10日至2007年7月20日签订补充协议，约定由强盛公司为摩立斯公司承建厂房、宿舍、办公楼、主管眷舍、车道、污水管及B车间等工程。协议中还约定：由于强盛公司因素造成工程质量问题，由强盛公司无偿返工，维修至复检合格。协议签订后，强盛公司即进场施工，由于强盛公司施工原因，造成工程存在多方面的质量问题，摩立斯公司曾经多次督促强盛公司维修，但强盛公司置之不理，尤其是厂房的锌瓦面，整个瓦面四处漏洞，一场大雨，车间顿成泽国。摩立斯公司无奈，只能自行委托其他单位进行施工，并支付了工程款172358元。
强盛公司答辩称：增建B车间的补充协议已经履行完毕，但该补充协议与本案无关，因为本案属于质量保修合同纠纷；摩立斯公司对B车间的顶棚进行拍照公证，但公证处并不是有法定鉴定资质的机构，其出具的公证书并不能证明顶棚出现生锈漏水现象的原因，也不能证实顶棚是必须要更换；摩立斯公司更换顶棚没有事先通知强盛公司，也没有任何机构确认顶棚是必须更换，原来的合同约定顶棚的材质是0.426厚钢彩瓦，而摩立斯公司更换的是铝镁瓦，因此，摩立斯公司不是对原来的顶棚进行维修，而是自行升级改造，该费用应由摩立斯公司自行承担；鹤山市沙坪某甲经销中心不具备资质和能力，所以由经销中心来承担更换顶棚工程是不可能的。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：摩立斯公司与强盛公司自2006年12月10日起先后签订了《施工协议书》、《补充协议（一）》、两份《补充协议》，约定由强盛公司承建摩立斯公司的厂房、宿舍、办公楼等工程。摩立斯公司、强盛公司于2007年7月20日签订的《补充协议》约定B车间为天然基础，钢管屋架，面盖0.426厚钢彩瓦。2011年6月7日，办公楼、B车间、宿舍楼经验收合格，2011年7月28日车间经验收合格。2014年4月22日，摩立斯公司委托广东省鹤山市公证处对B车间的顶棚现状作证据保全公证。原审法院根据强盛公司的申请，依法调取了摩立斯公司的《用户历月电费情况》，该表显示摩立斯公司自2008年6月起至2011年8月止共产生用电量1794180度，电费共1034834.52元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。摩立斯公司委托广东省鹤山市公证处对B车间顶棚拍照，但仅作为证据保全，无法证实B车间的顶棚是否存在质量问题及与强盛公司的施工是否存在因果关系。且摩立斯公司在没有通知作为施工方的强盛公司的情况下，自行将顶棚更换成了与《补充协议》约定的0.426厚钢彩瓦材质不同的铝镁瓦。对于顶棚是否需要更换及材质更换的理由，摩立斯公司未能作出合理的解释，亦未能提供足够的证据予以证实，摩立斯公司应承担举证不能的不利后果。另一方面，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，《用户历月电费情况》显示摩立斯公司在车间竣工验收前已产生工业用电量，且每月的用电量在相对固定的范围内，可见摩立斯公司在车间竣工验收前已将车间投入使用。综上，摩立斯公司要求强盛公司支付维修费172358元的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年7月23日作出如下判决：驳回摩立斯公司的全部诉讼请求。本案受理费3748元，由摩立斯公司负担。
当事人二审的意见
摩立斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求予以改判。主要事实和理由是：一、双方所签订的《施工协议》约定：由于强盛公司因素造成工程质量问题，由其无偿返工，维修至复检合格。摩立斯公司基于自身厂房因强盛公司工程质量的问题导致顶棚毁坏无法正常生产，而迫于无奈委托公证处作证据保全措施是属于紧急避险的行为，并不代表顶棚是否存在质量问题与强盛公司的施工无存在因果关系。二、顶棚材质更换的厚度不同是由于在紧急情况下无法采购到合适的材质而迫于无奈采取的措施。三、《用户历月电费情况》只是显示摩立斯公司厂区整体的用电量，并不能单方面显示摩立斯公司在车间竣工验收前已将车间投入使用。综上，一审判决是错误的，请求上级法院予以纠正改判。
强盛公司答辩称：强盛公司与摩立斯公司为承建厂房、宿舍、办公楼等及B车间而签订《施工协议书》，是约定双方在工程施工过程中的权利义务，至工程完成验收合格，强盛公司就全部履行了在该《施工协议书》中的义务。该《施工协议书》中约定的“由于乙方因素造成工程质量问题，由乙方无偿返工，维修至复检合格”，也只是在指在施工过程中出现的质量问题由强盛公司无偿返工，现该厂房已经于2011年6月7日通过正规验收，证明在施工过程中出现的所有问题已经处理完毕。摩立斯公司于2014年4月15日声称B厂房顶棚漏水而提出异议，也应该按照国家规定的质量保修条例来处理，而不是按照《施工协议书》的约定来处理。根据摩立斯公司提出的证据，摩立斯公司于2014年4月15日委托鹤山公证处对B厂房顶棚漏水现象进行拍照公证，但实际维修日期为2014年8月至9月，时间长达4至5个月，根本不存在紧急避险。而在这段期间，摩立斯公司既没有告知强盛公司，也没有委托有资质的机构鉴定该顶棚漏水的原因与强盛公司的施工有关还是其他原因造成的及没有得出必须进行更换的鉴定结论，就自行将顶棚更换了。而且原来的顶棚合同约定的是用0.426厚钢彩瓦，但摩立斯公司更换的是铝镁瓦，所以摩立斯公司根本就不是维修，而是对顶棚进行升级改造，其费用应全部由其自行承担。根据以上事实和法律规定，请法院驳回摩立斯公司的上诉请求。
双方当事人在二审期间均没有提供新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：摩立斯公司自行更换B车间的顶棚所产生的费用应否由强盛公司承担的问题。
经审查，本院认为摩立斯公司要求强盛公司承担其自行更换车间顶棚所产生的费用依据不充分，理由如下：
一、摩立斯公司与强盛公司签订的《施工协议书》中约定“由于强盛公司因素造成工程质量问题，由强盛公司无偿返工，维修至复检合格”，上述约定应理解为因强盛公司施工原因，导致工程质量出现问题，强盛公司应在工程验收合格之前无偿返工。由于双方当事人均确认涉案工程已于2011年7月28日验收合格，不存在由于强盛公司因素造成工程质量问题而返工的情形。摩立斯公司上诉主张强盛公司应根据上述协议约定承担返工维修义务，依据不足。
二、根据强盛公司提供的建设工程施工安全评价书，结合原审法院依申请调取的摩立斯公司《用户历月电费情况》可见，摩立斯公司在强盛公司完工后于2008年开始已将车间投入使用。摩立斯公司上诉主张用电量是整个厂区的用电量，并非指涉案车间，但对此没作合理说明且没有提供证据予以证明，故其上诉主张，依据不足，本院不予采纳。依据《建设工程质量管理条例》第四十条关于“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，由于铺设彩钢瓦工程属屋面防水工程的范围，且摩立斯公司与强盛公司未就该分部工程特别约定保修期限，故应适用上述规定中的5年保修期。而虽然涉案工程于2011年办理整体竣工验收，但由于强盛公司在竣工验收前已完工并由摩立斯公司实际使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，相应的保修期应从摩立斯公司实际使用之日起算，早已超过法定的保修期限。故摩立斯公司诉请强盛公司对B车间彩钢瓦工程承担保修责任，缺乏依据，本院不予支持。
三、即使摩立斯公司在涉案工程验收合格后才使用，按摩立斯公司的主张，其于2014年4月才发现涉案厂房顶棚出现质量问题，未超过法定的保修期限，仍应按照工程质量保修规则主张权利，即应通知强盛公司履行保修义务，在强盛公司拒绝履行义务的情况下方可自行维修。摩立斯公司委托广东省鹤山市公证处对B车间顶棚拍照公证，只能作为证明B车间顶棚当时表面状况的证据，无法证实B车间的顶棚是否存在质量问题及与强盛公司的施工是否存在因果关系。而摩立斯公司主张在2014年4月发现B车间顶棚存在质量问题，在2014年8-9月间对顶棚进行更换修复，可见该修复不具有紧迫性，摩立斯公司有充分的时间和条件通知强盛公司进行维修或与其协商维修方案、确定双方责任。但摩立斯公司在本案中未能提供证据证明其已将此情况告知强盛公司且强盛公司拒绝修复，且对于顶棚是否需要更换及材质更换的理由，摩立斯公司未能作出合理的解释，因此，摩立斯公司应承担举证不能的不利法律后果。
综合上述理由，摩立斯公司请求强盛公司支付B车间顶棚修复费用依据不足，本院不予支持。原审以摩立斯公司未经验收擅自使用为由而依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回摩立斯公司的诉讼请求，属适用法律错误，但处理结果正确，故本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3748元，由摩立斯洁具（鹤山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一五年十一月二十六日
书记员 区健敏