黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）七民再终字第2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）李双波，男，汉族，1964年7月1日出生，个体业主。
委托代理人李双平，男，汉族，1967年8月18日出生，个体业主。
委托代理人蒋迎春，女，黑龙江宏昌律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）修杰，女，汉族，1958年11月8日出生，个体业主。
委托代理人石瑞明，男，黑龙江天利律师事务所律师。
原审第三人（一审第三人、二审第三人）贾连生，男，汉族，1958年7月11日出生，无职业。
委托代理人柴彬，男，黑龙江天利律师事务所律师。
再审申请人李双波与被申请人修杰、原审第三人贾连生代位权纠纷一案，本院于2013年9月16日作出（2013）七民终字第145号民事判决，已经发生法律效力。李双波向本院提出再审申请，本院于2014年11月18日作出（2014）七民申字第9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李双波的委托代理人李双平、蒋迎春、被申请人修杰的委托代理人石瑞明、原审第三人贾连生的委托代理人柴彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月21日，修杰因与李双波、贾连生代位权纠纷一案起诉至黑龙江省鸡东县人民法院，鸡东县人民法院经审查，认为该院对此案无管辖权，故移送黑龙江省七台河市桃山区人民法院审理。
2012年8月4日，黑龙江省七台河市桃山区人民法院立案受理。一审原告修杰诉称，贾连生于2010年12月15日在原告处借款400万元人民币，还款期届满，贾连生无力还款，但贾连生将其对李双波的180万元到期债权转让给原告，以抵偿其欠原告的债务。但经原告找李双波索要欠款未果，故原告行使债权人代位权，诉至法院，要求李双波偿还180万元欠款，并给付逾期还款的利息损失119.52万元及承担本案诉讼费用。
一审被告李双波辩称，2005年9月16日由案外人李双生代表合伙企业七台河市福峰煤炭有限责任公司在贾连生处购买两处矿产（恒利煤矿、薪蕴煤矿）的采矿权。因此欠贾连生购矿款180万元。双方当时未办理煤矿过户手续。在接收煤矿后，因贾连生在经营煤矿期间所欠多笔债务，鸡西市中级人民法院和鸡西市鸡冠区人民法院作出多份以贾连生为被告的判决书，并且上述两级法院依判决在上述两处煤矿采取强制执行措施，执行金额达数百万。被执行的款项已超出贾连生对李双波的180万债权。
一审第三人贾连生述称，贾连生是欠了很多债务，但签订煤矿买卖合同是同案外人李双生签订的，法院强制执行恒利、薪蕴两处煤矿的补偿款也是执行案外人李双生的，这与李双波没有关系。
一审法院经审理查明，贾连生于2010年12月15日在修杰处借款400万元，还款期届满，贾连生无力偿还欠款，故其将对李双波的180万元债权及利息请求权转让给修杰，故修杰诉至法院，要求李双波偿还180万元欠款，并给付逾期还款的利息损失119.52万元及由李双波承担本案诉讼费用。
一审法院认为，贾连生在修杰处借款400万元，双方认可该事实，故修杰与贾连生之间的债权债务关系成立。贾连生应偿还欠款，但由于贾连生现无力偿还欠款，并将其对李双波的债权及利息请求权转让修杰，此系贾连生和修杰的真实意思表示，与法有据，故应予确认。现修杰作为主债权人依法向次债务人李双波行使代位权，符合合同法的有关规定，故应予支持。关于李双波辩解，其欠贾连生的180万元欠款系购矿款，并已替其偿还了多笔债务，现已无债权、债务关系的观点，因李双波给贾连生出具的180万元欠据中，未标注系买矿款，亦未加盖七台河市福峰煤炭有限公司的公章，另依据李双波提交的2005年9月16日煤矿转让协议书及购买煤矿收据，可以确认案外人李双生已全额给付贾连生买矿款，所以此笔欠款并非是李双波辨称的买矿款，故该笔欠款与案外人李双生及七台河市福峰煤炭有限公司无关联性，应视为李双波对贾连生的个人欠款。关于修杰主张李双波给付逾期还款的利息的主张，因贾连生与李双波对利息无明确约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十条之规定，判决李双波返还修杰欠款人民币180万元，于判决生效后立即执行。案件受理费21000.00元由李双波承担。
一审宣判后，李双波不服，提起上诉。
二审上诉人李双波上诉称，李双波于2005年9月16日由案外人李双生代表李双波在贾连生处合伙购买两处煤矿，因此欠贾连生购矿款180万元。李双波接收煤矿后，因贾连生所欠多笔债务，鸡西市两级人民法院作出多份以贾连生为被告的判决书，并且对上述两处煤矿采取强制执行措施，执行金额达数百万元，李双波被执行的款项已远远超出贾连生的180万元债权。但原审法院认为此笔欠款为李双波的个人欠款并判决返还欠款180万元属认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院撤销原判，依法驳回修杰的诉讼请求。
二审被上诉人修杰辩称，贾连生2010年向修杰借400万并出据欠条，但一直未还，后贾连生说李双波借他钱有欠条。根据合同法，修杰依法行使代位权，对于其他的修杰不知道。李双波欠贾连生180万元，修杰请求李双波偿还欠款及利息，原审没有判决利息，但修杰没有上诉，请求维持原判。
二审第三人贾连生述称，同意原审判决，认可修杰的诉讼请求。
本院二审经审理对原审法院查明的基本事实予确认。
本院二审认为，2005年9月16日李双波为贾连生出具180万元借条一张，标明暂借贾连生款，月末付清，此借条未标注欠买矿款，现李双波一、二审均主张此笔借款系其与案外人李双生合伙购买贾连生煤矿时的欠款，但其所举的相关法院诉讼文书等证据均显示买矿人为李双生，而李双波亦未举出任何证据证明其与李双生系合伙关系，因此原审法院依法确认该180万元借款为李双波个人借款，并依法支持了修杰的诉请，于法有据，未有不当。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李双波的上诉主张无事实及法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000.00元，由李双波承担。
李双波对二审生效判决仍不服，向本院申请再审。
本院作出（2014）七民申字第9号民事裁定，认为再审申请人李双波的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
再审申请人李双波申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。申请人能够提供七台河市福峰煤炭有限公司的营业执照，证明该公司的负责人是申请人李双波。同时，李双生本人及苗晓宇等人均能出庭证明煤矿受让人和投资人是李双波，而非李双生，2005年9月16日申请人给贾连生出具的180万元借据系煤矿转让款。以上新证据能够清楚证明原审法院认定180万元欠款不是买矿款及此款与李双生和福峰煤炭公司无关联性是错误的，并足以推翻原审判决。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，根据我国《合同法》第79条、第80条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，贾连生与修杰之间所谓的债权转让既没有书面的转让协议，也没有通知再审申请人，所以，其所谓的债权转让不仅无证据证明，而且对申请人根本不发生法律效力。第二，根据我国《合同法》第73条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而本案根本不具备行使代位权的法定事实和条件。1、修杰与贾连生之间是否有债务，仅凭一张借条根本不能佐证。修杰主诉的债务是否存在、是否合法无证据证明。2、申请人提供的证据已经充分证明其与贾连生之间已不存在180万元的债权债务关系。贾连生出具的180万元借条是欠煤矿转让款，2005年申请人接手煤矿后，因贾连生外欠款，债权人起诉后，申请人转让来的两个煤矿被鸡西市中级人民法院查封，并且不允许进行过户。之后，煤矿被关闭，政府给予500万元的补偿款已执行走360余万元。欠款与执行走的补偿款相抵后，申请人已不欠贾连生钱，应该是贾连生欠申请人的钱。因此，原审法院判决申请人给付被申请人180万元欠款缺乏事实依据。第三，申请人现能够提供福峰公司的营业执照及李双生等人的证言证明该欠款就是买矿款。如果不是欠的煤矿转让款，贾连生怎么可能给李双波180万元巨款，而且时间还是签订煤矿转让协议的同一天。如果此款不是买矿款而是借款，贾连生从2005年到2012年修杰起诉前一直不索要，案件显然已过了诉讼时效，法院更不应支持被申请人的诉求。三、本案在一审法院审理期间，因本案重要证人李双生在陕西西安做工程，职责所在走不开，不能出庭做证。申请人申请法院到李双生的工作地点去调查取证，法院未依法进行调查。四、申请人是本案的二审上诉人，法院理应通知申请人到庭参加诉讼，但二审法院在审理期间却未通知申请人开庭及参加庭审，也未依法向再审申请人送达法律文书。二审代理申请人出庭的是申请人一审的代理人刘源泉。申请人根本没有委托刘源泉全权代理二审，卷宗内授权书不是申请人的亲笔签名，而是他人模仿代签。授权委托书上的授权时间是2013年9月6日，当时再审申请人因病正在上海华山医院就医，根本没在七台河，无法也不可能给刘源泉出具授权，故刘源泉的出庭代理行为无效。综上，请求撤销七台河市桃山区人民法院（2012）桃民初字第351号民事判决、七台河市中级人民法院（2013）七民终字第145号民事判决，依法驳回修杰的诉讼请求。另外，通过法院对修杰及贾连生询问可知本案主债务400万元修杰承认是张长利借给贾连生款，修杰因自己丈夫担保才让贾连生打的条，其与贾连生并不存在400万元的借贷关系，所以主债务不存在，修杰没有主张代位权的权利。
被申请人修杰辩称，一、再审申请书中提出所谓新证据，不属于民事诉讼中的新证据。根据最高人民法院审判监督解释第10条的规定，再审的新证据包括1、原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；2、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；3、原审庭审结束后原作出鉴定意见、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。七台河市福峰煤炭有限公司的营业执照在本案一审时即已客观存在，但李双波却一直未提供，因此，该证据不属于民事诉讼法中规定的再审中的新证据。同样道理，其再审申请中提到的证人由于前述理由，也不属于新的证据。另外李双生与李双波系亲兄弟，与本案有利害关系，其证言不应采信。二、原审判决事实清楚，证据确实充分。1、贾连生多年来一直向李双波主张该笔债权，但李双波一直以该款系煤矿转让款为由拒绝给付。贾连生无奈才将该笔债权转让给修杰，并多次告知李双波，但其一直拒绝。且贾连生在一、二审中均当庭表示同意将该债权转让给修杰，因此，一、二审认定该债权合法有效并无不当。2、修杰提起的代位权诉讼完全符合合同法规定的提起代位权诉讼的四个法定条件，无论该笔债权是否经合法转让，均不影响修杰依法提起代位权诉讼。3、贾连生是经修杰夫妻担保在张长利处借款300万元，再加上100万的利息，贾连生迟迟不还，才给修杰出具的借据，该借据真实有效，完全可以证明修杰与贾连生之间的债权债务关系。4、李双波称贾连生2010年被通缉，不在鸡西，该说法与事实不符。贾连生确实涉嫌诈骗被鸡西市公安局刑事拘留，后经查实，贾连生不构成合同诈骗。5、李双波称180万借条是欠煤矿款与事实不符。李双波的弟弟李双生购买贾连生的煤矿，李双生先后给了煤矿转让款930万，还欠170万转让款。李双波得知后，从贾连生处借走现金180万。如果真是煤矿转让款，应该直接出具170万的借条，而不是180万，且该借条应由李双生出具，而不应由李双波出具。6、原审确认李双生已全额给付贾连生买矿款，与李双生及七台河市福峰煤炭公司无关联性是正确的，本案争议的债权是李双波与贾连生之间个人欠款并无不当。7、被答辩人提到的诉讼时效问题，根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条的规定，李双波在一审期间没有提到诉讼时效问题，故二审不予支持。三、人民法院调查取证权不是只要当事人申请就应当调查，而是人民法院在依法审查后，认为有必要调查，才会同意当事人的申请，而本案中李双生是被答辩人的同胞兄弟，与被答辩人有利害关系，其证言效力过低，一审法院不予调查取证并无不当。四、李双波称其委托代理人刘源泉提供的委托书不是其亲笔签名，该理由没有证据证实，且本案一审也是由刘源泉代理，二审继续代理合情合理，二审法院有理由相信其委托书是真实有效的，因此，二审不存在程序违法问题。综上，原一、二审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，李双波的再审申请理由不能成立，其申请不符合民事诉讼法第二百条规定的情形，请依法驳回其再审申请。另外，担保事实与400万元的借贷关系，不存在法律上的逻辑联系，修杰作为担保人行使权利，第三人出具欠条，借贷关系清楚明确，同时担保债务也是合法债权，担保人修杰行使权利合理合法，申请人说400万元的借贷关系不存在的观点缺乏法律和事实的依据。
原审第三人贾连生述称，同意修杰意见。另外，一、180万的借条本身就是合法有效的债权凭证，且有李双波亲笔签字，条上清楚写着暂借款180万，因此无须其他证据佐证，如果是煤矿转让款，应直接写欠款，而不应写暂借款，也应由李双生签字；二、借条是第三人与李双波之间的个人借贷关系，煤矿转让是第三人与李双生之间的买卖合同关系，二者不能混为一谈；三、李双波强调二审的委托书不是其亲笔所签，这一说法与事实不符；四、第三人的借款400万虽然由张长利提供，但是由修杰夫妻二人做担保，张长利主张债权也是向修杰主张，修杰再向第三人主张，实际上等于第三人向修杰借款，因此给修杰出具欠据，第三人与修杰之间400万元的债务是真实有效的。
再审申请人李双波再审中提交的证据有：
1、2014年9月28日七台河市中级人民法院对修杰的询问笔录（复印件）一份，用以证实修杰本人承认是张长利借给贾连生款，她因自己的丈夫是担保人才让贾连生打的400万欠条，与贾连生有借贷关系的是张长利，而不是修杰，修杰无权行使代位权。修杰质证认为担保人修杰有权行使担保债权。贾连生质证认为修杰作为其借款400万元的担保人在张长利的催促下去实现担保债权合理合法。
2、2014年10月17日七台河市中级人民法院对贾连生的询问笔录（复印件）一份，用以证实贾连生本人承认钱是张长利出的，与修杰之间不存在400万元的借贷关系。修杰质证认为即使是张长利出的钱，也不能否认修杰也具有债权人的主体资格，因为贾连生向修杰出具了借据，修杰有权利向贾连生行使债权。贾连生质证认为以上二份笔录真实有效的说明了400万债权的形成过程，能够证明400万的债权是真实存在的，而修杰作为该笔债权的担保人无论是代替张长利主张债权还是为自己实现担保债权都是合法有效的。
3、七台河市福峰煤炭有限责任公司营业执照（复印件2013年6月4日颁发）一份，用以证实李双波是该公司的法人。修杰质证认为无异议。贾连生质证认为此证据与本案无关。
4、2014年7月22日兰树茂的谈话笔录一份，用以证实鸡西恒利与薪蕴煤矿转让给了李双波所在公司，权利人是李双波。修杰质证认为煤矿的转让应该有转让协议和手续，兰树茂是否看到协议，这个不清楚，笔录是承办律师一人制作，有瑕疵。贾连生质证认为对证据真实性及证明内容均有异议，该证据是否是兰树茂本人亲笔签字无法证明，根据民诉法规定证人应出庭接受质证，该证人证实过程也是从别人处听说的，没有说清怎么知道的，煤矿的转让应以书面证据为准。
5、（2012）鸡民初字第17号判决书（复印件）一份，用以证实贾连生将煤矿卖给李双波。修杰质证认为无法确认该民事判决是否是生效判决。贾连生质证认为该判决无法判定是否生效。无论该煤矿卖给李双波还是李双生均不能抵销180万，180万是个人借款。
6、（2005）鸡民初字第34号卷宗材料共6页（复印件），用以证实李双波将欠贾连生180万替他还完了。修杰质证认为与上份判决书的法律事实存在矛盾无法确认该煤矿的转让方是谁，同一法院出具的两份文书自相矛盾。贾连生质证认为李双生替第三人偿还欠款，与李双波无关，与本案的180万也无关。
7、（2013）黑高商终字第63号判决书（复印件）一份，用以证实李双生所属的福峰公司与贾连生签订的煤矿转让协议，省高院认定资源转让无效，贾连生收李双波煤矿转让款应依法返还。修杰质证认为是以李双生名义上诉，买煤矿人也是李双生，与本案无关。贾连生质证意见与修杰一致。
8、2013年9月6日李双波住院手册（复印件），用以证实李双波当时不在七台河。修杰质证认为即使是李双波在上海也不能否认委托的真实性，委托是一审认可的。贾连生质证意见与被申请人一致，认为证明不了授权是假的。
9、证人李双生证言，用以证实煤矿转让协议是李双生代表李双波签字，180万实际欠的煤矿转让款，因贾连生外欠款，又抹帐给张廷辉了，张廷辉已经行使代位权，欠款李双波已经还清了。修杰质证认为李双生与李双波是兄弟关系，证言证明效力较低，庭审中李双生所证事实与证据六、证据七自相予盾，在庭审中不是证人主动陈述事实，而是经申请方发问和提示来证明案件，其中代理人李双平多次提示，因此该证人的证词不应采纳。贾连生质证认为同意修杰的质证意见，该份证人证言不属于民诉法第二百条规定的新证据，如果证人证言属实，应在一、二审出庭，不应在再审中出庭作证。
10、证人雷丽华证言，用以证实煤矿转让协议是李双生代表李双波签字，180万元借条实际上是欠的买矿款，这笔钱李双波已经还清了。修杰质证认为证人与李双波是夫妻关系，其他的与李双生的质证意见一致。贾连生质证意见与修杰一致。
被申请人修杰及第三人贾连生再审中未提交证据。
根据庭审、当事人举证、质证意见，对李双波再审中提交的证据认证如下：证据1、2系修杰及贾连生的陈述内容，且二人陈述相互印证，李双波用以证实的内容与该两份证据内容相一致，应予采信；证据3、6、7、8与本案缺乏关联性，不予采信；证据4、5用以证实李双波购买贾连生煤矿的事实尚不充分，不予采信；证据9、10的证明力低于煤矿转让协议书、借条等书面证据，不予采信。
经再审查明事实如下：再审中修杰与贾连生均称，贾连生通过案外人程明吉在案外人张长利处借款300万元，未给张长利出具借据。后因修杰找贾连生索要该款，贾连生出具借条一份，内容为“借修杰人民币肆百万元正。借款人：贾连生2010年12月15日”。2005年9月16日，李双波出具借条一份，内容为“借人民币：壹佰捌拾万元整，暂借贾连生款（月末付清）。借款人：李双波”。2012年3月21日，修杰以李双波为被告、贾连生为第三人向人民法院提起诉讼主张代位权。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案再审过程中，修杰及贾连生均称系案外人张长利借给贾连生300万元，修杰及案外人程明吉为担保人，且修杰及程明吉均未向张长利还款，故虽贾连生出具内容为“借修杰人民币肆百万元正”的借条，亦不能证实修杰系贾连生该笔借款合法的债权人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，修杰未能举出充分证据证实其对贾连生的债权合法，故其对本案中次债务人李双波提起代位权诉讼不符合法律规定的条件。修杰不具有原告主体资格。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）七民终字第145号民事判决及七台河市桃山区人民法院（2012）桃民初字第351号民事判决；
二、驳回修杰的起诉。
一审案件受理费21000.00元退还修杰，二审案件受理费21000.00元退还李双波。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜海啸
审 判 员 杨青涛
代理审判员 解 涵
二〇一五年六月十七日
书 记 员 丛义梅