江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9229号
上诉人(原审被告)：江苏糖乐乐动漫有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号1幢1414室。
法定代表人：吴小莉，江苏糖乐乐动漫有限公司总经理。
委托诉讼代理人：曹剑桥，江苏苏延律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：余小平，男，1957年5月8日生，汉族，住南京市浦口区。
上诉人江苏糖乐乐动漫有限公司（以下简称糖乐乐动漫公司）因与被上诉人余小平劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人糖乐乐动漫公司上诉请求：依法改判其不予支付余小平经济补偿金，按照每月1800元的标准支付余小平2016年10月1日至12月2日期间的工资。事实和理由:1.原审判决认定双方系劳动关系错误。双方于2016年6月29日签订的《（劳务）聘用合同》已经明确双方之间系劳务关系,而非劳动关系。该聘用合同系双方真实意思表示，且余小平系内退人员，与原用人单位之间的劳动关系尚未解除，现余小平已达法定退休年龄，故双方之间应当按照劳务关系处理，其应不予支付经济补偿金。2.一审法院认定余小平月工资标准错误。双方签订《（劳务）聘用合同》明确约定余小平基本工资为1800元，其它为绩效考核工资，绩效考核工资按照相应规定考核确定。糖乐乐动漫公司自2016年9月开始，绩效一直未达到预期，故余小平2016年10月1日至12月2日期间的工资应当按照每月1800元计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人余小平辩称，其与糖乐乐动漫公司之间的关系，应当以双方签订的《（劳务）聘用合同》为准判定。糖乐乐动漫公司主张按照1800元/月计算其相应工资，缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
余小平向一审法院起诉请求：依法判决糖乐乐动漫公司支付其被非法解雇的经济赔偿金3899元、2016年10月1日至2016年12月2日期间被拖欠的工资7948元。
一审法院认定事实：2016年6月29日，余小平与糖乐乐动漫公司签订了期限自2016年7月4日至2017年7月3日止的《（劳务）聘用合同》，约定：余小平的工作岗位将根据糖乐乐动漫公司的经营需要、工作能力及其表现进行确认，如有调整或调动，余小平应予以积极配合；余小平到印象汇担任设备使用工作；余小平的劳务费用以基本工资+绩效工资的工资分配方式；基本工资为每月1800元，绩效工资考核发放办法按余小平的业绩和糖乐乐动漫公司依法制定的相关规定考核确定；每月22号为工资发放日；糖乐乐动漫公司合法的规章制度（如员工手册等）均属本合同的主要附件，其效力与本合同条款同等。2016年7月4日，余小平入职。2016年7月工资为4137元，8月工资为4077元，9月工资为3484元。糖乐乐动漫公司未支付余小平2016年10月1日至2016年12月2日工资。
2017年3月27日，余小平向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年4月6日作出宁玄劳人仲不[2017]156号不予受理通知书。2017年5月5日，余小平诉至�审法院。
一审中，余小平主张双方之间系劳动关系，糖乐乐动漫公司系违法解雇与其劳动关系，应支付赔偿金。糖乐乐动漫公司未支付其2016年10月1日至2016年12月2日工资7948元。余小平提供《（劳务）聘用合同》及银行流水清单，以证明其2016年7月工资为4137元，8月工资为4077元，9月工资为3484元，前三个月的平均工资为3899元。其工资包括基本工资及绩效工资，糖乐乐动漫公司应当以余小平前三个月平均工资计算其被拖欠的工资。糖乐乐动漫公司经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但认为双方在《（劳务）聘用合同》中明确约定余小平的基本工资1800元，绩效工资根据糖乐乐动漫公司的业绩予以分配，绩效工资属于动态工资。
糖乐乐动漫公司则认为，双方之间系劳务关系，不应支付赔偿金。应按每月1800元标准支付余小平2016年10月1日至2016年12�2日工资。糖乐乐动漫公司提供了下列证据：1.《（劳务）聘用合同》，证明余小平的薪资标准为1800元，其他皆为绩效工资，规章制度已对余小平进行公示，并明确制度说明。2.不予受理通知书，证明余小平劳动法律关系的主体不适合，余小平与糖乐乐动漫公司之间仅是劳务关系。3.报告，明确每个店绩效考核的额度，证明余小平9月、10月、11月绩效考核的发放不符合标准。4.余小平7月至9月工资单，证明余小平的薪资组成其中一部分是绩效考核工资。5.余小平10月、11月、12月考勤表，证明余小平10月出勤14天，11月出勤14天，12月出勤1天。6.印象店营业汇报分析，证明6月至8月营业额是持续增长，但9月至11月营业额没有达到绩效考核的要求，不符合分配的条件。7.奖惩管理制度、协商会议纪要、确定会议纪要，证明奖惩管理制度在2016年4月5日召集各部门代表进行重要条款的民主讨论与协商。奖惩管理制度在2016年4月5日会议的基础上于2016年4月18日进行审核与确认。奖惩管理制度于2016年5月1日正式生效，故奖惩管理制度是合法有效的。8.离职管理规定、协商会议纪要、离职管理规定审核和确定会议纪要，证明奖惩管理制度在2016年4月5日召集各部门代表进行重要条款的民主讨论与协商。奖惩管理制度在2016年4月5日会议的基础上于2016年4月18日进行审核与确认。奖惩管理制度于2016年5月1日正式生效，故奖惩管理制度是合法有效的。9.关于余小平入职培训的证明，证明督导于2016年7月6日对余小平进行奖惩管理制度、离职制度、工时管理制度等相关制度与内容的培训。公司相关制度已对余小平再次进行公示。10.员工违规说明，证明印象汇店的同事王萍对余小平进行举报，余小平利用职务便利侵害公司财产，此行为严重违反公司奖惩管理制度，按照�定应给与2000元的经济处罚。11.违规确认单，证明公司针对余小平违规行为的违规确认书。余小平经质证认为，对上述证据1、2真实性均无异议；对证据3真实性、关联性不予认可，该报告与其无关；对证据4真实性无异议；对证据5真实性不予认可，与事实不符，其10月、11月均为满勤15天；对证据6真实性不予认可，糖乐乐动漫公司自行制作，余小平无法确认；对证据7、8真实性不予认可，其不知道上述制度；对证据9真实性不予认可，因该证据无本人签字；对证据10真实性不予认可，王萍未到庭作证，其真实性也无法确认，证词内容与事实不符；对证据11真实性不予认可，无其本人签字，也无具体日期。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为:1.糖乐乐动漫公司是否应向余小平支付赔偿金3899元；2.糖乐乐动漫公司是否应向余小平支付2016年10月1日至2016年12月2日工�7948元。
关于第一项争议焦点。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，双方签订的《（劳务）聘用合同》就合同期限、工资标准、工作内容、绩效工资、社会保险、合同的终止及解除等均作了约定，余小平工作中接受糖乐乐动漫公司的管理、指挥或者监督，余小平提供的劳动是糖乐乐动漫公司单位业务的组成部分，糖乐乐动漫公司向余小平支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征，故双方之间是劳动关系。余小平2016年7月4日入职，12月3日离职，余小平主张糖乐乐动漫公司口头辞退，而糖乐乐动漫公司主张余小平系自动离职，因双方均未能提供证据证明，根据法律规定，应视为双方协商一致解除劳动关系，故糖乐乐动漫公司应当支付余小平经济补偿金1949.5元。
关于第二项争议焦点。劳动者依法提供劳动，用人单位应按约定支付工资。本案中，双方约定余小平每月工资为基本工资1800元+绩效工资，因糖乐乐动漫公司提供的2016年10月、11月绩效工资的相关证据均系糖乐乐动漫公司单方制作，未告知余小平并由其签字确认，故糖乐乐动漫公司主张该两个月绩效工资不符合发放条件，不予采信。余小平工资应按实际月平均工资计算，余小平要求糖乐乐动漫公司支付2016年10月1日至2016年12月2日工资7948元（3899元/月×2个月＋150元）的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江苏�乐乐动漫有限公司于判决生效后10日内一次性支付余小平经济补偿金1949.5元，2016年10月1日至2016年12月2日工资7948元，两项合计9897.5元；二、驳回余小平的其他诉讼请求。
本院二审期间，余小平陈述：其系东方机电设备厂停薪留职人员，其关系一直在东方机电设备厂，东方机电设备厂为其缴纳社会保险至2017年5月退休时为止。东方机电设备厂现已为其办理了退休手续，其自2017年6月起已享受养老保险待遇。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不[2017]156号受理案件通知书、（劳务）聘用合同、银行流水清单、工资单、印象店营业汇报分析、考勤表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.余小平与糖乐乐动漫公司之间是否形成劳动关系；2.糖乐乐动漫公司支付余小平2016年10月1日至2016年12月2日工资数额。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，余小平作为企业停薪留职人员，虽双方签订的《（劳务）聘用合同》约定，余小平以劳务形式为糖乐乐动漫公司提供劳动，余小平愿意承担相应的劳务。但该聘用合同亦就劳动报酬、工作内容等具有劳动关系性质的核心内容作出了明确的约定，且余小平仅为糖乐乐动漫公司提供劳动，并接受糖乐乐动漫公司的管理及考核，故本院认定双方之间系劳动关系。因双方之间�劳动关系，故在双方均无证据证明解除劳动合同的方式时，一审判决认定由糖乐乐动漫公司提出，经双方协商一致解除劳动合同，由糖乐乐动漫公司支付余小平解除劳动合同的经济补偿金1949.5元，并无明显不当。本院对糖乐乐动漫公司关于双方之间系劳务关系的上诉主张，不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，因糖乐乐动漫公司未支付余小平2016年10月1日至2016年12月2日期间的工资，虽双方签订的《（劳务）聘用合同》约定余小平的工资按照基本工资1800元/月+绩效工资的分配方式计算，但糖乐乐动漫公司仅提供其自行制作的效益�，不能证明其确实于2016年10月至12月期间存在绩效下滑的事实，故应当由糖乐乐动漫公司承担举证不能的法律后果。一审法院按照余小平前三个月的平均工资判决认定糖乐乐动漫公司支付余小平2016年10月1日至2016年12月2日期间的工资7948元，并无不当。本院对糖乐乐动漫公司按照1800元/月支付该期间工资的上诉请求，亦不予支持。
综上所述，糖乐乐动漫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人糖乐乐动漫公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月四日
书记员 莫欣欣