宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终373号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马登毅（曾用名：马龙），男，1984年7月3日出生于宁夏回族自治区同心县，回族，小学文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区同心县，住宁夏回族自治区同心县。2008年12月2日因犯诈骗罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，2009年3月24日刑满释放。2010年7月30日因犯诈骗罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金三千元，2014年4月9日刑满释放。2016年4月14日因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，2016年4月18日被释放。2016年9月22日因涉嫌诈骗罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2016年10月28日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉［2017］195号起诉书指控被告人马登毅犯诈骗罪一案，于2017年8月10日作出（2017）宁0106刑初212号刑事判决。原审被告人马登毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马登毅，认定案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2016年6月份，被告人马登毅与被害人宋某甲因工作关系相识，后以男女朋友交往，交往过程中被告人马登毅以工程需要缴纳保证金、设备进场需要资金为由，先后在银川市金凤区世纪金花、康居C区附近骗取被害人宋某甲信用卡内的钱和现金总计362534．25元人民币，并将骗来的钱款用于日常消费挥霍。
（二）2016年6月份，被告人马登毅以马龙的身份，通过中间人杨某某与被害人闫某甲相识，随后二人在银川市金凤区东方红盛酒店以男女朋友同居。同居期间，被告人马登毅以入股为名，从被害人闫某甲的中信银行信用卡内分多笔刷走16000元人民币，刷去的款项用于个人吃喝购物等消费。
上述事实，有公诉机关向法庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案由被害人宋某甲、闫某甲报案，公安机关受理、立案、侦破及抓获被告人马登毅的事实。
2．常住人口登记信息，证实被告人马登毅案发时达到刑事责任年龄。
3．刑事判决书，证实被告人马登毅2008年12月2日因犯诈骗罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；2010年7月30日因犯诈骗罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金三千元；2016年4月14日因犯故意伤害罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，2016年4月18日被释放。
4．辨认笔录，证实⑴2016年9月22日，经被害人闫某乙认，被告人马登毅是在2016年6月份将其强奸并将其信用卡抢走刷了16000元的马龙；⑵2016年10月20日，经被害人宋某甲指认，被告人马登毅就是诈骗其钱财的男子。
5．协助查询财产通知书，信用咨询及管理服务协议，证实⑴2016年9月27日，银川市公安局金凤区分局在中信银行查询被害人闫某甲名下信用卡于2016年5月1日至2016年9月27日交易记录，2016年7月19日通过网银互联转账还款金额为16000元（该笔费用系被害人闫某甲找代还公司偿还）；⑵2017年2月20日，被害人宋某甲提供被告人马登毅2016年7月15日让其与成都惠普普诚商务信息咨询有限公司在中国建设银行银川市开发区支行客户签约信息，签约金额119800元，放款金额80000元，签约期数48个月，自2016年8月15日开始至2020年7月15日每月给建设银行还款3171．55元。2016年8月15日至2017年2月15日共7个月，每个月还款3171．55元。
6．欠条，证实被告人马登毅于2016年6月至7月多次向被害人宋某甲借款，后被告人马登毅给被害人宋某甲出具40万元欠条。
7．营业执照、宁夏天予清真食品有限公司出具的证明，证实宁夏天予清真食品有限公司法定代表人系马军，该公司成立日期为2007年8月23日。2016年10月25日该公司未注册成立”天予枣业盛龙有限公司分公司或子公司”，也没有马登毅（马龙）此人。
8．银行卡客户交易账单，系被害人宋某甲的银行卡消费情况，证实⑴被害人名下石嘴山银行卡在各个地方消费情况；⑵2016年7月14日宋安平（被害人宋某甲的父亲）向被害人宋某甲的建设银行卡转入100000元人民币，2016年7月15日该建设银行卡给北京新浪科技有限公司客户备用金分两笔转出80000元人民币。2016年8月16日该建设银行卡在鼎红歌舞娱乐厅消费10000元人民币；⑶2016年7月24日，被害人宋某乙下黄河银行卡在柜台取款40000元人民币，2016年7月25日该黄河银行卡在ATM机取款5000元人民币。
9．聊天记录，证实被告人马登毅在与被害人宋某甲聊天过程中，自称自己是宁夏天予枣业盛龙有限公司的总经理，姓名马龙，以及被害人宋某甲多次向被告人马登毅催要欠款的事实。
10．银川市公安局金凤区分局出具情况说明，证实⑴被告人马登毅的父母拒绝配合调查。⑵2017年2月15日，被害人宋某甲向银川市公安局金凤区分局刑侦大队提供被告人马登毅使用其信用卡消费的详细说明，其中①石嘴山银行借记卡6月26日取款5700元，7月3-4日取款5000元，共计10700元；②石嘴山银行信用卡6月24-28日透支本金19681元及产生的利息773．6元，被害人宋某甲总共还款19681元＋773．6元=20454元；③黄河银行7月24日取款45000元；④建设银行的账户，贷款合同总金额为119000元，其中39000元为服务费，80000元为放款金额，7月15日将80000元打入该卡中；⑤被害人宋某甲向其父亲借用的100000元在7月14日也打入该卡中，期间被告人马登毅于2016年8月15日要求罗某向此卡中打入20000元，当天扣除还款3171元，其余全部由马登毅本人消费及提现。9月15日通过转账向此卡汇入5000元，扣除3171元还款，剩余1829元由被害人宋某甲于9月16日取现，并将此卡挂失补办；⑥中信银行信用卡2016年7月12日-8月15日被告人马登毅消费18653元，2016年8月5日-15日被告人马登毅消费25339．4元，两笔共计43991．4元；⑦工商银行信用卡2016年7月18日-8月1日被告人马登毅消费12933．25元，此笔款项由被害人宋某甲于9月还清。2016年6月末，被害人宋某甲给被告人马登毅现金9400元，其姐夫通过微信向被告人马登毅卡中转款10000元。以上共计本金362534．25元，利息37981．6元，总和400515．85元，被害人宋某甲宣称要报案，后被告人马登毅于2016年9月10日主动给宋某甲出具了一张现金400000元的欠条。
11．证人马某某的证言，证实闫某甲系其对象。听闫某甲讲马登毅用闫某甲的信用卡消费了16000元钱，马龙（本案的被告人马登毅）用信用卡消费这笔钱之后，一直没有还这张卡，这张卡一直是找代还公司偿还。2016年9月21日晚上23时许，其姐夫杨某某给其打电话说他与马登毅打架了，在银川市金凤区上海西路派出所，其便与闫某甲到派出所报案的情况。
12．证人白某某的证言，证实其于2015年12月25日认识马登毅，关系不错。马登毅没有职业，但马登毅告诉过其他是盛龙公司的经理，其从来没有见过这个公司。其和马登毅在一起的时候马登毅出手非常大方，在鼎红KTV唱歌，一晚上就花一万多元，而且一个月二十多天都在夜总会里玩，多数都是马登毅结账。马登毅经常去娱乐场所，每次都会带不同的女人走，闫某甲和马登毅一起在东方红盛酒店住了二个月左右。闫某甲在2016年7-8月份曾找过其，问马登毅在什么地方，让马登毅偿还信用卡16000元，以及马登毅想追求宋某甲并经常带宋某甲吃饭等情况。
13．证人杨某某的证言，证实其听小舅子马某某讲闫某甲被马登毅骗了钱，并与马登毅发生性关系的情况。
14．被害人宋某甲的陈述，证实其与马登毅于2016年6月认识，马登毅多次约其吃饭，饭桌上马登毅经常与他人讨论一些工程方面的事情，并且给其说他是某某公司的总经理，有多少的股份，是穆斯林商会的副会长，是某某高官的堂弟，让其充分的相信他是一个有社会地位有身份有实力的生意人，后其与马登毅多次发生性关系。2016年6-7月马登毅以种种理由向其借款，共骗取钱款380100元，其多次向马登毅催要未果，且已向公安机关咨询此事后，告诉马登毅其要去报案，马登毅遂于2016年9月10日给其出具一张欠款40万元欠条的事实经过。
15．被害人闫某甲的陈述，证实2016年6月的一天，其在银川市××区宝湖天下对面的东方红盛精品酒店被马登毅（马龙）强奸，后俩人确定男女朋友关系。此间马登毅强行从其包内拿走其的信用卡，逼迫其说出信用卡密码，分七八次将其信用卡内16000元刷走挥霍，其报警的事实经过。
16．被告人马登毅的供述与辩解，证实其曾用名马龙，大学文化，系宁夏天予枣业盛龙有限公司的总经理。每月工资大概10000元左右，在同心石糖岭有一个美丽乡村的市政工程，在该工程上赚了100000元钱等。①2016年5月中旬，其通过杨某某介绍认识闫某甲，与闫某甲在银川市金凤区东方红盛酒店精品酒店开房，2016年6月15日其和闫某甲确定情侣关系。因为其没有信用卡，所以就让闫某甲用自己的信用卡刷房费，大概10000元钱。闫某甲的信用卡号其不知道，卡是中信银行的信用卡，额度是16000元。②其向宋某甲借了350000元左右款，给宋某甲打了一张400000元的欠条，承诺于2016年10月7日之前将钱还清。因为当时石糖岭的项目需要垫资，其向宋某甲借了钱。宋某甲借给其的这350000元中，有80000元是宋某甲在建设银行贷的款，这笔贷款其每个月的14日都还，其将3000多元钱打到宋某甲的建设银行卡里，这3000元钱是贷款的本金和利息。其余的钱其承诺在2016年10月7日一并还给宋某甲。因为这350000元中有80000元是中国建设银行的贷款，贷款有利息，所以欠条打的多一点。
原审法院认为，被告人马登毅以非法占有为目的，在与他人交往过程中，虚构自己的身份和事实，假借工程需要资金为由，骗取他人财物378534．25元，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人马登毅犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人马登毅在刑罚执行完毕五年内又重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人马登毅在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的诈骗罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人马登毅当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。辩护人关于被告人具有坦白情节的辩护意见，根据本案收集在卷的证据证实，被告人马登毅在公安侦查阶段未能如实全面供述自己的犯罪事实，不符合坦白的构成要件，该辩护意见本院不予出纳。被告人马登毅辩称其从被害人闫某甲信用卡内多次刷走的16000元是其二人共同消费的意见，经查，被告人马登毅将被害人闫某甲的信用卡拿走后，由其持有、支配、使用，故该项辩护意见与事实不符，不予采纳。为了维护社会秩序，保护公民的合法财产不受非法侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院宁01**刑初20号刑事判决书中”被告人马登毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年”的部分；二、被告人马登毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，总和刑期有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人马登毅退赔违法所得共计378534．25元，发还被害人宋某甲362534．25元、被害人闫某甲16000元。
原审被告人马登毅不服，提出上诉称：一审判决认定事实不清，量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人马登毅以非法占有为目的，在与他人交往过程中，虚构自己的身份和事实，假借工程需要资金为由，骗取他人财物378534．25元，其行为已构成诈骗罪，对其应处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人马登毅在刑罚执行完毕五年内又重新犯罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人马登毅在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的诈骗罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。上诉人马登毅当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。
关于上诉人马登毅提出的一审判决事实不清，对其量刑过重的上诉理由，经查证，辨认笔录、协助查询财产通知书、信用咨询及管理服务协议、欠条、银行卡客户交易账单、聊天记录等书证、证人马某某等人的证言被害人宋某甲、闫某甲的陈述以及上诉人马登毅的供述，能够相互印证，证实上诉人马登毅诈骗被害人宋某甲362534.25元、被害人闫某甲16000元的事实，证据确充分，应予认定。一审判决对其具有的当庭认罪情节予以考虑，在量刑时予以体现，对其量刑适当。故该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
审 判 员 曾琳巧
代理审判员 马 捷
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 何良琼