浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终1298号
上诉人（原审被告）：缙云县博尔置业有限公司，住所地缙云县壶镇镇兴工路199号。统一社会信用代码：91331122591771295N。
法定代表人：黄振宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨小峰、吕倩倩，浙江民晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒伟彪，男，1968年6月26日出生，汉族，住缙云县，现住缙云县。
委托诉讼代理人：胡顶军，缙云县政鼎法律服务所法律工作者。
上诉人缙云县博尔置业有限公司因与被上诉人舒伟彪债权人代位权纠纷一案，不服缙云县人民法院（2016）浙1122民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人缙云县博尔置业有限公司的委托诉讼代理人杨小峰、吕倩倩，被上诉人舒伟彪及其委托诉讼代理人胡顶军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
缙云县博尔置业有限公司上诉请求：依法撤销缙云县人民法院（2016）浙1122民初2664号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误。被上诉人在一审庭审结束后才提出变更诉讼请求，该申请的时间不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，一审法院无视被上诉人的申请已超过举证期限，依据被上诉人变更后的诉讼请求进行了审理，存在明显的程序错误。二、一审判决事实认定错误，导致错误判决。本案《补充合同》中的“工程预算造价”与“合同暂定价”不是同一个概念。工程预算造价是预付工程款的依据，未在《补充合同》中进行具体约定，而合同暂定价包括了水电安装的费用，包括了合同中所涉及的其他相关费用。一审将两者等同，认定上诉人在工程竣工验收的15天内，需向浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设集团）支付工程预算造价的90%，即9697.65*90%=8727.89万元的认定错误，据此认定债权已到期的结论也属错误。且根据《补充合同》，剩余10%—15%工程款的付款条件是审计报告完成后，但截至至今该工程款的审计仍在进行中，同时被上诉人未提供任何证据证明上诉人与花园建设集团之间存在到期债权。综上，一审程序错误，事实认定错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人舒伟彪辩称：一、被上诉人的诉讼请求实质为代位请求权，基于案外人花园建设集团怠于行使其到期债权，该债权既包括在涉案工程施工合同中施工承包人交给业主的履约保证金，又包括业主应付未付的工程款，被上诉人的诉讼请求未进行实质变更。被上诉人在一审开庭中已表述以上观点，法庭也作了相应归纳，开庭后法庭要求答辩人以书面形式进一步作出明确，才于庭后提交了书面申请。二、工程预算造价与合同暂定价属于同一概念，工程预算造价是对工程建筑安装费用的事先预算，工程预算造价是对合同承包工程建筑安装费用预算后暂定的价格，待工程竣工后再行决算。从本案合同来看，主体工程和水电安装工程均由花园建设集团承包，合同暂定价即为工程预算造价。根据《补充合同》第三条和第五条约定的条款及上诉人一审提供的竣工验收备案等相关资料，本案所涉工程已于2015年竣工验收备案，上诉人支付90%工程款的条件在“提交竣工资料，备案完成后15天内”，该条件已成就，根据一审上诉人自认已支付7100万元工程款，尚欠1600多万余元未支付，本案已能证明花园建设集团对上诉人享有到期债权。综上，一审程序合法，事实认定正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
舒伟彪向一审法院起诉请求：一、被告缙云县博尔置业有限公司在其应返还的履约保证金和未支付的工程款范围内向原告支付人民币200万元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息到实际清偿日止；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：花园建设集团承建了被告缙云县博尔置业有限公司开发的坐落于缙云县壶镇镇“乐业·新天地”商住楼四、五、六区块项目，因该项目需要向被告缙云县博尔置业有限公司交纳履约保证金400万元，花园建设集团与原告舒伟彪于2012年7月12日签订协议书一份，约定：1、本项目保证金400万元由乙方舒伟彪打入公司账户，以后若无出现意外，按主合同的退保方式逐笔退还（浙江稠州商业银行缙云支行，账号：62×××07）；2、本保证金实行专款专用；……。协议签订后，原告于2012年8月6日将400万元汇入花园建设集团帐户，花园建设集团于2012年8月7日将400万元保证金打入被告缙云县博尔置业有限公司账户。被告于2012年10月9日、2013年1月11日、2月6日、7月26日分四次共计退还花园建设集团保证金200万元，但花园建设集团未按协议要求及时归还原告。原告于2014年7月23日以花园建设集团未偿还代垫保证金为由向一审法院起诉花园建设集团，后该院于2015年6月17日作出（2015）丽缙商重字第2号民事判决，判决花园建设集团退还舒伟彪200万元，剩余的200万元待以后实际退回后另行主张。该200万元原告已于2016年6月实际收回。现原告以花园建设集团怠于行使其对被告享有的到期债权（未退还的履约保证金和未支付的工程款）为由向法院起诉，要求被告向原告履行代位清偿义务。
另确认，花园建设集团与被告缙云县博尔置业有限公司于2012年11月2日、8日分别就“乐业·新天地”商住楼工程签订建设工程施工合同、建设工程承包补充合同，合同约定：1、合同价款暂定为96976466元，竣工时间为2013年12月30日；2、履约保证金400万元包括质量保证金150万元、工期保证金200万元、项目管理班子到岗保证金50万元，在各区块按计划完成四个阶段性工期目标时，根据各区块的预算在总预算的比例分期退还；3、工程款支付按完成进度分批支付，工程竣工验收达到合格标准后付至预算造价的85%工程款，提交竣工资料、备案完成后15天内付至工程预算造价的90%工程款；……。花园建设集团承建的“乐业·新天地”商住楼四、五、六区块工程于2015年3月20日竣工验收合格，同月30日在缙云县建设局进行竣工验收备案。
一审法院认为，该案争议焦点归纳为：原告舒伟彪是否可以向被告行使代位求偿权。首先，原告将400万元借给花园建设集团交纳保证金，双方约定按照主合同的退保方式逐笔退还，现花园建设集团承建的“乐业·新天地”项目已竣工验收备案，原告与花园建设集团约定的还款条件已成就，故原告的债权已经到期且合法，花园建设集团理应承担逾期还款的违约责任；其次，花园建设集团承建的“乐业·新天地”项目已于2015年3月30日进行竣工验收备案，根据花园建设集团与被告订立的施工合同规定，在工程通过竣工验收备案后15天内（即2015年4月15日前）付至工程预算造价的90%工程款（87278819元），现被告承认至今只向花园建设集团支付了约7100万元的工程款，故被告未按时向花园建设集团支付工程款，花园建设集团对被告享有的债权亦已到期；第三，花园建设集团既不积极履行原告的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向被告主张应付而未付的工程款，致使原告的200万元债权未能实现，可认定花园建设集团怠于行使其到期债权，对原告造成了损害。故被告应在应付而未付的工程款范围内代花园建设集团向原告承担200万元的偿还责任，原告舒伟彪可以向被告行使代位求偿权。因花园建设集团确实存在逾期竣工的事实，故对于被告现仍未退回花园建设集团的200万元保证金，应由被告和花园建设集团自行协商解决。综上所述，原告舒伟彪的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。被告缙云县博尔置业有限公司关于“乐业·新天地”工程于2014年10月份后就由其公司自行安排人员施工，应付给花园建设集团的工程款已基本付清的答辩意见，因其未向法院提交充分的证据证实，故不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告缙云县博尔置业有限公司于判决生效之日即偿还原告舒伟彪人民币200万元，并从2016年8月1日起至款项清偿之日止另按中国人民银行同期贷款基准利率计付200万元的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告缙云县博尔置业有限公司负担。
二审中，被上诉人舒伟彪未提供新的证据。上诉人缙云县博尔置业有限公司提供了下列证据：新天地4、5、6区块工程结算汇总表、工程造价咨询项目工作交办单复印件各一份，共同待证：上诉人于2015年5月25日收到花园建设集团提交的新天地4、5、6区块工程结算价格为79330602元结算资料后，于2015年5月28日交浙江大兴建设项目管理咨询有限公司审价的事实。被上诉人质证认为：上诉人提交的证据真实性无法审查，且花园建设集团与上诉人之间存在利害关系，对证据的真实性存疑。即使该证据来源合法，花园建设集团的汇总表中认为工程结算应有7933.06万元，扣减一审上诉人支付的7100万，差额也已超出本案的诉讼标的。本院经审核认为：上诉人提交的证据，系由本案利害关系人花园建设集团提供，且无其他证据予以佐证，故对该组证据，本院不予认可。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的一致。
根据诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审认定花园建设集团对上诉人的工程款债权已到期，其依据是否充分；二、一审法院审理程序是否违法。
争议焦点一：根据上诉人与花园建设集团之间签订的《建设工程施工合同》与《建设工程承包补充合同》，花园建设集团通过招标承建上诉人“乐业·新天地”四、五、六区块商住楼项目的土建、水电安装工程，约定合同价款共计9697.6466万元。新天地项目已于2015年3月30日竣工验收备案，即案涉工程已实际完工，按约发包人即上诉人缙云县博尔置业有限公司应根据约定的合同价款支付承包人花园建设集团相应对价。上诉人庭审自认已支付工程价款为7100余万元，与约定的合同价款存在较大差额，就该差额，上诉人在二审提交的证据无其他证据佐证的情况下，无法证明其已足额支付花园建设集团的实际应得工程款，也未能证明双方就工程款的支付总额和留存比例，与花园建设集团已达成合意进行过变更，对此上诉人应承担举证不能的不利后果。故一审判决认定花园建设集团对上诉人的工程款债权已到期，被上诉人有权向上诉人行使代位求偿权并无不当，本院依法予以维持。
争议焦点二：被上诉人在总额200万元范围内向上诉人主张代位求偿权，在一审程序中虽然扩大了求偿权范围，但对其诉讼请求标的金额并没有增加，未加重上诉人的负担，也不属于诉讼请求的实质性变更。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，当事人增加诉讼请求、反诉或与本诉有关的诉讼请求的时限为法庭辩论结束前。一审法院对本案经过两次开庭审理，被上诉人在第二次开庭审理前，对其诉讼请求予以变更，诉辩双方在之后的审理程序中根据变更的诉讼请求也进行了辩论，不存在违法剥夺当事人辩论权利的情形。故上诉人主张一审程序违法的主张，本院亦不予支持。
综上所述，缙云县博尔置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人缙云县博尔置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 翁王婷
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 刘 静