山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民再25号
原告：李金星，男，汉族，1976年4月13日出生，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：王晓华，山西邦宁律师事务所律师。
被告：王晓琪，男，汉族，1977年3月30日出生，住山西省太原市。
被告：李杰，男，汉族，1983年7月14日出生，住山西省长治市。
委托诉讼代理人：钱力宏，上海申浩律师事务所律师。
原告李金星与被告王晓琪、李杰借款合同纠纷一案，本院于2011年10月28日作出（2011）并民初字第156号民事判决，李杰不服，向山西省高级人民法院提起上诉，高院于2014年11月26日作出（2012）晋民终字第33号民事判决，李杰不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年12月6日作出（2016）民申字第532号民事裁定提审本案。2016年12月29日，最高人民法院作出（2016）最高法民再224号民事裁定，将本案发回太原市中级人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告李金星委托诉讼代理人王晓华与被告李杰委托诉讼代理人钱力宏到庭参加诉讼。被告王晓琪经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院原一审查明：2009年10月30日，被告王晓琪与原告李金星签订《借款合同》一份，约定被告王晓琪向原告借款1300万元，借款期限自2009年10月30日至2010年12月30日；利率执行日利率18‰，该利率系中国人民银行相应期限档次贷款基准利率上浮400%；并对违约责任、争议解决等相关权利义务内容做出了约定。同日，被告李杰向原告提交自己签署的《担保承诺书》，表示愿意对被告王晓琪与原告签订的《借款合同》承担无限连带担保责任。同日，原告李金星与被告李杰签订《抵押合同》一份，被告李杰承诺愿意以自己所有的位于太原市府西街69号一幢西塔楼四层1号的房屋（晋房权证并字第XX**号《房屋所有权证》）为《借款合同》提供抵押担保。同时双方约定，抵押人李杰愿对《借款合同》中借款人的全部义务承担完全连带保证责任，保证期限为借款期满之日起两年。2009年11月1日，原告向被告王晓琪出借了1300万元，被告王晓琪向原告出具了1300万元的《借据》。李杰所抵押的房产未办理抵押登记。借款到期后，原告曾多次书面催促还款，被告王晓琪签署了催款函，但被告王晓琪未按《借款合同》的约定还本付息，被告李杰也未向原告承担连带保证责任。
本院原一审认为，被告王晓琪向原告借款1300万元的事实，有《借款合同》、《借据》予以证明，借款人被告王晓琪也予以认可，事实清楚，证据确凿，借款人应当偿还借款1300万元及借款利息，原告李金星所主张的借款利息中，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的规定，未超出的利息应予支持，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原告李金星诉求的律师费，因没有法律的明确规定，本院不予支持。被告李杰主张原告提供的借款合同及抵押合同无效，既未提交相应证据否定《借款合同》、《借据》，其所提出的期限和金额改动的理由及鉴定申请不符合法律规定，本院不予采纳。但因《抵押合同》中双方明确约定了被告李杰对王晓琪全部借款本息承担连带保证责任，并约定了保证期限为借款期满之日起两年，因此李杰应对王晓琪向李金星的借款本息承担连带保证责任。原告李金星在借款期满两年之内提起诉讼，未超过保证期间，被告李杰应当承担保证责任。李杰抵押的房产因未办理抵押登记，抵押依法不成立。判决如下：一、被告王晓琪于本判决生效之日起十日内偿还原告李金星借款1300万元及利息（利息从2009年10月31日起至本判决确定的还款之日止，以中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算）；二、被告李杰对上述款项承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
山西省高级人民法院二审查明：涉案房产即位于太原市府西街69号1幢西塔楼四层l号的房屋（晋房权证并字第XX**号《房屋所有权证》）为上诉人李杰于2009年4月30日以760万元的价格通过竞拍的方式取得。本案中的《借款合同》、《抵押合同》均是在商业银行借贷格式合同样式的基础上作了相应的修改而成，在修改处没有双方的捺印。（l）有关借贷情况。2009年10月30日的《借款合同》中借贷双方为二被上诉人王晓琪和李金星，均有本人签名捺印。金额为1300万元，时间为2009年11月1日至2010年12月30日。实为14个月，合同中写为13个月。约定出借方式为现金支付，借款人出借据为准。2009年11月1日，借款人王晓琪向李金星出具了收款1300万元的借据一张，借贷双方均认可该借款是分三次（现金170万、两张汇票共800万、现金330万）在一周内支付。上诉人李杰辩称在二被上诉人签订该借款合同时其不在现场。(2）有关担保情况。上诉人李杰对其签名捺印的《担保承诺书》、《保证书》、为抵押事宜对其房产所作的公证和将涉案房产证原件交由被上诉人李金星保管的事实均认可。存有争议的2009年10月30日的《抵押合同》中抵押人和抵押权人为李杰和李金星，最后一页均有二人的签名捺印，上诉人李杰对该签名捺印的真实性无异议。上诉人李杰主张该《抵押合同》中前几页由其填写的内容被更换，贷款300万元改成了1300万元，贷款期限为3个月改成了13个月，在其签名的最后一页中的”约定事项”下本是空白处却填写了”抵押人李杰同时愿对借款合同中借款人的全部义务承担完全连带保证责任，保证期限为借款期满之日起两年”的内容，认为该合同系伪造，上诉人没有提供任何证据，但提出对该合同进行前五页与尾页的笔迹、印刷字体、印刷版面、所用纸张品质特点等”是否同一，是否同一时间形成”进行司法鉴定。上诉人另认为，当时的涉案房产最高价为760万元，依抵押条款最多能担保380万元，而本案却担保了1300万元，并且出借人在未办理抵押权登记的情况下就放贷，均不符合常规。(3)有关催款情况。上诉人认为在本案还款到期日2010年12月30日未到之前，被上诉人李金星就于2010年4月6日开始催款还本付息，且四次催款函均无上诉人李杰签字，也不符合常规本院经审查后同意上诉人李杰提出的鉴定申请。西南政法大学司法鉴定中心于2012年7月8日出具了编号为500005001的司法鉴定意见书。该鉴定结论为：(1)落款时间为2009年I0月30日、抵押人为”李杰”、抵押权人为”李金星”的《抵押合同》各页上骑缝指印应是李杰的食指一次捺印形成；(2）该《抵押合同》各页纸张未检见明显差异；其正文第1一2页与第3一6页打印方式不同；(3）该《抵押合同》第二条”壹仟叁佰万”中的”壹仟”字迹的老化程度低于第六页落款”李杰”签名字迹。就该鉴定结论，上诉人李杰的质证意见为：(1)对骑缝指印的鉴定无异议，确认其为李杰所为。(2）鉴定意见第三条可以认定”壹仟”是后添加上去的，且在鉴定过程的表述中，有”12”月中的”2”字、”13个月”中的”1”字存在添加书写的可能性。故认为其担保金额就应是300万元，共3个月。被上诉人李金星的质证意见为：(1)通过骑缝指印的鉴定完全可以证明该《抵押合同》就是真实的合同，部分页面没有被更换过。上诉人李杰始终在撒谎，其一直主张合同内容由其填写，后来被我方更换了，指印鉴定证明并没有被更换。现又提出是添加的，由”更换说”变为”添加说”，可见，李杰的主张不具有可信性（2）鉴定意见第三条并非法院所委托的内容，不能采信，并怀疑鉴定的公正性委托鉴定内容第三项是”检材前五页和第六页手写字迹是否同一时间形成”，而鉴定意见却单独拿出前五页中的'壹仟”同第六页的”李杰”进行比对，得出的结论有误导法庭的倾向，该鉴定意见超出了委托范围，不能采信。因李杰与李金星就西南政法大学证据鉴定中心出具的鉴定意见存有争议，经双方申请，本院同意为查清本案事实再次进行司法鉴定。北京明正司法鉴定中心于2014年7月28日出具京正（2014）文鉴字第168、169号司法鉴定意见书。该鉴定结论为：(1)《抵押合同》中”壹仟叁佰万元整”中的”壹仟”未发现有添加书写痕迹；(2)《抵押合同》中贷款期限中所填手写数字”12”中的”2”以及手写数字”13”中的”1”应不是后添加形成的；(3)《抵押合同》中第6页”其他约定事项”条款下的手写字迹（李杰承担连带保证责任内容）与落款处”李杰”签名字迹应为同期形成；(4)《抵押合同》中”李杰”签字和红色押名指印与《借款合同》中”王晓琪”签字和红色押名指印、《借据》中”王晓琪”签字和红色押名指印应为同期形成；(5）四份《催款函》的先后形成时间有别，非一次性形成。
根据以上两次司法鉴定意见，本院于2014年9月12日再次开庭审理本案。查明：(1)就北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人李杰仅提出对鉴定方法有异议的抗辩意见。(2）西南政法司法鉴定中心鉴定人员出庭质证：在《抵押合同》前五页中仅取出”壹仟”两字与落款处”李杰”进行比对具有偶然性，且”壹仟”字迹老化程度低于”李杰”的鉴定意见不能得出”壹仟”字迹老化程度低于”叁佰万元”的结论，因为对”叁佰万元”没有做过鉴定。(3）李金星陈述：就涉案房产他到物业问过，当时市值至少在2000多万元（2009年10月太原市府西街国贸大厦西塔楼4层922平米，层高约6米的商业地产）。因不能办理该房产抵押登记，才就该房产办理了委托公证等手续。在拿上并核实了房产证，办理了委托公证，签订了《借款合同》《担保承诺书》《担保合同》《收据》等借款担保手续后才放款，他经营的小额贷款公司一直是这样做的。(4）李金星一方证人王某出庭证言：是他同王晓琪、李杰办理的借款担保手续。①为防范借款风险，在核实李杰房产证真实性后，于2009年10月23日李杰签订了委托他办理该房产买卖、过户的委托协议并进行公证；②2009年10月30日签订的合同。李金星事先在他从网上下载的《借款合同》《担保合同》上先签字，他当着王晓琪、李杰的面各填写了一份《借款合同》、《抵押合同》，由于二人着急走，就分别在他填好的合同上签名捺印后拿走了。留下李金星一方的《借款合同》、《抵押合同》他当时没有填，是后来填写的。(5)在原审和本院审理中，李金星与王晓琪均认可该1300万元是通过两张400万元的承兑汇票、银行卡或部分现金交付的，但经多次追问李金星，其没有向本院提供承兑汇票或银行卡的相关证据。(6）李杰代理人在本次庭审最后陈述中又重新主张：①李杰当时自己手填了一份《抵押合同》，后又在另两份空白的《抵押合同》上签名捺印后全部交给李金星一方，自己没有留存。②基于李金星不能提供将1300万元出借给王晓琪的相关证据，应认定该借款事实没有发生，请求驳回李金星的诉讼请求。
山西省高级人民法院原二审认为，（一）担保事实部分。针对李杰的上诉请求及理由，本院调查的重点始终围绕着《抵押合同》是否被伪造进行。在本院第一次司法鉴定前，李杰一直主张由其自己填写的《抵押合同》前几页被更换了，只有最后一页落款处的签名及押名指印是自己的。在李金星一方提交了《抵押合同》原件进行司法鉴定前，本院发现《抵押合同》上有骑缝指印，双方又均否认是自己所为，故本院要求增加对该骑缝指印进行鉴定的内容。所以，第一次司法鉴定的事项是针对《抵押合同》前几页是否被更换了进行的。该司法鉴定意见做出后，李杰认可该骑缝指印是他所为，至此，其一贯主张的《抵押合同》前几页被更换的事实被完全否定。但该司法鉴定意见”'壹仟叁佰万'中的'壹仟'字迹老化程度低于落款处'李杰'签名字迹。鉴定过程中'12'月中的'2'字、'13个月'中的'1'字存在添加书写的可能性的表述”又使李杰的抗辩变更为李金星一方”有意把叁佰万元添写变造为壹仟叁佰万元，把担保3个月添写变造为13个月”的主张。基于此抗辩理由，李金星一方提出就”壹仟”是否后添加在”叁佰万元”前进行鉴定。就再次进行司法鉴定的内容，本院与李杰、李金星双方多次进行沟通，最终确定了共九项司法鉴定事项。第二次司法鉴定意见否定了李杰的所有主张。在本案借款手续的具体承办人王某出庭作出李金星留存的一份《抵押合同》是其后填写的陈述后，李杰的代理人又重新主张经其与李杰多次沟通确认李杰在其自己手写了一份《抵押合同》后，还在两份空白的《抵押合同》上签字捺印并全部交给李金星，而此前在长达两年之久的诉讼中，李杰从没有作出过这祥的陈述。既然李杰交付给李金星留有其签名押指印的空白《抵押合同》。那本案所做的两次司法鉴定就均没有任何意义。至此，围绕《抵押合同》是否被伪造的事实，李杰前后三次变更其抗辩事由。基于李杰始终拿不出否定其为李金星担保的借款数额为”壹仟叁佰万元”、期限为'1个月”的直接证据，结合其在本案中的抗辩事由不断变更的不诚实行为，本院对李杰在本案中的上诉请求及理由无法采信。（二）借款事实部分。出借人李金星是太原立鑫隆小额贷款公司负责人，在本案中是以个人名义向王晓琪出借1300万元。在放款之前，核实王晓琪提供的担保物李杰的房产，李金星公司的工作人员王某同王晓琪、李杰一起办理房产出售的委托公证、签订《借款合同》《担保承诺书》《抵押合同》及《借据》等，在以上手续全部办完后再将所借款项交付给借款人王晓琪，该程序符合民间借贷的实际操作流程。本案中，虽然李金星与李杰签订的名为《抵押合同》，但只是借用了银行格式合同的模版，分析该合同内容，实质上是一份提供有担保物的连带保证合同，必竟出借双方是自然人，故本院不能用银行借贷合同的格式条款来严格约束本案各方。所以，李杰一方除《抵押合同》是伪造的抗辩外，有关（1)出借款项应控制在抵押物价值40-5O％的额度内；(2）王晓琪于2009年11月1日出具的已收到现金1300万元的《收据》与李金星、王晓琪认可的在签订合同约一周内才交付出借款项之间的矛盾；（3）在借款未到期限前就发出还本付息的《催款函》等抗辩事由均不能构成否定该借款事实发生的直接证据。本院已注意到，虽然在原审及本院庭审中，出借人李金星和借款人王晓琪均一致认可1300万元借款事实已实际发生，但就双方认可的是通过两张400万元的承兑汇票、银行卡和部分现金完成的款项交付的事实，李金星一直没有向本院提交直接证据。在出借双方均到庭承认借款事实存在的前提下，交付出借款项这一证据的缺失，仅能使本院对该借款事实的真实性产生怀疑，但却构不成否定该借款事实发生的直接证据。本院的考虑是：(1)虽然涉案房产的拍卖所得价格是760万元，但在2009年10月份签订本案合同时的市值应在2000万元以上。应该讲，李杰提供作担保的房产在促使李金星同王晓琪达成借款1300万元协议的过程中起了关键作用，通过李杰出具的出售该担保房产公证委托书，可以说明李杰的房产是李金星能保证收回出借款项的主要保障措施。(2)王晓琪是本案1300万元借款的主债务人，李杰承担的是连带责任，若在其偿还本案借款后，对王晓琪仍具有追偿权。(3)本院也多次同李杰一方沟通协调能否通过刑事手段来还原本案可能存在的真实，但均无结果。综合分析全案，在本案现有证据对待证案件事实的证明标准无法达到确实充分的情况下，本院只能依据民事证据规则，考量哪一方当事人提供的证据对其所主张的案件事实能达到高度盖然性标准。出借人必须对资金来源、交付事实等承担举证责任一般存在于借款人否认借款事实发生的情形，在本案借款人王晓琪始终承认该借款事实发生的前提下，本院始终是围绕着上诉人李杰主张的《抵押合同》是否被伪造的上诉理由进行的，在李杰的抗辩理由不断被否定后，本院无法仅依借款事实的部分证据缺失而作出有利于李杰上诉主张的判决内容。李杰在本案中一直称其没有留存《抵押合同》，一则不符合合同签订习惯，二则无证据证明，三则即如其所述，亦系对自己权利的漠视和放弃，由此导致的不利法律后果，只能由其自己承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
最高法院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，1300万元借款是否实际交付为本案的基本事实。本案中，虽然王晓琪认可已经收到1300万元借款，但根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定”一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”,在李杰对1300万元的借款有无实际发生提出抗辩的情形下，李金星仍应对1300万元借款的交付承担举证责任。李金星虽然提供了《借款协议》、《借款合同》、《借据》作为证据，但根据其在诉讼时陈述，1300万元是在《借款合同》、《借款协议》、《借据》形成后一周之内交付的，所以单凭《借款协议》、《借款合同》、《借据》不足以证明借款已经交付。因一、二审法院对于这一基本事实没有进行过审理或认定不清，依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定，本案应发回重审。
原告李金星在重审中诉称，2009年10月30日被告王晓琪与我签订《借款合同》，向我借款1300万元，同日，被告李杰自愿出具书面《担保承诺书》，同意以其本人所有的位于太原市府西街69号1幢西塔楼四层1号的房屋（晋房权证并字第XX**号《房屋所有权证》）抵押给我，并承担连带保证责任，对被告王晓琪在《借款合同》中的全部义务承担连带保证责任，并签订了《抵押合同》向我交付了房产证原件。合同签订后，我将1300万元如期出借给被告王晓琪，其本人写下借款收条。借款人王晓琪和担保人李杰二人经再三催促，仍未还款，请求法院依法判令：一、被告王晓琪立即归还原告借款本金1300万元，本息还清前的利息和逾期罚息（截至2011年5月30日）607.72875万元，律师费46.6万元，合计1954.32875万元；二、被告李杰对被告王晓琪的上述本息、律师费等责任承担连带担保责任，与王晓琪共同偿付原告上述款项；三、诉讼费、保全费、律师费等全部诉讼费用由二被告承担。
被告王晓琪未答辩。
被告李杰辩称：一、李金星与王晓琪之间是否存在真实的借贷关系？本案中，李金星虽然提交了借款合同、借款协议、借据、催款函，但这些证据均不足以证明其已向王晓琪交付过借款，反而印证了李金星与王晓琪之间存在恶意串通，损害他人合法权益的事实。人民法院对涉嫌虚假诉讼的借贷案件，应当严格审查。李金星提交的证据之间、证据与陈述之间存在逻辑矛盾，不能构成完整的证据链，主要表现为以下几个方面：第一、从借款合意形成的过程来看，借款合同存在虚假的可能。①李金星庭审中一再强调其与王晓琪在签订借款合同之前并不认识(2014.9.12庭审笔录21页），借款合同系其手下王某与王晓琪办理的，说明李金星和王晓琪在签订巨额借款合同之前未经过充分协商。②借款合同中对借款用途没有明确约定，说明李金星对王晓琪的借款用途未进行了解或审查，于理不合。③借款期限约定为自2009年11月1日始至2010年12月30日止，按此计算实际期限为14个月，但借款合同第二条却填写了13个月，专业的贷款公司不可能犯这样低级的错误。④借款合同的内容虽然系打印版，但借贷双方刻意将”银行转账支付”相关条款划掉，手写了”现金交付，以借款人出具借据为准”。在金融支付工具这么发达、便捷的年代，借贷双方在签订借款合同之时，就准备花上几天的时间去清点1300万元的现金，这是典型的此地无银三百两。⑤借款合同第12.4条载明，本合同正本一式叁份，签约双方及担保人各执一份。但是，李杰从未看到过该份借款合同，更未在借款合同上以担保人的身份签字。⑥借贷双方已签订了借款合同，何须另外再签订一份内容基本相同的借款协议？而且在该协议中特别注明了当日收到所有借款。综上，借款合同并非借贷双方的真实意图，完全是为了”迎合”其擅自填写的空白抵押合同，李金星的代理律师庭审中也确认借款合同系在抵押合同之后签订的事实（(2012.3.2庭审笔录5页）。因此，借款合同的虚假性不言自明。第二，从借款交付时间来看，在案书证与李金星的陈述之间存在矛盾。①借据载明2009年11月1日王晓琪收到了1300万元现金。借款协议载明王晓琪经检验无误，确认2009年11月1日全额收到所借款项。李金星及其代理律师在起诉状和代理词中均确认2009年11月1日已交付借款。②李金星在2012年3月2日的庭审中自述，合同签订后5,6天交付借款（庭审笔录第6页）。在2012年9月19日的庭审中自述，合同签订后2,3天交付借款（调查笔录第2页）。在2014年9月12日的庭审中自述，合同签订后一个星期内交付借款（庭审笔录18页、22页）。所有书证均证明2009年11月1日1300万元借款已交付完毕，但庭审中李金星每次陈述的借款交付时间均有差异。因此，李金星陈述的借款交付时问前后不能吻合，其陈述与书证中载明的借款交付时间自相矛盾。第三，从借款交付方式来看，在案书证与李金星的陈述之间也存在矛盾。①借款合同第三条特别约定了现金交付，王晓琪签署的借据也载明系现金交付，2010年4日12日、2010年9月6日、2011年1月7日、2011年5月4日的催款函连续四次确认系现金交付。②案件起诉四个月后，即2011年9月22日的第二次庭审中，李金星突然否认书证中载明的现金交付，辩称给了两次400万元的承兑汇票，一次银行卡，一次现金（调查笔录第2页），但其对银行卡和现金的具体金额未表述清楚。③2014年9月12日的最后一次庭审中，李金星特别慎重的回答法庭，除了2张400万的承兑汇票外，用农行卡和工行卡在深圳转给了王晓琪400多万元，现金70-80万元（庭审笔录第19页）。因此，李金星每次陈述的借款交付方式均不一致，其陈述与书证中载明的现金交付自相矛盾。第四，从借款来源和借款流向来看，借贷双方均未作出合理说明。①1300万元借款如系李金星个人出资，其应当提供个人或家庭的收入状况等具备出借能力的证明材料。②1300万元借款如系小额贷款公司出资，其应当提供完整的公司会计账册、承兑汇票入账存根等。③王晓琪自述收到了借款，其应当合理说明1300万元借款的明确流向，并提供相应的证据予以佐证。迄今为止，借贷双方对借款来源和借款流向均未提供任何证据予以证明。第五，从民间借贷的交易习惯来看，借贷双方存在诸多不合理之处。①借款合同、借款协议，抵押合同不可能同时少计算一个月的期限，少计算一个月期限李金星的利息损失约20余万元。②借款合同没有必要刻意约定现金交付，巨额现金不可能放在家里，从银行取现出来再交付，双方难以清点，难以交接。③借款未到期的情况下，李金星提前六个月即向王晓琪发催款函，特别是李金星在2014年9月12日庭审中自述，王晓琪每次都是主动到其办公室签署催款函的。④2010年4月12日、2010年9月6日、2011年I月7日、2011年5月4日的四份催款函内容、字体、字号、行距、间距、纸张等一模一样，常人以肉眼均能看出是一次性形成。⑤抵押房产是760万元竞拍到的，参照当时市场价顶破天也就是1000万元，商业性住房抵押贷款一般只能贷五成，也就是说只能贷500万元，即使满打满算贷1000万元，也无法保障李金星的1800多万元债权。这里的1800多万元是指借款到期后本金和利息等其他费用。⑥抵押房产至今未办理国有土地使用证，不能办理抵押登记，如王晓琪不能如期还款，李金星亦无法行使抵押权。因此，上述诸多行为违背常理，李金星均不能作出合理解释。第六，从债权人的举证责任来看，李金星属于有能力提供证据而不尽举证义务。①银行承兑汇票均系一式三联，第一联是银行留存备查，第二联是流通中的银票，第三联是客户留底。随便通过哪一联均能查到承兑汇票的存根或相关信息。李金星对800万元的承兑汇票不记得哪家银行，不记得出票人或收款人名称不符合常理。②农行卡和工行卡转账400多万元，凭开户人的居民身份证即可查询，即使银行卡注销也不例外。李金星拒不提供承兑汇票、银行转账凭证的行为，是在戏弄法庭还是在玩弄法律呢？第七，从债务人的权利放弃来看，王晓琪明显属于不正当放弃权利。①按李金星的陈述，王晓琪四次主动到李金星办公室签署催款函，对催款函中的本息、罚息、律师费、诉讼费、保全费等一切费用均无异议，并予以签字确认。②王晓琪亲自出庭，自认收到了李金星的1300万元借款，对李金星的诉讼请求未提出任何实质性的反驳意见，反而帮助李金星来对抗李杰的合法抗辩（2012.9.19调查笔录第5页）。③王晓琪的代理人系执业律师，具备专业的法律知识和诉讼技巧，其对借款交付事实也未提出合理抗辩，对借款交付证据的缺失只字未提，明显是按王晓琪的授意在走过场。④王晓琪屡次涉嫌诈骗犯罪，且涉案金额特别巨大，从2012年9月19日消失至今无法联系，其自认收到借款的事实可信度为零。因此，借贷双方具有明显的合谋性和非对抗性。二、假设原抵押合同约定的300万元借款已交付，李杰是否需要承担保证责任？第一，抵押合同性质上属于保证合同李杰从始至终从未否认签订过抵押合同和担保承诺书，只是一再强调抵押合同中约定的借款金额是300万元，借款期限是3个月，抵押合同第十一条其他约定事项下面是空白的。担保承诺书作为抵押合同的附件，系抵押合同的一个组成部分，该承诺书仅对抵押合同中的300万元提供3个月的保证，并非系对借款合同中的内容提供保证，因为李杰从未看到过这份借款合同，更未在借款合同上签字确认。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以不动产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。假设本案的300万元借款事实成立，由于未办理抵押登记，抵押权依法不能不成立。因此，李杰只需依据原抵押合同中约定的借款金额、借款期限承担保证责任。
第二，保证责任已超过保证期问，李杰无需再承担保证责任
李金星一方提供的证人，即抵押合同的经办人王某出庭作证，其明确向法庭表示，抵押合同空白处的内容系其在李杰签名后过了一段时间才填写上去的（(2014.9.12庭审笔录第26页）。那么，抵押合同第十一条其他约定事项下面的”李杰自愿对借款合同的全部义务承担连带保证责任，保证期限为借款期满之日起两年等内容”系王某擅自添加上去的，换言之该条款系伪造形成。由于该条款并非李杰的真实意思表示，缺乏民事行为生效要件，对李杰无任何约束力。王某的证言足以证明①李杰对借款合同的内容完全不知情。②原抵押合同第十一条项下系空白的，无任何保证条款。③明正鉴定中心出具的鉴定意见是虚假的。因此，保证期间为主债权期满6个月。本案中，原抵押合同约定的借款期限为3个月，即主债务履行期届满为2010年1月30日。相应地，保证期间自2010年2月1日始至2010年7月30日止，李金星在该保证期间内未积极主张自己的权利，李杰依法免除保证责任。第三，北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见存在虚假的可能性。综上所述，本案的借款事实根本不存在。李金星未依法举证1300万元借款已实际向王晓琪交付，其全部诉讼主张完全建立在虚假事实的情况下，借贷双方的陈述漏洞百出，甚至明显伪证的材料不应得到法律的支持。由于王晓琪长期靠行骗为生，无任何财产可供执行，判令其承担还款责任毫无意义，所谓的1300万元借款最终仍需要保证人李杰来偿还。李金星主张借款合同成立并生效的证据出现逻辑矛盾，不能构建起前后一致的证据链，其根本不能自圆其说，尤其是800万元承兑汇票和400多万元银行转账不能提供相关凭证，违背常理。
经重审查明，2009年10月30日，被告王晓琪与原告李金星签订《借款合同》一份，约定被告王晓琪向原告借款1300万元，借款期限自2009年10月30日至2010年12月30日；利率执行日利率18‰，该利率系中国人民银行相应期限档次贷款基准利率上浮400%；并对违约责任、争议解决等相关权利义务内容做出了约定。同日，被告李杰向原告提交自己签署的《担保承诺书》，表示愿意对被告王晓琪与原告签订的《借款合同》承担无限连带担保责任。同日，原告李金星与被告李杰签订《抵押合同》一份，被告李杰承诺愿意以自己所有的位于太原市府西街69号一幢西塔楼四层1号的房屋（晋房权证并字第XX**号《房屋所有权证》）为《借款合同》提供抵押担保,同时双方约定，抵押人李杰愿对《借款合同》中借款人的全部义务承担完全连带保证责任，保证期限为借款期满之日起两年。原审庭审中，原告举出一份被告王晓琪出具的借据，用以证明其已履行出借义务。该借据载明：今收到李金星出借给我的借款人民币壹仟叁佰万元整（现金），我保证按《借款合同》的约定及时还本付息，否则本人愿承担偿还本金、利息、罚息，以及李金星为向我追索借款本息而支付的诉讼费、律师费、保全费等一切费用。该借据的落款时间为2009年11月1日。同时，原告还举出向两被告发出的四份催款函，催款时间分别为2010年4月6日、2010年9月5日、2011年1月5日、2011年4月30日，该四份催款函上只有被告王晓琪的签字，催款函中再次强调所借款项为现金。被告王晓琪对原告所举证据表示认可，表示愿意偿还债务。被告李杰主张原告有意篡改借款及抵押合同，故其不应承担担保责任。原审庭审后，本院传唤各方当事人到庭进行了一次谈话询问。对于法庭所问1300万元是如何交付的，原告李金星本人的回答为：给了两次400万元的承兑，后来又给了现金，又给了一次卡。法庭问其是否有证据，其回答为：承兑凭证没有复印，有1300元的借条。对此，被告王晓琪也主张合计收到了1300万元，前后就差四五天时间。原二审法院查明，李金星和王晓琪均认可该借款是分三次在一周内支付的，而李杰则基于李金星无法举出借款已经交付的证据，应当认定该借款事实没有发生，请求驳回李金星的诉讼请求。重审庭审中，对于讼争借款的履行，原告仍然只是举出一份借据，未举出其他证据，其主张款项是在一周内交付的，但有现金，有转账，具体情况记不清了。此外，原告还向本院提交了调查取证申请书，申请本院向银行调取李金星名下的银行卡（卡号为×××、×××）在2009年11月1日至2010年1月31日期间向王晓琪的转账记录，同时向本院提交了上述两张银行卡的交明细复印件，并表示上述银行流水系由山西省高级人民法院在本案原二审期间依其申请调取。卡号为×××银行卡流水显示：2009年11月期间该银行卡只有一笔转账收入，并未有任何转账支出业务往来。卡号为×××的银行卡流水显示：2009年11月发生的第一笔业务是2009年11月16日的转账收入。因原告申请调取的两张银行卡交易明细均无法与其庭审中关于资金交付时间的陈述相印证,无法证明其与本案的关联性，故对其调查取证申请不予准许。
本院认为，本案作为借款合同纠纷，在被告王晓琪对原告李金星主张已出借讼争款项不持异议，且表示愿意偿还的情况下，原告请求判令被告王晓琪偿还借款本息的诉讼请求应予支持，但根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩,因此在被告李杰对1300万元的借款有无实际发生提出抗辩的情形下，原告李金星仍应对1300万元借款的交付承担举证责任。由于原告李金星对于款项交付方式及交付时间的陈述与其所举证据相矛盾，且无论是其之前主张的现金交付还是之后主张的票据和转账交付，其均未举出证据证明其主张，现仅凭其提交的《借款协议》、《借款合同》、《借据》及对被告王晓琪的催款函等证据不足以证明借款已经交付，故被告李杰作为担保人主张不承担保证责任的抗辩理由应予支持。另原告李金星与被告王晓琪所约定借款利率应依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的规定计算，超出部分的利息不予保护。原告李金星诉求的律师费，因没有法律的明确规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条、一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告王晓琪于本判决生效之日起十日内偿还原告李金星借款1300万元及利息（利息从2009年10月31日起至本判决确定的还款之日止，以中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算）；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费122478元由被告王晓琪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 杨晓宇
代理审判员 陈 聪
代理审判员 张榕麟
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 徐鲜萍