北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终5624号
上诉人（原审被告）杨祖强，男，1971年2月15日出生。
上诉人（原审被告）北京六合虹达农贸市场有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇庑殿村第一村委会北200米。
法定代表人杨祖强，董事长。
上列二上诉人之共同委托代理人曹海良，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京百达伟业商贸有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇大庞村村委会东500米。
法定代表人李志杰，总经理。
委托代理人牛乔，北京法铭律师事务所律师。
委托代理人谭希尧，男，1982年3月16日出生。
上诉人杨祖强、北京六合虹达农贸市场有限公司（以下简称六合虹达公司）因合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法�（2014）大民初字第7508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月，北京百达伟业商贸有限公司（以下简称百达伟业公司）起诉至原审法院称：我公司与六合虹达公司的房产和厂区相邻。杨祖强是六合虹达公司的法定代表人，执行董事和股东。2011年初，杨祖强及六合虹达公司提出要在我公司厂区东侧填平河道建造临时停车场，由双方共同出资，建成后双方共同使用，其中我公司出资150万元，我公司只负责出资，由杨祖强及六合虹达公司负责立项、协调与政府的关系和全部施工事项。我公司于2011年3月出资150万元。2011年5月开始，六合虹达公司和杨祖强对我公司厂区东侧（德贤路方向）填沟建造临时停车场，并改造了桥面宽度，对护坡也做了修缮。后因该工程不合法于2011年8月被政府相关部门拆除。因我公司只�责出资，百达伟业公司和杨祖强负责立项，需要对工程的合法性承担责任，对工程最后没有实际使用要承担全部责任。另外，我公司认为涉案工程不值300万元。综上，我公司诉至法院，要求：1、杨祖强向我公司返还150万元及利息（自2011年3月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、六合虹达公司对上述150万元及利息承担连带返还或赔偿责任；3、诉讼费用由杨祖强、六合虹达公司承担。
杨祖强辩称：我不同意百达伟业公司的诉讼请求。首先，我是六合虹达公司的法定代表人，接收工程款的行为是职务行为，职务行为的后果应由六合虹达公司承担，故我不是适格的被告。其次，百达伟业公司所支付的150万元是与六合虹达公司共同治理门前渠道及硬化路面的工程款，已经支付给了施工方。六合虹达公司与施工方签订的《工程承包合同》合法有效且已履行完毕，该合同应受法律保护。按照百达伟业公司起诉状所称，双方发生争议的行为是在2011年3月，即使按照第一次向法院起诉的时间，亦过了诉讼时效，百达伟业公司丧失了胜诉权。另外，百达伟业公司在2013年年底以与本案相同的事实与理由起诉过我，于2014年3月10日申请撤诉，仅过3个月再次起诉，其行为既无诚信可言，又浪费司法资源。
六合虹达公司辩称：我公司不同意百达伟业公司的诉讼请求。首先，百达伟业公司所支付的150万元是与我公司共同治理门前渠道及硬化路面的工程款，已经支付给了施工方。六合虹达公司与施工方签订的《工程承包合同》合法有效且已履行完毕，该合同应受法律保护。该工程的最大收益方是百达伟业公司。该工程虽于2012年9月左右被政府相关部门拆除，但双方对共同治理填平沟渠一事是明知的，了解�，该工程完工后使用了一年多，达到了双方的合同约定目的。百达伟业公司称涉案沟渠治理完，停车场被拆除的责任在于我公司的说法，与客观事实不符合，亦没有提供证据证明是由我公司承担审批及立项责任。其次，按照百达伟业公司起诉状所称，双方发生争议的行为是在2011年3月，即使按照第一次向法院起诉的时间，亦过了诉讼时效，百达伟业公司丧失了胜诉权。另外，百达伟业公司在2013年年底以与本案相同的事实与理由起诉过我，于2014年3月10日申请撤诉，仅过3个月再次起诉，其行为既无诚信可言，又浪费司法资源。
原审法院经审理查明：百达伟业公司与六合虹达公司相邻，皆与凉凤灌渠相邻。2011年初，百达伟业公司与六合虹达公司商议将相邻的部分凉凤灌渠河道填平并硬化路面后共同使用。2011年3月29日，百达伟业公司的股东黄方义向六合虹达�司的法定代表人杨祖强支付150万元用于上述工程。六合虹达公司联系施工方对渠道的治理、填平及硬化路面等工程进行施工，该工程于2011年6月左右施工完毕。后因该工程不具备合法手续，被政府相关部门进行了大部分的拆除，目前仅剩有百达伟业公司与涉案沟渠之间被硬化的部分及百达伟业公司西北部即沟渠上游桥被改造的部分未被拆除。2013年11月7日，百达伟业公司称杨祖强和六合虹达公司承诺填平河道和硬化路面建房出租给自己，交纳了150万元的定金，后未将房屋出租给自己，以不当得利纠纷为由将杨祖强和六合虹达公司诉至法院，要求返还150万元。2014年3月10日，百达伟业公司撤回起诉。
原审庭审过程中，六合虹达公司称涉案工程共花费工程款300万元，其中百达伟业公司支付了150万元，并提供与施工方签订的《工程承包合同》、施工方的资质材料、施工方经理书写的情况说明、材料清单及部分货款收据予以佐证。百达伟业公司不认可上述证据的证明目的，称施工合同没有施工图纸、日志、开工和竣工资料，也没有发票，是明显夸大了工程费用。百达伟业公司不认可涉案工程花费了300万元，向法院提出工程造价申请，具体内容为对百达伟业公司厂区东侧（德贤路方向）填沟建造临时停车场、改造桥及西侧临近百达伟业公司的深沟护坡铺设的面积和造价进行鉴定。
法院在批准了百达伟业公司的鉴定申请后组织双方协商鉴定事项，经北京市高级人民法院随机抽取，确定本案工程的鉴定机构为北京希地环球建设工程顾问有限公司（以下简称：希地环球公司）。因工程大部分被拆除，经鉴定机构现场勘验，部分工程仍无法准确确定数量和规格，六合虹达公司向法院提交了该工程的设计方案，百达伟业公司同�现场无法测量的工程参考设计方案进行鉴定，六合虹达公司亦同意鉴定机构将设计方案作为参考。关于垃圾清运部分，六合虹达公司对具体的工作量进行了说明，百达伟业公司称是政府去做的清淤工作，暂时同意按六合虹达公司的说法进行鉴定，将此项鉴定结果作为争议项在鉴定报告中单独列出来，待收集到证据后再议。
2015年10月28日，希地环球公司对上述鉴定事项出具《造价鉴定报告》，确定工程总造价为1247527.13元，其中确认项造价为566331.82元，争议项（即河道清淤）造价为681195.31元。该鉴定报告送达双方后，百达伟业公司提出了鉴定异议申请书，称对河道清淤部分有异议，一是该工程是政府机构完成的，二是工程量被六合虹达公司多报了，但未提交相关证据予以佐证。六合虹达公司亦向法院提交了造价鉴定异议书，具体内容为对人材机费用和人工材料的价格存有异议，称均不符合市场价格，工程量没有按照其公司与施工方签订的《工程承包合同》等资料来鉴定。2016年2月22日，希地环球公司对六合虹达公司提出的异议作出书面回复，告知价格的依据。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据本案庭审中的调查可以看出，百达伟业公司和六合虹达公司共同出资对河道进行填平并对路面进行硬化，双方之间成立合同关系。虽杨祖强收到百达伟业公司支付的工程款150万元，但其为六合虹达公司的法定代表人，百达伟业公司未提供证据证明杨祖强为合同的一方当事人，故法院认定杨祖强收取款项的行为为职务行为，不是本案适格被告，百达伟业公司要求杨祖强返还款项及利息的诉讼请求，法院不予支持。涉案工程因未取得合法手续被政府相关部门予以拆除，百达伟业公司称因�案工程立项和施工都是六合虹达公司去联系的，自己只负责出资，应由百达伟业公司赔偿其损失。因百达伟业公司作为独立的民事主体，对涉案工程的合法性亦应起到审核义务，故与六合虹达公司对被拆除的后果均负有责任。百达伟业公司要求六合虹达公司予以赔偿损失的主张，缺乏依据，法院不予支持。百达伟业公司称因是六合虹达公司负责施工的，对工程款为300万元不予认可，要求对工程造价进行鉴定。经鉴定，工程总造价不到300万元，六合虹达公司应向百达伟业公司返还多余的工程款。关于工程总造价的数额确定问题，法院认为，希地环球公司所做的鉴定报告是依照法定程序作出的，法院对该报告的真实性和合法性予以确认。该报告对百达伟业公司所提出的争议项（即河道清淤）单独列出，因双方均认可具体施工是由六合虹达公司所做，六合虹达公司对河�清淤工作内容进行了说明，百达伟业公司亦同意在未找到相反证据前按照六合虹达公司的说法进行鉴定，直至法院庭审辩论终结前，百达伟业公司未向法院提交任何相反证据予以反驳，故法院认定河道清淤工作由六合虹达公司所做，工程造价采信希地环球公司所做出的结论。六合虹达公司对鉴定报告中相关事项提出异议，但未能提交相关证据予以佐证，故法院不予采信。六合虹达公司主张工程款为300万元，证据不足，故法院不予采信。综上，法院确定涉案工程总造价为1247527.13元。因双方各自出资为50%，百达伟业公司已向六合虹达公司支付了工程款150万元，故超出其应付的部分即876236元由六合虹达公司向百达伟业公司予以返还。百达伟业公司要求六合虹达公司支付工程款利息的诉讼请求，因百达伟业公司在施工前向六合虹达公司支付了工程款150万元，百达伟业公司未提交证据以证明双方约定了多余工程款返还时需支付利息，且经鉴定才确定工程款的最终价款，故百达伟业公司的此项诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。六合虹达公司称因之前百达伟业公司起诉过后来撤诉，本案违反了一事不再理的原则，缺乏法律依据，法院不予采纳。六合虹达公司称百达伟业公司起诉超过诉讼时效的说法，法律规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，涉案工程是由六合虹达公司负责具体施工的，百达伟业公司是经法院组织鉴定才知晓涉案工程价款存在虚高，故对六合虹达公司的上述说法，法院不予采纳。据此，原审法院于2016年5月判决：一、于判决生效后十日内，北京六合虹达农贸市场有限公司向北京百达伟业商贸有限公司返还八十七万六千二百三十六元；二、驳回北京百达伟业商贸有限公司的其他诉讼请求。如果�按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，六合虹达公司、杨祖强不服上诉至本院称：为原审法院判决由我公司返还百达伟业公司部分工程款显失公平；原审法院认定事实错误，我公司与案外人所签订的《工程承包合同》已经履行完毕；此外涉案部分硬化路面并未被拆除，现由百达伟业公司经营使用。为此上诉请求：撤销原审法院关于由我公司向百达伟业公司返还876236元的判决。
百达伟业公司同意原判。针对六合虹达公司的上诉请求，该公司答辩称：我公司在原审审理时曾以不当得利立的案，后来法院将本案改为合同纠纷。涉案工程被政府拆除后，还有一、二米左右的硬化路面，这部分在原来没有施工的时候就已经存在了。我公司认为百达伟�公司应将全部工程款返还给我公司。
在本院审理中，针对六合虹达公司主张涉案工程被拆除后，尚有部分硬化路面未被拆除，并由百达伟业公司使用。对此百达伟业公司述称，涉案工程已绝大部分被拆除，在其所属房屋前面本来就有一、二米宽的走道，该走道与本案无关，另在桥的部分有部分硬化路面未拆除，但那部分应属于公共部分。针对上述部分均属于涉案工程，且现被百达伟业公司单独占有使用，六合虹达公司未能就此向本院进一步举证。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、银行账户交易对账单、照片、设计方案、《工程承包合同》、工程款收条、情况说明、收据、鉴定报告等证据材料在案予以证明。
本院认为：本案争议的焦点系六合虹达公司是否应向百达伟业公司返还部分工程款问题。
根据查明的事实，六合虹达公司与百达伟业公司基于将河道填平并硬化路面，此后双方共同受益考虑达成了协议，百达伟业公司由此向六合虹达公司预付了一半的工程款项150万元。现双方对于实际施工的工程造价产生争议，法院通过鉴定的方式确定了该工程的实际造价。因双方曾约定各负担一半的工程款项，而依照鉴定所确定的工程款项应为1247527.13元，那么均摊在合同双方后，每方应负担的款项应为623763.57元。而百达伟业公司已为该工程预先支付了工程款150万元，故百达伟业公司超出该工程所支付的工程款项六合虹达公司应予以返还。至于双方所达成协议成立后已实际投入工程的部分款项，现因施工项目已被有关部门予以拆除，由此造成了相应经济损失，同时也造成了双方所达成的合同目的无法实现，此情况的出现系因双方对施工项目的合�、合理性缺乏应有的认知所致，故双方均有过错，故上述款项投入造成的损失应自负其责。六合虹达公司所提及的现有施工项目中尚有部分硬化路面未被拆除，因该保存面积已非双方合约中所预期建设项目要达到的效果，且百达伟业公司认可双方对本次施工保留部分亦含有公共部分，同时考虑此种结果亦与六合虹达公司草率投入建设有关，故六合虹达公司仅以残留部分面积其无法使用为由拒绝向百达伟业公司返还工程款，本院不予支持。
至于六合虹达公司主张的其与案外人所签订的《工程承包合同》已履行完毕，由此认定其与百达伟业公司所达成的协议亦不应被随意追溯问题，因该承包合同系六合虹达公司与案外人签订，依照合同相对性的法律原则，该合同的履行情况应予百达伟业公司无关。现百达伟业公司与六合虹达公司所达成的协议客观上已无法履行，故由此双方就合同履行情况产生争议并由百达伟业公司向法院主张相关权利亦属情理之中，并不与法相悖，故本院对六合虹达公司的上述拒绝返还工程款的抗辩理由不予采信。
综上所述，原审法院所做判决是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费21292元，由北京百达伟业商贸有限公司负担8730元（已交纳），由北京六合虹达农贸市场有限公司负担12562元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费12563元，由北京六合虹达农贸市场有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭文彤
审判员 王 楠
审判员 陈广辉
二〇一六年七月二十六日
书记员 王 慧