辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01066号
上诉人（原审原告）：张立江，男，1966年4月12日出生，汉族，现被羁押。
委托代理人：张立鸿，男，1969年2月6日出生，汉族，住抚顺市顺城区，系张立江弟弟。
委托代理人：孙颖，辽宁金阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘天一，女，1988年3月17日出生，汉族，住抚顺市新抚区，系刘济女儿。
委托代理人：陈权，男，1965年3月11日出生，满族，住新宾满族自治县新宾镇。
被上诉人（原审被告）：邢飞，男，1988年3月2日出生，汉族，住抚顺市新抚区，刘天一丈夫。
被上诉人（原审被告）：齐颖，女，1965年11月7日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
被上诉人（原审被告）：刘世明，男，1931年8月21日出生，汉族，住抚顺市顺城区，刘济父亲。
被上诉人（原审被告）：王静媛，女，1939年5月5日出生，汉族，住抚顺市顺城区，刘济母亲。
被上诉人（原审被告）：刘浩天，男，2007年3月20日出生，汉族，住抚顺市新抚区，刘济儿子。
法定代理人：许虹涛，女，1976年2月20日出生，汉族，住抚顺市新抚区，刘浩天母亲。
上诉人张立江与被上诉人刘天一、邢飞、齐颖、刘世明、王静媛、刘浩天、民间借贷纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日依法立案并组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人张立江委托代理人张立鸿、孙颖，被上诉人刘天一委托代理人陈权、被上诉人邢飞、被上诉人刘浩天法定代理人许虹涛到庭参加了诉讼。被上诉人齐颖、刘世明、王静媛经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年11月18日，张立江向一审法院诉称：我与刘济系朋友关系。2012年初，刘济提出向我借款100万元，我要求刘济提供抵押物，刘济称其女儿刘天一名下有别墅（位于沈阳市东陵区东陵路128-53号的房产，面积430.34平方米），可以作为抵押物，我同意借款。2012年1月8日，刘天一、邢飞与我签订《借款协议》，借款100万元，约定借期一个月，月利率2分；刘天一、邢飞以刘天一名下位于沈阳市东陵区东陵路128-53号的房产作抵押，虽未办理抵押登记，但将房屋所有权证交给张立江作为抵押凭证；该100万元借款经刘天一、邢飞同意交刘济使用，借款到期后，多次催要借款未果。2012年6月15日刘济死亡。我认为刘天一、邢飞系借款协议的签约人，是法律上的借款人，负有还款义务；刘济是该笔借款的实际使用人，亦负有偿还借款的义务。我诉至法院，请求判令刘天一、邢飞偿还张立江借款本金100万元，并承担从2012年1月8日起至给付之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）、刘世明、王静媛、刘浩天承担连带责任；诉讼费由被告等人承担。
刘天一辩称：我不是借款人，不同意偿还借款。对《借款协议》的真实性无异议，虽然签订合同，但是张立江没有履行给付借款的义务。365万元的欠条是刘济所写，对真实性不予质证，也不能证明本案的100万元含在欠条里，且欠条落款时间是2012年2月9日与《借款协议》时间2012年1月8日不一致，更证明1月8日张立江没有给我100万元借款。从抚顺市顺城区判决书上看，本案主张的100万元没有交给我和邢飞，而是交给刘济，至于交付过程我不清楚。对张立江的询问笔录有异议，张立江说借款时我和邢飞在场不属实，更没有通过我、邢飞把钱转给刘济。如果我继承遗产，同意在继承遗产范围内承担责任。
被告邢飞辩称：我不是刘济的继承人，也不是借款人，我不同意承担还款责任。因为刘天一名下的棋盘山别墅上有银行贷款，无法给张立江的借款办理抵押登记，所以张立江没有借钱。第二次我又找到张立江，张立江要求我和刘天一去办理公证，张立江找的李亚玲（我不认识），具体办的什么公证我不也清楚。《借款协议》在办理公证之前签的，对协议的真实性无异议，之前我和刘天一与张立江约定用刘天一的房子作抵押借款，如果到期没有还款，房子给张立江，后因抵押登记没成，张立江没有借款。关于张立江去看过两次别墅以及交付借款的过程均不属实。当初别墅从银行贷款时房产证应该在银行处，我不知道为何在张立江手里。
刘浩天辩称：我对借款不知情，不同意偿还借款。
齐颖、刘世明、王静媛未到庭答辩。
抚顺市新抚区人民法院一审查明，2012年1月8日，张立江（甲方、出资方）与刘天一、邢飞（乙方、借款方）签订《借款协议》，载明：“一、乙方一次性向甲方借款人民币壹佰万元整。借款期限为壹月，即2012年1月8日至2012年2月8日止；二、甲乙双方商定月利率贰分，付租方式为上打租，为保证乙方能准确及时归还借款，乙方自愿将位于沈阳市东陵区东路128-53号的私有住宅抵押在甲方名下，双方在市公证处作出了书面公正，并在抚顺市产权处做出了抵押它向权证，即如果乙方不能在约定时间内归还欠款，甲方有权对此抵押物进行更名或者转让；3、甲乙双方借款行为是自愿行为，属民间借贷，受法律保护，经双方签字后法律生效，如有争议，双方均同意由当地人民法院依法裁定。甲方：张立江；乙方：刘天一、邢飞，2012年1月8日”。庭审时刘天一、邢飞对该证据的真实性无异议，但辩称未收到100万元借款。2012年2月9日，刘济给张立江出具《欠条》，载明：“今有刘济欠张立江人民币叁佰陆拾伍万元（3，650，000）。刘济2012年2月9日”。庭审时张立江承认本次诉讼请求100万元包含在刘济出具的该365万元欠条里。刘天一、邢飞、刘浩天对该证据是否是刘济所写，拒绝质证。张立江提供抚顺市顺城区法院作出的（2013）顺民一初字第876号判决书，证明该判决为生效判决，刘世明、王静媛、刘天一、刘浩天庭审时承认刘济借款属实。对此，刘天一、邢飞、刘浩天辩称该判决只能证明张立江将借款交给刘济，与其无关。
另查明：2014年7月17日，该院对张立江进行询问，张立江称2012年初在刘济经营的鲍翅酒店将100万元现金放在桌子上给刘天一，刘天一转交给刘济，当时刘济、刘天一、邢飞、张立江四人在场，均没有对刘济拿走现金的行为提出异议。刘天一、邢飞对张立江陈述的交付经过有异议，辩称张立江陈述不属实，没有收到张立江借款。张立江当庭出示刘天一位于沈阳市东陵区东陵路128-53号的产权证原件，刘天一、邢飞辩称该房产上有银行贷款，原件应该在银行，不清楚何时交付给张立江。
再查明：刘济于2012年6月15日被张立江杀死，张立江犯故意杀人罪被抚顺市中级人民法院判处死缓，现羁押于辽宁省沈阳第一监狱。齐颖的户籍登记为刘济的妻子，张立江同意追加齐颖为本案被告。齐颖、刘世明、王静媛、刘天一、刘浩天系刘济的第一顺序法定继承人。
抚顺市新抚区人民法院认为，本案系借款合同纠纷案件，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案的争议焦点是借款人是谁？张立江提供刘天一、邢飞给其出具的《借款协议》等，主张刘天一、邢飞是法律上的借款人，而刘济是实际使用人，亦负有偿还义务。对此主张，刘天一、邢飞、刘浩天有异议，辩称未收到该笔借款，不清楚刘济是否收到借款。经审查，本院认为该笔欠款的借款人系刘济。理由如下，首先，刘济向张立江提出借款的要求，因刘济提供了刘天一的房产作抵押物，张立江同意借款，是张立江与刘济之间形成借款的合意；其次，该笔债务的实际使用人是刘济，张立江是知晓的，且张立江确认本次诉讼请求100万元包含在刘济给其出具的365万元欠条里；再次，张立江提供的证据不能证明张立江将借款直接交给邢飞、刘天一。关于刘天一、邢飞在《借款协议》上签字的法律含义。虽然刘天一、邢飞在借款人处签字，但张立江收执刘天一的房产证原件，由于该房产有数额巨大的银行贷款未付清，导致无法办理抵押的他项权证，不能因此免除刘天一、邢飞的担保义务。张立江已经知晓该房屋上有银行贷款，无法办理他项权证，才委托案外人李亚玲与刘天一、邢飞办理公证的授权委托书，由李亚玲代为处理房屋的提前还贷、解除抵押等。《借款协议》上载明如不能按时还款，张立江有权对房屋进行更名或者转让，虽未办成抵押登记，但刘天一、邢飞有愿意在该房屋的价值范围内对借款承担担保的意思表示，且张立江也认可对房屋进行处理，故刘天一、邢飞在房屋（沈房权证棋盘山开发区字第N1900042**号）清偿贷款后价值范围内对借款承担赔偿责任。关于实际交付借款的数额，因《借款协议》上载明借款本金100万元，月利率2分，付租方式是上打租，应理解为扣除当月利息2万元，本院认定张立江实际给付刘济98万元。刘济从张立江处借款应按约定履行偿还借款义务，逾期还款应承担违约责任，即从2012年2月9日开始计算逾期利息。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。借款时约定按照月利率2分计息，不违反法律的限制性规定，逾期利息的标准按照借款利率（月利率2分）计算。在刘济已死亡（无遗嘱）的情况下，刘济所负债务应当由其法定继承人在继承遗产的范围内进行偿还，即父亲刘世明、母亲王静媛、女儿刘天一、儿子刘浩天是刘济的第一顺序法定继承人，以上四被告应当在继承遗产的范围内承担债务。经查齐颖的户籍登记为刘济的妻子，借款的事实发生在夫妻关系存续期间，根据婚姻法解释的规定，故齐颖应当对刘济死亡前的债务承担连带清偿责任。齐颖、刘世明、被告王静媛经法院传票传唤在明知张立江诉讼请求及事实理由后，无正当理由拒不到庭抗辩，视为放弃答辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，一审法院判决：一、张立江与刘天一、邢飞签订的抵押合同合法有效；二、刘世明、王静媛、刘天一、刘浩天于本判决生效后15日内在继承刘济遗产范围内偿还张立江借款本金98万元，并承担从2012年2月9日起至本判决确认的给付之日止的利息（按月利率2分计算）；齐颖对上述98万元及利息承担全部连带偿还责任；三、如上述被告不能到期偿还上述欠款，由刘天一、邢飞在房屋（沈房权证棋盘山开发区字第N1900042**号）清偿贷款后价值范围内对上述借款承担赔偿责任；四、驳回张立江的其他诉讼请求。案件受理费13800元，其中200元由张立江负担，13600元由被告负担。应由被告承担的诉讼费用，由被告随欠款一并给付张立江。
宣判后，张立江不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判刘天一、邢飞赔偿人民币100万元及利息，诉讼费由被上诉人承担。其上诉状中上诉理由为：实际借款人是邢飞、刘天一，一审将邢飞、刘天一认定为担保人错误；追加齐颖为被告错误，一审起诉时未要求齐颖承担责任。庭审中，上诉人张立江变更了上诉事实和理由：2012年1月初，刘济向张立江提出借款人民币100万，张立江要求刘提供抵押物，刘济称其女儿刘天一名下有位于沈阳市东陵路128-53号，面积430.34平方米的别墅作为抵押物。2012年1月8日，刘天一、邢飞在刘济指导下与张立江签订借款协议，约定被上诉人向上诉人借款人民币100万元，月息2分，二被上诉人邢飞、刘天一自愿将沈阳房产抵押给上诉人，并将房照原件留于上诉人处。约定办理公证及抵押权登记。办理抵押登记时得知，被上诉人从未向银行偿还过房屋贷款，因此不能办理抵押登记，导致抵押权无效。上诉人要求刘天一、邢飞办理了委托李亚玲代其售房并收取售房款的委托公证。因刘天一、邢飞没有偿还银行贷款致该房产被银行查封，抵押合同有效，抵押权无效。因刘天一、邢飞提供的抵押物上有银行贷款，致不能办理抵押登记，二被上诉人应承担违约责任，对上诉人的损失应予赔偿。
关于齐颖对债务承担连带偿责任系认定事实错误。齐颖未与任何人登记结婚，刑事附带民事判决书中刘济的继承人中没有配偶，一审法院称齐颖为刘济妻子，与事实不符。
被上诉人刘天一辩称：刘天一和邢飞在2012年时与张立江签订过借款协议和相关公证，但最后由于房产在银行抵押，张立江没有把钱给邢飞和刘天一。刘天一和邢飞有抵押的意愿，由于张立江没有借款给刘天一和邢飞，所以抵押合同不生效。
被上诉人邢飞辩称：我要用钱，找刘济，刘济介绍我到张立江，签订了借款协议，因房子在银行抵押，事情没办成，过了一段时间我又找刘济，刘济说把房子公证一下，我就和他去做公证了，最后钱也没借给我。
被上诉人刘浩天辩称：借钱的事我不清楚，如果钱是刘济借的，刘浩天在继承遗产范围内承担偿还义务。
被上诉人刘世明、王静媛、齐颖未答辩。
二审审理期间，双方当事人未提交新证据。本院在庭审后到齐颖与刘济户籍所在地的婚姻登记机关及所在街道均未查询到二人的婚姻登记情况。经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点一是：邢飞、刘天一应承担什么民事责任。张立江与邢飞、刘天一对其签订的《借款协议》均无异议，且上诉人张立江认可刘济是实际借款人，邢飞、刘天一是抵押人。根据《担保法》规定：债务人不履行债务时，债权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。也就是说对于借款应由实际借款人刘济偿还，刘济不能清偿债务时，由邢飞、刘天一在抵押财产范围内予以清偿。据此，一审法院判决刘济继承人在继承其遗产范围内承担偿还责任并无不当。根据合同法规定，协议一经签订，即具有法律效力，故该协议中关于借款及抵押部分均合法有效。但该协议中抵押部分因未登记，抵押不发生效力，债权人不能以此实现优先受偿权。根据《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因邢飞、刘天一提供的抵押物上有抵押权，不能进行抵押登记，抵押人邢飞、刘天一存在过错，应承担违约责任，上诉人要求其承担赔偿损失的责任已由一审法院判决，本院予以维持。本案争议焦点二：齐颖是否应当承担责任，本院认为婚姻情况应以婚姻登记机关记录为依据，一审法院仅以公安机关户籍登记为凭证明齐颖与刘济是夫妻关系，据此判决齐颖承担偿还责任显属不当，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00676号民事判决第三项、第四项；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00676号民事判决第一项为：张立江与刘天一、邢飞签订的《借款协议》合法有效，但协议中的抵押不生效；
三、变更抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00676号民事判决第二项为：刘世明、王静媛、刘天一、刘浩天于本判决生效后15日内在继承人刘济遗产范围内偿还张立江借款本金98万元，并承担从2012年2月9日起至本判决确认的给付之日止的利息（按月利率2分计算）。
如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费13800元，上诉人张立江已预交，由上诉人张立江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 丽
审 判 员 杨 锐
代理审判员 王向军
二〇一五年十月九日
书 记 员 赵 岚