河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0802民初579号原告：焦作新亚商厦有限责任公司，住所地：焦作市解放中路137号。法定代表人：刘保成，董事长。委托诉讼代理人：靳海霞，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王献玲，女，系该公司工作人员。被告：张萨萨，女，1980年1月23日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：路明亮、刘庆珊，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。第三人：焦作市众鑫人力资源服务有限公司，住所地：焦作市解放区南通路西苑小区4号楼19-2、3号（人力资源市场二楼）。法定代表人：琚春生，主任。委托诉讼代理人：闫哲卿，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。原告焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称为新亚公司）与被告张萨萨、第三人焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称为众鑫公司）劳动争议一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新亚公司的委托诉讼代理人靳海霞、王献玲，被告张萨萨及其委托诉讼代理人路明亮、刘庆珊，第三人众鑫公司的委托诉讼代理人梁美萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新亚公司向本院提出诉讼请求：1.原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金38400元、退还被告罚金750元及退还被告职业技能鉴定费165元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：1、被告与第三人众鑫公司存在劳动关系，系被第三人派遣至原告处工作的。由于工作期间不接受工作调整，无故旷工，严重违反原告的规章制度，原告将被告退回第三人处，且原、被告签订的岗位合同书第7条第11项也对此进行了明确规定。故原告的做法并无不妥，并不存在违法的事实，裁决要求原告承担双倍的经济赔偿金38400元是错误的；2、原告没有收取过被告的罚金750元，不应退还。关于职业技能鉴定费165元，因被告取得证书后在原告处工作不满5年，原告不应退还。综上，焦作市劳动人事争议仲裁委员会所作出的焦劳人仲案字（2016）第237号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。被告张萨萨辩称，要求原告和第三人支付被告经济赔偿金38400元且负连带责任，罚金750元、鉴定费165元要求由原告退还。第三人众鑫公司辩称，第三人系依法在焦作市工商行政管理部门注册登记的具有劳务派遣资质的企业法人，与原告签订的劳务派遣协议书合法有效，与被告签订的劳动合同书是双方真实意思表示，也合法有效。鉴于此，第三人将被告派遣到原告处工作也合法有效。被告自2004年7月1日到2015年11月19日在原告处工作期间，被告平时的考勤、工资考核等管理由原告具体负责，在该期间第三人及时足额支付了被告的工资并缴纳了各项社保费用。2015年11月19日，被告因其本人严重违纪，其本人持原告给其的终止派遣通知书到第三人处，第三人又依据终止派遣通知书所列内容向被告送达了解除劳动合同通知书。因此，被告要求第三人支付赔偿金无事实及法律依据，应当予以驳回。被告主张的罚金及鉴定费与第三人无关。原告新亚公司为支持自己的主张，在庭审中向本院提交如下证据：1.焦劳人仲案（2016）第237号仲裁裁决书1份，证明原告起诉的来源与依据；2.劳动合同书、岗位合同书各1份，证明原告仅是用工单位，被告的工作地点是新亚商厦，岗位是营业员，从未变动，仲裁裁决书据此让原告承担责任是错误的；3.新亚商厦劳动用工管理规章制度、商管条例、员工学习笔记及考勤表各1份，证明涉本案的相关制度被告已明知，被告因不服从统一安排而旷工，原告将被告退回其用工单位的理由合理合法；4.被告书写的关于报销职业技能鉴定考试费用的申请，证明被告承诺职业技能鉴定费用由原告报销后，被告要为原告继续工作5年以上，被告如违反承诺，原告不予退还。被告张萨萨对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2中的劳动合同书无异议，对岗位合同书真实性无异议，岗位合同书第7条第11项规定的是临时性工作，但原告实际给被告安排的不是临时性岗位；对证据3中的用工管理规章制度、商管条例的真实性无异议，但被告不清楚，也没有见过。其中学习笔记上的签字是被告所签，但被告并不清楚学习内容，只是走形式。考勤表，被告没有签过，考勤表上也没有被告的签字，2015年11月5日至2015年11月30日被告一直在原岗位上班；对证据4真实性无异议，但要求按照国家规定予以退还。第三人众鑫公司对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1、2、3均无异议，该三组证据能够证明被告在原告处工作期间，被告的考勤等与工作相关的管理均在原告处；证据4与第三人无关。被告张萨萨为支持自己的主张，在庭审中向本院提交如下证据：1.仲裁裁决书，证明裁决书确定了被告参加工作时间是2004年4月1日以及被告最低工资是1600元；2.解除劳动合同通知书，证明2015年11月19日，第三人与被告解除劳动合同，解除合同的理由是被告违纪，但这与事实不符；3.原告给被告的内部调令，时间是2015年11月5日，证明原告下发内部调令时间与解除劳动合同时间间隔不足15日，所以原告用旷工的理由解除与被告的劳动合同是不成立的；4.失业登记证，证明被告享受19个月的失业金，能够证明被告在第三人处的工作时间是12年。原告新亚公司对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但对证据指向有异议，该仲裁裁决书未发生法律效力；对证据2真实性无异议，但对证据指向有异议，正是因为被告出现违纪现象，原告才予以解除合同；对证据3真实性无异议，但对证据指向有异议，因在出具调令之前被告已经旷工，根据岗位合同书第7条第9款规定，被告有权将其退回用人单位；对证据4无异议。第三人众鑫公司对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但对证据指向有异议。被告于2004年7月1日开始与第三人存在劳动关系；对证据2真实性无异议，但对证据指向有异议，第三人为被告送达解除劳动合同通知书是依据被告持有的原告作出的终止派遣关系通知书，第三人向原告核实，原告称是因被告旷工；对证据3不清楚；对证据4真实性无异议，但对证据指向有异议。被告与第三人存在劳动关系的期间是2004年7月1日到2015年11月19日。第三人众鑫公司为支持自己的主张，在庭审中向本院提交如下证据：1.劳务派遣协议书，证明第三人与原告之间的劳务派遣合作关系依法成立，合法有效，双方约定派遣人员平时的考勤、工资等管理事项由原告负责，解除劳动关系需要支付的经济补偿金也应由原告承担；2.终止派遣关系通知书、解除劳动合同通知书各1份，证明被告因严重违纪，于2015年11月19日被原告退回到第三人处，第三人向原告核实后依法向被告送达了解除劳动合同通知书。被告因严重违纪被解除劳动合同不符合领取经济补偿金及赔偿金的条件。原告新亚公司对第三人提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据的真实性均无异议，但证据1并不能看出原告与第三人之间明确约定有如果需要支付补偿金、赔偿金，由用工单位支付的相关内容。被告张萨萨对第三人提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但关于经济补偿金在第4条第6款、第8条第5款都有体现，赔偿金是补偿金的双倍支付，也应适用上述条款。第三人未向被告核实就和被告解除劳动合同，也具有过错，应与原告承担连带责任；对证据2真实性无异议，但印证了第三人有失察责任。根据被告的申请，本院依法调取了被告张萨萨等人与原告新亚公司、第三人众鑫公司劳动争议一案在仲裁阶段的庭审笔录三份。原告对本院调取的三份笔录质证后发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，证明了被告因违纪被第三人解除了劳动合同，原告不应支付费用。被告对本院调取的三份笔录质证后发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，被告向仲裁委员会提交的医疗保险等能够证明被告参加工作的时间是2014年4月1日。在编码为第131页的笔录处，原告称申请人即本案被告在联营商铺处工作，不服调动安排，属于旷工。同时原告陈述被告未到新岗位报到，而仍在原岗位工作，充分说明被告没有旷工，故原告陈述被告旷工不属实。第三人对本院调取的三份笔录质证后无异议。本院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据1能够证明本案经过了仲裁前置程序，本院予以采信；证据2，被告及第三人均无异议，本院予以采信；证据3是原告内部的管理制度及有被告本人签字的学习笔记，本院对其真实性予以采信，被告辩称其只是在学习笔记上签字但不知道具体学习内容的理由不能成立；证据4，被告对真实性无异议，本院予以采信。被告提交的证据1与原告提交的证据一致，本院予以采信；证据2能够证明第三人与被告解除劳动合同的事实，本院予以采信；证据3能够证明原告向被告下发内部调令，调整被告工作岗位的事实，本院予以采信；证据4能够证明被告已经办理失业登记及领取失业金的情况，本院予以采信。第三人提交的证据1能够证明原告与第三人签订劳务派遣协议书对劳务派遣事项进行约定的事实，本院予以采信；证据2能够证明第三人根据原告出具的终止派遣关系通知书，作出解除劳动合同通知书并向被告送达的事实，本院予以采信。本院调取的仲裁庭审笔录，原、被告及第三人对真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年12月31日，第三人众鑫公司（甲方）与原告新亚公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》，就甲方向乙方派遣劳务人员事宜约定如下：乙方是派遣人员的用工单位，负责与派遣人员签订《岗位合同书》，为派遣人员提供就业岗位、支付劳动报酬、承担社会保险单位责任义务、承担安全生产责任义务。甲方是派遣人员的服务主体，负责与派遣人员签订《劳动合同书》，为派遣人员办理录用备案手续、建立与管理档案手续、办理社会保险手续。甲方负责收取乙方应承担的各项社会保险费并代为交纳，为上岗派遣人员办理社会保险手续，负责落实社会保险基金支付的相关待遇；乙方负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务。派遣人员劳动报酬由乙方与派遣员工协商约定，最低工资不得低于当地的最低工资标准；乙方对派遣员工支付周期内的工资进行核算，并将工资表传递到甲方。甲方在接到工资表后2日内审核无误后通知乙方，乙方在接到通知后3个工作日内将工资转入甲方指定账户，甲方及时向乙方开具收款发票。甲方收到乙方传递的工资表后，要及时代扣社会保险金的个人部分和工资所得税，及时为派遣员工发放工资。非派遣人员本人原因及国家法定不得解除劳动合同的情形而被乙方提前解除劳务关系的，或因乙方终止劳务关系符合国家法定经济补偿责任的，乙方应按有关规定将派遣人员经济补偿金支付给甲方，由甲方支付给派遣人员。同时约定该协议有效期为8年，自2007年12月31日至2015年12月30日。2008年7月1日，第三人众鑫公司（甲方）与被告张萨萨（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同有效期自2008年7月1日至2015年12月30日，乙方同意根据甲方安排，派遣到新亚公司在营业员岗位工作。乙方必须按照劳务派遣接收单位的岗位生产任务的要求，完成规定的数量、质量指标或工作任务。乙方必须服从劳务派遣接收单位的岗位调整和安排，执行劳务派遣接收单位的规章制度。该合同第十九条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……6.被劳务派遣接收单位开除、除名、辞退或因违法违纪被解除岗位合同退回甲方的；……2008年7月1日，原告新亚公司（甲方）与被告张萨萨（乙方）签订《岗位合同书》，合同约定：合同有效期自2008年7月1日至2015年12月30日，甲方安排乙方在营业员岗位工作。该合同第七条约定，乙方有下列不符合用工条件和违纪行为的，终止执行上岗合同，甲方将乙方退回劳务派遣部门处理：……11.因工作需要调整其工作岗位，以及受甲方派遣，从事其他临时性工作（如抗洪、抢险、救灾等），拒不服从调整和派遣者……合同签订后，被告即在原告处从事营业员工作。《新亚商厦劳动用工管理规章制度》第九章第九十二条中对员工严重违反用人单位规章制度给用人单位造成重大损害予以解除劳动合同的情形做了明确规定，且原告也组织包括被告在内的员工对该规章制度进行了学习。2013年12月16日，被告向原告写出书面申请，称其于2012年参加营业员职业技能鉴定考试，取得四级证书。现申请办理本次考试的费用报销手续，并保证在取得证书后为原告继续工作达5年以上。否则，将自愿退还此次的培训取证费用。2015年11月5日，原告出具《新亚商厦内部调令》，调整被告的岗位，要求被告于2015年11月5日前到超市二分店报到工作。但被告并未能前往超市二分店工作，并从2015年11月5日起不再为原告提供劳务。2015年11月19日，原告作出《终止派遣关系通知书》，载明因张萨萨本人严重违纪原因，于2015年11月19日与其终止派遣关系，退回众鑫公司。被告从原告处领取该《终止派遣关系通知书》并交给第三人。第三人于2015年11月19日作出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明张萨萨在众鑫公司工作11年，本次合同期限自2008年7月1日至2015年12月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，经征求工会同意，自2015年11月19日起，与张萨萨解除劳动合同，并于同日送达被告张萨萨。被告张萨萨对2015年11月19日与第三人解除劳动合同予以确认，且已于2015年12月3日办理了失业登记，开始领取失业金。之后被告向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：1.原告及第三人支付违法解除劳动合同赔偿金50400元（工作年限自2004年4月1日至2015年11月19日）；2.原告退还被告罚金750元、养老统筹金596.31元、职业技能鉴定费165元；3.原告及第三人支付自2008年1月1日至2015年11月19日的年休假工资14345元并加付赔偿金14345元；4.原告及第三人支付被告应享受的独生子女费2160元（108个月）；5.原告及第三人对以上请求承担连带赔偿责任。焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2016年12月26日作出焦劳人仲案字（2016）第237号仲裁裁决书，裁决新亚公司于裁决书生效之日起十日内支付张萨萨解除合同赔偿金38400元、退还罚金750元、退还职业技能鉴定费165元，驳回张萨萨的其他仲裁请求。原告新亚公司不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判决原告无须向被告支付解除合同赔偿金38400元、退还罚金750元、退还职业技能鉴定费165元，并要求被告承担本案诉讼费用。本院认为，本案属于劳动争议。被告与第三人签订劳动合同后，被派遣至原告处工作。2015年11月5日，原告向被告发出内部调令，调整被告的工作岗位，但被告未能按调令要求到新的岗位工作，且从2015年11月5日起也未再向原告提供劳务，构成旷工的事实。原告依据与被告签订的《岗位合同书》的约定，于2015年11月19日作出《终止派遣关系通知书》，并由被告转交给第三人。第三人收到《终止派遣关系通知书》后，根据其与被告签订的《劳动合同书》的相关约定，作出了《解除（终止）劳动合同通知书》并送达被告。被告因不服从劳务派遣接收单位的岗位调整而旷工，违反了劳务派遣接收单位的规章制度并被终止派遣关系退回第三人处，第三人以被告严重违反用人单位的规章制度为由解除与被告的劳动合同并不违反法律规定，故被告要求原告及第三人支付解除劳动合同赔偿金的请求证据不足，不应支持。关于被告辩解其按照内部调令要求去超市二分店报到，超市二分店负责人说不缺人不让上班，但被告并未能提出相关证据证明其该主张，对其该主张本院不予支持。关于被告要求退还罚金750元的请求，因被告未提交证据证明原告收取其罚金750元，且原告也否认收取过被告的罚金，故对被告的该请求不予支持。关于退还鉴定费165元的请求，因被告于2013年12月16日向原告书写申请，保证在取得证书后继续为原告工作5年以上，否则自愿退还此次的培训取证费用。被告于2012年参加营业员职业技能鉴定考试并取得四级证书，至2015年11月19日终止派遣关系时不足5年，故被告要求退还职业技能鉴定费165元的请求不符合双方的约定，本院不予支持。关于被告的其他仲裁请求，焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理后予以驳回，而被告并未对该裁决书提起诉讼，应视为其对该裁决结果的认可，故对被告的其他仲裁请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告焦作新亚商厦有限责任公司无须向被告张萨萨支付解除劳动合同赔偿金38400元；二、原告焦作新亚商厦有限责任公司无须向被告张萨萨退还罚金750元及职业技能鉴定费165元；三、驳回被告张萨萨的其他仲裁请求。案件受理费5元，由被告张萨萨负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  周荣应二〇一七年四月十四日书记员  侯明杰