辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2616号
上诉人（原审原告）：任志刚，男，1951年2月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区.
委托代理人：朱明玮，辽宁广嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳润鼎市政建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区沈阳路61号。
法定代表人：陈洋，该公司经理。
委托代理人：赵宇奇，男，汉族，1962年9月15日出生，该公司员工。
委托代理人：杨淑芝，女，汉族，1953年2月19日出生，该公司员工。
上诉人（原审第三人）：卜贺林，男，1950年3月5日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
上诉人任志刚、沈阳润鼎市政建设工程有限公司（下称“润鼎公司”）、卜贺林建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第2936号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，代理审判员王纪主审，代理审判员史舒畅参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。
任志刚原审诉讼请求：一、被告立即给付拖欠工程款362597元；二、被告给付欠款利息；三、被告承担诉讼费用。
卜贺林原审诉讼请求：请求认定卜贺林为368742.56元工程款的权利人，该工程款为卜贺林应得的合伙利润分配款。
原审法院经审理查明：2007年11月5日甲方（辽宁捷通市政工程公司）与乙方（任志刚）签订《联合协议书》，约定：“甲方同意乙方承揽沈西墓园道路排水工程，同时乙方向甲方缴纳9%的管理费用（按工程最终结算计算，包括税金在内，并出具所有金额的发票）。”该协议落款处甲方签字为“杨淑芝（代）”，任志刚在乙方处签字。沈阳市市政建设工程公司在涉案工程的招标中中标。涉案工程由原告以沈阳市政集团有限公司的名义施工完毕。2012年3月16日被告润鼎公司出具《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》内容为：“沈阳润鼎市政建设工程有限公司总计收到沈西墓园工程款（大写）：贰佰叁拾壹万贰仟伍佰壹拾柒元捌角捌分（小写）：2，312，517.88元。一、公司扣管理费、税金、企业所得税（大写）：贰拾伍万柒仟陆佰伍拾叁元整（小写）：257，653元。二、公司扣人工费和质检费（大写）：柒仟捌佰柒拾玖元整（小写）：7879元。三、付给任志刚工程款（大写）玖拾万零柒仟肆佰陆拾陆元整（小写）：907，466元，任志刚借支（大写）：贰万元整（小写）：20，000元。总计（大写）玖拾贰万柒仟肆佰陆拾陆元整（小写）：927，466元。四、赵吉祥民工费（大写）：玖万陆仟元整（小写）：96，000元。五、孙树发管道费（大写）：壹万伍仟元整（小写）：15，000元。六、郑又生费用（大写）：壹万元整（小写）：10，000元。七、卜贺林车库顶工程款（大写）：壹拾捌万伍仟陆佰贰拾伍元整（小写）：185，625元。剩余工程款共计（大写）：捌拾壹万贰仟捌佰玖拾肆元捌角捌分。（小写）：812，894.88元。”润鼎公司在落款处盖章，杨淑芝在“确认人”处签名。另查明：第三人卜贺林于2012年7月9日向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，主张涉案工程系由其垫资。要求本案原告任志刚给付剩余纯利润368，742.56元及利息。被告润鼎公司出具《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》，向沈阳市大东区人民法院提供。沈阳市大东区人民法院于2013年6月3日作出（2012）大东民三初字第944号民事判决，原审法院判决认为：“本案的争议焦点是：工程款2，312，517.88元中卜贺林的份额，本案中被告任志刚先与孙树发签订的合作协议，后孙树发退出，被告任志刚又与卜贺林签订协议书，故该工程被告任志刚只与孙树发、卜贺林签订了协议，且孙树发与任志刚已结算，故该工程款2，312，517.88元中应有原告卜贺林的份额。合伙人清算应按比例进行清算，但沈阳润鼎市政建设工程有限公司未将该款项给付被告任志刚，现有给付条件不成就，故对原告卜贺林的诉讼请求原审法院不予支持。”该判决已经发生法律效力。再查明：被告润鼎公司在出具《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》后又给付第三人卜贺林工程款50.4万元。
原审法院认为：被告润鼎公司出具《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》并向沈阳市大东区人民法院提供，承认收到沈西墓园工程款2，312，517.88元及剩余工程款812，894.88元。原告依据该说明主张剩余工程款，有事实及法律依据，原审法院予以支持。关于润鼎公司的委托代理人杨淑芝提出工程款系由其个人收取的问题，经原审法院释明，杨淑芝未向原审法院提供证据证明其个人收取了涉案工程款。并且被告润鼎公司出具的《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》中明确载明公司扣管理费、税金、企业所得税等均非个人所能扣收，故对杨淑芝的主张原审法院不予采信。沈阳市大东区人民法院于2013年6月3日作出（2012）大东民三初字第944号民事判决，为生效的民事判决，该判决确认了涉案工程款中应有第三人卜贺林的份额。故被告润鼎公司应将收到的涉案工程款中剩余部分给付原告和第三人。至于原告与第三人之间的分配比例，与本案并非同一法律关系，原审法院不予一并审理。关于被告润鼎公司尚欠工程款数额的问题，被告润鼎公司主张在出具《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》后又给付第三人卜贺林工程款50.4万元，原告任志刚与第三人卜贺林对此事实在原审法院庭审中均认可，故被告润鼎公司尚欠工程款308，894.88元（812，894.88元－50.4万元）。关于原告主张工程款利息的问题，因原告未向原审法院提供证据证明被告润鼎公司收到工程款的时间，被告润鼎公司在庭审中自认：“该工程建设方最后给付工程款的时间是2011年11月份。”故被告润鼎公司尚欠工程款的利息应从2011年12月1日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、被告沈阳润鼎市政建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告任志刚、第三人卜贺林工程款308，894.88元；二、被告沈阳润鼎市政建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告任志刚、第三人卜贺林工程款308，894.88元的利息（自2011年12月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、驳回原告和第三人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6738元，由被告沈阳润鼎市政建设工程有限公司负担2965元，由原告任志刚负担3773元。第三人案件受理费6831由被告沈阳润鼎市政建设工程有限公司负担2965元，由第三人卜贺林承担3866元。
宣判后，上诉人任志刚不服原判，向本院提出上诉，请求：二审法院撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第2936号民事判决，直接改判。理由是：一、原审判决润鼎公司给付卜贺林工程款适用法律不当；二、原审允许卜贺林参加诉讼属于程序错误；三、一审诉讼费负担比例不正确。
被上诉人润鼎公司辩称：1、适用法律不当，不是说两个法律关系问题，我们认为有充分证据证明和履行过程中事实的依据，任志刚在分包工程合同中已经将第三人卜贺林作为承包人来参加施工。2、关于程序错误，我们认为一审法院追加卜贺林作为第三人是错误的。3、诉讼费比例不对，不应该由润鼎承担诉讼费，本案纠纷引起是由于任志刚和卜贺林矛盾所引起的，不存在恶意拖欠工程款问题。
被上诉人卜贺林辩称：我认为我应该作为第三人参加诉讼，任志刚没有投资，是我投资施工，我有权利得到这笔工程款。诉讼费应该由任志刚承担。因为任志刚不来公司结算。
上诉人润鼎公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销（2013）经开民初字第2936号民事判决，发回重审。理由是：一、上诉人润鼎公司依据《协议书》和《情况说明》，以及负有的管理责任，足以证明任志刚、卜贺林不结算，双方约定的给付条件没有成就的条件下，润鼎公司是无法给付工程款的；二、由于原审法院认定事实错误，必然造成判决错误。
被上诉人任志刚辩称：润鼎公司上诉请求没有事实依据和证据证明，从原审判决判令给付任志刚是正确的，付款条件成就。利息判令也是对的。诉讼费应该由润鼎公司承担。
被上诉人卜贺林辩称：我认为润鼎公司应该把工程款给我，利息应该由任志刚拿，不应该由润鼎公司拿。诉讼费应该由任志刚承担。
上诉人卜贺林不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销（2013）经开民初字第2936号民事判决，请求二审法院给予改判。理由是：一、根据卜贺林与任志刚的《协议书》中载明，任志刚所得工程款已全部取完，原审判决第一项“给付原告任志刚，第三人卜贺林工程款308894.88元”是错误的；二、由于任志刚的原因，造成沈阳润鼎市政建设工程有限公司手中的剩余工程款308894.88元，没有给上诉人卜贺林，因此，不存在利息问题，判决第二项：“给付原告任志刚、第三人卜贺林工程款308894.88元的利息”是错误的。
被上诉人任志刚辩称：我认为卜贺林不应该参加诉讼，而且原审对这部分没有审理。
被上诉人润鼎公司辩称：同意卜贺林上诉意见。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。
上述事实，有双方当事人陈述，《联合协议书》、竣工验收证书、《沈西墓园道路、管线工程付任志刚工程款说明》、协议书、中标通知书、审计情况报告等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，原审法院将卜贺林列为有独立请求权第三人，而对其诉讼请求未予审理，违反法定程序，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第2936号民事判决；
二、发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。
审 判 长 李 倩
代理审判员 王 纪
代理审判员 史舒畅
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李 颖
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。