吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终112号
上诉人（一审被告）：延边房地产有限公司。住所：吉林省延吉市林海路**号。
法定代表人：赵峰，该公司总经理。
委托代理人：王哲，北京大成(长春)律师事务所律师。
委托代理人：高明，北京大成(长春)律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：李承胜，男，1964年2月24日生，汉族，住河南省获嘉县大新庄乡，现住吉林省延吉市。
委托代理人：杨钟三，山东德衡(青岛西海岸经济新区)律师事务所律师。
上诉人延边房地产有限公司（以下简称延房公司）因与被上诉人李承胜建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延房公司法定代表人赵峰及委托代理人王哲、高明，被上诉人李承胜及委托代理人杨钟三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李承胜一审诉称：2009年3月26日，李承胜与延房公司签订《工程承包合同》，约定由李承胜承建延房公司开发的位于延吉市迎春路16号旭春花园1号楼的剩余工程，工程施工面积约8000平方米，其中一、二层为门市，三至七层为住宅综合楼，同时还约定了开工、交工日期及工程款支付期限、支付方式等内容。合同签订后，因延房公司与该工程原承包人之间的历史遗留问题未能解决，李承胜受到各种阻挠，致使合同签订后两个月才进入现场施工。施工期间，延房公司未能及时支付工程款，李承胜被迫停工，后经协商由李承胜垫资进行了施工。2009年11月15日工程施工完毕并交付延房公司使用。工程交付后，延房公司却不组织竣工验收，也不结算工程款。2013年6月28日，经反复协商，双方签订了《延吉市旭春花园小区1#楼工程价款结算书》，约定延房公司在该结算书上签字盖章后一个月内以现金或以现金加部分房屋的形式一次性向李承胜支付拖欠的工程款5165165元，并从2009年11月15日起按月息1.5%支付利息。延房公司至今仍未按结算书约定内容履行，故诉至法院要求延房公司立即支付拖欠的工程款5165165元及利息（按月息1.5%计算自2009年11月15日起至2015年7月15日止），并承担本案的诉讼费用。
延房公司一审辩称：1.原告主体不适格，李承胜主张的承包合同是作废的复印件，法院不应采信，延房公司手中的承包合同原件显示承包方是车树明。2.因承包合同没有约定施工价格，李承胜和车树明、延房公司共同委托评估机构进行了评估，经评估施工的工程价款为274万元，双方对此无异议，延房公司实际支付的工程款已超出此款。3.李承胜主张30万元的历史遗留问题是其给承包人车树明的好处费，要求延房公司承担没有法律依据；李承胜主张的误工费33万元，经调查并没有实际发生。李承胜施工的工程人工费总计64万元，材料费206万元，与事实明显不符。4.李承胜没有取得相应的营业执照，所签订的合同是无效的，结算书、委托书自然也无效，其主张的利息亦不能支持。5.因双方原约定顶帐的三楼在价格和面积上存在较大争议，申请人民法院对此委托有资质的评估机构进行价格和面积的评估。6.车树明已出具书面证实材料证实延房公司并没有委托其与李承胜签订结算书，结算书上的法人章是伪造的，委托书上的法人章同样也是伪造的。根据合同法第四十八条的规定，车树明的行为属于无权代理，其与李承胜签订的合同没有延房公司的追认，是无效的。综上，请求驳回李承胜的诉讼请求。
一审法院查明：2009年3月26日，李承胜与延房公司先后签订了两份《工程承包合同书》，其中一份是以河南新获建设有限公司名义签订，两份合同约定内容相同，均约定由李承胜负责承建延房公司开发的旭春花园小区1号楼剩余工程（建筑面积约8000平方米，一、二层为门市房，三至七层为住宅），承包范围为土建、水暖等，承包方式为预算加系数，开工日期为2009年4月1日，竣工日期为2009年6月30日。李承胜需在进场3日内向延房公司交纳抵押金10万元，延房公司将施工用电、水、场地三通全部完成后李承胜进场施工。工程款按进度支付，内抹灰完成后支付工程造价的30%；外抹灰完成后延房公司退还10万元抵押金，并支付工程造价的20%，剩余工程款待土建工程交工后一次性付清。延房公司支付的工程款中现金部分应占总工程造价的70%，房屋抵帐部分占30%；若不能用现金支付，可用一号楼房屋抵付，价格每平方米低于销售价100元。工程保修金3%，一年后返还。李承胜在合同乙方处签名，其中一份合同上加盖有名为“河南新获建设有限公司”的公章，延房公司在合同上加盖公章，其代表签字人为车树明。合同签订后李承胜进场施工，2009年11月15日旭春花园小区1号楼工程交付延房公司使用，但至今未办理竣工验收手续。
2009年8月26日，延房公司给车树明出具委托书一份，委托其全权代表延房公司开发延吉市旭春花园的楼房，并负责销售和收款工作。2010年9月21日，在延房公司向延吉市规划管理局递交的规划验收材料中附有延房公司出具的委托书，委托车树明全权代表延房公司办理规划验收的一切有关文件。
2013年6月28日，李承胜（合同乙方）与延房公司（合同甲方）就延吉市旭春花园小区1号楼工程结算问题签订《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》，具体内容为：“甲乙双方于2009年3月26日签订《工程承包合同书》，双方约定由乙方承包甲方开发的位于延吉市迎春街16号旭春花园1号楼的工程的剩余工程，甲方负责乙方施工的资质证书等一系列合格的手续文件（并有劳保取费证明的），总施工面积为6714.15平方米。合同约定乙方于2009年4月份开工，2009年6月30日前完工并交付甲方。甲方认可乙方施工的工程量和施工质量（合格）。本结算书签订之前，该号楼业主已入住。施工过程中，因甲方未能及时支付乙方工程款，致使工程停工，工期拖延，后经甲乙双方协商由乙方借款垫付施工，交工日期为2009年11月15日，同时由甲方负责在一个月内组织工程验收和结算，而甲方始终未能结算，给乙方造成较大损失。经多次合理协商，甲方同意承担所欠乙方工程款总额月息1.5%的经济损失（利息从实际交工之日算起，即2009年11月15日）。现双方就工程款数额、支付方式及损失负担等问题达成如下协议：一、关于甲方应付给乙方的工程款数额。1.工程总造价3930549元（造价公司定价）；2.合同外工程价款733201元（甲方照片备档）；3.发泡加厚费160000元（地炕管以上电话线管、网线管、有线电视线管）；4.走廊地面水泥砂浆加厚费100000元（电话线及网线管）；5.原施工部分返工费用30000元（凿梁、抹灰加厚等）；6.水暖款47000元（地沟部分追加预算）；7.避雷线6000元；8.办公楼弹涂700m229元＝20300元。应付工程款合计5027050元（大写：人民币伍佰零贰万柒仟零伍拾元整），根据合同书第四款预算加系数50270501.3＝6535165元（大写：人民币陆佰伍拾叁万伍仟壹佰陆拾伍元整）。二、关于由于甲方原因造成的应支付给乙方的误工费。因甲方遗留问题，致使施工队近两个月未能开工，造成了极大的经济损失，依据原工程承包合同书第十二款约定，给乙方补偿损失为：120元55人50天＝330000元。三、乙方处理甲方遗留问题所产生的费用共计30万元，应由甲方负担。四、结算总额及支付方式和期限。上述一至三项共计7165165元，甲方应在本结算书签字盖章之日起一个月内以现金或主要以现金并加部分房屋的方式向乙方一次性支付完毕。甲方已支付乙方工程款200万元，甲方实际应支付乙方工程款5165165元（大写：人民币伍佰壹拾陆万伍仟壹佰陆拾伍元整）。五、本结算书自双方签字盖章之日起生效。结算书两页一式两份，甲乙双方各执一份。”李承胜在该结算书上签字，延房公司在该结算书上加盖公章，其代表签字人为车树明。
2010年1月20日，车树明以延房公司经理（协议甲方）名义与李承胜（协议乙方）签订《房屋顶工程款协议书》一份，约定：“一、甲方将旭春花园1#楼三层全部顶帐给乙方；二、顶房价格是每平方米壹仟玖佰元；三、顶房总价为壹佰玖拾万元整；四、三层面积为1003m2；五、此协议书证明甲方已支付乙方房屋顶工程款壹佰玖拾万元；六、乙方在处理上述房屋过程中，甲方有协议乙方签订房屋买卖合同及合同备案的义务。”该协议签订后，李承胜从延房公司处开具了15套房屋的买卖合同，合同中所涉及的房屋位于旭春花园1#楼三层，该15套房屋买卖合同中加盖有延吉市房产局的登记备案章，但相关的登记备案信息目前在延吉市房产局未留有底档，无法查询。
另查明：延房公司原法定代表人为赵同成。2011年6月18日，延房公司向延边州工商管理局递交企业变更申请书，变更法定代表人为赵峰。2011年6月23日，延边州工商管理局核准了该变更申请。
一审法院认为：2009年3月26日，李承胜以河南新获建设有限公司名义以及与自己名义与延房公司签订的两份《工程承包合同书》内容相同，延房公司亦承认涉案工程由李承胜施工，而李承胜并不具备建筑施工企业资质，故其无论是以河南新获建设有限公司名义还是以自己名义与延房公司签订的《工程承包合同书》均属无效合同。现涉案工程虽未竣工验收，但延房公司已于2009年11月15日实际占有使用涉案工程，故李承胜要求参照合同约定支付工程价款的主张，应予支持。2013年6月28日，车树明代表延房公司与李承胜签订的《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》，延房公司虽提出车树明没有取得延房公司的授权，但对于结算书上加盖的公章并未提供证据证明是虚假的，且2009年3月26日李承胜与延房公司签订的《工程承包合同书》中车树明亦为延房公司代表人，其后在延房公司向规划部门递交的规划审批材料中亦有出具给车树明全权授权的委托书，故应认定车树明的行为属职务行为，其产生的后果应由延房公司承担。依照双方签订的《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》，李承胜所施工的工程造价加上施工期间的各种费用总计应为7165165元。截止诉讼前，延房公司并未向李承胜支付过工程款（现金形式）；而双方对于以房抵付工程款的房屋的价格、面积均存在较大争议，双方就以房抵付工程款部分无法达成合意，以房抵付不成立，故延房公司实际应向李承胜支付的工程款为7165165元，但在本案中，李承胜主张继续履行以房抵付，不同意将此部分涉及的200万元工程款债权转为现金方式支付，故对该200万元工程款债权本案中不予评判。按照该结算书约定，工程款利息自2009年11月15日（延房公司占有使用涉案工程之日）起按照月息1.5%计算，故对李承胜主张从2009年11月15日开始计算工程款利息的主张予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：延房公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李承胜支付工程价款5165165元，并承担期间利息（利率按月息1.5%计算，期间自2009年11月15日至2015年7月15日）。如果延房公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82760元，保全费5000元，合计87760元，由延房公司负担。
延房公司上诉称：一审法院认定事实不清。1.根据李承胜提交的2013年6月28日工程款结算书认定延房公司欠李承胜工程款5165165元存在瑕疵。该结算书虽然有延房公司的公章，但并非延房公司的真实意思，系案外人车树明未经延房公司同意的个人行为。而且在2009年双方已经委托吉林建宇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，总造价为2741056元，在这种情况下，按常理不可能再次进行结算。2.延房公司法定代表人于2011年6月23日经工商部门核准由赵同城变更为赵峰,但李承胜提交的2009年8月26日的委托书盖有赵峰印章,说明该委托书系伪造。3.案外人车树明于2010年1月20日顶账190万元的旭春花园1号楼3层房屋已经实际交付给李承胜，应当在工程款中扣除。此外，车树明与李承胜还处分了旭春花园7套总面积约为1480平方米的房屋，相当于延房公司支付的工程款，已远远超出李承胜实际施工的工程量。4.李承胜在一审自认已给案外人车树明30万元，但未说明用途，不排除李承胜与车树明恶意串通损害延房公司利益的可能性。退一步讲，即使认定结算是延房公司的真实意思，延房公司也已经履行完毕，不存在欠付问题，甚至已超额支付工程款。请求：撤销一审判决，依法改判，驳回李承胜的诉讼请求；一、二审诉讼费及保全费由李承胜承担。
开庭前，延房公司提交补充意见，并确认其上诉意见以补充意见为准，称：1．一审判决认定事实不清。同时采信延房公司与李承胜、延房公司与河南新获公司签订的工程承包合同，但未评判到底履行的是哪一份合同；确认200万工程款可以以房抵债和不确认延房公司以物抵账的形式支付了766万工程款相矛盾。2．一审审判程序错误，漏列本案第三人河南新获公司。3．延房公司已就《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》的真伪、授权的合法性、公章的真伪等问题在延吉市人民法院提起诉讼，该诉讼的结果将直接影响结算书的证据效力，本案应终止审理。请求改判或发回一审法院中止审理。
李承胜答辩称：1．延房公司没有证据证明李承胜提交的《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》存在瑕疵。2．延房公司一审提交的涉案工程造价鉴定书系其单方委托，只有鉴定机构的公章，无相关鉴定人员个人签名或盖章，形式要件欠缺，存在漏项问题，并非正规法律文书。该鉴定书形成于2009年，而结算书形成于2013年，即使鉴定书无缺陷，也只能视为双方进行了重新协议并对相关事项做了变更。3．延房公司认为2009年8月26日的委托书系伪造与事实不符。延房公司法定代表人于2011年6月23日经核准由赵同城变更为赵峰,李承胜没有异议，但此前赵峰多次在合同、委托书等材料上以延房公司法定代表人名义出现或签字，且赵同城与赵峰为父子，在延房公司的出资比例分别80%和20%，无论法定代表人是否经变更登记，李承胜都有理由相信赵峰代表其父签字的文书的法律效力。此外，自2009年8月26日延房公司出具给车树明的授权委托书至2010年2月3日期间，车树明多次代表延房公司或以延房公司名义作出签订协议等与案涉工程有关的行为，延房公司均未提出异议。4．《房屋抵工程款协议书》合法有效，二审法院对延房公司以房屋顶200万工程款问题应予确认。综上，一审法院除未对《房屋抵工程款协议书》确认外，对其他事实的认定和判决完全正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明：延吉市人民法院于2016年4月6日受理延房公司诉李承胜确认合同效力纠纷一案。
本院认为：2009年3月26日，李承胜与延房公司签订施工合同。同日，河南新获建设有限责任公司（以下简称河南新获公司）与延房公司也签订了一份施工合同，李承胜是河南新获公司代表，两份施工合同的内容相同。因李承胜实际组织案涉工程施工，故李承胜依据其与延房公司签订的施工合同主张权利符合法律规定，延房公司没有举证证明其实际履行的施工合同是其与河南新获公司签订的施工合同，故一审不存在漏列主体问题。
李承胜一审诉请延房公司支付工程款5165165元及利息，没有诉请以房抵付工程款问题，故一审法院对此未予审理并无不当。
车树明代表延房公司与李承胜签订的《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》上加盖有延房公司公章。此外，车树明在2009年3月26日李承胜与延房公司签订的《工程承包合同书》上作为延房公司代表人签字；延房公司于2009年8月26日出具委托书授权车树明全权代表延房公司开发延吉市旭春花园楼房并负责销售和收款工作；延房公司于2010年9月21日出具委托书，授权车树明全权代表延房公司办理旭春花园工程规划验收事宜。以上事实均证明车树明有权代表延房公司从事相关的民事行为，故车树明代表延房公司与李承胜签订《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》的行为属职务行为，产生的后果应由延房公司承担。因此，本院对该结算书的效力予以确认。延房公司就《延吉市旭春花园1#楼工程价款结算书》的真伪、授权的合法性、公章的真伪等问题在延吉市人民法院提起诉讼，不影响本案的审理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82760元，由上诉人延边房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年五月三十日
书 记 员 冯红红