山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终115号
上诉人（原审被告）青岛共和针织服装有限公司。
法定代表人管泽禄，总经理。
委托代理人英艳，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人刘艳刚，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁国安。
委托代理人张元领，山东彤升律师事务所律师。
上诉人青岛共和针织服装有限公司（以下简称共和服装公司）因与被上诉人梁国安劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁国安在一审中诉称：梁国安于1995年10月起到共和服装公司工作，履行劳动合同期间，共和服装公司一直未按照合同的约定及法律规定及时足额支付梁国安工资及带薪年休假工资，且不按照劳动合同约定提供劳动条件。为此，梁国安于2015年1月16日向即墨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，支付相关的经济补偿金及拖欠工资。综上，共和服装公司的行为侵害了梁国安的合法权益，为此，梁国安具状起诉，请求依法判令共和服装公司支付梁国安：1、欠发的2014年6月份至12月份工资24150元；2、解除劳动合同经济补偿金69000元；3、带薪年休假工资33931元；4、诉讼费用由共和服装公司承担。
共和服装公司在一审中辩称：1、梁国安自2014年1月底因个人原因离职，后未到公司上班，故其要求的2014年8月-12月工资及2014年4-6月份欠发工资无事实依据；2、梁国安因个人原因离开公司，且与妻子管英共同设立与共和服装公司同行业性质的公司，违反了法律规定，给共和服装公司造成重大损失，故其要求的经济补偿金无事实和法律依据；3、梁国安要求的2008年-2013年的带薪年休假已经超过仲裁时效，其2014年1月份后就未到共和服装公司工作。因此，不存在带薪年休假。综上，梁国安的各项请求均无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
一审法院查明和认定的基本事实是：梁国安于1995年10月18日到共和服装公司工作，双方签订了书面劳动合同，共和服装公司自1998年起为梁国安缴纳社会保险费至2014年11月份。
梁国安在共和服装公司工作至2014年9月5日，共和服装公司为梁国安发放工资至2014年7月份。共和服装公司称梁国安实际工作至2014年1月，并提交考勤表一宗予以证明。梁国安对该考勤表不予认可，称考勤表上也没有其签字。结合共和服装公司为梁国安发放工资至2014年7月，为梁国安缴纳社会保险费至2014年11月份的实际情况，对共和服装公司的主张，一审法院不予采信。双方未办理书面劳动合同关系解除手续。
梁国安月平均工资3450元。共和服装公司为梁国安发放工资至2014年7月份，其中2014年6月份发放工资2500元。
2015年1月16日，梁国安向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：共和服装公司支付梁国安2014年6月至12月工资共计24150元及经济补偿金6037.5元，解除与共和服装公司之间的劳动合同，支付梁国安解除劳动合同经济补偿金69000元、违法解除劳动合同赔偿金69000元、带薪年休假工资33931元。仲裁委员会经审理，于2015年3月13日作出了即劳人仲案字（2015）第26号仲裁裁决，裁决：驳回梁国安要求共和服装公司支付2014年6月至12月工资共计24150元及经济补偿金6037.5元、经济补偿金69000元、带薪年休假工资33931元的申请。梁国安对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
另查明，2014年5月9日，梁国安与妻子管英共同出资在即墨市工商管理局登记成立了青岛润和祥服装有限公司（以下简称润和祥公司），梁国安系该公司法定代表人。
一审法院认为，1、关于梁国安要求共和服装公司支付2014年6月至12月份工资24150元的诉讼请求。梁国安在共和服装公司工作至2014年9月5日，共和服装公司为梁国安发放工资至2014年7月，为梁国安缴纳社会保险费至2014年11月份，梁国安再未实际到共和服装公司工作。因此，双方的劳动关系应自2014年11月30日解除。共和服装公司于2014年6月为梁国安发放工资2500元，明显低于其他月份的工资数额，但共和服装公司对此既未说明合理理由，也未提交相关证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”并参照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定：“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80％；协商不成的，双方可以解除劳动合同，用人单位按照规定支付经济补偿金。”以及即墨市最低工资标准的相关规定（2014年3月份之后月最低工资为1350元）。因此，共和服装公司应支付梁国安2014年6月份、8月份以及2014年9月1日至5日工资5193.1元［950元（3450元-2500元）＋3450元＋793.10元（3450元÷21.75天×5天）］，以及2014年9月6日至11月30日的基本生活费3004.14元{（1055.17元（1350元÷21.75天×17天）＋（1350元×2个月）］×80%}。关于梁国安的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
2、关于梁国安要求共和服装公司支付带薪年休假工资33931元的诉讼请求。共和服装公司主张已安排梁国安享受带薪年休假，并在审理期间提交了考勤表一宗，证明梁国安已休带薪年休假，梁国安对该考勤表不予认可，称考勤表上没有其签字，共和服装公司未提交其他证据予以佐证，对共和服装公司的该项主张一审法院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”梁国安未提交有效证据证明共和服装公司拖欠其2012年之前的带薪年休假工资。因此，梁国安2012年、2013年应享受带薪年休假天数为10天，2014年应享受带薪年休假天数为6天（248天÷365天×10天=6.79天）。共和服装公司应支付梁国安带薪年休假工资8248.28元（3450元／月÷21.75天×26天×200%）。梁国安的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
3、关于梁国安要求共和服装公司支付经济补偿金69000元的诉讼请求。共和服装公司拖欠梁国安劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”共和服装公司应支付梁国安1995年10月18日至2014年11月经济补偿金67275元（3450元／月×19.5个月）。关于梁国安的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审判决：一、梁国安与青岛共和针织服装有限公司的劳动合同关系于2014年11月30日解除；二、青岛共和针织服装有限公司于判决生效后十日内支付梁国安2014年6月份、8月份以及2014年9月1日至5日工资5193.1元以及2014年9月6日至11月30日的基本生活费3004.14元；三、青岛共和针织服装有限公司于判决生效后十日内支付梁国安带薪年休假工资8248.28元；四、青岛共和针织服装有限公司于判决生效后十日内支付梁国安经济补偿金67275元；五、驳回梁国安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛共和针织服装有限公司负担。
宣判后，共和服装公司不服，上诉至本院。
上诉人共和服装公司上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、梁国安系因个人原因导致劳动合同解除，一审判决双方劳动关系于2014年11月解除，并判令支付梁国安经济补偿金错误。首先，梁国安在共和服装公司工作至2014年1月底，后一直无故未到共和服装公司工作，双方已无实际劳动关系。根据劳动法、劳动合同法等相关规定，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应以劳动者是否为用人单位提供劳动为考量标准。梁国安因自身原因自2014年1月底以后未在共和服装公司工作，故，双方之间的劳动关系已实际解除。其次，必须向法院申明的是，梁国安离职前作为公司的总务部长，在其离开公司后，公司法定代表人对其进行了多次挽留，希望其继续留在公司工作。所以，在此期间，虽然梁国安未到共和服装公司工作，但公司一直为其发放工资。在公司多次挽留无望的情况下才停发了其工资，解除劳动合同。梁国安的社会保险费因其要求继续缴纳且双方没有办理书面劳动合同解除手续，就一直为其缴纳至2014年11月。再次，根据仲裁及一审中共和服装公司提交的工商查询信息显示，梁国安与妻子管英于2014年5月9日共同设立润和祥公司，股东系梁国安与管英两人，梁国安系法定代表人。试问，如果梁国安一直在共和服装公司工作且身居要职的情况下，如何能去设立公司并担任法定代表人。综合以上事实，双方之间的劳动关系因梁国安无故离职而解除，一审判决共和服装公司支付梁国安经济补偿金错误。二、一审判决共和服装公司向梁国安支付2014年6月、8月及2014年9月1日至9月5日的工资5193.1元，以及2014年9月6日至11月30日期间的基本生活费3004.14元，无事实及法律依据。梁国安在共和服装公司工作至2014年1月底，后无故旷工离职。其要求支付2014年6月之后的工资及生活费没有任何事实及法律依据。一审以梁国安自称的离职时间及缴纳社保的时间，判决共和服装公司支付梁国安2014年6月、8月、2014年9月1日至9月5日工资以及2014年9月6日至11月30日期间的基本生活费错误。另外，根据《山东省工资支付条例》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业应发放一个周期的工资，之后按当地最低工资的70%支付劳动者基本生活费。本案中，共和服装公司正常经营，梁国安系自动离职，且开设了与共和服装公司同行业性质的公司，将共和服装公司的客户截走。本案不存在共和服装公司停工、停产、歇业而造成梁国安待业的情况。因此，一审依据上述规定判令共和服装公司支付梁国安工资及基本生活费错误。三、梁国安主张的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不应得到支持。根据法律规定，仲裁时效为一年。梁国安于2014年1月底离职，于2015年1月16日提起仲裁。因此，梁国安主张2014年1月16日之前的带薪年休假工资因超过仲裁时效而不能得到支持，仲裁对此裁决正确。共和服装公司在仲裁、一审审理期间均提出超过仲裁时效的抗辩，在此情况下，一审仍然判令共和服装公司支付梁国安2012年至2014年的带薪年休假工资，错误。四、梁国安离职前作为共和服装公司的总务部长，在没有办理任何手续的情况下离职，开设与共和服装公司同行业性质的公司，并利用其在共和服装公司工作时掌握的客户资源将部分客户截留至其开设的公司，给共和服装公司造成巨大的经济损失。共和服装公司因没有及时为梁国安停发工资和停缴社保，就被一审判决承担8万元的赔偿责任，该判决结果于法、于理、于情都不符。请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由梁国安负担。
被上诉人梁国安答辩称：共和服装公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，梁国安在仲裁庭审中认可润和祥公司于2014年5月9日成立，共和服装公司将其赶出公司后成立了润和祥公司。梁国安主张其在共和服装公司工作至2014年9月5日，但未提交充分有效的证据予以证明。本院查明的其他事实与一审一致。
二审中，共和服装公司提交证据一、润和祥公司工商登记查询资料两份；证据二、润和祥公司2014年、2015年纳税查询明细表一份，以上证据欲共同证明梁国安于2014年5月9日成立润和祥公司，梁国安是法定代表人、执行董事兼总经理，管英是公司监事；润和祥公司正常经营、正常纳税，梁国安、管英早已离开共和服装公司。
梁国安质证称，对上述证据的真实性无异议，但认为尽管梁国安、管英成立了润和祥公司，但是梁国安、管英并没有实际参与经营，不影响其在共和服装公司工作，对共和服装公司的证明内容不予认可。本院审查认为，共和服装公司提交的上述证据客观有效，且梁国安对此予以认可，故本院上述证据予以采信。
二审中，梁国安辩称其与妻子管英于2014年5月9日成立了润和祥公司，但未实际经营，已将该公司承包给别人，但对其该项主张未提交相应证据予以证明。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、梁国安与共和服装公司的劳动关系于何时解除；2、梁国安主张的工资、带薪年休假工资及经济补偿金应如何认定。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，共和服装公司主张梁国安于2014年1月底自行离职，梁国安在仲裁庭审中先是辩称其工作至2014年9月5日，因共和服装公司法定代表人管泽禄不让其继续上班，口头让其回家；后，又称共和服装公司将其赶出公司后于2014年5月9日成立了润和祥公司。对此，本院认为，双方对梁国安何时离职的各自主张均未提交充分有效的证据予以证明，梁国安自认于2014年5月9日成立润和祥公司时已离开共和服装公司，该自认事实对其不利，虽然其对该自认事实予以反悔，但并未提交相反的证据予以推翻。共和服装公司二审中提交的工商登记情况及纳税情况，可以证明梁国安存在经营润和祥公司的事实。综合分析以上事实，本院认定梁国安于2014年5月9日成立润和祥公司之日，与共和服装公司之间的劳动关系解除。一审认定双方之间的劳动关系于2014年11月30日解除，系认定事实不当，本院依法予以纠正。
关于第二个焦点问题。根据本院认定的事实，共和服装公司与梁国安之间的劳动关系于2014年5月9日解除，故本院对梁国安要求支付2014年6月之后工资的主张不予支持。关于未休年休假工资，梁国安未举证证明共和服装公司拖欠其2012年之前的未休年休假工资，故本院对梁国安关于2012年之前的未休年休假工资的主张不予支持。梁国安2012、2013年分别应享受10天的年休假，2014年应享受年休假3天（129天÷365天×10天）。共和服装公司未举证证明已安排梁国安享受年休假或已支付梁国安未休年休假工资，故，共和服装公司应支付梁国安2012年至2014年5月9日期间的未休年休假工资7297元（3450元／月÷21.75天×23天×200%）。因双方于2014年5月9日解除劳动关系，梁国安于2015年1月申请仲裁主张权利，并未超过法定的仲裁时效期间。故，本院对共和服装公司关于梁国安要求支付未休年休假工资已超过仲裁时效的主张不予采信。因共和服装公司拖欠梁国安未休年休假工资，梁国安有权要求解除劳动关系，并主张解除劳动关系的经济补偿金。梁国安在共和服装公司工作超过18.5年，共和服装公司应支付梁国安经济补偿金65550元（3450元／月×19个月）。
综上，上诉人共和服装公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3131号民事判决第二、五项；
二、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3131号民事判决第一项为：上诉人青岛共和针织服装有限公司与被上诉人梁国安之间的劳动关系于2014年5月9日解除；
三、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3131号民事判决第三项为：上诉人青岛共和针织服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人梁国安未休年休假工资7297元；
四、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第3131号民事判决第四项为：上诉人青岛共和针织服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人梁国安解除劳动关系的经济补偿金65550元；
五、驳回上诉人青岛共和针织服装有限公司的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人梁国安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛共和针织服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄振悦
代理审判员 谢雄心
代理审判员 齐 新
二〇一六年三月二日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹