浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终614号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文萍，女，1952年4月15日出生于江苏�常州市钟楼区，汉族，中专文化，居民，家住常州市钟楼区。2016年8月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年9月23日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人张兆松，北京东卫（杭州）律师事务所律师。
辩护人楼利勤，浙江义元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾英锋，曾用名“顾云锋”，男，1949年10月27日出生于江苏省常州市天宁区，汉族，高中文化，居民，家住常州市天宁区。1997年5月7日因犯侵占罪被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑四年。2016年6月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人吴东亮，浙江义元律师事务所律师。
原审被告人周光豪，男，1955年12月7日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，农民，家住义乌市。2014年10月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年11月24日变更强制措施为取保候审，2016年7月27日被义乌市公安局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人周志鹏，男，1980年10月8日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，农民，家住义乌市。2014年10月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年11月24日变更强制措施为取保候审，2016年7月29日被义乌市公安局监视居住，经义乌市人民检察院决定于2017年1月20日被继续监视居住，经义乌市人民法院决定于2017年7月19日变更强制措施为取保候审。
原审被告人叶良兴，男，1962年12月8日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，农民，家住义乌市。2014年10月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月31日变更强制措施为取保候审，2016年7月29日被义乌市公安局监视居住，经义乌市人民检察院决定�2017年1月20日被继续监视居住，经义乌市人民法院决定于2017年7月19日变更强制措施为取保候审。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人李文萍、顾英锋、周光豪、周志鹏、叶良兴犯非法经营罪一案，于2017年5月22日作出（2017）浙0782刑初1032号刑事判决。被告人李文萍、顾英锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，被告人李文萍、顾英锋、周光豪、周志鹏、叶良兴及李文萍的辩护人张兆松、楼利勤、顾英锋的辩护人吴东亮到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
2013年至2014年10月间，被告人李文萍在没有取得烟草专卖品准运证和烟草零售许可证的情况下，在江苏省常州市向前夫即被告人顾英锋指定要采购不同品种和数量的卷烟，顾�锋根据李文萍的采购要求，在广东省普宁市采购涉及利群、红双喜、黄鹤楼、云烟等十多个品种的卷烟，后通过被告人周光豪等人负责经营的广东揭阳榕华海青托运站，将卷烟从广东省揭阳市发至义乌市江东街道山口村116幢卸货点。被告人李文萍还与被告人周光豪约定以每件人民币4元的中转费，委托被告人周光豪负责将收到的香烟通过托运站中转发至江苏省常州市。被告人周光豪在卸货点接收到从广东省揭阳市发来的卷烟后，根据在江苏省常州市的被告人李文萍的电话通知，再安排在卸货点开车送货的其儿子即被告人周志鹏将卷烟拉到义乌至江苏常州的托运站中转发货至江苏省常州市。被告人周志鹏在明知是卷烟的情况下，仍多次将从广东省揭阳市发来的卷烟拉到义乌市江东街道后张村、南下朱、侯儿新村等地的“义乌至常州”专线托运站发至江苏省常州市给被告人李文萍，被告人李文萍在江苏省常州市将卷烟予以非法销售。2014年4月以来，被告人李文萍联系上在义乌市江东街道樊村75幢2单元义乌市海良托运处（义乌至常州托运专线）负责开车送货的被告人叶良兴，以每趟人民币50元的中转费委托被告人叶良兴帮助中转发香烟至江苏省常州市，后被告人叶良兴多次帮助被告人李文萍从被告人周志鹏处将卷烟中转发至江苏省常州市。其中，被告人李文萍、顾英锋、周光豪涉案的卷烟在义乌中转发货时被查获四次，非法经营的卷烟价值人民币788576.4元；被告人周志鹏涉案的卷烟在义乌中转发货时被查获三次，非法经营的卷烟价值人民币529124.48元；被告人叶良兴涉案的卷烟在义乌中转发货时被查获一次，非法经营的卷烟价值人民币259451.92元。具体事实如下：
1、2014年3月4日，被告人周光豪在义乌市江东街道山口村116幢其�责的广东揭阳榕华海青托运站至义乌托运站的卸货点，接收到被告人顾英锋采购并从广东省揭阳市发来的卷烟后，安排被告人周志鹏将卷烟拉到义乌市江东街道后张村39幢1号的为群托运处，并发至江苏省常州市给被告人李文萍，同日被义乌市烟草专卖局在义乌市江东街道后张村39幢1号的为群托运处门口的豫Ｐ×××××号货车上和门口堆放的货物中查获，共有红杉树（大贡C）、芙蓉王（澳大利亚专供）、黄鹤楼（软蓝出口）、黄金叶（硬出口）、南京（出口金牌）等5个品种的真品卷烟计1018条，共计价值人民币155428.24元。
2、2014年3月19日，被告人周光豪在义乌市江东街道山口村116幢卸货点，接收到被告人顾英锋采购并从广东省揭阳市发来的卷烟后，安排被告人周志鹏将卷烟拉到义乌到常州的托运站发货。被告人周志鹏根据被告人李文萍的指定，将卷烟拉到义乌市江东街道侯儿新村1幢2号的常州至义乌卸货点发货，因该卸货点当天没有货车，后该批卷烟被该卸货点的负责人安排拉货人拉到义乌市稠江街道龙回新村C区32幢的义乌至常州托运站转发，同日被义乌市烟草专卖局在义乌市稠江街道龙回新村C区32幢通宇货运有限公司（义乌至常州等地专线）托运站内查获，共有红杉树（大贡C）、红双喜（百年龙凤、硬出口、软进口、硬进口）、云烟（硬珍品出口）、南京（出口金牌）、黄金叶（硬出口）、555（配方555金、醇）、黄鹤楼（软出口）等11个品种的真品卷烟计1518条，共计价值人民币206507.24元。
3、2014年5月26日，被告人周光豪在义乌市江东街道山口村116幢卸货点，接收到被告人顾英锋采购并从广东省揭阳市发来的卷烟后，由被告人周志鹏根据被告人李文萍的指定，将卷烟拉到义乌市江东街道南下朱D区1幢2单元义乌春财托运站准备中转发至江苏省常州市，后被义乌市烟草专卖局在义乌市江东街道南下朱D区1幢2单元“义乌至常州”专线的春财托运站内查获，共有利某（英文）、红双喜（吉祥龙凤听装进口、硬8mg出口、硬出口）、云烟（软如意专供出口）、99全硬520（查）、555（醇）、黄鹤楼（软蓝出口）、芙蓉王（阿联酋专供）、玉溪（硬扁DF）等10个品种的真品卷烟计1100条，共计价值人民币167189元。
4、2014年10月21日，被告人周光豪在义乌市江东街道山口村116幢卸货点，接收到被告人顾英锋采购并从广东省揭阳市发来的卷烟后，被告人李文萍电话通知被告人叶良兴前去卸货点提货。后在提货、装货过程中，被义乌市烟草专卖局和义乌市公安局工作人员在义乌市江东街道山口村116幢卸货点和被告人叶良兴驾驶的浙Ｇ×××××号厢式货车上，查获准备中转至江苏省常州市的红双喜（吉祥龙凤罐装、硬出口）、黄金叶（吉祥如意越南、〈发时达〉专供出口）、555（国际2、〈金〉越版）、玉溪（硬出口）、云烟（软如意DY）等8个品种的真品卷烟计1594条，共计价值人民币259451.92元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人李文萍犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人顾英锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人周光豪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人周志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元。五、被告人叶良兴犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。
被告人李文萍上诉称，原判量刑过重，请求从轻改判。
被告人李文萍的辩护人提出，涉案卷烟在运输途中被查获，尚未进入销售环节，应当认定为犯罪未遂；即使认定为犯罪既遂，考虑涉案卷烟系真烟，没有流入交易市场，造成的社会危害性小，且二审期间李文萍能够自愿认罪，原判量刑过重。
被告人顾英锋上诉称，其没有帮李文萍采购、运输卷烟，也没有参与经营，只是帮李文萍联系过卖卷烟的人和偶尔代付过运费，原判认定其采购涉案四起卷烟的证据不足，量刑过重。
被告人顾英锋的辩护人提出，没有证据证明被查获的四起卷烟是顾英锋发货到义乌；涉案卷烟系真烟，在运输途中就被查获�属于犯罪未遂；顾英锋只帮李文萍介绍过卷烟供货商，没有实际获利，作用极小，在共同犯罪中系从犯，认罪态度好，请求二审对顾英锋从轻改判。
被告人周光豪辩称，其在2014年端午节后才知道李文萍托运的货物是卷烟，此前并不知情，原判量刑过重。
被告人周志鹏、叶良兴均对原判无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，基于本案证据及各被告人认罪、悔罪态度，一审判决并无不当。
经审理查明，原判认定被告人李文萍、顾英锋、周光豪、周志鹏、叶良兴犯非法经营罪的事实，有证人赵某、李某、朱某1、朱某2、季某、楼某,4、许某、官乐的证言，辨认笔录，义乌市烟草专卖局移送财物清单，现场检查笔录，浙江省卷烟鉴别检验报告和价格证明，汇款汇总，银�交易明细和货运清单，前科刑事判决书，到案经过，身份证明及被告人李文萍、顾英锋、周光豪、周志鹏、叶良兴的供述等证据予以证实，上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，与待证事实相关联，本院予以确认。
关于上诉理由、辩解和辩护意见，经查，1、证人赵某等人的证言，义乌市烟草专卖局移送财物清单，现场检查笔录，浙江省卷烟鉴别检验报告，价格证明及被告人李文萍、顾英锋、周光豪、周志鹏、叶良兴的供述相互印证，证实2013年开始，顾英锋在广东省普宁市负责为李文萍采购各类卷烟，由揭阳市发到义乌市，再转至江苏省常州市销售，期间顾英锋多次代李文萍支付烟款和运费，还曾与李文萍等人来义乌找周光豪、周志鹏商谈过卷烟中转事宜，2014年3月至10月期间，由揭阳市发货至义乌市的李文萍的卷烟被查获四起，共计价值788576.4元。2、被告人周志鹏多次供述开始其就知道李文萍从揭阳发来的货是卷烟，周光豪还让其不要说出去；被告人李文萍曾供述刚开始让周光豪负责帮忙中转卷烟时，就讲明中转的是卷烟，并提醒周光豪不要被烟草部门跟踪查去；被告人周光豪曾供述其在开始为李文萍中转时就怀疑货物是卷烟。上述证据充分证实被告人周光豪开始就明知为李文萍中转的货物是卷烟。3、本案各被告人以获取非法利益为目的，在未经许可的情况下，非法收购、运输涉案卷烟用于销售，其行为客观上已经扰乱了国家烟草专卖市场秩序，均系犯罪既遂。
本院认为，被告人李文萍、顾英锋、周光豪、周志鹏、叶良兴违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李文萍系主犯；被告人顾英锋、周光豪、周志鹏�叶良兴系从犯，依法应当对顾英锋从轻处罚，对周光豪、周志鹏、叶良兴减轻处罚。被告人周志鹏、叶良兴归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合考虑各被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现及在共同犯罪中的地位、作用，原判所作量刑并无不当。被告人李文萍、顾英锋的上诉理由，被告人周光豪的辩解意见，辩护人的辩护意见均依据不足，本院不予采纳。检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于江
审 判 员 卢亮
审 判 员 李晔
二〇一七年八月七日
代书记员 徐照