辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1229号
上诉人（原审被告）：大连阳辉安全玻璃有限公司，住所地大连市甘井子区革镇堡羊圈子村。
法定代表人：武艳辉，该公司经理。
委托代理人：宫婧、李臣，辽宁社和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白景新，男。
委托代理人：周彦民，辽宁大东律师事务所律师。
原审原告白景新与原审被告大连阳辉安全玻璃有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年5月20日作出（2014）甘民初字第945号民事判决，大连阳辉安全玻璃有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年8月20日公开开庭审理了本案，上诉人白景新及其委托代理人周彦民，被上诉人大连阳辉安全玻璃有限公司的委托代理人宫婧、李臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告白景新一审诉称：原告于2012年8月25日到被告单位工作，工资2600元／月。2013年5月20日，原告在工作过程中和案外人王桂军一组选配片时，原告扶着玻璃，另一侧的玻璃从架子上全部倒向原告一侧，将原告砸倒，原告腰部卡在另一侧玻璃架子上，造成左侧多发肋骨骨折，左侧胸腔积液。被告将原告送至大连市第三人民医院治疗，现已医疗终结。原、被告就赔偿问题一直未能达成一致意见。现原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告伤残赔偿金60476元、误工费23400元、护理费3000元、营养费1500元，住院伙食补助费1450元、鉴定费2280元、拍片费210元，以上合计92316元。原告白景新为其诉讼请求提供下列证据：证据1、原告与被告股东赵宏坤的谈话录音材料。证明原告在工作时间因工作原因受伤。证据2、住院病历。证明原告受伤及治疗过程。证据3、原告书写的同事名单。证明原告系被告单位雇用的员工。证据4、司法鉴定意见书及鉴定费收据、拍片费收据。证明原告因本次受伤构成10级伤残，外伤后共计一个月需要加强营养，外伤后需1人陪护1个月，伤后合理休治时间为90日，无需后续治疗及费用。原告预付鉴定费2280元、拍片费210元。证据5、户口本。证明原告系城市户口。
被告大连阳辉安全玻璃有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告并非被告单位的员工。被告大连阳辉安全玻璃有限公司为其辩称向法庭提供下列证据：证据1、保险单。证明原告系大连兴业装饰材料市场阳辉商行员工，该单位为原告交纳保险，原、被告间不存在法律关系。
一审对原、被告提供的证据认证如下：原告证据1-证据5内容真实，来源合法，与案件内容有关联，可以证明原告和被告是雇佣关系、原告受伤后在医院救治的过程以及原告的伤残程度等。被告证据1体现的是案外人为原告购买商业保险，与本案没有关联性，本院不予评价，具体认证意见见下文。
一审法院经审理查明：2012年8月25日，原告到被告单位工作，月工资2600元。2013年5月20日，原告在工作中受伤。2013年5月20日至2013年6月18日，原告在大连市第三人民医院住院治疗，共计住院29天，确定诊断为左侧多发肋骨骨折、左侧胸腔积液。住院病案首页记载的联系人为宋海波，联系电话为187××××2002。原告医疗费用由被告支付。原告出院后就赔偿事宜和被告股东赵宏坤有过多次沟通，赵宏坤认可原告系在被告处工作过程中受伤，但双方就赔偿问题未达成一致意见。本院立案后，被告领取起诉状、传票等文书的人为宋海波，在送达地址确认书上提供的移动电话为187××××2002，确定的指定代收人也为宋海波。在2014年2月21日的庭审过程中，合议庭当庭拨打了上述电话，接电话的人称自己是宋海波，系被告处的厂长。诉讼中，原告申请对其伤情进行法医司法鉴定。大连医科大学附属第一医院司法鉴定所于2014年4月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因本次受伤构成10级伤残，外伤后共计一个月需要加强营养，外伤后需1人陪护1个月，伤后合理休治时间为90日，无需后续治疗及费用。原告预付鉴定费2280元。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。在原告提供的录音证据中，被告股东赵宏坤认可原告系在被告处工作过程中受伤。被告对该份证据有异议，认为无法证明录音中与原告谈话的是被告股东赵宏坤。但是自2014年2月26日第一次告知被告需要赵宏坤到庭说明情况至今，赵宏坤并未到庭说明情况。此外，原告住院病案首页记载的联系人、联系电话与被告单位领取诉讼文书及送达地址确认书上指定的代收人和联系电话是一致的，经合议庭当庭确认，该人称系被告单位的生产厂长。被告代理人对此表示需要庭后核实，但在第二次开庭时，被告代理人表示庭后没有核实该节事实。本院认为，原告作为提供劳务一方，在和被告的雇佣关系中处于弱势地位，其搜集和被告单位存在雇佣关系的证据是非常困难的，被告代理人对于原告提供的录音证据和住院病案予以否认，但是却拒绝录音中的被告股东到庭说明情况，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六之规定，可以认定被告拒不提供由其掌握的对其不利的证据，对其不认可原告录音证据和住院病案的主张只有本人陈述，没有其他相关证据，可以推定原告的主张成立，原、被告间系雇佣关系。被告提供保险单一份，拟证明大连兴业装饰材料市场阳辉商行为原告购买保险，原、被告不存在雇佣关系。本院认为，雇主通过谁以何种方式为雇员购买商业保险是原告作为雇员所无法决定的，也不是判决承担雇员受害赔偿责任的依据，被告提供的保险单不能起到证明与原告不存在雇佣关系的证明力。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，可以认定原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，被告关于原、被告不存在雇佣关系的辩称，本院不予采纳。被告称未通知其到场选择鉴定机构故鉴定程序违法。经当庭核实，被告认可于2014年3月19日接到本院电话通知，但因自身原因未接听电话。本院认为，被告因自身原因未接听通知其选择鉴定机构的电话，事后也没有尽到应尽的谨慎注意义务回拨电话确认，故其在选择鉴定机构时未到场是由于自身原因导致的，本案鉴定程序合法。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告白景新为雇员在为被告工作过程中受伤，被告作为雇主，应承担赔偿责任。因此，原告因本次受伤所产生的合理费用和损失，被告应予赔付。原告的合理费用和损失认定如下：1、残疾赔偿金57452元（30238元／年×19年×10%）。原告因本次受伤构成10级伤残，经常居住地为大连，2013年大连市城市居民人均可支配收入30238元／年，原告定残时已满六十一周岁。2、误工费7800元。原告在被告处工作的月工资为2600元，鉴定结论载明原告伤后合理休治时间为90天。3、护理费2400元。经法医司法鉴定，原告伤后需1人陪护1个月，本院参照普通护工收费标准确定护理费标准为80元／日。4、营养费1500元（50元×30天）。经法医司法鉴定，原告外伤后共计一个月需要加强营养。5、住院伙食补助费1450元（50元×29天）。原告因伤住院29天，住院伙食补助费每天50元属合理。关于拍片费210元，原告提供的票据中载明的是其他费用，无法证明原告所说的系调取X光片的费用，故原告的该项诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告大连阳辉安全玻璃有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告白景新残疾赔偿金57452元、误工费7800元、护理费2400元、营养费1500元、住院伙食补助费1450元，以上共计70602元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告白景新的其他诉讼请求。案件受理费人民币2308元，其他诉讼费50元，鉴定费2280元，合计人民币4638元（原告白景新已预付），由被告大连阳辉安全玻璃有限公司负担3846元，原告白景新负担792元。被告大连阳辉安全玻璃有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内给付给原告白景新。
宣判后，原审被告大连阳辉安全玻璃有限公司不服原审判决，其上诉的理由及请求是：我方不是白景新的雇主，白景新是由案外人大连兴业装饰材料市场阳辉商行缴纳保险；一审鉴定未通知我方，我方未参与司法鉴定，一审法院直接依鉴定意见作出判决程序违法。故请求二审法院依法改判或发回重审。
白景新二审答辩认为：我与上诉人之间存在雇佣关系。从我在上诉人处受伤后，送我去医院并替我交医疗费的是厂长宋海波，事后我们也是找上诉人的股东赵宏坤谈的赔偿事宜，这些都有证据证明。对于鉴定问题，是通过法院摇号选取的鉴定机构，程序合法，上诉人对鉴定结论未提出有效证据予以推翻，应当予以认定。本人服从一审判决。
本院审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。针对上诉人主张被上诉人白景新系由案外人大连兴业装饰材料市场阳辉商行为其缴纳保险，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系一节，本院认为，当事人之间否形成雇佣关系，是以是否存在提供劳务与接受劳务的事实为基础，而非以是否缴纳保险为依据。经审查，被上诉人受伤后系由上诉人单位生产厂长宋海波送去医院，此节事实有医院病案、上诉人一审送达地址确认书及一审法官当庭电话确认在案为凭。同时，被上诉人白景新在一审时提交了多份录音证据证明事发后其多次与上诉人公司股东赵宏坤商谈赔偿事宜，虽上诉人不予认可，但在一审法院多次释明后，上诉人仍未提供其股东赵宏坤到庭质证，故一审法院对白景新提交的录音证据予以采信于法有据，应当认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，本院对上诉人该节上诉主张不予支持。针对上诉人提出的未通知其参与司法鉴定属程序违法一节，因案涉司法鉴定系通过人民法院摇号选取鉴定机构并直接委托选取的鉴定机构进行的鉴定，人民法院依法电话通知上诉人参与鉴定，因上诉人原因而未参与司法鉴定，不构成鉴定程序的严重违法，且上诉人未能提交有效证据推翻现有鉴定意见，一审法院据以定案并无不当。针对上诉人提出白景新无据证明其每月工资2600元一节，因白景新与上诉人之间系雇佣关系，上诉人作为白景新的雇主，其有提供为白景新实际发放工资证据的便利条件，上诉人对白景新的收入数额不予认可，但未提交相反证据予以推翻，故本院对一审法院依据白景新的主张计算误工费予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2358元（上诉人已预交），由上诉人大连阳辉安全玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 阎 妍
代理审判员 郑福一
二〇一四年十月十四日
书 记 员 罗蔓兰