江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第49号
上诉人（原审原告）万某某甲。
委托代理人王仁俊，江西国兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）万某某乙。
委托代理人陈美玲，系万某某乙之妻。
委托代理人朱俊军，江西海融律师事务所律师。
上诉人万某某甲因与上诉人万某某乙农村土地承包经营权流转纠纷一案，双方均不服兴国县人民法院（2014）兴民一初字第641号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告万某某甲系兴国县崇贤乡三角村万屋组村民，被告万某某乙系兴国县崇贤乡三角村桥背组村民。2013年8月9日，原被告签订《驳换字》，该《驳换字》载明：“双方协议杨梅山口排上万某某甲田一坵，包括坎头边上7块，共计面积647平方米，驳换给桥背万某某乙使用。万某某乙坡角头马路边一坵面积274.40平方米，万凤兴门口河子边一坵面积374.60平方米，合计647平方米驳换给万某某甲使用。注坡角头马路边开方土一块现由万某某乙种植，如万某某甲要做事归万某某甲使用。经双方同意驳换，以后各方不得反悔。驳换人：万某某乙、万某某甲。证明人：万某某丙、刘某某、万某某丁，2013年8月9日”。同年农历12月下旬，被告在驳换来的水田（杨梅山口排上位于被告房屋右侧）里新建房屋，将水田降低1.5米（降低面积约为153㎡，其中约50㎡用于兴建房屋），万某某甲知晓后，提出异议，不同意万某某乙建房，双方发生争执，因而成诉。至2014年5月份，万某某乙兴建的房屋墙体高度为1.2米。诉讼过程中，万某某甲对其驳换水田的复耕费用及损失提出司法鉴定，经兴国县价格认证中心鉴定：土地复耕费用及损失为6240元，万某某甲为此支付鉴定费500元。万某某乙虽对该鉴定结论书提出异议，但未提供证据予以证实。
原告万某某甲的诉讼请求为：1、确认原被告于2013年8月9日签订的《驳换字》无效；2、被告将驳换的水田返还给原告，被告将其在驳换水田上的建筑物拆除，并赔偿原告复耕费损失10000元；3、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：原被告不属同一村小组村民，双方虽自愿签订《驳换字》，但被告改变了土地的农业用途，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的强制性规定，双方签订的《驳换字》属无效合同。因此原被告互换的土地应当返还，并恢复原状。本案的发生原被告双方均有过错。据此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条之规定，判决如下：一、原告万某某甲、被告万某某乙于2013年8月9日签订的《驳换字》无效；二、原被告驳换的水田互相返还，即原告将坡角头马路边一坵面积274.40平方米，万凤兴门口河子边一坵面积374.60平方米，合计647平方米返还给被告，被告将杨梅山口排上万某某甲田一坵，包括坎头边上7块，共计面积647平方米返还给原告；三、被告应将其在驳换杨梅山口排上水田的建筑物拆除；四、原告土地的复耕费用及损失6240元，由原告承担20﹪，计币1248元，被告承担80%，计币4992元；一审案件受理费100元，鉴定费500元，合计600元，原告已预交，由原告承担20%，计币120元，由被告承担80%，计币480元。以上应给付款和执行项限被告在本判决生效后二十日内履行完毕。
万某某甲上诉称：本案系因万某某乙改变农村土地用途导致双方签订的《驳换字》无效的，万某某甲对此不存在任何过错，万某某乙应当承担全部法律责任，原审不应当判令万某某甲承担复耕费用及损失的20%。因此，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判万某某乙承担全部复耕费用6240元，并且一、二审案件受理费、鉴定费由万某某乙承担。
对万某某甲的上诉事实、理由万某某乙辩称：本案双方签订的《驳换字》合法有效，合同有效的情况下，不存在复耕费用承担的问题，因此，请求二审法院依法驳回万某某甲的上诉请求。
万某某乙上诉称：一、万某某甲与万某某乙签订的《驳换字》合法有效。理由如下：第一，双方是自愿签订的《驳换字》，一审庭审时万某某甲明确表示是双方自愿签订的《驳换字》，原审判决书中对此事实也予以了认定。第二，万某某甲与万某某乙签订《驳换字》时，双方的村小组长及驻组村干部均在场，并在《驳换字》上签字，足以证明村组干部都是认可《驳换字》。第三，原审以万某某乙事后改变了土地的农业用途，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的强制规定，认定双方签订的《驳换字》属无效合同，属于适用法律错误。万某某甲在自愿合法的基础上与万某某乙进行驳换土地，同时得到了村、组干部的同意和认可，事后又得到了大部分村民的认可，《驳换字》是合法有效的。原审认为万某某乙在驳换土地后用于建房违反了法律的强制性规定，因而认定《驳换字》无效，无效合同是自始无效的，从合同订立时起就是无效，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。第四，万某某乙未批先建是行政执法管理的范畴，与合同是否有效无法律上的因果关系，况且新农村建设及土坯房改造的政策鼓励农村改善居住条件，提高生活质量。2013年农历4月份，万某某乙按照乡、村两级的要求拆除了位于老屋旁边的十间牛猪栏（附建），根据新农村建设的政策规定，他可以选择异地改建，可以先建后批的程序。第五，如果法律认为在驳换的土地上建猪栏就认定《驳换字》无效，不在驳换的土地上建猪栏就认定《驳换字》有效，那么万某某乙则明确表示可以不在驳换的土地上建猪栏。
二、原审没有查清楚万某某乙建猪栏位置究竟占用了多少万某某甲的土地，因为万某某乙建房处也占用了自己承包使用的土地，同时还占用了万某某乙与他人驳换的土地，庭审时万某某乙也多次提出该问题，但原审并没有查清。而且，万某某甲对用于驳换的土地是否享有土地承包经营权，原审亦未查清，万某某甲亦未提供相应证据证明。综上，万某某乙请求二审法院撤销原审判决，改判驳回万某某甲的诉讼请求，并且本案一、二审诉讼费由万某某甲承担。
对万某某乙的上诉事实与理由万某某甲辩称：一、本案《驳换字》中所驳换的位于杨梅山口排上耕地的土地承包经营权系万某某甲所有。一审时，万某某甲向法庭提供的兴国县崇贤乡三角村村委会出具的《证明》已证实位于杨梅山口排上的耕地的土地承包经营权人是万某某甲。万某某甲未提供土地承包经营权证，系因证件遗失未能及时补办。土地承包经营权证并非系证明土地承包经营权属的唯一证据。兴国县崇贤乡三角村村委会系该土地的管理人，有权出具该证明，依该证明完全可认定万某某甲享有该耕地土地承包经营权。相反，万某某乙并未提供任何充分有效之证据证实其享有位于万凤兴门口河子边的耕地的土地承包经营权。二审时，其虽提供了一份《驳换字》，但该《驳换字》无法确认其真实性及合法性。
二、万某某甲与万某某乙于2013年8月9日签订的《驳换字》系属无效合同，万某某乙主张该《驳换字》合法有效缺乏事实和法律依据。理由如下：第一，万凤兴门口河子边的耕地的土地承包经营权人并非万某某乙，他无权对该土地承包经营权进行流转，故万某某乙将其不具有土地承包经营权的耕地与万某某甲互换应属无效。第二，万某某甲与万某某乙于2013年8月9日签订的《驳换字》违反了法律、法规的强制性规定，亦应认定为无效。表现在：首先，万某某甲与万某某乙并非同一集体组织成员。万某某甲系兴国县崇贤乡三角村万屋组村民，万某某乙系兴国县崇贤乡三角村桥背组村民。万某某甲位于杨梅山口排上的耕地系三角村万屋村民小组所有，并由该村小组发包给万某某甲；而万某某乙位于坡角头的耕地系三角村桥背村民小组所有，该耕地系桥背村民小组发包给万某某乙。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织土地承包经营权进行互换”及《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款规定：“互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织的地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”土地承包经营权的互换系指同一集体经济组织范围内土地承包经营权进行互换。万某某甲与万某某乙互换土地的行为不符合前述法律所规定的互换合法性的条件。其次，万某某乙互换耕地之目的系用于建房，且事实已用于建房，其改变了土地的用途。依上述法律之规定，土地承包经营权的互换需为方便耕种之需，同时依据《中华人民共和农村土承包法》第三十三条第（二）项规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”而万某某乙互换耕地之目的系用于建房，其非为方便耕种，且其现已在驳换的耕地上开始建房，已改变了土地的农业用途，违反了前述法律之强制性规定。再次，双方驳换土地行为并未经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。依据《中华人民共和国土地管理法》第十四条二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，而本案中，双方驳换时，并未经过双方村民小组民主议定程序。二审时，万某某乙向法庭提供的所谓的村民签字，根本无法确认其真实性，且应到庭作证，退一步而言，其也系事后行为，应不予以采纳。
二审期间，万某某甲向本院提交了一份《农村土地承包经营权证》，欲证明其对用于驳换的农田享有土地承包经营权。
万某某乙向本院提交了以下三组证据：证据一，《农村土地承包经营权证》、《驳换字》、万凤德《常住人口登记卡》各一份，欲证明万某某乙有权与万某某甲签订《驳换字》；证据二，有村民签名的万某某乙与万某某甲《驳换字》复印件及《关于同意万某某乙、万某某甲驳换田地的声明》，欲证明万某某乙与万某某甲所在的村小组村民同意双方签订《驳换字》，互换农田；证据三，村民证明一份（由44户村民签名）、三角村委会证明一份、四份《驳换字》，欲证明农田驳换在万某某乙与万某某甲所在的兴国县崇贤乡三角村十分普遍，不宜认定无效。
本院为查明案件事实，于2015年3月12日从兴国县崇贤乡人民政府调取了万某某甲的《土地承包情况登记表》一份，对兴国县崇贤乡三角村桥背组原组长万某某丙进行了询问调查，并形成了《询问笔录》一份。
对万某某甲提交的上述证据材料及本院调取的证据材料，万某某乙经质证认为，对万某某甲提交的《农村土地承包经营权证》以及法院调查形成的《询问笔录》、万某某甲的《土地承包情况登记表》均无异议。
对万某某乙提交的上述证据材料及本院调取的证据材料，万某某甲经质证认为，按照我国民事诉讼法的规定，万某某乙提交的上述证据不属于新证据，一审能提供未提供，二审不能作为定案的依据。对证据一，《农村土地承包经营权证》的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，本案中驳换的土地承包经营权并未登记在该证上，无法证实万某某乙有权与万某某甲签订驳换字；对《驳换字》的真实性、合法性、关联性持异议，对《常住人口登记卡》真实性、合法性、关联性持异议；对证据二，《驳换字》复印件中村民补签字的真实性、合法性、关联性持异议，对《关于同意万某某乙、万某某甲驳换田地的声明》的真实性、合法性、关联性持异议，该声明记载的万屋组户主签字村民中“万明德”、“江百祥”不是万屋组的，是桥背组的，“万宝生”亦不是万屋组的，“万明伟和万文泉”是一家人，他们是父子关系，“万凤培与万凤松”系一家人，他们是兄弟关系；对证据三的真实性、合法性、关联性持异议，村民的证明属于证人证言，按照法律规定，证人必须到庭作证，在没有到庭作证的情况下，不能作为定案的依据，而且签字不能辨认其真实性；对三角村委会的证明，对真实性有异议，三角村桥背组和万屋组共有农户70多户，该信息是不真实的，该证明也与本案无关；对四份驳换字的真实性有异议，我们无法认定该驳换是否真实；对法院调查形成的《询问笔录》没有异议，对万某某甲的《土地承包情况登记表》不清楚。
经审查，本院对万某某甲和万某某乙提交的证据材料综合评判如下：对万某某甲提交的《农村土地承包经营权证》真实性、合法性、关联性予以确认，该证据能够证明其对用于与万某某乙驳换的土地享有土地承包经营权。对万某某乙提交的证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据能证明万某某乙有权用案涉土地与万某某甲进行驳换；对证据二《驳换字》复印件，该证据中双方村小组村民代表补签名系二审期间在《驳换字》复印件上补签的，只有少部分村民代表签字，且他们的签字亦不能直接、明确表明这些村民同意万某某甲与万某某乙互换土地；《关于同意万某某乙、万某某甲驳换田地的声明》中万屋组与桥背组部分村民签字并捺指纹印表示同意双方驳换农田，其中，万屋村小组签字的村民有22名，但是，该组“万明伟与万文泉”系同一家庭户，“万凤培与万凤松”系同一家庭户，该四人签名只能代表两户表示同意。“万凤兴”存在重复二次签名，万明德、江百祥系属于桥背村小组村民，“万宝生”不是万屋组村民，因此，万屋组可以认定为农户代表的签名应为16名，而且有4位村民签名与其一审期间的签名以及户籍信息名字存在不一致，故对该证据真实性、合法性不予确认，该证据亦不能充分证明本案待证事实；对证据三，村民证明（由44户村民签名）只能证明双方村小组存在土地驳换的情况，并不能证明双方村民同意万某某甲与万某某乙驳换，故对其关联性不予确认；对三角村委会证明的真实性、合法性、关联性予以确认，对四份《驳换字》真实性、合法性、关联性不予确认。
经审理查明，万某某甲用于驳换的土地发包方（土地所有权人）为兴国县崇贤乡三角村万屋组，万某某乙用于驳换的土地发包方（土地所有权人）为兴国县崇贤乡三角村桥背组。兴国县崇贤乡三角村万屋组与桥背组农户共计60户，其中，万屋组30户，桥背组30户。万某某甲与万某某乙在签订《驳换字》时及一审期间均未能取得双方村小组集体同意其驳换农田的行为。二审期间，三角村桥背组三分之二以上村民代表对万某某乙与万某某甲驳换土地行为表示同意，但是，三角村万屋组只有16名村民代表同意，尚未达到三分之二以上村民代表同意。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”之规定，农村土地承包经营权互换系我国土地承包经营权法定的流转形式之一，集体经济组织成员承包土地的互换，表象上是土地的交换，实质是土地承包经营权的交换，即不同土地的承包经营权人相互转让土地承包经营权。非同一集体经济组织成员之间互换土地承包经营权，原有发包方与承包方的承包关系将消灭，由发包方与互换后的承包方建立新的土地承包关系，实际上就是发包人将土地发包给本集体经济组织成员之外的人，这种发包行为会影响发包方的合法权益。因此，非同一集体经济组织成员之间互换土地承包经营权，当事人应当经双方集体经济组织村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，否则，该私自互换土地承包经营权的行为当属无效行为。本案中，万某某甲与万某某乙属于不同的村民小组村民，其用于驳换的土地发包方（土地所有权人）亦属于不同的村民小组。万某某甲将发包人为万屋组的土地承包经营权转让给万某某乙，未取得万屋组村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，且本判决确定之前仍未能取得该村民小组法定人数以上村民代表的同意，故该行为属无效，万某某乙应将土地返还给万某某甲。万某某乙将发包人为桥背组的土地承包经营权转让给万某某甲，二审虽然能够认定其取得了桥背组三分之二以上村民代表的同意，但是，由于该宗地承包经营权实际上是万某某乙受让万某某甲土地的一种对价，故在万某某甲转让土地承包经营权给万某某乙这一法律行为无效的情况下，依无效合同相互返还的处理原则，万某某甲亦应将土地返还给万某某乙。综上，对于万某某乙主张其与万某某甲签订的《驳换字》为有效协议，本院不予支持。
合同无效后，双方因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，案涉《驳换字》确认无效后，万某某甲与万某某乙应当相互返还驳换后的农田。因万某某乙未经国家有关部门的批准，在使用驳换后的农田过程中，擅自将之用于新建房屋，属于违法行为，且该行为造成了万某某甲获得土地返还后存在复耕困难，所以，万某某乙对此应当承担主要赔偿责任。但是，万某某甲对案涉《驳换字》协议无效亦存在一定的过错，故一审法院根据案件实际情况及过错大小认定万某某乙承担复耕费用及损失的80%，万某某甲承担20%，该处理妥当、合理。因此，对于万某某甲主张复耕费用及损失全部由万某某乙承担，本院依法不予支持。
综上，万某某甲与万某某乙的上诉事实与理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果妥当，依法应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人万某某甲负担50元，上诉人万某某乙负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 赖国东
代理审判员 张志平
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 王 佳
代理书记员 郭燕华