山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第516号
上诉人（原审被告）青岛欧克斯新型建材有限公司，住所地青岛市城阳区。
法定代表人张占胜，该公司经理。
被上诉人（原审原告）济南五环涂料有限公司，住所地济南市历城区。
法定代表人陈本明，该公司总经理。
委托代理人成建，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人孟倩，山东海扬律师事务所律师。
原审被告济南冠华建设投资有限公司，住所地章丘市。
法定代表人刘颖，该公司董事长。
委托代理人宋姗姗，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人于文杰，山东豪才律师事务所律师。
上诉人青岛欧克斯新型建材有限公司（简称欧克斯公司）因与被上诉人济南五环涂料有限公司（简称五环公司）、原审被告济南冠华建设投资有限公司（简称冠华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2011）章民初字第2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭审理了本案，上诉人欧克斯公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，被上诉人五环公司的委托代理人成建、孟倩，原审被告冠华公司的委托代理人宋姗姗、于文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年10月8日，被告欧克斯公司向被告冠华公司交纳履约保证金2万元，其中由原告五环公司交给欧克斯公司的1万元，欧克斯公司自己1万元。2008年10月10日，冠华公司与欧克斯公司签订外墙保温及饰面工程合同，约定乙方（欧克斯公司）承包甲方（冠华公司）瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙保温及饰面工程，工期45天，采用固定单价合同，工程量以实际为准，包工包料，乙方在完成一道工序后必须自检合格后报监理（建设）单位验收合格后才能进行下道工序施工；乙方不按合同约定的工期完成，每拖延一天向甲方支付违约金500元。即日，欧克斯公司济南办事处与五环公司签订《合作协议》，约定，甲方（欧克斯公司）负责外墙保温，乙方（五环公司）负责饰面工程，交给建设方（冠华公司）履约保证金双方各1万元，任何一方满足不了建设方工期、质量的要求，造成损失向对方进行赔偿（以实际损失金额赔偿，包括合同履约金），标准以建设方与甲方签订的合同为依据；本协议为固定单价合同，外墙仿面砖系统单价66.93元／㎡，外墙仿花岗石系统单价58.2元／㎡，外墙涂料系统单价29.1元／㎡；对其银行开户及发票等出现的问题甲乙双方共同配合解决。合同签订后，五环公司开始施工，冠华公司与欧克斯公司、五环公司商定竣工时间为2008年12月底。2008年12月1日，因冠华公司支付工程款，欧克斯公司出具发票，纳税15822元，此款欧克斯公司注明由五环公司支付。2009年3月18日，冠华公司给欧克斯公司出具罚款单，注明：瑞祥名城西区1#-4#楼外墙饰面整修未按计划完成，按合同约定，贵公司应向建设单位支付违约金2000元。
另查明，冠华公司建设的瑞祥名城西区住宅1#-4#楼，已于2009年竣工并出售。欧克斯公司已经向五环公司支付工程款38万元。
本案审理过程中，原审法院根据五环公司的申请，依法调取了瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙饰面工程的施工图纸，并经五环公司、冠华公司、欧克斯公司协商，依法委托山东永晟工程造价咨询有限公司对五环公司施工的上述工程的工程量进行了鉴定。经鉴定瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙饰面工程量分别为：外墙仿面砖系统为5786.24㎡，外墙仿花岗石系统为2633.4㎡，外墙涂料系统为3664.9㎡。五环公司支付审计费1万元。根据五环公司与欧克斯公司约定计算，外墙仿面砖系统工程款为（66.93元／㎡×5786.24㎡）387273.04元，外墙仿花岗石系统工程款为（58.2元／㎡×2633.4㎡）153263.88元，外墙涂料系统工程款为（29.1元／㎡×3664.9㎡）106648.59元，外墙饰面工程总价款为；647185.51元，尚欠267185.51元。五环公司变更诉讼请求，请求法院依法判令欧克斯公司支付工程款278670.49元以及迟延利息，判令欧克斯公司返还质保金以及垫付税款25822元，判令欧克斯公司支付鉴定费1万元，判令冠华公司在拖欠欧克斯工程款的范围内承担连带清偿责任。
原审法院认为，冠华公司与欧克斯公司签订的外墙保温及饰面工程施工合同、五环公司与欧克斯公司签订的合作协议均合法有效，实质为欧克斯公司承包了外墙保温及饰面工程施工合同后，又将饰面工程分包给五环公司，五环公司施工的工程已经竣工验收，其要求欧克斯依约支付工程款并返还履约金，符合法律规定，应当支持。因五环公司施工的工程价款，五环公司与欧克斯公司一直没有结算，五环公司与欧克斯公司均有责任，故要求欧克斯公司支付迟延利息，不予支持；该双方因工程量发生争议而申请鉴定支付的审计费1万元，五环公司与欧克斯公司各负担5000元。五环公司支付了税款15822元，要求欧克斯公司返还。但根据合作协议约定，对其银行开户及发票等出现的问题，五环公司与欧克斯公司双方共同配合解决，交纳的税款15822元，欧克斯公司已经约定由五环公司负担，没有在法律规定的期限内提出异议，故五环公司要求欧克斯公司返还，没有法律依据，不予支持。合作协议的相对方是五环公司与欧克斯公司，故五环公司要求冠华公司在拖欠欧克斯工程款的范围内承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。欧克斯公司主张，五环公司在施工过程中对于工期、质量的要求，以冠华公司与欧克斯公司签订的合同为依据，冠华公司以外墙饰面整修未按计划完成，给欧克斯公司出具罚款单，要求欧克斯公司支付违约金2000元，该处罚是因五环公司施工问题引起的，故应当由五环公司支付，五环公司不予认可，欧克斯公司没有证据证实五环公司外墙饰面整修未按计划完成，故其要求五环公司支付没有事实依据，不予支持。欧克斯公司主张五环公司施工的工程质量有问题，因五环公司不能及时维修，欧克斯公司委托他人维修，提出反诉，要求五环公司支付维修费、管理人员工资等计368591元，但没有在原审法院规定的期限内交纳反诉费用，按撤回反诉处理，可另行起诉。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：一、被告青岛欧克斯新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南五环涂料有限公司支付工程款267185.51元。二、被告青岛欧克斯新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南五环涂料有限公司返还履约金1万元。三、被告青岛欧克斯新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南五环涂料有限公司支付审计费5000元。二、驳回原告济南五环涂料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5156元，由原告负担2578元、被告负担2578元。
上诉人欧克斯公司不服原审判决上诉称，该工程履约金2万元，实际是由被上诉人五环公司交给原审被告冠华公司1万元，欧克斯公司交给冠华公司1万元。五环公司施工的工程未竣工，也未验收，山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定报告不能作为定案的依据。欧克斯公司不应向五环公司支付工程款并返还履约金1万元。冠华公司应在拖欠欧克斯公司工程款的范围内承担连带责任。因五环公司既拖延工期，也存在严重质量问题，欧克斯公司另找施工队伍维修，造成损失368951元。请求发回重审或依法改判。
被上诉人五环公司答辩称，五环公司将保证金交给欧克斯公司，欧克斯公司才将涉案工程转包给五环公司。五环公司施工的涉案工程已于2008年12月31日顺利通过章丘市建筑质量安全监督站验收，且涉案工程已经实际交付使用。鉴定报告内容客观、真实，应予采信。
原审被告冠华公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，欧克斯公司承包冠华公司发包的瑞祥名城西区住宅1#-4#楼外墙保温及饰面工程后，将饰面工程分包给五环公司进行施工，五环公司与欧克斯公司签订的合作协议，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。五环公司履行了施工义务，将涉案工程竣工验收合格并交付使用，欧克斯公司应当支付相应的工程款并返还履约保证金。因五环公司与欧克斯公司没有结算五环公司施工的涉案工程款，原审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对五环公司施工的涉案工程的工程量进行了鉴定，山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定报告应当作为五环公司与欧克斯公司结算工程款的依据。因五环公司与冠华公司之间没有合同关系，即使五环公司交给冠华公司履约保证金1万元，也应当视为五环公司交给欧克斯公司，欧克斯公司又交给冠华公司，涉案工程竣工验收后，欧克斯公司应当向五环公司返还履约保证金1万元。因五环公司与冠华公司之间没有合同关系，欧克斯公司称，冠华公司应在拖欠欧克斯公司工程款的范围内对欧克斯公司的工程欠款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。欧克斯公司称，因五环公司既拖延工期，也存在严重质量问题，欧克斯公司另找施工队伍维修，造成损失368951元，因欧克斯公司没有提出反诉，本院不审予理，其可以另行起诉主张权利。欧克斯公司请求发回重审或依法改判，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5156元，由上诉人青岛欧克斯新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一三年十月十六日
书 记 员 杨婷婷