河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫16行终119号
上诉人（一审原告）董玉荣，女，汉族，1960年11月25日出生，住河南省项城市。
委托代理人师静，河南旅途律师事务所律师，一般代理。
委托代理人霍邵兴，河南旅途律师事务所律师，一般代理。
上诉人（一审被告）项城市国土资源局。住所地：项城市环城中路***号。组织机构代码：00593735-3。
法定代表人栗金忠，局长。
委托代理人刘应举，项城市国土资源局工作人员，特别授权。
委托代理人刘进宝，河南圣凡律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（一审被告）项城市南顿镇人民政府。住所地：项城市南顿镇。组织机构代码：00593713-4。
委托代理人郭建岭，河南平原律师事务所律师，特别授权。
董玉荣与项城市国土资源局、项城市南顿镇人民政府行政协议纠纷一案，沈丘县人民法院于2017年5月23日作出（2016）豫1624行初58号行政判决。董玉荣、项城市国土资源局不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。董玉荣的委托代理人师静、霍邵兴，项城市国土资源局的委托代理人刘应举、刘进宝，项城市南顿镇人民政府的委托代理人郭建岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2003年9月18日，项城市南顿镇人民政府南政[2003]46号文件就关于项城市西城路西段和荣新大道两侧下达用地批复向项城市人民政府请示；之后，又以南政[2003]94号文件就有关荣新大道和西城西路两侧国有土地使用权登记向项城市人民政府报告。2003年9月29日，董玉荣以105000元的价格竞得106国道北侧105平方米的土地，并与被告项城市国土资源局就该宗土地签订土地使用权挂牌出让成交确认书及使用权宗地出让合同；当日，董玉荣缴款105000元，由项城市荣楼新区开发建设指挥部出具收据；2004年10月1日，项城市国土资源局为董玉荣办理了项土国用（2004）第231号国有土地使用证。2010年11月24日，项城市人民政府下发《关于收回马俊岭等9户国有建设用地使用权注销国有土地使用证书的决定》项政土[2010]20号文件：“接群众举报，南顿镇政府在没有给予荣楼被征地村民荣佑海等3户任何征地补偿费的情况下，擅自将位于106国道北侧，荣新大道西侧的土地划给了马俊岭等6户进行开发，并且市政府为其下发了建设用地批复、颁发了土地使用证书。经查，根据《河南省人民政府关于项城市2003年度第一批城市建设用地的批复》（豫政土[2003]105号）精神，同意我市征收南顿镇荣楼行政村集体土地10.3558公顷。项城市政府指令由南顿镇政府负责征收荣楼行政村土地，在实施过程中，荣楼行政村村民荣佑海、荣金中、荣全中3户确实没有领到任何征地补偿费用。另查，荣新大道东侧有田强等3户用南顿镇欠款抵顶土地出让金的行为，而在办理用地审批和土地证书时，南顿镇政府隐瞒了这一事实属骗取批准。为了维护被征地群众的利益，保证建设用地的合法性。根据《河南省实施（土地管理法）办法》第十一条、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）文件规定“征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地”。为此，经研究决定收回《项城市人民政府关于将部分国有土地使用权出让给荣武钢等116户的批复》（项政土[2004]17号）中孔祥敏、董玉荣的国有建设用地使用权，注销为其颁发的国有土地使用权证书……。
另查明，二被告均认可董玉荣向项城市荣楼新区开发建设指挥部缴纳该宗地购地款105000元，但不认可是该指挥部的主管部门。
一审认为，2003年9于29日，原告董玉荣根据项城市国土资源局发布的《项城市国有土地使用权挂牌出让公告》，以105000元的价格竞得106国道北侧105平方米的土地，并与项城市国土资源局签订了国有土地使用权挂牌出让成交确认书及国有土地使用权宗地出让合同。之后，董玉荣向项城市荣楼新区开发建设指挥部缴纳该宗地购地款105000元，项城市国土资源局予以认可并为董玉荣办理了项土国用（2004）第231号国有土地使用证。从上述情况分析，原告董玉荣并无过错。因项城市南顿镇人民政府未按项城市人民政府的指令向荣楼该宗地被征地村民荣佑海等3户发放征地补偿费，致使项城市国土资源局违规出让该宗土地，项城市人民政府于2010年11月24日收回了董玉荣该宗地的出让土地使用权并注销了项土国用（2004）第231号、国有土地使用权证书。由此可见，过错方应为被告项城市南顿镇人民政府和项城市国土资源局。现原告董玉荣认可项城市人民政府收回并注销其国有土地使用权证书的行政行为，并认为该国有土地使用权宗地出让合同的合同目的因被告项城市国土资源局违约已不能实现，请求解除合同，被告项城市国土资源局同意，本院予以准许。关于合同解除后的法律后果，本院认为，虽然原告董玉荣未向项城市国土资源局或土地出让金专用帐户直接交纳105000元的土地出让金，但原告董玉荣向项城市荣楼新区开发建设指挥部缴纳该宗地购地款105000元，二被告是明知认可并为董玉荣办理了国有土地使用权证，项城市国土资源局作为合同一方的强势主体在合同解除后有义务返还作为弱势方原告董玉荣的105000元土地购买款；对于原告董玉荣的其他经济损失可从利息方面予以弥补，本院酌定自2003年9月29日起至还清款之日止按同期银行贷款利率计算为宜。项城市南顿镇人民政府作为该宗土地的征用、出让的具体实施者，也是导致原告董玉荣国有土地使用证被注销的过错人，项城市国土资源局对原告董玉荣承担清偿责任后可以向项城市南顿镇人民政府进行追偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条的规定，判决一、解除原告董玉荣与被告项城市国土资源局签订的国有土地使用权宗地出让合同；二、被告项城市国土资源局于判决生效后十日内退还原告董玉荣款105000元及利息（该利息自2003年9月29日起至还清款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；案件受理费50元，由被告项城市国土资源局承担。
董玉荣不服一审判决上诉称，1、本案土地开发公开挂牌拍卖是经项城市人民政府主管土地工作的副市长尚纯合、分管城市建设的副书记刘旭勃签名同意，由二被上诉人共同实施的行为，法律后果自然应由二被上诉人共同承担，原审判决让国土局一人承担，违反《行政诉讼法》第二十六条第四款之规定，系适用法律错误；2、本案系行政合同纠纷，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条、《合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定，原审法院对上诉人要求赔偿可得利益损失的诉讼请求没有作出判决，既是漏判，又是适用法律错误。
上诉人认为，项城市国土资源局与我签订的《国有土地使用权宗地出让合同》合法有效，应受法律保护。既然被告不能交付土地使用权，无法实现合同目的，依据《合同法》第一百一十三条之规定，被告就应该承担违约责任，赔偿可得利益损失。请求依法改判。
项城市国土资源局不服一审判决上诉称，1、原审判决认定事实相互矛盾，明显违法错误，且直接导致判决错误，应依法予以撤销。一审判决本院认为中，认定了被上诉人没有按国有建设用地使用权出让合同的要求向项城市国土资源局或土地出让金专用账户交款，充分证明是被上诉人未按“合同”约定履行义务，属被上诉人违约。但一审却判定由国土局返还其105000元及利息，明显与前面的认定相矛盾，且严重违法错误。既然认定是向项城市荣楼新区开发指挥部缴纳的，就应该由荣楼新区开发指挥部或负责单位承担给付义务，而不应是项城市国土资源局。因此，判决由项城市国土资源局承担明显错误，应依法予以撤销；2、一审法院适用法律及审理程序违法，依法应予撤销。建设用地使用权合同纠纷属民事诉讼案件，不属于行政诉讼，应依据民事诉讼法的规定进行审理。一审按行政诉讼进行审理明显违法，应依法撤销。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（出让方）与土地使用者签订”。第十四条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方可解除合同，并可请求违约赔偿”。第十五条规定：“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿”。根据该规定，合同的双方有一方不履行合同义务，对方都有权解除合同并请求违约赔偿。本案中，原告没有按规定向项城市国土资源局支付出让金，国土资源局也不具体负责提供土地，双方只是签订了土地出让合同，没有严格按照法律规定的程序进行。能否向土地使用者提供土地，合同能否履行不取决于国土资源局，而取决于第三方南顿镇政府。从合同的相对性来说，项城市国土资源局与原告签订合同后，不能提供合同约定的土地，应当承担违约责任，但是，原告也未按合同约定向国土资源局缴纳出让金，双方均未按照约定履行合同，出让合同实际上只是一种形式，所以双方均不应承担违约责任。本案争议土地被河南省人民政府批复征收后，项城市人民政府指令南顿镇人民政府具体实施土地征收和土地出让，出让土地的具体位置也是南顿镇人民政府确定的，土地出让金也是南顿镇人民政府收取的，项城市国土资源局虽然与原告签订了土地出让合同，但未实际收取出让金，所以也不应承担返还出让金的责任。提供土地是由南顿镇人民政府实际提供，未能向原告提供土地导致合同不能履行的责任在南顿镇人民政府，返还土地出让金及赔偿损失也应当由南顿镇人民政府承担。
合同法虽然规定了违约损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审原告认为应当以现在的土地价值赔偿其预期利益，但现在的土地价值并不是订立合同时双方所能预见到的价值，该请求不应予以支持。原告没有得到土地，资金被占压，会造成一定的利息损失，一审以支付利息的方式赔偿损失较为合适。原告在取得土地使用证后没有得到出让土地，就应当知道合同目的不能实现，原告一直没有行使解除合同的权利，直到土地使用权被项城市人民政府收回之后，才主张解除合同，其要求按现在的地价赔偿损失也不具有合理性，本院不予支持。
综上，本案中土地出让没有严格按照法律规定进行，解决纠纷时如严格按照合同约定的情况划分责任，似不符合逻辑，不能正确划分责任，让真正的责任者承担责任才能更好地解决纠纷。所以，让南顿镇人民政府承担责任更显顺理成章。项城市国土资源局与南顿镇人民政府之间不存在债权债务关系，一审让土管局返还出让金再向南顿镇人民政府追偿没有依据。南顿镇人民政府承担责任后，可以通过内部程序请求项城市人民市政府予以处理，使问题得以圆满解决。项城市国土资源局上诉理由成立，一审原告上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈丘县人民法院（2016）豫1624行初58号行政判决第一项及诉讼费的负担；
二、撤销沈丘县人民法院（2016）豫1624行初58号行政判决第二项；
三、南顿镇人民政府与本判决生效后十日内退还董玉荣土地款105000元及利息（自2003年9月29日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回董玉荣其他诉讼请求。
二审诉讼费50元，由南顿镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 任成飞
审判员 王福生
审判员 胡文建
二〇一七年八月二十三日
书记员 王高杰