内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终58号
上诉人(原审被告)：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：邸某某，公司董事长。
委托代理人：董然英，男，系该公司项目经理。
委托代理人：王旭，内蒙古宏德律师事务所。
被上诉人(原审原告)：武汉市今来建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人：李某某，公司总经理。
委托代理人叶颂杰，男，该公司职员。
原审被告：乌兰察布市贲红房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。
法定代表人：郭某某，公司董事长。
委托代理人：武亮，公司监事。
上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建建筑公司）因与被上诉人武汉市今来建筑劳务有限公司（以下简称今来劳务公司）、原审被告乌兰察布市贲红房地产开发有限公司（以下简称贲红房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2016）内0902民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒙建建筑公司的委托代理人董然英、王旭和被上诉人今来劳务公司的委托代理人叶颂杰及原审被告贲红房地产公司的委托代理人武亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年6月29日，蒙建建筑公司第十六分公司与武汉今来劳务公司签订《劳务合同书》，约定武汉今来劳务公司负责完成集宁新区世纪幸福小区回迁楼的主体、框架结构、封顶的劳务施工工程（水、电、防水、油漆、涂料、二次结构、砌体、粉刷、装修、开挖回填土方不包括在内）。工程造价按建筑面积370元计算。工程款结算方式按蒙建建筑公司的合同约定。施工要求第2项约定武汉今来劳务公司应按图施工，任何一方都不得随意改变设计，如在施工中发现设计有错误，武汉今来劳务公司应以书面形式通知蒙建建筑公司，蒙建建筑公司在三日内与原设计单位商定后再继续施工。合同还对违约责任等内容进行了约定。2013年7月18日，蒙建建筑公司的第十六分公司项目负责人董然英与武汉今来劳务公司的法定代表人李明田等人对该工程进行了结算，7月19日达成付款协议，工程款合计2689670元，扣除已支付的1000000元，下欠841070元，蒙建建筑公司的项目部承诺于2013年10月10日前将余额无条件支付，逾期按同期银行贷款利率四倍支付逾期付款利息，贲红房地产公司对蒙建建筑公司项目部的支付义务承担相应的担保责任。2013年12月4日，蒙建建筑公司贲红幸福村11号楼项目部与武汉今来劳务公司就贲红幸福村11号楼劳务费纠纷一事，经政府职能部门协调达成调解协议，约定蒙建建筑公司贲红幸福村11号楼项目部向武汉今来劳务公司支付600000元，该项目农民工工资已结清，余款241070元，由司法程序解决（系按承包合同约定未完成的项目），证人贲红房地产公司法定代表人郭利福签名。另外，贲红幸福村11号楼建设方为贲红房地产公司，承包方为蒙建建筑公司，劳务分包方为武汉今来劳务公司，监理单位为内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司，工程监理为陈立恒。2013年6月施工结束。蒙建建筑公司称在2012年10月及2013年10月，贲红幸福村11号楼项目部以施工错误、擅自甩项等为由分别处罚今来劳务公司十万元，并报监理公司贲红监理部，主张该事实的证据不符合证据法的真实性、关联性、合法性的要求。2013年8月10日，贲红幸福村11号楼项目部与王亚飞签订主体遗留工程施工承包协议，约定工程名称为11号楼主体结构遗留阳台及构造柱工程，承包范围为施工图范围内未做的阳台栏板、阳台线条、阳台构造柱、阳台隔板、楼体外围线条及楼内剔凿工作等。监理公司贲红监理部注明情况属实并签章。同年12月4日，收款人王亚飞出具239840元收款收据。庭审中经贲红房地产公司工程师陈建强确认涉案11号楼现已验收。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方当事人签订的劳务合同书系双方真实意思表示，符合法律规定，合同真实、有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。一、关于反诉部分武汉今来劳务公司是否存在违规甩项及工程质量不合格返工、被罚及应否承担赔偿责任的问题。根据双方签订的劳务合同约定，武汉今来劳务公司应按图施工，承包内容负责所有主体、框架结构完成和封顶。现武汉今来劳务公司自己也承认未做的工程项目有阳台栏板、阳台线条等工程，该楼的设计单位大同市二院建筑设计研究有限责任公司出具证明，证明上述甩项工程属主体结构。双方在调解协议中也注明241070元是“系按承包合同约定未完成的项目”由司法程序解决。所以甩项存在，对蒙建建筑公司反诉要求给付损失的请求予以支持。内蒙古佳世达工程项目管理有限公司2016年10月12日对该工程甩项部分的工程造价作了司法鉴定，造价为321843元。但该工程的实际承包人王亚飞做完工程实际收取239840元，该款应从原告（反诉被告）的工程款中予以核减。蒙建建筑公司和现场工程监理在施工过程中能否罚款，无合同约定和法律规定，而且该费用是否发生证据不足，蒙建建筑公司应承担举证不能的法律责任，对该请求不予支持。蒙建建筑公司请求支付反诉金额239840元的利息，因双方对该请求没有合同约定，庭审中武汉今来劳务公司也不同意给付，所以该请求依据不足，对此不予支持。二、关于本诉部分蒙建建筑公司应否给付武汉今来劳务公司工程款及逾期付款利息问题。工程量核算清单系经合同双方的工程负责人进行核算并约定，确认合计工程款2689670元，并形成了一致的工程款结算意见，庭审中武汉今来劳务公司与蒙建建筑公司均认可核算时对质保金亦一并进行了结算，由此应当认定双方工程款的数额不存在争议，应作为双方清结工程款的依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《公司法》规定的分公司不具有独立法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，蒙建建筑公司应当继续履行其给付今来劳务公司剩余工程款241070元的义务。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理的规定，蒙建建筑公司应当按照付款协议约定的逾期付款利息按同期银行贷款利率的四倍支付，故今来劳务公司主张按同期银行贷款利率的四倍给付逾期付款利息的请求，应予支持。三、关于贲红房地产公司应否承担连带责任问题。在付款协议中，贲红房地产公司自愿承担担保责任，庭审中也同意继续承担，故今来劳务公司主张贲红房地产公司承担连带清偿责任的诉请，予以支持。根据担保法第二十一条规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，故贲红房地产公司应对全部借款本金、利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决为：一、被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉市今来建筑劳务有限公司工程款241070元及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍按本金241070元自2013年12月5日开始计算至判决确定的履行之日）。二、反诉被告武汉市今来建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司因施工甩项、工程质量不合格返工造成的损失款239840元。三、被告乌兰察布市贲红房地产开发有限公司对本判决主文第一项确定的内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的债务承担连带清偿责任。四、驳回反诉原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的其他反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5340元，由本诉被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。反诉案件受理费7900元，由反诉被告武汉市今来建筑劳务有限公司负担。
宣判后，蒙建建筑公司不服，以被上诉人违规甩项的工程造价款应从其总工程款中核减扣除及不应承担四倍贷款利息，并要求被上诉人承担因施工错误、擅自甩项造成的罚款20万元等理由提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人今来劳务公司未进行书面答辩，庭审中以原审法院认定事实清楚、适用法律正确为由进行了口头答辩。
经审理查明，原审人民法院认定的事实清楚、属实，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人蒙建建筑公司与被上诉人今来劳务公司签订的劳务合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，今来劳务公司未能按照设计图纸全面完成自己的施工范围，存在违约行为，被上诉人在诉讼中对该事实予以认可，且在2013年12月4日由政府职能部门主持达成的调解协议中明确约定“余款241070元，由司法程序解决（系按承包合同约定未完成的项目）”，故对上诉人另行雇佣他人完成被上诉人未完成工程所支付的工程款239840元应从应付被上诉人的工程款241070元中核减扣除，原审判决在查明事实后却对该工程款未予核减不当，应予纠正，对上诉人的该项上诉请求予以部分支持；上诉人要求被上诉人承担的20万元罚款因在双方2013年7月18日的工程决算中未有任何表述，应视为上诉人对该罚款已进行了处分，对该上诉理由不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持集宁区人民法院（2016）内0902民初129号民事判决的第四项，即：四、驳回反诉原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的其他反诉诉讼请求。；
二、撤销集宁区人民法院（2016）内0902民初129号民事判决的第一、二、三项，即一、被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉市今来建筑劳务有限公司工程款241070元及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍按本金241070元自2013年12月5日开始计算至判决确定的履行之日）。二、反诉被告武汉市今来建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司因施工甩项、工程质量不合格返工造成的损失款239840元。三、被告乌兰察布市贲红房地产开发有限公司对本判决主文第一项确定的内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的债务承担连带清偿责任。；
三、由内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付武汉市今来建筑劳务有限公司工程款1230元及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍按本金1230元自2013年12月5日开始计算至判决确定的履行之日）。乌兰察布市贲红房地产开发有限公司在欠付内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的工程款范围内对该债务承担清偿责任。
本判决为终审判决
审判长 张文东
审判员 郝春雷
审判员 杨吉兰
二〇一七年四月八日
书记员 谢仕轩