广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第635、636号
上诉人（原审原告）李骥，（A），工作地址：香港浸会大学管理系。
委托代理人刘国庆，广东深超律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市京华实业有限公司。住所地：惠州市大亚湾区开城大道南富康国际****室，注册号：441300000136190。
法定代表人杨克庆，董事长。
委托代理人程雁群，系该公司员工。
上诉人李骥诉被上诉人惠州市京华实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民三初字第31、32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年4月29日，原审原告李骥向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1．请求法院依法判决被告双倍返还原告定金人民币20万元；2、被告向原告赔礼道歉；3．请求法院依法判决本案诉讼费用全由被告承担。主要事实与理由是：原告与被告于2012年10月13日签订了《京华?XX御园房屋认购协议书》（编号：No：0000003，以下称“认购书”），并支付了定金共计人民币5万元（大写：伍万元整）。双方约定后续由被告通知签署《商品房买卖（预售）合同》，为了最终促成交易，原告先后与被告的几名工作人员保持联系，商谈合同签署事宜。被告一直未通知原告签订合同的具体时间，却于2014年1月14日以原告逾期不办理相关手续为由解除认购书，并没收定金5万元。该行为严重违约，严重损害原告的经济利益，原告于2014年3月12日向被告出具律师函要求其承担违约责任，被告未作任何答复。原告不得不向法院陈述事实，主张自身的合法权益。具体理由如下：1原告与被告签订的认购书属于被告提供的格式合同。原告与被告签订的认购书中其他条款的第一条约定：“买卖双方签订《商品房买卖（预售）合同》时间由卖方提前十五天通知买方，具体签订《买卖合同》时间最终以卖方通知为准，买方应在卖方电话或书面通知时间七日内交付完全部购房款或首期购房款，并签订《商品房买卖合同》及补充协议。”被告当时口头承诺在认购书签订后三个月后给原告正式通知，但并未兑现承诺。代表被告与原告联系的员工也先后换了几个，例如金XX、时XX最后的联系人小邓，但被告从未正式通知原告联系人的更换及联系方式，导致原告多次不能就合同签订事宜与被告及时联系，签约的时间也一再拖延。为最终促成交易，原告多次询问被告的银行账户，希望尽早完成合同的签订，但被告一直不肯提供，导致原告客观上不可能支付购房款，也无法与被告签订购房合同。与原告最后保持联系的被告员工小邓多次更换手机号码，最后甚至将签约事宜遗忘，与原告最后一次电子邮件联系时所留的电话号码后经原告拨打语音提示为无法接通。从原告与被告员工小邓的电子邮件联系记录中可知，在认购书签订后，被告从未明确告知原告签约时间，只于2013年11月9日以邮件形式通知有空前来办理，并在原告告知准备11月24目前去办理后未作及时答复。该告知形式与认购书约定的电话或书面告知形式不符，因此被告未按照合同约定履行自己的义务。原告于2013年12月18日询问是否有车去被告处，被告未答复。此后双方未再就签约事宜联系。2．原告在2013年12月5日无法拨通被告员工小邓电话的情况下，曾经两次拨打被告公司电话，要求被告按签订协议书时的约定派车接送原告，并告知原告其银行账户。但被告只是口头承诺派车并电邮银行账户，事后却未派车也一直未给原告任何电邮或信件。因此被告没有任何证据证明其已告知原告签约时间。并且在被告出具的解除认购书函中，只说明“现已严重逾期”，却未说明曾以何种方式告知，从何时开始逾期，对原告发的律师函也找不出任何理由回复。由此知，由于被告一直怠于履行自己的通知义务，导致原告迟迟不能与被告签订《买卖合同》。被告不按合同约定履行自己的义务，严重违反双方约定，在此情况下，被告解除合同，企图逃避违约责任，称原告逾期的说法与事实完全不符，属于擅自解约行为。综上所述，被告的违约行为损害了原告的合法利益，致使原告蒙受了巨大的经济损失。根据《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的相关原则，以及《中华人民共和国合同法》第115条的规定：“……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，原告有权要求被告双倍返还原告定金人民币20万元，以维护原告的合法权益。被告的违约事实确凿清楚，证据充分肯定，原告现依法向贵院提起民事诉讼。
京华公司辩称，一、被答辩人主张答辩人违约，缺乏事实和法律依据。1、答辩人已依法履行签约通知义务，双方于2012年10月13日签订认购协议后，答辩人一直采用电话或电子邮件的形式与被答辩人保持联系。2013年11月9日，答辩人以电子邮件形式向被答辩人发出签约通知，被答辩人于2013年11月17日回复将于同年11月24日准备签约，但未按时赴约。2013年11月27日，答辩人再次发出邮件提醒、催促被答辩人签约，但至答辩人2014年1月14日发出《关于解除认购协议书的函》时为止，被答辩人仍未履行签约义务。2、被答辩人已事实接受以电子邮件作为通知签约的告知形式。认购书签订后，双方一直采用电子邮件保持联系，使用电子邮件形式作为沟通商品房买卖事宜已成双方共识，且被答辩人已事实接受。答辩人采用电子邮件形式通知签约与认购书的约定相符。根据《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”，认购书第三条第1款约定的“书面形式”，不仅指纸质的书面通知，还包括双方来往的电子邮件形式。因此，被答辩人单方面以“告知形式与认购书约定的电话或书面告知形式不符”为由，认定“被告未按照合同约定履行自己的义务”，于法无据，与事实不符。二、被答辩人未依约购买认购的商品房已构成违约，理应承担定金罚则责任。认购书签订后，答辩人依法履行签约通知义务，并经再次提醒、催促，被答辩人没有回复，也没有就签约事宜与答辩人进行协商，在答辩人发出《关于解除认购协议书的函》后，答辩人才在2014年3月14日收到被答辩人发出的《律师函》，主张所谓的权益。因此，被答辩人已明显违反认购书第三条第1款的约定。根据《合同法》第115条规定，答辩人依法解除认购书并没收其定金，完全符合法律规定和双方约定。作为违约方，被答辩人无权主张双倍返还定金。综上所述，被答辩人不按双方约定履行义务已构成违约，答辩人依法解除认购书并没收定金符合法律和双方约定，被答辩人其诉讼请求毫无法律和事实依据，请求法院依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2012年10月13日，原、被告签订两份《京华?XX御园项目楼宇认购协议书》，编号分别为0000002、0000003，协议书主要约定：买卖双方在平等、自愿的前提下，经双方充分沟通，买方完全了解基项目工程情况，在取得《预售许可证》并签订《商品房买卖（预售）合同》之前，共同签订本认购协议书，原告李骥向被告京华公司认购被告开发的京华?XX御园A区栋一层101号商铺（建筑面积共27.65平方米、该物业原定价716148元，认购价为632841元，银行按揭付款）、E区栋二层286号商铺（建筑面积共44.44平方米、该物业原定价498798元，认购价为426358元，银行按揭付款）、2.原告在2013年10月13日签订认购书时支付定金各10000元，于同年12月31日前补足定金各50000元。其他条款约定：1、买卖双方签订《商品房买卖（预售）合同》时间由卖方提前十五天通知买方，具体签订《买卖合同》时间最终以卖方通知为准，买方应在卖方电话或书面通知时间七天内交付完全部购房款或首期购房款，并签订《商品房买卖合同》及补充协议。办理银行按揭的还应同时提供办理按揭所需的全部资料。2、若买方怠于办理或未按前述本条第1款要求提供银行认可的按揭资料等，导致非卖方原因而按揭申请失败的，买方须按卖方通知之日起15天内自筹资金支付剩余房款。若超过20天买方仍未付清房款的，则视为买方违约，在此情况下卖方有权没收买方支付的定金，并将买方认购的该房产另行处理（如出售给第三方等）而无须向买方发出通知。如买方已交有部分房款的，则卖方扣除购房定金后将余款本金（不计息）退还给予买方，若买方签订本认购后，以不符合银行按揭贷款条件为由，拒签《商品房买卖（预售）合同》及补充协议，则卖方有权没收买方已交定金。双方还就其他事项作出了相应约定。认购协议签订当天，原告向被告支付定金20000元，2012年10月27日原告通过银行向被告账户转帐支付定金80000元。此后，从2013年3月14日至2013年12月18日期间原告与被告的销售人员就商品房买卖合同签订事宜多次通过电子邮件形式进行了解和沟通，但双方一直未签订商品房买卖合同。2014年1月14日，被告向原告发出《关于解除认购协议书的函》，主要内容：你于2012年10月13日认购我司开发的京华?XX御园E区栋二层286号铺，并与我司签订了认购协议书，按认购书条款规定，现已严重逾期。虽经多司多次催促，但至今你仍未前来办理该铺的相关手续。你的行为已严重违反认购书的相关约定，并损害了我司的正当权益。我司现郑重通知你，我司决定自本通知函发出之日正式解除与你签订的认购书，你已支付的定金不予退还，原认购房产由我司自行处理。2014年3月12日，原告委托广东深超律师事务所的刘国庆律师向被告发出律师函，认为被告单方面解除合同，要求被告双倍返还定金20万元。为此，原告向本院起诉，并提出如上诉请。
另查明，被告开发的京华XX御园项目于2013年4月17取得商品房预售许可证，编号：惠湾房预许字（2013）第024号。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告签订的认购协议书是双方真实意思的表示，协议已明确此协议是在被告取得预售许可证之前签订的，不存在被告隐瞒事实的情形。该协议没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。原、被告双方在签订认购书后，事实上是通过电子邮件形式进行联系与沟通的，根据电子邮件的通话记录并不能认定任何一方当事人违反了认购书约定，导致未能订立商品房买卖合同。根据《最高人法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条规定：出卖人通过认购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定返还买受人。被告要求解除认购书，没收原告定金的理由不足。原告请求被告返还定金10万元的理由充分，依法予以支持。但主张请求被告双倍返还定金和赔礼道歉的证据和理由不足，不予支持，依法予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告惠州市京华实业有限公司应自本判决发生法律效力之日起10日内退还原告李骥购房定金人民币100000元；二、驳回原告李骥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费两案合共2300元（减半收取），由原、被告各负担1150元。原告已向本院预交此款，被告应负担部分在本判决生效之日起10日内径付原告。
当事人二审的意见
上诉人李骥不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民三初字第31、32号民事判决书；2、判决被上诉人返还双倍定金20万元和赔礼道歉。3、被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、被上诉人商品房预售许可证的取得是在双方签订认购协议之后，且认购协议书是格式合同，被上诉人并没有对认购书的条款作相应解释，上诉人是香港居民并不了解内地商品房预售情况，并不知晓被上诉人没有取得商品房预售许可证，故存在欺骗性。被上诉人在未取得商品房预售许可证就与上诉人签订房屋认购书的行为违法。二、在本案中，上诉人何代表被上诉人与上诉人联系的员工之间的电子邮件记录，足以认定本案是因被上诉人的过错导致商品房预售合同没有订立。三、被上诉人一直以来都是由其员工用私人邮箱的方式与上诉人取得联系，却在未使用邮件通知上诉人的情况下，与2014年1月14日以上诉人逾期不办理相关手续为由向上诉人发出解除认购书的书面函件，并没收定金10万元，该行为属于恶意违约行为。另外，被上诉人不予答复上诉人的律师函，表明被上诉人没有诚意与上诉人协商解决问题。四、根据我国相关法律和司法解释规定，应判决上诉人双倍返还定金共计20万元并赔礼道歉。
被上诉人惠州市京华实业有限公司答辩称：一、上诉人以电子邮件记录，片面认定被上诉人的过错责任，缺乏事实依据，证据不足。电子邮件主要就双方签订的合同事宜进行沟通，被上诉人与2013年11月9日向上诉人表达了可以签合同的意思表示，但上诉人怠于履行签约义务，明显违反了《认购书》的约定，故被上诉人向其发出《关于解除认购协议书的函》。通知其解除认购书并没收上诉人10万元定金，符合本案事实和法律规定。二、按照行业习惯，与上诉人联系的销售人员其行为本质就是履行工作职责，上诉人已确认双方以电子邮件就房屋买卖事宜进行联系和沟通的事实，但上诉人在上诉状中又称被上诉人没有以任何方式告知其有授权公司员工代表公司，一二审主张前后不一。三、上诉人在上诉状中要求认定被上诉人未取得商品房预售许可证就与上诉人签订房屋认购书的行为违法，不属于一审诉讼请求，二审法院不应审理。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。双方当事人于2012年10月13日签订涉案的两份《京华XX御园项目楼宇认购协议书》（下称《认购书》），该《认购书》明确记载了：“经双方充分沟通，买方完全了解基项目工程情况，在取得《预售许可证》并签订《商品房买卖（预售）合同》之前，共同签订本认购协议书。”被上诉人并不存在隐瞒未取得《预售许可证》的事实，故可以认定双方当事人是在意思表示真实的情况下签订《认购书》，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，故双方当事人签订的《认购书》合法有效。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于违约责任的问题。双方当事人在签订《认购书》后，一直以电子邮件形式协商购房事宜，而销售人员代表开发商与客户洽谈购房事宜属于房地产行业的行业习惯，且双方当事人均将该电子邮件记录作为证明各自主张的证据提交，故视为双方当事人对电子邮件协商形式及协商内容予以认可。根据《认购书》的约定，具体签订《买卖合同》的时间最终以卖方通知为准。从电子邮件记录显示，被上诉人的销售人员于2013年11月9日以电子邮件形式与上诉人预约签约时间，上诉人虽然于2013年11月7日对此进行了回复，但并未得到被上诉人的最后确认；另外，《认购书》中并未约定怠于签约情况下的合同解除权，故即使上诉人存在怠于签约的情况，被上诉人应按照《中国人民共和国合同法》第九十四条规定行使法定解除权，即当事人一方存在迟延履行合同义务的，另一方当事人应当对其进行催告并给予合理的履行期限，若迟延履行方仍不履行的才能行使法定解除权。本案中，被上诉人未提供证据证明其对上诉人进行了催告并给予上诉人合理的履行期限，故其单方行使合同解除权的行为不符合法律规定而无效。但鉴于双方当事人在二审庭审中明确表示同意解除合同，故本院予以准许。综上，由于被上诉人未充分履行合同义务并违法单方解除合同，导致双方未能订立商品房买卖合同，根据《最高人法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条规定以及《中国人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，被上诉人应当双倍返还定金共计200000元。上诉人诉请被上诉人赔礼道歉的理由不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回，依照《中国人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条之规定，判决如下：
一、撤销大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民三初字第31、32号民事判决。
二、惠州市京华实业有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内返还李骥购房定金人民币200000元。
三、驳回李骥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费两案合共2300元，二审受理费两案合共2300元，均由惠州市京华实业有限公司负担。李骥已向本院和原审法院预交此款，惠州市京华实业有限公司在本判决生效之日起十日内径付李骥。李骥多预交的二审受理费2300元由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李 华
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。