黑龙江省七台河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑09刑终31号
原公诉机关黑龙江省七台河市桃山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏秀娟，女，1974年8月2日出生，居民身份证号码2323211974********，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省绥芬河市。因涉嫌非法经营罪，于2015年11月28日被七台河市公安局直属分局决定刑事拘留，次日由七台河市公安局直属分局执行，同年12月29日经桃山区人民检察院批准逮捕。现羁押于七台河市看守所。
辩护人张琪雅，黑龙江宏昌律师事务所律师。
黑龙江省七台河市桃山区人民法院审理黑龙江省七台河市桃山区人民检察院指控被告人魏秀娟犯非法经营罪一案，于2017年2月23日作出（2016）黑0903刑初76号刑事判决书，宣判后原审被告人魏秀娟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年6月16日公开开庭审理了本案，黑龙江省七台河市人民检察院指派检察员韩树仁、何定伦出庭履行职务，上诉人魏秀娟及其辩护人张琪雅到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月份开始，被告人魏秀娟与其丈夫吴某某（另案处理）以营利为目的，在绥芬河市青云市场租用摊位，从事非法买卖外汇活动。魏秀娟从青云市场商户及其他炒汇人员处通过现金和银行转账的方式，低收高卖卢布，从中获取差价和手续费。
银行转账由吴某某雇佣的李某（另案处理）用魏秀娟和刘某某名下中国农业银行卡在网银上操作。
1.2014年2月25日至2015年5月18日期间，魏秀娟购买绥芬河青云市场商户王某某卢布共43笔，向王某某转出金额人民币6820618.00元。
2.2014年1月10日至2015年6月7日期间，魏秀娟购买炒汇人员高某（另案处理）卢布共119笔，向高某转出金额人民币16782113.00元。魏秀娟卖给高某卢布73笔，高某向魏秀娟转入金额人民币12729688.00元。
3.2013年11月4日至2015年6月7日期间，魏秀娟购买炒汇人员商某某（另案处理）卢布216笔，向商某某转出金额人民币163624473.00元。魏秀娟卖给商某某卢布共57笔，商某某向魏秀娟转入金额人民币11062975.00元。
综上，被告人魏秀娟从王某某、高某、商某某处利用自己及刘某某名下农业银行卡经营人民币与卢布兑换业务508笔，转出金额人民币187227204.00元，转入金额人民币23792663.00元，共计人民币211019867.00元，折合美元为34293434.14美元（经司法鉴定）。
2015年11月29日，七台河市公安局侦查员在绥芬河市旭升宾馆（公安机关临时办案地点）电话联系被告人魏秀娟后，魏秀娟主动到旭升宾馆，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的公安机关依法扣押的物证苹果5S手机；书证立案决定书、抓捕经过、扣押清单、户籍证明、魏秀娟、刘某某银行卡进出款详单；证人吴某某、李某、高某、商某某等人证言；黑龙江昕泰源司法鉴定所司法鉴定意见书；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；电子数据；被告人魏秀娟的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人魏秀娟违反国家规定，在规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。辩护人认为被告人系自首，无前科劣迹，初犯的观点予以采信，其他观点无事实及证据支持，不予采信。认定被告人魏秀娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000.00元（未缴）；依法没收魏秀娟名下中国农业银行卡6228450206005377469账户非法买卖外汇资金人民币40742.15元。
宣判后，上诉人魏秀娟以“量刑过重”为由提出上诉。二审开庭中，上诉人在自我辩护中提出在绥芬河口岸城市俄罗斯客商唯一流通的货币是卢布，她给俄罗斯和绥芬河客商提供随时兑换方便，挣的利润很少只有0、01%，没有给任何部门、任何人造成损失和危害，原审法院量刑过高，请求二审法院本着公平、公正的原则给予合理的裁量。其辩护人对上诉人构成非法经营罪不持异议，但提出犯罪时间应从2013年2月起至2013年11月将绥芬河市确定为卢布试用区为止，上诉人其后是合法经营行为；原审判决没有扣除试点之后合法经营期间买卖外汇的数额，认为应当以买入数额计算；上诉人有正常商品交易收的卢布没有在犯罪数额中予以扣除；非法经营罪的情节特别严重应当按照获利计算，根据上诉人自述仅非法获利9万元，加之非法买卖外汇时间扣除合法时间段后很短，应属情节严重；加之考虑所处的经济环境，初犯、自首、认罪、悔罪等情节，建议对魏秀娟宣告缓刑的辩护意见。
出庭检察员认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分；原审判决适用法律，定罪量刑无明显不当，上诉人涉嫌非法买卖外汇数额是根据其银行卡流水由上诉人逐笔标记计算的，经交易对手证言佐证的空对空资金往来；2013年11月份以后，国家规定仍是由银行机构拓展范围正规兑换，卢布只是特殊地域使用流通的外币，上诉人行为仍是非法买卖外汇；指控数额已经扣除合法经营饰品生意收受卢布数额，属于情节特别严重。原审对上诉人的量刑在法律规定幅度内，考虑上诉人受其丈夫影响大，雇佣人员的费用由其丈夫支付，考虑构成自首，如有积极退赔，缴纳罚金等进一步悔罪表现，也可适当减轻处罚。
经审理查明，2013年2月份开始，上诉人魏秀娟与其丈夫吴某某（另案处理）以营利为目的，在绥芬河市青云市场租用摊位，从事非法买卖外汇活动。魏秀娟从青云市场商户及其他炒汇人员处通过现金和银行转账的方式，低收高卖卢布，从中获取差价和手续费。
银行转账由吴某某雇佣的李某（另案处理）用魏秀娟和刘某某名下中国农业银行卡在网银上操作。
1.2014年2月25日至2015年5月18日期间，魏秀娟购买绥芬河青云市场商户王某某卢布共43笔，向王某某转出金额人民币6820618.00元。
2.2014年1月10日至2015年6月7日期间，魏秀娟购买炒汇人员高某（另案处理）卢布共119笔，向高某转出金额人民币16782113.00元。魏秀娟卖给高某卢布73笔，高某向魏秀娟转入金额人民币12729688.00元。
3.2013年11月4日至2015年6月7日期间，魏秀娟购买炒汇人员商某某（另案处理）卢布216笔，向商某某转出金额人民币163624473.00元。魏秀娟卖给商某某卢布共57笔，商某某向魏秀娟转入金额人民币11062975.00元。
综上，被告人魏秀娟从王某某、高某、商某某处利用自己及刘某某名下农业银行卡经营人民币与卢布兑换业务508笔，转出金额人民币187227204.00元，转入金额人民币23792663.00元，共计人民币211019867.00元，折合美元为34293434.14美元（经司法鉴定）。
2015年11月29日，七台河市公安局侦查员在绥芬河市旭升宾馆（公安机关临时办案地点）电话联系上诉人魏秀娟后，魏秀娟主动到旭升宾馆，并如实供述了犯罪事实。二审审理期间上诉人近亲属代为缴纳部分罚金。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.物证苹果5S手机一部证实买卖外汇的联系情况。
2.书证立案决定书、抓捕经过、扣押清单、汇率中间价证明、户籍证明、银行卡出款、进款详单、到案经过、逮捕建议书证实上诉人魏秀娟到案、扣押物品、调取证据情况。
3.证人吴某某证言证实2013年魏秀娟在租的柜台收购卢布，他和上诉人各自做各自的炒汇生意，都有自己的固定客户。魏秀娟倒卖外汇卢布用的她自己名下尾号7469农行卡和刘某某名下尾号0519农行卡。卡都交给李某操作。
4.证人李某证言证实吴某某和魏秀娟倒卖外汇使用银行卡的网银都在他手中通过网银转款。他用两张卡共给魏秀娟转款1320笔，合计人民币468037952.00元。
5.证人吴某证言证实2013年1月份丈夫刘某某跟着李某一块去农行，帮姐夫李某开过一张银行卡。
6.证人高某证言证实他与魏秀娟之间有过多次买卖外汇情况。2014年5月9日至2015年6月7日他打入刘某某卡内73笔，共计人民币12729688.00元，是付给魏秀娟买卢布的款。2014年1月10日至2015年6月8日刘某某转他卡内114笔，共计人民币16005963.00元，是魏秀娟付给买卢布的款。2014年6月19日至9月23日魏秀娟转他卡内5笔，共计人民币776150.00元，是魏秀娟付给买卢布的款。
7.证人商某某证言证实魏秀娟主要收市场小商贩手中的卢布，他与魏秀娟之间有三年左右的买卖卢布关系。魏秀娟用她本人和李某控制的银行卡买卖外汇。
8.证人路某某证言证实卖给魏秀娟约500万左右卢布。
9.证人赵某某证言证实2013年末以来其和丈夫做生意收的卢布共卖给魏秀娟约5000万左右卢布。
10.证人王某某证言证实魏秀娟通过刘某某银行卡从2014年2月25日至2015年5月18日付给他收卢布款43笔共计人民币6820618.00元。
11.证人刘某某证言证实李某是其姐夫。其用身份证帮助李某开了张农业银行卡，银行卡和网银都交给李某了。
12.电子数据证实魏秀娟使用的苹果手机中的短信、微信、通讯录中有关买卖卢布交易的相关内容。
13.黑龙江昕泰源司法鉴定所司法鉴定意见书证实2013年2月1日-2015年10月31日魏秀娟买入卢布支付人民币309640644元，折合美元50319875.10元；魏秀娟卖出卢布收取的人民币为184368367.00元，折合美元29958838.02元（含公安机关未核实的）。
14.七台河市公安局刑事技术支队检验报告：在检材60201600060001中获取基本信息22条，通讯录173条，已删除通讯录3条，短信息411条，已删除短信息11条，通话记录988条，已删除通话记录200条，微信账号为wxid_13p1xzf01nm512-魏秀娟的即时通讯记录一份；在检材6020160006000101中获取基本信息18条，SIM卡网络信息11条，通话记录1条。
15.辨认笔录证实高某辨认出魏秀娟。
16.上诉人魏秀娟的供述与辩解证实使用自己名下和刘某某名下农业银行卡收到客户转款共计人民币184368367.00元，这些钱都是卖给客户卢布，客户支付的人民币。使用自己名下和刘某某名下农业银行卡一共向客户转款共计人民币309640644.00元，这些钱都是购买客户的卢布，支付给客户的人民币。
本院认为，上诉人魏秀娟违反国家规定，在法定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。原审判决对上诉人魏秀娟的定罪量刑并无不当，但考虑到上诉人魏秀娟在二审期间由其近亲属代为缴纳部分罚金体现一定认罪悔罪态度，且有自首、无前科劣迹、初犯等情节，可依法对其减轻处罚，并宣告缓刑。检察员出庭意见关于原审判决认定事实清楚，证据确实充分,如能进一步体现悔罪认罪态度可考虑减轻处罚的出庭意见予以支持。上诉人魏秀娟及其辩护人的其他上诉理由、辩护意见，因无事实及法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持七台河市桃山区人民法院（2016）黑0903刑初76号刑事判决第一项的定罪部分即被告人魏秀娟犯非法经营罪，第二项即“依法没收魏秀娟名下中国农业银行卡6228450206005377469账户非法买卖外汇资金人民币40742.15元”；
二、撤销七台河市桃山区人民法院（2016）黑0903刑初76号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000.00元”；
三、原审被告人魏秀娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000.00元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张峻义
审判员 关 勇
审判员 李 欢
二〇一七年七月十四日
书记员 梁玲玲