江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1197号
上诉人（原审原告）新亚强硅化学股份有限公司，住所地宿迁市宿豫区宿迁生态化工科技产业园经五路3号。
法定代表人初亚军，该公司董事长。
委托代理人臧四龙，江苏苏扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）无锡托普搅拌设备有限公司，住所地无锡市北塘区兴源北路638-911，现实际经营地址无锡市惠山区前洲工业园区。
法定代表人陈志武，该公司总经理。
委托代理人吕伟，江苏福庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市博雅达石化装备有限公司，住所地无锡市滨湖区锦溪路100号。
法定代表人张勇，该公司董事长。
委托代理人何宏伦，无锡市滨湖区南泉法律服务所法律工作者。
上诉人新亚强硅化学股份有限公司（以下简称新亚强公司）、无锡托普搅拌设备有限公司（以下简称托普公司）因与被上诉人无锡市博雅达石化装备有限公司（以下简称博雅达公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨华商初字第0123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月9日，新亚强公司（原名新亚强硅化学江苏有限公司，2015年8月18日变更为现名称）与博雅达公司签订承揽合同1份，合同约定：由新亚强公司向博雅达公司定制干燥装置1套，合同价款为89万元；付款方式及期限：设备预付款30%、提货前付40%、调试合格后付20%、其余10%在质保期满设备质量没有问题时一次性付清；设备质保期为设备到厂后18个月或设备投料调试合格后运行一年，以先到为准；由博雅达公司派人免费指导设备的安装与调试。同日，双方还签订了“泥浆真空蒸发设备制造技术协议”1份，内容为：搅拌蒸发器462变频调节转速范围为0－200转/分钟，电机采用防爆变频电机dIIBT4,防护等级IP54以上，电机功率15KW；整套设备的液相物料具有一定的热敏性，在高温状态下时间过长容易产生树脂化，增加粘度、流动性下降。
2012年12月10日，新亚强公司又与博雅达公司签订了承揽合同1份，合同约定：由博雅达公司为新亚强公司定作搅拌蒸发器462设备1套，价款24.2万元（原合同发生的增减内容，在该新增合同中已予以抵消）；付款方式及期限：除将2012年5月9日双方合同中的“调试合格后付20%”变更为博雅达公司“调试合格”且开具“全额增值税发票后付20%”外，其余付款方式及期限、合同质保期均与2012年5月9日双方合同内容相同。2012年12月13日，双方签订的“设备制作中问题的研究结果”中，双方商定：管道视镜暂不制造，待双方就技术问题和市场询价后再协商处理。合同签订后，新亚强公司支付给博雅达公司价款共计78.566万元。
2013年11月1日，新亚强公司与博雅达公司、托普公司签订三方协议（以下简称“三方协议”）载明，博雅达公司向托普公司购买1000L干燥釜磁力搅拌机3台，现由新亚强公司使用，三方协议约定：一、托普公司收到博雅达公司支付的货款7.8万元后，本协议生效，托普公司派员到新亚强公司现场调试3台搅拌机；二、3台搅拌机享有本协议签订后一年的质保期；三、托普公司调试搅拌机后，在新亚强公司正常使用过程中，搅拌转速最高能达到50转/分钟；四、新亚强公司在托普公司搅拌机质保期内发生质量故障的，新亚强公司应及时通知托普公司处置，未有书面通知的视为未有质量故障；托普公司在收到通知后在24小时内作出处置，未作处置的，托普公司应承担相应的赔偿责任；五、搅拌机不能达到本协议技术要求，并导致新亚强公司无法生产的，托普公司应承担赔偿损失或更换的责任。但该三方协议未要求博雅达公司继续对搅拌机承担质量保证义务。三方协议签订后，博雅达公司向托普公司支付了货款余额7.8万元，现三方协议已生效。之后，因对搅拌机是否能使用，新亚强公司与托普公司发生争议，新亚强公司遂于2014年9月自行将原工艺改变，不再使用托普公司提供的搅拌机，但仍使用博雅达公司提供的除416降膜蒸发器1台、463除沫器1台外的其他设备。对于新亚强公司主张博雅达公司的设备存在渗漏、堵塞现象的问题，其是在试生产过程中发现问题并自行拆除后，再再mfm为：对于通知博雅达公司的，且新亚强公司表示不使用该设备也不考虑修复的问题。之后，双方协商未果。
后，新亚强公司诉至原审法院称：其分别于2012年5月9日、2012年12月10日与博雅达公司签订了2份承揽合同及相关的技术协议，约定从博雅达公司定作干燥装置、搅拌蒸发器等设备。合同签订后，其依约履行了合同项下的义务。在设备调试过程中，其发现博雅达公司交付的3台100**干燥釜磁力搅拌机均无法正常工作，产品存在严重质量问题。博雅达公司的3台100**干燥釜磁力搅拌机系从托普公司购买。因博雅达公司无法解决该产品质量问题，为了不影响其整个工程进度，其与博雅达公司、托普公司于2013年11月1日签订三方协议，约定由托普公司派员到其现场对存在问题的搅拌机进行调试，同时约定产品不能达到技术要求托普公司应承担赔偿损失或更换的责任。三方在设备调试过程中对存在的问题均予以签字确认，但托普公司迟迟不能解决设备存在的问题。2014年1月17日，其与托普公司就搅拌机存在的问题进行了交流，并签订了“关于3台搅拌器现场交流会议纪要”，进一步确认设备无法正常使用。其多次催促托普公司进行更换，但托普公司不闻不问，其无奈只得重新设计新的工艺，致使其从博雅达公司处定制的整套设备及与之配套的设备全部闲置或报废。另外，博雅达公司交付的1台4**冷凝器存在质量问题无法正常使用，25只视镜未供货。为此，其请求法院判令：一、解除2012年5月9日、12月10日其与博雅达公司签订的2份承揽合同；二、解除2013年11月1日其与博雅达公司、托普公司签订的三方协议；三、博雅达公司、托普公司共同返还其货款78.566万元及利息（以78.566万元为基数，自2013年11月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；四、博雅达公司、托普公司共同赔偿其损失117.413万元及利息（以117.413万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）。
博雅达公司原审辩称：因三方签订了协议，故因搅拌机产生的质量问题与其无关，应当由托普公司承担相应的质量保证责任；1台4**冷凝器只需补焊一下即可，但新亚强公司未通知其修理，25只视镜其已经全部供货给新亚强公司。因此，请求法院驳回新亚强公司对其的诉讼请求。
托普公司原审辩称：新亚强公司的诉请无依据，要求法院驳回新亚强公司对其的诉讼请求。
一审中，新亚强公司主张：一、博雅达公司已交付的1台4**冷凝器（不包括搅拌机）存在渗漏和堵塞的质量问题，导致设备无法正常使用，有25只视镜未供货。现在管道上的视镜是其自行向南京英伯特阀门制造有限公司采购后安装的，且在采购后以电话方式通知博雅达公司的。为此，其提交了照片2张，证明冷凝器的重要组件分布器发生严重堵塞，换热管存在渗漏问题。关于视镜另行采购后通知博雅达公司，其未提供相应的证据。二、托普公司提供的搅拌机有质量问题，根本无法使用。为此，其提交了以下证据：1、（2015）宿证民内字第2886号公证书一份，内容为：托普公司对外公示的电子邮箱号码为******@163.com和********@163.com。证明新亚强公司提供的与托普公司经办人联系的邮箱号********@163.com是托普公司的；（2015）宿证民内字公证书一份，内容为：新亚强公司员工周利民通过电子邮件，发送给******@163.com有关托普公司搅拌机质量问题的相关材料。而该邮箱号在回复周利民的函件时，其中设计图纸中“设计”一栏的签名为“郑方凡”，以及该公证书中发件人通过*******@163.com邮箱向周利民发送的回复处理托普公司搅拌机质量问题的相关材料，已认可3台搅拌机存在质量问题，无法进行修复。证明郑方凡是托普公司的工作人员，托普公司认可其搅拌机存在质量问题。2、新亚强公司于2013年11月5日、6日分别进行了451B搅拌实验记录。证明搅拌机的电机工作不正常。3、2013年11月12日新亚强公司出具的“3台100**蒸发器搅拌器现场检查的情况与目前存在的问题”的书面材料一份。该材料载明：搅拌器存在明显的质量问题，新亚强公司要求托普公司根据现场情况和新亚强公司的工艺条件，在一周内拿出整体解决方案，20天内发货到新亚强公司现场。上述3份书面材料均由杨立勋与博雅达公司的褚裕基签字确认。4、2014年1月17日新亚强公司出具的“关于3台搅拌器现场交流会议纪要”的书面材料。内容为：因3台100**蒸发器的搅拌器的问题，新亚强公司现已停产，新亚强公司于2014年1月14日发特快专递、次日发相同内容的传真给托普公司，托普公司派郑方凡到新亚强公司现场。该会议纪要中托普公司的意见是：重新进行方案设计，搅拌设备重新制作，制造费用托普公司不承担，并建议先制作1台搅拌机先行试用没有问题后再加工剩余2台搅拌器。新亚强公司和郑方凡均在此会议纪要上签字确认。三、因搅拌机是整套设备的核心部件，搅拌机不合格导致整套设备无法使用，其无奈只得重新设计新的工艺，致使其从博雅达公司处定制的整套设备及与之配套的设备全部闲置或报废，损失117.413万元及利息。对此，其提交了以下证据：明细采购合同等，证明其损失的构成。
博雅达公司质证意见：一、对于新亚强公司提供的证据的真实性无异议。对于渗漏问题，新亚强公司没有向其告知，如告知后其即可以去修复的；堵塞问题是前道工序出现了问题造成的，设备是没有问题的。管道视镜较小，是在2013年11月中旬，其公司的经办人褚裕基带给新亚强公司的，但没有书面的交接手续。二、三方协议签订后，搅拌机的质量问题就与其无关，只与托普公司有关。对于试验记录，其只是作为见证。会议纪要，因其未参加，故不予质证。对于2份公证书的真实性无异议，但与其无关。三、其设备没有质量问题，新亚强公司应支付其设备尚欠价款，不同意解除承揽合同和三方协议，也不同意退货退款和赔偿；搅拌机问题有三方协议约定，与其无关。
托普公司质证意见：一、三方协议中，其只是有调试义务；根据试验记录，其搅拌机的质量是符合技术协议要求的。如其搅拌机有质量问题，也应按三方协议第六条的规定处理，即其承担更换搅拌机的赔偿责任。对于2份公证书的真实性无异议，对于关联性不予认可。具体为：1、对于2886号公证书，只记载了一个网站的页面，并不能证明该页面的真实性；2、对于2887号公证书，有图纸的网址的网页记载的邮箱号********.126.COM,该网址不是托普公司的，也无法证明图纸上的签名“郑方凡”为托普公司员工。另外，公证的对象是新亚强公司人员的邮箱，邮件内容完全可以进行修改。赔偿部分的证据与本案无关联性，不能作为赔偿的依据。二、对于新亚强公司提供的证据，只认可三方协议，其余均不予认可。三、有关博雅达公司设备是否有质量问题与其无关。四、新亚强公司仍在进行生产，没有出现无法实现合同目的的情况，对于新亚强公司的主张不予认可。
另查明：3台搅拌机的原购置价格为6.5万元/台，计19.5万元。
上述事实，有定作合同与相应的技术协议、三方协议及双方当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：新亚强公司与博雅达公司签订的定作合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。对于新亚强公司诉称的博雅达公司提供的设备存在渗漏、堵塞现象，因其是在试生产过程中发现问题并自行拆除，且其表示不使用该设备也不考虑修复的问题，故新亚强公司主张该部分设备存在质量问题，不予采信。因现管道上有视镜，新亚强公司主张博雅达公司有25只视镜未交付，与现状不符，且在涉案设备质保期内，新亚强公司仍未因缺少视镜向博雅达公司主张，故对新亚强公司该主张不予支持。新亚强公司自行改变原工艺，不再使用托普公司提供的搅拌机，但仍使用博雅达公司提供的除416降膜蒸发器1台、463除沫器1台外的其他设备。而不再使用的该部分设备，是因为新亚强公司自行改变原工艺所致，并非因博雅达公司的上述设备有质量问题造成。因此，应认定博雅达公司向新亚强公司提供的涉案设备（不包括三方协议约定的3台搅拌机）质量均符合合同约定。在三方协议中，已明确约定对3台搅拌机的质量负责的主体是托普公司，且托普公司与新亚强公司在此三方协议中重新对搅拌机的技术要求进行了变更。因此，自该三方协议签订并生效后，即免除了博雅达公司对该3台搅拌机的质量保证义务。即使搅拌机之后产生质量问题，新亚强公司也只能要求托普公司履行质量保证义务，无权向博雅达公司主张。因此，新亚强公司要求解除其与博雅达公司签订的2份承揽合同，并要求博雅达公司返还其已经支付的价款78.566万元并承担利息，于法无据，不予支持。因托普公司并非承揽合同的相对方，且其未收到新亚强公司支付的价款，故新亚强公司要求托普公司返还支付给博雅达公司的78.566万元并承担利息，于法无据，不予支持。
根据新亚强公司提供的2886号公证书可以推定，从*******@163.com和*********@163.com二个邮箱所收、发的邮件为托普公司收、发的邮件。根据新亚强公司提供的2887号公证书，新亚强公司员工周利民通过电子邮件发送给********@163.com有关托普公司搅拌机质量问题的相关材料，以及该公证书中发件人通过*********@163.com邮箱向周利民发送的，回复处理托普公司搅拌机质量问题的相关材料，已认可3台搅拌机存在质量问题，无法进行修复。与新亚强公司提供的其他证据能相互印证。托普公司辩称，公证的邮箱号为新亚强公司周利民的邮箱，从而否认托普公司通过其邮箱与此邮箱收、发邮件，进而否定托普公司曾与新亚强公司就搅拌机的质量问题进行协商，与查明的事实不符，不予采信。因此，应认定托普公司提供的3台搅拌机存在质量问题。但对于搅拌机质量问题，因三方协议约定的处理方式为“赔偿损失或更换”，而搅拌机属常规产品，新亚强公司完全可能通过另行购买得到解决。因此，新亚强公司据此主张解除其与博雅达公司、托普公司签订的三方协议，没有事实依据和法律依据，不予支持。对于搅拌机质量问题造成的损失，根据三方协议的约定应为更换3台搅拌机的价款19.5万元，故托普公司应在该价款范围内承担赔偿责任。对于新亚强公司主张的其他损失，因其不能证明系博雅达公司与托普公司造成，故应由其自行承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，该院判决如下：一、托普公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿新亚强公司19.5万元。二、驳回新亚强公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22438元、保全费5000元，共计27438元，由新亚强公司负担24708元，托普公司负担2730元。
新亚强公司与托普公司不服原审判决，分别向本院提起上诉。
新亚强公司上诉称：一、一审法院认定涉案搅拌机属于常规产品错误，涉案搅拌机无论从制作工艺还是材质要求都很高，并非普通的搅拌机，否则托普公司不可能经过多次调试、修改方案也不敢肯定能使用。其公司定作的干燥装置包括搅拌蒸发器及其配套的储罐、除沫器等，搅拌蒸发器是整个干燥装置的核心设备，主要由电机、干燥釜磁力搅拌机、壳体等组成，而搅拌机又是搅拌蒸发器的关键部件，因为搅拌机的问题造成搅拌蒸发器不能使用，所以博雅达公司、托普公司应赔偿3台搅拌蒸发器的损失，而不是仅赔偿3台搅拌机的损失。二、因为搅拌机质量问题长时间无法解决，造成其公司工期一再延误，其公司无奈之下才改变了工艺，因此所造成的损失应由博雅达公司、托普公司承担。请求二审法院撤销原判，依法改判：1、解除2012年5月9日、12月10日上诉人与博雅达公司签订的工矿产品承揽合同，2013年11月1日上诉人与博雅达公司、托普公司签订的三方协议；2、博雅达公司、托普公司返还货款75660元及利息（利息以785660元为基数，自2013年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3、博雅达公司、托普公司赔偿损失1174130元及利息（利息以1174130元为基数，自2013年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
托普公司上诉称：一、一审法院认定搅拌机存在质量问题有误。三方协议约定其公司产品不能达到三方协议技术要求并导致新亚强公司无法生产时才赔偿损失或更换，现该约定适用的条件并未成就，因为新亚强公司并没有证据证明因其公司产品质量问题导致新亚强公司无法生产的证据。二、一审法院对赔偿损失的金额认定有误，对其公司有失公允。新亚强公司应归还其公司3台搅拌机。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回新亚强公司的原审诉讼请求。
被上诉人博雅达公司辩称：新亚强公司与托普公司的上诉已超过上诉期限。一审已查明是搅拌器存在质量问题，而不是其公司设备存在质量问题，三方协议约定搅拌机质量问题由托普公司承担相应的责任。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
托普公司针对新亚强公司的上诉辩称：首先，其公司与新亚强公司之间没有产品设备定作合同，其公司也未收到新亚强公司的任何货款，其公司不是新亚强公司的合同向对方；其次，其公司提供的搅拌机不是本案争议设备的主要配件，根据一审庭审以及新亚强公司的陈述，可以看出，在没有其公司搅拌机的情形下，本案争议设备照样可以正常运行生产。因此，新亚强公司认为因搅拌机质量问题导致其停产以及重大损失没有事实依据，请求二审法院驳回新亚强公司对其公司的上诉请求。
新亚强公司针对托普公司的上诉辩称：托普公司提供的搅拌机是新亚强公司整套设备中的核心部件，并非常规产品，双方对搅拌机的质量存在问题已经进行了确认，托普公司承认该设备经多次调试无法进行修复。因此，托普公司应根据三方协议的约定承担损失赔偿责任。一审判决托普公司只承担搅拌机的损失，与其公司所受到的实际损失相差太大。无论是托普公司还是博雅达公司应对其公司受到的实际损失承担赔偿责任，否则显失公平。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点是:一、本案承揽合同与三方协议应否解除；二、博雅达公司、托普公司应否承担赔偿责任。
本院认为：新亚强公司与博雅达公司签订的承揽合同以及新亚强公司与博雅达公司、托普公司签订的三方协议，均系合同当事人真实意思的表示，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。各方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。根据各方当事人的陈述及一审查明的事实，可以认定博雅达公司向新亚强公司交付的定作设备，除其中3台搅拌机无法正常工作存在质量问题外，其余定作设备质量均符合承揽合同约定。托普公司上诉认为其提供的搅拌机不存在质量问题，因与原审查明的事实不符，本院不予采信。关于3台搅拌机存在的质量问题，因三方协议已明确约定由托普公司负责解决，且托普公司与新亚强公司在三方协议中重新对搅拌机的技术要求进行了变更。因此，自该三方协议签订并生效后，即免除了博雅达公司对该3台搅拌机的质量保证义务，新亚强公司只能要求托普公司履行质量保证义务，无权向博雅达公司主张。新亚强公司上诉要求解除其与博雅达公司签订的承揽合同，并要求博雅达公司返还已付货款并承担利息，于法无据，本院不予支持。由于托普公司提供的搅拌机未能达到新亚强公司的生产技术要求，新亚强公司于2014年9月自行将原工艺改变，不再使用托普公司提供的搅拌机，根据三方协议的约定，托普公司应赔偿新亚强公司3台搅拌机的损失19.5万元。新亚强公司上诉要求解除其与博雅达公司、托普公司签订的三方协议，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26638元，由上诉人新亚强公司负担22438元，由上诉人托普公司负担4200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一六年七月十二日
书 记 员 窦 玥