广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1737号
上诉人（原审被告）：吴川市森茂房产开发有限公司。住所地：吴川市海港大道中原福海酒店大楼（办公场所）。
法定代表人：骆泉霖，董事长。
委托代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁亚女，女，汉族，1979年11月21日出生，住吴川市。
委托代理人：陈海峰，吴川市梅录法律服务所工作人员。
上诉人吴川市森茂房产开发有限公司（以下简称“森茂公司”）与被上诉人梁亚女商品房预售合同纠纷一案，森茂公司不服广东省吴川市人民法院（2016）粤0883民初1850号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人森茂公司的委托代理人陆华平，被上诉人梁亚女的委托代理人陈海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人森茂公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回梁亚女的诉讼请求或依法减少森茂公司应支付的违约金数额。3、本案的一、二审诉讼费用由梁亚女承担。事实与理由：一、森茂公司延期交楼符合合同约定及法定条件。双方签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：吴森2014[0217]）（以下简称“合同”）第八条中虽约定交房日期在2014年10月31日前，但双方在合同第十四条及补充协议第六条中就可延期交楼的事项作出明确约定，合同第十四条第二款约定：“如果在规定的日�内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期二个月后开始计算”，以及补充协议第六条第二项约定：“买卖合同第八条所指的特殊原因除第一项的遭遇不可抗力外，出卖人约定遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因导致延期交楼的，出卖人不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：（1)因政府行为导致竣工验收延误等社会异常事件；（2)施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风、大雨以上天气导致工期延误；（3)受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误、市政配套设施的批准与安装的延误；（4)施工期间发生停水、停电；（5)施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；（6)非出卖人原因导致的规划设计变更调整；（7)高考、中考前期和期间停止施工”。上述免责事由是双方的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，对双方均具有约束力。森茂公司在一审时已提交相应证据，证实延期交楼是因出现合同约定延期事项，主要是市政排污管网接问题。森茂公司在2013年3月14日已缴清城市基础设施配套费，但吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程。这是森茂公司无法预见和控制的。依照合同约定森茂公司可以免除延期交楼的违约责任，但一审法院在没有法律依据情况下，就认定该约定无效和森茂公司应预见政府的延误审批、建设行为。二、如前所述，因吴川市政府在2015年5月12日才完成市政排污工程竣工验收并允许森茂公司接驳使用，森茂公司据合同约定可延期至2015年7月12日交付涉案房产。森茂公司在2015年7月18日交付涉案房产，逾期交付天数为6天。如果森�公司需承担违约责任，也仅应承担逾期6天的违约责任。一审判决认定逾期天数为258天错误。三、一审判决森茂公司按总房价款每日万分之五的标准计付违约金畸高，既显失公平也违反相关法律规定。假设森茂公司确需承担违约责任，森茂公司的违约行为造成梁亚女的损失是房屋租金损失。湛江市房产管理局、物价局在2015年曾公布《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》，当时在湛江市中心的一等一级地段指导性租金为每月25元/平方，一等二级地段指导性租金为每月21-24元/平方。吴川作为湛江下辖县级市，租金要比湛江中心城区的租金低。套用湛江市一等二级地段指导性租金24元/平方的标准计算梁亚女的租金损失，涉案房产63.95平方米，即一个月租金为1534.8元。双方在合同中约定按照总房价款290501元的每日万分之五的标准计付违约金，即每月违约金为4353元。违约金约定与梁亚女的损失相比较，明显畸高。根据《合同法》第113条、第114条第2款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条、第17条的规定，理应予以调整。《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》是相关政府单位公布的文件，无需森茂公司举证，一审法院认为双方就违约金的约定合理和森茂公司没有举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失错误。
被上诉人梁亚女答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应以维持。一、本案合同及补充协议均是由森茂公司提供的格式合同，免责条款不具有法律效力，森茂公司不能据此免责。梁亚女严守合约，支付了全部购房款，森茂公司应履行�同义务按时交房。森茂公司逾期交房，应承担违约责任。森茂公司以合同第十四条约定“延误期以正常交付期二个月后开始计算”为由，主张其不存在违约行为，理由不成立。本案合同第十四条“延误期以正常交付期二个月后开始计算”是免责事由的格式条款，是对合同第八条交房条件的解释，属于免除己方责任、排除对方主要权利的格式条款。同样，该合同第八条第二款及补充协议第六条第二款也是免除己方责任、排除对方主要权利的格式条款。因为上述条款并没有采取与其他条款不同的加粗字体方式提请对方注意，根据《合同法》第三十九第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定和第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，涉案合同第十四条、《补充协议》第六条第二款格式条款均不具有法律效力，森茂公司不能据此作为逾期交房的免责依据。二、森茂公司作为涉案格式合同的提供方，其虚假承诺致梁亚女可期待的信赖利益受损，应承担违约责任。（一）森茂公司作为专业的房地产开发企业和涉案格式合同的提供方，在开发涉案房产项目前，就应该对所在区域的市政配套设施完善程度有充分了解，对当地的政策因素、行政管理水平作出专业评估。在订立合同时，森茂公司应已知晓该项目市政配套设施的状况，在制定交房期限时预留时间。森茂公司以此理由辩称，是为其自身过错问题而开脱责任，缺乏法律和事实依据。（二）至于�茂公司称因中考、高考而停工，但森茂公司所在的施工场所不在考场300米范围内，与森茂公司逾期交房之间没有因果关系。（三）至于不可抗力的问题。台风、强降雨自然灾害属于不可抗力，但这在吴川沿海城市属于常见天气现象，森茂公司以格式条款的方式拟定交付期限，应对该期限作出合理科学的评估，把握好可预见并能克服的阻碍施工的不良因素。森茂公司在制定交房期限的格式条款前，是可以预见、应当预见，并能预留出相应的时间，所以这些自然灾害对森茂公司履行合同不构成根本性影响，故不能免除森茂公司逾期交房的违约责任。三、本案的违约金属合理范围，不存在过高的问题，森茂公司应当按合同约定支付违约金。森茂公司作为本案格式合同的提供方，是其制定每日按已交付房价款的万分之五支付违约金的条款的，森茂公司应受其拟定的格式条�约束。森茂公司依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，以违约金超过同地段、同类房租为由，认为违约金过高。但该条款是以违约金或损失赔偿额计算方法未作约定为前提，本案合同已对逾期交房支付违约金作出明确约定，所以并不适用该条司法解释。森茂公司据此主张违约金过高，没有法律依据。根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，只有违约金确实超过造成的损失30%时，才能进行调整。森茂公司逾期交房，给梁亚女带来不能及时入住的利益损失，而森茂公司未能举证证明每日按已交付房价款的万分之五支付违约金已超过梁亚女损失的30%。且本案违约金按日利率万分之五计算，折合年利率仅为18.25%，少于民间借贷法律保护的年利率。所以本案的违约金属合理范围，不存在过高的问题，森茂公司应当按合同约定支付违约金。
梁亚女向一审法院起诉请求：1、森茂公司赔偿梁亚女违约金37487.4元（每日按已交付房价款290501元的0.05%即145.3元计算，自2014年11月1日起至2015年7月18日止，违约天数为258天）；2、森茂公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：梁亚女、森茂公司于2014年10月10日签订了合同及补充协议，约定森茂公司将吴川市海滨街道创业路与海港大道交界处东北面海岸·万和城第10号楼1单元2003号房以人民币290501元预售给梁亚女。森茂公司应当在2014年10月31日前将作为本合同标的物的房屋交付给梁亚女使用。森茂公司如未能按合同规定的期限交房，如逾期超过60日，梁亚女要求继续履行合同的，合同继续履行，森茂公司应自2014年11月1日起至实际交付之日止，按日向梁亚女支付已交付房价款万分之五的违约金。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，森茂公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且森茂公司在发生之日起30日内告知梁亚女的；2、补充协议第六条所约定的情形。补充协议第六条约定特殊原因除遭遇不可抗力外，遭遇以下非森茂公司所能控制的客观原因导致延期交楼的，森茂公司不承担延期交楼的违约责任，特殊原因包括但不限于：1、因政府行为导致竣工验收延误等及社会异常事件；2、施工中遇到异常困难�重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致工期延误；3、受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政府影响而导致延误，市政配套设施的批准与安装的延误；4、施工期间发生停水、停电；5、施工期间大规模流行病爆发或者广东地区受到其他地区爆发流行病的影响；6、非被告原因导致的规划设计变更调整；7、高考、中考前期和期间停止施工。合同签订后，梁亚女依约支付了全部房价款290501元。2015年7月18日，梁亚女收楼使用。
一审法院认为：本案的争议焦点为森茂公司应否承担逾期交楼违约责任。围绕此争议焦点，涉及三个问题：1、森茂公司提出的免责事由是否成立；2、森茂公司若应承担逾期交楼违约责任，违约金从何时起算，截至何时；3、约定的违约金是否过高。
关于森茂公司提出的免责事由是否成立的问题。梁亚女已经依约给付了全部房款给森茂公司，森茂公司应当依约按时交房给梁亚女。按时交房是森茂公司主要的合同义务，也是梁亚女给付房款后依法依约享有的主要权利。虽然双方签订的合同及补充协议约定了免责事由包括不可抗力在内的几种特殊原因，也就是说发生了森茂公司所不能控制的客观原因导致延期交楼的，森茂公司就不承担延期交楼的违约责任。但是，免责事由的约定既要合法也要合理。如果按照约定的只要出现了诸如停水停电、普通的强风大雨等情况就可以免责或者据以延期，那么无形中就会减轻森茂公司按时交楼的义务而削弱了梁亚女按时收楼的主要权利。本案合同及补充协议应属格式合同，合同第八条及补充协议第六条是关于免责事由的格式条款，该格式条款既有合理部分也有不合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格�条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”及第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，对合理部分应予支持，对不合理部分应予否定。其中关于不可抗力的事由是合理的；普通的强风大雨、停水、停电、高考、中考、市政配套设施的批准与安装的延误等事由是不合理的，不能成立免责事由。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。以不可抗力�由免责，也要严格按照合同法的规定。不可抗力必须发生在合同履行期间，即在合同订立后迟延履行前。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，因不可抗力不能履行合同还应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明。本案合同第八条也约定若遭遇不可抗力，森茂公司应在发生之日起30日内告知梁亚女。类比不可抗力，其他特殊原因若要构成免责事由，更应从严把握：首先必须发生在合同订立后迟延履行前，其次发生后应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。本案森茂公司主张因受强对流天气、台风、强降雨、停水、停电、高考、中考、法定假日、市政府借用场地等原因影响，造成工期延误293天，并列举相关证据予以证明，据此主张免责或合理延期。森茂公司所主张的多方面的免责事由，其中台风可构成不可抗力之外，其他事由均不能构成不�抗力。根据生活经验法则，台风之于沿海地区是常见的天气现象，在一年当中会发生几次。森茂公司在签订合同时是预见或者应当预见这样的天气会导致停工，从而在拟定交楼期限前预留相应的时间。森茂公司未提供施工日志、监理日志等充分证据予以证明因台风而导致实际停工及停工的天数。同理，森茂公司主张的其他事由，不能构成不可抗力，其证据也不足以证明因这些事由而影响施工进度导致停工，也不能成为合理延期的理由。况且，森茂公司也未能举证证明其已将遭遇台风等特殊原因在发生后的合理期限内告知梁亚女。森茂公司主张的重大技术问题，即使存在也发生并解决于合同签订之前，故该免责事由在时间点上就不能成立。森茂公司主张的“以商品房主体验收合格作为交房条件无效”，缺乏事实和法律依据。
森茂公司辩称政府有关职能部门拖延批复其关于排污、排水管网等接驳市政排污、水入口的请示。如上所述，市政配套设施的批准与安装的延误不能成立免责事由。而且，森茂公司在订立合同时，也应预见到相关项目政府审批流程而预留相应时间。故森茂公司此抗辩理由也不能成立免责事由，不予采纳。
综上所述，森茂公司提出的免责事由均不能成立，应当按照合同约定承担逾期交楼的违约责任。
关于违约金从何时起算，截至何时的问题。如上所述，森茂公司所主张的免责事由不能成立，故森茂公司应依照合同约定从交楼日期届满后次日（即2014年11月1日）开始支付逾期交楼违约金给梁亚女。森茂公司在2015年7月18日交房给梁亚女使用，故本案违约金按梁亚女的请求从2014年11月1日至2015年7月18日，共258日，每日按总房价款290501元的万分之五为标准计算为37474.6元，而森茂公司请求�亚女支付37487.4元，应予大部分支持。
关于约定的违约金是否过高的问题。本案合同及补充协议是森茂公司提供的格式合同，其条款也是被告预先拟定好的，故森茂公司应受其拟定的格式条款约束。对于合同约定的按日万分之五给付违约金，属合理范围。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，森茂公司亦没有举证证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，故不予调整，森茂公司应按合同约定向梁亚女支付违约金。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条及第一百一十八条的规定，判决：一、吴川市森茂房产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向梁亚女支付逾期交房违约金37474.6元；二、驳回梁亚女的其他诉讼请求。如果�按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费737.18元，由吴川市森茂房产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人森茂公司提交了以下新证据：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》；2、《房屋家电出租合同》两份；3、《万和城房屋招租信息》。以上三份证据共同证明：1、2015年湛江市中心城区房屋租赁市场指导性租金最高为每平方米25元/月；2、2017年，吴川市万和城的商品房租为每平方米10-27元/月。被上诉人梁亚女的质证意见：对该三组证据的三性有异议。1、该三组证据并非二审新证据；2、该三组证据均与本案无关，因为违约金要按照相关机构进行评估的前提是双方没有就违约金进行约定，但本案已经约定违约金；3、对证据二、�的真实性无法确认，因为合同的当事人没有到庭，因此无法确认是否是其本人签署，对于真实性无法确认。本院认为：1、《湛江市市区2015年房屋租赁市场指导性租金》、《房屋家电出租合同》（2份）、《万和城房屋招租信息》与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院二审期间，被上诉人梁亚女没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。根据森茂公司的上诉理由及吴康明的答辩意见，当事人二审争议的焦点问题如下：
一、关于森茂公司应否承担逾期交房违约责任的问题。森茂公司主张涉案商品房无法按时交付的原因是由于受强对流天气、台风、强降雨、停水、停电、高考、中考、法定假日、市政府借用场地、施工中遇到重大技术问题以及市政配套设施审批延误等的影响，根据《商品房买卖合同》及《补充协议》相关约定，其可延期至2015年7月12日交付涉案商品房，其于2015年7月18日已交付涉案商品房，森茂公司逾期交付天数为6天，如果承担违约责任，也仅需承担逾期6天的违约责任。梁亚女辩称森茂公司主张的以上原因均不能成为森茂公司免责的理由。根据当事人的陈述以及已经审查确认的证据进行分析，本院认为：（一）《商品房买卖合同》第十四条第二款“如遇特殊原因出卖人可据实予以延期，延误期以正常交付期二个月后开始计算”的约定是森茂公司为重复使用而自行制作、未与梁亚女协商而事前打印好的，属于格式条款，该约定免除了森茂公司按时交房的主要义务，排除了梁亚女按时收房的主要权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，依法应属无效条款；（二）森茂公司应预见强风、大雨等天气并计入正常工期。森茂公司以遇到影响施工的恶劣天气为由主张延期，必须同时满足两个条件：一是出现足以导致无法施工的因素，二是该因素导致实际停工。森茂公司提交的证据可以证明在施工期间出现过强风、大雨等恶劣天气，但不能证明这些天气因素已导致无法施工，从而实际停工，故森茂公司不能据此免责；（三）高考、中考每年均定时出现，森茂公司应当预见并计入正常工期，且森茂公司没有提交充分证据证明因高考、中考导致万和城工程实际停工，故森茂公司不能据此免责；（四）万和城广场被借用举办文艺晚会等活动不是强制性的，如果出借会导致停止施工，进而导致逾期交房，森茂公司可以拒�，故森茂公司不能据此免责；（五）施工中遇到异常困难或重大技术问题属于森茂公司应当预见的商业风险。万和城的桩基础工程在2012年5月25日完工，森茂公司提出的施工中遇到的异常困难或重大技术问题在《商品房买卖合同》签订之前就已存在，森茂公司应当预见到这些问题的存在将对交房期限产生影响，并对交房时间作出适当调整，故森茂公司不能据此免责；（六）市政配套设施的审批流程属于森茂公司在签订《商品房买卖合同》时应考量的范围，森茂公司提交的证据不能证明政府有关部门在万和城项目排污、排水管网接驳市政排污、排水管网有关事项审批时存在拖延，故森茂公司不能据此免责；（七）根据合同约定，森茂公司因不可抗力不能履行合同的，应当在不可抗力发生之日起30日内告知梁亚女，才能据实延期交房。同样，出现《补充协议》第六条约�的特殊原因时，森茂公司也应及时告知梁亚女，才能据实延期交房。但是森茂公司没有提供任何证据证明其已经履行了告知义务，故森茂公司也不能据此免责。综上，森茂公司主张其仅存在逾期6天交房，只应承担逾期6天交房的违约责任的理由不成立，本院不予采信。森茂公司没有按照合同约定在2014年10月31日前将涉案商品房交付梁亚女使用，已构成违约，应承担逾期交房违约责任。
二、关于森茂公司逾期交房天数的认定问题。按照《商品房买卖合同》约定，森茂公司应当在2014年10月31日前交付符合条件的涉案商品房，但森茂公司直到2015年7月18日才交付涉案商品房，故森茂公司逾期交房的天数为258天（2014年11月1日至2015年7月18日）。
三、关于逾期交房违约金是否过高的问题。按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，但森茂�司主张合同约定计付逾期交房违约金的标准过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，森茂公司没有提供充分证据证明因其违约给梁亚女造成的实际损失，而梁亚女也未对其损失予以举证，故森茂公司逾期交房造成梁亚女的实际损失无法确定。原审法院根据《商品房买卖合同》关于逾期交房违约金每日按已付房款万分之五的标准，计算2014年11月1日至2015年7月18日的逾期交房违约金为37474.6元，从而判令森茂公司支付逾期交房违约金37474.6元给梁亚女并无不当，本院予以维持。森茂公司上诉主张逾期交房违约金过高的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，森茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费737.18元，由上诉人吴川市森茂房产开发有限公司司负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 邓 浓
审 判 员 陈小红
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 翟锦霞
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。