江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7973号
上诉人(原审被告):徐州罗特艾德回转支承有限公司,住徐州市经济开发区螺山路15号。
法定代表人：WinfriedSchulte,该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、另案被告):晁夫德,男,1981年12月19日出生,35岁,住江苏省铜山区茅村镇洞山村5队***号。
委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。
原审被告（另案原告）:徐州市利民劳务服务有限公司,住徐州市淮海西路241号9幢404室。
法定代表人：杨友华,该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。
上诉人徐州罗特艾德回转支承有限公司（以下简称罗特艾德公司）因与被上诉人晁夫德、原审被告徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初1530、1529号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗特艾德公司的委托诉讼代理人陈红喜，被上诉人晁夫德的委托诉讼代理人焦梓烜，原审被告利民劳务公司的委托诉讼代理人吴皓到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人罗特艾德公司上诉请求：罗特艾德公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判，维持第二项；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、支付赔偿金的前提是被上诉人与利民劳务公司的劳动关系解除，但本案双方劳动关系并未解除。一审判决2015年12月15日解除这一事实是错误的。员工主张是上诉人不让员工进厂即视为解除，但是上诉人是用工单位并不是用人单位，用工单位是没有权利解除，仅凭这一点来认定当天视为解除是错误的。其次，员工的社保在2017年7月之前始终是在缴纳的，也能够证明利民劳务公司作为用人单位没有解除劳动关系。在一审判决的本院认为部分第2段可以体现，上诉人通知利民劳务公司调整岗位在2016年1月26日，一审法院也认为2016年1月26日劳动关系还没有解�，应该向员工支付劳动报酬。一审判决没有就是否解除劳动关系这一点进行任何的阐述，阐述的内容倾向于没有解除劳动关系，但是结论却是解除劳动关系支付赔偿金。从而证明一审法院的判决自相矛盾。2、一审法院认为用人单位和用工单位有4点过错，第一点是拒绝员工进厂，从一审举证的证据来看，唯一能证明这一点的就是一份录像，但是在录像里是体现不出来这5名员工，上诉人并未认可拒绝进厂这一事实，仅凭录像证明拒绝进厂属于证据不足。第二点是利民劳务公司拒绝接收，这一点完全不符合事实。因为利民劳务公司是劳务派遣公司并不用工，所谓的接收实际上是将员工推荐到其他公司去，利民劳务公司无论在2015年12月15日之前或之后，以及2016年1月29日之前或之后，利民劳务公司一直在推荐其他公司。因此，利民劳务公司并没有任何拒绝接收员工的行为�利民劳务公司发送了一个没法接收员工的文件，是发送给力士公司的，这仅是针对上诉人的，没有向员工发送。而从他的行为上看，是已经在接收员工的。员工一直认为在2015年12月15日就解除劳动关系了，员工也从未到利民劳务公司要求其进行接收，如何认定利民劳务公司拒绝接收员工，由此可见一审判决不符合事实。第三点是一审法院认为没有证据证明调整后岗位与调整前的岗位持平或更优，上诉人是以客观情况发生重大变化退回的，企业合并属于客观情况发生重大变化，与调整工作岗位是不一样的，是变更劳动合同的协商，一审法院是在法律之外让用工单位增加条件，不符合法律规定。第四点是一审法院认为用人单位和用工单位没有支付报酬应承担连带赔偿责任。以上四点都不成立。综上，上诉人作为用工单位，将被上诉人退回派遣公司合法，不应承担连带责�。
被上诉人晁夫德答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人辩称其退回用人单位是因为其经营困难客观原因所致，但是即便按照该原因，也不足以支撑上诉人的理由。根据劳动合同法，单位面临生产经营困难，需提前30日向全体员工说明情况，听取职工意见，并经向劳动行政部门报告后才方可进行裁员。在上诉人退回用人单位利民劳务公司之前，上诉人并没有按照法律召开全体职工大会，也没有向5名劳动者说明公司的运行情况，在时长两年的仲裁判决过程中，也没有拿出有效的证据证明其经营发生困难。因此，其并不符合法律规定的裁员情形。2、上诉人将涉案的5名劳动者派遣调换的工作岗位是不符合罗特艾德公司的劳动岗位，而属于圣戈班的工作岗位，这意味着必须先与劳动者解除劳动关系后才能与新的用工单位签订合同，其本意就在于与劳动者解除劳动关系。3、劳动者在一审中提供了录像，证明上诉人拒绝入厂，同时也提供了入门卡无法使用的照片，上诉人同时没收了劳动者的工作服，并将多名劳动者包括本案的5名劳动者照片张贴在单位门口的墙壁上，录像中可以反映。并要求单位保安对于其入厂人员进行筛选，拒绝其入厂。4、上诉人在原一审判决过程中，并没有否认视频的真实性，却在今天否认劳动者在视频中出现，明显存在矛盾之处。5、上诉人于2016年1月就已经向用人单位利民劳务公司发出了退回劳务派遣公司的通知书，却仍说明其没有和劳动者解除关系。同时，劳动者也提供了与用人单位利民劳务公司法定代表人杨经理的录音，在录音中利民劳务公司明确的告知其不愿接收劳动者，说明了上诉人是违法解除劳动关系，并且告知劳动者其不愿接收，过错在于上诉人。虽然其辩称利民�务公司缴纳社保至2017年7月份，但是在其过程中，并没有支付5名劳动者任何的工资，甚至基本生活费也没有为其支付。以上各点均能够证实上诉人的过错，请法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告利民劳务公司答辩称：1、一审中劳动者提供的录像视频及数名劳动者的陈述，均可证实2015年12月15日上诉人安排门岗的保安不允许劳动者等人进厂，上诉人已经以其行为表明了将劳动者进行辞退。2015年12月15日之后，利民劳务公司是按照上诉人的要求继续向劳动者缴纳社保费用，该保险费用也是由上诉人负担。缴纳社保是上诉人的单方授意行为，有无继续缴纳社会保险不影响上诉人将劳动者事实辞退的情形。上诉人于2016年1月25日通知利民劳务公司将劳动者退回并要求利民劳务公司接收，而劳动者实际于2016年1月11日提起仲裁，因此上诉人在2016年1月25日要求利民劳�公司接收这些劳动者已经不符合实际，客观上也成为不可能。因此利民劳务公司也无另行解除劳动者的必要，同时利民劳务公司在一审中一直主张与劳动者建立劳动关系的一方应当是罗特艾德公司而不是利民劳务公司，因为这些劳动者短的在罗特艾德公司工作七八年，长的将近十年。从事的工作也不是辅助性的，根本不符合劳务派遣的特征。2、罗特艾德公司即力士公司将劳动者等人退回的主要理由为两公司合并原岗位不存在，罗特艾德公司与力士公司虽然为两个独立的单位，但是这两个公司之间是存在密切关联性的，两个公司原法定代表人、股东相同，高级管理人员、人事管理人员均存在着交叉混用的情形，而且两公司的厂区也都是在一起的，共同使用同一个大门。涉案劳动者既在罗特艾德公司工作过也在力士公司工作过，因此这两个公司合并并不会影响到被上�人的工作岗位，不符合客观情况发生重大变化的情形。3、罗特艾德公司在阻止劳动者进厂工作之后，不管是向利民劳务公司还是劳动者发送的一系列通知，均是为了掩盖其实际将劳动者辞退的事实，试图用该种行为逃避其该承担的责任，想要将支付劳动者经济赔偿金及补偿金的义务转嫁给利民劳务公司，而利民劳务公司所有的义务仅仅是为劳动者缴纳社会保险，劳动者的招聘、面试、培训、管理、工资待遇的发放及制定均是上诉人负责，利民劳务公司只是按每人每月35元收取代缴社会保险的服务费用，因此如果由利民劳务公司承担经济赔偿金不仅是对利民劳务公司不公平对劳动者更不公平，因为利民劳务公司没有足够的经济能力。4、上诉人调整岗位及不允许劳动者上班，均未通知利民劳务公司，均是其自主的行为，也能够验证上诉人对劳动者具有完全的用工自主权利。
晁夫德向一审法院起诉请求：1、利民公司向晁夫德支付违法解除劳动合同经济赔偿金72456元；2、罗特艾德公司承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。
利民公司向一审法院起诉请求：1、确认罗特艾德公司与晁夫德之间存在劳动关系；2、确认由罗特艾德公司承担因非法辞退晁夫德而产生的经济赔偿金72456元。
一审法院认定事实，利民公司与罗特艾德公司存在劳务派遣法律关系，并签订有《劳务派遣协议》，约定利民公司向罗特艾德公司派遣相关劳务人员。其中2015年5月22日，利民公司（乙方，劳务派遣机构）与罗特艾德公司（甲方，用工单位）签订的《劳务派遣协议》约定，乙方将其员工派遣至甲方工作，甲方使用乙方所派遣员工，甲方向乙方支付劳务派遣费，包括管理费35/人/月、派遣人员的社会保险费（单位及个人承担部分�、派遣员工的工资，协议期限为2015年6月1日至2016年5月31日，乙方和派遣员工的劳动合同应不低于该协议期限。
2007年2月1日，劳动者晁夫德（乙方）与用人单位利民公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定双方订立固定期限劳动合同，劳动合同期限自2007年2月1日至2008年1月31日。晁夫德被利民公司派遣至罗特艾德公司从事操作工工作一直到2015年12月。2015年1月19日，晁夫德（乙方）与利民公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》，约定双方订立固定期限劳动合同，劳动合同期限自2015年2月1日至2017年1月31日，乙方从事操作工工作。晁夫德在2014年12月至2015年11月的月平均工资为3018.99元。
2015年12月10日，罗特艾德公司以市场环境、生产调整为由，向晁夫德推荐圣戈班车间辅助工或搓球工两个工作岗位，晁夫德签字予以拒绝推荐的工作。2015年12月15日，罗�艾德公司禁止晁夫德等人进入公司，利民公司也拒绝接收晁夫德等人。
2016年1月6日，罗特艾德公司向晁夫德邮寄了一份EMS邮件，快递单载明邮寄的内容为“推荐到钢球厂辅助工岗位工作”，该邮件被退回，载明的原因为“拒收”。2016年1月6日，罗特艾德公司向利民公司通过EMS邮寄《通知书》，表明因市场持续走低、公司面临经营整合调整等客观原因，导致派遣员工原先岗位无法继续履行，罗特艾德公司将晁夫德岗位调整到钢球厂辅助工，晁夫德未同意，希望利民能够协调晁夫德到推荐的岗位工作，否则将退回劳务派遣人员。2016年1月25日，罗特艾德公司向利民公司通过EMS邮寄《退回劳务派遣公司确认通知书》，表明基于市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，严重不能支撑如此多的用工；岗位调整及罗特艾德公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因，与晁夫德就转岗事宜无法达成一致的情况下，将晁夫德退回利民公司，请利民公司予以推荐工作岗位及相关工作。2016年1月29日，罗特艾德公司向晁夫德邮寄了一份EMS邮件，快递单载明邮寄的内容为“退回利民劳务派遣公司通知，因市场客观环境恶化及企业合并等导致客观情况发生重大变化，无法就变更达成一致，拒签视为告知”，该邮件被退回，载明的原因为“拒收”。2016年1月29日，罗特艾德公司向利民公司通过EMS邮寄《派遣员工退回劳务派遣公司通知书》，告知利民公司已经通知晁夫德将其退回利民公司，请利民公司依照法律规定进行接洽。
另查明，2015年11月11日，力士（徐州）回转支承有限公司（以下简称力士公司）董事会决议批准力士公司和罗特艾德公司合并以及注销力士公司等。2015年11月18日，徐州经济技术开发区管理�员会初步批复同意罗特艾德公司吸收合并力士公司，2016年2月17日，该开发区管委会批复同意罗特艾德公司吸收合并力士公司，2016年9月9日，力士公司注销。
还查明，因与罗特艾德公司、利民公司就解除劳动关系产生争议，晁夫德向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决罗特艾德公司支付经济赔偿金和代通金，利民公司承担连带责任。该仲裁委以晁夫德请求用工单位承担应属于用人单位的责任，不符合法律规定为由不予支持晁夫德的仲裁请求。晁夫德和利民公司对仲裁裁决均不服，均在法定期间内向本院提起诉讼。
以上事实有晁夫德提供的仲裁裁决书、工资银行流水、罗特艾德公司提供的劳务派遣协议、利民公司提供的劳动合同及当事人当庭陈述等证据证实，予以确认。
一审法院认为，晁夫德与利民公司签订劳动合�，利民公司根据与罗特艾德公司签订的劳务派遣协议将晁夫德派遣到罗特艾德公司工作，晁夫德、利民公司以及罗特艾德公司之间形成劳务派遣法律关系，其中晁夫德为劳动者，利民公司为用人单位，罗特艾德公司为用工单位。故利民公司抗辩以及诉请的罗特艾德公司和晁夫德存在劳动关系的主张，不能成立，不予支持。
关于晁夫德以劳务派遣形式在罗特艾德公司工作的时间问题。晁夫德陈述其于2004年4月即在罗特艾德公司工作，罗特艾德公司陈述晁夫德是在2004年4月通过利民公司以劳务派遣的形式到罗特艾德公司工作，利民公司否认2004年4月晁夫德是其公司以劳务派遣形式派遣到罗特艾德公司工作的。晁夫德没有提供充分证据证实其被利民公司以被派遣劳动者身份派遣到罗特艾德公司工作的时间是2004年4月。结合现有证据，可以认定自2005年6月1日起，晁�德在罗特艾德公司的工作是利民公司以劳务派遣形式派遣的。
用工单位将被派遣劳动者退回用人单位以及用人单位解除与被派遣劳动者的劳动关系应当遵守相关法律的规定，否则将承担相应的法律责任。劳动合同法第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。劳动合同法第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位按照该条规定可以解除劳动合同。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定�形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。罗特艾德公司与力士公司进行吸收合并系属事实，然而晁夫德本身即在罗特艾德公司工作，罗特艾德公司没有提供充分证据证实企业合并之后，晁夫德无法继续履行其工作，罗特艾德公司也没有提供充分证据证实市场经营严重困难、需要进行裁员的客观情况。此外，罗特艾德公司也没有提供充分证据证实其向晁夫德推荐的岗位优于或者持平于晁夫德原先的岗位。并且，即使罗特艾德公司以企业合并、经营困难为由需要将晁夫德退回利民公司，其也应当按照正当程序将晁夫德退回利民公司，而非事实上先于2015年12月15日将晁夫德拒之门外，然后再于2016年1月补发通知告知相关退回事宜。因此，罗特艾德公司将晁夫德退回利民公司不符合法律规定的相关实体和程序要件，系违法退回被派遣劳动者，损害了晁夫德的利益。而利民公司作为用人单位，在罗特艾德公司禁止晁夫德进入公司之后，也拒绝接收晁夫德，系违法解除与晁夫德的劳动关系。根据劳动合同法第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。罗特艾德公司违法退回晁夫德导致利民公司违法解除与晁夫德的劳动关系，罗特艾德公司与利民公司应当连带向晁夫德支付违法解除劳动合同赔偿金。晁夫德的工作时间从2005年6月1日计算到2015年12月15日，晁夫德自愿将计算赔偿金的月平均工资调整为2771.78元，则经计算违法解除劳动合同赔偿金为60979.16元（2771.78元*11月*2）。
综上所述，一审法院对于晁夫德的诉讼请求，部分予以支持。对于利民公司的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决：一、徐州市利民劳务服务有限公司与徐州罗特艾德回转支承有限公司于判决生效之日起十日内向晁夫德连带支付违法解除劳动合同赔偿金60979.16元；二、驳回晁夫德的其他诉讼请求；三、驳回徐州市利民劳务服务有限公司的诉讼请求。
二审期间，上诉人提供上诉人单位工资分配制度，证明上诉人1月份向被上�人发放的工资就是1月份的工资，从而说明工资发放至退回日2016年1月29日，而并非被上诉人说的发放的12月份的工资，一审法院认定的2015年12月15日将员工退回是错误的。
被上诉人晁夫德质证认为，对于该份证据的真实性不认可，首先该份证据并不属于民事诉讼法中规定的新证据的范围，从该案仲裁时至今日两年多的时间，上诉人在有能力提供工资发放规则的情况下并没有向法院提供，不应当认定为新证据；其次，该证据系上诉人单方制作，且没有公司的盖章，也没有将该工资分配制度向被上诉人说明或者告知的相应证据，不能认定其制作以及发放工资制度的合理、合法性。同时，从该证据可以看出，其公司的考勤周期为上月一日至上月月末最后一天，是计薪的一种方式，而在9.2条写明的是计发周期是当月的一日至月末最后一天，计发周期是计算发放工资�周期而并非是考勤的周期，上诉人辩称一月份发放的是一月份的工资，而其发放一月份工资的时间为1月20日，试问，一月份工作并没有完成，上诉人如何发放当月的工资，且从该证据可以看出实际上发放的仍是上一月的工资。综上，不能证明上诉人的证明观点，同时也印证了上诉人实际上是12月份就将被上诉人辞退。
原审被告利民公司质证认为，该份证据不属于新证据，不予质证。
二审查明其他事实与一审查明一致。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的条件；2、如应支付赔偿金，上诉人应否承担连带赔偿责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的�件的问题。依据晁夫德与利民劳务公司签订的全日制劳动合同书，利民劳务公司是晁夫德的用人单位。利民劳务公司将晁夫德派遣到罗特艾德公司，罗特艾德公司是用工单位。被上诉人举证的2015年12月16日其工友王支红与利民劳务公司经理杨友华的通话录音显示，杨友华明确表示其作为用人单位，拒绝接收被上诉人等人，且事后亦未给被上诉人等人另行安排工作。故，应当认定利民劳务公司以拒绝接收的方式与被上诉人等人解除了劳动合同。利民劳务公司的解除行为违反法律规定，属于违法解除，应当向被上诉人支付赔偿金。
关于上诉人应否承担连带赔偿责任的问题。被上诉人一审举证的2015年12月15日早晨在罗特艾德公司的视频显示，罗特艾德公司的门卫拒绝被上诉人及王支红等人入厂。上诉人称罗特艾德公司和力士公司合并后，人员出现富余，故于2015�12月15日通知被上诉人待岗，但未对人员富余的事实举证证明，也未就决定晁夫德等人待岗是否履行相应的程序予以举证，故上诉人拒绝晁夫德等人入厂缺乏合法的理由。因上诉人作为用工单位存在过错，应当和派遣单位利民劳务公司向晁夫德承担连带赔偿责任。罗特艾德公司于2016年1月20日向晁夫德发放工资及2016年1月25日书面退回晁夫德的行为发生在晁夫德2016年1月11日提起仲裁之后，不影响本案对于利民劳务公司已解除与晁夫德劳动合同的认定。
综上，徐州罗特艾德回转支承有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 孟 娟
二〇一八年五月八日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰