河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00159号
上诉人（原审被告）：兰成。
委托代理人：宋相安，河南锦明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王雄。
委托代理人：王建国，河南雷鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王明盈。
委托代理人：张星，河南�鸣律师事务所律师。
上诉人兰成与被上诉人王雄、王明盈合伙协议纠纷一案，王雄于2013年4月15日向邓州市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令兰成支付合伙投资款12万余元，并承担本案的诉讼费用。原审法院于2013年11月18日作出（2013）邓法民三初字第72号民事判决。兰成不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。兰成及其委托代理人宋相安，王雄及其委托代理人王建国，王明盈的委托代理人张星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月25日，王雄、兰成作为乙方与甲方即本案第三人王明盈经协商签订合伙协议，协议约定：“一、甲方王明盈在邓州市张楼乡大庄村建设灰粉厂进行部分投资，因中途出现困难，现与乙方兰成、王雄协商，把已购置的设施和正�建造的配套资产，一并交与乙方；二、甲方给乙方的资产作为合伙经营的股份，具体以清单为准，清单以三人签字认可为准；三、因王雄具有经营灰粉厂的经营（验），故王明盈、兰成委托王雄全权负责灰粉厂的经营管理，一切费用开支、人事管理、经营活动均由王雄决定，王明盈、兰成每月均有监督报表审查权；四、合伙经营期间，任何一方不得擅自退伙，否则支付对方违约金壹拾万元整；五、合伙期间盈余三人平均分享；六、本协议一式三份，甲乙双方三人各保存一份，自双方签字之日起生效。”经三人计算，王明盈前期投入折款186800元作为合伙股份。王雄、兰成则聘请李金献在灰粉厂照护大门，进出门记录、保管票据。灰粉厂钢屋架车间则由王雄和兰成承包给刘荣银施工建设，工程面积1289.4平方米，每平方造价120元。其中经王雄手支付刘荣银35000元，经兰成�支付刘荣银60000元。王雄在灰粉厂筹建期间，出资24500元自湖北省团山灰粉厂购置郑州产雷蒙磨机一台；并支付了一些其它费用。同年11月，李金献因手中保管票据较多，就叫王雄、兰成及张国强到灰粉厂对票据进行清算，由兰成手持票据每审核一张，就由李金献在清单上记录一笔。算到最后，兰成与王雄为一张油票发生争执，兰成将所有票据拿上独自离开。李金献所记录这次算帐清单共二页，票据金额为116438.4元，该清单上也明确显示了王雄购雷蒙磨及支付刘荣银工钱等支出。此后，该灰粉厂由兰成独自经营至今，未办理工商营业登记，也未建帐。王雄向兰成追要投入款未果，故诉至原审法院。兰成以王雄未投入分文，要求驳回王雄的诉讼请求，并以王雄擅自退伙为由，反诉要求王雄支付违约金100000元，本案经调解，不获成立。
原审法院认为：王雄与兰成、王明�签订的合伙协议真实、有效，三人属个人合伙。该协议明确了由王雄全权负责灰粉厂的经营管理，一切费用开支、人事管理、经营活动均由王雄决定。而实际上，自2010年11月王雄与兰成因灰粉厂筹建期间费用算帐发生争吵后，该灰粉厂由兰成独自经营至今，王雄及王明盈则未能参与任何经营管理，已违背了王雄与兰成及王明盈所订立的合伙协议，失去了合伙的基础，故王雄诉请解除合伙协议，依法应予以支持。鉴于王雄未实际参与生产经营，其在灰粉厂筹建期间垫支的投入，兰成作为该灰粉厂的实际经营者应予以返还。王雄垫支的费用116438.4元虽未能提供相关票据，但提供了其与兰成于2010年11月的算帐清单，王雄与兰成对此次算帐均认可，该清单系由兰成逐笔审核票据，再由李金献逐笔记录而成，显示上述票据确实存在。兰成在有确切证据证实上述票据由其持有的情况下，在原审法院限定的举证期间内仍不予提供，应承担举证不能的不利后果。兰成反诉称王雄违约，要求王雄支付违约金100000元，缺乏事实根据，其理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除王雄、兰成、王明盈于2010年9月25日签订的合伙协议。二、兰成自本判决生效后十日内支付王雄垫支款116438.4元。三、驳回兰成的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，反诉费2000元均由兰成承担。
兰成上诉称：原审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误。一、原审仅以李金献证言证明票据金额116438.4元，即认定该款项是王雄支付，没有查清该款实际收支情况。二、原审合议庭违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条、55条、56条、57条规定，超出法院职权范围违法调查杜世华、刘军、李金献、刘荣银。且王雄应对自己主张举证，原审判决将举证责任倒置无法律依据。三、原审判决在合伙协议没有解散、清算的前提下，解除王雄与兰成合伙协议，在未查明合伙人实际出资的情况下，判决兰成支付垫支款（实为投资款），违反了《合伙企业法》第85条、86条、87条规定。请求：撤销原审判决，发还重审或者改判驳回王雄诉讼请求并判决王雄支付兰成10万元，诉讼费用由王雄负担。
王雄答辩称：原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一、原审认定王雄出资116438.4元，有合伙协议等一系列证据证实，形成完整的证据链条。二、原审合议庭对杜世华、李金献、刘军、刘荣银进行调查，是基于王雄申请，调查程序合法。三、原审中王雄提供了证据证明王雄提供的票据被兰成持有，兰成亦承认双方算账的基本事实，兰成拒不出示证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，可以推定王雄主张成立，并非举证责任倒置。四、本案当事人虽订立了合伙协议，王雄投入了相应资金，但合伙企业实际经营前，兰成将王雄和王明盈排斥在外，独自经营，原审判决在查明王雄出资金额的前提下，判令兰成支付垫支款适用法律正确。
王明盈答辩称：请求维持原审判决。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决认定事实是否清楚（认定王雄合伙出资额为116438.4元是否正确）。二、原审审理程序是否合法（1.原审合议庭对杜世华、李金献、刘军、刘荣银进行调查是否合法；2.原审认定兰成在有确切证据证实票据由其持有的情况下，在限定的举证期间内仍不提供，应承担举证不能的不利后果是否正确）三、原审判决适用法律是否正确。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：一、2010年9月25日，王雄与兰成、王明盈签订了合伙协议，该协议是当事人各方的真实意思表示，合法有效。合伙协议第三条约定：因王雄具有经营灰粉厂的经营（验），故王明盈、兰成委托王雄全权负责灰粉厂的经营管理，一切费用开支、人事管理、经营活动均由王雄决定，王明盈、兰成每月均有监督报表审查权。因王雄与兰成在算账时发生矛盾，灰粉厂经营管理并未按合伙协议约定由王雄负责，而是由兰成一人管理经营，王雄未能就灰粉厂的账目进行监督审查，未能享受盈余分配，亦未能就灰粉厂的经营管理行使合伙人的权利，王雄继续与兰成进行合伙经营的主观意愿和客观现实基础已不复存在，合伙的目的已无法实现，原审判决解除合伙协议并无不当。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。原审中，王雄提供了其与兰成于2010年11月的算帐清单，由李金献逐笔记录而成，清单明确显示了王雄购雷蒙磨及支付刘荣银工钱等支出。李金献、张国强、刘军在原审中均证明王雄与兰成算账时，因二人发生争执，兰成将所有算账票据拿走。原审法院于2013年8月20日向兰成送达了举证通知书，限兰成在十日内将上述票据向法院提交。兰成未按举证通知书提交票据，原审法院据此推定上述票据内容不利于兰成，认定王雄合伙出资额为116438.4元符合法律规定。三、原审卷宗显示，王雄于2013年7月15日向原审法院申请对证人刘荣银、李金献、杜世华、刘军、刘东调查取证，原审法院依据王雄申请对杜世华、李金献、刘军、刘荣银进行调查程序合法。原审法院依照法律规定向兰成送达了举证通知书，兰成未提交票据，原审法院推定票据内容不利于兰成程序合法。四、《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。《中华人民共和国合伙企业法》第九条规定：申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。二审庭审中，经合议庭询问，各方当事人均认可灰粉厂至今未办理工商登记手续，故本案不属于与合伙企业相关的民事纠纷，�适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，原审判决认定本案为个人合伙关系，适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定正确。
综上，兰成的上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由兰成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚跃伟
代理审判员 马 蕊
代理审判员 沈 飞
二〇一四年三月十九日
书 记 员 徐艳华