广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终4382号
上诉人（原审被告）：广东省公共安全技术防范协会，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：吴文洲，该协会会长。
委托代理人：陈俊伊，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：郝志国，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈锐辉，住广东省潮州市湘桥区。
委托代理人：韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。
上诉人广东省公共安全技术防范协会（以下简称公共安全协会）因与被上诉人陈锐辉劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第4837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
公共安全协会上诉请求：一、判令公共安全协会无需向陈锐辉支付2014年9月至2015年6月26日工资差额87770元；二、判令公共安全协会无需向陈锐辉支付违法解除劳动合同赔偿金89600元；三、驳回陈锐辉的全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费由陈锐辉负担。事实和理由：一、关于陈锐辉2014年9月至12月的工资标准，一审认定事实与证据之间不相符。1.一审认定双方对工资数额、计算标准均无约定不属实，事实上根据仲裁阶段陈锐辉提交的银行流水与公共安全协会提交的工资发放表能相互印证公共安全协会主张。陈锐辉2014年9月至12月的工资标准为8800元/月，所以不存在一审认为的公共安全协会不能证明该期间工资标准即按参照原工资标准的问题。2.从另一个角度来说，陈锐辉在2014年9月至12月期间8800元/月的工资标准符合公共安全协会同岗位其他员工的工资。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，故公共安全协会按8800元/月的工资标准向陈锐辉发放工资并未违反法律规定。二、陈锐辉在一审庭审中确认其在2015年1月至6月26日的工资数额为29207.51元，一审遗漏该重要事实。根据一审庭审笔录陈锐辉对仲裁裁决书审理查明事实回应显示及仲裁裁决第3页倒数第1行的内容，陈锐辉确认其2015年1月至6月26日的工资数额为29207.51元。三、即使陈锐辉不确认其在2015年1月至6月26日的工资数额29207.51元，公共安全协会亦有权按照其实际出勤天数发放工资。一审没有查清陈锐辉的考勤、不认可公共安全协会证人证言的内容，直接认为其在2015年1月至6月26日的工资标准为12800元/月，属于事实认定错误、遗漏重要事实、法律适用错误。1.一审存在事实认定错误的情况一审认为公共安全协会提交的考勤记录表没有陈锐辉的签名确认不予采信，现有新证据证明原来认定的事实是错误的。根据公共安全协会提交的新证据可予以证明公共安全协会指纹考勤记录的真实性，不能被修改，不能单独删除某条记录，不能按人单独删除。即使未经陈锐辉的签名确认，亦具有证明效力。故公共安全协会一审提交的考勤记录表系真实有效的证据，能够证明陈锐辉实际出勤的天数。根据补充上诉状附件中显示，陈锐辉2015年1月旷工6天、2月旷工4天、3月旷工2天、4月旷工3天、5月旷工6天、6月旷工9天，合计30天。2.一审存在事实认定不清、遗漏重要事实的情况。一审认为“即使陈锐辉确有考勤，陈公共安全协会也未能举证证实在长达半年时间里对此作出过处理，故可以认定公共安全协会对陈锐辉的出勤方式是不持异议的”，属于对陈锐辉考勤的事实认定不清，遗漏重要事实。根据公共安全协会提交的新证据，陈锐辉明确知道需要接受公共安全协会的考勤管理，在外出未能打卡时，其自主在公共安全协会的外出登记表中登记外出人员、外出时间、外出地点和事项。陈锐辉自2015年1月1日起计至2015年6月25日止，既未打卡，外出又无登记，不遵守考勤管理，已累计旷工共30天。根据公共安全协会《制度汇编》中第4页第四条第1点旷工行为包括未经部门张批准，擅自脱岗、离岗的；迟到或早遐累计达旷工标准的；委托代打卡（登记考勤的）根据《制度汇编》中第4页第四条第2点旷工的处罚规定，一年以内累计旷工时间超过30天的，公共安全协会有权予以除名，解除双方劳动关系而不支付经济补偿。故公共安全协会在陈锐辉累计旷工超过30天的次日2015年6月26日即对其作出解除劳动关系的处理，并非如一审认定的公共安全协会对陈锐辉的出勤方式不持异议，一审遗漏重要事实作出错误的事实认定。3.一审存在法律适用错误的情况。关于一审认定公共安全协会提供的证人有利害关系，故对证人证言证明陈锐辉考勤管理的事实不予采信属于法律适用错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，仅是认为证人证言不能单独作为认定事实的证据，但公共安全协会不仅仅有证人出庭作证，还有其他证据证明事实。依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十条的规定，自2014年9月至2015年6月26日期间，陈锐辉超过60天对于工资调低的数额从未提出异议，视为同意，故陈锐辉在该期间的工资数额应参照银行流水与工资发放表，公共安全协会不需要对其上述期间补发任何工资。四、一审拒收公共安全协会提交的但对本案定性起关键性作用的证据，在庭审中拒绝查实公共安全协会网络数据信息的真实性，却直接认定公共安全协会证据不真实，未依法查明事实，违反法定程序。1.一审认为公共安全协会提交的“邮件、网络新闻等属于数据信息，具可更改性，证明力极其有限”，但拒绝查实，故导致事实认定错误。本案的重要证据由广州市公证处出具的《公证书》（2015)粤广广州第162170号），证实公共安全协会提交的以上数据信息证据的真实性。但公共安全协会向法院工作人员提交该证据时，其拒绝收取且未合理说明，严重违反法律程序，影响本案的公正审理。2.公共安全协会在一审提交关于微信公众号的证据，截至今日我方仍可在微信平台中搜索得到。但在庭审过程中，一审经办法官未经查实，直接否定该数据信息证据的真实性，其审理案件的态度极其不负责任，请二审法院依法审查本案未经查实的重要证据。五、关于对劳动关系的解除。公共安全协会系合法解除与陈锐辉之间的劳动关系，不需要对其支付任何赔偿金。1.关于陈锐辉在职期间滥用协会资源，经营其他非本协会业务。根据公共安全协会提交的证据，陈锐辉在职期间以公共安全协会的名义对外发布与公共安全协会无关的业务信息，且曾以广州市河东电子有限公司顾问专家身份出席广东省云计算应用协会主办的活动。根据公共安全协会提交的证据《公证书》能足以证实公共安全协会提交的有关陈锐辉微信公众号上发表文章页面内容的真实性，且直至今日仍能在微信公众号搜索出以往资讯，故能证明陈锐辉在公共安全协会任职期间经营其他非协会业务，违反了公共安全协会《制度汇编》的相关规定，故公共安全协会有权“立即解除与员工的劳动关系，并无需支付任何经济补偿”。2.一审认为陈锐辉的行为没有对公共安全协会产生经济损失，但未对其行为产生的影响进行查明。陈锐辉以公共安全协会的名义向公共安全协会的会员发布招生宣传等通知，多数会员向公共安全协会投诉该行为，产生了不良的影响与负面的评价。公共安全协会是非营利性的组织，单从是否产生经济损失认定陈锐辉是否存在严重违纪有失偏颇。综上，陈锐辉在职期间滥用协会资源，经营其他非本协会业务、多次无故旷工等行为，公共安全协会系合法与其解除劳动关系，无需向陈锐辉支付赔偿金。一审查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，驳回陈锐辉的全部诉讼请求，维护公共安全协会的合法权益。
陈锐辉答辩称：不同意公共安全协会的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回公共安全协会的上诉请求，维持原判。
陈锐辉向一审法院起诉请求：1.公共安全协会支付未签订书面劳动合同二倍工资差额140800元；2.公共安全协会支付拖欠的工资87770元；3.公共安全协会支付恶意拖欠工资加付赔偿金87770元；4.公共安全协会支付违法解除劳动合同赔偿金89600元。
一审法院经审理查明：一、陈锐辉申请劳动仲裁时间：2015年8月5日。二、仲裁请求：与本案诉讼请求一致。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会2015年10月23日作出穗劳人仲案[2015]3268号仲裁裁决：1.公共安全协会支付陈锐辉2015年1月至6月26日工资29207.51元；2.驳回陈锐辉其他仲裁请求。四、劳动关系存续期间：陈锐辉2012年5月1日入职公共安全协会，任战略发展部主任，双方于2015年6月26日解除劳动关系。五、劳动合同签订情况：2012年5月1日至2013年4月30日期间双方订立了书面劳动合同，此后无再续订。六、陈锐辉的工资情况：双方对工资数额、计算标准等均无约定。公共安全协会当月10日左右向陈锐辉发放上月工资。2013年11月至2014年8月期间陈锐辉月工资12800元。2014年9月至12月期间陈锐辉领取的月工资分别为7227.89元、7227.89元、7092.89元、7092.89元，自2015年1月起，公共安全协会无再向陈锐辉发放工资。陈锐辉主张公共安全协会2014年9月至12月期间每月拖欠工资3000元、2015年1月至6月共拖欠工资75770元。公共安全协会主张陈锐辉工作量减少故2014年9月至同年12月工资标准降为8800元/月，2015年1月至6月期间工资标准为7200元/月，并且陈锐辉自2015年1月起经常旷工，为此公共安全协会提供了如下证据：证据一、考勤记录表及汇总表打印件，无陈锐辉签名确认。证据二、公共安全协会每周的例会会议纪要，其中均无陈锐辉签名；公共安全协会据此主张陈锐辉缺勤故无参加会议。证据三、证人证言。证人李某、肖某、蔡某均到庭表示陈锐辉自2015年以来就很少回公共安全协会上班；三证人均系公共安全协会的在职员工。经质证，陈锐辉对上述证据均不确认，并否认旷工。另查，对于公共安全协会主张陈锐辉旷工，公共安全协会未出具过书面处理意见，公共安全协会主张曾口头警告，但无提供证据证实。七、双方劳动关系解除情况。2015年6月25日，公共安全协会向陈锐辉发出《关于解除劳动合同的通知》，以陈锐辉旷工、在外从事商业活动、侮辱同事为由，视为陈锐辉自动离职。陈锐辉主张公共安全协会无故违法解除劳动关系。公共安全协会提交了如下证据：证据一、陈锐辉邮箱里的邮件及陈锐辉的公众微信号信息，内容均为陈锐辉称其是公共安全协会的会员及介绍外单位的招生。证据二、网络新闻，内容为报道陈锐辉出席外单位的活动。证据三、公共安全协会2015年1月30日作出的《关于陈锐辉同志违纪情况的通报》，内容为：陈锐辉利用公共安全协会会员及公共关系组织活动并对公共安全协会相关人员恶性攻击，对陈锐辉给予严重警告及通报批评；公共安全协会无举证证实已将该通报送达陈锐辉。经质证，陈锐辉对上述证据均不确认，并主张公共安全协会，本身就对会员单位提供信息渠道，而陈锐辉的岗位又负有服务协会会员的职责，故陈锐辉向公共安全协会的会员提供信息、与会员单位合作等均属于陈锐辉的工作范围。公共安全协会确认陈锐辉无对其造成经济损失。
一审法院认为，陈锐辉2015年8月5日申请劳动仲裁，故其要求2014年8月5日之前未订立书面劳动合同的二倍工资已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，该院不予支持。双方签订的劳动合同于2013年4月30日期限届满，此后陈锐辉仍在公共安全协会工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，自2014年4月30日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，双方的权利义务按照无固定期限劳动合同执行，故陈锐辉要求自此以后未订立书面劳动合同的二倍工资缺乏依据，该院不予支持。综上，对陈锐辉第一项诉讼请求，该院不予支持。
依据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，对工资的举证责任在公共安全协会。公共安全协会主张陈锐辉自2014年9月起工作量减少，但无提供证据证实，且双方对工资数额、计算标准并无约定，故公共安全协会自2014年9月起降低陈锐辉工资标准缺乏依据，该院不予支持，因此，公共安全协会仍应按原工资标准12800元/月向陈锐辉支付工资。陈锐辉主张2014年9月至12月期间每月减少的工资金额为3000元，该院予以确认，故公共安全协会应支付陈锐辉该期间工资差额12000元（3000元×4个月）。
公共安全协会主张陈锐辉自2015年1月起经常旷工，但其为此提交的考勤记录表及汇总表均无陈锐辉签名确认，该院不予采信；公共安全协会提交的每周的例会会议纪要虽然无陈锐辉签名，但不能据此得出陈锐辉缺勤的结论；公共安全协会提供的证人均系其在职员工，与公共安全协会有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，一审法院不予采信。也就是说，公共安全协会提交的证据不能证实陈锐辉旷工，退一步讲，即使陈锐辉确有缺勤，公共安全协会也未能举证证实在长达半年时间里对此作出过处理，可以认定公共安全协会对陈锐辉的出勤方式是不持异议的。故公共安全协会降低陈锐辉的工资标准甚至不发放工资缺乏依据。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，公共安全协会应支付陈锐辉2015年1月至同年6月26日期间工资75770元（12800元×5个月+12800元÷21.75天×20天）。
综上，公共安全协会应支付陈锐辉工资差额共87770元（12000元+75770元）。公共安全协会未能提供证据证实劳动行政部门责令被告限期整改及被告逾期未履行整改的证据，故对陈锐辉要求公共安全协会支付拖欠工资的赔偿金，一审法院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释》第十三条的规定，对劳动关系解除的举证责任在公共安全协会。如前述认定，一审法院对公共安全协会主张陈锐辉旷工不采纳；公共安全协会无举证证实《关于陈锐辉同志违纪情况的通报》已送达陈锐辉，该院对该通报不采信；公共安全协会提交的邮件、网络新闻等均属于数据信息，具可更改性，证明力极其有限；公共安全协会未能进一步提供证据证实陈锐辉的行为达到严重违纪的程度足以合法解除劳动关系，故应承担举证不能的不利后果，一审法院依法认定公共安全协会2015年6月26日违法解除双方劳动关系。陈锐辉在公共安全协会工作3年1个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，公共安全协会应支付陈锐辉违法解除劳动合同的赔偿金89600元（12800元×3.5个月×2倍）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年10月27日作出如下判决：一、公共安全协会自一审判决发生法律效力之日起三日内支付陈锐辉2014年9月至2015年6月26日工资差额87770元。二、公共安全协会自一审判决发生法律效力之日起三日内支付陈锐辉违法解除劳动合同赔偿金89600元。三、驳回陈锐辉其他诉讼请求。案件受理费10元，由公共安全协会负担。
本院另查明，公共安全协会提交的陈锐辉的考勤记录显示，2013年的考勤记录不完整，7月份起无考勤记录，但每月考勤情况均有陈锐辉的签名确认。公共安全协会未提交陈锐辉2014年的考勤记录。2015年1月至6月的考勤记录显示陈锐辉长期旷工，但每月的考勤记录均无陈锐辉的签名确认。对陈锐辉的旷工行为，公共安全协会主张曾对其口头警告，但未出具书面处理意见。
2015年1月份之前，公共安全协会于每月10日左右通过银行转账方式向陈锐辉发放上月的工资。公共安全协会自2014年9月起将陈锐辉的工资标准12800元/月降为8800元/月。自2015年1月起，降为7200元/月，并对陈锐辉改变工资发放方式为现金发放，要求陈锐辉到协会领取工资。陈锐辉对协会降低工资有异议，遂拒绝领取工资。
公共安全协会主张陈锐辉存在从事外单位商业活动的行为，虽未造成本协会经济损失，但影响协会声誉。对此，公共安全协会对陈锐辉作出《关于陈锐辉通知违纪情况的通报》，但公共安全协会未提交书面证据证明已将该通报送达陈锐辉。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
关于解除劳动关系的原因。公共安全协会主张陈锐辉自2015年1月起开始存在经常旷工，滥用协会资源、从事外单位商业活动等违规行为，并以此为由解除劳动关系。公共安全协会应当对陈锐辉的上述违反规章制度的事实承担举证责任。公共安全协会提供的考勤记录、会议纪要及证人证言等证据拟证明陈锐辉旷工，但是上述证据不足以证实其该主张。理由如下：首先，上述证据均由公共安全协会单方制作，三证人均系其在职职工，证明力不足。其次，从公共安全协会提交的证据反映，在往年的考勤记录中，每月考勤情况均经陈锐辉签名确认，但2015年考勤记录没有陈锐辉的签名，也无相关负责人员的审核确认记录，不足以反映实际的考勤情况。再次，考勤记录中反映在往年的考勤中有数月无考勤记录的情况，由此表明，公共安全协会对陈锐辉并未采取严格的考勤方式。最后，即使陈锐辉存在从2015年1月到6月长达半年缺勤的情况，公共安全协会并没有举证证明其采取有效的方式履行其管理职责。故公共安全协会以陈锐辉长期旷工为由解除劳动关系缺乏事实依据，本院不予以采纳。对公共安全协会主张陈锐辉从事外单位活动，损害协会利益的行为。陈锐辉在协会中任战略发展部管理岗位，公共安全协会提交的陈锐辉参加外事活动的相关新闻资讯报道、公众号信息等证据不足以证实陈锐辉参加的相关活动与其职务无关。据此，公共安全协会并未举出充分证据证明陈锐辉存在严重违纪行为，其据此解除劳动关系违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，公共安全协会应向陈锐辉支付违法解除劳动关系赔偿金。
关于陈锐辉月工资标准。双方对陈锐辉的工资标准并无明确的约定。公共安全协会在2014年9月前均按12800元的标准向陈锐辉发放工资。公共安全协会于2014年9月、2015年1月两次降低陈锐辉的工资标准，如前所述，公共安全协会并没有充分证据证明陈锐辉的缺勤等违纪行为，其以陈锐辉缺勤、工作量减少为由降薪并无充分依据。陈锐辉的月工资标准仍应按原工资标准12800元/月计算。故一审认定公共安全协会应向陈锐辉支付解除劳动关系赔偿金89600元（12800元×3.5个月×2倍），工资差额87770元计算准确，理据充分，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广东省公共安全技术防范协会负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 叶嘉璘
审判员 年 亚
二〇一七年六月九日
书记员 朱鹏程
沈豪彦