湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第222号
上诉人（原审被告、反诉原告）张坤，男，1957年8月15日出生，汉族，吉林省延吉市人，现住茶陵县。
委托代理人陈林，湖南挚友律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）车大鲲，男，1971年1月12日出生，汉族，现住吉林省江源县。
委托代理人唐祖安，茶陵县紫微法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人张坤因与被上诉人车大鲲承揽合同纠纷一案不服湖南省茶陵县人民法院2014年5月29日作出的（2014）茶法民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案，上诉人张坤及其委托代理人陈林、被上诉人车大鲲的委托代理人唐祖安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：原、被告以往在工程施工方面就有过交往，2013年6月，原、被告经口头协商约定，由原告组织一个施工班子到被告承包的茶陵县明大矿业投资有限公司探矿工程进行钻探施工。2013年7月22日，双方补签了“钻机管理承包协议”。协议约定，由被告提供钻探设备，原告提供人力和技术进行钻探施工，施工中所需的油料和材料先由被告提供，费用在结算工程款时扣除，每个钻孔在终孔后的7日内支付工程款的80%，其余的20%在工程结束后结清，如在单孔终孔后10日内没有结算工程款，造成停产，所造成的误工损失（误工费）由被告承担，工程结束后，原告应将使用的机械设备完好地交还被告。2013年6月29日，原告即组织了十多个工人进入施工场所开始钻探施工。2013年8月27日第一个孔钻探完毕，经验收合格后，因被告未按协议约定足额支付工程款给原告，双方产生了争议，后经协商，被告支付了部分工程款后，原告于2013年9月29日，又恢复施工，钻探第二个孔，2013年11月15日第二个孔钻探结束，且经验收合格又因被告未及时支付工程款再次产生纠纷，随后，原告即不打算继续施工，将�用的机械设备部份交还给了被告，部分遗留在工地。此后原告一直找被告要求结算工程款，被告则找理由推诿。2013年12月23日，一个参与施工的工人以跳楼相威胁，逼迫被告付款，在茶陵县公安局城关镇派出所的干预下，原、被告对工程款进行了结算，被告应付给原告工程款29万元。次日，被告按照城关镇派出所的处理意见，付了12万元给原告，余下17万元被告给原告出具了欠条。2014年1月2日，原告向原审法院提起诉讼，要求判令被告尽快支付尚欠的工程款17万元，并按合同约定支付因被告未及时结算工程款导致停工而产生的误工损失106363元。在审理中被告对欠原告17万元的工程款没有异议，但认为在结算中，没有扣除由原告消耗的油料材料款，另外，原告损坏的机械设备尚待修理，原告单方处理一万元修理费远远不够，因而提起反诉，要求扣除油料材料款6万元，并�原告承担机械设备修理费89979元。而原告认为，油料材料款已经在结算中扣除，处理机械设备修理费一万元是经过被告同意的，对此争议，双方均没有确切证据证实。
针对被告的反诉，原审法院及时通知了原告，要求其积极参与对遗留下来的机械设备的清理，双方确认损坏的程度和修理的方式，合理确定修理费用。对此，原告以已经处理了一万元修理费给被告，以后的机械修理即与自己无关为由拒绝参与。而被告则强烈要求尽快修理好机械设备，以便及时投入生产施工，原审法院经审查认为被告的要求是合理正当的，应予满足。为保证基本的公平公正，原审法院派员会同茶陵县公安局严塘派出所与被告方共同对原告遗留下来的机械设备进行了清点拍照，随后，茶陵县价格认证中心接受被告方的委托，聘请了二位技术人员对损坏的机械设备进行拆解、拍照，并列出�单进行修理，最后茶陵县价格认证中心确认机械设备维修费为89979元。对被告反诉的油料材料费问题，原告认为已在双方结算工程款时扣除，被告否认，并要求原告承担油料材料款6万元，对此争议，双方都提供不出确凿的证据加以证明，但根据原告的当庭陈述，在施工中消耗油料和材料约4万元，而在原告自己所列的结算清单中只计算了2万元。
一审认为：本案立案时名为建设工程施工合同纠纷，实际上属于承揽合同纠纷，是双方在履行合同中因结算和款项的支付问题而产生的争议。在审理中，双方对被告应付给原告工程款17万元没有争议，应予认定。目前双方争议的焦点是，在施工中两次停工，被告是否应按合同的约定承担误工损失，原告在施工过程中消耗的油料材料的价款是否在结算中扣除和对原告在施工中损坏的机械设备所付出的修理费应如何承担。根据审理查明的事实，在施工中停工有二次，被告没有严格按合同的约定及时结算工程款固然是引起停工的一个因素，但不是唯一原因，在第一阶段转为第二阶段施工在正常情况下无疑需要一定的准备时间，这个时间不应由被告承担误工损失，第二次停工是双方对工程款的结算产生争议以后，这段时间亦不应全部由被告承担误工损失，况且原告诉求的106363元是根据参与施工的工人自己统计出的，不应以此为依据，在双方均没有确切依据，无法准确计算确定的情况下，只能根据公平原则，酌情确定由被告承担5万元误工损失较为合理。油料材料费是否在结算时扣除，双方均无证据证实，只能根据原告的当庭陈述，认定原告还应付2万元油料款给被告。机械设备修理问题，尽管原告在结算时处理了一万元作为修理费，但没有证据证明当时被告确已接受，在诉讼中，茶陵县价格认证�心对修理的全过程进行了鉴证，最后作出了修理费的认证，在程序上不违背相关法律规定，在没有其他更精确的依据的情况下，只能以此为依据确认，原告放弃参与的权利，即使有不利后果亦应由原告自己承担。但是，在原告离开工地后，对被告遗留下来的机械设备持放任不管的态度，不排除因无人管理造成机械设备损坏加重的可能性，对此被告亦应承担一定责任。另外，在双方结算，被告给原告出具欠条时，原告已在应付的工程中减了一万元作为机械设备修理费，现在，机械设备修理费已另行确定，该一万元则不应减除，所以应认定被告实欠原告工程款为18万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十三条、第二百八十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）张坤支付尚欠的工程款18万元给原告（反诉被告）车大鲲；
二、被告（反诉原告）张坤支付误工损失5万元给原告（反诉被告）车大鲲；
三、原告（反诉被告）车大鲲支付油料款2万元给被告（反诉原告）张坤；
四、原告（反诉被告）车大鲲支付机械设备修理费89979元的80%，计人民币71983元给被告（反诉原告）张坤。
上列四项相抵，被告（反诉原告）张坤实支付现金人民币138017元给原告（反诉被告）车大鲲，限本判决生效后10日内支付。
宣判后，张坤不服，提起上诉。请求：1、依法撤销茶陵县人民法院（2014）茶法民一初字第31号判决书第二项，改判驳回被上诉人的误工损失请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由是：一、被上诉人没有主张误工费的权利：1、上诉人认为误工费是为工人所设定的，而不是付给被上诉人的；2、被上诉人没有证据证明其已经向工人支付了误工费，也没有证明其必然要向工人支付误工费；3、在茶陵县劳动局及城关派出所协商时，上诉人出具工程款欠条之时，也没有任何人主张过误工费，形成欠条之时，也应当认定对误工费已予放弃。二、就是要计算误工费，一审判决也完全偏离了客观实际，计算错误：1、第二阶段被上诉人归还机器之后，即属于解除合同，不应计算误工费；2、第一个阶段中，自104孔8月29日终孔至A02孔9月24日开孔，只有26天，中间还需要一定的准备时间，准备时间不应当计算误工费；3、即使第一阶段要计算误工费，因合同约定给予了上诉人10天合理付款期，该期限应予核减，故最多只能计算10-15天，当时，被上诉人名下连同炊事员只有10人，3个班长、6个钻工、一个炊事员。按10天计算，误工费为13667元。按15天算误工费为20500元。一审判决不分析具体情况，笼统判决5万元严重偏离了实际。
被上诉人答辩称：一、上诉人与答辩人在《钻机管理承包协议》中明确的约定误工费的条款和计算方式（详见《钻机管理承包协议》第9条），上诉人纯属无理缠诉：1、误工费是双方约定的，工人是车大鲲雇请的，误工费当然由答辩人支付给每个工人；2、张坤连工程款都屡次违约，更不会无缘无故支付误工费给答辩人的工人；3、答辩人从来没有放弃误工费。二、一审判决对误工费的计算虽然支持了答辩人的部分诉求，但考虑了施工队十几位工人的实际误工，又给张坤一定的准备期间，酌情确定由张坤承担5万元误工费，兼顾双方公平和客观实际；三、一审判决中第三项、第四项严重不合理。
二审期间，被上诉人提出在一审判决书中遗漏了一审中向法院提交的三份证据：一份是张坤与车大鲲在茶陵县劳动局主持下签订的协议；一份是茶陵县明大矿区合江口矿区ZK104孔及ZK2A02孔结算�单2份；一份是茶陵县合江口矿区ZK2A02孔钻孔质量验收表。二审查明上述3份证据在一审中经过张坤的质证，并计入庭审笔录，该3份证据的漏列，对一审判决没有造成实质性影响。
二审中被上诉人提交了5份新的证据：1、温雨的证人证言，拟证明温雨误工67天；2、鲁向鹏的证人证言，拟证明鲁向鹏误工29天；3、王有金的证人证言，拟证明王有金误工29天；4、杨浩的证人证言，拟证明杨浩误工29天；5、在劳动局签的协议，拟证明上诉人应付16万元款项。上诉人的质证意见：1、证人证言不属于新证据。2、不能仅凭记忆来计算误工，没有法律依据。3、对劳动局的协议，在一审中已经进行了质证。
结合全案对被上诉人提交的证据作如下认证：证据1、2、3、4均是在一审庭审结束之前已存在并被被上诉人知悉，不属于新证据；证据5是被上诉人在一审中就已经提交的证据并经�证，不属于新证据。被上诉人提交的证据1、2、3、4、5本院不予采信。
二审查明：合江口矿区ZK104钻孔的结算时间为2013年9月4日，准备对ZK2A02孔进行开孔的机器安装日期为2013年9月25日。其他的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方争议焦点为上诉人是否应支付被上诉人误工损失费？施工中先后有二次停工，第一次停工是合江口矿区ZK104钻孔终止后，因张坤没有严格按协议的约定及时给付工程款引起的，张坤与车大鲲签订的《钻机管理承包协议》明确由张坤提供工程量，车大鲲提供人力并负责人员工资，在协议中约定了误工费的计算方法，根据协议，车大鲲有向张坤主张误工损失费的权利。对于因张坤的原因导致的误工，张坤应承担车大鲲此次停工造成的误工损失。对误工时间的计算，因工程完工后需要有一个验收、结算的过程，亦以2013年9月4日ZK104孔结算日为起点，至9月25日安装机器准备对ZK2A02孔开孔之日止，共20天。车大鲲提出误工人员包括2名机长、3名班长、4名钻工、1名记录员、1名炊事员共11个人，按张坤与车大鲲签订的《钻机管理承包协议》第9条，误工费按工人每月3500元，班长每月6000元的日平均工资计算，协议中只有班长和工人误工费的约定。对车大鲲提出的机长的误工费应按月工资为8000元计算的要求，因协议中并未约定，本院不予支持。结合全案来看，整个工程共需3个班长，7名工人，1名炊事员，协议中虽没有约定炊事员的误工损失，但上诉人在上诉状中表示炊事员可以按每月2000元计算，本院予以采信。张坤应支付车大鲲第一次误工损失费为：（3个班长＊6000元＋7个工人＊3500＋1个炊事员＊2000元）／30天＊20天=29666元。第二次停工发生在合江口矿区ZK2A02钻孔终止后，车大�在ZK2A02钻孔终止后遂将钻孔设备返还给张坤，之后再也没有复工，这次停工主要是双方对工程款的结算产生争议，不应由张坤承担误工损失。上诉人要求撤销茶陵县人民法院（2014）茶法民一初字第31号判决书第二项本院予以支持，但要求改判驳回被上诉人的误工损失请示本院不予支持，应该在查清具体误工情况下进行改判。对被上诉人提出的一审判决中第三项、第四项严重不合理，因被上诉人并未就该项内容提起上诉，不属于二审审理范围，本院不予审查。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持茶陵县法院作出的（2014）茶法民一初字第31号民事判决之第一项即被告（反诉原告）张坤支付尚欠的工程款18万元给原告（反诉被告）车大鲲；
二、维持茶陵县法院作出的（2014）茶法民一初字第31号民事判决�第三项即原告（反诉被告）车大鲲支付油料款2万元给被告（反诉原告）张坤；
三、维持茶陵县法院作出的（2014）茶法民一初字第31号民事判决之第四项即原告（反诉被告）车大鲲支付机械设备修理费89979元的80%，计人民币71983元给被告（反诉原告）张坤；
四、撤销茶陵县法院作出的（2014）茶法民一初字第31号民事判决之第二项即被告（反诉原告）张坤支付误工损失5万元给原告（反诉被告）车大鲲；改判为上诉人张坤支付误工损失29666元给被上诉人车大鲲。
一审案件受理费5446元、反诉案件受理费1650元、诉讼保全费1770元、二审案件受理费1050元，共计9916元。由张坤负担6000元，由车大鲲负担3916元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 陈 程
代理审判员 李 黎
二〇一四年十月十四日
书 记 员 侯雨凡
附本判决适用相关法律条文：
《�华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。