宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬海民初字第1305号
原告：中鑫建设集团有限公司，组织机构代码14618200-3。住所地：浙江省上虞市经济开发区舜耕大道****号。
法定代表人：王水鑫，该公司董事长。
委托代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。
委托代理人：吴赛妃，浙江甬友律师事务所律师。
被告：谢廷雄。
委托代理人：于书凡，浙江鑫目律师事务所律师。
原告中鑫建设集团有限公司为与被告谢廷雄劳动争议一案，于2013年12月12日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员龚静独任审判，于2014年1月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴赛妃、被告谢廷雄及其委托代理人于书凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中鑫建设集团有限公司起诉称：仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当。1.仲裁以原告提供的《谢廷雄工伤调解协议书》认定被告在原告承建的地块项目部工作，据此认定原、被告存在事实劳动关系，但该证据不足以证明被告对原告有人格上和经济上的从属性，也不能证明原、被告之间存在管理与被管理的劳动关系；2.根据协议书中的约定“上述按9级伤残，含伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金等，今后无涉”，因此，即便原、被告之间存在劳动关系，也于该协议签订之日起解除，但仲裁以原告未提供考勤记录及解除劳动关系证明等为由，认定双方自2012年11月15日至今存在劳动关系有误；3.按照最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》的有关规定，类似案件双方之间只是一种民事赔偿关系，而仲裁裁决依据的《关于确立劳动关系有关事项的通知》是规章以下的规范性文件，二者冲突时，应以司法解释为准，故仲裁适用法律不当。
被告谢廷雄答辩称：本案已依法经过劳动仲裁前置程序，且在本案之前被告也曾向原告的分公司申请确认劳动关系，但分公司确认被告受伤地方是原告承包的水上公园3期2号项目。原告提供的工伤调解协议书也证明了被告是在该项目组工作，且在那里受伤，结合被告在仲裁时提供的出院记录、押金收条等证据，足以证明原、被告之间存在劳动关系。请求法院维持仲裁裁决。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供下列证据，经被告质证，本院认证如下：
证1.甬劳仲案字（2013）第647号仲裁裁决书和送达回执，拟证明本案已经过仲裁前置程序。经质证，被告对真实性无异议。因该证据系宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，故本院对其予以认定；
证2.谢廷雄工伤调解协议书，拟证明被告是由谢国雇佣为其石匠班工作，且原、被告之间经过调解，即便认定劳动关系存在，也应于2013年2月1日终止，仲裁认定错误。经质证，被告对该证据的真实性部分有异议，认为调解书中括弧中手写部分是原告后加的，并认为该证据恰能证明被告在原告承包的项目部工作并受伤的事实。经审核，本院认为，根据该调解书的内容，被告系在谢国石匠班组工作，且原、被告就被告受伤一事的赔偿费用进行了协商，未涉及到劳动关系的解除与否，故该证据不能证明待证事实。
被告为证明其辩称主张，向本院提供下列证据，经原告质证，本院认证如下：
证1.甬劳仲案字（2013）第436号仲裁裁决书，拟证明原告的分公司在该案中认可被告在原告承包施工的工地上工作并受伤的事实。经质证，原告认为虽原告的分公司承认被告受伤的事实和受伤的地点，但不能证明原、被告之间存在劳动关系。经审核，本院认为，该证据具有真实性，且结合原告提供的证2，可以证明被告在原告的工地上工作并受伤的事实；
证2.建设工程施工许可证，拟证明被告受伤的地点是原告承包施工的地点。经质证，原告对真实性无异议，对关联性有异议。经审核，本院认为，该证据显示，原告系位于青林湾街以南、黄家河以东的水上公园三期2号b地块工程的施工单位，这与原告提供的证2相吻合，且该证据证明原告具有相应的工程资质，与本案具有关联性，故本院予以认定；
证3.出院记录一份，拟证明被告在工作中受伤的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。经审核，本院对该证据的真实性予以认定；
证4.祝宝成出具的押金收条一份，拟证明原、被告之间存在劳动关系。经质证，原告对真实性无异议，但认为祝宝成只是原告的一般员工，该证据无法证明原、被告之间存在劳动关系。经审核，本院认为，该证据仅能证明祝宝成曾收取被告押金3000元，但不能直接证明原、被告之间存在劳动关系，与本案缺乏关联。
结合本院认定的证据及原、被告的陈述，本院认定事实如下：原告系位于宁波市海曙区青林湾街以南、黄家河以东的水上公园三期工程2号b地块的施工单位，被告曾在该地块项目部谢国石匠班组工作。2013年1月1日9时，被告在该项目工程2号楼楼梯剪力墙1.3米高处作业时掉下受伤，立即被送至宁波市中医院，后又转至宁波市第一医院住院治疗，于2013年1月24日出院，原告为被告支付了住院期间全部医疗费用。2013年2月1日，被告妻子代春方、儿子谢紫明与原告签订工伤调解协议书，约定“经双方协商关于误工费、医疗补助费、护理费、车旅食宿费、生活补助费等一切赔偿费用（包括二次手术一切费用）一次性协商解决如下：协议书签订后项目部一次性支付伤者赔偿费用人民币叁万元整。伤者谢廷雄本人及家属对以后倘若发生任何意外事件，与原告、水上乐园三期2号b地块项目部无涉。”，原告并于当日付清赔偿款。同日，原告员工祝宝成向被告出具押金收条一份，载明“收到谢廷雄工伤赔偿因身份证、病历卡没有人民币押金叁仟元”。后，被告向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告与原告的宁波分公司存在劳动关系，该委未予支持。被告遂又向该委提起申请，要求确认原、被告之间存在劳动关系。该委后裁定原、被告自2012年11月15日起存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决，故诉至法院，请求判决确认原、被告自2012年11月15日至今不存在劳动关系。
本院认为：在确认劳动关系的案件当中，因当事人未签订过书面劳动合同，劳动者也无“工作证”、“工资支付凭证”等能认定劳动关系存在的充分证据时，还应当衡量争议主体之间是否具有“用工”的关系。本案中，原告系宁波市海曙区青林湾街以南、黄家河以东的水上公园三期工程2号b地块项目的施工单位，虽其主张该项目石匠班组的工程系由案外人谢国承揽，被告系谢国的雇佣人员，但其并未提供证据予以证明，故原告的主张缺乏事实依据，本院不予采信。而根据原告提供的《谢廷雄工伤调解协议书》，被告在水上公园三期工程2号b地块的石匠班组工作，因此被告提供的劳动是原告业务的组成部分，即表明原告对被告存在着“用工”的行为，且原、被告也符合法律、法规规定的劳动关系成立的主体资格，故参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，本院认定原、被告之间劳动关系成立。关于被告的入职时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：“劳动争议纠纷案中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原告作为用人单位，对劳动者的人事享有管理权，且依法应当建立职工名册备查，现原告未能提供证据证明被告的入职时间，应当承担不利后果，故本院对被告陈述的于2012年11月15日入职原告处的主张予以采信。关于双方劳动关系解除的时间，虽原告认为，即便原、被告之间劳动关系成立，也在2013年2月1日签订调解协议书后解除。但本院认为，依据双方调解协议书的内容，此协议主要是对被告受伤后产生的误工费、医疗补助费、生活补助费等费用进行协商，并未涉及到劳动关系解除与否的约定，故原告的主张缺乏依据，本院不予采信。由于原、被告均未向本院提交双方劳动关系已经解除的相关证据，故本院认为，原、被告自2012年11月15日至今存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告中鑫建设集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告中鑫建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 龚 静
二〇一四年二月十一日
代书 记员 罗旖旎