广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终807号
上诉人（原审原告）：阳江市宏振五金塑料制品有限公司。住所地：广东省阳江市江城区城西第二工业开发区。
法定代表人：张高宏，该公司董事长。
委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
委托代理人：冯宏瀚，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨翠荣，女，1966年9月4日出生，汉族，住湖南省道县。
委托代理人：刘永红，广东胜业律师事务所律师。
上诉人阳江市宏振五金塑料制品有限公司（以下简称宏振公司）因与被上诉人杨翠荣劳动争议纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2016）粤1702民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
宏振公司上诉请求：1、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1244号民事判决，改判支持宏振公司原审提出的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由杨翠荣承担。事实和理由：一、杨翠荣受伤治愈后，宏振公司调整其的工作岗位，杨翠荣一直旷工不上班，也没有辞职，双方并没有依法解除劳动关系，宏振公司不应赔偿其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资。并且，杨翠荣旷工造成宏振公司的工作无法完成，应赔偿宏振公司损失，原审法院认定宏振公司与杨翠荣已解除劳动合同是认定事实不清。二、杨翠荣在原审中提交的工资表不是真实的，杨翠荣实际工资没有3554.4元那么高，但原审法院没有查清工资表的真实性就认定杨翠荣的工资为3554.4元是认定事实不清。三、宏振公司在原审中提出杨翠荣的住院伙食补助费已由宏振公司付清，但原审法院没有查清该事实，认定事实不清。
杨翠荣辩称：1、原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人2014年6月在上诉人处工作受伤，杨翠荣出院后宏振公司没有安排工作，也没发放工资。2014年7月底，宏振公司解除了杨翠荣的劳动关系，便出具了工资表，协助杨翠荣申请工伤认定、伤残评定，待伤残评定下来后再协商赔偿，当杨翠荣被认定为工伤，评定为六级伤残后，宏振公司认为按6级伤残计算赔偿数额过高，就拖延赔偿，杨翠荣被迫于2014年12月23日提起劳动争议仲裁，以上事实有病例诊断证明书、工伤认定决定书，劳动能力鉴定结果通知书，还有一、二审法院维持工伤认定决定的判决书、工资表，中国银行流水记录，仲裁裁决书及仲裁开庭的笔录等证据证实，足以认定。关于宏振公司说工资过高的问题，从银行流水看，杨翠荣的工资是4295元，杨翠荣认可了宏振公司提供的工资表，宏振公司的上诉理由不成立。宏振公司没有支付杨翠荣住院伙食补助费，宏振公司没有提供任何证据证明已经支付，其上诉理由不成立。2、宏振公司故意无理诉讼，浪费司法资源。因为杨翠荣从工伤发生到现在已经有2年多，宏振公司至今没有赔偿杨翠荣的损失，耗费了杨翠荣的精力和财力，浪费了司法资源。原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审尽快做出公正判决，依法驳回上诉，维持原判。
宏振公司向一审法院请求：1、判决宏振公司与杨翠荣仍存在劳动关系，杨翠荣赔偿不上班造成宏振公司的损失100000元；判决宏振公司无需支付杨翠荣一次性伤残就业补助金88860元、一次性工伤医疗补助金21326.4元、停工留薪期工资7108.8元、住院期间伙食补助费595元，只需支付杨翠荣一次性伤残补助金26000元（2000元/月×13个月）及鉴定费240元；2、判决本案诉讼费用由杨翠荣承担。
一审法院认定事实：杨翠荣是宏振公司的员工，从事开冲床工作的岗位，双方没有签订书面劳动合同，宏振公司没有为杨翠荣建立社会保险关系及缴纳工伤保险。2014年6月5日晚上8点左右，杨翠荣在宏振公司冲床车间工作时，被机械致伤右拇指，杨翠荣受伤后，宏振公司即派人送其到阳江市人民医院治疗，经诊断为：1、右拇指压榨毁损伤；2、右手掌、手背部分皮肤撕脱伤。杨翠荣于2014年6月22日治疗结束出院。2014年7月25日，杨翠荣向阳江市江城区人力资源和社会保障局（以下简称江城人社局）申请工伤认定。江城人社局作出江人社工认字〔2014〕56号《认定工伤决定书》，认定杨翠荣本次所受的伤属工伤。宏振公司不服申请行政复议。阳江人社局作出阳人社行复〔2014〕8号《行政复议决定书》，维持江人社工认字〔2014〕56号《认定工伤决定书》。宏振公司不服提起行政诉讼，一审法院判决驳回宏振公司的诉讼请求。宏振公司上诉，二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2014年11月20日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结果通知书》（阳劳能伤鉴〔2014〕238号），评定杨翠荣工伤为伤残六级，停工留薪期2个月。宏振公司不服申请复查，经复查，评定杨翠荣工伤为伤残七级，停工留薪期2个月。杨翠荣于2014年12月23日向阳江市江城区劳动能力人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、宏振公司支付杨翠荣一次性伤残补助金3554元×16个月＝56864元，一次性工伤医疗补助金3553元×8个月=28432元，一次性伤残就业补助金3554元×40个月=142160元，住院伙食补助费100元×17天=1700元，停工留薪期间工资3554元×6个月=21324元，解除劳动关系经济补偿金3554元×11个月=39094元，鉴定费240元，以上合计人民币289814元。阳江市江城区劳动能力人事争议仲裁委员会于2016年1月29日作出江劳人仲案字（2015）11号《仲裁裁决书》，裁决：一、杨翠荣与宏振公司于2014年12月22日解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、宏振公司支付杨翠荣一次性伤残补助金46207.2元（3554.4元×13个月=46207.2元）；三、宏振公司支付杨翠荣一次性伤残就业补助金88860元（3554.4元×25个月=88860元）；四、宏振公司支付杨翠荣一次性工伤医疗补助金21326.4元（3554.4元×6个月=21326.4元）；五、宏振公司支付杨翠荣停工留薪工资7108.8元（3554.4元×2个月=7108.8元）；六、宏振公司支付杨翠荣住院期间伙食补助费595元（50元/天×70%×17天=595元）；七、宏振公司支付杨翠荣劳动能力鉴定费240元；八、驳回杨翠荣的其他仲裁请求。以上二至七项合计164337.4元，宏振公司须在收到裁决书之日起十日内付清。本裁决第一项为非终局裁决，本裁决第二至七项为终局裁决。宏振公司对仲裁裁决不服，向一审法院起诉。
另查明，根据杨翠荣受伤前十二个月平均工资为3554.4元。宏振公司尚未支付杨翠荣劳动能力鉴定费240元及住院期间伙食补助费。
一审法院认为：杨翠荣与宏振公司虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。对于宏振公司何时与杨翠荣解除劳动关系的问题。杨翠荣主张双方解除劳动关系的时间是2014年12月22日；宏振公司则主张杨翠荣受伤治愈后，宏振公司调整杨翠荣的工作岗位，杨翠荣一直旷工不上班，也没有辞职，双方仍保持劳动关系。杨翠荣对此不予认可，宏振公司未能举证证实。根据宏振公司2015年12月10日在阳江市劳动人事争议仲裁委员会庭审时所作出的陈述，宏振公司认为解除劳动关系是在杨翠荣受伤以后在2014年7月6日作杨翠荣自动离职处理，故杨翠荣主张其已与宏振公司双方解除劳动关系，一审法院予以采信。对于宏振公司提出的因杨翠荣旷工造成其工作无法完成，应赔偿损失100000元，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”宏振公司不服仲裁委作出的江劳人仲案字（2015）11号《仲裁裁决书》包含了终局裁决事项和非终局裁决事项，故其起诉符合法律规定，应予审理。关于工伤赔偿问题。由于宏振公司没有为杨翠荣购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”宏振公司应按照规定的工伤保险待遇项目和标准向杨翠荣支付工伤保险待遇。关于杨翠荣的工伤保险待遇问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，杨翠荣与宏振公司已经解除劳动关系，故应由宏振公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。被告受伤前十二个月平均工资为3554.4元，因此宏振公司应支付杨翠荣的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金46207.2元（3554.4元×13个月=46207.2元）；2、一次性工伤医疗补助金21326.4元（3554.4元×6个月=21326.4元）;3、一次性伤残就业补助金88860元（3554.4元×25个月=88860元）。宏振公司请求无须支付杨翠荣一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的理据不足，依法不予支持。关于停工留薪期工资问题。由于杨翠荣被评为伤残七级，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”的规定，杨翠荣经阳江市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为2个月。因此，宏振公司应支付杨翠荣停工留薪期工资7108.8元（3554.4元×2个月=7108.8元），宏振公司主张无需支付杨翠荣停工留薪期工资的理据不足，依法不予支持。关于住院期间伙食补助费的问题，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，以本地区因公出差伙食补助标准每天50元计算，其伙食补助费为住院期间伙食补助费595元（50元/天×70%×17天=595元）。宏振公司主张已经支付杨翠荣住院期间伙食补助费但没有提供证据予以证明，依法不予支持。关于劳动能力鉴定费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款：“工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。”的规定，宏振公司应向杨翠荣支付劳动能力鉴定费240元。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条之规定，判决如下：一、确认阳江市宏振五金塑料制品有限公司与杨翠荣解除劳动关系，终结工伤保险关系；二、限阳江市宏振五金塑料制品有限公司在本判决生效之日起十日内支付杨翠荣停工留薪期工资7108.8元；三、限阳江市宏振五金塑料制品有限公司在本判决生效之日起十日内支付杨翠荣一次性伤残补助金46207.2元、一次性伤残就业补助金88860元、一次性工伤医疗补助金21326.4元；四、限阳江市宏振五金塑料制品有限公司在本判决生效之日起十日内支付杨翠荣住院期间伙食补助费595元；五、限阳江市宏振五金塑料制品有限公司在本判决生效之日起十日内支付杨翠荣劳动能力鉴定费240元；六、驳回阳江市宏振五金塑料制品有限公司的其他诉讼请求。如果阳江市宏振五金塑料制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由阳江市宏振五金塑料制品有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于宏振公司与杨翠荣的劳动关系是否解除的问题。杨翠荣主张双方已解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”。杨翠荣被鉴定为七级伤残，有权提出解除劳动合同，并依法取得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。杨翠荣主张已解除劳动合同，本院予以采纳。关于杨翠荣平均工资的认定问题。杨翠荣提供的工资表来源于宏振公司之前的举证，依法应认定该工资表的真实性。该工资表没有2014年1月份的工资记录，宏振公司主张杨翠荣该月工资为0，由于职工工资不得低于最低工资标准，确定职工月工资为0显然是违法的，宏振公司不能举证证明杨翠荣2014年1月份的工资，原审法院剔除2014年1月份后以12个月的工资计算杨翠荣的平均工资符合法律规定，本院予以确认。关于宏振公司是否已支付杨翠荣住院伙食补助费的问题。杨翠荣否认宏振公司已支付住院伙食补助费，宏振公司主张已支付住院伙食补助费应承担举证责任，由于宏振公司无法举证，依法应当承担不利的后果，本院确认宏振公司未向杨翠荣住院伙食补助费。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”原审判决确认宏振公司与杨翠荣解除劳动关系符合法律规定。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”由于宏振公司没有为杨翠荣参加工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，宏振公司应按规定的工伤保险待遇项目和标准向杨翠荣支付保险待遇。原审判决根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定的工伤保险待遇项目和标准，判决宏振公司向杨翠荣支付一次性伤残补助金46207.2元，一次性伤残就业补助金88860元，一次性工伤医疗补助金21326.4元符合法律规定。另外，原审判决根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款、第十五条第二款、第四十九条第一款的规定，判决宏振公司向杨翠荣支付停工留薪期工资7108.8元、住院期间伙食补助费595元和劳动能力鉴定费240元，亦符合法律规定。
宏振公司主张与杨翠荣未解除劳动关系，不应赔偿杨翠荣一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资的理据不充分，本院不予支持。宏振公司主张杨翠荣旷工造成其经济损失100000元，没有事实根据，本院不予支持。
综上所述，宏振公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由阳江市宏振五金塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一六年九月三十日
书记员 陈秋瑜