江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第362号
上诉人（原审原告）胡立垣。
上诉人（原审原告）旷招凤。
上诉人（原审原告）胡雅丽。
上诉人（原审原告）胡雅佳。
胡雅丽、胡雅佳的监护人胡立垣、旷招凤。
上列四上诉人的委托代理人杨卫东。
上诉人（原审被告）周友谊，男，汉族，1967年3月28日出生，住吉水县文峰镇盘龙新村*号***室，公民身份号码3624221967********。
上诉人（原审被告）李新保，吉水县司法局干部。
第三人梁爱华。
上诉人胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳（以下简称胡立垣方）、周友谊、李新保因与第三人梁爱华不当得利纠纷一案，不服吉水县人民法院（2014）吉民初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：胡立垣、旷招凤系胡雅丽和胡雅佳的爷爷、奶奶，第三人梁爱华（已另嫁）系胡雅丽、胡雅佳的母亲。2005年1月25日，胡立垣之子胡名恩、胡立垣之孙胡雅威在广东省佛山市发生交通事故遇难。事发后，胡立垣及梁爱华通过他人找到李新保，就去广东省佛山市进行赔偿诉讼事项委托李新保为代理人。2005年3月7日梁爱华与李新保签订一份委托协议书，委托李新保为诉讼代理人，双方约定法律服务内容为：立案、出庭参加诉讼、举证、对案件结果评估、代写法律文书、申请法院强制执行赔偿款，约定定额差旅费和代理费为13000元。胡立垣在2005年2月2日预付了李新保3000元代理费用、2005年5月8日预付了2000元代理费用。2005年3月8日李新保至佛山市南海区法院立案，2005年5月10日与8月5日梁爱华与李新保两次到南海区法院参加庭审，2005年8月5日佛山市南海区法院作出（2005）南民一初字第857号判决书，判决各责任人赔偿胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳、梁爱华的损失共计252182.50元（其中由冼益泉承担36091.25元、中国人民财产保险公司佛山市高明支公司承担90000元、何运喜等承担26109.12元、中国人民财产保险公司江苏省南通市分公司承担99982.13元。庭审前梁爱华已经取得肇事方何运喜12000元赔偿款），胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳、梁爱华应该负担2192元诉讼费，判决生效后，因中国人民财产保险公司江苏省南通市分公司的赔偿款99982.13元需要转账支付，为此胡立垣及梁爱华就该事项于2005年8月25日与李新保签订了一份授权委托书，授权委托书载明由李新保接收中国人民财产保险公司江苏省南通市分公司的赔偿款99982.13元，李新保收到该赔偿款后转付给了胡立垣90000元，尚有9982.13元未支�。判决后因李新保离广东省佛山市南海区较远且没有时间，经李新保提出并介绍，对案件的执行转委托给原在广东花城律师事务所执业的律师周友谊，对此胡立垣口头同意追加代理费500元，2005年8月25日胡立垣及梁爱华将填好的委托书寄给了周友谊，此后就该案执行程序中的全部事项均由周友谊经办，执行款均由周友谊领取并由周友谊转付给胡立垣及梁爱华。该案的被执行人冼益泉与中国人民财产保险公司佛山市高明支公司住所地在佛山市高明区，佛山市南海区法院将部分执行内容委托高明区法院予以执行。2005年11月3日中国人民财产保险公司佛山市高明支公司向法院交付了90000元执行款，2005年12月1日周友谊领取了88000元。2005年11月7日周友谊与被执行人冼益泉就36091.50元赔偿款达成执行和解协议，2005年12月26日，因被执行人何运喜履行完判决书确定的履行义务14109.12元�周友谊为此向南海区法院出具了执行情况说明及结案申请书，申请终结南海区法院（2005）南法执字第4143号案件的执行。2007年7月19日周友谊到高明区法院领取了冼益泉缴纳的执行款16000元，2010年12月15日，因冼益泉未按执行和解协议执行，周友谊向高明区法院申请恢复对冼益泉执行，2011年8月15日高明区法院向周友谊转帐付了30306.26元执行款，从2005年至2011年周友谊陆续转付了执行款共计114000元给胡立垣。2011年11月17日，经胡立垣追索，周友谊向胡立垣出具了一张6000元的欠条表示与胡立垣的代领执行款事项已经结清，其在欠条上注明在2011年底付清，但周友谊一直未付该款，2013年胡立垣经向南海区法院和高明区法院查询发现周友谊、李新保在代领执行款后有数万元未转付给自己，遂以周友谊、李新保收取了自己赔偿款后扣留了32897.51元未转付属不当得利为由起诉要求返�并按6.5‰的月利率计息并支付胡立垣为追索欠款的开支660元。
另查明：第三人梁爱华与胡立垣、旷招凤就胡名恩、胡雅威死亡赔偿款的分配于2006年与2008年两次在吉安市青原区法院提起诉讼，均以双方达成协议后梁爱华申请撤诉结案，梁爱华共分得赔偿款150400元。
本案审理中，胡立垣对李新保于2005年10月24日通过转账转付了中国人民财产保险公司江苏省南通市分公司的赔偿款99982.13元中的90000元没有异议，对周友谊于2005年12月13日通过转账转付了中国人民财产保险公司佛山市高明支公司的赔偿款88000元中的85500元执行款、于2009年当面转付了12000元与4550元执行款、于2011年11月17日当面转付了12000元执行款没有异议。胡立垣与周友谊就赔偿人何运喜于2005年12月26日履行的14109．12元执行款是否转付给胡立垣，双方存在争议。
一审法院认为，李新保接受胡立垣及第三人委托代为处理因胡名恩、胡雅威交通事故死亡的赔偿事宜，双方签订了委托协议对委托事务的范围及代理费用均予以了约定，在佛山市南海区法院审结后，李新保因自身的原因在征得胡立垣及第三人梁爱华同意下将该案的执行事项转委托给原在广东执业的律师即本案周友谊，李新保对选任周友谊应该向胡立垣及第三人承担责任，故李新保辩称胡立垣与周友谊之间的代理与自己无关的辩解意见不予采信。李新保辩解其只代理开庭前的诉讼活动、代理费用为13000元且结束后与胡立垣结算了代理费用，但李新保对此未举出证据证实，不予采信。胡立垣诉称通过银行转账追加了500元代理费给李新保但未举证证实，不予采信。胡立垣认可李新保、周友谊的代理费用为13500元并同意在执行款中品除，予以确认。胡立垣认可其在交通事故案中应该负担的诉讼费2192元从付给李新保的5000元办案费中支出，其余款项作为李新保的差旅费，这系胡立垣处分自己财产的意思表示，予以确认。周友谊身为执业律师，在代理诉讼活动中将取得的财产没有完全交付给委托人，并且隐瞒真实情况将占用委托人的款项向委托人出具欠条，违反了法律的规定，故不能凭此欠条认定周友谊与胡立垣方已经结算完毕。佛山市南海区法院（2005）南民一初字第857号案中的被执行人何运喜于2005年12月26日履行了14109.12元，周友谊当日向佛山市南海区法院出具了执行说明及结案申请，周友谊在该执行说明中也认可了何运喜的履行，周友谊辩称其已将何运喜履行的14109.12元执行款给付了胡立垣方，但周友谊未提供证据予以证实且胡立垣方对此予以否认，因此对周友谊该辩解意见不予采纳。认定周友谊、李新保收付款情况如下：李新保于2005年lO月24日领取了执�款99982.13元，转付给了90000元，周友谊于2005年12月1日领取了88000元、于2005年12月26曰领取了14109．12元、于2007年7月19目领取了16000元、于2011年8月15日领取了30306.26元，转付给胡立垣方共计114000元，未转付的执行款为44397.5l元，扣减应付的代理费13500元，周友谊、李新保尚应返还胡立垣方30897.51元。周友谊、李新保在处理委托事务取得的财产未交付给委托人的部分应视为不当得利。因周友谊没有举出证据证明其与胡立垣方及第三人存在代理费用的约定，周友谊、李新保之间也没有关于13500元定额代理费用如何分配的约定，故两人对应返还给胡立垣的30897.51元执行款承担连带偿还责任。胡立垣方在得知自己权益受到侵害后即向法院提起了诉讼，该时间间隔并未超过法定的时效，周友谊、李新保辩称胡立垣方起诉已过诉讼时效的意见不予采纳。胡立垣方要求按6.5‰的月利率计算�当得利的利息于法有据，予以支持，但该利息的计算应以胡立垣方提起返还之诉时起算为宜。胡立垣诉请周友谊、李新保偿付为追索不当得利的开支660元，该诉请并非不当得利的范围，不予支持。第三人梁爱华经通知拒不参加诉讼，不影响本案审理。李新保经传票传唤未到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零四条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：李新保、周友谊在判决生效后七日内返还胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳不当得利30897.51元及其利息（自2014年7月17日起至还款之日止按月利率6.5‰计息），周友谊、李新保对前述执行款互负连带清偿责任。案件受理费482元，由李新保、周友谊负担。
胡立垣方不服上述判决，要求改判周友谊、李新保返还32897.51元执行款，并从实际侵占日起按6.5‰计算利息，负担其赴广东查清本案的差旅费660元。其理由是：1、人保佛山市高明支公司已向高明区法院交付执行款90000元，周友谊应全部收到该笔款项，一审认定其仅领取88000元不符合事实；2、周友谊、李新保实际侵占胡立垣方的执行款，应从实际侵占日开始计算，一审认定从起诉之日起计算明显不当；3、为查明本案事实，胡立垣赴广东调查，应支持660元差旅费。
李新保不服上述判决，上诉并答辩要求改判撤销原判，发回重审。其理由主要是：1、胡雅丽、胡雅佳的监护人应是梁爱华而非胡立垣、旷招凤，一审列梁爱华为第三人显属不当，梁爱华应以原告身份起诉，在梁爱华未参与的情形下，一审受理胡立垣、旷招凤等人的起诉系程序违法；2、其与周友谊并非转委托关系，且其与胡立垣就代理费早已结算完毕，且一审法院赴高明区人民法院调取的证据不属于法院依职权调取证据的范畴，该调查取证行为违法，一审认定事实不清。
胡立垣方针对李新保的上诉答辩称：1、梁爱华已改嫁他人，并未履行抚养胡雅丽、胡雅佳的义务，胡雅丽、胡雅佳一直由祖父母胡立垣、旷招凤抚育，村委会也出具证明证实，一审列梁爱华为第三人并受理胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳的起诉程序合法；2、一审法院赴高明区人民法院调取的证据程序合法，李新保领取执行款99982.13元后仅转付了90000元，应予返还。
周友谊亦不服上述判决，上诉并答辩要求改判撤销原判，改判驳回胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳的诉讼请求。其理由主要是：李新保与其并非转委托关系，胡立垣直接委托周友谊并口头约定按执行标的的10%计算代理费，何运喜于2005年12月26日履行的14109.12元执行款已经支付给胡立垣，其经手执行到位的全部款项除去代理费已和胡立垣全部结清，胡立垣还应支付其18000元的代理费。
胡立垣方针对李新保的上诉答辩称：周友谊违规与其签订委托代理合同，收取执行款项后隐瞒事实，侵占执行款拒不返还，周友谊不仅要返还侵占的执行款，还应退回违规收取的代理费。
李新保、周友谊均以其上诉理由作为对对方的答辩意见。
第三人梁爱华未予答辩。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳是否为本案适格原告？2、李新保、周友谊应否返还胡立垣、旷招风、胡雅丽、胡雅佳执行款？如何返还？
二审期间，胡立垣、旷招凤提供青原区富田镇陂下村委会出�的证明一份，证明梁爱华早已改嫁他人，并未对胡雅丽、胡雅佳履行抚养义务，胡雅丽、胡雅佳一直由胡立垣、旷招风抚育，胡立垣、旷招风是胡雅丽、胡雅佳的监护人。李新保、周友谊质证称该证据不应采纳，变更监护权应由法院确定，不能由村委会认定。本院认为依照《中华人民共和国民法通则》第十六条“对担任监护人有争议的，由未成年的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决”之规定，青原区富田镇陂下村委会指定胡雅丽、胡雅佳的监护人为胡立垣、旷招风符合法律规定，李新保、周友谊的质证意见不能成立，对该证据应予采信。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于本案胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳主体问题。青原区富田镇陂下村委会系胡雅丽、胡雅佳住所地的村委会，该村委会依据《中华人民共和国民法通则》第十六条之规定指定胡雅丽、胡雅佳的监护人为胡立垣、旷招凤合法有据。胡立垣之子、梁爱华之夫胡名恩，胡立垣之孙、梁爱华之子胡雅威在佛山市因交通事故死亡，胡立垣、旷招凤以胡雅丽、胡雅佳监护人身份列梁爱华为第三人起诉李新保、周友谊返还胡名恩、胡雅威交通事故赔偿款主体适格，梁爱华拒不到庭并不影响胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳诉讼主体资格，故一审受理胡立垣、旷招风、胡雅丽、胡雅佳作为原告、梁爱华作为第三人主体适格，程序合法。
关于李新保、周友谊应否返还、如何返还执行款的问题。2005年3月7日，李新保接受胡立垣委托代为处理胡名恩、胡雅威交通事故死亡的赔偿事宜，双方签订委托协议约定“定额差旅费和代理费13000元，委托李新保立案、应诉、代写法律文书、执行赔偿款”等事项，2005年8月5日佛山市南海区法院审结该案后，李新保代为领取了中国人民财产保险公司江苏省南通市分公司支付的赔偿款99982.13元，李新保收到该赔偿款后转付胡立垣90000元，尚有9982.13元未予支付，在未履行对冼益泉、何运喜等人申请强制执行任务情形下，李新保又将该案的执行事项转委托给原在广东执业的律师即本案周友谊，尽管事先征得胡立垣及第三人梁爱华同意并同意追加代理费500元，但不能以此规避其对周友谊选任及未完全履行委托合同之责。周友谊与胡立垣及第三人梁爱华签订委托协议约定“执行申请、收取执行款”等事项，但并未明确约定具体代理费，结合各方陈述，应认定胡立垣、旷招风、胡雅丽、胡雅佳诉冼益泉等人道路事故责任纠纷一案立案、应诉、执行等所有程序的委托代理费共计13500元。因周友谊一审提供的高明区人民法院执行材料不完整，为核实上述材料及查明案件事实，一审法院赴高明区人民法院依职权调取了胡立垣方诉冼益泉等人道路事故责任纠纷一案的全部执行材料符合法律规定，李新保关于一审法院违法调查的主张不能成立。依据一审法院调查可确定2005年12月1日周友谊领取了中国人民财产保险公司佛山市高明支公司支付的赔偿款88000元，2005年12月26日领取了何运喜的赔偿款14109.12元，2007年7月19日领取了冼益泉赔偿款16000元，2011年8月15日领取了冼益泉赔偿款及未履行执行和解协议滞纳金共计30306.26元，共计领取了148415.38元。2015年12月13日周友谊支付胡立垣方85500元执行款，2009年支付了12000元与4500元，2011年11月17日支付执行款12000元，共计支付胡立垣方114000元，即周友谊应返还胡立垣方执行款34415.38元。鉴于李新保未完全履行委托义务及�新保、周友谊未就13500元代理费达成分配意见，李新保、周友谊两人共领取执行款248397.51元，共支付胡立垣方204000元，核减13500元代理费，一审判决李新保、周友谊连带返还胡立垣方不当得利30897.51元并无不当。胡立垣方与李新保、周友谊并未约定执行款项交付期限，故一审认定从胡立垣方起诉之日起按6.5‰计算利息亦无不当。至于胡立垣方关于周友谊领取的中国人民财产保险公司佛山市高明支公司赔偿款应是90000元而非88000元，该主张与2005年12月1日周友谊向佛山市高明区人民法院出具的88000元的收条不符，本院不予支持；其主张应由李新保、周友谊偿还调查所致差旅费600元于法无据，亦不予支持。李新保关于代理费已结算完毕，周友谊关于其经手执行的全部款项除去代理费已全部结清，何运喜支付的14109.12元赔偿款已支付给胡立垣的上诉理由均缺乏证据支持，且与�实不符，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1786元，由胡立垣、旷招凤、胡雅丽、胡雅佳负担250元，李新保负担963元，周友谊负担573元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 罗良华
代理审判员 陈利国
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王 婷