河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民二终字第00454号
上诉人（原审被告）左某某。
委托代理人高喜军，河北北华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人赵佳，河北圣佑律师事务所律师。
委托代理人何某某。
上诉人左某某因赠与合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2014）石高民一初字第00074号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年11月11日，原告之母何某与被告之父左某结婚。婚后原告随其母将户口落于左某户上，并随左某一起生活。2004年6月1日，何某及左某与原告张某某签订《赠与、抚养协议书》一份，该协议约定：1、左某、何某自愿将中仰陵村左家街路北10.14×6.90平方米一块宅基地使用权及该宅基地上房屋三间赠与张某某永远维业使用。凭此协议可办理宅基地过户手续。2、张某某对其母亲何某尽全部生养死葬义务；张某某对左某和其二个亲生儿子左某某、左某甲一样，各尽三分之一的生养死葬义务。3、本协议自双方签订之日起生效。4、本协议一式三份，双方各持一份，见证机关持一份。该协议由左某、何某及原告张某某签名并按捺手印。经石家庄市裕华区宋营镇圣东法律服务所见证并制作见证书，见证人为郝怀平（法律工作者）、白某（法律工作者）。
原告张某某对何某及左某进行照顾，其到外地工作后，定期通过其本人或其妻子的账户向左某汇款。2012年10月27日，原告之母何某去世，2013年4月25日左某去世。本案所诉宅基地位于高新区中仰陵村中兴中路21号，该块宅基地东侧、西侧均与村道相邻，西侧建房屋三间，坐北朝南，东侧留有空地。2006年，在进行翻建的过程中，将原有三间房屋进行了加固翻新，在原有空地上新建房屋一间，现该房屋用于出租，在左某去世后，房屋租金由被告左某某收取。现原、被告均认可至起诉之日，被告左某某共收取房租8500元。
被告提交2013年4月14日遗嘱一份，载明：“我的姓名叫左某，等我百年之后，临街住宅一块，包括建筑物及村南土地所有使用权，全部归我亲生长子左某某所有，口说无凭，立字为证。立嘱人左某、带笔人左玉海、证人李某、左某甲、左某乙心”。该证据包括立嘱人、证人签名在内均由一人所写。
上述事实有庭审笔录、见证书、汇款单等证据在案所证实。
原审法院认为，公民可以依法订立遗嘱处分个人财产。2004年6月1日，左某及何某与原告张某某订立的《赠与、抚养协议书》有左某、何某及原告张某某签名且经法律服务所工作人员进行见证，系协议签订方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，予以确认。依据该协议内容，张某某须承担何某全部的赡养义务及左某三分之一的赡养义务。从原告提供的汇款单据及住院费票据来看，原告已履行了上述义务。故其应按协议书内容获得诉争宅基地上三间房屋的所有权。因原三间房屋已进行了翻建，故翻建后的三间房屋应归原告所有。被告左某某虽提供遗嘱一份欲证明左某生前将宅基地上所有房屋交由其继承，因该份遗嘱从形式上来说属于代书遗嘱，而遗嘱上除代书人书写并签名外，无见证人、立遗嘱人本人的签名，故该份遗嘱不符合法律规定的形式，对此不予采信。
原、被告均认可在2006年，原宅基地上房屋进行了翻建，并新建房屋一间，现用于门市出租。原告提供汇款单、发货单、名片等证据证明由其出资出力进行房屋建设，因汇款单收款人为原告之妻，原告未能提供直接出资证据，而亦未提供证据佐证发货单、名片与本案翻盖事实的关联性。原告虽提供范加顺证言，但其所述翻建情况与事实不符，不予采信。因该新建房屋情况系发生在左某与何某婚后，故应认定新建房屋为左某与何某的夫妻共同财产，何某去世后该房屋其享有的部分即50%，因无遗嘱，应由其法定继承人张某某与左某各自继承一半，即25%。故左某享有新建房屋75%的所有权，其去世后，因对该部分无遗嘱，应由其法定继承人依法进行继承。现新建房屋已用于出租，在左某去世后，由其长子左某某负责管理，原告张某某享有新建房屋25%的所有权，故房屋租金中25%的份额应由左某某返还原告张某某。现原、被告均认可至起诉之日，被告左某某共收取房租8500元，故其应返还原告张某某2125元。原、被告虽系继兄弟，亦应在父母去世后继续维系和睦的家庭关系，在生活中相互扶助，相互体谅，共同管理经营父母遗留的财产。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、石家庄高新区中仰陵村中兴中路21号宅基地上西侧房屋三间归原告张某某所有；二、石家庄高新区中仰陵村中兴中路21号宅基地上东侧门市一间由原告张某某享有25%的所有权，被告左某某于判决生效后十日内返还原告张某某租金2125元；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1263元，被告左某某负担1103元，原告张某某负担160元。
判后，左某某不服提起上诉，其上诉的主要理由是：1、一审法院认定左大臣、何某与被上诉人张某某订立的《赠与抚养协议》合法有效是错误的。被上诉人张某某虽然在其母亲何某和左某结婚后，将户口迁移到了中仰陵村，但是张某某不具备中仰陵村集体组织成员资格和身份。左某、何某与被上诉人张某某订立的《赠与抚养协议》将左某享有宅基地使用权及其上房屋所有权赠与给张某某的行为违反了国家法律法规的强制性规定，该协议属于无效协议。2、一审法院认为上诉人提供的代书遗嘱不符合法律规定的形式，并不予采信是错误的。请求撤销一审判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。一二审诉讼费由被上诉人负担。
经审理查明，2013年5月28日，被上诉人张某某曾经以遗嘱继承纠纷起诉左某某，要求继承本案所涉宅基及院落，后撤回起诉。对此有张某某2013年5月28日的起诉书和石家庄高新技术产业开发区人民法院2013年12月17日作出的（2013）石高民一初字第00265号民事裁定书为证（一审卷正卷87-88页）。另在一审卷正卷86页有左某2009年6月1日遗嘱一份，该份遗嘱的主要内容为：“位于新华区宋营镇中仰陵村中兴东路21号宅基地1块（面积1.3分）由继子张某某继承使用权。该宅基上的5间平房产权归继子张某某全部继承所有。其他人不得继承、干涉。”该份打印的遗嘱上有左某的签字，庭审中上诉人左某某认可是其父亲的签名。该遗嘱上除左某的签名外，还有一个证明人签名。上诉人认为，协议是04年的，遗嘱是09年的，所以遗嘱就将04年的协议否定了。被上诉人认为，一审我方未提交也没有质证，该份证据应当在我方之前撤诉的时候提交一次，与本案没有关系。从这份遗嘱的内容来看，能充分印证老人的真实意见，是要将财产留给被上诉人，所以该份证据在本案不能作为证据使用，我方没有提交也没有质证，不知道这个怎么跑到这来了。在问上诉人“你交这个遗嘱了吗？上：这个遗嘱是他交了的，之后撤了。”其他事实和原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人张某某提交的2004年6月1日的《赠与、抚养协议》实际上是一份遗赠抚养协议，该协议符合法律规定，本院予以确认。而一审卷中记载的2009年6月1日左某的遗嘱，与其2004年6月1日和张某某、何某签订的《赠与、抚养协议》一样说明了将诉争房屋（协议是三间房屋，遗嘱是5间平房）和宅基使用权归被上诉人张某某所有的事实。《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠抚养协议。按照协议，扶养人承担公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”可见遗赠抚养协议的效力高于遗嘱的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”上诉人左某某对于2009年左某的遗嘱在上诉状中并未提及，故原审法院按左某、何某、张某某签订的《赠与、抚养协议》所作判决并无不当。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，有其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。而左某2013年4月14日所立遗嘱，上诉人自认是由左玉海一人书写，左某及见证人均不是本人签名，可见，该遗嘱不符合法律规定，故上诉人左某某主张其父亲左某2013年4月14日所做的代书遗嘱有效的诉求本院不予支持。至于是否具有继承人所在当地村集体组织村民成员资格，不是能否继承遗产的必要条件，上诉人左某某以被上诉人张某某不具备中仰陵村集体组织成员资格和身份，而主张左某、何某与被上诉人张某某订立的《赠与抚养协议》，将左某享有宅基地使用权及其上房屋所有权赠与给张某某的行为违反了国家法律法规的强制性规定，没有提供法律依据证明。基此，上诉人左某某上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1263元由上诉人左某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦树军
审判员 周玉杰
审判员 刘云峰
二〇一五年四月二十七日
书记员 郭智芳