广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤15刑终157号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄展鹏，男，1994年11月13日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化程度，打工，住陆丰市。因本案于2017年8月1日被陆丰市公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人肖舜诚，汕尾市法律援助处律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人黄展鹏犯寻衅滋事罪一案，于2018年2月6日作出（2017）粤1581刑初480号刑事判决。原审被告人黄展鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月8日0时20分，被告人黄展鹏参与同案人黄某1（已起诉）、黄某2、黄某3（均另案处理）等人，在陆丰市大安镇陆五公路大安村路段公路边胡秋烧烤吧烧烤过程中，以被香烟灰搞到为由滋事，持啤酒瓶和用拳脚无故对被害人李某1、姚某进行殴打。被害人姚某跑开后在烧烤吧附近遇到闻讯而来的被害人陈某1，一同回到烧烤吧门口问询情况时，陈某1也被被告人黄展鹏及同案人黄某3等人持啤酒瓶和用拳脚殴打。
经鉴定，被害人李某1外伤致头面眼部软组织挫伤并右侧眼眶骨折，左手背皮肤裂伤，其损伤程度属轻伤二级。被害人陈某1外伤致右面部软组织挫伤并牙齿缺损，其损伤程度属轻微伤。
同年4月28日，同案人黄某1的家属与被害人李某1、陈某1分别达成了调解协议，由同案人黄某1一次性赔偿了被害人李某1经济损失人民币4万元；赔偿被害人陈某1经济损失人民币22000元。
被告人黄展鹏于同年8月1日被网上追逃抓获归案。
原判认定上述事实的证据有受立案材料、抓获经过、户籍资料、协议书、谅解书、收据、现场勘验检查材料、鉴定书、被害人陈某1和李某1的陈述、证人姚某、李某2、蔡某和郑某的证言、同案人黄某1和被告人黄展鹏的供述等。
原审法院认为，被告人黄展鹏参与持械随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予惩处。鉴于被告人黄展鹏在共同犯罪过程中作用较小，归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人黄展鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。
上诉人黄展鹏对原审认定的事实和罪名没有异议，提出其在本案中所起作用较小，属从犯，归案后能如实供述；其家人代其赔偿被害人李某15000元，请求本院从轻处罚。
上诉人黄展鹏的指定辩护人对原判的定性没有异议，其提出上诉人黄展鹏在共同犯罪中作用较小，系从犯；根据调解书和谅解书，作出赔偿的系“黄某1一方”，这包括了上诉人黄展鹏，建议本院从轻处罚。
经审理查明，2017年1月8日0时许，同案人黄某2（另案处理）打电话纠集上诉人黄展鹏、同案人黄某1（已起诉）、黄某3（另案处理）等人，以其被在陆丰市陆五公路大安镇大安村路段的胡秋烧烤吧消费的姚某的烟头扔到为由，在该烧烤吧持啤酒瓶和用拳脚殴打被害人李某1和姚某，稍后又对闻讯赶来的被害人陈某1进行殴打。
经鉴定，被害人李某1外伤致头面眼部软组织挫伤并右侧眼眶骨折，左手背皮肤裂伤，其损伤程度属轻伤二级。被害人陈某1外伤致右面部软组织挫伤并牙齿缺损，其损伤程度属轻微伤。
案发后，同案人黄某1赔偿被害人李某1的经济损失人民币4万元，赔偿被害人陈某1的经济损失人民币22000元。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局大安派出所出具的《户籍证明》证实了上诉人黄展鹏和同案人黄某1的出生日期、住址等基本身份情况。
2.深圳市公安局龙岗派出所出具的《抓获经过》证实，上诉人黄展鹏于2017年8月1日被该所抓获归案。
3.陆丰市公安局大安派出所《说明》证实，上诉人黄展鹏供述的“祝B”姓名及家庭地址不详，无法查证。上诉人黄展鹏供述其在案发时殴打了一名二十多岁的男子左脸颊一拳，因时间长，现无法辨认被其殴打的该名男子和当时躺在地上的陈某1。受害者姚某称只是被对方用拳脚打了几下，身体没有什么大碍，故其没有到公安机关要求进行伤情鉴定。
4.《协议书》、《谅解书》和《收款收据》证实，2017年4月28日，同案人黄某1一次性赔偿了被害人李某1的医疗费等经济损失共人民币40000元，一次性赔偿了被害人陈某1的医疗费等经济损失共人民币22000元，取得被害人李某1和陈某1的谅解。
5.陆丰市公安局大安派出所《现场勘验笔录》、现场平面示意图、现场方位示意图和现场照片等证实，陆丰市公安局大安派出所于2017年1月8日0时54分至1时22分对现场进行了勘验。现场位于陆丰市陆丰市大安镇大安村路段公路边的胡须烧烤吧内。陆五公路南北走向，南往陆某市东海镇，北往陆某市大安镇。胡秋烧烤吧位于陆五公路旁边，坐西向东，南、北侧为空地，西面是大安镇大安村，东面是陆五公路大安村路段。经勘查，现场没有遗留作案工具，没有提取到有关的痕迹。
6.陆某市公安司法鉴定中心（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]1039号《法医学人体损伤程度鉴定书》。鉴定意见：被害人李某1外伤致头面眼部软组织挫伤并右侧眼眶骨折，左手背皮肤裂伤，其损伤程度属轻伤二级。
7.陆某市公安司法鉴定中心（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]1038号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实，被害人陈某1外伤致右面部软组织挫伤并牙齿缺损，其损伤程度属轻微伤。
8.被害人陈某1陈述：2017年1月8日0时34分，朋友姚永辉打电话给我说，他的弟弟姚某在胡须烧烤吧被一群人拦住，不让走，问我能否过去看一下。我就骑着摩托车过去。我开到石头路阿贤塔的杂货铺门前时，碰到慌慌张张地从胡须烧烤吧出来的姚某。姚某对我说，他无缘无故被人殴打，手机也丢在那里。我叫他坐上我的摩托车，去找回手机和问明白那些人为什么打他。我们到达胡须烧烤吧时，冲过来十几个年轻人。我说有什么事情慢慢说，但那些人不问青红皂白就对我们二人进行殴打，一边退一边同他们讲理。他们不讲理，又拿啤酒瓶打我。当时，我的摩托车上刚好有一把小刀，我就从车上拿出那把小刀来防身。几分钟后，那群人看到有警车过来，就开摩托车逃走了。我不知道那些人为什么打我，只知道他们是西南镇青塘村人。他们对我拳打脚踢，还有两个人用啤酒瓶打我的头部。我全身多处受伤，头部比较严重。事后，我们双方通过村委干部协商，同意调解，并签订了协议书和谅解书，内容为黄某1一方一次性赔偿我的医疗费等费用人民币22000元，我原谅黄某1的过错。除了黄某1一方，我没有与其他殴打我的嫌疑人家属签订赔偿协议。
经对混合相片进行辨认，被害人陈某1从一组相片中指认出同案人黄某1就是首先用拳头打他头部的人，同案人黄某3就是用酒瓶打他后头部的人。
9.被害人李某1陈述:2017年1月8日0时许，我与朋友姚某、李某3等人在胡须烧烤吧喝酒时，突然冲进来四五个不认识的男女青年，都是西南镇青塘村人，其中一个叫黄某1，一个叫黄展鹏。黄某1走到我们桌前，拿起桌上的空玻璃瓶往桌上一摔，玻璃瓶碎了。姚某问他什么事情，黄某1没有说话，被一个同来的女生拖出去。他们几个站在门口，有的在打电话。没多久，又过来四五个青年人，然后又冲进胡须烧烤吧，对姚某进行殴打。我马上过去劝解，站在旁边的几个人就过来打我，有一人拿玻璃瓶砸我头部，用破玻璃瓶扎我的左手腕。我往外跑，又被之前拿酒瓶砸我头部的人抓住胸脯，旁边一个比较胖的人打了我右眼一拳，再打我时被我档开，然后我乘机跑掉。半路上，我遇到朋友郑某，他开摩托车载我回家。当时，对方有人说是姚某朝他们扔了烟头，可是姚某都没有吸烟。他们拿玻璃瓶和铁椅子坐凶器，我被玻璃瓶砸中，被打了几拳，右眼睛和右耳朵被打，左手腕被扎破流血，缝了20多针；身和腿多处被打。姚某也在现场被打。后来，陈某1去帮我找手机时也被打伤。事后我们双方通过大安村委会干部协商，同意调解，并签订了协议书，还出具了一份谅解书，内容为黄某1一方一次性赔偿我的医疗费、误工费、护理费、住院费等费用人民币40000元，我原谅黄某1的过错，同意不再追究对方的法律责任。
经对混合相片进行辨认，被害人李某1从一组相片中指认出同案人黄某1、黄某3和上诉人黄展鹏，从另一组相片中指认出同案人黄某2就是打电话叫人来打他的人。
10.被害人姚某的陈述:2017年1月7日晚12时55分左右，我和朋友李某1、李某2三人在胡须烧烤店里吃烧烤，突然在店外桌上也在吃烧烤的几个小青年与刚赶到烧烤店的其他小青年汇集，共约十来人；来势汹汹冲到我们的桌边，把我们三人围住，其中一人拿起桌上的玻璃瓶砸在桌上，玻璃瓶破了；其中一人无缘无故说我的烟灰搞到他。对方不由分说就动手打我们，对我和李某1拳打脚踢。我用双手护着头部挨打，后来听到人说快跑，我才反应过来，推开对方人群，逃出烧烤店。我逃到陆五公路时遇到我哥的朋友陈某1开着摩托车来，我把刚才发生的事情告诉他。我发现自己的手机丢在烧烤店了，陈某1就用摩托车载我到回店找手机。我俩刚到店门口，对方又围上来，我一害怕就再次逃跑了。陈某1则被对方围攻，被打伤。李某2逃跑最快，受伤最轻。李某1受伤最严重，被打的吐血晕倒。事情的起因纯粹是对方找茬打人。
11.证人李某2的证言：2017年1月7日夜里10时多，我和朋友李某1、姚某三人来到胡须烧烤吧烧烤喝啤酒。约零时20分，在外面喝啤酒的六七个人走过来，说我们的烟灰搞到了他们，要打我们。事实上，我们的烟灰不会搞到他们，因为我们坐在烤吧里面，他们坐在烤吧外面，中间隔着玻璃和另一张桌。姚某叫我先走，出外面打电话；我一边闪一边向外走，走到胡须烧烤吧后面打电话电话给朋友和报警。我要回去酒吧看情况时，有一个当时赶到我身边的朋友叫我别回去。10多分钟后，我又来到胡须酒吧，警察也来了；我听说李某1因伤势严重已经被人送去陆丰市人民医院救治了，后面赶来的姚某哥哥的朋友陈某1也被打倒在地。对方刚开始有六七人，后来又来了几个人，一共有十多人。
12.证人蔡某的证言：2017年1月7日晚11时许，有两个西南镇的年轻人来我的烧烤店吃烧烤。不一会儿，他们其中一人走出店门口打电话。不到半小时，有十几位西南镇青塘村的年轻人来到我的烧烤店内，围住在我店内消费的三位大安本地年轻人。其中一个青塘村人先拿起一个啤酒瓶砸在桌上，那三位大安本地年轻人立即站起来，问他们是怎么回事。他们其中一人说那三位大安本地年轻人的烟灰搞到他，就这样不由分说，他们开始动手殴打那三位大安本地年轻人。我见状上前劝架，将其中二位大安本地年轻人拉出来，剩下那一位脱逃不及被他们围着殴打。后来，我与一些围观者再次进入店内劝阻，才将最后那位被殴打的年轻人拉出来。不久，有一位身材肥胖的大安年轻人（姓陈）开着摩托车来到我店里，又被他们围起来殴打。他们没有持什么器械，都是赤手空拳。被殴打的一方中有一人姓李，一人姓姚。
经对混合相片进行辨认，证人蔡某在一组相片中指认出上诉人黄展鹏、同案人黄某1和黄某3就是寻衅滋事、殴打他人的人。
13.证人郑某的证言：2017年1月8日晚12时多，我接到李某1的来电，称他在大安胡须烧烤吧喝酒时无故被他人殴打。我立即开摩托车赶往现场，至陆军十字路口时，发现李某1满身是血。我将李某1载回家，其朋友和家人将其送至陆丰市人民医院治疗。事后，我听说李某1系被西南镇青塘村的人殴打。
14.同案人黄某1的供述：2017年1月8日凌晨零时许，我和朋友在大安镇时尚泡吧喝酒时，同村的黄某2打电话给我说，他在胡须烧烤吧跟邻桌发生口角，被人打了，叫我过去帮忙打架。我开摩托车去到胡须烧烤吧，看到他们已经载那里打起来了。我就上前帮忙打人，打完后离开现场。我拳打脚踢，没有拿工具。当时，我喝了酒迷迷糊糊，不知道打了谁。当时到胡须烧烤吧参加打人的有黄某2、黄某3、黄展鹏、外省人“阿某”等五六人。黄展鹏的头部被刀砍伤，缝了针。事后，我听黄某2说，他当时跟一个女孩子在胡须烧烤吧喝酒，邻桌的人看他的女朋友长得漂亮吧，有时用瓜子壳去扔那个女孩子，所以才引起打架。后来的一位男子有持刀威胁我们。
经对混合相片进行辨认，同案人黄某1从一组相片中指认出其中的上诉人黄展鹏、同案人黄某3和黄某2。
15.上诉人黄展鹏的供述：2017年1月8日凌晨0时许，我和黄某1、黄某3等人在大安镇时尚泡吧喝酒时，跟我同村的“祝B”（不知姓名）跑来告诉我们：黄某2在胡须烧烤吧被人打了。我和黄某1、黄某3等人就过去看，现场有好多人，但已经没有打架。我上前问谁打人了，黄某2指着一个二十多岁，比我高点的年轻男人说是他打的。我上去抓住那个人胸部的衣服，问他为什么打人。没想到那个人的一个朋友拿起一张凳子砸我的后脑部。我手一摸流血了，一生气就顺势把血抹在被我抓住的人脸上，双手掐住他的脖子，一拳打在他左脸颊上。我被砸后，头晕晕的，具体谁受伤了也不清楚。但我走出来后，看到陈某1被人打倒在地上，可能是黄某1他们几个人打的。黄某2他们是因为被对方弹到烟灰而发生纠纷。我们到胡须烧烤吧打人的大约有我、黄某2、黄某3、黄某1和“祝B”等五人。我后脑被砸伤流血，后来到卫生院缝了两针。黄某1被抓获后，黄某1的老婆跟我们这些参与打架的人疏通后，大家一起凑一点钱赔给伤者，可以得到受害者的谅解，后来我出了5000元，由我妈拿给受害者。
经对混合相片进行辨认，上诉人黄展鹏从一组相片中指认出其中的同案人黄某3、黄某1和黄某2。
本院认为，上诉人黄展鹏伙同同案人黄某1等人，持械随意殴打他人，致被害人李某1轻伤二级，被害人陈某1轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人黄展鹏能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。
在本案中，上诉人黄展鹏首先动手揪住被害人胸口衣服，掐其脖子，拳打其左脸颊，在共同犯罪中表现积极，起了关键作用，不属于从犯。此外，根据《协议书》、《谅解书》和《收款收据》，结合被害人李某1和陈某1的证言，上诉人黄展鹏并没有赔偿被害人的经济损失，没有得到被害人的谅解。因此，上诉人黄展鹏及其辩护人以其系从犯并已经作出5000元赔偿为由请求从轻处罚的意见不能成立，合议庭不予采纳。
原判认定基本事实清楚，审判程序合法，定罪和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾学武
审 判 员 陈朝伟
审 判 员 钟荣军
二〇一八年六月八日
法官助理 施陆海
书 记 员 郭晓珊