山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第217-2号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某乙，男，1963年4月16日生，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某丁，男，1961年11月29日生，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某丙，女，1962年8月22日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告人）黄勇，男，1982年6月5日生，汉族，初中文化，华兴铝业项目部工人，重庆市江津区龙华镇五台村人。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年6月24日被重庆市北碚区公安局抓获，同年7月3日被山西省兴县公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于山西省兴县看守所。
辩护人暨诉讼代理人杨中勤，山西晋兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄森，男，1976年5月5日生，汉族，大专文化，华兴铝业项目部工人，四川省万源县新店乡十里坪村人。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月9日被山西省晋城市公安局城区分局抓获，同年8月14日被山西省兴县公安局逮捕。现羁押于山西省兴县看守所。
上诉人（原审被告人）缪伟，男，1974年2月27日生，汉族，初中文化，华兴铝业项目部工人，四川省威远县镇西镇花祠村人。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年6月24日被兴县公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于山西省兴县看守所。
辩护人暨诉讼代理人杨志宏，四川知行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）巫林会，男，1976年6月11日生，汉族，初中文化，华兴铝业项目部工人，浙江省遂昌县黄沙腰镇杨茂源村人。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年6月24日被兴县公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于山西省兴县看守所。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人刘某乙、刘某丁、刘某丙提起附带民事诉讼一案，于二○一四年四月十一日作出（2014）兴刑初字第23号刑事附带民事判决。原审被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会不服，提出上诉。原审附带民事诉讼原告人刘某乙、刘某丙、刘某丁对附带民事部分不服，也提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省吕梁市人民检察院指派检察员吴志锋出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人刘某乙、刘某丁、刘某丙，原审被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会，及原审被告人黄勇、缪伟的辩护人杨中勤、杨志宏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月11日晚23时许，被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会与工友贾某到兴县瓦塘镇瓦塘村刘某乙经营的“碧海云天”洗浴中心洗浴未洗成，准备离开时，因贾某在洗浴中心院内小便被刘某乙发现，二人发生争执，后被告人黄勇、黄森、巫林会、缪伟下车与刘某乙发生厮打，厮打中，四被告人将刘某乙、刘某丙、刘某丁殴打致伤。经鉴定，刘某乙、刘某丁的损伤已构成轻伤，刘某丙的损伤已构成轻微伤。
附带民事诉讼原告人刘某乙受伤后住院治疗32天，支医疗费9448.45元，刘某丙住院治疗8天，支医疗费3879.55元，刘某丁住院治疗23天，支医疗费5115.02元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
1、被害人刘某乙陈述证明，2013年6月11日晚23时许，我在我经营的碧海云天洗浴中心见有人在院子里小便出去制止时，和那人相跟的几个外地人就扑过来打我，小便的那人往家里推我，和他相跟的几个人上来对我拳打脚踢，还拿起院子里的铝盆、铁椅、煤气灶在我身上乱打，致我头破血流。他们打了我后准备离开，我拿了一把椅子去拦挡，其中一个人又过来打我，我把椅子扔出去打他时，被他躲开，椅子砸在了他们车后窗上，把玻璃砸破了，那几个人又一起扑过来在我头上、身上拳打、脚踢，一会我听见我三哥刘某丁的声音，有几个人又去打他，我才爬起来。第一个动手打我的上身穿白色短袖、下身穿短裤，还有一个戴眼镜的瘦高个，一个长头发的。中途，我妻子刘某丙也被他们用铁椅打伤头部和右腿。
2、被害人刘某丙陈述证明，2013年6月11日晚23时许，我在碧海云天听见门外有吵闹声，到了门外后见有一群人围住打我丈夫刘某乙，我还没来得及拉架，就有一个年轻后生用铁椅在我头上砸了一下，我赶紧把门关住，那个后生一脚将门蹬开，将铁椅子扔进来砸在我腿弯部，致我受伤。
3、被害人刘某丁陈述证明，2013年6月11日晚，我听人说镇上有人打架，我过去见有几个男子围着打刘某乙，其中三、四个男子就过来用拳头在我头上打，打倒我后又用脚在我头上和身上踢打，致我头部血肿、嘴角破裂。
二、证人证言
1、证人贾某证言证明，2013年6月11日晚23时许，我与黄勇、黄森、缪伟、巫林会饭后到了兴县瓦塘镇碧海云天旅店内，我在院内一个角落里小便后，老板刘某乙在我肩上拍了一下，我正解释时，与我相跟的那四个人就过来问刘某乙想干嘛，我赶紧劝说，并把刘某乙推进店内。我们正要走时刘某乙又出来说：“尿下了，你们还有理，不能走”，我往旅店内推刘某乙，我背后的黄勇、黄森、缪伟、巫林会四人就开始用拳脚殴打刘某乙，刘某乙伸手招架。有人扔着一个铝盆打刘某乙，我一直在中间挡着，怕刘某乙一个人吃亏。我在拉架过程中被人在头上打了一拳，后我就躲开到了外面路边。
2、证人郭某甲证言，2013年6月11日晚，我听见刘四平院内有人争吵，我出来后听见刘某乙说“我没动手，你们把我打成这样，我家有监控”，但那些人越打越厉害，只见他们拿椅子和铝盆打刘某乙，我准备去拉架时，被一个大个子拦住，我就叫跟前的人赶快报警、叫刘某乙家的兄弟们。我走到路口时刘某丁来了，后又见刘某乙拿椅子在一辆车上砸了一下，接着刘某乙、刘某丁兄弟和那四、五个外地人打了起来。没一会儿瓦塘村委主任、派出所张所长等人也来了，我见刘某乙满脸是血，眼眶旁起了一个大包。张所长让刘某乙去看病，我就送刘某乙去了瓦塘卫生院。
3、证人张某甲的证言证明，2013年6月11日晚11点30分左右，我和郭某乙准备睡觉时听见对面好像吵架，我俩相跟着到了碧海云天院子里后，见有人正在打刘某乙，有的用脚踢，有的用拳头打，当时刘某乙在地上躺着，刘某丁拿一根木棒在院子西面墙根下吼的让外地人放开刘某乙，外地人就朝着刘某丁跑过去围着打刘某丁，后来看热闹的人越来越多，外地人指着看热闹的人群让走开，还与看热闹的人厮打过，我怕伤到我们，就叫上郭某乙离开了。
4、证人白某证言证明，2013年6月11日晚，我在刘某乙洗浴中心东面饭店等人，听到有人喊骂，我到后院看时，见有几个人在刘某乙家门口打他，一个长头发的人拿一铝盆不断打刘某乙，同时还有一个穿白褂子的和另一个戴眼镜的打的最厉害。没多久刘某乙的哥哥刘某丁来了，我接了个电话再去时，见刘某丁被那几个人按倒在汽车旁打，后张所长和几个人来了，我也到了院子里，见刘某丁脸上都是血，刘某乙脸上也全是血，额头有一个血肿块。
5、证人樊某的证言证明，2013年6月11日晚23时许，我与赵某相跟上经过碧海云天时见围的好多人，刘某乙满脸是血，刘某丁脸上也有血，四、五个外地人在警服上拽着张所长，张所长让我带刘某乙弟兄去医院，我拉上他们走时有两、三个外地年轻人拦住不让走，说他们的车玻璃被砸烂了，有一个年轻人举起手说“手臂也破了”，并扑的要打刘某乙，被我们拦住，过了一会儿刘某乙的侄儿刘美东也来了，将一个戴眼镜的外地人蹬了几脚，双方又互相打起来，后我将双方劝开。
6、证人刘某甲证言证明，2013年6月11日晚23时许，我在我饭店听见隔壁碧海云天有人打架，我到了碧海云天院内时见刘某乙满脸是血，身上也流上不少血。
7、证人赵某证言证明，2013年6月11日晚，我在瓦塘派出所张所长办公室时，张所长接了个电话说碧海云天打架了，我们就一起去了碧海云天，我们到后见五、六个外地口音的男子在碧海云天大声吵闹，像喝多了的样子，刘某乙在一辆车跟前躺着，脸上、衣服上全是血，刘某丁嘴上、鼻子上也是血。
8、证人张某乙证言证明，2013年6月11日23时左右，我在刘某乙家东边我的彩钢房睡觉，听见外边有人吵闹，我出去后见刘某乙走到院子里，脸上全是血，头也破了，他老婆额头上有个疤。
9、证人郭某乙证言证明，2013年6月11日，我和张六六住在瓦塘旧派出所，晚上11点30分左右，我听见外面有人争吵，我和张六六一起出来顺着争吵的声音来到刘某乙开的碧海云天门口，见刘某乙和刘某丁在地上躺着，有人围着打他们，后来听到打架的本地人来的多了，就有人看不过去，骂那几个外地人，那几个人才不打了，刘某乙和刘某丁站起来后我见刘某乙满脸是血，左眉处有一个疱，刘某丁也满脸是血。
10、证人高某证言证明，2013年6月11日晚，我收摊后听见邻居刘某乙家有人争吵，我过去时见刘某乙在地上躺着脸上都是血，还有四、五个人正围着打刘某丁，其中有两人在我家租过房子，一个戴眼镜、一个瘦高个子长头发。
11、证人李某的证言证明，2013年6月11日晚上23时许，我在刘某乙经营的碧海云天旅店一个房间的床上看书时，听见外面有吵闹声，我打开窗帘看见有五、六个人围着刘某乙乱打，有的拿着椅子，有的拿着铝盆、煤气灶，有的用拳脚，打的刘某乙躺在地上，这时刘某丁来到现场，见状把其中一人衣服上拽开，那人就在刘某丁脸上打了一拳，打的刘某丁躺在两车中间，接着又有两个人过去打刘某丁，具体打在什么位置没有看到。
12、证人张某丙的证言证明，2013年6月11日在瓦塘碧海云天打架的经过我不清楚，只看见刘某乙头部有血，碧海云天人比较多、比较乱。
三、被告人供述和辩解
1、被告人黄勇供述证明，2013年6月11日晚23时许，我和黄森、巫林会、缪伟、贾某饭后到兴县瓦塘镇碧海云天洗澡没洗成，正准备离开时因贾某在院内小便与旅店老板发生争执，巫林会、黄森、缪伟看见后也过去和老板争吵，随后就打了起来，老板用一把凳子将我车上的后挡风玻璃砸烂，我也就与巫林会、黄森等人共同殴打旅店老板，我自己喝多了差点倒在地下，当天我穿的是黑色T恤、牛仔裤。
2、被告人黄森供述证明，2013年6月11日晚，我、黄勇、缪伟、巫林会、还有一个姓贾的本地人去瓦塘碧海云天洗澡，因他们在院子里小便与老板发生争吵，当时老贾一直拦住不让发生冲突，将老板娘推到房间里，巫林会踢了几脚门，结果老板娘扔出一个铝盆，将黄勇的耳朵划破，黄勇捡起铝盆去砸老板娘，老板娘就把门关了，黄勇就踢了几脚，老板娘再次将铝盆扔出来，黄勇和巫林会火了，就去打，老板娘躲进房间把门关了，就和那老板打了起来，当时是黄勇和缪伟过去打的老板。打完准备走时，老板的一个兄弟拿着棍子来了，打在我肩膀上，老板也过来打我，我还了一拳，不知打在什么地方，后就又打了起来，瓦塘村的主任来了将我们拉开，老板的伤是黄勇和缪伟拿铝盆、拳头打的，当时黄勇拿的铝盆，我还打过老板一拳，当天我穿的是一格子衬衣、戴眼镜，黄勇穿灰黑色半袖、长头发，缪伟穿的和黄勇差不多、平头，巫林会穿白衬衣、平头。
3、被告人缪伟供述证明，2013年6月11日，我、黄森、黄勇、巫林会、贾某等人去瓦塘碧海云天洗澡没洗成，我们准备离开时，贾某在院子里小便被老板发现，和老板吵了起来，巫林会也过去和老板吵了起来，我们就都下车和老板理论，双方越吵越凶，就动手打了起来，贾某当时劝阻不让我们打，往里面推老板让他进屋别出来，我们就隔着贾某把老板打了一顿。我用拳头打了三、四下，黄勇好像拿了铝盆扔出去，打在哪不清楚。我们打了老板，他气不过拿椅子砸在我们车的后挡风玻璃上，玻璃被砸碎，打完后我们准备离开时，又来了十多个人围着我们打，我被人从后面打了一下，就去打电话报警，过了一会来了一个警察，打我们的人都走了，黄勇和黄森拽着他让把打我们的人找出来，后瓦塘村主任、支书来了，县局的警察和中铝的领导也来处理这件事，后面我就昏迷了。当时我穿的是灰色短袖，巫林会穿的白色衬衫，黄勇穿的黑色T恤、长头发。
4、被告人巫林会供述证明，2013年6月11日晚，我、缪伟、黄勇、黄森、老贾去瓦塘洗澡，老贾因在院子里小便和老板发生争吵，我们几个过去，不知怎么就打起来了，我因喝的酒太多，后来的事就记不得了。
四、辩认笔录
1、刘某乙、张某甲辩认笔录，证明黄勇、黄森、缪伟、巫林会参与了打架。
2、白某、赵某、高某辩认笔录，证明黄勇、黄森参与了打架。
3、郭某乙、李某辩认笔录，证明黄勇、黄森、缪伟参与了打架。
4、刘军辩认笔录，证明缪伟参与了打架。
5、刘霞辩认笔录，证明黄森参与了殴打刘某乙、刘某丁。
五、视听资料，证明案件发生的经过。
六、鉴定意见
兴县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（兴）公（法）鉴（伤）检字（2013）106号、101号、105号，证明被害人刘某乙右眼眶骨折，已构成轻伤，被害人刘会某
冠折，已构成轻伤，被害人刘由某额部挫伤、右膝关节损伤构成轻微伤。
七、书证
1、户籍证明，证明被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会的出生时间等身份状况。
2、抓获经过、收押证明、寄押证明，证明被告人黄勇于2013年6月24日被重庆市北碚区公安分局抓获，收押于重庆市北碚区看守所；被告人黄森于2013年8月9日被山西省晋城市公安局城区分局抓获，于2013年8月10日至8月14日临时羁押于晋城市看守所。
3、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证明被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会被采取强制措施的情况。
4、住院病历、诊断证明书、医疗费收据证明附带民事诉讼原告人刘某乙、刘某丙、刘会梅的伤情、治疗经过及医疗费支出情况。
原审法院认为，被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人黄勇及其辩护人、被告人缪伟的辩护人关于被告人的行为属防卫过当的意见及二被告人的辩护人关于被害人有过错的辩护意见，经查，被害人刘某乙陈述，证人贾某、郭某甲的证言，被告人缪伟的供述及视听资料互相印证，足以证明被害人刘某乙砸车及其他村民参与之前四被告人已对刘某乙进行了殴打，且其他村民参与打架不能证明为刘某乙指使，被告人及辩护人关于此节的意见不能成立，不予采纳；被告人黄森关于其未实施故意伤害行为的意见亦与查明的事实不符，不予采纳；根据被告人缪伟的供述其昏迷是在中铝领导到场后，当时对被害人的伤害行为已经终了，其辩护人关于缪伟属于未遂犯的辩护意见不能成立，不予采纳；被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会共同故意伤害他人身体，系共同犯罪，四被告人在共同犯罪中作用相当，被告人缪伟的辩护人关于缪伟在共同犯罪中作用相对较小的辩护意见，不予采纳；被告人缪伟当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，其辩护人关于此节的辩护意见本院予以采纳；被告人黄勇当庭不认罪，其辩护人关于黄勇认罪态度较好及对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某乙、刘某丙、刘某丁造成的经济损失应承担连带赔偿责任，被告人及代理人关于附带民事诉讼原告人也应承担一定责任的意见，不予采纳。各附带民事诉讼原告人请求赔偿继续治疗费，因其未能提供需继续治疗及必然发生的费用方面的证据，可待实际发生后另行起诉；各附带民事诉讼原告人请求赔偿交通费及附带民事诉讼原告人刘某乙请求赔偿财产损失及营业损失的证据不足，不予支持。
综上，根据被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会的犯罪事实实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：1、被告人黄勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；2、被告人黄森犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；3、被告人缪伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；4、被告人巫林会犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；5、被告人黄勇、黄森、缪伟、巫林会赔偿附带民事诉讼原告人刘某乙经济损失20485.45元，赔偿附带民事诉讼原告人刘某丙经济损失9237.55元，赔偿附带民事诉讼原告人刘某丁经济损失11337.02元，在判决生效后十日内给付，四被告人相互承担连带责任；6、驳回附带民事诉讼原告人刘某乙、刘某丙、刘某丁的其它诉讼请求。
上诉人刘某乙、刘某丁、刘某丙上诉称，请求撤销一审判决确定的第五项内容，支持上诉人原审的诉讼请求。
上诉人黄勇、黄森、缪伟、巫林会上诉称，一审量刑畸重，上诉人认罪、悔罪，请求从轻处罚。
上诉人黄勇的辩护人辩称，一审量刑重，二审积极赔偿，取得谅解，希望二审从轻处罚。
上诉人缪伟的辩护人辩称，侦查机关的有些证据和程序违法，导致一审法院显失公平，希望二审从轻处罚。
检察员的出庭意见是，虽然本案证据上存在一定的瑕疵，但是并不影响证据的效力，在案证据基本能够证实四上诉人故意伤害的犯罪事实。鉴于本案四上诉人当庭认罪，民事部分也已调解处理，改判的社会效果更好。
经审理查明，原判决认定上诉人黄勇、黄森、缪伟、巫林会犯故意伤害罪一案的事实清楚，有一审时控辩双方举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人均未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
本案审理过程中，上诉人黄勇、黄森、缪伟、巫林会与被害人刘某乙、刘某丁、刘某丙就附带民事诉讼部分达成调解协议，本院已另行制作刑事附带民事调解书。
本院认为，上诉人黄勇、黄森、缪伟、巫林会因琐事故意伤害他人身体，致二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人黄勇、黄森、缪伟、巫林会当庭认罪、悔罪，并积极赔偿被害人经济损失，其犯罪行为已得到被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人及辩护人的合理辩解、辩护意见予以采纳。原判认定事实清楚，但量刑畸重，予以纠正。根据上诉人黄勇、黄森、缪伟、巫林会犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省兴县人民法院（2014）兴刑初字第23号刑事附带民事判决第一、二、三、四项；
二、上诉人（原审被告人）黄勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2014年7月23日止。）
三、被告人黄森犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月10日起至2014年9月9日止。）
四、被告人缪伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2014年7月23日止。）
五、被告人巫林会犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2014年7月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张少军
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一四年七月十七日
书记员 刘旭珍