北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6076号
原告六桂福珠宝首饰股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区中央大街1号二楼。
法定代表人翁健雄,董事长。
委托代理人周华华，北京炜衡（天津）律师事务所律师。
委托代理人王功江，黑龙江吉相律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牟琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杨国民，男，汉族，1975年7月14日出生。
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。
原告六桂�珠宝首饰股份有限公司（简称六桂福公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月15日作出的商评字[2015]第72051号关于第7913856号“金桂福kimkweifuk”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害杨国民作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年7月14日公开开庭对本案进行了审理。原告六桂福公司的委托代理人周华华、王功江，被告商标评审委员会的委托代理人牟琳，第三人杨国民的委托代理人赵帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月15日，商标评审委员会针对六桂福公司就杨国民的第7913856号“金桂福kimkweifuk”商标（简称诉争商标）所提无效宣告申请作出被诉裁定，认�：
诉争商标获准注册的日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），实体问题适用修改前《商标法》。
本案焦点问题为：一、诉争商标与第6771228号“六桂福”商标（简称引证商标一），与第4286788号“六桂福Liuguifu”商标（简称引证商标二）是否构成修改前《商标法》第二十八条和第二十九条所指的在同一种或类似商品上的近似商标；二、杨国民申请注册诉争商标是否属于修改前的《商标法》第十五条所指的代理人未经授权以自己名义将被代理人的商标进行注册的行为。
一、关于焦点问题一，诉争商标与引证商标一、引证商标二不构成修改前《商标法》第二十八条和二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的主要认读问题为“金�福”，引证商标一、二的主要认读文字为“六桂福”，二者首字不同，且字形差别明显，在呼叫及整体视觉效果具有一定差异，未构成近似。即使在考虑到六桂福公司“六桂福”商标知名度的情况下，消费者亦可明确区分。故诉争商标与引证商标一、二并存使用在同一种或类似商品上，亦不会使相关公众对商品来源产生混淆。
二、关于焦点问题二，适用修改前《商标法》第十五条须符合诉争商标与被代理人或被代表人商标相同或近似之要件。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫及整体外观上尚有一定差别，未构成近似，故诉争商标的注册不违反修改前《商标法》第十五条规定之情形。
三、六桂福公司称杨国民注册诉争商标具有明显恶意，违反诚实信用原则的主张缺乏充分的事实依据。
综上，商标评审委员会认为六桂福公司�无效宣告理由不成立，依照修改后《商标法》第四十五条第二款及第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原告六桂福公司不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：一、诉争商标与原告在先申请的引证商标一以及在先注册的引证商标二均构成相同或类似商品上的近似商标。原告的引证商标在相关商品上具有较高的知名度，杨国民申请诉争商标明显具有不正当性，且诉争商标与引证商标在整体上较为近似，诉争商标实际使用将不可避免导致相关公众的混淆，同时考虑到诉争商标尚未投入实际使用的情况，应对杨国民不正当抢注的行为予以制止，并对诉争商标宣告无效。二、第三人杨国民在申请诉争商标时为原告的加盟商，诉争商标是第三人以自己名义将原告商标进行注册，根据修改前《商标法》第十五条规定，诉争商标应被宣告无�。综上，原告认为被诉裁定事实认定和法律适用明显错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人杨国民向本院提交了书面意见陈述，其述称：诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标；第三人申请诉争商标的行为不构成修改前《商标法》第十五条规定之情形；诉争商标经第三人长时间使用，已经建立较高的市场声誉和形成相关公众群体，并且已存在相关公众在客观上将诉争商标与引证商标一、二区别开来的市场实际。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第7913856号“金桂福kimkweifuk”商标（详见判决附图），于2009年12月15日提出申请，并于2011年7月28日获准注册。核定使用在第14类：“未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、银饰品、手镯（首饰）、链（首饰）、金刚石、珠宝（首饰）、戒指（首饰）、耳环、金红石（宝石）”等商品上。商标专用权期限至2021年7月27日，商标专用权人为杨国民。
引证商标一为第6771228号“六桂福”商标（详见判决附图），于2008年6月10日申请注册，于2010年1月7日初步审定公告，并于2010年4月7日核准注册，核定使用在第14类的“未加工或半加工贵重金属，铂（金属），未加工的金或金箔，钯，未加工、未打造的银，贵重金属合金，贵重金属艺术品，贵重金属盒，手表，钟”等商品上。商标专用权期限至2020年4月6日，商标专用权人为六桂福公司。
引证商标二为第4286788号“六桂福Liuguifu”商标（详�判决附图），于2004年9月27日申请注册，并于2007年10月14日核准注册，核定使用在第14类的“银饰品、宝石（珠宝）、链（珠宝）、纪念章（宝石）、珍珠（珠宝）、耳环、戒指（珠宝）、贵重金属艺术品、人造珠宝（服装用珠宝）、银制工艺品”等商品上。商标专用权期限至2017年10月13日。商标专用权人为六桂福公司。
2014年8月7日，六桂福针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：六桂福公司的引证商标一是具有很高知名度的驰名商标，诉争商标与引证商标一、引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标；杨国民曾经是六桂福公司及其关联公司的区域代理商，杨国民注册诉争商标违反了修改前《商标法》第十五条的规定，请求依据修改后《商标法》第十五条、第三十条、第四十五条第一款的规定，宣告诉争商标无效。
六�福公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、关于认定“六桂福”商标为驰名商标的批复；2、六桂福公司获得的荣誉资料；3、相关媒体报道资料；4、引证商标的实际使用资料；5、六桂福公司商品销售资料；6、六桂福公司广告宣传资料；7、杨国民与六桂福公司签订的加盟合同；8、杨国民设立企业与六桂福公司企业简介；9、商评字【2015】第10493号关于10290256号“鑫桂福”商标异议复审裁定书。
杨国民答辩的主要理由为：诉争商标经商标局实质审查公告，不存在相冲突的商标权；诉争商标由杨国民自行设计，且经过长时间使用已具有很高的知名度；诉争商标与引证商标一、二区别明显，未构成近似商标；诉争商标的注册并未侵犯六桂福的驰名商标以及任何在先权利，请求维持诉争商标的注册。为证明其主张，杨国民向商标评审委员会提交了如下主要�据：1、杨国民成立的分店营业执照；2、诉争商标核定商品的检验报告；3、诉争商标的宣传照片等；4、杨国民的宣传合同及收据等证据。其中，包括以“金桂福”为关键词进行百度搜索结果打印件，搜索结果中出现以下内容“我最早买的是金桂福，结果去洗戒指，结果告诉我是金桂福的叫去金桂福洗”。
2015年10月15日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告向本院补充提交了8份证据，包括：1、引证商标一和引证商标二商标证及其变更、转让证明，用于证明引证商标由鹤岗市信鑫金店申请注册，后转让至原告名下；2、鹤岗市信鑫金店营业执照副本、黑龙江六桂福珠宝首饰有限责任公司营业执照、黑龙江六桂福珠宝首饰有限责任公司名称变更核准通知书、鹤岗市信鑫金店商标使用授权书，用于证明六桂福商标的许可使用情况；3、哈尔滨金桂福首饰有限责任公司工商查询，用于证明哈尔滨金桂福首饰有限公司成立时间为2011年8月10日；4、百度查询“金桂福”打印网页，用于证明第三人在以前加盟的六桂福店面使用金桂福，致使消费者对“金桂福”与“六桂福”产生混淆。上述证据未向商标评审委员会提交过。
诉讼中，第三人向本院提交了5组证据和一份光盘，其中，诉争商标在黑龙江省富锦市店、虎林市店、黑龙江省建三江前进店等店面使用的宣传情况，使用诉争商标的商品销售、检测情况等证据形成于商标评审程序之后，在商标评审阶段未向商标评审委员会提交过。
上述事实，有诉争商标档案及引证商标档案，被诉裁定，当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用
鉴于本案诉争商标为修改后《商标法》施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，而本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。
二、诉争商标与引证商标一、引证商标二是否构成修改前《商标法》第二十八条、第二十九条规定之情形。
根据修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据修改前《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
要构成同一种商品或近似商品上的相同或近似商标必须具备两个条�，即：一、使用在相同或类似商品或服务上二、商标标识相同或近似。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
首先，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标核定使用的“未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、银饰品、手镯（首饰）、链（首饰）、金刚石、珠宝（首饰）等”商品与引证商标一、二核定使用的“未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、未加工的金或金箔、贵重金属合金、银饰品、宝石（珠宝）、链（珠宝）、纪念章（宝石）等”商品或者属于同一种商品，或者在生产部门、销售渠道、消费对象方面存在重合和趋同，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念会容易认为其存在特定联系，容易造成混淆。故诉争商标核�使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品。
其次，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。本案中，诉争商标的汉字部分“金桂福”构成，与引证商标一、二的汉字部分“六桂福”在文字构成、读音、含义等方面仅有一字不同，使得上述商标在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等各方面均较为接近。
判断是否构成近似商标，除考量商标标识的上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。本案中，原告提交的六桂福商标使用实际商品、门店照片、六桂福报纸广告，户外广告，会员卡，六桂福包装、宣传页、宣传卡、抽奖卷等证据以及广告发票、销售发票等证据能够证明原告自2007年至2010年在经营活动中和对外宣传中大量使用六桂福商标；原告提交的六桂福商标被认定为驰名商标的批复，可以证明2008年至2011年引证商标的使用及知名度；原告荣誉证书、认证证书、奖励证明以及相关媒体报道等证据能够证明六桂福珠宝在2006年至2012年间的产品销售、质量状况、特许经营和连锁经营状况，表明六桂福珠宝品牌在该行业具有较高的知名度。上述证据可以证明在诉争商标申请日前，引证商标一和引证商标二经过大量的宣传使用在第14类“未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、银饰品、贵重金属合金、（宝石）珠宝”等商品上具有一定的知名度，相关公众对引证商标一和引证商标二在其指定使用的商品上已有较高的认知度，故更增加了相关公众将诉争商标与引证商标一、二混淆误认的可能性。据此，诉争商�与引证商标一、二若共同使用与相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，已经构成近似商标。原告的主张具有一定事实与法律依据，本院予以支持。
此外，第三人杨国民在本案中主张，诉争商标经过其宣传使用，已经具有了一定知名度，故不应予以宣告无效。对此，本院认为，第三人所提交的证据或无法显示形成时间，或形成时间晚于诉争商标申请日。若诉争商标在申请注册之时已经违反当时实施的修改前《商标法》第二十八条及第二十九条的规定，不应予以核准注册，那么诉争商标获准注册之后即使进行了宣传使用情况，亦不足以否定其在申请注册之时违反《商标法》相关法律规定的结论，更不应以其注册之后的宣传使用情况否定诉争商标可能引起相关公众混淆误认的判断。在本案中，值得注意的是，在�三人杨国民在商标评审中提交的证据中，其以“金桂福”为关键词进行百度搜索时，搜索结果中出现以下内容“我最早买的是金桂福，结果去洗戒指，结果告诉我是金桂福的叫去金桂福洗”，上述内容亦可以证明，诉争商标的注册使用已经引起了消费者的混淆误认。
如前所述，在引证商标一、二在诉争商标申请日前已具有一定的知名度的情况下，在诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面高度接近的情况下，若共同使用于同一种或类似商品上，存在较高的导致相关公众的混淆误认的可能性。诉争商标与引证商标一、引证商标二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册构成修改前《商标法》第二十八条、二十九条规定的情形，应予以宣告无效。被告对此认定有误，本院予以纠正。
三、第三�申请注册诉争商标是否属于修改前的《商标法》第十五条所指的代理人未经授权以自己名义将被代理人的商标进行注册的行为。
根据修改前的《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
修改前的《商标法》第十五条主要用于禁止代理人或代表人恶意抢注被代理人或被代表人未经注册的商标的行为。因此，适用修改前的《商标法》第十五条的要件是原告与第三人之间存在代理或代表关系，且被代理人或被代表人的商标未经注册。由于六桂福公司已有在先申请或在先注册的引证商标一和引证商标二，且本院已经依据修改前《商标法》第二十八条、第二十九条的规定对六桂福公司在先注册和在先申请的商标予以保护，故六�福公司主张被第三人恶意抢注的商标并非未注册商标，不属于修改前《商标法》第十五条调整的范围。
然而，本院亦注意到，在案证据可以证明，第三人杨国民确曾与原告六桂福公司签订过加盟合同书，杨国民确曾作为加盟商销售过原告的六桂福品牌珠宝首饰类商品，故杨国民对原告六桂福公司的“六桂福”商标是知晓的，无论引证商标一、二系注册商标抑或未注册商标，杨国民在明知前述商标的情况下，仍申请注册与之近似的诉争商标，其恶意较为明显，更增加了消费者混淆误认的可能性。虽然本案不再适用修改前《商标法》第十五条的规定，但上述内容亦能够佐证诉争商标与引证商标一、二确已构成修改前《商标法》第二十八条、第二十九条规定之情形。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，本院依法�予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第72051号关于第7913856号“金桂福kimkweifuk”商标无效宣告请求裁定书；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对六桂福珠宝首饰股份有限公司就第7913856号“金桂福kimkweifuk”商标所提的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 康�
人民陪审员 张 檬
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 赵延冰
附图：
诉争商标图样
引证商标一图样
引证商标二图样