江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣07刑终381号
抗诉机关江西省会昌县人民检察院。
原审被告人张文清，男，1977年10月20日出生于江西省会昌县，汉族，中专文化，系中共会昌县委农工部下属事业单位会昌县新农村建设服务中心事业编制原工作人员，国营固定工人，家住会昌县。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月30日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，同年7月21日被取保候审。现在家。
辩护人钟赵品，江西凯莱律师事务所律师。
原审被告人赖建荣，男，1966年3月12日出生于江西省会昌县，汉族，高中文化，系会昌县交通运输局原副科级干部，家住会昌县。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年7月28日被取保候审。现在家。
辩护人谢智勇、文冠华，江西南芳律师事务所律师。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人张文清、赖建荣犯贪污罪一案，于2016年6月7日作出（2015）会刑初字第118号刑事判决。会昌县人民检察院以原判决确有错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院代理检察员李雯出庭履行职务，原审被告人张文清、赖建荣及各自的辩护人钟赵品、文冠华到庭参加诉讼。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2012年冬，被告人张文清要求时任会昌县交通运输局分管新农村公路建设的副主任科员即本案被告人赖建荣为其占25%股份，坐落于中村乡半溪村的老虎岩水库铺建一条水泥路。赖建荣表示可以争取列进2013年新农村建设点公路建设计划，并同意帮助张文清联系承建商垫资先修该条水泥公路。2012年农历十二月，赖建荣在该公路没有列入2013年新农村建设点公路计划的情况下，将张某1介绍给张文清，由张某1垫资修建了由中村乡到周田镇县道旁有寺庙的地方至老虎岩水库抛料台的水泥路，工程造价为128000元。2013年下半年，张文清与张某1商定假借周田镇梅子村大坝、半岗村埠背两个新农村建设点公路建设的名义，向会昌县新农村建设领导小组和县公路建设指挥部申请立项和拨款，解决应付张某1铺建老虎岩水库水泥路的工程款。张文清利用其挂片负责周田等乡镇新农村建设工作及对全县的新农村建设点改路进行摸底调查的职务便利，私自在拟制《关于下达会昌县2013年新农村建设点公路建设计划的通知》及其附件《会昌县2013年新农村建设点公路建设计划安排表》时，虚假编制了周田镇梅子村大坝和周田镇半岗村埠背两个新农村建设点，各建宽3米长800米的公路建设计划。该文件送至赖建荣处审批时，张文清告知了赖建荣在该计划安排表中虚增了立项用来支付张某1的工程款。赖建荣在明知该计划安排表中存在虚假的情况下仍将该文件交给时任会昌县交通运输局局长审批，且没有就虚增新农村建设公路建设计划的情况向时任局长报告。《关于下达会昌县2013年新农村建设点公路建设计划的通知》及其附件《会昌县2013年新农村建设点公路建设计划安排表》审批通过后，张文清利用负责对新农村建设点公路修路情况进行验收汇总的职务便利，使周田镇梅子村大坝和周田镇半岗村埠背的虚假工程顺利通过验收。张文清在拟制的《关于下拨2013年新农村建设公路建设资金的通知》及其附件《会昌县2013年新农村建设点公路建设资金拨付表》时，为周田镇梅子村大坝和周田镇半岗村埠背两个新农村建设点虚假的建设计划各安排了64000元的公路建设资金，用于抵作应付张某1为老虎岩水库所铺设水泥路的工程款。2014年5月，会昌县新农村建设领导小组将2013年新农村建设公路资金下拨至各乡镇后，张某1使用伪造的梅子村大坝小组公路段硬化合同、水泥路面硬化承包协议、工程竣工验收结算表、领条等，从周田镇政府如数获取了拨付的新农村公路建设资金128000元。
案发后，被告人张文清的家属退缴了赃款128000元。被告人赖建荣于2015年7月20日主动到会昌县检察院投案。
原判认定上述事实，有证人张某1、张某2、吴某、张某3、欧某、汪某、唐某、的证言，关于下达会昌县2013年新农村建设点公路建设计划的通知》、《会昌县2013年新农村建设点公路建设计划安排表》、《关于下拨2013年新农村建设公路建设资金的通知》、《会昌县2013年新农村建设点公路建设资金拨付表》，新农村公路工程验收评定表、记账凭证、周田镇村级专户资金拨付审批表、张某1的领条、记账凭证、梅子村大坝小组公路段硬化合同、工程竣工验收决算表、水泥路面硬化承包协议、工程竣工验收结算表、会昌农商行银行流水单、张某2个人业务凭证，关于同意设立县新农村建设服务中心的批复、事业单位人员登记表，中共会昌县委任命文件，办案说明材料，被告人张文清、赖建荣在侦查阶段的供述与辩解等证据证明。
原审法院认为，被告人张文清身为会昌县新农村建设服务中心事业编制工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取公款128000元；被告人赖建荣明知被告人张文清作假骗取公款仍为其提供帮助，二被告人的行为均构成贪污罪。张文清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，赖建荣在共同犯罪中起辅助帮助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。张文清归案后如实供述自己的犯罪事实，且退缴全部赃款，可从轻处罚。赖建荣主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。鉴于张文清归案后能如实供述自己的犯罪事实，有强烈的悔罪之心，退清全案赃款，且其所修的老虎岩水泥路客观上有利于周边村民耕作、种养及山林管理，赖建荣能主动投案自首，在共同犯罪中系从犯，依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第三十七条之规定，作出如下判决：一、被告人张文清犯贪污罪，免于刑事处罚。二、被告人赖建荣犯贪污罪，免于刑事处罚。三、被告人张文清已退缴赃款128000元，予以没收，上缴国库。
会昌县人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人张文清认罪态度好，情节轻微，对其免于刑事处罚，认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。2、一审判决认定主从犯情节错误，适用法律错误，量刑畸轻。3、一审判决对被告人张文清、赖建荣均判处免于刑事处罚，量刑不公。
张文清提出其没有占有修路的资金，是为了村里的发展，没有占有道路。
张文清的辩护人提出：1、张文清主观上没有非法占有资金的目的，客观上用于了修建公路。2、本案不宜区分主从犯。3、张文清认识到了自己行为的错误，退清了赃款128000元，认罪悔罪。
赖建荣提出其没有共同犯罪的目的，没有占有修建的老虎岩水泥路。
赖建荣的辩护人提出：1、本案中套取的资金并没有被赖建荣非法占有，而被用作了公路补贴，转化为修建的公路，赖建荣没有非法占有该公路，赖建荣不存在侵吞窃取骗取或者其他手段占有公共财物的行为，其行为不构成贪污罪。2、即便构成犯罪，本案应当根据利益的归属、作用大小区分主从犯。张文清是水库合伙人，是本案的最大受益人，赖建荣未获得任何利益，张文清提出修路请求，具体联系张某1，安排拟建公路的长度和规格，安排工程款的出账，实地验收，虚拟资金拨付表等，赖建荣只是消极的不作为地将张文清的材料上报，其情节、参与程度表现为较次要的地位，一审认定赖建荣为从犯正确。3、赖建荣具有自首情节、从犯情节，且本案的社会危害性很小，赖建荣在本案中未获取任何利益，一审判决对赖建荣免于刑事处罚正确。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于被告人张文清、赖建荣是否具有非法占有公共财物的目的，其行为是否构成贪污罪的问题。
经查，张文清利用其挂片负责周田等乡镇新农村建设工作及对全县的新农村建设点改路进行摸底调查的职务便利，私自在拟制的计划安排表中虚假编制了周田镇梅子村大坝和周田镇半岗村埠背两个新农村建设点用于支付其持有25﹪股份的水库修路的资金。计划安排表审批通过后，张文清又利用负责对新农村建设点公路修路情况进行验收汇总的职务便利，使该两个虚假工程顺利通过验收，并在随后拟制资金拨付表时为上述两个新农村建设点各安排了64000元，最终使为其修建老虎岩水泥路的张某1如数获取了拨付的新农村公路建设资金128000元。张文清将骗取的公款用于应付张某1的工程款，仅仅是张文清在完成犯罪行为以后如何处理，支配其所占有赃款的方式，不影响对其贪污罪性质的认定。张文清所修的老虎岩水泥路客观上有利于周边村民耕作、种养及山林管理，量刑时酌情从轻处罚。赖建荣明知张文清在拟制的计划安排表中虚增了周田梅子村大坝和半岗村埠背两个新农村建设点以骗取资金，仍将该文件交给会昌县交通运输局审批，且没有就虚增新农村建设公路建设计划的情况向交通局报告，为张文清骗取公款提供了帮助。赖建荣明知张文清骗取公款，仍为其骗取公款提供帮助，其与张文清构成了贪污罪的共同犯罪，应对其所参与的共同犯罪行为承担刑事责任。张文清、赖建荣主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，其行为均构成贪污罪无疑。
关于张文清、赖建荣在本案中应否区分主从犯的问题。
经查，张文清提出修路请求，通过赖建荣联系张某1，张文清具体与张某1接洽，安排拟建公路的长度和规格，安排工程款的出账，实地验收，虚拟资金拨付表等，赖建荣明知张文清虚增新农村建设公路建设计划骗取公款用于为其所有的老虎岩水库修建水泥路，仍将张文清的材料上报，致使公款被骗取。二人在共同犯罪中分工负责，相互配合，缺一不可，作用基本相当，不宜对二原审被告人区分主从犯。原审判决认定张文清为主犯，赖建荣为从犯不当，应予纠正，但赖建荣虽为主犯，其作用略轻于张文清。
本院认为，原审被告人张文清、赖建荣身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚报冒领手段骗取公款人民币128000元，数额较大，其行为均构成贪污罪。根据刑法第三百八十三条关于“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的规定，对二原审被告人应处三年以下有期徒刑。虽然张文清归案后能如实供述了罪行，退清了赃款，赖建荣有自首情节，且其所修建的老虎岩水泥路客观上有利于村民出行，但是原审对张文清判处免于刑事处罚量刑畸轻，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。抗诉机关的部分抗诉意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省会昌县人民法院（2015）会刑初字第118号刑事判决第一项中对原审被告人张文清的定罪部分，以及第二项、第三项，即被告人张文清犯贪污罪；被告人赖建荣犯贪污罪，免于刑事处罚；被告人张文清已退缴赃款128000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销江西省会昌县人民法院（2015）会刑初字第118号刑事判决第一项中对原审被告人张文清的处刑部分，即被告人张文清犯贪污罪，免于刑事处罚。
三、原审被告人张文清犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 钟德武
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年九月三十日
代理书记员 蔡启霞