宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2200号
上诉人（原审原告）：宁夏金马产业发展有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街10号。
法定代表人郭庆平，该公司经理。
委托诉讼代理人胡慧丽，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董华，男，1979年2月4日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人操查贵，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。
委托代理人柳新燕，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董吉，男，1983年2月12日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏金马产业发展有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人董华、董吉劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
金马公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定”董文才与上诉人之间存在若干种关系”，系认定事实错误。一审判决认定第一种关系（自1998年起）及第二种关系（2012年9月至2013年1月）为劳动关系是错误的。董文才1998年12月20日接受上诉人委托，签订过一份合同，属于委托代理关系，而非劳动关系。自1993年3月16日，董文才作为宁夏第六建筑公司的委托代理人与上诉人签订《建设工程施工合同》，后因该合同履行的纠纷法院直至2015年才审理完毕，此期间，上诉人与董文才系建筑工程施工的合同关系而非劳动关系。2012年9月至2013年1月之间短暂的名义股东身份，董文才未进行过出资，也没有证据证明其为上诉人提供了劳动，这种名义股东身份更非劳动关系。一审判决将代理、建筑工程施工等合同关系认定为劳动关系没有事实及法律依据。二、一审认定董文才与上诉人自1998年12月至2016年1月存在事实劳动关系与实际不符。没有证据证明董文才自1998年12月开始为上诉人提供劳动，上诉人也没有为其支付过劳动报酬，上诉人也从未给董文才填写”报名表”、”登记表”，允许其以上诉人的名义进行经营活动。上诉人与董文才不存在事实劳动关系，上诉人作为用人单位对双方并不存在事实劳动关系的事宜更无须做任何解除劳动关系的书面手续。综上，上诉人与董文才并不具备劳动关系中人身和财产上的隶属关系。一审判决认定事实错误。
董华辩称，一、董文才自1998年12月至2016年1月长期代表上诉人、以上诉人的名义进行经营活动，这些经营活动与上诉人的经营范围相吻合。其任职股东期间也为上诉人提供劳动。二、上诉人要求董文才挂靠有资质的公司才能承揽工程，且该工程也是上诉人的业务范围，上诉人也是受益人。因此董文才作为实际施工人挂靠在区六建公司的名下和上诉人签订合同，但不能否认董文才此前此后为上诉人提供劳动的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董吉辩称，其同意董华的答辩意见。
金马公司向一审法院起诉请求：1.确认金马公司与董华、董吉父亲董文才之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：董华、董吉系董文才之子，董文才出生于1956年4月21日，2016年1月去世。金马公司成立于1994年1月，注册经营范围为：农、林、花卉种植、销售；畜禽养殖；饲草种植及销售；农副土特产加工等；现有股东为郭庆平、刘俊红；2012年9月4日至2013年1月11日，董文才曾为金马公司股东之一，持股比例为28.31%。1998年12月20日，董文才作为金马公司代表，与宁夏农学院测量教研室签订了一份《暖泉桑蚕基地1：2000地形测量工作协议》；1999年3月，董文才作为宁夏第六建筑工程有限公司（以下简称宁夏六建公司）的委托代理人、驻工地代表与金马公司签订建设工程施工合同，约定宁夏六建公司承建金马公司开发的位于贺兰县暖泉农场的宁夏金马优质桑蚕基地工程。1999年4月14日，金马公司出具委托书一份，载明：”兹委托我公司项目办经理董文才负责办理宁夏金马优质桑蚕基地灌溉用水事宜。特此委托。”此后，董文才自刻”宁夏金马公司工程指挥部”公章，以金马公司名义对外进行了多项业务活动，也参与了金马公司多项经营活动，包括：1.1999年9月，与江苏东升电器集团飞亚达电器机械厂签订二份《工矿产品购销合同》，购进混流泵、钢管、螺丝、减压启动柜等；2.2000年6月，与同心县建筑安装工程公司签订工程施工合同；3.与邱某就桑蚕基地作业站项目签订工程施工合同；4.2003年5月14日，与银川市郊区个体经营力源液压管经销部签订《工矿产品购销合同》，购进挖掘机1台；5.2003年7月20日，与河北玉田县新鑫节水安装有限公司吴忠分公司就金马公司经营的农田节水自流管灌、固定喷灌及滴灌工程签订《农业节水工程承包协议书》；6、金马公司于2004年开发的位于银川市西夏区南梁农场北侧奶牛养殖场工程；7、2007年以来，金马公司与北京大农富华科技发展有限责任公司的树苗新品种的合作培育项目。
2009年8月3日，金马公司与董文才签订《鱼池租赁合同》一份，约定：1.金马公司将位于贺兰县暖泉基地的3个鱼池合计6亩出租给董文才，用于水产养殖，并提供暖泉基地院内住房1间，方便董文才住宿；2、租期自2009年8月3日至2019年8月2日，每年租赁费5000元。2014年4月10日，金马公司与董文才签订《土地租赁合同》一份，约定：1.金马公司将位于贺兰县暖泉基地的15亩土地租赁给董文才，用于种植水稻；2.租期自2014年4月10日至2019年4月9日，每年每亩租赁费360元。2016年1月13日，董文才在上述基地办公室内突发急性心肌梗塞死亡。2016年1月21日，金马公司股东之一刘俊红给付现金50000元，董华收具收条一份，载明：”今收到刘俊红交来现金伍万元（50000.），用于董文才丧葬费等。收款人：董华。”2016年3月29日，董华、董吉向银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认董文才与金马公司之间的劳动关系。2016年5月27日，该仲裁委作出银劳人仲裁字（2016）396号裁决书，以董文才的承包经营行为未中断双方自1998年12月20日起建立的劳动关系，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分为由，认定董文才与金马公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认为，劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动关系的确认，大体上有三个参考标准：一、用人单位向劳动者支付劳动报酬；二、劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；三、用人单位向劳动者发放”工作证”或”服务证”等身份证件，或填写”登记表”、”报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不持反对意见的。本案中，董文才与金马公司之间存在若干种关系：一是董文才自1998年12月起，长期代表金马公司、或者以金马公司的名义进行经营活动、或参与金马公司的经营活动；从经营活动的内容来看，这些经营活动与金马公司的经营范围是相吻合的；二是董文才与金马公司之间，存在承包合同关系，如2009年8月以来签订的鱼池及土地承包合同。承包合同内容显示，金马公司从董文才处仅收取鱼池及土地的租赁费，而再无其他管理与被管理的关系；三是董文才曾经为金马公司的股东之一，后于2013年1月份转让了所持股份。上述第一种关系，是较为典型的劳动关系，即董文才不仅仅是以金马公司的名义对外经营，更为重要的是经营活动的内容全部针对金马公司的经营范围。虽然在此期间董文才作为其他建筑公司的委托代理人，与金马公司签订过工程建设合同，但该行为不能否认董文才此前此后长期为金马公司提供劳动的事实。上述第二种关系，并非劳动关系，因为双方签订了承包合同，董文才与金马公司均系独立经营，并不存在管理、约束，或金马公司向董文才支付报酬的行为。上述第三种关系，董文才在任职股东时为金马公司提供劳动，则实为劳动关系。在董文才去世前，对于双方存在的劳动关系，金马公司与董文才并未明文解除，亦无证据证明双方作了事实上的解除，故法院认为董文才与金马公司之间存在事实上的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：董文才与宁夏金马产业发展有限公司自1998年12月起至2016年1月存在事实劳动关系。案件受理费5元，由宁夏金马产业发展有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人金马公司系符合法律规定的用人单位，董文才自1998年12月起长期代表上诉人、以上诉人名义进行经营活动，其从事的经营活动属上诉人业务的组成部分，可以认定双方存在事实劳动关系。对该劳动关系，上诉人未提交证据证明已明文或事实解除。上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏金马产业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王斐
审 判 员 彭云
代理审判员 宁丽
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李娟