甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终733号
上诉人（原审原告）：张吉凯，男。
委托诉讼代理人：单国武，甘肃金厦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾立善，男。
委托诉讼代理人：施仪，甘肃德言盛律师事务所律师。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司张掖市中心支公司。
法定代表人：刘健，该公司经理。
委托诉讼代理人：雒兴林，该公司理赔部经理。
上诉人张吉凯与被上诉人贾立善、原审被告阳光财产保险股份有限公司张掖市中心支公司(下简称阳光公司)机动车交通事故赔偿责任纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初8615号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张吉凯及其委托诉讼代理人单国武、被上诉人贾立善的委托诉讼代理人施仪、阳光公司的委托诉讼代理人雒兴林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张吉凯上诉请求：撤销张掖市甘州区人民法院(2016)甘0702民初8615号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：(一)一审判决否定张吉凯提供的司法意见书有失公允。1.张吉凯为交通事故的受害人，腿伤虽恢复稳定，但内固定还未取出，尚需治疗。2.张吉凯委托甘肃申证司法医学鉴定所作出鉴定意见时，诉讼时效只差两个月，如果在内固定取出后再做鉴定，可能会超过诉讼时效，且长期不能追讨回自己的损失，会使张吉凯因病致穷。(二)关于”该司法鉴定意见书认定结论依据不足，不予采信”的认定错误。1.张吉凯针对主张提供了17组证据，而贾立善除了在质证过程中的陈述外，没有提交任何有效证据。2.委托甘肃申证司法医学鉴定所作出司法鉴定意见书，已距离发生交通事故10个月时间，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定时机应以治疗终结为标准，而该鉴定书认定的治疗终结时限为8个月，该司法鉴定意见书是在治疗终结期后做出的。3.从司法鉴定的实践来看，行内固定手术在治疗终结期结束后做出，而取内固定术不算为治疗行为。4.一审判决对鉴定意见书理解和分析错误。首先，鉴定意见书认定的九级伤残是根据被鉴定人右股骨干粉碎性骨折行内固定术的损伤程度所做的。其次，在该鉴定的分析说明2部分，对2016年4月28日，兰州大学第二医院对被鉴定人进行了陈旧性右侧股骨骨折内固定取除，右侧股骨骨折髓内钉内固定术，内固定钢板断裂的成因进行了详细分析说明，内固定钢板断裂为疲劳性断裂，张吉凯术后过早长期活动，是主要原因，也就是说，交通事故是次要原因，鉴定意见书己对交通事故与第二次手术之间的因果关系进行了认定，应当以此对第二次手术费进行判决。最后，鉴定意见书认定的误工期限、护理期限、营养费期限是以第一次住院治疗诊断的病情为主，加之钢板断裂行钢板取除及髓内钉内固定术等，综合考虑做出的认定。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，肢体损伤、肢体软组织损伤、皮肤擦、挫伤的误工损伤日为15日，骨折、桡骨远端骨折的误工损失日为90日，股骨干骨折的误工损失日为120日，以上误工合计为225天，按此计算误工费为(225天×105.48元=23733元)，张吉凯主张误工费为22467元。5.如果贾立善对该鉴定意见书有异议，可以申请复鉴，但却不申请，应当采信该鉴定意见书。(三)一审判决”因原告提交的证据不足，本院仅支持原告的第一次手术损伤期间可确定的损失，对原告主张的其他医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、后续治疗费、交通住宿费、精神抚慰金等损失，现因证据不足无法进行确认，不予支持”的认定前后矛盾。主张的伤残赔偿金是第一次手术损伤期间可确定的损失，既然仅支持第一次手术期间可确定的损失，却又不支持残疾赔偿金不当。(四)一审判决认为张吉凯未提交证据，故不支持停运损失错误。张吉凯车辆因交通事故停止运营是不争的事实，张吉凯提供证据证明停运120天，按两厢小型货车，每日台班费为157.3元，主张的停运损失5662.8元有事实和法律依据。(五)一审判决遗漏了张吉凯主张的诉讼请求。一审中主张了被抚养人生活费6811.28元，并提交了相应证据，但一审判决却对该主张只字未提。
贾立善辩称，本案造成交通事故的主要原因在张吉凯，在事故发生后，张吉凯应当在医疗终结期后才能定残，而本案鉴定书制作的时间在张吉凯医疗终结期内。对于第二次治疗费用，钢板断裂与交通事故是没有任何关系的，鉴定书应当对钢板断裂与交通事故是否有关联做出认定，审理中贾立善没有申请重新鉴定是因为认为鉴定书没有法律效力。对一审判决要求贾立善赔偿张吉凯车辆修理费有意见，贾立善起诉要求张吉凯对其车辆损失进行赔偿，但一审法院以只有评估报告没有发票为由，迫使贾立善撤诉，本案中张吉凯的车辆损失也无发票，只有评估价格报告，也不能证明实际支出了相关费用，所以也不应支持。
阳光公司述称：阳光公司已经按保险合同及一审判决，向一审法院交纳了保险金2000元，对张吉凯的上诉请求不发表意见。
张吉凯向一审法院起诉请求：1.要求贾立善赔偿张吉凯医疗费、误工费等各项经济损失合计91134元；2.阳光公司赔偿张吉凯财产损失2000元。后变更、增加诉讼请求：将第一项诉讼请求标的额由91134元变更为97942元（被抚养人生活费由农村标准变更为城镇标准：长女生活费由2049元变更为5235.20元（17451元×3×20%÷2）；次女生活费由6830元变更为17451元（17451元×10×20%÷2））。增加请求：要求贾立善赔偿张吉凯停运损失18876元的30%即5662.80元（停车费157.30元/天×120天×30%）。
一审认定的事实，2015年10月8日8时40分许，张吉凯驾驶甘GA49**号福田牌轻型普通货车，由西向东行驶至国道312线2665公里+800米处将车行驶路左时，与由东向西行驶的贾立善驾驶的登记在其妻李秀娟名下的甘GM16**号嘉龙牌轻型自卸货车相撞，造成张吉凯受伤及甘GA49**号车乘员王增磊、李翠萍受伤，李翠萍经张掖市人民医院抢救无效于2015年10月12日死亡，两车不同程度受损的人员死亡道路交通事故。该事故经甘州区公安局交通警察大队作出第1624号交通事故认定，认定张吉凯承担本起事故的主要责任，贾立善承担本起事故的次要责任，乘员李翠萍、王增磊无责任。张吉凯对事故责任认定书提出复核申请，经张掖市公安局交通警察大队于2015年11月26日作出张公交复字（2015）第038号道路交通事故认定复核结论，予以维持。张吉凯因本次交通事故受伤后，于当日开始在河西学院附属张掖人民医院住院治疗28天，花费医疗费42237.69元,于2015年11月16日-2016年5月27日8次前往临泽县人民医院门诊治疗，支出医疗费1128元，于2016年1月20日前往陕西省临猗县福田骨科医院门诊治疗，支出医疗费630元，于2016年3月25日-6月27日3次前往临泽县中医医院门诊治疗，支出392元，于2016年4月27日开始在兰州大学第二医院住院治疗12天，支出医疗费42374.33元，于2016年7月12日，前往甘州区人民医院门诊治疗，支出医疗费213.50元，以上医疗费共计86975.52元。此外，张吉凯提交时间为2015年4月28日的临泽县人民医院的门诊治疗收费票据两张，合计金额26.05元。
张吉凯在河西学院附属张掖人民医院治疗并进行了右股骨粉碎性骨折切开复位内固定手术治疗。2016年4月25日，张吉凯股骨中段骨折钢板内固定术后钢板断裂。2016年4月27日，张吉凯入住兰州大学第二医院治疗，进行了陈旧性右侧股骨骨折内固定取除，右侧股骨骨髓内钉内固定手术。2016年4月23日，张吉凯自行委托甘肃申证司法医学鉴定所对其伤残等级、医疗时限、劳动能力损失程度、护理依赖程度、营养期限、后续治疗费及医药费正规化程度等进行了司法医学鉴定，2016年8月9日，甘肃申证司法医学鉴定所作出甘申司法临医鉴字【2016】第207号意见书，认定：由于移动缓冲外力直接作用于张吉凯左上肢及右下肢，致使上述损伤部位软组织及骨质生理结构的完整性遭受到破坏而形成的损伤性组织改变，根据组织改变的形态特征、部位及程度，符合移动缓冲外力所致的特点，占移动缓冲外力参与度的100%。对此，河西学院附属张掖人民医院对张吉凯进行”右股骨粉碎性骨折切开复位内固定术”。2016年4月28日，兰州大学第二医院对被鉴定人进行陈旧性右侧股骨骨折内固定取除，右侧股骨骨髓内钉内固定手术，术中见右股骨骨折，钢板断裂，骨折呈粉碎性。被鉴定人张吉凯因2015年10月8日，身体受到移动缓冲外力的直接作用后，造成右股骨干粉碎性骨折行内固定术，属九级伤残。被鉴定人【左桡骨茎突撕脱骨折，右股骨干粉碎性骨折行内固定术，钢板断裂行钢板取除及髓内钉内固定术，周围软组织肿胀，左足底软组织挫伤】的医疗及恢复时限综合为8个月，前5个月视为完全医疗期，丧失全部劳动能力和生活能力，生活需要他人（1人）全部护理，在此期间前3个月为了促使损伤部位早日愈合，需要从其他食品中获取营养；后3个月视为休息恢复治疗期，丧失大部分劳动能力和部分生活能力，生活需要他人（1人）部分护理。因被鉴定人右下肢内固定物无法吸收，需行二次手术取出，参照三甲医院收费标准，其所需各种费用约在14000元-16000元左右（供参考），在此期间1个月丧失全部劳动能力和大部分生活能力。为此张吉凯支付鉴定费2000元。
另查明：案外人李某某系贾立善之妻。贾立善驾驶的李秀娟所属的甘GM16**号嘉龙牌轻型自卸货车在阳光财产保险股份有限公司投保了交强险，保险期限自2015年4月29日至2016年4月28日，交通事故发生在保险期内。其中财产损失赔偿限额为2000元，医疗、死亡伤残限额内的赔偿款已经赔付给了受害乘员王某某、李某某。
再查明：甘州区人民法院于2016年7月12日作出（2016）甘0702刑初181号刑事附带民事判决，认定张吉凯构成交通肇事罪，并就各受害人民事部分进行判处，民事部分张吉凯承担受害人70%的损失，贾立善受害人30%的损失。张吉凯就民事部分提起上诉，贾立善就承担交警大队作出的交通事故认定书中的责任划分问题提起上诉，张掖市中级人民法院作出（2016）甘07刑终83号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。甘GA49**号轻型货车乘员王某某、李某的经济损失已由甘州区人民法院（2016）甘0702刑初181号刑事附带民事判决处理。
再查明：经张掖市价格认证中心对甘GA49**号福田普通货车修复价格进行鉴定，张掖市价格认证中心于2016年4月28日作出张市价鉴字（2016）29号价格鉴定结论书，认定修复价格为32353元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起交通事故已由甘州区公安交通警察大队作出道路交通事故认定并经张掖市公安局交通警察支队复核，认定张吉凯违反《道路交通安全法》第三十五条”机动车、非机动车实行右侧通行”的规定，承担本起事故的主要责任，贾立善违反《道路交通安全法》第二十二条一款”机动车驾驶人员应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，承担本起事故的次要责任。结合交通事故责任认定书，依法认定贾立善承担本起事故次要责任。贾立善在庭审中对甘州区公安局交通警察大队作出道路交通事故认定提出异议，认为张吉凯应对本起交通事故承担全部责任，该争议已由张掖市中级人民法院（2016）甘07刑终83号刑事附带民事裁定予以认定，故对贾立善的该项异议，不予支持。关于张吉凯要求贾立善赔偿其医疗费、误工费、护理费等各项经济损失合计100938元的诉讼请求，贾立善提交（2014）甘民初字第4915号民事判决书复印件、（2015）甘民初字第1012号民事判决书复印件、（2015）张中民终字第376号民事判决书复印件各1份，欲证明张吉凯提交的司法鉴定意见书在医疗终结期未满就做伤残等级鉴定并对后续治疗费进行了鉴定，程序违法，且依据不足。经质证称这3份判决书不是法定的证据形式，且与本案没有关联性，对于鉴定书是在张吉凯的治疗终结期之后做出的，鉴定书对第二次治疗费的合理性和交通事故的因果关系均进行了明确认定，第二次治疗费是合理的，与交通事故具有因果关系。一审认为，我国不实行判例法，贾立善提交的判决书与本案没有关联性，故对该3份判决书在本案中的证据效力，不予认定。张吉凯于2016年4月28日在兰州大学第二医院进行手术治疗是因交通事故造成的右股骨粉碎性骨折术后骨折不愈合，内固定钢板断裂进行的。甘申司法临医鉴字【2016】第207号意见书将内固定钢板断裂的原因表述为”钢板断裂是骨折后的一种并发症，如果骨折术后过早活动，还没长好的骨头不能承担自身的重量，重量自然会被钢板承担，如果这种应力效力在几个月的时间不断作用于钢板，钢板就很会疲劳性断裂，是主要原因”，未认定内固定钢板断裂与2015年10月8日外伤之间是否存在直接因果关系及外伤对二次手术的参与度；未对一、二次手术之间因果关系的责任比例大小进行认定；其所称如果骨折术后过早活动，钢板就可能会疲劳性断裂，此种假设性因素是否存在以及其存在对二次手术的参与度为多少，对此未认定；是否能完全排除致内固定钢板断裂的其他不确定因素（如摔倒、负重等），对此亦未认定。故张吉凯因二次手术造成的损失与贾立善应承担的赔偿责任比例现无法确认。同时，张吉凯提交的司法鉴定意见书认定张吉凯伤势构成九级伤残是对第一次手术损伤程度的认定，而在认定被鉴定人的医疗及恢复时限时是以”左桡骨茎突撕脱骨折，右股骨干粉碎性骨折行内固定术，钢板断裂行钢板取除及髓内钉内固定术，周围软组织肿胀，左足底软组织挫伤”为依据。根据《人体损伤致残程度分级》规定，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，鉴定原则应以损伤治疗后果或者结局为依据客观分析组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。张吉凯二次手术进行钢板断裂行钢板取除及髓内钉内固定术，此伤残等级鉴定应待治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行，伤后医疗期间劳动能力、日常生活能力丧失时间、程度及营养、护理等问题应有不同区别，分时间段计算。而张吉凯委托的鉴定部门在张吉凯内固定器未取出，需再行手术取出的情况下就以一、二次手术治疗为依据对张吉凯的医疗及恢复时限、伤残等级等进行了认定，故该司法鉴定意见书认定结论依据不足，不予采信。本案在审理过程中,法庭征询双方的意见，是否申请重新鉴定，双方均不申请。综上，因张吉凯提交的证据不足，仅支持张吉凯的第一次手术损伤期间可确定的损失，对主张的其他医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、后续治疗费、交通住宿费、精神抚慰金等损失，现因证据不足无法进行确认，故不予支持。
因张吉凯的第一次手术损伤与交通事故存在直接因果关系，故对此期间可确定的损失，贾立善应按照其应承担的次要责任的比例进行赔付。张吉凯在兰州大学第二医院进行二次手术之前，共花费医疗费为43919.69元，均有医疗机构出具的医药费、住院费等票据为凭，结合张吉凯因交通事故受伤情况，予以认定。张吉凯提交的时间为2015年4月28日的临泽县人民医院的门诊治疗收费票据两张，合计金额26.05元，因该时间发生在交通事故之前，与本起交通事故没有关联性，故不予认定。张吉凯主张此期间的住院伙食补助费560元（28天×20元/天），结合张吉凯在河西学院附属张掖人民医院住院治疗28天的事实，予以支持。对于张吉凯受伤时至其出院期间的误工费、护理费，结合其受伤并住院的事实以及主张的标准，参照2016年甘肃省交通事故赔偿标准中农林牧渔业的标准，每天按105.50元计算，故张吉凯的误工费为2954元（28天×105.50元），护理费为2954元（28天×105.50元）。对于此期间的交通费，未提交证据，结合本案实际，酌情支持500元。鉴定费2000元，因张吉凯提交的司法鉴定意见书未被采信，故该鉴定费不能作为张吉凯的损失，应由其自行负担。以上损失费用合计50887.69元，贾立善承担其30%即15266.31元。
对于张吉凯主张的车辆修复价格32353元及评估费600元，合计32953元，根据张吉凯提交的《价格认定结论书》及评估费票据，可以证明其驾驶的甘GA49**号轻型货车因本次交通事故所受损失，贾立善质证称对张掖市价格认证中心鉴定结论书有异议，因没有经济损失产生，且没有发票。一审认为，虽然张吉凯未提交修复车辆实际产生的费用票据，但根据提交的证据能够证明其修复车辆所需价格，属于交通事故给张吉凯造成的财产损失范围，予以认定。对于主张的停运损失5662.80元，因张吉凯未提交证据，故不予支持。对于拖车费1500元，张吉凯提交张掖城运汽修厂收据一张，但未提供相应发票，其提交的没有印章的收据不具有证据效力，不予支持。对于停车费670元，张吉凯提交停车费票据67张，予以认定。以上财产损失合计33623元，阳光财产保险股份有限公司张掖市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内向张吉凯赔付2000元，不足部分由贾立善按过错程度赔偿张吉凯9486.90元（31623元×30%）。综上，阳光财产保险股份有限公司张掖市中心支公司在财产保险限额内向张吉凯赔付2000元,贾立善应赔偿张吉凯经济损失合计24753.21元。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第二十二条一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司张掖市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险财产保险限额内赔偿张吉凯财产损失2000元；二、贾立善赔偿张吉凯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停车费、车辆修复费等各项经济损失的30%合计24753.21元；三、驳回张吉凯的其他诉讼请求。案件受理费2128元，张吉凯负担1528元，贾立善负担550元，阳光财产保险股份有限公司张掖市中心支公司负担50元。张吉凯已交纳，贾立善负担的受理费直接给付张吉凯，预收张吉凯的受理费不再退还。
本院二期间，当事人未提交新的证据。双方对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中双方对发生交通事故造成损害后果的事实无异议，争议的焦点是：1.2016年4月25日，张吉凯”股骨中段骨折钢板内固定术后钢板断裂”后产生的医疗费、误工费、护理费等费用是否应由贾立善承担？2.张吉凯提供的司法鉴定意见书能否作为本案的证据使用，对依此而计算出的残疾赔偿金、被抚养人生活费等是否有事实依据？3.车辆停运损失是否应当赔偿？首先，关于2016年4月25日后产生的费用是否应由贾立善承担的问题。根据本案实际，2015年10月8日事故发生后至2016年4月25日前产生的相关费用，贾立善按比例承担的赔偿数额双方均无异议。4月25日，张吉凯股骨中段骨折钢板内固定术后钢板断裂，由此至兰州大学第二医院等地住院、门诊进行治疗，产生相关费用。4月23日，甘肃申证司法医学鉴定所接受张吉凯的委托，拟对伤残等级、后续治疗费等内容进行鉴定，25日发生了钢板断裂的事故，至8月9日作出鉴定意见，也即治疗和鉴定同时进行，且分析说明称”钢板断裂是骨折后的一种并发症，如果骨折术后过早活动...是主要原因”，即引起钢板断裂的原因在于张吉凯自己，目前无证据证明这一损害后果与交通事故的参与度比率有多大，是否能按交通事故的责任由贾立善承担相关费用，所以该上诉理由事实依据不足。关于司法鉴定意见书能否作为本案的证据使用问题。《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，治疗终结指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。本案中，法医临床检查的时间为2016年4月23日，4月25日股骨骨折钢板内固定术后钢板断裂后又住院、门诊治疗，同时又作出了十级伤残的鉴定意见，评定时机明显不具备，不能作为证据使用，对依此而计算出的残疾赔偿金、被抚养人生活费等则失去了事实依据。对车辆停运损失因未提供证据，不能证明其主张的停运时间、损失计算依据，且车辆损失只有评估报告，事实上是否修理、修理了多长时间均无证据，所以，对该主张不予支持。综上，张吉凯的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2128元，由张吉凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨祝续
审判员 袁建银
审判员 刘曙光
二〇一七年九月二十日
书记员 郝秀娟