安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖12行终35号
上诉人（一审原告）李正祥。
被上诉人（一审被告）太和县城乡管理行政执法局。
法定代表人刘志，该局主任。
被上诉人（一审被告）太和县人民政府。
法定代表人刘牧愚，该县县长。
上诉人李正祥诉被上诉人太和县城乡管理行政执法局（以下简称“太和县城管执法局”）、太和县人民政府（以下简称“太和县政府”）限期拆除决定及行政复议决定一案,不服安徽省太和县人民法院于2017年12月25日作出的（2017）皖1222行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李正祥向一审法院诉称，2017年6月14日，其收到太和县城乡管理行政执法局（以下简称“太和县城管执法局”）作出的太城管（规划）限拆（2017）13号限期拆除违法建筑物决定。其不服，向太和县人民政府（以下简称“太和县政府”）太和县政府提出行政复议。2017年9月26日，其收到太和县政府作出的太复字（2017）65号行政复议决定书，太和县政府未对太和县城管执法局的违法行为予以纠正。其认为太和县城管执法局、太和县政府作出的行政行为认定事实及适用法律错误，程序违法，侵害了其合法权益，请求法院依法支持其的诉讼请求，判决撤销太和县城管执法局、太和县政府对其作出的上述限期拆除违法建筑物决定和行政复议决定。
一审法院经审理查明，2015年9月，李正祥在太和县城关镇椿樱社区李营坝东51号的房屋被有关行政机关以违法建筑为由拆除。2016年3月，李正祥又在被拆除房屋附近建设面积约为76平方米的钢构房，用于家庭居住。太和县城管执法局接举报后，对李正祥在2016年新建钢构房的行为进行查处，通过调查、现场检查、勘验，结合有关规划部门对涉案房屋性质的认定，太和县城管执法局确认：李正祥所建的涉案房屋位于太和县城关镇椿樱社区李营坝东自然村，属于未办理《建设工程规划许可证》的违法建筑，建筑物位于规划公园绿地范围内，严重影响规划公园绿地项目的实施，且属于无法采取改正措施消除影响的违法情形。被告经履行法定程序后，于2017年6月14日，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出了太城管（规划）限拆（2017）13号限期拆除违法建筑物决定，限李正祥两日内自行拆除涉案房屋。李正祥不服，向太和县政府提出行政复议，太和县政府经复议认为，太和县城管执法局对李正祥作出的《限期拆除违法建筑物决定》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，于2017年9月22日作出太复字（2017）65号行政复议决定书，决定维持太和县城管执法局作出的上述限期拆除违法建筑物决定。李正祥仍不服，提起诉讼，请求法院依法撤销太和县城管执法局、太和县政府对李正祥作出的上述限期拆除违法建筑物决定和行政复议决定。
一审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。太和县城管执法局作为经安徽省政府批准的综合行政执法机构，具有集中行使行政执法权，依法履行对辖区内违反城市环卫、绿化、规划以及有关法规、规章规定的违法行为进行查处的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，李正祥所建房屋未取得《建设工程规划许可证》，且经规划部门认定属于无法采取改正措施，消除影响，应限期拆除的情形。故太和县城管执法局认定李正祥的涉案房屋属于违法建筑且应予以拆除的事实清楚、证据充分。太和县城管执法局立案后，履行了检查、勘验、送达等程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对李正祥作出的限期拆除违法建筑物决定，符合法定程序，适用法律正确，予以支持。太和县政府对李正祥提出的行政复议履行了受理、审查、作出复议决定、送达等法定程序，其复议程序合法。李正祥诉讼请求无相应证据和法律依据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李正祥的诉讼请求。
李正祥上诉称，被上诉人实施的被诉行为没有事实依据，处罚程序违法，适用法律错误。上诉人涉案房屋的宅基地是1980年经生产队统一规划生产大队同意作为宅基地建设农民自住房用的上诉人于1982年建了几间土坯房，用于自住，2007年在原宅基地上翻建了涉案原房屋，2016年3月建了临时居所，被上诉人无权剥夺上诉人的居住权，《太和县城总体规划(2013
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2030)》于2017年1月10日公布，《行政处罚法》明确规定未公布的规定不能作为处罚的依据，被上诉人依据《城乡规划法》对上诉人涉案房屋建设行为处罚，没有法律依据。被上诉人答辩中称“涉案房屋在规划公园绿地范围内，严重影响规划绿地的实施”，但被上诉人一并没有举证涉案房屋所影响的“规划公园”的名称、规划范围、面积及该公园的修建性详细规划、施工图纸等相关证据，不能认定涉案房屋“严重影响了规划公园绿地实施”。被上诉人对上诉人涉案房屋处罚依据的《太和县城总体规划(2013
--2030)》超出了《太和县城关镇土地利用总体规划(2006--
2020)》的规模，严重违反了《土地管理法》第二十一条第五款、第二十二条第二款规定，不具有合法性的。被上诉人并没有履行告知上诉人有听证的权利，违反了《行政处罚法》第四十二条规定，上诉人递交李申辩书进行了陈述，但被上诉人未按法律规定程序进行复核，并早于2017年6月8日就决定了对上诉人实施处罚严重违反了《行政处罚法》第三十二条规定，处罚行为违法。上诉人涉案房屋建设在原宅基地上，宅基地是依法取得的，安徽省人大及省人民政府根据《城乡规划法》第四十一条第二款规定制定了《安徽省城乡规划条例》并于2011年3月1日施行，根据“专门法优于一般法”原则，被上诉人适用《城乡规划法》对上诉人处罚错误。被上诉人依据阜行秘（1988）9号《太和县城总体规划的批复》对上诉人处罚是错误的，上诉人的涉案房屋建设时，《太和县城总体规划(2013
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2030)》还没有公布，不能作为处罚的依据。而《太和县城总体规划的批复》并没有显示出涉案房屋占用土地具体位置在其范围内。被上诉人依据《城乡规划法》对上诉人处罚，没有事实及法律依据，适用法律错误。被上诉人复议程序违法，被上诉人未依照《中华人民共和国行政复议法》对作出本案处罚的事实依据及适用法律依据进行严格审查，违反了《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十五条，未给上诉人提供查阅有关材料必要条件，复议决定错误，复议程序违法。一审法院认定事实不清、适用法律错误。涉案房屋所占宅基地是依法取得属农村，不在城镇，符合乡村规划，被上诉人引用《城镇个人建造住宅管理办法》第六条规定，该规定适用于城镇。太和县城关镇椿樱社区居委会作出的《证明》足以证明上诉人有补办相关证件的意愿、且太和县城关镇椿樱社区居委会也同意补办相关证件，涉案宅基地是依法取得的，符合《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》及《中华人民共和国物权法》规定，涉案房屋合法。上诉人与被上诉人均出具椿樱社区证明，上诉人提交的社区证明距今已十年，根据“原始证据应当优于为实施处罚而新搜集的证据”原则，一审法院采信被上诉人提交的椿樱社区出具的《情况说明》，审理不公正，偏袒被上诉人。一审法院违反了《中华人民共和国城乡规划法》及《安徽省城乡规划条例》，违背了“专门法优于一般法”的原则，引用《村镇建房用地管理条例》，违反《中华人民共和国行政诉讼法》。一审法院对涉案房屋进行了现场勘查，但未出具勘查结果文件，程序违法。综上，被上诉人对上诉人涉案房屋建设行为实施处罚认定事实错误，程序违法，适用法律错误，其作出的被诉行为依法应予撤销。被上诉人作出的复议决定程序违法，依法应予撤销，一审法院认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，一审判决应依法撤销。请求：1、撤销安徽省太和县人民法院（2017）皖1222行初89号行政判决；2、撤销太和县城管执法局作出的太城（规划）限拆（2017）13号《限期拆除违法建筑物决定》；3、撤销太和县政府作出的太复字（2017）65号《行政复议决定》；4、判决二被上诉人承担本案上诉人为主张权利所产生的包括但不局限于律师代理费等一切诉讼费用。
上诉人李正祥向一审法院提供的证据、依据有：1、身份证复印件，证明上诉人的主体资格；2、太和县城管执法局作出的太城管（规划）限拆（2017）13号《限期拆除违法建筑物决定书》，证明被诉行政行为存在的事实；3、太和县政府于2017年9月22日作出的太复字（2017）第65号《行政复议决定书》，证明被诉复议行政行为存在的事实；4、（2017）皖行终140号《安徽省高级人民法院判决书》，证明上诉人的涉案房屋并不违法；5、《太和县城总体规划(2013-2030)》公告网页截图，证明上诉人涉案房屋建设时间在公告之前，上诉人建房时并未影响规划实施，被上诉人据此对上诉人处罚没有事实依据，适用法律错误，被上诉人所作出的行政行为违法；6、《太和县农村居民建房用地管理办法》（太政字（1991）第21号）及太和县城关镇椿樱社区书记证明，证明上诉人涉案房屋所占宅基地是依法取得的，根据《物权法》第152条，深入有权建房，建房时并不违反当时政策及法律规定，建设行为合法。7、《太和县发展和改革委员会文件》发改中心（2014）30号文件照片，证明椿樱公园不在上诉人涉案房屋所在地，被上诉人据此对上诉人处罚没有事实依据，适用法律错误，被上诉人所作出的行政行为违法；8、被上诉人收到《申辩书》的收据，证明被上诉人违反了,《中华人民共和国行政处罚法》第32条、42条之规定，未履行告知及复核的法定职责。
被上诉人太和县城管执法局向一审法院提供的证据、依据有：1、被上诉人机构代码证、法定代表人身份证明；2、被上诉人享有《限期拆除违法建筑物决定》主体的法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第16条、《中华人民共和国行政强制法》第17条第2款、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）第二部分、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第12条，以及《关于在太和县城市管理领域开展相对集中行政处罚权的批复》等，证明被上诉人在本案中具有适格的主体资格，并具有行政处罚和行政强制措施职权。3、2017年5月22日城西片区拆迁安置办公室出具的《情况反映》；4、2017年5月22日太和县城关镇椿樱社区居民委员会出具的《情况说明》；5、2017年5月24日被上诉人执法工作人员询问笔录和现场检查（勘验）笔录并拍摄的原告房屋的照片；6、2017年5月31日被上诉人送达太和县房地产管理局《协助调查通知书》，要求对上诉人的房屋是否办理产权登记手续进行查询，太和县房地产管理局出具无权属登记；7、2017年6月5日被上诉人送达太和县国土资源局《协助调查通知书》，要求对上诉人的土地是否办理土地登记手续进行查询，国土资源局出具暂未有土地登记信息；8、安徽省人民政府《关于太和县2016年第9批次城镇建设用地的批复》（皖政地（2016）1247号）；9、2017年6月5日被上诉人太和县城市管理行政执法局出具的太城管函（2017）40号《关于李正祥涉嫌违法建设行为性质认定函》文件和太和县城乡规划局规（2017）179号《〈关于李正祥涉嫌违法建设行为性质认定函〉的复函》文件及《李正祥户建设的建筑物航测图查证报告》，上述证据证明：(1)上诉人所建房屋系未办理规划许可的违法建筑；（2）所建的房屋部分位于规划公园绿地范围内，严重影响规划公园绿化的实施，属于无法采取改正措施消除影响的情形，其违法行为一直处于持续状态，应依法予以限期拆除。10、太和县城管执法局行政案件立案登记表；11、调查终结报告；12、集体讨论笔录；13、太城管（规划）拆告（2017）11号告知书；14、太城管（规划）拆告（2017）11号告知书送达回证；15、上诉人李正祥申辩书；16、太和县城管执法局陈述申辩情况处理审批表；17、太城管（规划）限拆（2017）13号限期拆除违法建筑物决定；18、太城管（规划）限拆（2017）13号限期拆除违法建筑物决定送达回证。上述证据证明被上诉人所作出《限期拆除违法建筑物决定》通过集体讨论并予以送达，保障上诉人陈述申辩的权利，程序合法。19、对上诉人作出《限期拆除违法建筑物决定》的依据，《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》建法（2012）99号第4条、第7条、第8条，全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（（2012）20号）。该证据证明被上诉人依法对上诉人的违法建筑作出《限期拆除违法建筑物决定》，并且认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
被上诉人太和县政府向一审法院提供的证据、依据有：1、行政复议受理通知书（太复字（2017）65号）及送达回证；2、行政复议提出答复通知书（太复字（2017）65号）及送达回证；3、决定延期通知书（太复字（2017）65号）及送达回证；4、行政复议决定书（太复字（2017）65号）及送达回证。以上证据证明太和县政府办理太复字（2017）65号行政复议案件程序合法。5、《中华人民共和国行政复议法》第12条、第17条、第23条、第28条、第31条规定内容，证明太和县政府复议案件适用法律正确。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析与认定符合法律规定，本院予以采信。
依据采信的证据，二审查明的事实与一审无异。
另查明：太和县城乡规划局作出的太规（2017）179号《〈关于李正祥涉嫌违法建设行为性质认定函〉的复函》第二条载明：依据《太和县城总体规划(2013-2030)》及阜阳市测绘院有限责任公司出具的《大和县椿樱社区李正祥户建设的建筑物航测图查证报告》，李正祥建设的建筑物位于规划公园绿地范围内，严重影响规划公园绿地的实施。其房屋建设性质不符《安徽省城乡规划条例》第五十四条第一款、二款规定的尚可改正措施消除对规划实施的影响的情形，违法建设性质应属于无法采取改正措施消除影响的情形。
本院认为，李正祥在二审中提出增加请求判决确认二被告作出的被诉行政行为违法的诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第七十条的规定，且该请求与李正祥的原诉讼请求有一定的重复。因为确认违法判决是在行政行为在满足《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的情况下才做出的判决，其与撤销判决的不能同时适用。因此对李正祥在二审中提出的增加诉讼请求，本院不予准许。太和县城乡规划局依据《太和县城总体规划(2013-2030)》及阜阳市测绘院有限责任公司出具的《大和县椿樱社区李正祥户建设的建筑物航测图查证报告》认定李正祥建设的房屋位于城市规划区范围内，违法建设性质属于无法采取改正措施消除影响的情形。因其未办理《建设工程规划许可证》建房的事实始终存在，太和县城管执法局立案后，履行了检查、勘验、送达等程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出的限期拆除违法建筑物决定，符合法法律规定。太和县政府复议程序合法。上诉人李正祥上诉理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李正祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海龙
审判员 杨 柳
审判员 冯小涛
二〇一八年四月二十六日
书记员 王 硕
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。