重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）渝01民特687号
申请人：重庆富丽建筑有限公司，住所地重庆市长寿区。
法定代表人：毛晓村，总经理。
委托诉讼代理人：黄健，重庆博焕律师事务所律师。
被申请人：重庆坚构建筑技术有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：刘宗军，总经理。
委托诉讼代理人：谭仁权，重庆蛟毕律师事务所律师。
申请人重庆富丽建筑有限公司（以下简称富丽公司）与被申请人重庆坚构建筑技术有限公司（以下简称坚构公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年4月27日立案后进行了审查。现已审查终结。
申请人富丽公司称，重庆仲裁委员会作出的（2016）渝仲字第257号裁决书应予撤销，具体理由如下：
一、仲裁案件仲裁程序严重违法。
（一）、本案鉴定评估材料在仲裁程序中未质证，严重违反法定程序且导致了仲裁裁决错误。鉴定机构要求委托人即仲裁庭提供真实、完整、充分的鉴定材料并对其真实性、合法性负责。本案中，《技术服务合同》中明确约定，结算按照“应用混凝土（空心箱）箱梁楼盖的结施图计量”，即被申请人供应产品数量是要安装合格并进入结施图才能作为计量依据，供应数量并不能直接作为计量及结算依据。而合同单价也非直接等于产品的价值，而是包含技术服务报酬。仲裁庭未对结施图组织双方质证，直接要求鉴定机构对合同已履行部分按合同单价进行鉴定和计算，从而导致鉴定机构直接以产品数量按合同单价进行了简单的数学计算。仲裁庭对鉴定评估材料的真实性、合法性和完整性完全不负责，使鉴定失去了客观、公正的基础。仲裁庭未组织双方当事人对评估材料予以出示并进行相应的书面质证和当庭质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项和《重庆仲裁委员会仲裁规则》第五十四条第一款，即“证据应当在开庭时出示，并经当事人相互质证”之规定，仲裁程序严重违法，故本案仲裁裁决书应当撤销。
（二）鉴定人未出庭接受当事人质询，严重违反法定程序导致裁决不公正。对于仲裁庭直接要求鉴定人对合同已履行部分按合同单价进行的鉴定，被申请人提出对证据的科学性及关联性提出质疑，对鉴定必要性提出质疑并认为不能作为定案依据。鉴定人并未出庭接受质询，未对供货数量就等于合同已履行部分，对单纯供货即等于享合同单价等认定依据作出说明。仲裁庭又以被申请人的意见“实属对证明内容的异议，但证明内容属于实体问题，不对证据的法律属性产生影响，不影响对该证据的实质性认定，故对鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以采信”。鉴定人未出庭接受质询，违反程序并严重导致了鉴定结论被错误采信。鉴定人未出庭接受当事人质询，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，即“鉴定人应当出庭接受当事人质询”之规定。仲裁程序严重违法，故本案仲裁裁决应当撤销。
二、仲裁员在仲裁本案时有枉法裁决行为。
（一）认定合同性质及合同效力的枉法裁判。被申请人与申请人签订的是《混凝土（空心箱）箱梁楼盖技术服务合同》，合同单价约定为“空心箱的技术服务和产品到工地现场交货的综合价款”，不包括“卸车、安装、组装、连接及安装工具辅材”。即，提供图纸、指导培训等仅属于技术服务范围，申请人并不负责施工，仲裁庭将技术服务合同认定为建设工程施工合同实属枉法裁判。退一步讲，即使本案合同的性质是仲裁庭所认定的建设工程施工合同，仲裁庭又认定本案是因申请人无生产资质原因导致停工，按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，无资质发包合同也应当认定为无效。仲裁庭认定本案涉讼合同是建设工程施工合同，又认定本案合同不因无生产资质而无效，是自相矛盾，实属枉法裁判。
（二）滥用司法鉴定，为枉法裁判找借口。司法鉴定是解决审判机构不能解决的专门性问题，而本案中仲裁庭要鉴定人所做的工作，是用产品数量乘以合同单价的数学计算工作，仲裁员不可能因通晓法律就失去了数学计算能力，更何况还有计算器辅助工具。仲裁庭之所以要委托鉴定，是因为仲裁庭不能回避申请人包括无生产资质以及提供设计图和技术培训等技术服务不全面等合同履行不当的事实；也不能回避产品承载力经专家论证存在问题，而要申请人采取加固方案才勉强通过验收的事实，即不能作出产品供应量就等于合同已履行、产品到货就等于享有合同单价的认定。因此，仲裁庭启动司法鉴定是严重的滥用司法鉴定，只是为枉法认定上述不能回避和不能认定的问题找借口。
三、执行该裁决违背社会公共利益。
本案合同单价是空心箱技术服务和产品到工地现场的交货综合单价，单价组成中含有箱梁楼盖专利技术使用费。专利产品的生产及流通应当具备市场准入条件，本案质量监督部门已明确认定被申请人无生产资质和产品合格证；专家论证也证明被申请人的产品承载力不满足工程需要，不采取措施将构成重大安全隐患。且有生效判决认定，即《重庆市建筑领域新技术认定证书》、《重庆市绿色建材认定证书》的网梁楼盖技术是济南坚构公司的，被申请人根本没有这个技术能力，被申请人的产品不属于合法生产并能够进入市场流通的合法产品，在建筑领域使用该产品将对不特定多数人的生命财产安全造成威胁。因此，本案不仅涉及建筑安全而且涉及专利市场秩序的维护，仲裁裁决是直接助长生产不合格建筑产品和专利产品的生产和流通，严重违背社会公共利益。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款，裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
被申请人坚构公司称，1、重庆仲裁委员会的仲裁程序合法。申请人认为鉴定的材料未质证是不成立的。司法鉴定过程中，由于被申请人在仲裁庭提交的申请是对仲裁庭确认的事实，数量与单价都是庭审中查明双方无异议的事实，不存在另行组织质证的基础。2、鉴定人未接受质询违反程序，这是不成立的。因为本案鉴定机构是司法会计鉴定，不存在有关情况进行询问的问题，只是进行算账。3、针对所谓的执行该裁决违背社会公共利益是无稽之谈，有没有生产资格，被申请人获取专利，有国家授予的证书证明。被申请人是委托他人生产，进行了各项物理技术鉴定，有鉴定报告佐证。用于该产品的项目获得了建筑行政主管部门和技术质量监督站等相关部门的综合验收和备案，房屋已交付居住多年，不存在安全隐患，更不违背社会公共利益，所以申请人的申请，无事实和法律依据。
经审理查明：2016年1月12日，重庆仲裁委员会受理了坚构公司和富丽公司建设工程施工合同纠纷一案，仲裁庭分别于2016年4月8日、2016年4月21日、2016年5月23日、2016年10月29日四次不公开开庭进行了审理。裁决书认定案件事实：2013年3月11日，坚构公司和富丽公司签订两份《混凝土（空心箱）箱梁楼盖技术服务合同》（合同编号为02013002、02013003），合同约定：坚构公司向富丽公司提供混凝土（空心箱）箱梁楼盖产品和技术指导。坚构公司委派专业技术人员在项目现场进行技术指导施工。伴随服务包含：实施或监督所供货物的现场组装与施工，在项目现场就所供货物的组装对相关人员进行培训。在合同单价部分予以说明：所约定单价包括空心箱的技术服务和产品到工地现场交货综合价款，含箱梁楼盖专利技术使用、空心箱施工工艺、现场空心箱施工技术指导、空心箱产品、装车、运费等。约定争议解决方式为：向重庆仲裁委员会申请仲裁。合同签订之后，坚构公司向富丽公司提供了叠合箱产品，并指派技术工人进入富丽公司工地，实施指导安装等施工。2013年3月13日及2013年3月28日，因坚构公司所提供产品的设计工艺、安装等问题，富丽公司组织召开关于叠合板的专题会议，两次会议均提出要求，责成坚构公司提供相关资料并解决有关安装及工艺技术问题。2013年4月9日，由于美丽.阳光家园17#、18#、19#、20#楼的空心楼盖部分存在设计图不完善、预制构件生产厂家无生产资质、产品无合格证、现场安装不符合设计要求等原因，重庆市沙坪坝区建设工程质量监督站下发“关于美丽.阳光家园车库及部分工建‘空心楼盖’相关问题的通知”文件（沙质发【2013】8号），对空心楼盖部分工程责令停工整改。坚构公司在2013年4月9日后仍持续供货至2013年10月14日。后富丽公司对车库楼板部分进行了设计变更，双方终止了混凝土（空心箱）箱梁楼盖产品的供货和安装。
在仲裁审理过程中，2016年5月23日仲裁庭进行第三次庭审时，因坚构公司认为双方已经对供货数量及金额进行了结算，且合同约定的付款条件已经成就，并主张结算单上载明金额是扣除了所有费用后尚欠工程款。而富丽公司只对供货数量认可，但对结算事实予以否认，并抗辩合同约定的付款条件尚未成就。仲裁庭认为，坚构公司所提交的各项结算单据均系影印件，且富丽公司对该部分证据的真实性予以否认，因此，坚构公司所提交的该部分结算证据的证明效力存在明显瑕疵，且双方对2013年3月29日、2015年2月7日所支付材料款项是否应当包含在结算金额之内存在严重分歧，故本案应视为双方未进行有效结算，尚不具备工程款支付条件。但经仲裁庭查明，合同所涉工程已通过验收合格并备案登记，双方可就合同中已经履行完成部分的工程款额进行自主结算，如不能自主结算，建议由一方或双方申请委托评估机构对相应工程款额进行司法会计鉴定。仲裁庭在庭审中就该问题向双方当事人作了释明，坚构公司当庭提出司法会计鉴定申请。对于该鉴定意见书，仲裁庭的认证意见为：重庆铂码工程咨询有限公司重铂鉴字（2016）第0009号《司法鉴定意见书》，坚构公司对其真实性、合法性、关联性无异议。富丽公司对该证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性均不予认可，且对该鉴定的必要性提出质疑，认为该鉴定结论不能作为定案依据，此意见实属对证明内容的异议，但证明内容属于实体性问题，不对证据的法律属性产生影响，不影响对该证据的实质性认定，故仲裁庭对上述证据的真实性、合法性、关联性予以采信。
本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。对于超出法定情形之外的事项，如仲裁庭对证据效力的认定、证据的运用、案件事实的确认、裁决理由的阐述、裁决结果的推导过程等，均不在人民法院的司法审查范围。
结合当事人的陈述，本案审查的重点为：1、关于鉴定评估材料在仲裁庭中未予质证，是否违反了仲裁程序；2、鉴定人未出庭接受当事人质询，是否违反了仲裁法等规定；3、申请人是否能证明仲裁员在仲裁本案时有枉法行为；4、本案的裁决是否违背了公共利益。对此，本院分析评判如下：
一、关于鉴定评估材料在仲裁庭中未予质证，是否违反了仲裁程序的问题。申请人认为仲裁庭未组织双方当事人对评估材料予以出示并进行相应的书面质证和当庭质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项和《重庆仲裁委员会仲裁规则》第五十四条第一款，即“证据应当在开庭时出示，并经当事人相互质证”之规定，仲裁程序严重违法，故本案仲裁裁决书应当撤销。本院认为，富丽公司虽声称鉴定评估材料未经过质证，但富丽公司未明确提出哪些鉴定评估材料未经过质证，也未提出证据证明作出鉴定意见所依据的材料是超出双方已质证的材料范围，故本院对于富丽公司提出的鉴定评估材料在仲裁程序中未予质证这一问题不予采信。
二、关于鉴定人未出庭接受当事人质询，是否违反了仲裁法等规定的问题。申请人认为鉴定人未出庭接受质询，违反程序并严重导致了鉴定结论被错误采信。鉴定人未出庭接受当事人质询，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，即“鉴定人应当出庭接受当事人质询”之规定。仲裁程序严重违法，故本案仲裁裁决应当撤销。本院认为，判定仲裁庭是否违反法定程序中“法”的范围是指仲裁法和仲裁规则的程序性规定，不应当包括民事诉讼法未明确适用与仲裁程序的规定。根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第二款：根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。《重庆仲裁委员会仲裁规则》第五十三条：当事人可以对专门性问题申请鉴定，经仲裁庭决定同意的，按照本会相关规定进行鉴定。鉴定意见经当事人质证后由仲裁庭决定是否采纳。仲裁法和仲裁规则并未要求仲裁庭必须要求鉴定人出庭，仲裁庭有权根据对鉴定报告审查并决定是否采纳，故仲裁程序中鉴定人未出庭接受询问并不属于违反仲裁法和仲裁规则的强制性规定。
三、关于申请人是否能证明仲裁员在仲裁本案时有枉法行为的问题。申请人认为仲裁庭认定合同性质及合同效力是枉法裁判、滥用司法鉴定，为枉法裁判找借口。本院认为，对仲裁员的枉法裁决行为进行认定时，必须严格坚持主客观要件统一的原则，仅从裁决认定的事实及适用的法律正确与否的角度来判断仲裁员是否有枉法裁决行为是不够的，即不仅客观上仲裁员在仲裁活动中要有违背事实和法律作出裁决的行为，而且主观上仲裁员要有枉法的故意，两者应同时具备，缺一不可，如果仅有仲裁员在仲裁活动中违背事实和法律作出裁决的行为，而无仲裁员在仲裁案件时的枉法故意，或者仅有仲裁员在仲裁案件时的枉法故意，而无仲裁员在仲裁活动中违背事实和法律作裁决的行为，均不足以构成枉法裁决行为。本案中,申请人并无证据证明仲裁员存在枉法故意,而涉案仲裁裁决中对于当事人争议的合同效力、合同性质、坚构公司是否已经提供了技术服务、有否停工事实、停工原因认定、停工损失确定、所涉及工程款司法会计鉴定的必要性、先期支付款项应否在工程款中摒除、资金占用损失认定利息起算日期等问题均已进行陈述，但涉案仲裁裁决对于事实认定与适用法律正确与否，均属于仲裁庭对双方权利义务关系以及案件事实的实体审查内容及裁量认定范畴，不属于申请撤销仲裁裁决案件的审查范围。综上,由于申请人未举示证据证明仲裁员存在枉法裁决的行为，故其要求撤销涉案仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。
四、关于本案的裁决是否违背了公共利益，构成撤销理由的问题。申请人认为专利产品的生产及流通应当具备市场准入条件，本案质量监督部门已明确认定被申请人无生产资质和产品合格证；专家论证也证明被申请人的产品承载力不满足工程需要，不采取措施将构成重大安全隐患。且有生效判决认定，即《重庆市建筑领域新技术认定证书》、《重庆市绿色建材认定证书》的网梁楼盖技术是济南坚构公司的，被申请人根本没有这个技术能力，被申请人的产品不属于合法生产并能够进入市场流通的合法产品，在建筑领域使用该产品将对不特定多数人的生命财产安全造成威胁。因此，本案不仅涉及建筑安全而且涉及专利市场的维护，仲裁裁决是直接助长生产不合格专利产品的生产和流通，严重违背社会公共利益。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款，裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
本院认为：违背社会公共利益是指违背以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律、道德的一般利益，其表现形式应当是违背我国法律的基本制度与准则、违背社会和经济生活的基本价值取向、违背我国的基本道德标准。本案中，申请人与被申请人之间的纠纷系基于双方签订的《技术服务合同》所产生的民事纠纷，裁决书的内容不涉及社会公共利益。因此，申请人认为该裁决的结果损害了公共利益的理由不能成立。
依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十七条规定，裁定如下：
驳回申请人重庆富丽建筑有限公司的申请。
申请费400元，由申请人重庆富丽建筑有限公司负担。
审 判 长 谭颖
代理审判员 姜蓓
代理审判员 张琰
二〇一七年六月七日
书 记 员 胡艳