福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第8840号
原告向传鲁，男，1957年7月9日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托代理人师兵，福建华忠盛律师事务所律师。
被告林鸿羽，男，1947年2月10日出生，汉族，住福建省晋江市，（A）。
被告林建新，男，1968年2月6日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人张贻启，福建侨声律师事务所律师。
被告郑贤提，男，1956年3月17日出生，汉族，住浙江省文成县。
原告向传鲁与被告林鸿羽、林建新、郑贤提提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月17日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告向传鲁及委托代理人师兵，被告林建新的委托代理人张贻启，被告郑贤提到庭参加诉讼，被告林鸿羽经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向传鲁诉称，被告林鸿羽于晋江市陈埭镇洋埭村建厂房，将工程发包给被告林建新，被告林建新将“竹架搭建、拆除”工事承包给被告郑贤提。原告受雇佣于郑贤提，在工地上拆除竹架时，被掉下的竹子砸伤，经送晋江市中医院治疗，后转入丰都县中医院住院治疗，经诊断为：“右桡骨中段粉碎性骨折、血瘀气滞、右前臂皮肤挫伤”，经福建三晋司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期限60日，误工损失日90日，后续拆除内固定物的费用10000元。被告林鸿羽因将工程承包给没有建筑资质的被告林建新，被告林建新将“竹架搭建、拆除”工事分包给被告郑贤提，三被告应对与原告的损失承担连带赔偿责任。请求判令三被告赔偿原告医疗费6442.19元、误工费42900元、护理费5398.5元、住院伙食补助费300元、营养费966.33元、交通费1000元、残疾赔偿金22368.4元、鉴定费4200元、精神损害抚慰金8000元，共计101575.42元。
被告郑贤提辩称，1.其与原告并不存在雇佣关系，而是转包关系；2.本案的建筑物系“林氏家族商住楼”，并非厂房，其按每平方米12元的价格向被告林建新承包该工程的“竹架搭建、拆除”工事，并由其提供竹子、竹架，将该工程按每平方米6元的价格转包给原告向传鲁，原告向传鲁在拆除竹架时，违规操作，将竹子从七楼直接扔下，造成竹子反弹将原告的手砸伤，应由自行承担相应法律责任；3.对本案的赔偿项目、计算标准及数额提出异议，由法院依法认定。
被告林鸿羽书面辩称，原告主张的工程系“林氏家族商住楼”，并非厂房，其并非该楼房的业主，该工程亦非其负责。其与被告林建新系同族关系，与被告郑贤提不存在承揽关系，与原告向传鲁不存在雇佣关系，故其与本案不存在相应的法律关系，应驳回原告对其的诉讼请求。
被告林建新辩称，1.其系“林氏家族商住楼”的业主，其将该工程的“竹架搭建、拆除”工事承包给被告郑贤提，本案与被告林鸿羽不存在任何关系，其愿承担本案相应的业主责任；2.本案中，其将“竹架搭建、拆除”工事承包给被告郑贤提，并由其出具《工程施工安全承诺书》，其并无过错，不承担本案赔偿责任；3.被告郑贤提将“竹架搭建、拆除”工事转包给原告向传鲁，原告向传鲁违规操作，应自行承担相应责任；3.对本案的赔偿项目、计算标准及数额提出异议，由法院依法认定。
本案在庭审过程中，到庭各方当事人对以下事实没有争议：
1.本案建筑物系“林氏家族商住楼”，并非厂房，业主系被告林建新。其将工程的“竹架搭建、拆除”工事按每平方米12元的价格承包给被告郑贤提。
2.被告郑贤提不具备相应“竹架搭建、拆除”的建筑施工资质，原告长期从事“竹架搭建、拆除”工作。
3.原告长期从事“竹架搭建、拆除”工作，熟练操作竹架搭建与拆除。其在本案工地上受伤，被送到晋江市中医院治疗，后转至丰都县中医院住院治疗，住院10天经诊断为：“右桡骨中段粉碎性骨折、血瘀气滞、右前臂皮肤挫伤”，经福建三晋司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期限60日，误工损失日90日，后续拆除内固定物的费用10000元。
上述事实，有原告提供的晋江市中医院病历、丰都县中医院病历、福建三晋司法鉴定所闽三晋司鉴（2014）临鉴字第0400号司法鉴定意见书、证人秦某、殷某的证言，被告林建新提供的《承包合同》，以及到庭原、被告各方在法庭上的陈述加以证实。
各方当事人争议的焦点为：一、本案原告赔偿项目、计算标准及数额的认定；二、本案赔偿责任应如何承担。对此本院予以查明、分析并认定。
针对第一争议焦点。本院依据认定的有效证据确定原告在本案中的损失有：1.医疗费6442.19元，原告花费医疗费共13370.54元，已在医疗保险报销6928.35元，余款为6442.19元，有原告提供的丰都县中医院住院医药费专用发票NO.0000294820号、晋江市中医院门诊收费票据NO.18332211号加以证实。2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张其因本案事故造成误工143日，但其提供的福建三晋司法鉴定所的司法鉴定意见书明确确定其误工损失日为90日，故误工期限应按90日确定，原告主张按每日300元计算，但其对职业或固定收入并未举证，而原告长期从事建筑行业，故误工费标准可按2014年度福建省建筑业职工平均工资44814元／年计算，故误工费为：44814元／年÷365日／年×90日＝11050.03元。3.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因原告对护理人员的职业或固定收入并未举证，可按2014年度福建省农林牧渔职业平均工资32391元／年计算。原告主张护理期限为60天，并提供了福建三晋司法鉴定所的司法鉴定意见书予以证明，但该鉴定并未就护理依赖程度作出鉴定，本院结合原告的伤情及治疗情况，酌情认定出院后的护理程度为部分护理依赖，故护理费为：32391元／年÷365日／年×（10＋50×50%）＝3105.99元。4.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元／天予以确定。原告住院10日，计200元。5.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医、陪护、转院、复诊、鉴定实际发生的费用计算。因原告未注意收集相应交通费票据，本院对交通费酌定为800元。6.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告因事故骨折，医院医嘱营养饮食。本院对营养费酌定为800元。7.残疾赔偿金根据受害人的伤残等级确定，原告的伤情经福建三晋司法鉴定所鉴定为十级伤残。因原告属农村居民。残疾赔偿金为：11184.2元／年×赔偿年限20年×伤残赔偿系数10%＝22368.4元。8.精神损害抚慰金，因交通事故造成原告达十级伤残，精神上受到一定的伤害，本院对精神损害抚慰金酌定为5000元。9.后续治疗费10000元，有福建三晋司法鉴定所的鉴定结论加以证实。10.鉴定费2800元，有福建三晋司法鉴定所出具的鉴定费凭据NO.11283031号加以证实。上述第1-10项，共计59766.61元。
针对第二争议焦点。原告向传鲁认为，被告林鸿羽作为业主，将本案建筑工程发包给无建筑资质的被告林建新承建，被告林建新将“竹架搭建、拆除”工事按每平方木12元的价格承包给无建筑资质的被告郑贤提承揽，其受雇于被告郑贤提从事竹架搭建、拆除工作，由被告郑贤提提供竹子、竹架，由原告与他人完成竹架的搭建及拆除，按每平方米6元的价格计算工钱，其在从事工作中受伤，应由三被告连带赔偿原告的损失。
被告林建新认为，其系本案建筑物“林氏家族商住楼”的业主及发包人，其将竹架搭建及拆除工事承包给被告郑贤提，并由被告郑贤提出具《工程施工安全承诺书》，其并无过错，不承担本案赔偿责任；被告郑贤提将“竹架搭建、拆除”工事转包给原告，原告违规操作，将竹子从电梯口直接扔下，存在过错，应自行承担相应责任。
被告郑贤提认为，其向被告林建新承揽“林氏家族商住楼”竹架搭建及拆除工事，约定每平方米12元，然后由其提供竹子、竹架，并将该工事转包给原告，而原告与他人合伙，自行提供绑带，完成该工程竹架搭建及拆除工作，故应由原告自行承担相应责任。被告郑贤提向本院提供了原告出具的收款单据3份，以此证明其与原告之间的约定，及款项已付清的事实。
原告对被告郑贤提提供的证据质证认为，对真实性、合法性不持异议，但该证据并不能证明被告郑贤提与原告存在承揽关系。
被告林建新对被告郑贤提提供的证据真实性、合法性及关联性均不持异议。
本院认为，对被告郑贤提提供的证据，来源合法、客观真实，予以认定。该证据体现了原告与被告郑贤提约定，按每平方米6元由原告包搭包拆，以及安全网、槽钢、尾巴清理工作等的约定。本案中，原告主张被告林鸿羽系本案“林氏家族商住楼”的业主，因未提供相应的证据，且被告林鸿羽又书面否认，本院不予认定。而被告林建新自认其系本案“林氏家族商住楼”的业主，且系工程发包人，愿承担相应业主责任，原告对此亦不持异议，本院予以认定。被告林建新与被告郑贤提存在承揽合同关系，被告林建新将竹架搭建、拆除工事承包给不具备建筑施工资质的被告郑贤提，具有选任不当的过错，应承担相应的责任。被告郑贤提以每平方米12元的价格向被告林建新承担竹架搭建、拆除工事，并提供相应的竹子、竹架，按每平方米6元的价格将上述工事交给原告及他人完成，从中赚取相应的利润；而原告仅自行提供绑带，以自己的劳动完成上述工事，故应认定被告郑贤提与原告间存在临时雇佣关系。故对被告郑贤提主张其将工事转包给原告的主张，不予采纳。被告郑贤提应承担相应雇主责任。而原告作为从事竹架搭建、拆除工作多年的熟练工人，在拆除竹架过程中，为了避免竹子砸伤他人，将竹子从电梯口直接扔下，而非用相应吊机将竹子吊下来，违反操作规范存在过错，而原告在地下接竹子，并未退到安全距离，致使扔下的竹子弹起，砸伤原告，应承担相应过错责任。被告林鸿羽并非本案楼房业主，在本案中并无过错，依法不承担赔偿责任。原告主张被告林建新、郑贤提应承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予采纳。被告林建新主张与被告郑贤提已签订《工程施工安全承诺书》，约定由被告郑贤提自行承担施工安全，其不承担相应责任，违反相关法律规定，本院不予采纳。综合考虑原告及被告林建新、郑贤提的过错程度，本院酌情认定，原告自行承担10%的过错责任，被告林建新承担30%的过错责任，被告郑贤提承担60%的过错责任。
经庭审举证、质证并认证，对本案主要事实作如下认定：
被告林建新系“林氏家族商住楼”的业主，其将该工程竹架搭建、拆除工事按每平方12元的价格承揽给被告郑贤提。被告郑贤提不具有相应建筑施工资质，其又临时雇佣原告向传鲁从事竹架搭建、拆除工作，按每平方米6元的价格结算工资。2014年3月29日下午，原告在工地上被扔下的竹子弹起砸伤，经送晋江市中医院治疗，后转至丰都县中医院住院治疗，住院10日。原告因本案事故造成共计59766.61元。
综上所述，本院认为，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告郑贤提作为雇主应当承担赔偿责任。被告林建新作为业主及发包人，与被告郑贤提存在承揽合同关系，其将竹架搭建、拆除工事承包给没有建筑施工资质的被告郑贤提，应承担相应的过错责任。原告作为从事竹架搭建拆除工作多年的熟练工人，在施工过程中，未尽注意义务，违规操作，且未能退到安全范围，被扔下弹起的竹子砸伤，应自行承担相应的过错责任。综合本案案情，酌情认定被告郑贤提承担60%的赔偿责任，被告林建新承担30%的赔偿责任，原告向传鲁自行承担相应10%的过错责任。故被告郑贤提、林建新应分别赔偿原告35859.97元、17929.98元。原告请求被告林鸿羽承担赔偿责任，因未举证，不予支持，原告主张被告林建新、郑贤提应承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予采纳。原告超过本案认定的赔偿，本院予以驳回。被告郑贤提主张与原告存在承揽关系，不予采纳。被告林鸿羽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告郑贤提应于本判决生效之日起十日内赔偿原告向传鲁358**.97元。
二、被告林建新应于本判决生效之日起十日内赔偿原告向传鲁179**.98元。
三、驳回原告向传鲁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2331元，应由原告向传鲁负担1287元，由被告负担696元。由被告林建新负担248元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 郑维聪
代理审判员 蔡燕萍
人民陪审员 赖建来
二〇一五年二月十日
书 记 员 曾坚持
附件：本案所适用法律法规、司法解释
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4.最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》
第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。