杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初1714号
原告董建设，男，1969年7月6日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托代理人翁小平，江苏温阳律师事务所律师。
委托代理人解加宝，江苏温阳律师事务所律师。
被告上海远东电梯安装有限公司，组织机构代码13232865-7，住所地上海市浦东新区张杨路1591号106室。
法定代表人李惜慈，该公司总经理。
委托代理人方华，浙江劳动律师事务所律师。
原告董建设诉被告上海远东电梯安装有限公司劳动争议一案，本院于2015年8月24日以（2015）杭萧立预字第170号立案受理后，依法由审判员崔白洁于同年11月13日组织双方进行证据交换。原告申请进行工伤等级鉴定，故本院遂委托鉴定机构进行鉴定。2016年1月27日本院以（2016）浙0109民初1714号正式立案，同年4月11日本案裁定转为普通程序审理。同年5月20日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董建设的委托代理人解加宝，被告上海远东电梯安装有限公司的委托代理人方华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董建设诉称：原告系被告公司职工。原告自2014年3月1日被被告安排在杭州市萧山区人民政府北干街道办事处工地上班，负责安装电梯。在2014年4月1日，原告在安装电梯过程中不慎从高处坠落受伤，原告受伤后立即被被告送往医院治疗，已花去医疗费将近10万元，被告支付了大部分医疗费用，但是仍有3202.1元尚未支付，而且被告在原告受伤后，一直没有为原告申请工伤认定，导致原告无法享受工伤待遇，给原告造成极大损失，原告曾多次与被告协商，但均协商未果。2015年7月24日原告依法向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，萧山区劳动争议仲裁委员会于2015年8月3日作出不予受理决定，并告知原告可依法向人民法院提起诉讼。为此原告起诉来院，请求判令：被告支付原告医疗费5163.39元、住院伙食费3540元、交通费1542元、住宿费408元、停工留薪期工资65202元、护理费15445.75元、一次性伤残补助金56634.42元、一次性工伤医疗补助金123566元、一次性伤残就业补助金61783元、鉴定费2000元。庭审中原告变更诉讼请求，请求判令：被告支付原告医疗费5163.39元、住院伙食3540元（1980+1560）、交通费1542元、住宿费408元（288+120）、停工留薪期工资69996元（104994元/年÷12个月×8个月）、护理费15445.75元（61783元/年÷12个月×3个月）、一次性伤残补助金100094.28元（104994元/年÷12个月×11个月）×（1+0.02×2）、一次性工伤医疗补助金123566元[（76-46）×0.8×（61783÷12）]、一次性伤残就业补助金46337.25元（61783÷12×9个月）、鉴定费2000元。
被告上海远东电梯安装有限公司辩称：一、原告主体不适格，无权要求被告赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作存在指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告不是被告公司职工，原告属于承揽人，自己分包了业务，原告无权要求被告承担赔偿责任。二、退一步而言，原告要求被告赔偿工伤待遇损失，已超过仲裁时效。原告并未申报过工伤，没有经过劳动部门作出工伤认定决定，原告直接到法院起诉，被告认为违法。工伤认定的申报时间是一年，法律规定超过一年不能申报工伤，而原告又以工伤待遇提起赔偿，从事故发生之日起已经超过了一年时效，原告的诉请应予以驳回。三、原告委托司法鉴定机构按照工伤标准作出的鉴定报告错误。被告认为司法意见鉴定书第4页倒数第二行作出的鉴定结论为八级，八级的标准是5.8.2.14，3个及以上节段脊柱内固定术，而分析说明中病情提及的是腰1、3锥体骨折后路切复内固定术，显然只有2个节段脊柱内固定术。即使高级别吸收低级别，那么显然是九级，而不是八级。四、原告诉求部分没有事实和法律依据。原告是在萧山发生的事故，原告认为用工单位是上海的公司，与江苏没有任何关联性，现原告要求按照江苏的工伤赔偿标准计算没有法律和事实依据。假设原告的工伤待遇可以得到支持：1、一次性伤残补助金。根据浙人社函（2014）43号文件《浙江省人力资源和社会保障厅关于发布2013年全省在岗职工年平均工资的通知》，确认2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元。杭州市建设工程项目农民工工伤保险待遇表的规定，一次性伤残补助金为工伤发生时上年度的省平均工资的60%计算，为44513÷12×0.6×11=24482元。2、一次性医疗补助金。原告提交的病假单只有1个半月，原告在受伤后，没有到单位请假，一直没有到单位工作，双方之间没有劳动合同，因此在受伤当年，原告已经自动离职，双方劳动关系解除，所以一次性医疗补助金按2014年的职工平均工资计算，为4031×7=28217元。3、一次性就业补助金为4031×7=28217元。4、医疗费用。即使按照人身损害赔偿司法解释第19条，工伤保险条例第30条规定，原告提供的医疗费发票，没有病历材料、病假单，没有提供证据证明药品的类型（甲类、乙类、丙类药品，乙类、丙类药品，工伤保险基本不予理赔，单位也不予以理赔），所以应依法驳回原告的诉请。原告有义务向法庭提交用药费用清单，如果原告不能提供，应当承担举证不能的不利后果。在江苏产生的医疗费用原告无权要求被告赔偿。5、住院伙食补助费为15元/天×（33+26）=885元。6、交通费。很多交通费发票不是原告本人产生的，无权要求被告赔偿。根据工伤保险条例的规定，原告提出的交通费用没有依据。原告在2014年4月1日发生了事故，就住院治疗，5月4日出院，原告住院期间产生的交通费用，不是原告为××产生的，可以酌情考虑2014年5月4日出院后回江苏的交通费用。2015年5月6日在杭州萧山医院住院，6月1日出院，第二次手术从江苏到杭州的交通费用，和出院回江苏的交通费用，根据发票核对确定。7.住宿费用.原告在杭州发生事故，在杭州住院，二次都是住院治疗，原告的住宿没有依据，依法予以驳回。第二次从江苏到杭州就医可能产生住宿。8、护理费。原告是工伤案件，护理等级是需要按照工伤鉴定标准评定是否需要护理。虽然鉴定意见书对护理期限作出了鉴定，这与原告要求护理费赔偿无关。因被告本身对鉴定报告有异议，护理期限不应由鉴定机构鉴定，应按照劳动部门按照工伤的标准确定护理期限。事实上工伤八级根本达不到申请护理等级。原告要求被告支付护理费没有事实和法律依据。假设需要支付工伤待遇赔偿，除了原告59天住院期间的护理有依据外，其余均无依据。从原告提供的交通费中可以看出，原告的妻子根本就没有护理原告。9.误工费。因鉴定报告对误工期是按照人身损害的标准进行鉴定，与本案没有关联性。原告要求8个月的停工留薪期没有依据。司法意见鉴定书中的6个月的时间偏长。因为原告和被告没有签订劳动合同，其只开了一个半月的病假单，原告实际两次住院56天，后再也没有出具过病假单，就说明在一个半月的病假单后，原告再也没有请假意愿，更谈不上请假，原告自动离职。10.鉴定费用。鉴定费用应当由原告本人承担。鉴定报告中的三期是按照人身损害标准作出，与工伤标准没有关联性，对于鉴定费中关于三期的费用不应由被告承担。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1．被告出具的证明一份、产品安装工程项目委托合同一份（复印件），欲证明原告系被告公司职工，被告对原告在2014年4月1日在其萧山安装工地发生工伤事故予以认可，但是被告一直未给原告申请工伤认定的事实；
2．出院记录两份、病历四份（2014年6月2日溧阳市人民医院的病历系复印件）、诊断报告单三份、诊断证明书三份（2014年5月4日、7月23日系复印件）、检查报告五份（2014年6月2日、2014年7月23日系复印件），欲证明原告因在工地受伤进行治疗以及需要休养的事实；
3.医疗费发票十一份，欲证明原告治疗产生医疗费用的及被告尚有5163.39元医疗费未支付的事实；
4.住宿费发票两份，欲证明原告产生住宿费408元的事实；
5.伙食费收据两份，欲证明原告住院期间产生伙食费3540元的事实；
6.交通费发票五十份，欲证明原告因治疗产生1542元交通费用的事实；
7.溧阳市强国金属材料有限公司出具收入证明一份、营业执照（复印件）一份，欲证明护理人员工资月收入为3500元的事实；
8.不予受理案件通知书一份，欲证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实；
9．司法意见鉴定书一份、鉴定费发票一张，欲证明原告所受工伤经司法鉴定构成8级、9级、10级三处残疾，误工期240天、护理期90天的事实。
经质证，被告认为：证据1，对被告公司出具的证明有异议，该份证明是原告及其家属逼迫被告公司按照其要求出具的。被告公司将电梯安装业务发包给一个包工头，包工头招用了原告，由包工头根据安装的台数支付原告薪水。证明形成之日距事故发生之日已一年多，原告的起诉已超过诉讼时效。对项目委托合同的真实性无异议，但与本案没有关联，合同订立时间是2014年3月5日，到事故发生2014年4月1日不足一个月，说明了原告完成的是临时的工作，原告与包工头之间雇佣关系。证据2，对萧山医院病历、出院记录的真实性无异议，对证明对象有异议，出院记录上只是暂时休息一个月，如果需要延长要去萧山医院复查决定。萧山医院的出院诊断显示胸十二椎体陈旧性骨折，显然是陈旧的骨折，不是本案造成的。诊治过程虽然提到了二级护理，但是该护理只是医院内部的分类，原告要求护理需要劳动部门做工伤认定，原告要求护理费没有依据。对诊断证明书有异议，原告所说的有几份原件在被告处，被告没有收到过。工伤保险条例规定停工留薪期最长不超过十二个月，需要延长的需要经过劳动部门的批准，医院出具的病假的时间与停工留薪期不具有关联。如果是真实的，原告实际病假时间只有2个月。对检查报告单，认为与本案没有关联性，原告本身就有××，2014年4月1日萧山医院的D.R.影像诊断显示有腰椎退形性改变。2015年1月12日溧阳市人民医院影像报告实际上对原告的伤情作了进一步陈述，原告的其中右尺、桡骨骨折是陈旧的骨折，也就是萧山医院的诊断证明中第4、5项是原告的旧疾。证据3，对溧阳市人民医院的发票真实性无异议，从2015年1月12日金额为25元的发票可以看出，原告是参加溧阳农医保的，完全可以通过社保理赔。既然原告在萧山医院进行手术治疗，在没有萧山医院医嘱的情况下，被告去溧阳××，要被告承担医疗费没有法律依据，而且没有一张发票和病历的时间可以对应起来。医疗费中的乙类药和丙类药不属于医保报销范围，被告无须承担。原告在2015年5月6日至6月1日已经做了内固定拆除术，身体已经基本康复，此后做的检查与治疗没有关联性。2015年10月23日735.45元的票据，被告认为其中硫酸氨基葡萄糖胶囊385.59元与原告骨伤没有关系，而且该用药处方，在医生的病历上没有显示，该药与本案伤者伤情没有关联性。2015年11月6日金额为839.6元形成的发票有瑕疵，医院盖章的部分不全，对该发票的真实性有异议。对证据4的真实性有异议，住宿费没有写明付款人，2015年4月13日费用是120元，该天伤者本人根本就没有在医院接受治疗，住宿费用不能由被告承担。伤者2015年5月6日至2015年6月1日在医院治疗，在此之前产生的住宿费与本案没有关联性。2015年7月23日的住宿费与本案也没有关联性，××产生的。对证据5的真实性有异议，加盖的是医院的食堂章，工伤保险条例规定餐费15元/天，但原告提交的发票远远超过15元，应包括了家人的餐费，剩余的部分与本案没有关联。对证据6有异议，原告第一次住院所产生的交通费被告认可7元，其余不予认可。第二次住院产生的交通费均不予认可，原告住院时间是2015年5月1日—5月6日，原告提供的2015年的发票都是3、4月份的发票，与住院无关。证据7，对收入证明的真实性有异议，王秀兰没有工资单和完税证明。对营业执照，因为只是单位盖章，真实性有异议，退一步而言，这家单位是伤者老家的单位，出具的证明有利害关系，虚假的可能性很大，应当由原告提交劳动合同、工资条、社保缴纳证明。因为有护士护理，就不需要家人护理，因此与本案没有关联性。对证据8真实性没有异议，已超过15天起诉时间，原告应先去申报工伤，根据结论依法维权。对证据9，对鉴定意见书真实性无异议，对合法性有异议，关于鉴定结论有错误已在答辩意见中陈述，误工期、护理期的鉴定不合法。对鉴定费发票的真实性无异议，对关联性有异议，鉴定三期的费用与本案无关，按照工伤标准作出的鉴定费也与本案无关。
本院审查后认为：证据1系客观、真实的，被告在原告自述的材料中加盖印章，应视为对原告主张事实及权利的认可，故本院对其证明效力予以确认。对证据2的真实性本院予以确认。证据3系真实的，经本院核对医疗费为2642.29元，其中浙江萧山医院的医疗费为22元，其余均为江苏省医疗机构医疗发票。证据4，本院认为与本案缺乏关联不予确认。对证据5、6的真实性本院予以确认。对证据7，本院认为仅凭收入证明不足以证明护理人员的收入情况，本院对该证据不予确认。证据8系客观、真实的，与本案事实具关联，本院对其证明效力予以确认。证据9，对工伤等级鉴定结论本院认为客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。对护理期、误工期所做鉴定，本院认为鉴定机构依据人身损害赔偿标准所作的鉴定，鉴定依据明显有误，本院不予采纳。对鉴定费发票的真实性本院予以确认。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1．《安装部电梯安装项目工奖分配细则》一份，欲证明原告不是被告公司职工，被告公司将电梯安装业务分包给个人，董建设是包工头个人招用的事实；
2．杭州市建设工程项目农民工工伤保险待遇明细表一份，欲证明一次性伤残补助金的本人工资是以事故发生上一年度即2013年省平均工资60%计算的事实。
经质证，原告认为：对证据1的真实性、合法性不予认可，该细则并非经合法程序制定的公司规章制度，该细则的落款系上海远东电梯安装有限公司安装部，该部门并无权限制订公司规章制度，该证据仅仅是被告自行制作的打印材料，也不能证明分包的事实。对证据2的真实性有异议，该证据仅仅是被告提供的打印材料，并没有相关部门的盖章确认，原告是被告的职工，本案的赔偿应按照工伤保险条例的相关标准赔偿，并不是农民工工伤保险待遇的标准赔偿。
本院审查后认为：证据1不足以证明被告公司将电梯安装业务分包给他人的事实。对证据2认为与本案缺乏关联，不予确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2014年3月，被告公司承接了上海三菱机电梯安装有限公司位于杭州市萧山区的电梯安装工程。2014年4月1日，原告在工地从高处坠落受伤，随即被送往萧山医院治疗，经诊断为腰3椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、双侧跟骨粉碎性骨折、右桡骨远端同折、尺骨茎突骨折伴正中神经损伤、胸12椎体陈旧性骨折，共住院治疗33天。2015年5月6日原告再次进入萧山医院治疗，经诊断为腰1、3椎体骨折内固定术后骨性愈合、双侧跟骨骨折内固定术后骨性愈合，共住院治疗26天。2015年7月22日，被告在原告书写的情况说明中加盖被告公司公章，该情况说明载明：“本公司职工董建设中本公司杭州萧山安装工地在2014年4月1日发生工伤事故，因双方私下赔偿问题达不成一致，故同意走法律程序解决”。因原告要求按照工伤标准对其工伤等级进行鉴定，故本院委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所进行鉴定。2015年12月7日杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见“被鉴定人董建设在2014年4月1日因外伤导致腰2椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、双侧跟粉碎性骨折、右桡骨远端骨折等，经腰部及双侧足跟处手术治疗，其残疾等级被定为工伤八级，属于部分劳动能力丧失”。该鉴定所在分析说明中载明：“被鉴定人董建设在2014年4月1日受伤，当时即予住院，经完善检查后诊断为：腰3椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折、双侧跟骨粉碎性骨折、右桡骨远端同折，遂予行‘腰1、3椎体骨折后路切复内固定术’，及‘双侧跟骨骨折切复内固定术+人工骨植术’等治疗，目前伤情已基本稳定，但仍遗留有伤处疼痛，行走不便等。审阅送检影像片见被鉴定人伤后行内固定手术治疗，腰椎骨折于腰1至腰4间用椎弓根系统固定，双侧跟跟骨折经钢板螺钉固定；右桡骨远端骨折经石膏外固定治疗。据上，其残疾等级，根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准第5.8.2.14条‘三个及以上节段脊柱内固定术’，第5.9.2.24条‘髌骨、跟骨、距骨下颌骨或骨盆骨折内固定术后’，以及第5.10.2.12条：××障碍者’，分别构成八级、九级、十级残疾；同时再根据该标准第4.2条晋级原则：‘对于同一器官或者多系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残待级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。’之规定，其残疾等级综合评定为八级残疾”。原告同时申请对误工期、护理期进行鉴定，共支出鉴定费2000元。
本院认为：本案中，双方争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。原告认为双方存在劳动关系，被告则认为其将电梯安装业务分包给案外人，由案外人招用了原告，双方不存在劳动关系。本院认为，根据2015年7月22日被告公司盖章确认的情况说明，被告虽认为是受逼迫加盖公司印章，但未提供证据予以证实，被告在原告书写的情况说明中盖章确认，应视为认可原告的主张。同时被告也未提供有效证据证明案涉电梯安装工程系分包给案外人，故本院认定原、被告之间存在劳动关系。人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉。具有下列情形的除外：未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。本案中，虽然原告未进行工伤认定，但根据2015年7月22日被告公司盖章确认的情况说明，应视为被告认可原告发生工伤的事实。职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告主张医疗费5163.39元，经本院核对医疗费为2642.29元。原告主张住院伙食费3540元（1980+1560），本院认为原告共住院59天，故本院确定住院伙食补助费为59天×50元/天=”2950元。原告主张交通费1542元，本院酌情确定交通费为”500元。原告主张住宿费为408元（288+120），本院认为2015年7月23日288元的住宿发票的开具单位位于上海市，明显于治疗无关；另一份2015年4月13日120元的住宿费发票开具的单位位于杭州市萧山区，此时原告正在萧山医院住院治疗，故本院对原告主张的住宿费不予支持。原告主张停工留薪期工资为69996元（104994元/年÷12个月×8个月），本院认为原告依据江苏省2015年电力、热力、燃气及水生产和供应业职工平均工资104994元/年作为计算标准，但本案工伤事故发生在浙江省，理应以浙江省的职工平均工资计算。关于停工留薪期的时间，根据原告的治疗情况，原告于2014年4月1日受伤，直至2015年5月行内固定取出术，故本院认为原告主张8个月停工留薪期合理，停工留薪期工资为48372元/年÷12个月×8个月=32248元。原告主张护理费15445.75元（61783元/年÷12个月×3个月），本院认为原告住院59天，同时原告主张以2015年江苏省职工平均工资水平计算缺乏法律依据，故本院酌情确认护理费（33天×132.53元）+（26天×141.69元）=8057元。原告主张一次性伤残补助金100094.28元（104994元/年÷12个月×11个月）×（1+0.02×2），本院认为原告主张的计算标准计算缺乏法律依据，原告于2014年4月1日受伤，本院酌情以2013年浙江省在岗职工平均工资计算，一次性伤残补助金应为11个月×3709.42元/月=40803.62元。原告主张一次性工伤医疗补助金123566元[（76-46）×0.8×（61783÷12）]，本院认为原告主张的计算标准缺乏法律依据，鉴于原告的停工留薪期为8个月，故本院酌情以2014年度浙江省在岗职工平均工资计算，确定一次性工伤医疗补助金应为7个月×4031元/月=28217元。原告主张一次性伤残就业补助金61783元（61783÷12×9个月），本院认为原告以2015年江苏省职工平均工资标准计算缺乏法律依据，故酌情以2014年度浙江省在岗职工平均工资计算，一次性伤残就业补助金为7个月×4031元/月=28217元。原告主张鉴定费2000元，因原告关于误工期、护理期的鉴定意见本院不予采纳，故本院酌情确认被告应支付原告鉴定费1000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，判决如下：
一、上海远东电梯安装有限公司在本判决生效后十日内支付董建设医疗费2642.29元、住院伙食补助费2950元、交通费500元、停工留薪期工资32248元、护理费8057元、一次性伤残补助金40803.62元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、鉴定费1000元，合计144634.91元；
二、驳回董建设的其余诉讼请求。
如上海远东电梯安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由上海远东电梯安装有限公司负担，予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审 判 长 崔白洁
人民陪审员 赵 波
人民陪审员 李程利
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 徐丽芳