山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终125号
上诉人（原审被告）李成彪，男，1959年12月3日生，汉族，平遥县村民，现住本村。
委托代理人梁文德，山西卓轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张小明，男，1965年7月27日生，汉族，平遥县村民，现住本村。
委托代理人程宝林，山西法儒律师事务所律师。
原审被告梁希舜，男，1951年12月10日生，汉族，平遥县村民，现住本村。
上诉人李成彪因返还原物纠纷一案，不服平遥县人民法院（2016）晋0728民初461号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，李成彪与梁希舜系同村村民，李成彪为泥瓦匠。张小明从事挖掘机工程业务。2015年4月，张小明与梁希舜达成承揽合同，约定：张小明为梁希舜挖掘土方，梁希舜按照约定支付劳务费。2015年4月24日凌晨2时许，张小明雇佣的司机牛清栋在为梁希舜挖掘作业时，建筑物倒塌导致李成彪受伤。事故发生后，张小明所有的挖掘机一直滞留在梁希舜工地直至2015年5月7日岳壁乡派出所介入后，双方达成妥协，张小明垫付了医药费15000元，才将挖掘机开走。庭审中，双方争议的焦点为：1、原审两被告是否存在扣押张小明挖掘机的行为？2、张小明与梁希舜约定的劳务费的数额及张小明是否按照约定全部完成挖掘作业，梁希舜应当支付张小明劳务费的数额。针对双方的争议焦点，张小明陈述，事故发生后，梁希舜与李成彪委托的其弟弟李成元为了让张小明垫付医药费阻挠张小明开走挖掘机，当时张小明对梁希舜及李成元言明，扣留挖掘机有损失，但原审被告仍执意扣留，直至2015年5月7日，张小明报案到岳壁派出所后，在派出所民警的协调下，张小明垫付了医药费15000元后，梁希舜及李成彪弟弟李成元才同意张小明将挖掘机开走。张小明针对其陈述提供了以下证据：1、2015年5月7日，张小明取走挖掘机的现场照片5张；2、2015年4月25日，张小明去梁希舜家，双方交涉扣押挖掘机事宜的录音U盘一张；3、张小明所有挖掘机的产品合格证一份、发票一份。4、李成彪及其弟弟打的收据各一张，上显示：收到张小明垫付的医药费共计15000元，上有李成彪及李成元的签字且2015年5月7日10000元收条上岳壁派出所民警马光俊的签字；5、平遥县司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，上显示挖掘机的营运损失为日1302元；6、平遥县司法鉴定中心出具的鉴定收据一张，上显示鉴定费为2000元整。李成彪陈述，李成彪没有委托过其弟弟李成元扣押挖掘机，当时，李成彪入住平遥县人民医院，事故当天收到张小明给其垫付的5000元医药费。在医院做完手术当天，其妹妹告知李成元送来了张小明给其垫付的医药费10000元。李成彪对张小明提供的证据提出以下质证意见：1、从现场照片上看，照片上没有李成彪，不能证明李成彪阻拦张小明开走挖掘机；2、录音听不清，也没有其他证人作证；3、对车辆合格证及发票无异议；4、司法鉴定中心确定车辆损失的依据是平遥县建筑工程公司的证明，证明内容月租金45000元来确定日收入，根据此确定是不合理的且张小明是否有驾驶特种机械的资质在鉴定书未体现，故对鉴定结论有异议。李成彪对其陈述无证据提供，且也未对张小明提供的司法鉴定意见书提出重新鉴定的申请。梁希舜陈述，事故发生后，李成彪的弟弟李成元叫上梁希舜去派出所报案，李成元因医药费问题找张小明协商解决，因李成元不认识张小明，故找到梁希舜相跟上找，李成彪的弟弟李成元说让张小明凑医药费的前提下再放车。梁希舜没有扣押张小明的挖掘机。梁希舜针对张小明提供的证据提出以下质证意见：1、对挖掘机的合格证及发票无异议；2、现场照片不能反映出原审被告实施过扣押行为；3、录音听不清，录音中有个人说让公家处理的意思是解决李成彪的医药费垫付问题，而不是指挖掘机的事情；针对自己的陈述无证据提供，也未对张小明提供的司法鉴定意见书提出重新鉴定的申请。另原审调取了平遥县岳壁乡派出所出具的接案信息登记表，上显示2015年4月25日，张小明报案，反映原审两被告扣押其挖掘机的事宜。该表接警内容及简要情况上显示：“2015年4月25日10时02分，张小明来所报称，该的挖掘机被岳南村的梁希舜扣住了。经询问报警人及梁希舜的儿子梁宏伟了解到，4月24日早梁希舜家雇佣张小明的挖掘机挖地下室，施工过程中致使大工脚部受伤住院，梁希舜家不让挖掘机离开，等处理完大工受伤一事再做处理”。张小明对原审调取的接案信息登记表无异议。李成彪对接案信息登记表无异议，但认为，上面提及的梁希舜不让挖掘机离开证明不了与李成彪有关系。梁希舜对接案信息登记表认为，陈述过简，没有全面反映情况，上面没有显示李成彪弟弟的情况。张小明陈述，给梁希舜作业的实际完成工程量达到约定量，只剩扫尾工程未完，当时双方约定的劳务费为3000元。梁希舜陈述，张小明完成的工程量达到了约定工程量的三分之二，还剩三分之一未完成。双方针对以上陈述均无证据向原审提供。原审认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，张小明与原审两被告因李成彪受伤问题发生争执，双方应当通过正当的法律渠道解决，从原审调取的岳壁乡派出所出具接案登记表结合双方当庭陈述上看，梁希舜与李成元确实存在阻拦张小明取走挖掘机的行为，李成彪当庭否认其委托过李成元扣押挖掘机。原审认为，李成彪在发生事故后当日接受了张小明给付的医药费垫付款5000元，后李成彪的弟弟李成元与梁希舜阻拦取走挖掘机，并在2015年5月7日，取走10000元交予李成彪，而李成彪并没有明确反对李成元的要款行为，故李成元的行为构成表见代理，其后果由李成彪承担。故原审两被告侵犯了张小明的财产权，构成共同侵权，按照法律规定，理应承担连带赔偿责任。至于赔偿的数额，原审认为，张小明针对自己的主张提供了平遥县司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，该鉴定意见书，原审两被告均未提出重新鉴定的申请，故对张小明提供的此项证据予以采信。但从双方发生争执的情况上看，张小明于2015年4月25日找原审协商取走挖掘机事宜，梁希舜与李成元提出垫付医药费问题，并主张通过公家解决，张小明理应给原审两被告留足解决问题的时间，故对损失天数酌情支持12天。至于梁希舜应当支付的劳务费问题，庭审中，梁希舜主张当时约定劳务费为3000元，张小明完成了工作量的三分之二。张小明主张已经全部完成，但张小明并没有证据向本院提供，故对梁希舜的陈述予以采信。本案经调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，原审判决如下：一、限李成彪与梁希舜于判决生效后十日内一次性连带赔偿张小明扣押挖掘机的营运损失15624元。二、限梁希舜于判决生效十日内一次性支付张小明挖掘机劳务费2000元。
宣判后，李成彪不服，提起上诉请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人向上诉人主张索赔的请求。主要理由是：一审判决书以上诉人之弟李成元阻拦被上诉人取走挖掘机，李成元之行为构成表见代理，认定其后果由上诉人承担荒唐之极。上诉人受伤后入住医院治疗，没有也不可能实施扣押张小明挖掘机的行为。上诉人也没有唆使弟弟扣押。扣押挖掘机是行为人故意实施的侵权行为，不存在表见代理。
张小明答辩称，李成元是李成彪的代理人，李成元其代理行为应由李成彪承担，二人是亲兄弟关系，我和李成元没有其他事务纠葛，李成元与我交涉均是李成彪受伤的事实。李成元还出具过收据。一审以表见代理判决并无不妥。梁希舜答辩称，我有自己的工程，雇佣的张小明的挖掘机，然后造成李成彪受伤，后来他们就把挖掘机给扣了造成了损失。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，二审争议的焦点是上诉人是否应对被上诉人被扣挖掘机损失承担赔偿责任。案涉事故发生后，李成彪的弟弟李成元与梁希舜阻拦取走挖掘机，并在2015年5月7日，取走10000元交予李成彪，而李成彪并没有明确反对李成元的要款行为，应视为同意，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。原审认定李成彪对李成元与梁希舜共同扣车造成被上诉人损失承担赔偿责任，适用法律有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191元，由李成彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 申子西
审判员 段 锋
二〇一七年三月二十八日
书记员 许艳玫