四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终1号
上诉人(一审被告)刘光荣，男，汉族，住四川省资阳市安岳县。
被上诉人（一审原告）卢红波，男，汉族，住四川省威远县。
委托代理人徐生林，四川知行律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘凤蓝，女，汉族，住四川省威远县。
被上诉人（一审被告）被告自贡世捷开元汽车运输服务有限公司，住所地自贡市。
法定代表人刘巍，总经理。
上诉人刘光荣因与被上诉人卢红波、刘凤蓝、自贡世捷开元汽车运输服务有限公司（以下简称开元运输服务有限公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2015)威民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因公告送达当事人，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘光荣，被上诉人卢红波委托代理人徐生林到庭参加诉讼，被上诉人刘凤蓝、开元运输服务有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘光荣不服一审判决，向本院提起上诉:1.请求依法撤销四川省威远县人民法院（2015）威民初字第235号民事判决，发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.一审法院程序违法，开庭前未通知刘光荣，应发回重审；2.一审法院对刘光荣的户籍地和住址认定错误；3.刘光荣与卢红波、刘凤蓝无任何法律关系，不应当承担赔偿责任；4.卢红波并非城镇居民，不应当按照城镇居民标准计算赔偿；5.刘光荣为卢红波垫付医药费89,200元，卢红波妻子陶廷蓝向刘光荣借款13,000元用于卢红波的医疗和住院期间的生活。
被上诉人卢红波辩称：一审法院审判程序合法，认定事实清楚。卢红波居住在城镇有证据予以证明，且其一直从事驾驶工作，工作和消费都在城镇。
卢红波诉至一审法院，请求判决刘凤蓝、刘光荣、开元运输服务有限公司赔偿各项损失共计625,588.3元。
一审法院认定事实：一、2012年12月24日，自贡市贡井区人民法院立案受理了开元运输服务有限公司诉卢红波劳动争议一案，请求法院确认开元运输服务有限公司与卢红波之间不存在劳动关系。2013年5月24日，自贡市贡井区人民法院作出（2013）贡井民一初字第31号民事判决书，该判决书认定：1.2011年10月12日，港联融资租赁有限公司与刘凤蓝签订《车辆融资租赁合同》，港联融资租赁有限公司将车架号为LGHXPJFWXBD113170号东风牌货车出租给刘凤蓝，合同约定刘凤蓝首付77,500元，自2011年10月起每月付租金12,400元至2013年10月止，刘凤蓝付清合同约定的款项后，该车的所有权归刘凤蓝所有；同日，港联融资租赁有限公司、内江世捷开元汽车运输服务有限公司、刘凤蓝共同签订《融资租赁车辆服务合同》，合同约定刘凤蓝将从港联融资租赁有限公司租赁登记在内江世捷开元汽车运输服务有限公司的车辆，刘凤蓝对租赁车辆自主经营、自负盈亏；随后，内江世捷开元汽车运输服务有限公司、开元运输服务有限公司、港联融资租赁有限公司、刘凤蓝签订了《车辆租赁、管理服务合同补充协议》，协议约定，刘凤蓝将车架号为LGHXPJFWXBD113170号东风牌货车挂开元运输服务有限公司的牌照，由开元运输服务有限公司办理上牌及营运手续，办理上牌及营运手续的费用由刘凤蓝负责；2.开元运输服务有限公司为刘凤蓝将车架号为LGHXPJFWXBD113170号东风牌货车申办的车牌号为川C166**号，该车的行驶证和道路运输证均登记在开元运输服务有限公司名下，刘凤蓝每月向开元运输服务有限公司交纳管理费200元；3.2011年6月，卢红波经陈光玉介绍到刘光荣处从事驾驶工作。刘凤蓝购买川C166**号货车后，卢红波就驾驶该车，主要帮刘光荣进行拉沙运输业务。卢红波从刘光荣处领取工资，工作由刘光荣、刘凤蓝安排。自贡市贡井区人民法院判决开元运输服务有限公司与卢红波不存在劳动关系。此后卢红波对该判决不服，向自贡市中级人民法院上诉。自贡市中级人民法院认定卢红波受雇于刘光荣从事川C166**号车的驾驶工作，其工作由刘光荣和刘凤蓝安排，其工资是刘光荣支付。因此自贡市中级人民法院判决驳回了卢红波的上诉，维持原判。此后卢红波向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院认定：虽然车牌号川C166**号货车的行驶证和道路运输证均登记在开元运输服务有限公司，但开元运输服务有限公司与卢红波未签订劳动合同，而卢红波实际上是接受刘光荣的雇请，主要为刘光荣从事拉沙运输业务，工作安排和劳动报酬由刘光荣和刘凤蓝负责。因此，卢红波与开元运输服务有限公司之间的劳动关系不成立。故裁定驳回卢红波的再审申请。
二、2012年4月1日，卢红波驾驶川C166**号重型自卸货车从银山镇往成都方向行驶，23时25分行驶至厦蓉高速公路成渝段2063KM+200M处时，与前方刘芝德驾驶的川AAM3**号长安牌微型普通客车、周大全驾驶的川K1A4**号江淮牌中型仓栅式货车，苏公华驾驶的渝BG98**号华神牌中型自卸货车相撞，造成卢红波、刘芝德、周大全受伤，四车不同程度受损的交通事故。该事故经四川省公安厅交通警察总队高速公路支队成渝高速二大队川公交认字（2012）第026号道路交通事故认定书认定，卢红波承担此次交通事故的全部责任。卢红波受伤后送往内江市第二人民医院住院治疗，入院诊断：1.左小腿毁损伤；2.左侧多处肋骨骨折；3.右侧血胸；4.腹部闭合性损伤；5.失血性休克。入院后急行破腹探查、肝修复、剖胸探查止血、肋骨复位内固定、左小腿清创，外固定，VSD引流术，术后送ICU监护治疗。2013年1月6日出院，住院279天。出院医嘱：1.门诊随访；2.每月复查X片；3.如骨折愈合差可能再次行植骨术；4.视骨折愈合情况取外固定，及行左踝融合术。
三、卢红波受伤后送往内江市第二人民医院住院治疗，于2013年1月6日出院，住院279天。2013年10月21日卢红波因左胫骨慢性骨髓炎症术后骨折不愈合在内江市第二人民医院住院12天，两次住院共支付医疗费243,188.01元。2014年3月12日卢红波因左胫腓骨远端骨折术后气滞血瘀、骨续筋连在内江市中医院住院22天，支付医疗费23,476.03元。出院医嘱继续石膏托外固定2月。此外卢红波支付了威远县中西医结合医院门诊费用124.82元、威远县第三人员医院门诊费506.2元，内江市第二人民医院门诊费用739.94元。
四、2014年6月25日，卢红波伤情经四川联立司法鉴定所鉴定，卢红波所受伤鉴定为一个九级和三个十级伤残，需后续治疗费15,000元至20,000元。
五、卢红波提供了房屋出租协议、房权证、房东卢中的身份信息，欲证明卢红波自2010年10月19日开始租住威远县的房屋。威远县居委会、威远县公安局开具证明对此予以证实。
六、卢红波与陶廷兰于2009年3月20日生育一子卢某甲。
一审法院认为：一、关于民事责任。卢红波与刘凤蓝、刘光荣之间法律关系由生效法律文书认定：卢红波接受刘光荣、刘凤蓝的雇请，主要为刘光荣从事拉沙运输业务，工作安排和劳动报酬由刘光荣和刘凤蓝负责。故卢红波与刘凤蓝、刘光荣形成劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，卢红波作为驾驶员，在驾驶过程中因观察不仔细，操作不当，造成交通事故且负事故全部责任，主观上存在重大过错，应承担相应的民事责任。刘凤蓝、刘光荣作为管理者，对提供劳务的劳动者的安全有教育和管理义务，且是劳务活动的受益者，故对提供劳务者因劳务自己受到损害应承担相应的民事赔偿责任。根据各自的过错，酌定刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波50%的损失，卢红波自行承担50%的损失为宜。开元运输服务有限公司不承担责任。
二、关于卢红波损失：1.卢红波主张医疗费278,863.53元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，卢红波提供的医疗费发票为268,035元，对此予以认可。对卢红波多主张部分不予支持。
2.卢红波主张残疾赔偿金116,313.6元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，卢红波提供的证据能证明其居住在城镇并收入来源于城镇，因此卢红波的残疾赔偿金应当确定为22,368元/年×20年×26%=116,313.6元。
3.卢红波主张被抚养人生活费27,619.67元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，卢红波与陶廷兰于2009年3月20日生育一子，卢红波要求的被抚养人生活费应当确定为16,343元/年×13年×26%÷2人=27,619.67元。
4.卢红波主张护理费22,320元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，卢红波共计住院313天，护理标准参照本地护工的劳务报酬酌定为70元/天计算。因此卢红波的护理费确定为313天×70元/天=21,910元。
5.卢红波主张住院伙食补助费5160元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，卢红波主张的住院伙食补助费确定为313天×15元/天=4695元。
6.卢红波主张营养费4185元，卢红波提供的医院病历等材料中均无加强营养的医嘱，因此对该项不予支持。
7.卢红波主张误工费117,744.75元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，卢红波从事运输行业，其收入按照2013年交通运输业平均工资计算。但卢红波没有提供因伤持续误工的证明，内江市中医院医院医嘱石膏托外固定2月。因此卢红波的误工时间计算至在内江市中医院出院后2个月，即卢红波的误工时间应当从2012年4月2日计算至2014年4月3日加两个月，计26月。因此卢红波的误工费应当确定为52,331元/年÷12×26月=113,383.83元。
8.卢红波主张后续治疗费35,000元。该费用经四川联立司法鉴定所鉴定，需后续治疗费用15,000元至20,000元。本院依法酌定为18,000元。
9.卢红波主张交通费2123.5元。因此次交通事故客观上要产生相关的交通费用，结合本案实际，酌定卢红波交通费1000元为宜。
10.卢红波主张精神损害抚慰金7800元。因此次交通事故给卢红波精神上造成严重伤害，根据过错程度、侵权性质、侵权后果、本地生活水平等因素酌定精神损害抚慰金额4000元为宜。
11.卢红波主张鉴定费、检查费1500元，并提供了相关合法票据，本院予以支持。
12.卢红波主张查档复印费330元，卢红波未能证明与本案的关联性，不予支持。
综上，卢红波的损失依法认定为576,457.1元。卢红波的损失除精神损失费以外为572,457.1元，刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波50%即286,228.55元，卢红波自己承担50%即286,228.55元。精神损害抚慰金4000元，由刘凤蓝、刘光荣共同承担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波物质损失部分286,228.55元；二、被告刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波精神损害抚慰金4000元；上列一、二项确定的赔偿款，均于本判决书生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告自贡世捷开元汽车运输服务有限公司在本案中不承担责任；四、驳回卢红波的其他诉讼请求。案件受理费4700元,卢红波负担2350元。被告刘凤蓝负担2350元。均于判决生效之日起十五日内缴纳。
本院二审期间，上诉人刘光荣围绕上诉请求依法提交了5组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：
1.刘光荣的居民身份证复印件，证明一审法院认定刘光荣的户籍地和住址错误。
2.刘光荣垫付卢红波医药费89,200元和门诊费499.94元、垫付刘芝德8500元医药费和门诊费460元、车辆技术检验费、拖车、停车费、路政路损费、救护车施救费等票据复印件，以及卢红波妻子陶廷蓝向刘光荣借款13,000元的借据复印件，证明一审法院审理程序违法，未通知到当事人就缺席判决，致使其垫付医药费和借款不能要回。
3.车辆运输情况表，证明刘光荣只是个货主，按市场运输价格以现金结算运输费用，不应当承担连带赔偿责任。
4.卢红波住处的照片和叶建华、叶一平、肖申燕、夏年红、陈英出具的书面证明，证明卢红波于2011年至2013年年底居住在威远县某村1组。
5.证人陈英出庭陈述证言：卢红波居住在威远县某村，卢红波是开车的，妻子好像在茶楼上班，平时都在镇上市场买菜，证明卢红波不应当按照城镇居民标准计算赔偿。
被上诉人卢红波质证意见是：1.5组证据都不是新证据，一审时应当提交，二审不应采信；2.对第1组证据真实性无异议，关联性有异议；3.对第2组证据中有单据的垫付医药费和借款真实性无异议，但垫付的医药费中有5万元是保险公司支付的；4.对第3组证据的真实性、关联性均有异议；5.对第4组证据的合法性、真实性、关联性均有异议；6.对证人证言的真实性存疑，且证人证言证实了卢红波的工作、消费均在城镇。
本院的认证意见是：1.第1组证据客观真实，本院予以采信；2.第2组证据刘光荣垫付医疗费用、门诊费用的票据和卢红波妻子陶廷蓝出具的借据真实有效，且卢红波本人也认可刘光荣垫付医药费和借支医疗、生活费用的事实，故本院予以采信，其他票据与本案无关联性，不予采信；3.第3组证据与本案缺乏关联性，且不足以达到刘光荣的证明目的，本院不予采信；4.第4组证据和第5组证据不足以达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
被上诉人卢红波为证明其主张向本院提交了《公安交通管理行政处罚决定书》（川高公决公交决字〔2013〕第5180022000048450号）和机动车行驶证复印件，证明卢红波驾驶的车辆在事故发生时严重超载。
上诉人刘光荣的质证意见是：对真实性无异议，对关联性有异议。
本院的认证意见是：该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院二审另查明：刘光荣为卢红波垫付医药费89,200元、门诊费499.94元，卢红波妻子陶廷蓝向刘光荣借款13,000元用于卢红波的医疗和住院期间的生活。
本院认为，本案的争议焦点是：1.卢红波和刘光荣之间是否形成劳务关系；2.是否应当按照城镇标准计算卢红波的损失；3.是否应当扣除卢红波垫付的医疗费用和借支费用。刘光荣认为一审法院程序违法，应该发回重审，但本案一、二审的审理并未影响刘光荣主张诉讼权利，以及对本案事实的认定。因此，对该主张本院不予支持。关于卢红波和刘光荣之间是否形成劳务关系的问题。四川省自贡市中级人民法院作出的（2013）自民一终字第169号生效民事判决书已认定：由刘光荣、刘凤蓝安排卢红波的工作，工资也由刘光荣支付。刘光荣认为其与卢红波不存在劳务关系，但提交的证据并不足以证明该主张，且刘光荣在庭审中也认可卢红波为其送货，并按市场价支付了工资。因此，一审法院认定刘光荣与卢红波之间具有劳务关系，应当按照过错原则承担赔偿责任并无不妥，本院予以支持。关于是否应当按照城镇标准计算卢红波损失的问题。威远县某派出所和威远县某街社区居民委员会出具的《证明》和卢红波与卢中签订的《住房出租协议》均对卢红波居住在城镇予以证明，刘光荣认为卢红波未居住在城镇，但其提交的证据并不足以证明该主张，应当承担举证不利的后果。卢红波在外开车，主要收入来源和消费均在城镇，因此一审法院按照城镇居民标准计算卢红波的损失并无不妥，本院予以支持。关于是否应当扣除卢红波垫付医疗费用和借支费用的问题。刘光荣出示了为卢红波垫付医疗费收据及卢红波妻子陶廷蓝出具的借条等证据，且卢红波也认可刘光荣垫付医疗费89,200元、门诊费499.94元，并借支13,000元用于其医疗和住院期间的生活，应当从刘光荣的赔偿金额中予以扣除。因此，一审法院认定刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波精神损失费以外的赔偿286,228.55元不当，本院依法予以纠正。故刘凤蓝、刘光荣应当共同赔偿卢红波精神损失费以外的赔偿为286,228.55元-89,200元-499.94元-13,000元=183,528.61元。
综上所述，上诉人刘光荣提交新的证据致一审认定事实部分不清。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更四川省威远县人民法院(2015)威民初字第235号民事判决第一项“被告刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波物质损失部分286,228.55元”为“被告刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波物质损失部分183,528.61”；
二、维持四川省威远县人民法院(2015)威民初字第235号民事判决第二项、第三项、第四项，即“刘凤蓝、刘光荣共同赔偿卢红波精神损害抚慰金4000元；自贡世捷开元汽车运输服务有限公司在本案中不承担责任；驳回卢红波的其他诉讼请求”。
赔偿款应于本判决书生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4700元，由卢红波承担2350元，刘光荣、刘凤蓝承担2350元；二审案件受理费5633元，公告费300元，共计5933元，由卢红波承担2966.5元，由刘光荣、刘凤蓝承担2966.5元。
本判决为终审判决。
审判长 余发会
审判员 夏 飞
审判员 马晋川
二〇一六年八月二日
书记员 赖思源