安徽省安庆市迎江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0802民初594号
原告：上海绿岸实业发展有限公司，住所上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座8245室。
法定代表人：陈道红，该公司董事、总经理。
委托诉讼代理人：方存山，安徽中皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所实习律师。
被告：昝俊，男，1987年8月27日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：徐孝云，安徽益上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。
被告：安徽望强农副产品贸易有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区曙光路4号。
法定代表人：鲍冬红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐冬冬，安徽益上律师事务所律师。
原告上海绿岸实业发展有限公司（以下简称绿岸公司）诉被告昝俊、安徽望强农副产品贸易有限公司（以下简称望强公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭，并分别于2016年6月20日和8月23日两次公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人方存山、被告昝俊及其委托诉讼代理人徐孝云和被告望强公司及其委托诉讼代理人黄益到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
绿岸公司诉称：2015年3月26日上午，原告绿岸公司负责财务的股东即被告昝俊利用职务便利，谎称帮助浦发银行王经理的客户进行资金周转为由，骗取由公司另一股东陈富节负责保管的财务专用章（公司财务专用章由陈富节负责，临时存放在浦发银行安庆分行工作人员张俊手中），同时又以打假电话的方式谎称已经经过公司其他股东同意，骗取公司财务人员宁会计在转账支票上加盖了陈道红的法人章和股东杨润红的私章，通过原告账户将公司公款250万元转账至望强公司账户。当天，昝俊个人通过网银转账的方式将250万元当中的36万元转到浦发银行王经理的客户安庆全力日化公司账户，后私自将剩余的214万元以年利率24%的标准借贷给安徽望强农副产品有限公司（被告昝俊为该公司股东），借期自2015年3月26日至2015年9月25日。转款当天，原告发现被告欺骗行为后，立即打电话给被告，但被告将手机关闭，并躲避起来。原告多方查找，未见其下落。后原告向公安机关报案，公安机关立即立案侦查。2015年4月2日，公安机关将被告追查到案，2015年5月22日，安庆市公安局通过侦查，以被告昝俊涉嫌挪用资金罪向安庆市人民检察院移送审查起诉。2015年12月29日，安庆市宜秀区人民检察院作出不起诉决定。后安庆市公安局向安庆市人民检察院提请复核，安庆市人民检察院维持了宜秀区检察院不起诉决定。
望强公司法人代表鲍冬红在公安机关向其调查时明确表示其无力偿还该借款，时至今日，该214万元款项一直未能偿还。原告认为两被告恶意串通，给原告造成重大损失，现诉至法院，请求判令：1、两被告昝俊、望强公司共同赔偿原告损失214万元及其利息（利息按月利率2%计算自2015年3月26日至实际付清之日止）；2、两被告对上述债务互负连带清偿责任；3、由两被告承担本案全部诉讼费用。
绿岸公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
证据一：绿岸公司组织机构代码证、营业执照复印件，证明目的：原告主体身份情况；
证据二：昝俊户籍证明复印件，证明目的：被告身份情况；
证据三：原告绿岸公司2014年3月24日在工商部门登记的章程（来源于上海市工商局工商档案），证明目的：1.章程的第五条记载绿岸公司股东为五人，分别为陈道红、杨润红、殷晨、昝俊、陈明强，各股东出资额相等，均为20%。2.章程的第四十一条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：。（三）未经股东会同意将公司财产借贷给他人或将公司财产为他人提供担保。3.第42条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
证据四：2014年3月24日，公司股东会决议和董事会决议各一份（来源于上海市工商局工商档案），证明目的:通过选举被告昝俊为公司董事会董事；杨润红为公司董事长；聘任陈道红为公司经理。
证据五：从公安机关调取的对被告昝俊挪用公司资金立案侦查的相关证据材料（来源于安庆市公安局经侦支队挪用资金罪的侦查卷宗），1、被告昝俊的在公安机关的讯问笔录6份（分别为2015年4月2日；2015年4月9日；2015年2月22日；2015年5月4日;2015年7月20日；2015年10月22日），证明目的：被告在公安机关已经认可：（1）被告是原告公司的董事，负责公司资金的管理以及资金的安全；（2）被告认可利用自己监管绿岸公司资金安全的便利，通过浦发银行将公司资金250万元转到望强公司账户，在未经公司其他股东同意的情况下，将其中214万元以24%的年利率（月息两分）借给了望强公司法人鲍冬红；（3）被告是望强公司的股东，持有望强公司10%的股份。（4）被告昝俊在该笔借款214万元到期后，找望强公司法定代表人鲍冬红要过，但鲍冬红表示没钱还。2、望强公司法定代表人鲍冬红的询问笔录3份（分别为2015年4月2日；2015年4月28日；2015年10月22日），证明目的：（1）鲍冬红认可望强公司向昝俊个人借款214万元，借款期限6个月，至于214万元款项来源他并不清楚；（2）该笔借款约定月利率2%，并且已经将第一个月42800元汇至原告绿岸公司账户；（3）该笔借款到期后，鲍冬红在公安机关明确表示其所经营的望强公司一直处于亏损状态，没有钱归还给绿岸公司。3、望强公司2015年3月26日出具的借条一份，证明目的：2015年3月26日，被告昝俊未经原告绿岸公司股东会同意将公司资金214万元借给望强公司，约定借款期限为6个月，至2015年9月25日。4、2015年3月26日上海浦发银行转账支票存根及上海浦发银行安庆分行进账单一份，证明目的：2015年3月26日，被告昝俊采取欺骗的手段将250万元转账到了望强公司账户。5、2015年3月13日，原告上海绿岸公司董事会纪要一份；证明目的：被告昝俊作为董事负责绿岸公司的资金管理和安全。6、公安第一卷、第二卷、补充卷，如公司股东杨润红、陈道红、陈富节、证人会计宁某、浦发银行客户经理张某的询问笔录，证明目的：与本组的前述证据相印证。本组证据总证明目的：被告昝俊身为公司董事会董事，利用负责公司资金管理和安全的职务便利，采取欺骗手段，私自将公司资金214万元以年利率24%的标准借贷给安徽望强农副产品有限公司，借款期限6个月，至2015年9月25日到期，在借款到期后，望强公司明确表示无力偿还，昝俊的行为给公司造成了重大损失。
证据六：安庆市宜秀区人民检察院不起诉决定书、安庆市人民检察院复核决定书，证明目的：检察机关不起诉决定书已经认定虽然被告昝俊刑事不符合起诉条件，但决定书已经认定昝俊利用职务便利谎称帮助浦发银行王经理的客户进行资金周转为由，未经其他股东同意的情况下，私自将214万元以24%的年利率借贷给望强公司这一事实。
昝俊辩称：一、鉴于原告追加了望强公司作为本案被告，本案存在两个法律关系，一个是侵权一个是合同，原告与被告之间是合同关系，原告选择的是侵权关系；二、本案被告昝俊不存在原告所说的违反公司章程、法律法规：1、昝俊是有行使资金管理授权；2、即使按原告所说，需经董事会同意，现有材料表明，董事会是知道这个事情而同意盖章的；3、转账票据抬头载明了望强公司，其证明效力高于言辞证据，如有内容不符之处系各股东共同之错，应该共同担责；三、从损失计算上看，原告没有足够的证据证明，被告认为所谓的不能以望强公司其中的一个人说不能履行，我们认为应当以生效的法律文书为准，是否存在损失是不确定的。如果是侵权之诉，只应当计算侵权损失不应当计算利息损失；四、从程序上看，本案主要是存在着被告昝俊有无转账权限问题以及票据签章流转是否合乎内部规定，从这两方面内容实质上，这属于公司内部管理问题，本案实际上是帮原告理清内部管理规范与否。从这个角度来看，本案不属于人民法院受案范围。综上，请求驳回原告对昝俊的诉讼请求。
昝俊为证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据：
一、被告的身份证复印件一份，证明被告诉讼主体适格；
二、借条和汇款凭证（望强公司与绿岸公司）；以上证据证明这是公司和公司之间的借贷，昝俊是受托公司行为或是职务行为；
三、董事会纪要（绿岸公司2015年3月13日），证明昝俊系公司股东会、董事会授权范围内行为，不存在违反公司章程；
四、印章管理（绿岸公司），证明各股东盖章，不管是自己盖的还是委托盖的，应为知情同意，书证大于言词证据。即使如有过错，那么盖章的各股东都应有过错。
望强公司辩称：一、1、原告以损害公司利益这个案由和法律关系起诉要求被告望强公司承担还款责任，法律关系混乱，诉求和主张的法律关系不一致，损害公司是侵权行为，应该赔偿责任或补偿责任或赔礼道歉，并不能产生还款责任，原告要求望强公司承担法律责任没有法律依据；2、原告与被告望强公司之间存在借款合同法律关系，双方形成的是一种合同关系，并不是一种侵权关系，原告可以按照借款合同纠纷的案由和法律规定要求被告望强公司承担还款责任；3、原告在诉求中要求被告望强公司和昝俊承担连带清偿责任，没有法律依据和合同依据；二、望强公司确实拖欠原告214万元的借款，但我们要说明的是，借款是属实的，我们会积极偿还借款，公司也在运营状态但是经营效力不好，暂时不能偿还，原告不能认为这笔借款产生实际损失。综上，请求法庭依法驳回原告以损害公司利益纠纷要求被告望强承担还款责任的诉求。
望强公司未向本院提交证据证明其抗辩意见。
经庭审质证，关于绿岸公司的证据，昝俊对证据一、二的三性均无异议；对证据三的真实性无异议，对证明目的的第三项有异议，表述是真实的，但是该公司章程的该部分内容后期是予以修正，请法庭注意董事会决议是3月13日，有五个股东签名，主要内容是可以由昝俊来负责资金调动，可以进行民间借贷行为的；此外通过该董事会决议的第七条可以看出昝俊在借贷对象的选择上有自主选择性的，昝俊可以由向外借贷的获得6%的利润也就是毛利，所以根据该份证据原告有错误认识，所以未经股东会决议这个论点是不存在的；对于证据四的三性无异议；对证据五的真实性无异议，对第一项的证明目有异议，在昝俊的第二次询问笔录中，昝俊负责公司的资金调动；对第二项的证明目的有异议，首先昝俊未经股东会同意这个观点是不存在的，第二次2015年4月9日询问笔录的第二页倒数第六行，杨润红的身份是公司董事长，陈道红是公司总经理，陈道红说只要保证公司资金安全就没问题，但要保证每天的利息；对第三项的证明目的无异议；对第四项证明目的无异议；对鲍冬红的询问笔录的真实性无异议，公安的诱导性发问对案件事实无参照价值，通过后期的借据和汇款凭证明显可以看出是两个公司之间的资金往来；我们不知道鲍冬红是否真实有钱，而且原告未采取任何法律手段进行追索，使望强公司财产处于不明状态；对望强公司出具借条真实性无异议，但是未经其他同意有异议；对进账单的真实性无异议，但是对采用欺骗手段有异议；对股东会纪要真实性无异议，但是遗漏了负责资金调头；对第六项的形式上的真实性无异议，但是相互陈述是矛盾的，都是利害关系陈述；对证据六的真实性无异议，但是对证明目的有异议，这是公司职务行为或者是受托行为。
望强公司对证据一、二的三性均无异议；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，我们这笔借款是通过原告公司同意的；对证据四的真实性无异议，与望强公司无关联性；对证据五昝俊的询问笔录六份真实性无异议，但是这笔借款是公司借款，公司出具了借条而不是法定代表人个人借款，这笔借款是经过原告公司同意，其他人都知道；对鲍冬红的询问笔录的真实性无异议，这与鲍冬红表述的不完全一致，鲍冬红自始至终都认为是望强公司向原告借款而不是向昝俊借款，望强公司暂时处于亏损状态而不是倒闭状态；对2015年3月26日出具的借条的真实性无异议，证实了是望强公司向原告公司借款，达不到原告的证明目的，这笔借款是经过原告公司同意的，这个公章是经过各个部门委托相关人员保管，是经过其他股东同意的；对浦发银行的转账存根和进账单的真实性无异议，这证实了这笔借款是经过原告公司股东同意的，进账单内容是宁会计填写的，转账支票由每个股东本人或委托印鉴章持有人加盖的印章；对上海绿岸公司董事会纪要的意见是认为与望强公司无关联性；对证人证言的真实性有质疑的，与客观证据不一致的情况下，应该以客观证据为准，达不到原告的证明目的。借款并不是昝俊个人借款，而是公司出借的，其他股东都同意的；望强公司并不是不偿还，只是暂时不能偿还，现在还不能确定给原告造成损失；对证据六的真实性无异议，这组证据证明了望强公司向原告借款的情况，并不能证明昝俊没经过其他股东同意借款，当时借款并不是仅仅和昝俊一个人联系的。
关于昝俊提交的证据，绿岸公司对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，但是达不到证明目的，借条和银行汇款是昝俊通过欺骗手段私自将214万元转给了望强公司；对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然能够证明昝俊是负责公司对外资金调头，但是不能证明是受托行为，更不能证明昝俊据此有权个人决定将公司资金借贷给他人；对证据四的真实性无异议，但是达不到被告的证明目的，公安机关的材料证据足以证明是打假电话、假理由来盖章的，当时公司的财务章交给浦发银行张俊手上，当时公司五个股东约定公司资金只能对外调头，但是章不能出银行。望强公司对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议；对证据三意见是与其无关联性；证据四与其业务有关联性，借款昝俊和公司股东说过的。
经审查，各方提交的证据均符合证据三性原则，且各方对其真实性均无异议，故本院均予以采信。昝俊2015年4月2日、9日、22日的笔录，自认其未取得其他股东同意，私自将250万元转于望强公司账户（其中36万元是经过同意的），再结合陈道红2015年3月31日的笔录、杨润红2015年4月8日的笔录、殷国发2015年4月8日的笔录、宁某2015年7月2日的笔录、张俊015年4月8日的笔录，以及安庆市宜秀区人民检察院不起诉决定书、安庆市人民检察院复核决定书的内容，可以认定昝俊利用职务便利，未经绿岸公司其他股东同意，私自将214万元以年利率24%借贷给望强公司。
综上，结合庭审，查明以下事实：
绿岸公司成立于2014年3月，注册资本100万元，股东为陈道红、殷晨、杨润红、陈明强和昝俊，出资比例均为20%，五位股东均为公司董事，殷国发为公司监事，公司章程第四十一条规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。2015年3月13日，公司全体股东讨论决定，绿岸公司对外资金调头，银票业务由昝俊负责管理；负责管理人昝俊负责绿岸公司资金安全、公司配备一名财务人员协助等其他事项。
望强公司成立于2014年10月，注册资本100万元，股东为鲍冬红和昝俊，出资比例分别为90%和10%。鲍冬红为执行董事、法定代表人，昝俊为公司监事。
2015年3月26日上午，绿岸公司股东昝俊利用职务便利，谎称帮助浦发银行王经理的客户进行资金周转为由，通过绿岸公司账户（开户行：浦发银行安庆分行，账号15×××87）将250万元转账至望强公司账户（开户行：中国银行开发区支行，账号18×××42），再将其中的36万元转至安庆全力日化公司（该笔借款已经全体股东同意），将下余的214万元私自出借给望强公司，当日，昝俊遂分三笔将望强公司银行账户的213万元转账至昝建松账户。
随即，绿岸公司及其他股东向安庆市公安局经侦支队报案，称昝俊涉嫌职务侵占罪，要求追究其刑事责任。2015年4月2日，昝俊在接受公安机关讯问时，向公安机关提交了一份借条，借条载明：望强公司因资金需要，于2015年3月26日向绿岸公司借款214万元，借款期限为陆个月，自2015年3月26日至2015年9月25日；借条加盖了望强公司印章。
2015年4月2日，望强公司法定代表人鲍冬红在公安机关第一次接受讯问时，被问及你当时是向昝俊借钱还是向他所在的单位借时，答：向他个人借的。至于他的钱怎么来的，我不知道。他现在具体在哪个单位做什么事我也不清楚。2015年7月20日，昝俊在公安机关接受讯问时，被问及望强公司法定代表人鲍冬红是找你个人借钱还是找绿岸公司借钱时，答：找其个人借钱。
望强公司以支付利息名义，于2015年4月28日向绿岸公司转账42800元；2015年5月27日转账42800元；2015年7月3日转账5000元，三笔合计90600元。
2015年12月29日，安庆市宜秀区人民检察院认为侦查机关未能收集昝俊在未征得所有股东同意的情况下，个人决定以绿岸公司名义将资金借给望强公司使用过程中，其从中谋取个人利益的相关证据，且该个人利益为既得利益还是期待的利益存在疑问，不符合起诉条件，决定对其不起诉。2016年3月3日，安庆市人民检察院的复核决定书认为现有证据不符合起诉条件。绿岸公司遂将本案诉至本院。
本院认为：民事活动应当诚实守信。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，昝俊同为绿岸公司和望强公司的股东和高级管理人员，违反法律规定和公司章程规定，在未经其他股东同意的情况下，利用职务便利，私自将绿岸公司214万元转至自己投资的望强公司账户，昝俊的该行为违反了对绿岸公司的忠实义务，侵害了绿岸公司的财产所有权，依法应当赔偿绿岸公司的财产损失。
虽然昝俊向公安机关提交了望强公司的借条，但该行为的交易对方为昝俊投资的望强公司，该借款未取得其他股东的同意，并非公司的真实意思表示，况且，鲍冬红和昝俊的笔录均表明是向昝俊个人借钱，可见绿岸公司和望强公司并没有资金拆借的合意，该行为属昝俊的个人行为，该借贷合同不成立。昝俊在将214万元转至望强公司后，随即自已操作，将该款项中的213万元分三笔从望强公司银行账户转账至他人（昝建松）账户。综合昝俊的上述一系列行为，可以认定，望强公司取得该214万元系与昝俊共同实施的侵权行为，望强公司和昝俊依法应当对绿岸公司的财产损失承担连带清偿责任。
关于财产损失问题，本院认为，昝俊私自将公司214万元转至其自己投资的望强公司账户，该214万元脱离绿岸公司的占有和控制后，损失就已经实际产生，无须视望强公司能否偿还，因为绿岸公司和望强公司并无借贷的合意，望强公司取得该款项无合法依据，属非法占有资金的侵权行为，故侵权人就应当赔偿该214万元及相应的利息损失（扣除已经给付的90600元）。
因此，原告绿岸公司要求望强公司和昝俊共同赔偿214万元及其利息（自2015年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，扣除已经给付的90600元）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告诉讼请求的其他超出部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告昝俊和安徽望强农副产品贸易有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告上海绿岸实业发展有限公司214万元及其利息（自2015年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，扣除已经给付的90600元）；
二、驳回原告上海绿岸实业发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23920元，由两被告共同负担（该款原告已预交，被告在本判决生效后履行给付义务时将该款交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 江 余
人民陪审员 王 秀
人民陪审员 王 辉
二〇一六年九月一日
书 记 员 周同（实习）
本案适用法律条款
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（1）挪用公司资金；
（1）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（1）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（1）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意、与本公司订立合同或者进行交易；
（1）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（1）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（1）擅自披露公司秘密；
（1）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（1）停止侵害；
（1）排除妨碍；
（1）消除危险；
（1）返还财产；
（1）恢复原状；
（1）赔偿损失；
（1）赔礼道歉；
（1）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。