甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第188号
上诉人（原审被告）甘肃省肿瘤医院，住所地兰州市七里河区。
法定代表人夏小军，院长。
委托代理人赵富强，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱某某，男，汉族，1969年8月28日出生，兰州市第二人民医院医生，住兰州市区。
委托代理人岩天斌，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李某，男，汉族，l969年4月9日出生，住兰州市城关区。
委托代理人赵富强、赵伟珺，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛某某，男，汉族，1974年10月23日出生，白银黄河水电有限公司会计，住甘肃省兰州市安宁区。
委托代理人南郁春、马宝林，甘肃兴正天律师事务所律师。
上诉人甘肃省肿瘤医院、朱某某、李某因人身损害赔偿纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第90226号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃省肿瘤医院的委托代理人赵富强，上诉人朱某某及其委托代理人岩天斌，上诉人李某及其委托代理人赵富强、赵伟珺，被上诉人牛某某及其委托代理人南郁春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年6月16日上午10时30分左右，原告牛某某及其哥哥牛兵因其母亲在甘肃省肿瘤医院住院治疗期间用药事宜与大夫李某、朱某某发生口角，后双方互相厮打，造成原告牛某某受伤住院，经甘肃省中医院诊断，中医诊断为骨折、气滞血瘀；西医诊断为右髌骨粉碎性骨折，软组织损伤。2010年7月5日原告牛某某出院，出院证记载，出院后注意事项：1、避免劳累；术后五周下地，休息两月；2、正确、适宜功能锻炼；3、定期复查。第一次住院计20天，花费医疗费（包括急诊费532.9元）13937.3元。2011年元月18日，原告牛某某再次入住甘肃省中医院住院，进行后续治疗。2011年11月30日出院，出院证记载：出院后注意事项：l、注意休息，适时活动。2、在医师的指导下膝盖功能锻炼。3、不适随诊，定期复查。4、避风寒，畅情志。原告第二次住院12天，花费医疗费5316.5元。2010年9月28日，兰州市七里河公安司法鉴定中心对原告牛某某的伤势做出（兰）公（七）鉴（伤）字（2010）E00231号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定为轻伤。2013年2月1日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心对牛某某伤情作出甘中科（2013）司鉴字第l041号司法鉴定意见书，对被鉴定人牛某某的伤残程度评定为九级。2010年10月20日，兰州市公安局七里河分局做出七公（湖）刑立字（2010）129号立案决定书，根据《中华人名共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定对朱某某、李某故意伤害案立案侦查。2014年8月8日，兰州市公安局七里河分局做出七公刑撤案字（2014）007号撤销案件决定书，撤销朱某某、李某故意伤害案。
原审认为，公民享有生命健康权；公民由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告朱某某、李某系被告甘肃省肿瘤医院医生，在从事职务行为时与患者家属牛某某发生口角后，未能冷静处理，导致原告牛某某受伤，由此造成的损失，应承担主要的民事赔偿责任，但原告牛某某遇事欠冷静，与被告发生口角继而发生肢体冲突，应承担相应的责任。公安机关虽已撤销被告朱某某、李某故意伤害案的刑事立案侦查，但并不影响被告对原告承担民事责任，故被告辩称要求驳回原告的诉讼请求的抗辩理由，本院不予支持。本次纠纷给原告牛某某造成的损失如下：一、医疗费，根据原告提供的发票，医疗费为19253.8元。二、误工费，根据原告提供的工资条及其工资完税证明，原告牛某某月工资为6740元，结合原告住院时间及病历医嘱，原告牛某某的误工费为28982元（计算方法：6740／月÷30天×129天=28982元）。三、住院伙食补助费，原告两次住院共计33天，原告主张住院伙食补助费为l320元，本院予以支持。四、护理费，考虑到原告的伤情并结合病历医嘱确定的护理时限，根据2009年当地护工从事同级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。计算时限l29日，护理费为7842.1元（计算方法：22189元／年÷365天×129天=7842.1元）。五、残疾赔偿金，根据甘肃省2009年城镇居民人均可支配收入为10969.41元，结合司法鉴定意见书确定的原告构成九级伤残，原告残疾赔偿金43877.64元（计算方法：l0969.41元／年×20年×20％=43877.64元）。六、营养费，考虑原告的伤情，结合住院病历，对原告提出的营养费2340元，本院予以支持。七、交通费，原告主张3774元，并提供相应票据，本院予以支持。八、精神损害抚慰金，鉴于原告目前已构成九级伤残，对其今后的工作、生活带来一定困难，身心造成一定痛苦，本院酌情确定为5000元。九、鉴定费，原告主张2150元，本院予以支持。原告放弃抚养费。以上共计114539.54元。原告牛某某要求被告赔偿手机损失1260元，经审理，该项损失非因此事件直接导致破损而丧失价值，故原告要求赔偿的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原被告均存在过错，按照其过错程度，由原告牛某某承担损失的30％，即34361.86元。被告甘肃省肿瘤医院、被告朱某某、李某连带承担原告牛某某损失的70％，即80177.68元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告甘肃省肿瘤医院、被告朱某某、被告李某于本判决书生效之日起十五日内连带赔偿原告牛某某医疗费l9253.8元、误工费28982元、住院伙食补助费1320元、护理费7842.1元、残疾赔偿金43877.64元、营养费2340元、交通费3774元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2150元，共计ll4539.54元中的70％，即80177.68元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1443元，由原告牛某某承担432.9元，被告甘肃省肿瘤医院、朱某某、李某承担l010.1元。
宣判后，甘肃省肿瘤医院、朱某某、李某不服，向本院提出上诉。
上诉人甘肃省肿瘤医院提出上诉称：1、一审判决认定李某、朱某某与其所属医院系雇佣关错误，《劳动法》规定的劳动关系包括依法成立的事业单位与其劳动者，因此李某、朱某某与医院系劳动关系而非雇佣关系。《侵权责任法》第三十四条第一款规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。事发当天正处于端午节放假，李某、朱某某当天并不值班，牛某某母亲也不是其二人主管的病人。二人并未执行工作任务，不属于职务行为。2、对被上诉人牛某某髌骨骨折造成轻伤的原因，当事人双方各执一词，在刑事侦查中，公安机关多次取证、模拟现场，都无法得出被打或被踢伤的司法鉴定结论。故没有证据证明牛某某的伤系朱某某、李某所为，一审法院对被打或被踢伤的结论不知从何而来。3、连带责任承担的基础须是共同的侵权行为。肿瘤医院与朱某某、李某并无共同侵权的故意或者过失。二人当天并不是因为执行工作职务与牛某某发生纠纷。一审认定雇佣关系，从而认定连带责任完全错误。再者，连带责任是补充责任，即在分清主责任的基础上，判决另一方承担连带的补充责任。一审没有认定谁是主责任的承担者，谁付连带补充责任，直接判决三被告共同承担连带责任完全错误。4、本案立案之初是一起刑事案件。公安机关在经过反复的侦查后，以没有发生犯罪事实为由撤销了刑事立案。一审法院在公安对伤情形成无法定论的情况下，认定侵权成立没有依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本案改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人朱某某提出上诉称：1、本案系被上诉人及其哥哥因对其家人的主治医生（案外人）有情绪，到上诉人办公室无理取闹，对上诉人及李某进行语言谩骂和推搡，故意挑起事端，发泄情绪，制造矛盾。期间，被上诉人抬腿要踢上诉人要害部位，上诉人及时躲闪，因被上诉人抬腿过高失去平衡摔倒跪地导致受伤。一审法院认定被上诉人的伤系上诉人所致，属认定事实错误。2、从一审法院作为定案证据使用的所有证据材料中，没有一份证据能够证实上诉人对被上诉人实施了足以导致其受伤的具体行为，判决上诉人承担赔偿责任于法无据。3、本案事发后，公安机关历时四年，反复侦查、复查，认为没有证据证实伤害行为的存在，最后做出了撤案的决定。从公安机关的撤诉决定书来看，也表明上诉人未实施伤害行为。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人李某提出上诉称：1、事发当时是被上诉人恶意挑衅，辱骂朱某某，上诉人只是从中斡旋，劝其不要骂人不要激动，上诉人与被上诉人自始至终没有身体的接触，原审判决认定事实严重错误。2、法律规定共同侵权应当承担连带责任，但上诉人与被上诉人始终没有任何身体的接触，更没有主观上与其他人共同伤害被上诉人身体的故意，上诉人的行为不构成共同侵权，一审法院判令上诉人承担连带责任无事实和法律依据。3、本案是轻伤害案件，公安机关之前已经立案侦查，但侦查的结果是没有犯罪事实发生，遂决定撤销案件。从公安机关的撤案行为来看，不能认定上诉人有伤害的行为，原审判决上诉人承担责任于法无据。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人牛某某服判并答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院依法驳回三上诉人的上诉，维持原判。
二审查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，刑罚是对违法行为最严厉的制裁，是权益救济的最后防线，它意味着，只有运用刑罚之外的方法不足以保护法律权益时，才有必要运用刑法。也就是说，侵权行为如果没有达到刑法要求的社会危害性，通过民事法律追究侵权责任足以保护相关法律权益的，则没有必要介入刑事责任。换言之，不构成刑事责任并不意味着不承担民事责任，三上诉人以公安机关撤销刑事案件为由，抗辩本案的民事侵权责任，没有法律依据。本案应当结合民事侵权责任的相关法律规定来认定各当事人的民事责任。
一、本案是否构成侵权。
一般侵权行为的构成应当具备四个要件，即：实施了侵权行为、产生了侵害结果、侵权行为实施人具有过错、侵权行为和侵害结果之间具有因果关系。
1、关于是否实施侵权行为的认定，本案中，朱某某和李某均认可事发当日与牛某某及其哥哥牛兵发生口角，进而产生肢体冲突的事实。同时，经上诉人甘肃省肿瘤医院申请，本院调阅了事发当日七里河公安分局小西湖派出所对本案各当事人作的《讯问笔录》，均显示在事发时上诉人朱某某和李某，与被上诉人牛某某及其哥哥牛兵产生冲突，进而相互厮打、殴斗，故可以认定本案存在实施侵权行为的事实。
2、关于侵害结果，本案中，被上诉人牛某某在厮打、殴斗过程中受伤，造成右髌骨粉碎性骨折、软组织挫伤的后果，即为本案的侵害结果。
3、关于过错，法律要求行为人按照普通的、合理的标准行事。本案中，朱某某、李某、牛某某均系完全民事行为能力人，并对自己的行为具有完全的认知，能够独立从事民事活动，应当按照法律的要求行为。而三人遇事缺乏冷静，发生争执进而相互厮打，导致牛某某受伤，对此结果，双方均存在过错。
4、关于因果关系，刑法体系和民法体系采用的标准不同。刑事责任因涉及可能剥夺侵害人的自由和生命，采用较为严格的标准，故须对造成牛某某右髌骨粉碎性骨折的具体行为，系踏伤还是摔伤，作出切实、具体的认定。民事责任对因果关系的认定则较为宽松，结合本案，朱某某、李某与牛某某、牛兵厮打、殴斗的行为，造成了牛某某受伤的结果，换言之，没有殴斗行为，也便不会产生在殴斗中受伤的结果，故本案因果关系是成立的。同时，本案因果关系不仅及于上诉人朱某某、李某的行为，也及于被上诉人牛某某的行为，故双方都应当承担相应的赔偿责任。
综上所述，本案的情形符合一般侵权行为的构成要件，构成侵权。
二、本案是否构成共同侵权以及是否承担连带责任的问题。
首先，在上诉人朱某某、李某与被上诉人牛某某及其哥哥牛兵殴斗、厮打的过程中，朱某某的行为与李某的行为在主观意思上具有共同性，都有共同实施加害行为的故意；在加害行为上具有协作性，有互相利用、彼此支持的行为分担；在损害结果上具有统一性，造成了牛某某的受伤。故上诉人朱某某、李某的行为构成共同侵权。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故原审判决朱某某与李某承担连带赔偿责任正确。
其次，甘肃省肿瘤医院作为医疗单位，不是本案的直接侵权人，无法与上诉人朱某某、李某构成共同侵权，但其作为管理单位，应当对发生在医院内部的损害结果承担责任。其认为应当划分主次责任后承担连带的补偿责任的上诉理由成立。原审判决在没有区分主次责任的基础上，直接判令上诉人甘肃省肿瘤医院承担连带赔偿责任欠妥，二审予以纠正。
三、赔偿项目、金额以及责任分担。
首先，原审判决赔偿医疗费l9253.8元、误工费28982元、住院伙食补助费1320元、护理费7842.1元、残疾赔偿金43877.64元、营养费2340元、交通费3774元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2150元，对上述赔偿项目及金额，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
其次，本案的双方都存在不够冷静、相互殴打的行为，均存在过错，其行为均与损害结果存在因果关系，原审判决考虑到上述情形，判令牛某某承担30%的责任，加害方承担70%的责任，并无不当，予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，责任划分正确，唯在连带责任的承担上具有不妥之处，二审予以更正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第90226号民事判决；
二、上诉人朱某某、李某于本判决书生效之日起十五日内连带赔偿原告牛某某医疗费l9253.8元、误工费28982元、住院伙食补助费1320元、护理费7842.1元、残疾赔偿金43877.64元、营养费2340元、交通费3774元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2150元，共计ll4539.54元中的70%，即80177.68元；
三、上诉人甘肃省肿瘤医院对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人牛某某的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1443元，上诉人甘肃省肿瘤医院、朱某某、李某承担l010.1元，由被上诉人牛某某承担432.9元；上诉人甘肃省肿瘤医院预交的二审案件受理费1010元、上诉人朱某某预交的二审案件受理费1010元、上诉人李某预交的二审案件受理费1010元，各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞莲
代理审判员 周 静
代理审判员 刘 伟
二〇一五年七月三十日
书 记 员 党 容