浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0681刑初1475号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人刘忠海，男，1979年9月4日出生于吉林省磐石市，汉族，中专文化，住吉林省磐石市松山市。因本案于2016年4月13日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人石大荣、骆倩，浙江永大律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2016)1431号起诉书指控被告人刘忠海犯非法经营罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于11月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员杨某出庭支持公诉，被告人刘忠海及其辩护人到庭参加诉讼。经绍兴市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2014年底以来，被告人刘忠海先后在网上购买三台无线电机器设备，其中两台安装在诸暨市暨阳街道金山越府2幢2单元2701室，一台安装在新昌县七星街道滨江一号小区1幢2301室，私设无线电台发射频道FM97.3、FM90.8、FM99.2，每天滚动广播宣传其销售的“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品，又在网上购买4006774300、4006772235两个号码，作为销售药品的专线号码与客户进行联系，在没有取得药品经营许可证的情况下私自销售药品。客户通过收听广播并通过上述两个号码下单后，被告人刘忠海雇佣李某将药品送到客户处并收取货款。自2015年3月至2016年4月12日期间，被告人刘忠海销售“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品总金额达53万余元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应证据。认为被告人刘忠海违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人刘忠海又违反国家规定，擅自设置无线电台，使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。被告人刘忠海一人犯数罪，依法应当实行并罚。公诉机关提请本院对被告人刘忠海依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百八十八条、第六十九条之规定处罚。
被告人刘忠海认为公诉机关指控的无线电机器设备是由厂家安装，不是其自己安装，避开且没有干扰其他无线电台频率，故对指控扰乱无线电通讯管理秩序罪有异议；对非法经营药品的事实及罪名无异议，但认为销售额中退货部分应扣除。
辩护人石大荣、骆倩提出以下辩护意见：一、辩护人对起诉书指控被告人非法经营罪无异议，但认为指控的销售药品53万余元证据不足，应从有利于被告人的角度，以销售账本及银行转账记录中能对应的349795元认定销售金额：1、李某手写的账本、李某或被告人的银行交易明细均不能独立证明刘忠海的销售金额，两者能相互吻合的349795元可认定为销售药品金额；2、因药品成本为50%左右，另有赠品费用，厂家提成、房租、水电、无线电设备费用等，且老顾客买药有部分系亏本销售，故被告人获利仅10万元以内，属于情节严重刑档。二、对起诉书指控被告人刘忠海擅自设置无线电台，使用无线电频率事实无异议，但认为未达到情节严重，不应追究刑事责任：1、被告人设置无线电台长期稳定使用的仅一台，第二台使用了一个月，第三台实际还未使用；2、无线电台的三个频率属于空白频率，没有对其他合法频率造成影响，没有干扰后果；3、被告人设置的电台理论上辐射范围为方圆5公里，实际更小；4、被告人只利用无线电台售卖药品，未从事其他违法活动，且只在晚上10点到早上6点播放，影响小；5、按照《刑法修正案九》之前的刑法规定，本案被告人的行为未构成犯罪，故被告人擅自设立无线电台的行为可被追究刑事责任的时间应自2015年11月1日起算，被告人实施该行为时间短，情节不算严重。三、退一步讲，即使两个罪名均构成，被告人设置无线电台与售药的行为属于手段与目的的关系，系牵连犯，应从一重罪处罚，不应数罪并罚；四、根据被告人的犯罪情节，请求对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，其具有以下从轻情节：1、系初犯、偶犯；2、认罪、悔罪态度良好，能如实供述自己的犯罪事实；3、积极退赃，已退还犯罪所得9万元；4、被告人的行为未造成特别严重后果；5、具有悔罪表现，有稳定的职业，固定居所。
经审理查明：
2014年底以来，被告人刘忠海先后在网上购买三台无线电机器设备并使用，其中两台安装在诸暨市暨阳街道金山越府2幢2单元2701室，一台安装在新昌县七星街道滨江一号小区1幢2301室，私设无线电台发射频道FM97.3、FM90.8、FM99.2，每天滚动广播宣传其销售的“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品，又在网上购买4006774300、4006772235两个号码，作为销售药品的专线号码与客户进行联系，在没有取得药品经营许可证的情况下私自销售药品。客户通过收听广播、拨打上述两个号码下单后，被告人刘忠海雇佣李某将药品送到客户处并收取货款。自2015年3月至2016年4月12日期间，被告人刘忠海销售“三宝胶囊”、“引阳索”、“参茸蛤蚧保肾丸”等药品总金额达53万余元。
另查明，被告人刘忠海向本院退缴违法所得9万元。2016年4月12日，诸暨市市场监督管理局从被告人、证人李某处扣押相关库存药品。
为证明指控，公诉机关向本院提供被告人刘忠海的供述和辩解，证人李某、方某、蔡某等人的证言，诸暨市市场监督管理局现场检查笔录及照片，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，常住人口基本信息，抓获经过，诸暨市市场监督管理局现场笔录及照片，账本原本、复印件，李某、刘忠海银行账户交易明细，保健食品抽样情况，绍兴市食品药品检验研究院检验报告。经质证，被告人刘忠海认为诸暨市市场监督管理局记载的冬虫夏草、引阳索颗粒的数量不属实，且其没有让李某以快递员身份送货。辩护人经质证，认为不能单纯以李某单方记载的账本认定被告人的经营数额。
另辩护人提供被告人向本院退缴违法所得9万元的票据一份，经质证，公诉人无异议，本院予以认定。
对于公诉机关提供的证据，被告人刘忠海对诸暨市市场监督管理局检查中查扣的药品数量有异议。本院认为，诸暨市市场监督管理局于2016年4月12日对被告人刘忠海存放药品地点（诸暨市暨阳街道新航村75号）进行现场检查，告知证人李某、被告人刘忠海相关权利义务，查获相应药品并制作现场检查笔录，由被告人刘忠海、见证人李某确认签字。故诸暨市市场监督管理局的检查程序合法，记录详实，被告人刘忠海就上述抗辩亦未提供反驳证据，故本院对此予以认定；对其余证据，被告人，辩护人对证据三性均无异议，本院亦予认定。
针对辩护人提出的被告人刘忠海的非法经营数额认定的问题。本院从以下几个方面分析：一、公诉机关提供的证据可以形成完整的证据锁链，证实被告人刘忠海未经许可经营药品，销售额53万余元的事实：1、被告人稳定供述其擅自设置无线电台，利用无线电台发射频道滚动播放宣传药品，利用网上购买的400号码与客户联系，并由李某送货收款，李某收款后通过银行转账方式向被告人交付货款；2、证人李某陈述其从2015年3月开始受被告人雇佣，被告人告知其客户的名字、地址、电话及药品规格，由其送货上门并收款，其收款后通过银行转账向被告人交付货款。被告人要求其记账，若货款出入被告人会跟其联系对账。3、公安机关在证人李某处扣押账本三本，账本上显示了2015年3月至2016年4月期间药品交易时间、进出货量、销售金额、当天库存量，库存量上下连续。4、被告人刘忠海与证人李某之间的银行交易与账本记载基本吻合，虽部分账目有出入，但根据被告人及李某的陈述，李某除向被告人银行转账支付货款外，还以此方式归还借款。经计算李某该时段向被告人转账60余万元，故本院以有利于被告人的原则，以账本金额53万余元认定被告人经营数额。二、账本记载清晰，上下连贯，依法可以账本记载销售金额认定非法经营数额。虽公安机关从证人李某处扣押的账本系李某单方记载，但考虑到每次送货系被告人通知货物数量、规格及客户地址，故被告人实际掌握药品销售、库存等情况。且被告人在检察机关的笔录中被问及药品销售情况时，其陈述“具体销售出去多少我说不出来……销售出去的情况李某都有账本记录”；另李某自2015年3月至2016年4月一直为被告人送货并代收货款，双方稳定的雇佣关系亦可反映李某记载账本的真实性。三、被告人辩称退货的事实无法认定。1、被告人退货情况前后多次矛盾供述且未提供相应证据证明。被告人在公安机关及检察机关的笔录中对销售药品退货情况从未提及，在庭审中，其第一次陈述共约三、四十人退回部分未吃完的药品，约二、三人在药品吃完后要求退货，后其又陈述每月约6至8人退货，故被告人多次矛盾供述，可信度较低；2、证人李某受被告人雇佣管理药品库存及送货，且被告人陈述其收到退货后又交由李某销售，但李某从未提及有退货情况；3、公安机关收集在卷的本案药品消费者达五十余人，无一人提及退货情况。综上，本院依法认定被告人非法经营药品的数额为53万余元，属于法律规定的情节特别严重刑档。
针对辩护人提出的被告人擅自设置无线电台，使用无线电频率的行为未达情节严重，不构成犯罪的意见。本院认为，扰乱无线电通讯管理秩序罪是指违反国家规定擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。首先从证据上分析，公诉机关提供的证据能够证实被告人刘忠海有擅自设置无线电台，使用无线电频率的行为，但公诉机关却没有提供相应证据证实被告人的行为属于情节严重。根据《中华人民共和国无线电管理条例》的规定，国家无线电管理机构负责全国无线电管理工作，各级无线电监测站负责对各地无线电信号实施监测，也就是说，被告人刘忠海擅自设置无线电台、使用无线电频率的行为，其主要技术指标、电波辐射范围是否干扰正常的无线电通讯秩序，是否属于情节严重，须由无线电管理机构或无线电监测站予以测定或作出相关技术鉴定。而本案的证据中，对扣押到的三台无线电设备的技术指标均未予检验，管理机构也未能测定到被告人刘忠海未经批准使用的无线电台，其使用时间、覆盖范围及情况主要依据被告人的供述及部分消费者的证言，且相关证言与被告人的供述存有矛盾之处。因此，证实被告人刘忠海扰乱无线电通讯管理秩序的行为属情节严重的依据不足。其次，以主客观相一致的原则分析。被告人刘忠海客观上擅自设置了无线电台、使用无线电频率，但其主观上并不是为了干扰无线电通讯管理秩序，而是为其进行非法经营行为做广告，其目的是为非法经营药品。本院在评价其非法经营行为时已对其这一手段予以综合评价，故不予以重复评价。综上，公诉机关指控被告人构成扰乱无线电通讯管理秩序罪依法不能成立。对辩护人上述意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘忠海违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，且已向本院退缴违法所得9万元，本院予以从轻处罚。辩护人石大荣、骆倩提出对被告人刘忠海适用三年以下有期徒刑并适用缓刑的意见，依法不符合法律规定，本院不予采信，其余从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘忠海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年四月十三日起至二0二一年六月十二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人刘忠海退缴在本院的违法所得9万元依法予以没收，由本院上缴国库。
三、从被告人刘忠海处暂扣于诸暨市市场监督管理局的相关药品，依法予以没收，由诸暨市市场监督管理局依法处理。
四、暂扣于诸暨市公安局的从被告人刘忠海处扣押的无线电发射装置三套依法予以没收，由扣押机关依法处理；钥匙两把、门禁卡一张、银行卡两张，由扣押机关依法发还被告人刘忠海。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周灵锋
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二０一七年二月二十一日
书 记 员 赵学旦
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
（二）买卖进出口许可证、进出口原
地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。
（三）未经国家有关主管部门批准非
经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。