内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1128号
上诉人（原审被告）：李昭利，男，1979年2月1日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人（原审被告）：孟智艳（李昭利妻子），女，1981年3月9日出生，汉族，无职业，现住址同李昭利。
二上诉人委托诉讼代理人：闫军，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第四法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1979年1月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人赵域强，内蒙古惠泽律师事务所律师。
上诉人李昭利、孟智艳因与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第7032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人孟智艳及其委托诉讼代理人闫军（亦为上诉人李昭利委托诉讼代理人）、被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人赵域强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李昭利、孟智艳上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、2012年8月25日原始借条上没有约定利息，没有约定利息的视为不支付利息。1、ＸＸ根据李昭利的偿还能力，双方约定之前利息结清后再不支付利息，因已不支付利息，李昭利给ＸＸ重新出具的90万元借条上才没有约定利息，这符合民间借贷的交易习惯。且借条是原始的直接证据，一审法院以推定的形式认定有利息约定是错误的。2、一审法院采用推定的方式判决利息并且推定利息为2.5%，无事实和法律依据。二、本案借款已用李X所有的房屋全部抵清的事实存在。1、ＸＸ已经和巴彦淖尔市京XX房地产公司网签了楼房，该楼房的所有权已经属于ＸＸ所有。2、ＸＸ给京XX房地产公司补交了多出平米的购房款，如没有还清借款，补交房款的应是李昭利而不是ＸＸ。本案实际借款金额是60万元，该套楼房抵顶价格是661500元，虽然借条上没有约定利息，但61500元是李昭利为感恩而支付的感谢费和好处费，李昭利用房屋抵顶清借款的事实客观存在。
ＸＸ辩称，1、二上诉人对2011年1月25日借款口头约定利息为2.5%是认可的。重新出具的借条虽然未标注利息，但根据已付借款利息的事实，证明双方对借款利息是有约定的。2、在重新出具的借条中，上诉人标注2012年8月25日前利息全清字样，如果双方没有利息的约定，完全可以写清该笔借款为无偿借款，上诉人未标注和说明，证明本次借贷关系仍按照双方约定利息计算，且被上诉人将大额借款无偿支付上诉人使用不符合交易习惯。3、办理网签手续时，本金加利息已接近110万元，上诉人主张抵顶的商品房开票价格是66万多元，实际的市场成交价也就是50万元左右，这样的抵顶被上诉人是不能接受的。按照交易习惯，大额债务抵顶行为应当签订书面的抵顶协议，在抵顶行为完成后，上诉人应当将借据收回，此时双方的债权债务关系才能结清。4、因双方是朋友关系，还款10万元是在上诉人要求下同意先还本金，以减少上诉人的利息支出。且因上诉人不给结算利息和本金，在被上诉人的一再要求下，上诉人同意将商品房过户给被上诉人作为借款本息的抵押，但上诉人不同意承担补交的款项，被上诉人不得已才出钱补交。请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ向一审法院起诉请求：请求判令李昭利、孟智艳返还借款60万元。并从2012年8月26日至2013年5月17日承担借款90万元的利息；从2013年5月18日至2013年7月23日承担借款80万元的利息；从2013年7月24日至还清款之日承担借款60万元的利息，利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率的四倍计算支付。
一审法院认定事实：李昭利、孟智艳系夫妻关系。2011年1月25日，李昭利出具借条向ＸＸ借款90万元，借贷双方口头约定借款利息按月利率2.5％计算支付，未约定借款期限。当日，ＸＸ以银行转账方式将借款90万元交付李昭利。2012年8月25日，李昭利按约定月利率2.5％将2012年8月25日之前产生的借款利息向ＸＸ付清，借款90万元未还，又重新向ＸＸ出具了借条，内容为：“借条，今借到ＸＸ￥900000、￥玖拾万元正，注：2012.8.25前利息全清，李昭利，2012.8.25。”李昭利于2013年5月17日、7月23日分别向ＸＸ返还借款10万元、20万元，剩余借款60万元未返还。该案审理中，ＸＸ持上述借条主张债权，李昭利、孟智艳对该借条真实性予以认可，但抗辩主张将涉案房屋的买卖合同网签到ＸＸ名下后，ＸＸ将同样内容的另外一张借条给其退还，对此，ＸＸ予以否认。另查明，2014年7月25日，巴彦淖尔市xxxx生物技术开发有限公司以巴彦淖尔市京XX房地产开发有限公司开发建设的XX豪城X号楼X单元XXXX号商品房抵偿其拖欠李昭利父亲李X的借款，该房屋建筑面积为135平方米，单价为4900元/平方米，抵偿价为661500元（135㎡×4900元）。2014年7月26日，在证人陈XX在场的情况下，李昭利父亲李X交付ＸＸ上述房屋的购房款收据，并于2015年10月19日将该房屋的商品房买卖合同网签到ＸＸ名下，为此，ＸＸ向巴彦淖尔市京XX房地产开发有限公司补交房屋面积差价款13720元（房屋实际建筑面积为137.80平方米）。又查明，金融机构人民币贷款基准利率（单位：年利率%）：六个月以内（含六个月）：2012年7月6日至2014年11月21日期间的年利率5.60%、月利率4.667‰、4倍月利率1.87%。2014年11月22日至2015年2月28日期间的年利率5.60%、月利率4.667‰、4倍月利率1.87%。2015年3月1日至2015年5月10日期间的年利率5.35%、月利率4.46‰、4倍月利率1.78%。2015年5月11日至2015年6月27日期间的年利率5.1%、月利率4.25‰、4倍月利率1.7%。2015年6月27日至2015年10月18日期间的年利率4.85%、月利率4.04‰、4倍月利率1.61%。再查明，2012年8月25日至2013年5月16日，本金90万元按银行同类（六个月以内）贷款4倍月利率计算的利息为：（本金90万元×8个月×4倍月利率1.87%）+（本金90万元×23天×4倍月利率1.87%÷30天）＝147543元。李昭利于2013年5月17日还款10万元，核减后本金应为80万元（90万元-10万元）。2013年5月17日至2013年7月22日，本金80万元按银行同类（六个月以内）贷款4倍月利率计算的利息为：本金80万元×67天×4倍月利率1.87%÷30天＝33410元。上述剩余利息147543元+本次计算利息33410元＝180953元。李昭利于2013年7月23日还款20万元，核减后本金应为60万元（80万元-20万元）。2013年7月23日至2015年2月28日，本金60万元按银行同类（六个月以内）贷款4倍月利率计算的利息为：（本金60万元×19个月×4倍月利率1.87%）+（本金60万元×9天×4倍月利率1.87%÷30天）＝216546元。上述剩余利息180953元+本次计算利息216546元＝397499元。2015年3月1日至2015年5月10日，本金60万元按银行同类（六个月以内）贷款4倍月利率计算的利息为：（本金60万元×2个月×4倍月利率1.78%）+（本金60万元×10天×4倍月利率1.78%÷30天）＝24920元。上述剩余利息397499元+本次计算利息24920元＝422419元。2015年5月11日至2015年6月27日，本金60万元按银行同类（六个月以内）贷款4倍月利率计算的利息为：本金60万元×48天×4倍月利率1.7%÷30天＝16320元。上述剩余利息422419元+本次计算利息16320元＝438739元。2015年6月28日至2015年10月18日，本金60万元按银行同类（六个月以内）贷款4倍月利率计算的利息为：（本金60万元×3个月×4倍月利率1.61%）+（本金60万元×21天×4倍月利率1.61%÷30天）＝35742元。上述剩余利息438739元+本次计算利息35742元＝474481元。李昭利于2015年10月19日以房屋抵偿661500元，核减利息474481元后，其余187019元（661500元-474481元）应冲抵本金，冲抵后本金应为412981元（60万元-187019元）。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。该案中，ＸＸ所举李昭利出具的借条、银行转款回单与该案事实相关，属直接证据，结合双方当事人的陈述，足以证明李昭利向ＸＸ借款90万元的事实，双方形成合法有效的民间借贷关系。关于借贷双方对借款利息有无约定。自然人之间的借贷，既可以是有偿的，也可以是无偿的。借贷关系形成于2011年1月25日，ＸＸ与李昭利于2012年8月25日对之前产生的借款利息按约定月利率2.5%进行结算，并由李昭利付清全部利息后重新出具借条，该借条内容虽未明确之后的借款利息，但根据已付借款利息的事实，足以证明借贷双方对借款利息存在约定的事实，借款月利率为2.5%。再者，ＸＸ将大额借款无偿交付李昭利长期使用，不符合民间借贷日常交易习惯，故对李昭利、孟智艳抗辩借贷双方对该借款未约定利息的理由不予采纳。关于李昭利、孟智艳将XX豪城X号楼X单元XXXX号商品房备案登记到ＸＸ名下，是为借款提供抵押担保，还是以物抵债。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。借贷双方虽未订立书面的以物抵债协议，但根据出庭作证的证人证言，结合该商品房已备案登记到ＸＸ名下的事实，应当认定借贷双方以物抵债的行为成立并生效。根据上述还本付息情况，截止2015年10月19日，李昭利尚欠ＸＸ借款本金412981元及利息未清偿。李昭利是以个人名义向ＸＸ借款，借款行为产生于李昭利、孟智艳夫妻关系存续期间，在没有证据证明借款实际上属于李昭利个人债务的情况下，应认定为夫妻二人共同债务，由李昭利、孟智艳共同清偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决：李昭利、孟智艳于该判决生效后三日内向ＸＸ返还借款412981万元，并从2015年10月19日至还清款之日按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率四倍计付利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。件受理费12625元，由ＸＸ负担6691元，由李昭利、孟智艳负担5934元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年1月25日，ＸＸ以银行转账的方式将借款90万元给付李昭利，双方口头约定借款利息按月利率2.5％计算，对该事实李昭利予以认可。2012年8月25日，李昭利向ＸＸ就该90万元重新出具借条，内容为：“借条，今借到ＸＸ￥900000、￥玖拾万元正，注：2012.8.25前利息全清，李昭利，2012.8.25。”李昭利于2013年5月17日向ＸＸ偿还借款本金10万元，于同年7月23日向ＸＸ偿还借款本金20万元。此时尚欠本金60万元未还。2014年7月25日，巴彦淖尔市xxxx生物技术开发有限公司以巴彦淖尔市京XX房地产开发有限公司开发建设的XX豪城X号楼X单元XXXX号商品房抵偿其拖欠李昭利父亲李X的借款，该房屋建筑面积为135平方米，单价为4900元/平方米，抵偿价为661500元（135㎡×4900元）。2014年7月26日，李昭利父亲李X交付ＸＸ上述房屋的购房款收据，并于2015年10月19日将该房屋的商品房买卖合同网签到ＸＸ名下，为此，ＸＸ向巴彦淖尔市京XX房地产开发有限公司补交房屋面积差价款13720元（房屋实际建筑面积为137.80平方米）。
本院认为，上诉人与被上诉人对2011年初始借款90万元双方约定利息，并已由上诉人结清利息的事实无争议。仅对2012年8月25日的借条是否约定利息有争议，如按上诉人未约定利息的上诉理由和计算标准则已还清被上诉人欠款，如按被上诉人主张的有利息约定的诉求则上诉人未还清欠款，故确认本案的争议焦点为上诉人与被上诉人2012年8月25日的借款行为是否有利息的约定及上诉人是否存在欠付被上诉人借款的事实。首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”本案中，被上诉人持有2012年8月25日上诉人给其出具的借条主张权利，该借条作为直接书面证据，应是认定双方是否有利息约定的依据，现该直接证据中并未反映有利息的约定，亦无在涉案借条出具之后上诉人支付被上诉人利息的事实行为，故根据上述法律规定，双方之间在2012年8月25日的借贷关系中并未约定利息，被上诉人主张利息的请求显属不当。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此规定，在债务人偿还债务时，应遵循先利后本的顺序清偿。本案中，在出具借条之后利息未受清偿的情况下，被上诉人认可上诉人2013年5月17日归还的10万元和2013年7月23日归还的20万元系本金，从而也可证实双方对涉案借款利息未作约定，否则，按照上述法律规定的清偿顺序，应当先归还的是利息而非本金。综合上述两点理由，可以认定上诉人与被上诉人在2012年8月25日的借贷行为中并未约定利息，原审法院以之前借款中有支付利息的行为，进而推定涉案借条也有利息的约定属认定事实错误，应予纠正。上诉人为归还借款，用房屋抵顶借款的方式还清尚欠款项，以以物抵债的形式使双方之间的债权债务关系归于消灭，被上诉人要求上诉人清偿尚欠款项的诉请于法无据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第7032号民事判决；
二、驳回ＸＸ要求李昭利、孟智艳返还借款60万元及利息的诉讼请求。
一、二审案件受理费20119元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 何 越