贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第206号
上诉人（原审原告）陈文龙，男。
被上诉人（原审被告）何登亮，男。
委托代理人徐诗林，贵州联通律师事务所律�。
代理权限：特别授权。
委托代理人吴应云，贵州联通律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审第三人）杨守银，男。
被上诉人（原审第三人）杜兴智，男。
上诉人陈文龙因与被上诉人何登亮、杨守银、杜兴智提供劳务者受害纠纷一案，不服安顺市西秀区人民法院（2013）西民初字第1518号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭于2014年8月25日公开开庭审理了本案，上诉人陈文龙、被上诉何登亮及其委托代理人徐诗林、吴应云到庭参加诉讼。被上诉人杨守银、杜兴智经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告陈文龙在原审中诉称：2013年3月30日，被告何登亮雇佣我在白岩镇打油村修建新房。同日上午在给被告打屋面时，我负责在二楼开、关吊机，后因吊机绳卡不牢，吊机架子打翻砸伤我。吊机系被告何登亮提供。我受伤后被送往贵航集团302医院救治，2013年5月2日出院，共计花费医疗费86958元。我所受之伤经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，并建议误工期限为150日、护理期限为50日、营养期限为60日。我多次找被告协商赔偿事宜均未果。为维护自己的合法权益，现请求：1、判令被告赔偿原告因提供劳务受伤产生的医疗费86958元、交通费1800元、住院伙食补助费990元、营养费1800元、二次手术费30000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元，误工费，残疾赔偿金、护理费按2013年标准进行计算；2、诉讼费由被告承担。
原审被告何登亮在原审中答辩称：我与原告陈文龙没有劳务关系，也没有雇佣关系，我与原告陈文龙系共同向第三人杜兴智承揽房屋屋面工作，我与原告陈文龙系合伙关系，我和原告陈文龙与第三人杜兴智是共同承揽关系，故我依法不应承担民事责任。造成此次事故的主要原因是第三人杨守银将房屋建设承包给没有资质的第三人杜兴智修建，而第三人杜兴智再次违法分包造成的，第三人杜兴智有过错。第三人杨守银应当承担选任不当的过错责任。原告陈文龙在合伙事务中没有尽到注意义务导致自己受伤，其应承担相应的过错责任。关于赔偿项目的问题，医疗费需要原告提供相应的病历等证据证实，否则不应认可；残疾赔偿金原告陈文龙在重新鉴定后没有变更诉讼请求，故被告不予赔偿；交通费、营养费，没有事实依据，不应赔偿；误工费、护理费，应按建筑行业标准进行计算，误工天数及护理天数不能按照安顺市人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见计算，而应根据医疗机构的意见来进行计算。在原告陈文龙住院期间，我已垫付其费用人民币39000元。
原审第三人杨守银在原审中述称：我的房屋是承包给第三人杜兴智修建的，原告陈文龙与被告何登亮是第三人杜兴智喊来给我打房屋屋面混凝土的。原告陈文龙在吊混凝土上屋面的过程中，因吊机的卡子打滑，吊机翻过来压伤了原告陈文龙。我与第三人杜兴智系承揽关系，与原告陈文龙没有形成任何法律关系。我修建的是两层楼房，不适用相关法律规定来选任建筑施工人员，我不应对选任第三人杜兴智不当而承担责任。在承揽关系中，定做人对承担人造成他人损害的，定做人不应承担责任，故我在本案中不应承担任何的侵权赔偿责任。原告陈文龙起诉的各项费用计算不当。
原审第三人杜兴智在原审中述称：我为第三人杨守银修建房屋，具体只负责砌砖和打屋面。因为我没有机械设备，就将打屋面的工作承包给被告何登亮。我与被告何登亮协议，他打好屋面，我支付他2400元。吊机等设备是被告何登亮的，但吊机是原告陈文龙安装的。吊机在吊混凝土的过程中就曾打滑过两次，原告陈文龙与被告何登亮曾进行过加固，但第三次吊机打滑时吊机就垮下来压伤了原告陈文龙。我将工程承包给被告何登亮，我与原告陈文龙没有任何法律关系。我将工程分包给被告何登亮是合法的，同时也是尽到谨慎的选任义务的。原告陈文龙在施工过程中也是存在过错的，其也应承担一定的责任。原告陈文龙诉请的各项费用过高。
原审法院经审理查明：第三人杨守银因位于普定县白岩镇打油村需要修建的两层房屋一幢，遂将该房屋交由第三人杜兴智进行修建，双方口头约定由第三人杜兴智负责两层房屋砌砖墙及房屋屋面的主体工程，工程完成后，第三人杨守银按每平方米160元向第三人杜兴智支付价款。第三人杜兴智承揽上述工程后又将修建房屋屋面的工作交由被告何登亮完成，双方口头约定由被告何登亮负责完成房屋屋面的�建工作，第三人杜兴智支付其人民币2400元。2013年3月30日，被告何登亮雇佣原告陈文龙等8个工人为第三人杨守银修建房屋屋面，完成工作后支付原告陈文龙等每个人人民币150元，设备由被告何登亮提供。当日，原告陈文龙前往普定县白岩镇打油村第三人杨守银的房屋处开始工作，被告何登亮安排原告陈文龙负责操作吊机，将楼下的混凝土吊到二楼。在吊混凝土的过程中，吊机曾发生过两次打滑，原告陈文龙与被告何登亮共同对吊机进行了加固处理，在第三次打滑时吊机垮下将原告陈文龙压伤。原告陈文龙受伤后即被送往贵航安顺医院住院治疗，入院诊断：1、左侧多发肋骨骨折；2、左侧血气胸；3、左侧连枷胸肺挫伤；4、多发皮肤挫伤。经治疗后，原告陈文龙于2013年5月2日出院，产生医疗费人民币86958.45元，其中39000元为被告何登亮支付，余款由原告陈文龙自行支付�同年7月6日，原告陈文龙自行委托安顺市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，安顺市人民医院法医司法鉴定所参照《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》（GB／T1680-2006）标准第i）条第23）款之规定对原告陈文龙的伤残等级作出了鉴定意见书，其鉴定意见：被告鉴定人陈文龙身体所受损伤构成IX（九）级伤残。建议陈文龙的误工期限为150日，护理期限为50日，营养期限为60日。原告陈文龙支付了鉴定费人民币1300元。同年11月4日，原告陈文龙诉至法院，提出如前诉请。诉讼中，被告何登亮向本院提出申请，要求对原告陈文龙所受之伤按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定，2013年12月31日，本院委托贵州职业警官司法鉴定中心对原告陈文龙所受之伤进行了伤残等级鉴定，该中心参照中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）第4.10.5.b条（4肋以上骨折）之规定进行了评定，其鉴定意见：参照中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）第4.10.5.b条之规定，被鉴定人陈文龙因钝性外力致左侧多发肋骨骨折的伤残等级为十级。被告何登亮支付了鉴定费人民币800元。
同时查明：原告陈文龙父母已死亡。其有子女3人：长女陈燃、次女陈思生于2004年5月21日；长子陈一凡，生于2007年1月20日。原告陈文龙长期居住在安顺市西秀区管元村56号。第三人杨守银所建房屋为两层，有楼梯直通第二层屋顶。至今，该房屋已修建完成。被告何登亮与第三人杨守银无建房施工资质。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务过程�己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告陈文龙向被告何登亮提供劳务，被告何登亮向原告陈文龙支付工资报酬，双方形成劳务关系。同时被告何登亮在工作场所对其提供的设备是否安全未采取相应的措施，在吊机两次打滑的情况下未采取任何安全防范措施，致原告陈文龙在工作过程中受伤，其对该事故的发生存在重大过失，依法应承担主要的赔偿责任。但原告陈文龙在工作中也应尽小心谨慎的义务，在同样知道吊机两次打滑的情况下仍继续工作，其自身也存在一定过失，原告陈文龙对该事故的发生也应承担相应的责任。第三人杨守银与第三人杜兴智双方约定工程完工后按每平方米160元的价格支付给第三人杜兴智，故双方形成承揽关系，第三人杨守银作为定作人在明知承揽人即第三人杜兴智无建房施工资质仍让其为自己建房，对选任有�失，应当承担相应的赔偿责任。第三人杜兴智在向第三人杨守银承包修建房屋的工程后作为定作人又将其中的修建房屋屋顶的工程承包给同样没有建房施工资质的被告何登亮并支付价款，双方亦形成承揽关系，但其对选任亦有过失，亦应当承担相应的赔偿责任。结合本案实际，酌定由被告何登亮承担50%的赔偿责任、第三人杨守银承担20%的赔偿责任、第三人杜兴智承担20%的赔偿责任、原告陈文龙承担10%的赔偿责任。根据有效证据，原告陈文龙的经济损失为：1、医疗费。按贵航安顺医院收费票据金额为86958.45元，其中39000元系由被告何登亮支付。2、护理费。按2013年居民服务业职工平均计算为2600元。3、住院伙食补助费。参照2013年国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为990元。4、误工费。按2013年建筑业职工平均工资计算为3501.89元；5、残疾赔偿金。按2013年城镇居民人均可支配收入计算为37401.02元。6、鉴定费。按贵州警官职业学院司法鉴定中心票据金额为800元。已由被告何登亮支付。7、交通费。因原告提供的交通费票据所产生的时间与其住院时间不相符本院不予采信，但鉴于该费用在客观上应有产生，本院酌定为500元。以上7项共计人民币132751.36元，其中被告何登亮垫付医疗费39000元、鉴定费800元，应从中扣除。关于原告陈文龙要求赔偿被抚养人生活费的请求，因原告陈文龙提交的证据不能证明其丧失劳动能力的程度，本院不予支持；关于原告陈文龙要求赔偿营养费1800元的请求，因原告陈文龙未提交医疗机构的意见，本院不予支持；关于原告陈文龙要求支付鉴定费1300元的请求，因原告陈文龙自行鉴定的安顺市人民医院法医司法鉴定所的鉴定书本院没有采信，因该鉴定产生的鉴定费本院也不予支持；关于原告陈文龙要求赔偿�期治疗费30000元的请求，该费用未实际产生，也没有医疗证明或鉴定结论确定为必然发生的费用，本院不予支持，原告陈文龙可在实际产生后另行起诉；关于原告陈文龙要求赔偿精神损害抚慰金5000元的请求，原告陈文龙未提交证据证明其因侵权行为致自己精神损害造成严重后果，本院不予支持。被告何登亮关于残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算的抗辩，原告陈文龙提交的证据已证明其长期生活在城市并以在城市打工收入作为主要生活来源，故其残疾赔偿金的标准应按城镇居民人均可支配收入计算，被告何登亮的该辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、原告陈文龙的经济损失为医疗费86958.45元、护理费2600元、住院伙食补助费990元、误工费3501.89元、残疾赔偿金7401.02元、交通费500元、鉴定费800元，共计人民币132751.36元；二、由被告何登亮于判决生效后十日内赔偿原告陈文龙经济损失人民币132751.36元的50%即人民币66375.68元，扣除被告何登亮垫付的医疗费39000元及鉴定费800元，被告何登亮实际应支付原告陈文龙人民币26575.68元；三、由第三人杨守银于判决生效后十日内赔偿原告陈文龙经济损失人民币132751.36元的20%即人民币26550.27元；四、由第三人杜兴智于判决生效后十日内赔偿原告陈文龙经济损失人民币132751.36元的20%即人民币26550.27元；五、驳回原告陈文龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币6356元，减半收取3178元，由原告陈文龙负担2034元、被告何登亮负担636元、第三人杨守银负担254元、第三人杜兴智负担254元。
宣判后�陈文龙不服向本院上诉称：1、根据《公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，上诉人多根软肋骨骨折的误工损失为90日，中量血胸误工损失为70日，肺挫伤误工损失为45日，三项误工损失应为205日，一审判决误工费、鉴定费计算明显偏低。2、一审法院不采信安顺市人民医院法医司法鉴定意见，不支持上诉人所缴纳的鉴定费纯属错误。3、一审判决不支持上诉人的后续治疗费和精神损失费以及1800元的交通费于法不合。4、请求判决被上诉人何登亮立即返还上诉人的发电机和三轮车。
何登亮二审庭审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与答辩人系承揽关系，不应适用工伤标准。误工费是无法鉴定的，由于两份鉴定结论不一致，一审法院采信贵州警官学校的鉴定意见符合法律规定。上诉人并未提供证据证明后续治疗费用是必然的，�上诉人出院后又从事体力劳动工作，一审判决符合法律规定。上诉人提供的交通费票据与其所作陈述不符当然不应得到支持。精神损失费没有法律依据也不应当得到支持。由于上诉人与答辩人是合伙关系，对于上诉人存放在答辩人处的发电机和三轮车，上诉人可以随时拿走，但要支付使用费。
杨守银、杜兴智二审未进行答辩。
经审查，二审对一审认定事实予以确认。
本案争议焦点为：1、一审法院不采信安顺市人民医院法医司法鉴定意见是否正确？2、陈文龙的误工损失费应当以多少天计算？3、陈文龙的后续治疗费和精神损失费以及1800元的交通费是否应当得到支持？4、陈文龙请求判决何登亮返还其发电机和三轮车是否应当得到支持？
本院认为：关于一审法院不采信安顺市人民医院法医司法鉴定意见是否正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定�第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应当予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十九条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查双方具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构的签名盖章。本案中，陈文龙于2013年7月9日委托安顺市人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定具备上述第二十九条所规定的全部内容。而何登亮并没有提供证据证明安顺市人民医院法医司法鉴定所所作的伤残等级鉴定意见存在第二十七条规定的情形，故一审法院重新委托贵州职业警官司法鉴定中心对陈文龙所受之伤进行伤残等级鉴定不符合规定，不应当予以采信。故本院认定陈文龙所受伤残等级为九级伤残。陈文龙的该条上诉理由成立，依法应当予以支持。
陈文龙的误工损失费应当以多少天计算问题。虽然安顺市人民医院法医司法鉴定所对陈文龙的误工期、护理期及营养期进行了鉴定，但该鉴定不符合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第7.2.2条多根、多处骨折90日；第7.5.1胸腔积血500毫升以下30-40日；7.6.1肺挫伤30-45日的规定，本院对安顺市人民医院法医司法�定所对陈文龙的误工期、护理期及营养期的鉴定意见不予采信。由于陈文龙各部位所受伤害同时产生，故应以最长期限90日为其误工时间较为客观。一审法院以陈文龙住院时间计算其误工费不当，应当予以纠正。
关于陈文龙后续治疗费和精神损失费以及1800元的交通费是否应当得到支持问题。虽然陈文龙后期需要拆除体内固定物，但由于该费用尚未产生，陈文龙也没有提供有效证据证明后续治疗费金额，陈文龙可待该费用产生后再行诉讼。此外，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：因侵权行为致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。由于本案中陈文龙所受损害并非何登亮的行为所造成，且其后果达不到严重程度，加之陈文龙自身也有责任，故一审法院不支持陈文龙的精神损失费�正确的。至于交通费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间人数、次数相符合。”的规定，由于陈文龙所提供的票据时间与住院时间不相符，故不予支持。
关于陈文龙请求判决何登亮返还其发电机和三轮车是否应当得到支持问题。因本案系健康权纠纷，陈文龙该项诉讼请求与本案并非同一法律关系，且其在起诉时并没有该项请求，一审法院对该事实并未审理判决，故本院不宜审理。陈文龙可另案起诉。
综上，陈文龙的损失应为：1、医疗费86958.45；2、护理费2600元；3、住院伙食补助费990元；4、误工费9550（38733÷365天×90天）；5、残疾赔偿金50342.8元（12585.7×20年×20%）。6、鉴定费1300元；7、交通费500元。以上7项共计人民币152241.25元，由何登亮承担50%，即：76120.6元；杨守银、杜兴智各承担20%，即：30448.25元。陈文龙承担10%，即：15224元。其中何登亮垫付医疗费39000元应从中扣除。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安顺市西秀区人民法院（2013）西民初字第1518号民事判决第五条。
二、撤销安顺市西秀区人民法院（2013）西民初字第1518号民事判决第一条、第二条、第三条、第四条。
三、由何登亮于判决生效后十日内赔偿陈文龙医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项损失人民币37120.6元；由杨守银、杜兴智于判决生效后十日内各赔偿陈文龙经济损失人民币30448.25元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6356元，减半收取3178元，由原告陈文龙负担2034元、被告何登亮负担636元、第三人杨守银负担254元、第三人杜兴智负担254元。
上诉案件受理费6356元，由陈文龙负担1356元，由何登亮负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 费 春 华
审判员 王 安 萍
审判员 刘 熹
二〇一四年九月十六日
书记员 王爽（代）