北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第394号
上诉人（原审原告）重庆登榜进出口贸易有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人邓皇斌，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘云佳，北京恒都知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘国栋，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川华景国贸实业有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区。
法定代表人孙军，总经理。
委托代理人周涛，四川华景国贸实业有限责任公司包装部部长。
上诉人重庆登榜进出口贸易有限公司（简称登榜公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3196号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对四川华景国贸实业有限责任公司（简称华景公司）就登榜公司申请注册的第5707407号“EVERBRIGHT”商标（简称被异议商标）提出的商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2011年8月10日作出（2011）商标异字第27810号裁定《“EVERBRIGHT”商标异议裁定书》（简称第27810号裁定），对被异议商标予以核准注册。华景公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013年7月29日作出商评字（2013）第24663号《关于第5707407号“EVERBRIGHT”商标异议复审裁定书》（简称第24663号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。登榜公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，登榜公司认为商标评审委员会将华景公司在异议程序中未提出，而在复审程序中新增加的第3748757号“EVERBRIGHT光大”商标（简称引证商标一）作为引证商标属于程序违法。《商标评审规则》第二十八条明确规定，异议复审案件的审查范围限于当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求，而非异议程序所涉及的范围。因此，华景公司在复审程序中请求增加引证商标并未违反上述规定。商标评审委员会将引证商标一作为被异议商标是否符合《商标法》第二十八条规定的依据并无不妥。
鉴于登榜公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品不持异议，故本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标一是否构成近似商标。
被异议商标为“EVERBRIGHT”，引证商标一为经过字母变形处理的“EVERLIGHT”，二者在字母构成，整体外观、读音方面近似，已构成近似商标。两商标在类似商品上共同使用容易导致相关公众对商品的来源产生混淆，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然登榜公司在电池商品上拥有第3748757号“EVERBRIGHT光大”商标，但不表明被异议商标与引证商标一共同使用不会导致相关公众混淆，登榜公司注册被异议商标缺乏事实及法律依据。从登榜公司提交的证据看，被异议商标在中国大陆地区使用较少，尚不能证明其经过使用足以与引证商标一相区分。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第24663号裁定。
登榜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第24663号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：一、第24663号裁定及原审判决认定被异议商标与引证商标一构成近似商标是严重错误的，直接损害登榜公司的利益。被异议商标是对登榜公司在先注册商标的保护性延伸注册，合理合法。被异议商标与引证商标一并不近似，不会造成混淆，被异议商标的申请注册并没有违反《商标法》第二十八条的规定。华景公司属于恶意提出异议，不应得到支持。二、被异议商标经过长期使用与大量宣传已经被公众广泛知晓，形成稳定的市场格局，不会导致消费者的误认，理应获得核准注册。
商标评审委员会、华景公司均服从原审判决。
本院经审理查明：
2000年5月16日，佛山市三水永明实业有限公司向商标局申请注册第1598497号“EVERLIGHT”商标（即引证商标一，见下图），2001年7月7日该商标被核准注册，核定使用商品为第9类的车辆用蓄电池、电池极板、蓄电池、蓄电池箱、电池、电池充电器。经续展，该商标专用期限至2021年7月6日止。
2003年10月10日，登榜公司向商标局申请注册第3748757号“EVERBRIGHT光大”商标（即在先商标，见下图），2005年10月21日该商标被核准注册，核定使用商品为第9类的电池、原电池、照明电池、蓄电池、移动电话电池、锂电池、电池充电器、车辆用蓄电池、电池极板、手电筒电池，该商标专用期限至2015年10月20日止。
被异议商标（见下图）由登榜公司于2006年11月7日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第9类电池、原电池、照明电池、蓄电池、移动电话电池、锂电池、电池充电器、车辆用蓄电池、太阳能电池、手电筒电池，该商标于2009年6月7日经初步审定并公告在第1170期《商标公告》上，初步审定号为5707407。
在法定期限内，华景公司向商标局提出异议申请。2011年8月10日，商标局作出第27810号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。
华景公司不服，于2011年9月27日向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：被异议商标与引证商标一、第3227400号“桓明EVERBRIGHT”商标（简称引证商标二）构成使用在类似商品上的近似商标。登榜公司的行为是以不正当手段申请注册与权利人近似的商标，主观上存在恶意，将造成消费者误认和混淆，造成不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。
登榜公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了商标档案、企业营业执照、企业简介、产品介绍、引证商标注册人企业简介等证据。上述证据中仅有两份购销合同的时间在被异议商标申请日之前，但相关合同是否实际履行并无证据佐证。
2013年7月29日，商标评审委员会作出第24663号裁定，认定：《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。该规定并未将复审的事实、理由及请求限定在异议程序所涉及的范围之内。因此，华景公司在复审程序中请求增加引证商标并未违反上述规定。根据《商标法》第三十条的规定，异议人可以是任何人，而并不限于在先商标权利人或者其他利害关系人。因此，华景公司虽然并非两个引证商标的权利人，但仍然有权提出异议。
被异议商标“EVERBRIGHT”与引证商标一的整体外观、读音近似，已构成近似商标。两商标在电池等相同或者类似商品上共同使用容易导致相关公众对商品的来源产生混淆，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然登榜公司在电池商品上拥有第3748757号“EVERBRIGHT光大”商标，但被异议商标与该商标相比与引证商标一更加接近，故其注册了“EVERBRIGHT光大”商标这一事实不表明被异议商标与引证商标一共同使用不会导致相关公众混淆。登榜公司称被异议商标已经形成了固定的消费群体，与引证商标一不会发生实际混淆，但从其提交的证据看，“EVERLIGHT”电池主要用于出口，不能证明被异议商标与引证商标一在中国国内市场上共同使用不会导致相关公众混淆。被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品，两商标在非类似商品上共同使用不会导致相关公众对商品的来源产生混淆。华景公司关于被异议商标具有不良影响的主张缺乏事实依据，不能成立。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼过程中，登榜公司向法院提交了2份新证据，包括：1、“EVERBRIGHT”商标许可使用合同、“EVERBRIGHT”干电池的供货合同、发票及产品图片；关于印有“EVERBRIGHT”字样的笔记本购销合同、发票及产品照片。2、网络上关于“EVERBRIGHT”电池的搜索结果。上述证据用以证明被异议商标在中国大陆市场的使用情况，但是其使用时间均在被异议商标申请日之后。
在原审庭审过程中，登榜公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品不持异议。
在本案二审审理过程中，登榜公司向本院补充提交了15份新证据，用于证明被异议商标经其使用已经建立了稳定的市场，不会与引证商标一相混淆以及华景公司系出于竞争目的恶意提出商标异议复审申请。经质证，上述证据中没有被异议商标在申请日前在中国国内使用的证据。
以上事实，有被异议商标及引证商标一的商标档案、第27810号裁定、登榜公司提交的证据、第24663号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的焦点问题为被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形应否予以核准注册。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于登榜公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品不持异议，本院经审查予以确认，被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形的关键在于被异议商标与引证商标一是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标为“EVERBRIGHT”，引证商标一为经过字母变形处理的“EVERLIGHT”，二者在字母构成，整体外观、读音方面近似，已构成近似商标。两商标在类似商品上共同使用容易导致相关公众对商品的来源产生混淆，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会及原审法院相关认定正确。登榜公司主张被异议商标系其在电池商品上拥有的第3748757号“EVERBRIGHT光大”商标的延伸注册，但因被异议商标与引证商标一均为纯外文商标，其近似程度更高，且登榜公司的“EVERBRIGHT光大”商标的申请日及授权日均在引证商标一之后，因此，即使登榜公司拥有第3748757号“EVERBRIGHT光大”商标，亦不能使得被异议商标当然获准注册，登榜公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不能成立。综观登榜公司在行政审查阶段及诉讼阶段提交的证据，仅有两份购销合同的时间在被异议商标申请日之前，且并无其他证据佐证该合同已经履行，登榜公司提交的其他使用证据，或使用在笔记本、文化衫商品上，或为外销证据，均不能证明被异议商标在中国大陆地区经过使用已经具有知名度，足以与引证商标一相区分，故登榜公司相关主张不能成立，本院不予支持。《商标法》赋予公众对他人经初审公告的商标提出异议及异议复审的权利，华景公司作为企业行使相关权利，并未违反法律规定，登榜公司关于华景公司出于竞争目的恶意提出异议申请的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。登榜公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由重庆登榜进出口贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年三月十日
书 记 员 李雨寒