福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第3010号
上诉人（原审被告）吴少云，男，1960年8月24日出生，汉族，住泉州市丰泽区。
委托代理人苏德谋、陈其营，福建致一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林启山，男，1968年5月8日出生，汉族，住泉州市洛江区。
委托代理人杜小龙，福建泉明律师事务所律师。
上诉人吴少云因与被上诉人林启山合伙协议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第3751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴少云及其委托代理人苏德谋、被上诉人林启山及其委托代理人杜小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告林启山与被告吴少云合伙投资埭头工地。2012年7月2日，原告林启山将出资款90万元汇给被告吴少云。后因工地进度原因，原、被告达成退伙协议，原告林启山退伙，被告吴少云三个月内退还原告林启山出资款90万元。2012年11月1日，被告吴少云退还原告林启山40万元。次日，被告吴少云签字确认欠款条，确认尚欠原告林启山50万元，并承诺三个月内还清。之后原告林启山仅于2013年2月28日还款19万元，至今尚欠31万元未退。
原审判决认为，被告吴少云尚欠原告林启山退伙款31万元，事实清楚，证据充分，予以确认。被告吴少云未能在承诺的还款期限内退还全部款项，已构成违约。故原告林启山要求被告吴少云偿还尚欠退伙款31万元，并支付自2013年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付资金占用利息的请求，符合法律规定，予以支持。被告吴少云经原审法院合法传唤未到庭，依法缺席审理、判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告吴少云应于本判决生效之日起十日内退还尚欠原告林启山的退伙款31万元，并支付自2013年2月1日起至本判决确定的给付期限止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6090元，减半收取3045元，由被告吴少云负担。
宣判后，吴少云不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，主要体现为：一、本案合伙项目是三个合伙人共同参与。本案是由上诉人吴少云、被上诉人林启山、和陈金鑫三个人合伙向泉州市盛泰房屋拆除有限公司转包的丰泽区城东街道办事处城东埭头“三旧”改造项目的拆除工程部分的合伙纠纷，而不是原审法院所认定的“原告林启山与被告吴少云合伙投资埭头工地”。这有城东埭头“三旧”改造项目拆除工程协议书、2013年2月28日被上诉人林启山出具的收条和拆除合作协议书可证实。因此原审法院遗漏追加另一合伙人陈金鑫。二、上诉人只需支付被上诉人林启山退伙款11万元而不是31万元。由于本案系三个合伙人共同参与的合伙项目，理应由三个合伙人共同出资，一人退伙也应由另两个合伙人退款，而不应由上诉人一人退款，而且对上诉人的退款数额也是经被上诉人林启山和另一个合伙人所确认，这在林启山2013年2月28日所写的收条中也可证实，该收条明确“现林启山退股计人民币是50万元，但少云是30万，现汇19万，余11万”，可见，2013年2月28日确认的上诉人应分担的退股金是30万元，而不是50万元，明确分担退股份额后，上诉人即汇给被上诉人19万元，余额11万元未付，另20万元理应由另一合伙人陈金鑫承担，原审法院认定上诉人“至今尚欠31万元未退”缺乏事实依据，导致判决错误。综上，原审认定事实、适用法律均错误，请求二审法院撤销原审判决；依法改判由上诉人支付被上诉人林启山欠款11万元，由陈金鑫支付给被上诉人林启山20万元，或将本案发回重审；上诉费由被上诉人承担。
被上诉人林启山辩称，涉案的投资项目是上诉人主动与被上诉人洽谈，且是上诉人直接与被上诉人联系，双方才达成合伙协议，合伙人并没有上诉人所提到的陈金鑫，且被上诉人的投资款项也是直接汇给上诉人吴少云本人。被上诉人与上诉人达成退伙协议时，上诉人也确认应将退伙款全部退还给被上诉人。因此，上诉人应承担偿还尚欠被上诉人31万元退伙款的义务。
经审理查明，双方当事人对一审查明认定的事实除上诉人吴少云认为一审查明事实中遗漏了另一合伙人陈金鑫。被上诉人林启山将出资款90万元汇给上诉人吴少云是由三个合伙人共用的，并不是汇给上诉人吴少云个人，而是由吴少云负责管理。退款的方式双方在2013年2月28日有变更过：50万元中，确认由上诉人吴少云再付30万元，其他20万元应由另一合伙人陈金鑫支付。故一审认定上诉人吴少云“至今尚欠31万元未退”不是事实，事实上是上诉人吴少云尚欠11万元未退。除此之外，对一审认定的其他事实双方当事人均无异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审双方当事人争议的焦点问题是：一、原审是否遗漏另一合伙人陈金鑫？二、上诉人吴少云应支付给被上诉人林启山的退伙款数额是多少？对此，本院予以查明并分析、认定如下：
二审中，上诉人吴少云提供如下证据：1、城东埭头“三旧”改造项目拆除工程协议书复印件一份，原件由泉州市盛泰房屋拆除有限公司保管，以此证明上诉人吴少云、被上诉人林启山、陈金鑫合伙转包拆迁工程项目的事实。2、拆除合作协议一份，以此证明吴少云、林启山、陈金鑫共同合伙承包购买泉州市盛泰有限公司埭头四标拆除工程项目的事实。3、收条一份，以此证明埭头拆除工程由三个人合股及尚欠退股金50万元，由吴少云承担30万元的事实。4、中国建设银行转帐凭条一份，以此证明吴少云按三个合伙人确认的退股金已支付给林启山19万元，尚欠11万元的事实。
被上诉人林启山质证认为，证据1不是原件，该份证据的真实性无法确认，合法性由法院认定。该协议书是丰泽区城东街道办事处和泉州市盛泰房屋拆除有限公司之间的协议，并未涉及到上诉人吴少云、被上诉人林启山和陈金鑫三个人，无法证明上诉人所主张的事实。证据2的真实性无法确认，该协议书是上诉人吴少云与陈金鑫双方签订的，虽有体现被上诉人的名字，但被上诉人并未在该协议上签字，该协议对被上诉人不产生效力，也无法证明上诉人所要证明的事实。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，收条虽体现三个人的名字，但收条内容表述难以理解，且该收条上无陈金鑫的签名，该收条是吴少云自行书写好让被上诉人签名的，被上诉人不识字，是被上诉人基于对上诉人的信任而签名的。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但该份转账单仅能证明被上诉人林启山收到退伙款19万元的事实，不能证明上诉人所要证明的事实。
二审中，被上诉人林启山申请证人陈金鑫出庭作证，证人陈金鑫出庭述称：本人与吴少云先认识，因为工地的事大概在2012年才认识林启山，本人今天出庭是要证明本人与吴少云、林启山三个人合伙，本人占三分之一的份额，本人不需要再支付其他的款项。我们三个人合伙，刚开始是口头协议，后来有补签合伙协议。双方约定由三个人共同出资，本人出资491666元，林启山出资90万元，但合伙体没有帐目。本院当庭向证人陈金鑫出示上诉人吴少云提供的拆除合作协议和收条，证人陈金鑫经辨认后认为，双方合伙时是签的该份协议，协议上的“陈金鑫”是本人所签，但日期是后来补上的。林启山没有签字是因为他当时不承认。吴少云有向本人说过林启山有汇款给他，但本人没看到单据，后来林启山说工地进程太慢要退股，有退40万元给林启山。对上诉人吴少云提供的证据3收条认为不清楚，本人不知道有这份收条。
上诉人吴少云对证人陈金鑫的证言质证认为，证人证言可以证明本案是由吴少云、林启山、陈金鑫三个人合伙，且投资款项也十分明确，本案是三个人的合伙纠纷。
被上诉人林启山对证人陈金鑫的证言质证认为，即使法院认定是三个共同合伙，但被上诉人林启山是直接与上诉人吴少云接触，并未与陈金鑫有任何的接触，被上诉人林启山也是将90万元直接汇给上诉人吴少云，退伙时也是直接与上诉人吴少云洽谈，尚欠的31万元应由上诉人吴少云退还给被上诉人林启山。上诉人提供的证据3收条的表述不清晰，且证人陈金鑫也述称不知道有该份收条，陈金鑫没有在收条上签字确认。上诉人吴少云称是由其保管被上诉人林启山的汇款90万元，上诉人吴少云也同意退伙并同意退还合伙款，就应由上诉人吴少云一人退还，而不应由他人退还。
本院认为，上诉人吴少云二审提供的证据1系复印件，被上诉人林启山对其真实性提出异议，对证据1不予采信。被上诉人林启山对证据2拆除合作协议的真实性不予确认，陈金鑫虽出庭确认该协议上的“陈金鑫”系其本人所签，该拆除合作协议上虽有体现三个合伙人吴少云、林启山、陈金鑫的名字，但该拆除合作协议上仅有吴少云、陈金鑫的签字，被上诉人林启山并未在该拆除合作协议上签字。该协议无法证明吴少云、林启山、陈金鑫存在合伙关系的事实。被上诉人林启山对证据3、4的真实性无异议，对证据3、4予以采信。证据3、4与陈金鑫的证人证言可以相互印证被上诉人林启山在汇给上诉人吴少云90万元，后又退款40万元，上诉人吴少云在2013年2月28日又汇款19万元给被上诉人林启山，尚欠被上诉人林启山31万元的事实。上诉人吴少云上诉称其仅欠被上诉人林启山11万元未付，另20万元应由另一合伙人陈金鑫承担的依据仅是其提供的证据3收条，但证人陈金鑫对证据3收条的内容认为不清楚，不知道有这份收条，由此可见，上述债务未得到陈金鑫的确认。从证人陈金鑫陈述的证言，可以证明吴少云、林启山、陈金鑫虽有存在合伙的意向，但三人最终未能达成合伙协议，也没有合伙的帐目，被上诉人林启山又是将投资款汇给吴少云，故尚欠的款项应由上诉人吴少云负责偿还。上诉人吴少云上诉称本案存在另一合伙人陈金鑫，另20万元应由陈金鑫承担的依据不足，上诉人吴少云的上诉请求和理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理恰当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉人吴少云的上诉，维持原判。
二审案件受理费6090元，由上诉人吴少云负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一三年十二月十九日
书记员 邱妙菲
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。