广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第108号
上诉人（一审原告）：陶维根。
委托代理人：曾全生，江苏中立信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国中投证券有限责任公司仪征大庆北路证券营业部（原中国建银投资证券有限责任公司仪征证券服务部）。住所地：江苏省仪征市真州镇大庆北路。
负责人：张丰。
委托代理人：陈守莲。
一审第三人：南方证券股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区嘉宾路****号太平洋商贸大厦*****层。
代表人：南方证券股份有限公司破产清算组。
负责人：陶长春，破产清算组组长。
委托代理人：吴嘉。
委托代理人：王志强。
上诉人陶维根因与被上诉人中国中投证券有限责任公司仪征大庆北路证券营业部（以下简称中投证券仪征营业部）、一审第三人南方证券股份有限公司（以下简称南方证券）证券权利确认纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法民七初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成由审判员饶清担任审判长，代理审判员王庆、代理审判员田飞参加的合议庭对本案进行了审理，书记员黄梦娜担任记录。本案现已审理终结。
陶维根以中投证券仪征营业部为被告，起诉称：1994年10月11日，陶维根在有文件规定银行干部不允许炒股的情况下，以“伍长红”虚名（自编身份证号为：××）在仪征农业银行信托投资公司证券部（南方证券前身）开设了证券账户（股东账户号A15×××15），并以“伍长红”虚名账户购买悦达权证1.5万股，于1995年初进行配股。当时，中投证券仪征营业部前任营业部经理时明认为“伍长红”这个名字吉利，向陶维根要求借用该账户。2000年悦达转配股上市后，陶维根在内蒙古打电话给时明，要求将悦达股票全部卖出。2001年春节，陶维根回仪征找到时明，要求对“伍长红”账户资产进行权属规范，但时明称其己调至淮阴营业部工作，其借用“伍长红”账户所用资金、股票己在2000年全部结清，剩下的就是陶维根卖出悦达股票的资金，要求陶维根找中投证券仪征营业部规范“伍长红”账户资产权属问题。陶维根从2002年至2008年8月止，先后几十次找到中投证券仪征营业部要求解决“伍长红”账户资产权属问题，中投证券仪征营业部答应解决，却以各种理由不予解决。2005年，证监会要求清理规范不合格账户，陶维根又多次找到中投证券仪征营业部强烈要求将“伍长红”账户资产权属规范给陶维根，但中投证券仪征营业部仍以种种借口不予办理，称需等仪征服务部批准为仪征营业部直属总部时再办理。在此期间，中投证券仪征营业部的上级部门扬州中投曾派审计人员对陶维根用虚名“伍长红”开设的账户进行过审计，并告知账户归属陶维根没有问题，陶维根可操作交易，钱是跑不掉的。无奈之下，陶维根卖出悦达股票，此后开始操作买卖股票，先后从30多万元炒至300多万元（股票市值），最终卖出为180多万元。陶维根于2007年10月22日、2007年11月25日，分别以书面形式要求解决“伍长红”账户资产权属问题，中投证券仪征营业部要求陶维根提供户籍证明、公证合同、农行证明、时明证言、《关于要求解决我以“伍长红”开设的股东账户遗留问题》等材料。2008年6月26日，中投证券仪征营业部确认“伍长红”资产权属陶维根所有。2008年7月1日至7月31日，中投证券仪征营业部经过层层审查确认，最终于2008年8月8日将“伍长红”账户资金18×××17.75元划入陶维根资金账户。但中投证券仪征营业部却利用其特殊的经营权力，在将资金划入陶维根账户的同时，将陶维根己经合格的账户设置为只能交易、不能转取资金。中投证券仪征营业部在向陶维根索要50万元未果的情况下，将已审查确认划入陶维根账户的18×××17.75元资金划走，将陶维根于2008年8月8日购买的2000股龙头股份擅自卖出。陶维根分别于2008年8月22日、2008年9月10日，以书面实名举报的形式向中投证券仪征营业部的上级部门举报，同年10月陶维根及其代理人前往中投证券仪征营业部总部举报，均无任何回音。陶维根为保护自身的合法利益不受侵犯，特依法提起诉讼，请求确认“伍长红”账户资产权属归陶维根所有，判令中投证券仪征营业部承担本案的全部费用。
中投证券仪征营业部辩称：一、陶维根不是涉案账户资产的权利人。2007年整个证券业开始清理，当时发现“伍长红”是一个假账户，1995年该营业部属于农业银行仪征信托投资公司，此时还没有南方证券仪征营业部，后来信托公司撤掉了，归属于农业银行。因中国农业银行仪征市支行证明该账户是陶维根开立的，而当时中投证券仪征营业部查不到所有的资金流水，故把账户全部资产180万元划到了陶维根的账户中。在随后的几天，中投证券仪征营业部接到匿名举报，说该账户的权利人不是陶维根，于是中投证券仪征营业部派人到当地把所有的凭证调出来，发现账户的历史记载特别复杂，资金流水和股票都特别混乱，而且还有很多透支的情况，于是要求陶维根把股票抛售，把款项返还到账户中去，但陶维根拒绝了。中投证券仪征营业部认为，账户中的资产不是陶维根的资产，因为从1995年至今陶维根从未存入过任何资金到这个账户中。二、案涉账户是从南方证券移交过来的，资金是人民银行的再贷款资金。中投证券仪征营业部是2005年成立的，当时南方证券所有正常经纪账户都移交到中投证券了，此时资金余额是39万多元。其中有个别账户是待甄别的账户，南方证券把所有正常资金账户都挪用了，本案所涉账户也属于这种性质。正是因为将其作为正常经纪客户，所以才用人民银行的资金来弥补。当时“伍长红”账户保证金资金余额是406665.38元，该款项已经被南方证券扬州营业部作为再贷款资金。但是，根据银行2004年发布的债权收购意见，只有正常的经纪业务客户的资金才能予以弥补，所谓的“正常经纪业务客户”是指为了保证足额的交收，在证券公司存入资金、出售有价证券并进行正常证券交易的客户，对骗取资金的行为要依法打击。中投证券仪征营业部认为，“伍长红”账户从来没有经纪业务客户的资金存入过，不符合人民银行再贷款全额弥补的政策。三、案涉账户中资产的权利人有待查明。案涉账户的历史情况复杂，本身经历了农业银行仪征信托投资公司、南方证券，同时该账户没有原始开户资料，资金流水非常复杂，权利人有待法庭查明。
一审第三人南方证券作为有独立请求权的第三人起诉称：“伍长红”账户为原南方证券的前身“仪征农行信托投资公司证券营业部”开设的用于处理操作失误的账户。自1995年1月5日无资金开户后，存在多笔透支交易，未支付任何利息。从“伍长红”账户的资金存取及交易流水来看，该账户由营业部控制，用于自营。2004年1月2日南方证券被行政接管后，囿于当时的证据材料，“伍长红”账户被作为正常经纪客户账户移交给中投证券扬州营业部，并申请了再贷款406665.38元用于弥补保证金缺口。2008年8月，陶维根向中投证券仪征证券服务部主张“伍长红”账户内资产归其所有，中投证券在事实不清的情况下，仅凭中国农业银行仪征市支行的一纸证明，就于2008年8月8日将账户内资产全部划转给陶维根所有。其后，由于中国农业银行仪征市支行撤回了证明，中投证券于2008年8月11日又将资产从陶维根的账户划回到“伍长红”账户。陶维根认为中投证券划转有误，通过诉讼主张索要，经过二审后，扬州市中级人民法院以“事实不清、证据不足”为由发回仪征市人民法院重审。之后，因第三人向仪征市人民法院申请以有独立请求权第三人身份参与诉讼而第三人已经破产，按照“特别法优于普通法”的原则，仪征市人民法院将案件移送到破产申请受理法院审理。南方证券破产清算组经对“伍长红”账户进行反复核查，认为该账户确属原南方证券营业部使用的自营纠错账户；陶维根未有资金流入“伍长红”账户，其对“伍长红”账户的权利主张应为冒领。根据国家政策法规的规定，“伍长红”账户作为非正常经纪客户账户应当下线，由中投证券仪征证券服务部返还给南方证券破产清算组，并退还国家再贷款。虽经南方证券多次主张，中投证券未予办理移交账户资产。南方证券认为，“伍长红”账户内资产属于南方证券，其中尚有国家再贷款资金，中投证券和陶维根理应归还。为了维护国家再贷款机构和南方证券债权人的财产权，请求：一、判令“伍长红”账户的资产属于南方证券所有；二、判决陶维根与中投证券仪征营业部赔偿南方证券经济损失277986.86元。南方证券于2013年6月18日撤回第二项诉讼请求。
陶维根针对南方证券的诉讼请求辩称，一、关于本案的管辖以及南方证券参加诉讼的身份问题，本案属于陶维根与中投证券之间的返还证券之诉，并不是一个确权之诉。本案也不能适用我国破产法所规定的破产专属管辖，本案的移送实际是破产专属管辖权的滥用，已经给陶维根形成了巨大的诉累和不必要的成本开支，再加上本案所涉及的证券账户原始资料以及交易等都在江苏扬州，也不利于案件事实的查明。同时，陶维根注意到，南方证券曾经向深圳市中级人民法院另行起诉，在本案被移送到深圳市中级人民法院后又申请撤诉，这也印证了南方证券在滥用我国破产法规定的破产专属管辖权。二、针对南方证券所称陶维根应该向南方证券破产清算组主张权利的观点，陶维根认为没有事实和法律依据，是不能成立的。本案诉争所涉的“伍长红”账户一直是由陶维根进行操作和交易的，而作为一个正常的经纪业务客户账户，并没有移交给南方证券清算组，同时也不可能移交给南方证券清算组。三、南方证券向法庭主张本案诉争所涉的“伍长红”账户是营业部的自营纠错账户，但并没有向法庭提供任何有效且具有证明力的证据来证明其主张。陶维根认为，纠错不可能产生100多万元的资产，这是众所周知、毋庸置疑的事实。首先，在证据交换和开庭中，南方证券从未向法庭陈述他们是如何进行自营股票交易，如何使账户内的资产达到180多万元。其次，关于南方证券所称中国农业银行仪征市支行所谓的声明问题，陶维根请合议庭注意中投证券仪征营业部提供的材料上的时间是2008年12月9日，而中投证券仪征营业部侵犯陶维根实名账户的时间是在2008年8月11日，中投证券仪征营业部是依据何种事实和理由划走资金的？“伍长红”账户2008年6月26日确认给陶维根后，资金进入了陶维根的实名账户，对于陶维根实名账户内的资金，陶维根拥有完全的所有权，中投证券仪征营业部将陶维根实名账户中的资金划走，明显是一种侵权行为。直到现在，陶维根都未看到南方证券提交任何证券公司可以这样做的证据和规定。如果证券公司可以这样做，所有中国股民的交易安全将完全得不到保护。中投证券已经将“伍长红”账户的权属确认给了陶维根，如果南方证券主张该账户不是陶维根的，应该向法庭承担举证责任，否则应当承担不利的法律后果。即，陶维根对“伍长红”账户拥有权利的举证过程已经完成，该举证责任应该转移。此外，针对南方证券所称时明的证言问题，不管今天是破产清算组的工作人员还是代理人，对“伍长红”账户当时的开设以及交易情况，时任营业部经理的时明远比各方代理人和工作人员清楚得多，这是毋庸置疑的事实。南方证券称时明是营业部的经理，是负责人，陶维根认为，既然连其负责人都确认账户是原告陶维根开设并进行交易的，应不存在疑问。陶维根不相信破产清算组的人员会比当时营业部的人更清楚当时的情况。
中投证券仪征营业部针对南方证券的诉讼请求辩称，悦达权证是在1995年买入的，全部是透支资金买入的，透支金额是89269.79元。2000年5月9日，卖出悦达权证后获得资金317078.42元。2000年10月11日，仪征信用合作社取款30万元，账户余额为39×××58.91元。从1995年至2000年10月1日，该账户资金流水存在透支、红冲蓝补、纠错及支付国债利息等各种业务的发生，但从2000年10月1日之后就只有单纯的股票买卖。从2000年至2008年期间，账户内资产约有150万元，中投证券仪征营业部不清楚具体的操作人是谁。
原审法院经审理查明：1995年1月5日，“伍长红”账户（资金账户27×××11）在仪征农业银行所属的信托投资公司证券部开户，但本案各方当事人均未提供开户资料，经公安机关查询，无“伍长红”（身份证号××）身份信息，陶维根未提供该账户相应的股东代码卡。1997年，信托投资公司证券部转入南方证券仪征服务部，“伍长红”账户随之转入南方证券仪征服务部，截至行政接管南方证券之日（2004年1月2日），该账户资金余额为404297.81元。2005年11月，南方证券仪征服务部整体移交中投证券托管，“伍长红”账户移交给中投证券扬州汶河北路营业部仪征证券服务部（后升级为中投证券仪征大庆北路证券营业部）托管。2008年8月8日，经陶维根申请并经中投证券仪征营业部审查批准，中投证券仪征营业部将“伍长红”账户内资金18×××91.35元转入陶维根账户。陶维根向中投证券仪征营业部申请账户权属规范确认时提供的相关资料有公安机关对“伍长红”身份的户籍证明、承诺书、中国农业银行仪征市支行于2008年7月29日出具的证明及时明的书面证言等材料。2008年8月14日，中投证券仪征营业部称经群众举报，审查认为“伍长红”账户存疑，故又将陶维根账户内的资金18×××91.35元划回“伍长红”账户。2008年12月9日，中国农业银行仪征市支行向中投证券仪征营业部出具一份《声明》，内容为“在账户清理过程中，经认真核实，我行没有证据确认伍长红证券账户系陶维根开立使用，特声明《证明》无效”。
经中投证券仪征营业部核查，根据流水账及相关凭证记载，“伍长红”账户开户后无初始资金投入，1995年1月5日至1996年11月3日期间，证券交易均采用透支交易，存取款记录中无陶维根相应行为的记载。1996年11月3日，“伍长红”账户发生一笔现金存款9万元，存款单备注为“仕明江”个人存入，陶维根称该9万元由其提供给当时营业部经理时明存入，但未提供相应的取款或者存款凭证。自1996年11月6日至2000年10月1日期间，“伍长红”账户存在红冲蓝补、纠错、支付国债利息等记载，存取款记录显示的存款人有“仕明江”、“田圣丰”等多人，但无涉及陶维根的任何记载。截至2008年8月8日，“伍长红”账户资金余额为1853643.95元。
2004年1月2日，南方证券被行政接管。2006年8月16日，该院依法宣告南方证券破产还债并指定破产清算组进行破产清算。在本案审理过程中，南方证券提交了由南方证券清算组报送，并经深圳证监局确认的《账户清理汇总报告》。《账户清理汇总报告》对经甄别确认的账户进行清理分类，根据账户清理结果按账户性质分为正常经纪类账户、非正常经纪类账户和透支账户等账户，其中“伍长红”账户被定性为非正常经纪类账户。
原审法院经审理认为，本案争议焦点是“伍长红”账户内资产应当归谁所有。经南方证券行政清算组甄别并经证券监管部门确认，本案诉争的“伍长红”账户为非正常经纪类账户。因此，判断“伍长红”账户内资产的归属应当根据开户资料、账户资金来源、账户证券交易情况及资金进出情况、账户控制情况等进行综合分析。
首先，从开户资料来看，本案各方当事人均未提供“伍长红”账户的原始开户资料。而仪征市公安局出具的户籍证明证实开户人“伍长红”并无真实身份信息，故可以认定“伍长红”不是真实的开户人，该账户不属于实名账户。陶维根主张其以“伍长红”名义开立“伍长红”账户，并提供了中国农业银行仪征支行出具的《证明》及证人时明的证言。但中国农业银行仪征市支行已于2008年12月9日出具《声明》，撤销了《证明》中关于证明陶维根为“伍长红”账户实际开户人的内容，故陶维根提供的中国农业银行仪征市支行出具的《证明》不具有证据证明力，该院不予采信。证人时明虽然证明陶维根是实际开户人、投入9万元资金并且实际使用“伍长红”账户，但其证言所陈述的事实均无其他证据佐证，属于证明力较低的证据。南方证券主张“伍长红”账户为其自营账户，但未提供直接证据证明南方证券是实际开户人，故该院亦不予认定南方证券为“伍长红”账户的实际开户人。
其次，从账户资金来源看，自“伍长红”账户开立以后（即1995年1月5日）至1996年11月3日期间，“伍长红”账户中的证券交易行为均为透支交易，无原始资金投入。而陶维根诉称投入的唯一一笔资金为1996年11月3日存入的9万元，根据陶维根的陈述以及证人时明的证言，该笔资金由陶维根将其自有现金交付时明，再由时明存入。但是，上述关于存款过程的陈述无相应的证据证明，陶维根既未提供当时取款凭证证明确有真实取款来源，也未提供证据证明将款项交付时明，根据证券营业部留存的原始存款凭证，该笔9万元资金是以“仕明江”名义存入“伍长红”账户，与陶维根及证人时明的陈述不符，故本院对陶维根与证人时明关于资金投入的陈述不予采信。在各方当事人提供的证据中均未显示“伍长红”账户资金进出与陶维根有关联性。同时，南方证券提供的资金流水单显示，自1996年11月6日至2000年10月1日期间，“伍长红”账户存在红冲蓝补、纠错、支付国债利息等记载，且存取款记录显示相关人员多为营业部工作人员，符合自营账户的特征，而陶维根对此不能作出合理解释，故该院对陶维根关于其投入资金的主张不予采信。南方证券关于资金流水、证券交易记录等相关证据虽然对其关于“伍长红”账户为自营账户的主张有一定证明力，但尚不具有高度盖然性，没有形成完整的证据链，不能直接证明账户资金为南方证券投入。
最后，从账户证券交易情况及资金进出情况、账户控制情况看，陶维根仅有证人时明证明其在某一期间控制诉争账户并实施了证券交易行为，但没有提供原始交易凭证、交易记录或者其他足以证明其主张的证据予以佐证；而南方证券虽提供了资金流水及交易记录显示营业部工作人员存在利用账户进行纠错等行为，但不能完全证明全部交易行为和资金进出行为均为营业部工作人员所为。因此，陶维根和南方证券均无充分证据证明其自账户开立以后完全、持续地控制“伍长红”账户并独立地利用账户进行证券交易、资金进出或者其他行为。
综上所述，陶维根主张“伍长红”账户内资产归其所有，但其仅有证人时明的证言证明且无其他证据佐证，无原始开户资料，账户交易记录、资金流水记载显示与南方证券无关联性，且证人时明的证言与账户交易记录、资金流水记载显示的情况不一致，陶维根对此不能作出合理解释，故该院对证人证言的真实性不予确认，证人证言不足以证明陶维根主张，该院对陶维根的诉讼请求不予支持。南方证券主张“伍长红”账户为其自营账户，但经行政清算组甄别确认该账户为非正常经纪类账户，未认定为自营账户，现有证据亦不足以证明账户内资金来源于该证券营业部，不能排除案外人为“伍长红”账户实际权利人的可能性，故南方证券的诉讼请求该院亦不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第四条、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下一审判决：一、驳回原告陶维根的诉讼请求；二、驳回第三人南方证券股份有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费21442.72元由原告陶维根负担，第三人提起之诉受理费21442.72元、保全费5000元由第三人南方证券负担。
陶维根不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，依法改判支持陶维根在原审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由中投证券仪征营业部承担。理由如下：一、原审认定陶维根无充分证据证明其自账户开立之后完全、持续地控制“伍长红”账户并独立利用账户进行证券交易、资金进出或其他行为，系认定事实错误。1、陶维根有效控制“伍长红”账户并独立利用该账户进行证券交易，从而形成账户内的资产。2、陶维根对“伍长红”账户的交易记录及资金进出均作出了合理解释，其解释完全符合“伍长红”账户开设、交易及实名制审核的实际情况以及证券行业的交易习惯。二、陶维根在原审提供的证据足以证明“伍长红”账户资产权属归陶维根所有，原审适用民事诉讼证据规则不当。
中投证券仪征营业部答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。诉争“伍长红”账户及账户内资产不属于中投证券仪征营业部所有，中投证券仪征营业部系该账户及资产的托管人。该账户自1995年开户至今，除陶维根和南方证券主张权利外，从未有其他任何人主张该账户财产的所有权。从现有证据看，陶维根和南方证券都与该账户有一定的关联。因此，请求法院对“伍长红”账户内的140余万元增值资产（账户总资产剔除40余万元再贷款资金）的归属作出判决。
对于原审法院查明的本案事实，本院予以确认。
二审中，陶维根为证明“伍长红”账户内资产属于其所有，提供了经江苏省仪征市公证处公证的证人成明宏、毛建勋、孙大明的证言。成明宏出具证人证言，称其是与陶维根一起炒股的老股民，知道陶维根用“伍长红”账户炒股。毛建勋出具证人证言，称其是与陶维根一起炒股的老股民，知道陶维根用假名开户，用“伍长红”账户炒股。孙大明出具证人证言，称其是与陶维根一起炒股的老股民，知道陶维根用“伍长红”账户炒股。中投证券仪征营业部认为，认定该证据的合法性，真实性无法认定，只能说陶维根曾告诉别人自己用假名开户，没有人能够证实陶维根确实用假名开了户。
时明出具证人证言，称其时任信托投资公司证券部经理，在当时股东账户开户管理不严的情况下，陶维根以“伍长红”名字开户并进行股票交易。
“伍长红”账户作为待规范账户，无法按照普通正常方式登陆。经本院工作人员见证，在中投证券仪征营业部，陶维根输入密码登陆进入“伍长红”账户。
本院认为：本案为证券权利确认纠纷。二审审理范围应围绕当事人的上诉请求进行，南方证券对原审判决未提起上诉部分，本院予以维持。根据陶维根提出的上诉理由及中投证券仪征营业部的答辩意见，本案二审争议焦点为“伍长红”账户内资产是否属于陶维根所有。仪征市公安局出具的户籍证明证实“伍长红”没有对应的真实身份信息，故可认定“伍长红”账户不是实名账户。陶维根主张“伍长红”账户内资产为其所有，对此应提供充分有效证据予以证明。陶维根未提供“伍长红”账户的原始开户资料。为证明该账户是其以“伍长红”名义开立，其提供了中国农业银行仪征市支行出具的《证明》和证人时明的证言。中国农业银行仪征市支行于2008年12月9日出具《声明》，撤销了《证明》中关于证明陶维根为“伍长红”账户实际开户人的内容。证人时明曾借用账户，故其与陶维根之间有利害关系，其证言的证明力较弱。陶维根在二审时提供的经过公证的证人成明宏、毛建勋、孙大明的证言，因成明宏、毛建勋、孙大明等证人未出庭接受质询，且成明宏、毛建勋、孙大明是和陶维根多年一起炒股的股民，其证言的证据效力较低，不能单独作为认定案件事实的依据。故以上证人证言尚不足以认定陶维根是“伍长红”账户的实际开户人。虽然陶维根知道“伍长红”账户的密码，但并不能推定“伍长红”账户内资产属于陶维根所有。综上，陶维根既不能充分举证证明“伍长红”账户由其开立，亦不能充分举证证明“伍长红”账户内资金由其提供，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院驳回陶维根要求确认“伍长红”账户内资产归其所有的诉讼请求，并无不当。上诉人陶维根主张一审认定事实错误，适用民事诉讼证据规则不当，其提供的证据足以证明“伍长红”账户内资产为其所有，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21442.72元，由陶维根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶 清
代理审判员 王 庆
代理审判员 田 飞
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 黄梦娜