浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭民终字第641号
上诉人（原审原告）代某某。
委托代理人侯某某。
被上诉人（原审被告）张某某。
被上诉人（原审被告）来某某。
两被上诉人的共同委托代理人王某某。
原审第三人杨某某。
上诉人代某某与被上诉人张某某、来某某、原审第三人
杨某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（
2009）杭滨民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院
于2010年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本
案现已审理终结。
原审法院查明：杨某某在得知张某某、来某某家有院墙
加高的活，杨某某根据现行行价每人每工120元的价格与张某
某、来某某谈妥价格后，即告知代某某、蒋某某等人。2009年
3月22日，代某某、杨某某、蒋某某等四人来到张某某、来某
某家做活。代某某在贴外墙墙砖时发生意外，摔落地面受伤，
于3月22日至3月29日在萧山区中医骨伤科医院住院治疗，出院
诊断为左肋骨折（5-
10肋）、左侧胸腔积液（少量），建议休息三个月。在住院治
疗期间发生的医疗费用为3694.91元，出院后发生的门诊费用及挂号费用为1402.80元，代某某的伤情经司法鉴定为人体损
伤九级残疾。代某某的住院治疗费用，张某某、来某某垫付了
2694.91元，杨某某垫付了1000元，张某某、来某某支付了住
院期间护工的护理费用400元，交给代某某500元。4月11日，
代某某、张某某、来某某、杨某某在杨家墩社区人民调解委员
会的主持下进行调解，张某某、来某某给付了代某某2000元，
杨某某借给代某某2000元，张某某、来某某合计支付代某某55
94.91元。三方因赔偿责任的主体及赔偿金额未达成一致，故
代某某于2009年8月12日起诉至法院，请求判令张某某、来某
某赔偿各项费用合计145419.65元，诉讼费由张某某、来某某
承担。
另查明，代某某于2006年1月起至今××于××区长河街
道。
原审法院认为，张某某、来某某陈述其与杨某某是承包
关系、代某某由杨某某雇佣，应由杨某某承担赔偿责任的主张
，但未能提供充足的证据予以证明，法院不予采信。该院对代
某某与张某某、来某某之间系雇佣关系予以确认。代某某在从
事雇佣活动中遭受人身损害。张某某、来某某应某担赔偿责任
。但代某某作为一个完全某事行为能力人，在从事雇佣活动的
过程中，未尽合理的谨慎注意义务。应当承担相应的责任。对
于代某某因就医治疗产生的医疗费用，应属合理，法院予以确
认。对于住院期间的伙食补助费，应按每天15元计算。代某某
要求按21天、每天50元计算护理费用的请求，应认定为合理。
对于误工费，代某某要求误工时间计算至定残日前一天，属于合理；代某某要求按每天110元计算误工费的请求，依据不足
，该院按2008年浙江省全社会在岗职工中私营单位类平均工资
19419元来计算。对于残疾赔偿金。因代某某已长期居住在滨
江××长河街道，在此务工生活，可按2008年浙江省城镇居民
人均可支配收入22727元来计算。代某某的伤情可认定为对其
劳动能力有一定影响，故其要求赔偿被扶养人生活费的请求，
法院予以支持；根据被扶养人的身份情况和扶养人的人数，其
主张金额属于合理。对于营养费，没有依据，法院不予采信。
对于交通费，法院将依据代某某的伤情及就诊情况，酌情认定
为300元。对于鉴定费，法院予以确认；对于公某某，不能作
为赔偿依据。对于精神损害抚慰金，因代某某已构成九级残疾
。对其精神造成严重的损害，应予以支持，但具体数额法院应
根据本案情况以及代某某自身应某担的过错责任等因素合理予
以确认。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十
九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔
偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第
一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条
、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最
高人民法院关于某定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解
释》第一条、第十条、第十一条的规定，判决：一、代某某合
理的医疗费5273.85元、误工费6703.55元、护理费1050元、交
通费300元、住院伙食补助费105元、残疾赔偿金90908元、被
扶养人生活费15204.80元、鉴定费1200元。合计120745.20元
，由张某某、来某某承担其中的60％计72447.12元。二、张某某、来某某赔偿代某某精神损害抚慰金5000元。三、上述一、
二项相加合计人民币77447.12元，扣除张某某、来某某已经支
付的5594.91元。张某某、来某某尚应支付代某某71852.21元
，此款于判决生效之日起十日内付清。四、驳回代某某的其他
诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1604元
，由代某某负担640元，由张某某、来某某负担964元。
宣判后，代某某不服，向本院提起上诉称：本案的法律
关系为雇佣关系，雇佣关系侵权案中归责原则适用无过错责任
原则。受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任
。本案中，没有任何证据表明上诉人有重大过失，让上诉人承
担责任某误。本案判决的法律依据应适用《中华人民共和国民
法通则》第106条第3款、《最高人民法院关于审理人身损害赔
偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第2款、第11条第1款
的规定。原审法院判决认定的误工费、精神损害抚慰金偏低，
且确定不予承担公某某不当。关于误工费问题，虽然上诉人没
有固定工作，但是根据庭审查明的事实看，上诉人在滨江区从
事泥工活的劳务报酬均在每天110元以上。原审法院按2008年
浙江省全社会在岗职工中私营单位类平均工资19419元计算，
与上诉人的收入相较明显偏低。关于精神损害抚慰金问题。原
审法院确定精神损害抚慰金为5000元，与上诉人所遭受的精神
痛苦不相称。关于公某某。上诉人花费公某某的目的在于某某
上诉人与被上诉人之间存在民事法律关系，是上诉人发生的实际损失。如果被上诉人能积极赔偿上诉人的损失，此笔费用不
必产生。因此被上诉人应赔偿上诉人的公某某损失。本案案件
受理费应按照《诉讼费缴纳办法》第13条第2项规定的侵害人
格权案件计算，原审法院按该条第1项财产类案件收取案件受
理费不当。请求二审法院判决：1、撤销原审法院判决，改判
被上诉人张某某、来某某赔偿医疗费5273.85元、误工费13860
元、护理费1050元、交通费300元、住院伙食补助费105元、残
疾赔偿金90908元、被抚养人生活费15204.8元、鉴定费1200元
、公某某700元、精神损害抚慰金10000元，共计138601.65元
，扣除己支付的5594.91元，还应赔偿代某某133006.74元。2
、本案诉讼费由被上诉人张某某、来某某承担。
被上诉人张某某、来某某辩称：一、关于误工费的问题
。上诉人系农村户籍，虽然在滨江区居住，但不能证明其每天
或每月的报酬。原审法院按照19149元计算已经照顾了上诉人
，应该按照农村居民的标准计算。二、关于精神损害抚慰金，
虽然上诉人是九级伤残，但上诉人的肋骨有三根系裂纹，不是
全部断裂。精神抚慰金要结合上诉人本人的过错，一审判决50
00元正确。三、关于公某某，上诉人进行公证是没有意义，公
证资料也没有起到什么作用，系上诉人个人行为。法律上没有
理由让被上诉人承担公某某。四、关于责任划分，被上诉人认
为上诉人在本次事故中，自身存在明确过错，没有尽到合理谨
慎的注意义务。搭建围墙安全风险不大，架子也不高。这个架
子也不是被上诉人搭建的，是上诉人自己弄的。是因为上诉人
在工作中没有注意安全，如何受伤的我们不清楚，但其他的几人并没有受伤，所以是上诉人没有注意安全。没有证据证明系
被上诉人的架子倒塌等导致上诉人受伤。五、一审判决已经充
分保护了上诉人利益。虽然被上诉人没有上诉，但被上诉人对
适用城镇标准，及认定为九级伤残是保留意见的。上诉人虽然
在滨江区办理了暂住证，但没有证明其有固定工作，一审认定
城镇标准与农村标准是相差很大的。虽然重新鉴定最后的结果
还是九级。但也很清楚，九根肋骨中的三根肋骨没有完全错位
，只是裂纹。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨某某认为原审法院判决正确。
在本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及当事人的陈述，经审理查明的事实
与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，代某某与张某某、来某某之间系雇佣关系的
事实清楚，代某某在贴外墙墙砖时发生意外，人身受到损害，
张某某、来某某作为雇主应某担赔偿责任。代某某作为具有完
全某事行为能力人，在从事雇佣活动的过程中，未尽合理的谨
慎注意义务，对受伤的发生代某某应当承担相应的责任。关于
误工费，代某某提供的证据不能佐证其从事泥工的劳务报酬为
每天110元的事实，原审法院按2008年浙江省全社会在岗职工
中私营单位类平均工资19419元来计算并无不当。关于精神损
害抚慰金，代某某因伤已构成九级残疾，对其精神确实造成伤
害，对精神损害抚慰金的请求应予以，具体数额原审法院应根
据本案情况以及代某某自身应某担的过错责任等因素合理予以
确认并无不当。关于公某某，该笔费用不属于本次人身赔偿范围内必然发生的费用，故代某某要求雇主承担该笔费用的理由
不能成立。综上，上诉人代某某的上诉理由不能成立，本院不
予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审法院
本案诉讼费收取按财产案件收取错误，应按人格权侵权损害赔
偿案件计算，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民
事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如
下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费827元，减半收取413.5元，由代某某负
担204元，张某某、来某某负担209.5元。二审案件受理费765
元，由上诉人代某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 张一文
代理审判员 李国标
二〇一〇年五月二十一日
书 记 员 张 怡