广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终1042号上诉人（原审原告）：张乃宁。上诉人（原审原告）：秦志高。两上诉人的共同委托诉讼代理人：秦鋆，广西创新律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：秦斌，广西创新律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏瑞宏，该公司职员。委托诉讼代理人：林薇薇，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广西华业建筑工程有限公司。法定代表人：廖人兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱小英，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区公安厅交通管理局（广西壮族自治区公安厅交通警察总队）。法定代表人：黄济贤，该总队总队长。委托诉讼代理人：吴霞，广西刘晰律师事务所律师。原审被告：覃文君。上诉人张乃宁、秦志高因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称区二建公司）、广西华业建筑工程有限公司（以下简称华业公司）、广西壮族自治区公安厅交通警察总队（以下简称广西交警总队）、覃文君建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张乃宁、秦志高的共同委托诉讼代理人秦鋆、秦斌，被上诉人区二建公司的委托诉讼代理人苏瑞宏、林薇薇，被上诉人华业公司的委托诉讼代理人朱小英，被上诉人广西交警总队的委托诉讼代理人吴霞到庭参加诉讼。原审被告覃文君经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限现已审理终结。张乃宁、秦志高上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判支持上诉人一审的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审判决华业公司无返还20万元款项的义务错误。1、华业公司与曾天华、覃文君签订的《工程内部承建合同》、《项目移交协议书》属于内部之间的合同关系，华业公司不能以内部承包合同对抗第三人。2、曾天华、覃文君是代表华业公司的。3、涉案《幕墙工程施工分包协议》上落款有“广西华业建筑工程有限公司现代技术综合模拟实战室内训练场工程项目部”公章，上诉人提交的“现金收入凭单”上也盖有该公章，故华业公司应当对本案承担返还20万元款项的义务。二、一审判决广西交警总队无返还20万元款项的义务错误。1、涉案《幕墙工程施工分包协议》、现金收入凭单，均盖有“广西壮族自治区公安厅交通警察总队训练馆项目部”的公章。2、广西交警总队与华业公司签订的《建设工程施工合同》约定无工程分包，但华业公司已将广西交警总队的现代技术综合模拟实战室内训练场工程施工分包给曾天华、覃文君。广西交警总队在履行合同、管理工程项目中存在过错。综上，华业公司承担返还20万元款项的义务，广西交警总队承担返还20万元款项连带清偿责任。区二建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。华业公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。广西交警总队辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。覃文君既未到庭，也未提交书面答辩意见。张乃宁、秦志高向一审法院起诉请求：1、确认张乃宁、秦志高与区二建公司、华业公司于2011年6月17日签订的《幕墙工程施工分包协议》无效；2、区二建公司、华业公司、广西交警总队向张乃宁、秦志高退还质量保证金20万元及支付利息（利息计算：以20万元为基数，按年利率6%，从2011年6月21日起计至偿清之日止。）一审法院认定事实：2010年，广西交警总队作为发包人，华业公司作为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定广西交警总队将广西公安交通警察训练学校现代技术综合模拟实战室内训练场工程（以下简称模拟实战室工程）发包给华业公司。广西交警总队在该合同落款处所盖公章印模为广西壮族自治区公安厅交通警察总队。华业公司在该合同落款处所盖公章印模为广西华业建筑工程有限公司合同专用章。2010年10月20日，广西交警总队作为发包人，区二建公司作为承包人，双方签订了一份《协议书》，双方约定广西交警总队将广西公安交通警察训练学校室内模拟救助训练场工程（以下简称室内模拟救助工程）发包给区二建公司承建。广西交警总队在落款处所盖公章印模为广西壮族自治区公安厅交通警察总队。区二建公司在落款处所盖公章印模为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司合同专用章。2010年7月8日，华业公司作为甲方，案外人曾天华作为乙方，双方签订了一份《工程内部承建合同》，约定甲方将模拟实战室工程指定给乙方承建。2011年5月26日，曾天华作为甲方，覃文君作为乙方，华业公司作为丙方，三方签订了一份《项目移交协议书》，约定丙方同意甲方将模拟实战室工程移交乙方承建。2011年6月17日，张乃宁、秦志高作为乙方在一份《幕墙工程施工分包协议》上签字，该《幕墙工程施工分包协议》行头甲方处为电脑打印的区二建公司及手写的华业公司。签字盖章处有覃文君字样的手写签名及盖有印模为广西交通警察总队训练馆项目部及广西华业建筑工程有限公司现代技术综合模拟实战室内训练场工程项目部的两个公章。签订协议前，覃文君未向张乃宁、秦志高出示任何单位或公司的授权书。2011年6月20日，张乃宁通过中国建设银行转款20万元给覃文君。次日，覃文君出具一张《现金收入凭单》，该《现金收入凭单》载明收到张乃宁交的广西交警总队模拟救助训练场及现代技术综合模拟实战室内训练场工程质量保证金20万元。该《现金收入凭单》盖有印模为广西交通警察总队训练馆项目部及广西华业建筑工程有限公司现代技术综合模拟实战室内训练场工程项目部的两个公章，覃文君在该《现金收入凭单》上签字。后因涉案工程没有交由张乃宁、秦志高进行施工而成讼。本案庭审过程中，张乃宁、秦志高确定不要求覃文君承担涉诉20万元的返还义务。一审法院认为：关于涉案的《幕墙工程施工分包协议》是否有效问题。张乃宁、秦志高系自然人，作为承包人没有取得建筑施工资质，故不具备施工资质，因此其与他人签订的涉案协议违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，故涉案的《幕墙工程施工分包协议》无效。依据我国合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案合同《幕墙工程施工分包协议》属无效合同，不存在履行的问题，合同约定的履约保证金性质不属于履约保证金，且工程未实际履行，故覃文君收到张乃宁、秦志高支付的20万元款项应予以返还。关于覃文君以“广西交通警察总队训练馆项目部”及“广西华业建筑工程有限公司现代技术综合模拟实战室内训练场工程项目部的名义对外签订的建设施工合同对区二建公司、华业公司、广西交警总队是否具有法律约束力，区二建公司、华业公司、广西交警总队应否承担返还20万元款项义务的问题。首先，张乃宁、秦志高出示的《幕墙工程施工分包协议》上没有区二建公司盖章或法定代表人签字，张乃宁、秦志高在庭审中亦确认覃文君并非区二建公司的代表，故覃文君与张乃宁、秦志高签订的《幕墙工程施工分包协议》对区二建公司无约束力，张乃宁、秦志高与区二建公司之间不存在合同关系。张乃宁、秦志高没有证据证明其支付给覃文君的20万元款项，最终已由区二建公司收持，故区二建公司无返还20万元款项给张乃宁、秦志高的义务。其次，张乃宁、秦志高出示的《幕墙工程施工分包协议》落款处盖有印模为广西交通警察总队训练馆项目部及广西华业建筑工程有限公司现代技术综合模拟实战室内训练场工程项目部的两个公章，华业公司、广西交警总队均否认公章系其所有。虽然华业公司、广西交警总队未提出鉴定申请，但从公章印模上看，《幕墙工程施工分包协议》所盖公章仅为工程项目部公章。工程项目部属于企业内一次性的内部临时机构，既未领取营业执照也不具备法人资格，并不具有独立的民事行为和财产责任能力，不具有民事责任主体资格，相应的民事责任应由设立项目部的施工企业承担。如果相对人有理由相信项目代表签订合同是在企业授权范围内的，则项目代表的行为构成表见代理，合同有效，否则，项目代表的行为构成越权代理，合同无效。故涉案《幕墙工程施工分包协议》中的印章即便为真，也不意味着对华业公司、广西交警总队具有合同约束力，关键在于覃文君是否具有代理权限或具备表见代理情形。本案中，张乃宁、秦志高确认其在签订涉案的《幕墙工程施工分包协议》时，覃文君并未向其出示授权书等相关材料的事实。张乃宁、秦志高作为有民事行为能力的成年人且系承包建筑工程的包工头，应当知晓建设工程的项目代表必须具有单位或企业的授权手续，但张乃宁、秦志高仅凭覃文君口头陈述便认为覃文君具有代理权，未尽到合理注意义务，张乃宁、秦志高不应有充分理由相信覃文君具有代理权。再从张乃宁、秦志高出示的《幕墙工程施工分包协议》的形式上看，行头甲方处的“华业公司”系该协议电脑打印之后手写加上去的，而协议落款处有“广西交通警察总队训练馆项目部”公章，但行头甲方处却没有广西交警总队的名称或广西交通警察总队训练馆项目部的名称，与一般合同签约习惯不符。且张乃宁、秦志高应当知道广西交警总队为工程发包人、华业公司为工程承包人，则覃文君不可能同时为广西交警总队、华业公司的代表。故涉案《幕墙工程施工分包协议》签订过程中，张乃宁、秦志高自己未尽到注意义务，协议的签订存在明显的漏洞和瑕疵，也不能说明张乃宁、秦志高有理由相信覃文君签订合同是在华业公司、广西交警总队等授权范围内。综上，覃文君的行为不构成表见代理，张乃宁、秦志高与覃文君签订的《幕墙工程施工分包协议》对华业公司、广西交警总队无约束力，张乃宁、秦志高与华业公司、广西交警总队之间均不存在合同关系。张乃宁、秦志高没有证据证明其支付给覃文君的20万元款项，最终已由华业公司、广西交警总队收持，故华业公司、广西交警总队无返还20万元款项的义务。因张乃宁、秦志高与覃文君签订的《幕墙工程施工分包协议》无效，故张乃宁支付给覃文君20万元款项，张乃宁、秦志高应向覃文君主张权利。因张乃宁、秦志高在庭审中确定不要求覃文君承担返还义务，这系张乃宁、秦志高自由处分自己的民事权利，未违反法律、行政法规的规定，故在本案中对覃文君是否应返还20万元款项问题不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张乃宁、秦志高与覃文君于2011年6月17日签订的《幕墙工程施工分包协议》无效；二、驳回张乃宁、秦志高的其他诉讼请求。案件受理费4949元，公告费350元，共计5299元，由张乃宁、秦志高负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2010年6月，广西交警总队作为发包人与华业公司作为承包人签订《建设工程施工合同》；2、2010年10月20日，广西交警总队作为发包人，区二建公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》；3、曾天华、覃文君、华业公司三方签订了一份《项目移交协议书》，约定华业公司同意曾天华将模拟实战室工程移交覃文君承建施工；4、覃文君在《幕墙工程施工分包协议》落款甲方代表处签名。对一审查明的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。二审补充查明：华业公司陈述其同意曾天华将工程交由覃文君进行施工后，覃文君只施工了一部分就不知去向，华业公司接手后没有继续施工，目前工程没有竣工。本院认为：广西交警总队与华业公司签订《建设工程施工合同》，约定广西交警总队将模拟实战室工程发包给华业公司。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。广西交警总队与区二建公司签订《建设工程施工合同》，约定将室内模拟救助工程发包给区二建公司。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。华业公司将模拟实战室工程转包曾天华，因曾天华未取得建筑施工企业资质，故华业公司与曾天华签订的《工程内部承建合同》无效。曾天华基于无效合同将模拟实战室工程转包覃文君，虽经华业公司同意，但曾天华、覃文君及华业公司签订的《项目移交协议书》亦属无效合同。覃文君又基于无效合同将模拟实战室工程的幕墙工程分包给张乃宁、秦志高，覃文君与张乃宁、秦志高签订的《幕墙工程施工分包协议》亦无效。张乃宁、秦志高主张涉案《幕墙工程施工分包协议》系覃文君代表广西交警总队、华业公司所签，因张乃宁、秦志高对其主张未能提交充分证据证明，广西交警总队、华业公司亦不认可，故张乃宁、秦志高应承担举证不能的后果。由于张乃宁、秦志高在签订涉案分包协议书后并未实际履行分包工程，现其主张退还已交付的20万元款项，应予支持。关于张乃宁、秦志高上诉主张广西交警总队、华业公司返还20万元款项的问题。覃文君虽与华业公司存在建筑施工合同关系，与张乃宁、秦志高存在工程分包合同关系，但因本案不涉及工程款的结算，故张乃宁、秦志高要求华业公司承担还款责任，无事实和法律依据，一审不予支持并无不当。广西交警总队虽为涉案工程的业主，也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，同理，本案不涉及工程款的结算，故张乃宁、秦志高要求广西交警总队承担还款责任，无事实和法律依据，一审不予支持并无不当。依据本案查明的事实，区二建公司与覃文君不存在转包关系，且涉案《幕墙工程施工分包协议》并无区二建公司的印章，故一审判决区二建公司无返还20万元款项义务并无不当。当事人对该判项均无异议，本院予以维持。经法院询问，张乃宁、秦志高坚持在本案中不主张覃文君承担返还20万元义务，这系张乃宁、秦志高自由处分自己的民事权利，未违反法律、法规的规定，故一审在本案中对覃文君是否应返还20万元款项问题不予处理并无不当。综上所述，张乃宁、秦志高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4949元，由上诉人张乃宁、秦志高负担。本判决为终审判决。审判长  卢玉梅审判员  农虹菲审判员  刘 萌二〇一六年十二月二十二日书记员  林 路