北京市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第1797号
抗诉机关北京市延庆县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张×，男，1965年1月15日出生，汉族。系被害人张×1之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）闫×，女，1962年5月4日出生，汉族。系被害人张×1之母。
诉讼代理人余建阳，北京市泽文律师事务所律师。
原审被告人李×1，男，1992年4月6日出生。因涉嫌犯交通肇事罪，于2013年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪，于同年10月30日被逮捕。现羁押于北京市延庆县看守所。
原审附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司。住所地北京市延庆县延庆镇妫水北街**号。
法定代表人张胜利，该公司总经理。
委托代理人郭雁云，女，1973年9月5日出生，汉族，系该公司职员。
北京市延庆县人民法院审理北京市延庆县人民检察院指控原审被告人李×1犯以危险方法危害公共安全罪及原审附带民事诉讼原告人张×、闫×诉李×1及中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司民事赔偿一案，于2015年4月27日作出一审判决。一审宣判后，延庆县人民检察院对刑事判决部分提出抗诉，附带民事诉讼原告人张×、闫×对附带民事判决部分提出上诉。本院于2015年5月27日立案受理，依法组成合议庭，并于立案后向上诉人张×、闫×及原审被告人李×1告知了合议庭组成人员、书记员名单及当事人依法享有的各项诉讼权利。根据上诉人张×、闫×的委托，北京市泽文律师事务所律师余建阳担任其诉讼代理人向本院提交了委托手续并查阅复制了卷宗材料。原审被告人李×1表示二审期间不委托辩护人。本院于2015年7月29日依法公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员金鑫出庭支持抗诉。原审被告人李×1，原审附带民事诉讼原告人张×、闫×及其诉讼代理人余建阳，原审附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司的委托代理人郭雁云，均到庭参加诉讼。因本案系附带民事诉讼案件，经北京市高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。本案经合议庭合议，并提交审判委员会讨论，现已审理终结。
北京市延庆县人民法院判决认定：
（一）2013年9月23日晚，被告人李×1与刘×1等人一起饮酒后，由李×2驾驶被告人李×1的速腾牌轿车（车牌号：京P7NX**）将李×1送回家。之后，被告人李×1不听李×2言语劝阻，又驾驶汽车到舜泽园小区接上高×向延庆县第七中学方向行驶。当晚21时10分左右，被告人李×1超速行驶到延庆县第七中学门口处时，恰逢学生下晚自习，大量学生陆续走出校园，李×1未避让行人，其车辆前部将走人行横道过公路的北京市延庆县第一中学高三学生张×1撞飞，致张×1受伤。被告人李×1发现发生事故后，驾车从道路前方断口处返回，将车辆停在道路北侧非机动车道上，用自己手机拨打120，说自己在第七中学门口撞人，后来到事故现场。民警和急救车赶到现场后，将被×张×1送往北京市延庆县医院急救。李×1向民警承认是其饮酒后驾车撞人。后被×张×1因闭合性颅脑损伤经抢救无效于当日死亡。经鉴定，被告人李×1在案发当时其体内血液的酒精含量为227.1mg／100ml。被告人李×1负此次交通事故的全部责任。
原审人民法院认定上述事实的证据有：
1、证人刘×1、张×2、赵×、刘×2的证言，证实2013年9月23日晚在延庆县体育场小区一饭店，与李×1一起吃饭。席间，李×1等六人一共喝了三瓶百年牛栏山白酒和一瓶42度牛栏山白酒。李×1是李×2开车将其送回康安小区的。
2、证人尹×的证言，证实当晚六人共喝了三瓶百年牛栏山白酒和二瓶42度牛栏山白酒。李×1喝了大约有一斤左右。
3、证人崔×的证言，证实2013年9月23日晚，有八个小伙子在其工作的饭店喝酒。他们将自己带的酒喝光了，又从饭店拿了一瓶白牛二（42度牛栏山白酒）。
4、证人李×2的证言，证实2013年9月23日晚与李×1等人一起吃饭，饭后其驾驶李×1的速腾牌轿车将李×1送回家。到家后，不让李×1再开车，他不听，就开车走了。
5、证人陈×的证言，证实2013年9月23日晚上9点，其与同学常×下晚自习后，大约过了十分钟走到学校大门口准备由南向北过公路，看见一辆小客车由东向西冲过来，听到一声响，一个人就向西飞出去了。当时在其身边还有很多同学，其和常×在其他同学前面一点。张×1走在斑马线上，由南向北横过道路。
6、证人常×的证言，证实2013年9月23日晚上9点下晚自习，21时10分左右，其与同学陈×推着自行车从学校大门出来，由南向北走到非机动车道听到一辆小轿车的发动机声音特别大，并且速度特别快，随后听见砰的一声，见一个人飞了出去。后来知道被撞的人是张×1。
7、证人闫×的证言，证实2013年9月23日21时10分左右，其看见女儿张×1走着由南向北横过公路，一辆小客车时速有130公里，由东向西开过来，听见砰的一声，就见一个人被撞出二三十米远。那辆车也没有刹车减速，就向西开走了。其跑到被撞的人身边一看是自己的女儿张×1，就赶紧叫救护车去医院了。
8、证人高×的证言，证实2013年9月23日20时左右，接到李×1打来电话，说下楼待会。其上车后坐在副驾驶位置，一直低头玩手机，李×1就开车走了。大约过了十分钟左右，就听见砰的一声，就感觉车减速。开出几十米后就向右后面掉头，头东尾西停在了现场北面非机动车道内。因为害怕，就打车回家了。
9、证人王×1的证言，证实2013年9月23日21时其在第七中学大门口内侧值班，21时10分左右，听见砰的一声，就赶到现场看到一个女学生头朝西脚朝东躺在路北侧机动车道内，这时有人问是谁撞的人，边上一名打电话的男子说是他撞的。然后他就继续打电话叫救护车，过了一会儿，警察和救护车都到现场了。救护人员将伤者拉走了，警察将那个自称是司机的男子带上警车。这时其发现路北侧非机动车道内头东尾西停着一辆银灰色小客车，前风挡玻璃损坏，前机器盖子有撞痕。
证人王×2证实发生交通事故前大约有二百多名学生陆陆续续从学校走出来，并有一部分学生走人行横道过公路。
10、证人黄×的证言，证实2013年9月23日晚上9点下晚自习和张×1一起向学校门口走，大约21时10分左右，一起走到学校大门口，张×1和其说了一声再见后，就向北走人行横道过公路了。其大约走了十几米，就听见砰的一声撞车声。没有敢去现场，第二天知道被撞的人是张×1。
11、现场勘验笔录及照片，证实事故现场位于基准点（学校大门）迤西40.5米，位于基准线（北侧机非隔离线）迤南1.7米处有血迹，面积0.3×0.4平方米。位于基准点迤西21米，基准线迤南3.8米有其他洒落物，面积为20×7.8平方米。位于基准点迤西30米，基准线迤北8.4米处有鞋。位于基准点迤西37.7米，位于基准线迤南2.8米处有头发，面积为0.4×0.3平方米。现场照片证实由东向西行驶可以见到限速标志，限速40公里／小时。
12、当事人血样提取登记表、抽取血样视频、北京市公安交通司法鉴定中心出具的《酒精检验报告》，证实被告人李×1血液中酒精含量为227.1mg／100ml。
13、车辆技术检验鉴定委托书、法大法庭科学技术鉴定研究所出具《司法鉴定检验报告书》，证实小型轿车（京P7NX**）制动系工作状况正常、照明、信号装置工作状况正常。
14、北京市延庆县公安局交通大队出具的《道路交通事故认定书》认定，李×1承担全部责任，张×1无责任。
15、车速检验鉴定委托书，证实因路面未遗留轮胎痕迹，无法确定该车制动情况，无法进行有效分析。
16、北京市延庆县司法鉴定中心出具的《尸体检验鉴定书》，认定张×1符合闭合性颅脑损伤死亡。《死亡医学证明》证明被×张×1因抢救无效于2013年9月23日死亡。
17、手机158XXXX****通话记录，证实2013年9月23日20时48分24秒呼叫过137XXXX****（高×），通话时长1分31秒；21时3分37秒，与他人通话，通话时长3分30秒；21时11分26秒呼叫120。
18、视频资料：第七中学大门口监控设备录制资料证实21时后，开始有学生陆续走出校门，部分学生出门向东走，部分学生横过道路。发生事故时间大致为21时10分26秒。
19、案件来源以及122报警台事故电话记录表、110报警服务台电话记录表，证实该案系134…554机主于2013年9月23日21时10分45秒向122报警，称在延庆县第七中学门口有人被撞；1352…603机主于2013年9月23日21时10分51秒向110报警称有一人躺在地上，可能被撞。
20、120急救中心接报视频资料证实158XXXX****机主（李×1）于2013年9月23日21时11分26秒呼叫120急救中心称自己在延庆县第七中学门口撞人。
21、延庆县公安局夏都派出所出具的出警说明，证实该派出所民警到达现场后，路边群众反映站在路边的男青年是司机，遂上前询问，男青年承认是其喝酒了，是其全责，并到路边便道上的车内取驾驶证。
22、被告人李×1的供述，证实2013年9月23日20时左右，在体育场小区一饭店内与他人喝了有半斤白酒，后别人将其送回家，后自己开车到舜泽园小区接上高×，准备去第七中学西侧公路边上聊天（在法庭供述为兜风）。大约21时10分，行驶至第七中学大门口时，其车前部与一个由南向北横过道路的女孩子相撞。之后就减速然后将车头东尾西停在路北侧非机动车道内。下车后让高×走了，之后到达现场拨打120，找急救车。警察和急救车先后到达现场，就告诉警察是其撞了人，喝酒了。后被警察带到警车上。第一次供述：（1）那个女孩跑着横过公路；（2）开着远光灯由东向西大约以80公里／小时的速度在内侧机动车道行驶；（3）当时按喇叭了，我认为别人应该让我，所以就没有减速；（4）当时自己车内就其一个人；（5）我觉得自己没有喝多酒，就想开车出去玩。
23、车辆基本信息以及《中华人民共和国机动车行驶证》复印件，证实速腾牌小型汽车（京P7NX**）所有人为李×1。《中华人民共和国机动车驾驶证》复印件，证实被告人李×1具有驾驶资格。
24、《常住人口登记表》证实被告人李×1已达到刑事责任年龄。
（二）被×张×1出生于1995年7月8日，发生事故前就读于延庆县第一中学高三年级。附带民事诉讼原告人张×、闫×于2007年2月自延庆县旧县镇米粮屯村迁至现居住地，即延庆县新兴小区51号楼3单元201号。被告人李×1驾驶的速腾牌小型汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司保有机动车交通事故责任强制保险。被告人李×1应当赔偿附带民事诉讼原告人张×、闫×项目为：死亡赔偿金人民币878200元，丧葬费人民币34758元，抢救费人民币407.84元，住宿费人民币2700元，交通费人民币970元，处理事故及丧事误工费人民币23172元，总计人民币940207.84元。被告人李×1亲属先期垫付了尸体服务费人民币5500元，本案在审理期间，被告人李×1亲属交纳赔偿款人民币742500元。该院应附带民事诉讼原告人张×、闫×的申请，依法将被告人李×1所有的速腾牌轿车诉讼保全。
原审人民法院认定上述事实的证据有被×张×1的户籍证明、附带民事诉讼原告人张×、闫×户籍信息表、机动车交通事故责任强制保险单、延庆县医院医疗收费收据、保险分割单、死亡证明、案款收据、诉讼保全裁定书等。
根据以上事实及证据，北京市延庆县人民法院认为，被告人李×1违反交通管理法规，在道路上醉酒超速驾驶机动车，遇行人通过人行横道，未采取措施避让，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予刑罚处罚。延庆县人民检察院指控被告人李×1醉酒驾驶，致一人死亡的事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人李×1的行为构成以危险方法危害公共安全罪的指控，证据不足，指控的罪名不能成立。被告人李×1大量饮酒后驾驶机动车，造成一人死亡，情节恶劣，后果严重，应当从重处罚。鉴于其案发后自首，赔偿了大部分损失，酌情予以从轻处罚，但从轻幅度应当从严掌握。刑事附带民事诉讼原告人张×、闫×要求被告人李×1赔偿死亡赔偿金、丧葬费、处理丧事误工费、交通费、住宿费符合法律规定，依法应予赔偿。对于被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司同意在交通强制险范围内承担责任，予以支持。故判决：一、被告人李×1犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年十一个月。二、被告人李×1赔偿附带民事诉讼原告人张×、闫×死亡赔偿金人民币八十七万八千二百元、丧葬费人民币三万四千七百五十八元、处理事故及丧事误工费二万三千一百七十二元、抢救费人民币四百零七元八角四分、住宿费人民币二千七百元、交通费人民币九百七十元，总计人民币九十四万零二百零七元八角四分。该赔偿款项由被告附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司支付人民币十万零四百零七元八角四分，剩余八十三万九千八百元减去已经交到本院的七十四万二千五百元，剩余九万七千三百元限被告人李×1自判决生效后十日内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人张×、闫×其他诉讼请求。
北京市延庆县人民检察院以一审判决改变公诉机关指控罪名有误，导致对被告人量刑畸轻为由提出抗诉。认为：行为人醉酒驾车发生交通事故构成犯罪的，区分交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的依据在于行为人主观上是过失还是故意。具体来说可从行为人醉酒程度，发生交通事故时的车速和行驶的道路及时间，以及造成后果严重程度等三方面判断。本案被告人李×1案发前大量饮酒且不顾劝阻继续驾车，在醉酒驾车的情况下没有避让行人的意识，李×1高速驾车冲向正值下晚自习的学校门口路段，证明李×1明知醉酒，明知严重醉酒超速驾驶机动车会发生极其严重的危害后果，但在主观上根本没有避让意识，也未采取任何措施避免交通事故发生。其行为构成以危险方法危害公共安全罪，不属于过失犯罪。一审判决错误的改变公诉机关指控罪名，判决李×1构成交通肇事罪，导致对李×1量刑畸轻。请求二审依法予以改判。
北京市人民检察院第一分院支持抗诉的意见为：李×1酒后在人流密集的限速道路上高速行驶，与放火、爆炸、投放危险物质一样，都对不特定多数人造成了严重的生命威胁；李×1不听他人劝阻执意酒驾，驾车过程中明知延庆七中附近有前往学校的提示标志和限速40公里的标志，仍然没有按照交通提示行驶，对危害结果的发生没有采取任何避免措施，且案发地能见度高、人流密集，李×1没有对此予以重视，强行高速通过，结合案发前后的表现，可以证明李×1在明知危害后果可能发生的情况下，没有采取任何避免措施，放任危害结果发生，具有危害公共安全的间接故意，故李×1的行为应构成以危险方法危害公共安全罪，而非交通肇事罪。
上诉人张×、闫×在二审期间提交了营业执照复印件及闫×的诊断证明等证据证明其经济损失。其上诉理由及代理人的代理意见为：李×1案发前大量饮酒，明知其酒后驾车会危及公共安全；李×1对案发周边地区道路情况非常熟悉，明知案发时间段会有大量学生出校；撞人后李×1没有刹车，而是让车往前疾驰了60余米；上述均说明李×1对于造成他人死亡的后果持放任的间接故意心态，李×1的行为应构成以危险方法危害公共安全罪。事发后李×1拨打120报案是基于自我保护的意识和举措，不是自首，更不能据此推断其对发生交通事故持反对心态。李×1驾车撞人后继续向前开了60余米，既离开撞击点，同时也从现场绝大部分人眼中消失，是逃逸行为，延庆县公安局交通大队于案发后出具的《研究工作记录》不具有客观真实性。李×1家属向法院交纳的赔偿款系法院强制执行，不能据此证明李×1犯罪时的心态是过失，也不应据此对李×1从轻处罚。一审附带民事部分未支持原告人关于被×生前购买3份保险的保险利益、上诉人生育被×的计划生育超生罚款以及上诉人之一闫×因被×死亡患上严重抑郁症的医疗费用，且判决误工费的数额过低，系判决民事赔偿数额有误。
原审被告人李×1及原审附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司对一审判决表示无异议。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
在本案二审庭审过程中，北京市人民检察院第一分院出庭检察员及上诉人张×、闫×及其代理人对于一审判决认定原审被告人李×1醉酒超速驾驶机动车致被×张×1死亡的基本事实并无异议。合议庭经对抗诉机关的抗诉意见、北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见以及上诉人及其代理人在二审审理期间对原判刑事部分提出的意见进行归纳，认为本案在事实、证据、量刑情节的认定及法律适用方面，围绕抗诉、上诉焦点，有以下几方面需要逐一厘清。
（一）事实及证据认定方面
首先，关于案发现场的状况。延庆县人民检察院在起诉书中对此描述为“大量学生涌出校园”，而延庆县人民法院在一审判决书中则描述为“大量学生陆续走出校园”。二审庭审中，上诉人及其代理人对一审判决的这一表述提出异议，认为当时案发现场的状况是大量学生晚自习后涌出校园，原审被告人李×1驾车冲撞人群。对此，合议庭经对一审庭审举证、质证的现场证人证言、现场勘验检查笔录及照片、道路交通事故认定书及延庆县第七中学门前监控视频资料进行分析认为，从现场勘查情况及道路交通事故认定书可见，延庆县第七中学大门外为一条东西走向的道路，上下行各有两条机动车道（每条3.8米）和一条非机动车道（6.2米），道路两侧设有机非隔离带（2米）。案发时虽确有大量学生晚自习后陆续从学校大门出门，但通过学校门前监控视频可以看出，学生出校门后并未在校门前滞留、聚集形成密集人群，而是沿不同方向离开，大部分学生的行动轨迹是骑自行车或步行沿非机动车道向东边延庆县城方向，另有一部分学生向西行走，仅有为数不多的学生陆续由南向北沿人行横道过马路。而李×1驾车是在机动车道内由东向西行驶，撞击被×的地点也位于机动车道内，不存在驾车冲向人员密集的人群的情况。故合议庭认为，一审判决书对于案发现场状况的描述更加客观。
其次，关于李×1驾车过程中是否打电话。上诉人在二审庭审中曾提出，李×1案发前驾车过程中一直疯狂打电话，导致撞人。但根据公安机关调取的李×1手机的通话记录显示，李×1于21时03分37秒通话3分30秒后，直至案发后21时11分26秒拨打120，期间没有其他通话记录，不存在因其案发前仍在打电话导致发生事故的情形，上诉人的上述意见缺乏事实和证据依据。
第三，关于李×1是否构成肇事后逃逸。上诉人在二审庭审中对延庆县公安局交通大队于案发后出具的《研究工作记录》提出异议，认为不应凭该证据认定李×1不构成逃逸。上诉人及代理人均在庭审中提出李×1撞人后继续向西行驶60余米，已离开现场大部分人视线，应认定为肇事后逃逸。对此问题，首先应明确一点，一审判决中并未采纳上诉人提出异议的《研究工作记录》作为定案依据，更未仅依据该证据认定李×1不构成逃逸。关于何为交通肇事后逃逸，并非如上诉人的代理人在二审庭审中所述没有法律或司法解释规定，相反，早在2000年11月发布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条就已明确规定，交通肇事后逃逸是指“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”即构成逃逸要求行为人客观上实施了逃离现场的行为，主观上逃离现场的目的是为了逃避法律追究。本案中，现有证据可以证明，李×1驾车撞人后未采取制动措施而是继续向西行驶了60余米，随后驾车掉头将车停放在北侧非机动车道，李×1让同车人高×离开后用自己的手机拨打了120并返回案发现场。根据监控视频，李×1驾车撞人的时间发生在21时10分以后，而通话记录显示，李×1拨打120电话的时间是21时11分26秒，证明从李×1驾车撞人至其返回现场拨打120中间仅间隔约1分钟，整个过程是一个连贯的行为；且李×1拨打120后一直在现场等候，并在民警赶到后主动向民警表示是自己酒驾撞人，并没有逃避法律追究的行为。故李×1的行为不构成肇事后逃逸，一审判决未认定李×1肇事后逃逸是符合事实和法律规定的。
（二）量刑情节方面
首先，关于李×1是否构成自首。上诉人在二审庭审中提出不应对李×1认定自首。根据证人王×1的证言、李×1手机的通话记录和公安机关出具的出警记录可以证明，李×1在发生事故后于21时11分26秒拨打了120，此后一直在案发现场等候并曾向周围群众表示是自己撞的人，在民警出警时，李×1主动向民警表示自己酒后撞人，到案后至一审庭审也一直如实供述醉酒超速驾车撞人的基本犯罪事实，其行为符合《刑法》第六十七条第一款及相关司法解释关于“自动投案”和“如实供述自己罪行”的情形，一审判决认定李×1构成自首符合法律规定。
其次，关于是否认定赔偿这一从轻处罚情节。上诉人及代理人在二审庭审中提出不应以法院强制执行财产作为对被告人从轻处罚的情节。对此问题，延庆县人民法院在一审审理期间确实根据被×家属的申请对李×1驾驶的肇事车辆采取了保全措施，但目前在案的人民币742500元系李×1的家属于一审审理期间主动向一审法院交纳作为赔偿款，该款项并非一审法院通过查封、扣押、冻结等强制手段执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条的规定，审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被×物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。一审判决将这一赔偿情节作为对被告人从轻处罚的情节并无不当。
（三）法律适用方面
二审庭审中，抗诉机关的抗诉意见、北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见以及上诉人及其诉讼代理人的意见主要围绕对李×1的行为究竟应当认定为以危险方法危害公共安全罪还是交通肇事罪所展开，故合议庭认为本案的法律适用问题是二审要解决的核心问题。
本案是一起醉酒超速驾车发生事故致人死亡的案件，对于该类案件被告人的主观心态究竟是过失还是故意，需要结合案件具体分析。首先，应当明确一点，本案不存在被告人为发泄不满、报复社会而故意驾车冲撞人群危害公共安全的直接故意，且李×1作为心智健全的成年人应当能够认识到其醉酒超速驾车发生危害后果的可能性，而且证人李×2的证言证明曾劝说过李×1不要酒后驾车，因此本案也不存在被告人应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果因疏忽大意没有预见的疏忽大意的过失。故关于本案法律适用的焦点问题在于案发时李×1究竟是持放任危害后果发生的间接故意，还是持轻信能够避免发生危害后果的过于自信的过失。
在刑法理论中，对于间接故意和过于自信的过失的区分一直是一个难点问题，正如德国刑法学家汉斯·韦尔策尔所总结：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法最困难和最具争议的问题之一，这个问题难在意欲是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因而只能描述它，无法定义它。”在刑事审判实践中，考虑到被告人犯罪时的主观心态只存在于其本人主观意识之中，要证明其主观心态只能通过行为人的认知水平、行为时间、地点、对象、力度、使用的工具以及事发后表现等外在的客观表象，根据主客观相一致的原则，运用经验规则与逻辑规则形成判断，以此来推定行为人的主观心态。这种推定，正如我国刑法学家陈兴良教授所言，“是在被告人的主观意图认定中经常采用的一种司法技术。”也正是基于此点，合议庭完全赞同检察员在二审法庭辩论阶段发表的以下意见：“认定行为人的主观心态是一件非常复杂的事情，必须综合全案证据，综合考虑事前、事中以及事后的全部情节予以判断，仅以事后的表现作出判断有失偏颇。”具体到本案被告人李×1的主观心态究竟是间接故意还是过于自信的过失，继而对李×1的行为究竟应定性为交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，合议庭认为应做如下分析：
根据刑法理论，罪过由两项因素组成：一是行为人对自己的行为会引发危害社会后果的认知，即认识因素；二是在认识因素基础上对该危害后果所持的态度，即意志因素。间接故意与过于自信的过失在认识因素和意志因素两方面均存在区别：按照我国《刑法》第十四条和十五条的规定，间接故意的认识因素为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，过于自信的过失则是“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。所谓“明知”和“会”，是指清楚明确地知道发生危害后果的必然性，而“已经预见”和“可能”则只是行为人对危害后果可能性的一种认知。正如我国刑法学家王作富教授所概括：“间接故意是明知危害结果发生的现实可能性，过于自信的过失是预见到危害结果发生的假定可能性”；在意志因素方面，二者的区别更加明显，间接故意是放任危害结果发生，即行为人对于危害结果的发生并不反对，不持排斥的态度，而过于自信的过失则是行为人轻信能够避免发生危害后果，其对危害后果的发生持反对和排斥的态度。以此为切入点，具体到本案，原审被告人李×1案发前大量饮酒处于醉酒状态，而且超速驾驶，此外，李×1对于案发地周边的环境是熟悉的，由此是否可以推定李×1对于发生撞人事故在主观上已经认识到了现实的可能性，并且放任这一结果发生？首先，根据我国《刑法》第一百一十四条、一百一十五条的规定，以危险方法危害公共安全罪要求的“其他危险方法”应当与“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”具有同等破坏性、危险性，必须性质相当。而醉酒超速驾车与发生事故之间联系的紧密性远远低于放火、决水、爆炸等引发危害后果的危险性，而且醉酒超速驾车的情况下，既有可能发生本案这种撞击他人的事故，也有可能发生撞击其他车辆或翻车的事故，而一旦发生事故，驾驶者本人有很大可能自身也在事故中受到人身伤害，根据上述一般经验常识可以推断，李×1在实施醉酒超速驾车行为时，虽然意识到有发生事故的可能性，但出于避免自身伤害的目的也不希望发生事故；其次，从李×1当时驾车出行目的看，李×1本人供述和同车证人高×的证言均证明二人是要开车出去玩，在这种情况下，按照正常逻辑，李×1此时也是不希望发生事故的；第三，根据李×1到案后的第一次供述，他当时开着远光灯由东向西以80公里的时速在内侧机动车道内行驶，通过校门口时按了喇叭，他认为别人应该让他，所以没有减速，发现被×时来不及躲闪发生相撞。李×1的这一供述反映其判断可以避免发生危害后果的依据是认为行人会避让车辆，符合其当时的主观心态；第四，虽然不能单纯以事后行为判断行为人的主观心态，但行为人事发后即时的行为在推定其主观心态过程中，也是必须加以考量的因素之一。从李×1案发后行为看，其及时返回现场拨打120，并向周围群众和出警的民警承认是自己醉酒驾车撞人，此点也可以作为推断李×1主观上对于发生危害后果持反对态度的依据之一。
综上分析，从本案被告人李×1驾车撞人事前、事中及事后的证据看，只能证明其对违反交通法规是故意的，但不能证明其在主观上具有危害公共安全的故意，故应按照过失犯罪处理。对于这一逻辑推理的过程、方法和结论，在刑法学理论界已经取得共识，德国刑法学家克劳斯·罗克辛在其著作《德国刑法学总论》（第1卷）中就曾有过如下总结：“在驾驶员不顾同车人的警告，以危险的方式超车并因此造成了交通事故的情况下，这样的案件在通常情况下都不会是故意的，而仅仅是有意识的过失，尽管行为人……认识到了可能发生的结果，甚至有人还向他提醒了这一点。区别在于，在这样一种情况下的汽车驾驶员，虽然有风险的意识，但是通常都相信，凭借自己的驾驶技术能够避免这种结果，否则，在其他情况下，由于他本身会是自己行为的第一位被×，这位驾驶员是会放弃自己的行为的。这种比软弱无力的希望更多一些的对好结果的相信，不能导致反对受保护的法益的决定。”基于上述刑法学一般理论及本案的证据情况，合议庭认为，只要有理由相信被告人不愿意看见危害结果的发生，就应当认为其心态属于有认识的过失而非间接故意，而不能只强调对发生危害后果的可能性有无认识。只有在有充分证据证明被告人违章驾车的动机已经偏离了驾车本身并具有利用机动车辆实施加害行为的情况下，才能认定被告人主观上具有故意并认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪，反之还是应当以交通肇事罪处理。至于醉酒及超速，只是交通肇事中违反交通法规的程度不同，这些情节都只能作为量刑情节考虑而不能作为影响定罪的因素。
此外，还需特别指出，现行法律及司法解释对于醉酒驾车致人伤亡类案件区分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪有明确的认定标准。根据2000年11月发布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；……”即该类案件原则上应以交通肇事罪定罪。但不可否认，在审判实践中，对于此类案件也有按照以危险方法危害公共安全罪判决的案例，如2007年广东省佛山市黎景全案及2009年四川省成都市孙伟铭案等。为统一该类案件的法律适用标准，最高人民法院于2009年9月11日发布了《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，其中规定，“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪”。上述司法解释从立法层面对此类案件明确了具体的法律适用认定标准，即：仅一次碰撞行为的，除非有充分的证据证明行为人对危害结果的发生持希望或放任态度，否则难以认定其具有危害公共安全的直接或间接故意，只能认定为过失，以交通肇事罪论处；有二次碰撞行为的，说明行为人出于逃逸等目的，将他人的生命置于高度危险之中，其本人已没有能力对这种危险予以控制，危险随时会发生，但依然不管不顾，主观上具有危害公共安全的间接故意，应定以危险方法危害公共安全罪。从审判实践看，包括上述黎景全案、孙伟铭案在内的二次碰撞案件，均按照以危险方法危害公共安全罪定罪。而通过前文对本案事实及证据的梳理，本案不存在二次碰撞的情形，且现有证据亦不能证明李×1具有直接或间接危害公共安全的主观故意，故一审判决认定其行为构成交通肇事罪符合刑法理论及现行法律规定。
（四）情与法的抉择
虽然在法律层面上，本案只是一起典型的醉酒超速驾车发生事故致人死亡的交通肇事案件，但在情感方面，本案被×张×1是一名对未来人生充满美好憧憬、正在努力准备高考的高三女生。可以想象，当这个正值花样年华的少女在完成一天繁重的课业，准备通过人行横道过马路返回家中享受父母的呵护时，无论如何不会想到自己那本该精彩的人生、尚未绽放的生命，会终结在一个素昧平生的醉酒司机手中。而更加残酷的是，被×的母亲，本案上诉人之一闫×当时正在马路另一侧准备迎接自己的女儿。近在咫尺的母亲目睹女儿被车撞击的过程，此时这对母女之间的距离也许就是人世间最近却又最遥远的距离。这一场景对于任何具有正常情感和同情心的人来说，都是可以想象到的最为悲伤的画面之一。正因如此，在本案二审审理过程中，特别是在面对正处中年却已早生华发的被×之母闫×以及沉默寡言的被×之父张×时，合议庭法官同样经历了最为痛楚的心路历程。
如果基于一般的社会情感及其体现出的情绪评价，一审判决对被告人李×1科处的刑罚可能无法与被×及被×父母遭受的痛苦相匹配。但基于前文对本案事实、证据认定及法律适用方面的分析，这种失衡并非源于一审判决在事实、证据认定或法律适用方面存在错误，而是源于罪刑法定原则与个人情感接受度之间的冲突。在面对内心悲伤情绪激动的被×亲属时，合议庭也曾经多次讨论过是否要为了追求被×亲属的情感接受度与刑罚的高度契合，而改变本案的定罪与量刑。但法官不应是情绪化的法律人，而应是能够遵守法律规定，严守法律底线，在法律框架内从事审判活动的理性法律人，不能以个人同情之心去突破法律规定和司法认知界限。因此，在经历情感与法律的艰难抉择后，合议庭一致认为，对于案件的审判只能以法律为唯一标准和底线。虽然尊重被×亲属的情感是司法联系人民群众的重要纽带，更是司法裁判合法性及正当性的基础，是实现公平正义的重要依托，但是司法对于当事人情感的尊重不能是盲目的和随意的，必须是基于理性而非感性，必须遵循司法规律而非个人道德观念，必须保证坚守法律界限而非个人价值选择，必须坚持公正立场而非袒护一方。无论是根据法律，还是司法规律，刑事审判都应该坚持以罪定刑，如果仅仅为追求最终刑罚后果与被×亲属情感的契合来决定案件罪名，就会演变为以刑定罪，不仅会使刑事责任失去确定性，而且会使刑事法律规范也失去确定性，其代价就是牺牲刑法的基本原则和法治的基本精神。也许，在个案角度，突破罪刑法定的基本原则选择适用重罪罪名得出的刑罚结果可以满足被×亲属情感对个案公正的需求，但在这种情况下，定罪沦为量刑的装饰，司法权力堂而皇之的摆脱了制约，甚至会导致司法权篡夺立法权；更加危险的是，这种思路势必导致审判结果更多取决于法官个人道德观念或是并不稳定的当事人情绪，司法很容易为个人情感所左右，法律的尊严终将丧失殆尽，民众对于法律尚未坚固的信仰会轰然坍塌，建设法治化国家的努力也将付诸东流。若此，何谈依法治国？因此，无论怎样追求罪刑均衡，均不能突破罪刑法定原则的底线。
面对本案这样一起对被×一家造成严重伤害的悲剧，合议庭法官完全能够理解被×亲属，特别是上诉人张×、闫×在本案诉讼过程中，多次强烈表达诉求的心情，也深知如何严谨的逻辑论证也不能挽回被×的生命，如何专业的法律分析也不能抚平被×亲属的悲伤。也许在被×亲属看来，上述判决理由过于冰冷无情，但可以确定的是，本案的裁判结果是合议庭法官经历对情与法的纠结和挣扎后，严格依据法律所作，而且也是合议庭唯一能够作出的裁判结果。
本院认为，原审被告人李×1违反交通管理法规，在道路上醉酒超速驾驶机动车，遇行人通过人行横道，未采取措施避让，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。鉴于李×1有自首情节，且积极赔偿被×亲属经济损失，故可依法对其从轻处罚。由于李×1的犯罪行为使原审附带民事诉讼原告人张×、闫×遭受的合理经济损失，李×1应依法承担赔偿责任。原审附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司应依法在交通强制险范围内承担责任。对于北京市延庆县人民检察院所提一审判决改变公诉机关指控罪名有误，导致对被告人量刑畸轻的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，以及上诉人张×、闫×及其代理人对一审判决刑事部分所提意见，本院均不予支持。对于上诉人张×、闫×二审期间提交的证据及所提一审附带民事部分判决赔偿数额有误的上诉理由以及其代理人所提相关代理意见，经查，一审根据法定赔偿标准以及相关经济损失单据计算附带民事判决数额，符合法律规定。上诉人主张的因被×张×1死亡造成的商业保险利益损失、因生育被×张×1被处罚的罚款以及闫×的医疗费用，根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，均不属于因被×死亡给原告人造成的直接经济损失范围，且上诉人提交的现有证据并不能证明其误工损失情况，一审判决按照城镇职工月平均工资标准，根据实际需要确定上诉人误工费的数额亦无不当之处，故对于上诉人所提上述上诉理由及代理人的相关代理意见，本院不予采纳。原审人民法院根据李×1犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚、证据确实、适用法律正确、量刑适当、民事赔偿数额合理、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回北京市延庆县人民检察院的抗诉及上诉人张×、闫×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 相 阳
代理审判员 杨 亮
二〇一五年九月十八日
书 记 员 袁慧超书记员张洋