贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑二终字第392号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，大学文化，原修文县公安局久长派出所代理副所长。2014年4月11日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于贵州省开阳县看守所。
辩护人杨大飞，北京市康达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某，男，汉族，大学文化，原修文县公安局久长派出所民警。2014年4月11日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人石磊，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人刘某某、唐某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年10月30日作出（2014）修刑初字第146号刑事判决。被告人刘某某、唐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员李若水出庭履行职务。上诉人刘某某、上诉人唐某及其辩护人石磊到庭参加诉讼，听取了上诉人刘某某的辩护人杨大飞的辩护意见。本案现已审理终结。
原判认定：2013年10月，贵州省修文县久长镇驴坊村村民黄某某（已判刑）伙同他人在久长镇川黔铁路沿线驴坊村、石榴村范围内开设流动赌场聚众赌博，开设不久即被刘某某带领久长派出所民警、协警、巡防队员捣毁。黄某某遂找到负责管理驴坊村、石榴村的社区民警唐某，并通过被告人唐某向被告人刘某某行贿，使被告人刘某某和派出所其他值班人员不再查处其开设的流动赌场。通过被告人唐某的居中协调后，从2013年10月中旬到12月期间，被告人刘某某分四次收受黄某某通过被告人唐某转交的行贿款共计人民币40，000元，同时被告人唐某分六次收受黄某某行贿款共计人民币23，000元。在此期间，被告人刘某某、唐某未履行查处赌场的职责，致使黄某某所开设的流动赌场聚众赌博长达一月有余。
案发后，被告人刘某某、唐某向修文县公安局纪委退缴了全部受贿款。
原判根据审理查明的事实和证据，认为被告人刘某某、唐某的行为均已构成受贿罪和滥用职权罪，应对二被告人数罪并罚。综合考虑被告人刘某某、唐某的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十九条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年零六个月；二、被告人唐某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年零六个月；三、涉案赃款63000元，予以没收，上缴国库。（该款暂存于修文县公安局纪委。）
宣判后，原审被告人刘某某以“1、收受4万元的目的是为了使黄某某放松警惕，便于对其开设的流动赌场进行秘密侦查和打击，且收受的该4万元存放于派出所的财务专柜，部分用于派出所的生活支出，个人并没有实际占有和使用，不是受贿；2、不构成滥用职权罪。”为由，提出上诉，请求依法改判其无罪。其辩护人杨大飞提出相同的辩护意见，并建议二审改判上诉人刘某某无罪。
原审被告人唐某以“1、上诉人唐某具有自首情节；2、上诉人唐某具有立功表现；3、不构成滥用职权罪；4、对犯行贿罪量刑过重。”为由，提出上诉。其辩护人石磊提出相同的辩护意见，并建议对上诉人唐某判处缓刑或者在原判的基础上从轻处罚。
原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的代理检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经本院审理查明：2013年10月，贵州省修文县久长镇驴坊村村民黄某某（已判刑）伙同他人在久长镇川黔铁路沿线驴坊村、石榴村范围内开设流动赌场聚众赌博，开设不久即被刘某某带领久长派出所民警、协警、巡防队员捣毁。黄某某遂找到负责管理驴坊村、石榴村的社区民警唐某，并通过上诉人唐某向上诉人刘某某行贿，使上诉人刘某某和派出所其他值班人员不再查处其开设的流动赌场。通过上诉人唐某的居中协调后，在2013年10月中旬到12月期间，上诉人刘某某先后四次收受黄某某通过上诉人唐某转交的行贿款共计人民币40，000元，同时上诉人唐某分六次收受黄某某行贿款共计人民币23，000元。案发后，上诉人刘某某、唐某向修文县公安局纪委退缴了全部赃款。
上诉人刘某某、唐某的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判列举了认定上述犯罪事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实，本院对其予以确认。
在二审期间，辩护人石磊向本院提交了证人王某某、孙某某、陈某某的律师调查笔录，用以证明上诉人唐某在收受贿赂后，仍然继续履行辖区巡逻、查访赌博行为的工作职责。
上述新证据，经二审开庭审理时当庭举证、质证。证据来源合法，且证明内容能与其他证人证言相印证，本院予以采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人杨大飞所提“收受4万元的目的是为了使黄某某放松警惕，便于对其开设的流动赌场进行秘密侦查和打击，且收受的该4万元存放于派出所的财务专柜，部分用于派出所的生活支出，个人并没有实际占有和使用，不是受贿。”的上诉理由和辩护意见，经查：第一，现有证据证实上诉人刘某某未被安排从事特勤或者卧底等，没有得到开展秘密侦查工作的授权，且上诉人刘某某也不具有开展秘密侦查工作的实际表现；第二，上诉人刘某某在侦查阶段也多次供述了黄某某通过唐某转送现金的目的，是为了让上诉人刘某某不要去砸黄某某等人开设的流动赌场，其收受财物也并非为了开展秘密侦查；第三，上诉人刘某某虽将部分受贿赃款用于垫付派出所的生活支出，但该垫付款可以通过正常的报销渠道予以核报，并不影响上诉人刘某某对该款的实际占有；第四，上诉人刘某某将收受的赃款存放于派出所财务专柜，赃款的存放地点和方式并不影响对犯罪性质的认定；第五，上诉人刘某某身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，符合受贿罪的构成要件。故上诉人刘某某及其辩护人杨大飞所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人唐某及其辩护人石磊所提“上诉人唐某具有自首情节；对犯行贿罪量刑过重。”的上诉理由和辩护意见，经查：第一、修文县公安局纪委在事先掌握了上诉人唐某的受贿线索后，对其立案调查。上诉人唐某在接受该局纪委的调查谈话过程中如实供述了其收受黄某某给予的现金23，000元、代黄某某转送上诉人刘某某现金40，000元的犯罪事实。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之“一、关于自首的认定和处理”的相关规定，上诉人唐某不属于自动投案，依法不能认定为自首；第二，上诉人唐某利用职务之便，收受他人给予的财物共计23，000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应处一年以上七年以下有期徒刑。原判根据审理查明的犯罪事实和证据，对上诉人唐某判处法定最低刑并无不当。故上诉人唐某及其辩护人石磊所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人杨大飞、上诉人唐某及其辩护人石磊所提二上诉人均“不构成滥用职权罪”的上诉理由及辩护意见，经查：第一，上诉人刘某某、唐某收受贿赂的行为并未造成人身伤亡和经济损失后果；第二，本案的受贿行为及黄某某开设赌场的行为均属秘密进行，并不为一般公众所知晓，现有证据也不能证明上诉人刘某某、唐某的行为在当地造成了恶劣的社会影响。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，上诉人刘某某、唐某的行为不符合“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。”的认定标准。故上诉人刘某某、唐某的行为不构成滥用职权罪。上诉人刘某某及其辩护人杨大飞、上诉人唐某及其辩护人石磊所提二上诉人均“不构成滥用职权罪”的上诉理由及辩护意见成立，本院依法予以采纳。
关于上诉人唐某及其辩护人石磊所提“上诉人唐某具有立功表现”的上诉理由和辩护意见，经查：贵州省修文县公安局对黄某某涉嫌犯开设赌场罪立案侦查后，在贵州省开阳县花梨乡将黄某某抓获，为了确认是否是黄某某本人，经贵州省修文县公安局安排，将上诉人唐某带到抓获现场对黄某某进行秘密辨认。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之“五、关于‘协助抓捕其他犯罪嫌疑人’的具体认定”的规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”：“2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；”，故上诉人唐某经修文县公安局安排，对犯罪嫌疑人黄某某进行秘密辨认的行为属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，应当认定上诉人唐某具有立功表现。故上诉人唐某及其辩护人石磊所提“上诉人唐某具有立功表现”的上诉理由和辩护意见成立，本院依法予以采纳，并对其犯受贿罪的量刑在原判的基础上减轻处罚。
本院认为，上诉人刘某某、唐某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。其中上诉人刘某某非法收受他人现金40，000元，上诉人唐某非法收受他人现金23，000元，其行为均已构成受贿罪，应依法处罚。原判认定上诉人刘某某、唐某的行为均已构成受贿罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；但认定上诉人刘某某、唐某犯滥用职权罪的证据不足，本院不予确认。上诉人刘某某及其辩护人杨大飞、上诉人唐某及其辩护人石磊所提二上诉人均“不构成滥用职权罪”以及上诉人唐某及其辩护人石磊所提”上诉人唐某具有立功表现“的上诉理由及辩护意见成立，本院依法予以采纳；其余上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。上诉人唐某具有立功表现，本院依法对其犯受贿罪的量刑在原判的基础上减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2014）修刑初字第146号刑事判决的第三项，即“三、涉案赃款63000元，予以没收，上缴国库。（该款暂存于修文县公安局纪委。）”；
二、撤销贵州省修文县人民法院（2014）修刑初字第146号刑事判决的第一、二项，即“一、被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年零六个月；二、被告人唐某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年零六个月。”；
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2015年4月10日止。）
四、上诉人（原审被告人）唐某犯受贿罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2015年2月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 厉文华
代理审判员 何度海
代理审判员 刘 华
二〇一五年二月十一日
书 记 员 李丽华