北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）二中行初字第1165号
原告包鸿誉，男，1934年12月1日出生。
委托代理人包国燕，女，1961年6月21日出生。
委托代理人王良斌，北京市恒方永圆律师事务所律师。
被告北京市东城区人民政府，住所地北京市东城区钱粮胡同3号。
法定代表人张家明，男，代理区长。
委托代理人雷雪，女。
委托代理人刘岩，女。
第三人陈菁，女，1957年1月23日出生。
委托代理人刘俊明，男，1941年5月25日出生。
原告包鸿誉不服北京市东城区人民政府（以下简称东城区政府）于2013年6月5日作出的《土地权属争议案件决定书》（以下简称《决定书》），向本院提起行政诉讼。本院于2013年11月7日受理后，于2013年11月11日依法向被告东城区政府送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭审理了本案。原告包鸿誉的委托代理人包国燕、王良斌，被告东城区政府的委托代理人雷雪、刘岩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月5日，东城区政府作出《决定书》，内容为：根据国土资源部《土地权属争议调查处理办法》（以下简称《调查处理办法》）第三条“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据，从实际出发，尊重历史，面对现实”的规定，现决定：申请人包鸿誉与被申请人陈菁位于东城区石雀胡同31号、29号的相邻宗地争议边界暂无法确认。被告东城区政府于法定举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的如下证据：
证据1、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）；证据2、《调查处理办法》；证据3、《土地权属争议案件申请书》；证据4、土地权属争议案件受理通知书及送达回证；证据5、国家测绘地理信息局第三地形测量队（以下简称国测三队）资质；证据6、《北京市土地权属争议调查处理办法》；证据7、陈菁签署文书；证据8、包鸿誉签署文书；证据9、陈菁、包鸿誉询问笔录；证据10、《北京市国土资源局关于城镇私有房屋国有土地使用权登记发证有关问题的意见》。
原告包鸿誉诉称：按照《土地管理法》、《调查处理办法》规定，东城区政府拥有处理土地权属争议的法定职责；东城区政府未按照《调查处理办法》规定的处理程序履行调查职责，导致认定事实错误，作出的权属争议处理决定书内容失实。由于东城区政府的不作为导致陈菁将房屋建成，如果说无法指界，也是东城区政府故意拖延处理造成的，责任应当由东城区政府承担。东城区政府没有让包鸿誉和陈菁共同选择测绘机构，导致测绘无结果。按照《调查处理办法》规定，对争议土地需要测绘的，由争议双方共同委托有资质的土地测绘机构进行测绘。东城区政府于2013年1月23日、3月5日带人去原告包鸿誉处看现场、测绘，但却未出示任何有效证件。后于3月29日让原告签署了同意使用国测三队进行测量，程序倒置。东城区政府一味调解，不履行调查职责，导致认定事实错误。北京市人民政府五十年代绘制的老蓝图清楚地标注诉争双方均有实体墙，原告包鸿誉提供的多张清晰的墙基照片，可以清晰地计算出双方共用墙体的厚度，东城区政府只要平分该墙基即可实现划界。也可以征求双方同意后拆除房屋露出地基进行测量，获得的数据可以作为划界根据，重建损失由侵权方承担。综上，被诉具体行政行为确有不当，请求撤销《决定书》；判决被告东城区政府重新作出处理决定；判令被告承担本案诉讼费用。原告包鸿誉起诉时向本院提交了用以证明被诉具体行政行为违法的下列证据：
证据1、《决定书》，用以证明东城区政府为本案适格被告，原告包鸿誉针对被诉具体行政行为提起行政诉讼具有法律上的利害关系；
证据2、东城区人民法院于2010年7月6日、2010年11月29日开庭笔录，用以证明被告东城区政府认定事实错误，当时审理案件的法官要求各方当事人不允许改变现状，但陈菁却仍翻建了房屋，此外被告东城区政府一直对双方争议纠纷久拖不决，属于行政不作为；
证据3、照片三张，用以证明被告东城区政府提出的国测三队就在东城国土分局院内办公，被告隐瞒该实际情况，导致至今未有测绘结果；
证据4、2013年3月29日询问笔录两份，用以证明被告东城区政府根本没有按照《调查处理办法》规定的程序让争议双方共同选择鉴定机构，也没有查明事实、分清权属关系构成行政过错；
证据5、翻建现场照片，用以证明被告东城区政府认定事实错误，裸露的地基很清楚看出，包鸿誉与陈菁共用墙体的厚度为47公分，陈菁将单砖墙砌在包鸿誉屋内，墙外部分即为双方共用墙，被告按照照片所示位置可以进行划界，并不困难。
一审开庭前，原告包鸿誉向本院提交了如下证据：
证据1、紧急呼吁书；
证据2、（2010）东民初字第05771号民事判决书；
证据3、（2012）二中民终字第08736号民事判决书；
证据4、（2012）东行初字第152号行政判决书；
证据5、（2013）二中行终字第846号行政判决书；
证据6、房屋安全鉴定报告；
证据7、房屋被拆前墙体及房屋状况照片。
被告东城区政府辩称，东城区政府依法作出的《决定书》具有合法性、真实性；东城国土分局的调查和调解工作符合法定工作程序；东城国土分局于2013年2月7日正式受理该土地权属争议案件，委托国测三队进行测绘，符合要求。在测绘工作期间，包鸿誉于2013年3月29日签署了同意国测三队测量的文书，不属于程序倒置。由于双方争议的房墙已经拆除，双方对原有的墙体各执一词，经现场勘测，仍无法对争议土地进行划界。东城国土分局多次组织双方进行调解，双方仍达不成一致意见。原告包鸿誉所称的“北京市人民政府五十年代绘制的老蓝图”只能作为土地登记的参考资料，不能作为土地权属划界的依据，目前也无法用照片计算出墙体厚度以及墙体所占土地边界。综上，东城区政府所作《决定书》合法有效，请求法院判决驳回原告包鸿誉的诉讼请求。
庭审中，原告包鸿誉对东城区政府提供证据的质证意见是：对被告提交的证据1、2予以认可；证据3真实性认可，但申请时间为2010年12月15日；证据4真实性认可；证据5没有原件，对其真实性、合法性及关联性均不予认可；证据6真实性认可，但与上位法相冲突且与本案无关联性；证据7内容真实性认可；证据8真实性认可，合法性不认可，未告知该委托机构的资质，时间相差20天恰恰说明未经双方共同商定；证据9认为陈菁在做虚假陈述，对于包国燕陈述的真实性予以认可；证据10真实性、合法性、关联性有异议。被告东城区政府对包鸿誉所提供证据的质证意见是：对原告包鸿誉当庭补充提交的证据不予认可，与本案审理的土地权属争议案件处理决定没有关联性；对原告提交的询问笔录证据真实性不予认可；对包鸿誉提交的照片证据并不清楚，不认可真实性，不能达到原告的证明目的。
第三人陈菁未向法院提交证据。
经庭审质证，结合双方当事人的有关陈述，本院对原、被告双方提供的证据作如下确认：被告东城区政府提交的证据1、2、6系法律依据，对真实性、合法性不持异议，但认为不能达到被告的证明目的；被告提交的证据3、4、5、7、8、9系东城区政府受理包鸿誉的土地权属争议申请后所做调查了解工作，具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信；被告提交证据10具有真实性、合法性，但不能达到被告证明目的，故不予采信。原告包鸿誉提交的证据1系被诉具体行政行为本身，在此不予评价；证据2、3、4、5具有真实性、合法性，但不能达到原告证明目的，不予采信。原告包鸿誉当庭提交的补充证据2-5具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明本案民事诉讼情况及包鸿誉诉东城区政府行政不作为案件审理情况，本院予以采信；证据1、6、7与本案不具有关联性，故不予采信。
经审理查明：2013年2月7日，东城国土分局依法正式受理申请人包鸿誉提出请求确认东城区石雀胡同31号院内的房屋与被申请人陈菁位于石雀胡同29号院内的房屋相邻土地权属边界的申请。东城国土分局依照《调查处理办法》的相关规定，于2013年3月5日，在征得双方同意的情况下，委托国测三队进行测绘。3月5日，被申请人陈菁签署了同意国测三队测绘的文书，在测绘工作进行期间的3月29日，包鸿誉签署同意国测三队测量的文书。东城国土分局针对包鸿誉与陈菁的土地权属纠纷，按照《调查处理办法》及《北京市土地权属争议调查处理办法》的规定，进行调查、调解和处理。经现场勘测，东城区政府依照《调查处理办法》第三条“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据，从实际出发，尊重历史，面对现实”的规定，于2013年6月5日作出《决定书》，决定对申请人包鸿誉与被申请人陈菁位于东城区石雀胡同31号、29号的相邻宗地争议边界暂无法确认。包鸿誉不服，诉至本院。
另，2010年，包鸿誉曾起诉陈菁恢复原状民事诉讼，一审法院于2012年4月19日作出（2010）东民初字第05771号民事判决，判决陈菁于判决生效后1个月内，将包鸿誉位于石雀胡同31号院东房2间的东墙及相连接的墙体、房顶抹平刷新并驳回包鸿誉其他诉求；包鸿誉不服提起上诉，本院于2013年11月11日作出（2012）二中民终字第08736号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
包鸿誉诉东城区政府履行土地权属争议处理职责一案，2013年6月27日，一审法院作出（2012）东行初字第152号行政判决书，鉴于东城区政府已于2013年6月5日作出《决定书》，故包鸿誉要求履责的诉讼目的已经实现，故判决驳回包鸿誉诉讼请求。包鸿誉不服提起上诉，本院于2013年10月18日作出（2013）二中行终字第846号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。
本院认为：
《调查处理办法》第四条规定：“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。”故东城区政府具有作出《决定书》的法定职权。
本案焦点问题系在调解未果的情况下，根据现有证据材料和争议双方土地现状，东城区政府作出暂无法确认包鸿誉与陈菁土地权属争议的决定是否正确。对此，本院认为，东城区政府受理了包鸿誉的土地权属争议划界申请后，应按照《调查处理办法》中规定的程序履行相应职责，对当事人争议的事实问题进行调查。并根据案件具体情况，履行实地调查、测绘、调解等程序。根据调查、调解情况，结合当事人双方提交的证据拟定调查处理意见进行处理。本案中，虽然陈菁已经将双方争议房墙拆除重建，导致东城区政府划界存在一定困难，但东城区政府应根据现有证据材料，结合在民事诉讼中的各方主张，切实履行《调查处理办法》中规定的划界职责。现东城区政府作出暂无法划界的处理决定，从实际后果上说，无法保障当事人的合法权益，故本院对《决定书》不予支持。
另，《调查处理办法》及《北京市土地权属争议调查处理办法》中并未规定人民政府可以做出暂无法划界的处理决定。东城区政府所作《决定书》属适用法律错误，应予撤销。
综上，东城区政府受理包鸿誉的土地权属争议调查申请后，应切实履行划界职责。东城区政府所作被诉《决定书》适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民政府于二○一三年六月五日作出的《土地权属争议案件决定书》；
二、北京市东城区人民政府于本判决生效之日起六十日内针对包鸿誉提出的申请重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由北京市东城区人民政府负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 金 丽
代理审判员 蒋慕鸿
人民陪审员 马 兰
二〇一四年六月十九日
书 记 员 乔 晨