广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6268号
上诉人（原审原告）：翁池坤，住广东省中山市。
委托代理人：李琦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州白云心理医院有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：慕东泰，职务：董事长。
委托代理人：李松涛，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：李晖，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人翁池坤因与被上诉人广州白云心理医院有限公司（以下简称白云心理医院）劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：翁池坤与白云心理医院于2011年9月5日签订劳动合同，合同约定翁池坤的工作岗位为公关策划专员，合同期限为2011年8月1日至2014年7月31日，基本工资为1100元/月，岗位工资为500元/月，效益奖、绩效奖视具体情况及绩效而定。2014年9月24日双方再次签订劳动合同，合同约定翁池坤的工作岗位为公关策划专员，合同期限为2014年8月1日至2017年7月31日，基本工资为1550元/月。翁池坤2011年4月7日填写的招聘登记表显示其应聘岗位为公关策划专员。2015年4月22日，广州市第八人民医院××检测确证实验室出具HIV抗体确证检测报告单，显示翁池坤的HIV-1抗体阳性。
2015年9月6日，翁池坤向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年9月24日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，因申请仲裁的事项不属劳动争议、不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，决定不予受理。
原审庭审中，双方就入职时间及劳动合同是否解除发生了较大争议。翁池坤主张其于2011年4月3日入职，双方劳动关系一直未解除，白云心理医院只是让其回家治疗，之后一直没有通知其上班。白云心理医院则认为2011年4月3日开始在其处实习，翁池坤2011年7月份才毕业，双方劳动关系2011年8月1日才建立，其已经向翁池坤发出了解除劳动关系通知书，翁池坤已没有再上班，也没有证据证实不上班的理由。白云心理医院未能提供证据证实其有向翁池坤发出解除劳动关系通知书。
翁池坤主张其是白云心理医院的工作人员，为医疗卫生人员，从事医疗卫生人员岗位工作，工作中有××的患者，为证实其主张提供了：1.2011年5月30日、9月29日，2012年5月23日广州日报的新闻报道，拟证实其与医院的患者沟通，提供新闻素材；2.2013年11月20日、22日，2014年3月31日、6月26日南方都市报的新闻报道，拟证实其与医院的患者沟通，提供新闻素材；3.××患者照片，拟证实工作时其需要实际接触病人，协助做护理等工作；4.绩效考核标准，拟证实医院对其工作内容的考核情况，包括接待、介绍病人；5.工作方案请示，拟证实自2013年11月份，其所在部门负责渠道开发工作，鼓励通过员工介绍病人；6.媒体报道登记表，拟证实其所在部门2014年度1-7月份与媒体报道情况；7.2014年度9、10月份工作推进分工表，拟证实其所在部门工作情况；8.来院病人统计，拟证实其介绍及照顾病人情况统计；9.白云戒毒医院融资片宣传片，拟证实其在宣传片2分钟左右时间以医务人员的身份在检查科工作；10.白云文化片宣传片，拟证实其在宣传片5分20秒时间与医院其他医务人员的合影。经质证，白云心理医院认为，对证据1、2的新闻报道真实性无异议，证据可证明翁池坤的工作岗位与劳动合同约定一致为公关策划专员，职责就是向媒体提供新闻稿件，该证据不能证明其诉请；××患者照片的真实性、合法性、关联性均不予确认，不能证实翁池坤的主张；证据4绩效考核标准是打印件，无法确定是医院对翁池坤进行考核的，该表格是翁池坤单方制作，没有考核人的签名、盖章或相关授权人的签名确认，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可；证据5工作方案请示是打印件没有医院签名确认，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可；证据6为翁池坤当庭提交无法核实真实性，即使是真实的也只能证实是医院工作部门的情况，翁池坤仅是该部门的工作人员，也并非宣传策划活动全部由翁池坤一个人实施，与本案没有关联性；证据7的真实性、合法性、关联性不予确认，不能证实翁池坤的主张；证据8来院病人统计是翁池坤单方打印，对证据的三性不予确认，也无法从证据看出翁池坤去照顾病人；证据9、10宣传片只能证实翁池坤在履行公关策划专员的工作，并非以医疗人员的身份在检查工作，与他人的合影也不能证实其是医护人员。
以上事实，有劳动合同、银行流水单、工资条、工卡、诊断证明及病历、新闻报道、××患者照片、绩效考核表、工作方案请示、媒体报道登记表、工作推进表、来院病人统计、宣传片、招聘登记表、面试登记表、聘用程序表、营销策划部策划专员岗位说明书、支付证明单据、经济合同审批表、自述材料及双方当事人的陈述等证据证实。
翁池坤在原审起诉称：翁池坤于2011年4月3日入职白云心理医院处工作，工作岗位公关策划专员。2011年9月5日，双方签订书面劳动合同，期限自2011年8月1日至2014年7月31日，该合同到期后，双方于2014年9月24日再次签订书面劳动合同，期限自2014年8月1日至2017年7月31日。白云心理医院每月15日左右支付翁池坤上个月的工资，工资支付形式为银行转账，翁池坤每月工资数额在5000元左右。翁池坤工作内容为每工作日到病区了解新入院病人情况，通过咨询，玩游戏，协助护理等方式了解病人情况，筛选有价值的或者有新闻点的病人进一步了解，获取病人的信任，为下一步动员病人接受采访做准备。社会上有心理、精神或者××（如自杀、自残、××后有幻想等）病人，通过媒体需要被申请人救助的，翁池坤会以工作人员的身份协同相关的医生一同前往现场救助。如医生无法安排到现场时间，翁池坤会和媒体一起去把病人接到医院救助。每月策划一场义诊活动，到广州及周边地区进行义诊，现场一般设有量血压、筛查、心理咨询、免费药物赠送等项目。作为工作人员，翁池坤主要协助医生做筛查、量血压、以及赠品或者药物的发放。医院设有渠道部，2011年-2014年渠道工作划归我们部门负责，渠道主要与其他单位达成合作，把超出其单位经营范围的病人转介绍到白云心理医院处治疗。翁池坤主要负责媒体渠道介绍到我院治疗以及协助其他渠道来院病人的工作，通过渠道来院病人，翁池坤主要负责出诊接待，入院，治疗，安抚，出院等全程跟踪，及时与介绍单位以及家属汇报病人情况。每年国际禁毒日和世界精神卫生日都要分别策划大型活动。2014年4月，病人臧建军因抑郁症到白云心理医院就医，医院安排翁池坤来负责接待和办理渠道病人入院相关工作，接待时病人突然流鼻血，翁池坤见状拿纸巾为病人止血，当时翁池坤左手无名指甲脱落及有lcm左右长的伤口（现有疤痕），后送病人到病区，并清理现场。第二天，病人臧建军主治医生梁细苏电话通知翁池坤病人查出有HIV，让翁池坤通知病人办理出院手续。2014年6月，街坊李某因见义勇为勇救落水者，被广州各大媒体关注，后广州电视台记者曲歌调查得知李某为社会××人员，希望得到白云心理医院的救助。医院安排翁池坤负责媒体及街坊李某的接待。见到李某时候，李某右手伤口流血，翁池坤带李某到洗手间清洗伤口并等门诊医生前来接诊。门诊医生接诊后开出检查单，翁池坤负责把李某的体液样本送检，后检查出街坊李某为××患者。李某也表示，自己因××感染HIV多年，一直没有治疗，后因检查得××了，寿命不长，所以才拒绝所有人的帮助。2015年4月，翁池坤按照白云心理医院的安排进行正常体检时，查出翁池坤为HIV-1抗体阳性携带者。翁池坤认为，作为白云心理医院的一名工作人员，从事医疗卫生人员岗位工作，工作中有××的患者。翁池坤认为本人所感染的HIV-1为职业病。但现在由于白云心理医院对申请人拒绝任何赔偿，并且对翁池坤职业病申请拒绝提供相应材料和配合工作。故向法院提起诉讼，要求1、依法认定双方自2011年4月3日至2015年10月8日间存在劳动关系；2、依法确认申请人的工种（医疗卫生人员）、工作岗位、职业史、职业病危害接触史等事实。
白云心理医院在原审答辩称：根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，劳动争议发生后若调解不成，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁为提起诉讼的前置条件。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，因确认劳动关系发生的争议为劳动仲裁委员会受理劳动仲裁的范围，翁池坤为尽快向白云心理医院提起第二项诉请以达到其骗取职业病认定及相关保险的不正当目的，在无事实及法律依据的情况下在申请劳动仲裁时把非仲裁机构受理的第二项诉请一并提出企图避开劳动仲裁，其做法明显违反了劳动争议仲裁前置的程序，理应被驳回。翁池坤承认已向劳动行政部门申请职业病鉴定被拒绝的事实，并谎称因白云心理医院不配合提供相关资料导致其被拒绝。首先，翁池坤的工作岗位不是医疗卫生人员，白云心理医院不可能违法向其提供虚假证明。其次，翁池坤认为劳动行政部门拒绝其职业病鉴定申请侵犯其权利，其可进一步采取行政复议或提起行政诉讼予以维权。翁池坤起诉白云心理医院属于法律关系的混淆，认定工种、工作岗位、职业史及职业病危害接触史等事实需要劳动行政部门以劳动人事专业角度依职权予以判断，白云心理医院仅作为用人单位，无权代替劳动行政部门认定该等事实。即使翁池坤现诉至法院要求确认该等事实，因该等事实的认定并不是司法机关审理职权范围的事宜，而是涉及到专业领域事实的认定和行政部门的认证问题，法院无权越过政府行政主管部门仅通过书面资料审查及听取双方的意见就作出判断，司法审判权代替行政认定权没有任何的法律依据。综上所述，翁池坤提起本案诉讼违反法定程序，混淆法律关系，恳请贵院以事实为依据、以法律为准绳，依法驳回翁池坤的诉请。
原审法院认为：翁池坤与白云心理医院签订劳动合同，双方劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。关于翁池坤的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。翁池坤自2011年4月3日进入白云心理医院工作，双方劳动关系成立，劳动关系的成立以是否用工为标准，并不以劳动者是否毕业为标准，白云心理医院主张2011年8月1日前翁池坤只是在其司实习，但未能提交证据证实，原审法院不予采信。关于双方的劳动关系是否解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。白云心理医院主张与翁池坤已经接解除劳动合同且向翁池坤寄送了通知函，但未能提交证据证实，原审法院不予采信。根据翁池坤的主张，原审法院确认至翁池坤起诉时即2015年10月8日双方仍存在劳动关系。关于翁池坤要求确认其工种（医疗卫生人员）、工作岗位、职业史、职业病危害接触史等事实的诉讼请求。《职业病分类和目录》将××列入职业性传染病，限于医疗卫生人员及人民警察，医疗卫生人员应为为各类医疗、卫生机构工作的医师、医士、护士、医学检验师等工作人员。根据翁池坤、白云心理医院双方提交的证据可知翁池坤主要从事医院的文化宣传工作，与劳动合同记载的工作岗位为公关策划专员相印证，即使翁池坤工作中有××人，也不能因此认定为医疗卫生人员。翁池坤提交的证据并不能证实其在工作中有××，只能说明其有××患者的可能性。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定，职业病的诊断应由专业的职业病诊断机构按照法律规定的程序进行，当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以向有关部门申请鉴定。用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需资料的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。翁池坤可以到职业病诊断机构进行职业病诊断，白云心理医院应提供相应的资料。故对翁池坤的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十二条，《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，根据《中华人民共和国民事诉法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认翁池坤与白云心理医院自2011年4月3日至2015年10月8日之间存在劳动关系；二、驳回翁池坤的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由白云心理医院负担（自判决生效之日起三日内向原审法院交纳）。
判后，翁池坤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、翁池坤的诉讼请求符合通过诉讼途径解决，原审判决错误适用法律，应依法予以改判。二、白云心理医院未提供由其掌握的确认翁池坤接触××患者的相关证件材料，应当承担举证不能的责任。据此，翁池坤上诉请求：依法撤销原审判决第二项，确认翁池坤的工种（医疗卫生人员）、工作岗位、职业史、职业病危害接触史等事实。
被上诉人白云心理医院答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审另查，卫生部公布的国家职业卫生标准《血源性病原体职业接触防护导则》第5.1.3条规定：“可能接触血源性病原体的主要人群：指那些因职业而经常接触血液或其他潜在传染性物质的人，包括：①医疗机构医护人员，包括护士、医生、病理（尸体）解剖人员（包括法医）、药剂师、实习医学生、废物处理人员和护工等；②疾病预防控制机构工作人员，包括公共安全工作人员、应急反应人员、医疗急救人员或志愿者等；③微生物实验室和科研机构工作人员，包括实验人员、采血人员、技师和合同工等；④其他人员，如羁押或劳教机构、戒毒所的工作人员和殡葬业工作人员等。
二审庭审中，翁池坤申请证人杨某出庭作证，杨某陈述：翁池坤是在白云心理医院做新闻宣传工作的，2013年杨某做新闻工作时和翁池坤一起接触了一个景泰的化名叫阿伟的××患者，杨某联系翁池坤说要一起送阿伟去医院治疗，阿伟有××史，杨某和翁池坤希望阿伟配合做后期新闻报道。当时杨某与翁池坤一直过去接阿伟去医院，同乘一辆面包车。杨某称想证明翁池坤有接触过病人。翁池坤称：申请证人出庭作证的目的是证明翁池坤在工作中有直接接触病人，新闻报道需要翁池坤去采访病人，做心理辅导。白云心理医院对上述证人证言质证认为：不确认证人证言的真实性、合法性和关联性。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对翁池坤与白云心理医院之间的劳动关系存续期间进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。二审期间，翁池坤虽申请证人出庭作证，但证人陈述的事实不足以证明翁池坤属于医疗卫生人员、翁池坤是在工作中直接接触××病人并因此而感染××，故本院难以采纳。
关于翁池坤的工种及工作岗位问题。根据双方当事人一审提交的证据可知翁池坤主要从事医院的新闻宣传工作，与其劳动合同记载的工作岗位为公关策划专员相印证，翁池坤的工种并不属于卫生部公布的国家职业卫生标准《血源性病原体职业接触防护导则》第5.1.3条规定的医疗机构医护人员。原审法院对翁池坤关于其自身工种为医疗卫生人员的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。
关于翁池坤上诉要求确认其职业史、职业病危害接触史问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条规定：“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”可见，翁池坤上诉要求确认其职业史、职业病危害接触史问题不属于人民法院民事诉讼案件的审理范围。翁池坤可以依据《职业病诊断与鉴定管理办法》的相关规定到职业病诊断机构进行职业病诊断，白云心理医院应提供相应的资料。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人翁池坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年七月五日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅