云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终524号
上诉人（原审被告）：昆明市五华区伟尔博情景美语幼儿园，住所地：昆明市北市区和谐家园**座***号。
负责人：谢春燕，系该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：陈秋羽，云南上乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人：宋会艳，女，1960年8月29日出生，汉族，住昆明市五华区，
委托诉讼代理人：杨松、戴柠，云南领正律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明市五华区伟尔博情景美语幼儿园（以下简称“伟尔博幼儿园”）因与被上诉人宋会艳劳动合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经双方当事人申请庭外和解扣除审理期限，现已审理终结。
伟尔博幼儿园上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不应向被上诉人支付赔偿金。事实和理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配不当，导致适用法律错误。首先，被上诉人自知工作能力欠缺，与上诉人结清工资后自行离职，上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，一审以上诉人不能提交证据证明被上诉人主动离职认定上诉人存在违法解除劳动关系属事实认定不清。其次，一审中被上诉人提出上诉人存在违法解除劳动关系的情形，但一审被上诉人未提出任何的证据予以证实，故被上诉人的主张无相应事实依据，依法不能成立，一审法院将该事实的举证责任分配给上诉人明显错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
宋会艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宋会艳向一审法院起诉请求：1、确认宋会艳与伟尔博幼儿园之间自2010年8月至2017年6月存在劳动关系；2、判令伟尔博幼儿园向宋会艳支付未签订书面劳动合同的双倍工资44000元；3、判令伟尔博幼儿园因违法解除劳动关系支付赔偿金28000元；4、判令伟尔博幼儿园依约支付宋会艳工龄工资3420元。
一审法院认定事实：宋会艳于2010年8月1日进入伟尔博幼儿园工作，工作岗位为保育员，宋会艳的工资为2000元/月，按月发放，工作期间接受伟尔博幼儿园管理。宋会艳于2017年6月6日离职。后宋会艳向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院于2017年7月11作出（2017）五劳人仲案第167号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。宋会艳不服提起本案诉讼。
一审法院认为：本案中宋会艳并未享受养老保险待遇或领取退休金，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条按劳务关系处理的条件；其次，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”双方均具有合法的主体资格，宋会艳工作期间接受伟尔博幼儿园管理，且其所提供的劳动是伟尔博幼儿园的业务的组成部分，故确认双方之间自2010年8月1日至2017年6月6日期间存在事实劳动关系；第三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资系基于法律规定而产生，具有整体性及连续性，劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应自用人单位应当支付双倍工资最后一个月届满之日起计算。本案中双方于2010年8月1日形成事实劳动关系，其主张双倍工资的仲裁时效于2012年7月31日届满，故对于宋会艳要求伟尔博幼儿园支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持；第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中伟尔博幼儿园主张宋会艳系自动离职，但其未能提交确实充分的证据予以证明，故对伟尔博幼儿园的该项主张不予采纳。相反的，一审法院采纳宋会艳主张的伟尔博幼儿园单方解除劳动合同的主张。同时，伟尔博幼儿园亦未提交确实充分的证据证明其解除劳动合同的合法依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，伟尔博幼儿园应当向宋会艳支付违法解除劳动合同赔偿金28000元（2000元×7×2）；最后，宋会艳主张其与伟尔博幼儿园之间存在工龄工资每月30元的约定，但伟尔博幼儿园不认可该主张，且宋会艳亦未能提交确实充分的证据予以证明，故对于宋会艳要求伟尔博幼儿园支付工龄工资3420元的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：“一、确认原告宋会艳与被告昆明市五华区伟尔博情景美语幼儿园之间自2010年8月1日至2017年6月6日期间存在事实劳动关系；二、被告昆明市五华区伟尔博情景美语幼儿园应在本判决生效后十日内向原告宋会艳支付违法解除劳动合同赔偿金28000元；三、驳回原告宋会艳的其他诉讼请求。”案件受理费免收。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
对一审判决认定的事实，上诉人认为被上诉人系其个人不能胜任工作自行离职。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。
针对上诉人提出的异议，本院将作为本案争议焦点在本院认为部分予以评述。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形？二、上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金？
本院认为：关于争议焦点一，上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形。上诉人认为被上诉人系个人不能胜任工作自动离职，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人作为用人单位及管理者，应当对劳动者的行为进行管理并根据劳动者的行为及时给予处理，劳动者自动离职，用人单位应当向劳动者告知继续提供劳动或者依据其规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系，故用人单位应当对劳动者自动离职的行为承担举证责任，即本案应由上诉人对被上诉人自动离职的事实承担举证责任，一审认定由上诉人对此承担举证责任并无不当。本案中，上诉人并未提交证据证实其向被上诉人已履行告知自动离职的后果，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案二审中，上诉人陈述因被上诉人所在的岗位需取得相应资格，在被上诉人无法取得资格或不能胜任岗位的情况下，应通过调岗或者培训另行安排被上诉人的岗位，但上诉人对此并未提交证据证实已履行上述调岗义务，也未举证证实已提前三十日以书面形式告知被上诉人，故本院认定上诉人存在违法解除劳动合同的情形，上诉人所提事实异议无事实依据，本院不予采信。
二、上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八十七条：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因上诉人存在违法解除劳动合同的情形，故上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，上诉人对经济赔偿金的计算方式无异议，本院对此予以确认。
综上所述，上诉人伟尔博幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昆明市五华区伟尔博情景美语幼儿园承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林春
审 判 员 方 玲
审 判 员 陆有林
二〇一八年五月十一日
法官助理 殷 肖
书 记 员 袁 艺