辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13367号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁天虹钢结构工程有限公司，住所地沈阳经济开发区。
法定代表人：石建玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国平，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州市机械施工有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区。
法定代表人：郑治军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宫波，男，1980年12月16日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。
原审被告：石建玉，男，汉族，1972年10月12日出生，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：石建国，男，汉族，1967年8月15日出生，住沈阳市于洪区。
原审被告：石建国，男，汉族，1967年8月15日出生，住沈阳市于洪区。
上诉人辽宁天虹钢结构工程有限公司（以下简称“辽宁天虹公司”）与被上诉人徐州市机械施工有限公司（以下简称“徐州机械公司”）、原审被告石建玉、石建国承揽合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00795号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月8日立案后，依法由审判员关长春担任审判长，与审判员丁玉红、审判员赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁天虹公司上诉请求：1、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00795号民事判决；2、驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、支持上诉人的一审反诉请求；4、一、二审及反诉的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人在一审诉讼中的反诉请求有两点，一是上诉人请求被上诉人承担材料税费115,222.22元，二是被上诉人支付上诉人垫付的工程款349,630.00元。关于材料税费115,222.22元的请求，一审法院以税务机关是主管机关，材料税款纠纷不属于法院管辖范围而驳回上诉人的反诉请求是错误的。一审法院混淆材料本身价格（含税费）和税务行政主管范围的关系，对于材料本身（含税费）承担主体及数额，属工程款范围，属法院管辖。关于上诉人垫付工程款349,630.00元，因被上诉人未按合同履行，造成钢结构高度檩条未完成、未补漆、未除锈，上诉人将合同的部分工程另行委托他人施工形成费用，上诉人提供了工资表、证人证言、合同、相片等证据，证据充分，法院应予支持。二、上诉人对1号机库墙面支托（1,950）墙面斜支托（3,315）支托（15,459）2号机库总工程款672,672元，3号机库支座（17,943）连接板（2,359）屋面支托（7,804）墙面支托（6,115），系上诉人委托他人施工，证据充分，一审法院不予支持，二审法院应予支持。三、上诉人承担诉讼费用7528元没有法律依据。四、上诉人给付刘声扬、仲崇民47,600元工程款。因刘声扬、仲崇民系接受被上诉人委托，该款属于给付被上诉人工程款，应从工程款中扣除。一审法院不予支持，二审法院应予支持。五、一审法院认定鉴定费用数额没有法律依据，二审法院应予纠正。六、一审法院认定违约金日期证据不足，二审法院应予纠正。七、判决认定上诉人给付被上诉人工程款396,567元及利息证据不足，二审应予改判。八、上诉人与被上诉人的两份分包合同第七条均明确质保期为1年，第九条12款质量保修条款，并明确约定，因安排他人处理产生的一切费用均由徐州机械公司承担；徐州机械公司承揽的中一航空1号机库虽然经2013年5月14日验收合格，2、3号机库于2013年8月5日验收合格，但仍存在着多处质量问题需要修复，但徐州机械在质保期内未履行保修义务，导致天虹公司委托了李安林、李太山等人带领线管焊接工人，进行焊接和维修，因此导致辽宁天虹公司总计支付了工人工资349,630元，按照合同的保修条款约定该部分费用应该由徐州机械公司承担。辽宁天虹公司在2013年8月向徐州机械公司的现场经理刘声扬及仲崇民支付46,700元，应视为辽宁天虹公司支付给徐州机械公司的工程款，在未付的工程款中应该予以扣除。辽宁天虹公司和仲崇民之间除了徐州机械公司承揽的机库工程以外，双方私下没有任何工程往来，刘声扬和仲崇民履行的是徐州机械公司的职务行为，二人收款视为徐州机械公司收款。庭审过程中，上诉人变更了其上诉请求，主要要求被上诉人支付后续未履行维修义务，上诉人垫付的工程款349,630元及扣除给付刘声扬、仲崇民的47,600元，税费部分上诉人放弃不提，自行通过税务机关解决。
徐州机械公司辩称：请求二审法院维持原判。事实与理由：一、辽宁天虹公司主张的垫付处理焊缝不合格、补漆、补焊、除锈费用349,630元，没有事实和法律依据。1、辽宁天虹公司并未提供其垫付上述费用的证据及具体构成。2、辽宁天虹公司提供的部分费用支出及相关发放工人工资单、证人证言等证据是徐州机械公司起诉之后辽宁天虹公司伪造的、虚假的证据，徐州机械公司对辽宁天虹公司提供证据的真实性、关联性、合法性及证明效力均提出了异议，不应作为定案依据。（1）与李安林的两份合同时伪造的，合同一开始注明的发包单位是沈阳天兴轻钢网架有限公司，并加盖了骑缝章沈阳天兴轻钢网架有限公司，但尾部却加盖辽宁天虹公司的公章，且合同内容是关于钢结构部分的施工内容，与徐州机械公司的网架安装无关联性，李安林签字的10万元工资单也是虚假的证据，收款金额与合同不一致，与辽宁天虹公司2014年4月9日向徐州机械公司传真的《中一机库总结算》中注明的李安林施工队80,000元相矛盾。（2）署名为李太山的2013年10月5日的金额为9万元的工资支付明细表及2013年11月29日金额为159,630元工资支付明细表均系虚假伪造的证据，因为两张工资表中李太山的签名笔迹明显不同，工资表中相同人员的签名笔迹亦明显不同，且辽宁天虹公司向机施公司传真的《中一机库总结算》中未提到李太山的费用。（3）证人李洪海系辽宁天虹公司的工程管理人员，与辽宁天虹公司有利害关系，其一审中陈述辽宁天虹公司为徐州机械公司支出工人工资大约六七十万元，这与辽宁天虹公司的反诉请求及费用支出的证据明细自相矛盾，其证言明显虚假。一审中证人张宁敏陈述其跟李太山干活并且干活时间是在深秋季节，这与实际不符合，且辽宁天虹公司提供的所谓李太山签字的两张发放表中均无张宁敏的名字，其证言亦是虚假的，证人李永峰，何顺均系辽宁天虹公司职工，且其均未到施工现场，对现场安装情况并不知情。3、徐州机械公司一审中提供的证据六即“2014年3月1日加盖其公章的《关于2013年度、2014年度管理费及沈阳中一机库项目相关问题处理的协议书》”及证据三辽宁天虹公司向徐州机械公司传真的“2014年4月9日的《中一机库总结算》”中均未提到存在焊缝不合格、需要补漆、补焊、除锈等质量不合格及机施公司未完成施工需要扣除费用的事实，上述两份证据形成的时间均在辽宁天虹公司主张的垫付费用之后，假如存在这些费用，辽宁天虹公司在向徐州机械公司结算时没有道理不提出扣除的事。故2014年3月1日加盖其公章的《关于2013年度、2014年度管理费及沈阳中一机库项目相关问题处理的协议书》”及证据三辽宁天虹公司向徐州机械公司传真的2014年4月9日的《中一机库总结算》证明天虹公司反诉请求的垫付工程款349,630元是没有依据的。二、辽宁天虹公司主张支付给刘声扬、仲崇民的47,600元应视为辽宁天虹公司支付给徐州机械公司的工程款，该主张无事实及法律依据。1、辽宁天虹公司并没有将中一航空2#、3#机库现场钢结构部分实际分包给徐州机械公司，徐州机械公司的施工施工范围不包括钢结构部分，辽宁天虹公司支付钢结构部分的款项不应当从徐州机械公司的网架安装费中扣除。2013年6月22日《沈阳中一航空飞机库2#、3#机库焊接球网架加工安装工程分包合同》第六条约定“合同承包总价约为贰佰零肆万柒仟元整（¥204,700.00元）”（本总价不含钢结构安装部分，该部分造价待钢结构图纸确定后另行签订补充协议予以确认）其中：球加工部分约为817,000元（122T×6700元/T）、网架安装部分约为1,230,000元（410T×3000元/T）”，该条款的表述意思很明确，分包合同签订当时，钢结构部分的图纸尚未确定，当时并不能确定钢结构部分的加工价格及制作要求，如图纸确定后，若辽宁天虹公司将钢结构部分分包给徐州机械公司施工则需要双方另行签订补充协议确定。事实上，后来辽宁天虹公司并未将钢结构部分与徐州机械公司签订补充协议分包给徐州机械公司施工。2、徐州机械公司的实际施工范围是1#、2#、3#机库的焊接球网架安装（包括支托、支座）及2#、3#机库空心球加工。除此之外的钢结构部分如主檩条、主钢架、钢支撑、次钢构、大门挂架、行车梁焊接、安装均不属于徐州机械公司的施工范围，辽宁天虹公司将钢结构部分以何种价格分包给第三方均与徐州机械公司无关，更不应将其向第三方支付的钢结构工程款从徐州机械公司网架安装费中扣除。3、合计金额47,600元的三张收条上注明了仲崇民银行卡号等内容说明辽宁天虹公司支付的47,600元是直接支付给仲崇民个人银行卡账户的，并没有支付给徐州机械公司，该部分费用不属于徐州机械公司施工范围，不应当从徐州机械公司网架安装费中扣除。仲崇民收取47,600元钢结构安装费用的收条上注明了收取款项的工作内容是属于钢结构部分费用，其收款行为并不代表徐州机械公司，刘声扬虽然在两张收条上的签字，但其签字行为仅仅是起到居间介绍的证明作用，因为石建国当初并不认识仲崇民，鉴于这部分钢结构施工需要在网架安装前完成，为了工期需要，刘声扬将仲崇民介绍给石建国，仲崇民在完成这部分钢结构安装后，辽宁天虹公司按仲崇民完成的工作内容支付47,600元费用，仲崇民签字的三张收条右上角石建国注明的“此款从徐州机械公司承包费中扣除”的内容墨水墨迹明显能看出是后来添加上的（一、二审中石建国本人也陈述是其自己书写的），仲崇民签字收款时并无上述内容。4、一审中证人刘声扬、仲崇民均出庭证实47,600元是其个人与徐州机械公司无关。5、鉴定评估机构的鉴定人员也出庭证实鉴定结论中不包含该47,600元款项对应的钢结构部分造价，因此辽宁天虹公司支付给仲崇民的47,600元工程款与本案没有关联。
石建国、石建玉述称：本案与石建国、石建玉个人没有关系，因石建国、石建玉是上诉人单位的员工。
徐州机械公司一审起诉请求：诉讼请求：1、被告辽宁天虹钢结构工程有限公司立即支付原告工程款456,764.5元及逾期违约金、利息（自2014年1月10日起按同期银行贷款利率计算止付清之日止，截止2015年9月16日期间利息为46,513.85元）；2、被告石建玉、石建国对被告辽宁天虹钢结构工程有限公司的上述债务承担连带责任；3、三被告承担本案诉讼费。
辽宁天虹公司一审反诉请求：1、徐州机械公司支付辽宁天虹公司垫付工程款349,630元；2、徐州机械公司支付辽宁天虹公司材料税款115,222.22元；3、徐州机械公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2013年3月10日，原告与被告辽宁天虹公司签订《沈阳中一航空飞机库项目焊接球网架安装工程分包合同》，约定被告辽宁天虹公司将沈阳中一航空飞机库项目焊接球网架安装工程（1号机库）的安装工程分包给原告施工，工程名称：沈阳中一航空飞机库项目焊接球网架安装工程，承包的工作内容包括：全部焊接球网架的支模、拼装焊接、安装、现场焊缝、焊点的除锈、补漆、场地内材料的装车等，承包工期为50天，付款方式：被告施工队进场前支付50,000元，开始拼装后付100,000元，安装工程完成50%付100,000元，网架起吊前付安装费总额的80%，余款5%作为质保金，质保期1年。工程采用每吨3,000元（不含税）的固定单价，并约定了价款、付款方式等条款。
2013年6月22日，原告与被告辽宁天虹公司签订了《沈阳中一航空飞机库项目2#、3#机库焊接球网架加工安装工程分包合同》，约定被告辽宁天虹公司将沈阳中一航空飞机库项目2#、3#机库焊接球网架加工、安装工程分包给原告施工，工作内容：全部焊接空心球的加工，现场焊接球网架（包括支托、支座）、钢结构（包括主檩条、钢架、钢支撑）的支模、拼装、焊接、吊装、安装、现场焊缝、焊点的除锈，补漆，场地内材料的装车等，工程款结算：本工程采用空心球加工每吨6,700元，（不含运费、提供增值税发票）、现场网架安装每吨3,000元（不含税），现场钢结构（含主钢架、次钢构、主檩条）安装600元（不含税）的固定综合单价，按实际图纸计算的球加工和网架、钢结构安装吨位总价包干的方式承包，并约定了价款、付款方式等条款，工程质保期为一年。
合同签订后，原告均依约完成施工任务并已交付使用，商务飞机库工程1号机库于2013年5月14日经沈阳市建都工程建设监理有限公司验收合格，商务飞机库工程2、3号机库于2013年8月5日经沈阳市建都工程建设监理有限公司验收合格。
本案一审审理过程中，原告申请对诉争工程量进行鉴定，经辽宁志城工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：钢网架部分（不含营业税）造价合计为1,964,567元，其它钢结构部分（不含营业税）造价合计为3,154元。其中：（1）根据被告提出的原告未施工部分的工程造价为727,618元；（2）被告提出原告已施工的工程中需进行除锈、补缝部分的工程造价为870,784元。
一审另查，双方对空心球加工款797,300元无异议，被告已将该款支付原告，钢结构部分3,154元系原告另行委托他人施工，双方无异议。
一审法院认为，原告与被告签订的两份分包合同是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于原告诉请的工程款456,764.50元及逾期违约金的问题，依据辽宁志城工程造价咨询有限公司的鉴定结论，其中其它钢结构部分3,154元因是被告另委他人施工，故不计算在原告施工工程款中，双方对此无异议，一审法院不予审理。其中空心球加工款797,300元双方亦履行完毕，一审法院亦不予审理。综上，原告施工的总工程款为1,964,567元（不含营业税）。
关于被告已付工程款的问题，因原告对被告已付工程款1,568,000元没有异议，一审法院予以确认。对于被告支付给案外人刘声扬、仲崇民的工程款47,600元，被告辩解该款属于付给原告的工程款，应从总工程款中予以扣除。关于该款应否从总工程款扣除的问题，因3张付款收据中已明确写明是钢结构部分工程款，刘声扬、仲崇民也到庭对此事加以说明，鉴定部门也证实鉴定结论中没有该项工程，不包含该款，故被告支付案外人刘声扬、仲崇民的47,600元工程款与本案没有关联，一审法院对其关联性不予认定。被告虽否认，但未提供相应证据，对被告辩解一审法院不予支持。故被告尚欠原告工程款应为396,567元（1,964,567元－1,568,000元）。
关于原告诉请违约金的问题，因双方合同约定钢网架部分工程验收合格后付至95%，余款5%作为质保金待保修期满且未发生质量等问题一次性付清，因原告施工工程已于2013年8月5日经沈阳市建都工程建设监理有限公司验收合格，故被告应自2014年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率向原告计付利息至本判决确定给付之日止。
关于反诉原告请求反诉被告给付未开具发票而导致未抵扣的材料税费115,847元及利息的问题，一审法院认为，反诉原告提起反诉请求，必须属于人民法院受理民事诉讼的范围，否则一审法院不予审理。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十一条、第三十二条、第四十条规定，纳税人应当按照规定期限缴纳税款，未按规定期限缴纳税款的，由税务机关责令限期缴纳并加收滞纳金，逾期仍未缴纳的，税务机关可以采取强制执行措施。另外，对于构成偷税罪的，应依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第三十五条规定，单位销售商品，应当按照规定开具发票，对于应开具发票但未开具的违法行为，由税务机关责令限期改正，可以处1万元以下罚款，有违法所得的予以没收。故税务机关是发票的主管机关，对开具发票进行管理和监督是其法定职责。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，纳税人应当按照规定向购买方开具增值税专用发票。本案中，反诉原告已经向反诉被告支付全部加工款779,730元，反诉被告应当按照合同约定及法律规定向反诉原告开具增值税专用发票。反诉被告不给反诉原告开具增值税专用发票，违反《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》相关规定，导致反诉原告无法抵扣税款，给反诉原告造成经济损失的行为危害了国家税收征收管理制度。综上，对开具发票及抵扣税费是税务机关的法定职责，故反诉原告要求被告给付税费的请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予驳回。
关于被告抗辩原告没有按合同约定完全履行合同义务，焊缝不合格，钢结构高频檩条未完成，未补漆，未除锈，被告外委他人施工所发生的费用349,630元要求从总工程款中扣除，因被告提供的证据不足，对其抗辩一审法院不予支持。
被告抗辩对1#机库中墙面支托（1,950）墙面斜支托（3,315）支座（15,459）2#机库总工程款672,672元，3#机库支座（17,943）连接板（2,359）屋面支托（7,804）墙面支托（6,115）提出异议，认为系被告辽宁天虹钢结构工程有限公司外委他人实际施工，被告提供了证人证言，工资表、与李安林的合同、联合经营协议书等证据，因工资表发放时间为2013年10月，一审法院对以上证据的真实性、关联性均无法认定，故被告提供证据不足，对被告辽宁天虹钢结构工程有限公司抗辩不予支持。
关于鉴定费60,000元的问题，因是为了原、被告结算，故鉴定费60,000元应由原、被告均担。
关于原告诉请被告石建国、石建玉承担连带责任的问题，因原告没有提供相应证据，对原告该诉请一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、第三十一条、第三十二条、第四十条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告辽宁天虹钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐州市机械施工有限公司工程款396,567元及违约金（自2014年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率向原告计利息至本判决确定给付之日止）。二、被告辽宁天虹钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告徐州市机械施工有限公司鉴定费30,000元。三、驳回原告徐州市机械施工有限公司其它诉讼请求；四、驳回反诉原告辽宁天虹钢结构工程有限公司的反诉请求。案件受理费8,833元，由原告徐州市机械施工有限公司负担1,305元，被告辽宁天虹钢结构工程有限公司负担7,528元，反诉费4,136元，由被告承担2,617元，退回被告2,617元。
二审中，上诉人辽宁天虹公司与被上诉人徐州机械公司及原审被告石建国、石建玉均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉的争议焦点为：一、被上诉人徐州机械公司是否应该向上诉人辽宁天虹公司支付维修款349,630元；二、案外人刘声扬及仲崇民收取的款项47,600元是否应在上诉人辽宁天虹公司将给付被上诉人徐州机械公司的工程款中予以扣除。关于争议焦点一，被上诉人徐州机械公司承揽的商务飞机库工程1号机库及2、3号机库分别于2013年5月14及2013年8月5日经沈阳市建都工程建设监理有限公司验收合格，虽然上诉人辽宁天虹公司主张工程存在质量问题其进行了单方维修并产生维修费用349,630元，但其未能提供证据证明工程经验收合格后仍存在质量问题，且其就质量问题及需要维修问题向被上诉人提出过异议，故上诉人辽宁天虹公司诉请要求被上诉人徐州机械公司支付维修款项349,630元，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，案外人刘声扬及仲崇民收取的款项47,600元，虽然案外人刘声扬是被上诉人徐州机械公司的员工，但案外人刘声扬及仲崇民一审作为证人到庭说明了其收取的款项系私包上诉人辽宁天虹公司的钢结构安装工程款，故一审法院认定案外人刘声扬及仲崇民收取的款项47,600元不应在上诉人辽宁天虹公司的工程款中予以扣除，并无不当。
综上，上诉人辽宁天虹公司上诉请求，不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7528元，由上诉人辽宁天虹钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关长春
审判员 丁玉红
审判员 赵 卫
二〇一七年二月二十日
书记员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；