江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5943号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司，住所地江苏省南京市玄武区黄埔路2号黄埔科技大厦A1幢第23层2301-2308以及第一层西北面。
负责人胡旭，阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司总经理。
委托代理人李娟，女，汉族，1989年7月29日生，阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）凌佳凤，女，汉族，1952年10月19日生。
委托代理人王志成，男，汉族，1947年9月30日生。
被上诉人（原审被告）郗天虎，男，汉族，1965年8月13日生。
被上诉人（原审被告）曹瑞谦，男，汉族，1985年2月28日生。
被上诉人（原审被告）南京江宁公共交通集团有限公司通盛出租汽车分公司，住所地江苏省南京市江宁区胜太路88号。
负责人王鸽，南京江宁公共交通集团有限公司通盛出租汽车分公司董事长。
委托代理人赵有奎，男，汉族，1973年1月1日生，南京江宁公共交通集团有限公司通盛出租汽车分公司职工。
上诉人阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人凌佳凤、郗天虎、曹瑞谦、南京江宁公共交通集团有限公司通盛出租汽车分公司（以下简称通盛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1023号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年8月23日17时，郗天虎驾驶苏A×××××号小型客车带乘客曹瑞谦行驶至南京市江宁区竹山路万达广场门前路段停车，曹瑞谦下车开车门过程中，遇同向右侧凌佳凤驾驶的电动自行车发生碰撞，造成凌佳凤受伤、车辆损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定郗天虎和曹瑞谦共同负事故全部责任，凌佳凤不负事故责任。苏A×××××号小型客车在保险公司投保了交强险和保额100万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期限内。苏A×××××号小型客车系通盛公司所有，由郗天虎承包经营从事出租客运。该出租车上没有下车注意观察之类的警示标语。
凌佳凤受伤后入江宁医院治疗，医院诊断其左胫骨平台骨折、左外侧半月板损伤。南京金陵司法鉴定所于2015年5月15日作出司法鉴定意见书，结论为：1、凌佳凤左下肢丧失功能10%以上构成道路交通事故十级伤残；2、凌佳凤护理期限共计以120日为宜，营养期限共计以90日为宜。凌佳凤因本次交通事故产生医疗费52833.21元（含郗天虎垫付50971.61元）、住院伙食补助费400元（住院20天，每天20元）、营养费1350元（营养期限90天，每天15元）、交通费400元、护理费7900元（住院21天，每月3400元，出院69天，每天80元）、残疾赔偿金61822.8元（参照上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入每年34346元，计算18年，系数0.1）、精神损害抚慰金5000元、修车费100元、拖车费100元、停车费40元，合计129946.01元。事故发生后，曹瑞谦垫付现金3000元。
审理中，郗天虎自愿承担非医保费用3500元。
上述事实有事故认定书、行驶证、驾驶证、交强险保单、保单、病历、出院记录、影像学片、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、询问笔录、当事人陈述材料、收条、发票和当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车之间发生交通事故的，首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，非机动车无过错的，由机动车一方承担赔偿责任。凌佳凤驾驶电动自行车与苏A×××××号小型客车发生交通事故，不负事故责任，故其因交通事故产生的损失，首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿。超出交强险责任限额的，由机动车一方承担赔偿责任。交警部门认定驾驶员郗天虎与乘客曹瑞谦共同负事故全部责任，故法院确定超出交强险部分由郗天虎与曹瑞谦连带赔偿，苏A×××××号在保险公司投保商业三者险，故保险公司应当在商业三者险内代为赔偿。通盛公司将车辆发包给郗天虎经营，应与郗天虎承担连带赔偿责任。
郗天虎自愿承担非医保费用，系当事人自行处分民事权益，不违反法律规定，法院予以准许。因车辆已投保不计免赔率险，保险公司关于免赔500元的抗辩，未提供证据证明该免赔可以对抗不计免赔险种，故法院不予采纳。
南京金陵司法鉴定所是具备法定鉴定资质的鉴定机构，保险公司对其作出的鉴定意见有异议，但未提供充分相反理由或证据予以反驳，故法院采纳该鉴定意见。凌佳凤的诉讼请求符合法律规定的部分，法院予以支持，超出法律规定的部分，法院不予支持。停车费属于间接损失，保险公司不予赔偿的抗辩，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十一条、第十三条、第十四条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司赔偿给凌佳凤75974.4元，返还给郗天虎47451.61元，返还给曹瑞谦2980元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回凌佳凤的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服该判决，向本院提起上诉称，交警部门认定郗天虎与曹瑞谦共同承担此事故的全部责任，原审法院判决超出交强险部分由曹瑞谦与郗天虎承担连带责任，保险公司在商业三者险内代为赔偿是错误的。在本案事故中，郗天虎与曹瑞谦应当按照各自的过错承担责任，而不是连带赔偿责任，保险公司在商业三者险中仅对郗天虎的过错承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判保险公司在郗天虎承担的责任范围内进行赔偿。
被上诉人凌佳凤辩称，从事故现场的勘测报告来看，出租车司机没有把出租车停要合理的位置上，出租车内也没有相关的警示，所以事故的主体责任毫无疑问是出租车公司和驾驶员，乘客曹瑞谦没有责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹瑞谦辩称，出租车驾驶员没有按照交通法规去停车，车上也没有相关的警示标语，其在下车时驾驶员亦没有提醒其打开车门注意车辆。因此相关责任应由出租车公司和驾驶员来承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郗天虎辩称，其对交警部门的事故认定没有异议，请求法院按照事故认定书的责任来认定赔偿责任。
被上诉人通盛公司辩称，其也同意按照事故认定书的责任来认定赔偿责任。
经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。各方当事人在二审中均没有新证据或新事实补充。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为保险公司是否只对郗天虎在商业三者险范围内应承担的事故责任进行赔偿。
本院认为，《中华人民共和侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，郗天虎驾驶苏A×××××号小型客车违反道路交通法规未在规定路段停车，乘客曹瑞谦在开门下车时未尽到充分的注意义务，对途经该处的凌佳凤造成损害，符合上述法律规定的分别实施侵权行为造成同一损害的法律要件。对此，郗天虎与曹瑞谦应根据彼此过失大小按份赔偿凌佳凤因此而产生的各项损失。关于郗天虎与曹瑞谦的责任比例，本院认为，郗天虎作为机动车驾驶员，在车辆行驶包括停放过程中，其注意义务应远高于乘客曹瑞谦，故本院确定郗天虎承担80%的主要责任，曹瑞谦承担20%的次要责任。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对于凌佳凤的各项损失，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿。超出交强险责任限额的，应由保险公司在商业三者险内予以赔偿。鉴于商业三者险的被保险人为通盛公司，根据合同相对性原则，保险公司仅对保险合同的相对方通盛公司所有的苏A×××××号小型客车驾驶员郗天虎应当承担的部分代为赔偿，乘客曹瑞谦应负担的责任应由其自行承担。原审法院确定商业三者险范围内的事故责任由郗天虎与曹瑞谦连带赔偿缺乏法律依据，本院予以纠正。保险公司主张其只对郗天虎在商业三者险范围内应承担的事故责任进行赔偿的上诉意见，本院予以采纳。
综上，凌佳凤因本次交通事故所产生的医疗费52833.21元、住院伙食补助费400元、营养费1350元、交通费400元、护理费7900元、残疾赔偿金61822.8元、精神损害抚慰金5000元、修车费100元、拖车费100元、停车费40元，合计129946元，由保险公司在交强险限额内赔偿85362.8元，超出交强险部分44583.2元由郗天虎承担80%的赔偿责任，由曹瑞谦承担20%的赔偿责任。由于苏A×××××号在保险公司投保了商业三者险，故保险公司应在商业三者险内代为赔偿郗天虎应赔偿的部分。郗天虎自愿承担非医保用药费用3500元，不违反法律规定，本院予以准许。故保险公司应赔偿凌佳凤120993.4元（85362.8元﹢44583.2元×80%），曹瑞谦应赔偿凌佳凤8916.6元（44583.2元×20%），扣除曹瑞谦已向凌佳凤垫付的3000元，曹瑞谦还应向凌佳凤赔付5916.6元。
据此，保险公司的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第三条第二款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1023号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第1023号民事判决第一项为阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司于本判决生效后十日内赔偿凌佳凤120993.4元（其中47471.6元直接返还给郗天虎）；
三、曹瑞谦于本判决生效后十日内赔偿凌佳凤5916.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费778元，减半收取389元，鉴定费2060元（含鉴定人出庭费500元），合计2449元，由郗天虎负担1224.5元，由曹瑞谦负担1224.5元；二审案件受理费400元，由曹瑞谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 俊
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张可欣