福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2673号
上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市闽华建筑工程有限公司，住所地华安县华丰镇大同路143号。组织机构代码：70526633－5。
法定代表人：李少勇，董事长。
委托诉讼代理人：欧文聪，福建方圆人律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佳香源（福建）茶业工贸有限公司，住所地华安县仙都镇送坑村。组织机构代码78690527－3。
法定代表人：林素玉，董事长。
委托诉讼代理人：游东亮，福建衡评律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑶，福建衡评律师事务所律师。
原审第三人杨春才，男，1954年1月12日出生，汉族，农民，住华安县。
原审第三人邱卿，男，1960年12月19日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人漳州市闽华建筑工程有限公司（以下简称闽华建筑公司）、上诉人佳香源（福建）茶业工贸有限公司（以下简称佳香源茶业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服华安县人民法院（2014）华民初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人闽华建筑公司的委托诉讼代理人欧文聪律师，上诉人佳香源茶业公司法定代表人林素玉及其委托诉讼代理人高瑶律师，原审第三人杨春才到庭参加诉讼。原审第三人邱卿经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告闽华建筑公司一审的诉讼请求：判令佳香源茶业公司、第三人邱卿共同偿还闽华建筑公司工程款309552.52元（含税费），及自起诉之日起至还清款项之日按中国人民银行同期同类贷款利率止计付的逾期利息，并由佳香源茶业公司承担本案诉讼费用。
原告被告佳香源茶业公司一审的反诉诉讼请求：1、判令解除反诉原、被告签订的《水泥路砼路面施工合同》，闽华建筑公司并承担工程总造价10%的违约金，即54000元；2、闽华建筑公司对诉争工程存在的质量问题进行整改所需的相关费用(以司法鉴定机构出具的鉴定意见书结论为准）承担赔偿责任。
一审法院认定的事实：佳香源茶业公司（甲方）与闽华建筑公司（乙方）签定一份于2011年1月1日起生效的《水泥路砼路面施工合同》，第三人杨春才作为闽华建筑公司的代表在该合同上签名。合同约定：1、工程名称：华山岭脚至佳香源茶业公司茶园段路面硬化（砼路面）工程，全长2.1公里，按实际验收长度为准；2、工程造价：砼路面69.88元/平方米，碎石调平层工资2元/平方米，厚10厘米，按实际立方数为准，破碎河卵石每立方70元，施工完成后按实际工程量结算，总造价54万元；3、质量标准：执行《福建省农村公路建设规范和技术标准》；4、甲方责任：负责工程质量的日常监管；乙方责任：按照《福建省农村公路水泥路砼路面建设工程施工技术要求》及相关规程实施工程建设，并按进度提交工程质量报告及主要工程材料的试验报告。按规范要求取样，并负责报送当地工程质量监督部门试验，并在甲方人员在场取样，工程质量必须符合设计要求。施工时，接收甲方代表及工程技术人员监督，听取甲方的意见并做好协调和技术改进，同时水泥由甲方点包验收签字为准；5、付款方式：乙方浇筑砼路面总工程量的二分之一时，甲方支付总工程进度款的30%；工程完工后，甲方应支付总工程款的70%；工程余款甲方应在工程完工验收合格后，付总工程款的90%，余款10%作为工程质量保证金，一年后经双方现场检查验收，工程质量符合要求后支付；工程的税费由甲方负责（6.1%）；6、违约责任：甲乙双方在执行合同中如有违反上述条款，承担工程总造价的10%违约金；7、保质金：保质期1年，留取工程总造价的10%；8、工程期限：从2011年1月1日至2011年2月28日完成，推迟一日罚500元；9、本合同从2011年1月1日签定之日起生效；10、附件（关于工程数量预算、工程总价分析）。
闽华建筑公司于2010年12月23日、2011年1月18日、2011年3月26日分三次向佳香源茶业公司各开具一份建筑业统一发票（发票号码依此为00332853、00332866、00332894，金额依此为30万元、30万元、15万元）。佳香源茶业公司于2010年12月30日通过银行分三笔（每笔均为10万元）将30万元工程款汇入闽华建筑公司账户、于2011年1月27日通过银行分三笔（每笔均为10万元）将30万元工程款汇入闽华建筑公司账户、于2011年4月13日通过银行分二笔（其中一笔金额为10万元、一笔金额为5万元）将15万元工程款汇入闽华建筑公司账户，帐号为13×××41，开户行为中国农业银行。
《水泥路砼路面施工合同》签定后，闽华建筑公司即对华山岭脚至佳香源茶业公司茶园段路面硬化（砼路面）工程进行施工，第三人杨春才作为闽华建筑公司的施工代表，具体负责施工事宜，第三人邱卿作为佳香源茶业公司的代表参与该工程的建设。杨春才于2011年2月份铺设完涉案工程后，邱卿到施工地进行实地测量，之后佳香源茶业公司便使用通往其茶园道路即涉案工程。
闽华建筑公司的施工代表杨春才于2010年12月31日通过银行将27.6万元转入邱卿账户、于2011年4月18日通过银行将15万元转入邱卿账户。杨春才账户的帐号为62×××12、开户行为中国农业银行，邱卿账户的帐号为62×××11。邱卿于2011年1月5日通过银行将27.6万元转入佳香源茶业公司账户（开户行为华安县工行、账号为14×××13、“附加信息及用途”记载为“工程款”）、于2011年4月18日至4月21日分七笔以现金支取方式从其帐号为62×××11的帐号提取现金共计15万元、于2011年4月30日以现金方式将15万元交至佳香源茶业公司财务，记账凭证（编号为记字第14号）记载的摘要为“闽华建筑退回款”。
2012年4月11日，佳香源茶业公司（甲方）及其股东陈少华、陈少明、厦门康新农资有限公司、杨宝友、林素玉（乙方）（张聪松作为丙方）间签定一份协议书，该协议书第4条载明：“佳香源茶业公司对外应付款（见本协议附件）由佳香源茶业公司承担。……”；协议书附件的标题为“其他应付款”，其中载明：“（二级科目）杨春才、（金额/元）309552.52元、（备注1）茶园道路建设工程余款（因质量问题，未扣应扣部分）”及“（二级科目）闽华建筑公司、（金额/元）1500元、（备注1）开具财政专项茶园道路建设资金补助发票税点（15万×1%）”，“备注2”中对上述两个数据进行汇总后载明“茶园道路311052.52元”。
另查明，佳香源茶业公司于2015年2月9日申请对涉案工程质量及工程量进行鉴定，经福建方成司法鉴定中心鉴定，涉案工程的质量维修、重修费用为148649元。闽华建筑公司于2016年2月15日申请对涉案工程量（价款）进行鉴定，经福建平诚司法鉴定中心鉴定，涉案工程造价为581417元。
一审法院认为，佳香源茶业公司应全额支付（含10%的工程保质金）257417元，另根据《水泥路砼路面施工合同》有关“工程的税费由甲方负责（6.1%）”的约定，佳香源茶业公司尚需支付750000×6.1%＝45750元的税费，由于闽华建筑公司已变更其诉求为309552.52元（含税费），因本案审理标的是工程款，故直接将税费扣除应以257417元作为闽华建筑公司的权利范围为宜。闽华建筑公司主张的309552.52元，超过上述部分不予支持。第三人邱卿在本案讼争工程中是佳香源茶业公司的代表，其在本案讼争工程中的相关行为为职务行为，法律后果应由佳香源茶业公司承担，第三人邱卿提出的工程款与其无关的意见，应予采纳，闽华建筑公司提出由第三人邱卿共同偿还工程款的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。闽华建筑公司提出佳香源茶业公司应承担重审期间产生的司法鉴定费57000元的意见，根据民事诉讼有关证据的规定，当事人对自己提出的主张，应负有举证责任。闽华建筑公司的上述意见依据不足，不能采纳。原、被告双方各自提出的司法鉴定申请费用应由各自承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、佳香源茶业公司应于判决生效之日起十五日内支付闽华建筑公司工程款257417元及相应的利息（从起诉之日即从2012年6月27日起至还清尚欠工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、闽华建筑公司应于判决生效之日起十五日内支付佳香源茶业公司对华安县华安华山岭脚至佳香源茶业公司茶园段路面（2.1公里）工程，质量问题的维修、重修费用148649元；三、驳回闽华建筑公司的其它诉讼请求。四、驳回佳香源茶业公司的其它反诉诉讼请求。案件本诉部分受理费6516元，其它诉讼费60元，鉴定费57000元，共计63575元，由闽华建筑公司负担7750元、佳香源茶业公司负担55826元；反诉部分受理费9395元，由佳香源茶业公司负担。
闽华建筑公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判支持闽华建筑公司一审的诉求；驳回佳香源茶业公司的反诉诉讼请求；本案的鉴定费和诉讼费用由佳香源茶业公司承担。事实和理由：一、原审以福建方成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书作为认定本案反诉事实的主要证据，依据不足。1、根据一审查明的事实，佳香源茶业公司是在使用了讼争工程四年后才提出质量异议，且采取司法鉴定意见，显然不合法不合理不符合客观事实。2、从程序上衡量，上诉人自收到司法鉴定意见书后就持诸多实事求是的异议，并且于2015年12月15日向原审法院主审法官当面提交申请，要求法院履职通知鉴定人出庭作证，原审法院在开庭质证时也当庭表述法院已履职通知鉴定人出庭，可是鉴定人却某出庭作证，因此，依照民事诉讼法第七十八条的规定，该司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。可是原审法院却回避该情节事实，在判决书上只字不提，把这份鉴定人据不出庭作证的司法鉴定意见书作为第二项判决的唯一认定事实依据，显然违反民诉法规定和审判认证规则。二、双方签订的施工合同第三条第4项明确约定工程税费由甲方佳香源茶业公司负责，据此税费和工程款是不可分割且并存的纠纷客体。闽华建筑公司出具给佳香源茶业公司应急应付政府拨款报销用的面额75万元工程款正规税务统一发票，其中含有应缴税费45750元，理当判决佳香源茶业公司承担支付义务。原审不予支持，二审依法应予纠正。三、佳香源茶业公司在原审中曾经过合法传唤未到庭参加诉讼，就其反诉部分依法应按自动撤诉处理，原审未依法处理，程序违法，显属不当。
佳香源茶业公司答辩称：第一，闽华建筑公司是施工人，在本案中不提供技术资料，应承担举证不能的责任，佳香源茶叶公司在没有技术资料的情况下申请司法鉴定，司法鉴定书是在法院的组织下进行的，工程质量不合格，闽华建筑公司和杨春才都认可了质量不合格，质量不合格没有验收不可能交付给佳香源茶叶公司。第二、佳香源茶业公司提供的证据是75万元直接到闽华建筑公司的账户，当时预定的工程款是54万，至于闽华建筑公司怎么处理75万是闽华举证公司的内部问题，因此不存在佳香源茶业公司欠闽华建筑公司税费的问题。闽华建筑公司开具发票支付税费是应该的。第三，关于闽华建筑公司2016年2月15日申请鉴定事宜的情况，我们认为已超过举证期限。闽华建筑公司是本案的施工人，施工多少工程量多少，闽华建筑公司应该承担举证责任，而不是让法庭来举证。闽华建筑公司的鉴定申请是不合法的，不符合诉讼证据的规则。综上，闽华建筑公司的上诉请求没有依据。
原审第三人杨春才答辩称：对闽华建筑公司的上诉请求没有意见。
佳香源茶业公司不服一审判决，上诉请求：改判一审判决一、四项及鉴定费、诉讼费用的承担，驳回闽华建筑公司的诉讼请求，支持佳香源茶业公司其他诉讼请求；一、二审诉讼费用由闽华建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、错误。本案诉讼标的是质量不合格的工程，判决佳香源按照合格的工程价款支付工程款，明显错误，理应予以纠正。1、本案建设工程合同因闽华建筑公司非法转包杨春才，导致合同无效，一审未认定合同无效是错误的。合同无效，闽华建筑公司应承担过错责任，无权请求支付工程款。2、闽华建筑公司未依约将合格的公路交给佳香源茶业公司使用，工程完工不等于交付使用，佳香源茶业公司至今未接收公路，一审认为佳香源茶业公司已经实际使用或者擅自使用的认定是没有证据的。3、闽华建筑公司应对工程已经验收合格交付使用承担举证责任，否则，应承担举证不能的责任。闽华建筑公司2016年2月25日申请司法鉴定早已超过举证期限。4、一审本诉部分对工程不符合质量标准未做认定是错误的。5、闽华建筑公司在工程未验收未交付使用的情况下，佳香源茶叶公司无需支付工程款。6、原审第三人邱卿未到庭参加诉讼，其主张依法不能支持。7、本案合同无效，工程没有验收，闽华建筑公司无权请求支付工程款，包括工程保证金。二、一审在认定事实不清、错误的情况下，导致使用法律错误。闽华建筑公司在佳香源茶叶公司已预付75万元的情况下，要求佳香源茶业公司支付超出合同约定价款的工程款项，没有事实和法律依据。佳香源茶业公司依法无需支付不合格工程的工程款。三、佳香源茶业公司鉴定费用、诉讼费用的承担，不符合法律规定。闽华建筑公司是施工人，因其不提供也提供不出来建筑资料，使工程无法进行验收，迫使佳香源茶业公司支付57000元高额鉴定费进行鉴定，判决却要求佳香源茶业公司承担55826元的鉴定费，显属不公畸重。四、第三人杨春才和第三人邱卿之间的债权债务关系是另一个法律关系，应另案起诉。
闽华建筑公司答辩称：上诉人佳香源茶叶公司的上诉理由归纳起来是原审认定事实不清导致适用法律错误，其以预付75万元来拒绝支付工程款。佳香源茶业公司是否已经预付75万元，原审法院已经查清。工程是否完工，一审庭审笔录中已经明确记载实际完工时间符合合同约定，佳香源茶业公司特别代表人邱卿均已认可，佳香源茶业公司否认先前自认的事实且没有提供证据证明，应承担举证不能的后果。佳香源茶业公司在工程完工后实际使用公路是不争的事实，上诉人佳香源茶业公司称讼争的道路未交付使用是不符合常理的。鉴定费用由负有举证一方承担，因此佳香源茶业公司提出鉴定费用和诉讼费用的问题不能成立。
原审第三人杨春才答辩称：请求驳回佳香源茶叶公司的上诉请求。
本院二审庭审中，对原审判决查明的事实，各方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
另查明，原审审理中，工程量价款的鉴定费7000元，工程质量及质量维修费用的鉴定费52000元。
本院二审期间，两上诉人都没有提交新证据。
二审期间，经本院通知，本案工程质量维修费鉴定机构福建方成司法鉴定中心派员出庭接受质询。
本案争议的焦点为：本案施工合同是否有效；涉案工程是否有完工实际交付使用；闽华建筑公司是否应承担工程质量维修费；佳香源茶叶公司是否应承担工程税费；本案工程质量维修费鉴定的费用由谁承担。对此，本院分析认定如下：
一、关于本案施工合同是否有效问题
本院认为，闽华建筑公司具有施工资质，闽华建筑公司与佳香源茶业公司签定的《水泥路砼路面施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且合同约定的内容不违反法律、行政法规强制性规定，该《水泥路砼路面施工合同》合法有效。佳香源茶叶公司以闽华建筑公司将工程转包给没有资质的第三人杨春才，主张本案的《水泥路砼路面施工合同》无效，混淆不同的法律关系，主张的理由不能成立。
二、关于涉案工程是否有完工实际交付使用问题
本院认为，闽华建筑公司虽然不能提供与佳香源茶叶公司就涉案工程进行验收交接的证据材料，但根据本案原一审庭审佳香源茶业公司陈述，第三人邱卿是代表发包方参加本案讼争工程建设，因此，邱卿在本案讼争工程中的相关行为应为佳香源茶业公司职务行为。从原一审闽华建筑公司提供的证据，邱卿在原审法院（2012）华民初字第103号案件庭审笔录中陈述涉案工程完工时间为2011年2月份，佳香源茶叶公司也确认了邱卿的陈述，邱卿并在工程结算单上签名，可以认定涉案工程已于2011年2月份完工。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合佳香源茶叶公司承认有使用涉案工程的事实，涉案工程可认定已完工实际交付使用。
三、关于闽华建筑公司是否应承担工程质量维修费问题
本院认为，佳香源茶业公司在2012年原一审时就对涉案工程质量问题提起反诉并申请对工程质量及整改所需的相关费用进行鉴定，闽华建筑公司主张佳香源茶业公司是在使用了讼争工程四年后才提出质量异议，与事实不符。经原审法院依法委托鉴定，涉案工程存在“由于施工工艺导致路面出现多处横向贯通裂缝及角偶裂缝，全路段内面板切缝质量、全路段路面防滑纹宏观构造及部分路段路面厚度宽度不符合合同及省级、国家相关规范要求”的质量问题，质量维修重修费用为148649元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案经鉴定存在的问题属于基础工程和主体结构质量问题，故承包人闽华建筑公司依法应当对质量问题承担民事责任。从公平角度上，闽华建筑公司要求佳香源茶叶公司按合格工程支付全部工程款的同时，也应承担工程质量维修费。
对于工程质量维修费148649元的鉴定意见，一审中，闽华建筑公司在收到鉴定意见书后即提出异议并要求鉴定人员出庭接受质询。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定机构应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”一审法院在当事人已经提出异议要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人没有出庭也没有书面答复的情况下，采用鉴定结论作为认定事实的依据，不符合法律规定。二审期间，经本院通知，福建方成司法鉴定中心派员出庭接受质询。对闽华建筑公司提出的异议逐一进行解答。
四、关于佳香源茶叶公司是否应承担工程税费问题
本院认为，按照双方签订的《水泥路砼路面施工合同》约定，工程税费（6.1%）由佳香源茶叶公司负责。根据司法鉴定报告，讼争工程总造价581417元，该造价已包含工程税费。据此，佳香源茶业公司实际已支付闽华建筑公司工程款为预付款75万元－工程退回款42.6万元＝32.4万元。佳香源茶业公司尚欠闽华建筑公司工程款金额为：581417元－324000元＝257417元。即一审判决认定的全部工程款和应支付的工程款中都已包含税费，因此，闽华建筑公司要求佳香源茶叶公司再承担75×6.1%=45750元的税费，不符合约定。
五、关于本案工程质量维修费鉴定的费用由谁承担问题
本院认为，当事人对自己主张的事实或者反驳对方的事实有责任提供证据。当事人申请鉴定的目的就是通过鉴定取得自己无法直接举证的事实，因此，鉴定费用由举证方预交，由对鉴定结论不利的一方当事人或者双方当事人按照过错大小承担不利后果的责任。本案工程质量及整改费用鉴定的起因是佳香源茶叶公司主张闽华建筑公司施工质量有问题，闽华建筑公司否认质量有问题，鉴定结果证实工程质量确实有问题，印证了佳香源茶叶公司的主张，故鉴定行为的发生是因闽华建筑公司施工质量问题所引起的，鉴定费用52000元应遵循过错推定原则，由鉴定结果不利的一方即闽华建筑公司承担。对涉案工程量（价款）进行鉴定是由闽华建筑公司申请的，鉴定结果与闽华建筑公司主张的工程量价款基本一致，鉴定费7000元应由佳香源茶叶公司承担。诉讼费用依照规定由败诉方负担。一审将鉴定费与诉讼费合并判决且没有区分责任不妥，本院予以重新确认。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。两上诉人要求改判的上诉理由都不能成立，不予采纳，上诉请求应予驳回。但上诉人佳香源茶叶公司关于由其承担鉴定费55826元显属畸重不公的理由成立，本院予以采纳并做出调整。原审第三人邱卿经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15970元，由上诉人闽华建筑公司负担802元，上诉人佳香源茶业公司负担15168元。一审案件本诉部分受理费6516元，由佳香源茶叶公司负担5213元，闽华建筑公司负担1303元；反诉部分受理费9395元，由闽华建筑公司负担；工程量价款鉴定费7000元，由佳香源茶业公司负担；工程质量及质量维修费用鉴定费52000元，由闽华建筑公司负担；其它诉讼费60元，由闽华建筑公司负担30元、佳香源茶叶公司负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 陈舒婷
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。