福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0825刑初182号
公诉机关连城县人民检察院。
被告人余某1，男，出生于福建省连城县，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因本案于2016年2月28日被刑事拘留，2016年3月10日被逮捕，现羁押于连城县看守所。
辩护人杨圣干，福建宁仁律师事务所律师。
连城县人民检察院以连检诉刑诉（2016）175号起诉书指控被告人余某1、余某2犯故意伤害罪，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。其间，附带民事诉讼原告人周某1申请延期审理一个月。被告人余某2第一次开庭后脱逃。连城县人民检察院指派检察员罗寿容出庭支持公诉，被告人余某1及其辩护人杨圣干、被告人余某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年11月15日13时许，被告人余某1、余某2陪同余某3到周某2食杂店找周某3协商余某3和周某3离婚事宜时，被害人周某1和余某3发生争执。被告人余某1、余某2对被害人周某1拳打脚踢，并损坏食杂店的物品。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，周某1的伤情损伤程度已达轻伤二级。针对指控，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、到案经过、户籍证明；证人罗某1等人的证言；被害人周某1的陈述；被告人余某1、余某2的供述与辩解；龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定书等鉴定意见；辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人余某1、余某2故意伤害他人身体，致一人轻伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人余某1辩称：其仅踢了余某3一脚。余某2没有参与殴打余某3；
被告人余某1的辩护人的辩护意见为：本案系由婚姻家庭引发、被害人具有过错、被告人系偶犯、具有自首情节，均可对被告人余某1从宽处理。
经审理查明，2015年11月15日13时许，被告人余某1陪同余某3到周某2食杂店，在欲找周某3协商余某3和周某3离婚事宜时，被害人周某1和余某3发生争执。被告人余某1及随后赶来的被告人余某2对被害人周某1殴打，并损坏食杂店的物品。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，周某1的伤情损伤程度已达轻伤二级。
2016年2月28日，被告人余某1主动到连城县公安局城关派出所投案。同年9月27日，经本院主持被告人余某1与附带民事诉讼原告人周某1、巫某1达成调解协议，被告人余某1赔偿附带民事诉讼原告人周某1、巫某1医疗费等各项损失共计人民币35000元，附带民事诉讼原告人周某1、巫某1对被告人余某1的行为表示谅解。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1.受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、连城县人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书，证明2015年12月4日，连城县公安局于立案侦查；2016年2月28日，被告人余某1被刑事拘留，3月10日被逮捕。
2.户籍证明，证明被告人余某1于1988年8月28日生，具有完全刑事责任能力。
3.证人余某3的证言，证明2015年11月15日13时许，余某3和母亲吴某1到周某3家中去找周某3，和周某1发生争吵、继而扭打在一起。余某3和余某1有扔店内的东西。
4.证人余某1的证言，证明其到周某3家店铺外面时，看见场面很混乱，地上到处都是鸡蛋、花生牛奶等，吴某1和周某2在争吵，周某3的母亲躺在地上哭闹，周某1扯住余某3的头发，余某1看见后就去打周某1，怎么打的没有看见。
5.证人巫某1的证言，证明2015年11月15日13时许，余某3、余某1和吴某1到巫某1的店里，双方发生争执，后余某3和余某1、吴某1、余某3的一个堂弟开始砸店里的东西，周某1有被他们打。
6.证人周某3的证言，证明2015年11月15日13时许，其看见母亲巫某1躺在地上，店里的东西砸了一地。周某1躺在地上哭着说“快被他们打死了”，说余某1、余某3、吴某1、余某2、余某1他们五个人都有打她，听巫某1说东西是他们五个人砸的。
7.证人张某1证言，证明2015年11月15日13时许，其看见余某3及其母亲、弟弟余某1在和巫某1、周某1争吵。吵了一会儿，余某1就开始砸店铺里的东西，余某2和余某3也在砸。巫某1在拦的过程中被余某3推倒在地，周某1就去抓余某3的头发。余某1和余某2见状就用脚去踢周某1。
8.证人周某4的询问笔录，证明2015年11月15日13时许，其看见家对面周某2的店铺里，周某1躺在地板上，旁边的桌子被人掀翻了，余某3及其母亲、弟弟、堂弟四个人都有砸店铺里的东西，主要是她的弟弟和堂弟砸的。后余某3和周某1扭打在一起，余某3的弟弟和堂弟就过去用拳头打周某1，打在周某1的上半身。
9.证人林某1的询问笔录，证明2015年11月15日13时许，其看见周某2的食杂店里很多东西扔到一地，是周某3老婆这一方的人砸的。
10.证人江某1的询问笔录，证明2015年11月15日13时许，余某1等人把周某1推倒在地上，然后打周某1，周某1被打在地上爬不起来，
11.证人罗某1的询问笔录，证明2015年11月15日13时许，证人罗某1看见周某2、周某1以及儿媳余某3三个人扭打在一起，巫某1在旁边劝阻。被周围的人劝开后，余某3就拿起店里的东西乱砸，随后又有三个年轻人也开始砸东西。
12.证人吴某1的询问笔录，证明2015年11月15日13时许，其余某3一起去找周某3谈离婚的事情。到周某2家的食杂店以后，双方发生争执，扭打在一起。余某3被打，很生气，就开始砸他们店里的东西。
13.证人周某5证言，证明案发后周某3等人去医院，证人周某5过去周某2食杂店帮助整理东西，损坏物品的具体数量记不到，王老吉好几箱，天之蓝白酒，鸡蛋，劲酒都有损坏。
14.被害人周某1的陈述，证明周某1有抓余某3的头发，被余某1一脚踢倒在地上，然后余某1、余某2有踢打周某1，周某1在地上起不来，是周某3把周某1抱上车送县医院治疗的。
15.被告人余某1的供述和辩解，证实其因为看见周某1和周某2在打余某3的头部还有吴某1，余某1就踹了周某1左侧腿部一脚，还扇了一巴掌。
16.被告人余某2的供述与辩解，证实余某1当时抓住周某1的肩膀并踢了她右小腿一脚，周某1就摔倒在其家门口的阶梯上。余某2用右手推了周某1的肩膀一下。
17.龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书，证明被周某1腰1左侧横突骨折，其损伤程度属轻伤二级。
18.现场照片，证明案发后现场物品情况。
19.证人张某1的辨认笔录，证明2015年11月19日，其在一组十六张不同男性正面免冠照片中，辨认出2号是余某2，3号是余某1，他们都有砸店铺里的东西，都有打周某1。
20.证人周某4的辨认笔录，证明2015年12月6日，其在一组十六张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号余某1是余某3的亲弟弟，13号余某2是余某3的堂弟，他们都有砸店铺里的东西，都有打周某1。
21.到案经过，证明2016年2月28日，被告人余某1主动连城县公安局城关派出所投案。
22.违法犯罪前科查证经过，证明被告人余某1无前科。
针对本案争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人余某1是否仅踢了余某3一脚及余某2是否有参与殴打余某3的问题
本院认为，证人周某4、江某1的证言能够相互印证，证明余某1有实施了除“踢”以外的其他殴打行为，被告人余某1在公安机关也曾供述，其有打过周某1一巴掌，故被告人余某1辩解其仅“踢”了周某1一脚的辩解意见，不予采信。证人张某1、周某4、江某1的证言能够相互印证，证实余某2有实施殴打周某1的行为，余某2在公安机关的供述也证实，其有推了周某1肩膀一下（和打一样，没有多重），故被告人余某1辩解余某2没有参与殴打周某1的辩解意见，不予采信。
二、关于被告人余某1是否具有自首情节的问题
被告人余某1案发后虽能主动投案，但未能如实供述自己主要犯罪事实及同案犯的犯罪事实，依法不认定为自首，故辩护人认为被告人具有自首情节的辩护意见，不予采信。
本院认为，被告人余某1、余某2故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人余某1赔偿附带民事诉讼原告人的损失，取得了附带民事诉讼原告人谅解，可酌情从轻处罚；本案因婚姻家庭矛盾激化引发且被害人对矛盾激化负有一定责任，可对被告人余某1从轻处罚。综上，决定对被告人余某1从轻处罚。公诉机关对被告人余某1在有期徒刑六个月至一年的幅度内处刑的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第四十七条之规定，判决如下：
被告人余某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月28日起至2016年9月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邱 晗
代理审判员 吴振彪
人民陪审员 张钦郎
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 乐继英