北京市西城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0102刑初459号
公诉机关北京市西城区人民检察院。
被告人张晓楹，男，51岁（1965年4月10日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人王洪飞。
北京市西城区人民检察院以京西检公诉刑诉（2016）394号起诉书指控被告人张晓楹犯贪污罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员王盛英、代理检察员尚书浩出庭支持公诉，被告人张晓楹及其辩护人王洪飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民检察院起诉书指控：被告人张晓楹于2012年间，利用担任办公地点为本市西城区某号的某公司总经理的职务便利，以虚造业务的手段，非法将该公司公款人民币40万元用于支付其个人名下亦某餐厅设计等费用，非法占有公共财物。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张晓楹身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张晓楹当庭对起诉书指控其犯贪污罪提出辩解意见：自己没有虚造业务，作为总经理自己将近十年没有拿过业务提成和奖金，这40万是业务提成而不是贪污。
被告人张晓楹的辩护人发表了如下辩护意见：1、被告人张晓楹取得涉案款项40万元与其职务并无直接的因果关系，该笔款项属于张晓楹给予拓展公司业务、为公司创造收益及维护公司相关业务等劳务（财务）付出应得的对价或报酬，而非起诉书指控的”非法占有公共财物”；2、利用发票报销平账，不一定就是”虚造业务的手段”，利用发票提取销售奖励或业务提成，所违反的是公司内部财务制度规定；3、张晓楹取得涉案款项40万元，不存在主观故意的行为，张并不知道其作为总经理利用发票提取业务提成的行为构成贪污罪；4、张晓楹没有利用职务便利。综上，指控被告人张晓楹利用职务便利，以虚造业务的手段，非法占有公共财物不成立。
经审理查明：被告人张晓楹在担任某公司总经理期间，于2012年3月与他人合伙出资接手了北京某烤鸭店（普通合伙），且未经工商变更自起名为亦某餐厅。为支付餐厅的设计费和装修等费用，被告人张晓楹利用职务之便，虚构公司业务，于2012年4月和2012年11月间，先后两笔从公司账上转出人民币40万元非法占为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、证人李×1证言证明：自己是河南省某公司总经理，和张晓楹是老乡，二人通过老乡聚会认识。2012年，张晓楹回河南老家与自己一起吃饭时，称有机会其公司可以与河南某公司合作做业务。一段时间后，张晓楹给自己打电话，说从公司给河南某公司转30万元，自己表示可以合作业务但不用先给钱，张晓楹当时说钱先放在这里。隔了一段时间后，张晓楹给自己打电话说30万元已经汇过，让自己将30万元转至张晓楹个人账户。自己随后安排公司后勤兼出纳任×用任×的个人银行卡给张晓楹转了30万元。后来张晓楹联系自己开发票事宜，有次张晓楹来河南某公司，公司就给张晓楹开了30万元发票。河南某公司和某公司之间没有业务关系，自己出于朋友关系帮了张晓楹这个忙。
2、证人任×证言证明：自己是河南省某公司原行政后勤兼出纳，因为张晓楹和公司李×1总经理是朋友，所以自己认识张晓楹，但自己和张晓楹没有经济往来。2012年有天李×1总经理给了自己一个张晓楹的银行卡号，安排自己给张晓楹个人转30万元。因为李总经常出国不方便处理公司和家里日常开支，就让作为公司行政后勤兼出纳的自己办了一张光大银行卡，卡在自己名下，但卡里的钱都是李总的。于是当天自己就去光大银行，用这张光大银行卡给张晓楹转了30万元，这30万元是李总放在自己这的，自己并不知道为什么转钱，只是按李总要求办事。这张光大卡在自己离开公司后就不用了，自己打印了这张光大卡的开户资料和转给张晓楹30万元的具体交易明细，提供给检察机关。
3、证人余×证言证明：自己是上海某公司业务经理，2012年初在一家饭店开业的宴请上与张晓楹相识。几个月后，张晓楹给自己打电话说有业务商谈，于是自己来到北京与张晓楹面谈。张晓楹称其本人盘了一家餐厅，需要重新装修，让上海某公司做一个设计。自己在张晓楹带领下去看了位于海淀区知春路的店面，并谈好设计费一共10万元人民币。自己回上海后就拟定合同并邮寄给张晓楹，但张晓楹未将合同寄回，同时于几日后从北京一个公司直接将10万元业务款汇到上海某公司账户。收到款项后上海某公司将发票寄给张晓楹，并开始设计。除这单业务外，自己和张晓楹就没有其他联系了，自己也不清楚张晓楹个人名义经营的餐厅为什么用其单位的钱来支付。
4、证人杨×证言证明：自己是某公司原会计。自己担任会计期间负责某公司核算成本、支付工资、报税、公司账户网上银行收付等工作。2012年某天，进出口公司编辑部业务员李×2给了自己一张纸条，上面写着上海某公司的名字和公司账号，李×2说张晓楹安排从公司账上给这个公司转10万元。自己随后找张晓楹确认此事，张晓楹称是业务费用，之后自己就用公司账户的网上银行把10万元转给了上海某公司。后来没过多久，张晓楹给了自己一张发票用来平账。自己就填了某公司转账凭单（2012年4月9日，用途上海某公司设计费，金额10万元），找张晓楹签字后入了公司账，自己没有参与过和上海某公司的业务，其他事情并不知情。另外，某公司转账凭单（2012年11月16日，金额30万元，用途咨询费、翻译费、服务费，经办人杨×，批准人张晓楹）也是自己做的，2012年某天，张晓楹叫自己去他办公室，给了自己一张纸条，上面写着一个河南公司的名字和公司账号，说公司和这个河南公司有业务，让自己从公司账上给这个河南公司转30万元，是业务费用。自己随后按照要求用公司账户的网上银行给河南公司转了30万元。一段时间后，张晓楹让自己跟他去河南出差，到河南公司后，张晓楹让自己与该公司相关人员对接确认开发票具体事宜。几天后发票寄到了公司，发票寄到后，自己就做了上述30万元的转账凭单并入了公司账，自己填单子时可能算错了，单子上各项金额加起来不是30万元，但公司确实给河南公司转了30万元，河南公司也开了30万元发票。自己不知道亦某餐厅，自己担任会计期间，公司也没有对外投资项目。
5、证人王×证言证明：自己是厨师，张晓楹是自己妻子王xx的姑父，2012年3、4月份，张晓楹找到自己，说他想经营一个川菜餐厅，让自己帮忙筹建，每月给1万元工资并且挣钱后给自己分干股。张晓楹选定的餐厅地点是北京市知春路某大厦一、二层的底商和地下一层的员工宿舍，之前经营的是北京某烤鸭店。后来自己和张晓楹一起去工商办过户手续，同去的还有某大厦的二房东石宏刚和某烤鸭店的股东胡×、涂x，当时张晓楹让自己当饭店的法人，自己没细问，所以，某烤鸭店的股东就变更为自己和张晓楹了，但是自己和张晓楹开的餐厅不是某烤鸭店，而叫亦某川宗特色餐厅。某烤鸭店工商变更自己并没有实际出资，在签转让协议前张晓楹问自己借了5万元，后来说就当入股不再还了，装修过程中着急买厨具自己出过2、3万元，张晓楹也一直拖着没还。亦某餐厅实际控制人是张晓楹，他主管前面运营，常派他某公司的员工李×2到餐厅帮忙管理，餐厅账目是张晓楹公司的财务人员李×3负责。房屋租金、设计、装修都是张晓楹联系和出钱，自己都不知道。餐厅的厨师、服务员都是自己找的，工资也由自己定，但是自己的工资由张晓楹定，李×2、李×3的工资张晓楹说从餐厅流水中发，但具体如何自己不清楚，因为自己不管餐厅账目。
6、证人李×2证言证明：自己是某公司原总经理助理、编译部主任，张晓楹是自己原公司的总经理、法人，同时也是自己远房舅舅。2012年4月到2014年春节后，在亦某餐厅开始营业到转让出去这段期间，张晓楹都让自己在餐厅负责日常事务及宣传推广。前台的工作由自己说了算，后厨的工作王×总体负责。亦某餐厅的转让费、设备购置费、房租等都是张晓楹支付的，相关合同也是张晓楹签署的。餐厅营业前张晓楹告诉自己餐厅是为了帮某出版社的高x卖画以便将进出口公司的一个出版项目转让出去，但自己到餐厅工作后发现除了墙上挂了高x的一些画外，主营业务还是餐饮。某公司财务李×3在亦某餐厅负责会计工作，张晓楹说每月给自己和李×3各2000元工资，从餐厅流水中出。因为2013年2月张晓楹向自己及同在亦某打杂的自己大舅徐x分别借了2万元和3万元，自己认为张晓楹是通过餐厅给自己开工资来还之前借的2万元。自己从2013年4月开始一直领到2014年1月份，正好领了2万元。
7、证人黄×证言证明：自己是中国某出版社社长，某公司是中国某出版社的二级子公司，某公司的重大项目和重大投资应当报出版社批准，其他业务由进出口公司自主运营。2005年，张晓楹通过出版社竞聘成为某公司总经理。张晓楹的工资和奖金应按照某公司每年经营业绩的一定比例报出版社批准，不该有自己单独的业务提成。自己此前没有听说过亦某餐厅，某公司正常业务以外的重大投资都需要报出版社批准，该餐厅不属于出版社和某公司的正常业务，张晓楹也没有跟出版社汇报过，该餐厅与出版社及某公司没有任何关系。
8、证人李×4证言证明：自己是中国某出版社副社长，2013年9月至今分管中国某出版社下属某公司工作，2013年9月自己分管进出口公司之前，某公司的事情都是由总经理张晓楹直接向出版社黄×社长汇报，此前情况黄社长比较清楚。某公司2010年制定了绩效考核办法，明确规定了奖金、业务提成发放相关内容，绩效考核规定，某公司只有业务员有提成，公司总经理没有业务提成，也没有权力自己决定给自己发放业务提成。张晓楹作为公司总经理，对外代表某公司，很多业务需求方会直接联系张晓楹，张晓楹会把这些业务分派给业务员，业务员做完后，公司会根据规定考核发放业务提成，张晓楹不能把这些业务算到自己身上，根据这些给自己发放业务提成是不符合规定的。中国某出版社会对张晓楹进行考核，根据考核情况发放奖金。某公司没有对外投资的情况，自己也不知道亦某餐厅。
9、证人胡×证言证明：自己是某烤鸭店原法定代表人，因亏本经营在报纸登广告转让饭店，2012年2月份左右，张晓楹联系自己说想接手烤鸭店，带了自己一个懂饭店经营的厨师长亲戚王×来看了几次，期间与自己谈好了转让事宜。2012年3月底自己和张晓楹分别以个人名义签订了饭店转让合同，转让费25万元，之后张晓楹安排王×和自己办理了工商变更登记，饭店的法人代表变更为王×。转让合同约定，由张晓楹先支付5万元，剩余费用在签完合同3个月后，由张晓楹每月支付1万元直至付清。签完合同后张晓楹支付了5万元现金，从2012年7月开始，自己每个月去饭店，王×安排会计给自己拿1万元，王×也直接给过自己一次，这样大概持续了一年零两三个月，到2013年7月，张晓楹称经营困难不再支付转让费，到现在尚欠自己转让费7万元。自己知道张晓楹是某公司领导，但是某公司和饭店转让没有关系，饭店转让是张晓楹个人行为，从前期联系、实地考察、签订合同，都是张晓楹个人名义，张晓楹跟自己说过他想经营饭店，以个人名义接手、用于自己经营。
10、某公司营业执照，证明该公司为全民所有制企业。
11、中国某出版社人员信息表、干部履历表，证明被告人张晓楹具有国家工作人员身份。
12、中国某出版社文件，证明被告人张晓楹于2005年至2015年期间，被聘任为某公司总经理。
13、北京某烤鸭店工商资料、转让合同等，证明北京某烤鸭店为个人普通合伙企业，于2012年3月份转让给张晓楹、王×经营。
14、某公司向上海某公司转账10万元账目材料，上海某公司相关账目材料、设计合同等，证明该公司于2012年4月间以设计费向上海某公司转账10万元，批准人为张晓楹，上海某公司开具了发票，该公司予以平账。
15、某公司向河南某公司转账30万元账目材料，河南某公司相关账目材料、说明等，证明该公司于2012年11月间，以信息咨询费、翻译费、服务费向河南某公司转账30万元，批准人为张晓楹，河南某公司开具了发票，该公司予以平账。
16、张晓楹银行账户交易明细，证明其个人账户收到跨行转入30万元，且转款账户与任×转出账户相符。
17、某公司绩效考核办法细则，证明该公司绩效考核的相关规定。
18、某公司2005年-2014年销售提成支出明细表，证明张晓楹在此期间没有从公司领取过销售提成。
19、某公司债务清理明细表，证明该公司2010年及以前至2013年间，只欠张晓楹奖金未发而没有欠销售奖励。
20、抓获经过，证明张晓楹被查获的过程。
21、公安机关户籍证明，证明张晓楹的户籍情况。
22、被告人张晓楹供述，供认自己在担任某公司总经理期间，于2012年与王×合伙接手了一家餐厅，起名叫亦某，因自己是公职人员，所以让王×做法定代表人，餐厅实际出资人和控制人是自己。亦某餐厅的装修设计是上海一家公司余×做的，设计费10万元是自己直接从某公司划给了上海的设计公司，上海的设计公司开回来发票，自己安排公司财务报销平账了。为筹集餐厅装修等费用，自己还联系了河南某公司总经理李×1，让他帮着处理笔钱，把钱打到自己个人账户，之后自己安排公司财务从公司把30万元打到河南某公司账上，这30万元河南某公司一次性打到了自己银行卡上，后来李×1给了自己30万元的发票，自己安排平账了。公司关于业务提成有一个明确的分配制度，自己作为总经理是不拿提成的，是经上级单位考核之后给自己发放奖金。
对于被告人张晓楹提出其没有虚造业务，40万是业务提成而不是贪污的辩解，以及辩护人提出的第1、2、4点辩护意见，经查：本案证据已经证明，被告人张晓楹任职的某公司系中国某出版社的二级子公司，作为总经理其个人的工资和奖金应按照公司每年经营业绩的一定比例报出版社批准，不该有自己单独的业务提成，也没有权力自己决定给自己发放业务提成；被告人张晓楹通过其朋友的河南省某公司将本公司的公款转入自己个人账户予以侵吞，两公司间并没有实际的业务关系，支付上海某公司设计费也不是为公司所为，应属虚造业务；被告人张晓楹身为公司法人、总经理，能够决定公司资金的合法使用，具有职务上的便利，故张晓楹的辩解和辩护人的此三点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出张晓楹取得涉案款项40万元，不存在主观故意，张并不知道其作为总经理利用发票提取业务提成的行为构成贪污罪的辩护意见，经查：被告人张晓楹对上级公司的考核标准和本公司的规章制度应该熟知，其利用职务上的便利，未履行相应的审批手续，私自虚造业务将公款侵吞后归个人使用，主观上具有非法占有公共财物的故意，因此，辩护人的此点辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，被告人张晓楹身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财产的行为，已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人张晓楹犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。据此，根据被告人张晓楹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人张晓楹犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，
并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2019年9月7日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳）
二、尚未追缴之赃款人民币40万元继续予以追缴，追缴后发还某公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孔建宏
人民陪审员 刘跃新
人民陪审员 李一杰
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 周 杰
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