广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终150号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包家津，出生于广西壮族自治区合浦县，农民，案发前住合浦县。曾因犯抢劫罪，2000年5月8日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金5000元，2009年7月10日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，2014年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人包家津犯诈骗罪一案，于二〇一六年二月十五日作出（2015）右刑初字第106号刑事判决。原审被告人包家津不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张晓晔、严秋霞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）包家津到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月期间，郑某（因涉嫌犯诈骗罪，已被刑事拘留）向广西圣延建筑工程投资有限责任公司法定代表人段某介绍百色市委某领导的老表，平时在百色市做工程的被告人包家津。在交往过程中，被害人段某提出让被告人包家津帮忙介绍工程项目。2013年10月至2014年4月期间，被告人包家津以介绍隆林各族自治县德峨乡至么基通村水泥路、介廷乡至那达通村水泥路、隆林县那达一级水电站设计图、大塘乡村路施工、河池市东兰县职教中心学校的修建工程项目为名，并提供相关工程图纸向被害人段某索要关系费、招标报名费等共计人民币46000元。后被告人包家津于2014年4月16日向被害人段某书写一张借条，借到段某人民币46000元用于联系工程。
另查明，隆林各族自治县德峨至么基1标段（K0＋000～K5＋000）通村公路工程由隆林县联合建筑有限公司负责施工，该项目工程于2007年8月8日签订施工合同；介廷至那达通村水泥公路招标人为隆林各族自治县“十二五”农村公路建设办公室，由广西新缘路建工程有限公司中标，该项目工程于2014年5月17日签订施工合同，且报名投标的单位中并无被害人段某经营的广西圣延建筑工程投资有限公司；那达一级水电站于2000年由覃某等人合伙投资修建，后于2003年将水电站开发权转让给何某年；百色市市政管理局下放管辖的城区级道路共212条，在下放目录中，没有大塘乡村路这一道路，故在市政道路建设工程中，不存在大塘乡村路工程项目；东兰县中等职业技术学校是该县唯一一所中等职业教育机构，学校院内现有建筑工程项目均在2013年前建设完成，2013年至今没有在建或在立项的校舍工程项目。
又查明，2014年6月25日11时许，被告人包家津在广西合浦县廉州镇南乐街二巷33号102室被抓获。
再查明，被告人包家津曾因犯抢劫罪，于2000年5月8日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币5000元，2009年7月10日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：辨认笔录，书证及中国农业银行存款凭证、中国农业银行股份有限公司广西区分行出具的调取帐号交易流水明细及开户资料，证人证言，被告人包家津的供述与辩解。
原判认为，被告人包家津以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人包家津曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人包家津犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人包家津退赔被害人段某经济损失人民币46000元。
包家津上诉、辩解称：其实际骗得2万多到3万元（在二审庭审中辩称实际骗得17000多元），而不是46000元，其写收到46000元的借条，是段某为了报账需要叫其写的。原判量刑过重，请求二审法院作出公正判决。
百色市人民检察院出庭检察员的意见是：原判认定上诉人的犯罪事实清楚，证据充分，上诉人的行为构成了诈骗罪。上诉人是累犯，依法应从重处罚。上诉人辩称只收到2万多元无事实依据。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年10月，郑某（另案处理）介绍自称是百色市委某领导的老表，在百色市做工程的上诉人包家津认识广西圣延建筑工程投资有限责任公司法定代表人段某，后段某便让包家津帮忙介绍工程项目。2013年10月至2014年4月，包家津向段某介绍隆林各族自治县德峨乡至么基通村水泥路、介廷乡至那达通村水泥路、隆林县那达一级水电站设计图、大塘乡村路施工、河池市东兰县职教中心学校的修建工程项目，并提供了相关工程图纸。后包家津以跑关系、送礼、联系工程、要招标报名费等为由多次骗取段某共计17600元。包家津于2014年4月16日出具了一张借到段某46000元用于联系工程的借条。
另查明，隆林各族自治县德峨至么基1标段（K0＋000～K5＋000）通村公路工程由隆林县联合建筑有限公司负责施工，该项目工程于2007年8月8日签订施工合同；介廷至那达通村水泥公路招标人为隆林各族自治县“十二五”农村公路建设办公室，由广西新缘路建工程有限公司中标，该项目工程于2014年5月17日签订施工合同，且报名投标的单位中并无段某的广西圣延建筑工程投资有限公司；那达一级水电站于2000年由覃某等人合伙投资修建，后于2003年将水电站开发权转让给何某年；百色市市政管理局下放管辖的城区级道路共212条，不存在大塘乡村路工程项目；东兰县中等职业技术学校是该县唯一一所中等职业教育机构，学校院内现有建筑工程项目均在2013年前建设完成，2013年至今没有在建或在立项的校舍工程项目。
再查明，包家津曾因犯抢劫罪2000年5月8日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金5000元。2009年7月10日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、隆林各族自治县德峨乡至么基通村水泥路工程施工图预算、隆林各族自治县介廷乡介廷至那达通村水泥路工程施工图预算、大塘乡村路施工合同、那达一级水电站工程图纸证实：段某向公安机关提供其从包家津处获取的工程资料。
2、隆林各族自治县交通运输局出具的隆林各族自治县介廷至那达、德峨至么基通村水泥路工程项目情况说明、隆林各族自治县2014年第一期通村水泥路工程（14标段）投标单位名称列表证实：介廷至那达项目于2014年3月15日开标，由广西新缘路建工程有限公司中标，招标公司广西桂水工程咨询有限公司，投标单位中无被害人段某经营的广西圣延建筑工程投资有限公司；德峨至么基项目于2011年实施，已完成路基工程和路面封油层，由于经费不到位，致使工程被迫停工，目前正督促原施工队复工。
3、隆林各族自治县交通运输局提供的隆林各族自治县德峨至么基通村油路改建工程№2标、№3标施工招标代理委托函（隆交函字（2009）2号）、政府采购业务代理通知书、政府采购集中采购业务执行情况备案表、广西建通工程咨询有限责任公司政府采购信息发布备案表格、广西建通工程咨询有限责任公司隆林各族自治县德峨至么基通村油路改建工程№2标、№3标施工招标信息公告、公开招标招标文件报批表、招标文件、投标文件、投标书、中标通知书、合同协议书、廉政合同、安全生产合同、项目负责人委托书、项目负责人身份证证实：隆林各族自治县德峨至么基通村油路改建工程№2、№3标施工招标由广西建通工程咨询有限责任公司进行采购招标代理，由广西百色市新大地路桥工程有限公司中标后分别委任杨某甲、陈某为项目负责人。
4、广西新缘路建工程有限公司出具的情况说明证实：该公司中标的隆林各族自治县2014年第一期通村水泥路工程的第十四标段（主线K0＋000至K9＋553介廷至那达通村水泥公路），总里程为9.553公里，该公司委托项目负责人李某承建，没有和包某政、包家津有任何业务来往。
5、广西新缘路建工程有限公司提供的广西桂水工程咨询有限公司关于隆林各族自治县2014年第一期通村水泥路工程施工招标中标结果公示、公开招标文件、中标通知书、施工合同证实：隆林各族自治县介廷至那达通村水泥公路招标单位为隆林各族自治县“十二五”农村公路建设办公室，招标代理机构为广西桂水工程咨询有限公司，由广西新缘路建工程有限公司中标，并于2014年5月17日签订施工合同。
6、百色市右江区市政管理局出具的证明证实：由百色市市政管理局下放管辖的城区级道路共212条，在下放目录中，没有大塘乡村路这一道路，故在市政道路建设工程中，不存在大塘乡村路工程项目。
7、隆林各族自治县人民政府办公室关于2010年仡佬族尝新节有关问题会议纪要证实：2009年10月29日下午，隆林各族自治县召开仡佬族尝新节有关问题会议，会议要求德峨乡路口至么基村大水井通村油路在2010年6月30日前全部竣工并交付使用。
8、隆林各族自治县财政投资评审中心出具的关于公立天辰评审德峨乡至么基、介廷乡介廷至那达通村水泥工程评审报告的说明、关于隆林各族自治县者保至南光、祥播至岩卡等15条水泥路工程审核结果的报告及工程结果明细表、广西公立天辰工程造价咨询有限公司出具的建设项目投资评审报告证实：隆林各族自治县介廷乡介廷至那达通村水泥路工程已经隆林各族自治县财政投资评审中心二审并出评审报告，德峨乡至么基通村水泥工程因在实际勘察过程中发现项目图纸与实际存在出入，该中心现暂未出评审报告。
9、隆林各族自治县审计局出具的审计报告、建设工程竣工结算造价审核定案表、建设工程施工合同书、监理工作报告、广西壮族自治区百色市以工代赈项目竣工验收报告书、关于确定2008年桂西五县基础设施建设大会战以工代赈村屯道路建设项目及德峨乡革命老区试点建设项目施工队伍的意见证实：隆林各族自治县德峨至么基1标段（K0＋000～K5＋000）通村公路工程由隆林县联合建筑有限公司负责施工，该项目工程于2007年8月8日签订施工合同，2008年12月1日开工，2012年10月1日竣工。
10、东兰县住房和城乡建设局出具的关于东兰县中等职业技术学校是否在我局办理规划及施工手续情况说明证实：2013年至2014年12月18日，东兰县中等职业技术学校未有任何工程在该局办理相关规划及施工手续，学校院内现有建筑工程项目均在2013年前建设完成。
11、东兰县中等职业技术学校出具的证明证实：该校从2013年至今没有在建或在立项的校舍工程项目。
12、东兰县人民政府教育局出具的证明证实：东兰县中等职业技术学校是该县唯一一所中等职业教育机构，学校法人代表为杨某乙，该校近三年来无重大项目实施。
13、被害人段某提供的中国农业银行存款凭证（3张）、借条证实：段某分别于2014年1月14日、3月26日、3月31日向包家津使用的卡号为62×××17的账户无卡存款1000元、500元、500元；包家津于2014年4月16日向段某出具一张借到段某46000元用于联系工程的借条。
14、中国农业银行股份有限公司广西区分行出具的调取帐号交易流水明细及开户资料证实：账户为62×××17的开户名为包某政，该账号于2013年3月11日至2014年4月1日存入金额共计人民币23700元，其中从郑某账户转存6000元，从温某寿帐户转存300元；现存17400元。这17400元中有两笔800元分别是2013年3月11日、2013年7月30日存入。
15、百色市公安局刑事侦查支队出具的情况说明，证实包家津供述提供给其隆林县那达一级水电站的设计施工图纸的隆林籍韦姓男子真实身份无法查证。
16、广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2000）兴刑初字第66号刑事判决书、黎塘监狱释放证明证实：包家津曾因犯抢劫罪，2000年5月8日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金5000元，2009年7月10日刑满释放。
17、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、居民身份证证实：广西圣延建筑工程投资有限责任公司的法定代表人系段某。
二、辨认笔录证实：段某、郑某、张某各自从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出实施诈骗的包家津。
三、证人证言
1、证人郑某证实：我曾介绍包家津给段某认识，包家津曾说百色市委书记彭某春是他老表，百色市的一副市长也是他老乡。并说他有关系可以弄到很多工程项目。2013年11月（农历）中旬的一天，包家津和一个自称是百色市政府办公室黄主任的男子问我做不做田林县、隆林县几条公路工程项目。我不想做就把包家津和那个黄主任介绍给段某，并跟段某说包家津和百色市委书记是老表。后我就让段某跟包家津他们谈。后来工程项目没有搞成。
2、证人张某证实：段某成立广西圣延建筑有限责任公司，我是该公司的合伙人之一，段某任董事长。我平时不管公司里的事务，只是出了十几万给段某去运作公司。我听说段某被一个姓包的人以介绍工程的名义骗了几万元。是郑某把那个姓包的人介绍给段某认识的。那个姓包的人以帮段某介绍工程需找人打点关系、搞招投标等为由诈骗段某。我见过那个姓包的人给了段某一些隆林县的修公路的资料复印件及一个水电站的图纸复印件，并亲口说百色市委书记彭书记是他表弟。有一次我曾在段某的办公室里见到段某给了那个姓包的人一千多元钱。
3、证人陈某证实：2010年1月22日，我挂靠百色市新大地路桥工程有限公司投标，中标承建了隆林各族自治县德峨至么基通村油路改建工程的NO3标段。中标后没有转包，也没有人来找我谈转包的事。
4、证人杨光权证实：2010年1月22日，我挂靠百色市新大地路桥工程有限公司投标，中标承建了隆林各族自治县德峨至么基通村油路改建工程的NO2标段共4公里长，总造价
1197783.29元。工程已于2010年9月底全部完工。该工程是我负责承建，并无分包给其他人来做。也没有人来找我谈关于转包工程的事。
5、证人覃某证实：2000年，我与黄某等人合伙投资隆某一级水电站。2003年左右我们把那达一级水电站开发权转让给玉林老板何某年。厂房、升压站、压力管、压力池是何老板自己投资做的。坝首、一号洞、二号洞、35000伏的25公里的线路（从隆或变电站到那达一级水电站）是我们投资自己做的。因那达一级水电站建设资金紧张由隆林县招商局拿水电站项目到南宁招商，后面有个姓陈的（具体名字不记得）来找我们谈投资的问题，把水电站的全部资料包括图纸拿走了。去年，何某年说因资金紧张让我帮找老板来投资合伙做那达一级水电站，或者是整体转让整个水电站。该水电站由广西水电学校设计室林某组织设计的。那达一级水电站现在是玉林老板何某年在建引水渠道、反虹管的工程。我们投资做水电站工程项目是当地老百姓来做的。
6、证人周某证实：我是隆林县联合建筑有限公司的项目经理。隆林各族自治县德峨至么基通村公路一标段是王某挂靠我们公司投标中标承建的，不是我承建，我没有将工程转包。
7、证人王某证实：我挂靠隆林县联合建筑工程有限公司投标中标承建的隆林各族自治县德峨至么基通村公路一标段共有两个阶段，第一阶段是通过招投标中标得的，第二阶段不用招标，县里决定由第一阶段的施工方直接承接。这个工程一直是我在做，没有转包给任何人。
8、证人包某政证实：包家津是我的胞兄。我平时搞一些工程，手上都会有一些工程的资料，这些工程资料都是我去参加投标时得到的，前几年我在隆林县参加过投标隆林县介廷乡及隆林县德峨乡修公路的工程没有中标，但我手里有这些工程的资料，我平时将这些资料放在家或办公室，但没有给过包家津，包家津来我办公室或家里见到过这些资料。包家津刑满释放出来找到我说他没有户口办不了银行卡，要求我帮他办一张银行卡。后我就用我的身份证在中国农业银行办了一张银行卡给包家津使用。我自己从来没有使用过这张卡。我没有得介绍工程给别人做，也没跟包家津谈工程的事。
四、被害人段某陈述：2013年10月的某天，我朋友郑彬把自称是彭晓春书记老表的包家津和自称是百色市委办公室黄副主任的人介绍给我认识。一段时间后包家津给我看隆林各族自治县介廷乡介廷至那达通村水泥路工程施工图预算和隆林各族自治县德峨乡至么基通村水泥路工程施工图预算，包家津说这两个工程是彭书记给的，我就让包家津负责帮我运作工程的招标等工作，后包家津就以跑关系、送礼、招标报名费、路某等为由向我要了好几次钱，每次500元至3000元不等。不久包家津又给我一份隆林县那达一级水电站设计图复印件，并说是百色市的一个副市长给他的，我让包家津去办理相关的手续，包家津又以跑关系、送礼、招标报名费、路某等为由向我要了好几次钱。2014年春节后，包家津还给我介绍了河池市东兰县职教中心学校的修建工程，并说是彭某春书记帮搞来的工程。包家津以跑关系、送礼、招标报名费、路某等为由诈骗我46000元。2014年4月16日包家津再来要钱时我让他给我打了46000元的借条。46000元有一部分是转账给他，有些是给现金，也有的是买礼品、特产。经查看包家津所使用的卡号为62×××17的银行卡于2013年以来的交易流水清单，这份清单我只记得第一次通过银行打款给包家津的是2013年12月14日，打了2000元。后又分别打过数额为3000元、1000元、2500元、500元的款项，但具体打款多少次，每次多少不记得了。我汇款给包家津的凭证只提供得几张，很多凭证都找不到了。我让包家津写的借条，还没有拿回公司报账，因为是我自己的公司，不需要报账。
五、上诉人包家津在侦查阶段的供述：我通过郑某认识广西圣延建筑工程投资有限责任公司的段某。2013年10月某晚，郑某向段某介绍我是百色市委书记彭某春亲戚。我跟段某说我在百色做工，我有个弟包某政在百色做工程。段某就说有工程多介绍给他做，我说联系工程项目需要钱疏通才能拿到工程。彭某春不认识我，和我不是亲戚关系。2013年10月开始，段某多次问我在百色有什么工程介绍给他，我说问我弟包某政再答复他。2014年，我弟包文政说有三条路（隆林县德峨乡至么基通村水泥路、隆林县介廷至那达通村水泥路工程、大塘乡村路施工工程）的工程需要有人投资，我联系段某来百色与包某政洽谈。2014年4月初，我经朋友介绍认识姓韦男子，姓韦男子说想介绍工程给我。后姓韦男子将隆林县那达一级水电站的项目图纸交给我，我联系段某欲将该工程介绍给他，向他介绍该工程的情况，将隆林县那达一级水电站的项目图纸交给段某。我没成功介绍哪个工程项目给段某。我以跑关系、送礼、招标报名费、路某等为由向段某要钱，段某多次汇款到我农行62×××17账号，这个账户是用我弟包某政的身份证开的，一直是我用。段某也给我现金，但大部分是汇款。2014年4月某天，段某让我写张46000元借条，实际上我得了约30000元，多出来的部分段某说是为了报账需要。这3万元作
为我跟段某合伙的工程用来疏通关系的费用，钱都花完了。我没有找过哪个部门或领导疏通关系。隆林各族自治县介廷乡介廷至那达通村水泥路工程施工图预算、隆林各族自治县德峨乡至么基通村水泥路工程施工图预算是我胞弟包某政找来的。隆林各族自治县那达一级水电站设计图是一个姓韦某给我的，这个姓韦的人我不知道他的真实姓名及家庭住址。段某通过银行打款到我62×××17这张银行卡。但我已记不得哪些交易是段某给我的了。我总共从段某那里得了一万多元钱，这些钱是他给我用来跑关系要工程的。
上诉人包家津在一审庭审中辩称其没有骗得46000元，实际只骗得17600元。在二审庭审中辩称实际骗得17000元。
上述证据，经一审庭审举证、质证，二审庭审查证属实，本院依法予以确认。
关于上诉人包家津提出的上诉、辩解意见。经查，对于包家津诈骗数额问题，段某陈述其被包家津骗去46000元，这46000元有一部分是转账，有些是给现金，也有的是买礼品和特产给包家津跑项目。并提供了包家津出具的一张借到段某人民币46000元用于联系工程的借条。但段某提供的中国农业银行存款凭证只证实段某分别于2014年1月14日、3月26日、3月31日向包家津使用的62×××17账户无卡存款1000元、500元、500元。而包家津向侦查机关则供述称其以联系工程为由向段某要钱，段某给钱大部分是汇款到其使用的农行62×××17账户上，也有给现金。段某让其写张46000元的借条，其实际约得30000元（后又供述总共得了10000多元。在一审庭审中辩称其实际得到17600元。在二审庭审中又辩称其实际得到17000多元），多出来的部分段某说是为了报账需要。证人张某证实其出资给段某运作公司，是段某的广西圣延建筑工程投资有限责任公司的合伙人之一。其曾在段某的办公室见到段某给包家津10**多元。中国农业银行股份有限公司广西区分行出具的调取帐号交易流水明细及开户资料，证实包家津使用的62×××17账户自2013年3月11日至2014年4月1日存入金额共计人民币23700元，其中现存17400元，从郑某账户转存6000元，从温某寿帐户转存300元。现存的17400元中有两笔800元共1600元，是包家津在实施诈骗之前就已经存、转入。因此，包家津实施诈骗期间现存进其使用的账户的资金实际上只有15800元。根据本案现有的证据材料，虽然段某提供了包家津出具的46000元的借条，但没有其他证据予以印证，也就是说包家津出具的借到段某46000元的借条与本案其他证据没有形成证据链，不具有唯一性和排他性。因此，原判认定包家津骗取被害人段某46000元的证据不足。包家津提出其没有得骗取46000元的上诉、辩解意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人包家津以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物17600元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。包家津曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法。但原判认定包家津诈骗数额为46000元不当，导致对其量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如
下：
一、撤销广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2015）右刑初字第106号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）包家津犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金贰仟元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2016年8月24日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳，逾期则强制缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）包家津退赔被害人段某
17600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 金 碧
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 廖 辉 辉