呼和浩特市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内01民特23号申请人：苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司。负责人：曹金明，该公司经理。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古健邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王语哲，内蒙古健邦律师事务所律师。被申请人：溪胜利，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：其布热，内蒙古东日律师事务所律师。申请人苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司（以下简称金雪物业公司呼市分公司）与被申请人溪胜利申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2017年3月22日立案后进行了审查。现已审查终结。金雪物业公司呼市分公司称，一、申请撤销呼劳人仲字(2016)第350号仲裁裁决书；二、本案申请费由溪胜利承担。事实与理由：一、金雪物业公司呼市分公司在2015年4月8日成立，溪胜利称其2014年7月入职不成立，实际是与曹金明建立劳务关系。结合溪胜利及其证人陈述可知，其在金雪物业公司呼市分公司工作之前，已经被告知是劳务用工关系，也就是证人所称的”工作一天有一天的工资，不想干随时走人......”，显然，这种用工方式与劳动关系存在明显区别。而且，溪胜利工作时管理松散，没有任何规章制度，没有完整的管理部门，所谓考勤、工资，也一直由个人记录、个人点发。溪胜利与金雪物业公司呼市分公司只是劳务关系。二、溪胜利主张的补缴社会保险不属于劳动仲裁事项，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会无管辖权。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：”用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”由此可见，用人单位违反该义务，经劳动者申诉，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，申请人民法院依法强制征缴。社保费的缴纳是国家的强制行为，属于行政法律关系，而不是用人单位与劳动者的民事法律关系，故不属于劳动仲裁事项。况且，溪胜利的社会保险一直由其原用人单位缴纳，且溪胜利也已于2016年8月向社保部门办理了病退手续。溪胜利在金雪物业公司呼市分公司工作期间一直未与原单位解除劳动关系，否则溪胜利不可能办理病退。因此，金雪物业公司呼市分公司与溪胜利不存在构成劳动关系的前提，双方只能构成劳务关系。三、原仲裁裁决程序严重违法。金雪物业公司呼市分公司为证明与溪胜利不存在劳动关系的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条”符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定，曾向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员申请调取溪胜利社保记录，但仲裁委既没有理会，也没有给金雪物业公司呼市分公司任何答复。其之后作出的呼劳人仲字[2016]第350号仲裁裁决书中也没有对此进行说明，程序严重违法。四、原仲裁裁决适用法律错误，溪胜利的各项请求没有事实根据和法律依据。（一）裁决支付溪胜利未签订劳动合同的双倍工资19800元不能成立。金雪物业公司呼市分公司与溪胜利为劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等规定，不存在未签订书面劳动合同须支付双倍工资的问题。如果按照溪胜利所称2014年7月入职，直到2016年9月才向仲裁委员会申请仲裁，根据，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，溪胜利主张也已过仲裁时效。（二）裁决支付溪胜利加班费19862.07不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，溪胜利应当举证证明加班事实的存在。本案中，溪胜利无任何证据证明其存在加班，根据”谁主张，谁举证”的原则，应由溪胜利承担举证不能的不利后果。且溪胜利是上半天班，休半天，实行的是倒班工作制度，平均每周工作时间也不超过四十四小时，溪胜利主张加班费没有法律依据。（三）裁决支付溪胜利病假期间工资6560元不能成立。根据《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二条”自治区行政区域内依法设立的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本规定”的规定，适用上述规定支付病假工资应以”双方成立劳动关系”为前提，本案中，溪胜利与金雪物业公司呼市分公司仅构成劳务关系，不存在金雪物业公司呼市分公司应当支付病假工资的内容。而且，所谓病假工资，应当按照法定的医疗期进行计算。根据《劳动部关于发布的通知》第三条”企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”的规定，假设认定溪胜利存在医疗期，最多也不超过三个月，溪胜利主张5个月的病假工资，显然没有依据。（四）裁决为溪胜利缴纳自入职以来的社会保险不能成立。溪胜利社保已由其原单位缴纳至退休，且溪胜利已基于此办理了病退，根本不存在金雪物业公司呼市分公司再为溪胜利缴纳社保或支付损失问题，且溪胜利主张的补缴社会保险不属于劳动仲裁事项，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会无管辖权，溪胜利应当向社保机构申诉解决。（五）裁决支付溪胜利服装押金200元不能成立。金雪物业公司呼市分公司与溪胜利之间不是劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。更何况，溪胜利所谓服装押金收据，既无金雪物业公司呼市分公司署名，也不能证明该押金是溪胜利交纳。溪胜利称，双方的劳动关系明确，溪胜利应该依法享受权利，仲裁程序合法，适用法律正确。经审查查明：2017年2月21日，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会作出的呼劳人仲字(2016)第350号仲裁裁决书裁决：一、苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司在本裁决生效后十五日内支付溪胜利未签订劳动合同的双倍工资19800元；二、苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司在本裁决生效后十五日内支付溪胜利加班费19862.07元；三、苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司在本裁决生效后十五日内支付溪胜利病假期间工资6560元；四、苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司在本裁决生效后十五日内为溪胜利缴纳自入职以来的社会保险，具体金额以社会保险经办机构核定为准。（不含养老保险部分）；五、苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司在本裁决生效后十五日内支付溪胜利服装押金200元；六、驳回溪胜利的其他仲裁请求。以上裁决事项分公司不能承担责任时由总公司承担。另查明，溪胜利从2016年11月起领取养老保险金。本院认为，本案争议焦点为呼劳人仲字(2016)第350号仲裁裁决书是否具有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应予撤销情形。针对本案争议焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，仲裁裁决存在下列情形之一的，人民法院依据用人单位的撤销申请，应当裁决撤销：（一）适用法律法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。金雪物业公司呼市分公司提出的其与溪胜利之间建立的是劳务关系，不是劳动关系的申请撤销理由，因该理由不是应当撤销仲裁裁决书的法定情形，且溪胜利在金雪物业公司呼市分公司工作期间没有享受养老保险待遇或领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条的规定，可以与其存在劳动关系，故金雪物业公司呼市分公司的该撤销理由不能成立。针对缴纳养老保险费不属于劳动仲裁范围的撤销理由，因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定该法适用于因社会保险发生的争议，故金雪物业公司呼市分公司认为缴纳养老保险费不属于劳动仲裁的范围没有法律依据。金雪物业公司呼市分公司向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员申请调取溪胜利社保记录，但该申请调取的证据并非金雪物业公司呼市分公司不能自行收集的证据，金雪物业公司呼市分公司亦没有证据证明其因客观原因无法收集该证据，故金雪物业公司呼市分公司提出的仲裁裁决程序严重违法，应当撤销的理由亦不能成立。金雪物业公司呼市分公司提出的其他撤销理由均不是法定撤销情形，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，裁定如下：驳回苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司的申请。申请费400元，由申请人苏州市金雪物业管理有限公司呼和浩特市分公司负担。（此页无正文）审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一七年五月十七日书记员 张 竹 馨