江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终57号
上诉人（原审原告）:徐花平，女，1970年1月28日生，汉族，江西省鄱阳县人，住江江西省鄱阳县，系死者程铅桥之妻。
上诉人（原审原告）:程翔，男，1994年12月28日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，系死者程铅桥之子。
上诉人（原审原告）:程嫣，女，1996年1月7日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，系死者程铅桥之女。
上诉人（原审原告）:程镜台，男，1950年1月2日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，系死者程铅桥之父。
上诉人（原审原告）:程菊梅，女，1951年6月20日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，系死者程铅桥之母。
五上诉人共同委托代理人：卢庆康，浙江力协律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：王安求，男，1963年4月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。
委托代理人：刘明，江西赣东北律师事务所律师，特别代理。
上诉人徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅因与被上诉人王安求医疗损害责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2015）鄱民一初字第1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅的共同委托代理人卢庆康及程翔、程嫣，被上诉人王安求的委托代理人刘明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、王安求对受害人程铅桥的诊疗存在过错，存在未认真书写门诊病历、未对患者进行常规检查、违反用药规范滥用抗生素等过错，一审未认定该事实，存在错误；2、王安求未向患者家属履行告知48小时内进行尸检的义务，应当由其承担责任；3、原审法院委托司法鉴定时法官存在过错。
王安求辩称，本案是侵权纠纷，但是存在因果关系中断，上诉人不能证明受害人的死亡与被上诉人的诊疗行为有因果关系；根据鄱阳县公安笔录，被上诉人家属答复经过和父母、大姐、堂妹夫共同商量一致要求不对尸体进行解剖，故上诉人一方应承担其不利法律后果；关于鉴定问题，一审法院多次委托鉴定机构，我方也积极配合，但最终不能鉴定死因的原因与我方无关。
徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告家属死亡赔偿金、精神抚慰金、安葬费等费用合计人民币245,787.2元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月27日晚22时许，五原告家属程铅桥因身体不适到被告王安求经营的个体诊所进行治疗，被告王安求开具复方金银花颗粒、复方氨氛烷胶囊、盐酸左痒沙星片、牛黄解毒片、复方草珊瑚含片等药物给程铅桥，程铅桥自行离开诊所回到家中。2015年7月28日下午16时许，原告程菊梅发现程铅桥死于家中并报警。鄱阳县公安局刑事警察大队到现场勘查后初步排除他杀，经征询死者家属同意未做进一步尸体检验。2015年8月3日，因死者家属申请，鄱阳县卫生局组织江西医学高等专科学校病理尸检中心欲对尸体进行解剖，但因尸体高度腐烂无法进行。此后，五原告以被告存在医疗过错为由，要求被告进行赔偿，经鄱阳县医患纠纷调处中心调解未果。故五原告依法向法院起诉，要求判决被告赔偿原告家属死亡赔偿金、精神抚慰金、安葬费等合计人民币245787.2元，诉讼费由被告承担。一审法院另查明，王安求于2013年3月11日取得医疗机构执业许可证并取得江西省乡村医生执业注册登记；本案在审理期间，五原告申请对被告的诊疗行为是否存在医疗过错及在有过错的情况下与程铅桥的死亡是否存在因果关系和过错责任程度进行鉴定，经法院主持双方一致同意委托至江西求实司法鉴定中心进行鉴定。2016年5月13日，因材料不齐，江西求实司法鉴定中心向一审法院作出终止鉴定函，经补充部分材料，江西求实司法鉴定中心再次函告因补充材料不能满足鉴定需要仍不能受理。一审法院司法技术科依法作出终结对外委托的决定。经五原告再次申请要求移交医学会进行鉴定，一审法院移交到上饶市医学会，2016年9月18日，上饶市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室以本案例未做尸检明确死因，鉴定的客观和重要依据缺失为由，作出不予受理的通知。一审法院再次依法作出终结对外委托的决定。一审法院认为，程铅桥生前到被告王安求处就诊，王安求开具处方便笺并给程铅桥配药，双方形成了医疗合同关系，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，适用过错责任原则；由于五原告的原因未对程铅桥的尸体进行尸检，无法确定程铅桥的死因，且五原告向一审法院提交医疗事故鉴定申请对程铅桥的死亡与被告王安求的诊疗行为是否存在因果关系及过错参与度的鉴定，由于五原告无法提供鉴定需要的必要材料，鉴定机构函告终止鉴定程序，故无法认定程铅桥的死亡与被告的医疗行为之间是否存在因果关系。综上，五原告提供的证据不足以证明程铅桥在王安求的诊疗活动中受到损害，亦不足以证明程铅桥的死亡系被告王安求的医疗行为所致，故对五原告的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅向本院提交了三份证据：1、载明“宁波市医疗中心李惠利医院普通处方笺”三张复印件，欲证明受害人原来有慢性食管炎及十二指肠溃疡的事实；2、湖北中真司法鉴定中心法医司法鉴定意见书一份，欲证明被上诉人对受害人的诊疗行为存在过错，且与受害人的死亡有直接因果关系；3、法医鉴定发票一张，欲证明上诉人鉴定的费用，应由对方承担。被上诉人王安求的质证意见：1、对于第一份证据真实性不予认可，没有任何医疗机构的签字或者盖章，且时间相隔长，不属于新证据；2、对于第二份证据的三性均存疑，该鉴定只是上诉人单方委托，委托主体不适格，不排除双方存在利害关系；本案原审两次委托司法鉴定，均做不出死亡因果关系的鉴定，但该证据的结论是却是“可能性大”，不能排除受害人自身身体原因；该鉴定书也不属于新证据；3、对于第三份证据不予认可，应以一审法院的鉴定为准。
本院对上诉人二审期间提交证据的认证意见：1、对于载明“宁波市医疗中心李惠利医院普通处方笺”三张复印件，因该三张处方笺均为复印件，且上面也并无相应医疗机构盖章确认，其真实性无法核实，故本院对该份证据不予确认。2、对于载明湖北中真司法鉴定中心2017年3月17日作出的鄂中司鉴2017临医鉴字第16号“司法鉴定意见书”证据，首先，该“司法鉴定意见书”虽然载明“基于法院鉴定委托要求”字样，但系上诉人单方委托，并非人民法院委托，上诉人在本案二审期间也未向本院提出申请；且该“司法鉴定意见书”鉴定的事项、鉴定所依据的全部鉴定材料均发生在本案原审立案之前，上诉人完全可以在本案一审举证期届满前提供，但是直至一审判决作出之后的2016年10月28日才委托鉴定，本案二审期间才提交鉴定意见书，故该证据并不属于新证据。其次，该“司法鉴定意见书”所采纳的关键材料“宁波市医疗中心李惠利医院普通处方笺”证据在鉴定前并未经质证，依法不得作为认定事实的依据，该情形还属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第二、第四项规定的当事人对司法鉴定持异议的法定情形。最后，该“司法鉴定意见书”推断程铅桥死亡的原因为“消化道出血引起的返流窒息或失血性休克死亡可能性大”，该“可能性大”的鉴定结论并不明确，依据“可能性大”的结论进而认定“医疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在直接的因果关系”，缺乏事实和法律依据，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第五项、第四十七条第一款，对该份鄂中司鉴2017临医鉴字第16号“司法鉴定意见书”证据不予确认。3、对于上诉人提交的第三份证据，本院对其真实性予以认可，但对证明对象不予确认。
本院查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为王安求的医疗行为与受害人的死亡是否存在因果关系，上诉人主张王安求存在医疗过错，且与受害人程铅桥的死亡存在直接因果关系，故应当赔偿；王安求则抗辩其医疗行为与程铅桥的死亡并不存在因果关系。本院认为，一方面，上诉人主张对方承担侵权责任，故上诉人应对违法行为与损害事实之间存在因果关系的事实承担举证责任，但上诉人在本案一、二审期间均未提供合法、有效的证据证明王安求的医疗行为与程铅桥的死亡结果存在因果关系；另一方面，本案受害人亲属在死者被发现的当日2015年7月28日接受江西省鄱阳县公安局公安人员询问是否进行尸体系统解剖并检验时，明确表示了经与受害人父母等亲属共同商量一致要求不需要对尸体进行解剖的事实；根据国务院《医疗事故处理条例》第十八条第三款规定“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”，故原审法院认定上诉人一方对无法确定程铅桥死因的后果承担责任并无不当。上诉人主张王安求未向患者家属履行告知48小时内进行尸检的义务应当由其承担责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人主张原审法院委托司法鉴定时法官存在过错的上诉理由，但又未提供相应的证据证实，故该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,986元，由徐花平、程翔、程嫣、程镜台、程菊梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国辉
审 判 员 罗 玮
审 判 员 徐迎风
二〇一七年三月三十一日
代书记员 谢雅婷