四川省达州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川17刑终96号
原公诉机关达州市通川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴世炜，男，曾用名吴军，生于1972年2月2日，住四川省达州市通川区。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年10月8日被抓获归案，同月11日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，次月15日该局对其取保候审；2015年7月9日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人陈家林，四川博立信律师事务所律师。
达州市通川区人民检察院指控原审被告人吴世炜犯合同诈骗罪一案，达州市通川区人民法院审理后于2017年1月23日作出（2016）川1702刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人吴世炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，达州市人民检察院指派检察员王晓旭出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴世炜及其辩护人陈家林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年5月，被告人吴世炜与李某2合伙购买达州市通川区复兴镇复兴社区的一块8.8亩的土地，并缴纳了土地出让金和其他费用等共计22万元。后因政府规划，该宗土地被置换到达州市看守所旁边紧临复兴食用菌厂处，计15亩。被告人吴世炜与李某2决定合伙将复兴食用菌厂一并购买进行房地产开发，项目名称为“天伊上城”。2009年8月26日，李某2与复兴食用菌厂业主胡高亮签订了《土地转让合同》，合同约定胡高亮自愿将复兴食用菌厂所属的大约3亩土地（工业用地）出让给李某2，出让总价款95万元。合同签订当天，李某2给胡高亮支付定金5万元。2009年11月24日，李某2给胡高亮再次支付转让费10万元，余款至今未支付。合同签订后，李某2与被告人吴世炜组织人员进场搞“三通一平”。因双方对合同的履行产生纠纷，经多次调解未果，胡高亮遂向达州市通川区人民法院起诉，要求解除双方所签合同并支付违约金和赔偿损失。达州市通川区人民法院于2010年6月9日立案受理，于2010年10月13日作出（2010）通川民初字第1532号民事判决书，认为双方所签土地转让合同无效，驳回胡高亮的诉讼请求。胡高亮土地转让一事经双方多次协商，但至今未能达成协议。2009年12月24日，四川嘉悦房地产开发有限公司给被告人吴世炜出具《法人授权委托书》和介绍信，并与被告人吴世炜签订了《开发建设项目内部经营管理责任书》。2010年初，李某2决定退出合伙关系。2010年4月16日，李某2与被告人吴世炜签订了正式《协议》，约定李某2退出双方合伙开发的“天伊上城”房地产项目，合伙期间对外产生的经双方确认的债权债务由被告人吴世炜承担清偿责任等。同时双方对与胡高亮土地转让合同作出《说明》，由被告人吴世炜完全承接。李某2退出合伙后，被告人吴世炜将“天伊上城”项目名称变更为“富欣.魅力之城”。2011年5月15日，被告人吴世炜通过李某2将被置换到达州市看守所旁边紧临复兴食用菌厂处的15亩土地以价款77万元转让给杨某。
2011年5月31日和9月2日，达州市通川区复兴镇人民政府就复兴社区二组“大岩口”危岩居民避让安置两次向区政府请示，拟定在食用菌厂附近采取统一联建方式集中建房，对受灾户实施避让异地安置。2012年1月5日，达州市国土资源局通川分局就复兴镇政府关于“大岩口”危岩居民避让搬迁情况报告予以回函，要求复兴镇政府组织实施好居民避让搬迁安置工作，并依法拟批用地手续。期间，被告人吴世炜与达州市通川区复兴镇复兴社区书记白某联系，欲挂靠四川省广信建筑有限公司自行承建该安置房项目，并计划将食用菌厂一并纳入开发。白某同意被告人吴世炜把手续办齐后由其承建该项目。2012年5月6日，达州市通川区复兴镇复兴社区居民委员会给被告人吴世炜出具《委托书》，委托四川省广信建筑有限公司对复兴社区二组大岩口地质滑坡及危害区14户进行避让搬迁（拆迁、安置、房屋联建）及办理相关手续等。但直至案发前被告人吴世炜仍未取得该项目承建的相关手续，达州市通川区复兴镇政府亦未与被告人吴世炜签订承建合同。
2010年10月10日，被害人杜某在得知被告人吴世炜在达州市通川区复兴镇搞房地产开发的情况下，给被告人吴世炜缴纳了履约保证金人民币20万元，会计林某给被害人杜某出具了收据，被告人吴世炜在该收据上签注：“进场前按借资算，同时计息”。2010年11月7日，被害人杜某与被告人吴世炜签订了《建筑工程施工合同》，约定由被害人杜某承建由被告人吴世炜开发的富欣.魅力之城工程项目。合同签订后，因被告人吴世炜未取得项目施工的相关建设手续，被害人杜某一直未能进场施工。被告人吴世炜将收取的保证金主要用于偿还他人借款和其它开支，至今未退还给被害人杜某。另被告人吴世炜于2011年11月6日、11月13日向被害人杜某分别出具了《借条》。2012年9月26日，被告人吴世炜给被害人杜某出具了《还款计划》，载明：“我原欠杜某保证金贰拾万元整（￥200000.00）计划于2012年10月31日前归还”。
2011年8月25日，被告人吴世炜在未能取得项目建设手续，也未与复兴社区签订工程承包合同的情况下，以四川嘉悦房地产开发有限公司富欣.魅力之城项目部的名义与被害人李某1签订了《建筑工程施工合同》一份，合同约定被告人吴世炜将其开发的富欣.魅力之城（复兴社区二组避灾安置房项目）承包给被害人李某1承建，被害人李某1共向被告人吴世炜交履约保证金人民币50万元，在签订合同之日内缴纳人民币15万元，待开出进场通知书七日内再缴纳保证金人民币35万元等。合同签订后当天，被害人李某1缴纳了履约保证金人民币15万元，林某出具了收据一份给被害人李某1。2011年10月15日，被害人李某1再次给被告人吴世炜缴纳了履约保证金人民币15万元。当天，被告人吴世炜给被害人李某1出具收到合同保证金人民币30万元的《收条》一份，但落款时间是2011年8月25日。被告人吴世炜将收取的保证金主要用于偿还其它债务。2011年12月18日，被告人吴世炜给被害人李某1出具《抵押协议》一份，载明：自愿将其达县南外镇南外派出所住房抵押给被害人李某1，若2011年12月20日前不能归还30万元，则将此房转让给被害人李某1，并承担法律和经济责任。2011年12月21日，被告人吴世炜退还被害人李某1保证金人民币10万元。2012年1月3日，被告人吴世炜退还被害人李某1保证金人民币2万元。2012年5月26日，被告人吴世炜和被害人李某1经协商达成协议，将保证金人民币30万元转化为借款，加上之前被告人吴世炜在被害人李某1处的借款人民币22万元，被告人吴世炜向被害人李某1出具了《借条》一份，载明：今借到李某1处现金伍拾贰万元整，于2012年8月26日前逐步付清。逾期未能支付，按当时商业银行的三倍支付利息。2013年7、8月份，被告人吴世炜为躲避债务逃离达州。
2011年6月27日，被告人吴世炜在复兴社区二组避灾安置房项目没有办理相关修建手续的情况下，以四川嘉悦房地产开发有限公司富欣魅力之城项目部的名义与被害人任某、李子签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由被害人任某、李子承建被告人吴世炜开发的富欣魅力之城（复兴社区二组避灾安置房项目）。合同签订当天，被害人任某、李子给被告人吴世炜缴纳了履约保证金20万元。2011年7月4日，被害人任某、李子再次给被告人吴世炜缴纳了履约保证金28万元。2012年1月2日，被告人吴世炜与被害人任某、李子又签订了《建筑工程施工合同》。被告人吴世炜将收取的款项主要用于偿还其它债务。案发后，被告人吴世炜退还了被害人任某现金16000元。
原判认定前述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，拘留证、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、逮捕证，抓获经过，达州市通川区政府关于出让国有土地使用权给复兴食用菌厂的批复，被告人吴世炜与李某2签订的退伙协议和说明，胡高亮与李某2签订的《土地转让合同》、《补充协议》和胡高亮出具的《收条》，达州市通川区人民法院（2010）通川民初字第1532号民事判决书，复兴社区关于调解胡高亮与李某2土地转让合同纷纷的会议记录，李某2与杨某签订的《协议书》和收条，达州市通川区复兴镇政府（2011）5号、16号文件及附件，复兴社区出具的委托书和情况说明，法人授权委托书、内部经营管理责任书、介绍信，达州市国土资源局通川分局回函，提取笔录、建筑工程施工合同、收据、收条、转款凭证，接受证据材料清单、施工合同，被害人杜某提交的还款计划，火化证、死亡证明书、户籍资料，被害人杜某、李某1、任某的陈述，证人李某2、杨某、江某、白某、王某1、王某2、力某、林某、青某的证言，辩护人提交的借条、收条、抵押协议、银行回单，被告人吴世炜的供述与辩解等。
原判认为，被告人吴世炜在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物人民币共计86万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此判决：被告人吴世炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币20000元；责令被告人吴世炜退赔被害人杜某人民币20万元，退赔被害人李某1人民币18万元，退赔被害人任某和李子的法定继承人人民币464000元。
原审被告人吴世炜的上诉理由是：其收取杜某的20万元是履约保证金，之前的开发项目是真实的，没有诈骗动机；其收取李某1的30万元系借贷关系，没有非法占有的目的，这两笔均不应定为诈骗，请求改判。其辩护人除以相同的理由为其辩护外，还提出吴世炜的诈骗金额应当认定为数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，建议依法改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）吴世炜及其辩护人在二审期间没有提交新的证据。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴世炜在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物人民币共计86万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法惩处。
上诉人（原审被告人）吴世炜在仅与业主签订土地转让协议，并没有取得复兴食用菌厂土地使用权，明知该地块为工业用地，且正与业主发生纠纷在诉讼中的情况下，收取被害人杜某履约保证金20万元；在人民法院已经判决该转让协议无效的情况下与杜某签订建筑工程施工合同。吴世炜在2011年5月已将自己缴纳土地出让金的地块使用权转让给他人的情况下，于当年8月与被害人李某1签订建筑工程施工合同，并陆续收取其履约保证金30万元。且吴世炜收取杜某、李某1履约保证金后均用于偿还其他债务，致案发前无法返还杜某20万元、李某118万元款项。故吴世炜明知没有履行合同的条件，骗取他人资金，用于偿还其他债务，不能返还，其行为构成合同诈骗罪。上诉人（原审被告人）吴世炜及其辩护人所提，吴世炜收取杜某的20万元是履约保证金，之前的开发项目是真实的，没有诈骗动机；其收取李某1的30万元系借贷关系，没有非法占有目的，这两笔均不应定为诈骗的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
辩护人所提吴世炜的诈骗金额应当认定为数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，建议依法改判的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法。但因二审期间数额特别巨大的标准调整，原判量刑不当，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持达州市通川区人民法院（2016）川1702刑初40号刑事判决第二项，即：责令被告人吴世炜退赔被害人杜某人民币20万元，退赔被害人李某1人民币18万元，退赔被害人任某和李子的法定继承人人民币464000元。
二、撤销达州市通川区人民法院（2016）川1702刑初40号刑事判决第一项，即：被告人吴世炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）吴世炜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2023年5月31日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 江
审 判 员 王天双
代理审判员 胡独开
二〇一七年五月十六日
书 记 员 罗 毅