江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第189号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许姚，私营企业主。
委托代理人：臧晓勇，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：如东夜色倾城娱乐会所。住所地：江苏省如东县岔河镇银河村*组**号。
执行事务合伙人：蒋为兵。
再审申请人许姚因与被申请人如东夜色倾城娱乐会所（以下简称夜色倾城会所）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第0460号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
许姚申请再审称：（一）一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.洪卫东委托许姚装修签订的合同中，洪卫东以如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV代表人的名义签名，而如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV就是夜色倾城会所，夜色倾城会所亦承认一直使用的室外亮化设施正是许姚施工所建，故洪卫东与许姚发生交易时正是以夜色倾城会所名义。2.洪卫东在夜色倾城会所合伙人签订合伙协议前已经开始办理工商登记所需要的各种手续，并与蒋为兵签订协议准备经营会所，在工商登记前夜色倾城会所已经开始经营，故洪卫东与许姚签订的合同虽在夜色倾城会所工商登记前，但实际代表了夜色倾城会所。3.夜色倾城会所合伙人协议在洪卫东出具欠条之后，但洪卫东之前的工作均为开办合伙企业夜色倾城会所，故夜色倾城会所合伙人合伙关系存在时间应当从洪卫东租赁房屋之日计算。（二）一、二审适用法律错误。合伙企业成立之前需要进行筹备，《合伙企业法》是对合伙企业经营资格和能力作出规定，不是规范合伙企业民事行为，故一审适用《合伙企业法》认定合伙企业成立于洪卫东出具欠条之后，洪卫东不可能代表夜色倾城会所对外从事合伙事务，存在错误。（三）一、二审程序错误。1.一审法院依职权向江苏银河化轻有限公司办公室主任丛飞进行调查，此不属于法院依职权调查取证的范围，一审法院超越职权。2.一审法院将江苏银河化轻有限公司丛飞的陈述笔录既未交当事人进行质证，又未给予答辩期，亦未恢复庭审，直接将此证据作为定案依据错误。3.一、二审要求许姚举证证明夜色倾城KTV与夜色倾城会所之间关系、洪卫东行为是否代表夜色倾城会所及夜色倾城会所合伙人间合伙关系形成时间等，举证责任分配错误。许姚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
被申请人夜色倾城会所提交意见：一、二审判决正确，请求驳回许姚的再审申请。
本院审查查明：洪卫东与许姚2011年4月23日签订工程施工合同约定：工程名称如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV室外亮化工程，合同总价29万元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，许姚按约完成施工并交付了工作成果，洪卫东给付部分工程款。2011年7月25日，洪卫东向许姚出具欠条载明：“今欠到许姚亮化款壹拾玖万元（三个月内付清）￥190000.00据：洪卫东2011.7.25.”。许姚自认洪卫东还款3万元，蒋为兵银行转账还款3万元，余款洪卫东一直未付。许姚于2012年7月31日向江苏省如东县人民法院起诉，请求判令夜色倾城会所支付欠款13万元，并支付逾期利息4930元。
另查明：（一）夜色倾城会所系普通合伙企业，于2011年11月25日设立，经营期限自2011年11月25日至2031年11月24日，营业执照签发日期为2012年1月31日。洪卫东于2011年9月将如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV的资产进行整体评估，以股份形式转让，夜色倾城会所设立时初始合伙人为蒋为兵、洪潇潇、洪卫东、仇玉河、符文祥，上述五人于2011年11月22日签订合伙协议，对合伙相关事项进行了约定；后洪卫东将其在夜色倾城会所的财产份额转让给杨士檀并办理了工商变更登记。根据工商档案显示，2012年5月7日夜色倾城会所合伙人为蒋为兵、洪潇潇、杨士檀、仇玉河、符文祥。
（二）2012年12月7日，江苏银河化轻有限公司办公室主任丛飞在一审法院依职权进行调查时陈述：出租人江苏银河化轻有限公司与承租人蒋为兵、洪潇潇、洪卫东、仇玉河、符文祥间房屋租赁合同签订于2011年11月22日，租赁期限自2011年11月22日至2021年11月21日；该房屋租赁合同首部签订时间写为“2011年1月18日”，是因为江苏银河化轻有限公司先前于2011年1月18日与洪卫东个人签订了房屋租赁合同，为便于计算租金，才将洪卫东个人签订房屋租赁合同时间在后一份合同中予以明确。
一审法院认为：夜色倾城会所成立日期为2011年11月25日，而洪卫东与许姚的债权债务关系确定于2011年7月25日之前，且无证据证明洪卫东在与许姚发生交易时是以夜色倾城会所的名义。根据合同相对性原则，洪卫东出具给许姚的欠条效力范围仅限于许姚与洪卫东两者之间，许姚不能突破合同相对性原则直接向其与洪卫东债权债务确立时尚未成立的夜色倾城会所主张权利。一审法院判决：（一）驳回许姚要求夜色倾城会所支付亮化工程款人民币13万元的诉讼请求。（二）驳回许姚要求夜色倾城会所支付亮化工程款逾期利息人民币4930元的诉讼请求。
许姚不服上述判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院认为：洪卫东和许姚间工程施工合同于2011年4月23日订立，首部已明确甲方为洪卫东、乙方为许姚。虽然在该份合同落款部分，洪卫东在“甲方：如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV”下方的“代表”后签字，但该份合同并未由“如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV”盖章确认，且许姚亦未提供证据证明，如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV与本案夜色倾城会所系同一主体。
从工商登记看，夜色倾城会所于2011年11月25日设立，而其初始合伙人于2011年11月22日订立合伙协议，这表明洪卫东在2011年11月前不可能代表尚未设立的夜色倾城会所，故许姚认为洪卫东在2011年11月22日之前即有权代表夜色倾城会所的主张，没有事实和法律依据。
因蒋为兵等五人与江苏银河化轻有限公司签订的房屋租赁合同落款时间是2011年11月22日，与该合同首部“签订时间：2011年1月18日”存在矛盾，故一审法院为查清事实，向江苏银河化轻有限公司办公室主任丛飞调查相关情况并未超越职权，一审法院结合其他相关证据进行事实认定亦无不当之处。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院审查中查明：一审法院2012年12月18日开庭时，出示了江苏银河化轻有限公司办公室主任丛飞在一审法院2012年12月7日调查时的陈述笔录。许姚认为无法质证。
本院认为：夜色倾城会所设立于2011年11月25日，许姚与洪卫东签订合同并施工时间为2011年4月，此时洪卫东不能以夜色倾城会所的名义对外发生业务关系。且初始与洪卫东合伙设立夜色倾城会所的合伙人协议订立于2011年11月22日，除洪卫东以外的其他合伙人不认可欠许姚款，洪卫东与他人合伙亦是将整个“如东县岔河镇银河工业园区夜色倾城KTV”折价后以对价转让股份，并不是由洪卫东为合伙成立夜色倾城会所作前期准备，合伙人分摊费用，故洪卫东与许姚签订施工合同时不能代表夜色倾城会所。
洪卫东虽于2011年1月18日与江苏银河化轻有限公司签订租房协议，但2011年11月22日与他人协议合伙开办夜色倾城会所当日，由所有合伙人与江苏银河化轻有限公司重新签订了租房协议，而不是由全体合伙人直接延用洪卫东个人签订的租房协议，可见夜色倾城会所合伙成立时间为2011年11月22日。许姚主张夜色倾城会所合伙成立时间应当从2011年1月18日开始计算，未提供证据证实，其主张不能成立。
本案涉及到洪卫东的行为能否代表夜色倾城会所问题，一审适用《中华人民共和国合伙企业法》，认定合伙企业领取营业执照前合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务，即在夜色倾城会所领取营业执照前洪卫东的行为不能代夜色倾城会所，并无不当。
一审法院为了查清事实，依职权向出租房屋的江苏银河化轻有限公司办公室主任丛飞进行调查，符合法律规定。一审法院开庭时已经出示了丛飞的陈述笔录，许姚表示无法质证，故一审程序并不违法。由于夜色倾城会所已经提交了营业执照、合伙人的合伙协议及租房协议等证据，许姚主张夜色倾城KTV就是夜色倾城会所，洪卫东委托许姚施工室外亮化工程的行为是代表夜色倾城会所及夜色倾城会所合伙人合伙关系应为2011年1月18日，应当负有举证责任，一、二审要求许姚举证，并无不当。
综上，许姚申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回许姚的再审申请。
审 判 长 张继军
代理审判员 成荣海
代理审判员 薛山中
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 蒋磊君