宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北民初字第372号
原告：徐侯军。
委托代理人：茆古英。
被告：宁波江北马应龙博爱医院有限公司。
法定代表人：周璐。
委托代理人：邬暾奕。
委托代理人：张爱军，浙江永为律师事务所律师。
原告徐侯军为与被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，于2014年1月9日诉至本院，本院同日预立案后于2014年8月21日对外委托鉴定，宁波市医学会接受委托后于2015年2月6日出具鉴定结论。本案于2015年3月27日正式立案，依法由审判员王媛媛适用简易程序于2015年4月20日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告徐侯军及其委托代理人茆古英，被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司的委托代理人邬暾奕、张爱军两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐侯军起诉称：原告因肛门肿物脱出伴有便不尽感6年，2012年12月9日经慈溪市同济医院诊断为混合痔、直肠粘膜下垂、肛裂，原告在该院做混合痔外剥、内扎术，肛裂切除术、直肠粘膜悬吊固定术，术后自感恢复良好。因尚有便不尽感，原告于2013年11月22日到被告处求诊，被告门诊医生即向原告推荐用cook枪套扎术。原告表示其在2012年12月做过手术，担心术后感染影响正常上班，担心手术费超出本人承受能力。被告即向原告宣扬采用cook枪套扎术做内痔百分之百治愈大便不尽感，且有手术创口小门诊即可完成、手术费用可报销等诸多优点。原告为解除多年大便不尽感的痛苦便同意手术。但原告术后不能正常上班，大便不尽感也未有丝毫好转，原告认为被告所做的是普通手术而并非是cook枪套扎术，被告给原告所记载的病历内容多处不符合事实。为维护自身权益，诉请判令：被告赔偿原告医药费9295.76元、住院伙食补助费140元、护理费520元、交通费200元、住宿费90元、误工费3000元、营养费5000元、鉴定费4000元、精神抚慰金200000元、诉讼代理费9000元，以上合计231245.76元。
被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司答辩称：2013年11月22日，原告来被告（当时名称为宁波江北博爱肛泰医院）处就诊，被告结合相关检查，初步诊断原告病症为“混合痔，直肠粘膜内脱垂”。被告建议原告进行“内痔套扎+注射术，外痔切除术，直肠粘膜内脱垂硬化剂注射治疗”，经原告确认同意后，原告于当日住院进行手术治疗。被告于术前告知了手术存在的风险，并签署了手术同意书、手术风险告知书、麻醉同意书等。按照原告自述，其在麻醉前亲眼看到助理医生拿来了自动套扎器，且当面撕开自动套扎器的无菌包装并交给手术医生，可见被告为原告完成了cook内痔套扎术。后原告因术后自感未治愈病症，提起诉讼，宁波市医学会接受江北区人民法院的委托做出了《医疗损害鉴定书》，确认被告手术方式选择正确，术中操作符合规范，术前已告知所选手术的手术方式及相关的风险、并发症，尽到告知义务。在本案中，原告并不存在损害事实，其所诉请赔偿的护理费、交通费、误工费、营养费、精神抚慰金、诉讼代理费没有依据，被告无需承担赔偿责任。对被告确存在的病历资料缺失的医疗过错，被告愿意以调解的情形上给予原告适当的补偿。请法院依法查明事实，驳回原告的诉请。
经审理，本院查明如下事实：
原告徐侯军因肛门肿物脱出伴便不尽感6年，2012年在慈溪市医院进行相关手术治疗，术后自感恢复良好但仍然有不尽感。2013年11月22日,原告到宁波江北博爱肛泰医院（后变更为宁波江北马应龙博爱医院有限公司即本案被告）处就诊，经检查诊断为“混合痔，直肠粘膜内脱垂”。原告当日被收治入院，并在当日进行了手术治疗，住院共计4天，合计支付了医疗费9295.76元。
原告术后自感未治愈病症,认为被告未完成cook内痔套扎术而是普通手术并给原告造成了损失，提起诉讼，要求被告予以赔偿。本案预立案后，原告申请对被告的诊疗行为是否存在过错以及过错与原告的损害结果是否有因果关系等进行了鉴定，本院对该申请予以准许，并按照法定程序委托了宁波市医学会进行鉴定。该委出具甬医学鉴[2015]020号《医疗损害鉴定书》，该鉴定书的分析说明部分如下：原告于2013年11月22日入院时，被告方结合相关检查等初步诊断“混合痔；直肠粘膜内脱垂”正确，原告主诉“肛门肿物脱出伴便不尽感6年”，查体：肛缘外可见皮肤稍隆起，肛内指诊：直肠8cm内未触及明显肿物，指套少量染血；肛门镜检：直肠粘膜松弛明显，有手术指征，行“内痔套扎+注射术，外痔切除术，直肠粘膜内脱垂硬化剂注射治疗”，手术方式选择正确，术中操作符合规范。术前已告知所选手术的手术方式及相关的风险、并发症，尽到告知义务。术后予换药、抗感染等治疗正确。根据手术记录记载被告已行cook套扎术，但被告病历中无cook耗材登记单、条码及原告签字等，被告存在病历资料缺项的过错，故无法判断被告是否实际行cook套扎术。综上，被告手术仅能解决原告混合痔及直肠粘膜脱垂的病症，原告仍有便不尽感、偶有便血等症状与手术无明确关系，与被告上述过错无关。鉴定意见为：被告在医疗活动中存在病历资料缺项的医疗过错，但与原告徐侯军的人身损害后果不存在因果关系。
2015年7月8日，宁波市医学会鉴定办公室就本院针对鉴定书提出的问题出具了回函一份，该函件主要意见为：1.因鉴定时距原告手术时间较长（1年余），原手术痕迹已消退，故无法实体判证，且无其他替代方式可以判断被告是否为原告实际行cook套扎术。因被告提供的病历资料不足以认定已行cook套扎术，故认定无法判断被告是否实际行过cook套扎术；2.原告鉴定时诉求的症状为其自身原有疾病未治愈，故认定被告的诊疗行为与原告之损害后果不存在因果关系。被告的手术并未造成原告人身伤害，仅为手术效果不佳。原告目前人身损害自诉大便不尽等症状，为其本身原先疾病未治愈，系其自身疾病所致。
另查明，宁波江北博爱肛泰医院，法定代表人为林国阳，于2014年11月前后变更工商登记为宁波江北马应龙博爱医院有限公司即本案被告，法定代表人变更为周璐。另，原告在预立案阶段预付了本案鉴定费4000元，为本次诉讼支付律师代理费9000元。
上述事实有原告方提交的医疗费发票、鉴定费发票、代理费发票以及应宁波市医学会做出的甬医学鉴[2015]020号《医疗损害鉴定书》、《函》以及原、被告双方的陈述可以证明。
原、被告双方对如下问题存有争议：1.被告是否为原告进行了cook内痔套扎术以及相应费用；2.被告的诊疗行为是否存在过错以及与原告损害后果间是否存在因果关系。
一、被告是否为原告进行了cook内痔套扎术及相应费用。
原告主张被告未为其做cook内痔套扎术，而是普通手术。被告主张，其已经为原告进行了前述手术，原告的自述中也承认亲眼看到助理医生拿来的自动套扎器，并撕开包装后交给医生。对此，原、被告均无证据提交。甬医学会鉴[2015]020号《医疗损害鉴定书》中认为，因被告方存在病历资料缺项的过错，故无法判断医方是否实际行cook内痔套扎术。原告对宁波市医学会上述鉴定意见无异议，被告虽主张其完成了cook枪内痔套扎术，但对上述鉴定书亦表示认可。
本院认为，医疗机构应当保留相关的病历资料备查，现因被告病历资料缺项导致无法判断被告是否实际行cook内痔套扎术，应由被告对此承担举证不能的责任，故本院对原告关于被告未为其完成cook内痔套扎术的主张予以确认。案件审理过程中，原、被告双方协商一致将cook内痔套扎术对应的所有费用（包括但不限于医疗费、交通费、护理费、误工费等）确定为5000元，本院对此予以确认。
二、被告对原告的诊疗行为是否存在过错以及与原告损害后果间是否存在因果关系。
（一）被告的诊疗行为是否存有过错。
原告主张被告诊疗行为不规范，原告提供病例复印件三页，其中第一页显示被告套用他人病历，理由为原告自身存在药物、食物过敏史，有心脏病等，而该页病历中并无记载；第二页病历显示术前小结中手术组医生为刘可文、孙兰田，实际手术医生不明；第三页病历即出院记录中将手术时间记录错误。被告对原告提供的上述病历复印件没有异议，认为原告的病史系医生按照原告的陈述进行记录，原告并无证据显示被告记录错误；原告的手术医生为刘可文，当天配备的住院医生为范盛斌，刘可文与孙兰田是同一手术组的医生，孙兰田未参与原告的手术；出院记录中手术时间确实是记录错误，系打印差错所致，后在检查病历时发现上述错误并进行了更改。被告主张被告诊疗行得当，并无过错，对此，被告无书面证据提交。
本院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据予以证明。原告主张被告在病史、过敏史等方面存在记录错误，套用病历的情况，对于该主张原告未能举证证明，本院不予采信。根据国家卫生部《病历书写基本规范》中的相关规定，术前小结是指患者手术前，由经治医生对患者病情所作的总结。该规范要求手术记录等中必须有手术者签名，对术前小结并未做出强制性规定，本案中从相关的手术记录单可以看出，原告的手术医生为刘可文，被告在术前小结中写明手术组医生为刘可文、孙兰田，表述有欠规范，但并未违反相关病历书写的强制性规定。对于出院记录中的手术时间记录错误，被告对此予以认可，其后被告并对出院记录中手术时间做出了更改，本院对该事实予以确认，并认为被告更改出院记录的行为属于擅自更改病历，应认定被告该行为存有过错。此外，鉴定书还认定被告的医疗活动存在病历资料缺项的医疗过错并最终导致无法判断cook内痔套扎术是否完成，该问题在争议焦点一中已经进行论述，此处不再重复。原告另提交了涉及鉴别诊断的病历一页，因原告表示系其认识错误，故此处亦不再赘述。
原告还主张其在接受治疗时以为仅进行cook内痔套扎术，并未被告知需进行外痔切割术，被告没有尽到告知义务。原告提交了入院病情知情书及照片复印件两张，用以证明原告的知情书为事后补签，应属无效。被告对原告提交的入院病情知情书复印件的真实性无异议，并表示上述知情书有明确的打印日期，原告签字确认，可据此认定被告已经履行了告知义务；被告对原告提供的照片有异议，认为照片可以随意调整日期，并不能证明上述知情书是事后补签的。
本院认为，案涉入院病情知情书确有原告签名并且标注了日期，该知情书对被告拟采取的包括外痔切除在内的治疗方式，以及相应的医疗风险及并发症等已经做出明确告知，原告虽主张上述知情书为事后补签，但其提供的照片且仅为复印件且为孤证，并不能推翻前述知情书中打印注明的日期，故本院对原告主张被告未尽该告知义务不予确认。
（二）原告是否存在损害后果，被告诊疗行为与原告损害后果间是否存在因果关系。
原告主张其术后便不尽感未有好转，原告并申请对被告诊疗行为的过错与原告的损害后果间是否存在因果关系进行鉴定。宁波市医学会接受委托后依法做出了案涉《医疗损害鉴定书》，并为说明相关问题出具了《函》。原告对《医疗损害鉴定书》和《函》形式真实性无异议，但认为鉴定机构未认定被告病历中存在的问题。被告认为原告无损害后果，至多为治疗效果不佳，且与被告的诊疗行为没有因果关系。被告对上述鉴定书及函无异议。
本院认为，原告是否存在损害后果，被告诊疗的过错与原告损害后果是否有因果关系属于医学专业问题，最终应以鉴定机构的专业意见为准。案涉《医疗损害鉴定书》和《函》系由具备鉴定质证的专业机构依法做出，原告虽提出异议，但未能举证证明其异议成立，故本院对前述鉴定书及函依法予以采纳。鉴定书及函认为原告并无损害后果，原告主诉的症状系由自身疾病所致，被告在医疗活动中虽存在病例资料缺项的医疗过错，但与原告徐侯军的人身损害后果不存在因果关系，故本院对上述意见予以采纳，并据此认定被告的诊疗行为未给原告新造成人身损害后果。
本院认为：1.被告无法举证证明其确实为原告完成了cook内痔套扎书，故该项手术所对应的所有费用5000元应全额返还给原告。因鉴定意见认定原告并无损害后果，且与被告之诊疗行为间无因果关系，故本院对原告主张的除前述5000元之外的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、误工费、营养费等均不予支持。原告为司法鉴定预付了鉴定费4000元，该笔费用实质上属于诉讼费用，结案本案具体情况，本院认为该笔费用应由双方各半承担为宜。2.关于原告主张的诉讼代理费。本院认为，该项支出并不属于必须支出的费用，也非被告可预见的费用，故对该项主张不予支持。3.关于原告主张精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿所针对的是受害人在人身权益受损后所产生的心理上及肉体的无形痛苦，而此种无形痛苦隐藏于受害人自身，并存有一定的个体差异。本案原告选择在被告处接受手术治疗主要目的为通过cook套扎术以解决其多年的便不尽的痛苦，现被告未为原告完成该项特定手术，被告在实质上变更了手术内容，原告对此并不知情，而该改变完全有可能影响原告的知情选择权利，故本院认为被告之行为侵害了原告权益，造成原告一定的精神痛苦，结合被告存在的病历错漏等过错，本院酌情将精神损害抚慰金的数额确定为10000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司于本判决生效后七日内返还原告徐侯军cook内痔套扎术对应的各项费用5000元；
二、被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司于本判决生效后七日内支付原告徐侯军精神损害抚慰金10000元；
三、驳回原告徐侯军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费4769元,由原告徐侯军负担4418元，被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司负担351元，鉴定费4000元，由原告徐侯军负担2000元，被告宁波江北马应龙博爱医院有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃处理。
审 判 长 王媛媛
审 判 员 牛乃洪
人民陪审员 蔡宁宁
二〇一五年八月十日
代书 记员 孙丽娜