吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民三终字第6号上诉人（原审原告）：张德才，男，汉族，工人，住集安市。委托代理人：邹玉菊，系张德才妻子。委托代理人：张光勋，吉林祥程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：集安市佳信通用机械有限公司。法定代表人：丁加新，董事长。委托代理人：薛吉刚，该公司办公室主任。委托代理人：杨国臣，集安市法律援助中心律师。上诉人张德才因与被上诉人集安市佳信通用机械有限公司(佳信公司)劳动争议纠纷一案，不服集安市人民法院（2014）集民一初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人张德才及其委托代理人邹玉菊、张光勋、被上诉人佳信公司的委托代理人薛吉刚、杨国臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张德才一审诉称：其是佳信公司铸造车间翻砂工。2007年11月16日其在吉林省职业病防治院住院治疗，诊断为：“Ⅱ期尘肺，肺中度损伤”，并建议留护理人员壹名。其自2007年11月16日在吉林省职业病防治院、吉林月潭康复医院、吉林大学第一医院、中日联谊医院等多家医院住院治疗，治疗期间由妻子（邹玉菊）护理。其找到佳信公司要求给付护理费，佳信公司拒绝给付，后提起仲裁被驳回，现要求佳信公司给付自2007年11月16日至2014年期间陪护人员（邹玉菊）陪护费216171.55元。佳信公司一审辩称：张德才工伤认定后已由工伤保险部门发放了生活护理费，因此张德才的诉讼请求没有法律依据。一审法院经审理查明：1978年张德才在集安县(市)农机厂从事翻砂工作，农机厂与集安通用机械厂合并改制为集安市通用机械有限公司。2005年开始张德才感觉呼吸不适，经治疗时好时坏。2007年11月16日张德才在吉林省职业病防治院住院治疗，诊断为“Ⅰ期尘肺，肺功能中度损伤”，吉林省职业病防治院于2008年1月23日向佳信公司发出通知单“建议留陪护人员壹名”。2008年3月12日，集安市劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定张德才因工作原因造成Ⅰ期尘肺，肺功能中度损伤的伤害，属职业病，符合工伤范围，现认定为工伤。2009年9月22日吉林省职业病防治院同意张德才转入该院治疗，经会诊后得结论是Ⅱ（贰）期尘肺，肺功能中度损伤，慢性喘息型支气管炎，心绞痛。2009年6月26日集安市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，张德才为叁级伤残，属于完全丧失劳动能力。2011年5月张德才转院在吉林月潭康复医院住院至今，张德才住院期间佳信公司未派员护理，由张德才妻子邹玉菊护理。2009年6月26日张德才评残后集安市城镇职工工伤保险自7月始，按统筹地区上半年职工月平均工资30%支付生活护理费。2009年7月至9月生活护理费708元，按季度支付至今。佳信公司按照工伤保险要求为张德才支付了工伤伤残补助金，现张德才要求从2007年11月16日至2014年期间的陪护人员护理费216171.55元。一审法院认为：2007年11月16日张德才在吉林省职业病防治院住院治疗，诊断为：“Ⅰ期尘肺，肺功能中度损伤”，吉林省职业病防治院于2008年1月23日向佳信公司发回通知单“建议留陪护人员壹名”，佳信公司没有派人护理，张德才住院期间由妻子护理，应对陪护人员支付护理费。护理费标准应参照《最高人民法院若干问题的解释》之规定。张德才在吉林省职业病防治院住院治疗，该院于2008年1月23日向佳信公司发出通知单，陪护人员的护理费应自2008年1月23日起至2009年6月26日止，即至集安市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论之日，超出的护理期限由工伤保险基金支付。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《最高人民法院若干问题的解释》第二十一条、《工伤保险条例》第三十二条第一款之规定，遂判决：被告集安市佳信通用机械有限公司于判决生效后立即为张德才支付护理费20072.98元。案件受理费10元，由集安市佳信通用机械有限公司负担。张德才不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其理由是：一审法院适用法律错误。1、《工伤保险条例》第三十二条第一款的立法精神是工伤职工经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理无需再住院继续治疗的情形，生活护理费从工伤保险基金按月支付，而需要继续住院治疗或工伤职工工伤复发享受工伤保险条例第二十九至三十一条规定的工伤待遇。吉林月潭康复医院出具需护理的证明；2、一审法院在判决中回避其继续治疗的事实，对其主张在继续住院治疗期间佳信公司应依据《工伤保险条例》第三十八条的规定给付其护理费只字未提。判决书应对其被评定为三级伤残后继续住院治疗，住院治疗期间护理人员的护理费作出正面的评判；3、其因尘肺评定三级伤残与残体三级伤残是不同的，尘肺伤残严重随时有生命危险，根据病情虽评定为三级伤残，还需住院继续治疗，需陪护人员护理。而通常情况下，肢体伤残可治疗终结。治疗终结后，无需继续住院治疗。尘肺三级伤残与肢体三级伤残是不同的，佳信公司应按照其在停工留薪期需要护理的工伤职工对待处理；4、一审法院不考虑2009年6月26日以后其继续住院治疗期间的护理费不公正，因此，请二审法院支持其上诉请求。佳信公司二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张德才提出护理费的主张应经过劳动部门鉴定，单位（为职工）参保的情况下由医保出钱，没有（为职工）参保由单位出钱。张德才如认为病情严重应重新鉴定，通过工伤鉴定表可以证明（张德才）无需医疗护理。一审时张德才提交的（吉林月潭医院）护理证据“建议陪护”，并不是诊断，请二审法院依法驳回张德才的上诉请求。在二审审理过程中，双方当事人诉、辩主张同一审基本一致，二审中均未提出新的证据，亦未发表新的质证意见。本院查明的事实同一审查明的事实一致。另查明，张德才从2009年7月至今共领取伤残补助金、生活护理费、伤残津贴共计34394.4元。本院认为：张德才系佳信公司的职工，其患有职业病构成工伤，应依法获得医疗救治和经济补偿。张德才已享受了生活护理费、伤残补助金及伤残津贴，在张德才确需由人护理，而其享有的生活护理费不足的情况下，用人单位应弥补该费用与生活护理费之差。因2008年1月23日至2009年6月26日期间的张德才（陪护）护理费双方当事人均予以认可，对于该期间的费用本院不再核查。2014年3月26日通化市劳动能力鉴定委员会出具鉴定意见：张德才无护理依赖，对于此日期后的费用本院亦不予核查。2009年6月26日至2014年3月26日期间，根据集安市劳动和社会保障局工伤职工劳动能力鉴定表，张德才为部分生活护理。张德才因工致残，自身行动能力和自理能力有了一定程度的降低，在此期间，张德才一直在吉林月潭医院住院治疗，该院亦建议由一人陪护，但其住院期间生活起居均由邹玉菊负担，以致家庭收入有所减少，故对张德才主张的护理费可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿执行标准的通知》关于居民服务业标准予以保护，鉴于张德才在工伤保险部门已得到部分费用，该部分费用津贴应相应扣减。上诉人张德才的上诉请求有其合理性，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：维持集安市人民法院（2014）集民一初字第431号民事判决；二、集安市佳信通用机械有限公司另行给付张德才护理费63606.35元。二审案件受理费10元由被上诉人集安市佳信通用机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 ：王文立代理审判员 ：张学鑫代理审判员 ：黄吉国二〇一五年六月二十五日书 记 员 ：沈雪轩本案所涉及的法律条文《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条:职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《工伤保险条例》第三十二条第一款:工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。吉林省实施《工伤保险条例》若干规定第四十二条:伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况每年调整一次。调整办法报省社会保险行政部门备案。统筹地区职工平均工资降低时，不予调整。本案所涉法律条文均附后。2009年6月26日至2014年3月26日共计4年9个月。2009年度护理费13858元；2010年度护理费16257元；2011年度护理费17549元；2012年度护理费26822元；2013年度护理费（9个月）23514.75元，共计98000.75元-34394.4元=63606.35元。其中34394.4元系在集安市社会医疗保险管理局提取的张德才从09年开始至今领取的伤残补助金、生活护理费、伤残津贴的数据。