辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终545号上诉人（原审被告）：盘锦东方银座购物广场有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人：高ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁兵，辽宁申源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳大奥莱商业管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区。法定代表人：李鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷萍、赵峰，山东科创律师事务所律师。上诉人盘锦东方银座购物广场有限公司因与被上诉人沈阳大奥莱商业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第02138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盘锦东方银座购物广场有限公司的委托诉讼代理人梁兵、被上诉人沈阳大奥莱商业管理有限公司的委托诉讼代理人雷萍、赵峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盘锦东方银座购物广场有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、租赁合同中的多项条款都对上诉人违约责任进行了约定，条件非常严格，因为租赁合同的提供方是被上诉人，应该予以撤销。2、一审判决认定违约金过高，申请人民法院对违约金的数额调低，被上诉人没有证据证明其实际损失。3、合同应当解除，双方签订的《商铺租赁合同》约定：交付日期为2015年5月28日；预计对外营业日期为2015年6月28日；上诉人承担装修费用。为履行合同义务，保障装修工程顺利进行，上诉人与南通二建集团签订了《施工承包合同》，双方就装修工程质量发生争议导致工程搁置，同时也导致承租物业无法向被上诉人交付，鉴于上述情况，租赁合同已经无法履行。沈阳大奥莱商业管理有限公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、合同明确约定反保底条款，如果上诉人能够按照合同约定如期交付房屋，被上诉人每个月至少有21.5万元的销售额，按30%利润每月至少6.45万元利润，合同约定每日按21.5万元的1%支付违约金，即日违约金为2150元，每月按30天算是6.45万元，违约金的约定及计算方式并没有过分高于被上诉人的实际损失及预期利益损失，因此被上诉人认为应当驳回上诉。沈阳大奥莱商业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告按合同约定向原告支付反保底销售额107.5万元（自2015年6月28日至2015年11月28日，嗣后仍计算至判决生效之日）；2、判令被告支付原告违约金38.7万元（自2015年5月28日至2015年11月28日，嗣后仍计算至判决生效之日）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2015年3月27日签订了《盘锦东方银座购物广场有限公司商铺租赁合同》，合同约定：被告将位于盘锦市兴隆台区石油大街南青年路东东方银座中心城的商业案名为“东方银座广场”的商业物业一层140、141、142、143、155、156、157单元的物业租赁给原告作商业用途；交付日为2015年5月28日；开业日，即原告预计对外营业的日期为2015年6月28日；租赁期限为三年，预计为2015年6月28日至2018年6月27日止；同时约定反保底条款，被告保证原告店铺每个月的最低销售额21.5万元，当每月实际销售额不足21.5万元时，不足的销售额由被告向原告店铺购买货品补足；被告承担租赁物的装修，装修设计需经原告书面同意；如被告未能在2015年5月28日前完成上述装修导致原告未能在租赁起始日正式开业，则视为乙方在租赁起始日开始营业，被告按合同约定对乙方铺的销售进行反保底；如被告无法在约定的交付日即2015年5月28日交付租赁物，每迟延一天被告需向原告支付反保底金额的1%的违约金，并且交付日、起租日相应顺延。如被告在合同约定的交付日后30天内仍无法交付租赁物，则原告有权终止合同，且甲方应向乙方承担违约责任；在原告经营期间，被告在原告销售额不足21.5万元时未向原告购买货品，则原告有权停止经营，并要求被告支付违约金50万元。原告分别于2015年5月26日、5月29日、7月31日、9月23日给被告发出函件催促被告交付商铺并履行反保底条款。一审法院认为：《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《民事诉讼法》的规定，一方当事人应当对自己的主张提供证据予以证明。被告未提交证据证明双方签订的合同系原告为反复使用而预先拟定且未同被告协商，并且被告系租赁商铺的提供者，被告主张合同为原告单方提供，违背常理。因此对被告主张双方签订的商铺租赁合同为格式合同，合同第1.13条、第5.7条、第6.4条、第8.4条无效，本院不予支持。故双方签订的《商铺租赁合同》成立且生效，双方应当本着诚实信用的原则全面履行。《商铺租赁合同》约定，被告应当于2015年5月28日交付租赁物，超过交付日30日，原告有权终止合同。原告未诉请解除合同，被告庭审中未明确其可交付租赁物的日期，也未要求解除合同，仅对原告主张的反保底条款及违约金提出抗辩。因此，依照合同6.4条的约定，本合同继续履行，交付日及起租日相应顺延，被告应当赔偿因延期交付给原告造成的损失。合同法及合同法解释规定，对于违约金过分高于实际损失，一方提出抗辩的，法院应以违约造成的实际损失为基础，综合合同履行情况、当事人过错、预期利益等因素综合认定。本院认为，原告未实际经营，原告在此基础上请求被告履行反保底条款，该请求实为要求被告赔偿因迟延交付给原告造成的损失。原告请求履行每月21.5万元的反保底条款金额及合同约定的违约金，显然已过分高于其实际损失。考虑到双方均未提出解除合同，原告确存在相应损失，故本院认定被告应当依照合同约定支付原告每日反保底金额的1%的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同》第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，据此判决，一、被告盘锦东方银座购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告沈阳大奥莱商业管理有限公司自2015年5月29日起至本判决确认的履行之日止反保底金额（21.5万元）的1%的违约金；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17958元，减半收取8979元，由被告承担。本案争议的焦点：原审法院认定的违约金是否过高。本院二审期间，上诉人盘锦东方银座购物广场有限公司提交了提供2015年3月27日形成的报文一份，及2017年5月23日13时与被上诉人总经理李鹤的通话记录，以此证明双方签订的租赁合同作为格式合同的提供方是被上诉人。被上诉人沈阳大奥莱商业管理有限公司质证认为，报文证据是复印件，不能证明其真实性，该报文的内容不能证明针对的合同是上诉人与被上诉人之间的合同；通话记录无法证明合同是格式合同，也无法证明合同由我方起草。被上诉人沈阳大奥莱商业管理有限公司提交了光盘一份，内容为上诉人通过网页和微信公众号对被上诉人代理的品牌进行的宣传，证明被上诉人代理的品牌入驻东方银座可以为上诉人代理一定的商业价值，对上诉人进行招商引资起到一定的作用。上诉人质证，对真实性无异议，我公司作为商业平台做宣传是正常的行为，我公司是靠租金来维系运营，双方有租赁合同和协议的存在，我公司对其进行宣传也是正常行为，但是该证据无法证明被上诉人的损失，我公司做宣传被上诉人也将受益，该证据与争议焦点无关联性。除一审查明事实外，二审另查明，双方当事人在二审庭审中均同意解除合同。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人应当按照合同的约定履行义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任。本案中，上诉人未按合同约定的日期向被上诉人交付商铺，存在违约行为，应当承担违约责任，现被上诉人向上诉人主张按照合同约定向其支付反保底销售额以及违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。”之规定，违约金以及损失赔偿数额的确定均应以实际损失为基础，而被上诉人并未提供有效证据证明其损失的具体数额，被上诉人主张的违约金以及反保底销售额明显过高，结合合同的履行情况以及预期利益等综合因素，同时考虑到上诉人与被上诉人的合同已经协商解除，故法院酌定上诉人一次性支付被上诉人违约金40万元。综上所述，盘锦东方银座购物广场有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第02138号民事判决。二、上诉人盘锦东方银座购物广场有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人沈阳大奥莱商业管理有限公司违约金40万元。三、驳回被上诉人沈阳大奥莱商业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17958元，减半收取8979元，由上诉人与被上诉人各承担4489.5元；二审案件受理费17958元，由上诉人与被上诉人各承担8979元。本判决为终审判决。审 判 长 杨敏& # xB;审 判 员 李宝明代理审判员 王      丹二〇一七年六月五日书 记 员 杨   皓   博