广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终301号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍志成，绰号“拉城”，男，1984年3月8日出生，汉族，小学文化，肇庆市高要区人，住该区，无业，2015年5月26日因犯盗窃罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月20日刑满释放，因本案于2016年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人伍志成犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月28日作出（2017）粤1202刑初53号刑事判决。原审被告人伍志成不服，提出上诉。本院于2017年5月31日作出（2017）粤12刑终166号刑事裁定，撤销原判，发回重审。肇庆市端州区人民法院于2017年9月8日作出（2017）粤1202刑初142号刑事判决。原审被告人伍志成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取肇庆市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月12日23时左右，被告人伍志成与吸毒人员梁某1（绰号“鸡虫”）经事前联系后，来到肇庆市端州区睦洲酒店307房，向梁某1提供透明晶体1包（净重0.87克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分），得款200元。由于该次交易是在公安机关的布控下进行，故刚交易完就被公安人员当场抓获。被告人伍志成身上携带的透明晶体3包（共净重9.82克，经鉴定含有甲基苯丙胺成分）、手机1台及200元均被查获。同时梁某1刚购进的那包透明晶体也被查获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：透明晶体四包、手机一台、一百元面值的人民币共二张。
二、书证
（一）受案登记表、立案决定书，证实本案的来源；
（二）新常住人口信息，证实被告人伍志成的人口信息情况；
（三）抓获经过，证实被告人伍志成的抓获时间及无自首情节；
（四）扣押笔录，扣押决定书、扣押清单、涉案物品入库清单、随案移送清单、发还清单，证实物证的来源及处理情况；
（五）通话清单，证实梁某1与被告人伍志成在交易前有联系；
（六）公安机关出具的情况说明，证实2016年9月12日的该次交易是控制下交付，因客观原因而未能对毒品交易过程录音录像；梁某1虽然向多人购买毒品，但每次都是分别单独进行，其向被告人伍志成购买后，马上将毒品交回公安机关；对被告人伍志城制作称量笔录、扣押笔录时，其没有提出被扣押的毒品是假的；
（七）现场检测报告书，证实梁某1以及被告人伍志成均吸食甲基苯丙胺类毒品；
（八）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实梁某1以及被告人伍志成因吸食冰毒而被采取强制措施；
（九）入所健康检查表，证实被告人伍志成入所前身体并无异常。
三、证人梁某1的证言，证实其和“拉城”没有个人恩怨或者债务纠纷，“拉城”真名不知，电话号码183××××9258在其通讯录里备注为“拉柴”，他是出售冰毒的，2016年9月12日18时左右，其在民警的监控下提出向他购买200元“猪肉”，在睦岗睦洲商务酒店307房交易，不久，二人就被抓获了，其向“拉城”购买的一小包冰毒已交给警察封存了。
其辨认出伍志成就是“拉城”；其辨认出被查获的毒品。
四、被告人伍志成的供述及辩解：2016年9月12日17时许，“鸡虫”问我有没有冰毒卖，我说没有，当晚22时许，我带一包“冰毒”来到端州区睦岗镇睦洲酒店307房见到“鸡虫”，我就拿出来与他一起吸食，“鸡虫”给我200元。
其后的供述提及二人一起吸食后，剩下的就给了“鸡虫”，他先给了100元伍志成，其以为是坐车钱就收下了，“鸡虫”让其把台面上的一张100元面额的人民币拿走，其认为200元不是毒资，没有贩卖毒品。
其在补充侦查期间的供述：2016年9月12日12时许，梁家铭将其在网上购买的不好吃的毒品（疑似假货）赠送给我，我试吸过，觉得不够纯正，打算用来缓解毒瘾，没有打算卖，剩下的就是被扣押的3包。
其辨认出抓获地点；辨认出“鸡虫”就是梁某1；辨认出其被查获的手机、人民币。
五、鉴定意见、称量笔录，证实查获晶体的成分和重量。
六、现场勘验检查笔录和现场照片，证实现场的情况。
原判根据上述事实和证据，认为被告人伍志成的行为已构成贩卖毒品罪。被告人伍志成在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚;其归案后如实交待了向梁某1提供毒品的经过，且被抓获的当次交易是在公安机关的控制下进行，涉案毒品已全部缴获，尚未在社会上进一步扩散，可对其从轻处罚。被扣押的手机是作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条的规定，判决：一、被告人伍志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金三千元。二、作案工具手机一台予以没收，上缴国库。
上诉人伍志成提出：案发当时其与张某星均在睦洲酒店307房内，其看见张某星贩卖毒品给梁某1，其当时所被扣押的不是毒品，梁某1的证言只是表述向其购买200元毒品，并没有说明向其购买毒品的数量，公安从其身上所扣毒品是其用于自己吸食，不是用于贩卖。因此认定0.87克毒品就是其贩卖给梁某1的毒品数量不当，原判认定事实有误，量刑过重，请求二审查清事实，予以改判。
肇庆市人民检察院认为，上诉人伍志成贩卖毒品的事实有吸毒人员梁某1的证言、手机通话清单、视听资料等证据可以证实上诉人伍志成接到梁某1的电话向他购买毒品后即携带毒品到约定的地点会面，并在交易后被公安人员查获毒资200元和未贩卖的毒品，足以证明了上诉人伍志成实施了贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。由于上诉人伍志成贩卖毒品的数量达10.69克，且上诉人伍志成是累犯，一审法院对其判处七年四个月的有期徒刑并处罚金三千元的刑罚于法有据，量刑恰当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人伍志成犯贩卖毒品罪的事实清楚，有被查扣的物证、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品入库清单、随案移送清单、发还清单、现场检测报告书、鉴定意见、称量笔录、现场勘验检查笔录、现场照片、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、入所健康体检表、购毒人员的证言及辨认笔录、公安机关出具的情况说明、上诉人的供述与辩解、辨认笔录等证据证实，本院予以确认。
上诉人伍志成的上诉理由，经查：1.上诉人伍志成供述，案发当晚，梁某1向其购买毒品，双方在睦洲酒店307房见面后，其拿出一包冰毒与梁某1一起吸食，并收取了梁某1200元，吸剩下的毒品交给了梁某1。其供述与购毒人员梁某1的证言及扣押笔录、扣押清单相印证，可以证实，案发当晚双方在房间内共同吸食了由上诉人伍志成带来交易的毒品，而广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的理化检验检验报告反映，案发当晚从梁某1身上查获的2包白色晶体及1包粉状物品，经鉴定，2包白色晶体（分别重0.87克、0.93克）中均检出甲基苯丙胺成分，1包粉状物品（重1.06克）检出亚甲基双氧甲基安非他明成分。现场检测报告亦反映经检测，梁某1及上诉人伍志成甲基苯丙胺检测试剂（冰毒）均呈阳性，由此可见，案发当晚二人所吸食的毒品是甲基苯丙胺。因此，从购毒人员梁某1身上搜获均含有甲基苯丙胺成分的2包白色晶体中有1包是上诉人伍志成带到睦洲酒店307房贩卖给梁某1的毒品。公安机关出具的《情况说明》亦证实了梁某1是在控制下分别向张某星、徐某豪、伍志成购买毒品，每次都是单独进行，在梁某1向伍志成购买毒品后马上将毒品交回办案民警。结合购毒人员梁某1的证言及称量笔录、扣押笔录，可以证实从梁某1身上查扣的0.87克甲基苯丙胺是上诉人伍志成在案发当晚贩卖给梁某1的毒品。上诉人伍志成认为一审认定0.87克毒品就是其贩卖给梁某1的毒品数量不当的理据不足，不予采纳。2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、鉴定意见及上诉人伍志成的供述等证据可以证实，案发当晚，公安机关在现场抓获上诉人伍志成时从其身上搜获重9.82克的透明晶体3包，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，其上诉认为其当时被扣押的物品不是毒品的意见不能成立。3.上诉人伍志成贩卖甲基苯丙胺10.69克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应处七年以上有期徒刑并处罚金。原判根据上诉人伍志成的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等对其在量刑的幅度内进行处罚，并无不当，其认为原判对其量刑过重，请求二审从轻改判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人伍志成无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人伍志成曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原判鉴于其归案后如实供述向梁某1提供毒品的经过，且该次交易是在公安机关的控制下进行，涉案毒品已全部缴获尚未在社会上进一步扩散，对其从轻处罚正确。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人伍志成的上诉理由，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蓝燕琴
审判员 刘永东
审判员 颜国军
二〇一七年十一月二十三日
书记员 汤靖雯
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。