江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏09刑终389号
原公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘维兵，男，1981年2月23日出生于盐城市城南新区，汉族，初中文化，盐城市情系万家房产经纪有限公司法定代表人，住盐城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月12日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人刁太国，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
江苏省盐城市盐都区人民法院审理江苏省盐城市盐都区人民检察院指控原审被告人刘维兵犯诈骗罪一案，于2018年5月2日作出（2017）苏0903刑初175号刑事判决。原审被告人刘维兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2015年3月份，被害人曹某因欠外债，将其位于城南新区都市豪庭的住宅抵押给陈春谱借款人民币40万元（以下币种均为人民币）。为还债解除房屋抵押，曹某于2015年9月28日到盐城市盐都区紫金大厦找到被告人刘维兵，向刘维兵借款60万元，后刘维兵要求曹某抵押房产并过户至刘维兵岳父母陈某1、周某巧名下，当日双方签订借款140万元的借款合同，曹某出具了80万元的借条，刘维兵打款80万元至曹某的工行卡随后被POS机刷回（该笔债务未实际发生），借条仍在刘维兵处。次日，刘维兵帮曹某还款40.85万元给陈春谱，加上利息、过户费、借款等，实际借款60万元，又让曹某于2015年10月13日打下60万元借条。2015年11月份，曹某的父母知晓曹某向刘维兵借款，并不知晓曹某的房产已被过户，要帮曹某还55万元给刘维兵，曹某又出具了55万元借条给刘维兵，在曹某的父母还钱后将55万元的借条归还给曹某的父母，后至12月4日曹某又陆续借款，双方结算后，重新出具了11万元借条及借款合同，之前打的60万元借条仍在刘维兵处。2016年1月20日曹某向刘维兵借款现金1万元，2016年3月23日曹某向刘维兵借款现金1.5万元并出具借款合同及借条，被害人曹某共计欠刘维兵12万元左右。
被告人刘维兵谎称为了帮助曹某制作流水有助曹某贷款将房子过户回头，于2015年12月30日及2016年1月20日，向曹某的中行卡四次共计汇入250万元，由曹某分别取出后交至被告人刘维兵手中。2016年4月21日，被告人刘维兵向盐城市亭湖区人民法院提起民事诉讼，要求曹某偿还192.5万元债务，其中包括2015年12月30日刘维兵转账至曹某中行卡中的80万与60万及2016年1月20日汇入的40万等，并提供2015年9月28日签订的140万元的借款合同及借条。2016年6月3日，被告人刘维兵以其岳父母陈某、周某巧的名义向盐城市盐都区人民法院起诉曹某，要求曹某迁让出盐城市城南新区都市豪庭小区17幢502室的房屋，并承担逾期交房的违约金2万余元。曹某于2016年7月又起诉刘维兵、陈某2、陈某1、周某巧，请求盐城市盐都区人民法院撤销2015年10月10日签订的房产自行交易合同。2017年1月16日，盐城市盐都区人民法院作出（2016）苏0903民初5156号民事判决，撤销2015年10月10日曹某与陈某、周某巧签订的《盐城市存量房自行交易合同》。
原审判决认定的上述事实，被告人刘维兵及其辩护人在庭审中亦无异议，并有案件来源及破案经过、借款合同、借条、民事起诉状、2016年6月15日盐城市亭湖区人民法院开庭审理笔录、协助查询财产通知书、刘维兵中国民生银行卡流水明细、刘维才民生银行卡流水明细、陈某2民生银行卡流水明细、陈某2名下POS商户登记信息、王某1民生银行卡流水明细、王某3民生银行卡流水明细、曹某中国银行卡取款凭证及流水、曹某建行卡、工行卡流水明细、盐城市房地产抵押合同及注销登记申请书等书证，证人王某3、杜某、王某1等人的证言，被害人曹某的陈述，辨认笔录，视听资料等证据证实。
原判认为：被告人刘维兵以非法占有为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人刘维兵既有虚假诉讼行为，又有非法占有他人财物的目的，应当以处罚较重的诈骗罪从重处罚。被告人刘维兵已着手实行诈骗犯罪但未实行终了，就被公安机关启动刑事诉讼程序追究刑事责任，系由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘维兵庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人刘维兵意图利用司法机关的强制力，以达到非法占有他人财产的目的，如该行为一旦得逞，将极大损害司法机关在民众中的公信力和权威性，故对被告人刘维兵应当酌情从重处罚。
辩护人提出被告人刘维兵的行为构成虚假诉讼罪，经查，被告人刘维兵假借民间借贷之名，通过“制造资金走账流水”的方式固定相关证据，在银行款项进账后，再要求受害人将款项取出，再将相关款项从受害人手中收回，不向受害人交付收据等证据材料，制造受害人实际借到高额借款的假象，隐瞒借款人未获得借款的事实，并以该捏造的事实提起民事诉讼，并在法庭调查程序中提交虚假的银行转账交易明细、收据、借条等证据，企图通过虚假诉讼方式获得胜诉判决，进而非法占有他人财物，其行为符合刑法关于诉讼诈骗构成要件的规定，被告人刘维兵既有虚假诉讼行为，又有非法占有他人财物的目的，应当以处罚较重的诈骗罪从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条之一第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，该院判决：被告人刘维兵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人刘维兵的主要上诉理由为：1.一审认定事实不清，上诉人起诉曹某偿还192.5万元借款本息，并非无中生有，而是客观存在的事实。根据一审查明的事实，曹某尚欠上诉人12万元，违约金总额高达200余万元，上诉人通过转账并由曹某书写借条的方式，以期得到合同约定的高额利息，并非以诈骗方式恶意占有被害人曹某的财产，不具有诈骗的犯罪故意。原判未查清案涉房屋的性质及上诉人起诉被害人搬迁腾房的缘由，认定涉案房屋作为诈骗所得与事实不符。2.一审适用法律错误，上诉人刘维兵主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相，致使被害人陷入错误认识进而处分财产的行为，而是在提起的民事诉讼中提交了“利转本”的证据，其侵犯的客体是人民法院的正常司法活动，故上诉人的行为不构成诈骗罪，符合虚假诉讼罪的犯罪构成要件。请求本院依法改判。
上诉人刘维兵的辩护人的辩护意见基本同该上诉理由，提出刘维兵与曹某之间存在借款关系，刘维兵虚假诉讼行为未损害曹某合法财产权，刘维兵占有他人财产的意图没有实现，刘维兵系初犯、愿意认罪认罚，原判对刘维兵的犯罪行为定性错误，量刑过重。即使认定刘维兵构成诈骗罪，也属于一般情形，建议对刘维兵适用缓刑。
本院二审审理查明的事实与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为：（一）关于上诉人刘维兵的行为定性问题。根据刑法第三百零七条之一规定，虚假诉讼罪是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼罪主观方面是故意，通常是出于非法占有他人财产或者逃避合法债务的目的，而出于非法占有他人财产或者逃避合法债务的目的进行的虚假诉讼行为，可能同时又构成其他犯罪如诈骗罪等，根据刑法第三百零七条之一第三款的规定，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
具体到本案，上诉人刘维兵明知其与被害人曹某之间仅存在十多万元债权债务关系，故意诱骗被害人曹某出具多份未真实发生借贷往来的虚假借条，之后又至银行制造资金走账流水，夸大借款数额向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院的胜诉判决，非法占有被害人财产。上诉人刘维兵的行为妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，已构成虚假诉讼罪。同时，上诉人刘维兵以非法占有为目的，通过提供虚假证据、隐瞒真相的方式，意图使法院作出有利于自己的判决，从而获得他人财产，其行为亦构成诈骗罪。诈骗罪作为侵财犯罪，以财物取得作为既遂标准，而虚假诉讼罪侵犯的主要客体是正常的司法秩序，以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益为既遂标准。本案中，刘维兵向盐城市亭湖区人民法院提起的要求曹某偿还192.5万元债务的民事诉讼，已经盐城市亭湖区人民法院开庭审理，并作出驳回起诉的民事裁定，因此就虚假诉讼罪而言，上诉人刘维兵构成既遂。而就诈骗罪而言，则因刘维兵意志以外的原因未能得逞，属于诈骗未遂。本案刘维兵虚增债务180万余元，如以虚假诉讼罪论处，对刘维兵应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；如按诈骗罪定罪处罚，则属数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，即使考虑上诉人刘维兵诈骗未遂，可以减轻处罚，降格后亦在三至十年的量刑档次，两罪相较诈骗罪的法定刑明显高于虚假诉讼罪的法定刑，故原判对上诉人刘维兵以诈骗罪定罪处罚符合法律规定。相关上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于原判量刑是否适当问题。原判根据上诉人刘维兵的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，根据刑法第三百零七条之一第三款之规定，酌情从重处罚，同时兼顾到犯罪未遂的量刑情节，减轻处罚后所作出的刑罚，符合罪刑相适应原则。上诉人刘维兵诈骗犯罪事实不属于犯罪情节较轻，不符合刑法规定的缓刑适用条件，对辩护人提出的量刑过重与宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 斐
审判员 王新房
二〇一八年八月十六日
书记员 许 可