江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5891号
上诉人（原审被告）：南京良龙铸造有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇东庐。
法定代表人：方良龙，南京良龙铸造有限公司总经理。
委托诉讼代理人：韦日斌，江苏方胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余智飞，男，1969年7月17日生，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：徐赟，江苏同盛律师事务所律师。
上诉人南京良龙铸造有限公司（以下简称良龙公司）因与被上诉人余智飞劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人良龙公司的委托诉讼代理人韦日斌与被上诉人余智飞的委托诉讼代理人徐赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人良龙公司上诉请求：依法改判其不予支付余智飞未签订书面劳动合同二倍工资差额17029.68元及解除劳动关系经济补偿金2850.89元。事实和理由：良龙公司于2015年9月13日准备了书面劳动合同并要求余智飞签订，亦告知其不签订劳动合同，无法为其缴纳社会保险费。而余智飞故意以各种理由推托不予签订。良龙公司为此在单位公示栏出具通知书告知新员工来签订劳动合同。因此，双方未签订书面劳动合同的责任在于余智飞，良龙公司不应支付其未签订劳动合同二倍工资差额。其次，良龙公司于2017年1月仍为余智飞缴纳社会保险费，足以证明其未主动向余智飞提出解除劳动合同。实际是余智飞于2017年1月起就无故旷工，其属于自动离职，依法应视为其提出解除劳动合同，故不应支付其解除劳动合同经济补偿金。
被上诉人余智飞辩称，良龙公司有义务与余智飞订立书面劳动合同，现良龙公司没有证据证明其已履行此项义务，因此其应当支付余智飞未签订书面劳动合同二倍工资差额。余智飞与良龙公司解除劳动关系的主要原因是良龙公司要求余智飞等人承包其生产车间，否则就解除双方的劳动关系，余智飞因此被迫从良龙公司离职。
余智飞向一审法院起诉请求：依法判决良龙公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额12018.75元、2016年9月至12月期间的工资及加班工资差额1690.81元、解除劳动合同代通知金3262.5元、经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金合计4523.56元。
一审法院认定事实：2016年9月5日，余智飞到良龙公司工作。双方约定月工资6000元，被告自2016年10月为余智飞缴纳社会保险。由华木林负责车间内工作人员的考勤。根据余智飞提供的考勤表及工资表，余智飞2016年9月上班22天，加班18.5小时，应发工资5209.8元；2016年10月上班27天，加班36小时，应发工资6749元；2016年11月上班25天，加班3小时，应发工资5437元；2016年12月上班24天，应发工资5142.85元。据工资表显示：余智飞2016年9月出勤25天，出勤工资为4717元（6000元(月÷28天×22天），2016年10月出勤27天，出勤工资为5785元（6000元(月÷28天×27天）。良龙公司自2016年10月为余智飞办理并缴纳了社会保险费。余智飞于2017年2月15日向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年2月15日作出不予受理通知书。余智飞于2017年2月17日向法院起诉。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。良龙公司作为用人单位应当对职工的考勤表及工资表承担举证责任，良龙公司无法提供，应承担举证不能的法律后果。华木林作为车间管理人员对车间工作人员进行考勤，良龙公司依据华木林制作的考勤表发放余智飞工资，因此对余智飞提供的考勤表及工资表的真实性，予以确认。
根据余智飞提交的考勤表及工资表，余智飞的出勤工资计算方式与良龙公司陈述的双方约定月工资6000元、每月工作28天吻合，因此，对良龙公司所述双方约定月工资6000元、每月工作28天的说法，予以采信。在该约定之下，良龙公司按照余智飞每月的实际工作天数核发工资符合法律及双方的约定，余智飞在工作未满28天的情况下，要求良龙公司按6000元/月支付其固定工资，有违双方的约定。因此，对余智飞要求补足工资的诉讼请求，不予支持。按照法定工作时间计算，双方约定的工资标准并不低于最低工资标准且已实际支付，可以认定良龙公司已经支付了双休日一倍的工资，余智飞再主张28天之内的加班工资，不予支持。
根据考勤表及工资表，良龙公司在计算延时加班工资及休息日均以一倍计算加班工资，故予以0.5倍、1倍的标准补足。据工资表显示，良龙公司同意并实际支付均以6000元为基数计算余智飞的加班工资，而6000元(月的工资中已经包含了休息日（8天）双倍的加班工资，则余智飞正常工作时间的日工资为166.67元[6000元(月÷（20天+8天×2]、小时工资为20.83元[（6000元(月÷（20天+8天×2）÷8小时）]。余智飞2016年9月上班22天，加班18.5个小时，良龙公司应当补足余智飞延时加班工资192.71元（20.83×18.5×0.5）；余智飞2016年10月上班27天，加班36个小时，良龙公司应当补足延时加班工资374.94元（20.83×36小时×0.5）]；余智飞2016年11月上班25天，加班3小时，良龙公司应当支付余智飞延时加班工资31.25元（20.83×3小时×0.5）；余智飞2016年12月上班24天，无延时加班。综上，良龙公司应当补足余智飞2016年9月至12月的加班工资598.9元（192.71元+374.94元+31.25元）。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。余智飞2016年10月6日至10月31日期间的工资为6418.58元（6749元+374.94元-214.29元(天×3天-20.83×2小时×1.5）。良龙公司应当自2016年10月6日向余智飞支付双倍工资的差额17029.68元（6418.58元+5437元+31.25元+5142.85元）。
余智飞主张支付其代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，不予支持。
余智飞于本案一审中既主张支付其经济补偿金，又主张支付其赔偿金。经法院向其释明，其明确主张良龙公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金。余智飞提供良龙公司法定代表人方良龙的录音资料以证明良龙公司与其违法解除劳动关系。虽然良龙公司对该证据的真实性不予认可，但根据录音内容，余智飞等人与良龙公司法定代表人因承包车间事宜未能谈妥，双方均认可如果不能承包则第二天就不干了。因此，应当视为双方协商一致解除了劳动关系，良龙公司应当支付余智飞经济补偿金2850.89元[（5209.8元+6418.58元+5437元+5142.85元+598.9元）÷（26÷30+3）×0.5]。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决：一、良龙公司于判决生效之日10日内一次性支付余智飞2016年9月至11月的加班工资598.9元、未签订书面劳动合同的双倍工资17029.68元、经济补偿金2850.89元，合计20582.87元；二、驳回余智飞的其他诉讼请求。
经审理查明，良龙公司于本案二审中述称，是余智飞自己不来上班的。良龙公司原有一批工作任务，只有余智飞等人才能做，这批工作任务完成后，其让余智飞等人先回家等待通知，有工作任务了再来做，在此之前按最低工资标准发放工资，余智飞等人不同意，后来就不来上班了。
本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有考勤表、工资表、南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会宁溧劳人仲不〔2017〕24号不予受理通知书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、良龙公司是否应支付余智飞未签订书面劳动合同的二倍工资差额17029.68元；二、良龙公司是否应支付余智飞解除劳动关系经济补偿金2850.89元。
关于本案争议焦点一即良龙公司是否应支付余智飞未签订书面劳动合同的二倍工资差额17029.68元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。良龙公司上诉主张其曾通知并要求余智飞签订书面劳动合同，但其于本案一、二审中均未能提出相应的证据以证明其于2015年9月13日通知余智飞签订书面劳动合同及余智飞拒绝签订劳动合同的事实成立。故良龙公司以此为由上诉主张其不予支付余智飞未签订劳动合同二倍工资差额，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即良龙公司是否应支付余智飞解除劳动关系经济补偿金2850.89元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，良龙公司在本案一、二审中关于余智飞离职情况的陈述完全不同，其在本案一审中称余智飞因无故旷工被解除劳动关系；在二审中则称余智飞因不同意其变更工作方式、工作报酬自行离职。而余智飞于本案一审中提交了其与良龙公司法定代表人方良龙的谈话录音及书面整理材料，以证明方良龙当时提出让其与他人承包公司的生产车间，否则就与其解除劳动关系。良龙公司以录音中不确定是否为其法定代表人方良龙为由，否定上述录音的真实性，但其未能提出其他证据予以反驳。故依据余智飞提供的现有证据，结合良龙公司关于余智飞离职情况的陈述相互矛盾的情形，能够认定系良龙公司因余智飞不同意承包公司生产车间，而向余智飞提出解除双方劳动关系。余智飞在此之后未再至良龙公司工作，应视为其同意解除双方的劳动关系。依据上述法律规定，良龙公司应当支付余智飞解除劳动关系经济补偿金。良龙公司上诉主张不予支付余智飞解除劳动关系经济补偿金，证据不足，本院不予支持。因良龙公司对一审判决认定的余智飞解除劳动关系经济补偿金数额没有异议，故本院依法予以确认。
综上所述，良龙公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人良龙公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月二十二日
书记员 莫欣欣