黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第753号
上诉人（原审被告）刘显信，男，1956年5月4日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）黑龙江轩辕建筑安装工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区南十九道街9号。
法定代表人薛海青，总经理。
上诉人刘显信因与被上诉人黑龙江轩辕建筑安装工程有限责任公司（以下简称轩辕建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2012）外民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：2000年10月，轩辕建筑公司承建的轩辕花园小区10-1号楼工程，由轩辕建筑公司聘任的第一工程处处长黄岩承包施工。刘显信系轩辕建筑公司第一工程处项目经理，承包施工10-1号楼的部分水暖工程并参与了部分土建工程的施工。水暖工程于2001年3月开工，当年12月完工，施工面积9717平方米，每平方米承包价60元，刘显信包工包料；土建工程的施工量以轩辕建筑公司工程处处长黄岩和轩辕建筑公司给付刘显信的工程款计算；施工结束后，轩辕建筑公司与刘显信未进行工程结算。2003年1月26日，刘显信因在该工程施工中涉嫌职务侵占被批准逮捕。2003年12月15日，刘显信被诉侵占工程款296，577.86元。2004年12月1日，经区、市两级法院四次审理，认定刘显信侵占的数额为45，078元，判处有期徒刑二年。2003年11月9日，刘显信起诉案外人黄岩及轩辕建筑公司，要求给付欠款585，738.00元及利息，经区、市两级法院三次审理，2007年3月19日，判决轩辕建筑公司对欠款585，738.00元及利息23，722.38元承担连带清偿责任，该款项现扣划在南岗区人民法院。另认定，轩辕建筑公司与刘显信对已付工程款无异议部分为：以房抵款175，296元、消防箱材料款57，000元、水暖人工费48，000元、PP-
R管21，800元、水表款7，950元、开发公司付工程款685，000元、150，000元、从开发公司以王庆君名义取款114，000元、刘元富还款41，665元，共计1，300，711元。刘显信支出工程款1，102，887.25元，其中有部分应由刘显信自行承担的水暖款和其为土建工程支出的款项。
轩辕建筑公司诉称：案外人黄岩是轩辕建筑公司聘任的第一工程处处长，承包轩辕建筑公司承建的轩辕花园小区10-1号楼工程。刘显信是轩辕建筑公司第一工程处项目经理，同时，承包了轩辕花园小区10-1号楼水暖工程。2003年11月9日，刘显信以借款为由起诉案外人黄岩与轩辕建筑公司，道外区人民法院、哈尔滨市中级人民法院判决刘显信为轩辕建筑公司垫付工程款585，738元及利息23，722.38元，其中一笔是水暖工程款345，904元，现判决已经生效。轩辕建筑公司对此案提出再审，2007年3月19日，（2006）哈民四再终字第40号再审判决送达后，十位哈尔滨市人大代表向哈尔滨市中院提出建议，2008年1月15日，市中院对此案再次组织听证后答复轩辕建筑公司，此案是根据三张欠条作出的判决，轩辕建筑公司主张刘显信欠工程款属于工程款纠纷，应另案诉讼。由此可见，原一审判决自2008年9月2日支付同期银行贷款利息与事实不符，与法律规定相悖。轩辕建筑公司已经支付给刘显信工程款1，862，490.40元，其中：以房抵款175，296元；消防箱材料款57，000元；水暖人工费48，000元；PP-
R管21，800元；水表款7950元；水暖的费用114，834.40元；另案（借款诉讼）判决给付水暖工程款345，904元；2002年1月16日，付水暖工程款9311元；为刘显信垫付的暖气控制片款10，530元；黄岩给付刘显信现金80，200元；开发公司付工程款685，000元；工程款150，000元；从开发公司以王庆君名义取款114，000元；刘元富还款4，1665元。2、刘显信用轩辕建筑公司给付的工程款支付了931，052.85元，尚欠轩辕建筑公司工程款358，947.55元。轩辕建筑公司已支付给刘显信工程款1，862，490.40元。刘显信承认为轩辕建筑公司已支付工程款1，102，887.25元，其中包含消防箱材料款57，000元，水暖人工费48，000元，水暖款114，834.40元，合计219，834.40元，这是刘显信自己承包的水暖工程的费用，已经给付了刘显信，应从1，102，887.25元扣除，扣除后实际支付931，052.85元。减掉刘显信承包水暖工程款583，020元、暖气控制片款10，530元，刘显信已经支付的931，052.85元，刘显信处还有轩辕建筑公司工程款358，947.55元。3、刘显信应支付占用轩辕建筑公司工程款贷款利息236，835.66元。原一审判决自2008年9月2日支付同期银行贷款利息与事实不符，与法律规定相悖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。同理，轩辕建筑公司多支付的工程款也应该按贷款利率计息。轩辕建筑公司是2001年陆续给付刘显信的以上款项，其应自2003年1月1日开始计算给付贷款利息。综上，请求刘显信返还工程款358，947.55元及利息236，835.66元（自2003年1月1日至2012年4月13日，同期贷款利率计算），合计为630，253.20元。2012年4月14日之后的利息按同期贷款利率计付至判决生效之日。
刘显信辩称，1、轩辕建筑公司所述不属实，刘显信与轩辕建筑公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，轩辕建筑公司起诉遗漏诉讼主体，应当将案外人黄岩作为被告或第三人进行诉讼，刘显信不是轩辕建筑公司的项目经理，轩辕建筑公司是与其单位的项目经理黄岩签订的口头合同，工程应与黄岩结算。2、刘显信不拖欠轩辕建筑公司工程款。3、本案超过诉讼时效，不能因十名人大代表的提议，违反法律的规定，不顾诉讼时效进行审理。应依法驳回轩辕建筑公司诉请。
原审判决认为：关于轩辕公司应给付刘显信的水暖款数额问题。水暖工程实际施工面积9717平方米，每平方米承包价60元，工程款为583，020元，但轩辕建筑公司为刘显信垫付暖气控制片款10，530元，应从中扣除，故应付刘显信水暖工程款572，490元。关于轩辕建筑公司主张刘显信支出的工程款1，102，887.25元中包含消防箱材料款57，000元，水暖款114，834.40元是否成立，是否应予扣除问题。轩辕建筑公司主张刘显信支出的工程款1，102，887.25元中包含消防箱材料款57，000元，水暖款114，834.40元，因刘显信在公安机关的讯问笔录中对以上两笔款项均承认在土建中报销，故该款项并不是土建工程的支出，应是刘显信包工包料的水暖工程由其自行承担的款项，故应从支出的工程款中扣除，从而刘显信实际为土建工程支出工程款931，052.85元。关于轩辕建筑公司主张已给付工程款包括经道外区法院判决其承担连带给付责任的114，834.40元和345，904元、替刘显信垫付的暖气控制片款10，530元、2002年1月16日付水暖工程款9311元、案外人黄岩给付刘显信现金80，200元是否成立。轩辕建筑公司以房抵偿刘显信的工程款9311元是房屋的进户费用，后短期内，房屋被轩辕建筑公司收回，9311元刘显信没有实际取得，故该款项不能计入给付的工程款数额；轩辕建筑公司提供10-1号楼工程前期进出账清单承认，认为根据该承认，轩辕建筑公司已给付刘显信80，200元，虽该清单不是最终的对账结果，但从记载的款项可以证明轩辕建筑公司给付刘显信80，200元；暖气控制片款10，530元实际由轩辕建筑公司支付，刘显信辩称是因工程施工中有工程量及工程设施的变更，该款应由轩辕建筑公司承担，但刘显信提供的证据不足以证明其主张，故该款项是轩辕建筑公司给付刘显信工程款的一部分；经道外区人民法院判决轩辕建筑公司给付刘显信的114，834.40元和345，904元，为已付工程款的一部分；综上，轩辕建筑公司与刘显信无异议已给付的工程款共计1，300，711元，经审理认定轩辕建筑公司另给付551，468.40元，轩辕建筑公司共计给付刘显信工程款1，852，179.40元。关于轩辕建筑公司主张的多付工程款的诉请是否成立。轩辕建筑公司给付刘显信工程款1，852，179.40元，刘显信实际为土建工程支出工程款931，052.85元，应付刘显信水暖工程款572，490元，轩辕建筑公司多给付刘显信348，636.60元。
关于轩辕建筑公司主张利息问题。轩辕建筑公司要求刘显信自2003年1月1日开始计算利息，无法律依据。轩辕建筑公司多付刘显信工程款348，636.60元，并不是在2003年1月1日或之前的时间一次性给付，轩辕建筑公司在诉讼前未主张过返还工程款，故应从轩辕建筑公司起诉主张权利的2008年9月2日起开始计算履行，并按中国人民银行同期存款活期利率给付至判决生效时止。据此判决：一、刘显信于本判决生效后十日内给付轩辕公司348，636.60元；二、刘显信于本判决生效后十日内给付轩辕公司上述款项利息（自2008年9月2日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款活期利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，467元，由轩辕公司负担4640元、刘显信负担6827元；保全费2020元，由刘显信负担，刘显信负担部分，于本判决生效后十日内给付轩辕公司。
宣判后，刘显信不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘显信与轩辕建筑公司无合同关系，根据合同相对性原则，轩辕建筑公司应将案外人黄岩列为被告或第三人参加诉讼，黄岩不到场，无法查清相应事实，原审法院程序违法；2、轩辕建筑公司主张黄岩已付刘显信80，200元错误，此款仅是涉案工程的主体部分前期付款对账单，结果是黄岩欠刘显信93，761.3元；3、轩辕建筑公司称给付刘显信114，834元水暖款与事实不符，该款是刘显信为黄岩垫付款的一部分，黄岩收回40余张欠条后统一出的欠据，与水暖工程无关；4、轩辕建筑公司主张付给刘显信345，904元水暖工程款与事实不符，10-1号水暖工程款583，020元，轩辕建筑公司给付材料款、提供PP-
R管、水表款、付人工费、以房子抵款后，余欠272，984元，黄岩欲轩辕小区7号1单元602室作价28万元抵付欠款，后又收回该房，黄岩补偿刘显信装修、搬家、租房等损失，及欠刘显信为其垫付的小额款，黄岩出具了345，904元的欠据，该款至今未付；5、涉案工程施工时间是2001年，轩辕建筑公司于2008年起诉，超过诉讼时效，原审法院受理并判决程序违法。二审庭审中，刘显信撤回上诉状中第七项9311.26元和第八项57，000元的上诉主张。
轩辕建筑公司辩称：1、黄岩是轩辕建筑公司员工，依据《民法通则》第四十三条的规定，一审不存在遗漏主体，工程款数额有书证证实，黄岩是否到庭不影响法院对案件事实的认定；2刘显信上诉称80，200元不是水暖工程款与轩辕建筑公司主张一致，此款是黄岩给付刘显信的现金，不包含在轩辕建筑公司付给刘显信的1，300，711元内；3、114，834.40元是水暖费用的证据互相印证，证明此款在土建工程款中报销，即在刘显信收到轩辕建筑公司给付的1300711元中支付；4刘显信对侵占工程款197，823.75元的上诉主张不是针对一审判决的上诉，一审认定刘显信应返还轩辕建筑公司工程款是348，636.6元，不是197，823.75元；5、刘显信承包10-1号楼水暖工程，与该工程相关的暖气控制片款应由其承担；6、2003年11月9日，刘显信提起诉讼，轩辕建筑公司主张其应返还多收的工程款，该案始终在诉讼程序中。2007年11月，十位市人大代表建议哈尔滨市中院再审本案，市法院组织听证后告知轩辕建筑公司工程款纠纷应另案诉讼。轩辕建筑公司于2008年9月提起诉讼，未超过诉讼时效。
二审中，刘显信向本院举示在（2004）哈刑终字第459号案卷中复印的22页《付款明细》，意在证明：由其支付的全部明细账中没有114，834元的水暖款。并申请调取80200元收据，证明轩辕建筑公司没有刘显信出具的现金收据，此款的根据只是对账单。
轩辕建筑公司对刘显信举示的证据的质证意见为：《付款明细》不是新证据，没加盖公章，真实性有异议。同时认为，（2004）哈刑终字第459号案认定刘显信侵占工程款没有该水暖工程款，不能证明刘显信要证明的问题。一审中，刘显信称114，834元是40余张小票汇总数额，因此在付款明细中没有体现该具体数额是正常的；对刘显信调取证据申请的意见为，轩辕公司一审举示的证据六是刘显信与黄岩签的《10-1号楼前期清单承认》，其中第二项是黄岩给付刘显信80200元，该清单证明刘显信收到了这笔款。
二审中，轩辕公司未举示新的证据。
本院经审查确认原审认定的事实。
本院认为：关于黄岩是否应参加诉讼，及刘显信与轩辕公司的关系问题。轩辕公司在本案及与本案相关联的案件审理中均不否认黄岩系其公司的职工和负责轩辕小区10-1号楼的土建工程施工的事实，故轩辕公司对黄岩履行职务期间因工程款给付形成的诉讼主张民事权利、承担民事责任符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定。关于刘显信与轩辕公司的关系。发生法律效力的刑事判决书认定“2001年4月18日，经黑龙江省建设厅建筑管理处核准，刘显信调入轩辕公司一处任项目经理，于2001年3月至2002年1月协助处长黄岩承建轩辕花园小区10-1号楼土建工程”，并据此认定刘显信身为公司人员，利用职务之便将本单位财物非法占为己有而追究其刑事责任。在轩辕公司起诉刘显信返还多付工程款的民事案件中，刘显信亦承认其参与了10-1号楼的部分土建施工，并承认10-1号楼的水暖工程系其进行的施工，现刘显信否认其与轩辕公司关系未举示足以否定其是轩辕公司项目经理的相关证据，故刘显信的该主张不成立，本院不予支持。
关于刘显信主张“原审对80，200元认定错误、此次对账是黄岩欠刘显信93，761.3元”的问题。由于刘显信参与部分土建施工，2002年2月16日，刘显信与黄岩共同签字确认的《10-1号工程前期进出款清单承认》，虽然出款与进款差额是93，761.30元，但在该《承认单》中明确载明黄岩给刘显信现金80，200元，由于该《承认单》只是前期土建工程的阶段性对账并非最终结算，不能因进出款存在差额而否定轩辕公司项目经理黄岩给付刘显信现金80200元的事实，故刘显信以此次对账后存在差额为由否认其收到80，200元现金的理由不成立，原审认定“（对账）记载的款项可以证明轩辕建筑公司给付刘显信80，200元”无不当。
关于刘显信主张“原审认定114，834元是水暖款与事实不符，此款是刘显信为黄岩垫付款，黄岩收回40余张欠条后统一出的欠据，与水暖工程无关”的问题。虽然刘显信主张此款是为黄岩在土建工程中的垫付款之和，但根据哈尔滨市道外区人民法院（2003）外民商初字第546号刘显信在起诉黄岩、轩辕公司欠款案中举示的三张欠条，即2001年11月16日的12.5万元、114，834元的两张欠条和2002年2月9日刘显信为黄岩垫付10-1号楼水暖工程款345，904元，三笔合计585，738元，该案判决支持了刘显信的诉讼请求，该案判决发生法律效力进入执行程序后，执行款现已扣划在法院执行局。另据2002年12月18日，刘显信在公安机关对其涉嫌职务侵占罪侦查时讯问笔录中的承认、2003年6月23日、6月24日，刘显信在公安机关对其讯问时的陈述、2003年8月8日，公安机关对证人周某某的笔录，以及公安机关在侦查过程中委托审计部门所作《审计报告》等证据所形成的认定114，834元是水暖款证据链条中，既有刘显信对114，834元是水暖款及其收到轩辕公司给付工程款数额与去向的自认，还有讯问周某笔录及《审计报告》佐证。刘显信在二审庭审中关于刑事判决没有认定11.4万元是水暖款，原审认定公安机关笔录错误的主张不成立。刑事案件是以认定侵占公司财物的数额作为量刑的根据，刘显信在刑事案件侦查阶段对其经手的工程款说明款项往来一是为澄清事实，二是为减轻刑事处罚。虽然经查证属实的款项不作为其侵占犯罪的数额根据，但不能以刑事案件中没有认定的数额而改变刘显信对款项性质的自认，亦不能因刑事案件没认定而改变民事案件中对此款性质的的认定。因此，轩辕公司主张此款是水暖工程款的证据充分，刘显信主张此款不是水暖款的依据不足，其该项主张亦不成立。
关于刘显信上诉称“轩辕建筑公司主张付给刘显信345，904元水暖工程款与事实不符”的问题。经审查，此款是生效商事案件中刘显信诉讼主张“10-1号楼水暖工程费345，904元”的款项，原审认定是“轩辕建筑公司给付刘显信的345，904元为已付工程款的一部分”无不当，刘显信的该主张不成立。
关于诉讼时效。刘显信诉黄岩、轩辕公司的商事案件的再审程序于2007年3月结束，当年11月因人大代表质询并建议再审，我院在就该生效判决答疑时告知轩辕公司工程款案另案起诉，此后，轩辕公司于2008年起诉未超过诉讼时效期间。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，467元，由上诉人刘显信负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
审 判 员 冯 媞
代理审判员 郑兴华
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王梦薇