浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3085号
上诉人（原审原告）：朱赛菊。
上诉人（原审原告）：霍培飞。
上诉人（原审原告）：霍华飞。
上诉人（原审原告）：霍永富。
四位上诉人共同的委托诉讼代理人：郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州智安金属制品厂。
负责人：龚亚妙，该厂总经理。
委托诉讼代理人:杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:韩伏利，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱彭儿。
委托诉讼代理人：朱立丰。
上诉人朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富因与上诉人宁波市鄞州智安金属制品厂（以下简称智安金属厂）、被上诉人朱彭儿健康权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后,依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富及其委托诉讼代理人郭强来、上诉人智安金属厂的委托诉讼代理人杨培尔、韩伏利、被上诉人朱彭儿的委托诉讼代理人朱立丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富上诉请求：撤销一审判决，改判智安金属厂承担全部赔偿责任，并赔偿朱赛菊等人在药店所购药品费用71006.50元。事实和理由：一、一审减轻智安金属厂40%的赔偿责任不当。霍祥水系受智安金属厂雇佣，根据智安金属厂指令装卸货物，因货物堆放较高，装卸存在危险，智安金属厂只提供了木凳，缺乏其他安全设施，未充分保障雇员人身安全，导致事故发生，霍祥水自身没有过错。不能因为霍祥水达到了法定退休年龄不能形成劳动关系而免除用人单位的部分责任。即使霍祥水有过错，也只是一般过错，不足以减轻雇主40%的责任。二、朱赛菊等四人自行购买的71006.50元医药费，系因医院缺少相应药品，医生要求外购的，处方单留在药店，家属只有发票没有处方单。医院也有书面的记录留存。一审法院对该项费用未支持不当。在二审审理过程中，朱赛菊等四人又补充上诉理由，认为丧葬费、死亡赔偿金应按2015年统计标准计算，一审按2014年标准计算不当。
智安金属厂辩称，一审法院认定事实错误，智安金属厂与霍祥水不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。
朱彭儿辩称，智安金属厂的何某打电话让朱彭儿叫几个人一起装货，有时候朱彭儿没空就不去装，智安金属厂自己装。霍祥水与智安金属厂存在雇佣关系。
智安金属厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱赛菊等四人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审案件受理费由朱赛菊等四人承担。事实和理由：一、智安金属厂与霍祥水不存在雇佣关系。雇佣关系是雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。智安金属厂与朱彭儿合作装卸业务三年多了，智安金属厂对装卸需要几人、需要哪些工具、如何分工、时间都不作要求，只要求朱彭儿将货物装车，装完按2.50元/立方米付费给朱彭儿，送（销）货单上都是朱彭儿签字。朱彭儿叫来了霍祥水、杨某、朱彭成搬运，智安金属厂并不认识朱彭儿叫来的人。朱彭儿在公安机关所作笔录、证人何某的陈述及厂方的送（销）货单都可证明上述事实。杨某等人并不清楚智安金属厂如何支付报酬，本案的报酬至今未付，不存在他们四人平分一说，一审法院根据杨某、朱彭成的证言及朱彭儿当庭陈述认为智安金属厂雇佣了霍祥水不当。智安金属厂与朱彭儿之间的关系，以完成装卸任务为目的，更符合承揽关系的法律特征。二、一审认为证人何某系智安金属厂员工，与本案有利害关系，对其证言不予采信，却采信了朱彭儿的亲兄弟朱彭成的证言，存在不当。朱彭成也是朱彭儿叫去的，与朱彭儿存在利害关系。证人杨某的陈述与其在安监部门所作询问笔录不一致，证言真实性有疑问，不应采信。三、一审计算死亡赔偿金错误，霍祥水死亡时66岁，应计算14年，即339962元。丧葬费也计算错误，根据2014年宁波市全社会职工平均工资53784元计算，丧葬费应为26874元。霍祥水从受伤住院到医治无效出院，发生过三次交通费，但没有相关票据，一审认定2000元交通费不当。
朱赛菊等四人辩称，朱彭儿、霍祥水等人提供的只是劳务，不需要经验、技术、设备，智安金属厂提供工作环境、拉货的车子、凳子，智安金属厂的何某在现场指示，霍祥水与智安金属厂存在人身依附关系。朱彭儿没有赚取差价，只帮忙叫人。
朱彭儿辩称，公安机关所作笔录中记录朱彭儿陈述“宁波鄞州宏宇金属箱橱有限公司把密集架装卸货物的活都承包给我做的”，不是朱彭儿所说，朱彭儿对承包的概念不清楚。朱彭儿装货5、6年了，不只装智安金属厂一家，其他几家工厂的货也在装，可能今天去装，明天不去装，不是把整个厂都承包下来。领钱是四人一起领来平分。
朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富向一审法院起诉请求：智安金属厂赔偿朱赛菊等四人医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、精神损害抚慰金等共计1068323.50元。
一审法院认定事实：2015年7月19日，智安金属厂经喷塑后存放在宁波市鄞州咸祥建龙喷塑厂内的一批密集架需要装卸，通过朱彭儿联系，雇佣霍祥水、杨某、朱彭成和朱彭儿一共四人到该喷塑厂装卸货物，约定劳务费为每一立方米密集架2.50元。当天上午，霍祥水站在凳子上搬运货物时不慎从凳子上掉下摔在地上受伤。霍祥水受伤后被送往宁波市医疗中心李惠利医院治疗，经诊断为右额颞脑挫伤、颅底骨折、左枕骨骨折等，在该医院住院173天后转往中国人民解放军第一一三医院，住院20天后于2016年1月28日出院，并于2016年2月26日因医治无效死亡。共花去医疗费458109.33元。一审另查明：朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富分别系死者霍祥水的妻子和子女。
一审法院认为，智安金属厂通过朱彭儿雇佣霍祥水等人为其装卸货物，霍祥水等人完成货物装卸工作后获取劳务报酬，双方构成劳务关系。霍祥水在从事劳务或雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主，智安金属厂应当承担赔偿责任。但霍祥水作为一个完全民事行为能力人，在装卸货物过程中应对自身的安全尽到充分的注意义务，因其对站在凳子上装卸货物时有可能存在自身安全隐患的估计不足，以致在无外力作用情况下从凳子上摔下受伤，因此，其对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。根据本案的实际情况，酌情由智安金属厂承担60%的赔偿责任。朱彭儿系与霍祥水等人共同为智安金属厂装卸货物提供劳务，且与其他提供劳务者平均获取劳务报酬，对霍祥水的人身损害依法不承担赔偿责任。智安金属厂辩称其与朱彭儿系承揽关系，理由不足，不予采信。对朱赛菊等四人主张的损失：医疗费中其自行向药店所购费用计71006.50元，因缺乏医院处方，不予支持。护理费，因朱赛菊等四人未提供住院期间护理人员的收入证明，按照宁波市上一年度职工社会平均工资计算为每天157元，出院后护理费按每天80元计算；住院伙食补助费按每天30元计算。朱赛菊等四人对上述护理费和住院伙食补助费的请求过高，法院予以调整。朱赛菊等四人对死亡赔偿金、丧葬费和误工费的主张，未违反法律规定，予以支持。交通费酌情确定为2000元，精神损害抚慰金确定为50000元，朱赛菊等四人请求过高，予以调整。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第十条之规定，判决：一、智安金属厂赔偿朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富医疗费458109.33元、护理费32621元、住院伙食补助费5790元、死亡赔偿金349941元、丧葬费27874元、误工费3092元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元，合计929427.33元的60%，计557656元。限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14415元，减半收取7207.50元，由朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富负担2519.50元，智安金属厂负担4688元。
二审期间，朱赛菊等四人向本院提供了长期医嘱单复印件三十一页，以证明其一审所主张的外购的71006.50元人血白蛋白、神经节苷酯针费用是根据医嘱到外面药店买的，用于霍祥水的治疗。经质证，智安金属厂认为该证据并非新证据，外购药应有处方单，而朱赛菊等四人未提供处方单，并且该证据中这两种药的用量与外购发票中的用量相差巨大，请法院对外购药品费用予以核实。朱彭儿对该证据无异议。本院认为，根据霍祥水住院期间的长期医嘱单，其中部分人血白蛋白、神经节苷酯针标明系“自备”，并且用量与朱赛菊等四人在一审提供的宁波惠宁大药房有限公司所开具发票中的数量基本能对应，该证据系朱赛菊等四人在一审中所提供证据证明力的补强，能够证明霍祥水住院期间用于治疗的外购人血白蛋白、神经节苷酯针的费用，但经核算这两种药品的外购费用应为67071.50元。
综上，本院经审理认定，朱赛菊等四人在一审中提供的外购药品费用中，有67071.50元系根据医嘱用于治疗的外购药品费用，本案因医治霍祥水所花费的医疗费应为525180.83元。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：霍祥水与智安金属厂之间的法律关系，及智安金属厂是否应承担损害赔偿责任。对此，朱赛菊等四人、朱彭儿均主张智安金属厂与霍祥水、朱彭儿等人之间存在雇佣关系，智安金属厂应承担全部责任。智安金属厂则否认与霍祥水之间存在雇佣关系，并主张其与朱彭儿之间存在承揽关系，霍祥水是朱彭儿叫去的，智安金属厂不应承担赔偿责任。本院经审查认为，首先，根据各方当事人所提供的证据，一同干活的杨某在安监部门所作询问笔录中陈述，朱彭儿叫其去帮忙，工钱也向朱彭儿结。朱彭儿在公安机关所作的询问笔录中陈述，密集架装卸工作都承包给其做的，价钱是2.50元/立方米，由其负责叫人一起装卸。智安金属厂工作人员何某在公安机关所作询问笔录中也陈述公司密集架装卸的活是承包给朱彭儿做的，按2.50元/立方米结算。上述陈述均系相关人员在事发后不久向安监部门、公安机关所作，具有较高的可信度。而朱彭儿在诉讼中陈述其装货5、6年了，不只给智安金属厂装，也给别的厂装，智安金属厂叫他去装货，他有空就去，没空就不去，有时一月装一次，有时今天装了明天又装，一般3、4小时装完，报酬领来平分。上述陈述可相互印证，说明朱彭儿与智安金属厂之间并不存在人身依附关系，工作内容显然侧重于工作成果的交付，而并非劳务本身，且按工作成果的多少结算，法律关系更符合承揽关系的法律特征。虽然朱彭儿及杨某、朱彭成均陈述工钱是平分的，朱彭儿并未从中营利，但并不足以说明朱彭儿及其所叫来的人与智安金属厂存在雇佣关系。朱彭儿在诉讼中否认承包了智安金属厂的装卸工作，与其在公安机关的陈述不一致，且未提供相反证据证明，本院不予采纳。因此，朱赛菊等四人主张霍祥水装卸密集架系受智安金属厂雇佣，显然缺乏事实依据。第二，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。朱彭儿等四人为智安金属厂装卸密集架的场地由智安金属厂指定，因密集架堆放过高，装卸工作存在危险，虽然智安金属厂的工作人员也在现场，却未为朱彭儿等四人完成工作提供安全的操作环境，也未进行相应监管，未尽到相应的安全注意义务，以致霍祥水站在凳子上搬运时摔下受伤。另一方面，霍祥水未对自身安全尽到谨慎的注意义务，也应自负部分责任。综合本案事故发生的具体情况，本院酌情确定智安金属厂承担55%的赔偿责任。第三，关于赔偿数额，霍祥水死亡时不足66周岁，朱赛菊等四人所主张的死亡赔偿金并未超出法律所规定的计算标准，一审法院予以认定符合法律规定，智安金属厂上诉主张死亡赔偿金计算过高，与事实不符。一审法院按照朱赛菊等四人所主张的计算标准计算死亡赔偿金，符合法律规定，朱赛菊等四人主张一审法院的计算标准不当，本院不予采纳。朱赛菊等四人在一审诉请中主张丧葬费26874元，在二审中又要求按2015年标准计算为28775元，本院不予支持。关于交通费，一审法院酌情认定2000元，亦符合情理，本院予以维持。关于外购药品费用，因朱赛菊等四人在二审中提供了新证据，本院据此予以改判。关于精神损害抚慰金，本院酌情认定30000元。
综上，上诉人朱赛菊等四人、上诉人智安金属厂的上诉主张，理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初4433号民事判决；
二、宁波市鄞州智安金属制品厂赔偿朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富医疗费525180.83元、护理费32621元、住院伙食补助费5790元、死亡赔偿金349941元、丧葬费26874元、误工费3092元、交通费2000元，合计945498.83元的55%，计520024.36元；
三、宁波市鄞州智安金属制品厂赔偿朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富精神损害抚慰金30000元；
上述款项合计550024.36元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；
四、驳回朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富的其他诉讼请求；
五、驳回宁波市鄞州智安金属制品厂的其他上诉请求。
一审案件受理费14415元，减半收取7207.50元，由朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富负担3815.50元，宁波市鄞州智安金属制品厂负担3392元；二审案件受理费22357元，由朱赛菊、霍培飞、霍华飞、霍永富负担7942元，宁波市鄞州智安金属制品厂负担14415元。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 王慧
审判员 陈艳
二〇一六年十二月二十日
书记员 沈妍