河南省陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民初字第200号
原告杨普民，男，生于1964年6月8日，汉族，农民，住河南省灵宝市。
委托代理人张金栋，灵宝市148法律服务所法律工作者。
被告陕县农村信用合作联社。
法定代理人亢鹏博，理事长。
住所地：陕县陕州大道西段。
委托代理人郭胜利，系河南永兴律师事务所律师。
原告杨普民与被告陕县农村信用合作联社工程款纠纷一案，本院于2011年12月18日立案受理，2013年9月9日以（2012）陕民初字第49号民事判决书作出了判决。宣判后，被告陕县农村信用合作联社不服判决，提起上诉。2014年1月6日三门峡市中级人民法院作出了（2013）三民四终字第314号民事裁定书，以原判决事实不清，发还我院重审。2014年5月22日，我院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨普民及委托代理人张金栋、被告陕县农村信用合作联社委托代理人郭胜利均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告杨普民诉称：2005年10月1日，我以灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司名义与陕县农村信用合作联社签订了陕县农村信用合作联社营业楼的“建设工程施工合同”，合同订立后，原告带领100多农民工为被告建设营业楼工程，在建设过程中，从每个阶段的施工到每期工程款的支付都是原告及原告工程队负责人与被告直接办理。2007年5月18日工程竣工验收，被告入驻办公。2008年10月10日双方对合同工程进行决算。决算时，除合同内工程和施工中增加的被告认可的工程决算外，被告对合同外所增加项目应再认可的564023.40元未与增加，对应认可的1131993.89元工程款不予认可，对双方没有争议的工程款至今还有707318.82元不予清偿。由于被告不及时结算造成原告2403336.09元的农民工工资无法兑付。经过多次催要和协商，一直达不成协议。为维护原告和100多位农民工的合法权益不受侵害，特向人民法院起诉。望人民法院查明事实，依法判令被告立即支付原告工程款2403336.09元及利息，利率按陕县农村信用合作社同期同类贷款利息及罚金计算，从2008年5月19日起到本款清偿之日止。
被告陕县农村信用合作联社辩称：一、杨普民以工程合同纠纷起诉陕县农村信用合作联社主体错误。陕县农村信用合作联社是与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同，杨普民只是灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司的代理人，杨普民不是合同当事人，不具备起诉陕县农村信用合作联社的主体资格。二、杨普民起诉陕县农村信用合作联社拖欠其2403336.09元工程款不属实。工程结束后，经陕县审计局2009第54号审计报告审计工程总造价为8960935.86元，灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司已领走了8699152元，剩余261783.86元。
为支持其诉讼请求原告向本院提交了下列证据材料：
1、原告杨普民的身份证明1份、原告与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订的建筑工程合作协议书1份、灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司的情况说明1份。欲证明原告为实际施工人，诉讼主体合法，享有该工程的债权。2、陕县农村信用合作联社与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同1份；欲证明原、被告形成了合同关系。3、陕县农村信用合作联社营业楼施工招标文件及灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司投标书各1份。4、经本院委托由三门峡城建工程造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定意见书1份。欲证明该工程总价款10380397.9元。5、证人王某某收据1份。欲证明王某某从被告处领取的15万元，被告已经计入原告的领款数额中。6、借款合同、借据各1份。欲证明原告从被告处借款100万元用于给该工程施工工人付工资原告承担利率为11.4975%加罚50%，及原告在施工中因被告未按工程进度付款，而贷款造成的利息损失。
重审时，原告向本院提交的证据材料有：1、陕县大营农村信用社贷款凭证2份。欲证明翟某某贷款用于被告营业楼工程建设。2、陕县人民法院（2012）陕民初字第1436号民事调解书及（2013）陕法执通字第516号执行通知书各1份。欲证明被告不按时支付原告工程款，给原告造成的损失。3、证人翟某某出庭证言1份，欲证明原告从被告处贷款用于支付该工程建设工人工资及原材料价款。
为支持其诉讼请求被告向本院提交了下列证据材料有：1、2005年10月1日被告陕县农村信用合作联社与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同1份。欲证明被告与原告并不存在合同关系。2、营业楼施工图纸1份。欲证明：①工程的内容为图纸设计的全部内容（合同第一部分第一条），合同约定建设内容的价款为848万元（合同第一部分第五条）。②、该工程包工包料，一次包死，各种材料市场价格因素不予调整，国家有关政策因素不予调整。3、2007年9月10日的室外工程施工协议1份。欲证明：车库、餐厅造价178900元，系包工包料。4、陕县农村信用合作联合社营业楼施工招标文件1份。5、灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司投标书1份。上述证据欲证明：①、招标范围：施工图纸中所涵盖的所有内容，②、灵宝市鹏程公司投标的建筑面积为7053.52平方米，工程预算书中建筑面积为7053.52平方米。6、2007年12月18日的协议书1份。欲证明：①、2007年12月18日经被告同意，鹏程公司将部分工程分包给王某某。②、该部分工程款鹏程公司扣除3%管理费后，剩余工程款由被告直接支付给王某某。7、2005年9月8日的中标通知书1份。欲证明中标的综合营业楼面积为7053.52平方米。8、2008年6月13日工程竣工验收通知书1份。欲证明工程竣工验收日期。9、2009年5月4号陕县审计局审计报告1份。欲证明该工程总造价为8960935.86元。10、领条37份，欲证明原告以鹏程公司名义领取工程款8699152元。
重审时，被告向本院提交的证据材料有：1、河南省农村金融体制改革领导小组办公室文件［（2004）114号］《关于对陕县农村信用社申请筹建办公楼的批复》，同意陕县农村信用联社新建六层办公楼总建筑面积控制在6600平方米以内。欲证明省金融体改领导小组对被告建设规模的控制要求。2、三门峡康华会计律师事务所作的建筑工程预算书1份。欲证明原告承建的办公楼工程审计结果总造价为为848万元。3、翟某某2006年3月2日，向被告借款150万元借据、2006年4月28日向被告借款100万元，借据共计250万元。2008年7月10日经原告归还，结算后下欠被告100万元，原告从新向被告出具的借据。欲证明原告以翟某某的名义现尚欠被告借款100万元的事实。4、2007年工程签证单1份。欲证明工程大包价为848万元，原经鉴定价为10380397.9元，不客观且也不真实。
庭审质证时，双方均对对方提交的证据的部分证据提出异议，本院将对与案件相关联的证据，依法予以采信，并作为有效证据使用。
经审理查明：2005年8月15日，原告与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订建筑工程合作协议书，约定原告以灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司资质和名称，承包被告委托设计面积为7053.52平方米的陕县农村信用合作联社营业楼的工程，灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司对该工程质量监管，收取管理费，原告与被告陕县农村信用合作联社直接结算，灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司不予干涉，若发生纠纷由原告解决。
原告依据与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订建筑工程合作协议书，以灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司代表身份领取标书，被告的《陕县农村信用合作社联合社营业楼施工招标文件》第一章总则第一项第三条表述结构型式及建筑面积为框架结构六层6608平方米。原告以灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司的名称，于2005年8月20日依据被告的招标文件和陕县农村信用合作联社营业楼设计面积为7053.52平方米的图纸，制作了商务标和技术标两份标书，投标价格为882.22万元，建筑面积7053.52平方米，优惠2%。2005年9月8日陕县建设局通知灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司中标，中标价882.22万元，面积7053.52平方米。
2005年10月1日，原告以灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司的名义与被告签订了建筑工程《合同书》。合同主要条款：工程内容，以设计图纸的全部内容，承包范围为土建、水、电、暖；合同面积为6608平方米，合同价为848万元，包工包料，一次性包死。工程款付款方法为出基础付15%，二、四层框架完工各付10%，主体完工付15%，内外粉完工付10%，装修完工付15%，水电安装完工付10%，竣工后留质量保证金20万元，余款在六个月内付清。约定工期为开工时间2005年10月1日，竣工日期为2006年9月20日。合同签订生效以后，原告依照合同的约定组织人员开始进行施工，合同履行中双方就合同约定使用的材料，部分标准进行了改变，部分施工方案进行了调整，双方制作了《工程现场签证单》，被告同意调补材料差价，双方的现场代表和技术负责人签证认可。合同实施中，因被告未能及时付款，由原告杨普民担保，以具体施工人翟某某名义先后两次在被告处借款共计250万元，用于支付工人工资和部分工程材料款。2008年7月10日经结算，原告归还被告150万元及利息，剩余100万元仍以翟某某名义重新履行借款手续，双方约定利率为11.4975%，逾期六个月加罚后50%。工程结束后，2008年5月18日，被告入驻办公。2008年6月11日被告向陕县建设工程质量监督站发函要求对工程竣工验收，当月15日交工验收。至被告入住办公时，被告先后九次向原告支付工程款共计524万元。之后被告又向原告付款27次，截止2008年7月9日共计向原告支付工程款8699152元。
2008年10月10日双方对合同工程进行决算。决算时，原、被告对合同和图纸内变更及合同外所增加工程发生争议，原告以被告委托的审计机构未能依据客观事实进行审计，强调审计报告在室内涂料已变更为立邦漆、玻璃幕墙面积实际施工中增加、铝合金门窗规格改变、增加的电缆、采光窗漏项、及外墙花岗岩由水泥砂浆变更为干挂等方面不实事求是，该报告依据的签证单非杨普民本人签名，将合同外的附楼工程量纳入合同内，以7053.52平方米为承包施工面积，而非合同签订的6608平方米为由，拒绝签字确认审计结论。双方对该工程决算因意见不一致，多次协商未果。被告除在合同履行中支付原告的工程款8699152元后（含王某某施工的室外台阶工程，并以原告名义并有原告出具收据领取的15万元），其余不再支付。原告遂以该工程款未结清为由，对因该工程而从被告处借贷的100万元拒绝归还，原、被告遂发生纠纷。
2009年9月14日，原告经过多次催要和协商，一直达不成协议，以灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司名义发函强调审计报告不实事求是，建议通过仲裁解决纠纷，未能凑效。原告向本院起诉追索该工程欠款。
诉讼中双方对合同内价格无异议，但对合同约定面积与招投标关于建设面积及施工变更项目，实际施工的工程量发生争议，基于上述专业问题，本院根据原告的申请，经征求被告同意，双方以抓阄方式确定了三门峡城建工程造价咨询有限公司对双方争议的工程进行司法鉴定。三门峡承建工程造价咨询有限公司依据原告、被告提供的招投标文件、设计图纸、施工合同、变更签证，结合现场实地勘验，出具《建设工程结算书》，确认该工程：①、主楼合同造价848万元。②、车库合同造价17.89万元。③、主楼土建变更4414.32元。④、主楼安装变更-13741.95元。⑤、主楼材料等调差984561.91元。⑥、附楼工程造价595544.94元。⑦、台阶花岗岩变更增加150718.70元，工程总造价为10380397.90元。原告向三门峡城建工程造价咨询有限公司交纳鉴定费9万元。
依据上述事实，本院认为，关于原告的诉讼主体资格。原告杨普民与灵宝市鹏程建筑安装有限责任公司签订建设工程合作协议书，以该公司名义同被告签订了建设工程承包合同，并实际同被告进行了建设工程合作，且灵宝鹏程公司明确声明该合同形成的债权、债务均由原告负责，足以证明原告对该工程价款享有主张的权利，故原告的诉讼主体应确认合法。原告应当享有请求支付工程款的民事权利。被告关于原告诉讼主体资格的辩解意见，本院不予采纳。
关于工程价款及工程量。原告依据被告招投标时的发标面积为6608平方米，中标后双方签订的合同面积为6608平方米，认为合同面积仅为该工程的主楼面积，并不包含附楼工程，附楼工程应为合同以外的增加项目，并不含在承包价款848万元以内，被告则坚持认为原告在投标时，依据图纸设计面积7053.52平方米制作了商务标和技术标两份标书，招投标中心通知原告的中标价为882.22万元，中标面积7053.52平方米，事实应为该工程的全部内容，附楼工程应包含在合同签订的848万元以内。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同价作为结算工程价款的根据”。原告的中标面积为7053.52平方米。中标价款为882.22万元，实际合同签订面积为6608平方米，价款为848万元。双方所签订的合同实为“阴阳合同”或“黑白合同”依照该条的规定，双方的结算应以中标价882.22万元结算。依据三门峡城建造价咨询有限责任公司的鉴定报告，扣除附楼工程造价595544.94元，该工程的总造价应为：①、投标价882.22万元。②、车库合同造价17.89万元。③、主楼土建变更4414.32元。④、扣减主楼安装变更13741.95元。⑤、主楼材料等调差984561.91元。⑥、台阶花岗岩变更增加150718.70元，共计为10127052.98元。扣减被告已支付的工程款8699152元，被告应再付原告工程款1427900.98元。重审时，被告以三门峡城建造价咨询有限责任公司的鉴定报告程序违法、结论错误，申请重新鉴定，本院认为该鉴定机构系双方抓阄选择，且该鉴定程序并无不当，结论客观真实，驳回被告重新鉴定申请。
关于竣工时间认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。被告于2008年5月18日入驻办公实际占有使用，该日期应认定为工程竣工时间。
关于原告请求的利息损失。被告于2008年5月18日入驻办公，实际占有使用，其应在其后的六个月以内依据合同的约定及时向原告结清工程款，即使出现争议，亦应积极解决，但被告在入驻后，借口以单方委托的陕县审计局的审计结论拖延决算拒绝付款，被告的行为应当视为合同违约，被告应当承担违约责任。且在逾期付款的情况下，以贷给原告款的方式使原告支付工人工资和材料款，原告据此向被告承担的利息，应认定为原告的违约损失，原告在交工以前承担的利息损失，没有向法院请求，本院不再支持，逾期后的利息请求本院予以支持。利率的标准以被告借贷给原告款确定标准计算。原告因被告逾期结算、付款，申请鉴定机构司法鉴定支付的鉴定费用，亦应认定为被告违约给原告造成的损失，理应由被告承担，原告可以就双方争议部分申请鉴定即可，并不需要对全案进行鉴定，但原告却申请对工程全部造价进行评估鉴定，致鉴定费损失认为扩大，原告亦有一定责任，该损失本院酌定被告承担60%，即54000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条二款，第二百七十九条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条三项、第十六条二款、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告陕县农村信用合作联社在本判决生效后十日内支付尚欠原告杨普民工程款1427900.98元，并从2008年11月18日起以427900.98元为本金，按中国人民银行同期借款利率计算承担利息损失。2008年7月10日起至2009年1月10日以本金100万元，按11.4975%的月利率标准计付利息损失，2009年1月11日起仍以100万元本金，以11.4975%的月利率标准上浮50%计算利息损失，计至该款付清止。
二、被告陕县农村信用合作联社在本判决生效后十日内支付原告杨普民鉴定损失54000元。
三、驳回原告杨普民的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29227元，被告陕县农村信用合作社联社负担20000元。原告杨普民承担9227元
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 张 斌
审 判 员 张润虎
人民陪审员 朱永安
二〇一四年七月十九日
书 记 员 卫小平