北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3518号
上诉人（原审被告）：刘伟，男，1982年2月1日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：宋文丽（刘伟之妻），女，住北京市顺义区。
被上诉人（原审原告）：苏俊红，女，1972年10月17日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：韩冰，北京棠棣律师事务所律师。
上诉人刘伟因与被上诉人苏俊红租赁合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初8738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官周易、张帆参加的合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘伟及其诉讼代理人宋文丽、被上诉人苏俊红及其诉讼代理人韩冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.一、二审诉讼费用由苏俊红负担。事实及理由：一、因苏俊红不支付房租导致租赁合同解除，应承担违约责任，刘伟有权扣除押金。苏俊红已经实际经营了六个月取得了经营收入，未受到损失。二、未经司法评估，一审法院认定装修损失8万元，缺乏依据。亦未考虑装修价值折旧因素。三、苏俊红拖欠2017年5月1日至10日的租金7000元及水电费8294.40元，刘伟有权在押金中扣除。四、在合同期内提供了配合苏俊红办理营业执照的房产证副本。苏俊红知道刘伟是合法转租。五、苏俊红关门营业是因为其不支付房租导致租赁合同解除。因为其不按时交付房租，所以刘伟发函解除合同。
苏俊红辩称：不同意刘伟的上诉请求和理由。刘伟并未向苏俊红交纳涉案房屋全部的面积，自己扣了十几平方米；刘伟一直未向苏俊红提供相关的房屋产权证副本，产权证副本是产权人提供给刘伟的；因为苏俊红一直向其主张产权证的副本，一直到下半年交纳房租的时候，刘伟还未提供产权证副本，故无法支付房租。在双方交涉的前提下，刘伟停水停电。关于房屋装修问题，一审法院明确询问过是否申请司法鉴定，双方明确表示不申请，要求法院核查。经一审法院现场核查，跟双方进行了确认。在此条件下，一审法院确认了装修成本。
苏俊红在一审中起诉称：1.确认双方所签订的租赁合同于2017年5月10日解除；2.刘伟退还苏俊红押金24000元；3.刘伟赔偿苏俊红经济损失，包括装修材料费141810元，装修费80000元，广告牌费12740元，律师费5000元，抽烟机2800元，购买餐厅家具及相关器具折价损失35641元，断电食材损失22009元，以上共计300000元。事实与理由：2016年11月1日苏俊红与刘伟签订房屋租赁合同。后，苏俊红依照约定向刘伟支付了半年的房租，对房屋进行装修，并着手办理营业执照。但是刘伟未按合同约定提供房屋权属资料以配合苏俊红办理营业执照，租赁合同的目的无法实现。刘伟于2017年4月26日起至今强行对涉案房屋进行断水断电，导致大量食材因无法冷藏而变质。2017年5月6日，刘伟单方解除合同，给苏俊红造成了巨大经济损失。
刘伟在一审中答辩称：不同意苏俊红的诉讼请求。双方解除租赁合同系因为苏俊红未按时交纳租金，因为苏俊红违约在先，就其过错应当承担相应责任。
一审法院认定事实：涉案房屋位于北京市顺义区××9号院，房屋面积为280平方米。刘伟作为出租方（甲方）与承租方（乙方）苏俊红于2016年11月1日就涉案房屋的租赁事宜签订了房屋租赁合同，双方约定的主要内容为：甲方将涉案房屋租给乙方使用；租赁期限为一年，自2016年11月1日至2017年10月31日；房租每年240000元。租金每半年支付一次，乙方应提前一个月交纳下半年的租金；为保障甲方的权益，乙方在签订本合同时，一次性向甲方交纳押金一个月租金24000元，本合同终止时，如乙方无任何违约、侵害甲方权益的行为，甲方如数但不计利息将押金退还给乙方；甲方需提供此出租房屋产权证或使用权复印件的材料，供乙方办理营业执照并协助乙方提供相关文件材料以备检查之用。
合同签订后，苏俊红依照约定向刘伟支付了半年的房租合同约定的押金。并开始对房屋进行装修以经营餐饮业，装修工程2016年12月1日全部完工。
2017年5月6日，刘伟向苏俊红发出合同解除告知书，提出因苏俊红未按期交纳下半年的房租，提出解除合同并要求苏俊红腾空涉案房屋。苏俊红于2017年5月7日收到该通知书，于2017年5月10日将自行购买的家具家电搬走，房屋腾空后将钥匙交给了刘伟。刘伟同意涉诉租赁合同于5月7日解除。
苏俊红于2017年5月11日复函给刘伟，要求刘伟承担违约责任，因刘伟未按照合同约定向其提供房屋权属资料以办理营业执照，导致苏俊红无法正常营业，刘伟未交付全部房屋，留了约十几平方米自行经营，给其造成了一定的经济损失。
双方当事人均不要求对此进行司法评估。
一审另查，涉案房屋的所有权人为北京鑫谷物流有限公司，经一审法院询问该公司称：我方将涉案房屋先出租给了刘伟，后刘伟又将涉案房屋出租给了苏俊红，对此我方知情没有异议。刘伟向我公司要过房屋产权证用于营业执照。
一审法院认为：一审法院确定本案的核心争议焦点有以下几个方面：
一、涉诉租赁合同的效力和合同的解除相关问题。
刘伟作为出租方与承租方苏俊红于2016年11月1日就涉案房屋的租赁事宜签订了房屋租赁合同。该租赁合同均系合同当事人真实、自愿的意思表示，也不违反法律的强制性规定，亦经过原出租人的同意和认可，故租赁合同应属合法有效。双方应按照涉诉租赁合同的约定和相关法律规定履行各自的义务。
根据庭审查明的事实，苏俊红依照约定向刘伟支付了租金和押金。苏俊红租赁房屋系为经营餐饮，刘伟未按照约定向苏俊红提供涉案房屋权证致使苏俊红无法办理营业执照，致使苏俊红租赁房屋的目的无法实现，对此苏俊红与刘伟进行交涉，一审法院认定刘伟为违约方。刘伟虽于2017年5月7日向苏俊红发出解除合同的通知，要求收回房屋，但苏俊红也同意涉诉租赁合同于2017年5月7日解除，对此一审法院不持异议。故此，一审法院认定双方租赁合同关系于2017年5月7日解除。
二、关于涉诉合同解除后，后续事项的处理和违约责任的认定问题。
首先就押金，在合同履行过程中，苏俊红并未违约，故刘伟应当按照合同约定将押金退还给苏俊红。苏俊红的该项诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。其次就苏俊红所主张的经济损失问题。如前所述，刘伟未按照约定向苏俊红提供涉案房屋权证使苏俊红无法办理营业执照，致使苏俊红租赁房屋的目的无法实现，导致合同解除，刘伟为违约方，对此刘伟应当赔偿苏俊红因此所遭受的合理经济损失。关于苏俊红的经济损失，一审法院从以下方面进行分析：关于苏俊红所主张的装修材料费和装修费一节，苏俊红租赁房屋后，为经营餐饮对涉案房屋进行了装修，合同未到期因刘伟的原因导致苏俊红搬离涉案房屋，无法继续使用涉案房屋，故此，刘伟应当赔偿苏俊红的装修损失，对于具体数额一审法院根据现场勘验情况酌情予以确定。对于苏俊红主张的抽烟机和家具器具以及广告牌，因此物品属于动产苏俊红可搬走另行使用，苏俊红所主张的相应诉讼请求缺乏依据，故对苏俊红的相应诉讼请求一审法院不予支持。对于苏俊红主张的断电食材损失，因证据不足一审法院不予支持。对于苏俊红主张的律师费，于法无据一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十三条之规定，判决：一、确认苏俊红与刘伟就涉案房屋所签订的房屋租赁合同于2017年5月7日解除；二、刘伟于判决生效之日起七日内向苏俊红赔偿房屋装修损失80000元；三、刘伟于判决生效之日起七日内向苏俊红返还涉案房屋押金24000元；四、驳回苏俊红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，刘伟、苏俊红未能按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》关于“新的证据”的规定提交新证据。
本院在二审中依法补充查明：
一、2016年11月1日，刘伟与苏俊红签订的房屋租赁合同中，还约定有如下条款：租金每半年支付一次，乙方应提前一个月交纳下半年的租金，如超过付款期限，乙方按照拖欠租金总金额的千分之一按日计算支付违约金，逾期30天仍不能足额缴纳租金的，视为乙方单方解除合同，乙方无权要求退还押金……乙方所承租的房屋如需改造、装修或需要在所使用的场地上建筑房屋、设施、设备，必需事先征得甲方书面同意方可进行施工，所需全部费用由乙方承担。合同期满，与房屋装修成一体的不可拆卸部分，乙方不得拆除、损坏，无偿归甲方所有。
二、关于装修前苏俊红是否征得刘伟书面同意的问题，苏俊红未提交证据予以证明。
三、关于在合同履行过程中刘伟曾停水停电的问题，苏俊红未能举证证明。
四、关于苏俊红主张刘伟扣留涉案房屋中的十几平方米自办营业执照的问题，苏俊红提交的证据并非涉案房屋，故不能证明其主张。
五、二审中苏俊红自认其于2017年3月初开始营业，之前试营业。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：2016年11月1日刘伟与苏俊红签订的房屋租赁合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，亦经原出租人同意，故房屋租赁合同合法有效。双方应按照房屋租赁合同的约定履行各自的义务。结合二审中双方当事人的诉辩意见及本案中涉及的相关法律问题，本案的焦点问题归纳为：一、一审中应否审理刘伟所提抗辩意见；二、本案房屋租赁合同解除的原因；三、苏俊红的装修损失能否得到支持。
一、一审中应否审理刘伟所提抗辩意见。
刘伟在一审审理过程中，针对苏俊红的诉讼请求仅以抗辩的形式提出自己的主张，认为因为苏俊红未按时交纳租金、违约在先，所以双方解除租赁合同，解除的原因系苏俊红的违约，而非刘伟违约，因此苏俊红应当承担相应责任，故不同意苏俊红主张的退还押金及赔偿损失的诉讼请求，就其扣除押金的主张未提出反诉请求。对此本院认为，某项特定的主张应以抗辩形式还是反诉方式提出，应以是否超越本诉原告诉讼请求所涉及的争议范围为依据。如果超越，被告只能以反诉方式提出主张。如果主张没有超越本诉原告诉讼请求范围的，被告应可以抗辩的方式提出其主张，因为抗辩的目的本身就是对抗原告的诉讼请求，并且与原告诉讼请求是相互否定的关系，法院要对原告的诉讼请求做出裁判，必须审查被告的抗辩理由是否成立，并应在裁判文书的判断理由说明是否采纳被告的抗辩理由的根据，故此法院应一并审理与诉讼请求相对抗的抗辩意见能否成立。在被告的主张符合诉的要求的情况下，被告还可以选择以反诉的方式提出主张，但选择抗辩还是反诉，应是被告的程序性权利，法院不能因为被告的主张符合反诉条件而要求被告必须提起反诉否则不予审理。本案中，刘伟主张扣除押金的请求已构成权利消灭抗辩，刘伟可以选择以抗辩方式提出其主张。一审法院未对刘伟所提抗辩主张进行审理，应予纠正。
二、本案房屋租赁合同解除的原因。
关于房屋租赁合同的解除原因，本院认为，一审法院虽认定房屋租赁合同于2017年5月7日解除，但解除的原因却认定系刘伟未履行协助苏俊红办理营业执照的义务而构成违约，从而判决刘伟承担违约责任，而未认定苏俊红未按合同约定支付房租的事实亦构成违约，属于认定事实错误。
1.房屋租赁合同约定“租赁期限自2016年11月1日至2017年10月31日，房租每年240000元。租金每半年支付一次，乙方应提前一个月交纳下半年的租金”，故苏俊红应当在2017年4月1日支付下半年的租金12万元，但其并未支付，已构成根本违约，因此刘伟享有法定解除权，其在2017年5月6日向苏俊红发出合同解除告知书，提出解除合同并要求苏俊红腾空涉诉房屋，刘伟提出的解除房屋租赁合同的主张具有法律依据，应予支持。刘伟在一审中已提出该项抗辩意见，但一审法院未予采纳，属于认定事实错误。
2.苏俊红认为刘伟未协助其办理营业执照，因此其有理由不支付下半年房租。对此本院认为，审查本案的房屋租赁合同，苏俊红向刘伟支付房租应当是主给付义务，而刘伟协助苏俊红办理营业执照则应当是其交付房屋的附随义务，虽然该附随义务可能导致苏俊红因无法经营而致合同目的落空，但从本案案情分析，直至刘伟于2017年5月6日向苏俊红发出合同解除告知书后的2017年5月11日，苏俊红才致函刘伟，要求刘伟承担因未提供房屋资料以办理营业执照、未交付全部房屋致其无法正常营业的违约责任，在此之前其并未向刘伟提出过该主张。再结合苏俊红的自认，涉案房屋2016年12月1日全部装修工程完工，其开始试营业，2017年3月初开始正式营业。综合以上情况，本院有理由相信在合同解除之前苏俊红并未因未取得营业执照而使经营状况受到实质性的影响，加之苏俊红主张的刘伟未交付全部房屋一节其未能提交有效证据加以证明，故本院认为，苏俊红以此事由拒绝支付租金，没有事实依据，不应得到支持。
3.按照合同约定“租金每半年支付一次，乙方应提前一个月交纳下半年的租金，如超过付款期限，乙方按照拖欠租金总金额的千分之一按日计算支付违约金，逾期30天仍不能足额缴纳租金的，视为乙方单方解除合同，乙方无权要求退还押金……本合同终止时，如乙方无任何违约、侵害甲方权益的行为，甲方如数但不计利息将押金退还给乙方”，基于苏俊红的上述违约行为，其无权要求退还押金，刘伟不同意退还苏俊红押金的抗辩意见，具有合同依据，应予支持。一审法院支持苏俊红主张的返还押金一项不当，本院予以改判。
综合以上分析，本院认为，涉案房屋租赁合同系因苏俊红未按照合同约定支付租金构成根本违约，而刘伟享有法定的解除权致使合同解除，并非因刘伟违约而解除，故一审法院认定事实错误，本院予以纠正。
三、苏俊红的装修损失能否得到支持。
一审判决刘伟向苏俊红赔偿房屋装修损失80000元，驳回了苏俊红诉请中其他损失的主张，刘伟上诉认为“未经司法评估，一审法院认定装修损失8万元，缺乏依据。亦未考虑装修价值折旧因素”，对此本院认为，房屋租赁合同约定“乙方所承租的房屋如需改造、装修或需要在所使用的场地上建筑房屋、设施、设备，必需事先征得甲方书面同意方可进行施工”，合同中有装修前需征得刘伟书面同意的约定，苏俊红未能就其已取得刘伟书面同意一节举证证明，但鉴于刘伟未对此提出抗辩意见及上诉主张，仅认为一审判决认定的装修损失过高，因此，本院视为刘伟已同意苏俊红进行装修。故在刘伟同意苏俊红进行装修的前提下，如果刘伟出现违约行为，依据法律规定，苏俊红亦可主张相应损失。房屋租赁合同中约定“甲方需提供此出租房屋产权证或使用权复印件的材料，供乙方办理营业执照并协助乙方提供相关文件材料以备检查之用”，刘伟现提交的证据不足以证明其已尽到协助苏俊红办理营业执照的义务，在履行合同中亦存在违约行为。
如上文所述，双方在履行合同过程中均存在违约行为，故应依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，应当各自承担相应的责任，因此刘伟确应赔偿苏俊红的相应损失。但按照双方违约行为的程度大小，结合租赁期限的长短、装修的折旧等因素，本院酌定苏俊红的损失为24000元。
综上，一审法院判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初8738号民事判决第一项；
二、撤销北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初8738号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、刘伟于本判决生效之日起七日内向苏俊红赔偿房屋装修损失二万四千元；
四、驳回刘伟的其他上诉请求；
五、驳回苏俊红的其他诉讼请求。
如果刘伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6160元，由苏俊红负担5704元（已交纳）；由刘伟负担456元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费2380元，由苏俊红负担1831元（于本判决生效后七日内交纳）；由刘伟负担549元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
审 判 员 周 易
审 判 员 张 帆
二〇一八年三月二十七日
法官助理 吴可加
书 记 员 张 鑫