呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民初252号原告：骆浩，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：李秀英，住内蒙古包头市，与骆浩系夫妻关系。被告：元孚知识产权代理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区新房路3号院4号楼1层103室。法定代表人：孙晓燕，该公司经理。委托诉讼代理人：朱金宝，该公司商标代理人。被告：内蒙古星火知识产权培训中心，住所地内蒙古自治区呼和浩特市锡林北路国贸大厦*座**层****室。法定代表人：朱晓宝，该中心主任。委托诉讼代理人：朱金宝。原告骆浩与被告元孚知识产权代理（北京）有限公司（简称元孚代理公司）、内蒙古星火知识产权培训中心（简称星火培训中心）商标代理合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。原告骆浩及其委托诉讼代理人李秀英、被告元孚代理公司、星火培训中心的委托诉讼代理人朱金宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告骆浩向本院提出诉讼请求：1、判令二被告违反法律严重违约，纠正其违法代理行为并赔偿原告经济损失5万元；2、诉讼费用由二被告承担。事实及理由：原告与二被告于2015年11月21日就商标代理事宜签订了委托代理协议，委托被告代为办理”夏倍酷”商标注册事宜，并呈报了全部所需资料，当晚原告又向代理人员吴鹏核实，他表示已将申请资料上传至国家商标局。2016年5月原告收到了商标局的受理通知书，申请日期为2016年12月11日，比签订代理协议日期整整晚了二十天，为此原告向其提出质疑，被告给出种种事由解释，但终不能自圆其说。根据原告之后的调查了解，被告元孚代理公司在与原告签订委托协议后，又接受了另一委托人就同一商标的委托，这是严重违反相关法律规定的。原告从工商企业信息上了解到，另一商标委托人内蒙古夏倍酷食品有限公司（以下简称夏倍酷公司）成立于2015年12月2日，而原告与被告的合同签订于11月21日，也就是说原告与被告签约11天之后另一委托人的公司才注册成立。被告元孚代理公司在另一委托人手续齐备后于2015年12月8日将其申请上报商标局。3日后，才将原告的申请资料上报，此时已将原告的申请延误了整整20天。2016年10月20日，另一委托人的注册申请已通过初审，进入公告期，而原告的申请也即将被驳回。如果其申请获得批准，原告将面临被摘牌的危险。不但多年经营的良好声誉受损，买卖也将难以为继。而这一切后果都是被告元孚代理公司的违法代理行为造成的。被告元孚代理公司违反诚实信用原则，为谋取不正当利益，不惜违反法律、侵害原告合法权益，其行为不但构成协助他人恶意抢注，而且也严重违反了商标法等有关法律的规定。基于上述事由，特诉至法院，以维护原告的合法权益。被告元孚代理公司及星火培训中心共同答辩称，一、二被告与原告骆浩于2015年11月21日签订商标代理委托协议，原告委托二被告代为办理第35类”夏倍酷”商标注册事宜。原告称”签订协议当晚，原告向代理人员吴鹏核实，他表示已将申请资料上传至国家商标局”，这一情况并不属实，因为2015年11月21日是星期六，是法定休息日，国家商标局的网上申请系统是关闭的，是不可能上传申请资料的；二、原告称”其商标申请日期为2016年12月11日，比签订代理协议日期晚了二十天”，这是因为二被告为确保每一件商标申请的申报质量和一次通过率，减少后期补正带给申请人及二被告公司的损失，商标申报流程非常完善和严格，具体流程如下：1、签署协议后，由签署协议的代理人员对协议内容及申请人提供的资料进行详细核对，确定是否需要客户补充资料及提交资料是否有误，这个核对需要2-3个工作日；2、申请商标所有资料传回公司后，由商标申报材料制作人员进行商标申请文书的制作和商标申请文件内容的逐字逐句核查。因为商标申请材料一旦网上提交，就不能进行更改，只能另行启动商标更正程序，而商标更正程序的完成周期是3-6个月，而且需要另行缴纳商标更正的官费，一旦出现商标申报错误，进入商标更正环节，无论对申请人还是代理公司都会造成时间和金钱上的双重损失。二被告商标申请文书制作及制作人员的核对工作一般需要3-5个工作日；3、元孚代理公司所有商标申报材料初审合格后，均实行申报部门主管二次复核的流程，目的也是为了再次降低商标申报的出错率。二次复核需要的时间是2-3个工作日；4、因为原告是以个人名义申请商标注册，根据国家商标局的规定，必须对申请人提供的营业执照的经营范围是否符合其申请的商标类别及申报项目进行明确判断，否则，如果不符合，将导致该商标被不予受理，而不予受理的通知一般会在申请提出后2个月左右下发，一旦发生这种情况，将直接影响该商标的申请时间。因此，元孚代理公司会安排专门的知识产权律师对申请人的营业执照是否与其所申请的商标类别及其所选商品或服务项目相符进行审核。这一律师审核流程大概需要2-3个工作日。5、所有商标申报材料制作和审核流程完成后，提请公司经理进行U盾授权，网上上报资料。这一上报环节可以当天完成，并在当天下午16：30分后完全锁死，不得更改。三、原告称二被告与原告签订委托协议后，又接受另一委托人就同一商标的委托。而实际情况是，二被告在同一天（即2015年12月21日）由两名商标代理人分别与原告和另一委托人”夏倍酷公司”签订了商标代理委托合同。第一、原告与夏倍酷公司所委托的商标图样并不完全相同，原告申请的”夏倍酷”商标为纯文字商标，而对方申请的商标为”夏倍酷+图形+拼音”的组合商标；第二、原告申请的商标保护项目为：1、张贴广告；2、广告宣传；3、电视广告；4、商业管理辅助；5、商业管理咨询；6、进出口代理；7、市场营销；8、商业审计；9、寻找赞助；10、药品零售或批发服务。而夏倍酷公司申请的商标保护项目为：1、户外广告；2、商业管理辅助；3、进出口代理；4、人事管理咨询；5、复印服务；6、会计；7、寻找赞助；8、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；9、替他人推销；10、广告宣传。由此可见，原告与夏倍酷公司申请的商标图样并不相同，同时，他们申请保护的服务项目也有很大差别。因此，二被告同时接受原告与夏倍酷公司的委托，并未违反我国《商标法》的相关规定。另外，二被告代理原告申请第18577228号商标注册申请和代理夏倍酷公司申请第18543038号商标注册申请的行为属于两个商标申请案件，而并非商标法和商标法实施条例所规定的同一商标案件，二被告并未在同一商标案件中接受有利益冲突的双方当事人的委托。四、原告称二被告在夏倍酷公司证照没有下来前受利益驱使与其签订合同，而事实情况是：第一、二被告是在夏倍酷公司筹备成立期间与该公司法定代表人刘磊签订的代理合同，待其执照下发后，再补齐材料。这样二被告的商标申报材料的制作审核与夏倍酷公司的执照办理可以同步进行，因此，该合同的签订并没有违反相关法律规定；第二、之所以会出现原告的商标上报时间会比夏倍酷公司晚了3天，是因为根据商标法等相关法律法规的规定，以公司名义申请商标注册，不限定其经营范围的内容，这样在审核夏倍酷公司申请商标的流程中，省去了知识产权律师对其经营范围与申报项目是否相符的审核环节。五、原告称夏倍酷公司恶意抢注其商标，且二被告存在违法代理行为，但是第一、夏倍酷公司是否存在恶意抢注的主观故意，以及原告与夏倍酷公司究竟是谁在抢注谁的商标，二被告不得而知，也无从查实。第二、二被告对夏倍酷公司的代理行为并没有违反相关法律规定。六、原告主张夏倍酷公司的商标申请已于2016年10月20日进入公告期，而原告申请的商标将被驳回，这一切后果都是由元孚代理公司造成的。但实际上原告商标最终未能被国家商标局核准注册，其结果并非是由二被告决定和造成的。二被告与原告的委托代理合同第11条明确规定，国家商标局或商标评审委员会等国家机关按照相关法律法规做出不利于原告的决定的风险，由原告承担。因此，原告应当自行承担其商标注册失败的风险。如果原告认为夏倍酷公司抢注了其商标，应当在它的三个月商标公告期内对该商标提起商标异议程序，以阻止它的注册，而不应该将责任归咎于答辩人。综上所述，二被告认为原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年11月21日，骆浩（甲方）与元孚代理公司、星火培训中心（乙方）签订了编号为元孚商代字第021481号《商标申请代理合同》，约定甲方就”夏倍酷”在第35类申请商标注册委托乙方办理商标申请过程中的相关事宜，达成如下条款：1、乙方负责代为撰写申请所需的所有法律文书；2、乙方负责制作文件副本、递交申请文件；3、在案件递交国家机关受理前，乙方对甲方提供的资料负有保密义务；4、甲方应充分地向商标代理人陈述该项商标申请案的全部真实情况，并提供有关资料、证明；5、甲方同意向乙方支付商标申请费用总计1800元。6、甲方应对所提供材料内容的真实性、有效性和来源负责；9、本合同自双方签字（盖章）并甲方缴清相关费用之日起生效；10、乙方保证代理甲方的商标申请被国家商标局或商标评审委正式受理，否则，乙方给予甲方的全额退款；但因甲方所提供材料虚假或者营业执照经营范围的原因被不予受理的除外；11、国家商标局或商标评审委员会等国家机关按照相关法律法规做出不利于甲方的决定的风险，由甲方承担；12、因战争、自然灾害、政府行政行为、国家法律法规及其他不可抗力原因而导致不能正常履行本合同约定之事项时，双方均不视为违约，均不向对方承担违约赔偿责任，已经提供的服务和已经支付的费用均不得再向对方索回。同日，骆浩向支付了商标注册费1800元，元孚代理公司向原告出具了该公司财务专用章的收据，收款人为”吴鹏”。骆浩系东河区夏倍酷冷冻食品店的经营者，该个体工商户的注册日期为2014年8月19日，登记日期为2014年12月26日，经营范围为预包装食品、乳制品、不含婴幼儿配方乳粉。2016年3月31日，国家工商行政管理总局商标局下发编号为×××的《商标注册申请受理通知书》，通知骆浩其在第35类申请的”夏倍酷”注册申请已被受理，申请日期为2015年12月11日，申请号为18577228。夏倍酷公司成立于2015年12月2日，法定代表人刘磊，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。2015年11月21日，夏倍酷公司（甲方）与元孚代理公司、星火培训中心（乙方）签订了编号为元孚商代字第021484号《商标申请代理合同》，委托乙方就”夏倍酷+拼音”在第35类申请商标注册。其它合同内容与骆浩与二被告签订的《商标申请代理合同》的内容一致。刘磊在该商标代理合同的甲方代表处签字，该合同上加盖了夏倍酷公司的公章。夏倍酷公司申请的”夏倍酷图形+拼音”商标的申请日期为2015年12月8日，申请号为18543038。国家工商行政管理总局商标局于2016年3月25日受理该申请，且已对该商标初步审定并公告。该商标的核定使用商品/服务项目为第35类”户外广告；商业管理辅助；进出口代理；人事管理咨询；复印服务；会计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；替他人推销；广告宣传”。经本院核实，2016年9月9日，国家工商行政管理总局商标局以骆浩所申请的”夏倍酷”商标与夏倍酷公司在类似服务项上于2015年12月8日申请在先的第18543038号”夏倍酷”商标近似为由驳回了骆浩的第18577228号商标注册申请。关于二被告所举的第5417424、5378916号商标注册信息，国家商标局关于自然人申请商标的规定以及第12650013号商标申请不予受理通知书，第17670516号商标受理通知内蒙古北方职业技术学院登记证书等证据与本案的关联性及证明力，本院将综合予以认定。本院认为，骆浩与元孚代理公司、星火培训中心签订的《商标申请代理合同》系双方真实的意思表示，且骆浩已向元孚代理公司缴纳了商标注册费，依上述《商标申请代理合同》第9条之约定，该合同已于2015年11月21日生效。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方应按照约定全面履行其合同义务，并应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。关于元孚代理公司、星火培训中心于《商标申请代理合同》生效后二十天（也即2015年12月11日）才将骆浩的商标申请提交国家工商行政管理总局商标局是否构成违约。双方签订的《商标申请代理合同》中未对履行期限进行约定。根据《中华人民共和国商标法》第三十一条之规定，两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。也即，商标的申请日期对于商标是否能够被初步审定公告进而获得注册有着极为重要的影响。元孚代理公司作为专门从事商标代理的商标代理机构，对于商标注册的基本原则理应较为熟悉，故其除合同约定的义务外，还负有及时、准确的完成商标申请事宜义务甚至抢注义务，以便最大限度的保障骆浩的合法权益，确保合同目的能够实现。故，尽管骆浩与元孚代理公司、星火培训中心签订的《商标申请代理合同》中未对元孚代理公司、星火培训中心完成商标申请事宜的时间作出约定，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，结合商标注册的基本原则、合同目的、交易习惯等因素，元孚代理公司、星火培训中心应在合理期限内、尽快、及时的完成受托商标申请事宜。本案中，元孚代理公司、星火培训中心当庭认可除在合同签订当天外，未再要求骆浩补充提交或修改申请资料；且合同签订当天骆浩即已支付了商标申请费，合同已经生效，故元孚代理公司、星火培训中心完成骆浩所委托的”夏倍酷”商标申请事宜耗时二十一天（十五个工作日），已经明显超出”合理期限”。此外，元孚代理公司、星火培训中心同天接受了夏倍酷公司的委托，在近似服务上代理夏倍酷公司申请了与”夏倍酷”商标近似的”夏倍酷图形+拼音”商标。夏倍酷公司于2015年12月2日成立，也即夏倍酷公司最早于2015年12月2日方能提供营业执照，补足全部材料，而其申请的”夏倍酷图形+拼音”商标的申请日期为2015年12月8日，也即从补足全部材料至完成此商标注册申请元孚代理公司至多仅用了7天（五个工作日）。元孚代理公司及星火培训中心主张由于骆浩以个人名义进行申请，该公司需要对其个体工商户的经营范围进行审核，所以才导致骆浩的商标申请比夏倍酷公司的商标申请晚了3天。但是，元孚代理公司未举出该公司的流程管理文件、涉案委托事宜进展记录等证据以支持其主张，故元孚代理公司的此项主张缺乏证据支持。元孚代理公司、星火培训中心完成骆浩所委托的商标申请事宜所用的时间远超于其代理的其它案件，且不能对此作出合理解释，故其存在怠于行使申报义务的情形，其行为直接导致了骆浩所申请的注册商标因申请日较晚而被驳回的后果，致使骆浩的合同目的不能实现，其行为已构成违约，应承担违约责任。关于元孚代理公司、星火培训中心同时接受了夏倍酷公司”夏倍酷图形+拼音”商标在第35类商品上的申请委托并将该商标早于”夏倍酷”商标申报是否违反了诚实信用原则。根据《商标代理管理办法》第七条之规定，商标代理机构不得接受同一商标案件中双方当事人的委托。本案中，虽然涉及两起商标代理委托，但鉴于该两件委托涉及的商标为类似商标、注册项目为类似项目，故两个委托人之间存在明显的利益冲突。元孚代理公司、星火培训中心主张其不知道其同时受理了夏倍酷公司以及骆浩的申请，但在其发现接受了两起可能存在利益冲突的委托之时，亦应遵循诚实信用原则，综合考虑交易习惯、合同目的、合同生效的先后顺序、商标注册的基本原则等因素，依法履行其告知等义务，最大限度的维护委托人的权益。本案中，元孚代理公司、星火培训中心同时接受双方委托，但将夏倍酷公司的商标提前申报，导致骆浩的合同目的不能实现，明显损害了骆浩的合法权益，明显违背了诚实信用原则。至于骆浩认为元孚代理公司、星火培训中心与夏倍酷公司恶意串通，恶意抢注其”夏倍酷”商标，损害了其合法权益，同时构成违法代理的主张，因该主张实质涉及元孚代理公司、星火培训中心与夏倍酷公司的《商标申请代理合同》的有效性问题及夏倍酷公司”夏倍酷图形+拼音”商标是否应予注册问题，不属于本案的审理范围，原告可另行主张权利。关于违约责任的承担。鉴于元孚代理公司、星火培训中心违反了诚实信用原则，且怠于行使其申报义务，其行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，元孚代理公司、星火培训中心应承担赔偿责任，即赔偿原告骆浩因其违约行为所造成的损失。关于骆浩主张纠正元孚代理公司、星火培训中心的违法代理行为的诉讼请求，因商标代理合同有其特殊性，不具备继续履行或采取补救措施的可能性，故本院对其此项主张不予采纳。骆浩主张元孚代理公司、星火培训中心给其造成的损失包括其为阻止夏倍酷公司申请的”夏倍酪图形+拼音”商标注册所支付的代理费、诉讼费、异议费、交通费等费用以及若夏倍酷公司申请的商标获准注册给其造成的经营损失等。但截至本判决作出之时，无证据表明上述费用已实际发生，故本院对其主张不予支持，原告可待各项费用及损失实际发生后另案主张。考虑到元孚代理公司及星火培训中心的行为确实构成违约，且原告骆浩支付了商标申请费但未能实现其合同目的，骆浩支付的商标申请费实质上属于其损失的一部分，故本院参照《商标申请代理合同》第十条之约定，认定元孚代理公司、星火培训中心应返还其收取骆浩的商标申请费1800元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告元孚知识产权代理（北京）有限公司、内蒙古星火知识产权培训中心于本判决生效之日起十日内退还原告骆浩商标代理费1800元；二、驳回原告骆浩的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告元孚知识产权代理（北京）有限公司、内蒙古星火知识产权培训中心共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  冯蒙艺审判员  何玉山审判员  王海莹二〇一七年四月五日书记员  刘亚楠