江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第302号
上诉人（原审被告）南京海宁建设工程监理咨询有限公司
被上诉人（原审原告）赵宇鹏
上诉人南京海宁建设工程监理咨询有限公司（以下简称海宁公司）因与被上诉人赵宇鹏追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2012）玄民初字第1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海宁公司的委托代理人宗晓军、被上诉人赵宇鹏的委托代理人钱广明、吴小慧参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵宇鹏与海宁公司于2011年5月10日签订劳动合同，约定赵宇鹏在监理岗位从事监理工作，月工资3000元，每月15日委托银行发放。2012年5月底，赵宇鹏离职。2012年9月12日，赵宇鹏向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求海宁公司补发2011年5月10日至2012年4月30日工资差额19836元，支付2012年5月工资10000元，支付加班工资45517.24元。因赵宇鹏系退休人员，该委决定不予受理其申请。赵宇鹏遂诉至原审法院。
原审法院审理中，赵宇鹏主张与海宁公司存在劳动关系，月薪为10000元，其提供的劳动合同、个人应聘信息表、海宁公司副总经理孙连进的短信记录和书面确认记录、银行账户历史交易明细表等证据显示，虽然劳动合同中约定每月工资3000元，但海宁公司实际每月发放8000元，年底补发至每月10000元，赵宇鹏与海宁公司副总经理孙连进于2012年2月25日对工资补差作出的说明记载，当日汇给赵宇鹏的12198元中有12000元系2011年6月至11月每月补发2000元。海宁公司质证认为，双方约定月工资为3000元，实付8000元中包括加班工资，每月工资10000元系赵宇鹏单方要求，海宁公司从未答应过，且已经发放2012年5月的工资。
原审法院另查明，赵宇鹏于1994年退休，现已享受养老保险待遇。
以上事实，有宁玄劳人仲不字（2012）187号不予受理通知书及原审庭审笔录予以证实。
原审法院认为，赵宇鹏虽与海宁公司签订劳动合同，但因其已经退休并享受养老保险待遇，因此双方不存在劳动关系。赵宇鹏要求海宁公司支付加班工资，于法无据，不予支持。赵宇鹏在海宁公司工作期间，海宁公司每月实际支付其工资8000元，并按10000元的标准补足相应差额，赵宇鹏主张月工资为10000元，予以采信。海宁公司主张赵宇鹏月工资为3000元，实际发放的8000元其中包括加班工资，海宁公司虽然不认可赵宇鹏提供的证据，但未提供反证，对其辩论意见，不予采纳。海宁公司主张已向赵宇鹏发放2012年5月的工资，因未提供证据证实，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、南京海宁建设工程监理咨询有限公司于判决生效后十日内一次性支付赵宇鹏2011年5月10日至2012年4月30日工资差额19836元和2012年5月工资10000元，合计29836元；二、驳回赵宇鹏的其他诉讼请求。案件受理费546元，减半收取273元，由海宁公司负担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，赵宇鹏、海宁公司均不服，向本院提起上诉。审理中，赵宇鹏于2013年3月15日向本院递交了撤回上诉的书面申请，本院作出（2013）宁民终字第302-1号民事裁定，准许赵宇鹏撤回上诉。
海宁公司上诉称：其对双方之间存在雇佣合同关系并无异议，但原审法院在赵宇鹏没有足够证据的情况下以“自由心证”认定赵宇鹏的月工资为10000元及应补发2012年5月工资10000元对海宁公司是极不公平的。（一）本案案由为雇佣合同纠纷，不属于劳动合同纠纷，依据证据规则，应由赵宇鹏承担举证义务。（二）赵宇鹏没有足够证据能证明其月薪为10000元。1．海宁公司已经举证证明与赵宇鹏达成的雇佣合同中约定的报酬为3000元，即便是举证责任倒置，海宁公司也已完成了举证义务。至于在赵宇鹏提供服务的过程中，海宁公司考虑到其出差等情况，实际发放的报酬是否超过3000元完全是海宁公司自由决定的行为，不能因此推定双方变更了合同。2．赵宇鹏提供的证据不能形成证据链，无法得出月薪10000元的结论。（1）赵宇鹏提供的《个人应聘信息》虽有其要求月薪10000元的描述，但未经海宁公司确认，该孤证应予排除。（2）赵宇鹏提供的两条短信产生于2011年5月13日，但其并未提供移动公司当日的通信记录，不能证明这是两条互相关联的信息。如果赵宇鹏需要确认自己要求的话，应当提出书面确认文书，该短信收件人回复的“确认”两字是对其他事项的确认，该证据也应排除。（3）赵宇鹏提供的书面确认未经海宁公司盖章，海宁公司也不知道该确认书的存在。据孙连进介绍，其是被赵宇鹏多次骚扰不胜其烦，才在赵宇鹏准备好的文书上签字，不代表海宁公司的意思。而且，该确认书也只是表明在对“年薪12万元”确认后才发给差额，而赵宇鹏自2012年春节起就一直准备离开，至其离开单位也未服务满一年，故海宁公司不可能确认其年薪12万元，该确认书已经表明了海宁公司的态度。（三）原审法院认定海宁公司应补发2012年5月工资10000元事实不清，证据不足。1．海宁公司已明确表示在2011年6月已将2011年5月10日至5月31日期间的报酬和6月份当月的报酬一次性发放，只要每月发放的报酬超过3000元就是合理的。2．即便海宁公司没有足够证据证明2012年5月的报酬已发放，也不能得出应补发10000元的结论。赵宇鹏从2011年5月10日起才开始工作，至同年6月9日是一个月的结算期，同理2012年5月10日至同年6月9日才是一个结算期，如果认为2012年5月发放的8000元是2012年4月10日至同年5月9日的报酬，那么赵宇鹏2012年5月28日离开公司，在最后一个月只服务了三分之二的时间，故发放的报酬也应是三分之二，只应该补发3000元的三分之二。3．赵宇鹏在2011年12月至2012年1月期间未能在工地正常工作，海宁公司有权要求赵宇鹏退还已支付的相应报酬。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判海宁公司不予支付赵宇鹏2011年5月10日至2012年4月30日工资差额19836元和2012年5月工资10000元。
赵宇鹏辩称：原审法院认定其月薪为10000元并判令海宁公司支付拖欠的报酬29836元，有充分的事实和法律依据，依法应予维持。（一）赵宇鹏与海宁公司关于月薪10000元的约定，事实清楚，证据充分。1．赵宇鹏与海宁公司副总经理孙连进在2011年5月13日的手机短信往来过程中明确提出薪资待遇为每月税后8000元，年底补至10000元，孙连进对此进行了确认。2．赵宇鹏提供的银行账户历史交易明细证明，从2011年6月至2011年11月，海宁公司连续六个月每月预付赵宇鹏8000元，印证了双方的约定。3．在双方确认的2012年2月25日15时37分聊天记录中，孙连进对工资补差的说明中明确表示，当日汇给赵宇鹏的12198元中有12000元是2011年6月至11月每月补发的2000元，再次印证双方关于预付8000元，年底补至10000元的约定。4．聊天记录中注明了2011年12月至2012年3月的工资是按照年薪10万计算，应当提供的年薪是12万元，再次印证赵宇鹏的工资主张。（二）原审法院判决海宁公司应按约补足工资差额19836元和2012年5月工资10000元是正确的。1．在双方确认的聊天记录中，海宁公司明确承认在发放赵宇鹏2011年12月至2012年3月的工资时将原本依约补发的11169元扣留了，在发放2011年12月至2012年3月工资时少发了6667元，在发放2012年4月工资时少发了2000元，合计克扣工资19836元。2．赵宇鹏提供的银行账户交易明细显示，海宁公司对赵宇鹏辞职当月的工资10000元没有依据劳动法的规定及时结付。综上，海宁公司的上述行为严重侵害了赵宇鹏的合法权益，海宁公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
就原审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院另查明，2011年5月10日，海宁公司副总经理孙连进代表海宁公司与赵宇鹏签订了《南京市劳动合同书》。海宁公司分别于2011年7月17日、8月17日、9月16日、10月20日、11月18日、12月15日和2012年5月17日向赵宇鹏各支付了8000元。2012年5月2日，赵宇鹏与孙连进结算，书面确认海宁公司应支付给赵宇鹏工资差额2011年5月1400元，2011年6月至11月12000元，2011年10月来南京投标报销904元，2011年11月去铜陵出差费624元，多开9000元发票7%税款630元，扣回结算工资开票税款3360元，总计12198元，该款已于2012年2月27日付清。另确认2011年12月至2012年3月工资100000÷12×4=33333元，扣除多汇税款630元，扣留2011年5月至11月多付的补差工资13400-333×6.7=11169元，报销北京休假路费678元，合计22212元，并注明：“上述是按照年薪10万计算的。当提供年薪12万（即，月薪1万的‘确认’后，将按照确认的内容补差。）”赵宇鹏提出，上述11169元的计算公式中13400元为2011年5月补差工资1400元与2011年6月至11月补差工资12000元之和，333元为年薪10万元情形下月薪8333元与实际支付8000元的差额，6.7个月是赵宇鹏2011年5月10日起工作0.7个月与2011年6月至11月工作的6个月之和。海宁公司认为，上述11169元是赵宇鹏在外地工作时海宁公司的垫付款，确认书末尾的备注是孙连进要求添加的，表明如果没有经过确认就不能按照年薪12万元计算报酬。2012年7月17日，海宁公司大冶·雨润国际广场项目部出具《赵宇鹏在大冶的出勤证明》，载明海宁公司监理工程师赵宇鹏自2011年10月8日至2012年5月28日在湖北省大冶市雨润国际广场项目监理部工作，实际出勤185天（含清明节），每天出勤均不少于8小时，无违规违法行为。
以上事实，有当事人的二审陈述、赵宇鹏一审提供的劳动合同书、账户历史交易明细表、结算书、二审提供的出勤证明等证据证实。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。赵宇鹏在享受养老保险待遇后与海宁公司签订劳动合同，双方之间实际形成劳务关系，故本案案由应定为劳务合同纠纷。
虽然海宁公司与赵宇鹏签订的劳务合同中约定每月报酬为3000元，但在实际履行过程中，海宁公司一直以8000元为标准按月向赵宇鹏支付报酬。孙连进是海宁公司职员，也是与赵宇鹏签订劳务合同的经办人，其与赵宇鹏就履行劳务合同产生的各项费用进行结算并在确认书上签字，是代表海宁公司履行职务的行为，其行为后果应由海宁公司承受。确认书表明，海宁公司已经按每月10000元的标准补足了赵宇鹏2011年5月至11月期间的报酬，赵宇鹏也对海宁公司扣回其2011年5月至11月期间的补差金额11169元作出了合理解释，海宁公司主张该11169元是垫付款，未提供证据证实，本院不予采信。原审法院认定海宁公司应付赵宇鹏的报酬标准为每月10000元，有相应的事实依据。虽然海宁公司在签署确认书后未对赵宇鹏的每月报酬为10000元进行确认，但赵宇鹏已按约向海宁公司提供了劳务，海宁公司应当据实结算赵宇鹏该期间的报酬。海宁公司按照年薪10万元支付的赵宇鹏2011年12月至2012年3月报酬与按照年薪12万元计算的差额（120000－100000）÷12×4＝6667元，应予补足，扣留的11169元，亦应返还。
赵宇鹏与海宁公司于2012年5月2日就2012年3月前的报酬进行了结算，海宁公司未提供证据证明其已支付2012年4月的报酬，故本院认定海宁公司于2012年5月17日支付的8000元为赵宇鹏2012年4月的报酬，海宁公司应按每月10000元的标准补足当月报酬差额2000元。双方签订的劳务合同起始时间为2011年5月10日，双方在确认书中已将该月作0.7个月处理，故海宁公司认为应以每月10日至次月9日为报酬结算期间的上诉理由，与劳务合同的实际履行情况不符，本院不予采信。赵宇鹏已提供劳务至2012年5月28日，原审法院认定海宁公司应补发当月报酬10000元，并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费546元，由海宁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 巫晓艳