新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第152号
上诉人（原审被告）潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司。
法定代表人连勇，总经理。
委托代理人边小晶，该公司综合办主任。
委托代理人班泽，新疆力和力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯金鹏，男，汉族。
委托代理人吴红新，鄯善县火车站镇法律服务所法律工作者。
上诉人潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司因与被上诉人冯金鹏劳动争议纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2012）鄯民一初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司的委托代理人边小晶、班泽，被上诉人冯金鹏的委托代理人吴红新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2008年3月8日至2009年3月8日潞安新疆煤化工（集团）向中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司（简称陕西西部分公司）发包了沙尔湖露天煤矿厕所、门卫房、新建地磅房及地磅基础工程、办公室宿舍、办公室锅炉房装潢工程，双方签订了建设工程施工合同。广东省广州市中级人民法院作出的（2005）穗中法民破字第5号-5民事裁定书，裁定宣告中国有色金属工业第十六冶金建设公司破产；西安市未央区人民法院作出的（2008）未民二初字第44号民事裁定书认定中国有色金属工业第十六冶金建设公司已宣告破产，该公司分支机构中并没有陕西西部分公司。修建地磅房工程金额为200000元，付款方为潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司，收款方为陕西西部分公司。2010年1月7日，陕西西部分公司应支付冯金鹏工资5800元，实发工资1400元，谢增旺注明“同意支付，由赵计宁全权负责发放到本人手中总款202234元，从我们在沙尔湖工程款中扣除”。2009年12月4日，赵计宁和邹正才承诺，沙尔湖地磅房工程人工工资包干价为69700元，保证不再有其他人各项费用。2009年8月25日谢增旺借潞安新疆沙尔湖煤业有限公司预支办公室及宿舍装修材料款20000元。2009年9月1日，谢增旺保证干地磅房工人总工资于2009年9月7日下午付清，担保人赵计宁。2009年9月31日，谢增旺同意支付锅炉房工人工资69700元。2009年12月3日鄯善县人事劳动和社会保障局劳动监察大队发给被告的函，望支付邹正才等9人工资69700元。
原审认为，2008年3月8日至2009年3月8日潞安新疆煤化工（集团）向中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司（简称陕西西部分公司）发包了沙尔湖露天煤矿厕所、门卫房、新建地磅房及地磅基础工程、办公室宿舍、办公室锅炉房装潢工程，双方签订了建设工程施工合同。2010年2月12日原告等12人工资经核算为202234元，其中原告工资为5800元，已支付1400元。该工资有谢增旺及陕西西部分公司签字盖章认可。广东省广州市中级人民法院作出的（2005）穗中法民破字第5号-5民事裁定书及西安市未央区人民法院作出的（2008）未民二初字第44号民事裁定书认定陕西西部分公司不存在。原告为实际施工人，被告为发包人，现原告向被告主张权利，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定。虽然被告未与陕西西部分公司及谢增旺对该工程进行结算，但该工程被告已实际使用，被告已先行支付工资69700元，但此款与原告无关。但原告主张工资款10200元（5800元×2-1400元），既无事实依据，也无法律依据，本院予以支持4400元。为保护原被告双方的合法权益，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决被告潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司应在本判决书生效之日起十日内给付原告冯金鹏劳动报酬4400元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司不服，向本院提出上诉称：一审认定事实不清，证据不足。1、被上诉人并未满足实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色条件，因此被上诉人无权直接起诉上诉人。被上诉人一审提供的五份施工合同的承包人均是陕西西部分公司，由于陕西西部分公司实际并不存在，且施工合同是谢增旺伪造陕西西部分公司的印章与上诉人签订的，因此五份施工合同的实际签订人是谢增旺个人。谢增旺是该合同的实际承包人，被上诉人是谢增旺的雇佣人员，故被上诉人应当向谢增旺主张劳务报酬。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，本意是为了避免农民工告状无门，可是在实施的过程中，存在实际施工人与承包人恶意串通进行恶意诉讼以此敲诈发包方的现象。因此，该条款的适用在司法实践中有所规范，即实际施工人起诉发包方和总承包方需满足以下条件：一是实际施工人与承包人之间的合同无效；二是实际施工人必须全面取代承包人在施工合同中的履约角色。本案的施工合同是谢增旺签订并履行，被上诉人只是谢增旺的雇佣人员，且其诉称只是在地磅房和磅房基槽劳动，并未全面取代承包人在全部施工合同中的角色，因此被上诉人无权直接起诉发包人。2、谢增旺是实际承包人，工程款已全部支付给他。但谢增旺既不支付被上诉人劳务费也不参加诉讼，是否实际欠款一审未查清。谢增旺先后与上诉人签订几份施工合同，之后并未进行过工程决算。而一审在未查明上诉人是否欠付谢增旺工程价款的情况下就判令上诉人向被上诉人支付劳务费，属于认定事实不清，证据不足。3、被上诉人起诉书中称只是在地磅和磅房基槽劳动，而本合同工程款总计33万，实际已支付217992元，如再支付12人的劳务费202234元，上诉人将超付90226元。可见谢增旺签署的工资表纯属伪造。被上诉人是谢增旺雇佣来的农民工，而其是否在谢增旺所承包的五个施工合同中都提供了劳务，原审对此并未查清，只是凭谢增旺签发的工资表就认定上诉人应当支付，是错误的。2009年12月4日，经鄯善县劳动局的协调，并在谢增旺和赵计宁双方都在场且对赵计宁等人的地磅房工程劳务费予以确认的情况下，由上诉人全额直接支付给赵计宁等9人包干价劳务费合计69700元整，已支付完毕，怎么又出现202234元的劳务费欠款呢。4、谢增旺等人为达到敲诈发包方的目的，以追索劳动报酬为幌子，一直在向有关政府部门上访。上诉人出于维护社会稳定的目的，2009年12月4日支付给赵计宁等9人劳务费69700元，且赵计宁写下保证书保证所有劳务费已结清，因此谢增旺所雇人员的全部劳务费已经结清。被上诉人又向法院起诉要求上诉人支付劳动报酬无事实法律依据。5、依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对施工人员劳务费承担责任，现发包人已超付工程款，因此不应承担责任。工程款已打入谢增旺的银行账户中，应由谢增旺向其雇佣的被上诉人等人支付劳动报酬，作为发包人的上诉方不应再向被上诉人等人重复支付劳务费。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人一审的诉讼请求，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人冯金鹏辩称：上诉人的上诉请求不成立。关于被上诉人所干劳务，一审说的很清楚，是在上诉人发包的地磅和磅房基槽等工地劳动，而不是只在地磅和磅房基槽劳动；上诉人诉称其工程款已付清，并未事实依据。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
另查明，2010年1月7日，鄯善县地税局出具20万元工程款发票一张（税率5.27%，税额10540元），其中付款方为上诉人潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司，收款方为中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司。同日，上诉人按照谢增旺在工资表上签批的“同意支付，由赵计宁全权负责发放到每人手中总款202234元从我们在沙尔湖工程款中扣除”凭证于2010年2月12日向被上诉人冯金鹏等12人发放劳务费50000元，其中核算被上诉人冯金鹏的工资为5800元，给冯金鹏实发1400元（其中，上诉人的生产技术科于2010年2月11日向本公司领导打的申请中注明该笔5万元劳务费是支付其公司办公平房、地磅平房及房屋装修工程工人工资的；2010年2月12日，鄯善县劳动监察大队工作人员出具收到转给工人5万元工资的收条，上诉人在收条上盖章确认）。
二审中上诉人确认，所签五份施工合同已经履行，但并未进行过工程决算；其诉称支付200多万工程款，已全额履行付款义务并存在超付情况，但在其确认提供相关证据的期限内，并未向法院提交相关付款凭证。
本院认为：上诉人潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司认为不应该向被上诉人支付劳动报酬。首先，因上诉人所签工程施工合同选择的承包人系虚假公司，根本不存在，其签订合同时对承包人未尽到相应的审查义务，而本案民工等人完成劳动系为了上诉人利益所进行的，因此作为过错方的上诉人应当对该劳务工资承担给付责任。其次，上诉人称被上诉人等12名民工只在地磅和磅房基槽工程劳动，无权直接起诉上诉人。被上诉人认为其在一审中已说明是在地磅和磅房基槽等工程提供了劳务，且上诉人申请5万元工资的申请中也注明是办公平房、地磅平房及房屋装修工程的工人工资，并与谢增旺签字确认被上诉人等12人劳动事实和劳务报酬的工资表能相互印证，则上诉人对被上诉人承担相应责任并无不妥。再次，虽然上诉人提供谢增旺、赵计宁等人对148292元（办公室、宿舍工程工资款）及69700元（邹正才等9人地磅房工程工资款）包干价已付清的承诺、保证书，但上述款项与被上诉人等12人并无关联；上诉人认为其已支付工程所有款项，并存在超付情况的说法，没有提供证据，且对应上诉人2009年12月7日支付69700元工资的申请中注明结余的工程款合计56.06313万元的说法，存在自相矛盾之处；上诉人亦认可未进行过工程决算。最后，上诉人认为被上诉人等12人与谢增旺存在恶意串通来敲诈上诉人的行为，以及所称支付被上诉人等12人5万元工资款是迫于维护社会稳定压力的说法，与其出具的5万元的申请内容和在鄯善县劳动监察大队工作人员出具5万元工资款的收条上盖有上诉人印章确认的行为，存在矛盾之处，且上诉人亦未提供其他证据予以证明上述说法，故应承担举证不能的不利后果。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潞安新疆煤化工（集团）沙尔湖煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 琳
代理审判员 赵 伟
代理审判员 南 斐
二〇一三年八月十九日
书 记 员 庞玉平