湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终285号上诉人（原审被告）李某甲，居民。委托代理人谢定祥，新化县曹家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）金某，居民。委托代理人欧志文，新化县泰和法律服务所法律工作者。上诉人李某甲因离婚纠纷一案，不服新化县人民法院（2015）新法民一初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2000年14月，原告金某与被告李某甲自由恋爱相识后，于××××年××月××日在新化县曹家镇民政所登记结婚。2005年10月21日生女孩李某乙，2009年10月28日生女孩李某丙，2014年2月6日生女孩李某丁。婚初感情一般，但双方性格不合。从2008年4月至2006年年底被告曾两次被新化县公安局劳动教养，李某甲为吸毒，多次变卖家庭共同财产，夫妻矛盾因此加深。2014年6月1日，原告起诉离婚，后经亲戚朋友调解和好，原告向法院申请撤诉。2014年7月16日，新化县人民法院作出（2014）新法民一初字第87号民事裁定书，准许原告撤回起诉。之后，被告仍继续吸毒，双方仍分居生活，其夫妻关系未得到改善。2011年7月8日在原桥东街47号扩改工程分期购买一套128平方米的房屋，已付房款10万元。原审法院经审理认为：原、被告因性格不合，婚后常为琐事吵架，双方未建立起真挚的夫妻感情，又因被告有吸毒恶习，且经公安机关多次劳动教养而未戒除，原告又不能谅解，应认定其夫妻感情确已完全破裂，故原告要求与被告离婚的诉讼请求，予以支持。至于小孩的抚养、因被告现下落不明，又因被告有吸毒恶习，为了小孩的健康成长，小孩以由原告直接抚养为宜，共同财产被告所占份额折抵为小孩抚养费，应判归原告所有。基此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告金某与被告李某甲离婚；二、原告与被告的婚生小孩李某乙、李某丙、李某丁由原告金某直接抚养；三、婚姻关系存续期间所购房屋一套，归原告金某所有；四、驳回原告金某其他诉讼请求。本案案件受理费200元，由原告金某负担。上诉人李某甲不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2015年上诉人李某甲在长沙打工，没有收到一审法院的传票，一审法院程序违法；2、婚生小孩李某乙、李某丙一直住在上诉人李某甲家，由上诉人李某甲及家人进行抚养。虽上诉人李某甲外出务工，但上诉人的父母都愿意帮忙抚养小孩，且被上诉人金某的能力无法抚养三个小孩，请求法院判决婚生小孩李某乙、李某丙由上诉人李某甲抚养，被上诉人金某抚养李某丁；3、位于新化县梅苑开发区桥东街的房屋是上诉人李某甲借款买的，已支付10万元购房款。上诉人李某甲因为办养猪场而欠款，现共同债务达26.31万元，请求二审法院对共同财产及债务重新进行处理；4、上诉人李某甲与被上诉人金某夫妻感情确已破裂，请求判决离婚。综上，请求二审法院依法改判婚生小孩李某乙、李某丙由上诉人李某甲抚养，李某丁由被上诉人金某抚养，位于新化县梅苑开发区桥东街的房屋归上诉人李某甲所有，被上诉人金某负担共同债务26.31万元的一半。被上诉人金某答辩称：1、一审法院工作人员曾将起诉状副本等文书送至上诉人李某甲的户籍所在地，但上诉人李某甲父母称上诉人李某甲下落不明。后一审法院发出离婚公告，并将公告送至上诉人李某甲父亲手中，上诉人李某甲多次短信威胁被上诉人金某的代理人。一审开庭期间，上诉人李某甲的父亲亦到庭，一审法院在文书送达、审理程序上符合法律规定；2、被上诉人金某提交了相应的证据证明上诉人李某甲吸毒、与他人姘居、双方分居时间、共同财产状况等事实，因上诉人李某甲未到庭放弃质证的权利，一审法院对证据进行审查后对相关事实予以认定是正确的；3、上诉人李某甲不务正业，存在吸毒等恶习，长期不回家，没有履行对婚生小孩的抚养义务，亦无法保障小孩生活、学习所需的经济条件。在被上诉人金某起诉前，三个小孩的生活费、教育费等全都是被上诉人金某负担。被上诉人金某的经济条件能够保障三个小孩的基本物质需求，且被上诉人金某的父母、兄弟等愿意帮助被上诉人金某，李某乙、李某丙愿意随被上诉人金某生活。上诉人李某甲亦多次发信息给被上诉人金某，不愿意三个小孩分开，愿意将小孩交给被上诉人金某抚养，请求二审法院维持对小孩抚养的判决；4、婚姻存续期间，双方曾欠曹太武饲料款3万余元、李实姣4.5万元、被上诉人父亲0.6万元，合计8.1万元。但双方共同财产有位于新化县曹家镇石榴村的楼房1栋、养猪场1座（猪舍和猪价值30万元）及在新化县梅苑开发区的住房1套（仅交纳购房款10万元），被上诉人金某愿意将石榴村的房屋和养猪场分给上诉人李某甲，用猪场财产清偿8.1万元共同债务，剩余财产归被上诉人金某所有；5、上诉人李某甲曾向曹太美借款2万元，但该款没有用于共同生活。对于其他债务应该由上诉人李某甲偿还。因被上诉人金某与小孩无处居住，请求法院判决新化县梅苑开发区的房屋归被上诉人金某所有，被上诉人金某愿意偿付未付房款。综上，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉人李某甲的上诉。二审中，上诉人李某甲向本院提交了以下证据：1、证明7份，拟证明上诉人李某甲与被上诉人金某夫妻关系存续期间，双方借款243100元的事实；2、（2015）新法民一初字第696-2号公告1份，拟证明上诉人李某甲的住址明确。被上诉人金某经质证认为：1、对2013年5月16日借李实姣2万元的事实予以认可。对其他证明的真实性不予认可，且证明形式均不合法；2、对（2015）新法民一初字第696-2号公告的真实性没有异议。经审查，证据1中除双方均认可欠李实姣的2万元外，其他证据的证明人均未出庭作证，其真实性存疑，本院不予采信。对证据2的真实性予以采信，但达不到上诉人李某甲的证明目的。二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。另查明，被上诉人金某在二审中承诺如果婚生小孩李某乙、李某丙、李某丁由其抚养，其不需要上诉人李某甲支付抚养费。本院认为，上诉人李某甲与被上诉人金某因性格不合等原因，双方常为琐事发生争吵。在日常生活中，双方缺乏沟通影响了夫妻感情。现双方对离婚均未表示异议，可以认定双方感情确已破裂，一审判决上诉人李某甲与被上诉人金某离婚符合法律规定。上诉人李某甲虽要求抚养婚生小孩李某乙、李某丙，但一审、二审均未到庭，其住址、职业、收入等情况均不明，其父亦反映李某甲已经有一年多时间没有回家，且其曾因吸毒多次劳动教养。在上诉人李某甲抚养小孩的能力和条件未知的情况下，为了婚生子女李某乙、李某丙、李某丁的健康成长，一审法院判决婚生小孩李某乙、李某丙、李某丁由被上诉人金某抚养并无不当。上诉人李某甲虽认为婚姻关系存续期间存在26.31万元的共同债务，但没有提交充分的证据进行证明。双方均认可婚约关系存续期间曾欠李实姣部分债务，但对于所欠金额存在异议。被上诉人金某主张欠李实姣的债务为4.5万元，且其能说明所借款项的具体用途，故本院对上诉人李某甲与被上诉人金某欠李实姣4.5万元债务的事实予以认定，其他债务可待上诉人李某甲提交充分证据后另行主张。婚姻存续期间购买的位于新化县原桥东街47号扩改工程分期购买的住房仅支付10万元房款，目前尚未取得该房屋的所有权，根据《最高人民法院（二）》第二十一条的规定，该房屋目前不宜进行分割。考虑该住房系以被上诉人金某的名义购买，被上诉人金某亦无住房，故该房屋宜由被上诉人金某使用。待该房屋取得完全所有权后，双方可以通过其他法律途径进行解决。在上诉人李某甲下落不明的情况下，一审法院通过公告送达相关文书亦无不当。综上，上诉人李某甲的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决适用法律错误，处理有欠妥当，本院予以适当改判。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：一、维持新化县人民法院（2015）新法民一初字第696号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；二、撤销新化县人民法院（2015）新法民一初字第696号民事判决第三项、第四项；三、上诉人李某甲与被上诉人金某欠李实姣的借款4.5万元，由上诉人李某甲与被上诉人金某各负担一半；四、位于新化县原桥东街47号扩改工程的住房由被上诉人金某使用；五、驳回被上诉人金某的其他诉讼请求；二审诉讼费200元，由被上诉人金某负担。本判决为终审判决。审 判 长  张朝华审 判 员  陈友红代理审判员  刘 琦二〇一六年七月十五日书 记 员  曾宛宁附相关法条：《中华人民共和国婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。