山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）烟刑一终字第133号
抗诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某。系本案被害人王某甲之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某。系本案被害人王某甲之母。
诉讼代理人张杰、宁世光，山东乾元（龙口）律师事务所律师。
原审被告人张福海，无业。2010年5月19日因犯故意伤害罪被莱州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于龙口市看守所。
山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人张福海犯故意伤害罪，原审附带�事诉讼原告人王某某、刘某某提起附带民事诉讼一案，于2014年7月7日作出（2014）龙刑初字第125号刑事附带民事判决。在法定期限内，公诉机关提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人王某某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员李曰常、金俊讷出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人王某某、刘某某及其代理人张杰、宁世光，原审被告人张福海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，罪犯徐喜亮（已判刑）提议并与罪犯于强、刘星宝（二人已判刑）和本案被害人王某甲事先预谋敲诈他人8-10万元，由徐喜亮欺骗韩某某、被告人张福海到游戏厅安装木马病毒，由于强带人冒充游戏厅工作人员，对安装木马病毒程序的韩某某、张福海进行敲诈。后徐喜亮以“帮助赌博赢钱”为由联系了韩某某�韩某某便与张福海来到龙口市欲到游戏厅安装木马病毒程序。2013年12月8日0时许，于强、刘星宝及王某甲持砍刀、角铁等工具事先到龙口经济开发区土城子村西的一游戏厅对面“东盛肉食店”附近藏匿等候。当晚1时30分许，徐喜亮与于强取得联系并开车带着韩某某、张福海来到游戏厅，由徐喜亮带着韩某某撬门进入游戏厅安装木马病毒，被告人张福海在外望风。期间，于强持砍刀、刘星宝、王某甲持角铁冒充游戏厅的人，先对被告人张福海进行殴打，将张福海控制住后交由王某甲看管，后于强、刘星宝到游戏厅抓韩某某，韩某某见状逃跑，于强上前追赶未果。在王某甲看管张福海期间，张福海为逃跑与王某甲发生厮打，并持刀将王某甲捅伤。徐喜亮、于强、刘星宝将王某甲送往医院救治，王某甲经医院抢救无效死亡。经鉴定，死者王某甲系被他人用单刃锐器刺切于�胸部致肺脏、心脏破裂死亡。被告人张福海于2013年12月11日被抓获归案。
另认定，被害人王某甲伤后在龙口市第二人民医院抢救，花医疗费人民币4350元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）罪犯徐喜亮、于强、刘星宝均证实，徐喜亮联系了人要到龙口市来给游戏厅的游戏机安装木马病毒程序，他们准备趁机敲诈来安装程序的人。案发当晚，徐喜亮领着他联系的人去安装程序，于强、刘星宝及王某甲冒充游戏厅的工作人员出来抓人，他们先将一个人（即被告人张福海）打了一顿后，让王某甲看管，于强、刘星宝去抓另一个人。当他们得知王某甲被捅了以后，他们把王某甲送到了龙口市第二人民医院抢救。
（2）王某乙证实，其是王某甲的哥哥，2013年12月7日，王某甲在南山集团保卫处上班，晚上下班没有回家，21时许，王某甲给其打电话，让其准备几副手套，其觉得王某甲可能要跟别人打架，就准备了三副手套放在楼下的小草房内。当晚23时许，王某甲回到家中，当时其在睡觉，不知道他回家干了什么，事后听说他是回家找刀子。次日4时许，王某甲的朋友于强到其家中敲门，说其弟弟出事了，现在第二人民医院，其与母亲就到了医院，医生说王某甲头部、肺部、心脏有三处伤口，经抢救无效已经死亡了，其就打电话报警了。
（3）于某某证实，其经营的游戏厅在龙口经济开发区土城子村委对面路西侧，对面门头房挂着“东盛肉食”。2013年12月8日8时30分许，李某去游戏厅上班时发现卷帘门的锁眼被人塞上塑料纸了，李某抽出塑料纸时，门就被拉开了。其到游戏厅后问李某是否少了什么东西，他查点后，没发现物品有丢失的情况。
（4）姚某某证�，2013年12月8日凌晨三四点钟，于强接其到龙口二院，说王某甲被人捅了，正在抢救，其和于强就出去借钱，没借到。徐喜亮让于强回去，徐喜亮说他要开车回烟台拿钱。于强告诉其，徐喜亮联系了两个外地小偷，让他俩到龙口经济开发区一个游戏厅去偷东西，徐喜亮让于强、刘星宝、王某甲去抓，然后跟他俩要钱，这个事办成的话最少能要10万元。晚上，这两个人去偷游戏厅的时候，于强、刘星宝、王某甲去抓，王某甲让一个小偷用刀捅了，小偷跑了。
2、书证
（1）龙口市公安局发破案经过载明，被告人张福海于2013年12月11日被抓获归案。
（2）莱州市人民法院（2010）莱刑初字第172号刑事判决书载明，被告人张福海因犯故意伤害罪于2010年5月19日被莱州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（3）龙口市公安局现场勘验检�工作记录及照片载明，案发现场的情况。
（4）龙口市公安局辨认笔录载明，徐喜亮对韩某某及被告人张福海的辨认过程。
（5）龙口市第二人民医院门诊收费票据载明，被害人王某甲伤后在该医院抢救，花医疗费4350元。
（6）附带民事诉讼原告人王某某、刘某某及被告人张福海户籍证明，证实原、被告人的身份。
3、鉴定意见
（1）龙口市公安局法医学尸体检验鉴定书载明，1、死者王某甲左胸部检见一处较深创口，解剖见该创口深达胸膛致肺脏破裂，心脏破裂，结合死者睑球结合膜苍白，死亡速度快等分析，系肺脏、心脏破裂死亡。2、死者左胸部、左上臂之创具有创缘整齐，创角一钝一锐、创腔深等特征，结合现场勘验及调查情况综合分析，符合被他人用单刃锐器刺切形成。鉴定意见，死者王某甲系被他人用单刃�器刺切于左胸部致肺脏、心脏破裂死亡。
（2）烟台市公安局法医物证检验鉴定书载明，从案发现场街道提取的拭子上的可疑斑迹中均检出人血，是王某甲所留的似然比率为2.2889142X1021。
4、被告人供述
被告人张福海供述，2013年12月8日1时40分许，其与韩某某及韩某某的朋友一起到龙口经济开发区一家游戏厅去，韩某某说是去给游戏厅安装木马病毒程序，然后再去赢钱。韩某某撬门进去了，其在外面望风，后被三个人发现，那三个人将其头打破，让其蹲在地上，并留下一个看着其，另外两个去抓韩某某，其想跑并从裤袋里拿出刀，看着的那个人拿铁管朝其身上打，其就拿出刀子朝看他的这个人身上捅了3、4刀，捅完后，其就打车跑到了莱州。
原审法院认为，被告人张福海持刀故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人曾因犯故意伤害罪被判处缓刑，缓刑考验期满后，其不吸取教训，引以为戒，又重新犯罪，依法应酌情从重处罚；被害人王某甲与罪犯徐喜亮、于强、刘星宝等人事先预谋设局欲敲诈韩某某与被告人张福海，并已经为实施犯罪创造条件，继而引发本案，被害人王某甲在本案中存在过错，依法可对被告人张福海从轻处罚。由于被告人张福海的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某某、刘某某造成的经济损失，依法应予赔偿。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人张福海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。被告人张福海赔偿附带民事诉讼原告人王某某、刘某某丧�费人民币23193元、抢救费人民币4350元，共计人民币27543元。
宣判后，原审被告人张福海服判不上诉。山东省龙口市人民检察院以被害人王某甲的过错行为不能作为对原审被告人张福海从轻处罚的理由，原审被告人张福海认罪但不悔罪，对被害人亲近属的经济损失拒不赔偿，有犯罪前科，应酌情从重处罚为由提起抗诉，请求二审法院依法判处。原审附带民事诉讼原告人王某某、刘某某以原审判决对原审被告人张福海量刑过轻，应赔偿施救费、丧葬费及死亡赔偿金共计人民币58万元为由，提出上诉，请求二审法院对原审被告人张福海从重处罚，判赔经济损失人民币58万元。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审审理期间，原审被告人张福海的亲属代为赔偿被害人亲属经济损失人民币30000元。
本院认为，原审被告人张福海�刀故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。抗诉机关关于被害人王某甲的过错行为不能作为对原审被告人张福海从轻处罚，以及原审被告人张福海认罪但不悔罪，对被害人亲近属的经济损失拒不赔偿，有犯罪前科，应酌情从重处罚的抗诉理由，经查，被害人王某甲与罪犯徐喜亮、于强、刘星宝等人事先预谋设局欲敲诈韩某某与被告人张福海，并在实施过程中对原审被告人张福海进行殴打，继而引发本案，被害人王某甲在本案中存在过错，依法可对原审被告人张福海从轻处罚；二审审理期间，原审被告人张福海当庭表示认罪悔罪，愿意赔偿被害人亲属的经济损失，其亲属自愿代其交纳赔偿款人民币3万元，可酌情对原审被告人张福海从轻处罚；原审被告人张福海有犯罪前科，原审法院在量刑时已依法酌情从重处罚。综上所述，公诉机关的抗诉理由不�立，本院不予采纳。上诉人王某某、刘某某关于原审判决对原审被告人张福海量刑过轻，应赔偿施救费、丧葬费及死亡赔偿金共计人民币58万元的上诉理由，经查，上诉人王某某、刘某某作为原审附带民事诉讼原告人无权对刑事部分提出上诉；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款的规定，死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，对上诉人王某某、刘某某的经济赔偿包括丧葬费人民币23193元、抢救费人民币4350元，共计人民币27543元。其上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑和确定赔偿数额适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 于文波
审判员 王立勋
二〇一四年十一月十三日
书记员 施鸿正