山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终43号
上诉人(原审原告)：杨荣翠，女，1972年4月22日出生，汉族，住莱城区。
上诉人（原审原告）：焦杨，男，1998年9月26日出生，汉族，住莱城区。
共同委托诉讼代理人：李有荣，山东东城律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：林方茂，山东东城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司，住所地莱城区鲁中东大街15号。
负责人：吴中云，总经理。
委托诉讼代理人：张建，山东鲁浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝延军，男，1971年1月13日出生，汉族，住莱城区。
委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国强，男，1986年5月5日出生，汉族，住莱城区。
上诉人杨荣翠、焦杨及上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司（以下简称莱芜人保公司）因与郝延军、李国强公路旅客运输合同纠纷一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院（2011）莱城商初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨荣翠、焦杨的委托诉讼代理人李有荣、林方茂，上诉人莱芜人保公司的委托诉讼代理人张建和被上诉人郝延军的委托诉讼代理人魏述杰到庭参加诉讼，被上诉人李国强经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案于2017年3月27日至11月21日委托鉴定机构进行司法鉴定，相应期内审限依法予以扣除。本案现已审理终结。
上诉人杨荣翠、焦杨上诉请求：对焦杨伤残等级进行重新鉴定，依法改判伤残赔偿金数额；判令赔偿精神损害抚慰金；一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院委托鉴定机构对焦杨的伤残评定，在评定标准、评定程序、评定结果上均存在错误，应重新鉴定。（1）本案系依据公路旅客运输合同提起的诉讼，而非依据交通事故侵权提起的诉讼，不应依据道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定；（2）一审司法鉴定文书“授权签字人”一项不符合鉴定规定，该鉴定系在焦杨病情尚未稳定情况下进行的，且委托鉴定时与受伤治疗时相隔超过一年的情况下，未另行拍片检查仅依据原有病历和结果作出鉴定结论，违反鉴定程序规定；（3）有新证据证实焦杨的伤残并非八级。2.上诉人杨荣翠、焦杨精神损害抚慰金应予支持。本次事故造成两上诉人残疾，形成严重精神损害。上诉人杨荣翠多达四处骨折、构成十级伤残；焦杨年纪轻轻左肾几乎坏死，构成终生残疾，由于长时间住院治疗耽误学业，严重影响了高考成绩。综上，请求判如所请。
郝延军辩称，1.一审认定杨荣翠、焦杨伤残等级所依据的鉴定意见书系由法院委托，鉴定程序合法，杨荣翠、焦杨申请重新鉴定无任何事实和法律依据，不符合重新鉴定的法定条件；2.杨荣翠、焦杨选择按照运输合同提起违约诉讼，一审判决驳回其精神抚慰金的诉请符合法律规定。
莱芜人保公司辩称：1.一审过程中焦杨的伤残鉴定系由杨荣翠、焦杨申请作出的，司法鉴定不存在任何程序违法或实体错误情形；2.本案系由交通事故导致的损害，伤残鉴定适用交通事故伤残评定标准正确，根据该标准焦杨一侧肾严重萎缩定为八级伤残正确；3.精神抚慰金仅适用于侵权法律关系，本案中被上诉人李国强在事故中不承担任何法律责任，杨荣翠、焦杨应向作为交通事故另一方的致害人主张赔偿。请求二审查明事实，依法驳回焦杨、杨荣翠上诉请求。
上诉人莱芜人保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案是因交通事故导致的侵权赔偿案件，且投保车辆驾驶人员无任何过错，不构成我方承保的道路客运承运人责任险的保险责任，而且诉讼费并非事故造成的直接损失，一审判令莱芜人保公司承担赔偿责任及诉讼费不当。2.一审法院认定的部分损失金额错误。（1）杨荣翠、焦杨的伤残鉴定报告于2011年8月2日作出，而杨荣翠、焦杨在长达五年后才行使诉讼权利，应视为故意拖延诉讼期间，故应按2010年相关标准计算伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费，一审按照2015年标准计算不当。（2）杨荣翠病历显示其病情较重部位为左面部颌骨骨折，该伤情按照规定最长误工期不超过120天。且杨荣翠未提供证据证实存在持续误工的情况，一审认定杨荣翠误工期限450日错误。（3）一审中杨荣翠提交一份失业证，该证的附页记载其在事故发生前一个月内失业，即杨荣翠在受伤期间不存在实际收入的减少，不应支持其误工费。（4）杨荣翠实际住院天数应为2010年5月3日至7月2日及8月31日至9月21日，合计81日，一审认定杨荣翠护理期限为218天错误，对杨荣翠伙食补助费的计算亦存有错误。
杨荣翠、焦杨辩称，1.受害人依法有权选择以侵权或合同方式提起诉讼，本案受害人选择以合同违约诉莱芜人保公司于法有据。2.根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，莱芜人保公司作为责任保险的保险公司应当承担本案相关诉讼费用。3.本案一审辩论终结的时间是在2016年9月26日，一审判决适用2015年标准符合法律规定。4.误工时间应计算至评残前一天，一审认定杨荣翠误工时间、护理费、伙食补助费均符合法律规定。请求依法驳回莱芜人保公司上诉请求。
郝延军辩称，1.郝延军在莱芜人保公司投保了道路客运承运人责任险，杨荣翠、焦杨作为受害人按照保险法规定要求人保莱芜公司承担相应责任，一审判决莱芜人保公司赔偿杨荣翠、焦杨各项损失正确，应予维持。2.杨荣翠、焦杨要求莱芜人保公司承担赔偿责任，其拒不承担发生诉讼费用，一审判决莱芜人保公司承担相应诉讼费正确；3.关于莱芜人保公司主张一审认定焦杨、杨荣翠部分损失金额错误的问题，请求二审法院依法审查，如经审查损失数额应予降低，请求依法扣减郝延军承担的相应数额。
被上诉人李国强未到庭，对杨荣翠、焦杨及莱芜人保公司提起的上诉均未答辩。
杨荣翠、焦杨于2011年3月23日向一审法院提起诉讼，诉状中诉讼请求为：医药费8677.78元、误工费20308.6元、护理费8624.2元、交通费2960元、营养费8225元、伤残赔偿金213732元、伤残鉴定费1500元、伙食补助费4650元、精神抚慰金24万元，共计50万元。2016年9月26日开庭时，诉讼请求为：医药费8677.78元、误工费38889元、护理费28777.86元、伤残赔偿金264978元、伤残鉴定费2000元、伙食补助费14920元、交通费2960元、营养费8225元、后续治疗费7000元、精神抚慰金123572元。同时庭审中，原告当庭表示对一审委托作出的鉴定意见书有异议，表示焦杨伤残级别高于八级，但因急于开庭只能依据该鉴定结论计算伤残赔偿金。
一审法院认定事实：2010年5月3日14时30分许，武信朝驾驶超载冀Ｄ×××××号（挂车号：冀DCV**挂号）重型半挂车行驶至省道330线莱芜市莱城区杨庄镇大桥沟村路段时，撞在前方顺行被告李国强驾驶的被告郝延军所有的鲁Ｓ×××××号客车尾部，致使客车侧翻入路北边沟中，造成包括两原告在内的多人受伤，车辆受损。经莱芜市公安交通警察支队第一大队认定：武信朝驾驶超载机动车未保持安全车距的违法行为直接导致此次道路交通事故的发生，承担事故的全部责任。被告李国强及两原告在内的车内乘客无过错，不承担事故责任。原告杨荣翠先后在莱芜市人民医院、省立医院治疗，共计住院218天；原告焦杨先后在莱芜市人民医院、省立医院、武警山东总队医院治疗，共计住院115天。2010年9月21日、12月20日省立医院分别出具病员检查证明，建议杨荣翠休息六个月。被告郝延军为两原告出具医疗费欠条载明欠款数额为8177.8元。经原告申请，该院委托，2011年8月2日新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所认定原告杨荣翠构成两处十级伤残，后续治疗费7000元；认定原告焦杨构成八级伤残。原告杨荣翠支付鉴定费1300元，焦杨支付鉴定费700元。另查明，该院受理后，两原告需要进行二次手术，申请该院中止审理。原告杨荣翠、焦杨系城镇居民，被告李国强系被告郝延军的雇员，事故发生时，从事雇佣活动，其李国强驾驶的鲁Ｓ×××××号客车在被告莱芜人保公司投保道路客运承运人责任保险，每座20万元，保险期间自2009年12月19日0时起至2010年12月18日24时止,事故发生在保险期间。
一审法院认为：两原告乘坐被告郝延军营运客车时，双方营运关系成立，郝延军一方作为承运人有义务将旅客安全送到目的地。本案中，两原告因交通事故受伤而未能安全到达目的地，被告郝延军未按照法律规定尽到将旅客安全运输到约定地点的法定义务，作为承运人构成违约，应当对原告受到的人身损害承担损害赔偿责任。因被告李国强驾驶的鲁Ｓ×××××号客车在被告莱芜人保公司投保道路客运承运人责任保险，根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，该赔偿责任应由该保险公司承担，不足的部分由被告郝延军承担。被告李国强系郝延军的雇员，依法不承担赔偿责任。按照2015年度统计数据计算，原告杨荣翠的损失认定为：医疗费8177.8元，由欠条、医疗费单据及生效的法律文书予以证实。误工费38889元（86.42元/天*450天）,原告杨荣翠的误工时间由住院病历、诊断证明、伤残鉴定书予以证实，其误工时间计算到定残前一日，符合实际情况，其误工费标准每天按照86.42元符合城镇居民人均可支配收入水平，其主张一审辩论终结前的相关数据计算符合相关法律规定。护理费18839.56元（86.42元/天*218天），住院天数由住院病历予以证实，每天的计算标准同误工费的认定。伤残赔偿金75708元（630900元*12%），杨荣翠构成两处十级伤残，其户口系城镇居民，其主张一审辩论终结前的相关数据计算符合相关法律规定。鉴定费1300元，由鉴定费发票予以证实。住院伙食补助费10320元，两次住院共计218天，其中在市内住院伙食标准按照40元/天，市外住院伙食标准按照80元/天，符合法律规定，予以支持。后续治疗费7000元，由鉴定机构出具的意见予以证实，系必然产生的合理费用，予以支持。交通费1200元，因多次住院且有到外地治疗的情况酌情支持。以上共计161434.36元。按照2015年度统计数据计算，原告焦杨的损失认定为：护理费9938.30元（86.42元/天*115天），住院天数由住院病历予以证实，每天的计算标准同杨荣翠误工费的认定。伤残赔偿金189270元（630900元*30%），焦杨构成一处八级伤残，其户口系城镇居民，其主张一审辩论终结前的相关数据计算，符合相关法律规定。鉴定费700元，由鉴定费发票予以证实。住院伙食补助费4600元，三次住院共计115天，其中在市内住院伙食标准按照40元/天，符合法律规定，予以支持。交通费酌情支持1500元。营养费酌情支持5000元，焦杨系未成年人，身心处于成长阶段，事故造成焦杨伤情较重且在病历中有医嘱，酌情支持。以上共计211008.83元。因原告基于合同关系提起诉讼，其要求的精神抚慰金依据不足，不予支持。综上，由莱芜人保公司在承保限额内赔偿原告杨荣翠各项损失共计161434.36元，焦杨各项损失共计20万元。被告郝延军赔偿焦杨11008.83元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十三条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告莱芜人保公司在承保限额内赔偿原告杨荣翠医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项损失共计161434.36元，于判决生效之日起三日内一次性付清。二、被告莱芜人保公司在承保限额内赔偿原告焦杨护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费等各项损失共计20万元，于判决生效之日起三日内一次性付清。三、被告郝延军赔偿原告焦杨保险限额外损失11008.83元，于判决生效之日起三日内一次性付清。四、驳回原告杨荣翠、焦杨的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告杨荣翠、焦杨共同负担2063元，被告莱芜人保公司负担6737元。
本院二审期间，郝延军及莱芜人保公司未提交新证据。杨荣翠、焦杨围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：杨荣翠、焦杨提交自行委托的由山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，及济南军区总医院病历、CT检查图像和报告单、ECT检验图像和报告单各一份，证实焦杨伤残构成五级，郝延军及莱芜人保公司经质证均有异议。二审庭审过程中，杨荣翠、焦杨当庭提出申请，要求对焦杨的伤残等级以及伤残程度与事故损伤之间的因果关系参与度进行鉴定；庭后本院就鉴定标准问题征求各方意见，杨荣翠、焦杨、郝延军及莱芜人保公司均同意按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准予以鉴定。经本院依法委托，青岛万方司法鉴定所于2017年9月28日根据SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范，对焦杨进行了查体检验，11月21日出具青万方司〔2017〕临鉴字第1462号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.焦杨交通事故致左肾完全丧失功能及右肾功能轻度障碍评为五级伤残。2.焦杨五级伤残程度与原先的事故损伤之间存在因果关系，对双肾损害的综合参与度拟为90%-95%。焦杨支付鉴定费5300元、检查费1608元。对该鉴定意见书，杨荣翠、焦杨表示无异议；郝延军经质证认为本院委托鉴定违反程序规定，对鉴定意见书不予认可，主张应按一审法院委托做出的鉴定意见书进行二审裁判；莱芜人保公司质证认为对伤残等级无异议，但主张此次鉴定意见书系事故多年后所做，主张应按一审法院委托的鉴定意见书处理本案。本院认为，青岛万方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定主体合格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，依法予以采信。郝延军对本院委托程序提出异议，但未提出具体的异议问题及理由，亦未提供相应证据证实，不予支持；鉴定意见书出具时间不构成质疑相应鉴定结论的充分理由，对莱芜人保公司提出的异议，不予支持。对一审查明的其他事实，本院予以确认。另，本案二审过程中杨荣翠、焦杨以家庭困难为由，向本院提出减免诉讼费用的司法救助申请。
本院认为，本案的争议焦点是：一是莱芜人保公司应否承担客运承运人责任险赔偿责任；二是杨荣翠、焦杨主张的赔偿数额应如何确定；三是精神损害抚慰金应否支持。
关于争议焦点一，莱芜人保公司应否承担客运承运人责任险赔偿责任的问题。本院认为，承运人责任险的保险标的为承运人对乘客承担的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条第一款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。即，承运人对乘客的伤亡应承担严格责任。本案中虽然郝延军作为承运人其雇佣的驾驶员李国强在案涉交通事故中无过错，但对于运输合同履行过程中所造成的乘客杨荣翠、焦杨人身损害，杨荣翠、焦杨有权主张合同违约赔偿责任，亦有权作为受害人直接起诉莱芜人保公司请求客运承运人责任险赔偿金。对于莱芜人保公司提出的案涉承保车辆驾驶人员无过错，不应承担客运承运人责任险保险责任的上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，杨荣翠、焦杨主张的赔偿数额确定问题。本案二审争议赔偿项目具体包括：杨荣翠、焦杨伤残赔偿金以及杨荣翠误工费、护理费、伙食补助费，对于杨荣翠、焦杨主张赔偿项目计算的基准时间当事人亦存有争议。
1.对于赔偿项目计算的基准时间。本院认为，根据人身损害赔偿解释第三十五条规定，人身损害赔偿金额的计算基准时为“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审法庭辩论终结时为2016年9月26日，一审法院按照2015年度作为基准时计算杨荣翠、焦杨损害赔偿金，符合法律规定，应予维持；对莱芜人保公司提出的应以2010年作为计算基准时的主张，本院不予支持。另，本案一审所涉伤残鉴定意见虽于2011年8月2日出具，至2016年组织一审开庭，间隔时间长达五年，但其间一审法院于2011年10月14日裁定中止诉讼，理由为焦杨需二次手术，莱芜人保公司上诉称杨荣翠、焦杨故意拖延诉讼期间，本院不予采信。
2.对于杨荣翠、焦杨伤残赔偿金。其中：杨荣翠伤残赔偿金二审主要争点在于计算的基准时间，已分析如上。焦杨伤残赔偿金的计算基准时亦应为2015年度，其伤残等级根据本院二审委托作出的司法鉴定意见为五级，对焦杨户口系城镇居民二审无争议，故焦杨伤残赔偿金为378540元（630900元×60%），经鉴定焦杨五级伤残程度与原先的事故损害之间因果关系参与度为90%-95%，参照最高人民法院指导性案例24号判例精神，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，故焦杨伤残赔偿金应按全额378540元予以支持。一审认定焦杨伤残赔偿金数额为189270元应予纠正。
3.对于杨荣翠误工费。首先，下岗失业人员具有一定劳动能力，可通过正常劳动获得合法收入，对于莱芜人保公司提出的杨荣翠系失业人员不得要求误工费的上诉主张，本院不予支持。其次，对于杨荣翠误工时间，经查，杨荣翠在莱芜市人民医院住院期间为2010年5月3日至12月7日共计218天；后山东省立医院于2010年12月20日出具复查证明，建议休息三个月，即建议休息至2011年3月20日；2011年4月12日杨荣翠提交伤残鉴定申请，同年6月24日司法鉴定机构受理、8月2日出具鉴定意见书。即杨荣翠自初次入院治疗至一审定残之日处于持续误工状态，而根据人身损害赔偿解释第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院根据上述规定，认定杨荣翠误工费为38889元（86.42元×450天）正确，应予维持。
4.对于杨荣翠护理费、伙食补助费。本院认为，杨荣翠提交的莱芜市人民医院住院病案足以证实杨荣翠住院期限为2010年5月3日至12月7日共计218天，莱芜人保公司仅以病案所附医嘱单中自2010年7月2日开始没有继续治疗的记录为由，主张杨荣翠实际住院天数应为81天，本院不予采信。一审根据杨荣翠实际住院天数218天计算相应的护理费、伙食补助费正确，应予维持。
关于争议焦点三，精神损害抚慰金应否支持的问题。本院认为，精神损害赔偿属侵权行为责任。本案中杨荣翠、焦杨系基于合同关系提起违约赔偿诉讼，其要求精神损害抚慰金，一审法院不予支持，判决正确，应予维持。杨荣翠、焦杨提交三份其他法院作出的民事判决作为新证据，证实旅客受伤依据运输合同提起的诉讼，精神损害抚慰金亦应予支持,本院认为该三份判决书与本案不具有关联性，依法不予采信。
综上，根据上述分析并结合一审认定赔偿项目，莱芜人保公司应在客运承运人责任险赔偿限额内赔偿杨荣翠各项损失161434.36元、焦杨各项损失20万元；郝延军赔偿焦杨207186.83元（含重新鉴定的检查、鉴定费）；李国强系郝延军的雇员，依法不承担赔偿责任。上诉人莱芜人保公司的上诉请求不成立；上诉人杨荣翠、焦杨的上诉请求部分成立。杨荣翠、焦杨作为交通事故受害人，其家庭经济状况确有困难，对其提出的减免诉讼费用司法救助申请，本院予以准许。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第五十条规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2011）莱城商初字第257号民事判决第一、二项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司在承保限额内赔偿原告杨荣翠医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项损失共计161434.36元，于判决生效之日起三日内一次性付清；被告中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司在承保限额内赔偿原告焦杨护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费等各项损失共计20万元，于判决生效之日起三日内一次性付清”；
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2011）莱城商初字第257号民事判决第四项；
三、变更莱芜市莱城区人民法院（2011）莱城商初字第257号民事判决第三项为“被告郝延军赔偿原告焦杨保险限额外损失207186.83元，于本判决生效之日起三日内一次性付清”；
四、驳回上诉人杨荣翠、焦杨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担5594元，被上诉人郝延军负担3206元。上诉人杨荣翠、焦杨二审案件受理费2063元（未预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担1311元，被上诉人郝延军负担752元；上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司二审案件受理费6737元（已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张正良
审判员 吴 峰
审判员 鞠荣荣
二〇一七年十二月八日
书记员 王燕华