广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终355号
上诉人（原审原告）：吴天举，男，1961年6月17日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托代理人：陈诚谊，广东言必行律师事务所律师。
委托代理人：钱惠英，广东言必行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阳东县建筑工程公司，住所地广东省阳江市阳东区新昌路42号。
法定代表人：谭家业。
被上诉人（原审被告）：阳江市展业房地产开发有限公司，住所地广东省阳江市阳东区东城镇东兴商住小区cb19号。
法定代表人：谭汝杨。
被上诉人（原审被告）：陈治勇，男，1981年12月8日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
原审被告：谭家业，男，1946年5月4日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
原审被告：谭汝明，男，1973年5月8日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
上诉人吴天举因与被上诉人阳东县建筑工程公司（以下简称建筑公司）、阳江市展业房地产开发有限公司（以下简称展业公司）、陈治勇，原审被告谭家业、谭汝明民间借贷纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院于2015年11月19日作出的（2015）阳东法民一初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认为：吴天举与谭家业、谭汝明、陈治勇、建筑公司、展业公司之间形成的借贷关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。2015年2月18日的《还款协议》中对借款利率、借款期限、还款方式、保证条款等条款进行了重新约定，还款协议已取代原借据。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。故吴天举请求谭家业、谭汝明共同偿还借款及支付补偿款，合法有据，予以支持。对于2015年2月18日的《还款协议》中所述的三笔借款，由于《还款协议》中约定三笔借款的月利率为5%，每一笔借款也约定了还款期限，吴天举请求本案借款的利率调整为按年利率24%计算，系吴天举对自己权利的处分，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《还款协议》中约定的事项没有取得陈治勇的书面同意，故陈治勇对本案借款不再承担保证责任。
建筑公司作为担保人在上述《还款协议》中盖章确认，为谭家业、谭汝明所负债务提供担保，但双方未对保证方式、保证期间和保证范围进行约定，应按连带责任保证承担保证责任。《还款协议》约定建筑公司为本案借款承担连带保证担保，建筑公司为本案借款提供担保时，谭家业是该公司的法定代表人，也是该公司的实际控制人。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现因无证据证明建筑公司为本案借款提供担保时已经股东会或股东大会决议，该担保行为是无效的。担保权人即本案吴天举对于担保人公司章程、公司担保决策机构的决议负有审慎审查义务，未尽审查义务的，不能视为其为善意，故吴天举对建筑公司的无效担保行为负有一定的过错。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。展业公司以公司坐落在阳江市阳东区甲路m号乙苑两栋楼房第一层的商铺（除已预售的3间）余下的9间为本案借款提供抵押担保，但抵押权人与抵押人双方都未到抵押物登记机关办理抵押登记，该抵押担保行为无效，故吴天举对展业公司的无效抵押担保行为负有一定的过错，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
谭汝明、陈治勇经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视谭汝明、陈治勇放弃答辩、举证及质证的权利，依法可作缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、谭家业、谭汝明在本判决发生法律效力之日起七日内偿还借款本金500000元及支付该款利息（利息按年利率24%从2015年1月29日计至本判决确定的给付之日止）给吴天举。二、谭家业、谭汝明在本判决发生法律效力之日起七日内偿还借款本金500000元及支付该款利息（利息按年利率24%从2015年2月2日计至本判决确定的给付之日止）给吴天举。三、谭家业、谭汝明在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金1300000元及支付该款利息（利息按年利率24%从2015年2月12日计至本判决确定的给付之日止）给吴天举。四、谭家业、谭汝明在本判决发生法律效力之日起三日内支付补偿款10000元给吴天举。五、建筑公司在谭家业、谭汝明其不能清偿上述判项一、二、三、四中的借款本息及补偿款部分的二分之一范围内承担连带清偿责任。六、展业公司在谭家业、谭汝明其不能清偿上述判项一、二、三、四中的借款本息及补偿款部分的二分之一范围内承担连带清偿责任。七、驳回吴天举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25280元，由谭家业、谭汝明、建筑公司、展业公司负担。
上诉人吴天举不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2015年1月29日、2月2日，谭家业、谭汝明因资金周转困难，分别向吴天举借款500000元，吴天举支付上述两笔借款给谭家业、谭汝明，谭家业、谭汝明分别在借款当天出具了借据给吴天举收执，陈治勇作为担保人在上述两笔借款借据上签名。2015年2月12日，谭家业、谭汝明再次向吴天举借款1300000元，并于当天出具了借据给吴天举收执，吴天举按谭家业、谭汝明的要求，通过妻子雷土金的账户将该款汇入谭家业的女儿谭汝贞的账户。上述三笔借款的借据上均没有约定还款时间、利息等事项，为此，吴天举于2015年2月18日与谭家业、谭汝明、建筑公司、展业公司签订了《还款协议》。该协议确认原来借据的三笔借款的事实，并补充约定了借款利率、期限及还款方式等事项。原借据是当事人的真实意思表示，《还款协议》只是对原借据的补充，并非取代了原借据，原借据仍然具有法律效力。故一审法院认定《还款协议》是对原借据的变更，该变更未经保证人陈治勇的书面同意，判决陈治勇无须再承担保证责任，是错误的。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。《还款协议》签订前，第一、二笔借款的保证人只有陈治勇，而签订后，增加了保证人建筑公司和展业公司，虽然协议对借款的利率、期限、还款方式等作了补充约定，但并没有加重陈治勇的保证责任，即使该协议有加重债务人的债务，陈治勇也只是对加重的部分不承担保证责任。同时，陈治勇经依法传唤亦没有到庭参加诉讼，没有提出任何抗辩，原审判决其不承担保证责任不当，应当改判陈治勇对一审判决的第一、二判项的借款本息承担连带清偿责任。二、一审判决认定吴天举对建筑公司的担保未尽审查义务，判决建筑公司只在债务二分之一的范围内承担连带清偿责任，是错误的。首先，一审判决的认定是扩大了吴天举的注意义务。谭家业是建筑公司的法定代表人及实际控制人，其更熟悉《公司法》及公司章程，而吴天举作为一般自然人，在签订《还款协议》时，要求作为建筑公司的法定代表人谭家业在该协议上签名并盖上公司印章，已经尽了合理的注意义务。其次，谭家业作为建筑公司的法定代表人，借款时，其承诺建筑公司可以提供担保，赢取了吴天举的信任，但在吴天举请求建筑公司承担担保责任时，该公司却以其提供担保没有通过股东会决议为由，辩称该担保无效。实质上利用吴天举对相关法律法规的不熟悉而欺瞒吴天举，侵害了吴天举的合法权益。最后，谭家业作为建筑公司的法定代表人及实际控制人，在明知该公司未经过股东会决议的情况下直接提供担保，谭家业应承担本次行为的全部过错。同时，该行为虽然是违反了《公司法》第十六条的规定，但建筑公司向吴天举提供的担保仍然有效。因为该条款并非效力性强制性的规定，且未明确规定公司违反上述规定对外提供担保必然导致担保合同无效，而且公司的内部决议程序，不得约束第三人。综上，应改判建筑公司对本案讼争的债务承担连带清偿责任。三、一审判决认定吴天举对展业公司用于抵押的商铺未办理登记存在过错，从而认定展业公司只应在债务二分之一的范围内承担连带清偿责任，是错误的。事实上并非吴天举未要求展业公司就其用于抵押的商铺办理抵押登记，而是根本无法办理抵押登记。理由是，展业公司没有将抵押物的实际情况告诉吴天举，吴天举签订《还款协议》后即向展业公司提出办理抵押登记。这时才知悉展业公司存在违规建房及私自扩大建筑面积等多种违规行为，该房至今仍未通过验收和办理产权证，因而无法办理抵押登记。无法办理抵押登记是展业公司的过错。吴天举要求展业公司在《还款协议》上盖章，并要求其办理抵押登记已尽到谨慎审查的义务，一审判决认定吴天举存在过错不当。请求改判展业公司对本案的债务承担连带清偿责任。综上所述，请求：1、维持一审判决第一、二、三、四项；2、撤销一审判决第五、六、七项；3、陈治勇对一审判决的第一、二项的借款本息承担连带清偿责任；4、建筑公司对一审判决的第一、二、三、四项中承担连带清偿责任；5、展业公司对一审判决的第一、二、三、四项承担连带清偿责任。
被上诉人陈治勇、建筑公司、展业公司未提交答辩意见。
原审被告谭家业、谭汝明未提供诉讼意见。
本院经审理查明：2015年1月29日，谭家业向吴天举借款50万元，并出具一份《借据》给吴天举收执，陈治勇在该借据的担保人落款处签名。2015年2月2日，谭汝明向吴天举借款50万元，并出具一份《借据》给吴天举收执，陈治勇在该借据担保人落款处签名。2015年2月12日，谭家业、谭汝明向吴天举借款130万元，借据内容写明谭汝明向吴天举借款，但借款借据由谭家业、谭汝明共同出具《借据》给吴天举，两人均在借款人处签名。2015年2月18日，吴天举与谭家业、谭汝明、建筑公司、展业公司签订一份《还款协议》，该协议主要内容是：一、谭家业、谭汝明向吴天举借的三笔借款均按月利率5%计算利息。二、谭家业、谭汝明向吴天举借的三笔借款共230万元，定于2015年3月13日偿还清本息，其中，借款50万元的利息从2015年1月29日起计至还清款时止；借款50万元的利息从2015年2月2日起计至还清款时止；借款130万元的利息从2015年2月12日起计至还清款时止。三、吴天举因借款产生的前期工作费用，谭家业、谭汝明同意一次性补偿1万元给吴天举，偿还上述借款时一并付清给吴天举。四、建筑公司以公司的财产担保保证谭家业、谭汝明依本协议的约定履行偿债义务。五、展业公司以坐落在阳东区甲路m号乙苑两栋楼房第一层的商铺（除已预售的3间）余下的9间抵押给吴天举，以担保谭家业、谭汝明履行偿债义务。借款后，谭家业、谭汝明没有依约偿还，2015年9月9日，吴天举向原审法院提起诉讼，请求：1、判令谭家业、谭汝明连带偿还借款本金50万元及利息（利息按照年利率24%，从2015年1月29日起计至付清时止）给吴天举，陈治勇、建筑公司、展业公司对上述欠款本息承担连带保证责任；2、判令谭家业、谭汝明连带偿还借款本金50万元及利息（利息按照年利率24%，从2015年2月2日起计至付清时止）给吴天举，陈治勇、建筑公司、展业公司对上述欠款本息承担连带保证责任；3、判令谭家业、谭汝明连带偿还借款本金130万元及利息（利息按照年利率24%，从2015年2月12日起计至付清时止）给吴天举，建筑公司、展业公司对上述欠款本息承担连带保证责任；4、判令谭家业、谭汝明向吴天举支付一次性补偿10000元，建筑公司、展业公司对上述补偿款承担连带保证责任。
另查明，建筑的性质是集体所有制企业，该公司的法定代表人是谭家业，阳东县扬东资产经营有限公司是该公司的股东。展业公司的性质是有限责任公司（自然人投资或控股），该公司的法定代表人是谭汝杨，谭汝杨、何新红是该公司的股东。
再查明，展业公司以公司坐落在阳东区甲路m号乙苑两栋楼房第一层的商铺（除已预售的3间）余下的9间作抵押，但双方未办理抵押登记手续。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、陈治勇应否对谭家业、谭汝明向吴天举借的第一、二笔借款共100万元承担保证责任；二、建筑公司为谭家业、谭汝明借款作保证是否有效，应否承担保证责任；三、展业公司以商铺作抵押是否有效及其责任承担。
关于陈治勇应否对谭家业、谭汝明向吴天举借的第一、二笔借款共100万元承担保证责任的问题。吴天举上诉主张《还款协议》是对借据未约定的事项进行补充，并非是取代原借据形成的新协议，陈治勇仍应对前两笔借款共100万元承担保证责任。谭家业于2015年1月29日向吴天举借款50万元，谭汝明于同年2月2日向吴天举借款50万元，上述两笔借款由谭家业和谭汝明分别出具借据给吴天举，陈治勇在上述两份借据的担保人一栏签名。上述两笔借款均没有约定还款期限及借款利息，吴天举在谭家业、谭汝明第三次向其借款后双方订立还款协议书，对三次借款本金作确认，并约定还款时间及利息，该《还款协议》是原来借据的补充协议，并不是双方协议变更原借据的约定，借款时所立的借据仍然有效。由于原来借据没有约定借款利息，陈治勇应按原来借据约定对前两笔借款本金共100万元承担保证责任。由于双方在借据上没有对保证责任的方式作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，陈治勇对谭家业、谭汝明尚欠吴天举的借款本金100万元应承担连带清偿责任。吴天举上述上诉主张理据充分，应予支持。原审认定《还款协议》没有取得陈治勇书面同意，判决陈治勇不承担保证责任不当，应予纠正。
关于建筑公司为谭家业、谭汝明借款作保证是否有效，应否承担保证责任的问题。吴天举上诉主张建筑公司在《还款协议》上盖公章，其已尽了注意义务，且公司内部决议不能对抗第三人，建筑公司为该债务作担保是有效的，建筑公司应对本案债务承担连带清偿责任。谭家业、谭汝明分三次向吴天举借款共230万元后，与吴天举签订《还款协议》，该协议明确约定建筑公司作为谭家业、谭汝明的保证人，保证债务人按协议约定履行义务。《中华人民共和国担保法》第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，建筑公司性质属集体企业，其作为保证人并没有违反法律规定，其为谭家业、谭汝明的债务作担保，双方订立的《还款协议》是该公司的真实意思表示，协议内容亦没有违反法律规定，应为有效协议。协议有效，借款人谭家业、谭汝明未能按约定偿还借款及利息给吴天举，建筑公司应按协议约定承担保证责任。故建筑公司应对谭家业、谭汝明尚欠吴天举的三笔借款共230万元及利息和补偿费1万元承担连带保证责任。吴天举该上诉主张理据充分，应予采纳。原审判决对建筑公司的担保效力的认定及处理不当，应予纠正。
关于展业公司以商铺作抵押是否有效及其责任承担的问题。吴天举上诉主张展业公司用9间商铺作抵押，双方未能办理抵押登记的原因在于该商铺因违规建设而未能办理验收手续，过错在于展业公司，故展业公司应对本案全部欠款承担连带清偿责任。展业公司以坐落在阳东区甲路m号乙苑两栋楼房第一层的9间商铺抵押给吴天举是其真实意思表示，亦没有违反法律禁止性规定，该抵押行为有效。双方之间的抵押行为有效，但双方没有就该抵押财产办理抵押登记，该抵押行为不产生物权效力，故吴天举对该抵押财产不享有优先受偿权。谭家业、谭汝明向吴天举借款时，展业公司用上述的9间商铺作为该借款的抵押担保是其的真实意思表示，展业公司应以该抵押财产价值为限对谭家业、谭汝明尚欠吴天举的债务承担连带清偿责任。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第395号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担部分。
二、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第395号民事判决第五、六、七项。
三、陈治勇对谭家业、谭汝明尚欠吴天举的100万元的借款本金承担连带清偿责任。
四、阳东县建筑工程公司对上述判决第一项确定的债务（即广东省阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第395号民事判决第一、二、三、四项的债务）承担连带清偿责任。
五、阳江市展业房地产开发有限公司以坐落在阳东区甲路m号乙苑两栋楼房第一层的9间商铺的价值为限，对上述判决第一项确定的债务（即广东省阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法民一初字第395号民事判决第一、二、三、四项的债务）承担连带清偿责任。
六、驳回吴天举的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费19650元，由谭家业、谭汝明、陈治勇、阳东县建筑工程公司、阳江市展业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 施震宇
二〇一六年六月三十日
书 记 员 林志鹏