辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第1731号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄继尧（沈阳市和平区波士餐饮娱乐中心业主），男，1958年7月29日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：王琦，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：孙金浩，女，1979年1月26日出生，回族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：张建，系辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人黄继尧因与被上诉人孙金浩房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第288号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员于利军担任审判长，代理审判员单立（主审）与代理审判员吕长辉参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄继尧的委托代理人王琦，被上诉人孙金浩的委托代理人张建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙金浩一审诉称，2006年9月30日，原告经融资租赁协议转让取得涉案的沈阳市和平区西塔街26号房产的所有权，并继受与被告的房屋租赁合同。2014年8月，原告发现被告未经原告同意，擅自将租赁房屋的一层分割出租给他人做其他经营项目，被告的行为完全违反房屋租赁合同的约定，合同已经具备解除的条件，并且被告依合同约定应当承担违约责任，因此，原告特此提出上述请求，请人民法院依法裁判。1、解除原、被告双方的房屋租赁合同，被告返还沈阳市和平区西塔街26号房屋；2、被告将一层分割出租给他人作其他经营项目的房屋结构恢复原样；3、被告向原告支付违约金114万元；4、诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回诉讼请求2。
黄继尧一审辩称，1，原告要求解除合同，对此我们提出反诉要求赔偿损失，原告的理由不能成立。诉讼请求2，没有事实根据，并对提出的恢复原样，可能原告自己都不知道原样是什么样的。第3个诉讼请求，原告提出支付的违约金不符合合同的约定。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告黄继尧一审诉称，双方《租赁合同》规定9条2项规定甲方提前收回房屋，应按照合同租金的50%向乙方支付违约金，若支付的违约金不足弥补乙方损失，甲方承担赔偿责任。现反诉被告单方解除合同给反诉原告造成了装修等直接损失近600万元应依法赔偿。1、要求反诉被告赔偿反诉原告因其单方解除合同给反诉原告造成的经济损失600万元；2、由反诉被告承担本案诉讼费用。
反诉被告孙金浩一审辩称，根据双方签订的房屋租赁合同第9条第二项约定，是提前收回房屋的有违约责任，但是到现在为止我们都没有收回房屋，法院也并没有认定我们的合同解除有效，反诉原告的诉讼请求不成立。
原审法院经审理查明，诉争房屋位于沈阳市和平区西塔街26号7-10#第一至三层，建筑面积为2847.64平方米。就诉争房，案外人刘岩曾作为承租人与沈阳市商业银行资产经营管理中心签订（2004融-1）融资租赁协议，对诉争房享有权利。2006年9月30日，刘岩与沈阳市商业银行资产经营管理中心及原告孙金浩签订协议书1份，刘岩将（2004融-1）融资租赁协议中的权利、义务转让给原告。因为刘岩早在2005年6月15日已将诉争房出租给被告，故刘岩于同日征得被告同意，被告同意放弃优先购买的权利，同意刘岩签订的租赁协议（2004融-1继续有效），承认原告为出租方，租金从当日起给付原告。原告于2007年12月18日取得诉争房的所有权。
对于刘岩（出租方，甲方）于2005年6月15日与被告（承租方，乙方）签订房屋租赁合同约定如下，该合同第三条第1款约定，租赁期限为123个月。自2005年7月1日起至2015年9月30日止，租金支付期为120个月，自2005年10月1日起至2015年9月30日止……第2款约定，乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为经营餐饮、娱乐使用。第四条第2款约定，该房屋租金为第一年100万元（壹百万元整／年），含定金。第二年至第五年，每年110万元（壹佰壹拾万元整／年）、自第六年始，每年120万元（壹佰贰拾万元整／年）。第六条第1款约定，租赁期间，甲方有权依照法定程序转让该出租的房屋，转让后，本合同对新的房屋所有人和乙方继续有效。第2款约定，未经甲方同意，乙方不得转租、转借承租房屋。第七条第4款约定，房屋租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋；（1）未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋。（2）未经甲方书面同意，改变本合同约定的房屋租赁用途。第六条约定，租赁期满合同自然终止。合同到期终止或法定原因解除时，乙方安装的设施、设备归乙方所有。甲方同意购买的双方协商一致可以保留。乙方应于10日内完成，将租赁物返还甲方，两周后乙方留置的物品视为弃物，由甲方处理。第十条第1款约定，乙方未经甲方同意，将房屋转租、转借给他人使用的而解除合同，应支付甲方本合同总租金的10%的违约金。乙方除应按约定支付违约金外，还应对超出违约金以外的损失进行赔偿。
在原告从刘岩处取得诉争房的权利之后，原、被告一直按上述合同约定履行。被告为个体工商户，诉争房用于经营其所开办的沈阳市和平区波士餐饮娱乐中心。
庭审中，被告提供原、被告双方于2005年7月1日签订《房屋租赁合同》补充条款一份。该补充条款约定，《房屋租赁合同》的第三条修改为该房屋允许承租方合法经营，经营范围用途不限。第七条及第十条修改为承租方无故改变本合同租赁物的全部用途，造成出租人损失的，出租方才有权解除合同并要求索赔。装修出租人同意承租方自行决定布局结构，如改变结构造成他人的损失由承租人赔偿。出卖此租赁物时应书面取得承租人是否主张优先购买权的意见。《房屋租赁合同》与此协议不一致时以此为准，本协议双方签字后生效。对此证据，原告不予认可，主张没见过补充条款。
2015年1月22日原告向被告邮寄解除租赁合同通知书，写明要求被告解除租赁合同并于10日内迁出诉争房屋等内容，被告于2015年1月23日签收。因被告并未腾出诉争房屋，故原告起诉来院。
原告诉请解除合同的理由为被告将诉争房一层分割，转租他人，并提供照片为证，指明，被告将诉争房一层转租现开有波士烟酒行、格格屋、艾妮露丝服饰店、FREESTYLECENTER、熙子美发、NNZY服饰、町田寿司店七家店。被告对此提出反驳，提出上述七家店中熙子美发、波士烟酒行、町田寿司店为被告个人经营，而其余四家店均是被告所开办的沈阳万宝华贸易责任有限公司为减轻经营亏损压力，将四家店内部承包给该单位的员工。对此，被告提供四份内部承包协议为证。四份内部承包协议的发包方均为被告个人签字，未加盖公司公章，承包方分别为苗青（NNZY服饰）、姚文慧（格格屋）、孙文强（FREESTYLECENTER）、方萍和栾艳（艾妮露丝）。四份协议上均约定了承包方的承包金，但并未约定发包方的经营风险。
被告在诉争房经营沈阳市和平区波士餐饮娱乐中心经营范围包括许可经营项目：KTV；主食、热菜，含凉菜，不含面食、生食海产品、裱花蛋糕、自制饮品；酒类；零售。一般经营项目：卷烟，雪茄烟；零售。该中心的注册地址为沈阳市和平区西塔街26号。沈阳万宝华贸易有限责任公司经营范围包括体育用品、服装、鞋帽、针纺织品、日用百货批发、零售。注册地址为沈阳市和平区西塔街26号7-10。该公司成立日期为2010年4月28日，法定代表人为被告，2015年1月27日法定代表人变更为宋淑贤。
原审法院认为，关于本诉部分。从2006年9月30日开始，原告延用刘岩与被告签订房屋租赁合同，成为该份合同的出租方，原、被告双方均继续履行该份合同，该份合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于被告称该合同有补充条款一节，原告予以否认，对于补充条款一节，被告不能证明原告与刘岩进行诉争房交接时知悉并同意该条款，故本院不予采信，双方履行内容以租赁合同为准。因合同尚未到期，原告诉请解除合同应符合法定或约定理由。原告诉请解除合同的理由为被告将诉争房一层分割转租经营，对此被告提出抗辩，认为其中有三家店是被告个体经营，另四家店是被告开办的沈阳万宝华贸易有限责任公司承包给内部员工的，均不是转租。被告对该主张应负举证责任。对于被告所述的被告个人经营的三家店，被告不能提供营业执照，无相关证据证明，不予支持。对于被告所述另外四家店是被告开办沈阳万宝华贸易有限责任公司承包给内部员工的，依据2005年6月15日房屋租赁合同第三条第2款约定，诉争房仅作为经营餐饮、娱乐使用。而沈阳万宝华贸易有限责任公司经营范围为体育用品、服装、鞋帽等，被告在诉争房开办该公司亦根本违反了合同第七条第4款（2）项之规定约定。另外，依据被告提供的四份内部承包协议内容分析，发包人并不分担风险，故协议名为承包，实为租赁。综上，被告对于诉争房一层确实存在转租行为，依据合同第七条第4款之约定，该合同应予解除，对于原告诉请解除合同及被告腾房的诉讼请求，均予以支持。关于原告诉请关于原告主张被告依据合同约定给付违约金的诉讼请求，被告予以反驳，原审法院酌情降低，以6个月租金金额为宜。庭审中，原告撤回诉讼请求2，予以准予。
关于反诉部分。关于反诉原告提出反诉原告系在反诉被告同意续租的情况下进行的装修，无证据证明本院不予认定。关于反诉原告提出因诉争房漏雨所以进行装修一节，诉争房漏雨可以进行维修，对此造成的损失可以主张出租方赔偿，但漏雨并不是进行大面积装修的理由，对反诉原告的该项主张，不予采纳。关于反诉原告主张反诉被告赔偿装修损失问题。如本诉部分所述，因合同解除责任在反诉原告，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条一款（二）项之规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。故对反诉原告的诉讼请求，无法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条二款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、解除刘岩（实际出租人为原告孙金浩）于2005年6月15日与被告黄继尧签订的房屋租赁合同；二、被告黄继尧于本判决生效之日起十日内给付原告孙金浩违约金600000元；三、被告黄继尧于本判决生效之日起三十日内从位于沈阳市和平区西塔街26号7-10#第一至三层、建筑面积为2847.64平方米的房屋腾出，完好交予原告孙金浩；四、驳回原告孙金浩其他诉讼请求；五、驳回反诉原告黄继尧的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费15140元（原告孙金浩已预交），由原告孙金浩承担5340元，被告黄继尧承担9800元，反诉案件受理费53500元（反诉原告黄继尧已预交），减半收取26750元，由反诉原告黄继尧承担。
宣判后，黄继尧依不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。上诉理由：原审判决认定事实错误。原审法院认定事实没有依据，原审认为上诉人与被上诉人之间的法律关系是原租赁合同的转让没有证据支撑。原审法院判决解除刘岩与上诉人之间的租赁合同没有事实依据。原审判决没有正确区分承包和租赁之间的关系。被上诉人提出的诉讼请求第二项，被上诉人没有撤回。被上诉人同意将房屋继续租赁给上诉人，上诉人才花费600万进行装修和维修，原审法院不予保护不正确。违约金的判决，其认定事实存在错误。上诉人没有违约，即使有违约，违约金的数额也过高。原审判决适用法律错误。
被上诉人孙金浩辩称：同意一审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
上述事实，有孙金浩向法庭提供的协议书、房屋所有权证书、房屋租赁合同、承租人意见、EMS快递单、解除租赁合同通知书、邮件查询记录、照片、个体工商业户信息记录，黄继尧向法庭提供的工商营业执照两份及双方当事人当庭陈述在卷佐证，已经开庭质证，本院予以认定。
本院认为：关于是否应解除租赁合同的问题。2005年6月15日案外人刘岩和黄继尧之间签订房屋租赁合同，黄继尧承租使用涉案房屋。2006年9月30日刘岩、孙金浩、沈阳市商业银行资产经营管理中心签订协议书，约定自本协议生效之日起，涉案房屋以后的租金由孙金浩直接向承租方收取。黄继尧继续承租房屋，将租金支付给孙金浩，因此虽然孙金浩与黄继尧之间没有签订租赁协议，但双方已经实际履行租赁合同，视为孙金浩与黄继尧之间形成事实上的租赁合同关系。现双方均同意解除，因此本院对此予以确认，解除双方之间的房屋租赁合同。
关于上诉人黄继尧是否违约及违约金数额问题。黄继尧与孙金浩之间的租赁合同承继于刘岩与黄继尧之间签订的房屋租赁合同，因此孙金浩享有租赁合同中刘岩享有的合同抗辩权。合同中明确约定租赁房屋仅作为经营餐饮、娱乐使用，第一层现实际开展除上述内容外其他经营项目，因此黄继尧违反合同约定，应按照合同约定承担违约责任。依据合同约定违约金为总租金的10%即114万元，原审法院已近酌定减少为60万元，但考虑黄继尧按期如数支付房屋租金，并未给孙金浩造成租金损失，因此本院认为原审法院酌定违约金按六个月计算数额过高，予以调整按照3个月计算为30万元。
关于装修等经济损失600万元的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中黄继尧未能提供证据证明被上诉人孙金浩同意装修，且其主张上述装修费用主要发生在2013年，但租赁合同约定租赁期限截止至2015年9月30日，因此该装修费用，上诉人主张由被上诉人赔偿没有法律依据，本院不予支持。
关于屋顶维修费用，黄继尧二审主张共花费234000元，被上诉人孙金浩同意承担该费用，但认为花费金额不正确。因黄继尧在一审反诉主张为装修费用，一审审理期间黄继尧并未明确该费用构成及提供相关证据，现二审期间双方对花费金额无法达成一致意见，因此关于屋顶防水维修费用，在二审中不宜直接审理，上诉人黄继尧可以另行诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第288号民事判决第三项：被告黄继尧于本判决生效之日起三十日内从位于沈阳市和平区西塔街26号7-10#第一至三层、建筑面积为2847.64平方米的房屋腾出，完好交予原告孙金浩；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第288号民事判决第四项：驳回原告孙金浩其他诉讼请求；
三、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第288号民事判决第五项：驳回反诉原告黄继尧其他诉讼请求；
四、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第288号民事判决第一项“解除刘岩（实际出租人为原告孙金浩）于2005年6月15日与被告黄继尧签订的房屋租赁合同”为：解除孙金浩与黄继尧的房屋租赁合同；
五、变更沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第288号民事判决第二项“被告黄继尧于本判决生效之日起十日内给付原告孙金浩违约金600000元”为：黄继尧于本判决生效之日起十日内给付孙金浩违约金30万元。
六、驳回孙金浩、黄继尧其他诉讼请求。
一审案件受理费15140元，减半收取7580元，其中孙金浩负担13145元，黄继尧负担1995元，反诉案件受理费53800元，减半收取13450元，由黄继尧负担。二审案件受理费26900元，由孙金浩负担611元，由黄继尧负担12839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于利军
代理审判员 单 立
代理审判员 李大鹏
二〇一五年九月六日
书 记 员 张 磊
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。