广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第248号
上诉人（原审原告）：李乃建。
委托代理人：梁治卿，广东雷三元律师事务所律师。
委托代理人：陈泽义，广东海东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：雷州市烟花炮竹厂。
法定代表人：符华明，该厂厂长。
委托代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：何培植。
委托代理人：何冠东。
委托代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。
上诉人李乃建、雷州市烟花炮竹厂（下称炮竹厂）与被上诉人何培植土地使用权转让合同纠纷一案，原审法院于2009年5月19日作出（2009）雷法民初字第34号民事判决，炮竹厂不服并提起上诉，本院于2009年12月9日作出（2009）湛中法民一终字第431号民事判决，炮竹厂和何培植不服终审判决，并申请再审。广东省高级人民法院于2012年8月7日作出（2012）粤高法民一申字第1387号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年5月17日作出（2012）湛中法审监民再字第45号民事裁定，撤销本院（2009）湛中法民一终字第431号民事判决及原审法院（2009）雷法民初字第34号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重审期间，追加何培植作为本案第三人参加诉讼，李乃建变更诉讼请求为：1、判决确认李乃建与炮竹厂分别于2004年12月、2006年3月达成的第四、第五块地使用权转让协议有效；2、判决炮竹厂限期为李乃建办理位于雷州市白沙镇北山坑朝阳村前（即雷南大道加油站南）1465.65平方米土地的使用权证。3、本案诉讼费用由炮竹厂负担。原审法院作出了（2013）湛雷法民二重字第2号民事判决，李乃建与炮竹厂均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员吴春鸿担任审判长，审判员黎振华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。李乃建的委托代理人梁治卿、陈泽义，炮竹厂的法定代表人符华明及其委托代理人黄彦，何培植的委托代理人陈师、何冠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李乃建向原审法院起诉称：涉案土地位于白沙镇朝阳村前，东至水田，西至十米路，南至路，北至梁有霜受让地。1994年，雷州市政府建设雷南大道时征用了炮竹厂的土地，2003年12月，雷州市政府把朝阳村前坑3500平方米土地作为退征地划归给炮竹厂使用。2004年，炮竹厂多次召开职工代表大会讨论处置该地，经职代会通过并报雷州市政府、国资办批准，同意将该地对外转让。尔后，炮竹厂将该地分为五小块，经中介人陈荣芳洽合，把第一、二块地共计1408.16平方米以80元／㎡转让给吴丽花；第三块地743.8平方米以85元／㎡转让给梁有霜。上述转让均是口头协议，没有签订书面协议。受让人吴丽花和梁有霜已于2006年办理了土地证并使用该地。而第四、五两块地一直找不到买主，直到2004年12月经陈荣芳洽合，李乃建和炮竹厂平等协商后，约定将第四块地782.2平方米以80元／㎡转让给李乃建，并由炮竹厂负责办理土地变更登记手续及承担办证费用；同时，炮竹厂将第五块地683.45平方米以同样价格转让给蔡彩梅。当时，李乃建提出与炮竹厂签订书面协议，炮竹厂和中介人陈荣芳均认为转让其他土地给吴丽花和梁有霜都没有签订书面协议，不必要签订。李乃建于2004年12月3日、2005年12月27日、2006年3月10日分别向炮竹厂交纳了购地订金1万元、土地办证款2万元、土地出让金1万元，合计4万元。双方约定由炮竹厂为李乃建办完证件后，李乃建将欠款一次性付清。2006年3月，炮竹厂以蔡彩梅已放弃购买第五块地为由，要求李乃建承接该地。在炮竹厂的迫切要求下，李乃建只好同意。之后，为了便于测量、评估和办证，经炮竹厂多次追促，李乃建从2004年12月起至2006年6月，共投入8万多元购买沙土，把距离地面约3米深的涉案土地全部填平。因为李乃建的大量投入，才使涉案土地获得明显增值。可是，当李乃建将该地平整后，炮竹厂却不为李乃建办理土地使用权证，反而在新厂长上任后，单方毁约，明确表示停止办理涉案土地转让登记手续，拒绝将土地移交李乃建使用，并将李乃建平整好的土地租赁他人使用。《中华人民共和国合同法》规定，转让合同有书面形式，也可以有口头协议。该口头协议是双方真实意思表示，且双方对履行内容达成一致。李乃建不但依约交付了土地转让金和办证费用，而且花费了巨大的财力对涉案土地进行填土平整，履行了合同的义务。炮竹厂提交的证据显示，涉案土地已经由炮竹厂向雷州市国资公司请示，并通过雷州市人民政府批复，该转让已经获得政府批准。炮竹厂认为未经政府批准，合同无效不符合事实。
炮竹厂关于转让的土地属于划拨土地，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，需要缴纳出让金才有效的主张不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》明确规定，人民法院确认合同无效应当适用全国人民代表大会和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规和行政规章确认合同无效。最高院《关于当前形势下审理民商合同案件若干问题的指导意见》第15条规定：“应当正确理解识别和适用《合同法》第五十二条第五项的规定，人民法院应当区别效力性强制规定和管理性强制性规定。”《土地管理法》属于管理性规定，不能以此来认定合同无效。涉案土地的土地证上虽然冠名为“划拨土地”，但实际上是政府征用炮竹厂的土地后，将小部分的土地返还给炮竹厂，是国家补偿给炮竹厂的退征地。炮竹厂属集体企业，履行相关手续后，对涉案土地拥有处分权，故双方达成的转让合同，依法合法。
关于炮竹厂与何培植的争议问题，炮竹厂原厂长、书记证实炮竹厂将涉案土地转让给李乃建之前，何培植已经放弃购买。且根据炮竹厂转让土地的约定，买受方除了缴纳定金外，还缴纳土地转让金和办证费用。但何培植没有支付土地转让金和办证费用。2005年炮竹厂将涉案土地转让后，李乃建一直对土地进行填土平整，催促炮竹厂办理土地转让手续，并在2008年向法院起诉主张权利。而何培植在李乃建起诉并胜诉后，才对该土地提出请求。故何培植对涉案土地主张权属的事实不清楚，证据不充分，依法不应当采信。
综上，为保护李乃建的合法权益，特请求人民法院驳回何培植对本案涉案土地的权属主张。请求判决：1、确认李乃建、炮竹厂分别于2004年12月、2006年3月达成的第四、第五块地使用权转让协议有效。2、限期炮竹厂为李乃建办理位于雷州市白沙镇北山坑朝阳村前［雷南大道（加油站南）］的1465.65平方米的土地使用权证给李乃建（其中第四块782.2平方米，第五块683.45平方米；该二块土地四至为：南至六米路，北至梁有霜仓库，东至苏楼巷农田，西至十米路）。3、本案诉讼费用由炮竹厂负担。
原审期间，根据李乃建申请，证人炮竹厂党支部书记梁祥如、中介陈荣芳出庭作证。梁祥如证明炮竹厂经职工代表大会同意，决定将位于白沙镇朝阳村前政府退征地转让，第一、第二、第三块地已经以口头协议的形式转让给了他人。2004年，炮竹厂与李乃建口头约定，将第四、第五块地以85元／㎡转让给李乃建，共收取李乃建4万元，李乃建已在该地进行填土。证人陈荣芳证明，炮竹厂将退征土地划分为五小块转让，第一、第二、第三块地已经以85元／㎡转让给他人，剩下第四、五块没有转让出去。炮竹厂领导告诉其说已经召开职大会，同意以80元／㎡的价格转让，其作为中介人就联系了李乃建的妻子，后来炮竹厂和李乃建口头约定以80元／㎡的价格转让第四、五块土地，办理手续及转让费用由李乃建承担，土地填土费用由李乃建给付。
重审期间，根据李乃建申请，证人梁有霜出庭作证称，他购买第三块土地后自己填土，李乃建的妻子曾经向他借土去填土。
炮竹厂辩称：1、李乃建、炮竹厂至今尚未签订土地使用权转让合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十条的规定，该转让因未签订书面合同而未成立。炮竹厂从未召开职工代表大会，讨论涉案土地向李乃建及何培植转让的相关事宜。炮竹厂时任法定代表人本人所收的款项，并未入账，炮竹厂对该款不认可为集体收入。据市政府市长办公会议纪要，涉案土地应经招标、挂牌、拍卖程序，所得收入作为职工社保资金，因此，所谓的“口头协议”不可能体现炮竹厂的集体意思。2、李乃建、炮竹厂未依法办理产权变更登记手续，故涉案土地未依法转让。涉案土地系国有划拨土地，这是处理本案、解决本案纷争的事实前提及逻辑起点。2004年12月，炮竹厂虽然通过政府处理取得朝阳村前坑3500平方米土地的使用权，但当时未依法办理土地登记并领取土地使用权证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定，炮竹厂虽于2004年12月3日收取李乃建的地皮订金10000元，但由于未依法办理土地登记并领取权属证书，该转让行为违反了法律的禁止性规定，属无效行为。国有划拨土地的转让必须经有权批准的县级以上人民政府批准并签署出让合同，缴纳出让金，经招标、挂牌、拍卖程序之后才能产生转让国有划拨土地的法律后果。换言之，国有土地出让是一级市场，国有土地转让是二级市场，国有划拨土地必须经出让之后，才能转让，否则，转让无效。2005年7月18日，雷州市国有资产经营公司作出雷国资经（2005）22号《关于同意炮竹厂处置退征地解决职工遗留问题的批复》，明确规定土地使用权处置要按程序进行评估、拍卖，而李乃建于2004年12月3日交的订金未经评估拍卖，不按程序正式转让，纯属个人行为；根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，转让协议无效，李乃建主张投入8万元平整土地缺乏事实依据，因为双方的转让关系未成立，且该地是炮竹厂雇工填土并支付填土款55500元。请求法院驳回李乃建的诉讼请求。
何培植述称：1、涉案的第5块土地（683.45平方米）由炮竹厂转让给何培植的事实清楚。2004年12月3日，何培植和炮竹厂协商同意将白沙镇朝阳村前坑的3500平方米的退征赔偿地中的第五块地以每平方米80元的价格转让给何培植，何培植缴交了1万元购地款，并立有收据。炮竹厂时任厂长李学林提出双方口头约定，由炮竹厂统一办理国有土地使用证后，再签订书面协议。因该地需要填土才能办证，何培植和李乃建填土时遭到朝阳村群众阻挠，后经有关部门协调，才能得以顺利填土。有何培植提供的收据、证人中介人何永明的证明材料、证人朱自然、符宏宜、莫永湘、莫永超、符仁俊等人证明材料证实何培植夫妻对第五块地填土的事实，李乃建起诉书及证据3中都证实涉案土地已由炮竹厂转让给何培值使用。炮竹厂2005年1月30日办理土地证后，拒绝给何培植办理转让手续。依据《民事诉讼证据若干规定》第8条规定，法院应依法确认以上事实。2、何培植与炮竹厂转让涉案第五块地有效，应受法律保护。炮竹厂与何培植转让涉案第五块地是双方真实意思表示，是双方自愿行为，主体适格，内容合法。依据《民法通则》第五十五条及《合同法》第四十条规定，应受法律保护。3、李乃建主张何培植放弃购买涉案土地的证据不足。（1）李乃建主张何培植放弃购买涉案第五块地，仅有证人证言证实，而证人证言具有不确定性。证人证言前后供述不一致，互相矛盾，又不到庭质证，不能作为本案定案依据。证人梁祥如、李学林于2008年7月23日出具的证明材料一致证实涉案的第五块地由何培值妻子蔡彩梅负责填土。当时还遭到朝阳村群众阻挠，后经白沙镇政府、城管局调解才同意填土。这事实与何培植提供证据互相吻合，均证实涉案土地由何培植填土。可是在2010年8月1日的谈话笔录却证实该地由李乃建填土，该证人与李乃建串通作证，损害何培植的利益。（2）证人梁祥如2008年7月23日第一次出具证明时，何培植还未起诉。何培植于2010年5月7日向法院起诉后，李乃建再次找梁祥如作证，否认蔡彩梅填土的事实。其次，证人不出庭质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九第二款规定，该证言不能采信，不能作为定案依据。（3）、李乃建主张何培植放弃购买土地违背客观常理。何培植购买第五块地已交付1万元地皮款，对土地填土并付出费用。何培植如果放弃购买并由李乃建受让，那么李乃建在付款时，应先将何培植已支付的1万元地皮款及填土费用退还给何培植。可是，李乃建对此一字不提，也不能提供任何退款事实。世上哪有只退货而不要退钱的道理。其次，李乃建主张其一共给付炮竹厂4万元，该款尚不足付清第四块地的购地款，不能证明李乃建给付第五块地的购地款。（4）、李乃建主张何培植放弃第五块地购买权并由炮竹厂转让给李乃建的说法互相矛盾，不能自圆其说。李乃建诉称，2006年3月，炮竹厂告知李乃建，何培植放弃第五块地，并要求将该地转让给李乃建。李乃建又主张在2005年已向炮竹厂交付了第四、第五块地的办证费用，互相矛盾。其次，李乃建在开庭时说涉案的二块土地的转让费及办证费是一起交付。事实上李乃建和何培植是在2004年12月3日同一天交付土地转让款，何培植当天交付购地款，不可能当天放弃购买权。本案经五次开庭审理，而李乃建对第五块地转让主要事实的陈述互相矛盾，不能自圆其说，说明李乃建主张何培植放弃第五块地并由其购买是虚假的。4、炮竹厂主张转让行为无效缺乏事实与法律依据。（1）炮竹厂以双方未签订书面合同主张土地转让协议未成立是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条规定，涉案土地使用权转让合同是成立的；（2）炮竹厂以双方当事人转让土地使用权损害了炮竹厂集体权益缺乏事实依据，本案当事人约定每平方米土地80元的价格转让涉案土地，该价格在当时是合理的，并没有损害炮竹厂的利益。炮竹厂该主张不应给予支持；（3）涉案土地的转让经雷州市人民政府同意。炮竹厂提供的2005年5月12日《市长办公会议纪要》、雷国资委办（2005）7号文件及雷国资经（2005）22号文件证实，雷州市人民政府及雷州市国有资产管理委员会同意炮竹厂将涉案土地实行挂牌拍卖以解决炮竹厂职工社保福利问题。所以，涉案的土地由炮竹厂对外转让是经政府同意的。（4）炮竹厂以地方性的规定作为依据主张合同无效不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，适用法律错误。何培植请求法院驳回李乃建对第五块地的诉讼请求。
原审法院审理查明：炮竹厂系集体所有制企业。1994年12月，根据雷州市人民政府雷府发（1994）6号文件《关于建设雷南大道搬迁房屋有关问题的通知》，因建设雷南大道征用了炮竹厂的土地，原雷州市雷南大道建设指挥部与炮竹厂签订拆迁协议书，约定重新给炮竹厂安置建设用地。2004年11月5日，雷州市规划国土资源局作出雷规土资函（2004）56号《关于同意划拨市烟花炮竹厂拆迁安置用地的批复》，同意按规划将座落在雷南大道规划范围内的北山坑朝阳村前6.8221亩土地划给炮竹厂作为拆迁安置用地。炮竹厂经职工代表大会讨论，决定将上述6.8221亩土地划分为五小块对外转让。2004年下半年，炮竹厂以口头协议的方式将上述6.8221亩土地中的第一块和第二块共1408.16平方米以80元／平方米的价格转让给吴丽花；将第三块土地以85元／平方米的价格转让给梁有霜。2004年12月3日炮竹厂又以口头协议的方式将第四块782.2平方米土地的使用权以85元／平方米的价格转让给李乃建，双方约定由李乃建负责填土平整，炮竹厂办理权属证书后，李乃建即付清款项，转让的有关税费由李乃建负担。炮竹厂分别于2004年12月3日、2005年12月27日、2006年3月10日收取李乃建地皮款订金1万元、办理土地证费用款2万元、土地款1万元，合计4万元。2004年12月3日，炮竹厂同样以口头协议的方式，约定第五块683.45平方米土地的使用权以80元／平方米的价格转让给第三人何培植，并收取第三人何培植地皮款1万元。因第四、第五块原为水田，地势较低，需要大量填土并平整后才能办理国有土地使用证。炮竹厂和何培植约定由炮竹厂办理国有土地使用证后再签订书面合同。之后，李乃建和何培植分别对第四、第五块地进行大量填土并平整。
2005年1月30日，炮竹厂办理了涉讼土地的《国有土地使用权证》，地类（用途）为住宅用地。随后，炮竹厂向雷州市国有资产经营公司递交《关于要求拍卖土地解决职工社保问题的请示》，请求拍卖该地。2005年5月12日，雷州市人民政府第3号《市长办公会议纪要》中第三条“关于市烟花炮竹厂拟用出让土地使用权的收入解决职工安置费用的问题”指出：“市烟花炮竹厂是市二轻联社（原二轻局）属下集体所有制企业，该厂已停产歇业多年，国资办拟同意该厂关于将退征位于雷南大道五块住宅用地共3617.61平方米的土地使用权以公开拍卖形式出让，所得收入专项用于解决职工遗留问题及解除在册职工劳动关系的经济补偿的申请，并提出具体实施方案，请市政府审定。会议决定由二轻联社提出具体实施方案，报市国资委办公室审批。此项工作由市国资委办公室负责处理。”2005年7月8日，雷州市国有资产管理委员会向雷州市国有资产经营公司发出雷国资委办（2005）7号《关于同意雷州市烟花炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题的批复》。2005年7月18日，雷州市国有资产经营公司向雷州市烟花炮竹厂发出雷国资经（2005）22号文件《关于同意雷州市炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题的批复》，同意炮竹厂将退征位于雷南大道五块住宅用地共3617.61平方米的土地使用权以公开拍卖形式出让，所得收入专项用于解决职工遗留问题及解决在册职工劳动关系的经济补偿。2006年，受让人吴丽花和梁有霜分别和炮竹厂办理了第一、第二和第三块地的土地权属转让手续，并分别办理了该地的国有土地使用权证。2006年下半年，炮竹厂法定代表人由李学林变更为符华明，2008年8月28日炮竹厂将涉讼土地第四、第五块租赁给杨兆伦使用。李乃建要求炮竹厂依照协议办理土地转让手续，炮竹厂认为转让协议无效，遂引起纠纷。
李乃建于2008年12月15日向原审法院提起民事诉讼，请求判令李乃建、炮竹厂于2004年12月平等自愿协商达成的土地转让协议有效，炮竹厂应继续履行，依约为李乃建办理土地变更登记。原审法院于2009年5月19日作出（2009）雷法民初字第34号民事判决：李乃建与炮竹厂于2004年12月达成的土地使用权转让协议有效，炮竹厂应继续履行，依约为李乃建办理土地变更登记（土地使用权转让的税费由李乃建承担）。炮竹厂不服并提起上诉，湛江市中级人民法院于2009年12月9日作出（2009）湛中法民一终字第431号民事判决：一、变更原判决为：李乃建与炮竹厂于2004年12月达成的土地使用权转让协议有效。二、限判决生效之日起二个月内炮竹厂为李乃建办理位于雷州市白沙镇北山坑朝阳村前的1465.65平方米的土地使用权证给李乃建（其中第四块782.2平方米，第五块683.45平方米）。三、李乃建收到第四、第五块土地的土地使用权证之后15日内支付尚欠土地转让款77252元给炮竹厂。宣判后，炮竹厂、案外人何培植均不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2012年8月7日作出（2012）粤高法民一申字第1387号民事裁定，指令湛江市中级人民法院再审本案。湛江市中级人民法院于2013年5月17日作出（2012）湛中法审监民再字第45号民事裁定，将本案发回原审法院重新审理。重审期间，李乃建变更诉讼请求为：1、确认李乃建、炮竹厂分别于2004年12月、2006年3月达成的第四、第五块土地使用权转让协议有效。2、判决限期炮竹厂为李乃建办理位于雷州市白沙镇北山坑朝阳村前（雷南大道加油站南）的1465.65平方米的土地使用权证给李乃建（其中第四块782.2平方米，第五块683.45平方米；该二块土地四至为：南至六米路，北至梁有霜仓库，东至苏楼巷农田，西至十米路）。3、本案诉讼费用由炮竹厂负担。
何培植于2010年5月7日向原审法院提起诉讼，请求判令何培植与炮竹厂2004年12月3日签订的第五块地（683.45平方米）使用权转让协议有效，因该案需以李乃建诉炮竹厂一案判决结果为依据，原审法院裁定中止审理。
原审法院认为：本案是因土地使用权转让而引起的纠纷。争议的问题包括李乃建和炮竹厂、何培植与炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否成立、是否有效；李乃建和炮竹厂之间的土地转让合同如果成立、有效，是否应履行、如何履行。
一、关于李乃建和炮竹厂、何培植与炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否成立、是否有效的问题。李乃建和炮竹厂之间虽然没有签订书面的转让合同，但炮竹厂接受了李乃建、何培植的部分转让款，故李乃建和炮竹厂之间的土地使用权转让合同已经成立。首先，2004年12月，李乃建、何培植分别和炮竹厂达成了讼争土地使用权转让的口头协议，李乃建、何培植出具的收据也载明了李乃建和何培植已向炮竹厂支付部分土地转让价款，炮竹厂实际上也接受了该付款，三方当事人对合同的标的、价款均已协商一致。合同是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。李乃建、何培植分别和炮竹厂达成土地转让口头协议后，因该地原为低洼地，李乃建、何培植随后投入资金对讼争土地进行填土修整，故确认李乃建、何培植已履行了协议约定的部分义务，虽然三方当事人转让土地使用权未按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条的规定签订转让合同书，但根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，李乃建、何培植、炮竹厂之间的土地使用权转让协议已经成立，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦无损害社会的公共利益及违反社会公序良俗，更没有侵害炮竹厂的集体权益，因此，对该协议的效力予以确认。其次，炮竹厂已于2005年1月30日办理了讼争土地的使用权证书，李乃建、炮竹厂虽然未办理土地使用权变更手续，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效”的规定，炮竹厂提出即使已收取部分土地转让款，但该土地尚未依法办理土地登记并领取权属证书，且未依法办理产权变更登记手续，该转让行为违反了法律的禁止性规定，属无效行为的主张，于法无据，不予采纳。炮竹厂属于集体企业，其转让的涉讼土地属退征地，炮竹厂办理涉讼土地的《国有土地使用权证》后，向雷州市国有资产经营公司递交《关于要求拍卖土地解决职工社保问题的请示》，请求拍卖该地。雷州市国有资产管理委员会同意，并提出具体实施方案后，报市政府审定。雷州市人民政府决定由二轻联社对该地的拍卖提出具体实施方案，报雷州市国有资产管理委员会办公室审批，并决定此项工作由雷州市国有资产管理委员会办公室负责处理。之后，雷州市国有资产管理委员会向雷州市国有资产经营公司发文，同意雷州市烟花炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题。雷州市国有资产经营公司向雷州市烟花炮竹厂发出雷国资经（2005）22号文件，即《关于同意雷州市炮竹厂处置退征土地解决职工遗留问题的批复》，同意炮竹厂将退征位于雷南大道（加油站南）五块住宅用地共3617.61平方米的土地使用权以公开拍卖形式出让，所得收入专项用于解决职工遗留问题及解决在册职工劳动关系的经济补偿。由此可见，涉讼土地的转让是经雷州市人民政府批准的。吴丽花和梁有霜也因此分别办理了上述土地中的第一、第二和第三块地的国有土地使用权证。炮竹厂主张该土地属于国有资产，未经政府批准，转让程序违法，和本案事实不符，不予采信。二、关于李乃建和炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否应履行、如何履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”的规定，本案李乃建、炮竹厂应当遵循诚实信用原则履行双方协议。李乃建请求确认李乃建、炮竹厂于2004年12月达成的第四块土地使用权转让协议有效，依法有据，予以支持。李乃建还请求确认李乃建、炮竹厂于2006年3月达成的第五块土地使用权转让协议有效，由于李乃建提供的证据不足以证实何培植放弃对涉案第五块地的购买，也不足以证实其已给付炮竹厂购买第五块地的款项，故李乃建关于第五块地的请求于法无据，不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第三十六条、第一百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条；《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、李乃建与雷州市烟花炮竹厂于2004年12月达成的土地使用权转让协议有效。二、驳回李乃建的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由李乃建负担。
上诉人李乃建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于何培植与炮竹厂之间的土地使用权转让合同已经成立的认定缺乏充分证据。首先，炮竹厂原书记梁祥如在原审法院（2009）湛雷民初字第34号案中出庭作证，该证人证言依法应当采信。何培植提出其已购买涉案土地的主张，仅是其一面之词，没有充分的合法有效的证据予以证实；其次，何培植向法庭提交的购买地凭证仅是一张“地皮订款壹万元”的收据，该“订款”属于一种履约保证，这种保证是单方面的，它只对给付方形成约束。若收受方违约，只需退回订金。炮竹厂原法定代表人李学林及党支部书记梁祥如已证实何培植已放弃购买涉案土地后才将该土地转让给李乃建。即使没有书面证据证明何培植明示放弃购买涉案土地，但2005年厂方对每块地买方追交2万元办证款，唯独第五块蔡彩梅不肯交，并且李乃建从2005年2月起已对购买的第四块和第五块地进行填土，何培植又没提出异议，从2004年至2010年，长达近6年的时间里何培植不问不闻，其行为已表明放弃了对涉案土地购买的事实。2006年炮竹厂新任的法定代表人见土地增值后遂悔约，拒绝再履行卖地协议。李乃建无奈只好于2008年向法院起诉，要求判决炮竹厂履行协议。而何培植在炮竹厂明确表态不再履行卖土地协议后，一直无动于衷，直到2010年李乃建二审胜诉后才主张权利。二、原审法院对李乃建与炮竹厂达成第五块土地转让协议不予认定是错误的。2005年中，炮竹厂以蔡彩梅（何培植妻子）放弃购买第五块土地为由，要求李乃建承接该地，在炮竹厂的迫切要求下，李乃建只好同意，于2006年3月10日向炮竹厂交付了购地款10000元，并交了600元测绘费。李乃建购买炮竹厂第四、第五块土地，除了支付购地款，还向炮竹厂交付了2万元办证费。从2005年2月起至2006年6月，李乃建投入了十多万元资金对该涉案的第四、第五块土地进行填土。上诉请求：一、请求撤销雷州市人民法院（2013）雷民二重字第2号民事判决；二、改判确认李乃建与炮竹厂分别于2004年12月、2006年3月达成的第四、第五块土地使用权转让协议有效；三、判决限期炮竹厂为李乃建办理上述土地使用权的过户手续；四、本案全部诉讼费用由炮竹厂负担。
上诉人李乃建为其上诉主张没有提供新证据。
上诉人炮竹厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定涉案土地转让已经雷州市政府批准是错误的，原审判决认定和本案事实不符。1、本案所涉会议纪要不是批滩文件，该纪要精神是相关事项由市国资办进行实操，报市政府审定、批准；2、市政府、市国资办的意见是将五块退征地以挂牌拍卖方式出让，所得款用于解决职工遗留问题；3、原审判决认为炮竹厂五块退征地当中前三块地已转让至买受人名下，理所当然涉案两块土地的转让行为也是有效。前三块土地的转让行为之所以有效，是因为已经招拍挂程序，经市政府同意，由买受人竞拍签订了土地合同，所以，在未经市政府同意，涉案两块地未经招拍挂程序出让之前，任何书面或口头转让协议都是无效的；4、炮竹厂只是将退征划拨五块土地中的三块挂牌出让，并未将涉案两块土地申请进行挂牌出让。二、据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。因此，应当判决口头土地转让协议无效。三、原审判决主文一、二项相互矛盾，无法理解。四、原审判决明显偏袒李乃建，炮竹厂将涉案土地租赁给杨兆伦，由其进行了大量填土使用；五、应判决李乃建主张的口头转让土地合同无效上诉请求：1、撤销雷州市人民法院（2013）雷民法民二重字第2号民事判决；2、驳回李乃建全部诉讼请求；3、李乃建承担本案诉讼费用。
上诉人炮竹厂为其上诉主张没有提供新证据。
何培植答辩称：一、涉案的5号地由炮竹厂转让给何培植事实清楚，案件的证人证词及李乃建的上诉状及证据都一致证实涉案土地由炮竹厂转让给何培植，及何培植对涉案土地填土使用，依法认定。二、炮竹厂与何培植转让涉案的第五块土地合法有效，应受法律保护，该块地块的转让是经政府批准的；炮竹厂以地方性法规作为合同无效的依据，是适用法律错误；三、李乃建主张何培植放弃购买涉案土地证据不足。其所提供的证人证言前后矛盾，证人不到庭，不能采信，其主张不合常理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何培植为其答辩没有提供新证据。
本院查明：炮竹厂转让给何培植的土地面积为683.45平方米。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案为土地使用权转让合同纠纷。根据当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点问题是：李乃建与炮竹厂达成的土地转让协议是否有效？炮竹厂是否将涉案的第五块地块转让给李乃建？
关于李乃建和炮竹厂之间的土地使用权转让合同是否有效的问题。2004年11月5日，雷州市规划国土资源局同意按规划将座落在雷州市雷南大道规划范围内的北山坑朝阳村前6.8221亩土地划给炮竹厂作为拆迁安置用地，炮竹厂经职工代表大会讨论，决定将该地对外转让，2004年12月3日炮竹厂以口头协议的方式将第四块782.2平方米土地的使用权以85元／平方米的价格转让给李乃建，炮竹厂分别于2004年12月3日、2005年12月27日、2006年3月10日收取李乃建地皮款订金1万元、办理土地证费用款2万元、土地款1万元，合计4万元，该收据加盖炮竹厂公章，之后李乃建对第四块地块进行填土平整。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，原审法院认定李乃建与炮竹厂之间的转让合同成立并无不当。
炮竹厂已于2005年1月30日办理了涉案土地的使用权证书，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效”的规定，原审法院认定李乃建与炮竹厂之间的转让合同有效并无不当。炮竹厂上诉主张涉案土地转让合同无效，理据不足，本院不予采纳。
关于炮竹厂是否将涉案的第五块地块转让给李乃建的问题。2004年12月3日，炮竹厂以口头协议的方式，约定将涉案的第五块683.45平方米的土地的使用权，以80元／平方米的价格转让给何培植，并收取第三人何培植地皮款1万元，该收据加盖炮竹厂公章，之后何培植对块地进行了填土平整，故炮竹厂将涉案的第五块地块转让给何培植证据充分，本院予以认可。李乃建主张炮竹厂已将原转让给何培植的第五块地转让给李乃建，炮竹厂及何培植均不予认可，李乃建提供的证据又不足以证明其主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李乃建应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人李乃建、雷州市烟花炮竹厂的上诉理由均不成立，均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由李乃建、雷州市烟花炮竹厂各负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 春 鸿
审判员 黎振华代理审判员钟斯宁
二〇一四年十二月三日
书记员 朱 浩 光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。