广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终544号
上诉人（再审被告）：秦静敏（曾用名：秦靖敏），女，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵思军，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人(再审原告)：刘强，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：冯波，广西务诚律师事务所律师。
再审被告：胡瑞航，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
上诉人秦静敏因与被上诉人刘强、原审被告胡瑞航民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区七星区人民法院（2016）桂0305民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦静敏及其委托诉讼代理人阳继宁、赵思军，被上诉人刘强的委托诉讼代理人冯波到庭参加诉讼。再审被告胡瑞航经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
秦静敏上诉请求：1.撤销（2010）星民初字第824号和（2016）桂0305民再1号民事判决；2.依法改判上诉人秦静敏对借款本金、利息及被上诉人刘强处理本案纠纷的律师代理费不承担偿还责任；3.改判上诉人秦静敏不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定“原审被告胡瑞航向被上诉人刘强借款本金为120万元，且上诉人对借款承担偿还责任”属于认定事实不清、适用法律错误。一、涉诉债务并非用于夫妻共同生活，上诉人不应对债务承担偿还责任。1.上诉人提交的证据足以证实“胡瑞航所借债务并非非用于夫妻共同生活”。胡瑞航就与刘强借款事宜，因涉嫌合同诈骗被桂林市公安局七星分局立案侦查，后被取保候审，本案应为胡瑞航个人实施的诈骗行为，公安机关经过侦查并不存在上诉人参与其中的证据，借款完全属于胡瑞航的个人行为，被其用于个人经营活动或用于偿还个人债务，上诉人未从其中获任何利益，不应属于夫妻共同债务。2.上诉人从来不知道涉案借款的事实，借款发生在上诉人与其配偶胡瑞航处于分居且婚姻关系恶劣期间，几个月后就办理了离婚手续，不存在为夫妻共同生活而举债的基础。上诉人对胡瑞航向被上诉人借款一事毫不知情，虽然《借款合同》、《担保合同》下均签有“秦静敏”的字样，但该签字并非上诉人本人所签，而是他人伪造。胡瑞航在2009年7月13日第一次讯问笔录中也明确承认该事实。上诉人有稳定的工作和收入，不需要向第三人借款，且借款120万之巨明显超出日常工作及生产经营所需。二、原审法院仅凭证人证言就认定借款本金为120万元，证据不足、认定事实不清，借款本金应为70万元。原审法院主要根据被上诉人刘强朋友王某出具的证人证言和胡瑞航2月25日出具的内容为“收到120万元”收条，就认定双方借款本金为120万元，证据明显不足、且与其他证据相矛盾。胡瑞航在四次《询问笔录》中一再坚称“实际只收到借款70万元”，其次50万元巨款在被上诉人办公司以现金形式交付明显有违常理。2009年2月25日签订《借款合同》、《担保合同》和《收条》，被上诉人之后分别于2月26日转账20万元、2月27日转账50万元到胡瑞航农村信用社存折上，即双方是先签订借款合同后再付款。且70万都是通过银行转账，50万通过现金交付有违常理和一般交易习惯。综上，涉案债务系上诉人配偶胡瑞航个人举债，全部用于其个人经营或偿还其个人债务，并未用于夫妻共同生活；且被上诉人实际支付的借款本金应为70万元而不是原审法院认定的120万，请求改判。
刘强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人没有证据证明欠款中“秦静敏”的签字不是本人所签。借款合同约定所借款项是用于家庭购房，上诉人应该承担还款责任，关于借款金额的确定，在公安调取的材料中证实现金给付胡瑞航50万元，而且有证人王某证明。
胡瑞航未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩状，视为其放弃答辩及举证质证的权利。
刘强向一审法院起诉请求：1.胡瑞航、秦静敏共同偿还刘强借款人民币1200000元及利息（从2009年2月25日起至2009年5月24日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍进行计算，共计64800元）；2.胡瑞航、秦静敏共同支付刘强违约金477000元（从2009年5月24日起至本案生效判决确定最后履行日止）；3.二被告共同承担本案律师费28666元及诉讼费。
一审法院认定事实：再审查明，2009年2月25日，刘强(甲方)与胡瑞航、秦静敏（乙方）签订了《借款合同》一份，合同约定：甲方借款人民币1200000元给乙方作为2009年4月份前购买本人名下的七星区两套住房；借款期限为三个月，从2009年2月25日起至2009年5月34日止；乙方向甲方提供财产担保，财产担保另立合同，作为从合同一并履行；乙方不能按约定期限还款，逾期每天自愿交纳违约金100000元，乙方不按约定期限给付甲方本金，应双倍返还甲方本金。同日，刘强（甲方）与胡瑞航、秦静敏（乙方）签订《担保合同》一份。2009年2月25日，胡瑞航向刘强出具《收条》一份，载明：“今借到刘强人民币壹佰贰拾万元整（1200000元），用于购买七星区两套住房使用。”2009年2月26日、2月27日，刘强委托卢志宏向胡瑞航在桂林市区农村信用合作联社中北分社的账户分别转入人民币200000元和500000元。2009年10月15日，胡瑞航向刘强出具《还款计划》一份，载明：“原借到刘强人民币壹佰贰拾万元整（1200000）现决定2009年11月6日前归还贰拾万元整（200000）剩下借款再另协商做出还款计划。”2009年11月5日，胡瑞航另向刘强出具《还款计划》一份，承诺于2009年11月20日归还贰拾万元整（￥200000）给刘强；2010年1月30日归还壹佰万元整（￥1000000）给刘强。2009年11月20日，胡瑞航又向刘强出具了《还款计划》一份，承诺于2009年11月28日归还贰拾万元（￥200000）给刘强；2010年1月30日归还壹佰万元整（￥1000000）给刘强。2010年4月22日，胡瑞航再次向刘强出具《还款计划》一份，载明：“本人胡瑞航于2009年2月25日借刘强人民币壹佰贰拾万元（￥120万元），现因资金未到位，暂无能力偿还。现借款人决定2010年4月30日归还人民币壹佰贰拾万元（￥120万元）给刘强。利息从2009年2月25日开始按照国家当年贷款利息四倍进行计算。借款人到期后不能还款，因此引起的诉讼产生的诉讼费、律师费由借款人承担，协商不成，由出资方所在地七星区人民法院管辖。”2010年8月10日、11日、2010年10月16日，刘强分4次支付律师代理人共计28666元。
另查明，胡瑞航在桂林市公安局经济犯罪侦查支队陈述，在《借款合同》及《担保合同》中“秦静敏”的签字是其代签，其向刘强所借的1200000元借款，实际只收到700000元，该700000元用于了归还胡瑞航以前的个人借款。刘强庭审中陈述借款1200000元中的500000元是胡瑞航于《借款合同》和《收条》上签字的当日即2009年2月25日在高新大厦（七星区政府大楼）刘强工作的办公室以现金的方式交付给胡瑞航的，当时有王某在场。
再查明，位于桂林市象山区（原虹桥小区15栋3-2号房）为胡瑞航与胡冠德共同共有，该房屋于2008年所购买。位于桂林市象山区（原虹桥小区15栋4-1号房）为秦静敏与杨小青共同共有，该房屋于2008年所购买。
还查明，秦静敏与胡瑞航于2001年1月18日结婚，2009年7月1日离婚。
庭审中刘强明确了诉请的违约金实际就是利息。
原审审理时，在未穷尽一切送达手段，直接采用了公告送达的方式将起诉状副本、开庭传票等送达给胡瑞航和秦静敏，程序有瑕疵。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、1200000元的借款是否属实；2、借款是否是夫妻共同债务；3、原告诉请的借款1200000元自2009年2月25日起至本判决确定的最后履行日止按照银行同期贷款利率4倍计算的利息以及律师费是否应当支持。
关于争议焦点1、该院认为，胡瑞航、秦静敏向刘强借款1200000元有《借款合同》、《收条》、转款凭证、胡瑞航的银行流水和4份《还款计划》为证，双方的借贷关系明确，合法有效。借款1200000元中有700000元是刘强委托卢志宏向胡瑞航的银行账户转款，胡瑞航的银行流水显示收到了该700000元，胡瑞航在桂林市公安局经侦支队的询问笔录中亦认可收到了刘强转入的借款700000元，故借款700000元的事实清楚，证据确实充分。另外借款500000元，刘强陈述是现金交付给胡瑞航的，刘强对于500000元借款交付的时间、地点和现场证人均能说明清楚，王某亦出庭对此进行了证实。且胡瑞航在借款当日向刘强书写了《收条》一张，表示收到了借款1200000元。借款期限届满后胡瑞航还向刘强出具了四份《还款计划》，均表示需归还刘强借款1200000元。综上，借款1200000元的事实清楚，证据确实充分，故原审原告刘强要求原审被告胡瑞航偿还借款1200000元的诉请合理合法，该院予以支持。
关于焦点2、胡瑞航与秦静敏于2001年1月18日至2009年7月1日期间是夫妻关系。1200000元的借款发生于胡瑞航与秦静敏夫妻关系存续期间，秦静敏没有提供证据证明刘强与胡瑞航明确约定上述借款为胡瑞航的个人债务，也没有证据证明胡瑞航与秦静敏夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定各自所有，且刘强知道该约定。秦静敏辩称《借款合同》和《担保合同》上面“秦静敏”的签字不是其本人所签，因此秦静敏否认该笔借款是夫妻共同债务。但是刘强主张的是胡瑞航与秦静敏是夫妻，秦静敏的签字是否是秦静敏自己所签不影响胡瑞航借款的事实，在秦静敏无法举证证实上述借款是胡瑞航的个人借款的情况下，夫妻存续期间的债务为夫妻共同债务，故对于秦静敏的辩解，该院不予采信。1200000元是胡瑞航与秦静敏的夫妻共同债务，应由二人共同偿还。
关于焦点3、在胡瑞航向刘强出具的最后一份《还款计划》中，胡瑞航承诺借款自2009年2月25日起按照银行同期贷款利率的四倍计算利息，借款人到期后不能还款引起的诉讼产生的诉讼费、律师费由借款人承担。该承诺不违反法律法规的强制性规定，且刘强已实际支付了因本诉讼产生的律师费，胡瑞航应当按照《还款计划》履行自己的义务。故原告要求原审二被告向其支付自借款之日起的利息以及向其支付律师费的诉请，该院予以支持。对于原审原告刘强要求原审二被告支付违约金的诉请，该院不予再支持。
综上所述，该院认为，原审审理送达程序瑕疵，但通过再审查明，原审认定本案事实清楚，适用法律正确。再审对送达程序的瑕疵已予以了纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决：维持该院（2010）星民初字第824号民事判决。本案收取案件受理费20734元，财产保全费5000元，共计25734元，由原审被告胡瑞航、秦静敏负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：秦静敏提供其在2008年购买房子的付款凭证和交税凭证，证明2008年已经付清所有房款，且房款是胡瑞航父亲胡冠德交的钱，不是胡瑞航支付的。刘强质证意见为该证据与本案没有关联性，买房子是胡冠德转款，但是否是胡瑞航付的钱无法证明。本院认为，秦静敏提供的证据与本案没有关联性，不能证明借款未用于夫妻共同生活的主张。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩，本案二审的争议焦点是：1.本案借款本金具体数额是多少？2.秦静敏应否对本案借款承担还款责任？
关于焦点一，本案借款本金具体数额。2009年2月25日，双方签订《借款合同》，合同约定借款1200000元，双方自愿发生的借贷行为，不违反法律、行政法规等强制性规定，双方的债权债务关系自合同签订时成立。根据《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即借款合同为实践性合同，只有在出借人将款项支付给借款人后，借款合同才能生效。秦静敏上诉提出刘强交付借款金额为70万元而不是120万元，借款没有实际全部履行。刘强主张其委托卢志宏向胡瑞航在桂林市区农村信用社合作联社中北分社的账户分别转入人民币200000元和500000元，另外500000元是现金交付。本院认为，民间借贷关系属于实践性民事法律关系，应具备借贷双方合意的形式要件及款项实际交付的实质要件。因此在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的数额较大的现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的，除就债权凭证进行审查外，还应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合审查判断查证借贷事实是否真实发生。本案中，刘强关于50万元借款现金交付的主张证据不足。理由为：2009年1月15日胡瑞航向刘强第一次借款的48万元通过银行转款以及本次借款的20万和50万都是通过银行转账，即双方习惯以转账方式付款；胡瑞航在桂林市公安局经侦七大队先后所作的四次询问笔录均坚持实际只收到借款70万元，刘强未提供该50万现金的取款凭证证明款项来源，对于数额较大的现金支付，依照正常的民事交易惯例，应当有具体合法来源和正当支付方式，50万元的款项现金交付不符合日常生活常理。刘强仅凭有利害关系的证人王某证实，本院不予采信。秦静敏提出刘强实际交付70万元款项，双方只存在70万的债权债务关系的主张，本院予以支持。
关于焦点二，秦静敏应否对本案借款承担还款责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，胡瑞航与秦静敏于2009年7月1日离婚，胡瑞航于2009年2月25日向刘强借款，债务发生在夫妻关系存续期间。秦静敏主张涉诉借款是胡瑞航个人债务，且借款没有用于夫妻共同生活，但是没有提供相应证据予以证实应当承担举证不能的责任。一审认定涉诉债务为夫妻共同债务并无不当，故秦静敏应对上述借款承担还款责任。
综上所述，秦静敏的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但实体处分不当，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第824号民事判决第二项。
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区（2016）桂0305民再1号民事判决和广西壮族自治区桂林市七星区（2010）星民初字第824号民事判决第三项。
三、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第824号民事判决第一项为胡瑞航、秦静敏偿还刘强人民币70万元及利息（利息计算：从2009年2月25日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的4被分段计付）。
四、驳回刘强一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费20734元，财产保全费5000元，由胡瑞航、秦静敏负担15011元，由刘强负担10723元；二审案件受理费20734元，由秦静敏负担12095元，由刘强负担8639元。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 王治斌
审判员 陈海涛
二〇一七年七月十七日
书记员 申峰峰