重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05052号
上诉人（原审被告）：张雪梅。
委托代理人（特别授权）：张福林，重庆厚善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江鸿翔建设集团有限公司。
法定代表人：姚岳良，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。
上诉人张雪梅与被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2014年4月10日作出（2013）长法民初字第04858号民事判决，张雪梅对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友组成合议庭，代理审判员乔艳主审。上诉人张雪梅及其委托代理人张福林，被上诉人鸿翔公司的委托代理人梁伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张雪梅系邹开斌之妻。
2010年9月18日，重庆市长寿区交通基础设施开发有限公司为甲方，鸿翔公司为乙方，双方签订了《长洪路、长葛路、何狮路、葛双路路面大修工程及牛皮岩、黎家岩危岩治理工程BT模式融资施工合同》，该合同载明，乙方自愿以BT融资施工模式投资，建设长洪路、长葛路、何狮路、葛双路路面大修工程及牛皮岩、黎家岩危岩治理工程项目。长洪路大修工程是指重庆市长寿区梓潼至四川省邻水县界段路面大修工程，全长41.425公里。
2011年1月3日，鸿翔公司为甲方，邓斌为乙方，双方签订了《合同协议书》，约定：甲方将长洪路路段路面大修工程承包给乙方。工程承包范围长洪路路面大修工程全长41.425公里，包括工程前期准备、工程施工、交工验收、竣工验收、缺陷修复和质量保修等设计施工图纸显示和根据现场情况可合理推断出的全部工程内容。
2011年1月29日，邓斌为甲方，吴洪荣（又名吴和平）为乙方，双方签订了《长洪路路面大修工程合同协议书》，约定：甲方将长洪路K28＋440至K43＋440和洪湖到称沱支线K0＋000到K1＋100，共约16.1公里的施工段承包给乙方施工，包括工程前期准备、工程施工、交工验收、竣工验收、缺陷修复和质量保修等设计施工图纸显示和根据现场情况可合理推断出的全部工程内容（甲方分包工作内容：从透层开始，以上油路面工程为甲方另行分包或由甲方必须进行分包作业的单项工程）。
2011年5月14日，吴和平、祝荣为甲方，袁作祥为乙方，双方签订了《长洪公路大修工程三、四标段水稳层浇筑劳务协议》，该协议载明的工作地点：长洪公路K28＋440至K43＋440。工作内容：水稳层浇筑所涉及相关所有工作（包括搅拌场内场地清理、及时排水、规范场容、堆场整理、水稳层前仓生料上料、添加水泥、转动水泥、搅拌、机具车辆操作、原材料保护、水稳层熟料运输、车辆组织、水稳层后场熟料摊铺、整平、收边、养护、进行水稳层试验段试铺、试拌工作、搅拌场及施工现场临时交通指挥、安全文明施工等所涉及的一切工作）。双方权责：甲方负责指导乙方施工、交待工作任务、提供水稳层浇筑场地、浇筑水稳层浇筑原材料、提供碾压压路机、提供防暑降温药品、提供乙方工人住房及在住房里消耗水电费用、提供水稳层养护水罐。乙方负责浇筑养护水稳层各施工工序所需人工、劳保用品、运输车辆及相关的一切机具，服从甲方、监理、业主的管理，保证工程施工质量。
2011年7月某日，邹开斌驾驶自己购买的渝B×××××号中型自卸货车（该车未办理车籍过户手续）去长洪路三标段施工工地从事混凝土运输工作，邹开斌在该工地运输混凝土期间曾教他人开水泥搅拌机。其运输车辆在吴某（系袁作祥的合伙人）的加油站加油。
2011年8月2日上午8时许，邹开斌将车开到芦池坝原玻璃厂民爆站处，将车箱用铲车顶起，再用扁担、木棒支撑后进行修理。后因扁担、木棒断裂，车箱落下，致邹开斌当场死亡，另一人受伤。经公安机关认定为意外事故。
2011年8月15日，袁作祥为甲方，张雪梅为乙方，双方在重庆市长寿区洪湖镇人民调解委员会主持下，达成了《人民调解协议书》，该协议书载明，长洪路大修工程三标段打水稳层以来，邹开斌都（均）在驾驶渝B×××××号翻斗车给甲方运材料，（开初）以8元／立方、后以9元／立方运价计算结帐。2011年8月2日，甲方声称放假，邹开斌将该车开到甲方搅拌场旁（芦池坝原玻璃厂民爆站处）修车，邹开斌等人以铲车顶起翻斗车大箱后再用木棒、木方等支撑着大箱拆卸液压缸，上午8时许，卸下第一根液压缸，在拆卸第二根液压缸时，突然发生大箱回落致邹开斌当场身亡、另一帮助修车者梁泽受重伤的意外事故。事故发生后，洪湖镇人民政府、洪湖万顺派出所、区刑警队立即赶赴现场，进行了现场勘察、调查。经区刑警队认定邹开斌意外死亡事故是由于其在修车过程中自己操作不当，安全防范措施不力，造成突发事故的发生，系为自己所为。乙方要求政府对邹开斌意外死亡事故主持给予解决。长寿区洪湖镇人民政府多次组织甲、乙双方进行调解，经协商调解，双方自愿达成如下协议：一、鉴于甲、乙双方有姊妹加朋友的关系，乙方家庭生活有些困难，甲方自愿给乙方一次性救助补偿金共计肆万伍仟元整；该协议还载明了兑现的时间、方式以及邹开斌的遗体处理情况。并约定了此协议经甲、乙双方签字后生效。甲方委托代理人刘阳，乙方张雪梅，洪湖镇政府人民调解委员会人员等当日在该调解协议上签名或捺印，邹开斌之母黄万华在该协议上捺印，祝荣在该协议上签名。后袁作祥按约定给付了4.5万元给张雪梅，张雪梅出具了收条。
2011年10月28日，邹五、黄万华、张雪梅、谢行强、邹思宇以鸿翔公司、鸿翔公司重庆分公司、宋江、冯科为被告，以被告侵犯邹开斌的生命健康权为由向重庆市长寿区人民法院起诉，要求判令被告连带赔偿原告因邹开斌死亡的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、误工费、交通费等损失。同年11月25日，邹五、黄万华、张雪梅、谢行强、邹思宇申请撤回起诉。当日重庆市长寿区人民法院以（2011）长法民初字第03723号民事裁定：准许原告邹五、黄万华、张雪梅、谢行强、邹思宇撤回起诉。
2011年12月21日，邹五、黄万华、张雪梅、邹思宇、谢行强以鸿翔公司、宋正江、冯科为被告，以邹开斌系鸿翔公司的雇员，其在履行职责过程中因工死亡，宋正江是铲车所有人，其对铲车及铲车驾驶员有管理职责，由于铲车驾驶员及冯科未尽一般注意义务，是造成邹开斌死亡的直接原因，宋正江、冯科对邹开斌的死亡负有不可推卸的责任，被告侵犯了邹开斌的生命健康权为由向重庆市长寿区人民法院起诉，要求判令三被告连带赔偿原告因邹开斌死亡的丧葬费、死亡赔偿金、误工费、交通费、精神抚慰金等损失。2012年5月12日，邹五、黄万华、张雪梅、邹思宇、谢行强申请撤回起诉。同年6月4日，重庆市长寿区人民法院以（2012）长法民初字第00109号民事裁定：准许原告邹五、黄万华、张雪梅、邹思宇、谢行强撤回起诉。
2012年7月24日，张雪梅以鸿翔公司为用人单位向重庆市长寿区人力资源和社会保障局申请对邹开斌进行工伤认定。同年8月22日，该局以邹开斌与鸿翔公司的劳动关系有争议为由，建议张雪梅去有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，决定中止该工伤认定。
2012年7月30日，张雪梅、邹五、黄万华、邹思宇以张代成、中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司为被告，向重庆市长寿区人民法院起诉，以邹开斌受张代成之雇，在为张代成所有的、在中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司巴南营销服务部投保的渝B×××××号货车开车时，因汽车发生故障，修理时被突然落下的车箱压死，以邹开斌系张代成的雇员，其死亡应由雇主张代成承担全部责任为由，要求被告连带赔偿原告因邹开斌死亡的死亡费、安葬费、被抚养人生活费、交通食宿误工费、精神抚慰金。同年11月14日，张雪梅、邹五、黄万华、邹思宇向重庆市长寿区人民法院申请撤回起诉。当日，重庆市长寿区人民法院以（2012）长法民初字第02834号民事裁定：准许原告张雪梅、邹五、黄万华、邹思宇撤回起诉。
2012年11月19日，张雪梅、邹五、黄万华、邹思宇、谢行强以张代成、重庆市蜀都汽车运输有限责任公司、重庆市蜀都汽车运输有限责任公司长寿分公司、中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司为被告，向重庆市长寿区人民法院起诉，以邹开斌受张代成之雇，驾驶渝B×××××号货车行驶到重庆市长寿区洪湖镇芦池坝（原玻璃厂民爆站处）地段，因该车出现故障，邹开斌下车修理该车时，被该车翻斗车箱压住，当场死亡。并以该车系重庆市蜀都汽车运输有限责任公司长寿分公司所有，且在中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司投保了交强险和商业险为由，要求张代成和重庆市蜀都汽车运输有限责任公司、重庆市蜀都汽车运输有限责任公司长寿分公司连带赔偿原告因邹开斌死亡的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜产生的误工费、交通费、住宿费共计839411.23元。中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险和商业险范围内对上述费用承担赔偿责任。重庆市长寿区人民法院于2013年3月6日作出（2012）长法民初字第03993号民事判决，认定渝B×××××号车系邹开斌向张代成所购买。并判决由中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险范围内赔偿原告11万元、在第三者责任保险限额内赔偿原告107889.20元；重庆市蜀都汽车运输有限责任公司赔偿原告5678.37元。
2013年5月7日，张雪梅、邹五、黄万华、邹思宇、谢行强向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系。同年5月13日，该仲裁委以［渝长劳仲不字（2013）第31号］《不予受理案件通知书》以申请人主体不适格为由决定不予受理。
2013年6月4日，张雪梅向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系。同年8月12日，该仲裁委以［渝长劳仲案字（2013）第545号］《仲裁裁决书》确认邹开斌与鸿翔公司于2011年7月11日至同年8月2日期间存在事实劳动关系。鸿翔公司不服该裁决，起诉至重庆市长寿区人民法院。
一审原告鸿翔公司诉称：鸿翔公司承建了长洪路路面大修工程，但鸿翔公司没有直接将该工程发包给袁作祥。邹开斌系渝B×××××号中型自卸货车的实际车主，其本人也具有驾驶资格，在长洪路大修期间为袁作祥以8元／立方、9元／立方运输材料，双方系运输法律关系。2011年8月2日，邹开斌将其所有的车开到重庆市长寿区洪湖镇芦池坝原玻璃厂民爆站处，邹开斌等人以铲车顶起翻斗车大箱后再用木棒、木方等支撑着大箱拆卸液压缸。上午8时许，卸下了第一根液压缸，在卸第二根时，突然发生大箱回落致邹开斌当场死亡，另一帮助修车者梁泽受重伤的意外事故。事故发生后，洪湖镇政府、当地派出所、区刑警支队立即赶赴现场，进行了现场勘察、调查。区刑警支队认定邹开斌意外死亡事故是由于其在修理自己车辆过程中操作不当，安全防范措施不力，造成突发事故的发生，系自己所为。后经洪湖镇人民调解委员会组织袁作祥与张雪梅进行调解，由袁作祥给予4.5万元的一次性救助补偿，并制作了《人民调解协议书》，该协议书对前述事实进行了确认，双方在调解书上签字同意，洪湖镇人民调解委员会加盖了公章。该证据是合法有效的书证，足以证明邹开斌与袁作祥是运输合同关系。其次，劳动关系具有身份属性，邹开斌死亡后其民事权利能力随之消失，被告无权请求确认他人之间的劳动关系；且其请求已超过仲裁时效。请求人民法院依法判决确认鸿翔公司与邹开斌在2011年7月11日至同年8月2日期间不存在劳动关系。
一审被告张雪梅辩称：一、对鸿翔公司诉称的事实部分有异议，实际情况如下：鸿翔公司是长洪路大修工程的承包人，其承包该工程后，又将该工程的三标段项目转包给了无相应施工资质及安全生产条件的“包工头”袁作祥。袁作祥承包该工程项目后，于2011年7月招聘了包括张雪梅和张雪梅的丈夫邹开斌在内的多位民工进行施工。张雪梅和邹开斌从2011年7月11日进入长洪路三标段工地施工至2011年8月2日。期间，张雪梅被安排为工地的员工煮饭，邹开斌被安排同时从事混凝土搅拌工作和运输工作。
2011年8月2日早上上班后，邹开斌在驾驶渝B×××××号车在工地工作时，发现车子的液压泵出现故障，邹开斌要求将车开到梓潼去修理，工地的管理人员吴仕体为了不延误工期，命令邹开斌自己修理，并命令铲车驾驶员梁泽给邹开斌帮忙，梁泽用铲车将渝B×××××号车的车箱顶起并用木棒支撑后，就帮邹开斌修车。修车过程中，在邹开斌和梁泽不知情的情况下，冯科突然将铲车挪开，致使车箱落下同时压断木棒，发生邹开斌当场被压死，梁泽受伤的事故。
二、鸿翔公司否认将长洪路路面大修工程三标段项目发包给袁作祥是在推卸责任。首先，虽然鸿翔公司没有直接将该工程发包给袁作祥，但并不代表鸿翔公司没有将该工程发包给第二、第三分包人，然后再由其他分包人分包给袁作祥；其次，即使该工程没有发包给袁作祥，因为邹开斌在长洪路大修工程三标段工程上班，鸿翔公司也应承担民事责任。
三、鸿翔公司依据《人民调解协议》证明其与邹开斌是运输关系是错误的。首先，《人民调解协议》是在邹开斌死亡后，鸿翔公司拒不履行赔偿义务，而张雪梅维权需要经历漫长的诉讼程序的前提下，鸿翔公司乘张雪梅处于危难之际，提出签订金额为4.5万元的《人民调解协议》，张雪梅作出了不真实的意思表示，并且该协议严重损害了张雪梅的合法权益，明显有失公平。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：“当事人为达成调解协议或和解目的，作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。再次，该《人民调解协议》第四项规定：“本调解协议签订后，乙方不得以任何理由提出新的要求、诉讼和上访，不得以此事以任何形式滋事，否则，造成的一切后果，由乙方全权负责。”这显然剥夺了张雪梅通过法律途径维护自己的合法权益的权利，因此，该约定无效。最后，邹开斌与袁作祥之间并无运输合同，《人民调解协议》也不能证明双方是运输合同关系。该协议证明了邹开斌在长洪路三标段工地上班的事实，即证明了邹开斌与鸿翔公司之间存在事实劳动关系。
四、根据《中华人民共和国民法通则》等相关法律规定，除死者的专属权利外，其近亲属可以概括继承死者的民事权利。邹开斌死亡后，张雪梅作为邹开斌的妻子，邹开斌享有的民事权利应由张雪梅承继，故张雪梅完全有权请求确认邹开斌与鸿翔公司之间存在事实劳动关系。
五、张雪梅申请仲裁未超过时效。邹开斌死亡后，张雪梅两次向法院提起诉讼，向劳动行政部门提起了工伤认定，故本案应适用仲裁时效中断的规定。
因此，邹开斌与鸿翔公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认为：对鸿翔公司诉称的劳动关系具有身份属性，劳动者死亡后其民事权利能力随之消失，其近亲属无权请求确认他人之间的劳动关系的问题。因张雪梅请求确认的劳动关系是一种法律关系，张雪梅与该法律关系具有直接利害关系，故对鸿翔公司诉称的该意见一审法院不予采信。故张雪梅在其丈夫邹开斌死亡后，可以请求确认邹开斌与他人存在劳动关系。
关于张雪梅的请求是否超过仲裁时效的问题。因本案是确认之诉，确认之诉不适用仲裁时效的规定。故对鸿翔公司诉称的张雪梅的仲裁请求已超过仲裁时效的意见，一审法院不予采信。
关于鸿翔公司与邹开斌是否存在劳动关系的问题。本案涉案工程系鸿翔公司承建，鸿翔公司经过层层分包将长洪路三标段水稳层的施工部分分包给了袁作祥。现张雪梅主张邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系，其应举证证明邹开斌系袁作祥招用的劳动者。张雪梅举示的邹开斌到现场后鸿翔公司发放的“长洪路路面大修工程施工用车”的复印件，以此作为工作牌，欲证明邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系。鸿翔公司对该牌子的真实性无异议，但表示该牌子只是用于施工工地准许施工车辆或运输工地所需建筑材料的车辆的通行，并不能证明劳动关系。因该牌子只能证明邹开斌可以驾驶车辆进出施工工地，不能证明其与鸿翔公司建立劳动关系，故一审法院对鸿翔公司的理由予以采信。
张雪梅提供的证人任某、刘某、梁某出庭证明了邹开斌到施工现场在吴仕体（系袁作祥的合伙人）的加油站加油，油费采取记帐方式等事实。任某在本案中出庭作证证明自己于2011年7月10日左右去长洪路三标段（即涉案工地）做对搅拌机加料的工作（即解水泥），其刚去时是邹开斌负责开搅拌机，邹开斌开了1、2天。其间，邹开斌有时候去拉水稳层材料时就是张雪梅开搅拌机。后来是刘某在开搅拌机，邹开斌就没再开搅拌机了。任某在几次作证时均证实邹开斌比自己先去涉案工地干活，其在仲裁庭出庭作证时陈述，自己住家距涉案工地较近，自己去工地上班之前就看见邹开斌在工地上开搅拌机。后就由刘某开搅拌机。但其在2014年2月19日庭审中对邹开斌是否开搅拌机以记不起了为由拒绝回答，并表示不知晓邹开斌在自己去工地之前开搅拌机之事。而证人梁某出庭作证证明自己是2011年7月底去涉案工地上班，其工作是给搅拌机上料，上石子、石粉。自己去过后开始几天是邹开斌在开搅拌机，自己去工地干了几天邹开斌就出了事。自己看到邹开斌本人开了几天搅拌机后，才教另一个人开搅拌机。证人刘某出庭作证证明自己是2011年7月30日到芦池坝搅拌站开搅拌机，是邹开斌教其开的搅拌机，之前谁开搅拌机自己不清楚。刘某是邹开斌叫到工地去开搅拌机的，邹开斌教刘某开搅拌机两天时间，邹开斌教刘某开搅拌机那两天，邹开斌边教刘某开搅拌机边去拉水稳层材料，即在拉水稳层材料返回时再教刘某，再拉水稳层材料回去，鸿翔公司对邹开斌教刘某开搅拌机没有另外支付报酬，对拉水稳层材料是支付工资还是支付运费，刘某不清楚。8月2日出事后，就是刘某继续在开搅拌机。而张雪梅在（2012）长法民初字第109号案件庭审中陈述：“邹开斌开工第一天（2011年7月11日）就进场开始拉货，拉水稳层，我在工地煮饭”。且张雪梅在前几次诉讼中均未陈述邹开斌在涉案工地从事过开搅拌机之事。对邹开斌何时开始去涉案工地以及何时在涉案工地开搅拌机，三位证人各自陈述的时间相差近20天，且三位证人的陈述与张雪梅本人的陈述不一致，且张雪梅提交的自己记录的“长洪路路面大修工程笔记本”中并无邹开斌开搅拌机的记载。故对三位证人证明的邹开斌在涉案工地开搅拌机之事一审法院不予采信。故对张雪梅辩称的邹开斌在涉案工地开搅拌机之事以及开搅拌机时每天工资120元，因无证据支持，对其陈述的该事实一审法院不予采信。因该三位证人均未能证明邹开斌系袁作祥招聘的劳动者，也未能证明邹开斌与鸿翔公司系劳动关系。且三位证人对邹开斌何时开始去本案所涉工地，以及邹开斌在该工地上开搅拌机的时间互相矛盾。故对该三位证人证言，一审法院不予采信。
对张雪梅辩称的邹开斌在涉案工地拉水稳层材料时，每月工资为2000元，且每拉一车另外支付工资100元，鸿翔公司予以否认，张雪梅未提供相关证据予以证实，故对张雪梅陈述的该事实，一审法院不予采信。
张雪梅对其辩称的邹开斌去涉案工地拉水稳层材料期间，由吴某提供油料，邹开斌不支付油料费的事实，未提供证据予以证明。鸿翔公司提供了吴某加油站的记账本证明邹开斌在涉案工地拉水稳层材料期间赊欠油费的事实，该记帐本上邹开斌在2009年赊欠的油费有邹开斌或张雪梅的签名，2011年6-7月份邹开斌赊欠的油费有邹开斌的签名。张雪梅对自己的签名无异议，对邹开斌的签名以自己不清楚且与本案无关联为由而否认，但却明确表示不要求进行司法鉴定。而鸿翔公司的证人吴某出庭作证时陈述邹开斌以前或者在涉案工地运输水稳层材料期间曾在其所经营的加油站加油，并赊欠油费，其证言与该加油站的记帐本相吻合。故一审法院对邹开斌在涉案工地运输水稳层材料期间在吴某经营的加油站加油的油费由邹开斌自行负担的事实予以确认。
张雪梅及邹开斌的母亲黄万华在重庆市长寿区洪湖镇人民调解委员会主持下与袁作祥达成的《人民调解协议书》明确载明：“长洪路大修工程三标段打水稳层以来，邹开斌都（均）在驾驶渝B×××××号翻斗车给甲方运材料，（开初）以8元／立方、后以9元／立方运价计算结帐”，由此可以看出邹开斌与袁作祥系运输合同关系，而非劳动关系。该运输合同关系的事实，也得到了同为在该工地与邹开斌一道拉水稳层材料的驾驶员张某出庭作证时的印证。且张雪梅未提供证据证明其在重庆市长寿区洪湖镇人民政府、重庆市长寿区公安局洪湖万顺派出所解决邹开斌意外死亡期间提出过邹开斌与鸿翔公司或袁作祥系劳动关系的事实。加之，张雪梅几次向法院起诉时，均以邹开斌系张代成所雇请、为张代成开车为由，而主张雇员受害赔偿的法律关系，并未以邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系为由主张权利。由此，对张雪梅辩称的《人民调解协议》是在自己为达成调解协议或和解目的，作出妥协所涉及的对案件事实的认可的意见，一审法院不予采信。故此，张雪梅主张的邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系，因证据不充分，张雪梅理应承担举证不能的法律后果。对其主张的邹开斌与鸿翔公司存在劳动关系的事实，一审法院不予采信。对鸿翔公司主张的确认其公司与邹开斌在2011年7月11日至同年8月2日期间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“原告浙江鸿翔建设集团有限公司与邹开斌在2011年7月11日至同年8月2日期间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由被告张雪梅负担（限本判决生效后7日内向本院缴纳）。”
张雪梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，在查清事实后依法改判，判决支持张雪梅的诉讼请求。2、请求判决本案诉讼费由鸿翔公司承担。主要事实和理由：1、原判对案件事实的认定是错误的。①邹开斌与鸿翔公司存在事实劳动关系。一审法官对《人民调解协议》中所述的“邹开斌为原告方运材料，每立方8元、后每立方9元运价计算结帐”，认为该段描述是运输关系，这是不正确的。因为劳动关系中，计件工资也是可以约定的。认定是否劳动关系，应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）相关规定来判断，而不是以《人民调解协议》粗糙的乱下结论。《人民调解协议》第二段开头讲“2011年8月2日，甲方声称放假，邹开斌把车开到甲方搅拌场旁修车后出现事故，导致邹开斌死亡。”该段表述可以看出邹开斌上班期间是受鸿翔公司或其分包人的统一管理。从《人民调解协议》这两段文字表述综合来看，足以认定邹开斌与鸿翔公司存在事实劳动关系。《人民调解协议》是张雪梅在邹开斌死后，鸿翔公司拒不履行赔偿义务，张雪梅维权需要经历漫长诉讼程序的前提下，一个小学程度的农村妇女又不懂什么法律知识，鸿翔公司乘人之危提出签订金额为4.5万元的《人民调解协议》，张雪梅作出了不真实的意思表示，该协议严重损害了张雪梅的利益，明显有失公平。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：“当事人为达成调解协议或和解目的，作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。该《人民调解协议》第四项规定：“本调解协议签订后，乙方不得以任何理由提出新的要求、诉讼和上访，不得以此事以任何形式滋事，否则，造成的一切后果，由乙方全权负责。”这显然剥夺了张雪梅通过法律途径维护自己的合法权益的权利，因此，该约定无效。②从证人证言来看，邹开斌与鸿翔公司存在事实劳动关系。刘某、任某、梁某三位证人进入涉案工地的时间是不同的，看到邹开斌在该工地作业的时间必然不同，这是合理的。鸿翔公司的三个证人中，吴仕体、袁作祥是本案事实上的当事人（小包工头），肯定是为自己说话。袁作祥称2011年7月初开工，开工就要搅拌机，从而才能运材料，承认邹开斌2011年7月上旬来涉案工地上班。吴仕体说2011年7月29日开始搅拌，7月底开始拉水稳层。二人说法不一致。鸿翔公司的证人张某的证言与张雪梅申请的证人刘某、任某、梁某所陈述的事实是一致的，这足以证明邹开斌与鸿翔公司存在事实劳动关系。2、原判适用法律错误。劳动关系应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第四条以及劳动法、劳动合同法相关规定处理。3、本案简易程序审理期限超过三个月，和解期限是一审法官当庭要求写的。简易程序经过三次开庭已经审理清楚了，张雪梅当庭提出鸿翔公司威胁过张雪梅的证人，可能影响出庭及作证，一审法官不知出于什么原因，又转换为普通程序，张雪梅的证人在普通程序时有两个最终没有出庭，任某出庭作证的证言和以前几次庭审证言出入很大。一审判决不是为了公平、公正判决，而是为了达到不可告人的目的，罗列了张雪梅多次不同起诉及开庭，用尽浑身解数否定张雪梅的一审请求，偏题了。
鸿翔公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
双方当事人在二审中均未举示新的证据，对原判查明的事实均无异议。本院二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为：对于张雪梅在本案中有无诉权及本案是否超出仲裁时效的问题，因鸿翔公司未提出上诉，故本院直接维持一审法院的认定，不再赘述。
对于邹开斌与鸿翔公司是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”鸿翔公司承包长洪路路面大修工程后，将工程转包给本案的案外人。根据张雪梅在本案中的意见，最后是由袁作祥承包部分工程后，招聘了邹开斌。即使张雪梅在本案中所述全部属实，因张雪梅并未举示证据证明鸿翔公司要求袁作祥具体招用哪些人员，那么，袁作祥承包工程后，招聘包括邹开斌在内的工人进行施工，是袁作祥自己的决定。从张雪梅在本案中的陈述及张雪梅申请的证人证言来看，邹开斌的工资不是与鸿翔公司协商的，而是与袁作祥协商的；邹开斌的劳动工具即运输用的车辆也是邹开斌自己准备的；而张雪梅并未举示证据证明鸿翔公司干预袁作祥如何向邹开斌支付工资。故邹开斌与鸿翔公司的关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的情形，不构成劳动关系。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”对于本条规定中的用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，应当由张雪梅举证，但张雪梅对此并未举示有效的证据。张雪梅举示的邹开斌到现场后鸿翔公司发放的“长洪路路面大修工程施工用车”的复印件，存在车辆归鸿翔公司所有、车辆系鸿翔公司租用，驾驶车辆的人员与鸿翔公司存在劳动关系、车辆租赁关系等多种可能性，该复印件只能证明邹开斌驾驶的车辆可以进出施工工地，不能证明邹开斌与鸿翔公司建立了劳动关系，故邹开斌与鸿翔公司的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定的确认劳动关系的条件。
张雪梅认为邹开斌与鸿翔公司的关系，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，应当是劳动关系。该条规定的是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件，第四条规定了不具备事实劳动关系条件的、具有用工主体资格的人承担用工主体责任。邹开斌与鸿翔公司的关系，即使符合第四条的规定，也不构成劳动关系。
本案的一审程序，即使存在张雪梅所称的应一审法官要求写和解、简易程序不知为何转为普通程序、判决书罗列张雪梅多次起诉及开庭等情况，也未对邹开斌与鸿翔公司的关系的认定产生影响；因为根据之前的分析，即使全部按张雪梅在本案中所称的情况来判断邹开斌与鸿翔公司的关系，也得不出邹开斌与鸿翔公司系劳动关系的结论。故本院对张雪梅认为一审存在程序问题的上诉理由不予支持。
综上，张雪梅的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张雪梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年九月十六日
书 记 员 阎海峰