湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第79号
上诉人（原审被告）李某。
委托代理人周学军，湖南湘剑（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭某某。
上诉人李某因与被上诉人彭某某离婚纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人、被上诉人彭某某均到庭参加了诉讼。
原审法院查明事实：原、被告于1998年元旦经人介绍相识，1998年12月12日登记结婚，1999年9月29日生育一女孩，取名李煊苇，现在湖南省湘潭县江声实验学校读书，原、被告结婚后由于性格兴趣爱好不同，没有建立起真挚的夫妻感情，原告于2012年1月30日向本院起诉离婚，在审理过程中，被告表示同意离婚。原、被告的共同财产有湘潭市金侨世纪苑住宅一套（登记房屋所有权人为金侨房地产开发有限公司，房产证号为潭房权证湘潭市字第1035**号，建筑面积162.3㎡，不含室内家具、家电等评估总值为55.6万元）产权的一半（原、被告与被告之妹李翔共有），湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601住宅一套及室内内家具、家电（房产证号为湘房权证湘乡市字第0409**号，登记所有权人为李翔，建筑面积228.39㎡，不含室内家具、家电等评估总值为53.79万元），上述两套住宅的产权原、被告与被告之妹李翔于2008年6月26日在《财产约定》中已约定并签字生效，该约定内容为：二、甲方（李某，彭某某夫妇）与乙方（李翔）共同出资购买湖南省湘潭市金侨世纪苑住房一套，其购房、还税共出资23万元人民币，其房产证和土地证均记于甲方名下。该房屋使用权和所有权由甲乙双方共同拥有，其最终买卖处分权由乙方决定。房屋买卖处分所得甲乙双方各一半。该房屋出租收入，甲乙双方各一半。全权由甲方处理房屋出租事宜。三、甲方在浙江省慈溪市浒山慈百苑2#302室自有房屋一套及内部所有物品和装修，按照2008年6月市价，42万元人民币出让给乙方。乙方将如下财产做为支付：1）乙方在湖南省湘乡市芗泉家园房屋一套，按照2008年6月市价，25万元人民币出让给甲方。计25万人民币；2）甲方需归还乙方现金，6万元人民币。计6万元人民币；3）甲方本应归还三亚贷款的余款，6万元人民币。计6万元人民币；4）乙方于协议签署日支付甲方现金，3万元人民币。计3万元人民币；5）慈百苑2#302室房租收入自2008年7月1日至2010年12月30日按实际收入归属甲方。自2011年1月1日起房屋出租收入归属乙方。计2万元人民币。四、自协议签署日起，乙方完全拥有慈溪浒山慈百苑2#302室的所有权、使用权及买卖处分权，甲方完全拥有湘乡市芗泉佳园房屋的所有权、使用权及买卖处分权，双方各自保留原有产权证书，不做产权变更登记，产权证交由实际所有人持有。当双方行使其对出让所有房屋的使用权及买卖处分权时彼此均要给予对方应有的协助。五、以上约定自签署日起为双方唯一有效的财产协议，在甲乙双方相关财产处分时具有法律效力。原、被告与被告之妹李翔对上述财产作出约定后，一直没有办理房屋过户手续，原、被告没有共同债权，有共同债务50000元，被告称，原、被告尚欠其妹李翔借款若干，被告之妹李翔已另案起诉。
原审法院认为，原、被告婚姻基础一般，婚后没有建立起真挚的夫妻感情，现原告诉请离婚，被告同意离婚，依法应准许离婚。关于小孩的抚养问题，应从尊重小孩和有利于小孩健康成长的原则予以考虑，宜由原告抚养。关于原、被告的夫妻共同财产，因原、被告与被告之妹李翔在财产约定中已表述清楚，应当认定湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601住宅一套及室内家具、家电和湘潭市金侨世纪苑住宅一套产权的一半为原、被告的共同财产，在分割共同财产时应考虑方便生活和照顾女方权益原则。关于原、被告争议的共同债务，因被告之妹李翔已另案起诉，在本案中不作处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、三十九条之规定，遂判决：一、准许原告彭某某与被告李某离婚；二、婚生小孩李煊苇由原告负责抚养，由被告李某承担小孩生活费每月600元，小孩教育费由原、被告凭据各负担一半至其独立生活时止，待小孩有识别能力后，随父随母由其自择；三、原、被告的共同财产中湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601住宅一套及室内家具、家电归原告所有，湘潭市金侨世纪苑住宅一套产权的一半归被告所有，另由原告在本判决生效之日起十日内一次性支付被告人民币12.995万元，以补偿被告在共同财产中少分得部分。上述金钱给付，限本判决生效之日起十日内予以清偿。一审案件受理费200元，财产评估费11000元，财产分割费3050元，共计14250元，由原告负担7125元，被告负担7125元。
宣判后，李某不服，向本院上诉称：
一、一审法院将上诉人住址弄错，将被上诉人起诉离婚时间弄错，同时2013年3月28日14日14时30分第一次开庭审理的事实没有在判决中体现。
二、一审没有查清事实，认定夫妻共同财产及共同债务错误，判决不公。1、被上诉人提交的夫妻双方与上诉人胞妹李翔之间的协议即证据7不能作为判决依据。上诉人提交了购房的资金来源及相关凭证，并向一审法院阐明房产的权属应以产权登记为依据。虽然上诉人与被上诉人及李翔有置换房产及共有的约定，但由于客观情况直到被上诉人起诉离婚时，置换房产仍未互相过户，房产证仍为原产权人持有，双方未实际履行协议。因此，湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601号住宅仍属李翔所有，一审法院凭双方协议及被上诉人申请，对该房屋价值进行评估，将该房产权判归被上诉人所有，既有失公正，也损害了李翔的合法权益。2、对夫妻共同债务的认定违背权利与义务对等原则。尽管在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间以上诉人名义购买了浙江省慈溪市浒山街道慈百苑2#302室及湘潭市金侨世纪苑住宅一套，并登记在上诉人名下，但是购房资金来源均不属于夫妻共同收入，主要由李翔出资，上诉人提交了李翔购买上述房产的出资凭证，以证明登记在上诉人名下的房屋所有权如认定为夫妻共同财产，就应当考虑夫妻共同债务。一审法院以对上诉人提交的夫妻双方因购房、建房、抚养小孩读书向李翔借支的证据，以被上诉人不知情为由，仅认定5万元共同债务，并判决上诉人承担一半，如此处理，有违客观事实，严重偏向被上诉人。3、一审法院在证据认定上有失公正，没有查明基本事实。4、婚姻关系存续期间，被上诉人的收入一直自己保管，家庭主要开支由上诉人及上诉人父母和李翔帮助承担，被上诉人名下的存款也属于夫妻共同财产，应当如实向法院提供，一审法院也应当查明被上诉人名下的财产，予以分割。自2008年起，上诉人没有任何收入，全凭向李翔借支和父母赞助，即使诉讼期间，小孩的教育费用和生活费用全部由上诉人提供。
三、一审适用法律偏颇，婚姻法及婚姻法司法解释二、三，物权法等对上诉人与被上诉人争议的事实都有相关条款指引。
四、小孩李煊苇由上诉人抚养比较适宜。李煊苇已经读初三，在学校寄宿，平时不需要父母管教，只在周末回家。其从小到现在的抚养费、教育费等由上诉人借支及上诉人父母赞助，如果被上诉人执意要离婚，小孩判归上诉人抚养，上诉人的家人特别是父母不能接受该现实，不愿再提供上诉人资助，鉴于被上诉人有固定工资，由被上诉人按月承担抚养费适宜些，如果上诉人目前失去家人的资助，温饱都成问题，无能承担每月600元抚养及小孩一半的教育费。因此请求二审改判小孩李苇煊由上诉人抚养，争取家人经济上的继续支持。综上，一审法院没有查明全部事实，处理夫妻共同财产和共同债务严重不公，程序上存在问题，损害了案外人的利益，适用法律也不当，请求二审法院撤销原判第二项、第三项；依法改判婚生小孩李煊苇由上诉人抚养，由被上诉人负担小孩生活费每月600元，教育费用由上诉人与被上诉人凭发票单据各负担一半至其独立生活时止；判决湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601住宅归案外人李翔所有，重新查明夫妻共同财产及共同债务，依法予以分割；一审诉讼费、房产评估费、财产分割费由被上诉人承担，二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭某某答辩称：关于共同财产的问题，双方在浙江慈溪有房产一套，湘潭金侨世纪苑的房屋是和李翔共有，后来把湘潭金侨世纪苑房屋一半的产权和浙江的房产互换，有互换协议，三方签字认可。上诉人一审证据13提到的15万元装修费自相矛盾，如果芗泉佳园的房屋不是双方的，怎么还会花钱去装修。小孩读书借款是伪造的，该借据上也没有被上诉人签名。老家建房并不是上诉人与被上诉人，不能说是双方建房借李翔的钱。因此，双方并无共同债务。关于小孩抚养问题。小孩从小到大都是被上诉人抚养，即使被上诉人现在出来了，也按时打电话给小孩，为小孩洗衣做饭，上诉人根本没有抚养过小孩，也不关心小孩，可以自己赚钱却要别人资助。小孩的各项费用都是被上诉人出钱。如果将小孩给上诉人抚养，最终小孩还是会跑到被上诉人这边来。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审将上诉人的地址“芗泉佳园”误写成“芗泉桂园”。原审于2013年3月28日和9月23日两次公开开庭，判决书中漏写了2013年3月28日开庭。
此外，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有两个。
一、关于上诉人与被上诉人夫妻共同财产与共同债务。上诉人认为湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室系案外人李翔所有，不是夫妻共同财产。经查，原审将前述房屋作为夫妻共同财产予以分割的依据是上诉人、被上诉人与案外人即上诉人的妹妹李翔于2008年6月26日签订的“财产约定”，根据该“财产约定”，上诉人、被上诉人夫妻以二人所有的浙江省慈溪市浒山慈百苑2#302室的房屋出让给李翔，李翔将其所有的湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室出让给上诉人与被上诉人，就相互交换房屋双方还约定了其他相关事宜，该协议另约定双方各自保留原有产权证书，不做产权变更登记，产权证由实际所有人持有，双方行使对出让房屋的使用权及买卖处分权时彼此均要给予对方应有的协助等内容。该协议签订至今，双方均未将房屋进行过户。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。由于上诉人、被上诉人与李翔的房屋交易并未办理过户登记，各方关于相互交换房屋的其他约定是否得到履行没有证据证实，故上诉人、被上诉人与李翔关于交换房屋的约定虽然有效，但不发生房屋产权变更的法律效力。一审仅根据上诉人、被上诉人与李翔的“财产约定”认定湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产并作出分割不妥当，上诉人李某认为湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室不应作为夫妻共同财产予以分割的上诉理由成立，本院予以采纳。关于“财产约定”中所涉及的湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室及浙江省慈溪市浒山慈百苑2#302室两套房屋，上诉人与被上诉人可以在离婚之后，依房屋互换约定的履行情况另行提起诉讼以确认前述两套房屋的所有权归属并主张分割应属于上诉人与被上诉人所有的房屋。另根据本案查明的事实，坐落于湘潭市岳塘区金侨世纪苑五组团B栋1单元3A号住宅其中一半的产权属于上诉人与被上诉人共同所有，该房屋经评估价值为55.6万元，因此一半产权的价值为27.8万元。因上诉人、被上诉人与李翔的房屋交换约定是否履行完毕尚不确定，但各方又已实际占有对方名下房屋的实际情况，湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室由被上诉人暂时居住为宜，湘潭市岳塘区金侨世纪苑五组团B栋1单元3A号一半的产权归上诉人李某所有，由李某补偿被上诉人13.9万元。
至于夫妻共同债务，上诉人只提出了尚欠其妹妹李翔的借款，因李翔已经另案提起了诉讼，因此关于共同债务问题可以在该案中解决，本案中并无必要再行审理。
二、关于婚生小孩李煊苇的抚养问题。上诉人上诉请改判由其抚养李煊苇，并由被上诉人承担生活费，分担教育费。本院认为，抚养和教育小孩是父母的法定权利和义务，父母与子女间的关系，不因父母婚姻而消除，离婚后，子女无论由父或者母抚养，仍是父母双方的子女。因此在夫妻双方离婚时，关于小孩的抚养问题，应从尊重小孩和有利于小孩成长的方面予以考虑，上诉人要求抚养小孩，说明其愿意承担作为父亲的责任，但本案的情况以及小孩的意愿，目前宜由被上诉人抚养。以后抚养权是否发生变更，双方可以根据实际情况自行协商或通过法律途径解决。但原审并未对不直接抚养子女的一方的探望权作出判决，应予纠正。
关于上诉人所称原审将上诉人的地址写错及交待审理经过不完整的上诉理由，经查属实，该理由成立，对原审判决的该两处错误应予纠正。关于上诉人所称原审将被上诉人起诉离婚的时间弄错的上诉理由，上诉人并未提交证据证实，对该上诉理由不予采纳。
综上，本院对上诉人的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第87号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人李某对婚生小孩李煊苇享有探望权，被上诉人彭某某应当予以协助；
三、夫妻共同财产中坐落在湘潭市岳塘区金侨世纪苑五组团B栋1单元3A号房屋一半的产权归上诉人李某所有，由上诉人李某在本判决生效之日起十日内一次性补偿被上诉人彭某某139000元；
四、湖南省湘乡市昆仑桥办事处芗泉佳园E栋一单元601室房屋在产权得到法律确认之前由被上诉人彭某某使用。
若未按本判决指定的期间履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费200元，财产评估费11000元，财产分割费3050元，二审案件受理费200元，合计14450元，由上诉人李某负担7225元，被上诉人彭某某负担7225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 李强华
代理审判员 曾波毅
二〇一四年七月十八日
代理书记员 周 尧
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。