山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第478号
上诉人（原审被告）青岛京百商贸有限公司。
法定代表人郑海日，总经理。
委托代理人孙曙光，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乔泽旭。
委托代理人于正群，山东锦海盛律师事务所律师。
上诉人青岛京百商贸有限公司（以下简称京百公司）因与被上诉人乔泽旭劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2015）青民一终字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。京百商贸的委托代理人孙曙光，乔泽旭的委托代理人于正群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔泽旭在一审中诉称，乔泽旭在京百公司从事大客车驾驶员工作，主要负责驾驶京百公司所有的鲁B×××××号宇通牌35座中型客车为青岛即墨京信电子有限公司（以下简称京信公司）接送职工上下班工作。双方未签订劳动合同。2014年2月15日，京百公司无正当理由解除了双方的劳动关系。因劳动关系所发生的相关经济支付问题，双方未达成协议。乔泽旭为此将京百公司诉至即墨市劳动争议仲裁委员会要求解除。2014年5月4日，即墨市劳动争议仲裁委员会做出裁决，以京百公司的监事朴冬梅同京信公司签订的接送职工上下班工作的合同，与京百公司无关，乔泽旭系京百公司的监事朴冬梅的个人雇佣为由，驳回了乔泽旭的仲裁请求。乔泽旭认为，虽然接送京信公司职工上下班的合同是京百公司的监事朴冬梅以个人名义同京信公司签订的，但该合同的履行是以京百公司自有的牌号为鲁B×××××号35座宇通牌客车，因此，上述合同的履行主体是京百公司，而乔泽旭所从事的正是该项工作。即墨市劳动争议仲裁委所做的裁决与事实不符，乔泽旭不服，起诉请求依法判令：1、支付乔泽旭双倍工资58982.88元；2、支付乔泽旭违法解除劳动合同经济补偿金10724.16元、赔偿金21448.32元；3、支付乔泽旭2012年及2013年带薪年休假工资2465.3元；4、2012年和2013年高温补贴960元，共计94580.66元。
京百公司在一审中辩称，乔泽旭系朴冬梅个人雇佣，与京百公司无劳动关系，其所诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
原审查明，京百公司成立于2012年4月9日，由郑海日和朴冬梅共同出资成立，郑海日系法定代表人，朴冬梅系公司监事，郑海日与朴冬梅系夫妻关系。京百公司的经营范围：一般经营项目：批发不锈钢制品、办公用品、一般劳保用品；国内劳务派遣（不含职业介绍）；货物进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目应取得许可证方可经营）。
朴冬梅自2012年4月份开始转账为乔泽旭发放工资。
乔泽旭与京百公司之间未签订书面劳动合同，京百公司也未为乔泽旭缴纳社会保险费。
2014年2月24日，乔泽旭向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决京百公司及京信公司支付双倍工资58982.88元、违法解除劳动合同赔偿金21448.32元、2012年至2013年带薪年休假工资2465.3元、2012年至2013年高温补贴640元。仲裁委员会经审理，于2014年5月4日做出了即劳人仲案字（2014）第62号仲裁裁决，裁决：驳回乔泽旭要求京信公司、京百公司支付双倍工资58982.88元、违法解除劳动合同赔偿金21448.32元、2012年至2013年带薪年休假工资2465.3元、2012年至2013年高温补贴640元的申请。乔泽旭对该仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判如所请。
另查明，关于乔泽旭与京百公司的关系问题，乔泽旭称其与京百公司之间存在劳动关系，被派遣到京信公司从事司机工作，京百公司不予认可，称乔泽旭是朴冬梅个人雇佣的，工资是朴冬梅通过个人账户转账发放，并提交了朴冬梅与京信公司签订的合同书证明朴冬梅与京信公司签订合同，雇佣乔泽旭驾驶车辆，为京信电子提供通勤服务。朴冬梅系京百公司的两个股东之一，且与京百公司法定代表人郑海日系夫妻关系，另外从京百公司提交乔泽旭与其法定代表人郑海日之间的录音录像资料可以看出，整个过程都是京百公司的法定代表人郑海日与乔泽旭在谈论离职、为什么离职以及离职后怎么办等相关情况。综上，结合上述事实及证据综合分析，应认定乔泽旭与京百公司自2012年4月9日起建立劳动关系。关于乔泽旭的离职时间及原因问题，乔泽旭称其在京百公司工作至2014年2月15日，郑海日口头通知乔泽旭不用到该单位上班了，该事实通过京百公司提交的录音录像资料能够反映出来，原审不予采信。关于乔泽旭离职前十二个月平均应发工资问题，乔泽旭称其离职前十二个月平均工资为5362.08元，京百公司称乔泽旭离职前十二个月平均工资为2900元，并提交朴冬梅的银行转账明细证明朴冬梅发放的不单纯是都是工资，其中有部分是燃油费和车辆保养维修费。朴冬梅为乔泽旭转账明细如下：2014年2月7日250元（加油款，朴冬梅的账户明细摘要内容，下同），2014年1月30日2800元（转支），1月3日4945元（加油款），2013年12月9日4800元（工资），11月11日2000元（加油款），10月29日2800元（工资），10月12日2000元（转账汇款加油款），9月27日2800元（转账汇款），9月6日2000元（加油款），9月2日2950元（工资），6月29日4800元（转支），6月12日2000元（加油款），5月28日2800元（工资），5月24日2000元（加油款），4月26日4800元（转支），3月27日300元（无）、2800元（工资），3月25日3000元（无），3月1日4000元（无）、2800元（无），2月14日3000元（无），其中明确表明“加油款”的项目应予以剔除，因此，乔泽旭离职前十二个月平均应发工资为3704.17元。
原审认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对乔泽旭的诉讼请求，原审认为：
1、关于乔泽旭要求京百公司支付2013年3月至2014年2月未签劳动合同双倍工资58982.88元的诉讼请求，原审认为，乔泽旭于2012年4月到工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”自2013年3月起应视为双方已建立无固定期限劳动合同关系，因此，乔泽旭的该诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
2、关于乔泽旭要求京百公司支付违法解除劳动合同经济补偿金10724.16元、赔偿金21448.32元的诉讼请求，乔泽旭称2014年2月15日，京百公司法定代表人郑海日口头通知乔泽旭不用到该单位上班了。原审认为，京百公司无正当理由就通知乔泽旭不用到单位上班了，应属违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，京百公司应按照乔泽旭工作年限自2012年4月起至2014年2月止支付乔泽旭违法解除劳动合同赔偿金14816.68元（3704.17元×2个月×2倍）。乔泽旭的该诉讼请求，原审予以部分支持。关于乔泽旭要求京百公司支付经济补偿金10724.16元的诉讼请求，乔泽旭该诉讼请求未申请仲裁，根据劳动争议纠纷案件仲裁前置原则，不予审理。
3、关于乔泽旭要求京百公司支付2012年及2013年带薪休假工资2465.3元的诉讼请求，乔泽旭在京百公司工作期间，未休带薪年休假，京百公司也未发放带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”乔泽旭自2012年4月9日起与京百公司建立劳动关系，至2014年2月15日双方劳动关系解除，因此，应自2013年4月9日开始享受带薪年休假，2013年应享受带薪年休假天数为3天（267天÷365天×5天=3.65天）。京百公司应支付乔泽旭2013年带薪年休假工资1021.84元（3704.17元／月÷21.75天×3天×200%）。乔泽旭的该诉讼请求，予以部分支持。
4、关于乔泽旭要求京百公司支付2012年和2013年高温补贴960元的诉讼请求，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条第一款的规定：“一、企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”京百公司应支付乔泽旭2012年至2013年防暑降温费640元（80元／月×4个月×2年），对于乔泽旭诉讼请求超出仲裁请求的部分，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛京百商贸有限公司于判决生效后十日内支付乔泽旭违法解除劳动合同赔偿金14816.68元；二、青岛京百商贸有限公司于判决生效后十日内支付乔泽旭带薪年休假工资1021.84元；三、青岛京百商贸有限公司于判决生效后十日内支付乔泽旭防暑降温费640元；四、驳回乔泽旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛京百商贸有限公司负担。
上诉人京百公司不服一审判决，上诉称，乔泽旭系由朴冬梅雇佣，与京百公司无任何法律关系，一审认定双方存在劳动关系，缺乏依据。2011年10月7日，朴冬梅与京信公司签订合同，约定由朴冬梅向京信公司出租汽车，作为京信公司工作人员上下班通勤用车，朴冬梅提供汽车和驾驶员，合同签订后，朴冬梅雇佣乔泽旭作为车辆驾驶员。2012年4月9日，京信公司成立。2011年10月至2014年2月15日期间，乔泽旭一直为朴冬梅工作，其工作用车属于朴冬梅个人所有，工资、加油费、车辆维修费等均由朴冬梅个人支付。原审仅以朴冬梅系京百公司两个股东之一，且与郑海日系夫妻关系及录音证据为由，认定双方自2012年4月9日起建立劳动关系，证据不足。乔泽旭与朴冬梅之间的雇佣关系过渡到劳动关系必须经朴冬梅、京百公司、乔泽旭共同的意思表示一致。原审对乔泽旭的工资数额认定有误，乔泽旭的月工资为2800元，在京百公司的提交的郑海日与乔泽旭的录音中，郑海日两次提到乔泽旭的月工资是2800元，乔泽旭对此未提出异议，结合朴冬梅银行交易明细可知，乔泽旭的月工资应为2800元。请求二审法院撤销原判或改判驳回乔泽旭的诉讼请求，诉讼费用由乔泽旭负担。
被上诉人乔泽旭辩称，京百公司无证据证明一审判决错误，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审期间，乔泽旭向本院提交其与京百公司法定代表人郑海日之间的谈话录像，郑海日与其商谈离职后的有关事宜，以此证明双方之间存在劳动关系。京百公司对录像的真实性没有异议，但认为对话内容不完整，经过乔泽旭的剪辑，而且郑海日在录像中否认双方存在劳动关系，其系以朴冬梅丈夫的身份与乔泽旭谈解除劳务关系以及发工资。京百公司在本院指定的期间内未申请对上述音像资料进行鉴定。本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、京百公司与乔泽旭之间是否存在劳动关系；二、乔泽旭的月平均工资数额如何确定。
关于第一个焦点问题，根据乔泽旭提交的有关证据以及京百公司的质证意见可以证明，乔泽旭曾经驾驶京百公司所有的鲁B×××××号汽车为京信公司提供员工通勤，结合双方当事人提供的音像资料，可以证实乔泽旭虽然最初由朴冬梅雇佣，但在京百公司成立后，实际是为京百公司提供劳动，因此乔泽旭与京百公司之间存在劳动关系。京百公司认为乔泽旭提交的录像资料存在剪辑，但在本院指定的期限内未申请司法鉴定，对其主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，用人单位对劳动者的劳动报酬发放情况负有举证义务。本案中，京百公司提供通过朴冬梅个人账户向乔泽旭支付工资及其他费用的明细，原审法院根据该明细中的相关记载计算出乔泽旭离职前12个月的平均工资，并无不当，本院予以采信。京百公司主张的工资数额没有得到乔泽旭的确认，系单方陈述，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛京百商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年四月九日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 郭丹丹