山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终630号
上诉人（原审被告）：山东泓奥电力科技有限公司，住所地：山东省济南市高新区颖秀路山东大学科技产业园9号楼3层。
法定代表人：张冰，董事长。
委托诉讼代理人：孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓梅，山东兴震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东聊建集团有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区东昌东路139号。
法定代表人：于荣兴，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：王保刚，男，1968年2月28日出生，汉族，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：于红伟，山东鲁衡律师事务所律师。
上诉人山东泓奥电力科技有限公司（以下简称泓奥公司）因与被上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人泓奥公司上诉请求：依法一审判决，发回重审，或查明事实依法改判；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人应支付被上诉人工程款3224227.64元及自2017年1月16日起的利息错误。（一）被上诉人起诉时并未达到上诉人与被上诉人双方签订的合同约定的付款条件。时至今日，也未达到约定的上诉人付款条件。一审认定错误。1.一审法院认定,2015年12月30日，涉案整体工程验收合格，属于认定错误。上诉人与被上诉人双方签订的SDHA-
CG-SMQ-2015061001电力工程合同涉及的#7炉低温省煤器联合暖风器改造(以下简称#7炉工程)于2015年11月11日验收合格；SDHA-CG-
SMQ-2015081101电力工程合同的涉及的#8炉低温省煤器联合暖风器改造(以下简称#8炉工程)于2016年2月20日验收合格。一审法院认定，涉案整体工程于2015年12月30日验收合格，认定时间错误。2.首先，上诉人与被上诉人双方分别于2015年5月、2015年6月、2015年8月签订的华能聊城热电厂2×330MW机组低温省煤器联合暖风器改造项目土建工程施工合同(以下简称土建施工工程)、#7炉工程、#8炉工程施工合同。第二条付款方式均约定：“待施工完毕项目整体验收合格后，甲方(上诉人)凭乙方(被上诉人)出具的全额增值税专用发票支付至合同总价款的90%(含安全质量保证金)；剩余10%作为质保金，保修期满后付清”，即合同约定只有涉案项目整体验收合格且被上诉人开具了全额增值税专用发票(合同签订时税率为17%)后，被上诉人才支付至合同总价款的90%(含安全质量保证金)。2015年5月，上诉人的招标材料中也要求提供了全额增值税专用发票后才付款，即双方签订的合同价款已包含17%的税款。其次，涉案#7炉工程、#8炉工程分别于2015年11月11日、2016年2月20日验收合格，按合同约定自2015年11月11日、2016年2月20日起，被上诉人应为上诉人开具符合招标材料及合同约定的全额增值税专用发票，这时的增值税专用发票税率仍为17%。然而，时至今日，被上诉人仍未开具符合招标材料及双方合同约定的全额增值税专用发票，即被上诉人违约在先。依据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，上诉人不应支付剩余工程款。2015年8月、11月、2016年6月，上诉人已分别开具税率为17%的增值税专用发票给涉案工程的发包方华能聊城热电有限公司。退一步讲，如果被上诉人开具不出17%的增值税发票，则应在剩余的工程款中作相应的扣除。再次,2017年1月16日，被上诉人起诉时，#8炉工程质保期未满，未到支付质保金时间，而且，因质保期内出现质量问题，要求被上诉人维修，被上诉人未予理会，上诉人只能与济宁正耀安装工程有限公司签订合同编号为SDHA-
CG-
SG-2017092501DE华能聊城热电厂#7#8炉低省改造项目工程施工合同进行维修，上诉人为此支付给济宁正耀安装工程有限公司的工程款79000元。依照上诉人与被上诉人签订的涉案#7炉工程、#8炉工程第六条保修之规定，该79000元应从上诉人支付给被上诉人的工程款中扣除，一审认定错误。3.一审法院认定，2016年12月2日，被上诉人为上诉人开具了总额为7900000元增值税专用发票6份(税率为3%)，认定错误。上诉人从未收到被上诉人为上诉人开具的涉案合同的增值税专用发票，一审认定的被上诉人为上诉人开具了总额为7900000元增值税专用发票6份(税率为3%)的情形不存在。4.一审法院认定，提供增值税专用发票系被上诉人附随义务，认定错误。被上诉人向上诉人开具符合合同约定的全额增值税专用发票，是合同约定的被上诉人的在先义务，也是上诉人支付至工程款90%的前提条件，并不是一审认定的附随义务。被上诉人不履行在先义务，上诉人有权拒绝支付剩余工程款。(二)双方签订的合同总价款为7900000元，上诉人已支付5253000元，剩余工程款仅为2647000元(含质保金)。但是，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款3224227.64元，上述工程款差额为577227.94元，系一审判决认定工程变更部分的工程价款，认定错误，此费用不应由上诉人承担。双方签订的土建施工合同、#7炉工程、#8炉工程电力工程合同总价款为7900000万元，均采用的是固定价款。一审判决认定的工程变更部分价款577227.94元，并不包含在双方合同约定的价款内。而且，上诉人与被上诉人从未对工程量变更签订过合同，该部分变更系双方签订的施工技术协议中临时性变动措施，依照约定，被上诉人提供除低省本体、暖风器本体等主要设备以外的其它所有材料，被上诉人诉请的所谓的增量部分均应由被上诉人完成施工并承担费用。属于认定错误。二、一审判决认定应由上诉人承担鉴定费9000元，认定错误。依据双方合同约定，被上诉人主张的涉案工程变更部分已包含在双方签订的合同价款中，无需另行鉴定。涉案产生的鉴定费9000元应由被上诉人承担，一审认定由上诉人承担认定错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原判决，发回重审，或查明事实依法改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人聊建集团辩称，原审判决认定事实正确，判决正确，应予以维持。一、涉案工程早已交付发包方华能热电公司使用，且质保期已满，上诉人亦应承担支付合同价款的义务。针对工程竣工时间，答辩人一审提交了工程竣工验收报告，其来源于涉案工程档案资料中，该证据也是上诉人向工程发包方华能热电提供的，并加盖上诉人印章，一审时上诉人对该证据的真实性并未提出异议，一审对该事实的认定不存在错误。二、涉案合同属于建设工程施工合同，答辩人完成了合同约定的工程，并已验收合格后交付使用，答辩人已具备请求支付工程款的条件。三、答辩人严格按照《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》【财税[2016]36号】文件附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》，开具的足额增值税专用发票。上诉人要求答辩人提供税率为17%的增值税专用发票，既不符合合同约定也不符合税法规定。四、质保期满，答辩人亦不承担保修责任。无论是上诉人出具的工程竣工验收报告中记载的验收时间2015年12月30日，还是上诉状中提到的2016年2月20日，距离2017年9月25日与济宁正耀安装工程有限公司签订合同的时间均已超一年质保期。五、一审判决认定的工程总价款金额无误。“固定价格”不能对抗工程内容变更，合同约定的固定价格是针对《电力工程合同》约定的“待完成工程”范围而言的，上诉人也认可在合同履行过程中已经变更了合同约定的“待完成工程”，答辩人实际完成的工程已不是合同约定时的合同标的，并且工程内容的变更导致工程量大量增加，涉及工程款57万余，一审法院判决上诉人按照变更后的实际工程价款向答辩人支付工程款是正确的。六、上诉人拒绝办理工程结算，答辩人不得不委托司法鉴定，因此产生的鉴定费亦应由上诉人承担。综上，一审判决事实认定清楚，判决正确，请二审法院依法驳回上诉。
聊建集团向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款3224227.94元并以3224227.94元为基数按照人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际给付之日的利息；2.案件受理费、财产保全费、鉴定费由被告负担。
一审法院认定的事实，2015年5月至8月间，被告与原告签订电力工程合同三份，将其承包的华能聊城热电厂工程中的部分工程分包给原告施工。第一份电力工程合同的签订日期为2015年5月15日，项目名称为华能聊城热电厂2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目土建施工，合同总价款为1300000元（本价款为固定价款），付款方式为合同签订，施工人员到场后，被告向原告预付合同价款的30%（其中安全质量保证金20000元从预付款中扣留），施工总体完成60%后，被告向原告支付合同价的30%作为进度款，待施工完毕整体验收合格后，被告凭原告出具的全额增值税专用发票支付至合同价的90%(含安全质量保证金)，剩余10%作为质保金，保修期满后付清。保修期为从系统竣工整体验收合格并交付使用之时起一年。第二份电力工程合同的签订日期为2015年6月18日，项目名称为华能聊城热电厂2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目7号炉工程施工，合同总价款为2920000元（本价款为固定价款），付款方式及保修期与第一份合同一致。第三份电力工程合同的签订日期为2015年8月17日，项目名称为华能聊城热电厂2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目8号炉工程施工，合同总价款为3680000元（本价款为固定价款），付款方式及保修期与第一份合同一致。
以上三份电力工程合同签订后，原告按照约定进行了施工，2015年12月30日，涉案整体工程经验收合格并交付使用。期间，被告已支付原告工程款5253000元，尚欠2647000元。2016年12月2日，原告为被告开具了总额为7900000元的增值税专用发票6份（税率为3%）。
2016年1月18日、2016年3月4日，被告安排原告对华能聊城热电厂2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目7号炉、8号炉工程进行了部分变更施工，工程已验收合格并交付使用。经司法鉴定，该部分工程总价款为577227.94元。因司法鉴定，原告支出鉴定费9000元。
一审法院认为，被告在承包华能聊城热电厂工程后，又将其中的2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目土建施工土建工程、7号炉工程、8号炉工程分包给具有施工资质的原告进行施工，不违反法律法规的强制性规定，双方所签订的电力工程合同合法有效。原告按照约定完成了施工，且涉案工程已验收合格并交付使用超过一年，同时，原告也向被告出具了增值税专用发票，且提供增值税发票仅是原告的附随义务，故被告应按照合同约定履行支付所欠2647000元工程款义务。除三份电力工程合同约定的工程以外，原告按照被告的变更要求对2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目7号炉、8号炉工程进行了施工，且增加的工程已经验收合格并交付使用，被告应向原告支付经司法鉴定确定的工程价款577227.94元。因双方未约定欠付工程款利息标准，原告要求被告以3224227.94元(2647000元+577227.94元)为基数按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付自起诉之日（2017年1月16日）至实际给付之日的利息，于法有据，法院予以支持。原告支出的鉴定费9000元，应由被告负担。被告关于原告未向其出具增值税专用发票及原告所诉增加部分的工程未经被告认可的辩解意见，与法院查明的事实不符，法院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告山东泓奥电力科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东聊建集团有限公司支付工程款3224227.94元并按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2017年1月16日至工程款给付之日的利息；二、被告山东泓奥电力科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东聊建集团有限公司支付鉴定费9000元。案件受理费32666元，减半收取16333元，财产保全费5000元，由被告山东泓奥电力科技有限公司负担。
本院二审中，上诉人泓奥公司提交涉案8号炉更新改造项目竣工验收报告一份，证明验收的时间是2016年2月20日，一审认定的涉案竣工验收时间为2015年12月23日，时间错误。被上诉人聊建集团认为该证据不属于民诉法规定的二审中新的证据，不予进行质证，一审时被上诉人已提交了聊能热电保存的涉案工程工程竣工报告的原件，一审认定的时间是正确的。上诉人另提交2017年上诉人与济宁正耀安装工程有限公司签订的华能聊城热电厂7号炉、8号炉低省改造项目电力工程合同一份，证明上诉人为完成聊城华能热电厂要求的7、8号炉改造项目收尾及施工质量问题与济宁正耀安装工程有限公司签订施工合同，并为此支付工程款79000元，该工程属于上诉人与被上诉人签订的涉案电力合同中的内容，因被上诉人未予完成，为此上诉人额外支出79000元。被上诉人认为该证据不属于二审的新证据，不予质证，该合同签订于2017年11月5日，即使真实，也已经超过了被上诉人所施工工程的质保期。
本院查明的其他事实同原审。
本院认为，本案双方所签订的电力工程合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被上诉人聊建集团依约完成了施工，从一审中提交的证据来看，涉案工程已验收合格并交付使用超过一年，上诉人泓奥公司应当向被上诉人支付涉案工程款，上诉人主张双方约定的付款条件未达到的理由，不能成立。上诉人另以被上诉人未给其开具发票予以抗辩，不符合案件事实。被上诉人已经开具了3%的增值税发票，因双方对开具多少税率的增值税发票并未明确约定，且提供发票属于附随义务，也是建筑行业内公认的情况，故上诉人以此抗辩拒付工程款没有道理。被上诉人按照上诉人的变更要求对2×330MW机组低低温省煤器联合暖风器改造项目7号炉、8号炉工程进行了施工，且增加的工程已经验收合格并交付使用，一审认定上诉人应支付经司法鉴定确定的工程价款577227.94元，并无不当。为此支出的鉴定费，由上诉人不予结算引起，一审判令由上诉人负担，合情合理。上诉人二审中提交的证据不足以证明其主张，其主张后来由济宁正耀安装工程有限公司施工的工程款应予扣除，因已超过被上诉人所施工工程的质保期，亦不应由被上诉人承担此项费用。
综上所述，上诉人泓奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32666元，由上诉人山东泓奥电力科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 孙久强
审 判 员 郭召勇
二〇一八年七月二十四日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭