上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1363号
上诉人（原审原告）上海中原物业顾问有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）夏正。
委托代理人施建星，上海市东高地律师事务所律师。
委托代理人徐欣，上海市东高地律师事务所律师。
上诉人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）因居间合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民四（民）初字第4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人中原公司之委托代理人谭某、姜某某，被上诉人夏正及其委托代理人徐欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，上海市徐汇区云锦路＊＊＊弄＊＊＊号102室房屋（以下简称系争房屋）登记权利人原为案外人汪某，该房屋于2013年10月17日核准最高额抵押限额人民币（下同）1，000万元，另有岳阳路＊＊＊弄＊＊＊号301室、云锦路＊＊＊弄＊＊＊号102室房屋共同为1，000万元的债权担保。2014年1月8日，汪某、孟某某在北京市海诚公证处出具公证委托书给宋某某，委托权限为：“1、到房管部门查阅该房产的档案资料；2、代办上市申请、税务登记等手续；3、协助购房人办理其购买上述房产的贷款手续；4、代收售房款、代缴相关税费；5、办理产权过户手续；6、办理物业过户手续；7、代为办理交易过程中的其他有关事项。”
2014年2月15日，中原公司（丙方）、夏正及奚某某（乙方）与汪某（甲方）签订《房地产买卖居间协议》，约定由丙方对甲、乙双方买卖上海市徐汇区云锦路＊＊＊弄＊＊＊号102室房屋提供居间服务，成交价为270万元。落款处甲方签署人为“宋某某”。同时，夏正、奚某某（乙方）与汪某（甲方）签订了《房屋买卖合同》，就房屋价款、付款方式、过户时间等内容进行了约定，是否设立抵押一栏勾选是。落款处甲方签署人亦为“宋某某”。后中原公司、夏正签署《佣金确认书》，确认夏正应向中原公司支付佣金54，000元，于房屋买卖合同成立时支付，若未经中原公司同意延迟支付，中原公司有权按照延迟支付佣金数额每天0.05%计算追索逾期违约金。后夏正向案外人宋某某共计支付了定金4万元。
2014年3月8日，宋某某（甲方）与夏正及奚某某（乙方）签署解约协议，内容为：1、双方协议解除2014年2月15日签订的系争房屋房地产买卖居间协议；2、甲方同意将定金4万元返还乙方。协议一式三份，甲乙双方各执一份，中原公司另执一份。
另，原审法院于2015年2月12日至徐汇区房地产交易中心调取案外人汪某名下位于上海市徐汇区云锦路＊＊＊弄＊＊＊号101室房屋的档案资料，经查询发现网签的《上海市房地产买卖合同》由汪某本人于2014年8月15日签署。
原审审理中，中原公司起诉要求判令夏正支付其佣金54，000元及逾期付款违约金，以54，000元为本金，按日万分之五计算至判决生效之日止。
原审认为，法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。……合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。系争房屋原登记权利人汪某出具的公证委托书明确，受托人宋某某的委托代理权限并不包括签订房屋买卖合同、居间协议等内容。2014年8月15日，上海市徐汇区云锦路＊＊＊弄＊＊＊号101室房屋网签的《上海市房地产买卖合同》亦由汪某本人签署。由此可见，宋某某的上述签约行为并未获得汪某授权，而后汪某亦未对该行为进行追认，故系争《房地产买卖居间协议》、《房屋买卖合同》均处于效力待定状态。
嗣后，夏正与案外人宋某某达成《解约协议》，解除2014年2月15日签署的系争房屋房地产买卖居间协议，并返还夏正定金40，000元。合同解除的前提条件是合同成立并生效，由于房地产买卖居间协议仍处于效力待定状态，该解约行为实质是夏正依法行使撤销权。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
中原公司作为专业的居间服务方，在明知案外人宋某某无签署房屋买卖合同授权的情况下，未将该节事实告知夏正，存有过错。同时，对于系争房屋上设有最高额抵押这一重要信息，庭审中中原公司主张夏正知道该信息，但未提供充分的证据证明该主张，应当承担举证不能之法律后果。因夏正与汪某的房屋买卖合同未生效，不能视为中原公司完成了居间义务，故中原公司主张获取佣金及滞纳金的诉请，缺乏法律依据，法院不予支持。原审法院于二○一五年四月二日依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条的规定，作出判决：驳回上海中原物业顾问有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计575元，由上海中原物业顾问有限公司负担。
判决后，上海中原物业顾问有限公司不服上述民事判决，上诉称：一、被上诉人提供的《北京市海诚公证处官网查询信息》真实性无法确认，且与本案无关。二、被上诉人提供了涉案物业的产调单以证明上诉人未尽到最高额抵押的告知义务，但就其证明内容而言，在《房屋买卖合同》中，第1.4条“是否设立抵押”处已经勾选“是”，且注明抵押权人为招商银行股份有限公司上海大木桥支行。因此，该份证据不仅无法证明上诉人未尽到告知义务，结合被上诉人提供的录音，恰恰证明了被上诉人明知涉案房屋存在抵押，只是希望案外人能够尽快偿还银行贷款、注销抵押，而案外人在注销抵押之后，被上诉人因为自身原因表示不愿意继续履行合同，从而构成违约。三、被上诉人提供五段录音，均未标注时间、地点、录音方式等，且如果录音序号为按照时间顺序排列，则根据序号可知被上诉人提供的录音并不完整，因此其真实性无法得到认可。四、被上诉人提供了《解约协议》，以证明其与案外人达成合意，解除《房屋买卖合同》，进而希望证明上诉人未履行居间义务，从而无权主张佣金。然而合同被合意解除而非被撤销，合同合意解除的前提是双方对该合同的认可，故夏正的主张不仅前后矛盾，而且恰恰证明了系争《房屋买卖合同》成立并生效。之后由于被上诉人的违约行为导致合同无法继续履行。故请求二审法院撤销原判，予以改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审。被上诉人夏正则不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，案外人宋某某代理系争房屋原权利人汪某与中原公司及买方夏正、奚某某签署系争《房地产买卖居间协议》、《房屋买卖合同》时，宋某某的委托代理权限中并不包括代理汪某签署系争房屋买卖合同等相关协议内容，对此，中原公司作为专业房地产中介机构应负有审查及告知交易相对方的义务。现中原公司并未提供证据证明其向作为购买方的夏正明确告知宋某某没有代理签约的权限，而由于汪某对宋某某的签约行为并未予以事后追认，且与他人就系争房屋签订了买卖合同，由此宋某某与夏正、奚某某就系争房屋交易达成解约协议，故此不能视为中原公司已经促成双方交易为完成居间义务。由此，中原公司上诉坚持要求夏正支付佣金及逾期付款违约金，缺乏依据，本院对此不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，150元，由上诉人上海中原物业顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 盛伟玲
二〇一五年七月二十日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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