青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第3号
再审申请人（一审原告，反诉被告，二审上诉人）：陈威道，男，汉族，1977年9月11日生。
再审申请人（一审被告，反诉原告，二审被上诉人）：晟元集团有限公司，住所地：浙江省金华市。
法定代表人：应金良，该公司董事长。
委托代理人：蒋仁华，青海凡圣律师事务所律师。
再审申请人（一审被告，反诉原告，二审被上诉人）：晟元集团青海分公司，住所地：青海省西宁市。
负责人：沈刚，该公司经理。
委托代理人：蒋仁华，青海凡圣律师事务所律师。
再审申请人陈威道与再审申请人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）、晟元集团有限公司青海分公司（以下简称晟元青海分公司）租赁合同纠纷再审一案，青海省西宁市中级人民法院于2013月8月16日作出（2013）宁民二初字第32号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉。本院于2014年1月8日作出（2013）青民二终字第49号民事判决，已发生法律效力。陈威道、晟元公司、晟元青海分公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年11月25日作出（2014）民申字第98l号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人陈威道，再审申请人晟元公司、晟元青海分公司委托代理人蒋仁华到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
2013年2月27日陈威道一审诉称，要求返还完好完整塔机、支付租赁费666000元、违约金600000元、承担仲裁费16733元。晟元青海分公司反诉称，要求陈威道赔偿塔机拆卸费20000元、保管费548400元、看管人员工资119350元、塔机转场运费4600元。
青海省西宁市中级人民法院一审查明，2009年3月16日，陈威道与晟元青海分公司签订塔机租赁协议，协议约定陈威道为晟元青海分公司提供一台烟台“海山牌”塔机。租赁期限暂按九个月计，从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止。塔机的租赁费为18000元／月，进出场费为29500元。逾期未付租赁费的按每日3‰支付滞纳金和违约金。根据项目部实际情况双方确认冬季报停天数，报停时间不超过90天。2009年8月3日，塔机经青海省特种设备检验所检验合格，陈威道向晟元青海分公司交付塔机。2009年10月5日，陈威道与晟元青海分公司签订补充协议，约定从2009年10月6日零时陈威道将塔机的管理权移交给晟元青海分公司，塔机司机由晟元青海分公司委派并管理，每月费用为3200元由陈威道承担，塔机责任司机为郝广福。晟元青海分公司2009年7月30日支付进出场费29500元，自2009年9月16日至2010年7月9日共支付租赁费110800元。后因塔机被晟元青海分公司拆除并未交付陈威道及陈威道主张剩余租赁费双方产生纠纷。
一审法院认为，陈威道认为租赁期限应从2009年8月3日计算至2013年3月31日，因晟元青海分公司至今未归还塔机，租赁费应计算至其返还塔机时。晟元青海分公司认为租赁期限应从2009年9月15日塔机调试合格后计算至2010年7月15日向陈威道发出通知时止。晟元青海分公司提交的向陈威道发通知的传真记录系其单方作出的，且无其他证据予以佐证，故对此不予认可。根据双方签订的租赁协议约定，租赁期限从设备调试检测完毕始至承租人书面通知停租时止，故租赁期限应从2009年8月3日塔机经检测合格开始计算。关于租赁合同的解除时间，因晟元青海分公司未提交其已将塔机拆除通知送达陈威道的有效证据，故应以陈威道向西宁仲裁委员会申请仲裁之日即2010年12月27日作为解除合同的截止日期较为合理。关于冬季报停的时间在双方的租赁协议中约定由双方确认，晟元青海分公司提交的由监理单位盖章确认的停工、复工报告可证明冬季报停时间为81天，虽晟元青海分公司未与陈威道进行确认，但不影响冬季报停的事实，租赁期限应将81天的冬季报停时间扣除，租赁费应为197879.99元（租赁期限为2009年8月3日至2010年12月27日，共计16个月零24天，减去冬休期81天，租赁数额为18000×2＋16200＋14200＋14800×3＋1479.99＋14800×7=197879.99元），减去已支付的110800元，尚欠租赁费87079.99元未付。关于陈威道主张的违约金，因晟元青海分公司未按租赁协议支付租赁费，其应承担逾期支付租赁费的违约责任，违约金为171255.16元（2010年8月5日至2013年3月31日，共计955天×3‰×87079.99元=249484.17元）。陈威道主张的仲裁费用，因晟元青海分公司拖欠租赁费导致仲裁，陈威道已支付的仲裁费属实际损失，应予支持。郝广福拆除塔机的行为应认定为晟元青海分公司私自拆除塔机的行为，对晟元青海分公司主张郝广福拆除塔机费用20000元不予支持。对于证人徐宇当庭证明在2010年7月已向陈威道送达拆除塔机的通知书，但因其未提交相关证据予以证实，且其与晟元青海分公司存在利害关系，对其证言不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，无法与陈威道取得联系后或陈威道接到通知后怠于行使自己权利时，可申请有关部门对塔机进行提存，或因塔机不适于提存而依法拍卖或变卖，提存所得的价款。陈威道向西宁仲裁委员会申请仲裁时，晟元青海分公司就应当将已拆除的塔机返还陈威道，而晟元青海分公司至今未将塔机返还，故此期间产生的保管费、人员工资及运输费均不予支持。晟元青海分公司的反诉请求不成立，予以驳回。青海省西宁市中级人民法院于2013年8月16日，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、晟元公司、青海分公司于本判决生效之日起十日内将烟台海山牌、塔机一台完整完好的返还陈威道；二、晟元公司、晟元青海分公司于本判决生效之日起十日内向陈威道支付租赁费87079.99元，违约金249484.17元，仲裁费用16733元，合计353297.16元；三、驳回晟元青海分公司的反诉请求。本案本诉案件受理费20395元，由晟元公司、晟元青海分公司负担5643元，陈威道负担14752元。反诉案件受理费5362元由晟元公司、晟元青海分公司负担。
晟元公司、晟元青海分公司上诉称，2009年9月15日塔机安装调试完毕，终止为2010年7月20日。2010年7月15日我方向陈威道书面通知（传真），塔吊司机郝广福签收的给陈威道的书面通知、监理单位的工程联系单、塔机拆卸安全协议书、拆卸塔机费用支付凭证、证人证言证明陈威道于2010年9月到过施工现场，已知道其出租的塔机拆除。一审认为租赁期自2009年8月5日始至2010年12月27日止无事实依据。依此计算租赁费87079.99元及违约金249484.17元错误。关于仲裁费16733元，一审认定陈威道的实际损失无事实和法律规定。2、我方施工完毕，以电话、传真通知陈威道租赁合同终止并拆除塔机，其置之不理。2010年12月27日申请仲裁时陈威道已明知，仍没有拉回塔机，其不履行合同义务，应承担支付妥善保管三年的场地费、人员工资70余万元，一审此节认定事实错误。请求撤销一审判决第二、三项；改判驳回诉讼请求，支持反诉请求；一、二审诉讼费由陈威道承担。陈威道上诉称，一审法院应按诉求将塔机归还，无法返还时就赔偿45万元，但一审没管，属认定事实错误。参照租金标准其在一审诉求中主张了租金和损失666000元，但一审判决中只判决租金87079.99元，对损失578921元根本没提，认定事实错误。对方既不支付租赁费也不归还塔机已经造成严重违约，应承担违约金600000元。晟元青海分公司没有对违约金提出降低，一审法院依职权降低，适用法律错误。请求撤销一审判决第一、二项，改判返还完好完整塔机，无法返还时赔偿450000元损失；改判晟元青海分公司承担租金和损失666000元，承担违约金600000元，仲裁费16733元；本案一、二审诉讼费用由晟元青海分公司承担。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院二审认为，陈威道将塔机于2009年8月3日交付承租人晟元青海分公司。使用完毕后，晟元青海分公司未按合同约定，提前30天以书面通知陈威道停租时间，应承担支付租赁费及违约金的责任。根据本案实际，租赁合同的起始时间为2009年8月3日，停租时间应以陈威道认可2010年10月初塔机已经被拆除来确定，即2010年10月3日较为合理，扣除81天的冬季报停时间，故租赁费应为174440元（租赁期限为2009年8月3日至2010年10月3日，共计13个月零9天，减去冬休期81天，租赁数额为18000×2＋16200＋14200＋14800×3＋4439.97＋14800×4=174439.97元），减去已支付的110800元，尚欠租赁费63639.97元未付。陈威道在2010年10月3日认可塔机已经被拆除，直到2012年9月24日向晟元青海分公司发出催款函，要求晟元青海分公司归还塔机及支付违约金，导致塔机至今由晟元青海分公司保管，其怠于行使权利。对陈威道主张的违约金数额，因其未提交证明实际损失的有效证据，晟元青海分公司在二审中提出约定的违约金过高，请求二审法院予以调整，一审法院以当事人约定的违约金，判令晟元青海分公司承担逾期付款违约金249484.17元，明显过高，予以纠正。根据《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的规定，晟元青海分公司要求调整违约金过高的理由，于法有据，予以采纳。结合本案实际，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，从公平原则，综合考虑晟元青海分公司未支付租赁费的数额、其过错程度以及陈威道的实际损失，对陈威道主张的违约金应按人民银行同期贷款利率的三倍计算较为合理。晟元青海分公司拖欠租赁费期间（2009年8月3日起计算至2013年2月28日止）应支付陈威道迟延付款违约金42833元（63639.97×6.41%÷12×42×3=42833元）。陈威道主张的损失，因其怠于行使自己收回塔机的权利，在未提交证明实际损失的有效证据的情况下，造成的损失应由其自行承担。对于仲裁费，租赁合同中对租赁费的承担，双方无约定，故租赁费亦应自行承担，一审对此节认定有误，应予纠正。陈威道主张的上诉请求，不予支持。根据租赁合同约定承租方不再使用此设备时，需提前30天通知出租方，办理书面手续作为租赁日期的结束。晟元青海分公司将塔机使用完毕后，未按照合同约定以书面形式通知陈威道，作为租赁日期的结束，且将塔机自行拆除，未交付陈威道，故对晟元青海分公司主张的拆除塔机费用塔机拆卸费、保管费、人员工资、运输费的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对租赁费及违约金的计算有误，予以纠正。晟元公司、晟元青海分公司的部分上诉理由予以支持，陈威道的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。本院于2014年1月8日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持（2013）宁民二初字第32号民事判决第一、三项；二、变更（2013）宁民二初字第32号民事判决第二项为晟元公司、晟元青海分公司于本判决生效之日起十日内向陈威道支付租赁费63639.97元，并支付违约金42833元。一审案件受理费按照一审判决收取，二审案件受理费25757元由晟元公司、晟元青海分公司承担19158元，陈威道承担6599元。
陈威道申请再审称，租赁合同对租赁费计算约定明确，陈威道诉求租赁费损失从2010年3月1目起至2013年1月31日，即45月×14800元=666000元符合合同约定，二审认定2010年10月3日作为租赁结束日，缺乏证据支持。陈威道通过各种方式主张权益，塔机被晟元青海分公司藏匿致使无法再次出租造成了极大损失。二审认定晟元青海分公司有过错，但不支持给陈威道造成的损失，显然违反法律“谁过错，谁承担”原则。合同约定违约金计算方式，而二审牵强附会参照最高人民法院《关于人民法院审理贷款案件的若于意见》第六条规定确定违约金不当。本案双方约定的违约金属迟延履行违约金，陈威道按合同诉求600000元违约金，不违反合同法司法解释（二）关于当事人约定的违约金超过造成损失30％的规定，也不存在法定降低的原因，二审降低违约金错误。双方约定了解决争议的方式为仲裁裁决，因晟元青海分公司不支付租赁费和归还塔机致使仲裁，陈威道支付的仲裁费是遭受的实际损失，二审驳回诉求不当。请求撤销（2013）青民二终字第49号民事判决；改判支持返还完好完整塔机；晟元公司、晟元青海分公司支付租赁费与损失666000元及违约金600000元；承担仲裁费用16733元；本案一、二审诉讼费用全部由晟元公司、晟元青海分公司承担。
晟元公司、晟元青海分公司申请再审称，撤销（2013）青民二终字第49号民事判决，改判驳回陈威道原审诉讼请求，支持晟元公司、晟元青海分公司原审反诉请求。
再审审理查明，再审对一、二审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
另查，双方所签塔机租赁协议在第九条“其他约定事项”第（1）项约定：“双方往来均以书面形式为准，包括合同书、函件、传真。”合同约定了陈威道的手机及与传真机号码，但没有约定其他联系方式。合同履行中，陈威道并未按合同约定安装传真机。2009年10月5日，陈威道、晟元青海分公司与塔机司机郝广福共同签订《塔机管理权移交补充协议》，约定为保证工程施工进度，自2009年10月6日零时陈威道将塔机的管理权移交给晟元青海分公司，陈威道不再承担任何管理和安全责任。
再审根据双方当事人在原一、二审的本诉和反诉请求，针对租赁协议的解除时间、陈威道主张的租赁费、违约金、仲裁费及晟元青海分公司主张的塔机拆卸、保管、看管人员工资、塔机转场运费是否成立等争议焦点进行了审理。
一、对租赁合同履行期与合同解除时间的认定。本院再审认为，双方对青海省特种设备检验所出具的塔机检验合格日为2009年8月3日无异议，再审确认该日为租赁合同开始时间。塔机司机郝广福是由晟元青海分公司、陈威道共同聘请的，与双方当事人没有利害关系。郝广福于2010年7月16日在晟元青海分公司给陈威道所作的要求陈威道于7月22日之前拆除塔机的《通知》上签字以及工程监理单位青海百鑫工程监理咨询有限责任公司于2010年7月18日在《工程联系单》中表明施工单位根据实际情况自行安排拆除时间的意见，证明涉案塔机在2010年7月下旬已经停止使用以及晟元青海分公司积极联系陈威道前来拆除塔机的事实。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”双方虽然约定承租方不再使用设备时，需提前30天以书形式通知出租方办理书面手续作为租赁结束日的内容，但从双方在合同中约定的内容看，向对方以书面形式表达意思的唯一途径是通过传真方式，由于陈威道在合同履行过程中未按合同约定安装传真机，当合同需要终止时，陈威道不安装传真机的行为直接影响了晟元青海分公司以书面形式通知其拆除塔机的意思表示，陈威道应负主要责任。根据双方对承租方不再使用设备时需提前30天以书形式作出通知的约定，晟元青海分公司于2010年7月15日作出拆除塔机的意思表示，期间经过30天，应确定2010年8月15日合同终止。据此，陈威道认为塔机拆除后可能被晟元青海分公司长期使用，其主张塔机返还日为合同解除日，因其未提供证据，本院不予采信。本院二审以陈威道在2010年10月初知道塔机已被拆除，并认定2010年10月3日为合同解除时间不当，应予纠正。
二、对陈威道主张的租赁费666000元是否成立的认定。本院再审认为，从2009年8月3日起至2010年8月15日期间减去双方认可的冬季报停时间81天，按10个月乘以月租赁费18000元计算，应付租赁费180000元，其中按照《塔机管理权移交补充协议》约定，减去陈威道应当承担的塔机司机工资（10个月工资×3200元）32000元，再减去晟元青海分公司已付款110800元，晟元青海分公司尚欠租赁费37200元，应由其偿还。因陈威道的原因，导致2010年8月15日起至2010年12月27日其向西宁仲裁委员会申请仲裁前，租赁物由晟元青海分公司保管，陈威道除应自行承担该期间的经济损失外，应向晟元青海分公司支付保管费用。自2010年12月28日起，晟元青海分公司已知陈威道向西宁仲裁委员会申请仲裁的内容，应当及时与陈威道协商，采取适当措施避免塔机长期处于其保管而发生不必要的经济损失，但自12月28日开始至二审法院审理终结前，晟元青海分公司明知陈威道要求返还塔机的诉求，仍然控制塔机，是造成2010年12月28日之后塔机损失扩大的直接原因，晟元青海分公司应向陈威道赔偿该期间的经济损失。即自2010年12月28日至陈威道主张的2013年3月31日止经过27个月，其中减去三个冬季的报停时间9个月后实际为18个月，按租赁合同约定的月租赁费标准为依据计算，18个月×月租赁费18000元=324000元。根据《塔机租赁协议》约定，减去塔机司机18个月的工资57600元，该时间段发生停机损失266400元。本院二审对该部分事实认定有误，再审予以纠正。根据上述认定的事实，陈威道自行计算所主张的租赁费666000元无事实依据，不予采信。再审期间，陈威道将赔偿费的时间延长计算至2014年6月1日，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于“人民法院对再审案件，应当在具体的再审范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理；当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理的范围”的规定，陈威道该部分主张超出了原审诉讼范围，再审不予审理。
三、对陈威道主张的违约金600000元是否成立的认定。本院再审认为，根据双方所签合同第5条第2项约定，晟元青海分公司逾期付款应当承担违约责任。本院二审根据《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条关于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的规定，对晟元青海分公司要求调整违约金的请求予以支持得当，但判决并未依照该条第二款的规定确定违约金，属适用法律错误。本案按双方关于如不能按时付清租赁费，以每日余款的3‰计算滞纳金和违约金，从2010年8月1日起至2013年3月31日，晟元青海分公司拖欠租赁费37200元，期间经过973天，即以973天×37200元×3‰=108568元，该数额明显高于拖欠的租赁费37200元。根据《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应以晟元青海分公司所欠租赁费37200元为基数，按百分之三十计算，由晟元青海分公司承担违约金11160元较合理。据此，陈威道自行计算主张的违约金600000元过分高于造成的实际损失，本院再审不予支持。
四、对陈威道主张的仲裁费16733元是否予以认定。本院再审认为，因晟元青海分公司拖欠租赁费的原因引起仲裁程序，陈威道支付的仲裁费是其实际发生的费用，属于实际损失范围，原一审判决由晟元青海分公司承担得当，本院二审不予支持不当，再审予以纠正。
五、对晟元青海分公司主张的保管费548400元及看管人员工资119350元是否成立的认定。本院再审认为，根据《塔机管理权移交补充协议》中“自2009年10月6日零时起本塔机的所有管理权完全移交给承租人，承租人不再承担任何管理和安全责任”的约定，在租赁协议履行期间晟元青海分公司对塔机有保管义务。租赁协议终止后，因陈威道的原因导致晟元青海分公司不能以书面形式向其通知拆除塔机，自2010年8月15日合同终止履行开始至12月27日前，塔机未及时返还而由晟元青海分公司继续保管是由陈威道造成的，陈威道理应支付该期间的保管费。对晟元青海分公司主张每日发生保管费600元明显与实际情况不符，本院不予采信。对保管费可参照本案租赁费16800元的一半计算，由陈威道承担33600元（即每月8400元×4个月﹤2010年9月1日-12月27日﹥）。一、二审对此不予支持不当，予以纠正。根据本案实际情况，晟元青海分公司主张的看管人员工资与保管费属重复计算，本院不予支持。
六、对晟元青海分公司主张的塔机拆卸费20000元及塔机转场运费4600元是否成立的认定。本院再审认为，根据双方合同约定，陈威道是塔机进出场的义务人，晟元青海分公司在塔机进场前一次性付清了进出场费29500元，陈威道将塔机安装在施工工地，完成了合同约定的部分义务，但塔机是由晟元青海分公司拆卸并移出施工工地的，由此产生的塔机拆卸费及塔机转场运费应从支付给陈威道的款项中扣除。晟元青海分公司的该部分反诉请求成立，予以支持。一、二审对此不予支持不当，予以纠正。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）青民二终字第49号民事判决和青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第32号民事判决第三项即驳回反诉原告晟元集团有限公司青海分公司的反诉请求；
二、维持青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第32号民事判决第一项；
三、变更青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民二初字第32号民事判决第二项即由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向陈威道支付租赁费87079.99元，违约金249484.17元，仲裁费用16733元，合计353297.16元为晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向陈威道支付租赁费37200元、违约金11160元和赔偿经济损失266400元、仲裁费16733元，合计支付331493元；
四、陈威道于本判决生效之日起十日内给晟元集团有限公司青海分公司支付塔机保管费33600元、拆卸费10000元和塔机拆除转场运费4600元，合计48200元。
上述债权债务相抵后，晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司应向陈威道支付283293元。
本案一审本诉案件受理费20395元，由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司负担10395元，陈威道负担10000元。反诉案件受理费5362元由晟元集团有限公司、晟元集团有限公司青海分公司负担3362元，陈威道负担2000元。二审案件受理费按照二审判决收取。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国泰
审 判 员 曲 颖
代理审判员 刘海燕
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 段旭洁