吉林省永吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）永民一初字第754号
原告石成勇，住吉林省吉林市船营区
被告吉林市宝丰建筑安装有限公司，住吉林省永吉县。
法定代表人刘桂丽，该公司经理。
委托代理人王晓雨，该公司法律顾问。
被告方冲，身份证号：，工程师，住吉林市船营区
被告徐彦生，男，汉族，1958年10月18日生，身份证号：
，无职业，住吉林市高新区。
被告姜磊，身份证号：，无职业，住吉林市高新技术产业开发区。
被告吉林市江源塑料制品厂，住吉林市丰满区。
法定代表人陈玉纯，该厂厂长。
委托代理人陈军。
原告石成勇诉被告吉林市宝丰建筑安装有限公司、方冲、徐彦生、姜磊、吉林市江源塑料制品厂建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石成勇，被告吉林市宝丰建筑安装有限公司的委托代理人王晓雨，被告徐彦生，被告吉林市江源塑料制品厂的委托代理人陈军到庭参加诉讼，被告方冲、姜磊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告石成勇诉称：2010年6月吉林市江源塑料制品厂将其A厂房工程发包给吉林市宝丰建筑安装有限公司，其后宝丰公司又将工程转包给徐彦华、方冲，同年10月徐彦华、方冲将其工程内的厂房内墙大白和涂料工程又包给了原告，口头约定为每平米14.00元，干完活后按面积结账，工程完工后核算面积为4854平方米，应付工程款67956.00元，但徐彦华只支付26000.00元，还欠41956.00元未付。原告多次找徐彦华和方冲要钱都没给，2011年4月左右，徐彦华突然死亡，欠原告的工程款如今也没给上，后来原告多次找方冲和宝丰公司的刘桂丽、杨永彪要钱，他们都以公司暂时没钱，等有钱就给付为由，一直拖到现在。因被告徐彦生是徐彦华的哥哥，是徐彦华工地的工长，要求被告徐彦生和被告方冲承担连带责任。综上，请求法院判令被告吉林市宝丰建筑安装有限公司支付原告工程欠款41956.00元，要求被告徐彦生、方冲承担连带付款责任。
被告吉林市宝丰建筑安装有限公司（以下简称宝丰公司）辩称：1、原告告诉的主体不适格，被告宝丰公司不是本案适格的被告，因为原告石成勇所包的涂料施工工程与宝丰公司无关，宝丰公司不应该是本案的被告，本案的适格被告应该是徐彦生和方冲，因为原告所包的涂料工程是徐彦生和方冲包给他的；2、宝丰公司与原告无合同关系，宝丰公司不是合同相对人，不应承担责任；3、原告与被告的口头合同无效，原告所告诉的证据是关于所包涂料的工程情况说明，此份说明既无宝丰公司的公章也无宝丰公司法定代表人的签字，方冲无公司授权，方冲对此工程的认可签字无效，方冲做为个人对此工程的追认与公司无关，对此追认按照法律规定只能是公司，而不能是方冲个人，况且方冲已经不是公司的人，他已退休，因此工程款与宝丰公司无关；4、原告要求宝丰公司承担责任于法无据，宝丰公司与被告方冲、徐彦生之间不存在借用资质的问题，也没有收取管理费，没参与施工和管理，更没有收取发包方支付的工程款及占用工程款的问题，原告以借用资质为由要求宝丰公司承担责任于法无据。建筑法第66条、67条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条均明确规定，出借资质者与使用者只就工程质量问题承担连带责任，并没有规定出借资质者给付工程款承担连带责任。综上，答辩人认为原告无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求；5、本案中承揽并转包涂料施工项目是徐彦华和方冲的个人行为，本案应追加徐彦华的继承人姜磊为被告，应该追加江源塑料厂为本案被告，因为此工程转包给徐彦华之后，徐彦华从江源塑料厂已提走147万工程款，每次都是以收条的形式向江源塑料厂提取的现金，而宝丰公司对此工程款没有截留和占用一分钱，也未从江源塑料厂出过一分钱，因此请求法庭追加江源塑料厂为被告。
被告徐彦生辩称：1、我本人在江源塑料厂工地只是一名打工的，江源塑料厂工地的合同不是我签的，所有工地欠款与我无关，我不应该承担还款责任；2、我是徐彦华的哥哥，施工后期根据合同内容能对工程进行结算的话，外面不会欠那么多钱，合同上签的是暂定200万，在原合同施工内容的基础上又多干近27-28万元价钱的活，总体造价应达到230万。2010年施工的当年春节之前，我和徐彦华拿着工程决算的材料到建设单位江源塑料厂，多次找其厂长陈玉纯要求对工程进行结算，陈的意见是不对工程进行结算，因为活还有一项没干完，外墙涂料真石漆没有完成，甲方江源塑料厂考虑到天气原因同意来年春天干活。就这样多次要求对工程结算，因为外面欠材料费、人工费，陈的态度非常生硬说你们只须干活，最后算账我们针对合同，而且对徐彦华进行个人侮辱谩骂，致使当年春节前江源塑料厂一分钱都没给，外面拖欠材料费、人工费不能给付。第二年春天3月份，不知道什么原因，合同的甲乙方江源和宝丰无故终止合同，对工程无法进行结算，无法支付材料费、人工费，徐彦华无路可走，最后选择了死亡。因为此项工程对我个人打击非常严重，外面欠了多少钱，不应由我承担，最后应由谁签的合同谁来承担这个责任，请法院判决。
被告吉林市江源塑料制品厂（以下简称江源厂）辩称：1、我厂与原告石成勇没有因果关系，并不认识其人，更谈不上经济纠纷；2、我厂与宝丰公司签订的建设合同，明确不能转包，总价200万元，已付给宝丰公司175.58万元，其中147万元有宝丰公司财会专用章，其余就是出的白条子，也有石成勇的白条子，我单位不应该承担责任，我公司合同只和宝丰公司签订，和原告没有关系。厂房主体完工，还差外墙真石漆、屋面防雷装置、室外山水坡、台阶及所有落水管的安装，三层空调台，卫生间排风，卫生间漏水返修，楼顶漏水返修，塑钢窗未留排水孔，消防管道漏水，室内下水堵塞，室内插座质量不合格，一层大门维修，砼化粪池这些活一共花了16.7万元，外墙真石漆20万元。
被告方冲未到庭，也未提供书面答辩意见。
被告姜磊未到庭，也未提供书面答辩意见。
本案争议焦点为：原告的工程款41956.00元应由谁支付？
原告石成勇为证实自己的主张，向本院提供如下证据：
1、建设工程施工合同一份，证明江源塑料厂的A厂房由被告宝丰公司来承建，原告是给宝丰公司干的活。
2、被告徐彦生和被告方冲出具的情况说明一份，证明原告在江源塑料厂A厂房承建的项目是内墙大白和涂料，工时费、材料费及其他费用每平方米单价14.00元，承建总面积为4854平方米，总造价67956.00元，已给付26000.00元，尚欠原告41956.00元。
被告江源厂对证据1、2的质证意见为：没异议，情况说明、建设工程施工合同和我厂都没有关系，合同上有内墙大白和涂料一项，而且厂房也需要刷内墙涂料。被告宝丰公司的质证意见为：有异议，对建设工程施工合同的真实性没有异议，对关联性有异议，大白涂料在合同内没有提到，这个合同不能证明大白涂料施工和宝丰这个合同有什么关系。对情况说明的真实性，合法性，关联性都有异议，原告没有工程结算的凭据，只有被告徐彦生开的一个条，而且被告徐彦生也不是这个工程的承包人，也没有签订合同，所以被告徐彦生开的条在法定效应上是有问题的，而且时隔8个月，被告徐彦生才找到方冲重签一个条，而且方冲也没有出具该条的主体资格。这个说明的内容并没有指出这个大白涂料是根据什么合同来的，原告只是和被告徐彦生、方冲签订的口头合同，这个情况说明中既没有宝丰公司的公章，也没有宝丰公司法定代表人的签字。被告徐彦生的质证意见为：无异议，原告石成勇确实在那干活了，被告本人当时是工地的工长，室内的大白涂料确实是原告石成勇干的，合同上有内墙大白和涂料一项，而且厂房也需要刷内墙涂料。
3、证人苏某某出庭作证，证明原告在江源厂A厂房刷的涂料，证人当时就在那干活，谁让他去干的活证人不知道，是包工包料的形式。被告方冲是做预算等内部业务的，一开始项目经理就是他，隔几天来看看进度。三名被告的质证意见为：均无异议。
4、证人曹某某出庭作证，证明江源厂A厂房内墙大白和涂料是原告干的，当时我们一起在A厂房干活，我先去的，他后来的，他干活的过程我都在。干完活是徐彦华给钱，我的工钱也没有结清，还欠我3万多元。方冲好像是宝丰的工程师，他在A厂房负责技术和质量方面的事，方冲每天都会去几趟工地，工地出现问题，方冲保证就会到。三名被告的质证意见为：均无异议。
被告宝丰公司为证实自己的主张，向本院提供如下证据：
1、竣工工程备案证一份，证明方冲不是该工程项目经理，该工程项目经理是甘世明。虽然合同上有被告方冲的名字，但是到工程施工时，方冲的资质证到期了，所以没有聘用方冲，证明方冲和宝丰公司没有关系，他是徐彦华聘去的。被告徐彦生质证意见为：有异议，从施工开始到最后不能干，我都在现场，不认识甘世明。被告江源厂的质证意见为：有异议，宝丰管理比较混乱，合同上是一个名，备案又是一个人名。原告石成勇质证意见为：没有见过也不认识甘世明。
2、证人孙某某的情况证明一份，证明工程是证人介绍给被告方冲和徐彦华的，实际施工人是被告方冲和徐彦华，他俩借用被告宝丰公司的资质施工的，即被告方冲和徐彦华是合伙承包该工程的，徐彦华和方冲应当向原告偿还拖欠的工程款，即使徐彦华已经离世，也应由其继承人在继承其遗产的范围内承担责任。原告石成勇质证意见为：无异议，是他俩找我给宝丰干的活。被告徐彦生质证意见为：我保留意见，我有些事也不清楚，我就是个打工的。
被告江源厂为证实自己的主张，向本院提供如下证据：
1、给付被告宝丰公司工程款明细一份，证明江源厂已经付给被告宝丰公司工程款1755816.00元。
2、工程款支付证明一份，证明江源厂已经把工程款支付完毕。
3、付给苏某某工程款明细一份，证明对被告宝丰公司没完成的工程，江源厂又找苏某某干的，支付16.7万元，均是苏某某打的工程款收据。
4、工程合同书一份，证明未完工程真石漆找别人干的。
5、证明一份，证明未完工程的具体项目明细。
原告石成勇质证意见为：均无异议。被告宝丰质证意见为：均无异议。被告徐彦生的质证意见为：工程款支付证明虽然证明江源厂和宝丰公司的工程款已支付完毕，但不能证明宝丰公司是否欠施工人的工资，其他证据无异议。
被告徐彦生未提供书面证据。
被告方冲、姜磊未到庭参加诉讼，视为放弃相应的举证、质证权利。
本院对以上原、被告所举的证据综合分析评判如下：
原告石成勇所举的书面证据1、2及两位证人出庭作证，能够证明被告宝丰公司承建江源塑料厂A厂房，实际施工人是被告方冲和已故的徐彦华。其中内墙大白和涂料工程又由被告方冲和已故的徐彦华分包给原告石成勇的事实，能够证明原告所承建工程的单价及总造价情况，予以采信。被告宝丰公司所举的证据1、2能够证明虽然建设工程施工合同系宝丰公司与被告江源厂所签，但工程的实际施工人是被告方冲和徐彦华，且该两份证据与原告所举证据相吻合，予以采信。被告江源厂所举的证据1、2能够证明被告江源厂作为工程发包方没有拖欠承包方工程款的情况，予以采信；证据3、4、5与本案无关联性，不予采信。
根据原告的陈述、被告的答辩，结合认定的证据，本院确认如下事实：
2010年6月，发包人被告江源厂与承包人被告宝丰公司签订吉林市江源塑料制品厂A厂房建设工程施工合同，工程内容为：楼基础、主体、室内外抹灰、屋面防水、外墙真石漆、水暖电器。合同价款暂定贰百万元人民币。该工程实际施工人为被告宝丰公司工程师（现已退休）方冲和已故徐彦华。同年10月，被告方冲和徐彦华又将该工程厂房内的内墙大白和涂料工程分包给原告石成勇，约定包工包料，每平方米作价14.00元，双方没有签订书面分包合同。原告分包的工程完工后，原告取得工程款26000.00元，尚欠41956.00元至今未给付。该工程部分结束后，被告江源厂已经付给被告宝丰公司1755816.00元工程款，剩余未结束工程已经承包给其他公司承建完毕。
另查明，2011年4月15日徐彦华亡故，其名下房屋（位于吉林市高新技术产业开发区工具厂小区7号楼2单元2楼左门）被吉林高新技术产业开发区人民法院查封。原告及其他被告没有证据证明徐彦华留有其它遗产。
本院认为，原告石成勇虽没有与被告方冲和已故徐彦华签订施工合同，但其是经被告方冲和已故徐彦华通知到该工地承包施工的，吉林市江源塑料制品厂A厂房工程的内墙大白和涂料工程已施工完毕，且已投入使用，故原告做为实际施工人要求支付工程款的主张应予支持。被告方冲与已故徐彦华借用被告宝丰公司资质共同承建吉林市江源塑料制品厂A厂房工程，因徐彦华已去世，故被告方冲应承担向原告支付工程款的责任。
我国法律明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告宝丰公司将资质借给被告方冲和徐彦华使用的行为违反了法律的强制性规定，故被告宝丰公司应与被告方冲对原告承担连带支付责任。被告宝丰公司抗辩其与被告江源厂签订的合同不包括内墙大白和涂料，但庭审中发包方江源厂及被告徐彦生均认为原合同上有内墙大白和涂料一项，且该厂房已经刷完内墙大白和涂料，因此，原告要求被告宝丰公司承担连带给付责任的主张应予支持。被告宝丰公司与被告方冲之间的连带责任，被告宝丰公司可以另行主张权利。被告徐彦生受其妹徐彦华委托负责工地日常管理工作，其行为属受雇行为，故对原告要求被告徐彦生给付剩余工程款的请求不予支持。被告姜磊系已故徐彦华的儿子，原告没有证据证明其继承了其母亲的遗产，故对原告要求被告姜磊给付剩余工程款的请求不予支持。被告吉林市江源塑料制品厂作为发包方，对A厂房已完工程部分的工程款已经支付完毕，不应对原告承担给付工程款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告方冲于本判决生效后十五日内给付原告石成勇工程款41956.00元。
二、被告吉林市宝丰建筑安装有限公司对上款付连带给付责任。
三、驳回原告石成勇的其他诉讼请求。
案件受理费849.00元由被告方冲负担。
如果被告方冲、被告吉林市宝丰建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 刘桂玲
人民陪审员 于 顺
人民陪审员 姜 茹
二〇一三年五月一日
书 记 员 吴 越