浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第264号
上诉人（原审被告）王柳清。
委托代理人何建红。
被上诉人（原审原告）陈燕利。
委托代理人楼志坚。
被上诉人（原审被告）何晓。
被上诉人（原审被告）袁炳达。
上诉人王柳清因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月17日立案受理，同日依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告陈燕利诉称，2007年2月25日，被告何晓、袁炳达以为被告王柳清催索债务为名，强行闯入原告丈夫胞兄王将明住宅，寻衅滋事。原告闻讯后上前阻止�被告何晓竟用洋锹击伤原告头部，被告袁炳达亦上前殴打原告，并扇原告一个耳光。原告伤后被送往诸暨市红十字医院抢救治疗，诊断为“脑震荡”，头部挫伤伴头部挫裂伤，多处软组织挫伤，癫痫急性发作，住院近百天，化费医疗费16000余元。现起诉要求被告赔偿医疗费16456.50元、误工费3969元、护理费2441元、交通费500元、住院伙食补助费800元、营养费2000元等经济损失26166.50元。审理中，原告方要求误工费、护理费、住院伙食补助费按新标准计算，变更误工费为5144元，护理费为3770.40元，住院伙食补助费为3000元，要求被告赔偿经济损失共计33311.90元。
原审被告何晓、王柳清、袁炳达均未作出书面答辩。被告何晓、王柳清的委托代理人何建红在庭审中辩称，原告要求王柳清承担赔偿责任，无法律依据，原告的医疗费存在不合理的地方，医疗费、误工费、陪�费由法医审查为准，原告在纠纷中自己也存在过错，应承担部分责任。
原审对证据经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷。对原告方申请出示的公安机关询问当事人何晓、袁炳达、陈燕利及证人袁某的笔录，被告方质证认为，被告何晓之所以打原告，是因为原告和其丈夫一同殴打被告，袁炳达有否打原告，被告没有看到，何晓和原告是互殴，证人袁某到现场时，吵架已到中途了，之前的情况袁某没有看到。对原告方提供的病历、交通费发票，被告何晓、王柳清的委托代理人何建红在庭审中质证认为，原告在治疗过程中有治疗癫痫的疾病，与本案无关，交通费请求法院按实际治疗情况确定。对金华天鉴司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，被告何晓、王柳清方没有异议，原告方认为，鉴定结论中确定外伤对原告癫痫发作损伤参与度25％是不合理的，应为75％，原告治疗中使用参麦针、转化糖等营养性药物也是必须的，鉴定中剔除不合理，鉴定确定护理期限为30天也不合理，应为2个月。原审认为，被告何晓在公安机关询问中明确陈述用洋锹向王孝明老婆（即陈燕利）拷过去的事实，这与陈燕利公安机关询问中陈述的事实一致，证据之间能相互印证，原审对被告何晓用洋锹拷伤原告陈燕利的事实予以认定；被告袁炳达在公安机关询问中陈述到“我上去将两个女人推开……我在推对方的时候手抹着脸孔了”，这与原告陈燕利在公安机关询问中陈述的“我奋力爬起来一看是我们村的‘十八卵子’，因为他是村干部，我就想找他评理的，……他听了就打我左脸一巴掌……”的事实基本吻合，原审对被告袁炳达打原告脸部的事实也予认定。对原告方提供的诸暨市红十字医院出具的医疗费证明，被告方无异议，原审确认为有效证据�认定原告陈燕利在治疗中共支出医疗费用16456.50元。对金华天鉴司法鉴定所作出的法医临床鉴定意见书被告方无异议，原告方虽提出异议，但未能提供任何证据证明，其质证意见不予采纳，对金华天鉴司法鉴定所作出的法医临床鉴定意见书确认为有效证据，认定原告陈燕利在其提供的诸暨市红十字医院病人费用日清单载明的医疗费中有5420元为不合理费用，确定误工时间100日，护理期限30日。对原告方提供的交通费发票，原审结合原告方提供的病历资料所反映的实际治疗情况，认定200元。另原告方起诉主张被告何晓是受被告王柳清的雇佣向原告方讨债，庭审中被告何晓、王柳清的特别授权委托代理人何建红明确陈述对该事实无异议，原审也予确认。
综上，原审认定下列事实：2007年2月25日，被告何晓受被告王柳清的雇佣向王将明讨债，双方发生争执，期间，被告何晓用洋锹打原告陈燕利，被告袁炳达打原告脸部，致原告伤害。原告经诸暨市红十字医院门诊并住院治疗，共支出医疗费用16456.50元，支出交通费200元。根据被告何晓的申请，原审委托了金华天鉴司法鉴定所进行了鉴定。金华天鉴司法鉴定所认为，原告陈燕利提供的诸暨市红十字医院病人费用日清单载明的医疗费用中有5420元左右不合理，确定其误工损失为100日，护理期限为30日。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被告何晓、袁炳达在纠纷中致伤原告陈燕利，应依法承担民事赔偿责任。鉴于在损害过程中被告何晓用洋锹打原告，比被告袁炳达造成的损害后果要严重，酌定由被告何晓负70%的赔偿责任，被告袁炳达负30%的赔偿责任，二被告共同侵权造成原告损害，应当承担连带责任。被告何晓受被告王柳清的雇佣向原告方讨债，�债中因发生争执打伤原告，被告何晓的损害行为虽超出授权范围，但其表现形式与履行职务即讨债行为有内在联系，应当认定是被告何晓在从事雇佣活动中致人损害，作为雇主的被告王柳清应当承担赔偿责任，鉴于何晓是故意致人损害，应当与王柳清承担连带赔偿责任。被告何晓、王柳清的委托代理人何建红在庭审调查中明确承认王柳清雇佣何晓向原告方讨债的事实，法庭辩论时又主张二被告间系雇佣关系的证据不足，认为要王柳清承担赔偿责任无法律依据，其辩述意见不予采纳。原告陈燕利的合理经济损失为：医疗费11036.50元、误工费5144元、护理费1885.15元、住院伙食补助费250元（25天×10元）、交通费200元，共计18515.65元，被告应予赔偿。被告袁炳达经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告王柳清应赔偿原告陈燕利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等经济损失人民币12960.96元，被告袁炳达应赔偿原告陈燕利经济损失人民币5554.69元，二被告负连带责任，被告何晓与被告王柳清负连带赔偿责任；二、驳回原告陈燕利的其余诉讼请求。案件受理费632元，由原告陈燕利负担281元，被告王柳清负担246元，被告袁炳达负担105元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王柳清不服原判，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人和一审被告何晓系雇佣关系错误，因为认定事实错误导致判决错误。一、被上诉人没有提供足够的证据证明上诉人和一审被告何晓系雇佣关系。被上诉人为证明该主张，在一审时要求法庭出示了公安机关对一审被告何晓的询问笔录以及上诉人出具给何晓的委托书一份，对这两份证据上诉人也并不否认，但该两份证据仅能证明何晓是受上诉人之托去讨债的，并不能证明上诉人和一审被告何晓存在雇佣关系。二、一审法院认定上诉人代理人承认了上诉人和一审被告何晓系雇佣关系更是错误。在一审庭审中，上诉人代理人在发表答辩意见时就明确提出被上诉人要求上诉人承担赔偿责任没有法律依据，理由是被上诉人认为上诉人和一审被告何晓系雇佣关系证据不足。法庭质证阶段，法庭询问上诉人代理人的两个问题其实是不同的，法庭偷换了两者的概念，上诉人代理人只是承认双方是一种委托�系，并没有认可双方是一种雇佣关系。法庭辩论阶段，上诉人又重申了上诉人和一审被告何晓系雇佣关系证据不足，请求法庭驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。请二审法院务必要查清一审的庭审经过，特别是法庭质证阶段，法庭笔录最有可能出现误载。三、上诉人和一审被告何晓仅是一种委托关系而非雇佣关系。何晓虽然是上诉人要求下去王将明家讨债，但两人并没有约定支付报酬，也没有约定给予何晓何种利益，故不能说是一种雇佣关系。四、本案判决上诉人承担责任的真正原因是在另案中，王将明应偿还上诉人借款30000元。何晓已因他事被刑拘无履行能力，如判上诉人承担责任，则两案执行时就存在债务折抵问题。二审期间，上诉人提出补充意见，概括其主要内容为：一、（2008）诸民一初字第1616号案件的庭审笔录中作为原告王将明的特别授�人，在法庭质证阶段时讲过这样一句原话：“申请出示委托书一份，证明王柳清委托何晓向原告讨债的事实”，那就又应当认定两人为委托关系。而在同一起纠纷中两人只可能有一种法律关系，所以说一审法院并没有查清事实。二、暂且不论“对上诉人与何晓是雇佣关系无异议”到底是代理人真实的陈述还是一审法院的错误记载，即使属于代理人的自认，代理人在接下来的法庭辩论阶段明确提出上诉人与何晓不是雇佣关系应当认定为对自认的撤回。而一审法院对于自认撤回的效力从未提及，明显属于适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人陈燕利答辩称：一审判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人何晓、袁炳达均未提出答辩意见。
二审期间，上诉人王柳清申请向一�法院调取相关案件（2008）诸民一初字第1616号的庭审笔录，证明结合本案的庭审笔录，反映出上诉人与何晓雇佣关系证据不足，争议之处是一审法庭错误记载。另外，从1616号案件的庭审笔录中反映出原告代理人自认上诉人和一审被告何晓是委托关系。1616号案件中原告代理人有句话很明确，“申请出示委托书一份，证明王柳清委托何晓向原告讨债的事实”。上诉人代理人认为在同一起案件中上诉人与一审被告何晓只可能有一种法律关系，要不是雇佣关系，要不是委托关系，不可能又是委托关系又是雇佣关系。比较这两份笔录，这个案件可以作出两种判决，一审在没有查清事实的情况下，作出上诉人与何晓之间是雇佣关系的认定错误。
被上诉人陈燕利之委托代理人答辩认为：1616号案件与本案无关。
本院认为，本案一审庭审笔录已可以反映出上诉人的证明目的，故没有必要调取（2008）诸民一初字第1616号案件的庭审笔录。
被上诉人陈燕利、被上诉人何晓、袁炳达均未向二审提出新的证据。
本院经审理，对王柳清与何晓之间认定为委托关系而非雇佣关系外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
围绕上诉范围进行审理，本院对本案争议焦点归纳评判如下：
一、关于上诉人王柳清与被上诉人何晓之间的法律关系问题。本案一审庭审中，上诉人委托代理人在答辩时陈述：“原告要求被告王柳清承担赔偿责任，没有法律依据”，其在法庭询问“被告方对原告主张的王柳清雇佣何晓向原告讨债的事实有无异议？”时虽回答：“没有异议。王柳清没有雇佣何晓跟原告去吵架”，但其在法庭辩论中认为“何晓和王柳清承担雇佣关系证据不足”，又在陈述最后意见时提出“被告何晓同意赔偿原告与他责任相当的合理损失，请求驳回原告要求被告王柳清承担赔偿责任的诉讼请求”。另一方面，陈燕利在诉状中要求三被告赔偿但未具体明确王柳清承担赔偿责任的基础法律关系，其委托代理人在法庭询问“原告方要求被告王柳清承担责任是基于什么事实？”时回答：“王柳清是雇主，何晓是雇工。王柳清雇佣何晓向原告讨债，因此王柳清也应该承担责任”，但其在法庭辩论中又称“被告何晓受王柳清委托向原告讨债”。综上，双方当事人对此问题的陈述均前后不一，而结合诸暨市公安局牌头派出所询问何晓的笔录等证据，可以认定王柳清与何晓之间系委托关系，原审对此认定为雇佣关系不当，本院予以纠正。另，因本案系陈燕利为原告提起的人身损害赔偿诉讼，王柳清与何晓之间的关系问题仅可能与其各自的责任承担相关联，因而对该事实的变更认�，在程序上不影响二审对本案的直接判处。
二、关于上诉人王柳清应否承担民事责任的问题。委托合同在履行过程中给第三人造成损害的，实际上是一种侵权损害赔偿法律关系，应适用过错责任的归责原则。委托合同与承揽合同有很多相同或者相似的地方。受托人接受委托人的委托为委托人办理事务，承揽人接受定作人的指示为定作人加工，二者法律关系的性质是一致的。对于受托人在办理委托事务造成损害确定赔偿责任时，可以比照定作人赔偿责任的法律规定，其原则是：首先，受托人在办理委托事务中致人损害，原则上应由受托人承担侵权损害赔偿责任；其次，委托人于委托事务、指示或者选任中有过失的，委托人承担相应的赔偿责任。被上诉人何晓在办理受托事务过程中未能妥当地化解言语冲突，进而发生不理智的人身侵害，应当承担故意侵权损害赔偿责任。而考察上诉人王柳清的委托行为，也存在相当的过失，主要表现在：1、上诉人委托公民个人向他人催讨欠款隐含着发生冲突的风险，委托事项本身具有高度的危险性。2、没有证据表明上诉人对受托人在完成受托事项的风险、安全防范等方面作了合理的提示。3、向人讨债发生冲突仅是一种较大可能，如果处置得当当可以避免，而上诉人系何晓之舅舅，事先应当知道何晓的脾气、作风等个性特点，但仍委托其从事高风险的事务，使本案损害结果事实上发生，上诉人对受托人的选择具有过错。综上分析，何晓执行受托事项不法侵害他人权利，上诉人在委托、提示及选任上亦有过错，双方构成共同侵权，应当共同承担连带赔偿责任。依据双方的过错程度及致害行为的原因力比例，本院确定上诉人与何晓分别承担40%、60%的赔偿责任并互负连带责任。
综上所述，上诉人提出上诉人与何晓不是雇佣关系而应当认定为委托关系之上诉理由成立，但其要求改判驳回被上诉人陈燕利要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求之上诉请求与事实和法律不符。依照原审适用的法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项，并比照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第1624号民事判决主文第二项。
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第1624号民事判决主文第一项为：上诉人王柳清赔偿给被上诉人陈燕利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等经济损失人民币5184.39元，被上诉人何晓赔偿给被上诉人陈燕利经济损失人民币7776.57元，两人互负连带赔偿责任；被上诉人袁炳达赔偿给被上诉人陈燕利经济损失人民币5554.69元并与上诉人王柳清、被上诉人何晓负连带赔偿责任。上述赔偿款项均限本判决生效后十日内付清。
三、驳回上诉人王柳清的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费632元，由被上诉人陈燕利负担281元，上诉人王柳清负担98元，被上诉人何晓负担148元，被上诉人袁炳达负担105元；二审案件受理费632元，由上诉人王柳清负担316元，被上诉人何晓负担316元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 吕景山
代理审判员 傅海鑫
二〇〇九年四�十五日
书 记 员 余建维