宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬镇民初字第264号
原告（被告）：童立江。
委托代理人：徐培悦。
被告（原告）：宁波固特轴承有限公司。
法定代表人：李德荣。
委托代理人：何建君。
原告童立江与被告宁波固特轴承有限公司（以下简称固特公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年3月13日立案受理。被告固特公司于2013年3月26日提起诉讼，本院于当日立案受理，依法由审判员刘光明适用简易程序并案审理。本院于2013年4月1日公开开庭审理了本案，原告（被告）童立江及其委托代理人徐培悦，被告（原告）固特公司的委托代理人何建君到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2013年6月27日裁定将本案转为普通程序审理。2013年7月25日、2013年9月18日，本院公开开庭审理了本案，原告（被告）童立江及其委托代理人徐培悦，被告（原告）固特公司的委托代理人何建君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童立江起诉称：原告于2003年3月6日与他人一起创办了被告公司，工作岗位一直为销售副总。原告在2011年退出公司股份后，于2011年10月30日与被告签订一份协议，约定原告继续担任被告公司销售副总，月工资为3万元，每月通信费400元，汽油补助费2500元，协议期间自2011年11月1日至2012年10月30日。协议还约定，如被告提出辞退原告，被告必须当场支付原告半年的薪资。2012年7月23日，原告到被告公司上班时被拒之门外，并被告知已被辞退。原告于当日向劳动监察部门投诉，并于2012年8月提起了劳动仲裁。现原告对镇劳人仲案字（2012）第317号仲裁裁决不服，起诉至法院，请求裁决被告支付原告：1.2012年6月1日至2012年7月22日的工资57026.67元（按月工资32900元的标准计算）；2.解除劳动关系的经济补偿金90630元（9.5个月×3180元／月×3）3.额外经济补偿金90630元；4.拖欠工资的经济补偿金14256.67元（57026.67元×25%）；5.违约补偿金18万元（3万元／月×6月）；上述合计432543.34元。
被告（原告）固特公司答辩并起诉称：原、被告签订了劳动合同，合同期限自2011年11月1日至2012年10月31日。原告的工资为隔月发放，即其2012年6月份的工资应于2012年8月15日发放，应发工资为27586.14元。鉴于原告自2010年4月份起，累计欠被告借款21991.27元，该款应予扣除。另外，根据双方的协议，原告应承担未收回货款52558.58元的70%的赔偿36791.006元。因此，实际上是原告还应向被告支付31196.14元，被告无须再向原告支付2012年6月份的工资，故也不存在拖欠工资的经济补偿金。原告2012年7月开始没有来上班，被告公司也发出了解除通知书，原告也已经收到了该通知书。因此，被告认为原告的诉讼请求无法律依据，请求法院予以驳回。因被告亦不服劳动仲裁，故起诉至法院，诉讼请求：1.确认被告无须向原告支付2012年6月的工资32900元；2.确认被告无须支付拖欠工资的经济补偿金7500元。
针对被告提起的诉讼请求，原告称被告的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，请求法院予以驳回。
原告（被告）童立江提交了如下证据：
1.2011年10月30日的协议复印件一份，欲证明双方在协议中约定的内容。被告对协议的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
2.社会保险费参保证明复印件一份，欲证明原告的参保情况。被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
3.关于业务人员变更通知函复印件一份，欲证明被告辞退原告的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为不能证明原告所称的事实。本院对该证据的真实性予以认定。
4.公司登记基本情况复印件一份及录音光盘一份，欲证明被告单位的法定代表人是李德荣及原告被辞退的事实。被告对公司登记基本情况的真实性无异议，对录音光盘的真实性有异议。本院对公司登记基本情况的真实性予以认定。
5.镇劳人仲案字（2012）第317号仲裁裁决书复印件一份，欲证明双方的劳动争议已经经过劳动仲裁程序的事实。被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
6.2012年7月11日-18日高速公路通行费票据复印件一组，欲证明原告在2012年7月11日-18日仍然在为被告工作。被告对该组证据的真实性、关联性均有异议。本院对该组证据欲证明的内容结合其他证据在下文进行阐述。
7.照片复印件一份，欲证明原告2012年7月23日去上班，被告不让原告进门。被告称该证据不能证明原告所称的内容。本院对照片本身的真实性予以认定。
被告（原告）固特公司提交了如下证据：
1.明细分类账、暂支款清单复印件一组，欲证明双方就借款、预支款、电话通讯费用等进行结算的事实，结算后，原告还欠被告21991.27元。原告对尚欠预支款21991.27元的事实无异议。本院对该事实予以认定。
2.2011年11月14日客户应收款清理名单复印件一份，欲证明原告所联系的客户中，其中有一笔52558.58元应收款无法收回，需由原告承担赔偿责任。原告称其在该表格上签名是表示认可应有账款中有坏账，但要原告赔偿该笔坏账，并无相应的法律依据。本院对该证据的真实性予以认定。
3.2010年3月10日的单位销售管理制度复印件一份，欲证明规章制度规定，当业务员不能回收应收款时，应承担相应的责任。原告质证称：对证据的真实性无异议；该销售管理制度不是原告制订的，是被告单位制订的；销售管理制度上面没有原告的签字，对原告没有约束力。本院对该证据的真实性予以认定。
4.2012年8月10日通知复印件一份，欲证明因原告严重违反劳动法相关规定，被告决定解除劳动关系，并通过快递发出了通知书。原告称其未收到该通知书，对其有异议。本院对该证据欲证明的内容结合其他证据在下文进行阐述。
5.劳动仲裁裁决书复印件一份，欲证明双方之间的劳动争议已经经过劳动仲裁程序。原告对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
6.工资明细、加油卡对账单复印件各一份，欲证明原告每月2500元的汽油补助费是通过加油卡充值的方式支付的，2012年6月工资扣除保险费等之后为27586.14元。原告对该组证据无异议，本院对该组证据予以认定。
7.记账凭证复印件一组，欲证明原告尚有预支款21991.27元未归还。原告对此无异议。本院对该事实予以认定。
为查明案件事实，本院调取了如下证据：
1.劳动仲裁申请书、受理案件通知书、仲裁庭审笔录、送达回执复印件一组，原、被告对该组证据的真实性均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
2.宁波市公安局鄞州分局下应派出所的询问笔录三份，讯问笔录、鉴定结论通知书、收条各一份，宁波市公安局镇海分局骆驼派出所的询问笔录一份。原告质证称：对四份询问笔录中被询问人的陈述有异议；对讯问笔录、鉴定结论通知书、收条的真实性无异议；上述证据均与本案不具有关联性。被告对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
经审理，本院查明事实如下：
被告固特公司的成立日期为2003年3月6日。2011年10月30日，原告童立江（乙方）与被告固特公司（甲方）订立协议一份，约定了如下内容：乙方已退出甲方单位的股份，因工作需要，乙方继续留在单位担任销售副总一职；乙方的薪资为每月3万元，工资按月发放；甲方每月承担乙方通信费400元、汽油补助费2500元；期限自2011年11月1日至2012年10月30日止，协议期内如因双方合作出现问题，甲方提出辞退乙方，甲方必须当场支付乙方半年的薪资，作为乙方的失业补偿；如若乙方提出离开公司，乙方也将支付甲方损失补偿，额度为乙方的半年薪资。
2012年5月9日，龚某某至派出所报案称其在办公室被童立江殴打。2012年7月16日，孙某某到派出所报案称2012年6月27日上午其汽车的驾驶窗玻璃及转向灯等位置被童立江砸坏了。2012年7月17日，被告固特公司给其客户发函称原告童立江已于2012年7月2日离职，不再代表公司进行营销活动。2012年7月23日，苏州三文电子科技有限公司在上述函件的回执上签名确认。2012年8月3日，社保机构出具的证明显示，自2005年11月开始至2012年8月3日，原告童立江社会保险的参保单位均为被告固特公司。
2012年8月24日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了申请人童立江与被申请人固特公司劳动争议一案，申请人童立江在该案中的仲裁请求为：1.2012年6月1日至2012年7月22日的工资57026.67元；2.解除劳动关系经济补偿金90630元；3.额外经济补偿金90630元；4.拖欠工资的经济补偿金13000元；5.违约补偿金18万元。2013年2月28日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲案字（2012）第317号裁决，裁决被申请人固特公司支付申请人童立江2012年6月工资32900元，并支付拖欠工资的经济补偿金7500元，驳回申请人童立江的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，在收到裁决书十五天内均向本院提起了诉讼。
另外，2012年6月、7月，被告固特公司分别向原告童立江指定的加油卡充值了2500元，该两个月应由原告负担的社会保险费而由被告固特公司代扣代缴的数额是每月610.60元。截至2012年8月30日，原告童立江向被告固特公司预支款项而未还的数额为21991.27元。
本院认为：关于劳动关系成立的时间，原告主张为2003年3月6日，被告只认可从2005年11月开始为原告缴纳社会保险费。本院认为：第一，原告有一段时间既是被告公司的股东，同时也作为销售副总参与工作，其股东身份与劳动者身份是可以并存的。第二，工商登记资料显示被告单位的成立日期是2003年3月6日。第三，在派出所的询问笔录中，被告公司的原股东亦陈述公司成立于2003年左右，原告是公司的股东之一，其股份约为25%。第四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对计算劳动者工作年限负举证责任。2005年11月开始缴纳社会保险费并不能必然等于2005年11月建立劳动关系。被告未能提供证据证明原告的工作年限，应承担举证不能的责任。综合上述理由，本院对原告关于2003年3月6日建立劳动关系的陈述予以认定。
关于劳动关系的解除问题，双方虽然在2011年10月30日订立的协议中约定合同期限至2012年10月30日止，但未实际履行完毕。在哪一方提出解除劳动关系的问题，双方的意见是一致的，即本案是被告提出解除劳动关系的，本院对此予以认定。在解除劳动关系的时间点上，原告认为是2012年7月23日，被告则称其于2012年8月10日作出解除劳动关系的决定，2012年9月14日寄出书面通知，原告于2012年9月21日收到通知。本院认为，被告在一份落款时间为2012年7月17日的通知中告知其业务单位，称童立江已不再代表被告单位进行任何营销活动，其中一家业务单位填写了回执，其落款日期是7月23日。此外，劳动仲裁机构受理原告仲裁申请的日期是2012年8月24日，而被告寄出书面通知的日期为2012年9月14日。综合上述证据，本院认为原告的陈述能与其他证据相印证，其证明力更高，故本院对其陈述的被告于2012年7月23日口头通知原告解除劳动关系的意见予以采纳，即认定双方劳动关系解除的时间是2012年7月23日。
关于解除之前的工资问题，其中2012年6月扣除保险费、个人所得税等尚有27586.14元未发放，双方对此均无异议，本院予以确认。关于2012年7月1日至7月22日的工资，本院认为：该段时间是双方劳动关系的存续期间，被告要免除其支付工资的义务，则需承担相应的举证责任；双方均认可原告是销售负责人员，无需进行考勤；原告陈述其2012年7月11日至18日在青岛、北京出差，7月19日、21日在单位上班，被告单位有监控录像，但对于原告陈述的上班时间，被告未能提供相应的录像资料；因此，被告应支付原告2012年7月22日之前的工资，本院对被告称其无需支付原告7月份工资的观点不予采纳。经计算，2012年7月1日至7月22日的工资在扣除加油费及社保费用之后为21016.07元（32900元÷30天×22天-2500元-610.60元）。
关于被告主张原告工资应扣除原告为履行职务需要在出差之前向单位的预支款21991.27元，原告对此无异议，本院予以采纳，故原告尚未领取的工资在扣除预支款后为26610.94元（27586.14元＋21016.07元－21991.27元）。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此，本院对原告主张的拖欠工资的经济补偿金予以部分支持，其数额为6652.74元（26610.94元×25%），其余部分本院不予支持。关于被告主张原告未收回货款应赔偿36791元的问题，本院认为该项赔偿不属于已到期的债权，故被告不能在诉讼中直接主张抵销。被告就该事项应以独立的仲裁请求或诉讼请求的方式提出，但被告在仲裁阶段并未提出反申请，故本院对该事项在本案中不予处理。
关于解除劳动关系的经济补偿金，本院认为：第一，被告以原告连续旷工15天为由解除劳动关系，但被告未能提供任何原告旷工的证据，该方面事实依据不足。第二，被告称其是依据单位的规章制度及劳动法的相关规定解除与原告的劳动合同，但是被告至今未能提供相应的规章制度，也未能明确相关的法律规定，故被告该项依据不足。第三，《中华人民共和国工会法》第二十一条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条均规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但被告未能提供任何证据证明其履行了上述程序。因此，本院认为被告在单方解除劳动合同时，其实体依据不足，在法定程序上亦存在缺失，故本院对原告关于解除劳动关系的经济补偿金请求予以支持，其具体数额本院将在下文结合劳动合同的约定予以确定。
关于违约补偿金问题，本院认为：第一，双方在协议中约定：“在协议期内如因双方合作出现问题，甲方提出辞退乙方，甲方必须当场支付乙方半年的薪资，作为乙方的失业补偿……”该条约定只字未提竞业限制的问题，因此该条约定不是关于竞业限制的违约责任问题。第二，劳动合同法规定的解除劳动关系的经济补偿金即包含了对劳动者可能出现的失业情况的一种补助，因此，原、被告的该条约定实质上仍属于解除劳动关系的经济补偿金范畴。第三，在法无明文禁止的情况下，当事人可以对解除劳动关系的经济补偿金作出特别的约定，但约定的经济补偿金标准不能超过《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，即月工资标准不能超过本地区平均工资的三倍，补偿年限不超过十二年。第四，原告主张的解除劳动关系经济补偿金与违约补偿金系重复主张，本院认为只能计算一次；原告的月工资高于宁波市职工平均工资的三倍，而且约定的补偿标准也高于法律规定的最高标准，故本院按照当时的宁波市职工平均工资的三倍的标准进行计算。结合原、被告劳动关系的存续期间，经济补偿金的数额为90608.63元（38151元÷12个月×3倍×9.5个月）。关于额外经济补偿金，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”因此，本院对原告主张的额外经济补偿金支持45304.31元（90608.63元×50%）。原告主张的其余部分，并无相应的法律依据，本院不予支持。
关于被告提出的其无须支付原告2012年6月工资32900元及25%的经济补偿金的诉讼请求，本院认为被告应付的2012年6月工资是27586.14元，不是32900元，被告的诉讼请求部分有理，被告的其余请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条之规定，判决如下：
一、被告（原告）宁波固特轴承有限公司应支付原告（被告）童立江2012年6月工资27586.14元、2012年7月工资21016.07元，扣除预支款21991.27元，尚应支付工资26610.94元，以及拖欠工资25%的经济补偿金6652.74元；
二、被告（原告）宁波固特轴承有限公司支付原告（被告）童立江解除劳动关系的经济补偿金90608.63元及额外经济补偿金45304.31元；
三、驳回原告（被告）童立江的其他诉讼请求；
四、驳回被告（原告）宁波固特轴承有限公司的其他诉讼请求。
上述一、二项的内容合计人民币169176.62元，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费20元，由被告（原告）宁波固特轴承有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 刘光明
人民陪审员 洪志远
人民陪审员 乐一平
二〇一三年十月十五日
代书 记员 孙玉蓉