贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第464号
上诉人（原审被告）龙xx
被上诉人（原审原告）xx劳动力服务公司
上诉人龙xx因与被上诉人xx劳动力服务公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2014）黔钟民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，原告xx劳动力服务公司是一家劳务派遣公司。被告龙xx于2008年1月1日与原告建立劳动关系，被派遣到水钢x厂从事装卸工作，2010年4月1日又被派遣到xx公司从事清扫工作。2012年1月1日，双方签订了一份《劳动合同》，约定被告的工作岗位为清扫工，工资为每月930元，合同期限从2012年1月1日至2013年12月31日。2013年5月因博宏公司生产困难需裁员，被告工作岗位灭失，于2013年7月1日正式离岗。2013年7月5日原告将被告派遣到水矿医院从事护工工作。因被告拒绝服从安排，一直未到水矿医院上班，也未到原告单位报到，与原告就新的工作岗位进行协商，从2013年7月5日至7月23日连续旷工19天。原告于2013年7月23日以被告违反单位管理制度为由解除了与被告的劳动合同关系，并于2013年8月12日作出书面通知送达被告。被告于2013年10月28日向劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金11160元。劳动人事争议仲裁委员会审理后于2013年12月9日作出（2013）钟劳人仲案裁字13号仲裁裁决书，裁决原告支付被告经济补偿金5434元。原告对该裁决书不服，故诉至一审法院。
审理中，被告龙xx对与原告xx劳动力服务公司解除劳动关系未持异议，并认可其从2013年7月20日至2013年11月16日自行到瑞都建材有限公司工作的事实。
一审法院认为，原告与被告签订劳动合同建立劳动关系后，将被告派遣至xx公司从事清扫工作，后因xx公司生产困难需裁员，被告工作岗位灭失，于2013年7月1日离岗。在被告离岗后，原告于2013年7月5日派遣其到水矿医院从事护工工作。但被告既未到新的工作岗位上班，也未到原告单位报到，与原告就新的工作岗位进行协商，而是连续旷工19天，并自行到其他公司工作，严重违反了原告的劳动纪律。原告以被告违反单位规章制度于2013年7月23日决定与被告解除劳动关系，并于2013年8月12日作出书面通知送达被告。被告未对解除劳动关系提出异议，故认定双方的劳动关系已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，现原告以被告违反单位规章制度为由解除与被告的劳动关系，不需支付被告经济补偿金，故对被告请求原告支付解除劳动合同赔偿金11160元的仲裁请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：驳回被告龙xx请求原告xx劳动力服务公司支付解除劳动合同赔偿金11160元的仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告龙xx负担（原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内返还给原告）。
宣判后，龙xx不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判决被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金5434元。事实和理由：一、本案不符合人民法院受理劳动争议案件条件，钟山区法院（2014）黔钟民初字第335号民事判决书应被撤销。《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。六盘水市2012年最低工资标准为930元，被上诉人提起上诉的金额仅为六个月的最低工资，因此，钟山区劳动争议仲裁委员会的裁决书为终局裁决，不具有可诉性，钟山区法院受理被上诉人的起诉违反法律规定。二、一审法院认定上诉人旷工违反法律规定。根据双方《劳动合同》约定，上诉人工作地点位于xx公司，岗位为清洁工，合同终止时间为2014年12月31日。根据《劳动合同》第二条约定：变更工作地点和工作岗位必须经过双方协商一致方可进行。《劳动合同法》第三十五条也规定劳动合同的变更需经劳资双方协商一致。根据上述法律规定和合同约定，上诉人在原工作岗位灭失，而劳资双方未就新的工作地点和岗位协商一致的情况下，没有义务到被上诉人单方面制定的任何住所、任何岗位上班，此时上诉人处于无岗可上的状态，因此不存在旷工之说。一审法院认定上诉人在原工作岗位灭失后没有到被上诉人重新指定的单位上班或到原单位上班，应视为旷工，不符合法律规定，也是对合同当事人意思的强制干预，违反意思自治原则。另，上诉人在原工作岗位灭失，双方也未就新的工作岗位协商一致的情况下，为了生计在其他工作单位工作并不违反法律规定，因为法律并不禁止兼职。三、被上诉人提供的《职工考勤表》、《管理考核制度》、《安全培训签到簿》、《检查记录》、《安全记录本》等证据均不符合证据的三性要求，不能作为认定案件事实的依据。四、被上诉人应当支付上诉人经济赔偿金。《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。根据以上规定，上诉人原工作岗位灭失后，在双方未就工作地点和工作岗位的变更协商一致的情况下，被上诉人应当提前三十日通知上诉人后，方可解除与上诉人的劳动合同，并应当依法支付经济赔偿金。被上诉人在未提前30日通知的情况下，强行解除劳动合同，该行为违反了第四十条法律规定，应当按照第四十八条、第八十七条的规定支付上诉人的赔偿金。一审法院判决错误，请求二审法院依法纠正。
被上诉人xx劳动力服务公司二审未作书面答辩。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：龙xx于2008年1月1日与xx劳动力服务公司建立劳动关系，xx劳动力服务公司经营范围包含劳务派遣。2012年1月1日，xx劳动力服务公司（甲方）与龙xx（乙方）签订一份《劳动合同》，约定合同期限从2012年1月1日至2013年12月31日，龙xx的工作岗位为清扫，工作地点位于石灰石矿，经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）和工作地点，工资为每月930元。2013年7月1日龙xx正式离岗，2013年7月5日，xx劳动力服务公司因龙xx岗位被取消，公司安排其到水矿医院护工岗位，龙xx认为其做不下来，与公司就新岗位协商未达成一致意见。2013年8月12日，xx劳动力服务公司向龙xx送达一份“通知”，内容为“兹有龙xx同志，于2008年3月1日与我公司签订劳动合同，被派遣到水钢x厂装卸工岗位工作。因工作需要，于2010年4月1日调到xx石灰石矿清扫工岗位工作。今年因xx公司生产发生困难裁员，2013年5月底，我公司通知龙xx等员工裁减人员，于2013年7月1日正式离岗。2013年7月5日，我公司对龙xx另行安排岗位，将其派遣到水矿医院护工岗位工作，并办理相关工作转移手续，但至今未办理。根据有关规定及我公司相关管理制度，经公司研究决定自2013年7月23日解除与龙xx的劳动合同关系”。龙xx签收了该通知，后于2013年10月28日向劳动人事争议仲裁委员会申请裁决由xx劳动力服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金11160元，争议仲裁委员会审理后于2013年12月9日裁决xx劳动力服务公司支付龙xx经济补偿金5434元。xx劳动力服务公司对该裁决不服，于2013年12月20日诉至一审法院，认为其解除与龙xx的劳动关系，是因龙xx严重违反用人单位的规章制度，因此无需支付经济补偿金，故请求判决其不支付龙xx解除劳动关系经济补偿金。
另查明，龙xx2012年月工资为930元，2013年1至7月的月工资为1030元。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：1、本案是否属于人民法院劳动争议案件的受案范围？2、xx劳动力服务公司是否应当向龙xx支付解除劳动关系的经济补偿金？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准”，本案仲裁裁决书并未载明该裁决是终局裁决，而是明确“如不服本裁决，可在裁决书送达之日起15日内向六盘水市钟山区人民法院提起诉讼”，因此，本案一审法院立案受理并未违反法律规定，上诉人主张“本案不符合人民法院受理劳动争议案件条件”的上诉请求不能成立，本院不予采信。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位劳动纪律，用人单位依法可以单方解除劳动合同。此情形下解除劳动合同依法不需向劳动者支付经济补偿金。但本案中，xx劳动力服务公司2013年8月12日向龙xx送达解除劳动合同的“通知”，告知已于2013年7月23日与龙xx解除劳动合同，但该“通知”中并未明确龙xx旷工十九天，也未明确解除劳动合同原因是因龙xx旷工严重违反用人单位劳动纪律，仅注明“根据有关规定及我公司相关管理制度”，其中对于“相关规定”、“我公司相关管理制度”具体是什么内容亦未予以明确，从该“通知”记载的内容并不能认定xx劳动力服务公司与龙xx解除劳动合同是因为龙xx旷工十九天严重违反用人单位劳动纪律，该通知并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同且不需要支付经济补偿金的情形，因此xx劳动力服务公司与龙xx解除劳动合同不符合法律规定，xx劳动力服务公司依法应当向上诉人龙xx支付经济补偿金。
本案xx劳动力服务公司“通知”中明确解除双方劳动合同的时间是7月23日，龙xx对解除劳动合同无异议，故可以确认双方劳动合同关系于2013年7月23日解除。龙xx从2008年1月即与xx劳动力服务公司建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，龙xx在劳动合同解除前十二个月的平均工资为988元（930元×5个月＋1030元×7个月=988元），其从2008年1月至2013年7月在被上诉人处工作年限依法应计算为6年，经济补偿金应为5928元（988元×6个月＝5928元），因龙xx上诉仅主张5434元，未超过该数额，本院予以支持。
综上所述，上诉人龙xx的上诉请求部分成立，一审判决认定事实及适用法律有误，判决驳回原审被告龙xx的仲裁请求亦属错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条第一、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第335号民事判决。
二、xx劳动力服务公司公司与龙忠书之间的劳动合同关系于2013年7月23日解除；
三、由xx劳动力服务公司公司于本判决生效后十日内支付龙xx解除劳动合同的经济补偿金5434元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人xx劳动力服务公司公司负担。
xx劳动力服务公司公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 赵 英