四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终11790号
上诉人（原审被告）：成都同昭实业有限公司（以下简称同昭公司）。住所地：四川省成都市武侯区武侯新城管委会武侯大道顺江段**号*栋*单元***号。
法定代表人：杨秀淮。
委托诉讼代理人：冯荣，四川融谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡琳媛，四川融谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣公司）。住所地：成都市金牛区金府路***号****幢***层**号。
法定代表人：刘明锐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘胜国，四川蜀达律师事务所律师。
上诉人同昭公司因与被上诉人欧荣公司建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同昭公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回欧荣公司诉讼请求，并判令支付工期延误违约金206190元。事实和理由：1.根据合同约定，双方对案涉工程的验收仅系初步验收，因整体工程至今仍在施工，故本案不具备退还履约保证金、质保金的条件。同时双方就案涉工程款的相关民事判决执行中，双方只是约定由欧荣公司移交竣工资料，而非其当日移交。故一审认定上述款项已具备退还条件和计息日期存在错误。2.双方未就额外增加工程达成协议，无证据证明付冬跃、唐芳英具有确认额外工程价款的权限，相关工程价款共40余万元而无公章，该部分工程款不应由同昭公司支付。3.欧荣公司有义务进行现场勘测后再进场施工，其商混车侧翻所受损失不应由同昭公司承担。4.一审中同昭公司曾就欧荣公司的工程逾期违约责任提起反诉，一审法院未予受理，违反了法定程序。
欧荣公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。事实和理由：1.额外施工部分经过了对方委托监理人员的确认，相关价款由同昭公司副总经理付冬跃的签字确认，并已交付了整体工程，同昭公司应当支付相应工程款。2.根据在相关案件中达成的执行和解协议，欧荣公司已了工程竣工资料，对方也支付了工程尾款，因而本案已具备退还履约保证金、质保金的条件，同昭公司应当退还。3.工期延误是同昭公司管理上的问题造成的，工作环境恶劣，且有额外施工任务，不应由欧荣公司承担工期违约责任。
欧荣公司向一审法院起诉请求，因同昭公司拒不退还履约保证金、质保金，又不支付额外增加工程款及其他费用，请求判令欧荣公司支付围栏建设等费用103416.86元、围墙拆除加固加高抹灰外运等费用263895.65元、商混车维修起吊等费用19500.00元、柴油费30000.00元；退还履约保证金250000.00元；退还工程质保金71100.00元；自2015年6月17日起按照拖欠费用737912.51元为本金，按照年利率24%承担逾期利息至本息支付完毕之日止（至起诉时利息暂计213002.80元）。
一审法院认定事实：2015年2月4日，欧荣公司（乙方）与同昭公司（甲方）签订《同昭大厦项目基坑支护、土石方及降水工程承包合同》，约定甲方将位于成都市武侯区簇锦街道万兴路的同昭大厦项目基坑支护、土石方及降水工程发包给乙方施工。工程包干总价为237万元。乙方需向甲方支付合同履约保证金25万元，待工程竣工验收合格，乙方提交完整齐全、符合要求的工程资料，工程竣工结算审计后退还。合同总价的3%（71100元）作为质保金，该质保金在工程竣工验收结算办理完毕之后一年无息全额返还给乙方。
签订合同后，欧荣公司按照合同约定于2015年2月5日向同昭公司支付了25万元履约保证金。
合同签订后，欧荣公司于2015年4月29日开始施工，2015年6月17日完成基坑支护工程的施工和验收，验收结论为达到设计要求。
在施工期间，应同昭公司要求，欧荣公司完成了以下额外施工任务：
一、围栏、门柱、门柱抹灰、拆除危墙、砌砖、墙体抹灰、大门、小门的建设。2015年2月15日，经欧荣公司黄崇东、同昭公司唐芳英（时任总工程师）、监理单位工作人员黄继釜三方签字确认了《武侯同昭大厦围墙现场收方量》；2015年3月4日，同昭公司副总经理付冬跃签字确认了《工程报价表》，确认该项施工工程的价款为103416.86元。
二、应武侯区安监站要求，对施工现场安全隐患进行处理工作，包括对原围墙的拆除、新建、抹灰，对围墙基础加固、基坑及墙体抹灰，建渣土外运，围墙加高，基坑外至大门内土方外运和内转等。2015年6月1日，欧荣公司就此制作了签证单，同昭公司副总经理付冬跃于2015年6月7日签字确认，价款为263895.65元。
三、由于同昭大厦项目工地内出现巨大的暗坑，欧荣公司商混车进场浇筑作业时塌陷侧翻，致欧荣公司发生吊车起吊、商混车维修、商混车误工等费用，2015年2月13日，同昭公司总工程师唐芳英、副总经理付冬跃以及监理单位工作人员黄继釜在《情况说明》上签字确认费用合计为19500元
四、因同昭大厦基坑支护、土方开挖需发电施工，经欧荣公司与同昭公司协商，同昭公司同意补助欧荣公司柴油补助费3万元，2015年5月4日，欧荣公司就此致函同昭公司，双方加盖了公章，同昭公司副总经理付冬跃亦签字确认。
由于同昭公司在欧荣公司完成《同昭大厦项目基坑支护、土石方及降水工程承包合同》约定的施工任务后，同昭公司未及时付清工程款，欧荣公司于2015年7月16日向一审法院起诉，要求同昭公司支付剩余工程款（不含质保金、履约工程保证金及额外的工程费用），一审法院审理后于2016年1月15日作出判决支持欧荣公司关于同昭公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求。2016年8月15日，双方达成执行和解协议，欧荣公司已移交全部工程竣工资料。
一审法院认为，欧荣公司与同昭公司之间的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。欧荣公司已完成合同约定的施工任务，经竣工验收合格，质保期已届满，同昭公司应支付包括质保金的全部工程款。履约保证金亦应归还。在建设工程施工过程中，需要调整、新增工程项目和价款是很正常的，双方为此建立的约定与合同有同等的效力。欧荣公司在施工过程中，应同昭公司的要求，实施完成了围栏、门柱的建设及新建围墙、加固围墙等新增项目，有建设单位、施工单位、监理单位三方相关管理人员的签字确认，同昭公司应向欧荣公司支付相应的价款；欧荣公司商混车侧翻所产生的费用，系同昭公司的责任所致，建设单位、施工单位、监理单位三方相关管理人员亦作出签字确认，由同昭公司承担；柴油补助费，亦获同昭公司盖章确认，由同昭公司承担。至于占用资金利息，应分别按约定的付款时间计起，未约定付款时间的从起诉之日起计，利率为同期中国人民银行贷款利率。综上，欧荣公司的诉讼请求基本成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司围栏、门柱、门柱抹灰、拆除危墙、砌砖、墙体抹灰、大门、小门的建设费用103416.86元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；二、成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司围墙的拆除、新建、抹灰，对围墙基础加固、基坑及墙体抹灰，建渣土外运，围墙加高，基坑外至大门内土方外运和内转等费用263895.65元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；三、成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司吊车起吊、商混车维修、商混车误工的费用19500元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；四、成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司柴油补助费30000元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；五、成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还四川省欧荣岩土工程有限公司履约保证金250000元，并承担利息（从2016年8月16日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；六、成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还四川省欧荣岩土工程有限公司质保金71100元，并承担利息（从2016年6月17日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；七、驳回四川省欧荣岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13309元，减半收取6654.5元，由成都同昭实业有限公司承担。
二审中，同昭公司提交了如下新证据：
1.（2016）川0107民初4701号、4703号民事判决书2份，主要内容为：因唐芳英、付冬跃与同昭公司发生劳务纠纷，被成都市武侯区人民法院判决解除劳动关系，并由同昭公司支付相应工资报酬。拟证明二人与同昭公司与同昭公司之间存在劳务纠纷，其在有关资料中的签名和本案一审中的证言不应采信。
2.李阳在（2016）川0107民初第4701号民事案件审判笔录中的证言，主要内容为：付冬跃每天都在工地上。拟证明欧荣公司的额外工程量有条件盖章确认，现有材料没盖章，不应予以认定。
3、欧荣公司民事起诉状，主要内容为：2015年7月6日欧荣公司起诉同昭公司支付剩余工程款时，仅请求支付130.35万元未付工程款。拟证明欧荣公司就案涉额外增加工程的已在该起诉书中确认了，双方最终结算价款应按其第一次起诉时主张的金额确定。
对于上述证据，欧荣公司在质证时认可其真实性、合法性和关联性，但认为：关于证据1，付冬跃在额外工程量上的签字是正常工作期间的签字，后来因同昭公司原因双方发生劳动争议，不影响其签字的效力。关于证据2，付冬跃是同昭公司的副总经理，其在签证单的签字是职务行为，应当认定其效力。关于证据3，2015年7月第一次起诉时金额，只针对合同涉及的237万元工程进行的起诉，因额外工程量双方未在合同中约定，质保金、履约保证金未包含在里面，应当通过另外起诉解决。
本院审查认为，同昭公司出示的（2016）川0107民初4701号、4703号民事判决书认定，付冬跃、唐芳英在同昭公司的离职时间为2015年11月30日和同年10月29日，因其在欧荣公司额外施工工程量上的签字均在此之前的工作期间，且付冬跃系代理同昭公司与欧荣公司签订案涉工程承包合同的授权代理人，其签字效力应予确认，故该两份民事判决应予采信，但不能证明同昭公司主张的事实。关于李阳的证言，仅可证明付冬跃在上班时间均在工地，但未证明欧荣公司的相关材料应当盖章和能够盖章的事实，故该证据对同昭公司主张的事实无证明力。关于欧荣公司于2015年7月的民事起诉状，仅起诉案涉工程的约定工程剩余价款，未涉及质保金、履约保证金的退还和其他款项的支付，不属于欧荣公司对相关权益的放弃，故该证据也对同昭公司主张事实无证明力。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，欧荣公司与同昭公司达成的《执行和解协议》载明，欧荣公司应在领取（2015）武侯民初第5858号民事判决确认的731405元剩余工程款之前，向同昭公司移交全部竣工资料及相关资料。2016年8月26日，成都市武侯区人民法院将上述执行案款转付至欧荣公司账户。欧荣公司关于商混车侧翻的《情况说明》载明，因同昭公司事前未告知现场存在一3m×1.5m的暗坑，因翻车造成的损失19500元由同昭公司承担。2015年2月13日，同昭公司副总经理付冬跃在该情况说明的下方签注“情况属实”，监理人员黄继釜签注“现场属实”，同昭公司总工程师唐芳英也签署姓名。
以上事实，有已经一审庭审质证的《执行和解协议》、《情况说明》、双方当事人在二审调查时的陈述等证据予以证实。
本院认为，欧荣公司与同昭公司签订的《同昭大厦项目基坑支护、土石方及降水工程承包合同》系双方真实意思的表示，且不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，并应成为行使权利、履行义务及解决争议的依据。根据双方在二审中争议情况，本案主要存在如下争议焦点，一是一审判决对履约保证金和质保金的退还条件是否认定错误，二是付冬跃、唐芳英签字确认的有关额外施工工程单是否可以支付相关款项的依据，三是欧荣公司商混车侧翻的损失是否应由同昭公司承担，四是一审未受理同昭公司的反诉请求是否违反法定程序。现结合本案事实证据分析认定如下：
关于案涉合同履约保证金和质保金的退还条件，本院认为，首先，双方签订的案涉工程承包合同均约定工程竣工验收是退还上述款项的基本条件，因合同中未明确是基于对案涉工程还是对所在大厦整体的验收，结合合同的相对性和具体施工人对各自工程负担的精神，应认定此处的工程验收系指案涉工程的竣工验收，自此如满足约定的其他条件，同昭公司应退还相关款项。其次，自2015年6月17日案涉工程验收合格，至2016年6月16日合同约定的质保金退还期限已经届满，故一审判决认定同昭公司退还质保金并支付相应利息正确，本院予以维持，对同昭公司关于应以同昭大夏竣工验收作为计算相关期限条件的上诉意见不予采纳。第三，对于履约保证金的退还，因无证据表明相关案件执行和解协议达成日期系欧荣公司交付竣工和其他资料的日期，一审判决根据和解协议认定欧荣公司已经交付并据此确定履约保证金的利息起算日期缺乏证据支持，应予纠正。因欧荣公司不能证明提交竣工等结算资料的具体日期，根据双方和解协议约定和欧荣公司实际收款情况，且同昭公司对欧荣公司所提已提交上述资料的事实未提出异议，本院酌定欧荣公司交付竣工结算资料的日期为2016年8月26日。根据双方合同和和解协议约定，同昭公司自该日起具有退还履约保证金的义务，并应按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。故同昭公司关于一审判决认定履约保证金相关事实错误的上诉意见成立，本院予以采纳。
关于付冬跃、唐芳英签字确认的有关额外施工工程单的效力问题，本院认为，因双方合同并未约定围墙、护栏等设施的修护，相关工程应认定为合同外施工任务。因付冬跃系工程承包合同签订时同昭公司的授权代理人，且任公司副总经理，其与公司总工程师在额外施工工程量、报价表上的签字确认行为，符合表见代理的特征，一审法院据此认定由同昭公司承担相应后果并无不当，本院对此予以维持，并对同昭公司请求不承担工程款支付义务的上诉请求不予采纳。
关于欧荣公司商混车侧翻损失的负担问题，本院认为，因欧荣公司在情况说明中已明确说明同昭公司未告知存在暗坑，相关费用由同昭公司承担的情况下，付冬跃、唐芳英的签字内容，足以表明同昭公司对相关后果的认可，故一审法院认定由同昭公司承担相关费用并无不当，对同昭公司所提不应由其承担该费用的上诉意见不予采纳。
关于一审法院未受理同昭公司反诉请求的问题，本院认为，同昭公司请求欧荣公司承担工期违约责任与本院争议事实存在关联，一审法院理应受理并与本案合并审理，但一审未予受理不影响同昭公司就该事实的实体权利，同昭公司可另行主张或提起诉讼解决。故同昭公司关于一审违反法定程序，应发回重审的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，同昭公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9823号民事判决第一项、第二项、第三、第四项、第六项、第七项，即：成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司围栏、门柱、门柱抹灰、拆除危墙、砌砖、墙体抹灰、大门、小门的建设费用103416.86元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司围墙的拆除、新建、抹灰，对围墙基础加固、基坑及墙体抹灰，建渣土外运，围墙加高，基坑外至大门内土方外运和内转等费用263895.65元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司吊车起吊、商混车维修、商混车误工的费用19500元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川省欧荣岩土工程有限公司柴油补助费30000元，并承担利息（从2016年9月14日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还四川省欧荣岩土工程有限公司质保金71100元，并承担利息（从2016年6月17日计起，利率为同期中国人民银行贷款利率）；驳回四川省欧荣岩土工程有限公司的其他诉讼请求。
二、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9823号民事判决第五项为，成都同昭实业有限公司于本判决生效之日起十日内归还四川省欧荣岩土工程有限公司履约保证金250000元，并承担利息（自2016年8月26日至付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二审案件受理费13309元，由上诉人成都同昭实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫敏
审判员 曹 洁
审判员 冯 璐
二〇一七年三月八日
书记员 刘 璐