广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第35号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹伯泉，出生地广东省广州市，住广州市白云区，原广州市白云区公路养护中心下属大石岗道班班长。因本案于2013年10月9日被拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人曹强华、冯树斌，广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人曹伯泉犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年11月20日作出（2014）穗云法刑初字第262号刑事判决。原审被告人曹伯泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李雄彪出庭履行职务，被告人曹伯泉及其辩护人曹强华、冯树斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人曹伯泉系养护中心（事业单位）下属大石岗道班的班长（政府雇员）。2013年5月8日，养护中心决定对辖区内公路旁危险桉树进行修剪，并与大石岗道班签订安全协议由该道班负责修剪。后曹伯泉根据该协议雇请社会人员欧某对道班辖区内路树进行修剪。施工期间，曹伯泉在明知修剪工作的要求是保证路树修剪后剩余高度应在4米以上，擅自同意施工队将Y144大石岗至聚龙、X280大石岗至杨山路段共1013株桉树（经广州市林业调查规划设计队现场调查鉴定，共计立木蓄积578.5159立方米）全部进行整株砍伐，所得木材归欧某所有，曹伯泉从中收受欧某贿送的人民币20万元。同年7月13日，该事件经媒体曝光，白云区纪律检查委员会于9月11日将案件移送公安机关，公安机关于同年10月9日通过白云区公路养护中心以开会的名义要求曹伯泉等人到单位接受调查，后将曹带走采取强制措施。2013年7月29日，曹伯泉向广州市白云区公路养护中心上缴赃款10万元。
原判决认定上述事实，有证人邹某、张某、丁某、欧某、周某、骆某、伍某的证言，辨认材料，涉案的现场照片、现场勘验笔录、路段地图，白云区公路养护中心设立的文件、事业单位法人证书、组织机构代码证，关于白云区被砍公路绿化树木权属的证明，道班和养护中心管理规定及考核办法，道班主要职责，关于修建道班养护公路危险路树的请示，危险路树截杆统计表，路树修剪安全协议书，关于公路路树修剪和砍伐的相关审批流程，曹伯泉劳动合同、岗位职责，银行明细查询，鉴定意见，身份材料，抓获经过和被告人曹伯泉的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人曹伯泉无视国家法律，受委托从事公务，在负责辖区路树修剪的过程中滥用职权，造成路树被大量砍伐及恶劣社会影响，且利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪。被告人曹伯泉犯滥用职权、受贿二罪，应数罪并罚。被告人曹伯泉犯罪后有自首情节，可从轻或减轻处罚。被告人曹伯泉自愿退缴部分违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据全案的情节、性质、危害后果以及被告人的悔罪表现，决定对被告人曹伯泉减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹伯泉犯受贿罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产二万元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月；总和刑为有期徒刑六年六个月，并处没收财产二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产二万元。二、对被告人曹伯泉退缴的赃款10万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人曹伯泉剩余赃款10万元，予以没收，上缴国库（由广州市白云区人民检察院执行）。
上诉人曹伯泉上诉提出：1、其并非国家公务员，不适用滥用职权罪和受贿罪；2、其受养护中心委托进行修剪工作，并非其个人行为，其中受丁某安排砍树、种树，吴坚敏提出将砍下的树卖得的钱由其代收，以料代工，留待日后补种优质树种；3、本案中有人与其情形相同却只判滥用职权罪，刑期一年三个月，对其判决不公；4、其收取的20万元是按养护中心的要求执行的，收取后也按要求拿出10万元种上新树，剩余的10万元已交回养护中心财务室，不应判决追缴该10万元。
上诉人曹伯泉的辩护人提出如下辩护意见：1、原审法院对上诉人的身份定性错误，上诉人只是劳务派遣到单位打工，并非政府雇员，同时政府雇员也并非公务员，不行使行政职能，依法不能构成受贿罪；2、上诉人只是南方人才资源公司派遣到养护中心的普通职工，只是听从养护中心的安排工作，不存在滥用职权的资格和行为，依法不能定性滥用职权罪；3、上诉人并没有收受任何的贿赂款，原判对涉案的20万元定性错误，上诉人已将收取的案外人支付的树木费用20万元中的10万元用于新树的补种，剩余的10万元已上交给养护中心；4、上诉人假如涉及犯罪也有主动退赃，将剩余的10万元交给养护中心，有认罪悔罪的表现，应予从轻处罚；5、假如上诉人构成犯罪，也是属于初犯、偶犯，且案发前工作表现良好，归案后完整交代犯罪事实、主动配合侦察机关调查取证，望能从轻处罚。
在本院审理期间，曹伯泉的辩护人向法庭出示了以下证据：
1、广州市白云区公路养护中心出具的《关于曹伯泉补种公路路树情况的说明》，证实：该中心经上级同意，安排道班修剪公路路树。曹伯泉未经上级管理部门批准，擅自改变上级关于修剪路树的决定，以更换树种为名，对道班管养公路范围的桉树进行了大范围的砍伐。此件发生后，在上级部门的督促和干预下，曹伯泉于2013年6月至7月间，主动自行购买树苗进行补种。经该中心现场清点和查验，曹伯泉共补种树苗共500多棵。
2、现场照片，证实补种树苗的情况。
3、广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法刑初字第261号刑事判决，证实另一道班班长杨必贤的量刑情况。
出庭检察员认为，曹伯泉放任施工人员砍伐路树的行为经已完成，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，造成了恶劣影响，其事后补种路树的行为属于对犯罪行为的补救，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理认为，原判决认定上诉人曹伯泉滥用职权、收受他人贿赂的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人曹伯泉及其辩护人所提的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
第一、广州市白云区机构编制委员会致白云区交通局的《关于设立广州市白云区公路养护中心的通知》显示，白云区公路养护中心是白云区交通局下属的正科级的事业单位，该通知上罗列了该养护中心的主要任务，据此足以认定：该养护中心是受交通局委托代表交通局行使公路养护职权及承办上级主管部门和领导交办的其他事项的国有事业单位，曹伯泉身为该养护中心内设道班的班长，属于在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，符合2002年全国人大常委会关于渎职罪主体适用问题的立法解释中构成渎职犯罪的条件。
第二、关于公路养护中心与曹伯泉代表的道班签订的《路树修剪安全协议》，从养护中心、交通局内部就此次修剪路树工作的呈批表的内容看，并结合交通局的分管领导、养护中心的领导、组长等人的证言的内容，应当认定该《路树修剪安全协议》并非是养护中心与道班作为两个平等民事主体之间签订的“劳务合同”，该协议实质上是行政机关、行政机构内部上下级之间签订的“安全责任状”或者“安全责任书”，道班承担路树修剪是接受养护中心分配的工作任务，该项工作任务是政府对公路养护的行政管理，道班接受此项行政管理工作后再将具体的路树修剪的业务发包给欧某，此时，道班所代表的养护中心与欧某之间才是平等的民事主体之间的劳务发包与劳务承接的关系，道班仍然承担行政管理职责，即对承接作业的主体所进行的施工作业进行管理和监督。在此过程中，曹伯泉私下收受欧某的好处费，属于在从事公务过程中利用职务上的便利收受对方的贿赂，依法构成受贿罪。
第三、曹伯泉因放任施工人员砍伐路树的行为，已造成路树被砍伐的损失，根据曹伯泉在侦查阶段的供述，其砍树行为一直到2013年6月中旬结束，其在6月底找人补种了30多棵，7月10日有记者去采访另一道班，其就知道事情被曝光了，7月中旬其又找人补种了一些，总共补种了500多棵，且辩护人在二审期间向法庭提交的广州市白云区公路养护中心出具的《关于曹伯泉补种公路路树情况的说明》亦证实，在上级部门的督促和干预下，曹伯泉于2013年6月至7月间主动自行购买树苗进行补种共500多棵。上述证据相互印证，足以证实曹伯泉是媒体对事件进行曝光之后，在上级部门的督促和干预下才开始补种的，对曹伯泉的前述行为可视为犯罪后具有悔罪表现，在量刑时予以适当的考虑。而对于曹伯泉收受20万元的违法所得依法应当予以追缴，原审判决并无不当。
本院认为，上诉人曹伯泉在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务，放任他人对路树进行砍伐，造成路树被大量砍伐，社会影响恶劣，同时还利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪。曹伯泉一人犯数罪，依法应予数罪并罚。曹伯泉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。曹伯泉自愿退缴部分违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹伯泉及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 李晓刚
审判员 蔡丽君
二〇一五年五月十八日
书记员 龚彩玉