河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驻少刑终字第62号
原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）和某，男，1988年8月20日出生。因本案于2014年1月29日被驻马店市公安局东风分局行政拘留十五日，同年2月12日被该局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）施某某，男，1976年1月1日出生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年2月12日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
辩护人朱允来，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1977年2月18日出生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年2月12日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，1975年8月12日出生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年2月12日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1979年5月5日出生。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年2月12日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
上诉五被告人现均羁押于驻马店市看守所。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人和某、施某某、陈某某、蒋某某、王某某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一四年八月五日作出（2014）驿少刑初字第31号刑事判决，原审被告人和某、施某某、陈某某、蒋某某、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员袁莉出庭履行职务，上诉人和某、施某某、陈某某、蒋某某、王某某以及施某某的辩护人朱允来到庭参加诉讼。现已审理终结。
驻马店市驿城区人民法院经审理查明：2014年1月28日晚，被告人和某、施某某、陈某某、蒋某某等人酒后到驻马店市驿城区雪松路东段的新红磨坊KTV唱歌，期间施某某又让被告人王某某过去。次日1时许，陈某某、蒋某某在吧台结账时与收银员发生争执后，王某（另案处理）等人在门口无故殴打亦在此消费的郭亮、朱家新等人，随后陈某某、蒋某某、王某某等人步行、施某某乘车离开现场。当和某等人乘出租车离开时，被郭亮及其朋友刘元良、苌顺、周贤威、任超杰等人拦住，双方争执后相互推搡。王某某、陈某某、蒋某某等人见状返回，王某某又给施某某打电话，施某某到场后伙同和某等人追逐、殴打郭亮等人，其中和某持砖头、蒋某某持棍参与殴打，致对方多人受伤，之后王某某又持砖头砸烂新红磨坊KTV大门的玻璃。经鉴定，刘元良胸部损伤及苌顺腰部损伤均构成轻伤，周贤威左侧鼻骨骨折及任超杰面部损伤均构成轻微伤。案发后，施某某、陈某某、蒋某某、王某某的亲属代其共计赔偿刘元良、苌顺各4万元、赔偿周贤威2万元、任超杰3000元，四被害人对施某某、陈某某、蒋某某、王某某予以谅解。
认定上述事实的证据有：1、被告人施某某供述，案发当晚其与和某、陈某某、蒋某某、王某、王某某等人酒后到红磨坊KTV唱歌，结账时，陈某某与收银员发生争吵，王某在大厅外推了一个男孩一下。其乘车离开后，王某某给其打电话称米玉强、何剑乘坐的出租车被人拦住不让走。其返回到现场见陈某某、蒋某某、王某某都在，一群男孩围住米玉强、和某等人相互推搡，其喊了一声，那群男孩又围住其打，其还手与对方对打时，陈某某、蒋某某、王某某等人也上去与对方厮打，我们一方有人拿砖头，那群男孩往东跑，我们的人追着对方打，对方有两个人受伤。当天蒋某某戴帽子，和某个子很高，穿一件黑褂子。2、被告人陈某某供述，其与施某某、蒋某某、和某等人在红磨坊KTV唱歌结账后，其见蒋某某、王某在门口打几个男孩，其也推了一男孩一下。后来，被打的一群男孩拦住米玉强等人乘坐的出租车，王某某打电话让施某某回来，施某某到现场被对方的人围住，我们的人就追打那群小孩。走时王某某拿砖头砸烂KTV大门的玻璃。3、被告人蒋某某、王某某供述的有关其参与追逐、殴打一群男孩的事实以及案发时蒋某某戴一顶帽子、和某个子高且穿一件黑风衣等特征与施某某、陈某某供述一致。4、被告人和某供述，当晚其乘坐的出租车被一群男孩拦住不让走，后其与一起喝酒唱歌的人追打对方，将对方几名男孩打到在地后拳打脚踢。5、同案人邹明魁供述，证实案发当晚，其与施某某、蒋某某、陈某某、和某等人到红磨坊KTV唱歌。次日凌晨1时许，在结账时，蒋某某、陈某某误将被害人郭亮、朱家新等人系KTV安保人员而发生争执，王某等人无故殴打了郭亮、朱家新，后其和蒋某某、陈某某、王某某步行往西走，施某某等人乘车先离开。后发现和某等人乘出租车离开时被对方的人员拦下，和某等人与拦车者争吵，其和蒋某某、陈某某、王某某折回到吵架现场，其从路边捡一砖头掷向对方但没有砸住人，其和蒋某某、陈某某、王某某、和某等人到出租车跟前，对方的人往东跑，他们追撵对方的人殴打，看到一个受害人躺在地上。6、被害人刘元良陈述，案发当天夜里1时许，其与周贤威、郭亮、张亚斌、张二伟在红磨坊KTV门外等人时，从KTV出来一伙人对郭亮、张亚斌殴打。后张二伟到包厢把一起来的张四立等人喊出来，见到刚才打郭亮的人正准备坐出租车走，被张四立、苌顺、李明杰等人拦住，车上的人打电话喊人过来追着我们的人拳打脚踢，其被对方四五个人殴打致肋骨骨折构成轻伤。7、被害人苌顺陈述，事情发生的前因及打架过程与刘元良陈述一致，称其与一高个男子对打，高个男子用砖头砸其头部，跑时又被后面的砖头砸中腰部。8、被害人周贤威陈述，事情发生的前因及打架过程与刘元良陈述一致，打架中其被对方两名男子追打致鼻骨骨折。9、被害人任超杰陈述，事情发生的前因及打架过程与刘元良陈述一致，打架过程中其和刘元良、周贤威、苌顺被对方打伤。10、证人朱家新证言，其与张四立、苌顺、李明杰等九人在红磨坊唱歌期间，其和郭亮、张二伟、周贤威等人下楼到KTV门口站着说话，一戴帽男子打了郭亮几耳光，一光头男子也上前跺郭亮。张四立等人下楼后，上去拦住打郭亮那些人乘坐的出租车，一女子下车与张四立争吵并推搡，后对方又过来几个手拿砖头、棍子的人，其中戴帽子的男子拿棍子将其夯倒在地，其还看到瘦高个男子拿砖头砸苌顺。11、证人张文斌证言，在和张四立、任超杰、刘元良等人唱歌期间，其和刘元良、朱家新、张二伟、郭亮先下楼，一群人在吧台争吵，郭亮可能看了一眼，对方就有人上前打郭亮，其上去劝也挨了两巴掌。张二伟上楼把张四立等人喊下来，对方的人打出租车准备走时，被张四立等人拦住，一女子下车骂张四立后双方发生推搡，一穿黑风衣的高个男子下车拉那女子，后来对方有人拿棍、拿砖头打苌顺、朱家新，后救护车把受伤的刘元良、苌顺、周贤威、任超杰等人送医院。12、证人张四立、张二伟、李明杰证言，均证实在红磨坊唱歌时郭亮被人无故殴打，其拦截打人一方的出租车与对方发生争执，后对方又过来多人持砖头、棍等对他们追逐、殴打，刘元良、苌顺、周贤威、任超杰受伤。13、证人郭亮陈述与被害人刘元良、苌顺、周贤威、任超杰陈述内容相一致。14、鉴定意见，证实刘元良、苌顺的损伤程度构成轻伤，周贤威、任超杰的损伤构成轻微伤。15、刘元良、苌顺、周贤威、任超杰的伤情照片，证实案发后四人受伤后的情况。16、刘元良、苌顺、周贤威、任超杰出具的收条及谅解书，证实案发后，施某某、蒋某某、陈某某、王某某的亲属代其赔偿被害人刘元良、苌顺经济损失各4万元，赔偿周贤威2万元，赔偿任超杰3000元后，四被害人对施某某、蒋某某、陈某某、王某某四人予以谅解。17、户籍证明，证实五被告人案发时均已年满十八周岁。18、辨认笔录，证明被害人刘元良、苌顺及证人朱家新准确指认处被告人何剑持砖头致伤苌顺；被害人任超杰以及证人朱家新、邹明魁等人指认出被告人施某某、蒋某某、陈某某、王某某参与殴打的情况。
根据上述事实和证据，驿城区人民法院判决认定：被告人和某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月；被告人施某某、陈某某、蒋某某、王某某犯寻衅滋事罪，均被判处有期徒刑一年零二个月。
原审被告人和某上诉称其应系从犯，原判量刑过重。
原审被告人施某某、陈某某、蒋某某、王某某上诉均称其行为构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪，原判量刑过重。
施某某的辩护人辩称，施某某在犯罪过程中作用较小，应系从犯；量刑时应遵循从旧兼从轻原则，应适用上诉人行为时的量刑规范化原则进行量刑，原判量刑过重。
驻马店市人民检察院出庭检察员出庭意见，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经本院二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一、二审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人和某上诉以及施某某的辩护人辩称和某、施某某系本案从犯，施某某、陈某某、蒋某某、王某某上诉以及施某某的辩护人辩称四人的行为构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪的辩护意见。经查，上诉人陈某某、蒋某某在吧台结账时与收银员发生争执，同去的王某误认为在此消费的郭亮、朱家新等人系KYV保安，而将郭亮、朱家新无故殴打。后施某某、陈某某、蒋某某、王某某等人离开，和某等人欲乘出租车离开时被郭亮等人拦着，上诉人和某首先与被害人一方发生冲突，陈某某、蒋某某、王某某见状返回，王某某给施某某打电话让其返回，在共同犯罪中，上诉人陈某某、蒋某某在引发该案的前因上有过错，上诉人和某持砖头、蒋某某持棍参与殴打，五上诉人的行为均积极主动，均系本案主犯；在共同犯罪中，上诉人施某某相比和某、陈某某、蒋某某、王某某的作用较小，系作用较小的主犯，可酌情对其从轻处罚。关于本案定性，经查，本案五上诉人酒后滋事，首先是无故殴打郭亮等人，后因郭亮一方的张四立等人拦截殴打郭亮的和某等人讨说法，双方发生争执，和某伙同返回的施某某、陈某某、蒋某某、王某某等人持械追逐、殴打郭亮、张四立一方的人员，主观上具有恃强凌弱、肆意殴打他人的故意，客观上对不特定多数人实施殴打行为，导致两人轻伤、两人轻微伤的后果，五上诉人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，其行为构成寻衅滋事罪而非故意伤害罪。故五上诉人及其施某某辩护人的上诉及辩护意见理由不足，本院不予采纳。
关于上诉人施某某的辩护人辩称量刑时应遵循从旧兼从轻原则，应适用上诉人行为时的量刑规范化原则进行量刑，原判量刑过重的辩护意见。经查，本案犯罪行为发生于2014年1月28日，当时的量刑适用河南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》，至2014年6月20日河南省高级人民法院下发并实施《关于常见犯罪的量刑指导意见（实施细则）》，因两者对寻衅滋事罪的量刑起点以及在影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量的刑期上有所不同，前者量刑较轻，按照刑法的基本原则应遵循从旧兼从轻的原则，在量刑时应按照《人民法院量刑指导意见（试行）》的标准来处罚是正确的，原审法院按照新量刑规范化原则的标准来处罚，明显加重了上诉人的刑罚，违反了从旧兼从轻的刑法原则，应予以纠正。故施某某辩护人的辩护意见理由成立，本院予以支持。
本院认为，被告人和某、施某某、陈某某、蒋某某、王某某结伙随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤的行为已构成寻衅滋事罪。鉴于施某某、陈某某、蒋某某、王某某当庭自愿认罪，其亲属赔偿四名被害人经济损失，并得到四被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款和第二十六条第一、四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2014）驿少刑初字第32号刑事判决中的第一、二、三、四、五项，即对上诉人和某、施某某、陈某某、蒋某某、王某某的定罪和量刑部分；
二、上诉人和某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月29日起至2016年1月28日止）。
三、上诉人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2015年2月11日止）。
四、上诉人蒋某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2015年2月11日止）。
五、上诉人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2015年2月11日止）。
六、上诉人施某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月12日起至2015年1月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 峰
审 判 员 李屹东
代理审判员 薛运魁
二〇一四年十二月五日
书 记 员 王文宁