福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第647号
上诉人（原审原告）陈飞。
上诉人（原审原告）吴清仁。
上诉人（原审原告）曾开秋。
以上三上诉人共同委托代理人陈振涵，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建金冠建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新中路89号时代国际广场八楼。
法定代表人王文典，董事长兼总经理。
委托代理人葛衍强、陈桦，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）邱日逞。
委托代理人张宗良，许朝鹏（实习），福建合立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宏飞集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区1幢401室。
法定代表人罗进华，执行董事兼总经理。
委托代理人林欣榆、严宗杰，浙江共进律师事务所律师。
上诉人陈飞、吴清仁、曾开秋（以下简称陈飞一方）、福建金冠建设有限公司（以下简称金冠公司）、邱日逞因与被上诉人宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2014）鼎民初字第1642号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈飞一方的委托代理人陈振涵，上诉人金冠公司的委托代理人葛衍强、陈桦，上诉人邱日逞的委托代理人张宗良，被上诉人宏飞公司的委托代理人林欣榆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月23日，宏飞公司与案外人福建晨光实业股份有限公司（以下简称晨光公司）签订《建设工程承包协议书》，约定由宏飞公司承包晨光公司新建厂区（包括厂房、宿舍、办公楼等工程）建设项目。2013年1月16日，宏飞公司作为甲方，与案外人郭必丰、李洪创、林李秀（以下简称郭必丰等人）作为乙方及金冠公司作为丙方签订《协议书》一份，约定甲、乙双方签订的《建设工程内部承包协议书》整体转让给丙方继续履行，即将晨光公司新建厂区（包括厂房、宿舍、办公楼等工程）建设项目转包给金冠公司。《协议书》约定由丙方指派邱日逞担任该项目的负责人。邱日逞实施工程项目的一切行为后果均由金冠公司承担。邱日逞并在《协议书》落款处作为金冠公司委托代理人签字。2013年2月1日，金冠公司与邱日逞签订《工程项目施工内部承包合同》一份，约定邱日逞作为晨光公司新建厂区工程项目的内部承包人，负责对该工程项目实行承包施工。2013年3月28日，邱日逞伪造“福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目部专用章”以金冠公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目部名义与陈飞一方签订《水电分包合同》一份，约定将晨光公司新建厂区项目中的水电、消防、通风安装及附属水电工程项目分包给陈飞一方。合同对履约保证金缴纳及违约责任进行了约定。签订合同后，陈飞一方进场施工，并分别于2013年3月29日、6月4日向邱日逞账户转账汇款200万元、100万元。2013年8月发包单位未支付工程款，项目停工。2014年1月24日，因农民工工资问题，经福鼎市劳动局调解，双方就农民工工资达成调解合意，宏飞公司支付陈飞一方180000元，陈飞一方出具承诺书一份，承诺农民工工资已全部付清。2014年6月23日陈飞一方诉至法院。
原审认为，陈飞一方不具备建设工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其与金冠公司签订的《水电分包合同》属于无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈飞一方主张金冠公司、宏飞公司共同返还陈飞一方履约保证金120万元。因邱日逞不具备建设工程施工资质，与金冠公司系挂靠关系。结合2013年1月16日的《协议书》、2013年2月1日《工程项目施工内部承包合同》，邱日逞对外代表金冠公司，虽其伪造“福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目专用章”，但其在签订合同前向陈飞一方出示《协议书》、《工程项目施工内部承包合同》，使得陈飞一方有理由相信其代表金冠公司签订分包合同，邱日逞与金冠公司构成表见代理关系。其以“福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目专用章”名义与陈飞一方签订《水电分包合同》民事行为的法律后果应由金冠公司承担。金冠公司以邱日逞未得到书面授权，系个人行为的抗辩主张，不予采信。邱日逞另私刻“宏飞集团有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目专用章”一枚，并在签订合同后应陈飞一方要求加盖在《水电分包合同》甲方处，邱日逞与宏飞公司并无民事代理关系。宏飞公司并未享有相应的权利义务。根据合同相对性原则，宏飞公司与陈飞一方之间不存在直接合同关系，宏飞公司无需承担返还保证金120万元的民事责任。因合同无效，合同违约条款亦无效，且陈飞一方并未实际履行给付200万元保证金，陈飞一方主张按月利率2%计算利息及赔偿50万元损失的请求不予支持，占用的资金利息以陈飞一方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。陈飞一方另主张宏飞公司、金冠公司支付陈飞一方人工工资人民币63360元，陈飞一方已于2014年1月24日在福鼎市劳动局调解时出具承诺书承诺农民工工资已全部付清，现已未得到全部清偿为由再行起诉，不符合法律规定，不予支持。邱日逞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第（一）款、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：（一）金冠公司、邱日逞应于判决生效之日起十五日内偿还陈飞一方履约保证金人民币120万元及利息（自2014年6月23日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）驳回陈飞一方的其他诉讼请求。一审案件受理费20670元，由陈飞一方负担6604元，由金冠公司、邱日逞连带负担14066元。
一审宣判后，原审原告陈飞一方、原审被告金冠公司、原审第三人邱日逞均不服，向本院提出上诉。
陈飞一方上诉称，1、邱日逞系本案工程的项目负责人，宏飞公司系本案工程的总承包人，在《水电分包合同》中也加盖有宏飞公司的工程项目章，因此，陈飞一方有理由相信邱日逞代表宏飞公司与之签订合同，邱日逞与宏飞公司之间构成表见代理，由此产生的责任宏飞公司也应当负担。2、根据合同法第98条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，宏飞公司、金冠公司、邱日逞应当按照《水电分包合同》中关于违约条款的约定支付陈飞一方从停工之日起以120万元保证金为基数按月利率2%计算的违约金并赔偿50万元。请求，撤销一审判决，改判宏飞公司、金冠公司、邱日逞共同偿还陈飞一方保证金120万元及违约金（违约金从2013年8月20日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）并赔偿50万元。
金冠公司上诉称，一、邱日逞与金冠公司之间不构成表见代理关系：（1）陈飞一方在签订《水电分包合同》前已知悉金冠公司与宏飞公司所签订的《协议书》的内容，作为工程的施工人员，陈飞一方知道或应当知道该份《协议书》在建筑法上属于无效的非法转包合同，基于无效的合同，邱日逞也无权代理金冠公司对外签订《水电分包合同》，故陈飞一方在明知邱日逞无权代理的情况下仍与之签订《水电分包合同》，主观上存在恶意。（2）陈飞一方在签订《水电分包合同》前已知悉金冠公司与邱日逞签订的《工程项目施工内部承包合同》的内容，合同中约定邱日逞无权代理金冠公司收款，同时按照交易惯例，公司对外的款项往来应当通过公司的账户进行，但陈飞一方仍将保证金汇入邱日逞账户，其主观上存在恶意。（3）陈飞一方要求邱日逞在《水电分包合同》中加盖宏飞公司项目部的印章，并直接与宏飞公司就工人工资款达成调解并由其支付工人工资款，故陈飞一方已明知邱日逞无权代理金冠公司。二、邱日逞与宏飞公司之间构成表见代理关系：（1）宏飞公司将讼争工程整体转包给金冠公司，属于无效的民事行为，邱日逞是宏飞公司的项目负责人，其以宏飞公司的名义与陈飞一方签订《水电分包合同》，产生的法律后果应由宏飞公司负担。（2）陈飞一方直接与宏飞公司就工人工资款达到调解并由其支付工人工资款，宏飞公司以实际行为认可了其与陈飞一方存在直接的法律关系，根据民事权利义务相对应的原理，宏飞公司作为工程的承包方，其应当承担法律责任。三、邱日逞伪造印章已经立案侦查，本案应中止审理。综上，请求撤销一审判决，改判驳回陈飞一方对金冠公司的诉讼请求或者中止本案审理。
邱日逞上诉称，1、因宏飞集团有限公司福建晨光实业股份有限公司新建厂房、宿舍、办公楼建设工程项目部（发生债务无效）的印章属于内部使用印章，故邱日逞作为项目部负责人，其依约有权刻制“福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目部专用章”，且刻制项目部专用章已经金冠公司口头授权，在伪造项目部专用章刑事案件未作出判决的情况下，不能认定邱日逞伪造或私刻项目部专用章。2、《水电分包合同》中的宏飞公司与金冠公司项目部专用章系同时加盖而非先后加盖，陈飞一方系与宏飞公司与金冠公司签订合同，应由宏飞公司与金冠公司偿还保证金。3、本案工程系层层转包而成，郭必丰等人与宏飞公司签订的《建设工程内部承包责任协议书》、宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司之间签订的《协议书》、金冠公司与邱日逞签订的《工程项目施工内部承包合同》、宏飞公司项目部、金冠公司项目部与陈飞一方签订的《水电分包合同》为无效合同，合同各方收取保证金的行为也应当认定为无效，故宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司应共同向陈飞一方返还保证金及利息。4、本案应追加郭必丰等人为第三人。5、本案应按人行同期同类存款利率计算占用资金的利息损失。请求撤销一审判决，1、改判宏飞公司、金冠公司、郭必丰等人、福建晨光实业股份有限公司共同偿还陈飞一方保证金120万元及利息（从2014年6月23日起至判决确定的还款之日止按人行同期同类存款利率计算）；2、驳回陈飞一方的其他诉讼请求。
陈飞一方辩称，1、邱日逞挂靠金冠公司以金冠公司的名义对外收取保证金，构成表见代理，金冠公司应当承担责任，至于邱日逞是否有实际受权篆刻公章及是否构成犯罪与本案无关。2、追加郭必丰等人没有事实依据。3、邱日逞、金冠公司、宏飞公司应按《水电分包合同》中关于违约责任的约定承担赔偿责任。4、陈飞一方已经与宏飞公司之间就工资达成和解，工资部分不是二审审理的范围。请求改判宏飞公司、金冠公司、邱日逞共同偿还陈飞一方保证金120万元及违约金（违约金从2013年8月20日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）并赔偿50万元。
宏飞公司辩称，1、邱日逞涉嫌犯罪，本案应中止审理。2、宏飞公司没有口头或者书面授权邱日逞对外进行民事法律行为，邱日逞系作为个人与陈飞一方签订合同，与宏飞公司没有关系，且邱日逞所收取的是保证金而不是工程款，宏飞公司不应承担连带偿还责任。请求依法判决宏飞公司不承担责任。
金冠公司辩称，1、金冠公司与邱日逞之间系挂靠关系，《协议书》中“金冠公司指派邱日逞担任项目负责人”的约定随着《协议书》的无效而无效，金冠公司没有授权邱日逞可以以项目部的名义对外开展活动，其也没有授权邱日逞篆刻公章。2、《水电分包合同》中的宏飞公司项目部、金冠公司项目部的两个印章系同时加盖。3、从工地项目部现场、盖有宏飞公司项目部印章工资表、《水电分包合同》上可以体现，邱日逞系代表宏飞公司，陈飞一方对上述事实也是明知的。4、邱日逞在公安询问笔录中已承认《水电分包合同》系邱日逞是以个人名义签订的。5、陈飞一方明知邱日逞与金冠公司是挂靠关系，其所代表的是宏飞公司而不是金冠公司。6、违约责任条款不属于合同中结算和清理的条款，本案的《水电分包合同》无效，其中的违约责任条款也无效。请求驳回陈飞一方对金冠公司的诉讼请求。
邱日逞辩称，1、本案工程系层层转包而成，郭必丰等人与宏飞公司签订的《建设工程内部承包责任协议书》，宏飞公司、郭必丰等人与金冠公司之间签订的《协议书》，金冠公司与邱日逞签订的《工程项目施工内部承包合同》、宏飞公司项目部、金冠公司项目部与陈飞一方签订的《水电分包合同》为无效合同，合同各方收取保证金的行为也应当认定为无效，故宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司应共同向陈飞一方返还保证金及利息。2、金冠公司与宏飞公司口头授权邱日逞篆刻印章，邱日逞只是项目部的负责人，其非合同的相对方，无需承担责任。3、基于《水电分包合同》无效，其中关于违约的条款也无效。请求改判宏飞公司、金冠公司、郭必丰等人、福建晨光实业股份有限公司共同承担责任，邱日逞不承担责任。
除了“第三人邱日逞并在《协议书》落款处作为金冠公司委托代理人签字”、“2013年3月28日，邱日逞伪造'福建金冠建设有限公司福鼎太姥山工业园福建晨光新建厂区工程项目部专用章'”外，各方当事人对原审法院经审理查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，陈飞一方提供工程联系单二张、邱日逞提供宏飞公司与郭必丰签订的《建设工程内部承包责任协议书》、设计变更通知单、工程签证单、建筑业统一发票（代开）发票联用以证明其主张。
各方当事人的争议焦点为：一、晨光公司、宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司、邱日逞是否应当返还陈飞一方保证金及按月利率2%支付利息与赔偿损失50万元的问题？二、本案是否程序违法的问题（其中包括是否遗漏当事人及是否应当中止审理）？对此，本院予以分析、查明并认定如下：
一、晨光公司、宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司、邱日逞是否应当返还陈飞一方保证金及支付违约金与赔偿损失50万元的问题？
本院认为，宏飞公司、郭必丰等人、金冠公司三方签订的《协议书》、金冠公司与邱日逞签订的《工程项目施工内部承包合同》、邱日逞以金冠公司项目部与宏飞公司项目部的名义与陈飞一方签订的《水电分包合同》因违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定为无效。根据《协议书》及《工程项目施工内部承包合同》中的内容可以证实，金冠公司与邱日逞之间名为代理实为挂靠关系。
金冠公司及邱日逞是否应当返还保证金的问题。《协议书》第三条约定，由丙方（指金冠公司）指派邱日逞担任该项目的负责人，邱日逞实施的上述项目【福建晨光实业股份有限公司新建厂区（包括厂房、宿舍、办公楼等工程）】的一切行为后果均由金冠公司承担。《协议书》尾部由邱日逞作为委托代理人的身份签字，并由金冠公司盖章确认。作为相对人，陈飞一方在签订《水电分包合同》前已知悉《协议书》中内容，虽然其理应知道邱日逞所代理的工程属于违法转包的工程，但法律上的代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限，是被代理人赋予代理人的一种权限，该种权限不因所代理的事项违法而不复存在。故陈飞一方在签订《水电分包合同》时有理由相信邱日逞已经获得金冠公司赋予其权限，邱日逞的行为构成表见代理，其与陈飞一方签订《水电分包合同》的民事行为所产生的法律后果应当由金冠公司负担。基于《水电分包合同》无效，金冠公司应当返还陈飞一方保证金120万元。邱日逞作为金冠公司的挂靠人，应当与金冠公司就上述保证金的返还承担连带责任。
宏飞公司是否应当返还保证金的问题。因《协议书》已明确约定邱日逞系受金冠公司指派作为金冠公司的代理人担任本案工程项目的负责人，且该份《协议书》系宏飞公司、金冠公司、郭必丰等人三方共同签署的，陈飞一方也知悉《协议书》中的内容，故陈飞一方在签订《水电分包合同》时理应知道邱日逞代表的是金冠公司而非宏飞公司，陈飞一方要求宏飞公司返还保证金没有事实依据与法律依据，不予支持。
晨光公司、郭必丰等人是否应当返还保证金的问题。根据合同的相对性原理，郭必丰等人非《水电分包合同》的相对方，其不应当承担返还保证金的责任。
是否按月利率2%支付利息及赔偿损失50万元的问题。本案中，因发包单位未支付工程款，工程项目于2013年8月20日停工，保证金应于停工的次日返还陈飞一方。虽然本案的《水电分包合同》为无效合同，但双方已在合同中就保证金的返还约定了相应的违约条款，因此，上述违约条款可作为本案计算逾期付款利息的参照。依照上述条款的约定，金冠公司应当按月利率2%支付逾期付款利息并赔偿50万元的损失，但上述利息及损失之和过高，本院予以调整至按月利率2%支付逾期付款的利息。
二、本案是否程序违法的问题（其中包括是否遗漏当事人及是否应当中止审理）？
本院认为，前述已经认定晨光公司、郭必丰等人在本案中不承担返还保证金的责任，故一审法院未追加晨光公司、郭必丰等人为本案当事人在程序上并无不当。至于邱日逞是否伪造公章的行为与本案并非同一法律关系，且本案的审理也无需以刑事案件的审理结果为依据，因此，本案不应中止审理。
经庭审质证、认证，对本案事实与一审法院的认定基本一致。
综上所述，本院认为，邱日逞以金冠公司的名义与陈飞一方签订的《水电分包合同》因违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈飞一方有理由相信邱日逞系代表金冠公司与之签订《水电分包合同》，邱日逞对外行为产生的法律后果应当由金冠公司负担，金冠公司应当偿还陈飞一方保证金120万元并从停工之日起按月2%支付利息损失。邱日逞作为金冠公司的挂靠人，应当对上述款项承担连带偿还责任。晨光公司、郭必丰等人、宏飞公司在本案中并不负有偿还责任，本案也不存在遗漏当事人及中止审理的情形。上诉人陈飞一方的上诉，部分有理，对有理部分予以支持。原审判决认定事实正确，但适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福鼎市人民法院（2014）鼎民初字第1642号民事判决第二项；
二、变更福建省福鼎市人民法院（2014）鼎民初字第1642号民事判决第一项为福建金冠建设有限公司、邱日逞应于本判决生效之日起十日内偿还陈飞、吴清仁、曾开秋履约保证金120万元及利息（利息从2013年8月20日起至款项清偿之日止，按月利率2%计算）；
二审案件受理费62010元，由陈飞、吴清仁、曾开秋负担12010元，由福建金冠建设有限公司负担25000元，由邱日逞负担25000元。调整一审案件受理费按此比例负担。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 刘为河
代理审判员 王晓锋
二〇一五年八月十七日
书 记 员 汤秀梅
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。