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民一庭
2013年7月15日校对：
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浙江省江山市人民法院
民事判决书
（2013）衢江民初字第464号
原告郑小英。
委托代理人（一般代理）郑建国。
被告浙江江鑫建设有限公司。
法定代表人：严江勇。
委托代理人（特别授权）祝春伟。
被告徐合昌。
原告郑小英与浙江江鑫建设有限公司、徐合昌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月13日立案受理。依法适用普通程序，组成合议庭，于2013年7月15日公开开庭进行了审理。原告郑小英及其委托代理人郑建国、被告浙江江鑫建设有限公司特别授权委托代理人祝春伟到庭参加诉讼，被告徐合昌经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院�法缺席审理。本案现已审理终结。
原告郑小英诉称：被告浙江江鑫建设有限公司系金山虎电工器材有限公司厂房工程的施工单位，被告徐合昌系金山虎电工器材有限公司厂房工程的承包人。2011年5月26日，被告徐合昌以金山虎电工器材有限公司厂房项目部的名义与原告签订了项目部内外墙涂料承包协议，双方约定被告将金山虎电工器材有限公司厂房内外墙涂料以包工包料的形式承包给原告施工，工程单方造价内墙按每平米15元、外墙按每平米36元结算（其中1号厂房内墙18500平米，外墙7500平米，共计547500元；2号厂房内墙9500平米，外墙4000平米，共计286500元），工程最终结算以实际工程量为准，工程验收后支付总工程款的95%，其余5%留作保修金，与项目部总合同同样支付；如被告不及时付款，原告有权要求被告按银行同期贷款利率支付违约金。协议签订后，原告按协议�定完成了施工。2012年6月28日金山虎电工器材有限公司厂房工程通过了竣工验收。2012年3月，原告委托浙江新世纪工程咨询有限公司根据实际工程量作出建筑工程决算书，工程造价为1027068元。被告除支付原告490000元外，余款537069元经原告催讨没有支付。原告于2013年3月4日向法院起诉，后因需要补充证据撤回了起诉。现起诉要求被告徐合昌、浙江江鑫建设有限公司支付工程款537068元，并支付违约金，违约金按银行同期贷款利率，从2011年5月27日计算至判决确定的履行之日止，两被告并互负连带责任。
为证明原告所陈述的事实和主张，原告向本院递交并当庭出示下列证据予以佐证：
一、项目部内外墙涂料承包协议一份，证明原告对本案所涉工程的内外墙粉刷予以承包并实际施工的事实，约定了工程量及施工的权利义务。
被告浙江江鑫建设有限公司提出的质证意见：真实性不清楚，该份协议书签订时间为2011年5月26日，但是金山虎厂房工程中标时间为2011年6月13日，签订之时工程尚未中标。不存在浙江江鑫建设下设项目部，也不存在项目部与原告签订合同的事实。该协议仅反映被告徐合昌与原告之间的关系。该协议的签订主体应当认定为徐合昌与原告，该协议仅能反映协议的签订情况，不能反映协议的履行情况，施工多少并不能够确定。
二、中标通知书复印件、竣工验收备案表复印件各一份，证明本案所涉的工程由被告江鑫建设公司承建以及原告施工的内外墙涂料工程验收合格的事实。
被告浙江江鑫建设有限公司提出的质证意见：真实性无异议，中标通知书反映中标时间为2011年6月13日，而协议签订却早于中标时间，竣工验收备案表只能反映工程的现实状态，并不能反映原告实际实施的工程。
三、照片三份，证明原告完成工程�状况，及被告徐合昌为被告浙江江鑫建设有限公司的项目负责人和技术负责人，施工员李建生也是被告工程的施工人员。
被告浙江江鑫建设有限公司提出的质证意见：真实性无异议，但是关联性有异议。该证据并不能证明原告陈述的证明对象，只能反映厂房的现状，不能反映原告的施工。徐合昌确实挂靠被告江鑫建设公司对该工程进行承包。
四、工程量计算清单五份，证明被告施工员李建生、曹海波经手签名的工程量情况，原告为内外墙粉刷涂料的实际施工人以及按约实际施工的工程量。
被告浙江江鑫建设有限公司提出的质证意见：对真实性不清楚，该清单上的经手人员应当出庭作证。李建生为被告徐合昌雇佣的人员，曹海波的身份不清楚，即便证人证言真实，也只能证明工程量无法证明该工程是由原告实施的。
五、原告申请法院对工程施工员李建生的调查笔录，证明原告施工的工程量及增加工程量的结算单价。
被告浙江江鑫建设有限公司对该证据没有异议。
被告浙江江鑫建设有限公司辩称，一、原告诉讼逻辑自相矛盾，其诉请两被告承担责任缺乏法律依据。二、答辩人对本案以下事实无异议，予以确认。1、2011年6月13日，答辩人中标承建了江山市金山虎电工器材有限公司1#、2#厂房、办公楼工程，双方签订《建设工程施工合同》一份。徐合昌作为工地的项目技术负责人，挂靠答辩人承建上述工程。2、2012年6月28日，江山市金山虎电工器材有限公司1#、2#厂房、办公楼工程通过竣工验收，现该工程正处于审核结算阶段。三、答辩人对原告诉称的下列事实有异议，不予认可。1、答辩人对于原告主张的《项目内外墙涂料承包协议》并不知情，从未就1#、2#厂房内外墙涂料工程与原告签订《项目内外墙涂料承包协议》。答辩�也是在原告主张工程款时才知晓原告与徐合昌签订了《项目部内外墙涂料承包协议》。2、虽然原告提供《项目部内外墙涂料承包协议》，表明其系江山市金山虎电工器材有限公司1#、2#厂房、办公楼内外墙涂料的实际承包人。但是，《项目部内外墙涂料承包协议》仅能表明合同的签订情况，并不能表明合同是否得到实际履行以及合同的履行情况。原告主张其已将“江山市金山虎电工器材有限公司1#、2#厂房、办公楼”内外墙涂料工程完工交付缺乏事实依据。四、原告要求答辩人与徐合昌共同承担工程款，按银行同期贷款利率支付违约金，并互负连带责任，缺乏事实与法律依据。1、本案《项目部内外墙涂料承包协议》的合同主体系原告与徐合昌，根据合同相对性原则，原告只能向合同相对方（即徐合昌）主张工程款及相关违约责任，而不应向答辩人主张合同权利。2、原告主张答辩人作为工程的施工单位，应对其下设的项目部的职务行为承担责任。然而，我们认为，徐合昌与原告签署《项目部内外墙涂料承包协议》的行为并不属于“项目部的职务行为”，而是徐合昌的个人行为，答辩人无需承担责任。理由如下：①徐合昌虽然作为项目技术负责人，但是并不当然表明其具有代表答辩人对外分包工程的权利。即便是工程的项目经理，根据建设部《建设工程项目管理规范GBT50326-2006》（2006年12月1日施行）第2.0.6条规定：项目经理指企业法定代表人在承包的建设工程施工项目上的委托代理人。其也需在公司的授权范围内行使职权，何况徐合昌并非项目经理，更无权直接代表建筑公司对外分包工程。②根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第3款之规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举�责任。”原告若认为徐合昌有权代表答辩人分包工程，其应承担举证责任，出示公司介绍信、委托书等。否则，应承担举证不能的法律后果。③在无权代理的情况下，徐合昌与原告签署《项目部内外墙涂料承包协议》的行为也不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条之规定，首先，构成表见代理，代理人需有以被代理人的名义从事民事活动的表象，本案就不符合该点，徐合昌系以个人名义与原告签订《项目部内外墙涂料承包协议》。其次，构成表见代理，第三人应当是善意且无过失，也就是在交易时要求尽到谨慎注意义务。第三人应当要求代理人出具被代理单位的授权委托或介绍信。本案中，原告仅凭徐合昌是项目负责人，就认为徐合昌代表答辩人分包工程，显然应认定原告具有严重的过错。可见，本案徐合昌将内外墙涂料分包给原告的行为，不构成表见代理，应认定为徐合昌的个人行为，相关责任由徐合昌个人承担。3、原告要求答辩人与徐合昌就工程款及利息承担连带责任，缺乏法律依据。是否承担连带责任，应由法律规定或双方的明确约定。原告无权创设一种“连带责任”要求答辩人来承担。综上，答辩人认为：原告与被告徐合昌发生内外墙涂料承包合同关系，系原告与徐合昌的个人行为，与答辩人无关；原告要求答辩人承担责任缺乏事实与法律依据，请求法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告浙江江鑫建设有限公司没有提交证据证明其主张。
被告徐合昌没有提出答辩，也未向本院提交证据。
证据的分析和认定：原告提交的证据，证明2011年5月26日，被告徐合昌以金山虎电工器材有限公司厂房项目部的名义与原告签订了项目部内外墙涂料承�协议，双方约定被告将金山虎电工器材有限公司厂房内外墙涂料以包工包料的形式承包给原告施工，工程单方造价内墙按每平米15元、外墙按每平米36元结算（其中1号厂房内墙18500平米，外墙7500平米，共计547500元；2号厂房内墙9500平米，外墙4000平米，共计286500元），工程最终结算以实际工程量为准。协议签订后，原告按协议约定完成了施工。2012年6月28日金山虎电工器材有限公司厂房工程通过了竣工验收。被告徐合昌委托的施工员对原告施工的工程量进行了确认，对增加的工程量和计算价格也予以确认。被告徐合昌经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其自动放弃对证据及事实质证的权利，本院对原告出示的上述证据予以认定。
经审理，本院认定事实如下：被告浙江江鑫建设有限公司系江山市金山虎电工器材有限公司厂房工程承包人，被告徐合昌系挂靠浙江江鑫建设有限公司对上述工程项目的技术负责人和实际承包人。2011年5月26日，被告徐合昌以江山市金山虎电工器材有限公司厂房项目部的名义与原告签订了项目部内外墙涂料承包协议，双方约定被告徐合昌将江山市金山虎电工器材有限公司厂房内外墙涂料以包工包料的形式承包给原告施工，工程单方造价内墙按每平米15元、外墙按每平米36元结算（其中1号厂房内墙18500平米，外墙7500平米，共计547500元；2号厂房内墙9500平米，外墙4000平米，共计286500元），工程最终结算以实际工程量为准。协议签订后，原告按协议约定完成了施工。2012年6月28日金山虎电工器材有限公司厂房工程通过了竣工验收。原告与被告徐合昌委托的施工员进行工程量及合同外增加工程量的单价进行了核算确认，原告完成工程量的工程总价款合计人民币1037906.67元。被告徐合昌支付原告工程款�490000元。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同约定不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告郑小英与被告徐合昌签订了内外墙粉刷承包合同，工程完工后工程量及结算单价与被告徐合昌委托的施工员进行了结算确认，被告徐合昌支付了490000元工程款，按照合同相对性原则，原告应要求被告徐合昌支付剩余未支付部分的工程款。现原告起诉要求被告浙江江鑫建设有限公司支付工程款依据不足，本院不予支持。原告郑小英要求被告徐合昌支付工程价款537068元及利息，依法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法�第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐合昌支付原告郑小英工程款537068元，并支付原告郑小英利息（利息从2012年6月27日开始，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算支付至被告徐合昌全部支付工程款之日止），限于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告郑小英的其他诉讼请求。
案件受理费9170元，公告费560元，合计9730元，由被告徐合昌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起�五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 郑良刚
人民陪审员 洪小双
人民陪审员 周樟花
二〇一三年七月十五日
书 记 员 王建双