山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第33号
上诉人（原审原告）青岛昱臣智能机器人有限公司。
法定代表人杨楠，该公司董事长。
委托代理人任兵，该公司法务总监。
上诉人（原审被告）张贺铭。
委托代理人王晓亮，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
委托代理人秦玮娜，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛昱臣智能机器人有限公司（以下简称昱臣公司）与上诉人张贺铭因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第401号民事判决，分别于2014年9月25日、2014年9月30日向本院提起上诉。本院于2014年12月15日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人昱臣公司的委托代理人任兵，上诉人张贺铭及其委托代理人秦玮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昱臣公司在一审中诉称，其与张贺铭于2013年3月5日签订劳动合同，合同期限自2013年4月5日至2016年4月4日，自2013年4月5日双方开始履行该劳动合同，直至2013年7月初张贺铭提出辞职，昱臣公司从未拖欠张贺铭工资，裁决书认定事实错误，裁决没有事实和法律依据。故请求判令：1、昱臣公司不支付张贺铭工资97711.86元、经济补偿金37500元；2、诉讼费用由张贺铭承担。
为支持其主张，昱臣公司向法庭提交了以下证据：
1、劳动合同，证明双方建立劳动关系的时间是2013年4月5日，张贺铭向昱臣公司提供劳动时间是三个月零十八天，昱臣公司、张贺铭约定薪酬性质为年薪，发放周期为一年，张贺铭从事财务总监职务。张贺铭认为劳动合同是2013年3月5日签订的，但昱臣公司、张贺铭实际上自2013年1月18日开始就建立了劳动关系，因昱臣公司迟迟未领取营业执照，所以无法办理劳动合同备案，在张贺铭等的要求下，昱臣公司才在2013年4月25日领取了营业执照，所以该证据不能证明昱臣公司、张贺铭真实劳动关系确立时间，张贺铭的年薪是税后45万元，应该每月发放。
2、辞职报告，证明昱臣公司、张贺铭之间劳动关系解除的时间为2013年7月31日，解除原因系张贺铭主动辞职，张贺铭在昱臣公司工作期间未到考核期限，故无法依据劳动合同的约定结算兑现年薪。张贺铭对该证据的真实性无异议，但认为辞职原因系昱臣公司拖欠工资。
3、昱臣公司统计的张贺铭2013年在职期间住房公积金、社保发放情况及工资发放记录、电子转账凭证，证明昱臣公司已经按照劳动法第十五条，逐月以公司的高管年薪管理制度向其发放工资，总额为123144.14元，昱臣公司不存在拖欠其工资的事实。张贺铭认为公积金、社保不属于本案争议范围，况且昱臣公司也无其他证据证明实际发放情况，不予认定；对4月3日的电子转账凭证的真实性无异议，但认为该款包括2013年1至3月的工资11689.14元、社保费10008元，因为昱臣公司是汇总在一个转账凭证上打给张贺铭，假如如昱臣公司所讲是2013年3月5日签订合同，在4月5日发放工资应该是37500元整，所以该笔款项只能是张贺铭在昱臣公司实际工作至4月份后发放的1至3月的部分工资，而不是3月份的工资；对5月3日的电子转账凭证五（30DD）无异议，但仍与约定的工资有差额；5月3日的电子转账凭证五（3050）系餐补，与工资没有关系；对7月11的电子转账凭证（NTJO）无异议；对7月11的电子转账凭证（J6X2）不予认可，显示转给华乃慧，其中向张贺铭发放了38779元。
4、高管年薪管理制度，证明昱臣公司单位年薪的构成及发放比例，年薪由基本年薪和业绩年薪构成，基本年薪是按照年薪的40%逐月发放，业绩年薪每半年考核一次，考核通过，前半年按20%、年终按40%发放，昱臣公司已经按照该制度向张贺铭支付了工资。张贺铭对该证据的真实性有异议，张贺铭从未见过该证据，不予认可；昱臣公司没有任何证据证明该证据的合法性和真实性，也没有证据证明经过职工代表大会及全体职工讨论，提出过不同的方案和意见，即使是真实的，也不具有合法性，应该是昱臣公司为了诉讼而制作的。
5、昱臣公司职工史敬科、王军的劳动合同及工资发放凭证，证明昱臣公司的上述规章制度已经落实执行；昱臣公司签订年薪制劳动合同的员工，都是依照高管年薪管理制度的规定来发放工资。张贺铭认为该证据与本案无关。
6、关于公司规章制度传达学习的发文通知，证明昱臣公司已经告知员工学习规章制度。张贺铭认为该发文通知中没有高管年薪管理制度和高管薪酬管理制度，所以该制度是昱臣公司为了应诉制作的。
7、岗位说明书，证明张贺铭的职责之一是制定相关的财务制度，因此，相关薪酬发放的规章制度张贺铭是知悉的。张贺铭认为该证据是昱臣公司后来制作的，张贺铭不知情，该证据证明的薪酬管理制度不应该由张贺铭来制作，不属于张贺铭的职责范围，与张贺铭无关。
8、2013年5月至7月的考勤表及2013年7月15日至8月15日的工资表，证明张贺铭在昱臣公司工作时间、出勤情况及工资发放和计算方式，公司年薪制员工按照公司规定不是全额计发工资而是发放基本年薪。张贺铭认为该工资表不是真实的工资情况，是昱臣公司用于报个人所得税时制作的表格，因昱臣公司与张贺铭签订的劳动合同都是约定税后工资，张贺铭对于昱臣公司怎样去进行避税是不知情的，该考勤表是昱臣公司后期制作的，没有制作人签字也没有其他负责人签字，不能反映真实的考勤状况，不予认可。
张贺铭在一审中辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，昱臣公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回昱臣公司的诉讼请求。
为支持其主张，张贺铭向法庭提交了以下证据：
1、公司欠付张贺铭款项证明，证明2013年1月至3月支付的保险金额是10008元，有昱臣公司出纳吴柏周、人事主管傅帅的签字。昱臣公司对该证据的真实性有异议，该证据没有法定代表人的签字或签章，没有加盖公司的公章，作为财务总监，保管财务专用章，该证据系其自行制作的，不具有客观性，其证明内容也与本案无关。
2、2013年3月份考勤表及4月份工资条原件，证明张贺铭收到昱臣公司工资，且昱臣公司有完整的考勤及工资发放记录，昱臣公司为了规避法律责任，拒不提供。昱臣公司对该证据真实性不予认可，认为该种表格可以任意制作，且没有昱臣公司盖章或签字，系张贺铭自行制作。
3、张贺铭与昱臣公司法定代表人杨楠的工作往来邮件，证明张贺铭的实际入职时间。昱臣公司认为不能证明是张贺铭与杨楠之间的邮件往来，其内容也不能证明建立劳动关系，该证据无法核实真实性，不具有客观性，对该证据真实性不予认可。
4、青岛市工业技术研究院项目引进协议书复印件，证明昱臣公司在2012年12月31日之前已经开始营业，昱臣公司2013年1月份经过猎头公司找到张贺铭，要求张贺铭出任财务总监，此时双方已经存在劳动关系。昱臣公司认为该证据系复印件不予质证。
5、劳动合同，证明张贺铭到昱臣公司的工作时间是从2013年1月18日开始，昱臣公司、张贺铭约定的工资是按月发放，每月税后工资42000元，这份合同是在2013年3月18日签订，因不符劳动合同备案的形式，于第二日退回，双方又签订了昱臣公司提交的劳动合同。昱臣公司认为该劳动合同曾经签订过，但约定的劳动期限与事实不符，没有备案，所以没有生效，双方最后签订了新的劳动合同对该合同进行了修正，该合同包括约定的工资没有履行，双方履行的是昱臣公司、张贺铭认可的劳动合同。
6、昱臣公司的工商登记材料，证明昱臣公司于2012年12月27日在工商登记机关办理了预先核准通知书，可以对外签订合同正常经营。昱臣公司对该证据的真实性不予认可，预先核准通知书即便核准了也不能证明昱臣公司、张贺铭之间建立了劳动关系。
原审查明，一、昱臣公司的投资人韩宝润、杨楠于2012年12月27日取得企业名称为青岛昱臣智能机器人有限公司的预先核准通知书。2012年12月31日杨楠与青岛市工业技术研究院签订入园企业场地租赁协议，约定由昱臣公司承租该研究院B区B1楼2层-1。青岛市工商行政管理局于2013年4月25日颁发营业执照，载明昱臣公司的成立日期为2013年3月4日。2013年3月18日昱臣公司与张贺铭签订了2013年1月18日至2016年1月17日的劳动合同，约定张贺铭担任财务总监，税后工资为45000元，2013年1月18日至4月17日为试用期，试用期工资为税后42000元。2013年3月5日双方签订了自2013年4月5日至2016年4月4日的劳动合同，约定张贺铭担任昱臣公司的财务总监，年薪税后45万元。昱臣公司为张贺铭缴纳了2013年4月至2013年10月的公积金（单位月汇缴额为800元，个人月汇缴额为800元）。昱臣公司2013年4月3日给张贺铭转账发放工资21697.14元、5月3日转账发放工资31320元、同日转账940元餐费补助、7月11日转账发放工资46779元（8000元＋38779元），以上共计100736.14元。张贺铭的社会保险费，是由昱臣公司将单位应缴纳的部分支付给张贺铭，由张贺铭自己缴纳社会保险费。2013年7月25张贺铭给昱臣公司出具辞职报告：本人张贺铭于2013年7月31日向公司提出正式辞职申请，望公司予以办理手续为盼！之后张贺铭离开昱臣公司。2012年度青岛市职工月平均工资为3117元。
二、昱臣公司称张贺铭的入职时间是2013年4月5日。张贺铭称于2013年1月18日到昱臣公司工作。
三、张贺铭为索要工资、经济补偿金，于2013年10月25日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定：1、解除申请人（张贺铭）与被申请人（昱臣公司）的劳动关系；2、被申请人支付申请人工资161763.86元；3、被申请人支付申请人经济补偿金37500元。被申请人提出反仲裁请求：1、确认申请人与被申请人之间的劳动合同无效；2、申请人返还已经取得的工资100736.1元、社保11208元、住房公积金11200元，共计123566.43元；3、确认双方的竞业限制协议无效或解除。该仲裁委员会认为：（一）、申请人提供的劳动合同显示被申请人、申请人已盖章签字，且该劳动合同具备劳动合同的必备条款，对该劳动合同的真实性予以确认，被申请人反仲裁请求要求确认该劳动合同无效，不予支持。申请人自称于2013年1月18日到被申请人处工作，但被申请人于2013年3月4日经青岛市工商行政管理局登记注册成立，双方的劳动合同于2013年3月5日签订，应认定申请人到被申请人处的工作时间是2013年3月5日。该劳动合同第十三条显示：“按本劳动合同约定乙方的工作岗位，甲方支付乙方的工资标准为税后45万元／年。绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。”对申请人称其工资税后45万元／年的说法，予以确认。被申请人提交2013年4月至7月工资发放情况明细，证明被申请人已经发放申请人工资123566.43元，申请人称其中该发放明细中2013年5月23日工资28453.29元及保险以及公积金7872元款项未收到，只有付款申请单，没有付款凭证和记账凭证，不符合会计制度。5月24日的记账凭证有两笔7872元，但转账凭证只有一笔7872元，不是薪酬，是社保，且申请人只收到了一笔7872元，记账凭证是会计核算的，不是银行转款证据，银行转款只有一次。5月28日工资1710元是报销费用，已收到，5月28日代缴公积金3600元已转到公积金账户，其他均认可收到。被申请人提交的2013年5月23日两份付款申请单系复印件，故对被申请人称支付了申请人该两笔款项，不予采信，申请人称工作期间内收到的工资共计89788.14元，被申请人认可已发放89788.14元，应认定被申请人已支付申请人工资89788.14元。被申请人提交高管年薪管理制度，证明被申请人依照该制度第二条薪酬分类构成及适用范围，按照年薪的40%逐月发放，经过考核，半年奖为20%，年终奖为40%，申请人对该管理制度不认可，被申请人未提交证据证明该管理制度系经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，未提交证据已将该管理制度公示，或者告知申请人，故对该管理制度不予采信，故申请人要求被申请人支付拖欠的工资差额161763.86元，理由正当，予以部分支持；被申请人反仲裁请求申请人返还已经取得的工资100736.14元，于法无据，不予支持。（二）、被申请人未及时足额支付申请人工资，属实，故申请人要求解除与被申请人的劳动合同，并要求被申请人支付经济补偿金37500元，理由正当，予以支持。被申请人反仲裁请求要求确认双方的竞业限制协议无效或解除，申请人同意解除双方的竞业限制协议，故被申请人反仲裁请求解除双方的竞业限制协议，予以支持；被申请人反仲裁请求要求申请人返还社保11208元、住房公积金11200元，不属于仲裁受理范围，不予处理。遂裁决：一、解除申请人（被反申请人）与被申请人（反申请人）的劳动合同；二、解除申请人（被反申请人）与被申请人（反申请人）的竞业限制协议；三、被申请人（反申请人）于本裁决生效之日起十五日内支付申请人（被反申请人）工资97711.86元（450000元÷12个月×5个月-89788.14元）、经济补偿金37500元；四、驳回被申请人（反申请人）的其他仲裁请求。昱臣公司不服该仲裁裁决，依法诉至法院。
原审认为，一、本案争议的第一个焦点问题是张贺铭到昱臣公司工作的时间。张贺铭主张其与昱臣公司之间存在劳动关系，昱臣公司也认可双方存在劳动关系，故应认定双方当事人之间存在劳动关系。但双方对于劳动关系自何时建立存在争议，张贺铭称其于2013年1月18日到昱臣公司工作，而昱臣公司主张双方劳动关系始于2013年4月5日。对此法院认为，昱臣公司作为用人单位，对包括张贺铭在内的职工负有管理职责，故其应当掌握证明双方劳动关系自何时建立及如何建立的相关证据材料，但昱臣公司在本案诉讼期间没有提交其应当持有的职工招用记录等证据证明张贺铭的入职时间，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应由昱臣公司对此承担不利后果。昱臣公司虽然提交了双方于2013年3月5日签订的劳动合同（合同期限自2013年4月5日至2016年4月4日），证明张贺铭的入职时间是2013年4月5日，但张贺铭提交的双方于2013年3月18日签订的劳动合同载明劳动合同期限自2013年1月18日起至2016年1月17日止。故法院对张贺铭所称2013年1月18日到昱臣公司工作，予以采信。
二、2013年1月18日至2013年3月4日期间张贺铭与昱臣公司之间是劳动关系还是雇佣关系是本案争议的第二个焦点问题。对此法院认为，昱臣公司的投资人韩宝润、杨楠已于2012年12月27日取得了“昱臣公司”的企业名称预先核准通知书，且昱臣公司的法定代表人杨楠也以昱臣公司的名义签订了场地租赁协议，因此应认定2013年1月18日至2013年3月4日已经系昱臣公司的筹备阶段。该期间张贺铭向设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理，张贺铭所提供的劳动系用人单位筹备阶段的辅助性工作，已是设立中公司业务的组成部分，故双方之间具备事实用工关系的构成要件。且昱臣公司于2013年3月4日完成企业设立登记，正式成为劳动法意义上的用人单位，成为能够独立承担民事责任的主体，其筹备阶段的民事行为包括用工行为应由正式成立的公司负责，筹备阶段的用工关系也应视为劳动关系。故应认定2013年1月18日至2013年3月4日张贺铭与昱臣公司之间存在劳动关系。
三、张贺铭的月工资数额是本案争议的第三个焦点问题。双方于2013年3月5日签订的劳动合同约定张贺铭的年薪为税后45万元，昱臣公司主张应当按照其高管年薪管理制度的规定发放，张贺铭主张应以每月工资37500元发放。对此法院认为，昱臣公司没有提交证据证明张贺铭知悉高管年薪管理制度、张贺铭同意按照该管理制度的规定发放工资，根据证据规则，其应承担不利后果，且双方2013年3月18日签订的劳动合同约定试用期的工资就达42000元，2013年3月5日签订的劳动合同也未约定应按照高管年薪管理制度发放工资，故法院对张贺铭主张月工资37500元予以采信。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。张贺铭2013年1月18日入职，2013年7月25日离职，其工资数额合计为237500元（37500元÷21.75天×10天＋37500元×5个月＋37500元÷21.75天×19天），昱臣公司已经支付张贺铭工资106336.14元（100736.14元＋5600元公积金），故昱臣公司还应支付给张贺铭工资131163.86元。仲裁裁决昱臣公司支付张贺铭工资97711.86元，张贺铭对此未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，法院予以确认。昱臣公司没有按时足额发放工资，张贺铭据此要求解除劳动合同、昱臣公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，但因张贺铭的月工资超过青岛市上年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，昱臣公司应支付给张贺铭经济补偿金为9351元（2012年度青岛市职工月平均工资3117元×3倍）。
四、仲裁裁决解除昱臣公司与张贺铭的劳动合同、竞业限制协议，昱臣公司、张贺铭对此均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，法院予以确认。
综上，昱臣公司要求不支付张贺铭工资97711.86元、经济补偿金，理由不当，于法无据，法院不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、昱臣公司与张贺铭的劳动合同于2013年7月31日解除；二、昱臣公司与张贺铭的竞业限制协议于2013年7月31日解除；三、昱臣公司于判决生效后十日内支付张贺铭工资97711.86元；四、昱臣公司于判决生效后十日内支付被告张贺铭经济补偿金9351元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昱臣公司负担。
宣判后，昱臣公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、昱臣公司与张贺铭于2013年3月5日签订劳动合同，合同期限自2013年4月5日至2016年4月4日，该合同合法有效，系对双方实际劳动合同期限的确认。一审法院认定双方劳动合同期限为2013年1月18日至2016年1月17日，系认定事实错误；二、自2013年4月5日双方开始履行劳动合同，直至2013年7月张贺铭辞职，昱臣公司从未拖欠过张贺铭工资，一审判决认定事实错误。
宣判后，张贺铭亦不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决第三项，依法予以改判。其上诉的主要理由是：一、一审法院认定的工资数额存在错误，张贺铭在昱臣公司工作期间的工资收入应为241360元；二、一审法院适用法律错误，一审中认定的张贺铭未对仲裁裁决提出诉讼是对裁决结果的认可，是不符合法律规定的。按照法律规定，劳动仲裁裁决一方不服裁决结果提出诉讼的，劳动仲裁裁决不发生法律效力，即未生效。
二上诉人针对对方的上诉请求均辩称：对方上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回对方上诉，支持自己的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为张贺铭与昱臣公司何时建立劳动关系以及双方劳动关系存续期间昱臣公司是否欠付张贺铭工资。
对于第一个诉争焦点，本院认为，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。在本案中，张贺铭与昱臣公司对张贺铭入职时间存在争议，对此，昱臣公司应负有举证责任。昱臣公司在一审中提交了双方于2013年3月5日签订的劳动合同（合同期限自2013年4月5日至2016年4月4日），欲证明张贺铭的入职时间为2013年4月5日。张贺铭对昱臣公司的主张不予认可，并提交了双方于2013年3月18日签订的劳动合同（劳动合同期限自2013年1月18日至2016年1月17日），以此证明其入职昱臣公司的时间为2013年1月18日。昱臣公司在一审中对该劳动合同的真实性无异议，仅是认为该份劳动合同未经备案，并未生效，双方实际履行的是2013年3月5日签订的劳动合同。但在二审中，昱臣公司又称张贺铭提交的劳动合同系张贺铭利用职务之便私自加盖公章形成的，对该合同真实性不予认可。昱臣公司在一、二审中对此的陈述前后矛盾，且无有效证据予以证明，故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定张贺铭与昱臣公司建立劳动关系的时间为2013年1月18日，并无不当。
对于第二个诉争焦点，双方均认可张贺铭的年薪为税后45万元，但昱臣公司认为按照其高管年薪管理制度的规定，张贺铭的年薪应是40%逐月发放，经过考核，半年奖为20%，年终奖为40%，张贺铭辞职前，昱臣公司按照管理制度的规定已足额发放了薪酬，不存在拖欠张贺铭工资的情形。张贺铭对此不予认可，其认为按照双方年薪为税后45万元的约定，其月工资应为37500元，其并不知晓昱臣公司高管年薪管理制度的规定，昱臣公司事实上未足额发放薪酬。本院认为，同样根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，昱臣公司对于是否欠付张贺铭劳动报酬负有举证责任。而昱臣公司未提交证据证明张贺铭知悉高管年薪管理制度，也未提交证据证明张贺铭同意按照该管理制度的规定发放工资，根据上述规定，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定张贺铭的月薪为37500元，并判令昱臣公司向张贺铭支付欠付的工资，并无不当。
对于张贺铭主张一审应当按照实际欠付数额判令昱臣公司向其支付欠付工资的问题。本院认为，劳动仲裁裁决昱臣公司支付张贺铭工资97711.86元，张贺铭对此并未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，系张贺铭对自己权利的处分。原审依据仲裁裁决确定的数额判令昱臣公司向张贺铭支付欠付工资，并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由二上诉人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 马 喆
代理审判员 安太欣
二〇一五年三月二日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王 晶