湖南省宁远县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁法民一初字第1284号
原告安某某，男，1984年12月3日出生，汉族，贵州省德江县人，农民。
委托代理人欧阳书云，宁远县大鹏法律服务所法律工作者。
被告雷某某，男，1978年7月4日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
委托代理人周某某，女，1981年7月21日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，系被告雷某某妻子（特别授权）。
委托代理人胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师。
第三人刘某某，男，1979年6月8日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民。
原告安某某诉被告雷某某合同纠纷一案，本院于2014年11月18日立案受理后，依法由审判员谭国勇担任审判长，与审判员胡建国、卢胜富组成合议庭，代理书记员胡仕烈担任庭审记录，于2014年12月25日、2016年3月4日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，原告安某某及委托代理人欧阳书云，被告雷某某的委托代理人周某某、胡顺军，第三人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安某某诉称，2014年1月，被告将位于鲤溪镇的鲤溪石场承包给原告和第三人刘某某，双方于2014年1月7日签订了一份《鲤溪石场承包合同》，其中合同第七条规定：甲乙双方合同以一年为一个阶段，中途双方不得任意解除合同，甲方违约，按每年6万方结算给乙方，退回贰万元押金；乙方违约，乙方交付的贰万元押金作违约金，由甲方收回。合同签订后，原告兢兢业业进行生产，后第三人刘某某由于有别的工程要做于2014年6月16日自愿退股，由原告独自承包石场生产线。为了搞好生产，原告还增加了机械、设备，正当原告满怀信心地生产时，被告却于2014年8月31日早晨打电话给原告：“今天是8月31日，你今天把工人带走。”没过几天，被告便把原告请的民工也赶走了。被告的行为违反合同第七条的规定构成违约，应依约承担违约责任。据此，为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求法院判决：1、被告支付原告违约金50万元；2、被告返还原告押金20000元；3、诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求向本院提供如下证据：
⑴鲤溪石场承包合同，拟证明原告承包鲤溪石场碎石生产线的事实；
⑵刘某某的证明一，拟证明第三人刘某某退出合伙的事实；
⑶证人刘某甲的证明，拟证明被告单方违约的事实；
⑷证人张某某的证明，拟证明被告单方违约的事实；
⑸证人刘某某的证明二，拟证明被告单方违约及双方就违约问题进行协商的事实；
⑹手机录音，拟证明被告单方违约的事实；
⑺证人欧阳某某的证言，拟证明每方碎石生产成本的情况。
被告雷某某辩称，一、2014年1月7日，原告和第三人作为乙方与被告签订了《鲤溪石场承包合同》，根据合同约定，原告和第三人必须保证每年生产碎石6万方，但从2014年1月至8月底，原告的产量仅为2.5万方，余下4个月的时间根本无法完成全年6万方的碎石生产量，原告的行为表明其已无法履行合同中约定的主要义务，合同目的已无法实现，根据《合同法》第九十四条之规定，被告有权解除合同。二、在合同履行过程中，原告和第三人不遵守安全生产规定，民工工资也不能按时发放，宁远县安监局多次对其采取限期整改措施，导致停工多日。2014年6月，第三人未经被告同意退出承包，由原告独自承包石场生产线，原告和第三人的行为构成根本违约。在原告失去人信和量信的前提下，被告找到原告要求解除合同，双方经协商确定库存石量后同意解除合同。三、《鲤溪石场承包合同》中对被告方违约时约定的违约金明显过高，也不公平，该违约金应结合原告的产量、利润及实际损失进行确定。综上事实理由，被告是基于原告的根本性违约才终止合同，被告并无违约行为。恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其主张向本院提供如下证据：
⑴营业执照，拟证明本案石场的相关资质；
⑵保险单，拟证明被告购买安全生产责任保险的事实；
⑶证人欧阳某某的证明，拟证明石场产量及部分支款的事实；
⑷领条，拟证明原告向被告领取雷管、炸药及被告为原告代付运费的事实；
⑸代付款凭据，拟证明被告为原告代付电费、油料等其它费用的事实；
⑹行政处罚决定书，拟证明原告违规生产的事实；
⑺工资领条，拟证明原告拖欠工人工资事实。
第三人刘某某述称，原告和第三人合伙承包鲤溪石场是事实，双方签订合同后，原告、第三人出资购买了一些设备，石场的日常管理全由原告负责，2014年6月，第三人经与原告商量后自愿退出石场承包，由原告独自承包石场生产线，石场以后的经营与第三人无关，第三人同意原告的诉讼请求。
第三人未向本院提供证据。
为查明事实，本院依职权调取证据：宁远县价格认证中心（2015）114号价格鉴定结论，拟证明鲤溪石场每方碎石的生产成本情况。
证据的质证与认证：
原告提供的证据，被告质证如下：证据⑴无异议；证据⑵，第三人退伙未征求被告同意，被告不知情；证据⑶⑷⑸⑹与客观事实不符；证据⑺的证人证言与证明目的无直接关联。第三人对原告提供的⑴―⑺号证据无异议。
本院对原告提供的证据认证如下：证据⑴，被告及第三人无异议，予以采信；证据⑵，经审查，退伙是第三人与原告之间实施的民事法律行为，原告和第三人均已认可，故对其证明力予以采信；证据⑶⑷⑸与客观事实相符，予以采信；证据⑹，真实性难核实，故不予采信；证据⑺的证人未从事过碎石生产线的经营管理工作，并不熟悉碎石生产成本、利润情况，故本院不予采信。
被告提供的证据，原告、第三人质证如下：证据⑴⑵无异议；证据⑶⑷⑸的真实性无异议；证据⑹，行政处罚与原告的生产行为无关；证据⑺，被告代付工资是事实，但并不能证实原告拖欠工资的事实。
本院对被告提供的证据认证如下：证据⑴⑵，原告、第三人无异议，予以采信；证据⑶⑷⑸与本案的审理无直接关联，本案中不予审查认证；证据⑹是已经发生法律效力的行政处罚决定，本院予以采信；证据⑺与被告主张的证明目的缺乏关联性，不予采信。
本院依职权调取的证据：宁远县价格认证中心（2015）114号价格鉴定结论，原告、第三人无异议；被告质证提出机器折旧费、机器维修费、相关税费未计入成本，鉴定结论只是反映部分生产成本。经审查，被告的质证意见属实，以上三项费用理应计入生产成本，本院遂要求宁远县价格认证中心对机器折旧费、机器维修费、相关税费作出补充鉴定，宁远县价格认证中心称不同石场的机器折旧费、机器维修费差异太大，无法作出客观合理的评价，建议本院参照实际情况确定。本院认为，价格鉴定意见书对部分成本费用作出的鉴定意见，双方无异议，本院予以采信；对价格鉴定意见书未包含的机器折旧费、机器维修费、相关税费三项成本费用，本院将结合实际酌情确定。
根据以上采信的证据及当事人陈述，本院确认如下事实：
2014年1月7日，原告和第三人作为合同乙方与被告（合同甲方）签订了《鲤溪石场承包合同》，根据合同第一、二、三、七条约定：甲方（被告）将鲤溪石场生产线承包给乙方（原告和第三人），乙方负责生产片石、碎石、石粉，每方各28元，乙方必须每年生产6万方石料；甲方负责提供石场所有合格的机械设备、设施，乙方负责生产期间机械的维修、燃料费、人员工资、电费等费用；甲方从乙方进场生产的收入中扣贰万元作为押金，在年底前由甲方退还乙方；合同以一年为一个阶段，中途双方不得任意解除合同，甲方违约，按每年6万方结算给乙方，退回贰万元押金，乙方违约，乙方交付的贰万元押金作违约金，由甲方收回。合同签订后，原告和第三人及时组织人力开始正常生产，2015年9月1日，被告以原告拖欠工人工资造成停工影响到石场的正常经营为由，自行组织工人进行生产，双方因此发生纠纷，经协商未果，原告于2014年11月18日向本院提起诉讼，本院受理后于2015年12月25日第一次公开开庭进行了审理，针对被告提出原告主张的违约金过高应予减少的答辩意见，为了合理评估原告的损失，根据原告的申请，本院依法委托宁远县价格认证中心对本案中碎石生产线的生产成本进行鉴定，宁远县价格认证中心于2015年7月14日作出宁价认鉴（2015）114号价格鉴定结论：鲤溪石场每方碎石生产成本为19.32元，成本中未包含机器折旧费、机器维修费、相关税费。因价格鉴定结论未反映全部生产成本，本院要求宁远县价格认证中心对生产成本中涉及的机器折旧费、机器维修费、相关税费作出补充鉴定，宁远县价格认证中心称不同石场的机器折旧费、机器维修费差异太大，无法作出客观合理的评估，建议本院参照实际情况确定。本院于2016年3月4日第二次公开开庭进行了审理。
另查明：1、2014年6月，第三人经与原告协商自愿退出石场承包，并分得承包期间利润40000元。2、原告承包石场期间曾出现停工，但停工时间不长，后来及时恢复了正常生产。3、参照宁远县价格认证中心宁价认鉴（2015）114号价格鉴定结论，并结合本案实际，本院对每方碎石的生产成本估算为24元。
本院认为，原告、第三人与被告签订的《鲤溪石场承包合同》真实、合法、有效，对双方具有约束力，双方应依约定全面履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告未经承包方同意，在合同承包期内自行组织工人进行生产，该行为足以表明被告提前解除《鲤溪石场承包合同》的意思表示，据此可认定被告单方实施提前解除合同的行为，本案的焦点是：
一、被告提前解除《鲤溪石场承包合同》有无法定理由，是否构成违约？被告主张解除合同的理由是：1、原告因停工无法在合同承包期限内完成约定的目标生产量，导致合同目的无法实现；2、第三人将《鲤溪石场承包合同》中的合同权利和义务转让给原告未征得被告同意，该行为构成根本性违约，被告据此可主张解除合同。（一）关于原告能否完成合同约定的全年目标生产量的问题。本院认为，原、被告合同约定的承包期限为一年，在距离合同期满还有四个月的情况下，被告仅根据原告前期的生产量估算出剩余合同承包期限的生产量，并以此为由认定原告无法完成合同约定的全年目标生产量，这种计算方法明显不具备合理性，因为影响生产量的因素是多方面的，时间仅仅是其中因素之一，扩大生产量的途径除了延长生产时间外，还可以通过增添生产设备、增加劳动力等扩大生产规模的途径达到目的。本案中，原告在承包期间出现停工是事实，但停工时间不长，后来及时恢复了正常生产。即使原告前期的实际生产量没有达到合同约定的平均生产量，本案原告可以在剩余合同期限内通过延长每天的生产时间以及扩大生产规模的途径扩大生产量，从而确保完成合同约定的全年目标生产量，因此，被告主张原告无法在合同承包期限内完成目标生产量，导致合同目的无法实现的理由缺乏事实依据，依法不能成立。（二）第三人将《鲤溪石场承包合同》中的权利和义务一并转让给原告是否属于可解除合同的情形？《中华人民共和国合同法》第九十四条对合同当事人单方解除合同的情形作了明确规定，依此规定，第三人与原告转让《鲤溪石场承包合同》中的权利和义务并不属于可解除合同的情形。综上所述，被告提前解除《鲤溪石场承包合同》缺乏事实依据，其提前解除合同的行为构成违约，应依法承担违约责任。
二、如何确定被告应承担的违约责任？
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方签订的《鲤溪石场承包合同》第七条约定“甲方违约，按每年6万方结算给乙方，退回贰万元押金，乙方违约，乙方交付的贰万元押金作违约金，由甲方收回。”据此约定，甲方（被告）支付的违约金将数倍高于乙方造成的利润损失（参照合同中每方碎石的单价与利润的比例估算），应当属于可以请求减少违约金的情形，被告主张原告诉请的违约金过高并请求予以减少符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，应予支持。关于被告承担的违约金的数额，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据本案承包合同的内容和性质，原告的实际损失主要表现为可得利润的丧失，但确定原告可得利润的方法有两种，第一，按合同履行期间正常生产的利润计算：根据原告与第三人的协议，第三人退伙时个人分得利润款40000元，据此可确定原告与第三人合伙承包期间的利润为80000元左右，从合同签订到第三人退伙约5个月时间，每月平均利润约为16000元，据此计算，原告的实际损失即后期可得利润约为64000元（从被告违约之日起至合同到期之日约4个月）。第二，按合同约定的生产量计算利润：承包合同约定全年目标生产量为6万方，则每月平均生产量为5000方，按每方碎石平均利润4元计算（单价28元－生产成本24元，生产成本系参考价格鉴定结论并结合本案实际作出的估算），月平均利润为20000元，原告的实际损失即后期可得利润为80000元（从被告违约之日起至合同到期之日约4个月）。从公平原则考虑，本院采取按两种方法计算，然后取平均值认定为实际损失，即（64000元＋80000元）÷2＝72000元，依据违约金不得超过实际损失30%的规定，本院对被告应承担的违约金确定为93600元（72000元＋72000元×30%）。对原告诉请被告退回20000元押金的请求，根据“谁主张谁举证”的原则，原告对被告收取其20000元押金的事实应承担举证责任，本案中，原告无法证明被告收取其2万元押金，故原告诉请被告退回20000元押金缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告雷某某向原告安某某支付违约金93600元，限本判决生效后十五日内履行完毕；
二、驳回原告安某某的其它诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9000元，由原告安某某负担6860元，被告雷某某负担2140元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应当书面向本院申请执行。申请执行的期限为两年，该期限自法律文书指定的履行期间届满的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
（本页无正文）
审 判 长 谭国勇
审 判 员 胡建国
审 判 员 卢胜富
二〇一六年三月二十九日
代理书记员 胡仕烈
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。