甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第267号
上诉人（原审原告）汝卷卷，女，生于1987年7月20日，汉族，天水市麦积区人，农民，住天水市麦积区。
上诉人（原审原告）车小平，男，生于1986年4月19日，汉族，天水市清水县人，农民，住址同上。
以上二上诉人的委托代理人靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天水市中西医结合医院，住所地天水市麦积区。
法定代表人雷鹏举，该院院长。
委托代理人安琳，女，该院妇产科主任。
委托代理人李洪涛，该院法律顾问。
上诉人汝卷卷、车小平因与被上诉人天水市中西医结合医院（以下简称市二院）医疗损害责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第61-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汝卷卷、车小平及其委托代理人靳续兵，被上诉人市二院的委托代理人安琳、李洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月3日10时30分，原告汝卷卷因“停经9月余，下腹坠痛不适5小时”到被告门诊就诊，后被告以“1.孕38周先兆临产；2.瘫痕子宫”收治入院。入院体查显示生命体征正常。因患者及家属要求剖宫产，有剖宫产手术指征，遂于2015年1月3日行子宫下段二次剖宫产术。原告汝卷卷于2015年1月3日16:08顺利产下一男婴。Apgar评分9分，3分钟10分，大体无畸形，呼吸运动自如，各种原始反射存在。新生儿于16:30分由原告家属抱回病房，17:19:40，原告汝卷卷出产房被医护人员送入病房。自17:19:40车小平及其母亲多次去找大夫，大夫也多次到病房查看。至18:12分，值班医师检查后建议保暖，并给其吸氧暂观察。18:45：29主治大夫到病房查看孩子。18:50:45，主治大夫将新生儿抱入产房再次检查，对其进行吸痰处理。18:59:46护士将孩子抱回病房。后主治大夫又查看了孩子发现新生儿口周青紫仍未缓解，于19:31:29原告车小平与医护人员将新生儿转至新生儿科，该科随即对患儿实施了诊疗，对患儿行胸片检查，后发现其抽泣样呼吸，口鼻中有少量血性分泌物，于是立即清理呼吸道并气管插管。20:25分，对原告车小平告知了病情并送达病危通知书，原告车小平签了字。21:19分DR检查胸片结果显示患儿为肺透明膜病（IV级），于是向患儿家属交代了病情，经家属同意后，给予相应治疗。同时，对新生儿明确诊断为：新生儿肺出血，新生儿呼吸窘迫综合症，I型呼吸衰竭，代谢性酸中毒，心肌损害，心力衰竭。被告又向患儿家属交代了病情。2015年1月4日10:52分，患儿病情恶化，被告再次向患儿家属发出病危通知书。2015年1月4日18时，原告车小平在新生儿科办理了出院手续。同日，二原告之子死亡。
2015年1月12日，原告汝卷卷在被告产科出院。原告车小平及其亲属于2015年1月13日在被告市二院复印并封存了以上病历。审理中，二原告申请法院依职权调取的儿科及产科病历，该病历已被原告车小平及其家属与被告市二院共同封存，本院复印前已经原告车小平确认系其本人封存无误后拆封，复印后又由原告车小平本人予以封存。
又查明，被告市二院具有对妇科及儿科的执业资质，其产科主任安琳、主治医师郭小芳均具有妇产科专业执业资格。儿科主任姚享军具有儿科专业医师执业资格。
原审法院认为，医疗损害侵权责任的成立必须具备4个构成要件，即违法行为、过错、因果关系及损害后果。判断医疗机构是否承担赔偿责任的构成要件，一是医疗机构是否有违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范规定的行为；二是有无损害事实的存在；三是行为与损害后果之间有无法律上的因果关系；四是行为人主观上有无过错等四个方面进行具体衡量。本案中，要确定被告是否应该对原告汝卷卷及其儿子的诊疗行为承担赔偿责任，就要看被告对原告的诊疗行为是否存在过错以及如存在过错，该过错与原告之子的死亡有无法律上的因果关系等方面来衡量。
一、被告的诊疗行为与二位原告之子死亡的后果之间有无法律上的因果关系。
首先，《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”，第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。根据第五十五条的规定可知，医疗机构应当承担责任的前提条件还是如前所述行为与结果之间要有法律上的因果关系。根据第五十八条的规定可知，“患者有损害，因下列情形之一的”，两者之间仍然应有法律上的因果关系为构成要件之一。
其次，本案中，被告的病历记载中存在诊疗时间记录及卡介苗的注射前后矛盾甚至涂改等问题，原告汝卷卷的产科住院病历“2015年1月3日19时22分科主任安琳副主任医师查房记录”中实际查房人为原告汝卷卷的主治大夫郭小芳，科主任安琳未查房但在查房记录上签了字，记录显示查房内容为行剖宫产前对原告汝卷卷进行的术前检查，但记录时间为原告汝卷卷生产之后。原告车小平对被告提供的卡介苗预防接种告知书已签字，但被告病历中并无此告知书，且被告产科病历显示二原告之子已注射了该卡介苗。但病历中存在的以上瑕疵，均无法证明与二原告之子死亡的后果之间有法律上的因果关系。
第三，原告车小平对儿科病历中“患者自动出院谈话记录单”中的签字虽认为不是其本人所签，但其既未申请笔迹鉴定也未提供其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故对其主张不予采纳。
综上，二位原告虽列举了被告的多种行为，但对该行为与患者的损害之间未通过证据证明有法律上的因果关系。另外，对二位原告主张依据《医疗事故处理条例》中相关规定，因该条例属于医疗行政法规，专用于医疗行政机关据此处理医疗事故，其不属于人民法院的职权范围，该条例不适用于本案民事纠纷案件，故本院不予采纳。
二、本案举证责任如何分配的问题
因原告未提供证据证明其子死亡的损害后果系被告市二院的诊疗行为导致，故不适用过错推定原则，即本案不适用举证责任倒置的规定。根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人对加害人的过错承担举证责任。即在一般医疗损害责任纠纷中，患者认为医疗机构有医疗过错以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系的，患者应当承担相应的举证责任。
三、原告的主张能否成立的问题
综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。二原告认为被告市二院在诊疗过程中存在过错，且该过错造成了原告之子死亡的损害后果，对此主张应承担相应的举证责任，审理期间，虽经本院充分释明，但原告认为被告出具的病历已经过伪造、篡改，以此为基础所作出的鉴定意见没有意义，故拒绝进行法医学鉴定。因此，二原告对自己的主张未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的后果。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，判决：驳回原告汝卷卷、车小平的诉讼请求。案件受理费8893元，由原告车小平负担。
汝卷卷、车小平不服天水市麦积区人民法院上述判决，上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、被上诉人在对上诉人汝卷卷和其子的诊疗行为中存在以下过错，一审法院未予以认定。1、未行规范的胎心监护。根据中华医学会编著的《临床诊疗指南产科分册》的规定，第一产程至少一小时听胎心一次，注意宫缩前、后的变化，有高危因素者增加次数。电子胎心监护需入室实验，此后根据情况进行不定时监护。而从上诉人汝卷卷病历显示，虽有“注意宫缩及胎心”、“胎心监测，每天二次”的医嘱，但未有相关记录。可见，被上诉人未按规范对上诉人汝卷卷行规范的胎心监护，就无法及时发现和有效排除胎儿在宫内的异常情况，故被上诉人存在过错。2、胎头娩出后，清理呼吸道方法错误，导致窒息。根据中华医学会编著的《临床技术操作规范》关于剖宫产术的规定，胎头娩出后立即挤出新生儿口鼻载液，胎儿娩出后，术者再次清理呼吸道，断脐后交台下。而被上诉人在胎儿娩出后，清理呼吸道。未按规范在胎头娩出后，立即挤出新生儿口鼻乳液，导致新生儿窒息，并发肺出血。3、阿普加评分无任何评价依据。阿普加评分是一种简易的临产评价刚出生婴儿窒息程度的方法。内容包括心率、呼吸、对刺激的反应、肌张力和皮肤颜色等五项，每项0-2分，总共10分；评分越高，表示窒息程度越轻。而被上诉人在病历中未对上述评分项目做任何记载，却做出1分钟9分，3分钟，10分的评分结果，明显无任何依据。4、新生儿出生后的4小时内，未对其进行任何临床诊疗。新生儿出生后，从医嘱中提示，18.52分才发出常规医嘱，令人不解的是，2015年1月3日20时9分的产科病程记录中却有“新生儿于18:10分口唇青紫，但哭声宏亮，家属叫护士看完后汇报值班医师，值班医师检查完胎儿后建议家属保暖，嘱予吸氧对症处理，值班护士随后就给新生儿予氧气吸入，新生儿经保暖，吸氧后主管大夫于18:40见新生儿口腔内有痰…”，但无论是在长期医嘱还是临时医嘱中，均未有相关医学指令发出，相关治疗从何而来？毫无疑问，只有一种可能，就是被上诉人为了逃避未尽到诊疗义务的责任而刻意地杜撰。5、上诉人汝卷卷之子的胸部X片属废片，根本无法诊断肺部疾病。符合诊断条件的胸部X片，要求胸椎隐约可见，对比度良好，肺纹理清晰可见。但被上诉人对上诉人汝卷卷之子的胸部X片，拍摄的千伏和毫安明显过高，以致胸椎和肋骨均清晰可见，而双肺野和心影因射线穿透过多未形成符合诊断条件的影像，因此，该X片如果做胸椎疾病的诊断当属甲级片，而用来诊断胸部疾病当属废片，根本无法做出诊断，但被上诉人却以此诊断出多种疾病。二、病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范，而被上诉人书写的病历存在诸多瑕疵，属妨碍证明的严重违法行为，而一审法院却未予以认定。1、手术时间和胎儿娩出时间无法确定。手术记录记录的剖宫产手术时间为2015年1月3日19时08分；新生儿首次病程记录的胎儿娩出时间为2015年1月3日16:08分。可见，被上诉人对手术时间和胎儿娩出时间的记载不真实。2、2015年1月3日19时22分科主任安琳副主任医师查房记录不真实。该查房记录表述“建议手术终止妊娠，已签署相关知情同意书，嘱患者自测胎动，严密监测胎心变化，观察产兆。”，该记录与手术记录、新生儿首次病程记录以及会诊记录等相矛盾，因为19时22分上诉人之子已被“抱到儿科会诊”，安琳副主任医师查房还建议手术终止妊娠，嘱患者自测胎动，严密监测胎心变化，观察产兆的指示明显违背常理。3、有二份新生儿临时医嘱，且内容不同。被上诉人前后共提交了二份产科新生儿的医嘱，经比较发现，其中一份增加了8项医嘱，该8项医嘱与费用清单相比较，均未产生相关费用和药品用药清单，显而易见，被上诉人为了掩饰未尽到诊疗义务而伪造医嘱。4、新生儿出现缺氧和发绀的时间不一致。根据产科新生儿首次病程记录，新生儿于18:10分口周青紫，而儿科入院记录入院半小时前产科医生发现患儿颜面青紫，而儿科入院时间又互相矛盾，因此，上诉人之子缺氧和发绀的出现和持续的时间不明，致使新生儿丧失了最佳的抢救和治疗时机。三、因被上诉人未对胎儿行规范的胎心监测，致使无法排除胎儿宫内窘迫之可能，娩出时清理呼吸道不规范，致使发生新生儿窒息，又因被上诉人未尽到诊疗义务，未及时发现和有效治疗新生儿窒息以及其引起的相关并发症，丧失了最佳的抢救和治疗时机，最终导致上诉人之子死亡。被上诉人又从事妨碍证明的严重违法行为，应当承担赔偿责任。一审法院以上诉人对自己的主张未提供有效的证据予以证明，进而驳回上诉人的诉请，显属适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，查清事实后，依法改判由被上诉人承担赔偿责任或者发回重审。
市二院答辩称：1、上诉人说的胎心检测，上诉人来的时候就有一些不规律的产疼，就没有进入到胎心检测这个阶段。而且我们有胎心记录的记载在里面，清理呼吸道我们的手术常规里都是这么写着呢。2、关于新生儿导致窒息，胎儿的哭声就是新生儿的呼吸声，你们也说了胎儿出生的时候哭声很大。3、大夫查房，我们也有时间，你们之前也做过一次剖宫产，做手术之前要做一些术前准备，我们的操作是属于操作规程的，你说的一个小时做一次检测，都是属于正常分娩之前的准备。上诉状根本就没有根据事实来写，其实导致孩子死亡的根本原因就是小孩的肺发育不全，拍完片子就发现小孩的肺不正常，而且小孩刚出生的时候哭声什么都是正常的，生出来之后因为小孩要独立呼吸，结果因为小孩的肺发育不全，所以才导致小孩死亡的。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人汝卷卷、车小平之子的死亡与被上诉人市二院诊疗行为之间有无法律上的因果关系。本案中，市二院的病历记载中存在诊疗时间记录及卡介苗的注射前后矛盾甚至涂改等问题，汝卷卷的产科住院病历“2015年1月3日19时22分科主任安琳副主任医师查房记录”中实际查房人为原告汝卷卷的主治大夫郭小芳，科主任安琳未查房但在查房记录上签了字，记录显示查房内容为行剖宫产前对汝卷卷进行的术前检查，但记录时间为汝卷卷生产之后。车小平对市二院提供的卡介苗预防接种告知书已签字，但病历中并无此告知书，且市二院产科病历显示二上诉人之子已注射了该卡介苗。病历中存在的以上瑕疵，均不能证明与二上诉人之子死亡的后果之间有法律上的因果关系。二上诉人虽列举了被上诉人的多种行为，但该行为与患者的损害之间有无法律上的因果关系，没有证据证明。根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人对加害人的过错承担举证责任。上诉人认为市二院在诊疗过程中存在过错，且该过错造成了上诉人之子死亡的损害后果，对此主张应承担相应的举证责任。对医疗机构是否存在过错，及诊疗行为与损害后果是否存在因果关系、责任程度等，应通过有相应资质的司法医学鉴定机构进行确定。原审中，原审法院已充分释明，但上诉人拒绝进行法医学鉴定。对此，上诉人汝卷卷、车小平应承担举证不能的法律后果。综上，原判认定事实清楚，判处正确。汝卷卷、车小平所持上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8893元，由上诉人汝卷卷、车小平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 王瑞玉