广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民一终字第17号
上诉人（原审被告）：广东省电力通信设备工程公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：林扬，该公司经理。
委托代理人：李伟，广东恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余创顺，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省潮州市饶平县。
委托代理人：杨金里，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省潮州市饶平县。
委托代理人：关今华，福建竞盛律师事务所律师。
原审被告：饶平县交通运输局。住所地：广东省潮州市饶平县。
法定代表人：郑镇生，局长。
委托代理人：余海松，广东腾翔律师事务所律师。
上诉人广东省电力通信设备工程公司（以下简称省电力通信公司）因与被上诉人余创顺、原审被告饶平县交通运输局（以下简称饶平县交通局）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2013）潮中法民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人省电力通信公司的委托代理人李伟，被上诉人余创顺的委托代理人杨金里、关今华，原审被告饶平县交通局的委托代理人余海松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
1995年11月6日，余创顺向饶平县人民法院起诉广东省电力通信设备工程公司饶平分公司（以下简称省电力通信饶平分公司），请求解除《定购房协议书》，返还定购房款、赔偿利息及其它经济损失。案经饶平县人民法院一审、潮州市中级人民法院二审、本院再审后，余创顺不服本院再审判决，向相关部门信访、投诉。2012年本院第二次再审并作出（2012）粤高法审监民再字第11号民事裁定，撤销原一审、二审、再审判决，将本案发回饶平县人民法院重审。在重审阶段，原一审、二审法院经请示本院同意，调整为由潮州市中级人民法院作为本案一审法院进行重审。潮州市中级人民法院重审期间，经余创顺申请，追加省电力通信公司、饶平县交通局为本案共同被告，余创顺撤回了对省电力通信饶平分公司的起诉。
余创顺请求法院判令：一、省电力通信公司、饶平县交通局共同连带双倍返还余创顺支付的定购房款28万元，以及赔偿损失即债权的孳息按同期央行贷款利率双倍赔偿延迟偿还的购房款损失（从1994年4月1日交款日起算暂计至2013年4月1日，按照五年期贷款利率计息）为472.4384万元，暂共计500.4384万元。计算至案件判决执行完毕止。二、省电力通信公司、饶平县交通局共同连带赔偿余创顺被欺诈受害近19年来（从提起本案原一审诉讼之日起计，即1995年11月2日起）造成的无法开店经营、诉讼、上访误工和委托代理人等费用以及人身权遭受损害等损失暂共计人民币125.35万元；三、省电力通信公司、饶平县交通局共同承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：1994年4月1日，省电力通信饶平分公司负责人刘某对余创顺说：“我在省电力局工作，现被委任为省电力通信饶平分公司经理，我司要开发环城路商品房。现有‘首层铺面’预售，第1号至11号首层商品房每平方米2500元，12号首层商品房东侧有铺面每平方米2800元。”同日，余创顺向省电力通信饶平分公司订立了8号首层商品房的《定购协议书》，余创顺依约向省电力通信饶平分公司交付了商品房的定金人民币14万元。（此时，诉争房屋建设用地的旧房拆迁还没有完成。）省电力通信饶平分公司与饶平县交通局隐瞒了合作建房及案件其他事实，如1994年7月20日，饶平县交通局前身饶平县交委（建设方）、承建方建二公司、设计方建筑设计室汇审图纸，该时饶平县交委对图纸作了第一次重大修改：1、扩大了建筑面积约300平方米；2、降低了房屋质量及造价。该事实余创顺于提审查阅案卷时看了汇审图纸记录后才知道。1994年9月1日，环城路二横巷住户（系县交委干部职工住户）认为诉争房屋建筑是违章建筑并侵犯了他们的权利，联合出面向县交委、县城建局抗争诉求。由此，余创顺对省电力通信饶平分公司的商品房预售的合法性和诚信度产生质疑，当即向省电力通信饶平分公司提出退还购房款，后因省电力通信饶平分公司万般解释会妥善处理而退房实施未果。1995年6月，余创顺收到原饶平县交通实业发展公司发来的《交房通知书》，因此引发纠纷。直至余创顺接到潮州市中级人民法院2008年10月14日作出的《通知书》才知道被欺诈的事实真相，余创顺几经波折和磨难，才有了本次的提审通知开庭。
一、诉争房屋的用地至今仍为国有土地，省电力通信饶平分公司和饶平县交通局都不具有本案商品房的开发建设条件和预售主体资格；省电力通信饶平分公司与饶平县交通局实施了明显的欺诈消费者的行为，本案商品房预售欺诈的法律后果应由省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同承担。（一）省电力通信饶平分公司和饶平县交通局共同开发建设的所谓商品房座落在黄冈镇环城路33到40号用地（以下简称环城路开发用地）。至今该用地仍然为饶平县交通局所有，是国有资产，并没有转让为商品房用地，由此可见，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局官商勾结恶意实施了欺诈消费者的行为。1、2008年10月14日《潮州市中级人民法院通知书》载明：黄冈镇环城路33到40号用地的权属现在仍然为饶平县交通局所有。并将查明的事实分别二次函告广东省高级人民法院。这说明诉争的房屋用地是国有资产，并没有出让为商品房用地，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局官商勾结，故意隐瞒了事实真相，恶意实施了欺诈余创顺的行为。2、2006年9月4日饶平县交通局提供的《证明材料》说，上述环城路开发用地即“在开发环城一巷房地产期间，县交委提供国有土地538.1平方米”，其中有三本国有土地使用证（饶府国用总字1996第15096号、15097号；总字1993第013705号）现由我局存档，土地使用权仍属我局”。同时县交委以8套平房的用地换取得住宅楼套房8套。其中总字1993第013705号土地证与本案无关；新证据表明省电力通信公司及其授权委托的省电力通信饶平分公司和饶平县交通局共同开发、建设、预售的所谓商品房用地是国有资产。3、省电力通信饶平分公司和饶平县交通局共同开发建设的所谓环城路开发用地至今没有办理相关的土地转让或者其它手续，仍是国有资产；对上述环城路开发用地，省电力通信饶平分公司并没有向政府交付全部土地使用出让金和取得土地使用权证书，属于违法用地，不具有本案商品房的开发、建设、预售资格。4、1993年饶平县人民政府《关于改建危旧职工宿舍问题的批复》、1994年饶平县国土局《关于县交通委员会要求城区后田环城路职工宿舍用地变更使用用途的复函》、《商品房建设项目审批书》等仅仅适用改建危旧职工宿舍之文件，变更使用用途为职工宿舍用地，用地的权属现在仍然为饶平县交通局所有。不能依此认为三个文件作为取得饶平县交通局的土地出让使用权的依据，退一步说，依据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，上述三份证据也不能满足开发商品房预售许可证的条件。综上所述，饶平县交通局和省电力通信饶平分公司采取偷梁换柱的手段，官商勾结，擅自违法共同开发建设国有土地，非法开发商品房，并将非商品房当做商品房向余创顺预售，欺诈消费者，致使余创顺作出错误的意思表示，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同恶意实施了明显的欺诈余创顺的行为。（二）省电力通信饶平分公司于1995年5月2日取得的《预售商品房许可证》要么是官商勾结的腐败产物，要么是省电力通信饶平分公司伪造的。请求法院依法调查省电力通信饶平分公司与饶平县交通局所作所为的真相，作出正确的认定，确认省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施了恶意欺诈余创顺的行为。1、省电力通信饶平分公司不具备开发建设本案商品房预售的条件。且不说发证机关将《商品房预售许可证》错误写成《预售商品房许可证》，就是根据1994年11月15日公布、1995年1月1日生效施行的建设部《城市商品房预售管理办法》第5条规定：“商品房预售应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用出让金，取得土地使用权证书；2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；3、按提供预售的商品房计算投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”（后来的国务院第248号法规和《城市房地产管理法》再增加其它条件，更加严格了）由此从现存的诉讼证据来看，省电力通信公司及省电力通信饶平分公司上述条件均不符合，不具有取得《商品房预售许可证》的资格。所谓前述的《预售商品房许可证》要么是省电力通信饶平分公司伪造的，要么是官商勾结的腐败产物，就是通过人情关系或其它不合法手段取得的，即仅凭上述1993年饶平县人民政府《关于改建危旧职工宿舍问题的批复》、1994年饶平县国土局《关于县交通委员会要求城区后田环城路职工宿舍用地变更使用用途的复函》、《商品房建设项目审批书》是无法取得《预售商品房许可证》的。因为省电力通信饶平分公司至今提供不出上述条件中所必备的开发商品房的土地使用权证书和其它相关文件即除《商品房预售许可证》外的其他四证。2、2008年10月14日原审法院给余创顺的代理人杨金里的通知书说，“经本院反复调查，你们反映的本案所涉及预售商品房建设用地权属，该权属现在仍然为饶平县交通局所有，该房至今尚未办理房地产开发预售有关手续以及该房屋未经竣工验收等情况确实在原生效裁判中未有厘清，影响裁判结果，导致无法执行。”对此，2008年1月21日、9月10日潮州市中级人民法院二次向广东省高级人民法院报告上述情况。可见省电力通信饶平分公司提出的“领取了预售商品房许可证”、“该商住楼经饶平县建设委员会、质监站有关主管部门验收合格”等与事实严重不符，应当予以纠正，是省电力通信饶平分公司与饶平县交通局恶意实施的严重欺诈消费者的行为。3、上述种种证据证明，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局都不具有本案商品房的开发条件和预售主体资格，法院应当进行法庭调查，查明事实真相，应确认该《预售商品房许可证》是违法无效的，并确认省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施恶意欺诈消费者的行为。
二、余创顺与省电力通信饶平分公司签订的《定购房协议书》是因省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施的通过隐瞒事实真相的方式欺诈消费者而诱使消费者作出错误判断的行为。饶平县人民法院一审民事判决书对行为性质的认定是错误的，必须纠正为省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同实施欺诈余创顺的行为。（一）从主体上看，省电力通信公司及省电力通信饶平分公司不具有签订预售本案商品房《定购房协议书》的条件。这已为上述种种事实和证据所证实。而饶平县人民法院一审民事判决书避重就轻，弃大就小，不调查开发商是否有权开发国有土地资格等重大问题，而是无中生有的大谈其施工设计图纸修改、房屋装修方案，楼梯不作扶手等小问题，其明显是在转移视线，令人误入歧途。明明是省电力通信饶平分公司不具备开发本案商品房的条件，却向余创顺预售商品房，实施了明显的欺诈消费者的行为，主观上具有欺诈的恶意。（二）从合同的内容上看，该《定购房协议书》故意不采取通行的具有全面条款的商品房买卖预售合同的格式，特别在合同中没有规定交房日期等缺乏履行期限的主要条款，且违法责任不对等，显失公平，房价采用暂定的不明确表示，草草共6个条款（有两条存在着以三重复表示的可笑错误），部分内容不清，造成合同无法履行，是省电力通信公司及省电力通信饶平分公司明显实施的欺诈消费者的故意行为。（三）从证据来看，现有余创顺提供的大量证据和潮州市中级人民法院反复调查的充分证据证实，本案所涉及预售商品房建设用地权属，该权属现在仍然为饶平县交通局所有，该房至今尚未办理房地产开发预售有关手续以及该房屋未经竣工验收，由此可见，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局隐瞒重要事实真相共同实施了欺诈余创顺的行为。
三、购房款的损失计算法律依据和具体数额问题。省电力通信饶平分公司被饶平县工商局吊销营业执照后，不论从基本法律、司法解释，还是从债权损失的计算依据，必须由省电力通信公司与饶平县交通局共同连带双倍返还本案余创顺的购房款，以及债权的孳息按同期央行贷款利率双倍赔偿延迟偿还的购房款损失（从1994年4月1日交款日起算暂计至2013年4月1日）。（一）从基本法律来看，省电力通信饶平分公司明知自己不具备开发本案商品房开发条件和预售资格，而利用不正当关系和其他权力关系，与饶平县交通局勾结，违法共同开发，它们硬是把饶平县交通局的国有房地产虚构为商品房进行非法预售以大牟其利！其非法取得《预售商品房许可证》，是明显违法的欺诈行为。众所周知，商品房是属于消费品，购买商品房的消费者受到欺诈理应受到《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。省电力通信饶平分公司、饶平县交通局明知诉争房地产不是商品房，并且未经竣工验收，却故意当做优良的商品房预售，欺诈消费者。故依据1994年1月1日实施《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，因此省电力通信公司、饶平县交通局应当适用双倍返还余创顺的购房款。（二）从司法解释来看，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局明知在未办理相关土地出让手续和缴纳土地出让金等情况下，即不具备取得商品房预售许可的条件，这实际上是不能取得商品房预售许可，而故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。根据最高人民法院2003年6月1日生效的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”因此省电力通信公司、饶平县交通局应当共同连带双倍返还余创顺的购房款。（三）从债权损失的计算依据来看，由于余创顺因原一审和广东省高级人民法院第一次再审的错判造成了购房款无法收回而遭受了重大损失，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，“……损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”；又根据《民事诉讼法》第229条规定，孳息应当按同期央行贷款利率双倍赔偿延迟偿还的购房款损失（以五年一计息）。
四、关于错判造成余创顺近15年上访造成重大损失的补偿和赔偿问题。（一）自从（1997）粤民申字第74号民事判决书1998年4月1日作出后，余创顺开始向广东省委、省纪委、中纪委、中央政法委、最高人民法院等许多机关提出信访和申请再审，其中上访信访不计其数，至2011年11月4日广东省高级人民法院作出再审的民事裁定书，历时13年7个月之久，加上广东省高级人民法院一直拖拉不作出正确的决定，余创顺又向最高院、中纪委、广东省高级人民法院继续上访，直至2013年2月22日作出提审通知，一共走了14年11个月即近15年的辛酸和血泪之路。（二）这近15年上访的辛酸和血泪之路，造成余创顺无法进行开店经营，正常生活被破坏，以及遭受因诉讼、申诉、上访误工、委托代理人费用和难以承受的严重精神损失等人身损害损失，应由省电力通信饶平分公司与饶平县交通局共同连带承担赔偿和补偿责任。
五、关于本案适用法律问题。饶平县人民法院一审民事判决书适用法律完全错误，应当纠正。原潮州市中级人民法院终审判决适用法律基本正确。之外，补充适用以下法律法规：1、1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定。由此可见，余创顺提出双倍赔偿购房款具有法律依据，而且《中华人民共和国消费者权益保护法》是最高人民法院司法解释的法律依据，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的欺诈行为，因此，无论从法律上，还是法理上，省电力通信饶平分公司与饶平县交通局都应当承担双倍赔偿责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”由此可见，余创顺因省电力通信饶平分公司的欺诈行为要求本案的责任主体按照同期银行贷款利率双倍赔偿孳息具有法律依据。3、《中华人民共和国公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”4、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，“……损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”；5、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”6、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”
省电力通信公司答辩称：（一）余创顺增加、变更的诉讼请求超出了原审诉讼请求的范围，不属于再审审理范围，请求法院予以驳回。余创顺在原一审中的诉讼请求是“请求依法解除原被告签订的定购房协议，一次性归还余创顺的定购房款和补偿利息，并由被告负担一切诉讼费用”，而余创顺在本次再审中增加、变更的诉讼请求是：双倍返还定购房款、按同期银行贷款利率双倍赔偿迟延偿还的购房款损失以及赔偿诉讼、上访误工、代理费、人身权遭受损害的损失。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。因此，余创顺增加、变更的诉讼请求超出了原审诉讼请求的范围，不属于再审审理范围。（二）余创顺与省电力通信饶平分公司签订的《定购房协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，该协议合法有效。虽然协议中没有明确约定交房日期，但根据《中华人民共和国经济合同法》（签订协议时有效）的规定，只有违反法律、行政法规的合同；采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同以及违反国家利益或社会公共利益的合同才属于无效合同，没有约定房屋的交付日期并不属于合同无效的法定事由。而且参照《中华人民共和国合同法》的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者履行期限、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，按照国家规定的建设工程工期定额标准可以推定交房时间而不能以此认定合同无效。（三）余创顺拒不按照《定购房协议书》的约定办理收楼手续，构成严重违约。省电力通信饶平分公司于l995年6月25日、9月7日数次通知余创顺办理收房手续，但由于余创顺定购的房屋没有按其预期出现大幅度的升值，余创顺遂以各种借口，拒绝支付剩余房款、拒不办理收楼手续，该行为已经构成严重违约。（四）由于余创顺拒不履行《定购房协议书》约定的义务，省电力通信公司请求法院按照余创顺在原审中的诉求，判决解除《定购房协议书》。同时，由于余创顺违约，给省电力通信公司造成了重大的经济损失，省电力通信公司请求法院判决余创顺向省电力通信公司承担相应的违约责任，没收余创顺的已付房款。由于余创顺的违约，不仅使省电力通信饶平分公司长期不能回笼投资开发该房产的资金，而且使该房屋闲置至今已近20年，给省电力通信公司造成了重大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》的规定，余创顺应当赔偿省电力通信公司的损失。因此，省电力通信公司不仅无需向余创顺双倍返还房款、支付双倍利息以及支付其所谓的诉讼、上访的损失，而且有权没收其已付的房款。（五）余创顺违反诚实信用原则，拒不履行《定购房协议书》约定的义务；无视国家的法律法规，拒不执行法院生效判决所确定的义务，长期、多次无理上访、信访。省电力通信公司提醒法院，不能因为余创顺的无理上访、信访而否定饶平县人民法院一审以及广东省高级人民法院再审的判决，更不能被余创顺的上访、信访行为所要挟。省电力通信公司请求法院根据案件事实和《定购房协议书》签订时法律法规及国家政策的规定依法作出判决。
饶平县交通局答辩称：（一）本案商住楼的开发建设是经过饶平县人民政府批准，利用饶平县交通局的危旧建筑改造，经过相关部门审批开发，是合法的，余创顺对饶平县交通局的起诉追加主体不适格，应依法驳回。经饶平县建设主管部门批准，由具备开发资格省电力通信饶平分公司建造。饶平县交通局因原使用的职工宿舍楼破旧向饶平县政府申请改变使用用途，饶平县政府同意并经县城建设局等主管部门的同意，利用饶平县交通局危旧房改建为商住楼，手续等都合法，商住房质量也合格，该改建房屋是合格合法的房产。饶平县交通局分得八套房，是拆迁改建补偿，并非合作开发的收益。（二）本案是因余创顺与省电力通信饶平分公司双方共同签订的定购房协议书履行过程纠纷而产生的纠纷。本案定购房款也是由省电力通信饶平分公司收取和使用。本案商品房预售合同的主体是省电力通信饶平分公司，饶平县交通局是危旧建筑改建合同主体，余创顺向与合同无关的饶平县交通局提出诉讼，依法无据。（三）本案商品房开发销售的合法性和有效性，饶平县交通局并非本案商品房预售合同的合同主体，与本案纠纷无关。余创顺追加饶平县交通局为本案当事人的事实理由也与饶平县交通局没有任何关系。退一万步讲，即使本案纠纷与饶平县交通局相关，但余创顺在1995年9月已经知道其权利被侵害，但余创顺直到现在才申请追加饶平县交通局为当事人，明显超过诉讼时效。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：省电力通信饶平分公司开发建设的房屋座落饶平县黄冈××环城路，该土地原是饶平县交通委员会（现饶平县交通局）使用的职工宿舍用地及饶平县汽车站用地，涉及的土地权属证书证号分别是饶府国用（1996）字第l5095号、饶府国用（1996）字第l5096号、饶府国用（1996）字第l5097号，三宗土地均为划拨用地，至今尚未办理出让手续，土地使用权仍属饶平县交通局。饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司于1994年1月10日签订《关于兴建商品房协议书》，约定双方合作改造环城路商住楼开发商品房项目，饶平县交通委员会提供宅基地在现址房屋拆迁完成后由省电力通信饶平分公司负责勘探、设计、报建、提供200万资金进行建设等。省电力通信饶平分公司于1995年5月2日领取了预售商品房许可证。1994年4月1日，省电力通信饶平分公司与余创顺签订了《定购房协议书》，协议约定：余创顺预定购买省电力通信饶平分公司所建商品房地点位于黄冈××环城路，售给余创顺的商品房自编第首层8号，面积97.55平方米，（按竣工核实的建筑面积为准）；每平方米暂定价格为2500元，其价格上浮及下调在房屋交付使用时确定，幅度为10％；余创顺在协议签订之日应向省电力通信饶平分公司缴纳购房款5万元，在协议签订之日起一星期付清购房款70％，余额部分在房屋交付使用一个月前缴清；余创顺若中途退购房款，应按售房总价款3％支付省电力通信饶平分公司违约金，该协议没有约定省电力通信饶平分公司的交房日期及违约责任。协议签订之日，余创顺依约定向省电力通信饶平分公司缴交人民币5万元，同月13日，余创顺又向省电力通信饶平分公司缴交人民币9万元，合计人民币14万元。尔后，余创顺与省电力通信饶平分公司没有签订补充协议。1994年5月24日，省电力通信饶平分公司与饶平县第二建筑公司签订《环城路住宅楼工程承包合同》，约定本工程由饶平县第二建筑公司承包，于1994年6月l日正式开工，工期为260个日历天，即l995年2月20日竣工并交付使用，在建设过程中，环城路二横巷居民向有关部门联名写信，反对该新建大楼的楼梯出入口安排在北面及在北面铺设排污管道等，在城建、城监主管部门的干预下，省电力通信饶平分公司对原已审批的施工设计图纸作了部分修改，并报经城建主管部门批准。因修改图纸使余创顺购买的房屋建筑面积比原协议约定的购房面积分别增加，工程完工后，余创顺购买的涉案房屋第首层8号，实际面积110.60平方米，比协议书约定增加13.05平方米。大楼主体工程完成后，余创顺购买的房屋实际建成为具有一、二、三层的复式结构。l995年5月30日，上述商住楼竣工，饶平县交通委员会分得8套房。同年6月13日，该商住楼经饶平县建设委员会、质监站等有关主管部门验收合格，准予交付使用。同年9月7日，省电力通信饶平分公司发函通知余创顺办理交楼手续，但余创顺回函提出交付房屋的面积超出原定购房面积、开发商擅自改动室内外装饰及交房时间已超过半年等问题。此后在双方的信件往来中余创顺又提出其购买的房屋合同约定是首层，而实际建成复式三层，房屋价格应予下调等问题，拒绝接受房屋，双方因此发生纠纷。
另查明，省电力通信饶平分公司是省电力通信公司（兼营房地产，具有三级资质等级）在饶平县依法设立的跨地区经营房地产的非独立核算的分支机构，经广东省和饶平县建设行政主管部门批准，于1993年11月30日领取了营业执照，于1999年9月22日被吊销。
又查明，涉案房屋经原审法院依职权委托摇珠选定的深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司进行评估，深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司于2013年8月9日作出深国量行估字（2013）第08013号《房地产估价报告》，估价结果是涉案房屋首层8号（1-3层），建筑面积110.6㎡，评估单价3500元／㎡，市场总价387100元。经原审法院发函，深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司作出深国量行估字（2013）第08013号《房地产估价报告》，估价结果是涉案房屋首层8号铺屋（第1层），评估单价4800元／㎡，（2-3层）评估单价2800元／㎡。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，余创顺对原审法院确定的案由为商品房预售合同纠纷有异议，认为应是商品房预售欺诈案。由于本案当事人是基于涉案房屋的《定购房协议书》发生纠纷，预售方是否存在欺诈行为是作为判断合同效力及如何承担责任的依据，根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应为商品房预售合同纠纷。
余创顺主张本案根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定处理，经审查认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》保护对象是指消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中形成的权利义务关系，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，房屋买卖不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所调整的范围，因此，余创顺认为根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定双倍返还购房款及双倍返还利息，理据不足，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。《中华人民共和国》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。《中华人民共和国》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。”《中华人民共和国》是从1995年1月1日起开始实施，本案余创顺与省电力通信饶平分公司签订《定购房协议书》时间是1994年4月1日，本案应适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。
《最高人民法院关于﹤关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答﹥》（以下简称《解答》）第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”第21条规定：“《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合作建房的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”《条例》于1990年5月19日施行，根据上述规定，饶平县交通委员会系将以划拨方式取得的涉案国有土地使用权，于《条例》施行后在未办理土地使用权出让手续的前提下，其以土地使用权作为投资与省电力通信饶平分公司合作建房并至今并未补办出让手续，故饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司于1994年1月10日签订的《关于兴建商品房协议书》无效。根据《解答》第25条的规定：“商品房的预售方，没有确定土地使用权，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。”省电力通信饶平分公司没有确定土地使用权，进行了施工建设，并进行预售，而涉案房屋建设用地的土地使用权仍属饶平县交通局，土地权属证书至今由饶平县交通局存档，由于预售方至今并未补办土地使用证，且合建合同系无效合同，应认定预售合同无效，故省电力通信饶平分公司与余创顺于1994年4月1日签订的《定购房协议书》无效。
行为实施时的《中华人民共和国经济合同法》（现已废止）第十六条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”《解答》第47条规定：“预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。”根据上述规定，本案合同无效系因预售方省电力通信饶平分公司的过错造成，涉案房产尚未交付，预售方省电力通信饶平分公司需承担返还已付购房款人民币和相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计），及赔偿损失即签订合同的房价与现时房价之间的差价。由于余创顺向省电力通信饶平分公司购买的涉案房屋第首层8号，而实际建成为具有一、二、三层的复式结构，对此余创顺有异议，省电力通信饶平分公司至今没有证据证明余创顺在签订合同时知道首层就是一、二、三层的复式结构，且合同签订时的房价是暂定每平方米2500元，明显是按照商铺的价格进行销售（刘利华案中房屋的价格是每平方米1200元），因此在计算损失时现时房价应按商铺的价格进行计算，面积应按合同签订时双方所确认的面积进行计算，即合同约定的房价为2500元／㎡x97.55平方米=243875元，按合同约定面积计算的现时房价为4800元／㎡x97.55平方米=468240元，签订合同约定的房价与现时房价之间的差价为人民币224365元。余创顺请求判令省电力通信公司与饶平县交通局赔偿从余创顺提起本案原一审诉讼之日起所造成的无法开店经营、诉讼、上访误工和委托代理人等费用以及人身权遭受损害等损失依据不足，原审法院不予支持。
根据1993年《中华人民共和国公司法》第十三条第一款的规定：“公司可以设立分公司、分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”省电力通信饶平分公司是省电力通信公司在饶平县设立的非独立核算的分支机构、不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任，其应承担的民事责任应由省电力通信公司承担。涉案房屋系原饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司合作兴建，饶平县交通局虽然没有直接与余创顺签订合同，但其与省电力通信饶平分公司共同投资、共同管理、共同受益，双方存在房地产合建合同关系，属于合伙型联营。根据1990年11月12日印发的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第（2）项“合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定，或者合同约定，对联营债务负连带清偿责任”的规定，作为合建方原饶平县交委（现饶平县交通局）应承担连带清偿责任。
省电力通信公司辩称余创顺增加、变更诉讼请求，超出部分不属于本案审理范围的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款规定：“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案属发回重审案件，余创顺增加诉讼请求，可以合并审理。省电力通信公司该辩称意见不能成立，原审法院不予支持。
综上所述，本案多次调解无果，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条、1993年《中华人民共和国公司法》第十三条第一款、《最高人民法院关于印发﹤关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答﹥的通知》第25条、第47条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第（2）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，于2013年12月6日作出（2013）潮中法民一初字第3号判决：一、余创顺与广东省电力通信设备工程公司饶平分公司于1994年4月1日签订的《定购房协议书》无效；二、广东省电力通信设备工程公司应于本判决生效之日起十日内返还余创顺购房款人民币14万元及该款的利息（计息方法：其中5万元从1994年4月1日起、9万元从1994年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定还款之日止）；三、广东省电力通信设备工程公司应于本判决生效之日起十日内赔偿余创顺损失人民币224365元；四、饶平县交通运输局对上述二、三项判决负连带清偿责任。五、驳回余创顺的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币51988元，由余创顺负担46683元，广东省电力通信设备工程公司负担5305元。评估费用人民币1630元，由广东省电力通信设备工程公司负担。
当事人二审的意见
省电力通信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、三、四项判决；2、本案一审、二审案件受理费由余创顺负担。主要事实和理由是：（一）原审法院认定饶平县交通委员会与省电力通信公司之间签订的《关于兴建商品房协议书》无效，超出了诉讼请求的范围。原审法院适用《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第21条规定认定《关于兴建商品房协议书》无效，但该条规定应适用于合作建房纠纷的一审期间，本案至今未出现合作建房纠纷，因此适用该条规定认定《关于兴建商品房协议书》无效，属于适用法律错误，而且，也违反了“法不溯及既往”的原则。（二）原审法院认定省电力通信饶平分公司与余创顺之间签订的《定购房协议书》无效，忽略了省电力通信饶平分公司开发销售商品房的行为是经过饶平县人民政府和饶平建设委员会依法批准，并依法取得了《预售商品房许可证》的主要事实，在饶平县人民政府和饶平建设委员会的行为没有被撤销或确认无效前，直接认定《定购房协议书》无效，程序违法。（三）各方当事人都没有对涉案房屋申请评估，原审法院仍然坚持对涉案房屋进行评估，程序违法。（四）原审法院既判决省电力通信公司支付购房款利息，又判决省电力通信公司向余创顺赔偿房屋增值损失，适用法律存在错误。（五）原审法院将余创顺定购的房屋全部按照评估商铺的当前市场价格4800元／平方米来计算房屋的增值，存在错误。（六）余创顺只支付了51.86%的购房款，即使要计算房屋的增值，余创顺也只应享有51.86%的增值利益，但原审法院却将房屋增值额的100%判决给余创顺，明显存在错误。
余创顺答辩称：原审在案件事实方面存在四个严重错误：（一）偏袒省电力通信饶平分公司与饶平县交通局官商勾结违法取得《预售商品房许可证》，事实认定错误、遗漏余创顺重审起诉的新的基本事实、故意不调查和不采纳涉案的许多重要基本事实。（二）对案件的性质认定错误，本案应认定为商品房预售欺诈案。（三）原审对本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条及其阐述理由完全错误。（四）原审在适用法律方面存在许多严重错误。原审认为本案应适用当时的法律、法规和《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，这是适用法律错误。（五）原审“赔偿损失”计算错误。原审法院明知涉案房屋不是商品房却将涉案房屋当作商品房委托深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司进行评估，其评估结果不具有合法性，与本案更无关联性，原审法院采信该评估结果来计算余创顺的损失，是错误的。对余创顺极为不公平。余创顺被省电力通信饶平分公司与饶平县交通局实施严重恶意欺诈行为达20年，所造成的巨大损失无法得到应有的赔偿，有失公允。因此，省电力通信公司与饶平县交通局应当返还余创顺购房款并连带赔偿已付购房款按照同期银行贷款利率的双倍利息损失，并按照复利计算。
饶平县交通局述称：（一）饶平县交通局不是本案的诉讼主体，原审法院以饶平县交通局与省电力通信饶平分公司签订的《关于兴建商品房协议》无效为由，判决饶平县交通局对省电力通信公司返还余创顺的购房款及利息承担连带清偿责任没有法律依据。本案是省电力通信饶平分公司与余创顺签订的《定购房协议》在履行过程中发生的纠纷，与饶平县交通局无关。饶平县交通局从省电力通信饶平分公司开发所建的商品房中获得8套房产是开发用地的合理补偿，不存在利益关系。（二）原审法院认定饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司之间签订的《关于兴建商品房协议书》无效，超出了本案审理的范围和法律的规定。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
余创顺在法定期间提起上诉，因未按规定预交二审案件受理费，本院已裁定按自动撤回上诉处理。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者其他人利益的除外。”本案中，省电力通信公司上诉请求撤销原审判决第一、三、四项判决，与此上诉请求相对应，本案争议焦点为：一、涉案《定购房协议书》的效力问题；二、涉案房屋差价损失的确定问题；三、饶平县交通局是否应承担连带责任问题。
关于涉案《定购房协议书》的效力问题。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第25条规定：“商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。”本案中，省电力通信饶平分公司与余创顺于1994年4月1日签订《定购房协议书》，该事实发生于1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前，涉案房屋所使用的土地系划拨用地，至今也未能补办国有土地使用权出让手续，涉案房屋也无法办理产权证，原审法院认定涉案《定购房协议书》无效，并无不当，本院予以维持。原审法院认定饶平县交通委员会与省电力通信饶平分公司之间签订的《关于兴建商品房协议书》无效，超出了原审原告的诉讼请求，审非所请，本院予以纠正。
关于涉案房屋差价损失的确定问题。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第47条规定：“预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。”本案中，涉案合同签订时的约定房价为每平方米2500元，原审法院依职权委托深圳市国量行土地房地产估价顾问有限公司进行评估的现时房价为每平方米4800元，涉案房屋的面积为97.55平方米，原审法院据此计算签订合同时的约定房价（2500元／平方米×97.55平方米=243875元）与现时评估房价（4800元／平方米×97.55平方米=468240元）之间的差价224365元作为预购方的损失，并无不当。虽然余创顺与省电力通信饶平分公司签订合同时并未支付涉案房屋的全部价款，但余创顺已按照合同约定履行了涉案房屋交付前的付款义务，余创顺之所以未支付剩余部分的房款，是因为在涉案房屋交付使用前余创顺发现涉案房屋的面积与结构与合同约定不符，余创顺向省电力通信饶平分公司购买的房屋是首层铺面，而实际建成为的房屋是三层复式结构，货不对板，余创顺行使履行抗辩权，拒绝支付涉案房屋剩余部分的房款，并无不当。余创顺已经履行了涉案房屋交付使用前的全部合同义务，原审法院将涉案房屋增值的100%而非按照已付房款与总房款之间的比例来确定余创顺购买涉案房屋的差价损失，并无不当，本院予以维持。
关于饶平县交通局是否应承担连带责任问题。饶平县交通局是否应承担连带责任，涉及的是饶平县交通局的民事权利，饶平县交通局并未就原审判决提起上诉，本院不予审查。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。省电力通信公司的上诉主张无理，对其上诉请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4665元，由广东省电力通信设备工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 剑
审 判 员 黄秋生
代理审判员 王红英
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 彭 群