广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终205号
上诉人（原审被告）：连南县盘王商贸城有限公司。住所地：连南瑶族自治县三江镇民族一路*****号。
法定代表人：李毓剑，总经理。
委托代理人：龙腾，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：邵世可，男，1953年3月1日出生，汉族，住连州市。
委托代理人：欧晓梅，广东北湖律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：连州市安泰建设工程有限公司。住所地：连州市兴贤路**号。
法定代表人：严火有，董事长。
委托代理人：廖林建，男，该公司工作人员。
上诉人连南县盘王商贸城有限公司（下称盘王公司）与被上诉人邵世可、连州市安泰建设工程有限公司（下称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连南瑶族自治县人民法院（2016）粤1826民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月23日，盘王公司（甲方）与安泰公司（乙方）签订《盘王苑商住楼工程承（发）包合同》，约定由安泰公司承建盘王苑商住楼工程（含A、B栋）。邵世可在乙方“签约代表”栏签名。该合同约定：“工程总建筑面积约23000㎡……B栋承包单价为955.00元/㎡，道路、供电、消防、给排水、园林绿化等附属工程按实际完成工程量按2010年定额下浮10%结算。钢筋单价每吨超过五仟元，差价由甲方另补……工程完工验收合格后七天内付至总工程款的95%。余款一年内付清，超工程量部份按实际完成量七天内结清……”。
2011年1月10日，安泰公司将盘王苑商住楼B栋工程转给邵世可承包，双方签订了《承包建设工程项目经济责任施工合同》，该合同约定建筑面积为13033平方米，955元/平方米，工程造价按施工合同总价款为12,446,515元，施工期限从2011年1月20日至2012年1月20日止。2011年5月，邵世可开始对该工程进行施工。
2012年9月26日，盘王公司（建设单位）、安泰公司（总承包施工单位）、韶关市悦俊工程建设监理有限公司（监理单位）、连州市鹏瑞工程勘察有限公司（勘察单位）、连州市鸿图建筑设计有限公司（设计单位）对涉案工程进行竣工验收，整个项目综合评定为合格工程。
2013年6月13日，盘王公司与安泰公司协商一致，同意委托连南瑶族自治县政府投资项目审计中心审核盘王苑B栋工程结算，并以该中心审定的工程结算总价为准确结算总价。2013年6月19日，盘王公司出具委托书，委托该审计中心对涉案工程结算进行审计。2013年7月2日，连南瑶族自治县政府投资项目审计中心出具《工程结算审定书》，审核涉案工程结算金额为13,691,471.18元，其中：建筑面积计价金额12,446,725.10元（13033.22㎡×955元/㎡）；地下室及车库基础增加工程金额808,956.78元；增加工程金额253,327.29元；钢筋补价差（双方约定）金额182,462元。该《工程结算审定书》上有盘王公司的公章和其法定代表人的签名及安泰公司的公章和邵世可的签名。
从2011年7月30日至2012年9月19日，盘王公司共支付B栋工程进度款1,178万元。2013年7月31日，盘王公司再支付B栋工程进度款40万元。
2014年4月21日，安泰公司出具《证明》称涉案工程采用由项目部自负盈亏、包工包料施工，公司收取施工管理费的管理模式施工；甲方还欠工程款151.147118万元；该项目部为其公司邵世可个人承包；涉案工程所欠的工程款全部由邵世可个人收取，与公司无关。2014年5月14日，邵世可将该证明寄至盘王公司处。
2014年5月15日，邵世可诉至原审法院要求盘王公司支付工程款及利息。2014年6月27日，盘王公司提出对涉案工程进行审计的申请，经原审法院释明，盘王公司最终于2014年8月14日提出对工程量核实的申请，要求对盘王商住楼B栋工程进行工程造价鉴定。原审法院准许并按法定程序选定了清远市银宇工程造价咨询有限公司（下称银宇公司）作为鉴定机构。2014年11月18日，银宇公司出具《收取盘王苑B栋工程司法鉴定造价鉴定费通知书》，该通知明确工程造价预收鉴定费为7万元，当事人收到本通知后10日内办理支付款项。2014年12月10日，原审法院向盘王公司送达了该通知，但是至2015年2月28日止，盘王公司没有向银宇公司缴交该笔工程造价鉴定费。
另查明，盘王公司成立于1999年8月25日。2012年10月26日，股东梁明晴将盘王公司的公章及营业执照等证照、资料移交给盘王公司的委托代理人袁景勋（现盘王公司总经理）。2014年4月1日，盘王公司进行股东变更登记，股东由梁明晴、陈德富、詹宗国、邵世可变更为李毓剑、李毓伟。
再查明，连南瑶族自治县政府投资项目审计中心的宗旨和业务范围是为政府投资项目监督和服务。其负责连南瑶族自治县政府投资项目的审核。
原审法院于2015年3月19日作出（2014）清南法民二初字第45号民事判决，判令盘王公司在判决生效之日起20日内支付总工程款的95%的余款831,096.34元及其利息（从2013年8月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至清偿时止）和剩余5%的工程款684,573.56元及其利息（从2014年7月3日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至清偿时止）给邵世可。盘王公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日作出（2015）清中法民二终字第366号民事裁定，撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2014）清南法民二初字第45号民事判决，发回原审法院重审。重审过程中原审法院依盘王公司申请，委托了广东益文建设工程造价咨询有限公司对盘王苑商住楼B栋工程的实际建筑面积、工程量、工程造价进行司法鉴定，因盘王公司经多次催缴未交纳剩余八万元司法鉴定咨询费导致本次委托鉴定被取消。
原审法院认为：关于争议焦点一：盘王苑商住楼B栋工程的实际建筑面积、工程造价。为明确这个问题，盘王公司在原审及重审中均提交了审计申请，要求委托有资质的审计机关重新审计，但在原审及重审中均拒缴鉴定费导致委托鉴定中途取消。从邵世可提交的证据来看，《工程结算审核协议》、《委托书》，两份书证能充分证明本案当事人达成了合意委托连南瑶族自治县政府投资项目审计中心对涉案工程结算进行审计。虽然该机构只负责连南瑶族自治县政府投资项目的审核，但因其具有审计职能，不能因此否定其审计资质，况且本案当事人均已在审定书上签名盖章，表明了邵世可、盘王公司、安泰公司对审核结果的认可。故盘王苑商住楼B栋工程的实际建筑面积、工程造价应以该机构作出的《工程结算审定书》的内容为准。盘王公司辩称邵世可为其前股东，掌控送审材料未能提交任何证据予以证明，且不在本案处理范围，原审法院对盘王公司的主张不予支持。因盘王公司的过错导致委托鉴定中途取消，盘王公司此前预缴的30,000元鉴定费鉴定机构称已开展了部分鉴定工作不予退回，该笔费用应由盘王公司自行负担。
关于争议焦点二：B栋工程款的已支付额度。经审理查明，盘王公司共向安泰公司支付了3,097万元。其中B栋工程款的金额，盘王公司主张是1,650万，邵世可与安泰公司不认可，盘王公司未能提供有效证据予以证明；邵世可主张为1,218万元，安泰公司予以认可，且有邵世可提交的证据9《付给邵世可资金情况（对内）》证明，盘王公司承认该证据的真实性，亦承认除了该表记载的资金外，再未支付款项给邵世可。因此该份书证已形成优势证据，B栋工程款的支付额度为1,218万元的事实具有高度盖然性。
争议焦点三：B栋工程款利息应否及如何支付。虽然双方没有约定支付利息，但是根据债的一般原理，债务人迟延履行债务时，除应支付本金外，尚应支付年息，因此，邵世可请求盘王公司支付迟延付款的利息，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。起算时间，按《盘王苑商住楼工程承（发）包合同》第十二条约定的“双方完工验收合格后七天内付至总工程款的95%。余款一年内付清”计算。2012年9月26日双方完成竣工验收，2013年7月2日出具《工程结算审定书》确定总工程款，因此盘王公司应当在2013年7月9日前支付总工程款的95%即13,691,471.18元×95%=13,006,897.62元，盘王公司于此期间的付款金额为11,780,000元，尚欠1,226,897.62元。盘王公司于2013年7月31日支付工程款400,000元，该款应先抵扣欠款从2013年7月9日至31日止的利息后再抵扣欠付的工程款，原审时原审法院委托相关部门计算得出该期间的利息为4,198.72元，故至2013年7月31日止，盘王公司尚欠邵世可工程款1,226,897.62元-（400,000元-4,198.72元）=831,096.34元，该款的利息从2013年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿时止。余款13,691,471.18元×5%=684,573.56元，按合同约定应在一年内即2014年7月2日前付清，故其利息从2014年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿时止。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，原审法院判决如下：一、盘王公司在判决生效之日起三十日内向邵世可支付95%总工程款的余款831,096.34元及其利息（从2013年8月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至清偿时止）和5%的总工程款684,573.56元及其利息（从2014年7月3日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至清偿时止）；二、驳回邵世可的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,681.65元，由盘王公司负担。
上诉人盘王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原审判决，驳回邵世可所有诉讼请求;一、二审诉讼费用由邵世可、安泰公司承担。主要事实与理由为:（一）原审判决认定事实不清。本案盘王公司开发的盘王苑商住楼，分为A、B两栋。邵世可为当时盘王公司控股股东之一，盘王公司将工程总包给安泰公司后，安泰公司指派詹宗国、邵世可分别负责A、B栋的施工建设。当时，为了防止损害其他股东的利益，盘王公司委托了监理单位对工程进行监理和结算，后盘王公司股东在完成工程结算和利益分配并后，将盘王公司的股权转移给李毓剑、李毓伟。对于法庭认定的事实，盘王公司提出以下不实之处:1.盘王公司不存在拖欠工程款的问题。首先，盘王公司已经支付完A、B两栋建筑的工程款，从盘王公司提交的工程款结算票据中可以看出，盘王公司共支付给安泰公司3,097万元，该票据经过财务审计，安泰公司也承认该笔款项是真实的，也开具了发票(因产生本案纠纷安泰公司拒绝提供发票，只是在庭审中告知发票已经出具)，因此可以认定盘王公司已经完成了工程款的支付，至于工程款的具体分配，邵世可和安泰公司一致绕开不予回答，以涉及银行贷款为由否认该款项并非用于工程结算。这里有几点需要注意的，一是结算票据的备注部分，大部分票据都备注了A栋工程款或者B栋工程款。二是从原审到现在，邵世可、安泰公司根本就没有提供过任何有关银行贷款的证据，也就是说安泰公司无法解释该3,097万元有哪部分是支付给了实际施工人还是安泰公司挪作他用，安泰公司始终没有提供相关材料，依法应当承担不利后果，故应由安泰公司承担给付工程款的责任，而不是盘王公司。三是邵世可出具所谓的《付给邵世可资金情况(对内)》，存在重大的问题，不应予以采信。《付给邵世可资金情况（对内）》虽然是由盘王公司财务出具的，但财务本身无权单独出具这份具有法律效力的结算清单。而且，是财务经邵世可的指令所出具的，没有当时的公司主管签名复核，也没有法定代表人李毓剑的签名和文书，这其实就是邵世可为自己出具的票据。原审法院忽略、回避了邵世可曾经为盘王公司的股东，是公司的实际控制人之一的事实。该证据来源不合法，不能成为认定本案事实的依据。2.盘王苑商住楼B栋的建筑面积应当按11,500平方米计算，不存在增加工程和隐蔽工程。综合《清远市商品房预售申请表》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建筑工程竣工验收报告》等证据，足以证实盘王苑商住楼B栋建筑的建筑面积为11,500平方米。邵世可主张有隐蔽工程和附加工程，建筑面积达13,033.22平方米，需要盘王公司支付工程款差额，没有事实依据。邵世可提交的证据中只有其自己手写的增加工程的施工明细，既没有盘王公司单位盖章，也没有监理单位的盖章确认。同时，按照现在的施工习惯及现行相关的施工管理条例，工程类施工核对清单应当有工地负责人签名。因为工程的设计图纸不能随意改变，这涉及到建筑安全、楼体的承重能力等重要因素。因此邵世可主张建筑面积13,033.22平方米，毫无事实依据。（二）原审法院法律适用错误。民事诉讼法第九十条、证据规定第二条对举证责任作出规定。原审法院有以下几处没有按照上述规定，错误将举证责任强分配给盘王公司。1、安泰公司主张盘王公司已支付的工程款为银行贷款，但至今没有提交过一份证据材料。盘王公司提供的工程款单据总计达3,097万元，安泰公司当庭承认属实，且已经开具好发票。安泰公司收到该笔款项后应当将该笔款项用于支付盘王苑商住楼A、B栋的工程款，如果安泰公司对工程款的使用用途有误，应当由安泰公司承担付款责任，而不是盘王公司。2、由于盘王苑商住楼整体工程是交由安泰公司承建，安泰公司的分包行为应当由安泰公司负责，因此，在票据备注部分只有大部分票据标注有A栋工程款或者B栋工程款，少量票据没有标注。即使如此，盘王公司只要支付完工程款即可，至于款项到达安泰公司后所发生的事与盘王公司无关，至于安泰公司在庭审中指出该笔款项收到后用于其他用途，应当由其提供证据证明，现在即没有相关流水证明或者银行贷款合同，也没有安泰公司对3,097万元做具体细分的财务报表，到原审结束为止安泰公司都没有提供过任何证据，既然安泰公司提出与盘王公司相反的主张，应当提供证据。在没有证据的情况下，原审法院判决盘王公司需要承担安泰公司应当承担的法律责任，是没有根据的。3、邵世可主张建筑面积为13,033.22平方米，但却要求盘王公司承担举证责任。综合盘王公司提交的证据材料足以证实盘王苑商住楼B栋建筑的建筑面积为11,500平方米，而邵世可诉求要求支付工程款的理由中有一项就是有增加工程和隐蔽工程，既然是邵世可提出的与现有证据不符的一项诉求，但原审法院却要求盘王公司承担举证责任，这是严重违反法律逻辑的。盘王公司被要求申请工程鉴定后，主动支付了3万元鉴定费，但要求鉴定机构到现场核查及要求邵世可也需要承担部分费用，最后却不了了之。这很明显，该笔鉴定费用应当完全是由邵世可支付的，因为是邵世可提出了与现有证据材料不一致的诉求，应当由邵世可承担举证责任，如果邵世可无法证明盘王苑商住楼B栋的建筑面积为13,033.22平方米，法院应当以现有证据认定建筑面积为11,500平方米，邵世可诉讼请求所依据的事实与证据不符，承担举证不能的法律后果，其请求应予驳回。
被上诉人邵世可答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予维持。（一）盘王公司主张，其不存在拖欠工程款及盘王苑商住楼B栋的建筑面积应当按11,500平方米计算、不存在增加工程和隐蔽工程，不是事实。2012年9月26日涉案工程经竣工验收合格后，盘王公司与安泰公司协商一致，同意委托连南瑶族自治县政府投资项目审计中心审核，并以该中心审定的工程结算总价为准确结算总价。盘王公司出具委托书，委托连南瑶族自治县政府投资项目审计中心对涉案工程进行审计。连南瑶族自治县政府投资项目审计中心于2013年7月2日出具《工程结算审定书》，审核涉案工程结算金额为13,691,471.18元。其中:建筑面积计价金额12,446,725.10元(13,033.22㎡×955元/㎡);地下室及车库基础增加工程金额808,956.78元;增加工程金额253,327.29元;钢筋补差价(双方约定)金额182,462元。盘王公司及其法定代表人均在《工程结算审定书》上盖章和签名确认，安泰公司和邵世可也在该审定书上盖章和签名。《工程结算审定书》是双方当事人约定由连南瑶族自治县政府投资项目审计中心审定，审定结果双方当事人盖章签字确认，符合商事自由、维护交易公平原则。原审法院采信连南瑶族自治县政府投资项目审计中心的《工程结算审定书》是正确的。盘王公司上诉称盘王苑商住楼B栋建筑面积为11,500平方米，而不是13,033.22平方米与事实不符。依据《工程结算审定书》工程结算金额合计为13,691,471.18元，盘王公司从2011年7月30日至2012年9月19日，共支付B栋工程进度款1,178万元；2013年7月31日，盘王公司再支付B栋工程进度款40万元；合计共支付了1,218万元。对比盘王公司仍欠工程款1,511,471.18元。因此，盘王公司称不存在拖欠工程款与事实不符。盘王公司应按《盘王苑商住楼工程承(发)包合同》的约定，支付拖欠的工程款及利息。（二）原审法院适用法律正确。本案涉案工程盘王苑商住楼B栋工程，于2012年9月经过竣工验收，整个项目综合评定为合格工程。盘王公司也早已接收该建设工程。邵世可作为该工程的承包人，有权要求盘王公司支付工程价款，由于盘王公司违约逾期支付工程款，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。在原审审理过程中，盘王公司对盘王苑商住楼B栋工程的实际建筑面积、工程造价问题提出审计申请，要求委托有资质的审计机关重新审计，但又拒缴鉴定费，导致委托鉴定中途取消，依法应承担举证不能的法律后果。
被上诉人安泰公司口头答辩称，对原审判决无意见。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕盘王公司上诉请求的范围进行审理。本案中，邵世可作为没有施工资质的自然人，其用安泰公司的名义与盘王公司签订施工合同承揽盘王苑商住楼B栋工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定无效。鉴于该工程已经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点可归纳为：一、盘王苑商住楼B栋工程款如何确定；二、盘王公司是否已经付清盘王苑商住楼B栋工程款。
关于盘王苑商住楼B栋工程款如何确定的问题。根据查明的事实，盘王苑商住楼B栋工程竣工并经建设、施工、监理、勘察、设计单位验收合格后，盘王公司与安泰公司签订协议明确约定以连南瑶族自治县政府投资项目审计中心的审定工程结算总价为准确结算总价。接着，盘王公司出具委托书委托连南瑶族自治县政府投资项目审计中心进行审计。连南瑶族自治县政府投资项目审计中心作出《工程结算审定书》后，包括盘王公司在内的各方盖章签名确认对工程结算的认可。虽然邵世可原是盘王公司4名股东之一，但是盘王公司并无证据证明上述行为是邵世可自行操纵的结果。故连南瑶族自治县政府投资项目审计中心对盘王苑商住楼B栋工程审定的工程结算总价对双方具有法律约束力。盘王公司对其中的实际建筑面积、工程量等持有异议，应当提供足以推翻的证据。但盘王公司在原审法院准许其鉴定申请的情况下，却未在指定时间内向鉴定机构缴纳鉴定费，致使鉴定程序无法完成，依法应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院以审计部门的审计结果作为工程款的结算依据认定盘王苑商住楼B栋工程款为13,691,471.18元，理由充分，本院予以维持。
关于盘王公司是否付清盘王苑商住楼B栋工程款的问题。盘王公司就盘王苑商住楼A、B工程共向安泰公司支付了3,097万元。对于其中B栋的工程款，盘王公司主张支付了1,650万元，并提供了相应的单据为证。邵世可主张支付了1,218万，亦提供了盖有盘王公司财务专用章的《付给邵世可资金情况（对内）》为证。在双方有争议的部分，付款单据仅是注明“盘王苑工程进度款”，未明确仅是针对是B栋，且盘王公司主张的已付数额均大于邵世可的。因A、B栋工程存在同时建设的情况，并不能排除合并支付的可能性。邵世可陈述A栋工程款有部分是安泰公司划给其后，其再给詹宗国。该陈述具有一定的合理性，且得到安泰公司的认可。而盘王公司虽然主张对A栋工程支付了1,447万，但无法确认是否已付清该栋全部工程款。经审查双方举证情况并结合有关事实，邵世可的此节主张较为可信，原审法院予以采纳，符合民事诉讼认证规则，本院予以维持。
综上所述，盘王公司的上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费20681.65元，由上诉人连南县盘王商贸城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巢忠文
审判员 何 燕
审判员 林士嵛
二〇一七年六月五日
书记员 林 花
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。