黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终845号上诉人（原审被告）：牡丹江大中建筑安装工程有限公司。法定代表人姚占文，该公司董事长。委托诉讼代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋臣，男，1968年9月15日出生，汉族，牡丹江市爱民区宝来建筑器材租赁站经营者。委托诉讼代理人：张星海，黑龙江法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：金菲，黑龙江法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商思贵，男，1964年4月15日出生，汉族，无职业。被上诉人（原审被告）：杨福弟，男，1962年4月17日出生，汉族，无职业。上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司（以下简称大中公司）因与被上诉人宋臣、商思贵、杨福弟租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2015）爱商初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大中公司及其委托诉讼代理人井春杰、被上诉人宋臣及其委托诉讼代理人张星海和金菲、被上诉人商思贵、被上诉人杨福弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大中公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、判决商思贵承担47088.55元，杨福弟承担23152.73元，上诉人不应承担连带清偿责任。驳回被上诉人宋臣对上诉人的此项诉讼请求或将此案发回重审；3、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：上诉人仅是投标了海林新天地嘉园小区二期工程，中标备案后，发包人让实际施工人商思贵施工，并与商思贵个人进行结算。租赁费用也是商思贵与宋臣签订的合同，与上诉人无关。商思贵不干了，与发包人结算后，发包人又让杨福弟接着施工并与杨福弟结算。上诉人没有实际施工，发包人也没有与上诉人结算过。商思贵、杨福弟的施工款从没有进过上诉人公司账面，也没有存入过上诉人公司的银行账户。商思贵、杨福弟租赁被上诉人宋臣的租赁物也没有告知上诉人，上诉人不应承担连带责任。被上诉人宋臣辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人商思贵辩称，不应由我承担，因为上诉人法定代表人说了不让我管这个事，结算单里不包括脚手架的费用。被上诉人杨福弟辩称，对上诉人上诉没有异议，因为上诉人没有得到工程款，也没有经手工程款。海林市友邦房地产开发有限公司（以下简称友邦开发公司）已经给商思贵2**万元，包括现金和房子，所以商思贵应付租赁费。一审法院判后期是我在开发公司接手的项目，让我承担2万多元的费用我认可。商思贵没有与友邦开发公司结算脚手架的价款与我无关。上诉人应找友邦开发公司，与我无关。宋臣向一审法院起诉请求：1、被告大中公司给付租赁费151909.20元；2、被告大中公司按照约定价格赔偿丢失的6米钢管550根、3米钢管100根、2.5米钢管300根、2米钢管1020根、1米钢管550根，共计6940米117980元；十字扣件5340套42720元；丝杠1400根29400元；步步紧350根2450元；管接203根1624元，合计金额194174元。二项合计346083.20元。因诉讼过程中，被告将租赁物返还，原告变更诉讼请求要求三被告承担连带责任给付租赁费190765.60元，本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年7月21日，被告大中公司（承包人）与友邦开发公司（发包人）签订了合同，约定发包人为建设新天地嘉园小区二期工程二标段（地下室、3#、4#、5#、8#楼），已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。计划开工日期2014年7月21日、竣工日期为2015年6月23日，合同价款为40668564.01元。原告宋臣系牡丹江市爱民区宝来建筑器材租赁站经营者。原告（甲方）与被告商思贵（以大中公司名义作为乙方）于2014年7月30日签订了一份财产租赁合同，主要内容为：“财产名称为标准钢架管，日租金为0.015元/米；标准扣件，日租金0.01元/个；标准顶托（0.5米），日租金0.03元/根。乙方同意按合同规定的日租金执行，每一个月结算一次租金，并结清所产生的租金的100%，租金结算到财产还清之日止，不得拖欠，如有拖欠乙方自愿按本合同规定的日租金的双倍为本合同租金。租赁期限为90天。租赁期限2014年7月30日起至2014年11月30日止。运输方式为乙方自提、退货时由乙方送回甲方仓库验收收货。冬季报停，在11月1日至11月30日，因天气不能施工可以报停所有租赁货物不收费，具体时间双方协商后再定。乙方租用财产名称、规格、数量、租期以甲方仓库办理的经乙方经办人发料单作为验收合格凭证，退租财产以甲方经办人签字的退料单作为租用财产和结算租金的凭证。若承租方未按合同付款方式执行，冬季停工不予报停继续收取承租方租费。”合同由原告及其经营的租赁站签字盖章，被告商思贵签字并加盖了被告大中公司海林新天地二期3#楼项目部的印章。被告商思贵从2014年7月21日陆续在原告处提货，租赁物具体明细如下：1.2014年7月21日，油托（型号0.5米）1200根，日租金0.05元/根，收押金3000元；2.2014年7月25日，钢管（型号1米）400根；3.2014年7月26日，钢管（型号2米），250根，日租金0.015元/米；步步紧150根，日租金0.05元/根；4.2014年7月29日，扣件1020个，0.01元/个；5.2014年7月30日，钢管（2米）270根，日租金0.015元/米；扣件300个，日租金0.01元/个；钢管（6米）550根，0.015元/根；丝杠200根；6.2014年8月2日，钢管（2米）200根，日租金0.015元/米，管接（0.5米）400根，0.03元/根；7.2014年9月13日，步步紧（102米）200根，日租金0.05元/根；8.2014年9月14日，钢管（1米）150根，日租金0.015元/米；9.2014年9月18日，钢管（3米）100根，日租金0.015元/米；10.2014年9月20日，钢管（2.5米）300根，日租金0.015元/米；11.2014年9月22日，扣件3510个，日租金0.01/个；12.2014年9月30日，扣件510个，日租金0.01元/个；13.2014年10月7日，钢管（2米）300根，日租金0.015元/米，管接（50厘米）300个，0.04元/个（最后结算按0.03元/个计算的）。2014年11月15日，原告和被告商思贵进行了结算，合计租赁物6米钢管为550根、2米钢管为1020根、1米钢管为550根，价格是0.015元/米；丝杠为1400根，价格为0.05元/根；管接700根，0.03元/根；步步紧350根，价格为0.05元/根；扣件4302个，价格为0.01元/个。2014年8月23日退管接（50厘米）150根；9月13日退管接（50厘米）195根，5根坏，合计200根；10月19日退管接（50厘米）152根，坏16根，合计168根；以上共计518根，其中21根坏。原告又结算了截止至2014年11月15日的租金为23992.80元，被告商思贵认可，但未给付，当时也未与原告解除合同并将租赁物返还给原告，双方也未书面办理报停手续。2015年5月26日，友邦开发公司（甲方）与被告杨福弟（以被告大中公司名义作为乙方）签订了一份补充协议，内容为：“因现海林市新天地嘉园二期3#楼、3-1#楼、3-2#楼工程原有施工方代表商思贵和邱XX已没有资金投入继续施工，甲方已对其清出现场，解除与商思贵和邱XX的补充协议。现甲方已对其完工的工程量，经黑龙江同信工程造价咨询有限公司决算双方签字认可2946686.50元，甲方已拨付工程款2600000元，乙方在此基础上对其投入资金先前期合同及补充协议继续施工。乙方在进行现场前，商思贵和邱XX给甲方造成的一切损失，均由商思贵和邱XX负责，乙方概不承担任何责任。”协议上有友邦开发公司的公章，被告杨福弟签字确认，没有被告大中公司的公章。被告杨福弟进入工地后，继续使用原告的设备器材。原告诉讼至法院后，从2015年8月3日至2015年11月7日，被告杨福弟陆续退还设备给原告，具体如下：1.2015年8月3日，钢管（2.5米）52根，2米814根，1米434根；2.2015年8月15日，扣件（包括十字1624个，对接53个，转向12个）1689个；步步紧（1.2米）124根，（1.0米）207根；丝杠（50厘米）1324根；3.2015年8月20日，钢管（3米）2根、2.5米248根、2米206根；步步紧（1.0米）19根；丝杠（50厘米）70根；钢管（6米）196根、1米116根；4.2015年8月24日，钢管6米95根、3米97根；油托6根；扣件（十字2057个、转向172个、对接375个）2604个；5.2015年10月15日，钢管6米259根；6.2015年10月31日，扣件（十字512个、转向171个、对接82个）765个；7.2015年11月7日，钢管3米1根、扣件（十字127个、转向155个）282个、管接（50厘米）203根。以上共计6米钢管550根、3米钢管100根、2.5米钢管300根、2米钢管1020根、1米钢管550根；扣件5340个；丝杠1400根；步步紧350根；管接203根。被告杨福弟提出退还设备支出运费7910元。按照原告与被告商思贵签订的合同约定价格，自2015年5月26日至2015年10月31日，被告使用租赁物的租赁费为22555.85元。一审法院认为，一、关于三被告之间的关系及各自应承担的民事责任问题。本案中涉及的友邦开发公司开发的海林新天地家园二期工程系被告大中公司中标并作为承包人与其签订的建设施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”被告大中公司提出实际施工人是被告商思贵和杨福弟，并不是大中公司，那么被告大中公司作为施工企业允许没有相应资质条件的被告商思贵和杨福弟在一定期间使用自己企业名义对外承接工程的行为，双方之间实际形成了挂靠和被挂靠关系。从原告提供的2014年7月30日与被告商思贵签订的租赁合同来看，承租方是“大中建筑安装有限责任公司”，而且加盖了被告大中公司海林新天地二期3#楼项目部的印章，被告商思贵又向原告提供了加盖被告大中公司公章的授权委托书（虽然大中公司否认）。被告商思贵退出工地后，被告杨福弟又以被告大中公司的名义与发包方友邦开发公司签订了补充协议继续施工，继续使用原告的租赁物直至2015年11月7日全部返还。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人为共同诉讼人。”故被告大中公司应对商思贵和杨福弟因该工程实施的民事行为承担连带责任。原告提供的租赁物从签订合同之前2014年7月21日开始陆续运往工地，直至2015年11月7日才全部返还，故原告主张在此期间2014年7月21日至2015年10月31日的租赁费及损失，符合法律规定，本院予以支持。二、关于原告宋臣主张截止2015年10月31日的租赁费95382.80元并要求双倍给付至190765.60元是否应予保护的问题。原告宋臣与被告商思贵于2014年7月30日签订的财产租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定将租赁物交付被告使用，被告应按合同约定支付租金。原告与被告签订的租赁合同第二条约定租赁期限为90天，自2014年7月30日起至2014年11月30日止，但合同到期后，被告商思贵没有按合同约定将租赁物返还给原告仓库验收收货，而且被告杨福弟接手后继续使用直至2015年11月7日才陆续将租赁物返还给原告，故根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”对于被告杨福弟承担的租赁费应从2015年5月26日发包方海林市友邦房地产开发有限公司与其签订补充协议开始计算至2015年10月31日止，租赁费为22555.85元。被告商思贵应承担的租赁费，对于自2014年7月21日至2014年11月15日的租赁费23992.80元其没有异议，但认为从2014年11月15日至2014年5月26日不应该给付租赁费，因为冬季不施工不存在租赁费。本院认为，根据原告与被告商思贵签订的租赁合同第六条约定：“若承租方未按合同的付款方式执行，冬季停工不予报停继续收取承租方租费。”因被告商思贵未与原告协商报停时间，故在此期间的租赁费48209.28元，被告商思贵仍具有给付义务。但考虑到东北一般冬季不施工的特点，原告从事建筑行业多年，其在2014年11月15日给原告出具设备、租赁费结算单时，应明确向被告商思贵提出合同到期，租赁物是否继续使用，冬季是否应报停的问题，故也存在一定的过错。综合双方的过错程度，被告商思贵承担此期间的租赁费的50%为24104.64元。关于原告要求双倍给付租金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原、被告合同约定的“每月结算租金，如有拖欠按日租金的双倍给付”，实际是违约金的计算方式，原告在2014年11月15日给被告商思贵出具结算单时也未提出违约金的问题，被告商思贵现提出违约金过高要求降低，故本院酌情调整，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，被告商思贵应承担的违约金为1991.11元（按租赁费23992.80元计算从2014年11月15日至2016年6月6日止）；被告杨福弟承担的违约金为596.88元（按租赁费22555.85元计算从2015年10月31日至2016年6月6日止）。被告商思贵提出发包方将脚手架的费用与被告杨福弟结算的，应由其给付租赁费；被告杨福弟又提出返还设备支出运费7910元；二被告所提与原告无关，双方应自行解决。综上事实和理由，被告商思贵应给付原告宋臣租赁费48097.44元，扣除押金3000元外，还应给付45097.44元，并支付违约金1991.11元，合计47088.55元；被告杨福弟应给付原告宋臣租赁费22555.85元并支付违约金596.88元，合计23152.73元。被告大中公司对上述款项承担连带责任。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：一、被告商思贵于本判决生效后十日内给付原告宋臣租赁费45097.44元并支付违约金1991.11元，合计47088.55元；二、被告杨福弟于判决生效后十日内给原告宋臣租赁费22555.85元并支付违约金596.88元，合计23152.73元；三、被告牡丹江大中建筑安装工程有限公司对上述款项（金额总计为70241.28元）承担连带清偿责任；四、驳回原告宋臣的其他诉讼请求。案件受理费6491元，原告宋臣负担4935元，由被告商思贵、杨福弟、牡丹江大中建筑安装工程有限公司负担1556元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。另查明：被上诉人商思贵、杨福弟先后挂靠在上诉人大中公司名下实际施工海林市新天地家园二期工程。本院认为，上诉人大中公司投标友邦开发公司开发的海林市新天地家园二期工程并中标。上诉人大中公司中标后与友邦开发公司签订了合同协议书。上诉人大中公司即是承包人。上诉人大中公司允许没有资质的被上诉人商思贵、杨福弟使用承包人的名义实际施工，上诉人大中公司与被上诉人商思贵、杨福弟形成了挂靠与被挂靠关系。被上诉人商思贵、杨福弟租赁被上诉人宋臣的标准钢架管用于海林市新天地家园二期工程施工，被上诉人商思贵、杨福弟作为挂靠人未支付租赁费，大中公司作为被挂靠人应对挂靠人的行为后果承担连带责任。综上所述，上诉人大中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1556元，由上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  孙庆喜代理审判员  王 欢二〇一六年九月二十三日书 记 员  蔡 丽