山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第290号
上诉人（原审被告）韩祥坤。
委托代理人徐贤娟，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩登成。
委托代理人刘清洲。
上诉人韩祥坤因与被上诉人韩登成合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2011）平民一初字第1723号民事判决，于2014年2月11日向本院提起上诉，本院于2014年4月14日受理。本院受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与代理审判员王晋、刘歆鑫共同组成合议庭，于2014年4月17日向当事人送达了开庭传票。本院于2014年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人韩祥坤及委托代理人徐贤娟，被上诉人韩登成及委托代理人刘清洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩登成在一审中诉称，2009年3月26日，其与韩祥坤合伙上变压器及配套设施，原本自己用，但因故不能使用，转而由他人使用并收取部分设备租赁费。双方约定，盈亏平分。但至今盈利一直未能分割，韩祥坤独自占有。请求依法分割合伙期间的盈利256914元，本案的诉讼费用由对方承担。
韩祥坤在一审中辩称，对方所述事实不成立，未签订过合伙协议，也不存在合伙事实，韩登成提供的合伙协议上不是其签字，请求驳回韩登成的诉讼请求，并承担鉴定费损失，追究韩登成提供伪证的民事责任。
原审法院查明，韩登成与韩祥坤均系平度市大泽山镇某某村人，在该村西北角设有315KVA变压器设施一套，该变压设备登记在韩祥坤名下。
韩登成为证明该变压设备系双方合伙，提交2011年3月10日形成的补鉴（签）协议，内容：双方在2009年3月26日合伙上变压器一台，因当时系口头协议，现补签协议：变压器是双方合伙，盈亏平分，电价1.3元。韩祥坤负责钱款的收付。盈亏双方未分，另择时分。该协议由韩登成、韩祥坤签名。
关于该协议的形成过程，韩登成称，2011年3月9日，由其口述，同村村民刘志军代笔书写了两份补鉴协议。书写时，韩祥坤当时不在场，后韩登成拿着两份协议到韩祥坤家中，由韩祥坤在两份补签协议上签字。
韩祥坤对该协议真实性不予认可，申请对协议中韩祥坤的签名真实性进行司法鉴定，原审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行了鉴定。2011年8月2日，鉴定机构出具青正司鉴（2011）文痕鉴字第208号司法鉴定意见：补签协议上“韩祥坤”签名与提供样本上韩祥坤书写的签名不是同一人所写。
经质证，韩祥坤对该鉴定意见无异议。韩登成有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。在此期间，韩登成自行委托山东大舜司法鉴定所，对补签协议中韩祥坤签名的真实性进行鉴定。本次鉴定，韩登成提供的样本是写有“韩祥坤”签名的字条3张和青岛正源司法鉴定208号司法鉴定意见书中的韩祥坤书写的笔迹复印件2张。2011年8月15日，鉴定机构出具大舜司鉴所（2011）文检字第187号检验报告：补签协议上的“韩祥坤”签名是其本人所写。
青岛正源司法鉴定所鉴定人员司永红到庭接受质询时指出：一、案前样本对鉴定有重要作用，但样本需经双方当事人确认或法庭确认。二、韩登成自行委托的山东大舜司法鉴定所作出的187号检验报告中，使用了案前样本，导致两次鉴定结论不一致。三、如由法庭提供案前样本，应重新办理委托手续，作为一个新的案件重新鉴定。
另2011年8月30日，韩登成以民间借贷纠纷将韩祥坤诉至原审法院，要求韩祥坤支付借款2万元及利息1200元。该案原审法院以（2011）平民一初字第3217号民事案件立案受理。韩登成诉称，2011年2月28日，韩祥坤向韩登甲借款2万元约定利息为月息1分，韩祥坤出具欠条。后韩登甲将该债权转让给韩登成，并书面通知韩祥坤。韩登成据此请求韩祥坤支付借款本息。经查，韩祥坤对韩登成主张的借款本息无异议，但要求直接向债权人韩登甲履行，对韩登成提交的2011年2月28日的欠条不予确认。
鉴于案前样本的重要作用，韩登成要求对补签协议中韩祥坤签名的真实性进行重新鉴定。因韩祥坤不同意重新鉴定，本次鉴定由原审法院依职权启动，并委托西南政法大学司法鉴定中心进行。本次鉴定，以本案庭审笔录中韩祥坤的签名为样本，与原审法院（2011）平民一初字第3217号民事案件中韩登成提交的欠条和本案补签协议中的“韩祥坤”签名进行比对。2011年12月9日，鉴定机构出具西政司法鉴定中心（2011）鉴字第2543号司法鉴定意见：1、倾向认定欠条上“韩祥坤”署名与本案庭审笔录中韩祥坤签名是同一人书写；2、倾向认定补签协议上“韩祥坤”署名与本案庭审笔录中韩祥坤签名是同一人书写。
经质证，韩登成对该鉴定意见无异议。韩祥坤对该鉴定意见有异议，认为：一、该鉴定未经双方共同委托，程序不合法。二、鉴定意见仅出具了倾向性意见，不是确定性意见。
2012年7月24日，韩登成又以同样的案由将韩祥坤诉至原审法院，请求分割双方于2005年春在本村合伙安装的另一台变压设备所得利润，原审法院以（2012）平民一初字第2772号民事案件立案受理。在该案中，韩登成提交了标称时间为2011年9月12日的字条，该条载明：“以前我说了假话，觉得对不起登成。事实是正源鉴定时我找了关系，11年3月10号的补签协议上的签名是我签的，内容也真实，和登成是合伙。赚的钱在我这，没分给登成。另外，在2011年2月28号写给韩登甲的欠条，也是我写的。祥兵屋南的变压器和登成合伙投资经营。／签字韩祥坤／2011年8月12日。”其中，“签字”、“2011年”、“月”、“日”为打印字，“韩祥坤”三字上捺有指印。上述内容中，“正源鉴定”指的是本案中对补签协议的司法鉴定；“11年3月10号的补签协议”指的是本案中韩登成提交的补鉴（签）协议；“2011年2月28号写给韩登甲的欠条”指的是原审法院（2011）平民一初字第3217号民事案件中韩登成提交的欠条。
因韩祥坤对该字条有异议，原审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定机构于2013年3月22日出具司法鉴定意见书，认为该字条中的签名字迹与主文字迹是同一次书写形成，签名系韩祥坤所写，指印不能确定是否为韩祥坤手指捺印。
该鉴定意见在原审法院审理的（2012）平民一初字第2772号民事案件业经庭审质证，韩登成要求本案中引用该证据以进一步证实补签协议的真实性。韩祥坤认为，在（2012）平民一初字第2772号民事案件的审理中已经对该鉴定意见提出了异议，并要求重新鉴定，不能在本案中引用该鉴定意见。
原审法院另查明，涉案变压设备在2009年3月至2012年2月期间用电总量为806309度，向电力部门交电费534381.7元。韩登成主张韩祥坤按1.3元／度向用户收取电费，即收取用户的电费总额为1048201.7元（1.3元／度×806309度），该变压设备的利润为513828元（1048201.7元-534381.7元）。韩登成要求韩祥坤分割利润的一半即256914元。
韩祥坤对韩登成计算的利润有异议，认为：韩祥坤经营中收到的电费数与消耗量、维修成本、人员成本、变压器购置成本等韩登成均不知情。如何测算利润，只有其知道，对韩登成的计算不认可。该变压器一直亏损，韩祥坤拥有自己的拔丝厂，只是为了自己用电方便才设置该变压器。
原审法院还查明，因韩登成申请正源司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，支付鉴定人员出庭费1300元。到西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，韩登成支出鉴定费2000元。
原审法院认为，本案为合伙协议纠纷。综合韩登成、韩祥坤诉辩主张，案件的争议焦点在双方对涉案的变压设备是否存在合伙关系。韩登成主张合伙关系成立的证据是2011年3月10日形成的补签协议，而对补签协议的认定是确定合伙关系的关键。经青岛正源司法鉴定所鉴定，该补签协议的签字不是韩祥坤所为。但鉴定人员出庭接受质询时，认为案前样本对笔迹鉴定具有重要意义，该鉴定是针对韩祥坤现场书写的样本进行比对而作出的，可能与实际情况存在偏差。故韩登成要求结合案前样本进行重新鉴定的请求符合法律规定，原审法院根据案情需要和韩登成的申请进行重新鉴定并无不当，韩祥坤明确表示不同意重新鉴定并拒绝协商选择鉴定机构，原审法院依法指定西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定程序合法，采用的案前样本客观、真实，鉴定过程论证科学、严谨，得出的鉴定意见经质证后，韩祥坤虽有异议，但未能提供有力的证据予以反驳，对该鉴定结论予以采信。同时，结合原审法院（2012）平民一初字第2772号民事案件的审理中由天津天鼎物证司法鉴定所作出的司法鉴定意见，韩登成在该案中提交的2011年9月12日的字条内容真实性亦可予以确认。通观本案中的补签协议与2772号案件中的字条，以及历次司法鉴定的情况，青岛正源司法鉴定所作出的鉴定意见存在明显瑕疵，不予采信。故对该补签协议的真实性予以确认，双方对涉案的变压设备存在合伙关系。
关于该合伙变压设备的盈余情况。根据电力部门提供的用电量（806309度）和韩祥坤向用电户的收费标准（1.3元／度），得出韩祥坤收取的电费为1048201.7元，减去韩祥坤向电力部门应交电费（534381.7元），即得出在2009年3月至2012年2月期间该变压设备的收入为513828元。韩祥坤称该变压设备还存在其他成本支出，因该变压设备一直由韩祥坤具体管理，应由韩祥坤提供相关证据，否则应作出对其不利的认定。因此，韩登成主张合伙变压设备合伙盈余为513828元，并要求平均分割合伙盈余，符合双方约定和法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，判决：韩祥坤于本判决生效后十日内支付韩登成256914元（2009年3月至2012年2月期间变压设备合伙盈余513828元的一半）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5154元，保全费870元，鉴定费2000元，鉴定人员出庭费1300元，共计9324元，由韩祥坤负担，于判决生效后10日内付清。原审判决宣判后，韩祥坤不服，上诉至本院。
上诉人韩祥坤上诉称，一、双方无合伙的事实基础。2005年上诉人购买一台1**变压器，供拔丝厂使用的同时提供给村民使用，收取一定的服务费。2009年4月又投资一台主要供探井等使用的400箱式变电设备，因太大，几个月后又重新更换了一台可移动的315箱式变电设备，为此支付了高昂费用，每次移动使用均花费很大，被上诉人对此一无所知，仅为使用廉价电给上诉人收过电费。二、原审法院认定双方合伙关系证据存在明显瑕疵及逻辑错误。1.2011年2月28日，上诉人曾向案外人借款2万元并出具欠条。被上诉人主动还上该款并取得欠条，2011年8月26日起诉向上诉人主张欠款，被上诉人取得欠条系为模仿上诉人笔迹。2.2011年3月28日，被上诉人以补签协议起诉上诉人，经笔迹鉴定不是上诉人的签名，被上诉人以“案前样本问题”缠诉，西南政法大学司法鉴定中心意见仅是倾向性意见，并无确定意见，且鉴定检材“欠条”不确定是上诉人所写，被上诉人有模仿痕迹，上诉人不同意鉴定，原审法院采信该意见错误。3.（2012）平民一初字第2772号案件中被上诉人提交的标称2011年9月12日字条问题，若此时有字条，则无需在2011年11月18日对补签协议进行鉴定，字条形成不符合民间风俗，后面的内容与前面字迹疏密程度不同，系另行加上的，内容系为被上诉人诉讼做准备，对被上诉人的捺印无法鉴定，“形成时间”因字条被用胶水粘贴过，其他鉴定机构无法鉴定，而天津的鉴定机构却进行了鉴定，因此对于鉴定意见有异议。三、变压器系上诉人单方投资，经营亏损严重，根本无盈余。首先，上诉人向用户收取电费的价格自0.8-1.3元不等，其次，成本问题应包括用电的税费、占地费、租赁费、土建材料及人工费、安装费及吊装费、使用期间看护费、拆除费用、日常维护费、请客吃饭费用、给他人造成人身财产损害赔偿费等，因此一直处于亏损状态。四、庭审中，上诉人补充上诉理由为上诉人韩祥坤曾经于2008年委托过本案被上诉人代理律师代理过案号（2008）即商初字第477号案件，我方相关法律文书上的签字可能被对方的代理律师利用、截取。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费由对方承担。
被上诉人韩登成辩称，一、双方存在具体的合伙事实。2009年3月被上诉人首先获得探矿企业要在本村探矿，需要使用变压器信息，因被上诉人资金紧张，故邀约上诉人参加，主要由上诉人负责。二、原审法院认定事实的证据能相互印证，形成了封闭的排他性的证据体系。1.上诉人认为被上诉人取得案外人欠条用于模仿其笔迹或偷梁换柱成需要的签名，无证据支持；2.上诉人在补签协议上签字应是对内容的认可，青岛正源司法鉴定所鉴定意见的确存在鉴定依据不足的瑕疵，原审法院重新委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，无论从程序上还是实体上无不当之处；3.被上诉人认为2011年9月12日的字条系另一案件的证据，在本案中未提交，不存在不符合民俗问题；各个鉴定机构的技术水平不同，不能认为其他鉴定机构对字条不能鉴定，就是所有机构不能鉴定。三、合伙开始时，被上诉人还能参入经营，后来就被排挤在外；经营中若有成本，成本也很低，上诉人拒绝提供，应承担不利的法律后果。四、针对上诉人的补充意见，被上诉人代理人认为出于职业道德不可能将原先案件的资料给本案当事人使用，即使代理人有作假的想法也不可能提前三年做好准备，另如确有此事发生，已涉嫌构成犯罪，上诉人可启动刑事程序，上诉人补充的这一上诉理由与本案无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提交证据一、（2005）平民二初字第669号民事判决，原告是韩登成，委托代理人是刘清洲；（2008）即商初字第477号案件，原告是韩祥坤，委托代理人是刘清洲。欲证明代理人对于本案案件证据即补鉴协议、9月12日的字条的形成存在一定的因果关系。证据二、（2008）即商初字第477号案件执行申请书。欲证明本案的被上诉人代理人刘清洲在本案当事人双方之间来回代理，对于证据形成存在一定的因果关系。被上诉人对真实性无异议，对证明内容有异议，认为系代理人的正常代理工作，与本案无关，也不存在上诉人所称的因果关系。虽被上诉人对真实性无异议，但证据一、二与本案缺乏关联性，且无证据证实其主张，本院不予采信。
证据三、租赁费单据5份及修理变压器单据5份、占地补偿款单据一份（金额2000元）。欲证明经营过程中成本的一部分。被上诉人对租赁单据5份及修理变压器单据5份真实性无法确认，刘志军的收条（金额2000元）真实性无异议，上诉人提供的证据形成时间比较早，一审时完全可提交，不属于新证据，且超出了举证期限，不予质证。该证据与本案存在关联性，本院予以确认。
证据四、税票、发票7张。欲证明经营变压器的一部分成本。被上诉人对真实性无法确认，也无法确认与本案的变压器有关，因是合伙关系，收费的话应经合伙人同意，这些票据均未经确认。上诉人提供系4张《青岛市地方税务局通用机打发票》发票联，收款单位平度市电业局，变压器户头为韩祥坤，该费用与本案存在关联性，本院予以采信。3张《青岛市国家税务局通用机打发票》发票联款项，该证据的款项原审法院已扣除，本院不予采信。
证据五、维修费、人工费、吊车费等12份证据。欲证明经营过程中成本的一部分。被上诉人对真实性均无法确认，对证明内容也无法确认。因双方认可变压器系移动设备，该费用与合伙存在关联性，本院予以确认。
证据六、租赁费单据3张。欲证明租赁费是合理成本。被上诉人质证意见同证据五。该租赁费超出了本案中被上诉人主张的时间范围，本院不做认定。
二审经审理查明，涉案移动变压器的户名为韩祥坤，双方均认可该变压器系租赁的。4张《青岛市地方税务局通用机打发票》发票联显示付款单位韩祥坤，收款单位平度市电业局，在2011年4月17日、5月16日、6月16日和7月16日分别付费100.96元、393.98元、336.7元和336.7元，共计1168.34元。上诉人提交8份租赁费收款收据，收款人系平度市博源机电门市部，其中涉及到2009年3月至2012年2月的有6份，2009年12月31日上诉人支付2009年4月-12月箱式变压器租赁费（每月6000元）54000元，2010年7月12日支付2010年1-6月36000元，2011年1月6日支付2010年7-12月36000元，2011年4月3日支付2011年1-3月18000元，2011年12月31日支付2011年4-12月54000元，2012年3月30日支付2012年1-3月18000元。2009年3月-2012年2月上诉人支付租赁费为216000元。
上诉人提交17份材料费、维修费、吊车费等收款收据，其中2009年3月20日支付电器材料费5182元，2010年5月3日材料费296元，9月17日零克1200元，11月13日1600元，2011年3月25日支付线杆、运费及吊车费共1400元，3月29日各支付材料费、吊装费8870元、3915元和400元，4月2日吊车费、运费和工车费800元、200元和3000元，9月27日修理费70元，12月20日令克1套1500元，2012年1月5日材料费3550元。上述共计31983元，其中吊装费、运费5800元，其他为材料费或维修费26183元。
2011年3月10日，刘志军出具收条“今收到韩祥坤人民币贰仟元（2000元），占地款”。双方均认可其真实性。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题，一是上诉人韩祥坤与被上诉人韩登成是否存在合伙关系，二是运营变压器的成本计算问题。
关于第一个焦点问题，即双方是否存在合伙关系问题。首先确定本案是否构成合伙关系的证据系2011年3月10日的补签协议，原审法院在委托青岛正源司法鉴定所鉴定时，只取得了上诉人现场书写的样本进行比对，而未取得案前样本，根据鉴定人员出庭接受质询意见，案前样本对笔迹鉴定具有重要意义，在被上诉人已取得案前样本的情况下，原审法院予以重新鉴定是正确的；在西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定时，是将2011年2月28日的“欠条”与补签协议一起作为检材的，比对样本系庭审笔录中上诉人的签字，即使欠条系模仿的，也不会影响鉴定意见的作出，因此西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见是在检材、样本相对充实的基础作出的，原审法院予以采信是正确的。其次，关于2011年9月12日的字条问题，原审法院也委托了鉴定，并认可了其真实性。原审法院综合多方面证据最终认定双方存在合伙关系是正确的，上诉人认为双方无合伙的事实基础、原审法院认定双方合伙关系证据存在明显瑕疵及逻辑错误的第一、二个上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，即运营变压器的成本问题。首先，关于向客户收取电费的电价问题，上诉人主张系每度0.8-1.3元不等，被上诉人认为最低每度1.3元，有时达到1.5元，而双方补签协议中确认对外电价每度1.3元，原审法院以每度1.3元计算是正确的。其次，双方均认可涉案变压器系租赁他人的，就应产生租赁费，被上诉人虽对上诉人提供的租赁费凭证不认可，但并无证据证实租赁费是如何支付的，应支付多少租赁费，故本院认可上诉人提交的租赁费收款收据的真实性，上诉人支付的2009年3月至2012年2月的租赁费216000元应作为营运变压器的成本。第三，涉案变压器系移动的，产生的吊装费、运费应是用于涉案变压器的，对该部分费用5800元，本院认定为涉案变压器成本。第四，对于材料费或维修费，虽与变压器有关，但有的是成批购买的，上诉人无法证明全部用于本案变压器中，有的还能继续使用，本院认定材料费或维修费一半作为涉案变压器的成本，为13091.5元。对第三、第四项中的吊装费、运费、材料费或维修费凭证，被上诉人不予认可，但上诉人提供的凭证均与变压器有关，也是运营变压器应当发生的费用，在被上诉人无相反证据否认情况下，本院予以确认。第五，占地款2000元，双方均无异议，该费用应作为涉案变压器成本。第六，上诉人支付给电业局1168.34元，是上诉人向供电部门支付费用的一部分，应作为涉案变压器的成本。综上，因合伙事务产生的经营成本应从合伙盈余中扣除，原审法院扣除了被上诉人向电业部门缴纳的电费的一部分是正确的，二审中上诉人举证证实经营变压器还产生了成本238059.84元，应从原审法院查明的合伙盈余513828元中扣除，实际的合伙盈余为275768.16元，上诉人应支付给被上诉人合伙盈余款137884.08元。另上诉人主张仅提供了部分成本证据，经营变压器是亏损的。本院认为，若上诉人还有证据证实存在成本，可另行主张，但上诉人认为亏损的理由不成立，上诉人关于经营变压器存在经营成本的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。本院根据上诉人提供的新证据依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、变更山东省平度市人民法院（2011）平民一初字第1723号民事判决为上诉人韩祥坤于本判决生效之日起十日内支付被上诉人韩登成2009年3月至2012年2月期间经营变压器合伙盈余款137884.08元。
二、驳回被上诉人韩登成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5154元，保全费870元，鉴定费2000元，鉴定人员出庭费1300元，共计9324元，二审受理费5154元，共计14478元，由上诉人韩祥坤承担7239元，被上诉人韩登成承担7239元，上诉人韩祥坤履行上述义务一并支付被上诉人韩登成2085元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
代理审判员 刘歆鑫
代理审判员 王 晋
二〇一四年六月十日
书 记 员 姚 莉