江西省京昌建筑工程有限公司、沿海绿色家园发展（江西）有限公司与喻天亮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第41号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省京昌建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山南路161号302室。
法定代表人：范党南，该公司总经理。
委托代理人：郝仕湖，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人：韩健，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沿海绿色家园发展（江西）有限公司，住所地：江西省新建县长堎开发区长富大道388号301号楼。
法定代表人：成实，该公司总经理。
委托代理人：肖日栋，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：喻天亮，男，汉族，住江西省高安市。
委托代理人：喻学辉，江西博德律师事务所律师。
上诉人江西省京昌建筑工程有限公司（以下简称京昌公司）、沿海绿色家园发展（江西）有限公司（以下简称沿海公司）与被上诉人喻天亮建设工程施工合同纠纷一案，已由江西省南昌市中级人民法院作出（2010）洪民一初字第23号民事判决，京昌公司、沿海公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人京昌公司的法定代表人范党南及委托代理人郝仕湖，上诉人沿海公司的委托代理人肖日栋及被上诉人喻天亮的委托代理人喻学辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年9月5日，沿海公司与京昌公司签订了丽水佳园二期B标段40#、41#、46#、47#楼总建筑面积为22110.58平方米的土建、水电安装工程的《合同协议书》，合同价格为1137.59万元。同年9月27日双方签订了正式的《建设工程施工合同》，合同采取可调价格合同，金额为12685616.50元，合同价格调整方法：如果发生图纸变更或现场签证，可进行合同的调整，具体调整方法按《江西省2001年工程定额》调整，不明另签补充协议。该《建设工程施工合同》于签订次日在新建县建设施工招标投标办公室备案。京昌公司将该工程转包给喻天亮，但双方没有签订任何合同。喻天亮以备份的《建设工程施工合同》为蓝本施工并结算，京昌公司只收取工程管理费0.5%。施工过程中，沿海公司没有对工程设计进行过任何变更。工程款的支付方式是：先由沿海公司支付给京昌公司，或根据后者出具的书面指定付款函付款，再由京昌公司支付给喻天亮。喻天亮2007年3月22日经新建县建筑管理局等单位检验工程竣工合格，并已交付沿海公司使用。工程验收合格后，京昌公司与沿海公司进行了结算，并在2008年1月3日签署了一份结算补充协议：本工程的合同总价为11375900元，工程完工后结算价格为11330000元，在工程完工并办理了结算手续后支付至结算总价的95%，工程竣工验收合格，主体土建部分质保期满1年后工程无重大缺陷且履行保修义务支付质量保证金的50%，安装工程质保期满2年后工程无重大缺陷且履行保修义务支付质量保证金的30%，屋面防水工程满5年工程无重大缺陷且履行保修义务支付余下质量保证金。实际施工人喻天亮未参与结算，且对京昌公司与沿海公司之间的结算不予认可。至喻天亮起诉止，沿海公司已付工程款总额为10701410.18元，仍欠1984206.32元。承包人喻天亮从京昌公司支取工程款的一般方式是，喻天亮先出具收条、当日或稍后，再由京昌公司经银行代转支付材料商、供应商等或直接领取小额现金。后者总是小于或等于前者。款项支付后喻天亮又在转账支票、现金支票或他人的领条上补签字。至起诉止，相应的京昌公司本应支付喻天亮10701410.18元，扣除沿海公司直接代扣支付的水电等各项费用594830.23元，实际应付10106579.95元，现喻天亮已得到京昌公司直接支付工程款8795404.89元，京昌公司尚欠喻天亮1311175.06元。
2011年12月31日，京昌公司总经理范党南和公司会计白涛在调查中向原审法院述称，丽水佳园工程的所有会计账本在2007年底的一次盗窃中失窃。但公安报案笔录显示，被盗时间是2007年12月2日16时-3日7时，被盗物品有背包、手机、钢笔、香烟和200元现金等，未提及会计账本。
原审法院认为，京昌公司与沿海公司2006年9月27日签订的《建设工程施工合同》（在新建县建设施工招标投标办公室备案）系双方真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。京昌公司将该工程转包给喻天亮，该转包违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第一条第（二）项的规定，喻天亮与京昌公司之间的转包无效。喻天亮作为实际施工人，按时依约履行了合同约定的各项义务，工程施工完毕，并于2007年3月22日经新建县建筑管理局等单位检验工程竣工合格，并已交付沿海公司使用，因此，根据建设工程施工合同解释第二条的规定，喻天亮作为实际施工人，请求支付工程价款，予以支持。由于喻天亮与京昌公司之间没有签订书面转包合同，亦无证据证明双方之间具有权利义务明确的口头合同，现喻天亮请求参照京昌公司与沿海公司之间的《建筑施工合同》的约定支付工程款，予以支持。审理中，喻天亮与京昌公司认可税金4.52%和管理费0.5%合计为5.02%。对该约定原审法院予以确认。
工程验收合格后，京昌公司与沿海公司进行了结算，结算价11330000元。沿海公司提供的本工程结算证据仅是一份简单的以补充协议的形式所作的高度概括性陈述，没有具体的结算依据，而实际施工人喻天亮未参与结算，且不认可该结算价。故对该结算价不予采纳。现喻天亮请求按照备案合同约定的价款进行结算，符合法律规定，予以支持。该合同约定采取可调价格，合同价格调整方法是如果发生图纸变更或现场签证，可进行合同的调整。但双方当事人均未提供证据证明施工过程中合同发生过任何变更，故原审法院采纳本工程备案合同价金额为12685616.50元。
喻天亮与京昌公司之间双方若干笔款项交易是否属于重复计算。按照会计制度，领款原始凭证应与会计现金日计账和银行日计账相一致。京昌公司支付某笔款项，除非喻天亮认可，否则不但要举证喻天亮签字的原始凭证，还需提供公司现金日计账和银行日计账等会计账本予以佐证。京昌公司称公司部分会计账本被盗并无相应证据证实，应承担举证不能的后果。经查明，以备案合同为准，沿海公司应支付京昌公司工程总造价12685616.50元，但实际支付工程款10701410.18元，仍欠1984206.32元。京昌公司实际应付喻天亮工程款10106579.95元，但仅付8795404.89元，尚欠1311175.06元。至于京昌公司反诉且已被法院执行的钢管租赁款901163.84元，喻天亮认可，已合并到本诉中计算。以上两公司实欠喻天亮工程款合计为3295381.38元，扣除喻天亮应付的税金和管理费5.02%即165428.15元，仍应支付3129953.23元。根据合同的相对性原则，京昌公司应支付所欠喻天亮全部工程款3129953.23元，沿海公司在所欠工程款1984206.32元范围内承担连带责任。工程完工后，京昌公司从未与喻天亮之间就工程进行全面结算，故京昌公司认为本案诉讼已过时效的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，建设工程施工合同解释第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十五条、八十七条、八十八条第一款之规定，判决：一、京昌公司于本判决生效之日起30日内一次性支付喻天亮工程款3129953.23元；二、沿海公司在1984206.32元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回喻天亮、京昌公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加支付迟延履行期间的债务利息。喻天亮预交的案件受理费45200元、京昌公司预交的反诉费6406元，由沿海公司负担25200元，京昌公司负担2万元，喻天亮负担反诉费6406元。
京昌公司上诉称：（一）原审法院认定事实错误，应予纠正。1.本案所涉合同及协议系喻天亮的意思表示。喻天亮自行接洽承包丽水佳园工程，喻天亮与京昌公司系挂靠与被挂靠的关系，而非工程转包关系。《合同协议书》及备案的《建设工程施工合同》是喻天亮与沿海公司拟定，不含京昌公司的意思表示，故原审法院认定以备份的《建设工程施工合同》为蓝本施工并结算的事实错误。工程还未完工之时，喻天亮即因债务缠身逃离工地，是京昌公司垫资完成后续工程。《结算补充协议》是喻天亮与沿海公司商定并完全认可的，否则，喻天亮不会在工程完工验收并交付后两年多的时间内既未要求结算，也不催讨欠款。2.原审法院认定喻天亮所述的付款方式错误。原审法院认定喻天亮从京昌公司支取工程款的一般方式是，喻天亮先出具收条，当日或稍后，再由京昌公司经银行代转支付材料商、供应商等，或直接领取小额现金。后者总是小于或等于前者。款项支付后喻天亮又在转账支票、现金支票或他人的领条上补签字。对于一个成年且精明的建筑商喻天亮而言，上述认定既无事实根据，且矛盾百出，不符合生活常理，属一面之词。京昌公司留存了喻天亮承认的大量现金收条，可证实喻天亮领取现金频繁且数额巨大，这符合建筑市场的一般惯例。从所有的收条以及喻天亮认可的代付凭证来看，喻天亮以各种方式领取现金6449880.59元，加上京昌公司为喻天亮代付各种材料款、民工工资、各项税金，以及因喻天亮对外违约导致的诉讼赔偿等，已支付的款项累计高达14946726.48元。喻天亮认为部分收条或领条存在重复计算，其实是主张未收到相应款项，在存在大量现金收受事实的前提下，喻天亮应提出证据证明出于何种原因打下白条。京昌公司回应了原审法院关于提交全部财务账本的要求，提交了银行账单，而未接到过提交现金日记账和银行日记账的要求，原审法院以京昌公司拒不提交该两份账本而判其败诉，属事实认定错误。（二）原审法院适用法律错误。1.喻天亮提起诉讼所依据的法律关系是其与京昌公司之间的内部承包合同关系，诉讼请求指向金钱的给付内容，本案应为一般的债权债务纠纷。原审法院对京昌公司与喻天亮之间的内部承包合同关系及京昌公司与沿海公司之间的建设工程施工合同关系，甚至建设工程施工合同的阴阳合同等进行了审理和阐述，判非所诉。2.原审法院既然认定喻天亮系实际施工人，且对京昌公司与沿海公司之间的决算结果不予认可，应责令相关当事人先办理工程的决算，而后根据决算结果确定金额及给付责任，仅仅以备案合同约定的金额作为结算金额，并无事实及法律依据。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回喻天亮的诉讼请求并支持京昌公司的反诉请求；3.本案诉讼费用由喻天亮负担。
喻天亮答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法查明事实，维持原判。
沿海公司述称：对京昌公司的上诉没有意见。
沿海公司上诉称：（一）原审法院对沿海公司与京昌公司签订的《合同协议书》、《结算补充协议》中确认的工程造价总额不予认可，缺乏事实依据。喻天亮虽然是实际施工人，但不是上述合同及协议的相对人，其与沿海公司之间不存在任何法律关系。上述合同及协议对沿海公司、京昌公司具有法律约束力，双方应遵照履行。原审判决对该结算协议不予认可，损害了沿海公司的权益，有失公正。原审法院依据备案的合同判决沿海公司支付工程款12685616.50元，与该合同采取的是可调价格的约定，相互矛盾。合同采取可调价格，应当以实际施工量来确定工程总价款，原审法院以喻天亮未参与结算为由，改变结算协议确认的工程款不妥。（二）原审法院判决沿海公司在1984206.32元范围内承担连带责任无法律依据。《结算补充协议》确认合同总价为11375900元，工程完工后的结算价格为1133万元。沿海公司实际支付工程款11271410.18元，尚余工程款585890.82元是工程质量保证金，将在确认工程无重大缺陷且履行保修义务后予以支付。原审判决认为喻天亮请求按照备案合同约定的价款进行结算，符合法律规定，予以支持，却未适用任何法律条款。根据建设工程施工合同解释第二十六条第二款之规定，沿海公司已支付完毕根据实际施工量所确定的工程款，不应承担任何付款责任。综上，请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，改判沿海公司不承担付款责任；2、一、二审诉讼费用由喻天亮承担。
喻天亮答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法查明事实，维持原判。
京昌公司述称：认同沿海公司关于法律适用的上诉主张。喻天亮已认可诉争工程造价，京昌公司是形式上代签了相关合同及协议，按照1133万元结算工程价款合理，符合客观事实。喻天亮是诉争工程的实际承包人，与该工程结算有关的权利及义务应由喻天亮来承担。
二审期间，京昌公司提交了以下证据：
1.喻天亮于2007年11月8日书写的证明1份，内容为“丽水佳园二期B标段40#、41#、46#、47#楼所有的清包工程款已付清，与江西省京昌建筑工程有限公司无关。付款人喻天亮”。京昌公司认为，清包是指出具时间点为止沿海丽水佳园直接工程款已经付清，后续付款则多数用于支付税金及工程保证金等，京昌公司在2007年11月8日付款达到1000万元左右，该证明的意思是相关工程款都已经付清，其他事项已经与京昌公司无关。喻天亮债务缠身，不敢出现在工地及工人和材料商面前，后续工作是京昌公司所完成，该份证明可视为在此期间双方达成的协议。喻天亮质证后认为，对其真实性无异议，但关联性有异议，认为只是付清了清包工人的工资，不能证明工程款已付清，且该证明是交给南昌市劳动监察局，目的是为了办理解冻手续，怕影响京昌公司投标资格。沿海公司质证后认为，不清楚，与其无关。本院认为，京昌公司与喻天亮对该证据的真实性无异议，本院予以确认。对于该证明是否是向南昌市劳动监察局出具的，经本院向该局调查，该局认为有可能处理过京昌公司拖欠劳务工资的纠纷，但没有案卷，不清楚该证明。本院认为，该证明只是针对清包工程款，并非所有工程款，仅依该证明并不能证明双方已结清工程款。
2.《关于沿海丽水佳园（二期B段）商品房承建股份协议书》1份及徐德谋的询问笔录1份，以证明喻天亮、曾国玉、徐德谋三人合伙承建本案所涉工程的事实。喻天亮质证后对协议书的真实性、合法性、关联性有异议，对询问笔录的真实性、合法性关联性无异议，即使按协议书内容，不能证明是喻天亮自己承接工程，不能达到京昌公司的举证目的。沿海公司质证后对上述证据无异议，喻天亮承认三人合伙，但沿海公司不知喻天亮是实际施工人。本院认为，因喻天亮对三人曾合伙的事实并无异议，且徐德谟在本院询问中，对该协议书也予确认，故该协议书及询问笔录的真实性予以确认。至于关联性结合本案其他证据综合认定。
3.江西省南昌市东湖区人民法院（2009）东民初字第1499号民事判决书1份、（2010）东执字第289号协助执行通知书1份、借条3份，以证明该判决认定范党南与喻天亮之间的款项是个人借贷，并非京昌公司与喻天亮之间的款项，该判决中的50万元与2007年8月2日支付给江兴混凝土制品有限公司80万元中的50万元并非重复，应学忠担任过京昌公司的法律顾问，也做过喻天亮的代理律师，其证言不具有真实性、合法性。喻天亮质证后认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议，原审法院认定80万元中的50万元系重复计算正确。应学忠出庭作证符合法律规定。要证明50万元系个人借款，要有转款凭证等其他证据证明。沿海公司认为，应学忠出庭作证，应考虑利益冲突问题。本院认为，对于民事判决书及协助执行通知书予以确认，喻天亮虽对借条的真实性不予认可，但也未提供反证，且上述借条的款项已由生效判决作了认定，故其真实性予以认可。应学忠具有证人资格，其在原审出庭作证符合有关法律规定，也未有利害关系，陈述细节具体可信，可以证实80万元中的50万元的缘由，故京昌公司提供的上述证据并不能达到其证明目的。
4.京昌公司银行账户往来帐2份，以证明京昌公司当时付款是有现金来源。喻天亮质证后对真实性不持异议，但关联性有异议，不能证明其主张，作为公司不能大额取现，且京昌公司不可能超出沿海公司的付款再向喻天亮付款。沿海公司对其真实性没有异议。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，至于关联性结合本案其他证据综合认定。
二审期间，本院组织双方对京昌公司付款情况进行对账，二审双方对原审判决中的有关付款情况的质证意见与原审在卷的意见一致。沿海公司对京昌公司二审提交的凭证没有意见，对涉及沿海公司的付款情况没有意见。二审京昌公司提交有关凭证如下：
1.2006年12月19日的支付的20万元与214450元是否是同一笔。喻天亮二审认可20万元是单独的。本院经核对京昌公司提供的凭证及银行流水单，确认该20万元为京昌公司已付款。
2.2007年2月2日喻天亮现金收条50万元。喻天亮对该收条真实性无异议，但认为原审法院已经算了，是包括2007年2月2日给南昌金茂防水工程有限公司的30万元和2007年2月2日给付南昌洋房矿粉建材有限公司的198400元，如果另外收了50万元，应当有银行凭证，财务上应当有作账凭证。本院认为，喻天亮对该收条的真实性无异议，该收条注明是收到现金50万元，且从京昌公司提交的有关凭证和银行流水单来看，沿海公司于2007年2月1日转账支付京昌公司1897710.69元，而京昌公司支付喻天亮款项为2007年2月9日喻天亮收条10万元，2007年2月2日喻天亮现金收条50万元，2007年2月5日喻天亮收条59万元，2007年2月6日喻天亮收条102000元（收条上喻天亮注明收到现金16612元），2007年2月2日转账给南昌洋房矿粉建材有限公司198400元，2007年2月2日转账南昌可创实业有限公司57880元，2007年2月2日转账南昌市金茂防水工程有限公司30万元，以上总计1864892元。上述款项可与京昌公司提交了银行流水清单大致印证，且未超出沿海公司转账款项，符合京昌公司与喻天亮之间付款习惯，据此，该50万元应认定为京昌公司已付款。
3.2007年2月13日沿海公司转账给京昌公司57万元。喻天亮认为与其无关，沿海公司认为属实，本院认为，根据京昌公司的凭证和银行流水单，可确认该款为沿海公司已付款。
4.2007年6月6日ＸＸ峰借条1张，总计59000元（附借、领条11张），喻天亮于2007年10月22日签字同意。喻天亮对此无异议，本院确认该59000元为京昌公司已付款。
5.2007年6月5日京昌公司向南昌市国贸陶瓷建材经营部转款6900元，王国雄在支票存根上签字；向南昌市青山湖区天衣防水保温材料店转款5850元，王静在支票存根上签字；向南昌市青山湖区玉龙建筑防水材料经营部转款7500元，周丹支票存根上签字及收据、收条3张，合计20250元。喻天亮认为，上述证据不能证明是用在其工地上，栾应举是施工员，其签字不认可。本院认为，上述款项系京昌公司转出，且与京昌公司提交其他收据、收条相印证，上述20250元为京昌公司已付款。
6.2007年6月17日，ＸＸ峰领条1张，收到工资款15万元，喻天亮2007年10月22日签字同意（附19张2007年6月16日、6月17日的收、领条）。喻天亮对此无异议。本院认为，由于喻天亮对收条无异议，该15万元应为京昌公司已付款。
7.2007年8月2日收条盖瓦工资14347元，栾应举签名。喻天亮认为领钱的人不是其工地上的人，栾应举只是技术人员。本院认为，喻天亮对该收条的真实性并无异议，栾应举为其施工员，其在收条上签字证明，且14347元是沿海公司直接付的，该款应作为京昌公司已付款。
8.2007年6月28日、7月2日、7月7日、7月13日4张借条工程备用金共计16000元，栾应举在上面签字，注明所领钱款与工地材料及其他收据、收条相抵销，所有收条、收据存于栾应举处。喻天亮认为上述借条没有具体的付款人，也看不出京昌公司付了款，本院认为，栾应举未作为领款人签字，京昌公司也未提供备用金对外支付凭证，上述款项有可能与其他收条收据相重复，故该16000元难以认定为京昌公司已付款
9.2007年10月31日工程预（借）算表3份（喻天亮在结算表上签字），陈茂华、徐欢龙、罗吉辉领条3份及收条1份，以上款项为91300元。喻天亮认为，具体不清楚，由法院核算，本院认为，预结算表与领、收条相印证，且喻天亮并未提出反证，故本院确认91300元为京昌公司已付款。
10.沿海公司收据两张，共计141883.5元。2007年5月17日陈茂华借条11500元，雷四明借条25000元，冯兵借条5000元，ＸＸ峰借条45000元，黄云峰借条17000元，罗吉辉借条6500元，栾应举借条3000元，总计113000元，上述借条ＸＸ峰签字同意付款。喻天亮对上述证据真实性没有异议，认为2007年10月22日来补签过很多条子，但是这些为什么没有拿来补签，具体有没有付款不清楚。本院认为，上述借条均注明为丽水佳园二期工程的工资款，出具领条的人员为喻天亮认可的工地人员，ＸＸ峰也在上述借条签字同意付款，且本案中存在喻天亮认可ＸＸ峰其他签了字的借条的情形，其可代表喻天亮，喻天亮以其事后未签字不认可的理由不成立，该113000元应认定为京昌公司已付款。
11.2007年5月17日万黑生借条备用金4000元；2007年5月18日周雪平借条5000元，ＸＸ峰、栾应举签字同意付款；2007年5月18日葛承尧借条5000元，栾应举签字同意；2007年5月18日提货单脚线砖3705元；2007年5月18日保温板7500元；2007年5月21日刘文借条3000元，ＸＸ峰同意付款；2007年5月22日收条2000元，经手人栾应举；2007年6月5日汪华启领条2000元，栾应举签字同意支付；2007年5月23日汪华启借条1000元，栾应举签字同意支付；2007年5月19日何洪明收条红机砖款1600元，栾应举签字；2007年5月20日黄云峰借条400元；2007年5月29日汪华启收条1000元，栾应举签字同意；2007年5月19日林柏节领条500元，栾应举签字；2007年5月27日汪华启收条1000元，栾应举签字同意；2007年5月29日万黑生借条备用金3000元；2007年5月25日万黑生借条备用金3000元；2007年6月9日万黑生备用金3000元；2007年6月6日栾应举收条3000元；2007年6月12日汪华启2000元，栾应举签字同意。2007年5月22日万黑生、栾应举借条备用金4000元；2007年5月15日ＸＸ峰个人借范党南3000元。喻天亮认为，万黑生不是其的人，其领的款项不认可。上述款项如果用到其工地上，2007年10月22日就会全部补签，本案工程在2007年3月15日竣工验收了，上述款项没有其签字的不予认可。本院认为，上述款项中涉及万黑生的款项为17000元，其不是京昌公司的人员，也未提供使用上述款项用于工地的其他证据，故本院不予认定。对于ＸＸ峰、栾应举签名的收条、领条金额为47100元，上述收条、领条原件在京昌公司处，且有喻天亮方的人员签字证明，表明京昌公司已支付了上述款项，故47100元应当认定京昌公司的付款，其余款项未有喻天亮方的人员签字的不予认定。
12．栾应举便条2400元点工伙食费；2007年6月9日符某领条2000元，栾应举签字；2007年5月18日挖土机机械费欠条吕树坤台班费3000元，栾应举在用机方签班人签字；5月20日台班费6000元，栾应举在用机方签班人签字；2007年5月19日台班费7000元，王码林在用机方签班人签字；2007年6月11日姜但得收据800元，栾应举2007年6月11日签字属实；2007年5月23日徐卫华收据红砖款1200元，符斌、栾应举签字；2007年5月24日姜但得收据砖款600元，栾应举于2007年5月24日签字同意付；2007年6月5日万黑生借条3000元；2007年5月27日栾应举收条1000元；2007年6月11日黄小文领条水泥款9440元（包括3张收据），栾应举签字。喻天亮认为，上述款项的凭证原审未提交，超过举证期限，二审法院不应当审理。栾应举签字不能代表。其是室内承包，不存在挖土机费用。本院认为，上述栾应举签字的费用共计33440元，京昌公司已提供原件核对，喻天亮并未提供反证，且上述有关收据等大都有其施工员栾应举签字证明，应认定为京昌公司已付款。
13．律师费：2007年6月11日委托代理合同一份；进账单1份32000元；2008年12月15日发票41000元份；2007年5月30日的委托代理合同7000元；2007年9月13日委托代理合同4000元；2008年1月16日委托代理合同10000元。喻天亮认为1万元的其签了字认可，其他的不一定要请律师，而且没有约定要其支付，其不应承担。本院认为，除喻天亮认可的1万元代理费外，其他代理费双方未有明确约定，且京昌公司未提出反诉，本院不予处理。
二审查明，2006年9月3日，徐德谋、曾国玉、喻天亮签订《关于沿海丽水佳园（二期B段）商品房承建股份协议书》，约定，徐德谋负责承接工程及负责协助现场管理。曾国玉负责公司管理、垫资资金及协助质量、安全管理。喻天亮负责工地现场质量安全管理、进出材料购进等。三方约定纯利润平均分配。徐德谋在本院询问时称，其当时不认识喻天亮，是曾国玉介绍认识的。项目是其提供线索，三人直接参与投标，对具体的投标价格不清楚，投标后，三方签订了上述协议，由曾国玉、喻天亮管，其未管理和具体参与施工，是由曾国玉联系京昌公司挂靠。2007年11月8日，喻天亮书写了一份证明，内容为“丽水佳园二期B标段40#、41#、46#、47#楼所有的清包工程款已付清，与江西省京昌建筑工程有限公司无关。付款人喻天亮”。
另查明，沿海公司已付工程款总额为11271410.18元，仍欠1414206.32元。京昌公司已付喻天亮工程款10033841.89元。京昌公司付款一般方式是，在沿海公司给付京昌公司两次工程款之间，京昌公司给付喻天亮工程款额一般不会超出沿海公司的款项额度。
对于原审查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案系因实际施工人主张工程款而发生的纠纷，应为建设工程施工合同纠纷，而非一般债权债务纠纷，故原审法院对本案定性并无不妥。本案二审双方争议的问题为：案涉工程的工程造价如何确定、京昌公司给付了喻天亮多少工程款及沿海公司的责任承担问题。
（一）关于涉案工程的工程造价问题。京昌公司称其与沿海公司签订的合同及补充结算协议中所确定的工程造价是喻天亮参与并明知的，不应该按照备案合同中的约定确定本案工程造价。沿海公司也主张并不知道喻天亮为实际施工人，其与京昌公司签订的有关合同及补充结算协议应有效力，应当按照补充结算协议的约定确定本案所涉工程价款为1133万元，而非备案合同的工程造价。本案中，京昌公司与沿海公司签订的两份不同的合同，其中一份为备案合同，合同工程价款12685616.50元，根据审理建设工程施工合同解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应按双方的备案的合同作为结算工程价款的依据。作为合同及协议的签订人，京昌公司、沿海公司未提供充分证据证明工程中标价并非备案合同中的工程价款，也未提供证据证明结算补充协议已经过喻天亮同意。虽然备案合同约定采取可调价格，但约定合同价格调整方法是如果发生图纸变更或现场签证，可进行合同的调整，对此，双方当事人均未提供证据证明施工过程中合同发生过任何变更，故原审法院采纳备案合同价金额为12685616.50元并无当，京昌公司、沿海公司主张按1133万元来确定本案的工程总价的上诉主张不成立，本院不予支持。
（二）关于京昌公司已给付喻天亮工程款的数额的问题。由上所述，案涉工程造价为12685616.50元，京昌公司与喻天亮之间的税金、管理费为5.02%，喻天亮应承担636817.95元，扣除该税费，京昌公司应向喻天亮支付工程款为12048798.55元。对于京昌公司已付款，双方存在争议，京昌公司认为其所付款项并非原审法院认定的8795404.89元，加上京昌公司为喻天亮代付各种材料款、民工工资、各项税金，以及因喻天亮对外违约导致的诉讼赔偿等等，已支付的款项累计高达14946726.48元，超出了喻天亮应得工程款项。经组织双方对账核实，并经本院确认，京昌公司已付喻天亮工程款为10033841.89元，加之沿海公司代扣款项594830.23，总计为10628672.12元，京昌公司尚有1420126.43元未付。故原审法院在认定京昌公司已付款数额上存在出入，本院予以纠正。
（三）关于沿海公司责任的承担问题。本案所涉工程的实际施工人为喻天亮，所确定的合同价款为12685616.50元，沿海公司主张其与京昌公司所签订的《补充协议》确认工程施工的合同总价为11375900元，双方认可工程完工后结算价格为1133万元并未征得喻天亮同意，该约定对喻天亮并无约束力，沿海公司已付11271410.18元，尚有1414206.32元工程款未支付，故根据建设工程施工合同解释第二十六条第二款之规定，沿海公司应在欠付工程价款范围内对喻天亮承担责任，故沿海公司的不承担责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审法院适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2010）洪民一初字第23号民事判决第三项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2010）洪民一初字第23号民事判决第一项为江西省京昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内一次性支付喻天亮工程款1420126.43元；
三、变更江西省南昌市中级人民法院（2010）洪民一初字第23号民事判决第二项为沿海绿色家园发展（江西）有限公司在1414206.32元范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45200元，反诉费6406元，二审案件受理费61707元，共计113313元，由江西省京昌建筑工程有限公司、沿海绿色家园发展（江西）有限公司负担66907元，喻天亮负担46406元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 张丽敏
代理审判员 肖童亮
二〇一四年七月九日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审