福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1834号
上诉人（原审被告）丁中奎，男，1976年8月28日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）厦门鑫利德工贸有限公司。
法定代表人李明，系该公司执行董事。
委托代理人洪淑惠、郑丽君，福建如浩律师事务所律师。
上诉人丁中奎因与被上诉人厦门鑫利德工贸有限公司（以下简称鑫利德公司）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鑫利德公司向原审法院起诉，请求判令：鑫利德公司与丁中奎之间不存在劳动关系。
原审法院查明，丁中奎于2014年9月17日因左前臂玻璃割裂伤至厦门大学附属中山医院住院治疗，于2014年9月23日出院，丁中奎的住院手续由罗家巧办理，厦门大学附属中山医院住院病案首页载明：联系人罗佳巧，关系其他，地址福建省厦门市杏林西宾路，电话1810697002。罗家巧为丁中奎垫付全部医疗费。厦门市集美区杏林西滨路32号旁，确有标注为鑫利德玻璃的门店。丁中奎系本案所涉鑫利德玻璃门店的负责人罗家巧招聘。鑫利德玻璃门店的联系电话、经营地址与鑫利德公司的联系电话、工厂地址一致，均为0592-65××××2、6530824及厦门市集美区杏林西滨路32号旁。鑫利德公司自2014年1月份起为罗家巧办理了社会保险登记并缴交了社会保险费。鑫利德公司没有对丁中奎进行招工，双方没有签订劳动合同，鑫利德公司没有为丁中奎缴纳社会保险，没有向丁中奎发放工资，丁中奎没有接受鑫利德公司的规章制度管理，不用接受鑫利德公司的考勤，鑫利德公司也未向丁中奎发放工作牌、工作证等相关证件。2014年10月9日，丁中奎作为申请人，以鑫利德公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求如下：请求确认申请人与被申请人之间自2014年8月8日起存在劳动关系。2014年12月11日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2014）732号仲裁裁决书，裁决：确认申请人于2014年8月8日起与被申请人存在劳动关系。鑫利德公司不服该仲裁裁决向原审法院提起诉讼。原审庭审中，丁中奎明确请求确认丁中奎自2014年8月8日至2014年10月1日与鑫利德公司存在劳动关系。
原审法院另查明，2014年11月7日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会对罗家巧进行调查并制作调查笔录一份，该份调查笔录的内容如下：一、问：鑫利德玻璃有没有经过工商注册？实际经营人是谁？答：没有进行工商注册，也没有营业执照，实际经营人就是我罗家巧，我是这家玻璃门店的老板。二、问：罗家巧在该门店担任什么职务？在实际经营中主要负责哪些业务？答：老板，这家玻璃门店的所有业务都归我管理。三、问：鑫利德玻璃在实际的业务经营中与厦门鑫利德工贸有限公司有何业务往来？是否存在从属关系？罗家巧与厦门鑫利德工贸有限公司的法人李明是否夫妻关系？鑫利德玻璃是不是厦门鑫利德工贸有限公司的派出门店？答：鑫利德玻璃与厦门鑫利德工贸有限公司合并办公，办公室设在鑫利德玻璃门店，鑫利德玻璃门店与厦门鑫利德工贸有限公司无任何关系，也不是什么派出门店，特别声明，本人罗家巧至今单身，并非李明配偶。四、问：罗家巧，丁中奎是不是由你招录的？何时招录的？丁中奎入职后主要从事什么工作？工资由谁发放？答：丁中奎与本玻璃店是承包关系，但未签订承包协议，丁中奎主要承包的是工地的玻璃安装，没有发放什么工资，都是承包的劳务费，劳务费按平方计算。五、问：丁中奎是哪天受的伤？什么原因受的伤？其受伤后到厦门大学附属中山医院住院治疗，住院手续是罗家巧办理的吗？医疗费是谁支付的？付了多少？答：2014.9.17在湖里三安光电安装玻璃受伤，丁中奎受伤后，我为其办理了住院手续并缴纳了住院费，大概有一万元，这笔钱是由本人垫付的。六、问：罗家巧，丁中奎何时到你单位的？有没有约定劳务报酬？工作期间工资有没有发放过？发了多少？答：丁中奎大约是2014年7或8月份左右到本玻璃点店承包相应业务，因为是承包关系，所以没有约定什么工资，只是约定了相关的承包费用，遗憾的是当时承包时并未签订相应的承包协议。”
原审法院再查明，庭审中丁中奎当庭提供一份鑫利德玻璃订购单，并说明“这是我弟弟向鑫利德玻璃门店购买玻璃时出具的订购单，可以证明鑫利德玻璃门店与鑫利德公司是同一家公司”。鑫利德公司对上述证据质证如下：“该证据是丁中奎当庭提交的，已经超过了举证期限。在此前提下，我方发表质证意见如下：对该订购单的真实性有异议，订购单上没有任何公司的信息，只是加盖了一个公司公章，该公章确实是鑫利德公司的公章。订购单上面的内容只注明了‘白玻切割’，并非订购玻璃。故该订购单即便是真实的，也无法证明鑫利德公司有经营销售玻璃更无法证明丁中奎与鑫利德公司存在劳动关系。”
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系具有严格的法律特征。本案中，鑫利德公司没有对丁中奎进行招工，双方没有签订劳动合同，鑫利德公司也没有为丁中奎缴纳社会保险，没有向丁中奎发放工资，丁中奎没有接受鑫利德公司的规章制度管理，不用接受鑫利德公司的考勤，鑫利德公司也未向新利德公司发放工作牌、工作证等相关证件。丁中奎是由罗家巧招聘，丁中奎的工资也是由罗家巧发放，丁中奎受伤后由罗家巧为其办理住院手续，罗家巧并为丁中奎垫付了全部医疗费用。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，丁中奎提供的病历资料及鑫利德玻璃订购单并不能证明其与鑫利德公司之间存在劳动关系，且鑫利德公司也不予认可，根据谁主张谁举证的证据规则，应由丁中奎承担举证不能的法律后果，故丁中奎要求确认其与鑫利德公司之间存在劳动关系依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：厦门鑫利德工贸有限公司与丁中奎之间自2014年8月8日起至2014年10月1日止期间不存在劳动关系。
宣判后，丁中奎不服，向本院提起上诉。
上诉人丁中奎上诉请求撤销原审判决，依法改判鑫利德公司与丁中奎之间自2014年8月8日起至2014年10月1日止期间存在劳动关系。理由是：一、鑫利德公司的办公地点设在鑫利德玻璃门店，对外公布的联系电话也是与该门店一致，鑫利德玻璃门店对外销售的订货单由鑫利德公司盖章确认，罗家巧系鑫利德公司承担社会保险费用的员工，丁中奎完成罗家巧指派的门店工作任务。根据上述事实，足以推定鑫利德玻璃门店系鑫利德公司开设，罗家巧系鑫利德公司安排的门店负责人，罗家巧招聘丁中奎的行为系职务行为。丁中奎完成罗家巧指派的门店工作任务的法律后果，应当由鑫利德公司承担，鑫利德公司应当对丁中奎承担相应的用工法律责任。二、丁中奎在原审中已尽举证责任，提交了罗家巧送医的治疗材料、鑫利德公司盖章确认的鑫利德门店订货单。该证据与劳动仲裁部门对罗家巧的所作的调查笔录相互印证。三、本案争议事项是双方的劳动关系是否存在，与劳动关系有关的“招用记录、考勤记录”等证据属于用人单位掌握管理的，依法应由用人单位承担举证责任。原审法院认为丁中奎提交的证据不能证明劳动关系的存在，却在鑫利德公司未提交任何证据的情况下，支持了鑫利德公司否定劳动关系的主张。原审法院苛责丁中奎提交自己无法掌握的证据，有失公平，严重损害了丁中奎的合法权益。
被上诉人鑫利德公司答辩称，鑫利德公司与丁中奎不存在劳动关系，丁中奎是由罗家巧个人招聘，涉案的玻璃门店是罗家巧个人经营的，原审庭审中丁中奎确认系罗家巧招聘并发放工资。罗家巧已承认该玻璃门店是其个人所有，厦门市集美区工商局也因为罗家巧没有办理工商营业执照而对罗家巧个人进行了行政处罚。鑫利德公司没有安装玻璃等业务，罗家巧垫付医疗费用的行为与鑫利德公司没有关系，系罗家巧个人行为。丁中奎提交的订购单与本案没有关联，不能证明鑫利德公司与丁中奎之间存在劳动关系。
经审理查明，对原审法院查明的事实，丁中奎认为“鑫利德公司没有对丁中奎进行招工，双方没有签订劳动合同，鑫利德公司没有为丁中奎缴纳社会保险，没有向丁中奎发放工资，丁中奎没有接受鑫利德公司的规章制度管理，不用接受鑫利德公司的考勤，鑫利德公司也未向丁中奎发放工作牌、工作证等相关证件”不是本案证据证明的事实，是鑫利德公司主张的事实，不应列在查明的事实中，除此之外，丁中奎对原审法院查明的其他事实没有异议。鑫利德公司认为：1、鑫利德公司的经营地址（厦门市海沧渐美里）与鑫利德玻璃门店（厦门市杏林区西滨路32号旁）不一致；2、丁中奎在原审庭审中确认没有接受鑫利德公司规章管理制度，没有接受考勤，除此之外，鑫利德公司对原审法院查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人均没有异议的事实予以确认。
另查明，二审审理审理，丁中奎申请证人李某出庭作证，证人李某陈述：其与丁中奎仅是认识而已，双方没有其他关系，其因个人从事的业务向鑫利德玻璃门店购买玻璃，金额为二百多元，其将鑫利德玻璃门店出具的玻璃订购单交给丁中奎，玻璃订购单上盖有鑫利德公司的公章，其不能确定玻璃订购单上的日期。丁中奎主张李某的证言印证了其提交的玻璃订购单的真实性。鑫利德公司主张丁中奎关于其所提交的玻璃订购单的陈述存在矛盾，证人李某陈述的金额与丁中奎提交的玻璃订购单上载明的金额不一致，证人证言不应予以采纳。
再查明，丁中奎原审中提交的鑫利德玻璃订购单上载明的地址为杏林西滨路32号旁，电话为0592-65××××2传真0592-6530824，该份玻璃订购单上盖有鑫利德公司公章。
本院认为，丁中奎提供的鑫利德玻璃订购单上载明的电话与地址为鑫利德玻璃门店的联系电话、经营地址，鑫利德公司虽对该份证据的真实性不予确认，但没有提供充分证据予以反驳，本院对该份证据的真实性予以确认。鑫利德玻璃订购单上盖有鑫利德公司公章，可视为鑫利德玻璃门店的经营业务曾以鑫利德公司的名义进行，鑫利德公司办公地点亦设在厦门市集美西滨路32号旁的鑫利德玻璃门店，结合鑫利德公司自2014年1月起为鑫利德玻璃门店负责人罗家巧办理社会保险并缴交社会保险费的事实，可认定鑫利德玻璃门店系鑫利德公司设立的门店，鑫利德玻璃门店负责人罗家巧招录丁中奎的行为系职务行为。丁中奎主张其与鑫利德玻璃门店存在劳动关系有事实与法律依据，本院依法予以采纳。鑫利德公司作为用人单位未提供证据证明证明丁中奎的入职时间，应承担举证不能的法律后果。丁中奎关于其与鑫利德公司之间自2014年8月8日起至2014年10月1日止期间存在劳动关系的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第375号民事判决；
二、确认丁中奎与鑫利德公司之间自2014年8月8日起至2014年10月1日止期间存在劳动关系。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由厦门鑫利德工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年九月二十八日
代书 记员 许亦宏
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。