内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）内民再一终字第12号
上诉人（原审被告）：赤峰市鼎盛房地产开发公司，住所地：内蒙古自治区问牛特旗乌丹镇乌丹路桥南。
法定代表人：桑树春，该公司经理。
委托代理人：彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪德义，男，1955年9月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇集安小区。
被上诉人（原审原告）：孙福，男，1970年9月11日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗小黄洋村。
委托代理人：蔚臣，男，1966年9月16日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗郊房身村，系二被上诉人的共同委托代理人。
原审被告：马建国，1972年10月2日9出生，男，汉族，个体工商户，现羁押于内蒙古自治区翁牛特旗公安局看守所。
上诉人赤峰市鼎盛房地产开发公司因与被上诉人洪德义、孙福、原审被告马建国建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2012）赤民再字第8号民事判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月25日，公开开庭审理了本案。上诉人鼎盛房地产开发公司的委托代理人彭广利，被上诉人孙福及孙福与洪德义的委托代理人蔚臣，原审被告马建国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2010年8月4日，原审原告洪德义、孙福诉称，2009
年6月14日，我们与被告签订了一份建筑工程施工合同，
根据该合同我们承建了被告发包的翁牛特旗海拉苏镇永和
家园2号楼土建水暖电照工程，工程总造价约为4500000元。合同约定，结算是按照图纸标准计算，每平方米人民币850元，承包形式是包工包料，工程款支付方式为：进入工地被告应支付工程款30万元，主体完工后付100万元，进入装修时付款30万元。剩余工程款逾2010年1月末付清，同时合同还约定，被告超过约定的期限支付工程款，我们可向被告提出应付款的同期贷款利息的3倍付利息。合同签订后，我们积极依约履行，按时完成了施工图纸面积5580.53平方米，并且完成了增加工程量70.12平方米。图纸面积的施工费为4743450.50元，增加工程量面积施工费为59620元，施工费总计为4803070.50元。施工过程中被告已付工程款l140000元，垫付材料款1201345.50元，垫付税款l6万元，垫付资质费款6万元，现欠工程款为4803070.50元-l140000元一l201345.50元一l60000元一60000元=2241725.00元，经核算尚欠利息384458元，本息合计为，2626183元。车库尾欠施工费70000元。以上合计被告欠施工费及利息费为2696183元。
原审被告马建国答辩称，原告起诉的事实存在，工程款
不一致，大致算了一下为210万左右。
赤峰市中级人民法院（2010）赤民三初字第52号民事调解的内容，一、被告马建国于2010年10月31日前给付二原告洪德义、孙福工程款l00万元，于2010年11月30日前给付l00万元，于2010年12月31日前给付25万元，其余的l5万元作为质量保证金，如在2011年12月31日前未发生与质保有关的问题，全额给付二原告。如被告马建国逾期不能给付，每逾期一次向二原告支付违约金4万元。二、双方与涉案工程有关的所有纠纷全部了结。三、案件受理费28369元，减半收取l4185元，邮寄送达费80元，合计l4265元。由原告洪德义、孙福负担。
赤峰市中级人民法院再审过程中，原审原告洪德义、孙福称，起诉的本息有变动，本息合计为3044219.93元。
原审被告鼎盛公司答辩称，赤峰市中级人民法院对生效的民事调解书提起再审不符合法定条件，应当予以驳回。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条的规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案在原审过程中，原审原告与马建国在协商的基础上达成调解协议，由马建国承担还款责任。双方的调解协议没有违反自愿原则，也没有欺诈、胁迫和串通的事实。马建国承担还款协议没有损害国家利益和社会公共利益。在原审过程中，原审原告已经自愿放弃对原审被告鼎盛公司的权利主张，属于当事人对诉权的自由处分，具有合法性与有效性。原审被告鼎盛公司与马建
国是委托关系，马建国签订合同后，双方的委托关系终结。
原审被告鼎盛公司已经将工程款交给赤峰市龙兴建筑公司（简称龙兴公司），双方已经结清工程款，故原审被告鼎盛公司不承担责任。
原审被告马建国答辩称，赤峰市中级人民法院对生效的
民事调解书提起再审不符合法定条件，应当予以驳回。根据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条的规定：“当
事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。本案在原审过程中，原审原告与马建国在协商的基础上达成调解协议，由马建国承担还款责任。双方的调解协议没有违反自愿原则，也没有欺诈、胁迫和串通的事实。马建国承担还款协议没有损害国家利益和社会公共利益。鼎盛公司与龙兴公司签订建筑合同，由龙兴公司承建永和家园2号楼的楼房建筑工程，在与龙兴公司签订合同后。答辩人马建国将工程转包给原审原告，与鼎盛公司无关。调解书生效后，马建国已经支付给原审原告45万元，又用永和家园三号楼14户楼房作抵押。原审原告的再审请求不符合法律的规定，请法院裁决驳回。
赤峰市中级人民法院再审查明，2009年6月14日，发包人甲方鼎盛公司与承包人乙方龙兴公司签订了建筑工程施工合同，合同约定，乙方承建翁牛特旗海拉苏镇永和家园2号楼土建水暖电照工程，工程总造价约为4500000元，结算是按照图纸标准计算，每平方米人民币850元，承包形式是包工包料，工程款支付方式为，进入工地被告应支付工程款30万元，主体完工后付100万元，进入装修时付款30万元。剩余工程款于2010年1月末付清，同时合同还约定，甲方超过约定的期限支付工程款，乙方可向被告提出应付款的同期贷款利息的3倍付利息。在合同的签字盖章处，甲方发包人处本案原审被告马建国签字，盖有“赤峰市鼎盛房地产开发有限责任公司”章，乙方承包人处原审原告孙福、洪德义签字，盖有“赤峰龙兴建筑有限公司”章，赤峰市中级人民法院原审时，依职权进行的调查，龙兴公司的法定代理人梁立民承认，翁牛特旗海拉苏镇永和家园2号楼工程的施工人为孙福、洪德义，二人借用龙兴公司的资质，作为实际施工人，有权向发包方请求权利。合同签订后，原审原告依约履行合同，按时完成了施工图纸面积5580．53平方米，并且完成了增加工程量70.12平方米。二原审被告均认可完成的施工图纸面积的工程量，对增加的工程量不予认可。原审原告对于新增加的工程量70.12平方米，以及车库尾欠款7万元，在此案中撤回对此两项的诉讼请求，另案主张。依据合同约定的工程单价以及上述三方认可的工程量，此工程的总价款为4743450.5元（5580.53平方米×850元／平方米）。已经支付的工程款为：①付款票据七枚。交款单位是马建国，收款来由为材料款。七枚票据总额为94万元，另原审被告没有手续，但原审原告认可20万元。②原审被告马建国给原审原告垫付的材料款2枚及账单，合计金额为l201345.5元。③原审原告认可原审被告马建国垫付的税款l6万元，垫付资质费用6万元。以上三项合计为2561345．5元。对此数额三方均认可。另外，调解书生效后，原审被告马建国又给付二原审原告45万元。减除以上付款，尚欠尾欠工程款1732105元。
赤峰市中级人民法院再审认为，2009年6月14日，原审被告鼎盛公司、原审被告马建国与龙兴公司、原审原告孙福、洪德义签订了建筑工程施工合同。原审原告孙福、洪德义借用龙兴公司的资质，原审原告孙福、洪德义作为此项工程的实际施工人，缺乏施工资质，因而此建筑施工合同应属无效合同。但是原审原告孙福、洪德义实际承建了翁牛特旗海拉苏镇永和家园2号楼工程的土建水暖电照工程，完成工程量5580．53平方米，原审被告马建国应当支付尾欠工程款，马建国与鼎盛任公司是挂靠关系，二者对应付工程款应承担连带给付责任。原审原告孙福、洪德义请求二原审被告给付尾欠工程款的诉讼请求成立。至于原审原告孙福、洪德义要求二原审被告支付欠付工程款的利息，原审原告孙福、洪德义请求二原审被告给付尾欠工程款的利息诉讼请求成立。利息起算日为起诉之日即2010年8月4日。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十八条（三）项的规定，该院于2012年6月5日作出（2012）赤民再字第8号民事判决：一、撤销本院（2010）赤民三初字第52号民事调解书。二、原审被告马建国、原审被告赤峰市鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原审原告孙福、洪德义尾欠工程款1732105元及利息（自2010年8月4日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，
加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费28369元，由原审被告马建国、原审被告鼎盛公司负担。邮寄送达费80元，由原审原告洪德义、孙福、原审被告马建国、鼎盛公司各负担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于内
蒙古自治区高级人民法院。
赤峰市鼎盛房地产开公司上诉称，一、原审程序违法。1、对调解书提起再审不符合法定条件。（2010）赤民三初字第2号民事调解书，关于孙福、洪德义同意马建国承担还款责任的内容没有违反法律以及法律强制性规定，不能以此为由提审本案。2、法院再审程序的启动违反了《审判监督解释》第三十条的规定，该条规定：当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条的规定提起再审。本案不符合上述条件，因此不能启动再审程序。3、再审过程中允许洪德义、孙福撤回部分请求违法。民事调解书未撤销之前，原民事调解书仍然有效，只不过中止执行而已，因此调解书之中的原诉讼请求具有不可撤回性。4、本案应追加龙兴公司为本案被告，并判决龙兴公司承担责任。二、本案认定事实存在重大的法律上和事实上的障碍。再审过程中，鼎盛公司和洪德义、孙福均提供了调解书之后的协议，并且已经履行了一部分，可以确认该协议是有效协议。再审判决没有对该协议的效力作出认定。鼎盛公司已经通过银行按揭贷款的方式将工程款支付给龙兴公司马建国，不应承担付款义务。
洪德义、孙福答辩称，一、再审程序合法。调解协议形成时鼎盛公司没有到庭，因欠农民工工资太多，急于获得这笔工程款，解决欠农民工工资问题，加之马建国一再保证按调解协议兑现工程款，这种情况下与马建国单方形成了调解协议，法院作出（2010）赤民初字第52号民事调解书，该调解书违反法定程序，遗漏了一个承担责任的当事人，导致马建国不能履行的情况下，我们的合法权益难以得到保护，故再审不违反法律规定。二、再审过程中允许我们撤回部分请求并不违法。再审期间，鼎盛公司及马建国对增加工程量予以否认，为了不拖延诉讼撤回了对增加工程量和车库施工费的起诉，法院予以准许，不违反法律规定，因再审启动后按一审程序，所以可以增加或减少诉讼请求。
马建国未进行答辩。
本院再审查明，除撤诉部分的事实外，其余事实与赤峰市中级人民法院再审查明的事实一致，予以确认。
本院再审认为，马建国挂靠鼎盛公司与洪德义、孙福挂靠龙兴公司签订的建设工程施工合同，因双方均无资质，该合同无效。马建国已经出售部分房屋，故应按合同约定结算工程价款。鼎盛公司出借资质，导致马建国能够进入房地产市场，并造成不能支付实际施工人工程价款，从而也损害了农民工获取劳动报报酬的权利。调解书约定仅由马建国支付工程价款，损害了案外人农民工的利益。马建国没有按调解书的内容履行义务，原审法院在执行过程中，马建国、孙福与鼎盛公司的法定代表人桑树春形成的协议书，以马建国有处分权的房屋作抵押保证偿还工程款，但所抵押的房屋没有办理抵押手续，该协议并未实际履行，故原审法院依院长审判监督程序对调解书进行再审，并判决鼎盛公司与马建国共同承担给付欠付工程款的义务并无不当。孙福、洪德义借用龙兴建筑公司的资质进行施工，以二人的名义起诉索要工程款，对此龙兴公司的法定代表人表示，该行为并不损害龙兴公司的利益，故鼎盛公司请求追加龙兴公司为第三人，本院不予支持。孙福、洪德义在原审法院再审过程中撤回部分诉讼请求，属当事人处分自己权利的行为，法律并不禁止，故原审法院准予撤回孙福、洪德义撤回部分诉讼请求并无不当。鼎盛公司提供的马建国为经办人的收到鼎盛公司出售房款的收据，不能作为鼎盛公司已经给龙兴公司工程款的依据。因马建国借用（挂靠）鼎盛公司进行房地产开发，是实际开发人和发包方。其出售房屋只能以鼎盛公司名义进行。鼎盛公司收到房款实质是代马建国收售房款，马建国收取售房款是作为房屋开发人应有的权利，并非是给付龙兴公司工程款的行为。综上所述，鼎盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
维持赤峰市中级人民法院（2010）赤民再字第8号民事判决。
二审上诉费28469元，由鼎盛房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王书勤
审 判 员 包建国
代理审判员 付建斌
二〇一三年七月十八日
书 记 员 康 凯