山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第209号
上诉人（原审原告）：东平水浒旅游开发有限责任公司。住所地：东平县城西山路***号。
法定代表人：解庆常，董事长。
委托代理人：朱士民，男，1974年12月8日出生，汉族，该公司理事。
委托代理人：毕秀梅，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯一胜。
委托代理人：王晓红。
上诉人东平水浒旅游开发有限责任公司（以下简称水浒公司）与被上诉人冯一胜因确认合同效力纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2013）泰商初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人水浒公司的委托代理人朱士民、毕秀梅，被上诉人冯一胜及其委托代理人王晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水浒公司一审诉称：水浒公司欠案外人东平县勤和建筑工程有限公司（以下简称勤和公司）工程款943.3395万元未支付。2012年，冯一胜称与勤和公司有债务纠纷，并向水浒公司出示了其与勤和公司于2011年10月26日签订的转让协议，以及勤和公司法定代表人孙建洲签字的收到条。水浒公司以为勤和公司收取了冯一胜的土地转让款并将土地的转让权转让给了冯一胜。在此情况下水浒公司与冯一胜于2012年4月14日签订协议书，同意将应付给勤和公司的工程款支付给冯一胜。后水浒公司按约定陆续向冯一胜支付了325.5万元。2013年初勤和公司向泰安市中级人民法院起诉水浒公司要求支付工程款，该院判决水浒公司支付勤和公司935.5463万元，对于水浒公司已支付的款项325.5万元因勤和公司不认可，不能视为已对勤和公司部分履行了付款义务。该案开庭时，勤和公司否认孙建洲出具收条的真实性，法院还查明，勤和公司与冯一胜签订的转让协议无法履行。水浒公司认为，冯一胜虚构了勤和公司法定代表人孙建洲出具的收到条欺诈了水浒公司，双方才于2012年4月14日签订了协议书，且因转让的土地性质系集体土地，导致协议书无法履行，法院已判决水浒公司向勤和公司支付全部工程款，水浒公司再向冯一胜履行付款义务，对于水浒公司来说显失公平。请求依法判决：1、撤销水浒公司与冯一胜2012年4月14日签订的协议书；2、冯一胜返还水浒公司已支付的325.5万元，并赔偿经济损失（自起诉之日起至判决确定的还款之日按同期银行贷款利率计算）；3、冯一胜支付违约金579900元；4、诉讼费由冯一胜承担。
冯一胜一审辩称：一、双方于2012年4月14日签订的协议书不存在水浒公司所称的欺诈情形，也不存在让水浒公司产生重大误解的情形，协议合法有效，水浒公司应当继续履行。1、2011年12月20日，冯一胜起诉水浒公司履行12.8亩土地交付义务或偿还相应款项，庭审中冯一胜提交了与勤和公司于2011年10月26日签订的转让协议书及孙建洲签字的收到条和勤和公司欠款凭证。水浒公司经过充分质证、了解，并发表意见，水浒公司对所有事实清楚，在冯一胜放弃土地诉求权及水浒公司自愿替勤和公司偿还欠款的前提下，双方签订了该协议书。收到条是孙建洲给冯一胜出具的，并不存在冯一胜虚构收到条欺诈水浒公司的情形。2、对于本案涉及的12.8亩土地能否转让，并不影响本案协议书的履行。水浒公司对该协议的效力及12.8亩土地的性质是明确清楚的，即使存在土地流转合同无效的情形，也是由水浒公司造成的，应由其承担责任。在（2013）泰民一初字第16号案中，因水浒公司自愿放弃履行土地抵顶协议，从而使法院判决水浒公司全额支付勤和公司工程款，但法院并没有否认水浒公司与冯一胜签订协议书的效力。二、本案的水浒公司因超过一年的除斥期限而丧失撤销权。双方协议的签订时间是2012年4月14日，而本案起诉的时间为2013年4月24日，已超过一年。同时水浒公司在明知的情况下，多次履行该协议，也以自己的行为表示放弃了撤销权。请依法驳回水浒公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年8月，勤和公司与水浒公司签订建筑安装工程承包合同，由勤和公司承担水浒公司的摄影棚及其他工程。2010年7月2日，东平县审计局就所建工程作出决算审计，审定工程总造价943.3395372万元。2010年9月27日，水浒公司与勤和公司签订协议，约定根据县投资土地置换政策，勤和公司建设工程投资由水浒公司置换土地予以抵顶，抵顶的土地，经县政府批准，由县建设局审核划定位置和范围，土地位置为平湖小区以西、明湖中学以东一地块，用以抵顶给勤和公司作为工程款，在扣除相关费用及借款后应支付的工程款为935.546343万元。在落款处双方均加盖了公章，并注明鉴证单位为东平县建设局。2011年10月26日，勤和公司与冯一胜签订转让协议，约定勤和公司将由水浒公司抵顶的土地转让给冯一胜，土地的位置同上一协议，价格为1200万元，付款方式为一次性付清，落款处有勤和公司的公章及孙建洲、冯一胜的签名，并由水浒公司加盖了公章。同日，孙建洲向冯一胜出具收到条一份，内容为：今收到冯一胜交来与水浒公司签订的土地转让合同价款1200万元。其中现金450万元、原借款634万元、利息116万元。并附有634万元借款的明细。孙建洲在落款处签名捺手印。2012年2月14日，水浒公司与冯一胜签订协议，协议的主要内容为：首先对2010年9月27日和2011年10月26日的协议予以说明，并达成水浒公司愿意积极协助冯一胜办理相关手续。2012年4月7日水浒公司出具证明一份，内容为：水浒公司欠勤和公司（孙建洲）工程款计9355463.43元中，偿还勤和公司所欠冯一胜欠款。落款处加盖了水浒公司的公章及解庆常签名。2012年4月14日，水浒公司与冯一胜签订协议书，内容为：2012年4月13日，经市中级人民法院民事审判一庭调解，双方在2012年4月7日达成协议基础上，达成如下协议：一、水浒公司把欠勤和公司（孙建洲）的工程款计9355463.43元，偿还勤和（孙建洲）所欠冯一胜款，用于抵顶上述工程款；二、冯一胜保证与勤和公司（孙建洲）达成的12.8亩土地转让协议真实，愿意承担由此产生的法律责任；三、冯一胜承诺放弃土地诉求权，水浒公司以现金形式支付勤和公司（孙建洲）欠冯一胜款9355463.43元；四、如果水浒公司12.8亩土地招拍挂完成后，水浒公司在收到土地拍卖款三日内一次性付清欠冯一胜的所有款项。五、水浒公司于八个月内还清所欠工程款，还款计划如下：1、调解协议签订之日一周内水浒公司支付冯一胜100万元；2、以后每月月底前支付100万元；余款在协议签订之日起八个月内还清。六、本协议一式三份，双方各一份，上报市中级法院一份，本协议自签订之日起生效。落款处水浒公司盖章、冯一胜签名捺手印。依据该协议的约定，水浒公司支付冯一胜325.5万元，对此双方均无异议。
2010年12月27日，东平县人民政府发文（2010）71号专题会议纪要，主要内容为：为进一步加快项目建设，解决资金投入问题，会议研究决定，一、在县城建设用地中划出334.69亩土地进行开发，土地共五宗，第三宗土地即为本案的12.8亩土地。二、第三宗土地用于摄影棚建设。庭审期间，东平县国土资源局向本院出具证明一份，证明该案所涉12.8亩土地，没有办理征用手续，目前仍属于集体所有。
自2011年5月22日起至2011年11月8日，由孙建洲书写借条，共向冯一胜借款23笔计634万元，在部分借条中注明了还款日期或用期多少天等内容。2011年12月27日由孙建洲向冯一胜出具保证书一份，内容为：孙建洲借冯一胜100万元，如2011年12月10日前还不清，自愿用12.8亩地偿还借款。另查明，勤和公司系自然人独资有限责任公司，出资人法定代表人均系孙建洲。
孙建洲因犯合同诈骗罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪，被已生效的东平县人民法院（2013）东刑初字第35号刑事判决书，判处有期徒刑14年。该案中，东平县人民检察院对于孙建洲的起诉书中并未有孙建洲与冯一胜的该部分借款。
2011年12月21日，冯一胜作为原告起诉水浒公司、勤和公司，要求交付土地12.8亩或支付9355463.43元。2012年5月10日，冯一胜以水浒公司与其已达成和解协议为由申请撤诉。2013年2月4日，勤和公司作为原告起诉水浒公司、冯一胜，要求支付工程款9355463.43元。原审法院作出（2013）泰民一初字第16号民事判决，判决水浒公司支付勤和公司工程款9355463.43元。该判决已生效。
2013年7月26日，原审法院依法在东平县看守所对孙建洲进行了询问，回答的主要内容为：其认可借冯一胜钱，借款数额为本金加利息为320万元左右，从农行转帐支付。对所问为什么出具这么多的借条时，其回答当时打的条，有的还了条没有收回来，也没有及时对账。对2012年4月14日协议其不知道，也不认可，对水浒公司已支付给冯一胜的325.5万元，其不同意顶，并称考虑考虑，对2011年10月26日土地转让协议，其认可是其签名，但是用来借款的，没有实际履行。
原审法院认为：水浒公司因工程建设的需要，与勤和公司（孙建洲）签订建筑安装工程承包合同，将摄影棚的1#、2#及护城河工程承包给勤和公司施工。在施工过程中，因资金需要，勤和公司的法定代表人孙建洲向冯一胜借款，现有借条记载的数额为634万元。工程完毕后，经结算水浒公司共欠勤和公司工程款9355463.43元。因水浒公司并无上述资金，东平县人民政府发文（2010）71号专题会议纪要，用五宗土地的第三块抵顶上述工程欠款。依据该纪要，2010年9月27日水浒公司与勤和公司签订协议书，约定用该12.8亩土地抵顶所欠勤和公司的9355463.43元工程款。因勤和公司欠冯一胜借款，2011年10月26日勤和公司与冯一胜签订转让协议书，将该土地转让给冯一胜，转让的价款为1200万元，在该协议上，水浒公司加盖了公章。2011年12月21日，冯一胜作为原告起诉水浒公司、勤和公司，要求交付土地12.8亩或支付9355463.43元。在此情况下，水浒公司与冯一胜双方协商达成了2012年2月14日协议书、2012年4月14日协议书，约定由水浒公司支付冯一胜欠款。依据该协议，水浒公司已经分多次支付冯一胜款项，共计325.5万元。本案中水浒公司主张2012年4月14日的协议，是冯一胜虚构了勤和公司法定代表人孙建洲出具的收到条欺诈了水浒公司，双方才于2012年4月14日签订了协议书，且因转让的土地性质系集体土地，导致协议书无法履行，法院已判决水浒公司向勤和公司支付全部工程款，水浒公司再向冯一胜履行付款义务，对于水浒公司来说显失公平，请求撤销2012年4月14日的协议书。对水浒公司的上述主张，水浒公司称是冯一胜虚构了事实并欺诈了水浒公司，并没有证据证实。2012年4月14日的协议，是在具备有工程施工、借款、土地顶欠款、土地转让、起诉、协商的多重因素共同作用下而产生的，并不是因受欺诈而误解签订的，对水浒公司的该主张不予支持。对水浒公司要求冯一胜返还已支付的325.5万元及冯一胜要求水浒公司后续付款的问题，因勤和公司的法定代表人孙建洲欠冯一胜的款项，有欠条记载的为634万元，孙建洲对欠款数额有异议，认为借款并没有那么多，有的还了但借条没有收回，应在320万元左右，因此，在欠款数额不确定的情况下，双方应在借款数额确定后，对上述问题另行处理。综上，水浒公司的诉讼请求依法不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条之规定，原审法院判决：驳回水浒公司对冯一胜的诉讼请求。案件受理费32840元，由水浒公司负担。
上诉人水浒公司不服原审判决上诉称：一、一审法院认定冯一胜没有虚构事实不构成欺诈，违背事实。冯一胜称其与勤和公司有债务纠纷。水浒公司基于冯一胜提供的其与勤和公司法定代表人孙建洲签订的转让协议书，以及孙建洲同日出具的收到条。水浒公司认为孙建洲收到了冯一胜的土地转让款。因孙建洲下落不明，冯一胜多次上访要求水浒公司支付勤和公司工程款，在上述情况下水浒公司同意将应支付给勤和公司的工程款支付给冯一胜。孙建洲被通缉到案后否认收到条是其所写，其仅承认欠冯一胜本息合计约320万元。在诉讼过程中冯一胜也承认收到条上的名字不是孙建洲所签。因此冯一胜虚构收到条，欺诈水浒公司与其签订2012年4月14日协议书，属欺诈行为。二、2012年4月14日水浒公司与冯一胜签订的协议书应当撤销。1、冯一胜故意虚构收到条这一事实，与水浒公司签订协议书，属欺诈行为，因欺诈行为订立的合同，水浒公司有权撤销。2、2012年4月14日协议书不撤销对水浒公司显失公平。原审法院作出的（2013）泰民一初字第16号判决已生效，该判决判令水浒公司支付勤和公司工程款9355463.43元。如不撤销水浒公司与冯一胜所签订的协议书，水浒公司还将要按照该协议的约定向冯一胜再行支付应给付勤和公司的工程款，对水浒公司显失公平。三、冯一胜收到水浒公司支付的325.5万元工程款，构成不当得利应当返还。四、原审程序错误。一审法院查明孙建洲涉嫌刑事犯罪判处有期徒刑14年这一事实，以及一审法院到东平县看守所对孙建洲进行询问，询问的内容均未在庭审中出示，一审法院也未组织双方进行质证。综上，请求撤销一审判决，改判支持水浒公司的上诉请求或发回重审。
被上诉人冯一胜答辩称：一、转让协议中涉及的转让土地是真实存在的，当时水浒公司和勤和公司因工程欠款无款支付，经东平县政府和建设局同意，出让12.8亩土地抵顶工程款。1200万元是转让土地的转让款，是勤和公司欠冯一胜的借款本息。本案不存在虚构事实。二、水浒公司称收到条不是孙建洲所写，但在法律规定的举证期内，水浒公司并未对收到条进行司法鉴定。三、本案水浒公司有欺诈行为，当时为了支付工资，水浒公司和勤和公司急于出让土地，土地出让冯一胜支付款项后，水浒公司和勤和公司立刻毁约，不承认这一事实。冯一胜所要求的是勤和公司的合法到期债权，水浒公司无权认定冯一胜与勤和公司的借贷关系和转让关系是否合法。四、在（2013）民一初字第16号案件一审判决之后，水浒公司仍支付给冯一胜款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与原审一致。
另查明：在冯一胜起诉水浒公司的案件中，对2011年10月26日转让协议书及收到条等相关证据，法院已开庭组织质证，对收到条水浒公司质证认为真实性无法确定，在调查笔录中水浒公司表示出其担心如果与冯一胜达成还款协议，勤和公司能否认可抵顶水浒公司欠勤和公司的工程款。
2011年12月22日，山东省东平县人民法院作出（2011）东执字第1427号执行裁定书，因案外人申请执行，法院裁定扣留被执行人勤和公司对水浒公司享有的债权9355463.43元。同日，山东省东平县人民法院向水浒公司送达了协助执行通知书。
2012年11月7日孙建洲通过公安机关对水浒公司回信，回信的内容与一审法院在东平县看守所对孙建洲的询问笔录内容基本一致。
二审庭审中，水浒公司对2011年10月26日收到条上“孙建洲”签字及捺印的真实性提出鉴定申请。
本院认为，本案双方当事人主要争议焦点为：冯一胜的行为是否构成欺诈，水浒公司与冯一胜于2012年4月14日所签订的协议书是否应予撤销。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案2011年10月26日，勤和公司与冯一胜签订转让协议，约定勤和公司将由水浒公司抵顶的土地转让给冯一胜，水浒公司也在协议上加盖了印章。因协议未履行，2012年12月21日，冯一胜以水浒公司为被告、勤和公司为第三人起诉至原审法院，要求水浒公司交付土地或支付9355463.43元，原审法院已开庭，并组织双方对收到条等相关证据进行了质证，对收到条水浒公司质证认为真实性无法确定，并且在调查笔录中水浒公司表示出其担心如果与冯一胜达成还款协议，勤和公司能否认可抵顶水浒公司欠勤和公司的工程款。后水浒公司在未进一步核实的情况下，于2012年4月14日与冯一胜签订协议书。协议约定冯一胜保证与勤和公司达成的土地转让协议真实，现对土地转让协议上孙建洲的签名及勤和公司公章的真实性，孙建洲不持异议。通过协议书的签订过程可以看出水浒公司与冯一胜签订协议并不是因为受欺诈而作出错误的意思表示。水浒公司以受欺诈为由主张撤销其与冯一胜所签订的协议书，不能成立，一审法院以证据不足为由驳回水浒公司要求撤销其与冯一胜所签订协议书的主张，并无不当，本院予以维持。依此为基础，水浒公司基于协议书撤销要求返还已支付的325.5万元的主张，亦不应支持。
关于2011年10月26日收到条上孙建洲的签名与捺印，其真实与否，仅涉及同日勤和公司与冯一胜所签订的转让协议是否已履行，而不影响勤和公司与冯一胜所签订转让协议书的真实性。所以对水浒公司的鉴定申请本院不予准许。关于2011年12月22日山东省东平县人民法院向水浒公司送达的（2011）东执字第1427号执行裁定书和协助执行通知书，水浒公司在明知勤和公司对其享有的债权已被法院查封的情况下，于2012年4月14日仍与冯一胜签订协议书，水浒公司具有明显的过错。并且水浒公司也没有证据证明在2012年4月14日签订协议时冯一胜已知晓勤和公司债权已被查封的事实。所以山东省东平县人民法院作出的（2011）东执字第1427号执行裁定书和协助执行通知书并不影响本案2012年4月14日协议书的效力。
关于一审程序是否违法问题。一审法院认定“孙建洲涉嫌刑事犯罪判决有期徒刑14年”这一事实以及一审法院对孙建洲进行的询问，均未在庭审中出示，也未组织水浒公司质证，确有不当，但未影响本案事实的认定。二审中本院已查明孙建洲因涉嫌刑事犯罪已被判处有期徒刑的事实，并组织水浒公司对询问笔录进行了质证。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，水浒公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32840元，由东平水浒旅游开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 马 红
代理审判员 康 靖
二〇一四年八月十九日
书 记 员 彭 震