四川省泸州市龙马潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0504民初1871号
原告：胡运祥，男，1966年12月13日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，
委托代理人：阮能友，泸州市龙马潭区石洞法律服务所法律工作者。
被告：四川泸州丰阳建筑工程有限公司，住所地泸县海潮镇。
统一社会信用代码：91510521MA62206H8R。
法定代表人：叶秀秋，总经理。
委托代理人：张胜毅，四川平通律师事务所律师。
被告：杨如彬，男，1973年9月3日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，
委托代理人：斯昌贤（系被告杨如彬的妻子），1970年4月9日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，
原告胡运祥诉被告四川泸州丰阳建筑工程有限公司（以下简称丰阳建筑公司）、杨如彬工伤保险待遇纠纷一案，泸州市中级人民法院发回重审后，本院于2017年7月17日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告胡运祥及委托代理人阮能友、被告丰阳建筑公司的委托代理人张胜毅、被告杨如彬的委托代理人斯昌贤到庭参加了诉讼。审理过程中，被告丰阳建筑公司申请对原告的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，应当扣除审理期限。本案现已审理终结。
原告胡运祥向本院提出变更后的诉讼请求：1、被告赔偿后续治疗费2000元、一次性伤残补助金62691.20元（260元/天×21.92天/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金89095.50元[41121元/年÷12个月/年×(8个月+18个月)]、住院期间的伙食补助费3510元[117天（96天+21天）×30元/天]、停工留薪期内的工资39520元[152天（16天+30天+31天+19天+30天+5天+21天）×260元/天]、护理费17550元[117天（96天+21天）×150元/天]、鉴定费1300元，合计215666.7元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年10月，原告受被告丰阳建筑公司在泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）工地上负责人的邀请，前往泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）工地上务工。2015年10月15日，原告在工作过程中，被高空落下的木板击中，将原告从工作平台上击落到地上受伤。原告受伤后被送往医院救治，期间产生的医疗费由被告丰阳建筑公司全部支付。2015年5月29日，应被告丰阳建筑公司的要求，原告到泸州科正司法鉴定中心进行伤残鉴定：评定为八级伤残，后续治疗费评定需11000元。原告与被告协商处理未果。2015年8月，原告向泸县劳动争议仲裁委员会申请确认与被告丰阳建筑公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会仲裁裁决双方存在劳动关系，被告丰阳建筑公司不服向人民法院提起诉讼，经泸县人民法院审理，作出了(2015)泸泸民初字第3384号民事判决，该判决确认双方之间不存在劳动关系，该判决已发生法律效力。2016年10月18日，原告因取出内固定在泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）住院治疗21天后出院，期间产生的医疗费由被告丰阳建筑公司支付。被告丰阳建筑公司还另行预付了原告现金47000元。本案发回重审期间，被告丰阳建筑公司申请对原告的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，对人民法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，认为应当以泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定意见为依据确定原告构成八级伤残。因原告已经取出内固定，其取出内固定后的后续治疗费2000元，要求在本案中一并处理。
被告丰阳建筑公司辩称，1、原告在泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）工地受伤系事实，原告先后两次住院期间的医疗费均由被告丰阳建筑公司垫付，还另行预付原告现金47000元，该预付款应在被告丰阳建筑公司承担的赔偿款中抵扣。2、泸县人民法院作出的（2015）泸泸民初字第3384号民事判决书中查明，被告杨如彬与被告丰阳建筑公司之间是劳务分包关系，原告是受雇于被告杨如彬到泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）工地务工的，原告与被告杨如彬之间存在雇佣关系，与被告丰阳建筑公司之间不具有劳动关系。原告的损害后果应当由被告杨如彬负责赔偿，被告丰阳建筑公司承担连带责任。3、原告的伤残等级，应当按西南医科大学司法鉴定中心于2017年9月27日重新作出的鉴定意见为依据确认原告构成九级伤残。被告丰阳建筑公司垫付了先后两次鉴定所产生鉴定费3200元。原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按原一审的标准计算；对原告第二次住院时间21天无异议；原告的后续治疗费可以按2017年9月27日由西南医科大学司法鉴定中心重新作出的鉴定意见为依据，在本案中一并处理。原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高，应依法予以调整。
被告杨如彬辩称，被告杨如彬与被告丰阳建筑公司之间无承包关系，原告系被告杨如彬引荐到被告丰阳建筑公司承建的工地上务工，被告杨如彬与原告之间无雇佣关系。原告的损害后果应当由被告丰阳建筑公司负责赔偿，与被告杨如彬无关。故请求法院驳回对被告杨如彬的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
关于2015年5月29日泸州科正司法鉴定中心作出的泸科正[2015]临鉴字第794号鉴定意见书、2016年6月16日四川医科大学司法鉴定中心（现更名为西南医科大学司法鉴定中心）作出的川医大司鉴中心[2016]临鉴字361号鉴定意见书、2017年9月27日西南医科大学司法鉴定中心作出的西南医大司鉴[2017]临鉴字672号鉴定意见书的合法性、关联性认定。
泸州市中级人民法院于2017年6月20日作出生效的（2016）川05民终1296号民事裁定书，确认原告自行委托泸州科正司法鉴定中心于2015年5月29日作出的泸科正[2015]临鉴字第794号鉴定意见书，其中使用了《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）、《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）两个标准，不符合法律规定，不能作为定案的依据。故本院对泸州科正司法鉴定中心作出的泸科正[2015]临鉴字第794号鉴定意见书的鉴定意见即原告构成八级伤残不予采信。2016年6月16日四川医科大学司法鉴定中心（现更名为西南医科大学司法鉴定中心）作出的川医大司鉴中心[2016]临鉴字361号鉴定意见书，虽然系人民法院在案件审理过程中根据被告丰阳建筑公司的申请，依法委托具有相应资质的鉴定机构所作出的鉴定意见，但该鉴定意见是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准所作出的，与本案当事人请求按工伤待遇进行赔偿的主张不具有关联性，该鉴定意见不能作为本案定案的依据，故本院不予采信。在重审期间，被告丰阳建筑公司申请对原告的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，本院依法委托西南医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准于2017年9月27日作出鉴定意见：被鉴定人胡运祥左股骨骨折损伤评定为九级伤残；后续治疗费约为500元-800元或者按实支付（系取出内固定后的后续治疗费）。原告虽然提出异议，认为与其自行委托泸州科正司法鉴定中心于2015年5月29日作出的构成八级伤残鉴定意见不一致，应当以该鉴定中心作出的鉴定意见为依据确认原告构成八级伤残，但未提供反驳的证据。本院认为，本院在重审中依法委托的鉴定机构及其鉴定人员具有相应的资格，其鉴定程序合法，作出的鉴定意见依据充分并符合相关规定，与本案的争议具有关联性，故本院对西南医科大学司法鉴定中心作出的西南医大司鉴[2017]临鉴字672号鉴定意见书的鉴定意见予以采信。为此，本院依法确认原告构成九级伤残。
本院经审理认定事实如下：2014年4月29日，被告丰阳建筑公司承建泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）扩建工程，被告丰阳建筑公司将该工程部分收尾事项（如填补灰洞、部分室内、外抹灰等）交由被告杨如彬完成。2014年10月13日，被告杨如彬通过郑伦国雇请了原告在该工程上从事抹灰工作。被告杨如彬从被告丰阳建筑公司处领取款项后支付给郑伦国，再由郑伦国向原告等人支付工资。2014年10月15日上午，原告在该工地上工作过程中受伤。原告受伤当日被送往泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）住院治疗96天后于2015年1月19日出院，期间所产生的医疗费由被告丰阳建筑公司支付。出院医嘱：1、门诊治疗，定期复查（4、8、12、24周，1年）；2、休息1月；3、加强患肢功能锻炼；4、扶拐行走，弃拐需医生同意。原告于2015年5月15日自行委托泸州科正司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心按照《法医临床检验规范》（SF/ZDJ0103003
--2011）和《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180--
2014）标准要求进行了检验，于2015年5月29日依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180--
2006）的标准作出鉴定意见：胡运祥的损伤综合评定为捌级伤残；胡运祥的后续治疗费用评估为11000元。原告支付鉴定费1300元（其中后续治疗费的鉴定费为600元）。本案在审理过程中，被告丰阳建筑公司对原告按照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准作出的伤残等级鉴定意见有异议，并申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667
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2002）对胡运祥的伤残等级进行鉴定，本院依法委托的四川医科大学司法鉴定中心（现更名为西南医科大学司法鉴定中心）于2016年6月16日作出鉴定意见为：被鉴定人胡运祥左骨股中上段粉碎性骨折术后评定为十级伤残。2、被鉴定人胡运祥的后续治疗费约为8000
--10000元或按实支付。被告丰阳建筑公司支付鉴定费1300元。
本次事故发生后，原告与被告之间就是否存在劳动关系发生争议，原告向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。泸县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月14日作出泸劳人仲裁字[2015]第88号裁决书，确认被告丰阳建筑公司与被告胡运祥从2014年10月13日至今存在事实劳动关系。被告丰阳建筑公司对仲裁裁决不服向泸县人民法院提起诉讼，该院于2016年1月14日作出（2015）泸泸民初字第3384号民事判决书，判决确认被告丰阳建筑公司与胡运祥从2014年10月13日至2015年9月14日不存在劳动关系，该判决已发生法律效力。
原告于2016年4月22日向本院提起诉讼，要求被告丰阳建筑公司按照《工伤保险条例》规定的工伤待遇赔偿其的损失，本院在审理过程中，根据被告丰阳建筑公司申请，依法追加杨如彬作为本案的共同被告参加。本院经审理后，于2016年11月10日作出（2016）川0504民初1439号民事判决书，判决被告丰阳建筑公司赔偿原告的各项损失为146768.98元，被告杨如彬承担连带责任。被告丰阳建筑公司不服该判决，向泸州市中级人民法院提出上诉，该院经审理后于2017年6月20日作出（2016）川05民终1296号民事裁定书，以原告自行委托泸州科正司法鉴定中心于2015年5月29日作出的泸科正[2015]临鉴字第794号鉴定意见书，其中使用了《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）、《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）两个标准，不符合法律规定，不能作为定案的依据，导致本案基本事实不清为由，依法作出裁定发回本院重审。本院在重审期间，根据被告丰阳建筑公司的申请，依法委托西南医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，该鉴定中心依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准于2017年9月27日作出鉴定意见：被鉴定人胡运祥左股骨骨折损伤评定为九级伤残；后续治疗费约为500元-800元或按实支付（系取出内固定后的后续治疗费）。被告丰阳建筑公司支付鉴定费1900元。
2016年10月18日，原告需取出内固定到泸州市妇幼保健院（泸州市第二人民医院）治疗21天后于2016年11月7日出院，期间产生的医疗费7223.57元由被告丰阳建筑公司支付。被告丰阳建筑公司先后还预付原告现金47000元。
本院认为，依据本案的证据、当事人的当庭陈述和辩解，以及相关法律规定，现就双方争议的焦点评析如下：
一、关于本案民事责任的承担问题。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”的规定，国家实行建筑工程施工资质许可制，禁止违法分包、转包。被告丰阳建筑公司作为具有建筑工程施工总承包资质的单位，明知被告杨如彬作为自然人无相应资质条件，仍然将其所承包工程的部分工程（如填补灰洞、部分室内、外抹灰等）承包被告杨如彬施工，其行为性质属于违法分包。原告与被告丰阳建筑公司虽然不存在事实劳动关系，系个人承包经营者被告杨如彬雇请的工人，但原告系在被告杨如彬分包工程的工作过程中受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”、以及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部[2013]34号）》第七条”具备用工资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，被告丰阳建筑公司作为具有建筑工程施工总承包资质的发包人，对原告在从事工作过程中造成的损害后果，被告丰阳建筑公司与被告杨如彬应当承担连带赔偿责任。被告杨如彬抗辩与原告之间不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任的理由不充分，本院不予采纳。
二、关于后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期内的工资、住院期间的伙食补助费、护理费、鉴定费赔偿问题。
1、后续治疗费。原告请求后续治疗费在本案中一并处理，二被告也同意按2017年9月27日西南医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见在本案中一并处理，为了减少诉累，本院准许在本案中一并处理。本院依据采信的2017年9月27日由西南医科大学司法鉴定中心作出的西南医大司鉴[2017]临鉴字672号鉴定书作出的鉴定意见，酌情确认原告的后续治疗费为800元。
2、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条第一项”职工因工致残被鉴定为七级至十级的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，因原告构成九级伤残，其一次性伤残补助金的计算时间应当为9个月。原告虽然未能提供充分证据证明其因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资或受伤前本人的工资，但本院根据原告所从事的工作行业即建筑业，可以参照统筹地区泸州市2014年度建筑业平均工资38878元的标准计算。原告主张按每天260元标准计算11个月，与本案的事实和相关法律规定不相符，本院不予支持。
3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项”劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知（川府发[2011]28号）》第二条第三项”职工因工致残被鉴定为七级至十级，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”的规定，以及统筹地区泸州市2014年度职工平均工资标准为41121元。因原告构成九级伤残，本院依法确认原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按职工月平均工资3426.75（41121元/年÷12个月/年）为基数计算16个月（一次性工伤医疗补助金6个月+一次性伤残就业补助金10个月）。原告主张计算26个月，与本案的事实和相关法律规定不相符，本院不予支持。
4、停工留薪期内的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。…….”的规定。原告虽然未能提供充分证据证明其因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资或受伤前本人的工资，但本院尊重原告客观上因伤治疗暂停工作的事实，以及原告所从事的工作行业即建筑业，可以参照统筹地区泸州市2014年度建筑业平均工资38878元的标准计算。结合原告伤势程度、住院治疗的时间117天、出院医嘱休息一个月、初次评定伤残的时间等证据和原告主张计算的时间152天，依据相关规定，本院酌情确认停工留薪期为5个月。原告请求按每天260元标准计算停工留薪期内的主张，既缺乏相应的证据，也与相关法律规定不相符，本院不予支持。
5、住院期间的伙食补助费。原告主张按每天30元的标准计算117天，与其住院的时间、出院医嘱等证据相互印证，也符合相关规定，本院予以支持。
6、护理费。结合原告伤势程度、住院时间、出院医嘱等证据和原告的主张，依据相关规定，本院依法确认原告的护理费按每天100元的标准计算117天。原告主张按每天150元计算，缺乏相应证据予以证明，本院不予支持。
7、鉴定费。原告自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定所产生的鉴定费，属确定原告伤残等损失所必然发生的合理费用，应当确认为本案的损失依法获得赔付。依据鉴定机构出具的合法发票确认进行伤残等级产生的鉴定费为700元。后续治疗费进行鉴定不属必然发生的合理费用，由此产生的鉴定费600元本院不予支持，由原告自行承担。被告丰阳建筑公司支付的鉴定费系反驳举证产生的费用，应当由其自行承担。
本院根据相关规定并结合当事人庭审自认，依法核定原告的各项损失金额为：
诉讼请求依法核定
1.后续治疗费2000元800元
2.一次性伤残补助金62691.20元（38878元/年÷12个月/年×9个月）=29158.5元
3.一次性工伤医疗补助金和一次性（3426.75元/月×16个月）
伤残就业补助金89095.50元=54828元
4.停工留薪期内的工资39520元（38878元/年÷12个月/年
×5个月）=16199.17元
5.住院期间的伙食补助费3510元（30元/天×117天）=3510元
6.护理费17550元（100元/天×117天）=11700元
7.鉴定费1300元700元
以上损失共计116895.67元
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部[2013]34号）》第七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知（川府发[2011]28号）》第二条第三项之规定，判决如下：
一、被告四川泸州丰阳建筑工程有限公司与被告杨如彬连带赔偿原告胡运祥116895.67元。扣除被告四川泸州丰阳建筑工程有限公司预付的47000元后，余款69895.67元，限于本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告胡运祥的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4477元（原告已预交），由被告四川泸州丰阳建筑工程有限公司和杨如彬共同负担（限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审 判 长 蒋坤慧
审 判 员 王全贵
人民陪审员 陈治坤
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 何宗良