广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第981号
上诉人（原审被告、反诉原告）惠州市欧之尚实业发展有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：欧阳军。
委托代理人：郭志武，广东汇和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）惠州市大发建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：胡高鹏。
委托代理人：黄艳军，广东东舟律师事务所律师。
委托代理人：熊仲民，广东人为律师事务所律师。
上诉人惠州市欧之尚实业发展有限公司（以下简称欧之尚公司）与被上诉人惠州市大发建筑工程有限公司（以下简称大发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年1月25日，惠州市大发建筑工程有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告向原告支付工程装修劳务费1089908元，违约金人民币1187818.73元，税金367022.14元，以上各项合计2644748.87元。二、本案诉讼费、保全费及其它相关费用由被告承担。
主要事实和理由是：2011年7月20日，原告与被告签订一份《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》(下简称合同)，合同约定被告将惠州市阳光谷大厦精装修项目清包工程交由原告。合同项目及合同单价包人工，包工期、包质量、包安全、包工程量、包劳务费、包工地搬运费、工伤保险费、利润等费用。工程除涉及变更外，单价均以合同单价为准，按实际工程量结算，工期自2011年7月20日至2011年12月31日止，被告每个月的15日和30日向原告支付半月完成项目的工程进度款，工程验收合格后办理工程结算后3天内被告支付原告至工程造价总额的97%，余款在工程保修期满后3天内支付，如被告未按合同第十六条及第十八条的约定向原告支付工程预付款或工程进度款的，自逾期五日起应支付利息，还应按每日2.5‰向原告支付违约金，工期顺延。合同还约定了其它事项，合同签订后原告积极组织工人施工，被告却未按照合同的约定按时支付工程进度款，在被告违约的情况下原告未与其计较仍按时按质按量完成全部工程，工程完工后，原告多次找到被告要求被告进行验收并对工程价款进行结算，但被告却总以各种理由推托，后被告将原告装修好的商品房交付给业主使用。原告经过核算，工程总价款共计3399958元，被告尚欠原告工程装修款共计人民币1089908元，税金367022.14元。原告多次向被告催讨，被告以各种理由拒付，原告唯有向人民法院起诉。
惠州市欧之尚实业发展有限公司答辩称：被答辩人在诉讼请求中的主张不客观，存在明显的虚假性，法院应驳回其相应请求。其一、被答辩人在诉讼请求中主张的工程装修劳务费（工程款）不客观。1、被答辩人到目前为止始终未与答辩人办理工程结算手续。2、被答辩人提交的工程量证明材料没有答辩人代表签名确认，均为被答辩人单方制作。根据答辩人对被答辩人所做工程的实际测量和计算，被答辩人在整个工程中的实际工程量折算费用为2434901.20元(需要双方人工单价的少量工程暂未计入），并非被答辩人所称的工程总价为3399958元。3、被答辩人始终未能依约通知答辩人办理工程竣工验收和竣工结算手续。答辩人与被答辩人于2011年7月20日签订的《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》（以下简称：合同）第二十五条明确约定了工程竣工验收和竣工结算的程序和方式，但被答辩人至今未能依约与答辩办理验收和结算手续。其二、被答辩人主张的违约金完全不能成立。答辩人与被答辩人于2011年7月20日签订合同后，同年7月21日答辩人以现金的方式向被答辩人法定代表人支付了5万元的工程预付款，之后，答辩人均按被答辩人之要求向其付款。答辩人在整个工程付款过程中不存在任何违约行为。另，因被答辩人始终未能依约与答辩人办理工程验收和结算手续，且被答辩人实施的装修工程存在明显的质量问题和拖延工期的事实，才导致被答辩人的少量工程款不能结清。并非答辩人存在任何违约行为。其三、被答辩人主张的税金应与最终结算的工程款对应计算，并非被答辩人主张的367022.14元。综上所述，为了维护答辩人的合法权益，望法院根据本案的客观存在事实，依法公正裁决。
2013年3月28日，惠州市欧之尚实业发展有限公司向本院提起反诉称，2011年7月20日，反诉人与被反诉人签订了一份《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》（以下简称：合同），合同项目具体工程为：阳光谷大厦室内墙面油漆、客厅天花板吊顶、厨房和厕所贴瓷片勘地砖、厕所设施安装、客厅和房间地板抹平（但本大厦外墙及大厦内业主公共部分不在合同项目内）；合同约定项目工期自2011年7月20日至2011年12月31日止。合同签订后，2011年7月21日反诉人以现金方式向被反诉人支付工程预付款5万元，被反诉人开始进场装修。随后，反诉人按被诉人之要求向其支付工程款。被反诉人却未能依时完成合同项目装修工程，直至2012年6月25日才基本完成装修工程【未办理竣工验收可是当反诉人组织全体购房人于2012年6月27日至6月29日收房时(反诉人与购房人约定交楼时间为2012年1月20日)】，被全体购房人以房屋装修存在严重质量问题为由拒收，并向反诉人提出了房屋装修存在的质量问题。对此，反诉人立即向被反诉人提出装修返工要求，被反诉人却采用敷衍了事的办法进行返工。这样不仅造成了反诉人继续推迟向购房人交楼，而且还造成了阳光谷大厦整体工程无法取得《工程质量监督报告》及竣工验收备案。无奈之下，反诉人不得不重新购买材料和另外请工人进行装修工程返工。反诉人于2012年11月26日才获得惠州市惠城区建设工程质量监督站出具的《工程质量监督报告》。之后，反诉人才陆续向购房人交楼。因被反诉人装修工程的延期竣工及装修工程质量问题，造成反诉人延期向购房人交楼支付违约金达534329元；装修返工人工费暂计50万元；重新购买材料费暂计20万元；三项共计损失1234329元。根据双方《合同》第二十八条第三款、第四款之约定，因被反诉人原因所致工程延期，被反诉人应按合同价款每日2.5‰向反诉人支付违约金。导致反诉人经济损失的，被反诉人还应赔偿因其违约给反诉人造成的全部经济损失。该《合同》第二十六条还约定了被反诉人对装修工程的保修责任。另，涉案装修工程实际总价款约为250万元。为了维护反诉人的合法权益，特提起反诉，恳请判令：1、被反诉人向反诉人支付工程延期违约金暂计50万元（实际按双方约定及法律规定计算）；2、被反诉人（工程质量原因）赔偿反诉人损失暂计1234329元（实际以最终损失总额为准）；3、本案的反诉费用由被反诉人承担。
反诉被告惠州市大发建筑工程有限公司辩称，施工工期延误责任在于反诉人，因为反诉人的水电施工安装未在反诉人与被反诉人约定的工期内完工，造成被反诉人无法施工，按反诉人承诺24-26楼在2011年7月20日完成，19-23楼在2011年8月5日完成，14-18楼在2011年8月20日完成，9-12楼在2011年9月5日完成，4-8楼在2011年9月20日完成，但反诉人在2012年7月才完成。反诉人没有按合同约定的期限支付工程进度款，在材料供应上，反诉人没有按期进场，跟不上工程进度。本案不存在工程质量问题，合同约定的工程质量为合格，被反诉人提供的竣工验收报告证明工程验收并合格，反诉人在工程没有竣工验收的情况下私自将房屋交付业主，实际占有使用了房屋，假设装饰工程存在质量问题，也与被反诉人没有关联。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年7月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》，约定甲方将其开发的位于惠州市惠城区江北14号小区花园路14号的惠州市阳光谷大厦精装修项目清包工程交由乙方施工，甲方委托广东达安工程项目管理有限公司惠州分公司对工程进行监理。合同约定的主要内容一是合同项目及合同单价包人工，包工期、包质量、包安全、包工程量、包劳务费、包工地搬运费、工伤保险费、利润等费用，本装饰工程材料全部由甲方采购。二是工程除涉及变更外，单价均以合同单价为准，按实际工程量结算，工期自2011年7月20日至2011年12月31日止，保修期限以合同总工程竣工验收合格之日或甲方投入使用之日起（二者以先到为准），按国家规定的保修条款执行，保修期限为一年；如果甲方设计变更而增加工程量或引起施工程序变化、不能按约定期限交出施工场地、清除障碍物、疏通进场道路接通用水、电或不按合同规定支付工程进度款等原因，经甲方代表和监理公司代表确认后，施工工期相应顺延。三是本合同签订后，甲方2天内支付乙方5万元工程预付款，乙方在收到工程预付款后，开姓计程工程施工工期（合同第十六条）。乙方于每月13日和28日向甲方代表和监理公司代表递交已完成工程量报表，甲方接报表后2天内核实已完成工程量（合同第17.1条）。甲方每个月的15日和30日向乙方支付半月完成项目的工程进度款，工程验收合格后办理工程结算后3天内甲方支付乙方至工程造价总额的97%，余款在工程保修期满后3天内支付（合同第十八条），如甲方未按合同第十六条及第十八条的约定向乙方支付工程预付款或工程进度款的，自逾期五日起应支付利息，还应按每日2.5‰向乙方支付违约金，工期顺延。如因乙方原因致工程延期，乙方应按每日2.5‰向甲方支付违约金。合同还约定了其它事项。合同签订后，被告于2011年7月21日以现金的方式预付了原告5万元工程款，原告即组织工人施工。鉴于被告在项目未经竣工验收的情况下已交付业主使用，2012年8月9日，惠州市惠城区城乡建设规划局向阳光谷大厦（欧尚公寓）的总包单位惠州晟元集团有限公司发出《停止使用通知书》，要求其在项目未未经竣工验收合格前，不得交付业主使用。2012年10月26日，阳光谷大厦（欧尚公寓）经建设单位组织监理公司、设计院、勘察院、质量监督站等有关单位成立验收小组对该工程各个分部进行验收评定：基础分部、主体分部、装饰分部、屋面分部、给排水分部、电气分部等六个分部经验收评定合格。尔后，原告多次找到被告要求被告对工程价款进行结算并付清余款，但被告以原告完成的工程存在质量问题及实际完成的工程量存在争议为由予以推托并拒付余款。本案诉讼中，按照法庭的要求，原告与被告共同对工程款进行核算，原告确认工程款总额为3665228.47元，被告确认工程款总额为2837326.67元，双方存在争议部份为827901.8元。2014年4月14日，本院组织双方对涉案评估机构进行协商，双方一致同意选定广州市装付宝工程质量鉴定有限公司为涉案工程是否存在质量问题的评估鉴定机构，选定惠州市建讯工程造价咨询有限公司为涉案工程有争议部分的装修工程造价的评估鉴定机构。尔后，本院依法委托广州市装付宝工程质量鉴定有限公司对原告承担装修任务的惠州市阳光谷大厦装修质量是否存在问题以及因装修质量问题引起返修工程所需的费用损失予以鉴定，委托惠州市建讯工程造价咨询有限公司对原告承担装修任务的惠州市阳光谷大厦有争议部分的装修工程造价予以鉴定。因被告认为广州市装付宝工程质量鉴定有限公司要求预交的鉴定费过高，其于2014年9月16日向本院递交书面情况说明，要求终止委托鉴定事项。惠州市建迅工程造价咨询有限公司于2014年7月17日出具《工程造价鉴定报告书》（编号：JF20140501），造价鉴定结果为争议部份工程量价款为763765.27元。综上，原告实际完成的工程量价款为2837326.67元（被告核算认可的工程量价款）＋763765.27元=3601091.94元，被告累计仅向原告付款2310050元。尚欠原告1291041.94元工程款未付。
根据惠州市大发建筑工程有限公司的申请，本院于2013年1月24日作出（2013）惠城法立保字第23号民事裁定书，查封了登记在被申请人惠州市欧之尚实业发展有限公司名下的位于惠州市江北14号小区花园路14号阳光谷大厦第二十六层1、2、4、5、6、11号房【惠市房预许（2011）091号】的房地产权，查封价值200万元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，一、原告与被告签订的《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。
二、涉案精装修工程的完工时间如何确定及迟延竣工的归责问题。（一）、关于涉案精装修工程的完工时间原告与被告及监理公司没有书面签证确认，但阳光谷大厦（欧尚公寓）整体工程（含建筑装饰装饰工程）已于2012年10月26日综合验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”的规定，涉案精装修工程的完工时间应认定为2012年10月26日。（二）、依照《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》的约定，涉案精装修工程的完工时间为2011年12月31日，实际完工时间是2012年10月26日，迟延竣工的事实客观存在。在实际施工的过程中，因被告负责的水电安装进度拖延，影响了原告的正常施工，原告先后于2011年7月16日、7月20日、10月28日、12月18日、12月19日向被告发出《工程联系单》、《欧尚阳光谷水电安装进度及问题汇总》被告及监理公司工作人员签收了上述书面文件，依照《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》的约定，说明迟延竣工被告也应承担相应责任，迟延竣工的责任不应完全归责于原告。
三、涉案精装修工程的原告实际完成的工程量价款如何认定。本案诉讼中，按照法庭的要求，原告与被告共同对工程款进行核算，原告确认工程款总额为3665228.47元，被告确认工程款总额为2837326.67元，双方存在争议部份为827901.8元。惠州市建迅工程造价咨询有限公司于2014年7月17日出具《工程造价鉴定报告书》（编号：JF20140501），造价鉴定结果为争议部份工程量价款为763765.27元。综上，原告实际完成的工程量价款为2837326.67元（被告核算认可的工程量价款）＋763765.27元=3601091.94元，被告累计仅向原告付款2310050元，仅支付工程造价总额的61.45%，尚欠原告1291041.94元工程款未付。
四、被告提出涉案精装修工程是否存在质量问题。（一）、被告提出涉案精装修工程存在质量问题，本院委托双方当事人一致认可的广州市装付宝工程质量鉴定有限公司对原告承担装修任务的惠州市阳光谷大厦装修质量是否存在问题以及因装修质量问题引起返修工程所需的费用损失予以鉴定，但被告作为申请方，未依照法律规定预交鉴定费，终止了委托鉴定事项，其应对涉案精装修工程是否存在质量问题承担举证不能的法律后果。（二）、被告已将阳光谷大厦（欧尚公寓）交付业主使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告将阳光谷大厦（欧尚公寓）交付业主使用后又以涉案精装修工程质量不符合约定为由主张权利不符合法律规定，其反诉要求承包方赔偿损失的反诉请求本院不予支持。
五、关于违约责任的界定。被告目前累计仅向原告支付工程款2310050元，仅支付工程造价总额的61.45%，尚欠原告工程款1291041.94元未付，没有达到《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》中约定的在保修期限届满前付清全部工程款的标准，现保修期限已届满，被告迟延付款的事实客观存在。鉴于考虑到被告公司目前实际经营困难，原告于2015年3月11日向本院出具《情况说明》，表示放弃按双方签订的《阳光谷大厦精装修项目清包工程施工合同》中约定的迟延付款违约金标准（每日2.5‰）追究被告迟延付款的违约责任，将违约金标准调整为从起诉之日起（2013年1月29日）起按中国人民银行同期同类借款的贷款利率的4倍计付至实际清偿之日止。本院认为，被告主动调整违约金标准系其对自己所享有的民事权利的放弃，本院予以准许。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告惠州市欧之尚实业发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告惠州市大发建筑工程有限公司支付工程款1291041.94元及违约金（违约金以1291041.94元为基数，从2013年1月29日起按中国人民银行同期同类借款的贷款利率的4倍计付至实际清偿之日止）；
二、驳回原告惠州市大发建筑工程有限公司的其它诉讼请求；
三、驳回反诉原告惠州市欧之尚实业发展有限公司的反诉请求。
本案受理费27958元，由原告惠州市大发建筑工程有限公司负担10000元，被告惠州市欧之尚实业发展有限公司负担17958元。反诉费10204元，由反诉原告惠州市欧之尚实业发展有限公司负担。保全费5000元，由被告惠州市欧之尚实业发展有限公司负担。
当事人二审的意见
惠州市欧之尚实业发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决、将本案发回重审，或在查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人在原审的反诉请求。2、判令本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
事实与理由：一、本诉部分：原审判决在本诉部分判决上诉人向被上诉人支付工程款及违约金，存在查明事实不清，认定事实错误。1、原审判决认定“按照法庭的要求，原告与被告共同对工程款进行核算，原告确认工程款总额为3665228.47元，被告确认工程款总额为2837326.67元，双方存在争议部分为827901.8元（原审判决第7页）”是错误的。原审诉讼中，双方并未对工程款进行共同核算，仅在法庭询问中各自表述了对工程款数额的认定，也未对工程量进行共同核算，也未确定双方无争议部分的工程量明细。
2、原审法院剥夺了上诉人请求重新鉴定的权利。原审诉讼中，原审法院委托的惠州市建讯工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》送达上诉人后，上诉人对鉴定结果提出了异议，并要求重新进行鉴定。原审法院不采纳，剥夺了上诉人重新鉴定的权利，造成本案认定的事实严重错误，侵害了上诉人的合法权利。
3、原审判决认定因上诉人负责的水电安装进度拖延，影响了被上诉人的施工（原审判决第9页），是认定事实错误。原审中，被上诉人诉称上诉人负责的水电安装进度拖延，影响了被上诉人的施工进度，这是其为推卸违约责任而单方编造的谎言。其提交的2011年10月28日、12月28日、2012年7月4日的三份《工程联系单》从未交上诉人，这从单上没有上诉人的签名或盖章可以证实。从而足以认定，该三份所谓《工程联系单》是虚假的，不能作为认定本案事实的依据。原审判次认定该《工程联系单》的内容，显然是认定事实的错误。
4、原审判决已认定被上诉人施工的装修工程确实存在迟延竣工的事实，并认定合同约定“迟延竣工的责任不应完全归责于原告”，但是判决中，却将迟延竣工的责任完全归责于上诉人，判令上诉人全额支付工程款并支付违约金，明显违背了原审判决认定的事实，侵害了上诉人的合法权益。
5、原审中上诉人提交的证据清晰地证明被上诉人施工的装修工程在保修期内长期、多次发生维修、返工等状况。依照《施工合同》的约定，在保修期内发生的保修费用由被上诉人承担，超过截留保修费的，超过部分仍由被上诉人承担。但是，原审判决却在判决中未核减被上诉人依法依约应当承担的保修费，是错误的。
二、反诉部分
原审判决驳回上诉人的全部反诉请求，是错误的。1、上诉人反诉请求第一项是请求被上诉人支付工程延期违约金。原审判决已经认定被上诉人应当承担部分工程延期的责任（原审判决第9页），却在没有说明理由的情况下驳回了上诉人的此项诉讼请求，是错误的，依法应予纠正。
2、原审判决以上诉人放弃进行工程质量鉴定并擅自使用房屋为由，驳回了上诉人请求被上诉人赔偿质量损失的反诉请求，混淆了法律概念，适用法律错误。综上所述，原审判决查明的事实不清，作出了错误的判决，依法应予纠正。上诉人恳请贵院依法将本案发回重审或在查明案件事实的基础上，依法改判，维护上诉人合法权益。
惠州市大发建筑工程有限公司答辩称：一、本案未付工程款数额为1291041.94元有充分的证据证实。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》仅约定了装修项目及人工费单价清单，未对工程总价款进行约定，工程完工后上诉人与被上诉人未对工程总价进行结算，一审时上诉人与被上诉人在法院组织下曾对工程款没有异议部份进行结算，后上诉人与被上诉人达成书面确认清单，其中被上诉人确认工程款总额为3665228.47元，上诉人确认工程款总额为2897326.67元，双方存在争议部份总额为827901.8元。对于争议部份双方在法院的组织下依法选定惠州市建迅工程有限公司进行造价鉴定，鉴定结果为争议部份工程量价款为763765.27元，被上诉人已完工工程价款总额为3601091.94元，扣除上诉人已支付2310050元，上诉人未付工程款总额为1291041.94元。
二、《工程造价鉴定报告》合法有效，其鉴定结论应当作为本案的定案依据。《工程造价鉴定报告》是由双方共同委托一审法院选定的有资质的鉴定机构作出的，《工程造价鉴定报告》中关于鉴定依据及说明明确工程量鉴定的依据，被上诉人对《工程造价鉴定报告》结论提出异议却没有提交任何证据证实鉴定结论存在错误，没有任何需要重新鉴定的正当理由，《工程造价鉴定报告》作为本案的定案依据是符合法律的规定。
三、工程逾期完工的责任不在被上诉人。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》约定的工期从2011年7月20日至2011年12月31日止，上诉人的工程属于精装修商品房项目，被上诉人承包上诉人的装修清包工程，只负责装修劳务。而被上诉人施工的环节属于最后一环，由于上诉人工程存在数个工程队交叉施工，在被上诉人施工时有些基础的水电安装都没有完成。被上诉人作为最后一道工序的施工人无法正常施工，对于上述问题被上诉人也以工程签证的形式告知上诉人及工程监理方，签证单都有上诉人及工程监理方黄方良先生的签名确认。双方签订的《施工合同》第一条监理公司约定为“广东达安工程项目管理有限公司惠州分公司”，《施工合同》第五条甲方代表及监理公司代表为黄方良先生，这些说明《工程联系单》上所记载的事项都是真实的，由于其水电安装等其它非被上诉人的原因造成施工工期延误。《施工合同》第十一条关于工期顺延中明确约定有不按约定交出（已清场）施工场地、清除障碍物……接通施工用水、电；不按合同规定支付工程进度款而影响施工进度；其它非乙方原因的停工等原因造成竣工日期拖延，经甲方代表和监理公司代表确认后，工期相应顺延。另外，被上诉人也未按照施工合同第十八条第1款“每个月的15日和30日甲方向乙方支付半个月完成项目的工程进度款”的规定按时支付工程进度款，每个月进度款数额，被上诉人都有制作工程量明细及付款数额表交付黄方良先生签名确认。因此，根据《施工合同》十一第4款“甲方不按合同规定支付工程进度款而影响施工进度”的规定工期也可以相应顺延，结合上述所述原因，工程延期的责任完全是在上诉人。
四、本案工程不存在工程质量问题。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第四条工程概况约定质量等级为合格。被上诉人一审向法庭提交的《工程竣工验收报告》工程验收结论关于装饰分部验收评定为“合格”，说明被上诉人的装修施工符合《施工合同》关于质量的约定。另外，被上诉人一审时提供的惠城区城乡规划建设局2012年8月9日作出的《停止使用通知书》证实上诉人存在工程未经验收的情况下擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，假设施工工程存在质量问题不符合合同的约定依照上述司法解释的规定上诉人主张权利都不予支持，更何况被上诉人施工的工程还符合双方《施工合同》关于质量标准的约定，上诉人主张关于质量问题主张权利更不能得到支持。况且上诉人到目前为止都没有提供有说服力的证据来证实本案施工工程质量不符合《施工合同》的约定。
五、上诉人没有任何证据证实工程存在质量问题，在工程交付使用后在合同约定的质保期内上诉人也从未向上诉人提出需要后续维修。2012年10月26日工程已通过综合验收并已实际交付给了业主使用，验收结果为合格。根据施工合同第二十六条第6款“乙方应在接到甲方书面通知后三天内派人修理，否则甲方可委托其它单位或人员修理……”规定，如保修期内发生需要维修事项，上诉人需要书面通知被上诉人，被上诉人在接到书面通知后三天内派人修理，否则上诉人有权另行委托第三方人员维修。被上诉人从未收到上诉人通知需要修理，更没有收到上诉人的书面通知，上诉人到现在也没有任何证据证实有书面通知上诉人需要维修的事项。困此，被上诉人所谓的有委托第三方进行维修没有事实根据也不符合双方施工合同的约定。另外对于施工完工前被上诉人法定代表人签名确认的1万多元返工的工程款被上诉人在本次诉讼当中也没有计算在内，而且这部份返工都是发生在工程完工之前施工当中，工程完工之后就不存在返工的问题。上诉人以此作为完工后质保期内有维修的证据是与事实不符的。这些证据恰恰说明了，如果存在真实维修的情况，都会有被上诉人的签字确认，本案不存在第三方维修的情况。
六，上诉人没有按照《施工合同》的约定按时付款已构成违约依法应当承担违约责任。工程完工后，被上诉人已完工工程价款总额为3601091.94元，上诉人实际支付2310050元，被上诉人未按照施工合同第十八条第1、2款的约定按时支付进度款及工程验收合格后向上诉人支付工程造价总额的97％已构成违约，根据施工合同第二十八条第2款规定应按每日2.5‰支付违约金，本案的违约方系上诉人。综合以上所述，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，请求二审依法驳回其上诉，维持一审判决。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，上诉人欧之尚公司提交涉案工程业主投诉装修问题的情况补充说明，拟证明涉案工程的装修存在严重的质量问题。被上诉人大发公司质证意见为：对该份证据的真实性、关联性有异议，且该证据超过了举证期限，该质量监督站不是双方约定的监督部门。一审中双方已经委托了一个质量鉴定的公司，但上诉人自己撤回了鉴定的申请。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方对涉案工程的精装修工程施工合同的效力均无异议，现本案争议的焦点为：（一）如何认定涉案工程款数额；（二）未按合同约定时间竣工的责任由谁承担；（三）涉案工程是否存在质量问题；（四）监理公司是否存在失职行为并承担相应责任。
（一）关于如何认定涉案工程款数额。上诉人主张其并未对工程量进行共同核算，也未确定双方无争议部分的工程量明细，故而对原审法院采信的争议工程部分鉴定结论存有异议。一审开庭后双方盖章确认了涉案工程人工费及争议部分清单。在此基础上，一审法院委托建迅公司对争议部分进行工程造价鉴定，得出争议部分工程量价款为763765.27元。上诉人虽对该造价鉴定报告书提出异议，但未提交证据证明该鉴定报告书存在《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条需要重新鉴定的情形，故原审法院采信建迅公司作出的鉴定报告书并得出涉案工程款总额并无不当，本院予以支持。
（二）未按合同约定竣工责任如何承担的问题，大发建筑公司承接本案装修工程属于清包工程（包工不包料），同时本案精装修工程涉及多个工种和不同工程队相互协作，而不是大发建筑公司作为全权负责的主体，各方的协作工作仍然是欧之尚公司统筹安排。在实际的施工过程中，双方亦就不同工程队之间的协作不当，导致工期延误进行了多次沟通和确认，依据双方签订的合同约定，由于以上原因造成的工期延误，经欧之尚公司和监理公司确认，工期相应顺延。基于不可归责于双方的事由导致未按合同约定时间竣工，且双方对工期顺延也达成了一致意见，即使本案工程未能按合同原定时间竣工，欧之尚公司亦不能为此追究大发建筑公司的违约责任。
（三）关于涉案工程的质量问题，由于欧之尚公司在一审诉讼中放弃了申请鉴定工程质量问题，虽在二审中提交了质量监督站出具的阳光谷大厦业主投诉装修问题的情况补充说明，但该说明仅仅是对其中两套房屋存在装修缺陷的客观反映，而不是认定了涉案工程存在严重质量问题且该问题是由于大发建筑公司的施工行为导致。此外，该客观存在的质量问题是由于材料的原因还是施工工艺的原因等，也无证据予以证实。况且本案装修工程所在的商品房已于2013年开始交付业主使用，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，欧之尚公司将涉案房屋交付业主使用后又以精装修工程质量不符合约定为由主张权利，依法应不予支持。
（四）监理公司是否存在失职行为并承担相应责任，上诉人欧之尚公司在二审中主张本案装修工程的达安监理公司与大发建筑公司属于关联公司，在本案的装修工程未能尽到监理公司应尽之义务，导致上诉人与被上诉人对工程质量问题产生争议。本案审理的法律关系是上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，与上诉人主张的监理公司的失职不是同一法律关系。即使监理公司存在失职行为，并不表示涉案工程存在质量问题。如果上诉人有证据证明达安监理公司在施工过程中存在质量监督的失职行为造成损失，可另案提出主张请求赔偿，本案不作处理。
综上，一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案本诉部分二审受理费27958元，反诉部分二审受理费10204元，均由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十一月二日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；