辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民一终字第00019号
上诉人（原审原告）：XXX。
委托代理人：卢宏，辽宁来源律师事务所律师。
委托代理人：邵卿，辽宁来源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：XXX。
委托代理人；李亮，辽宁大鸣律师事务所律师。
上诉人XXX与上诉人XXX因离婚纠纷一案，均不服兴城市人民法院（2013）兴民三初字第00775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XXX及其委托代理人卢宏、邵卿，上诉人XXX及其委托代理人李亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，XXX与XXX于2002年8月8日登记结婚，婚生一子，2003年2月18日出生。双方婚初感情尚可，后因XXX怀疑XXX对婚姻不忠，双方因此产生矛盾进而分居至今，夫妻感情已破裂。XXX为此诉至法院要求离婚，XXX亦表示同意。
XXX与XXX于婚姻关系存续期间购置了商服用房一处，该房屋现由XXX经营诊所使用，房屋现价值70万元，双方均主张房屋所有权。
2001年5月22日，XXX与兴城市四家宏业房地产开发公司签订了售房合同，购买了住宅楼一处（建筑面积81.3平方米），并于当日支付了购房款54918元。2002年3月23日，XXX再次支付购房款21525元。2007年6月6日办理了房屋所有权登记，登记所有人为XXX。该房屋现由XXX与婚生子共同居住。
另查明，双方无共同存款及外债。XXX曾于2001年从XXX借款1.4万元，并出具借条一张。分居期间，婚生子一直与XXX共同生活。
原审法院认为，男女双方自愿离婚的，应依法准予离婚。现XXX要求与XXX离婚，XXX亦表示同意，故应依法准予XXX与XXX解除婚姻关系。关于婚生子的抚养权，虽然XXX与XXX双方均表示愿意抚养孩子，在双方分居期间，孩子一直与XXX共同生活，可见孩子已与XXX建立了良好的母子关系，如此时改变其抚养人和生活场所恐对孩子今后的健康成长造成影响。另外，其子亦表示愿与XXX共同生活。综合XXX与XXX的抚养能力及被抚养人的主观意愿，考虑婚生子由XXX抚养为宜，XXX应按月支付抚养费600元。
关于双方共同财产商服用房，由于双方均主张该房屋的所有权。故根据庭审查明事实及房屋的实际情况，并根据婚姻法关于离婚夫妻共同财产分配时照顾女方和子女的原则，此房屋依法判归XXX所有。XXX则应按照房屋价值70万元向XXX支付此房屋的财产分割款35万元。
关于双方诉争的某小区住宅楼一处，虽然XXX诉称该房屋系夫妻共同财产，但根据房屋售房合同和收款收据可知，该房屋系XXX在婚前购买，当属个人婚前财产。虽然房屋所有权证取得时间在双方婚姻关系存续期间，亦不能改变该房屋属于XXX个人财产的性质。XXX虽提交了购房款收据、银行取款凭条、借条等用以证明其在购房过程中出资3.41万元，但购房收据登记付款人姓名及时间均未体现出XXX购房付款情况，银行取款凭条亦无法反映取款用途。虽然欠条注明“欠她楼款及日用品1.4万元”，但仍无法准确区分并认定XXX主张的给付房款事实及金额，据此尚无法认定该房屋系双方共同财产，仅能证明XXX尚欠XXX借款1.4万元，应予偿还。故双方诉争的住宅楼为XXX个人财产，依法不予分割。
关于XXX诉请分割的XXX经营诊所收入13万元及租房收入17万元，由于其未能提供相应证据支持其主张，且XXX对此予以否认。根据民事诉讼法关于举证责任的有关规定，对XXX的此项诉请依法不予支持。
关于XXX主张的子女抚养费用133469元，虽然其主张XXX自2008年至今未对婚生子尽到抚养义务，并提交了教育、生活等花费支出收据要求XXX承担。但XXX对此予以否认，并称一直向婚生子支付抚养费。经庭审质证，上述证据尚不足以支持XXX诉请，根据民事诉讼法关于举证责任的有关规定，对XXX的此项诉请依法不予支持。而其要求XXX一次性支付自2014年至成年时止的抚养费89256元，由于该费用尚未实际发生，故依法不予支持。
关于XXX提出的共同承担5.5万元共同债务之诉请，虽然其向本院提交了欠条、转账凭单用以支持其主张，但XXX表示对该笔债务并不知情，且作为XXX之父的债权人亦未出庭主张权利，对于该笔借款的实际情况无法查清，双方可另案处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予XXX与XXX离婚。二、XXX与XXX之子XXX由XXX抚养，XXX每月支付抚养费600元，自判决生效之日始至其能独立生活时止。XXX应于每年3月1日一次性支付全年抚养费7200元（600元／月×12月=7200元）。三、商服用房归XXX所有，其应于本判决生效后十五日内一次性给付XXX房屋分割款35万元。四、XXX应于本判决生效后十五日内一次性偿还XXX欠款1.4万元。五、驳回XXX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由XXX、XXX各自负担2650元。
原审判决后，XXX提起上诉，请求：一、撤销兴城市人民法院（2013）兴民三初字第00775号民事判决，改判无过错方即XXX更多的获取夫妻共同财产—诊所收入13万元、租房收入17万元及XXX名下房产增值财产分配权利。二、依法改判XXX一次性支付孩子2010年、2011年、2012年、2013年共计四年的抚养费44213.00元。三、判令XXX承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、非法倒置适用举证责任、导致事实认定错误。（一）错误认定XXX诊所13万元和租金17万元收入，系夫妻共同财产的性质。原审判决第4页上数第6行载明“关于原告诉请分割的被告经营诊所收入13万元及租房收入17万元，由于其未能提供相应证据支持其主张，且被告对此予以否认……此项诉请依法不予支持。”但是，即使XXX在一审程序中也承认：夫妻共有的登记在XXX名下的房产共计四层，其中一、二层用于诊所经营，三、四层用于对外出租。虽然XXX无法掌握诊所和出租的经营的具体收入数额，但XXX依据2010年到2013年度辽宁地区卫生业平均工资标准、辽宁地区租赁和商务服务业标准判决收入情况，完全可以推算出：XXX四年来共计获得诊所收入：157849.00元；房租收入199692.00元。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3款之规定，对于XXX的具体详实的收入，无须举证证明。原审法院做出的认定，显然倒置适用举证规则原则，错误的认定了上述财产系夫妻共同财产的性质，从而作出了错误的判决。（二）应当支付XXX2010年到2013年，计四年抚养费44213元的诉讼请求，但没有得到支持。既然原审判决认定：2010年到2013年，夫妻分居期间，婚生子一直与XXX共同生活，XXX就应当承担证明自己在分居期间尽到了给付婚生子抚养费的举证责任。但原审判决却作出：“根据举证责任的有关规定……原告的诉请不予支持”同时，XXX也无法举证证明在分居期间，已经尽到了对婚生子的抚养义务。XXX就应该给予四年抚养费44213元。二、原审判决适用法律错误。（一）XXX存在婚姻过错行为，导致适用法律错误。在一审庭审期间，XXX曾经向一审法院提交《录像》、《录音》、《通话记录》等证据，足以证明XXX与第三者存在不正当的男女关系行为，且有转移夫妻共同财产的情形，依据《婚姻法》第46条、47条规定，XXX存在过错，离婚时应当不分或者少分夫妻上述的共同财产。（二）应当就夫妻共有住宅的增值部分进行分割，但原审判决认定为XXX个人婚前财产。原审判决认定住宅属于XXX个人婚前财产，但原审判决没有指明适用该情形的法律依据。同时也错误的颠倒XXX取得房产买卖合同与取得房屋登记的性质。因为XXX虽然于2001年5月22日与房地产公司签订《售房合同》，就其购房款部分，XXX能够提供《取款凭条》、《借据》等书证证实：XXX交付的购房款中，有1／2比例的购房款是XXX支付的。而且XXX亦未取得该房屋的所有权。2002年8月，XXX与XXX取得结婚登记后，2007年6月6日，取得房屋的所有权。根据法律规定应当将该房视为夫妻共同的房产。离婚中，可以就该房产增值部分，依法分割。
XXX答辩称，一、本案中XXX要求多分财产的主张没有事实依据。虽然XXX在一审中提供了相关证据想证明答辩有过错，但是通过庭审质证可以看出，XXX提供的证据均不能证明其诉讼主张，故此在没有过错的情况下XXX要求多分财产的主张是没有法律依据的。二、XXX要求分割诊所收入和租房收入的主张均没有法律依据。本案中XXX要求分割的收入只能是答辩人实际取得的收入在离婚时的现有部分，故此根据“谁主张谁举证”的原则就应当由XXX举证证明答辩人的现实收入至离婚时的实际剩余部分，而XXX在原审中提出的“辽宁省卫生行业平均工资”并不是答辩人的实际收入，故此并不适用本案。因此在没有任何证据的情况下XXX要求分割诊所收入和租金的主张没有事实依据。三、XXX要求分割住房的增值部分没有法律依据。本案中住房是XXX的婚前个人财产，而其增值部分是因市场房屋价格波动产生，是房屋本身的价值，并不属于房屋产生的孳息，故此XXX的主张没有法律依据。四、XXX主张离婚前四年的孩子抚养费没有法律依据和事实依据。首先，本案是离婚案件，所以只针对离婚后所产生的子女抚养问题进行处理，而XXX主张的离婚前的子女抚养问题与本案并非是同一个法律关系。其次，XXX并没有证据证明XXX没有履行子女抚养的义务，故此XXX的主张没有事实依据和法律依据。综上所述，本案中XXX的主张均没有事实依据和法律依据，故此不应得到支持。
XXX提起上诉，诉讼请求：一、要求依法撤销（2013）兴民三初字第00775号民事判决，并依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由双方分担。事实与理由：一、本案中原审法院判决商服用房产权归XXX所有，并作价70万认定是错误的，并且违反法定程序。首先，该房屋性质属于商业用途，并且XXX一直在商服用房内经营诊所，而XXX从来没有实际使用和经营过该房屋，基于这一事实原审法院做出将产权归XXX的判决结果必将破坏现有生产经营的需要，并无形中造成更大的经济损失。故此在本案中应当从保护生产经营和实际使用需求的角度出发，将该房屋产权判归XXX所有，并由XXX继续经营较为妥当。其次，原审法院在没有对商服用房进行评估的情况下就以XXX70万的报价作为房屋的价格认定是错误的。在本案原审中XXX一方明确表示在该房屋产权判归自己的前提下愿意以70万的价格给付对方应得款项，所以在没有实现XXX所附的前提下是不应当以70万的价格作为双方合意的意思表示。而且在原审第二次庭审时法院向双方当事人释明了诉讼各方有对该房屋申请价值评估的权利，而XXX不但顺应法院的告知内容同意价值评估，并且还向法院递交了书面评估申请。在这种情况下法院就应当完成评估程序，并依据评估的价值依法分割该商服用房，但原审法院却对评估申请书不理不睬，而是依然以XXX的报价作为定案依据。这不但违背了房屋实际价值的客观事实，同时违反了法定程序，故该价格认定是错误的。二、本案中原审法院判决孩子抚养费给付数额依据、给付方式和给付截至期限均存在错误。首先，在原审判决中注明张俭应给付抚养费600元，但并没有解释该数额的依据和标准，所以，在这种情况下判决抚养费数额等于没有标准和依据。其次，按照相关法律规定和司法实践对于孩子抚养费的给付应当是按月结算方式给付，但原审法院却判决按年结算的方式给付，这就等于是将没有实际发生的费用提前给付了孩子，这是XXX所不能认可的，而且是错误的判决。最后，原审法院判决抚养费给付截止到孩子独立生活时止的认定是错误的，而按照法律规定抚养费支付的截止时间应到孩子成年止，至于是否能够独立生活及其它客观原因都是在其成年后因实际情况而定，并且本案XXX的诉讼请求明确要求到孩子成年时止，故原审法院关于给付抚养费截止时间的判决不但没有可操作性和法律依据，而且还超出了XXX的诉讼请求范围。三、原审判决关于1.4万元欠款的认定是错误的。首先，XXX在一审起诉状中没有提出欠款1.4万元的诉讼请求，并且在庭审中也没有追加该诉讼请求，所以原审法院作出给付1.4万元的判决超出了XXX的诉讼请求的范围。其次，XXX主张该1.4万元的欠款发生在2001年期间，而本案双方的结婚时间是2002年的8月份，所以说该1.4万元欠款即使真正存在，那也是产生在本案双方的婚前期间，与本案并不是同一法律关系和案由，也不应在同一案件中一并审理。四、本案中原审法院遗漏了应当审理的内容且程序违法。首先，本案属于离婚案件，故此在判决离婚的前提下对于婚后的双方共有财产都应一并处理，但是在本案中XXX婚后取得的住房公积金本应作为共同财产分割。况且XXX在一审中也向法院提出了该主张并申请法院调取了该事实的证据，但是一审法院对于该部分共同财产不但没有分割，而且未做任何解释。这就等于遗漏了应当审理的内容，属于程序违法的行为。其次，在一审中XXX对于对方的工资情况、存款情况、保险情况和购房贷款情况都申请法院调取相关的证据，并提交书面申请，但原审法院均没有履行调取义务，而直接导致XXX丧失大量共同财产分割的权利，这不但违反法定程序而且遗漏了当事人实体权利，给XXX造成了巨大的经济损失。
XXX答辩称，一、应当依法撤销原审判决。2007年6月6日，由于XXX与XXX共同取得登记在XXX名下住宅的所有权系夫妻共同财产。同时XXX还存在婚内过错行为，从而导致原审判决认定的基本事实和适用法律错误的情形。请求撤销原审判决，依法改判。具体内容见XXX的《民事上诉状》。二、原审法院认定如下事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）判决商服用房归XXX所有，符合自认规则。在一审庭审中，XXX自认：“商服楼被用于诊所经营，但是没有收入”。既然XXX自认经营该商服楼期间没有经营收入，那么将该商服楼确权给XXX所有，自然不存在破坏经营需要，并造成经济损失的现象。显然，原审判决商服楼归XXX所有，符合自认规则。（二）对商服楼没有进行评估程序，不违背客观事实。在原审庭审中，XXX对经法庭调查程序，询问双方当事人商服楼价值为70万元的竞价，明确表示同意。说明该楼房的价值是符合双方所承受价值限度的，是符合客观事实的。仅是在庭审中的各种证据显示，在确定该产权归属时，已经不利于XXX时，XXX才作出后续的、机动的变化，提出了评估要求。因此，对商服楼没有进行评估程序，是符合客观事实的。（三）每月给付600元抚养费，也不违背现行法律。XXX作为本地区城镇医疗行业的职工，自认开诊所经营。那么。原审法院依据2013年度城镇单位在岗职工平均工资42503元标准和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养费问题的若干具体意见》第11条规定：“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止”。判决XXX一次性给付孩子的抚养费600／月至其独立生活时止。由于在正常生活环境和教育背景下，即使完成高中毕业，即2020年7月时，才年仅17周岁，尚未成年。因此，原审判决不违背现行法律规定。（四）1.4万元欠款的认定并不超出原告的诉请范围。由于本案系离婚纠纷案件，该案由不仅包括依法分割夫妻间的共同财产，而且还包括审理夫妻间任何一方婚前财产所形成的内部债务和债权，以达到分家析产的目的。因此，既然原审法院已经查明1.4万元欠款系婚前债务的事实，那么将XXX欠XXX1.4万元欠款的事实并入本案审理，并纳入原审判决部分，显然该判决并不违背解决离婚案件纠纷以达到分家析产的最终目的，没有超越XXX的诉讼请求范围。（五）原审法院已经依XXX申请调取了有关材料。据一审庭审笔录和现有证据显示：一审法院已经依XXX的申请调取了有关材料，并非如XXX所说“没有履行调取义务，导致上诉人丧失大量共同财产分割的权利……”。
经审理查明，XXX民事起诉状称登记在其名下的门市楼暂定70万元，XXX在庭审答辩称，诊所楼房由其实际经营，从房屋使用价值应归其所有，同意XXX对该房屋的估价70万元。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，尽管XXX上诉称将XXX的诊所收入13万元、租房收入17万元作为夫妻共同财产予以分割并且要求XXX给付子女分居四年期间的抚养费44213元，但因XXX未能提供充分的证据证明诊所的收入和租房的收入，同时XXX亦未提供充分的证据证明在分居期间XXX对子女未尽给付抚养费等抚养义务，故XXX的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院无法支持。XXX上诉称XXX存在婚内过错行为，离婚时应当不分或者少分夫妻的共同财产。但兴城市人民法院（2012）兴刑初字第00023号刑事判决认定，XXX与XXX在生活中多有交往，但未能证明二人以夫妻名义共同生活，XXX否认自己存在婚内过错行为，XXX的此项上诉请求亦不能成立。XXX上诉称应就夫妻共有住宅的增值部分进行分割，因XXX未能提供充分的证据证明该楼房系其与XXX共同购买，且《房屋售房合同》和收款收据均证实该房屋系XXX在婚前购买，原审法院认定该楼房系XXX婚前个人财产，并未对该楼房及其增值部分进行分割正确。XXX上诉称，原审法院判决商服用房产权归XXX所有，并作价70万认定是错误的，并且违反法定程序。但因该商服用房系XXX与XXX婚后购买，产权登记在XXX名下，XXX与XXX均认可该楼房价值70万元，XXX主张对该楼房进行评估的主张不符合法律规定，原审判决该商服用房归XXX所有，XXX给付XXX楼房分割款正确。原审法院根据本案的实际情况判决XXX给付子女抚养费数额、给付方式和给付截至期限均符合法律规定，依法应予维持。原审法院根据XXX给XXX出具的欠据，判决XXX于本判决生效后十五日内一次性偿还XXX欠款1.4万元并无不妥之处。XXX上诉称XXX婚后取得的住房公积金、工资情况、存款情况等作为共同财产进行分割，因XXX未能提供充分的证据予以证明，且根据本案的实际，原审法院未能支持XXX的该项请求亦不违反法律规定。综上，原审判决正确，依法应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300.00元由XXX、XXX各承担2650.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 牛广兴
二〇一四年一月十三日
书记员 刘丽雅
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”
二、《中华人民共和国婚姻法》第三十一条“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。
三、《中华人民共和国婚姻法》第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”
四、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”
五、《中华人民共和国民事诉讼法》“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”