云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终565号
上诉人（原审被告）：景谷联胜商贸有限公司。
住址：景谷县响水路加油站旁。
法定代表人：胡俊，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：景谷浅水湾娱乐有限公司。
住址：景谷县响水路加油站旁。
法定代表人：邱成良，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：邱成良，男，1968年8月5日出生，汉族，住景谷县。
被上诉人（原审原告）：普洱上尚名家装饰工程有限公司。
住址：普洱市思茅区。
法定代表人：赵天南；该公司执行董事。
上诉人景谷联胜商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司、邱成良因与被上诉人普洱上尚名家装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初1211号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭进行审理了本案，现已审理终结。
上诉人景谷联胜商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司、邱成良上诉请求：一、请求撤销景谷县人民法院(2017)云0824民初l211号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实及理由：一、双方于2017年1月19日签订的《协议书》，是2015年7月14日被上诉人与上诉人景谷联胜商贸公司签订的《施工装修合同》的补充合同，该补充协议未经上诉人景谷联胜商贸公司的法定代表人胡俊或委托代理人签字、认可，不具有真实性，且该协议违反法律规定，显失公平故不具有合法性而无效，应当驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。首先，该协议书不具有真实性。原合同中发包方为上诉人景谷联胜商贸公司，承包方为被上诉人。补充协议中出现的景谷浅水湾娱乐有限公司的身份不明确，补充协议中出现该公司的签章和法定代表人邱成良的签字，与上诉人联胜公司的公司行为无关。而作为原《装修合同》的当事人(甲方)只有联胜公司，补充协议书的公章是邱成良擅自盖上的，并未征得其他股东或法定代表人胡俊的同意和认可，故协议书中代表人一栏一直空着，该协议不是上诉人景谷联胜商贸公司的真实意思表示，故无效。其次，补充协议书显失公平。该补充协议书中原告充分享有权利和追偿被告违约的权利，被告一方稍有违约即处以20余万元的违约责任和赔偿金。而对原告违约的责任追究一字未提，还约定了原告任意改造四个慢摇吧的权利，这明显对被告不公平，因此，该协议权利义务不对等，该补充协议应当予以撤销。同时，该补充协议中约定，如上诉人违约，被上诉人有权向景谷县人民法院申请支付令，由此产生的诉讼费、差旅费、律师费执行费等由上诉人承担。而实际在产生纠纷后，被上诉人并未向景谷县人民法院申请支付令，而是直接提起民事诉讼，这不符合补充协议约定，因此，上诉人不应该承担被上诉人的律师费、诉讼费等费用。最后，也是最为重要的是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第l7条的规定和关于适用《合同法》的若干问题的解释(二)第29条的规定，协议书中约定的违约金明显过高，远远高于被上诉人造成的经济损失。因此违约条款无效。就算被告逾期付款，只应承担法定违约金，即支付逾期利息(利率按银行同期贷款利率计算)即可。而双方约定的利率为月息3％，该约定违法，不应支持。更何况原告违约在先，上诉人己支付了150余万元的大部分工程款，剩余的97318元是上诉人依法扣减工程质量不合格的返工、改建费，不是违约，被告也不需承担违约责任。二、上诉人依法有权扣减被上诉人工程尾款97318元用于质量不符合约定的返工、改造费用，应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人严重违反补充《协议书》第三条第(二)甲方的义务：第2条的约定，未在2017年5月1日前完成装饰装修工程KTV的包房恢复未装修前的布局；同时也未在2017年7月19日前对慢摇吧四个柱子的灯管安放进行改造。因此，上诉人有权扣减被上诉人最后一笔款项97318元，这是由于被上诉人违反协议约定，该笔款必须在被上诉人对上述两处房屋装修的设计质量问题解决后再支付给原告，或另由其他装修公司将原告施工的工程设计质量问题解决后，按多退少补的原则处理。该扣减工程款的权力是法律赋予的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第ll条的规定：因承包人的过错造成建设工程不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建的，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。总工程款是150余万元，上诉人请求扣减工程款97318元，人民法院应当予以支持。上诉人认为被上诉人装修的KTV和慢摇吧，装修图纸是被上诉人设计并组织施工的，在施工完成后，存在设计不合理和质量不合格等情况，上诉人要求被上诉人进行返工、改建，被上诉人迟迟不做。后被上诉人起诉至人民法院，经双方协商，于2017年1月19日签订了《协议书》，确认未付工程尾款为497318元，协议中约定了双方权利义务。协议签订后，上诉人按协议约定于2017年1月19日付20万元；2月26日付5万元；3月28日付5万元；4月28日付5万元；2017年5月31日付5万元，共支付了40万元给原告。但被上诉人迟迟不按协议约定按时履行义务，直到2017年8月17曰才到上诉人公司对777包房进行返工、改建，返工后仍达不到上诉人要求。对慢摇吧的灯柱返工一直未进行。上诉人对被上诉人不按协议约定时间返工和不返工行为作出了严正抗议，2017年8月底被上诉人口头提出，再付8万元，其不再返工。但上诉人认为17318元不够返工、改建费，故未同意。时至今日被上诉人还未履行全部义务。上诉人认为，被上诉人应全面履行义务后，才能要求上诉人支付尾款97318元；如不履行，上诉人有权扣留减少工程尾款或另找装修公司返工、改建，在支付返工、改建费后，按多退少补的原则，与被上诉人进行结算。三、一审判决已经认定被上诉人存在违约行为，其不对质量不合格工程进行返工、改建，导致本案纠纷产生。而原告在严格按协议约定，分别于2017年1月19日支付原告20万元；2月26日付5万元；3月28日付5万元；4月28日付5万元；5月31日付5万元，共支付40万元。支付了40万元工程款后，最后剩余97318元工程款，是上诉人在多次催促被上诉人进行返工、改建无果的情况下，扣减该款，不属违约，是依法维权，上诉人不应承担违约责任。不需支付被上诉人违约金、逾期利息，更不应承担被上诉人律师费、诉讼费等一切费用。
被上诉人上尚名家装饰公司未提交书面答辩。
上尚名家装饰公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令联盛公司，浅水湾娱乐公司向原告支付装修工程款97318元。2、按月息3％的标准向上尚名家装饰公司支付自2017年1月19日起至还清本息为止的逾期付款利息（暂计至2017年10月19日应付的逾期付款利息为29195.4元，上尚名家装饰公司主张自全部本息还清之日止）。3、按照工程总价10％的违约金，即1562123元×10％=156212.3元。4、承担上尚名家装饰公司于2017年1月11日为实现上述债权向人民法院提起诉讼产生的损失（诉讼费4550元，代理费20000元）。5、承担上尚名家装饰公司在一审中为实现上述债权向一审法院提起诉讼产生的律师代理费10000元。1至5项，暂计至2017年10月19日合计为317275.7元，上尚名家装饰公司主张自全部本息还清之日止。6、本案的诉讼费、保全费、执行费、过户税费等上尚名家装饰公司为实现上述债权所发生的费用由联胜公司承担。7、联胜公司邱成良对上述本息、违约金、诉讼费、律师费、保全费等全部债务承担连带担保责任。
一审法院认定事实：2015年7月14日，上尚名家装饰公司与联盛公司在景谷联富投资公司签订了一份《施工装修合同》，合同约定联盛公司将景谷浅水湾娱乐公司一楼慢摇吧的KTV过道重装、二三楼包房局部改造，楼梯间及大厅重装工程承包给上尚名家装饰公司进行装修，承包方式为上尚名家装饰公司包工包料，工程总造价为1510000元，合同签订后付810000元。合同签订后，上尚名家装饰公司按照合同约定对工程进行施工，该项目于2016年10月15日竣工并交付使用。2016年10月31日，胡俊、邱成良、蔡忠丽与上尚名家装饰公司赵天南签订了一份还款协议，协议确定装修工程总价款为1510000元，已支付980000元，尚未支付510000元，协议签订后先支付20000元，余款490000元分期进行支付。2017年1月19日，上尚名家装饰公司与联盛公司、浅水湾娱乐公司、邱成良共同签订了一份《协议书》，对尚欠的工程款再次进行了确认，确认的工程款为497318元，并约定协议签订当天支付200000元，余款297318元，每月支付50000元，2017年7月19日前全部付清。如若违约，则按照月息3％向上尚名家装饰公司支付自2017年1月19日起的逾期利息，支付工程总价10％的违约金，并承担上尚名家装饰公司为实现上述债权而产生的全部诉讼费、差旅费、律师费、执行费等实现债权的费用，邱成良自愿为上述全部债务承担连带责任。协议书签订后，联盛商贸公司、浅水湾娱乐公司于2017年1月19日支付给上尚名家装饰公司200000元，分别于2017年2月26日、2017年3月28日、2017年4月28日、2017年6月17日支付给上尚名家装饰公司各50000元，合计已支付400000元，现尚欠97318元未付。另查明，上尚名家装饰公司与联盛公司、浅水湾娱乐公司、邱成良在2017年1月19日共同签订的《协议书》中约定：上尚名家装饰公司必须于2017年1月20日撤回向景谷县人民法院递交的针对要求联盛公司、浅水湾娱乐公司、邱成良、胡俊、蔡忠丽偿还本次债务的全部诉讼材料，否则，即视为上尚名家装饰公司违约，因此产生的诉讼费、律师费等全部费用由上尚名家装饰公司承担；上尚名家装饰公司在联盛公司、浅水湾娱乐公司及担保人按照本协议支付首次款项后，于2017年5月1日前完成浅水湾娱乐公司装饰装修工程KTV的777包房恢复未装修前的布局；在2017年7月19日前上尚名家装饰公司对慢摇吧四个柱子灯管安放进行改造完毕，改造时以便于联盛公司、浅水湾娱乐公司双方维修为基准，而不得以重做或影响外观使用而拒绝接受改造以及支付剩余工程款项；邱成良作为担保人，对上述全部债务承担连带责任。上尚名家装饰公司于2017年1月20日撤回对联盛公司、浅水湾娱乐公司、邱成良、胡俊、蔡忠丽的起诉，并于同年8月17日到浅水湾娱乐公司对777包房进行返工、改建，慢摇吧灯柱未进行改造。
一审法院认为，对主张至全部本息还清之日止的逾期付款利息，实质属于预期损失，目前并未产生明确的损失数额，且上尚名家装饰公司未提供证据证实该损失已存在的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对上尚名家装饰公司该项诉讼请求，一审不予支持；对主张联胜承担2017年1月11日为实现上述债权向法院提起诉讼而产生的诉讼费4550元、代理费20000元以及主张联胜公司承担上尚名家装饰公司在本案中为实现上述债权向法院提起诉讼而产生的律师代理费10000元，因当事人在协议中约定以上费用需由联胜承担，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，且有证据证实其支出系真实存在，故对上述费用一审予以支持；对主张联胜公司承担的保全费、执行费、过户税费等上尚名家装饰公司为实现上述债权所发生的费用，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，上尚名家装饰公司未提供证据加以证实上述费用的发生，故应承担举证不能的法律后果；对主张邱成良对上述本息、律师费等全部债务承担连带担保责任的诉请，一审认为，邱成良在几方签订的协议书上以担保人身份进行了签字捺印，并在协议书中约定了担保责任方式和范围，其作为民事权利能力人，应承担相应的法律后果，故应对上述全部债务承担连带赔偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司于判决生效之日起十日内给付普洱上尚名家装饰工程有限公司装饰装修工程款97318元，自2017年1月19日起至2017年10月19日的逾期付款利息29195.40元，合计126512.40元。二、由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司于判决生效之日起十日内给付普洱上尚名家装饰工程有限公司为实现上述债权产生的诉讼费、律师代理费等共计34550元。三、邱成良对上述第一、二项的全部债务承担连带赔偿责任。四、驳回普洱上尚名家装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6059元，由普洱上尚名家装饰工程有限公司负担3029.50元，由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司、邱成良共同负担3029.50元。
本案经二审审理，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的根本焦点是2017年1月19日签订的《协议书》是否真实有效。2017年1月19日，普洱上尚名家装饰工程有限公司与乙方景谷联胜商贸有限公司、丙方景谷浅水湾娱乐有限公司、担保人邱成良共同签订了《协议书》。从本案查明的事实来看，《协议书》签订的过程中各方当事人不存在遭受胁迫及被欺诈的情形，《协议书》的内容亦不违反法律规定，故本院认定《协议书》是各方当事人的真实意思表示。虽然根据法律规定各方当事人应当按照《协议书》的内容各自履行相应的义务。但鉴于《协议书》中约定按照月息3%支付逾期利息与法律规定不符，参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院决定按照月息2%计算逾期利息。故未付工程款97318元自2017年1月19日起至2017年10月19日的逾期付款利息为17517.24元。
至于上诉人主张《协议书》的其他除利息外的内容显失公平，因各上诉人均没有在法律规定的期限内提起诉讼申请对《协议书》予以撤销。故本院认定视为各上诉人对《协议书》的除利息外内容予以认可。至于其他方面，一审判决已经作出了充分的阐述，本院在次不再赘述。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张，本院不予支持。
上诉人关于其有权扣减工程尾款97318元用于质量不符合约定的返工、改造费用的主张。因其不能提交相关的证据予以证明用于质量不符合约定的返工、改造需要的具体费用金额，故上诉人依法承担举证不能的责任。对该费用，上诉人可另行起诉。
综上所述，景谷联胜商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司、邱成良的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初1211号民事判决第二项，即“二、由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司于判决生效之日起十日内给付普洱上尚名家装饰工程有限公司为实现上述债权产生的诉讼费、律师代理费等共计34550元”；
二、撤销云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初1211号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司于判决生效之日起十日内给付普洱上尚名家装饰工程有限公司装饰装修工程款97318元，自2017年1月19日起至2017年10月19日的逾期付款利息29195.40元，合计126512.40元；三、邱成良对上述第一、二项的全部债务承担连带赔偿责任；四、驳回普洱上尚名家装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司于判决生效之日起十日内给付普洱上尚名家装饰工程有限公司装饰装修工程款97318元，自2017年1月19日起至2017年10月19日的逾期付款利息17517.24元，合计114835.24元；
四、邱成良对上述第一、三项的全部债务承担连带赔偿责任；
五、驳回普洱上尚名家装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6059元，由普洱上尚名家装饰工程有限公司负担3029.50元，由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司、邱成良共同负担3029.50元。二审案件受理费6059元，由普洱上尚名家装饰工程有限公司负担3029.50元，由景谷联盛商贸有限公司、景谷浅水湾娱乐有限公司、邱成良共同负担3029.50元。
本判决为终审判决。
审判长 张劲松
审判员 胡 荣
审判员 田 田
二〇一八年九月七日
书记员 李专政