安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00205号
上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司。
法定代表人：吴金来，该公司董事长。
委托代理人：邬钢，该公司副总经理。
委托代理人：罗细龙，该公司安徽分公司经理。
被上诉人（原审原告）：田浩，男，1980年9月13日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人：陈颖洲，安徽皖大律师事务所律师。
委托代理人：范士明，安徽皖大律师事务所律师。
原审被告：六安城市建设投资有限公司。
法定代表人：黄汇东，该公司总经理。
委托代理人：李永友，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人中余建设集团有�公司（简称中余集团）因与被上诉人田浩及原审被告六安城市建设投资有限公司（简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市中级人民法院于2014年年3月12日作出（2013）六民一初字第00006号民事判决，中余集团不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理。中余集团的委托代理人邬钢，田浩及其委托代理人陈颖洲、范士明，城投公司的委托代理人李永有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月6日，六安市金安区城市重点工程建设管理办公室（后更名为六安市金安区城市重点工程建设管理局）与江西中余建设集团有限公司（后更名为中余集团）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：六安市清水河畔安置小区安置房工程Ⅱ标段；工程地点：六安市解放路与姚李路交叉口；工程内容：8#、10#、12#、14#－22#、29#楼和幼儿园，施工图范围内建筑安装工程施工；合同工期：以开工通知为准，500天；合同价款为63185200元。工程款（进度款）支付：基础施工至±0.00付到合同价的10%（施工许可办妥）；±0.00至主体结构封顶期间的付款办法：A、6层楼工程：三层结构封顶，付至合同价的30%；主体结构封顶，付至合同价款的55%。B、11层楼工程：三层结构封顶，付至合同价的25%；六层结构封顶，付至合同价的35%；九层结构封顶，付至合同价的45%；主体结构封顶，付至合同价的55%。C、17层楼工程：四层结构封顶，付至合同价的25%；八层结构封顶，付至合同价的35%；十二层结构封顶，付至合同价的45%；主体结构封顶，付至合同价的55%。竣工交付使用，付至合同价70%，同时乙方必须提供《质量保证书》和《使用说明书》。竣工决算审计完成付至审核结算价的90%；综合验�资料备齐并开具税务发票付至工程审核结算价的95%；余下5%作为质保金按国家规定执行。2011年9月22日、9月23日，该份合同在六安市工商行政管理局、六安市建设工程管理局进行了备案。2011年9月29日，城投公司亦在该份合同上签字盖章。2011年8月18日，中余集团六安分公司与刘彬签订一份《工程项目管理责任书》，将“六安市清水河畔安置小区安置房工程Ⅱ标段”工程交由刘彬承包管理。2011年9月14日，刘彬将上述工程的1.5万平方米交由田浩施工。田浩实际施工内容为“六安市清水河畔安置小区安置房工程Ⅱ标段”15#、16#楼。2013年8月19日，该两幢楼竣工。《六安市政府投资项目建设资金审批表》反映，同意支付70%的工程款，即工程款70%中的尾款139万元。
田浩为追讨工程进度款诉至原审法院，请求判令中余集团和城投公司：1.连带支付六安市清水河畔安置小区15#、16#楼的工程进度款2590030元及利息9000元（暂计算至起诉日）；2.立即连带退还保证金41万元及返还垫付的税费48505元。田浩在诉讼中增加诉讼请求为增加支付工程款139万元。
另查：15#楼工程投标报价为6932646.73元，16#楼工程投标报价为2661098.13元。按照约定支付70%进度款，15#楼为4852852.71元，16#楼为1862768.69元。2012年8月-2013年9月间，中余集团支付田浩15#、16#楼工程款5305751.44元，田浩在诉讼中认可中余集团尚欠1269588元。
原审认为：六安市金安区城市重点工程建设管理办公室与中余集团签订的《建设工程施工合同》，为有效合同。本案诉讼初始，田浩起诉将六安市金安区人民政府列为本案被告，后其主动撤诉，是对其诉讼权利的自行处分，应予准许。本案的争议焦点为：1.刘彬是否应为本案当事人予以追加；2.田浩是否为本案工程的实际施工人；3.田浩诉请的15#、16#楼的工程进�款2590030元、增加诉请的139万元以及利息的请求是否成立；4.田浩诉请返还41万元保证金及垫付的税费48505元的请求是否成立；5.城投公司应否在本案中承担连带责任。
经查，中余集团对将本案工程交由刘彬承包管理的事实不持异议，从其庭审陈述的通过银行付给刘彬10#、16#、18#楼工程款840606元，以及刘彬出逃后仍然支付其聘请的会计等人员工资，亦可证明该节事实。刘彬出逃后，中余集团直接与田浩发生关系，对田浩施工进行监管，向田浩发放工程进度款，说明中余集团对于田浩为本案15#、16#楼的实际施工人是明知和认可的。因此，追加刘彬为本案当事人并非本案审理的必要条件。中余集团称其不知晓中余集团六安分公司与刘彬签订了《工程项目管理责任书》，中余建设集团有限公司清水河畔安置房Ⅱ标段工程项目部印章为假章，田浩非本案实际施工人的观点不能�立，其要求鉴定项目部印章的请求亦不予支持。
中余集团自2012年8月-2013年9月间，支付田浩15#、16#楼工程款5305751.44元，对此田浩予以认可。双方争议的是中余集团认为其垫付的费用、支付给刘彬的款项以及工程保证金等应予抵消的观点能否成立。原审认为，中余集团主张其为刘彬支付的工程材料款、民工工资、管理人员工资、水电费、杂费等计2902585.5元，应在本案中予以抵扣。因上述款项系中余集团与刘彬之间的关系，且中余集团不能证明这些款项与田浩有关，故对此主张不予支持。中余集团认为支付刘彬10#、16#、18#楼工程款840606元（另扣除管理费49394元）应计算在已付田浩工程款范围内。从中余集团提供的证据看，其已汇给了刘彬，但刘彬是否已经支付给田浩，并无证据证明，田浩对此予以否认。且该款指向的是10#、16#、18#楼，而田浩施工的为15#、16#楼，两者不能相符。从中余集团提供的代刘彬发放邵玉华工资凭证来看，邵玉华系刘彬聘请的工程会计，是否已经支付给田浩，中余集团应知晓并能举证，然其未予举出，应负举证不能的责任。此外，即便存在刘彬携该笔款项出逃的情形，那么中余集团作为承包人，将本案工程实际转包给刘彬个人，应当对刘彬的行为承担管理之责。即其在不能证明田浩已经收到该笔款的情况下，应当履行代付之责。其在支付田浩该笔工程款的同时，可以行使向刘彬的追偿权。中余集团提出其为田浩垫付的款项776991.59元的问题，因本案审理的系工程进度款，工程尚未最终结算，且其中有中余集团认为田浩应分摊的保证金，而30%的工程尾款远远大于中余集团垫付的款额，故该部分款项可在最终结算时一并处理。综上，中余集团认为其垫付的费用、支付给刘彬的款项以及工程保证金等在本案中应�抵消的观点不能成立。中余集团提出已经支付给田浩5305751.44元，对此田浩予以认可。结合15#、16#楼总投标报价以及竣工支付70%工程款的节点约定，中余集团应当支付139万元。由于田浩在诉讼中认可中余集团尚欠1269588元，原审法院对此予以确认，中余集团对此应承担给付之责。鉴于支付70%工程款的时间节点在2013年8月，在田浩起诉之后，故田浩要求支付利息的诉讼请求缺乏依据，不予支持。鉴于本案工程尚未结算，亦未通过综合验收，故田浩要求返还保证金的诉讼请求，不予支持。关于田浩诉请返还垫付的税费48505元，因其提供的系复印件，且中余集团认为田浩应当负担缴税义务，故对田浩此项诉讼请求不予支持。鉴于本案工程系政府工程，城投公司作为工程款的发放单位，在合同上盖章，并不意味其需要对合同的履行承担担保责任。况且，从《六安市政府投资项�建设资金审批表》看，其一直按照合同关于工程进度节点发放工程款的约定，履行工程款的发放职责。因此，田浩要求城投公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决：一、中余集团于判决生效之日起五日内向田浩支付工程进度款1269588元；二、驳回田浩的其他诉讼请求。一审案件受理费42380元，由田浩负担29666元，中余集团负担12714元。
中余集团不服原审判决，上诉称：1、本案应追加刘彬作为被告或第三人参加诉讼。因为中余集团未认可与刘彬签订任何书面协议，仅认可其为涉案工程的实际施工人，对田浩提供的刘彬与其签订的协议均不认可，其二人为合伙施工。中余集团是在刘彬下落不明的情况下，才与田浩发生业务往来，允许其完成刘彬应施工的部分，所以，原审法院未追加刘彬为本案被告或第三人属程序错误。2、中余集团向刘彬支付的工程款，为刘彬、田浩垫付的材料款等费用应在本案中抵扣。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法将本案发回原审法院重审，并由田浩承担诉讼费用。
田浩答辩称：1、田浩与刘彬对涉案工程施工并非合伙关系。2011年9月14日，中余集团将其中的8、15、16号楼交给田浩施工，田浩交了工程保证金，在刘彬出逃后，中余集团仍然支付其聘请的会计等人员工资，同时直接与田浩就工程施工进行往来，案涉项目第15#、16#楼完全由田浩施工，并非代刘彬完成工程。故田浩与刘彬之间并非合伙关系，本案不需追加刘彬为当事人参加诉讼。2、《工程项目管理责任书》真实有效，应予认定。该责任书是中余�团六安分公司与刘彬签订，刘彬又将其中的15#、16#楼交给田浩施工，在刘彬离开工地后，中余集团直接向田浩支付工程进度款，并对其施工进行监督管理，中余集团对田浩为涉案工程实际施工人事实是认可的。3、中余集团为刘彬支付的工程款及垫付的材料款与田浩无关，不应在本案中扣除。综上，请求二审法院驳回中余集团的上诉请求。
城投公司述称，原审法院未判决城投公司承担民事责任完全正确，请二审法院予以维持。
各方当事人二审中所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见也与原审相同，本院认证意见同原审，对原审认定的事实予以确认。
中余集团在二审期间，向本院提出书面申请，请求就本案所涉问题向在押的刘彬进行调查，并提出了具体需调查内容。田浩也提出了向刘彬调查的具体内容。本院于2014年9月15日在合肥市公安局第二看守所，就�余集团和田浩提出的相关问题向刘彬进行了调查询问。刘彬回答的主要内容是：其经朋友介绍，与中余集团六安分公司李方明联系，承建本案所涉工程14幢楼，当时其是项目部主要负责人，中余集团六安分公司将刻制好的项目部资料章交给自己。刘彬将其中的三幢（8#、15#、16#）交给田浩施工。15#、16#楼是田浩单独施工，由项目部统一管理，经济完全独立。刘彬称其已向中余集团六安分公司交600万元保证金，因欠田浩的钱，就在田浩所持的收条或借条等条据上加盖了涉案工程项目部印章，同意冲抵田浩应缴的工程保证金。刘彬认可已收到中余集团于2012年6月21日向其会计邵玉华转款840606元，并称其已将其中16#楼的二十几万元付给了田浩。刘彬还表示田浩施工的工程款应由田浩享有，没有自己的经济利益。认可刘训峰是其聘请的工程材料员。
中余集团对上述调查笔录�证认为：田浩是从刘彬手里承接工程，其双方是合伙关系，田浩已收到16#楼工程款24万余元，刘彬也无证据证明中余公司或六安分公司交给他或同意他刻制项目印章。
田浩的质证意见是：笔录中除了刘彬陈述的16#楼工程款已付给田浩不真实外，其他均与事实相符。
在本院二审庭审中，田浩认可刘彬收取的840606元款项中，有24.6万元属16#楼工程进度款，否认其已从刘彬处取得此款。
二审过程中，因中余集团要求扣除其为田浩施工垫付的款项，本院组织双方进行了账目核对。中余集团主张其为田浩施工工程垫付了钢材价值342762.59元。田浩对钢材数量有异议，不认可。中余集团主张垫付桩基款200831元，田浩认为其与桩基施工人还有未结算的电费，且该款尚未经三方确认。田浩对中余集团垫付的农民工工资保障金16万元真实性无异议，但认为自己交付的保证金60多万元也�退还，故不同意现在扣除。中余集团主张暂扣公摊费10万元，田浩认为其收取该费用无任何依据，且自己施工的水、电当时与刘彬约定按面积公摊，施工道路是自己修的，不同意承担此费用。中余集团主张垫付的16#楼土方款33398元，田浩认为在该单据上签字的李现林不是自己工地的施工员。对账过程中，田浩认为其为中余集团代交税费48505元，为中余集团加工钢筋加工费和代垫钢筋共计280958元等，也应冲抵，中余集团不同意。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、本案应否追加刘彬为当事人参与诉讼；2、中余集团付给刘彬的工程进度款，为刘彬及田浩垫付的材料款应否在本案中抵扣。
（一）关于焦点一。根据查明的事实，田浩起初是从刘彬处承接涉案项目15#、16#楼工程，由刘彬负责的项目部对施工进行管理。在刘彬出逃后，中余集团与田浩直接进行施工联系，认可其对上述两幢楼的继续施工，并进行监督管理，且对于田浩施工工程的进度款，除16#楼的一笔款是付给刘彬的会计外，其他进度款均直接支付给田浩。由此可见，在刘彬出逃后，中余集团以其具体行为认可了田浩为涉案项目15#、16#楼的实际施工人。本院二审对刘彬询问时，刘彬表明其与田浩施工是完全分开的，该两幢楼系田浩独立完成。据此，原审未追加刘彬为本案当事人参与诉讼并无不当。中余集团此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于争议焦点二。中余集团在二审庭审中主张其付给刘彬840606元款项中，包含了田浩施工的16#楼工程款，应予扣除。由于田浩先是从刘彬处承接的工程，接受刘彬负责的项目部管理，双方存在承包关系，故在刘彬离开工地之前，田浩与刘彬形成决算关系，与中余集团没有决算�系。鉴于中余集团在刘彬离开工地之前已将16#楼该部分进度款付给了刘彬，田浩亦认可其中有16#楼进度款24.6万元，从田浩所举证据看，其与刘彬之间尚有其他债权债务关系，故此款应由田浩与刘彬进行结算。至于刘彬是否将此款付给田浩，由其双方另行处理。中余集团关于在本案中应扣除已付给刘彬的16#工程进度款24．6万元的上诉请求，应予支持。中余集团主张扣除其他垫付款，因田浩未予认可，且尚需进一步查证，双方可在工程竣工决算时一并处理。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院除对中余集团已付刘彬16#工程款24.6万元予以扣减外，其他予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00006号民事判决第二项，即“驳回田浩的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省六安市中级人民法院（2013）六民一初字第00006号民事判决第一项“中余建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向田浩支付工程进度款1269588元”为：中余建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向田浩支付工程进度款1023588元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费42380元，由田浩负担29666元，中余建设集团有限公司负担12714元；二审案件受理费16226元，由中余建设集团有限公司负担12981元，田浩负担3245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 跃 芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐 宽 宝
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 陈茜（代）
附本判决适用的�关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。