安徽省休宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1022刑初19号
公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
被告人党牛，男，1970年5月4日出生，汉族，不识字，无业，户籍所在地河南省商水县，暂住浙江省建德市。被告人党牛曾因犯诈骗罪，于2010年5月13日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；曾因犯诈骗罪，于2011年3月10日被浙江省金华市婺城区人民法院决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；曾因犯诈骗罪，于2013年1月23日被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2014年4月28日释放。被告人党牛因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月7日被休宁县公安局刑事拘留，同年9月29日经休宁县人民检察院批准逮捕，次日被休宁县公安局执行刑事拘留。现羁押于休宁县看守所。
辩护人程伟，安徽萝宁律师事务所律师。
被告人姚灶金，男，1966年5月13日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省德兴市海口。被告人姚灶金因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月7日被休宁县公安局刑事拘留，同年9月29日经休宁县人民检察院批准逮捕，次日被休宁县公安局�行刑事拘留。现羁押于休宁县看守所。
辩护人黄波，安徽齐峰律师事务所律师。
休宁县人民检察院以休检刑诉（2016）19号起诉书指控被告人党牛、姚灶金犯诈骗罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。休宁县人民检察院指派检察员吴莺燕出庭支持公诉，被告人党牛、姚灶金、辩护人程伟、黄波（休宁县法律援助中心指派的辩护人）等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
休宁县人民检察院指控：2015年7月至8月间，被告人党牛、姚灶金伙同周某租用车辆到安徽省休宁县、祁门县、歙县，采用虚构买卖药品从中赚取差价的方法骗取他人钱财，共计人民币58000元。公诉机关认为，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当以诈骗罪追究他们的刑事责任，被�人党牛系累犯应从重处罚。为支持指控公诉机关向本院移送了相关证据材料。
被告人党牛、姚灶金对起诉书指控的犯罪事实及定性均不持异议，当庭表示自愿认罪。
二辩护人仅就量刑情节发表以下辩护意见，党牛辩护人认为：1.在共同犯罪中，从邀集及赃款保存与分配上看，周某作用大于党牛。2.党牛参与诈骗的金额刚超出5万元数额巨大的标准。3.党牛认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。
姚灶金辩护人认为：1.在共同犯罪中，从分赃及角色扮演上来看，姚灶金的作用小于周某、党牛。2.姚灶金退出2万余元赃款。3.姚灶金自愿认罪。4.姚灶金系初犯。综上建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2015年7月至8月间，被告人党牛、姚灶金伙同周某（另案处理）经事先预谋，租用车辆到安徽省休宁县、祁门县、歙县，采用虚构买卖�品从中赚取差价的方法骗取他人钱财，共计人民币58000元。具体犯罪事实如下：
1.2015年7月22日，被告人党牛、姚灶金伙同周某租用车辆来到休宁县海阳镇，三人以老年人为行骗对象，党牛在街上找到李某，并自称其是外地老板，让其带路到海阳二小附近找到某单位工作人员周某，党牛以需购买“血清5号”药品为由，让周某帮忙找该药品供应商的住处。周某则邀请李某共同前往寻找供应商，让党牛就地等候，按事先约定地点周某带李某找到由姚灶金扮演的供应商，周某假装从姚灶金处买来一粒“血清5号”（实为口香糖）样品后交给党牛验货，验货后党牛即表示要以16万元购买此“血清5号”2000粒，并要求货到付款。于是周某向李某提议由他们二人共同出资先从姚灶金处以50元一粒的低价购买“血清5号”，然后再转卖给党牛，从中赚取差价后二人均分。待李某拿来39000元交给周某后，周某、党牛以拿货、签字等理由借机支开李某，后三人乘车逃离。事后被告人周某、党牛各分得赃款1万余元，姚灶金分得4000余元。
2.2015年8月3日，被告人党牛、姚灶金伙同周某租用车辆来到祁门县祁山镇平安医院附近，采用同样方法，骗取被害人胡某现金9000元。所得赃款除开支外三人予以均分。
3.2015年8月5日，被告人党牛、姚灶金伙同周某租用车辆来到歙县昌仁医院附近，采用同样方法，骗取被害人吴某现金10000元。所得赃款除开支外三人予以均分。
案发后，被告人党牛退出赃款876元；姚灶金退出赃款985.5元，其亲属替其退出赃款22000元，周某退出赃款6000元。上述退赃款共计29861.5元已返还给被害人李某。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.益达口香糖一瓶、内有一粒口香糖的塑料袋一只、白色透明塑料袋五只等物证，证明党牛、周某、姚灶金使用口香糖冒充所谓“血清5号”药品进行诈骗的情况。
2.休宁县公安局出具的关于抓获周某、党牛、姚灶金的经过，证明三人的归案情况。
3.党牛、姚灶金的户籍证明，证明二被告人的身份信息；浙江省临安市人民法院（2010）杭临刑初字第173号刑事判决书、金华市婺城区人民法院（2011）金婺刑初字第109号刑事判决书、兰溪市人民法院（2013）金兰刑初字第49号刑事判决书、浙江省第三监狱出具的罪犯党牛档案资料，证明党牛多次曾因犯诈骗罪被处以刑罚，及最后一次被释放的时间为2014年4月28日。
4.李某、胡某的银行往来�证，证明二名被害人被骗当日到银行取款情况。
5.徽杭高速公路出入口流水详细信息，证明党牛等人租用车辆于2015年7月21日、22日进入及离开黄山市的时间。
6.休宁县公安局扣押清单、返还清单、代为保管财物登记单，证明公安机关从党牛、姚灶金、周某处扣押物品及他们的退赃情况。
7.证人周某的证言，同案犯周某供述其与党牛、姚灶金实施诈骗的经过。
8.被害人李某、胡某、吴某（均系老年人）的陈述及辨认笔录，证明被告人党牛、姚灶金伙同周某，采用虚构买卖药品从中赚取差价的方法骗取他们钱财的经过。
9.被告人党牛、姚灶金的供述与辩解，证明2015年7月至8月间，被告人党牛、姚灶金伙同周某租用车辆到安徽省休宁县、祁门县、歙县，采用虚构买卖药品从中赚取差价的方法骗取他人钱财的事实。
10.现场勘验笔录、照片及示意图，证明胡某被骗现场情况。
11.视听资料制作说明，证明周某、党牛、姚灶金对李某实施诈骗的过程。
本院认为：被告人党牛、姚灶金伙同周某以非法占有为目的，虚构买卖药品从中赚取差价的事实，流窜针对老年人多次实施作案，骗取他们的钱款共计58000元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应从重处罚。在共同犯罪中，三人均积极参与，本案不宜区分主从犯，但他们的作用大小有所不同，被告人姚灶金所起的作用相对较小；二被告人均表示自愿认罪；且姚灶金的亲属在案发后替其退出全部违法所得，上述情节在量刑时予以考虑，依法决定对姚灶金从轻处罚，二辩护人对此相应的辩护观点，予以采纳。被告人党牛曾多次因犯诈骗罪被处以刑罚，此次在刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、退赃情况及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人党牛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2019年5月6日止；罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳。）
二、被告人姚灶金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从�决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2018年11月6日止；罚金应在本判决生效后三个月内予以缴纳。）
三、作案工具益达口香糖一瓶、内有一粒口香糖的塑料袋一只、白色透明塑料袋五只，依法予以没收。
四、党牛、姚灶金、周文华违法所得人民币58000元，除已退赔的29861.5元，余款应继续予以追缴，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈丽秀
审 判 员 祝丽红
人民陪审员 贾维光
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 余志强
附刑法条文：
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六�二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。