黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第1241号
上诉人（原审原告、反诉被告）汉伟波，住所地哈尔滨市道外区。
委托代理人高玉华，黑龙江振华律师事务所律师。
委托代理人刘敏，黑龙江振华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江而立商贸有限公司，住所地哈尔滨市道外区南十六道街242号1栋1层102室。
法定代表人姜明文，该公司总经理。
委托代理人孙成宏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
委托代理人李春莲，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
被上诉人（原审被告）姜明文，住所地黑龙江省牡丹江市。
委托代理人孙成宏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
委托代理人李春莲，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
被上诉人（原审被告）赵维，住所地哈尔滨市道里区。
委托代理人孙成宏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
委托代理人李春莲，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
上诉人汉伟波、黑龙江而立商贸有限公司（以下简称而立公司）与被上诉人姜明文、赵维合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理此案。上诉人汉伟波的委托代理人高玉华、刘敏，上诉人而立公司的委托代理人孙成宏、李春莲，被上诉人姜明文、赵维的共同委托代理人孙成宏、李春莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月2日，汉伟波与哈尔滨问鼎商贸有限公司（以下简称问鼎公司）签订星星商场商铺使用权销售合同，约定汉伟波购买问鼎公司位于哈尔滨市道外区南十五道街仁里小区B区裙楼商场（推广名：星星商场）二层B区206号商铺，使用面积均为6.16平方米，使用权期限自2009年4月10日至2049年4月9日止，商铺总价款分别为178，424元，同时约定问鼎公司应当在2009年11月30日前将诉争商铺交付给汉伟波。同日，双方签订了商铺委托经营合同，约定汉伟波将其购买的商铺委托问鼎公司经营，委托经营期限五年，自2009年12月1日起至2014年11月30日止，委托经营期间的回报收益为每年商铺合同金额的8%即14，273元。同日，汉伟波向问鼎公司交付了扣除第一年委托经营收益后的全部商铺价款164，151元。
2011年4月16日，而立公司与黑龙江省建工集团有限责任公司签订商品房买卖合同，约定而立公司购买黑龙江省建工集团有限责任公司开发的位于哈尔滨市道外区仁里街第1栋1层T01号房屋（即诉争商铺所在房屋），该房屋共三层，包括一层、跃层和地下一层。该合同关于房屋说明载明：“房屋跃层建筑面积2670.05平方米，跃层套内面积2231.89平方米，跃层分摊面积438.19平方米；本栋楼-1R01部分建筑面积2390.09平方米，战时无偿作为人防，非战时归而立公司管理和经营”。诉争商铺所在的商场原为星星商场，经营童装，后更名为仁里商厦，经营成人服装，其后因经营不善，2012年9月6日商场二楼全部关闭。2013年7月5日而立公司将诉争商铺所在房屋的一、二层及负一层整体出租给案外人刘迪，双方签订租赁合同，约定租期十年，自2013年7月15日至2023年7月14日止。刘迪用租赁的房屋开办“家家副食品超市”。
在汉伟波与问鼎公司委托经营合同履行过程中，问鼎公司于2011年9月2日注销了工商登记，后由而立公司代问鼎公司向汉伟波支付委托经营收益，至2014年10月30日委托经营合同期限届满时，5年委托经营期限内的收益已全部给付汉伟波。委托经营期限届满时，而立公司对广大业户发出公示，将购买商铺的业主按照同意回购、要求继续履行等不同情形，分别提出了不同处理意见。其中有55个商铺业主与而立公司达成退商铺返款协议，并已经实际履行完毕，另有57个商铺业主与而立公司达成回购意向，而立公司按照商铺价款的5%给付自2014年12月1日至2015年11月30日的经营回报收益。汉伟波未与而立公司达成协议。
汉伟波诉至法院，请求：一、判令而立公司履行商铺委托经营合同的约定，将汉伟波购买的商铺交还给汉伟波，而立公司按14，273元／年的标准给付汉伟波自2014年12月1日起至实际交还商铺之日止期间占用汉伟波商铺产生的费用；二、案件受理费由而立公司负担。
而立公司反诉，请求：一、解除汉伟波与问鼎公司签订的星星商场商铺使用权销售合同（合同编号为0007号），并返还汉伟波商铺价款的八分之七；二、本诉、反诉的案件受理费均由汉伟波负担。
原审判决认为：本案的争议焦点在于汉伟波与问鼎公司签订的星星商场商铺使用权销售合同能否继续履行，汉伟波能否基于该合同要求而立公司返还诉争商铺。本案中，汉伟波与问鼎公司签订的星星商场商铺使用权销售合同和商铺委托经营合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。汉伟波购买诉争商铺当天即与问鼎公司签订委托经营合同，问鼎公司未将诉争商铺交付给汉伟波，双方签订了星星商场商铺使用权销售合同尚未履行完毕。商铺建成后，问鼎公司根据委托经营合同直接进行经营，现委托经营期限已届满，问鼎公司应按照约定将诉争商铺返还给汉伟波，因委托经营期间问鼎公司注销工商登记，而立公司承继了问鼎公司的权利义务，应代替问鼎公司履行合同义务。但因而立公司作为诉争商铺所在房屋的购买人，其已将房屋整体出租给案外人刘迪用于经营超市，且大部分商品业主已与而立公司达成回购协议或回购意向，汉伟波购买的商铺事实上已不能交付，不适于强制履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。根据上述法律规定，汉伟波诉请而立公司返还诉争商铺属于事实上履行不能，汉伟波诉请而立公司返还商铺的诉讼请求理由不成立，不予支持。而立公司反诉解除星星商场商铺使用权销售合同的理由成立，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据该条法律规定，汉伟波与问鼎公司签订的星星商场商铺使用权销售合同解除后，而立公司作为问鼎公司的权利义务承继人，应对汉伟波承担恢复原状即返还商铺价款的义务，返还商铺价款的金额应为汉伟波购买商铺价款总额，而立公司主张按照商铺价款的八分之七予以返还，没有事实和法律依据，其主张的理由不成立，不予支持。星星商场商铺使用权销售合同解除后，汉伟波因解除合同产生的损失，双方可另行解决。汉伟波诉请而立公司给付自2014年12月1日至而立公司交付商铺之日占用商铺期间的损失，因而立公司占用汉伟波的商铺位置，造成汉伟波财产损失，应参照原委托经营合同的标准即商铺价款的年8%赔偿汉伟波的财产损失，损失计算期限应自2014年12月1日起至判决发生法律效力之日止，对汉伟波的该部分诉讼请求，予以支持。
至于汉伟波针对而立公司的反诉请求提出的而立公司不是星星商场使用权销售合同的主体，不具有解除该合同的权利，因而立公司自认承继了问鼎公司的权利义务，汉伟波在起诉状中承认“问鼎公司的资产及合同全部交由而立公司承继”，问鼎公司的股东姜明文、赵维在答辩中也承认“问鼎公司的一切债权、债务均由而立公司承担”，且而立公司作为诉争商铺所在房屋的购买人，其已代问鼎公司向汉伟波支付委托经营收益，汉伟波予以接受，可见而立公司已实际代替问鼎公司履行合同义务，故而立公司具备解除合同的主体资格，汉伟波的该项抗辩主张，不予采纳。判决：一、解除汉伟波与问鼎公司于2009年8月2日签订的星星商场商铺使用权销售合同（合同编号：0007）；二、而立公司于判决发生法律效力后立即返还汉伟波商铺价款178，424元；三、而立公司于判决发生法律效力后立即按照诉争商铺价款178，424元的年8%标准，赔偿汉伟波自2014年12月1日起至判决发生法律效力止期间的财产损失；四、驳回汉伟波要求而立公司返还汉伟波购买的位于哈尔滨市道外区南十五道街仁里小区B区裙楼商场2层B区206号商铺的诉讼请求。
宣判后，汉伟波、而立公司不服，分别向本院提出上诉、汉伟波上诉，请求判令撤销原审判决第一、二、四项，改判而立公司立即返还案涉商铺，驳回而立公司的反诉请求。理由：一、原审判决认定事实不清，证据采信错误，适用法律不当。原审判决认定而立公司是诉争商铺房屋的购买人错误，而立公司并没有出具与问鼎公司之间购买商铺所在房屋的协议，仅依据一份地址不符的商品房买卖合同就认定该事实不当。假如原审认定正确，本案问鼎公司涉嫌没有所有权即向145位商户出售商铺，非法获利，依法应移送公安机关。二、原审法院偏袒而立公司，支持其的违约行为，损害了汉伟波的合法权益。三、案涉合同是2009年签订的，而立公司成立于2010年，故而立公司不是合同相对人，无权提出解除合同。原审中，虽然汉伟波表述而立公司承继问鼎公司履行合同，但是否承继，而立公司应举证证明。至于解除合同不能因为一部分人同意就成为解除合同理由。
而立公司、姜明文、赵维未提交书面答辩意见，庭审中一并答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汉伟波的上诉请求。
而立公司上诉，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判。理由：原审判决而立公司返还汉伟波全部商铺款，显失公平。汉伟波已获得五年的委托经营收益，并且在2012年商场关闭的情况下，而立公司仍按照约定支付了收益，故在返还商铺款时应扣除价款的八分之一作为补偿。
汉伟波当庭提交书面答辩状称：而立公司要求扣除商铺款的八分之一作为补偿是无理请求，没有事实和法律依据应驳回。
姜明文、赵维一并答辩称，同意而立公司的上诉意见和理由。
二审中，各方当事人均未举示证据。
二审查明：截止二审庭审结束，问鼎公司售出的145个商铺情况：其中63个商户已办理退铺；另63户同意年返5%并达成回购协议；6户正在协商中；5户在外地或未联系上；8户起诉至法院（其中汉伟波购买2户）。
此外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本案二审审理的焦点问题：一、而立公司是否具有本案诉讼主体资格；二、案涉商铺使用权销售合同应否解除，汉伟波有关返还商铺的主张是否成立；三、而立公司有关扣除商铺价款八分之一作为补偿的主张，应否支持。
关于而立公司的诉讼主体资格问题。本院认为：问鼎公司与而立公司法定代表人均是姜明文，但两公司为各自独立的法人单位。问鼎公司注销后，而立公司继续履行案涉商铺委托经营合同，并按约定给付完毕五年经营回报。委托经营合同到期后，双方就继续履行问题发生争议，商户业主将而立公司作为被告向法院提起诉讼，而立公司亦应诉。故而立公司具备本案的诉讼主体资格，作为问鼎公司的权利义务承继方参加本案诉讼并无不当。汉伟波此节上诉理由不成立，本院不予支持。至于汉伟波所述而立公司涉嫌犯罪的问题，因无证据证明且不属于二审法院审查范畴，故本院不予审理。
关于案涉商铺使用权合同应否解除的问题。本院认为：案涉商铺使用权销售合同意思表示真实，且已实际履行，合法有效。委托经营期限届满后，汉伟波作为商铺使用权人有权要求收回商铺。但因商场经营不善，在委托经营期间停业后又整体出租，格局已发生变化。依据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，同类商铺中的大多数商户已与而立公司达成处理意见，汉伟波要求退还商铺不利于商场整体经营需要和实现合同目的，故原审判决解除合同、恢复原状并无不当。汉伟波因合同解除而发生的损失，可另行主张。
关于而立公司主张扣除商铺价款八分之一作为补偿的问题。依据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，商户退还购买的商铺，而立公司应履行返还相应价款的义务。而立公司主张扣除八分之一价款作为补偿无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，汉伟波、而立公司的上诉理由均不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费458元，其中358元由黑龙江而立商贸有限公司负担，100元由汉伟波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵锐锋
审 判 员 王 泉
代理审判员 赵 蓉
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 范 烨
那爽