呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终747号
上诉人（一审被告）呼和浩特市银光华新能源开发有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区锡林南路路东盈嘉国际****室。
法定代表人尹仲南，该公司总经理。
委托代理人崔峻，内蒙古益鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地江苏省徐州市沛县歌风路*号。
法定代表人张开文,该公司董事长。
委托代理人姜佐喜，男，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
委托代理人王绥生，男，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
上诉人呼和浩特市银光华新能源开发有限公司（以下简称银光华新能源公司）因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院(2015)和商初字第00014号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人银光华新能源公司的委托代理人崔峻，被上诉人大汉建设公司的委托代理人姜佐喜、王绥生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月5日，大汉建设公司出具授权委托书，委托案外人徐欣勇作为大汉建设公司代理人，以大汉建设公司名义参加1000MW非晶硅薄膜太阳能电池公司工程的投标活动，授权委托书加盖大汉建设公司印章及法定代表人张开文个人印章。2013年5月9日，大汉建设公司与银光华新能源公司签订《建设工程施工合同》，大汉建设公司承包由银光华新能源公司发包的位于和林格尔县的1000MW非晶硅薄膜太阳能电池公司生产车间主厂房工程。同日大汉建设公司、银光华新能源公司签订《补充协议》，约定由大汉建设公司向银光华新能源公司缴纳60万元合同保证金，如银光华新能源公司不能在6月15日前安排大汉建设公司按时开工进场，银光华新能源公司在两日内将60�元退还大汉建设公司，并按3%的利率计算利息，共计62万元。2013年5月13日，大汉建设公司向银光华新能源公司支付合同定金60万元，银光华新能源公司出具收据并加盖公章。合同及补充协议签订后，银光华新能源公司未按照合同约定期限组织大汉建设公司进场施工。2013年8月1日、2013年9月17日、2013年10月8日、2014年3月4日徐欣勇四次向银光华新能源公司借款合计422000元，并出具《借条》四份，书明“今借到银光华新能源公司现金XX元”类似内容。2014年1月3日徐欣勇向王海新借款78000元，并出具欠条。大汉建设公司诉至法院，请求：银光华新能源公司返还大汉建设公司施工合同保证金60万元，利息10万元。
一审法院认为，大汉建设公司、银光华新能源公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，内容符合法律规定，是合法有效的合�。大汉建设公司按照约定向银光华新能源公司缴纳了合同保证金60万元，银光华新能源公司未在约定期限内组织大汉建设公司进场施工，银光华新能源公司应当按照《补充协议》的约定退还保证金并支付利息。银光华新能源公司出示的证据为徐欣勇的借条，并非收到退还保证金的收条，故银光华新能源公司主张徐欣勇以借款的形式从银光华新能源公司取走50万元保证金的辩称意见，不予采信。徐欣勇向王海新的个人借款亦不能认定为银光华新能源公司返还大汉建设公司保证金。大汉建设公司要求银光华新能源公司退还60万元保证金的诉讼请求，予以支持。大汉建设公司、银光华新能源公司在《补充协议》中约定了保证金按3%的利息一同支付，总计62万元，并明确约定两日内退还大汉建设公司。《补充协议》中约定利息按3%计算，未明确3%是何种计算周期，属于约定不明。但利息2万元的约定是明确的，该2万元利息是大汉建设公司、银光华新能源公司约定的自大汉建设公司交款（2013年5月13日）至银光华新能源公司约定还款时（2013年6月17日）的利息，银光华新能源公司应支付大汉建设公司2万元的约定利息，考虑银光华新能源公司拖欠保证金数额较大，拖欠时间较长，银光华新能源公司应向大汉建设公司支付迟延返还保证金的利息，酌情按中国人民银行同期同类借款基准利率计算为宜。因大汉建设公司诉请支付利息总计10万元，所以银光华新能源公司总计支付利息不应超过大汉建设公司诉讼请求10万元的上限（包含约定利息2万元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、银光华新能源公司退还大汉建设公司工程保证金60万元及约定利息2万元；二、银光华新能源公司另行支付大汉建设公司欠款利息，利息计算以保证金为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年6月18日计算至保证金返还时止，但最高不超过8万元；三、上列一、二项于本判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费10800元，由银光华新能源公司负担。
银光华新能源公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、徐欣勇作为大汉建设公司的授权代理人有明确书面性的证明，且徐欣勇代表大汉建设公司与银光华新能源公司签订协议并且向银光华新能源公司缴纳60万元的保证金，足以构成表见代理，让银光华新能源公司有足够的理由相信徐欣勇是代表大汉建设公司向银光华新能源公司分批取退其已缴纳保证金的行为。其中在2014年3月4日取走22000元时标有“肆月贰拾日前还清”的字样，则说明其以前的拿款行为是索要大汉建设公司的保证金行为�于是对徐欣勇及大汉建设公司的复合行为的性质未实事求是地判断及认定，对徐欣勇的表见代理法律性质未予认定，是导致本案判决错误的直接原因。2、徐欣勇代表大汉建设公司陆续向银光华新能源公司取走50万元，应当判决给付10万元的利息。一来协议中未作约定，二来大汉建设公司未证明之前向银光华新能源公司主张退款的证据，支持其诉讼请求不符合法律规定。大汉建设公司在提起诉讼之前未以其法定代表人的名义向银光华新能源公司主张过退款要求，也无其他人持有大汉建设公司的证明向银光华新能源公司主张过退款要求，向银光华新能源公司计取利息没有法律依据。3、在长达一年的期间内只有徐欣勇以大汉建设公司的名义向银光华新能源公司主张退款。按照2013年5月9日的约定，大汉建设公司应当向银光华新能源公司主张退还保证金，可以是包括书面的函告形式，但是一直默许徐欣勇索款的行为，同时未向银光华新能源公司作出关于徐欣勇状况的任何通知，给银光华新能源公司造成误导。银光华新能源公司完全有理由相信徐欣勇就是代表大汉建设公司索要保证金的，大汉建设公司与徐欣勇之间的内部约定性质不能排除，大汉建设公司有恶意诉讼的嫌疑。4、认定事实不符合常理，超出正常的推理范围。二、适用法律错误，程序错误。徐欣勇的行为构成表见代理，大汉建设公司应当内部追偿，诉请银光华新能源公司重复退还保证金的行为不符合诚实信用原则，判决向大汉建设公司支付72万元会导致大汉建设公司获取不当得利。徐欣勇应当是本案的第三人，大汉建设公司应当予以追加为被告或第三人，法院也可以通知其为第三人参加诉讼，出现了遗漏当事人的情况。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。对上�状的补充意见，本案的主体不适格，双方的法律关系并非两个公司之间的关系，而是两个自然人之间的关系。授权委托书与大汉建设公司无关。大汉建设公司的公章及行政章、合同专用章上标有“1”，对此银光华新能源公司申请鉴定。本案存在虚假诉讼行为，请求驳回大汉建设公司的诉讼请求。请求追加张天元，徐欣勇。
大汉建设公司答辩称，一审判决非常清楚，事实依据合情合理，要求维持原判。公章是国家备案的。追加当事人，那是银光华新能源公司的请求。大汉建设公司付款都有公司的公章，不是私下交易的。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、本案是否遗漏诉讼当事人；二、大汉建设公司请求银光华新能源公�给付保证金60万元及相应利息有无依据。
针对争议焦点一，本案中，大汉建设公司于2013年5月5日授权徐欣勇以大汉建设公司名义参加1000MW非晶硅薄膜太阳能电池公司工程的投标活动，之后徐欣勇又代表大汉建设公司与张天元代表的银光华新能源公司签订建设工程施工合同及补充协议，大汉建设公司、银光华新能源公司认可上述合同，故徐欣勇、张天元的行为系履行职务行为，相应法律后果应由大汉建设公司、银光华新能源公司承担，故一审未遗漏诉讼当事人。
针对争议焦点二，双方在2013年5月9日签订的《补充协议》中约定“如银光华新能源公司不能在6月15日前按时开工进场，银光华新能源公司在两日内将60万元如数退还大汉建设公司，并按3%利息一同支付，合收2万元，总计62万元”，本案中，银光华新能源公司未能在6月15日前按时开工进场，应当按照合同承担相应民事责任，即在2013年6月18日前其应向大汉建设公司支付62万元却未支付，故大汉建设公司依照约定有权向银光华新能源公司主张退还60万元及支付相应利息。银光华新能源公司为反驳大汉建设公司的诉讼请求，在庭审中提交了徐欣勇收取50万元的证据，证明其已返还保证金50万元，对此，本院认为，因双方未提供继续履行施工协议的证据，即自2013年6月18日银光华新能源公司与大汉建设公司事实上已经解除施工合同，此后徐欣勇借款50万元的行为不能认定为履行职务行为。且其中借款7.80万元，是徐欣勇向王海新的借款，而王海新未到庭证明上述款项的资金性质、与本案的关联情况等，故一审法院未予采信银光华新能源公司对该笔款项的抗辩理由正确；另42.20万元借款，徐欣勇出具的四份借条，即“今借到银光华新能源公司现金”共计42.20万元，均�其以个人名义出具，且均写明的是借款，故一审法院未予认定该42.20万元是返还的保证金正确。对于该50万元，银光华新能源公司可另行提起诉讼。综上，一审法院判决银光华新能源公司退还大汉建设公司保证金60万元及支付相应利息并无不当。
另银光华新能源公司在二审中大汉建设公司公章的真实性提出异议，该异议未有证据予以佐证，且其一审中未提出异议，该抗辩理由违反诚实信用原则，故其该项抗辩不能成立。
一审中被告名称存在笔误，应当为呼和浩特市银光华新能源开发有限公司，本院予以纠正。
综上，银光华新能源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人呼和浩特市银光华新能源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马国民
审 判 员 鄂晓红
代理审判员 王 晶
二〇一六年六月六日
书 记 员 吴丽诗