江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终353号
抗诉机关（原公诉机关）江西省进贤县人民检察院。
原审被告人熊益波，男，1989年4月19日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，家住江西省进贤县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月26日被取保候审，2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，同年8月23日被取保候审。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人熊益波犯故意伤害罪一案，于2016年6月27日作出（2016）赣0124刑初91号刑事判决。进贤县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务。原审被告人熊益波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月27日19时许，被告人熊益波与被害人游某及王某1、李某、王某2等十多人在进贤县温圳镇“醉仙居酒店”吃饭。席间，游某提起往年与进贤县三里人之间的私人恩怨，未曾想到被告人熊益波即为其中的三里人之一。被告人熊益波当年曾因此吃亏，遂决定报复游某，便借故离席，电话通知徐胡斌（已判刑）带人带家伙去温圳教训游某。徐胡斌遂叫上徐诚、徐冬冬（均已判刑）及徐友平（已死亡）、“勇得”（身份待查）并携带鱼叉驱车来到温圳与被告人熊益波会合，按照被告人熊益波的安排伺机报复。20时许，散席后的被害人游某与该酒店老板王某4等人在酒店门口寒暄道别，被告人熊益波见状率先持鱼叉冲向游某将其刺伤，徐胡斌、徐诚、徐冬冬及徐友平、“勇得”便各持鱼叉跟随上前共同实施伤害行为。混乱中，游某、王某4均被伤到，王某1、李某、王某2等多人见状，迅速反击，将熊益波、徐胡斌、徐诚、徐冬冬、徐友平、“勇得”打得弃械四处逃散，徐友平逃离未果，被殴打致死。经法医鉴定，被害人游某的损伤程度暂定为轻伤一级，被害人王某4的损伤程度为轻微伤。被告人熊益波于2014年11月26日向公安机关投案。因起诉到进贤县人民法院后不到案于2015年12月24日在进贤县城被当地警方抓获归案。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人熊益波召集并指使人员与其共同非法伤害他人身体健康，致1人轻伤、1人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。被告人熊益波到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人向被害人进行了赔偿，得到了被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人熊益波犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
江西省进贤县人民检察院抗诉提出，原审判决量刑畸轻。理由：1、被告人熊益波系本案主犯。系犯意提出者、人员召集者、犯罪行为实施者，危害后果造成者，其地位和作用较其他同案犯更大。2、本案犯罪情节恶劣，后果严重，社会影响大。熊益波系蓄意报复他人，召集多人持鱼叉等凶器实施故意伤害行为，导致被害人一方1人轻伤、1人轻微伤，本方徐友平因其故意伤害行为遭到对方反击致死。3、被告人熊益波有逃避法律责任行为。熊益波在案发半年之后归案，违反取保候审规定，被起诉至进贤县人民法院后拒不到案。其行为影响审判进程，妨碍诉讼效率，浪费司法资源。综上，熊益波系本案主犯，主观恶性大，犯罪情节恶劣，危害后果严重，社会影响大，其量刑应比同案犯更严更重，而本案判决量刑畸轻。请依法判处。
江西省南昌市人民检察院支持抗诉认为，一审判决对熊益波量刑明显不当，并导致全案量刑失衡，抗诉正确，应予支持。理由：1、熊益波主观恶性大，人身危险性深。仅因多年前的琐事纠纷，便起意决定报复他人，并打电话纠集同伙携带凶器赶至其指定地点会合，安排指挥同伙，并率先持鱼叉冲向被害人，将被害人刺伤，被公安机关取保候审期间，不遵守相关法律规定，经多次传唤无正当理由拒不到案，不接受司法机关的审判，在外潜逃一年多方被公安民警抓获归案。2、犯罪情节恶劣，社会危害性严重，熊益波蓄意报复他人，并召集多人持五把鱼叉，从进贤县城驾车来到温圳镇找寻被害人，在公共场所公然持械刺杀他人，导致对方一人轻伤，一人轻微伤，本方一人因其故意伤害行为遭到对方反击致死。熊益波犯罪手段残忍，犯罪情节恶劣，并造成了严重的危害后果，具有严重的社会危害性。3、一审判决对熊益波量刑明显不当，并导致全案量刑失衡。案发后，因熊益波未及时归案，徐胡斌等同案犯先行判决，同案犯徐胡斌被判处有期徒刑一年，徐诚和徐冬冬各被判处有期徒刑七个月。在共同犯罪中，熊益波犯罪情节恶劣，主观恶性大，犯罪地位作用远远重于上述三名被告人，依法应当予以严惩，但熊益波仅被一审判处有期徒刑八个月，明显量刑不当，并导致全案量刑失衡。
经审理查明，2014年4月27日19时许，原审被告人熊益波与被害人游某分别受人之邀，与王某1、李某、王某2等十余人一起在进贤县温圳镇的醉仙居酒店吃饭。席间，游某说起自己于5、6年前与人将几个进贤县三里人打得跪在地上一事时，熊益波因是被打人之一，认为自己一方吃亏、受辱，游某是在炫耀，遂产生报复之念。熊益波即电话联系徐胡斌（已判刑），要徐胡斌带人带凶器赶来酒店。当徐胡斌纠集徐诚、徐冬冬（均已判刑）、徐友平（已死亡）等人携带鱼叉等驱车来到酒店后，熊益波安排徐胡斌等人在附近等候。20时许，当游某与酒店老板王某4出现在酒店门口时，熊益波叫来附近等候的徐胡斌等人，并与徐胡斌、徐诚、徐冬冬、徐友平等人各持鱼叉等朝游某刺去，先误将王某4当游某刺致轻微伤，后又刺伤游某致轻伤一级（暂定）。王某1、李某、王某2（均另案处理）等人见状，与熊益波、徐胡斌、徐诚、徐冬冬、徐友平等人打斗，将徐友平砍伤致死，熊益波、徐胡斌、徐诚、徐冬冬则逃离。案发后，熊益波家属于2014年11月10日与游某达成调解协议，代为赔偿游某经济损失计人民币3万元，并取得游某谅解。之后，熊益波于同月26日到公安机关投案，当日被取保候审。该案在起诉至一审法院时，熊益波经传唤不到案，被列为网上追逃，2015年12月24日，熊益波被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、到案经过、在逃人员登记/撤销表，证实2014年11月26日，熊益波向公安机关投案，当日被取保候审。案件移送起诉后，熊益波经法院、检察院多次传唤不到案。2015年11月10日，公安机关将熊益波列为网上逃犯，同年12月24日下午4时左右在进贤县民和镇太阳城内星期八桌球室熊益波被抓获归案。
2、调解协议、谅解书及收条，证实熊益波家属代为赔偿被害人游某经济损失共计人民币3万元，取得游某谅解。
4、刑事判决书，证实2014年11月24日，进贤县人民法院认为徐胡斌、徐诚、徐冬冬均具有自首情节，均赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，徐胡斌系累犯，以故意伤害罪分别判处徐胡斌有期徒刑一年，徐诚有期徒刑七月，徐冬冬有期徒刑七月。
5、被害人游某陈述，证实2014年4月27日晚，王某1约其和何某、王某3、吴某2、许某、李某、章根发、还有进贤县三里乡、温圳镇人等十余人在温圳镇醉仙居吃饭，席间，其随意提起往年与三里乡人的私人恩怨。饭后，其与店主王某4聊天时，冲来十几个人，手拿铁棍、鱼叉先杀王某4，后又杀其，其跑，这些人追杀其，后其躲起来。
6、被害人王某4陈述，证实2014年4月27日晚8时许，游某等人在其经营的醉仙居酒店吃饭后，在店门口送人，其走过去和游某打招呼，这时有四个男子持鱼叉和铁棍从马路对面向其走来，拿鱼叉刺其腰，用脚踢其脸。
7、证人王某1、王某2、李某证言，证实2014年4月27日下午6时许，他们与游某、章根发、何某、王某3、许某、黄斌、吴某2、熊辉等人在温圳醉仙居酒店吃饭，晚8时左右，吃完饭后，有四个男子在门口拿铁棍、鱼叉打杀王某4，他们均参与打斗，其中，王某1抢下一人鱼叉，刺、打这人，王某2用拳头打了持鱼叉刺王某1的人和刺其腿的二人，李某抢下一把鱼叉，打了这人二下。据章根发说当晚在醉仙居酒店吃饭时，游某说起2008年几个三里乡人到他家闹事，被游某村里人打得跪在地上，当晚一起吃饭的人中有一个人是当年被游某等人打得跪在地上的人，这人打电话叫人来打游某。有一男子被打死。
8、证人何某、吴某1、王某3、吴某2、许某证言及辨认笔录，证实2014年4月27日晚，他们和王某2、王某1、李某、章根发、还有三里乡的熊辉等六人在醉仙居吃饭，饭后，大家站在酒店门口送三里乡的人上车，店主王某4经过门口时，停在酒店斜对面的一辆越野车方向跑来了一个手拿鱼叉的年轻人，用鱼叉往王某4身上刺，把王某4刺倒在地上，接着另一个年轻人也想打王某4。王某4的女儿看到，把王某4拖到酒店里。王某1、王某2、李某等四五个人参与打斗，场面非常混乱。经辨认，许某辨认出熊益波是2014年4月27日晚在温圳镇酒店门口参与打架的人之一。
9、同案人徐胡斌供述及辨认笔录，供认其应熊益波要求，带了四个人赶往现场打架，其将钢管和鱼叉头组装了六把鱼叉，在打斗中，其鱼叉被对方抢走，其这方打不赢，便四处逃窜，逃离现场时，其见徐友平被七、八个人，其中二人持铁棍追赶，后听说徐友平被对方打死。其带了一根钢管和一根鱼叉回家。经辨认，徐胡斌辨认出熊益波是2014年4月27日晚在温圳镇酒店门口参与打架的人之一。
10、同案人徐诚、徐冬冬供述及辨认笔录，供认案发当天，徐胡斌叫他们二人准备家伙去温圳打架，徐友平穿拖鞋一同前往。熊益波持鱼叉攻击对方时，徐友平等人亦持鱼叉上前帮忙，遭对方十多人围追攻击，他们二人逃离现场，徐友平因穿拖鞋跑不及被对方殴打致死。经辨认，徐冬冬辨认出熊益波是2014年4月27日晚上在温圳镇酒店门口参与打架的人之一。
11、原审被告人熊益波供述，供认2014年4月27日下午5时许，其与雷运平、吴华春、吴某1等进贤县三里乡人到温圳镇醉仙居饭店吃饭，同桌的进贤县泉岭乡大队书记游某说起几年前有几个三里乡人到他村里被打得跪在地上，其就是当年参与那件事的人之一。当年（即2009年）游某儿子游勇借其朋友雷志超车子，撞坏了，其与雷志超、徐胡斌等人到游勇家要修理费，被打得跪地上。其听游某很炫耀的说此事，心里很生气，想教训他。其离桌到外面打电话给徐胡斌，叫徐带几个人来教训游某。徐胡斌叫了徐友平等人带工具开车来到温圳镇，其叫徐胡斌等人在饭店附近等游某散席出来。当游某在饭店门口送人时，其叫徐胡斌开车过来，其从徐胡斌车上拿了一把鱼叉，徐胡斌等人也从车上拿鱼叉下来，因饭店老板王某4穿的衣服跟游某有点像，且一起站在饭店门口，徐胡斌等人先打错了人，把王某4打伤，后其等人又打游某。当晚同桌吃饭的温圳人、泉岭人冲过来打其等，其和徐胡斌等人逃掉，徐友平被追上打死了。
12、法医学人体损伤程度鉴定意见书及损伤照片：游某系因钝性外力打击致右尺骨骨折、右股骨骨折、右胫腓骨骨折及全身多处软组织损伤。损伤程度暂定为轻伤一级。王某4系因锐器刺伤致背臀部、左前臂多处创口等损伤，损伤程度为轻微伤。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，原审被告人熊益波伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，熊益波提起犯意、指使和纠集多人持鱼叉等、直接实施伤害行为，其地位、作用大；归案后，如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其家属代为赔偿被害人经济损失，取得谅解，酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出原审判决量刑畸轻意见及其理由，本院认为，熊益波指使、纠集徐胡斌，徐胡斌又纠集徐诚、徐冬冬等人、准备凶器，在具体犯罪中，熊益波又直接实施犯罪行为，虽公诉机关未起诉指控熊益波为主犯，徐胡斌、徐诚、徐冬冬案中亦未认定主从犯，但综合全案情况，虽不认定熊益波为主犯，但熊益波的地位、作用大于其他同案人，原审判决对熊益波量刑不当，导致与同案人的量刑相比有所失衡，故对抗诉机关提出熊益波系主犯的意见不予采纳外，其他抗诉意见和理由，成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
撤销进贤县人民法院（2016）赣0124刑初91号刑事判决；
原审被告人熊益波犯故意伤害罪判处有期徒刑一年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 左回妧