黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑01行终224号
上诉人（原审原告）张德兴，男，1938年5月13日出生，汉族，哈尔滨市铁路局退休干部，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人汪勇（系张德兴女婿），男，1963年1月20日出生，汉族，无业，住址同上。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市南岗区城乡建设局，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人梁梅，局长。
行政负责人刘孝忠，副调研员。
委托代理人李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市南岗区花园街道办事处，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人曾东，主任。
委托代理人王思藩，哈尔滨市南岗区花园街道办事处行政办公室负责人。
上诉人张德兴因紧急避险安全迁离决定一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103行初312号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张德兴委托代理人汪勇，被上诉人哈尔滨市南岗区城乡建设局（以下简称南岗区建设局）行政负责人刘孝忠及委托代理人李佳丽，被上诉人哈尔滨市南岗区花园街道办事处（以下简称花园办事处）委托代理人王思藩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：张德兴房屋位于哈尔滨市××河沟街××号，建筑面积60.97平方米，产权性质：私产。2011年10月10日，哈尔滨市南岗区人民政府（以下简称南岗区政府）发布哈（南）房征决字［2011］第004号房屋征收决定，决定对南岗区东起交通街，西至海城街、公司街，南起木介街、繁荣街，北至联发街、西大直街、花园街合围区域内的部分房屋实施征收。行政相对人不服，申请行政复议。哈尔滨市人民政府于2012年2月24日作出哈政复决［2012］21号行政复议决定，维持南岗区政府作出的房屋征收决定。张德兴房屋位于征收范围内，双方尚未达成协议。
案外人张筠不服南岗区政府、哈尔滨市人民政府房屋行政征收一案，于2015年11月5日向哈尔滨市中级人民法院提起行政诉讼。2016年3月25日，哈尔滨市中级人民法院作出（2015）哈行初字第77号行政判决。认为，南岗区政府作出的征收决定符合法律规定，且及时进行公告；哈尔滨市人民政府作出的行政复议行为合法。判决驳回了案外人张筠的诉讼请求。案外人张筠不服提出上诉，黑龙江省高级人民法院于2016年11月15日作出（2016）黑行终190号行政判决，驳回上诉，维持原判。案外人张筠不服，向最高人民法院申请再审。2017年4月28日最高人民法院作出（2017）最高法行申1355号行政裁定，驳回张筠的再审申请。
2015年8月23日，花园办事处委托黑龙江省固特建筑质量咨询公司对张德兴房屋结构安全性进行鉴定。2015年9月6日，作出《鉴定报告》，结论为：海关街19号、河沟街39号建筑整体安全性等级评定为D级，即：整体安全性严重不能满足要求，大部分构件或整体需要采取措施。已不能满足继续安全使用要求，应立即停止使用，人员立即撤出现场进行加固。2015年9月16日经南岗区政府多部门联合汇签，张德兴房屋被列入“危房排险”范围之内。2015年9月28日，南岗区建设局、花园办事处共同作出了《危房停止使用告知》，内容为：“你位于南岗区河沟街××号的房屋，已被省级权威鉴定：房屋基础不均匀沉降，承重墙体多处出现裂缝且宽度较大。该房屋为D级危房，已不能保证居住安全，应对该房立即实施加固处理。由于该房屋已不能保证居住，依据《哈尔滨市城市房屋安全管理办法》、《哈尔滨市城市房屋安全管理办法实施细则》、《哈尔滨市房屋安全应急预案》的规定，为实现紧急避险，现要求你们全家应停止使用该房屋，立即迁离转移。如你无其他住处，南岗区人民政府可提供紧急避险临时安置房，房屋位于松北区岸启程小区内。”同时告知张德兴可在2日内陈述和申辩。《危房停止使用告知书》《迁离决定书》张贴在张德兴房屋外墙上，未依法送达张德兴。
另查明，南岗区建设局、花园办事处对哈（南）房征决字［2011］第004号房屋征收项目涉及的部分居民房屋作出《迁离决定》，对保留的房屋均以对房屋进行加固的理由保留了该房屋。张德兴被强制迁离后，房屋被保留至今。其他房屋均依据《迁离决定》实施了拆除。
另外，对依据《迁离决定》实施拆除的房屋，案外人王丽娟于2015年11月11日向哈尔滨市中级人民法院提起行政诉讼。2016年3月25日作出了（2015）哈行初字第96号行政判决，经审理认为，建设部《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条规定，房屋所有人或使用人可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。《哈尔滨市城市房屋安全管理办法》第二十条亦规定，房屋所有人、使用人或者利害关系人均可委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。本案，房屋安全鉴定系由花园办事处申请启动，不符合上述规定。鉴定是在王丽娟不知情、未参与的情况下作出，鉴定报告也未向王丽娟送达，南岗区政府按照危险房屋强制拆除王丽娟房屋，认定事实不清，主要证据不足。行政机关作出行政行为涉及相对人合法权益时必须履行正当的行政程序，保证当事人的知情权、陈述申辩权和相关复议及诉讼的权利。本案，拆除王丽娟房屋涉及到王丽娟的重大权益，而南岗区政府在组织相关部门强制拆除王丽娟房屋过程中，没有向王丽娟依法送达行政文书，剥夺了王丽娟依法享有的正当权益。而且，从行政行为内容看，南岗区建设局、花园办事处于2015年9月28日对王丽娟作出《危房停止使用告知书》，告知王丽娟可在二日内陈述和申辩，又在同日作出《迁离决定》，要求王丽娟全家立即紧急避险迁离，使得告知王丽娟二日陈述申辩期限流于形式。同时，9月29日强制拆除王丽娟房屋时，二日陈述、申辩期限尚未届满。因此，南岗区政府强制拆除房屋的行为，有违正当程序，依法应当确认为违法。（2015）哈行初字第96号行政判决现已发生法律效力。
一审判决认为：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实可以作为定案依据。因哈尔滨市中级人民法院作出的（2015）哈行初字第77号行政判决已经发生法律效力，受生效文书羁束，故南岗区政府作出的哈（南）房征决字［2011］第004号房屋征收哈尔滨·1898-花园街历史文化街区保护与更新改造项目合法有效。因该项目仍在更新改造程序中，故现张德兴要求恢复房屋使用的理由不能成立。本案张德兴系依据南岗区建设局、花园办事处共同作出的南房迁决字［2015］708号《迁离决定》被强制迁离的。哈尔滨市中级人民法院在审理案外人王丽娟不服南岗区政府强制拆除房屋行为附带行政赔偿一案中，对南岗区建设局、花园办事处作出的《迁离决定》的合法性已经作出评价。受生效文书羁束，故南岗区建设局、花园办事处共同作出的哈南房迁决字［2015］708号《迁离决定》应当确认为违法。故判决确认南岗区建设局与花园办事处于2015年9月28日共同作出的哈南房迁决字［2015］708号紧急避险安全迁离决定违法。
上诉人张德兴不服，上诉要求撤销南岗区人民法院（2017）黑0103行初312号行政判决书；判定南岗区建设局、花园办事处共同作出的哈南房迁决字［2015]708号《紧急避险安全迁离决定书》的行政行为违法；撤销哈南房迁决字［2015]708号《紧急避险安全迁离决定书》；判决南岗区建设局、花园办事处行政行为违法，并恢复房屋使用。理由：原审判定张德兴要求恢复房屋使用的理由不能成立，认定事实错误。张德兴的房屋是保护建筑，2015年9月南岗区建设局、花园办事处以安全迁离的避险紧急决定将保护建筑房屋的门锁撬开、屋内物品强行拉走、门窗用铁皮焊死，造成了巨大的精神伤害和经济损失。强制迁离严重侵害了张德兴房屋所有权。已经两年多了，不但没有加固、修缮，反而造成房屋、上下水、锅炉、暖气等上述设备的严重破坏和丢失。一审法院查明房屋以加固的理由被保留。要求终止南岗区建设局、花园办事处违法的行政行为，返还房屋。不应用有争议的判决（案外人张筠不服南岗区政府、哈尔滨市人民政府房屋征收一案）作为法律依据，张筠已向黑龙江省人民检察院提起抗诉申请
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黑检控行受［2017]9号黑龙江省人民检察院行政监督案件受理通知书（副本）。法释第七十条生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
被上诉人南岗区建设局辩称，一、南岗区政府于2011年10月10日发布了哈（南）房征决字[2011]第004号房屋征收决定，决定对南岗区东起交通街，西至海城街、公司街，南起木介街、繁荣街，北至联发街、西大直街、花园街合围区域内的部分房屋实施征收。张德兴的房屋位于征收范围内，在双方尚未达成征收补偿协议时，南岗区建设局、花园办事处于2015年9月28日共同对位于哈尔滨市××河沟街××号房屋的使用权人作出哈南房迁决字【2015】708号紧急避险安全迁离决定，因该房屋已被省级权威房屋安全鉴定机构鉴定为危房，不能保证居住安全。为实现紧急避险，根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《哈尔滨市房屋安全应急预案》等法律法规的要求，对张德兴作出限期安全迁离紧急避险的处理决定。张德兴迁出后，其房屋依然归属于南岗区人民政府征收使用，该迁离决定并未对张德兴的权利义务产生新的影响。且政府相关部门正在展开对房屋征收补偿的相应救济工作。张德兴的房屋是保护建筑，下达《紧急避险安全迁离决定书》的行为未给其权利造成损害，也未造成经济损失。二、南岗区人民法院（2017）黑0103行初312号行政判决已认定哈南房迁决字【2015】708号《紧急避险安全迁离决定书》违法。因张德兴的房屋属于政府征收范畴，不存在撤销和恢复使用的问题，张德兴要求撤销和恢复使用的请求不能得到支持，请求驳回张德兴的上诉请求，维护政府职能部门依法行使行政职权。
被上诉人花园办事处未提交答辩状，庭审中同意南岗区建设局的答辩意见。
二审中，各方当事人未提交证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定张德兴房屋鉴定报告情况不当。2015年9月6日花园街历史文化街区保护与更新项目B区历史建筑结构安全性检测鉴定报告（房屋地址：河沟街27-1号[繁荣街65号]）的鉴定结论为河沟街27-1号建筑整体安全性等级评定为D级，即：整体安全性严重不满足要求，大部分构件或整体需采取措施。已不能满足进行安全使用要求，应该立即停止使用，人员立即撤出现场，进行加固处理。
本院另查明，2015年9月28日，南岗区建设局、花园办事处对张德兴作出哈南房迁决字[2015]708号紧急避险安全迁离决定书“你位于南岗区河沟街××号的房屋，已被省级权威鉴定单位鉴定为D级危房，不能保证居住安全。为实现紧急避险，我单位对你下达《危房停止使用告知书》。为确保你和其他人的生命财产安全，根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《哈尔滨市房屋安全应急预案》等相关法律、法规、应急预案的规定，现作出安全迁离避险的紧急处理决定：限你全家人立即紧急避险迁离，拒不迁离转移，将实施统一帮助安全迁离。迁离后，南岗区政府将对危房立即实施加固。如你无其它住处，南岗区人民政府可提供紧急避险临时安置房，房屋位于松北区岸启程小区内。”
本院另查明，2016年张德兴起诉要求南岗区政府对案涉房屋作出房屋征收补偿决定。2017年，黑龙江省高级人民法院作出生效判决，判令南岗区政府于判决生效之日起六个月内对张德兴的被征收房产依法作出征收补偿决定。
本院认为，关于紧急避险安全迁离决定书是否应予撤销的问题。本案是征收过程中，张德兴与南岗区征收办未签订安置补偿协议，南岗区政府亦未作出补偿决定的情况下，花园办事处申请危房鉴定，南岗区建设局、花园办事处依据危房鉴定结论作出了紧急避险安全迁离决定书，张德兴迁离案涉房屋。建设部《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条规定，房屋所有人或者使用人可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。《哈尔滨市城市房屋安全管理办法》第二十条规定，房屋所有人、使用人或者利害关系人均可委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。花园办事处委托危房鉴定，主体不适格，程序违法。张德兴既未参与，也不知情。南岗区建设局、花园办事处依据鉴定报告认定案涉房屋是危房，作出紧急避险安全迁离决定书，属于主要证据不足。且，南岗区建设局、花园办事处作出危房停止使用告知书，告知张德兴2日内陈述、申辩，但同日作出的紧急避险安全迁离决定书，要求张德兴立即迁离，剥夺了其陈述、申辩等权利，有违正当程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，应当撤销紧急避险安全迁离决定书。一审判决确认紧急避险安全迁离决定书违法，属于适用法律错误，应予纠正。张德兴此项上诉请求应予支持。
关于张德兴案涉房屋是否应恢复使用的问题。如前所述，张德兴案涉房屋在南岗区政府作出的哈（南）房征决字[2011]第004号房屋征收决定确定的征收范围内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、二十五条、二十六条之规定，南岗区政府征收张德兴的房屋应对其进行补偿；房屋征收部门应与张德兴签订补偿协议；达不成补偿协议的，南岗区政府应作出补偿决定。虽然张德兴与房屋征收部门未签订补偿协议，但张德兴已起诉要求南岗区政府对案涉房屋作出征收补偿决定，法院亦判决南岗区政府作出补偿决定。在此情况下，张德兴再要求恢复使用案涉房屋，理由不足，且征收范围大部分房屋已被拆除，实际也无法居住使用，故本院对张德兴该项诉讼主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南岗区人民法院（2017）黑0103行初312号行政判决书；
二、撤销被上诉人哈尔滨市南岗区城乡建设局、哈尔滨市南岗区花园街道办事处作出的哈南房迁决字[2015]708号紧急避险安全迁离决定书；
三、驳回上诉人张德兴其它诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人哈尔滨市南岗区城乡建设局、哈尔滨市南岗区花园街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 家 龙
审 判 员 宋 冠 瑶
审 判 员 王 福 民
二〇一八年五月二十八日
法官助理 田 甜
书 记 员 刘赛奇园