河北省平山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0131民初461号
原告马志彬，男，1977年1月18日生，汉族，住河北省石家庄市平山县。
委托代理人尹文超，河北载法律师事务所律师。
被告河北金志远辉房地产开发有限公司
法定代表人张新平，该公司执行董事。
住所地：平山县平山镇南街村
委托代理人韩彦明，河北日星律师事务所律师。
原告马志彬与被告河北金志远辉房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭进行了审理，原告马志彬的委托代理人尹文超，被告河北金志远辉房地产开发有限公司委托代理人韩彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马志彬诉称，原告于2013年10月14日与借款人郄志刚签订了借款合同，借款合同约定：借款本金壹仟万元，利息为月息3分，借款期限为2013年10月14日-2013年12月13日。由被告用自有的房产向原告提供了抵押担保并办理了抵押登记。因郄志刚所借资金是用于被告开发房地产经营，在郄志刚无力承担还款责任后，原告多次向被告主张担保责任实现抵押权，经过协商被告自愿同意替郄志刚偿还原告的借款。被告自愿同意偿还借款后于2015年4月10日和原告达成费城国际幼儿园房产抵顶协议偿还了原告部分借款；在2016年4月21日原、被告签订了《对账单》对欠款数额进行核对确认，双方确认借款金额为860万元。对账后被告于2016年12月10日偿还了原告借款19.5万元。偿还该部分借款后经原告多次催要剩余欠款，被告开始以资金困难为由拒不履行。原告认为：被告河北金志远辉房地产开发有限公司自愿承担担保责任并同意对郄志刚的借款向原告进行偿还，在双方通过对账后对欠款数额进行了确认，在偿还部分欠款后被告以种种理由拒不履行剩余偿还欠款义务，严重侵害了原告的合法权益。请求法院判令：一、依法判决被告河北金志远辉房地产开发有限公司承担担保责任偿还原告借款本金共计8600000元；二、依法判决被告按年息24%承担至实际给付之日的利息；三、依法判决由被告承担本案诉讼费用。
被告河北金志远辉房地产开发有限公司辩称，一、是郄志刚向原告方进行借款壹仟万元，被告河北金志远辉房地产开发有限公司用相关房产进行抵押担保，所承担的只是抵押担保责任，并非连带保证责任。现被告公司查明郄志刚现在葡萄牙有庄园、房地产公司和房产有足够的能力，能偿还原告的借款，并且在原告与被告公司签订2016年4月21日对账单中已明确平山县费城国际住宅小区幼儿园抵押担保权利已实际实现，后被告公司于2016年12月10日将平山县费城国际住宅小区5-1-701室出售所得房款交给原告（系原告诉状中所提2016年12月10日还款19.5万元），2017年2月25日被告公司又将平山县费城国际住宅小区1-3-601室商品房出售所得房款交给原告19.5万元，应从原告方主张的第一项诉求中予以扣减。现因平山县房地产行业普遍不景气，房地产处于低迷状态，被告公司也遭受到巨大影响，现确实无能力履行抵押担保责任，若判令被告公司承担民事责任，势必会直接导致被告公司崩溃，甚至走向破产，不利于社会安定和谐，被告公司请求法院考虑上述事实，公平、公正的判定本案。二、被告公司认为原告第二项民事诉求依法不应予以支持，理由是：被告公司从来未向原告进行过任何借款，更不存在有任何借款利息的约定，被告公司仅为郄志刚向马志彬的借款壹仟万元相关房产提供抵押担保，原告现已部分实现抵押权，并且被告公司和原告的对账单内容中并无任何对原告所主张被告公司偿还款额约定任何利息，故原告诉求被告公司承担借款利息，无任何事实和法律依据，原告该民事诉求依法不应予以支持。三、被告公司认为，在原告和郄志刚的借贷壹仟万元纠纷中，被告公司承担的是抵押担保责任，现原告所主张的部分借款被告公司已用部分房产予以抵顶，即被告公司已部分承担抵押担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第57条的法律规定，被告公司有权在已承担部分抵押担保责任中有权向实际借款人郄志刚予以追偿，请求法院在本案中予以直接明确判定，维护被告公司合法追偿权不受侵害。
经审理查明，2013年10月14日，原告与借款人郄志刚、抵押人河北金志远辉房地产开发有限公司（本案被告）签订抵押借款合同，约定郄志刚向原告借款本金1000万元，利率千分之八，借款期限为2013年10月14日至2013年12月13日，被告河北金志远辉房地产开发有限公司以其自有的房产向原告提供了抵押担保，同日，原告将借款本金1000万元转入郄志刚所在的公司账户。被告河北金志远辉房地产开发有限公司于2013年10月16日、2013年11月26日向平山县房地产管理局进行了抵押登记，抵押登记证号为平房预2013字第YG045000002号、平房预2013字第YG045000003号、平房预2013字第YG045000004号、平房预2013字第YG045000005号、平房建2013字第ZJ2013-8号。后郄志刚未能还款，2015年4月10日，经原、被告协商，被告用抵押的部分房产，抵偿了原告的部分债务，抵顶还款后原告注销了平房建2013字第ZJ20123-8号中的YG045000001，其它办理了抵押登记的房产，被告在未经原告同意的情况下将抵押的房产出售给他人。2016年4月21日，原、被告对欠款数额进行了核对，签订了对账单，对账单载明“今河北金志远辉房地产开发有限公司与马志彬核对郄志刚向马志彬借款，现剩余金额共计人民币860万元。”后被告于2016年12月10日、2017年2月25日将抵押的两套房产售卖折款共计39万元，用于偿还原告。2017年3月2日原、被告再次对欠款数额进行核对，签订了对账单。对账单载明：因2016年12月10和2017年2月25日用马志彬享有抵押权的房产出售所得卖房款偿还了马志彬39万元，双方再次对账确认，郄志刚所欠马志彬本金合计821万元（大写捌佰贰拾壹万元整）。鉴于，金志远辉未经抵押权人马志彬同意将平房预2013字第YG045000002号、平房预2013字第YG045000003号、平房预2013字第YG045000004号、平房预2013字第YG045000005号、平房建2013字第ZJ2013-8号在建工程抵押证明登记抵押的房产除2016年12月10日和2017年2月25日出售的两套和未出售的一套房产外（4号楼3单元702室）共计4191.05平方米的房产全部出售给其他购房者，售房款未用于向抵押权人马志彬进行清偿，造成马志彬的担保物权无法实现，经双方协商达成一致，由金志远辉自愿承担上述821万元的全部还款责任，偿还后马志彬不再向金志远辉主张抵押权。
另，本案在诉前，申请人马志彬向本院提出诉前保全，申请冻结被申请人河北金志远辉房地产开发有限公司名下的银行存款，本院于2017年1月16日作出（2017）冀0131财保13号民事裁定书，裁定冻结被申请人河北金志远辉房地产开发有限公司的银行存款5000000元。
上述事实，由原、被告的庭审陈述及原、被告提供的2013年10月14日抵押借款合同，2013年10月14日银行转账凭证，2013年10月14日被告公司股东会决议，2013年10月16日、2013年11月26日房屋他项权证明，2015年4月10日房屋抵顶还款协议，2015年4月14日补充协议，2016年4月21日对账单，2017年3月2日对账单等证据在卷佐证。
本院认为，郄志刚借原告款1000万元并约定了利息，被告河北金志远辉房地产开发有限公司提供抵押担保，由郄志刚、被告河北金志远辉房地产开发有限公司与原告签订的抵押借款合同为据，该合同由郄志刚签字、被告法定代表人签字及盖有公章，故对抵押借款合同的真实性予以认可。后郄志刚偿还借款困难，被告河北金志远辉房地产开发有限公司在抵押担保期间未经原告同意的情况下将平房预2013字第YG045000002号、平房预2013字第YG045000003号、平房预2013字第YG045000004号、平房预2013字第YG045000005号、平房建2013字第ZJ2013-8号在建工程抵押证明登记抵押的房产除2016年12月10日和2017年2月25日出售的两套和未出售的一套房产外（4号楼3单元702室）共计4191.05平方米的房产全部出售给其他购房者，售房款未用于向抵押权人马志彬进行清偿，造成马志彬的担保物权实现发生障碍。经原被告协商一致，于2017年3月2日双方签订对账单，对账单约定由被告自愿承担剩余借款821万元的全部还款责任，偿还后马志彬不再向金志远辉主张抵押权。该对账单落款由被告公司法定代表人签字、公司签章，系原、被告自愿、合意行为。虽然被告抗辩称是郄志刚向原告方进行借款壹仟万元，被告用相关房产进行抵押担保，所承担的只是抵押担保责任，并非连带保证责任。但根据该对账单内容来看，被告明确承诺了向原告清偿全部债务，清偿债务后抵押权消灭。双方达成的该项内容可以视为原被告对被告承担的担保责任重新达成了自愿承担还款责任的合意，从而成立了新的法律关系。根据民事行为意思自治的原则抵押人有权选择代替主合同债务人清偿债务从而使抵押权消灭，这一权利不违背现行法律规定。本案当中被告将设定抵押权的房产出卖给其他购房者的行为，根据《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”根据该条规定抵押物转让的应当征得抵押权人同意，抵押权人同意转让的抵押人收取的购房款应当向抵押权人清偿或按规定进行提存。本案中被告作为抵押人违反法律规定将抵押房产对外进行出售的行为，首先是对原告合法权利的侵害，其次是造成了抵押物所有权的处分行为处于无效的法律状态。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第六十七条的规定，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人可以行使抵押权消灭的权利被告作为抵押人亦可以行使。被告向原告承诺自愿用代替债务人清偿全部债务的还款意思表示进行偿还借款的行为，使抵押权归于消灭。纠正了擅自处分抵押物的错误行为对原告造成的损害所采取的一种补救措施，且该行为没有违背上述法律强制性规定，也不损害第三人的权利。综上，被告的抗辩理由依法不能成立，被告应当按照对账单上承诺的该意思表示履行义务。关于原告要求被告按年息24%承担至实际给付之日的利息的诉讼请求，被告答辩认为被告承担的只是担保责任而不是借款责任并且双方对利息没有进行约定，本院认为该答辩意见成立，原告的利息请求权不应得到支持。关于被告要求的在已承担部分抵押担保责任中有权向实际借款人郄志刚予以追偿，请求在本案中予以直接明确判定。被告该项请求，符合相关法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十九条，参照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第六十七条的规定。判决如下：
一、本判决生效后十五日内，被告河北金志远辉房地产开发有限公司偿还原告马志彬借款821万元。
二、驳回原告马志彬的其它诉讼请求。
三、被告河北金志远辉房地产开发有限公司承担上述还款责任后，有权向郄志刚追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费72000元，保全费5000元，共计77000元，由被告河北金志远辉房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费并提交交费收据原件的，按自动撤回上诉处理（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行）。
审判长 齐金虎
审判员 崔国燕
陪审员 李 兴
二〇一七年四月十七日
书记员 武彦群