江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第88号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪斌，男，1965年12月26日生，汉族，大专文化，江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）项目经理。2012年5月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月15日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张洪斌犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2014年4月24日作出（2013）鼓刑二初字第45号刑事判决。原审被告人张洪斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人张洪斌到庭参加了诉讼，现已审理终�。
原审人民法院判决认定，（一）关于指控职务侵占的事实
1、被告人张洪斌原系建工集团项目经理。2010年3月11日，被告人张洪斌代表建工集团与富安娜公司签订建设工程施工合同，负责富安娜公司的三期厂房工程，张洪斌为项目经理。同年9月，张洪斌与建工集团签订了内部工程项目承包协议，承包富安娜公司的三期厂房建设工程项目。双方约定，工程款应当汇入建工集团指定账户，并由建工集团统一管理，张洪斌不得私自将工程款汇入其他账户，不得挪作他用，不得私刻建工集团的印章等。张洪斌在工程结算完毕、上缴建工集团固定承包利润并经双方确认后方可支取剩余部分。
被告人张洪斌在负责上述工程期间，私刻了建工集团的公司印章、法定代表人印章，于2010年初用其私刻的印章在常熟农村商业银行开设账号为10×××88的账户，并于2010年6月至2011年11月�间，要求富安娜公司将工程款15336600元汇至该账户。
2011年12月10日，被告人张洪斌用私刻的建工集团印章伪造联系单一份，要求富安娜公司将工程款付至上述私设的账户。自2011年12月10日至2011年12月27日，富安娜公司先后向该账户打入工程款共计2410800元。
被告人张洪斌将上述钱款共计17747400元中的4663900元转入建工集团，将剩余13083500元中的7399600元用于归还与建工集团无业务关系的其本人债权人焦某、杨某甲、张某乙、张某甲、宗某、范某、朱某丁、易镜影、彭某、虞某、张某丙、庞某、吴某乙、魏某甲、戚福好、陈某等16人，其余5683900元给付一些不确定与建工集团有无业务联系的单位或个人。
2010年10月至2011年11月期间，被告人张洪斌虚构12家供货商并伪造材料采购合同、款项支付表，使建工集团分别向张洪斌债权人朱某丁、计某、莫某、张某乙、杨某甲、张某丙、魏某丙、焦某、魏雪娟、张某甲、魏某丁等11人付款共计13889120元，向不确定与建工集团有无业务联系的魏东付款300000元。
直至案发，上述款项共计27272620元均未能追回。
2、2009年6月1日，建工集团与航行通用公司签订建设工程施工合同一份，承建该公司在安徽省马鞍山市雨山区的厂房，并委托被告人张洪斌全权负责该工程的质量、安全、监督、结算、工程款支付。2012年1月11日，被告人张洪斌在该工程收尾之际，使用私刻的建工集团印章与该公司签订结算协议，擅自将工程尾款1754505.87元降至730300元，并将航行通用公司支付的工程款730300元拿走，之后离开单位。
直至案发，上述款项未能追回。
（二）关于指控诈骗的事实
1、2011年11月24日，被告人张洪斌虚构需向康源公司支付货款的事实，向建工集团借款，建工集团开具9张共计1500000元的银行承兑汇票交给张洪斌�被告人张洪斌用伪造的康源公司的印章将上述承兑汇票背书转让他人。后被建工集团发现并报案，上述9张承兑汇票被公安机关冻结。
2、2011年12月7日，被告人张洪斌向张某甲借款，因张某甲要求建工集团提供担保，被告人张洪斌用其私刻的建工集团印章盖在借款合同上，后张某甲借给其2000000元。
2012年5月10日，被告人张洪斌被公安机关抓获。
原审人民法院判决认为，被告人张洪斌利用担任建工集团项目经理的职务便利，在承建本单位工程的过程中挪用本单位资金归个人使用超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关当庭出示的证据不能充分证实被告人张洪斌具有非法占有建工集团钱款的故意，认定被告人张洪斌的行为构成挪用资金罪更为准确，挪用资金的数额为其使用各种手段从建工集团挪出的全部钱款共计29502920元。依据《中华人民共�国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以被告人张洪斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年六个月；责令被告人张洪斌归还29502920元发还建工集团。
宣判后，上诉人张洪斌以原判认定事实不清，所用款项大多用于工程，量刑过重为由提出上诉。
出庭检察员认为，一审指控上诉人犯职务侵占罪和诈骗罪并无不当，建议二审就定性予以改判。
经审理查明，原判决认定上诉人张洪斌犯挪用资金罪的事实，有书证户籍资料、案发及到案经过、接受刑事案件登记表、公安机关出具的情况说明、扣押物品清单、劳动合同、建工集团参保人员缴费基数清单、申请书、资格证书、南京市职工社会保险关系变动表、职工花名册、建工集团营业执照、工商资料、2009年1月1日实施的《企业内部承包经营管理办法》、建工集团与张洪斌签订的合作经营协议及附件担保协议、富安娜公司与建工集团的协议书、富安娜工程内部工程项目承包协议及担保合同、建工集团提供的有关富安娜工程的款项支付表、支付凭证、所附合同、付款明细、人工费及分包付款清单、该项目材料及租赁明细表、项目材料款超付明细表、开票金额及税金明细表、该项目收款明细表、公司付款项目部无对应客商汇总表、富安娜项目常熟市农村商业银行收付款清单、常熟富安娜公司汇入常熟农业商业银行尾号为3788的付款证明、由张洪斌申请建工集团以工程款等名义支付给包含朱某丁、宗某、计某、杨某甲、魏某丙、焦某、魏雪娟、张某甲、莫某、魏东、龙泰投资公司及张洪斌自己的款项支付表、转账凭证以及合同、常熟市建设工程项目工资预留户协议、富安娜公司提供的情况说明、合同、付款说明、建工集团常熟富安娜项目部向富安娜公司出具的联系单、建工集团与富安娜公司往来账目、航行通用公司提供的马鞍山工程的合同、付款凭证、张洪斌签字的委托支付清单、张洪斌与航行通用公司签订的协议书、建工集团与航行通用公司的补充协议、建工集团为航行通用公司工程垫付大量资金的书证、银行对账记录、取款凭条、9张承兑汇票冻结材料、康源公司和建工集团的供应合同、说明、康源公司正式的财务专用章和法定代表人章、9张承兑汇票的复印件、康源公司提供的与建工集团关于富安娜工程的资金往来账目、供应商付款信息通知函、借据、借条、建工集团出具的情况说明、关于苏天泰会专（2012）第202号审计报告补充审计说明、常熟三期A、B栋厂房及宿舍楼工程结算造价审核汇总表、建工集团向富安娜开具的发票、建工集团为航行通用项目支付的明细及所涉诉讼的文书、戚福好与建工集团的诉讼材料、戚福好银行对账单�康源公司提供的对账单、银行支付凭证、建工集团委托天泰会计师事务所做的审计报告等，证人郭某、张某甲、田某、焦某、宗某、杨某甲、马某、魏某甲、朱某甲、计某、张某乙、魏某乙、魏某丙、莫某、韩某、魏某丁、郑某、杨某乙、许某、黄某、赵某甲、朱某乙、朱某丙、王某、叶某、吴某甲、孙某、宋某、刘某、巢某、赵某乙、范某、庞某、张某丙、彭某、任某、朱某丁、张某丙、易某、虞某、吴某乙、陈某、张某丁等人的证言，原审被告人张洪斌的供述，检查笔录，刑事摄影照片，物证鉴定书等证据予以证实。上诉人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据予以确认。
对于上诉人上诉提出的原判认定事实不清，所用款项大多用于工程，量刑过重以及出庭检察员提出的一审判决改变原公诉机关指控的定性不当的意见，经查�（1）一审指控上诉人犯职务侵占罪和诈骗罪，但现有证据不足以证明上诉人具有非法占有建工集团及张某甲欠款的主观故意，一审判决改变原指控的事实、定性并无不当。（2）上诉人张洪斌违反单位资金管理等有关规定，采用私设账户、伪造合同、伪造印章背书转让等方式，将本应由单位统一管理，支付给真实材料商、供货商的资金，付给自己的债权人或归个人使用，且超过3个月未归还，其行为符合挪用资金的构成要件。上诉人辩称款项大多用于工程，并无任何证据证明，且款项用途是否与工程有关联不影响本案的认定。（3）原判对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当。故上诉人的上诉理由出庭检察员的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张洪斌违反所在公司有关资金的管理规定，利用担任项目经理和职务便利，挪用单位资金归个人使用，�额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 玲
审判员 汪 波
审判员 黄胜齐
二〇一四年九月十九日
书记员 孟鑫鑫