贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终458号
上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区,
负责人：罗志军，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王平原，男，1994年4月21日生，布依族，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，
被上诉人（原审被告）：王万雄，男，1969年8月2日生，布依族，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，
被上诉人（原审被告）：潘传坤，男，1977年10月20日生，汉族，重庆市江北区人，住重庆市江北区，
上诉人安诚财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称安诚保险公司）因与被上诉人王平原、王万雄、潘传坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服长顺县人民法院（2017）黔2729民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安诚保险公司上诉请求：1、撤销原判，并予以改判；2、本案一、二审诉讼费由王平原、王万雄、潘传坤承担。事实与理由：一、一审法院认定王平原护理费为5130.68元（6756.68元-1626元）计算错误，应予调整。本案中，王平原并未举证证明护理人员的收入，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。鉴于王平原主张的医疗费中已包含住院期间的护理费，护理天数应认定为32天（80天-38天），根据贵州省2016年居民服务、修理和其他服务业年平均工资37339元计算，应支持王平原护理费为3273.6元（37339元/年÷365天×32天）。二、一审法院认定王平原超过交强险的损失部分全部由安诚保险公司承担，属适用法律错误，应予改判。王万雄负事故的主要责任，潘传坤负事故的次要责任，因此，安诚保险公司应在王平原超出交强险的损失部分承担30%的责任，王万雄承担70%的责任。三、安诚保险公司不是本案的侵权人，不应承担鉴定费和诉讼费。
王平原、王万雄、潘传坤二审均未答辩。
王平原向一审法院起诉请求：1、判决王万雄和潘传坤连带赔偿王平原205257.34元（其中医疗费103972.13元，残疾赔偿金53485元，住院伙食补助费3800元，误工费15717.53元，营养费7000元，护理费8382.68元，交通费2000元，后续治疗费4000元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1900元）；2、判令安诚保险公司在保险限额内承担保险赔偿责任；3、诉讼费由王万雄、潘传坤、安诚保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月26日，王万雄饮酒后驾驶载有侯德祥、王平原的贵Ｊ×××××号普通二轮摩托车（未投保险）由羊角屯路口转弯往长顺方向行驶，18时10分许，该车行驶至309省道175公里加300米（小地名：羊角屯路口）处时，与潘传坤驾驶的渝Ｂ×××××号小型普通客车（在安诚保险公司处投保交强险，保险期间自2017年1月22日零时起至2018年1月22日24时止和第三者责任保险及不计免赔率险，保险期间自2017年1月22日12时起至2018年1月22日24时止）发生碰撞，导致侯德祥和王平原受伤。同年7月7日，长顺县公安局交警大队作出长公交认字[2017]第00063号道路交通事故认定书，认定潘传坤在此次事故中承担次要责任、王万雄承担事故的主要责任。王平原受伤后，于当日被送至长顺县人民医院救治，并于次日被送往贵州医科大学附属医院住院治疗，入院时诊断为：1、小腿开放性损伤（左侧），2、胫腓骨开放性骨折，3、胫后动脉及大隐静脉断裂，4、踝关节开放性骨折，5、腓肠肌断裂并部分缺损，6、内踝外三角韧带断裂，7、腓骨长短肌腱断裂，8、左小腿软组织缺损。在住院过程中行清创、神经、肌腱、血管探查+左胫腓骨骨折复位外固定术、内踝骨折复位克什针张力带内固定术+胫后动脉温和大隐静脉结扎术及断裂肌肉、肌腱修复并VSD负压引流术、左小腿皮瓣转移术、左大腿取皮+左小腿植皮术等。同年8月4日，王平原出院，住院治疗38天，出院医嘱为：1、定期复查，适时拆除外固定物；2、在康复医师指导下行患肢功能锻炼，避免过早、过度负重，可导致骨折不愈合、延迟愈合、畸形愈合，内固定物松动、断钉、断板等各种内固定失效情况；3、左小腿为开放性损伤，骨折断端受伤时污染重，术后形成骨折不愈合，延迟愈合或者慢性骨髓炎可能性较大，出院后应定期随访复查，观察骨折断端生长情况，必要时再次入院治疗；4、我科随诊。在住院期间花费医疗费103972.13元。同年10月11日，经贵州好时律师事务所委托，贵州中一司法鉴定中心对王平原伤残等级、误工期、护理期、营养期限进行鉴定，并于同月25日出具司法鉴定意见书，意见为：1、王平原因交通事故致左侧小腿开放性多发损伤，评定为十级伤残；2、误工期评定为150日，护理期评定为80日，营养期评定为70日；3、后续手术治疗费用评定为3000-5000元，王平原为此支付鉴定费1900元。后双方协商赔偿事宜未果，故诉至法院。
一审法院认为，同时投保交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定予以赔偿。本案发生交通事故的机动车渝Ｂ×××××号普通客车在安诚保险公司投保交强险和商业三者险（100万元），在保险期间发生交通事故给王平原造成损害，王平原起诉的损害数额在交强险和商业三者险的赔偿范围内，现王平原要求安诚保险公司在保险限额范围内赔偿王平原因交通事故造成的损失，符合法律规定，应予以支持，而因赔偿金额没有超过保险限额，故王万雄，潘传坤不再承担赔偿责任。对于王平原主张的医疗费105982.13元（含潘传坤垫付的8810.1元）、残疾赔偿金53485.24元、住院伙食补助费3800元、误工费15717.53元、护理费6756.68元、营养费3200元、鉴定费1900元、后续治疗费4000元的数额符合法律规定，予以确认，但护理费的数额应当从中扣减医疗费中包含的护理费1626元；对王平原主张的营养费7000元，因考虑到之前已支持住院期间的伙食补助费，应相应扣减住院期间的营养费，故应认定32天的营养费为3200元；对王平原主张的精神抚慰金，因王平原确因交通事故造成伤残十级，对此可酌情认定3000元；对王平原主张的交通费2000元，因没有提供相应的票据佐证，不予采信，但考虑到王平原因交通事故受伤造成的交通费损失是实际发生的，故可酌情认定500元。综上，王平原上述损失共计198341.68元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决：一、由安诚保险公司于判决生效后10日内赔偿王平原医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等损失共计壹拾玖万捌仟叁佰肆拾壹点陆捌（198341.68）元，其中潘传坤垫付的8810.1元，由安诚保险公司向潘传坤直接支付，安诚保险公司实际应赔偿王平原的各项损失壹拾捌万玖仟伍佰叁拾壹点伍捌（189531.58）元。二、驳回王平原的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4342元，减半收取2171元（注：王平原已预交），由安诚保险公司承担。
经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点有三，一是护理费应如何计算；二是鉴定费和诉讼费是否应由安诚保险公司承担；三是安诚保险公司在商业三者险范围内应如何承担赔偿责任。
对于护理费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，王平原受伤主要是腿部伤，且伤情较重，从司法鉴定意见书鉴定结论看，其住院治疗期间必然产生护理，医疗机构在治疗过程中的护理属医学护理，除医学护理外，根据病人的年龄、病情等基本情况还需要陪护照料，该种情形当属生活护理，王平原向人民法院主张赔偿的护理费用显然属于生活护理费。根据鉴定意见护理期评定为80天，参照2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38246元计算，王平原的护理费应为8382.4元（38246元÷365天×80天）。一审以治疗医院已收取护理费为由从王平原应获得护理费赔偿中予以扣减不当，但鉴于王平原未提出上诉，本院对一审认定护理费为6756.68元予以维持。安诚保险公司主张护理费应按32天计算为3273.6元，理由不能成立，本院不予支持。
对于鉴定费和诉讼费的问题。鉴定费是为查明和确定王平原的损失情况所支付的必要的、合理的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，一审判决该费用由安诚保险公司承担并无不当，本院予以维持。对于诉讼费，应根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定来确定。安诚保险公司主张诉讼费不应由其承担没有法律依据，本院不予支持。
除护理费和鉴定费外，双方当事人对一审认定的王平原其他各项损失均未提出异议，本院予以确认。综上，王平原的各项损失为医疗费105982.13元（含潘传坤垫付的8810.1元）、残疾赔偿金53485.24元、住院伙食补助费3800元、误工费15717.53元、护理费6756.68元、营养费3200元、鉴定费1900元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元，共计198341.58元。
对于安诚保险公司在商业三者险范围内应如何承担赔偿责任的问题。本案中，潘传坤驾驶的渝Ｂ×××××号车在安诚保险公司投保有交强险和商业三者险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应先由安诚保险公司在交强险人身损害责任限额12万元内予以赔偿，不足部分78341.58元，再由安诚保险公司根据所投保车辆一方的过错责任在商业三者险的责任限额内赔偿。结合交通事故发生的过程以及交警部门的责任认定，本次交通事故责任由王万雄承担70%、潘传坤承担30%为宜，因此，王万雄应赔偿王平原54839.11元（78341.58元×70%），潘传坤应赔偿王平原23502.47元（78341.58元×30%）。由于潘传坤驾驶的渝Ｂ×××××号在安诚保险公司投保了商业三者险，故潘传坤应承担的赔偿责任应由安诚保险公司在商业三者险责任限额内赔偿王平原23502.47元。一审未将商业险进行分责处理，进而导致安诚保险公司的赔偿责任加大不当，本院予以纠正。潘传坤垫付的8810.1元，应在安诚保险公司赔偿给王平原的数额中予以扣减，由安诚保险公司支付给潘传坤。综上，安诚保险公司应赔偿王平原各项损失134692.37元（12万元+23502.47元-8810.1元），支付潘传坤垫付款8810.1元；王万雄应赔偿王平原54839.11元。
综上所述，安诚保险公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实虽然清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长顺县人民法院（2017）黔2729民初946号民事判决；
二、上诉人安诚财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王平原因交通事故产生的各项损失共计十三万四千六百九十二元三角七分（￥134692.37元）；
三、上诉人安诚财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人潘传坤垫付款八千八百一十元一角（￥8810.1元）；
四、被上诉人王万雄于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王平原因交通事故产生的各项损失共计五万四千八百三十九元一角一分（￥54839.11元）；
五、驳回被上诉人王平原的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2171元，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司承担1537元，王万雄承担584元，王平原承担50元；二审案件受理费4342元，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司承担3074元，王万雄承担1268元。
本判决为终审判决。
审判长 万 青
审判员 王 军
审判员 莫玉魁
二〇一八年五月二十一日
书记员 詹 劭