江西省新余市渝水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝刑初字第00224号
公诉机关新余市渝水区人民检察院。
被告人廖金琼，绰号“筷子”，男，1979年6月8日出生于江西省新余市，汉族，高中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2000年7月12日被本院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪，于2003年9月被本院判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪，于2008年8月5日被本院判处有期徒刑七年。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
被告人王章喜，绰号“喜子”，男，1989年9月18日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业。曾因犯抢劫罪，于2008年6月19日被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑六年。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人敖小飞，江西弘杰律师事务所律师。
被告人刘权荣，绰号“长毛”，男，1982年4月14日出生于江西省新余市，汉族，中专文化，无业。曾因犯敲诈勒索罪，于2000年8月被本院判处拘役六个月；因犯贩卖毒品罪，于2008年10月20日被本院判处有期徒刑四年。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
被告人冷某某，男，1989年12月5日出生于江西省修水县，居民身份证号3604241989********，汉族，初中文化，无业，住江西省九江市修水县古市镇月塘村**组。曾因犯故意伤害罪，于2008年12月29日被江西省九江市中级人民法院判处有期徒刑五年。现又因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人胡炬，江西君越律师事务所律师。
被告人杨某，男，1985年10月8日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人樊梦怡，江西东太律师事务所律师。
新余市渝水区人民检察院以渝检公诉刑诉（2014）152号起诉书指控被告人廖金琼、王章喜、刘权荣犯贩卖毒品罪，被告人冷某某、杨某犯非法持有毒品罪，于2014年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新余市渝水区人民检察院指派代检察员李青出庭支持公诉，被告人廖金琼、王章喜、刘权荣、冷某某、杨某，辩护人敖小飞、胡炬、樊梦怡到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新余市渝水区人民检察院指控：
一、被告人廖金琼、王章喜贩卖毒品犯罪事实及被告人冷某某、杨某非法持有毒品犯罪事实。
2014年3月2日晚，被告人冷某某、杨某在新余市胜利北路汉庭连锁宾馆（以下简称汉庭宾馆）516房间内商议以人民币7000元购买被告人廖金琼55克毒品冰毒。3月3日凌晨，被告人廖金琼在本市汉庭宾馆附近交给被告人杨某、王章喜一包重35克的毒品冰毒。后被告人冷某某、杨某因毒品的质量、数量问题与被告人廖金琼发生分歧，被告人王章喜在多次寻找被告人廖金琼解决未果的情况下，分二次以冰糖冒充冰毒，掺入被告人冷某某、杨某所购买的毒品中。当日11时许，被告人廖金琼、冷某某、杨某三人在汉庭宾馆对面的向日葵KTV一包厢内商谈此事时被公安民警抓获，并当场从被告人廖金琼身上缴获冰毒8.99克。后公安机关对汉庭宾馆516房间搜查时，在该房间桌子上发现大量疑似毒品冰毒的晶状体物品共计49.11克及吸毒工具若干。并当场抓获在该房间的被告人刘权荣，并查获属于被告人刘权荣的三小袋疑似毒品海洛因的粉末状物品共计2.70克，后被告人王章喜到该房间时被蹲守在此的民警当场抓获。
二、被告人刘权荣贩卖毒品事实
2014年1、2月份期间，被告人刘权荣在明知是毒品的情况下，向多人贩卖且多次贩卖毒品3.54克。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示并宣读了证人卢一某、某丽、黎某、谭某、刘某、邹某、徐雪某、周某、李冬某、陈某的证言，相关书证，辨认、搜查等笔录，鉴定意见，视听资料、电子数据，被告人廖金琼、王章喜、冷某某、杨某、刘权荣的供述与辩解等证据材料。认为被告人廖金琼在明知是毒品的情况下，贩卖毒品43.99克；被告人王章喜在明知是毒品的情况下，贩卖毒品35克；被告人廖金琼、王章喜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人廖金琼同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款规定之情节，被告人王章喜同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款规定之情节。被告人刘权荣在明知是毒品的情况下，向多人贩卖且多次贩卖毒品3.54克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人刘权荣同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定之情节。被告人冷某某、杨某在明知是毒品的情况下，非法持有甲基苯丙胺成份的毒品35克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，被告人冷某某同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十五条第一款规定之情节，被告人杨某同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节。提请本院依法判处。
被告人廖金琼在法庭上对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，并辩解：1、其没有贩卖毒品给被告人冷某某，2、汉庭宾馆516房间桌上搜查出的毒品不是他的，3、在其身上搜查出的毒品是他用来吸食的。
被告人王章喜在法庭上对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称其没有贩卖毒品的故意。
被告人王章喜的辩护人的辩护意见为：1、被告人王章喜在毒品数量不够的情况下找被告人廖金琼，并加冰糖的行为，跟被告人廖金琼没有商量，虽然客观上起到了帮助作用，但是主观上与被告人廖金琼没有贩卖毒品的故意，且被告人王章喜是贩卖毒品后事后加入的行为，不应当认定为共同犯罪。2、被告人王章喜归案后如实供述其罪行。
被告人刘权荣在法庭上对起诉书指控的犯罪事实及罪名均提出异议，其辩解没有贩卖毒品。
被告人冷某某在法庭上对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。但辩称其之前判刑时也是未成年人，不具有累犯情节。
被告人冷某某的辩护人的辩护意见为：1、毒资不是被告人冷某某所有，毒品的所有权也不是被告人冷某某所有，从付款到取毒品，被告人冷某某都没有参与，被告人冷某某在毒品数量不够时也没有积极的表现不满，故被告人冷某某在非法持有毒品中所起作用较小，应认定为从犯。2、被告人冷某某在之前一次犯罪时属未成年人，不构成累犯。3、被告人冷某某归案后，如实供述其犯罪行为。
被告人杨某在法庭上对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人杨某的辩护人的辩护意见为：1、被告人冷某某供述是他自己想买毒品，再与被告人杨某商量，被告人杨某也供述了毒资是与被告人冷某某一人一半，故被告人杨某在非法持有毒品中起次要作用，属从犯。2、被告人杨某归案后认罪态度较好。
经审理查明：
一、被告人廖金琼、王章喜贩卖毒品事实及被告人冷某某、杨某非法持有毒品事实
2014年3月2日晚，被告人王章喜在本市火车站将被告人冷某某、杨某接至被告人廖金琼在新余市胜利北路汉庭连锁宾馆（以下简称汉庭宾馆）所开的516房间，后被告人冷某某、杨某在该房间商议以人民币7000元购买被告人廖金琼毒品冰毒55克。3月3日凌晨，被告人杨某在被告人王章喜的陪同下，在汉庭宾馆附近支付给被告人廖金琼现金人民币7000元，约一小时后，被告人廖金琼在汉庭宾馆附近交付给被告人杨某、王章喜一包毒品冰毒，被告人杨某、王章喜将该毒品拿回汉庭宾馆516房间，被告人杨某觉得毒品数量不足，在吸食后觉得毒品质量也不行，经称重，毒品数量只有35克。为此，被告人冷某某、杨某与被告人廖金琼发生矛盾，被告人王章喜在多次寻找被告人廖金琼解决未果的情况下，分二次以冰糖冒充毒品冰毒，掺入被告人冷某某、杨某所购买的毒品中交给被告人冷某某、杨某，后经称重毒品重49.11克，被告人冷某某、杨某将该毒品倒在516房间的桌子上，并进行吸食，后发现毒品有掺假。当日12时许，被告人廖金琼找被告人冷某某、杨某在汉庭宾馆大厅解决此事，新余市公安局渝水分局禁毒大队民警即对汉庭宾馆516房间搜查，发现该房间桌子上散放有大量疑似毒品冰毒的晶状体物品、一小袋疑似冰毒的晶状体物品及吸毒工具若干，经称重并鉴定，该桌子上的疑似毒品冰毒物品称重共计49.11克，检出甲基苯丙胺成分。后被告人王章喜来到汉庭宾馆516房间时，被蹲守在此的民警抓获。当日14时许，被告人廖金琼、冷某某、杨某在汉庭宾馆对面的向日葵KTV一包厢内解决此事时，被新余市公安局渝水分局禁毒大队民警当场抓获，并当场从被告人廖金琼身上缴获十五袋疑似冰毒物质，后经称重并鉴定，该十五袋疑似冰毒物质净重8.99克，检出甲基苯丙胺成分。
二、被告人刘权荣贩卖毒品事实
1、2014年1月下旬一天下午，被告人刘权荣在本市金城宾馆停车场以300元的价格卖给吸毒人员陈某毒品海洛因4包，共计0.24克。
2、2014年2月份的一天，被告人刘权荣在城南大富豪对面的游戏厅门口以130元的价格卖给吸毒人员陈某海洛因2包，共计0.12克。
3、2014年2月下旬一天上午，被告人刘权荣在本市金城宾馆停车场以200元的价格卖给吸毒人员周某毒品海洛因3包，共计0.18克。
4、2014年2月下旬的一天，被告人刘权荣在其位于新余市电动车一条街的出租房内卖给吸毒人员周某毒品海洛因2包，共计0.12克。
5、第四次交易几天后，被告人刘权荣在其位于新余市电动车一条街的出租房内卖给吸毒人员周某毒品海洛因3包，共计0.18克。
2014年3月3日14时许，被告人刘权荣到汉庭宾馆516房间时，被蹲守在此的民警抓获，并当场查获三袋从被告人刘权荣身上掉落的装于一蓝色塑料盒内的疑似海洛因的白色粉末，经称重及鉴定，该物品净重2.70克，未检出海洛因成分。
上述事实，有经法庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、证人宋秋某的证言：证明在2014年3月3日下午她到汉庭宾馆五楼领房间牙刷和消耗品时，她和同事简金兰被公安民警叫到516房间，她进房间后看到公安民警控制了几个人，房间的桌子上散放了很多冰块一样的东西的事实。
2、证人某丽的证言：证明了2014年3月2日廖金琼卖给冷某某、杨某毒品，2014年3月3日王章喜来找廖金琼说毒品数量少了的事实。
3、证人陈某的证言：证明2014年1月下旬一天上午、2月份的一天，他在本市城南金城宾馆停车场、本市大富豪对面游戏厅分别以300元、130元的价格向长毛购买了4包0.24克、2包0.12克毒品海洛因的事实。
4、证人周某的证言：证明2014年2月下旬，他共三次在本市城南金城宾馆停车场、本市电动车一条街长毛家里分别向长毛购买了200元3包共0.18克、赊账2包0.12克、3包0.18克的毒品海洛因，后二次都是在长毛家吸食，且看到陈某在金城宾馆停车场向长毛买了300元毒品的事实。
5、证人李冬某的证言：其证明周某向刘权荣购买过三次毒品，且其证言与证人周某的证言可以印证，另外证明2014年2月份陈某在本市大富豪对面的游戏厅向刘权荣购买毒品的事实。
6、证人黎某、谭某、刘某、邹某、徐雪某的证言：均证明其曾向刘权荣买过毒品海洛因的事实。
7、辨认笔录：某丽辨认出廖金琼、王章喜是向两个九江修水男子出售毒品的人，同时辨认出冷某某、杨某是向廖金琼购买毒品的九江修水男子。周某辨认出刘权荣即是向其出售海洛因的长毛，李冬某即是“冬瓜”，并辨认出陈某也向长毛购买过海洛因。陈某辨认出刘权荣即是向其出售海洛因的长毛，冬瓜即是李冬某，并辨认出周某也向长毛买过毒品海洛因。李冬某辨认出陈某、周某曾向刘权荣买过毒品海洛因。黎某、谭某、刘某、徐雪某均辨认出刘权荣即是向他们出售海洛因的长毛。
8、现场照片、搜查笔录、扣押清单、称重笔录：证明2014年3月3日下午1时许，新余市公安局渝水分局侦查人员依法对新余市汉庭宾馆516房间进行搜查，发现该房间内电脑桌上有一堆散放的疑似毒品的白色结晶状物质，在该堆白色结晶物右侧有一小袋疑似冰毒白色结晶物质（经称重净重合计为49.11克），后在该房间抓获的被告人刘权荣身上掉落的装于一蓝色塑料盒内的疑似海洛因的白色粉末（经称重净重2.70克），扣押被告人廖金琼被抓获时随身携带的疑似冰毒十五小袋（经称重净重8.99克）及诺基亚直板手机一部、被告人冷某某诺基亚蓝黑色直板手机一部、被告人杨某OPPO滑盖手机一部，被告人刘权荣疑似海洛因三袋（净重2.70克）及三星直板手机一部的事实。
9、新余市公安局渝水分局禁毒大队出具的《犯罪嫌疑人廖金琼、刘权荣等人归案情况说明》、《说明》：证明2014年3月3日12时许，该局民警在本市汉庭宾馆516房间将被告人刘权荣抓获。当日14时许，该局民警在本市胜利北路一名为向日葵KTV的一包厢内将被告人廖金琼、冷某某、杨某抓获。被告人王章喜来汉庭宾馆516房间时，被蹲守在此的民警抓获。另汉庭宾馆服务员简金某因休年假离开该宾馆，无法找到其本人的事实。
10、汉庭宾馆临时住宿登记单二张：证明2014年3月2日汉庭宾馆516房间系被告人廖金琼所开的事实。
11、本院（2008）渝刑初字第00289号刑事判决书、（2008）渝刑初字第00374号刑事判决书、福建省石狮市人民法院（2008）狮刑初字第333号刑事判决书、释放证明材料四份：证明被告人廖金琼、刘权荣具有累犯情节，被告人王章喜、冷某某曾因犯罪被判处刑罚，被告人王章喜犯罪时系未成年人的事实。
12、被告人廖金琼、王章喜、刘权荣、冷某某、杨某的手机通话记录。
13、现场检测报告书：证明廖金琼、王章喜、刘权荣、冷某某、杨某、某丽、黎某、谭某、刘某、邹某、徐雪某等人的尿样检测均为阳性的事实。
14、江西省公安司法鉴定中心公（赣）鉴（化）字（2014）1064号《毒品检验鉴定报告》：证明从新余市城南汉庭宾馆516房间内桌上查获的散放的疑似冰毒物质和一小袋疑似冰毒物质中检出甲基苯丙胺成分，送检的十五袋从被告人廖金琼身上查获的疑似冰毒物质中检出甲基苯丙胺成分，送检的三袋从被告人刘权荣身上掉落的装于一蓝色塑料盒内的疑似海洛因的白色粉末中未检出海洛因成分。
15、QQ聊天记录、视听资料：证明被告人冷某某、杨某因购买的毒品数量及质量存在问题后与被告人廖金琼反映并曾报警的事实。
16、人口信息全项查询：证明五被告人的基本身份情况。
17、被告人廖金琼供述其在向日葵KTV包厢内被抓获时，其身上非法持有毒品8.89克的事实。
18、被告人王章喜、冷某某、杨某对上述事实进行了供述。
对于被告人廖金琼所提的其没有贩卖毒品给被告人冷某某的辩护意见，经查，被告人王章喜、冷某某、杨某三人的供述以及证人杨丽的证言可以证明被告人冷某某、杨某用7000元购买被告人廖金琼55克毒品的事实，故该辩护意见不予采纳。对于被告人廖金琼所提的汉庭宾馆516房间桌上搜查出的毒品不是他的的辩护意见，经查，被告人王章喜、冷某某、杨某均供述并辨认散落在汉庭宾馆516房间桌子上的49.11克就是被告人冷某某、杨某向被告人廖金琼购买的毒品，故被告人廖金琼的该辩护意见不予采纳。对于被告人廖金琼所提的在他身上搜查出来的毒品是他用来吸食的辩护意见，经查，根据最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故被告人廖金琼的该辩解意见不能影响其罪名的成立。
对于被告人王章喜所提的其没有贩卖毒品的故意的辩护意见以及其辩护人所提的被告人王章喜主观上没有与被告人廖金琼贩卖毒品的故意，不应认定为共同犯罪的辩护意见，经查，被告人王章喜、冷某某在侦查机关均供述被告人冷某某在来新余之前就跟被告人王章喜谈过购买毒品吸食的问题，并叫被告人王章喜在被告人冷某某、廖金琼之间就购买毒品价格进行协调，且被告人冷某某、杨某到新余后，被告人王章喜将二人带至被告人廖金琼所开的汉庭宾馆516房间，后被告人廖金琼与被告人冷某某、杨某商谈购买毒品事宜，故被告人王章喜明知被告人廖金琼贩卖毒品，而为其居间介绍，应与被告人廖金琼以贩毒毒品罪的共犯论处，故被告人王章喜及辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人王章喜归案后，能如实供述其罪行，可以从轻处罚，其辩护人所提的被告人王章喜归案后如实供述其罪行的辩护意见，与事实相符，予以采纳。
对于被告人刘权荣所辩称的其没有贩卖毒品的辩护意见，经查，证人周某、陈某的证言均证实向被告人刘权荣购买毒品的事实，且该事实得到了证人李冬某证言的印证，且周某、陈某、李冬某均对被告人刘权荣进行了辨认，可以认定起诉书指控的被告人刘权荣贩卖毒品的事实成立，对被告人刘权荣的该辩解意见不予采纳。
对于被告人冷某某及辩护人所提的被告人冷某某不构成累犯的辩护意见，经查，该案现有证据仅为监狱出具的释放证明材料，该材料不能反映被告人冷某某前次实施犯罪的时间，且被告人冷某某当庭提出其前次犯罪属未成年人犯罪，结合被告人冷某某的出生时间，不能排除被告人冷某某前次犯罪属未成年人犯罪的可能，故不宜认定被告人冷某某具有累犯情节，被告人冷某某及辩护人的该辩护意见，予以采纳。被告人冷某某归案后，如实供述其罪行，可以从轻处罚，辩护人所提的被告人冷某某归案后如实供述其罪行的辩护意见，与事实相符，予以采纳。
对于被告人冷某某、杨某非法持有毒品罪中是否应分主从犯的问题，经查，被告人冷某某、杨某共同商量向被告人廖金琼购买毒品，尽管在出资、付款、取毒品上两人所起作用不同，以及对毒品数量、质量产生争议后有不同的表现，但被告人冷某某、杨某实际持有毒品35克，是一种客观的持有行为，其他行为的不同不影响持有毒品的危害性的存在，故在被告人冷某某、杨某非法持有毒品罪中，不宜划分主从犯，被告人冷某某、杨某的辩护人所提的二人系案中从犯的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人廖金琼明知是毒品而故意贩卖甲基苯丙胺43.99克，被告人王章喜明知是毒品而故意贩卖甲基苯丙胺35克，被告人刘权荣明知是毒品而多次进行贩卖0.84克，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人冷某某、杨某在明知是毒品的情况下，非法持有毒品35克，其行为均已触犯刑律，构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人廖金琼、王章喜、刘权荣、冷某某、杨某所犯罪行成立，指控罪名正确，应予支持，但指控被告人刘权荣向多人贩卖且多次贩卖毒品3.54克与事实不符，应予更正，经查，被告人刘权荣向周某、陈某二人贩卖毒品五次，且贩卖毒品0.84克，故依法认定被告人刘权荣多次贩卖毒品0.84克。被告人王章喜曾因犯罪被判处有期徒刑，但其属未成年人犯罪，不应认定为累犯，且被告人王章喜与被告人廖金琼在共同贩卖毒品中，被告人廖金琼起主要作用，是主犯，被告人王章喜起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人杨某归案后，能如实供述其罪行，可以从轻处罚。根据被告人廖金琼、王章喜、刘权荣、冷某某、杨某的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖金琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元上缴国库。
（刑期从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年3月4日起至2029年3月3日止。罚金限判处生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人王章喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元上缴国库。
（刑期从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年3月4日起至2021年3月3日止。罚金限判处生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人刘权荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元上缴国库。
（刑期从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年3月4日起至2019年1月3日止。罚金限判处生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人冷某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元上缴国库。
（刑期从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年3月4日起至2016年3月3日止。罚金限判处生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人杨某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。
（刑期从判处执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年3月4日起至2015年11月3日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李金花
人民陪审员 刘晓根
人民陪审员 黄秀敏
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 李 倩