辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终1153号
上诉人（原审被告）马赛。
委托代理人田喜铭，辽宁鲲鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯骁原。
委托代理人郭艳侠，辽宁天维律师事务所律师。
原审被告朝阳凌云建筑机械有限公司。
法定代表人马胜利，经理。
原审被告马胜利。
原审被告尹淑霞。
上诉人马赛因民间借贷合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2016）辽1303民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人马赛的委托代理人田喜铭，被上诉人侯骁原的委托代理人郭艳侠到庭参加诉讼。原审被告朝阳凌云建筑机械有限公司（以下简称凌云公司）、马胜利及原审第三人尹淑霞经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
侯骁原向一审法院提出诉讼请求：1.要求四被告立即给付原告借款本金100万元并自2014年7月30日起至还款之日止按照年利率24%支付利息；2.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年5月29日，经担保人尹淑霞担保，原告与被告凌云公司、马胜利签订借款协议，被告向原告借款100万元，利率三分五厘。约定借款期限两个月，如届期不能还款，借款方支付违约金，被告尹淑霞为此笔借款提供连带责任保证。借款到期后，被告仅给付两次利息合计7万元，剩余本金和利息经原告催要后被告至今未还。被告马胜利、马赛系凌云公司的股东，二被告挪用公司资金1000万余元用于在北京购买房屋属于隐匿财产逃避债务，应承担清偿责任。
被告凌云公司、马胜利未到庭，亦未答辩。
马赛辩称：马赛系被告凌云公司股东但并未损害公司利益也没有抽逃资金。原告提供的借款协议并未约定利息，因此原告不能主张利息。被告马胜利作为公司法人不应该是担保人。借款协议上借款日期和实际到账日期不符，另外也没有约定违约金。应驳回原告对被告马赛的诉讼请求。
被告尹淑霞未到庭，其提交的答辩状称：已过担保期，应驳回原告对其诉讼请求。
原告围绕诉讼请求依法提交了借款协议、收款收据、转账记录、企业机读档案登记资料、公司变更登记手续两套（含公司变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、股东资格证明、股东会议决议、股东股权转让协议、朝阳凌云建筑机械有限公司章程修正案、公司股东出资情况、验资报告、现金存款凭证、授权书、企业法人营业执照、公司变更登记审核表）、原告申请本院调取的中国建设银行股份有限公司朝阳分行张君提、尹淑霞个人活期明细表、中国工商银行股份有限公司朝阳龙城支行凌云公司明细表、中国工商银行股份有限公司朝阳凌河支行张君提转账影像资料、交易明细清单、（2016）辽1303民初1452号卷宗中2017年5月12日对张君提做的的询问笔录及原、被告庭审时的陈述笔录等证据载卷佐证，被告马赛对上述证据的真实性均无异议，经庭审质证和本院审查，本院予以确认。
原告提供的转账记录虽系其个人抄写，但该转账记录与本院调取的银行交易明细一致，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院审理查明的事实：被告凌云公司的股东马胜利与被告马赛系父女关系。2014年5月29日，原告经被告凌云公司财务人员尹淑霞与被告凌云公司的法定代表人马胜利签订《借款协议》，约定被告凌云公司（乙方）向原告侯骁原（甲方）借款200万元，期限自2014年5月29日起至2014年7月29日止，担保人尹淑霞的担保方式为连带责任保证，同时还约定了协议争议的解决方式等内容。被告马胜利在该借款协议的底部“乙方（借款人）”处签名，被告尹淑霞在“担保人”处签名。同日原告以其母亲李晓华的银行账户（）转账存入被告凌云公司的出纳张君提银行账户（）186万元，此款系已扣除200万元借款本金两个月的利息14万元。截至同年10月29日，被告凌云公司尚拖欠原告借款本金100万元，被告凌云公司财务人员于当日给原告出具金额为100万元的收款收据（编号0113536）一张，载明收款事由为“借款”，该收据背面注有“35000／月利息”。同时原、被告将双方于2014年5月29日签订的《借款协议》中借款金额改为100万元，并在修改后的金额处加盖“朝阳凌云建筑机械有限公司”公章，另又在该借款协议顶部注明“2014年5月29日收据2013191号未收回，10月27日重开收据0113536号”。
另查明，2014年10月27日张君提通过银行转账给原告母亲李晓华107万元（借款本金100万元、利息7万元）。2014年12月1日，被告尹淑霞通过银行转账给原告母亲李晓华3.5万元借款利息。此后，剩余借款本息经原告多次催要未果。
再查明，原告在审理过程中申请本院调取了被告凌云公司、马胜利、尹淑霞以及张君提的银行转账明细，其中被告凌云公司在工商银行朝阳龙城支行账号为的账目记载于2013年9月9日分两笔汇入被告马赛的账号,合计100万元。张君提工商银行朝阳凌河支行账号为于2013年9月12日、10月12日分两笔汇入被告马赛上述账户，合计310万。被告凌云公司常有经过其上述账户向张君提名下的银行账户汇入多笔资金。
一审法院判决认定：2014年5月29日，被告凌云公司的法定代表人马胜利与原告签订《借款协议》后被告凌云公司于同年10月29日给原告出具收款收据并在《借款协议》加盖公章，且被告马胜利也在协议中“借款人”处签名，因此应认定为被告马胜利以公司名义与原告签订民间借贷合同，故原告侯骁原与被告凌云公司之间发生的民间借贷行为合法有效，依法受法律保护。根据法律规定，原告预先在本金中扣除利息14万元，应将其实际出借的186万元认定为本金，此后被告凌云公司偿还原告借款本金100万元，故本院认定被告凌云公司尚拖欠原告借款本金86万元。对于原告诉请被告给付自2014年7月30日起至还款之日止按照年利率24%的利息，原告自认被告向其借款200万元后预先扣除两个月14万元的利息且被告偿还100万元借款本金后又给付其三个月的利息10.5万元（合计24.5万元），上述五个月的利息系被告凌云公司按照收款收据背面标注的“35000／月利息”利率给付，因该利率已超过年利率24%，故原告诉请的利息应自2014年10月29日起至清偿至日止以本金86万元为基数按照年利率24%计付。
对于原告诉请被告马胜利、马赛承担连带清偿责任，此二被告系凌云公司的股东又系父女关系，另根据凌云公司往来账目的记载，凌云公司于2013年9月9日分两笔汇入马赛的银行账户100万元，2013年9月12日、10月12日从凌云公司出纳员张君提的银行卡分两笔汇入马赛的银行账户310万元，在凌云公司、马胜利、马赛没有提供证据证明上述款项为何所汇的情况下，应认定马胜利与马赛作为凌云公司的股东存在利用公司法人的独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为，损害了公司债权人的利益，依法应当对凌云公司的债务承担连带责任，故应予支持。被告马赛的抗辩理由不充分，不予采纳。对于原告诉请被告尹淑霞承担连带给付责任，根据法律规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，原、被告于2014年10月29日变更了主合同且并未提供被告尹淑霞同意此变更的证据，故被告尹淑霞不再承担保证责任，原告诉请被告尹淑霞承担连带清偿责任本院不予支持。被告凌云公司、马胜利、尹淑霞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，由此可能产生的不利法律后果，由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款、第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、被告朝阳凌云建筑机械有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告侯骁原借款本金86万元及利息（利息自2014年10月29日起至清偿之日止以本金86万元为基数按照年利率24%计付）；二、被告马胜利、马赛对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告侯骁原的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,490元，公告费900元，保全费5,000元，合计23,390元由被告朝阳凌云建筑机械有限公司负担。被告马胜利、马赛承担连带责任。
宣判后，马赛不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实及适应法律错误。原审判决认定凌云公司于2013年9月9日分两笔汇入马赛的银行帐户100万元，2013年9月份12日、10月12日从凌云公司出纳员张君提的银行卡分两笔汇入马赛的银行帐户310万元，在凌云公司、马胜利、马赛没有提供证据证明这些款项的汇入有合法根据的情况下，应认定马胜利与马赛作为凌云公司的股东存在利用公司法人的独立地位和股东有限责任逃避责任的行为，损害了公司债权人利益，依法应当对凌云公司的债务承担连带责任是错误的。凌云公司在2014年2月4日前向其他自然人、法人单位都有打款行为，怎么不依此认定损害债权人利益呢？2、原审判决认定马胜利与马赛作为凌云公司的股东存在利用公司法人的独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为…承担连带责任属适用法律错误。连带责任的承担是基于股东与凌云公司共同侵权或违约，本案没有承担连带责任的合同约定。凌云公司对被上诉人来讲，承担的是到期不能偿还债务的违约责任。即使上诉人承担的是侵权责任，法院也不能判决上诉人承担连带责任。原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决。驳回被上诉人的诉讼请求。
侯骁原表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：1、上诉人所陈述的第一笔借款2014年2月4日，对此被上诉人想要说的是这是体现换据的时间，实际借款是2012年，一审被上诉人提供了证据进行作证。2、一审法院调取了凌云公司会计张君提及马赛的交易往来记录，可以体现张君提向马赛汇款300万元，马赛存利用公司法人独立地位致使自己与公司钱财无法区分，对此马赛应承担责任。
凌云公司、马胜利未作答辩。
第三人尹淑霞未作陈述。
在本院庭审中上诉人提交新的证据：第一份证据是黑龙江省北安市正泰水泥有限责任公司向朝阳重型冶矿设备有限公司合计打款1050万元（12）收款收据，外加袁野打款100万元，合计1150万元，此款是凌云向北安公司的借款。第二份证据是凌云债权转移通知书及确认书，钱打到马赛账号上。第三份证据是最高人民法院的一份判决，（2016）最高法民再306号再审民事判决书（下载文书）。予证明凌云公司打给上诉人的钱是此笔钱，与凌云公司没有关系及最高法院判例不支持上诉人承担责任。
侯骁原质证意见是：1、判决书当事人主体与本案不同、案情不同、且不是最高法院的指导案例，不能证明上诉人要证明的问题。2、对确认书、债权转让通知书、收款收据真实性存在异议，该组证据不能作为新证据使用，这些证据在本案诉讼之前就存在的，一审法院赋予上诉人举证期限，但是上诉人没有举出，应承担举证不能的后果。北安公司法人是马赛的母亲，凌云法人是马赛父亲，三方之间形成的该组证据是为了对抗本次诉讼，债权转移通知书前提是北安公司与马赛存在债务关系，通过庭审没有任何其他证据证实双方存在债权关系。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有借款协议、收款收据、转账记录、企业机读档案登记资料、公司变更登记手续两套（含公司变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、股东资格证明、股东会议决议、股东股权转让协议、朝阳凌云建筑机械有限公司章程修正案、公司股东出资情况、验资报告、现金存款凭证、授权书、企业法人营业执照、公司变更登记审核表）、原告申请本院调取的中国建设银行股份有限公司朝阳分行张君提、尹淑霞个人活期明细表、中国工商银行股份有限公司朝阳龙城支行凌云公司明细表、中国工商银行股份有限公司朝阳凌河支行张君提转账影像资料、交易明细清单、（2016）辽1303民初1452号卷宗中2017年5月12日对张君提做的询问笔录及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：被上诉人侯骁原与原审被告凌云公司之间的借款合同是双方当事人真实的意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行义务。被上诉人侯骁原按约向凌云公司提供了借款，履行了自己的义务，凌云公司亦应及时偿还，其至今未还偿还借款，属违约行为，其应承担继续履行和违约责任。根据凌云公司往来账目的记载，凌云公司经多次汇入马赛的银行账户1000余万元，凌云公司、马胜利、马赛不能证明这些款项系马赛个人款项，应认定马胜利与马赛作为凌云公司的股东存在利用公司法人的独立地位和股东有限责任逃避债务的行为，损害了公司债权人的利益，依法应当对凌云公司的债务承担连带责任。上诉人二审中提交的打款收据及债权转让通知缺乏相应证据支持上诉人的观点。没有证据证明黑龙江省北安市正泰水泥有限责任公司与上诉人之间存在债权债务关系，而且黑龙江省北安市正泰水泥有限责任公司是向朝阳重型冶矿设备有限公司汇的款。上诉人所提交的案例与本案情形不同，不能参照。而且经本院核查，本案上诉人马赛，原审被告马胜利曾双塔区人民法院（2016）辽1302民初5619号民事判决向本院申请再审。此案案情本案情形一致。经本院（2018）辽13民申32号案审理认为：再审申请人马胜利、马赛没有为申请再审向本院提供足够证据证明其主张成立，现有证据不能证明马赛作为公司股东其个人财产独立于公司财产，其申请再审理由缺乏事实根据和法律依据。驳回马胜利、马赛的再审申请。
综上所述，上诉人马赛的上诉理由不充分，其不能证明其作为公司股东其个人财产独立于公司财产，并经本院生效裁定所认定。故其应对凌云公司的债务承担连带偿还责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,490元，由上诉人马赛负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 刘永志
审判员 王海娇
二〇一八年七月十一日
书记员 贲 娜