海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）琼行终字第208号
上诉人（原审原告）苏庆雄。
委托代理人李志强，北京才良（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人民政府。
法定代表人何琼妹，该市市长。
委托代理人伍一叶，海南外经律师事务所律师。
委托代理人张骥。
上诉人苏庆雄因其诉被上诉人文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）规划行政强制纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2014）海南一中行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年8月18日公开开庭审理本案。上诉人苏庆雄及其委托代理人李志强，文昌市政府的委托代理人伍一叶、张骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：2013年9月21日，文昌市政府对苏庆雄作出文府（2013）291号《强制拆除决定书》（以下简称第291号强制拆除决定），其主要内容为：文昌市城管局于2013年9月18日向苏庆雄送达了文综法罚字龙（2013）第61号《行政处罚决定》（以下简称第61号处罚决定），限苏庆雄在收到该处罚决定之日起3日内，自行拆除在陈笠村违法建设的2幢混合结构房屋和3幢简易构筑物及围墙（建筑面积总计为178.09㎡，以下简称涉案建筑物）。但苏庆雄未在规定期限内自行拆除，故文昌市政府依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定，责成文昌市城管局于2013年9月27日对�述违法构筑物强制拆除。
原审查明，1982年8月30日，苏庆雄向其所在的农村集体经济组织承包300亩土地造林。2007年6月15日，海南省人民政府对文昌市政府《关于审批〈文昌铜鼓岭国际化生态旅游区总体规划〉的请示》，作出琼府函（2007）80号《关于文昌铜鼓岭国际化生态旅游区总体规划的批复》，同意海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区规划总面积为86.64平方公里，其中陆地面积46.64平方公里，海域面积40平方公里。根据该《批复》，苏庆雄承包的土地被划入了海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区范围内。2012年7月23日，原文昌市城镇建设环境卫生监察局（以下简称文昌市城监局）受文昌市规划局的委托对文昌市龙楼镇进行规划巡查时，发现苏庆雄未经规划主管部门批准，擅自在海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区范围内建设占地面积为278.35㎡、建筑面积为178.09㎡的生活用房和其他建筑物。当日，文昌市城监局向苏庆雄发出（文规）停字（2012）第32号《责令停止违法（章）行为通知书》，但苏庆雄不予理睬。后文昌市规划局根据文昌市城监局调查的事实，对苏庆雄作出（文规）改字（2012）第55号《限期改正违法（章）行为通知书》和（文规）罚字（2012）第55号《行政处罚决定书》（以下简称第55号处罚决定），责令苏庆雄于2012年11月19日前自行拆除涉案建筑物。该两个行政行为已被撤销。2013年3月11日，文昌市人民法院以文昌市规划局在告知苏庆雄申请听证的期限未届满的情况下就作出（文规）罚字（2012）第55号《行政处罚决定书》属程序违法为由，作出（2013）文行初字第1号《行政判决书》，判决确认第55号处罚决定违法。
2013年3月28日，文昌市政府作出文府（2013）76号《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作�决定》，决定将文昌市的城乡规划管理职权转由文昌市城市管理综合执法局（以下简称文昌市城管局）行使。根据该《决定》，对涉案建筑物的查处工作自2013年3月28日起转由文昌市城管局负责。此后，文昌市铜鼓岭国际生态旅游区项目指挥部协助文昌市城管局对涉案建筑物进行实地勘查。经勘查，苏庆雄在海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区范围内建设的建筑物面积为178.09㎡。同年9月16日，文昌市国土环境资源局根据文昌市城管局的请求，在经海南省国土环境资源厅同意后，将涉案建筑物的占地坐标套用2008年、2011年和2012年的卫星遥感影像图进行解读，认定苏庆雄在海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区范围内进行建设的时间为2008年以后。同日，文昌市城管局对苏庆雄违法建设的行为进行集体讨论，一致同意对苏庆雄违法建设的建筑物给予强制拆除处理。据此，文昌市城管局于同年9月18日作出第61号处罚决定，决定给予苏庆雄在2013年9月22日前自行拆除涉案建筑物的行政处罚，并于当日将该处罚决定张贴在涉案建筑物墙壁上。因苏庆雄未自行拆除涉案建筑物，文昌市城管局于同年9月21日对苏庆雄作出文综执催字（2013）34号《强制拆除催告书》，再次催促苏庆雄履行拆除义务，并再次限苏庆雄在3日内自行拆除。同年9月21日，文昌市政府对苏庆雄作出第291号强制拆除决定和文府（2013）292号《关于强制拆除决定的公告》，责成文昌市城管局于2013年9月27日强制拆除涉案建筑物，并于同年9月22日将第291号强制拆除决定和文府（2013）292号《关于强制拆除决定的公告》张贴在涉案建筑物墙壁上。因苏庆雄未自行拆除涉案建筑物，文昌市城管局于2013年9月27日对涉案建筑物实施了强制拆除。苏庆雄不服文昌市政府作出的第291号强制拆除决定，向�南省人民政府提出行政复议申请。2013年12月17日，海南省人民政府作出琼府复决（2013）147号《行政复议决定书》，决定维持第291号强制拆除决定。苏庆雄仍不服，遂于2014年1月6日向法院提起行政诉讼，请求法院依法判决撤销第291号强制拆除决定。
另查明，苏庆雄不服文昌市城管局作出的第61号处罚决定，于2013年11月29日向文昌市人民法院提起行政诉讼。文昌市人民法院经审理，于2014年11月21日作出（2013）文行初字第48号《行政判决书》，判决维持第61号处罚决定。苏庆雄不服该判决，于2014年12月15日提起上诉。海南省第一中级人民法院经审理，于2015年3月31日作出（2015）海南一中行终字第1号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
原审认为，根据海南省人民政府于2007年6月15日批准的《海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区总体规划（修编）2006-2020》，苏庆雄于1982年8月30日向其所在的农村集体经济组织承包造林的300亩土地已被划入了海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区的范围内。2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款亦明确规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”但根据本案查明的事实，《海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区总体规划（修编）2006-2020》于2007年6月实施后，苏庆雄于2008年以后在其承包地上建设178.09㎡的生活用房和其他建筑物时，并未经文昌市规划主管部门批准取得《建设工程规划许可证》。故苏庆雄未经批准擅自在海南文昌铜鼓岭国际化生态旅游区范围内建设的建筑物，依法应认定为违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和于2009年10月1日施行的《海南省城乡规划条例》第七十三条均规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门可以责令限期拆除。2013年9月18日，负有城乡规划管理职能的文昌市城管局已对苏庆雄违法建设的建筑物作出第61号处罚决定，限苏庆雄于2013年9月22日前自行拆除违法建筑。但苏庆雄知悉第61号处罚决定的内容后，并未主动履行拆除义务。故文昌市政府在第61号处罚决定对苏庆雄实际已起到事先催告作用的情况下，于2013年9月21日依据第61号处�决定以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定，作出第291号强制拆除决定，责成文昌市城管局于2013年9月27日强制拆除苏庆雄违法建设的建筑物，符合法律、法规的规定。苏庆雄主张，其在承包地上建设涉案建筑物时，《海南省城乡规划条例》尚未实施，文昌市政府依据《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定作出第291号强制拆除决定，属适用法律、法规错误。虽然在《海南省城乡规划条例》实施前苏庆雄就已在其承包地上建设了涉案建筑物，但其违法建设行为却一直呈持续状态，而且在苏庆雄建设涉案建筑物前就已实施的《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国城乡规划法》对于未经依法批准即进行建设的行为是严格禁止的，故文昌市政府依据《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定作出第291号强制拆除决定，并无不当。苏庆雄还主张，文昌市政府作出第291号强制拆除决定的程序违法。经审查，虽然在第61号处罚决定和文综执催字（2013）34号《强制拆除催告书》给予苏庆雄自行拆除的期限未届满，文昌市政府就作出第291号强制拆除决定存在一定的瑕疵，但该瑕疵并不足以影响文昌市政府对苏庆雄违法建设行为的认定，亦不足以影响文昌市政府可以责成文昌市城管局强制拆除苏庆雄违法建设的建筑物。
综上所述，文昌市政府依据第61号处罚决定作出第291号强制拆除决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，虽然程序上存在一些瑕疵，但该瑕疵并不足以导致第291号强制拆除决定可被撤销。苏庆雄诉请撤销第291号强制拆除决定的理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条�（四）项之规定，判决驳回苏庆雄要求撤销291号强制拆除决定的诉讼请求。案件受理费50元，由苏庆雄负担。
苏庆雄上诉称，一、涉案建筑物是简易农业用房，只放置了一些农业生产工具，灌溉用的设备，一个关耕牛的牛棚，以及一些简易的生活用品，既不是居民用房也不是工业用房。原审判决认定涉案建筑物为“非农业生产”用房，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》中关于不得将承包土地用于非农业建设，是错误的；二、原审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定是错误的，因苏庆雄建设涉案建筑物的行为不是该法调整的城市规划区内的城乡建设行为，适用《海南省城乡规划条例》也是错误的，因法不溯及既往；三、原审判决认定证据不公。文昌市政府在2008年前并未出台关于农业生产用房的审批机制，因此苏庆雄无法举出其建筑物审批的证据。文昌市政府的卫星遥感图像很模糊，无法证明苏庆雄建设涉案建筑物的时间为2008年。
文昌市政府答辩称，一、苏庆雄的上诉理由都是认为其涉案建筑物不应被拆除，但第61号处罚决定已经法院判决维持，也即涉案建筑物属于违法建筑已经生效判决确认，因此苏庆雄上诉理由不能成立；二、文昌市政府作出291号强制拆除决定符合法律规定，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。请求驳回苏庆雄的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2013年9月18日作出的第61号处罚决定载明：“如不服本处罚决定，你单位（户）可以依法自本决定书送达之日起60日内向文昌市人民政府申请行政复议，也可以自本决定书送达之日起三个月内直接向文昌市人民法院提起诉讼。”2013年9月21日作出的第291号强制拆除决定载明：“现当事人未在规定期限内予以拆除，且在法定期限内未申请行政复议又未提出行政诉讼。”
本院认为，本案的争议焦点在于第291号强制拆除决定是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据本案查明事实，文昌市城管局于2013年9月18日作出第61号处罚决定，责令苏庆雄在2013年9月22日前自行拆除涉案建筑物，并明确告知苏庆雄其有60日的行政复议期限和三个月的起诉期限。根据前述法律规定，文昌市政府应等待行政复议期限和起诉期限届满，在苏庆雄不提起行政复议和行政诉讼的情况下，或者虽经行政复议和行政诉讼，但处罚决定被维持的情况下，才能作出强制拆除决定。但本案中，第61号处罚决定送达仅三日后，文昌市政府就作出了第291号强制拆除决定，载明“（当事人）在法定期限内未申请行政复议又未提出行政诉讼”，明显违背事实，且违反前述法律规定。故第291号强制拆除决定本应予以撤销，但由于强制拆除行为已经实施完毕，该决定已不具有可撤销内容，只能确认违法。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。苏庆雄的上诉请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销海南省第一中级人民法院作出的（2014）海南一中行初字第47号行政判决；
确认文昌市人民政府2013年9月21日文府（2013）291号《强制拆除决定书》违法。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人文昌市人民政府负担。
本判决为终审判决。
oek5ufefjojqnreg2j
案件唯一码审判长麻红丽
审判员 王 华
审判员 吴天月
二〇一五年十月二十二日
书记员 李励云
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查�事实后改判；
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。