广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初1622号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人黄某某，男，1968年10月16日出生，汉族，文盲，住广东省雷州市，2017年7月27日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人戴李高，广东卓领律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2017]1503号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员饶继姬出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人戴李高到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、控辩双方的控辩意见
公诉机关指控，2013年4月开始，被告人黄某某伙同其妻子李某1（已被判刑）在佛山市禅城区环市朝东石角大街楼下非法经营一生猪屠宰场，被告人黄某某负责采购，李某1负责收钱，另聘请陈某、王某2（均已被判刑）负责屠宰生猪和烧猪，制成烧猪后供被告人黄某某的“某某大排档”销售。经营期间，该屠宰场平均每天屠宰生猪约6头，每头生猪约40公斤，每公斤进购价约人民币15元。截至案发日，该屠宰场非法经营数额约人民币194万余元。
2017年7月27日，民警在佛山市禅城区环市镇安石角大街抓获被告人黄某某。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了相关证据。公诉机关认为被告人黄某某违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰经营活动，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
被告人黄某某对指控的事实无异议，但辩称屠宰场每天屠宰生猪的数量和经营数额都没有那么多。辩护人对公诉机关指控被告人黄某某构成非法经营罪没有异议，但认为起诉书认定被告人黄某某屠宰生猪的数量、经营数额以及认定被告人黄某某是主犯不当。其辩护意见如下：（1）屠宰场屠宰的生猪均用于制成烧猪后在自己经营的“某某大排档”销售，并非对外经营的屠宰场，也未发生过生猪产品质量问题和食品安全问题，社会危害性极小；（2）生猪屠宰由被告人黄某某的妻子和聘请的员工负责，被告人黄某某主要经营“某某大排档”，并非生猪屠宰场的主要负责人，也未参与安排生猪屠宰行为，其采购生猪是“某某大排档”需要，该行为与生猪屠宰关联性极小，其在本案中起次要、辅助作用，是从犯；（3）指控屠宰场每天屠宰生猪6头，非法经营数额为194万元证据不足，根据从南庄某某猪苗场扣押的单据，“某某大排档”每天采购生猪约4-5头，而且大部分送到国家定点屠宰场屠宰，又未查清送肉联厂屠宰的数量，不能仅凭被告人等人的口供推算屠宰生猪的数量，应根据有利于被告人的原则，认定屠宰场每天屠宰生猪数量不超过3头，非法经营数额不超过97万元；（4）被告人黄某某不知道个人进行生猪屠宰构成犯罪，主观恶性小，且其妻子已经被追究刑事责任，家庭已受到法律严厉制裁，再对被告人黄某某处以实刑过于严苛。综上，请求根据上述情节和被告人黄某某是初犯，对被告人黄某某从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
二、事实和证据的认定
（一）经审理查明的事实
2013年4月起，被告人黄某某伙同妻子李某1（已被判刑）在佛山市禅城区环市朝东石角大街非法经营一生猪屠宰场，被告人黄某某主要负责采购和聘请员工等，李某1主要负责资金管理和工人工资发放等。经营期间，被告人黄某某和妻子李某1以每公斤约人民币15元的价格，从佛山市南庄镇南庄某某猪苗场李某3等处购进生猪后，由屠宰场员工陈某、王某2（均已被判刑）等人负责屠宰并制成烧猪，后出售营利，其中大部分在被告人黄某某经营的“某某大排档”销售。生猪屠宰场经营期间，平均每天屠宰生猪约6头，每头生猪约重40公斤。2015年10月24日早上5时许，民警接到线报，到佛山市禅城区环市朝东石角大街查获该生猪屠宰场，并当场抓获李某1和屠宰场员工陈某、王某2、王某1、钱某等人，查获活猪8头、刚屠宰的生猪2台、烧猪2头、烧猪半成品2台等物。截至案发，被告人黄某某与妻子李某1在上述地点非法经营生猪屠宰场共约十八个月，非法经营数额约为人民币194万余元。
2017年7月27日17时许，民警在佛山市禅城区环市镇安石角大街抓获被网上追逃的被告人黄某某。
（二）据以定案的依据
上述事实，有下列由公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证据证实：
（3）搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、赃物照片。证实2014年10月24日早上，民警根据线报，在佛山市禅城区环市朝东石角大街查获一私宰生猪屠宰场，经搜查，发现现场有活猪8头、烤猪成品2头、烤猪半成品2头等；扣押记账单一张、生猪磅码单二张。当日，民警到南庄某某猪苗场李某3处扣押销售单据一批。
2、现场检查笔录、扣押物品清单、国家食品安全抽样单、检验报告。证实佛山市禅城区食品药品监督管理局于2014年10月24日上午对佛山市禅城区环市朝东石角大街的非法生猪屠宰场进行检查、抽样，扣押生猪8头、已杀生猪2头、烧猪成品2头、烧猪半成品2头，以及油品、盐等一批。后经广东产品质量监督检验研究院检验，该屠宰场查获的烧猪肉菌落总数均不合格；调味料未检出硼砂；精制盐、腌制盐均合格。
3、证人证言和辨认笔录。
（1）王某1的证言和辨认笔录，主要内容：我是2014年10月份经侄子王某2介绍到佛山禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街的屠宰场工作的，我侄子王某2与该屠宰场老板认识。屠宰场老板叫“阿养”，大约四十多岁，中等身材，皮肤黑黑的，身高170cm左右，也是我们湛江人。我和我侄子王某2负责杀猪，陈某负责烤猪，钱某做一些杂活。老板联系好送猪的人之后，就会打电话给我们屠宰场的工人，让我们做好准备。我的上班时间一般都在凌晨3点到上午11点。一天一般会有10头生猪送来，我们自己进行宰杀，一般一天杀4、5头。2014年10月24日早上5点多，警察冲进来搜查了屠宰场，并把我们在场的屠宰场工人带回派出所。当时我们刚屠宰了生猪2头，现场有8头生猪没有宰杀，还有2头烤猪成品，2头半成品在烤炉里面。生猪进货价是6至7元人民币一斤。
（2）钱某的证言和辨认笔录，主要内容：我是2014年10月初到佛山禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街的屠宰场工作的，老板叫“黑仔”，湛江雷州人，身高约175CM，身材偏胖，年约45岁，他在附近还经营一家叫“某某大排档”的排档，每天都会来生猪屠宰场一两次。我负责拔猪毛，打扫卫生，以及处理杂物。王某1、王某22人负责杀猪；陈某负责将杀好的猪肉调好味道，放进烤炉做成烧猪，烧好后就有人来收购。2014年10月24日早上6时左右，警察进来检查，发现了这个无牌屠宰生猪点，就将我和在场的其他男子一起带回公安机关处理。当时王某1、陈某、王某23人正在杀猪和烧猪，在现场有生猪8头，已经屠宰的2头，成品烧猪2头，半成品烧猪1头等。生猪一般每天4点左右运来，每天有10至20头不等，每头猪约重35至40公斤，每天有时私宰5、6头，有时私宰10多头。收购价我不清楚，多少钱卖出去我也不清楚。
（3）李某3的证言和辨认笔录，主要内容：我是南庄某某猪苗场老板，“某某大排档”的老板“黑仔”向我们进购生猪有一年多，他们生意好的时候天天过来买，生意不好的时候就隔天买，一般一次买10头左右，过节的时候生意比较好就买比较多，多达几十头，因没有专门记账，不知道一共卖了多少头生猪给他们。生猪的单价按时价和猪的大小决定，六七十斤的卖7、8元一斤，八十多斤的卖6、7元一斤。
经辨认，民警在该猪苗场发现的部分销售生猪单据上的“黑仔”就是经营“某某大排档”向其购买生猪的客户。该销售单记载“黑仔”于2014年9月1日购买17头共10349元、9月4日购买20头共12422元、9月7日购买40头共24623元、9月11日购买5头共3232元、9月14日购买15头共9330元、9月17日购买8头共4928元、9月21日购买12头共7501元、9月27日购买15头共9856元等。
（4）林某的证言，主要内容：我老乡陈某是在佛山市禅城区环市朝东石角大街屠宰场杀猪的。2014年10月24日早上，我听说该屠宰场被警察检查，出于好奇过去看看，结果被警察带回协助调查。
（5）刘某的证言和辨认笔录，主要内容：我于2014年9月初偶然得知有一个老乡在佛山市禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街的屠宰场负责杀猪，这名老乡年约30岁，雷州人，他告诉我说这个屠宰场的内脏是不要的，我还认识另外一名也在该屠宰场工作的年约20岁的老乡，也是雷州人，也是做宰杀生猪工作的。我9月初开始到这个屠宰场拿些猪内脏回来吃。2014年10月24日早上，我去到这个屠宰场想捡一些猪肠、猪肝回家吃，被警察带回协助调查。
经辨认，王某1就是在屠宰场杀猪的年约30岁的老乡，王某2就是另外一名做宰杀生猪工作的年约20岁的老乡。
（6）吴某的证言，主要内容：2014年我在外婆家认识王某2，8月初王某2通过QQ告诉我他在禅城区石角路这边上班，9月底说他上班的地方是一个屠宰场，后又说他是负责杀猪的。2014年10月24日早上，我出去吃早餐经过禅城区朝东工业区石角大街39号屠宰场，见有很多警察就进去看，见王某2被反绑双手坐在凳子上。
4、同案人的供述和辨认笔录。
（1）李某1的供述和辨认笔录，主要内容：我和老公黄某某从2013年的4月份开始在佛山市禅城区朝东工业区石角大街经营屠宰场，他负责日常采购，我负责管钱，屠宰场的工人基本上都是我老公的亲戚。我和老公还经营了一间“某某大排档”。屠宰场的猪都是从南庄的猪苗场运送过来的，猪苗场的老板姓李，广西人。每天晚上20时左右，我或我老公打电话联系南庄的猪苗场，次日凌晨4点左右南庄的猪苗场就会送猪过来，一头猪40公斤左右，每公斤15元左右。一般一天会有10多头生猪送过来。屠宰场一般一天杀5、6头猪，多的话一天杀10头，少的话一天3头。工人杀好猪之后会在猪身上抹一些配料，抹好料之后就拿给陈某来烧。猪烧好后就有人来收购，也会拿到附近的“某某大排档”卖。2014年10月24日早上7时多，我到屠宰场看看，被警察抓获。当天屠宰场刚杀了2头猪，还有8头生猪、2头烧猪成品、2头半成品。屠宰场共有4个工仔，一个叫王某1，一个叫王某2，都是2014年9月份来的，主要负责拔猪毛、杀猪，每个月2000元人民币；一个叫陈某，做了一年多，工资是3000元一个月，主要负责烧猪；一个叫钱某，是我招进来负责打杂的，做了大概20天，每个月800元人民币。
现场缴获的生猪磅码单二张生记载的是屠宰场两天购进生猪的情况，其中2014年10月23日购进8头672斤，每斤7.6元共5107元，2014年10月24日购进10头790斤，每斤7.6元共6004元。
（2）陈某的供述和辨认笔录，主要内容：我是2013年是3月到10月在佛山市禅城区朝东工业区石角大街屠宰场工作，之后离开了，2014年又回来这里工作，共在屠宰场工作了一年多。我负责煮东西烤猪，王某1和王某2负责杀猪，钱某负责帮我们捡垃圾、刮猪毛。王某1、王某2还有钱某都是2014年9月份才来的，工作一个多月。屠宰场的老板姓黄，大约四十多岁，中等身材，身高170cm左右，也是我们湛江人。他一般跟王某1联系。屠宰场一天一般会有10多头猪送过来自己宰杀，有少部分会送去其他猪场宰杀。多的时候每天杀10多头猪，一般情况下每天都有6、7头，少的时候也有4、5头。每头猪约30-40公斤。如果屠宰场忙不过来，我也会帮忙杀猪。我是收固定工资的，一个月工资3000元，一般都是李某1给钱我。屠宰场没有执照和卫生检疫证。别人过来买烧猪，钱会给我，我收了之后就会拿过去档口给李某1。每天有一千多两千元人民币，一般都有一千多元人民币，还会把烧猪拿出去老板卖。
2014年10月24日凌晨5时多，我们刚杀了2头猪挂进烤炉烧，准备杀另外2头猪时警察就冲进来了，搜查了屠宰场，把我们工人带回派出所调查。当时屠宰场还有8头生猪、2只烤猪成品，烤炉里还有2头半成品。
经辨认，李某1就是生猪屠宰场的老板娘。
（3）王某2的供述和辨认笔录，主要内容：2014年10月24日早上6时许，我和王某1、陈某在佛山禅城区祖庙街道朝东工业区石角大街的一间出租屋内私宰生猪时被警察查获，现场有生猪8头，已经屠宰的2头，成品烧猪2头，半成品烧猪1头等。我是在今年的9月10日来这里上班的，主要负责杀猪、起肉、拔猪毛、打扫卫生以及清理杂物。王某1和我一样，也是负责杀猪、起肉、拔猪毛、打扫卫生。陈某负责将杀好的猪肉调好味道，放进烤炉做成烧猪。钱某负责拔猪毛、打扫卫生清理杂物。这是一间无牌的私人屠宰生猪场，无营业执照，也无政府颁发的屠宰许可证，是一间非法的屠宰生猪加工场。屠宰场老板叫“黑仔”，湛江雷州人，身高约175米左右，身材偏胖，年约45岁，“黑仔”每天都会来生猪屠宰场一两次，我是老板“黑仔”招工将我招进来的，老板娘有时会来看我们工作，或者算账。生猪一般在早上的4时许从养猪场送过来，每天大概10至20头不等，屠宰场一般一天杀6、7头猪，多的话10多头，少的话3、4头。每头猪约重35至40公斤，每公斤拿货回来在13元左右。
经辨认，李某1就是生猪屠宰场的老板娘。
5、户籍材料，证实被告人黄某某的身份。
6、抓获经过。证实2014年10月24日7时许，民警在佛山市禅城区环市朝东石角大街查获一生猪屠宰场，当场抓获李某1、陈某、王某2、王某1、钱某；2017年7月27日17时许在禅城区环市镇安石角大街抓获被告人黄某某。
7、刑事判决书。证实2015年8月3日，本院以非法经营罪判处李某1有期徒刑二年，并处罚金100000元；判处陈某有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金10000元；判处王某2有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
8、被告人黄某某的供述和辩解。主要内容：我和老婆李某1在佛山市禅城区环市朝东石角大街经营无牌无证屠宰场屠宰生猪，之后制作烧猪卖，大概经营了一年多的。是从外面买生猪回来之后自己请工人屠宰，制成烧猪拿到位于朝东路口我们自己经营的“某某大排档”销售。屠宰场工人加上我老婆一共是四、五个，全部都是我们雷州老乡，一个主要负责杀猪、拔毛。一个负责上涂料和烧猪。另外一个主要负责帮我们拿出去在“某某大排档”里销售。平时该屠宰场就是我和老婆李某1二人负责运作。一般都是在每天凌晨3时左右，我们之前联系好的那些送猪仔的人送猪过来之后叫工仔屠宰、烧好，之后就拿出去销售。屠宰场一天屠宰多少条猪不固定的，有时是10头，有时是5、6头，有时是3、4头。屠宰场屠宰的生猪主要都是在禅城南庄那边的私人养猪场的那些广西佬送过来的。
上述证据来源合法，内容客观真实，并且能互相印证，本院均予以确认。辩护人以被告人黄某某以及同案人李某3、证人王某1是文盲为由对上述人员的口供、证言的真实性提出的异议不成立，本院不予采纳。
三、裁判理由
（一）被告人行为的定性
本院认为，被告人黄某某违反国家规定，伙同他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。
（3）控辩双方争议焦点析断
（3）被告人黄某某非法经营数额的认定问题。公诉机关指控被告人黄某某伙同他人经营的生猪屠宰场每天非法屠宰生猪约6头，非法经营数额约为194万余元。辩护人认为指控经营数额证据不足，应按照最低标准认定该生猪屠宰场每天非法屠宰生猪不超过3头，被告人黄某某非法经营数额为不超过97万余元。经查，公诉机关指控的事实已在本院审理的（2015）佛城法刑初字第598号同案被告人李某1、陈某、王某2非法经营一案中查实并在该案的刑事判决书中予以认定，上述事实有销售单据、证人证言、同案人的供述以及被告人本人在侦查期间的供述等证据证实，证据确实充分，足以认定。被告人黄某某购进生猪后是否有部分送国家指定屠宰场屠宰、有多少是送国家指定屠宰场屠宰均不影响本案犯罪事实的认定。辩护人根据缴获的不完整的养猪场销售单据，以及行为人的口供等，认为应当按照最低标准认定屠宰场每天屠宰生猪3头，被告人黄某某非法经营数额为97万余元的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
（3）被告人黄某某在本案中的地位、作用问题。公诉机关认为被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；辩护人认为被告人黄某某主要负责经营“某某大排档”，生猪屠宰场主要由其妻子李某1负责管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。经查，被告人黄某某和妻子李某1是生猪屠宰场的老板和老板娘，他们分工负责、共同经营该生猪屠宰场的事实，既有被告人黄某某及其妻子李某1的供述，又有其雇请的屠宰场工人陈某、王某2、王某1、钱某以及生猪供应者李某3的证言佐证，被告人黄某某主要负责聘请屠宰场的工人、采购生猪、原料等，并与妻子共同占有生猪屠宰场的收益，在生猪屠宰场日常运作过程中的地位、作用与其妻子李某1相当，与屠宰场收取工资的工人相比，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故辩护人关于被告人黄某某是从犯的辩护意见不成立，本院亦不予采纳。
（3）量刑情节
被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某某归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。
四、裁判结果
公诉机关建议判处被告人黄某某一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。辩护人认为本案社会危害性极小以及请求对被告人适用缓刑的意见，理由不成立，本院不予采纳。根据本案的社会危害性和被告人黄某某是初犯、非法经营的时间、数额以及其在本案的地位作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年7月27日起至2019年7月26日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐清云
人民陪审员 马 珊
人民陪审员 余露露
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 谢嘉杰
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。