广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1165号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市万科物业服务有限公司。住所地：东莞市莞城区。
法定代表人：向云。
委托代理人：李志斌，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省东莞市万江区。系公司员工。
委托代理人：王智达，男，汉族，××年××月××日出生，住甘肃省静宁县。该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍健，男，汉族，住广东省东莞市南城区，公民身份号码×××0012。
委托代理人：邵小红，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，系鲍健的配偶。
上诉人东莞市万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）因与被上诉人鲍健物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民二初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
万科物业公司本诉称：2004年12月5日，鲍健作为买受人与出卖人东莞市万科房地产有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了东莞市寮步镇横坑村万科城市高尔夫花园清华园2栋E单元202房，房屋建筑面积为143.84平方米。双方于《商品房交付使用通知书》中约定，出卖人应当于2005年8月30日前将验收合格的房屋交付买受人。2005年7月28日，东莞市万科房地产有限公司按《商品房买卖合同》中约定地址向鲍健寄送了《商品房交付使用通知书》，通知鲍健于2005年8月30日之前至万科城市高尔夫花园办理房屋交付手续，否则，房屋损毁、灭失的风险及其相关管理费自《交付使用通知书》规定的交付使用之日起由买受人承担，鲍健于2005年7月28日已经签收《商品房交付使用通知书》。2006年12月23日，万科物业公司与东莞市万科房地产有限公司签订《物业管理合同》及其附件，万科物业公司分别于2009年、2013年与城市高尔夫花园小区业主委员会签订《物业服务合同》，双方在以上合同中约定物业管理服务费收费标准为高层住宅（含小高层）每平方米2.25元／月，情景美墅每平方米1.8元／月。物业服务费按月交纳，业主或物业使用人应于每月15日前按月交纳当月物业管理服务费，如在下月首日及以后交纳的视为逾期交纳，每逾期一日按欠费总额的万分之五向万科物业公司支付违约金。鲍健自2009年10月至12月、2010年1月至3月、2012年6月、2013年1月、2013年2月、2013年12月、2014年1月至实际给付之日止拖欠物业管理费，共计人民币9143.48元。为维护万科物业公司的合法权益，万科物业公司诉诸法院，请求判令：1.鲍健向万科物业公司支付2009年10月至2010年3月、2012年6月、2013年1月、2013年2月、2013年12月至实际给付之日止的物业服务费，暂计至2014年12月1日，物业服务费为5437.15元，逾期付款违约金为3706.33元，合计9143.48元；2.鲍健承担本案的全部诉讼费用。
鲍健答辩及反诉称：1.万科物业公司起诉的物业管理费及违约金数额与事实不符，将已交纳的费用列为未交纳，请求法院不予支持并判令万科物业公司承担全部诉讼费用。2.万科物业公司曾于2014年6月5日向法院提起民事诉讼，伪造证据诬告鲍健欠万科物业公司物业管理费、违约金、水费、垃圾处理费、排污费，总额20109.59元，鲍健当庭提交了“民事诉讼书”及证据材料，万科物业公司的代理人看完鲍健提交的证据后，当庭承认金额不符合事实，要求与鲍健和解并承诺庭后推动双方协商解决，法院于2014年9月17日发出（2014）东一法寮民一初字第744号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。但万科物业公司在未与鲍健有任何协调、沟通的情况下，再次起诉，无视法律的尊严和实效。3.2014年9月16日至今，万科物业公司及其律师或相关人员从未与鲍健协商解决，法院可调取鲍健的手机电话通讯记录取证。现万科物业公司又起诉鲍健，仅仅修改了金额和项目明细，这种行为严重伤害鲍健的声誉和尊严，鲍健要求万科物业公司道歉并支付声誉和精神损失赔偿。4.万科物业公司有违约行为。万科物业公司也认为双方应该受《物业管理合同》、《前期物业服务合同》的约束，但万科物业公司只追求攫取权利，拒不承担义务，明显违背对等原则，在万科物业公司不履行义务的期间，鲍健没有享受到服务，鲍健停缴相关费用是合情合理的。鲍健不存在违约行为，所以不应支付违约金。从2008年12月20日开始，万科物业公司违规把鲍健家旁边的绿化用地搭建成篮球场并加装不合格的强光照明灯，提供电源插座，为跳舞者提供强光照明、音箱设备及场地，影响鲍健家庭的正常生活，当时鲍健的小孩面临中考，万科物业公司的上述行为严重影响鲍健小孩的学习、生活，因此鲍健只能拒交物业管理费。鲍健为此受到巨大的伤害。2013年，鲍健的邻居在家里养殖乌龟，对鲍健的生活环境造成恶劣影响，鲍健向万科物业公司投诉多次没有得到任何结果，直到收到法院送达的诉讼文书鲍健都没有得到万科物业公司关于此事件的任何跟踪和回复，直到2015年4月20日仍未解决乌龟养殖的问题。万科物业公司没有采取任何有效措施制止违章搭建物和乌龟养殖场，反而为违章建筑提供便利，通过装修审批和验收。因万科物业公司不作为，鲍健才通知万科物业公司停缴物业费。5.万科物业公司主张的2009年10月至2010年3月、2013年2月和12月、2014年1月至2014年11月期间的物业服务费已过诉讼时效，法院不应支持。综上，请求法院驳回万科物业公司的诉讼请求并支持鲍健的反诉请求，判令：1.万科物业公司退回2008年12月至2009年9月、2012年7月至12月、2013年3月至11月和2014年10月至2015年4月期间的物业管理费8300.16元并支持鲍健无需支付2009年10月至12月、2010年1月至3月、2012年6月、2013年1月至2月，2013年12月至2014年9月的物业服务费5706.36元；2.本案诉讼费由万科物业公司承担。后鲍健变更诉讼请求为请求法院判令：1.万科物业公司向鲍健赔偿相当于万科物业公司在2008年12月至2009年9月、2012年7月至12月、2013年3月至11月和2014年10月至2015年4月期间已向鲍健收取的物业服务费的双倍金额的违约损失16600.32元；2.确认万科物业公司要求鲍健缴纳在万科物业公司违约期间鲍健未缴纳的物业服务费5187.6元和违约金3211.01元的请求无效；3.万科物业公司向鲍健赔礼道歉并且支付误工费、出庭请假扣款以及因本案产生的交通费用、通讯费用、资料费用、快递费用等损失共计5000元；4.本案诉讼费由万科物业公司承担。
原审法院经审理查明，鲍健于2004年12月5日向东莞市万科房地产有限公司购买了位于东莞市万科城市高尔夫花园清华园E单元202号的房产，建筑面积为143.84平方米。2005年7月28日，鲍健签收了《商品房交付使用通知书》，明确于2005年8月30日办理商品房交付手续。2006年9月29日，东莞市万科房地产有限公司与深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司签订《物业管理委托合同》及其附件，合同约定至万科城市高尔夫花园业主大会与物业管理公司签订新的物业服务合同生效之前，由深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司实行物业管理，并收取物业管理服务费，业主或物业使用人于每月15日前按月向深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司交纳当月物业管理服务费，如在当月最后一日止仍未交纳物业管理服务费的，每逾期一日深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司按欠费总额的0.1%收取滞纳金。2007年6月21日深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司变更名称为深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司。2008年1月1日，深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司与万科物业公司签订债权转让协议，约定深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司将其所管理的万科高尔夫花园业主所欠缴的物业管理费转让给万科物业公司。2009年12月8日万科物业公司与万科城市高尔夫花园业主委员会签订《物业服务合同》及附件，合同约定由万科物业公司对万科城市高尔夫花园提供物业服务事宜，合同期为2009年12月8日至2013年12月7日。双方还在合同和附件中对双方的权利和义务进行了约定，其中情景美墅物业服务费收费标准为每平方米1.8元／月，业主或物业使用人应于每月15日前向万科物业公司交纳当期的物业服务费，在下月首日及以后交纳的视为逾期交纳，每逾期一日按欠费总额的0.1%向万科物业公司支付违约金。2013年12月25日，万科物业公司与东莞市寮步镇万科城市高尔夫花园第二届业主委员会签订了《物业服务合同》及附件，合同约定由万科物业公司对万科城市高尔夫花园提供物业管理服务事宜，合同期为2013年12月8日至2015年12月7日。双方还在合同和附件中对双方的权利和义务进行了约定，其中情景美墅物业费收费标准为每平方米1.8元／月，业主或物业使用人应于每月15日前向万科物业公司交纳当期的物业服务费，在下月首日及以后交纳的视为逾期交纳，每逾期一日按欠费总额的0.05%向万科物业公司支付违约金。万科物业公司曾因物业服务合同纠纷起诉鲍健，案号为（2014）东一法寮民一初字第744号。2014年9月17日，因万科物业公司在该案中经原审法院依法传唤却无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院按其自动撤回起诉处理，并出具（2014）东一法寮民一初字第744号民事裁定书。
在庭审中，鲍健主张其已经从2014年11月开始恢复交纳物业服务费，并向法院提交了收据和发票联。万科物业公司对此予以确认，并向原审法院重新提交了一份管理费、违约金计算表，该表显示截止2015年3月1日，鲍健未支付的2009年10月至2010年3月、2012年6月、2013年1月、2013年2月、2013年12月至2014年10月的物业服务费共计5178.24元，滞纳金为4327.71元，其中滞纳金的计算标准为0.1%，但在庭审中，万科物业公司主张由于两份《物业服务合同》及附件对滞纳金计算方法的约定不同，万科物业公司为了方便计算统一按照0.05%的标准计算滞纳金。万科物业公司提交了深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司出具的情况说明称，该公司已将鲍健在深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司为东莞市万科高尔夫花园提供物业服务期间欠缴的物业服务费全部转让给万科物业公司，鲍健对此没有提出异议并主张深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司的工作人员与万科物业公司的工作人员实际就是同一批人。
万科物业公司与鲍健对于鲍健未交纳2009年10月至2010年3月、2012年6月、2013年1月、2013年2月、2013年12月至2014年10月的物业服务费的事实没有异议，但鲍健主张其未交纳物业服务费的原因是万科物业公司未按照物业服务合同的约定履行义务，而且万科物业公司给鲍健造成损失，具体情况如下：1.2009年10月至2010年3月期间。2008年12月左右，万科物业公司在未与业主充分协商、未公示的情况下擅自将运动公园靠清华园一侧草地改建为篮球场，违反规划，损害清华园E栋业主的利益。包括鲍健在内的清华园E栋业主向万科物业公司提出反对意见，但万科物业公司没有解决这一问题。而且，篮球场成为跳广场舞的场所，万科物业公司不但不进行管理，反而在篮球场安装强光灯、电源，强光灯直接对住鲍健的小孩居住的房间，灯光和噪音扰乱小孩的生活和学习。鲍健认为万科物业公司未履行其管理、服务的义务，因此与其他业主一同向万科物业公司及业主委员会发出信件，提出从2009年7月1日开始停止交纳物业服务费，由于鲍健原本是以银行代扣的形式交纳物业服务费，因此万科物业公司自行扣款至9月。2010年4月左右，万科物业公司将强光灯和电源拆除，无法再跳广场舞，鲍健认为虽然没有完全解决篮球场的问题但有所改善，就从2010年4月开始恢复交纳物业服务费。鲍健为证明其主张，向法院提交了EMS快递存根两份、《关于一期清华园外草坪改建违章建筑事宜》、《运动花园清华园侧绿地改建球场事宜》、《噪音、强光刺激下的感言及建议》。2.2012年6月、2013年1月、2013年2月期间。在第二次庭审中，鲍健主张前述时段未交纳物业服务费的原因是清华园的出入门的闭门器损坏，业主晚归时开关门的声音影响鲍健一家的睡眠，万科物业公司长时间不予修理，后来只用珍珠棉包裹门栓，但珍珠棉容易脱落，鲍健认为万科物业公司未履行其管理、服务的义务，因此鲍健不交纳对应时间的物业服务费。在第三次庭审中，鲍健主张2013年1月、2月未交纳物业服务费的原因是由于万科物业公司怠于管理同栋楼的一户业主建设乌龟养殖场。3.2013年12月至2014年10月期间。2013年年初，鲍健发现同栋楼的一户业主将住宅改建为乌龟养殖场所，大量养殖乌龟，污染居住环境，时有乌龟从楼上摔落在鲍健的阳台，危害安全，造成污染。鲍健多次向万科物业公司反映情况，但万科物业公司允许业主将住宅违章改建为养殖场，不通报给有关管理部门，也不组织三方协商，而是拖延不解决问题，为违规业主提供装修、验收的方便，因此鲍健于2013年12月告知万科物业公司开始停止交纳物业服务费。2014年，万科物业公司以（2014）东一法寮民一初字第744号一案起诉鲍健，由于万科物业公司的委托代理人在法院组织协调时承诺可以推动解决问题，因此鲍健于2014年11月开始恢复交纳物业服务费。但万科物业公司并未处理问题，没有组织三方协商，万科物业公司在庭审中称违规业主已将乌龟养殖场搬离，但直至2015年4月20日该业主仍未将养殖场搬离。鲍健为证明其主张，向法院提交了针对乌龟事件鲍健对万科物业公司的投诉和聊天记录、照片以及电视节目视频录像。万科物业公司主张：1.不确认鲍健关于万科物业公司将小区绿地改建为篮球场的主张，对鲍健提交的拒交管理费阐述书及快递单、通知书的真实性、合法性和关联性均不予确认。万科物业公司已积极协调解决了广场舞的问题。2.从2011年年底小区内开始出现业主在其住宅内养殖乌龟的情况，万科物业公司已将其清理。之后，与鲍健同栋楼的养殖乌龟的业主未向万科物业公司申报装修，可能是工人持业主的月卡出入，导致万科物业公司没有发现该户业主在装修养殖场，也不存在装修期间的巡视和验收。（2014）东一法寮民一初字第744号案件审理时养殖乌龟的业主陈述称其会搬走，万科物业公司的工作人员从远处眺望未发现异常情况才向法院陈述该业主已将养殖场搬走。万科物业公司对工作瑕疵表示歉意。万科物业公司一直积极协调解决乌龟养殖的问题，该户业主现已在2015年4月底搬走了。此纠纷本属于相邻权纠纷，不应当由万科物业公司承担责任。万科物业公司向法院提交了万科物业公司的工作人员与养龟业主的沟通记录拟证明其主张。
以上事实，有万科物业公司提交的《商品房买卖合同》、《商品房交付使用通知书》、《物业管理委托合同》及附件、2009年12月8日签订的《物业服务合同》及附件、2013年12月25日签订的《物业服务合同》及附件、物业管理费违约金计算表、乌龟事件处理记录两份、情况说明，鲍健提交的《物业收费通知单》、水电费收据、民事裁定书、《物业管理委托合同》及附件、2009年12月8日签订的《物业服务合同》及附件、2013年12月25日签订的《物业服务合同》及附件、EMS快递存根两份、《关于一期清华园外草坪改建违章建筑事宜》、《运动花园清华园侧绿地改建球场事宜》、《噪音、强光刺激下的感言及建议》、2013年12月停缴物业管理费的通知书、水费的收款收据、关于乌龟事件鲍健对万科物业公司的投诉和聊天记录、照片、2014年11月和12月的物业服务费交费凭证、2015年1月和2月的物业服务费交费凭证、电视节目视频录像，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，鲍健主张万科物业公司诉请的2009年10月至2010年3月、2013年2月和12月、2014年1月至2014年11月期间的物业服务费已过诉讼时效，首先万科物业公司于2015年1月6日提起本案诉讼，万科物业公司关于2013年2月以后产生的物业服务费的诉讼请求明显未超出两年的诉讼时效，同时鲍健提交的万科物业公司发出的《物业收费通知单》上记录了往月欠交数额，这亦符合物业管理服务企业催交服务费的通常模式，而且物业服务合同具有长期性、多期性的特点，应当认定万科物业公司一直有向鲍健主张，并未怠于行使自己的权利，因此原审法院对鲍健关于万科物业公司的诉讼请求已过诉讼时效的主张不予采纳。
鲍健反诉要求万科物业公司赔礼道歉，由于本案案由为物业服务合同纠纷，未涉及名誉权、荣誉权等人身权益，且万科物业公司已在庭审中对其工作瑕疵表示歉意，因此原审法院对鲍健的这一诉讼请求不予支持。
本案的争议焦点为：一、鲍健是否应当向万科物业公司支付拖欠的物业服务费；二、鲍健是否应当向万科物业公司支付违约金。三、万科物业公司是否应当向鲍健赔偿损失。
关于第一个焦点。根据万科物业公司与鲍健提交的证据可知，2009年10月至2010年3月期间、2013年12月至2014年10月期间，万科物业公司为鲍健所处的小区提供物业管理服务，的确存在一定的瑕疵，例如解决绿地改建、广场舞问题时间周期长，对业主擅自将住宅改建为养殖场的行为没有及时制止或向有关行政管理部门报告，存在监管、处理不力的情况。但物业服务费主要是公共性服务收费，由物业管理区域清洁费用、绿化养护费用、秩序维护费、共用设备维护费用等多方面的费用构成，物业服务费的交纳义务对全体业主而言都是均等的，否则物业服务关系会产生不稳定、不确定的情况。本案中，万科物业公司的服务的确存有瑕疵，但万科物业公司仍然履行了主要的义务，鲍健以此抗辩不交物业服务费理由不足。另，鲍健主张万科物业公司未及时履行维修清华园出入门的义务导致鲍健拒交物业服务费，但鲍健没有提交充分的证据予以证明，因此应当认定鲍健未能举证证明自己的主张，原审法院对鲍健的这一主张不予采纳。综前所述，原审法院对万科物业公司要求鲍健支付2009年10月至2010年3月、2012年6月、2013年1月、2013年2月、2013年12月至2014年10月的物业服务费的诉讼请求予以支持，具体数额为5178.24元=1.8元／月×143.84平方米×20个月。至于万科物业公司诉请的2014年11月至实际支付之日止的物业服务费，由于万科物业公司与鲍健在庭审中均确认鲍健已从2014年11月恢复交纳物业服务费，且尚未产生的物业服务费未实际发生，因此原审法院不予支持。需要说明的是，2006年9月29日东莞市万科房地产有限公司与深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司签订的《物业管理委托合同》中约定至万科城市高尔夫花园业主大会与物业管理公司签订新的物业服务合同生效之前由深圳市万科物业管理有限公司东莞分公司实行物业管理，2009年12月8日万科物业公司与万科城市高尔夫花园业主委员会签订《物业服务合同》及附件约定在2009年12月8日至2013年12月7日由万科物业公司对万科城市高尔夫花园提供物业服务事宜，即存在2009年10月、11月期间的物业服务费是否应当由万科物业公司收取的问题。考虑到鲍健未提出异议，且深圳市万科物业服务有限公司东莞分公司出具说明称已将鲍健在其服务期间未缴纳的物业服务费的债权转让给万科物业公司，故原审法院认定该时段的物业服务费由万科物业公司收取。
关于第二个争议焦点。如前所述，2009年10月至2010年3月期间、2013年12月至2014年10月期间，万科物业公司提供的服务的确存在一定的瑕疵，鲍健并非无故不缴纳物业服务费，因此原审法院对万科物业公司要求鲍健支付前述时段的物业服务费的违约金的诉讼请求不予支持。鲍健没有提交证据证明2012年6月未交物业服务费的原因，应当承担举证不能的后果，因此鲍健应当支付该时段的物业服务费的违约金。关于2013年1月、2月的物业服务费的违约金，鲍健在两次庭审中对于该两月未交物业服务费的原因做出了不同的陈述，考虑到鲍健提交的收据上仅记录与万科物业公司有争议但没有说明是什么争议，而且鲍健亦在其给万科物业公司的告知书中陈述在2013年12月之前并未因乌龟养殖场事件停止缴纳物业服务费，即鲍健并非是因为乌龟养殖场事件不交纳物业服务费，因此原审法院认定鲍健未能举证证明其未交服务费的合理性，应当支付该时段的物业服务费的违约金。根据前述时段适用的《物业服务合同》及附件的约定，业主或物业使用人应于每月15日前向万科物业公司交纳当期的物业服务费，在下月首日及以后交纳的视为逾期交纳，每逾期一日按欠费总额的0.1%向万科物业公司支付违约金。由于万科物业公司在庭审中放弃部分违约金请求并主张以0.05%的标准计算违约金，属于当事人放弃自己的权益，原审法院依法予以准许。因此违约金的计算方式如下：2012年6月的物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%从2012年7月1日开始计至付清之日止；2013年1月的物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%从2013年2月1日开始计至付清之日止；2013年2月的物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%从2013年3月1日开始计至付清之日止。
关于第三个争议焦点。如前所述，万科物业公司提供的物业管理服务的确存在一定的瑕疵，如未按照《物业管理条例》第四十六条的规定，全面履行其制止、管理的义务，的确会给鲍健造成一定的损失，因此原审法院对鲍健要求万科物业公司赔偿其损失的请求予以支持。鲍健要求按照万科物业公司与东莞市寮步镇万科城市高尔夫花园第二届业主委员会于2013年12月25日签订的《物业服务合同》第二十六条、第二十八条计算违约损失，但第二十六条约定是按附件九的约定计算违约金，而附件九中并未针对涉案的情形约定违约金的计算方式，第二十八条关于双倍返还的约定是针对擅自提高物业服务费用标准情形设定的违约金计算方式，因此原审法院对鲍健这一主张不予采纳。鲍健并未提交证据证明其损失的具体数额，考虑到万科物业公司的管理失误存在持续性、反复性，也考虑到鲍健亦存在未按时交纳物业服务费的情况，原审法院酌定万科物业公司向鲍健赔偿4000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、鲍健于判决生效之日起五日内向万科物业公司支付物业服务费5178.24元。二、鲍健于判决生效之日起五日内向万科物业公司支付2012年6月、2013年1月和2013年2月的未缴纳的物业服务费的违约金。2012年6月的物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%从2012年7月1日开始计至付清之日止；2013年1月的物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%从2013年2月1日开始计至付清之日止；2013年2月的物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%从2013年3月1日开始计至付清之日止。三、万科物业公司于判决生效之日起五日内向鲍健支付赔偿金4000元。四、驳回万科物业公司的其他诉讼请求。五、驳回鲍健其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费50元，万科物业公司承担20元，鲍健承担30元。本案反诉受理费170元，由万科物业公司承担32元，由鲍健承担138元。
上诉人万科物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决依据《物业管理条例》第四十六条认定万科物业公司提供的物业管理服务的确存在一定的瑕疵，酌定万科物业公司向鲍健赔偿4000元，属于认定事实错误和适用法律错误。一审法院认定万科物业公司管理服务存在失误，且存在持续性、反复性，属于事实认定错误。第一，万科物业公司已经按照合同约定履行了物业管理责任；第二，对于鲍健所提出的绿地改建、广场舞问题，其未能提供有力的证据证明万科物业公司存在管理失误；第三，对于鲍健所提出的对业主擅自将住宅改建为养殖场的行为没有及时制止或向有关行政部门报告，万科物业公司认为该问题实质为邻里纠纷，作为物业服务提供方，对此负责沟通协调邻里之间关系，万科物业公司已举证证明其在整个事件过程中已然尽到邻里之间沟通协调作用，且万科物业公司作为物业服务企业并不具备执法权，已向有关行政管理部门报告该事件但并未得到任何书面回复。二、一审判决未支持万科物业公司的部分违约金请求权，依法应改判。根据相关规定，合同双方当事人可在合同中约定违约金数额或其计算方式，在案涉合同合法有效的前提下，在不同合同期内，分别约定对于延期支付物业服务按每日千分之一和每日万分之一的方式计算违约金，属于双方的真实意思表示，且不违反法律规定。因鲍健2009年10-12月、2010年11月3日属于无理拒付物业服务费，故2009年10-12月、2010年1-3月物业服务费的违约金以258.91元为本金，按每日0.05%计算，暂计至2015年7月1日，总计1270.57元。综上，万科物业公司上诉请求：1.依法改判万科物业公司无需向鲍健支付赔偿金4000元；2.改判鲍健支付2009年10-12月、2010年1-3月物业费违约金以258.91元为本金，按每日0.05%计算，暂计至2015年7月1日，总计1270.57元；3.由鲍健承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人鲍健答辩称：一审判决认定事实证据充分，判决适用法律准确无误，判令万科物业公司向鲍健支付赔偿金4000元正确，且这4000元远远不能弥补万科物业公司带给鲍健自2009年至2015年长达7年的时间造成的伤害。法院根据鲍健提交的证据判令万科物业公司因管理失误、物业服务企业完全不承担物业管理的主要责任，主观和客观上存在长期地、持续地损害鲍健的合法居住权益使鲍健受到严重伤害。万科物业公司在明知的情况下，仍持续数年不作为、不改善、持续推诿等方式对待鲍健。在长达7年的时间里，提供的明显瑕疵服务，必须向鲍健支付至少4000元的赔偿金。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。二审期间，鲍健申请证人刘某、陈某、赵某出庭作证，三个证人共同作证称，其三人均为东莞市万科城市高尔夫花园清华园的业主，万科物业公司在2008年12月开始未经公示将绿地改建为篮球场，并提供电源和加装强光灯，提供大功率音箱装置举办广场舞，并且没有管理，篮球场离最近的楼盘只有10米左右，不超过20米，对周边单元的住户居住生活学习带来极大困扰。经业主和万科物业公司沟通多次都无改善，直到业主强制要求拆除电源才有所缓解。东莞电视台、羊城晚报、南方都市报曾经报道万科高尔夫花园住宅变成乌龟养殖场，而且时间长达数年，对周边环境、居住、生活带来恶劣影响，异味、苍蝇、蚊子越来越多，生活环境变差。证人李辉宇认为万科物业公司没有尽到物业管理责任，存在管理上的严重失责。对此，万科物业公司主张，证人对小区的工作并非十分了解，案涉绿地改建为篮球场有征求业主意见，且改建是房地产公司所为，并非万科物业公司所为。万科物业公司的工作内容是提供服务，并非管理控制且没有强制执法权。
关于绿地改建问题。万科物业公司二审主张如下：绿地改建有征询过业主的同意并公示，但确认不能提交证据予以证实，篮球场离住户最近的距离是10米到20米左右，篮球场的灯光及电源是由万科物业公司提供，针对业主提出的诉求，万科物业公司有积极处理，与跳广场舞的业主协商并规劝其早点收场及调低音响。关于业主将住宅改建为养殖场的问题，万科物业公司确认该事实，万科物业公司主张其在2011年年底发现，当时进行过相关处理，上门与每户业主沟通将乌龟养殖场进行清理。
以上另查事实，有前述证据及本院调查笔录为证。
本院认为：本案为物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：万科物业公司是否有权收取鲍健2009年10月至12月、2010年1月至3月未缴纳物业服务费的违约金；万科物业公司是否应当向鲍健赔偿损失。
根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，万科物业公司作为物业服务企业，应当按照物业服务合同以及法律法规、相关行业规范的规定履行维修、养护、管理和维护义务。关于绿地改建的问题。首先，根据《物业管理条例》第五十条以及《广东省物业管理条例》第五十三条的规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，物业管理公司不得擅自改变用途，物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。本案中，万科物业公司在2009年10月至2010年3月期间将小区绿地改建为篮球场明显属于改变公共设施用途，万科物业公司未能提交证据证明绿地改建篮球场有提请业主大会讨论决定并经过业主大会的同意，违反上述法律法规的规定；其次，万科物业公司在篮球场安装强光灯及提供电源供业主跳广场舞，但篮球场距离最近的楼宇只有大概十米到二十米，万科物业公司对业主反映的灯光及噪音问题未能及时处理，强光灯及噪音对周边居民的生活及休息造成一定影响，万科物业公司在物业管理及服务方面存在瑕疵。因此，鲍健并非无故不缴纳物业管理费，原审法院对万科物业公司要求鲍健支付2009年10月至2010年3月期间未缴纳物业管理费的违约金不予支持并无不当，本院予以维持。
关于业主将住宅改建为乌龟养殖场的问题。首先，万科物业公司确认存在该事实，但主张在2011年年底发现后进行过相关处理，但仅提交乌龟事件处理记录为证。处理记录显示的处理日期在2014年6月及2015年1月，距离发现时间足有两年半多，故不足以证实万科物业公司对该问题及时进行处理。其次，根据《物业管理条例》第四十六条及《广东省物业管理条例》第五十五条的规定，对物业管理区域内违反环保、物业装饰装修和使用等法律法规以及管理规约，改变房屋用途的行为，物业服务企业应当及时予以劝阻、制止，劝阻、制止无效的，应当及时向有关行政管理部门报告。本案中，万科物业公司对业主改变房屋用途、擅自将住宅改建为乌龟养殖场的行为没有及时劝阻或制止，亦没有向行政管理部门进行报告，违反上述法律法规的规定，万科物业公司存在管理不善、监管不力的问题。综上，万科物业公司不完全履行按照物业服务合同以及法律法规、相关行业规范的规定履行维修、养护、管理和维护义务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，万科物业公司应当向鲍健赔偿损失，原审对此认定正确，本院亦予以维持。
综上，万科物业公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《物业管理条例》第四十六条、第五十条以及《广东省物业管理条例》第五十三条、第五十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由东莞市万科物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 陈加雄
代理审判员 殷莉利
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。
物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。
《物业管理条例》
第四十六条对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。
有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。
第五十条物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。
业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业；物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。
《广东省物业管理条例》
第五十三条物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得擅自改变用途。
任何人不得擅自占用、挖掘物业管理区域的道路、场地，损害业主的共同利益。
利用物业管理区域属于业主共有的道路、绿地或者其他场地作为停放车辆的车位或者利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当征得相关业主和业主大会的同意，并依法办理相关手续。所得收益依法归全体业主共有。
第五十五条物业管理区域内禁止下列行为：
（一）损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构；
（二）违反法律法规以及管理规约，改变房屋用途，将住宅改变为经营性用房；
（三）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房，或者将卫生间改在下层住户的卧室、起居室（厅）、书房和厨房的上方；
（四）破坏或者擅自改变房屋外观；
（五）违法搭建建筑物、构筑物；
（六）损坏或者擅自占用、改建物业共用部位；
（七）损坏或者擅自占用、移装共用设施设备；
（八）损毁树木、园林；
（九）存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险性物品，存放、铺设超负荷物品；
（十）乱丢垃圾，高空抛物；
（十一）发出超过规定标准的噪声或者影响邻居采光、通风；
（十二）法律法规和管理规约禁止的其他行为。
物业管理区域内发生上述行为时，业主、物业使用人有权投诉、举报，物业服务企业、业主委员会应当根据物业服务合同或者管理规约及时予以劝阻、制止；劝阻、制止无效的，物业服务企业、业主委员会应当及时报告有关行政主管部门，有关部门应当依法及时处理，相关业主和物业使用人应当积极予以配合。