山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终29号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏坤,男，1979年3月9日出生于山东省曹县，回族，高中文化，曹县建工局下岗职工，住山东省曹县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年12月3日被刑事拘留（未收押），同日被曹县公安局取保候审，2015年12月7日被曹县人民检察院取保候审，2016年3月24日被曹县人民法院取保候审，4月7日被曹县人民法院决定逮捕，6月1日被抓获，同年6月3日被逮捕。
辩护人张建初，山东汤都律师事务所律师。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人苏坤犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年十二月十二日作出（2016）鲁1721刑初176号刑事判决。宣判后，被告人苏坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人苏坤的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人苏坤，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，
一、2012年12月18日及同年12月21日，曹县磐石街道办事处东关南街居民任某、曹县砖庙镇邱堂行政村村民邱某分别在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申办了具有透支功能的信用卡。任某的信用卡发放后，被告人苏坤以能够在三个月内帮助提升信用卡透支额度为由，在未经任某允许的情况下，长期持卡并冒名透支本金49951.1元。邱某的信用卡发放后，被告人苏坤长期持卡并冒名透支邱某的信用卡本金39980.6元。截至2013年6月30日，被告人苏坤利用任某、邱某的信用卡透支本金共计89931.7元。
案发后，被告人苏坤退还任某现金4万元，取得了任某的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人陈述
（1）任某陈述及辨认笔录。证明2012年12月一天，苏坤带着自己和邱某等人在菏泽市牡丹区一家工商银行申办了信用卡。一个月后，自己的信用卡办了出来，苏坤说可以帮助自己“养卡”以增加信誉度，“养”三个月便将信用卡归还，自己将信用卡交给了苏坤。两个月后，自己收到银行发来的短信，说自己的信用卡被透支5万元。自己催促苏坤偿还欠款并让他将信用卡归还自己，苏坤承诺分期还款，但一直没有归还欠款。因银行催促还款，自己与苏坤失去联系，遂报警。自己之所以把信用卡交给苏坤是因其说可以帮助自己“养卡”，不知道“养卡”是什么意思？也没有允许苏坤透支自己信用卡里的钱。2014年12月2日，自己和苏坤达成调解协议，苏坤赔偿了自己4万元现金，并为自己出具了2.8万元的欠据，自己对苏坤的行为表示谅解。其从12张年龄相仿的男性照片中辨认出被告人苏坤。
（2）邱某陈述。证明2012年底一天，苏坤带着自己和任某等人在菏泽市“香格里拉”小区的一座写字楼里办理了信用卡申办手续，说信用卡办好后可以帮助自己等人“养卡”，三个月后可以提升信用卡的额度。一个月后，任某的信用卡办了出来，苏坤以“养卡”为名将任某的信用卡取走。又过了几天，自己的信用卡也办了出来，将信用卡交给了苏坤。一个月后，自己接到银行的催款通知，转告苏坤后，苏坤归还了欠款。三个月后，自己向苏坤索要信用卡，苏坤以把信用卡里透支出来的钱借给别人使用为由拒绝归还。后自己多次催促苏坤归还信用卡，但苏坤以各种借口没有归还。自己的信用卡共被透支本息5万多元，任某的信用卡被透支了6万多元。自己不知道“养卡”是什么意思，也未允许苏坤使用自己的信用卡。自己曾借过苏坤500元钱，除此之外没有其他经济往来。
2、证人张某证言。证明2012年，自己通过朋友结识了苏坤，在菏泽没有帮助苏坤办理过信用卡，也没有帮助任某等人办理过信用卡。苏坤从来没有把他本人或者其他人的信用卡交给自己。
3、书证
（1）任某、邱某申办信用卡资料、信用卡交易明细。证明2012年12月18日，任某以菏泽瑞能贸易有限公司财务出纳的身份在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申办信用卡，该卡被激活后多次消费，截至2013年6月30日共欠本金49951.1元。2012年12月21日，邱某以菏泽天宏商贸有限公司营销员的身份在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申请办理信用卡，该卡被激活后多次消费，截至2013年6月30日共欠本金39980.6元。
（2）还款证明书。证明2014年12月2日，被告人苏坤归还了任某现金4万元。
4、被告人苏坤供述。供认2012年，自己通过朋友认识了张某，通过张某的公司办理过信用卡。邱某说他的女友任某、亲戚邱某1想办理信用卡，自己便将任某、邱某1介绍至张某的公司，张某的公司给任某、邱某1出具了收入证明用以申办信用卡。信用卡办理出来的当天，自己通过邱某向任某、邱某1索要信用卡并交给了张某，用于提高信用额度，后自己又将信用卡从张某处要了回来。自己透支消费任某和邱某1信用卡的事情没有征得他们的同意。自己使用pos机刷信用卡提现、还款，三四个月后，任某的信用卡额度提高到5万元，自己的信用卡额度提高到3万元，邱某1的信用卡额度没有提高。因自己的亲戚张某做生意急需用款，自己为赚取高额利息，便将自己和任某、邱某1信用卡中最高信用额度的钱全部透支出来借给了张某，透支任某、邱某1的信用卡时没有告知他们。2012年底，邱某通过自己办理了一张信用卡，在填完信用卡申办手续后不久，邱某因打架被曹县公安局拘留，自己为帮其处理此事花费了1万余元，邱某出来后因无钱还款便将信用卡交给了自己。随着邱某的信用卡刷卡消费次数的增多，银行将该信用卡信用额度提高至4万元，自己共从邱某的信用卡中透支了本金4万元，因自己为邱某打架的事情垫付了1万余元，后邱某又先后向自己借了1万余元，自己便没有归还透支的4万元，也没有向邱某说过用信用卡透支出来的钱抵销他欠自己的钱。自己曾经对邱某、任某、邱某1说过帮助他们“养卡”，但没有具体说明“养卡”的方法。因透支信用卡时，邱某、任某、邱某1都有短信提醒，所以自己透支信用卡不用征得他们的同意。自己知道他们三人信用卡的密码，都是直接提现。任某、邱某1没有授权自己透支他们的信用卡，自己也没有还款给邱某。
二、2012年12月11日，被告人苏坤在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申办了1张具有透支功能的信用卡，后进行恶意透支，截至2013年7月10日累计透支本金29998.6元。借款逾期后，被告人苏坤经银行两次催款拒不归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、证人王某（中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行客户经理）。证明2012年12月11日，苏坤在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申办了一张信用卡，该卡于2012年12月19日启用，2013年8月6日开始逾期，截至2014年5月23日苏坤欠银行信用卡本金29998.66元，利息5367.17元。期间，中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行分别于2013年11月29日及2014年3月5日以国内挂号信函形式进行账款催收，苏坤一直未归还欠款。
2、相关书证
（1）中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行出具的报案材料。证明2012年12月11日，苏坤在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申办了1张信用卡，卡号为42×××48。该卡于2012年12月19日启用，截至2014年5月23日共欠本金29998.66元，利息5367.17元。
（2）申办信用卡材料、信用卡交易明细。证明2012年12月6日，被告人苏坤以菏泽龙翔商贸有限公司采购经理的身份在中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行申请办理信用卡，该卡被激活后多次消费，截至2013年7月10日共欠本金29998.66元。
（3）国内挂号信函收据。证明中国工商银行股份有限公司菏泽牡丹支行于2013年11月29日及2014年3月5日两次向被告人苏坤寄出挂号信件催收欠款。
3、被告人苏坤供述。供认2012年，自己通过朋友认识了张某，并通过张某的公司办理了信用卡。自己在曹县后街经营“龙翔”服饰商行，使用商行的pos机刷信用卡提现、还款，三四个月后，自己的信用卡透支额度提高至3万元。因张某做生意急需用款，自己便将信用卡信用额度的钱全部透支出来交给了张某，后张某未能偿还自己欠款，所以自己未能偿还银行欠款。
本案其他综合证据有：
1、被告人苏坤投案时所作供述及抓获、破案经过（侦查2卷第15页及第119120页）。证明被告人苏坤于2014年12月3日到主动到曹县公安局投案，供述其使用任某的信用卡透支了2万元，使用邱某1的信用卡透支了1.5万元，使用其自有的信用卡透支了2万元的犯罪事实。2015年11月30日，被告人苏坤经侦查人员进行说服教育，供述了自己的全部犯罪事实。
2、户籍证明（侦查2卷第121页）。证明被告人苏坤的出生日期及家庭住址等情况。
综上，被告人苏坤冒刷任某、邱某的信用卡本金共计89931.7元，恶意透支自有的信用卡本金29998.6元。
审理中，被告人苏坤自愿退出赃款5万元。
原审法院认为，被告人苏坤冒用他人信用卡，进行透支消费，数额巨大；以非法占有为目的，恶意透支自己的信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人苏坤认罪态度尚好，赔偿了被害人的部分经济损失，取得了部分被害人的谅解，且自愿退出部分赃款，予以从轻处罚。根据被告人苏坤犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人苏坤犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人苏坤所退赃款五万元于判决生效后返还被害人和被害单位，责令被告人苏坤退赔被害人和被害单位剩余违法所得。
宣判后，被告人苏坤不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：用任某、邱某的信用卡透支时，他们的手机均能收到信息，是任某、邱某自己提升了信用卡额度又把信用卡交给自己的，和任某、邱某达成了协议，不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：（1）苏坤与任某签订的还款证明书证实是苏坤向任某借款4万元，并已归还，不能计算为犯罪数额；（2）邱某的信用卡是其允许苏坤使用的，并且苏坤为邱某支出了房屋租赁费、生活费等，不能计算为犯罪数额；（3）苏坤具有自首情节，认罪态度好，应当依法减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人苏坤提出的“用任某、邱某的信用卡透支时，他们的手机均能收到信息，是任某、邱某自己提升了信用卡额度又把信用卡交给自己的，和任某、邱某达成了协议，不构成犯罪”的上诉理由，经查，被害人任某、邱某陈述均能够证实上诉人苏坤以“养卡”的名义将两人的信用卡要走，并未允许苏坤透支信用卡。苏坤供述对任某、邱某并没有说明“养卡”的方法，因认为透支信用卡时任某、邱某会收到短信提醒，所以没有在透支信用卡之前征得他们的同意。该供述与被害人陈述相互印证，足以认定苏坤是在未经被害人同意的情况下冒用被害人的信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏坤的辩护人提出的“苏坤与任某签订的还款证明书证实是苏坤向任某借款4万元，并已归还，不能计算为犯罪数额”的上诉理由，经查，被害人任某陈述证实因苏坤透支自己的信用卡不偿还，遂报警，后与苏坤达成调解协议，苏坤赔偿4万元。现有证据能够认定该4万元是赔偿款而非借款，且赔偿是在案发之后，不应从苏坤的犯罪数额中扣除。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏坤的辩护人提出的“苏坤为邱某支出了房屋租赁费、生活费等，不能计算为犯罪数额”的辩护意见，经查，被害人邱某否认与苏坤之间有上述经济往来，该辩护意见亦无其他证据予以证实，不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏坤的辩护人提出的“苏坤具有自首情节，认罪态度好，应当依法减轻处罚”的辩护意见，经查，苏坤于2014年12月3日投案，后被取保候审，2016年4月7日，曹县人民法院决定对其逮捕，曹县公安局刑事警察大队经多次对苏坤抓捕未果，未能执行逮捕，后将苏坤上网追逃，6月1日将苏坤抓获。苏坤系自动投案后又逃跑的，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不能认定为自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏坤冒用他人信用卡，数额巨大，以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支自己的信用卡，并经发卡银行催收后拒不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人苏坤赔偿了被害人的部分经济损失，取得了被害人任某的谅解，且自愿退出剩余部分赃款，可酌情对其从轻处罚。对上诉人苏坤的剩余违法所得，应予继续追缴，退赔被害人。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年三月六日
书 记 员 王 然