广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终385号上诉人（原审原告、反诉被告）：方慧玲，女，1968年2月4日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：龙柏华（系方慧玲丈夫），住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：朱颖俐，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾红梅，女，1978年7月1日出生，汉族，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：张雪华，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳杨，广东天行健律师事务所律师。原审第三人：韶关市米甲资产管理有限公司。住所地：广东省韶关市武江区惠民南路市区交警大队住宅楼首层北向2铺面。法定代表人：马小红。委托诉讼代理人：章程，该公司员工。上诉人方慧玲、曾红梅因与原审第三人韶关市米甲资产管理有限公司（以下简称米甲公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人方慧玲的委托诉讼代理人朱颖俐、龙柏华，上诉人曾红梅的委托诉讼代理人欧阳杨、原审第三人米甲公司的委托诉讼代理人章程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方慧玲上诉请求：1、曾红梅向方慧玲赔偿50万元违约金；2、本案的诉讼费用由曾红梅负担。事实和理由：一、一审法院认定因不可归责于双方的事由，方慧玲未能订立商品房担保贷款合同，无法办理银行按揭付款，系严重违背案件事实，认定事实错误，应予纠正。从方慧玲提供的东莞银行《个人二手住房贷款资料清单》等多项资料可见，一审法院以曾红梅已将其房产证、身份证和定金100万元的收据交付给了米甲公司作为曾红梅配合按揭的行为，实属偷换概念。无论方慧玲采用何种方式购买二手房，曾红梅作为售房人都必须将上述资料提供给中介，以确保交易的真实性。从方慧玲提供的电话录音可知，曾红梅须根据银行要求提供资料，其从未根据银行按揭的需要提供过任何资料。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第二款：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，曾红梅的行为已构成根本违约，方慧玲有权单方解除《物业买卖合约(居间)》，并追究曾红梅的违约责任。二、一审法院认定方慧玲没有提供充分证据证实涉案房屋存在拖欠装修款的事实，判令方慧玲承担举证不能的法律后果，适用法律错误。方慧玲已向法院提交了涉案房屋装修老板及多位装修材料供应商向其主张权利的五组证据材料，证明曾红梅卖给方慧玲的房屋存在与第三人之间的争议，争议金额达60多万元。且追债的装修老板郭志强出庭作证，也证明其在曾红梅所售房屋大门上多次挂条幅追讨款项的事实。根据《合同法》第一百五十条：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”之规定，方慧玲只要证明有第三人就曾红梅出售的房屋向其主张权利，就足以证明曾红梅违约，故其行为已严重违反卖方的权利担保义务，应依法承担违约责任。三、一审法院认为方慧玲主张曾红梅搬走涉案房屋内价值60余万的家具电器的行为构成违约的问题，方慧玲的主张依据不足、理由不充分，不予采纳，这存在认定事实的错误。1、根据《物业买卖合约(居间)》第二条可见，房价中所包含物品是除曾红梅个人物品之外的屋内原有的所有家具、电器，否则，在没有清单列明所要移交的物品时，合同中根本不需要注明曾红梅带走的私人物品“包括小冰箱一个”。2、方慧玲于2015年8月中旬最后一次看房到9月份与方慧玲签约这段时间内，曾红梅可移动所有家具和电器，方慧玲在2015年9月9日签署买卖合约之日并没有看过房屋的现状，未进行验收。综上，曾红梅在签约前搬走家具电器的行为显然已构成违约，应该承担违约责任。曾红梅辩称，一、一审法院对“因不可归责于双方的事由，方慧玲未能订立商品房担保贷款合同，无法办理银行按揭付款”的事实认定，违背案件事实，认定事实错误，曾红梅也表示赞同，但该事实存在认定错误的原因是双方自始自终根本就没有达成以银行按揭付款的方式来支付房款的约定，故不存在方慧玲需要办理银行按揭付款的可能。根据双方签订的《物业买卖合约(居间)》中第二条，明确约定的是方慧玲本人分期付现金的方式支付购房款而没有银行这个媒介，更不是以银行按揭的方式来支付购房款。且合约的丙方，也即是房屋买卖的中介方米甲公司一直坚称方慧玲购买韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村2号韶关碧桂园云林水岸2街61号物业应以其本人分期付现金的方式支付购房款。至于《物业买卖合约(居间)》中第三条括号“（）”里面的“如申请银行按揭购房，过户时间将以银行规定为准”的内容，只是格式合同中的格式条文，非双方协商一致达成的约定。根据《物业买卖合约(居间)》全文及“以手写约定优先”的第八条可明确即便是发生了方慧玲无法按照合约第二条的期限付清尾款的，双方约定的房产抵押权人是曾红梅而不是商业银行。故不存在方慧玲未能订立商品房担保贷款合同、无法办理银行按揭的可能，这仅仅是方慧玲为了解除《物业买卖合约(居间)》且敲诈曾红梅巨额违约金的借口。二、涉案房屋根本不存在拖欠装修款等其他债权债务的事实。方慧玲所述装修公司或者装修工人来向其主张曾红梅拖欠他们工钱未支付完全不属实。曾红梅于2012年--2013年间已完成对涉案房屋的装修，且曾红梅自己入住至房屋出售前，长达3、4年，不存在装修公司或者装修工人不来向真正的义务人讨要装修款的情况。退一万步讲，即便涉案房屋真的存在拖欠装修款的可能，装修公司完全可以凭有效证据去法院起诉曾红梅。三、《物业买卖合约(居间)》中的家具、电器并不是指全套家具、电器，否则，价值高达60万元的家具、电器不可能无移交清单，更不可能违背一般的交易习惯，故一审法院对此认定事实清楚。综上，方慧玲严重违约，逾期不支付第一期的购房款，应当承担违约责任，曾红梅有权没收定金69.4万元。米甲公司述称：对方慧玲的上诉没有意见，法院根据事实判决即可。曾红梅上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判曾红梅与方慧玲继续履行双方于2015年9月9日签订的《物业买卖合约(居间)》；3、本案的诉讼费用由方慧玲负担。事实和理由：一、曾红梅与方慧玲由始至终约定的购房款支付方式都是方慧玲分期付款，而不是通过银行按揭的方式来给付，故根本不存在方慧玲无法办理银行按揭导致合同目的不能实现的可能。双方在签订合约时就明确知道该合意，仍与曾红梅签订书面合同，说明方慧玲完全有自信跟能力按照双方的合同约定来支付购房款。二、退一步而言，方慧玲也没有充分的证据证明其申请了银行按揭遭到拒绝。方慧玲所提交的证据不知从哪家银行的大堂又或者是自己私下制作的资料清单，该证据根本不足以反映方慧玲曾经申请了银行按揭，也不可能证明其申请银行按揭是由于什么原因遭到了拒绝。三、曾红梅与方慧玲从未约定通过银行按揭的方式来支付房款，否则在《物业买卖合约(居间)》中就不会约定第八条的内容。曾红梅于本案一审庭审时表示的“可以协助方慧玲办按揭”是在法院的调解阶段，是为了积极促成纠纷的解决而愿意作最大退让的表示，而非代表是双方当时签订《物业买卖合约(居间)》的真实意思表示，更不能作为法院判决的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”的规定，一审法院不能以此来认定曾红梅是同意方慧玲通过银行按揭的方式来支付房款，更不能以此来做出方慧玲没有违约等对曾红梅不利的认定。综上所述，方慧玲以无法办理银行按揭的理由来要求解除《物业买卖合约(居间)》没有任何依据，而方慧玲没有按照合同约定支付第一期的购房款给曾红梅属实，应当承担违约责任。方慧玲辩称：一、曾红梅称其与方慧玲约定的购房款支付方式是方慧玲本人分期付款，不是通过银行按揭的方式给付，所以根本不存在方慧玲无法办理银行按揭导致合同目的不能实现的可能。该主张严重背离案件事实，恳请二审法院不予采信。双方于2015年9月9日下午签订的《物业买卖合约(居间)》中第二条第二款、第三条的约定，若方慧玲采用现金支付，曾红梅应于9月29日前到市房地产交易所办理该物业过户；若方慧玲申请银行按揭购房，则付款过户时间应以银行规定为准。从方慧玲提供的电话录音不仅仅证明了在方慧玲与曾红梅签合同时，曾红梅与中介米甲公司已知方慧玲要以按揭方式付款，也证明了对于方慧玲按揭购房的方式没有提出任何异议。二、曾红梅主张方慧玲没有充分的证据证明其申请了银行按揭遭到拒绝，该主张纯属无理取闹，望二审法院予以驳回。方慧玲在向银行提供资料以申请按揭购房贷款的过程中，被告知二手房按揭需要售房人提供相应资料，于是方慧玲联系曾红梅，请其提供银行按揭所需资料，但曾红梅始终不予配合，导致方慧玲向法院起诉。曾红梅现却要方慧玲提供其申请按揭遭到银行拒绝的证据，其主张在逻辑上完全不能成立，且其声称方慧玲提供的《个人二手住房贷款资料清单》是方慧玲私下制作，若其认为个人二手住房贷款不需要提供包括卖方婚姻状况证明在内的多项资料，应提供相应的证据证明其主张的合理性，而不是在没有任何证据证明的情况下，对方慧玲提供的资料清单无端指责。三、曾红梅主张其只是在一审庭审时表示“可以协助方慧玲办按揭”，这恰恰证明其自始至终没有履行《合同法》第六十条规定的“协助履行”的法定义务，导致方慧玲无法通过按揭购房改善居住条件以致合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。根据《合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，方慧玲有权解除合同。综上所述，请求二审法院驳回其全部诉讼请求。米甲公司述称：对曾红梅的上诉没有意见，法院根据事实判决即可。方慧玲向一审法院起诉请求：1、判决曾红梅双倍返还方慧玲支付的定金100万元；2、判决曾红梅承担因花园凉亭及树木被损坏所造成的一切经济损失，并赔偿其拆主人房造成的经济损失5000元；3、案件诉讼费用由曾红梅负担。方慧玲重审时变更诉讼请求为：1、解除方慧玲与曾红梅订立的《物业买卖合约（居间）》；2、曾红梅双倍返还方慧玲支付的定金100万元；3、曾红梅赔偿方慧玲50万元违约金；4、案件诉讼费用由曾红梅负担。曾红梅向一审法院反诉请求：1、方慧玲继续履行《物业买卖合约（居间）》，或解除《物业买卖合约（居间）》，确定曾红梅有权没收方慧玲缴纳的定金69.4万元；2、反诉费用由方慧玲负担。曾红梅重审时变更诉讼请求为：1、方慧玲继续履行《物业买卖合约（居间）》；2、反诉费用由方慧玲负担。一审法院认定事实:2015年9月9日，方慧玲（乙方，买方）、曾红梅（甲方、卖方）、第三人米甲公司（丙方，中介方）签订了一份《物业买卖合约（居间）》，由方慧玲购买曾红梅位于韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村2号韶关碧桂园云林水岸2街61号房屋，委托米甲公司出售及购入。买卖双方议定房屋交易总额为人民币347万元，此价包含物业款、室内装修、水电设施、煤气管道、家具、电器、物业维修金。该合约约定：“……第二条签约时乙方付甲方定金人民币壹佰万元整（￥1000000元）。余款按如下支付：首款人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000元），在物业过户当日付于甲方；尾款人民币玖拾柒万元整（￥970000元），要在出证后45天内付清甲方。第三条三方约定在9月29日前到市房地产交易所办理该物业过户到乙方名下的登记（如申请银行按揭购房，过户时间将以银行规定为准）。本次交易产生的所有过户税费缴纳方式：乙方付税。第四条甲方承诺在9月15日之前将该物业移交于买方。甲方保证在交付前将物业附带的水、电、煤、有线、物业、税费、租金、租约、卫生等一切应付费用及事务理清。否则乙方可扣押部份房款，并应由甲方赔偿乙方由此而引起的一切经济损失。……第七条特别约定：……2、若乙方以按揭方式付款，需过户前按丙方通知到银行办好按揭登记，……第八条其他约定：在该物业移交之前曾红梅将带走个人私人物品（包括小冰箱一个）9月份物业费用由甲方负责，水电费结算在物业移交之前为甲方负责缴清，甲方在该物业交纳多余的物业费由乙方退还。声明事项由乙方出证后，将该房屋抵押给甲方，直到将欠款还清之后甲方解除抵押登记。”合同签订后，方慧玲依照约定向曾红梅支付了购房定金100万元，曾红梅亦依照约定将房屋及房屋钥匙交付给了方慧玲，并将房屋房间房门密码锁的密码告知了方慧玲，房屋房地产权证交给了米甲公司。后方慧玲以曾红梅搬走了房屋的家具、电器、卫生间洗手盆组合柜等以及曾红梅不配合方慧玲办理房屋银行按揭手续为由，于2015年10月8日向韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）提起诉讼，认为曾红梅严重违反合同，要求曾红梅双倍返还方慧玲支付的定金100万元，承担花园凉亭及树木被损坏所造成的一切经济损失，并赔偿其拆主人房房门造成的经济损失5000元。同年11月5日，曾红梅提起反诉，请求判令方慧玲继续履行《物业买卖合约（居间）》，或者解除《物业买卖合约（居间）》，确定曾红梅有权没收方慧玲缴纳的定金69.4万元。同年11月6日，方慧玲增加诉讼请求，要求曾红梅将房屋内原有的装修及家具家电等物品恢复原状。浈江法院审理后于2016年2月1日（2015）韶浈法民一初字第1319号民事判决：一、方慧玲、曾红梅继续履行双方于2015年9月9日签订的《物业买卖合约（居间）》；二、驳回方慧玲的诉讼请求；三、驳回曾红梅的其他反诉请求。案件受理费27640元、财产保全费5000元，由方慧玲负担；反诉费5370元，由曾红梅负担。方慧玲不服该判决，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉。广东省韶关市中级人民法院审理后认为原判决认定基本事实不清、严重违反法定程序，可能影响案件的公正审理，于2016年6月22日作出（2016）粤02民终525号民事裁定：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1319号民事判决；二、发回韶关市浈江区人民法院重审。2016年9月5日，方慧玲重审时变更诉讼请求为：1、解除方慧玲与曾红梅订立的《物业买卖合约（居间）》；2、判令曾红梅双倍返还方慧玲支付的定金100万元；3、曾红梅赔偿方慧玲50万元违约金；4、案件诉讼费用由曾红梅负担。曾红梅重审时变更诉讼请求为要求方慧玲继续履行合同，案件反诉费用由方慧玲负担。一审法院认为，该案系房屋买卖合同纠纷。方慧玲与曾红梅及米甲公司于2015年9月9日签订的《物业买卖合约（居间）》，是各方真实意思表示，除定金条款内容外，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，方慧玲与曾红梅双方应按所签合同全面正确的履行各自的义务，以实现合同的目的。依照合同约定，方慧玲负有向曾红梅支付购房款的义务，曾红梅负有交付房屋并转移房屋所有权的义务。该案中，双方争议的焦点在于双方在履行合同的过程中是否有违约行为，从而是否应承担违约责任的问题。对于方慧玲而言，方慧玲虽依合同约定已支付了100万元购房定金给曾红梅，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，但是定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，而本案方慧玲交付的定金100万元，已超过购房总款347万元的百分之二十，故定金应为69.4万元，超过部分30.6万元应折抵购房款。根据合同第二条：“……签约时乙方付甲方定金人民币壹佰万元整（￥1000000元）。余款按如下支付：首款人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000元），在物业过户当日付于甲方；尾款人民币玖拾柒万元整（￥970000元），要在出证后45天内付清甲方。”和合同第三条：“三方约定在9月29日前到市房地产交易所办理该物业过户到乙方名下的登记（如申请银行按揭购房，过户时间将以银行规定为准）”的约定，购房首款150万元在房屋过户当日支付，如申请银行按揭购房，过户时间以银行规定为准，方慧玲已申请了银行按揭购房，并将其向银行按揭购房的意思表示告知米甲公司，米甲公司也转告了曾红梅，曾红梅在第一次庭审时也表示同意方慧玲办理银行按揭购房，因此，曾红梅是清楚方慧玲已选择了银行按揭购房的，依合同约定方慧玲购房首款150万元应在银行按揭购房过户规定的时间交付，故本案方慧玲并未违约。对于曾红梅而言，双方签订合同后，曾红梅已将房屋钥匙交付给了方慧玲，并且将房屋房间、房门密码锁的密码告知了方慧玲，曾红梅已按合同履行了将房屋交付给方慧玲的义务。方慧玲诉称双方在合同签订前，曾红梅搬走了部分家具和家电等，违反了合同约定，一审法院认为，虽然合同列明物业交易总额包含有家具、电器，但没有明确列明包含具体的家具、电器，曾红梅亦已保留有衣柜、中央空调等部分家具、电器在房屋内，且曾红梅搬走物品的行为发生在双方签订合同之前，故方慧玲该主张，依据不足，理由不充分，一审法院不予采纳。方慧玲主张曾红梅所卖的房屋存在拖欠装修款，严重违反卖方权利担保义务，对房屋交易存在安全隐患，对此，曾红梅予以否认，方慧玲也没有提供充分证据证实涉案房屋存在拖欠装修款的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，方慧玲理应承担举证不能的法律后果。对于方慧玲提出曾红梅房屋存在拖欠电费、水费、燃气费的问题。方慧玲提供的欠电费停电计划通知书是2015年6月26日出具的，无证据证明双方在签订合同时涉案房屋尚欠电费，至于拖欠水费453.53元、燃气费172.80元，按合同约定可折抵部分房款，不足以影响合同的履行。对于方慧玲要求曾红梅协助办理房屋按揭手续的问题。方慧玲申请银行按揭购房，曾红梅有义务协助方慧玲提供银行按揭所需的材料，曾红梅已将其房产证、身份证和定金100万元的收据交付给了米甲公司，但方慧玲最终未办成银行按揭，对于未办成的原因，双方各执一词，均认为是对方原因造成的，但双方均未提供证据证实是谁的责任。在双方都愿意配合办理银行按揭的情况下，仍需由银行决定是否批准同意。因房屋未办成银行按揭，方慧玲明确表示无法支付尚欠购房款，因而要求解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，因不可归责于双方的事由，方慧玲未能订立商品房担保贷款合同，无法办理银行按揭付款，导致双方合同无法继续履行，故方慧玲要求解除合同，一审法院予以支持。双方解除合同后，曾红梅应当将收受的100万元返还给方慧玲。综上，方慧玲、曾红梅在该案中未有违约行为，方慧玲诉请曾红梅双倍返还定金，要求曾红梅赔偿50万元违约金，依据不足，一审法院不予支持；曾红梅反诉请求继续履行合同，已无可能实际履行，一审法院亦不予支持。据此，一审法院判决:一、解除方慧玲与曾红梅于2015年9月9日签订的《物业买卖合约（居间）》；二、曾红梅在判决生效之日起十日内返还100万元给方慧玲。三、驳回方慧玲的其他诉讼请求；四、驳回曾红梅的反诉请求。案件受理费27640元，财产保全费5000元，共32640元，由方慧玲负担20110元，曾红梅负担12530元；反诉费5370元，由曾红梅负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方慧玲提交了以下证据：证据一照片三张，装修老板郭志强2017年1月23日在微信朋友圈再次发出的追债照片，证明曾红梅所售房屋至今仍存在第三人主张权利的争议。证据二房天下网站：“二手房按揭贷款(一)买方和卖方需提供哪些资料”截图，证明方慧玲提供的《个人二手住房贷款资料清单》是真实的。证据三为工商银行、农业银行、建设银行交易明细清单，证明方慧玲于2015年9月10日上午9：36分到工行取钱，合并存款后，分别通过工行、农行、建行三家银行向曾红梅转帐支付定金100万元。从时间上看，方慧玲只能是先付定金，后收楼。证据四《收据》，该收据记载：“今收到碧桂园云林水岸2街61号业主李伟强从2011年11月至2012年10月31日止共付大理石装修款人民币叁拾陆万贰仟元正，以前所写收据作废，以此据为准。收款人：郭志强。2012年10月31日。”，证明证人郭志强向曾红梅已去世的丈夫李伟强出具装修款收款收据，郭志强在曾红梅丈夫生前与其形成了装修曾红梅所出售房屋的合同关系。证据五韶关碧桂园物业管理公司出具的工人卡工本费发票6张、工人卡押金收据6张，拟证明郭志强承接了涉案房屋的装修。证据六向杨雄斌所做的《律师调查笔录》，杨雄斌陈述：2015年9月方慧玲想申请二手房贷款，杨雄斌交给方慧玲一份《个人二手住房贷款资料清单》，因为方慧玲是东莞银行的VIP客户，贷款最重要的几项资料银行都有，方慧玲的征信没有问题，在银行有存款，银行流水和资产证明的资料银行都有，剩下的就是方慧玲夫妻双方的身份证、户口本、购房合同这些个人资料，当时应该都有给到。但方慧玲的贷款最后因为资料不齐，没有做成，资料不齐一般缺的都是售房人的资料，但具体缺了什么资料，确实想不起来。杨雄斌身份证复印件，杨雄斌出具的《证明》，主要内容为：“2015年9月中旬方慧玲到东莞银行申请二手房屋按揭贷款。因她只提供了她作为买房人的个人资料，欠缺卖房人的申请资料，特此证明。”，上述材料证明方慧玲曾经向东莞银行办理银行贷款的事实，通过杨雄斌的陈述可知方慧玲办理相应的业务，但是最终未办理成功。东莞银行股份有限公司韶关分行出具的《委托函》，杨雄斌与广州红海人力资源集团股份有限公司韶关分公司签订的《广东省劳动合同》，该合同期限从2014年10月27日至2017年10月28日，工作部门为派驻东莞银行，职务为从事业务发包方（东莞银行）各类服务。韶关市社会保险服务管理局社会出具的《证明》，主要内容为杨雄斌于2015年12月—2016年7月期间社会保险参保单位为东莞银行股份有限公司韶关分行。上述证据则证明方慧玲办理银行按揭贷款时，杨雄斌系当时东莞银行的客户经理。方慧玲申请杨雄斌出庭作证，杨雄斌作为证人，接受了法庭及当事人的质询，杨雄斌在法庭作证时陈述：2014年10月至2016年7月，杨雄斌在东莞银行工作，2015年（具体时间不记得）朋友介绍了方慧玲的老公龙先生做理财，中途龙先生就透露了其刚买了一套二手房，就询问二手房是否能办理银行按揭的事宜，杨雄斌给了方慧玲相关贷款需准备的资料表（《个人二手住房贷款清单》）让方慧玲准备相应的资料提交过来，之后方慧玲是很快准备好他们这方的资料，但是之后一直没有交齐所有资料，最终是无法办理按揭贷款。方慧玲给了杨雄斌中介公司的电话，杨雄斌之所以需要联系中介公司是因为需要卖主提交资料办理方慧玲这方的银行按揭手续。其辞职时，将工作的资料移交给了接手的客户经理，方慧玲提交的资料可能交给了邹晨，也有可能交回给了客户，还有可能是当成废纸碎掉了，交接时没有书面的移交手续。杨雄斌与方慧玲的律师所制作的笔录属实。曾红梅质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，若是方慧玲想要证明曾红梅所售的房屋存在一般债权债务纠纷，应提交有曾红梅签名的工程结算单或是法院的生效判决。证据二与本案无关联性，本案的房屋不需要办理贷款手续。对证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，首先，该转账流水只证明方慧玲于2015年9月10日上午取款，但是没有办法直接证明其取款之后转账到曾红梅账户是上午或者下午的确切时间点。其次，即使2015年9月10日是先给定金再拿钥匙，但并不代表给定金之日之前方慧玲没有看过房屋。最后，如果双方对出售的房屋是否包含全屋的家具、电器存在这么大的争议，作为买受人方慧玲，曾红梅搬走的是其认为高达60万的家具、电器，但在其接受房屋之后没有立即要求曾红梅将家具搬回来，或者直接要求退房、退定金。反而从之后双方的信息中，9月15日询问房屋门的密码，9月18日发信息给曾红梅开定金收据，让其用于贷款。对家具、电器只字不提，就算方慧玲接受房屋之时不知道有些房间门的密码，但方慧玲是能看到房屋的大厅的，而大厅一样没有家具、电器，而方慧玲也是只字不提。9月15日方慧玲得知房间门的密码之后，其更是清楚房屋是不包括家具、电器，但其也只字不提，过了几天之后，又叫曾红梅开具定金的收据给方慧玲用于贷款，综上所述，可视为方慧玲满意收楼的行为，可证实对于出售的房屋是不包含全屋的家具、电器，双方是清楚明白，不存在任何的争议。对证据四《收据》的真实性有异议，作为《收据》应当是由曾红梅进行保管，不可能由对方提供，曾红梅的丈夫李伟强现已死亡，该证据的真实性也无法确认，对关联性有异议，该证据与本案无关。是否存在装修款尚有争议，更何况该装修款有争议也不影响本案房屋的物权买卖。对于证据五，从程序上分析，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，方慧玲于二审庭后提供的证据不属于新证据，提交时间严重逾期，且该证据与本案基本事实没有任何关系，法院不应采纳，退一步讲，即便要采纳，也应当对方慧玲多次逾期提交证据的行为予以严厉的训诫、罚款。从实体上分析，方慧玲提交的证据与本案没有关联性，本案是方慧玲与曾红梅房屋买卖合同纠纷，并非郭志强与曾红梅的室内装修合同纠纷，两者是不同的法律关系。该证据的证明目的仅能证明郭志强承接了曾红梅所售房屋的装修，而不是曾红梅所售房屋的装修款未付清给郭志强或其他人。退一步而言，如果经过法院另案判决曾红梅应支付未付清的房屋装修款，根据法律的明确规定那也是一般的债权债务，根本不影响物权的交易安全，也不是法律所规定会导致合同目的无法实现的法定事由。对于证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可。杨雄斌的律师调查笔录与《证明》与杨雄斌在法庭询问的陈述均不一致，同时与邹晨的调查询问也是相互矛盾，而且笔录中存在很多主观臆断的陈述，杨雄斌也无法确认方慧玲已经提交了什么材料，欠缺什么材料。如果杨雄斌当时有告知方慧玲需要提供相应的材料，其应当将二手房按揭贷款的合同给方慧玲，但没有提供合同的范本给方慧玲，根本无法证明方慧玲申请了银行按揭或者说正式启动了这个程序。按照合同第二条的约定，如果真的能办理银行按揭，根本不需要为此事录音，可见方慧玲的录音是有备而来。米甲公司质证称：对证据一、二没有意见。对证据三、四、五、六未发表质证意见。本院对方慧玲二审期间提交的证据作如下分析：对于证据一、四、五，虽然一审重审期间，郭志强作为证人出庭作证，郭志强陈述其与曾红梅的丈夫联系，为涉案房屋装修未签订合同，能够证明其完成装修的也仅有单方资料，微信朋友圈所发的照片只能证明郭志强曾经实施了喷油漆、拉横幅的行为。对于《收据》，按照正常的生活逻辑，郭志强出具收据的对象系曾红梅的丈夫，《收据》理应由曾红梅方保管，而不是由方慧玲这方保管。曾红梅的丈夫已经去世，对于《收据》的真实性也无法确认。对于证据五，该证据有韶关碧桂园物业管理公司的盖章，本院对该证据的真实性予以确认。即使郭志强与曾红梅的丈夫存在装修合同关系，曾红梅拖欠了郭志强的工程款，但拖欠工程款并不属于《合同法》第一百五十条规定的情形。因此，证据一、四、五不能达到方慧玲的证明目的。对于证据二，房天下网站仅系一个房地产交易的中介网站，并不属于行政部门或者银行金融机构，办理住房贷款手续主要系银行，需要提供何种资料主要由银行告知，该网站信息不能囊括具体银行办理房屋按揭手续需要的所有材料。证据三银行交易明细清单只能证明方慧玲于2015年9月10日上午9：36分到工行取钱，但对于何时转账到曾红梅的账户，则无法显示，无法确定系先支付定金再收楼。对于证据六，虽然《委托函》、《广东省劳动合同》及《证明》系复印件，但邹晨确认杨雄斌曾经系东莞银行的职员，杨雄斌也提交了其本人的身份证，且出庭作证，因此，本院对杨雄斌曾经系东莞银行职员的身份予以确认。杨雄斌在法庭的陈述与其与方慧玲律师所做的调查询问大致相同，与邹晨的陈述，也能够对应，可以明确方慧玲确实向东莞银行韶关分行申请过办理个人二手住房按揭贷款的事实。方慧玲于二审期间申请本院向东莞银行韶关分行机构客户中心总经理邹晨调查其办理个人二手住房按揭贷款的情况及广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心调取2015年9月10日曾红梅有无搬家车辆要求门岗放行的相关记录。根据方慧玲的申请，本院向东莞银行韶关分行机构客户中心总经理邹晨进行了询问，邹晨陈述：方慧玲在2015年9月中旬有办理个人二手住房按揭贷款手续的意向，客户经理杨雄斌收了方慧玲部分资料，杨雄斌辞职时没有交接这些材料，具体细节邹晨不清楚，《个人二手住房贷款资料清单》与现在最新版本不同，当时不是邹晨给方慧玲的，不能确定该清单是不是东莞银行的。广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心则出具了《证明》，主要内容为：“由于物业服务中心存档归档资料有效期为一年，现无法查询2015年9月物品放行条资料。”曾红梅对邹晨的笔录的质证意见为:邹晨陈述对方慧玲办理贷款的事情并不清楚，即使提到方慧玲有这个意向，但其所知道的事情都是从杨雄斌或其他人转述得知，还是自己亲眼所见，亲耳所闻？且杨雄斌陈述将贷款资料交给了邹晨，但邹晨陈述没有收到该资料，两者存在矛盾。对于广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心则出具的《证明》，对该证据的证明目的有异议，因为无论是方慧玲自己还是法院调查，无法确定2015年9月放行条的原因系根本不存在2015年9月的放行条，曾红梅仅在签订合同之前8月份开过一张放行条。方慧玲对邹晨的笔录的质证意见为:邹晨所陈述的内容与其和邹晨的询问中所陈述的内容是不一样的，邹晨在该笔录的陈述都是不确定的，但邹晨与龙柏华的短信内容可见，邹晨是知道方慧玲申请办理银行贷款的事实。对于广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心出具的《证明》，方慧玲询问了该物业公司，其陈述方慧玲没有权利调取，但法庭调取时，物业公司陈述保存期限只有一年，现在也无法调取资料了，且曾红梅陈述的主张是不成立的，其实按照合同的约定就可以认定曾红梅存在违约行为。本院对一审查明的事实予以确认。除了一审查明的事实以外，本院另查明：本案《物业买卖合约（居间）》第六条约定：“甲方有（但不仅限于）：不按期交楼、不按期过户、转售他人、权属不清被禁出售等违约情况，在丙方发出履约通知七个工作日后仍未履约，视为甲方违约。甲方应在违约之日将已收款退还给乙方，另赔偿乙方人民币伍拾万元整违约金；……”。广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心于2015年11月1日出具了《证明》，该《证明》主要内容为：“碧桂园云林水岸2街61号业主曾红梅于2015年8月29日向我公司物业部报称：因其将房出售，有运送家具的车辆需要出小区，要求通知门岗放行。我物业部核实其身份无误后通知了门岗放行，当天曾红梅搬家的车辆获准通过小区门岗。以上事实属实，特此证明。”还查明：在（2015）韶浈法民一初字第1319号案第一次开庭（2015年12月21日上午8时50分）的庭审笔录记载：“审：法庭辩论结束，下面进行法庭调解，双方是否愿意调解？原代（方慧玲代理人，本院注）：可以。如果对方愿意协助按揭，愿意按照合同约定，房子恢复原状可以继续履约。被代（曾红梅代理人，本院注）：可以协助原告办按揭，但是不可能恢复原状。”再查明：曾红梅在（2015）韶浈法民一初字第1319号案审理期间（2015年12月21日），提交了一份《证据材料目录》，其中的证据编号5“反诉原、被告的短信记录”，2015年9月18日的信息往来：“请开一张一佰万的收据，贷款用，我下午用，谢谢！”、“好的、下午叫中介开好我去签名”。《证据材料目录》中“证明的对象和内容”为：“1、证明反诉原告（曾红梅，本院注）是同意协助反诉被告（方慧玲，本院注）办理房贷的。……”米甲公司在二审期间陈述：曾红梅与方慧玲签订的合同约定的是分期付款，在签订合同之后一个星期左右方慧玲的丈夫认为付款可能有压力，米甲公司就建议其办理银行按揭手续，一定要通过房主的同意。方慧玲将其在东莞银行拿到的需要办理银行按揭手续需要提交的资料交给了米甲公司，米甲公司告知了曾红梅需要提供的资料，但曾红梅说要按照合同办事，不同意办理按揭。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对方慧玲、曾红梅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对方慧玲、曾红梅的上诉意见，本案争议焦点是：一、曾红梅搬走室内部分家具、电器的行为是否构成违约；二、曾红梅是否违反了权利瑕疵担保义务；三、曾红梅与方慧玲是否构成违约。一、关于曾红梅搬走室内部分家具、电器的行为是否构成违约的问题。从现已查明的事实分析，曾红梅搬走室内部分家具、电器的时间为2015年8月29日，曾红梅与方慧玲签订《物业买卖合约（居间）》的时间为2015年9月9日，曾红梅是在签订《物业买卖合约（居间）》之前就已经搬走了上述物品。即使如方慧玲陈述其在2015年8月中旬看过房屋，签订合同时应按照2015年8月的房屋现状，但由于看房与签订合同有一段时间差，在此期间，方慧玲并不能明确是否会最终购买房屋，曾红梅可以自主处理房屋中的财物。双方于2015年9月9日签订合同，在无特别约定的情况下，就应以2015年9月9日的房屋现状进行交易。其次，双方在签订《物业买卖合约（居间）》的次日即2015年9月10日已经看过房屋，方慧玲主张曾红梅当天仍然搬离了部分家电。本院依据方慧玲的申请向广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心查询2015年9月10日曾红梅有无搬家车辆要求门岗放行的相关记录，广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司物业服务中心由于存档归档资料有效期为一年，无法查询2015年9月物品放行条资料。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，方慧玲应承担举证不能的法律后果。最后，《物业买卖合约（居间）》虽然列明房屋交易总额包含家具、电器，但没有详细的物品清单，不能确定签订合同时包括哪些家具、电器。综上所述，方慧玲认为曾红梅搬走室内部分家具、电器的行为构成违约的主张不成立，本院不予支持。二、关于曾红梅是否违反了权利瑕疵担保义务的问题。方慧玲上诉认为微信照片、重审时装修老板郭志强出庭作证、《收据》等足以证明曾红梅拖欠郭志强装修款，曾红梅负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，违反了权利担保义务，应承担违约责任。对于该上诉理由，本院分析如下：《合同法》第一百五十条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”，此条法律规定的主旨系出卖人的权利瑕疵担保义务，是指出卖人必须承担将此标的物上的权利全部转移于买方的义务，即保证标的物上不存在任何的第三人的权利，且任何第三人都不会就标的物向买方主张权利。权利瑕疵的种类主要有：1、所有权。出卖人必须保证对自己出售的标的物有完全的所有权，而不存在他人的所有权。2、知识产权。标的物的出卖人必要保证其所出售的货物没有侵犯任何第三人的工业产权或其它知识产权，任何第三人均不能根据知识产权对标的物提出任何权利或请求。3、其他物权。即标的物所有权以外的用益物权或担保物权，如标的物在出卖前，其上即负有第三人的抵押权，此时，买受人虽可取的标的物上的所有权，但因标的物上存在着先于买方所有权的第三人的抵押权，根据物权的优先效力原理，买受人的所有权不得对抗第三人的抵押权，标的物有被强制执行的可能，因而出卖人必须担保标的物上不存在第三人的他物权。4、债权。物权的效力优先于债权的效力，同一物上的债权不得对抗物权，即或在标的物所有权转移前，标的物上已存在债权的，也不能对抗买方在标的物上的所有权。因此，债权一般不构成权利瑕疵。例外的是，因现代各国为保护租赁权人的权益，基本上租赁权这一债权赋予一定程度的物权的效力，即所谓的“买卖不破租赁”，所以，债权中的租赁权可称为标的物上权利瑕疵的一种。本案中，退一步而言，即使曾红梅真的存在拖欠郭志强装修工程款的事实，由于债权一般不构成权利瑕疵，债权中的租赁权可称为标的物上权利瑕疵的一种，拖欠装修工程款也不属于上述出卖人的权利瑕疵担保义务中的四种情形之一。因此，方慧玲的该上述理由于法不符，本院不予支持。三、关于曾红梅与方慧玲是否构成违约的问题。从现已查明的事实分析，曾红梅同意协助方慧玲办理银行按揭系在（2015）韶浈法民一初字第1319号案第一次开庭的法庭调解阶段，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”之规定，一审法院不能以此认定曾红梅同意协助方慧玲办理银行按揭。但从曾红梅于2015年12月21日自行提交的《证据材料目录》分析，曾红梅自述的证明对象和目的系其同意协助方慧玲办理房贷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”的规定，曾红梅已经自认同意协助方慧玲办理银行按揭。因此，一审法院认定曾红梅同意方慧玲办理银行按揭购房并无不当，本院予以维持。按照《物业买卖合约（居间）》第二、第三条的约定，如申请银行按揭购房，过户时间以银行规定为准，方慧玲选择了银行按揭购房，曾红梅亦清楚该事项，既然曾红梅已经清楚且同意协助方慧玲办理银行按揭，曾红梅是否按照银行的规定提交相关材料履行了协助义务？从本院向东莞银行韶关分行机构客户中心总经理邹晨的询问可知，方慧玲有办理个人二手住房按揭贷款手续的意向，客户经理杨雄斌收了方慧玲部分资料。杨雄斌作为证人出庭作证，接受了法庭及双方当事人的质询，杨雄斌在法庭陈述：杨雄斌给了方慧玲相关贷款需准备的资料表（《个人二手住房贷款清单》让方慧玲准备相应的资料提交过来，之后方慧玲是很快准备好他们这方的资料，但是之后一直没有交齐所有资料，最终是无法办理按揭贷款。方慧玲给了杨雄斌中介公司的电话，杨雄斌之所以需要联系中介公司是因为需要卖主提交资料办理方慧玲这方的银行按揭手续。辞职时，将工作的资料移交给了接手的客户经理，方慧玲提交的资料可能交给了邹晨，也有可能交回给了客户，还有可能是当成废纸碎掉了，交接时没有书面的移交手续。结合米甲公司二审期间的陈述分析，方慧玲已将其在东莞银行领取的《个人二手住房贷款资料清单》交给了米甲公司，米甲公司将需要提交的材料转告了曾红梅，但曾红梅除了提交身份证、房产证、《收据》以外，不同意提交相关材料。邹晨、杨雄斌及米甲公司的陈述相互吻合，相互印证，由于方慧玲办理银行按揭手续不成功，方慧玲提交的相关材料，银行未保存，也符合常理。综合邹晨、杨雄斌及米甲公司的陈述足以证明，导致方慧玲无法办理银行按揭手续，无法继续履行合同的原因系曾红梅拒绝提交相关资料，未尽到协助义务，导致方慧玲不能办理银行按揭支付剩余购房款。虽然在本案中，曾红梅没有协助方慧玲办理房屋银行按揭，导致方慧玲提交的材料不齐全无法办理银行按揭付款。曾红梅在履行《物业买卖合约（居间）》的过程中确有过错，但《物业买卖合约（居间）》第六条约定：“甲方有（但不仅限于）：不按期交楼、不按期过户、转售他人、权属不清被禁出售等违约情况，在丙方发出履约通知七个工作日后仍未履约，视为甲方违约。……”，从现已查明的事实和证据分析，未有证据显示丙方也就是米甲公司向曾红梅发出过履约通知，曾红梅该过错不足以构成《物业买卖合约（居间）》第六条约定的根本违约的情形。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，方慧玲要求解除合同，双方已无继续履行合同的合意，曾红梅应赔偿相应的损失给方慧玲。由于曾红梅并未构成根本违约，方慧玲要求曾红梅按照《物业买卖合约（居间）》第六条的约定赔偿50万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于方慧玲在本案中并未提出曾红梅赔偿损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，方慧玲在起诉时未涉及该诉讼请求，依据不告不理原则，本院对此不予处理，方慧玲可另行起诉主张权利。方慧玲要求曾红梅赔偿50万元违约金的主张，本院不予支持。至于方慧玲是否构成违约的问题，双方于2015年9月9日签订《物业买卖合约（居间）》后，从双方的信息往来可知，方慧玲于2015年9月10日就已经告知曾红梅需要办理银行按揭手续，此后便向东莞银行韶关分行提交部分材料申请办理银行按揭，方慧玲已经按照《物业买卖合约（居间）》的第三条的约定，积极、主动履行合同。由于曾红梅不予配合，导致银行按揭未能办理成功，方慧玲未能支付剩余的购房款。方慧玲在履行《物业买卖合约（居间）》的过程中不存在过错及违约行为，无需承担违约责任。综上所述，一审判决认定曾红梅在履行《物业买卖合约（居间）》过程中不存在过错确有瑕疵，但裁判结果正确，故对方慧玲、曾红梅的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22700元，由方慧玲负担8800元，由曾红梅负担13900元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 梁晓芳二〇一七年八月三日书记员 江伟炜