山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第412号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲁能仲盛置业（青岛）有限公司，住所地
法定代表人：王飞，董事长。
委托诉讼代理人：肖玮，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫安然，山东康桥律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宋修军，男，1961年2月27日出生，汉族，住山东省青岛市。
委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。
再审申请人鲁能仲盛置业（青岛）有限公司（以下简称鲁能仲盛公司）与再审申请人宋修军因商品房预售合同纠纷一案，均不服山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第643号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月18日作出（2015）鲁民提字第412号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鲁能仲盛公司的委托诉讼代理人闫安然、再审申请人宋修军及其委托诉讼代理人刘明锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁能仲盛公司申请再审称，请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第643号民事判决;2.改判双方当事人签订的商品房买卖合同己解除，宋修军向鲁能仲盛公司支付违约金107000元;3.本案一审、二审及再审诉讼费用均由宋修军承担。主要理由：1.二审判决认定鲁能仲盛公司对本案纠纷的发生负有主要过错，双方当事人之间签订的商品房预售合同及补充协议并未解除的认定，属适用法律错误。宋修军明知自己负有办理贷款以支付余款214万元的义务而未主动联系鲁能仲盛公司完善手续，在鲁能仲盛公司按合同约定履行通知义务后仍怠于履行义务，导致合同目的不能实现，宋修军应对本案纠纷负有全部责任。鲁能仲盛公司请求解除合同符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，应予支持。2.二审判决认定鲁能仲盛公司向宋修军寄送《户型变更通知书》及让宋修军领取涉案合同的行为表明公司仍有继续履行合同的意思表示，属适用法律错误。首先，合同第七条约定宋修军逾期付款超过10天后，鲁能仲盛公司有权解除合同。鲁能仲盛公司也而不能简单的将邮寄《户型变更通知书》的行为理解为鲁能仲盛公司要求继续履行合同的意思表示。其次，宋修军领取涉案合同的行为发生在本案初审的一审诉讼期间，鲁能仲盛公司提起诉讼的行为已经表明该公司没有继续履行合同的意思表示。宋修军在领取合同后依然不履行合同义务的行为也表明宋修军没有继续履行合同的意思表示。3.二审判决在鲁能仲盛公司没有变更诉讼请求且宋修军也未提起反诉的情况下，判令双方继续履行合同且对购房款的支付及逾期利息损失、房屋的交付、协助办理产权过户手续等擅自作出判决，超出诉讼请求。即使根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，法院认为当事人的诉请与案件事实认定不一致，也只能告知当事人可以变更诉讼请求，而是否变更诉讼请求的决定权属于当事人，法院不能代替当事人行使变更诉讼请求的权利。因此，二审法院对所谓后续问题进行处理，属于对案件的非法干预，将自己的意志强加给双方当事人。二审判决为终审判决，此举剥夺了双方当事人的上诉权利，破坏了二审终审制度。
宋修军辩称，1.鲁能仲盛公司再审请求的第二项变更了原审诉讼请求，原审是要求法院判令解除合同，再审请求是要求确认合同已经解除，依法应予驳回。2.原商品房预售合同可以替换和增减内页，宋修军在合同上签字后，鲁能仲盛公司以需要公司领导审批由将合同带走，直至2009年3月11日宋修军才得以要回。没有合同原件，就无法办理商品房抵押贷款，导致本案合同不能履行的责任完全在鲁能仲盛公司。鲁能仲盛公司从未书面通知宋修军领取合同原件，该公司邮寄给宋修军《户型变更通知书》以及宋修军索要合同原件的行为表明双方仍有继续履行合同的意思表示。因鲁能仲盛公司没有交付合同原件阻却了宋修军向贷款银行办理商品房抵押贷款的权利，宋修军享有先履行抗辩权。
宋修军申请再审称，请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第643号民事判决第三项；2.剩余房款支付方式按照双方已经签署的原合同约定执行；3.鲁能仲盛公司支付宋修军自约定交房日2009年10月30日次日起至实际交房之日止首付款924448元的日万分之一违约金。4.案件受理费由鲁能仲盛公司承担。主要理由：1.二审判决认定宋修军存在一定过错，缺乏事实依据和证据证明。宋修军领取合同时已经处在被起诉及庭审阶段，处于被鲁能仲盛公司拒绝及法院未判决状态。鲁能仲盛公司寄送房款催收通知书，不能抵销其不给付合同的实质性违约过错。2.二审判决对过错的认定和判决责任的承担主次颠倒、责罚不符。二审判决第三项要求宋修军支付剩余房款214万元的利息，没有事实及法律依据。二审认定鲁能仲盛公司对本案纠纷的发生负主要责任，但判决结果是该公司承担19个月的损失，而宋修军要负担63个月的损失，有违法律公平。3.二审判决遗漏了宋修军的已付款损失、未如期交接房损失和房屋折旧损失。
鲁能仲盛公司辩称，宋修军的再审请求是建立在合同继续履行的基础上，与鲁能仲盛公司的再审请求相悖。鲁能仲盛公司的再审请求及事实和理由可以作为答辩意见。退一步讲，即使按照宋修军的逻辑，法院判决宋修军向鲁能仲盛公司承担赔偿利息损失的责任也有事实及法律依据。宋修军领取合同后，应当积极办理贷款所需手续，其未及时办理贷款所需手续，应承担赔偿责任。
2009年1月22日，鲁能仲盛公司向青岛市崂山区人民法院一审起诉请求：1.解除鲁能仲盛公司与宋修军签订的商品房预售合同；2.宋修军向鲁能仲盛公司支付违约金107000元；3.本案诉讼费用由宋修军承担。主要理由：2007年8月17日，双方当事人签订《商品房预售合同》，宋修军购买鲁能仲盛公司开发的麦岛金岸44号楼2803号房屋，总房款为人民币3064448元。依据合同约定：宋修军应在2007年8月17日支付首期款人民币924448元，余款2140000元以贷款方式支付。但宋修军支付首期款后，迟迟不办理银行贷款手续，虽经鲁能仲盛公司多次催告，宋修军始终不履行付款义务。鲁能仲盛公司书面函告宋修军解除双方签订的《商品房预售合同》，但宋修军始终拒绝配合办理撤销备案合同手续。依据合同的约定，“乙方未按照合同约定时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款的日万分之十计算。逾期超过十天后，甲方有权解除合同，若甲方解除合同的，乙方按累计应付款的5%向甲方支付违约金”。为维护鲁能仲盛公司的合法权益，特诉至法院。青岛市崂山区人民法院作出（2009）崂民一初字第215号民事判决，宋修军不服提起上诉，山东省青岛市中级人民法院作出（2009）青民一终字第2115号民事裁定，将本案发回重审。
青岛市崂山区人民法院重审认定事实：鲁能仲盛公司与宋修军签订《青岛市商品房预售合同》和《青岛市商品房预售合同补充协议》，主要内容载明：第二条、乙方（宋修军）向甲方（鲁能仲盛公司）购买崂山区东海东路1号《麦岛居住区改造（B区）》44号楼28层2803户（以下简称该房屋）。第三条、根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款暂定为3064448元。第七条、乙方若未按合同约定的时间付款，逾期超过10天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任，方案贰为甲方有权解除合同，若甲方解除合同的，乙方按累计应付款的5%向甲方支付违约金，甲方应当自双方撤销合同备案登记之后60日内退还扣除违约金以后的购房款。……乙方可以采用贷款方式支付房款。乙方应在本合同签订之日起2日内，向指定贷款银行提交相关规定材料并交清契税等相关费用。第二十六条、合同一方按照合同约定向另一方送达任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本合同所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。如以挂号邮寄的方式，在投邮后（以寄出的邮戳为准）第1日将被视为已送达另一方。合同补充协议第一条关于乙方提供资料和通邮地址的约定，乙方承诺：乙方提供的所有资料真实可靠，在合同中载明的地址是准确的通邮地址，若乙方的联系方式与地址有变更，需书面通知甲方，因乙方提供资料不实和通邮地址错误而产生的任何责任，均由乙方自行承担，与甲方无关。第三十三条、本合同壹式5份，均具有同等效力。其中甲、乙双方各执2份，交易中心执壹份。
鲁能仲盛公司、宋修军在《青岛市商品房预售合同》和《青岛市商品房预售合同补充协议》尾页上载明的签署日期为2007年8月17日。宋修军在该两份合同尾页上签完字以后，鲁能仲盛公司需在该两份合同上签字盖章，2007年8月17日未将该合同交给宋修军。2009年3月11日，宋修军在鲁能仲盛公司处签收领取合同一份。鲁能仲盛公司未提供在该期间已通知过宋修军领取该合同的证据，也未提供通知过宋修军到鲁能仲盛公司指定的银行办理按揭贷款手续的证据。
合同附件一载明：宋修军于2007年8月17日前向鲁能仲盛公司支付房款，计924448元；宋修军付清首付款后，持相关材料到指定银行办妥贷款手续，贷款金额2140000元。宋修军于2007年8月17日向鲁能仲盛公司交纳购房款924448元。
鲁能仲盛公司分别于2007年9月6日、12月17日、2008年2月27日、7月11日通过快递和特快专递的方式向宋修军邮寄《解除合同通知函》。鲁能仲盛公司于2008年11月7日通过特快专递的方式向宋修军邮寄《户型变更告知书》。
2007年7月30日，青岛市崂山区城市规划建设局向鲁能仲盛公司核发了青房注字（崂2007）第014号《青岛市商品房预售许可证》。2008年11月17日，青岛市崂山区房地产开发管理局向鲁能仲盛公司换发了青房注字（崂2007）第014号《青岛市商品房预售许可证》。该两份预售许可证中均包含本案所涉房屋。
青岛市崂山区人民法院一审认为，鲁能仲盛公司、宋修军在《青岛市商品房预售合同》、《青岛市商品房预售合同补充协议》上载明的签署日期虽然为2007年8月17日，但该合同在宋修军签字、捺印后，鲁能仲盛公司没有签字或盖章，未将合同交给宋修军，宋修军直到2009年3月11日才收到双方订立的《青岛市商品房预售合同》及《青岛市商品房预售合同补充协议》。鲁能仲盛公司在完成该合同签字或盖章后，应当采用适合的方式通知宋修军领取合同。鲁能仲盛公司未以任何方式通知宋修军，致使宋修军未能取得该购房合同。因此，不能以该合同书上载明的签署日期来确定双方订立《青岛市商品房预售合同》、《青岛市商品房预售合同补充协议》的成立日期。由于鲁能仲盛公司在起诉前未将其签字盖章的合同交与宋修军，也未告知过宋修军到其指定的银行办理贷款手续，故未能按期办理银行贷款的原因并非宋修军所致。另，鲁能仲盛公司在向宋修军发函通知欲解除合同后，在明知宋修军未签收的情况下，该公司又于2008年11月7日向宋修军寄送了户型变更告知书，告知宋修军房屋户型发生变更，鲁能仲盛公司的行为也实际表明其变更了此前欲与宋修军解除合同的主张。因此，不能认定宋修军构成违约。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，青岛市崂山区人民法院一审判决：驳回鲁能仲盛公司的诉讼请求。案件受理费2440元，由鲁能仲盛公司负担。
鲁能仲盛公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决、支持鲁能仲盛公司的诉讼请求。主要理由：鲁能仲盛公司经催告后解除合同符合法律规定、宋修军未按合同约定履行义务已构成违约。
山东省青岛市中级人民法院二审认定事实：宋修军在涉案《青岛市商品房预售合同》中注明其住所在青岛市胶州路1号，该预售合同约定“本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本合同所列另一方的地址。如以挂号邮寄的方式，在投邮后第l日将被视为已送达另一方。”鲁能仲盛公司于2007年8月22日通过邮政快递（收件人地址为青岛市胶州路1号）向宋修军邮寄“房款催款通知书”，该通知书载明“宋修军先生：……因您贷款所需资料至今未提供完全，契税及抵押登记费迟迟未缴纳，余款2140000元至今未到开发商的帐户。期间，我公司曾几次电话通知您前来办理相关手续，但至今未按照合同关于贷款约定的时间办理相关手续。……请您于收到通知书3日内办理完成相关手续。如果逾期仍未付款，我公司将非常遗憾的按照合同内容履行权利和义务。”鲁能仲盛公司提交快递公司查询单，查询单记载：宋修军已签收该快件。宋修军否认收到该通知书。另查明，鲁能仲盛公司未将涉案房屋交付宋修军，也未另行出售。
二审法院确认一审法院查明的其他事实属实。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。
山东省青岛市中级人民法院二审认为，宋修军与鲁能仲盛公司于2007年8月17日订立《青岛市商品房预售合同》及《青岛市商品房预售合同补充协议》，虽然鲁能仲盛公司当时未在合同上盖章，但鲁能仲盛公司于缔约当日收取宋修军购房款924448元的行为表明：鲁能仲盛公司认可上述协议并且双方已经实际履行上述协议。因此，涉案商品房预售合同及其补充协议于2007年8月17日依法成立，内容合法有效，双方均应按约履行。根据鲁能仲盛公司、宋修军的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、鲁能仲盛公司、宋修军在履行合同过程中是否存在过错；二、涉案商品房预售合同及其补充协议是否应予解除；三、后续问题的处理。
一、鲁能仲盛公司、宋修军在履行合同过程中是否存在过错。二审认为，鲁能仲盛公司、宋修军在涉案商品房预售合同及其补充协议上载明的签署日期虽然为2007年8月17日，但该合同在宋修军签字后，鲁能仲盛公司没有签字或盖章、当时未将合同交给宋修军。鲁能仲盛公司在该合同上签字、盖章后，应以适当方式通知宋修军领取合同，但鲁能仲盛公司直至其提起本案诉讼（2009年1月22日）之前并未以任何方式通知宋修军领取涉案商品房预售合同及其补充协议。因此，鲁能仲盛公司作为开发商对本案纠纷的发生负有主要过错。宋修军在鲁能仲盛公司发函催缴房款后，并未采取积极措施联系鲁能仲盛公司解决问题，其于2009年3月11日领取涉案商品房预售合同及其补充协议后也未继续履行合同义务，故宋修军亦有一定的过错。
二、涉案商品房预售合同及其补充协议是否应予解除。二审认为，在涉案商品房预售合同及其补充协议履行期间，虽然鲁能仲盛公司已向宋修军邮寄“房款催款通知书”、“解除合同通知函”，但其于2008年11月7日向宋修军寄送《户型变更告知书》、于2009年3月11日又让宋修军领取涉案商品房预售合同及其补充协议的行为又表明鲁能仲盛公司仍有继续履行合同的意思表示。考虑到宋修军要求继续履行合同的答辩意见、双方过错程度以及涉案房屋的现状，二审认为鲁能仲盛公司要求解除涉案商品房预售合同及其补充协议的主张，理由不能成立，双方订立的《青岛市商品房预售合同》及《青岛市商品房预售合同补充协议》应当继续履行。
三、后续问题的处理。一审判决驳回鲁能仲盛公司要求解除涉案商品房预售合同及其补充协议、宋修军支付解除合同违约金的诉讼请求，理由并无不当，但一审并未对当事人妥善予以释明，并未解决双方之间的纠纷。因本案系发回重审后再次上诉的案件，为避免诉累，二审对双方之间的商品房预售合同纠纷一并予以处理：1、房款支付问题。因涉案商品房预售合同及其补充协议应当继续履行，故宋修军负有支付房屋余款的义务。双方约定余款214万元以银行按揭贷款方式支付，因政策调整、双方争议等原因，现已无法办理银行按揭贷款手续，故宋修军应在适当的期限内向鲁能仲盛公司支付购房余款214万元。2、损失负担问题。虽然鲁能仲盛公司未能按约定收取购房余款214万元，存在经济损失，但鲁能仲盛公司作为开发商对本案纠纷的发生负有主要过错，故在2009年3月11日（宋修军领取涉案商品房预售合同及其补充协议之日）之前的损失应当自负；2009年3月11日之后，宋修军并未主动履行合同义务，应当承担由此给鲁能仲盛公司造成的经济损失；损失数额应按照购房余款214万元的银行贷款利息予以计算。3、房屋交付及产权过户问题。宋修军履行完毕上述义务后，鲁能仲盛公司理应向其交付符合合同约定的房屋并协助其办理该房屋的产权过户手续。
综上，鲁能仲盛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定正确行使释明权，判决有误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，山东省青岛市中级人民法院二审判决：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2009）崂民一重字第7号民事判决；二、鲁能仲盛公司、宋修军继续履行双方签订的《青岛市商品房预售合同》、《青岛市商品房预售合同补充协议》；三、宋修军于判决生效后90日内支付鲁能仲盛公司购房余款214万元并赔偿该款自2009年3月12日起至判决生效之日止的利息损失（按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）；四、鲁能仲盛公司于宋修军履行完毕上述第三项款项之日的次日向宋修军交付符合双方合同约定的房屋；五、鲁能仲盛公司于宋修军履行完毕上述第三项款项之日起30日内协助宋修军办理青岛市崂山区东海东路1号麦岛居住区改造（B区）44号楼28层2803户房屋的产权过户手续；六、驳回鲁能仲盛公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计4880元，由鲁能仲盛公司、宋修军均担。
再审期间，宋修军向本院提交如下证据：证据1.青岛市房地产登记申请书的照片打印件一份，申请书上仅有宋修军个人签字，欲证明在签申请书时只有宋修军签字，没有填写签订时间，鲁能仲盛公司也没有签字盖章；本案的商品房预售合同也是同样的情况。证据2.青岛鲁能领秀城A3型户型宣传单页一份，反面“办理银行按揭需要提供资料”中记载有购房合同原件，开发商为鲁能仲盛公司，项目地址为东海东路1号。证据3.宋修军办理贷款的准备材料一宗，包括加盖青岛科发电气工程有限公司公章的空白收入证明一份、2008年7月18日青岛市市南区民政局出具的3719号无婚姻登记记录证明一份，青岛银行个人贷款所需要材料一份，欲证明到银行办理贷款需要购房合同原件，宋修军已经着手办理贷款相关手续。其中，收入证明是宋修军在签订预售合同时从售楼处取得的空白文本，当时售楼处的工作人员说让宋修军不要找自己的工作单位，去找其他单位盖章，空白处由售楼处工作人员填写。证据4.宋修军拍摄的签合同当天的涉案楼盘照片打印件一份，显示楼房尚未封顶。证据5.证人袁某出庭作证，称在2007年8月中下旬，宋修军曾找袁某一起去鲁能仲盛公司的售楼处索要过购房合同，当时工作人员答复称领导还没有签字。鲁能仲盛公司质证认为：证据1是在鲁能仲盛公司没有盖章的情况下拍摄的，是过程性文件，不能证明鲁能仲盛公司当天没有盖章。证据2的楼盘是鲁能领秀城，非涉案楼盘，与本案没有关联性。证据3中的收入证明上写明了贷款行是深圳发展银行青岛分行，宋修军对此明知，与其在一、二审中陈述鲁能仲盛公司没有告知其指定贷款银行的事实不符；无婚姻登记记录证明与本案没有关联性，不能证明是用于贷款所需的材料；青岛银行个人贷款所需材料是份打印件，真实性无法确认。证据4的照片没有拍摄时间，不能证明是涉案楼盘，与本案没有关联性。证据5，证人袁某除再审出庭作证以外，从未出现在当事人交易过程中，其是否亲历了相关事实不清楚，不能作为证据使用。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对于宋修军提交的证据1，一、二审判决已经查明，签订商品房预售合同及其补充协议时，鲁能仲盛公司在宋修军签字后，因需要签字盖章，当天未将合同交给宋修军。宋修军所举证据1的证明目的与一、二审已经认定的事实一致，但其证据本身与本案证明事项没有关联性，本院不予采纳。对于证据2.该宣传单页记载楼盘名称虽非涉案楼盘，但项目地址与涉案楼盘地址相同，且开发商同为鲁能仲盛公司。鲁能仲盛公司在该宣传单页上公示告知办理银行按揭需要提供购房合同原件，对该份证据本院予以采信。对于证据3，收入证明、无婚姻登记记录证明均不能证明是为办理涉案楼房贷款手续而出具的，不能证明与本案存在关联性，本院不予采信。青岛银行个人贷款所需材料的真实性无法确认，且并非涉案指定贷款银行，本院不予采信。对于证据4，照片的拍摄时间、拍摄地点均无法查证，本院不予采信。对于证据5，一、二审期间均无证据证明袁某参与过双方当事人的纠纷处理，袁某的证言系孤证，又无其他相关事实或证据可予佐证，本院不予采信。
另，关于涉案楼盘的指定贷款银行问题，鲁能仲盛公司认为证据3中个人收入证明写明了指定贷款银行是深圳发展银行青岛分行，足以证明宋修军已明知贷款银行。但在重审一审期间，鲁能仲盛公司明确陈述指定贷款银行是浦发银行，故对于该公司主张宋修军已经明知贷款银行的质证意见，本院不予采信。
本院再审查明的其他事实与二审法院认定的事实一致。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定“……当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。本案中，鲁能仲盛公司申请再审的理由之一是要求根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定行使解除权，但其再审要求判令双方当事人签订的商品房买卖合同己解除的再审请求，与原审要求判令解除涉案商品房预售合同的诉讼请求不一致，应在原审诉讼请求范围内进行审理；宋修军一审并未提起反诉，其再审向鲁能仲盛公司主张剩余房款支付方式按照双方已经签署的原合同约定执行、鲁能仲盛公司向宋修军支付违约金的再审请求，均超出原审诉讼请求范围，本院再审不予审理，宋修军可依法另行起诉。本案再审争议的焦点问题如下：一、鲁能仲盛公司、宋修军对于涉案合同的履行是否存在过错；二、涉案商品房预售合同及其补充协议是否应予解除；三、二审判决是否超出鲁能仲盛公司的诉讼请求。
关于第一个争议焦点，鲁能仲盛公司、宋修军对于涉案合同的履行是否存在过错的问题。本院认为，一、二审均已查明，2007年8月17日宋修军在合同上签字之后，鲁能仲盛公司因需签字盖章，当天并未将合同交付给宋修军。此后，鲁能仲盛公司在合同上完成签字盖章行为，应当将合同交付给宋修军，但本案没有证据证明鲁能仲盛公司通知过宋修军领取合同。宋修军直至本案一审诉讼期间的2009年3月11日，才取得商品房预售合同及补充协议。宋修军在取得涉案合同之前，因缺少作为办理银行贷款必需材料的购房合同原件，加之鲁能仲盛公司没有向宋修军告知过指定贷款银行等信息，由此造成宋修军未能及时办理贷款手续、涉案合同未能继续履行的责任应在鲁能仲盛公司。宋修军取得涉案合同时，正处于鲁能仲盛公司起诉要求解除涉案合同的一审诉讼期间，此时双方当事人对合同应否继续履行存在争议并诉诸人民法院，在法院依法做出裁判之前，双方当事人均无法得知合同将被依法解除还是继续履行，此时要求宋修军主动履行继续付款的合同义务，加重了宋修军的义务负担。因此，二审判决认定“宋修军在鲁能仲盛公司发函催缴房款后，并未采取积极措施联系鲁能仲盛公司解决问题，其于2009年3月11日领取涉案商品房预售合同及其补充协议后也未继续履行合同义务，故宋修军亦有一定的过错”，缺乏事实和法律依据，应予纠正。本案因鲁能仲盛公司未及时向宋修军交付涉案合同，导致宋修军未能办理剩余房款的银行贷款并最终产生本案诉讼，宋修军关于自己在合同履行中不存在过错的再审理由成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，涉案商品房预售合同及其补充协议是否应予解除的问题。本院认为，涉案合同虽然约定可以通过推定方式视为宋修军收到鲁能仲盛公司邮寄的各类书面材料，但由于鲁能仲盛公司没有将合同及时交付给宋修军，在宋修军不持有涉案合同的情况下，鲁能仲盛公司主张通过合同条款推定的方式视为宋修军收到《解除合同通知函》，没有事实和法律依据，依法不予支持。鲁能仲盛公司于2007年9月至2008年7月间向宋修军邮寄过数份《解除合同通知函》，在宋修军均未收到的情况下，又于2008年11月7日向宋修军邮寄了《户型变更告知书》，此后该公司再未向宋修军书面通知解除合同直至一审起诉，因此，一、二审认定鲁能仲盛公司通过邮寄《户型变更告知书》的行为变更了要与宋修军解除合同的意思表示，产生同意继续履行合同的法律后果，该认定并无不当。如前所述，因鲁能仲盛公司的过错行为导致涉案合同未能继续履行，鲁能仲盛公司的合同解除权依法不能成立，加之宋修军一直主张涉案合同应继续履行，因此一、二审认定涉案合同不予解除正确，鲁能仲盛公司要求解除合同的再审理由不能成立。
关于第三个争议焦点，二审判决是否超出鲁能仲盛公司诉讼请求的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，鲁能仲盛公司的一审诉讼请求是1.解除双方当事人签订的商品房预售合同；2.宋修军向鲁能仲盛公司支付违约金107000元；3.本案诉讼费用由宋修军承担。宋修军未提起反诉。因此，如果人民法院经审理认定鲁能仲盛公司的诉讼请求不能成立，应判决驳回鲁能仲盛公司的诉讼请求，而不应对当事人没有主张的民事权利进行判处。二审判决援引的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该规定明确人民法院的职权范围是“告知当事人可以变更诉讼请求”，并非在当事人未变更诉讼请求的情况下自行代替当事人进行变更。二审判决在认定鲁能仲盛公司的诉讼请求不能成立的基础上，关于后续问题处理的判项均超出了鲁能仲盛公司的诉讼请求。二审法院虽用意良好，旨在避免当事人诉累，但本案中，一则鲁能仲盛公司主张的法律关系性质、民事行为效力与法院认定事实并无不同，二则二审法院并未向鲁能仲盛公司作出释明，因此，二审判决不仅违反了法律规定，也违背了鲁能仲盛公司的主观意愿，本院予以纠正。鲁能仲盛公司的该项再审理由成立，本院予以支持。
综上所述，再审申请人鲁能仲盛公司、宋修军的再审请求均部分成立，本院部分予以支持。二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第643号民事判决；
二、维持青岛市崂山区人民法院（2009）崂民一重字第7号民事判决。
二审案件受理费2440元，由鲁能仲盛置业（青岛）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 刘 敏
代理审判员 田晓菲
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 邢 雯