广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终783号
上诉人（一审原告）：梁成门，男，1979年12月27日出生，瑶族，身份证地址湖南省ＸＸ瑶族自治县，现住梧州市。
委托代理人：黄奕登，广西东中律师事务所律师。
委托代理人：莫洁如，广西东中律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西廉凯建筑安装工程总公司，住所地广西合浦县廉州镇廉东大道。
法定代表人：李坤华，该公司经理。
委托代理人：刘玉君，公司员工。
委托代理人：赖德章，梧州市万秀区法律事务中心法律工作者。
上诉人梁成门因与被上诉人广西廉凯建筑安装工程总公司（以下简称廉凯公司）健康权纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2015）万民初1537号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人梁成门的委托代理人黄奕登、莫洁如，被上诉人廉凯公司的委托代理人赖德章、刘玉君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁成门上诉请求：请求二审法院依法撤销（2015）万民初1537号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
事实和理由：1、一审法院是以“提供劳务者受害责任纠纷”立案，是雇用人受伤的健康权纠纷。而不是一审法院认定承揽合同关系，一审认定属于认定事实错误。2、上诉人是进城务工的外地人员，2014年7月28日上午，廉凯公司在梧州市工业园区科技展厅有一堵墙体需要拆除，以900元价钱雇请李昌聪、谢汉深以及上诉人梁成门一起前来施工进行拆墙，即使由李昌聪出面与被上诉人的工程管理人员谈拆墙人工费，也不影响作为提供劳务进行拆墙施工获取劳动报酬的客观事实。况且被上诉人当场也是知道这三个人来一起施工拆墙的。被上诉人规定了上诉人拆墙的工作时间并对拆墙人员进行了施工安全教育，并派人进行现场监督施工，指定了工作范围，并提供脚手架供拆墙使用。本案应属于提供劳务受害责任纠纷。3、上诉人经过贺州市和顺司法鉴定为四级伤残，需要部分护理依赖，属于完全丧失劳动能力的鉴定意见是合法，客观真实的。而广西金桂司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》歪曲事实，不是公正的鉴定，不应作为定案依据。以该鉴定机构作出的50%损伤参与度予以扣减上诉人的误工费、营养费、交通费、抚养费等是错误的。4、一审法院判决由上诉人承担60%的过错责任是有失公平的。上诉人与被上诉人属于雇佣关系，被上诉人应对上诉人损害承担主要责任，至少要承担80%的赔偿责任。综上，请求二审法院判令被上诉人赔偿870520.15元给上诉人。
被上诉人廉凯公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人梁成门向一审法院起诉请求：请求法院判令被上诉人赔偿870520.15元给上诉人。
一审法院审理查明，2014年7月28日上午，廉凯公司因需要拆除梧州市工业园区科技展厅的一堵墙体，通过做装修工王卫明找到李昌聪进行拆除作业，李昌聪又找来谢汉深、原告梁成门一起做工。三人来到展厅后，由李昌聪一人与廉凯公司工地管理员余晓龙商谈做工价格，谢汉深、梁成门在现场周边等候。余晓龙与李昌聪谈妥以900元的价格进行拆除工作，并交代李昌聪要按安全作业的规范来做。当天十一点半左右李昌聪等三人开始进场施工。施工过程中，谢汉深因看到原告拆墙时操作不规范而提醒过原告。下午三点半左右，原告梁成门在作业中不慎从2米左右的脚手架上跌落倒地受伤。原告受伤后，当日由李昌聪、谢汉深、余晓龙送至梧州市红十字会医院入院治疗。原告入、出院诊断均为：无骨折脱位型颈髓损伤并四肢不全瘫。出院医嘱：1、颈围固定一月，一月后回院复查视情况解除颈围固定；2、注意休息，避免重体力劳动；3、继续加强康复锻炼；4、全休三月；5、不适随诊。原告从2014年7月28日至2014年10月31日在红会医院共住院94天，花费医疗费87498.3元，购买人血白蛋白4瓶共2480元。梧州市红十字会医院出具陪护证明，写明“住院期间须家属24小时陪护”。原告住院期间，被告廉凯建筑安装工程总公司共为原告梁成门支付了医药费32262.5元。原告出院后，于2014年12月29日在湖南省ＸＸ瑶族自治县新农合报销了25858元。2015年1月30日，原告自行委托贺州市和顺司法鉴定所对其伤残等级、××关系、护理依赖程度、劳动能力进行评定，经鉴定：1、被鉴定人梁成门无骨折脱位型精髓损伤并四肢不全瘫并导致四肢不全瘫与2014年7月28日意外伤存在直接因果关系；2、被鉴定人梁成门无骨折脱位型精髓损伤并四肢不全瘫致出现截瘫和偏瘫的伤残等级评定为Ⅳ（四）级伤残；3、被鉴定人梁成门的护理依赖程度目前评定为部分护理依赖；4、被鉴定人梁成门无骨折脱位型精髓损伤并四肢不全瘫致残属于完全丧失劳动能力。原告支付鉴定费2900元。被告廉凯建筑安装工程总公司对原告自行委托鉴定的贺州市和顺司法鉴定所司法鉴定意见书不予认可，于2015年9月10日向该院申请委托鉴定机构对原告梁成门的伤残等级、××关系、护理依赖程度进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心于2015年12月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人梁成门的病理改变符合在颈椎椎间盘退行性变和黄韧带增厚的原有××基础上因外伤的暴力导致椎间盘和黄韧带进一步推压使相应水平脊髓受损的改变，建议外伤的参与度为50%。梁成门之伤残已构成相当于道路交通事故Ⅵ（六）级伤残，建议外伤的参与度为50%；2、梁成门日常生活基本自理，无护理依赖。被告支付鉴定费3110元。本案在第二次开庭前，原告因康复需要于2016年1月25日自行到中国人民解放军一八一医院进行治疗。出院诊断为：1、颈髓损伤术后（后遗症期）；2、颈3／4椎间盘突出症。出院医嘱：继续改善微循环、营养神经及对症治疗，加强四肢关节及肌力锻炼。加强营养，定期复查X片，脊柱骨科随诊。原告自2016年1月25日至2016年2月1日共住院7天，花费医疗费8342.7元，交通费540元。因原告对广西金桂司法鉴定中心出具的伤残鉴定书与护理鉴定书均有异议，2016年2月5日，原告申请法院委托鉴定机构对伤残程度、意外跌伤与伤残之间的因果关系、护理依赖程度重新进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心于2016年2月22日复函，主要内容为：1、原送检材料中并没有解放军一八一医院的相关病历材料，被鉴定人梁成门如认为梧州市红十字会医院病历记录有笔误，应提供相关证明；2、我中心检查记录记载的是鉴定人对被鉴定人梁成门检查所见，并非单纯依据梧州市红十字会医院的病历记载记录；3、本中心不否认伤残与意外跌伤有因果关系，但其外伤不是导致其伤残的唯一原因。在第二次庭审过程中，原告申请增加诉讼请求，即在原诉求861637.45元上增加其在解放军一八一医院的住院费8342.7元，交通费540元，合计870520.15元。
另查明，原告父亲梁化龙（1949年2月2日出生）、母亲黄普香（1950年4月24日出生）共生育了原告、梁成岁、梁成气、梁成四共四子。原告与其妻子张朝容生育了儿子张祥露（2004年3月24日出生）、女儿张悦姣（2010年11月10日出生）。
再查明，2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准城镇居民人均可支配收入24669元／年，城镇居民人均消费性支出15045元／年。
一审法院审理认为，公民的合法权益受法律保护。被告认为原告梁成门与李昌聪是一种雇佣关系，即梁成门其受雇于李昌聪，应由李昌聪承担损害赔偿责任。本案中，由李昌聪一人出面与廉凯公司商谈工钱，谢汉深、梁成门在旁边等候，李昌聪与廉凯公司谈妥900元工钱后，谢汉深、梁成门也同意三人900元即每人300元的价格进行拆墙作业，有谢汉深、王卫明的证言予以证实，且原告也认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告梁成门与李昌聪、谢汉深三人一起临时按照被告的要求进行拆墙工作，并由被告支付报酬，该报酬实为原告、李昌聪、谢汉深三人平均分配，因此，原告、李昌聪、谢汉深三人共同与被告形成了承揽合同关系。对被告认为只与李昌聪存在承包关系，与原告梁成门毫无关系，梁成门由李昌聪雇佣的主张，该院不予认可。对被告廉凯公司要求追加李昌聪为被告的申请，该院不予许可。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因原、被告之间是承揽关系，被告在选择拆墙人时并未对梁成门等人是否有施工资质进行审查，在选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任。但因原告从事拆墙工作前，被告已尽安全教育义务，且事发主要原因为原告拆墙时没有按照规范进行，对自身安全没有尽到谨慎、注意义务，有李昌聪、谢汉深证言证实，其从手脚架上跌落摔伤本身存有过错，应承担本次事故的主要责任。该院综合原告及被告的过错责任程度，确认被告承担40%的赔偿责任，原告承担60%的责任较为合适。原告对广西金桂司法鉴定中心作出的广西金桂司法鉴定中心（2015）法鉴字第854号鉴定意见和金桂司鉴中心（2016）法医复字第26号复函有异议，但其没有提供相反证据足以否定该鉴定意见书的内容，故该院对该鉴定意见书予以采纳。
原告主张自己从2013年5月至事发时都在梧州打工，因此应以城镇户口的标准来计算相关赔偿数额，并有证人黄某的证言、房租、水电结算收据为凭，该院予以确认。
原告诉请被告赔偿经济损失依法有据，但请求赔偿项目应依法计赔，不符合法律规定依据不足的诉请则不予计赔。原告的诉请赔偿的项目：
1、原告主张医疗费98321元，其中红会医院住院治疗费87498.3元，四瓶人血白蛋白2480元，解放军一八一医院住院治疗费8342.7元，××诊断证明书、出院记录、检查报告单、用药清单及住院收据等证据为凭。因原告到解放军一八一医院进行康复治疗为因跌伤所导致的后续治疗，现原告主张红会医院及一八一医院的医疗费共98321元不违反法律规定，该院予以支持。
2、原告主张护理费255840元，其中住院陪护费11520元（120元／天×住院96天=11520元），出院后终身部分护理依赖的护理费244320元（即按农业：24432元／年×20年×50%=244320元）。住院陪护费部分由医疗机构出具的陪护证明可知，原告在住院期间24小时需家属陪护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”综合考虑当地经济水平及雇请护工24小时护理所需费用的实际情况，该院酌定一名陪护人员的护理费按100元／天计算，原告住院96天，故原告住院陪护费9600元，超出部分，该院不予支持。原告主张出院后终身部分护理依赖的护理费部分，因鉴定机构出具的鉴定意见为原告生活基本自理，无护理依赖，故该部分的主张该院不予支持。
3、原告主张住院伙食补助费9600元（100元／天×住院96天=9600元），原告在红会医院住院共96天，其主张于法有据，该院予以支持。
4、原告主张营养费1920元（20元／天×住院96天=1920元），虽然原告无法提供需要营养的相关证明，但根据原告的实际伤情，已构成六级伤残及后续治疗的情况，该院认定原告确需加强营养，对原告主张营养费，该院予以支持。
5、原告主张误工费38100元（150元／天×254天=38100元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梧州市红会医院出院医嘱中建议原告“注意休息，避免重体力劳动”，“全休三月”，广西金桂司法鉴定中心于2015年12月31日出具司法鉴定意见书，确认原告相当于道路交通事故VI（六）级伤残。综合原告住院时间、出院医嘱、鉴定机构定残时间，该院认定原告的误工时间为入院日至定残日前一天，即2014年7月29日至2015年12月30日，共计519天。原告虽在梧州打散工，但没有提供证据证明近三年平均的收入，该院参照《2015广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中关于城镇居民人均可支配收入24669元／年计算，原告误工费应为35077元（24669元／365天×519天）。
6、原告主张交通费840元，其中包括原告前期到红会医院就医、往返贺州做鉴定产生交通费300元以及后续到解放军一八一医院治疗产生交通费540元，并提供了交通票据予以证实。因原告为自行选择鉴定机构进行鉴定，被告不予认可，因此该院酌定原告前期产生的交通费为150元，与后期治疗支出的交通费540元合并计算为690元。
7、原告主张四级伤残赔偿金326270元（23305元／年×20年×70%），参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函（（2015）民他字第25号）》的答复意见：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，原告虽为农村居民，但其于2013年5月至事发前一直在城镇务工，其收入来源于城镇，故其伤残赔偿金可参照城镇居民的标准计算。因经司法鉴定机构鉴定，原告伤残已构成相当于道路交通事故Ⅵ（六）级伤残（伤残系数为50%），故原告的伤残赔偿金为24669元／年×20年×50%=246690元。
8、原告主张被扶养人生活费共164587.15元。根据被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告父亲梁化龙（1949年2月2日出生）与母亲黄普香（1950年4月24日出生）生育了原告、梁成岁、梁成气、梁成四四子，原告与妻子张朝容生育了儿子张祥露（2004年3月24日出生）、女儿张悦姣（2010年11月10日出生）两人。事发时，梁化龙、黄普香、张祥露、张悦姣还需要扶养。按定残时计算，梁化龙还需扶养158个月，黄普香还需扶养172个月，张祥露还需扶养75个月，张悦姣还需扶养155个月。因原告事发前的主要收入来源于城镇，故梁化龙的生活费为24761元（15045元／12月×158个月×50%÷4），黄普香的生活费为26956元（15045元／12月×172个月×50%÷4），张祥露的生活费为23508元（15045元／12月×75个月×50%÷2），张悦姣的生活费为48583元（15045元／12月×155个月×50%÷2），即该院确认四被扶养人生活费共计为123808元。
9、原告主张到贺州市和顺司法鉴定所进行鉴定所需的鉴定费2900元，因其是自行委托鉴定，且未与被告协商，被告不予认可，故该院不予支持。
10、原告主张精神抚慰金30000元，因原告伤势相当于六级伤残，依法可以主张精神损害赔偿，但应依照法律规定、当地居民生活水平及过错程度来考虑赔偿数额，该院酌定原告的精神损害抚慰金为15000元。
以上原告第1至第10项的合理合法的损失合计为514848元，（医疗费98321元＋住院陪护费9600元＋伙食补助费9600元＋误工费35077元＋交通费690元＋伤残赔偿金246690元＋营养费1920元＋被扶养人生活费123808元＋精神损害抚慰金15000元-原告报销25858元）。根据原告致残因素中的外伤参与度（50%）以及被告在原告致残过错责任分担中的比例（40%），被告广西廉凯建筑安装工程总公司应赔偿原告上述第1到第10项的损失102969.6元（514848元×40%×50%），扣除被告已支付的32262.5元，被告广西廉凯建筑安装工程总公司还应赔偿原告70707.1元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条第一款的规定，判决：被告广西廉凯建筑安装工程总公司应赔偿原告梁成门损失70707.1元。本案案件受理费12416元，鉴定费3110元，由原告梁成门负担12714元，被告广西廉凯建筑安装工程总公司负担2812元。
二审中，当事人没有提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，该院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系，而不是提供劳务合同关系，也不是雇佣关系。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而承揽合同是指当事人一方按照另一方的要求完成特定的工作，并交付劳动成果，另一方接受劳动成果并给付一定的报酬的合同。承揽关系并不对技术性和设备等有特殊要求。提供劳务是指提供劳务者按照雇主要求来完成工作，以计时或计量来计算劳动报酬。本案中被上诉人对上诉人不存在控制、从属关系，也不限定工作时间，而不存在计时、计量给付劳动报酬，上诉人也不是持续性提供劳务，而是一次性提供劳动成果，因而符合承揽合同关系的特征，不符合雇佣关系、提供劳务关系特征。一审认定上诉人与被上诉人属于承揽合同关系是正确的，本院予以确认。上诉人认为广西金桂司法鉴定中心（2015）法鉴字第854号鉴定意见和金桂司鉴中心（2016）法医复字第26号复函有异议的，应当提供充足的证据予以推翻。上诉人自行委托的鉴定意见因被上诉人不予认可，一审法院不予采信是正确的。一审法院采信一审期间由法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论是正确的，本院予以维持。上诉人认为被上诉人应承担80%的赔偿责任没有法律及事实依据。上诉人与被上诉人属于承揽合同关系，被上诉人只是对选任承揽人及安全设备承担责任，被上诉人对上诉人是否具有相应资质没有进行审核，因此一审认定被上诉人对上诉人的损害承担40%的赔偿责任是恰当的，本院予以维持。综上所述，上诉人梁成门的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12416元，由上诉人梁成门负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 超
审判员 蒋鸣平
审判员 莫 芮
二〇一六年九月三十日
书记员 梁 军
附法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。