江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏02刑终166号
原公诉机关江阴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱勇，男，1980年10月10日出生于安徽省枞阳县，户籍在枞阳县。2016年10月9日因本案被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人钱勇犯合同诈骗罪一案，于2018年4月3日作出（2017）苏0281刑初792号刑事判决，钱勇不服，提出上诉。本院于2018年4月25日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了江苏省无锡市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年年底，被告人钱勇与被害人王某1商议，由王某1出资委托钱勇加杠杆配资炒期货，后双方又商议由王某1以其名下的房产等固定资产为抵押进行融资借款。2014年7月，王某1经钱勇及王某2介绍，由王某1以其名下的房产为抵押向单某借款，所借款项用于配资炒期货。2014年8月7日，王某1及陈某5与单某签订《借款暨抵押合同》一份，约定由单某向王某1、陈某5出借3000万元，借款利率为月利率12‰，王某1、陈某5以司马街**号（房屋所有权证号为*****）、司马街**号（房屋所有权证号为******）的房产为借款的偿还提供抵押担保。同日，单某向王某1交付收款人为王某1的银行本票一张，金额为500万元，因王某1提出其需要归还到期银行贷款，该款即经单某同意直接交给王某1使用。
2014年8月11日，王某1向单某出具委托书一份，委托单某将抵押贷款的款项1000万元汇款至被告人钱勇账上，单某遂于当日交给钱勇收款人为钱勇的银行本票一张，金额为1000万元，钱勇及王某1均签字确认收到该本票。经王某1同意，钱勇在收到该款后支付给王某2介绍借款的好处费80万元。次日，钱勇将其中900万元转账至开展配资炒期货业务的武汉坤州大某投资管理有限公司账户（以下简称武汉大某公司），随即又要求该公司转账给其本人400万元，其余500万元则用于配资炒期货。
2014年8月19日，被害人王某1向单某出具委托书一份，委托单某将抵押贷款的款项500万元汇款至被告人钱勇账上，单某遂于当日交给钱勇收款人为钱勇的银行本票一张，金额为500万元，钱勇及王某1均签字确认收到该本票。同日，钱勇将其中400万元转账至武汉大某公司账户用于配资炒期货。尔后，钱勇与王某1签订落款日期为2014年8月19日、标的额分别为500万元、920万元的《期货融资配资协议》二份，约定：王某1作为融资配资出资方（资金为500万元、920万元），与钱勇商定按照1:5配资比例，负责小比例资金的出资，钱勇作为理财方，负责寻找融资配资的大比例资金（资金为2500万元、4600万元）和配资成功后的期货账户操盘；双方共同承担账户资金亏损风险，若钱勇操作导致期货账户风险保证金亏损在35%以内，双方各承担50%，超过35%的部分钱勇须承担全部损失；配资账户进行期货投资所获利润的60%归王某1所有，所获利润的40%归钱勇所有。
在使用被害人王某1所提供的资金进行配资炒期货的过程中，被告人钱勇向王某1隐瞒了其仅将1420万元中的900万元用于配资炒期货的事实，且为防止王某1发现资金数量减少而私自放大了配资比例。2014年12月26日，因钱勇修改了期货账户密码及王某1提出撤资要求，钱勇与王某1签订《备忘录》一份约定：期货账户上到2014年12月26日止出现的亏损按照钱勇与王某1的期货操作协议上的规定各自承担，钱勇同意从2014年12月26日起到2015年1月17日期间期货账户如再出现亏损由钱勇全部承担，与王某1无关，如有出现盈余先补足王某1的投资1420万元，多余部分全部归王某1所有；在2014年12月26日至2015年1月17日期间如有明显盈利，王某1同意再延期至2015年2月17日，如还是亏损钱勇同意王某1于2015年1月17日清盘。
另查明，2014年4月11日，被告人钱勇与单某签订《期货融资配资协议》一份，期限为2014年4月11日到2014年5月10日；约定由单某作为融资配资出资方出资400万元，由钱勇作为理财方负责寻找融资配资的大比例资金2000万元和配资成功后的期货账户操盘；单某不承担账户资金亏损风险，钱勇保证操盘账户中单某的本金部分不亏损，如有亏损由钱勇负责填补亏损；配资账户进行期货投资所获利润的60%归单某所有，所获利润的40%归钱勇所有。由此，单某与钱勇之间产生400万元的债权债务关系。2014年8月11日，单某经王某1同意将1000万元支付给钱勇，于当晚向钱勇提出要求钱勇提供资金以供继续放款给王某1。次日，钱勇转账给武汉大某公司900万元，要求武汉大某公司转回给其400万元，又在王某1不知情的情况下将其中200万元转账给单某，且应单某要求以其本人名义向刘某3借款并向刘某3出具200万元的借条（实际刘某3并未支付200万元给单某或者被告人钱勇），进而因此向刘某3支付利息10万元（刘某3收到后直接支付给单某），剩余190万元及原本即未转账的20万元则由其本人使用。2014年8月19日，单某经王某1同意将500万元支付给钱勇，钱勇将其中400万元转账给武汉大某公司，剩余100万元则由其本人使用。钱勇在王某1不知情的情况下将上述剩余钱款310万元归个人使用，将其中260余万元用于偿还个人债务，其余款项则被其用于所经营的江阴艺元资产管理有限公司的经营及个人日常开支。
2015年4月13日，被害人王某1至公安机关报案，江阴市公安局于同月15日受案初查，于同年6月15日立案侦查。2016年10月9日，被告人钱勇在接到江阴市公安局侦查人员电话通知后到案接受讯问，归案后如实供述了自己的罪行。案发后，钱勇退赔被害人王某1损失30万元。
原审判决认定上述事实的主要证据有被害人王某1的陈述、辨认笔录，证人单某、王某2、姚某、刘某1、陈某、黄某1、承桂某、庄某、周某、马某、张某1、钱某、张某2、颜某、缪某、殷某、刘某2、费某1、费某2、金某、何某、徐某、黄某2、王某3的证言笔录，证人李某的证言、辨认笔录，公安机关调取、出具的刑事案件侦破经过、借款暨抵押合同、银行本票、委托书、承诺书、期货融资配资协议、备忘录、账户委托操作协议书、期货融资配资协议、业务凭证、短信记录、委托操盘协议书、合作协议、借款协议、借条、业务凭证、账户交易明细等、账户委托操作协议书、投资顾问协议、统计表、投顾合同要素表、出入金申请书、账户交易明细、江阴艺元资产管理有限公司及江阴市众犇资产管理有限公司工商登记资料、房屋租赁合同、机动车登记证书、发票、税收缴款书、借条、民事判决书、法律文书生效通知、执行通知书，人口信息及被告人钱勇的供述笔录等。
原审法院认为，被告人钱勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。钱勇的到案情形符合自首的法律规定，已退出部分违法所得，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，作出判决，被告人钱勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。继续追缴被告人钱勇违法所得，不足部分责令被告人钱勇予以退赔，发还被害人王某1。
上诉人钱勇提出的主要上诉理由是，1.其与王某1、单某属于合作炒期货，而不是民间借贷或理财关系。2.其转给单某的200万元，不是为了偿还债务，是为了能够继续在单某处获取贷款。3.其没有非法占有的故意，只是临时挪用，且其有还款能力、还款意愿，其不构成合同诈骗罪。
江苏省无锡市人民检察院经依法审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持。
经审理查明：原审判决认定上诉人钱勇犯合同诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。
关于上诉人钱勇提出的主要上诉理由，本院综合评判如下：
1.王某1委托上诉人钱勇进行期货交易，并通过钱勇介绍将自己名下的房产抵押给单某实际获取资金2000万元，王某1先后将其中的1420万元交给钱勇，由钱勇按1：5融资配资进行期货交易，三人还约定专款专用的事实，有被害人王某1的陈述笔录，证人单某、王某2的证言笔录等证据证实，钱勇亦有供述在卷予以佐证。据此可以认定钱勇与王某1之间的期货交易是委托关系，而非钱勇所称的合伙关系。
2.单某出资400万元委托上诉人钱勇融资配资后进行期货交易，约定由钱勇承担本金的损失，因期货交易出现亏损，钱勇欠单某损失的本金。2014年8月，单某为继续借款给王某1，要求钱勇归还200万元本金，另200万元本金转到刘某3名下，后钱勇交给单某200万元，通过建设银行卡汇入刘某3建设银行卡10万元利息，刘某3将10万元利息汇入单某银行卡中的事实，有证人单某的证言笔录、刘某3的银行卡交易明细、期货融资配资协议等证据证实。钱勇称给单某的200万元不是归还本金的意见，无相关证据予以印证。
3.钱勇收到王某1借贷用于期货交易的1420万元资金后，未按约定专款专用，仅将900万元用于期货交易，并私自提高融资配资比例，使期货账户资金达到1420万配5倍资金的金额以欺骗知晓期货账户、密码的王某1。同时，钱勇将520万元用于归还个人债务、购置车辆等。另钱勇虽有归还钱款的意愿，但其本人无能力归还钱款，故应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
综上所述，上诉人钱勇提出的主要上诉理由不能成立，本院均不予采纳。
本院认为：原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡连德
审判员 张健彤
审判员 周 群
二〇一八年七月十九日
书记员 耿 园
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；