广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终3315号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东虹雨照明工程建设有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：陈泽云。委托代理人：彭歆，广东法纳川穹律师事务所律师。委托代理人：李露露，广东法纳川穹律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：广东真本照明有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：张金明，该公司总经理。委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。委托代理人：邓燕飞，广东金剑时空律师事务所实习律师。上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司（以下简称虹雨公司）、广东真本照明有限公司（以下简称真本公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年1月12日，虹雨公司（甲方【发包人】）与真本公司（乙方【承包人】）签订《[蔚县城市亮化灯光工程]采购施工合同》约定，虹雨公司将河北省张家口蔚县的蔚县城市亮化灯光工程发包给真本公司；工程时间节点为真本公司于2015年2月8日前完成玉泉街-前进路环岛、市民广场三组灯光的亮化，其余亮化项目2015年农历春节前全部完成（具体要求以甲方与业主的合同为准），并保证达到验收要求；蔚县城市亮化灯光工程包括但不限于合同清单及施工该图纸上的灯具安装、线路的敷设、配电箱及控制系统及其管线的安装敷设、系统的调试、试运行及验收的工作；真本公司按虹雨公司提供的工程施工图纸、工程量清单（仅作参考，需以虹雨公司的设计效果图为准）对工程项目的设备、材料等所有材料采购安装，并需负责因工程需要的室外开挖及恢复原状、土沟挖填及按要求绿化恢复；真本公司承包内容为包人工、包材料、包调试、包验收、包质量、包安全、包合同约定的其他事项等；开工、竣工日期均以虹雨公司与业主签订合同的为准；合同工期总日历天数约为35天，合同约定之竣工日期为不可变改之期限；工程质量标准以国标和行业标准及业主方要求验收合格为准；合同价款为158万元（含税）；本项目为总价包干项目；真本公司不得擅自对原工程设计进行变更，因真本公司擅自变更设计发生的费用和由此导致虹雨公司的损失，由真本公司承担，延误的工期不予顺延，因真本公司自身原因导致的工程变更或返工，真本公司无权要求追加报酬；真本公司进场时间由虹雨公司根据项目情况确定并通知真本公司，虹雨公司如果发现真本公司在施工过程中未执行虹雨公司的安全技术交底或不认真执行虹雨公司的安全技术交底，虹雨公司有权停发当期的工程进度款，直至真本公司完成虹雨公司的要求为止；虹雨公司按照国家照明工程的规定和现行的有关施工技术规范、设计施工图组织验收；虹雨公司根据真本公司施工中的实际情况，有权对不符合工程施工要求的真本公司进行随时停工和更换施工队伍，工程的所有损失由真本公司双倍赔偿；真本公司在承揽工程时必须具备相应专业/等级的资质；真本公司应提供计划、报表的名称及完成时间，根据虹雨公司的要求时间上报工程计划及相应进度统计报表，真本公司完全服从现场项目经理指挥管理，对拒不服从虹雨公司管理、指挥的施工队，虹雨公司有权视情况处罚款或停付工程款直至更换施工队；凡在施工期间发生施工质量、安全事故全部由真本公司负责，并及时报告虹雨公司和有关部门、事故造成的一切经济责任均由真本公司自行承担，包括虹雨公司由此遭受的一切经济损失；真本公司不得将本合同项下的义务转包或分包给任何第三方；真本公司不得因虹雨公司工程款支付有延误（一般不延迟不超30日历天）而停工，虹雨公司有权停止支付工程款并追究相关责任；真本公司须严格按合同清单上的品牌进行采购安装，若经发现没按指定品牌进行采购，虹雨公司有权扣除该部分的工程，且真本公司需无偿根据品牌进行整改，并承担由此造成的经济损失及业主要求的赔偿；因业主提出更改计划或重大变更施工设计图而不能继续施工、因天灾或人力不可抗拒的原因被迫停工的工期延误情况发生后经虹雨公司书面确认工期可顺延，其他工期延误情况发生，工期不得顺延，真本公司应承担工期延误的违约责任；真本公司应加强计划管理，确保按业主要求的工期内完工，做好工程调试工作；工程款支付（前提是虹雨公司需收到业主的工程款）为合同签订生效后三个工作日内，且真本公司人员到场，相关保险证明资料齐全，虹雨公司支付合同总额的50%作为工程备料款，若真本公司能在2015年农历除夕前三天完工并完成亮灯并经过虹雨公司初步按设计效果图验收合格后，虹雨公司同意三个工作日内支付合同总额20%工程进度款（即使虹雨公司没收到业主的工程款），工程竣工经业主验收合格并移交后15工作日内，虹雨公司付给真本公司合同总价款达到95%，两年保修期结束双方无异议后15工作日内无息支付5%质保金；真本公司根据虹雨公司通知向虹雨公司提交已完工程量报告，真本公司必须提供业主监理工程师对工程所需的如图纸、工程量及记录等相应文件为虹雨公司，真本公司在完成具有形象进度的分部分项工程，且质量合格，各种规定的证明齐全时，可即时向虹雨公司申请计量，当月计量部分必须当月汇总，虹雨公司向真本公司支付工程款以真本公司申报的进度及虹雨公司现场代表的签认为依据；如施工过程中发现设计上有错误或严重不合理，真本公司应以书面形式通知虹雨公司和业主监理工程师，经虹雨公司审查并与设计单位商定修改或变更设计方案进行实施；变更应由虹雨公司发出变更指令，没有虹雨公司的指令，真本公司不得进行这类变更；工程质量应当达到业主方规定的质量标准，质量标准的评定以技术规范载明的国家或行业的质量检验评定标准为依据，最终以业主方验收合格为准，因真本公司原因工程质量达不到约定的质量标准，真本公司承担违约责任；工程竣工经业主验收合格起保修期2年；虹雨公司按照虹雨公司提供给业主及真本公司的涉及效果图纸（见附件二）进行验收，工程完工验收时，真本公司向虹雨公司提供所有灯具（特制、定制灯具除外）的产品质量合格证及产品检测报告；如因虹雨公司未能按时收到业主方划拨款而导致延期支付以及虹雨公司根据本协议和施工承包合同约定延付的，虹雨公司不承担任何违约责任；真本公司不按合同规定或虹雨公司通知时间开工，每延误一天，罚款2000元至50000元，直至真本公司进入工地开工，真本公司不能按期完工每延误一日罚款2000元至50000元；如工程质量不合格，由虹雨公司决定由真本公司赔偿相应质量不合格工程的工程款的两倍，或由真本公司在约定的时间内自费修复并按延期赔偿标准赔偿虹雨公司损失；合同附件为附件1合同工程量清单、附件2设计效果图、附件3承包单位资质证明文件。该合同附件1合同工程量清单载明：蔚县城市亮化灯光工程包括7项产品名称，分别为玉泉街-前进路环岛【规格参数为花篮一组（4.5M×6M）、丹桂花12组（1.2M×1.2M）、柱形灯6组，数量为1套，价格为17.5万元】、中廊通道【规格参数为一组/（20M×50M）/10套，数量为10套，价格为26.5万元】、文化透影【规格参数为一组/（6M×6M），数量为1套，价格为17.5万元】、四季魔方【规格参数为一组/（6M×9M），数量为1套，价格为12.5万元】、萌芽【规格参数为灯支数量按88支/套计算/H：8M，数量为1套，价格为18.92万元】、梦幻画布【规格参数为按长度200M*高度10M计算，数量为1套，价格为58万元】、施工费【规格管线及调试，数量为1项，价格为7.08万元】，其中前六项产品的备注均为详细参数以合同附件2的效果图为准；总价含税158万元。备注部分为：1、总价包干，包工、包料、包安装、包验收；2、验收合格后算起质保期2年（以虹雨公司与业主确定的质保期为准）。附件2并附有六张设计效果图。2015年1月15日，虹雨公司向真本公司支付了79万元预付款。虹雨公司又分别于2015年2月7日向户名为陈中心（卡号为62×××76）代付灯具款135600元，于2015年2月10日向真本公司的账户46×××86支付款项64400元，真本公司于2015年2月10日向虹雨公司出具《借款证明》确认：上述20万元的借款从真本公司的工程相应进度款中扣除。虹雨公司于2015年7月向中山市第二人民法院以真本公司应向虹雨公司返还借款为由提起了借贷纠纷诉讼（案号为【2015】中二法民二初字第684号），该案尚在审理中。2015年3月14日，虹雨公司、真本公司签订《合同补充协议》约定，线路整改为4天时间，即2015年3月14日至3月19日，整改于3月19日敷完工，线路敷设须按虹雨公司要求进行暗敷处理，灯具安全须做处理达到虹雨公司要求；中廊通道须在顶部增加灯串，完成时间在3月20日前；文化剪影须整改光源后达到设计要求，完成时间在3月20日前；萌芽须按施电标准进行施工，于3月20日前空灯完成；转盘位置须按效果补充灯具达到效果要求；因原合同未明确重复管线施工要求，现虹雨公司同意合同补签费用5000元，用于线路暗敷工程，暂按11000元，如增加按比例；梦幻画布在3月31日完成整改，在整改过程如出现方案重大调整，经虹雨公司同意，工期可再另作约定；真本公司没按合同约定时间完成，延期一天，罚款一万元一天，以此类推；其他事项，按原合同执行。真本公司从2015年4月1日开始停止了所有涉案工程项目的施工。2015年6月8日，虹雨公司委托广东法纳川穹律师事务所向真本公司发律师函通知真本公司，要求真本公司在2015年6月20日前完成除画布外的其他子项工程的施工收尾工作，“梦幻画布”子项工程不再由其施工，虹雨公司将另行委托其他公司完成施工，真本公司在在通知之日起日3内将虹雨公司超付的合同款项退回给虹雨公司。2015年7月10日，虹雨公司以邮件的形式向真本公司的住所地发出《通知函》载明，因截至2015年7月10日止，真本公司仍然未能完工，且已采购安装的灯具产品多处未达到合同约定的设计要求，故虹雨公司依据《[蔚县城市亮化灯光工程]采购施工合同》第3条第3.4款之规定通知真本公司，未施工的“梦幻画布”子项工程不再继续施工，该子工程款直接从包干总价中扣除；真本公司不符合合同要求的灯具和施工产品，请于接到本通知之日起5日内，更换、重做达到合同要求；2015年2月10日，真本公司向虹雨公司借款20万元用于支付材料款，请真本公司接到函件之日起3日内返还等。该《通知函》于2015年7月13日被签收。2015年8月15日，虹雨公司的业主方蔚县市政公用事业管理局向虹雨公司发出《关于蔚县城市亮化灯光工程存在问题的函》称，根据现场勘查与测量，发现设计与实际尺寸存在不符，并且部分设施存在安全隐患，要求虹雨公司落实整改。该函件附有涉案工程存在的问题的说明载明：四季魔方尺寸差别太大，合同中魔方为边长6米的正方体，斜放后加底座为9米，而现场产品为宽3米、长5米，斜放后加底座为6米的长方体，结构中钢网太存在安全隐患，要求重新整改，达到合同要求；玉泉街-前进路环岛尺寸差别太大，型体完全不对，且完全无法亮灯，要求重新整改，达到合同要求；萌芽现场经常漏电，施工有问题，要求施工整改；文化透影尺寸有差别，合同中球体为直径6米，而现场产品为直径5米，并有安全隐患，要求施工整改。在本案诉讼中，虹雨公司委托广东省照明电器协会对“河北蔚县市民广场城市亮化工程项目产品与设计存在较大差异”的项目进行评审鉴定，该会于2015年9月28日出具《关于河北蔚县市民广场城市亮化工程项目产品与设计存在较大差异的评定证明》载明，该协会委任其会长全健负责涉案工程项目的“产品与设计存在差异”情况进行评审鉴定，该评定结果为：一、评定确认玉泉街转盘（剪纸文化）的现场产品与设计产品在图案、色彩及尺寸有明显差别，效果差异太大，尺寸、大小、效果均布符合设计要求，并附有差异指标参数；二、评定确认广场（文化透影）的现场产品与设计效果光色不一样，现场产品较原设计效果尺寸略小，并附有差异指标参数；三、评定确认广场（四季魔方）的现场产品与设计效果结构有差异，现场产品较原设计效果尺寸差异过大，现场产品无防护存在安全隐患，并附有差异指标参数；四、评定确认广场（萌芽）的施工不符合要求，容易出现漏电问题，存在安全隐患，并附有差异指标参数。虹雨公司又提请了具有专门知识的人全健（男，1955年3月1日出生，汉族，住广州市天河区南国二街12号1104房，照明电器高级工程师，广东省照明电器协会会长）出庭作证称，其负责领导广东省照明电器协会工作，主要从事技术交流、信息交流、人才培训、行业会员服务等，对于涉案工程的鉴定其只是针对专业的技术问题进行评定。虹雨公司提出根据合同关于工程款支付的约定，虹雨公司应向真本公司支付合同总款的50%作为备料款，而虹雨公司向真本公司支付的预付款79万元已包含梦幻画布工程的款项，由于真本公司的原因，梦幻画布工程不再由真本公司进行施工，梦幻画布的工程价款为58万元，该工程款应当从虹雨公司向真本公司支付的备料款进行相应扣除，故虹雨公司只需向真本公司支付50万元的备料款，因此，虹雨公司要求真本公司退回超额支付的工程款29万元。而依据《合同补充协议》约定，如真本公司未按补充协议约定的时间完成工程，每延期一天，每日支付罚款1万元，从2015年4月1日起计至起诉日2015年7月28日止为100万元，目前工程总价为100万元，所以违约金不能超过100万元，故虹雨公司请求真本公司支付违约金100万元。虹雨公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.真本公司立即更换、重做不符合合同设计要求的灯具、产品（第一项玉泉街-前进路环岛的花篮一组，合同要求4.5米宽、6米高，但实际是3米宽、5米高，且现场造型与虹雨公司的设计效果图不相符，需要重做；第二项文化透影一组，合同要求6米宽、6米高，但现场造型实际为5米高、5.5宽，且结构底盘不牢固，必须加固，存在安全隐患，需要重做；第三项四季魔方一组，虹雨公司设计要求魔方为正方形，边长为6米，离地高为9米，实际造型出来为长方形，两边边长为5米，另一边长为3米，离地高为6.5米，且整个构造存在安全隐患，需要进行整改，需要重做；第四项萌芽灯支数量按88支/套计算/H：8M，虹雨公司设计萌芽的要求为8米长、4米宽，8米高，但实际造型与虹雨公司设计不符，且萌芽的管线铺设是明线铺设，未预埋地下，存在安全隐患，需要进行维修；第五项中廊通道的子项工程请求真本公司进行维修）；2.真本公司立即向虹雨公司支付逾期竣工违约金100万元整；3.真本公司立即退还虹雨公司超额支付的工程款29万元整；4.本案诉讼费用由真本公司承担。真本公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.虹雨公司向真本公司支付工程款余款10000元；2.虹雨公司向真本公司支付线路整改费用5700元；3.虹雨公司赔偿真本公司损失525311元（因虹雨公司单方将“梦幻画布”从《蔚县城市亮化灯光工程》项目中去除致使真本公司采购材料及施工费用损失375311元、预期利益损失150000元）；4.反诉费由虹雨公司承担。原审法院认为，虹雨公司、真本公司签订的《[蔚县城市亮化灯光工程]采购施工合同》、《合同补充协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。虹雨公司、真本公司签订的上述合同的性质实为承揽合同，真本公司作为承揽人应当按照虹雨公司的定作要求完成工作，交付工作成果。依据虹雨公司提供的《关于蔚县城市亮化灯光工程存在问题的函》、《关于河北蔚县市民广场城市亮化工程项目产品与设计存在较大差异的评定证明》等证据均可以证实，真本公司已向虹雨公司交付的亮化灯光工程项目不符合双方合同约定的质量要求，真本公司的行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任，原审法院对虹雨公司提出要求真本公司对所完成的工程项目承担修理、重做的诉讼请求依法予以支持。依据上述证据也可以认定，真本公司并未按《合同补充协议》的约定完成对线路改造的整改，其无权向虹雨公司主张整改费用5700元，故原审法院对真本公司提出要求虹雨公司支付线路整改费用5700元的反诉请求不予支持。基于真本公司已施工的玉泉街-前进路环岛、中廊通道、文化透影、四季魔方、萌芽等项目，且未达到合同约定的质量要求，且“梦幻画布”工程处于停工状态等违约行为，致使虹雨公司不能实现合同目的，虹雨公司依法享有对合同剩余工程项目的解除权。原审法院对虹雨公司于2015年6月8日向真本公司发出律师函通知，解除真本公司对剩余子项工程项目“梦幻画布”的履行的效力，依法予以确认。由于真本公司的违约行为而导致虹雨公司行使合同的解除权，解除了真本公司对剩余子项工程项目“梦幻画布”的履行，真本公司无权对其违约行为向虹雨公司主张赔偿，故原审法院对真本公司提出要求虹雨公司支付赔偿损失525311元的反诉请求，依法予以驳回。由于涉案“梦幻画布”子项工程项目已经解除，故该项目工程款依照涉案合同的约定应从合同总价款中扣除。依据真本公司于2015年2月10日向虹雨公司出具《借款证明》，可以认定虹雨公司分别于2015年2月7日、2015年2月10日向真本公司支付20万元属于借款性质，不应列入虹雨公司支付给真本公司的工程款范围，且虹雨公司已另行向中山市第二人民法院提起诉讼对借款20万元主张权利，故原审法院对该借款20万元的纠纷不再在本案进行处理。原审法院依法认定虹雨公司在涉案的工程项目履行过程中实际向真本公司支付的工程款为79万元，真本公司在履行合同过程中，已完成的工程项目总价应为100万元。对于真本公司反诉提出要求虹雨公司支付拖欠工程款1万元的主张是基于其认为虹雨公司所支付的20万元属于工程款的基础上而主张的，与本案所认定该20万元为借款的事实不一致，故原审法院对真本公司的该项反诉请求不予支持。虽然，虹雨公司、真本公司尚未对真本公司已完工的工程项目进行结算，但从真本公司自2015年4月1日起就对涉案工程停止施工，虹雨公司、真本公司双方就工程责任问题产生争议，而虹雨公司在本案中提出要求真本公司对已完成的工程项目承担维修、重做的主张，实质上是请求真本公司对其已完工的工程项目承担瑕疵担保责任，在此情形下，虹雨公司理应向真本公司结算已完成工程项目的工程款100万元，故原审法院对于虹雨公司要求真本公司退还虹雨公司超额支付的工程款29万元的诉讼请求不予以支持，虹雨公司依法应向真本公司支付工程余款21万元。虹雨公司、真本公司在《合同补充协议》中“施工方真本公司没按合同约定时间完成，延期一天，罚款一万元一天”的约定，属于迟延履行违约金性质，其计算时间应截止至虹雨公司委托广东法纳川穹律师事务所向真本公司发律师函通知真本公司解除合同时（即2015年6月8日，从2015年4月1日至2015年6月8日止，合计69日）止，违约金应为69万元。虽然，真本公司在诉讼中请求对虹雨公司主张真本公司支付的违约金予以调整的主张，但虹雨公司、真本公司在合同中约定违约金条款的目的之一即减轻当事人对违约造成损失的举证责任，而在本案中，虹雨公司的损失无法明确量化，真本公司又未能提供证据证明违约金约定数额过分高于违约所造成实际损失数额的30％的情形，故原审法院对真本公司提出对违约金予以调整的主张不予采纳，真本公司依法应向虹雨公司支付违约金69万元。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，于2016年1月4日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，真本公司按照虹雨公司、真本公司签订的《[蔚县城市亮化灯光工程]采购施工合同》、《合同补充协议》约定，对河北省张家口蔚县的蔚县城市亮化灯光工程中玉泉街-前进路环岛的花篮一组的灯具、产品，文化透影一组的灯具、产品，四季魔方一组灯具、产品进行重做。二、自判决发生法律效力之日起10日内，真本公司按照虹雨公司、真本公司签订的《[蔚县城市亮化灯光工程]采购施工合同》、《合同补充协议》约定，对河北省张家口蔚县的蔚县城市亮化灯光工程中萌芽灯饰工程、中廊通道的灯饰工程进行维修。三、自判决发生法律效力之日起10日内，真本公司向虹雨公司支付违约金69万元。四、自判决发生法律效力之日起10日内，虹雨公司向真本公司支付工程款21万元。五、驳回虹雨公司的其他诉讼请求。六、驳回真本公司的其他反诉请求。案件受理费16410元，由虹雨公司负担11900元、真本公司负担4510元；反诉受理费4605元，由虹雨公司负担25元，真本公司负担4580元。判后，上诉人虹雨公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决对虹雨公司应支付工程款数额认定错误。原审法院判令真本公司对玉泉街-前进路环岛的花篮一组的灯具、产品（合同价格175000元）；文化透影一组的灯具、产品（合同价格175000元）；四季魔方一组的灯具、产品（合同价格125000元）重做。上述三组灯具、产品价格合计475000元。判令重做，则按照虹雨公司与真本公司签订的合同第四条合同价款支付的约定，虹雨公司只需在工程开始前支付50%即237500元的备料款，而非支付工程全部价款。剩余价款应在灯具、产品完工验收合格后支付。根据双方签订的合同关于合同第四条价款支付的约定，灯饰产品安装完毕后支付至总价的70%；竣工经验收合格并移交后才支付至工程总额的95%。截至原审判决作出之日，真本公司所完成的灯饰产品均为达到验收合格移交的标准。因此，虹雨公司认为萌芽灯饰工程、中廊通道灯饰工程这两项产品灯饰总价为454200元。则根据双方的合同约定，虹雨公司仅需要支付两项子项的产品灯饰总价的70%，即317940元。剩余的25%（即113550元）需产品验收合格并移交后才支付。另外，虹雨公司与真本公司合同约定在贰年保修期结束双方无异议后15工作日内无息支付5%即5万元质保金。如按照原审判决虹雨公司全额支付工程款100万元，则虹雨公司2年保修期权利得不到保障。综上所述，虹雨公司应支付工程款为598950元（1000000-237500-113550-50000），虹雨公司已支付790000元，超额支付了191050元。故上诉请求判令：1.撤销原审判决第四项，改判真本公司返还虹雨公司超额支付的191050元。2.诉讼费由真本公司承担。针对虹雨公司的上诉请求和理由，真本公司答辩称：虹雨公司所诉工程款，属于真本公司已经施工并完工部分应收的工程款。虹雨公司上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。判后，上诉人真本公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。（一）关于真本公司承包涉案工程的具体背景及合同性质。早在2014年年底，虹雨公司就蔚县市政公用事业管理局涉“蔚县城市亮化灯光工程”项目与真本公司进行商讨。真本公司作为灯具产品生产、销售的专业厂家，能全方位提供该工程所需的灯具及其配套产品。但因真本公司不具备城市灯光工程的施工资质和施工能力，也根本没有这方面的施工经验和技术为由拒绝了虹雨公司的全面整体承接其与蔚县政府部门签署的“蔚县城市亮化灯光工程”合同的要求。但虹雨公司的总工程师于志华向真本公司口头承诺，施工人员在蔚县当地就可以解决，其可以提供全程全方位的技术指导。即便遇到一些问题，其也可以顺利搞定。但其条件是应当从合同总价款285万元中扣减应127万元作为其监理费和技术指导费。基于虹雨公司的承诺，在虹雨公司与蔚县市政公用事业管理局签署《蔚县城市亮化灯光工程施工合同》的当日，即2015年1月12日，虹雨公司将该合同整体转让给真本公司，只是将合同总价款由285万元变为158万元。其次，关于涉案合同的性质问题。原审判决将涉案合同定性为“承揽合同”，这是导致原审判决错误的根源。加工承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其种类有加工、定作、复制、检验、修理等，均不包含本案所涉之工程施工（专用照明设备、电路设备及其配套产品的采购和安装工程，以及配套基础设施建筑施工）行为。就本案诉争合同的具体内容看，其性质属于“建设工程施工合同”，其不但受制于《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》的规制，更要受到《建筑法》、《招标投标法》法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规制。（二）虹雨公司承包“蔚县城市亮化灯光工程”涉嫌违反《招标投标法》，在依法规范政府行政行为的大背景下，对该类现象不能漠然处之。在虹雨公司获得“蔚县城市亮化灯光工程”承包权之前，其就明确表示其肯定能获得该承包合同。并就该项目所需的灯光及其配套产品的采购事宜与真本公司进行商洽。涉案合同签署之前的2015年1月11日，真本公司通过邮件向虹雨公司发送该工程所需灯具及配套产品的报价。（三）关于涉案合同的履行情况。1、关于合同工期。合同约定的工期终止日是2015年2月8日前，但由于冻土导致地下工程开挖受限，且混凝土不凝结等原因导致工期延后。另一个核心因素是：“梦幻画布投影安装”工程的原定安装施工地段因未经同意私自占用农民私地而不得不停止施工。特别是后来变更了原定的设计方案。2、关于工程整改。2015年3月12日虹雨公司向真本公司发出的《工作联系函》涉及的问题是：（1）“梦幻画布投影安装、调试”；（2）“所有线路整改”；（3）“四季魔方电源更换”。问题（2）并未有约定由真本公司承担责任；针对问题（1），尽管在春节之前确定好新的安装地址，但对于安装地址变更对于灯光效果的影响问题并没有确定的结论。因此，当事双方于2015年3月14日签署的《合同补充协议》约定：“7.因合同未明确重复管线施工要求，现虹雨同意合同补签费用5000元用于线路暗敷工程。暂按11000元，如增加按比例。”“8.梦幻画布在3月31号完成整改，在整改过程如出现方案重大调整，经虹雨公司同意，工期可再另作约定。”《合同补充协议》签署之后，真本公司即按《工作联系函》所涉及的具体项目及时进行了整改和完善（见真本公司原审答辩之证据1-12）。3、关于“梦幻画布投影”工程。截止2015年2月20日，虹雨公司按原合同方案将“梦幻画布投影”工程所需全部材料采购完毕，并完成了挖土、支架固定等基础工程。为此，共支出成本开支375311元（真本公司原审证据8-12）。尽管《合同补充协议》约定“梦幻画布在3月31日完成整改”，但由于城市道路灯光的作用，如按原先设计标准施工，可能会影响原先设计的灯光效果。为谨慎计，真本公司首先在新址安装部分样板供被上人评估效果，待虹雨公司无异议时再整体施工。真本公司将安装的样板效果图分别于3月28日上午8:37和3月29日中午13:52分发给虹雨公司总工程师于某乙，该工程师于13:58分在QQ中回复“可以”。此后，真本公司遂按原先设计确定的技术标准进行施工。安装施工完毕之后，虹雨公司到现场查看时认为灯光高度不够。并蛮横提出如下无理要求：（1）将已施工完毕的该部分工程全部拆除重做；（2）须按最新的设计方案进行施工。2015年5月19日，虹雨公司总工程师于某乙向真本公司发出“梦幻画布投影”工程的最新设计方案效果图。但该效果图是对原设计方案的彻底颠覆。更为离谱的是：虹雨公司提出将“梦幻画布投影”工程的造价由原定的58万元调整为45万元，且对真本公司已投入的直接成本375311元不给予任何经济补偿。4、关于合同违约。如上所述，截止2015年3月12日止，合同未完工部分的工程为“梦幻画布投影”，其它工程均已完工，只是存在部分修改的小问题。《合同补充协议》所约定的“没按合同约定时间完成延期一天罚款一万元人民币一天”特指的就是“梦幻画布投影”工程的预定完工期—3月31号。但导致该工程不能按期完工的责任完全不在于真本公司。原审以此判决真本公司承担高额违约责任实属是非不分。即便《工作联系函》中所涉整改的事项依然存在问题，也属于继续修改或维修的范畴。与工程因逾期违约是两个不同的问题。（四）关于真本公司已施工部分的所谓施工质量问题。正如本部分“其一”项所述，真本公司并不具备相关施工资质和经验，真本公司是基于虹雨公司承诺和担保才与其签署形式意义上的涉案合同。按照真本公司与虹雨公司签署的合同，除“梦幻画布投影”工程外，如果按原合同标准施工，真本公司将没有任何利润可言。相关尺寸的变更实质上得到虹雨公司的默许。整个施工过程，真本公司的全部施工人员均穿着标有虹雨公司“虹雨”标识的服装进行施工，且，均有虹雨公司的监理工程师在场并给予技术指导。原审认定真本公司承包的涉案工程不符合约定质量标准的依据有二：一是蔚县市政公用事业管理局向虹雨公司发出和《关于蔚县城市亮化灯光工程存在问题的函》；二是广东省照明电器协会会长全健出具的《关于河北蔚县市民广场城市亮化工程项目产品与设计存在较大差异的评定证明》。该两依据对真本公司均不具有约定或法定的约束力。2015年3月12日虹雨公司向真本公司发出的《工作联系函》均没有涉及判决书第一、二判项所涉及的问题。因为，真本公司与虹雨公司仍处于合作状态时，虹雨公司明知因成本受限所存在相关问题。发函之时，判项一、二所涉及工程因早已交付使用，依法应视为合格。二、原审适用法律及审判程序均属错误。并且，对原审判决结果的履行，将是对法律的公然违反。本案纠纷属于建设工程施工合同纠纷的事实十分清楚。依照《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《合同法》第五十二条第（五）款的规定，本案中真本公司与虹雨公司签署的《蔚县城市亮化灯光工程施工合同》应属法定无效合同。在施工过程中，蔚县市政公用事业管理局擅自变更合同内容，拒不履行合同义务，导致真本公司遭受重大经济损失。蔚县市政公用事业管理局作为涉案工程承包合同纠纷的发包方参与诉讼，有利查清本案事实：包括但不限于所涉工程的承包是否违反《招投标法》？蔚县市政公用事业管理局对所涉工程转包给本案真本公司的事实是否知情？涉“梦幻画布投影”是否存在中途变更设计方案？除“梦幻画布投影”工程之外的其它工程项目是否已在春节期间投入使用等。正是因为原审审判程序的重大瑕疵，导致其审查事实及适用法律明显错误。对于真本公司而言，原审判决之第一、二项属法定履行不能。该判决的存在等于是对触犯法律的禁止性行为的公然鼓励。故上诉请求判令：1.撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回虹雨公司的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第6项，改判：虹雨公司赔偿真本公司支付线路改造费用5700元；虹雨公司赔偿真本公司经济损失人民币525311元（因虹雨公司单方将“梦幻画布”从《蔚县城市亮化灯光工程》项目中除去致使真本公司采购材料及施工费用损失375311元、预期利润损失150000元）；3.诉讼费由虹雨公司负担。针对真本公司的上诉请求和理由，虹雨公司答辩称：1.原审认定合同性质正确；2.真本公司关于本案违反招投标法规定的陈述，缺乏证据支持。涉案工程经过政府审批，对外发包符合法律规定，且该工程不属于强制招投标范畴；3.关于合同履行问题，原审判决认定正确。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，真本公司按照虹雨公司的要求，完成涉案亮化灯光工程，虽涉及部分线路的敷设，但不同于普通的建设工程施工。因此，原审法院关于本案纠纷定性正确，本院予以确认。针对双方上诉请求和理由，本院认为：第一，双方在合同中明确约定涉案工程应达到业主方规定的质量标准，并以业主验收合格为准。从虹雨公司提交的业主方蔚县市政公用事业管理局发出的《关于蔚县城市亮化灯光工程存在问题的函》来看，涉案工程并未达到业主方要求的质量标准，虹雨公司据此要求真本公司承担维修、重做的补救义务，于法有据，本院对此予以支持。第二，双方虽未对涉案工程进行最终结算验收，但真本公司已停止涉案全部工程施工并将已完工部分交付虹雨公司使用。虹雨公司认为其对工程的使用只是调试，但并未对此提供证据予以证明，且从真本公司提供的照片来看，涉案工程已进入实际使用。因此，虹雨公司以工程未经合格验收为由，主张退还多支付的19.105万元工程款，缺乏事实依据，本院对此不予支持。但同时，根据双方的施工合同，涉案工程5%的质保金应当在两年保修期结束双方无异议后支付，至本案诉讼之日，尚未达到支付条件。因此，真本公司完成100万元的工程项目，扣除5%的质保金5万元，应当收取95万元的工程款。虹雨公司仅支付79万元工程款，真本公司认为应作为工程款认定的20万元款项，虹雨公司已经在另案提起诉讼，本院对此不予处理。虹雨公司支付的工程款金额，尚未达到其应当支付的工程款费用，其要求真本公司返还多收取的款项，本院对此不予支持。真本公司在本案仅要求虹雨公司支付1万元的工程款，原审判决支持21万元，超出真本公司的反诉请求范围，本院对此予以调整。第三，关于线路整改费用5700元。真本公司认为其已经完成了线路整改工作，虹雨公司应支付其应当承担的费用部分。但从虹雨公司提交的证据来看，真本公司的整改并未达到要求。真本公司认为其向案外人转款支付的6800元，系支付真本公司自己应承担的部分金额，但其未能证明该转账行为和本案线路整改费用之间的关联性。因此，本院对真本公司要求虹雨公司支付5700元整改费用的请求不予支持。第四，关于“梦幻画布”工程施工过程中的违约问题。1.双方在《合同补充协议》中明确约定，除经虹雨公司书面同意，“梦幻画布”工程必须在2015年3月31日前完成整改。真本公司未能提供证据证明在整改过程中得到虹雨公司明确同意工期延长，其于4月1日停止施工行为构成违约。2.真本公司认为“梦幻画布”工程未能如期完工的原因在于虹雨公司更改施工方案，但真本公司未能提供证据证明虹雨公司在2015年3月31日前有就工程施工方案调整向真本公司提出要求。退一步讲，依照真本公司提供的2015年3月28日聊天记录，虹雨公司已对真本公司部分施工效果图予以认可，但真本公司亦未能够如期完成全部整改工作。虹雨公司虽于5月19日发出“梦幻画布”工程更改效果图，但此时已超过双方约定的最后整改期限，真本公司也早已于4月1日停止全部工程施工，且未对虹雨公司发出的更改效果图予以回应。3.真本公司为完成“梦幻画布”工程购买的相应设备及支出的费用，系其为完成工程目的所需要支付的必须成本。现“梦幻画布”工程未能完工的违约责任在真本公司，其要求虹雨公司赔付其经营成本及预期利润损失，于法无据，本院对此不予支持。第五，关于违约金问题。依照《合同补充协议》的约定，真本公司没有按照合同约定时间完成工程，延期一天，罚款一万元。此外，依照《采购施工合同》的约定，如工程质量不合格，真本公司应承担自费修复和按延期赔偿标准赔偿虹雨公司损失的违约责任。真本公司于2015年4月1日停止工程施工时，“梦幻画布”并未完工；至于其他已经完工的灯光项目，均存在不同程度的质量问题。因此，虹雨公司有权依照双方的约定请求真本公司赔偿违约金。真本公司认为违约金金额过高，但也未能提供证据证明违约金约定数额过分高于违约所造成实际损失数额的30%的情形，故本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人虹雨公司、真本公司上诉请求和理由中有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1553号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1553号民事判决第六项；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1553号民事判决第四项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司向上诉人广东真本照明有限公司支付工程款1万元；四、驳回上诉人广东真本照明有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费16410元，由上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司负担5087元，由上诉人广东真本照明有限公司负担11323元；反诉受理费4605元，由上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司负担85元，由上诉人广东真本照明有限公司负担4520元；二审案件受理费16460元，由上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司负担7300元，由上诉人广东真本照明有限公司负担9160元。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳代理审判员 马 莉代理审判员 汤 瑞二〇一六年六月八日书 记 员 林燕贞李泳筠陈勉