黑龙江省东方红林区基层法院
民 事 判 决 书
（2014）红民初字第58号
原告于春艳，女，1970年10月7日出生，汉族，按摩技师。
委托代理人王善保，男，1957年6月3日出生，汉族，法律工作者。
被告周中华，男，1964年2月21日出生，汉族，工人。
委托代理人王胜利，男，1968年1月23日，汉族，法律工作者。
原告于春艳与被告周中华身体权纠纷一案，本院于2014年4月10日立案受理。依法由审判员王金锋适用简易程序，于2014年5月30日公开开庭进行了审理，原告于春艳及委托代理人王善保，被告周中华及委托代理人王胜利到庭参加诉讼。因本案法律关系复杂不宜适用简易程序，于2014年6月26日裁定转为普通程序，由审判员范爱东担任审判长、审判员王金锋主审与审判员吕洪明共同组成合议庭，适用普通程序于2014年7月3日公开开庭进行审理，原告于春艳的委托代理人王善保，被告周中华的委托代理人王胜利到庭参加诉讼。原告于春艳于2014年7月3日向本院提出伤残鉴定申请，牡丹江市回民医院司法鉴定所于2014年7月18日作出司法鉴定意见。2014年8月14日第三次公开开庭进行审理，原告于春艳及其委托代理人王善保，被告周中华的委托代理人王胜利到庭参加诉讼。因案情复杂，不能如期结案，经批准延长审限6个月。本案现已审理终结。
原告诉称，原告经人介绍到东方红林业局清水湾洗浴快捷宾馆当服务员，因原告有按摩技师职称，从事的职业是推拿按摩服务行业，每天的工作时间为24小时，随叫随到，服务客人。在2014年2月26日零晨12点半左右，洗浴按摩的客人很少，原告才有时间洗澡，冲洗完在洗浴中心往工作室走时，由于地滑导致原告摔倒，经东方红人民医院影像检查进行处置，诊断右桡骨两处骨折，需要很多住院费用，原告希望用人单位能给解决医疗等费用，可用人单位并没有人到医院看望原告，因离家很远没钱治疗，原告姐姐给周中华打电话询求解决，周中华只答应给2000元治疗费，原告无奈只能回父母家借钱住院治疗，共支出费用11532.91元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告雇佣单位从发生损害时至今不管不问，没向原告支付赔偿，故原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求，要求判令被告支付医药费4934.31元、交通费307元、转院中途实际发生的伙食费310元、误工费14364元（120天×119.7元／天）、住院伙食补助费210元（14天×15元）、护理费3591元（30天×119.7元／天）、营养费420元（14天×30元）、后期检查治疗医药费2000元、伤残赔偿金35520元、鉴定费2610元、精神损害抚慰金2000元，合计66266.31元，并由被告承担诉讼费用。
原告为证明其诉称理由，提供如下证据：
证据一、证人于春娥出庭作证证言，证明原告与被告是雇佣关系，及原告受伤的事实经过。
证据二、2014年2月27日14：49分，于春娥与周中华的儿子ＸＸ、2014年2月26日15：57分于春娥与周中华、2014年2月26日14：06分于春娥与ＸＸ、2014年2月26日00：33分于春娥与清水湾大堂经理冯立臣的电话通话录音四份，证明原、被告存在雇佣关系，原告在工作时间工作地点摔伤的事实。
证据三、2014年2月27日（发生摔伤事故第二天），在清水湾洗浴中心发生事故，现场视频资料一份，证明被告浴池地面瓷砖滑的事实。
证据四、清水湾洗浴当日投款报告及技师9号服务员结算单各一份，证明原告在清水湾劳务的事实。
证据五、2014年2月25日至26日服务员提成一览表，证明原告在清水湾所取得的报酬。
证据六、14张服务员结算单及5张服务员提成一览表，证明在清水湾浴池工作及提成的事实。
证据七、东方红人民医院X光报告单一份及医疗门诊票据三张，证明原告受伤在东方红医院治疗发生的费用369.51元。
证据八、奎山医院住院病案一份16页及出院证、诊断书、护理证明、住院费票据、用药清单及住院费用明细表各一份，证明原告受伤在林口县奎山骨伤医院治疗的过程及住院期间需一人护理及发生费用4564.81元。
证据九、东方红至林口的交通费票据共11张，证明原告受伤发生的交通费307元。
证据十、餐饮费票据27张，证明原告受伤发生的餐饮费310元。
证据十一、原告于春艳按摩技师证一份，证明于春艳具有按摩技师资格。
证据十二、东方红林业地区派出所民警刘永柱、刘立出具的出警经过证明一份，证明原告在受伤后，与被告发生争执后报警的出警经过。
证据十三、南阳湖社区出具的证明一份，证明原告的经常居住地在城镇。
证据十四、司法鉴定书及鉴定费票据各一份，证明原告的伤残等级、误工期限、护理人数、天数及发生的鉴定费用。
被告辩称，1、原告与被告之间不存在雇佣关系；2、原告是否受伤及如何受伤，被告不清楚，故被告不承担赔偿责任。
被告未向本院提供证据。
庭审中对原告提供的证据进行了质证，本院对质证后的证据予以了认证。
被告对原告提供的证据十一、十三、十四无异议，本院予以确认。
被告对原告提供的证据一有异议，认为证人与原告之间是亲姐妹的关系无异议，并且证人和原告都是投靠万成林来清水湾浴池提供服务，而且劳务费发放都是真实的，对于原告如何摔倒这一事实有异议，不认可。因为除了证人以外没有其他任何人证明这一事实的发生，原告与证人是直接利害关系，不能证明这一事实。本院认为，虽证人与原告是亲姐妹关系，有法律上的利害关系，不能单独作为定案的依据，但与原告提供的证据二中的周中华的录音及证据十二相佐证，能够形成完整的证据链条，证明原告在被告处的清水湾浴池摔倒的事实，本院对原告提供证据一证明其受伤是在被告处清水湾浴池摔倒的事实予以采信。
被告对原告提供的证据二有异议，认为证据二不能证明原、被之间存在雇佣关系，也不能证明原告受伤的地点、原因，却证明了原告与万成林之间存在直接的法律关系。本院认为，被告在庭审中承认2014年2月26日的通话录音是被告本人，结合原告提供证据一的认证意见，本院对原告在被告处清水湾浴池摔倒的事实予以采信。
被告对原告提供的证据三有异议，认为视频所录不是被告处的清水湾浴池，不认可。本院认为，原告提供的证据三是发生摔伤事故后第二天录制，从播放视频的内容无法证明与被告浴池有关联，对原告提供的证据三本院不予认证。
被告对原告提供的证据四、五、六有异议，认为证据四无法证明原告所要待证的事实。认为证据五、六被告不给原告结账，不认可，本院认为，原告提供的证据四、五、六不具有待证事实的证明力，本院不予确认。
被告对原告提供的证据七、八、九、十有异议，认为真实性无异议，但原告的损害与被告无关，不是被告造成的伤害，不认可。本院认为，被告对原告提供的证据七、八、九、十的真实性无异议，结合本院对原告提供证据一的认证意见，及被告未提供反驳性异议证据，本院对原告提供的证据七、八、九、十予以确认。
被告对原告提供的证据十二有异议，认为只是一个证人证言，没有加盖机构公章，证人证言应当由证人出庭质证，证据无法证明原告受伤的具体时间、地点及经过，证言有不实之处，出警经过中没有此事实的证据来源，无法证明原告摔伤的事实。本院认为结合本院对原告提供证据一的认证意见，且原告提供的证据十二符合书证的形式要件，本院对原告提供的证据十二予以确认。
本案争议的焦点：原、被告是否系雇佣关系，原告是否在清水湾浴池摔伤，被告应否承担赔偿责任及责任比例的认定。
根据原告举证，被告质证，本院对上述证据的认证意见及庭审调查，本院确认本案事实如下：
2014年年初，被告周中华开办清水湾洗浴（无营业执照），原告系按摩技师（中级），经其姐姐于春娥联系到清水湾作按摩技师，清水湾洗浴为包括原告在内的按摩技师免费提供工作和休息的住所，饮食需要自己支付费用，随时待岗，有客人需要服务即上岗，无客人需要服务即休息。业务流程按照顺序排号服务，客人需要服务时由清水湾洗浴工作人员通知安排，原告按摩服务费的结算由清水湾洗浴掌握，50%的收益由清水湾提留。2014年2月25日半夜12点多，客人比较少，没有服务业务时，原告于春艳在清水湾浴池洗浴过程中摔倒，2014年2月26日东方红人民医院x线检查报告单诊断印象：“右桡骨克雷氏骨折、右尺骨茎突骨折”，2014年3月11日林口县奎山骨伤医院诊断右桡骨远端、右尺骨茎突骨折，于2014年2月28日入院，2014年3月11日出院。2014年7月18日牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见伤残等级10级，需1人护理30日，治疗时限4个月。起诉前，原告在沈阳市于洪区青海西路24-2号552长期居住一年以上。
本院认为，本案是原告基于与被告系雇佣关系而主张的诉讼请求。被告开办的清水湾浴池，由原告向洗浴客人提供按摩服务的行为，意在为其经营活动的有益开展。原告与被告之间的关系是原告为客人按摩服务需按顺序排号，随时服务，由清水湾洗浴工作人员通知安排，没有客人即可休息。原告按摩服务费的结算由清水湾洗浴掌握，50%的收益由清水湾提留。清水湾洗浴为原告免费提供服务场所和住所，伙食需要自己支付费用。原告在清水湾洗浴的按摩劳务行为是在清水湾洗浴的工作人员的指示、安排下，以自身的技能为来清水湾洗浴的客人提供劳务。庭审调查原、被告之间无严格意义的从属性、支配与被支配的权利和义务，各自独立、地位平等。对于按摩服务费的提取是被告向原告支付劳务报酬的一种方式。虽然原、被告未签订书面劳务合同，但事实上形成了劳务关系，符合雇佣关系的法律特征。依照按摩服务的行业特点及日常生活经验，原告在夜间12点多，客人比较少，没有服务业务时，在清水湾浴池洗浴的行为与从事按摩劳务活动有内在联系和客观需要，应认定为从事雇佣活动。本案原告基于与被告系雇佣关系而提出的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，发生摔伤事故时已在清水湾洗浴提供按摩劳务6天，理应清楚了解洗浴环境和布局，应与陌生的洗浴客人不同，结合其服务的时间和特点，应负有较高的注意义务，其自身存在一定过错，应减轻被告的民事责任。综合全案案情本院酌定被告承担60%的赔偿责任，原告自担40%的损害责任。
对被告提出原告与万成林存在法律关系的辩解，原告予以否认，认为万成林只是中间介绍人，被告应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。被告未提供证据证明，其辩解理由，本院不予采纳。
对原告提出要求被告承担人身损害的赔偿数额，本院认定如下：
1、医疗、医药费、住院伙食补助费、营养费：原告于春艳住院治疗11天，医疗、医药费4934.32元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，原告主张住院伙食补助费210元的数额合理，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告未提供医疗机构关于加强营养的意见，对原告主张营养费的诉讼请求，本院不予支持；
2、误工费：原告于春艳系按摩技师服务职业，无固定收入，未提供最近三年的平均收入状况，系黑龙江省密山市裴德镇中兴村户籍，参照2013年度黑龙江省统计局已发布的居民服务和其他服务业平均工资49320元／年（日平均135.12元），于春艳无证据证明其持续误工的事实，牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见治疗时限为四个月，本院酌定误工时间为伤后4个月，原告主张误工费按120天，以119.7元／天计算数额为14364元合理，本院予以支持；
3、护理费：原告受伤住院期间护理人员（系原告姐姐于春娥），未提供是否有固定职业及收入的证据，系黑龙江省林口县龙爪镇合发村户籍，牡丹江市回民医院司法鉴定所司法鉴定意见需1人护理30日。参照黑龙江省统计局2013年度发布的黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资23793元／年标准计算。23793元／年÷365天×30日×1人＝1955.6元；
4、残疾赔偿金：原告于春艳1970年10月7日出生，其虽系黑龙江省密山市裴德镇中兴村户籍，但经常居住地在城镇，根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函，按20年计算，参照2013年度黑龙江省统计局发布的城镇居民人均可支配收入为19597元／年。原告主张残疾赔偿金35520元数额合理，本院予以支持；
5、精神损害抚慰金：对原告主张2000元精神损害抚慰金的诉讼请求，本院认为，根据侵权人的过错程度、原告受伤致使伤残等级10级，已造成影响身体健康的后果，侵权人的获利情况、经济能力等因素，本院酌定原告请求数额合理，予以支持；
6、交通、饮食费617元；
7、鉴定费2610元。
对原告主张的后期检查治疗医药费2000元因未提供证据证明，本院不予支持。
综上，本院认定原告于春艳因人身受到伤害所发生的各项损失费用为62210.92元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告周中华于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告于春艳因造成人身损害所发生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、饮食费、鉴定费合计36126.55元及精神损害抚慰金2000元，总计38126.55元；
二、驳回原告于春艳的其他诉讼请求。
案件受理费1457元，由被告周中华负担874.2元，原告于春艳负担582.8元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省林区中级人民法院。
审判长 范爱东
审判员 王金锋
审判员 吕洪明
二〇一五年二月十二日
书记员 孙征宇