湖南省东安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1122刑初98号
公诉机关湖南省东安县人民检察院。
被告人江某，中共党员。因涉嫌受贿罪于2015年9月23日被宁远县公安局刑事拘留，2015年10月10日经永州市人民检察院批准逮捕，同日被宁远县公安局执行逮捕，2016年6月8日被本院取保候审，现在家。
辩护人李国清，湖南博大律师事务所律师。
辩护人宋顺生，湖南湘律律师事务所律师。
湖南省东安县人民检察院以东检公诉刑诉（2016）70号起诉书指控被告人江某犯受贿罪向于2016年3月24日向本院提起公诉，本院于2016年3月25日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员张健担任审判长，审判员邓东元、人民陪审员黄新安参加的合议庭，于2016年5月27日在宁远县人民法院第三审判庭公开开庭审理了本案。书记员唐国红担任记录。湖南省东安县人民检察院指派检察员刘明玉、罗亚芳出庭支持公诉，被告人江某及其辩护人李国清、宋顺生均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年以来被告人江某在担任永州市某管理区城建规划房产局局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益非法接受黄某、周某贿赂共计人民币17.6万元，具体犯罪事实如下：
1、2009年黄某、邓某某挂靠湖南省新田县某建设工程公司承包了廉租房工程，总工程量336万元，2010年黄某挂靠双牌县建筑工程公司承包某管理区B栋廉租房工程，总工程量300万元。为了感谢江某在2009年某管理区廉租房建设工程中的关心和帮助，2012年初黄某送给江某5万元现金，江某予以收受并用于个人和家庭生活开支。
2、2012年下半年，某管理区新开摊廉租房工程建筑项目A、B、C栋招标，周某与桂某商量合伙参与招标，两人商量要江某入股才能中标。之后周某、桂某到江某办公室合伙商量承包廉租房项目工程一事，江某表示同意，并提出多找几家建筑公司开介绍信报工程量小的廉租房工程，随后周某、桂某找了9家建筑公司开介绍信报名参与了新开摊廉租房C栋工程建筑项目招投标，而该工程招标时只有周某、桂某所找的公司参与，最终该工程由周某、桂某挂靠的祁阳第一建筑工程公司中标。该工程招标价199万元，因基础超深增加工程量为26万元，周某出资50万元，桂某出资35万元，江某出资10万元，工程建设和管理均由周某、桂某负责，工程结束后利润为54万元。周某、桂某为感谢江某在该工程招投标、工程监管及工程款拨付中的帮忙，在付给江某10万元本金外，于2014年10月10日给江某18万元，扣除按出资比例得的5.4万元分红，江某多得12.6万元。
公诉机关随案提供了书证、证人证言、被告人供述，并据此认为，被告人江某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人江某辩称，对第一次受贿5万元是事实，第二次12.6万元不是事实，那是被告人与老亲、朋友合伙搞工程的分红款。被告人系主动交代自己的犯罪事实，请求从轻处罚。
辩护人宋顺生、李国清辩称：对起诉书指控的第一起受贿事实和定性没有异议，对第二起受贿12.6万元事实不成立，被告人江某与周某、桂某在合伙投标前就约定共同出资、共同受益，民事权益自由处分是民法的基本原则，本案尽管三人投资数额有差异，但均不妨碍其三人均分利润的合法性。江某在工程竣工验收前承担了9万元税款，江某在合伙中实际投资了19万元；且周某、桂某与被告人原来关系很好，周某与江某早已认作儿女亲家，既然朋友、亲戚合伙做生意按人头均分利润合情合理，更不牵涉违法犯罪之说。被告人在被纪委两规时主动交代了犯罪事实，属于自首；被告人起诉前在检察机关退清了全部赃款，有悔罪表现，江某系初犯，未给国家和社会造成损失，请求法院免予处罚。并提供了辩护人对周某的调查笔录、证人桂某出具的证明、宁远县人民检察院的扣押清单及现金缴款单，永州市纪委第二纪检监察室出具《关于江某案件的调查情况说明》证明等证据。
经审理查明，2009年黄某、邓某某挂靠新田县某建设工程公司承包了廉租房工程，总工程量336万元，2010年黄某挂靠双牌县建筑工程公司承包某管理区B栋廉租房工程，总工程量300万元。为了感谢江某在某管理区廉租房建设工程中的关心和帮助，2012年初黄某送给江某5万元现金，江某予以收受并用于个人和家庭生活开支。
另查明,2015年12月10日被告人在宁远县人民检察院将受贿款及违纪款共计100000元上缴国库。
上述事实有经过庭审质证的证据如下：
一、书证：
1、被告人江某的户籍证明，证明江某具有刑事责任能力。
2、永州市某管理管理委员会金管发[2007]5号文件，证明江某担任永州市某管理区城建规划房产局局长职务。
3、黄某承包2009、2010年某廉租房B栋工程合同、付款凭证，证明黄某承包工程及工程合同付款2619997元情况；
4、黄某银行流水记账，证明黄某取现金2万元的银行记录。
5、周某承包2012年某廉租房C栋招投标资料、工程合同、付款凭证，证明周某招投标、承包工程及工程合同付款2680159元；
6、江某、周某、桂某等人银行流水记账，证明江某与周某资金往来情况及周某2014年10月10日转账27万元至江某账户。
7、宁远县人民检察院的扣押清单及现金缴款单，证明被告人于2015年12月10日江某上缴了10万元违纪款。
8、永州市纪委第二纪检监察室出具《关于江某案件的调查情况说明》，证明，2015年5月至8月第二监察室对某系列问题线索进行了初查，同年8月6日发现江某有涉嫌收受李某某的贿赂问题，8月22日经市纪委同意，责成某管理区纪委对江某立案调查，同日某管理区纪委决定对江某违纪问题立案调查，在调查期间，江某主动交代了收受黄某、邓某某、周某、桂某等人贿赂情况。
二、证人证言：
1、证人黄某的证言，证实“2012年初邓某某打电话跟我讲，江某要他送5万元，由于廉租房工程利润还没有和他平分，利润放在我这里，邓某某要我从他的廉租房工程款利润拿出5万元给江某，钱由我送给江某。过了几天我在某碰到江某，我问江某，邓某某要我送5万元给你，我通过银行转账给你要不要得，江某说不行，还是要送现金。第二天我就从家里取了3万元现金，又从某的农行取了2万元钱，一共凑齐了5万元现金当天下午在江某家里把5万元钱送给了他。”“面值100元，共5扎，每扎1万元”。
2、邓某某出具的情况说明，证明“2011年本人与黄某合作修建某廉租房，当时，江某说迎接检查，问我出多少生活费，我说出2万元，江某说拿5万元，后来，我给合伙人黄某打电话要他拿5万元给江某，后黄某告诉我钱已经给了江某。”
3、证人周某的证言：2015年9月13日证言证实“2012年初我和江某、桂某一起承包了某管理区廉租房建设工程，我出资50万元，江某出资10万元，桂某出资35万元。工程完工后获得了54万元的利润，我们每人分得18万元分红。”“工程结算以后需要开税票，我去江某办公室找到江某和他讲了这个情况，他讲拿9万元给我开税票，这9万元是江某转到我的农行帐号上。”2015年9月16日证言证实：2012年初桂某带我到江某的办公室找到江某商量承包廉租房工程事项，经过商量最后我们达成一致意见，三人一起合伙搞这个工程，三人共同出资。江某讲我们不要去报大工程项目，竞争力大，最后我们决定报C栋项目，他让我负责工程招投标具体事项，多找几家建筑公司报名，我找了9家建筑公司，最后是祁阳县第一建筑公司中标，实际是我们三人中标。
4、证人桂某2015年10月29日证明：我从招标网上看到某管理区有三栋廉租房项目招标信息后与周某一起到江某办公室商量承包廉租房项目工程，三人决定一起出资承包廉租房项目工程，江某提出多找一些建筑公司开些介绍信来报名，他可以帮忙做一些工作。周某在永州市范围内找了９家建筑公司开了介绍信报名，参与了廉租房C栋招投标。在承包这个工程中，我们共出资95万元，其中我出资35万元，周某出资50万元，江某出资10万元。因为三人是好朋友，出资多少无所谓，当时约定按人头均分利润，工程完工后获得了54万元的利润，我们每人分得18万元分红。
三、被告人江某的供述及辩解，
2015年9月13日、20日在纪委交代：2012年收了黄某5万元，2015年8月分左右，我到黄某家，叫黄某不要乱讲。
2015年9月23日供述：2012年上半年的一天黄某为了感谢我对他承包廉租房的关照，送了5万元现金给我。2102年7、8月的一天，周某到我办公室他想承包一栋廉租房工程，我讲那是要公开招标摇球的，周说多找几家公司就有把握了，我讲这是一种办法，同意了周采取这种办法投标，周还讲等中标后承包房子赚了钱分些红利给我，后来他如何报名投标及中标，我不清楚。工程开始建设时，周某要我借些钱给他，等赚了钱算利息和红利给我，我出借了10万元，后又借了9万元缴税款。2014年10月周某在还了我10万元本金后，还另给了我18万元利息和分红。明知利息只有3万多，我没有拒绝将18万元收下了。
2015年12月27日供述，周某承包廉租房的事，以前讲我出钱的金额是事实，但以前讲借款是假话，实是合伙建设这栋廉租房，按人头一人一份承担盈亏，我讲拿不出那么多钱只能出10万元钱，以后有钱再讲，后来出了9万元税款。2014年10月份，周某讲这个工程结算了每个人分得18万元。我原来讲是借款，认为收利息是正当的，在看守所里学了些法律，合伙做生意只能算违纪，所以这次实事求讲清楚。
上述证据来源清楚，收集程序合法，能相互印证，本院予以确认。
针对被告人江某及其辩护人提出的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
第一、关于投案自首的问题。本案被告人系市纪委2005年5-8月调查组进驻某管理区后发现被告人江某与廉租房承包商李某某、张某某有大额资金往来，被传唤到纪委交代违纪问题的，被告人主动交代与黄某、邓某某的受贿问题。根据2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。根据永州市市纪委第二纪检监察室出具的证明，纪委所掌握的系江某与李某某、张某某的不当经济往来问题，检察机关未认定是犯罪，而江某主动交代收受黄某、邓某某的5万元钱则构成犯罪。故对江某主动交代收受黄某、邓某某的5万元受贿以自首论处。
第二、关于江某与周某、桂某合伙承包工程利润分配的问题。被告人周某与桂某系好友，在合伙时口头约定，按人头均分利润，共担风险。桂某出资35万元，周某出资50万元，江某出资10万元，后缴税款出资9万元，共计19万元。工程利润54万元，三人均分各得18万元。江某除按投资比例计算应得的5.4万元以外的12.6万元是否构成受贿？个人合伙是按照共同协议组成的联合体，是合伙人共享收益，共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的组织，他们合伙时三人协议均分收益，共负盈亏，是意思自治，自由处分的行为，并不违反法律规定，且桂某出资35万元也分了18万元利润，说明是按合伙时的约定分红的。只是江某的特殊身份是不能参与合伙搞工程的，是违反纪律的行为，应由有关部门按违纪处理。
第三，关于被告人江某犯罪情节问题，江某犯罪情节较轻，社会危害性较小，在被纪委两规时主动交代犯罪事实，且退清了全部赃款，未给国家、集体造成损失，并当庭认罪，确有悔罪表现，其辩护人提出可以从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人江某为国家机关工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂50000元，数额较大，其行为已构成。湖南省东安县人民检察院指控被告人江某犯受贿罪的罪名成立，本院予以支持。被告人有自首情节，积极退赃，未给国家、集体造成损失，鉴于本案犯罪情节较轻，认罪态度好，确有悔罪表现，对其不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一、三款，第六十七条第一款，第三十七条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：
被告人江某犯受贿罪免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份
审 判 长 张 健
审 判 员 邓东元
人民陪审员 黄新安
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 唐国红
附件：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分