山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第328号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王道珍。
委托代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。
委托代理人：李叙良。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：荣成市天鹅湖建筑工程有限公司。
法定代表人：魏文海，董事长。
委托代理人：于明怀，山东荣顺律师事务所律师。
委托代理人：张立东，荣成成山法律服务所法律工作者。
再审申请人王道珍因与被申请人荣成市天鹅湖建筑工程有限公司（以下简称天鹅湖公司）承揽合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2011）威民一终字第332号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月14日作出（2014）鲁民提字第328号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。再审申请人王道珍的委托代理人马晓君、李叙良，被申请人天鹅湖公司的委托代理人于明怀、张立东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月29日，王道珍向荣成市人民法院起诉称，2004年王道珍承揽了天鹅湖公司天外居度假村公寓楼、单体别墅地下室、卫生间聚氨酯防水工程。施工期间天鹅湖公司付款2.3万元，余款134104.85元一直未付。请求法院判令天鹅湖公司立即给付工程款。天鹅湖公司辩称，王道珍施工质量存在严重问题，未提供技术资料，又拒不返修，其诉讼请求不应得到支持。天鹅湖公司据此反诉王道珍赔偿因工程质量不合格造成的经济损失340010.10元。
荣成市人民法院一审查明，2002年至2004年，天鹅湖公司与山东坤和实业股份有限公司（以下简称坤和公司）签订建筑工程施工合同，承揽建设天鹅湖休闲度假小区的公寓楼、单体别墅等建筑物。2004年王道珍从天鹅湖公司处承揽该工程的屋面、地下室和卫生间的防水工程，双方未签订书面承揽合同。防水工程完工后，双方未进行竣工验收。2004年10月20日、2005年1月24日，天鹅湖公司分别给付王道珍工程款3000元、2万元。2005年11月18日，天鹅湖公司为王道珍出具欠条载明：截至2005年11月18日账面欠王道珍工程款134140.85元，天鹅湖建筑公司。
原一审法院依据天鹅湖公司的申请，委托山东永鼎司法鉴定中心对涉案防水工程质量进行了鉴定，该鉴定中心出具鉴定结论为：1、王道珍施工的防水工程存在防水渗漏质量问题，单体别墅2#中的67号、68号、69号、71号、72号、73号、76号、77号、78号、80号、81号存在地下室墙体聚胺脂防水涂料漏水质量问题，高级公寓2#中的91号楼、95号楼、88号楼存在屋面天沟部位聚胺脂防水涂料漏水质量问题；2、存在质量问题所需的修复费用为241386.48元。天鹅湖公司为此支出鉴定费32000元。
荣成市人民法院一审认为，王道珍承揽天鹅湖公司施工项目的防水工程，双方建设工程施工合同法律关系成立。王道珍进行了防水施工，天鹅湖公司为其出具了工程款欠条，欠款事实成立。对王道珍要求支付工程款的诉讼请求，予以支持。建设工程竣工后，应当及时进行验收，经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，保修期自竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。虽然王道珍防水工程完工，但由于双方没有进行验收，王道珍也没有证据证明已经向天鹅湖公司提交了竣工验收报告，且天鹅湖公司拖延验收，因此应认定该案防水工程未经竣工验收合格。山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定报告确认王道珍施工项目存在质量问题及需要的修复费用。由于该防水工程未经竣工验收尚在保修期间内，王道珍对上述质量问题又拒绝保修，则应当向天鹅湖公司支付修复所需的费用，因此对天鹅湖公司的反诉请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，国务院《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，荣成市人民法院于2011年2月28日作出（2010）荣商初字第82号民事判决：一、荣成市天鹅湖建筑工程有限公司支付王道珍工程款134104.85元；二、王道珍赔偿荣成市天鹅湖建筑工程有限公司修复费用241386.48元。以上款项兑除后，王道珍应当于判决生效之日起十日内支付荣成市天鹅湖建筑工程有限公司107281.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1491元，反诉费3200元，鉴定费32000元，王道珍负担35200元，荣成市天鹅湖建筑工程有限公司负担1491元。
王道珍不服原审判决，向威海市人民法院提起上诉称，防水工程属于隐蔽工程，施工过程中天鹅湖公司均派员监督，天鹅湖公司认可防水工程的施工质量，已无需再行验收。如果存在质量问题，天鹅湖公司不会对其所欠工程款下账并给王道珍出具欠条，且天鹅湖公司在长达五年的时间内从未对工程质量提出异议。请求撤销原判，予以改判驳回天鹅湖公司的反诉请求。天鹅湖公司答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
威海市中级人民法院二审查明，2009年5月，天鹅湖公司因建设工程施工合同纠纷将坤和公司诉至威海市中级人民法院，要求坤和公司支付工程款并赔偿停工损失等，坤和公司则主张工程存在质量问题；诉讼过程中查明该建设工程至2009年9月份尚未办理建设工程的竣工验收手续。经调解，该院以（2007）威民一重字第12号民事调解书确认：坤和公司向天鹅湖公司支付工程款及利息等，双方协助办理验收手续，坤和公司扣除555384.05元保修金用于维修，其中包括防水工程。
威海市中级人民法院二审查明的其他事实与原一审查明的一致。
威海市中级人民法院二审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：王道珍应否赔偿天鹅湖公司修复费用241386.48元。涉案防水工程虽属隐蔽工程，但双方应对工程质量进行验收，从而保证其质量符合法律规定及设计要求，王道珍主张天鹅湖公司认可涉案防水工程质量，已无需进行验收，未提供证据证实，且直到2009年12月8日涉案防水工程所在的建设工程尚未进行验收，故其该主张理由不当，证据不足，不予采信。天鹅湖公司与坤和公司建设工程施工合同纠纷案件中，坤和公司曾主张工程存在质量问题，并经双方协商，最终确认坤和公司扣除保修金用于维修，其中包括了本案的防水工程，亦即天鹅湖公司业因工程质量问题（包括防水工程）赔偿了坤和公司维修费用。至此，天鹅湖公司享有向防水工程的实际施工人即王道珍的追偿权。且经本案鉴定机构鉴定，涉案防水工程确实存在质量问题，故王道珍应就防水工程质量问题赔偿天鹅湖公司相关损失。原一审根据鉴定结论确认王道珍施工防水工程的修复费用，并无不当，应予维持。王道珍以天鹅湖公司长时间未就质量问题提出异议为由拒绝承担赔偿责任，理由不当，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，威海市中级人民法院于2012年10月30日作出（2011）威民一终字第332号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4921元，由王道珍负担。
再审申请人王道珍不服二审判决，向本院申请再审称，天鹅湖公司与坤和公司在另案调解过程中，坤和公司扣除的50万余元保修金针对的是天鹅湖二期工程、龙眼港工程和港西工程，而王道珍施工的是天鹅湖一期工程，该保修金的扣除与王道珍无任何关联。坤和公司已和天鹅湖公司结算完毕，坤和公司支付的工程款包括王道珍的施工款。坤和公司并未因王道珍施工的防水工程扣除任何费用，因此天鹅湖公司并无任何损失，其无权要求王道珍赔偿因工程质量问题给其造成的所谓损失。综上，请求再审驳回天鹅湖公司的反诉请求。
被申请人天鹅湖公司答辩称，坤和公司扣除的50万余元保修金，在双方保修金清单中明确记载有34万余元系王道珍施工的防水工程的维修款。因王道珍无防水施工资质，施工存在质量问题且拒不维修，导致坤和公司多次就防水问题提出异议并拒付工程款。上述34万余元系王道珍施工的防水工程的专用维修款，系天鹅湖公司的直接经济损失，王道珍依法应承担赔偿责任。综上，二审判决认定事实清楚，应予维持。
本院再审查明，天鹅湖公司主张，在其与坤和公司建设施工合同纠纷中，坤和公司因建设工程质量问题，拒付建设工程款，其中涉及本案争议的防水工程质量问题。在该案审理过程中，天鹅湖公司与坤和公司达成调解协议，该协议第二条约定天鹅湖二期工程、龙眼港工程、港西工程保修金73万余元，坤和公司扣除55万余元自行负责维修，天鹅湖公司不再对上述工程承担保修责任。同时坤和公司向天鹅湖公司出具保修金扣除清单，其中涉及天外居二期高级公寓2#共计11栋楼的屋面防水存在质量问题，扣除保修金单价5910.02元，共计65010.32元；单层2#别墅11户，地下室防水存在质量问题，扣除保修金27.5万元，其中地下室防水单价每户9109.40元，其它如室外散水、硬化、绿化配套等每户单价至少2.5万元。对此，王道珍质证认为，天鹅湖公司主张的上述扣除质保金的调解协议及清单，因王道珍并未参与，无法确认其真实性。
另查明，天鹅湖公司提交其与坤和公司在2004年3月10日签订的建设工程施工合同，约定：天鹅湖公司承揽坤和公司天外居度假村单体别墅4幢，单层2#、3#别墅16幢，公寓楼11幢的土建工程，工期自2004年4月30日至2005年4月30日。欲证明，涉案防水工程系王道珍施工，并结合天鹅湖公司与坤和公司另案调解过程中坤和公司出具的保修金清单，王道珍应赔偿相应损失。王道珍质证认为，该合同系天鹅湖公司与坤和公司签订，其真实性无法确认。王道珍主张其施工的是一期工程，但相关基础资料已交付天鹅湖公司，具体施工的哪几栋楼不清楚。对此，天鹅湖公司不予认可。
再查明，涉案鉴定结论证明单体别墅11幢，高级公寓2#91、95、88号存在质量问题，与天鹅湖公司提供的合同及其主张扣除保修金的范围不完全一致。
本院再审查明的其它事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：王道珍是否应赔偿天鹅湖公司主张的损失及数额。2002年至2004年，天鹅湖公司与坤和公司签订多份建设工程施工合同，承包坤和公司天鹅湖休闲度假小区等工程，并将部分防水工程交给王道珍施工，王道珍依据双方口头合同，对上述防水工程进行了施工。天鹅湖公司因另案处理过程中，坤和公司扣除相应工程部分保修金，且该部分保修金包括王道珍施工的部分防水工程，该防水工程经鉴定存在质量问题，该防水工程亦在保修期内，因此，天鹅湖公司有权向王道珍追偿。关于追偿的具体数额，应以坤和公司扣减的相应保修金为基础，因此，本案一审对防水工程修复的价值认定并无必要。天鹅湖公司在与坤和公司调解过程中扣除的保修金，系牵扯整个建设工程的保修问题，因此，只有涉及本案防水工程的部分，因王道珍施工质量不合格造成的损失，王道珍负有赔偿义务。天鹅湖公司与坤和公司扣除保修金清单显示天外居二期高级公寓2#屋面防水扣除保修金单价为5910.02元，结合一审鉴定结论，仅能证明其中3栋存在质量问题，因此，对该项损失王道珍应赔偿17730.06元。关于单层2#别墅的损失问题，不能证明其它项目的修复原因直接因地下室防水质量问题造成，且该工程交付已长达数年之久，王道珍不应对扩大的损失承担责任，王道珍应承担每户费用9109.40元共计100203.40元的赔偿责任。上述两项合计117933.46元与天鹅湖公司应支付王道珍工程款134104.85元折抵后，天鹅湖公司尚应支付王道珍工程款16171.39元。关于鉴定费用32000元，因该鉴定结论包括质量鉴定和造价鉴定两部分，系因王道珍施工质量引起，虽然涉案工程维修鉴定无必要，王道珍亦应承担部分鉴定费用，本院酌定王道珍承担鉴定费16000元。
综上所述，原一、二审部分事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销威海市中级人民法院（2011）威民一终字第332号民事判决及荣成市人民法院（2010）荣商初字第82号民事判决。
二、荣成市天鹅湖建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付王道珍工程款16171.39元。
一审案件受理费1491元，反诉费3200元，由王道珍负担1200元，荣成市天鹅湖建筑工程有限公司负担3491元，鉴定费32000元，由王道珍负担16000元，荣成市天鹅湖建筑工程有限公司负担16000元；二审案件受理费4921元，由王道珍负担1200元，由荣成市天鹅湖建筑工程有限公司负担3721元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 董运平
二〇一五年八月十日
书 记 员 权 威