浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1518号
上诉人（原审被告）：吕南昌。
委托代理人（特别授权代理）：吕平。
被上诉人（原审原告）：汪宏吉。
原审被告：陈玲。
原审被告：王春羊。
委托代理人（特别授权代理）：俞荣华、安国霖。
上诉人吕南昌为与被上诉人汪宏吉、原审被告陈玲、王春羊合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。王春羊未在规定期限内缴纳上诉费用，本院按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：汪宏吉取得了道路运输管理部门核发的《机动车驾驶培训教练员证》，具有机动车驾驶培训教练员的从业资格。2013年5月1日，汪宏吉在《钱江晚报》上看到有家驾校正在招聘驾驶培训的教练员，于2013年5月4日去了位于杭州市下城区五里塘苑的驾校了解情况，作为驾校总教练的王春羊接待了汪宏吉，汪宏吉打算到该驾校去做教练员。2013年5月14日，汪宏吉从银行卡（开户行：杭州联合银行，户名：汪宏吉，卡号：62×××98）取出现金13万元整，并立即将13万元的预交款汇给作为驾校财务的陈玲（开户行：中国工商银行，户名：陈玲，卡号：62×××60）；同日，汪宏吉与该驾校签订了《吉昌驾校承包经营协议》，陈玲在该协议上签字，并加盖了“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司（筹）”的印章，同时，陈玲向汪宏吉出具了一张13万元的收据，陈玲在该收据的“名称及规格”一栏上填写了“预交款”三个字，并加盖了“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司（筹）”的印章。汪宏吉后了解到，陈玲、吕南昌、王春羊分别投资7万元、2万元、1万元，发起设立“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司”，并向杭州市工商行政管理局下城分局申请企业名称预先核准。2013年5月3日，该局作出了准予企业名称预先核准的决定，并出具了《企业名称预先核准通知书》【（杭）名称预核<；2013>；第940113号】，此后，“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司”因故未成立。汪宏吉认为，陈玲、吕南昌、王春羊作为“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司”的发起人，以设立中公司的名义与汪宏吉签订合同，并收取了汪宏吉13万元的预交款，公司因故未成立，陈玲、吕南昌、王春羊应当返还汪宏吉缴纳的费用，应当承担连带清偿责任。故汪宏吉向法院提起诉讼，判令：陈玲、吕南昌、王春羊共同返还人民币13万元并承担连带清偿责任。
原审法院另查明，案外人郑志贤与吕南昌、陈玲预设立杭州瑞隆机动车驾驶员培训有限公司，于2012年12月11日经工商登记核准名称，2012年12月18日，以该公司名义向康桥傲众汽车销售服务有限公司购买十八台普通桑塔纳汽车，价值人民币124.60万元。后汪宏吉取走未上牌照的普通桑塔纳汽车两辆。
原审法院认为，陈玲、吕南昌、王春羊共同预设立杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司，并刻制公司公章，以公司名义对外收取款项。争议在于陈玲收取汪宏吉款项是否应由陈玲、吕南昌、王春羊共同承担还是由陈玲个人承担。经查明，吕南昌参与公司组建并以股东名义签字，同时，在杭州瑞隆机动车驾驶员培训有限公司预设立过程中，吕南昌也参与设立，其作为完全行为能力人，更作为驾校的发起人之一应当明了驾校发起过程及开办驾校应配备的条件，应当明确发起驾校过程中应承担的相应责任，故对驾校设立过程中因疏忽管理而出现的问题不能以不清楚或不知道为由要求免责；对王春羊，根据汪宏吉陈述，王春羊作为发起人之一参与设立，应当明知以驾校名义对外收取款项而导致的法律后果，同理，故对驾校设立过程中因疏忽管理而出现的问题不能以不清楚或不知道为由要求免责。对于汪宏吉自行拿取的车辆，陈玲、吕南昌、王春羊并未提出反诉，也未提出其他处理意见，可另行处理。根据《公司法解释（三）》第四条的规定，公司全体发起人对设立公司中所产生的债务承担连带清偿责任并共同返还，对于发起人内部责任承担可另行处理。综上，对汪宏吉的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条之规定，判决：陈玲、吕南昌、王春羊应共同返还汪宏吉人民币130000元，于判决生效后十日内履行。案件受理费人民币2900元，由陈玲、吕南昌、王春羊承担。
上诉人吕南昌不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、吕南昌是行为人还是发起人，原判决认定不清，认定吕南昌应当承担相应责任错误。1、吕南昌是发起人正确，但法律明确规定发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，凡是与设立公司行为无关的费用和债务，应当由作出该行为的发起人承担责任。2、原审对于认定共同刻制公司公章缺乏证据。为此，吕南昌要求移送公安，以查清楚是否陈玲个人所为。3、原判认定共同以公司名义收取款项缺乏证据，已有证据证明陈玲个人收取款项并非共同。4、吕南昌从来没有以不清楚或不知道为由要求免责，相反明确表示如果汪宏吉有证据证明这13万元资金或者部分资金是设立公司行为而产生的费用和债务，那么应当由全体发起人共同承担这13万元资金或者用于设立公司行为而产生的那部分费用和债务。二、原判对13万元预交款是否设立公司行为所产生的费用和债务认定不清。1、13万元预交款用途、去向是本案关键事实。根据汪宏吉提供的《吉昌驾校承包经营协议》，证明13万元预交款应当是“乙方一次性支付承包期内车辆使用费”。原判认定瑞隆公司在2012年12月18日购买十八台普通桑塔纳汽车，在没有购车凭证，没有车辆转让协议，没有支付凭证的情况下，（2013）杭江商初字第1220号民事判决书，认定该预交款系购车费用。该案原告起诉状与《承包经营协议》证明该预交款是承包期内车辆使用费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，原审在没有购车凭证证据的情况下随意判决，何况吕南昌多次以陈玲个人的致歉信作反证，认为本案是汪宏吉与陈玲个人纠纷。2、汪宏吉把13万元预交款打给陈玲个人账户，有证据证明，但这只是证明陈玲个人拿到13万元。没有证据证明陈玲把13万元预交款打入筹备公司，也没有证据证明陈玲把13万元预交款返还给汪宏吉，更没有证据证明13万元预交款是否设立公司行为所产生的费用和债务。根据司法解释（三）第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”以及最高人民法院有关公司法解释，对“费用和债务”的认定，作了目的性限制和合理性限制，目的性限制是指必须是因设立公司行为所产生的费用和债务，凡是与设立公司行为无关的，应当由作出该行为的发起人承担责任。合理性限制是指因设立公司行为所产生的费用和债务应当是在合理范围内的，不得超过必要的限度。且根据证据规则的规定，在汪宏吉没有直接证据证明的情况下，原审认定款项全部用于设立公司行为所产生的费用和债务缺乏依据。三、吕南昌在庭审和答辩中依据汪宏吉打款给行为人陈玲个人账户，结合陈玲个人出具给汪宏吉的致歉信和全额欠条及汪宏吉根据致歉信拿到了2辆普桑汽车，这4个事实证据没有一个与吉昌公司（筹）字公章有关，所以应当认定两个行为人重新形成了一个完整的民事法律关系，即本案是汪宏吉与陈玲个人的纠纷并双方已经达成还款协议，原判没有就这些事实证据作出认定或认定不清。四、根据证据显示，汪宏吉是具有从业资格的教练员，作为行业人员在陈玲未出具许可证的情况下与其签订协议应当承担过错责任的问题原审判决作了回避。汪宏吉签订协议是否善意？是否上当受骗？还是明知有风险冒险赌一把，其难道没有责任？现在汪宏吉至少还有2辆汽车拿在手上，却让毫不知情的吕南昌为其买单。五、原判在适用法律上与司法解释（三）第四条第一款的规定及理解与适用不符。六、吕南昌在一审时提供《补充说明及请求报告》主要证明“陈玲背着公司其他发起人违法私刻公章、签订承包协议、收取承包费行为的目的，不是为了设立公司，而是为了骗取原告钱财的事实”等请求移送公安，但原审判决却认为吕南昌提供2份证据是证明陈玲另外自行办理公司的事实。七、原判关于汪宏吉是如何自行拿取车辆的？这明显是两个行为人达成协议或者另一个行为人同意接受行为人意见的结果，且不是吉昌公司的财产，汪宏吉有反诉的资格吗？对该车辆又该如何处理？综上，请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回汪宏吉一审对吕南昌的诉讼请求。2、由汪宏吉承担一审、二审案件受理费。
被上诉人汪宏吉答辩称：工商预登记是吕南昌、陈玲、王春羊三人作为发起人成立驾校的，汪宏吉缴钱都有单据的，缴钱的目的就是为了设立公司。
原审被告王春羊答辩：同意吕南昌的上诉意见。
原审被告陈玲未答辩。
上诉人吕南昌在二审期间向本院提交一份入股协议，拟证明：吕南昌不需要出资，是以操作技能干股形式入股20%，不承担公司任何债权债务，同时公司的债权债务与吕南昌无任何连带关系的事实等等。经质证，被上诉人汪宏吉认为：这份入股协议是伪造的，是在事后陈玲逃走后补的。原审被告王春羊表示无异议。本院认为，该协议与本案缺乏直接关联，不予确认。
被上诉人汪宏吉及原审被告王春羊在二审期间无证据材料提交。
经本院审理查明：陈玲、吕南昌、王春羊发起设立“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司（以下简称吉昌公司）”，并向杭州市工商行政管理局下城分局申请企业名称预先核准。2013年5月3日，该局作出了准予企业名称预先核准的决定，并出具了《企业名称预先核准通知书》【（杭）名称预核<；2013>；第940113号】，上载明陈玲、吕南昌、王春羊分别投资7万元、2万元、1万元。2013年5月14日，汪宏吉向陈玲（开户行：中国工商银行，户名：陈玲，卡号：62×××60）汇款13万元。同日，汪宏吉收到加盖“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司（筹）”印章的收据一份，该收据的“名称及规格”一栏上填写了“预交款”。当日，汪宏吉作为甲方与吉昌驾校作为乙方签订了《吉昌驾校承包经营协议》，该协议上加盖了“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司（筹）”的印章，陈玲在协议甲方落款处签名。后“杭州吉昌机动车驾驶员培训有限公司”因故未成立。审理中，汪宏吉自认因催讨案涉款项未果，从吉昌公司领取未上牌照的普通桑塔纳车辆二辆。
另查明：案外人郑志贤与陈玲、吕南昌曾预设立杭州瑞隆机动车驾驶员培训有限公司，于2012年12月11日经工商登记核准名称。吕南昌称杭州瑞隆机动车驾驶员培训有限公司后因行政审批不合格，未能成立，案涉车辆系以杭州瑞隆机动车驾驶员培训有限公司名义所购。
本院认为：本案二审争议的焦点是吕南昌应否与陈玲、王春羊承担返还汪宏吉13万元款项之责任。根据本案查明的事实，吕南昌与陈玲、王春羊共同预设立吉昌公司，并已取得工商部门企业名称预先核准，吕南昌、陈玲、王春羊作为发起人，基于设立公司之目的，对外代表设立中的公司进行创立活动。汪宏吉在本案中主张返还的13万元款项虽然是汇款给陈玲，但根据其提交的收据，盖有吉昌公司（筹）之印章，且载明的款项性质系预交款，吕南昌称所涉印章均系陈玲私刻，但此抗辩理由缺乏事实依据，应认定该13万元系设立中的吉昌公司而非陈玲个人收取。结合汪宏吉与设立中的吉昌公司签订的《吉昌驾校承包经营协议》，设立中的吉昌公司收取案涉款项应属发起人为了设立公司而实施的行为。在设立中的公司因设立不能而产生的相关责任，发起人作为整体实施行为所产生的责任应当连带承担。吕南昌认为陈玲涉嫌犯罪，但至今公安机关并未立案受理，且根据现有证据材料，也并非属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中应当移送公安机关处理的情形。至于车辆的问题，并不属于本案审理范围。综上，吕南昌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人吕南昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年十二月十一日
书记员 林叶红