上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初2380号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某某，男，1984年10月28日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人董月英，北京大成(上海)律师事务所律师。辩护人刘峰，北京大成(上海)律师事务所律师。被告人顾某某，男，1988年4月9日出生，汉族，户籍地河南省。被告人张某某，男，1977年12月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]403号起诉书指控被告人陈某某、顾某某、张某某犯职务侵占罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院受理后发现不适宜适用简易程序，故转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员罗某某出庭支持公诉。被告人陈某某、顾某某、张某某及辩护人董月英、刘峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年9月，被告人陈某某利用担任日某通信上海分公司总经理助理的职务便利，伙同公司项目经理被告人顾某某、张某某利用其职务便利，与上海贵禹通讯科技有限公司(以下简称贵禹通讯公司)签订虚假工程分包合同，套取本单位人民币95,500.02元。被告人陈某某分得6万余元、被告人顾某某、张某某各分得1万余元。被告人陈某某、顾某某、张某某采用相同手段向本单位申请支付工程款232,500元�因公司资金不足未及支付。被告人陈某某、张某某、顾某某经公安机关电话通知后主动到案，如实供述了上述事实。被告人陈某某案发后通过家属归还日某通信上海分公司95,501元。公诉人当庭讯问了被告人、宣读及出示了证人证言、书证等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人陈某某、顾某某、张某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究刑事责任。被告人陈某某、顾某某、张某某系共同犯罪。被告人陈某某、顾某某、张某某部分犯罪系未遂，对该部分犯罪可依法比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某某、顾某某、张某某系自首，可依法从轻处罚。被告人陈某某对起诉书的指控无异议；被告人顾某某、张某某辩称其没有侵占23万余元的故意，是经领导交办经手其中相关环节。被告人陈某某的辩护人提出如下量刑意见：被告人陈某某系初犯，认罪及悔罪态度较好，供述稳定，并退还了超出本人犯罪所得的钱款，目前健康状况较差，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2015年9月，被告人陈某某在担任日某通信上海分公司总经理助理期间，利用分管市场部、监督工程项目经理工作的职务便利，与该公司项目经理被告人顾某某、张某某经事先预谋，利用被告人顾某某、张某某分别负责工程预决算、施工协调和工程质量管理的职务便利，由被告人顾某某、张某某制作工程建设项目验收证书、站点清单等付款申请材料，由被告人顾某某与贵禹通讯公司签订无真实业务的工程分包合同并提起付款申请，再由被告人陈某某审核后向日某通信上海分公司申请支付工程款。被告人陈某某、顾某某、张某某套取公司95,500.02元后分赃，被告人陈某某分得6万余元，被告人顾某某、张某某各分得1万余元。同期，被告人陈某某为套取公司资金并非法占为己有，通过被告人顾某某、张某某制作工程分包合同、站点清单，与贵禹通讯公司签订无真实业务的工程分包合同，并由本人审核后向公司申请支付工程款共计232,500元，因公司资金不足未能套现。2016年3月21日、4月6日，被告人陈某某、张某某、顾某某经公安机关电话通知后先后主动到案，如实供述了涉案事实。被告人陈某某在家属帮助下向日某通信上海分公司归还了95,501元。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1、营业执照、劳动合同、公司变更员工签订劳动合同变更协议书等证实被告人陈某某、顾某某、张某某在日某通信上海分公司的任职情况。2、证人朱某某陈述其于2013年至2015年间任日某通信上海分公司总经理，陈某某是总经理助理，项目经理有顾某某、张某某，分别负责技术支撑和市场。结算价为95,500余元的通信工程分包合同是经陈某某同意由顾某某、张某某发包给贵禹通讯公司。项目经理提供了分包合同、站点清单、结算发票，她在《付款申请单》签字同意付款。另2份合计232,500元的《付款申请书》是顾某某提供了审批材料让她签字的，陈某某已签过字。当时财务账上没钱，没有付款。3、证人聂某陈述公司支付工程款，是由项目经理提供合同、验收报告，付款申请书由项目经理、副总经理、总经理签字，财务审核签字后通知放款。金额为95,500余元的款子是顾某某提交材料和申请单的，朱某某、陈某某还多次催她放款。另1笔总金额232,500元的业务也是顾某某提供的材料，没支付的原因主要是账上资金不足，同时总部财务规定超过20万元的工程款要经总部同意。4、证�马某某陈述合计232,500元的工程是发包给何海兵的上海轩宏建筑工程有限公司做的，个别站点工程因原来的施工队不合要求，于2015年11月委托贵禹公司高某某续建，这部分金额总计在一二万元。2016年春节前经总部审批已向轩宏公司付了20万元，余款于4月前分批付清。与贵禹公司的二三个站点是2016年1月左右结算完毕的。5、证人高某某陈述2015年9月，陈某某称其公司委托施工队在浦东做了2个联通项目工程，但开不出发票，要求从贵禹通讯公司走账。他在陈某某提供的合同上签字盖章，并开了发票。9月28日，收到日某通信上海分公司转账95,500.02元，扣除5%的税后将90,725元汇入陈某某的建设银行个人账户。另2份总价232,500元的合同也是陈某某要求走账让他签的字。为防止贵禹公司收到钱款后不返还，陈某某还以上海仁龚网络科技有限公司的名义和贵禹签订了2份合同，用于证明贵禹需向其转账。6、工程分包合同、工程建设项目验收证书、站点清单、发票、付款申请书、记账凭证、银行交易凭证、银行账户交易明细等证实被告人陈某某、顾某某、张某某共同侵吞公司9万余元及其向公司提交材料申请付款23万余元的事实。7、工商银行汇款凭证证实被告人陈某某在家属帮助下退还被害单位95,000余元的情况。8、案发经过证实被告人陈某某、顾某某、张某某的到案情况。9、被告人陈某某、顾某某、张某某的供述及辩解。本院认为，被告人陈某某、顾某某、张某某以非法占有为目的，利用职务便利侵吞公司钱财，其中被告人陈某某、顾某某、张某某共同侵占公司钱财9万余元，数额较大，被告人陈某某另欲侵吞公司钱财23万余元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的主要犯罪事实成立，予以支持。对于起诉书指控被告人顾某某、张某某与被告人陈某某合谋，欲侵吞公司23万余元一节，被告人顾某某、张某某均当庭否认参与合谋及具有非法占有该笔钱财的意图，本院根据查明的事实评判如下：1、关于犯罪预谋，被告人陈某某当庭供述是3人合谋，但被告人顾某某、张某某均予以否认，证人高某某的证言仅能证实系被告人陈某某要求其配合走账及通过另签合同保证钱款最终能为陈某某控制，不能证实被告人顾某某、张某某明知被告人陈某某意欲侵吞该笔公司资金的故意。鉴于在现有证据下，不能排除被告人顾某某、张某某辩解的合理性，故难以认定被告人顾某某、张某某就涉案23万余元参与了犯罪预谋及具有非法占有的共同犯意；2、关于该节事实认定，鉴于被告人陈某某到案后对意图侵吞该笔资金供认不讳，证人高某某的证言亦证实被告人陈某某要求其签订相关并无真实业务的合同配合走账，并以另行签订合同的方式防止其收到钱款后不返还，表明被告人陈某某具有套取公司资金并非法占有的犯罪故意。虽然准备付款申请材料、向公司申请付款等具体行为并非由被告人陈某某实施，但根据刑法的间接正犯理论，被告人陈某某利用他人的行为达成其犯罪目的，应当为此承担刑事责任。被告人陈某某利用职务便利意欲侵占公司资金23万余元，已着手实施犯罪，由于意志以外的原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。被告人陈某某、顾某某、张某某均系自首，当庭认罪态度较好，结合涉案赃款已退还被害单位，对其依法从轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如�：一、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人顾某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人张某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)四、违法所得的一切财物责令退赔。被告人陈某某、顾某某、张某某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 凌 鸿
人民陪审员 褚云芳
二�一六年七月二十九日
书 记 员 佘晓民
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴�库，不得挪用和自行处理。