广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民三终字第32号
上诉人（一审原告）林锡枝，男。
委托代理人邱俊山，广西彤日律师事务所律师。
委托代理人严绍鹏，广西彤日律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）甘树北，男。
被上诉人（一审被告）广西金翔房地产有限公司。
法定代表人甘树北，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）广西金翔房地产有限公司岑溪分公司。
诉讼代表人甘树北，该公司经理。
一审第三人李汉英，女。
委托代理人郭光海，岑溪市148法律服务所法律工作者。
上诉人林锡枝因民间借贷纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2012）岑民初字第1057号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人林锡枝的委托代理人邱俊山、一审第三人李汉英的委托代理人郭光海到庭参加诉讼。被上诉人甘树北、广西金翔房地产有限公司（以下简称金翔公司）、广西金翔房地产有限公司岑溪分公司（以下简称金翔岑溪分公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2008年4月15日，原告林锡枝与被告甘树北签订《借款协议》，该协议主要内容为：“经双方友好协商，甲方（林锡枝）同意借资人民币现金250万元整给乙方（甘树北）作经营周转，此借款由广西金翔房地产有限公司、广西金翔房地产有限公司岑溪分公司作担保及提供抵押物，该公司法人及有关股东签字及加盖公章，乙方公司愿将属下的金翔岑溪分公司位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层作为抵押物抵押给甲方，该房产建筑面积为782.13平方米，已办证，证号为岑房城区他字第Q2008003号，借款期为五个月”；此借款合同约定的借款款项，原告在合同签订前通过银行于2008年4月14日分别给付了290000元和710000元，合同签订之日通过银行给付750000元，合同签订后的2008年4月16日又通过银行给付450000元和300000元，这五笔款项的收款人银行账户均为甘树北的个人账户。2008年4月22日，原告林锡枝作为贷款人（抵押权人）与金翔岑溪分公司作为借款人、抵押人签订《抵押借款合同》，该合同主要内容为：“贷款金额200万元，贷款期限自2008年4月22日起至2008年7月21日止，还款付息方式为一次性还清，抵押人自愿以其拥有的坐落在岑溪市大中路、评估价值200万元（产权证编号：岑房权证城区字第10099**号、双方自行议定价值200万元）房地产作为抵押物，为借款人提供担保。”同日，双方到岑溪市房地产管理局办理抵押登记手续，领取了岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》，该证主要内容为：“房屋他项权人为林锡枝，房屋所有权人为金翔岑溪分公司，房屋坐落在岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层，权利价值为200万元，建筑面积为782.13平方米，设定日期为2008年4月22日，约定期限为2008年7月21日。附记另注明：根据双方签订的借款协议，将借款期限变更为：从2008年7月21日起至2008年9月21日止。”2008年9月22日，原告林锡枝作为甲方与甘树北作为乙方签订《借款协议》，该协议主要内容为：“经双方友好协商，甲方同意借资人民币现金208万元给乙方作经营周转，此借款由广西金翔房地产有限公司及金翔岑溪分公司作担保及提供抵押物，该公司法人及有关股东签字及加盖公章，乙方公司愿将属下的金翔岑溪分公司位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层作为抵押物抵押给甲方，该房产建筑面积为782.13平方米，已办证，证号为岑房城区他字第Q2008003号，借款期为两个月，即从2008年9月22日起至2008年11月22日止。在合同签订日开始计算，逾期未还此借款每超一天罚违约金人民币3万元，如超过十天甲方有权全额处置以上抵押物作为偿还此借款。”甲方林锡枝与乙方甘树北均在协议上签名并加盖指模，金翔公司及金翔岑溪分公司均在协议上担保公司处盖有印章；2008年11月21日，甲方林锡枝与乙方甘树北又在该《借款协议》上签注写明：“本借款因乙方经济困难，经双方同意延期到2009年3月22日，到时一次性还清。”金翔岑溪分公司在乙方签名处加盖印章。2008年11月22日，甲方林锡枝与乙方甘树北再在该《借款协议》上又签注写明：“经双方同意延期到2012年6月30日，到时一次性还清。”金翔岑溪分公司也在该签注上加盖印章。2010年1月7日，林锡枝出具收条一张给金翔岑溪分公司，该收条载明：“现收到广西金翔房地产有限公司岑溪分公司于2008年9月22日所借款项的还款101万元，特此证明。”原告于2012年8月15日诉至该院，并提出以下诉讼请求：一、确认原告和被告甘树北签订的250万元《借款协议》（落款日期为“2008年4月15日”，担保公司为被告金翔公司、金翔岑溪分公司）与原告和被告金翔岑溪分公司签订的200万元《抵押借款合同》（落款日期为“2008年4月22日”，抵押人为金翔岑溪分公司）的借款属同一笔借款；二、确认原告和被告金翔岑溪分公司签订的200万元《抵押借款合同》（落款日期为“2008年4月22日”，抵押人为金翔岑溪分公司）与原告和被告甘树北签订的208万元《借款协议》（落款日期为“2008年9月22日”，担保公司为被告金翔公司、金翔岑溪分公司）的借款属同一笔借款；三、三被告向原告清偿借款本金107万元及支付2008年11月23日至2012年7月3日期间的违约金20万元（此期间的违约金按年利率5.4%的四倍计算为109万元，原告只请求20万元）；四、原告对被告金翔岑溪分公司名下物业“岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第-1层”（房屋所有权证号：岑房权证城区字第10099**号）拥有优先受偿权。
另查明，2009年12月8日，第三人李汉英与被告金翔岑溪分公司、被告甘树北、甘瑞容签订《抵押借款协议书》，由李汉英借款124万元给金翔岑溪分公司作周转金使用，金翔岑溪分公司以其坐落在岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层的车库作为抵押担保，经双方到岑溪市房地产管理局办理了抵押登记，领取了房他证城区字第Q20090**号《房屋他项权证》。借款期满后，金翔岑溪分公司未能归还借款，李汉英向该院提起诉讼，经该院调解，双方达成了协议，该院制作了（2010）岑民初字第1244号民事调解书，该调解书协议内容为：“1、被告金翔岑溪分公司同意在2010年12月15日前归还借款本息人民币1735564元给原告李汉英；2、原告李汉英对拍卖或者变卖被告金翔岑溪分公司在岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层的车库（房屋产权证号10099**，面积782.13㎡）所得价款有优先受偿权；3、本案诉讼受理费20420元，减半收取10210元，由被告负担。”该调解书生效后，被告金翔岑溪分公司并未履行，李汉英向该院申请执行；在执行过程中，金翔岑溪分公司与李汉英达成和解协议，将抵押房产抵偿给李汉英，在李汉英办理过户的变更登记过程中，原告林锡枝提出执行异议，认为金翔岑溪分公司抵偿给李汉英的房产属其享有抵押权的房产，该院于2011年12月26日作出（2011）岑法执字第35–6号裁定，中止案件的执行。2012年1月9日，李汉英作为原告，以林锡枝为被告，金翔公司和金翔岑溪分公司、甘树北、甘瑞容分别为第三人，向该院提起执行异议诉讼，请求判决对“岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层的车库（房屋产权证号10099**，面积782.13㎡）”许可执行，变更至李汉英名下，本案诉讼费由林锡枝负担。该案经该院审理后作出了（2012）岑民初字第197号民事判决：一、对“岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层的车库（房屋产权证号10099**，面积782.13㎡）”许可执行，直接进入评估拍卖执行程序；二、驳回原告李汉英要求将“岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层的车库（房屋产权证号10099**，面积782.13㎡）”变更至其名下的诉讼请求。本案诉讼受理费100元，由原告李汉英负担。林锡枝不服判决而提起上诉，目前该案正在二审法院审理之中。
一审法院审理认为，原告林锡枝和被告甘树北于2008年4月15日签订的250万元《借款协议》中借款人是甘树北，借款金额是250万元，而2008年4月22日原告林锡枝和被告金翔岑溪分公司签订的200万元《抵押借款合同》中借款人是被告金翔岑溪分公司，金额是200万元，虽然两份借款合同的出借人均是林锡枝，但第一笔的借款人是甘树北，后一笔的借款人是金翔岑溪分公司，甘树北虽为金翔岑溪分公司负责人，然而其个人借款与公司借款是两个不同的借款主体，因而，此两笔借款合同（协议）是两个不同的法律关系，不能等同，况且原告也未有依据证明甘树北的250万元借款已转到金翔岑溪分公司帐户上并由公司支配使用，所以，原告主张2008年4月15日签订的250万元与2008年4月22日签订的200万元属同一笔借款，事实证据及法理依据均不充分，该院不予支持。同理，原告和被告金翔岑溪分公司于2008年4月22日签订的200万元《抵押借款合同》，与原告和甘树北于2008年9月22日签订的借款208万元《借款协议》，因借款人不同、借款数额不同、以及签订合同的时间不同，应予认定为两个不同的借款法律关系，原告主张此两份合同的借款是同一笔借款，其事实和理由也是不成立的，该院亦不予支持。
原告林锡枝于2008年9月22日借款208万元给被告甘树北，有其双方签订的《借款协议》和林锡枝2010年元月7日书立并由金翔岑溪分公司签注其与林锡枝各执一份的《收条》予以证实，借贷关系成立；金翔岑溪分公司作为担保人于2010年元月7日偿还了借款本金101万元，应予抵减，尚欠借款本金107万元未有清偿，该院予以认定。《借款协议》约定由金翔公司、金翔岑溪分公司提供担保及抵押物，以金翔岑溪分公司位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层房产抵押，虽然担保人金翔公司、金翔岑溪分公司均盖章确认担保，也在协议上写明已办理抵押证（岑房城区他字第Q2008003号），但是，该抵押证是在2008年4月22日签订《抵押借款合同》借款200万元时，由金翔岑溪分公司作为借款人和抵押人与原告林锡枝到岑溪市房地产管理局办理登记取得的，可以证明2008年4月22日《抵押借款合同》的抵押担保条款生效；由于在2008年9月22日签订《借款协议》后，双方并没有到抵押登记机关进行抵押登记，其抵押担保的约定首先违反了《中华人民共和国担保法》第五十条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定，更重要的是依照该法第四十一条、第四十二条第（二）项的规定，因未进行抵押物的登记，《借款协议》的抵押条款不生效。可见，原告主张对金翔岑溪分公司位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼负一层房产（车库）拍卖、变卖的价款享有优先受偿的权利，依法不成立。金翔公司、金翔岑溪分公司加盖印章约定为甘树北借款提供担保，但又不依照《房屋登记办法》的规定进行抵押物登记，是造成本借款抵押担保不进行登记而导致合同抵押条款不生效的主要原因，甘树北、金翔公司、金翔岑溪分公司对担保条款不生效均有过错，参照《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”及第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，金翔公司、金翔岑溪分公司应当相互对甘树北此笔不能清偿的债务承担连带赔偿责任。
原告林锡枝与被告甘树北之间的借贷关系属个人之间的民间借贷关系，双方并没有约定借款利率，应视为无息借款，借款人在借款期限内不用计付利息，双方经协商一致二次续延借款期限，续延的期限仍属无息的借款期；借款人甘树北在续延借款期限（2012年6月30日）届满后仍不清偿尚欠的借款本金107万元，属违约，除应归还本金外，还应承担赔偿损失的违约责任；由于双方的合同为借贷法律关系，违约造成的损失应为利息损失，双方在《借款协议》中约定的逾期还款违约金计算方法（每超一天罚违约金3万元），显然违反国家限制借款利率的规定，原告依此计算要求被告支付20万元违约金，该院不予支持；根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”，并参照法（2011）336号《最高人民法院关于依法审理民间借贷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条“……当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持”的规定，可由被告自逾期之日（2012年7月1日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付利息给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第四十一条、第四十二条第（二）项、第五十条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告甘树北应当归还借款本金人民币1070000元并支付逾期还款的利息（从2012年7月1日起，至本案生效判决规定的履行期限最后之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利随本清）给原告林锡枝；二、被告广西金翔房地产有限公司、广西金翔房地产有限公司岑溪分公司相互对被告甘树北不能清偿的上述第一项判决之债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告林锡枝请求被告甘树北、广西金翔房地产有限公司、广西金翔房地产有限公司岑溪分公司支付200000元违约金的诉讼请求；四、驳回原告林锡枝请求确认2008年4月15日《借款协议》的2500000元的借款与2008年4月22日《抵押借款合同》的2000000元的借款属同一笔借款的诉讼请求；五、驳回原告林锡枝请求确认2008年4月22日《抵押借款合同》的2000000元的借款与2008年9月22日《借款协议》的2080000元的借款属同一笔借款的诉讼请求；六、驳回原告林锡枝请求确认对被告广西金翔房地产有限公司岑溪分公司名下物业“岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第-1层”的房屋（房屋产权证号：岑房权证城区字第10099**号）变卖、拍卖所得价款，就未得清偿的债权拥有优先受偿权的诉讼请求。本案诉讼受理费16230元（原告已预交），由被告甘树北负担。
上诉人林锡枝不服一审判决，上诉称，一、2008年4月14日、15日、16日，上诉人分五次共出借250万元给甘树北，甘树北答应以其掌控的金翔岑溪分公司名下物业“岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层”地下车库作抵押。2008年4月22日，上诉人、甘树北及金翔岑溪分公司工作人员到岑溪市房地产管理局办理抵押登记手续，因金翔岑溪分公司承认其是该笔借款债务人，且双方确认抵押物价值为200万元，故金翔岑溪分公司作为借款人、抵押人与上诉人签订了一份借款数额为200万元（该200万元是前述250万元借款的一部分）、贷款期限自2008年4月22日至2008年7月21日止的《抵押借款合同》。办理上述手续当日（2008年4月22日），上诉人领取了岑溪市房地产管理局颁发的岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》，并与甘树北签订了一份借款数额为250万元、借款期限为五个月、由金翔公司和金翔岑溪分公司作担保、落款日期为“2008年4月15日”的《借款协议》，且将该《借款协议》存档于岑溪市房地产管理局。在《借款协议》约定的还款期限（2008年9月21日）届满前，甘树北、金翔岑溪分公司陆续还款42万元，尚欠借款本金208万元。于是双方于2008年9月22日续签一份借款数额为208万元、借款期限为二个月的《借款协议》，并将原来签订的落款日期为“2008年4月15日”的《借款协议》撕毁。2010年元月7日，金翔岑溪分公司以债务人身份还款101万元，至今尚欠借款本金107万元。因此，本案前后虽然存在三份（抵押）借款合同，但上诉人自始至终只向甘树北、金翔岑溪分公司出借过一笔250万元的借款。该笔借款是上诉人持有的岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》名下抵押担保的债权。上诉人是第一顺序抵押权人，依法对抵押物享有优先受偿权。一审判决认定所谓的“三笔借款”不属于同一笔借款，并认定落款日期为“2008年4月15日”的《借款协议》于2008年4月15日签订，均是错误的。二、甘树北、金翔公司、金翔岑溪分公司没有出庭参加诉讼，也没有提出诉讼时效抗辩，应视为其自动放弃抗辩、申述的权利。所谓的“三笔借款”不论认定是同一笔借款，还是单独三笔借款，均未超过诉讼时效，上诉人享有的抵押权也未过期。一审第三人无权对上诉人的借款事实和主张提出抗辩。一审法院没有向甘树北公告送达法律文书，违反法定程序。三、上诉人与甘树北签订的《借款协议》约定了违约金，一审判决不予支持上诉人请求的20万元违约金是错误的。四、甘树北、金翔公司、金翔岑溪分公司均是债务人，应共同偿还借款。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人甘树北、金翔公司、金翔岑溪分公司未作答辩。
一审第三人李汉英述称，一、因本案处理结果直接影响一审第三人合法利益，一审第三人参加本案诉讼，有权提出诉讼时效抗辩和对本案的处理意见。二、上诉人把三份不同借款主体、不同借款数额、不同借款期限的《借款协议》混为一谈，并要求认定为同一笔借款，一审判决不予支持是正确的。三、上诉人与甘树北于2008年9月22日签订的《借款协议》没有办理抵押登记，上诉人在一审法院（2012）岑民初字第197号案件庭审中对此亦承认，且岑溪市房地产管理局作出的答复以及该局办证中心主任甘明所作的证言亦予以证实。上诉人持有的岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》，只与2008年4月22日的《抵押借款合同》有关，与2008年4月15日、2008年9月22日的二份《借款协议》无关。一审判决认定上诉人对抵押物不享有优先受偿权，是正确的。四、一审法院向甘树北送达法律文书，没有违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，一审第三人提供以下证据：1、广西骏能律师事务所律师林钦坤、邓飞于2013年2月7日向岑溪市房地产管理局工作人员甘明所作的调查笔录一份，拟证明林锡枝与甘树北于2008年4月15日、2008年9月22日签订的二份《借款协议》均没有办理抵押登记。2、一审法院（2012）岑民初字第197号案件第一次庭审笔录复印件一份，拟证明林锡枝承认其与甘树北于2008年9月22日签订的《借款协议》没有办理抵押登记。
本院调取以下证据：1、岑溪市房地产管理局办理林锡枝、李汉英申请房地产抵押登记的档案材料。2、岑溪市房地产管理局于2013年3月28日出具的《关于林锡枝与金翔公司岑溪分公司抵押登记的复函》，该复函主要内容为：林锡枝、甘树北于2008年4月15日签订的《借款协议》中的借款金额、时间与2008年4月22日办理的抵押登记不一致，且该协议提及岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》，在尚未到该局办理抵押登记便知道《房屋他项权证》的编号，不符合有关程序和逻辑；该协议有可能是2011年12月21日该局参加法院执行听证、交换证据时，将其带回混放到抵押档案中的，但不论怎样，该协议与2008年4月22日办理的抵押登记无关，也没有办理登记手续；林锡枝持有的岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》的借款人是金翔岑溪分公司，该证“附记”注明的《借款协议》没有在该局存档，“附记”是根据抵押当事人原来签订的《抵押借款合同》延长抵押登记期限的，并非根据林锡枝、甘树北于2008年4月15日签订的《借款协议》。
经本院审理查明，2008年4月14日、15日、16日，林锡枝通过中国农业银行分五次共转款250万元至甘树北银行账户。林锡枝与甘树北签订的借款数额为250万元的《借款协议》落款日期“2008年4月15日”是倒签的。2008年7月25日，岑溪市房地产管理局在林锡枝领取的岑房城区他字第Q2008003号《房屋他项权证》“附记”中注明：“根据双方签订的借款协议，将借款期限变更为：从2008年7月21日起至2008年9月21日止。”2009年12月8日，李汉英、金翔岑溪分公司向岑溪市房地产管理局申请办理房地产抵押登记。根据岑溪市房地产管理局办理李汉英、金翔岑溪分公司申请房地产抵押登记的存档资料，2009年12月8日《档案信息查询结果证明》记载：“经查核档案信息，房屋产权人（权利人）广西金翔房地产公司岑溪分公司，房屋坐落于大中路，房产证号：1009**。以上宗地、房屋的产权登记情况：2、3、4、5、7、9、11、13［1、无房屋产权登记档案；2、有房屋产权登记档案；3、无他项权利（抵押）登记档案；4、有他项权利（抵押）登记档案；5、无产权转移登记档案；6、有产权转移登记档案；7、无房屋查封登记档案；8、有房屋查封登记档案；9、无产权证遗失登记档案；10、有产权证遗失登记档案；11、无产权注销登记档案；12、有产权注销登记档案；13、无变更登记档案......］”；金翔岑溪分公司出具的落款日期为“2009年12月8日”的《说明》记载：“我公司房产（房产证号：10099**号，座落在大中路金翔御苑1＃楼－1层）于2008年10月8日向林锡枝抵押借款贰佰零捌万元，现再将剩余部分价值抵押给李汉英借款人民币壹佰贰拾肆万元”；署名“李汉英”、加盖金翔岑溪分公司公章、落款日期为“2009年12月8日”的《价值议定书》记载：“经双方一致确认，广西金翔房地产有限公司岑溪分公司坐落在大中路金翔御苑1＃楼－1层房产价值人民币400万元”；2009年12月8日《房地产抵押登记申请表》记载：“抵押权人：李汉英，抵押人：金翔岑溪分公司，交验证件：房产证、身份证、抵押借款协议、价值议定书、说明”。
本院二审查明的其他事实与一审判决确认的上述事实基本一致。
本院认为，甘树北于2008年4月14日、15日、16日向林锡枝借款共250万元，至今尚欠借款本金107万元，金翔岑溪分公司、金翔公司作为该借款担保人，并以金翔岑溪分公司所有的位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层房屋提供抵押担保的事实，有银行转款凭证、林锡枝与金翔岑溪分公司于2008年4月22日签订的《抵押借款合同》、林锡枝与甘树北签订的落款日期分别为“2008年4月15日”和“2008年9月22日”的《借款协议》、林锡枝于2010年1月7日出具的收条、林锡枝自认其于2008年9月21日前收到还款42万元的陈述为证，本院予以认定。林锡枝与甘树北之间的借贷关系合法有效，甘树北至今尚未还清借款给林锡枝，显属不当，应承担相应的民事责任。因此，林锡枝请求甘树北归还所欠借款本金107万元，合理合法，本院予以支持。林锡枝与甘树北在2008年9月22日签订的《借款协议》中约定了逾期还款违约金，林锡枝请求甘树北从该协议约定的借款期限届满之次日即2008年11月23日起支付违约金，本院亦予以支持。林锡枝与甘树北约定的逾期还款违约金计算方法，超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对超出部分的违约金依法不予保护。但经计算，林锡枝请求甘树北支付2008年11月23日至2012年7月3日期间的违约金20万元，并没有超过依据中国人民银行同期同类贷款利率的四倍所计算的数额，故对林锡枝该项请求，本院亦予以支持。一审判决甘树北从2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，并驳回林锡枝要求支付20万元违约金的诉讼请求不当，本院予以纠正。金翔岑溪分公司是金翔公司设立的分支机构，金翔岑溪分公司、金翔公司作为借款担保人，均应依法履行担保人的责任，即对甘树北所欠林锡枝上述债务（借款本金107万元、违约金20万元）互负连带清偿责任。本案中，关于林锡枝与甘树北之间存在一笔借款还是三笔借款的问题，林锡枝主张其只出借过一笔250万元的借款，三份（抵押）借款合同的借款属于同一笔借款，而甘树北、金翔公司、金翔岑溪分公司在案件审理期间既未到庭应诉，亦未对林锡枝的该项主张提出异议。综合审查分析本案证据，本院认为，林锡枝与金翔岑溪分公司于2008年4月22日签订的《抵押借款合同》、林锡枝与甘树北签订的落款日期为“2008年4月15日”的《借款协议》，落款日期、借款人、借款数额、借款期限虽有不同，但基于甘树北在办理抵押登记前已收到林锡枝250万元借款这一事实，且甘树北既是借款人，也是金翔岑溪分公司负责人的实际情况，林锡枝虽没有提供直接证据证明其借给甘树北的250万元由金翔岑溪分公司支配使用，但金翔岑溪分公司作为抵押人在与抵押权人林锡枝一致议定抵押物（岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层房屋）价值200万元的情况下，以借款人身份与林锡枝签订一份借款数额与议定抵押物价值一致的《抵押借款合同》，并办理抵押登记的行为，说明该《抵押借款合同》约定的借款数额200万元属于前述甘树北向林锡枝借款250万元的一部分。同时，根据岑溪市房地产管理局提供的存档资料，林锡枝、甘树北签订的落款日期为“2008年4月15日”的《借款协议》仍在该局存档的事实客观存在，且该协议约定的借款期限（从林锡枝自称的该协议签订之日即2008年4月22日起至2008年9月21日，共五个月）届满之日亦与林锡枝持有的《房屋他项权证》中“附记”注明的借款期限届满之日（2008年9月21日）相吻合。虽然岑溪市房地产管理局认为该协议与林锡枝持有的《房屋他项权证》无关，但并不能改变该协议在该局存档的事实；该局又认为并非根据该协议而延长抵押登记期限的，但在该局提供的档案资料中并没有该局认可的延长抵押登记期限所依据的资料。以上事实，足以认定林锡枝、甘树北、金翔岑溪分公司于2008年4月22日办理的抵押登记，是为担保甘树北向林锡枝借款250万元这笔债务的履行，为这笔债务而设定抵押的。林锡枝、甘树北签订的落款日期为“2008年4月15日”的《借款协议》约定的借款期限届满后，因借款尚未全部还清，经双方于2008年9月22日结算，以另签《借款协议》的形式对原来的借款数额作了变动（变动为208万元）、并延长了借款期限，但该协议只是对原债权债务关系的重新确认，并未导致原债权债务关系的消灭。且根据岑溪市房地产管理局办理李汉英、金翔岑溪分公司申请房地产抵押登记的存档资料，金翔岑溪分公司在出具给该局的《说明》中亦对其公司已为林锡枝出借款项208万元设定抵押的事实予以确认。因此，在甘树北向林锡枝借款250万元已设定抵押的情况下，双方就2008年9月22日签订的《借款协议》不需要重新办理抵押登记。本案中，林锡枝与甘树北之间只存在一笔借款。林锡枝、金翔岑溪分公司于2008年4月22日签订的《抵押借款合同》以及林锡枝、甘树北签订的落款日期分别为“2008年4月15日”、“2008年9月22日”的《借款协议》均与林锡枝持有的《房屋他项权证》有关联。林锡枝向法院起诉要求甘树北、金翔公司、金翔岑溪分公司对本案债务承担民事责任，并没有超过法律规定的诉讼时效。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，在债务未得到全部清偿的情况下，林锡枝作为抵押权人在主债权诉讼时效期间行使抵押权，应受到法律保护。林锡枝、李汉英与金翔岑溪分公司对位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层房屋均办理了抵押权登记，但由于林锡枝抵押权登记的时间先于李汉英抵押权登记的时间，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”以及第一百九十九条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿......”的规定，林锡枝请求确认其对抵押物即金翔岑溪分公司所有的位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第－1层房屋享有优先受偿权，本院予以支持。一审判决以林锡枝与甘树北于2008年9月22日签订的《借款协议》没有办理抵押登记为由，认定林锡枝对抵押物不享有优先受偿权，是错误的。对于李汉英提出的林锡枝、甘树北于2008年4月15日签订的《借款协议》与林锡枝持有的《房屋他项权证》无关；林锡枝、甘树北于2008年9月22日签订的《借款协议》没有办理抵押登记手续，林锡枝对抵押物不享有优先受偿权的主张，本院不予采信。林锡枝提出一审法院向甘树北送达法律文书时违反法定程序，缺乏事实依据，本院亦不予采信。至于林锡枝提出的第一项、第二项诉讼请求，实际是对于案件事实的确认请求，不应列入诉讼请求范围，一审法院对林锡枝提出的第一项、第二项诉讼请求作出实体处理欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（八）项，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十九条、第二百零二条之规定，并经本院审判委员会（2013）第11次会议讨论决定，判决如下：
一、撤销岑溪市人民法院（2012）岑民初字第1057号民事判决；
二、被上诉人甘树北应归还借款本金107万元及违约金20万元，合计127万元给上诉人林锡枝；
三、被上诉人广西金翔房地产有限公司、广西金翔房地产有限公司岑溪分公司对被上诉人甘树北所欠上诉人林锡枝的上述债务（借款本金107万元、违约金20万元）互负连带清偿责任；
四、确认上诉人林锡枝对本案抵押物即属被上诉人广西金翔房地产有限公司岑溪分公司所有的位于岑溪市大中路金翔御苑1＃楼第-1层房屋（房屋所有权证号：岑房权证城区字第10099**号）享有优先受偿权。
本案一审案件受理费16230元、二审案件受理费16230元，合计32460元（上诉人已预交），由被上诉人甘树北负担。被上诉人广西金翔房地产有限公司、广西金翔房地产有限公司岑溪分公司对被上诉人甘树北负担的诉讼费32460元互负连带责任。
上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春兴
审 判 员 李晖萍
代理审判员 朱卓慧
二〇一三年五月九日
书 记 员 梁金玲
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。