贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2284号上诉人（原审原告）：田保顺，男，1961年3月25日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。上诉人（原审被告）：宁波市天一建筑安装工程有限公司，住所地：宁波市江北区文教路150号。统一社会信用代码：91330205254070105U。法定代表人：周欣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨定洁，系重庆泰源律师事务所律师。执业证号：15001200711419216。被上诉人（原审第三人）：王君才，男，1979年3月7日生，汉族，住浙江省温岭市。原审第三人：中康建设管理股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。统一社会信用代码：913600007633986788。法定代表人：敖翔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正先，系湖南潇平律师事务所律师。执业证号：14301199510620718。上诉人田保顺、宁波市天一建筑安装工程有限公司（以下简称“天一公司”）因与被上诉人王君才及原审第三人中康建设管理股份有限公司（以下简称“中康公司”）居间合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人田保顺、天一公司的法定代表人周欣及天一公司的委托诉讼代理人杨定洁、原审第三人中康公司的委托诉讼代理人刘正先到庭参加诉讼。被上诉人王君才经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。田保顺上诉请求：一、请求判决支持上诉人田保顺的工程分成款56.3万元；二、改判支持上诉人田保顺的工资19万元；三、改判支持上诉人田保顺为该涉案工程垫付的其他支出共计36.0547万元（其中包括：招待费、差旅费等共计17.0547万元、应天一公司请求，上诉人田保顺替天一公司垫付海航路项目部工作人员工资19万元），以上共计111.3547万元；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人天一公司承担。事实及理由：1、田保顺与天一公司是广义上的合作关系。田保顺与天一公司一起合作盘县凤鸣南路一海航路土石方工程（以下简称“凤鸣南路工程”），天一公司负责全部项目工作，田保顺负责项目承担即将凤鸣南路工程（合同价：3000万）介绍给天一公司，协调与第三人中康公司的关系。在涉案工程开始前，田保顺代表天一公司与中康公司谈判，向第三人中康公司交纳150万元的保证金。工程开始后，负责天一公司项目部办公室的建立、协调与当地的关系，代发工人工资。对涉案工程，天一公司自负盈亏，田保顺不参与天一公司算账，但天一公司鉴于上诉人田保顺对涉案工程作出的贡献，天一公司代表人王君才向上诉人田保顺多次承诺，给予上诉人田保顺以下报酬：工程结算款的4.5%作为分成款、每月1万元的工资、报销来往盘县及昆明的差旅费、请客送礼的费用、上诉人田保顺垫付的保证金按每月5%计算利息。综上，田保顺与天一公司的法律关系属于合伙关系，双方共同合作涉案工程，田保顺负责介绍工程，协调关系，天一公司自负盈亏。2、上诉人田保顺在原审中的各项诉讼请求有事实及法律依据，合同依据为王君才代表天一公司对上诉人田保顺作出的两份《承诺书》、《工程内部责任合同》、《工程内部责任合同补充合同》；事实依据为结算款的4.5%作为工程分成款，往返于昆明与盘州市之间的差旅费、住宿费，从工程开始到工程结束1万元／月的工资，其它开销，如前期垫付的工人工资、办公桌椅、招待费用；算法依据为，对工程分成款56.3万元即凤鸣南路工程结算款共计12521465元的4.5%；保证金利息75万元即以100万元保证金为基数，按月利率5%计算，从2015年7月8日计算至2016年1月4日共计6个月30万元，以50万元保证金为基数，按月利率5%计算，从2015年12月1日计算至2017年6月1日共计18个月45万元，两项共计75万元；田保顺的工资19万元即从2015年6月工程开始计算至2017年1月工程完结时共计19个月，合计19万元，田保顺从涉案工程开工直到项目结束，一直协助王君才和赵小团处理各种关系，2016年3月之后，田保顺又协调天一公司与施工队的矛盾，同时协调被上诉人天一公司与中康公司的对接工作，直到工程完全完工；田保顺为涉案工程支付的360547元包括招待费、项目部人员的生活费和工资、项目部日常办公所需的办公用品、仪器和运输工具、往来于昆明与盘州市之间住宿费、餐饮费、上诉人田保顺为天一公司代付的19万元工人工资，该19万元有韩君才代表天一公司向田保顺出具的收条。3、原审法院混淆、遗漏重要事实。原审法院将上诉人田保顺诉请的本人工资19万元与田保顺为天一公司代付的工人工资19万元相混淆，属认定事实错误。且原审法院对上诉人田保顺为涉案工程垫付的前期工人工资19万元未提及，属遗漏重大事实。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人田保顺的全部上诉请求。天一公司辩称，天一公司和田保顺之间不存在合作关系，也不存在居间关系，田保顺的诉请中有很多是为拿下工程请客送礼等的违法支出，这些支出涉及犯罪违法行为，提请法庭审查并提出司法审查，且田保顺的上诉诉请事实和理由与客观事实不符，双方并无书面或者口头协议，并不存在合伙或居间关系，上诉人诉请没有法律依据，请求二审法院依法驳回田保顺的上诉。天一公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人田保顺对上诉人天一公司的诉请；二、判令被上诉人田保顺、王君才承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，认定证据违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第七十五条规定，一审法院认定的田保顺提交的证据如保证金收条、收据、授权委托书等均为复印件且授权委托书有多处涂改，不符合法律对证据三性的规定，一审对该证据予以认定不当。对上诉人天一公司提交的中康公司与安徽水利开发股份有限公司郴州分公司签订的劳务分包合同，该合同虽然是复印件，但一审庭审中田保顺及王君才均当庭陈述其二人先与安徽水利开发股份有限公司郴州分公司挂靠并签订了合同，后因另一投资人陈春根介入才与天一公司签订了本案分包合同，结合田保顺与王君才的陈述，应当认定天一公司提交的这一证据符合证据的三性，但一审法院认定该证据不符合证据三性不当。对本案各方之间的关系，天一公司与田保顺提交的分包合同附件3均载明乙方主要项目管理人员除王君才外还有田保顺等，根据田保顺与王君才在一审时的陈述及二份分包合同能证明王君才与田保顺才是合伙关系而非田保顺与天一公司是合伙关系。另，本案分包合同的时间是倒签的，为什么倒签天一公司不清楚，因为是王君才去签订的合同。上诉人天一公司并未委托田保顺向天一公司提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，一审法院认定田保顺促成天一公司与中康签订合同与事实不符，天一公司与田保顺之间不存在居间关系。王君才、田保顺、韩君才三个自然人之间签订的《工程内部责任合同》、《工程内部责任合同补充合同》系其三人的真实意思表示，田保顺用资源入伙，王君才、韩君才寻找资金入伙，三人是个人合伙关系。一审法院却改变当事人意思自治，将三人的合伙意思表示认定为田保顺与天一公司之间存在居间关系，一审法院的该认定系错误认定。对王君才于2015年10月5日出具的承诺书，一审法院认定为是王君才代表天一公司承诺，属认定错误。因为天一公司于2015年11月30日才授权王君才与葛洲坝公司进行投标事实宜的谈判，在此之前王君才不可能代表天一公司与他人签订合同。天一公司对王君才的授权范围非常明确，就是与葛洲坝公司工程有关的项目合同签订，而田保顺与王君才均未举证证明上诉人天一公司有授权王君才向田保顺作出承诺的意思表示，一审法院在阐述王君才代表天一公司时也未明确王君才是基于明确授权而取得的代理权限，还是因为天一公司授权不明而认定王君才对田保顺的意思表示视为代表天一公司，故一审法院将天一公司对王君才的部分权利授权推广到王君才可以代表天一向任何人进行意思表示的授权无依据。另，2016年3月2日，上诉人天一公司确实给中康公司发出通知撤销王君才的授权事宜，原因是因为王君才违反授权目的不能成为一名合格的项目管理者。而且，本案田保顺起诉的是合伙纠纷，而一审法院却认定为居间关系，并判决天一公司给付田保顺居间报酬58万元，违反了当事人的意思自治，属认定错误。因为不仅分包合同附件中约定了田保顺在工程施工中参与工程，而且田保顺在上诉人天一公司正式签订分包合同前就已支付了工程保证金，这些都不符合居间行为的特征，本案无证据证明田保顺的行为符合法律对居间人的界定。2、一审法院适用法律错误。本案起诉合伙协议纠纷，应当适用是否构成合伙关系的法律进行评价，以及诉争中是否有代理权关系存在，而一审法院却适用的居间关系的法律进行评价，属适用法律错误。另外，一审判决本院认为部分采用了未经当庭举证质证的证据，属于违法适用证据。综上所述，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决后依法改判驳回田保顺对上诉人天一公司的诉讼请求。田保顺辩称，王君才是代表天一公司与其签订的合同，田保顺具有天一公司法人授权给王君才的授权委托书原件。王君才代表天一公司与中康公司签订涉案工程分包合同，合同上有天一公司的法人签字和公章，田保顺为涉案工程缴纳了保证金，田保顺不能参加工程和工程的管理，但王君才承诺给田保顺4.5%的工程款，其与王君才签订的合同中明确田保顺只负责介绍工程，王君才负责投资施工，合同分工明确，分红明确。中康公司针对田保顺及天一公司的上诉请求及理由诉称，一审判决中对中康公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审对中康公司的判决。田保顺向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付给原告工程分成款共计56.3万元；2.判决被告支付原告为涉案项目垫付的保证金50万元及产生的利息75万元；3.请求判决被告支付原告工资19万元；4.请求判决被告支付为原告涉案项目支付的其他支出39.4192万元；5.相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月，原告田保顺联系协调到贵州省××县棚户区改造相关工程，2015年7月8日，原告田保顺为海航路工程向中康公司交纳了1000000元保证金。2015年9月25日，在田保顺的介绍和协调下，促成宁波市天一建筑安装工程有限公司（乙方）与中康建设管理股份有限公司（甲方），签订了《盘县棚户区改造工程凤鸣南路-海航路土石方工程专业分包合同》，合同中明确：“鉴于承包人（以下简称甲方）与发包人中国葛洲坝集团有限公司（总包单位）签订凤鸣南路-海航路施工总承包施工合同（简称“主合同”），取得了凤鸣南路-海航路工程的施工承包权，甲方通过（竞争性谈判）方式，选择宁波市天一建筑安装工程有限公司为分包人（简称乙方）”。合同中约定的合同工期为“自2015年10月1日至2017年3月30日”，合同还对工程其他相关事项进行了约定。合同中，案外人唐四清作为甲方（中康公司）代理人签名，加盖了公司印章，第三人王君才作为乙方（天一公司）代理人签名，加盖了宁波市天一建筑安装工程有限公司印章。合同附件2中，宁波天一公司承诺提供3000000元的履约担保；合同附件3中，王君才明确为项目主管。2015年10月5日，王君才代表天一公司向田保顺承诺“鉴于田保顺对贵州省盘州海航路、风鸣路工程介绍协调等，做出重大贡献，本公司承诺给田保顺每月1万元工资，在盘州吃、住、招待开支和昆明至盘州费用给予实报实销，自2015年6月起至工程完工”。2015年11月30日，中康公司收到下欠的合同保证金2000000元,至此，中康公司共收到保证金3000000元，其中包括原告垫付的1500000元。2015年12月10日，王君才出具承诺“我承诺：田保顺交到贵州盘县红果镇海航路工程保证金（壹佰万元整的利息按5分计算）此利息有海航路项目部来承担”。2015年12月28日，王君才与田保顺分别签订了《工程内部责任合同》和《工程内部责任合同、补充合同》，《工程内部责任合同》中对分工、保证金出资、利润分成及付款方式、双方责任等进行了约定，未约定风险分担的内容；在补充合同中，对保证金出资、利润支付方式等进行了约定，两份合同中，王君才在作为乙方签名确认的同时，注明“代表宁波市天一建筑安装工程有限公司”。2016年1月30日，被告天一公司向中康公司发函，声明终止王君才、田保顺等人的合同，变更了项目主管。2016年3月2日，宁波天一公司撤销了对王君才的授权。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原被告之间是何种法律关系；2、第三人王君才与原告签订的相关合同是否代表天一公司；3、原告的相关诉讼请求能否得到支持。关于第一个问题，本案中，原告田保顺积极联系协调，提供媒介服务，促成被告天一公司与中康公司签订《盘县棚户区改造工程凤鸣南路-海航路土石方工程专业分包合同》，获得工程项目，且在《工程内部责任合同》中，也约定了由田保顺负责项目承接，原被告之间构成居间合同的法律关系。原告代理人提出原被告之间属于合伙关系，但合同中未约定亏损负担，不符合合伙关系的法律特征，现有证据不能证明原告与被告之间存在合伙关系，故该代理意见不予采纳,被告代理人提出原被告之间不存在合伙关系的代理意见予以采信。关于第二个问题，第三人王君才代表天一公司签订合同，并在合同中明确为项目主管；2016年1月30日，天一公司更换项目主管；3月2日天一公司向中康公司发函撤销对王君才的授权，以此来看，在撤销授权之前，王君才代表的是天一公司。关于第三个问题，原告田保顺促成被告天一公司与他人订立合同，被告应向原告支付相关报酬，原被告之间虽未明确签订书面的相关居间合同，约定报酬，但对于报酬的支付，王君才作为被告代理人，向原告承诺了工资、利息、利润分成等，可视为对报酬事项达成的补充协议，被告应依照相关协议和承诺履行义务。被告天一公司称该工程项目存在王君才、田保顺等人合谋串通、王君才等人越权的辩解意见证据不足，不予采信。原告诉讼请求第一项主张的工程分成款，《工程内部合同》中约定“付款方式是业主方每月拨下工程进度款，乙方要按每月拨下总额的4.5%付给甲方”，原告虽提供了项目工程量结算单，但该结算单不能证实原告该项诉请，不予支持；对第二项请求，经庭审查明，原告交纳的保证金，中康公司已全部退还，但《工程内部合同》中约定，天一公司为田保顺承担50万元利息作为居间的报酬，故该项请求部分予以支持,关于《承诺书》中利息的约定，已被后签订的《工程内部责任合同》变更，应以合同约定执行；关于第三项请求，王君才代表天一公司承诺给田保顺每月1万元工资，自2015年6月起至工程完工，经查，2016年1月30日，天一公司终止了与田保顺的合同，田保顺也不再参与项目相关工作，故其主张的工资支持80000元（自2015年6月至2016年1月共计8个月），其他不予支持，被告代理人提出工资报酬，应先通过劳动前置仲裁程序的代理意见，经查，约定中名为工资，实为居间合同的相关报酬，故该代理意见不予采纳；关于第四项请求，《工程内部责任合同》虽约定在盘州吃、住、招待开支和昆明至盘州费用给予实报实销，但约定不明确，结合项目实际和相关法律规定，该部分开销应具备合理性和必要性，但原告提供的相关证据不能证实开销的合理性和必要性，故该项请求不予支持，被告代理人提出该项费用不合理的代理意见，予以采信。综上所述，原告的诉讼请求，对保证金利息500000元、工资80000元，共计580000元的居间报酬予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、由被告宁波市天一建筑安装工程有限公司支付原告田保顺保证金利息500000元、工资80000元，共计580000元的居间报酬；二、第三人中康建设管理股份有限公司在本案中不承担民事责任；三、第三人王君才在本案中不承担民事责任；四、驳回原告田保顺的其他诉讼请求。案件受理费12989元，由原告田保顺负担9846元，被告宁波市天一建筑安装工程有限公司负担3143元。本院二审期间，田保顺向本院提交了以下证据：证据一：2017年11月15日中康公司出具的证明一份，拟证明中康公司与天一公司结算的总金额为12481465元，按4.5%的利润分成计算，天一公司应当支付其53万元。天一公司质证认为，证据形式上不合法，证明内容与客观事实不符，该公司从未与中康公司结算，数字的罗列系单方制定，对该证据的三性均不予认可。中康公司质证认为，对该份证据三性均无异议，田保顺出示的该证据是真实的，中康公司确实支付了12495940元。证据二：2017年10月1日王君才出具的证人证言，拟证明天一公司从其手中借19万元付前期工人工资。天一公司质证认为，该证人证言不具有合法性，因王君才是本案当事人，具有利害关系，对该证据的三性均有异议。中康公司质证认为，对该份证据三性无异议。证据三：田保顺出具的证据情况说明一份，拟证明产生的招待费、住宿费。天一公司质证认为，对真实性没有异议，该情况说明的内容证明天一公司和田保顺之间不存在居间关系，田保顺的行为符合自己当老板的行为，其与王君才之间可能存在合伙关系，但也不存在居间关系。中康公司质证认为，对该份证据三性无异议。证据四：2017年5月7日王君才谈话笔录复印件一份，拟证明王君才和田保顺签订的合同代表的是天一公司。天一公司质证认为，三性均不予认可。该证据是在一审庭审前产生，未在举证期间进行举证，其该证据属于证言证词，应当当庭进行质证询问。证据五：照片打印件11张，拟证明其给项目部买了座椅板凳。天一公司质证认为，对照片的真实性无异议，但达不到上诉人田保顺的证明目的，因为天一公司2016年12月份已经退场，不在该项目部，不能证明该办公桌椅是田保顺为天一公司购置。中康公司质证意见是，对该份证据真实性无异议。上诉人天一公司、被上诉人王君才及原审第三人中康公司均未向本院提交新证据。本院对上诉人田保顺提交的证据分析认定如下：证据一，中康公司出具的证明，因该证明系中康公司单方制作，未得到天一公司认可，中康公司与天一公司是否结算，应以双方结算材料为准，故该证据不能达到上诉人田保顺的证明目的，不予采信。证据二，王君才的证言，因王君才作为本案当事人未出庭陈述其意见，无法核实该证据的真实性，故不予采信。证据三系田保顺本人制作的情况说明，未提供证据加以作证，不予采信。证据四系上诉人逾期提交的证据，且达不到田保顺的证明目的，不予采信。证据五不能证明照片上的办公座椅系田保顺为天一公司购买，因达不到田保顺的证明目的，故不予采信。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人田保顺与天一公司之间构成何种法律关系；2、王君才代表天一公司和田保顺签订的合同效力应如何认定；3、天一公司是否应支付田保顺相关费用，如果应支付，应当支付多少。本院认为，关于上诉人田保顺与上诉人天一公司构成何种法律关系的问题及王君才代表天一公司和田保顺签订的合同效力应如何认定的问题。上诉人田保顺在一审中提交的2015年11月30日天一公司法定代表人周欣向王君才出具《授权委托书》，在该授权委托书中明确“代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改中国葛洲坝集团股份有限公司相关的施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：60日历天”，在该证据中，有关授权范围手写添加了“工程结算款”及委托期限手写修改为“工程实工结算款清为止”，对此天一公司法定代表人周欣陈述其所出具的授权委托书是打印版，并无手写修改部分，故该委托书应以上述打印的内容为准。田保顺主张其与天一公司之间系合作关系并认为天一公司应支付其各项费用的主要依据是田保顺（甲方）与王君才（乙方）于2015年12月28日签订的《工程内部责任合同》、田保顺（甲方）与王君才、韩君才（乙方）于2015年12月28日签订的《内部责任合同、补充合同》及2015年10月1日、2015年12月10日《承诺书》，在上述两份合同王君才均是作为乙方签字，并在签名上方注明“代表宁波市天一建筑安装工程有限公司”，但未加盖天一公司印章；在《承诺书》中王君才签名上方注明“代表宁波市天一建筑安装工程有限公司”，也未盖公司印章；从上述材料所载明的内容看，王君才向田保顺出具承诺书的行为及与田保顺签订合同，均不在周欣于2015年11月30日《授权委托书》明确的授权范围内，虽在“王君才”字样正上方添加了“代表宁波市天一建筑安装工程有限公司”字样，但并未加盖天一公司印章，故从上述合同及承诺书的形式及内容上看，王君才代表天一公司与田保顺签订合同的行为及作出承诺书的行为系超越代理权限的行为，且该行为未得到天一公司的追认，故一审判决认定王君才的上述行为系代表天一公司及田保顺与天一公司构成居间合同关系不当，应予纠正。综上所述，上诉人田保顺的上诉理由不能成立，其诉请由天一公司承担其各项费用因无事实及法律依据，对其诉讼请求应予驳回；上诉人天一公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3190号民事判决；二、改判驳回上诉人田保顺的诉讼请求。一审案件受理费12989元，二审案件受理费田保顺预交14822元，天一公司预交9600元，一、二审案件受理费共计37411元，由上诉人田保顺负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  王秋红审判员  张 丽二〇一七年十二月二十八日书记员  安梦薇