云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第703号
上诉人（原审原告）李消林。
委托代理人丁洪俊，云南长鸣律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审被告）陈大卫。
上诉人（原审被告）李章仲。
委托代理人李兴权，云南砚池律师事务所律师。（一般授权）
上诉人李消林、陈大卫、李章仲因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服云南省鲁甸县人民法院（2015）鲁民初字第102号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2014年年初，李章仲经人介绍，将自家第二层住房以每平方米270元的价格及包工不包料的方式承包给陈大卫修建。后陈大卫带领自己的工人修建房屋，截止2014年3月11日，房屋支木、砌墙、贴砖工作完成，仅剩刮灰工作。2014年3月11日，李消林及其余二位工人到陈大卫修建房屋的工地进行外墙刮灰。当日下午，李消林从架子上摔下，被送往昭通市第一人民医院住院治疗59天，共支付医疗费77968.73元。李消林的伤情经鉴定为七级伤残，后续治疗费评估为25000元。
另查明，陈大卫与李章仲之间的建房事宜至今未结算完毕，陈大卫没有相关建筑资质。李消林于2014年3月11日发生事故，于2014年9月29日将其户口“农转城”。
原审人民法院经审理认为，劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系属于劳务关系。本案中，李章仲将自家房屋承包给陈大卫进行修建，属发包方。截止2014年3月11日，陈大卫针对房屋修建事宜，未与李章仲进行结算，陈大卫对该修建工地仍负有管理、监督的义务，李消林到该工地进行墙面刮灰工作，其也未主动制止。李消林与陈大卫之间形成劳务关系，陈大卫系雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”针对李消林的损害，发包方李章仲与雇主陈大卫应承担连带赔偿责任。李消林系完全民事行为能力人，其在粉刷墙面时，对自己的人身安全未尽到完全注意义务，应自行承担40%的责任。李消林的户口虽然在起诉前“农转城”，但其在事故发生时为农村户口，是在事故发生后转为城镇户口，结合李消林现在生活实际，应按照农村户口进行赔偿。李消林受伤后住院治疗59天，其伤情经鉴定为七级伤残，后续治疗费评定为25000元。对于李消林的赔偿项目和赔偿金额的计算方式，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本案各赔偿项目具体计算如下：1、医疗费77501.41元＋467.32元=77968.73元；2、住院伙食补助费100元／天×59天=5900元；3、护理费79元／天×59天=4661元；4、误工费79元／天×59天=4661元；5、残疾赔偿金7456元／年×20年×40％=59648元；6、后续治疗费25000元。对于李消林主张的营养费、精神损害抚慰金，没有相应证据佐证，不予支持。对于李消林主张的2014年10月10日支付的医疗费89.23元，因缺乏关联性，不予支持。结合李消林自身实际情况，其自行委托鉴定的出院后误工损失日综合评定为120日以及其护理依赖程度为大部分护理依赖的鉴定意见，不予支持。据此，李消林支付的鉴定费用2900元，酌情支持1450元。以上费用共计179288.73元。陈大卫、李章仲承担60%，即179288.73元×60%=107573.24元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈大卫、李章仲连带赔偿李消林医疗费、残疾赔偿金等各项损失费用合计人民币107573.24元（在本判决生效后一个月之内给付）；二、驳回李消林的其他诉讼请求。案件受理费11170元，由李消林负担4468元，陈大卫、李章仲负担6702元。
一审判决后，李消林不服，向本院提起上诉，请求：在一审判赔数额的基础上判决陈大卫、李章仲赔偿其各项损失198431.50元。其主要上诉理由为：原判认为李消林对自身人身安全未尽到完全注意义务，应自行承担40%的责任错误。李消林不存在任何过错，不应对自己的损失承担责任。李消林出院后的实际误工天数为144天，其只要求赔偿120天的误工损失，原判未予支持错误。李消林的残疾赔偿金应按城镇居民赔偿标准计算，且其主张的定残后的护理费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金，也应支持。
一审判决后，陈大卫不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判主文第一项，依法改判其不承担本案民事赔偿责任。其主要上诉理由为：陈大卫受雇承建李章仲住房，陈大卫从未雇请李消林建房，李消林实际是受李章仲雇佣进行房屋外墙刮灰工作。陈大卫在本案中无任何过错，应由李章仲对李消林的损失承担赔偿责任。
一审判决后，李章仲不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。其主要上诉理由为：李章仲与陈大卫之间构成承揽关系，李章仲修建的是两层以下的低层住房，不需要陈大卫具有相应建筑资质。其不具有指示过错，不应该与陈大卫连带承担本案赔偿责任。
在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1、原判判令李消林承担本案40%的赔偿责任及陈大卫、李章仲连带承担本案60%的赔偿责任是否合法恰当。2、李消林主张的残疾赔偿金185888元、误工费14320元、定残后的护理费412930元、鉴定费2900元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元是否应予支持。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于原判判令李消林承担本案40%的赔偿责任及陈大卫、李章仲连带承担本案60%的赔偿责任是否合法恰当的问题。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，依据原审查明2014年年初，李章仲经人介绍，将自家第二层住房以每平方米270元的价格及包工不包料的方式承包给陈大卫修建的事实，可知陈大卫承揽修建李章仲第二层住房，李章仲作为定作人则在陈大卫完成建房工作后以每平方米270元的工价支付陈大卫相应报酬，即李章仲与陈大卫之间构成承揽合同关系。同时，一审中出庭作证的马宣轮、李明儒证实，其二人与李消林均为陈大卫提供房屋外墙刮灰劳务并由陈大卫支付相应劳务报酬，而陈大卫未举证证明其关于李消林实际受李章仲雇佣进行房屋外墙刮灰工作的诉讼主张属实。由此，李消林与陈大卫之间形成劳务关系。根据日常生活经验法则可知，对具有一定高度的第二层房屋进行外墙刮灰工作时，因施工人员未采取任何人身安全保障措施导致存在一定的人身安全隐患。在完全民事行为能力人李章仲、陈大卫、李消林对此人身安全隐患应当知道的情形下，李章仲仍选任对施工人员不具备人身安全保障条件的陈大卫为其修建第二层住房，陈大卫明知李消林等提供劳务者未采取任何人身安全保障措施仍让李消林为其提供第二层房屋外墙刮灰劳务，李消林也明知自己未采取任何人身安全保障措施仍为陈大卫提供第二层房屋外墙刮灰劳务。依照前述相关法律规定，结合李章仲、陈大卫、李消林各自的主观过错程度，应由涉案房屋修建的定作人李章仲承担本案20%的赔偿责任，涉案房屋修建的承揽人及接受劳务者陈大卫承担本案60%的赔偿责任，提供劳务者李消林则自行承担本案20%的赔偿责任。
二、关于李消林主张的残疾赔偿金185888元、误工费14320元、定残后的护理费412930元、鉴定费2900元、营养费2000元、精神损害抚慰金10000元是否应予支持的问题。
上诉人李消林上诉主张应按城镇居民赔偿标准支持其残疾赔偿金185888元。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，因李消林二审中明确认可其户口于涉案事故发生后从农村居民转为城镇居民是其个人向公安机关申请“农转城”，不是公安机关基于城镇化政策统一通知李消林户口“农转城”，且李消林也未举证证明其户口“农转城”后便生活、居住在城镇内，原判按相关农村居民赔偿标准计算支持李消林残疾赔偿金7456元／年×20年×40％=59648元，符合本案实际及前述法律规定。
上诉人李消林上诉主张应支持其179天的误工费14320元。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，可知计算受害人的误工时间是可以计算至定残日前一天，不是应当计算至定残日前一天，原判以每天79元的标准支持李消林住院治疗59天的误工费4661元，并无不当。
上诉人李消林上诉主张应支持其定残后的护理费412930元。本院经审查认为，李消林一审中提交的《昭通市鼎安司法鉴定所（2014）昭鼎鉴字第09129号法医临床鉴定意见书》，虽认为李消林定残后的护理依赖程度为大部分护理依赖，但李消林在昭通市鼎安司法鉴定所进行相关鉴定时，其是在不能正常行走而乘坐轮椅的情况下进行的人体损伤检验。在本案二审诉讼中，李消林明确认可其现已能够正常行走的情况属实。即李消林能够正常行走的现实情况导致昭通市鼎安司法鉴定所关于李消林定残后的护理依赖程度为大部分护理依赖的鉴定意见不具有客观、科学性，对该鉴定意见依法不予采信。
上诉人李消林二审中对其定残后的护理依赖程度向本院申请重新鉴定。本院经审查认为，李消林应在一审诉讼中对其定残后的护理依赖程度向原审法院申请重新鉴定，如二审诉讼中准许李消林重新鉴定的申请并依据重新鉴定结论作出相应判决，对双方当事人的相关实体权利及上诉权利将产生不利影响。由此，对李消林相关重新鉴定申请不予准许，李消林定残后的护理费赔偿问题在本案中不予处理，李消林可对此另行依法起诉解决。
上诉人李消林上诉主张应支持其鉴定费2900元。本院经审查认为，因李消林一审中提交的《昭通市鼎安司法鉴定所（2014）昭鼎鉴字第09129号法医临床鉴定意见书》关于李消林护理依赖程度为大部分护理依赖及误工损失日为120日的鉴定结论不具有客观、科学性，原判对此两项鉴定结论未予采信并酌情支持李消林鉴定费1450元，并无不当。
上诉人李消林上诉主张应支持其营养费2000元。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，李消林涉案伤情经昭通市第一人民医院入院诊断为较重的L1、2爆裂骨折并完全性截瘫，且昭通市第一人民医院出院医嘱中载明李消林应院外注意休息，注意饮食营养。在此情形下，依照前述规定酌情支持李消林营养费1500元。
上诉人李消林上诉主张应支持其精神损害抚慰金10000元。本院经审查认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，李消林涉案伤情构成七级伤残的实际客观上造成其一定程度的精神痛苦，依照前述规定酌情支持李消林精神损害抚慰金5000元。
另双方当事人对原判支持的李消林医疗费77968.73元、住院伙食补助费5900元、护理费4661元、后续治疗费25000元，均未提出明确的上诉异议，依照民事诉讼权利处分原则，视为双方当事人服从原审相应判决，对前述赔偿费用予以确认。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以改判。上诉人李消林、李章仲的上诉理由部分成立，其上诉主张本院予以部分支持。上诉人陈大卫的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省鲁甸县人民法院（2015）鲁民初字第102号民事判决书；
二、由上诉人陈大卫于本判决书生效之日起15日内赔偿上诉人李消林108473元（医疗费77968.73元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费5900元、护理费4661元、营养费1500元、误工费4661元、残疾赔偿金59648元、鉴定费1450元，合计180788.73元的60%）、精神损害抚慰金2500元，合计110973元；
三、由上诉人李章仲于本判决书生效之日起15日内赔偿上诉人李消林36158元（医疗费77968.73元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费5900元、护理费4661元、营养费1500元、误工费4661元、残疾赔偿金59648元、鉴定费1450元，合计180788.73元的20%）、精神损害抚慰金2500元，合计38658元；
四、驳回上诉人李消林的其他诉讼请求。
一审案件受理费11170元，由上诉人李消林承担7820元，上诉人陈大卫承担2000元，上诉人李章仲承担1350元；二审案件受理费4268元，由上诉人李消林承担2990元，上诉人陈大卫承担770元，上诉人李章仲承担508元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王碧
审 判 员 李宏
代理审判员 付鹏
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 罗杨