湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民再23号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘新明（又名刘新民），男，1954年1月30日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住湖南省岳阳市。
委托诉讼代理人：张月泉，男，1972年4月10日出生，汉族，湖南省岳阳市人，系岳阳市君山区良山堡镇机关干部，住湖南省岳阳市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西运城路桥有限责任公司，住所地山西省运城市圣慧南路88号。
法定代表人:吕安详，该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄平元，湖南环楚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘建刚（原名甘培云），男，1969年11月17日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湖南省湘阴县。
再审申请人刘新明与被申请人山西运城路桥有限责任公司(以下简称运城路桥公司)、被申请人甘建刚建设工程分包合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院作出（2013）潭民一初字第1105号民事判决。三方当事人均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院经审理后，作出（2014）潭中民一终字第258号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。原审法院据此重新组成合议庭进行了审理，并于2015年4月13日作出（2014）潭民一初字第1608号民事判决。三方当事人对该判决仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2015年10月20日作出（2015）潭中民一终字第478号民事判决，该判决已发生法律效力。刘新明又不服，向湖南省高级人民法院申请再审。2016年10月13日湖南省高级人民法院作出（2016）湘民申955号民事裁定，裁定：一、本案指令湘潭市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。再审申请人刘新明及其委托代理人张月泉、被申请人运城路桥公司的委托代理人黄平元、被申请人甘建刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘新明申请再审称：一、原审法院关于再审申请人实际完成的工程总量评估错误；二、原审法院对申请人主张的运城路桥公司应支付其垫付材料款项不予支持的判决错误；三、被申请人甘建刚指挥再审申请人垫付的款项，原审法院不予支持的判决错误；四、再审申请人贷款的利息应由运城路桥公司承担。请求依法进行再审改判，判令运城路桥公司支付再审申请人工程款316674.53元、垫付的各项费用244119元，判令甘建刚支付再审申请人为其垫付的各项费用189646.5元，由两被申请人承担本案的诉讼费用。
运城路桥公司答辩称：一、运城路桥公司与刘新明之间无合同关系。运城路桥公司签订的合同相对人是甘建刚，刘新明是甘建刚聘请的一位民工，与运城路桥公司没有合同上的权利义务关系;二、运城路桥公司与甘建刚之间的合同已经结算完毕，并且支付完毕。本案所涉合同总金额为1184731.30元，根据合同的约定，运城路桥公司扣除了42万余元的材料款，已经支付给甘建刚755000元，给刘新明10000元;三、刘新明所讲的105万元不真实，且比运城路桥公司与甘建刚结算的数额还小，运城路桥公司现不欠甘建刚、刘新明的钱。请求驳回刘新明的诉讼请求。
甘建刚答辩称：一、刘新明所称的垫资是不存在的，垫材料款更不可能。所有的施工工具都是由甘建刚购置,与刘新明的帐已经于2011年2月27日结清;二、结帐后，因刘新明称其亏损，经协商甘建刚出具一张8万元欠条给刘新明。2012年底甘建刚付清该8万元并收回欠条;三、甘建刚与运城路桥公司的工程款共118万余元，其中材料款42万余元，刘新明只是甘建刚聘请的一个现场工头，不具备垫资、垫材料、承包的能力，只是来完成一个扫尾的工程，其再审申请书中所述不实。
原告刘新明向一审法院起诉，请求判令被告运城路桥公司支付刘新明工程款316674.53元、垫付的各项费用253862.75元，判令甘建刚支付刘新明为其垫付的各项费用207239.50元，由两被申请人承担本案的诉讼费用。
原一审查明：2009年5月20日，甘建刚与运城路桥公司签订了《潭衡西线高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》，约定由甘建刚承包该路段附属工程。2009年9月，甘建刚将该工程的附属转分包给原告，双方以口头方式约定了合同内容，双方利润分配：项目部发包给甘建刚的单价160元/立方米，甘建刚得80元/立方米，负责大型工具、水电、材料费等费用，原告得80元/立方米，负责小型工具及民工工资、民工下雨天的生活费用。工程完工后，甘建刚与运城路桥公司在结算工程时，原告没有在场，原告经手的很多工程量没有进入结算，原告遂于结算后多次要求被告运城路桥公司补偿工程款。2011年10月30日，原告与被告甘建刚、被告运城路桥公司潭衡西线高速公路第五合同段项目经理部代表人廖志辉、罗峰协商，三方就2011年3月25日结算完毕后遗漏的修补工程量达成一致协议，并签订了《甘建刚连队结算协议》，约定：由运城路桥公司对甘建刚施工的修补工程予以补偿1万元给原告，甘建刚连队在运城路桥公司的工程结算全部结清并支付完毕，甘建刚及所属带班民工刘新明与运城路桥公司再无任何经济关系，甘建刚及刘新明保证与当地及所属的民工再无任何债务关系。协议签订后，原告从运城路桥公司领取1万元。之后，原告以2011年10月30日所签订的《甘建刚连队结算协议》存在欺诈，非原告真实意思表示为由，起诉至长沙市天心区人民法院，要求撤销该协议。该院于2012年3月30日作出（2012）天民初字第253号民事判决书，判决驳回刘新明要求撤销《甘建刚连队结算协议》的诉讼请求。2012年5月10日，原告刘新明将被告运城路桥公司、甘建刚诉至法院，要求支付工程款和垫付的费用。2013年4月23日，刘新明申请撤诉，法院作出（2012）潭民一初字第510号民事裁定书，裁定：“准许刘新明撤回对山西运城路桥有限责任公司、甘建刚的起诉”。之后，一、原告委托湖南锦宏价格评估事务所对甘建刚和刘新明承包的运城路桥公司第五合同段范围部分防护排水工程价格进行评估，该所于2013年8月12日作出锦宏价评（2013）第41号价格评估报告，价格评估报告结论：评估标的在基准日的公开市场价值为1053607.06元；该所于2014年7月29日作出关于对锦宏价评（2013）第41号价格评估报告补充说明2，评估原告材料款为342855.24元，该款全部由原告垫付；2014年7月29日，该所作出关于对锦宏价评（2013）第41号价格评估报告补充说明3，价格评估338558.2元，包括重做和漏算的部分，其中重做部分为25088元，漏算部分为313470.52元；二、原告委托湖南锦宏价格评估事务所对甘建刚和刘新明承包的运城路桥公司第五合同段范围部分防护排水工程的经济往来价格进行评估，该所于2013年8月27日作出锦宏价评（2013）第55号价格评估报告，该报告按工程价格为1053607.06元计算，其中纯劳务工资127020元不参与分配，为原告刘新明个人所得，其余926587.06元为原告刘新明、被告甘建刚各按50%进行分配，被告运城路桥公司已付工程款547278元，原告刘新明、被告甘建刚可分配工程款余额为379309.6元，刘新明应得189654.53元，故评估结论为原告刘新明应得工程款余额及劳务工资合计为316674.53元。
另查明：原告刘新明与被告甘建刚之间经济往来如下：被告甘建刚领取工程款547278元，其中支付原告刘新明296500元，2011年10月30日被告运城路桥公司补偿原告10000元，原告合计领取工程款306500元，被告甘建刚已领取工程款240778元。在审理过程中，被告运城路桥公司对原告提交的价格评估报告均有异议，但未向法院提交申请重新鉴定以及预交重新鉴定费用。原告支付评估鉴定费用7000元。
原一审认为：一、关于原、被告之间的法律关系问题。被告运城路桥公司与被告甘建刚签订的《潭衡西线高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》违反国家建筑法关于禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，该合同为无效合同，但是，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，仍可以得到支持，现原告所做的工程，已经正式投入使用，原告与被告甘建刚之间关于合伙承包约定系双方自愿、真实意思表示，故原告刘新明请求被告运城路桥公司按约定价格支付工程款，符合法律规定，应予以支持。二、关于《甘建刚连队结算协议》的效力。被告运城路桥公司与甘建刚对工程进行了结算并且支付了款项，但在施工过程中，原告在施工现场，甘建刚经常不在施工现场，原告刘新明有时按被告运城路桥公司的项目部负责人电话通知对部分附属工程进行施工、修复被毁损工程，但没有参加该结算活动，没有工程量结算书，该协议仅对漏算的工程量补偿10000元，与实际造价相差甚远，显失公平，故对被告运城路桥公司结算完毕的意见不予采纳，原告请求按实际工程量计算，符合法律规定，应予以支持。三、关于工程总量及工程款分配问题。1、工程总价款系原告单方委托作出，被告运城路桥公司虽有异议，但没有申请重新鉴定，故应结合其他证据对该鉴定意见进行相应确认：鉴定意见为工程总量1053607.06元，但指出其中重做部分价值338558.2元，该部分无工程量确认资料，发包方不认可，仅有所在地村委会及部分施工人员签字证明，原告举证不足以证明工程重做情况，况且重做工程量接近原工程总量近一半，故对重复计算部分不予认可，原告实际完成工程总量为715048.86元（1053607.06元－338558.2元﹦715048.86元）；2、被告运城路桥公司已付工程款547278元，故该公司余欠工程款167770.86元；3、原告主张垫付各种材料款等费用244119元，该款系在施工过程中必然发生的材料费用，故对该款酌情予以认定，并在分配时作为成本扣除，另根据原告刘新明与被告甘建刚的约定，纯劳务工资127020元归原告所有，故工程款可分配款项为343909.86元（即715048.86元-127020元-244119元),原告应得其中的二分之一即171954.93元，被告甘建刚也应得其中的二分之一即171954.93元。综上所述，原告刘新明在该承包工程中应得款项为543093.93元（即纯劳务工资127020元+工程款分配171954.93元+垫付材料款244119元），扣除已经领取的306500元，实际可得余额为236593.93元。原告主张替被告运城路桥公司垫付各种材料款等费用244119元，因评估的工程总量包括材料成本，故被告运城路桥公司仅对所欠工程款负责而无需另行支付材料款，即该公司应付167770.86元，对于原告刘新明要求被告运城路桥公司支付工程款316674.53元的数额过大部分，应不予支持。运城路桥公司在支付原告167770.86元后，不足部分应由被告甘建刚返还。甘建刚已领取工程款240788元，其应得的工程款为171954.93元，甘建刚应返还原告工程款68823.07元。原告要求甘建刚支付垫付款207239.50元、要求运城路桥公司支付垫付款253826.75元，原告提交支付垫付款的数额新增部分证据不足，对原告要求两被告支付垫付款的新增部分的诉讼请求，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告山西运城路桥有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告刘新明工程款167770.86元；二、由被告甘建刚在本判决生效后十日内支付原告刘新明工程款68823.07元；三、驳回原告刘新明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11304元，由原告刘新明负担7304元，被告山西运城路桥有限责任公司负担3000元，被告甘建刚负担1000元。
原二审经审理查明，一审法院判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，予以确认。
本院原二审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。我国《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。根据以上法律以及部门规章规定，劳务分包合同本质上属于建设工程施工合同，进行劳务承包同样需要相应资质。本案中，上诉人甘建刚不具备相应劳务承包的资质，故原审判决认定其与上诉人运城路桥公司之间签订的《潭衡西线高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》无效，符合法律规定。上诉人运城路桥公司和甘建刚认为该合同系劳务承包合同，应为有效合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据查明的事实，上诉人刘新明在参与本案所涉工程建设时，与上诉人甘建刚口头约定对于劳务承包的纯利润，双方一人一半；同时，本案三方签订《甘建刚连队结算协议》的事实，也说明刘新明是参与结算的主体之一，故此，原审判决认定甘建刚与刘新明之间系合伙承包关系并无不当。上诉人运城路桥公司关于刘新明与其没有任何关系以及甘建刚关于刘新明仅为其聘请的带班民工的上诉理由均不成立，本院不予采纳。我国法律并没有规定，当事人单方委托所做的鉴定结论不能作为案件的定案依据。本案中，上诉人刘新明委托湖南锦宏价格评估事务所对相关事项作出鉴定，该鉴定机构具有相关资质，作出鉴定结论后，上诉人运城路桥公司和甘建刚均没有提出重新鉴定申请，原审法院结合其他证据对该所作出的鉴定结论进行相应确认并无明显不当。上诉人运城路桥公司与甘建刚认为该鉴定结论不能予以采信的上诉理由不成立，本院不予采纳。2011年3月25日，本案三方当事人签订《甘建刚连队结算协议》，对漏算的工程量补偿10000元，该补偿数额与经鉴定的实际造价具有较大差距，对刘新明而言显失公平，原审法院据此不予确认并不当。上诉人运城路桥公司与甘建刚认为三方因签署该协议，故已经完全结算清楚的上诉理由不成立，本院不予采纳。湖南锦宏价格评估事务所鉴定认为本案工程总造价为1053607.06元，其中重做部分价值338558.2元没有工程量确认资料，发包方也不予认可。故该重做部分价值的鉴定结论缺乏客观真实的鉴定资料作为基础，原审判决不予认定正确。运城路桥公司根据合同约定仅对已完成的工程量支付价款，其中包括上诉人刘新明支出的成本和应得利润，上诉人刘新明主张在此之外，运城路桥公司还应支付其垫付的材料款244119元，不能予以支持。同时，上诉人刘新明主张根据甘建刚电话指挥为其垫付的189646.5元，没有充分证据证明，亦应不予支持。综上所述，本案各方当事人的上诉理由均不成立，原审判决审理程序合法，适用法律准确，处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11304元，由上诉人刘新明负担7304元，上诉人山西运城路桥有限责任公司3655元，上诉人甘建刚负担1000元。
再审期间，刘新明提供如下证据一：甘建刚民工队工程结算统计表，拟证明结算时漏算了98410元工程款。甘建刚提供如下证据二：借条和转帐凭证复印件（共7页），拟证明甘建刚实付给刘新明的工资款已经超过了应付款;证据三：购买沙、石的材料复印件（共计24页）,拟证明甘建刚支付了工程中的材料款。运城路桥公司提供了如下证据四：材料款结算单，拟证明运城路桥公司与甘建刚结算的时候有42万余元（分三笔）的材料款已扣掉。对证据一，运城路桥公司质证认为，该证据是真实的，但该工程款已经包括在118万元总工程款之内，运城路桥公司给付的765000元之内。甘建刚质证认为，对该证据的真实性无异议，但民工单在甘建刚付工资的时候都已经付清了，甘建刚都是现场支付民工工资的，在向刘新明支付工资的时候该算的都已经算清楚了。对证据二、证据三，刘新明质证认为，甘建刚提交的两组证据都是真实的，刘新明从6月17日至9月3日跟甘建刚打了39000元的欠条，没有明细，因为甘建刚跟刘新明说明细表没有在他那里，并说是多少钱就打多少欠条。甘建刚打了总欠条，不能重复计帐。对证据四，刘新明质证认为，运城路桥公司提交的证据是真实的，但刘新明没有接到一分钱，所有的钱都是刘新明垫的。
本院认证认为，对于再审申请人及被申请人提交的上述四份证据，因各当事人对真实性不持异议，本院对上述四份证据真实性予以认可，但对证据一，因该98410元已算入运城路桥公司与甘建刚整个工程结算款中，与刘新明从2010年元月至2011年元月3日的工程情况并无关系,不能达到刘新明的证明目的,本院不予采信。对其余三份证据本院予以采信。
再审查明的事实与原一、二审相同，本院对原一、二审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原一、二审认定再审申请人刘新明与被申请人甘建刚之间系合伙承包关系是否正确。经庭审查明，刘新明在参与本案所涉工程建设时，与甘建刚口头约定对于劳务承包的纯利润，双方一人一半，甘建刚也承认双方有此口头协议；同时，本案三方签订《甘建刚连队结算协议》的事实，也说明刘新明是参与结算的主体之一，故原审判决认定甘建刚与刘新明之间系合伙承包关系并无不当。二、原一、二审关于再审申请人刘新明实际完成的工程总量评估是否正确。刘新明提出重做部分价值338558.2元应当计算入工程总价款，但根据刘新明委托湖南锦宏价格评估事务所作的评估报告书补充说明3中的说明，因没有工程量确认资料，该重做部分价值的鉴定结论缺乏客观真实的鉴定资料作为基础，原一、二审判决不予认定是正确的。三、原一、二审对再审申请人刘新明主张的被申请人运城路桥公司应支付其垫付材料款项及被申请人甘建刚应支付其指挥再审申请人刘新明垫付的款项不予支持是否正确。在再审中，刘新明举出甘建刚民工队工程结算统计表，拟证明结算时漏算了98410元工程款，但该证据在原一审中运城路桥公司即提交该证据，已经算入甘建刚与运城路桥公司的结算总价款中，且刘新明应获得多少工程款是根据湖南锦宏价格评估事务所评估其所涉及的工程的价款计算而来，与甘建刚与运城路桥公司结算中的该笔款项并无关系。运城路桥公司根据合同约定仅对已完成的工程量支付价款，其中包括刘新明支出的成本和应得利润，刘新明主张在此之外，运城路桥公司还应支付其垫付的各种款项244119元，不能予以支持。同时，刘新明主张根据甘建刚电话指挥由刘新明为其垫付的189646.5元，没有充分证据证明，亦应不予支持。刘新明称贷款支付民工工资的利息应由运城路桥公司承担，于法无据，不予支持。对再审申请人及被申请人主张的其他内容，原审已有详尽的评判，再审的相应理由与原审一致。再审申请人刘新明的再审理由均不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2015）潭中民一终字第478号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 肖剑英
审判员 冯海燕
审判员 何 翔
二〇一七年六月十三日
书记员 吴慧娟
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。