湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1146号
上诉人（原审被告）：孝感市中医医院。住所地：孝感市槐荫大道***号。
法定代表人：张双斌，该院院长。
委托诉讼代理人：王斌、梅梅，湖北律之心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某1，女，2013年12月29日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市开发区。
法定代理人：郭某2，男，1979年1月29日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市开发区。系郭某1之父。
法定代理人：叶某，女，1979年12月13日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市开发区。系郭某1之母。
委托诉讼代理人：潘武桥、张中青，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律工作者。
上诉人孝感市中医医院因与被上诉人郭某1医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第01866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孝感市中医医院的委托诉讼代理人梅梅，被上诉人郭某1的委托诉讼代理人张中青、潘武桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝感市中医医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.由被上诉人负担本案的一、二审案件受理费。事实和理由：1.上诉人的医疗行为没有过错，不应承担赔偿责任。上诉人于2014年11月1日向一审法院申请医疗过错及过错参与比例鉴定，双方当事人均同意由孝感市医学会进行鉴定，孝感市医学会的鉴定结论为：上诉人的医疗行为没有过错。被上诉人对上述鉴定结论不符，申请重新鉴定，但被上诉人申请重新鉴定的理由不符合最高院证据规定的规定，不应当支持。并且，重新鉴定的鉴定机构是被上诉人单方选择的，上诉人没有参加选择鉴定机构。故重新鉴定的鉴定程序违法，重新鉴定的鉴定结论不应当采信，应当依据孝感市医学会的鉴定结论确定上诉人的医疗行为没有过错。2.武汉大学中南医院司法鉴定所鉴定意见书不应当采信。被上诉人为了证明其伤情，提交了孝感市明镜司法鉴定所的鉴定意见书，上诉人认为鉴定结论过高，要求重新鉴定，对于上诉人申请的重新鉴定，应当对原鉴定结论是否过高进行评价，不应当超出原鉴定结论的范围，但武汉大学中南医院司法鉴定所的鉴定结论高于孝感市明镜司法鉴定所的鉴定结论，超出了上诉人的申请范围。故武汉大学中南医院司法鉴定所的鉴定意见书不应当采信。3.一审判决书按照城镇居民人均可支配收入计算被上诉人的残疾赔偿金错误。被上诉人的户籍性质为农业户口，依据相关司法解释的规定，只有在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于城镇的，才能够按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，否则只能按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。本案中被上诉人系未成年人，没有劳动收入，且不能证明在城镇连续居住一年以上。故被上诉人的残疾赔偿金只能按照农村居民人均可支配收入计算。4.一审判决书中的护理费认定错误。被上诉人为新生婴儿，无论本案事故是否发生，被上诉人均需要专人护理，故本案中的护理费不是因本案事故发生而增大的损失不应当计算。
郭某1辩称，1.上诉人的医疗行为存在过错，且医疗过错与郭某1臂丛神经损伤之间存在因果关系，故上诉人依法应承担赔偿责任。本案为医疗损害责任纠纷，郭某1依照法定程序申请医疗过错及过错参与度比例鉴定，一审法院严格依照法定程序委托司法鉴定科学研究所司法鉴定中心就上诉人诊疗行为是否存在过错及过错参入度等进行鉴定，同时也通知了上诉人，上诉人、郭某1及一审法院均派员参加了司法鉴定中心组织的听证，司法鉴定中心在充分听取上诉人及郭某1双方的陈述之后，经综合考虑，作出上诉人对郭某1之母叶某的医疗过程中存在过错，医疗过错与郭某1的损害后果之间存在因果关系（参与程度为60%-70%）的鉴定结论。该鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，且上诉人未对该鉴定申请重新鉴定，因此，该鉴定依法应当作为认定案件的依据。上诉人的上诉理由不能成立。2.武汉大学中南医院司法鉴定所处的鉴定意见书应当采信，并作为认定案件事实的依据。在一审诉讼过程中，上诉人因不服孝感市明镜司法鉴定所的鉴定意见书，而向一审法院申请重新鉴定。上诉人与答辩人双方均一致选定由武汉大学中南医院司法鉴定所对郭某1伤残等级、护理期、营养期、后期治疗费等进行重新鉴定，该所重新作出了鉴定结论，该鉴定结论作出后，上诉人未申请再次重新鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论亦客观、公正，因此，该鉴定结论亦应当作为认定案件的依据。3.一审判决按照城镇居民人均可支配收入计算答辩人的残疾赔偿金符合法律规定，郭某1虽为农村户口，但其法定代理人长期在孝感市城区居住生活，郭某1的法定代理人经常居住地为城市，其随父母在城市居住生活，其生活来源、消费亦均在城镇，因此，其相关赔偿项目及标准应当按照城镇居民标准计算。4.一审判决中的护理费认定正确，关于护理费的赔偿相关法律及司法解释并未作出婴儿、未成年人、成年人区别对待的规定。且因上诉人的过程造成郭某1七级伤残，住院康复治疗达922天，现在仍不能恢复，较正常婴儿，其父母和家人需要付出更多辛劳和努力。综上所述，请求维持原判。
郭某1向一审法院起诉请求：1.依法判令孝感市中医医院赔偿郭某1各项损失764592.37元；2.郭某1以后必要时如再次手术，发生的手术费用按实际发生额由孝感市中医医院另行赔付；3.诉讼费由孝感市中医医院承担。
一审法院认定事实：2013年12月29日，郭某1之母叶翠平因“39周阴道见红伴下腹胀5小时”入住孝感市中医医院待产，询问病史，2001年顺产一男婴，曾人流2次，有糖尿病史，产查：宫高32cm、腹围115cm、胎心音142次/分，宫口未开，颈管已消、质软、先露头位，立即行b超检查。B超提示：晚孕、头位单活胎，孕39周BPD9.58cm、FL7.76cm,返回病房后诉下腹胀较前加重，立即入产房检查，宫口开大7cm,先露头，胎心音142次/分。家属签字行阴道试产，产时发现肩难产，院方立即行助娩，助娩一成活女婴评8’-9’检查见新生儿一般情况可，巨大胎儿4900g,转新生儿科，发现右侧上肢肢体活动不利，出院诊断：产伤致新生儿臂丛神经损伤（右侧）。期间，郭某1母女共住院9天。之后，郭某1多次到孝感市中心医院、复旦大学附属儿科医院、华山医院进行康复治疗。审理中经郭某1、孝感市中医医院双方确认：康复治疗共计住院922天、个人支付医疗费138967.39元（含门诊费用）。郭某1就医支付交通费10526.80元，去外地治疗支付住宿费、餐饮费2096.85元。郭某1自认孝感市中医医院已给付郭某145000元。本案在审理过程中委托孝感市医学会对该医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，该医学会意见：不构成医疗事故。因郭某1不服，后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就孝感市中医医院诊疗行为是否存在过错及过错参入度等进行鉴定。该中心分析认为，郭某1出生体重达4900克，其母为妊娠合并糖尿病，娩出过程中肩难产的发生率高，且解除肩难产的过程亦较为困难，上述情况系患者发生臂丛神经损伤的自身不利因素。孝感市中医院的医疗过程中存在以下过错：院方对胎儿较大及有发生肩难产的高危因素均未予以高度注意，对经阴道分娩可能出现的风险没有予以综合考虑，没有高度重视，未向患方建议行剖宫产手术结束分娩的方式，向患者及家属的告知不够充分，对危险后果未尽到充分预见及回避义务；对产程的观察记录不够密切，使用缩宫素的指征不明确，应用前没有排除是否存在头盆不称，且应用缩宫素过程中没有专人观察记录，存在过错；肩难产发生后，院方在处理肩难产的过程中存在操作不当。综合考虑，院方的上述医疗过错与郭某1的损害后果(臂丛神经损伤)之间存在因果关系，医疗过程的参与程度拟为60%-70%。该中心于2017年2月10日出具意见：孝感市中医医院对郭某1之母叶翠平的医疗过程中存在过错，医疗过错与郭某1的损害后果(臂丛神经损伤)之间存在因果关系（参与程度建议为60%-70%）。2017年2月21日，郭某1的损伤程度经孝感明镜法医司法鉴定所评定为七级伤残。因孝感市中医医院不服，法院委托武汉大学中南医院法医鉴定所进行了重新鉴定。2017年5月2日，该所出具意见：郭某1伤残程度评为七级，给予后期治疗费1000元/月（暂定两年），评定护理期730日，营养期180日。关于后期治疗费，该所认为，郭某1年龄较小，其臂丛神经损伤可持续给予营养神经药物治疗及康复训练，密切观察其右上肢发育情况，必要时再次手术治疗，如发生手术费用建议按实际发生额赔付。目前给予后期治疗费1000元/月（暂定两年）。郭某1支付司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、孝感明镜法医司法鉴定所鉴定费共计15900元。武汉大学中南医院法医鉴定所鉴定费及检查费已由孝感市中医医院支付。另查明，郭某1家庭成员为农业人口，户籍地：孝感市××××郭祠村，其父母自2011年7月起租住孝感市××同升社区下徐湾居民徐凤娥房屋生活至今。
一审法院认为，我国侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定确定，孝感市中医医院在对郭某1之母叶翠平的治疗过程中存在过错，且医疗过错与郭某1的臂丛神经损伤之间存在因果关系，故孝感市中医医院依法应承担赔偿责任。由于郭某1存在发生臂丛神经损伤的自身不利因素，依法应承担相应的责任。根据该鉴定意见确定的医疗行为对损害的参与度，法院酌定孝感市中医医院承担65%的赔偿责任。郭某1为农业人口，但其父母离开原住所地到孝感城区居住生活多年，且生活来源于城市，其主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金符合相关规定，法院依法予以支持。郭某1主张精神抚慰金40000元过高，法院酌定为20000元。经审核，郭某1的损失有：医疗费138967.39元、后期治疗费24000元（暂定）、住院伙食补助费46550元（50元/天×931天）、营养费2700元（15元/天×180天）、护理费65354元（32677元/年÷365天×730天）、残疾赔偿金235088元（29386元/年×20年×40%）、精神抚慰金20000元、鉴定费15900元、交通费10526.80元、住宿费及餐饮费2096.85元，合计561183.04元。关于郭某1主张再次手术费用的问题，按照武汉大学中南医院法医鉴定所的鉴定意见，目前给予郭某1后期治疗费暂定为二年，自鉴定日2017年5月2日起二年内如郭某1有必要进行再次手术，则后期治疗费以手术实际发生额进行结算，多退少补。二年后是否需要进行再次手术，以医疗机构意见为准。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孝感市中医医院赔偿郭某1损失561183.04元的65%即364768.98元，扣除支付的45000元，还应支付319768.98元；二、驳回郭某1的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起七日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由郭某1负担3700元，由孝感市中医医院负担2100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭某1向本院提交了一份新证据。商品房买卖合同、收据、孝感丰乐职业有限公司企业基本信息各一份。证明郭某1之母叶某已在孝感城区购买商品房一套，用于全家（包括郭某1）长期在孝感城区居住、生活的事实。孝感市中医医院质证认为，商品房买卖合同不属于新证据，不能证明郭某1一审立案前在城镇长期居住的证据。收据只是一个手写的收据，不能证明郭某1缴纳房款的真实性，与本案无关联性。孝感丰乐职业有限公司企业基本信息与本案没有关联。本院认为，该证据与本案没有关联，不予认定。孝感市中医医院二审未提交新证据。
对一审判决认定的事实，孝感市中医医院认为郭某1在没有正当理由反驳孝感市医学会医疗鉴定结论的情况下申请了重新鉴定，且其委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是单方委托，对其他事实无异议。郭某1对一审认定事实无异议。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，针对郭某1申请的重新鉴定情况，孝感市孝南区人民法院司法技术鉴定科向本院出具了一份《情况说明》，就司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定的过程作了说明，该鉴定中心于2016年12月23日通知孝感市孝南区人民法院司法技术鉴定科组织听证，同日，孝南区人民法院组织原、被告举行了听证，双方当事人补交了相关材料并充分陈述了各自的意见。
本院认为，郭某1对孝感市医学会作出的医疗事故技术鉴定书不服申请重新鉴定，孝感市孝南区人民法院组织双方当事人选定并由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，孝感市中医医院也参与了该鉴定中心组织的听证，双方当事人补交了相关材料并充分陈述了各自的意见，该鉴定程序符合法律规定，一审法院采信该司法鉴定意见书合法有据。武汉大学中南医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书上明确写明委托鉴定事项是伤残程度、后期治疗费、护理期、营养期，不是对原鉴定结论进行评价，孝感市中医医院未对该鉴定结论申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定意见书并无不当。郭某1为未成年人，理应随父母一起生活，郭某1的父母已经居住孝感市城区生活多年，其主要生活来源于城市，一审法院按照城镇居民标准计算郭某1的伤残赔偿金符合法律规定。一审法院对于郭某1护理费的认定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条规定，孝感市中医医院提出的该项上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人孝感市中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由孝感市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 蒋家鹏
审判员 夏建红
二〇一七年十月十六日
书记员 胡 聪