辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第782号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳大千建筑工程有限公司，住所地：沈阳市大东区工农路58-3号。
法定代表人：赵淑清，职务：总经理。
委托代理人：李成洲，男，1973年3月23日出生，汉族。
委托代理人：赵强，男，1966年11月18日出生，满族，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：许文成，男，1973年10月19日出生，汉族，住址：辽宁省葫芦岛市。
委托代理人：李家和、李远新，系辽宁法源律师事务所律师。
上诉人沈阳大千建筑工程有限公司与被上诉人许文成因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4223号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭公开审理了本案。
原审原告（反诉被告）沈阳大千建筑工程有限公司诉称：原告与被告双方在2011年9月23日签订了《沈阳融达塑胶有限公司新厂区厂房建设土建施工清包合同》。合同约定被告以清包人工形式对沈阳融达塑胶有限公司厂区2号、3号厂房土建基础及宿舍楼二层框架、门卫土建工程进行施工建设。一、施工过程中，被告不按施工设计图纸及监理、甲方要求施工，使工程出现大量质量问题，工程出质量问题后，被告拒绝按监理及甲方要求及时进行返修、整改。并对该工程弃管。使工程无法竣工验收并使用。只能由原告重新委托其他施工方对该工程进行后续施工及大量返工，维修。由于被告此行为给原告造成了严重的经济损失。二、按原、被告双方签订的合同约定，该工程工期为30天，被告从施工初期一直拖延工期，工程本应在2011年10月24日竣工交付使用，但被告一直将工期拖延至2012年10月，长达一年之久，故此诉请法院，请支持原告诉请：1、请求人民法院判令被告赔偿因工程质量问题，返工及维修造成的直接经济损失35万元；2、请求人民法院判令被告赔偿因工程施工延期交工造成的间接经济损失10万元；3、由被告承担诉讼费用。
原审被告（反诉原告）许文成辩称：被答辩人说质量问题造成35万元不真实，该项目原告已经使用，依据法律规定使用视为合格，现原告仍欠被告工程款30万元未付，我方已提出反诉。二、现在原告未出示工程质量检测报告，无法证明质量问题，故间接损失亦不支持，原告请求于法无据。
原审被告（反诉原告）许文成诉称：2011年9月23日，金海宽与被反诉人分别签订了二份工程承包合同，工程项目分别为沈阳融达塑胶有限公司2号、3号车间和厂区宿舍楼及门卫房。合同签订后金海宽将工程的项目授权反诉人组织施工，于是反诉人积极努力组织，领导施工人员，只是由于被反诉人建筑材料迟迟供应不上，导致工期顺延，但截止到工程接近尾声时只有四万左右余元的工程量没有施工完毕。双方进行验收合格，被反诉人派驻工地的负责人亲笔写下了新厂区许文成结算明细，合计金额为907563元，期间被反诉人已经实际支付一大部分工程款，尚欠30余万元施工款一拖再拖，故而反诉人为了维护自身的合法权益，向法院提起反诉，诉讼请求：1、要求被反诉人立即给付拖欠施工款30万元，支付拖欠利息2万元，合计32万元；2、被反诉人承担全部反诉费。
原审原告（反诉被告）沈阳大千建筑工程有限公司辩称：反诉请求不能成立，反诉人工程拖延，没有按期完工。现有证据足以证明被告未按合同完成应完成的工程，给原告带来了巨大损失，其反诉依法请求驳回。
原审法院经审理查明，2011年9月23日，案外人金海宽与原告分别签订了二份工程承包合同，合同约定将原告承包的沈阳融达塑胶有限公司厂区2号、3号厂房土建基础及厂区宿舍楼二层框架、门卫交由金海宽施工，金海宽随即将工程交给被告进行施工，并征得原告同意按上述合同履行。合同约定承包方式为清包人工费，2号厂房160元／平方米，3号厂房160元／平方米，二层宿舍楼300元／平方米，工期从2011年9月24日至2011年10月24日，共计30天。合同签订后，被告进场进行施工，在施工过程中，原告发现存在主体柱缺少混凝土、钢筋外露等情况要求被告整改，被告进行了补修，但此后双方在合同履行过程中因工程款和工程质量问题矛盾突出，2012年6月，被告离场，关于被告离场的原因，原告主张被告施工人员不足要求其退场，被告则主张工程已经基本完工自行撤场。2012年7月10日，原告又与案外人徐志军签订承包合同，对被告未完成工程进行施工、对部分工程质量不合格部位进行维修，其中还包括原、被告合同外工程。2012年12月，涉案工程原告投入使用。另查，被告向原告陆续支付了576，390元人工费，双方未进行结算，但庭审中，原告对被告施工完成下列工程量没有异议，宿舍楼面积1141.6平方米，单价300元，工程款342，480元。二号厂房面积1465平米，单价160元，工程款234，400元。三号厂房面积1459平，单价160元，工程款233，440元。另有部分增项工程消防水池5万元，门仓5000元，设备基础1，6000元，门卫室10，043元，零工15，240元。上述工程中增项工程有原告现场施工负责人杨文学和田继开签字确认。以上工程工程款合计907，563元。被告在撤场时有部分未完成工程，其中原告有证据证实的未完成工程仅有宿舍楼、2、3号厂房的电气工程，工程款为12402.03元（3276.60元＋4136.30元＋4989.13元），被告自认水电气工程部分未完工和3号厂房地面未完工工程款最多4万元。本案在审理中，原告认为被告施工工程存在质量问题，向法院提起诉讼并申请对办公楼是否存在地基基础和主体结构质量问题进行鉴定。我院于2014年4月14日依法将鉴定委托书提交沈阳市中级人民法院，该院于2014年4月25日经摇号由辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，2014年6月23日，该鉴定机构将鉴定退回，退鉴理由为“我机构工作人员实际查看了现场，因委托事项超出我机构技术服务能力，此鉴定予以退回。”经本院询问鉴定机构、原、被告各方，实际退鉴的理由为原告不缴纳鉴定费用，不指明鉴定部位，无故拖延，故退鉴。本院向原告释明其退鉴原因，问其是否同意缴纳缴纳鉴定费用，重新鉴定，原告同意。后我院于2014年7月3日，再次委托鉴定机构进行鉴定。2014年10月22日，再次退鉴，退鉴说明“我机构已于2014年6月23日做了退鉴处理。退鉴后申请鉴定方重新向贵院提交了对“地基基础和主题结构质量”进行坚定的申请，贵院也将重新鉴定的委托发至我机构。接到委托后，我机构工作人员与申请鉴定方取得联系，因申请鉴定方迟迟不提交鉴定明细，并未在规定时间内缴纳鉴定费，鉴定予以退回。”
原审法院认为，原、被告虽未直接签订建设工程施工合同，但原、被告双方均同意遵照原告与金海宽签订的合同履行，故双方应当依据合同的约定履行合同的义务。原告主张被告延期交工的问题。因本案被告仅提供劳务服务，工期延误是多种原因造成的，原告未能提供证据证明延期交工系被告原因所致，反而被告提出逾期施工的原因系原告供应材料不足，原告未能提供相关的证据加以反驳，故原告对此承担举证不能的责任。另原告主张工程存在质量问题要求被告进行赔偿的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案原告已将施工工程投入使用，其主张工程的部分质量问题，不予支持，且在质保期内工程存在质量问题原告可向被告主张维修，但原告未要求被告维修的情况下，直接找其他人进行维修，故其向被告主张维修费用，于法无据，本院亦不予支持。另，原告申请对地基基础和主体结构质量进行鉴定以证明工程地基基础和主体结构存在质量问题，但在鉴定过程中，原告不配合鉴定机构指明鉴定部位亦不缴纳鉴定费用，且两次因该原因鉴定被退回，本院认为，导致鉴定不能的原因系因原告自身行为所致，不可归责于他人，故原告应承担对工程地基基础和主体结构存在质量问题举证不能的法律后果。综上，驳回原告主张的延期交工损失及工程质量问题的赔偿的诉讼请求。关于被告反诉工程款的请求。双方对工程未竣工验收，亦未进行结算，但庭审时，双方已确认了工程量，故此依据合同约定订单价计算出被告施工工程款为907，563元，其中包括合同内工程和增项工程，对于增项工程被告抗辩价格存在异议，但被告的施工负责人在增项工程量单上确认了工程价格，故本院依据其确认的价格认定被告的增项工程款。另，被告有未完成工程，原告对此负有举证义务，原告仅提供了被告电气工程的未完成工程款为12402.03元，无直接证据证明原告主张其他未完成工程及价格，但被告自认厂房地面及水电工程未完工价格最多不超过4万元，故本院依被告自认的4万元，认定为被告未完成工程款，在原告应向被告支付的工程款中扣除，原告已向被告支付了576，390元，尚欠331，173元（907，563元-576，390元=331，173元），应付291，173元（331，173元-40，000=291，173元）。关于被告反诉工程款利息的诉请。因被告施工的工程存在质量问题，现因鉴定原因未能查清存在质量问题的责任，故对被告反诉主张工程款的利息，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《最高人名法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）沈阳大千建筑工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）沈阳大千建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付被告许文成（反诉原告）欠付工程款291，173元；三、驳回被告许文成（反诉原告）的其他诉讼请求。案件受理费8050元，反诉费3050元，由原告（反诉被告）承担。
宣判后，上诉人沈阳大千建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销大东区人民法院（2013）大东民二初字第4223号民事判决。2、请求二审法院发回重审或依法改判。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院以上诉人申请对建筑物进行质量鉴定，却未能按鉴定机构要求缴纳鉴定费为由，不支持原告诉求的行为是错误的。上诉人在一审审理工程中，列举大量文字资料集图片资料（均有被上诉人签字确认）的证据，证明由被上诉人施工的建筑物存在严重的质量问题。上诉人并申请对存在质量问题的建筑物进行质量鉴定，并向鉴定机构（辽宁省科学研究院司法鉴定所）缴纳了现场勘察费1000元，鉴定机构也委派相关工作人员到现场实地勘察。由于法院下达的鉴定内容及三方沟通问题，导致未进行鉴定，但一审法院不能以三方过错导致未鉴定建筑物全部归加于上诉人，不予支持上诉人的诉求是错误的。2、一审法院以被上诉人提交的所谓有上诉人单位人员签字的工程量确认单为由支持被上诉人的反诉请求，要求上诉人支付工程款显然是错误的。被上诉人所施工的工程有大量工程未完成，上诉人列举大量证据资料证明，一审法院不予采信。只相信被上诉人提交的几份签有“杨文学、田继开”的确认单，无该工程监理单位、上诉人单位印章及业主（建设单位）签字盖章就予以采信，显失公平。
被上诉人许文成辩称：一、上诉人上诉说我方工程存在质量问题，由于上诉人时至今日已经实际使用我方施工工程3年多，造成工程质量无法进行鉴定，所以鉴定机构将上诉人的鉴定请求退鉴，并且拒不缴纳费用，所以两次鉴定申请被鉴定机构退回都是一个原因。二、未完工程与瑕疵在一审中上诉人已经自认自愿减除工程款4万元，所以一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：一审判决认定事实不清。1、一审法院依据上诉人申请委托辽宁省科学研究院司法鉴定所对涉案工程进行质量鉴定，该鉴定机构将鉴定退回，退鉴理由为“我机构工作人员实际查看了现场，因委托事项超出我机构技术服务能力，此鉴定予以退回”，该退鉴理由并未写明是上诉人拒不缴纳鉴定费。在该鉴定机构退鉴后，一审法院仍再次委托其进行鉴定，程序不合法。在二审审理中，上诉人向本院申请对涉案工程进行质量鉴定。本案上诉人一审诉讼请求中有一项是请求判令被上诉人赔偿因工程质量问题，返工及维修造成的直接经济损失35万元，本案应对工程质量进行鉴定，因一审法院没有对工程质量进行鉴定，故应发回原审法院审理，在审理中委托能够对工程质量鉴定的鉴定机构进行工程质量鉴定，依据鉴定结论裁决。2、一审法院应对被上诉人未完成工程的工程量予以确认，针对在一审时上诉人的诉讼请求及被上诉人的反诉请求查明事实，依法公正裁决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第4223号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年七月二日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；