广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终798号
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海松岗新亚太铜业有限公司。住所地：佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园基业南路。
法定代表人：孔超鸿。
委托代理人：廖克平，广东金石行律师事务所律师。
委托代理人：朱善文，广东金石行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞连骏五金制品有限公司。住所地：东莞市黄江镇社贝村。
法定代表人：林俊宏，该公司总经理。
委托代理人：刘伟业，广东和业律师事务所律师。
委托代理人：朱慧嫣，广东和业律师事务所辅助人员。
上诉人佛山市南海松岗新亚太铜业有限公司（以下简称新亚太公司）因与被上诉人东莞连骏五金制品有限公司（以下简称连骏公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新亚太公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令连骏公司赔偿新亚太公司损失338959元；3.本案一、二审诉讼费用由连骏公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有事实和法律依据。连骏公司因其自身原因没有履行案涉《订购合同》，连骏公司的违约行为造成新亚太公司的损失，应当承担违约责任和赔偿新亚太公司的损失。虽然合同没有约定具体交货时间，但新亚太公司为履行合同做好准备，在合同签订之初便足额采购原料是新亚太公司积极为履行合同作准备，是诚信的表现，不能认为是自行扩大风险。连骏公司对原料的订购有特定的要求，并非一般的种类物，从订货到交货需要一定的时间。连骏公司应该赔偿新亚太公司为履行合同而购买的材料的差价损失。一审法院认定加工费按30%计算是错误的，应按全额计算。连骏公司支付的是定金，连骏公司单方解除合同，所交付的保证金应当没收，其要求退回定金没有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。根据合同法相关规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。这些损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。新亚太公司为履行合同按约定订购了相应的原料，因连骏公司违约，造成新亚太公司的损失，所以连骏公司应赔偿新亚太公司因履行合同原料价差的损失。
连骏公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审判决已经充分考虑新亚太公司履行合同后的利润，一审判决公平公正。新亚太公司主张损失责任由连骏公司承担应负有相应的举证责任，新亚太公司认为有损失应该由其来举证。
连骏公司向一审法院起诉请求：1、确认连骏公司与新亚太公司2014年9月1日签署的《定购合同》己于2015年4月25日解除；2、新亚太公司向连骏公司返还订金余款229302.77元，及相应利息8018.03元（利息自2015年4月26日暂计至2016年1月4日，按人民银行同期贷款利率计算，要求顺延至法院确认支付之日止），暂合计：237320.80元；3、本案诉讼费由新亚太公司承担。
新亚太公司向一审法院反诉请求：1、连骏公司赔偿新亚太公司损失338959元；2、本案的诉讼费由连骏公司承担。
一审法院认定事实：新亚太公司是日常生产铜板等铜料加工产品的企业。2014年9月2日，连骏公司与新亚太公司签订一份《定购合同》，约定新亚太公司向连骏公司提供铜板，单价为50.51元/kg（仅为原材料单价，加工费另计），规格及质量要求为“T2.0以上，宽度不限，材质为CU1100-HV95-/+5度，导电率：98%以上……等买方下正式订单双方确认交期后按期交货，货款以实际交易物料规格之单价+加工费+交货数量，预付30%订金，当月结，订购数量30000kg，价款总计1515300元。2014年9月5日，连骏公司支付订金454590元(30000kg×50.51元×30%=454590元)。2014年9月至2015年2月，连骏公司分别多次向新亚太公司订购铜板，其中2014年9月送货日期在9月9日至9月15日期间。新亚太公司按约定加工后总计交付连骏公司铜板14867.50公斤，连骏公司己支付每笔订单70%的款项合计618225元，剩余的款项在预付的订金454590元中扣除，累计扣除订金225287.23元（14867.50KG×50.51元×30%），余下的订金229302.77元[(30000kg-14867.50kg)×50.51元×30%]。2015年3月11日，连骏公司因无法继续经营，在《南方日报》刊登清算公告，并因此不能继续履行与新亚太公司于2014年9月1日签署的《定购合同》。2015年4月24日，连骏公司以经营转型不需要后续货物为由向新亚太公司发出解除合同及返还剩余订金的律师函，该律师函邮寄往新亚太公司工商注册地址，收件人为新亚太公司人员，收件人电话正确，邮单流程查询显示于2015年4月25日妥投。新亚太公司主张为履行《定购合同》作出准备，采购电解铜，现连骏公司尚有15132.50kg未履行采购，造成新亚太公司反诉的损失构成为两部分，一部分是材料价差的损失，新亚太公司举证三张增值税发票，显示新亚太公司分别于2014年9月17日、2014年9月17日、2015年12月28日采购电解铜22吨、22吨、33.50吨，含税单价为每吨50560元、50560元、34200元，新亚太公司主张以（50500-34100）元/吨×15.132吨计算材料价差损失。另一部分是加工费损失，新亚太公司举证与连骏公司之间已经完成的交易的增值税发票，显示含加工费的成品单价在56元-57元之间，双方确认加工费约为6000元/吨，加工可以获得加工费6000元/吨×15.132吨计算加工费损失，新亚太公司主张加工成本在2500-3000元/吨。以上事实，有《定购合同》、订购单、出库单、退货单、对账单、银行流水单、清算公告、律师函、EMS邮政快递单、邮政速递查询单、广东增值税专用发票（买材料）、广东增值税专用发票（案涉交易）及一审法院庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：连骏公司与新亚太公司签订的《定购合同》是双方真实意思的表示，属合法有效的合同，双方均应诚信履约。连骏公司在合同中对定购的铜卷料的规格和质量进行了特殊要求，新亚太公司采购原材料电解铜后根据连骏公司的要求加工生产，双方对签署的《定购合同》属承揽合同性质并无异议。连骏公司作为定作人根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定享有随时解除权，故连骏公司发出《律师函》要求解除合同返还剩余订金后，《定购合同》因连骏公司行使随时解除权而已经解除，新亚太公司亦表示双方无法继续履行，反诉要求连骏公司承担违约责任，故对于《定购合同》于2015年4月25日解除的事实一审法院予以确认。双方在《定购合同》中明确约定30%订金，连骏公司主张该部分款项为预付款的性质合理，虽然双方在交易过程中按交易情况从订金中部分抵扣各批货款，但并不能以此证明新亚太公司在连骏公司未足额采购的情况下，有不退还未发生交易的剩余部分的订金的权利。故余下的订金229302.77元，新亚太公司应当向连骏公司退还。新亚太公司至今未退还预付款，连骏公司诉求从合同解除次日即2015年4月26日按银行同期贷款利率计付利息，合法有据，一审法院予以支持。同样，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，虽然定作人享有随时解除承揽合同的权利，但双方合同约定了采购量和总价款，连骏公司解约依旧是违反双方原本的约定，应当赔偿因合同解除给承揽人造成的损失。根据《中华人民共和国中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现新亚太公司主张两部分损失，一部分是原材料价差的损失，一部分是加工费的利润损失。关于原材料价差，新亚太公司主张的事实基础是在合同签订后，就按照合同约定的数量足额购买了30吨电解铜原料，但举证的增值税发票在电解铜的采购数量上远远大于案涉合同所需用量，且新亚太公司在9月向连骏公司交付加工成品的时间就早于新亚太公司所举证的发票，又因新亚太公司的经营范围，电解铜是新亚太公司日常生产经营的主要原料之一，故新亚太公司并不能以此发票当然地证实当时购买的电解铜里一定足额包含了案涉《定购合同》所约定的30吨，新亚太公司主张原料价差的基础事实理据不足。即便新亚太公司当时购买的电解铜里确有30吨是为履行案涉《定购合同》所准备，但案涉《定购合同》是一份承揽合同，新亚太公司作为长期生产加工铜卷料等产品的企业，长期作为承揽合同的承揽方，应当清楚知道承揽合同中定作人有随时解除合同的权利。新亚太公司作为长期采购电解铜进行包工包料加工的企业，应深知铜价一直处于浮动之中，除了上涨之外还可能下跌，而上涨和下跌的幅度属于未知。案涉《定购合同》中并未就交期作出明确约定，而是合同签订后，具体的交易过程还需以连骏公司的订购为准，亦无证据证实双方约定了连骏公司必须在何时间段内完成全部订购，在无法判断连骏公司会在多长的时间内采购完毕和是否能完全履行合同约定的采购数量的情况下，在明知存在价格浮动、交易风险和铜的保存问题时，在合同签订之初便足额采购原料不利于企业成本和利润的平衡，属自行扩大交易风险和价格浮动的风险。反之，合同中约定了固定的单价，铜价的浮动属市场风险，连骏公司对于铜价的具体浮动情况无法预见，新亚太公司采购原料的进度属其自身的经营决策，连骏公司也无法预见。故新亚太公司该部分收益的损失属市场风险造成，非连骏公司的过错导致，因连骏公司与该部分损失之间不存在因果关系，故连骏公司不应当承担新亚太公司主张的价差损失。双方签订的《定购合同》是新亚太公司包工包料为连骏公司生产铜板，双方也确认加工费单价在6000元/吨，一审法院予以认定。双方合同约定了交易量为30吨，新亚太公司的加工利润具有确定性和可预见性，如果完成合同约定的交易量，新亚太公司便可以获得预期的加工利润，现连骏公司在未完全采购合同约定的交易量前单方解约，造成新亚太公司加工利润的损失，连骏公司应当赔偿，故对新亚太公司该项反诉请求，一审法院予以支持。因剩余的加工尚未发生，故新亚太公司尚未付出加工成本，故该预期可得利益的损失应为加工纯利润，而双方当事人均未提交可供考量的相关证据，结合双方当事人应承担的举证责任及相关市场行情，一审法院酌定可得加工纯利润损失为加工费单价的30%。连骏公司应向新亚太公司赔偿的数额为6000元/吨×15.132吨×30%=27237.60元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、限新亚太公司在判决发生法律效力之日起七日内向连骏公司返还订金229302.77元及支付逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2015年4月26日起计算至实际清偿之日止，以229302.77元为限）；二、限连骏公司判决发生法律效力之日起七日内向新亚太公司赔偿损失27237.60元；三、驳回连骏公司的其他诉讼请求；四、驳回新亚太公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费4860元，由新亚太公司承担；反诉受理费3192元，由连骏公司承担256元，由新亚太公司承担2936元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为定作合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人新亚太公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：连骏公司向新亚太公司预付30%订金的性质以及连骏公司应当向新亚太公司赔偿损失的金额应如何确定。
根据《中华人民共和国共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定。案涉《订购合同》明确约定预付款型为30%的订金而非定金，且并无任何条款约定该款项具有债权担保之性质。结合双方陈述的交易结算过程，一审法院认定连骏公司向新亚太公司预付的该部分款项为预付款正确。新亚太公司上诉主张该款项性质为定金，应当适用定金罚则缺乏依据，本院不予采信。对于新亚太公司主张的原材料价差损失，新亚太公司提交的增值税发票的采购数量远大于案涉合同所需的铜材用量，新亚太公司作为制作和销售铜材的企业，其采购铜材是为日常生产所需，新亚太公司不能进一步举证发票所显示的铜材仅能用以生产案涉货物。铜材价格随市场行情浮动应属于新亚太公司可以预见的市场风险范畴，因铜材价格差异所导致的损失不确定且并非必然发生，故一审法院对新亚太公司主张的原材料价差损失不予支持并无不当，本院予以维持，对新亚太公司的上诉意见不予采信。
综上所述，上诉人新亚太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9210元，由上诉人佛山市南海松岗新亚太铜业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 邓潮辉
审判员 邓晓畅
审判员 殷莉利
二〇一七年五月八日
书记员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。