山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1573号
上诉人（原审原告）丁玉田，个体养殖户。
委托代理人韩允亮。
委托代理人王某甲，居民。
上诉人（原审被告）湖北独山建筑工程有限责任公司。
法定代表人何定规，总经理。
委托代理人黄鹏。
委托代理人商某，该公司副总经理。
上诉人丁玉田、湖北独山建筑工程有限责任公司因噪声污染责任纠纷一案，不服邹城市人民法院（2010）邹民初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告系个体狐狸养殖户，持有山东省林业厅1998年10月13日颁发的《（狐狸）驯养繁殖许可证》，2003年10月12日原告与邹城市人民政府钢山街道办事处李官庄村民委员会签订《土地租赁合同》，在该村东租赁土地2亩养殖狐狸至今。2010年5月19日下午4时许，被告承建的钢山花园邹城市钢山街道办事处杨下村的50号楼封顶，燃放烟花爆竹近半小时，造成距离原告养殖场100余米的幼狐死亡；10分钟后，原告用纸盒装着10余只死幼狐找到了被告的项目经理何某甲，当时杨下村支部书记王某乙在场（王某乙表示是在被告征询其意见后，其安排村民代表燃放的烟花，没有放爆竹，被告放没放不清楚，按照习俗也应该放。）。次日早8时，原告向邹城市公安局古塔派出所报案，古塔派出所干警当日向何再良和燃放烟花爆竹时在养殖场现场的杜庄村村民张某甲制作了询问笔录，并在钢山花园指挥部清点死亡幼狐413只。2010年5月21日晚21时许，被告承建的钢山花园邹城市钢山街道办事处汪庄村的60号楼（与50号楼紧邻）封顶再次燃放烟花爆竹，经向汪庄村支部书记郑某调查证实，是被告燃放的烟花爆竹，村及村民均没有燃放。2010年5月24日原告再次向古塔派出所报案。经原告申请，邹城市公证处于2010年5月27日在钢山花园指挥部清点死亡幼狐712只，并于2010年5月28日出具了（2010）邹城证民字第572号《公证书》；2010年6月6日，邹城市公证处出具了（2010）邹城证民字第601至605号五份《公证书》，分别对证人李某甲、张某甲、李某乙、丁某、鲁某进行了证人证言保全；2010年7月13日，邹城市公证处对原告存有的狐狸进行清点公证，共有狐狸1126只，其中种公狐5只，种母狐337只，仔狐784只，并于2010年7月18日出具了（2010）邹城证民字第717号《公证书》。狐狸死亡发生后，原告曾要求钢山花园指挥部给予处理，指挥部要求原告提供狐狸死亡原因的证明后再给予协调处理。2010年5月25日邹城市兽医医院出具《病历证明》：“应畜主丁玉田请求，我单位于2010年5月25日下午，派律恩河、秦某到其个人养狐场出诊，诊断结果如下：一、现场观察场里有死狐仔700多只，多有外伤，似被咬伤痕迹，部分母狐流产，多数种狐烦燥不安。二、问诊调查丁玉田讲，2010年5月25日以前，所有的饲养管理模式没有改变，冬春季节性防疫均按程序进行，唯一的异常原因是2010年5月21日21时左右，位于狐场北约100米左右的建筑工地燃放烟花爆竹。三、分析经诊断，未发现有××或中毒的可能。根据狐狸胆小怕惊的习性，对噪音或振动非常敏感，易某成母狐流产、食仔、咬仔等现象，认为，四天前附近燃放烟花，突然出现强烈刺激，是狐狸流产、咬仔的主要原因。邹城市兽医院2010年5月25日”。2010年6月28日邹城市畜牧兽医会出具了《关于狐狸（北极狐）有关生活习性的证明》：“狐狸属人工驯养的珍贵毛皮兽，虽经上百年的人工饲养，仍然属野生经济动物，具有很多不同于一般家养动物的生活习性，昼伏夜行，听觉与嗅觉非常灵敏，胆小怕惊是其显著的特点。狐狸在怀孕后期如产仔哺乳期，对周围异声等刺激的反应尤其敏感，会造成心里紧张、不适和行为失常等，发生拒食、流产、咬仔、吃仔、泌乳量下降，拒绝仔狐哺乳等现象，个别还会因过度紧张、拒食和失仔发展为忧郁而死。另外，北极狐狸每年繁殖一次，在约在2月下旬至5月上旬发情，妊娠期50-58天，多在4月下旬至6月上旬集中产仔，每胎产仔8-10只，个别可达22只。邹城市畜牧医学会技术人员：杨某、袁某”。2010年7月12日，泰安市和谐特种动物养殖专业合作社出具《证明》一份“关于邹城市李官庄狐狸养殖户丁玉田饲养狐狸因惊扰引起母狐吞噬幼仔及流产数量损失的说明：狐狸饲养须在野外、安静通风处，避免闲杂人役及噪声惊扰。尤其在每年的4-5月份，胚胎孕育产仔期间，遇到环境惊扰，便会产生孕狐流产、叼仔隐藏乃至吞噬情况发生。根据养殖户丁玉田陈述，其存栏种母狐337只，结合成熟的人工授精技术，参照国内同行业人工授精繁殖普遍状况，即每只受孕母狐成功繁殖数量在8-16只，最高22只，普遍规律，考虑成活率因素平均10只以上。基于丁玉田饲养母狐337只情形，最低保守孕育成活幼仔为区间3033只-5292只之间，以最低数3033只基数计算，减去死亡幼狐1125只及尚存栏幼狐784只，惊扰事故导致母狐流产吞噬数量为1224只。结论：邹城市李官庄狐狸养殖户丁玉田所饲养的狐狸受惊吓，引起母狐流产吞噬幼狐1224只。特此证明。单位：泰安市和谐特种动物养殖专业合作社法定代表人：白某2010年7月12日”。原告起诉后，申请财产损失评估鉴定，经法院技术室委托，济宁金中资产评估有限公司于2010年12月10日出具济金中（评）字（2010）第337号《资产评估报告书》，评估结论为：截止2010年11月19日，在鉴定财产损失前提下，丁玉田拥有的财产损失评估结果为1，708，427.70元。其中：幼狐损失的评估结果为818，212.50元，流产、减产、吞噬狐损失的评估结果为890，215.20元（按每只成狐扣除成本纯利727.3元计算，并附有评估方法。）。原告支付评估费30000元。原告还提交了本院审理的因建筑施工噪声致幼狐死亡的（2005）邹民初字第1629号和（2006）邹民初字第1475号民事判决书两份。被告仅提交了山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法、山东省重点保护野生动物名录和国家标准《社会生活环境噪声排放标准》。审理中，原告坚持诉讼请求，请求被告赔偿损失1708427.7元，被告的委托代理人何某乙2014年3月12日到庭表示只同意一次性给付原告30000元；原告不同意，法院告知原告应当与村里协商另行选择场地进行从事养殖，以杜绝以后再出现类似的造成幼狐死亡事件的发生。经调解无效。
原审法院认为，公民的合法财产受法律保护。因环境噪声污染导致他人财产损害的属于特殊侵权纠纷。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项“因环境噪声污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”的规定，应当由被告承担举证责任，就其燃放烟花爆竹与原告狐狸死亡之间没有因果关系或者有法律规定的免责事由举证，而原告只需证明被告有环境污染行为和有损害事实存在。在审理过程中，被告不能提供己方应当举证的相关证据，而原告提供了被告燃放烟花爆竹致狐狸相继死亡的有关证据，并有××死等其他原因。因环境噪声污染导致他人财产损失的特殊侵权案件，实行的是无过错责任原则，法律规定的免责事由包括不可抗力、受害人的故意及第三者的故意或过失，除此之外，均应由致害方承担民事赔偿责任。也就是被告应对免责事由和燃放烟花爆竹与狐狸幼仔死亡之间没有因果关系承担举证责任。因被告不能提供相关证据，所以应对原告的损失承担赔偿责任。根据证据规则，在被告实施施工现场发现燃放事实，被告实际控制场地，虽然抗辩不是其所为，但是不能举证证明，应承担举证不能的法律后果；在2010年5月19日下午4时许的第一次燃放后，原告当即找到被告的项目经理进行反映情况，被告于2010年5月21日晚21时许再次燃放烟花爆竹，原告两次均向公安机关进行了报案，相关部门只是因为原告未能提供狐狸死亡原因的因果关系的证明而未给予协调处理。因此原告诉请的被告侵权成立，应当依法予以支持。原告的死亡幼狐损失818212.5元，酌定由被告予以一次性赔偿30%计245463.75元；原告要求的流产、减产、吞噬狐损失890215.20元，因无权威机构的认定，仅以原告提供的泰安市和谐特种动物养殖专业合作社出具的《证明》不能予以认定，依法不予支持。诉讼费、评估费由原、被告按比例负担。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百二十四条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、被告湖北独山建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告丁玉田死亡幼狐损失245463.75元，给付原告丁玉田评估费9000元，合计254463.75元。二、驳回原告丁玉田的其他诉讼请求。案件受理费14320元，由原告负担9203元，被告负担5117元。
宣判后，上诉人丁玉田不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对死亡幼狐损失818212.5元酌情由被上诉人予以赔偿30%没有法律依据。上诉人证明了被上诉人存在噪声污染行为和自己有损害事实存在，被上诉人没有对其燃放烟花爆竹与上诉人养殖的狐狸死亡没有因果关系予以举证，被上诉人也不存在不承担责任和减轻责任的情形，应依法予以全额赔偿。二、对依法形成的同一份财产损失评估结论，一审法院认可了前半部分，却不认可后半部分，对上诉人请求的流产、减产、吞噬狐损失890215.2元不予支持错误，应依法予以支持。三、财产损失评估鉴定所产生评估费的形成同被上诉人的侵权行为存在因果关系，只要被上诉人侵权行为成立，就应全额支持，一审法院将评估费30000元按照比例负担没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
湖北独山建筑工程有限责任公司针对上诉人丁玉田的上诉答辩称：一、上诉人所提供的证据只能证明存在燃放烟花爆竹的行为，但不能证明被上诉人是燃放烟花爆竹行为的实施者。涉案楼房的实际控制方是钢山花园指挥部，楼房的实际物权所有人是回迁的村民，被上诉人进驻只是为了施工。上诉人一审提供的证据6（2010年5月20日8时工作人员何某甲在公安机关的询问笔录）及经法院查明当时在场的杨下村支部书记王某乙的陈述，证明被上诉人并非燃放烟花爆竹行为的实施者。一审认定被上诉人为侵权人缺乏事实证据。二、上诉人主张的财产损失的事实有误。上诉人主张第一次燃放烟花爆竹死亡413只幼狐数量存疑，部分幼狐身首异处，有重复计算的可能。上诉人主张第二次燃放烟花爆竹死亡712只幼狐死因和来源存疑，此次清点时间距离鞭炮燃放日已达6天，现场清点的死亡幼狐无法确定是本次燃放烟花爆竹造成的。减产、吞噬的1224只幼狐并非客观存在的损失，只是一种缺乏依据的推测。并且，济宁金中资产评估有限公司出具的资产评估报告中评估基准日错误，没有准确反映真实的、现实发生的财产损失价值，评估价格也明显高于同期成年北极狐的价格。三、假设是被上诉人燃放了烟花爆竹，也不应承担侵权责任。并且不是所有的污染环境的行为均构成侵权，只有违反了国家保护环境防止污染的规定才构成侵权。本案燃放烟花爆竹的行为不属于工业生产、建筑施工、交通运输的范畴，也不属于营业性文化娱乐场所和商业经营活动中使用的设备、设施产生的噪音。因此，被上诉人未违反国家保护环境防止污染的规定，不应当承担侵权责任。四、上诉人对损失的产生存在故意和重大过失。上诉人错误的将狐狸养殖场建在居民区，而且临近104国道，必定会受到居民区居民日常生活产生的噪音影响，因在狐狸养殖场的选址上存在重大过错而产生的损失，应当由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由与事实不符，请二审法院驳回其上诉。
上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。本案中两次燃放烟花爆竹行为的实施者均是当地村民，而非上诉人。上诉人是邹城市钢山花园项目的施工方，没有参与上述烟花爆竹的燃放行为。被上诉人提供的证据仅能证明燃放烟花爆竹行为的存在，并不能证明燃放烟花爆竹行为的实施者是上诉人。二、一审法院适用法律错误。并不是所有污染环境的行为均构成侵权，只有违反了国家保护环境防止污染的规定才构成侵权。本案燃放烟花爆竹的行为不属于工业生产、建筑施工、交通运输的范畴，也不属于营业性文化娱乐场所和商业经营活动中使用的设备、设施产生的噪音，因此被上诉人未违反国家保护环境防止污染的规定，不应当承担侵权责任。一审判决根据《民法通则》第一百二十四条规定，判决上诉人赔偿被上诉人损失明显属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
丁玉田针对上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司的上诉答辩称：一、一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。已经查明并有证据证明上诉人两次燃放烟花爆竹行为存在，即便是上诉人诉称的实施者是当地村民，上诉人作为建筑项目的施工方，项目未完工验收交付之前是该范围的管理者，在其范围内容许他人实施环境污染的危险行为并形成损害，也不能免除责任承担。二、一审判决在认定上诉人行为构成侵权的适用法律上没有不妥。因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任，环境污染责任是无过错责任。无过错责任中不需要规定违法性，只要造成了污染危害，就应当承担相应的侵权责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉理由不能成立，但一审法院对被上诉人经过依法认定的损失没有据实支持，对此被上诉人已经提出上诉，请求二审法院予以明察依法裁判。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另，二审时上诉人提交重新鉴定申请书一份，请求对丁玉田的幼狐死亡损失进行重新鉴定。
本院认为，关于上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司是否应当对因燃放烟花爆竹导致上诉人丁玉田狐狸死亡承担赔偿责任问题。在2010年5月19日下午4时许的第一次燃放烟花爆竹后，上诉人丁玉田当即找到上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司的项目经理进行反映情况，上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司于2010年5月21日晚21时许再次燃放烟花爆竹，上诉人丁玉田两次均向公安机关进行了报案。上诉人主张自己不是本案燃放烟花爆竹行为的实施者，并且未违反国家保护环境防止污染的规定，不应当承担赔偿责任。但本案是在上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司的施工现场发现燃放事实，上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司实际控制场地，虽然其抗辩自己不是燃放行为的实施者，但没有提供充分证据予以证明，对其主张本院不予采信。上诉人丁玉田提供了湖北独山建筑工程有限责任公司燃放烟花爆竹导致狐狸相继死亡的有关证据，并提供证据证明狐狸死亡非病死等其他原因，上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司没有对免责事由及燃放烟花爆竹与狐狸幼仔死亡之间不存在因果关系提供相关证据，其应当对上诉人丁玉田的损失承担赔偿责任，原审判决酌定由上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司予以一次性赔偿30%并无不当。关于上诉人丁玉田主张的流产、减产、吞噬狐损失890215.2元问题。因惊扰事故导致母狐流产吞噬数量1224只该数量系估算，并无权威机构的认定，仅以上诉人丁玉田提供的泰安市和谐特种动物养殖专业合作社出具的《证明》不能予以认定，原审法院对该项损失不予支持并无不当。关于评估费，原审法院判决该评估费由二上诉人按比例负担，符合法律规定。综上，上诉人丁玉田、湖北独山建筑工程有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23273元，由上诉人丁玉田负担18156元，上诉人湖北独山建筑工程有限责任公司负担5117元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 楚亭亭