海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终34号
上诉人（原审原告）谢淑鸿，男，1979年6月2日出生，汉族，现住海南省三亚市。
委托代理人陈太真，广东三正律师事务所律师。
委托代理人王倩，广东三正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）三亚市规划委员会，住所地三亚市河东路152号。
法定代表人黄海雄，三亚市规划委员会主任。
委托代理人杨珥，三亚市规划委员会工作人员。
委托代理人吴丽珠，海南邦威律师事务所律师。
上诉人谢淑鸿因其诉被上诉人三亚市规划委员会（原三亚市规划局，以下简称三亚市规划委）不履行法定职责纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2017）琼0271行初163号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢淑鸿委托代理人陈太真，被上诉人三亚市规划委委托代理人杨珥、吴丽珠到庭参加诉讼。因本案与本院同期受理的上诉人郑美娇等人分别诉被上诉人三亚市规划委不履行法定职责纠纷十六案的诉讼请求、事实与理由相类同，本院在征得各方当事人同意后，将该十七个案件合并进行了审理。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为，2017年6月2日，谢淑鸿向原三亚市规划局提出申请，请求三亚市规划局履行法定职责，对谢淑鸿位于三亚市××区委会土地范围内的房屋是否符合城乡规划作出行政处理，并查处三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）越权执法的行为。2017年6月8日，三亚市规划局作出三规法规函〔2017〕104号《关于陈丘等19人请求事项的答复函》（以下简称104号《答复函》），对谢淑鸿申请处理的问题予以答复。
原审查明，谢淑鸿在三亚市××区框架结构房屋（以下简称涉案房屋），房屋主体三层，局部四层。2017年5月4日，吉阳区城管局就涉案房屋作出《接受调查询问通知书》，要求谢淑鸿限期接受调查询问。2017年5月9日，吉阳区城管局作出《责令（限期）改正通知书》，认为谢淑鸿建设涉案房屋时未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，责令其限期拆除涉案房屋。之后，谢淑鸿向三亚市规划局提交了《请求三亚市规划局履行法定职责，对本人房屋是否符合城乡规划作出行政处理并查处吉阳城管局越权违法行为》的申请，请求对涉案房屋是否符合城乡规划作出行政处理，并查处吉阳区城管局越权执法的行为。三亚市规划局于2017年6月2日收到该申请，并于2017年6月8日作出104号《答复函》，该答复函认为：一、谢淑鸿未取得《建设工程规划许可证》建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，属于违法建设。二、依据三府〔2005〕184号《三亚市人民政府关于推进综合行政执法试点工作的决定》（以下简称184号《决定》）、三发〔2014〕6号《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（以下简称6号《通知》）和吉编字〔2016〕19号《三亚市吉阳区机构编制委员会关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称19号《通知》）的规定，城市管理局行使城乡规划管理方面法律、法规及规章规定的行政处罚权和行政强制执行权，三亚市规划局不再行使已列入行政综合执法范围内的行政执法权，吉阳区城管局具有对辖区内违反城乡规划法律法规进行建设项目的检查权和处罚权。谢淑鸿对104号《答复函》不服，认为三亚市规划局未履行法定职责，遂诉至法院。
原审认为，首先，关于谢淑鸿申请三亚市规划局对涉案房屋是否符合城乡规划作出行政处理的问题。根据查明事实，谢淑鸿在提交的《请求三亚市规划局履行法定职责，对本人房屋是否符合城乡规划作出行政处理并查处吉阳城管局越权违法行为》中提出，要求三亚市规划局对涉案房屋是否符合城乡规划作出行政处理。对此，三亚市规划局已作出104号《答复函》，认定谢淑鸿建设涉案房屋未取得《建设工程规划许可证》，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。故三亚市规划局对谢淑鸿所提出的上述申请事项已予以答复。谢淑鸿诉称三亚市规划局对该项申请内容未履行法定职责，理由不能成立，不予支持。其次，关于谢淑鸿申请三亚市规划局对吉阳区城管局的执法行为予以查处的问题。根据查明的事实，三亚市规划局对谢淑鸿提出的上述要求查处吉阳区城管局执法行为的事项，同样也在104号《答复函》中给予了答复。三亚市规划局在该复函中认为，依据184号《决定》的规定，认定在城市规划管理方面法律、法规及规章规定的行政处罚、行政强制职能及相关监督检查职能，统一交由三亚市综合行政执法局行使，市有关部门不得再行使已列入综合执法范围内的行政执法处罚权；同时，6号《通知》也明确，城市管理局挂综合行政执法牌子，负责城市管理、综合执法等事务；19号《通知》规定，城市管理局行使城乡规划管理方面法律、法规及规章规定的行政处罚权和行政强制执行权。三亚市规划局认为，吉阳区城管局具有对辖区内违反城乡规划法律法规进行建设的项目的检查权和处罚权，三亚市规划局不再行使上述已纳入综合执法范围的执法权，具有法律依据，且三亚市规划局作为主管城乡规划的行政机关，没有对吉阳区城管局是否存在越权执法作出认定和处罚的法定职权。因此，谢淑鸿诉称三亚市规划局对其申请内容未履行法定职责，理由不能成立，不予支持。综上，谢淑鸿认为三亚市规划局不履行法定职责，缺乏事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回谢淑鸿的诉讼请求；案件受理费50元，由谢淑鸿负担。
上诉人谢淑鸿上诉称：一、三亚市规划局作出104号《答复函》并未对涉案房屋的建设行为进行行政调查，亦未对该房屋符合何种规划作出行政确认，该答复函只作了关于违法建设的法律阐释，并无证据证明涉案房屋属于违法建筑，原审法院也未责令三亚市规划局提供涉案房屋属于违法建筑的证据。原审判决简单套用对涉案房屋的事实表述，即”被告已向其作出三规法规函〔2017〕104号《复函》认定，原告建设涉案房屋未取得《建设工程规划许可证》，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。”未涉及三亚市规划局是否依法履行规划管理的行政责任认定，未正确回应谢淑鸿对三亚市规划局提出的规划实施涉及编制、法律适用、许可核发、履责管理的追责诉求。二、本案的争议焦点应为：海罗村有无城乡规划编制，如果有该如何适用；三亚市规划局履行规划管理职责的情况与涉案房屋的建设行为有无因果；海罗村违法建筑的认定与规划适用之间的关系。建设涉案房屋的行为发生于2008年之前，已失效的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）与2008年1月1日施行的《城乡规划法》对房屋建设行为的过错认定不同。三亚市规划局认定谢淑鸿建设房屋未取得建设工程规划许可证即属于违法建设的行政表态不能作为判决的依据。根据《城乡规划法》第九条的规定，三亚市规划局作出104号《答复函》未履行法定职责。原审判决取向有误，且罔顾2017年前城乡规划法律之实施在三亚市农村地区几近于无的行政管理状态。故请求：二审法院撤销原审判决并判令三亚市规划委履行法定职责，对涉案房屋是否符合建设之时城乡规划、是否属于合法建筑作出行政处理和行政确认。
被上诉人三亚市规划委辩称：谢淑鸿请求撤销原审判决没有事实和法律依据。谢淑鸿向三亚市规划委申请查询涉案房屋是否符合规划，但未提供合法有效的土地使用证明文件及房屋所在用地的四至坐标，三亚市规划局无法核实其用地权属及具体规划情况，根据《城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。谢淑鸿未能提交使用土地的证明文件，所以无法查实土地权属的具体情况，因此，谢淑鸿要求对涉案房屋作出行政认定无事实根据和法律依据，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求二审法院依法驳回谢淑鸿的上诉请求。
二审中，上诉人谢淑鸿向本院提交了两份证据：1.三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初433号行政判决，拟证明吉阳区城管局以上诉人未取得建设工程规划许可证为由作出行政处罚，但上诉人利用土地、建设房屋的行为应符合何类城乡规划，应申请何类建设工程规划许可证或何类乡村建设工程规划许可证，属于原三亚市规划局应答复的内容；吉阳区城管局责令拆除或强制拆除上诉人房屋的行为违法，其未查明涉案房屋建设时间、是否符合建设时的属地城乡建设规划或属地村镇建设规划；上诉人向原三亚市规划局提出确认房屋建设是否违反城乡规划具有必要性和合理性。2.海罗棚改项目房屋情况公示表，拟证明海罗棚改的房屋有1613栋，相关行政管理部门有三亚市吉阳区人民政府、吉阳区城管局、吉阳区住房和建设局，这些房屋利用土地的规划历史情况、规划适用的未来编制均与上诉人的权利相关，因此原三亚市规划局有职责对涉案房屋所在区域在规划方面的法律文件适用、相关规划许可的审批条件、相关规划建设的管理情况给予明确的释明。
经庭审质证，三亚市规划委对证据1的真实性无异议，但因该判决尚未生效，对其合法性不予质证，且认为该证据与本案无关联。对证据2的真实性、合法性表示无法确认，对证明效力有异议。
本院认为，证据1所涉行政案件尚在二审当中，该判决未生效，不能作为定案依据；证据2与本案不具有关联性。
二审查明的基本事实与一审查明的相同。另查明，2016年1月8日，三亚市吉阳区机构编制委员会向吉阳区机关各部门、区直各单位作出19号《通知》，设置吉阳区城管局，挂三亚市吉阳区综合行政执法局牌子，为主管全区城市园林管理、环境卫生、综合行政执法工作的区政府工作部门。吉阳区城管局执行城市管理和综合执法两项职能，其中综合执法方面包括：行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建筑。
还查明，2018年1月31日，原三亚市规划局向市各有关单位作出《三亚市规划局关于启用三亚市规划委员会印章的通知》（三规办〔2018〕5号），根据《中共三亚市委办公室三亚市人民政府办公室关于印发三亚市规划委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（三办发〔2017〕92号），原”三亚市规划局”更名为”三亚市规划委员会”，从2018年2月5日起启用”三亚市规划委员会”印章，废止”三亚市规划局”印章。
庭审中，上诉人要求三亚市规划委对涉案房屋是否符合建设时的城乡规划作出答复。三亚市规划委称，涉案房屋所在海罗村片区尚未被控制性详细规划覆盖，其只能对涉案房屋是否符合三亚市总体规划进行审核，但上诉人未提供土地使用证明文件及房屋所在用地的四至坐标，因此无法确定涉案房屋用地是否符合规划。
本院认为，本案争议焦点为：针对谢淑鸿提出的涉案房屋在建设时是否符合城乡规划的问题，原三亚市规划局是否履行了相应的答复职责。
首先，《城乡规划法》第九条第一款规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。本案中，原三亚市规划局作为谢淑鸿提出申请时的城乡规划主管部门，有义务对谢淑鸿提出的关于涉案房屋在建设时是否符合规划的问题作出相应的答复。
其次，原三亚市规划局于2017年6月8日作出的104号《答复函》，对谢淑鸿所提出的上述问题已作出了明确答复，认为谢淑鸿未取得建设工程规划许可证建设的房屋，违反《城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。至于违反土地利用总体规划还是控制性详细规划的具体内容，因涉案房屋所占土地尚未被控制性详细规划覆盖，且上诉人也未提供土地使用证明文件及房屋占地四至坐标，故原三亚市规划局无法作出明确答复。
最后，《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。因此，吉阳区城管局对吉阳区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权，被上诉人无权行使该处罚权，对此，原三亚市规划局亦在104号《答复函》中作了明确答复。
综上所述，被上诉人作出104号《答复函》对上诉人谢淑鸿申请的事项已予以答复的行为不构成行政不作为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。谢淑鸿的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢淑鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨冲冲
审判员 陈兴科
审判员 张维青
二〇一八年三月十六日
书记员 张佳佳
附：本判决适用的相关法律、法规依据
中华人民共和国城乡规划法（2015年修正）
第九条任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。
任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
海南省查处违法建筑若干规定
第四条省人民政府城乡规划主管部门负责全省查处违反城乡规划管理的违法建筑工作。
市、县（区）、自治县人民政府统一领导和组织本行政区域内的查处违法建筑工作，建立健全查处违法建筑工作责任制和行政问责制。
市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关（以下统称负有查处职责的机关）按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。
国土、公安、建设、住房、水务、文体、园林绿化、卫生、食品药品监督、工商、消防以及监察等部门按照各自的职责，做好查处违法建筑的相关工作。
乡镇人民政府负责查处乡村违法建筑。
中华人民共和国行政诉讼法（2017年修正）
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。