广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第337号
上诉人（一审被告、反诉原告）：汤来胜。
委托代理人：陈定中，广西信和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：张庭亮。
委托代理人：周伟明，广西超仁律师事务所律师。
上诉人汤来胜因与被上诉人张庭亮装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（二）字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：甲方张庭亮与乙方汤来胜于2013年12月13日签订一份《家庭装修协议》，约定：1、甲方聘请乙方装修甲方在水一方二栋五单元602的商品房。……7、未经甲方同意擅自改动原有房屋结构及设备管线，由此造成的损失和事故责任由乙方负责，任何工程质量不合格，乙方负责返工。工期不得无故延长，由于乙方造成的工期延误，每延期一天乙方必须无条件向甲方支付工程总造价的百分之一作为赔偿。8、本协议经双方共同协议后，由乙方包工包料，装修施工全部价格为人民币113000元，详细项目见预算表，预算表共五页，双方签字有效。双方未经一致同意不得随意增加款项，否则视为违约。9、本协议全部工期自2013年12月13日至2014年3月25日止共计101天。10、协议签订后，乙方可以施工，在乙方完成水电工程后甲方付给乙方工程总预算的30%，第二次预付款在乙方完成木工、水泥工程后付给乙方工程款30%。全部工程完工后经甲方检验工程合格后除扣除五千元作为质量保证金外，甲方付完全部工程余款，质量保证金期限为六个月，期满如无质量问题甲方无条件退回。12、本协议签字后，甲乙双方必须严格遵守，不得擅自更改合同。否则违约方将赔偿给对方合同总值10%的违约金，并承担相应的经济损失。任何一方有违反以上协议的行为均视为违约行为。2013年12月6日，双方还签订了一份《在水一方2-5-601张家装修预算（附计划协议）》，双方就承包装修工程的具体项目及金额、装修标准等进行了约定。并确认实际总价124320元，协议价为113000元。合同签订后，汤来胜进场装修。张庭亮分别在2013年12月28日、2014年2月24日支付了汤来胜装修款、材料款共计70000元。装修工程在2014年3月底因双方对工程款支付产生争议而停工，工程未完工。至今没有恢复装修工程。张庭亮诉称2014年5月7日通知汤来胜解除装修协议。双方均认可汤来胜做了部分的增加项目，但对具体哪些项目及价值，双方不能达成一致意见。在本案审理期间，汤来胜还提出对装修工程项目及工程款进行司法鉴定。该院依法将案卷移送本院司法鉴定中心。鉴定中心以祥浩工程造价咨询有限公司复函称由于至今未收到双方提供施工图，致使鉴定工作无法开展为由，将案卷作退卷处理。
张庭亮起诉请求判令：1、解除双方于2013年12月13日签订的《家庭装修协议》；2、汤来胜支付工期延误赔偿金，每逾期一天按本装修工程总价款（113000元）的1%计算，截止2014年5月7日共计逾期41天，即1130元／天X41天=46330元；3、汤来胜支付违约金，按本装修工程总价款（113000元）的10%计算，即11300元；4、本案诉讼费用由汤来胜承担。
汤来胜提起反诉请求判令：1、解除双方于2013年12月13日签订的《家庭装修协议》；2、张庭亮支付装修款43000元；3、张庭亮违约金11300元。
一审法院审理认为：张庭亮与汤来胜签订的《家庭装修协议》与《在水一方2-5-601张家装修预算（附计划协议）》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当依约履行。关于本诉。张庭亮已经依《家庭装修协议》的约定向汤来胜支付了70000元的装修款，已符合该协议第10条关于支付60%工程款的约定。第10条约定剩余的工程款是在工程完工经张庭亮检验工程合格扣除5000元作为质量保证金后，才予以支付的。根据查明的事实，张庭亮家的装修在汤来胜离场时，并未完工，故汤来胜不能向张庭亮要求支付工程款。虽汤来胜辩解，装修中增加了新的项目，张庭亮应当继续支付工程款，汤来胜才能继续施工。但双方对于新增项目及费用，并未达成一致意见，且双方的约定支付剩余工程款的时间是在工程完工后，故汤来胜以此拒绝继续施工，没有依据，违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任。依双方合同第7条的约定：工期不得无故延长，由于汤来胜造成工期延误，每延期一天，汤来胜必须无条件向张庭亮支付工程总造价的百分之一作为赔偿。汤来胜在2014年3月底停工，故张庭亮要求汤来胜支付从2014年3月26日至2014年5月7的赔偿金46330元，该院予以支持。协议第12条的约定：协议签字后，双方必须严格遵守……否则违约方将赔偿给对方合同总值10%的违约金。故张庭亮要求汤来胜支付11300元的违约金之诉请，该院亦予以支持。庭审中，双方均提出了解除双方装修协议的请求，该院予以确认。汤来胜的反诉状于2014年6月16日向张庭亮送达，该院以该日作为双方解除协议的时间。张庭亮诉称在2014年5月7日通知汤来胜解除协议没有相关证据证明，该院不予采信。关于反诉，汤来胜提供的证据不能证明其施工的工程已完工。而张庭亮提供的现场照片可以证明工程尚未完工，故汤来胜要求张庭亮支付剩余的工程款，没有依据，该院不予支持。如前所述，本案中，违约责任在汤来胜，该院未认定张庭亮单方解除合同，汤来胜要求张庭亮支付违约金没有事实及法律依据，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款之规定，一审法院判决：一、张庭亮与汤来胜于2013年12月13日签订的《家庭装修协议》于2014年6月16日解除；二、汤来胜向张庭亮支付延期赔偿金46330元；三、汤来胜向张庭亮支付违约金11300元；四、驳回汤来胜的反诉请求。案件受理费1341元（张庭亮已预交），反诉受理费629元（汤来胜已预交），共计1970元，由汤来胜负担。
上诉人汤来胜不服一审判决，上诉称：一、上诉人在与被上诉人对新增项目发生争议后，上诉人一直在主动找被上诉人协商解决问题，但被上诉人一直有意回避推诱，导致施工无法进行。而且在一审审理过程中提交的录音证据即证据6中，已经明确，被上诉人是先单方面换锁后，上诉人到被上诉人处继续施工才得知被上诉人不给上诉人继续施工了。这是一个非常明显的单方面解除合同的证据，而一审法院不予认定，反而认定上诉人主动停工，继而认定为违约是错误的．二、一审法院认定“双方均认可做了增加项目，但对增加项目及费用发生争议”，却将因为增加装修项目的争议而导致合同延期的所有责任推给了上诉人，是不公平的。被上诉人在一审过程中一直强调增加项目是赠送的，却没有举出任何证据。而上诉人在一审过程中已经举证证明，已经尽了自己的举证责任。因为增加了装修项目，必然导致合同的施工期限受到影响．而增加的装修项目，是被上诉人要求的，因此导致合间施工期限延误的责任也不应当在上诉人这一方，只能是被上诉人承担责任。三、一审法院没有考虑到本案中上诉人有不安抗辩权和因为情势变更的原因，上诉人有权中止合同的权利．首先，在一审过程从始至终，被上诉人对于增加项目部分存在的原因及约定均没有任何证据予以证实．并且在合同履行过程中，上诉人从来没有承认停工的事实，反而举证证明被上诉人阻碍施工的事实．其次，上诉人即使停工也是合法．因为在上诉人对增加项目部分基本施工完成后，被上诉人要求上诉人将增加项目部分赠送给被上诉人．由此发生争议．虽然双方约定，剩余工程款是在工程完成后再结算，但是，被上诉人已经明确表明不再履行合同的付款义务了．根据《合同法》第六十八的规定，被上诉人已经丧失了履行合同的信誉，上诉人即使中止合同也是合法．再次，上诉人完全有权利解除合同．根据《合同法》司法解释三第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”被上诉人在要求增加装修项目后，看到上诉人基本完成了增加项目部分的施工，即出尔反尔要求赠送。如果在被上诉人出现了如此不诚信的情况下，上诉人还继续按照合同的约定继续施工，必然导致的结果就是不但拿不到增加项目部分的工程款，还要造成自己更大的损失，上诉人履行《家庭装修协议》的合同目的自然不可能实现。因此，根据情势变更的原则，上诉人是完全有权解除合同的．综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律有误，请二审法院：一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（二）字第329号民事判决书第二、三、四项；二、改判支持上诉人的反诉请求54300元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担．
被上诉人张庭亮答辩称：1、上诉人认为一审认定的事实错误是不对的，上诉人在上诉状中诉称被上诉人一直有意推诱导致施工不能进行不符合事实，事实上诉人一直没有诚意主动就此事找被上诉人处理，所谓上诉人在上诉状说上诉人一直找被上诉人协商解决问题仅仅是上诉人为了想被上诉人讨要工钱而以停工要挟屡次要被上诉人提前支付工程款，这个主动仅仅停留在要工钱和要工钱的基础上，并不是秉着诚实信用协商处理的原则找被上诉人解决问题，具体变现在一审中举证质证双方的录音和被上诉人在一审中提交的光盘都能显示出来。2、对于上诉人称是被上诉人单方面的换锁也是不成立的，被上诉人并没有单方面的换锁阻止施工和违约，被上诉人换锁是因为（1、因为经过被上诉人屡次请求上诉人继续装修无果之后上诉人把自己的装修工具和设施搬离施工现场，作为房屋的主人基于安全的考虑才换锁，而在换锁的时候也通知了上诉人如果继续开工的话被上诉人会继续为上诉人换锁，因此上诉人说被上诉人单方面换锁是不符合客观事实的。）3、上诉称，上诉人为被上诉人增加了装修的项目这个和本案不符，因为一审已经清楚的查明，上诉人当时是基于承接业务的考量，根据自己的能力和施工的力量附赠给被上诉人的项目却说是增加了施工项目，上诉人称通过QQ的关系和被上诉人联系，只是通过做成什么样的样式进行沟通和确认，而且作为装饰装修工程有约在先要更改项目应该要双方的确认和签字．4、对于上诉人称一审法院适用法律错误，这个不合法律规定，因为一审法院用合同法的相关规定是正确的，因为所谓的不可预见不管是主观还是本案来说，上诉人从事多年的装饰工程，早已经预见承揽业务的时问和自己的队伍的力量并非上诉人称的无可预见和无可抗力。
本院综合诉辩双方的意见，双方对一审已查明的事实均无异议。上诉人汤来胜另认为一审遗漏以下事实：1、双方在2014年3月7日发生争吵，上诉人只是中止工程，2014年4月4日派人到被上诉人家处施工但是已经被换锁。对上诉人所提意见，被上诉人张庭亮认为：合同约定截止2014年3月25日完工，上诉人说2014年4月4日还去施工，证明上诉人已经违约了，而且换锁之前也和上诉人说过，之前一直联系汤来胜请其继续接着做，但其要求继续给钱．有一审提交录音可以证明。因为上诉人买的油漆和施工工具都搬走了，确认上诉人不做了，2014年3月7日已经停工，是2014年3月6日换的锁。
上诉人汤来胜在二审期间提交的证据材料：1、录音光盘3张：2014年3月29日的录音光盘1张，拟证明上诉人找被上诉人协商解决双方的纠纷，被上诉人口头答应但是实际上并没有露面；2014年3月31日在河西派出所的录音光盘1张，拟证明上诉人在找不到被上诉人的情况下，找到派出所民警解决双方纠纷，民警后面告诉上诉人不属于警察的的管理范围，只能去法院解决，走法律程序；2014年3月31日在在水一方物业公司办公室的录音光盘1张，拟证明上诉人在找不到被上诉人的情况下，向物业寻求帮助。2、河西派出所的证明1份，证明目的与在派出所录音的证明目的一致。3、照片2张和物业前台记录1页，拟证明上诉人去过派出所和物业，上诉人已经进行装修。4、证人方某出庭作证的证言，拟证明双方争议的原因是对项目的内容和价额无法达成一致意见，上诉人完成的内容已经到了油漆的程序，在2014年4月5日上诉人想进行做工但是已经换锁不能继续施工。
被上诉人张庭亮质证认为：2014年3月29日的录音是双方的通话，因为上诉人每次见面和通话都是要钱，在2014年3月29日之后被上诉人和上诉人有联系。其他两次录音、派出所的证明及物业前台记录，与本案无关，上诉人说找不到被上诉人是不成立的，因为上诉人还去被上诉人的诊所找过被上诉人。电话和QQ可以证明，而且上诉人去物业为什么不通知被上诉人。对于证人证言，附赠项目没有达成一致意见符合本案的客观事实，附赠项目是上诉人为了承揽本装新装修工程而根据自己的承揽的能力和业务的情况，对被上诉人作出的承诺，因此没有形成书面，附赠是合同的附赠，上诉人已经预见了自己的能力，所以才附赠一些小的项目。装修协议也说明了要双方协商一致才能进行，要有书面的协议和合同，增加的那些项目价钱是多少这样才能继续履行。木工并没有完工．木工所完成的只是衣柜的油漆和门，整个木材能够使用才是木工的完成。
被上诉人张庭亮在二审期间没有新证据提交。
本院对当事人所提交证据材料及所争议事实的分析和认定：2014年4月4日已超过合同约定的履行期限，上诉人称其去被上诉人房屋处是想继续复工，理由不足，不能成立。上诉人所提交的录音不能证实其无法找到被上诉人且与本案无直接关联性，不应予以采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。根据二审庭审笔录，本院另查明，汤来胜主张在装修过程中增加矮柜2个，露台门套1各，楼一过道铺砖1项，楼上茶吧柜（增加造价）1项，楼上茶几1项，不露台条砖1项，瓷砖运费280元；张庭亮认可增加的项目是楼一过道铺砖，但价格不是1200，按照市场价应为700元一800元，楼上茶吧柜增加了博古架，楼上茶几签协议时说好是用边角料赠送。对方报价3000元的2个矮柜实际是因协议约定的门头柜和主房床头柜均少做了1个置换而来（汤来胜认可协议约定的门头柜少做了1个，主张已做了床头柜但没有证据证实）。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、造成工程延误的原因是什么？2、上诉人是否存在需要支付违约金的违约行为？3、上诉人要求被上诉人支付54300元的装修款依据是否充分？
本案《家庭装修协议》系依法成立的合同，双方当事人均应按协议的约定履行义务。
工期延误系汤来胜单方停工造成。《家庭装修协议》第10条约定：协议签订后，乙方（汤来胜）可以施工，在乙方完成水电工程后甲方（张庭亮）付给乙方工程总预算的30%，第二次预付款在乙方完成木工、水泥工程后付给乙方工程款30%。全部工程完工后经甲方检验工程合格后除扣除五千元作为质量保证金外，甲方付完全部工程余款，质量保证金期限为六个月，期满如无质量问题甲方无条件退回。协议约定的价格为113000元，本案的木工尚未完成，而张庭亮已先行支付装修款、材料款共计70000元，已超过其应付的进度款。汤来胜应按约定完成全部装修工程后，才能要求张庭亮支付剩余装修款。而关于所增加的装修内容的价值，即便按汤来胜的单方主张，其价值也仅为7480元，且其中报价3000元的2个矮柜系因协议约定的门头柜、主房床头柜均少做了1个而置换。相对于协议的标的而言，汤来胜主张的所谓增加的项目数额较小，且协议也未约定对于增加的项目的价格必须在装修的过程中确认。现汤来胜以其在装修过程中增加了装修内容而张庭亮拒绝确认为由，自行停工，应认定系其单方违反合同，导致工期延误。因所增加的装修内容并非协议约定的内容且相对与合同标的数额较小，汤来胜上诉称其停工系行使不安抗辩权或系因情势变更而采取的行为，理由不足，不能成立。一审庭审中，双方均提出了解除双方装修协议的请求，一审予以确认并将向张庭亮送达反诉状的2014年6月16日作为双方解除协议的时间。基于以上事实，一审按《家庭装修协议》第7关于“工期不得无故延长，由于乙方造成的工期延误，每延期一天乙方必须无条件向甲方支付工程总造价的百分之一作为赔偿”之约定，对张庭亮要求汤来胜支付从合同届满的次日即2014年3月26日至2014年5月7的赔偿金46330元的诉讼请求予以支持，合法有据，应予以维持。
汤来胜存在违约行为。《家庭装修协议》全部工期自2013年12月13日至2014年3月25日止共计101天。汤来胜自行停工，未按约定完成协议约定的装修内容，其行为已构成违约，一审据此按《家庭装修协议》第12条关于“协议签字后，双方必须严格遵守……否则违约方将赔偿给对方合同总值10%的违约金”之约定，对张庭亮要求汤来胜支付11300元的违约金之诉请予以支持，亦合法有据，亦应予以维持。
本案系汤来胜未按《家庭装修协议》履行义务，汤来胜要求张庭亮支付装修款4300元，违约金11300元，依据不足，一审不予支持并无不当，应予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1870元（上诉人汤来胜已预交），由上诉人汤来胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘慕祥
审 判 员 古龙盘
审 判 员 宾修清
二〇一五年六月十六日
代书记员 李思思