福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第203号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，男，1966年10月22日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民，住闽侯县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2013年12月23日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月24日被闽侯县公安局取保候审。2014年7月16日，由本院决定逮捕，同年7月23日执行逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人周林、张海卿，福建知力律师事务所律师。
原审被告人廖某某，男，1974年10月14日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，农民，住闽侯县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2013年11月20日被闽侯县公安局取保候审。2014年7月16日本院决定逮捕，2014年11月6日由闽侯县公安局执行逮捕，因其患有严重疾病，闽侯县看守所暂�予收押，同日被本院变更为取保候审。
原审被告人张某某，男，1974年3月24日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民，住闽侯县。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2014年2月4日被闽侯县公安局刑事拘留，同年2月28日被闽侯县公安局取保候审。2014年7月16日，由本院决定逮捕，同年7月23日执行逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控被告人廖某某、余某某、张某某犯盗伐林木罪一案，于2014年11月20日作出（2014）侯刑初字第216号刑事判决。被告人余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审认定：被告人廖某某、余某某共同策划去闽侯县白沙国有林场鼓楼工区“三门岭”盗伐林木。2013年10月3日，被告人张某某在明知被告人廖某某、余某某系盗伐国有林场林木的情况下，为被告人廖某某、余某某在山场煮饭和检尺记录等。至同年10月5日案发，被告人廖某某、余某某、张某某在未经林业主管部门同意的情况下，擅自前往闽侯县白沙国有林场鼓楼工区“三门岭”山场盗伐林木马尾松。两次雇佣农用车将盗伐的林木运至闽侯县荆溪镇的一木材加工厂出售，共得款人民币7000元，扣除运费等费用后，被告人张某某分得人民币1100元，余款由被告人廖某某、余某某均分。5日19时许，三被告人雇佣拖拉机欲将已装车的林木运出销售时，被公安民警查获。经现场勘查和林业工程师鉴定：采伐地点位于闽侯白沙国有林场鼓楼工区22-040，采伐树种为马尾松，林木蓄积量20.4744立方米。2013年11月20日和23日，被告人廖某某、余某某分别到闽侯县公安局森林分局投案。
另查明：闽侯县公安局森林分局扣押的松原木5立方米和被告人未运离山场的原木材积2.436立方米，已经由闽侯�沙国有林场领回。被告人廖某某、余某某、张某某共退还闽侯白沙国有林场盗伐林木销售款人民币3500元。在本院审理期间，被告人余某某、张某某分别退出赃款人民币1750元。
上述事实，被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有证人余道兴、余道钦、李开祥、张礼平、张福国、陈夷、刘用浩、冯为灼、宋赛花等人证言；现场勘查笔录、现场示意图、现场照片；林地登记表林权证明等书证；扣押物品清单；收款收据；收货证明；白沙国有林场技术鉴定意见书；廖某某疾病证明书、残疾人证；抓获经过、破案报告、投案自首证明；户籍证明等证据所证实，足以认定。
原审法院认为，被告人廖某某、余某某、张某某以非法占有为目的，擅自盗伐国家所有的林木马尾松，折合林木蓄积量20.4744立方米，数量巨大，其行为均已构成盗伐林木罪。公诉机关指控罪名成立，适用�律准确，本院予以支持。被告人张某某虽未参与被告人廖某某、余某某策划盗伐国有林场林木行为，但在明知被告人廖某某、余某某实施盗伐林木犯罪行为的情况下，仍参与到共同犯罪中，属于共同犯罪中的事中参与行为，系共犯，根据其在共同犯罪中的作用及分赃情况，被告人张某某的作用在共同犯罪中处于次要作用，系从犯。公诉机关在庭审过程中提出的被告人张某某系从犯的意见，本院予以支持。但公诉机关未确定本案的主犯，共同犯罪中有从犯必有主犯，因此，本院根据三被告人在共同犯罪中地位和作用，认定被告人廖某某、余某某起主要作用，系主犯。被告人廖某某、余某某犯罪后自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，被告人张某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某某系从犯�依法可以从轻或者减轻处罚。根据三被告人的犯罪事实与量刑情节，依法对三被告人减轻处罚。鉴于审前社会调查报告证实被告人张某某符合社区矫正的基本条件，依法对被告人张某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一、三款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条之规定，判决如下：
一、被告人廖某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2.5万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人余某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2016年7月20日止）。
三、被告人张某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人余某某、张某某共同退至本院的赃款人民币3500元，返还给被害单位福建省闽侯白沙国有林场。
五、扣押在闽侯县公安局森林分局的闽A631**号拖拉机一部，由扣押单位依法处理。
原审被告人余某某上诉称：上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大，应属从犯，归案后认罪态度好，家庭情况特殊，母亲年老多病，两个哥哥均已病故，妻子无工作，大儿子被刑拘，小儿子在打工，无人为母亲敬孝；上诉人的犯罪并非暴力犯罪，民愤不大，对上诉人轻判不会造成严重后果，适合社区矫正，犯罪时间短，前后才三天，共得款项才7000�，具有自首情节，已退赃1750元、缴纳罚金2万元等等，恳请二审改判缓刑。
辩护人辩称：原判认定上诉人余某某是主犯之一，属事实不清、证据不足，因为组织者、策划者、现场指挥者应是廖某某，上诉人的地位和作用都是次要的，上诉人的家属已主动缴纳罚金2万元，上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大，主动投案后认罪态度好，积极配合公安机关侦查，自愿认罪，家庭情况特殊，其实施犯罪所造成的社会危险性较小，宣告缓刑后不会对社会造成现实危险性，可在判决缓刑后判令上诉人植树造林等等，要求撤销原判改判上诉人缓刑。
经审理查明，上诉人余某某与原审被告人廖某某、张某某于2013年10月3日至5日间，在未经林业主管部门同意的情况下，擅自前往闽侯县白沙国有林场鼓楼工区22—040山场盗伐林木马尾松，被盗的林木蓄积量达20.4744立方米，对于上述事实，三被告人均无异议，且有证人余道兴、余道钦、李开祥、张礼平、张福国、陈夷、刘用浩、冯为灼、宋赛花等人证言；现场勘查笔录、现场示意图、现场照片；林地登记表林权证明等书证；扣押物品清单；收款收据；收货证明；白沙国有林场技术鉴定意见书；廖某某疾病证明书、残疾人证；抓获经过、破案报告、投案自首证明；户籍证明等证据所证实，足以认定。
本院认为，上诉人余某某与原审被告人廖某某、张某某盗伐林木达20.4744立方米，数量巨大，其行为均已构成盗伐林木罪。原公诉机关指控罪名成立。原审法院已认定上诉人余某某自首并已依法减轻处罚。故上诉人余某某要求改判缓刑的诉求不符合相关法律规定，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一�项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢秋华
审判员 张 俊
审判员 郑乐影
二〇一五年一月二十七日
书记员 张晓妃