山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1970号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛何江建筑劳务有限公司。
法定代表人何向文，经理。
委托代理人孙书华，山东天正平律师事务所律师。
委托代理人齐广洋，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛凯盛源建筑安装工程有限公司。
法定代表人于峰，经理。
委托代理人朱成飞，该公司职工。
委托代理人聂守平，该公司总工程师。
上诉人青岛何江建筑劳务有限公司（以下简称何江劳务公司）与被上诉人青岛凯盛源建筑安装工程有限公司（以下简称凯盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第672号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由代理审判员孙付担任审判长，代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员孙琦共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人何江劳务公司的委托代理人孙书华、齐广洋，被上诉人凯盛源公司的委托代理人朱成飞、聂守平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
凯盛源公司在一审中诉称：2011年8月30日，凯盛源公司与何江劳务公司双方签订建设工程劳务分包合同，合同约定：凯盛源公司将平度市东阁街道办事处贾家营新村4、5、7、8号安置楼工程的建设施工发包给何江劳务公司，包工包料，竣工时间为2012年5月20日，何江劳务公司负责工程预决算的编制，并向凯盛源公司提供完整的竣工图纸、技术资料和工程决算资料。合同签订后，何江劳务公司自2012年10月30日完工并交付后，一直不提交工程决算书，致使工程无法进行决算；同时，由于何江劳务公司未能及时支付工人工资，导致工人多次上访，给凯盛源公司造成严重的不良影响。现请求依法判令何江劳务公司：一、立即提报工程决算书，并予以审计；二、向凯盛源公司支付违约金50万元；三、返还凯盛源公司为其垫付的工人工资82370元及利息19686.4元。
何江劳务公司在一审中辩称：一、双方签订的合同，实际上是建筑工程转包合同，不是劳务合同；二、凯盛源公司按照工程决算总造价的6.49%收取何江劳务公司的利税，没有法律依据，应当予以返还；三、何江劳务公司已经依约向凯盛源公司提交了工程预结算书，不存在违约行为，因此，凯盛源公司要求何江劳务公司支付违约金的请求，应当依法予以驳回；四、凯盛源公司为何江劳务公司垫付的5万元罚款以及凯盛源公司收取何江劳务公司的保证金5000元，没有任何法律依据，依法应当返还何江劳务公司；五、凯盛源公司要求何江劳务公司返还工人工资及利息的请求，没有法律依据，依法应当予以驳回。
何江劳务公司在一审中反诉称：2011年8月30日双方签订一份名为建筑工程劳务分包实为建筑工程转包合同，何江劳务公司以包工包料的方式承包了位于平度市东阁街道办事处贾家营新村4、5、7、8号安置楼工程。合同签订后，何江劳务公司依约履行了合同义务，凯盛源公司却违反合同约定，没有及时足额向何江劳务公司支付工程款，导致何江劳务公司的施工人员到政府部门上访。2012年1月凯盛源公司收取何江劳务公司保证金5000元，2012年11月何江劳务公司为凯盛源公司垫付罚款5万元。现反诉请求依法判令：一、凯盛源公司支付何江劳务公司违约金50万元；二、凯盛源公司支付何江劳务公司工程款及利税166848.6元；三、凯盛源公司支付何江劳务公司为其垫付的罚款5万元；四、凯盛源公司返还收取何江劳务公司的保证金5000元。
对何江劳务公司的反诉凯盛源公司在一审中辩称：一、凯盛源公司不存在违约行为。工程完工后，何江劳务公司未能提供一套完整的竣工图纸、技术资料和工程决算资料，何江劳务公司违约在先。二、凯盛源公司没有义务为何江劳务公司垫付罚款。三、凯盛源公司收取何江劳务公司的工程款及税款，实际上是管理费，凯盛源公司无义务返还。四、凯盛源公司收取何江劳务公司的保证金5000元，是为了防止在何江劳务公司施工期间出现被相关部门通报的情况，属于合理费用，由于何江劳务公司完工后未能提交工程决算书，因此，该笔款项不能返还。
原审法院查明和认定的基本事实是：凯盛源公司的经营项目：房屋建筑工程（二级），何江劳务公司的经营项目：建筑劳务分包。2011年平度市东阁街道办事处贾家营村进行旧村改造，平度市东阁街道办事处贾家营村民委员会作为建设单位，青岛万华房地产开发有限公司作为开发商，凯盛源公司作为总承包单位将贾家营新村4号、5号、7号、8号安置楼工程转包给何江劳务公司。
2011年8月30日凯盛源公司与何江劳务公司双方签订建设工程劳务分包合同一份，合同约定：工程承包方式为包工包料；何江劳务公司按照工程决算总造价的6.49%上交凯盛源公司利税；何江劳务公司负责工程预决算的编制，竣工验收后，必须向凯盛源公司提供一套完整的竣工图纸、技术资料和工程决算资料，凯盛源公司不按合同约定的义务履行时，应向何江劳务公司支付违约金50万元，何江劳务公司不按合同约定的义务履行时，应向凯盛源公司支付违约金50万元。
2012年1月10日为防止因何江劳务公司拖欠工人工资被相关部门通报而影响凯盛源公司的信誉，凯盛源公司收取何江劳务公司保证金5000元。合同履行过程中，2012年9月29日何江劳务公司为给工人发放工资，向凯盛源公司借款78000元；何江劳务公司均以工程款的名义收取凯盛源公司拨付的款项。2012年11月13日因何江劳务公司在生产过程中发生安全责任事故，平度市安全生产监督管理局作出对凯盛源公司罚款5万元的决定书，该款项由何江劳务公司代为缴纳。2013年1月7日有开发商、总承包单位、劳务公司、分包人、建设单位五方联合签订的协议书一份，约定：项目部于2013年1月12日前报预算基数，建设单位于2013年1月19日前割算完毕，开发商根据割算于2013年1月22日前拨付工程款的95%，分包人自协议签订之日起确保上访人不再上访。2013年1月9日何江劳务公司提供一套只有何江劳务公司单位盖章的涉案工程结算报告。2013年1月29日经平度市市委、平度市东阁街道办、平度市建委共同协商决定：青岛万华房地产有限公司因决算没对，导致工人上访，经协商拨给凯盛源公司105万元工程款，用于农民工工资专款专用，工资数额不够，余款春节后最后决算后一次性付齐。2013年2月5日何江劳务公司给凯盛源公司出具借据一份，借据中载明：欠利税、管理费4373元。2013年10月30日该涉案的工程竣工，并交付使用。2013年11月20日凯盛源公司给何江劳务公司发出书面通知，内容如下：1、何江劳务公司施工的涉案工程已于2012年10月30日完工并交付使用，完工后青岛万华房地产开发有限公司一直催促何江劳务公司尽快提报工程决算，并予以审计，但至今没有结果。2、因工资问题所借款项请于2013年11月30日前归还公司，逾期按公司外借款或者市场价（月利率）1.5%计算，于2013年11月30日前还清所借款项82370元，公司不追究利息。
原审法院认为，劳务分包的特征是劳务承包人仅提供劳务，而材料、机具、技术管理等工作，由发包人负责；劳务承包人收取的是人工费，不是工程费。凯盛源公司、何江劳务公司双方签订的劳务分包合同中明确约定，承包方式为包工包料，何江劳务公司收取的不是人工费，而是工程款；因此，双方所签订的劳务合同，其实质是建设工程分包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案，由于何江劳务公司的经营项目是建筑劳务分包，并无从事建设工程的资质，因此，双方所签订的合同违反了法律强制性规定，应当认定为无效合同。
无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，因此，凯盛源公司要求何江劳务公司立即提报工程决算书、并予以审计的请求，原审法院不予支持。合同中关于约定违约金的条款，与整个合同具有不可分性，因此，双方关于违约金的约定条款，应当认定为无效条款，凯盛源公司要求何江劳务公司支付违约金的主张，原审法院不予支持；同样，何江劳务公司要求凯盛源公司支付违约金的请求，原审法院亦不予支持。
何江劳务公司作为劳务公司，向工人发放工资系何江劳务公司的义务，2012年9月29日何江劳务公司为向工人发放工资，而向凯盛源公司借款78000元，双方之间形成借贷关系，该借贷关系不是涉案的合同不可分割的部分，因此，尽管涉案的合同无效，但该借贷关系合法有效，凯盛源公司要求何江劳务公司偿还该借款的请求，原审法院予以支持。关于该借款的利息，在2013年11月20日凯盛源公司给何江劳务公司的通知书中已经明确约定，自2013年11月30日前归还公司不追究利息，逾期按月利率1.5%计算；因此，凯盛源公司要求何江劳务公司支付利息的请求，原审法院予以支持。
关于凯盛源公司收取何江劳务公司的利税是否合理，不属于民法调整的范围，何江劳务公司的该项请求，不予支持。关于何江劳务公司在施工过程中因发生安全事故，被有关部门罚款5万元，该罚款是否应当由凯盛源公司负担，不属于民法调整的范围，何江劳务公司的该项请求，不予支持。凯盛源公司收取何江劳务公司保证金5000元的目的系为了防止何江劳务公司在施工过程中出现被有关部门通报的情况，影响凯盛源公司的声誉，该约定不违反法律规定；而在合同实际履行过程中，涉案的工程多次被有关部门通报，因此，何江劳务公司要求凯盛源公司返还该保证金的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，判决：一、凯盛源公司与何江劳务公司于2011年8月30日签订的建设工程劳务分包合同无效；二、何江劳务公司给付凯盛源公司借款78000元及利息（利息的计算方法：自2013年12月1日起，以78000元为本金，按照月息1.5%的利率计算到本判决生效之日止）；三、驳回凯盛源公司的其他诉讼请求；四、驳回何江劳务公司的反诉请求。上述判决第二项，于判决生效后10日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2341元，何江劳务公司负担341元，凯盛源公司负担2000元；反诉费5509元，由何江劳务公司负担。因双方均已预交，限何江劳务公司于判决生效后10日内直接付给凯盛源公司。
宣判后，何江劳务公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人何江劳务公司上诉称：一、2012年9月29日上诉人并没有借78000元，被上诉人凯盛源公司提供的78000元借条是被上诉人逼迫上诉人书写的利税借条，双方之间没有发生真实的借贷关系，原审法院认定事实错误。二、上诉人与被上诉人签订的合同为无效合同，被上诉人依法应返还扣留上诉人的利税款136435.60元。既然双方签订的合同为无效，那么双方在合同中签订的关于被上诉人收取上诉人工程款总价款6.49%利税的约定也依法应为无效。国家对所涉工程收取的各项税费标准2011年12月以前为5.42%，2011年12月以后为5.92%，被上诉人在2011年12月以前按照工程总价款6.49%标准收取上诉人的利税，超过国家的标准1.07%，2011年12月以前按照被上诉人应拨付上诉人工程款6668336.18元计算，被上诉人违法多收取了上诉人71351.19元（6668336.18X1.07%=71351.19元）；2011年12月以后按照工程总价款6.99%标准收取上诉人的利税，不但超过国家规定标准1.07%，而且还超过合同约定的6.49%的标准。2011年12月以后按照被上诉人应拨付上诉人工程款6082657.54元计算，被上诉人违法多收取了被上诉人利税款65084.43元，以上两部分合计为136435.60元。被上诉人应将该部分利税款返还给上诉人。三、被上诉人依法应返还上诉人为其垫付的罚款50000元。上诉人提供的罚款单据载明的缴纳罚款义务人是被上诉人，因被上诉人称其经济困难让上诉人代缴，故，上诉人为被上诉人代缴罚款后，就与被上诉人形成民事上的债权债务关系，被上诉人依法应返还上诉人为其垫付的罚款50000元。四、被上诉人无权收取上诉人的保证金，上诉人亦没有出现收款单中载明的事项，因双方合同关系已经结束，故，被上诉人应返还收取上诉人的保证金5000元。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付78000元及利息；2、撤销原审判决，依法改判被上诉人返还违法多收取上诉人的利税款136435.60元、上诉人为被上诉人垫付的罚款50000元、被上诉人收取上诉人的保证金5000元，以上共计191435.60元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人凯盛源公司答辩称：原审判决正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人除上诉状外，在本案二审第一次法庭调查中，当庭又对上诉理由进行了变更，其中关于上诉请求中的“改判被上诉人返还违法多收取上诉人的利税款136435.6元”，该136435.6元的构成和计算方法，与上诉状中的构成和计算方法存在较大差异。在本案二审第二次法庭调查中，在本院释明要求其明确该项上诉请求的构成及计算方法时，其当庭计算并提交了书面的计算明细，该计算明细又与上诉状及第一次法庭调查时的陈述不同，其提交的书面计算明细内容为“一、因为本工程末次结算暂付12750993.72元；二、上国家税收12750993.72X5.42%=691103.86元；三、被上诉人额外多扣136435.60元。注：2014年春节过年为保证农民工工资在东阁街道帮我方从甲方万华房地产要回一块工程款，甲方答应给我方70万元实际给我方50多万。因协商建筑公司不让扣利税，原因：工程赔本了，工地出现伤亡人员了，甲方万华不给我方结算，建筑公司又不出书面结算。此致，敬礼，齐广洋，2015.6.18日”。当本庭再次要求其明确该项上诉请求时，其上诉人表示“以我说的为准，这136435.6元都是我的”。
本案2015年6月18日的二审庭审调查中，本院向被上诉人询问涉案借款78000元向上诉人支付的方式时，被上诉人回答“以转账支票支付的”，但庭后提交两份证据，一份是银行账户历史交易明细清单复印件，以此主张其于2012年9月29日向上诉人账号转账50000元，一份本单位会计流水账复印件，记载2012年9月29日“齐广洋借款78000”，以此主张当天除银行转账50000元外，还交付给了上诉人现金28000元。上诉人主张对方的单位会计流水账系复印件，不予认可，其没有收到28000元现金。上诉人认可2012年9月29日账户上收到了被上诉人通过银行转账的50000元，但主张该款系对方支付的工程款，与本案借款78000元无关。2015年6月18日的二审庭审调查中，本院向被上诉人询问其就涉案工程一共向上诉人支付工程款的情况时，被上诉人称“拒绝回答”。
二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题有四个：一、上诉人要求不向被上诉人支付78000元及利息的上诉请求应否得到支持；二、上诉人要求被上诉人返还违法多收取的利税款136435.60元的上诉请求应否得到支持；三、上诉人要求被上诉人返还为其垫付的50000元罚款的上诉请求应否得到支持；四、上诉人要求被上诉人返还保证金5000元的上诉请求应否得到支持。
关于第一焦点问题。被上诉人以上诉人签署的借条主张上诉人向其借款78000元，双方形成借贷关系，要求上诉人返还，上诉人则上诉称双方并未实际发生该笔借贷交易。按照证据规则，根据借贷关系的实践性，除借条外，被上诉人还应提供证据证实其实际向上诉人支付了78000元。其在庭审中主张该78000元系通过银行转账方式支付，但在本院要求其提供转账的相关证据时，其又提供转账50000元的银行转账明细复印件和本单位的会计流水账复印件，以此主张该78000元中的50000元通过银行转账、28000元通过现金方式支付，主张存在前后不一。上诉人抗辩称该50000元系被上诉人支付的工程款，与78000元无关，被上诉人的会计流水账系复印件，也不能证明其以现金方式支付了28000元。本院认为，被上诉人提交的会计流水账系复印件，且即使与原件一致也是其单位单方制作，在上诉人不认可的情况下不能作为定案依据。被上诉人主张通过银行转账向上诉人支付50000元，上诉人抗辩称该款系工程款，与被上诉人所称的78000元借款无关，在50000元金额与78000元金额不符且双方存在工程款结算关系的情况下，被上诉人应举证证明该50000元并非支付给上诉人的工程款，但在本院向被上诉人询问就涉案工程其向上诉人支付的工程款的情况时，被上诉人称“拒绝回答”，因此，应视为被上诉人未提供充分有效证据证明其与上诉人之间实际发生了交易金额为78000元的借贷关系，其要求上诉人返还该借款证据不足，本院不予支持，其可在证据充分后另行主张。原审对此认定不当，本院依法予以纠正。
关于第二个焦点问题。上诉人要求被上诉人返还违法多收取的利税款136435.60元。但对该款项的构成及计算依据的陈述，在二审中多次变更，最终经本院要求，仍不能明确。且，从上诉人主张来看，该款项的构成主要是被上诉人收取的转包管理和应缴纳的税款，我国法律虽然规定转包工程非法，转包合同无效，但并未规定承包人可向转包方追索已收取的转包管理费，至于税款，则不属人民法院民事案件受案范围，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。上诉人与被上诉人签订的建设工程劳务分包合同中约定“工程承包方式为包工包料，上诉人按照工程决算总造价的6.49%上交被上诉人利税”，故就涉案工程而言，双方之间系工程转包关系，被上诉人将涉案工程以包工包料的方式非法转包给仅具有劳务分包资质的上诉人进行施工，违反了法律法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同应为无效，上诉人应视为涉案工程的实际施工人。涉案工程在施工过程中发生安全事故被有关机关处以罚款，该罚款系行政处罚，因此，原审认定该罚款是否应当由被上诉人负担不属人民法院民事案件受案范围，并无不当，本院予以维持。
关于第四个焦点问题。本案中，2012年1月10日，上诉人与被上诉人约定，被上诉人收取上诉人5000元预留保证金，在竣工验收前上诉人若再出现工人上访等被有关机关通报影响被上诉人声誉的情形，此款充当公司的罚款。因信访是法律赋予公民的批评、建议、申诉、控告的权利，任何人无法定事由不能予以剥夺，被上诉人以此为由收取上诉人保证金，于法无据，且若支持，会产生鼓励工程总承包人利用优势地位收取分包人其他费用的不良价值取向，故对上诉人要求被上诉人返还5000元保证金的上诉请求，本院予以支持。
综上，上诉人何江劳务公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第672号民事判决第一、三、四项。
二、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第672号民事判决第二项。
三、被上诉人青岛凯盛源建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人青岛何江建筑劳务有限公司保证金5000元。
一审案件受理费2341元，由被上诉人青岛凯盛源建筑安装工程有限公司负担元；反诉费用5509元，由上诉人青岛何江建筑劳务有限公司负担5471元，由被上诉人青岛凯盛源建筑安装工程有限公司负担38元；二审案件受理费3815元，由上诉人青岛何江建筑劳务有限公司负担2161元，由被上诉人青岛凯盛源建筑安装工程有限公司负担1654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 孙 琦
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗