湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第215号
上诉人（原审反诉被告、本诉原告）湖南省计量检测研究院，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路**号。
法定代表人张遥奇，该院院长。
委托代理人赵怡远，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人周媛，湖南崇民律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉原告、本诉被告）湖南湘环经济开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路289号文化广场。
法定代表人易振庚，该公司董事长。
委托代理人戴志坚，湖南泓锐律师事务所律师。
委托代理人周一蕾，湖南泓锐律师事务所律师。
原审反诉第三人湖南省质量技术监督局，住所地湖南省长沙市雨花区时代阳光广场238号。
法定代表人蒋新祺，该局局长。
湖南湘环经济开发有限公司（以下简称湘环公司）与湖南省计量检测研究院（以下简称省计量院）、湖南省质量技术监督局（以下简称省质监局）建设用地使用权转让合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2014年9月23日对本案本诉部分作出（2012）长中民三初字第0511-1号民事裁定，驳回本诉原告省计量院的起诉，对本案反诉作出（2012）长中民三初字第0511号民事判决。省计量院对本诉裁定和反诉判决均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日进行了公开开庭审理。省计量院、湘环公司的委托代理人到庭参加诉讼。省质监局经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。对本案本诉部分，本院已作出（2014）湘高法民一终字第215-1号裁定结案，对本案反诉作出本判决。
原审法院查明：省计量院系省质监局下属事业单位法人，其住所地长沙市香樟路55号大院土地系划拨土地。2002年4月3日，省质监局决定对省计量院大院进行开发改造，并将建设职工宿舍任务书面委托给湘环公司，就拟建房土地报请上级有关部门批准办理直接转让的相关手续。10月18日，省计量院（甲方）与湘环公司（乙方）签订《土地转让协议书》，将院内住宅区闲置土地转让给湘环公司，委托其代建职工住宅。2003年3月10日，省质监局与湘环公司签订《关于新建香樟路55号院内原第四栋宿舍拆迁安置楼的协议书》。3月31日，省质监局与湘环公司签订《委托协议书》，对土地转让和职工住宅开发进行了详细具体约定，其中关于土地价格约定：按房价定土地价，即房屋销售总收入减去房屋总造价（含各项税费及乙方的法定利润）剩余的款为土地转让补偿费（含政府收取的土地出让金）。房屋建安造价应报审计部门确定，审计费用由乙方承担。（4土地补偿费确定后，由湘环公司直接支付给省计量院。关于代建住宅，双方约定共代建六栋住宅楼，其中5号、6号住宅楼一层建商场，10号楼（原第四号栋楼）办理好土地转让、规划及报建手续，暂缓新建。在该项目内的所有建筑全部由甲方认购，乙方不得对外销售。商场由甲方所属省计量院认购。购买商场的款项由省计量院直接付给乙方（也可以土地补偿费抵付）。住宅开发和交易的各种税费（买房2%的契税由住户承担）全部由乙方承担，协议另规定由甲方和住户承担的费用除外。6月9日，按照上述《委托协议书》的约定，省计量院与湘环公司签订《国有土地使用权转让合同》。约定：甲方转让的土地使用权位于雨花区香樟路55号［原6号］汇总面积为9430.97平方米；甲方转让的土地四至范围以1003008-1号地籍调查表为准；土地原用途为住宅，规划容积率为小于等于1.8，建筑密度小于等于30%，受让后如改变以上规划用途和规划要求，须经市规划、土地行政管理部门批准后，由乙方与市土地行政管理部门重新签订国有土地使用权出让合同；付款方式和日期依照省质监局与湘环公司的《委托协议书》有关条款执行；按规定应向政府及有关部门缴纳的契税由甲方交纳，转让手续费、评估费、测量费，登记发证费等由双方缴纳。
上述协议签订后，湘环公司就该院内职工宿舍独立承担建设任务。至2004年11月，湘环公司陆续完成该院内5、6、9、10、11号栋住宅的建设任务。其中5、6号栋底层为商场。双方约定的原第四栋拆迁安置楼至今未建，该楼所占有的土地2249.33平方米至今仍在湘环公司名下（土地证号为长国用（2009）第0269**号）。湘环公司建设的上述5栋住宅（商场除外）及相关配套工程均按照《委托协议书》约定出售给省质监局及省计量院职工。
湘环公司与省计量院就该委托建设的工程结算问题双方至今未能达成一致的结算协议。按照《委托协议书》“土地价格：按房价定土地价，即房屋销售总收入减去房屋总造价（含各项税费及乙方的法定利润）剩余的款为土地转让补偿费（含政府收取的土地出让金）。房屋建安造价应报审计部门确定，审计费用由乙方承担”的约定，湘环公司就该代建工程的建安成本、财务费用委托湖南英特有限责任会计事务所（以下简称英特所）进行审计。英特所出具的《建设工程预、决（结）算审计验证定案表》确认湘环公司建设的5、6、9、10、11栋房屋及小区附属工程总造价为15169166.87元。省质监局、湘环公司及施工单位均在该表签字盖章认可。
2005年11月14日，就整个湘环公司建设工程收入及支出，英特所出具湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》草稿，审计情况如下：一、工程收入23，580，290.00元。1、住宅收入为18，669，613元；2、车库收入为135，239元；3、杂屋收入为2，498，438元；4、商场收入为2，277，000元（合同规定单价为2600-3000元，在此按3000元计算759×3000=2，277，000）。二、土地待摊成本1，511，327.73元。三、工程成本22，259，681.67元。1、工程结算成本15，169，356.87元（附基建工程预、决（结）算审计验证定案表，尚未办理签证手续）；2、财务开支的各项成本、费用7，090，324.80元；（1）空气热源中央热水机组供热水工程包干成本260，000元；（2）智能弱电综合系统工程包干成本40，740元；（3）热水管道装表施工工程包干成本100，000元；（4）对讲门铃包干成本27，000元；（5）铝合金阳台窗包干成本300，000元；（6）垃圾站工程费用由湘环公司付省计量院作为卫生补偿150，000元；（7）省技术监督局生活区住宅包干设计费315，238元；（8）建设工程委托监理包干费170，000元；（9）土地出让金及税费1，703，533.37元。其中土地出让金954，367元，契税387，500元，营业税322，916.40元，城建税22，604.15元，教育附加税16，14582元；（10）报检费1，408，125元；（11）测量放线费59，683元；（12）评估审查费22，704.40元；（13）市勘察书记员等地形资料图费用24，233.20元；（14）审查、勘察费57，099元；（15）国土部门土地信息、技术服务费28，294元；（16）单桩、基桩检测费15，120元；（17）工程财务审计费70，000元；（18）商场维修基金23，556元；（19）栋证费、房产证手续费61，719元；（20）广告费5，723元；（21）利息支出167，781.25元；（22）其他费用2，079，775.58元，其中工资：802，530元，按工资计提福利费112，354.20元（802，530×14%=112，354.20）；差旅费46，759.80元；伙食费133，000元；测试费9，000元；车辆修理费56，852元；车辆汽油费、其他物料消耗费192，804.64元；业务费用285，796.18元；办公费169，409.88元；房租、水电费75，235.70元；工会经费、职工教育经费25，915.05元；折旧费133，188.33元；其他费用36，929.80元。四、销售税金及附加1，320，496.24元。1、营业税1，179，014.50元（23，580，290×5%=1，179，014.5）；2、城建税82，531.02元（1，179，014.5×7%=82，531.02）；3、教育附加税58，950.73元（1.179.014.5×5%=58，950.73）。五、财务费用-13，376.58元，为银行存款利息净收入。六、收支差额-1，497，389.06元。”
对上述《专项审计报告》草稿，省质监局审核意见为：1、商场收入按2800／平方米计算；2、土地成本不计算；3、财务开支第（21）—（22）项待协商；4、其他各项现场（质量技术监督局四楼会议室）确定；5、乙方利润待定。该局原主要负责人签署意见为“同意此五条意见”，并加盖省质监局公章。
因对5-6栋一楼原商场权属双方发生争议诉至法院，长沙市中级人民法院（2008）长中民一终字第0170号民事判决确认商场所有权属于湘环公司，省计量院不服，提出申诉，湖南省高级人民法院作出（2008）湘高法民再终字第98号民事判决，维持原判。湘环公司此后将商场以5800元／平方米，总价4407188元价格出售。
2009年11月27日，省计量院在长沙市雨花区人民法院起诉，要求湘环公司支付其土地使用权补偿费4476613元及利息。诉讼中因省计量院未缴纳鉴定费用，长沙市雨花区人民法院作出（2009）雨民初字第4640号民事判决，驳回其诉讼请求。省计量院不服该判决，提出上诉，二审法院作出（2012）长中民三终字第1865号民事判决，驳回上诉。省计量院提出申诉，湖南省高级人民法院于2013年6月24日作出（2012）湘高法民申字第0377号民事裁定，认为省计量院已另行起诉，终结对省计量院再审申请的审查。
本案一审中，省计量院提出申请对湘环公司上述财务费用提出司法审计。因湘环公司无法提交原相关财务凭证，导致审计无法进行。双方除就解除10号楼（原第四号栋）委托代建合同无分歧外，对土地补偿及剩余土地归属双方分歧较大，调解未能达成一致意见。
原审法院认为，湘环公司与省质监局签订的《委托协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效。双方签订的合同名为委托合同，实质是国有土地转让合同纠纷。根据省计量院与湘环公司签订的《国有土地使用权转让合同》及该委托协议实际履行，省计量院系上述相关协议、合同的权利义务人。
一、关于省计量院的起诉是否属于重复起诉。省计量院的起诉与湖南省长沙市雨花区人民法院（2009）雨民初字第4640号民事诉讼主体相同，两案依据的案件事实均为基于委托代建关系而产生的土地使用权转让结算，两者系同一事实。虽然第4640号民事诉讼系以土地评估价格为依据提起具体的诉讼请求，本案系依据英特所的建设造价审计而提出具体的诉讼请求，但两案仅从不同的请求角度而提出，依据的案件主要事实仍然相同。两案均系基于委托协议书产生的民事权利义务关系。湖南省高级人民法院（2012）湘高法民申字第0377号民事裁定虽认定省计量院已另行提起本案诉讼，驳回省计量院对（2009）雨民初字第4640号案件二审的申诉，但该裁定并不能代替对本案是否属于重复诉讼的审查。因此，对省计量院本诉另行裁定驳回。
二、关于湘环公司委托代建的投入认定争议。该争议实质是对省计量院要求给付土地补偿款、湘环公司要求给付代建房损失的一并处理。本案中，湘环公司因反诉提出该争议事实，湘环公司对此事实具有合法诉权。审查湘环公司的委托代建投入。本案中，省计量院提出司法审计请求，该请求现在因双方当事人未提交鉴定必需的相关材料，导致鉴定无法进行，故案件的实体审理主要依据双方提交的证据作为认定依据，亦即主要涉及对原湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》草稿的认定。从形式上看，湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》系鉴定草稿，该鉴定草稿不能作为正式鉴定结果予以采信。但从本案事实上看，现双方当事人均无法提交司法鉴定资料，该鉴定草案成为对湘环公司的委托代建投入审查的唯一证据。在本案诉讼中，省计量院起诉的证据中亦是英特所出具的《建设工程预、决（结）算审计验证定案表》，湘环公司除提交该定案表外，还提交了湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》鉴定草稿。双方当事人的诉讼行为证实英特所曾对本案双方结算进行审计。从对湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》鉴定草稿的审查看，省计量院、省质监局、湘环公司应当对该草案进行过共同审查，主要体现在以下几个方面：第一、省质监局及主要负责人在该草案上签署具体的处理意见，且加盖公章。第二、所签意见中“4、其他各项现场（质量技术监督局四楼会议室）确定”体现双方的共同审查行为。第三、省质监局原主要负责人在本院对该草案的调查中，对其签字予以认可。故综合上述分析，对湘环公司的委托代建投入依据湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》鉴定草稿予以认定。根据湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》草稿、湖南省高级人民法院（2008）湘高法民再终字第98号民事判决及本案庭审，对湘环公司以下收入予以认定：1、各方当事人均认可省质监局付给湘环公司住宅及车库、杂屋款7851412元、省计量院付给湘环公司13820463元。2、商场收入2127808元。根据上述对湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》草稿审查意见，该商场依据合同应当折抵的收入为2127808元（2800×759.86元／平方米）。3、利息收入为13376.58元。一审认定湘环公司总收入为23812859.58元。关于湘环公司总支出。对湘英特（2005）专审字第052号《专项审计报告》草稿，省质监局及省计量院签署的意见为：“3、财务开支第（21）—（22）项待协商；4、其他各项现场（质量技术监督局四楼会议室）确定”，该意见根据字面理解应当认定：除（21）-（22）项外，其他各项开支已确定，故对其他各项开支中认定如下：1、建安成本，对英特所《建设工程预、决（结）算审计验证定案表》工程总造价为15169166.87元双方当事人均认可，予以认定。2、财务开支中（1）-（17）、（19）-（20）开支4819211.97元予以认定。（21）-（22）项开支系湘环公司为完成委托事宜而发生的该公司开支，现湘环公司对该项开支原始会计凭证无法提供，省计量院、省质监局对该项开支不予认可，同时原合同对湘环公司的缴纳的税费予以认可，对利润予以确认给付，故对（21）-（22）项开支不予认定。3、销售税金及附加1320496.24元本院予以认定。综上，认定湘环公司总支出为21308885.08元。以上收入抵扣支出后盈余为2503974.5元。关于湘环公司利润。根据《委托协议书》、《国有土地使用权转让合同》“土地价格：按房价定土地价，即房屋销售总收入减去房屋总造价（含各项税费即乙方的法定利润）剩余的款为土地转让补偿费（含政府收取的土地出让金）”、“本合同成交金额为人民币（大写）元。六、付款方式和日期依照湖南省质量技术监督局与湖南湘环物业发展有限公司于2003年3月31日所签订《委托协议书》之有关条款执行”的约定，双方当事人对湘环公司委托代建事项及报酬进行了约定，但该约定中“法定利润”属约定不明，湘环公司主张参照《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》的计算方式虽有一定的参照价值，但具体利润比例应当结合本案中湘环公司实际收益情况予以确定。综合商场实际出售价格、湘环公司为完成委托代建事项发生的公司财务支出等，对湘环公司完成该委托事项应当获得的利润本院酌情确定为3250781.25元［销售收入（7851412＋13820463）×15%］。综上，湘环公司应得的补偿款确认为746806.75元。
三、关于湘环公司要求解除原拟建10号栋的协议及改动所属土地的确权问题争议。根据省质监局与湘环公司签订《安置楼协议书》、《委托协议书》“二、职工住宅的开发（1）…10号楼办理好土地转让、规划及报建手续，暂缓新建”的约定，湘环公司应当代建原确定的10号楼建设任务。该楼后因双方未达成一致意见，至今未履行该协议。湘环公司曾发函请求解除承建盖楼相关协议及条款。一审中，省计量院、省质监局对解除盖楼相关协议未予反对，故对湘环公司该反诉请求予以支持。湘环公司请求确认盖楼所占土地归其所有的诉讼请求，因该地块虽已办至其名下，但该土地转让系为完成省质监局、省计量院的委托代建任务，土地成本已按原协议纳入建设成本或剩余土地款归省计量院享有，且除上述已建工程占地（按照英特所审计报告草案确认为2577平方米）、原第四号栋所占地2200余平方米外，尚有4700余平方米土地现在湘环公司名下。故对湘环公司本次反诉申请确权的证号国有土地使用证长国用（2009）第026971号的土地使用权不予支持，对剩余土地使用权的处理各方宜另行途径解决。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：
一、解除省质监局与湘环公司2013年3月10日签订的《安置楼协议书》及2013年3月31日《委托协议书》中“二、职工住宅的开发（1）10号楼办理好土地转让、规划及报建手续，暂缓新建”条款；二、省计量院、省质监局在判决生效后十日内一次性返还湘环公司补偿款746806.75元。逾期未履行义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定承担加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回湘环公司的其他反诉请求。反诉受理费59681元，由省计量院、省质监局共同负担16681元，由湘环公司负担43000元。
省计量院上诉称：一、一审程序错误。一审一方面裁定驳回本诉，另一方面判决支持反诉。上诉人依法提起的本诉不属于重复诉讼，因为上诉人在另案申诉案件中，湖南省高级人民法院并未就申诉进行实质性审理，即裁定驳回了上诉人的申诉。本案本诉审理结果与申诉裁定确有法律上的利害关系。申诉裁定明确表明因本案诉讼而没有进行实体审理，本案诉讼不能被认定为重复诉讼。反诉是指诉讼开始后，本诉被告以本诉原告为被告提出具有对抗性的独立诉讼请求的行为。反诉必须以本诉的存在为前提，其目的在于抵消、排斥或者吞并本诉的诉讼请求。反诉应以本诉的存在为前提，既然上诉人本诉都不受理，何以支持被上诉人的反诉请求？一审以重复诉讼为由裁定驳回上诉人的本诉，致使本诉没有进入实体审理，但却在此基础上，支持被上诉人的反诉请求。被上诉人的反诉请求均是针对本诉第三人提出，而非针对本诉原告提出，根本不构成反诉。被上诉人若要提起该诉请，应当另行起诉，上诉人在庭审中多次指出该错误，但原审法院仍一意孤行，违背法律的规定，一并审理，故一审在确定反诉诉讼当事人也存在错误。本诉被告以本诉原告为被告提出具有对抗性的独立诉讼请求的行为。而从被上诉人的反诉请求中可以看出，被上诉人的第一项反诉请求根本不是针对本诉原告提出的具有对抗性的独立性的诉讼请求，而针对的是本诉的第三人提出，不符合民诉法关于反诉的规定，根本不构成反诉。被上诉人若要提起该诉请，应另行将第三人作为被告，向法院提起诉讼。一审将不属于反诉的反诉请求在本案中一并审理违法。被上诉人请求将《委托协议书》第二条10号楼的建设条款予以解除，根本不构成请求。因合同本身已就10号楼的建设作出约定，除非第三人省质监局同意，否则不存在建设，也不存在解除合同的问题。在不建设的前提基础上，被上诉人也理应将10号楼对应的土地使用权返回给省计量院或支付合理的对价。（二）一审认定事实错误。报告草案不具有真实性不能作为认定本案事实的依据。因为该报告是一份没有会计师事务所公章、又没有会计师签名的专项审计报告草案（对此判决书已予以认定），是一份尚未形成正式的、没有法律效力的审计报告，其报告内容的真实性还有待其他财务凭证等资料来予以证实报告草案。况且，上诉人在庭审过程中还提供了湖南省高级人民法院（2008）湘高法民再终字第98号生效判决（认定职工住宅收入为21671875元）和被上诉人与买受人梅立签订并经房产管理部门备案的《商品房买卖合同》（合同金额为4407188元）。由此可知房屋销售总收入为26079063元，远远超出了审计报告的23812859.58元。进一步证明了该审计报告草案的不真实性。对于该报告，上诉人在庭审过程中对其真实性和合法性提出了异议。并多次指出被上诉人欲通过该报告来证明项目的收入和成本等，须提供相应的财务凭证等资料来加以证明。然而，被上诉人作为承建方，所有财务支出和会计资料的管理方，却以资料丢失为由，拒不提供财务凭证等资料来证实英特所审计报告的真实性，或进行重新审计，致使本案事实的真实情况无法查明。2、上诉人提供的且经被上诉人同意认可的商场销售价格为4407188元，而一审却根据无法律效力的审计报告草案仅认定商场销售收入为2127808元，致使本案涉及房屋销售总收入减少了2279308元，严重影响了土地转让补偿费的计算。根据上诉人提供的证据显示：被上诉人于2008年6月6日将商场以每平方米5800元的价格出售给梅立，商场的实际收入为4407188元（5800元／m2×759.86m2）。被上诉人对该证据的真实性与合法性均无异议。然而法院在计算被上诉人房屋销售时，原审法院却未依照经过质证认定的事实来计算，却根据英特会计师事务所出具的无法律效力、存在重大争议的审计报告草案来计算商场销售收入。该审计报告草案以每平方米2800元认定商场的价值，从而认定商场折抵价格为2127808元（2800×759.86元／m2）。该报告草案认定的商场价值与被上诉人实际出售商场所获得的销售收入不符，两者差距达到一倍之大！审计报告草案中，商场的价格并非实际发生的，仅仅是估算值。审计报告草案是2005年11月14日作出，该审计报告在计算商场价值的前提是默认为该商场将销售给省计量院（计量院在与上诉人关于千百惠超市诉讼案件中证明了该事实），该估算值与实际收入之间的差距是本案的核心所在，也致使本案房屋销售总收入存在巨大差异，对本案的结果产生重大的影响。根据被上诉人与上诉人的约定，被上诉人应将全部销售收入减去建安成本后，将剩余款项作为土地转让款支付给上诉人。原审法院无视双方均质证认可的事实，根据没有法律效力的审计报告草案最终认定商场价值仅为2127808元，以此计算被上诉人的销售收入，违反了法律事实认定的原则，与客观事实严重不符。一审认定该报告为定案事实的依据，继而错误认定由上诉人向被上诉人支付补偿款存在重大错误。原审法院违背常识认定上诉人为赔偿责任人。依据《委托协议书》进行建房并销售，是原审第三人与被上诉人签订的合同所约定的事实，依据销售取得利润，是事件的常识。被上诉人在其中是赔是赚，是亏是盈，均可依《委托协议书》双方的约定查找原因，是自己管理不善造成建房成本过高，还是双方约定房价太低？这都与提供土地并未取得补偿款的上诉人并无干系。上诉人只是与被上诉人存在土地转让关系，且地价并未影响其销售情况。三、一审滥用自由裁量权。根据国家统计局统计报告，我国建筑业利润2003年2.3%、2004年2.5%、2005年2.6%、2009年3.5%上升到2010年的3.6%。但一审法院将涉案工程利润率定位在15%，超过了2004年的6倍，显失公正。（三）被上诉人无正当理由拒不向法庭提供财务凭证等资料进行司法审计，应当承担举证不能的法律后果。上诉人递交了《审计鉴定申请书》，被上诉人作为省质监局职工住宅项目的承建方，是整个工程项目的财务开支的主体，有关一切费用由其支出或消费，对于财务成本也只有被上诉人本身才清楚并且所有的财务凭证由其持有及掌握，本案财务成本的举证方应为被上诉人。但被上诉人始终未向法庭提交任何关于财务凭证等相关资料，仅凭一句财务资料均被盗的说辞来蒙蔽法庭。对于财务资料被盗，被上诉人未曾举证说明这一情况，于事实于法律均无依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”同时根据该规定第二条第二款之规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，就本案所涉财务成本，负有举证责任的被上诉人一直未提供证据证明，又未在指定期限内提交以供审计鉴定的原始资料，更没有足够的证据证明财务原始资料的去向，应对财务成本承担举证不能的法律后果。一审在事实认定不清的情形下，应当依法判决由被上诉人承担举证不能的法律后果。然而，对于被上诉人拒不履行举证义务致使本案审计无法进行，一审判决对此是否具有正当事由，应否应当承担举证不能的不利后果，却没有进行实质审查，只是简单的以一句“因湘环公司现无法提交原相关财务凭证，导致审计无法进行”，就一笔带过。一审法院在被上诉人拒不履行举证义务的情形下，非但不判决其承担举证不能的法律后果，反而支持其没有有效证据证明的诉请，违反了法律规定，也违反了公平原则。请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。
湘环公司答辩称：上诉人2009年向长沙市雨花区人民法院提起诉讼请求与本案诉讼请求一样，上诉人没有缴纳鉴定费该案诉讼没有进行下去。一审被告的反诉请求没有错误，本案双方当事人纠纷不单纯是土地转让纠纷，还有土地转让及委托代建纠纷，省计量院职工有很大一部分享受了远低于成本的优惠。英特所出具的报告内容已经得到了双方的确认，省质监局时任主要领导对报告内容认可。该报告虽没有最终盖章，但原因在于上诉人。湘环公司取得房屋的最终价值是根据双方的协议内容，湘环公司将该房屋卖给谁卖了多少钱，跟省质监局没有关系。湘环公司建设房屋很大一部分是出售给省计量院职工，其已经获得了合同的相关利益。湘环公司是开发公司，不是建设单位，承担的是房地产开发的职责，以建筑公司的利润率来衡量房地产利润，是不恰当的，近十年来湘环公司的资金成本沉淀都是巨大的数字，即使10%的利润实现了，与其损失也是相差巨大。相关会计资料据英特所称已经遗失，湘环公司也因多次遭遇小偷而无法提供财务会计资料。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
省质监局未予答辩。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审过程中，双方当事人对原审法院查明的案件事实没有表示异议，本院予以确认。
本院二审另查明：省计量院于2012年7月23日提起本案诉讼，要求湘环公司支付土地使用权转让补偿费810万元及利息100万元。2013年7月22日，湘环公司反诉：1、确认湘环公司与省质监局签订的《委托协议书》第二条关于10号楼建设条款予以解除，未建设土地属湘环公司，由省质监局、省计量院共同支付欠款2561995.91元。
长沙市雨花区人民法院受理湘环公司诉省计量院、长沙市雨花区千百惠超市返还原物、财物损害赔偿纠纷一案中，湘环公司提交一份《基建工程预、决（结）算审计验证定案表》证据材料，省计量院当庭质证表示认可该证据的真实性、关联性。长沙市雨花区人民法院作出（2006）雨民初字第1051号民事判决后，省计量院未上诉，湘环公司不服提出上诉。长沙市中级人民法院在审理该上诉案件（2008）长中民一终字第0170号过程中，对长沙市雨花区人民法院（2006）雨民初字第1051号民事判决查明的案件事实予以确认，包括省计量院认可《基建工程预、决（结）算审计验证定案表》。
综合各方当事人对本案反诉部分的上诉、答辩及庭审情况，本案二审争议焦点为：（一）本诉被裁定驳回后反诉是否应继续审理；（二）应如何认定湘环公司的利润。
关于本诉被裁定驳回后反诉是否应继续审理。本院认为，本案存在本诉和反诉。对于本诉，因属重复诉讼，被一审裁定驳回起诉，本诉原告省计量院提出上诉，本院作出（2015）湘高法民一终字第139号民事裁定，维持原裁定。在本诉被裁定驳回起诉后，本案反诉应继续审理。反诉虽然与本诉有牵连，但有其独立性。这种独立性在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条中就有体现，即原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被反诉的，可以缺席判决。也就是说，在原告存在按撤诉处理的情形下，如果被告提出了反诉，人民法院应当继续审理反诉并可缺席判决。反诉独立性在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十九条中得到进一步确定，该条规定人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理，被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。同理，基于反诉的独立性，在本诉被驳回起诉的情况下，反诉应当继续审理，并作出判决。省计量院上诉称本案反诉不应审理的理由不能成立。
关于应如何认定湘环公司的利润。1、《专项审计报告》。省计量院上诉提出《专项审计报告》系草案，没有加盖会计事务所印章以及审计人员的签名，真实性需待其他财务凭证证明，报告内容与（2008）湘高法民再终字第98号生效判决所载明梅立购房合同金额有出入，内容不真实，一审认定为定案的依据错误，本案应鉴定。本院认为，省质监局与湘环公司签订委托书，共同委托英特所对建设项目的有关财务状况及建安工程决算进行审计，英特所出具《专项审计报告》后，省质监局在该报告盖章。省质监局与省计量院虽各为独立法人，但二者系行政隶属关系，省质监局作为其上级机关在《专项审计报告》上签署的意见，应视为省计量院的同意。湘环公司在该报告上虽未签章，但其将该报告作为证据提交。《专项审计报告》上无英特所注册会计师的签名，但省质监局是基于前一个与湘环公司共同委托审计的行为，才在《专项审计报告》上签字盖章。因此，《专项审计报告》形式上虽为草案，但三方对该报告真实性予以认可，且本案中双方至今未能提供其他证明项目开发的财务凭据资料，一审认定《专项审计报告》作为本案定案的依据并无不妥。省计量院上诉提出湘环公司没有提供财务凭据导致未能鉴定，应承担举证不能的责任。因《专项审计报告》载明经双方委托对代建房屋土地成本及财务审计，范围包括工程收入、土地待摊成本、工程成本、销售税金及附加、财务费用、收支差额明细，该报告内容涵盖代建住宅财务的全部事务，由此可见湘环公司向英特所提供了财务凭证资料。省质监局、省计量院在《专项审计报告》上签署意见要求双方现场进行核实，其作为提议者至本案诉讼时仍未予组织，况且其要求核减的项目在报告中明确具体，一审法院对《专项审计报告》双方争议的部分进行审核，符合本案实际。2、商场价格。省计量院上诉提出一审未将销售商场增值款计入项目收入错误。双方《委托协议书》约定，房屋竣工后15天内省计量院不支付购商场款，乙方将商场另行处理。湘环公司代建房屋竣工后，双方共同委托的审计机构确认商场销售价格每平方米3000元，省质监局时任主要负责人在上面签署商场价格每平方米2800元，湘环公司没有表示异议，说明双方对商场该定价都能够认可。湘环公司出售商场给梅立，是在省计量院不依约定支付商场价款，经人民法院判决确认商场权属归湘环公司之后，湘环公司此时处分自己的财产，与合同履约没有关系，省计量院要求将之后商场销售款计入项目成本，不合情理，不予支持。3、利润。《专项审计报告》确认项目收支差额为-1497839.06元，一审法院根据省质监局签署的意见，认定项目盈余2503974.5元，湘环公司没有上诉，认可一审该意见，本院予以确认。双方在《委托协议书》中明确约定“含乙方法定利润”，从经济法人追求利润是其必然属性的角度看，双方该意思表示，可以理解就湘环公司开发项目给予报酬或者利润有过商量。本案中，双方对法定利润无法准确确定，属约定不明。湘环公司对于主张的利润，提交了《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》，一审根据该通知规定，并以省计量院、省质监局向湘环公司支付购房款21671875元（7851412元＋13820463元）为基础，酌情确定湘环公司在本项目开发中应得利润为3250781.25元（销售收入21671875元×15%），并未明显不公，可予维持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59681元，由湖南省计量检测研究院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 李金霞
代理审判员 刘 杨
二〇一五年四月十六日
书 记 员 龙 菲