云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终245号
上诉人（原审原告）：张德忠，男，1960年1月13日生，汉族，云南省西畴县人，住文山州西畴县。
委托诉讼代理人：韦元坤，云南圆合圆（广南）律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：王柱令，男，1970年2月7日生，壮族，云南省西畴县人，住文山州西畴县。
委托诉讼代理人：刘光庆，云南鼎祥律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张国龙，男，1963年9月18日生，汉族，云南省马关县人，住文山州马关县。
被上诉人（原审被告）：胡云红，女，1966年11月18日生，汉族，云南省马关县人，住文山州马关县。
被上诉人（原审被告）：张正杰，男，1986年1月21日，汉族，云南省马关县人，住文山市。
上诉人张德忠与被上诉人王柱令、张国龙、胡云红、张正杰健康权纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月14日组织上诉人张德忠及委托代理人韦元坤、被上诉人王柱令及委托代理人刘光庆、被上诉人张国龙、胡云红、张正杰进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。
张德忠上诉请求：1、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初3433号民事判决；2、支持张德忠的一审诉讼请求，即判决王柱令、张国龙、胡云红、张正杰连带赔偿张德忠经济损失217584.33元。3、一、二审诉讼费由王柱令、张国龙、胡云红、张正杰承担。
事实及理由：一、本案事实清楚，被上诉人张国龙、胡云红、张正杰家于2015年在位于文山市环城南路恒丰苑建房，由被上诉人张正杰与被上诉人王柱令签订施工合同约定：“由被上诉人王柱令承揽建造，由被上诉人张正杰提供建筑材料；由被上诉人王柱令提供技术、设备工具、劳务承揽建造；被上诉人张正杰支付报酬按建筑面积每平方米300元结算，发生安全事故时由被上诉人王柱令自行承担。”之后，被上诉人王柱令与上诉人口头约定，由上诉人找二人，共三人进行支模作业，每天每人支付报酬200元。2015年6月16日上诉人张德忠在支模过程中从高处跌下受伤，送到州人民医院治疗，后转入郑保骨伤科医院治疗，共计住院45天，支付医药费16746.33元。经文山州人民医院司法鉴定所鉴定伤残等级为八级，后续治疗费需要27900元，上诉人的经济损失人民币217584.33元。二、一审人民法院认为张德忠与王柱令之间属于承揽合同纠纷，上诉人在施工过程中造成自己受伤，被上诉人王柱令无过错，被上诉人王柱令不应承担赔偿责任，明显不当，根据本案事实，被上诉人王柱令不具有定作人身份资格，而且本案依法应当参照《建筑法》规定进行认定，在建房过程中“支模”作业过程中的分项工程，在“支模”作业过程应当根据建设方指示进行作业，不属于承揽合同中的“劳动成果”。三、被上诉人张国龙、胡云红、张正杰将自建住宅发包给没有相应资质的被上诉人王柱令施工承建，存在过错。一审人民法院没有对被上诉人张国龙、胡云红、张正杰是否承担责任进行认定，请求二审法院依法进行认定，并依法作出公正判决。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。参照云南省人民政府颁发的云政（1997）170号法规《关于加强城市居民建设住宅管理的暂行规定》第六条内容，明确规定城市居民自建住宅由具有相应资质的单位设计、施工，确保住宅的使用功能、建设质量和安全实用。据此，被上诉人张国龙、胡云红、张正杰将自建住宅发包给没有相应资质的被上诉人王柱令施工承建，存在选任过失，应当承担赔偿责任。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人在被上诉人张国龙、胡云红、张正杰家建房过程中因安全生产事故遭受人身损害，被上诉人王柱令依法应当承担赔偿责任。六、根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。据此，被上诉人张国龙、胡云红、张正杰、王柱令没有依据《中华人民共和国建筑法》的规定进行建设工程施工，导致上诉人人身遭受损害，被上诉人张国龙、胡云红、张正杰、王柱令依法应当承担赔偿责任。综上所述，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。
王柱令答辩称，一、一审判决认定事实清楚，采信证据充分。张德忠的上诉请求没有事实基础。王柱令于2015年从张国龙、胡云红、张正杰处承包房屋主体工程，之后，张德忠找到王柱令，恳求向以往一样将架模工作外包给其做，经王柱令同意后，双方口头约定：张德忠自带铁钉、铁丝，工程完工后张德忠自行将木料传到一楼堆放好，单价是每平方46元，工程款支付为每完一层，王柱令支付80%工程款，剩余20%在工程完工后一次性付清。施工过程中任何安全事故由张德忠自己承担，王柱令不承担任何责任。以上事实，王柱令在一审庭审中所提交的证人证言及领条一份，形成证据链，证明王柱令与张德忠之间是承揽合同关系，并非雇佣关系。二、张德忠的上诉请求没有法律依据。王柱令将工程包给张德忠时明确约定了安全义务责任，张德忠在施工过程中自行跌落导致受伤，张德忠应自行承担后果。王柱令并非侵权主体，也非担责主体，依据合同法及相关司法解释之规定，合同可以采取书面形式或者口头形式，不违反法律的合同在双方约定时即发生法律效力。本案王柱令与张德忠之间口头约定架模工程合同，是双方真实意思表示，合法生效。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，张德忠上诉的事实和理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
张国龙、胡云红、张正杰的答辩意见与王柱令一致。
张德忠向一审法院起诉请求：1、判令被告承担残疾赔偿金、误工费等各项损失共计217584.33元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审认定事实：2012年被告张国龙、胡云红夫妻购买了位于文山市环城南路恒丰苑住宅用地一宗，2015年其子张正杰在该宅基地上建房，将建房工程以每平方300元的工价发包给被告王柱令，随后被告王柱令与原告张德忠口头约定，将其中的架模工程以每平方46元的价格分包给原告施工。原告雇佣刘宜强及曾某为工人进行架模施工，2015年6月16日，原告与刘宜强、曾某架模时，原告不慎从4.5米高的一楼跌落致伤。原告受伤后被送往文山州人民医院住院治疗，后转入文山郑保骨伤科医院住院治疗，共计住院45天，支付医疗费16746.33元。原告的伤经文山州人民医院司法鉴定所[2016]临鉴字第1120号鉴定书鉴定为八级伤残。[2016]临鉴字第1121号后续治疗费鉴定书鉴定原告的后续治疗费为27900元，原告支付鉴定费1200元属实。
一审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中被告王柱令与原告口头约定，被告王柱令提供木料，原告组织架模施工，并由原告自带钉子和铁丝，架模施工完成后，由被告王柱令按46元一平方支付劳动报酬。原告提供的不是劳务，而是完成架模的劳动成果，同时原告根据劳动量自己决定人员安排，其不受被告王柱令的控制。支配、具有人身的独立性。故原告与被告王柱令之间的纠纷属于承揽合同纠纷。原告在施工过程中造成自己受伤，被告王柱令无过错，被告王柱令不应承担赔偿责任。原告主张其与被告王柱令之间系雇佣关系，被告王柱令以每天200元的价格雇佣其为架模工人参与架模施工，原告对自己的主张未向法庭提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告承担医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、车费等各项损失共计217584.33元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告张德忠的诉讼请求。案件受理费4570元，减半收取计2285元，由原告张德忠负担。
二审中，经征询双方当事人对一审法院确认法律事实的意见，上诉人张德忠对一审法院认定“被告王柱令与原告张德忠口头约定，将其中的架模工程以每平方46元的价格分包给原告施工”有异议，认为当时没有约定工价以每平方46元计算，约定每人每天支付200元报酬。被上诉人王柱令、张国龙、胡云红、张正杰对一审法院认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
针对张德忠对事实方面的异议，本院认为，被上诉人王柱令陈述架模工程以每平方46元的价格分包给张德忠。王柱令一审中提交张德忠女儿张寿芬签名的“领条”，“领条”中记载支木工钱按每平方46元计算。王柱令的陈述与“领条”能相互印证架模工程以每平方46元的价格分包给张德忠的事实，一审认定该法律事实有事实依据，上诉人张德忠对事实方面的异议不能成立，本院不予支持。
二审中上诉人张德忠、被上诉人王柱令、张国龙、胡云红、张正杰二审中均未提交新证据。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要是：张德忠与王柱令、张国龙、胡云红、张正杰之间是何法律关系，王柱令、张国龙、胡云红、张正杰是否应承担连带赔偿责任。
（一）关于张德忠与王柱令、张国龙、胡云红、张正杰之间是何法律关系的问题。
本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人。本案，被上诉人张正杰在文山市环城南路恒丰苑住宅用地上建房，与被上诉人王柱令签订《房屋建设施工合同》，约定将其自建房发包给王柱令承建，同时对工程承包形式、施工项目、工价计算及付款方式等进行了约定。王柱令承建该房屋后，将架模的工程分包给张德忠承建。张正杰与王柱令之间签订的《房屋建设施工合同》具备建设施工合同的基本特征，受《中华人民共和国建筑法》调整，被上诉人张正杰与被上诉人王柱令之间是建设工程合同关系，王柱令与上诉人张德忠之间属建设工程分包合同关系。张国龙、胡云红不是《房屋建设施工合同》的合同主体，与王柱令、张德忠之间不存在法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条中确定承揽合同包括的是：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，排除了建设工程作为承揽合同标的的情况。一审法院将张德忠与王柱令之间定性为承揽合同关系错误，本院予以纠正。虽然张德忠与王柱令、张正杰之间属建设工程合同关系，但张德忠是在施工过程中身体受到伤害，张德忠是依据自身身体受到伤害主张由被上诉人赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费等，故本案案由应定为健康权纠纷。
二、关于被上诉人王柱令、张国龙、胡云红、张正杰在本案中是否应承担连带赔偿责任的问题。
上诉人张德忠承包架模的工程后，雇请两位工人一同施工，其既是工程的分包人，又是分包工程的实际施工人，张德忠在架模过程中不慎从4.5米高的一楼跌落致伤，住院治疗45天，支付医疗费16746.33元，构成八级伤残。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中承包人王柱令、分包人张德忠均不具备建筑行业执业资质证书，作为工程发包人的张正杰将工程发包给不具备相应资质的王柱令，作为工程承包人的王柱令又将部分工程发包给不具备相应质资的张德忠，均存在过错，对张德忠因受伤造成的损失应承担主要责任。张德忠明知自己不具备分包资质，还进行工程分包作业，并且在实际施工过程中没有采取必要的安全防范措施，没有尽到足够的安全注意义务，导致事故发生，其自身存在一定的过错，应承担次要责任，根据案件实际情况，酌情由张正杰、王柱令共同承担60%的责任，由张德忠自行承担40%的责任较为适当。
张德忠主张的医疗费因提供了医疗机构出据的国家正式发票，本院予以支持。张德忠在一审提供了文山市××街道红旗社区居民委员会及水车下寨居民小组出据的租房证明及租房协议，能证明张德忠自2013年起就到文山市××街道红旗社区居住，张德忠均以打工为生，生活来源于城镇，故张德忠的残疾赔偿金按2016年城镇居民人均可支配收入标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张德忠受伤前从事建筑行业，故张德忠的误工费可参照建筑行业职工的平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的报酬标准计算。张德忠住院期间由其妻子护理，其妻子无固定收入，故张德忠的护理费可参照护工报酬标准计算。张德忠按每天100元主张误工费和护理费不违反法律规定，本院予以支持。后续治疗费因未实际产生，本院不予支持，等实际产生后可另行主张。鉴定费，张德忠进行伤残等级鉴定产生的鉴定费600元，本院予以支持。张德忠进行后续医疗费用评估鉴定产生的费用600元，因后续医疗费不予支持，由此产生的鉴定费用本院不予支持。
综上，张德忠的合理损失为：1、医疗费16746.33元；2、残疾赔偿金158238元（26373×20年×30%）；3、误工费4500元（100元×45天）；4、护理费4500元（100元×45天）；5、住院伙食补助费4500元（100元×45天）；6、鉴定费600元。以上费用共计189084.33元。张正杰、王柱令共同承担60%的责任，即189084.33元的60%，折合人民币113450.60元；张德忠自行承担40%的责任，即189084.33元的40%，折合人民币75633.73元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人张德忠的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初3433号民事判决书；
二、由王柱令、张正杰于本判决生效后三十日内连带赔偿张德忠113450.60元；
三、驳回张德忠的其它诉讼请求。
二审案件受理费4570元，由王柱令、张正杰承担2377元，由张德忠承担2193元。一审案件受理费4570元，减半收取2285元，由王柱令、张正杰承担1371元，由张德忠承担914元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一七年四月十八日
书记员 程子芮