浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第315号
上诉人（原审原告）徐永淼。
委托代理人徐晓倩，浙江浙甬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余姚市人民政府，住所地浙江省余姚市北兰江路1号。
法定代表人奚明，市长。
委托代理人劳剑锋，余姚市人民政府房屋动迁管理办公室工作人员。
委托代理人刘飞锋，浙江舜联律师事务所律师。
徐永淼诉余姚市人民政府房屋征收行政补偿一案，宁波市中级人民法院于2015年6月26日作出（2015）浙甬行初字第19号行政判决。徐永淼不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人徐永淼的委托代理人徐晓倩，被上诉人余姚市人民政府的委托代理人劳剑锋、刘飞锋到庭参加诉讼。被上诉人余姚市人民政府的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年11月8日，被告余姚市人民政府作出《关于府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收决定》，并于次日发布了房屋征收公告，确定征收范围为余姚市凤山街道工人路以南、合宝弄以西、府前路以北、县东街以东，签约期为45天，具体起止日期由房屋征收部门另行公告。原告位于余姚市凤山街道工人路11-5号的房屋被列入征收范围。据调查，余姚市凤山街道工人路11号房屋系原告祖传房屋，屋基地面积为0.56亩，计351.6平方米。余姚市凤山街道工人路11-5号房屋系原告父亲徐茂才私改保留房屋，根据房屋登记资料记载，该房屋建筑面积为104.99平方米，但未办理土地登记手续。经现场勘查，该房屋前、后均有天井，前天井由原告独用，后天井由原告与相邻户共同使用，出入通行。2014年5月29日，因原告拒不配合，无法获取前、后天井用地面积，余姚市天平房地产估价有限公司以104.99平方米房屋用地为依据，根据余房估（2013）第55号《房地产估价报告》作出余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》，评估结果为：104.99平方米被征收房屋的评估金额为1086377.99元，低容积率补偿面积为35平方米，金额为143850元，合计金额为1230228元。该评估报告于2014年6月3日以留置送达方式送达给原告。2014年9月18日，宁波市房屋征收评估专家委员会依余姚市房屋征收补偿办公室申请作出编号（2014）（61）号《技术鉴定意见书》，维持余房估（2013）第S144号分户房地产估价意见。在房屋征收补偿协商过程中，因原告与余姚市房屋征收补偿办公室对安置方式和被征收房屋实际用地面积不能取得一致意见，致协商不成。2014年9月25日，被告依余姚市房屋征收补偿办公室报请，经组织协商未果后，作出余征补（2014）第16号《房屋征收补偿决定书》，并于同年9月28日送达给原告。原告不服，提起诉讼。
原审法院认为，根据《征补条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出房屋补偿决定。被告余姚市人民政府是涉案被征收房屋所在地的市人民政府，因原告与余姚市征收补偿办公室在公告确定的45天签约期限内不能达成补偿协议，经余姚市征收补偿办公室报请，在组织协商未果后于2014年9月25日作出被诉房屋征收补偿决定，符合上述规定。余姚市凤山街道工人路11-5号被征收房屋系原告父亲徐茂才私改后保留房屋。根据房屋登记资料记载，该房屋建筑面积为104.99平方米，但未办理土地登记手续。经现场勘查，该房屋实际用地除104.99平方米房屋占地外，尚有天井用地。由于天井土地使用权价值在被征收人选择调产安置时，可与产权调换房屋价值进行折算。上述“尚有天井用地”对原告调产安置方案的确定，必然产生实质性影响。被告在作出征收补偿决定时应当按照正当程序原则要求原告予以配合，对“尚有天井用地”进行勘测，并告知原告不予配合的法律后果。被告在作出被诉征收补偿决定时，未履行该程序，直接按照被征收房屋建筑面积确定房屋实际用地面积，未对“尚有天井用地”一并作出处理，行为不当，应当予以撤销。被告认为天井用地土地补偿款已被纳入裁决第二项“不含装修、附属物等”内，另行计发，不符合同等解释原则，也与土地补偿款可应被征收人要求，与产权调换房屋价值进行折算的属性不符，本院不予认可。据调查，国家相关土地管理法律规范对私改保留房屋用地的取得方式没有作出具体规定，土地管理实践中均按国有划拨土地进行管理。涉案房屋系历史老屋，原告父亲徐茂才取得涉案房屋宅基地使用权时并没有按照解放后的相关规定支付相应的对价。原告认为涉案房屋宅基地使用权应按国有出让土地使用权予以补偿，不符合我国土地管理实际情况，本院不予采纳。余房估（2013）第55号《房地产估价报告》（比准价格）是评估机构作出余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》的基础性依据。余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》经宁波市房屋征收评估专家委员会鉴定后予以维持，说明余房估（2013）第55号《房地产估价报告》所确定的比准价格在鉴定意见中已被认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定，原告认为余房估（2013）第55号《房地产估价报告》可能有错误，应在举证期限内书面申请重新鉴定。原告在举证期限内未予提出，应当承担相应的不利后果。原告认为该评估报告不能作为余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》依据，且未予送达的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。上述“尚有天井用地”属于低容积率土地使用权面积，可在余房估（2013）第S144号分户《房地产估价报告》外，另行评估，依法作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告余姚市人民政府于2014年9月25日作出的余征补（2014）第16号房屋征收补偿决定；二、被告余姚市人民政府于本判决生效后六十日内重新作出征收补偿决定。
徐永淼上诉称：一、请求撤销一审判决中关于上诉人涉案房屋土地使用权为国有划拨土地，且面积仅为104.99平方米及前后天井的事实认定。上诉人房屋为祖传房屋，土地契证载明上诉人房屋为0.56亩，解放后一直缴纳相关契税，我国相关土地管理法规对祖传继承房屋用地取得方式没有作出具体规定，没有规定其必然为划拨土地，一审法院仅因上诉人父亲取得涉案房屋土地时没有按照解放后的相关规定支付相应对价而认定涉案房屋土地使用权为国有划拨，显然错误。土地性质为国有出让并不以是否有偿取得及支付相应对价为唯一前提条件。上诉人所涉房屋为祖传房地产，在法律法规没有规定的前提下，应该从有利于被征收人的角度出发，推定上诉人所涉房产土地性质为国有出让有偿取得。一审判决认为上诉人涉案土地面积仅为104.99平方米加前后天井不正确，上诉人家的祖传房屋仅部分被国家经租，但土地并没有一同接受经租，已被征收的经租户也没有得到相关土地征收补偿，且判决已经认定上诉人所涉房屋土地使用权面积为0.56亩，对上诉人房屋的土地使用权面积也应认定为0.56亩。二、请求撤销一审判决关于上诉人涉案房屋建筑面积仅为104.99平方米的认定，改判涉案房屋面积为实际面积乘以1.35。根据宁波市建设委员会市建房交（2002）376号文件规定，对拆迁中非成套房建筑面积的计算应该为实际面积乘以1.35。本案中被上诉人既没有实地测量，也没有相关图纸，根本无法确定上诉人房屋实际面积及建筑面积，因此，一审判决认定本案房屋建筑面积为104.99平方米错误。三、请求撤销一审判决中涉案房屋（2013）第S144号分户《房地产估价报告》的认定。该估价报告是在未经实地勘测，未依法送达上诉人的情况下作出，所以其有关房屋、土地面积计算不正确，且根本没有依法送达上诉人，其所确定的比准价格及相关成交案例均与上诉人所涉房屋不符，有关土地使用权性质的认定也是错误的。因此，上诉人认为该份估价报告也不应认定，应改判被上诉人对上诉人所涉房屋和土地重新按照正确面积及用地性质作出同类房地产合乎市场交易价格的评估，并依法送达。综上所述，一审判决虽撤销了相关征收决定，但诸多事实认定错误。请求二审法院撤销一审判决中关于上诉人涉案房屋土地使用权为国有划拨土地，且面积仅为104.99平方米及前后天井的事实认定，改判上诉人涉案房屋土地性质为国有出让土地，且土地面积为0.56亩；撤销一审判决有关上诉人涉案房屋建筑面积为104.99平方米的认定，改判涉案房屋面积为实际面积乘以1.35；撤销一审判决对涉案房屋（2013）第S144号分户《房地产估价报告》的认定，改判被上诉人按照同类地段同容积率市场交易价格对上诉人房地产进行重新评估。
余姚市人民政府在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称：一、上诉人认为被征收房屋所涉土地使用权性质为国有出让土地于法无据。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。很显然，要认定土地性质为国有出让土地，必须支付土地使用权出让金，而本案被征收房屋系历史老屋，该房屋所涉土地并未按法律规定支付相应的土地使用权出让金，上诉人认为被征收房屋所涉土地使用权性质为国有出让土地于法无据。二、关于房屋建筑面积问题。上诉人认为涉案房屋建筑面积应当根据宁波市建设委员会市建房交（2002）376号文件规定，以实际面积乘以1.35认定。该文件适用范围不包括余姚市，而《余姚市国有土地房屋征收补偿安置相关标准》第二条明确，征收住宅用房的，以被征收房屋合法建筑面积为基数可扩大25%的建筑面积作为可安置面积。因此，一审法院认定涉案房屋的建筑面积为104.99平方米，合法有据。三、评估报告问题。评估公司对上诉人所有的位于余姚市凤山街道工人路11-5号房屋进行评估时，由于上诉人不配合评估，评估公司无法入户调查，为此，评估公司根据上诉人的房屋权属证书，进行外围勘察评估，得出被征收房屋的评估价格为1230228元，评估报告也明确说明未包括装修、附属物等补偿价格，完全符合相关操作规程。宁波市房屋征收评估专家委员会的《技术鉴定意见书》也认定上述评估报告过程规范、结果正确，维持原报告有效。上诉人未在法定期限内对评估结果提出异议，应当自行承担因此产生的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回上诉。
庭审中，双方当事人围绕余姚市人民政府于2014年9月25日作出的余征补（2014）第16号房屋征收补偿决定是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人余姚市人民政府于2013年11月8日作出余政发（2013）131号《关于府前路历史文化街区区块改造项目房屋征收的决定》，上诉人徐永淼位于余姚市凤山街道工人路11-5号房屋被列入该征收范围。该房屋系私改保留，上诉人已于2000年3月20日领取房屋所有权证，证载建筑面积为104.99平方米，但并未取得国有土地使用权证，被诉补偿决定和原审法院对该处土地的性质按国有划拨认定，符合我国土地管理制度的历史沿革。上诉人主张涉案土地性质应推定为国有出让，并应依据其父亲民国期间的契税证认定涉案房屋所涉的土地使用权面积为0.56亩，均于法无据，本院不予采纳。原审法院认定涉案房屋土地使用权面积为104.99平房米加天井面积正确。上诉人认为涉案房屋建筑面积应当根据宁波市建设委员会市建房交（2002）376号《关于非成套住房房改出售及拆迁补偿建筑面积计算的补充规定》的规定，以实际面积乘以1.35认定。该文件系针对宁波市区作出，其适用范围并不包括余姚市，故上诉人就此提出的主张不能成立。涉案项目房屋征收决定作出前，征收部门根据调查情况在征收范围内张贴的《府前路历史文化街区改造工程征迁区块前期调查情况公示表》载明，上诉人涉案房屋建筑面积为104.99平方米，上诉人并未对此提出异议。故被诉补偿决定认定涉案房屋建筑面积为104.99平方米正确。因被征收人在规定期限内未能协商选定评估机构，征收部门在余姚市公证处的公证下，通过抽签从报名的四家房地产评估机构中随机选定余姚市天平房地产估价有限公司负责涉案项目房屋征收评估工作。评估过程中，上诉人拒绝估价人员现场入户查勘，估价人员无法对被征收房屋的室内外装修及附属物、天井等进行丈量、勘估，其根据征收部门提供的涉案房屋登记信息、房屋权属等现有资料结合外围勘查情况对被征收房屋的价值进行了评估。征收部门对评估机构作出的初评结果进行了张贴公示。评估机构出具涉案房屋的《房地产估价报告》后，征收部门向上诉人进行了留置送达。上述程序符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定。上诉人未在法定期限内申请对上述《房地产估价报告》进行复核评估，该估价报告可作为涉案房屋（不含装修、附属物和天井）的补偿依据。故上诉人以未经实地勘测、未依法送达等为由，否定涉案房屋《房地产估价报告》的效力，本院不予采纳。但天井用地属低容积率土地，可按低容积率土地的补偿标准给予补偿，被上诉人作出的余征补（2014）第16号房屋征收补偿决定对未列入评估范围的天井部分土地如何处理未予明确，直接按照评估报告确定的房屋价值对被征收人进行补偿、安置，损害了上诉人的合法权益。原审法院据此认为被上诉人可对尚有天井用地另行评估、处理，并判决撤销被诉房屋征收补偿决定，责令被上诉人重作，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐永淼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一五年十一月二日
书 记 员 韦若莎