吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终843号上诉人（原审原告）：刘剑，住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：刘焕宏（刘剑之父），住吉林市丰满区。委托诉讼代理人：徐生杰，吉林杰远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市中心医院，住所地吉林市。法定代表人：邵明宇，院长。委托诉讼代理人：崔大伟，普外科主任医师。委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。上诉人刘剑因与被上诉人吉林市中心医院（以下简称市中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘剑及其委托诉讼代理人刘焕宏、徐生杰，被上诉人市中心医院的委托诉讼代理人崔大伟、赵静岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘剑上诉请求：撤销一审判决，重新鉴定，依法改判。事实和理由：一审认定基本事实不清，本案的基本事实是市中心医院医疗过错与损害后果是否存在因果关系及参与度，认定该事实的主要证据是司法鉴定，而吉林鸣正司法鉴定明显依据不足。1.鉴定人王宏升和柳世杰均未出庭接受质询，一审是在对鉴定结论的审查核实没有按照法庭调查程序进行，没有查证属实情况下采信了该鉴定结论，违反了证据采信原则，必然影响本案基本事实的认定。2.本案应依法组织重新鉴定。医疗技术规范的权威标准是医学专业高等教材，市中心医院对我临床诊断是“胆囊结石伴胆囊炎”，手术方法是“保胆取石”。我在庭审中举证卫生部十二五高等教育规划教材第8版《外科学》第455页，证明胆囊切除是治疗胆囊结石伴胆囊炎的唯一治疗方法，而没有“保胆取石”的手术方法，该方法明显违反医疗规范的治疗方法。市中心医院以医学杂志报导的“保胆取石”案例作为手术依据，我认为是对该手术方法的临床研究，属于临床试验的个人观点，并不属于国家规定的医疗规范，不可以作为认定医疗行为是否存在过错的依据。根据《最高人民法院》第二十七条规定，法院应准许当事人重新鉴定的申请，故原审法院在鉴定人既不配合法庭调查，且本案又符合重新鉴定法定条件情形下却没有组织重新鉴定，必然影响本案基本事实的认定。市中心医院辩称，我院对刘剑的诊疗符合医疗诊疗规范，虽然对刘剑术前没有作核磁，但并不影响对刘剑的整个治疗，在术中，我院通过胆道镜及B超联合检查，无结石残留，胆总管无扩张，术后给予消炎、抑酸、补液等对症治疗，恢复良好后办理了出院手续。刘剑之后在吉林大学第一医院的治疗与我院无关，因此，我院不应承担任何责任。医学发展是随着科技进步而发展，1997已在广西四级医院开展第一例腹腔镜胆囊切除，经过七八年的努力和临床试验才纳入教科书。腹腔镜微创保胆取石有中国医师学会内镜医师分会微创保胆委员会为中国医师学会法定组织，每年进行腹腔镜微创保胆取石有几万例，有保胆手术指南。现微创治疗胃癌、直肠癌在教科书中均没有明确指出，但在临床上广泛开展，因此不能证明行腹腔镜保胆取石的手术是错误的。刘剑起诉请求：1.市中心医院赔偿刘剑医疗损害赔偿561637.44元；2.误工费、伤残赔偿金、继续治疗费、营养费等相关费用待鉴定后提出；3.诉讼费、鉴定费等费用由市中心医院承担。一审法院认定事实：1.刘剑因右上腹部疼痛于2013年11月14日入住市中心医院处治疗，入院诊断为胆囊结石伴胆囊炎；11月15日，行腹腔镜保胆取石术。11月23日出院。刘剑住院9天，花费医疗费11206.49元。一级护理2天，二级护理7天。2.2014年1月5日，刘剑因上腹部疼痛2天再次入住市中心医院处治疗，入院诊断：胆总管结石、保胆去世术后，给予抗炎、止血、补液、对症治疗，因血常规提示炎症反应较重，建议更换抗菌素，刘剑家属不同意，主动要求出院。1月13日刘剑办理出院手续，共住院8天，花费医疗费3657.82元。二级护理8天。3.2014年1月13日，刘剑因上腹部疼痛入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：胆囊结石伴慢性胆囊炎、急性胰腺炎、肝囊肿、腹腔积液。1月14日，行超声引导下腹腔穿刺引流术。2月5日，行超声引导下腹腔穿刺引流术，并行超声引导下胸腔穿刺引流术。2月26日，行超声引导下腹腔穿刺术，并行超声引导下胸腔穿刺术。于3月14日出院，住院治疗60天，花费医疗费244990.13元，一级护理14天，二级护理46天。4.2014年3月14日刘剑再次入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：胆囊结石伴慢性胆囊炎、急性胰腺炎、肝囊肿，腹腔积液、双肺肺炎、胸腔积液、肠瘘。4月4日，行超声引导下腹腔积液穿刺（引流）术。3月19日，行超声引导下腹腔积液穿刺（引流）术。于5月15日出院，住院治疗62天，花费医疗费161394.25元。一级护理6天，二级护理56天。5.2014年6月21日，刘剑第三次入住市中心医院就诊，初步诊断：发热、急性重症胰腺炎穿刺引流术后、保胆取石术后，住院1天，于6月22日出院。花费医疗费122.67元，二级护理1天。6.2014年7月20日，刘剑入住吉林医药学院附属医院住院治疗，入院诊断：慢性胰腺炎急性发作、肠瘘、腹腔穿刺术后。于7月22日出院，花费医疗费4690.77元，住院2天，二级护理2天。7.2014年7月22日，刘剑第三次入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：发热待查（腹腔包裹性积液可能大）、胆囊结石伴慢性胆囊炎、双肺肺炎、双侧胸腔积液。于8月4日出院，住院13天，花费医疗费24686.79元。一级护理6天，二级护理7天。8.2014年10月10日，刘剑第四次入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：发热待查（腹腔包裹性积液可能大）、胆囊结石伴慢性胆囊炎。10月15日出院，住院5天，花费医疗费4481.94元。一级护理2天，二级护理3天。9.2014年11月20日，刘剑第五次入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：左侧后腰部窦道形成伴感染、胆囊结石伴胆囊炎、上腹腔、左肾周围、左侧肥大肌、髂腰肌包裹性积液积气。住院7天，于11月27日出院。花费医疗费6100.72元，一级护理2天，二级护理5天。10.2014年12月11日，刘剑第六次入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：胆囊结石伴慢性胆囊炎、腹腔包裹性积液积气、肠瘘。住院14天，于12月25日出院。花费医疗费19791.68元，一级护理2天，二级护理12天。11.2015年2月19日，刘剑第四次入住市中心医院治疗，入院诊断：腹痛待查、腹腔镜保胆去世术后、急性重症胰腺炎穿刺引流术后。住院6天，于2月26日出院，花费医疗费564.24元，住院7天，一级护理1天，二级护理6天。12.2015年3月9日，刘剑第七次入住吉林大学第一医院治疗，入院诊断：肠瘘、胆囊结石伴慢性胆囊炎、腹腔包裹性积液积气。3月12日行横结肠造瘘术，住院14天，于3月23日出院，花费医疗费19544.74元，一级护理4天，二级护理10天。另，刘剑于2014年1月5日，花费门诊挂号费用13元，门诊花费医疗费481.68元；2014年1月13日花费门诊挂号费8元；2014年3月14日花费门诊挂号费8元；2014年6月21日花费门诊挂号费6元，门诊医疗费864.84元；2014年10月10日花费门诊挂号费8元；2014年11月20日花费门诊挂号费8元；2014年12月11日花费门诊挂号费16元，门诊医疗费840元；2015年3月9日花费门诊挂号费6元；刘剑及家属先后七次到吉林大学第一医院就医，发生火车费1323元。2016年1月25日经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定：被鉴定人刘剑因右上腹部疼痛在吉林市中心医院治疗，医方在11月15日手术前术前检查不充分，未作MRCP。术后胆红素异常未引起足够重视，遗漏了胆总管结石的诊断与处置，存在过错。评估医疗损害原因力，考虑被鉴定人刘剑损害后果，医疗损害在胰腺炎发生中起轻微因果关系，故医疗过错行为对损害后果的参与度确定为10%。刘剑与市中心医院就赔偿问题协商未果，诉至法院。一审法院认为，一、市中心医院对刘剑应承担相应的民事赔偿责任。因刘剑与市中心医院的医疗纠纷已经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，刘剑胰腺炎损害后果与市中心医院医疗行为存在因果关系，医疗过错对损害后果的参与度为10%，故市中心医院应据此鉴定承担民事责任，即承担10%责任。二、市中心医院应给付刘剑各项费用的数额：1.医疗费：根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费。通过庭审查明，刘剑损害后果为胰腺炎，从2014年7月22日以后刘剑住院治疗疾病与胰腺炎无关，法院不予支持。刘剑从2013年11月14日至2014年7月20日累计住院医疗费为426062.13元，门诊医疗费1381.52元，合计427443.65元，应予支持；2.住院期间护理费。刘剑住院一级护理22天、二级护理120天，22天×124.08元/天×2人=45459.52元，120天×124.08元/天×1人=14889.60元，合计20349.12元；3.误工费。刘剑住院142天，应支持误工费17619.36元（142天×124.08元/天）；4.交通费。刘剑及家属发生交通费1323元，是到长春就医支出合理费用，法院应予支持；5.住院伙食补助费。刘剑住院治疗时间为142天，142天×100元/天=14200元；6.营养费。庭审中，市中心医院主张有医嘱，可以支持，故法院参照医嘱酌情支持30000元；7.精神抚慰金。因刘剑损害后果，没有构成伤残，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。一审法院判决：一、市中心医院于本判决生效之日起三日内给付刘剑赔偿款51093.51元（医疗费427443.65元、误工费17619.36元、住院伙食补助费14200元、交通费1323元、营养费30000元、护理费20349.12元，以上合计510935.13元的10%，即51093.51元）；二、驳回刘剑的其他诉讼请求。诉讼费（案件受理费9416元，鉴定费4300元、证人出庭费150元），由刘剑负担8339元，市中心医院负担5527元，市中心医院负担部分于本判决生效之日起三日内向本院交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异。本院认为，刘剑的上诉理由不成立。关于鉴定人员是否出庭接受质询的问题。一审法院进行了四次庭审，王宏升参加了2016年3月17日的第三次庭审，2016年3月31日13：00的第四次庭审未能参加，但庭审笔录记载：“鉴定人因紧急手术不能参加庭审，原告强烈要求开庭不能等，本院准予继续开庭。”吉林鸣正司法鉴定中心于庭后提交一份说明，证实鉴定人王宏升在开庭当天，在北华大学附属医院确有手术，未能参加庭审，并提供了王宏升在开庭当天的手术记录复印件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；……”刘剑认为鉴定人员必须到庭参加诉讼，可以申请延期开庭审理，但刘剑未提出延期审理的申请，现提出鉴定人员第二次开庭未到庭接受质询的理由不能成立。关于是否重新鉴定的问题。刘剑主张市中心医院对其临床诊断为“胆囊结石伴胆囊炎”，胆囊切除是治疗胆囊结石伴胆囊炎的唯一治疗方法，市中心医院采取“保胆取石”方法属于临床研究，违反国家规定的治疗方法。本院认为，刘剑因右上腹疼痛在市中心医院住院治疗，刘剑及其家属承认因刘剑年纪尚轻，切除胆囊对其身体有影响，故要求并同意行保胆取石手术，且根据市中心医院提供的材料分析，保胆取石手术虽未纳入教科书，但已经在临床广泛开展，是胆囊结石的可行治疗手段之一，不违反国家规定的治疗方法。刘剑要求重新鉴定的申请不符合法律规定，故对其该主张本院不予支持。综上所述，刘剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8905元，由刘剑负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福祝代理审判员  关 晶代理审判员  张 蕾二〇一七年四月二十五日代理书记员  卫 如