内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第20号
原公诉机关包头市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马利新，男，1968年11月19日出生，汉族，专科文化，无业，捕前住包头市。2012年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局青山分局刑事拘留，同年5月22日被包头市公安局青山分局取保候审。2013年8月20日被包头市公安局青山分局刑事拘留，同年8月31日经包头市青山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市青山看守所。
辩护人邓喆，内蒙古辰星律师事务所律师。
包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人马利新犯诈骗罪一案，于2013年11月15日作出（2013）包青刑初字第313号刑事判决，原审被告人马利新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员吴经军出庭履行职务，上诉人马利新及其辩护人邓喆等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年11月份，被告人马利新通过他人认识薛某某，交给薛某某2个假房本作抵押借款，后薛某某用2个假房本作抵押向被害人武某某借款20万元，借款到期后被告人马利新无法归还借款就出具一张金额为20万元的空头支票交与武某某，后被害人发现支票为空头支票、抵押的2个房本为假房本遂报案。经查被告人马利新在案发前共支付被告人武某某共计6.4万元，案发后被告人马利新共退还3.5万元。
原审法院认定上述事实的主要证据有：被害人报案及陈述、证人证言、借条、收条、汇款凭证、抓捕经过及前科证明、扣押及返还物品清单、户籍证明、被告人供述等。
原审法院认为，被告人马利新以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人财物达13.6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马利新自愿认罪，案发后退还部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以被告人马利新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币5万元；赃款人民币10.1万元继续追缴，退还受害人。
一审宣判后，原审被告人马利新不服，向本院提出上诉。其上诉理由为一审法院认定借款金额与事实不符，借款时其并不知道薛某某借款金额为20万元，扣除利息后其只拿到8.8万元，之后其还款9.9万元，故诈骗金额是较大而不是巨大；被捕之前其曾与被害人互相谅解达成协商；其主观恶性小，社会危害轻，案发后积极联系被害人退赃款，认罪态度好，故一审量刑偏重。其辩护人的辩护意见为，一审法院认定数额有误，且上诉人马利新没有非法占有的主观目的，且其没有前科、主观恶性小、归案后认罪态度好，依法应当减轻处罚。
包头市人民检察院检察员的出庭意见为：有证据证明上诉人马利新自行或通过他人在案发前给被害人武某某还款的金额共为6.4万元，案发后归还的3.5万元依法不能从犯罪金额中核减。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院予以维持。
经审理查明：2009年11月，上诉人马利新交给其朋友薛某某两个房本让薛某某帮其作抵押借款，后薛某某以上述两个房本作抵押向被害人武某某借款人民币20万元，还款日期为2010年2月20日。武某某提前扣除利息共人民币2.4万元，给付薛某某人民币17.6万元。借款到期后上诉人马利新未归还本金，继续向武某某支付利息，其中马利新向被害人武某某账户内打入人民币2.5万元，委托高某某代其还款人民币1.5万元。2010年6月6日，在被害人向马利新、薛某�催要的情况下，马利新、薛某某二人向被害人出具了还款计划，同时马利新向被害人武某某出具了出票人为“包头市鑫正科技贸易有限公司”、金额为人民币20万元的中国银行转账支票，并称如其到期未还清偿借款可到银行支取该20万元。2010年7月20日还款期限再次届满，被害人武某某去银行取钱时被告知该支票为空头支票，后其又去房管局查询得知抵押的两个房本均为伪造房本，遂报案。直至案发，上诉人马利新尚欠被害人武某某人民币13.6万元。案发后上诉人马利新共退还被害人武某某人民币3.5万元。
认定上述事实的主要证据有：
1.被害人武某某的报案材料及陈述，证实其被马利新诈骗的时间、金额、过程等。
2.证人薛某某、高某某的证言，证实薛某某向被害人武某某借款的过程，同时证实马利新向被害人归还部分款项的情况。
3.证人王某某、马某某的证言，�实房屋的实际权属及转让、抵押借款情况。
3.包头市房地产产权管理处受理中心出具的证明，证实上诉人马利新提供给薛某某的房本系伪造的情况。
4.书证借款条、收条及中国银行汇款凭证、还款计划，证实上诉人马利新提供给薛某某虚假房本向被害人借款的金额及还款情况。
5.公安机关出具的扣押、发还物品清单及中国工商银行的转账凭证，证实案发上诉人马利新的还款情况。
6.公安机关出具的抓捕经过及情况说明，证实上诉人马利新的归案经过。
7.上诉人马利新的户籍证明、前科证明，证实上诉人马利新的身份及前科情况。
8.上诉人马利新的供述。
以上证据，均经原审法院及本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马利新以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪�且数额巨大。上诉人马利新对犯罪事实基本能够如实供述，且在案发后退还部分款项，可酌情从轻处罚。原审法院认定上诉人马利新犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。针对上诉人及其辩护人关于其诈骗数额并非巨大的上诉理由，经查，在案证据中，上诉人马利新供述其让薛某某以其提供的房本去借款，没有要求具体数额，证实其对薛某某借款的金额持放任的主观故意；被害人武某某的陈述、证人薛某某的证言相互印证，证实薛某某实际向武某某借款人民币20万元，且薛某某的证言同时证实其将借款人民币20万元的情况告知了马利新。同时有薛某某给被害人出具的借条、马利新给被害人出具的空头支票、还款计划等，均可印证借款的金额应为人民币20万元。原审法院扣除上诉人马利新案发前归还的人民币6.4万元，认定其诈骗数额为13.6万元准确，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人关于其和被害人已经协商的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人及其辩护人关于上诉人系初犯、认罪态度好的意见成立，但原审法院已充分予以考虑，本院不予重复考虑。辩护人的其他辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 燕
代理审判员 范 艳
代理审判员 武美琳
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 王 姝
附：本裁定所援引相�法律规定：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有�他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。