吉林省抚松县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民二初字第479号
原告：吉林省歌舞团有限责任公司，住所地：吉林省长春市南关区。
法定代表人：王明华，系经理。
委托代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。
被告：抚松县自然旅游文化传播有限公司，住所地：吉林省抚松县。
法定代表人：王平，系经理。
委托代理人：于文霞，吉林吉人卓识律师事务所。
原告吉林省歌舞团有限责任公司（以下简称为省歌公司）诉被告抚松县自然旅游文化传播有限公司（以下简称为自然公司）演出合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告省歌公司的委托代理人于会影、被告自然公司的委托代理人于文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告省歌公司诉称：2012年7月20日，原告与北京梦泰文化艺术发展有限公司及白山市长白山演艺有限公司共同签订了《白山市长白山国际度假区旅游晚会设计制作协议书》，约定委托北京梦泰文化艺术发展有限公司设计制作《东方神韵长白山》（后更名为《天地长白》）晚会，设计费为326.08万元、制作费为572.40万元，编导人员的交通、住宿费用均由长白山演艺有限公司支付。在晚会创排期间，原告支付了演员工资1,213,081.89元，垫付编导人员差旅费218,160.53元及其他租赁费、服装道具费等254,991.00元，以上共计1,686,233.42元。2012年12月26日，上述晚会完成首演。2013年1月，长白山演艺有限公司与被告签订了《长白山国际度假区长白山大剧院租赁合同》，约定由被告承接长白山演艺有限公司的相关权利义务。被告承接后，原告分别于2013年1月、2月、3月、7月、8月、9月份在长白山大剧院演出，双方合作之初未明确应支付给原告的演出费用，直至当年7月双方才确定演出费用为每月522,500.00元，但被告仅支付了7、8、9三个月的演出费，1、2、3月份的演出费至今未付。另外，在双方合作期间，被告一直占有并使用原告的车辆、服装、道具等直至2015年1月28日才返还给原告，期间的使用费至今未付。现原告要求：一、判令被告给付原告《天地长白》晚会创排费用686,233.42元；二、判令被告给付原告2013年1、2、3月份《天地长白》晚会的演出费1,567,500.00元；三、判令被告给付原告车辆、设备、服装自2013年1月1日至2015年1月28日的使用费，暂定为50万元，具体金额以鉴定为准（车辆的号牌为吉ACPX**、吉A45X**、吉AWQX**，设备及服装明细见交接协议书）；四、诉讼费用由被告承担。
被告自然公司辩称：一、原告所诉事实并不存在，其与被告之间不存在债权债务关系。根据设计制作协议书约定，白山市长白山演艺有限公司没有向原告支付费用的义务。被告虽承继了白山市长白山演艺有限公司的租赁合同，但没有向原告支付任何费用的义务；二、原告要求被告支付2013年1至3月间的演出费没有事实依据，双方没有签订任何演出协议，也未达成口头协议。在此期间原告属自主经营，对外售票所得全部归原告所有，故被告不应支付该期间的演出费用；三、2013年所有的演出是由原告承担的，在此期间所有的服装、设备都归原告自行使用。由于原告在2013年向被告借款1,017,000.00元无力偿还，导致被告无法购置相关的车辆，因此被告提出设备、服装及车辆暂由被告使用，双方并未约定应支付使用费。被告起诉原告欠款纠纷以前，原告从未向被告提出过任何主张。综上，原告起诉没有事实依据，应依法驳回其诉讼请求。
经审理查明：2012年4月15日，案外人长白山国际旅游度假区开发有限公司作为甲方、案外人白山市长白山演艺有限公司作为乙方、案外人白山市文化新闻出版局作为丙方，三方共同签署了《租赁合同》一份，约定甲方将其开发建设的度假区南区大剧院剧场面积为9,900.00平方米的部分区域出租给乙方经营演艺剧场，租赁期限为3个租约年。租赁期内甲方免收乙方租赁场所租金，但乙方应保证自开业日起每天在度假区演出不少于一场，并每天为物业服务公司免费提供30张演出门票兑换券。三方确认2012年11月30日为正式演出日。为支持乙方经营和发展，甲方同意一次性向乙方提供人民币2000万元用于演出节目创作、排练及日常经营。丙方负责对乙方的管理和演出团队的组建，保证演出团队成员及演出节目能够按照甲方要求组建及如期演出。2012年7月20日，原告省歌公司作为委托方即甲方、案外人北京梦泰文化艺术发展有限公司作为受托方即乙方、案外人白山市长白山演艺有限公司作为出资人即丙方，三方签订了《白山市长白山国际度假区旅游晚会设计制作协议书》一份，约定甲方委托乙方设计、制作《东方神韵长白山》晚会，晚会创作设计费用为3,260,800.00元、晚会制作费用为5,724,000.00元，合计8,984,900.00元，上述全部设计、制作费用均由丙方支付。晚会首演日为2012年11月30日，首演结束后，乙方全部工作完成。甲方作为委托人对晚会设计制作工作的进度和质量负有监督控制责任，对丙方资金合理使用与安全承担担保责任。乙方按与甲方商定的创作时间及各节点进度完成编排、装台和合成等工作。丙方应按协议约定，按时足额支付给乙方相应费用。该协议第四条第六款约定“甲方为乙方提供必要的工作条件（两个面积供20人以上的排练厅和相关音响设备及排练相关道具），相关交通和住宿费用由丙方据实核销，住宿条件不低于三星级酒店标准。为乙方提供必要的餐饮服务，宜约定乙方工作人员的人数前期排练期间约编导3－5人，装台至演出期间（12）天约35人餐饮标准每人每天150元，人数按实际发生人数计算”。协议签订后，各方依约履行。案外人白山市长白山演艺有限公司亦向北京梦泰文化艺术发展有限公司支付了晚会的全部设计制作费用。2013年1月11日，案外人长白山国际旅游度假区开发有限公司作为甲方、案外人白山市长白山演艺有限公司作为乙方、被告自然公司作为丙方，案外人白山市文化新闻出版局作为丁方，四方再次签署了《关于〈租赁合同〉合同主体变更协议》一份，该协议约定自2013年1月1日起，乙方将2012年4月15日签订的《租赁合同》项下的全部权利义务和责任一并转让给丙方。丙方同意自转让日起概括承受《租赁合同》项下承租方的权利和义务。乙方确认已收到甲方支付的1000万元的经营补贴金，乙方应在15个工作日内将该笔经营补贴金所余资金及该笔经营补贴金所购置的固定资产全部交付给丙方。该协议签订后，各方依约履行。
2013年，原告分别于1、2、3、6、7、8、9月份在被告所承租的剧场内进行《东方神韵长白山》（后更名为天地长白）晚会的演出，被告自当年6月起开始每月向原告支付演出费522,500.00元，6－9月共计支付演出费209万元。2013年10月份，原告仅演出了十余天，故被告向其支付了当月的演出费168,548.30元。此后，原、被告双方解除了合作关系。
自2013年1月1日起，被告即使用了原告所有的吉A45X**号、吉ACPX**号、吉AWQX**号车辆三台及大量服装道具、舞美用品、食堂用具。2015年1月15日，被告将吉ACPX**号、吉AWQX**号车辆交还给原告。2015年1月27日，被告将吉A45X**号车辆及服务道具交还给原告。2015年1月28日，被告将剩余舞美用品、食堂用具全部交还给原告。在上述交还物品过程中，双方共签署了三份交接书，三份交接书中记载的使用期限均为2013年1月1日起至交还之日止。原告在三份交接书中均加盖了公章，被告方并未加盖公章，但由其副总经理杨军代为签字确认。2015年6月3日，原告向本院提出申请要求对被告使用其车辆、服装、设备期间所产生的使用费进行评估鉴定。2015年9月7日，本院组织原、被告到白山市中级人民法院选择鉴定机构，因白山市中级人民法院的鉴定机构名录中没有相关评估鉴定机构，故本院责成双方当事人自行选择鉴定机构。在本院限定的期限内，原告向本院提交了吉林省同济保险公估有限公司的相关资质材料，并称该公司能够对相关使用费进行鉴定。2015年11月3日，本院向被告发出通知，要求其在十日内提供一至两家相关评估鉴定机构，并由本院组织双方对各自所提供的鉴定机构采取抽签选择的方式加以确定，如其逾期未能提供将直接委托原告所选择的吉林省同济保险公估有限公司进行评估鉴定。在限定的期限内被告虽对吉林省同济保险公估有限公司的资质提出异议，但其并未另行选择相关鉴定机构。2015年12月7日，吉林省白山市中级人民法院技术处委托吉林省同济保险公估有限公司对原告所申请的事项进行鉴定，具体鉴定内容为“一、吉ACPX**号江淮牌小型普通客车、吉AQWX**号大众牌小型轿车，2013年1月1日至2015年1月15日期间的单日使用费；二、吉A45X**号金龙牌大客车，2013年1月1日至2015年1月27日期间的单日使用费；三、《交接协议书》（2015年1月27、28日签订）附件一、二、三、五的物品（服装道具、食堂用具等），2013年1月1日至2015年1月28日期间的单日使用费；四、对上述物品在2013年1月1日至2015年1月15日期间的折旧费用进行鉴定”。2016年1月12日，吉林省同济保险公估有限公司向本院递交了鉴定委托回复函一份，称其对鉴定内容中的第一、二、三项无法鉴定，第四项因服装道具、食堂用具等物品无法提供鉴定手续亦无法进行鉴定，仅能对车辆的折旧费进行鉴定。2016年1月20日，吉林省同济保险公估有限公司作出吉同保鉴（2015）第488号司法鉴定检验报告书，其鉴定意见为：2013年1月1日至2015年1月15日期间吉AQWX**号小型轿车的折旧费为30,326.40元、吉ACPX**号小型普通客车的折旧费为17,280.00元、吉A45X**号大型普通客车的折旧费为140,054.40元，以上共计187,660.80元。此次鉴定，原告支付了鉴定费1万元。庭审过程中，原告明确表示除要求被告向其给付车辆折旧费187,660.80元外，还要求被告支付服装道具使用费347,760.00元。
在本案庭审过程中，被告向法院提交了《对〈财产清查报告〉的十点质疑》、《吉林省歌舞团有限责任公司有关赊欠费用情况明细》复印件各一份。《吉林省歌舞团有限责任公司有关赊欠费用情况明细》第二项中载明“吉林省歌舞团有限责任公司为了在转企改制后谋取更大发展，2012年与万达集团合作，开发了《天地长白》大型旅游晚会并获取巨大成功。自2012年12月起，省歌公司正式进驻万达长白山剧院公演《天地长白》。由于公司董事会不能形成统一意见，迟迟不能与万达集团的代表机构抚松县自然旅游文化传播有限公司签订正式文字合同……。2012年12月至2013年3月，由自然公司提供演出场地、省歌公司自行售票经营。由于省歌缺乏对外经营经验与能力，自2013年6月以后改为由自然公司为主对外经营，并负责省歌公司驻长白山演职人员的食宿，省歌公司只负责每天的演出，自然公司向省歌公司每月以打租形式支付52.25万元的演出劳务费……自2013年6月1日起，自然公司已按双方口头约定将每月的52.25万元的演出劳务费及时转入省歌公司账户。至10月底，自然公司已累计付给省歌公司演出劳务费225.8545万……”。该份明细系以原告名义所出具，呈报单位为“省文化厅驻省歌公司推进组”。在该明细的首页，尚有吉林省文化厅规划财务处处长戴东升的签字批示，内容为“请省歌资产清查组的成员审核提出意见”。因该证据系复印件，故原告在质证时不予认可。2015年6月9日，被告向本院提出申请，请求法院到原告的上级主管部门吉林省文化厅核实上述两份证据的真实性，并要求对戴东升的签字进行笔迹鉴定。2015年6月23日，本院到吉林省文化厅进行了查证，吉林省文化厅回复“经查《吉林省歌舞团有限责任公司有关赊欠费用情况明细》、对《财产清查报告》的十点质疑两份材料，我厅办公室收文系统中没有登记。因法院提供的是复印件且没有原件，所以真实性我厅无法予以核实”。
另查明，2013年4月至9月间，省歌公司因内部资金紧张，分三次向自然公司借款88.5万元。因省歌公司迟迟未能归还该借款，自然公司向长春市南关区人民法院提起诉讼。2015年1月12日，在该案庭审过中，案外人杨军曾以证人身份出庭作证，当时其身份为抚松县自然旅游文化传播有限公司副总经理。2015年5月11日，吉林省长春市中级人民法院对该案作出终审判决，判决吉林省歌舞团有限责任公司偿还抚松县自然旅游文化传播有限公司借款88.5万元及利息。
上述事实有原告提供的交接协议书三份、车籍查询单一份、吉林省财政厅关于同意吉林省歌舞剧院撤销后资产处置的函一份、吉林省文化厅拟以吉林省歌舞剧院固定资产投资项目资产评估报告一份、（2014）南民初字第1164号案件庭审笔录一份、通知函及附件一份、快递查询单及情况说明一份、《白山市长白山国际度假区旅游晚会设计制作协议书》一份、演出费发票存根及转帐凭证各四份，被告提供的《白山市长白山国际度假区旅游晚会设计制作协议书》一份、演出费票据及发票各五份、租赁合同及关于〈租赁合同〉合同主体变更协议各一份，吉同保鉴（2015）第488号司法鉴定检验报告书以及到庭的当事人、代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。原告提交的创排费单据140页，因全部为复印件且被告在质证过程中未予认可，该组证据的真实性无法考证，故本院对该组证据不予采信。原告提交的长春市南关区艺苑演出服装出租室、南关区彩虹演出服装出租部出具的报价单及原告单位出具的统计单，因被告质证时有异议且原告并无其他证据佐证，故本院对该组证据不予采信。被告所提交的大剧院《天地长白》梦幻情景传奇秀营销方案、梦幻情景传奇秀《天地长白》售票价格表、长白山国际旅游度假管理公司意见、《对〈财产清查报告〉的十点质疑》、《吉林省歌舞团有限责任公司有关赊欠费用情况明细》，因该组证据全部为复印件且被告在质证过程中有异议，该组证据的真实性无法考证，故本院对该组证据不予采信。被告提供的证人杨军、姜野的证言，因该二人均分别在原、被告处进行过工作，与双方当事人存在利害关系，且杨军的陈述前后自相矛盾，故本院对上述二人的证言亦不予采信。
本院就本案所涉及的焦点问题现阐述如下：
关于被告应否向原告给付《天地长白》晚会创排费686,233.42元的问题。本院认为，原告之所以索要创排费，其依据的主要是《白山市长白山国际度假区旅游晚会设计制作协议书》，但该协议书中明确约定承担给付义务的主体是案外人白山市长白山演艺有限公司。被告虽然承接了白山市长白山演艺有限公司的租赁合同，但其承继的仅是租赁合同中承租人的全部权利义务，并未承继白山市长白山演艺有限公司的其他债权债务。原告在本案庭审过程中出示了一组创排费票据，包括2012年10月至12月其单位员工工资表、记帐凭证、报销单、机票、油票等共140张，欲以此证明其为《东方神韵长白山》晚会的创排共支付了员工工资、导演往返的差旅费、运输费、油费、服装道具费等合计1,686,233.40元，但其提交的的票据均为复印件，证据的真实性无法确定，且原告亦未提供其他证据证实上述费用确属《天地长白》晚会的创排费。综上，原告要求被告向其支付《天地长白》晚会创排费686,233.42元的请求并无法律及事实依据，本院对该主张不予支持。
关于被告应否向原告支付2013年1、2、3月份的演出费1,567,500.00元的问题。本案中，原告要求被告向其支付2013年1、2、3月份的演出费，但被告主张在此期间系原告自主经营，双方并无合同关系，双方对是否存在演出合同产生分歧。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，根据上述司法解释的规定，原告应承担在2013年1月至3月间其与被告存在演出合同关系的证明责任。原告虽然在2013年1至3月在被告所承租的大剧院内进行演出，但其未能提供相关证据证实双方之间存在演出合同关系。被告自2013年6月起向其支付演出费的行为只能说明自该月起双方存在演出合同关系，无法因此而推定双方在此之前即存在演出合同关系，双方在此之前是何种经营模式无法认定。因原告未能提供相关证据证实2013年1至3月与被告之间存在演出合同关系，其应承担举证不能的不利后果，故本院对原告要求被告向其支付2013年1、2、3月份的演出费1,567,500.00元这一诉讼请求不予支持。
关于被告应否向原告支付服装道具使用费347,760.00元及车辆折旧费187,660.80元的问题。本案中，原告将其所有的服装道具、舞美用具及车辆交付给被告使用，但在交付时双方并未商定使用的期间及是否需要支付对价，且原告亦未能举证证实双方存在租赁关系，现有证据本院无法认定双方之间存在租赁合同关系，故本院对原告要求被告按照市场租赁价格5%的标准向其支付服装使用费347,760.00元的请求不予支持。借用合同是指出借人将某项物品无偿地交给借用人使用，借用人使用后将物品返还的合同。借用合同的显著特点是无偿性、返还性。本院认为，原、被告双方之间的行为较为符合借用合同关系的特点，双方虽未签订书面借用合同，但被告已实际使用原告所有的吉AQWX**号、吉ACPX**号、吉A45X**号车辆及其他物品，应认定双方系借用合同关系。借用合同虽然具有无偿性的特点，但本案中被告长期使用原告所有的前述车辆，不仅造成了车辆磨损，亦使车辆价值发生贬损，致使原告的利益受到损害。依据《中华人民共和国民法通则》第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”之规定，本案中被告虽无须向原告支付车辆的使用费，但理应就所用车辆的折旧损失进行赔偿。吉林省同济保险公估有限公司吉同保鉴（2015）第488号司法鉴定检验报告书认定吉AQWX**号、吉ACPX**号、吉A45X**号车辆在2013年1月1日至2015年1月15日期间的折旧费为187,660.80元，被告虽对该鉴定结论提出异议但并未申请对该结论进行重新鉴定。被告虽认为本案不是保险合同纠纷，不应以保险公估公司所作鉴定结论作为定案依据，但本院认为吉林省同济保险公估有限公司具有司法鉴定的相关资质，且其所作鉴定意见依据科学、结论客观，故参照该鉴定意见判令被告向原告支付2013年1月1日至2015年1月15日期间吉AQWX**号、吉ACPX**号、吉A451X**号车辆的折旧费187,660.80元。
根据上述法律、司法解释及《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告抚松县自然旅游文化传播有限公司于本判决生效后三日内向原告吉林省歌舞团有限责任公司支付车辆折旧费187,660.80元；
二、驳回原告吉林省歌舞团有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28,830.00元，由原告吉林省歌舞团有限责任公司承担26,630.00元，由被告抚松县自然旅游文化传播有限公司承担2,200.00元。鉴定费10,000.00元，由原告吉林省歌舞团有限责任公司承担5,000.00元，由被告抚松县自然旅游文化传播有限公司承担5,000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 刘静维
审 判 员 丁永胜
人民陪审员 许连红
二〇一六年二月十四日
书 记 员 姜雅涓