山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终269号
上诉人(原审原告)：王彩连，女，1957年9月28日出生，汉族，山西省清徐县清源镇郝闫村南一街北一巷***号居民，现住山西省太原市。
委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院，住所地山西省太原市古交市古城街。
法定代表人：师端青，院长。
委托诉讼代理人：陈茂盛，男，本医院法律顾问室主任。
委托诉讼代理人：李子奇，男，本医院安全办副主任。
上诉人王彩连因与上诉人西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院医疗损害责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王彩连及其委托诉讼代理人张月亮，上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院的委托诉讼代理人陈茂盛、李子奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王彩连上诉请求:1、请求二审法院改判被上诉人再支付上诉人126504.65元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定相关赔偿数额有误。
1、误工费二审少认定了86330.3元。（1）上诉人骨折不愈合导致持续误工不仅仅是因为被上诉人的第二次诊疗行为存在过错。上诉人发生交通事故后于2013年8月1日到被上诉人医院就诊，因医院的诊疗过错，导致上诉人左股骨手术处2年未愈合，之后被上诉人才免费给上诉人做了第二次手术。被上诉人免费给上诉人作二次手术是对其第一次诊疗过错行为的默认和补救；上诉人发生交通事故时全身多处骨折，被上诉人给上诉人手术后，其他部位在出院时均已差不多愈合，唯独左股骨处一直不愈合，所以不愈合与交通事故和骨质疏松关系不大。根据北京明正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中分析说明第3条对上诉人一方承担过错比例的分析中己经将上诉人骨折是交通事故损伤的因素考虑了进去。所以误工期应从被上诉人第一次诊疗行为存在过错后，被上诉人即应对上诉人的误工损失承担责任。误工期从上诉人第一次治疗出院后起算较妥。（2）上诉人从2015年5月20日二次手术后至2017年7月4日两年多时间都未能愈合，更不可能从2017年7月4日最后一次复查至一审开庭前仅四个月的时间就能愈合。上诉人的左股骨处至今一直未愈合，仍需再次手术，医疗期尚未结束，不能进行伤残鉴定，所以本次诉讼的误工期应认定至一审庭审日（2017年11月14日）。（3）上诉人受伤前是古交市华天易网三人行连锁网吧加盟店的职员，月工资3200元。如果参照相近行业标准的话，那应该参照的是文化、体育与娱乐业49041元/年，而不是一审参照的居民服务业。上诉人本次诉讼的误工期应为从第一次治疗出院次日(2013年9月3日）至一审庭审日（2017年11月14日），共计1533天。误工费按受伤前的实际收入3200计算，误工费应计算为3200元/月÷30天×1533天＝163520元。一审认定77189.7元，少认定了86330.3元。2、一审少认定了护理费148809元。因被上诉人的两次诊疗过错导致上诉人伤处至今一直未愈合，且上诉人的伤处为左股骨处,为人体主要关节处，无法行走,无法自行解决做饭、去厕所等基本生活问题。多年来不仅不能照顾家庭，还需要专人陪护，所以被上诉人应当支付上诉人几年来的护理费。护理期应与误工期一致。参照2016年居民服务业标准36307元计算，护理费应为：36307元÷365天×1533天＝152489.40元。一审少认定了148809元。3、-审未认可住宿费870元是错误的。一审上诉人提供了两张住宿费票据共计870元，其中一张是因上诉人的丈夫王正云陪上诉人到山大二院时复查产生的，另一张是上诉人的丈夫王正云陪上诉人到北京鉴定时产生的。这两张票据与就诊、鉴定时间相吻合，客观真实,一审法院未予认可是错误的。4、关于鉴定费17000元，一审让上诉人承担50%是错误的，应当由被上诉人全部承担。鉴定费是因诉讼产生的诉讼类费用，并非是因被上诉人的诊疗过错给上诉人造成不愈合的损害后果而产生的赔偿类费用，应当与诉讼费一样由败诉承担。一审法院让上诉人承担一半鉴定费是错误的。综上，在上述费用中第1.2.3项一审少认定损失236009.3元，按双方各50%，一审少判了118004.65元。加上一审让上诉人承担的8500元鉴定费，一审法院合计少判了126504.65元。
上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院针对上诉人王彩连的上诉请求的答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院上诉请求：1、撤销原审判决并改判上诉人赔偿王彩连15329.45元。2、本案一、二审诉讼费由王彩连承担。事实和理由：一、一审认定的部分事实不清。王彩连于2013年8月1日因车致伤后入我院治疗，诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折、骨质疏松症、脑挫裂伤（轻度）、头皮血肿、胸部闭合性损伤、双肺挫伤、胸腔积液、肋骨骨折、骨盆骨折、骶骨右侧骨折、双耻骨下支骨折、L1椎体压缩性骨折、全身多处软组织损伤。上诉人两次请普外科会诊，两次请神经内科会诊，一次请神经外科会诊，并给予相应处理。术前考虑患者骨质疏松体质，左股骨粗隆部骨折粉碎，碎块多，手术难度大，应患者及家属要求请山大二院吕智主任主刀手术治疗，术前已反复告知患者因骨折粉碎，部位特殊，有骨不愈合和内置物松动可能性，请患者及家属签字。2013年8月10日入手术室在连硬外麻醉下行手术治疗，2013年9月2日出院，骨折处愈合缓慢，后来患者在外院检查，发现粉碎骨折有一处未愈合。2015年5月20日再入院，我院再次请专家吕智主任给予患者手术治疗，术后患者骨折顺利愈合，王彩连欠二次住院费26118.5元（当时口头约定二次手术免费，事情一次性了结）。二、医疗费5042元是被上诉人右腿骨折发生的费用，不应由上诉人承担。三、误工费计算时间过长没有依据，被上诉人骨折愈合迟延是因为被上诉人骨质疏松，加之车祸粉碎性骨折，不是上诉人手术造成、上诉人没有扩大损失。被上诉人没有鉴定误工期，根据公安部2005年3月1日实施的《人身损害受害人员误工损失日评定准则》10.2.13股骨粗隆间骨折180-270日，最多计算9个月，按服务业工资应为26857元，计算776天没有依据，多计算50332.7元。两项合计多计算（112152.1-55374.7-扣除二次住院费26118.5）÷2=15329.45元。
上诉人王彩连针对上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院的上诉请求答辩称，我认为古交矿区总医院上诉无任何事实依据和法律依据。一、关于古交矿区总医院在医疗过程中是否有过错，以及过错大小，北京明正司法鉴定中心作出的京正（2017）临医鉴字252号司法鉴定书有鉴定结论为：古交矿区总医院对鉴定人的诊疗行为存在过错，过错与被鉴定人王彩连骨折不愈合的损害存在因果关系，关系类型建议为共同。二、上诉人陈述”2013年9月2日出院，骨折处愈合缓慢，后来患者在外院检查，发现粉碎性骨折有一处未愈合。2015年5月20日再入院，我院再次请专家吕智主任给予患者手术治疗。术后患者骨折顺利愈合”是错误的。王彩连的骨折至今还未愈合，古交矿区总医院明知王彩连骨折至今未愈合，还谎称王彩连骨折已经愈合，而不采取措施。古交矿区总医院医疗过错己经显而易见。三、古交矿区总医院认为”医疗费5042元是被上诉人右腿骨折发生的费用，不应由上诉人承担”是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”如果矿区总医院在医疗事故中无过错责任，当然不可能让医院承担。王彩连之所以去医院治疗，目的是为康复，是为了让在交通事故中骨折愈合。既然达不到目的，就说明医院违约侵权。一审让其承担50%是正确的。四、关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因持续误工的，误工时间可以计算到定残前一天。”本案是医疗损害赔偿纠纷，古交矿区总医院既是接受治疗的医疗机构，又是侵权人，因此其所述误工时间显然不合理。受害人王彩连至今骨折没有愈合，显然不能劳动，误工持续进行，误工费应计算到定残前一天。即一审计算776天误工费是给王彩连少算了，并未给王彩连多算。因而王彩连也提出上诉，请求二审法院依法裁决，保护患者的合法权益。
原审原告王彩连向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费共计183974．2元。截止庭审日至鉴定前的误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损失费待实际发生和鉴定后另行主张。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：经诊断原告是左股骨粗隆间骨折术后未愈合。原告还到了山大二院，再次复查，确诊为未愈合。于是在2015年5月20日，原告再次到被告医院住院进行二次手术。于2015年6月26日出院，本次住院共计37天。原告于2015年5月28日、9月7日、11月4日三次到被告医院进行了复查。因为第二次手术后伤处一直疼痛，原告于2016年8月11日到清徐县人民医院复查，经诊断是双侧髋关节内固定双侧骶髂关节骨性关节炎。2016年11月15日，原告又到被告医院复查，影响报告为左股骨粗隆间骨折内固定术后复查可见，位置可，骨折线模糊。2017年2月23日，原告到山西医科大学第二医院复查，诊断为骨折远端不愈合。2017年7月4日清徐县人民医院报告单诊断为双侧股骨粗隆间骨折内固定术后改变，左侧延迟愈合。2016年4月19日，原告向本院起诉。根据原告的申请，本院委托北京明正司法鉴定中心对被告西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院对原告王彩连得医疗行为是否存在过错及因果关系及关系类型进行了司法鉴定。2017年10月24日，北京明正司法鉴定中心作出京正（2017）临医鉴字第252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：古交矿区总医院对王彩连的诊疗行为存在过错，过错与王彩连骨折不愈合的损害后果之间存在因果关系，关系类型建议为共同。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议的是原告王彩连在被告古交矿区总医院的诊疗活动中是否发生骨折不愈合的损害后果以及该损害后果与被告的诊疗行为是否存在因果关系，被告的诊疗行为是否存在过错。北京明正司法鉴定中心作出的京正（2017）临医鉴字第252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：古交矿区总医院对王彩连得诊疗行为存在过错，过错与王彩连骨折不愈合的损害后果之间存在因果关系，关系类型建议为共同。对该鉴定意见，本院予以采信。故对原告要求被告因医疗过错导致原告受到损害的合理赔偿请求予以支持。关于原告主张的误工天数的计算。因原告第一次手术是因交通事故造成，考虑有关赔偿应由交通事故侵权人或保险人赔偿，存在重复赔偿的情形，截止2017年7月4日，原告在清徐县人民医院复查后，无客观证据证明原告骨折未愈合，故对原告误工时间从2015年5月20日被告二次手术之日计算至2017年7月4日为宜。无证据表明，原告存在出院后尚需护理的情形，故对护理时间应依第二次住院时间计算。关于被告应承担的责任比例，根据鉴定意见，结合本案的实际情况，被告应承担50％的责任为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告因遭受人身损害应获得赔偿的各项费用如下：1、医疗费5042元（根据原告治疗医疗机构出具的医药费收据凭证计算）；2、误工费77189．7元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的平均工资36307元及原告从2015年5月20日开始至2017年7月4日期间776天计算）；3、护理费3680．4元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的平均工资36307元及原告需护理时间37天以一人护理计算）；4、住院伙食补助费3700元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每日100元及原告的实际住院天数37天计算）；4、交通费、住宿费2540元（根据原告就医的交通实际及原告提供的有关票据酌情予以考虑）；5、营养费3000元（根据原告就医的实际结合伤情酌情予以考虑）；6、鉴定费17000元（根据鉴定机构出具的票据计算）。以上合计112152．1元。根据被告应承担的责任比例计算，被告应赔偿112152．1元的50％，即56076．05元。故判决如下：”被告西山煤电有限责任公司古交矿区总医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王彩连医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费共计56076．05元。案件受理费3979元，由原告王彩连负担2777元，被告西山煤电有限责任公司古交矿区总医院负担1202元。”
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案中上诉人王彩连是因交通事故导致上诉人王彩连受伤后被送往上诉人西山煤电有限责任公司古交矿区总医院救治，因交通事故造成的人身损害赔偿理应由交通事故中侵权人承担责任。但在该医院进行了第一次手术后，有一处骨折未愈合，致使上诉人王彩连再次到西山煤电有限责任公司古交矿区总医院进行第二次手术。本案争议的焦点是王彩连在西山煤电有限责任公司古交矿区总医院的诊疗活动中发生的骨折不愈合的损害后果与西山煤电有限责任公司古交矿区总医院的诊疗行为是否存在因果关系及是否存在过错。经北京明正司法鉴定中心鉴定作出了京正（2017）临医鉴字第252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：西山煤电有限责任公司古交矿区总医院对王彩连得诊疗行为存在过错，过错与王彩连骨折不愈合的损害后果之间存在因果关系，关系类型建议为共同。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故王彩连对西山煤电有限责任公司古交矿区总医院因医疗过错导致其受到损害的合理赔偿请求应予支持。关于误工损失的计算，王彩连上诉主张应从第一次手术治疗出院之日起计算至一审庭审日计算误工时间，因第一次手术后正常愈合过程中的误工时间应计算至交通事故损害赔偿当中，上诉人王彩连的误工是因第二次手术医疗过错引起的，原审认定从2015年5月20日王彩连二次手术之日计算至2017年7月4日为王彩连因医疗行为引起的误工时间，并无不当。二上诉人关于误工时间的上诉请求，理由不足，不予支持。上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院提出上诉人王彩连还欠二次住院费26118.5元，但西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院也认为双方在当时口头约定二次手术免费，且其在一审中并未对该二次手术费提起反诉，在二审中可进行调解，不应判决处理。上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院还认为上诉人王彩连所提出的医疗费5042元是王彩连因治疗右腿骨折发生的费用，不应由其承担，但西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院没有明确证据说明该医疗费就是治疗右腿骨折发生的费用，从其医疗费票据上也反映不出该事实。故对西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院的这两项上诉请求，本院不予支持。上诉人王彩连认为原审少判了护理费，因王彩连未提供证据证明其在出院后仍需护理的情形，原审对该项请求的判决并无不当。原审判决鉴定费和其他赔偿费用按照责任划分的比例由双方当事人承担也并无不妥之处。
综上所述，王彩连、西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3649元，由上诉人王彩连负担2830元、上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院负担819元。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一八年三月十四日
书记员 寇 凌