成都市金牛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0106刑初592号
公诉机关成都市金牛区人民检察院。
被告人陶茂萍，女，1963年5月19日出生，汉族，大学文化，原系四川法斯特安全性能评估有限公司检测部会计（合同制聘用人员），户籍地：四川省都江堰幸福镇。2016年9月20日因涉嫌贪污被成都市金牛区人民检察院决定取保候审。2017年6月22日经本院决定由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王洪，四川天天律师事务所律师。
成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2017）536号起诉书指控被告人陶茂萍犯贪污罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李聪出庭支持公诉，被告人陶茂萍及辩护人王洪到庭参加诉讼。本案在审理期间，公诉机关以需补充证据为由申请延期审理，本院依法准许。经上级法院同意将本案审理期限延长三个月。现已审理终结。
成都市金牛区人民检察院指控，2008年至2014年，被告人陶茂萍在担任四川法斯特消防安全性能评估有限公司检测部会计期间，在总经理万某某（另案处理）、副总经理张某某（另案处理）授意安排下，通过都江堰市锦龙置业服务有限责任公司，采取虚构项目、签订虚假合同的方式，套取四川法斯特消防安全性能评估有限公司检测部资金共计人民币5326628.27元作为公司小金库。期间，陶茂萍以虚增手续费比例的方式，将其中合同金额人民币5286628.27元按3%的比例，共计人民币158598.85元公司资金是私自截留侵吞，用于个人生活开支。2016年9月19日被告人陶茂萍被抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。经鉴定，2008年2月至2015年1月期间，法斯特公司共计向锦龙公司支付各类技术服务费5326628.27元。被告人陶茂萍于2016年10月21日退出赃款人民币158598.85元。为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陶茂萍的行为已构成贪污罪，且是从犯，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处。
被告人陶茂萍对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称自己的犯罪金额应认定为158598.85元；辩护人提出，“小金库”本身不构成犯罪，被告人陶茂萍未参与“小金库”分配，也不知晓他人分配“小金库”一事，不是共同犯罪，其贪污金额应认定为158598.85元，被告人陶茂萍有自首情节，积极退赔了私自截留的全部赃款，且是初犯，认罪态度好，请求法庭对被告人陶茂萍适用缓刑。
经审理查明，2008年至2014年，被告人陶茂萍在担任四川法斯特消防安全性能评估有限公司检测部会计期间，在总经理万某某（另案处理）、副总经理张某某（另案处理）授意安排下，通过都江堰市锦龙置业服务有限责任公司，采取虚构项目、签订虚假合同的方式，套取四川法斯特消防安全性能评估有限公司检测部资金共计人民币5326628.27元作为公司小金库。期间，陶茂萍以虚增手续费比例的方式，将其中合同金额人民币5286628.27元按3%的比例，共计人民币158598.85元公司资金是私自截留侵吞，用于个人生活开支。成都市金牛区人民检察院在侦查万某某等人涉嫌贪污一案中发现被告人陶茂萍涉嫌贪污犯罪，于2016年9月19日电话通知被告人陶茂萍到成都市金牛区人民检察院接受调查，次日被告人陶茂萍被采取取保候审的强制措施。经鉴定，2008年2月至2015年1月期间，法斯特公司共计向锦龙公司支付各类技术服务费5326628.27元。被告人陶茂萍于2016年10月21日退出赃款人民币158598.85元。
上述事实有下列证据证明：立案决定书，扣押财物、文件清单，辨认材料，到案经过，情况说明，被告人陶茂萍的任职证明，被害单位营业执照、公司章程、事业单位法人证书及相关证明材料，法斯特公司付锦龙公司检测费的支付凭证、银行对账单、记账凭证、费用报销单、收据、发票及服务合同，发票鉴定结果，司法会计检验报告，成检技鉴[2017]12号司法会计检验报告，四川省行政、刑事执罚专用票据（暂扣财物），银行账户流水，证人张某某、万某某、张某某的证言，被告人陶茂萍的供述。
本院认为，被告人陶茂萍身为国有公司的会计人员，利用职务上的便利侵吞国有财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关对被告人陶茂萍构成贪污罪的指控成立，本院决定予以支持。
虽然被告人陶茂萍明知自己通过虚构项目、签订虚假合同的方式将四川法斯特消防安全性能评估有限公司检测部资金套入小金库，但被告人陶茂萍未参与“小金库”分配，也不知晓他人分配“小金库”，其并未与万某某、张某某等人侵吞“小金库”的行为形成共同的犯意，故被告人陶茂萍不应被认定为万某某、张某某贪污案件共犯，被告人陶茂萍的贪污金额应认定为其私自截留侵吞的158598.85元。
对辩护人所提被告人陶茂萍有自首情节的辩护意见，本院认为，侦查机关已经掌握被告人陶茂萍涉嫌贪污的线索后通知被告人陶茂萍接受调查询问，不是自首，故对辩护人所提上述辩护意见，本院决定不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，不能适用缓刑，故对辩护人所提适用缓刑的辩护意见，本院决定不予采纳。
对辩护人所提其他辩护意见，本院决定予以采纳。
鉴于被告人陶茂萍归案后认罪态度较好，且退赔了自己私自截留的全部赃款，对此情节予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第十二条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶茂萍犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年六月二十二日起至二○一八年十二月二十一日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、扣押在案的赃款人民币158598.85元返还被害单位四川法斯特消防安全性能评估有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐 敏
人民陪审员 许世蔓
人民陪审员 刘贵林
二〇一八年四月二十日
书 记 员 王 越
附：引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。