昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第483号
上诉人（原审被告）：向帮勇，男，汉族，1969年6月22日出生，个体工商户。
委托代理人：胡玉刚，昌吉市新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：魏兴荣，系该公司董事长。
委托代理人：吕小艳，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人向帮勇因建设工程合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后依法组成合议庭，并于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人向帮勇及其委托代理人胡玉刚，被上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的委托代理人吕小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月原告公司下属广源分公司作为甲方与被告向帮勇作为乙方签订一份《建设工程项目经济目标责任书》，约定：由乙方（被告向帮勇）承包102团康宁项目住宅3#2665㎡，8#2665㎡，11#楼2665㎡，20#楼2550㎡，合计10545.1㎡，工程承包范围为：基础、主体装修竣工验收。该责任书第五条核算原则约定：实行项目独立核算、确保上缴、自负盈亏，工程项目经济责任人向项目经理负责，服从项目经理领导，工程项目经济责任人对工程项目负全部经济责任。上缴利润以建设单位与甲方最终形成的工程决算价为基数，按3.5%可直接按比例从工程款中扣除。工程预付款、工程进度款，履行由甲方统一向建设单位收取，由集团公司财务部统一管理，扣除应缴税费利润后的资金款项经项目经理同意后乙方支配使用。双方对各自的权利义务作了明确约定，主要为甲方对工程项目进行监督、检查、控制工程进度、监督乙方全面履行《建设工程施工合同》义务、收取工程款、督促建设方进行决算及对被告工程款进行审核，乙方负责施工现场的安全，承担管理人员费用，遵照公司各项制度，履行甲方向建设单位的承诺等。上述工程完工后，经验收合格交付使用。2011年7月12日被告向帮勇向原告出具承诺书，表示其承建的102团康宁家园3、8、11、20号楼工程已竣工验收，承诺按照与甲方收取的工程款办理所有收付款手续，按照与公司签订责任书履行义务，若出现所欠人工费、材料费、租赁费等一切债务均属个人行为，由其本人承担法律责任。
2012年9月该四栋楼经建设方与施工方决算，确认四栋楼决算造价为8364773.72元，追加加文明奖139134.84元，合计8503908.56元，被告在该决算单上签字确认。原告主张在施工至今共向被告及被告负责项目支付工程各项费用共计8469687.69元，被告应承担管理费、税金、统筹费共计958525.74元。但被告对原告实际支付的费用有异议，对税金及统筹认为与被告无关。
在诉讼过程中，原告申请就双方的财务支付进行审计。经昌吉州中级人民法院委托新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所进行司法会计鉴定。该事务所出具宏昌天圆审鉴字（2014）00001号司法会计鉴定报告，复核答复、补充说明。该鉴定报告中对原告提交的帐面反映支付各项工程费共计8061925.26元与双方当事人进行核对，经鉴定机关审核确认的金额为5356514.34元，无法确认的金额为2705410.92元。原告支付鉴定费36800元。
原告主张的鉴定机关无法确认相关金额2705410.92元均为原告为此工程支付的费用。其中由建设方代垫土方款8000元、在施中过程中由于项目部未按规范施工罚款3000元及建设方代付噪声超标排污费12215元、招标代理费6506.56元，拖欠钢材款的诉讼利息及诉讼费32747.28元、项目部分分摊管理人员工资等费34800.25元，五家渠天力商混公司诉讼费4338元，文明施费10000元及招标费7517元，合计119124.09元被告不认可；另外被告出具付款计划书，并经昌建集团公司广源分公司经理刘振杰、项目经理张学松签字，但在实际付款单上没有被告向帮勇签字的材料费、人工费、租赁费等其他款项共计2586286.83元。
此外在本案诉讼中原告给被告向帮勇施工项目抹灰施工负责人秦东风支付人工费37700元，土建施工负责人杜德文支付人工费46623元，木工施工负责人龚毅龙支付50000元人工费，三人合计134323元；并支付昌吉市华洋砖厂向帮勇项目拖欠红砖款92565元；支付华洋商贸公司水泥款153505元。以上三项合计支付380393元，在诉讼中发生的费用鉴定机关未作为鉴定内容进行审计。
关于被告承包的施工项目中按决算价3.5%计利润管理费为297636.8元，税金458360.67元（包含原告交纳的所得税按工程造价2%，营业税及城建税、附加费、印花税共计3.39%，共计5.39%），统筹费202528.27元，合计958525.74元。
原告认为，其与被告签订的《责任书》系独立核算的项目负责人，该项目超出款项应承担相应的民事责任，故要求被告支付超付费用。
原审法院认为：本案原、被告争议焦点问题主要有以下几点：1、被告与昌吉建设集团公司广源分公司签订《建设工程项目经济目标责任书》。现原告昌吉建设集团公司作为原告主张权利，原告主体是否适格？本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告与原告昌建集团公司广源分公司签订《责任书》，该分公司不具有法人资格，其因该《责任书》所确定的民事责任由其设立公司承担。故昌吉建设集团公司作为原告主体适格。2、原、被告签订《建设工程项目经济目标责任书》是否有效？原告主张双方系内部承包合同法律关系，被告主张双方是建设工程转包合同关系。本院认为，向帮勇并非原告公司工作人员，双方不存在劳动关系。因此双方不属企业内部承包合同关系。该《责任书》约定被告承包的范围为：基础、主体、竣工验收。原告将其承包的建设工程依该《责任书》交由被告向帮勇组织完成施工，系将其对承包合同中的施工义务交由向帮勇完成，并按双方约定进行结算，故双方属于转包合同关系。被告向帮勇不具备工程施工资质，原告拥有建设工程施工资质，可以从事相应的建设工程，原告将其承包的工程交给不具施工资质的向帮勇施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。双方的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故双方的转包合同的行为违反法律禁止性规定，双方的转包合同无效。3、原、被告争议的有关各项费用支出问题。双方认可该工程决算造价及追加文明费共计：8503908.56元。在司法鉴定中，原告主张其实际付出的材料费、人工费等施工费用共计8061925.26元。经司法会计鉴定确认原告支付的工程款项为5356514.34元，予以确认。双方对原告实际支付有争议的金额包括以下三项：（1）关于双方争议的被告在计划付款单签字，但在实际付款单没有签字确认的费用2586286.8元；（2）原告支付119124.12元，被告未签字确认，亦不认可；（3）原告在诉讼中支出的人工、材料费共计380393元，被告不予认可。对于争议（1），该费用系由向帮勇签字编制付款计划，由原告实际进行付款，被告向帮勇未在实际付款单上签字，因而鉴定机关未予确认。该部分费用系原告实际支付施工费，被告没有提交相应的证据系被告支付，故本院对原告按被告的付款计划单支付的费用2586286.8元予以确认。对于争议（2），其中由建设方代垫8000元土方款，原告未能提交相应的依据，故对该款与此项目的关联性不予确认。关于双方争议的拖欠钢材款的诉讼利息及诉讼费32747.28元、五家渠天力商混公司诉讼费4338元，合计37085.28元，上述费用在诉讼中均由原告做为案件当事人，并承担相应的民事责任，故不予确认。关于双方争议的文明施工费10000元，此费用仅由原告公司经办人收条，无合理支付依据，不予确认。以上不予确认金额为55085.28元。双方争议的因施工不规范罚款3000元，系因被告施工不规范所致，本院对此费用予以确认；关于分摊管理人员工资34800.25元，以上管理人员均为原告支付的人工工资，其分摊相应费用无被告的签字确认，该费用在双方签订《责任书》中有约定，故对此费用予以确认。关于超标排污费12215元、招标代理费6506.56元，招标费7517元，计26238.56元，系在建设工程中建筑施工单位支付的相关费用，予以确认，金额为64038.81元。双方争议（3），原告在诉讼中支付人工费、水泥、红砖款共计380393元。关于原告在诉讼中支付的人工费，由三位领款人出庭证实所领款项均为在向帮勇工地施工产生的费用，以及原告、向帮勇与材料供应商之间的购销合同，被告的材料员出具收料单予以证实，上述费用系支付的施工费，对原告支付向帮勇工地支付的工程直接费380393元事实予以确认。
综上原告实际为该工程支付材料费、人工费、运费、各项费用共计8387232.95（5356514.34元＋2586286.8元＋380393元＋64038.81）。另外该项目工程应缴税金为税金675977.71元，统筹费265237.05元，3.5%的管理费即297636.8元，三项合计958525.74元。以上费用合计比工程决算价8503908.56元，超出841850.13元。对于责任承担问题。原、被告签订的《责任书》无效。依据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因本合同取得的财产应相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原、被告签订的合同无效，双方因该合同取得的财产应当相应返还。此项工程经验收合格并交付使用，而原、被告所取得的款项均已物化为建设工程，故双方就本案所取得的财产已无法原物返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告为被告向帮勇的工程发包方，其要求按照双方合同约定进行结算工程款，双方之间的结算可参考双方约定。原、被告在《责任书》第五条第3项约定“工程预付款和工程进度款，由甲方（原告）统一收取，由集团财务部统一管理，扣除应缴税费利润后的资金款项经项目经理同意后乙方（被告）使用。”第七条“在工程验收完工后，甲方（原告）应积极促使建设单位完成工程决算工作，决算款项到位后，在提取上缴的管理费、应缴的统筹、税金和工程保修费等费用后，及时将工程款经甲方（原告）财务审核后，确认对外无欠款后支付给乙方（被告）。”原告主张被告向帮勇返还超付工程款896935.44元，其中包括超付工程款844850.13元及被告不予认可且不予确认的55085.28元。就该工程，原告实际超付工程款844850.13元，对原告要求被告返还此项费用的请求予以支持。原告主张的其他费用55085.28元，因上述费用不能确定是被告的责任所产生的费用，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第（二）项、第二条之规定，并经原审法院2014第48次审判委员会讨论决定，遂判决如下：
一、向帮勇返还原告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司工程款844850.13元，此款应于本判决生效后十日内支付。二、本案鉴定费36800元，由被告向帮勇承担34592元（844850.13／896935.44=94%），原告承担2208元，被告向帮勇应于本判决生效后十日内支付原告鉴定费34592元；三、本案保全费5000元由被告向帮勇承担；四、驳回原告要求被告返还其他款项的诉讼请求。
宣判后，上诉人向帮勇不服上述判决上诉称：上诉人承建的四栋楼房总开支为8061925.26元，被上诉人账面盈余441983.3元，该工程不存在超付亏损的事实。对宏昌会计所鉴定的确认的5356514.34元予以认可，另外2705410.92元的开支，该所鉴定报告无法确认，上诉人亦不予认可。一审认定的管理费297636.8元、税金675977.71元、统筹费265237.05元，上诉人仅认可建设方最终形成的工程决算价为基础，承担3.5%的管理费297636.8元，对税金、劳保统筹等费用，由于《目标责任书》第七条约定统筹、税金、工程保修费等费用由甲方（即被上诉人）承担，属于被上诉人直接扣缴的款项，不应由上诉人承担，且一审中被上诉人提供的税金发票证据存在瑕疵无法认定。一审判决书对宏昌会计所鉴定之外，又添加认定的部分均属错误，根据计划单支付的费用2586286.8元，两次司法鉴定都无法确认，一审判决将其全部判给上诉人没有道理。一审判决书确认3000元罚款由上诉人施工不规范所致认定是错误的，实际上此罚款应由项目经理张学松承担，一审判给上诉人的分摊管理人员工资34800.25元、排污费12215元、招标代理费6506.56元、招标费7517元均是背离事实，拼凑后强加给上诉人的不实之词，并将人工工资、水泥、红砖款380393元强加给上诉人更没有事实更具，上述开支均发生在司法鉴定之前，应纳入司法鉴定一并鉴定，一审将司法鉴定之外的其他费用强加给上诉人错误。本案转包合同无效，一审将合同无效后的法律责任均判归上诉人承担不当。一审时，上诉人请求追加刘振杰、张学松参加诉讼，并提交了书面追加被告申请书，但一审法院未下裁定答复，仅口头告知不能追加被告。2011年6月，广源分公司为甲方，上诉人为乙方，签订的《建设工程项目经济目标责任书》的相对方是刘振杰、张学松，现被上诉人直接起诉上诉人错误，被上诉人提交的付款凭证、工程款付款计划书均有广源分公司、刘振杰、张学松与上诉人共同签名，请求追加被告。被上诉人与上诉人并非本案合同关系的相对人。被上诉人主张的亏损赔偿896935.44元，广源分公司是赔偿主体。综上，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：本案虽经鉴定部门监督，对部分工程款可以确认，对鉴定无法确认的部分并不代表没有实际支付，一审被上诉人提交的证据证实被上诉人的实际支出，被上诉人对本工程实际支持850多万元，上诉人称有盈余不符合事实。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，上诉人申请一审鉴定人员喻秀红出庭接受双方当事人质询，经双方当事人及本院质询，鉴定人员喻秀红当庭陈述：“”，双方当事人对鉴定人员的陈述内容均予以认可，本院对鉴定人员喻秀红的陈述的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于被上诉人主体是否适格的问题。一审中上诉人认可与其签订《建设工程项目经济目标责任书》系新疆昌吉建设（集团）有限责任公司广源分公司，且上诉人亦认可新疆昌吉建设（集团）有限责任公司广源分公司（以下简称广源分公司）系被上诉人的分公司，经一、二审查明，在《建设工程项目经济目标责任书》上代表广源分公司签字的刘振杰、毛建军系被上诉人公司的职工，故刘振杰、毛建军代表广源分公司与上诉人签署的《建设工程项目经济目标责任书》系履行职务行为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，广源分公司系上诉人的分公司，故上诉人在本案中系适格当事人，上诉人要求追加广源分公司、刘振杰、张学松为案件当事人的上诉请求不能成立。
关于双方争议的上诉人在计划付款单上签字，但在实际付款单上没有上诉人签字确认的费用2586286.8元是否已由被上诉人支付的问题。一审鉴定无法确认的费用2586286.8元的计划付款单上均有上诉人签字，且在一审庭审中，上诉人认可2010年8月19日仅有其签字的710000元的计划付款单和2010年9月17日仅有其签字的300000元的计划付款单，总计1010000元系实际支出费用，对于其他的计划付款单不予认可，二审中，鉴定人员亦陈述无法确定的计划付款单数额2586286.8元与实际付款的领款单上数额一致，经一审鉴定确认无法确定的费用2586286.8元主要用于支出工程材料费、运费、人工费、租赁费等费用。综上，本院确认一审鉴定机构无法确认的费用2586286.8元系被上诉人实际支付并用于诉争工程的费用，被上诉人未能提供证据证实该部分费用由其支付，故一审确认2586286.8元费用系被上诉人实际支付的费用并无不当。
关于被上诉人已支付的施工罚款3000元、分摊管理人员工资34800.25元、超标排污费12215元、招标代理费6506.56元、招标费7517元是否应由上诉人承担的问题。因上诉人系本案诉争工程的实际施工人，故因上诉人的施工原因被罚款3000元应当由上诉人承担；分摊管理人员工资费用34800.25元系被上诉人实际支付的人员工资费用，且双方在《建设工程项目经济目标责任书》第七大项“甲、乙各自的权利、义务”第（二）小项“乙方权利义务”的第7条明确约定由被上诉人承担本案工程的工人工资、上诉人派驻工地的技术人员及其他人员的工资及其他费用，故分摊管理人员工资费用34800.25元应由被上诉人承担；超标排污费12215元、招标代理费6506.56元、招标费7517元系本案工程中应由施工单位支付的相关费用，本案上诉人系本案工程的实际施工人，故超标排污费12215元、招标代理费6506.56元、招标费7517元应由上诉人承担。
关于本案工程的管理费297636.8元、应缴纳税金675977.71元、统筹费265237.05元是否应由上诉人承担的问题。上诉人认可其应承担管理费297636.8元，本院予以确认。《建设工程项目经济目标责任书》第七大项“甲、乙各自的权利、义务”第（一）小项“甲方权利义务”的第3条明确约定，在被上诉人提取上缴的管理费、应缴的统筹、税金和工程保修金之后，将剩余工程款经被上诉人财务审核后，确认对外无任何欠款后支付给上诉人，因此被上诉人已支付的税金675977.71元、统筹费265237.05元系本案工程的实际支出，该费用未在一审鉴定的费用范围之内，但应由被上诉人负担。
关于被上诉人已支付的人工工资、水泥、红砖款共计380393元是否由上诉人承担的问题。一审中，被上诉人提供的证人，本案工程抹灰施工负责人秦东风证实抹灰人工费37700元，土建施工负责人杜德文证实土建人工费46623元，木工施工负责人龚毅龙证实木工人工费50000元，以上人工费合计134323元；被上诉人支付昌吉市华洋砖厂向帮勇项目拖欠红砖款92565元；被上诉人支付华洋商贸公司水泥款153505元，以上三项合计380393元已由被上诉人实际支付，该费用未在一审鉴定的费用范围之内，但系本案工程的实际支出费用，故380393元费用应由上诉人承担。
上诉人对一审鉴定能够确认的工程款5356514.34元系被上诉人已经支付的工程款予以认可，本院依法予以确认。
综上，被上诉人实际为该工程支付的费用总计9345758.69元（鉴定确认的工程款5356514.34元＋鉴定未确认的工程款2586286.8元＋罚款3000元＋分摊管理人员工资34800.25元＋超标排污费12215元＋招标代理费6506.56元＋招标费7517元＋人工工资、水泥、红砖款共计380393元＋管理费、税金、统筹费958525.74元），本案工程决算价为8503908.56元，故被上诉人超付工程款数额为841850.13元（9345758.69元-8503908.56元），故应由上诉人向被上诉人返还超付工程款841850.13元，一审判决上诉人向被上诉人返还工程款844850.13元错误，本院依法予以纠正。
综上，经合议庭评议，上诉人的上诉请求均不能成立，但对原审判决错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定之规定，判决如下：
一、维持昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第1272号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、本案鉴定费36800元，由被告向帮勇承担34592元（844850.13／896935.44=94%），原告承担2208元，被告向帮勇应于本判决生效后十日内支付原告鉴定费34592元；三、本案保全费5000元由被告向帮勇承担；四、驳回原告要求被告返还其他款项的诉讼请求。”；
二、撤销昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第1272号民事判决第一项，即“一、向帮勇返还原告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司工程款844850.13元，此款应于本判决生效后十日内支付”；
三、上诉人向帮勇于接到本判决书之日起十日内向被上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司返还工程款841850.13元。
本案受理费13043元，其他诉讼费80元，二审案件受理费12767元，以上合计25890元，由上诉人向帮勇负担23300元，由被上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担2590元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 杨 敏
代理审判员 高 俊
二〇一五年九月十八日
书 记 员 雷苑媛