赤峰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）内04刑终104号抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区克什克腾旗人民检察院。上诉人（原审被告人）吉日木图(曾用名赵国义)，男，1965年6月7日出生于内蒙古自治区，蒙古族，初中文化，个体工商户。住内蒙古自治区呼和浩特市。因涉嫌犯诈骗罪2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于克什克腾旗看守所。克什克腾旗人民法院审理克什克腾旗人民检察院指控原审被告人吉日木图犯诈骗罪、行贿罪一案，于二〇一六年六月十五日作出（2016）内0425刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人吉日木图提出上诉。经审理，本院以原判认定吉日木图犯诈骗罪的事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，并于二0一七年三月十六日作出（2016）内0425刑初161号刑事判决。原公诉机关克什克腾旗人民检察院和原审被告人吉日木图不服,分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员张利、刘娜出庭履行职务，吉日木图到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：一、诈骗部分事实2013年6月至11月，赤峰市克什克腾旗红山水泥有限公司（简称水泥公司）总经理赵某通过巴某介绍认识被告人吉日木图后，请其帮忙办理该公司被包钢矿业有限责任公司并购一事。2013年8月末，吉日木图带赵某去包头见了包钢矿业公司总经理章某后，水泥公司分三次共计向吉日木图支付人民币253万元。2015年9月8日，水泥公司股东变更为韩川革、王志刚、于占辉、苑玉文。2016年1月14日，吉日木图以二辆车折价253万元返还给水泥公司。认定上述事实的证据有证人赵某的陈述，证人王某1、巴某（高小军）、章某等人的证言，内蒙古农村信用社回单、银行存款凭条、内蒙古农村信用社联合社司法查询报告书、合作重组协议、企业档案登记材料、刑事谅解书、内蒙古饭店和内蒙古国航大厦住宿登记，被告人吉日木图的供述和辩解。二、行贿部分事实2007年6、7月间，被告人吉日木图与其时任内蒙古自治区××区长（副处级）的表哥伊景林主动提出，由自己出资帮助伊景林解决正处级。2008年春节期间，吉日木图得知其朋友新吉乐图（另案处理）的妻子斯琴托娅（另案处理）是内蒙古公安厅厅长赵黎平的表妹，遂找到新吉乐图请其帮忙，新吉乐图和斯琴托娅商议后，斯琴托娅找到赵黎平，赵黎平同意帮忙，新吉乐图遂告知吉日木图。2008年9月4日，在呼和浩特国贸大厦咖啡厅，新吉乐图和斯琴托娅向吉日木图提出需要活动费用，当日吉日木图通过农业银行将人民币80万元转到新吉乐图的农业银行卡上。9月5日，新吉乐图和斯琴托娅将其中的50万元现金送给赵黎平，剩余的30万元自用。2009年底，经赵黎平安排，伊景林由刑事侦查总队副总队长提拔为正处级调研员，并于2010年10月12日调任为赤峰市公安局副局长（正处级）。认定上述事实的证据有，证人佛鼎莉莉、周某、杨某、高某等人的证言，内公委（2010）3号、内公委（2010）24号中共内蒙古自治区公安厅委员会文件、内公任免字（2010）23号内蒙古自治区公安厅任免通知、内党政法干备字（2010）11号内蒙古党委政法委员会文件、赤党干字（2010）71号、赤党干字（2010）100号、赤党干字（2010）102号中共赤峰市委文件，农业银行账户流水信息及凭证，满洲里市人民法院（2016）内0781刑初115号刑事判决书及满洲里市人民检察院撤销案件决定书，同案犯赵黎平、伊景林、斯琴托娅、新吉乐图和被告人吉日木图的供述和辩解。原审法院判决认为，公诉机关出示的赵某的陈述称：”2013年8月末，我去呼市在内蒙古饭店见到了吉日木图，吉日木图对我说水泥厂收购的事情有个机会，包钢矿业公司的一个领导母亲病了，需要花三百万元钱买一根犀牛角治病。我当时给王某1打电话商量此事，因为当时水泥厂的流动资金只有二百二十万元，我就让王某1给吉日木图提供的银行账号转账二百二十万。吉日木图还说剩余的八十万自己给垫上，只要把钱汇完，就带我去见包钢的领导。第二天，王某1给吉日木图汇完钱后，吉日木图开车拉着我去了包头市见到了包钢的章某”。但赵某同吉日木图在2016年3月25日的通话记录中认可系其本人提出的给吉日木图好处费，且根据内蒙古饭店的住宿记录显示吉日木图在该饭店住宿期间为2013年8月27日至2013年8月29日。根据内蒙古农村信用社回单显示红山水泥有限公司给吉日木图汇款220万元的时间为2013年9月1日；公诉机关出示的王久德的证言中均称”听赵某说”；证人巴某在侦查机关所作的多份证言中，前二份证言均未提及赵某给付吉日木图钱款的用途，仅在最后一份证言中称”与吉日木图通话时，吉日木图说赵某给的钱要用来购买犀牛角送礼”。综上，赵某所作证言中关于红山水泥有限公司给付吉日木图钱款的性质、时间与现有证据互相矛盾，王久德的证言系传来证据，巴某的证言前后矛盾，因此，公诉机关出示的关于吉日木图涉嫌诈骗的证据，不能充分证实吉日木图主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实的行为，无法排除红山水泥有限公司给付吉日木图款项系好处费的合理怀疑，未能形成完整的证据链。公诉机关指控吉日木图犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人吉日木图为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，构成行贿罪。行贿系吉日木图提出并提供资金，在行贿中起主要作用。辩护人提出吉日木图在被追诉前主动交代行贿行为，依据从旧兼从轻的原则，依法可以减轻处罚的意见，符合事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于审理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项的规定，判决：被告人吉日木图犯行贿罪，判处有期徒刑二年。宣判后，公诉机关提出抗诉，其抗诉理由是：吉日木图虚构给包钢领导的母亲买犀牛角治病，能帮助办理并购等事实，索要300万元,之后去见的包钢领导。原判认定赵某先见包钢领导后给吉日木图的钱的情节错误。吉日木图虚构事实，隐瞒真相，骗取钱财，构成诈骗罪。吉日木图是在检察机关掌握其行贿犯罪线索的情况下交代行贿行为，不符合在追诉前主动交代的法定条件，原判减轻处罚适用法律错误。被告人吉日木图以”其行贿行为应在三年以下判刑,行贿行为发生在2008年,到2015年犯罪已过追诉时效期限”等为由提出上诉。经二审审理查明：一、诈骗部分事实2013年6月至11月，水泥公司总经理赵某通过巴某介绍认识上诉人吉日木图后，请吉日木图帮忙办理赤峰市克什克腾旗红山水泥有限公司(简称水泥公司)被包钢矿业有限责任公司并购一事。2013年8月末，吉日木图带赵某去包头见包钢矿业公司总经理章某后，水泥公司分三次共计向吉日木图支付人民币253万元。2015年9月8日，水泥公司股东由原来的赵某和王某1变更为韩川革、王志刚、于占辉、苑玉文。2015年6月13日吉日木图被公安机关传唤到案，于2016年1月14日，以二辆车折价253万元返还给水泥公司。上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、受理案件登记表：2015年6月15日，赵某报案称，吉日木图以帮赵某办理包钢矿业公司收购红山水泥厂为由，骗取其人民币253万元。2、犯罪嫌疑人归案情况说明证实：2015年6月15日，赵某报案称，吉日木图以帮助赵某办理包钢矿业公司收购红山水泥厂为由，骗取其人民币253万元。经工作，2015年6月13日将吉日木图传唤到案。吉日木图曾用名赵国义。3、证人赵某的陈述证实：我和王某1经营水泥公司。2012年通过巴某（高小军）认识了吉日木图（赵国义）。2013年7月，我听巴某说吉日木图在包钢矿业公司有股份，就让巴某帮忙问问吉日木图，能不能找人让包钢矿业收购水泥厂。2013年8月，巴某打电话说吉日木图让我去呼市。我去呼市在内蒙古饭店见到吉日木图。吉日木图说水泥厂收购的事情有个机会，包钢矿业公司的一个领导母亲病了，需要花三百万元钱买一根犀牛角治病。我给王某1打电话商量，当时水泥厂有流动资金二百二十万元，我让王某1给吉日木图提供的银行账号转二百二十万元。吉日木图说剩余的八十万元自己给垫上，只要把钱汇完，就带我去见包钢的领导。第二天，王某1给吉日木图汇完钱后，吉日木图开车拉着我去了包头，在包头一家酒店茶厅，认识了章某，说章某是包钢矿业公司的领导。我不放心，到外面打电话确认了章某是包钢矿业公司的总经理。我从外面回到酒店茶厅，吉日木图和章某正在说阿拉善煤矿的事情，吉日木图看我回来了，就对章某说那个东西今天就能送到，章某也没有什么反应。我当时理解那个东西就是犀牛角。然后吉日木图就和章某说水泥厂收购的事。章某说可以帮忙向上汇报，但是需要董事会决定。吉日木图说自己已经找好了董事长周总。我当时把水泥厂的简介和合作意向书给了章某，还向章某介绍了水泥厂的经营情况。之后章某说有事先走了。吉日木图和我随后开车回到呼市内蒙古饭店。2013年9月中旬，吉日木图到克旗，说水泥厂的事情要成了，但是因为吉日木图在水泥厂没有股份，没有理由找包钢领导说这件事，让我把水泥厂的20%股份转给吉日木图，我和王某1商议，到工商局给吉日木图转股20%。2013年10月，吉日木图给我打电话要办事垫付的八十万元，因为当时没有那么多，我和王某1凑了三十万元给吉日木图汇了过去。2013年11月，吉日木图给我打电话说信用卡透支了，让我汇三万元，我和王某1商量，给吉日木图又汇过去三万元。当时吉日木图说11月末包钢就能收购，可能先给两个亿的钢材。2013年12月，我给吉日木图打电话问这事。吉日木图说包钢开完董事会就能决定了。2014年年初，我又找吉日木图，吉日木图让王某1撤股，把董事长让出来。我对吉日木图说，不给王某1钱，王某1不可能撤股。之后再给吉日木图打电话，吉日木图有时不接电话，有时推下个月。一直到了2014年7月，我和王某1觉得吉日木图办这件事不把握，就商议以用水泥厂担保借款的名义让吉日木图把水泥厂的股份转了回来。之后再找吉日木图，吉日木图就不接电话了。4、证人王某1的证言证实：我和赵某经营的水泥公司想让黄岗铁矿收购。2013年8、9月，赵某在呼市给我打电话，说吉日木图要带他去见包钢的老总，需要给包钢的老总带点礼物，吉日木图都弄好了，需要三百万元。我和赵某从宝石项目上拿了二百二十万元给吉日木图汇了过去。等赵某回来和我说见到了包钢矿业公司的老总章某，说这个事能成，吉日木图给章某买了一根犀牛角。又过了一段时间，赵某说吉日木图一直打电话，要垫付的八十万元钱，后来从宝石的项目上取了三十万元给吉日木图汇了过去。2013年10月，吉日木图来到克旗，吉日木图说去包钢办这个事说话没有力度，在水泥公司没有股份，让我和赵某给转股份。吉日木图拿了股份以后，给赵某打电话说这件事办的差不多了，包钢要给两个亿的钢筋。后来我和赵某联系吉日木图，吉日木图说办着呢，半个月就成，阿盟的煤矿被包钢矿业公司收购了，水泥厂的事根本就不算事。到2014年8、9月，我和赵某就觉得吉日木图办不成这件事，已经给吉日木图二百五十三万元了，再搭上水泥厂20%的股份，我和赵某找个借口让吉日木图把股份给转了回来。5、证人巴某（高小军）的证言证实：2012年赵某通过我认识了吉日木图。赵某听说吉日木图认识包钢集团的领导，让我问问吉日木图，能不能找找包钢集团的领导，让包钢集团下属的黄岗梁铁矿入股赵某的水泥厂。我把这件事告诉了吉日木图。吉日木图当时说不管这件事。过了挺长时间，吉日木图来到克旗，说自己去包钢开股东大会时，包钢领导说如果黄岗梁铁矿有这个想法的话，水泥厂并购的事情可以办。我就把这件事告诉了赵某。赵某让我告诉吉日木图，如果吉日木图办成了这件事，可以给吉日木图一千万元好处费。我告诉赵某，事成之后可以给吉日木图钱，事没办成前，一分钱都不能给吉日木图。我给吉日木图说了此事后，吉日木图就让赵某准备材料，后来赵某自己就和吉日木图联系了。赵某跟着吉日木图去包头见了包钢矿业公司的章某后，赵某告诉他说给了吉日木图二百多万元钱。我给吉日木图打电话问为什么没办事收钱，吉日木图说要用三百万元买犀牛角给包钢集团领导送礼，赵某才给了二百二十万元，自己还垫付了八十万元呢。最后拖了挺长时间，水泥厂并购的事情也没成，赵某就想把给吉日木图的钱要回来，赵某说如果吉日木图把担保的400万还了，赵某可以不要250多万的办事钱。我多次给吉日木图打电话，吉日木图始终拖着。6、证人章某的证言证实：我是包钢矿业公司的总经理。包钢矿业公司和吉日木图在阿拉善盟的内蒙古苏力德能源股份有限公司有合作。签订重组协议后，重组工作进行的特别缓慢，有时要找吉日木图很难。有一天吉日木图突然给我打电话，说要和我见面，我和吉日木图约定在一个宾馆见了面，和吉日木图谈苏力德能源股份有限公司的事情，谈完后，吉日木图给我介绍了几个人，说是克旗水泥厂的，想要和黄岗矿业合作。那几个人把水泥厂的具体情况介绍了一下，谈了一下合作的具体想法，那几个人给我留下了一份水泥厂的简介，我让水泥厂的人过后给我一份意向报告。分开后，水泥厂的人再也没和我联系过，吉日木图也没再和我说过水泥厂的事。我个人没有能力办理水泥厂并购的事情，并购需要黄岗矿业董事会决定。吉日木图没有给过我任何东西。7、证人王某2的证言证实：我是黄岗铁矿总经理，赵某曾给我打电话，想让黄岗铁矿收购赵某的水泥厂。我告诉赵某收购水泥厂需要黄岗铁矿控股的包钢集团董事会决定，赵某说去包钢集团找找人。后来赵某怎么找的人，我就不清楚了。包钢矿业公司的章某没有和我说过水泥厂的事情。8、赵某提供的内蒙古农村信用社回单、银行存款凭条证实：赵某2013年9月1日向吉日木图的账户3存款220万元；2013年10月9日向吉日木图的账户3存款30万元；2013年11月3日向吉日木图的账户×××存款3万元。9、内蒙古农村信用社联合社司法查询报告书证实：吉日木图的3账户于2013年9月1日由赵某的5410账户转账存入220万元、于2013年11月3日由赵某的×××账户转账存入30万元。上述存款被分多次支取。10、合作重组协议、补充协议、内蒙古苏力德能源股份有限公司章程、包头钢铁集团有限责任公司董事会会议纪要、股份转让合同证实:2012年5月包钢集团与吉日木图担任法定代表人的内蒙古苏力德能源股份有限公司签订合作重组协议，双方开始协商合作重组事宜。11、企业档案登记材料证实：克什克腾旗红山水泥有限公司于2013年9月22日将股东由王某1、赵某变更为王某1、赵某、吉日木图；2014年7月15日将股东由王某1、赵某、吉日木图变更为王某1、赵某；2015年9月8日，红山水泥有限公司股东变更为韩川革、王志刚、于占辉、苑玉文。12、王某1、赵某提供的《证明》、《刑事谅解书》证实：2016年1月14日，吉日木图家人将×××号宝马760车及×××奔驰S500车作价253万元退还给赵某、王某1。赵某、王某1对吉日木图予以谅解。13、住宿记录证实：吉日木图在内蒙古饭店登记住宿期间为2013年8月27日至2013年8月29日；在内蒙古国航大厦登记住宿的期间为2013年8月24日到9月2日。14、内蒙古自治区公安厅人口信息查询情况说明证实：吉日木图与赵国义为同一人，两个户籍，2014年7月，鄂尔多斯市公安局将赵国义户籍信息注销。15、户籍证明，证实吉日木图的自然身份情况。16、上诉人吉日木图的陈述证实：我帮助赵某办理水泥厂收购一事，赵某给了我253万元好处费。赵某说将来办成办不成肯定不找我要。后来我替宋锦生从杨秀刚处借款200万元，打了400万元的欠条，由王久德、赵某为我提供的担保。王久德、赵某为了要回这400万元钱，就以我收取的253万元是诈骗报了警。二、行贿部分事实2007年6、7月间，上诉人吉日木图向其时任内蒙古自治区××区长（副处级）的表哥伊景林主动提出，自己出资帮助伊景林解决正处级。2008年春节期间，吉日木图得知其朋友新吉乐图（另案处理）的妻子斯琴托娅（另案处理）是内蒙古公安厅厅长赵黎平的表妹，遂找到新吉乐图请其帮忙，新吉乐图和斯琴托娅商议后，斯琴托娅找到赵黎平，赵黎平同意帮忙，新吉乐图遂告知吉日木图。2008年9月4日，在呼和浩特国贸大厦咖啡厅，新吉乐图和斯琴托娅向吉日木图提出需要活动费用，当日吉日木图通过农业银行将人民币80万元转到新吉乐图的农业银行卡上。9月5日，新吉乐图和斯琴托娅将其中的50万元现金送给赵黎平，剩余的30万元自用。2009年底，经赵黎平安排，伊景林由刑事侦查总队副总队长提拔为正处级调研员，并于2010年10月12日调任为赤峰市公安局副局长（正处级）。上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1、证人佛鼎莉莉的证言证实：2008年秋，赵黎平交给我50万元人民币，让我代为保管，该笔钱陆续还给了赵黎平。2、证人周某的证言证实：2010年7月，内蒙古自治区公安厅党委会上讨论通过了任命伊景林为刑事侦查总队调研员。后伊景林被任命为赤峰市公安局副局长。3、证人杨某的证言证实:2010年自治区公安厅选拔副处级领导干部到盟市公安局交流任职，因伊景林年龄偏大，我向赵黎平汇报后，赵黎平表示同意。公安厅人事处和呼伦贝尔市公安局沟通后，呼伦贝尔公安局不同意伊景林去该局任职。再次请示赵黎平后，赵黎平让我给伊景林换个地方任职，后来伊景林被推荐到赤峰市任公安局副局长。4、证人高某的证言证实：2010年初，自治区公安厅开展选拔副处级领导干部到盟市公安局交流任职，伊景林不符合选拔条件，伊景林自己到政治部报名，杨某把名单报给赵黎平后，赵黎平没有提出反对意见。5、内公委（2010）3号、内公委（2010）24号中共内蒙古自治区公安厅委员会文件、内公任免字（2010）23号内蒙古自治区公安厅任免通知、内党政法干备字（2010）11号内蒙古党委政法委员会文件、赤党干字（2010）71号、赤党干字（2010）100号、赤党干字（2010）102号中共赤峰市委文件证实：2010年1月28日，伊景林被内蒙古自治区公安厅推荐到赤峰市公安局工作；2010年4月10日，赤峰市委同意伊景林到赤峰市公安局任副局长；2010年8月5日，内蒙古自治区××区政法委备案请示，拟任命伊景林为公安厅刑事侦查总队调研员；2010年8月28日，赤峰市委任命伊景林为赤峰市公安局副局长、赤峰市公安局委员会委员；2010年9月17日，内蒙古政法委同意任命伊景林为自治区公安厅刑事侦查总队调研员；2010年9月19日，内蒙古自治区公安厅任命伊景林为刑事侦查总队调研员。6、干部履历表、党员登记表、公务员登记表，证实了伊景林的工作经历。7、农业银行账户流水信息及凭证证实：2008年9月4日，吉日木图账户取款80万元存入新吉乐图账户。新吉乐图账户于2008年9月5日取款499900元。8、购车发票、保险单、机动车登记材料、银行账户交易详情证实：2008年9月5日，新吉乐图购买丰田普锐斯汽车一辆，购车款274800元，保险费950元。9、满洲里市人民法院（2016）内0781刑初115号刑事判决书及满洲里市人民检察院撤销案件决定书证实：同案犯伊景林因犯行贿罪于2016年9月5日被满洲里市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；同案犯斯琴托娅、新吉乐图犯介绍贿赂罪已过追诉时效期限，撤销案件。10、同案犯伊景林的供述证实：2008年9月份，我为谋取正处级职位与吉日木图共同商议由吉日木图向赵黎平行贿80万元人民币。11、同案犯斯琴托娅的供述证实：我在2008年8、9月份和新吉乐图向吉日木图索要80万元人民币，送给赵黎平50万元人民币，请赵黎平为伊景林提拔帮忙，余款30万元自家购买了一辆丰田普锐斯汽车（第一次供述时间为2015年6月18日）。12、同案犯新吉乐图的供述证实：我在2008年8、9月份和斯琴托娅向吉日木图索要80万元人民币，送给赵黎平50万元人民币，请赵黎平为伊景林提拔帮忙，余款30万元自家购买了一辆丰田普锐斯汽车（第一次供述时间为2015年6月18日）。13、同案犯赵黎平的供述证实：2008年9月，我表妹斯琴托娅和表妹夫新吉乐图到家找我，请我为伊景林的提拔任职帮忙并送给我50万元人民币，我将该50万元人民币交给了佛鼎莉莉保管。经我安排，伊景林被提拨为正处级调研员并被任命为赤峰市公安局副局长（第一次供述时间为2015年6月16日）。14、上诉人吉日木图的供述证实：我于2008年9月出资80万元，通过新吉乐图和斯琴托娅向赵黎平行贿，为伊景林谋取正处级职位（内蒙古自治区检察院第一次询问吉日木图的时间是2015年6月20日）。本院审理认为，上诉人吉日木图为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物情节严重，构成行贿罪。吉日木图在其交代行贿行为之前，斯琴托娅、新吉乐图、赵黎平已经交代，不属于主动交代。原判认定吉日木图在被追诉前主动交代行贿行为，依据从旧兼从轻的原则，依法减轻处罚，认定事实和适用法律错误。抗诉机关提出吉日木图系在检察机关掌握其犯罪线索之后交代，属于被动交代，不符合在被追诉前主动交代的法定情节，原判对其行贿罪减轻处罚，缺乏法律依据的抗诉理由成立。本院予以采纳。在行贿过程中，吉日木图提议并提供资金，在行贿活动中起主要作用。行贿数额在五十万以上，并具有通过行贿谋取职务提拔、调整情形，属于情节严重，应判处五年以上有期徒刑。吉日木图提出其应在三年以下判刑，犯罪已过追诉时效期限的上诉理由，缺乏事实和法律依据不能成立。关于起诉指控上诉人犯诈骗罪部分，赵某的陈述证实，2013年8月末赵某去内蒙古饭店见吉日木图，吉日木图带他去包头见包钢的领导之后和吉日木图回到内蒙古饭店。吉日木图在内蒙古饭店登记住宿的期间为2013年8月27日至2013年8月29日。而赵某给吉日木图汇款的时间是2013年9月1日。上述证据与吉日木图的供述形成证据链，证实原判认定赵某去包头见了包钢的领导之后给吉日木图汇款的事实。抗诉机关所提的吉日木图在内蒙古国航大厦的住宿登记，虽该登记的期间是2013年8月24日到9月2日，但公诉机关对在国航大厦实际住宿人及国航大厦登记的期间与内蒙古饭店登记期间重合的原因并未进行核实。故不能排除吉日木图供述其为别人登记的可能性。抗诉机关所提的赵某的陈述和间接证据赵某的合伙人王某1及中间人巴某的证言，均不足以否定原判对上述事实的认定。故抗诉机关提出赵某先给吉日木图的钱后见包钢领导的抗诉理由，缺乏事实依据，不能成立。另据赵某证实，吉日木图带他去包头认识了包钢的领导章某，并详谈了水泥厂收购的事。章某说可以帮忙向上汇报，但是需要董事会决定。他把水泥厂的简介和合作意向书给了章某，并向章某介绍了水泥厂的经营情况。证人王某1证实，赵某从呼市回来和他说见到了包钢矿业公司的老总章某，这个事能成。证人巴某证实，赵某让他告诉吉日木图，如果办成了这件事，可以给吉日木图一千万元好处费。综合上述证据说明，吉日木图与包钢领导有工作上的接触关系，帮助赵某办理并购有机会和条件。根据赵某等人的请托，吉日木图确实为并购之事做了工作。抗诉机关提出吉日木图没有为赵某的并购做实际工作的抗诉理由，缺乏事实依据，不能成立。综上所述，原判认定公诉机关出示的关于吉日木图涉嫌诈骗的证据，未能形成完整的证据链。不能充分证实被告人吉日木图主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实的行为正确。公诉机关指控被告人吉日木图犯诈骗罪的证据不足，指控的诈骗犯罪不能成立。其抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院》第七条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》的二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持克什克腾旗人民法院（2016）内0425刑初161号刑事判决第一项中的定罪部分，即被告人吉日木图犯行贿罪。二、撤销克什克腾旗人民法院（2016）内0425刑初161号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）吉日木图犯行贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计自2015年12月24日起至2020年12月23日至）本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  阿 占代理审判员  杨梦溪二〇一七年八月十七日书 记 员  宇 秾