辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终782号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司。住所地：营口市老边区。
负责人：李树伟,该公司经理。
委托诉讼代理人：王雪梅，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：王兴武，男，1966年9月16日出生，现住盖州市。
委托诉讼代理人：孙大为，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：董洪生，男，1983年9月14日出生，车主，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称杨光保险公司）因与被上诉人王兴武、董洪生机动车交通事故责任纠纷一案，不服盖州市人民法院（2016）辽0881民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阳光保险公司的委托诉讼代理人王雪梅，被上诉人王兴武的委托诉讼代理人孙大为，被上诉人董洪生的委托诉讼代理人陈瑞江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：1、改判上诉人不承担保险赔偿责任23324.05元；2、所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，被上诉人董洪生在与我司签订保险合同时，为双方自愿协商签署的保险合同，非为保险人提供的格式条款定的保险合同，指定驾驶人也减少了被上诉人董洪生的缴纳的部分保费，被指定的驾驶人员由被上诉人董洪生提供的指定驾驶人员的姓名，否则上诉人如何约定为该两位人员。一审庭审时已经向法庭提交的出险代抄单，上面已经标注被保坐席的通话录音，通话时已经明确告知该车辆已经指定驾驶员，如保险事故发生时非指定驾驶人使用被保险机动车的，盗抢险增加免赔率5%,其他险别增加免赔率10%。一审庭审时已经明确法庭如需我司提供电话录音，我司将配合提交，但是一审法庭没有提示我司需要提交承保时的通话记录。2、一审指出据中国保监会2016年01月01日发布并实施的机动车辆商业险综合示范2014版取消指定驾驶人驾驶区域的规定，该规定的实施为分批实施，辽宁省为2016年06月03日实施，该实施方式为保险公司统一行为，并且在网上也能查询到，该车辆在辽宁省内投保，应该按辽宁省规定执行，本案事故车辆投保时间为2016年1月1日，而投保时辽宁省尚未实行机动车辆商业险综合示范2014版，据此判决没有法律依据。结合上诉证据，我司在商业险内赔付为233240.53元*90%=209916.47元。
董洪生辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
王兴武辩称，同意董洪生意见。
一审法院认定事实：
一、道路交通事故发生经过及事故成因和责任认定被告董洪生雇佣的司机杨成龙于2016年04月13日15时，驾驶辽HX**号轿车，沿盖州市归州西治村路由西向东行驶至西二台村路段处时，与原告王兴武驾驶辽H592**号两轮摩托车由东向西行驶相撞，发生道路交通事故，致原告王兴武受伤，两车受损。
盖州市公安局交通警察大队经现场勘察，调查取证，检验鉴定结果等分析事故成因认为，“有证据证明，当事人杨成龙驾驶机动车未按规定右侧通行的行为，造成道路交通事故，其过错及作用是形成本起道路交通事故的全部原因”。并于2016年05月13日作出盖公交认字（2016）第0113号道路交通事故认定书，认定：“当事人杨成龙驾驶机动车未按规定右侧通行的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，是形成本起道路交通事故的全部原因。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第四十六条（一）款之规定，杨成龙应负本起道路交通事故全部责任；王兴武不负责本起道路交通事故责任”。
二、原告王兴武受伤后的治疗情况
原告王兴武受伤后于2016年04月14日09时30分，被送往中国医科大学附属第一医院诊治，治疗诊断为：左侧股骨骨折、左（侧）胫骨骨折、右侧腓骨骨折、左侧足部套脱伤。于2016年08月16日08时41分出院，病案首页记载实际住院天数为124天。出院医嘱：“1、注意休息、洁净饮食，加强营养支持，避免感染。2、于当地医院继续换药。碘伏冲洗。注意外固定架清洁，定期消毒。3、卧床为主、适当功能锻炼、进行康复训练，每隔2个月复查，根据结果进一步评估固定所放置的时间。5、病情变化随诊。6、择期复诊。
原告王兴武于2016年08月16日18时30分入住熊岳正骨医院，诊断为，1、左股骨干骨折外固定术后，左股骨骨折外固定术，3、左股骨创口感染、骨感染、骨髓炎，左足伤术后。经治疗于2016年09月12日14时出院，病案首页记载实际住院天数为27天。出院医嘱：“1加强营养，注意休息。2、到上级医院积极配合治疗。两次住院为151天。存在重复计算1天，实际应为150天。原告保留二次手术的诉权及主张伤残鉴定的评定后的诉权。
三、肇事车辆保险信息
被告董洪生所有的辽Hx**号轿车以董洪生为被保险人自2015年12月17日0时起至2016年12月16日24时止，自2016年01月01日0时起至2016年12月31日24时止，在被告阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司投保交强险和商业三者责任险30万元限额。肇事车辆的肇事时间在保险期间，在商业三者责任险特别约定中约定：“新指定驾驶员特别约定投保时指定驾驶人为董洪生和张薇薇，保险事故发生时非指定驾驶人使用机动车的、盗、抢险增加免赔率5%，其他险别免赔率10%。不计免赔率特别约定条为0.00。
四、原告王兴武的各项损失情况
1、医疗费235，740.53元（含用血互助费）
2、住院伙食补助费7，500.00元
3、护理费28，058.00元（含雇佣护工费）
4、交通费5，100.00元（含120抢救费3，600.00元）
5、医疗救助器具费800.00元
合计：277，198.53元。被告董洪生为原告垫付医疗费人民币20，000.00元。原告承认。经本院审理所确认上述事实，有原、被告所提供的上述事实与证据以及当庭陈述意见。已经开庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。被告董洪生雇佣的司机杨成龙驾驶机动车辆的过错行为，对原告王兴武的人身健康权构成侵权。应当承担侵权责任。盖州市公安局交通警察大队于2016年05月13日作出的盖公交认字（2016）第0113号道路交通事故认定书，认定事故事实清楚，证据调查充分，事故责任划分明确，适用法律正确，该认定书系有效的民事诉讼证据，本院予以采信。鉴于被告董洪生的辽Hx**号轿车在被告阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司投保交强险和商业三者责任险，故该保险公司作为法定的赔偿义务机构，应对被保险人造成的损害后果承担保险人的赔偿责任，履行赔偿义务。首先应在交强险的分项限内进行赔偿。对超出分项限额的部分，应按交通事故的责任比例分担。对保险合同约定的保险人的除外责任应由被保险人负担，本案中被告董洪生的辽Hx**号轿车在投保的商业三者责任险的合同中特别约定了“新指定驾驶员特别约定投保时指定驾驶人为董洪生和张薇薇，保险事故发生时非指定驾驶人使用机动车的，盗、抢增加免赔率5%。其他险别免赔率10%。该车辆肇事时是被告董洪生雇佣的司机杨成龙驾驶。但该保险合同中并未约定在该车遇紧急或特殊情况时，由非指定人负驾驶时必须向保险人报告或经允许，这一条款显然是被告保险公司采用保险人提供的格式条款定的保险合同。现被告董洪生作为被保险人提出，投保时是保险人用电话口头告知不明确，对保险条款的实质性内容不理解，且保险合同未经自己签字。不予认可特约条款内容。据中国保监会2016年01月01日发布并实施的机动车辆商业综合示范2014版取消指定驾驶人驾驶区域的规定。而辽宁省是从2016年06月03日开始实施。上述规定虽然实施的时间不同步，但没有具体明确的解释以哪个时间为准。被告董洪生的辽Hx**号轿车肇事时间是在2016年04月13日15时。依照中国保监会发布的时间看应在其规范的范围内。在保险人与投保人、被保险人或者受益人的对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。这也是《中华人民共和国保险法》第三十条的规定。根据最后一次庭审辩论结束前适用法律的规定，被告保险公司在商业三者责任保险中免赔10%的抗辩意见。本院不予采纳。原告在得到赔偿款后，应将被告董洪生垫付的医疗费在扣除应承担的各项损失费后，将剩余的部分返还给被告董洪生，该返还款应由被告保险公司从赔偿原告的款额中扣除，直接支付给被告董洪生。原告的二次手术应在实际医疗行为发生后及伤残程序鉴定等相关费用可另行主张权利，对原告的诉讼请求，本院予以支持。据此判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司赔偿原告王兴武的各项损失人民币277，198.53元（其中交强险43，958.00元，商业三者责任险233.240.53元），扣除被告垫付款14,725.00元，实际为262,473.53元。二、被告阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司支付给被告董洪生垫付款人民币14,725.00元。上述1-2项于本判决发生法律效力后十日内给付。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，275.00元，由被告董洪生负担。（已扣除）
二审庭审中，阳光保险公司提交投保时电话录音一份。董洪生质证认为，属于格式条款，根据《保险法》第17条的规定应该在明显的标志上作出引起投保人注意的提示，现在不能免除，在保险凭证上应当有书面提示。王兴武质证认为，按照《保险法》规定，保险人应对投保人尽告知义务，本案董洪生是投保人，接听电话的是女性，未对投保人尽告知义务，应该赔偿。
本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。
本院认为,首先，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据证明。否则，应当承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人所称的免除10%赔偿责任的条款，应当属于《中华人民共和国保险法》规定的免除保险人责任的条款。肇事车辆系电话投保，投保录音由上诉人阳光保险公司掌握，因上诉人上诉请求的内容系依据电话投保中的免责条款，其若要主张免除相应赔偿责任，则应当依法承担相应的举证责任证明其已尽到法律规定的告知及提示义务。这并不属于人民法院应当依法向其释明的内容。况上诉人作为保险公司，其较普通人应当具有更为完善的举证责任意识。故阳光保险公司在一审期间不提交而在二审期间提交电话录音的行为，应当视为其在原审过程中因故意或重大过失未提交。并且本案二审争议内容属免赔事由能否成立，也并非影响到本案的基本事实问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。据此，上诉人在二审庭审中提交的电话投保录音中关于非指定驾驶人驾车免赔10%的格式条款内容，应当视为上诉人对于该格式条款未向投保人尽到相应的告知及提示义务，本院不予采纳。其次，本案最后一次庭审结束的时间系在辽宁省开始实施取消指定驾驶人规定之后，车辆肇事时间亦系在保监会发布并事实取消上述规定之后。原审根据法律规定作出有利于被保险人和受益人的解释并对于保险公司免赔10%的意见不予采信并无不妥。
综上所述，阳光保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费383元。由上诉人阳光财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪稷
审判员 秦振敏
审判员 朱隆升
二〇一七年二月二十四日
书记员 郎 爽