新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四初字第7号
原告（反诉被告）：浙江暨东建设有限公司，住所地诸暨市。
法定代表人：吴美良，浙江暨东建设有限公司总经理。
委托代理人：邱锦才，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：周建春，浙江正众律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆俊发绿城房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代表人：沈国光，新疆俊发绿城房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：谭勇，男，1980年2月23日出生，汉族新疆俊发绿城房地产开发有限公司总经理，住乌鲁木齐市西山路70号华美博望小区。
委托代理人：王晓东，北京市尚荣信律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司）与被告（反诉原告）新疆俊发绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）建设工程合同纠纷一案，原经本院于2013年6月14日作出（2011）乌中民四初字第57号民事判决后，暨东公司、绿城公司均不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年10月21日作出（2013）新民一终字第198号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2015年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2015年1月27日、2015年2月2日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）暨东公司法定代表人吴美良及其委托代理人邱锦才、周建春，被告（反诉原告）绿城公司委托代理人谭勇、王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）暨东公司诉称：2008年12月31日，绿城公司将位于河南路的绿城百合公寓一期1#-6#楼及地下车库工程发包给暨东公司，双方签订了《建设工程施工合同》和《工程补充协议书》。合同签订后，暨东公司按合同约定进行施工，该工程于2010年11月29日通过竣工验收监督质量合格。后暨东公司按约定向绿城公司提交了工程的竣工结算报告，绿城公司于2010年12月17日才正式签收工程的全部竣工结算报告及完整的结算资料、竣工资料、质监站备案资料。然而绿城公司收到结算报告资料后至今已达5个月之久，一直未按约定的28天内给予确认或者提出修改意见，也不支付竣工结算价款，并且还擅自将竣工工程交付给购房户进行使用。根据合同专用条款第九条、通用条款第33款中约定的相应条款、专用条款第十条第35款中约定的相应条款及专用条款第三条3.2款约定适用的法律和法规规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可”。因此，绿城公司收到结算报告资料后不予答复并使用竣工工程的行为应当依法确认绿城公司已经认可了暨东公司的竣工结算。该工程经暨东公司结算工程价款为80042900元，绿城公司仅付38828800元，减去预留的3%保修金2401200元后，绿城公司实际欠付38812700元。绿城公司自收到竣工结算报告及资料后28天内，无正当理由不支付竣工结算价款，应从第29天起承担按银行同期贷款利率支付利息，并承担违约总额款每日千分之五的违约金。同时，绿城公司还存在施工期间拖欠工程进度款的违约行为，也应承担相应的银行贷款履行及违约金。综上，请法院依法判令绿城公司支付工程款38810000元、承担起诉之前的逾期付款利息950000元及按银行同期贷款率支付起诉之日至判决生效期间的工程款利息、违约金10000000元和诉讼期间仍须继续承担的违约金，并判令暨东公司对上述工程价款享有优先受偿权。
被告（反诉原告）绿城公司答辩并反诉称：我公司不同意暨东公司的诉请，暨东公司诉讼请求无事实及法律依据，请求予以驳回。双方于2008年12月31日签订建设工程施工合同及工程补充协议书后，暨东公司未按照约定的竣工日期完成本工程，致使工期延误至2010年10月28日才向我公司提交竣工验收报告，按照合同约定，绿城公司延期交工136天，违约事实清楚，工程结算总价经新疆新建联项目管理咨询有限公司审核为5564余万元，暨东公司应承担迟延交工的违约责任，故提起反诉，请求法院依法判令暨东公司支付延期付款违约金10000000元。
针对绿城公司的反诉，暨东公司答辩称：绿城公司要求支付10000000元违约金事实不存在，按照合同约定及事实履行情况，暨东公司未迟延交工，实际是提前交工，导致工期与合同不一致的原因在于发包方即绿城公司，请求法院依法驳回反诉请求。
经审理查明：2008年12月31日，暨东公司（承包人、乙方）与绿城公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将位于河南路绿城百合公寓小区（一期1#、2#、3#、4#、5#、6#楼、1#车库、1-a#车库）交由乙方施工；开工日期：2009年4月1日，竣工日期：1#、2#、3#、4#、5#、6#楼为2010年7月15日。合同价款：贰仟捌佰壹拾捌万玖仟捌佰壹拾捌元整（暂定价）。合同第三部分《专用条款》约定适用法律和法规：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及有关工程建设的法规和规章。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按施工图纸和设计变更联系单及签证联系单按实结算。价款执行《全国统一土建基础定额》（1995版本）《新疆补充土建预算定额》（98版）、《全国统一安装定额》（2000版）、《乌鲁木齐地区单位估价汇总表》（土建、安装2004版）、费率执行《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2004版）及乌市当年度的市场信息价和人工材料的文件规定调价进行结算。工程款（进度款）支付：工程进度款按工程进度分阶段支付，群体工程中相应节点的所有单位工程共同达到约定付款单位为准，施工完地下室顶板时，按中标价主体工程总价的40%支付已完工程进度款，施工完二层顶板时按中标价主体工程总价18%支付已完工程进度款，主体验收合格后，支付至已完全部主体工程中标价的80%，在装修阶段共分三次支付，完成室内装修时支付中标室内装修合同总价的80%，完成屋面装修工程时支付中标屋面合同总价的80%，完成安装工程时支付中标安装合同总价的80%，工程验收合格后并将正式结算书和竣工资料完整提交给发包方时，发包方委托中介审核机构进行审核，在审核结算书上三方签字盖章生效后十日内将工程款付到审核后总价的97%，剩余3%留作保修款。在无质量前提下，满两年支付保修款的60%，满五年付清保修款，不计息。合同十、35、违约：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按违约总款额的每日万分之三承担违约金，并执行《通用条款》24条。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》，并承担违约总款额的每日千分之五的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：结算以发包方委托中介机构定案审核后，经三方在审核结算书上签字盖章后10日内付款，否则执行本合同《通用条款》，并承担违约总款额的每日千分之五的违约金。2008年12月31日，双方当事人签订《工程补充协议书》一份，合同第四条工程质量、工期奖罚约定，“1、工程质量目标：（1）、工程质量符合国家施工验收规范，达到甲方工程部指定过的分部分项评定标准细则，甲方奖励乙方结算总工程款1%（结算总造价不包括甲方单独发包的工程价款）”；2、工程工期：在保证工程质量合格的基础上达到由甲方确认的施工组织设计中的工程进度安排并按合同中规定的竣工日期（以最后经质监站验收合格后工人全部退场并交付甲方的日期为准）如期完成本工程，甲方奖励乙方结算总造价的1%（结算总造价不包括甲方单独发包的工程价款）……。1#、3#、5#楼应在2009年8月15日前完成主体工程的验收，2009年8月16日开始地暖工程施工，并且要于2009年8月30日完成给排水安装，不影响精装施工。2#、4#、6#楼要于2009年10月15日完成主体验收工作。合同第七条工程进度款支付约定：工程进度款按工程进度节点支付，群体工程以所承揽合计7栋楼，分三个节点，1#、3#、5#楼为一个节点，2#、4#、6#楼为一个节点，另会所为一个节点，以每个节点最晚完成的楼为该节点的完成日期。每个节点施工完地下室顶板时，各按主体工程测算总价的40%支付已完工程进度款，施工完二层顶板时按主体工程测算总价的18%支付已完工程进度款，主体验收合格后，支付至已完主体工程测算总价的80%，在装修阶段共分三次支付，分别屋面装修工程、室内装修、安装工程完毕后，按工程进度支付已完工程测算价的80%，工程验收合格后并将正式结算书和竣工资料完整提交给甲方时，发包方委托中介审核机构进行审核，在审核结算书上三方签字盖章生效后十日内将工程款付到审核后总价的97%，剩余3%留做保修款。2009年7月16日双方当事人又签订《工程补充协议书》一份，约定：，1#、3#、5#楼为一个节点，总面积为17879.365㎡（含地下车库）。2#、4#、6#楼为一个节点，总面积为17879.365㎡（含地下车库）。主体工程测算价为868.68元／㎡。装修工程测算价为238.1元／㎡。屋面工程测算价为44.57元／㎡。安装工程测算价为179.24元／㎡。
合同签订后，2#、4#、6#、1-a#车库于2009年4月28日开工，1#、3#、5#、1#地下车库于2009年5月4日开工。2009年11月9日，因冬休，涉案工程停工，2010年4月7日复工。2010年10月28日，工程竣工验收。2010年12月17日，暨东公司将工程结算资料交付绿城公司，结算总造价80042920.49元。2010年12月21日，暨东公司将工程竣工资料全部移交绿城公司。2010年12月24日，绿城公司委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程进行审核。2011年6月15日，暨东公司以绿城公司收到结算文件一直未答复为由，将绿城公司诉至乌鲁木齐市中级人民法院，要求绿城公司按照其工程结算价款支付剩余工程款及相应利息和违约金。
2012年2月6日，绿城公司向原审法院提出申请，要求对涉案工程由原审法院委托相关机构进行工程结算审核。2012年7月10日，经原审法院摇珠，确定新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）为该案的鉴定单位。2013年1月3日，鸿联公司出具了工程造价鉴定报告书，该报告书向双方当事人送达后，双方均提出异议。经过两次复核，2013年5月27日，鸿联公司出具复核报告，审定工程造价62968306.1元。由于资料不完善，由法院核实裁定的工程造价为6087116.70元，包括车库三个通道2377524.80元，1a#车库顶防水412205.69元，未签字项目1918020.21元，工伤垫付120000元，工程质量奖（工程总造价1%）629683元，工程工期奖（工程总造价1%）629683元，合计6087116.70元由法院确定。其中模板工程鸿联公司报告书中将模板工程分钢模钢支撑、钢模木支撑、复合模板钢支撑分别计取造价，其造价分别为：按钢模钢支撑是4432139.11元，钢模木支撑造价是5896152.20元、复合模板钢支撑是4091545.16元，报告书中是按钢模钢支撑计取。双方有异议的其它问题，鸿联公司均作出书面答复，鉴定人员亦出庭予以作证。
另该案在原二审审理期间，鸿联公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具《对浙江暨东建设有限公司工程造价鉴定异议书的回复》函，主要内容为：鸿联公司认为在2013年5月27日报告的基础上应再增加工程造价890780.33元。2014年3月27日，鸿联公司又向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具《补充说明》一份，主要内容为：在鉴定绿城百合公寓小区一期1#—6#楼及1#、1—a#地下车库工程中，鸿联公司人工费的调整是按照乌鲁木齐地区2009年及2010年政府发布的建设工程定额市场人工单价信息价通知进入到造价鉴定报告中。浙江暨东建设有限公司提出按政府发布的信息价调整人工费与市场用工人工费差距甚远，要求120元／工日进入到工程鉴定报告中去。因此鸿联公司按照【新建总字2009）17号文及【新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息价格计算出超出政府发布的《建设工程定额市场人工单价信息价通知》人工费差总额为：11873960.21元，由法院裁定。说明：鉴定报告中《建设工程定额市场人工单价信息价通知》是施工单位施工期内主体部分按32.43元／工日、装修按38.81元／工日进行调整的。【新建总字2009）17号文及【新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息平均值88.42元／工日，总用工224885.61个。计算方式：224885.61×【88.42-（32.43＋38.81）／2】=11873960.21元。
截止2010年12月28日，绿城公司向暨东公司暨东公司支付工程款合计38834371元。本案在审理中，绿城公司提供2011年至2013年的支付凭证，用以证明其为暨东公司代付材料款和维修款1493591元应从工程款中扣除。暨东公司经质证后认为，绿城公司主张维修费用属于保修合同纠纷，不属于本案工程价款纠纷审理范围，且不能证实系维修费用及属于暨东公司保修的范围。对于代付的材料款，暨东公司认为绿城公司需提供收款人出具货款的税务发票后，暨东公司同意扣除新伟星建材销售部材料款507600元和杨力电气有限公司配电箱材料款558300元，即合计1065900元。
另查：1、2010年8月12日，涉案工程3#楼外墙石材干挂分包单位北京建峰装饰集团施工过程中，因石材落物将宋定军砸伤。2010年10月26日，绿城公司作出《关于宋定军同志的安全事故费用的处理决定》，承诺：由暨东公司先垫付给宋定军120000元人民币赔偿金，由绿城公司负责于2010年11月30日前将120000元人民币赔偿金支付给暨东公司，由绿城公司向北京建峰装饰集团扣回。2010年10月29日，暨东公司支付宋定军12万元，但绿城公司至今未将该款支付暨东公司。
2、2009年10月22日，暨东公司与新疆三江源建筑装饰有限公司（以下简称三江源公司）签订《防水工程施工协议》，约定1a#地下车库顶面防水由三江源公司负责施工，合同签订后，双方实际未履行。2010年3月，绿城公司又与三江源公司签订《防水工程施工合同》，约定三江源公司具体施工1a#地下车库顶防水工程。工程施工完毕后，绿城公司向三江源公司支付工程款850000余元。
3、涉案工程的模板工程在施工设计中采用钢模板木支撑。2013年6月3日，该工程的监理单位新疆中厦建设工程项目管理出具《证明》，内容为施工过程中实际采用的是复合木模板钢支撑。
另绿城公司在本案审理中，以双方关于未付工程款具体数额存在巨大争议为由，要求对涉案工程进行工程结算的重新审核鉴定。
以上查明事实有建设工程施工合同、补充协议、开工报告、复工报告、见证记录、工程进度款申请报告、工程竣工验收意见表、工程资料移交表、付款收款凭据、工程造价复核鉴定报告书、鸿联公司回复函、《补充说明》、询问笔录及庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为：一、关于本案工程造价是否需要重新鉴定的问题。
审理中，绿城公司申请对涉案工程造价重新鉴定。本院认为，鸿联公司所作出的鉴定报告系法院委托鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序并无严重违法情形，双方当事人虽对鉴定意见提出异议，但鉴定人员在审理中已出庭作证，鉴定意见亦不存在明显依据不足情形，该鉴定意见可以作为本案证据，本案不需再行启动鉴定程序，故对绿城公司重新鉴定的申请，本院不予准许。
二、关于涉案工程总造价。
经鸿联公司复核鉴定，2013年5月27日，鉴定审定工程造价为62968306.10元，另鸿联公司书面函中认为在2013年5月27日报告的基础上应再增加工程造价890780.33元，对人工工资亦作出补充说明。双方当事人提出的其它异议问题，鸿联公司均作出书面答复，鉴定人员亦出庭予以作证。关于需由本院确定的相关工程造价问题，本院认定如下：
关于模板工程造价问题。根据施工设计，模板工程应为钢模木支撑，但审理中，绿城公司提交监理单位新疆中厦建设工程项目管理有限公司及施工现场照片可以证实施工过程中实际采用的是复合木模板钢支撑，故模板工程造价应以工程造价4091545.16元为准，即该部分工程的工程造价为4091545.16元。
关于1a#车库顶防水工程是否系暨东公司施工的问题双方各执己见，并均提交了各自与施工单位签订的防水工程施工合同来证实各自主张。经庭审质证，本院认为绿城公司提交的证据可以证明1a#车库顶防水工程是由绿城公司发包给新疆三江源建筑公司施工完成，暨东公司虽提交了协议、借条及工资单，但借条及工资单不能证实是因履行1a#车库顶防水工程而发生，故1a#车库顶防水工程的工程价款412205.69元不应计入工程总价款中。
关于未签字项目1918020.21元，经审核，虽然工程联系单中没有甲方签字，但暨东公司提交的收发文件登记簿可以证明对上述材料绿城公司已签收的事实，所以以上工程所产生的工程价款绿城公司应予负担。
关于工伤垫付款120000元的问题。从2010年10月26日绿城公司出具的处理决定来看，绿城公司作出了工伤赔偿金120000元由暨东公司先行垫付，自己再支付给暨东公司的承诺，因此虽然此款不是因为工程施工而产生的直接费用，不应计入工程总造价中，但该款绿城公司应按承诺向暨东公司返还。暨东公司称绿城公司同意民工往返路费1189500元由绿城公司负担，因未提交绿城公司承诺负担的证据，绿城公司对此亦不予认可，故对暨东公司该主张本院不予支持。
关于工程质量奖和工期奖。依照合同约定，工程质量符合国家验收规范，达到甲方工程部指定的分部分项评定细则，甲方奖励乙方结算总工程款的1%。在保证工程质量合格的基础上达到由甲方确认的施工组织设计中的工程进度安排并按合同中规定的竣工日期如期完成本工程，甲方奖励乙方结算总造价的1%。经查，涉案工程在2010年10月28日五方验收合格，绿城公司应按约定奖励暨东公司工程质量奖。绿城公司庭审中提交的照片不能对抗竣工验收意见表的证明效力，故对绿城公司称不应支付工程质量奖的辩称意见，本院不予采信。关于工期奖，虽然双方当事人在合同中对开工时间和竣工日期均做了约定，但因施工现场不具备施工条件，造成开工日期推后，工程设计变更非常多等情况，致使工程未按核桃那个约定时间完工，工程延期的责任并不在暨东公司，故对工期奖绿城公司亦应按合同约定支付。
双方当事人争议的车库通道，分别为1a#地库与2a#地库连接通道，一标段地库与会所地库连接的通道，1#地库与2#地库连接的通道，因绿城公司提交的其与第三方所签合同不能显示出通道界限，且绿城公司不能提交原始施工资料，故对暨东公司称该部分工程量应按绿城公司给其的施工图纸予以计算的意见，本院予以采纳，该部分工程造价为2377524.80元。
关于人工工资问题，因双方签订的《建设工程施工合同》中约定采用可调价格合同，价款按照乌鲁木齐市当年度的市场信息价调价进行结算，鸿联公司于2013年5月27日出具的鉴定报告中关于人工费的调整是按照乌鲁木齐地区2009年及2010年政府发布的建设工程定额市场人工单价信息价，与双方合同约定人工费计算方式不符，本院应以双方约定的人工费市场信息价调价结算。依据鸿联公司于2014年3月27日向新疆维吾尔自治区高级人民法院出具的《补充说明》内容，鉴定报告中《建设工程定额市场人工单价信息价通知》是施工单位施工期内主体部分按32.43元／工日、装修按38.81元／工日进行调整的。而【新建总字2009）17号文及【新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息平均值为88.42元／工日，鸿联公司按照【新建总字2009）17号文及【新建总字2009）26号文关于建筑工种人工成本信息价格计算出超出政府发布的《建设工程定额市场人工单价信息价通知》人工费差总额为：11873960.21元，计算方式：224885.61×【88.42-（32.43＋38.81）／2】=11873960.21元。
综上，涉案工程的总造价为79687997.69元（62968306.1元＋890780.33-4432139.11元＋4091545.16元＋2377524.8元＋1918020.20元＋11873960.21元）。绿城公司应支付暨东公司工程款共计81401757.65元（79687997.69元＋796879.98元＋796879.98元＋120000元）。
三、关于绿城公司实际尚欠工程款数额问题，以上应付款项应减去绿城公司2010年12月28日前已付工程款38834371元，再减去3%的保修金2390639.93元。关于绿城公司主张的2011年至2013年支付款项中的维修费用，因本案应付工程款中已扣除3%的保修金，双方可就维修问题另行予以处理，代付款项中的1065900元暨东公司予以认可，该款项应从工程款中扣除，关于出具发票问题双方可另行予以处理。故绿城公司实际欠付工程款为39110846.72元（81401757.65元-38834371元-2390639.93元-1065900元）。因暨东公司主张数额低于39110846.72元，故以暨东公司主张的工程欠款数额38810000元为准。
四、关于暨东公司主张的利息、违约金及优先受偿权的问题。绿城公司长期占用工程款资金未付，实际给暨东公司造成利息损失，应当向暨东公司支付利息损失。暨东公司主张起诉之前的逾期付款利息950000元符合法律规定，本院予以支持。自2011年6月16日至本判决生效期间的利息损失，绿城公司亦应予以支付。关于暨东公司主张的违约金问题，因工程竣工后，绿城公司已按合同约定委托第三方审计，之后双方产生矛盾直至诉至法院，就工程结算款双方一直不能达成一致意见，因此绿城公司主观上并无拖欠工程款的故意，故对暨东公司主张违约金10000000元和诉讼期间的违约金的诉求，本院不予支持。根据我国《合同法》第二百八十六条规定，涉案工程系商品房建设工程，已对外销售，不宜折价、拍卖，故对暨东公司要求将建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿的诉求，本院不予支持。
五、关于绿城公司的反诉请求的问题。绿城公司以暨东公司逾期交工违约，要求支付违约金10000000元，经查，逾期交工的原因并非暨东公司所造成，故对绿城公司的反诉请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新疆俊发绿城房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）浙江暨东建设有限公司工程欠款38810000元；
二、被告（反诉原告）新疆俊发绿城房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）浙江暨东建设有限公司工程欠款利息950000元；
三、驳回原告（反诉被告）浙江暨东建设有限公司其它诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）新疆俊发绿城房地产开发有限公司的反诉请求。
以上应付款项，于本判决生效后十日内履行完毕，自2011年6月16日至本判决生效期间的利息，绿城公司应按银行同期贷款利率予以支付，逾期不付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审请求标的49760000元，核定给付金额39760000元，占请求标的79.90%，一审本诉案件受理费290600元，财产保全费5000元，合计诉讼费用295600元（浙江暨东建设有限公司已预交），由浙江暨东建设有限公司负担20.1%即59415.60元，新疆俊发绿城房地产开发有限公司负担79.90%即236184.40元。反诉案件受理费40900元（新疆俊发绿城房地产开发有限公司已预交），由新疆俊发绿城房地产开发有限公司负担。鉴定费369200元（新疆俊发绿城房地产开发有限公司已向鉴定机构预交150000元），由浙江暨东建设有限公司负担74209.20元，新疆俊发绿城房地产开发有限公司负担294990.80元。双方各自应负担的鉴定费，由双方当事人于本判决生效后十日内，各自向鉴定部门缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未预交二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王 婷
审 判 员 黎 剑
人民陪审员 李建荣
二〇一五年五月十九日
书 记 员 焦 玉