山西省岚县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1127刑初70号
公诉机关山西省岚县人民检察院。
被告人刘某，中国人民政治协商会议山西省岚县委员会职工，现为岚县屠宰场负责人。因涉嫌诈骗罪于2017年4月10日被岚县公安局取保候审，2017年11月6日被本院决定逮捕，现羁押于岚县看守所。
被告人李某，中共党员，岚县机关事务管理局职工。因涉嫌诈骗罪于2017年4月6日被岚县公安局取保候审，2017年11月2日被本院决定逮捕，现羁押于岚县看守所。
辩护人张勇龙，山西瀛谷律师事务所律师。
岚县人民检察院以岚检公诉刑诉（2017）58号起诉书指控被告人刘某、李某犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，岚县人民检察院指派检察员张永红、代理检察员杨梅出庭支持公诉，被告人刘某、李某及其辩护人张勇龙到庭参加了诉讼，现已审理终结。
岚县人民检察院指控，2015年7月份的一天，被告人刘某找到被告人李某，称自己要借用李某的信用卡透支5万元给工人发工资，并答应借用三五天后将透支的钱还给李某，之后，刘某使用李某的信用卡从POS机套现5万元。2015年8月13日信用卡逾期，李某一直催促刘某还钱，但刘某以各种借口不予还款。2015年8月24日，在李某再次催促下，刘某答应向李某还款，并带着李某一起找到王某，要求替自己还款5万元，王某出于朋友关系答应替刘某归还李某信用卡透支的5万元，条件是当日将钱归还信用卡，次日从信用卡透支出5万元，刘某表示同意，李某也未提出异议并将信用卡及信用卡密码一并交给了王某，当日下午王某在邮政银行给李某的信用卡内存入51000元，次日李某收到还款短信后，担心刘某无力还钱，便将信用卡密码修改，致使王某替刘某归还的5万元不能从李某的信用卡取出。
事后王某多次向刘某要钱，刘某称没钱，一直未予归还，直到2017年4月10日刘某将赃款5万元退还。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了二被告人，宣读并出示了有关证据材料，认为被告人刘某、李某以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。鉴于案发后已将赃款退还，建议对二被告人判处拘役、缓刑或者免予刑事处罚。
被告人刘某当庭认罪。
被告人李某当庭认罪。
辩护人辩解，该行为属民事纠纷而非刑事法律调整的范围，被告人李某没有隐瞒事实真相，也没有以非法占有王某的钱款为目的，李某修改信用卡密码的行为，仅仅是不想让刘某继续使用信用卡，不能认定其具有非法占有的目的，李某没有诈骗罪的犯罪事实，应判决其无罪。
经审理查明：
2015年7月份的一天，被告人刘某找到被告人李某，称自己要借用李某的信用卡透支5万元，李某同意后刘某使用李某的信用卡从POS机套现5万元。后信用卡逾期，李某一直催促刘某还钱。2015年8月24日，在李某再次催促下，被告人刘某带着李某一起找到王某，协商还款一事，后王某出于朋友关系答应替刘某归还李某信用卡透支的5万元，条件是当日将钱存进信用卡，次日再从信用卡中透支出5万元，刘某表示同意，李某也未提出异议并将信用卡及信用卡密码一并交给了王某，当日下午王某在邮政银行给李某的信用卡内存入51000元，李某收到还款短信后，次日担心刘某无力还钱，便将信用卡密码修改，致使王某替刘某归还的5万元不能从李某的信用卡取出。
事后王某多次向刘某要钱，刘某一直未予归还，直到刑事立案后，刘某于2017年4月10日将赃款5万元退出，同月19日发还被害人王某。
另，在诉讼过程中，被告人刘某于2017年11月7日将剩余赃款1000元退还被害人王某。
以上事实有下列证据所证实：
（一）书证
岚县公安局不予立案通知书及说明，岚县人民检察院通知立案书、受案登记表。证实了本案的立案经过。
岚县公安局接收证据清单。证实被害人王某于2016年11月2日向岚县公安局提供中国邮政储蓄银行存款凭单一支，其于2015年8月24日给李某的信用卡62×××16帐户存入49500元。
户籍证明。证明了被告人刘某、李某的基本身份情况，均已达到刑事责任年龄。
岚县公安局协助查询财产通知书及账户交易明细。证实了刘某邮政储蓄账户、农业银行账户以及农村信用社账户的余额、存取款等情况。
岚县房屋所有权登记发证办公室证明。证实刘某位于县城帝豪国际小区住房（B-2-1203）一套，于2017年2月28日被岚县人民法院查封。
山西省岚县人民法院民事裁定书、查封公告、协助执行通知书、房屋查封告知书。证实本院于2017年2月24日作出裁定，查封刘某位于帝豪国际B座2单元1203号住房一套，期限从2017年2月24日至2018年2月23日，并已办理相关查封手续。
山西省岚县人民法院（2017）晋1127民初12号民事调解书。证明由被告刘某于2017年9月25日前归还原告王金山借款本金20万元。
岚县人民法院（2017）晋1127民初301号民事判决书、岚县人民法院（2016）晋1127民初530号民事判决书、岚县人民法院（2017）晋1127民初225号民事判决书、岚县人民法院（2016）晋1127民初326号民事判决书。主要内容：由被告刘某归还原告翟完珍借款本金120000元、由被告刘某退还原告张海龙购房款100000元、由被告刘某归还原告程天贵借款25000元、由被告刘某、刘志青交付原告尚苟苟所购位于岚县政协、人大北侧背后岚县政协刘某集资宿舍一单元101室住房一套、车库一间。
打款流水。证明2015年8月24日，李某卡号为62×××16的邮政卡分别收到现金还款49500元、ATM转账还款1500元。
刘某向检察机关提供的债务清单。证实刘某向孟石军等人借贷款280万元左右。
被告人李某到案经过。证实岚县公安局于2017年4月6日电话通知李某接受调查，李某于当日下午主动到岚县公安局接受调查。
被告人刘某到案经过。证实被告人刘某于2017年4月10日主动到岚县公安局接受调查。
岚县公安局退还赃款清单。证实刘某于2017年4月10日向岚县公安局退还赃款50000元。
岚县公安局发还赃款清单。证实岚县公安局于2017年4月19日将50000元人民币发还被害人王某。
证人证言
证人邸某（邸小军）的证言。2015年的时候，刘某在向李某借钱之前，曾向我借用我的信用卡透支2万元，因我追的紧刘某才将钱归还了我，后我向别人打问才知道刘某欠下好多债务。2015年7月份左右，我当时在县政府院内站着，碰见刘某，问我单位谁还办过信用卡，我说咱单位的人都办过。过了一段时间，我需要钱，我知道李某有一张5万元的邮政银行信用卡，我就向李某借用其信用卡，结果李某说信用卡借给刘某使用了。又过了一个月，李某来到我办公室，我问李某，刘某透支信用卡的钱归还了没有，李某说，他手机收到一条短信，短信通知钱已归还信用卡，我说那我用用你的信用卡，李某说卡还在刘某手上，我说信用卡密码光明知道吗？李某说昨天还款时把密码给了刘某，我说你赶紧把密码改了，不能再让光明用了，再给你将信用卡的钱透支出来，那就再不好要了，李某说那我去营业厅修改密码，我说不用，网上就能操作，然后，我就用李某的手机拨打的邮政银行的客服电话，将李某邮政银行信用卡密码修改。李某当时就是说将信用卡密码给了刘某，具体怎么给的，在哪给的李某没有说。
证人靳某证言。2015年8月下旬，我和王某在他门市口站着，刘某相跟着一个50来岁的男子进了王某门市，当时我还在他门市口站着，王某吼我让我进去，王某对我说，代还信用卡怎么收费？我说还1万元收取150元的手续费，然后我就走了。当天下午，王某告我说，他替刘某还了信用卡的钱，没有用其他人代还。次日，王某又告我，他把房赁5万元替刘某偿还了信用卡，结果信用卡的密码被修改了，问我能咋办了？我说没法弄。
（三）被害人王某陈述
其侦查阶段陈述。2015年8月24日10时40分左右，刘某开的一辆轿车拉的李某到了我门市上，当时我和靳某在门市口站着闲聊，刘某和李某从车上下来，和我一起进了门市里面，刘某对我说，他用李某的信用卡刷了5万元，逾期还不了钱，利息涨的很高，你帮我把这钱还了。我说我现在没有钱，期间在门口站着的靳某进来说他有个渠道能联系的人帮忙还信用卡的欠款，刘某就让靳某联系，靳某联系好太原的一个人，问刘某用几天，刘某说用一天，靳某又问对方，用一天需多少钱利息，对方说用一天600元，我说要是给人家600元的利息，光明你就别用了，你要用一天我这还有要交房赁的5万元，我先帮你还了，刘某就把卡从李某手里拿过来给了我，并且说你今天帮我把钱还进信用卡，明天你就去取，我说卡的密码是多少？李某就把密码给了我，我把密码记在纸上，拿上卡在POS机上查了下，密码正确，我就放心了，等到下午3点多，我连本带利打入李某信用卡里51000元，结果到了第二天9点多，我拿的这张卡再往出刷钱时，卡的密码不对，我就打电话问刘某咋回事，刘某没说什么就挂了电话，不一会，刘某开车来到了我门市上，告诉我说李某不想再借给他钱了，所以把卡密码改了，刘某说他还我钱了，并把这张信用卡从我手中拿走，说归还李某。结果等了一段时间，刘某一直还不了我钱，后来再给刘某打电话，不但不还钱还在电话中骂我。
我和刘某挨处的也挺好，曾经刘某向我借10万元，我向太原的朋友借的给了他10万元，当时说好是用半个月，半个月后他就把钱还了我，而且我女儿进中学念书时，刘某还帮过我，另外，刘某向我父亲贷了20万元，虽然本金还不上，但月月结息，所以我认为刘某还是有能力还了我钱的，当时刘某和李某一口答应我，我将钱还进信用卡，第二天再让我把钱从信用卡刷出来，并且把卡和密码给了我，所以我才替刘某给李某还的信用卡的钱。
其审查起诉阶段陈述。我把我向刘某要钱的通话录了音，录音记录我现在还有保存，主要内容是关于我向刘某要我打给李某信用卡中的那5万元。
被告人供述
被告人刘某在审查起诉阶段供述。2015年8月24日在王某所在的门市商量给李某还款时我、李某、王某还有一两个我不认识的人在场。李某把信用卡和密码给了王某以后，我与李某才离开，期间我与李某谁也没有离开过门市。我与王某商量给李某还款时，李某一直在我俩跟前，与我俩离的很近，互相一直在交流沟通，是王某提出来当天把钱存入李某的信用卡第二天就可以取出来，李某在场，什么也没有说，具体过程是，因为我前期借了李某信用卡上的5万元钱，李某打电话要了多次，说信用卡逾期了想让尽快还上，为了给李某的信用卡还上钱，我就给王某打电话向王某借5万元钱，王某说没有，后来我又说你能不能想办法把信用卡上的钱还上，王某说岚县有专门代还信用卡业务的人了，我试着给你联系一下，之后，王某给我回话说行了。2015年8月22日那天上午李某到我政协办公室找我要钱，我就带上李某直接到了王某的门市，因为王某给我打电话说已经联系好还款的人了，你来吧！王某见我俩来了，因为之前已经联系好了，王某就直接去了旁边那个门市，等了一会儿，王某过来说联系好了，对方要600元，我说多少也行，只要还了就行，王某就又到了旁边门市，又过了一会儿，王某说对方说不行，不愿意替咱还款，我听了以后着急的不行，说这可怎办，王某说他还有准备交房租的5万元钱了，我先替你还了吧，反正今天存过去，明天就能取出来，还能给你省下600元钱，我说行了，王某说那把信用卡密码留下，李某就把信用卡密码念出来，王某把信用卡密码记在纸上，之后我与李某离开。王某说当天将5万元存入信用卡，第二天就取出来时，李某在场。李某是当面把信用卡和密码给的王某。
今年4月10日我向李某借过2万元，当天我在公安局做材料，公安局让我还王某的5万元，说如果给不了，就要拘留我，没有办法，我就给李某打电话说，王某那个事公安局让我交回5万元，如果不给就要拘留我，你能不能给我借3万元，李某等了十几秒后说我给你借上2万元吧，我说行了，之后我老婆去找李某的钱，并出具了借条，李某应该知道借的2万元是用于归还王某打给信用卡的5万元。
我政协的房子已经卖了，帝豪的房子被法院查封了，再没有其他房产，也无存款，一个月四千的工资是我唯一的收入。我有三个孩子都在上学，一年至少开支五六万。我的债务到目前为止一共有280多万，主要是在2011年以后产生的，债主大约有十个左右，最多的30万元，最少的有3万元，全部是个人，大部分有利息，只有少部分没有利息。
其当庭供述。我认罪，我与王某说钱存进去再取出来时李某在场，他没有表态，李某是当场给的密码，我知道修改密码后也没找过李某，也没阻止，也没有督促李某偿还王某的5万元，案发前我没有偿还5万元。
2、被告人李某侦查阶段供述。当时我办理的一张5万元额度的信用卡，刘某也知道我有张信用卡，2015年7月份的一天上午，刘某来到我办公室，当时办公室就我一人，刘某对我说“食品公司屠宰场给工人发工资了，我用用你的信用卡，我把钱从你信用卡刷出来使用上三五天，等我弟弟从交城把钱给我打回来，我就把钱还你”，当时我就答应了，之后，我和刘某一起坐着车去了黑茶局附近的一个烟酒门市，从该门市的POS机上刷了5万元，刘某直接向门市老板拿了5万元现金，2015年8月12日，信用卡还款期限到了，并短信通知要求还款，我就给刘某打电话，让他还款，光明说行了我还吧。到了第二天，款还没还了，我就去了政协找到刘某，光明说，他让人把钱从离石打过来就给我信用卡还款，结果过了七八天，刘某还是没把钱给我存进去，我就给他打电话，结果他电话也不接，直到2015年8月24日上午，我见刘某的车在政协院内放着，我想刘某一定在政协办公室，我就进去他办公室找他，结果不开门，出来院里碰见一个人，问光明在不在单位，这个人说他刚进办公室，我就又返回他办公室门前，我就用手捣门，他这才把门开了，我进去后跟他说还款的事，并给他看了邮政银行发来了短信，再不还款就要起诉我，光明对我说，走，我给你弄的还钱去，我俩就坐上车去了北盛家园王某开的卖瓷砖的门市旁的一间房内，房间内坐着两个年轻人，这两个年轻人说要看卡了，我就将卡给了其中的一个年轻人，这个年轻人看了下我的卡，说我的信用卡已经逾期十天了，这时王某从他门市过来我们待的房间里，王某答应替刘某帮我还信用卡上的钱，我就将我的信用卡和卡密码全部给了王某，当天下午4点多，王某将5万元本金及利息1500元卡打入我的信用卡内，第二天上午9点多，我怕刘某再拿上我的卡刷钱用了，我就把密码改了。当时不知是刘某还是王某说来，下午要去还款，让我把卡和卡的密码留给他，我就把卡放到桌子上，把密码告了他。还款是否需要密码我不知道。我使用过信用卡，到期还款时没有使用密码。我把卡的密码给他们是因为他们要了我就给了。王某答应帮还信用卡的钱时，我也没说什么。王某为何要替刘某还信用卡的钱我不知道，他们问我要密码是什么意思我不清楚，我在改密码时没有和刘某商议过。我对刘某最近几年的情况不了解。
我知道刘某向王某借钱就这一次。王某报案后，公安机关叫我，我找到刘某说，你赶快把向王某借的那5万元偿还了，公安机关因为这事叫我了，刘某说我还他哇。后来我知道，刘某曾向王某的父亲贷了些钱，王某的父亲向刘某要钱时，刘某还没好态度。我不知道王某归还信用卡5万元后，再从我的信用卡透支5万元，他们没有说归还钱后再从信用卡透支的事。
其审查起诉阶段供述。我给刘某借5万元时不清楚他的财务状况和还款能力，我知道刘某是政协委员，最近几年弄得不错，相信刘某有还款能力。
我原本是同意王某透支我的信用卡，我把信用卡上午给了刘某，下午我收到短信通知王某已经将那5万元存入了我的信用卡，第二天上午我去了单位，我单位的邸小军问刘某给我还了钱没有，我说刘某已经还了，邸小军说他借用一下，他想用1万3千元钱，我说信用卡在刘某手上，邸小军说怕刘某再透支信用卡了，刘某这几年可和死了，怕还不上钱了，我说这怎办了，邸小军说修改了卡密码他就取不出来了，邸小军帮我在我的手机上给我的信用卡修改了密码，邸小军还说刘某曾经向他借过1万元，后来他费了不少劲才把钱要下。我修改密码的目的就是对刘某的偿还能力产生了怀疑，担心刘某透支后还不上钱，所以我不想让刘某使用信用卡。刘某向王某借钱时我没有修改密码的想法，是邸小军提醒后我才有了修改密码的想法。我与刘某没有预谋过修改密码，之前之后他都不知道。我知道使用信用卡透支时需要输入密码，没有密码就无法透支。我没有说过同意刘某和王某使用我的信用卡透支，我将密码给刘某，是因为刘某让我把密码给他，我也没有多想，我以为他还款时需要密码。
其当庭供述。刘某在公安阶段借我的2万元就是退王某的这5万元，我是在春明答应还款后将卡和密码留下后走的。密码是我口头告的，说王某帮我还款后再取出来时我没有表态，但内心是同意的，刘某知道我修改了密码后没有阻止过我，案发前我也一直没有偿还王某钱，我认罪。
提取笔录及光盘
主要内容：王某称他将去年10月份和9月份向刘某要本案涉及的5万元时的通话内容录了音，并将这次要钱的通话录音保存到自己186××××8088的手机中，为了协助司法机关查明案情，愿意将与本案有关的通话记录向检察机关提供。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
控辩双方就本案的事实、证据以及定罪量刑等提出的意见，本院综合全案证据分析评判如下：
（一）指控被告人刘某、李某共同诈骗王某51000元的事实清楚。
本案犯罪构成的核心事实是刘某与王某达成第二天就让王某将钱取出来，李某对此未表示异议，且将信用卡和密码当场交给王某。这一事实有被害人王某陈述、被告人刘某、李某在审查起诉阶段、一审庭审中的供述相互印证所证实。李某事后将密码修改非法占有王某的51000元，案发后一年多时间里刘某和李某均未向王某还款直至刑事立案有被告人刘某、李某的供述、被害人王某的陈述、证人邸某等证言所证实，可以认定起诉书指控的犯罪事实。
（二）被告人刘某、李某均构成诈骗罪。理由为：
1、被告人李某主观上具有非法占有的目的。李某将信用卡和密码当场交给王某，并在刘某和王某商量将5万元打进其信用卡后第二天便可以将钱取出来时也未表示异议，推定其同意王某第二天将存进的钱取出来，李某的行为让王某相信第二天就可以将钱取出来，并在此认识基础上答应将钱存进对方卡中，但李某事后得知刘某的还款能力不足，为了维护自身利益，将密码修改非法占有了本属于王某第二天就可以取出的5万元钱，将风险转移至王某，并在事后一年多的时间里未主动向王某还款，表明其具有明知修改密码会造成对方存进的钱取不出来，但为了维护自身利益积极追求这一危害后果的非法占有的直接故意。
2、从非法占有的手段看，被告人李某属于诈骗罪中隐瞒事实的欺诈行为。在刘某与王某达成王某将5万元存进卡内后第二天就可以取出来的约定，且李某当场对二人达成的还款约定未表示异议，推定李某同意这一约定，基于此，王某产生了能及时收回借款的错误认识，继而作出财产处分，但事实上第二天李某就背弃承诺将密码修改导致王某无法将钱取出来，构成欺诈。若二人当场没有承诺还款期限，王某显然是不会替还透支款的。李某借款时的承诺与实际行为的不同，反映出被告人李某具有隐瞒真相的客观行为。
3、从侵犯的客体看，李某通过修改密码非法占有他人的财产，案发后一年多二被告人均未向王某还款，从而使王某的财产利益得到损害，侵犯了王某的财产所有权。
综上，被告人李某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘某与李某虽然没有密谋修改密码，刘某对此行为也全然不知，但其在得知李某这一行为后，没有明确对李某表示反对或阻止，表明其主观上对该犯罪行为以及造成的结果是容忍的、是默认、放任的，是一种相应认可或追加认同，客观上对李某的这一行为产生了精神支持，对被害人形成心理压力或恐惧，其行为与危害后果之间具有因果关系；其隐瞒真实的财务状况，继续欺骗王某由其还款，与李某修改密码之行为已经融为一体，构成共犯，应当以诈骗罪追究其刑事责任。但不宜区分主从犯，可按一般共同犯罪论处。
（三）关于本案量刑情节。
被告人刘某、李某虽自动到案，但在侦查阶段一直未主动如实供述对其行为的性质认定具有决定意义的事实、情节，体现不出其悔罪态度，不属于投案后如实供述自己的罪行，只在审查起诉阶段、一审庭审中才交代，亦未体现出节约司法资源的宗旨，不予认定自首。二被告人当庭认罪，且在刑事立案后以及诉讼过程中，将赃款51000元全部退出，可酌情从轻处罚。
本院认为，被告人刘某、李某诈骗公私财物数额较大，但其当庭认罪，且在一审宣判前全部退赃，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。
经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第三十七条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人刘某犯诈骗罪，免予刑事处罚；
被告人李某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可从接到判决书的第二日起，十日内通过本院向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李文莉
人民陪审员 李海珍
人民陪审员 李怀林
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 范淑芸