陕西省蒲城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蒲刑初字第00017号
公诉机关陕西省蒲城县人民检察院。
被告人马某某，男，汉族，初中文化，陕西省蒲城县人。2012年7月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年8月10日变更为取保候审，2013年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2014年1月30日被本院取保候审。
辩护人，陕西辰玮律师事务所律师。
被告人雷某某，男，汉族，初中文化，陕西省铜川市人。2013年8月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被蒲城县公安局刑事拘留，8月8日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2014年1月30日被本院取保候审。
蒲城县人民检察院以蒲检刑诉字（2013）第115号起诉书指控被告人马某某、雷某某犯诈骗罪罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒲城县人民检察院指派检察员董存书出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人、被告人雷某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年3月19日，被告人马某某、雷某某在陕西西重徐工机械设备有限公司蒲城销售点以分期付款的形式，与该公司签订“工程机械买卖合同”，首付50000元（含6000元运费）买走一台价值189000元的徐工300K铲车。在无正当理由的情况下，既不履行合同义务，也不退还铲车。并于2010年10月19日将徐工300K型铲车，以148000元卖给武某某，2011年8月15日该铲车被陕西西重徐工机械设备有限公司强行收回。案发后，被告人家属已对被害人武某某赔偿。上述事实，公诉机关提供有证据证实，认为被告人马某某、雷某某隐瞒事实真相骗取他人财物，其行为依法应按诈骗罪追究刑事责任，因二被告人赔偿了被害人损失，认罪态度较好，被告人雷某某系投案自首，建议判处被告人马某某、雷某某有期徒刑三至四年。
被告人马某某、雷某某对公诉机关指控的事实不持异议，请求从轻处罚。辩护人辩称，马某某以消费信贷的形式购买的铲车，在没有履行能力情况下将车卖给武某某，符合合同诈骗罪的构成要件。马某某没有拿到钱，能如实交代犯罪事实，赔偿被害人损失。建议判处缓刑。
经审理查明，2010年3月19日，被告人马某某在陕西西重徐工机械设备有限公司蒲城销售点以分期付款的形式，与该公司签订“工程机械买卖合同”，首付44000元（6000元运费由马某某负担）购买了一台价值189000元的徐工300K铲车，余款145000元分六期还清，担保人雷某某。车放在雷某某的石渣场干活，由雷某某每月支付租赁费8500元。同年4月份，雷某某以马某某名义为其石渣场买了一台福田雷沃30铲车。9月份，石渣场经营资金困难，雷某某决定卖掉一台铲车。10月19日，武某某以148000元购买了徐工300K铲车，马某某、雷某某承诺还清陕西西重徐工机械设备有限公司车款将车合格证等手续交给武某某。雷某某拿走全部车款付了石渣场工人工资、车运费、材料款等，将福田雷沃30铲车交换归马某某所有。因徐工300K铲车下余欠款未付，2011年8月15日该铲车被陕西西重徐工机械设备有限公司强行收回。案发后，被告人已对被害人武某某赔偿108000元。
上述事实，有以下证据证实：
被害人武某某陈述，2010年10月17日左右，他从万某甲处得知万某乙说马某某有台铲车想卖，就和万某乙联系。10月19日他和妻子赵某某开车到了翔村乡东三怀村的石渣场，看上了徐工300K铲车，马某某要16万元，他出14万元，他走时再加了5000元，马某某不行。他走到上王街道时，马某某用万某乙的手机给他打电话说再加3000元，他同意了又回到石渣场，雷某某也在场里，他叫马某某把铲车开到他的煤场，把14.8万元付给马某某，打条子时，马某某和雷某某互相推，他帮忙写了条子马某某签的名字。当时他给马某某要车的手续，马某某说手续没找到，过几天再给，但一直要推拖着没给。2011年8月15日，西重公司来人在他煤场将车强行扣走，他才知道是一辆分期付款的车。他找马某某、雷某某处理，雷某某一直说给钱，但只在2013年8月2日让张某某给了30000元，再不管了。铲车用着还可以，有些小问题不碍事。
3、证人赵某某证言，她是武某某妻子，证明的事实与武某某的陈述基本一致。
4、被告人马某某供述，2010年刚过完春节，他干哥雷某某得知他开铲车一月挣3000元，就叫他首付5万元分期付款买台铲车，放到其经营的翔村乡东三怀村石渣场，车月供由其偿还，一月给他8500元的租赁费。他准备了5万元、户口本、身份证。2010年3月19日他有事，就让他妻子宋某某带着5万元、户口本、身份证和雷某某到蒲城县东风路陕西西重徐工机械设备有限公司蒲城销售点办的手续，宋某某替他在买卖合同上签的名字，雷某某在担保人处签的名字。购买的是一台徐工300K铲车，共19.5万元，首付5万元，欠14.5万元分期付清。第二天还是第三天他将车开回石渣场，用了不长时间铲车的变速箱坏了，厂家来人换了变速箱，但将驾驶室玻璃损坏了，还把驾驶室弄的轻微变形，因此和厂家发生了纠纷。2010年4月份，雷某某在蒲城县福田雷沃铲车销售点，首付7万元，买了一台福田30铲车，他办的手续，在合同上签的名字，月供由雷某某还。到2010年9月份，石渣场生意不景气，资金周转不开，雷某某就说不行卖一台铲车解决资金问题，他把卖铲车的事告诉了他的铲车司机万某乙。2010年10月份的一天早上，万某乙领着武某某夫妻到石渣场看车，武某某看上徐工30铲车，出14万元，临走时再加五千元，他没答应。不长时间雷某某回来了，说徐工300K铲车卖了把福田雷沃铲车给他，并让联系武某某说再加一些就行，他用万某乙的手机给武某某打通电话，武说再加3000元，共14.8万元，他也同意。武某某两口又回到场里，让他将铲车开到武在罕井的煤场，雷某某开车拉了一女的也到煤场，他和雷某某数完14.8万元，武某某给他要铲车手续（合格证、购车发票），他说这台车款没打完和厂家有些事，等款打完了和厂家把事说了，再给手续。武某某写了条子，他在条子上签了名，到县城雷某某拿了14.8万元走了。徐工300K铲车卖给武某某后，雷某某就将福田30铲车给他，每月租赁费8500元，雷某某将每月租赁费还福田车的欠款。2011年5、6月份石渣场倒闭了，雷某某再没付过车款，他付月供直到车款付清。后武某某给他说铲车被西重公司扣了，他在内蒙，通过电话将两人叫到一起说事，说了几次但没结果。
5、被告人雷某某供述与马某某供述的基本一致。他于2013年8月5日投案自首。还供述卖给武某某铲车价说好是15万元，在武某某煤场他告诉武某某铲车是分期付款买的，车款没付完，和公司有纠纷，武某某就扣了2000元，马某某打了条子，承诺该铲车以前的所有问题和武某某无关。在回石渣场的路上，马某某将14.8万元给了他，他说把那辆福田雷沃铲车给马某某，车款由他还，马某某同意。他把14.8万元给了石渣场会计，付了工资、车费和材料款。车被扣后马某某联系他和武某某见了两次面，武某某给他要8万元，他只出6万元，一直没结果。
6、证人宋某某证言，2010年她和雷某某在徐工蒲城销售点签的买车合同，首付50000元，她代她丈夫马某某签的名字，是一辆黄色徐工30铲车。
7、工程机械买卖合同、还款协议书，证明马某某购买徐工300K装载机的价格189000元、首付款44000元，余款145000元分六期还清以及违约责任等，还款担保人是雷某某。
8、证人万某乙证言，2010年8月，他在西三怀村雷某某的石渣场给马某某开装载机，10月中旬，马某某让他找人把徐工装载机卖了。他给万某甲说过这事。过了几天，武某某和他联系并同其妻来到石渣场看装载机，马某某要16万元，武某某出14万元，没说成武某某就走了。过了一会雷某某回来了，两人和武某某在电话上说了14.8万元。过了一段时间，他才知道卖的那辆车是马某某分期付款买的。
9、证人万某甲证言，他把卖铲车的消息告诉了徐某某、武某某，具体是武某某和万某乙联系的。
10、证人李某某证言，他是陕西西重徐工机械设备有限公司债权部经理，负责债权债务清收。2010年3月份，蒲城县上王乡的马某某首付44000元在他公司蒲城服务站分期付款买了一台徐工W300K型装载机，欠公司145000元没还，催了好多次，还发了如果不还款就要扣车的告知函，他还到马某某家催过一次款，但没见人。装载机公司已扣回来了，把马某某起诉到了莲湖区人民法院。
11、证人沈某某证言，2009年6月到2010年4月份，在陕西西重徐工机械设备有限公司渭南地区经理，主管渭南、蒲城业务。购车合同上他的名字是业务员曾某某代签的。
12、证人曾某某证言，2009年到2011年6月份，他是陕西西重徐工机械设备有限公司蒲城服务站服务员。2010年3月19日，雷某某和马某某的老婆来，首付50000元，签了购买徐工300K装载机合同，甲方他签的沈某某名字，乙方马某某，担保雷某某。车回来后马某某开走了。马某某说车有问题赖着不还款，但公司在三包期内免费维修有记录，他和西安公司的人一起到马某某家催过款，但没见人。
13、证人徐某某证言，他是武某某儿子，在煤场他给了他爸十万元，又借了五万元回来，有一个男的打的条子，他问车的发票、合格证，那两男的说过两天送来。2011年8月，西安来人将车从煤场扣走，他才知道是分期付款买的车。
14、证明条据，证明内容为徐工铲车已于2010年10月19日卖给武某某，以前所有经济问题手续与武某某无关。
15、证人赵某某证言，雷某某是他侄女李晓红的女婿，2009年10月到2011年5月在雷某某石渣场当会计。场里一台徐工30型铲车是马某某的、一台福田30型铲车是雷某某的。2010年后半年徐工30型铲车被卖后，雷某某给了他一笔钱，给工人发工资、给车结运费还有原材料费。
16、顾客服务传递卡，证明2010年4月20日至7月27日维修徐工铲车五次的情况。
17、西安市莲湖区人民法院（2012）莲民三初字第00217号民事判决书，证明2012年7月2日判处马某某偿还陕西西重徐工机械设备有限公司铲车款145000元违约金43500元及由雷某某承担连带清偿责任的事实。
18、照片，证明涉案的装载机的情况。
19、武某某出具的收条、情况说明，证明马某某、雷某某共退赔购车款108000元，武某某请求对马某某、雷某某从宽处罚。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人马某某、雷某某与被害人达成了买卖铲车的口头买卖合同并交付了铲车，在收取被害人给付的车款后，未按约定将拖欠销售公司的车款还清并将车辆合格证交付被害人，而是以非法占有为目的骗取被害人给付的车款挪作他用，其行为依法应按合同诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控二被告人隐瞒事实真相构成诈骗罪的意见不能成立，依法不予确认。被告人马某某、雷某某退赔了被害人损失，认罪态度较好，且被告人雷某某有投案自首情节，依法均可相应的从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决执行之日缴纳）。
二、被告人雷某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金30000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决执行之日缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵喜民
审 判 员 张清善
人民陪审员 王文社
二〇一四年四月二日
书 记 员 田宏钢