陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二终字第00032号
上诉人（原审原告）宝鸡市帝豪房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区石鼓路1号。
法定代表人田向鑫，该公司执行董事。
委托代理人张建明，陕西东英明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宝鸡市艺帆广告装饰有限公司，住所地宝鸡市渭滨区火炬路4号。
法定代表人魏东，该公司经理。
委托代理人黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。
上诉人宝鸡市帝豪房地产开发有限公司（以下简称帝豪公司）为与上诉人宝鸡市艺帆广告装饰有限公司（以下简称艺帆公司）因联营合同纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2012）宝渭法民初字第00313号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人帝豪公司法定代表人田向鑫及其委托代理人张建明、上诉人艺帆公司委托代理人黄侃祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年，原、被告双方法定代表人田向鑫与魏东协商共同投资建设宝鸡市经二路及新建路三座人行过街天桥，由原告负责天桥工程建设，被告负责天桥建成后的广告经营，三座人行天桥的收益由原、被告分享。2010年5月1日，被告与陕西通宇公路研究所有限公司签订了“宝鸡市经二路，新建路人行天桥施工图设计合同”，约定设计费为45万元；2010年5月8日，被告与宝鸡市城乡建设规划局签订了宝鸡市“经二路片区人行过街天桥建设协议书”；2010年5月14日，宝鸡市发展和改革委员会以宝市发改投发（2010）278号文件同意该项目建设；2010年6月26日及6月28日，宝鸡市建设工程招投标办公室经招投标程序依法确认工程监理单位为宝鸡市建达城市建设监理有限责任公司，工程施工单位为宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司。2010年7月2日，原告法定代表人田向鑫作为被告委托代理人代表被告与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订了“宝鸡市经二路、新建路人行天桥制造合同”，约定总价325万元，其中钢材费用155万元（被告代购），钢结构制作费用1012000元，土建基础及劳务承包费用688000元。2010年10月11日，被告与宝鸡市辉腾工贸有限责任公司签订了宝鸡市经二路、新建路人行天桥护栏制作安装工程合同，约定工程总价为210900元。2010年10月20日，被告与陕西精华建筑工程有限公司第九项目部签订了宝鸡市经二路、新建路人行天桥桥面铺装及栏杆制作安装的分包协议，约定桥面铺装价款15万元。2010年10月14日，原告法定代表人田向鑫代表被告与郑州希思广告有限公司签订了人行天桥三面翻广告设备制作安装及灯箱套件购销合同，价款总计为24万元。该工程自2010年7月开工建设，2010年12月至2011年5月三座桥相继投入使用并发布了广告。工程施工中及完工后，原告通过其法定代表人田向鑫个人账户支付陕西通宇公路研究所有限公司12万元，宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司68万元，水泥款22227.5元，钢材款1290884元，宝鸡市辉腾工贸有限责任公司21万元，陕西精华建筑工程有限公司11万元，郑州希恩广告有限公司266400元，陕西安泰工程技术咨询有限责任公司审图费12000元，中国建设银行公司资信证明手续费400元，宝鸡市方震施工图技术服务中心审图费1500元，水电费16100．20元，以上总计为2729511.70元。2010年9月27日，被告支付宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司50万元。2011年3月28日，被告支付宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司85万元。2011年3月1日，被告法定代表人向原告法定代表人转款8万元。2011年4月11日，被告向原告法定代表人转款20万元。以上事实有宝鸡市“经二路片区人行过街天桥建设协议书”、人行天桥工程建设各类文件及协议、原告法定代表人支出凭证、被告银行账目明细表、广告发布合同、被告法定代表人录音资料、证人证言等在卷为凭，经庭审举证、质证和法庭认证，可以采信。
原审法院经审理认为，本案原、被告争议的核心焦点在于双方是否存在合作建设经营人行过街天桥的协议，即是否存在联营合同关系。本案原告虽未提供书面的协议，但根据原告提供的多名证人证言均证实，被告法定代表人认可双方“共同投资、共同受益”，“原告负责工程建设、被告负责广告发布”的合作关系；原告法定代表人及其员工也自始至终参与了人行天桥工程的建设、广告牌的制作及后期部分广告发布合同的签订；人行天桥建设当中的费用大部分也均由原告法定代表人支出；因此可以认定原、被告之间存在联营合同关系。被告虽主张在建设人行过街天桥工程当中聘请原告法定代表人田向鑫担任该项目经理，田向鑫的付款是其个人向被告的融资借款，但未提供任何证据，本院不予支持。关于双方在天桥建设工程当中的投资，根据原告提供的人行天桥工程建设合同、支付凭证以及被告提供的账目明细表可以认定在人行天桥工程建设中原告付款2729511.70元，被告付款135万元。但自2011年开始，被告已收取了该工程的广告费用，故2011年3月28日被告支付的85万元不应计入被告投资，原告收取的28万元也不应计入原告方投资。综上可以认定原告在人行天桥工程建设工程中投资2449511.70元，被告投资50万元。原告主张的其他支出，因未申请进行审计，本院无法确认其支出合理性，故在本案中未予认可。对于双方合作经营风险及收益的分担，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”双方均未提供证据证明对于联营风险及收益分担存在约定，故对原告主张按照投资比例享有广告经营收益权利并承担债务的主张本院予以支持。据可以确认原告对宝鸡市经二路，新建路三座人行天桥按照83.04％的比例享有收益及承担债务；被告对宝鸡市经二路，新建路三座人行天桥按照16.96％的比例享有收益及承担债务。对于原告主张的天桥广告经营权，因双方已明确约定广告发布由被告负责，故对其该主张本院不予支持综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、原告宝鸡市帝豪房地产开发有限公司对宝鸡市经二路，新建路三座人行天桥按照83.04％的比例享有收益及承担债务。二、驳回原告宝鸡市帝豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32970元，由被告宝鸡市艺帆广告装饰有限公司承担。
上诉人帝豪公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人帝豪公司认为原审民事判决书绝大部分内容事实清楚，上诉人帝豪公司不再赘述，但是以下问题的认定与案件事实不符，与法相悖。原审判决上诉人帝豪公司对三座人行天桥按照83.04%的比例享有受益及承担债务，上诉人认同判决，但判定广告对外经营权归艺帆公司所有，上诉人认为判定不当，实践中也是无法操作的，更是无形中增加当事人的讼累。《民法通则》第52条及相关法律规定：共同经营是企业之间的联营的基本特征之一。原审法院将上诉人在联营体中参与广告经营的基本权利加以剥夺是对法律的误解。其次，被上诉人艺帆公司的实际表现使得上诉人必须享有独立的经营广告的权利，才能维护占有83.04%以上收益权。被上诉人自从三座天桥建好以后，就违背了诚实信用基本原则，将2010年12月至今的广告收入的全部（除支付部分工程款以外）据为已有，不但未对上诉人进行财务公开、分配收入，甚至否认了联营关系的事实。对拥有绝对控股权的上诉人帝豪公司说什么私人借款，聘请上诉人法定代表人田向鑫担任该项目经理，综上所述，被上诉人这种行为已导致双方根本无法联营下去。更何况原审法院事实上判定由艺帆会司独家对外经营广告，这样的判定会导致上诉人的合法权利予以架空，83.04%以上的收益权无法实现。其三，上诉人与被上诉人虽然当初约定由上诉人主要负责桥梁的建设、由被上诉人主要负责广告的发布，这只是出于联营关系在天桥的筹建过程中的约定；在天桥正式建成后，双方依法应享有共同的经营权利。更何况这一约定并不排除上诉人拥有对外经营广告的权利。前期桥梁的建。设过程中，被上诉人一方魏东在桥梁的设计、建设中是不乏其身影的；在2010年12月至2011年5月广告的发布经营过程中，上诉人也是多次参与其中的。所以原审将上诉人经营广告的权利予以剥夺是不妥的。其四、由于被上诉人违背基本诚信，双方联营合作已不可能，所以上诉人在原审诉求中请求法院首先确认双方前期的联营关系；其次请求法院按双方的实际投资确认在联营体中所占的比例；由于被上诉人的实际行为，所以上诉人在原审的诉求中明确提出“按出资比例原告独家经营收益经二路两座人行过街天桥及新建路人行过街天桥西侧的广告，被告独家经营收益新建路桥东侧的广告”的诉求，而原审法院对此明确的诉求予以不支持的做法实际是增加了当事人的讼累。综上，上诉人依据本案的事实和法律相关规定提出以上几点上诉意见，敬请二审法院本着以事实为依据、以法律为准绳、减少当事人的诉累的基本原则，对原审判决依法改判，上诉人的上诉请求为：1、请求二审法院在原审法院判决上诉人帝豪公司对宝鸡市经二路、新建路三座人行天桥按照83.04%的比例享有收益的基础上依法追加改判由上诉人帝豪公司对宝鸡市经二路、新建路三座人行过街天桥享有83.04%的广告经营权利，并直至25年的广告经营权利（25年剩余年限）。（即上诉人独家经营经二路两座人行过街天桥及新建路人行过街天桥西侧的广告，被上诉人独家经营收益新建路桥东侧的广告）。2、由放上诉人艺帆公司承担本案的所有诉讼费用。被上诉人艺帆公司辩称，被上诉人与田向鑫之间是融资借款法律关系，田向鑫的付款不是投资款。田向鑫没有广告经营资质，其以公司名义主张分配经营利润、参与经营不符合法律规定。综上请求驳回上诉人的上诉请求及理由。
上诉人艺帆公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、法院程序违法：1、被上诉人不是本案适格权利主体。一审中上诉人就此问题提出的异议，一审判决未对此做任何答复和处理。本案被上诉人提供的全部证据显示被上诉人未以企业的名义与上诉人发生过任何民事代理活动，上诉人也从未认可过田向鑫的行为属于被上诉人的法人行为，所以田向鑫与上诉人的民事活动后果只能归属田向鑫个人，被上诉人无权就此对上诉人提出任何请求2、未行使释明权，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。民事诉讼《证据规则》第35条规定，当事入主张的法律关系性质和民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致后，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，上诉人主张自己与被上诉人之间是融资借款关系，因而不可能依据被上诉人所主张的联营关系的性质向法庭提供财务资料作为联营投资比例的依据。一审法院如果一定要认定联营关系；则依据上述规定，应当向上诉人进行释明，以便上诉人恰当行使自己的诉讼权利。一审法院未经释明即依据被上诉人提供的财务资料计算其投资比例，显然错误。二、原审判决认定事实不清，证据不足。l、原审查明认定2010年原、被告双方法定代表人田向鑫与魏东协商“共同投资建设…三座人行天桥”，那么，田向鑫和魏东是代表各自的企业还是仅代表各自然人个人？双方当事认可对方是个人行为还是法人行为？这直接涉及到本案法律关系的性质。因为联营只能是法人，双方或一方为个人就不是联营。这是本案必须查清和认定的事实。显然，原审法院在该事实的认定上并不清楚：2、在本案中，帝豪公司出示的所有证据内容（且不论其真伪）都说的是田向鑫负责天桥工程建设，并非是被上诉人单位；田向鑫、魏东共同收益，而不是公司共同收益。这一点审查被上诉人的相关证据便见分晓，可见原审法院认定的“原告负责天桥工程建设，被告负责天桥建成后的广告经营”，这一事实无任何证据证实，而这一点也是一审认定联营关系的基本事实依据。足见原审认定本案主要事实的证据不足。3、根据法律规定，要认定本案属于联营关系，不仅要查明认定共同投资、共同经营，而且必须同时查明双方是否约定共担风险，共负盈亏，显然，原审法院未查明“风险和盈亏”约定，如果不是共担风险、共负盈亏的联营，据上述规定，就不具备联营的基本法律特征，就不是联营或者属于无效联营。三、原审法院认定本案当事人之间系联营关系，纯属枉法裁判，缺乏法律人的基本法律素养和普通人的常识。因两公司并未“组成新的经济实体”，双方之间不属法人型联营；本案按照原审法院查明认定的事实，双方是“共同经营”，显然就不是“各自独立经营”，因而，也就不属于合同型联营。根据《民法通则》52条规定，合伙型联营由联营各方按出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。而在本案中当事人唯一没有争议、原审法院亦认定的事实是：天桥项目至始至终是以上诉人艺帆公司的名义经营，被上诉人帝豪公司无经营权。既然上诉人艺帆公司是本案唯一的合法经营企业，那么经营中民事责任的承担人也只能是上诉人艺帆公司，而且上诉人艺帆公司是本案天桥项目唯一合法的所有人和经营管理人。因此，不可能由双方“按照出资比例或者协议约定”以原被告“各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。特别需要指出的是，该条还明确规定“企业之间或企事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的由联营各方按照出资比例或者协议约定……承担民事责任，而本案中上诉人艺帆公司本身就是独立企业法人，且该项目是以上诉人艺帆公司名义承揽建设和经营的，所以不能也不可能按照出资比例、或者协议约定以各自所有经营管理财产承担民事责任。法律上，只能是上诉人艺帆公司以自己所有或者经营管理的财产承担民事责任，按照权利义务对等原则，被上诉人对外不能以自己的名义和自己所有或经营管理的财产承担民事责任，就理所当然不能以联营名义收益。因此，上诉人与被上诉人之间不具备合伙型联营的法定条件，也不属这种联营形式，综上所述，原审法院确认本案为双方当事人之间在天桥项目上系联营关系，完全不顾甚至违背上述法律规定，属枉法裁判，且所犯是常识性错误。四、原审法院适用法律错误。《民法通则》52条适用于“不具备法人条件”的联营纠纷，而本案中，按照被上诉人自己的说法，是以上诉人艺帆公司法人名义承揽和建设经营天桥项目的。因此，如果联营，也是“具备法人资格条件”的联营，原审法院适用该条认定本案法律关系，显然系适用法律错误。五、原审法院的审判显失客观公正。l、本案上诉人的主张是：上诉人聘请田向鑫担任项目经理，田向鑫付款是其个人向上诉人的融资借款。就此主张，上诉人也提供了证人证言和汇款凭证、归还借款的书证等证明上诉人的主张。而原审法院却在判决中说上坼人“未提供任何证据”。2、本案中，天桥项目是上诉人凭借自己的优良资质和品牌依赖向市政府争取的项目，可见，上诉人单位的资质、品牌等无形资产价值巨大，原审中上诉人也曾明确指出，如果要计算投资，上诉人的资质品牌等无形资产价值也是巨额投资，据此反驳被上诉人关于上诉人无投资或少量投资的观点。品牌资质投资是本案日常经验法则能够推定的事实，不需要证据证实，而原审法院对此未作考虑，却仅以原告垫付资金计算和确定投资比例，显然有失客观公正。3、本案中被上诉人提供的证据主要是其公司的员工、同学、亲友，其负责施工名下的工程承包人和支付款未经上诉人认可审计的白条，这样的证据谁都可以随手拿来，毫无客观性可言。而所谓的录音资料，更无与其主张观点相关的内容。但原审法院却引用这些毫无客观性可言且证明不清的证明内容作为本案定案依据。而对上诉人提供的归还借款凭证等证据公然抹零说未提供任何证据。4、上诉人原审答辩就提出包括前期设计、考察、论证到工程建设中和完工后，上诉人所付款项达1000余万元并提出了相关证据，而原审法院却未作为上诉人辩解理由体现，也未以证据名义显现。综上事实和理由请求二审法院发还重审或改判驳回一审诉讼请求。被上诉人帝豪公司辩称，一、天桥项目的办公地点在帝豪公司；办公所用的办公用品也是帝豪公司的；田向鑫、常玉娟、宋佳从2010年5月天桥项目开始筹划至三桥投入使用2011年5月期间的全部工资全部是由帝豪公司发放，故本案的主体应该是被上诉人帝豪公司与上诉人；二、本案是联营合同关系，三桥的建设和经营广告的履行过程充分说明帝豪公司与上诉人之间是联营法律关系；三、帝豪公司提出参与经营三桥项目的广告，符合《物权法》第117条的规定；四、关于三桥的投资数额原审法院认定正确，帝豪公司提交了相关证据，上诉人称其对三桥的投资有1000余万元，没有依据。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的诉讼请求。
二审查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为，关于本案的主体，宝鸡市经二路及新建路的三座人行过街天桥的建设过程中，上诉人帝豪公司的工作人员常玉娟、田向鑫等人全程参与，常玉娟、田向鑫的工资由上诉人帝豪公司发放；田向鑫为上诉人帝豪公司的法定代表人，其行为可代表上诉人帝豪公司；上诉人帝豪公司认为，田向鑫、常玉娟在本案中的行为，为职务行为。因本案没有书面的协议，据上事实能够认定上诉人帝豪公司的主体适格。关于本案的性质，上诉人艺帆公司称，本案为融资借款法律关系，对此，上诉人帝豪公司不予认可，上诉人艺帆公司提交的账务凭证是三座人行天桥建设所需的资金往来，不能认定涉案的三座人行天桥的建设资金是其向田向鑫所借。田向鑫在本案中是代表上诉人帝豪公司，上诉人艺帆公司称田向鑫是其委托的工程监理人员，对此，上诉人艺帆公司的证据不足，上诉人艺帆公司的该理由，也不符合本案实际情况。三座人行天桥的建设中，上诉人帝豪公司有资金投入，上诉人帝豪公司的法定代表人及工作人员也参与三座人行天桥的建设中，在双方没有书面协议的情况下，据上事实可以推定双方的真实意思应该是双方共同投资建设三座人行天桥，双方共同投资建设三座人行天桥的目的是追求经济利益。原审法院认定双方“共同投资、共同受益”，“原告负责工程建设、被告负责广告发布”的合作关系，有事实依据，本院对此予以认定。故上诉人艺帆公司关于本案属融资借款法律关系的上诉请求，不能成立，应予以驳回。关于双方在三座人行天桥中投资比例：原审认定上诉人帝豪公司在三座人行天桥中的投资为2449511.70元，上诉人艺帆公司的投资为50万元。原审法院的此项认定，有双方提交的相关票据，此项认定有事实依据，应予以维持。上诉人艺帆公司称其在三座人行天桥中投资超过1000余万元，对此，上诉人艺帆公司没有提交相关证据，上诉人艺帆公司的此项说法也不符合事实；三座人行天桥中的投资应为实物投资，上诉人艺帆公司的资质只能证明其有广告发布资质，上诉人艺帆公司称其的资质、品牌的价值也应计算在其在三座人行天桥的投资中，依据不足，本院不予支持，应予以驳回。上诉人帝豪公司能否参与三座人行天桥（广告发布）经营的问题，本案诉讼之前，上诉人帝豪公司实际已以上诉人艺帆公司的名义参与经营；现上诉人艺帆公司否认其与上诉人帝豪公司之间的联营关系，且上诉人艺帆公司还以其已将三座人行天桥转让给他人为由，拒绝上诉人帝豪公司参与对三座人行天桥的经营，上诉人艺帆公司的上述行为，致使上诉人帝豪公司的投资目的不能实现。现上诉人帝豪公司请求参与经营三座人行天桥，不违反法律规定，也能保证其投资目的的实现，故应对上诉人帝豪公司的此项请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2012）宝渭法民初字第00313号民事判决主文第二条。
二、将陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2012）宝渭法民初字第00313号民事判决主文第一条改判为：宝鸡市帝豪房地产开发有限公司对宝鸡市经二路、新建路三座人行天桥按照83.04％的比例享有收益及承担责任，并有权参与经营广告发布业务。
一审案件受理费32970元、二审案件受理费65940元，由上诉人宝鸡市艺帆广告装饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付金国
审判员 程晓梅
审判员 李宝萍
二〇一三年六月二十七日
书记员 王乖明