福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终75号
上诉人（原审被告）：张贤忠，男，1969年1月14日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。
委托诉讼代理人：杨春治，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈子仙，男，1959年11月21日出生，汉族，福建省古田县人，住古田县。
法定代理人：陈某，女，1962年8月17日出生，汉族，福建省古田县人，住古田县，系陈子仙之妻。
委托诉讼代理人：苏道灵，男，1984年8月8日出生，汉族，福建省古田县人，住福州市晋安区，系陈子仙之子。
委托诉讼代理人：孙庆洪，福建博亘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省宁德市古田同春医药有限公司，住所地古田县城东街道前山食用菌加工基地工业园区38号。
法定代表人：郑季良，董事长。
委托诉讼代理人：魏茂枝，男，1968年12月27日出生，汉族，福建省古田县人，住古田县，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：珠海联邦制药股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市坦洲镇嘉联路12号。
负责人：蔡海山，董事长。
委托诉讼代理人：谢静，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
上诉人张贤忠因与被上诉人陈子仙、福建省宁德市古田同春医药有限公司（下称“古田同春医药公司”）、珠海联邦制药股份有限公司中山分公司（下称“珠海联邦制药公司”）医疗损害责任纠纷一案，不服屏南县人民法院（2015）屏民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张贤忠及其委托诉讼代理人张春治，被上诉人陈子仙的委托诉讼代理人苏道灵、孙庆洪，被上诉人古田同春医药公司的委托诉讼代理人魏茂枝，被上诉人珠海联邦制药公司的委托诉讼代理人谢静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张贤忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈子仙一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：
一、一审判决事实认定错误，福建正泰司法鉴定中心（下称“正泰鉴定中心”）做出的鉴定意见程序违法，事实认定错误，不能作为本案的定案依据。1.鉴定人员不具备鉴定资质，程序违法。根据《福建省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（下称“《〈试行）意见》”）意见，鉴定人员不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询2名以上具有相应临床医学专业高级以上职称的专家并由提供咨询的专家出具书面意见。正泰鉴定中心的鉴定人员不具备相应资质，程序违法。2.根据《司法鉴定程序通则》规定，鉴定机构应当在委托之日起30个工作日内完成鉴定。而本案鉴定足足做了七个多月，程序严重违法。3.鉴定文书记载屏南县医院病历抢救记录，患者在4月10日10:40到屏南县医院急诊科，而视频中显示，10：45时，患者还在上诉人诊所，这二者存在严重矛盾。该矛盾对本案至关主要，关系着患者到屏南县医院的病情及抢救及时性等问题。鉴定人员在鉴定过程中已发现该二处矛盾，但未要求法院查清事实，导致本案主要事实未查清。从屏南县医院病历记载可知，患者10:40到屏南县医院，至11:01时才给患者插管，其中整整21分钟，屏南县医院未为患者开放呼吸道，该院存在严重过错，是导致患者现在严重病情的真正原因。基于此，上诉人申请在重要事实查明的情况下，再行委托重新鉴定，但一审未重新鉴定径直做出判决，显然错误。4.鉴定意见认定，“患者因药物过敏性休克导致目前植物人状态”，该认定仅仅是鉴定人员的主观猜测，并非确诊，因此在原因无法判定的情况下，鉴定人员仅凭主管猜测认定上诉人承担70-90%的责任，是完全错误的。5.因屏南县医院存在医疗过错，应追加屏南县医院为本案被告，但一审未予追加径直做出判决，亦属错误。
二、一审判决赔偿金额明显过高，没有任何事实与法律依据。1.后期护理费尚未实际发生，患者目前处于植物人状态，未来生存多久不得而知，且鉴定人在出庭接受质询时，也明确说明患者未来生存期限不得而知。根据医学临床，绝大部分植物人的生存期为3-5年，故一审认定护理器为20年是错误的。且护理人员原则上为一人，一审按2人计算，也属错误。2.陈子仙两份工作证明时间冲突，且工资收入证明无银行流水做辅助证明，仅凭单位自制的工资表不足以证明其工作、生活在城镇。
陈子仙辩称：
一、正泰鉴定中心鉴定程序合法。
（一）关于正泰鉴定中心及鉴定人员的鉴定资质问题
1.正泰鉴定中心系省司法厅备案批准的合法鉴定机构，具备进行医疗司法过错鉴定的良好资质（该鉴定中心也是原上诉人双方共同选取的鉴定机构），鉴定人员均持有福建省司法厅颁发的法医临床鉴定及法医病理鉴定的资质证书，且均具有中级以上技术职称。整个鉴定过程严格遵循法定程序，其所作《鉴定意见书》是在充分了解了案件事实，并结合诸多医疗专家的综合性意见而作出，兼具科学、公正及客观性。该鉴定结论的作出，有力证明了上诉人在对答辩人的诊疗过程中存在过错且该过错与答辩人的损害后果存在直接因果关系，70-90%的损害参与度定位也与客观事实基本吻合，该结论为一审法庭所采纳并无不当。
2.《〈试行）意见》并非法律依据。
（1）《立法法》规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。福建省高院的所谓《〈试行）意见》显然属于超越职权的行为。
（2）所谓福建省高院《〈试行）意见》就性质而言不属于法律、行政法规、地方性法规及规章，也不属于司法解释，同时也从未依据《立法法》的相关规定在政府公报，法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸公共渠道对外发布公示，依法不应对社会公众形成约束力，立法形式及效力应当属于无效。
（3）即使省高院《〈试行）意见》在程序上确属有效文件，该意见的生成时间为2013年9月25日，时间远远早于《司法鉴定程序通则》的生效时间（2016年5月1日）。依照“上位法优于下位法；后法优于前法”的效力原则，该《〈试行）意见》与《司法鉴定程序通则》的规定发生冲突之时应以《司法鉴定程序通则》的有关规定为准。而在《司法鉴定程序通则》中仅要求“进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”。本案一审鉴定属于首次鉴定,规定中仅仅要求鉴定人具备相应司法鉴定资格即可，更何况本案鉴定人之一黄松章已经具备主任法医师的高级技术职称。
(4)目前，依据《司法鉴定程序通则》及最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）的有关规定，在鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。上诉人提供的所谓《〈试行）意见》要求“不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询两名以上具有相应专业高级以上技术职称的临床医学专家，并由提供咨询的专家出具书面意见”等具体内容是对相关法律规定的扩大化解释，属于对当事人诉讼权利的非法限制，明显有超越职权之嫌，应属无效。
（二）关于鉴定时限问题
《司法鉴定程序通则》第二十八条规定“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定”，但该条第二款又同时规定“鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人”。本案所涉事实及法律关系错综复杂，证据繁多，且涉及到诸多的专业技术性问题，鉴定机构为此已经和一审法院就延长鉴定时限进行了书面告知并取得一审法院的理解，鉴定程序并无不当。同时就本案而言，时限的延长并不会对本案鉴定结论的科学客观公正性形成任何实质性的损害。上诉人以此认为《鉴定意见书》“鉴定程序严重违法”之说纯属无中生有。
关于上诉人的医疗过错及参与度问题
1.上诉人未能充分了解答辩人既往病史，违规使用、滥用抗生素及致敏药物，治疗措施明显错误。
2.上诉人药剂人员无证行医，且严重违反相关制度，没有依规对处方单进行审核、评估、核对，属重大违规。
3.护士违规操作，未询问答辩人过敏史，未进行皮试，开挂静脉滴注后未严密观察，擅离职守。
4.上诉人在答辩人发病后未能依规进行及时有效的抢救，错误的搬运转院方式直接加重了答辩人的病情。
5.此外，《鉴定意见书》结论明确认定，“福建省屏南县古锋镇张贤忠西医内科诊所对被鉴定人陈子仙的治疗过程中存在没有采取正确的抢救措施的医疗过错，此医疗过错与陈子仙的缺血缺氧性脑病并呈植物生存状态的损害后果之间存在直接因果关系，属于主要因素，建议参与度70%-90%”。
（四）关于本案是否需要进行重新鉴定问题
答辩人认为，上诉人要求对本案重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，一审未予支持理所当然，二审也应当予以维持。理由如下：
1.正泰鉴定中心整个鉴定程序严格遵循法定程序，结论的作出也是在充分了解了案件事实，并结合诸多医疗专家的综合性意见而作出，兼具科学、公正及客观性，鉴定结论真实、可靠，应为法庭审理所采纳。
2.本案中正泰鉴定中心两位鉴定人员均取得司法鉴定执业资格证，且其中的黄松章法医具有主任法医师的技术职称，完全符合《司法鉴定程序通则》关于鉴定人员资质的法定要求，本案在鉴定人资质方面不存在任何瑕疵。
3.本案审理过程中，正泰鉴定中心组织双方进行了听证，对送审材料进行分析说明，并结合了诸多医疗专家的综合意见，兼具科学、公正及客观性，同时双方对《司法鉴定意见书》内容作了当庭质证，鉴定人出庭对上诉人的所谓疑问进行了当庭质询，整个鉴定程序严格遵照民事诉讼法及有关法律法规执行，该《司法鉴定意见书》的证据效力合法有效，一审法院予以采纳并无不当。
4.上诉人没有提出任何新的证据及合理理由，其重新鉴定要求的法律和事实依据明显缺失，依法不应当为二审法院所采纳。
（五）关于追加屏南县医院为被告问题
原审原告的诉讼请求明确向原审被告张贤忠提起侵权赔偿之诉，对案外其他主体并未提出权利主张，依据“不告不理”原则，原审法院根据查明的事实，判令原审被告张贤忠承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。如果原审被告张贤忠确有证据证明屏南医院损害了其合法利益，赔偿责任后可另行起诉解决。
二、上诉人主张的赔偿项目、标准和数额既有法律依据，也有事实依据，应当得到法庭的支持。
（一）关于护理费
1.关于护理期限：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。对照司法鉴定结论，答辩人残程度为一级伤残，且属完全护理依赖。考虑答辩人年龄小于60岁，后续护理费按照20年计算并无不妥。
2.护理人数：参照正泰司鉴（2017）临鉴字第145号《司法鉴定意见书》结论认定，“……。2、被鉴定人陈子仙因故致缺血缺氧性脑病，经治疗与恢复，目前检见呈植物生存状态等。综合评定为道路交通事故一级伤残、生存期需要完全护理依赖、护理人数2-3人”，一审法院结合实际护理情况，确定护理人员2人合情合理合法，应予维持。
（二）关于答辩人赔偿金按城镇居民计算的问题
答辩人作为建筑工程师，长期工作生活在城镇，并以其工作收入作为自己的主要生活来源，答辩人一审提交的本人城镇社保缴纳证明，社区租房证明、劳动合同等能证明陈子仙长期在城镇生活，主要生活来源均为城镇。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其它相关规定对陈子仙残疾赔偿金按城镇居民计算合理合法。
综上所述，一审判决正确，应予维持。
珠海联邦制药公司、古田同春医药公司辩称，一审事实认定清楚，上诉人的上诉没有事实与法律依据，应予驳回。
陈子仙向一审法院起诉请求：请求判令张贤忠赔偿其各项人身损害赔偿金共计4518613元，具体包括：1.住院期间陪护费262270元，2.住院伙食补助费36650元，3.残疾赔偿金720280元，4.误工费120981元，5.后期护理费3766800元，6.鉴定费13700元，7.精神损害赔偿金100000元。共计：5020681元。按《司法鉴定意见书》确定的损害参与度90%比例共计：4518613元。
一审法院认定事实：
原告陈子仙于2015年4月10日上午10时30分到被告张贤忠西医诊所就诊，在就诊过程中出现情况异常，原告被张贤忠送往屏南县医院。经屏南县医院抢救治疗后，当天中午原告就转至闽东医院重症医学科治疗住院19天，后于2015年4月29日转至福建省医科大学附属第一医院重症医学科治疗住院33天，2015年6月2日，原告转入福建中医药大学附属康复医院普通病房住院，于2015年7月15日出院，住院44天，2015年7月16日转院至476医院重症医学科，至今仍未出院。经原告申请，本院于2016年8月25日委托福建正泰司法鉴定中心鉴定如下事项：1、张贤忠对陈子仙的诊疗过程是否存在医疗过错，如存在医疗过错，过错和陈子仙的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定；2、对陈子仙的伤残等级和护理依赖程度、护理期、护理人数进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2017年3月31日作出正泰司鉴[2017]临鉴字第145号司法鉴定意见书，该鉴定书的鉴定意见为：1、屏南县古峰镇张贤忠西医内科诊所对被鉴定人陈子仙的诊疗过程中存在没有采取正确的抢救措施的医疗过错，此医疗过错与陈子仙缺血缺氧性脑病并呈植物生存状态的损害后果之间存在直接因果关系，属于主要因素，建议参与度为70%-90%。2、被鉴定人陈子仙因故致缺血缺氧性脑病，经治疗及恢复，目前检见呈植物生存状态等，综合评定为道路交通事故一级伤残、生存期间需要完全护理依赖、护理人数2-3人。据此，原告各项损失为：1.住院期间护理费135650元，2.住院伙食补助费36000元，3.伤残赔偿金720280元，4.误工费92750元，5.后期护理费2511200元，6.鉴定费13700元、7.精神赔偿金80000元，合计3589580元。
一审法院认为：
原告陈子仙与被告张贤忠存在医患关系事实清楚。原告经福建正泰司法鉴定中心作出的鉴定意见书为：屏南县古峰镇张贤忠西医内科诊所对被鉴定人陈子仙的诊疗过程中存在没有采取正确的抢救措施的医疗过错，此医疗过错与陈子仙缺血缺氧性脑病并呈植物生存状态的损害后果之间存在直接因果关系，属于主要因素，建议参与度为70%-90%。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本院综合全案事实，确定被告张贤忠对原告的各项损失承担75%的赔偿责任，原告各项损失共计3589580元，被告张贤忠应承担原告各项损失的75%责任即计算为：3589580元×75%=2692185元。被告张贤忠申请追加古田同春医药公司、珠海联邦制药公司为其同被告参与本案诉讼，但张贤忠未提交证据证明被告古田同春医药公司、珠海联邦制药公司所提供的药品“注射用头孢噻肟钠”存在质量缺陷，也未能证明被告古田同春医药公司、珠海联邦制药公司提供的“注射用头孢噻肟钠”与原告的损害存在因果关系，本院认为，被告古田同春医药公司、珠海联邦制药公司没有过错，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
被告张贤忠应在本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈子仙住院期间护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、后期护理费、鉴定费、精神赔偿金等2692185元。
案件受理费42948.90元，由原告负担14611.42元、被告张贤忠负担28337.48元。
二审期间，当事人并未提交新证据。对一审查明的事实，除正泰鉴定中心的鉴定意见能否采信、城乡赔偿标准及护理费有异议外，对一审认定的其余事实，各方均无异议。本院对双方无争议事实予以确认。
本案争议焦点：1.本案责任认定；2.本案应按城镇还是农村标准赔偿；3.护理费任何认定。对此，本院分析认定如下。
一、关于本案责任认定问题
本院认为，此问题涉及正泰鉴定中心的鉴定意见能否采信问题，其中：关于鉴定人资质问题，正泰鉴定中心鉴定报告所附的鉴定人鉴定资质证明可知，本案鉴定人具备法医临床鉴定、法医病理鉴定的资质，故鉴定人在鉴定资质方面符合法律规定。
关于鉴定期限问题，从一审材料来看，正泰鉴定中心接受委托后，于2016年9月20日向屏南县人民法院发函说明，因医疗纠纷属疑难复杂案件且该中心受理此类案件较多，鉴定时间一般在3-6个月。对此，正泰鉴定中心已明确告知一审法院鉴定期限。且没有证据证明鉴定期限延长影响了鉴定结论的客观性。故张贤忠该点上诉理由，不予支持。
关于屏南县医院病历抢救记录时间与张贤忠门诊视频时间问题，这两个时间属不同时间记录器所记载，两个时间的矛盾仅能证明两个时间记录器不一致，而且正泰鉴定中心也已注意此事。因此，该点也不能证明鉴定结论不客观。
关于屏南县医院救治过程问题，张贤忠认为屏南县医院在抢救21分时才给患者插上气管，存在严重过错。但患者需何时插上气管、屏南县医院是否就此存在过错，均是张贤忠主观猜测，并未提交专业意见；且正泰鉴定中心在鉴定时也已查阅了屏南县医院抢救记录，并未遗漏。故张贤忠以此为由主张鉴定结论不客观，亦不足采信。相应地，张贤忠请求追加屏南县医院为被告的主张，不予支持；对此一审未予追加，并无不当。
综上，张贤忠认为正泰鉴定中心的鉴定结论不客观，但并未提交切实的证据予以推翻，不予支持。对此，该鉴定结论应予采信，可作为本案认定相应责任的依据。故一审依照该鉴定结论认定本案事故责任，并无不当，应予维持。
二、关于本案应按城镇还是农村标准赔偿问题
本院认为，一审时，陈子仙已提交福建省仙安建设工程有限公司出具的证明、劳动合同书、参保企业单位在职职工花名册、二级建造师注册证书、屏南县圣朝投资有限公司出具的证明、工资表、房屋租赁合同、房租收款收据、个人住房社区证明等证据足以证明陈子仙实际已居住在城镇，且其收入也来源于城镇，而非从事农业生产。故一审按城镇标准计算各项损失有事实依据，应予维持。
三、关于护理费问题
本院认为，此问题涉及护理期限及护理人数。关于护理期限，护理费实际是护理人员的误工损失，其费用的计算是以实际护理为基础。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三项规定，“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”可见，护理期限并非一律按20年认定，而应根据受害者年龄、健康状况等因素进行个案判断。从本案看，陈子仙已属植物人状态，事故时已达56周岁，且从其提交的病历材料来看，其有哮喘、右肺大泡、高血压、胃溃疡等既往病史。故本院暂定其护理期限为5年；5年后，陈子仙仍需护理的，可另行主张。关于护理人数，上文司法解释规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。陈子仙已属植物人状态，经鉴定需完全护理依赖、护理人员为2-3人。一审参照该鉴定意见确定护理人数为2人，符合法律规定，并无不当，应予维持。各方对护理费每人每日172元的赔偿标准并未提出异议，予以确认。综上，本案后期护理费应为5年×365天×172元×2人=627800元。
综上所述，本院认为，上诉人张贤忠关于本案事故责任及赔偿标准的上诉理由不成立，不予支持；但其关于后期护理费的上诉部分有理，予以支持，本院暂定后期护理期为5年，之后陈子仙仍需护理的，双方可另行处理。对此，后期护理费应为627800元。故本案陈子仙各项损失调整为1706180元。张贤忠应承担75%的责任，即1279635元，一审判决据此变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
变更屏南县人民法院（2015）屏民初字第499号民事判决为：张贤忠应在本判决生效之日起十五日内赔偿陈子仙住院期间护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、后期护理费、鉴定费、精神赔偿金等各项损失共1279635元。
如果张贤忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42949元，由陈子仙负担30923元、张贤忠负担12026元；二审案件受理费28337元，由陈子仙负担15019元、张贤忠负担13318元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年四月三日
法官助理 陆学宇
书 记 员 龚冬平
薛玮华
附主要法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。