浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第421号
上诉人（原审原告）：浙江康达汽车工贸有限公司。
法定代表人：吴文标。
委托代理人：周海凝、唐超峰。
被上诉人（原审原告）：祝建青。
委托代理人：江斌、任晓红。
上诉人浙江康达汽车工贸有限公司（以下简称康达公司）因与被上诉人祝建青劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：祝建青于2004年9月进入康达公司从事财务工作，双方未签订书面劳动合同。2012年7月起，康达公司原董事长陈伟民安排祝建青到康达公司总部以外的勾庄上班。康达公司为祝建青缴纳社会保险至2012年12月，2013年1月以辞职辞退为由停止为祝建青缴纳社会保险。同年1月26日祝建青以康达公司未依法为其缴纳社会保险为由，向康达公司发出解除劳动合同通知书，之后祝建青未再上班。2013年2月7日康达公司以新招工为由又为祝建青补缴了2013年1月的社会保险，并缴费截止至2013年2月。康达公司确认其与祝建青之间的劳动关系于2013年2月28日解除。祝建青在职期间每月工资4500元（含基本工资1500元、奖金2700元及话费补贴300元）。祝建青的工资已发放至2013年2月28日。
2012年12月18日，康达公司原法定代表人陈伟民在《2012年分公司财务补发加班费明细》、《2012年分公司财务年终奖明细》上签署“同意”并签名。根据该两份明细记载，祝建青20**年度应补发的加班费及应发放的年终奖均为17500元。2012年12月21日陈伟民被罢免董事长职务。祝建青实际未发放到该两部分款项。康达公司实行每周休息一天的工作制度，没有发放加班工资。2011年及2012年祝建青未享受年休假。
2013年4月12日祝建青向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决康达公司支付平时加班费17500元及周末加班费43448元、支付未休年休假工资12564元、支付年终奖17500元、支付违法解除劳动合同赔偿金81000元、支付未签订劳动合同双倍工资13500元。仲裁委于2013年6月20日作出杭劳仲案字（2013）第194号裁决书，裁决康达公司向祝建青支付休息日工作加班工资14344.83元及平时加班工资17500元、支付年终奖17500元、支付解除劳动合同经济补偿40500元，驳回吴玉琴的其他申请。康达公司不服裁决，诉至原审法院，请求判令：1.康达公司无须向祝建青支付休息日加班工资14344.83元及平时加班工资17500元；2.康达公司无须向祝建青支付年终奖17500元；3.康达公司无须向祝建青支付解除劳动合同经济补偿40500元；4.祝建青向康达公司返还2012年7月至2013年1月期间的工资共计29832.04元。在本案审理中祝建青要求法院判决康达公司支付未签订劳动合同双倍工资13500元。
原审法院认为：（一）2004年9月祝建青与康达公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。按照劳动合同法的规定，自2009年1月1日起视为康达公司已经与祝建青订立无固定期限劳动合同，康达公司应支付双倍工资的期间为2008年2月1日至2008年12月31日。故祝建青主张未签订劳动合同双倍工资差额已经超过仲裁时效，不予支持。（二）从2012年7月起祝建青离开公司总部办公地点到勾庄上班是根据康达公司领导的安排，而非其主动从康达公司离职，康达公司陈述祝建青从2012年7月起离开公司与事实不符。2012年7月至2013年1月期间祝建青已经为康达公司提供劳动，康达公司要求祝建青返还该期间已经发放的工资29832.04元不予支持。（三）康达公司曾于2013年1月以辞职辞退为由停缴祝建青的社会保险，2013年1月26日祝建青据此向康达公司主张解除劳动关系。虽然在2013年2月康达公司又为祝建青补缴了1月份的社会保险，但这已经不能改变康达公司停缴社保的事实及祝建青要求解除劳动关系的理由，且康达公司也已经确认双方劳动关系于2013年2月28日解除，故康达公司应当按照祝建青在劳动合同解除前十二个月月平均工资标准向其支付经济补偿金，祝建青在康达公司工作8年零4个月，康达公司应当支付经济补偿金38250（4500×8.5）元。康达公司不存在违法解除劳动合同的情形，祝建青主张康达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。（四）用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。孙玉良及沈爱华关于康达公司“做六休一”的陈述与祝建青提交的《浙江康达汽车工贸有限公司规章制度》中“公司执行单休制，每位员工一周可休息一天…”的内容相互印证，证明祝建青每周加班一天的主张。劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年。故对祝建青20**年4月12日至2013年1月26日期间的休息日加班工资予以支持。这期间祝建青周六加班91天，加班工资计算按其月基本工资标准即1500元确定，康达公司应支付休息日加班工资12551.72元（1500÷21.75×200%×91）。（五）职工累计工作已满一年不满10年的，享受带薪年休假5天，确因工作需要未安排职工休年休假的，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。祝建青主张其2011年及2012年未享受年休假要求补发10天年休假工资，但年休假工资的申请仲裁时效期间为一年，2011年的年休假工资主张已过仲裁时效。祝建青20**年5天年休假未休，康达公司应当向祝建青补发未休年休假工资3103.45元（4500÷21.75×300%×5）。康达公司主张多发的2013年2月份工资4500元可以抵消未休年休假工资报酬，原审法院认为该主张合理，故确认抵扣后康达公司无需再向祝建青支付2012年年休假工资。（六）对于康达公司是否应当向祝建青支付2012年补发加班工资及年终奖金的争议，原审法院认为康达公司原法定代表人陈伟民在职期间所签发的《2012年分公司财务补发加班费明细》、《2012年分公司财务年终奖明细》，系陈伟民履行董事长职务的行为，对祝建青具有法律效力。补发的加班费仅针对财务部门的平时加班，与整个康达公司周六上班的工作制度并无重合，祝建青据此主ＸＸ时加班工资17500元及年终奖17500元依据充分，予以支持。对于康达公司称员工年度奖金及分红制度须经五分之四以上董事同意通过后始生效，陈伟民系利用职权擅自签字发放，属于陈伟民的个人行为，康达公司对此不予认可的意见，原审法院认为陈伟民签发该两份明细系其在职期间，其作为康达公司法定代表人所作的签发行为，应当由康达公司承担责任。若陈伟民的行为超越其职权范围造成公司损失，则可由康达公司另行向陈伟民主张。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、康达公司支付祝建青20**年4月12日至2013年1月26日期间的休息日加班工资12551.72元及2012年的平时加班工资17500元；二、康达公司支付祝建青20**年年终奖金17500元；三、康达公司支付祝建青解除劳动合同经济补偿金38250元；上述款项均于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回浙江康达汽车工贸有限公司要求祝建青返还2012年7月至2013年1月期间工资29832.04元的请求；五、驳回祝建青的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由康达公司负担。
宣判后，康达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院证据认定存在错误。1.管理系统的数据不真实，存在被篡改及非法侵入的重大嫌疑，该网页证据保全的申请人为吴玉琴，该公证证据保全是在劳动仲裁开庭以后才做的，吴玉琴在离职后是无法使用其原来的口令进入该系统的，并且公证处对网页内容数据的真实性是无法保证的。2.孙玉良从康达公司离职后即在吴玉琴担任法定代表人的公司任职至今，其与吴玉琴、祝建青等人存在利害关系，沈爱华从康达公司离职为祝建青作证未过向康达公司提出劳动争议的仲裁时效，其与康达公司存在利害关系，因此，该两位证人的证言不应采纳。3.康达公司对《2012年分公司财务补发加班费明细》、《2012年分公司财务年终奖明细》的真实性、合法性有异议，对公证书、工商登记的真实性无异议。但对关联性、合法性、证明对象有异议。该组证据不能排除合理的怀疑，不具备高度盖然性，无法达到从法律上的角度认为是真实的程度。4.康达公司在一审中对战略合作备忘录、场地租赁合同及照片的三性均有异议，祝建青提供的是战略合作备忘录及场地租赁合同的复印件并非原件，而照片本身不能说明拍摄时间、拍摄地点，该些证据无法证明康达公司在良渚大学生产业园设立有分支机构，事实上良渚大学生产业园这里的汽车产业经营项目系陈伟民等人成立的浙江联大汽车网络服务有限公司设立及经营的，与康达公司无关，康达公司已经就此涉及的陈伟民等侵害康达公司权益的事件向法院起诉维权。康达公司在一审中提交的2013年2月2日康达公司董事会决议上反映的是董事会目前发现了康达公司与联大公司、双叶公司存在关联交易并且该关联交易事先并未向董事会汇报等，该董事会决议上也仅仅提到了租赁合同，该租赁合同的具体签约主体、签署时间等均未显示，更没有体现战略合作备忘录的任何内容，对该组证据不应认定。
二、一审法院事实认定和适用法律存在错误。一审法院认定2012年5月起，康达公司原董事长陈伟民安排祝建青到康达公司总部以外的勾庄上班。2012年12月18日，康达公司原法定代表人陈伟民在《2012年分公司财务补发加班费明细》、《2012年分公司财务年终奖明细》上签署同意并签名。根据该两份明细记载，祝建青20**年度补发的加班费及应发的年终奖均为17500元。康达公司实行每周休息一天的工作制度，没有发放加班工资属认定错误。l.康达公司有权要求祝建青返还2012年7月至2013年1月期间工资29832.04元。一审判决认定祝建青从2012年7月起离开总部办公地点到勾庄上班是根据康达公司领导的安排，而非其主动从康达公司离职系认定错误。2.关于康达公司与祝建青劳动合同解除及经济补偿金的问题，在祝建青与康达公司不存在事实劳动关系的情况下，其无权以康达公司停缴社保为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金。即使有经济补偿金，补偿年限应从2008年1月1日起算，而不应从其入职之日起算。3.一审法院对祝建青20**年4月12日至2013年1月26日期间休息日加班的事实认定错误。祝建青在一审中提交的证据不能充分证明其自2011年4月12日至2013年1月26日期间存在休息日加班的事实。4.一审法院认定《2012年分公司财务补发加班费明细》和《2012年分公司财务年终奖明细》系陈伟民在职期间签署与事实不符，故一审法院判决康达公司支付祝建青20**年平时加班工资17500元及2012年年终奖17500元缺乏事实依据。对于陈伟民担任康达公司法定代表人期间，未经董事会同意，擅自作出的人员派遣决定，以及其在本案中通过公证声明其作出的康达公司员工年终奖等发放决定等损害康达公司利益的行为给康达公司造成损失的，康达公司将另行向陈伟民主张。综上，一审法院证据认定错误、事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判：1.康达公司无须向祝建青支付2011年4月12日至2013年1月26日期间的休息日加班工资12551.72元；2.康达公司无须向祝建青支付2012年年终奖17500元及2012年的平时加班工资17500元；3.康达公司无须向祝建青支付解除劳动合同的经济补偿金38250元；4.祝建青向康达公司返还2012年7月至2013年1月期间工资29832.04元。
祝建青答辩称：一、一审法院认定康达公司实行每周休息一天的工作制的事实正确，康达公司应当向祝建青支付加班工资12551.72元的判决正确。证人证言与《规章制度》可以相互印证，康达公司执行单休制，每周休息一天，由公司管理部进行考核，经部门负责人对员工考核情况进行核实后汇总。祝建青每周工作六天，但康达公司未发放过加班工资，故康达公司应当向祝建青支付加班工资。按最高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十三条的规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年。现一审法院（自2011年4月12日起至2013年1月26日止）计算祝建青的加班时间完全正确，共计加班为91天，加班工资按月基本工资标准计算为1500元，根据劳动者本人小时或日工资标准200%支付，判决康达公司应支祝建青125**.72元休息日加班工资的判决也完全正确。
二、一审法院认定2012年12月18日，康达公司原法定代表人陈伟民在《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》及《2012年康达后勤部门年终奖明细》上签署“同意”并签名的事实正确，康达公司应向祝建青支付年终奖17500元及工资差额17500元的判决正确。2012年12月18日，康达公司原董事长兼法定代表人陈伟民签署了包括祝建青在内的，其中，应补发给祝建青的工资差额为17500元，应支付给祝建青的年终奖金为17500元，两份明细均为陈伟民签署及表格内容与原件一致的事实，由陈伟民经公证处公证，同时，相关证人证言亦证明存在上述事实，而且证人均已经拿到明细上签署的奖金及工资差额，其他员工也均实际领取了上述明细表记载的工资差额及年终奖金。因此，一审法院认定康达公司原法定代表人陈伟民在《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》及《2012年康达后勤部门年终奖明细》上签署“同意”并签名的事实正确，康达公司应支付祝建青年终奖17500元和工资差额17500元的判决完全正确。
三、一审法院认定祝建青系基于劳动关系存续期间，康达公司未依法缴纳社会保险费而解除劳动合同的事实正确，康达公司应当按照《劳动合同法》规定向祝建青支付经济补偿金38250元的判决正确。2002年9月，祝建青进入康达公司工作，期间一直由康达公司为其交纳社会保险。2013年1月25日，祝建青发现康达公司于2012年12月已经以辞职辞退的原因停缴了祝建青的社会保险和住房公积金。2013年1月26日，祝建青向康达公司发出《解除劳动合同通知书》，并通过EMS快递的形式送达康达公司，之后祝建青未再上班。虽然2013年2月7日，康达公司以新招工为由为祝建青补缴了社会保险，但是，已经不能改变康达公司在劳动关系存续期间，未依法为劳动者缴纳社会保险费用的事实，因此，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，祝建青可以解除劳动合同。一审法院认定2013年1月，康达公司以辞职辞退为由停止为祝建青缴纳社会保险的事实认定正确。根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由于祝建青在2012年1月（劳动合同解除前12个月）开始月工资调整为4500元／月，祝建青在康达公司工作时间为8.5年，因此，一审法院按4500元工资作基数×8.5个月的计算康达公司应支付祝建青经济补偿金完全正确。至于康达公司认为祝建青自2012年7月起未在康达公司地址所在地工作，故认为系属于不存在事实劳动关系，无需支付经济补偿金的说法，没有事实和法律依据，不能成立。因为2012年7月祝建青并未与康达公司解除劳动关系，更没有去浙江联大汽车网络股份有限公司上班，只是因为康达公司在杭州良渚大学生汽车产业创业园设立了康达二手车展厅、汽车互联网事业部等分支机构，因工作需要由康达公司原董事长陈伟民安排祝建青到康达公司总部以外的勾庄上班。故康达公司认为祝建青自2012年7月起未在康达公司总部办公场所上班就等于未在康达公司工作的观点非常荒谬，康达公司应当按照法律规定支付祝建青经济补偿金。
四、一审法院认定2012年祝建青未享受年休假的事实正确，应向祝建青补发未休年休假工资报酬3103.45元的判决正确。祝建青自2004年9月进入康达公司工作至解除劳动合同时，期间从未休过年休假，这有证人出庭作证，而且在仲裁与一审过程中，证人的陈述完全一致。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。未安排职工带薪年休假的，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。祝建青于2012年可休年休假8天。祝建青20**年1月开始工资为4500元／月，因此，一审法院按4500元÷21.75×5×300%计算未休年休假工资报酬完全正确。综上，原审判决认定的事实和适用的法律完全正确。请求依法驳回康达公司的上诉请求。
被上诉人祝建青在二审期间未向本院提交新证据，上诉人康达公司在二审审理期间向本院提交了孙玉良在吴玉琴一案中的证人询问笔录，欲证明：1.孙玉良关于康达公司2012年补发工资差额的陈述与一审认定的事实不一致，孙玉良说他没有补发工资差额的，而明细表复印件上显示孙玉良补发工资差额为24000元，而孙玉良的陈述与我方关于不存在补发工资的陈述一致。2.孙玉良所陈述的发放其的2012年年终奖金额为30000元，而明细表复印件上显示孙玉良年终奖金为0。3.证明祝建青在一审时提交的《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》、《2012年康达后勤部门年终奖明细》是虚假的。
对上诉人康达公司提交的证据，被上诉人祝建青认为康达公司提交的证据材料不属二审新证据，因为该证据在每一个案件里，一审法院都是作了相关的认定，所以在形式上，不属新的证据。孙玉良的陈述是真实的，为什么会出现康达公司所说的矛盾，是因为证人孙玉良当时只是公司的网络管理人员，所以，其对发放的明细到底是属于补发工资，还是属于年终奖明细，其是不能作出很好的分项，其只能陈述自己拿到了3万元钱，而且，该笔钱是年终拿的，所以想当然地认为是年终奖，但具体明细，其肯定不清楚，因为该明细签字后，就交财务作帐了，不可能每位员工都有。所以仅凭孙玉良的陈述，不能达到康达公司的证明目的，即其认为两份明细内容虚假。从祝建青一审期间提供的公证书上，其中有一份关于孙玉良补发工资差额明细，显示的是孙玉良是24000元，由于康达公司在2012年年底发放工资的时候，是分成很多项的，所以，其另外的陈述的3万元的6000元差额这里没有体现。本院认为，该证据无法证明《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》、《2012年康达后勤部门年终奖明细》系虚假，不能达到康达公司的证明目的。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：祝建青一审期间提交的《浙江康达汽车工贸有限公司规章制度》系经公证从康达公司运营管理系统中调取，《浙江康达汽车工贸有限公司规章制度》上载明了公司执行单休制，该规章制度载明内容也能与孙玉良、沈爱华的相关陈述相互印证。康达公司认为该《浙江康达汽车工贸有限公司规章制度》，存在管理系统的数据不真实，被篡改及非法侵入的重大嫌疑，但无有效证据予以证实。康达公司也未提交相应的考勤记录，故原审法院认定每周工作六天，并据此判决康达公司支付祝建青相应的加班工资并无不当。
祝建青于一审期间提交的《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》、《2012年康达后勤部门年终奖明细》虽系复印件，从企业通常管理制度看，相应的明细应该保存在用人单位，本案中时任康达公司法定代表人确认《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》、《2012年康达后勤部门年终奖明细》复印件上的签名是其于2012年12月18日签署，内容与其签署的原件一致。原审法院采信该证据正确。《2012年康达后勤部门补发工资差额明细》、《2012年康达后勤部门年终奖明细》均由康达公司法定代表人签发，故该相应的责任应由康达公司承担，康达公司认为法定代表人个人系擅自签发，康达公司无需承担责任的上诉理由本院不予采信。原审判决康达公司支付祝建青相应的年终奖及补发加班费并无不当。2012年7月起祝建青至勾庄上班，系由当时康达公司的法定代表人安排，不存在擅自离职的情形，康达公司认为祝建青于2012年7月自动离职的上诉理由不能成立，故康达公司请求判令祝建青返还2012年7月至2013年1月的工资于法无据，本院不予支持。
康达公司停缴了祝建青的社会保险，祝建青以康达公司未为其依法缴纳社会保险为由向康达公司发出解除劳动合同通知书。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案符合依法应当支付经济补偿金的情形。康达公司虽在祝建青提出解除劳动合同后又以新招工为由为祝建青补缴纳社会保险，不能作为无需支付经济补偿金的理由。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”2003年1月1日起施行的《浙江省杭州市劳动合同条例》第三十四条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（六）用人单位未依法缴纳社会保险费的；……”第四十一条规定：“……劳动者按照本条例第三十四条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定，解除劳动合同的，用人单位除应支付劳动者劳动报酬和依法补缴社会保险费以外，还应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”故祝建青20**年9月至2007年12月31日的工作期间也应计入经济补偿年限，原审认定并无不当。康达公司认为年限应从2008年1月1日起算的上诉理由本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江康达汽车工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年七月十一日
书 记 员 项 琳