安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1002民初1454号原告：黄山市工程建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：王德修，董事长。委托诉讼代理人：汪妍，安徽。被告：黄山市新安山庄有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：廖克助，总经理。委托诉讼代理人：洪园园，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁庆欢，系该公司员工。原告黄山市工程建设集团有限公司诉被告黄山市新安山庄有限公司（以下简称新安山庄）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄山市工程建设集团有限公司的委托诉讼代理人汪妍，被告新安山庄的委托诉讼代理人洪园园、梁庆欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄山市工程建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款7166210.31元，并以7166210.31元工程款为基数按日万分之五向原告支付自2015年12月10日至款清之日止的违约金；2、判令被告返还原告30000元投标保证金。事实和理由：被告因经营需要对3＃楼及轩辕浴场休息厅进行装修改造。2015年5月20日，原、被告签订《装修工程承包合同》，合同约定，工期为120日历天，合同价款为固定总价5680000元，变更价款和签证价款等风险以外费用由被告审核确认后据实调整。合同约定付款方式为由原告全额垫资施工，完成合同范围内全部项目工程量，经双方验收确认合格后10天内付至合同价款的70%；结算审核经双方确认结束后30天内付至审计总价款的95%；余款5%作为工程质量保证金，二年后（验收确认合格后第25个月）无息付清。合同还约定，被告代表收到工程结算书后应在60天内审核完毕或提出审核意见。被告逾期付款的，每逾期一天，按欠付款额的万分之二支付违约金给原告。合同签订后，原告依约进场施工，施工中被告同意工期顺延60天，该工程于2015年11月26日竣工，并于2015年12月9日经被告验收合格。2015年6月12日，原、被告签订《消防工程承包合同》，合同约定工期为90天，工程暂定总造价为440000元，其中3万元为原告设计图纸包干费用，工程量按实结算。合同约定付款方式为：工程全部完成支付至合同总价的70%进度款；取得消防合格意见书，办理竣工结算经双方确认后支付至审定结算总价的95%；剩余5%的工程价款作为工程质量保证金，若原告无违反保修约定或质量保修金扣除情况，待保修期满后1个月内一次性无息结付。合同还约定，工程在未经被告验收通过前，被告不得擅自启用，如若被告单方面启用，视为验收合格。保修期为验收合格取得合格证明书之日起二年。被告在收到原告完整的结算资料后，无特殊情况，双方在2个月内完成竣工结算的核实工作。合同签订后，原告依约进场施工，并于2015年12月9日通过竣工验收。2015年10月8日，原、被告签订《轩辕浴场休息厅改造工程合同》，合同约定工期为30日历天，合同暂定价为170000元，总价按合同约定的费率按实结算。合同约定付款方式为：工程全部完成并经被告验收合格，被告支付至合同总价的70%进度款；办理结算手续后十天内被告支付至工程总造价的95%；剩余5%的工程价款作为工程质量保证金，保修期内若原告无违反保修约定或质量保修金扣除情况，待质保期满后15个工作日内一次性无息结付。合同还约定，工程保修责任期为一年，从工程经被告验收合格之日起计算。被告在收到原告完整的结算资料后，无特殊情况，双方在45天内完成竣工结算的审核工作。被告逾期付款的，每逾期一天，被告按应付工程款的0.5‰向原告支付违约金。合同签订后，原告依约进场施工，该工程于2015年11月26日竣工，并于2015年12月9日经被告验收合格。上述工程竣工后，原告于2016年9月24日向被告提交三个工程的完整结算资料。根据双方合同约定，被告应在60天内完成3＃楼装修及消防工程的结算审核，在45天内完成轩辕浴场休息厅改造工程的结算审核。然而，时至今日被告仍未完成审核，且仅支付原告工程款300万元。原告结算的3＃楼室内装修工程的造价为9223023.94元、3＃楼消防工程的造价为598034.28元、轩辕浴场休息厅改造工程的造价为345152.09元。据此，被告尚欠原告7166210.31元。案涉三个工程全部由原告全额垫资施工，现被告既不完成结算审核，又不向原告支付工程款，严重影响原告的生产经营。此外，原告曾项被告交纳5万元投标保证金，被告只退还2万元。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。新安山庄在庭审中辩称，案涉工程未完成竣工验收也未按合同约定完成结算，因此原告请求支付工程款无依据；2、原被告存在消费服务关系，原告在被告处合计消费65930元，应在工程款中予以扣除，综上，请求驳回原告诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告对原告提交的营业执照、法定代表人身份证明书、王德修身份证复印件、被告企业基本信息复印件、装修工程承包合同、单位工程竣工验收证明书、3#楼室内装饰及水电工程结算资料复印件、消防工程承包合同、建设工程消防设计备案凭证、安徽省建筑消防设施检测报告、3#楼室内消防工程结算资料复印件、轩辕浴场休息厅改造工程合同、单位工程竣工验收证明书、轩辕浴场休息厅改造工程结算资料复印件、收条复印件无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交的《新安山庄客户协议书》及付款承诺书复印件无异议，本院予以确认并在卷佐证。原、被告双方对皖天启审字（2017）第1837号鉴定报告无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月20日，新安山庄（甲方）与黄山市工程建设集团有限公司（乙方）签订《装修工程承包合同》，合同约定了工程名称为新安山庄3＃楼室内装修及水电工程、工期为120日历天、合同价款为固定总价5680000元，变更价款和签证价款等风险以外费用由甲方审核确认后据实调整、付款方式（由乙方全额垫资施工，承包人完成本工程合同范围内全部项目工程量，经双方验收确认合格后10天内付至合同价款的70%；乙方向甲方提交齐全完整的结算书，经甲方确认并双方办理结算资料移交后，甲方在60天内完成审核，经双方确认结束后30天内付至审计总价款的95%；余款5%作为工程质量保证金，二年后无息付清）、违约（甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，应相应顺延工期，甲方逾期付款的，每逾期一天，按欠付款额的万分之二支付违约金给乙方）等事项。合同签订后，黄山市工程建设集团有限公司依约进场施工，施工中新安山庄同意工期顺延60天，案涉工程于2015年11月26日竣工，并于2015年12月9日经验收合格。2015年6月12日，新安山庄（甲方）与黄山市工程建设集团有限公司（乙方）签订签订《消防工程承包合同》，合同约定工程概况（本工程位于新安山庄3＃楼，总建筑面积约4200平方米）、承包范围、承包方式、工程造价及施工工期（工期为90天，工程暂定总造价为440000元，其中3万元为乙方设计图纸包干费用；结算方式：结算按甲方采购部询价的主材进行结算，人工费调整按68元/工日，调整部分只计税金，流的施工津贴不计，费率：其他直接费8.33，现场经费20.49，间接费29.03，利润27，税金3.539，工程量按实结算）、工程款支付（本工程不设预付款；工程全部完成，支付至合同总价的70%进度款；取得消防合格意见书，办理竣工结算经双方确认后支付至审定结算总价的95%；剩余5%的工程价款作为工程质量保证金，若乙方无违反保修约定或质量保修金扣除情况，待保修期满后1个月内一次性无息结付）、工程质量、验收及签证（工程在未经甲方验收通过前，甲方不得擅自启用，如若甲方单方面启用，视为验收合格）、保修（保修期为验收合格取得合格证明书之日起二年）、工程结算（工程全部验收合格且乙方移交全部竣工资料给甲方之日起，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在2个月内完成竣工结算的核实工作）。合同签订后，黄山市工程建设集团有限公司依约进场施工，并于2015年12月9日通过竣工验收。2016年9月26日，安徽万泰消防技术服务有限公司对3＃楼消防工程出具检测报告，检测结论为：1、火灾自动报警及消防联动控制系统判定为合格；2、自动喷水灭火系统判定为合格；3、室内消火栓系统判定为合格；4、防火门安装判定为合格；5、应急照明与疏散指示系统判定为合格。2015年10月8日，新安山庄（甲方）与黄山市工程建设集团有限公司（乙方）签订签订《轩辕浴场休息厅改造工程合同》，合同约定工期为30日历天（自甲方开工令通知的开工日期起算，工程完工且经甲方验收合格的，以甲方收到乙方提交的竣工验收申请书之日为竣工日期）、合同暂定价为170000元（总价按第十四条确认的费率按实结算）、工程款的支付（工程全部完成并经甲方验收合格，甲方支付至合同总价的70%进度款；办理结算手续后十天内甲方支付至工程总造价的95%；剩余5%的工程价款作为工程质量保修金，保修期内若乙方无违反保修约定或质量保修金扣除情况，待质保期满后15个工作日内一次性无息结付）、工程保修（工程保修责任期为一年，从工程经甲方验收合格之日起计算）、工程验收（全部工程完工以后，乙方应以书面形式向甲方报告，申请验收：甲方收到乙方的申请后，应在合理期限内完成验收并出具验收意见。工程经甲乙双方验收合格后，及时与甲方办理移交，将竣工资料交给甲方）、工程结算（工程全部验收合格且乙方移交全部竣工资料给甲方之日起，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在45天内完成竣工结算的核实工作）、违约责任（甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，每逾期一天，甲方按应付工程款的0.5‰向乙方支付违约金）等事项。合同签订后，黄山市工程建设集团有限公司依约进场施工，该工程于2015年11月26日竣工，并于2015年12月9日经新安山庄验收合格。新安山庄于2016年9月24日收到黄山市工程建设集团有限公司提交的3＃楼装修工程、3＃楼消防工程、轩辕浴场休息厅改造工程竣工结算资料三套（其中一套原件、二套复印件）、竣工图三套。2017年8月18日进行了第一次庭审，按照庭审双方的意见将案涉工程结算资料移交鉴定。2017年12月25日，安徽天启工程造价咨询有限公司出具皖天启审字（2017）第1837号鉴定报告，鉴定结果为：本次鉴定的工程总造价为8865900.90元，其中新安山庄3＃楼室内装饰及水电工程鉴定造价为8040109.84元，新安山庄3＃楼室内消防工程鉴定造价为516284.95元，新安山庄轩辕浴场休息厅改造工程鉴定造价为309506.11元。黄山市工程建设集团有限公司为此支付鉴定费12万元。另查明，新安山庄已向黄山市工程建设集团有限公司陆续支付3＃楼室内装修及水电工程、3＃楼室内消防工程、轩辕浴场休息厅改造工程工程款合计313万元；2018年2月10日，新安山庄又向黄山市工程建设集团有限公司支付工程款10万元。庭审中，黄山市工程建设集团有限公司同意从新安山庄欠付工程款中扣除其指定的材料供应商在新安山庄的消费款65930元。新安山庄至今尚欠黄山市工程建设集团有限公司工程款5569970.90元（8865900.90元-313万元-10万元-65930元）。再查明，新安山庄已退还黄山市工程建设集团有限公司3＃楼室内装饰及水电工程保证金5万元。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告签订的装修工程承包合同、消防工程承包合同及轩辕浴场休息厅改造工程合同系双方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，上述合同合法有效。原告已按合同约定的期限完成了施工，上述工程于2015年11月26日竣工，并于2015年12月9日经被告确认验收合格，且合同约定的2年保修期已过，故原告主张被告支付所欠工程款5569970.90元，有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张被告以7166210.31元工程款为基数自2015年12月10日起按日万分之五计算违约金至款清之日止，本院认为，因被告于2016年9月24日收到黄山市工程建设集团有限公司提交的3＃楼装修工程、3＃楼消防工程、轩辕浴场休息厅改造工程竣工结算资料，根据装修工程承包合同约定“甲方在60天内完成审核，经双方确认结束后30天内付至审计总价款的95%；余款5%作为工程质量保证金，二年后无息付清”及“甲方逾期付款的，每逾期一天，按欠付款额的万分之二支付违约金给乙方”，被告应于2016年12月24支付工程款总价款的95%即7638104元（8040109.84元×95%），扣除其已支付工程款323万元及原告消费款65930元，尚欠3＃楼室内装修及水电工程款4342174元至今未支付，明显违约，故本院认定该未支付工程款的违约金应自2016年12月25日起按日万分之二计算至款清之日止。同理，根据消防工程承包合同约定“甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在2个月内完成竣工结算的核实工作”及“办理竣工结算经双方确认后支付至审定结算总价的95%”，被告应在2016年11月24日支付该工程款总价款的95%即490471元（516284.95元×95%），该款被告至今未支付，明显违约，但合同未约定被告逾期付款应承担的违约责任，故本院酌定该未支付工程款的违约金应自2016年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止。同理，根据轩辕浴场休息厅改造工程合同约定“办理结算手续后十天内甲方支付至工程总造价的95%”、“甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在45天内完成竣工结算的核实工作”及“甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，每逾期一天，甲方按应付工程款的0.5‰向乙方支付违约金”，被告应于2016年11月19日支付该工程款总价款的95%即294031元（309506.11元×95%），该款被告至今未支付，明显违约，故本院认定该未支付工程款的违约金应自2016年11月20日起按日万分之五计算至款清之日止。因被告已退还原告保证金5万元，故原告主张被告返还保证金3万元，无事实依据，本院不予支持。被告抗辩原告需先开具等额发票才付款的意见，本院认为，支付工程款是被告的合同义务，故原告未开具等额发票不能成为被告拒付工程款的法定事由，因此，被告的该抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告黄山市新安山庄有限公司于本判决生效之日起七日内向原告黄山市工程建设集团有限公司支付工程款5569970.90元；二、被告黄山市新安山庄有限公司于本判决生效之日起七日内向原告黄山市工程建设集团有限公司支付违约金（违约金计算方式：1、以3＃楼室内装修及水电工程款4342174元为基数，自2016年12月25日起按日万分之二计算违约金至款项实际付清之日止；2、以消防工程款490471元为基数，自2016年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金至款项实际付清之日止；3、以轩辕浴场休息厅改造工程款294031元为基数，自2016年11月20日起按日万分之五计算违约金至款项实际付清之日止）三、驳回原告黄山市工程建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62173元，由黄山市工程建设集团有限公司负担11384元，被告黄山市新安山庄有限公司负担50789元；保全费5000元，由被告黄山市新安山庄有限公司负担；鉴定费120000元，由被告黄山市新安山庄有限公司负担（附诉讼费账户：户名黄山市屯溪区财政局区级政府非税收入汇缴结算账户，账号20000240020910300000018，开户行黄山屯溪农村商业银行营业部）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  汪卫东审 判 员  刘志翔人民陪审员  朱明亮二〇一八年四月二日书 记 员  江 潇附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。