山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民一终字第121号
上诉人（原审原告）山东金岩科技开发有限公司，住所地济南市高新开发区开拓路以西天辰大街东延长线以北。
法定代表人张志军，董事长。
委托代理人霍进城，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人王茂军，该公司总经理。
上诉人（原审原告）济南金都科技信息服务有限公司，住所地山东省济南高新区开拓路2005号。
法定代表人张志军，董事长。
委托代理人霍进城，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕跃军，居民。
上诉人山东金岩科技开发有限公司、上诉人济南金都科技信息服务有限公司因与被上诉人吕跃军房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民一初字第15号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审中，原告山东金岩科技开发有限公司（以下简称金岩科技公司）、济南金都科技信息服务有限公司（以下简称金都信息公司）诉称：金岩科技公司于2005年7月1日取得位于开拓路2005号12668平方米土地使用权，土地性质为工业用地；原告在上述土地上建车间两座，办公楼一幢。2009年1月12日，金岩科技公司与被告吕跃军签署《房地产买卖协议》，将前述办公楼以900万元的价格转让给被告吕跃军。2009年2月23日，金岩科技公司分立为金岩科技公司及金都信息公司，并以公司分立为由将前述办公楼过户登记至金都信息公司名下，但前述办公楼所涉土地使用权无法办理转让过户。被告吕跃军曾向济南市中级人民法院提起诉讼，要求金岩科技公司、金都信息公司履行涉案《房地产买卖协议》，二审判决以“涉案土地只是不能分割转让，并未禁止通过变更土地性质、用途等方式转让”为由，要求金岩科技公司、金都信息公司协助被告吕跃军办理转让登记手续。但二审判决作出后，被告吕跃军自己一直未履行、也未要求原告协助履行涉案土地房产的过户义务，且事实上也无法履行。2014年7月2日济南市国土资源局向金岩科技公司出具《关于山东金岩科技开发有限公司工业用地分割出让相关事宜咨询的复函》，明确“依据济国土资函（2012）296号、济国土资函（2012）443号复函意见及法院最终判决，你公司建设的综合办公楼属于工业项目的配套建设，工业用地中的配套建设用地不能分割转让过户……确需分割的，需经土地管理部门和城市规划部门批准，重新订出让合同后办理土地登记”。此外，《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发（2003）70号）第四点明确：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”即变更土地用途、性质必须经招拍挂程序而不能协议转让。国土资源局复函中“重新签订出让合同”应在招拍挂程序中标后，无法通过协商方式重新签订或变更出让合同。综上，涉案房地产转让在法律上及事实上均不具备继续履行的可能性，《房地产买卖协议》合同目的无法实现，现特向贵院提起诉讼，请求：1、依法解除金岩科技公司与被告的房地产买卖协议；2、依法判令被告将其占用的济南市开拓路2005号综合楼返还原告；3、本案诉讼费由被告负担。
原审法院认为，金岩科技公司、金都信息公司与吕跃军之间房屋买卖合同纠纷一案，已经本院及山东省高级人民法院审理，认定双方合同有效并判决双方予以履行。现金岩科技公司、金都信息公司在人民法院作出的判决生效后，又就同一事实再次起诉，属重复诉讼。因此，对于本案，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司的起诉。
上诉人山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司上诉称：上诉人与被上诉人解除合同纠纷案，济南中院“属重复诉讼”为由，裁定驳回上诉人起诉。上诉人认为，本案不属于重复起诉，济南中院应予受理，具体理由如下：一、两案当事人、诉讼请求、事实理由均不相同，属于不同案件“一事不再理”是指法院不予审理同一当事人就同一事实理由提出同一诉讼请求的案件，其价值在于节约司法资源，提高诉讼效率，维护司法判决既判力。本案与原生效判决的当事人、诉讼请求、事实及理由均不一致，且原审判决审查的是涉案协议是否应当履行的问题，而本案审查的是涉案协议客观上能否实际履行的问题，两案审查范围及侧重点也明显不同，两案明显不属于同一案件。二、法律已赋予原告另行提起诉讼的权利。《民诉意见》第184条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案上诉人有权在原诉讼中提起反诉，未在原一审程序中反诉的，有权另行提起诉讼。三、最高人民法院已经明确，继续履行的合同无法履行的，当事人有权另行起诉。最高人民法院副院长奚晓明在《把握新形势，明确新任务，开创执行工作新局面――在全国高级法院执行局长座谈会暨执行指挥中心试点推进会上的讲话》（2013年9月11日）中明确“司法实践中，许多民事判决主文仅表述为‘合同有效，继续履行’，至于具体的履行内容则语焉不详。该类判决能否执行、如何执行等问题，一直存在分歧。当前，要注意把握以下几点：…第三，注意与审判程序相衔接。有些继续履行合同的判决隐含着履行条件，判决生效后由于客观情况发生变化，这些履行条件可能会消灭，或者出现难以履行的法律、事实障碍，导致合同确实无法继续履行，执行程序在客观上也无法继续进行。对于此类案件，应及时裁定终结执行，并告知当事人另行提起合同解除或者损害赔偿诉讼。”最高人民法院在给上海市高级人民法院【20O9】执监字第217号函（2010年4月20日）明确，“…如果本案确实存在法律上或事实上的障碍而不能执行，应当努力促成执行和解。如果和解不成，应当告知当事人可以另行提起诉讼。”本案涉及原来判决在事实及法律上均不能履行，依据最高人民法院司法政策精神，上诉人有权提起解除合同之诉，同样，被上诉人也有权提起损害赔偿之诉。四、若裁定驳回本案起诉，将会鼓励利用法院判决规避法律法规强制性规定的违法行为，造成国有资产流失，损害国家利益。工业土地不能分割转让是法律法规的明确规定，涉案协议的标的物即为工业用地上建设的房产。若不予受理本案，解除涉案协议，而一味在另案中强制执行，将会鼓励利用法院判决执行力，分割转让工业用地的违法行为，规避土地出让及性质变更的法定程序，规避缴纳巨额土地出让金，造成国有资产流失，损害国家利益。综上所述，本案不属于重复起诉行为，济南中院驳回起诉裁定于法无据，应予撤销。请求：撤销济南市中级人民法院（2014）济民一初字第15号《民事裁定书》，依法裁定受理本案。
本院经审理认为：已经发生法律效力的山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第407号民事判决书业已确认山东金岩科技开发有限公司与吕跃军签订的涉案《房地产买卖协议》有效，并判令山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司履行协助吕跃军办理涉案综合楼产权及相应土地使用权过户手续等义务。现上述生效判决正在执行程序中，山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司系在履行上述生效判决义务期间。在山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司未提供证据证实其在执行中积极配合法院执行及因存在客观上无法继续执行而终结执行的程序情况下，现山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司起诉解除涉案《房地产买卖协议》，本院对其上诉主张不予支持。原审裁定以“就同一事实再次起诉，属重复诉讼”为由驳回起诉不当，本院予以纠正。
综上，山东金岩科技开发有限公司、济南金都科技信息服务有限公司之上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十三条、第三百三十四条之规定，裁定：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 任 楷