安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民一终字第00196号
上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省蒙城县城关镇逍遥中路。组织机构代码73003691-0。
法定代表人：蔡怀彬，该公司董事长。
委托代理人：刘纬，安徽繁星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮南市润森木业有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区孙庙乡。组织机构代码66421713-0。
法定代表人：王怀书，该公司经理。
委托代理人：王健，男，1988年5月6日生，汉族，淮南市润森木业有限公司职工，住安徽省淮南市谢家集区。
原审被告：寿县通达建筑劳务承包有限责任公司，住所地安徽省寿县寿春镇。
法定代表人：杨多如，该公司经理。
委托代理人：朱徽，男，1963年5月14日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。
原审被告：朱徽，男，1963年5月14日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。
委托代理人：郑海龙，安徽郢都律师事务所律师。
原审第三人：寿县古城淮南子大饭店有限公司，住所地安徽省寿县八公山乡。
法定代表人：陈峰，该公司总经理。
上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称安徽方圆公司）与被上诉人淮南市润森木业有限公司（以下简称淮南润森公司）、原审被告寿县通达建筑劳务承包有限责任公司（以下简称寿县通达公司）、朱徽、原审第三人寿县古城淮南子大饭店有限公司（以下简称寿县古城公司）买卖合同纠纷一案，前由寿县人民法院于2011年6月20日作出（2011）寿民二初字第00109号民事判决，安徽方圆公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人刘纬，被上诉人委托代理人王健，原审被告朱徽委托代理人郑海龙均到庭参加诉讼。原审被告寿县通达公司、原审第三人寿县古城公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：被告安徽方圆公司承建寿县古城公司工程，共拖欠原告建筑材料款78000元。同时，被告安徽方圆公司在第三人处尚有50余万元工程款未领。现请求法院判令被告安徽方圆公司偿付工程款，或由第三人直接支付该款。
原告提交证据为：一、原告企业法人营业执照和组织机构代码，证明原告的诉讼主体情况；二、欠条，证明安徽方圆公司欠款的事实。
被告安徽方圆公司辩称：安徽方圆公司与原告淮南润森公司之间不存在建设工程承包合同关系，原告起诉的是买卖合同法律关系；原告起诉安徽方圆公司没有事实和法律依据，其提供的欠条没有安徽方圆公司签名，根据合同相对性原则，原告所诉内容应由被告寿县通达公司和朱徽承担。
安徽方圆公司为反驳淮南润森公司的诉讼请求，提交证据为：一、安徽方圆公司的营业执照和组织机构代码，证明安徽方圆公司的诉讼主体资格；二、劳务分包合同，证明安徽方圆公司与寿县通达公司、朱徽是分包关系；安徽方圆公司已将工程款结清，与原告无任何关系。
被告寿县通达公司未作答辩，未提交证据。
被告朱徽辩称：拖欠工程款属实，被告朱徽仅从安徽方圆公司接收7090000元，该欠款不是个人的事。
被告朱徽未提交证据。
第三人寿县古城公司述称：第三人与淮南润森公司没有债权债务法律关系。至于应否由安徽方圆公司在第三人处的部分工程款直接给付原告，以判决为准。
寿县古城公司提交证据为：一、第三人的法人身份证明书，证明第三人的诉讼主体资格；二、决算单，证明第三人已与安徽方圆公司决算，安徽方圆公司尚有50余万元工程款在第三人处没有领取。
原审法院认证如下：对淮南润森公司提交的证据，予以确认。对安徽方圆公司所举证据的真实性，予以确认。
原审法院审理查明：安徽方圆公司承包了寿县古城公司所属的寿县古城淮南子大酒店建设工程。2009年3月19日，安徽方圆公司与寿县通达公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将上述全部建设工程项目分包给寿县通达公司承建。被告朱徽代表寿县通达公司负责具体工程建设施工。朱徽以寿县八公山度假酒店工程项目部名义从淮南润森公司处联系建设工程材料。2010年4月14日，经结算，朱徽尚欠淮南润森公司工程材料款78000元。2011年2月22日，淮南润森公司起诉被告安徽方圆公司及第三人寿县古城公司，要求寿县古城公司在其尚欠安徽方圆公司工程款范围内予以偿还。诉讼期间，法院根据淮南润森公司申请，依法冻结了安徽方圆公司在寿县古城公司的工程款90000元，并根据安徽方圆公司的申请，追加寿县通达公司和朱徽为本案共同被告参加诉讼。
原审法院审理认为：《中华人民共和国建筑法》明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包或分包给他人。承包单位违反建筑法规定进行分包的，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。安徽方圆公司承包寿县古城公司的酒店建设工程后，又与寿县通达公司签订了分包建设工程合同，将该酒店建设工程交予寿县通达公司承建，违反了法律明文禁止性规定，应属无效。安徽方圆公司和寿县通达公司应对原告淮南润森公司该笔工程材料款承担连带责任。淮南润森公司的诉请有欠条为凭，事实清楚，证据充分，予以支持。其诉称己方属于法律意义上的实际施工人，寿县古城公司应当在欠付安徽方圆公司的工程款范围内对淮南润森公司承担责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予认可。安徽方圆公司辩称本案系朱徽与淮南润森公司之间的单纯买卖合同关系以及该工程欠款与安徽方圆公司无任何法律关系的意见与事实不符，不予采信。被告朱徽受托代理寿县通达公司行使职权，并以该酒店建设工程项目部名义从淮南润森公司处购买建设工程材料，其在涉案工程施工过程中的行为所产生的法律后果，应由寿县通达公司承担。该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定判决：一、被告安徽方圆建设有限公司和被告寿县通达建筑劳务承包有限责任公司于本判决生效之日起五日内一次性偿还原告淮南市润森木业有限公司工程材料款78000元，两被告相互承担连带责任；二、驳回原告淮南市润森木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，诉讼保全费920元，合计2670元，由被告安徽方圆建设有限公司和被告寿县通达建筑劳务承包有限责任公司负担。
安徽方圆公司不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人提供的欠条加盖的是朱徽私刻的印章，该欠条上没有通达公司公章，原审法院仅凭朱徽自认，即认定该笔欠款是因八公山度假酒店工程引起的，朱徽系职务行为，证据不足，该笔债务属朱徽个人行为，应由朱徽个人偿还；二、被上诉人78000元系赊购材料形成的欠款，是买卖合同纠纷，原判适用《建筑法》和相关司法解释，认定本案是建筑工程施工合同纠纷，属定性错误，判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误。
二审期间，各方当事人未提供新证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见：对淮南润森公司提供的欠条证明目的不予认定，其他同于一审。
二审查明：安徽方圆公司与寿县通达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，形式上是寿县通达公司承包工程，实质上是朱徽借用寿县通达公司的名义与安徽方圆公司签订合同，朱徽是实际施工人。在涉案工程施工过程中，朱徽从淮南润森公司赊购材料，拖欠淮南润森公司材料款78000元。2010年6月13日，朱徽向安徽方圆公司承诺：我朱徽承包安徽方圆公司在寿县古城淮南子大酒店工程施工中，所欠的工程材料款、以及人员工资均有我本人全部承担，与方圆公司无涉。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：安徽方圆公司与寿县通达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》是朱徽借用寿县通达公司名义签订的，该合同违反了法律禁止性规定，属无效合同，朱徽是实际施工人。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩理由，本案争议的焦点有以下两点：一、朱徽向被上诉人出具的欠条，是不是职务行为；二、原判适用建筑法和相关司法解释是否属适用法律错误。
一、关于朱徽向被上诉人出具欠条的性质问题。朱徽在施工过程中，从淮南润森公司赊购材料，拖欠该公司材料款78000元，双方之间是买卖合同关系。因朱徽是实际施工人，故朱徽赊购材料出具欠条属朱徽个人行为，该款应由朱徽承担。原审判决安徽方圆公司和寿县通达公司承担偿还责任不妥，应予纠正。
二、本案是朱徽与淮南润森公司之间产生的买卖合同纠纷，原判适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，属适用法律错误。
综上所述，原判认定部分事实和适用法律错误，应予改判。上诉人上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持寿县人民法院（2011）寿民二初字第00109号民事判决第二项，即驳回原告淮南市润森木业有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销寿县人民法院（2011）寿民二初字第00109号民事判决第一项，即被告安徽方圆建设有限公司和被告寿县通达建筑劳务承包有限责任公司于本判决生效之日起五日内一次性偿还原告淮南市润森木业有限公司工程材料款78000元，两被告相互承担连带责任；
三、朱徽应于本判决书送达之日起五日内给付淮南市润森木业有限公司工程材料款78000元。
如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，诉讼保全费920元，合计2670元，由淮南润森木业有限公司承担，二审案件受理费1750元，由朱徽承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
审 判 员 林 莉
代理审判员 张海龙
二〇一二年四月二十七日
书 记 员 张 丽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。