浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3871号
上诉人（原审被告）：浙江永洁环境科技有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道千禧路。
法定代表人：杨仁中，系公司董事长。
委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昆山铁骨安装工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇秀峰桥南西侧1号楼102室。
法定代表人：王金龙。
委托诉讼代理人：周潮荣，浙江越晖律师事务所律师。
上诉人浙江永洁环境科技有限公司（以下简称永洁公司）因与被上诉人昆山铁骨安装工程有限公司（以下简称铁骨公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月25日、12月7日公开开庭进行了审理。上诉人永洁公司的委托诉讼代理人郦周辉，被上诉人铁骨公司的委托诉讼代理人周潮荣两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永洁公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间已无继续履行合同的可能和必要。因为承揽分包合同约定的加工内容，被上诉人在收到2016年1月14日邮件通知后，没有按时复工生产，而中材建设有限公司（以下简称中材公司）急于出口，为不影响上诉人和中材公司合同的履行，无奈上诉人只得自行组织力量进行加工生产，且相应构件已经加工完毕并出口。因此双方之间承揽分包合同已无履行的必要和可能，一审判令继续履行合同不符合事实。二、一审对证据分析和事实认定存在多处错误。1.2015年9月30日编号为TG00189号工程请款单和2015年7月28日编号为TG00188请款单中审核意见处的签名应为上诉人的副总杨志国，而非上诉人法定代表人杨仁中。2.胡卫静原确系上诉人单位职工，但是上诉人与被上诉人于2015年8月6日签订人员调整一份，双方均确认从2015年8月1日起胡卫静转为被上诉人员工，这一事实由人员调整、劳动争议仲裁书认定。3.即使继续履行合同，一审对上诉人应付款项认定错误。首先是第四船的进度款1535824元。承揽分包合同第九条第一款对于预付款的约定为“乙方（被上诉人）材料进场，且提供甲方（上诉人）开具的入库资料，甲方于十五日内支付乙方该批货物工程款的20%（即1200元/T）。”这一条文应当说是相当明确，即上诉人要支付被上诉人预付款一是被上诉人材料进场；二是提供上诉人出具的入库资料；三是上诉人在十五日内支付被上诉人该批货物的工程款20%（即1200元/T），三者缺一不可。一审却置合同约定不顾，认为只要被上诉人提出请款单，上诉人就应当支付。其次，对于第三船进度款793384元的问题。一审判决书中提到的中材公司提供的其与上诉人的补充协议书，并未在庭审中出示，也未经质证，不能作为定案依据。且一审认定上诉人未提供证据证明曾向中材公司进行催讨，与事实和举证规则不符。将本应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，应当在一审中予以明确。第三，关于第三船276830元进度款。上诉人认为在认定上诉人已经支付250万元款项的情况下，根据承揽分包合同和补充协议的约定已经付清。因为根据约定，上诉人应付被上�人款项为278万元，款项已付250万元，而被上诉人从上诉人处领取的材料达70万元，上诉人还为被上诉人垫付15万余元的电费，已经超过了应付款项，根本不存在进度款尚欠276830元的事实。
被上诉人铁骨公司辩称，1.上诉人在一审庭审中从未提出合同已无继续履行之可能和必要，也未提供证据证明上诉人自行组织力量生产或者委托第三人加工生产产品和双方合同指向产品一致，也就是说不排除上诉人与中材公司有其他业务往来，上诉人与被上诉人合同至今未解除，合同约定有第三、四、五、六船等钢结构，现在只履行了部分工作，因此，一审判令继续履行合同完全正确。2.杨志国签字并不影响本案认定。3.胡卫静系上诉人员工，对被上诉人进场的材料进行确认和收发，上诉人在一审庭审笔录中有明确陈述以及劳动仲裁裁决书中有明确记载，且胡卫静属于谁的员工并不影响本案事实的认定。4.被上诉人在上诉人处领取的每一份材料都有固定格式的领料单，且在本案开庭期间已对被上诉人向上诉人领取的材料进行对账，领取了多少材料已经十分明确。5.通知被上诉人停止加工的是上诉人，之后也未发送恢复加工的邮件，退一步讲，即使上诉人发送过邮件，也是在2016年1月14日，而被上诉人早就在1月5日就向诸暨市人民法院立案起诉。综上，一审认定事实清楚、证据充分、符合法律规定，应予维持。
铁骨公司向一审法院起诉请求：1.依法判决永洁公司和铁骨公司继续履行合同；2.永洁公司支付铁骨公司第三船钢结构款计人民币3019879.56元，支付铁骨公司第四船钢结构预付款计人民币1535823.60元，并支付铁骨公司第三船违约金147844.60元，支付第四船违约金69112.10元；3.本案诉讼费用由永洁公司承担。审理中，铁骨公司变更第2�诉讼请求为要求判令永洁公司支付铁骨公司第三船钢结构款计1522064.96元，其中1070348元支付自2015年9月30日至款付清日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金，其中45076.96元支付自2015年10月20日起至付清日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金；支付第四船钢结构款计人民币1535824.80元，并支付该款自2015年10月5日起至款付清日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金。
一审法院认定事实：2015年7月，永洁公司和铁骨公司就CBMI-148尼日利亚SOKOTO水泥生产线的钢结构制作签订钢结构加工承揽分包合同一份，合同约定承揽范围为钢结构制作图纸内的所有钢结构构件及其零配件，暂定5000吨，最终依实际图纸加工量为准；制作地点为永洁公司厂区内，预估工程总价为3000万元，本价款包工包料综合单价为6000元/T,包含厂房及设备租赁、原材料（主材、辅材、五金配件）采购到工厂、产品制作及水电等费用，但不含产品出厂运输；交货地点为永洁公司工厂；交货期限：铁骨公司暂定于2015年7月底起分批交货，具体交货时间依永洁公司工期中钢结构部分的工期要求制作（暂定180天）；合同第九条价款的结算方式及期限约定：1.预付款：铁骨公司材料进场，且提供永洁公司开具的入库资料，永洁公司于十五日内支付铁骨公司该批货物工程款的20%（即1200元/T）；2.进度款：铁骨公司根据永洁公司编制的制作明细表，该批钢构制造进度达80%，永洁公司在取到中材款项三天内支付铁骨公司该批货物工程款的50%（即3000元/T）;3.发货款：货物集港完成后，永洁公司在取到中材货款三天内支付铁骨公司该批货物工程款的20%（即1200元/T）。若永洁公司未及时支付铁骨公司该批货物的进度款，则铁骨公司有权拒绝货物集港，本合同铁骨公�执行到最后一批（船）货物时，工厂出货前永洁公司支付铁骨公司至90%的货款；4.保留款：钢构发运12个月后三十日内，永洁公司支付铁骨公司该批货物工程款的5%（即300元/T）；5.质保金：钢构发运18个月后三十日内，永洁公司支付铁骨公司该批货物工程款的5%（即300元/T）。合同第十五条约定，永洁公司未按约支付合同价款，每逾期一天，按应付而未付部分价款之万分之五向铁骨公司偿付逾期付款违约金。
合同签订后，铁骨公司即购买相应的原材料进入永洁公司厂区，根据永洁公司提供的图纸进行钢结构制作。期间，永洁公司和铁骨公司于2015年9月21日签订补充协议一份，约定铁骨公司同意根据钢材价格浮动，第四船结算价格下调300元/吨在质保金中扣除，故第四船加工构件按5700元/吨结算，第五船结算价格根据市场价格另行商议；永洁公司同意�付铁骨公司第三船进度款80万元，其余60万元在第三船构件集港前支付给铁骨公司，否则铁骨公司有权拒绝第三船货物出厂集港；铁骨公司拿到第三船进度款80万元后，一周内安排第四船材料进场加工并逐步安排工人恢复生产，否则视为铁骨公司违约等内容。铁骨公司向永洁公司提交的2015年7月28日编号为TGOO188号工程请款单要求永洁公司支付第三船预付款793380元及进度款1983450元，永洁公司的法定代表人于同年9月30日在该请款单的审核意见处签署“预付款及进度款审核无误”。铁骨公司向永洁公司提交的同年9月30日编号为TGOO189号工程请款单要求永洁公司支付第三船发货款793380元，永洁公司法定代表人于当日在请款单的审核意见处签署“发货款审核无误”。铁骨公司制作完成的第三船钢结构于2015年9月26日发运。永洁公司分别于2015年8月6日、8月7日以借款方式支付铁骨公司130万元，同年9月24日支付工程款80万元，同年9月28日支付工程款40万元，共计已付250万元。第三船完工后，铁骨公司即购买第四船所需原材料进行制作，铁骨公司向永洁公司提交的同年10月12日编号为TGOO190号工程请款单要求永洁公司支付代购材料等费用，扣除永洁公司提供材料费用及铁骨公司应付永洁公司的暂定电费，尚应付45076.96元。永洁公司法定代表人于同年10月20日在审核意见处签署“以上往来项目属实，待工程完工结算时统一核算，同时请贵司速购买第四船材料”。铁骨公司向永洁公司提交的同年10月5日第四船工程请款单要求永洁公司支付第四船工程预付款1535824.80元。同年10月27日，永洁公司法定代表人在该请款单上签署“1.以上工程量属实；2.款项待我司收到业主（中材）款项后支付贵司”。
2015年11月17日，铁骨公司因故停工。现在永洁公司处铁骨公司已完成的第四船钢结构成品计173.06256吨，已下料未铆焊的半成品计226.89237千克，其余原材料84.248吨。同年12月16日，铁骨公司通过邮政特快专递向永洁公司发送通知函，要求永洁公司支付工程款，并要求永洁公司答复是否继续完成第四船钢结构工程。但永洁公司未予答复，也未支付工程款。后铁骨公司向该院起诉，要求永洁公司和铁骨公司继续履行合同，并要求永洁公司支付拖欠的工程款。
另查明，2014年1月，永洁公司与中材公司签订CBMI-148尼日利亚SOKOTO3300t/d水泥生产线总承包合同钢结构供货合同一份，该合同第三部分特殊条款第26条约定了中材公司的付款条件及付款方式。2015年3月，永洁公司与中材公司签订补充协议一份，对付款条件等内容进行了补充约定。永洁公司辩称中材公司至今未按合同约定向其支付工程款。
一审法院认为，永洁公�和铁骨公司之间签订的钢结构加工承揽分包合同，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应确认有效。永洁公司和铁骨公司对继续履行该合同意见一致，该院予以认定。本案的争议焦点是永洁公司有否按照合同约定履行了支付工程款的义务。铁骨公司主张永洁公司未按约支付第三船工程款1522064.96元及第四船预付款1535824.80元。永洁公司则辩称永洁公司已按合同约定期限完成了支付相应工程款的义务，铁骨公司主张的上述工程款因业主中材公司尚未付款，故尚不具备向铁骨公司支付的条件。该院认为，永洁公司对铁骨公司提交的工程请款单上所载的相应工程款均无异议，只是对付款期限提出异议，根据这些工程请款单，第三船工程款共计3966900元，根据合同约定的付款方式，包括预付款793380元，进度款1983450元，发货款793380元，保留款198345元，质保�198345元。永洁公司已付清预付款。双方在2015年9月21日签订的补充协议中对部分付款时间重新进行了约定，永洁公司应于第三船构件集港前即2015年9月26日前支付给铁骨公司140万元，而根据工程请款单，当时永洁公司尚欠铁骨公司进度款为1476830元，故该补充协议实际是对进度款的支付时间进行了重新明确。但补充协议签订后，永洁公司实际仅支付120万元，尚欠进度款276830元。对发货款793380元，双方在补充协议中未作重新约定，应按分包合同约定的期限履行，即货物集港完成后，永洁公司在取到中材货款三天内支付，集港时间为2015年9月26日，根据永洁公司与中材公司约定的付款条件，中材公司应在集港完成后14个工作日内支付永洁公司20%的发货款，即中材公司应在2015年10月10日前付款。永洁公司始终辩称中材公司至今未付款，但对此未能提供相应的证据，也未向中�公司采取任何催讨措施，永洁公司的行为应视为其故意使本案付款条件不能成就，故应认定支付货款的条件已成就。且根据中材公司向该院提供的永洁公司与中材公司的补充协议，中材公司支付给永洁公司的预付款已超过双方合同约定的金额，可见永洁公司所称的中材公司至今未付款并不符合客观事实。合同对保留款、质保金约定的付款期限分别是钢构发运12个月后三十日内及钢构发运18个月后三十日内，现均未到期。对铁骨公司要求永洁公司支付的代购材料款等费用，虽永洁公司对具体金额予以认可，但认为应待工程完工结算时予以统一核算，该院认为，双方的合同尚未履行完毕，双方对该部分费用的支付时间也未作明确约定，永洁公司的辩解成立，对该部分款项可在工程完工时结算。关于第四船预付款的应付金额，铁骨公司提供的第四船工程预付款请款单中载�为1535824元，永洁公司法定代表人对该工程量予以认可。但永洁公司在庭审中认为应根据铁骨公司实际进场材料数量支付20%的预付款，即永洁公司认可已进场的399.95493吨按1200元/吨约480000元，且铁骨公司尚未向永洁公司提供入库资料，故合同约定的付款条件尚不具备，永洁公司无需支付该款项。该院认为，双方约定预付款的支付期限为“铁骨公司材料进场，且通过永洁公司开具的入库资料，永洁公司于十五日内支付铁骨公司该批货物工程款的20%（即1200元/T）”，该条中的“该批货物”结合合同其他条款及铁骨公司向永洁公司提交的工程请款单，应理解为双方所称的该船货物，而并非永洁公司辩称的铁骨公司实际进场的货物，且永洁公司法定代表人对第四船预付款的请款单本身并未提出异议，故应认定第四船预付款为1535824元。铁骨公司虽未提供入库资料，但其�供了由永洁公司和铁骨公司双方工作人员签字确认的相关清单，故应认定付款条件已成就，永洁公司的上述辩解不能成立，该院不予采信。综上，永洁公司应支付铁骨公司第三船进度款276830元，发货款793380元，第四船预付款1535824元，合计2606034元。对铁骨公司合理的诉讼请求，该院予以支持。对铁骨公司要求永洁公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，根据本案的实际，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、永洁公司和铁骨公司继续履行合同；二、永洁公司应支付铁骨公司承揽价款2606034元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回铁骨公司的其余诉讼请求。案件受理费31264元，依法减半收取15632元，由铁骨公司负担1808元，永洁公司负担13824元。
上诉人在二审中向本院提交：1.2016年1月14日发�给被上诉人的邮件打印件，证明我方要求被上诉人尽快恢复履行合同的邮件已经发送；2.中材公司给我方要我方及时发货的邮件打印件，证明第四船货物已经发出；3.我方发货至上海码头的资料复印件，证明第五船合同已经履行完毕；4.仲裁裁决书，证明胡卫静从2015年8月1日开始为被上诉人单位职工。被上诉人对上述证据质证认为，证据1、2真实性有异议，亦不属于二审中的新证据，邮件内容“鉴于……完善此项目的制作”说明被上诉人已经完成了第四船大部分的工作；证据3真实性无法核实，且该份证据不能证明已经发货，即使发货，上诉人也应当证明该批货物系讼争的第四船钢结构，且假设真如上诉人所讲，上诉人与中材公司之间的交易有无发货与上诉人是否应当继续履行合同没有任何因果关系；证据4不属于二审中的新证据，上诉人一审庭审中承认胡卫静系上诉人单位的员工，仲裁裁决书中也有阐述，人员调整只能证明工资由被上诉人发放，不能证明系被上诉人单位的员工。
上诉人在二审中申请证人俞某出庭作证，俞某陈述，其系上诉人公司的仓库保管员，原材料确认清单中的材料是永洁公司的，是铁骨公司在永洁公司中用掉的材料。上诉人认为，俞某的意见证实了原材料确认清单实际系被上诉人从上诉人仓库领取货物数量的情况。被上诉人质证认为，俞某作为上诉人公司的员工，其证言可信度较低。且若按照俞某的陈述，系被上诉人从上诉人处领取材料，那么原件应由上诉人保存，事实上上诉人并不持有该份单据。从原材料确认清单反映签订时间是2015年11月18日，而停止钢结构制作的时间是2015年10月17日，在已经停工的情况下，不可能还有向上诉人领取材料的情况发生。
本院对上述证据和证人证言�审查后认为，证据1、2系打印件，证据3系复印件，被上诉人对真实性均提出异议，故本院不予采信；证据4仲裁裁决书中亦明确胡卫静系上诉人公司员工，原审中提交的证据10意在证明第四船材料已经送至上诉人，有上诉人确认的证据12相印证，故人员调整中所记载的工资发放情况，并不影响本案事实的认定，该份材料不能证明上诉人的待证目的；证人俞某系上诉人公司员工，其证言的可信度较低，且若是被上诉人领取上诉人的材料，该份原材料确认清单应由被上诉人方签字后交付给上诉人持有，而事实上，上诉人并不持有该份清单，因此，对该证人证言不予采信。
被上诉人在二审中未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，TGOO188、TGOO189号工程请款单审核意见处签署人是永洁公司副总杨志国。
本院认为，本案二审中�争议焦点主要有以下三点，分别评析如下：
争议一，上诉人代理人在一审第一次庭审中明确陈述“现原、被告之间需要继续履行合同”，且上诉人二审中提交的证据材料显示，构件加工完毕并实际出口的时间是在被上诉人起诉，一审证据交换之后发生的行为。也就是在被上诉人起诉要求上诉人按合同约定履行之时，合同仍然可以继续履行，故一审判令继续履行并无不当。上诉人在二审中以其已自行完成后续工作并出口，合同无履行之必要为抗辩理由，认为合同无需继续履行。二审主要审查，合同继续履行的可行性和必要性，上诉人应举证证明证明已完成后续工作并出口，否则应承担举证不能的不利后果。现上诉人未能提供证据证明合同已无继续履行之必要，故该项抗辩，本院不予支持。
争议二，双方对工程请款单中签名人员是上诉人副总“杨�国”，而非上诉人法定代表人“杨仁中”均无异议，本院在事实认定部分已经依法予以纠正。上诉人提交的仲裁裁决书中明确胡卫静系上诉人员工，胡卫静身份的认定对本案实体处理并无影响，对上诉人的该项上诉理由不予支持。上诉人认为证据11系其提供给被上诉人的材料，但未能提交其所持有的那份，现原材料确认清单由被上诉人持有，应认定系上诉人对被上诉人所供材料的确认。
争议三，对于第三船进度款问题，上诉人认为应按照合同约定在中材公司支付后其方需要支付给被上诉人，对此应由上诉人举证证明中材公司的付款情况，但在一、二审中其均未提供已经收到款项明细及向中材公司催讨未付款项的任何依据。二审中上诉人主张与中材公司之间的合同已经履行完毕，那么根据一审中证据8第29页第26条付款条件，中材公司应支付给上诉人的款项�经超过承揽分包合同中约定上诉人应支付给被上诉人的金额。对于第四船进度款问题，上诉人认为根据合同约定只有满足三个条件方可支付，而第四船工程预付款工程请款单上有上诉人法定代表人签名，其对完成的工程量予以核实，也就是说条件一被上诉人材料进场，条件二提供上诉人出具的入库资料都已经经过上诉人审核，上诉人应按照条件三在十五日内支付给被上诉人相应款项。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27648元，由上诉人浙江永洁环境科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审判�员陆卫东
代理审判员 王 瑜
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 曹颖颖