新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终96号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆友好（集团）股份有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：聂如旋，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘庆伟，女，该公司友好时尚购物城副经理。 委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆德丰房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：孙志友，公司董事长。 委托诉讼代理人：林国平，安徽铭心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高培峰，新疆思睿律师事务所律师。 上诉人新疆友好（集团）股份有限公司（以下简称友好集团）因与被上诉人新疆德丰房地产开发有限公司（以下简称德丰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日开庭进行了审理。上诉人友好集团委托诉讼代理人刘庆伟、张鹏，被上诉人德丰公司委托诉讼代理人林国平、高培峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人友好集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回德丰公司要求友好集团支付：（1）房屋租金13,960,483.5元；（2）支付违约金7,318,969.37元的诉讼请求；3.改判支持友好集团的反诉请求：（1）解除《租赁合同》及《补充协议》、《变更协议》；（2）德丰公司向友好集团支付装修费用残值72,654,000元、固定资产费用残值3,062,000元；4.由德丰公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.涉案《租赁合同》、《补充协议》、《变更协议》应当自2017年9月友好集团要求解除合同之日解除，一审判决不解除合同，并要求友好集团承担2017年5月至2018年4月全年租金11,909,958.03元属认定事实。依据在生效的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷一案中，确立的裁判宗旨为违约方请求解除合同，非违约方要求继续履行，当违约方继续履约所需的财力、物力超过双方履行合同所能获得的利益时，合同已不具备继续履行的条件，为衡平双方利益，可以允许违约方的解除合同请求，但违约方承担赔偿责任。友好集团经营的库车友好时尚购物中心开业至今累计亏损达86,740,000元，友好集团的履约成本远远超过双方履行合同所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件,一审法院判令不解除合同错误。2017年9月25日，友好集团以公证送达方式向德丰公司发出解除合同通知，德丰公司也签收了该通知。随后,友好集团协商德丰公司对解除合同后的撤场事宜，德丰公司未予理睬，友好集团已单方面完成撤场。故双方事实上已经解除合同。此外，还有二审法院作出的生效民事判决（2018）新民再5号库尔勒天百商贸有限公司与新疆彼此满意商业投资有限公司房屋租赁合同纠纷申请再审一案，法院亦认定违约方以撤场行为造成租赁合同不具备继续履行的条件，故合同解除。北京市高级人民法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十四条规定，明确了法院可以判决支持作为违约方的承租人单方解除合同的行为，并对解除合同后违约方应承担的赔偿损失的数额作了限定。2.一审法院认定涉案租赁场所的租赁面积为36255.58㎡与事实不符。根据《租赁合同》约定，合同生效应取得友好集团相关主管部门批准同意。而乌鲁木齐市国资委同意批准的租赁面积应为双方最终认可的面积，该最终批准的面积为33580.4㎡。友好集团在一审庭审中提交了乌鲁木齐市国资委批复报告，该事实一审法院未予认定错误。且德丰公司未按《租赁合同》约定时间向友好集团提交测绘报告，其于2015年5月10日才告知友好集团测绘面积为36255.58㎡，严重违约。友好集团收到报告后一直与德丰公司协商要求退还多出的2675平方米“新增”面积，始终未予认可。双方后续签订的《补充协议》、《变更协议》均确认租赁面积仍为33580.4㎡。一审法院认定涉案租赁场所租赁面积为36255.58㎡属事实认定错误，并据此支持的第一期欠付1,171,728.84元及第二期欠付878,796.63元租金没有事实依据。3.本案不存在迟延履行，友好集团不应支付迟延履行金7,318,969.37元。《租赁合同》约定友好集团逾期支付租金30天，德丰公司有权解除合同。按照该约定，迟延履行金的计算只有30天，且迟延履行违约金应以合同继续履行为前提。友好集团已提出解除合同，应支付根本违约金，而不应当再支付迟延履行违约金。一审法院按德丰公司催缴日及合同约定日期无限制计算逾期违约金，未考虑德丰公司故意迟延交付测绘报告的事实。友好集团已按合同约定的33580.4㎡全额支付了第一期、第二期租金，也同意支付第三期租金中2017年5月至2017年9月期间的租金，不存在欠付租金差额及迟延履行金。4.友好集团为合同的履行投入了大量资金用于租赁场所的装饰装修和固定资产购置，请求二审法院本着公平原则酌情考虑，就友好集团装饰装修附合物中通用设施部分残值在可利用价值的范围内予以适当补偿。作为装饰装修附合物中通用设施部分，如天然安装工程、燃气管道工程、钢结构工程等,不影响其他类型的企业进驻后的再次使用，且《租赁合同》的期限为十五年，友好集团按照十五年的标准进行装饰装修，截至目前才使用和摊销了三年，一审庭审中也列举了全部发票及相关合同对上述事实予以佐证，德丰公司对此也予以认可，且德丰公司能够从这部分残值中获利，因此该请求应当予以支持。 被上诉人德丰公司辩称，1.《租赁合同》依法不得解除。从友好集团的2015年度、2016年度上市公司年度报告得知，友好集团并未出现亏损，不存在友好集团上诉称，自开业以来亏损严重的情形。该案不属于租赁合同无法继续履行的情形，而是友好集团不愿履行合同。友好集团引用的北京市高级人民法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》来指引本案，德丰公司认为这属于适用法律错误，该解答只适用于北京，不适用其他省市。2.涉案租赁面积应为36255.58㎡，根据双方签订的《租赁合同》第一条第㈡项中明确约定：租赁场所最终面积以房产证登记的面积为准。3.友好集团客观存在延迟履约的事实，依法应当支付违约金。涉案租赁房屋房产证拿到后，新增租赁面积2675.18㎡，该部分的租金友好集团至今分文未付。根据《租赁合同》第五条第㈣项约定：下一期租金的支付，乙方（友好集团）应在下一期租金起算前30日内向甲方（德丰公司）缴纳，以此类推，即每期最迟付款日为4月30日。而友好集团第二期租金是分五次支付的，均为逾期付款，第三期租金至今分文未付。根据《租赁合同》约定，友好集团逾期支付租金，德丰公司可以选择解除合同，也可以要求承租方继续履行合同并承担违约金。德丰公司最终选择不解除合同，未违反法律规定和合同约定。4.根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第㈡项规定：因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。因此，友好集团的上诉主张缺乏依据，请求二审法院依法驳回友好集团的全部上诉请求，维持原判。 德丰公司一审诉讼请求：1.判令友好集团向德丰公司支付房屋租金13,960,483.5元；2.判令友好集团向德丰公司支付违约金7,318,969.37元；3.本案诉讼费用由友好集团承担。 友好集团一审反诉请求：1.解除友好集团与德丰公司签订的《租赁合同》、《补充协议》以及《变更协议》；2.判令德丰公司向友好集团支付剩余装修费用72,654,000元、固定资产费用3,062,000元。 一审法院认定事实：2013年7月29日，德丰公司与友好集团签订租赁合同一份，合同约定：第一条：租赁场所情况。德丰公司将其拥有产权的位于新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县五一路和文化路交会处商业用房共计33580.4㎡商业营业场所（以下简称租赁场所）及相关设备设施有偿出租给友好集团，供友好集团使用；租赁场所包括地下第一层、地上第**、地上第**、地上第**，总建筑面积合计为33580.4㎡(最终面积以房产证登记的面积为准并结合测绘公司出具的合法有效的正规测绘报告),双方根据商业面积计算租金，据实结算……第二条：租赁用途。第三条：合同期限：租赁期限为15年：1、自2014年3月1日起至2015年2月28日为友好集团装修改造期；2、合同租金起算自2015年3月1日至2029年2月28日止。德丰公司应在2014年3月1日前按照友好集团要求将租赁场所及设备设施交付友好集团，租金从2015年3月1日开始计算；如友好集团的装修改造施工因德丰公司原因受阻，德丰公司应负责解决，同时租金起算日相应顺延……第五条：房产租金和设备设施租金的缴纳。双方约定房产租金和设备设施租金的起算日自2015年3月1日计算，第一期：2015年3月1日至2016年2月29日，面积33580.4㎡，租金单价0.8元/㎡/天，年租金9,805,476.8元；第二期：2016年3月1日至2017年2月28日，面积、租金单价、年租金同第一期；第三期：2017年3月1日至2018年2月28日，面积、租金单价、年租金同第一期……第十四期：2028年3月1日至2029年2月28日，面积、租金单价、年租金同第一期。设备设施含税租金：自2015年3月1日至2029年2月28日，每期设备设施含税租金为4,902,738.4元，每期为12个月……第十条：租赁场所的转租。德丰公司同意友好集团根据经营情况采取出租或以其他招商方式转租租赁场所等方式运作。友好集团转租租赁场所时所签订的租赁合同期限不应超过本合同期限……第十二条：违约责任。（一）德丰公司若发生以下违约行为，每逾一日，德丰公司应按合同总金额的千分之二向友好集团支付违约金，违约金不足以弥补所造成损失（损失包括但不限于直接和间接经济损失、商誉损失、支出之各项费用等）的，德丰公司还应继续承担赔偿责任；逾期30日，友好集团有权单方解除合同，由德丰公司按合同总金额的25%向友好集团支付违约金，违约金不足以弥补友好集团损失（损失包括但不限于直接和间接经济损失、商誉损失、支出之各项费用等）的由德丰公司继续承担赔偿责任：1、德丰公司未依照约定条件按时完成租赁场地及设施设备交付的；2、德丰公司交付停车场不符合合同约定或停车场因非友好集团原因无法正常使用的；3、德丰公司未按友好集团要求完成租赁场地及设施、设备增容和改造的；4、德丰公司原因导致友好集团水、电、暖空调等不能正常供应，影响友好集团实际经营的；5、租赁房屋出现质量问题，德丰公司未及时维修，影响友好集团正常经营的；6、其他因德丰公司违约，影响友好集团正常装修和营业的。（二）德丰公司若发生以下违约行为，德丰公司按合同总金额的25%向友好集团支付违约金，违约金不足以弥补友好集团损失（损失包括但不限于直接和间接经济损失、商誉损失、支出之各项费用等）的由德丰公司继续承担赔偿责任：1、如因德丰公司的原因致使友好集团无法经营或致使友好集团无法使用租赁场所、或造成本合同无法继续履行的；2、德丰公司将此租赁场所租给友好集团后，未经友好集团同意，又将此租赁场所重复租给他人的；3、房产交付后，德丰公司单方解除本合同或以实际行动表明解除本合同的；4、除上述相关约定之外，德丰公司违反本合同或附件所约定的内容的，导致合同无法履行的。（三）友好集团逾期支付租金，按实际逾期天数，每逾期一日，友好集团应按逾期应付租金的千分之二向德丰公司支付违约金；友好集团逾期支付租金超过30天后，德丰公司有权单方解除本合同，友好集团应按合同总金额的25%向德丰公司支付违约金，并承担由此给德丰公司造成的全部损失。（四）本合同生效后，双方严格依约履行，如有一方拒不履行合同导致合同无法履行，则由违约方向守约方支付违约金人民币壹亿元整，违约金不足以弥补对方损失（损失包括但不限于直接和间接经济损失、商誉损失、支出之各项费用等）的由违约方继续承担赔偿责任。本款约定建立在双方充分了解本合同的基础上，双方自愿遵照执行，不因本条款与本合同其他条款约定冲突而主张该条款无效。第十三条：合同的变更与终止。（一）双方于本合同有效期内，因下列原因可变更或终止合同：1、政府征地或强制拆迁；2、发生不可抗力时间，影响持续30日仍未能消除的；3、双方一致同意变更、终止合同。 2014年3月6日，德丰公司与友好集团签订《补充协议》一份，就租赁场所以及配套设施的交付时间和条件等内容作出约定。 2015年6月16日，德丰公司与友好集团又签订《补偿协议》一份，约定：一、将《租赁合同》租赁期限中装修免租期由2015年2月28日顺延至2015年4月30日，房产租金与设备设施租金起算日由2015年3月1日顺延至2015年5月1日，房产租金与设备设施租金从2015年5月1日开始计算。租赁期限终止日期由2029年2月28日顺延至2029年4月30日。二、房产租金与设备设施租金按照标准据实结算：第一期：2015年5月1日至2016年4月30日，面积33580.4㎡，租金单价0.8元/㎡/天，年租金9,805,476.8元；第二期：2016年5月1日至2017年4月30日，面积、租金单价、年租金同第一期；第三期：2017年5月1日至2018年4月30日，面积、租金单价、年租金同第一期……第十四期：2028年5月1日至2029年4月30日，面积、租金单价、年租金同第一期。设备设施含税租金：自2015年5月1日至2029年4月30日，每期设备设施含税租金为4,902,738.4元，每期为12个月……. 上述合同签订后，德丰公司依约将房屋交付给友好集团装修并使用，友好集团于2015年5月开始按约向德丰公司支付房产租金及设备设施租金。 2016年8月29日，德丰公司与友好集团签订《变更协议》，约定：……房产含税租金单价自2016年5月1日起至2021年4月30日变更为0.5元/㎡/天，其余条款仍按《租赁合同》执行，《租赁合同》与本协议不一致的，以本协议约定为准…… 2016年7月11日，德丰公司向友好集团发出《关于请求支付第二期租赁费及第一期租赁费尾款的说明》，内容载明“贵公司库车友好时尚购物中心租赁我公司经营场所，依据房产证显示，贵公司实际租赁面积为36255.58㎡，该面积与阿克苏华远房地产测绘有限公司2014年9月6日出具的测绘报告显示的贵公司租赁面积一致，依据两公司租赁合同第一条第（二）款规定，贵公司每期应支付我公司租赁场所房产和设备设施租赁费为15,879,944.04元（36255.58㎡×1.2元/天/㎡×365天），我公司已向公司开出第一期（2015.5.1-2016.4.30）租赁发票15,879,944.04元（其中2014年10月付4,412,464.56元，2015年5月11日开出11,467,479.48元）。贵公司至目前为止已支付我公司租赁费14,708,215.20元（其中2014年支付4,412,464.56元，2015年7月付10,295,750.64元），贵公司尚有1,171,728.84元第一期租金未付，第二期（2016.5.1-2017.4.30）租金15,879,944.041元我公司已开出发票。根据合同“下一期的租金，乙方应在下一期租金起算前30日内向甲方缴纳”之规定，请贵公司尽快向我公司支付第二期租金及第一期欠付租金计17,051,672.88元。”2017年6月30日，德丰公司向友好集团发出律师函，称友好集团尚欠德丰公司房屋租赁费1,396,0483.5元，严重影响德丰公司正常的生产经营。 2017年9月20日，友好集团向德丰公司发出《告知函》，称库车友好时尚购物中心经营业绩持续亏损，经营情况恶化，但友好集团克服困难筹集资金，可先向德丰公司支付2017年5月1日至10月30日的六个月租金。2017年7月6日，友好集团向德丰公司发出《回复函》，载明：“贵司《关于请求支付第三期租赁费及第一、二期租赁费尾款的说明》以及《律师函》，我司均已收悉。前期贵我双方合作经营，力求双方达成共赢，由于种种因素对当地商业零售业的影响，我司在贵司位于库车县五一路和文化路交会处的商业地产建立的库车友好时尚购物中心，自经营以来连年亏损，品牌供应商大量撤柜，现有商户经营无力，销售极差，开业至今已亏损达七千余万元之多，严重影响我公司的正常经营。现就我公司应付租金问题，经核实，我公司应付租金为11,031,161.4元，经公司多次研究，克服经营困难，我公司计划按月向贵公司予以支付，以期该店能正常运转，恢复盈利，已达贵我双方合作之共同目的。”2017年9月25日，友好集团向德丰公司发出《解除合同的通知》，并于2017年10月6日由新疆维吾尔自治区公证处进行了公证。友好集团通知德丰公司，《租赁合同》自该《解除合同的通知》送达德丰公司之日起解除，友好集团于30日内向德丰公司交还租赁场地。如果德丰公司拒绝交接，友好集团视为德丰公司同意进行交接，相应责任由德丰公司承担。德丰公司接到上述解除合同通知后于2017年11月8日回函，载明：“友好集团11月7日的来函已收悉。现回复如下：一、关于租赁面积的确认问题。《租赁合同》第一条第（二）项已经对此作出具体明确的约定，贵司对房产证证载面积不予认可，就是对《租赁合同》相关条款的否认和违背，我司认为，这样做于法、于理、于情不符，必须严格按照《租赁合同》的约定按产权面积36255.58㎡计算租赁费。二、关于继续减免租金问题。在第二期计租期间，贵司多次以经营困难、难以支付租金为由，要求我司降低租金。我司为了维护贵我双方的合作，从大局出发，在自身经营处于非常困难的情况下，给予贵司以较大幅度的降租，房产部分的租金标准由0.8元/㎡/日调整到0.5/㎡/日，降幅达37.5%，且降租期长达五年。现贵司又要求将房租再减让0.4元/㎡/日，并且将降租期延长至《租赁合同》期满，这是我司所无法承受的，也是不可能答应的。但是，为了表示诚意，我司仍然作出如下让步：自第四个计租期起，在双方于2016年8月29日签订的《变更协议》的基础上，将房产租金再让减0.1元/㎡/日，即综合租金标准调减到0.8元/㎡/日，减让截止日与2016年8月29日签订的《变更协议》相同。三、关于租金支付方式。我司同意再作如下让步：从第四计租期开始至第五计租期止（即2018年5月1日至2020年4月30日），租金结算由原来每12个月一结算变更为每6个月一结算，仍在结算起算日前一个月内支付。结算期限调整后，若贵司再出现逾期支付租金现象，一律按《租赁合同》有关逾期支付租金的违约责任双倍支付违约金。从第六计租期起恢复《租赁合同》原结算、付款方式。四、我司在自身经营十分困难的情况下，作出如此让步，其目的是为了维护双方在《租赁合同》及相关补充协议基础上的长久合作。为此，我司建议，今后若任何一方违约导致合同不能履行，违约方应按《租赁合同》相关条款约定支付双倍违约金。五、贵司应于2017年11月10日前付清第一期至第三期所欠租金（按产权面积36255.58㎡计算），在此前提下，双方可立即签订补充协议，并可同时到法院申请撤诉。” 至本案审理终结前，双方多次以书函形式表明各自对房屋租金的态度，本案经一审法院多次主持调解，始终未能达成一致。 《租赁合同》及《补充协议》、《变更协议》履行期间，友好集团向德丰公司支付第一期租金14,708,215.2元；支付第二期租金11,031,161.4元，其中：2016年9月18日支付2,000,000元、9月19日支付3,000,000元、9月20日支付3,000,000元、9月23日支付2,453,001.4元、11月28日支付578,160元；第三期租金未支付。 另查明，本案涉案租赁场所位于德丰公司开发的库车商业中心·正合嘉园B区商场，房间号为-191、-192、103、201、301、302。-191室、-192室、201室、301室、302室于2015年11月9日办理房屋所有权证；103室于2016年5月28日办理房屋所有权证，其中-191室产权面积：6443.43㎡；-192室产权面积：3395.94㎡；103室产权面积：7155.21㎡；201室产权面积：9630.45㎡；301室产权面积：6259.08㎡；302室产权面积：3371.47㎡。 一审法院认为，本案双方争执的焦点是：一、德丰公司与友好集团签订的《租赁合同》、两份《补充协议》、《变更协议》应否解除、德丰公司应否支付友好集团剩余装修费用72,654,000元、固定资产费用3,062,000元；二、房屋租赁面积按照33580.4㎡计算还是按照36255.58㎡计算；三、德丰公司主张的违约金应否支持。 一、关于德丰公司与友好集团签订的《租赁合同》、两份《补充协议》、《变更协议》能否解除的问题。德丰公司、友好集团签订的《租赁合同》、《变更协议》及两份《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容和形式均未违反相关法律的禁止性规定，依法应认定为有效合同。友好集团以受到电商冲击、商场运营的客观情况发生了重大变化，继续履行合同将严重损害其合法权益并对其明显不公为由主张适用情势变更原则，要求解除《租赁合同》。一审法院认为，情势变更以“订立合同时不能预见”为要件，而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽力加以避免的一种可能性。本案《租赁合同》签订时，电商产业已经出现，实体店铺经营受到电商冲击应属市场的正常变化，故友好集团库车时尚购物中心因电商产业引起的销售业绩涨跌无疑应属商业风险的范畴，对于销售业绩可能增长也可能下跌的情形，友好集团应是能够预见的。因此，本案中友好集团开设的库车友好时尚购物中心受到电商冲击导致销售业绩下滑属于商业风险，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定的情形，不应适用情势变更原则。《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。双方《租赁合同》第13条、15条约定合同因以下情形变更终止：1.政府征地或强制拆迁；2.发生不可抗力时间，影响持续30日仍未能消除的；3.甲乙双方一直同意变更、终止合同。现德丰公司不同意解除合同、未违约，亦不存在合同约定及法律规定的解除条件，友好集团发出《解除合同通知书》不符合《合同法》第九十三条、第九十四条规定的情形，且友好集团发出《解除合同通知书》于双方诉讼期间，诉讼中德丰公司已明确表示不同意解除合同，故友好集团向德丰公司发出《解除合同通知书》不产生解除合同的效力，涉案《租赁合同》不予解除。友好集团反诉要求解除《租赁合同》的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因《租赁合同》不予解除，友好集团要求德丰公司支付装修损失及固定资产费用的诉请不能成立，一审法院不予支持。 二、关于租赁面积应按照33580.4㎡计算还是按照36255.58㎡计算的问题。根据双方签订的《租赁合同》第一条第二项“最终面积以房产证登记的面积为准并结合测绘公司出具的合法有效的正规测绘报告以及双方根据商业面积计算租金，据实结算”的约定，本案应根据房产证确定的面积计算租金，而根据公平原则，对合同约定面积与房产证登记面积的差额部分友好集团亦应当补交。德丰公司主张按照36255.58㎡计算租金并补交租金差额的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 三、关于德丰公司主张的违约金应否支持的问题。根据双方合同约定，第二期租金的交纳期限为2016年5月1日前，而友好集团于2016年9月18日支付2,000,000元、9月19日付3,000,000元、9月20日付3,000,000元、9月23日付2,453,001.4元、11月28日付578,160元，欠付租金878,796.63元；第三期租金的交纳期限为2017年5月1日前，至本案2017年11月10日开庭，友好集团未交纳第三期租金。就第二期、第三期租金未按时缴纳的部分和欠付租金部分，友好集团应向德丰公司支付违约金。德丰公司于2016年7月11日向友好集团发出《关于请求支付第二期租赁费及第一期租赁费尾款的说明》，要求友好集团按照36255.58㎡交纳租金并补交第一期租金差额，自此，友好集团应按照合同约定向德丰公司补交第一期租金差额，但友好集团未予交纳，应支付未足额交纳租金的违约金。友好集团否认《关于请求支付第二期租赁费及第一期租赁费尾款的说明》的真实性，但其公司在2017年7月6日向德丰公司出具的《告知函》中载明已收到《关于请求支付第二期租赁费及第一期租赁费尾款的说明》，故对其该项抗辩理由一审法院不予采信。 德丰公司主张友好集团应支付逾期付款违约金7,318,969.37元（从2015年11月10日起计至2017年11月10日止，按照德丰公司主张的欠付租金金额以每日2‰分段计算），友好集团辩称违约金按每日2‰计算过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同约定：友好集团逾期支付租金，按应付租金以每日2‰支付违约金，该约定过高，根据违约金“补偿为主、惩罚为辅”的原则，本着违约救济理念，酌情确定德丰公司因友好集团逾期支付租金造成的损失按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付，因此，对友好集团要求调整违约金的抗辩请求，一审法院予以支持；对德丰公司该诉请超出的部分，一审法院不予支持。友好集团第一期应交租金15,879,944.04元（36255.58㎡×1.2元/天/㎡×365天），已付14,708,215.2元，欠付租金1,171,728.84元，违约金自2016年7月12日计算起至2017年11月10日止；第二期应交租金11,909,958.03（36255.58㎡×0.9元/天/㎡×365天），已付11,031,161.4元，欠付租金878,796.63元，违约金根据友好集团支付租金日期分段计算；第三期租金欠付11,909,958.03元（36255.58㎡×0.9元/天/㎡×365天），违约金自2017年5月1日起计算至2017年11月10日。判决：一、友好集团于判决生效之日起十日内向德丰公司支付租金13,960,483.5元，并支付逾期付款违约金905,124.76元（以友好集团欠付租金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍分段计算）；二、驳回德丰公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回友好集团的反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费148,017.26元，由德丰公司负担44,613.92元，由友好集团负担103,403.34元。反诉案件受理费210,215元，由友好集团负担。 本院二审期间，友好集团提交一组证据为（2017）新证民字第30839号公证书及两张照片，证明友好集团于2017年11月30日向德丰公司发函，通知德丰公司其已闭店撤场，并实际完成了撤场。德丰公司对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为友好集团不具备解除合同的任何条件，其通知行为系其单方行为。本院对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性将在后文中综合全案进行分析。 德丰公司提交一组证据为2015年、2016年度友好集团年度报告，证明友好集团并不存在上诉状中提到的库车时尚购物中心亏损的情形。友好集团对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据从网上下载，无法确认其真实性，且所载内容只能反映友好集团的利润情况，不能真实反映库车时尚购物中心的财务情况，友好集团可以提供库车时尚购物中心财务报表证明该店存在经营亏损。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据来源不明，且无友好集团确认。 本院查明，2015年5月10日德丰公司向友好集团提出了涉案租赁场所的测绘报告。2015年11月9日，德丰公司向友好集团提交了涉案租赁场所的房产证。 友好集团于2017年9月25日向德丰公司发出《解除合同的通知》后，德丰公司于2017年10月9日向友好集团回函，提出根据双方签订的《租赁合同》约定，友好集团只有在德丰公司出现严重违约行为，并具备合同第12条第1款约定的六种情形之一时，友好集团才有权单方解除合同，从德丰公司履行合同的事实情况看，德丰公司到目前为止，严格按合同约定履行义务，因此友好集团单方解除合同的行为没有任何事实和法律依据，属于无效行为，德丰公司不予认可。 2017年12月5日经友好集团申请，新疆维吾尔自治区公证处公证员蔡华与公证员助理加苏尔·居来提随友好集团的委托代理人王浩成至德丰公司,对友好集团向德丰公司送达《关店、撤场通知书》的过程进行公证,之后新疆维吾尔自治区公证处作出了(2017)新证民字第30839号公证书。友好集团于2017年12月1日在其租赁的涉案房屋张贴了闭店公告。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案《租赁合同》、《补充协议》、《变更协议》是否应予解除，德丰公司是否应支付友好集团剩余装修费用72,654,000元、固定资产费用3,062,000元；2.涉案房屋租赁面积按照33580.4㎡计算还是按照36255.58㎡计算；3.友好集团是否应当向德丰公司支付逾期支付租金的违约金。 关于争议焦点一。友好集团主张其在涉案租赁场所经营的库车友好时尚购物中心自开业至今已累计亏损86,740,000元，友好集团的履约成本远远超过双方履行合同所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件，故依据情势变更原则，涉案《租赁合同》、《补充协议》、《变更协议》应予解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，友好集团出现利益亏损并不属于合同成立后不能预见、非不可抗力引起的客观情况发生变化造成的原因，该经营亏损属于商业风险的范畴。商业经营本身存在一定风险，获取利益或者承担亏损是经营者制定方案、进行经营应当预见的，故本案并不符合法律规定的情势变更的情形，友好集团基于情势变更而主张解除合同缺乏法律依据，本院对此不予支持。 友好集团主张其已于2017年9月25日以公证方式向德丰公司发出《解除合同通知》，并于2017年11月30日发函闭店撤场并已实际撤场完毕，双方事实上已解除合同。但友好集团发函至德丰公司要求解除合同，系在德丰公司已提起本案诉讼之后，且德丰公司并不同意解除合同，要求友好集团继续履行合同，双方当事人并未就合同解除达成一致。友好集团主张解除合同，不符合涉案《租赁合同》第十三条约定的合同解除事由，亦不属于《合同法》第九十三条、第九十四条规定的合同解除的情形，故对友好集团的该项主张不予支持。因《租赁合同》不予解除，友好集团要求德丰公司支付装修损失及固定资产费用的主张亦不能成立。 关于争议焦点二。友好集团主张涉案合同约定合同生效应取得相关主管部门批准同意，故根据国资委批准，涉案租赁合同的租赁面积应为33580.4㎡，且德丰公司未按约提供合法有效的测绘报告属于严重违约。涉案《租赁合同》第一条第（二）款的约定，租赁场所及面积包括（最终面积以房产证登记的面积为准并结合测绘公司出具的合法有效的正规测绘报告，具体范围见附件一租赁场所使用范围示意图），且根据库车县房产管理所颁发的涉案租赁场所房屋所有权证显示的面积为36255.58㎡。涉案租赁合同约定，合同的生效需取得友好集团相关主管部门和公司董事会、股东大会批准同意。该约定并非是指涉案合同的内容需以批复的文件内容为准。而是对友好集团对外订立合同需经相关部门审批，且批复仅对好友集团经营状况、经营条件、预期可获取利润以及对国有资产的保护，并不发生对涉案合同具体条款内容进行变更的效力。虽然德丰公司未按照合同约定的时间提供租赁场所合法有效的测绘报告，但该违约行为并不影响双方的合同约定。友好集团不能以此主张涉案租赁场所的面积并非是房产证及测绘报告上记载的面积。友好集团虽发函给德丰公司提出租赁面积的问题，但德丰公司并未对此与友好集团签订合同或在《补充协议》、《变更协议》中对之前约定的租赁面积最终以房产证登记的面积为准并结合测绘公司出具的合法有效的正规测绘报告为准进行变更。因此本院对友好集团的该项主张不予支持。一审认定涉案租赁场所的面积为36255.58㎡并无不当，本院对此予以维持。 关于争议焦点三。友好集团主张涉案租赁面积为33580.4㎡，故其不存在欠付一、二期租金，且其拒绝履行合同，构成根本违约，应承担根本违约责任，而不应承担逾期支付租金的违约责任，迟延履行金的计算也只能是30天。如前所述，德丰公司并未对友好集团提出的租赁面积问题，与友好集团重新达成协议，对《租赁合同》中对租赁面积如何确定的约定进行变更，故涉案租赁场所的租金应当按照双方《租赁合同》约定的36255.58㎡计算。德丰公司虽晚于合同约定的时间向友好集团交付测绘报告及房产证，但一审判决自德丰公司向友好集团发出催缴函的时间即2016年7月11日起算欠付第一期租金的违约金，已晚于友好集团收到涉案租赁场所测绘报告及房产证的时间。德丰公司在本案中主张的是友好集团自使用涉案租赁场所至2018年4月期间欠付的租赁费，且涉案合同并未解除，故友好集团主张不应支付2017年9月至2018年4月期间租金的理由不能成立，本院对此不予支持。而《租赁合同》约定的友好集团逾期支付租金30天，德丰公司有权解除合同。该约定是对德丰公司享有解除权的条件及时间进行的约定，并非对友好集团逾期支付租金的违约金计算期限的约定。友好集团主张按照30天计算逾期支付租金的违约金缺乏依据。友好集团在租赁期间存在欠付租金的情形，依据双方租赁合同约定，其应当承担逾期支付租金的违约责任。一审法院在友好集团对双方合同约定的违约金提出调减的前提下，考虑德丰公司的实际损失情况及违约金的性质，对违约金予以调整符合法律规定，德丰公司亦未对此提出异议。故本院对一审判决关于友好集团应承担的逾期付款违约金的计算予以维持。 综上所述，友好集团的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费531,373.65元，由新疆友好（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周亚卉 审 判 员  赵亚丽 代理审判员  陆建蔚 二〇一八年九月二十六日 法官 助理  王继芬 书 记 员  杜春婷