青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终122号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人李德福，男，回族，1971年2月17日出生，公民身份号码×××，小学文化，无职业，户籍地青海省西宁市，现住西宁市。2017年4月15日因吸食毒品被行政拘留十日，同日被决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年10月19日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
青海省西宁市城东区人民法院审理青海省西宁市城东区人民检察院指控被告人李德福贩卖毒品一案，于2018年4月17日作出（2018）青0102刑初45号刑事判决。原审被告人李德福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员索玉兰、胡春光出庭履行职务。上诉人李德福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月13日17时许，被告人李德福在本市城东区昆仑中学门口以人民币100元的价格将一小包用蓝色塑料包裹的毒品物贩卖给违法行为人胡某，后被告人李德福开车至西宁市城东区南山东路丽康瑞居小区地下停车场时被侦查人员抓获，当场从其身上查获毒资100元及联系毒品使用的手机一部。后侦查人员在被告人李德福位于该小区44号楼1单元1083室的住处卫生间洗脸架一纸罐内查获一包用蓝色塑料袋包裹的海洛因和一个电子秤。同年4月14日凌晨，侦查人员在本市城东区南山东路摩配城将购买毒品的胡某抓获，并当场从其身上查获被告人李德福向其贩卖的一小包毒品物。
2017年4月21日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（理化）字［2017］366号《检验鉴定书》，鉴定意见为：送检检材1净重0．80克，检材2净重21．96克，合计净重22．76克，从以上检材中均检测出海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、作案工具手机一部、称量毒品电子秤一台，证实被告人李德福作案工具依法扣押，在案佐证。
2、到案经过证实2017年4月13日18时20分许，侦查人员在西宁市城东区南山东路丽康瑞居小区地下停车场内将被告人李德福抓获。
3、搜查笔录、扣押笔录及扣押物品清单证实，2017年4月13日对被告人李德福人身依法进行搜查，查获并扣押作案手机一部、100元毒资、在其住处查获毒品海洛因一包、电子秤一台。2017年4月14日抓获违法行为人胡某，对其依法进行搜查，查获并扣押一小包毒品物。
4、上交毒品登记表证实所查获毒品已经上缴青海省公安厅禁毒总队。
5、尿液AC检测鉴定报告单证实对被告人李德福尿液进行检测呈阳性，证实李德福吸毒的事实。
6、刑事指认照片证实被告人李德福对从其家中查获的毒品物海洛因一包、电子秤一个、以及毒资100元进行指认的事实。
7、行政处罚决定书证实被告人李德福因吸食毒品于2017年4月15日被依法行政拘留十日；强制隔离戒毒决定书证实被告人李德福因吸毒于2017年4月15日被决定强制隔离戒毒二年。
8、证人胡某的证言证实，2017年4月13日17时许，被告人李德福通过电话联系的方式确定交易时间及地点之后，与胡某在西宁市城东区昆仑中学门口见面，被告人李德福以人民币100元的价格将一小包蓝色塑料袋包裹的毒品贩卖给胡某，交易完成后双方离开，胡某于次日晚上在西宁市南山东路摩配城被侦查人员抓获的事实。
9、证人妥继平的证言证实，2017年4月13日18时许，被告人李德福在西宁市城东区南山东路丽康瑞居小区地下停车场被侦查人员抓获，后侦查人员从被告人李德福家中卫生间洗脸架下查获蓝色塑料袋包裹的毒品海洛因一包，并当场称重。
10、毒品鉴定书证实，查获的涉案毒品合计净重22．76克，从以上检材中均检测出海洛因成分。
11、辨认笔录证实，被告人李德福、违法行为人胡某分别从十二张不同的男性免冠照片中辨认出对方为向其贩卖毒品和购买毒品之人；证人妥继平从十二张不同的男性免冠照片中辨认出被告人李德福是被侦查员依法抓获，并从其居所查获一包毒品之人。
12、称量笔录证实从被告人李德福家中及从吸毒人员胡某身上查获的毒品进行当场称量。
13、被告人李德福的供述证实，李德福从甘肃籍男子”老马”处以一万元的价格购得23克左右的海洛因，藏匿于自己家中卫生间洗脸架一纸罐中，后其在西宁市城东区昆仑中学门口以人民币100元的价格将一小包海洛因贩卖给吸毒人员胡某，然后开车至自己居住小区停车场，被侦查人员抓获，当场从其身上查获现金人民币100元，作案手机一部，后在其家中卫生间洗脸架纸罐中查获蓝色塑料包裹的一包毒品物。
14、常住人口基本信息证实被告人李德福的年龄及基本身份情况。
15、视听资料，查获及审讯光盘证实，侦查员对被告人李德福抓获及讯问过程符合法律规定。
原判认为，被告人李德福违反国家毒品管理制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于其庭审中能如实供述犯罪事实，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人李德福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元；二、随案移送的毒资人民币100元，作案工具手机一部、电子秤一个依法没收。
上诉人李德福上诉称，自己有吸毒史，案发时自己将抽剩的海洛因给了胡某，胡某见其车上有孩子，掏出100元说给孩子买点吃的，就收下了钱。其行为属非法持有毒品罪，原判定罪不准，量刑过重。
西宁市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判的意见。
经二审审理查明，上诉人李德福系吸毒人员。2017年4月13日17时许，上诉人李德福在本市城东区昆仑中学门口以人民币100元的价格将一小包用蓝色塑料包裹的毒品物贩卖给违法行为人胡某，后李德福开车至西宁市城东区南山东路丽康瑞居小区地下停车场时被侦查人员抓获，当场从其身上查获毒资人民币100元及联系毒品使用的手机一部。后侦查人员在上诉人李德福位于该小区44号楼1单元1083室的住处卫生间洗脸架一纸罐内查获一包用蓝色塑料袋包裹的海洛因和一个电子秤。同年4月14日凌晨，侦查人员在本市城东区南山东路摩配城将购买毒品的胡某抓获，并当场从其身上查获李德福向其贩卖的一小包毒品物。
2017年4月21日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（理化）字［2017］366号《检验鉴定书》，鉴定意见为：送检检材1净重0．80克，检材2净重21．96克，合计净重22.76克，从以上检材中均检测出海洛因成分。
认定上述事实的证据有：到案经过、证人胡某及妥继平的证言、辨认笔录、搜查笔录、称量笔录、扣押笔录及扣押物品清单、上交毒品登记表、尿液AC检测鉴定报告单、毒品鉴定书、刑事指认照片、作案工具手机一部、称量毒品电子秤一台、行政处罚决定书、视听资料、光盘、常住人口基本信息及被告人李德福的供述等证据。以上证据均经庭审质证、认证，二审予以确认。
上诉人李德福上诉称，自己有吸毒史，案发时自己将抽剩的海洛因给了胡某，胡某见其车上有孩子，掏出100元说给孩子买点吃的，就收下了钱。经查，上诉人李德福在公安机关供述，其与”酒厂”（胡某）电话联系后开车到六中对面马路，看到”酒厂”的车停在六中门口，便下车穿过马路走到”酒厂”车前，其给了”酒厂”用蓝色塑料袋包装的约0.1克左右毒品，”酒厂”将一张100元面值的人民币交给他。此节同胡某的证言可相互印证。因此，上诉人李德福辩称胡某给其孩子的100元不是毒资的辩解不能成立。
本院另查明，原审法院判决被告人李德福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，刑期自2017年10月19日起至2026年3月18日止，计算有误。应予以纠正。
本院认为，上诉人李德福违反国家毒品管理制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但原审判决将刑期起止计算为自2017年10月19日起至2026年3月18日止有误，应予以纠正。上诉人李德福上诉称其行为属非法持有毒品罪，原判定罪不准，量刑过重的上诉理由不能成立。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人李德福刑期自2017年10月19日起至2026年4月18日止）
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 李小梅
二〇一八年七月十六日
书记员 张 蕊