广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第1039号
上诉人（原审原告）：陈世荣，男，香港特别行政区居民。
委托代理人：卢泓，广东广顺律师事务所律师。
委托代理人：张越华，广东广顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李慧芬，女，汉族，住所地：广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）梁建滔，男，汉族，住所地：广东省佛山市顺德区。
上述两被上诉人共同的委托代理人：黄朝永，广东杏强律师事务所律师。
上诉人陈世荣因与被上诉人李慧芬、梁建滔委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法杏民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法由罗凯原、李炜、何希红组成合议庭对本案进行审理。后因审判工作需要，合议庭于2015年5月13日变更为罗凯原、李炜、霍娟。本案现已审理终结。
陈世荣向一审法院起诉称：2009年11月，李慧芬向陈世荣推销保险。李慧芬称投保“国寿福禄双喜两全保险（分红型）”有丰厚回报。陈世荣同意购买该保险。陈世荣于2009年11月17日在中国农业银行股份有限公司佛山顺德齐新支行（以下简称“顺德农行”）开立账户（账号44×××01），于当日在该存折存入现金80000元，并于当天将该存折交给李慧芬。之后，从2009年11月17日起至2012年11月30日期间该存折一直由李慧芬持有。2009年11月17日至2012年3月14日，陈世荣合计在该存折存款537000.14元。至2012年11月30日李慧芬将该存折交回给陈世荣，李慧芬使用了上述存款中的390000元用于交纳保险费，余款146800元被李慧芬擅自支取并占为己有。具体时间为：2010年6月7日支取了4800元，2010年6月8日支取了80000元并办理六个月定期存款，2011年1月21日支取了32000元，2012年2月25日支取了30000元。另，李慧芬与梁建滔为夫妻关系，本案债务属于夫妻共同债务，梁建滔应承担连带清偿责任。陈世荣多次要求李慧芬归还上述款项无果，特诉至法院，请求判令：1.李慧芬、梁建滔立即归还陈世荣款项146800元及利息（从起诉之日起按中国人民银行的贷款利率计至清偿之日止）；2.本案的诉讼费由李慧芬、梁建滔承担。
李慧芬、梁建滔在一审期间答辩称：一、李慧芬并未占有陈世荣款项146800元。对于陈世荣诉称的四笔款项，其中2012年2月25日确实是李慧芬从陈世荣涉案存折支取了30000元，因为李慧芬于2012年2月2日向陈世荣涉案存折以现金方式存入了30000元，陈世荣称资金周转困难，请求李慧芬先行垫付保险费。其他三笔款项均是陈世荣办理的取款手续，与李慧芬无关。二、李慧芬、梁建滔为夫妻关系，梁建滔对本案纠纷并不知情。三、陈世荣要求李慧芬帮忙办理另外一份保险合同的退保手续。李慧芬根据指示办理退保申请，但陈世荣儿子陈永丰一直未前往公司办理手续，故李慧芬将该保险的退保费9000多元直接汇入陈世荣儿子陈永丰的银行账户内。
一审法院经审理查明：陈世荣于2009年11月17日在顺德农行开立了存折，户名为陈世荣，账号为44×××01，支取方式为密码。李慧芬系中国人寿保险股份有限公司佛山分公司（以下简称“人寿佛山分公司”）的保险代理人员。李慧芬从1998年5月1日起在该公司从事保险代理销售业务。
2010年1月11日，陈世荣经李慧芬推销，在人寿佛山分公司购买了国寿福禄双喜两全保险（分红险）产品，被保险人陈永存，合同生效日为2010年1月14日，年缴保费12万元，缴费期5年，保险期间为47年，陈世荣已缴纳保险费用4期。2010年8月25日，陈世荣再次通过李慧芬在人寿佛山分公司购买国寿美满一生年金保险（分红型），被保险人陈永丰，年缴保费30000元，保险期间为53年，陈世荣于2012年10月23日向人寿佛山分公司申请解除该保险合同。该公司通过李慧芬将退保款项9100元汇入陈永丰的银行账户内。
陈世荣于2013年3月22日向佛山市顺德区公安局杏坛派出所报警，认为李慧芬涉嫌诈骗，并在公安机关制作了询问笔录。陈世荣陈述涉案存折主要用于交纳保费，从2010年1月13日起至2012年10月25日期间由李慧芬持有涉案存折，且把存折密码告知李慧芬，并主张存折中反映的2010年6月7日支取4800元、2010年6月8日支取80000元、2011年1月21日支取32000元、2012年2月25日支取30000元的四笔款项合计146800元并非陈世荣本人支取，而是李慧芬冒名私自支取并占有。其后，佛山市顺德区公安局杏坛派出所分别于2013年6月6日、8月13日向李慧芬制作了询问笔录。李慧芬陈述确实为陈世荣在人寿佛山分公司购买了两种保险，交纳保费均通过涉案存折转账支付，也承认确实曾经持有陈世荣涉案存折，但具体时间段无法明确说明，同时确认其于2012年2月曾在陈世荣涉案存折存入现金30000元，之后又通过陈世荣涉案存折支取款项30000元，李慧芬承认获知陈世荣涉案存折的密码。
佛山市顺德区公安局于2013年7月10日作出不予立案通知书，认为陈世荣于2013年3月22日控告其被诈骗，经审查后认为不存在犯罪事实，作出不予立案决定。陈世荣认为李慧芬侵占其款项146800元，遂于2013年11月18日向法院提起诉讼。
在诉讼中，陈世荣申请对2010年6月7日、2010年6月8日、2011年1月21日顺德农行取款凭条上面的客户签名“陳世荣”是否为陈世荣本人书写进行笔迹鉴定，法院经审查后予以准许。法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，该中心于2014年8月1日出具鉴定意见书，结论为客户签名均为陈世荣本人书写，陈世荣为此支付了鉴定费7968元。陈世荣于2014年8月27日当庭申请重新鉴定，经审查，法院认为陈世荣未能提供反驳证据推翻上述鉴定意见书，法院当庭不接纳陈世荣的重新鉴定申请。
另查，陈世荣与李慧芬在诉讼中陈述，双方交接存折并无第三者在场，也无其他书面凭证予以佐证；李慧芬确认以下事实：2012年2月2日其向陈世荣涉案存折中现金存款30000元，并在存款凭条（银行打印）中客户签名一栏处签名“陈世荣”；2012年2月25日，其通过陈世荣涉案存折取款30000元，并在取款凭条（银行打印）中客户签名一栏处签名“陈世荣”，并陈述于2012年2月25日才获知陈世荣涉案存折的密码，且于当天将涉案存折交回陈世荣。
再查，陈世荣确认涉案存折涉及款项中的390000元是用于支付保费，陈世荣在诉讼中对李慧芬持有涉案存折的期间有两次不同的陈述：第一次庭审陈世荣陈述的期间是从2009年11月17日至2012年11月30日；第三次庭审陈世荣陈述的期间从2010年6月8日至2012年11月30日。
一审法院认为，本案案由为委托合同纠纷，根据陈世荣与李慧芬的陈述，可以确认陈世荣曾经委托李慧芬代为购买、办理保险事宜，并由李慧芬保管涉案存折，该行为属当事人真实意思表示，未违反相关法律规定，属合法有效。陈世荣主张李慧芬在委托期间未经其同意，擅自从其涉案存折支取款项146800元，依法应当予以返还。李慧芬提出抗辩，认为2010年6月7日、2010年6月8日、2011年1月21日涉案存折的取款均为陈世荣本人操作，但确认2012年2月25日李慧芬从陈世荣涉案存折支取30000元，支取的原因是李慧芬于2012年2月2日向陈世荣涉案存折存款30000元，认为李慧芬在委托期间不存在侵占陈世荣涉案款项的事实。本案争议焦点是李慧芬在委托期间是否擅自从陈世荣涉案存折支取款项146800元。对此，法院作如下论述：首先，根据鉴定意见书的结论，2010年6月7日、2010年6月8日、2011年1月21日顺德农行取款凭条的客户签名是陈世荣本人书写的，陈世荣认为上述款项是李慧芬冒名支取的，理据不成立，法院不予支持。其次，对于2012年2月25日李慧芬从陈世荣涉案存折支取30000元，李慧芬提出抗辩，认为该款是用于偿还2012年2月2日其存入陈世荣涉案存折30000元，这与陈世荣提供的2012年2月2日存款凭条复印件可以互相印证，佐证李慧芬支取该款的用途，故李慧芬的抗辩有理，法院予以采纳。最后，陈世荣对于李慧芬保管涉案存折的期间在公安机关、法院庭审分别作出三次不同的陈述，前后矛盾，且双方均陈述交接涉案存折并无第三人在场，故无法确定李慧芬保管陈世荣涉案存折的具体时间。综上，根据“谁主张谁举证”原则，陈世荣未能提供证据证明李慧芬在委托期间擅自支取涉案款项146800元，应承担举证不能的法律后果，故陈世荣主张李慧芬返还涉案款项146800元，理据不成立，法院不予支持。
对于陈世荣主张梁建滔对涉案债务承担共同清偿责任，如前所述，理据不成立，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“驳回原告陈世荣的诉讼请求。案件受理费3236元、鉴定费7968元，合计11204元，由原告陈世荣负担。”
上诉人陈世荣不服上述判决，向本院提出上诉称：一审法院采信《广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所鉴定意见书》的鉴定结论没有事实依据，导致判决错误。陈世荣请求法院对涉案检材进行重新鉴定，理由如下：1.根据鉴定意见书的分析说明和检验方法，鉴定机构仅对检材和样本的字体外形进行比较。字体经过多次模拟练习，他人可以在外形上对字体进行模仿，而涉案鉴定范围仅为“陈世荣”的签名，鉴定机构仅对字体外形作出比较，并不能得出正确结论。2.字体笔划的书写力度和速度是无法模仿的，鉴定机构应当对该两个项目进行鉴定。涉案检材属于摹仿笔迹，对摹仿笔迹的鉴定，除外形比较外，应当进行书写力度和速度等项目的鉴定，才能得出正确的结论。然而，原审鉴定机构仅对检材和样本进行了概貌比对和具体特征比对，其得出的结论必然与事实不符。陈世荣委托李慧芬购买保险，但是购买的险种不适合陈世荣的年龄，没有什么收益。同时因为涉案存折在李慧芬手中，李慧芬擅自从中取钱，但是陈世荣不知情。故陈世荣上诉请求：1.撤销原审判决；2.李慧芬、梁建滔共同向陈世荣清偿146800元，并从陈世荣起诉之日起按中国人民银行规定的贷款利率计付利息至清偿上述款项之日止；3.本案的诉讼费用由李慧芬、梁建滔共同承担。
被上诉人李慧芬、梁建滔在二审期间答辩称，陈世荣在二审期间并未提交新的证据证实其主张，其上诉请求没有理据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
上诉人陈世荣在本案中提交以下证据：
1.深圳湾站出入境记录查询（2010年1月6日至2014年11月13日期间）一份，拟证明2009年10月17日至2013年3月31日，李慧芬一直控制账户。因为陈世荣在2010年8月12日出境，2011年9月29日入境，李慧芬在2010年8月28日转存2万元到该存折，2010年8月30日李慧芬又从该存折转3万元至国寿。陈世荣于2011年1月22日出境，于2011年3月15日入境，李慧芬于2011年2月2日现存30000.14元至该存折，2011年2月25日从该存折取现3万元。2012年3月14日，陈世荣在顺德，仍然是由李慧芬现存12万元，又转取12万元到国寿。李慧芬在一审时陈述：其仅仅是2011年2月2日向陈世荣该存折存入30000.14元即日将存折还给陈世荣，又于2011年2月25日向陈世荣要该存折取款3万元。其他时间该存折均由陈世荣掌管。从上述事实可以说明，李慧芬说的不是事实；
2.2010年6月8日中国农业银行出具的手写存款凭条一份，拟证明存款凭条上手写字迹不是陈世荣所写，且该凭条上“陈世荣”字样与相对应的打印凭条上“陈世荣”的签名不一致。
被上诉人李慧芬、梁建滔质证后对证据1的真实性无异议，但认为出入境数据存在遗漏的情况。如2010年6月7日、6月8日及2011年1月21日中，只有2011年1月21日有出入境记录，故陈世荣应该提供出入境的原始记录；对证据2的真实性无异议，但认为该证据证明的是涉案存折存款的情况而不是取款，故不能证明李慧芬占有8万元的事实。
经认证，本院认为，因李慧芬、梁建滔对陈世荣提供的上述证据真实性均无异议，本院对此予以确认。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
另，陈世荣于2015年7月14日对2010年6月8日中国农业银行手写存款凭条上的手写内容、2011年1月13日中国农业银行利息及代扣税款清单上陈世荣的签名向本院申请笔迹鉴定，后又于2015年8月27日撤回该笔迹鉴定申请。
本院认为：
陈世荣在本案中确认其曾经委托李慧芬代为购买保险、办理保险事宜，并由李慧芬保管涉案存折，但李慧芬在委托期间未经其同意，擅自从其涉案存折支取款项146800元，故请求李慧芬和其丈夫立即清偿上述款项。根据陈世荣的诉请，一审法院将本案案由定为委托合同纠纷符合法律规定。陈世荣是香港特别行政区居民，本案具有涉港因素，属于涉港商事纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百五十一条的规定，审理涉港商事案件可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的相关规定。
关于法律适用问题，陈世荣在委托李慧芬代为购买、办理保险事宜过程中，双方未约定法律适用。该两人在庭审时明确选择适用内地法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院尊重合同当事人关于法律适用的选择，本案应适用内地法律。
陈世荣于2014年9月9日书面对一审期间广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所根据其申请出具的鉴定意见书向本院申请重新鉴定。经审查，该鉴定是一审法院根据相关的程序委托有资质的鉴定机构依法进行，陈世荣未能提供相反的证据推翻该鉴定意见书，故本院对陈世荣重新鉴定的申请不予准许。
综合陈世荣与李慧芬、梁建滔的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为李慧芬在委托期间是否擅自从陈世荣涉案存折支取款项146800元。
陈世荣主张其委托李慧芬代为购买、办理保险事宜，并由李慧芬保管涉案存折，而李慧芬擅自分四笔从其涉案存折支取款项146800元。李慧芬对此均予以否认。本院对该四笔款项分别予以论述：
关于涉案存折2010年6月7日被支取6800元、2011年1月21日被支取32000元的问题。陈世荣主张上述两笔款项系李慧芬冒名私自支取并占有，并未提供初步证据证明其主张。反而鉴定意见书结论显示2010年6月7日、2011年1月21日的顺德农行取款凭条的客户签名是陈世荣本人书写，同时深圳湾站出入境记录查询显示，陈世荣在上述期间确在内地，具备在内地取款的时间和空间条件。故陈世荣关于上述款项被李慧芬擅自支取的主张本院不予支持。
关于2010年6月8日转存后又支取80000元的问题。从现有证据看，涉案存折于2010年6月8日被转取的80000元，当天转为存期6个月的定期存款，该存款凭条上的客户签名经鉴定为陈世荣本人书写。现陈世荣主张该笔款于2011年1月13日被李慧芬取走，但未举证证明其已将定期存折或账户再交由李慧芬保管。同时双方均确认，陈世荣将涉案存折交由李慧芬保管用于代缴保险费。李慧芬若有占有意图可直接取款，实没有必要为增加收益，将款项转存为定期后再取款，该行为有违常理。故陈世荣对该笔款项的主张本院亦不予支持。
关于2012年2月25日支取30000元的问题。李慧芬抗辩称，该款是偿还其2012年2月2日替陈世荣代缴保险费向陈世荣涉案存折存入的30000元。经审查，陈世荣涉案账户2012年2月2日确有现金存入30000元，且该数额与账户交易明细中显示的2010年8月30日国寿扣款30000元一致，故李慧芬的主张与涉案账户交易明细相互吻合。在双方均确认该期间存折保管在李慧芬处，而陈世荣未举证证明2012年2月2日系其交付30000元现金给李慧芬存入存折的情况下，李慧芬的主张有事实依据，故陈世荣主张李慧芬于2012年2月25日擅自支取30000元款项理据不足，不予支持。
原审法院据此认定梁建滔亦无须对涉案146000元款项承担共同清偿责任准确，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3236元，由上诉人陈世荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗凯原
代理审判员 霍 娟
代理审判员 李 炜
二〇一五年九月十五日
书 记 员 潘 敏
林静