湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘12行终12号
上诉人（原审被告）通道侗族自治县公路管理局，地址湖南省通道侗族自治县双江镇长征中路24号。
法定代表人罗旭平，局长。
委托代理人李时伟，通道侗族自治县公路管理局法规股副股长。
被上诉人（原审原告）周玉平，男，1978年3月1日出生，侗族，农民，住通道侗族自治县。
委托代理人丁樵，湖南五溪律师事务所律师。
原审被告通道侗族自治县人民政府，地址湖南省通道侗族自治县双江镇行政街17号。
法定代表人杨秀芳，县长。
委托代理人吴银正，通道侗族自治县人民政府法制调纠办工作人员。
上诉人通道侗族自治县公路管理局（以下简称通道公路局）与被上诉人周玉平、原审被告通道侗族自治县人民政府（以下简称通道县政府）因行政强制执行及行政赔偿纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2016）湘1230行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明,原告周玉平于2008年在国道G209线2642K+200m路段左侧公路旁开始修建4栋建筑物，用于开办建筑材料销售店。2016年3月，通道县政府决定修建县溪防洪堤工程，周玉平的上述房屋均在防洪堤工程红线范围内。通道县公路局经过调查后，认为周玉平在公路建筑控制区内修建建筑物，于2016年3月18日向周玉平下达了（通公）路政（2016）限拆除字第08号《责令限期拆除通知书》，责令其在接到通知之日起三天内自行拆除在国道G209线2642K+160m处公路建筑控制区范围内修建的厂棚、居住房屋等建筑物。周玉平不服，于2016年3月25日向通道县公路局提出了申辩意见。通道县公路局于2016年3月26日经集体讨论，对周玉平提出的申辩意见不予采纳。通道县公路局于2016年3月29日向周玉平下达了通路路政执行决定（2016）第02号《行政强制执行催告书》，催告周玉平在2016年4月1日之前自行拆除其在国道G209线2642K+160m处左侧公路建筑控制区内修建的建筑物。2016年4月1日，通道县公路局以对周玉平作出的《责令限期拆除通知书》及《行政强制执行催告书》是在未充分调查事实，收集证据的情况下作出的行政行为，决定终止执行（通公）路政（2016）限拆除字第08号《责令限期拆除通知书》及通路路政执行决定（2016）第02号《行政强制执行催告书》。2016年3月30日，通道县公路局重新调查取证，收集周玉平在国道G209线2642K路段左侧公路建筑控制区内修建建筑物的相关证据，并于2016年3月31日再次立案。通道县公路局于2016年4月1日向周玉平下达了（通）路政责拆告字（2016）第02号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知周玉平如有异议，可以于2016年4月6日前到通道县公路局进行陈述和申辩。通道县公路局于2016年4月6日对周玉平作出（通）路政责拆决字（2016）第02号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令周玉平在2016年4月8日18时前自行拆除在国道G209线2642K+200m路段左侧公路建筑控制区内修建的建筑物。因周玉平未自行拆除，通道县公路局于2016年4月8日向周玉平下达（通）路政限拆催字（2016）第02号《限期拆除违法建筑催告书》，限周玉平在2016年4月12日18时前自行拆除在国道G209线2642K+200m路段左侧公路建筑控制区内修建的建筑物。但周玉平仍未在限期内自行拆除建筑物。通道县公路局经请示通道县政府，通道县政府于2016年4月13日作出《关于强制拆除209国道县溪镇河西下腰路段公路建筑控制区内违法建筑物（构筑物）批复》，同意通道县公路局对当事人杨东平、周玉平、陆定新、吴文忠、王承智、蒙昌芝、粟发平、张秀地等8人修建在县溪镇河西下腰路段，即国道G209线2642K+000m至2642K+600m路段公路建筑控制区内的建筑物（构筑物）作出强制执行拆除的决定，对违法建筑物（构筑物）强制拆除予以公告，并下达强制拆除违法建筑决定书。通道县公路局遂于2016年4月14日对周玉平作出（通）路政强决字（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》，并于同日发布了（通）路政限拆告字（2016）第1号《限期拆除违法建筑公告》，限当事人自公告之日起三日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2016年4月22日9时30分，通道县政府组织县公安局、县公路局等单位共200余人对周玉平等四人在国道G209线2642K+150m至2642K+400m路段公路建筑控制区内的建筑物（构筑物）进行了强制拆除。因强制拆除遇到当事人及其亲属等人的强烈阻拦，直至次日4时许，对周玉平等人的建筑物强制拆除行动才完成。通道县公路局将从周玉平建筑物内搬离出来的物品存放在通道县江口乡敬老院内，并进行了公证。周玉平对通道县公路局作出的（通）路政强决字（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》不服，于2016年5月24日向通道县政府申请行政复议，请求撤销通道县公路局作出的（通）路政强决字（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》，撤销通道县公路局等六部门于2016年5月13日作出的《关于周玉平提出诉求的答复》，责令通道县公路局对周玉平的全部损失进行合理的补偿或赔偿。通道县政府受理后，于2016年6月23日作出通政复决（2016）6号《行政复议决定书》，决定维持《通道县公路局强制拆除违法建筑决定书》（通）路政强决字（2016）第02号。周玉平对行政复议决定不服，遂于2016年7月7日向该院提起行政诉讼，请求撤销通道县公路局作出的（通）路政强决（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》及通道县政府作出的通政复决（2016）6号《行政复议决定书》；请求依法确认通道县公路局于2016年4月22日下午9时至次日凌晨2时的强制拆除行政行为违法；责令被告赔偿周玉平因其违法强拆行政行为致使原告财物被毁的经济损失200万元。
原审法院受理后，在五日内将起诉状副本、举证通知书等法律文书发送给被告通道县公路局、通道县政府，通道县政府在收到起诉状副本后仅向本院提交了《行政复议申请书》、行政复议申请收文清单、周玉平的公民身份证、行政复议案件立案呈报表、行政复议答复通知书及送达回证等证据材料，未向人民法院提交作出行政行为的主要证据。
原审法院认为，通道县公路局经调查发现原告在公路建筑控制区内修建建筑物，先后向原告下达了《责令限期拆除通知书》及《行政强制执行催告书》。在原告提出申辩意见后，通道县公路局决定不予采纳原告提出的申辩意见，上述《责令限期拆除通知书》及《行政强制执行催告书》已发生法律效力。通道县公路局在没有依法撤销《责令限期拆除通知书》及《行政强制执行催告书》之前，就同一事实对原告重新作出《责令限期拆除违法建筑决定书》及《限期拆除违法建筑催告书》，违反了法定的行政处罚程序，属无效的行政行为。故对原告要求撤销通道县公路局作出的（通）路政强决（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》的请求，理由成立，予以支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”通道县政府在收到起诉状副本后仅向人民法院提交了《行政复议申请书》、行政复议申请收文清单、周玉平的公民身份证、行政复议案件立案呈报表、行政复议答复通知书及送达回证等证据，未向人民法院提交作出行政行为的证据，主要证据不足。故对原告要求撤销通道县政府作出的通政复决（2016）6号《行政复议决定书》的请求，理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关依法强制拆除违法的建筑物，应当在当事人申请行政复议期限或者提起行政诉讼期限届满，又不拆除的，可以依法强制拆除。在本案中，通道县公路局依法强制拆除原告的违法的建筑物，应当在原告申请行政复议期限或者提起行政诉讼期限届满后，又不自行拆除时，方可依法强制拆除。故原告请求确认被告通道县公路局于2016年4月22日的强制拆除行政行为违法的理由成立，予以支持。对原告要求被告通道县公路局行政赔偿的诉讼请求，因原告未能提供通道县公路局强制拆除行政行为致使其财物被毁的直接损失的确凿证据，故不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，并参照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：1、撤销被告通道侗族自治县公路局作出的（通）路政强决（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》；2、撤销被告通道侗族自治县人民政府作出的通政复决（2016）6号《行政复议决定书》；3、确认被告通道侗族自治县公路局的强制拆除行为违法；4、驳回原告周玉平的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告通道县公路局负担。
上诉人通道县公路局上诉认为，1、上诉人下达的行政决定并不矛盾，上诉人作为公路管理的行政主管部门，查明被上诉人在公路控制区内修建建筑物的违法事实后，上诉人按照《公路法》第81条的规定，于2016年4月6日向被上诉人下达了《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令被上诉人于2016年4月8日18时前自行拆除违法建筑。因被上诉人在责令期限内拒不自行拆除违法建筑，上诉人按照法律规定的程序，于2016年4月8日被上诉人下达《限期拆除违法建筑催告书》，再次明确要求被上诉人按《责令限期拆除违法建筑决定书》的要求自行拆除违法建筑，同时将自行拆除期限延长至2016年4月12日18时。因被上诉人拒不履行上诉人作出的行政处罚决定，上诉人才依照我国《公路法》第81条、《行政强制法》第37条的规定，于2016年4月14日向被上诉人送达《强制拆除违法建筑决定书》。一审查明的证据充分证明，上诉人在作出行政强制执行决定前，已按《行政强制法》第35条规定，事先催告被上诉人履行义务，也明确了被上诉人履行义务的期限和方式，告知了被上诉人依法享有的各项权利。因被上诉人经催告后仍不履行行政处罚决定，又无正当理由，上诉人依照《行政法》第37条作出《强制拆除违法建筑决定书》，完全符合法律规定。上诉人后面作出的《强制拆除违法建筑决定书》的程序延续，是严格按照法律程序进行的，一审判决认定上诉人对同一事实先后作出不同的行政行为是完全错误的，撤销通道侗族自治县公路局作出的通路政强决（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定书》是没有事实和法律依据的。2、上诉人的强拆行为并不违法。《公路法》第81条明确授权交通主管部门可以对公路建筑控制区内的违法建筑物进行拆除。因被上诉人拒不履行《强制拆除违法建筑决定书》的义务，上诉人按照《行政强制法》第四章关于行政机关强制执行程序的有关规定，依法向被上诉人送达了《限期拆除违法建筑催告书》，张贴发布了《限期拆除违法建筑公告》，明确规定了自行拆除期限，明确告知了被上诉人享有的权利、义务和不自行履行义务的法律后果。因公告后被上诉人仍未自行拆除违法建筑，上诉人经报通道侗族自治县人民政府批准后，才于2016年4月22日依法组织人员对被上诉人的违法建筑进行强制拆除。一审判决认定有误，判决错误，请二审法院依法撤销一审判决的第一项、第三项判决。依法维护上诉人的合法行政执法权利。
被上诉人周玉平答辩称，1、一审判决认定被答辩人行政处罚程序违法，事实清楚、证据充分，符合法律规定。2、一审判决认定被答辩人行政强制措施程序违法，事实清楚，适用法律正确。3、答辩人对本案的土地、房屋具有合法使用权，被答辩人对本案涉用地无权实施行政管理权，其实施行政强制行为属违法行为。4、被答辩人通道公路管理局不具有强制执法的主体资格。5、一审判决第四项“驳回原告的诉讼请求”，其认定事实和适用法律错误，应予撤销。综上，一审判决第一、二、三项程序合法、查明事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，应予以维持，被答辩人上诉无理，但一审判决第四项认定事实适用法律明显错误，请求中院依法予以撤销，改判由被答辩人赔偿答辩人因其违法行为造成答辩人直接经济损失237万元。
本院经审理查明，上诉人通道公路局对原审判决认定的事实没有异议，原审法院查明的与二审法院查明的事实无异，予以确认。
本院另查明，2007年9月16日，通道下窑一、二组与周玉平签订《土地转让协议》，协议约定：通道下窑一、二组把下窑杨家冲原黄保国加油站保坎起沿209国道河边以上至黄致城屋门口涵洞下四米为止，作价转让给周玉平长期所有，总价6000元。一切手续由周玉平自己办理。如国家和单位征收补偿所得归周玉平所有。该土地转让协议由组里盖章确认。2011年6月26日，通道县国土局出具《关于出具规划设计条件及附图的函》，向通道县住建局函告，县国土局拟对通道县县溪镇河西的568平方米国有土地使用权进行出让；2011年8月31日，周玉平向通道县公路局交纳占用公路用地补偿费1200元。2012年7月17日，周玉平向通道国土测绘队交纳用地测绘费300元，该测绘队向周玉平出具宗地编号77788001、地籍图号2912.60-362，占地面积568平方米的宗地图。
本院认为，本案被诉的通道侗族自治县公路管理局作出的（通）路政强决字（2016）第02号强制拆除违法建筑决定和通道侗族自治县人民政府作出的通政复决（2016）6号行政复议决定以及2016年4月22日的强制拆除行政行为是否违法。
本案上诉人于2016年4月14日作出（通）路政强决字（2016）第02号《强制拆除违法建筑决定》之前，于2016年4月6日先后向周玉平下达了《责令限期拆除通知书》及《行政强制执行催告书》。依据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》相关规定，上述《强制拆除违法建筑决定》和《责令限期拆除通知书》及《行政强制执行催告书》均不属于行政处罚，而是一种行政强制执行和行政强制措施。一审认定上诉人就同一事实重新作出行政行为，违反法定行政处罚程序，属无效行政行为不当，应予纠正。
本案上诉人通道县公路局及原审被告通道县政府实施的行政强拆行为属于行政强制执行，受《中华人民共和国行政强制法》调整，该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被上诉人周玉平尚在法定期限内可向通道县政府提出行政复议或向通道县法院提起行政诉讼，但上诉人及原审被告违反法律规定，在下达强制拆除决定书后8天时间便对涉案建筑实施了强拆，程序存在严重违法，剥夺了周玉平的行政复议权和提起诉讼的权利，明显违背法律规定，原审法院判决确认强制拆除行为违法正确，应予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因原审上诉人及原审被告的强制拆除，未给予周玉平陈述和申辩权，违反了正当程序原则，加之上诉人及原审被告在实施强制拆除时，未按规定履行证据保全手续，导致房屋及钢架结构的棚子灭失，周玉平因房屋及其他物品的灭失而无法通过司法鉴定履行举证责任，上诉人及原审被告应对被上诉人其强制拆除行为没有造成其损失承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。原审法院对双方的举证责任分配不当，导致周玉平该项诉讼请求不能得到支持，故上诉人及原审被告应在本判决生效后，积极采取相应的补救措施以弥补周玉平的所造成的损失。周玉平亦可另行向法院主张行政赔偿的权利。
综上，上诉人通道公路管理局2016年4月14日作出的(通)路政强决（2016）第02号《责令限期拆除违法建筑决定书》和《限期拆除违法建筑催告书》，因程序不正当而构成违法。原审被告通道县政府机关有职权而且应当对违法行为进行纠正，但其作出的通政复决(2016)6号行政复议决定认定事实不清，证据不足，程序违法，原审判决予以撤销正确。上诉人及原审被告应当就其强制拆除的违法行为采取相应的补救措施,原审判决对此没有作出认定和处理，属处理不当,应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）、（二）项，第七十六条之规定，判决如下：
一、维持通道侗族自治县人民法院(2016)湘1230行初8号行政判决中的第一、二、三项；
二、撤销通道侗族自治县人民法院(2016)湘1230行初8号行政判决中的第四项；
三、责令通道侗族自治县公路管理局和通道侗族自治县人民政府依法采取相应的补救措施。
二审案件受理费50元，由通道侗族自治县公路管理局和通道侗族自治县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
代理审判员 袁 勇
代理审判员 李容容
二〇一七年三月二十日
代理书记员 肖丽红
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；”
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”