广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1500号
上诉人（原审原告）：王湘鲁，男。
被上诉人（原审被告）：李孝安，男。
原审第三人：李坚固，男。
上诉人王湘鲁因与被上诉人李孝安、原审第三人李坚固返还原物纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年1月8日，王湘鲁向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.李孝安向王湘鲁完整、安全、无条件返还原物（爱猫达达）；2.或李孝安向王湘鲁支付10，000元做损失赔偿及精神损害赔偿；3.或李孝安向王湘鲁提出两全可行的弥补之策。
原审法院经审理查明：王湘鲁主张，王湘鲁于2013年11月19日将一只猫及猫笼等带至李孝安经营的位于XX市XX镇XX的工厂；王湘鲁将猫带至李孝安处的目的是将猫交给李孝安代养，并在将猫带给李孝安前跟李孝安进行了电话确认，李孝安也答应帮其照顾猫。但是，王湘鲁将猫带至李孝安处后，李孝安以其没有粮食喂养，且住在三楼不方便饲养为由，拒绝接受王湘鲁的猫。后李孝安将李坚固找来，王湘鲁最终将猫交予给李坚固。李坚固又将猫转交给金荣亮，最终金荣亮在饲养王湘鲁的猫的过程中，在打开猫笼喂食的时候不慎让猫跑掉，现王湘鲁的猫已下落不明。
李孝安主张，王湘鲁并非要将猫交给李孝安代养，而是要将猫送给李孝安，且王湘鲁将猫带至李孝安处前通过电话沟通时，李孝安已明确表示不接受王湘鲁赠送的猫。王湘鲁被明确拒绝后，仍于2013年底的一天将猫带至李孝安处，但当时李孝安不在场，王湘鲁经过杨某军找到李孝安，李孝安仍然坚持不接受王湘鲁的猫，但介绍了自己的朋友李坚固给王湘鲁，让王湘鲁将猫送给李坚固，王湘鲁最终将猫送给李坚固饲养。
为证明其主张，李孝安申请杨某军作为证人出庭作证。杨某军称，其与李孝安共同经营一个工厂，2013年底的一天，王湘鲁携带猫和猫笼等直接来到工厂找李孝安，但当时李孝安不在工厂，杨某军遂询问王湘鲁找李孝安的事由，王湘鲁自称是因牙病要回台湾，过来将猫送给李孝安。经询问后，杨某军帮王湘鲁找来李孝安，李孝安拒绝接受王湘鲁的猫，但称可以介绍李坚固给王湘鲁，并马上将李坚固找来。李坚固到工厂后，王湘鲁、李孝安遂与其在工厂讨论了猫的事情，最后一起离开工厂。
李坚固则主张，猫是由李孝安送给他的，李孝安在交付猫的时候并没有特别交代，李坚固后来将猫转送给金荣亮。李坚固收到猫后，王湘鲁曾两次来探望猫，李坚固主张王湘鲁两次看猫都没有提出异议，也没有取回猫。王湘鲁则主张其因为担心猫而两次去看猫，但看到猫被照顾得很好，所以没有取回猫。
庭审中，王湘鲁、李孝安及李坚固均确认杨某军于三人商量如何处理猫的时候在场。王湘鲁还确认于2013年11月19日将猫交付给李坚固后，曾两次看望猫，一次在李坚固开设的普民大药房中，另一次在金荣亮开设的开心大药房中。王湘鲁还确认其因为返回台湾治疗牙病而将猫委托他人代养，但其至今仍未返回台湾治疗牙病，理由是猫被他人丢失。
另，王湘鲁主张案涉的猫是虎斑纹猫，市场价格在5，000元至10，000元之间，但没有提交任何证据予以佐证。
原审法院认定上述事实的证据有：王湘鲁向原审法院提交的猫和猫笼的照片、普民大药房的照片、李坚固的名片、李孝安工厂的照片、开心药房金荣亮出具的证明、开心药房的名片和照片、三屯派出所证明以及一审庭审笔录等。
原审法院认为：本案为返还原物纠纷。案涉猫之原物已经丢失，无法找回，王湘鲁诉请李孝安返还原物，已没有实现的可能，故对于王湘鲁返还原物的诉请，原审法院不予支持。本案的争议焦点为：在猫已经丢失且无法找回的情况下，李孝安是否应当向王湘鲁承担赔偿责任。对此，原审法院分析如下：
首先，虽然王湘鲁主张其将猫带到厚街找李孝安之前有通过电话联系李孝安，李孝安在电话中也同意帮其养猫，但王湘鲁没有对此提供证据予以证明，李孝安对此也予以否认。因此，对王湘鲁的该主张原审法院不予采纳。而王湘鲁、李孝安在庭审中均确认，王湘鲁将猫带到厚街找到李孝安时，李孝安以其住在三楼且没有粮食喂养为由拒绝了王湘鲁的猫。因此，应以双方最后的意思表示作为认定王湘鲁、李孝安之间是否成立保管合同关系的依据。整个过程只有王湘鲁的要约，没有李孝安的承诺，王湘鲁的要约未生效，即使王湘鲁是通过李孝安的介绍将猫交给了李坚固，李孝安也只是促成了王湘鲁与李坚固之间的合同成立，王湘鲁、李孝安之间并未成立保管合同关系。
其次，杨某军出庭作证称王湘鲁将猫带到李孝安处是要将猫赠送给李孝安，而李孝安予以拒绝，并介绍李坚固到场一起商量处理猫的事情。杨某军的上述陈述与李孝安、李坚固的陈述可以相互印证，而且王湘鲁、李孝安及李坚固均确认，在三人商量如何处理猫的时候杨某军是在场的。因此，在杨某军的证言并无自相矛盾、不合常理之处的情况下，其证言是可信的。
再次，王湘鲁并不认识李坚固，若是委托李坚固养猫，王湘鲁理应对李坚固作出明确意思表示，现王湘鲁未对李坚固明确表示是代养，亦未当场对李孝安所称的赠与的意思表示提出异议，而且在王湘鲁将猫交予李坚固后，曾两次去看望猫，还在明知李坚固自行对猫进行处分，转赠给开心药房的金荣亮后，未对李坚固的处分提出异议。因此，王湘鲁将猫交予李坚固的行为具有明显的赠与他人的表象特征。
最后，王湘鲁、李孝安及杨某军均确认，王湘鲁将猫委托他人代养的理由是因为牙病需要返回台湾治疗。但经当庭询问，王湘鲁确认直至最后一次庭审之日，仍未返回台湾。虽然王湘鲁称其未回台湾是因为猫丢失了，但根据王湘鲁的主张，其将猫交付给李坚固直至猫丢失，已有十多天，明显与其主张的需回台湾治疗牙病而将猫委托他人代养互相矛盾。而且，王湘鲁在此期间还到李坚固和金荣亮处两次看望猫，在王湘鲁无法合理解释其互相矛盾的主张的前提下，王湘鲁将猫交予李坚固代养，形成保管合同的可能性较小。综上，原审法院认定，王湘鲁最终将猫赠与给李坚固，王湘鲁和李坚固之间成立赠与合同关系。因此，王湘鲁诉请李孝安承担相应的赔偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十条、第二十一条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，于二O一四年四月十四日判决驳回王湘鲁的诉讼请求。一审受理费50元，由王湘鲁承担（王湘鲁已预缴）。
王湘鲁不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决记载“王湘鲁带猫去前与李孝安最后电话确认，被李孝安否认”是错的。1.一审庭审中李孝安承认有这回事情。2.王湘鲁是在李孝安同意先安置在其厂捉鼠的情况下才带猫去他那里，李孝安一审庭审时亦承认，不是自行要约。3.王湘鲁带猫到李孝安厂里时，确有说家小又乱，请其友代为照顾，李孝安也没有以其没有粮食等理由拒绝。一审庭审辩论时，王湘鲁有质问李孝安，王湘鲁要求李孝安返还其要求照顾的猫有没有错，李孝安回答“是这样的，应该的”。4.李孝安与李坚固共同将猫带至普民药房，王湘鲁尾随跟到该处时，李孝安有向李坚固等说明王湘鲁是猫的真正主人，并在李坚固处留下李孝安与王湘鲁的姓名和联络电话，交代如果有事，请与李孝安或王湘鲁联系，然后由王湘鲁向其说明嘱托。5.李孝安对是否拒绝收养王湘鲁的猫，有不同的说法，证人杨某军也未听说李孝安拒绝。（二）一审时杨某军陈述李孝安拒绝接受王湘鲁赠送的猫，但该陈述已被上述理由一所否定，是因为杨某军拒绝在厂里饲养猫，王湘鲁更未说过将猫赠送给他人。杨某军与李孝安存在利害关系，其证言不可信。在赤岭信访维稳中心调解时，杨某军和李孝安有出言要挟王湘鲁。杨某军在一审庭审回答王湘鲁质问时称其没有说王湘鲁同意赠送猫给李坚固。（三）王湘鲁已在上述理由一中说明了“王湘鲁亦未当场对李孝安称赠与的意思提出异议”。王湘鲁之所以没有当场对李孝安赠与的意思提出异议是因为李孝安没有表示过赠送的意思，杨某军亦没有听说过此事，还有在提出赠送猫给李坚固的意思时王湘鲁不在场，故王湘鲁才没有提出异议。王湘鲁之所以对猫转赠给金荣亮没有提出异议是因为李坚固同意代为照顾猫和知道王湘鲁是猫的主人，也听说过李坚固是借猫给朋友捉老鼠，还有在一审时李坚固在答辩状中没有提及金荣亮这个人，当时环境背景下，王湘鲁并没有理由去提出异议。（四）王湘鲁之所以没有立即回台湾治疗牙病，是因为王湘鲁有追踪调查、调解、处理起诉等事情要忙。（五）李孝安在一审时同意返还猫，而李坚固、金荣亮等均答应赔偿。据此，王湘鲁请求本院：1.李孝安向王湘鲁完整、安全返还原物（宠物猫达达）。2.或李孝安向王湘鲁支付10000元做损失赔偿及精神损失赔偿（赔偿费只是由王湘鲁代为保管，待该猫寻回返还，定依约返还）。2.或李孝安向王湘鲁提出一个两全可行的弥补之策。
被上诉人李孝安书面答辩称：王湘鲁称其因为牙病要回台湾，所以把这只黑猫送给李孝安养。李孝安以住房在楼上、且堆有很多东西为由拒绝收养王湘鲁带来的猫，但李孝安出于好心，叫王湘鲁将猫送给其他人养，王湘鲁答应后，李孝安便介绍李坚固来养这只猫，李坚固答应并收下这只猫，当时交给李孝安这只猫时，王湘鲁、李坚固、杨某军及其四位工人朋友均在场，杨某军等人均可为此事作证。几天后王湘鲁向李孝安索要猫，但李坚固说这只猫从猫笼跑出去了，找不到了。王湘鲁也曾向三屯派出所和赤岭维稳中心报过案，经调解，李孝安在调解书上签了字，但不知道王湘鲁有没有签。在找猫的过程中，猫就在眼前，而王湘鲁说不去捉，可以看出王湘鲁对猫跑掉持放任态度。王湘鲁是因为自身原因将猫带到厚街送给他人养，也并未签订任何书面和口头协议，既然是送出去的，就不应该要回这只猫。李孝安并未收养王湘鲁的猫，只是介绍第三人李坚固来养猫，王湘鲁也同意把猫送给李坚固养。猫是自己跑出去的，且李坚固也尽力捉猫，但王湘鲁没有捉猫，持放任态度，猫未捉回王湘鲁要付很大责任。王湘鲁送来的猫的品种和健康程度并不能确定，其对猫的习性比较了解都捉不到，更何况是对猫习性不了解的陌生人就更难捉到了。
原审第三人李坚固书面答辩称：1.李孝安提出送李坚固一只猫用来防鼠害。李坚固答应后，与李孝安、王湘鲁一同将猫送到药房里，当时杨某军在场，送猫的地点在李孝安厂门口。王湘鲁曾经两次来探望猫，每次都是高兴而去，并未嘱咐什么。后来打开笼子喂猫时，猫跑了出来，通过各方努力寻找，偶然发现了猫，但是却捉不到。王湘鲁也未能捉回。2.该猫是李孝安赠与给李坚固的，该猫的所属权归属李坚固。3.李坚固也养过很多猫，至今未觉得该猫是珍贵品种，只是一只很普通的家猫。4.李坚固只是听王湘鲁说猫属其所有，至今无法确认该猫与王湘鲁是否有归属关系。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系返还原物纠纷，因王湘鲁、李孝安均为台湾人，故本案为涉台返还原物纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十七条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律”的规定，应确定中国大陆法律为本案准据法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。各方当事人均确认案涉宠物猫已走失，故本院对王湘鲁要求李孝安返还宠物猫的请求不予支持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
王湘鲁、李孝安对案涉宠物猫的主人为王湘鲁以及将猫交给李坚固时并无对李坚固有特别说明均不持异议，但双方对案涉宠物猫因何原因在李坚固处各执一词。王湘鲁主张其因需回台湾治疗牙病，故委托李孝安帮其照顾案涉宠物猫，后来李孝安说家小又乱，提出请其友代为照顾，并最终将猫交给李坚固。李孝安则认为王湘鲁要将猫送给他，他提议将猫送给李坚固养。故本案争议的焦点在于王湘鲁将案涉宠物猫委托他人饲养还是赠与他人。对此，王湘鲁负证明责任，但王湘鲁未能举出直接证据，对其一方的陈述，对方亦未予认可，相反，李坚固陈述李孝安之所以联系他并送猫给他是因王湘鲁送给李孝安，但李孝安不做饭，又住在三楼，而且猫可以防鼠害，所以送给李坚固。证人杨某军陈述，王湘鲁是要将猫赠送给李孝安，而李孝安予以拒绝并介绍李坚固收养。李孝安、李坚固及证人杨某军的陈述可以相互印证，可以初步证实王湘鲁将案涉宠物猫赠送给李坚固。故王湘鲁主张委托李孝安、李坚固饲养案涉宠物猫，对此主张自身举证不足，但未能提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，其诉请李孝安赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人王湘鲁上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由王湘鲁负担（已预交）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 倩
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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