重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00347号
上诉人（原审原告）：平武县兴达建设有限责任公司。住所地：四川省绵阳市平武县龙安镇小春坝开发区。组织机构代码：20575100-0。
法定代表人：王明福，该公司总经理。
委托代理人：李全民，男，1955年5月8日生，汉族，住四川省平武县龙安镇建设街**号*幢*单元*楼*号。
被上诉人（原审被告）：重庆西征建设工程咨询有限公司。住所地：重庆市酉阳县板溪镇金园大道**号*****号。
法定代表人：刘宁，该公司总经理。
委托代理人：潘璠，该公司职工。
被上诉人（原审第三人）：四川省绵阳市平武县人民检察院。住所地：四川省绵阳市平武县龙安镇冀安西路**号。
法定代表人：申勇，该院检察长。
委托代理人：王世岳，男，1973年3月28日生，汉族，住四川省平武县龙安镇龙安路***号*幢*单元*楼*号。
委托代理人：张琼惠，女，1957年10月15日生，汉族，住四川省平武县龙安镇政府街*号*幢*楼*号。
上诉人平武县兴达建设有限责任公司（以下简称兴达公司）与被上诉人重庆西征建设工程咨询有限公司（以下简称西征公司）、四川省绵阳市平武县人民检察院（以下简称平武县检察院）建设工程合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年12月5日作出（2014）酉法民初字第02432号民事判决，兴达公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2015年5月25日对上诉人兴达公司的委托代理人李全民，被上诉人西征公司的委托代理人潘璠，平武县检察院的委托代理人王世岳、张琼惠进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年4月6日，被告重庆西征建设工程咨询有限公司受第三人平武县人民检察院委托，对该院灾后办公楼主体工程重建对外进行招标。受第三人委托，被告编制标书并以第三人名义发布了招标公告，载明招标工程建筑面积约3800平方米，同时公布的还有设计施工图纸及工程量清单。原告中标后，于2010年7月5日与第三人订立了《建设工程施工合同》，该合同在绵阳市发展和改革委员会做了招投标备案登记。《合同》“第一部分”第一条载明合同签约价6047755元，工期300天。合同“第二部分”第1.6条约定，原告施工应按图进行，需修改和补充应征得发包人即第三人同意；该部分9.2条约定，承包人（原告）对履行合同主雇佣的人员安全承担责任，第三人过错除外；该部分第15.1至第15.4约定，变更工程施工由工程监理组织双方协商处理，增加或调整的工程量由总监理工程师审查认定；第18.3、18.4条约定，工程竣工验收由承包人提交竣工验收报告，工程监理审查认定，直至颁发工程竣工证书；双方还就违约责任、工伤保险、保修责任等事项进行了约定。双方签订的合同专用条款，即该合同第三部分4.2.1条约定，履约保证金为合同价额的10%，民工工资支付担保金为合同价额的5%；第4.2.3条约定，承包人必须在签订合前，通过中标人的基本帐户以银行转帐方式缴纳履约保证金、民工工资支付担保金；第4.2.4条约定，履约保证金及民工资保证金在工程接收证书颁发后28天内通过中标人基本帐户以银行转帐方式无息全额退还；第17.3.2条约定，工程款支付实行按月支付进度款，工程竣工验收合格并经“审计部门”审计确认后支付95%的工程款，审计通过后3个月内扣除质保金后无息支付余款，质保金比例为审计结果的5%。原告按约支付了履约保证金1000000元及民工工资保证金300000元。2010年7月15日该工程取得《建设工程施工许可证》，随后工程开工建设，施工作业完全按照图纸进行。施工过程中，在进行内部装修时，增加了部分工程量，增加部门的修装款已经另行支付。2011年12月18日工程完工，2012年9月第三人已实际入住使用。第三人支付原告工程款6500000余元并退还其履约保证金及民工工资保证金。2012年7月该工程提请审计，审计过程中双方就部分工程量事项争议经多次会商未果，平武县审计局至今未有作出审计结论。2014年3月13日，原告自行委托绵阳市全成测绘有限公司对建成的平武县人民检察院办公楼进行了测绘，测得建筑面积为4313.63平方米。在该份测绘报告中，将室外楼梯361.77平方米和顶楼水箱9.64平方米，合计371.41平方米的建筑部分，另及办公楼楼梯部分测绘为建筑面积。该部分建筑面积，在招投标文件及双方订立的施工合同附件即施工图纸上均有记载，也计入了工程量清单，只是未统计入建筑面积。原告工人（案外人徐桂富）于2011年4月16日在施工过程中坠楼形成工伤，经仲裁由原告赔偿案外人各项损失302643.80元。同时，诉讼中原告提出对工程造价重新鉴定。庭审中，原告陈述主体工程施工完全按照第三人提供的图纸进行；原告委托绵阳市全成测绘有限公司所作的测绘报告中的室外楼梯、顶楼水箱等均在第三人提供的工程量清单上有记录。
兴达公司诉称：2010年4月6日，重庆西征建设工程咨询有限公司代理第三人平武县人民检察院进行办公楼建设工程招标，重庆西征建设工程咨询有限公司在网上发布的工程建筑面积约3800平方米，而实际施工图纸及测绘面积4313.63平方米。重庆西征建设工程咨询有限公司发布虚假招标文件，致原告经济损失845011元。同时在施工中因工人工伤事故兴达公司支付各项赔偿款423143.80元。现诉请判决：1、撤销原告与被告因虚假招标而于2010年7月15日订立的建设工程施工合同；2、被告及第三人赔偿原告经济损失845011元；3、被告及第三人赔偿原告测绘费8799.80元；4、被告及第三人支付原告工程保证金1000000元和300000元民工工资保证金的资金利息共计254862元；5、重新对该工程进行造价鉴定并据实结算，另由被告及第三人承担鉴定费用；6、被告及第三人支付工程欠款及资金利息，从工程完工前28天计算至实际支付日止，按日万分之三点八六二计算；7、赔偿原告工人的工伤赔偿款423143.80元。
西征公司辩称：我公司是受第三人平武县人民检察院委托对外进行工程招标，所使用的招标材料客观真实。再则我公司与原告之间并无合同关系，原告以合同纠纷诉讼与我公司无关。
平武县检察院辩称：我院办公楼建设是汶川大地震后国家立项并由财政资金保障实施的重大工程建设项目，对外进行工程招标系依法进行，招标文件载明的“建设规模及主要建设内容约3800平方米”属于允许概数范围，不存在故意隐瞒工程量的事实。同时，原先自行委托绵阳市全成有限测绘公司作出的测绘报告载明施工面积为“4313.63平方米”，该数据使用的图纸本身与第三人招标文件相致，只是计算方式不同而已，实属相同工程量。因此第三人对外招标不存在欺诈的事实；其次，根据双合同约定本案以审计结论作为结算依据，由于原告拒绝配合，致使审计结论至今尚未作出，原告诉请支付工程款及利息无事实基础；再次，履约保证金及民工工资保证金退返均有合同明确约定，须待工程完工验收合格后支付且无利息；最次，原告单方委托测绘施工面积产生的费用应自行负担，申请重新鉴定工程造价不符双方合同约定，工伤赔偿属原告风险范围而与第三人无关。综上，请求驳回原告诉讼请求。
一审法院认为，原告以合同纠纷提起本案诉讼，合同诉讼遵循相对性原则。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”本案被告受第三人委托并在委托权限内，以第三人名义对外进行工程招标之事实可予认定。故该招投标活动及之后的建设工程施工合同均应由第三人承担民事责任，第三人是合同相对主体暨本案诉讼适格当事人。同时，第三人在办公楼主体工程对外招标中，除提供施工图纸外还附有工程量清单。原告自行委托测绘使用与第三人提供用于施工的是同一份施工图纸，主体工程室外楼梯、顶楼水箱及部分楼梯间均在之上有所记载。不同的是原告委托测绘的报告对该部分施工面积作了单独计算，而第三人提供的施工图纸未计算为施工面积。上述部分是否应当计入图纸面积属于建筑学上的专业技术问题。但在法律上判断，在两者数据并非显著差异且第三人既提供有施工图纸，又将上述施工内容计入工程量清单，而事实上双方又按照实际施工量进行结算的情况下，对原告利益并无损害。因此，在合同缔结及履行过程中，第三人并无虚构和隐瞒真实情况的故意，无从谈及欺诈。故原告与第三人2010年7月5日订立的《建设工程施工合同》应为有效合同，双方应当全面适当履行合同义务。双方合同专用条款第17.3.2条约定，工程款在工程竣工验收合格并经“审计部门”审计确认后3个月内支付。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件，自条件成就时生效。”本案双方关于工程竣工验收审计确认之后付款之条规是合同约定的付款成就条件，符合法律规定暨本案实际情形，双方应当依约履行。在合同已有明确约定的情况下，原告关于工程造价鉴定并据实结算之申请不符合法定情形，依法不能支持。在涉案工程已经开始审计且未作出审计结论之前，原告诉请支付工程款无明确具体的请求额度，亦不符合双方合同约定，依法不能支持；相同理由，原告诉请支付工程欠款利息依法不能支持；原告诉请赔偿合同经济损失845011元及支付测绘费8799.80元因无相关证据证实依法不能支持；原告诉请支付工程保证金及民工工资保证金资金利息254862元与双方合同第4.2.4条“无息全额退还”之约定不符，亦无“工程接收证书”是否颁发之相关证据佐证，依法不能支持；《中华人民共和国劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第79条规定，劳动者工伤由用人单位负责工伤保险待遇赔偿。原告是用工方理应负责其工伤员工的赔偿事宜，其诉请第三人赔偿无事实及法律基础均依法不予支持。综上所述，原告诉讼理由均不能成立，其诉讼请求依法均不予支持，原告可待请求权条件成就，即审计结论作出后再行主张相关权利。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十五条、第五十四条第二款、第六十条、第二百七十条、第二百七十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第79条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告平武县兴达建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费12338元，由原告平武县兴达建设有限责任公司负担。
兴达公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院案由定性错误。本案是一起招标代理欺诈纠纷一审却定性为建设工程施工合同纠纷；二、一审认定事实不清。本案中招标人在招标文件中写明的建筑面积和实际建筑面积相差516平方米，招标人存在招标欺诈行为，一审法院未予认定是错误的；三、一审判决驳回原告诉讼请求是错误的。由于被上诉人的招标欺诈行为，导致上诉人在投标报价的过程中所报价格过低，给上诉人造成了经济损失80余万元，并且至今未能结算工程款，被上诉人应当承担相应的责任；四、一审法院未准许上诉人提出的鉴定申请是错误的。
被上诉人西征公司答辩称：1.我方不存在欺诈行为；2.根据民法通则规定，西征公司的招标代理行为是在平武检察院的授权范围内活动，应当由被代理人平武检察院承担民事责任；3.上诉人提出的诉讼请求属于合同关系或侵权关系，应当另行起诉；4.本案中，上诉人只与平武县检察院之间存在合同关系，我方不是适格的当事人；5.请求维持一审判决。
被上诉人平武县检察院辩称：1.一审法院认定事实清楚，判决依法有据，应当予以维持；2.上诉人滥用民事诉权，本单位办公楼工程目前尚在审计阶段，最终的工程量和工程结算价格应由审计机关审计认定。一审法院已经认定原告可待请求权条件成就后主张权利，上诉人明知审计是该工程结算的必要前提条件，不仅拒不按时按要求提供完善的资料给审计部分核对，反而滥用诉求起诉被上诉人；3.招标文件是一套资料，对于建筑面积应当结合图纸、工程量清单来认定而不能以实际建筑面积认定；4.平武县检察院无招标欺诈的故意。这个工程是灾后重建项目，有充足的资金保证；5.一审法院未准许鉴定是正确的，本案的诉讼是对司法资源的浪费；6.请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人兴达公司在二审中举示了照片1张，拟证明招标欺诈事实存在；举示了发展和改革委员会文件一份，拟证明被上诉人有违纪行为；举示了图纸一套，拟证明被上诉人存在欺诈行为。
被上诉人西征公司质证认为：该证据不属于二审新证据，不应采信；即使是新证据，因该证据是复印件，也对其真实性持有异议，该证据不能达到我公司有招标欺诈的证明目的；对图纸的真实性有异议，该图纸没有得到权威机构的认定，只有李全明的单方签字确认，对其合法性有异议，该证据不属于二审新证据，对该证据的关联性持有异议，该证据不能证明我公司存在招标欺诈。
被上诉人平武县检察院质证认为：对于图片应当是真实的，但与本案不具有关联性，且不属于二审新证据；发改委的文件客观真实，但不属于二审新证据；对图纸一套的真实性予以认可。
被上诉人平武县检察院向本院举示了部分招标资料。被上诉人西征公司对该证据的三性不持异议。上诉人兴达公司质证认为：平武县检察院提供的资料隐瞒了一个重要材料没有提供，即四川省兴恒项目管理咨询有限公司编制的工程量清单，主页第一项应有建筑面积被隐瞒；本案涉案工程项目经四川省发改委（2009）611号文件批复建设规模700平方米，总投资797万元，工程项目设计4313平方米，而施工图中被篡改为4099.25平米米，招标时又篡改为3797.74平方米。因此，该证据也不能证明被上诉平武县检察院没有弄虚作假。
本院二审审理查明：上诉人兴达公司同意本案二审仅围绕其在一审中第一次起诉时提出的第一、二项诉讼请求进行审理，其在一审中提出的其余诉讼请求另行主张权利，被上诉人西征公司及平武县检察院无异议；上诉人兴达公司及被上诉人平武县检察院均认可，如果本案中存在招标欺诈行为，那么责任主体应当是平武县检察院而不是西征公司。
本院另查明：根据兴达公司提供的四川同轩建筑设计有限公司设计的图纸载明的涉案工程的建筑面积为4099.25平方米；而根据该图纸的各楼层图的一、二、四、五层楼的建筑面积为786.65平方米，三层的建筑面积为689.36平方米，
五层楼总计的建筑面积为3835.96平米米；而平武县检察院提交的工程量清单上载明的该工程的建筑面积为3797.74平方米。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的诉争焦点为：一、本案中是否存在招标欺诈行为；二、兴达公司主张因存在招标欺诈请求撤销兴达公司与平武县检察院之间于2010年7月5日订立的《建设工程施工合同》及赔偿损失的诉求应否支持。现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。欺诈是指以使人发生错误认识为目的故意行为。而招标欺诈，一般指招标人故意发布虚假信息以使投标人产生错误认识。本案中，上诉人兴达公司主张招标人平武县检察院在对其办公楼工程招标的过程中存在招标欺诈行为，而其主张的欺诈事实主要体现在招标文件上载明的面积与实际建筑面积不符，也与设计图纸上记载的数据不符。要判断招标人平武县检察院是否存在招标欺诈行为，就要看平武县检察院在发布招标公告中是否故意将工程的建筑面积错误记载。从平武县检察院在发布招标公告中可见，该公告中记载的工程建筑面积是约为3800平方米，而在招标的过程中，招标人对于该工程建筑面积的数据应当也只能来源于工程设计图及相关资料。从兴达公司提供的工程设计图来看，该设计图第2.1.2载明工程面积为4099.25平方米，而该设计图所附楼层图载明第一层、二、四、五层建筑面积为786.65平方米、第三层为689.36平方米，共计建筑面积为：3835.96平方米；而从平武县检察院举示的工程量清单上载明的建筑面位为3797.74平方米。故此，从设计图纸和工程量清单所反映的建筑面积的数据来看，存在三个建筑面积的数据。即4099.25平方米、3835.96平方米、3799.74平方米。招标人平武县检察院在招标公告上记载的工程建筑面积为约3800平方米，虽然该数据与前三个建筑面积数据都不一致，但其公布的是“约数”，且该数据与、3835.96平方米、3799.74平方米接近，可见，平武县检察院在招标公告上公布的建筑面积数据虽然不准确，但数据有合理的来源。因平武县检察院在招标时所掌握的工程建筑面积的数据不是唯一的，难以认定平武县检察院故意隐瞒工程建筑面积数据。因此，其现在以工程修建完工后的实际建筑面积与招标公告上记载的建筑面积不符为由主ＸＸ武县人民检察存在招标欺诈不能成立。
（二）关于焦点二。因兴达公司主张的招标欺诈的理由不能成立，其相应的关于撤销兴达公司与平武县检察院之间于2010年7月5日订立的《建设工程施工合同》及赔偿损失的诉求因缺乏事实依据，也不应得到支持。
另外，对于上诉人兴达公司在一审中提出的西征公司及平武县检察院赔偿测绘费8799.80元、西征公司及平武县检察院赔偿支付工程保证金1000000元和300000元民工工资保证金的资金利息共计254862元、重新对该工程进行造价鉴定并据实结算、西征公司及平武县检察院支付工程欠款及资金利息，从工程完工前28天计算至实际支付日止，按日万分之三点八六二计算等诉讼请求因该工程偿未结算，其主张支付的条件本身尚未成就，且各方当事人均同意另案处理，兴达公司可另行依法主张权利。
综上，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，可予维持。上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由上诉人平武县兴达建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一五年七月六日
书 记 员 陈桂华