湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第206号
上诉人（原审被告）陈志辉，经商。
委托代理人郭缙，广东常道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李英，无业。
委托代理人李南江。
上诉人陈志辉因与被上诉人李英民间借贷纠纷一案，不服湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员周闻丽参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈志辉的委托代理人郭缙，被上诉人李英的委托代理人李南江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月22日，李英与陈志辉在湘阴县房产局大厅签订了《个人借款合同》。该合同约定李英向陈志辉借款人民币贰拾万元整，李英用自有房屋一套做抵押，如李英到期不能归还陈志辉的借款，陈志辉有权处理抵押房屋。同日，李英与陈志辉在湘阴县房产局大厅签订了《抵押合同》。该合同第二条约定李英担保的范围为主合同项下的本金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2012年3月23日，双方在湘阴县房地产管理局办理了李英所有的湘阴县文星镇江东东路教育局院内房屋（湘房权证文星镇字第××号）的抵押登记手续。2013年3月25日，李英之子李光辉与陈志辉签订了一份《还款协议书》。该协议书约定：李光辉确认欠陈志辉涂料款叁拾伍万元整。李光辉如有一期未按时足额还款，陈志辉有权向法院起诉要求李光辉还清全部欠款，并承担违约金贰万元。陈志辉有权按贰拾万元价格处理李英名下的抵押房产。李英未在《还款协议书》中签名。此后，陈志辉一直没有提供借款给李英。另查明，陈志辉与李英之子李光辉、李英买卖合同纠纷一案经广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民二终字第387号案终审判决，认定李光辉应支付陈志辉货款310000元及相应利息和违约金20000元。陈志辉关于李英以自有房产为李光辉在其处赊购涂料而提供担保，并办理了抵押登记，抵押登记名义上为担保李英、陈志辉双方的借款关系，实际上是为担保涂料款的债务的诉讼主张没有得到广东省佛山市中级人民法院的支持。李英遂于2014年3月21日提起本案诉讼，请求解除个人借款合同、确认抵押合同无效，由陈志辉赔偿损失5万元及承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、李英是否对李光辉的货款进行了债务加入，李英是否应当对李光辉的20万货款承担连带清偿责任？二、个人借款合同、抵押合同是否有效？一、关于李英是否对李光辉的货款进行了债务加入，李英是否应当对李光辉的20万货款承担连带清偿责任的问题。陈志辉与李英签订的个人借款合同和抵押合同的时间为2012年3月22日，抵押登记的时间为2012年3月23日，在时间上与李光辉向陈志辉签订的还款协议的2013年3月25日不相吻合。虽然李光辉与陈志辉在还款协议中约定，李光辉未按合同约定还清欠款，陈志辉有权按20万元价格处理李英名下的抵押房产，但李英并未在还款协议中签名，也无证据证明李英愿意承担李光辉的该笔债务。对于陈志辉关于李英借的是李光辉应付的20万元货款，李英是对李光辉的货款进行了债务加入，李英应当对李光辉的20万元货款承担连带清偿责任的抗辩主张，不予支持。二、关于个人借款合同、抵押合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同。本案中，李英之子李光辉欠陈志辉的货款法院已经判决由李光辉偿还。李英与陈志辉签订个人借款合同后，陈志辉一直没有向李英提供借款。因此双方签订的借款合同未生效，未生效的合同无需解除。依《中华人民共和国担保法》第五条一款规定，本案中抵押合同因主合同《个人借款合同》无效而无效。李英主张陈志辉赔偿其损失5万元，因为李英没有提供相应的证据支持，对陈志辉抗辩认为李英的该主张无事实和法律依据的主张，予以采信。依《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认李英与陈志辉于2012年3月22日签订的《抵押合同》无效；二、驳回李英的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由李英负担550元，陈志辉负担500元。
陈志辉不服原判决，向本院提起上诉称，原审认定陈志辉与李英于2012年3月22日签订的《个人借款合同》无效是错误的，该合同是双方自愿签订，合法有效。《抵押合同》依法办理了抵押登记，也是合法有效的。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回李英的全部诉讼请求。
被上诉人李英答辩称，陈志辉与李英民间借贷关系事实清楚，李英不存在对陈志辉与李光辉的债务加入。陈志辉与李英签订的《个人借款合同》未生效，《抵押合同》无效。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人陈志辉提供了其向广东省佛山市顺德区人民法院起诉李英、李光辉买卖合同纠纷案的起诉状、受理案件通知书，欲证明李英的行为属于债务加入，房屋抵押是为其自身加入的20万债务提供担保。李英质证称并未收到该案的任何应诉文书，且借款合同约定管辖法院为湘阴县人民法院。
被上诉人李英提交了李英女儿李某出具的证明和机动车发票，李某出具的证明欲证明李英向陈志辉借款20万是为了与其女儿做生意，机动车发票证明2012年8月1日陈志辉在李光辉欠40万元货款的时候还借钱给李光辉买车，说明李光辉欠陈志辉货款与李英无关。陈志辉质证称，证人李某没有出庭作证，买车与本案没有关联。
本院对上述证据认定如下：对陈志辉提供证据真实性予以确认，但陈志辉所诉事由佛山市中级法院已做出判决，该证据不能证明其证明目的，对该证据不予采信。李英提供的李某的书面证明因证人李某未出庭接受当事人询问，故对该证据不予以采信。李英提供的机动车发票陈志辉对其真实性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不能确认，对此证据不予采信。
本院经审理，对原判决查明的事实予以确认。另补充查明，陈志辉与李英2012年3月22日签订的个人借款合同中约定的借款用途为李英本人从事个体经营，2012年3月23日办理的抵押他项权证上抵押期限为两年。
本院认为，本案争议的焦点问题是李英与陈志辉签订的《个人借款合同》与《抵押合同》效力。李英为本人做生意向陈志辉借款20万元，并于2012年3月22日与陈志辉分别签订了《个人借款合同》与《抵押合同》，2012年3月23日办理了房产抵押手续。后陈志辉并未向李英提供借款，依《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同属实践性合同，除了需要双方当事人意思表示达成一致外，还必须要贷款人提供款项后合同才生效。本案中上诉人陈志辉与被上诉人李英签订借款合同后，陈志辉至今未向李英提供借款，双方所签订的借款合同成立但未生效。陈志辉一直未给付借款，李英也并未要求陈志辉给付借款，陈志辉与李英均无继续履行合同的意愿。陈志辉认为李英是以借款名义为其儿子李光辉应付给陈志辉的货款进行担保的主张，因借款合同上并无相关约定，李英对此也不予认可，且广东省佛山市中级人民法院已对陈志辉与李光辉、李英买卖合同纠纷进行终审判决，已确认陈志辉、李光辉之间的买卖合同关系与陈志辉、李英之间的借贷关系无关联，对该上诉理由，本院不予采信。
本案中的借款合同与抵押合同均是双方当事人自愿签订，因陈志辉至今未提供借款，借款合同成立而未生效。抵押合同是借款合同的从合同，其效力与主合同一致，故亦属于成立而未生效。虽然在有关部门办理了抵押登记手续，设定了抵押权，但在登记的抵押期间内，主债权一直未发生，抵押权自然消灭。李英的诉请是解除个人借款合同并确认抵押合同无效，其真实意思表示为因未获得借款而不承担抵押担保的合同义务，该主张符合权利义务相一致原则，可以得到支持。但李英及原审法院对合同效力的认识均有误，借款合同已成立，可以根据当事人的约定或法律规定予以解除。本案抵押合同基于主合同成立未生效而成立未生效，并非无效，其本身并不违反法律强制性规定，若条件成就，即生效，若条件不成就，也可以解除。综上，原判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条（四）项、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）湘民一初字第274号民事判决；
二、解除陈志辉与李英于2012年3月22日签订的《个人借款合同》与《抵押合同》；
本案一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元，由上诉人陈志辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 周闻丽
二〇一五年一月十五日
书 记 员 冯媛君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。