辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5694号
上诉人（原审被告）：大连晨阳房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连保税区海天路IB-44号301C-19。
法定代表人：刘笑冰，总经理。
委托诉讼代理人：许锋，辽宁征信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓楠，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：大连澳利华电梯工程有限公司，住所地：辽宁省大连经济技术开发区金石路65号。
法定代表人：华海平，董事长。
委托诉讼代理人：李震，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：张雪，北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。
原审第三人：范丽军，女，汉族，1966年5月20日出生，住辽宁省大连市西岗区。
上诉人大连晨阳房地产开发有限公司（以下简称”晨阳公司”）与被上诉人大连澳利华电梯工程有限公司（以下简称”澳利华公司”）、原审第三人范丽军承揽合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晨阳公司的委托诉讼代理人王晓楠、许锋，被上诉人澳利华公司的委托诉讼代理人李震、张雪，原审第三人范丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晨阳公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明的事实与实际不符，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同》及补充协议后，上诉人严格按照合同的约定，进行付款。按照合同的约定，付款节点到期前，上诉人均提醒作为被上诉人代表的原审第三人范丽军，应持相应款项的收款收据至上诉人处领取工程款。原审第三人表示已经知晓，其会将收款收据及发票一并交付上诉人。一审查明的付款时间节点与合同约定的时间节点存在误差，也是基于上述原因，同时也是得到作为被上诉人代表的原审第三人范丽军的认可。因此，在合同履行过程中，上诉人完全是按照合同约定履行付款义务，不存在违约行为。同时，电梯在安装验收后的运行过程中，存在瑕疵和故障，上诉人与原审第三人联系要求对电梯的故障进行排除，并延迟付款，原审第三人对此表示同意。
被上诉人澳利华公司不同意上诉人的上诉请求。辩称：上诉人应当按照双方合同约定，按时履行付款义务，本案上诉人存在迟延未付款的情形，所以应当按照合同违约条款的约定承担相应的违约责任。本案原审第三人没有权利对合同的付款日期以及违约条款进行相应的变更，故上诉人应当承担违约责任。
原审第三人范丽军同意上诉人的上诉请求，述称：案涉合同于2015年8月17日签订，第一笔款是2016年5月24日上诉人打给我，按照合同约定2016年给付第二笔款时，因为电梯经常出现故障，上诉人要求我对电梯进行整改。整改结束后，上述人相关人员对电梯进行了验收，并在年底通知我们请款，但我们公司当时年底发票金额用完了，所以只提供了收款收据。2017年1月18日我方用收款收据领取了安装费30万元。2017年6月23日，我方又领取了29.9万元最后一笔合同款。当时电梯确实存在问题，3号楼、4号楼经常出现电梯下跃层、滑梯等情况。
上诉人澳利华公司向一审法院起诉请求：一、判令晨阳公司向澳利华公司支付电梯安装款599000元；二、判令晨阳公司向澳利华公司支付电梯IC卡控制系统安装款52920元；三、判令晨阳公司向澳利华公司支付违约金32596元；四、诉讼费用由晨阳公司承担。
一审法院认定事实：案外人康力电梯股份有限公司向晨阳公司出售乘客电梯18台。2015年8月7日，澳利华公司、晨阳公司签订《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同》。约定：依据康力电梯股份有限公司与晨阳公司签订的电梯设备销售合同产品的安装施工的委托，由澳利华公司负责晨阳公司开发的金科理想城项目的电梯设备安装调试。合同总价款1198000元，分两期付款，双方确定安装之日起15个工作日支付相当于合同总价50%的安装费599000元，当地质量技术监督部门验收合格之日后15个工作日内支付相当于合同总价50%的安装费599000元。并约定澳利华公司每次收到款项后应向晨阳公司出具等额税务发票。同日，澳利华公司、晨阳公司签订《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同（补充协议一）》及《补充协议二》，约定澳利华公司向晨阳公司提供电梯IC卡控制系统18个及IC卡控制系统软件管理系统1个，含税总价为54000元。晨阳公司向澳利华公司支付27000元作为预付款，电梯IC卡控制系统工程安装完毕验收后再支付25920元验收款，质保期满3年后3个工作日内支付1080元质保金。《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同》及《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同（补充协议一）》均约定：如晨阳公司逾期付款，应向澳利华公司支付逾期违约金，违约金支付方式为：每延误1周（不足1周按1周计），违约金为延误部分合同金的0.5%，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%。在《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同》及《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同（补充协议一）》的首页，澳利华公司、晨阳公司均注明各自联系电话、开户银行、银行账号和税务登记号。合同签订后，澳利华公司依约履行了电梯安装及电梯IC卡控制系统安装义务。澳利华公司、晨阳公司当庭确认案涉电梯及电梯IC卡控制系统安装项目于2016年11月经质量技术监督部门验收合格。澳利华公司出具的《特种设备安装改造维修告知单》载明，电梯安装日期为2015年11月4日，澳利华公司单位联系人为赵留念，使用单位为晨阳公司。该告知单中的注3标明：一式四份，监察机构、检验机构、施工单位、使用单位各一份。2016年12月22日，澳利华公司向晨阳公司提交《工作量会签表》，要求晨阳公司支付第二期电梯安装费599000元。《工作量会签表》在”施工单位授权人签字盖章”处，加盖了康力电梯股份有限公司、康力电梯股份有限公司大连分公司以及澳利华公司印章，并由原审第三人范丽军和案外人兰海骄签字。一审庭审中，澳利华公司、晨阳公司一致认可兰海骄为原审第三人的儿媳。晨阳公司自认兰海骄并非其公司员工，原审第三人陈述兰海骄为康力电梯股份有限公司员工。2015年9月14日，澳利华公司向晨阳公司出具收款金额为599000元的专用收款收据。2015年10月15日，晨阳公司出具票面金额为599000元、未注明收款人的转账支票，支票领取人为案外人兰海骄。2015年10月21日，该599000元转入澳利华公司账户。2016年7月29日，澳利华公司向晨阳公司出具票面总额为599000元的增值税通用发票6张。澳利华公司自认已收到上述599000元安装费。2017年1月11日，澳利华公司向晨阳公司出具收款金额为599000元的专用收款收据。2017年1月24日，晨阳公司出具票面金额为300000元、未注明收款人的转账支票，支票领取人为原审第三人范丽军。同日，该300000元转入原审第三人范丽军个人账户。2017年6月23日，澳利华公司向晨阳公司出具票面总额为599000元的增值税通用发票6张。2017年6月21日，澳利华公司向晨阳公司出具收款金额为299000元的专用收款收据。2017年6月27日，晨阳公司出具票面金额为299000元、未注明收款人的转账支票，支票领取人为原审第三人范丽军。2017年6月28日，该299000元转入原审第三人范丽军个人账户。2016年9月8日，澳利华公司向晨阳公司出具收款金额为27000元的专用收款收据。原审第三人范丽军庭审中自认，上述27000元由其以现金形式领取，未交付澳利华公司。2016年12月2日，澳利华公司向晨阳公司出具54000元增值税通用发票。2017年8月22日，澳利华公司向晨阳公司出具收款金额为25920元的专用收款收据。2017年8月25日，晨阳公司出具票面金额为25920元、未注明收款人的转账支票。支票领取人为原审第三人范丽军。2017年8月28日，该25920元转入原审第三人范丽军个人账户。原审第三人范丽军系澳利华公司法定代表人华海平的前妻，二人于2004年5月19日登记离婚。范丽军自1992年至2016年5月一直在澳利华公司处缴纳社会保险，自2007年10月至2016年5月一直在澳利华公司处缴存公积金。2016年5月22日，原审第三人从澳利华公司处退休并领取退休证。2017年11月16日，晨阳公司金科理想城项目的建设施工单位大连金广建设集团有限公司出具证明，证明在项目施工期间，康力电梯股份有限公司的现场代表为兰海骄，澳利华公司的工程现场代表为范丽军。工程现场所有涉及电梯项目分包事宜，均由大连金广建设集团有限公司项目经理叶玉才与兰海骄、范丽军二人联系、协调、沟通。2017年11月15日，晨阳公司金科理想城项目监理单位大连连信土木工程建设监理有限公司出具《情况说明》，证明在工程施工期间，澳利华公司的现场联系人为范丽军，就现场人员调配、工期、工序等与电梯安装相关的所有问题均与范丽军联系。一审法院认为，澳利华公司、晨阳公司签订的《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同》及《大连金科理想城住宅电梯设备安装合同（补充协议一）》《补充协议二》，系双方真实意思表示，无违反法律强制性规定情形，合法有效，双方应全面遵守履行。澳利华公司已按合同约定履行了电梯及电梯IC卡控制系统安装义务，并经质量技术监督部门验收合格。晨阳公司应依约支付安装款。晨阳公司于2015年10月15日支付599000元，澳利华公司予以认可。晨阳公司于2016年9月8日、2017年1月24日、2017年6月23日、2017年8月25日分四笔以转账支票形式向原审第三人范丽军支付款项651920元，并转入范丽军个人账户，能否视为完成了对晨阳公司的付款义务，即原审第三人范丽军的领款行为能否代表澳利华公司，系本案的争议焦点。第一，澳利华公司、晨阳公司双方虽在案涉合同中注明了银行账户，但未约定将银行转账作为唯一收款方式，故晨阳公司以转账支票形式付款不违反合同约定。第二，原审第三人范丽军在晨阳公司处缴纳社会保险、缴存公积金，并在晨阳公司处退休领取退休证，可以证明原审第三人系澳利华公司公司员工。根据金科理想城项目的施工单位和监理单位出具的证明，原审第三人范丽军系案涉电梯安装项目的澳利华公司方的现场代表。另，2016年12月22日，澳利华公司向晨阳公司提交《工作量会签表》，要求晨阳公司支付第二期电梯安装费599000元，”澳利华公司授权代表人签字盖章”处有原审第三人范丽军签字，且该处再无澳利华公司其他员工签字（兰海骄非澳利华公司员工）。故可认定原审第三人系澳利华公司员工，且原审第三人有代表澳利华公司申请款项的权利。澳利华公司提交的《特种设备安装改造维修告知单》，虽载明澳利华公司的单位联系人为赵留念。但单凭该告知单，既不能否定原审第三人作为澳利华公司公司员工的身份，亦不能排除电梯安装中澳利华公司现场负责人变化为原审第三人的可能性，也不能否定2016年12月22日原审第三人以澳利华公司授权代表人身份向晨阳公司申请安装款的真实性。第三，从晨阳公司支付的几笔款项以及澳利华公司向晨阳公司出具专用收款收据、增值税通用发票的时间节点看，存在一定规律性。1.澳利华公司收到599000元的流程是：2015年9月14日澳利华公司出具599000元收款收据，2015年10月15日晨阳公司出具599000元支票，2016年7月29日澳利华公司出具599000元发票。2.范丽军领取599000元的流程是：2017年1月11日澳利华公司出具599000元专用收款收据，2017年1月24日晨阳公司出具300000元支票，由范丽军领取，2017年6月23日澳利华公司出具599000元增值税通用发票；2017年6月21日澳利华公司又出具299000元专用收款收据，2017年6月27日晨阳公司出具299000元支票，由范丽军领取。3.范丽军领取52920元的流程是：2016年9月8日澳利华公司出27000元具收款收据，范丽军自认领取该款，2016年12月2日澳利华公司出具54000元增值税通用发票，2017年8月22日澳利华公司出具25920元收款收据，2017年8月25日晨阳公司出具25920元支票，由范丽军领取。从上述三笔款项的支付情况看，内在规律均是：澳利华公司先出具收款收据-
晨阳公司支付全部或部分款项-澳利华公司出具全额发票-澳利华公司出具剩余款额收款收据-
晨阳公司支付剩余款项。该规律与案涉合同关于”澳利华公司每次收到款项后应向晨阳公司出具等额税务发票”的约定基本契合。因此，澳利华公司出具发票的行为，在本案中可以推定澳利华公司认可在出具发票前收到了全部或部分款项。也即澳利华公司于2017年6月23日出具599000元发票，可以推定其认可收到了2017年1月24日范丽军领取的300000元；澳利华公司于2016年12月2日出具54000元发票，可以推定其认可收到了2016年9月范丽军领取的27000元。这从另一侧面证明了对于范丽军的部分领款行为，澳利华公司不仅知情，而且认可了自己收到款项的事实。综上，原审第三人作为澳利华公司的员工，作为案涉电梯安装项目的澳利华公司现场负责人，作为有权代表澳利华公司申请电梯安装款的人员，其部分领款行为又获澳利华公司认可，能够证明原审第三人有权代表澳利华公司向晨阳公司领取电梯安装款，或晨阳公司有理由相信原审第三人有权代表澳利华公司向晨阳公司领取电梯安装款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：”执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。故原审第三人从晨阳公司处领取的651920元，应视为澳利华公司收到的电梯及电梯IC卡控制系统安装款。澳利华公司再就上述款项要求晨阳公司支付，无事实和法律依据，不予支持。依案涉合同约定，晨阳公司应于质量技术监督部门验收合格之日后15个工作日内支付电梯安装费599000元，应于验收合格之日起支付电梯IC卡控制系统安装费25920元。根据澳利华公司、晨阳公司当庭确认，案涉电梯安装于2016年11月验收合格，但对具体日期未进行确认。是否具备付款条件及应付款日期应由澳利华公司承担举证责任，具体日期无法确定时，应做出对澳利华公司不利的判断，应视为2016年11月30日验收合格。故晨阳公司应于2016年11月30日支付电梯IC卡控制系统安装费25920元，应于2016年12月21日前支付电梯安装费599000元。晨阳公司实际支付25920元电梯IC卡控制系统安装费的日期为2017年8月22日，延误264天，合38周，如按每周0.5%计算违约金为4924.8元，超过了25920元的5%，故晨阳公司应按25920元的5%支付违约金为1296元。晨阳公司实际支付电梯安装费的日期是：于2017年1月24日支付300000元，延误33天，合5周，以599000为基数如按每周0.5%计算违约金为14975元；晨阳公司又于2017年6月27日实际支付299000元，自2017年1月25日起又延误153天，合22周，如以299000元为基数按每周0.5%计算违约金为32890元。以上电梯安装费如按每周0.5%计算违约金总计为47865元，超过了599000元的5%。故晨阳公司应按合同约定以599000元的5%支付电梯安装费的违约金为29950元。以上晨阳公司应向澳利华公司支付电梯安装费和电梯IC卡控制系统安装费的违约金共计31246元，据此计算的违约金不明显高于损失，依法应予保护。澳利华公司主张违约金数额在此范围内的部分，一审法院予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、晨阳公司于本判决生效之日起十日内给付澳利华公司违约金31246元；二、驳回澳利华公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10646元，由澳利华公司负担10136元，由晨阳公司负担510元。
本院二审期间，各方均无新的证据提供。
一审法院认定事实本院予以确认。
另查明，因电梯出现故障，晨阳公司与澳利华公司代表范丽军达成口头约定，可延迟付款。相关事实，有庭审笔录等证据在案为凭，已经本院的质证及审查，可以采信。
本院认为，根据晨阳公司于上诉状和二审庭审中的主张，其认为由于电梯存在瑕疵和故障，晨阳公司与澳利华公司的代表范丽军达成口头合意，对原合同中的付款期限进行了变更，故晨阳公司并未延迟付款，不构成违约。则本案的争议焦点在于晨阳公司是否存在延迟付款的违约行为，并应因此承担违约金。
关于原审第三人范丽军的身份问题。根据一审判决查明的事实，原审第三人范丽军长期在澳利华公司缴存社会保险、公积金，且案外人大连金广建设集团有限公司、大连连信土木工程建设监理有限公司均出具相关情况说明、证明，证实原审第三人范丽军是澳利华公司在案涉金科理想城项目的工程现场代表、现场联系人。一审判决据此认定原审第三人系澳利华公司的员工，上诉人晨阳公司、原审第三人范丽军对一审判决查明事实、认定并无异议，澳利华公司虽存有异议，但因其并未提起上诉，视为其对一审判决的认可。
因此，在晨阳公司已与澳利华公司员工范丽军就案涉合同准许延迟给付达成合意的情况下，晨阳公司延迟付款行为并不构成合同违约，其不应承担合同项下的违约金。澳利华公司主张晨阳公司延迟给付构成违约，并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持。本案属二审阶段出现新的事实，应予改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初5424号民事判决第一项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初5424号民事判决第二项为：驳回大连澳利华电梯工程有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费10646元（被上诉人已预交），由被上诉人大连澳利华电梯工程有限公司负担。二审案件受理费581元（上诉人已预交），由被上诉人大连澳利华电梯工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 林
审判员 季震宇
审判员 董英杰
二〇一八年八月七日
书记员 白 玫
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款：
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。