上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终444号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海恒阳珠宝有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇沪青平公路9565号1号楼3楼A区373室。
法定代表人：张春阳，执行董事。
委托诉讼代理人：黄琮，上海市嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：特立劳格帝亚钻石（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1701号中国钻石交易中心大厦A518室。
法定代表人：RajeshRasiklalShah，总经理。
委托诉讼代理人：陈川，上海海汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶枫，上海海汇律师事务所律师。
上诉人上海恒阳珠宝有限公司（以下简称恒阳公司）因与被上诉人特立劳格帝亚钻石（上海）有限公司（以下简称特立劳格帝亚公司）产品销售者责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初55231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人恒阳公司的委托诉讼代理人黄琮和被上诉人特立劳格帝亚公司的委托诉讼代理人陈川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒阳公司上诉请求：1.撤销（2016）沪0115民初55231号民事判决；2.改判支持恒阳公司原审本诉请求，即判令特立劳格帝亚公司向恒阳公司赔偿损失人民币（以下币种同）1,297,167元；3.改判驳回恒阳公司向特立劳格帝亚公司支付逾期付款违约金8,958.77元。二审庭审中，恒阳公司将上述第3项诉请变更为请求改判驳回特立劳格帝亚公司原审反诉请求，即驳回恒阳公司向特立劳格帝亚公司支付货款317,700元及逾期利息8,958.77元（按央行一年期贷款利率4.35%计算至实际支付之日止）。事实和理由：1.一审法院承办人赴国家珠宝玉石质量监督检验中心的询问意见没有依照法定程序在法庭上出示并由当事人质证，不应作为认定本案事实的依据，且该意见前后内容矛盾，一方面说“2b钻石是II型钻石中的一种，是天然钻石”，另一方面又说“市面上的合成钻石都表现为II型”。一审法院据此一方面认定“2b钻石是天然钻石”，另一方面又认为“2b型钻石确实具备人工合成的可能性”，存在前后矛盾。2.本案的争议焦点并不在于2b钻石是否天然钻石，而是特立劳格帝亚公司向恒阳公司提供的钻石中是否存在合成钻石。真正的2b天然钻石十分稀有，市面上大多数表现为2b型的钻石都是合成钻且价格远低于天然钻石。特立劳格帝亚公司员工秦某在微信聊天中承认其向恒阳公司提供的第三批钻石中混有一定数量的不能过国检的钻石，特立劳格帝亚公司将其称为“2b”型钻石，实质上这些钻石只是表现为2b型样态的合成钻石。3.镶嵌碎钻的性状导致缺乏廉价且有效的逐粒检验手段，因此在交易中均不会采取事前检验的方式，一审法院认为恒阳公司需要证明系争碎钻货源具有唯一性、排他性，来自且仅来自于特立劳格帝亚公司，且需要证明合成钻石的具体数量，对恒阳公司而言过于苛刻，该证明责任不可能完成。4.一审法院依据双方当事人之间的前两次交易习惯确认第三次交易付款期限为3个月，与事实不符。事实上双方当事人之间仅第一次交易成功，第二次交易仍有部分尾款存在争议，一次交易无法构成交易习惯。5.恒阳公司未支付第三批货款的依据是国家珠宝玉石质量监督检验中心出具的鉴定结果，该鉴定结果具有权威性，构成了恒阳公司不支付货款的合理抗辩，故恒阳公司不应承担第三笔货款的违约金。
被上诉人特立劳格帝亚公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒阳公司向一审法院起诉请求：判令特立劳格帝亚公司向恒阳公司赔偿损失1,297,167元并承担诉讼费。
特立劳格帝亚公司向一审法院提起反诉请求：判令恒阳公司支付货款317,700元及逾期利息8,958.77元（按央行一年期贷款利率4.35%计算至实际支付之日止）并承担反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：恒阳公司、特立劳格帝亚公司之间自2015年起存在钻石买卖合同关系，恒阳公司向特立劳格帝亚公司采购镶嵌型碎钻用于加工制造珠宝首饰。截至本案诉讼，双方共有三次交易：第一次交易，双方约定借货期限为2015年7月9日，特立劳格帝亚公司于4月9日交货，恒阳公司于7月23日付款；第二次交易，交货单载明，碎钻总重量100.58克拉，单价2,550元/克拉，总价256,400元，借货期限为2015年9月3日，特立劳格帝亚公司于6月3日交货，恒阳公司于9月3日付款20万元；第三次交易，交货单载明，碎钻总重量103.71克拉，单价2,520元/克拉，总价261,300元，借货期限为2016年1月14日，特立劳格帝亚公司于2015年10月14日交货，恒阳公司未付款。
2015年11月20日，恒阳公司和特立劳格帝亚公司员工秦某通过微信联系第三次交易所涉碎钻事宜。恒阳公司说：“我有一个客人反映同样的问题。……他们都用怀疑的目光看着我，难受啊，都是这批的”。秦某回复：“上批的都好的，对吧？现在这个事情每个人都头疼，现在很多印度公司不做厘石了。……就是上月开始的，现在很多公司都怕了”。2015年11月25日，秦某说：“你跟客户说让出地质大、省检都可以过”、“……我们也不可能就是说卖假货给你们的”。2015年11月30日，秦某向恒阳公司说：“这个是裸石检测结果，20粒里有一粒2型钻”、“……可能就是源头吧，现在因为每家都有，就是说有多有少的问题……就是每包的多与少的问题……你以后买厘石就是去抽样检查，最好用裸石去检，不要等镶完那个”。恒阳公司说：“是货的问题，不是检测站的问题”。秦某回复：“2b的石头也是天然钻，就是矿物质多点，但是国内就是国检不让过”。恒阳公司发送了2张《珠宝玉石首饰鉴定证书》（编号分别为BAAB300054841、BAAB300054847的）图片，备注栏分别载明“另配一粒合成钻石”、“另配合成钻石”，恒阳公司称：“合成的，写的很清楚”。秦某回复：“2b的，他们就直接开合成的”。恒阳公司说：“我是要你们供2b的了吗？”秦某回复：“我们也不是故意的，这批次印度源头出问题了，我们也不知情，是后来国内市场反应了才知道。也不是我们一家，同批次所有公司都一样”。之后，双方因协商不成涉讼。
一审法院另查明，小于1克拉的钻石被称为厘石。
一审审理中，双方当事人均认可双方未事前订立书面买卖合同，确认交易标的物是天然钻石。
一审法院审理后，认为双方当事人对2b钻石是否是天然钻石这一专业问题持相反说法。故一审法官于2016年9月23日赴国家珠宝玉石质量监督检验中心进行询问。该中心回复称：钻石可分为Ⅰ型和Ⅱ型，Ⅰ型钻石含氮，Ⅱ型钻石不含氮，可能含氢、硼等元素；2b型是Ⅱ型钻石中的一种，是天然钻石。Ⅱ型钻石的价值不低于Ⅰ型钻石。合成钻石不区分Ⅰ型、Ⅱ型，CVD是一种合成钻石的工艺名称。因目前的合成钻石技术无法合成Ⅰ型的即含氮钻石，故世面上的合成钻石都表现为Ⅱ型。镶嵌型碎钻交易主要依靠诚信，不事前取得检验证书。鉴于此，买家为最大程度避开合成钻石的风险，不希望买到2b型钻石。
一审法院认为，恒阳公司认为特立劳格帝亚公司提供了合成钻石，致使恒阳公司用其制作的珠宝首饰成为不合格产品，给恒阳公司造成损失，故要求特立劳格帝亚公司赔偿损失，系以产品责任提起侵权之诉。特立劳格帝亚公司反诉要求恒阳公司支付钻石货款，系合同之诉。虽然本、反诉的请求权基础不同，但二者的诉讼请求是基于双方间同一笔钻石买卖这一相同事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款的规定，可以合并审理。本案中，恒阳公司、特立劳格帝亚公司三次交易均未事前订立书面买卖合同，但双方具有交付货物及付款事实，且出货单载明了标的物重量、价格、交付日期、付款期限等主要要素，符合《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，应当依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定确认双方之间成立买卖合同关系。该合同内容系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，故合法有效。虽然恒阳公司、特立劳格帝亚公司未对标的物钻石的直径、颜色、净度等做具体要求，但其须为天然钻石这一条件是不言而喻的，亦是双方审理中均予确认的。《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定，销售者销售产品不得以假充真、以次充好，或以不合格产品冒充合格产品；第四十条第一款规定，销售者售出的产品不具备其应具备的使用性能而事先未作说明的，应负责修理、更换、退货、造成损失的应负责赔偿损失。故本诉的争议焦点在于：特立劳格帝亚公司第三次交易交付的钻石中是否含有合成钻石？对此，一审法院阐述如下：
首先，特立劳格帝亚公司否认其交付合成钻石，但认可其交付的钻石中含有“2b型”。恒阳公司认为“2b型”即合成钻石，特立劳格帝亚公司则认为“2b型”是含杂质的天然钻石。如恒阳公司上述观点成立，相当于特立劳格帝亚公司对交付合成钻石这一事实构成自认，故对该节需慎重考察。对这一专业问题，《中华人民共和国国家珠宝玉石鉴定标准（GBT16553-2003）》第5.1.1条的分类描述、国家珠宝玉石质量监督检验中心的回复均与特立劳格帝亚公司的观点吻合。一审法院认为，比较恒阳公司的观点与国家标准文件的记载、专业检验机构的结论，后者的可信度显然高于前者。故一审法院确认，“2b型”钻石是天然钻石，特立劳格帝亚公司交付的钻石中含“2b型”钻石不构成《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的情节；在恒阳公司未举证证明双方曾明确约定其买卖的天然钻石应排除“2b型”的情况下，特立劳格帝亚公司的交付也不构成违约。
其次，恒阳公司为证明特立劳格帝亚公司交付了合成钻石，还提供了5张《珠宝玉石首饰鉴定证书》，其中3张的样品为碎钻裸石，2张的样品为配钻首饰成品，证书上均有合成钻石的记载。但是，恒阳公司未就上述鉴定证书与本案的关联性进一步举证，即，恒阳公司不能证明上述鉴定证书中所涉钻石是由特立劳格帝亚公司出售给恒阳公司的。尤其，对首饰加工者来说，镶嵌型碎钻该类货源不具有唯一性、排他性，如恒阳公司声称其提供的碎钻样品和首饰样品上的碎钻来自且仅来自于特立劳格帝亚公司，必须提供证据加以证明。恒阳公司还认为，前述2件首饰是由特立劳格帝亚公司送检的，该行为足以构成特立劳格帝亚公司对其上的碎钻是由其供货的自认。但是，由某行为推定出视为承认的意思表示应有明确的法律法规为依据，首饰是由恒阳公司制作完成的，对该首饰系使用特立劳格帝亚公司供货的钻石制作而成这一事实的证明责任在恒阳公司一方，即使特立劳格帝亚公司同意送检首饰，亦不免除恒阳公司上述证明责任。故恒阳公司前述主张缺乏依据，一审法院不予采信。
最后，从技术上说，“2b型”钻石本身确实具备人工合成的可能性，交易主体的避险心理亦可理解，但可能性不等同于现实性，预设所有“2b型”钻石均系人工合成，并无依据。镶嵌型碎钻交易模式具有其特殊性，交易双方缺乏廉价且有效的逐粒检验手段，几乎全凭诚信度交易，故诚信对于该领域的交易主体来说至关重要，非有确凿证据不应轻率否定之，否则将有害于商业主体存续乃至整个行业的健康发展。
综上，恒阳公司提供的证据不能证明特立劳格帝亚公司向其出售合成钻石，也不能证明己方持有的合成钻石是由特立劳格帝亚公司售出的，其要求特立劳格帝亚公司承担赔偿损失的销售者产品责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。特立劳格帝亚公司已向恒阳公司交付合同约定的钻石，恒阳公司应支付相应货款，双方对于合同价款及既有付款情况无异议，故恒阳公司应支付剩余货款317,700元。特立劳格帝亚公司还主张每笔货款自该笔交易付款日次日起按央行贷款利率计算逾期付款违约金，该主张符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院予以支持。恒阳公司认为第三张交货收据上借货期限一栏的日期是特立劳格帝亚公司后来添加的，但未提供己方联予以证明，特立劳格帝亚公司已提供证据原件，其上并无明显补写痕迹，且该记载符合双方庭审中确认的前两次付款期均为3个月的交易习惯，故一审法院确认该证据的真实性。退一步说，即使该文件确实未载明付款日，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，可按照交易习惯确定，则特立劳格帝亚公司按前两次交易习惯确认第三次交易付款期限为3个月，亦可予采纳。故一审法院对于特立劳格帝亚公司主张的逾期付款违约金及其计算方式予以支持。据此，一审判决如下：一、驳回上海恒阳珠宝有限公司的全部诉讼请求；二、上海恒阳珠宝有限公司应于判决生效之日起十日内支付特立劳格帝亚钻石（上海）有限公司货款317,700元、截至2016年8月15日的逾期付款违约金8,958.77元，以及自2016年8月16日起的逾期付款违约金（以317,700元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算至实际清偿日止）。一审本诉案件受理费16,474.50元，减半收取计8,237.25元，由上海恒阳珠宝有限公司负担；一审反诉案件受理费3,099.50元（已减半收取），由上海恒阳珠宝有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经核对双方第三次交货单的原件，确认该交货单上借货期限一栏处系空白，一审法院对该节事实认定有误，本院予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有两项：1.特立劳格帝亚公司是否向恒阳公司交付了合成钻石；2.系争第三批钻石的付款期限如何确定。
关于第一项争议焦点，首先，恒阳公司主张特立劳格帝亚公司向其提供了合成钻石，主要理由是特立劳格帝亚公司工作人员秦某在微信中作出了有关钻石货源出问题、同批次其他公司也有相同情况、2b国检不让过、“2b的，他们就直接开合成的”等的表述，恒阳公司认为这些表述与珠宝玉石质量鉴定结果和特立劳格帝亚公司将恒阳公司客户退回的首饰再次送检仍未通过等事实相互印证，可以证明特立劳格帝亚公司自认涉案合成钻石系其提供。关于秦某在微信中作出的上述表述，经本院询问，特立劳格帝亚公司在二审庭审中解释认为，秦某并非钻石鉴定的专业人员，仅是销售人员，在恒阳公司对钻石质量提出异议的情况下，出于维系客户关系考虑作出上述揣测，并在恒阳公司自行送检未通过的情况下，协助提供另行送检的服务，并非承认提供了合成钻石。本院认为，特立劳格帝亚公司的上述解释具有合理性，秦某在微信中仅认可特立劳格帝亚公司供应的钻石中含有2b钻石，并明确表示2b也是天然钻石，并未承认特立劳格帝亚公司向恒阳公司提供了合成钻石。上述微信内容与系争钻石鉴定结论、特立劳格帝亚公司再次送检的行为之间不构成证据链，不能证明秦某代表特立劳格帝亚公司承认向恒阳公司提供了系争合成钻石。
其次，恒阳公司认为一审法官赴国家珠宝玉石质量监督检验中心询问后得到的意见，没有依照法定程序在法庭上出示并由当事人质证，不应作为认定本案事实的依据。对此，本院认为，本案一审法官赴国家珠宝玉石质量监督检验中心询问的目的，系了解“2b钻石是否天然钻石”这一钻石鉴定的专业问题，该问题在性质上属于标准问题而非事实问题，因此一审法院未就该份询问意见组织双方当事人质证，并未违反诉讼程序，未损害双方当事人的诉讼权利。一审法官作为不具备珠宝玉石鉴定知识的人，就上述专业问题咨询权威机构，有利于案件公正审理，未有不妥。本院对该份询问意见的权威性和真实性予以认可。恒阳公司认为，该份询问意见内容矛盾，一方面说“2b钻石是II型钻石中的一种，是天然钻石”，另一方面又说“市面上的合成钻石都表现为II型”。对此，本院认为根据文义理解，询问意见的上述内容应当理解为，2b钻石是II型钻石的一种，市面上的合成钻石都表现为II型样态，并非真正的II型钻石。询问意见并无前后矛盾之处。恒阳公司认为一审法院根据该询问意见得出的观点亦前后矛盾，一方面确认“2b钻石是天然钻石”，另一方面又认为“2b型钻石确实具备人工合成的可能性”。对此本院理解，一审法院的上述观点应理解为，2b钻石是天然钻石，人工合成钻石可能表现出2b型样态，并非真正的2b钻石。原审法院的上述意见亦无前后矛盾之处。恒阳公司在二审庭审中亦陈述，其并不主张2b钻石就是合成钻石，其认为2b钻石可能是天然钻石，也可能是合成钻。本院认为，一审法院和恒阳公司在“合成钻石是否可能表现出2b型样态”这一问题上并无分歧，分歧在于对“特立劳格帝亚公司向恒阳公司提供的钻石是否是呈现2b型样态的合成钻石”这一问题的判断上。对此，本院认为，即便市面上的合成钻石可能表现为2b型样态而非真正的2b钻石，恒阳公司仍须证明本案系争的合成钻石来源于特立劳格帝亚公司，方能认定特立劳格帝亚公司所称向其提供的2b钻石实质是合成钻石。现恒阳公司不能证明系争合成钻石来源于特立劳格帝亚公司，因此其主张缺乏事实依据，本院难以支持。
再次，恒阳公司认为镶嵌碎钻的性状导致缺乏廉价且有效的逐粒检验手段，因此在交易中均不会采取事前检验的方式，让其证明系争合成钻石唯一性地、排他性地来自于特立劳格帝亚公司以及合成钻石的具体数量，过于苛刻。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在我国现有法律未有相反规定的情况下，本案中应由主张产品质量问题的恒阳公司承担相应的举证责任，若其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则应承担举证不能的不利后果。根据一审法院赴国家珠宝玉石质量监督检验中心询问得到的意见，“统包货”方式是镶嵌型碎钻的通常交易方式，但并非唯一的交易方式，一些国际知名公司，出于商誉考虑，会要求镶嵌型碎钻事前过检并封装交割。由此可见，实践中存在着能够证明镶嵌型碎钻具体来源的方法，只是该方法费用较高。恒阳公司采用“统包货”的交易方式，且在镶嵌使用前不对厘石进行抽样检查，乃是出于经济便利的考虑，则也应当预见到发生产品质量纠纷时，其可能面临举证不能的诉讼风险。
关于第二个争议焦点，恒阳公司认为仅第一笔钻石交易正常履行完毕，一次交易无法构成交易习惯。对此，本院认为，合同是否成立生效取决于当事人之间对合同内容是否达成了真实有效的合意。系争的三笔钻石交易均是恒阳公司和特立劳格帝亚公司的真实意思表示，应对双方发生约束力。故一审法院根据前两次交易确定的付款期限确定第三次交易的付款期限，符合交易习惯，未有不妥。
综上所述，恒阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,555元，由上诉人上海恒阳珠宝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈竹莺
代理审判员 王 涛
代理审判员 盛宏观
二〇一七年三月六日
书 记 员 瞿 峥
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……