贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终217号上诉人（被告、反诉原告）：张开建，男，1969年7月17日出生，汉族，农民，户籍所在地四川省泸县，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：石鑫，贵州心达律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（原告、反诉被告）：吴传兴，男，1965年5月1日出生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住贵州省兴义市。原审被告：贵州嘉丰建筑有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区勇烈路泰联大厦B栋11层3号。法定代表人：邓天波，系该公司总经理。原审被告：册亨县住房和城乡建设局，住所地贵州省册亨县者楼街道办河滨路6号。法定代表人：黄锦周，系该局局长。原审被告：谢刚，男，1965年5月8日出生，汉族，个体经营户，住贵州省册亨县。原审被告：涂启云，男，1973年2月25日出生，汉族，个体户，户籍所在地四川省泸州市龙马潭区，现住贵州省兴义市。上诉人张开建与被上诉人吴传兴，原审被告贵州嘉丰建筑有限公司（以下简称嘉丰公司）、张开建、册亨住房与城乡建设局（以下简称册亨住建局）、谢刚、涂启云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2016）黔2327民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张开建上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判被上诉人遗弃在工地的模板归上诉人所有。事实和理由：一、被上诉人承揽的架模属于“包工包料”，不能既领取按照“包工包料”单价结算的工程款，又将模板材料折价由上诉人支付给被上诉人，造成被上诉人双重获利。1、上诉人与被上诉人约定的合同单价为“包工包料”。2、上诉人在一审中明确自认的是被上诉人所购的红板价值130500元，对于整个工地模板材料价值320000元的估价，包含有上诉人自购部分。3、被上诉人已经结算，但实际并未完成的架模、拆模，上诉人另请点工支付人工工资22000元，应予以扣除。4、被上诉人在其施工期间模板重复使用至少4次以上，按照每次损耗15%，应至少按折旧60%予以扣除。一审判决仅以使用1次进行折旧，与客观事实不符。二、被上诉人本诉的诉请只是要回模板并同时折价50%进行补偿，一审判决超越诉讼请求的范围；并且是被上诉人拒绝复工，所余模板材料系自行遗弃在工地，应归上诉人所有。被上诉人遗留在工地的模板材料，既没有明确的数额和价值，也没有移交给上诉人的手续。一审法院仅以上诉人张开建在法庭上对整个工地的模板材料进行估价，就径直判决由上诉人折价返还不当，且其中的模板材料与上诉人的模板混同。一审判决避开了本诉和反诉关于双方各自主张，特别是上诉人因被上诉人拒不复工造成的损失、被上诉人工程质量存在的问题，所作出的判决让被上诉人享受了双重利益，损害了上诉人利益。本案实际情况是被上诉人拒不复工，也不拆走模板材料，其对自己财产采取放弃的态度，故该模板应属上诉人所有。吴传兴、嘉丰公司、张开建、册亨住建局、谢刚、涂启云未答辩。吴传兴向一审法院起诉请求：1、解除与被告（反诉原告）张开建解除合同；2、由被告（反诉原告）张开建支付尚欠的工程款185653.64元、卸装运输模板费用约92220元、人工费用90人×180元/天＝16200元、模板贬损损失费用约738000元×50%＝369000元，以上共计663073.64元给原告（反诉被告），撤走原告（反诉被告）所有模板，并退回保证金10000元；3、本案的诉讼费用由被告（反诉原告）张开建承担。张开建向一审法院反诉请求：1、判令由原告（反诉被告）吴传兴退回多领取的劳务报酬9028.07元及被告（反诉原告）张开建请工人拆除模板支付22000元给被告（反诉原告）张开建；2、判令原告（反诉被告）吴传兴支付延误工期罚款20000元，赔偿停工期间造成被告（反诉原告）张开建直接经济损失100400元；3、原告（反诉被告）吴传兴遗弃在工地上的模板归被告（反诉原告）张开建所有，原告（反诉被告）吴传兴所做的工程质量存在问题应按约定完善到合格。一审法院认定事实：2014年嘉丰公司通过招投标程序中标，取得册亨县2014年公租房建设项目（1）工业园区林鑫木材加工厂公共租赁住房项目承建工程。2014年12月1日住建局为发包方与嘉丰公司为承包方签订建设施工合同，合同约定，住建局将公租房项目的工程以19828753元的价格发包给嘉丰公司施工，并明确约定承包人不得进行转包及违法分包。2015年1月26日嘉丰公司（甲方）与谢刚（乙方）签订《项目管理责任书》，约定嘉丰公司将其中标得的公租房项目工程拿给谢刚负责施工，嘉丰公司只收取总工程价款1%作为管理费，后谢刚又与涂启云签订《项目管理责任书》，约定谢刚将其从嘉丰公司得到的公租房项目工程以15688572元的价格转包给涂启云施工。2015年1月28日嘉丰公司出示授权委托书一份，委托谢刚、涂启云代理嘉丰公司负责公租房项目施工。2015年2月18日涂启云与张开建签订《劳务承包合同》，合同约定由涂启云将公租房项目以包工不包料的形式发包给张开建施工。2015年3月28日张开建以嘉丰公司名义与吴传兴签订《（木工）工程施工合同》，约定由张开建将公租房项目的木模工程发包给吴传兴，合同签订后，吴传兴将木工需要的材料运进工地施工。2015年4月25日张开建又与吴传兴签订《木工承包合同》，约定由张开建将公租房项目的基础木工工程发包给吴传兴施工。吴传兴在组织工人进行施工的过程中，因各种原因该工程于2015年8月25日停工，吴传兴施工所用的木工材料留在工地上。张开建多次与吴传兴协商，要求吴传兴复工未果后，于2015年11月10日对吴传兴所实施的工程进行丈量结算，工程款为410922.768元，已支付328000元给吴传兴。后张开建另请其他人员进行施工，并使用吴传兴遗留在工地上的材料，现该工程尚未竣工。吴传兴认为被告违约给其造成经济损失，于2016年1月5日，向本院起诉，提出上述诉请。张开建则认为，造成工程停工原因是吴传兴违约，停工给其造成了一定的经济损失，为此提起反诉，提出上述反诉请求。一审认为，一、关于各方当事人所签订的合同是否有效的问题。嘉丰公司与谢刚签订的《项目管理责任书》，以及谢刚与涂启云签订的《项目管理责任书》，从内容及双方实际履行方式来看，双方当事人所签订《项目管理责任书》实质上就是建设工程转包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，住建局将公租房的项目以招标形式发包，嘉丰公司通过竞投程序中标后，与住建局签订《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，且嘉丰公司是具有相应建设工程施工资质的企业，故住建局与嘉丰公司签订的建设工程施工合同合法有效。嘉丰公司将其从住建局承包到的公租房项目全部转包给谢刚施工，因谢刚个人并不是具有相应建设工程施工资质的企业，故嘉丰公司与谢刚签订的《项目管理责任书》无效。因嘉丰公司与谢刚签订的合同属于无效合同，该合同自始没有法律约束力，故之后谢刚与涂启云、涂启云与张开建、张开建与吴传兴所签订的合同均为无效合同。吴传兴在本诉中要求解除与张开建签订的合同，而解除合同的前提是，该合同合法有效，而张开建与吴传兴签订的《（木工）工程施工合同》、《木工承包合同》系无效合同，自始对双方没有法律约束力，故吴传兴关于解除合同的诉请，应不予采纳。二、关于吴传兴要求支付的工程款是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中，张开建与吴传兴签订的《（木工）工程施工合同》、《木工承包合同》均为无效合同，但吴传兴确实投工投劳并垫付了部分资金用于支付工人劳动报酬及购买木工材料，完成了一定的工程量，吴传兴可在公租房项目整体竣工验收合格后，参照双方签订的合同内容要求张开建支付相应的工程价款。张开建虽然丈量结算了吴传兴实施的工程量，但该丈量结算行为并不能等同于验收。在公租房项目整体竣工验收之前，吴传兴起诉请求被告支付工程款，理由不充分，于法无据，应不予支持。三、关于吴传兴购买材料价格及处理方式的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，吴传兴提出要求被告赔偿其装运模板费用、工人费用及模板损失费用，其应提出相应的证据加以证明，吴传兴虽提供有送货单、收款收据、证明及申请证人赵某、杨某出庭作证，但均不能直接证明吴传兴购买材料的具体数据及所购买材料均用于公租房项目工程，同时该送货单、收款收据等不是正式票据，且吴传兴未能提供相应的证据加以佐证，故吴传兴应承担举证不力的法律后果，鉴于张开建承认吴传兴购买材料总价值为320000元（含购买红板2900张共计130500元），故认定吴传兴购买的材料总价值为320000元。因吴传兴与张开建都认为红板有部分损耗，但双方对损耗部分及重复使用次数不一致，应以张开建自认为准，即吴传兴购买材料现在的价值为320000元－〔130500－（130500元－130500元×15%）÷9次〕（每次使用损耗15%，红板重复使用9次）＝288100元。吴传兴与张开建所签订的《（木工）工程施工合同》、《木工承包合同》无效，张开建应将吴传兴修建公租房的木工材料返还给吴传兴，因该材料吴传兴已使用一次，存在损耗及贬值，由张开建返还原物将损害了吴传兴的利益，应由张开建折价返还，故张开建应返还材料款288100元给吴传兴。对于吴传兴要求张开建退还保证金10000元的诉请，一审庭审中，吴传兴与张开建均认可吴传兴在张开建处领到现金338000元，其中：工程款为328000元，定金10000元，故吴传兴提出要求张开建返还保证金的理由不成立，应不予以支持。四、关于张开建提出反诉的请求是否成立的问题。张开建认为该工程停工原因系吴传兴违约所致，根据合同规定张开建应只支付60%工程款给吴传兴，故应由吴传兴退回多领部分工程款，同时赔偿张开建的经济损失，将工程修复至合格，并由吴传兴承担违约责任的反诉请求，因吴传兴与张开建签订的合同系无效合同，该合同自始对双方当事人无约束力，故张开建提出要求吴传兴赔偿张开建经济损失及承担违约责任的反诉请求，于法无据，不应支持，对于要求吴传兴退回多领部分工程款及将工程修复至合格的反诉请求，因该工程尚未验收，双方可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条实行。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）张开建于本判决生效后十日内折价返还木工材料款人民币288100元给原告（反诉被告）吴传兴。二、驳回原告（反诉被告）吴传兴的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）张开建的反诉请求。案件受理费10360元，由原告（反诉被告）吴传兴承担3360元，被告（反诉原告）张开建承担7000元（由张开建返还给吴传兴，履行期限同上），反诉费3328元由被告（反诉原告）张开建承担（已缴纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案所涉的属被上诉人吴传兴的建筑材料是否应归上诉人张开建所有；一审判决计算折旧是否得当。关于争议焦点，上诉人张开建将“册亨福林木业2014年公租房项目”工程的模板工作发包给被上诉人吴传兴，合同约定的承包方式为包工包料。本院对一审判决认定该合同无效的分析，予以认同。虽然该合同是无效的，《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审判决由上诉人张开建折价返还给被上诉人吴传兴材料款，并无不当，本院予以确认。关于上诉人吴传兴进场的材料总价值，上诉人张开建提出一审认定的属于吴传兴所有的材料款总价值320000元中，包含其自购材料部分，但在一审庭审中上诉人张开建自认，被上诉人吴传兴进场的材料价值320000元，故对一审认定的材料总价值，本院予以确认。关于上诉人张开建提出被上诉人吴传兴的模板使用四次以上、其请点工支付人工工资22000元拆除模板，应予扣除的上诉理由，因其在一、二审未提交证据予以证明，故本院不予采信。上诉人张开建提出被上诉人吴传兴一审诉请只是要回模板并同时折价50%进行补偿，一审判决超越诉讼请求判决的理由不成立，因被上诉人吴传兴一审诉请要求折价50%后模板归其所有，一审判决仅是按各方当事人在一审时的陈述，由上诉人张开建将被上诉人吴传兴所有的材料折价支付给被上诉人吴传兴，并未判决模板归被上诉人吴传兴所有，故一审判决并未超越被上诉人吴传兴的诉请。综上所述，张开建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10360元，由上诉人张开建负担。本判决为终审判决。审判长  陈映桃审判员  张国斌审判员  赵 舒二〇一七年三月三十日书记员  夏玮健