上海铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）沪7101行初649号
原告姚克雄，男，1966年5月13日出生，汉族，住上海市。
原告张玉红，男，1962年12月15日出生，汉族，住上海市。
原告马春雷，女，1967年4月5日出生，汉族，住上海市。
原告张琳，女，1973年9月25日出生，汉族，住上海市。
原告共同委托代理人郭振华，上海宇钧律师事务所律师。
原告共同委托代理人李文静，上海宇钧律师事务所律师。
被告上海市虹口区人民政府四川北路街道办事处，住所地上海市。
负责人蔡正茂。
委托代理人刘玮，男。
委托代理人金鹤山，上海众华律师事务所律师。
原告姚克雄、张玉红、马春雷、张琳(下称原告)诉被告上海市虹口区人民政府四川北路街道办事处(下称四川北路街道办)要求履行法定职责一案，本院于2017年7月12日立案后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。原告姚克雄、张玉红及其委托代理人郭振华、李文静律师，被告四川北路街道办负责人蔡正茂及委托代理人刘玮、金鹤山律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系上海市虹口区七浦路XXX号兴旺服饰市场大楼的业主。兴旺服饰市场交付使用已满15年，符合业主大会成立的法定条件，却仍未成立业主大会。2016年11月9日，三十余名业主以邮寄的方式向被告提出成立业主大会筹备组的书面申请。根据规定，被告应当在接到业主书面要求后六十日内会同区房屋行政管理部门组建完成业主大会筹备组，以确保顺利召开首次业主大会。现被告在法定期限内未能组建筹备组，属于行政不作为。法律对于业主提出成立业主大会没有递交业主清册的要求，被告以没有业主清册为由拒绝组建筹备组是违法行为。在建设单位不提交业主清册等材料时，法律规定了救济途径，被告应当履行相应职责，向区住房保障房屋管理部门提出书面要求，再由房管部门组织人员取得业主清册。核实业主身份是筹备组的工作职责范围，而并非被告不组建筹备组的理由。被告有责任通知建设单位派遣代表，被告未能举证其履行了上述义务，又以建设单位未派代表为由拒绝成立筹备组系行政不作为。成立业主大会对内可以解决维修基金等历史问题，对外可以对物业单位形成监督，提高服务质量，帮助业主更好地维护自身利益。故原告请求法院判令被告依法履行组建七浦路XXX号兴旺服饰市场大楼的业主大会筹备组的法定职责。原告向本院提交了以下证据：上海市不动产登记簿信息、挂号信函收据、邮件查询单、成立业主大会申请书。
被告四川北路街道办辩称，被告接到原告申请后，已经着手组建业主大会筹备组，只是组建条件尚不具备，被告在2016年12月15日接访时已经告知原告。在不具备组建筹备组法定条件的情况下，原告要求被告应在60日内组建完成筹备组缺乏依据。兴旺服饰市场大楼有一千多户业主，绝大多数业主并不在此处居住，成立筹备组最主要的资料就是全体业主清册，被告已会同上海市虹口区住房保障和房屋管理局四川北办事处(下称虹口房管局四川北办事处)做了寻找全体业主清册的工作，但尚未找到。就算得到了业主清册，基于保障全体业主利益的考虑，被告也要再进行核实，并慎重推荐业主代表，保证稳定且合法，不发生后续争议。法律规定筹备组必须要有建设单位代表，但实际建设单位并未推荐代表，这是筹备组无法成立的另一个重要原因。被告已依照法定程序履行职责，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
被告向本院提交了以下依据、证据：
(一)依据
《上海市住宅物业管理规定》第十三条、第十四条、第八十七条。
(二)证据
1.被告发给虹口区不动产登记机构的函及其复函，证明被告在接到原告书面申请后，由于建设单位未提供包括业主清册在内的材料，被告特发函请求提供业主的联系方式，但不动产登记机构回复称被告不属于查阅范围。
2.委托书(三份)，证明被告接到原告书面申请后即会同房屋管理部门着手组建业主大会筹备组，居委会、房管办事处、街道分别派出代表，拟参加筹备组，但建设单位至今未委托。
3．要求建设单位提供成立业主大会的材料的函(三份)，证明虹口房管局四川北办事处先后三次发函给建设单位，要求按照规定提供相关材料，但其至今未提供。
4．东泰华居委会情况说明，证明被告要求居委会协助搜集兴旺服饰市场的全部业主联系方式，但本案是非住宅物业，业主不在市场内居住，居委会无常住居民登记信息，无法联系业主。
5．上海兴旺服饰市场经营管理有限公司情况说明，证明被告通过该市场的管理方了解并搜集全部业主联系方式，但由于业主均不居住在市场内，承租人不愿意配合提供业主联系方式，且反对成立业主大会筹备组。
6.接访记录，证明被告代表王俊伟于2016年12月15日在接访过程中告知提出书面申请的业主，街道正在搜集全体业主的信息和联系方式，并说明了不能成立业委会筹备组的原因。
7．沪房管初(2001)345号关于印发《加强本市住宅小区业主大会、业主委员会建设的若干规定》的通知(节选)，证明筹备组的业主代表由业主推选；筹备组业主代表产生方式有4种，但是都必须由全体业主参加，必须有业主清册和联系方式，并要进行核实。
经庭审质证，原告对被告提供的依据无异议，但认为《上海市住宅物业管理规定》第十四条规定的六十日应是筹备组组建完成时间。原告对被告提供的证据提出异议认为，证据1-5与本案无关，原告诉请成立业主大会筹备组，被告做工作是其行使行政职责的行为。成立筹备组法律并没有设定前置条件。根据《上海市住宅物业管理规定》第十五条第一款的规定，核实身份是成立筹备组后的工作，成立筹备组并不需要业主清册和联系方式；被告只是为了应付和拖延不成立筹备组，未穷尽查找手段，应向区房屋管理部门取得业主名单，而非不动产登记机构；物业公司应有全体业主的联系方式，被告未向物业公司要业主清册；被告也可以通过法院调查令进行调查，但其均没有实施。本案原告不代表全体业主，证据6接访记录不能证明被告将相关情况告知了原告。针对证据7，原告认为没有任何依据证明要全体业主参加，非住宅物业不适用证据7的文件，筹备组的公告方式共4种，但都未要求通知全体业主，筹备组只是阶段性的组织，筹备组不需要全体业主清单也不需要全体业主参与；成立筹备组也不需要全体业主推荐业主代表。根据被告提交的证据7的文件，被告无法取得业主清册的，可以向房管部门申请，由房管部门组织人员取得相关资料，费用由建设单位承担，但被告并未向房管部门提出书面要求。筹备组业主代表的产生可以推荐也可以自荐，原告认为被告不需要掌握业主清册即可从已知的业主中推荐业主代表，也可以由业主自荐，具体方式由居委会确定。
被告对原告提交的证据无异议，但对原告提出的异议反驳认为，根据《上海市住宅物业管理规定》第十三条的规定，全体业主清册是建设单位申请成立筹备组时必须提交的材料之一，找到全体业主以后才能推荐产生业主代表，成立筹备组的前提是要有业主清册。被告已尽力运用各种途径搜集寻找业主清册，由于建设单位未提出申请，也不提交相关材料，并不推选代表，导致筹备组无法成立。证据7应当适用于本案的非住宅物业，虹口房管局四川北办事处是虹口房管局的下属机构，被告提供的材料证明虹口房管局四川北办事处已经和被告一起组织人员查找资料，被告已按规定在操作。自荐或推荐业主代表的前提是符合全体业主的意愿，居委会可以推荐，但仍应当听取全体业主的意见。《上海市住宅物业管理规定》第十四条规定的六十日是开始着手组建筹备组，六十日内完成组建筹备组的前提条件是符合基本条件，并非必须在六十日内完成，被告已经开始着手组建，但目前找不到全体业主清册和联系方式，无法推荐产生业主代表，建设单位也未推荐代表，而组建筹备组必须要有业主代表和建设单位代表，法律也未规定建设单位不推荐代表的处理方式，客观上不具备组建完成的前提条件。
本院对上述依据、证据认证如下，被告提供的法律依据合法有效，本院予以确认。被告提供的证据及原告提供的证据符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院确认具有证据效力。
经审理查明，原告系本市七浦路XXX号相关商铺的权利人。2016年11月9日，原告等向被告邮寄成立业主大会申请书，提出召开首届业主大会申请。被告收到原告提交的申请材料后，于2016年11月15日委托工作人员参加业主大会筹备组工作。同日，四川北路街道办东泰华居委会、虹口房管局四川北办事处也分别委托工作人员参加业主大会筹备组工作。2016年11月17日、12月11日、12月27日，虹口房管局四川北办事处分别三次向上海万通投资有限公司发出通知要求提供业主清册等相关材料，但该公司收下通知后未提交材料。2017年7月28日，四川北路街道办东泰华居委会出具情况说明称：“2016年11月下旬接街道通知，要求摸清七浦路XXX号上海兴旺服饰市场商铺产权人联系地址、联系电话。该处为非住宅物业小区，平时该市场内商铺产权人均不居住于市场内，我居委会无常住居民登记信息，故无法联系这些商铺产权人。”上海兴旺服饰市场经营有限公司于同日出具情况说明称：“2016年12月上旬，接到房管办事处通知，为配合组建七浦路XXX号上海兴旺服饰市场业主大会筹备组，我司工作人员陪同房管办事处、四川北路街道新家园事务所工作人员上门联系本市场商铺承租人，希望他们能够协助提供商铺产权人联系地址、联系电话，均遭拒绝。同时这些商铺承租人反对成立业主大会筹备组。”2016年12月20日，被告向“虹口区不动产登记事务中心”发函，请对方协助查询并提供七浦路XXX号位于四川北路街道范围内全部业主联系方式，上海市不动产登记局于同月22日复函称，根据沪府发[1998]26号《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》及《不动产登记暂行条例实施细则》等规定，被告要查询的业主联系方式不是法定的登记信息，且业主申请资料属于原始凭证(资料)，被告不在原始凭证(资料)的查阅范围内。原告对被告未组建业主大会筹备组不服，遂起诉至本院。
本院认为，根据《上海市住宅物业管理规定》的规定，被告在接到原告要求成立业主大会的书面要求后，具有会同区房屋行政管理部门组建业主大会筹备组的职责。本案的争议焦点在于被告是否存在行政不作为。本院认为，《上海市住宅物业管理规定》第十四条第一款规定：“乡、镇人民政府或者街道办事处应当在接到建设单位书面报告或者业主书面要求后的六十日内，会同区、县房屋行政管理部门组建业主大会筹备组(以下简称筹备组)。筹备组应当自成立之日起七日内，将成员名单在物业管理区域内公告。”该条第二款规定：“筹备组由业主代表，建设单位代表，乡、镇人民政府或者街道办事处代表，房管办事处代表，物业所在地居民委员会或者村民委员会代表组成。筹备组人数应当为单数，其中业主代表应当符合本规定第十九条第二款的规定，人数所占比例应当不低于筹备组总人数的二分之一。筹备组组长由乡、镇人民政府或者街道办事处代表担任。”第三款规定：“筹备组中的业主代表，由街道办事处或者乡、镇人民政府组织业主推荐产生。”由上述规定可知，业主代表和建设单位代表等是筹备组的必要组成部分，街道办事处组织业主推荐产生业主代表是筹备组成立的前提条件，客观上存在组建筹备组前提条件无法及时、全部满足的情况。故上述“六十日”的规定并非是要求被告在六十日内完成组建业主大会筹备组，仅是要求被告在六十日内积极着手组建业主大会筹备组工作。被告在六十日内已经召集了街道办事处代表、房管办事处代表、居民委员会代表，但无法完成推荐业主代表工作，建设单位也未委托代表，因此，未能成立筹备组并未违反法律规定。另外，被告在接到原告申请后，通过向不动产登记机构发函查询业主联系方式、要求居委会提供业主联系地址和电话等方式试图取得业主清册和联系方式，虹口房管局四川北办事处也通过通知建设单位提供业主清册等材料、向市场经营管理公司询问等方式查找业主清册和联系方式。对此，本院认为，被告作为行政机关，有权在其职责范围内根据案件客观情况采取适当的执法方式，这属于行政裁量范畴，法院可对其所选择的执法方式目的正当性进行审查。本院经审查认为，被告要取得业主清册和联系方式是为了确保业主代表推选的公开、公正，保障业主的知情权、参与权、选择权，目的具有正当性，执法方式的选择无不当之处。同时，召集街道办事处代表、房管办事处代表、居民委员会代表，通过各个渠道试图获得业主清册和联系方式也表明被告正在以积极的形式履行其法定职责，不存在行政不作为。值得指出的是，成立业主大会是业主依法享有的权利，被告应当继续积极履行职责，会同区房屋行政管理部门尽快取得业主清册等资料，组织推选出业主代表，督促建设单位推选产生代表，以成立筹备组，保障原告等业主的合法权益。综上，原告的诉讼请求，缺乏法律依据和事实根据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告姚克雄、张玉红、马春雷、张琳的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告姚克雄、张玉红、马春雷、张琳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。
审 判 长 邱 莉
审 判 员 孙焕焕
人民陪审员 解济民
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 靳先德
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。