浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第53号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宁波市江北鸿宇机械有限公司。住所地：宁波市江北区康桥南路***号。
法定代表人：张松国，该公司董事长。
委托代理人：蒋惠多，浙江新中大律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江新旺建设工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区集士港镇丰成村。
法定代表人：潘亚方，该公司董事长。
委托代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
申请再审人宁波市江北鸿宇机械有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被申请人浙江新旺建设工程有限公司（以下简称新旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁波市江北区人民法院于2011年4月26日作出（2010）甬北庄民初字第80号民事判决。鸿宇公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院于2011年8月15日作出（2011）浙甬民二终字第386号民事判决。鸿宇公司仍不服，向本院申请再审。本院于2013年6月9日作出（2013）浙民申字第360号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭审理了本案。申请再审人鸿宇公司法定代表人张松国及其委托代理人蒋惠多，被申请人新旺公司委托代理人胡卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁波市江北区人民法院一审查明：2006年9月12日新旺公司与鸿宇公司签订一份建设工程施工合同，约定：由新旺公司承建鸿宇公司一号车间工程，内容为桩基、土建及水电安装；2006年9月15日开工至2007年3月15日竣工，工期为180天；合同价款为434万元，无论以后材料涨跌均与鸿宇公司无关，总价不调整；新旺公司向鸿宇公司承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；鸿宇公司向新旺公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时双方又补充约定：一号车间工程建造总面积为8228平方米，总价格为434万元；由于鸿宇公司原因，一号车间工程的夹层暂不建造，面积约900平方米，待本工程竣工验收合格后再建造，建造费用已包括在上述434万元合同总价中，鸿宇公司不再另行支付任何建造夹层的费用；如新旺公司未按期完工，需支付违约金给鸿宇公司，违约金为合同总金额的百分之一（其中夹层建造工期不属于合同工期违约内）。合同签订后，新旺公司进行施工建造一号车间，工程于2008年12月19日竣工验收并交付。新旺公司未建造一号车间夹层，建造费用为21.6万元。新旺公司收到鸿宇公司支付的工程款329.5万元，鸿宇公司尚欠工程款82.9万元。新旺公司承建的一号车间屋顶部分存在渗水漏水问题。
新旺公司于2010年5月26日诉至一审法院，请求判令：1.鸿宇公司立即支付工程款1710454元，并支付逾期付款利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2009年2月7日起算至欠款实际履行之日止）。2.诉讼费由鸿宇公司承担。鸿宇公司答辩称：双方在2006年9月12日签订的建设工程施工合同第五条中已明确约定合同总价款为434万元，故应以合同约定的工程款为准。鸿宇公司已支付404.5万元，因夹层未造，还应扣除该项建造款21.6万元，工程实际造价为412.4万元。鸿宇公司从银行转账支付339.5万元，以承兑汇票转入陈其星户头支付的工程款65万元，尚欠7.9万元。新旺公司提供的工程结算书要求调整工程造价，鸿宇公司不予认可。
鸿宇公司于2010年6月9日提起反诉，请求判令：新旺公司承担逾期交付工程的违约金50万元；新旺公司修复屋顶漏水或赔偿修复费3万元。新旺公司答辩称：鸿宇公司要求新旺公司承担工程违约金50万元没有法律依据。陈其星与鸿宇公司签订的补充协议无法律效力，故新旺公司无需承担违约金。新旺公司从未收到过鸿宇公司要求修复漏水的通知，鸿宇公司也未提供漏水位置的证据，该承担的保修义务新旺公司会承担。
一审法院认为：新旺公司与鸿宇公司签订的建设工程施工合同依法有效，对双方具有法律约束力，双方均应恪守合同之约定，全面履行义务。新旺公司承建鸿宇公司一号车间包括夹层总价款为434万元，是双方真实意思表示。鸿宇公司已支付工程款329.5万元，扣除新旺公司未建造的夹层造价21.6万元，鸿宇公司尚欠新旺公司工程款82.9万元未按约支付，属违约，应承担违约责任。新旺公司要求鸿宇公司支付工程款和利息的部分诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。对新旺公司要求鸿宇公司按工程决算造价支付工程款的诉请，因无事实依据，不予支持。对鸿宇公司提出已支付新旺公司工程款404.5万元，其中包括陈其星领去的75万元的抗辩意见。因该款项系陈其星向鸿宇公司所借，陈其星本人出具借条，应属陈其星个人借款，鸿宇公司亦未提供新旺公司委托陈其星可以领取工程款的确切证据，故对鸿宇公司的抗辩意见，不予采纳。新旺公司未按期完工，属违约，应承担违约责任。依据双方合同约定，屋面防水工程防渗漏为5年，工程从交付至今未到5年，故鸿宇公司要求新旺公司支付违约金的部分诉讼请求和要求新旺公司修复屋顶漏水的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。对鸿宇公司要求新旺公司支付工期逾期按每日5000元计算违约金的诉请，因无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、鸿宇公司应支付新旺公司工程款计人民币82.9万元。二、鸿宇公司应支付新旺公司利息（82.9万元按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年2月7日起计算至工程款实际付清止）。三、新旺公司应支付鸿宇公司违约金计人民币43400元。四、新旺公司在判决生效后六十天内对鸿宇公司一号车间屋顶漏水予以修复。五、驳回新旺公司其他诉讼请求。六、驳回鸿宇公司其他诉讼请求。上述一、二、三项在判决生效后十日内履行完毕。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21233元，由新旺公司负担10000元，鸿宇公司负担11233元。反诉案件受理费4550元，由鸿宇公司负担3665元，新旺公司负担885元。
鸿宇公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉称：一审判决认定75万元系陈其星向鸿宇公司的个人借款，认定错误。1.陈其星系一号车间工程的项目经理，其在未被撤销项目经理前鸿宇公司有理由相信陈其星为工程所作的行为均代表新旺公司。故陈其星向鸿宇公司所借工程款用于支付民工工资和购买建筑材料，应属于新旺公司向鸿宇公司预借工程款的行为。2.陈其星与新旺公司于2006年11月2日签订的项目经营现任承包合同，载明：涉案工程由陈其星采用成本包干，一次议定，自负盈亏；陈其星按工程造价向新旺公司上交税金及管理费6%。所以陈其星向鸿宇公司所借工程款系用于工程建设，属于陈其星的职责范围，无须新旺公司另行出具委托书领取工程款。3.一审法院认定鸿宇公司支付的工程款329.5万元，都是由陈其星具体经手办理的，故陈其星系代表公司收取工程款。4.陈其星所借工程款75万元，得到了新旺公司的认可。鸿宇公司于2007年2月16日支付10万元（陈其星出具借条，支付民工工资）工程款，2007年7月11日，鸿宇公司用转帐支票又支付工程款55万元，合计65万元。同日，新旺公司出具金额为65万元的收款收据（注明其中现金10万元）给鸿宇公司，表明新旺公司已认可鸿宇公司支付工程款65万元的事实，而一审法院只认定55万元工程款不当。2007年9月3日，鸿宇公司以陈其星预借工程款形式支付工程款65万元，陈其星领取该款项后，用于支付民工工资和材料款。5.双方当事人签订的协议书第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同专用条款第6条第26项约定了工程款（进度款）支付的方式和时间，但并未约定用何种支付方式以及工程款必须汇入新旺公司帐户内。所以陈其星以工程项目经理及工程项目承包人的身份，以借工程款的名义向鸿宇公司领取工程款，符合双方约定。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判鸿宇公司支付新旺公司工程款7.9万元。
新旺公司答辩称：1.一审判决正确。2.新旺公司未授权陈其星收取工程款，也未授权其代表公司以个人名义对外借款及签订合同的权利。3.工程款的领取一直由陈其星办理不是事实。4.工程款应以新旺公司实际收取的为准，不应包括陈其星的个人借款，其个人借款应由其自行承担，与新旺公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
二审法院认定，鸿宇公司向新旺公司支付的工程款金额为339.5万元，鸿宇公司尚欠新旺公司工程款72.9万元，其余事实与一审法院认定的一致。
二审法院认为：鸿宇公司与新旺公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。鸿宇公司未能按约支付工程款，属于违约，应承担相应的违约责任。新旺公司逾期交付工程，并且工程存在漏水的质量问题，亦属违约，应按约承担支付违约金和修复工程的责任。陈其星于2007年2月16日向鸿宇公司所借现金10万元，已由新旺公司开具的收据予以认可，故该款应认定为鸿宇公司向新旺公司支付的工程款。一审法院未予认定，应属不当。一审中，鸿宇公司虽提供了陈其星于2007年9月3日向新旺公司借款65万元的借条，但新旺公司对该笔借款的真实性有异议，而鸿宇公司并未能进一步举证证明陈其星确实收到该款的事实，故对该笔借款的真实性难以认定。
综上，一审认定事实有误，应予纠正。鸿宇公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决：一、维持一审判决第三项，即：新旺公司应支付鸿宇公司违约金计人民币43400元；二、维持一审判决第四项，即：新旺公司在判决生效后六十天内对鸿宇公司一号车间屋顶漏水予以修复；三、撤销一审判决第一项、第二项、第五项、第六项；四、鸿宇公司支付新旺公司工程款72.9万元，并支付自2009年2月7日起至付清日止的按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算的利息；五、驳回新旺公司的其他诉讼请求。六、驳回鸿宇公司的其他反诉请求。
上述第一、四项限判决生效后十日内履行完毕。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费21233元，由新旺公司负担10143元，鸿宇公司负担11090元。反诉案件受理费4550元，由鸿宇公司负担3665元，新旺公司负担885元。二审案件受理费11300元，由鸿宇公司负担9000元，新旺公司负担2300元。
宣判后，鸿宇公司仍不服，向本院申请再审称：新旺公司承建一号车间工程后，承包给陈其星施工，陈其星以借款形式向鸿宇公司领取65万元款项系用于支付材料款和民工工资，该款项性质属于工程款，应从总工程款中扣除。二审法院认为该款项的真实性难以确认，故对其性质未作判定。现鸿宇公司提交与本案有关的新证据，即浙江省三门县人民法院（2012）台三商初字第169号民事裁定书已认定该笔款项为预领工程款，并非借款，该裁定足以推翻原审判决。请求：一、依法撤销二审判决第四项，改判为鸿宇公司支付新旺公司工程款7.9万元；二、一、二审诉讼费由新旺公司承担。
新旺公司再审答辩称：1.三门县人民法院在（2012）台三商初字第169号案件立案后发现鸿宇公司的起诉不符合受理条件，裁定驳回其起诉，未涉及到任何实体审理。鸿宇公司所说的实体审理没有法律依据。2.从现有证据看，65万元款项的真实性由于鸿宇公司未进一步提供证据，无法认定。2007年8月15日的银行承兑汇票最后到底由谁贴现，拿了多少，没有任何证据证明。陈其星在三门县人民法院审理的（2012）台三商初字第169号案件中所作的陈述，不能作为事实认定的依据。该民事裁定中对事实的认定没有依据。3.银行承兑汇票是2007年8月15日交付给陈其星，而陈其星2007年9月2日才书写借条，不符合交易惯例。请求驳回鸿宇公司的再审请求。
再审中鸿宇公司向本院提供五份证据材料：1.浙江省三门县人民法院（2012）台三商初字第169号民事裁定书及其生效证明各一份。证明三门县人民法院认定陈其星已收到鸿宇公司65万元，款项性质为工程款。2.项目经理工程项目承包合同一份。证明新旺公司把一号车间承包给陈其星，一切都由陈其星来处理，公司只收取6％的管理费，陈其星有权代表新旺公司收取工程款的事实。3.授权委托书一份。证明新旺公司把涉案工程项目全权委托给陈其星负责和管理。4.银行承兑汇票一份。证明鸿宇公司已交金额为130万元的承兑汇票给陈其星到台州银行进行贴现，并支付65万元工程款。5.新旺公司关于取消鸿宇公司一号车间工程项目负责人的通知一份。证明案涉65万元工程预付款是陈其星被撤销职务之前领取的。
新旺公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对合法性、对关联性有异议。该案的案由是民间借贷纠纷，裁判结果是驳回起诉，但三门县法院的民事裁定书对实体问题进行认定不符合法律规定。对生效证明的合法性有异议。生效证明未加盖法院公章，而是审判庭印章，不符合法律规定。对其他证据，认为不是原件，不予质证。如在保留其真实性的基础上则发表以下质证意见：新旺公司法定代表人没有签过项目经理工程承包合同，该合同实际也未履行，对证据三性均有异议。陈其星因没有项目经理资质，所以受到了查处。事实上其为项目管理人。新旺公司关于取消鸿宇公司一号车间工程项目负责人的通知，因未加盖公司印章，对其真实性有异议，不能证明鸿宇公司所要证明的事项。授权委托书系复印件，真实性无法认可，授权委托书上明确陈其星仅负责项目的质量，这恰恰证明陈其星无权代表公司收受或结算工程款。鸿宇公司明知陈其星没有这项权利，却与其进行民事行为，后果只能由其自己承担。对银行承兑汇票的真实性无法考证，与陈其星没有关系。
再审审理中，本院根据本案实际及当事人举证、质证情况，为进一步查明事实，对双方争议的65万元款项性质及其真实性依职权进行了调查核实，并将核查调取的证据交由双方当事人再行质证。本院从三门县人民法院调取了该院（2012）台三商初字第169号案件中的以下证据：1.三门县人民法院收到当事人提交的证据材料的收据；2.陈其星的身份证明；3.鸿宇公司和新旺公司2006年9月12日签订的协议书；4.2006年11月2日陈其星与新旺公司签订的项目经理工程项目承包合同；5.新旺公司关于取消鸿宇公司一号车间工程项目负责人的通知；6.金额为130万元的银行承兑汇票；7.陈其星出具的借条；8.浙江新中大律师事务所律师蒋惠多、郑波律师与陈其星的谈话笔录；9.新旺公司法定代表人潘亚方2006年10月31日出具给陈其星的授权委托书；10.三门县人民法院2012年6月4日庭审笔录。此外还有台州银行黄岩支行因本院调查而出具的协助查询存款通知书回执及对帐单。
鸿宇公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
新旺公司质证认为，一、对本院调取上述证据的关联性没有异议，但对合法性和公正性有异议。二、对证据1未发表意见；对证据2的真实性没有异议；对证据3真实性没有异议，但认为该协议书第一部分第9条明确规定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”，对工程款的支付在专用条款中明确规定支付的具体时间和部位。第26条规定“第一笔工程款是一层厂房结构和二层楼面完工后7天内发包方支付工程总造价的25％，……”，不按照该时间段、方式、部位支付工程款都属无效，新旺公司完全可以不认可；对证据4认为陈其星与新旺公司签订的承包合同未实际履行；对证据5的关联性有异议，通知是针对公司各职能部门和项目部，未发给鸿宇公司，对本案双方没有任何拘束力；对证据6银行承兑汇票的真实性有异议，不能证明具体的承兑人；对证据7借条的真实性有异议，按双方合同约定，这种借条是不可能出现的，本案合同约定很明确，工程款的支付是要凭工程量计量；证据8浙江新中大律师事务所律师的调查笔录，属于证人证言，因陈其星未到庭进行质证，对笔录的真实性有异议，并且该笔录与其他证据也不能印证；对证据9授权委托书的证据三性没有异议，证明了陈其星的权限；对证据10庭审笔录的真实性没有异议，但鸿宇公司的陈述与事实存在矛盾；对台州银行出具的协助查询存款通知书及对账单的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，经法院调查，没有陈其星帐户，不能证明陈其星对130万元进行了贴现。鸿宇公司会计包方杰银行对帐单上的数字不对，数字是62.5万元，该数字看不出是陈其星汇款给包方杰的。
本院审核认为，鸿宇公司再审提交的三门县人民法院（2012）台三商初字第169号生效民事裁定书，其证据效力可以确认。本院从三门县人民法院调取的上述10份证据（其中已包括鸿宇公司再审提交的证据2-5），除证据6经查因缺乏关联证据印证不予认定外，其他证据均经案件当事人举证质证和人民法院认证，对认定本案65万元款项性质及其真实性具有关联性，应予采信。对台州银行黄岩支行出具的协助查询存款通知书及对账单的真实性可以确认，但由于该证据现尚不能直接证明银行承兑汇票项下的130万元有划入陈其星账户的事实，故对该证据不予采信。
本院对二审判决认定的事实除鸿宇公司尚欠新旺公司工程款72.9万元不予认定外，对其余事实的认定予以确认。再审另查明，2006年9月12日鸿宇公司与新旺公司签订建设工程施工合同（即协议书）后，于同年10月31日授权陈其星为新旺公司承建鸿宇公司一号车间工程的委托代理人，以新旺公司名义参加本工程，全面负责项目质量和施工。同年11月2日新旺公司又与陈其星签订了项目经理工程项目承包合同，约定由陈其星承包鸿宇公司一号车间工程建设，工程预算造价434万元，采用成本包干、一次议定，自负盈亏。由陈其星上交新旺公司税金及管理费6%。陈其星在承包期间的2007年9月2日向鸿宇公司出具借条一份，载明：因新旺公司未及时拨付工程款，现工程刚主体结顶急需款项购买工程所急需的材料和支付民工工资（本人已垫付了部分工程款，现已无能力继续支付）今向鸿宇公司借到工程款计人民币陆拾伍万元正，该借款待工程竣工验收合格后，从工程款中扣除。
本院再审认为：新旺公司对其法定代表人潘亚方出具给陈其星的授权委托书的真实性不持异议，该证据与新旺公司和陈其星签订的项目经理工程项目承包合同以及新旺公司关于取消鸿宇公司一号车间工程项目负责人的通知，已形成一个证据链，能够证明陈其星与新旺公司之间依约存在内部承包关系，陈其星为涉案工程项目负责人，其有权代表新旺公司履行职务行为。结合陈其星在三门县人民法院审理的（2012）台三商初字第169号案件中所作的其以借条形式收取鸿宇公司预付工程款65万元，与新旺公司之间的工程款尚未结算，如果结算，将会承认的陈述以及案涉工程实际由陈其星承包并全面负责的事实，本案应认定陈其星代表新旺公司以借条形式向鸿宇公司领取的65万元系预付工程款，并非其个人借款。鸿宇公司再审理由成立，对其请求应予以支持。鉴于再审出现新的证据，原判对借条项下的65万元款项未认定为鸿宇公司的预付工程款不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第386号民事判决第一、二、三、五、六项。
二、变更宁波市中级人民法院（2011）浙甬民二终字第386号民事判决第四项为：宁波市江北鸿宇机械有限公司支付浙江新旺建设工程有限公司工程款7.9万元。并支付该款项自2009年2月7日起至付清日止的按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算的利息。
上述第一项中的第一项；第二项判决限本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费21233元，由浙江新旺建设工程有限公司负担20171.35元，宁波市江北鸿宇机械有限公司负担1061.65元。反诉案件受理费4550元，由宁波市江北鸿宇机械有限公司负担3665元，浙江新旺建设工程有限公司负担885元。二审案件受理费11300元，由浙江新旺建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶向阳
审 判 员 王红根
代理审判员 江宇奇
二〇一三年八月十五日
书 记 员 王 妍