安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00080号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨亚军，男，汉族，l991年6月27日出生，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，捕前住亳州市谯城区双沟镇孙集行政村杨庄自然村**号。因犯聚众斗殴罪于2013年5月被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月28日被亳州市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年8月20日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被依法执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人李洪光，安徽王善利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祁红朋，男，汉族，l992年8月20日出生，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，捕前住河南省鹿邑县太清镇叶庄。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月15日被亳州市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年9月15日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，次日被依法执行逮捕。现羁押于毫州市看守所。
辩护人王善利，安徽王善利律师事务所律师。
安徽省亳州市谯城区人民法院审理安徽省亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人杨亚军、祁红朋聚众斗殴一案，于2014年11月10日作出（2014）谯刑初字第00874号刑事判决。原审被告人杨亚军、祁红朋不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员蒋楠、蒋冰心出庭履行职务，原审被告人杨亚军及其辩护人李洪光、原审被告人祁红朋及其辩护人王善利到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2013年11月17日23时许，被告人杨亚军、祁红朋等人在网上聊天时与冯家伟、蒋同同（均另案处理）等人互相辱骂，继而双方相约在亳州市经济开发区养生大道十九里岳桥桥面上斗殴，后杨亚军、祁红朋等人持刀、九节鞭与冯家伟、蒋同同等十多人在岳桥桥面上相互殴打，致杨亚军受伤。经鉴定，杨亚军的伤情为轻伤。蒋同同等人对被告人杨亚军的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据如下：
1、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场情况及地理位置。
2、人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定：杨亚军的损伤程度评定为轻伤二级。
3、抓获经过，证明杨亚军于2014年7月24日被抓获，祁红朋于2014年8月14日被抓获。
4、户籍信息，证明杨亚军、祁红朋的基本情况。
5、前科材料及刑事判决书，证明杨亚军曾因犯聚众斗殴罪于2013年5月被谯城区人民法院判处有期徒刑十一个月，刑期自2012年8月31日至2013年7月30日。祁红朋无违法犯罪记录。
6、谅解书，证明杨亚军的行为取得蒋同同、宋某的谅解。
7、证人宋某证言，证明2013年11月份的一天，其和高某、钱超雨、冯家伟等人在网吧上网，高某在网上与对方一女的辱骂。晚11时许，高某、陈小高同其、冯家伟、蒋同同、钱超雨、陶某等18个人左右赶到岳桥，对方从一辆出租车下来五个人，祁红朋拿一九节鞭，杨亚军持一砍刀，杨亚军打高某的电话，手机是另一个人拿着，杨就用刀砍那个人。冯家伟喊打后其这些人就与杨亚军等对打，对方的人就跑，杨亚军没跑掉被其这方人用棍、拳打倒，其用脚、砖头、钢管对杨亚军身上打，杨亚军受伤。其被大朋用九节鞭打受伤。其对杨亚军表示谅解。
8、证人高某证言，证明2013年11月份一天晚11点多，其和冯家伟、陶某、张振楠在网吧上网，冯家伟与网上一女孩骂架，并把他的手机号告诉对方。双方在电话里骂起来，对方一人叫杨亚军，双方约定在十九里镇岳桥附近打架。其十七、八个人到岳桥附近的一个桥上，杨亚军等6人已到，杨亚军手里拿一把刀，祁红朋拿着九节鞭，双方发生辱骂时其这方的一个手机响了，对方的人先动手。冯家伟喊一声打。其十几个人手持钢管、木棍打的对方。对方的人就跑，杨亚军没跑掉，其这些人用木棍打杨亚军。
9、证人陶某证言，证明2013年11月17日晚上，蒋同同让其去打架。其和蒋同同、姬占占、杨猛、超雨等人去岳桥，途中其被派回宿舍拿20多根钢管。不清楚对方有几个人，对方有一人被其这方的人打伤。
10、证人赵某证言，证明2013年11月17日23时许，其和杨亚军、祁红朋在谯城区一网吧上网，杨亚军在网上与一个人骂起来。杨亚军找对方谈谈。其三人到岳桥，见对方有20多人，双方再次发生辱骂。其认出对方有宋小高、淳小高。对方的一个人说动手，就用钢管、甩棍打其三人。其和祁红朋跑了，杨亚军没跑掉。其和祁红朋回到现场，见杨亚军头上、胳膊上、身上都有伤。
11、证人陈某证言，证明宋小高、高小高等人打杨亚军。
12、证人邵某证言，证明2013年11月18日零时许，其在岳桥西边见有十多年轻男子打两个人，其中一人跑掉。没跑掉的人被八九个男子用砍刀、钢棍打倒在地上，还有人对那人身上乱打，打了三四分钟就跑了。十多分钟后，挨打的人被一辆黑色轿车拉走。其见现场有一滩血、一把刀、一件衣服。
13、证人朱某证言，证明案发当晚10时许，高某讲他在网上和一个女的骂架，后和别人打起来，参与人还有冯家伟。
14、同伙人冯家伟供述，证明2013年11月份一天晚，高某对其说有人找事，让其一起去看看。其伙同高某、陈小高、宋小高还有七八个人拿着木棍和钢管到岳桥。对方有六七个人，骂其这一方。突然其这方的人手机响了，对方的人打其。其方人持钢管和木棍和对方互殴，对方杨亚军被打倒。
15、同伙人蒋同同供述，证明2013年11月份的一天晚l0点多钟，高某打电话讲与别人约架，让其几个人过去。其让陶某等人在学校外边桥上碰到高某、冯家伟、宋小高、陈小高等人。高某讲有一个叫汪明的男子向他约架，到岳桥附近，高某又让陶某回学校拿一大包钢管。其十七八个人到岳桥，见对方有五六个人，其中杨亚军持一把刀，一男的持九节鞭。杨亚军骂高某有十分钟。杨亚军先用刀背砸其方一个男的，拿九节鞭的男的也打其几个人。冯家伟喊上去打。高某持钢管，冯家伟夺杨亚军的刀，其把拿九节鞭的男的推倒。对方的几个人跑掉，杨亚军没跑掉，其十多人用拳、脚打杨亚军。其对杨亚军表示谅解。
16、被告人杨亚军供述，证明2013年11月17日晚儿点多钟，其和赵某、祁红朋、新建在金元宝后一网吧玩时，新建讲网上有人骂他。对方在岳桥，并让到岳桥说说。新建给其一把刀，给祁红朋一根九节鞭。其和赵某、祁红朋到岳桥，对方带着一二十个男青年围上来，用钢管和刀对其殴打，其来时已在医院，头部和右胳膊被砍伤。对方有宋小高、高小高、蒋同同、冯家伟等二十人左右。
17、被告人祁红朋供述，证明2013年11月17日23时许，其和杨亚军、山林上网时，见到杨亚军的朋友“新建”。“新建”说他在网上和一在岳桥的人骂架。其和山林、杨亚军到岳桥，见对方有20多人。双方发生辱骂，对方20多人持钢管、砍刀、伸缩棍打其三人。其和山林跑掉，杨亚军被对方的人打伤。其和山林把杨亚军送到医院。
据此原判认为：被告人杨亚军、祁红朋的行为已构成聚众斗殴罪。杨亚军曾因犯罪，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚；杨亚军、祁红朋当庭认罪，且杨亚军的行为取得蒋同同等人的谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，以被告人杨亚军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人祁红朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；作案工具，予以收没。
杨亚军上诉提出：其不是组织领导者，系从犯；对方存在严重过错；案发时在午夜，社会影响较小；其取得被害人谅解。
其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
祁红朋上诉提出：其系从犯，所持的九节鞭不是刑法所规定的戒具。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：认定上诉人杨亚军、祁红朋犯聚众斗殴罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及其辩护人未提出影响本案事实的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人杨亚军、祁红朋积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，杨亚军曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；杨亚军的行为取得部分被害人谅解，可从轻处罚。对二上诉人关于其系从犯的意见，经查：二上诉人在聚众斗殴行为中表现积极，是行为的直接实施者，故对该节意见不予采纳，对辩护人相同的辩护意见亦不予采纳；对杨亚军提出的对方存在过错的意见，经查：聚众斗殴是双方相互斗殴的行为，互相伤害已包含在该犯罪的行为模式中，故对该辩护意见不予采纳，对辩护人相关的辩护意见亦不予采纳；对祁红朋上诉提出的九节鞭不是刑法意义上的持械的意见，经查：祁红朋以与他人打斗为目的持九节鞭，足以致人伤亡，应当认定其为持械聚众斗殴，故对其该节上诉理由不予采纳，对辩护人提出的辩护意见亦不予采纳；对杨亚军提出的其取得被害人谅解、该案影响较小的意见，经查：原判决已充分考虑上述情节，故对该节上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年二月三日
书 记 员 闻 香
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。