上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初58474号
原告：胡俊。
委托诉讼代理人：代雨庭，上海法耀律师事务所律师。
被告：上海中原物业顾问有限公司。
法定代表人：陆成，董事长。
委托诉讼代理人：何金成,男。
第三人：朱朝荣。
原告胡俊与被告上海中原物业顾问有限公司(以下至判决主文前简称中原公司)居间合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年9月1日公开开庭进行了审理，后本院依法追加第三人朱朝荣参加本案诉讼，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告胡俊及其委托诉讼代理人代雨庭，被告中原公司的委托诉讼代理人何金成，第三人朱朝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告中介服务费人民币(以下币种相同)16,800元；2、判令被告返还原告包装费人民币100,000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月4日，原、被告与第三人朱朝荣三方就上海市浦东新区川环南路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)签订《房地产买卖居间协议》(以下简称居间协议)，约定房屋转让价为1,680,000元，原告需承担的中介费为16,800元。2014年11月13日，原告与第三人朱朝荣签订正式的《上海市房地产买卖合同》(以下简称买卖合同)，当天被告工作人员收取原告支付的中介费16,800元。双方约定2016年3月31日过户房屋，买卖合同签订后也进行了备案登记，房款支付了504,000元。被告的员工承诺要找一个上海女孩与原告假结婚进行包装，女孩应该是被告公司的员工，名叫李某，目前双方已经离婚了。2015年5月24日、6月14日，被告工作人员孟某、徐某分两次收取原告“包装费”共计100，000元，每次50,000元，转账支付到孟某的个人账户。2015年9月14日，原告到上海市浦东新区房地产交易中心查询房屋买卖备案登记状况，发现房屋登记的买房人是案外人金某某，原告的备案登记已经取消。后原告与第三人朱朝荣之间的房屋买卖合同纠纷已经法院调解结案并履行完毕。只有中介和上家一起才可以把网上的交易合同改掉。被告未经原告同意，擅自更改已经备案登记的房地产买卖合同，导致原告交易失败，被告应承担相应违约责任。故原告诉至法院。
被告中原公司辩称，对原告第一项诉请，被告不同意。从法律上说，居间方促成合同成立，买房应当支付佣金。本案中原告与第三人朱朝荣已签订买卖合同，从交易阶段来说，被告完成了居间工作，有权收取佣金。对第二项诉请，不同意返还。该钱款被告公司未收到过。2014年11月13日已经签订过房屋交接书了。房屋已由上家交给原告。原告与被告在居间协议第九条有特别告知，如有钱款要给被告，必须汇入被告公司账户并取得被告公司收据或合同专用章才有效。在原告与第三人朱朝荣的房地产买卖合同纠纷案件处理过程中，原告确认支付这笔100,000元是为了找上海姑娘结婚，是该上海姑娘向他收取100,000元，在性质上是彩礼的性质。被告公司按邮箱查询记录无孟某、徐某这两人。对第三项，不认可。涉案房屋被浦东新区人民法院正式查封是2015年6月17日，是第三人朱朝荣的债权人申请查封的。原告得知查封后，没有更多现金解除查封，故后来与第三人达成方案，第三人退还房款，并约定用新买家支付的房款还给原告，于是第三人朱朝荣就找了案外人金某某继续交易，金某某付了房款解除查封。原告与第三人朱朝荣达成解除协议是口头确认的。后由于第三人朱朝荣没有将原告支付的房款还给原告，所以原告起诉并申请对系争房屋进行了第二次查封，导致金某某无法过户。买卖合同的解除需要上下家密码和中介方的密钥，网签合同的密码是上下家自己设的，所以合同解除需要三方都到场。在原告与第三人的房地产买卖合同纠纷案件审理中原告已将本案中主张的10万元包装费、中介费计入原告的损失中进行主张，后该案原告与第三人达成和解。
第三人朱朝荣述称，2014年11月13日签订买卖合同，但签订当时第三人并不知道原告没有购房资质。合同约定2016年过户是因为系争房屋当时未满五年，为了减少税费。2015年5月12日，被告的工作人员徐小兵拟了一份包装协议来给原告和第三人签，第三人才知道原告不具备购房资格，徐小兵要求原告与第三人共同承担使原告符合购房资格的包装费用15万元，要求第三人承担8万，原告承担7万，交易成功则在房款中扣除该8万。徐小兵承诺居间不成功不收费，即交易失败则该15万元作废。后来得知包装内容就是让原告进行假结婚，该协议原告与第三人都签字了。2015年6月17日系争房屋因第三人的民间借贷纠纷被法院查封后，第三人在被告单位与原告沟通想让原告提前付清房款解除查封，原告表示没有足够金额支付。被告提出可以引入另一买家金某某进行购买，原告当时表示同意，但原告提出支付的房款50.40万元、付给被告的10万元包装费及中介费16,800元要求第三人退还，故未能协商一致。但是当时原告与第三人都同意由金某某来购买房屋，至于原告给被告的10万元第三人不知道。关于变更房产买受人，被告也没有给过第三人任何密码，第三人也没有在变更中输入过任何密码。
本院经审理认定事实如下：2014年11月4日，原告胡俊作为买受方，第三人朱朝荣作为出卖方，被告作为居间方就第三人名下坐落于上海市浦东新区川环南路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)签订《房地产买卖居间协议》(以下简称居间协议)及《房屋买卖合同》，约定总房价款为1,680,000元。居间协议第九条为：“特别告知：为保障交易资金安全，甲(指第三人)、乙(指原告)双方向丙方(指被告)支付任何一笔款项时，务必存入以丙方为户名的银行账户(工作日)或丙方董事总经理谭百强先生的银行账户(双休日或法定节假日)，并取得印有丙方发票专用章的打印(非手写)制式收据或发票原件；交易中涉及丙方义务的内容，必须加盖丙方合同专用章方生效。……”。同日，原告向被告出具《佣金确认书》一份，约定佣金为33,600元，交房支付一半，过户支付一半。2014年11月13日，原告与第三人朱朝荣签订正式的《上海市房地产买卖合同》(以下简称房屋买卖合同)，约定首期房价款为504,000元，2016年3月31日办理过户。当天原告向被告支付中介费16,800元，原告与第三人签订《房地产交接书》。买卖合同签订后进行了备案登记，原告向第三人支付房款合计504,000元。
2015年5月24日原告名下尾号为XXXX的银行账户中转账5万元至案外人孟某尾号为XXXX的银行账户中，同日孟某与另一案外人徐某作为收款人向原告出具一份《收款收据》，载明：“今收到胡俊人民币过户前期包装手续部分费用50,000.00(大写：五万元整)！若因收款方延迟陪同办理或拒绝陪同办理婚姻登记手续，陪同胡俊办理核价、审税、查询限购手续，过户手续，则收款方需悉数退还所收的相应款项！”。2015年6月12日原告名下尾号为7288的银行账户中转账5万元至孟某尾号为XXXX的银行账户中，6月14日孟某作为收款人向原告出具手写的《收条》一份，载明：“今收到胡俊二期包装费人民币￥50,000.00(伍万元整)此费用包含陪同办理审税、核价、查限购手续，已办理完毕。”两笔合计10万元，关于该款项的性质，原告称孟某、徐某系被告公司的工作人员，徐某即徐小兵，其两人收取原告的该10万元系因原告为非上海户籍单身不符合上海市购房资格而由被告进行“包装”，即同被告的一名女员工假结婚使原告符合购房资格，该10万元即“包装费”。另查明，原告与案外人李某于2015年5月26日登记结婚，2016年4月18日离婚，李某系上海户籍。
第三人提供一份原告与第三人签署的2015年5月12日补充协议，约定“双方协商，此房屋办理交易手续所产生的费用共计人民币十五万元整(不包括国家征收税种及中介费)，其中甲方(指第三人)承担捌万元整，乙方(指原告)承担柒万元整……”关于约定的该15万元，原告称即其所主张的“包装费”，因该份协议所约定的款项指向不明，也无法与其他证据相印证，故无法认定该15万元即原告所主张的“包装费”。
2015年6月17日因案外人袁建灵起诉第三人朱朝荣民间借贷纠纷一案【案号为：(2015)浦民一(民)初字第18791号】，系争房屋被浦东新区人民法院依法查封。系争房屋于2015年07月28日解除查封。后被告与案外人金某某签订房地产买卖合同将系争房屋出售于金某某。对于是否知晓此次查封的事实，在(2015)浦民一(民)初字第34241号(原告起诉第三人房屋买卖合同纠纷)庭审笔录的第14页，原告说：“到了7月3日，被告有7万元的债务纠纷，导致房屋被查封。当天……中介就提出被告可以先把钱(应为房)卖给其他买家，所得房款用于解除查封。当天三方达成协议，重新挂牌卖房，包装费中介看看是否可以退点。”且根据第三人和被告的陈述，当时三方曾经进行协商，第三人想让原告提前支付房款解除查封，但原告表示没有足够资金，因此同意引入另一买家金某某进行购买。但因原告提出要求第三人退还房款504,000元、付给被告的10万“包装费”及中介费16,800元，而至未能协商一致因此没有形成书面协议。故原告表示对2015年6月17日的本次查封不知情的陈述本院不予采纳。
2015年9月16日原告起诉第三人房屋买卖合同纠纷，案号为(2015)浦民一(民)初字第34241号，2015年9月23日系争房屋因该案再次被浦东新区人民法院依法查封，后双方达成民事调解书，由第三人退还原告购房款504,000元并补偿原告146,000元，系争房屋于2016年4月18日被解除查封。
关于孟某、徐某(原告称即徐小兵)、李某三人的身份情况，在(2015)浦民一(民)初字第34241号的庭审笔录中第五页，该案第三人(即本案被告)说：“孟某、徐某确实是我公司职员，但签字是否为孟某、徐某本人所签，该两人表示不记得了。”而在本案庭审中，被告表示“被告公司按邮箱查询记录无孟某、徐某这两人”。被告的陈述前后有不一致之处，结合原告提供的名片及第三人的陈述，本院采信原告主张孟某、徐某系被告员工的陈述。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。首先，被告进行居间，促成了原告与第三人关于系争房屋买卖合同的订立，且被告与原告所签订之佣金确认书亦明确在交房时支付一半佣金过户时支付一半佣金，故房屋买卖合同签订之后完成过户交易等手续并非被告取得佣金的必然条件。其次，根据庭审查明的事实，原告对于引入另一买家购买系争房屋是明知且同意的，故原告与第三人的交易未能履行并非被告导致。实际上被告未协助双方完成后续的贷款、房屋过户等诸多事宜，而根据目前的二手房买卖操作流程来看，买卖双方仍需要居间方的陪同和协助完成全部的交易流程，这就意味着居间方在促成买卖双方签约后，仍需要中介人员陪同完成后续的交易工作，居间方存在人力成本的支出，而这些成本支出含在买卖双方向居间方支付的居间费中，如果买卖双方不再履行合同，则居间方的上述支出相对减少，本院综合考量被告促成原告与第三人之间的房屋买卖合同签署、居间协议已经成立、双方所约定的未完成过户只支付一半佣金等事实，酌情认定被告收取佣金16,800元尚属合理，故而原告主张被告返还佣金的诉讼请求难以支持。
关于原告主张的“包装费”，是否应当由被告返还，亦即孟某、徐某的行为是否构成表见代理？虽然根据庭审调查的事实，孟某、徐某系被告员工，但员工的行为并不必然产生由被代理人承担法律后果的结果。代理人客观上存在具有代理权表象的形式要素及相对人主观上善意无过失的主观要素，是认定表见代理成立的两大要件。相对人主张表见代理成立的，应证明缔约时有充分的理由相信行为人有代理权，并已尽到合理的注意义务。从形式要素上来说，本案中，居间协议中已明确告知向被告支付款项应当存入以被告为户名的银行账户并且涉及被告义务的内容必须加盖被告合同专用章，而原告支付两笔“包装费”均存入了孟某的个人账户，并且孟某向原告出具的《收款收据》和《收条》均系以个人名义出具，既无被告公司的签章也不能反应该款项系代被告公司收取，从行为表征上无法反应孟某系作为被告的代理人收取款项，因此代理权的外观表象并不成立。相对人主观上善意无过失是指相对人不知道或不应当知道无权代理人没有代理权，且主观上不存在疏忽大意的过失。本案中，原告明知自己不符合购房资格也明知该所谓“包装”是以登记结婚的形式将其包装成符合购房资格，实为规避政策的行为，因此不能认为原告在缔约及履约过程中为善意无过失。综上，孟某、徐某收取原告“包装费”的行为不符合具有代理权表象的形式要素，原告在主观上也不符合善意无过失的主观要素，因而孟某、徐某的行为不构成表见代理，不应由被告承担相应的法律后果。但原告未能完成交易，按孟某、徐某在出具的《收款收据》和《收条》中所承诺，“包装费”可予退还，原告自可向其主张。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四百二十六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告胡俊的全部诉讼请求。
案件受理费人民币2,636元，减半收取计1,318元，由原告胡俊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 龚亦慧
二〇一七年三月九日
书记员 曹丽珍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。