广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第101号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓飞。
委托代理人：梁毅培，广东庄正律师事务所律师。
委托代理人：吕扬广，广东庄正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐闻县嘉盛有限公司。
法定代表人：杨敬权，该公司总经理。
委托代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。
上诉人邓飞因与被上诉人徐闻县嘉盛有限公司（以下简称“嘉盛公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2014）湛徐法民二初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人邓飞及其委托代理人梁毅培、吕扬广，被上诉人嘉盛公司的委托代理人庄明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邓飞、嘉盛公司于2010年12月1日签订一份《商品房买卖合同》，约定嘉盛公司将富景园小区x幢308号房预售给邓飞，双方约定该商品房建筑面积为141.5平方米，每平方米按单价2880元计算，该房总价为407520元。邓飞在签订合同之日一次性付清首期购房款122520元，余款285000元于合同签订后三十日内办理银行按揭手续，逾期不办理银行按揭手续，邓飞应承担逾期付款的违约责任。合同第五条约定：商品房交付使用后，合同约定计价面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。发生面积误差的，差异值为±0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿，差异值为±0.6%以上（不含本数），至±3%以内（含本数）的，买卖双方按买卖合同约定的房屋单价多退少补，面积差异百分比=（产权登记面积-
合同约定计价面积）／合同约定计价面积×100%；合同第八条约定：嘉盛公司在2011年11月30日前将经政府验收合格的商品房交付给邓飞使用，如因政府职能部门审批、备案、验收、换证等程序时限导致迟延交房的，嘉盛公司可据实予以延期；合同第九条约定：逾期交房的，嘉盛公司应承担逾期交房的违约责任。此后，嘉盛公司从2011年6月2日起向相关政府职能部门申请竣工验收，并于2012年6月6日通过竣工验收。
邓飞于2014年6月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、嘉盛公司支付给邓飞迟延交房违约金38510.64元；二、嘉盛公司退还邓飞购房款11980.8元；三、由嘉盛公司负担本案诉讼费用。2014年7月22日，嘉盛公司提起反诉，请求法院判令：一、邓飞支付逾期办理银行按揭贷款违约金2565元；二、由邓飞负担本案诉讼费。
另查明：嘉盛公司于2011年11月26日通知邓飞交接涉案商品房。2011年12月7日，嘉盛公司将涉案商品房交付给邓飞进行装修。双方于2012年4月29日补办交房确认手续。邓飞购买的富景园小区x幢308房已办理了房地产权证（证号为徐闻CQ字第0800003141号），该房的产权登记面积为140.26平方米。
再查明：邓飞于2011年1月18日与中国建设银行股份有限公司湛江徐闻支行办理了按揭贷款手续。
又查明：邓飞、嘉盛公司因交楼问题进行协商，由嘉盛公司于2014年3月4日给邓飞支付5000元，邓飞同意对嘉盛公司因交楼发生的争议予以谅解。
原审法院审理认为：本案属商品房销售合同纠纷。本案的争议焦点为：
关于嘉盛公司是否逾期交付商品房及其应否承担违约责任的问题。嘉盛公司具有销售商品房的资格，其与邓飞签订的商品房买卖合同，主体适当，内容合法，双方意思表示真实，为有效合同，双方均应依约履行。双方在合同中约定，嘉盛公司须在2011年11月30日前将政府职能部门验收合格的商品房交付给邓飞使用，但同时约定因政府职能部门审批、备案、验收、换证等程序时限导致迟延交房的，嘉盛公司可据实予以延期。本案中，嘉盛公司于2011年11月26日通知邓飞收楼，邓飞于2011年12月7日在交楼签署流程表中签名确认，开始对涉案商品房进行装修，并于2012年4月29日在商品房交接确认表中签名确认。虽然双方最终确认交楼日期为2012年4月29日，超过了合同约定的交楼日期（2011年11月30日），但嘉盛公司提供了相关证据证明该公司从2011年6月2日起向相关政府职能部门申请竣工验收，而相关政府职能部门于2012年6月6日才验收完毕，故导致嘉盛公司迟延交房是政府职能部门审批、备案、验收等程序造成的，符合合同中关于延期交房的约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，嘉盛公司不应承担迟延交房的违约责任。另外，邓飞、嘉盛公司对于交楼问题已达成协议，由嘉盛公司付给邓飞5000元，邓飞再因交楼问题请求嘉盛公司支付违约金，显失公平。故邓飞请求嘉盛公司支付迟延交房违约金38510.64元，理由不充分，不予支持。
关于涉案商品房的合同约定计价面积与产权登记面积存在差异，应如何处理的问题。双方在合同中约定涉案商品房的计价面积为141.5平方米，而该商品房的产权登记面积为140.26平方米，两者存在误差1.24平方米（141.5平方米-140.26平方米）。双方在合同中约定了计价面积与产权登记面积有差异的处理方式为：商品房交付使用后，合同约定计价面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。发生面积误差的，处理方式为：1、差异值为±0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿；2、差异值为±0.6%以上（不含本数），至±3%以内（含本数）的，买卖双方按买卖合同约定的房屋单价多退少补；3、差异值超过±3%以上的……，面积差异百分比=（产权登记面积-
合同约定计价面积）／合同约定计价面积×100%。本案中，产权登记面积为140.26平方米，合同约定计价面积为141.5平方米，误差面积为1.24平方米，面积差异百分比为-0.876%［（140.26平方米-141.5平方米）／141.5平方米×100%］，该差异值在±0.6%以上（不含本数）至±3%以内（含本数），且双方约定，差异值为±0.6%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定，差异值±0.6%是双方允许不作补偿的范围，故本案中差异值-0.876%应扣减-0.6%后，超出的-0.276%按照双方约定的房屋单价予以返还。超出的-0.276%的房屋面积为0.39平方米，故嘉盛公司应按房屋单价2880元给邓飞退还0.39平方米的房价款，核定为1123.2元。
关于邓飞是否逾期办理银行按揭手续及其应否承担违约责任的问题。双方于2010年12月1日签订《广东省商品房买卖合同》，约定邓飞在合同签订后三十日内办理银行按揭手续，即其应在2010年12月31日前办理银行按揭手续，否则视为逾期付款。本案中，根据嘉盛公司提供的《住房公积金借款合同》，邓飞办理银行按揭手续的日期为2011年1月18日，其属于逾期办理银行按揭手续。邓飞主张嘉盛公司的该项请求已超过两年的诉讼时效，请求驳回嘉盛公司的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，嘉盛公司在邓飞办理银行按揭手续时作为保证人在借款合同上盖章，说明其在2011年1月18日已知道邓飞逾期办理银行按揭手续，但其在2014年7月22日才提出反诉请求，明显已超过两年的诉讼时效期间，故嘉盛公司的反诉请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、限徐闻县嘉盛有限公司在判决发生法律效力后十日内返还给邓飞房价款1123.2元；二、驳回邓飞的其他诉讼请求；三、驳回徐闻县嘉盛有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1062元，由邓飞负担900元，徐闻县嘉盛有限公司负担162元；反诉案件受理费50元，由徐闻县嘉盛有限公司负担。
上诉人邓飞不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定双方于2012年4月29日补办确认交房手续错误。嘉盛公司于2012年6月6日才通过竣工验收，其在通过竣工验收前交房均不符合合同的约定。根据合同第八条的约定，嘉盛公司须于2011年11月30日前交房，且交付的商品房必须经政府职能部门验收合格，否则嘉盛公司构成违约。根据粤建办房函（2003）63号《关于商品房买卖合同中商品房交付使用条件有关问题的复函》：“经咨询建设部有关部门，《广东省商品房买卖合同》（示范文本）第八条第一款中的‘该商品房经验收合格’，是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”，嘉盛公司于2012年6月6日才办理了工程竣工验收备案手续，其在通过验收合格前交付房屋属于违约。原审认定嘉盛公司不承担逾期交楼的违约责任错误。本案中，嘉盛公司逾期交楼，并非因为政府有关政策发生不可预测的变化或出现新的标准等原因导致的。嘉盛公司虽提供建筑节能设计、消防等申请审批时间及政府部门的最后审批时间等证据，该上述证据并不能证明其逾期交房是因新的标准出现或是政府职能部门故意拖延导致的；二、原审认定嘉盛公司于2012年3月4日支付5000元属于双方对于违约交楼问题达成的协议是错误的。该笔款项是礼金，而并非是违约金，即使该笔款项属于违约金，双方也约定了附加条件，即嘉盛公司必须在2012年4月30日前拿到政府部门质量合格证；三、原审判决嘉盛公司退还1123.2元房款错误。根据合同第五条的约定，原审应按实际差异面积1.24平方米计算应退还的房款。综上，请求二审法院判令：一、撤销原判第一、二项，改判嘉盛公司退还多收取的购房款3571.2元及支付不依约交房的违约金38510.64元给邓飞；二、由嘉盛公司负担本案的所有费用。
上诉人邓飞在二审期间向本院提交如下证据：广东省住房和城乡建设厅于2015年1月16日给广东省庄正律师事务所发出粤建房函（2015）100号《关于解释〈广东省商品房买卖合同〉面积差异处理条款的复函》，用以证明面积差异的处理原则单独使用，互不关联。
经质证，被上诉人嘉盛公司对上诉人邓飞提交证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据不能证明合同第五条中关于面积差异的处理原则不能合并使用。
被上诉人嘉盛公司答辩称：一、嘉盛公司于2011年11月26日通知邓飞收房，邓飞于2011年12月7日收房，双方于2012年4月29日补办交房确认手续。邓飞主张嘉盛公司于2012年6月6日才交房没有事实依据；二、嘉盛公司已提供证据证明导致嘉盛公司未能按时办理竣工备案手续是由于政府职能部门审批、备案等程序时限原因及设计图纸变更等原因导致的，根据合同的约定，嘉盛公司不构成违约。嘉盛公司于2011年12月2日才向县环保局申请验收，是因为验收程序不能同时进行，前面的验收通过后才能通过后面的验收；三、邓飞与嘉盛公司已就逾期交房问题达成了协议，邓飞也收到5000元礼金，邓飞再主张嘉盛公司支付逾期交房违约金显属无理；四、根据合同第五条的约定，原审判决嘉盛公司退还邓飞房款1123.2元正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于上诉人邓飞在二审期间的提交的证据，本院经审查认为，该证据属于新证据，且该证据对本案的事实认定及处理结果均有影响，本院予以采纳。
本院经审理查明：原审判决关于邓飞与嘉盛公司于2012年3月4日达成协议，邓飞对嘉盛公司逾期交房的违约行为予以谅解的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：邓飞与嘉盛公司于2012年3月4日达成协议，邓飞谅解嘉盛公司2012年4月30日前逾期交房的违约行为。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付给买受人使用，按下列方式分别处理（不作累加）：一、逾期不超过六十日，自本合同第八条的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；二、逾期超过六十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第一项中的比率）的违约金；合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，出卖人不出示证明文件，买受人有权拒绝交接。
再查明：广东省住房和城乡建设厅于2015年1月16日给广东省庄正律师事务所发出粤建房函（2015）100号《关于解释〈广东省商品房买卖合同〉面积差异处理条款的复函》，函中载明“现对《广东省商品房买卖合同示范文本》第五条面积差异处理条款解释如下：面积差异的处理根据差异值所在区间确定处理原则，各种处理原则单独使用，互不关联。”
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。原审判决将本案案由定为商品房销售合同纠纷不够准确，本院予以纠正。根据上诉人邓飞的上诉请求、理由及被上诉人嘉盛公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于嘉盛公司应否承担逾期交房的违约责任及应支付多少逾期交房违约金给邓飞的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，本案中的《商品房买卖合同》依法成立并生效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。根据合同第八条的约定，嘉盛公司交付给邓飞的商品房必须经政府验收合格，而涉案商品房于2012年6月6日才通过政府竣工验收。故涉案房屋的交付时间不能认定为2011年12月7日，而应认定为2012年6月6日。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，嘉盛公司应按照合同第九条的约定承担逾期交房的违约责任。嘉盛公司辩称因政府部门的原因及设计图纸变更导致其逾期交房，但其提供的证据并不能证明其逾期交房是因政府部门延迟验收导致的，也不能证明其变更设计图纸是因新政策、新标准的出现导致的。故嘉盛公司提出的上述抗辩理由不能成立，本院不予采纳。此外，根据合同第十一条的约定，嘉盛公司交付房屋时应出示有关的证明文件，嘉盛公司不出示证明文件，邓飞有权拒绝交接。但邓飞在嘉盛公司没有出示有关房屋验收合格的证明文件的情况下，草率地接收房屋，本身亦有过错，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，嘉盛公司与邓飞应对涉案房屋的违约交付各负50％的责任。因邓飞、嘉盛公司已于2012年3月4日达成调解协议，双方约定由嘉盛公司付给邓飞5000元，邓飞谅解嘉盛公司2012年4月30日前逾期交房的违约行为。故嘉盛公司应承担自2012年5月1日起至2012年6月6日止逾期交房违约责任的50%，即该公司应支付逾期交房违约金3769.56元（407520元×37天×0.0005×50%）给邓飞。原审未判决嘉盛公司支付逾期交房违约金3769.56元给邓飞不当，本院予以纠正。邓飞上诉主张嘉盛公司支付其逾期交房违约金38510.64元，超出部分，本院不予支持。
关于嘉盛公司应退还多少房款的问题。邓飞上诉提出合同第五条中面积差异的处理原则应单独使用。原审则将合同第五条中面积差异的处理原则合并使用。本院认为合同第五条中面积差异的处理原则应单独使用，理由如下：一、合同中并未明确约定面积差异的处理原则可以合并使用；二、如果面积差异百分比为1.2%，按照原审法院合并使用面积差异处理原则的方法，先认定该差异值在±0.6%以上（不含本数），至±3%以内的范围内，再将差异值1.2%减去0.6%，那么，剩余的0.6%又属于双方不作补偿的范围内。按照原审法院合并使用面积差异处理原则的方法，扩大了房产公司不作补偿的范围；三、粤建房函（2015）100号《关于解释〈广东省商品房买卖合同〉面积差异处理条款的复函》对于合同第五条作出了解释，认为面积差异的处理根据差异值所在区间确定处理原则，各种处理原则单独使用，互不关联。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本院认定合同第五条中面积差异的处理原则应单独使用，互不关联。涉案商品房的面积差异百分比为-0.876%［（产权登记面积140.26平方米-
合同约定计价面积141.5平方米）／合同约定计价面积141.5平方米×100%］。该差异值在±0.6%以上（不含本数）至±3%以内（含本数），嘉盛公司应按合同约定的房屋单价退还多收取的房款。故嘉盛公司应退还房款3571.2元（2880元／平方米×（141.5平方米-140.26平方米）］给邓飞。原审将合同第五条第一、二项处理原则合并使用，并判决嘉盛公司退还房款1123.2元给邓飞不当，本院予以纠正。邓飞上诉主张嘉盛公司退还3571.2元房款给其的理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省徐闻县人民法院（2014）湛徐法民二初字第134号第二、三项；
二、变更广东省徐闻县人民法院（2014）湛徐法民二初字第134号第一项为：限徐闻县嘉盛有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还给邓飞房价款3571.2元。
三、限徐闻县嘉盛有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付逾期交房违约金3769.56元给邓飞。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1062元，由邓飞负担300元，徐闻县嘉盛有限公司负担762元；反诉案件受理费50元，由徐闻县嘉盛有限公司负担；二审案件受理费852元，由邓飞负担200元，徐闻县嘉盛有限公司负担652元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年五月四日
书记员 邵 婕
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。