吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终503号
上诉人（原审被告）：吉林省隆塬建筑有限公司，住所：松原经济技术开发区创业大街2445号。
法定代表人：马永坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘艳峰，吉林诚诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大安市恒源房地产开发有限责任公司，住所：大安市江城西路8号。
法定代表人：李旋，该公司经理。
委托诉讼代理人：于成文，男，汉族，1947年7月29日生，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：玄凤海，男，汉族，1965年10月18日生，该公司工作人员。
原审被告：孙彦彬，男，汉族，现住松原市开发区。
上诉人吉林省隆塬建筑有限公司因与被上诉人大安市恒源房地产开发有限责任公司、孙彦彬建设工程施工合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2014）大民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省隆塬建筑有限公司委托诉讼代理人刘艳峰，被上诉人大安市恒源房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人于成文、玄凤海到庭参加诉讼。原审被告孙彦彬经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人吉林省隆塬建筑有限公司上诉请求：请求撤销大安市人民法院（2014）大民二初字第18号民事判决，依法改判并驳回大安市恒源房地产开发有限责任公司的一审全部诉讼请求。上诉理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院认定吉林省隆塬建筑有限公司承包建设工程造价为11135372元的事实错误。吉林汇通工程造价公司做出3、4号楼工程造价结论是依据大安市恒源房地产开发有限责任公司提供的施工图纸进行作出的，在有已竣工的客观实物情形下，不对实物进行测量鉴定，反而是依据设计图纸进行鉴定是不符合客观事实，应当按照实际施工的房产测绘面积鉴定，这样错误的鉴定结论作为认定事实依据是错误的。2、一审法院认定已支付工程款12667101元事实错误。3、一审法院对双方2011年3月6日的587874元建安税等由大安市恒源房地产开发有限责任公司负担的事实不予认定错误。二、一审认定证据错误。1、一审法院认定吉林通汇工程造价公司的结论有效是严重错误的，该工程造价并没有依据已经竣工的3、4号楼的实物（即实际面积）进行测量鉴定，而是依据施工图纸、设计变更图纸和施工合同作出的鉴定，鉴定报告中有记载，如此鉴定是没有任何科学依据和技术含量，因为施工图纸和实物有区别。2、一审法院认定大安市恒源房地产开发有限责任公司已支付工程款数额没有证据予以支持。三、一审适用法律错误。
被上诉人大安市恒源房地产开发有限责任公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、答辩人开发的大安市恒源佳居B座3、4号楼与吉林省隆塬建筑有限公司签订的大包干合同，工程款在合同中已明确约定，答辩人按约定支付的12667101元的工程款，均有双方往来证据，不存在虚顶的200万元。3、吉林省隆塬建筑有限公司主张增加工程量没有事实根据。4、3、4号楼的工程造价已通过吉林通汇工程造价咨询有限公司评估鉴定，工程总造价为11135372元，这个数字是根据双方提供的工程图纸及提供的相关证据评估出来的。吉林省隆塬建筑有限公司应依法在一审开庭时申请鉴定部门出庭接受质询。5、2012年11月18日，吉林省隆塬建筑有限公司与大安市恒源房地产开发有限责任公司签订的补充协议约定相关税费由吉林省隆塬建筑有限公司自行缴纳587874元，此协议与2011年3月10日签订的工程承包协议书具有同等法律效力。6、吉林省隆塬建筑有限公司不讲诚信，不按双方签订的施工合同履行。在工程未施工完毕情况下不辞而别，留下尾巴工程。并拿走工程施工的全部图纸资料，至今不归还，大安市恒源房地产开发有限责任公司不得另行雇佣他人施工，至今无法办理竣工验收。7、一审法院等待吉林省隆塬建筑有限公司证据等了三年多，吉林省隆塬建筑有限公司也不提交证据。
被上诉人孙彦彬辩称：1、吉林省隆塬建筑有限公司上诉事实客观真实、应依法给予支持。答辩人作为吉林省隆塬建筑有限公司在大安恒源B区3、4号楼的施工代表对吉林省隆塬建筑有限公司所述事实清楚，当时有两份合同，一份是根据中标签订的合同，俗称白合同。一份是中标前双方签订的合同，俗称黑合同。两份合同约定的施工工程量是一样的，但工程价款不一样，中标合同工程总价款为13914215元，黑合同只约定楼工程量和工程单价等，没有约定具体工程价款。在施工中发包方即大安市恒源房地产开发有限责任公司数次要求施工方变更施工方案，增加工程量和变更一层的结构（即由原来的砖混结构变为框架结构）导致工程量增加和工程造价增加。一审阶段大安市恒源房地产开发有限责任公司委托的造价公司作出的造价结论不客观、不真实。造价公司并没有依据吉林省隆塬建筑有限公司交工的工程实地测量确定工程量，而是依据双方签订的黑合同和施工图纸作出的造价，对于变更结构增加的造价成本和增加的工程量并没有进行确定，同时与房屋测绘部门的测绘结论相违背，不科学的鉴定势必导致财产损失。根据相关法律规定，应依法确定中标通知书确定的中标价格为计价依据，而不是大安市恒源房地产开发有限责任公司一审诉称的依据黑合同确定的包死价格来计算工程价款。同时对于增加的工程量和改变结构增加的施工成本应该由大安市恒源房地产开发有限责任公司按照相应确定的价格给予补差。2、大安市恒源房地产开发有限责任公司拖欠吉林省隆塬建筑有限公司工程款至今没有决算和结算，大安市恒源房地产开发有限责任公司一审诉求缺少证据支持和法律依据，应依法驳回。3、答辩人不应承担任何责任。
大安市恒源房地产开发有限责任公司一审诉讼请求称：一、要求孙彦彬、吉林省隆塬建筑有限公司履行工程承包协议书提供大安市恒源佳居B座3#、4#楼工程竣工验收所需全部资料。二、要求孙彦彬、吉林省隆塬建筑有限公司立即返还工程款966516.32元。事实与理由：2011年3月大安市恒源房地产开发有限责任公司与吉林省隆塬建筑有限公司签订恒源佳居B座3#、4#楼工程承包协议书，协议约定隆源公司包工包料。大安市恒源房地产开发有限责任公司按照工程进度拨付工程款及用部分楼房抵顶工程款，隆源公司委托孙彦彬作为公司代理人，负责工程招投标及合同签订承建事宜。工程结束后经大安市恒源房地产开发有限责任公司核算发现，大安市恒源房地产开发有限责任公司多付工程款966516.32元，在大安市恒源房地产开发有限责任公司要求返还上述工程款时，孙彦彬、吉林省隆塬建筑有限公司不但拒绝返还而且拒绝提供工程竣工验收所需全部资料。现大安市恒源房地产开发有限责任公司认为孙彦彬、吉林省隆塬建筑有限公司作为施工单位应按照协议约定及法律规定全面履行义务，故起诉至贵院要求孙彦彬、吉林省隆塬建筑有限公司履行工程承包协议书提供大安市恒源佳居B座3#、4#楼工程竣工验收所需全部资料。并立即返还工程款966516.32元，请依法审理。
一审法院审理查明，2011年3月10日大安市恒源房地产开发有限责任公司与吉林省隆塬建筑有限公司签订工程承包协议书，由吉林省隆塬建筑有限公司对大安市恒源房地产开发有限责任公司开发的恒源佳居B座商品楼3#、4#楼施工建设。2011年8月17日，双方签订补充协议约定不执行中标通知书价款，按2011年3月6日签订的《工程承包协议书》执行。2012年11月18日，大安市恒源房地产开发有限责任公司与吉林省隆塬建筑有限公司孙彦彬、马永坤签订补充协议书，协议书约定，根据2011年3月10日双方签定的工程承包协议书中的规定建安营业税、城市维护建设税、教育附加、防洪基金原由甲方承担。经双方协商乙方承包的恒源佳居B座3号和4号楼的建安营业税、城市维护建设税、教育附加、防洪基金现由乙方自行缴纳。税金额合计：587874.00元。此款顶甲方拨付乙方工程款。此协议与2011年3月10日签定的工程承包协议书具有同等法律效力。
根据大安市恒源房地产开发有限责任公司的申请由吉林通汇工程造价咨询有限公司对吉林省隆塬建筑有限公司承建的恒源佳居B座3#、4#楼工程造价进行鉴定，鉴定结论是工程总造价11135372.00元。大安市恒源房地产开发有限责任公司已经拨付给吉林省隆塬建筑有限公司工程款12667101.12元。
一审法院认为，2011年3月10日大安市恒源房地产开发有限责任公司与吉林省隆塬建筑有限公司签订的工程承包协议书系双方在自愿的基础上达成的，是双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。大安市恒源房地产开发有限责任公司与吉林省隆塬建筑有限公司签订《建设工程施工合同》吉林省隆塬建筑有限公司承建大安市恒源房地产开发有限责任公司开发的恒源佳居B座3#、4#楼，工程竣工后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，吉林省隆塬建筑有限公司应当向大安市恒源房地产开发有限责任公司提交工程验收资料〔（1）施工组织设计及施工方案；（2）设计交底、图纸会审记录；（3）单位工程开工报告、竣工报告、建构筑物、设备等交接清单；（4）设备、材料的出厂合格证、质量证明书、入场后的检测报告和复试报告；（5）水准点位置、定位测量记录、沉降及位移观测记录；（6）各种施工检测记录、隐蔽工程验收记录；（7）设备、电气、管道等安装、试车、调试、试压记录；（8）分项、分部单位工程质量检验评定表；（9）设计变更通知，技术联系单；（10）竣工图〕。关于工程款给付问题。根据大安市恒源房地产开发有限责任公司申请，一审法院依法委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对吉林省隆塬建筑有限公司施工建设的恒源佳居B座3#、4#楼工程造价进行评估鉴定，工程总造价为11135372.00元。现大安市恒源房地产开发有限责任公司已经拨付给吉林省隆塬建筑有限公司工程款12667101.12元，大安市恒源房地产开发有限责任公司请求返还多拨付工程款事实存在，其请求应予以支持。关于吉林省隆塬建筑有限公司提出的在3、4号楼施工期间因大安市恒源房地产开发有限责任公司修改施工方案，增加40多根桩、梁和柱，大安市恒源房地产开发有限责任公司应按国家预算规定的价格给付工程款问题，因吉林省隆塬建筑有限公司在案件审理过程中和评估公司造价评估过程中均没有提供相关证据予以证实，如有证据证实其主张可另行处理。关于质量保证金，待案涉工程验收合格且保修期满一年后，可另行主张权利。没有证据证实孙彦彬是实际施工人或同吉林省隆塬建筑有限公司存在挂靠关系，因此大安市恒源房地产开发有限责任公司要求孙彦彬交付竣工资料返还工程款，于法无据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第二百六十九条，第二百七十五条，第二百七十九条规定，一审法院判决如下：
一、吉林省隆塬建筑有限公司于判决生效后十日内向大安市恒源房地产开发有限责任公司提供大安市恒源佳居3#、4#楼工程的全部竣工资料；
二、吉林省隆塬建筑有限公司于判决生效后十日内向大安市恒源房地产开发有限责任公司返还多拨付工程款943855.12元（12667101.12元-11135372元-587874元）。
案件受理费13465元，由吉林省隆塬建筑有限公司负担。
根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：本案争议工程总价款和已付数额如何认定，大安市恒源房地产开发有限责任公司是否存在超付工程款的事实？
本院二审期间，吉林省隆塬建筑有限公司向法庭提交下列证证据一、中标通知书一份。证明吉林省隆塬建筑有限公司与大安市恒源房地产开发有限责任公司针对恒源B座3号楼和4号楼建筑施工面积为11076.03平方米，中标工程总价为13914215元，按照招投标以及最高院关于审理建设施工合同解释第21条，双方在不执行私下签订施工合同情况下或者有争议情况下，应该按照中标价格作为工程决算的依据。大安市恒源房地产开发有限责任公司质证认为，通知书真实性没有异议，价款有变更双方有合同约定不履行中标合同。
证据二、两份计算恒源公司虚顶房屋面积误差明细表，证明问题被上诉人在用楼房抵顶上诉人工程款过程中开具的购楼合同约定面积与房产测绘部门的测量面积均存在误差，合同面积要高于房产测绘面积，多余的面积虚顶了工程款，在用房屋抵顶工程款过程中有一处车库当时抵顶15万元，虽然有合同并且孙彦彬也出具了收据但是实质上车库没有交付给上诉方和孙彦彬。420万元的工程款标注工程款实质是借周峰的200万元，当时被上诉人承诺月利3分计息由恒源公司承担，但是最后结算时没有经过隆塬公司代表孙彦彬同意，直接将420万元房屋交给了周峰，这样损害了上诉人的合法权益，给周峰开具的购房合同当时是700平，测绘面积是600平左右，这样相差了100平，按照当时抵顶价格是6000元一平，总价格相差60万元，其他楼房虚顶价格请求人民法院按照开具的合同和房产测绘报告测量的面积计算出虚顶面积后按照合同约定价款进行结算。大安市恒源房地产开发有限责任公司质证认为不真实，是虚假的。上述证据在本院认为部分综合论述。
本院二审审理查明，2011年6月15日，恒源公司与孙彦彬签订车库预售合同，价款157626元。该款包含在一审确认给付隆源公司的已付款中。大安市恒源家居B座4#楼一层结构从原有的砖混结构变更为混凝土框架结构。
大安市恒源房地产开发有限责任公司委托大安市方圆房产测绘有限责任公司出具的大安市恒源家居B座（3号楼）大安市房屋面积测绘技术报告（大房测预2012-017），大安市恒源家居B座（4号楼）大安市房屋面积测绘技术报告（大房测预2012-014）显示：大安市恒源家居B座（3号楼）一层车库：建筑面积976.28平方米，2-6层建筑面积为4670平方米，阳台面积363.2平方米（未计入建筑总面积）。大安市恒源家居B座（4号楼）一层车库：建筑面积是931.94平方米，2-6层建筑面积是4507.80平方米，阳台面积132.15平方米（未计入建筑总面积）。
其他事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，关于双方之间的合同效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同无效”、《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。本案经庭审调查，双方系先行施工，后补办的招投标手续，即在没有招投标之前，投标人与招标人进行了实质性谈判，因此，双方之间的备案施工合同和补充协议均无效。在案涉合同均无效的情形下，应当依据双方实际履行的合同作为结算依据，隆塬公司主张按照中标价格计算施工价款没有法律依据，本院不予支持。
二、关于是否存在超付工程款事实。
本案系固定单价施工合同，双方对于合同约定的施工单价均无异议，但对于计算价款的面积存在争议，恒源公司主张按照鉴定面积计算，隆源公司主张按照房产测绘面积计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。即可以通过举证、质证、认证计算出工程款的部分，不应再行委托鉴定机构予以鉴定。本案中，双方对于合同中约定的固定单价一层每平方米1400元，二至六层每平方米860元均无异议，一审中恒源公司对于隆源公司举证的测绘面积并无异议，即该部分工程款可以依据双方无争议的面积计算出该部分工程款，不应再行鉴定。依据双方合同约定，工程款按照实际施工面积计算，因实际施工面积不是国家标准概念，参照国家标准应当按照实际建筑面积计算。故施工工程面积（3号楼、4号楼1-6层）面积应当按照测绘报告建筑面积予以确认即：大安市恒源家居B座（3号楼）一层车库：建筑面积976.28平方米，2-6层建筑面积为4670平方米，阳台面积363.2平方米（未计入建筑总面积）。大安市恒源家居B座（4号楼）一层建筑面积是931.94平方米，2-6层建筑面积是4507.80平方米，阳台面积132.15平方米（未计入建筑总面积）。依据合同约定和双方后续达成一致意见，阳台面积应按全面积计入结算工程款。关于阁楼面积，双方对于鉴定报告中3号楼阁楼面积是618.22平方米，按照860元每平方米计算，4号楼阁楼面积是570.81平方米，按照860元每平方米计算均无异议，本院予以确认。另，关于4号楼一层单价，二审中，恒源公司认可大安市恒源家居B座4#楼一层结构从原有的砖混结构变更为混凝土框架结构，同意按照每平方米1400元结算，本院予以确认。本案施工工程款总额为：3号楼：1层976.28平方米×1400元=1366792元，2-6层建筑面积为4670平方米×860元=4016200元。阳台3**.2平方米×860元=312352元，阁楼618.22平方米×860元=531669.2元，小计：6227013.20元。4号楼：1层931.94平方米×1400元=1304716元，2-6层建筑面积为4507.8平方米×860元=3876708元。阳台1**.15平方米×860元=113649元，阁楼570.81平方米×860元=490896.60元，小计：5785969.60元。总工程款合计：12012982.80元。关于已付工程款数额。一审认定恒源公司已付工程款数额为11135372元。庭审中隆源公司主张其出具的一份157626元车库收据，但该车库并未交付。庭审中，恒源公司认可该车库并未实际交付隆源公司，同意该笔款项从已付工程款中扣减。关于隆源公司主张部分以房抵工程款存在实际交付面积与合同面积不符，该部分差价应当扣除，但隆源公司就抵账房屋已经出具收款收据，房屋买卖合同系恒源公司与案外购买人签订，该合同权利义务亦是约束恒源公司与案外人，隆源公司主张该部分扣除没有依据。关于其他已付款票据，二审两次向隆源公司释明庭后双方核对票据，隆源公司对有异议的支出票据提出明确异议意见，但隆源公司一直未出具明确的异议意见，未提供证据支持自己的抗辩主张，故已付工程款数额为10977746元（11135372元-157626元）。依据本案现有证据确认的应付工程款数额与已付工程款数额，不存在超付工程款的情形，一审认定事实有误，应当予以纠正。关于隆源公司应否向恒源公司交付工程竣工验收的相关资料，因交付竣工验收资料是施工方的法定义务，隆源公司拒绝履行，没有法律依据。隆源公司上诉部分有理，应当予以改判。
综上，原审认定事实部分不清，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大安市人民法院（2014）大民二初字第18号民事判决第一项；
二、撤销大安市人民法院（2014）大民二初字第18号民事判决第二项；
三、驳回大安市恒源房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费13465元。二审案件受理费13465元，由大安市恒源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 倪继迎
代理审判员 曹宝明
二〇一八年七月十三日
书 记 员 商海艳