浙江省衢州市衢江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衢刑初字第102号
公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
被告人金荣祥。因本案于2013年1月17日被刑事拘留，同年1月31日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人秦平。
衢州市衢江区人民检察院以衢江检刑诉（2013）78号起诉书指控被告人金荣祥犯盗窃罪，于2013年4月22日向本院提起公诉，本院受理后，通知法律援助机构指派律师为被告人金荣祥提供辩护。本院依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被告人金荣祥及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市衢江区人民检察院指控，2010年7月10日，被告人金荣祥和陈某开始合伙经营衢江区金荣物理炭厂。2011年4月27日，金荣祥独自向吴洪发借款20万元，归还5万元，尚有欠款15万元，吴洪发多次催促，未果。2011年8月7日，金荣祥未征得陈某的同意擅自将该厂以20万元的价格转让给朱某，并一直未将此事告知过第三人。朱某将转让费支付给金荣祥后，于2011年10月18日将该厂注册为衢江区衢北物理炭厂。该厂转让后一直处于基建阶段，金荣祥成为该厂的雇员。2011年8、9月份朱某出资以每吨6700元的价格分三次从江西省高安市昌达活性炭有限公司购入半成品活性炭共计45.56吨，总价值305252元，堆放在衢北物理炭厂的空地上，后部分已深加工。吴洪发得知陈某因为合伙协议纠纷已将金荣祥起诉至衢江区人民法院即与金荣祥联系。金荣祥谎称朱某购买的半成品活性炭是自己的，可以拿去抵债。吴洪发将该批活性炭取样化验后，于2011年10月26日带人至衢北物理炭厂，金荣祥在朱某不知情的情况下，将厂内的33.095吨半成品活性炭（价值221736.5元），让吴洪发等人搬运走，当作归还吴洪发的欠款。当夜吴洪发以每吨5500元的价格销售给衢江区云江活性炭厂的吴某甲，吴洪发得款17.12万元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言等证据。据此，公诉机关认为，被告人金荣祥以非法占有为目的，采用秘密手段，擅自将他人财产抵债，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议对被告人判处有期徒刑五年至七年，并处罚金。
被告人金荣祥提出其对朱某有债权，在吴洪发将炭拉走时其电话告知朱某，其不构成盗窃罪；辩护人提出本案应定性为职务侵占罪。
经审理查明，2010年7月10日，被告人金荣祥和陈某开始合伙经营衢州市衢江区金荣物理炭厂。2011年4月，金荣祥独自向吴洪发借款20万元，后归还5万元，尚有欠款15万元，吴洪发多次催要未果。2011年8月7日，金荣祥在陈某不知情的情况下，私自与朱某达成了将金荣物理炭厂转让给朱某，转让前的债权债务由金荣祥承担的书面协议，并一直未将此事告知第三人。后通过办理个体工商户注销、设立登记等手续，朱某于2011年10月18日将该厂注册为衢州市衢江区衢北物理炭厂，负责人为朱某，金荣祥在该厂工作。
2011年8、9月份，朱某出资以每吨6700元的价格分三次从江西省高安市昌达活性炭有限公司购入半成品活性炭共计45.56吨，总价值305252元，堆放在衢北物理炭厂的空地上。2011年10月份，吴洪发得知陈某因为合伙协议纠纷已将金荣祥起诉至法院即与金荣祥联系，金荣祥将该批活性炭取样交给吴洪发，但未告知吴洪发该批活性炭系朱某购买。后吴洪发将样品化验、估价，于2011年10月26日傍晚5时许带人至衢北物理炭厂，金荣祥在朱某不知情的情况下，将朱某出资从江西购买的半成品活性炭让吴洪发等人搬运走33.095吨（价值221736.5元），当作其归还吴洪发的欠款。当夜，吴洪发将上述活性炭销售给衢江区经营活性炭厂的吴某甲，用以抵作欠款。
2011年11月左右，被告人金荣祥离开衢州到江西，2013年1月16日，金荣祥在江西省上高县被公安机关抓获。
上述事实，有下列公诉机关提交并经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、书证：（1）户籍证明、人口信息，证明被告人、被害人、证人的身份情况。（2）接警单，证明2011年10月28日9时17分，朱国喜（音）用号码为136××××1975的电话报警称其堆放于峡川工业园区边上的30多吨“活心炭”（音）被盗。（3）转让协议，证明金荣祥和朱某于2011年8月7日签订协议，金荣祥将位于峡川镇的金荣物理炭厂转让给朱某，转让前的债权、债务由金荣祥负责。（4）调取证据清单、个体工商户注销、设立登记及相关材料，证明2011年10月14日，金荣祥申请注销衢州市衢江区金荣物理炭厂的个体工商户登记；2011年10月17日，金荣祥将其位于衢江区峡川镇工业功能区的房产出租给朱某使用；2011年10月18日，朱某申请设立字号为衢州市衢江区衢北物理炭厂的个体工商户登记，经营场所为衢江区峡川镇工业功能区。（5）个体工商户营业执照及税务登记证，证明衢州市衢江区衢北物理炭厂于2011年10月18日设立，经营场所为衢江区峡川镇工业功能区，负责人为朱某，性质为个体工商户。（6）税务登记证，证明高安市昌达活性炭有限公司的基本情况。（7）票据，一式二份，分别由朱某、张某提供，证明高安市昌达活性炭有限公司分别于2011年8月13日、8月19日、9月15日向朱某提供单价为每吨6700元的炭13.83吨、13.29吨、18.44吨，合计45.56吨，总价305252元。（8）领条，由朱某提供，证明赣CF-9110周晚根分三次领到高安到浙江运费3000元、3000元、3200元，合计9200元，其中3200元领条的落款时间为2011年9月17日。（9）借款协议、证明，证明2011年4月27日，金荣祥向吴洪发借款20万元，借款期限自2011年4月27日至2011年6月27日；2011年10月25日，吴洪发证明其收到金荣祥用于偿还4月27日债务的炭款，原欠条作废。（10）农行对账单，证明吴某乙于2011年10月27日从其农行账户现支16.92万元。（11）民事调解书、合伙协议，证明金荣祥和陈某于2010年7月10日签订合伙协议，合伙经营位于衢江区峡川镇的物理炭厂，合伙期限为2010年7月10日至2015年7月10日；2011年10月20日陈某退伙，2011年10月26日陈某就与金荣祥合伙协议纠纷向衢州市衢江区人民法院起诉，后在法院主持下双方达成由金荣祥支付陈某退伙款等内容的调解协议。（12）抓获经过，证明金荣祥于2013年1月16日在江西省上高县被民警抓获。
2、证人证言：（1）证人吴洪发的证言，证明金荣祥在衢江区峡川镇经营金荣物理炭厂，其听金荣祥说原先的合伙人“荣海”退伙后该厂即为其一人所有；2011年4月金荣祥向其借款20万元，后偿还5万元，其多次向金荣祥催要剩余的15万元欠款，金荣祥均表示没钱偿还；2011年10月其将金荣祥提供的炭样品交给章某化验，2011年10月26日傍晚5时许，其带开车的徐某、装卸货的“雪林”等人将金荣祥厂房内金荣祥称系其所有的33.095吨炭拉走，其叫叶某在场帮忙照看，当时金荣祥在厂里陪二个装机器的师傅，见其来拉炭即帮忙指挥拉炭的车等，拉走的炭用于抵销金荣祥欠其的15万元欠款，其于当晚将炭全部销售给吴某甲。（2）证人张某的证言，证明其在江西省经营高安市昌达活性炭有限公司，2011年8、9月份浙江的朱某联系其，分三次从其处购买总计45.56吨的半成品活性炭，价格均为每吨6700元，其负责送货到位于峡川镇工业园区的朱某厂内，货款均由朱某支付给其，三次的收据其和朱某一人一份，运费由朱某支付给司机，每次运费3000元许。（3）证人章某的证言，证明2011年10月20几号，其帮吴洪发化验吴洪发提供的半成品活性炭样品，并联系了活性炭买家吴某甲，10月26日早上吴洪发与吴某甲谈好活性炭的价格每吨5500元，用承兑汇票付款，当晚6时至9时许，吴洪发将炭运到交付吴某甲并过磅，10月27日上午其和吴洪发一起去与吴某甲结算货款，共33.095吨炭，吴某甲支付吴洪发18.2万元，其中18万元为承兑汇票，2千元现金，后其帮吴洪发联系吴某乙将承兑汇票变现，最终吴洪发共得款17.12万元，后吴洪发告知其炭是金荣祥的；其在2011年9月初问过金荣祥厂的情况，金荣祥告知其厂是他一人的，无合伙人。（4）证人叶某的证言，证明2011年10月底的一天傍晚5时许，吴洪发打电话叫其到峡川镇工业园区“老金”的炭厂帮忙照看拉炭，其到厂里后看见吴洪发的人在装运厂里的炭，“老金”在厂里食堂陪二个男子喝酒，7点多那二个男子离开，“老金”还在厂里，“老金”对吴洪发运炭很配合，帮忙指挥拉炭的车等，现场无争执，一直到晚上9点多炭装运结束。（5）证人林某、徐某、杜某的证言，证明2011年10月的一天傍晚5点左右，徐某应吴洪发的要求，和林某等人开车到峡川镇工业园区一厂里运炭过磅，吴洪发叫杜某带人负责将炭装车，在厂里装炭时无人发生争执。（6）证人吴某甲的证言，证明其在衢江区经营活性炭厂，2011年10月通过章某介绍，其以每吨5500元的价格购买吴洪发运来的约33吨炭，炭运来后第二天其支付吴洪发承兑汇票18万元，现金2千元。（7）证人吴某乙的证言，证明其于2011年10月底通过章某介绍，将吴洪发的18万元承兑汇票变现，支付吴洪发16.92万元现金。（8）证人谈某、江某的证言，证明二人于2011年10月底到衢江区峡川镇工业园区的一家活性炭厂安装摆式磨粉机，期间一天傍晚5点多钟，二人和金荣祥在厂里食堂吃饭，看到有货车和一些人到厂里运活性炭，后二人自己去住宿，金荣祥留在厂里，第二天原先堆放在厂里空地上的一大堆活性炭没有了，又过了一天早上9点多钟朱老板来厂里看到炭没有了，问二人炭到哪里去了，并与金荣祥吵起来，随后报警。（9）证人余某的证言，证明其于2011年8月下旬至2011年12月初在朱某的物理炭厂打工，金荣祥和其一样是在厂里做一些切围墙等杂活，其刚到厂里时金荣祥告诉其厂是他一个人的，后其看到朱某出钱给厂里买材料才知道厂是朱某的，厂里员工的工资由朱某支付，2011年10月29日开始朱某安排其在厂里值班守夜。（10）证人蒋某的证言，证明其经金荣祥介绍于2011年9月、10月期间间断的在衢北物理炭厂做削砖块等杂工，一开始金荣祥告诉其厂是他一人所有，后其发现厂的真正老板是朱某，金荣祥将厂的营业执照转让给朱某，其工资由朱某支付，金荣祥在厂里也是做削砖块等杂工，因为金荣祥没有其他地方住，就住在厂里，同时也方便照顾他高龄的岳母。（11）证人陈某的证言，证明其曾与金荣祥合伙经营金荣物理炭厂，2011年5月其要求退伙但就退伙事宜与金荣祥未达成协议，后其不再参与厂的经营，2011年10月其就与金荣祥合伙协议纠纷向衢州市衢江区人民法院起诉；其在2011年9月看到厂里约有30多吨半成品活性炭堆放在开放式的厂房中间，金荣祥告诉其该批炭系他所有，直到2011年10月份其曾多次问金荣祥是否有他人与他合伙，金荣祥均回答无他人合伙，厂系他一人经营。
3、被害人朱某的陈述，证明其于2011年8月和金荣祥签订转让协议，转得位于衢江区峡川镇工业功能区的金荣物理炭厂，后将该厂更名为衢州市衢江区衢北物理炭厂，其为负责人，并办理了相关的工商登记手续，金荣祥在厂里工作；转得厂后其于2011年8、9月份分三次从江西省高安市昌达活性炭有限公司购买了共计45.56吨半成品活性炭，价格均为每吨6700元，三次均有昌达公司的联系人“老张”提供的收据，记载了炭的数量和价格；2011年10月28日上午9点多，其到厂里发现从江西购买的半成品活性炭被拉走30多吨，质问金荣祥后才得知是被吴洪发拉走，其即用自己号码为136××××1975的手机打电话报警，事发后二周左右，金荣祥在其不知情的情况下离开。
4、被告人金荣祥供述其与陈某在衢江区峡川镇工业园区合伙经营金荣物理炭厂，2011年5月陈某要求退伙并且不再参与厂里经营，因其没钱支付陈某退伙费，陈某到衢江区法院起诉其；其到吴洪发处借钱，到2011年4月欠吴洪发20万元，之后其向吴洪发还款5万元，对此陈某均不知情；2011年8月其与朱某签订转让协议，将金荣物理炭厂转让给朱某，后营业执照上改名为衢北物理炭厂，负责人改为朱某，其未将转让的情况告知陈某、吴洪发；厂转让后其负责半成品活性炭的加工以及成品活性炭的销售工作，其原来就睡在厂里，厂转让后其仍睡在厂里，但不负责看管朱某的炭；其知道2011年8月份开始朱某从江西省高安市田南镇一家活性炭厂购买了半成品活性炭，与高安市活性炭厂的联系人是“老张”，钱由朱某支付，炭买来后堆放在厂内雨棚下；因吴洪发多次向其催债，其没钱还，2011年10月20日左右，其应吴洪发的要求将从“老张”处拉的炭取样交给吴洪发，2011年10月26日傍晚5时许吴洪发带人到厂里，当时其在陪二个装机器的师傅，吴洪发将朱某从江西“老张”处购买的半成品活性炭拉走用于抵其欠吴洪发15万元的债，其未告知吴洪发炭系朱某购买，也未阻止吴洪发拉炭，炭被拉走后朱某叫了峡川镇的“老余”到厂里睡觉值班。
5、现场勘查笔录、现场图及照片，证明案发现场情况。
本院认为，被告人金荣祥以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物用于抵销个人债务，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。关于被告人金荣祥提出其对朱某有债权，在吴洪发将炭拉走时其电话告知朱某，其不构成盗窃罪的辩护意见，经审理认为，无论金荣祥与朱某之间的债权债务关系如何，朱某对其出钱购买的半成品活性炭享有所有权，金荣祥无权私自处分，同时根据朱某的陈述、朱某的报警时间、证人谈某、江某的证言，可以证明朱某的陈述更为可信，即金荣祥在炭被拉走当时未告知朱某，朱某在案发后第三日才自行发现并报警，金荣祥的行为属于秘密窃取他人财物用于抵销个人债务，符合盗窃罪的犯罪构成，对被告人金荣祥的该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出本案应定性为职务侵占罪的辩护意见，经审理认为，衢北物理炭厂系个体工商户，在法律地位上相当于自然人，个体工商户的雇员不符合职务侵占罪的主体要件，且金荣祥供述其不负责保管朱某购买的炭，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人金荣祥系初犯，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金荣祥犯盗窃罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年1月16日起至2018年1月15日止），并处罚金100000元，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
二、被盗财物责令被告人金荣祥向被害人朱国贤退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 琳
人民陪审员 戚雪生
人民陪审员 谢新华
二〇一三年七月十二日
代书 记员 郑 靓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。