上海市第二中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）沪02行初538号
原告上海益新工贸有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人施德民。
被告上海市静安区人民政府，住所地上海市。
法定代表人陆晓栋。
委托代理人钱超，男。
委托代理人王梦娅，女。
第三人冯茂林，男，1949年6月23日出生，汉族，住上海市。
委托代理人王一鸣，上海览峰律师事务所律师。
委托代理人冯宇(第三人之女)，1978年3月8日出生，汉族，住北京市。
原告上海益新工贸有限公司(以下简称“益新公司”)因要求被告上海市静安区人民政府(以下简称“静安区政府”)履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，向被告静安区政府送达了起诉状副本及应诉通知书，被告在法定期限内向本院提交了答辩状及相关证据、依据。因冯茂林与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。原告益新公司的法定代表人施德民，被告静安区政府的委托代理人钱超、王梦娅，第三人冯茂林的委托代理人王一鸣律师、冯宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告益新公司诉称：其是本市北京西路XXX弄XXX号房屋的产权人。第三人冯茂林在房屋楼顶上违法搭建，导致涉案房屋严重渗水、屋顶开裂、墙体损坏、墙面霉烂。其于2015年10月24日向被告静安区政府申请强制拆除该违法搭建。静安区政府收到申请材料后，未在规定期限内给予任何答复，原告遂向本院提起行政诉讼，要求静安区政府对其履职申请作出答复。静安区政府于2016年4月29日作出限期拆除违法建筑公告，于同年9月8日作出强制拆除违法建筑决定书。但被告至今仍未履行拆除违法建筑的法定职责，故起诉要求：一、判令被告在十五日内强制拆除冯茂林在北京西路XXX弄XXX号二楼东侧外墙擅自搭建的建筑物、构筑物。二、判令被告在拆除上述建筑物、构筑物的同时封闭二楼东侧外墙。三、判令被告向原告赔偿2015年12月25日至2016年12月24日的综合经济损失人民币73万元。原告在起诉时和庭审中，向本院提供了静府强拆决字(2016)第08号强制拆除违法建筑决定书、沪房地静字(2001)第002329号《上海市房地产权证》、沪房鉴(007)证字第2015-108号《房屋质量检测报告》、上海市房屋建筑设计院有限公司《司法鉴定意见书》、被告的情况告知函、原告的质询函、被告的答复函、原告致被告的履职申请、(2016)沪02行初139号行政判决书、原告致冯茂林等人的函件和催告书、原告致上海市静安区江宁路街道的函及回复函等，以证明其诉讼主张和赔偿依据。
被告静安区政府辩称：2015年2月，上海市静安区住房保障和房屋管理局(以下简称“静安房管局”)下属部门接到原告益新公司的举报，称北京西路XXX弄XXX号二楼前楼公房承租人冯茂林在二楼东侧进行违法搭建。静安房管局经立案调查，于2015年4月24日向冯茂林送达责令限期拆除违法建筑决定书。2015年10月13日，因冯茂林未在规定期限内拆除违法搭建，静安房管局向被告提交强制拆除违法建筑申请。2016年4月29日，被告向冯茂林送达限期拆除违法建筑公告。同年9月8日，被告又向冯茂林送达强制拆除违法建筑决定书和通告。同年9月19日上午9时许，被告组织相关职能部门至现场拆除了部分违法搭建，后由于在拆除过程中现场群众反应强烈，且拆除部位存在实际困难，被告遂依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第三十九条的规定决定中止拆除。被告已依法对涉案违法建筑进行了处置，并无行政不作为，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告静安区政府向本院提供了以下证据，用以证明其已履行了强制拆除违法建筑的法定职责，但因客观情况致使执行中止：1、违法案件受理登记表；2、违法搭建现场照片；3、静房管江责拆决字(2015)第1号《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证；4、静府限拆催字(2016)第3号《限期拆除违法建筑催告书》、静府限拆告字(2016)第3号《限期拆除违法建筑公告》及送达照片；5、静府强拆决字(2016)第08号《强制拆除违法建筑决定书》、静府强拆告字(2016)第08号《强制拆除违法建筑通告》及送达回证；6、拆除违法建筑现场照片；7、上海市静安区拆除违法建筑领导小组办公室作出的《关于中止北京西路XXX弄XXX号违法建筑强制拆除的决定》。
第三人冯茂林述称：同意被告的辩称意见。第三人的违法搭建属于历史遗留问题，涉案房屋原产权人美达灯具厂曾于1982年与包括第三人户在内的周围居民签订协议书，同意居民建造房屋。被告已对部分违法建筑予以拆除，剩余部分属于历史遗留问题，不宜拆除。益新公司本身也存在违法搭建问题，执法部门已经向其发出期限拆除违法建筑告知书。原告的诉讼请求于法无据，请求判决驳回原告益新公司的诉讼请求。第三人在庭审中向法庭提供了以下证据材料：1、(静)城管责拆告字[2016]第170043号上海市静安区城市管理行政执法局《责令限期拆除违法建筑事先告知书》；2、1982年6月14日美达灯具厂与北京西路XXX弄XXX号居民郑祥贵、王月玲、冯永波、孔宪国签订的协议书；3、北京西路1400弄居民致静安区政府的信访件。
经庭审举证、质证，本院认为，被告提供的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的静府强拆决字(2016)第08号强制拆除违法建筑决定书、原告的房地产权证、(2016)沪02行初139号行政判决书真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信；原告提供的其他证据与本案没有关联性，本院不予采信。第三人提供的证据与本案不具有关联性，本院亦不予采信。
经审理查明，原告益新公司系北京西路XXX弄XXX号房屋的产权人。第三人冯茂林在该房屋楼顶平台搭建房屋。益新公司就冯茂林的搭建行为多次向静安区相关职能部门投诉。2015年4月24日，静安房管局作出静房管江责拆决字(2015)第1号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定冯茂林实施了在北京西路XXX弄XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，责令冯茂林于2015年5月8日17时前自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除的，该局将依法报请静安区政府强制拆除。冯茂林未在决定书规定的期限内自行拆除搭建的建筑物，亦未提起行政复议或者行政诉讼。之后，益新公司数次向静安区政府提交书面申请，要求拆除冯茂林搭建的违法建筑，静安区政府未予答复。益新公司遂向本院提起行政诉讼，要求静安区政府对其申请作出答复。在该案审理过程中，静安区政府对益新公司的履职申请作出书面答复并送达，告知其作出强制拆除违法建筑决定的执法程序、决定内容及执行进展等情况。本院经审理后，于2016年12月9日依法作出(2016)沪02行初139号行政判决：确认静安区政府对益新公司于2015年10月26日要求履行强制拆除违法建筑职责的申请不予答复违法。在该案审理过程中，静安区政府于2016年4月29日向冯茂林作出静府限拆催字(2016)第3号《限期拆除违法建筑催告书》、静府限拆告字(2016)第3号《限期拆除违法建筑公告》，要求冯茂林在十日内拆除上述违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2016年9月8日，静安区政府作出静府强拆决字(2016)第08号《强制拆除违法建筑决定书》，告知冯茂林将于2016年9月19日组织实施强制拆除。同年9月19日上午，静安区政府组织相关职能部门至违法建筑现场进行拆除工作。在拆除了部分违法搭建后，由于现场群众反映强烈，且拆除存在实际困难，被告遂决定中止拆除。益新公司于2016年10月24日向本院提起本案行政诉讼。
本院认为：本案系要求履行法定职责案件，原告益新公司要求被告静安区政府履行强制拆除涉案房屋违法搭建的法定职责，并赔偿其相应损失。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第二款的规定，对于当事人未在规定的期限内拆除违法建筑的，区县人民政府应责成有关部门实施强制拆除等措施。故被告静安区政府负有作出强制拆除违法建筑决定并组织强制拆除的法定职责。本案中，静安房管局在对第三人冯茂林作出责令限期拆除违法建筑决定后，第三人未在规定期限内拆除违法搭建。被告在收到静安房管局强制拆除申请后，依照《行政强制法》第三十五条、第四十四条等程序规定，对第三人作出限期拆除违法建筑催告和公告。第三人在规定期限内仍未自行拆除违法搭建，被告遂依据《行政强制法》第三十七条、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第二款、第三款等规定，对第三人作出强制拆除违法建筑决定，并同时发出通告。被告亦于2016年9月19日组织相关部门实施了现场强制拆除，在拆除了部分违法搭建之后，由于现场群众反应强烈，且拆除工作存在实际困难，被告遂依据《行政强制法》第三十九条的规定，决定中止对涉案违法建筑剩余部分的拆除工作。综上，被告已按照法律规定依法履行了其法定职责，其所作中止强制拆除决定，系其依据客观情况，依法履行行政裁量权，并非怠于履行法定职责。
本案中，原告对被告在实施拆除违法建筑过程中，未完全拆除违法建筑而中止的行为不服，提起行政诉讼。原告所争议的并非被告已作出的强制拆除违法建筑决定，而是被告组织相关部门强制拆除的执行行为。实施强制拆除违法建筑的执行行为，依附于强制拆除违法建筑决定，本身并不是独立可诉的行政行为，该执行行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。如行政机关在实施强制拆除违法建筑时，存在超出决定范围的事实行为或者其他违法行为，行政相对人可另行提起诉讼，但本案的起诉主体和诉讼主张均不属于此类情况。综上，原告的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回原告上海益新工贸有限公司的起诉。
案件受理费人民币50元，退还原告上海益新工贸有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 姚倩芸
审 判 员 沈亦平
人民陪审员 王顺和
二〇一七年四月二十日
书 记 员 孙 芸
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件:
……
(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
(一)不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
……