吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉中民一终字第120号
上诉人（原审原告）：姜锡富，住吉林省蛟河市。
委托代理人：梁少铎，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：肖春伟，该公司负责人。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。
法定代表人：喻世功，该公司董事长。
委托代理人：殷正波，该公司项目负责人。
被上诉人（原审被告）：李刚，住吉林省通化市。
被上诉人（原审第三人）：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地吉林市龙潭区徐洲路10号楼406室。
法定代表人：张志祥，该公司董事长。
委托代理人：李巍。
上诉人姜锡富、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜锡富及其委托代理人梁少铎，上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的委托代理人王胜春，被上诉人中国十七冶集团有限公司的委托代理人殷正波，被上诉人李刚、被上诉人吉林建龙钢铁有限责任公司的委托代理人李巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜锡富在原审时诉称：我承建了十七冶的部分工程，在施工过程中曾雇佣李刚等人在工地施工，都是以日工资当日结算的形式计算工资，如果当天不给钱，第二天工人都不来上班，因此李刚虚构欠款事实，仲裁裁决是错误的。我与李刚之间不是劳动用工法律关系，不具有劳动关系的特征，没有劳动用工关系的法律属性。我只是临时雇佣李刚等人，干完活给完钱就走，不存留任何劳动者的个人信息。仲裁机关在没有确认劳动关系的前提下直接做出了具有给付内容的判断是不公平的。该案在仲裁时程序不合法，适用法律错误。此案不属于劳动仲裁委员会受案范围，仲裁委员会不应该受理，而应该由法院按照民事案件审理。故诉至法院，请求判令：1.确认劳动仲裁委员会对该案无裁决权，撤销该裁决书；2.驳回李刚的仲裁请求；3.认定李刚与我之间不存在劳动用工关系，而是雇佣关系；4.诉讼费由李刚承担。
李刚在原审时辩称：姜锡富起诉不影响吉林市劳动人事仲裁委员会吉市劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决书的效力，该仲裁裁决是终局裁决，姜锡富应该到中级人民法院起诉，撤销此仲裁裁决书，但姜锡富未在法定期限内向中级人民法院提出撤销仲裁。仲裁裁决书中没有认定姜锡富与我之间存在劳动关系，姜锡富起诉要求确认与我之间不存在劳动关系，并不影响我向姜锡富主张工资的权利。因此该仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，望法院驳回姜锡富诉请。
吉林建龙钢铁有限责任公司在原审时述称：我公司没有直接或者间接招用李刚，与李刚之间没有签订劳动合同，双方不存在任何权利义务关系，我公司与十七冶公司于2008年2月1日签订了建设施工合同，将工程发包给了十七冶，同时我方已经按照合同约定向十七冶公司足额支付了工程款，我公司已经履行了相关义务。综上我公司与李刚之间无任何关系，亦不承担任何责任。
中国十七冶集团有限公司在原审时诉称：吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会以我公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人姜锡富为由，认为我公司对姜锡富招用的劳动者即李刚承担用工主体责任，属于错误认定。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出工程系违法分包属于无权审理。我公司与李刚之间不存在劳动关系和合同关系，我们与鑫丰公司存在合同关系，且合同已经履行了90%，故诉至法院，请求判令：1.依法撤销吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会吉市劳人仲字第（2012）第8号仲裁裁决书；2.依法驳回李刚对我公司的全部请求事项；3.诉讼费由李刚承担。
李刚在原审时辩称：同对姜锡富的答辩意见。
吉林建龙钢铁有限责任公司在原审时述称：同对姜锡富的陈述意见。
吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司在原审时未到庭参加诉讼，亦未提出陈述意见。
原审判决认定：2008年2月1日，通钢集团吉林钢铁有限责任公司与十七冶公司签订编号为JL-
LT-C-084-01号通钢集团吉林钢铁设备大型化改造项目炼铁工程（I标段）建安工程合同书。2010年6月2日，中国十七冶吉林建龙钢铁高炉工程项目经理部将吉林建龙钢铁2#高炉主控楼系统工程实际发包给姜锡富，姜锡富以鑫丰公司委托代理人的名义代表鑫丰公司与十七冶公司签订了建设工程施工专业分包合同。姜锡富自认其系借用鑫丰公司施工资质，挂靠在鑫丰公司，系该工程的实际施工人。2010年7月至2011年12月，李刚在姜锡富的安排下在工程现场工作。后产生工资争议。2012年，李刚向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2012年3月12日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决书，裁决十七冶公司承担李刚的用工主体责任，并于裁决书生效之日起十五日内向李刚支付拖欠工资款71901元，鑫丰公司与姜锡富对上述给付义务承担连带责任。通钢集团吉林钢铁有限责任公司与中国第十七冶金建设有限公司签订编号为JL-
LT-C-084-01号通钢集团吉林钢铁设备大型化改造项目炼铁工程（I标段）建安工程合同书中约定“非经发包人同意，承包人（十七冶公司）不得将承包工程的任何部分分包。”、“承包人（十七冶公司）不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。”2009年12月31日，通钢集团吉林钢铁有限责任公司变更企业名称为吉林建龙钢铁有限责任公司。2008年12月23日，中国第十七冶金建设有限公司变更企业名称为中国十七冶建设有限公司。2010年1月6日，中国十七冶建设有限公司变更企业名称为中国十七冶集团有限公司。
原审判决认为：鑫丰公司作为建筑施工企业，应当妥善保管、使用其相关资质，其却允许姜锡富个人使用，并允许以鑫丰公司的名义承揽了工程，而姜锡富作为实际施工人亦自认其挂靠在鑫丰公司，借用鑫丰公司资质，在施工过程中均是以鑫丰公司的名义进行，因此李刚虽由姜锡富安排工作、支付工资，但可以认定姜锡富的行为对外代表鑫丰公司，故应确认鑫丰公司应对李刚承担用工主体责任。同时，劳动者在工作过程中处于相对弱势的地位，十七冶公司、鑫丰公司及姜锡富三者之间的关系，作为劳动者存在举证不能的实际困难，且鑫丰公司作为用人单位对于劳动者李刚的工资标准和相应数额应负有举证责任，但鑫丰公司经本院依法传唤未到庭，故应承担举证不能的法律后果，故本院对于李刚诉请的劳动报酬71901元予以支持。劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”本案中，十七冶公司作为工程的总承包企业与发包方通钢集团吉林钢铁有限责任公司（现为建龙公司）已明确约定未经发包人同意，不得对该工程进行分包或以分包名义转包给他人，同时十七冶公司虽名义上将吉林建龙钢铁2#高炉主控楼系统工程发包给鑫丰公司，但发包合同的实际签订人、工程现场实际施工人均为无任何资质且不具备用工主体资格的姜锡富个人，因此十七冶公司应承担清偿李刚被拖欠工资的连带责任。另外，姜锡富因挂靠关系，提供管理费用以鑫丰公司的名义承揽了工程，成为工程的实际施工人，招用了李刚进行工程施工，同时根据十七冶提供的付款明细可以确认姜锡富已取得了该工程大部分工程款，因此在该项工程中，姜锡富与鑫丰公司存在共同利益，同时《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”且姜锡富亦未提供其已足额给付李刚劳动报酬的相关证据，故姜锡富亦应承担给付劳动报酬的连带责任。因十七冶公司申请要求撤销吉市劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决书的请求不属于基层法院审理范围，故予以驳回。综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、确认吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司承担李刚的用工主体责任；二、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司自本判决生效之日起立即一次性向被告李刚支付拖欠的劳动报酬71901元，原告中国十七冶集团有限公司、原告姜锡富对上述给付义务承担连带责任。三、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司、原告中国十七冶集团有限公司、原告姜锡富共同负担。
原审判决后，上诉人姜锡富、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司均不服，向本院提起上诉。姜锡富的主要上诉请求为：1.撤销一审判决第一、二项；2.确认李刚与我之间不存在劳动关系；3.撤销吉林市劳动仲裁委员会吉市劳人仲字（2012）第8号仲裁裁决的裁决项目。其主要理由为：李刚所谓我拖欠其工资的事实不存在，欠付工资的证据根本就没有，不仅仅是证据不足的问题，而是没有证据。一、一审法院判非所诉，改变我一审诉讼请求，违反不告不理的原则。1.一审法院没有针对我的诉讼请求作出判决，我的诉讼请求是确认与李刚之间是否存在雇佣关系。是否存在劳动关系一审法院没有确认，请求二审法院确认并作出判决。2.我要求撤销仲裁裁决的理由很充分，一审法院未予理睬，请求二审法院裁判。不属于劳动法律规范的劳动关系，不属于劳动仲裁委员会受理范围，依法不应裁决，所以裁决不具有法律效力。一审没有确认劳动仲裁内容的合法性，是漏判。3.确认劳动关系争议，是确认之诉，并非给付劳动报酬之诉，是劳动争议案件的基础案由。即使是现代企业也存在及时结清的临时雇佣法律关系。一审局限于劳动仲裁裁决，对劳动法的理解过于机械，在没有分清劳动关系与雇佣关系的情况下，武断下判是不严肃的。4.确认劳动关系是否存在是行政机关的职权，法院在没有确认劳动关系之前，直接认定劳动关系是超越职权的表现，代替了政府的行政职能。二、一审法院混淆了民事诉讼中举证责任的分配原则，适用法律错误。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”对于工资是否支付，应由主张权利的一方提供证据。2.一审在开庭审理本案时，没有明确释明举证责任的分配，在判决书中也不说明举证责任的分担，适用法律错误，我对此不服。3.一审适用《劳动合同法》第九十四条是显然错误的。此条款是对于已经确认违法的行为人的惩罚性措施和责任承担方式。本案是确认之诉，还没有确定由谁来承担责任，没有确定双方是否存在劳动关系，且不符合我提出的诉讼请求事项。李刚在一审中也没有向法院主张给付工资。三、一审法院无原则，无立场，善恶不分，任意妥协无理缠讼者，纵容、支持荒唐的上访者。李刚没有任何拖欠工资的证据，没有提出工作证明，哪怕在一起的工友的证据都没有提供，一审法院支持李刚的主张没有事实依据。四、一审主要事实不清。1.工资的支付方式不清楚。李刚是我临时雇佣的工人，在目前建筑市场施工过程中是很普遍的现象。李刚是一名普通的力工，在工地是按照日工的标准计算工资的，每天都是在下班时兑现、结算工资，这一基本事实双方并不否认。一审并没有查明欠付工资数额的事实，武断下判有失公正。2.李刚的工资计算方式混乱，没有查清。一审庭审中没有查明李刚的报酬如何取得，李刚作为一名力工，即使是工长也只是带领一般工人干活的工人而已，李刚的工资如何计算，工资是用什么方式支付的，以及同等的工人获取报酬的方式都没有查清。一审法院根本不懂得建筑市场的实际情况。3.一审判决书所载明的时间严重不符合实际情况。首先，从时间上说，一审判决第6页称：2010年7月至2011年12月长达一年半的时间里，我不给李刚开工资是绝对不可信的。李刚属于断续工作，不是连续工作。李刚母亲生病，李刚辞职回家，3个月后，李刚冒充焊工名义回到工地，因随时结算工资，李刚几次三番回到工地都是由工长与其结算，从来都不欠工资，怎么可能在长达一年半的时间不给其开工资。一审没有任何证据作出判决，是对工作不负责任。4.案件事实不清，证据不足。作为向法院提起诉讼的当事人，对于自己的工作量是负有举证责任的。哪些工作由李刚具体完成了，一起工作的工友是否获得了劳动报酬，这些都应当是李刚举证证明的，而李刚对此没有举出任何证据。5.一审判决违反常理，我不服。和李刚一起的工友都是临时拼凑的。其他人也有可能忘记了记工及工资发放的情况。在2011年底春节前所有欠工资的工人，包括工地做饭的，还有几名焊工在劳动仲裁时全部都现场兑现了工资，唯有李刚一个人开出天价，称欠付其工资7万元，并以几次进京上访相要挟，逼迫仲裁机构立即裁决。在当时的情况下，仲裁机构在李刚没有提出证据的情况下，随意作出了仲裁裁决。
针对姜锡富的上诉请求，十七冶公司答辩认为：1.我公司在收到吉林省吉林市中级人民法院开庭传票前，未收到吉林市龙潭区人民法院送达的一审判决书和上诉状，因此我公司无法针对一审判决书和上诉状发表答辩意见。2.我公司就本案事实本身发表意见。我公司在建设工程分包过程中将系统工程分包给一家具有营业执照、施工资质和安全生产条件的施工单位即鑫丰公司，根本不存在违法分包的情形。而且我公司按照分包合同的约定已经将工程款支付到位，甚至存在超付的情形。本案李刚系鑫丰公司项目负责人姜锡富自己招用到工地上的，我公司不知晓，也无需知晓，更无法知晓。我公司在本案中不是用工主体，不应当承担任何法律责任。
针对姜锡富的上诉请求，李刚答辩认为：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院维持原判，驳回姜锡富的诉讼请求。首先，姜锡富承担法律责任是明确无误的，本案的重点在于十七冶公司及鑫丰公司是否应当承担责任的问题。十七冶公司将建龙钢铁公司高炉主控楼系统工程分包给鑫丰公司，姜锡富是该工程的实际施工人，借用鑫丰公司的名义承包了该工程，实际上就是挂靠关系。对此，本案各方当事人均无异议，该事实也已经被原审法院两次认定。在事实已经被固定的情况下，一审法院认定鑫丰公司应当对李刚承担用工主体责任无论从事实上，还是从法律上都是正确的。其次，本案几次开庭中十七冶公司均承认工程的实际施工人是姜锡富，即便是结算也是由十七冶公司与姜锡富进行结算。十七冶公司作为工程的总承包人，名义上将工程分包给了鑫丰公司，但实际上却分包给了没有资质的个人姜锡富，一审法院根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》之规定，认定十七冶公司承担连带责任符合客观实际，切实的维护了李刚的基本生存利益。二、李刚就是一名从事基建为生的工人，为了让老人和孩子有个基本生活保障，每日汗流浃背在工地上经过了多少个日夜不辞的辛苦劳作，换来的结果却是黑心企业和包工头的矢口否认。在讨薪的这几年中，李刚的老人需要照顾，孩子需要抚养，让李刚本来就非常困难的家庭雪上加霜。法律是公平的，法院是公正的，龙潭区人民法院为李刚讨回了公道，支持了李刚的诉讼请求，但是这些黑心企业和包工头却纠缠诉讼，试图通过二审程序拖延我支付工资的请求。在此我再次强调，农民工的血汗钱不容侵占，我有坚持到底的信念，无论是省还是国家，我相信天是蓝色的。
针对姜锡富的上诉请求，建龙公司答辩认为：第一、本案主体有误，我公司没有直接或间接招用李刚，与李刚之间没有签订劳动合同，其用工关系不在我建龙公司，双方不存在任何权利、义务关系，因此我公司不承担任何责任。第二、事实方面我公司与十七冶公司于2008年2月1日签订了JL-
LT-C-084-01号建设工程合同，我公司作为发包方将工程发包给十七冶公司，双方结算工程款。第三、工程款的支付情况，JL-
LT-C-084-01号建设工程合同约定工程款为7000万元，我公司已经按照合同约定向十七冶公司足额支付了7265.86万元工程款，我公司已经向十七冶公司履行了付款义务。
针对姜锡富的上诉请求，鑫丰公司答辩认为：我公司认为李刚和姜锡富不是劳动关系，李刚与我公司之间也没有劳动关系，姜锡富与李刚之间是雇佣关系，所以按照劳动关系审理此案是错误的，我公司支持姜锡富的上诉观点。
鑫丰公司的主要上诉请求为：1.撤销一审判决，驳回被上诉人李刚诉讼请求；2.上诉费由李刚负担。一、一审法院程序违法。1.我公司从来没有收到本案仲裁和诉讼的开庭传票和通知，也没有收到过仲裁和判决的文书，本案一审判决是一审办案人亲自给我公司送达的，所以本案仲裁裁决书和一审判决书的送达程序违法。2.我公司的住所地是吉林高新区松白工业园B座501室，我公司从2012年1月到此办公，而工商档案的住所地是公司按照市政府的要求注册的，我公司从未在吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号地址办过工，所以仲裁和诉讼的送达程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院确认李刚与我公司有劳动关系是错误的，根据2011年最高人民法院民事审判会议纪要第59条规定，该案不属于劳动争议案件，所以劳动仲裁部门作出裁决后向人民法院起诉，人民法院应当驳回其诉讼请求。2.本案为拖欠佣金的案件，不是索要工程款的案件，所以认定鑫丰公司承担责任是错误的，本案拖欠佣金的主体是姜锡富，与我公司无关，所以认定事实有误。3.我公司与十七冶公司签订施工合同的时间为2011年8月21日，而李刚主张佣金的时间是2010年7月至2012年1月15日，所以一审法院判决我公司承担责任是错误的。4.本案我公司与十七冶公司及建龙公司工程没有结算，十七冶公司及建龙公司拖欠我公司工程款，应当承担连带责任。5.李刚未提供拖欠其71000元的证据，一审认定拖欠71000元于法无据。
针对鑫丰公司的上诉请求，姜锡富答辩认为：首先同意鑫丰公司的上诉请求，一审认定事实错误，对到底是雇佣关系还是劳动关系没有认定。应当是认定劳动关系在先，然后才涉及工资报酬的给付问题，在劳动仲裁中没有确认劳动关系，直接裁决给付劳动报酬，劳动仲裁是错误的。姜锡富在仲裁后起诉，一审法院没有对发回重审这一事实进行叙述，认定事实不清。李刚与姜锡富或鑫丰公司之间的关系，一审认定有误。李刚称其在一年半的时间里一直工作没有证据，对于具体工作比如什么工种、工作时间和地点、工作种类都没有提供任何证据。一审对举证责任分配错误，对应当由劳动者举证的内容，拖欠工资的数额这部分证据没有要求李刚提供。一审判决没有依据，适用法律存在重大瑕疵。既适用了行政规章，又适用了司法解释，并且没有对劳动仲裁的裁决书进行评判。我要求撤销仲裁裁决。另外本案是因为李刚上访，北京接访后政府强制交办，所以仲裁裁决违背了案件审理先确认劳动关系，给付之诉在后的程序，所以我要求撤销仲裁裁决。
针对鑫丰公司的上诉请求，十七冶公司、李刚、建龙公司的答辩意见同对姜锡富的答辩意见。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”本案中李刚系姜锡富招用到工地工作，其报酬由姜锡富负责支付，且姜锡富对此事实没有异议，姜锡富作为不具备用工主体资格的个人与李刚之间不存在劳动关系，姜锡富与李刚之间系劳务关系。关于李刚要求姜锡富、建龙公司、十七冶公司、鑫丰公司支付其劳动报酬71901元的主张，因李刚与姜锡富之间存在劳务关系，故李刚基于劳动关系主张工资报酬不当，李刚关于拖欠劳务报酬的主张可依据劳务关系另行向有关义务主体主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”关于仲裁裁决效力的问题，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第三条规定：“因仲裁裁决确定的主体资格错误或者仲裁事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力。”因李刚与姜锡富之间系劳务关系，李刚申请仲裁裁决的事项不属于劳动争议，仲裁机构无权受理，故本院驳回起诉后原仲裁裁决不发生法律效力。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第1022号民事判决；
二、驳回上诉人姜锡富、中国十七冶集团有限公司的起诉。
二审案件受理费20元，退还上诉人姜锡富、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年六月十八日
书 记 员 陈思维