福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民初字第945号原告（反诉被告）：吴顺光，男，1972年5月13日出生，汉族，住福建省永定县高陂镇。原告（反诉被告）：吴康森，男，1977年10月18日出生，汉族，住福建省福清市阳下镇。原告（反诉被告）：刘常彬，男，1955年1月13日出生，汉族，住福建省福清市高山镇。委托诉讼代理人：潘淑英，福建远见律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖晓凤，福建远见律师事务所律师。被告（反诉原告）：林辉，男，1965年4月4日出生，汉族，住福建省福州市晋安区新店镇。委托诉讼代理人：蔡来宽，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：高超，福建名仕律师事务所律师。原告（反诉被告）吴顺光、吴康森、刘常彬与被告（反诉原告）林辉合伙纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。三原告的委托诉讼代理人潘淑英、廖晓凤，被告林辉的委托诉讼代理人蔡来宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴顺光、吴康森、刘常彬向本院提出诉讼请求：1.判令被告林辉返还三原告应得的3015000元退还款；2.诉讼费用由被告林辉承担。事实和理由：三原告与被告林辉是合伙关系。在合伙期间，四合伙人约定，在其与山西远鑫实业有限公司（以下简称“远鑫公司”）合作时，均以被告林辉为代表进行签约，期间所涉的权利义务由四合伙人共同承担，所涉款项的收支经四人决议，也均以被告林辉名义开立的银行账户收回，然后再按照股东决议约定方法在一定情况下按各自比例进行分配。但被告林辉在2013年收回与远鑫公司合作的兴发煤矿开采项目退款时，擅自指令远鑫公司将本属四合伙人的款项450�元汇至其女儿林伦名下。三原告发现后，与被告林辉多次协商未果。现三原告要求被告林辉依照协议约定的投资比例，返还应属于三原告67%的比例即3015000元。被告林辉辩称：450万元是远鑫公司的法定代表人赵笑长归还给被告林辉的借款本息，与合伙退款无关。2009年7月29日，赵笑长向被告林辉出具借条，向被告林辉借款300万元。被告林辉根据赵笑长的要求，于2009年7月31日、8月27日、11月20日共向赵笑长出借290万元。本案2013年6月起汇给林伦的450万元，是赵笑长还给被告林辉的个人借款和利息，并非远鑫公司对四合伙人的兴发煤矿开采项目退款。反诉原告林辉向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告吴顺光支付违约罚款231万元；2.判令反诉被告吴康森支付违约罚款2008710元；3.判令反诉被告刘常彬支付违约罚款264万元；4.判令三反诉被告支付合伙结余款（其中，截至2015年5月31日止为2716915元）；5.反诉费用由三反诉被告承担。事实和理由：反诉原告林辉从四合伙人指定的财务陈文宁提供的财务资料中得知，在合伙经营过程中，三反诉被告违反约定，未经反诉原告的同意，擅自以借款名义挪用合伙体资金，其中反诉被告吴顺光挪用了70万元，反诉被告吴康森挪用了608700元，反诉被告刘常彬挪用了80万元。根据2010年3月12日《股东决议》第2条“若要动用销售专户的资金，应由财务申请，经四位股东签字确定后，才能调用资金”、第5条“出纳不能私自更改密码，以及任何人均不能违反以上规定，或挪用货款，否则按损害股东利益处以账户金额及挪用金额十倍的罚款”等约定，三反诉被告应向合伙体返还其所挪用的资金，并按挪用金额的十倍予以罚款。鉴于反诉原告持有合伙比例为33%，三反诉被告应按该比例向反诉原告计付罚款。另据财务陈文宁提供的财务资料显示，截至2015年5月31日，合伙的现金余额（含上述三反诉被告挪用款）为8233077.38元，原告有权按33%比例分得其中的2716915元。反诉被告吴顺光、吴康森、刘常彬辩称：2015年1月盂县东西垴项目股权已转让给远鑫公司，反诉原告主张的所谓2015年1月至2015年5月的借款与其无关，其无权主张合伙权利。反诉原告主张的明细借款是其单方制作的，公章是私刻的，文字随意涂改。三反诉被告不存在此借款事实。围绕本诉诉讼请求，原告吴顺光、吴康森、刘常彬提交了6份证据，被告林辉提交了5份证据。围绕反诉诉讼请求，反诉原告林辉提交了2份证据，反诉被告吴顺光、吴康森、刘常彬提交了5份证据（证据目录附后）。经组织双方质证并核对证据原件，本院对上述证据分析认定如下：三原告证据A1无原件供核对，且涉及到案外人林汉水，本案中无法确定其真实性，本院不予采纳；证据A2，被告林辉无异议，本院予以采纳；证据A3、证据A4，无原件供核对，真实性无法确认，本院不予采纳；证据A5中的赵笑长出具的证明、远鑫公司出具的证明，以及证据A6两份证明，证人未出庭作证并接受质询，其出具的证明材料内容与被告林辉证据B5证明内容相矛盾，本院不予采纳；证据A5中的汇款明细清单是三原告单方制作的，真实性无法确认，本院不予采纳，银行汇款回单及收条无原件，但被告林辉确认有收到汇至其女儿林伦账户的六笔款项共计450万元，即2013年6月5日转款200万元、6月19日转款80万元、7月30日转款50万元、8月7日转款50万元、8月26日转款50万元、9月10日转款20万元，本院对以上汇款450万元予以采纳，其他证据不作为本案证据采纳。被告林辉证据B1、B3、B4，涉及到与赵笑长之间的借款关系，不作为本案证据采纳；证据B2有原件供核对，三原告对其真实性无异议，本院予以采纳；证据B5不予采纳，理由同证据A6。反诉原告林辉证据C1与原件核对一致，本院予以采纳；证据C2均非结算凭证，也无三反诉被告的签字确认，不能证明合伙结余款及三反诉被告挪用合伙款项的事实，本院不予采纳。三反诉被告证据D1、D3，反诉原告林辉对其真实性无异议，本院予以采纳；证据D2，证人未出庭作证并接受质询，内容真实性无法确认，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告吴顺光、吴康森、刘常彬与被告林辉是合伙关系。2009年8月9日，四合伙人签订《股东协议》，约定共同出资承包远鑫公司开发的工程项目，约定项目总投资5000万元，原告吴顺光投资占比25%，原告吴康森占比17%，原告刘常彬占比25%，被告林辉占比33%；投资各方以各自出资额对债务承担责任，并按投资比例分享利润和承担风险；投资合作期限为该项目结束为止，合作期满或提前终止合作，应依法进行清算，清算后财产根据各方的投资比例进行分配。2009年8月24日，被告林辉代表四合伙人作为承包方，与发包方远鑫公司签订《兴发煤矿开采及东西垴项目承包合同》，约定由四合伙人承包盂县兴发露天煤矿的开采和东西垴地质灾害治理涉煤项目的煤炭开采，并对购买煤矿的费用及结算方式、双方责任等进行约定。在与远鑫公司的合作中，项目利润收益等款项均由被告林辉收款，并按比例分配给三原告。对于以下汇至被告林辉女儿林伦账户的六笔款项共计450万元，即2013年6月5日转款200万元、6月19日转款80万元、7月30日转款50万元、8月7日转款50万元、8月26日转款50万元、9月10日转款20万元，三原告有异议，认为该450万元属于远鑫公司支付给四合伙人的收益，被告林辉则主张该450万元是远鑫公司法定代表人赵笑长归还给被告林辉的借款本息。三原告提供赵笑长2013年9月4日《证明》写明：“兹证明林辉在2013年前打电话让我把东西垴项目（林辉、吴顺光、吴康森、刘常彬）退的款项，汇到林辉指定的林伦账户上，共计人民币肆佰伍拾万元正。”三原告提供远鑫公司2014年3月31日《证明》写明：“兹证明我公司2013年度还款给东西垴项目（林辉、吴顺光、吴康森、刘常彬）等四人人民币壹仟肆佰柒拾万元整，其中林伦�户由林辉提供并要求我公司部分款项汇入他帐户。”被告林辉提供2015年1月6日由远鑫公司出具并由法定代表人赵笑长签名的《证明》，写明：“经我山西远鑫实业有限公司认真核查，证明如下：2013年度我公司偿还东西垴项目林辉等四人人民币970万元，大写：玖佰柒拾万元。2014年3月31日我公司财务部出具给吴顺光、吴康森和刘常彬三人的证明（加盖公司公章）所述已还壹仟肆佰柒拾万元有误；其中李卓平于2013年6月5号、6月19号、7月31号、8月7号、8月26号和张雪英于2013年9月10号共支付给林伦的人民币肆佰伍拾万元正和林辉收取港币伍拾万元应为赵笑长还给林辉的个人借款和利息，与东西垴项目无关。相关事实以本证明为准。林辉先生根据赵笑长先生要求于2009年7月31日汇给李卓平200万元、2009年8月27日和2009年11月20日分3次汇给梁丽萍90万，四次�计汇人民币：贰佰玖拾万元，双方约定本息计450万元及港币50万元，于2013年6月份起陆续汇到林伦户口还给林辉，本息两清，这是个人借款关系，与林辉等四人股东无关。”三原告提供赵笑长2016年1月28日《证明》，写明：“我由于受到林辉的胁迫于2015年9月13日和2015年1月16日分别出具了不实证词。为了证明事实的客观、真实性，我再次郑重发表声明，我公司于2013年度共还款给东西垴项目部林辉、吴顺光、吴康森、刘常彬四人合作的项目退款壹仟柒佰肆拾万元整，20123年6月－10月期间分别以李卓平、张雪英和公司的名义打款给林伦账户和林辉账户的肆佰伍拾万元人民币和港币伍拾万元，是还给东西垴项目部林辉等四人的，而非林辉个人，之所以打到林伦账户肆佰伍拾万元，是林辉打电话指示的。我本人于2013年9月4日所写的证明是真实的，特此�明。”三原告提供远鑫公司2016年1月28日《证明》，写明：“关于我公司于2013年6月5日、6月19日、7月30日、8月7日、8月26日以李卓平名义和2013年9月10日以张雪英名义、还有2013年10月11日以公司名义汇到林伦账户的肆佰伍拾万元人民币和五十万港币，是我公司退还给林辉、吴顺光、吴康森、刘常彬四人合作的东西垴项目部的，不是还给林辉个人的。我公司2013年度共还给东西垴项目部壹仟肆佰柒拾万元整，之所以出现2015年1月6日我公司出具的证明还款给林辉等四人东西垴项目部970万元，而不是壹仟肆佰柒拾万元，还有450万元和50万港币是还给林辉个人与东西垴项目无关的不实证词，是由于我公司财务负责人和代表人赵笑长受到林辉的胁迫写的，所以我公司郑重声明，我公司于2014年3月31日出具给吴顺光、吴康森、刘常彬的证明是准确的，特此更正。”2015年1月7日，被告林辉与远鑫公司签订《投资款转移协议》，被告林辉将四合伙人与远鑫公司合作的兴发露天煤矿开采项目项下的盂县东西垴项目占比33%转移给远鑫公司，并作出具体约定。2015年1月10日，赵笑长、远鑫公司与被告林辉共同确认，被告林辉该33%占比已于2015年1月10日交割移交给赵笑长个人。该份协议的落款处“林辉等四人股东签字”一栏，三原告分别提供两份协议复印件，庭审前提供的协议复印件中该栏仅有被告林辉签名，庭审中提供的协议复印件中，该栏除被告林辉签名外，三原告亦在该栏落款签名。庭审中，被告林辉对此予以确认，并认为当庭提交的《投资款转移协议》上才有三原告签字，故应从庭审之日即2016年7月14日起被告林辉才退出合伙。三原告与被告林辉至今未就合伙事务进行�算。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应依法承担不利的法律后果。三原告与被告林辉合伙，由被告林辉作为代表，与远鑫公司签订《兴发煤矿开采及东西垴项目承包合同》，约定由四合伙人承包盂县兴发露天煤矿的开采和东西垴地质灾害治理涉煤项目的煤炭开采。在合作期间，三原告认为被告林辉女儿林伦账户所收到的2013年6月5日至9月10日六笔转账收款共计450万元是远鑫公司支付给四合伙人的收益款，其应对此承担举证责任，举证证明收款性质属于合伙收益款。三原告提供赵笑长2013年9月4日《证明》、远鑫公司2014年3月31日《证明》，写明该450万元是项目退款。而被告林辉提供的2015年1月6日由远鑫公司出具、赵笑长签名的《证明》，则写明2014年3月31日《证明》所述有误，该450万元是赵笑长还给被告林辉的个人借款和利息，与东西垴项目无关。上述《证明》同由远鑫公司、赵笑长所出具，证人未出庭作证并接受质询，证明材料的内容也相互矛盾，不足以采信。因此，三原告所提供的证据不足以证明该450万元是远鑫公司所支付的合伙收益款，其主张按比例分配，缺乏依据，本院不予支持。被告林辉已退伙，三原告与被告林辉至今未就合伙事务进行结算，三原告如对合伙收益分配有异议，可另行主张。反诉原告林辉诉请三反诉被告支付违约罚款并支付合伙结余款，但所提供的证据材料均非结算凭证，也无三反诉被告签字确认，无法证明合伙结余款及三反诉被告挪用合伙款项的事实，其反诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告吴顺光、吴康森、刘常彬的诉讼请求；二、驳回反诉原告林辉的反诉请求。本诉案件受理费30920元、财产保全申请费5000元，由原告吴顺光、吴康森、刘常彬负担。反诉案件受理费39765元（已减半收取）、财产保全申请费5000元，由反诉原告林辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  林智远审 判 员  谢 芬代理审判员  吕德快二〇�六年十二月十五日书 记 员  张 玲附1：当事人向本院提供的证据原告吴顺光、吴康森、刘常彬提供的证据：证据A1、2009年8月9日股东决议。证据A2、2009年8月9日股东协议。证据A3、2009年8月24日《兴发煤矿开采及东西垴项目承包合同》。证据A4、《应收远鑫公司清单》、《山西远鑫公司欠林辉等四人的欠条》、汇款明细清单、银行汇款回单、收条。证据A5、赵笑长2013年9月4日《证明》、2014年3月3日《证明》，远鑫公司2014年3月31日《证明》。证据A6、赵笑长2016年1月28日《证明》、远鑫公司2016年1月28日《证明》。被告林辉提供的证据：证据B1、赵笑长2009年5月出具的三份借据。证据B2、《兴发煤矿开采及东西垴项目承包合同》。证据B3、赵笑长2009年7月出具的借据。证据B4、农业银行转账凭证、历史数据查询单、账户历史交易清单。证据B5、2015年1月6日由远鑫公司出具并由法定代表人赵笑长签名的《证明》。反诉原告林辉提供的证据：证据C1、2010年第（01）号《股东决议》。证据C2、《2015年1月1日至5月31日明细》、盂县沁水源地质工程有限公司2010年3月16日《证明》、远鑫公司2012年10月25日《证明》。反诉被告吴顺光、吴康森、刘常彬提供的证据：证据D1、《投资款转移协议》。证据D2、证人证言。证据D3、《投资款转移协议》。附2：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。