浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第68号上诉人（原审原告）北京智晟信达商务顾问有限公司，住所地北京市海淀区东北旺北京中关村软件园孵化器2号楼2240D24室。法定代表人梁马利，执行董事。委托代理人（特别授权代理）王效锋、谢龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）好易购家庭购物有限公司，住所地浙江省杭州市学源街998号。法定代表人蔡懿，董事长。委托代理人（特别授权代理）宋如康，男，1982年4月1日出生，汉族。委托代理人（特别授权代理）何娟，女，1982年8月24日出生，汉族。上诉人北京智晟信达商务顾问有限公司（以下简称智晟信达公司）因计算机软件著作权许可合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人智晟信达公司的委托代理人王效锋，被上诉人好易购家庭购物有限公司（以下简称好易购公司）的委托代理人宋如康、何娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2006年11月19日，台湾东森得易购股份有限公司（以下简称得易购公司）与好易购公司在杭州市签订了一份信息软件授权合同，双方约定得易购公司将其依法享有权利的从事电视购物经营所需的全套信息软件“ET1”系统授权好易购公司使用，授权期间为自2006年11月19日起至2016年11月19日止。2012年3月22日，得易购公司与好易购公司协商一致终止前述信息软件授权合同。同日，北京东森商务顾问有限公司（以下简称东森公司）（甲方）与好易购公司（乙方）签订关于“ET1”系统及源代码授权使用合同，双方在合同中约定：甲方联系人为沈仁勇，乙方联系人为胡文华；授权软件即ET1，是指甲方依法享有合法权利的从事电视购物经营所需的全套信息软件“ET1”系统，“WMS”等系统也是其中的一部分；源代码是指包含“ET1”系统整套涉及分析、设计、开发、测试、发布、操作、实施、说明、维护等相关技术文档及源程序开发代码；在乙方按照本合同约定支付软件使用费的条件下，甲方授予乙方下列权利：（1）于好易购公司（不包含其关系企业）非独家、无限期使用授权软件的权利，（2）交付授权软件源代码所包含的技术文档及文件清单，并提供以下源代码相关的配套服务：（A）ET1系统源代码_release-1-2-3＋2（1套），（B）WMS系统源代码_release-1-2-bestone（1套），（C）技术转移（教育培训20工作日），（D）定制化开发（125人／日，不包含新版程序版本升级作业与WMS新版上线后数据转换问题）；甲方负责实施“授权软件”在乙方原ET1系统上的升级改造工作，包括定制开发部分升级，在乙方原有系统上完成版本升级工作后交付给乙方完整的源代码，以满足乙方对授权软件享有自身使用及为改善使用便利所做的二次开发之权利；整个项目分为三个阶段来完成：1、第一阶段合约签订：甲方应于本合同生效后且收到乙方支付的预付款之日起，开始即进行第一阶段之作业，即125人／天定制化列表、定制化程序开发与测试、技术文件撰写与准备、源代码光盘制作……2、第二阶段实施系统上线验收并完成技术转移：于第一阶段完成后，甲方派人前往乙方实施新版系统上线、并完成技术转移相关之教育训练，并进行源代码之交付（相关交付规定详如附件三），乙方同时对系统进行功能测试、项目验收工作，甲方应合理制定项目实施方案，保证乙方能在预付款汇入后60天内，完成系统的上线测试及验收工作……3、第三阶段顾问咨询期间：新系统上线使用二个月内，甲方针对定制化需求所产生之问题，提供相关技术咨询与服务……；授权软件升级改造验收标准：双方应于预付款交付后，乙方提供125人／天之定制化清单，交由甲方修改开发之，待甲方交付乙方于UAT功能测试完成后，正式上线使用，签字确认后即完成验收；源代码验收标准：甲方应在交付源代码时将提供有效的证明文件及必要的技术资料，于产品交付第二阶段技转期间由甲方提供源代码，指导乙方进行包版动作并成功部署程序上线使用，乙方确认通过即完成验收；授权金额：人民币2968000元整，该费用为一次性费用，乙方不用再就授权软件和源代码的使用支付任何费用；支付方式：（1）自合同生效之日起10日内，乙方向甲方支付合同总金额30％的预付款，共计人民币890400元整，（2）自甲方将授权软件的源代码交付并将新版程序安装完成上线验收，使用之日起20日内，乙方向甲方支付合同总金额的60％，共计人民币1780800元整，（3）自授权软件升级改造完成上线二个月后起10日内，乙方向甲方支付剩余全部款项，共计人民币296800元整……；乙方在向甲方支付款项前，甲方需向乙方提供正式发票……；除合同约定的不可抗力原因外，乙方未按合同规定如期收货或付款，均构成违约，每逾期一天，按未付合同金额的万分之五向甲方支付违约金，此项违约金不超过合同总额的5%；甲方如不能按合同规定向乙方提供安装调试、升级改造及技术支持及售后服务内容的，乙方有权解除合同并有权要求甲方返还已付授权金额并支付合同总额30%的违约金；如甲方提供的源代码存在虚假的，乙方有权解除合同并有权要求甲方返还已付授权金额并支付合同总额30%的违约金。此外，双方还就技术支持及售后服务、知识产权、诉讼等事项进行了约定。该合同附件二为东森公司需向好易购公司交付的源代码相关技术文档及文件清单。附件三为东森公司与好易购公司就ET1系统源代码交付的规定。双方约定：交付地点为杭州市学源街998号浙江传媒学院演播大楼1608室。若交付地点由好易购公司另行指定，则好易购公司应向东森公司发出书面通知明确交付地点；收货人为代表好易购公司收货的人，包括好易购公司或好易购公司以书面通知方式指定的授权委托人。2012年4月13日，好易购公司向东森公司支付了预付款890400元。同年6月6日，沈仁勇发送电子邮件给胡文华，称：“6／5交付技术数据清单，6／6交付第一片源代码光盘，6／6交付DBAScript&CA文件，以上三份已交付之事项确认无误后请尽快签回客户确认书。”附件中为客户审核确认书文档。同年6月8日，胡文华发送电子邮件给沈仁勇，称：“目前ET1源码中不包含这些代码：Café.jar，chinaMerchantsWSClient.jar，……，目前针对这些jar，请协助处理。”登陆用户名为“freshrain.tom”的“hotmail”邮箱，显示沈仁勇在同年6月21日发送的名为“好易购ET1上版成功”的邮件中称：“在大家共同的努力下，已于今日凌晨1：00进行上版，截至目前为止均正常运作，故今日为正式切换上线日，后续将持续观察是否有问题发生。”沈仁勇在同年6月24日发送给许国法的邮件中称：“此阶段的完成只是系统工具的更新，应该可以进一步考虑日后如何的运用及配合，故建议下列几点可以进一步合作：1、提供现行作业程序之健检；2、安排资深顾问团队前来培训各单位；3、协助订定KPI指标及未来的发展方针；4、ETC易得金客服中心操作系统导入。以上四点是可以接续提供的服务……”同日，许国法回复邮件给沈仁勇，称：“您的四点建议很好……此次ET1系统的升级改造我们深深体会到你们的专业和规范，希望今后能拓展合作领域……”同年7月23日，陈刚发送电子邮件给沈仁勇，要求其交付最后一部分源代码。登陆用户名为“leongmali”的“yahoo”邮箱，显示沈仁勇在同年8月13日发送的名为“FW：源码验证及执行进程”的邮件中称：“好易购陈总监回复如下：有关源代码预计于8／13完成，并于本周完成二期款之汇款”，并附上了落款为2012年8月9日，陈刚发给沈仁勇的电子邮件，其称：“今次经过讨论，ET1系统最后部分源码验证及相关作业，若无异常可在下周一（13日）左右确认验收，今天部门为此连夜通宵开始执行相关作业，以争取最佳时间窗口。情况正常下，预计14-16日请款流程基本结束。”同年9月17日，得易购公司致函好易购公司，称：东森公司违背得易购公司之利益，径与好易购公司签订关于“ET1”系统及源代码授权使用合同，由于东森公司就ET1系统所为之行为严重损及得易购公司利益，因此，得易购公司业已通知东森公司立即停止一切关于任何处分或授权ET1系统事……在“关于ET1系统及源代码授权使用合同”争议厘清前，请好易购公司暂勿给付任何费用予东森公司，避免再孳生无端争议。同年12月13日，东森公司向好易购公司出具一份说明函，称双方签订的关于“ET1”系统及源代码授权使用合同因东森公司上层股东变更，特暂时搁置好易购公司第二期款支付事项，因此希望好易购公司收到此函后能退还已经开立的1780800元发票。同年12月19日，东森公司名称变更为智晟信达公司。2013年4月8日，智晟信达公司委托北京盈科（上海）律师事务所向好易购公司发出律师函，告知好易购公司在指定期限内支付合同约定的第二、三期款。同年4月23日，好易购公司回函称其并未构成违约，并称智晟信达公司至今并未完全交付ET1系统的源代码，造成其使用不便，同时要求智晟信达公司尽快与得易购公司就有关事项协商一致，共同向其出具说明以证明智晟信达公司有能力继续履行合同义务。由北京华胜天成科技股份有限公司出具的客户服务报告显示：2012年5月2日、7月27日，好易购公司出现Oracle异常等故障，经查E2900无硬件故障、Oracle无错误日志，建议检测ET1应用软件。智晟信达公司认为，其已经履行完毕合同义务，而好易购公司自支付第一期款后，第二期款和第三期款迟迟不予支付，故于2013年4月17日向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令好易购公司：1、支付拖欠合同款2077600元；2、支付逾期付款的违约金148400元。后该院以该案系知识产权纠纷、其无管辖权为由将该案移送至原审法院。好易购公司辩称，智晟信达公司主张的2077600元合同款，系第二阶段及第三阶段付款的金额总和。根据合同约定，第二阶段付款的条件为：“甲方（即智晟信达公司）将授权软件的源代码交付并将新版程序安装完成上线验收，使用之日起20日内支付”，也就是说第二阶段付款的前提条件是智晟信达公司交付全部的软件源代码，但截止目前智晟信达公司仍未按照合同约定完整交付软件源代码。智晟信达公司没有按照约定履行合同义务，好易购公司按照合同约定的付款条件有权不予支付剩余款项。智晟信达公司主张好易购公司承担违约责任没有事实及法律依据。即使智晟信达公司完整交付源代码，好易购公司仍有权拒绝付款，并不承担违约责任。智晟信达公司无证据证明其获得ET1软件知识产权所有人得易购公司的著作权许可。双方合同履行过程中，好易购公司收到得易购公司的函，称智晟信达公司未经授权向好易购公司出售软件，要求好易购公司暂停付款。基于此，好易购公司已向智晟信达公司提出抗辩，要求智晟信达公司提供软件授权的合法文件，但截止目前智晟信达公司仍未提供。此外，智晟信达公司也主动发函要求好易购公司搁置付款事宜。智晟信达公司事实上已经丧失了继续履行合同的能力。故好易购公司认为智晟信达公司要求支付剩余款项，条件并不满足；智晟信达公司是否有权出售涉案软件及代码，事实不清。综上，请求驳回智晟信达公司的诉讼请求。原审另查明，好易购公司已退还智晟信达公司开具的第二期款发票，智晟信达公司迄今未重新向好易购公司提供第二期款发票。双方在庭审中确认智晟信达公司已交付部分“ET1”系统源代码。另，沈仁勇称其系得易购公司原资讯部职员，并称智晟信达公司没有能力提供“ET1”系统的技术支持，需要由得易购公司提供。许国法系好易购公司原法定代表人，陈刚系好易购公司物流部职员。原审法院认为，该案的争议焦点为：一、智晟信达公司是否已经获得了“ET1”系统及源代码权利人的授权；二、智晟信达公司是否已将“ET1”系统源代码向好易购公司交付完毕、新版程序安装上线是否验收完成；三、好易购公司是否应当向智晟信达公司支付合同余款以及承担违约责任。关于争议焦点一，智晟信达公司向该院提交了其与得易购公司签订的著作权契约书以及作为智晟信达公司与好易购公司之间“ET1”系统及源代码授权使用合同附件一的授权证明书，以证明其获得了得易购公司的授权。该院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款规定：“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”对于上述著作权契约书和授权证明书，智晟信达公司未能履行相关的证明手续，好易购公司亦不予认可。同时，该院注意到如下事实：2012年9月17日，得易购公司致函好易购公司，告知其与智晟信达公司之间的合同严重损及得易购公司利益，故得易购公司已通知智晟信达公司立即停止一切涉及处分或授权ET1系统的行为，并要求好易购公司在争议厘清前勿给付任何费用给智晟信达公司；同年12月13日，智晟信达公司亦通知好易购公司暂时搁置第二期款支付事项。智晟信达公司向该院提交了劲鑫贸易股份公司（以下简称劲鑫公司）的声明书，以证明目前争议已经厘清。但该份声明书明确记载系在台湾地区形成，智晟信达公司对此亦未履行相关的证明手续，且该份声明书系由劲鑫公司出具，至于劲鑫公司的主体资格以及劲鑫公司是否有权出具对得易购公司有法律约束力的文件，智晟信达公司均未提交证据予以证明，而好易购公司对该份声明书也不予认可。故该院认为，智晟信达公司迄今为止未能提供充分证据证明其获得了“ET1”系统及源代码权利人的授权。关于争议焦点二，根据智晟信达公司与好易购公司之间的“ET1”系统及源代码授权使用合同约定，自智晟信达公司将授权软件的源代码交付并将新版程序安装完成上线验收，使用之日起20日内，好易购公司向智晟信达公司支付合同总金额的60％；自授权软件升级改造完成上线二个月后起10日内，好易购公司向智晟信达公司支付剩余全部款项；好易购公司在向智晟信达公司支付款项前，智晟信达公司需向好易购公司提供正式发票；双方还就授权软件升级改造的验收标准和源代码验收标准、地点、人员、方式等进行了具体约定。庭审中，双方确认智晟信达公司已交付部分“ET1”系统源代码。智晟信达公司虽主张其已全部交付完毕，但未能提交好易购公司签收的证据，好易购公司亦不予认可。从2012年6月6日沈仁勇发给胡文华的电子邮件中可以看出，有关合同项下的技术数据清单和源代码光盘的交付需要好易购公司签署客户确认书方能确认。从同年6月8日胡文华回复沈仁勇的电子邮件中也可以看出好易购公司向智晟信达公司主张交付剩余源代码。智晟信达公司认为从同年8月9日陈刚发给沈仁勇的电子邮件中可以看出智晟信达公司已经交付合同项下的全部源代码。该院认为，该封电子邮件的措辞为：“若无异常可在下周一（13日）左右确认验收”，该语句并不意味着好易购公司已经完成验收，且陈刚的身份并非好易购公司的法定代表人或者合同约定的联系人，也并非好易购公司指定的有权验收的人。故智晟信达公司提交的证据尚不足以证明其已将授权软件的源代码向好易购公司交付完毕、新版程序安装上线验收完成。关于争议焦点三，在智晟信达公司未能证明其获得了“ET1”系统及源代码权利人授权的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，智晟信达公司尚不能要求好易购公司支付该“ET1”系统及源代码授权使用合同项下的余款以及承担违约责任。且即使好易购公司最终从“ET1”系统及源代码权利人处获得授权，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，该案中，智晟信达公司没有提交充分证据证明其已按照合同约定履行在先义务，故智晟信达公司亦不能向好易购公司主张继续履行合同和承担违约责任。该院对智晟信达公司要求好易购公司支付合同剩余款项和承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第二款、第六十九条第（二）项、第（四）项之规定，于2014年3月7日判决：驳回智晟信达公司的诉讼请求。案件受理费24608元，由智晟信达公司负担。宣判后，智晟信达公司不服，向本院上诉称，一、其提供的著作权契约书、作为涉案授权使用合同附件一的授权证明书、劲鑫公司出具的声明书、沈仁勇的证人证言及相关电子邮件能够证明智晟信达公司获得“ET1”系统及源代码权利人授权的事实。二、其已合格履行合同义务，有权要求好易购公司支付诉请款项。三、好易购公司拒不支付合同价款没有事实和法律依据，应当承担违约责任。故请求二审法院撤销原判，依法改判。好易购公司答辩称，一、关于著作权契约书和授权证明书，两者均在台湾地区形成，均未履行相关证明手续，且著作权契约书缺失授权标的内容，授权证明书仅有复印件，对其真实性无法确认；关于劲鑫公司的声明，并无涉及“ET1”系统及源代码的授权事宜，且其身份亦不明确，与本案无关；关于沈仁勇的证人证言，沈仁勇系智晟信达公司合同签订代表与合同履行的负责人，可信度不高，证明力较小，无法以此证明智晟信达公司获得授权的事实；关于电子邮件，其内容均是合同履行的交涉情况，即便有授权的相关表述也是沈仁勇的陈述。而得易购公司致函告知智晟信达公司无权处分“ET1”系统及源代码，且要求好易购公司停止支付合同款。因此智晟信达公司没有证据证明其获得“ET1”系统及源代码权利人的授权。二、智晟信达公司将涉案授权使用合同项下的源代码分为两张光盘予以交付，而好易购公司只收到第一张光盘。根据合同约定，技术数据清单和源代码光盘的交付需好易购公司签署客户确认书方能确认，而好易购公司并未签署客户确认书，智晟信达公司也无法举证该客户确认书的存在。因此智晟信达公司对源代码并未向好易购公司交付完整。综上，好易购公司不支付合同余款以及承担违约责任具有事实和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，智晟信达公司、好易购公司均没有新的证据向本院提交。庭审中，智晟信达公司向本院申请对以下事项进行鉴定：1.授权证明书原件彩色扫描件的完整性，即该电子文档是否有经过编辑或变造的痕迹；2.智晟信达公司提交的补充邮件3是否曾经发送至好易购公司邮箱服务器或曾经从好易购公司邮箱服务器发出；3.好易购公司现有“ET1”系统的安装生成时间。对于智晟信达公司的鉴定申请，好易购公司认为：1.智晟信达公司已在一审中撤回对第一项申请事项的鉴定，其重新申请鉴定已超过举证期间，也不能作为二审新证据提交；2.关于电子邮件的真实性应由智晟信达公司承担举证责任，其无权向好易购公司转移证明责任；3.智晟信达公司明确没有向好易购公司交付第二张光盘，且好易购公司已逐步取代了“ET1”系统，故没必要对第三项申请事项进行鉴定。经审查，本院认为，由于授权证明书形成于台湾地区，未履行公证认证手续，且系复印件，故对其证据效力应不予确认；对补充邮件3和“ET1”系统生成时间的鉴定均不能证明智晟信达公司是否已将“ET1”系统及源代码交付完毕。故对上述申请事项进行鉴定并无必要，本院对智晟信达公司提出的上述鉴定申请不予准许。本院二审查明的事实与原判认定的一致。根据智晟信达公司的上诉请求和理由以及好易购公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并评析如下：智晟信达公司对“ET1”系统及源代码是否有合法授权。智晟信达公司为证明其具有合法授权所依赖的主要证据有著作权契约书、授权证明书，劲鑫公司出具的声明、沈仁勇的证人证言。关于著作权契约书，系由注册地在台湾地区的得易购公司与东森公司签订，未载明签署地，智晟信达公司认为该契约书形成于域内，不需要对其履行公证认证手续，本院认为，智晟信达公司没有提交证据证明著作权契约书形成于域内，且在本案审理过程中未能补全相关公证认证手续或取得得易购公司的补证确认，故本院对该契约书的证据效力不予认可。关于授权证明书，如前所述，本院对其证据效力不予认可。关于劲鑫公司出具的声明，其上明确记载签署地在台湾地区，智晟信达公司对此未履行公证认证手续，且劲鑫公司的主体资格以及其是否有权出具对得易购公司有法律约束力的文件，智晟信达公司亦无提交证据予以证明，而好易购公司对该份声明也不予认可，故本院对该份声明不予采信。关于沈仁勇的证人证言，其陈述授权证明书的原件已邮寄交付于陈刚及智晟信达公司就“ET1”系统需要得易购公司提供技术支持，本院认为，在没有其他证据予以佐证的情形下，该证人证言证明力较小，本院不予采信。综合上述证据，智晟信达公司尚不能提供充分证据证明其获得“ET1”系统及源代码的权利人得易购公司的合法授权。二、智晟信达公司是否已经将“ET1”系统及源代码向好易购公司交付完毕，以及新版程序安装上线是否验收完成。智晟信达公司陈述其将涉案授权使用合同项下的源代码分成两个光盘交付好易购公司，除好易购公司承认的其已收到第一张光盘外，第二张光盘系其邮寄给好易购公司，但好易购公司予以否认。本院认为，涉案授权使用合同明确约定，源代码验收标准为由智晟信达公司提供源代码，指导好易购公司进行包版动作并成功部署程序上线使用，好易购公司确认通过即完成验收。另根据2012年6月6日沈仁勇发给胡文华的电子邮件的内容，有关合同项下的技术数据清单和源代码光盘的交付需要好易购公司签署客户确认书方能确认。故智晟信达公司应当举证证明其已将源代码交付完毕及好易购公司已完成验收的事实。现智晟信达公司没有提供快递单或客户确认书等证据证明好易购公司签收第二张光盘的事实，应由其承担举证不能的不利后果。至于智晟信达公司主张根据2012年8月9日陈刚发给沈仁勇的电子邮件，智晟信达公司已经交付合同项下的全部源代码，本院认为，该电子邮件系打印件，无法确认其真实性，且其表述为“ET1系统最后部分源代码及相关作业，若无异常可在下周一（13日）左右确认验收”，并不能推定好易购公司已对第二张光盘予以验收的事实。故本院认为智晟信达公司提交的证据尚不足以证明其已将授权软件的源代码向好易购公司交付完毕、新版程序安装上线验收完成的事实。好易购公司应否支付合同余款以及承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，涉案授权使用合同约定，自智晟信达公司将授权软件的源代码交付并将新版程序安装完成上线验收，使用之日起20日内，好易购公司向智晟信达公司支付合同总金额的60%；自授权软件升级改造完成上线二个月后起10日内，好易购公司向智晟信达公司支付剩余全部款项，现智晟信达公司没有按约履行交付全部源代码的在先义务，依据上述法律规定，好易购公司有权拒绝支付合同剩余款项。综上，本院认为，智晟信达公司提交的证据不能充分证明其已按约履行合同在先义务及获得涉案系统及源代码权利人授权的事实，应承担举证不能的不利后果。智晟信达公司要求好易购公司支付合同剩余款项和承担违约责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，故对其上诉请求本院应不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24608元，由智晟信达公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亦非代理审判员  王 磊代理审判员  潘素哲二〇一四年六月十一日书 记 员  郝梦君