广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终字1287号
上诉人（原审被告）深圳广田装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区法定代表人范志全，董事长。
委托代理人高珊，该司职员。
委托代理人苏智祥，广东创基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市艺峰弯木门制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人黎经洪，总经理。
委托代理人李韵红，广东达声律师事务所律师。
委托代理人邓裕森，广东达声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区摩登渥房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈培清，执行董事。
委托代理人徐海，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人深圳广田装饰集团股份有限公司（以下简称广田公司）因与被上诉人佛山市艺峰弯木门制造有限公司（以下简称艺峰弯公司）、佛山市顺德区摩登渥房产有限公司（以下简称摩登渥公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、艺峰弯公司与摩登渥公司、广田公司在2014年12月8日签订的《龙ＸＸ美达酒店客房房间门及走道饰面板订购合同》继续履行；二、摩登渥公司、广田公司于判决发生法律效力后十日内向艺峰弯公司支付货款1755930.4元及违约金（从2015年8月5日起至清偿之日止按每月2%计算）；三、驳回艺峰弯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为13527.75元，财产保全费5000元，由摩登渥公司、广田公司负担14822.2元，艺峰弯公司负担3705.55元。
上诉人广田公司上诉提出：原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。具体理由如下：
一、原审对付款责任的承担认定错误，相关认定与本案事实及合同约定明显不符。摩登渥公司才是付款责任人，广田公司不应承担付款义务。
（一）依据三方于涉案《龙ＸＸ美达酒店客房房间门及走道饰面板订购合同》（以下简称《订购合同》）所作约定，广田公司未收到摩登渥公司支付的专款时，不承担付款义务。《订购合同》第三条第二款约定：“l.甲（摩登渥公司）乙（广田公司）双方对本合同货款的支付承担连带责任，甲方应督促乙方遵守合同约定，按时支付进度款。乙方不能按时支付进度款的，丙方（艺峰弯公司）有权要求甲方直接进行货款支付。2.为保障合同的有效履行，甲方向乙方支付的门及饰面板的款项，实行专款专用，乙方应及时向丙方进行支付。乙方不予支付的，丙方有权要求甲方直接进行货款支付。甲方支付货款后，有权向乙方进行追偿，或停止支付乙方的装修款项”。根据该约定，摩登渥公司向广田公司支付货物对应款项，该款项“专款专用”，由广田公司作为货款支付给艺峰弯公司，广田公司收到专款后未向艺峰弯公司支付的，艺峰弯公司有权要求摩登渥公司直接支付。因此，虽然合同约定摩登渥公司与广田公司对货款的支付承担连带责任，但结合本条的其他内容来看，此“连带责任”并非不分先后、金额的连带责任，而是指，广田公司收到专款后未向艺峰弯公司支付的，艺峰弯公司有权要求摩登渥公司直接支付。在广田公司未收到摩登渥公司支付专款的情况下，不承担付款义务。
（二）结合《订购合同》的实际履行情况，广田公司亦不应承担付款义务。艺峰弯公司是摩登渥公司指定的供应商，双方关系密切，在涉案酒店工程施工前，同属摩登渥公司发包的公寓工程，已经由艺峰弯公司直接向摩登渥公司供应货物。至于涉案工程，只是为了便于收边收口，配合摩登渥公司进行整体质量管理，广田公司应摩登渥公司要求才加入其中，签署《订购合同》。合同明确约定，广田公司并不承担实质付款义务，仅仅作为摩登渥公司与艺峰弯公司之间的付款通道。同样，在实际履行过程中，有关合同的缔约、定样板、下单、支付订金及验收确认等情况，均由摩登渥公司与艺峰弯公司直接接洽，完全未经过广田公司，广田公司也未从《订购合同》得到任何收益。以上事实，一审各方质证意见及法庭调查阶段所作陈述均可证明。自广田公司承接摩登渥公司发包的涉案工程以来，累计施工产值已达两千余万元，但未收到摩登渥公司支付的任何工程款，也没有收到摩登渥公司支付的关于涉案货物的“专款”。
二、原审在未核实《订购合同》及项目履行状况的情况下，直接认定广田公司承担支付货款的责任，明显不当。
（一）《订购合同》约定的订金付款条件不成就，广田公司不承担付款责任。《订购合同》第二条第l款约定：“从签订合同之日起三天内，向丙方支付合同总金额的20％作为订金，收到订金后丙方开始安排生产，计算生产交货期。”同时，在建筑工程施工过程中，相关工程及程序的安排有先后顺序，因此，一般通过订金形式作为正式下单及货期开始的条件，此为建筑行业的行业惯例。但是，艺峰弯公司在未收到订金，即在订金条件成就前，提前生产产品，同时未充分举证证明是按照广田公司及摩登渥公司的指示生产产品。根据合同法第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的约定，应视为付款条款不成就，艺峰弯公司应对此产生的损失自行担责。
（二）《订购合同》约定的进度款付款条件未成就，广田公司不承担付款责任。《订购合同》第二条第2款约定：“丙方做完订购产品，货到现场再另外向丙方支付合同总金额的60％”。艺峰弯公司虽主张已生产产品，但产品一直未运到项目现场，即未符合进度款支付的基本前提条件。况且，在实际合同履行过程中，除了要求“货到现场”，还需要结合产品签收、验收情况等，才能最终判定是否应支付相应的进度款。因此，合同履行的实际情况，未达到三方约定的进度款付款条件。原审认定“在此过程中，原告未收到订金，其可以有不履行合同的权利，但该不履行合同并不属于义务的范畴，基于原告对二被告的信任，原告履行本案合同并不存在过错，因此不应承担因履行合同而产生的不利后果”，该认定缺乏理据。
三、原审认定本案讼争违约金从2015年8月5日起按每月2％计算，缺乏事实及法律依据。艺峰弯公司主张逾期付款违约金按每月2％计算，一审期间，广田公司及摩登渥公司均认为缺乏依据，请求法院进行调整。根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原审在未对对逾期付款违约金予以合法、合理审查的情况下，直接判决，处理不当。
据此，广田公司请求：撤销原判，改判驳回艺峰弯公司要求广田公司就本案讼争承揽款及违约金承担连带责任的诉讼请求，并由艺峰弯公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人广田公司在二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人艺峰弯公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一、艺峰弯公司已完成合同约定的产品生产义务，由于广田公司和摩登渥公司自身原因导致合同义务未能全部履行，艺峰弯公司没有过错，广田公司和摩登渥公司应履行付款义务。
（一）艺峰弯公司是在广田公司和摩登渥公司的指示下完成涉案产品的生产，并基于对该两公司的信任安排生产，不存在过错，不应承担因履行合同而产生的不利后果。《订购合同》签订后，艺峰弯公司多次要求广田公司和摩登渥公司支付定金，以便艺峰弯公司安排生产。但广田公司和摩登渥公司多次以电话或短信形式要求艺峰弯公司先行安排生产，并承诺支付涉案款项。后广田公司和摩登渥公司确认生产图纸，艺峰弯公司按照图纸生产样板，并按广田公司和摩登渥公司要求将样板安装在酒店样板房内，样板房为酒店l9楼7号房，并经该两公司确认。经广田公司和摩登渥公司确认图纸及样板，并在收取了摩登渥公司出具的定金支票后，艺峰弯公司根据该两公司的指示，开始进行生产，并非擅自生产。生产期间，广田公司和摩登渥公司也多次派人到艺峰弯公司车间督促生产及验货。
（二）艺峰弯公司已完成全部涉案产品的生产，由于广田公司和摩登渥公司自身原因未能提供现场安装条件，导致未能进场安装，艺峰弯公司没有过错，广田公司和摩登渥公司应按合同约定支付合同进度款。《订购合同》第五条第l款约定：“甲乙双方应协助丙方进场安装，在2015年1月15日前安装完毕。但因土建、装修进度或未完工，图纸、色板、五金件确认不及时，无电或因其它原因影响到丙方无法正常安装的，合同中的交货、安装期限顺延，丙方不承担延期交货、安装的法律责任，并有权按照合同约定要求甲乙双方支付货款。”从《项目确认明细书》载明的内容可知，广田公司和摩登渥公司已于2015年7月17日签字确认艺峰弯公司已按约完成涉案产品的生产，同时确认完成产品的总价款为2194913元。而且，涉案产品现暂时存放于艺峰弯公司，待广田公司和摩登渥公司支付完毕合同第一、二期进度款后，可随时交付。实际上，合同约定的第一、二期进度款的付款条件已成就，原审判令广田公司和摩登渥公司支付上述进度款，理据充分。
二、涉案合同明确约定，广田公司和摩登渥公司对款项支付承担连带责任，该约定对该两公司具有约束力，其二人应立即向艺峰弯公司清偿款项。涉案酒店项目的装修工程由广田公司承接，2014年12月8日，摩登渥公司作为业主方，广田公司作为总发包方，艺峰弯公司作为供货方，三方签订的《订购合同》是各方的真实意思表示，内容没有违反有关法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，由三方共同实际履行。合同已明确约定，由广田公司和摩登渥公司向艺峰弯公司购买涉案产品，并由广田公司和摩登渥公司对合同款项支付承担连带责任，该约定对各方均有约束力。广田公司和摩登渥公司应共同向艺峰弯公司清偿合同款项，合同并无约定广田公司主张的付款顺序。
三、《订购合同》明确约定，广田公司和摩登渥公司逾期支付货款的，每月应向艺峰弯公司支付合同总金额2％的违约金，该约定合法有效，应予支持。
被上诉人艺峰弯公司在二审期间向本院提交生产图纸9份及何应详名片打印件一份，拟证明艺峰弯公司在摩登渥公司和广田公司确认生产图纸后，按照其要求生产样板，经该两公司确认样板后，再按其要求批量生产，而非艺峰弯公司擅自生产。
上诉人广田公司质证认为，对该证据的真实性、关联性均不予认可，该证据恰好证明是由摩登渥公司对图纸进行确认，同时，对图纸的确认不能代表对样板的确认，更不能代表艺峰弯公司取得摩登渥公司和广田公司的批量生产指示。
被上诉人摩登渥公司质证认为，该证据不属于二审中新的证据，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。除同意广田公司的质证意见外，补充：样板的确认只是进行生产的前提条件，并不能以图纸确认作为批量生产的当然理由，在摩登渥公司未支付定金的情况下，艺峰弯公司依约不能进行生产。
经审查，艺峰弯公司提供的上述图纸均有原件核对，来源合法，形式客观，并均有何应详签名确认，而且，摩登渥公司亦确认何应详系该司装饰工程总监，与名片载明身份信息一致。另外，虽摩登渥公司和广田公司对上述证据持有异议，但不能举证反驳。因此，本院确认上述证据真实。
被上诉人摩登渥公司辩称：
一、《订购合同》已明确约定履行合同的起始时间，艺峰弯公司在未收到订金的情况下即安排生产，应当由其自行承担不利的法律后果。《订购合同》第二条第1款明确约定，艺峰弯公司应在收到订金后安排生产，计算生产交货期。从订购合同的上述表述来看，该“订金”的支付作为艺峰弯公司履行合同约定义务的起始时间及前提条件，艺峰弯公司在未收到摩登渥公司支付订金的情况下即安排生产，其行为已违反该约定。
众所周知，房地产（尤其是商业地产）作为投入资金大、建设周期长的项目，必然面临诸多不确定因素，项目建设过程中的各节点可能因资金筹集、分部工程进度延迟等诸多复杂因素的影响而无法如期推进，三方正是为应对上述不确定性风险而设定了艺峰弯公司履行合同的起始时间。对此，摩登渥公司认为，该条款对艺峰弯公司具有法律约束力，否则，艺峰弯公司应自行承担其提前生产可能导致的风险。但原审无视艺峰弯公司明显的违约行为，反而以“原告履行本合同并不存在过错，因此不应承担因履行合同而产生的不利后果”为由，判令摩登渥公司在付款条件未成就的情况下提前支付款项，直接导致将艺峰弯公司违约行为产生的不利后果转嫁由摩登渥公司承担，对摩登渥公司严重不公。
二、艺峰弯公司违约提前生产，以不适当的方式制造付款条件成就的假象，原审判令摩登渥公司支付进度款，属适用法律严重错误。合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，艺峰弯公司在并不具备合同履行条件的情况下提前履行部分合同义务，人为制造己提前履行义务的假象。艺峰弯公司的行为属不正当促成《订购合同》付款条件成就的行为，依法应当视为付款条件未成就。但原审以摩登渥公司“因自身原因未能提供现场安装条件，导致原告未能进场安装”为由，判令摩登渥公司依合同约定向艺峰弯公司支付合同进度款，事实上剥夺了摩登渥公司根据工期、资金筹集进度合理调整分部工程进展的自主权利，导致摩登渥公司产生更为严重的资金问题。
三、在艺峰弯公司尚未供货及提供相关服务的情况下，原审判令摩登渥公司支付进度款，有违公平合理及等价有偿的法律原则。根据合同约定，合同价款已包含货物价款、安装费、运输费及税费。但截至目前，摩登渥公司并未指示艺峰弯公司完成货物交付、提供安装及运输服务，且在无法排除艺峰弯公司履行合同过程中可能存在的产品质量不合格、工程质量不符合要求、拒不履行质保义务等违约行为的情况下，原审直接判令摩登渥公司按《订购合同》约定支付进度款，明显不当。另外，按照《订购合同》第一条第2款的约定，涉及到产品增减或变动的部分，最终以实际交货数量进行结算。但截至目前，艺峰弯公司并未将全部合同标的物交付摩登渥公司，致使结算无法进行。原审判令摩登渥公司按约定支付进度款，亦明显缺乏合同依据。
四、原审判令摩登渥公司按每月2％的标准支付违约金过分高于艺峰弯公司的实际损失。本案中，考虑到艺峰弯公司并未提交其实际经济损失的任何证据，且《订购合同》约定的价格已包含了艺峰弯公司生产、安装、运输产品涉及的税费及合理利润，摩登渥公司遂依合同法第一百一十四条第二款规定，请求原审法院对上述违约金标准进行调整。但原审在上述情况下仍按每月2％的标准判令摩登渥公司支付高额违约金，该违约金标准己远超银行同期贷款利率的四倍，亦明显超过艺峰弯公司可能存在的经济损失，对摩登渥公司严重不公平。
被上诉人摩登渥公司在二审期间未向本院提交新的证据。
原审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：三方确认，涉案订购合同项下产品系特别定制，非通行买卖产品。
本院认为：摩登渥公司及广田公司均未就原审对《订购合同》是否继续履行所作处理提出上诉，应视为其二人对原审该部分处理的认可，就此，本院迳行予以确认，不作审查。依据三方在二审期间确认的事实，结合合同具体约定，涉案《订购合同》符合承揽合同的构成要件和特征。本案案由应认定为承揽合同纠纷。结合广田公司上诉所提，本案二审的争议焦点在于，广田公司是否应对摩登渥公司的本案债务承担连带清偿责任。经审查，首先，艺峰弯公司依据合同约定收取定金，系其享有的合同权利，并非必须履行的合同义务，该权利主张或实际行使与否，与合同履行过程中违约责任的承担并无对应关系，亦不构成违约责任约定适用的前提条件。就本案实际案情，艺峰弯公司出于对摩登渥公司和广田公司的合理信赖，按照合同约定积极投入生产，诚信履行，本身并无过错，现因摩登渥公司和广田公司自身原因，无法提供现场安装条件，以致艺峰弯公司不能充分、全面履行合同项下的安装义务，不能就此归责于艺峰弯公司，摩登渥公司和广田公司亦不能据此提出瑕疵履行抗辩。据此，应认定合同项下前两期进度款的付款条件已成就。在此基础上，摩登渥公司和广田公司共同作为合同定作方，并约定对款项支付承担连带清偿责任。现其二人未能按约付款，其行为构成违约，应对艺峰弯公司连带承担支付上述进度款及相应违约金的违约责任。至于合同约定的摩登渥公司按时向广田公司支付进度款，并实行专款专用，仅能理解为其二人作为共同定作方对各自履行行为的限制性约定，而不能以任何一方对该约定的未履行或瑕疵履行对抗承揽人艺峰弯公司的付款请求权。广田公司就此上诉所提无理据，本院不予采纳。至于合同约定的违约金标准，并不属过高，原审就此不作调整，处理并无不当。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20603.37元，由上诉人深圳广田装饰集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 贾小平
二〇一六年五月六日
书 记 员 吴升平