贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1380号
上诉人（原审原告）尹贵芳，女，1974年4月8日出生，汉族。
委托代理人吴伟，男，汉族，1972年12月13日出生。
被上诉人（原审被告）毕节市贵福房地产开发有限公司。
法定代表人陈庭贵，该公司董事长。
委托代理人陈思发、梁婷，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人尹贵芳与被上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司（以下简称贵福公司）商品房预售合同纠纷一案，尹贵芳不服毕节市七星关区人民法院于2014年7月31日作出的（2013）黔七民初字第1083号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2010年9月29日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定将被告开发的位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅11层5号房屋出售给原告。该房屋建筑面积147.84平方米，套内面积124.24平方米，按套内面积每平方米4，015.34元计算，总房款510，048.00元。同时约定被告应于2011年12月30日前将验收合格的房屋交付原告，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，同时按照约定的最后交房期限第二日起到实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之三的违约金。合同签订后，原告已按约定向被告支付全额房款，但被告至今仍未按合同约定将房屋交付原告，经多次协商未果，原告遂向法院起诉，请求1、判令被告立即将位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅11层5号房屋交付给原告；2、判令被告立即支付原告逾期交房违约金58，145.47元（暂算至2013年1月14日，同时判决支付至房屋符合法定及约定交房条件并实际交付之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明：2010年9月29日，原、被告双方订立了《商品房买卖合同》。合同约定：买受人（原告）向出卖人（被告）购买的商品房为预售商品房。该商品房位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅11层5号。建筑面积147.84平方米，套内面积124.24平方米，按套内面积每平方米4，015.34元计算，总房款510，048.00元。买受人首付房价款160，048.00元，余款350，000.00元由买受人办理银行按揭。出卖人应当在2011年12月30日前将该验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府对本开发项目的建设作调整，而导致开发建设期延长；3、非出卖人的原因造成停水、停电累计超过8小时（满8小时按一天计算）。除上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定向被告公司支付了购房款。2012年11月28日，被告公司以公告、电话等多种方式通知原告交房后，原告签字收房。由于原告认为该房屋不符合法定和约定的交房条件并超期交付，经双方多次协商未果，原告遂以前述诉讼请求向本院提起诉讼。另查明：被告公司在施工过程中，根据毕节市专业气象台统计，2011年发生凝冻28天，暴雨3天，2012年发生凝冻24天，暴雨1天，停工56天。根据毕节市七星关区环境保护局七星环发（2012）39号文件通知，高考、中考等期间停工35天。共计停工91天。在诉讼中，经被告公司申请并由本院委托毕节金正房地产资产评估事务所，对原告位于毕节市七星关区公园路“金水岸”楼盘第A幢住宅11层5号在2011年12月30日至2012年11月28日期间的日平均租金市场参考价值为41.36元。
原审认为：原、被告双方订立的《商品房买卖（预售）合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。双方应按照合同约定全面履行所负义务。本案中，被告公司逾期交房的行为已构成违约，应承担支付违约金的违约责任。但被告公司在施工过程中因凝冻、暴雨等原因停工91天，属于不可抗力，应予减除。即逾期交房时间为336天-91天=245天。同时被告公司提出按照合同约定计算的违约金过分高于造成的损失，并请求予以降低。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因被告公司违约而给原告造成的损失，经评估为日平均租金41.36元。而按照合同约定计算的违约金额则远远超越了该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告的诉请，本院以高于实际损失30%为限保护，即：41.36元\\\天×245天×130%=13，173.16元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告尹贵芳逾期交房违约金人民币13，173.16元。二、驳回原告尹贵芳的其他诉讼请求。案件受理费人民币1，254.00元，评估费人民币2，000.00元，合计人民币3，254.00元。由原告尹贵芳承担人民币1，254.00元，被告毕节市贵福房地产开发有限公司承担人民币2，000.00元。
尹贵芳不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判发回重审，本案二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审程序违法，上诉人于2013年1月8日向一审法院递交起诉状，一审法院于2013年6月7日才立案，于2014年8月1日才下达一审判决书，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第123条、第149条的规定。二、一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人2012年12月2日发出通知时间即为实际交房错误，诉争房屋至今尚不具备法定的交房条件，系被上诉人单方强行交房，一审法院认为施工中的凝冻、暴雨、高考、中考属于不可抗力不符合《中华人民共和国合同法》第117条、第118条的规定。三、一审法院适用法律不当。被上诉人没有按照合同约定向上诉人发出不能履行合同的通知，是迟延履行合同，应当适用《中华人民共和国合同法》第60条、第114条第3款之规定。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审另查明：上诉人于2012年11月30日在交房通知书上签字确认收到了交房通知。
二审争议的焦点：一审判决对于逾期交房违约金的认定是否合法。
本院认为：关于一审判决对于逾期交房违约金的认定是否合法。2010年9月29日，双方当事人订立了《商品房买卖合同》。合同约定：“出卖人应当在2011年12月30日前将该验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府对本开发项目的建设作调整，而导致开发建设期延长；3、非出卖人的原因造成停水、停电累计超过8小时（满8小时按一天计算）。除上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”，合同约定被上诉人可据实延期交房有3种情形，其中包括不可抗力，而根据被上诉人提交的毕节市专业气象台20**及2012年气象记录表，毕节市七星关区环境保护局文件［七星环发（2012）39号］等，凝冻、暴雨天气属于不可预见、不可避免、不可克服的自然恶劣天气，高考、中考等期间政府部门的停工通知亦属于不可避免、不可克服的政府禁令，上述两种情况属于工程施工过程中的不可抗力因素，一审法院从延期交房的总天数中扣减凝冻、暴雨、高考、中考考试等天数共计91天符合双方合同的约定及法定的不可抗力情形，本院予以维持。双方合同约定2011年12月30日前被上诉人要交房，而于2012年11月28日左右被上诉人才以公告、电话等多种方式通知上诉人交房，上诉人于2012年11月30日在交房通知书上签字确认收到了交房通知，从2011年12月31日起算至2012年11月30日，扣除上述91天，一审法院确认被上诉人延期交房天数为245天正确，本院予以维持。上诉人关于一审法院认定凝冻、暴雨、高考、中考等情形为不可抗力错误的诉称，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人诉称一审法院认定被上诉人发出通知的时间2012年12月2日为实际交房日错误，2012年11月28日被上诉人以公告、电话等多种方式通知上诉人交房，因上诉人在接到交房通知后未积极履行其收房义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，上诉人主张的2012年11月30日（签收交房通知书之日）之后的损失应由上诉人自行承担。上诉人的该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人诉称诉争房屋至今尚不具备交房条件，如上诉人认为被上诉人所交房屋质量或手续等不符合合同约定或国家标准的，上诉人可另案解决。上诉人诉称一审法院在审限上违法，二审审理查明，本案一审立案受理时间为2013年6月7日，于2014年7月31日下发一审判决，扣除本案的鉴定评估天数，一审法院并未超过六个月的审理期限，而对于上诉人诉称的上诉人于2013年1月8日向一审法院递交起诉状，一审法院于2013年6月7日才立案，鉴于法院立案受理案件需要当事人提交法定的材料，包括起诉状，身份证明及证据材料等，上诉人仅仅提交起诉状，还不足以构成立案受理条件，故一审法院在上诉人提交了法定的全部材料后于2013年6月7日才立案受理案件并无不当。故上诉人的该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，254.00元，由上诉人尹贵芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年十一月二十八日
书记员 詹淼