四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终60号上诉人（原审被告）：赵小红，男，生于1971年12月9日，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：蒋华琼，四川宏剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川翰美装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区。法定代表人：杨健，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永红，系公司职工。上诉人赵小红因与被上诉人四川翰美装饰工程有限公司（以下简称翰美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服什邡市人民法院（2016）川0682民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年２月９日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人赵小红的委托诉讼代理人蒋华琼，被上诉人翰美公司的法定代表人杨健及其委托诉讼代理人杨永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵小红的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：涉案工程存在质量问题，被上诉人逾期交房，上诉人不应当支付工程尾款。被上诉人翰美公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。事实和理由：上诉人入住后，约一年半的时间，均未向我方提出质量异议，即使存在质量问题，也愿履行维修义务。原审原告翰美公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款524,356元及逾期付款资金利息（其计算方式为：以524,356元为基数，自2015年4月1日起，以年利率3.5%为标准计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月8日，原告与被告签订家庭装饰装修工程施工合同，约定：原告为被告购买的房屋进行装饰装修，工程造价为497,422元，承包方式为原告包工、部分包料，工程开工时间为2014年6月8日，完工时间为2014年12月31日，除合同注明外，五金、石材、瓷砖、设备、洁具、灯具等，由被告购买并按时运到现场，施工过程分三个阶段对工程质量进行验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单，工程验收合格并结清工程余款后，双方办理移交手续并填写工程保修单（保修期两年），合同签订之日，被告支付工程款248,711元，隐蔽工程验收后3日内支付124,356元，尾款于竣工验收合格后4日内支付等内容。同日，被告在原告的装修工程预算方案表上签字，确认原告的施工内容及应提供的材料、设备范围。合同签订后，原告进场施工，被告按约定支付了第一、二阶段工程款共计373,067元。2014年9月17日，原告与被告签订石材购销合同、装修石材预算表及木作购销合同、装修木作预算表，约定原告为被告购买石材、木作等装修材料，并约定石材总价款为450,000元，木材总价款为850,000元以及材料名称、规格、数量、付款方式、需要原告进行施工的范围等内容。合同签订后，原告为被告购买了石材和木作，并进行安装，被告支付了原告100万元。2015年3月底，整个装饰装修工程完工。但被告仅支付了原告工程款及代购材料款共计1,373,067元，余款424,355元至今未支付，原告认为装修过程中双方口头协商增加的工程款100,000元，被告也未支付，故诉至法院，主张权利。另查明，双方未对整个装饰装修工程进行验收，施工合同约定分三个阶段进行验收，第一、二阶段工程验收双方也未签订相关验收单。庭审中，原告主张被告于2015年4月入住，但无相关证据证实，被告自认于2015年5月底入住该装饰装修房屋。同时，双方认可工程总价款为1,797,422元。一审法院认为，原告与被告签订的装饰装修工程施工合同、石材购销合同、木作购销合同及其附件，均系双方真实意思表示，不违反国家强制性规定，真实合法有效。原告为被告装修房屋并按照约定为被告购买装修所需材料且进行了安装，被告应当按照约定支付相应工程款。被告辩称“原告至今未通知被告验收，工程未验收合格，支付条件不成立，并且装修房屋存在质量问题”，双方确未对该装饰装修工程进行验收，被告提供2016年10月17日公证书及光盘，证实该装修房屋存在墙体脱落、石材存在色差等质量问题，庭审中被告称于2015年5月底入住该装修房屋，且在入住时便发现房屋存在上述质量问题，但其仍然入住，至今已使用近1年半时间，被告未向原告提出质量问题，现原告诉至法院主张权力时，被告提出存在质量问题，并且诉讼中被告向公证部门申请对房屋现状进行公证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告的意见，原判不予采纳。关于被告“原告存在逾期交房，原告承诺若逾期，被告有权拒付尾款”的辩解意见，被告提交的承诺书及照片无法达到其证明目的，故亦不予采纳。关于原告要求被告支付增加的100,000元工程款的请求，因原告未依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，提供证据来证实，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，原告要求被告支付工程款524,356元的请求，原判按424,355元予以支持，超出部分不予支持。原告要求被告支付逾期付款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，予以支持，因该工程双方未进行验收，无法确认工程款的支付时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原判认为资金利息自该建筑工程交付之日（被告入住使用之日）即2015年5月31日始计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：1.被告赵小红应于本判决发生法律效力后十日内付清所欠原告翰美公司的工程款424,355元及资金利息（其计算方式为：以424,355元为基数，从2015年5月31日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按年利率3.5%计算。若被告未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。2.驳回原告翰美公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半为4,682元，由本案原告翰美公司负担893元，被告赵小红负担3,789元。本院二审期间，上诉人申请对装饰装修的质量进行检验鉴定，对被上诉人的装饰装修的质量及瑕疵未处理的问题应减少的价款进行价值鉴定。被上诉人认为涉案工程不具备鉴定基础，上诉人已入住快两年的时间，不能确定质量问题由何方造成。本院认为，１.装饰装修工程属于建设工程，可参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案再对案涉工程质量进行鉴定没有意义。2.上诉人提交的证据表明房屋地板、门、墙体等存在变色、裂缝、脱落等问题。但该证据系上诉人于入住快两年的时间收集，不能区分施工质量不符合合同约定，还是上诉人使用不当导致，不具备鉴定基础。故不同意上诉人的鉴定申请。二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院另查明，杨某（因第二个字字迹潦草，不能确认）于2014年12月21日出具承诺书，载明：本人承诺业主赵小红先生，在2015年1月31日前，将装修合同内所有装修内容全部完工。若在规定期限内无法完工，业主有权拒付合同的尾款。本院认为，装饰装修工程属于建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，上诉人确认涉案工程未经竣工验收，于2015年5月底入住时发现房屋存在质量问题，但仍然擅自使用房屋约2年的时间。上诉人未提交证据证明，在诉讼前向被上诉人提出质量异议，而是在被上诉人诉至法院主张权力时，才提出存在质量问题，并以此为由拒付工程款，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。可知，构成职务行为须符合以下要件：1.行为人必须是法人的法定代表人或其他工作人员；2.行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；3.行为后果由企业法人承担。本案中，上诉人提交了杨某以自己名义出具的承诺书，该承诺书载明“本人承诺，在2015年1月31日前，将装修合同内所有装修内容全部完工，若在规定期限内无法完工，业主有权拒付合同的尾款”。被上诉人对杨某的身份不予认可，上诉人也未提交证据证实杨某的身份及权限。本院认为，杨某以自已的名义向上诉人出具承诺书的行为，不构成职务行为，其行为后果不应由被上诉人承担，故对上诉人该项拒付工程款的理由不予采纳。综上，上诉人赵小红的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7665元，由上诉人赵小红负担。本判决为终审判决。审判长 李 家审判员 陈洪斌审判员 毛文婷二〇一七年三月六日书记员 张 晶