中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第428号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：萧渊。
委托代理人：朱一辉，福建嘉禾嘉律师事务所律师。
申请再审人（一审被告）：繁荣（厦门）房产投资有限公司。
法定代表人：陈玉书，该公司董事长。
委托代理人：叶明辉，福建远大联盟律师事务所律师。
委托代理人：陈长城，福建远大联盟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡福英。
委托代理人：林涛，福建知圆律师事务所律师。
委托代理人：吴水霞，福建知圆律师事务所律师。
原审被告：肖海。
申请再审人萧渊、繁荣（厦门）房产投资有限公司（以下简称繁荣公司）因与被申请人蔡福英、原审被告肖海民间借贷纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2010）闽民初字第21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2013年5月28日对本案进行了听证，萧渊及其委托代理人朱一辉、繁荣公司委托代理人叶明辉、蔡福英委托代理人林涛、吴水霞以及肖海参加听证。本案现已审查终结。
萧渊、繁荣公司申请再审称，1、有新证据证明蔡福英已经取得了福建省长泰天颐置业有限公司（以下简称天颐公司）15%股权并参与经营。蔡福英自2007年11月后即以股东身份参与天颐公司的经营管理，行使股东权利，担任公司董事和副总经理，天颐公司在2007年11月至2010年10月期间形成的《董事会议纪要》、《股东会议纪要》等文件可以证实这一点。除了股权转让变更登记手续外，双方已经全部履行了《股权转让及债权免除协议书》的内容。2、有新证据证明“暂不办理股权转让变更登记”是包括蔡福英在内的全体股东共同作出的决定。2008年7月14日，天颐公司召开董事会，形成《董事会议纪要》，萧渊与蔡福英均参加会议并签字确认。该会议纪要记载暂不办理蔡福英股东的工商登记事，待时机成熟时再行办理，蔡福英表示理解并同意。故蔡福英与萧渊已就股权转让变更登记的时间达成了新的合意。3、双方已经实际履行《股权转让及债权免除协议书》的内容。该协议书履行的核心内容是：一方交付15%股权，另一方支付3200万元对价。萧渊提供的证据表明，除了办理股权变更登记手续，其余内容已由双方实际履行。现在是蔡福英认为其受让的股权已经大幅度贬值而不愿办理。股权转让变更登记既不影响股权转让合同的生效，也不影响股权的取得，是一种公示行为，具有证权性质而非设权性质，未经变更登记不会导致整个商事行为失效，只是不具有对抗第三人的效果。4、本案应定性为股权转让纠纷，原审判决将本案定性为民间借贷纠纷，导致适用法律错误。原审法院没有对股权转让的效力、合同履行或者违约状况进行必要的审查，将已经消灭的借贷法律关系确定为双方之间的法律关系，导致适用法律错误。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（五）项、第（六）项规定的再审条件，请求最高人民法院予以再审，撤销一审判决，改判驳回蔡福英的全部诉讼请求。
被申请人蔡福英答辩称，1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，萧渊、繁荣公司申请再审的时间已经超过了法律规定的6个月，应予驳回。2、萧渊、繁荣公司在再审申请书中依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条是关于特别程序的规定，系引用法律错误。3、萧渊、繁荣公司提交的天颐公司2008年7月14日的《董事会议纪要》是变造的假证据，其内容和天颐公司存档的2008年7月14日《董事会议纪要》的内容不同。4、萧渊、繁荣公司提交的2007年至2010年期间的《股东会议纪要》和《董事会议纪要》在一审庭审前已经形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，不是新证据。5、萧渊未能履行《股权转让及债权免除协议书》，故应向蔡福英返还借款，本案定性为民间借贷纠纷适用法律正确。综上所述，请求驳回萧渊、繁荣公司的再审申请。
肖海发表意见称，本案是因为股权贬值，蔡福英才会提起诉讼。作为商业行为，应该讲诚信。
在本案审查过程中，萧渊、繁荣公司提交了以下证据：
第一份证据是福建省厦门市鹭江公证处（2012）厦鹭证内字第10577号、第10578号、第10579号、第10580号这四份公证书。公证申请人分别为肖海、魏立州、卢增文和蔡丕。（2012）厦鹭证内字第10577号公证书的内容为：“兹证明本公证书之后的《声明书》上肖海的签字及右手大拇指指印属实，该文书的内容系肖海本人的真实意思表示。本公证书对该《声明书》的实质内容不予评价”。该公证书后附《声明书》一份，《声明书》上有肖海的签字和指印，内容为：“声明人系福建省长泰天颐置业有限公司（以下简称天颐公司）的股东、董事，现就天颐公司所作出的文件——《股东会议纪要》、《董事会议纪要》、《授权委托书》、《备忘录》、《年终奖金发放表》、《董事会决议》等（具体详见附表及附表所列文件复印件）声明如下：声明人确认：本声明书所附的天颐公司文件上本人的签名均属实”。附表列有24份文件，包括2007年11月3日至2010年6月14日期间的天颐公司的股东会议纪要6份、董事会议纪要13份、董事会决议2份、备忘录1份、授权委托书1份和年终奖金发放表1份，均为复印件。其中2008年7月14日的《董事会议纪要》第一页第一条的内容是“关于暂不办理蔡福英股东的工商登记事。二〇〇七年十月底，萧渊股东转让15%股权予蔡福英股东，双方约定了两个月的办理报批和工商变更登记时间。鉴于之前陈雅卿股东入股公司，企业性质由内资转为外资的变更等手续耗费了近一年时间，为避免因频繁办理变更手续而影响企业对外形象，政府主管部门建议，公司各股东亦接受待时机成熟时再行办理。蔡福英股东表示理解并同意”。该纪要记载的记录人为肖海和石璇。（2012）厦鹭证内字第10578号、第10579号、第10580号公证书和此份公证书除了申请人不同外，其他内容相似。萧渊、蔡福英提交此份证据的证明内容为：股东会纪要、董事会纪要等文件的真实性；2008年7月14日的《董事会议纪要》可证明蔡福英与萧渊一致同意暂不办理股权变更登记；蔡福英受让股权后，以股东身份出席股东会议，行使股东权利，并被选举为董事，参与公司的经营管理决策，《股权转让及债权免除协议书》已实际履行。
第二份证据为听证过程中补充的证据，共33份文件，包括2007年11月3日至2010年3月期间的天颐公司董事会议纪要、股东会议纪要、授权委托书、关于厦门公司全部搬迁的说明、备忘录、年终奖发放表等25份文件以及一审审理中的调查取证申请书、决定书、庭审笔录，还包括叶明辉、朱一辉对蔡丕、卢增文、石璇进行的三份调查笔录以及一份材料移交文件和一份股东会议纪要。其中，前25份文件和最后一份股东会议纪要上都有天颐公司的骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿的说明。25份文件中不包括2008年7月14日的《董事会议纪要》。萧渊、繁荣公司提交此份证据的证明内容为：前25份文件证明股东保存的《股东会议纪要》、《董事会议纪要》复印件与公司原件一致；公司股东同意萧渊向蔡福英转让15%股权；股权变更登记未办理不影响蔡福英股权的取得和股东权利的行使。一审审理中的调查取证申请书、决定书、庭审笔录证明前25份文件属于萧渊、繁荣公司在庭审结束前无法取得的证据；原审法院将股权转让纠纷定性为民间借贷纠纷错误；股权变更登记并非不能办理，而是蔡福英因股权贬值不愿意办理。对蔡丕、卢增文、石璇的三份调查笔录证明蔡福英取得15%股权得到了股东会的确认；蔡福英行使相应股东权利得到了股东会、董事会的认可；萧渊和蔡福英对暂缓办理股权变更登记没有异议。材料移交文件证明天颐公司的会议文件仅有一份，现由公司保管。股东会纪要证明天颐公司全体股东为办理股权变更登记手续签署了相关法律文件。
蔡福英对上述证据发表质证意见如下：1、四份公证书只是对这四个人在《声明书》上的签字的真实性予以公证，对《声明书》的实质内容并未评价。《声明书》所附的股东会议纪要、董事会议纪要等文件在一审庭审前就已经形成。其中2008年7月14日的《董事会议纪要》为申请再审人变造。2、补充证据也不属于新证据，对真实性存疑。四份调查笔录中的调查对象，一审庭审时作为证人，经法院通知后均未到庭作证。
本案审查过程中，蔡福英提交证据如下：1、天颐公司2008年7月14日《董事会议纪要》复印件。该纪要第一页第一条内容是“一、关于与‘新景祥’解除合约关系事。鉴于目前的市场状况及‘新景祥’销售团队的表现，双方均有解除合约关系的意愿。会议决定，原则上同意与‘新景祥’解除合约关系，终止双方于二〇〇七年七月二十三日签订的代理合同；‘新景祥’应妥善处理好善后各项工作并做好各项事宜的交接；双方共同做好交接工作，平稳过渡，最大限度减少负面影响。”该纪要记载的记录人也是肖海和石璇。除第一条内容外，时间、地点、与会人员以及正文的其它内容和萧渊、繁荣公司提供的2008年7月14日《董事会议纪要》都相同，但在字间距和排版上有所不同。2、肖海就2008年7月14日董事会的手写记录复印件。该记录记载了6项议题，第1项为“新景祥”的代理合同中止，6项议题中不包括“关于暂不办理蔡福英股东的工商登记事”。这两份证据都有天颐公司的骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿的说明。蔡福英提交这两项证据的证明内容为：董事肖海的记录与《董事会议纪要》的第一条内容一致，萧渊、繁荣公司提交的2008年7月14日的《董事会议纪要》为变造形成的假证据。3、天颐公司2008年5月13日股东会议纪要复印件，该纪要第七条内容为“会议同意，蔡福英董事担任公司副总经理，协助总经理抓工程”，该纪要上有蔡福英的签字。此份证据上也有天颐公司的骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿的说明。蔡福英提交此份证据的证明内容为：蔡福英受天颐公司聘任为副总经理，并协助肖海抓工程。4、陈雅卿向天颐公司董事会发出的通知函复印件，该函的内容包括“陈雅卿股东撤销对张少明先生的董事委派并同时另委派蔡福英为董事会成员”。5、2008年6月20日股东会议纪要复印件，该纪要第六条内容为“陈雅卿股东撤销对张少明董事的委任，并同时委任蔡福英为公司董事成员”。该份证据上有天颐公司的骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿的说明。蔡福英提交第4、5份证据的证明内容为：蔡福英并非天颐公司的股东，是受陈雅卿委派担任董事，无论是对外工商变更还是公司内部均未获得萧渊的股东权益。6、2007年7月3日股东会议纪要复印件、2007年8月9日股东会议纪要复印件和2007年8月20日股东会议纪要复印件。2007年8月9日股东会议纪要复印件上有天颐公司的骑缝章，2007年7月3日和2007年8月20日的股东会议纪要复印件上有天颐公司的骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿的说明。蔡福英提交此份证据的证明内容为：蔡福英参加股东会并不能说明其是股东，张少明、郭国雄并非天颐公司股东，但也多次参加股东会。股东名册及章程上均没有蔡福英名字。
萧渊、繁荣公司对上述证据发表质证意见如下：1、对天颐公司的红色骑缝章和陈雅卿的签字的真实性认可，但对文件的真实性不予认可。2、关于2008年7月14日的《董事会议纪要》，蔡福英只能证明其提供的版本和陈雅卿保管的版本相同，不能证明和原件相同。3、申请再审人提交的董事会议纪要、股东会议纪要上都只有董事、股东的签字，但被申请人提交的2008年7月14日的《董事会议纪要》上除了天颐公司的红色骑缝章外，还有复印的骑缝章，因此，对其真实性有异议。4、蔡福英在股东会议纪要上是以股东身份签字。蔡福英成为天颐公司的股东，是其他股东都承认的，蔡福英成为了股东，才可能担任公司副总经理和董事。张少明等人虽然参加股东会，但没有在股东会议纪要上签字，只有股东才能签字。
听证过程中，对于为何公证书所附的2008年7月14日的《董事会议纪要》没有加盖天颐公司的骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿的说明，萧渊、繁荣公司称是因为其提供的复印件和陈雅卿保管的不同，所以陈雅卿拒绝盖章或签字说明。对于蔡福英提交的2008年7月14日的董事会手写记录是否其亲笔书写，肖海回答“字迹似乎是我的”。
本院认为，虽然萧渊、繁荣公司在再审申请书申请再审的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条，但在后来提交的代理词中已调整为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（五）项和第（六）项，此为《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年修正导致的法律条文序号的变动，应允许其调整。依据萧渊、繁荣公司申请再审的理由和蔡福英的答辩意见，本案可归纳为三个争议焦点：一、萧渊、繁荣公司申请再审是否超过了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的期限。二、萧渊、繁荣公司提交的证据是否属于新证据，是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（五）项规定的情形。三、原审判决是否适用法律错误，是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。
关于萧渊、繁荣公司申请再审是否超过了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的期限的问题。《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款规定，“当事人对2013年1月1日前已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的，人民法院应当依据修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定审查确定当事人申请再审的期间，但该期间在2013年6月30日尚未届满的，截止到2013年6月30日”。本案中，最高人民法院（2011）民四终字第20号民事裁定作出于2011年10月11日，此后福建省高级人民法院（2010）闽民初字第21号民事判决生效。萧渊、繁荣公司对该判决不服申请再审，提交再审申请书的时间为2013年2月28日，仍在修改前的民事诉讼法第一百八十四条规定的“判决、裁定发生法律效力二年内”，同时也在2013年6月30日之前，所以萧渊、繁荣公司提出再审申请并未超过法定申请期间。
关于萧渊、繁荣公司提交的证据是否属于新证据，是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（五）项规定的情形的问题。本院认为，萧渊、繁荣公司提交的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（五）项规定的情形。理由如下：1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，审判监督程序中的“新的证据”，“是指原审庭审结束后新发现的证据”，萧渊、繁荣公司提交的四份公证书所附的董事会议纪要、股东会议纪要等文件以及补充证据中所包括的董事会议纪要、股东会议纪要等文件均形成于原审庭审结束之前，依据该条规定，难以认定其属于“新的证据”。2、萧渊、繁荣公司提交的证据不足以推翻原审判决。依据《股权转让及债权免除协议书》第二条、第七条、第八条和第九条约定，在同时满足以下几个条件时，债务才免除：（1）协议签订后两个月内，萧渊将天颐公司15%股权变更至蔡福英名下；（2）协议签订后两个月内，萧渊负责进行股权转让的批复，经漳州外经局批准同意；（3）蔡福英取得15%股权的同时，应当出具免除萧渊3200万元债务的书面文书。若萧渊违反该协议时（非萧渊的原因除外），蔡福英有权随时单方解除该协议，有权要求萧渊还清全部欠款本息。根据本案查明的事实，上述几个条件并不具备，如果萧渊主张其并未违约，需要证明其和蔡福英已经就该协议书的内容重新做了约定。原审中萧渊并未提交这方面的证据，现申请再审所提交的证据中，除公证书附的2008年7月14日的《董事会议纪要》外，其他证据都不能证明双方对《股权转让及债权免除协议书》的内容重新作了约定。3、萧渊、繁荣公司提交的2008年7月14日的《董事会议纪要》不能作为认定案件事实的依据。萧渊、繁荣公司提交的2008年7月14日的《董事会议纪要》虽然提到蔡福英同意延缓办理股权变更登记手续，但只是复印件，无原件核对。该《董事会议纪要》虽附在公证书后，但公证书只是公证证明申请人在《声明书》上的签字和手印为真，对《声明书》的实质内容不予评价。肖海等人所做的声明只是承诺自己在该《董事会议纪要》上签名的真实性，但不能证明其上关于蔡福英的签字为蔡福英本人所写。萧渊、繁荣公司后来提交的盖有天颐公司骑缝章和“该复印件与原件核对无异”的陈雅卿说明的补充证据中，也不包括这份《董事会议纪要》。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，该份《董事会议纪要》不能单独作为认定案件事实的依据。另一方面，蔡福英也提交了一份2008年7月14日的《董事会议纪要》，其中并没有蔡福英同意暂缓办理股权变更登记手续的内容。虽然这份《董事会议纪要》也没有原件核对，但盖有天颐公司的骑缝章和天颐公司法定代表人陈雅卿“该复印件与原件核对无异”的说明，并且和作为该次董事会记录人之一的肖海的手写会议记录也互相对应，肖海对手写会议记录的真实性也没有否认。比较之下，蔡福英提交的这份《董事会议纪要》证明力更大，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，本院对萧渊、繁荣公司提交的《董事会议纪要》不予确认。4、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。萧渊、繁荣公司申请再审，应提供相应的证据。萧渊作为天颐公司的股东，对于提供天颐公司的股东会议纪要、董事会议纪要等文件，不属于“因客观原因不能自行收集的”情形，况且其提交的补充证据中没有包括2008年7月14日的《董事会议纪要》，却包括了其他的股东会议纪要、董事会议纪要，这也不符合其“因客观原因不能自行收集”的主张，所以本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定的应当再审的情形。
关于原审判决是否适用法律错误，是否具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形的问题。本院认为，本案查明的事实表明，萧渊和蔡福英是因存在借贷关系签订的《股权转让及债权免除协议书》，双方争议的是债务有没有免除，蔡福英的诉讼请求也是要求萧渊、繁荣公司偿还欠款，所以原审判决将案件定性为民间借贷纠纷不属于适用法律错误，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的应当再审的情形。
另外，在本案审查过程中，萧渊向本院提交了《司法鉴定申请书》，申请：1、责令蔡福英向法庭提交“2008年7月14日《董事会议纪要》的原件”；2、对该原件进行司法鉴定。本院认为，2008年7月14日《董事会议纪要》是萧渊申请再审的证据，其有责任提供原件，要求蔡福英提交原件无法律依据。再者，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，但萧渊在一审程序中并未提出，故本院对其申请不予准许。
综上，萧渊、繁荣公司申请再审的理由不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回萧渊、繁荣（厦门）房产投资有限公司的再审申请。
审 判 长 韩玫
代理审判员 李琪
代理审判员 于蒙
二〇一三年六月二十九日
书 记 员 唐倩