杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭萧行初字第18号
原告恒利企业管理（杭州）有限公司。
法定代表人金建荣。
委托代理人韩美琴、丁佳丽。
被告杭州市萧山区住房和城乡建设局。
法定代表人徐晓福。
委托代理人戴文良、陈科杰。
原告恒利企业管理（杭州）有限公司（以下简称恒利公司）不服被告杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山住建局）城建行政许可行为，于2013年4月9日向本院提起行政诉讼，并于同年4月17日补齐起诉材料，本院于2013年4月24日立案受理后，于2013年5月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案。原告恒利公司委托代理人韩美琴、丁佳丽，被告萧山住建局委托代理人戴文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告萧山住建局于2012年10月29日作出（2012）萧建设房不许决字1号《不予行政许可决定书》，内容为：恒利企业管理（杭州）有限公司，你公司于2012年10月25日向本局提出《关于办理国际办公中心商品房预售许可的申请报告》的申请材料，经审查：对于杭州国际办公中心项目，杭州市萧山区发展和改革局（萧发改纪要（2008）4号）《杭州国际办公中心（暂名）项目方案审查会议纪要》明确“在用地范围线内开展设计，项目功能须符合用地性质约定，不得出现有房产开发性质的内容”，萧储（2006）19号地块《萧山区国有土地使用权挂牌出让须知》明确“该地块内所有建筑物不得对外销售”、“挂牌出让文件作为《国有土地使用权出让合同》的附件”。因此，杭州国际办公中心项目所有建筑物不得对外销售。依照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，本局对你公司提出的杭州国际办公中心商品房预售许可申请决定不予许可。你公司对上述决定不服的，可自决定书送达之日起60日内依法向杭州市萧山区人民政府或杭州市住房保障和房产管理局申请行政复议，或自决定送达之日起3个月内向杭州市萧山区人民法院提起行政诉讼。
被告萧山住建局于2013年5月10日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有：
1.（2012）萧建设房不许决字1号《不予行政许可决定书》，证明被告作出的被诉具体行政行为。
2.原告于2012年10月25日提交的《关于办理国际办公中心商品房预售许可的申请报告》及申请资料，证明原告向被告提出预售申请的事实及提交的申请材料。
3.萧储（2006）19号地块（以下简称“19号地块”）土地使用权挂牌《出让公告》、《出让须知》、恒利公司《竞买申请书》、《挂牌成交确认书》、《国有土地使用权出让合同书》，证明挂牌出让文件约定案涉地块内所有建筑物不得对外销售，该约定对于作为土地受让人的原告具有法律约束力。
4.杭州市萧山区发展和改革局《杭州国际办公中心（暂名）项目方案审查会议纪要》（萧发改纪要（2008）4号）、项目设计评审会会议签到表，证明相关职能部门根据挂牌出让文件再次明确项目所有建筑物不得对外销售，原告派员工沈俊华、汤依斐参加会议且未持异议。
5.萧山区人民政府《关于省政府督查室督查通知单办理情况的报告》，证明萧山区人民政府办理督查事项的有关意见，明确表示案涉房产项目不得对外销售。
法律、法规依据：《行政许可法》第三十八条第二款。
原告恒利公司诉称：2007年1月12日，杭州市萧山区招投标交易中心公布案涉19号地块的土地使用权挂牌《出让公告》。2月14日，原告依法竞得19号地块的国有土地使用权。2月15日，杭州市国土资源局萧山分局与原告依法订立《国有土地使用权出让合同书》。出让合同生效后，原告按约付清全部出让金。2007年8月3日，原告依法取得19号地块的《国有土地使用证》。2009年3月16日，杭州市萧山区发展和改革局（以下简称“萧山发改局”）核准原告的杭州国际办公中心一期（A3区块）建设项目。之后，原告又取得了建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2010年12月15日，原告向被告提出项目预售申请，被告受理后经审查也认为“工程形象进度基本符合商品房预售条件”，但是被告以土地挂牌文件有“该地块内所有建筑物不得对外销售”规定为由，不同意核发《商品房预售许可证》，却拒绝作出不同意预售的决定和答复。虽经原告再三反映，但被告一直拒绝履行法定职责。2012年10月22日，原告再次向被告书面要求核发《商品房预售许可证》，被告于2012年10月29日作出（2012）萧建设房不许决字1号《不予行政许可决定书》。
原告认为被诉不予行政许可决定适用依据错误，滥用职权，依法应予撤销。理由如下：
一、超越职权，将《萧山区国有土地使用权挂牌出让须知》第二十七条第5点“该地块内所有建筑不得对外销售”的规定错误理解为“不得销售”。《合同法》第一百二十五条规定了合同的解释方法。被告既不是出让须知的制作单位，也不是国有土地使用权出让合同的签订方，也没有法律手续，无权对合同条款擅自作出解释。
二、被告无正当理由，拒不采纳其他行政机关的意见。2010年12月31日，被告曾发函钱江世纪城管委会《关于国际办公中心A3区块销售问题征求意见的函》，钱江世纪城管委会于2011年1月4日在复函中答复“准许其销售”。2012年2月23日，浙江省建设厅在《关于众安集团有限公司要求办理钱江世纪城国际办公中心预售许可有关情况的报告》中指出，“不得对外销售”的文字理解有三种，分别为：不得对境外销售、不得对萧山区外的机构和个人销售、不得对项目开发单位以外的机构和个人销售，只有“不得对境外销售”的理解是合法的。
三、适用萧山发改局（萧发改纪要（2008）4号）《杭州国际办公中心（暂名）项目方案审查会议纪要》错误。1.萧发改纪要（2008）4号文对原告没有约束力。原告于2007年2月依法竞得案涉19号地块的国有土地使用权，并于同年2月15日同杭州市国土资源局萧山分局依法订立国有土地使用权出让合同，所有的权利义务都已在国有土地使用权出让合同和挂牌出让文件中规定。而萧发改纪要（2008）4号文在2008年3月10日才作出，以一个一年后的会议纪要给一年前的国有土地使用权出让合同限定条件是不恰当的。而且，原告员工列席会议不等于原告认可会议的内容。2.萧山发改局没有权力对建设项目作出“不得出现有房产开发性质的内容”的决定。虽然国有土地使用权出让文件中规定案涉19号地块上的建设项目须经被告批准，但是出让文件中有关建设要求的规定中却没有“不得出现有房产开发性质的内容”的规定，也没有任何法律授权发展和改革部门有权对建设项目作出如上的限制性规定。3.萧山发改局在对杭州国际办公中心一期项目的正式批复（即萧发改投资（2009）180号批复）中没有限制性的规定。综上，被告引用萧山区发改局2008年的会议纪要作为被诉不予许可决定的依据是错误的。
四、被告滥用职权，超出法定审查范围对原告的商品房预售申请进行审查。根据《城市商品房预售管理办法》第八条第一款第（三）项的规定，商品房预售许可审查的范围是法定的，符合法定条件房地产管理部门即应许可。《城市商品房预售管理办法》第五条规定了商品房预售应当符合的三项法定条件，没有法律规定土地挂牌出让文件属于被告在办理商品房预售许可时应当审核的内容，现被告超越法律规定行使职权，属于滥用职权，依法应当予以撤销。
五、被告将“不得对外销售”理解为“不得销售”，不仅与《国有土地使用权出让合同》和挂牌出让公告矛盾，而且违法。1.地块内建筑物不得销售的决定，会对竞买人的决策产生重大影响，但这一土地出让条件却未依法出现在挂牌出让公告上。《出让须知》的主要条款“出让地块基本情况”和“建设要求”条款中没有“该地块内所有建筑不得对外销售”或类似规定。这一内容出现在《出让须知》第七章附则的有关违约责任的条款内，《国有土地使用权出让合同》没有限制对外销售的规定。2.我国相关法律法规没有限制土地使用权转让，也没有限制房地产开发企业出售其所开发的房产。被告将《出让须知》第二十七条第5点“该地块内所有建筑不得对外销售”的规定理解为不得销售，将导致该条款违法，这样解释不符合《合同法》第一百二十五条的规定，不符合合同目的，被告的理解存在错误，这样理解的后果就是阻止原告实现我国相关法律法规赋予的依法处分土地使用权的法定权利。
综上，原告起诉要求：撤销被告萧山住建局于2012年10月29日作出的（2012）萧建设房不许决字1号《不予行政许可决定书》，并责令被告向原告核发萧储（2006）19号地块的《商品房预售许可证》。
原告恒利公司起诉时提交的证据材料有：
1.（2012）萧建设房不许决字1号《不予行政许可决定书》，证明被告作出的被诉具体行政行为。
2.萧储（2006）19号地块的土地使用权挂牌出让公告，证明土地出让公告中没有限制销售规定。
3.《杭州市萧山区国有土地使用权出让合同书》（萧土合字（2007）储06号），证明案涉19号地块的《出让合同》上没有约定地上建筑物不得销售。
4.浙江省建设厅《关于众安集团有限公司要求办理钱江世纪城国际办公中心预售许可有关情况的报告》，证明浙江省建设厅认为“不得对外销售”应当理解为“不得对境外销售”。
5.杭州市萧山钱江世纪城管理委员会《关于国际办公中心A3区块销售问题的复函》，证明案涉房产项目所在地的政府部门钱江世纪城管委会认为该项目房产可以销售，并要求被告依法作出预售决定。
6.《行政复议决定书》（杭房复决字（2013）01号），证明原告起诉未超过法定起诉期限。
被告萧山住建局在法庭上辩称：
一、被告具有对本辖区内商品房实施预售许可的法定职权。根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款、《城市商品房预售管理办法》第四条第三款以及《关于萧山余杭撤市设区后管理权限等问题的通知》（市委（2001）8号）的有关规定，被告具有实施商品房预售许可的法定职权。
二，被告作出的被诉不予许可决定认定事实清楚、证据确凿。1.《出让须知》关于“该地块内所有建筑物不得对外销售”的条款，具体明确，系《出让合同》的组成部分，对当事人具有法律约束力。《出让须知》第二十七条“有关事项说明：5、该地块内所有建筑物不得对外销售”，这一规定具体明确。2.“该地块内所有建筑物不得对外销售”的规定，属于出让合同的组成部分，对于当事人具有法律约束力。表现在：（1）从当事人的合意来看，该规定属于《出让合同》的组成部分。《出让公告》第一条规定“地块的其他条件及挂牌出让起始价详见挂牌文件”。《出让须知》第二十九条规定：“挂牌出让文件作为《出让合同》的附件”。原告在《竞买申请书》中对此也表示了认可。可见，《出让须知》及《出让公告》均明确《出让须知》等挂牌出让文件属于《出让合同》的附件，因而《出让须知》规定的“该地块内所有建筑物不得对外销售”的规定，属于《出让合同》的组成部分。原告对此也无异议，并保证按照挂牌出让文件的规定履行全部义务。（2）从法律、规章的规定来看，《出让须知》规定的出让条件依法属于合同的组成部分。从《合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第三十条的规定可以看出，挂牌出让国有土地使用权实际是一个要约、承诺的过程，国土资源部门设定出让条件及起始价格，竞买人通过挂牌竞价取得国有土地使用权。对于国土资源部门设定的要约条件，竞买人应当作出与要约内容一致的承诺，否则竞买人根本无法受让国有土地使用权。竞买人的承诺生效后，合同即告成立。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条第四款、第十七条之规定，规划要求等交易条件是出让方事先设定的，所有竞买人都应当响应。正如《招投标法》第四十六条的规定一样，出让人与竞买人应当按照挂牌出让文件订立书面合同，否则必将损害公开、公平、公正原则，损害招拍挂出让国有建设用地使用权的秩序。（3）从实际履行情况来看，原告也认可“该地块内所有建筑物不得对外销售”的规定。萧发改纪要（2008）4号文记载：杭州国际办公中心（暂名）项目方案审查会议，于2008年3月5日在区办事服务中心三楼会议室召开。各职能部门、项目业主以及设计单位的代表和专家参加了会议，会议根据挂牌出让文件的规定，再次明确“该地块内所有建筑物不得对外销售”，原告作为项目业主，对此并未提出异议。3.《出让须知》与《出让合同》不存在主次之分，《出让须知》属于《出让合同》的组成部分，且“该地块内所有建筑物不得对外销售”的规定与《出让合同》的其他约定并不存在矛盾。《出让须知》规定“该地块内所有建筑物不得对外销售”与《出让合同》第十九条关于土地使用权有条件转让的约定并不矛盾，销售与转让系房地产转移中两个不同的法律概念，不得销售并不等于不能依法转让。所以原告以法律、法规没有限制土地使用权依法转让为由，演绎出“该地块内所有建筑物不得对外销售”的限制条件违法的结论，混淆了商品房销售与房地产转让两种不同法律关系的内涵与外延。
三、被告作出的被诉不予许可决定适用依据正确。根据《行政许可法》第三十八条第二款规定，对于杭州市萧山区商品房实施预售管理，属于被告的职权范围。被告对于原告《关于办理杭州国际办公中心商品房预售许可》的申请及材料审查后，认为杭州国际办公中心项目所有建筑物不得对外销售，因而该项目并不适用《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》的规定，遂依法作出了被诉不予许可决定。
四、因为“该地块内所有建筑物不得对外销售”的出让条件的设置，原告才得以每亩约150万元的低价竞得案涉地块的土地使用权。如果准许原告销售该地上建筑物，必将严重破坏土地市场，酿成十分严重的渎职事件，造成十分恶劣的社会影响。
综上，被告作出的被诉不予许可决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的（2012）萧建设房不许决字1号《不予行政许可决定书》。
庭审时，原告恒利公司对被告萧山住建局提供的证据发表以下质证意见：对证据3的证据三性没有异议，但认为该组证据不能证明案涉房产项目不得销售。对证据4的关联性和合法性有异议，认为该证据的内容与案涉19号地块的土地出让文件关于案涉房产项目能否销售的问题上规定不一致。对证据5的证据三性有异议，不予认可。对其他证据没有异议。
被告萧山住建局对原告恒利公司提供的证据发表以下质证意见：对证据3的证据三性没有异议，但认为该出让合同虽然没有案涉房产项目不得对外销售的表述，但其他挂牌文件有不得对外销售的约定，因此不能以该合同认为案涉项目的房屋可以对外销售。对证据4的关联性有异议。对证据5的关联性和真实性均有异议。对其他证据没有异议。
经庭审质证，本院对上述证据审查后认证如下：原告证据4、5与本案不具有关联性，不予采信。被告证据4、5与本案不具有关联性，不予采信。对双方当事人没有异议的其他证据，经审查，均具备证据三性，予以采信。
经审理查明：2007年1月12日，杭州市萧山区招投标交易中心受杭州市国土资源局萧山分局的委托，发布《出让公告》和《出让须知》，以挂牌出让方式出让案涉19号地块的国有土地使用权。其中，《出让须知》第七章第二十七条第5点规定“该地块内所有建筑物不得对外销售”，第二十九条规定，“挂牌出让文件作为《国有土地使用权出让合同》的附件”。原告恒利公司于2007年2月12日向杭州市萧山区招投标交易中心递交《竞买申请书》，申请参加案涉19号地块的国有土地使用权挂牌出让活动，并表示接受和遵守挂牌出让文件的规定和要求，对所有文件均无异议，竞得该地块后，保证按照挂牌出让文件的规定和要求履行全部义务。2007年2月14日，原告与杭州市萧山区招投标交易中心签订成交确认书，次日与杭州市国土资源局萧山分局签订了《国有土地使用权出让合同》。2007年8月3日，原告取得了案涉19号地块的《国有土地使用权证》（杭萧国用（2007）第080003号）。其后，原告在办理了相关行政审批手续后，开始在案涉地块范围内建设杭州国际办公中心项目。2012年10月25日，原告向被告提交《关于办理国际办公中心商品房预售许可的申请报告》，同时提交了相关申请资料，申请被告就杭州国际办公中心项目核发商品房预售许可证。被告受理后认为，该项目的所有建筑物不得对外销售，遂于2012年10月29日作出了被诉不予许可决定。原告不服，向杭州市住房保障和房产管理局提起行政复议，在复议机关作出维持被诉不予许可决定的复议决定之后，原告诉至本院。
本院认为：《城市商品房预售管理办法》第二条规定，本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。该《办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。根据上述规定，房地产开发企业申请预售许可的房屋应当是能够对外销售的房屋，房屋能够对外销售是房地产管理部门办理预售许可时当然应予审查的一个前提问题。本案原告恒利公司就杭州国际办公中心项目房屋向被告萧山住建局申请预售许可，被告在受理后对该项目房屋是否可以对外销售的问题进行审查，是被告依法行使其商品房预售行政许可职权的必然要求，并无不当。
国有土地使用权以挂牌出让方式进行出让的，在出让过程中形成的挂牌出让公告、出让须知、竞买申请书、成交确认书、国有土地使用权出让合同等资料共同构成了挂牌出让文件，对出让人和受让人均具有约束力。本案中，案涉19号地块的国有土地使用权以挂牌出让方式由原告恒利公司竞买购得，《出让须知》第二十七条有“该地块内所有建筑物不得对外销售”的约定，原告在签署《竞买申请书》时对此表示了认可。因此，原告申请预售的杭州国际办公中心项目房屋应受上述挂牌文件规定条件的约束。被告萧山住建局根据挂牌出让文件规定的条件，认定该项目房屋不得对外销售，并据此作出被诉不予许可决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告主张《出让须知》所称的“不得对外销售”应当理解为“不得对境外销售”，该种解释明显窄于“不得对外销售”的通常含义，且无相关证据予以支持，对其主张不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告恒利企业管理（杭州）有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告恒利企业管理（杭州）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 苏 杰
人民陪审员 吴康平
人民陪审员 徐亚兰
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 王利琴