湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1203号
上诉人(原审原告)：刘腊生，男，1967年12月9日出生，汉族，住湖南省茶陵县。
委托代理人：谭梅林，湖南炜弘律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：长沙科源冶金材料有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路343号长沙矿山研究路办公室819室。
法定代表人：李磊，该公司总经理。
委托代理人：姜雪娜，湖南超前律师事务所律师。
委托代理人：李强，男，1963年6月7日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。系该公司员工。
上诉人刘腊生与上诉人长沙科源冶金材料有限公司(以下简称科源公司)劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院�以下称原审法院）（2015）岳民初字第06650号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘腊生的委托代理人谭梅林，上诉人科源公司的委托代理人姜雪娜、李强等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：刘腊生为科源公司员工，刘腊生入职后双方没有签订书面劳动合同，2015年2月11日双方因工作产生争议解除劳动关系，刘腊生没有办理离职手续。刘腊生因工作关系掌握包括其本人在内的10余名员工的工资表原件。刘腊生在职期间，科源公司多次向其汇款，用途均注明为备用金。2014年4月2日，科源公司向刘腊生出具《证明》，内容为：“刘腊生系科源公司员工，现居住在长沙五七一二飞机工业有限责任公司暮云分公司26栋303房。”双方因确认�动关系、经济补偿金、补缴社保等问题不能达成一致意见，刘腊生遂向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求:1、确认刘腊生与科源公司自2003年3月10日至2015年2月12日存在劳动关系；2、科源公司支付刘腊生经济补偿金144981.46元（5473.22元/月×26个月）；3、科源公司为刘腊生补缴2003年3月-2015年2月的社会保险。仲裁委于2015年8月14日做出仲裁裁决，裁定：1、刘腊生与科源公司于2003年3月10日至2015年2月12日存在劳动关系；2、科源公司支付刘腊生双方解除劳动关系的经济补偿金65678.64元；3、驳回刘腊生其他仲裁请求事项。双方不服该裁决，分别诉至原审法院。科源公司为原告的案件已另案判决。
原审法院认为，劳动者的合法权益应当尊重并得到保护。一、关于刘腊生与科源公司之间是否存在劳动关系的认定。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。从庭审查明的事实可知，刘腊生入职科源公司开展工作，受科源公司管理并获取劳动报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征，且科源公司于2014年4月2日出具�刘腊生为其员工的证明，故法院认为双方之间存在劳动关系。科源公司主张双方系劳务关系，但未提交任何证据证明，法院不予采纳。二、关于双方何时确立劳动关系的认定。刘腊生主张其于2003年3月10日进入科源公司工作，科源公司声称为2012年1月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。科源公司掌握入职申请表，其应该承担举证责任，但科源公司没有提交证据予以证明，故刘腊生的入职时间按其主张的2003年3月10日予以认定。三、关于刘腊生在科源公司工作离职前十二个月的平均工资的认定。从庭审调查的情况可知，刘腊生主管公司劳务，负责聘用劳务人员并与劳务人员结算�酬。因工作关系，刘腊生掌握了工资表的原件，根据工资表原件，刘腊生作为劳务主管的工资明显低于其他员工的工资，与常理不符，刘腊生关于工资表中所列仅为部分工资的主张有一定的合理性，法院予以采纳。科源公司作为用人单位，依法应当保存工资发放记录二年以上备查，但科源公司未能举证证明刘腊生的工资水平，应当承担不利后果，故刘腊生的工资水平以其主张的5473.22元予以认定。四、关于赔偿金。本案中刘腊生离职时未办理离职手续，双方均未能举证证明离职的原因，视为双方协商一致于2015年2月12日解除劳动关系，根据前述认定的刘腊生入职时间，科源公司依法应支付刘腊生经济补偿金65678.64元（5473.22元×12年）。五、关于失业保险金损失，刘腊生的该项诉讼请求与本案系独立的劳动争议，没有经过仲裁前置程序，故对该项诉讼请求，法院不予处�。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，原审法院判决：1、限科源公司在判决生效之日起三日内向刘腊生支付经济补偿金65678.64元；2、驳回刘腊生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由科源公司担。
上诉人刘腊生不服原审判决，上诉称：1、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用于法律若干问题的解释（一）》第十三条�规定，辞退、解除劳动关系的举证责任由被上诉人承担。本案中被上诉人未提交任何证据证明其辞退、解除与上诉人之间的劳动关系符合法律规定的正当事由及程序，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。因此，应当认定被上诉人系违法解除劳动合同，被上诉人应当按支付经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、一审法院错误认定“上诉人与被上诉人系协商一致解除劳动关系”这一事实。上诉人于2015年2月12日接到被上诉人法定代表人李磊的口头通知，要求与上诉人解除劳动关系。上诉人并没有与被上诉人就解除劳动关系一事达成一致，上诉人在被上诉人工作长达12年之久，收到辞退通知也倍感意外。上诉人在一审审理结束后，也获取了相应的证据能够证明上诉人与被上诉人之间并未就解除劳动关系一事达成一致。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人赔偿金131357.28元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人刘腊生提出的上诉意见，科源公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系一说，上诉人对与被上诉人之间解除劳动关系的原因的说法前后不一致。实际上是被上诉人委托刘腊生采购的劳务关系，刘腊生不需要长期坐班。2、我们否认彼此间的劳动关系，其所谓工作时间为12年之久是不存在的，我们的劳务关系是从2012年开始的。综上，请求驳回刘腊生的上诉请求。
上诉人科源公司不服原审判决，上诉称：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系错误，上诉人与被上诉人之间是劳务关系。2、一审判决认定被上诉人进入上诉人单位工作的时间为2003年3�10日错误，被上诉人与上诉人建立劳务关系的时间是2012年1月。3、一审判决认定被上诉人的平均工资为5473.22元错误，按照被上诉人的主张其平均工资仅为1397.7元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金65678.64元。
针对上诉人科源公司提出的上诉意见，刘腊生答辩称：一审关于双方是否存在劳动关系以及建立劳动关系的时间、工资标准的问题认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回科源公司的上诉请求。
为证明其诉讼主张，刘腊生向本院提交了以下证据：2015年3月2日录音材料一份，证明科源公司的法定代表人李磊以刘腊生不能执行他的意见为由，将刘腊生予以辞退，该辞退属于违法解除劳动关系。
针对刘腊生提供的上述证据，科源公司发表了以下质证意见：1、对真实性有异议。上诉人提供的证据与刘腊生一审起诉状的内容相矛盾。2、对证明目的有异议。在此证据中只字未提解除劳动合同的事情。3、对关联性有异议。我们认为此证据与本案无关。
为证明其诉讼主张，科源公司向本院提交了以下证据：
证据一：2011年年终奖发放表以及2012年至2014年工资表复印件各一份，证明：1、科源公司员工组成人员；2、刘腊生不属于公司员工，科源公司与刘腊生不存在劳动关系。
证据二：劳务合同（2012年2月1日至2015年1月30日）、领条（2012年2月至2014年9月）、入库单的复印件各一份，证明：1、科源公司自2012年2月至2014年7月，将加工生产劳务外包给案外人杨军诚，未将加工生产劳务外包给刘腊生。2、自2014年8月至2015年1月，将加工生产劳务外包给案外人腾述科，未将加工生产劳务外包给刘腊生。3、刘腊生提供的工资表不属于科源公司制作及发放，与公司无关。
证据三：报账单和报告书的复印件各一份，证明：1、刘腊生与科源公司发生劳务关系最早在2012年元月，而非刘腊生主张的2003年。2、刘腊生负责的劳务为代为采购，报账方式为刘腊生向科源公司申请备用金，用于采购款，刘腊生根据采购票据到公司报账。3、刘腊生尚欠公司64553.45元备用金未还、也未报账。
证据四：个人业务存根凭证及现金支票存根的复印件各一份，证明：1、刘腊生的劳务费的标准为8000元/年；2、双方发生劳务关系自2012年开始。
针对科源公司提供的上述证据，�腊生发表了以下质证意见：证据一，对工资表的真实性有异议，工资表的制作时间并不明确。表中记录的只是部分工作人员的工资，并不能证明刘腊生与公司不存在劳动关系。证据二，1、对其真实性无法确认；2、对其关联性有异议，其都是被上诉人与案外人所涉及的劳务；3、对证明目的有异议，其陈述与科源公司在一审时所作陈述相互矛盾。证据三，1、对报账单真实性有异议；2、对报告书的关联性有异议；3、对证明目的有异议。报账单没有逻辑性，所有的资料全部都在被上诉人处，被上诉人可以选择性出示。报账单和报告书能够证明刘腊生是在科源公司长期工作的，并不是劳务工作。对于备用金64553.45元未还的事实不予认可，且不存在未报部分。证据四，1、对真实性无异议；2、对于其中所述的劳务费我们不清楚是什么费用；3、转账单中的签名并不是刘腊生所签。对于农村银行与工商银行中的两笔钱我们不清楚是否为相同的。
对于刘腊生发表的质证意见，科源公司发表了以下质证意见：1、关于刘腊生对于证据一的真实性提出的异议，我们已经提供从2012年-2014年三年的会计凭证的原件。对于这样的案子去毁掉所有证据是毫无意义的，且经过会计事务所的审计，真实性是可以确认的。3年的工资表均没有体现刘腊生。刘腊生提供的原始工资表，是原件，没有负责人签名，无公章，长达一年的原始工资单留在刘腊生处，也是不可能的。2、关于证据二，我们已经提供了原始凭证，真实性可以确认。2012年2月至2015年在不同时间段分别分包给杨军诚和腾述科，与刘腊生毫无关系。3、关于证据三，我们追索了公司所有的凭证，最早与刘腊生发生关系的就是2012年的凭证。4、关于证据四，刘腊生2012年的劳务费就是8000元/年。关于劳务费的由来。我们提供给仲裁委的劳动仲裁答辩书已经体现。5、刘腊生在法庭上承认开具的证明是为了办理居住证而提供的，科源公司也是因与刘腊生的合作关系而提供的帮助。6、刘腊生一直强调他是2003年进入公司的，但其并无证据证明，而我们有证据证明是2012年元月12号与刘腊生建立的劳务关系，且刘腊生不能提供相反证据。7、2012年12月19日科源公司向刘腊生长沙先导农村商业银行账户汇入10024元整，有原始凭证交法庭，其中的8000元为劳务费用。8、刘腊生平均每月的劳务费833.3元，他提出的工资为5473.22我们不知从何而来，但其提出的工资又被一审法庭采用。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对双方当事人提交的上述证据进行审查，并综�分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：
对于刘腊生提供的上述证据，经审查，该录音材料不能达到刘腊生的证明目的，本院不予采信。
对于科源公司的上述证据，经审查：证据一、证据二，不能达到科源公司的证明目的，本院不予采信。证据三可以证明刘腊生与科源公司发生劳动关系最早在2012年1月，故本院予以认定。证据四可以证明科源公司向刘腊生支付了劳动报酬，故本院予以认定。
此外，对于刘腊生一审提交的工资表，经审查，本院认为，该工资表没有科源公司的印章，也没有该公司工作人员签字，不能证明该工资表系科源公司的，故对该份证据，本院不予认定。
本院二审审理查明，刘腊生于2012年1月入职科�公司，科源公司认可刘腊生在该公司从事采购和维修工作，并向刘腊生支付了一定的报酬。刘腊生提交的工资表不能认定系科源公司的工资表。
另查明，2014年度长沙市城镇在岗职工月平均工资为5154元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、刘腊生与科源公司之间是劳动关系还是劳务关系。2、科源公司是否应当向刘腊生支付违法解除劳动关系的赔偿金。现分述如下：
关于焦点一。经审查，刘腊生于2012年1月入职科源公司，科源公司认可刘腊生在该公司从事采购和维修工作，并向刘腊生支付了一定的报酬。且科源公司于2014年4月2日还出具了刘腊生系该公司员工的证明。根据上述事实，原审法院认定刘腊生与科源公司之间系劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人科源公司提出的其与刘腊生之间系劳务关系的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，第一、本案中，刘腊生与科源公司均认可双方之间于2015年2月12日解除劳动关系，此后，刘腊生没有再为科源公司提供劳动。但双方均未能举证证明离职的原因。根据上述事实，原审法院认定视为双方协商一致于解除劳动关系并无不妥，本院予以确认。上诉人刘腊生提出的应认定科源公司系违法与其解除劳动关系的上诉意见，也没有事实和法律依据，本院亦不予支持。第二、本案中，双方当事人提交的证据均不能证明刘腊生在与科源公司解除劳动关系前12个月的平均工资是多少，�据相关法律规定，本院以双方解除劳动关系前上一年度即2014年度长沙市城镇在岗职工的月平均工资作为计算刘腊生经济补偿的月工资标准。因此，根据刘腊生在科源公司工作的年限和上述本院确定的月工资标准，科源公司应当向刘腊生支付经济补偿的数额为20616元（5154元/月×4个月）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当。上诉人科源公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06650号民事判决；
二、长沙科源冶金材料有限公司在本判决生效之日起三日内向刘腊生支付经济补偿20616元；
三、驳回刘腊生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，长沙科源冶金材料有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙科源冶金材料有限公司负担10元，刘腊生负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动�协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的�按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……