河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民金终字第280号
上诉人（原审原告）马荣珍。
委托代理人冯利谦，河南利谦律师事务所律师。
委托代理人熊泽进。
上诉人（原审被告）王利强。
上诉人（原审被告）朱丽霞，系王利强之妻。
以上二上诉人的共同委托代理人李华伟，河南博苑律师事务所律师。
上诉人马荣珍与上诉人王利强、朱丽霞民间借贷纠纷一案，马荣珍、王利强、朱丽霞不服河南省获嘉县人民�院（2014）获民初字第1276号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人马荣珍及其委托代理人冯利谦、熊泽进，上诉人朱丽霞及其委托代理人李华伟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明：王利强、朱丽霞系夫妻关系。2013年1月17日，马荣珍与王利强、朱丽霞经中间人卫某介绍签订了抵押借款协议书，双方约定：马荣珍自愿借给王利强、朱丽霞人民币220000元整，借款期限从2013年1月11日至2013年7月10日，借款期间王利强、朱丽霞每月按本协议借款总金额的1.5%向马荣珍支付利息，一个月支付一次利息，按月计息，按月付息，王利强、朱丽霞自愿用其夫妻共有的获住建房权证私字第××号房屋作抵押，承担上述220000元借款本息的清偿责任。王利强、朱丽霞的该房产经获嘉�中天房地产估价有限公司评估，评估价值为人民币250390元。双方在该借款协议中还约定了违约责任：如一方违约，应向对方支付借款额20%的违约金。2013年1月17日，河南省获嘉县公证处作出（2013）获证民字第14号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予双方签订的抵押借款协议书强制执行效力。2013年1月21日，王利强在获嘉县住房和城乡建设局为其所有的南干道西段北侧桂苑7#楼1单元3层东户房屋即获住建房权证私字第××号房屋办理了一般抵押登记，房屋他项权利人马荣珍取得了获嘉县字第20130098号房屋他项权证，抵押担保的债权数额为220000元。2013年1月21日，王利强为马荣珍出具了借条，具体内容如下：借条今借到马荣珍现金贰拾贰万元整（￥220000）期限6个月王利强20131月21日。当天，马荣珍通过银行转账方式支付王利强人民币144820元。之后，王利强于2013年10月17日归还马荣珍现金40000元，于2013年11月11日归还马荣珍现金50000元，于2013年12月4日归还马荣珍现金20000元。以上王利强共归还马荣珍现金110000元。
庭审过程中，双方对马荣珍于2013年1月21日通过银行转账支付王利强现金144820元的事实均予以认可，但对于剩余的75180元借款是否实际支付产生争议。马荣珍陈述其在转账支付王利强现金144820元之前，先行将60000元现金通过银行转账转入了中间人卫某的银行卡账户中，后又支付王利强现金15180元。证人卫某对马荣珍将60000元转入其银行卡账户也予以认可。但王利强、朱丽霞对马荣珍关于75180元现金的支付情况的陈述不予认可，称马荣珍只通过银行转账支付现金144820元，并未将剩余的75180元借款支付给王利强、朱丽霞。
2014年9月26日，马荣珍诉至法院，要求：1、王利强、朱丽霞偿还借款本金136400元及利息24552元�利息暂计算至2014年9月25日，利息支付至实际付款日；2、要求王利强、朱丽霞按借款本金220000元的20%支付马荣珍违约金；3、要求对抵押房屋优先受偿；4、诉讼费用由王利强、朱丽霞承担。
原审法院认为：合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，借款人应当按照约定的期限归还借款本金并支付利息。王利强、朱丽霞与马荣珍签订借款协议，马荣珍先行支付王利强现金15180元，后又通过银行转帐方式支付王利强现金144820元，双方已形成借款合同关系。王利强、朱丽霞未能按协议约定按期归还马荣珍借款本金并支付利息，已构成违约，应承担违约责任。对于马荣珍主张的220000元借款，双方均认可马荣珍于王利强出具借条后通过银行转账支付王利强现金144820元，但双方对剩余的75180元借款是否实际支付产生争议。马荣珍陈述将其中的15180元以现金形�支付给了王利强。庭审中查明王利强给马荣珍出具了借款220000元的借条，该15180元也包含在220000元借款之中。王利强、朱丽霞否认马荣珍支付其现金15180元，对此王利强、朱丽霞应承担举证责任，应提交相应的证据对马荣珍进行反驳。王利强、朱丽霞未能提交相应的证据证明马荣珍未将该借款15180元予以支付，应承担举证不能的法律后果。故对王利强、朱丽霞关于马荣珍未将该15180元借款支付给王利强、朱丽霞的辩解意见，不予支持。针对双方争议的75180元借款中的另外60000元，马荣珍陈述其经王利强、朱丽霞同意已将该60000元转入卫某的银行卡账户中，王利强、朱丽霞对此不予认可，否认马荣珍已将该60000元借款支付给王利强、朱丽霞。对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。马荣珍未能提交相应的证据证明其将该60000元转入卫某的银�卡账户是经过王利强、朱丽霞同意的，也不能证明卫某将该60000元交付给了王利强、朱丽霞。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对马荣珍主张的部分借款60000元，不予支持。综上所述，尽管王利强给马荣珍出具了借款220000元的借条，但马荣珍实际支付王利强的借款数额是160000元（144820元＋15180元）。
当债务人给付不足以清偿全部债务时，若当事人没有约定偿还借款的性质，应当按照先偿还借款利息，而后偿还借款本金的顺序进行清偿。王利强、朱丽霞于2013年1月21日借马荣珍现金160000元，双方约定月利率为1.5%，之后王利强、朱丽霞分三次归还马荣珍现金110000元。由于双方对该归还借款的性质并未约定，故应当按照先偿还利息、后偿还借款本金的顺序进行清偿。王利强、朱丽霞于2013年10月17日归还马荣珍现金40000元，其中归还利息21600元（1.5%÷30天×160000元×270天），归还借款本金18400元（40000元-21600元），王利强、朱丽霞尚欠马荣珍借款本金141600元（160000元-18400元）未归还。王利强、朱丽霞于2013年11月11日归还马荣珍现金50000元，其中归还利息1770元（1.5%÷30天×141600元×25天），归还借款本金48230元（50000元-1770元），王利强、朱丽霞尚欠马荣珍借款本金93370元（141600元-48230元）未归还。王利强、朱丽霞于2013年12月4日归还马荣珍20000元，其中归还利息1073.76元（1.5%÷30天×93370元×23天），归还借款本金18926.24元（20000元-1073.76元）。至此，王利强、朱丽霞尚欠马荣珍借款本金74443.76元（93370元-18926.24元）未归还。故王利强、朱丽霞应依法归还马荣珍借款本金74443.76元。马荣珍主张借款本�的超出部分，不符合法律规定，不予支持。
当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，双方在借款协议中既约定了月利率为1.5%，又约定借款额220000元的20%的违约金，明显超过了银行同类贷款利率的四倍。马荣珍既要求王利强、朱丽霞按约支付利息，又要求王利强、朱丽霞按借款本金220000元的20%支付违约金，对其中超出法律规定部分，不予支持。王利强、朱丽霞应以借款本金74443.76元为基数自2013年12月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付马荣珍利息至实际付款日。双方签订了抵押借款协议书，王利强、朱丽霞自愿以其夫妻共有的获住建房权证私字第××号房屋作为对马荣珍履行债务的担保，并办理了一般抵押登记，抵押�权为220000元。王利强、朱丽霞未能按期归还马荣珍上述借款本金及利息，马荣珍作为抵押权人可以就抵押财产获住建房权证私字第××号房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零一条第二款、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，原审判决：王利强、朱丽霞应于判决生效后十日内归还马荣珍借款本金74443.76元。二、王利强、朱丽霞应自2013年12月5日起以74443.76元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准�率的四倍支付马荣珍利息至实际付款日。三、若王利强、朱丽霞未能履行第一项、第二项判决义务，马荣珍对抵押物获住建房权证私字第××号房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。四、驳回马荣珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4374元，由马荣珍承担2785元，由王利强、朱丽霞共同承担1589元。
上诉人王利强、朱丽霞不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误。2013年3月21日，王利强虽向马荣珍出具220000元的借条一张，但是马荣珍通过银行转账方式支付给王利强144820元，并非160000元。该160000元的组成是马荣珍先扣除三个月的利息，即220000元本金，利率2.3%，3个月利息为15180元，15180元与144820元之和为160000元。一审法院认定马荣珍已先行支付15180元，加之转账的144820元，共计160000元是错误的。按照最高院《环宇民事证据若干规定》第五条第一款的规定“对合同是否履行发生正义的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。而王利强、朱丽霞在一审中没有举出先行支付15180元的证据，相反根据证人卫某、王某甲、王某乙的证词，足以证明马荣珍没有支付该笔款项。一审判决的本金基数错误，本金应该是56797.1元，而不是74443.76元。根据双方第十条约定，由于双方均有违约行为，不能只让王利强、朱丽霞承担违约责任，一审判决让王利强、朱丽霞承担基准利率四倍利息的违约责任不合法。请求改判王利强、朱丽霞归还马荣珍借款本金56797.1元。改判王利强、朱丽霞自2013年12月5日起以56797.1元为基数按照月利率1.5%支付利息至实际付款日。
上诉人马荣�上诉称：一审对马荣珍已经交付的60000元借款不予认可是错误的。王利强通过卫某介绍与马荣珍形成了民间借贷关系。由于王利强急用钱，在马荣珍与卫某同意的情况下，将60000元打入双方均认可的卫某的账户。王某乙证言可以证明马荣珍220000元全部支付的事实。王利强作为完全民事行为能力人，完全能够认识到出具借条的法律后果。王某乙证言曾提到熊泽进催王利强还款时，王利强希望延期三个月还款，从侧面证明马荣珍已经履行交付全部借款的义务。当事人依司法自治的原则同时约定利息和违约金，应当承认其法律效力，利息和违约金只要不违反法律的强制性规定，依法应当支持。请求撤销（2014）获民初字第1276号民事判决第一、二项判决，一、二审诉讼费由王利强、朱丽霞承担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：�法的债权债务关系应当受到法律的保护。王利强、朱丽霞向马荣珍借款应当承担还款责任。本案借贷双方均认可借款事实，但是对借款数额产生争议。根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。马荣珍提供王利强、朱丽霞于2013年1月21日出具的220000元借条一张，证明马荣珍与王利强、朱丽霞具有借款220000元的合意，双方的借款合同成立。马荣珍称其以银行转账方式支付给王利强、朱丽霞144820元，先行支付介绍人卫某60000元和现金支付15180元的方式实际履行了220000元的付款义务。王利强、朱丽霞承认马荣珍以银行转账方式支付144820元，但否认75180元实际支付。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事�，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”本案中，马荣珍应当提供证据证明其已经实际履行220000元的付款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。本案中，王利强、朱丽霞承认马荣珍通过银行转账方式实际支付144820元，马荣珍对该144820元的实际交付无需另行举证。马荣珍称其将剩余75180元中的60000元支付给王利强、朱丽霞的代收人卫某，卫某又将该60000元支付给实际用款人王利强和王某乙。证人卫某和王某乙的陈述可以与马荣珍的主张相印证，本院对该60000元已实际支付予以认可。关于剩余的15180元是否实际支付，马荣珍称其将15180元以现金的形式交付给王利强、朱丽霞，但是没有提供任何证据证明其观点，王利强、朱丽霞对马荣珍的该项陈述又不认可，本院对马荣珍称15180元已实际交付不予确认。因此，本案中马荣珍实际向王利强、朱丽霞实际支付借款204820元。
借款后，王利强、朱丽霞分三次偿还马荣珍110000元。因本案借贷双方未对借款偿还顺序作出约定，因此根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该还款应当按照先利息后本金的顺序折抵。2013年10月17日王利强、朱丽霞归还马荣珍40000元，其中归还利息27650.7元（1.5%÷30天×204820元×270天），归还借款本金12349.3元（40000元-27650.7元），王利强、朱丽霞尚欠马荣珍借款本金192470.7元（204820元-12349.3元）未归还。王利强、朱丽霞于2013年11月11日归还马荣珍现金50000元，其中归还利息2405.88元（1.5%÷30天×192470.7元×25天），归还借款本金47594.12元（50000元-2405.88元），王利强、朱丽霞尚欠马荣珍借款本金144876.58元（192470.7元-47594.12元）未归还。王利强、朱丽霞于2013年12月4日归还马荣珍20000元，其中归还利息1666元（1.5%÷30天×144876.58元×23天），归还借款本金18334元（20000元-1666元）。至此，王利强、朱丽霞尚欠马荣珍借款本金126542.58元（144876.58元-18334元）未归还。故王利强、朱丽霞应依法归还马荣珍借款本金126542.58元。
本案中，借贷双方既约定借款利率为1.5%，又约定如违约按照借款金额的20%支付违约金。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因出借方因借款方违约所造成的损失即为利息损失，因此，本院对违约后借款利息进行调整，违约方应按照同期银行贷款利率四倍支付守约方利息，而无需另行支付违约金。王利强、朱丽霞应当以借款本金126542.58元为基数，自最后一次还款的第二天，即2013年12月5日起按照同期银行贷款利率四倍向马荣珍支付利息。故原审判决部分事实认定错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省获嘉县人民法院（2014）获民�字第1276号民事判决第三、四项；
二、撤销河南省获嘉县人民法院（2014）获民初字第1276号民事判决第一、二项；
三、王利强、朱丽霞自本判决生效之日起十日内向马荣珍偿还借款126542.58元及相应的利息（利息自2013年12月5日起以126542.58元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付至实际清偿之日）。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4374元，由马荣珍承担1543.15元，由王利强、朱丽霞承担2830.85元。二审案件受理费1541元，由马荣珍承担1300元，由王利强、朱丽霞承担241元。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍 丽
审判员 王 大 鹏
审判员 刘�
二〇一五年九月十六日
书记员 秦 慧 明