广东省云浮市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第118号
原公诉机关广东省新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1971年8月9日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，居民，户籍所在地新兴县，住广州市荔湾区。因本案于2013年10月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
辩护人林树焕，广东导正律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，1984年9月27日出生，汉族，农民，住新兴县。
原审附带民事诉讼原告人何某甲，男，1969年10月17日出生，汉族，居民，住新兴县。
广东省新兴县人民法院审理广东省新兴县人民检察院指控原审被告人何某某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人李某某、何某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年9月15日作出（2014）云新法刑初字第10号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员吴锦明出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人林树焕到庭参加诉讼，证人李某甲、区某某出庭作证。现已审理终结。
原判认定，2012年3月7日12时50分许，何某甲在新兴县新城镇福临门酒楼停车场处，与驾驶一辆丰田牌汉兰达型黑色越野车的被告人何某某相遇，双方在该车驾驶座侧门处（其中被告人何某某坐在驾驶座上，何某甲站在车外）发生争吵并互相推扯；被告人何某某后指使其车上的人下车殴打何某甲，即有几名男子从其车上相继冲下来，其中两名男子持刀追斩何某甲和在场的李某某，其他男子同时亦加入追打两人；最终，致何某甲、李某某均被斩伤。之后，该几名男青年均上了被告人何某某所驾驶的上述车辆，由被告人何某某搭载离开现场。李某某、何某甲受伤后，被送新兴县人民医院治疗，其中李某某住院20天，共花去医疗费18005.89元，医嘱住院期间留陪人1人，出院后休息1个月、门诊继续治疗、定期复查胸片了解积液情况，诊断为左侧开放性血气胸、左侧第8-9肋开放性肋骨骨折、左下肺裂伤等；何某甲住院7天，共花去医疗费4038.27元，医嘱住院期间留陪人1人，出院后休息2周、门诊继续治疗，诊断为伤至右胸背部软组织裂伤（伤口长约20㎝）。经广东省新兴县公安司法鉴定中心鉴定，李某某背部开放性损伤、左侧2条肋骨骨折、左胸部开放性血气胸、左肺上叶不张、左肺下叶破裂的损伤，符合锐器作用所致，评定为重伤；何某甲右背部创口长13.5CM的损伤，符合锐器作用所致，评定为轻伤。李某某其后自行委托广东中天司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，结果为构成Ⅹ（十）级伤残，误工时间90日，营养时间60日，护理时间60日。李某某为农村居民，何某甲为城镇居民；两人均未提供各自的收入情况和护理人员及其收入、需要加强营养的证据到庭。
原判认为，被告人何某某指使其车上人员故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人何某某的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人李某某、何某甲遭受经济损失，除依法承担刑事责任外，亦应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某某主张的医疗费18005.89元，有医疗费单据、疾病诊断证明书、出院记录证实，主张的住院伙食补助费1000元（50元／天×20天），符合法律规定，予以支持；因其为农村居民，而未提供自己的收入和护理人员及其收入的证据，误工费、护理费应参照农林牧渔业年平均工资19744元／年计算；其住院20天，出院后休息1个月即30天，故误工时间为50天、护理时间为20天；中天司法鉴定所作出误工时间为90天、护理时间60天的鉴定意见，不予采纳；即误工费为2704.66元（19744元／年÷365天×50天）、护理费为1081.86元（19744元／年÷365天×20天×1人），对其主张超出部分，不予支持。凭医疗费单据结合疾病诊断证明书、出院记录，核计附带民事诉讼原告人何某甲的医疗费是4038.27元，对其主张超出部分，不予支持；其主张的住院伙食补助费350元（50元／天×7天）符合法律规定，予以支持；因其为城镇居民，而未提供自己的收入和护理人员及其收入的证据，误工费、护理费应参照城镇居民人均可支配性收入30226.71元／年计算；其住院7天，出院后休息2周即14天，故误工时间为21天、护理时间7天，即误工费为1739.07元（30226.71元／年÷365天×21天）、护理费为579.69元（30226.71元／年÷365天×7天×1人），对其主张超出部分，不予支持。两附带民事诉讼原告人虽未提供需要加强营养的证据，但根据其受到伤害的情况，确实均需要必要的营养，酌定李某某的营养费为2000元，何某甲的营养费为1000元。两附带民事诉讼原告人主张的伤残赔偿金、鉴定费属伤残赔偿金的范畴，不属于刑事附带民事的赔偿项目，主张的精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，均不予支持。附带民事诉讼原告人李某某的经济损失共24792.41元，附带民事诉讼原告人何某甲的经济损失共7707.03元，依法应由被告人何某某予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告人何某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人何某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿人民币24792.41元给附带民事诉讼原告人李某某，赔偿人民币7707.03元给附带民事诉讼原告人何某甲。三、驳回附带民事诉讼原告人李某某、何某甲其他诉讼请求。
上诉人何某某上诉称，1、原审判决存在严重的事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑的问题：首先，原审判决对存在利害关系的叶某某、彭某某、傅某某、伯某某以及不是目击证人的证人彭某甲、何某乙、何某丙等证明力较弱的证人证言全部予以采信，反而对目击证人梁某某、李某甲、区某某的证言不予采信，明显违反刑诉法的相关规定，偏袒被害人。其次，梁某某、李某甲、区某某是现场目击证人，其证言部分内容完全符合事实，与上诉人的供述可以相互印证，证实本案是一个偶发事件。再次，本案在审理过程中，检察机关两次提出延期审理，退回公安机关补充侦查。但是所提交的证人梁某某的证言缺少辨认笔录，证人李某甲、区某某前后两次作证互相矛盾，上诉人的辩护人在庭前也已提出请求证人出庭作证的申请，这是决定上诉人是否有指使他人伤害被害人，是否有罪的关键证据。第四，本案的起因不明。第五，侦查机关于7月7日才补交一份2012年3月7日案发时没有调取到摄像资料的所谓“说明”，却没能说明案发时为何没有调取、是否有安装摄像头的酒楼法人或者管理人员的证言予以佐证。最后，根据本案的证据材料显示，上诉人和被害人何某甲并没有直接的矛盾或者纠纷，何某甲擅自纠集社会人员，在公共场所采取截住上诉人的小车，挑起事端，对本案的发生负有不可推卸的责任。2、原审判决适用法律不当，有违司法公正的原则。根据《刑事诉讼法》第187条的规定：“公诉人、当事人或者辩护人，诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对本案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。第188条还规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留”。梁某某、李某甲、区某某三人是现场目击证人，其证言对查明本案犯罪事实具有重大影响，而人民法院却不通知他们出庭作证，导致本案事实无法查清，最后又作出错误的有罪判决，显然是违反刑诉法相关规定的。纵观本案，原审判决事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑，且适用法律错误。3、对一审判决所认定的事实提出如下几个明显的疑点：（1）上诉人的车上只有上诉人、李某甲、区某某三人，是事实，上诉人的车上无人下去打斗亦是事实，李某甲、区某某两人可以证实。（2）当时何某甲带住5-6个黑社会成员拦截上诉人的车并殴打上诉人，李某甲、区某某当时在车上看见的，后来何某甲就赶他们下车，说不关他们两人的事。（3）李某甲、区某某，他们两人在新兴县是开厂做生意的，他们也知道何某甲是黑社会，所以他们担心自己的人身安全受到威胁，没有讲出真实的真相。（4）何某甲他们几个证人都说上诉人车上有5-6人下去，他们的口供太过一致，说明他们商量好了一起给假口供，何况何某甲方所谓的证人都是他们的亲属，整个案件都是何某甲在自导自演，李某甲、区某某足可以证明上诉人车上无其他人。（5）新兴县公安局侦查人员隐瞒事实，当时停车场内有监控，上诉人的车被截停的位置刚对住摄像头，监控可以看到整个事实经过，为何不提供。（6）整件事何某甲是有目的，是想在上诉人身上索取一笔钱，但是不成功，所以他就计划整上诉人坐牢。
辩护人辩护称：本案争议的焦点是：1、案发时上诉人何某某驾驶的车上是否搭载有包括凶手在内的四五名犯罪嫌疑人。2、上诉人何某某是否有指使凶手来砍伤两被害人。针对第一个问题，证人李某甲、区某某的证言均一致明确确认何某某的小车内只有两证人与上诉人何某某三个人，没有看到其他的人，何某甲亲自拦住何某某的小车，不让其开走，而且对两证人说：“不关你们事，你们下车走吧。”李某甲、区某某均是目击证人，其证言的真实性和可信度最高的，依法可以采信。第二个问题，证人叶某某及被害人何某甲、李某某等人均一致指认凶手是从上诉人何某某的车上冲下来砍伤被害人的，而且大概有四五名犯罪嫌疑人之多。与证人李某甲、区某某的证言前后矛盾，不能采信。纵观本案，原审判决事实不清、证据不足，关键证人之间的证词互相对立，无法排除合理怀疑，远远达不到刑诉法规定的“案件事实清楚，证据确实充分”证明要求。
云浮市人民检察院检察员认为：1、本案事实清楚、证据确实充分。本案证据均由新兴县公安局依照法定程序取得，证据具备合法性，证据可以证实本案的事实，具备客观性、关联性。上诉人指使他人对被害人何某甲、李某某进行伤害，有现场目击证人叶某某、彭某某、傅某某、伯某某的证言直接证实，且上述证人证言与被害人何某甲、李某某的陈述相互吻合，上述言辞证据还有现场勘验笔录、辨认笔录、书证、鉴定意见以及彭某甲、何某乙、何某丁、福临门工作人员盘某某、矿某某的证言印证，上述证据能够相互印证，形成链条证实上诉人何某某指认他人对何某甲、李某某伤害，并致一人重伤、一轻伤的后果；关于上诉人认为法院没有准许证人李某甲、区某某出庭影响事实清楚查清的问题。由于李某甲、区某某已经补充了证言，且申请人林树焕也在2014年7月10日撤回了其申请证人出庭作证的申请，因此，一审不准许证人出庭作证合法，且李某甲、区某某的证言与本案其他证据存在矛盾，证言也是于第一次开庭后作出的，他们的真实性存在疑问，应不予采信。关于其他人证人证言的采信问题。叶某某、彭某某、傅某某、伯某某的证言，以及彭某甲、何某乙、何某丙的证言能够与本案的其他证言相互印证，且取证合法，应予采信。关于福临门视频未能提取的问题。侦查机关已经出具说明，证实他们在案发后已经对现场进行勘察，但没有摄像头。且本案中，现有证据已经充分证实了上诉人何某某犯故意伤害的犯罪事实，未能提取到相关视频也不影响本案事实清楚，证据确实、充分的事实。2、一审判决适用法律准确，量刑适当，且程序合法，上诉人何某某要求改判无罪的理由不成立，建议维持原审判决。
本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第一款“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”、第三款“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”及第五十三条第二款“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”的规定，证人证言对案件事实有重大影响，应当由侦查机关予以查证，确定证人所作证言的真伪，使本案排除合理怀疑。为查明本案客观事实，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销新兴县人民法院（2014）云新法刑初字第10号刑事判决。
二、本案发回新兴县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 陈绍英