湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衡中法民一终字第294号
上诉人（原审被告）丁某某，女，1973年8月4日出生，汉族。
委托代理人邹润琦、罗秋林，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）匡某某，男，1971年12月23日出生，汉族。
委托代理人曾伟，湖南湘华律师事务所律师。
上诉人丁某某因与被上诉人匡某某变更抚养关系纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸鹰民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同月30日公开开庭进行了审理。庭审时，因上诉人丁某某提出回避申请，本院决定延期审理。2013年11月22日，本院重新组成合议庭公开开庭审理了本案。两次开庭审理时，上诉人丁某某及其委托代理人邹润琦、罗秋林，被上诉人匡某某及其委托代理人曾伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，双方因感情不和，于2011年6月29日经原审法院调解离婚，并约定婚生双胞胎儿子匡甲、匡乙由丁某某抚养，匡某某每月承担抚养费1500元；匡某某有探望小孩的权利，丁某某有协助义务；双方婚姻关系存续期间的住房一套，属于匡某某的部分赠予给儿子匡甲、匡乙所有。双方婚姻关系存续期间，两个小孩在衡阳衡钢小学就读。双方离婚后，丁某某于2011年8月中旬将两个小孩送至辽宁省昌图县八面城镇八面城村由外公外婆抚养照顾，现就读于该镇中心小学。离婚后近二年来，匡某某曾3次看望小孩。
另查明，匡甲、匡乙出生于2003年3月2日，现已年满10周岁。匡某某现在在广东省深圳市工作，系深圳市亮邦物流有限公司法定代表人；丁某某为衡钢医院儿科医生，居住于衡阳市蒸湘区钢管厂花园小区。匡某某在衡阳市蒸湘区解放大道42号购买了商品房一套，但未在此居住。
原判认为，丁某某将两个小孩交由其外公、外婆在辽宁省昌图县八面城镇八面城村抚养，违反了双方离婚协议中关于直接抚养的约定，不利于未成年小孩较好地享受父母之爱。因丁某某坚持不同意将两个小孩带到自己身边由其直接抚养监护，考虑乡村与城市居住生活环境差距，且为两个小孩能够享受更好的生活及学习环境，接受更好的教育，匡某某亦愿意单方承担全部抚养费，宜由匡某某在衡阳市抚养两个小孩为宜，也便于另一方随时探望、关心小孩的生活和学习。诉讼中，两个小孩虽然表示不同意与匡某某共同生活，但不代表两个小孩与匡某某的关系不能融洽。从匡某某提供的照片来看，其与两个小孩的父子关系尚好。综上，匡某某请求变更两个小孩由其直接抚养，丁某某不承担一切费用的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、第三十八条之规定，判决：一、原告匡某某与被告丁某某婚生儿子匡甲、匡乙由原告匡某某直接抚养，被告丁某某不承担匡甲、匡乙的抚养费用；二、被告丁某某有权探望婚生儿子匡甲、匡乙，原告匡某某予以协助。本案一审案件受理费减半收取100元，由原告匡某某负担。
宣判后，原审被告丁某某不服，向本院提起上诉称：1、原审程序违法。本案原审法院的受理时间是2013年7月9日，但案号却是2012年度的。双方当事人均非衡阳市蒸湘区呆鹰岭法庭辖区内的人员，被上诉人在该法庭起诉，具有目的性和选择性，原审法院受理该案违反了法定程序。原审时，双方的代理人为同一律师事务所律师，违背了律师事务所不得接受利益冲突案件的原则，但原审法院未向当事人释明。2、原审法院认定事实和适用法律错误。原审法院错误认定了上诉人的身份证号，将上诉人就被上诉人提供的证据1、2、3的质证意见认定为“均无有异议”相互矛盾。本案的被抚养人一直由上诉人及其父母共同直接抚养，原审认定被上诉人支付抚养费就是直接抚养明显错误。双方签订的离婚协议并未将小孩放在衡阳市抚养，而小孩出生后一直随上诉人生活，并由其外公、外婆帮助照顾抚育，上诉人将两个小孩交由其外公、外婆照看时，经常在节假日回老家探望教育小孩，已经尽了抚养教育义务。因此，原审法院认为将小孩由其外公、外婆在辽宁省抚养违反了离婚协议的约定，属认定事实错误。3、被上诉人争夺抚养权的本意不是为了小孩健康成长，而是出于担心没有儿子传宗接代的封建愚昧思想。4、小孩自出生至今一直随上诉人和小孩的外公、外婆生活，而被上诉人在离婚时放弃了抚养权，两个小孩不愿意随被上诉人共同生活，本案也没有法定的变更抚养权的情形。因此，原审法院判决两个小孩由被上诉人直接抚养不符合法律规定，是错误的。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人匡某某答辩称，双方在离婚时同意小孩由上诉人抚养，但两个月不到，上诉人就将小孩送回东北老家，说明上诉人没有能力也不愿意抚养小孩。为了小孩的健康成长，本案应当维持原判，两个小孩由被上诉人抚养。
在本院指定的举证期限内，上诉人丁某某提交了以下8份证据：证据1、衡阳市蒸湘区人民法院询问笔录，拟证明两个小孩愿意在辽宁省生活，而不愿意随被上诉人匡某某生活，也不愿意来衡阳市，以及上诉人丁某某在节假日常去探望小孩，每天都有电话关心。证据2、照片，拟证明两个小孩在上诉人丁某某的老家与外公、外婆生活开心、学习优秀，以及两个小孩的外公、外婆身体健康，生活学习环境均有利于小孩健康成长。证据3、录像资料，拟证明两个小孩愿意随上诉人丁某某生活，希望被上诉人匡某某自己过好生活，不要再骚扰他们。证据4、2013年8月27日的手机短信，证据5、2013年10月20日的手机短信，证据6、上诉人丁某某的弟弟丁大刚转发的手机短信，证据7、被上诉人匡某某的亲笔承诺，拟共同证明被上诉人匡某某是出于“儿子传后”的封建思想来争夺两个小孩抚养权的。证据8、衡阳市蒸湘区人民法院（2011）衡蒸民一初字第200号案卷材料，拟证明双方离婚原因是被上诉人匡某某不愿意履行家庭义务，两个小孩是在上诉人丁某某及小孩的外公、外婆抚育下长大，以及被上诉人匡某某为了离婚已放弃抚养权。经庭审质证，被上诉人匡某某发表了如下质证意见：证据1具有真实性，但小孩刚满十周岁，是在上诉人丁某某的控制下做的笔录，不是其真实意思表示。笔录中虽然体现了小孩愿意随上诉人丁某某生活，但也不能否定其愿意随被上诉人匡某某生活。证据2、3具有真实性，但并不是关于生活和学习的证据，与证明目的不符，且证据3中的询问人是上诉人丁某某，小孩所述不是其真实意思表示。证据4、5、6具有真实性，但被上诉人匡某某讲的是气话，并不是真实意思表示，而且“传宗接代”也不是封建思想。证据7客观真实，但该承诺是对法院作出的，只是说明被上诉人匡某某不愿意通过暴力方式解决问题。证据8客观真实，但调解书并未说明离婚的原因，与待证事实之间没有关联性。
庭审时，就上诉人丁某某关于其已准备回辽宁省就业的事实主张，本院责令其提供相应证据予以证明。休庭后，上诉人丁某某提交了《辽宁省事业单位聘用合同书》一份，拟证明其为抚养小孩愿意去辽宁省昌图县工作。经质证，被上诉人匡某某认为该合同的主要条款是空白的，真实性无法核实，且已经超过举证期限，也不能证明上诉人丁某某已经在辽宁省昌图县第二医院工作；该证据所反映的是一种将来发生的事实，不能作为判决依据；要证明上诉人丁某某已经在东北工作的事实，必须有其与原单位解除劳动合同的证明材料。
本院经审查认为，上诉人丁某某在举证期限内提交的证据4、5、6、7客观真实，但与待证事实之间没有关联性，应不予采纳，其他证据客观真实，与本案存在关联，双方当事人在证明目的上存在的争议不影响其作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第一条的规定，举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限。为查明案件事实，本院在指定的举证期限届满后责令上诉人丁某某就其当庭主张的事实提供证据符合上述规定。上诉人丁某某在休庭后提交的证据客观真实，与本案存在关联，应当予以采纳。
经审理查明，两个小孩匡甲、匡乙在一审时陈述，其愿意随上诉人丁某某在辽宁省生活，而不愿意跟随被上诉人匡某某。匡乙还陈述，上诉人丁某某对其关心较多，而被上诉人匡某某关心较少。在上诉人录制的视频资料中，两个小孩陈述，希望能跟上诉人丁某某生活，并要求被上诉人匡某某过好自己的生活，以后别再骚扰他们。另查明，被上诉人匡某某尚有一女儿由其直接抚养。被上诉人匡某某当庭认可，两个小孩出生后至3岁半在辽宁省生活，之后与上诉人丁某某的父母一起在衡阳市生活至2011年；期间，被上诉人匡某某一直在深圳市，与小孩相处时间不长，现其独自一人生活。
另查明，2013年11月29日，上诉人丁某某与辽宁省昌图县第二医院签订了聘用合同，约定合同期限为3年，自2014年1月1日起至2017年1月1日止。
还查明，2011年7月15日，被上诉人匡某某在衡阳市蒸湘区解放大道42号尚书房购买了住房一套，面积为93.79米。
原审法院已查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，原审判决的案号以及当事人的身份证号码属文字性错误，原审法院已裁定补正。原审法院受理本案符合法律关于管辖的规定，将案件交由某一部门审理，是其内部管理问题。上诉人丁某某认为本案的受理具有选择性和目的性的诉讼主张，事实依据不足。虽然原审时双方当事人的委托代理人为同一律师事务所律师，违背了律师事务所不得接受利益冲突案件的原则，但上述事实并非法定的应当撤销原判的情形，上诉人丁某某也未提交证据证实其委托代理人有明显损害其合法利益的行为。原判实体处理是否正确，应当依据证据证明的案件事实和相关的实体法律规定进行评判。因此，上诉人丁某某认为原审法院审理程序违法的上诉主张不能成立，应不予采纳。原审判决关于上诉人丁某某质证意见的内容以及判决理由中关于“直接抚养”的内容同样属文字表述问题，并非认定事实或适用法律错误。上诉人丁某某将小孩交由其父母在辽宁省抚养照顾是客观事实，原审法院认为上述行为违反了离婚协议的约定，是对该行为性质的法律判断，并非认定事实错误。上诉人丁某某认为上述问题属于原审法院认定事实和适用法律错误的诉讼主张不能成立，应不予采纳。
对子女抚养问题的处理，应当遵循有利于子女身心健康和保障子女合法权益的原则，并综合考量父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况。本案中，两个小孩自出生后一直随上诉人丁某某及外祖父母共同生活，且表示愿意继续维持上述生活状态而不愿意随被上诉人匡某某生活；被上诉人匡某某跟小孩匡甲、匡乙共同生活的时间较少，并独自一人生活，又有其他子女由其直接抚养。从以上因素来看，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3、4、5条的规定，上诉人丁某某具有抚养两个小孩的优先条件。但是，被上诉人匡某某自己经营企业，并在衡阳市购置了房产，经济条件较好，可以为小孩创造一个更为有利的生活和学习环境。而且，两个小孩要求被上诉人匡某某过好自己的生活，不要再对其有骚扰行为，并非小孩对父亲的一种正常的认知和期待，也不是父子关系的一种应有状态，可能会在日后造成小孩心理上的不健康和人格培养上的偏差。对孩子而言，父亲与母亲的关爱在其成长过程中均不可缺失，故从培养小孩的健全人格和健康心理角度看，本案在处理上更应为两个小孩创造较多的与父亲相处的机会。综合考虑双方当事人在抚养条件上的优势和本案的实际情况，可由双方各自直接抚养一个小孩，一方面可以让双方的抚养优势得以发挥，更为重要的是，双方还可以通过其直接抚养的小孩获得与另一小孩沟通交流的更多机会以增进父母子女间的亲情。应当指出的是，夫妻双方离婚后，父母与子女间的亲情仍应得到维系和保护，父母之爱对培养孩子的健全人格和健康心理尤为重要。双方均应给予两个小孩更多的关爱与陪伴，并积极配合，为对方的探望创造条件。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条、第16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸鹰民一初字第12号民事判决；
二、小孩匡甲由上诉人丁某某直接抚养，匡乙由被上诉人匡某某直接抚养，抚养费用由双方当事人各自负担；
三、上诉人丁某某、被上诉人匡某某均有探望小孩的权利，对方有协助的义务；
四、驳回被上诉人匡某某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人匡某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐建华
代理审判员 许建中
代理审判员 邓 琳
二〇一四年一月十四日
书 记 员 王易薇
校对责任人：唐建华打印责任人：王易薇附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
……
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
15、离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。
16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
（4）有其他正当理由需要变更的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……