广东省某某人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠斗法刑初字第248号
公诉机关某某人民检察院。
被告人郑某某，男，1963年11月23日出生，汉族，大学文化，原珠海市监督检测站检测员。因本案于2013年9月6日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人胡利平，广东方源律师事务所律师。
某某人民检察院以珠斗检公诉（2014）101号起诉书指控被告人郑某某犯行贿罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。某某人民检察院指派检察员赵善锋出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人胡利平到庭参加了诉讼。审理期间，因公诉机关补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控，2003年至今，被告人郑某某伙同陈某某（另案处理）在承接某某质监站的基桩检测设备安装业务过程中，为了获得时任某某质监站站长陈某甲（另案处理）、基桩检测室主任曾某某（另案处理）、基桩检测室检测员黄某某（另案处理）等人对其业务的关照，以支付工程回扣或股东分红的方式，送给陈某甲、曾某某、黄某某等人好处费共计人民币5709466元。具体如下：
1.2003年5月至2005年底，被告人郑某某与陈某某以施工班组的名义在承接某某质监站的基桩检测设备安装业务过程中，为获得更多的安装业务，郑某某、陈某某按其合伙业务收入的10%支付回扣给黄某某，黄某某在收到钱后与陈某甲、曾某某三人平分。被告人郑某某与陈某某以“业务回扣”名义共送出好处费约人民币120000元。
2.2004年3月份开始，被告人郑某某伙同陈某某为了垄断某某质监站的基桩检测设备安装业务，邀请陈某甲、曾某某以干股的形式合伙共同承揽业务，并约定合伙利润四人平分，至2006年2月份，被告人郑某某、陈某某、陈某甲、曾某某以陈某某之妻刘某甲的名义成立珠海市某某装卸服务有限公司，分别于2006年至2012年在陈某甲、曾某某利用职务之便的帮助下中标某某质监站的基桩检测设备安装业务。2004年5月至今，被告人郑某某与陈某某以分红的方式送给陈某甲、曾某某好处费共计人民币5589466元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人郑某某在侦查阶段的供述、证人证言、书证等证据予以佐证，认为被告人郑某某为取得不正当利益，给予国家工作人员贿赂，其行为已构成行贿罪。被告人郑某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人郑某某五年以上十年以下有期徒刑。
被告人郑某某对指控的罪名和指控的第一起犯罪事实没有异议；提出指控的第二起犯罪事实中曾某某、陈某甲所得是合伙做生意的分红，但曾某某、陈某甲的投资款已分期归还给他俩，该行为是否构成犯罪由法院认定。
辩护人对指控被告人郑某某犯行贿罪及指控的第一起犯罪事实没有异议；但提出起诉书指控被告人郑某某第二起事实不应认定为受贿，理由：涉案的四人均为质检站工作人员，且均为实际出资者，又是共同经营，共同管理，无法认定谁是行贿者谁是受贿者，不符合有关司法解释以受贿论处的条件。
经审理查明，2003年至今，被告人郑某某伙同陈某某（另案处理）在承接某某建设工程质量监督检测站（以下简称某某质监站）的基桩检测设备安装业务过程中，为了获得时任某某质监站站长陈某甲（另案处理）、基桩检测室主任曾某某（另案处理）、基桩检测室检测员黄某某（另案处理）等人对其业务的关照，以支付工程款回扣或股东分红的方式，送给陈某甲、曾某某、黄某某等人好处费共计人民币5709466元。具体事实如下：
一、2003年5月至2005年底，被告人郑某某与陈某某以施工班组的名义在承接某某质监站的基桩检测设备安装业务过程中，为了得到陈某甲、曾某某、黄某某的关照，取得更多的安装业务，郑某某、陈某某按其合伙业务收入的10%支付回扣给黄某某，黄某某在收到钱后与陈某甲、曾某某三人平分。被告人郑某某与陈某某以“业务回扣”名义共送出好处费约人民币120000元。
上述事实，被告人郑某某及辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有书证某某质监站出具的2003年至2005年安装搬运费明细表及工程结算单，共同行贿人陈某某的供述，证人陈某甲、曾某某、黄某某的证言，被告人郑某某在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
二、2004年3月份开始，某某质监站下属某某公司撤销，质监站基桩检测设备安装、搬运等业务直接发包给工程队，被告人郑某某与陈某某为了垄断某某质监站的基桩检测设备安装业务，邀请陈某甲、曾某某以干股的形式合伙共同承揽业务，并约定合伙利润四人平分。2006年3月，为配合招投标改革，郑某某与陈某某以陈某某之妻刘某甲的名义成立珠海市某某装卸服务有限公司（下称某某公司）。在曾某某和陈某甲的帮助下，某某公司从2006年至2012年一直中标某某质监站的基桩检测设备安装业务。至案发前，被告人郑某某与陈某某以分红的方式送给陈某甲、曾某某好处费共计人民币5589466元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人郑某某在侦查阶段的供述和辩解。郑某某供认，2004年年初，陈某某跟他说陈某甲、曾某某欲加入他们班组一起合伙做业务，他想到某某的业务全靠陈某甲、曾某某关照，两人加入的话他们就不愁没有业务，也同意陈某甲、曾某某加入，大家约定由他和陈某某负责具体现场的安装业务，陈某甲、曾某某不参与经营，只负责介绍业务给他和陈某某，最终利润由四人平分。他和陈某某明确提出陈某甲、曾某某不需要出资，只需负责保证他们的业务量，而且当时他和陈某某已经购买了一些设备，不用注入资金也能继续承接业务，不需要两人再出资了。但是曾某某提出来不出资只分钱，怕不合常理，为了规避以后的调查，就说两人也通过银行转账出一部分钱，做个样子，然后他再通过其他方式将钱全部退回给两人，这样表面上看起来陈某甲、曾某某是有出资的，将来万一被调查的话好有个说辞。这样曾某某和陈某甲每人转账12.5万元到他账户上走一下，后他再把钱取出来还给两人。为了不与合伙资金混淆，才汇入他的账户。为这事他还专门到红旗的一家工商银行网点开了一个账户给两人汇钱。他在收到陈某甲、曾某某转入的出资款后二、三个月时间里，分多次将钱取出来全部归还给陈某甲、曾某某了，其中2004年4月5日他从账户里取现14万元，归还给陈某甲、曾某某。
2006年，建筑桩基检测的设备堆载安装业务必须以公司的名义开展，而且必须公开上网投标。四人便决定以陈某某妻子刘某甲的名义注册成立了某某公司，公司是一人公司，注册资本10万元人民币是承接业务的利润，四人都没有出资。
在某某公司投标过程中，曾某某帮忙不少，曾某某为某某公司量身定做招标条件。陈某甲、曾某某还介绍过江门市某某建设工程质量检测有限公司、珠海某某房地产咨询有限公司参与围标。
陈某某负责资金的收、支，在对账时，他将陈某某记录的收支情况抄下来，并一起核对，曾某某、陈某甲会根据他的账簿抄入自己的账本，有时可能少抄点，但四个人写的余额一定是一致的。从2004年3月合伙至今，四人共分得利润都是2794733元。
2.共同作案人陈某某在侦查阶段的供述。陈某某供认，2004年初，曾某某跟他说曾和陈某甲两人想加入他们的班组直接参与分红，之前收取的业务费10%的回扣以后就不再收了，他与郑某某认为陈某甲、曾某某是某某质监站的领导，有他俩加入，以后的安装业务肯定有保障，他和郑某某都同意二人加入。为了在账面上看起来更像是四个人一起合伙，陈某甲、曾某某都是公职人员，怕纪检部门调查，二人提出把他和郑某某之前的设备折价，然后大家都再出些钱，凑够一个整数，当时商量凑够50万整，陈某甲、曾某某每人需要出12.5万元。其实当时并不需要增加投资，他和郑某某原有的设备足以支撑运作。陈某甲、曾某某提出要郑某某另外开设一个账户，他俩都把钱转进去走一走账，在账面上要有记录，然后再以提现形式还给他俩，这样做也是为了和班组的运作资金分开。把陈某甲、曾某某每人汇入的12.5万元退还给二人是由郑某某经手操作的，具体不太清楚，但他知道都陆续退回给了二人。陈某甲、曾某某加入他们班组后没有购买新设备。都是以前的一些旧设备，一直到2006年以后，因为投标需要和业务量增大才购买新设备，主要买了几台车和制作了一些水泥块，用来购买设备的资金都是某某公司账户里的资金。陈某甲、曾某某加入班组后，业务还是由他和郑某某负责，但是一些业务的运作、财务的支出要和曾某某商量，曾某某虽不参与班组的运作，但是业务都是陈某甲、曾某某帮忙联系的。陈某甲、曾某某并不承担班组经营的风险。
关于财务收支方面一般都是由他负责，郑某某负责记账，陈某甲、曾某某会不定时来对账，二人都是拿笔记本从郑某某的正规账簿里抄录明细，所以有时候陈某甲、曾某某记录的对账日期和他的原始记账本记录的不太一致，有些明细记录也不一致，但是每次分红的数额和最后结余的数额都是分毫不差的。分红都是在四人一起对账后一起决定的，2004年至2013年每人一共分得2794733元。
陈某甲、曾某某为某某公司投标某某质监站的安装业务提供了不少帮助，还介绍公司给他俩参与围标。
3.证人曾某某的证言证实，2002年至2004年间，有三个班组承接某某质监站的静载设备安装业务，因陈某某班组有吊车、平板车等设备，效率更高，导致其业务量不饱和，为取得更多的业务，陈某某和郑某某便邀请他和陈某甲加入他们班组。2004年初，四人一起商谈他和陈某甲加入班组的事，陈某某、郑某某提出四人平分利润。当时考虑到他与陈某甲在站里上班，担心这事日后被纪委调查，俩人便让郑某某开了一个账户，他与陈某甲各自以妻子的名义转账12.5万元入账户，表明有出过资。让郑某某另开账户是为了与原来班组的经营资金分开。他负责将桩基设备的运输、安装业务派单给陈某某班组，陈某某负责现场指挥施工、日常管理、收支资金，郑某某负责审核陈某某的日常支出，并负责记账，陈某甲负责幕后协调、日常安全检查。2006年开始，因设备安装需要进行招投标，为了能够继续承接这项业务，大家商量以陈某某妻子刘某甲的名义注册成立了某某公司，注册资金10万元来自于班组的经营利润。后他根据某某公司的安装设备、安装经验等情况设定投标资格的条件，他们也找了一些公司来陪标，使某某公司连续年年中标。2004年至2013年间他们每个人从这项业务中分得2794733元。
4.证人陈某甲的证言证实，在2003年底或2004年初的时候，郑某某、陈某某的班组启用了机械化设备，因有三个班组竞争此项业务，导致业务量不饱和。郑某某、陈某某先后找到他和曾某某，表示想承接更多的业务，同时让他与曾某某加入这个班组，所得利润按四份来分配。他与曾某某商量之后同意他俩的想法。当时他与曾某某担心日后被纪委调查和别人说他俩在班组里拿干股，四人讨论后，提出按总资产50万元来计算，对现有班组的资产（一台二手套牌吊车、一台旧平板车、一些堆件）作价17万元，他与曾某某各自再汇款12.5万元到郑某某的账户走一下账，这样做亦是为了将这二笔钱与班组的经营资金分开。后他让妻子汇款到郑某某账户，曾某某也是让其妻子汇款的。汇款后，没有用这笔钱来购买设备，这笔钱用不上。2005年底，监察局提出他们站的基桩静载安装业务要进行网上采购，为了能够继续承接这项业务，在2006年他们以陈某某的妻子刘某甲的名义注册成立了某某公司，注册资金来自班组经营资金。
在班组里他负责幕后协调施工单位和日常安全检查，曾某某负责将基桩设备的运输、安装业务分配给陈某某的班组来做，陈某某负责现场指挥施工，工人安排和设备的管理维修及管理资金的收、支，郑某某负责审核陈某某的日常支出是否合理，并负责记账。
招标时，曾某某根据某某公司现有的安装设备、安装经验等情况设定投标的资格条件，他和曾某某还介绍一些公司给陈某某作为陪标，使某某公司连续年年中标。
他们每月都会碰头对账，确认支出、收入及盈利情况，确定分红的数额，他与曾某某每次对账时，都会用笔记本摘抄，他的笔记本已被扣押。2004年至2013年，他们每个人从这项业务中一共分得2794733元。
5.证人赵某某的证言证实，2011年、2012年，陈某某两次找到他，给他一份珠海某某房地产咨询公司标书，叫他到珠海政府采购中心递交标书，其他的事就由陈某某负责。他不是珠海某某房地产咨询公司人员，也不是真的投标，只是帮陈某某忙。
6.证人盛某某的证言证实，2010年、2012年陈某某两次要求他到珠海政府采购中心交一份叫“某某公司”的标书，他不是珠海某某房地产咨询公司人员，也不是真的投标，只是帮陈某某忙。
7.证人钟某某的证言证实，2010年中，陈某某叫他帮忙到珠海政府采购中心交标书，他不是江门市某某建设工程质量检测有限公司人员，也不是真的投标，只是帮陈某某忙。
8.证人李某某的证言证实，2011年、2012年他两次帮陈某某到珠海政府采购中心交标书，他不是江门市某某建设工程质量检测有限公司人员，也不是珠海市某某搬运服务有限公司人员，也不是真的投标，只是帮陈某某忙。
9.证人蔡某某（珠海某某房地产咨询公司总经理）的证言证实，2010年，陈某某找到他，说某某公司参加某某质监站工程招标，要他的公司报名参加。他按照陈的要求，汇出招标保证金，提供法定代表人授权书、营业执照，其他事项都是陈某某操作的，委托的人也不是其公司员工。
10.证人梁某某（现任某某质监站站长）的证言证实，2004年至2006年基桩检测业务由曾某某负责，工作、安排、派工、结算都由他负责。2006年以后公开招投标，一直由某某公司中标。
11.证人刘某甲的证言证实，她是陈某某的妻子，挂名某某公司的法人代表，基本不参与公司的业务管理。
12.书证：
（1）陈某甲记录的账本复印件；
（2）陈某某记录的账本复印件；
（3）某某公司的营业执照和登记材料；
（4）某某公司投标资料、中标资料和合同书；
（5）某某质监站采购流程；
（6）郑某某在工商银行开设的账户及存取款情况，证明曾某某、陈某甲通过转账方式汇款入该账户的情况及取款情况。郑某某确认2004年4月5日14万元的提现就是用于归还陈某甲、曾某某的出资款，余款另全部以提现方式返还，在收到陈某甲、曾某某汇入的钱款后，很快就提现全部返还，都是由他经手的。
此外，公诉机关还当庭出示如下证据：
1.受贿人陈某甲、曾某某主体身份证明材料，证明陈某甲、曾某某国家工作人员的身份。
2.自首证明，证明被告人郑某某于2013年9月5日到某某人民检察院反贪污贿赂局投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。
3.常住人口个人信息表，证实被告人郑某某的出生日期等身份情况。
对于辩护人提出涉案的四人均为质检站工作人员，且均为实际出资者，又是共同经营，共同管理，无法认定谁是行贿者谁是受贿者，也不符合有关司法解释以受贿论处的条件，起诉书指控被告人郑某某的第二起事实不应认定为受贿的辩护意见，本院综合评判如下：
首先，对于行贿对象曾某某、陈某甲是否有实际出资的问题，经查，被告人郑某某和共同行贿人陈某某的供述和证人曾某某、陈某甲的证言均证实，曾某某和陈某甲加入班组以及后来成立某某公司，就是为了利用曾某某、陈某甲对某某质监站的基桩检测设备安装、搬运业务具有决定权来牟利，将此前从陈某某处按业务量10%的比例收取好处费的受贿模式转变为直接平分利润的模式。为了避免以后被纪委调查，曾某某和陈某甲才提出各自以妻子的名义汇款12.5万元至郑某某专门为此开设的银行账户上，表明出过资，陈某甲、陈某某、郑某某在侦查阶段曾供述陈某甲、曾某某的所谓投资款不久便退回给了二人。郑某某、陈某某均证实购买车辆、设备的资金都是来自于班组及后来某某公司的经营利润。以上足以证实曾某某、陈某甲没有实际出资。
其次，对于曾某某、陈某甲是否与郑某某、陈某某共同经营管理的问题，经查，陈某某、郑某某并非是某某质监站的工作人员，只是在某某质监站承接桩基设备的运输、安装业务。曾某某、陈某甲加入陈某某、郑某某班组后，曾某某负责将桩基设备的运输、安装业务派发给陈某某班组，陈某某负责现场指挥施工、日常管理及收支资金，郑某某负责审核陈某某的日常支出，并负责记账，陈某甲负责质监站内部关系协调和日常安全检查，可见曾某某和陈某甲二人除利用职务上的便利将业务发包给陈某某，与陈某某、郑某某对账收取所谓利润分成外，并未实际参与经营管理。及至成立某某公司后，虽承接业务须经过招投标的程序，但曾某某根据某某公司现有的安装设备、安装经验等情况设定投标的资格条件，使某某公司连年中标，乃至出现竞标单位的数量不符合开标条件，需要找其他公司来陪标的情况，证实曾某某利用职务便利为某某公司获取业务提供了帮助。
综上所述，曾某某、陈某甲加入陈某某、郑某某班组乃至后来陈立某某公司，曾某某、陈某甲均没有实际出资，也没有实际参与经营管理，只是利用职务之便为陈某某班组及后来的某某公司承接业务提供帮助，因此，被告人郑某某及陈某某给曾某某、陈某甲分红的行为构成行贿罪，辩护人提出起诉书指控的第二起事实不构成行贿罪的相关辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人郑某某，为谋取不正当利益，与他人结伙给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，予以支持。本案中，涉及行贿金额5709466元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属于“情节特别严重”，应处十年以上有期徒刑。被告人曾某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可予以减轻处罚，公诉机关建议判处被告人郑某某五年以上十年以下有期徒刑的量刑意见，予以采纳。根据被告人郑某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第二十五条第一款的规定，判决如下：
被告人郑某某犯行贿罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2021年9月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗锡胜
审 判 员 邝占雄
代理审判员 高艳丽
二〇一五年二月十日
书 记 员 申诗炜
附裁判依据法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条因行贿谋取不正当利益，具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执行机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；
（四）其他特别严重的情形。