河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5007号
上诉人（原审原告）郑团结，男，汉族，1987年5月26日出生。
委托代理人李媛媛、关真真（实习）河南光法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南盛景建筑劳务有限责任公司。
法定代表人李志军，该公司经理。
委托代理人张磊，闫准（实习），河南帅法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢红恩，男，汉族，1982年7月23日出生。
被上诉人（原审被告），马华侨，男，汉族，1985年9月20日出生。
委托代理人张磊，闫准（实习），河南帅法律师事务所律师。
原审被告，河南省第一建筑工程集团有限责任公司。
委托代理人王天用。
上诉人河南盛景建筑劳务有限责任公司（以下简称盛景劳务公司）、郑团结与被上诉人谢红恩、马华侨、原审被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）因提供劳务者受害纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第3340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑团结委托代理人李媛媛，上诉人盛景劳务公司及被上诉人马华侨的委托代理人张磊，闫准，被上诉人谢红恩，原审被告河南一建委托代理人王天用到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月14日，郑团结在锦绣山河项目2号地块3号楼给楼顶施工用室内电梯运送材料，用钥匙打开室内电梯门时，不慎跌入负一层受伤。
郑团结受伤后被送至郑州市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、腰2椎体压缩骨折，腰1-5腰椎侧横突骨折；2、左耻骨粉碎性骨折；3、双跟骨骨折；4、左内踝开放性损伤；5、胸腹部闭合性损伤。处理意见：住院手术治疗。郑团结在郑州市第二人民医院住院59天，花去医药费121419.32元。住院期间根据医院要求外购人血白蛋白10支，花去医药费6000元。2015年6月3日郑团结在杞县人民医院门诊花费240元。2015年12月16日，郑团结在郑州市骨科医院门诊花费280元。住院病历显示住院期间留陪1人。
2015年5月14日，郑团结在河南华远医疗器械有限公司购买轮椅一辆，花去费用510元，购买双拐一付，花去费用60元。
在本案审理过程中，郑团结申请对其伤残等级进行鉴定，该院依法委托郑州陇海法医临床司法鉴定所进行了鉴定，2015年12月30日，该鉴定所作出郑陇海司法司鉴所（2015）临鉴字第228号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郑团结于2015年3月14日发生意外所致的损伤构成伤残等级八级。郑团结为此花去鉴定费700元。
另查明，郑州玉安联合置业有限公司将涉案工程主体施工分包给河南一建，外墙饰面工程分包给盛景劳务，电梯设备安装工程分包给华升富士达电梯有限公司北京分公司。马华侨是河南盛景劳务锦绣山河项目2号地块3号楼的负责人。马华侨与谢红恩就涉案工程锦绣山河项目2号地块3号楼外墙漆工程签订了协议一份，约定锦绣山河项目2号地块3号楼施工图内所有外墙漆的施工及保修由谢红恩承包。谢红恩没有外墙漆工程承包资质。郑团结系受雇于谢红恩。
再查明，郑团结从2014年1月至2016年2月在郑州市金水区国基路街道办事处金印阳光社区国基路20号1号楼1单元3层310室居住。郑团结长子郑天浩于2008年9月7日出生，次子郑天扬于2009年12月26日出生，现居住在河南杞县付集镇谢洼村西郑庄。
以上事实有住院病历、住院费发票、工程协议、居委会证明、鉴定意见书、出库单、户口本、出生证明、证人证言、交通费发票、租赁合同、施工合同等有效证据在卷佐证。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。郑团结在提供劳务过程中受伤，有权得到赔偿，谢红恩作为雇主应当承担赔偿责任，盛景劳务公司将工程分包给没有相应资质的谢红恩，应承担连带责任。因郑团结在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，亦应承担一定的责任，该院酌定郑团结承担10%的责任，谢红恩承担90%的责任。郑团结的损失计算如下：医药费127939.32元（根据郑团结提交证据计算）、住院伙食补助费2950元（50元／天×59天）、营养费1180元（20元／天×59天）、护理费4602元（护理费标准依据2014年河南省居民服务业平均工资计算，28472元／年÷365天×59天）、误工费为27167元（误工费标准依据2014年河南省建筑业的平均工资计算，误工期限从2015年3月14日至定残之日前一日共计289天，34311元／年÷365天×289天）、残疾赔偿金146348.7元（24391.45元／年×20年×0.3）、鉴定费700元、被抚养人生活费22211.5元（6438.12元／年×0.3×11年÷2＋6438.12元／年×0.3×12年÷2）、辅助器具费570元、交通费800元（该院根据郑团结住院情况酌定）、以上共计334468.5元，故谢红恩按照90%的比例承担301021.7元，加上精神抚慰金13000元，共计314021.7元，河南盛景劳务对上述赔偿承担连带责任。河南一建不是工程外墙漆工程的承包人，故郑团结要求河南一建赔偿损失的诉请，没有法律依据，依法不予支持。因马华侨系河南盛景劳务的工程负责人，其与谢红恩签订协议的行为是职务行为，故郑团结要求马华侨承担赔偿责任的诉请，没有法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、谢红恩本判决生效之日起十日内赔偿郑团结医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费共计314021.7元，河南盛景建筑劳务有限责任公司对上述赔偿承担连带责任；二、驳回郑团结的其他诉讼请求。案件受理费7465元，由郑团结承担1762元，谢红恩、河南盛景建筑劳务有限责任公司连带承担5703元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
盛景劳务公司不服原审法院判决，向本院提起上诉并答辩称：郑团结是什么原因导致其掉入电梯间摔伤的？郑团结手中的电梯门钥匙是从哪里来的？郑团结是帮助谁去打开电梯门的？其作为外墙漆的施工人员为什么去使用楼内电梯？楼内电梯是否交付使用以及电梯的管理者是谁？等等一系列影响判决的问题，一审法院均没有查证及认定清楚，错误判断就无法避免了。郑团结摔伤的地点是三楼内部的尚未正式启用的客运电梯，当时3号楼还没有竣工验收。既然一审法院已认定3号楼的电梯安装工程是华升富士达电梯有限公司，那么为何不依职权追加电梯公司参加诉讼？只有追加了电梯公司，才能查明电梯的管理者是谁；才能查明当时是谁安排的人员拿着带电梯门钥匙；才能查明是谁让郑团结帮助开电梯门的。一审判决对本案的法律关系没有依法予以确定，必然导致判决适用法律错误。本案一审原被告之间以及被告之间是雇佣关系、还是合同关系，还是侵害关系？郑团结作为一个完全民事行为能力人，对于事故的发生，本身有重大的过错。事故发生的电梯，有专人看管运行。事故发生的当天，许多人都在等着管理电梯的人员来开电梯。郑团结不是专门的电梯运行人员，其务工也完全可以不使用这个电梯，但盛景劳务公司至今不知其从何处拿到的电梯钥匙，去强行用手扒开了电梯门。其作为一个完全民事行为能力人，应当预见到没有正式运行的电梯存在危险，对事故的发生，其自身有重大的过错责任。请求二审法院查明事实依法改判。
郑团结不服原审法院判决，向本院提起上诉并答辩称：一审法院认定马华侨与谢红恩签订协议的行为属认定事实和适用法律错误。马华侨实际是在盛景劳务公司手中承包外墙漆工程的一部分，后又分包给谢红恩。盛景劳务公司明知马华侨无相应资质进行分包，马华侨又明知谢红恩不具备相应资质再次分包。盛景劳务公司、马华侨、谢红恩应当对郑团结因本次事故造成的损失共同承担连带赔偿责任。盛景劳务公司和马华侨并无证据证明马华侨与谢红恩签订合同时是员工行为。一审法院仅因盛景劳务公司和马华侨口头承认就认定马华侨行为使员工行为属于适用法律错误。为维护郑团结的合法权益，请求二审法院依法判决。
被上诉人马华侨辩称：同意盛景劳务公司的上诉理由。
被上诉人谢红恩辩称：对一审判决无意见。
原审被告河南一建称：对一审判决无意见。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：谢红恩没有外墙漆工程承包资质，盛景劳务公司将工程分包给没有相应资质的谢红恩，郑团结系受雇于谢红恩。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。鉴于该工程并未完工亦未进行验收，工程正在施工中，原审法院认定郑团结在提供劳务过程中受伤，有权得到赔偿，谢红恩作为雇主应当承担赔偿责任，盛景劳务公司将工程分包给没有相应资质的谢红恩，应承担连带责任并无不当，本院予以采纳。盛景劳务公司上诉要求追加华升富士达电梯有限公司北京分公司参加诉讼的理由不能成立，本院不予支持。
关于马华侨的身份问题。郑团结虽然是与马华侨签订的承包合同，但盛景劳务公司认可马华侨是其公司聘用的项目经理，且郑团结亦无证据证明马华侨不是盛景劳务公司的职员。郑团结要求马华侨承担赔偿责任的理由证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，依据正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7465元，由河南盛景建筑劳务有限责任公司负担。二审案件受理费7465元，由郑团结负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 张 红
审判员 王宏毅
二〇一六年六月八日
书记员 马 静