江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终978号
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处，住所地在南京市鼓楼区水佐岗64号。
负责人胡宇，南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处主任。
委托代理人高平，南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处工作人员。
委托代理人戴悦，南京市鼓楼区方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）许悦，女，1991年5月26日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托代理人李美柯，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人李彤，江苏法德永衡律师事务所实习律师。
原审第三人中商万豪大厦物业管理委员会，住所地在南京市鼓楼区中商万豪大厦。
负责人李兵，中商万豪大厦物业管理委员会主任。
被上诉人许悦因诉上诉人南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处（以下简称宁海路办事处）、原审第三人中商万豪大厦物业管理委员会（以下简称中商万豪物管会）物业行政管理行为纠纷一案，上诉人宁海路办事处不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人宁海路办事处的行政机关负责人陈金伟及其委托代理人高平、戴悦，被上诉人许悦的委托代理人李美柯、李彤到庭参加了诉讼，原审第三人中商万豪物管会经本院合法传唤无故未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2016年11月，中商万豪原业委会5名委员自愿决定退出业委会。2016年11月2日、11月3日，中商万豪大厦部分业主分别至宁海路办事处物业办参加居民议事会，并形成会议纪要二份，均载明：“业主代表认为召开业主大会选举新业委会时间较长，物业管理公司与原业委会签订的临时托管协议即将到期，可以先成立物业管理委员会代行业委会职责。”参会人员签名处各有10位签名。2016年11月3日，中商万豪大厦业主向宁海路办事处提交请愿书，请求尽快成立中商万豪物管会。该请愿书签名处有23位签名。2016年11月4日，中商万豪大厦业主委员会向中商万豪大厦全体业主发布公告，称“经本届业主委员会过半数以上成员同意，宣布中商万豪大厦本届业主委员会解散，将由宁海路街道物业办协助成立大厦物业管理委员会临时代行业主委员会职责，直至召开业主大会选举新一届大厦业主委员会。”2016年11月12日，宁海路办事处物业办向中商万豪大厦全体业主发布公告，称：“因中商万豪大厦本届业主委员会提前解散，经宁海路街道物业办协调，决定临时成立中商万豪物管会代行大厦业委会职责，直至成立新一届大厦业主委员会止。现接受大厦业主报名。”2016年11月23日，宁海路街道办作出被诉行为。
另查明，许悦系中商万豪大厦业主。
庭审中，中商万豪物管会称，中商万豪大厦共居住1700余户，对此陈述各方均无异议。宁海路办事处称，中商万豪大厦具备成立业主大会的条件。
原审法院认为，《南京市住宅物业管理条例》第二十六条第一款规定：“物业管理委员会由街道办事处（镇人民政府）组织成立，由业主以及街道办事处（镇人民政府）、公安机关、社区居（村）民委员会、建设单位等派员组成。”据此，宁海路办事处具有在其辖区范围内依法组织成立物业管理委员会的法定职责。
《江苏省物业管理条例》第二十七条第一款规定：“不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。”《南京市住宅物业管理条例》亦有相关规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，宁海路办事处未向原审法院提交证据证明其履行了指导中商万豪大厦成立业主大会的程序，亦无证据证明存在中商万豪大厦经区物业管理行政部门指导成立业主大会仍不能成立的情况，故宁海路办事处在中商万豪大厦具备成立业主大会条件但未成立时，未指导其成立业主大会，即径行作出被诉行为，违反法定程序。
关于裁判方式问题。被诉行为违法，且撤销被诉行为不涉及国家利益、社会公共利益，被诉行为的违法性不止于程序轻微违法，具有可撤销内容，不存在改变原违法行政行为和不履行或者拖延履行法定职责的情形，因此行政诉讼法第七十四条所规定的五种确认违法情形均不适用于本案，应当适用行政诉讼法第七十条作撤销判决。
综上，被诉行为违反法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销宁海路办事处于2016年11月23日组织成立中商万豪物管会的行政行为。本案案件受理费50元，由宁海路办事处负担（此款原告许悦已预交，宁海路办事处于本判决生效之日起30日内给付此款给原告许悦）。
上诉人宁海路办事处上诉称，一审法院查明事实不清，认定错误。作为政府托底的公益组织，在成立之前已征求过广大业主的意见。自成立以来，我方一直在政府相关部门的指导下，依法依规开展工作。尤其是召开业主大会“双过半”选聘出正规物业公司进驻中商万豪大厦，结束了大厦混乱局面，消除了安全隐患，改善了广大业主的居住环境，是不可逆转、不可撤销的历史进程。若判决生效，撤销行政行为后，中商万豪大厦物业管理与监督工作将陷入“真空”，势必侵害大厦1700多户业主（近5000人口）的合法权益，影响大厦的安全稳定，严重涉及社会公共利益。大厦1700多户业主的合法权益不能仅因许悦一户之诉求而遭受侵害。综上所述，一审法院作出的判决无事实依据，适用法律错误，且未充分考虑到判决生效后的严重后果，请求二审法院；1、撤销（2017）苏8602行初20号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉请；2、由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人许悦答辩称，上诉人的上诉请求不成立，原审法院认定的事实清楚，适用法律得当。第一，本案小区成立了物业管理委员会，而物管会的成立是需要条件的，根据《南京市住宅物业管理条例》第二十五条、《江苏省物业管理条例》第二十七条的规定，不具备成立业主大会条件或者是具备成立业主大会条件，经指导后仍然不能成立的情况下，才可以成立物管会，而本案当中不符合这个情况，上诉人违反了法定的程序。第二，本案当中在一审判决之后，上诉人上诉期间上诉人又做出了指导小区成立业主委员会的筹备组，又对筹备组进行了公示，又指导筹备组成立之后，指导小区进行了业主委员会候选人的筛选工作。从这个方面可以反过来证明涉案的小区是具备成立业主大会，也能够具备成立筹备组的情况。所以说在这之前，小区能够成立筹备组而没有成立，径行成立了物管委员会，所以一正一反恰恰说明了上诉人在作出物管委员会的时候，未履行法定的程序，不符合成立的条件作出了这个被诉行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人中商万豪物管会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述词。
上诉人向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，《南京市住宅物业管理条例》第二十六条第一款规定：“物业管理委员会由街道办事处（镇人民政府）组织成立，由业主以及街道办事处（镇人民政府）、公安机关、社区居（村）民委员会、建设单位等派员组成。”据此，宁海路办事处具有在其辖区范围内依法组织成立物业管理委员会的法定职责。
《江苏省物业管理条例》第二十七条第一款规定：“不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中被诉的行政行为作出前，根据在案卷宗材料并结合二审庭审情况，上诉人并未提交证据证明其履行了指导中商万豪大厦成立业主大会的程序，亦无证据证明存在中商万豪大厦经区物业管理行政部门指导成立业主大会仍不能成立的情况，故上诉人在中商万豪大厦具备成立业主大会条件但未成立时，未指导其成立业主大会，即径行作出被诉行为，违反法定程序。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人南京市鼓楼区人民政府宁海路办事处负担。
决为终审判决。
审判长 刘苏文
审判员 洪 途
审判员 陆俊騑
二〇一八年二月七日
书记员 王 笑