广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0183民初6312号原告：四川省久安建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区蜀通街12号三楼。法定代表人：周燊。委托诉讼代理人：余公铭，四川豪俊律师事务所律师。被告：广东长宏公路工程有限公司，住所地：广州市增城区石滩镇三江四丰广汕公路153号。法定代表人：何小中。委托诉讼代理人：郭名成，男，1986年12月30日出生，汉族，住广东省佛山市海南区，该公司职员。第三人：广东长宏公路工程有限公司成都分公司，住所地：成都市武侯区航空路6号4幢1单元11楼1102号。负责人：成堂春。委托诉讼代理人：郭名成，男，1986年12月30日出生，汉族，住广东省佛山市海南区，该公司职员。原告四川省久安建筑工程有限公司与被告广东长宏公路工程有限公司、第三人广东长宏公路工程有限公司成都分公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川省久安建筑工程有限公司的委托诉讼代理人余公铭、被告广东长宏公路工程有限公司、第三人广东长宏公路工程有限公司成都分公司的共同委托诉讼代理人郭名成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川省久安建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告“长宏公司”于2014年8月8日订立的《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》；2、被告“长宏公司”退还原告交纳的年度经营承包管理费50万元、外派代表薪酬费用96000元，共计596000元；3、被告“长宏公司”赔偿原告投标富顺县赵化大桥及连接线工程施工项目所交80万元投标保证金自交纳之日起至收回之日止（2014年12月18日至2016年9月1日）按照当时银行贷款基准利率年息5%计算的资金利息损失67900元；4、被告“长宏公司”赔偿原告两次投标均取得第一中标候选人资格工程项目可得利润损失3725300元；5、被告“长宏公司”承担原告两次投标所支出的投标保函手续费、差旅费等费用13640元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：受被告“长宏公司”有关人员邀约，2014年8月8日原告与被告“长宏公司”订立《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》，约定由原告承包经营第三人“广东长宏公路工程有限公司成都分公司”，使用被告“长宏公司”施工资质在四川、青海、西藏等省区范围内承揽工程施工项目，原告向被告“长宏公司”交纳年度经营承包管理费50万元，另按项目结算造价的1%向被告“长宏公司”交纳中标项目管理费。同时约定被告“长宏公司”指派黄柯鑫作为其经营外派代表为其管理印鉴、证照，由原告按照每月8000元标准直接向被告“长宏公司”支付相应薪酬费用。此后，原告按照被告“长宏公司”派驻第三人的代表黄柯鑫的口头指示分别于2014年10月9日和10月10日通过姚淦钊银行账户向被告“长宏公司”交纳年度经营承包管理费50万元、经营外派代表薪酬费用48000元，于2015年5月13日通过朱雪萍银行账户向被告“长宏公司”交纳经营外派代表薪酬费用48000元，原告先后共计向被告“长宏公司”支付款项596000元。2014年10月，原告以被告“长宏公司”名义参与巴中市南江县5.12灾后重建世行项目第三批次施工项目投标活动，经评标、开标，被告“长宏公司”取得第一中标候选人资格。因被告“长宏公司”被其他投标人举报，经南江县发改委、住建局、招监办联合赴广东建设行政管理部门查实被告“长宏公司”存在所报业绩不真实的情形，导致被告“长宏公司”被取消中标候选人资格，原告为此遭受投标保函手续费、投标人员差旅费及相应可得利润损失。2014年12月，原告以被告“长宏公司”名义参与富顺县赵化大桥及连接线工程施工项目投标活动，原告通过被告“长宏公司”指定单位广州市田增贸易有限公司银行账户向招标单位交纳投标保证金80万元。经评标、开标，被告“长宏公司”取得第一中标候选人资格。后因被告“长宏公司”被其他中标候选人投诉，经富顺县交通局、四川省发改委查证核实被告“长宏公司”存在隐瞒工程项目涉诉情况和不履行施工承包合同、转包中标工程施工项目的行为，导致被告“长宏公司”被取消中标候选人资格，同时相关行政部门决定不予退还原告以被告“长宏公司”名义所交80万元投标保证金。虽然原告经过长期协调争取得以退回80万元投标保证金，但却损失了相应资金利息、差旅费用和可得利润。在原告协调退还参与富顺县赵化大桥及连接线工程施工项目投标活动所交80万元投标保证金过程中，因为必须由被告“长宏公司”配合办理接收款项的相关手续，被告“长宏公司”竟然趁机以拒绝办理收款手续要挟原告向其出具承诺书免除其就该投标项目应当承担的民事责任。被告“长宏公司”在“合作协议”的订立及履行过程中存在过错并造成原告损失，应当依法承担赔偿责任。被告“长宏公司”通过胁迫方式取得原告免除其民事责任承诺属于无效行为。被告广东长宏公路工程有限公司答辩称：1、原告所述与事实不符，被告并没有违反双方合作协议书的约定，不存在退还2014-2015年承包经营管理费，以及外派薪酬代表费用的责任，根据双方合同约定，久安公司在授权范围内找项目，并负责投标等前期准备工作，而长宏公司则积极配合久安公司完成投标工作，然而久安公司为了自身利益，不顾长宏公司的名誉，准备了不符合招标方要求的资料，最终导致项目被取消候选人资格。这是久安公司未按照双方的合作协议的过错造成的，所以久安公司说长宏公司存在过错是颠倒是非，因此在合同已实际履行，长宏公司已经按照合同约定履行了自身义务，在结清2014、2015年的承包费后，不存在退还的责任。这也不符合双方合同的约定。另外，长宏公司的外派代表费用因我司确有派人协助久安公司经营第三人成都分公司，已付出了实际的劳动，更不存在退还报酬费用。2、原告所述的经济损失没有事实依据，纯属虚构。首先，利息损失67900元不存在，长宏公司在2016年8月25日收到招标方退回的保证金，在2016年9月1日便已支付给久安公司，久安公司也在8月31日提供了收款收据。长宏公司按照公司的内部支付手续流程审批后便安排了支付，无恶意侵占久安公司的保证金。停留在长宏公司不足一周的时间，属于合理的范围。其次，利息损失3725300元更是无稽之谈，毫无法律依据和事实依据。久安公司所述的两个项目现在招投标和评标准备阶段，连中标通知书都没有获得，施工承包合同更没有订立，何谈工程项目的收益问题。最后，按照合同约定，投标经费13640元本身就是由久安公司在负责经营活动中应承担的经费。3、由于久安公司严重侵犯了我司的名誉，导致长宏公司品牌在四川地区不可磨灭的损失，久安公司没有按照合同约定完成经营目标，我司同意从起诉之日起终止双方的权利义务，解除双方的合同，但2015-2016年承包经营管理费尚未结算，长宏公司保留追偿的权利。综上所述，原告上述诉讼请求第2-7项均无法律依据和事实依据。原告四川省久安建筑工程有限公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》，拟证明原告与被告长宏公司双方权利义务设立情况及具体权利义务约定；2、付款审批单2份、成都银行电子银行交易凭证3份，拟证明原告按照协议约定和被告要求实际支付了经营承包管理费50万元、外派代表薪酬费用96000元；3、四川省南江县城镇基础设施第三批项目招标相关资料（2015年1月4日《评标报告和授标建议》4页、2015年1月19日《评标报告和授标建议》3页、《南江县住房和城乡建设局关于我县世行余款项目投标单位核查工作情况的报告》1页），拟证明原告履行协议，让被告长宏公司取得该项目第一中标候选人资格的事实、工程项目投标所报总价金额为31960183元的事实、被告长宏公司提供虚假业绩导致被废标的事实；4、富顺县赵化大桥及连接线工程施工项目招投标相关资料（《富顺县交通运输局关于赵化大桥及连接线工程施工第一中标候选人的投诉处理和投标保证金相关问题的汇报》4页、招标文件4页、富顺县赵化大桥及连接线工程中标公示网页文件3页），拟证明原告履行协议，让被告长宏公司取得该项目第一中标候选人资格的事实；被告长宏公司隐瞒诉讼情况、转包中标工程导致被废标的事实；工程项目投标报价金额为74477277元的事实；5、付款审批单1份、成都银行电子银行交易凭证1份、委托付款函1份、中国银行国内支付业务收款回单1份，拟证明原告以被告名义参与富顺县赵化大桥及连接线工程施工招标活动实际交纳80万元投标保证金交纳及收回时间，80万元资金被占用了1年8个月零12天；6、原告向被告出具《承诺书》1份、原告向被告发送承诺书文本信息记录1份、被告向原告发送承诺书修改文本信息记录1份及相关微信交流记录，拟证明被告以不向原告退款相要挟，迫使原告出具包含免除其在富顺县赵化大桥及连接线工程施工招标活动中民事责任内容的承诺书；7、原告两次投标及为协调收回80万元投标保证金所支出的相关费用报销凭据一组，拟证明原告两次参与投标所产生费用损失13640元；8、反映最近5年我国建筑施工企业平均产值利润水平的文件资料，拟证明原告两次投标如果不因被告长宏公司的过错导致中标无效，可得利润的合理产值利润率为3.5%至3.6%，即原告遭受的可得利润损失或者机会成本损失总额达到3725311元至3831748元。被告长宏公司、第三人长宏公司成都分公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性都予以认可；对证据3、4因没有原件不确认真实性，且被告主张投标资料均由原告准备，其无法知晓事情的经过；对证据5的真实性没有异议，但认为该证据无法证明被告占用保证金1年8个月12天，且原告的主张与事实不符；对证据6的真实性、合法性、关联性予以认可，但对于原告向被告发送承诺书文本信息记录、被告向原告发送承诺书修改文本信息记录及相关微信交流记录的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据7的关联性不予认可，认为该费用是由原告内部的审批单据，根据合同约定，经费应由原告自身承担；对于证据8的真实性、合法性、关联性都不予认可。被告长宏公司提交以下证据：1、《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》，拟证明双方约定在成都成立长宏公司成都分公司，在指定的行政区域范围内，由久安公司行使经营管理权并有权获取经营收益。其中在“业务管理”中已约定，由久安公司选择项目并组织参与投标工作；2、承诺书，拟证明投标活动是原告组织参与的，久安公司已承诺说明，自行承担所有行为后果；3、关于请求委托支付的函，拟证明因原告自身原因，要求被告收到项目招标单位的投标保证金后付款至第三方；4、收款通知单、付款回单、收据，拟证明原告已收到投标保证金80万元；5、全国建筑市场监督公共服务平台公示资料、全国企业信用信息公示系统公示资料（网上打印件），拟证明世行优惠紧急贷款巴中市南江县城镇基础设施第三批项目施工单位是攀枝花公路桥梁工程有限公司，而该公司的股东有周燊，而周燊正是原告四川省久安建筑工程有限公司的法定代表人兼执行董事。原告对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2的真实性予以确认，但对关联性、合法性不予确认，认为该承诺书是原告受到被告胁迫的情况下出具的，不是原告的真实意思表示；对证据3、4的真实性予以认可，但认为该证据不能证明被告的主张；对证据5的真实性予以认可，但对关联性有异议，因为公司与股东是不同的主体，即使原告的法定代表人是另外中标企业的股东，但另外中标企业的行为也与原告法定代表人个人无关。而且周燊不能决定招投标的结果。第三人长宏公司成都分公司对被告提交的上述证据没有意见。本院根据当事人提交的上述证据，并结合当事人的陈述，认定本案主要事实如下：1、2014年8月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》，决定在四川省成立第三人长宏公司成都分公司，该分公司由乙方承包经营，关于第三人公司运行事宜具体约定如下：（1）乙方在甲方授权的范围内从事经营活动，甲方的授权范围为甲方营业执照及建筑资质允许的范围，乙方的经营区域为四川省、青海省、西藏自治区；（2）成都分公司总经理由乙方的唐章洪担任，且授权唐章洪签订相关协议，并主持成都分公司日常管理活动，甲方派出经营外派代表一名协助乙方开展投标活动，监管分公司经营活动，以共同维护甲方资质在成都分公司经营区域内信用等级评价。乙方按8000元/月.人标准向甲方外派代表支付薪酬，由乙方自签订合同15天内，每半年一次性支付至总公司，总公司根据其内部考核结果另行发放。甲方经营外派代表为乙方提供投标活动所需的各类资料，配合投标工作，管理分公司印鉴、备案全部手续原件、工商及税务登记等全部原件；（3）成都分公司注册、备案所需的一切甲方资料均由甲方负责提供，乙方负责办理相关手续。甲方负责提供项目经理等相关人员证书资料，满足成都分公司经营区域内的建设管理部门备案注册适用；（4）a.行政管理：成都分公司由乙方承包经营管理，乙方向甲方全权负责，其债权债务及各种责任全部由乙方承担。甲方统一管理投标及项目管理有关的证件、印鉴。分公司印鉴须经工商或公安部门备案，并由甲方经营外派代表保管，并按总公司印鉴管理规定使用；b.业务管理：乙方代表甲方在成都分公司经营区域内开展业务工作。乙方在授权范围内的投标，应得到甲方批准后，方可以甲方名义投标。经营投标过程中所需投标资料甲方给予积极配合，投标资料中的商务部分由甲方经营外派代表负责编制；投标资料中的施工方案及报价部分由乙方负责编制；对于有可能中标项目的报价必须由甲方审定且不能低于甲方控制成本价，如有违背，甲方有权中止乙方以甲方名义的经营活动。为保证甲方在成都经营区域建筑市场的整体形象，确保甲方的品牌不受损害，不管单位或个人均应以成都分公司名义统一对外进行业务联系和招投标活动，所有其他单位或个人在成都分公司经营区域内从事的经营活动在未经得成都分公司意见的前提下，所发生的经济法律及其他一切纠纷与成都分公司无关；c.财务管理：成都分公司及经营区域内的项目部财务管理必须符合甲方的财务管理制度要求，分公司财务接受甲方监督、检查指导；分公司及项目部财力银行账户不得有经营活动无关的资金流转，乙方应承担相应的全部经济、法律责任。甲方及时为乙方办理银行信贷证明、投标保函、履约保函、投标公证等相关手续，但银行（担保公司）收取的费用由乙方负责支付，投标现金保证金由乙方自行解决。如需交纳现金履约保证金、或项目实施过程乙方因资金困难需向总公司提出资金支持，总公司在风险可控的条件下予以支持，乙方需承担相关的财务费用。d.承包经营期限与费用上缴：合同协议期为五年，五年经营期业务承揽任务分别不少于1亿、2亿、2亿、2亿、2亿，以中标通知书时间为准。并按每年目标实现情况实行滚动管理，若乙方未能完成当年业务承揽任务，甲方有权阶段终止协议；每一年经营承包管理费50万元，年度经营承包管理费自签订合同15天内每年度始由乙方向甲方一次性缴纳；甲方按项目结算总价的1%收取管理费；其支付方式按工程进度款比例收取。每个中标项目，由双方另行协商并签订详细的施工承包管理协议。e.经营合同管理：乙方必须严格按照甲方《经营管理办法》、《合同管理办法》等文件的规定要求执行，对经营工作实行“三统一”的管理原则、即介绍信、法人委托统一管理、标书统一制作、合同统一管理。成都分公司根据项目需要对外开具介绍信、法人委托必须按照甲方要求进行统一管理、登记，并及时报甲方备案审查。成都分公司所有建筑工程施工合同需按甲方评审程序，报经甲方董事长审批后加盖公司印章，方能生效。成都分公司所有工程项目的专业工程、劳务分包合同、材料采购合同和机械租赁合同由成都分公司按甲方相关部门的要求结合四川具体情况，以乙方名义签订相关合同进行统一管理，并及时报甲方相关部门备案。成都分公司内部经营承包或项目承包必须签定内部承包合同，并于签定后一周内以合同原件上报甲方备案，甲方有权监督执行。（5）a.乙方应保证成都分公司从事生产经营活动所必需的财产和经费。甲方不参与成都分公司经营收入的分配。成都分公司的盈利乙方拥有自主支配权和所有权（除应上缴的承包管理费，应支付税费外）；b.乙方投入从事成都分公司生产经营活动所需的财产和经费的所有权，全部归乙方所有，甲方不能随意调动、使用或占有。（6）a.由于甲方不参与成都分公司的盈利分配，成都分公司经营活动过程中产生的亏损也应由乙方承担，成都分公司项目留存的资金不足以弥补亏损或必须承担所有法律责任时，由乙方弥补或承担全部责任；b.甲方自己经营的建设工程项目或经营活动中所发生的经济纠纷，均与乙方和成都分公司无关，乙方和成都分公司不承担任何民事、刑事责任、若因甲方原因与第三方发生经济纠纷而造成乙方经济损失时，甲方应承担相应的经济损失；c.在2014年8月1日之前，成都分公司所属的各项目债权债务所造成的损失均由甲方承担，在2014年8月1日之后成都分公司经营期间内，凡与甲方名义开出的保函、保证金、所属中标项目的债权债务由乙方担保，所造成的损失均由乙方承担全部连带责任。（7）承包经营时间自2014年8月1日至2019年7月31日，若期满后乙方需要继续经营，双方另行协商。（8）承包经营期间，任何一方未按合同条款履行或有意妨碍合同履行时，按违约处理。违约处理的办法为违约方赔偿守约方损失；人为因素造成的损失由过失方承担责任；在合作过程中，如果乙方出现严重违约并造成重大损失的情况下，甲方有权单方提出解除合同；在合作协议书及所中标项目履约的过程中，如果乙方没有按合同要求认真履行其职责，给甲方造成经济或声誉损失，乙方担保人周燊个人同意作为担保方承担相关的担保责任。2、2014年10月9日、10月10日，原告转账50万元、48000元（承包管理费、外派代表薪酬）到姚淦钊账号，2015年5月13日朱雪平转账48000元（外派代表薪酬）到林鹏祥账号。3、原告以被告名义参与四川省南江县城镇基础设施第三批项目汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款——四川省城镇基础设施项目竞标。中化建国际招标有限责任公司于2015年1月4日作出授标建议，建议授予长宏公司合同，投标报价31960183元。2015年1月14日，南江县住房和城乡建设局向四川省人民政府城建环保水资源规划项目领导小组办公室作出《关于我县世行余款项目投标单位核查工作情况的报告》，内容为：“经查，投标单位广东长宏公路工程有限公司项目实际业绩与其投标文件所提供情况不符，属虚假业绩（详见附件）；……”2015年1月19日，中化建国际招标有限责任公司又作出《评估报告和授标建议》，附件《广东长宏公路工程有限公司的废标情况说明》，内容为：“业主对广东长宏公路工程有限公司投标文件的业绩进行了核查，其投标文件中特殊经验提到的‘广州增城至从化高速公路（含街口支线）’项目中软基处理CFG桩为26198m、宾格挡墙462米；而业主核查的该工程的软基处理CFG桩为16198m，并没有宾格挡墙工程内容，显然投标人提供的业绩资料中有涉嫌伪造的行为，与业主核查的结果不符。其投标文件不满足投标文件第三章2.4.2（2）条中关于关键活动中特殊经验的要求，未实质性响应本招标文件的规定；并有违反招标文件第二章第3.2、一（二）条之嫌疑。因此，其投标文件予以拒绝。”4、原告以被告名义参与赵化大桥及连接线工程竞标。2014年12月，原告通过广州市田增贸易有限公司为该工程竞标支付80万元保证金。2015年6月3日，富顺县路桥开发总公司发出《富顺县路桥开发总公司关于处理赵化大桥及连接线工程项目有关问题的通知》，载明“发现第一中标候选人广东长宏公路工程有限公司被西林县人民法院（2013）西民一初字第851号民事判决，百色市中级人民法院（2014）百中民二终字第104号民事判决认定为在田阳定夜二级公路NO4合同标段的合同履行中存在转包及违法分包行为，决定取消广东长宏公路工程有限公司第一中标候选人的中标资格。”2015年8月27日，富顺县交通运输局作出《关于赵化大桥及连接线工程施工第一中标候选人的投诉处理和投标保证金相关问题的汇报》，载明：“2015年5月22日省发改委以《四川省发展和改革委员会关于依法处理富顺县赵化大桥及连接线工程项目相关问题的函》委托项目业主处理有关投诉问题。省发改委的《函》中写明发现第一中标候选人广东长宏公路工程有限公司在广西省百色市‘田阳至定夜二级公路NO.4合同标段’的合同履行中存在转包及违法分包行为，在工作对接中，省发改委招标处认为转包和违法分包行为属于严重违约问题，是招标文件1.4.3条规定的限制投标情形。根据省发改委的《函》，县级相关部门开会研究，决定取消广东长宏公路工程有限公司第一中标候选人的中标资格”、“经县级相关部门研究认为广东长宏公路工程有限公司存在投标人须知1.4.3条规定的限制投标情形，属于招标文件3.4.4条投标保证金不予退还情形第（7）款，因此，对广东长宏公路工程有限公司的投标保证金80万元不予退还。”。“工程建设项目招投标和中标合同履行过程中发生的诉讼及仲裁事项”是指：（一）既包括投标人作为原告（申请人），也包括投标人作为被告（被申请人）或作为第三人。（二）既包括投标人与项目业主发生的诉讼及仲裁，也包括工程建设项目招投标和中标合同履行过程中投标人与其他人（法人、其他组织或个人）发生的诉讼及仲裁。（三）既包括因外部纠纷引起的诉讼及仲裁，也包括投标人在招投标和中标合同履行过程中因投标、转包、分包、设备和材料采购、劳动合同等内部纠纷引起的诉讼及仲裁。……（五）投标人隐瞒招标文件要求提供的“近3年发生的诉讼及仲裁情况”，拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息，或者提供“经本投标人认真核查，本投标人近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷”的虚假、引人误解的声明信息，属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为。5、2016年7月30日，原告向被告出具《承诺书》，载明：“经过我公司派人与招标单位及当地政府部门沟通协调，现对方同意退还投标保证金，但要求事先以贵公司名义向招标单位出具书面承诺，承诺内容主要为招标单位退还投标保证金后，我方不再向招标单位主张权利，恳请贵公司及时予以配合，同时因我公司急需资金用于拨付工程项目民工工资，还请贵公司收到招标单位退回的投标保证金后及时转付我公司。……我公司向贵公司承诺：我公司收到招标单位退还的80万元投标保证金后，贵我双方2014年8月8日签订的《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》即时终止，双方合作关系即时结束；同时我方自愿放弃主张在富顺县赵化大桥及连接线工程施工招标活动中所产生的一切民事、法律责任及权益，不再因富顺县赵化大桥及连接线工程施工招标事宜向招标单位、相关部门及贵公司主张任何权利，贵公司及相关单位不再承担任何责任；保证不因富顺县赵化大桥及连接线工程施工招标事宜给贵公司再添麻烦或者影响贵公司在四川片区与各级政府的合作关系，也不实施任何有损贵公司合法利益的行为。”2016年8月25日，四川建设网有限责任公司向长宏公司退还保证金80万元。2016年9月1日，广州市田增贸易有限公司向原告指定账户转账80万元，原告出具《收据》。6、原告提供报销单、发票、银行电子回执等主张为两次投标事宜支出费用合计13640元。7、原告提供国家统计局官网国家数据库显示建筑业企业产值利润率为3.5%至3.6%，故原告主张其遭受的可得利润损失为3725311元至3831748元之间（两次投标工程总造价为74477277元+31960183元=106437460元）。8、经全国建筑市场监管公共服务平台查询，得出：广东长宏公路工程有限公司的建筑业企业资质包括由住房和城乡建设部认证的公路工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级、公路路面工程专业承包一级、桥梁工程专业承包一级、隧道工程专业承包一级等；四川省久安建筑工程有限公司的建筑业企业资质包括由住房和城乡建设部认证的建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级。9、案涉两项工程查询情况如下：（1）世行优惠紧急贷款巴中市南江县城镇基础设施第三批项目（余款项目），项目类别为市政工程、建设性质为改建、工程用途为桥隧；（2）富顺县赵化大桥及连接线工程，投标申请人资格要求为资格等级不低于工程招标代理资格甲级，2008年来申请人至少已完成3个公路桥梁类分类项目业绩。10、庭审后，久安公司提交补充代理意见，认为久安公司与长宏公司都是一级施工企业，久安公司资质项数比长宏公司还多，相互之间不存在借用资质的必要，而且俩公司都具有相应的专业人员和管理团队，相互之间在承包经营分公司层面进行的业务合作属于法律政策许可的企业间横向联合，应属于《民法通则》中规定的联营。本院认为，本案案由为企业承包经营合同纠纷，根据原告与被告签订的《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》内容可知，久安公司承包长宏公司成都分公司，在长宏公司授权范围内从事经营活动，以长宏公司的名义对外承揽工程并向其交纳一定管理费，该行为系挂靠关系的典型特征，即久安公司借用长宏公司的建筑资质在四川省、青海省、西藏自治区的范围内开展投标活动、承揽工程。久安公司认为其与长宏公司都是一级施工企业不存在借用资质的必要。但从案涉两项工程的性质以及两公司所具备的施工资质来看，案涉两个项目均为桥隧施工方面的工程，而久安公司并没有桥隧方面的施工资质，因此，本院可认定久安公司是借用长宏公司资质就桥隧、公路方面的项目进行投标、承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。久安公司借用长宏公司的施工资质及名义投标、承揽工程，违反法律禁止性规定，双方签订的《关于在四川成立长宏成都分公司的合作协议书》无效。久安公司主张的民事行为效力与本院认定不一致，经本院释明，久安公司坚持不变更诉讼请求。无效合同不存在解除的基础，故对于久安公司关于解除双方之间合作协议书的诉讼请求，本院予以驳回。久安公司、长宏公司作为成立时间长达二十年的工程施工单位，理应知道借用资质的行为是违反法律禁止性规定的，双方仍然签订案涉合作协议，故协议的无效，双方均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。久安公司向长宏公司支付的承包管理费50万元，属于长宏公司因案涉合作协议书取得的财产，根据以上法律规定，长宏公司应向久安公司退还全部承包管理费50万元。而外派代表薪酬费用、80万元投标保证金的利息、久安公司投标所支出费用，属于在合同履行过程中的必要支出，鉴于双方均有过错，故上述费用由原、被告双方各自承担一半。即外派代表薪酬费用96000元+80万元投标保证金利息67900元+投标支出费用13640元=177540元，原、被告各负担88770元。关于久安公司诉请的可得利润损失，双方在合同中没有约定，且久安公司对其损失亦存有过错，该诉请没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广东长宏公路工程有限公司在本判决发生法律效力十日内向原告四川省久安建筑工程有限公司退还年度经营承包管理费500000元；二、被告广东长宏公路工程有限公司在本判决发生法律效力十日内向原告四川省久安建筑工程有限公司赔偿损失88770元；三、驳回原告四川省久安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46790元，其中9688元由被告广东长宏公路工程有限公司负担，37102元由原告四川省久安建筑工程有限公司负担；诉讼保全费4020元由被告广东长宏公路工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  董斯颍人民陪审员  石一娇人民陪审员  杨伟琪二〇一七年六月二十三日书 记 员  黎剑烨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。