湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1700号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。住所地：黄冈市黄州大道**号。
主要负责人：王利群，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：何美桂，女，1954年10月16日出生，汉族，湖北省浠水县人，农民，住浠水县。
监护人：严某，1951年6月6日出生，汉族，湖北省浠水县人，农民，住浠水县，系何美桂之夫。
被上诉人（一审被告）：陈晓磊，男，1988年10月8日出生，汉族，江苏省赣榆县人，驾驶员，户籍地赣榆县，现住浠水县。
被上诉人（一审被告）：陈志光，男，1972年9月9日出生，汉族，湖北省浠水县人，车主，户籍地湖北省黄冈市黄州区，现住浠水县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太保财险黄冈公司）因与被上诉人何美桂、陈晓磊、陈志光机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院〔2016〕鄂11**民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太保财险黄冈公司上诉请求：一、依法发回重审或改判该公司少承担赔偿款137890.94元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审参照《工伤职工保险条例》按47320元／年的标准计算后期护理费不当；何美桂的后期护理费应按道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准和完全护理依赖费用50%，应按12年计算；二、医疗费中应扣除20%的非医保用药；三、一审按照20年计算残疾赔偿金有误。
何美桂、陈晓磊、陈志光均未答辩。
何美桂向一审法院起诉请求：请求三被告赔偿其因交通事故造成的各项损失879408元，此款首先应由太保财险黄冈公司在交强险和商业险责任范围内承担，不足部分由陈晓磊、陈志光共同赔偿；由被告负担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2014年7月13日14时20分许，陈晓磊驾驶鄂Ｊ×××××轻型普通货车，沿浠水县关口镇三店至大灵公路，从豹龙往大灵方向行驶，当行驶至豹龙街处，将正在路边行走的何美桂撞伤。2014年8月1日，浠水县公安局交警大队对此次事故责任进行了认定：当事人陈晓磊负此次事故的全部责任，何美桂无责任。
交通事故发生后，何美桂即被送往浠水县人民医院治疗，入院诊断为�1、右侧额部，左侧额、颞、顶部急性硬膜下血肿。2、双侧颞额叶脑挫裂伤。3、脑疝。4、蛛网膜下腔出血。5、枕骨及颅底骨折。住院41天，支出医疗费用55393.10元。出院诊断为：Ⅲ级脑外伤术后（左侧颞叶、顶叶及两侧额叶多发脑软化灶，并左侧颞、顶部局限性脑膨出）。2、气管切开术后。3、两下肺感染××变吸收期。4、双侧胸腔少量积液。5、癫痫。出院医嘱：1、出院后于当地继续巩固治疗，注意继续服用抗癫痫药。一月后门诊复诊，复查头，胸部CT。2、建议休息三月，三月后行“颅骨修补术”。3、不适随诊。2014年11月10日，在中国人民解放军广州军区武汉总医院治疗，行颅骨修补术，住院78天，支出医疗费用45000元。出院医嘱：1、注意休息，坚持功能康复锻炼。2、继续服用抗癫痫药物，服用半年后内科随诊。3、不适随诊。2015年3月26日，何美桂因“右侧肢体活�不利4月余”，在浠水县人民医院住院治疗，住院45天，支出医疗费用9011.80元。出院诊断：脑出血后遗症，出院时情况：家属代诉患者右侧肢体活动不利，沟通障碍，余无特殊不适，大小便不能自理。出院医嘱：1、院外继续康复治疗。2、不适随诊。2015年5月12日，何美桂经黄冈市精神病医院智商测试：IQ=41，脑电图查示：重度异常脑电图诊断，出院后陆续支出门诊费用738.74元。事故发生后，陈志光垫付费用143350元，太保财险黄冈公司垫付医疗费10000元。2015年5月27日，何美桂的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理费、营养期经浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1、何美桂伤残程度评定为V(5)级伤残，赔偿指数为64%。2、其后期治疗费约需9800元左右。3、其误工期为伤后至定残前一日，护理依赖程度二级，营养期为伤后120日。支出鉴定费用1500元。2016年1月11日�何美桂的精神状态及民事行为能力经黄冈市精神病医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1、医学诊断：被鉴定人患有脑外伤所致精神障碍；2、法律能力评定：被鉴定人无民事行为能力。支出鉴定费用2100元。2016年1月13日，一审法院作出（2015）鄂浠水民特字第00008号民事判决书，判决1、宣告何美桂为无民事行为能力人；2、指定严某为何美桂监护人。
查明，事故车辆鄂Ｊ×××××轻型普通货车所有人是陈志光，与陈晓磊是生意上的合作关系，该车辆一直由陈晓磊使用。陈志光以该车为标的物在太保财险黄冈公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车辆第三者责任保险各一份，保险期限均自2014年3月15日0时起至2015年3月14日24时止，强制险保险限额为122000元，第三者责任保险的保险限额为500000元，并购买了不计免赔率险，同时约定了事故绝对免赔额500元。
一审认为，何美桂因本次机动车交通事故造成的人身损失共计714630.11元，应当由太保财险黄冈公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内赔偿120000元；不足部分,由太保财险黄冈公司按照与陈志光订立的第三者责任商业保险的约定赔偿499500元;仍有不足部分，由陈晓磊、陈志光共同赔偿95130.11元。理由分述如下：
第一、按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第㈡项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿；不足部分，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，可以根据过错程度减轻机动车一方的赔偿责任。浠水县公安局交通警察大队作出的交通事故认定，当事人均无异议，依法予以采信。
第二、按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，参照《2016年湖北省道路交通事故赔偿标准》核定何美桂因本次交通事故遭受人身、财产的赔偿范围包括：㈠医疗费用赔偿限额项下损失合计130603.64元，其中：医疗费110143.64元、住院伙食补助费8200元（164天×50元/天计算）、后续治疗费9800元、营养费2460元（酌情按照164天×15元/天计算）；㈡伤残赔偿限额项下损失580426.47元，其中：伤残赔偿金151603.20元（11844元/年×20年×64%)、误工费24272.50元（28305元/年÷365天×313天）、住院期间的护理费13990.77元（31138元/年÷365天×164天）、后期护理费是单指受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的费用，应当予以支持，参照《工伤职工保险条例》相关之规定予以计算，其后期护理费378560元（47320元/年×20年×40%）、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元（斟酌陈晓磊的过错程度、行为后果、本地生活水平等因素酌定）；㈢其他损失：鉴定费3600元。前述三项合计714630.11元。何美桂主张在药店自行购药部分，无证据证实是否用于治疗本次事故造成的伤情上，故依法不予支持。太保财险黄冈公司辩解何美桂医疗费应剔除20%的非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，因未提供相应的证据予以证实，依法不予采信。
第三、按照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》七十六第一款第㈡项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第㈠项、第㈡项的规定，太保财险黄冈公司承保了陈志光所有鄂Ｊ×××××轻�普通货车的机动车交强险，本次交通事故发生在保险期限内，故太保财险黄冈公司应当在交强险责任限额内赔付何美桂的人身损失为120000元：其中：医疗费用赔偿限额项下10000元，伤残赔偿限额项下110000元。陈志光与太保财险黄冈公司以鄂Ｊ×××××轻型普通货车为标的物订立的第三者责任商业保险，双方意思表示明确，且不违反强制性法律规定，具有法律效力。本次机动车交通事故责任系约定的保险标的，太保财险黄冈公司应当按照保险合同约定，在保险限额内直接赔偿何美桂人身损失499500元（500000元-500元免赔额）。
第四、按照《中华人民共和国道路交通安全法》七十六第一款第㈡项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第㈢项的规定，陈晓磊为了合伙人的共同利益，在执行合伙事务中发生交通事故致何美桂受伤，对何美桂造成的损失，应当与陈志光共同承担赔偿责任。本案中：何美桂因交通事故造成人身损失在交强险和第三者责任商业保险赔偿范围外的余额交强险项下余额95130.11元（714630.11元－120000元－499500元），由陈晓磊、陈志光共同承担。因陈志光在本次交通事故中垫付何美桂治疗伤病所需费用143350元，扣除其应承担的95130.11元及应负担的诉讼费4444元，余额43775.89元在太保财险黄冈公司赔偿款中返还给陈晓磊。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、太�财险黄冈公司在交强险责任限额内赔偿何美桂因交通事故造成的人身损失120000元，扣除已支付的10000元，还应赔偿110000元；二、太保财险黄冈公司在第三者责任商业险保险责任限额内赔偿何美桂因交通事故造成的人身损失499500元；三、陈晓磊、陈志光共同赔偿何美桂因交通事故造成的人身损失95130.11元；第一、二项中由太保财险黄冈公司向何美桂直接赔偿565724.11元，返还陈晓磊垫付的费用43775.89元(实际垫付143350元，扣除应承担的赔偿款95130.11元及诉讼费4444元)。上述金钱给付义务限于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回何美桂其余诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审�查明，一审查明的事实属实。本院另查明，湖北省人均平均寿命为76.5岁。
本院认为，本案争议的焦点有三点：一是关于后期护理费的计算；二是医疗费部分是否应扣减20%的非医保用药；三是一审按20年计算残疾赔偿金是否有误。针对上述焦点，本院作如下评判：
一、后期护理费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》附录B规定，“护理依赖赔付比例?护理依�赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a)完全护理依赖：按100%的比例计算；b)大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；c)部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。”本案中，何美桂后期护理依赖程度经鉴定为二级，属部分护理依赖，按照上述国家标准的规定，应按完全护理依赖费用50%来计算其后期护理费。又因护理属于居民服务行业，故应按照道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准来计算后期护理费，一审按照道路交通事故损害赔偿标准中的在岗职工年平均工资标准，按完全护理依赖费用40%计算后期护理费不当，应予纠正。因湖北省人均平均寿命为76.5岁，何美桂系1954年10月16日出生，其护理依赖程度鉴定作出时间为2015年5月27日，故其后期护理费应按16年来计算，超�人均寿命的部分，何美桂可另行主张权利。一审按照20年来计算不当，依法予以纠正。则何美桂后期护理费为229832元（计算方法为28729元／年×16年×50%＝229832元）。太保财险黄冈公司认为，何美桂的后期护理费应按道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准和完全护理依赖费用50%计算的上诉理由成立，但该公司认为应按12年计算的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、医疗费部分是否应扣减20%的非医保用药。患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方，且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。太保财险黄冈公司亦未提供证据证实在何美桂所用药品中哪些为非医保用药，故该公司要求在何美桂医疗费部分按照20%的比例扣减非医保用药部分的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、残疾赔偿金的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，何美桂生于1954年10月16日，定残之日为2015年5月27日，至定残之日，何美桂虽已满60周岁，但不满61周岁，故依据上述法律的规定，其伤残赔偿金应按照20年计算。太保财险黄冈公司认为一审按照20周年计算残疾赔偿金有误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，太保财险黄冈公司的部分上诉理由成立，依法予以支持，对其部分上诉请求，予以支�。一审认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以纠正。对何美桂因本案交通事故造成的损失及精神抚慰金认定如下：医疗费110143.64元、住院伙食补助费8200元、后期治疗费9800元、营养费2460元、残疾赔偿金151603.20元、误工费24272.50元、住院期间的护理费13990.77元、后期护理费229832元、交通费2000元，精神抚慰金10000元、鉴定费3600元，共计565902.11元。上述费用，应先由太保财险黄冈公司在交强险内赔偿120000元，剩余部分为445902.11元，扣除事故绝对免赔额500元，即为445402.11元，因其未超出商业三责险的赔偿范围，故依法应由太保财险黄冈公司在商业三责险范围内赔偿。因太保财险黄冈公司先前已垫付10000元，陈志光先前已垫付143350元，故在太保财险黄冈公司的赔偿总额中应扣除上述垫付款，即太保财险黄冈公司在交强险范围内实际还应赔偿何美桂1100**元，在商业三责险范�内应赔偿445402.11元。因陈晓磊在本案事故中承担全部责任，故事故绝对免赔额500元应由其承担，何美桂在获得保险理赔款后应返还陈志光先前垫付款142850元（计算方法为143350元－500元＝142850元）。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院〔2016〕鄂11**民初466号民事判决；
二、由中国太平洋财产�险股份有限公司黄冈中心支公司于本判决生效后五日内在交强险范围内赔偿何美桂1100**元（先前垫付的10000元已扣除），在商业三责险范围内赔偿何美桂4454**.11元；
三、由陈志光于本判决生效后五日内赔偿何美桂5**元，扣除陈志光先前垫付的款项，何美桂在获得上述保险理赔款的同时应返还陈志光142850元；
三、驳回何美桂其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4444元，由陈晓磊、陈志光共同负担；二审案件受理费3398元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担2000元，由陈晓磊、陈志光共同负担1398元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一六年十二月六日
书记员 陈 杰