连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初3410号原告:连云港荣阳土石方工程有限公司，住所地连云港市连云区中山路众合商务中心7楼。法定代表人:陈学东，总经理。委托诉讼代理人:尹继良，江苏明智达律师事务所律师。被告:江苏中欣建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民路683号。法定代表人:胡彬相，董事长。委托诉讼代理人：陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。被告:江苏山海连云建设有限公司，住所地连云港市连云区连云新城金海大道与纵七路交汇美食水岸8号楼南楼。法定代表人:温海玲，总经理。委托代理人:李锋，该公司员工。原告连云港荣阳土石方工程有限公司（以下简称荣阳土石方）与被告江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣建设公司）、江苏山海连云建设有限公司（以下简称山海连云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案后，被告中欣建设公司在答辩期内向本院提起管辖权异议，本院于2016年11月15日作出（2016）苏0703民初3410号民事裁定，裁定驳回中欣建设公司对本案管辖权提出的异议，该裁定已发生法律效力。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告荣阳土石方委托诉讼代理人尹继良，被告山海连云公司委托诉讼代理人李锋到庭参加诉讼，被告中欣建设公司在第一次庭审时未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，中欣建设公司委托诉讼代理人陆海荣在后两次庭审时到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告荣阳土石方向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告中欣建设公司给付原告工程款4883515元及逾期利息（约30万元）；2、判令被告山海连云公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告山海连云公司将连云新城社区服务中心工程发包给被告中欣建设公司。2014年10月1日，原告与中欣建设公司签订施工承包合同，约定由中欣建设公司将连云新城社区服务中心室外配套工程分包给原告施工，该合同对工程内容、工程价款、工期等进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，合同约定价款为4091779元，履行过程中进行了变更，变更后的工程总价为4883515元，该工程款经原告多次向中欣建设公司催要，至今未给付。被告中欣建设公司辩称，对中欣建设公司和原告之间存在建设施工合同这一法律关系没有异议，中欣建设公司同意就合法的相关费用进行给付。另外我公司已支付原告750000元，原告对部分的工程量尚未完全履行完毕，我公司几次要求原告返修，原告至今没有返修。被告山海连云公司辩称，山海连云公司与原告没有合同关系，不应承担给付工程款的责任。本院经审理认定事实如下：被告山海连云公司与被告中欣建设公司签订《项目合同书》，约定由山海连云公司将连云新城社区服务中心室外配套工程（包括室外道路管网、景观绿化及水电安装）发包给中欣建设公司施工，合同价款为604556648元，合同另对双方其他权利义务进行了约定。2014年10月1日，原告与被告中欣建设公司签订《施工承包合同》及《工程质量保修书》，《施工承包合同》约定由中欣建设公司将连云新城社区服务中心室外配套工程[包括景观铺装工程（不含基层土方）、室外管网、道路工程、给排水及消防工程、室外电气]分包给原告施工，合同约定开工日期为2014年9月10日，竣工日期为2014年12月10日，合同总价款暂定为4091779元，计价结算方式为采用固定综合单价承包方式。该合同第10.2.1条约定“本工程不设预付款。1、第一次付款：完成全部内容并验收合格，2014年春节前，甲方支付合同价的60%；2、第二次付款：2015年中秋节前五日内，甲方支付合同价的30%；3、第三次付款：2016年春节前10日内，10%余款一次性无息付清。”第5.2条约定“承包人需向发包人缴纳各类税费为工程结算总价的7%（含工程发票费4.18%，企业所得税0.9%，总包企业资质使用费1%，其他费用0.92%）。”《工程质量保修书》第2条约定“发承包双方根据本合同和《建设工程质量管理条例》以及其他法律、法规等有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，且发承包双方在工程竣工交付施工的移交书上签字之日起开始计算，质量保修期限为道路、广场铺装两年、管网两年。”第4.1条约定“发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价的5%作为维修保证金（即质量保证金）（不计利息）；如果承包人质量保修工作跟不上，发包人将按双方约定在该保证金中扣除相关费用和损失。工程质保期满后无任何质量问题10日内一次性支付完毕。”上述合同签订后，原告进行了施工，原告称主体工程是在2014年年底完工，部分零星工程在2015年2、3月份结束，完工后原告在2015年1月份左右将施工资料交与中欣建设公司，结算资料是2015年4月18日通过电子邮件发送给中欣建设公司的，2015年6月底原告发现工程已投入使用。被告中欣建设公司称零星工程是在2015年春节以后完工，总体工程全部完成是在2015年6月份左右，双方没有交接手续，交付施工资料是在2015年6月份，投入使用时间不清楚，中欣公司另称金海连云公司发包给其的总体工程已于2016年底验收。被告金海连云公司称涉案工程大概在2015年投入使用，具体时间记不清楚。原告在庭审中申请对涉案工程的工程价款进行鉴定，经本院委托，江苏省先河工程咨询有限公司对涉案工程的工程价款进行了鉴定，并于2017年3月16日出具《鉴定报告》，鉴定意见为“连云新城服务中心室外配套工程结算价鉴定结果为4532072.49元（包括景观工程2748714.92元、室外管网及道路工程926205.52元、签证部分零星工程231880.85元、室外电气工程298300.06元、给排水及消防工程326971.14元），大写人民币肆佰伍拾元叁万贰仟零柒拾贰元（取整）。”原告对该鉴定意见予以认可。被告中欣建设公司对其中景观工程价款为2748714.92元、室外电器工程价款为298300.06元、给排水消防工程价款为326971.14元没有异议。关于室外管网及道路工程，被告对原告用石粉回填管道有异议，被告认为应在926205.52元中扣除62109.68元。关于签证部分零星工程，被告认为编号X-0010签证双方没有任何签字，应在231880.85元中扣除8427.16元。关于增加部分工程即钢板桩安装工程款61084.94元和链接件21849.81元，被告不认可。针对被告提出的上述异议，原告向本院提供埋地塑料管道排水施工文件、施工之中用石粉回填的现场照片,证明室外增加排水管是根据图纸及甲方安排施工，将室内出墙排水管接入室外管网检查井的工程，在图纸上都有。被告中欣建设公司认为上述施工文件与本案没有关联性，关于照片，中欣建设公司不否认原告在施工中石粉回填，只是对石粉回填的立方持有异议。从评估报告中第6项和第19项、第20项，分别为塑料管道铺设。该管道铺设完以后必然存在石粉回填的体积的减少，具体减少的数额经中欣公司计算与评估报告说明的62109.68元基本是一致的，应该扣除。对于零星工程并没有双方的签字确认，因此不管图纸有没有零星工程部分，也并不代表原告方已经实际对该部分进行施工。原告抗辩称，中欣公司对于石粉回填减少的立方及金额计算没有依据。《江苏省建筑与装饰工程计价定额》上册2014版第6页载明管外径小于或等于500MM不扣除管道所占体积，管外径超过500MM按以下方式进行计算，应该扣除管道的面积。涉案工程的管道外径没有超过500MM的，所以管道占用面积不应该被扣除。对于零星工程原告是按图纸要求进行施工，图纸有的部分并不需要甲方另外签字。关于钢板桩安装61084.94元及链接件21849.81元，原告提供当时施工现场槽钢维护桩图片，并申请金同树及樊长生出庭作证。证人金同树陈述：我是受陈学东雇佣在连云新城社区服务中心干过钢板桩工程，具体干土方工程，指挥挖掘机干活，没有签订劳动合同，陈学东一天给我200元。钢板桩安装工程是陈学东做的，在2014年8月底到9月初期间施工，大概施工20多天。钢板桩打好后大约是15米*10米这样，位置在服务中心东南角。樊长生陈述：我是受陈学东聘用到涉案工程给排水部分、电、消防工程干活，没有签订劳动合同，给排水及消防工程中的链接件就是在国家规定中小管道的管径中，管件的含量里是套用的PE管，后来我们按照图纸要求使用钢丝骨架。两者在耐压及价格存在区别，钢丝骨架贵。我在2014年8月底9月初进场，干了至少大半年时间，后来一直维保还干了两年多。涉案工程链接件就是我管理的，连接件是在华耀贸易有限公司进货的，华耀贸易有限公司就在五金机电城边上，当时的进货单我们不需要保留，去华耀可以调出，链接件在施工图纸中也有体现。被告中欣建设公司认为原告提供的照片只能体现地表以下有槽钢的存在，并不能体现该槽钢系案涉的钢板桩安装的一部分，也无法体现安装费用为61084.94元。两位证人没有提供任何证据证实其与原告或者陈学东之间劳务关系，也没有证据证实陈学东发放工资，所以该两份证人证言系孤证，无法充分证实原告的证明目的。即使该两个证人确为该原告的员工，因为该两者具有法律的利害关系，在没有其他证据相互佐证的情况下，证言没有法律效力。关于涉案工程中欣建设公司向原告已付款数额，原告称中欣建设公司未向其支付过涉案工程工程款，中欣建设公司在向本院提交的答辩状中称已向原告支付75万元工程款，后庭审中又称其在2014年4月份至2016年9月份期间共向原告支付了175万元，其中100万元系借款，75万元系支付工程款。为证明上述主张，中欣建设公司向本院提供陈学东出具的收条四份（内容分别为收到胡杰还款10万元、50万元、20万元、10万元，四份收条有陈学东的签字）、中欣建设公司的会计庄燕驰向陈学东、陈学东的女儿陈晨以及原告汇款凭证六份[其中向陈学东汇款的20万元（2016年9月4日支付）、10万元（2016年9月9日支付）、5万元（2016年6月17日支付）、20万元（2016年2月6日支付）均未附言，向陈晨汇款的10万元（2015年9月29日支付）和向原告汇款的20万元（2015年9月29日支付）均附言工程预借款]、汇款凭证一组、短信截图（2016年2月15日由陈学东发给胡杰，内容为认可收到工程款50万元）一张，证明庄燕驰汇款的85万元系支付本案工程款。原告对上述证据的质证意见为：陈学东打的收条或者收具上面都明确注明收到胡杰还款，和本案工程款没有关联性，涉案的工程款分文未付，后又称对短信截图的真实性予以认可，同意在主张的工程款中扣除75万元(包括2016年9月4日支付的20万元、2016年6月17日支付的5万元、2016年2月6日支付的20万元、2015年9月29日支付的10万元、2015年9月29日支付的20万元)。关于被告金海连云公司是否欠付中欣建设公司工程款，金海连云公司称已向中欣建设公司支付2200万元，中欣建设公司称总体工程总价款为1.5亿左右。金海连云公司现在大概付了部分工程款，至少还欠8000万左右，金海连云公司认可就涉案工程尚欠中欣建设公司16382553.84元。上述事实，有原告提供的施工承包合同、委托函、投标总价、施工图及工程决算书、现场签证单、结算清单、工程款项支付会签表、照片、借条1份及陈学东借款凭证5份、施工说明，金同树及樊长生的证言，被告中欣建设公司提供的收条4份及汇款凭证6份、照片一组以及各方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1、涉案工程结算价款是多少。2、中欣建设公司向原告已付工程款的数额。关于第一个争议焦点，对评估报告中的景观工程价款为2748714.92元、室外电器工程价款为298300.06元、给排水消防工程价款为326971.14元，因原、被告双方均无异议，本院对该部分工程价款数额予以确认。关于室外管网及道路工程，中欣建设公司对石粉回填的立方持有异议，并主张应扣除62109.68元，但中欣建设公司对其主张的塑料管道铺设完后必然存在石粉回填的体积减少的说法并未提供充分的依据。同时，《鉴定报告》载明该部分工程量已实际发生，中欣建设公司如对石粉回填立方有异议，应向本院提供证据证实原告未按图纸要求施工而导致增加了部分工程量，未提供的，应承担举证不能的不利后果，据此，本院对中欣建设公司的抗辩主张不予采纳，本院对《鉴定报告》载明的室外管网及道路工程的结算价款为926205.52元予以采纳。关于签证部分零星工程，被告认为编号X-0010签证双方没有任何签字，因此不管图纸有没有该部分，也不代表原告方已经实际对该部分进行施工，所以应扣除8427.16元。本院认为，在本次委托鉴定之前，本院已向中欣建设公司送达开庭传票，要求中欣建设公司于2016年9月27日到庭参加庭审以对上述签证单等鉴定所需材料进行质证，中欣建设公司在收到传票后未到庭参加庭审及质证，应视为放弃对上述证据进行质证的权利，现中欣公司在收到《鉴定报告》后才主张对编号X-0010签证单不予认可，本院对该抗辩理由不予采纳。据此，本院对《鉴定报告》载明的签证部分零星工程结算价款为231880.85元予以采纳。关于增加部分工程即钢板桩安装工程款61084.94元和链接件21849.81元，《鉴定报告》载明因证据缺失，无法鉴定，被告对此也不认可。金同树及樊长生的证言以及原告提供的施工现场槽钢维护桩图片均无法证实该部分工程款的具体数额，因原告举证不能，故本院对原告主张的钢板桩安装工程款61084.94元及链接件21849.81元均不予支持。综上，对涉案工程结算价款本院按4532072.49元予以确认。关于第二个争议焦点，因庭审中原告与被告中欣建设公司均认可中欣建设公司已向原告支付工程款75万元，本院对此予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案山海连云公司与中欣建设公司签订的《项目合同书》系双方真实意思表示，合法有效。后中欣建设公司与原告签订《施工承包合同》，将部分工程违法分包给原告，该《施工承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告均称涉案工程没有交接手续，但均认可已于2015年交付使用。原告称施工资料于2015年1月份交付给了中欣建设公司，但原告对该事实未能举证，中欣建设公司认可其于2015年6月份收到原告提供的施工资料，至此，原告已于2015年6月份完成了交付施工资料的义务，该分项工程没有进行验收责任不在原告，应推定2015年6月份为该工程的验收日期。涉案《施工承包合同》约定中欣建设公司应于2014年春节前支付合同价的60%，于2015年中秋节前五日内支付合同价的30%，10%余款于2016年春节前10日内一次性无息付清。《工程质量保修书》另约定质量保证金为工程结算总价的5%（即226603.62元），该款待工程质保期（道路、广场铺装、管网两年，自工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交中欣建设公司，且双方在工程竣工交付施工的移交书上签字之日起开始计算）满后无任何质量问题10日内一次性支付完毕。《工程质量保修书》关于质保金的给付系特别约定，对原告及中欣建设公司具有约束力，据此，自2015年6月份计算至今尚未超过2年质保期，5%的质保金尚未到付款期限，原告可待合同约定的支付质保金期限届满后另行主张。同时，涉案合同约定承包人需向发包人缴纳各类税费为工程结算总价的7%（含工程发票费4.18%，企业所得税0.9%，总包企业资质使用费1%，其他费用0.92%）。因此，被告中欣建设公司应向原告支付工程款4532072.49元*93%*95%=4004086.04元，扣除已支付的75万元，中欣公司还应支付关于原告3254086.04元工程款。关于原告主张的利息，根据涉案《施工承包合同》约定，中欣建设公司应于2015年2月19日前支付其2455067元，于2015年9月27日前支付1227533元，于2016年2月8日前支付409177.9元。中欣建设公司如按合同约定时间向原告支付2455067元和1227533元，则付款数额即超过中欣建设公司现应支付原告的3254086.04元。据此，被告中欣建设公司应支付原告的利息应以2455067元为基数，自2015年2月20日起至2015年9月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以3254086.04元为基数，自2015年9月27日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。因被告山海连云公司认可就涉案工程尚欠中欣建设公司16382553.84元工程款，故被告山海连云公司应在欠付的工程款范围内对中欣建设公司应支付原告的工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江苏中欣建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告连云港荣阳土石方工程有限公司工程款3254086.04元及利息，利息以2455067元为基数，自2015年2月20日起至2015年9月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以3254086.04元为基数，自2015年9月27日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告江苏山海连云建设有限公司对上述第一项的工程款及利息承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45868元、鉴定费50000元、保全费5000元，合计100868元，由原告负担15304元，由被告江苏中欣建设集团有限公司、江苏山海连云建设有限公司连带负担85564元（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将该款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费45868元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：a。审 判 长 强 劲代理审判员 薛 锦人民陪审员 张建萍二〇一七年四月二十五日书 记 员 孙小红法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。