陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00002号
上诉人（原审原告）陕西白河方宇药业有限公司。组织机构代码：67790374-6。
法定代表人查文君，该公司总经理。
委托代理人刘金成，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）秦春喜，男，1964年2月14日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人方行全，白河县法律援助中心律师。
上诉人陕西白河方宇药业有限公司（以下简称方宇公司）与上诉人秦春喜因劳动争议纠纷一案，不服白河县人民法院（2014）白�民初字第00382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方宇公司的委托代理人刘金成，被上诉人秦春喜及其委托代理人方行全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，秦春喜于2011年9月9日到方宇公司工作，未签订劳动合同，日工资为50元（月工资为21.75×50元）。2011年11月12日17时许，秦春喜在搭建临时性工棚时，因木檩折断摔下致伤，伤后到白河县人民医院进行了救治，检查诊断为：1、腰椎压缩性骨折；2、腰椎退行性变。秦春喜于2011年11月13日至2011年11月28日在白河县人民医院住院治疗15天；2012年7月12日至2013年3月8日在湖北省十堰市东风汽车公司总医院住院治疗239天；2013年3月8日至2013年9月3日在白河县中医医院住院治疗179天，2013年9月3曰至2013年11月22日在十堰市东风汽车公司总医院住院治疗80天；共计住院513天。双方当事人因劳动关系发生争议，2012年5月23日，白河县劳动争议仲裁委员会裁决秦春喜与方宇公司形成事实劳动关系；2012年7月2日，白河县人力资源和社会保障局以（2012）13号《工伤决定书》认定秦春喜为工伤。方宇公司不服该结论，向白河县人民政府提出复议。2012年11月2日，白河县人民政府以白政复决字（2012）2号《行政复议决定书》，维持了白河县人力资源和社会保障局作出的（2012）13号《工伤决定书》。方宇公司不服白河县政府复议决定，向法院起诉。2013年1月30日，白河县人民法院以（2013）白行初字第00002号《行政判决书》判决维持白河县人力资源和社会保障局作出的（2012）13号《认定工伤决定书》。方宇公司不服上诉至安康市中级人民法院，该院于2013年4月25日以（2013）安行终字第00004号《行政判决书》判决驳回方宇公司的上诉请求，维持白河县人力资源和社会保障局作出的（2012）13号《认定工伤决定书》。工伤认定后，秦春喜向安康市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。2014年1月28日，安康市劳动能力鉴定委员会以安劳工鉴字（2014）91号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定秦春喜为劳动功能障碍程度七级。方宇公司接到鉴定结论后向省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2014年4月23日，陕西省劳动能力鉴定委员会以陕劳鉴字（2014）14号《再次鉴定结论书》，鉴定秦春喜为劳动功能障碍程度七级。秦春喜申请劳动争议仲裁，2014年8月19日白河县劳动人事争议仲裁委员会作出了白劳人仲案字（2014）第25号《裁决书》，裁决为：方宇公司给秦春喜建立2011年9月至2014年6月30日社会养老保险费单位应缴部分14307.46元，失业保险费单位应缴部分1788.49元，同时支付医疗费5701.16元、交通费4149元、住宿费300元、鉴定费200元、住�伙食补助费5824元、护理费56540元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金26000元、一次性医疗补助金53442.5元、一次性就业补助金53442.5元，支付经济补偿金6000元，支付无固定期限劳动合同双倍工资22000元。方宇公司对白河县劳动人事争议仲裁委员会作出的白劳人仲案字（2014）25号《裁决书》不服，在法定时间内向法院提起诉讼。另查明，方宇公司先后支付给秦春喜现金10000元（包括借款2000元）；秦春喜在十堰东风医院垫付医疗费2000元、白河县中医院预交医疗费1000元。秦春喜受伤前的月平均工资为1087元，陕西省人事与社会保障厅公布的2011年度白河县最低工资标准为每月680元，2013年度安康市在岗职工平均工资是42754元。
原审认为，秦春喜要求依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系请求，符合相关法律规定，予以支持。秦春喜在工作过程中受伤，已被依法认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。方宇公司没有为秦春喜办理工伤保险，应由方宇按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。方宇公司应当从2011年9月至2014年10月为秦春喜建立社会养老保险费单位应缴部分16262.02元；失业保险费单位应缴部分2086.3元，共计18348.32元，秦春喜个人已垫付，该两项费用应由方宇公司支付给秦春喜。秦喜劳动能力经鉴定，劳动功能障碍程度属七级。安康市2013年度职工月平均工资为3562.83元，秦春喜的月工资1087元低于统筹地区职工平均工资60%即2137.69元，秦春喜的本人工资应按照2137.69元计算，一次性伤残补助金为27790元（13个月×2137.69元）。《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》与《工伤保险条例》第六十四条规定的本人工资计算方法有不同，若实际工资高于统筹地区在岗职工平均工资60％的，可以实际工资计算。若实际工资低于统�地区在岗职工平均工资60％的，为保护劳动者权益，应按统筹地区在岗职工平均工资60％计算。一次性工伤医疗补助金为32065元，一次性伤残就业补助金为32065元（15个月×2137.69元），两项合计64130元。《工伤保险条例》第三十三条、陕西省《工伤保险条例》实施办法笫十八条规定，秦春喜停工留薪期最长不得超过24个月，停工留薪期间原工资待遇不变。方宇公司应当支付秦春喜停工留薪期工资26088元（24个月×1087元）。《工伤保险条例》第三十条、六十二条规定，由方宇公司支付秦春喜治疗工伤期间发生的医疗费、交通费、住宿费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费。医疗费15350.05元（秦春喜支付门诊2097.26元，欠白河县中医院13252.79元，其中秦春喜垫付1000元）；交通费酌情确定为3500元；住宿费300元；劳动能力鉴定费200元；住院伙食补助费4160元（白河住院两次194天×5元�十堰住院319天×10元）；住院期间护理费41040元（一般护工工资标准80元，513天×80元）。合计64550.05元。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，双倍工资为11957元（11个月×1087元）。《劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。依据该法第四十七条规定，2011年9月至2014年9月秦春喜工作年限为3年，经济补偿金为3261元（3年×1087元）。以上共计216124.37元，方宇公司应当向秦春喜支付。方宇公司已支付秦春喜的10000元现金应当扣减秦春喜在十堰东风医院垫付的医疗费2000元，故实际已支付8000元。原审判决：一、解除方宇公司与秦春喜劳动关系；二、方宇公司在本判决生效之日起10日内向秦春喜返还2011年8月至2014年10月垫缴养老保险费16262.02元，失业保险金2086.3元，共计18348.32元；三、方宇公司于本判决生效10日内偿付秦春喜各项工伤保险待遇、双倍工资、解除合同补偿金等197776.05元（其中含未支付的白河县中医院医疗费13252.79元）。以上共计216124.37元，扣减方宇公司已支付给秦春喜的现金8000元，还应给付208124.37元。
宣判后，秦春喜不服，提出上诉称，秦春喜第一个月的工资是1500元，第二个月开始工资为2000元，一审按照1087元计算月工资没有依据；秦春喜实际支出的交通费4149元应当全部支持。请求维持仲裁裁决。
方宇公司答辩称，秦春喜与方宇公司约定的工资是干一天活给50元；一审支持的费用都是经过辨别之后确定的。
方宇公司不服，提出上诉称，秦春喜是白河宏瑞建筑工程有限公司的职工，各项养老、失业保险均由该公司缴纳和办理；秦春喜月平均公司为960元，应按此标准计算各项工伤待遇；秦春喜护理费应按实际住院时间334天计算，交通费应按200元计算；秦春喜依据《工伤保险条例》要求解除劳动关系，上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金；秦春喜工作不足3个月发生工伤事故，秦春喜不与上诉人签订书面劳动合同，上诉人不应承担双倍工资。请求二审改判。
秦春喜答辩称，方宇公司的上诉没有事实和理由，请求维持仲裁裁决。
经二审查明的事实，除方宇公司在白河县劳动争议仲裁委员会仲裁先予执行过程中认可秦春喜试用期3个月，试用期月工资1500元，试用期满后月工资2000元外，其它事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，白河宏瑞建筑工程有限公司虽为秦春喜建立了社会养老保险关系，但失业保险和养老保险费用均由秦春喜个人全额缴纳。2010年度安康市在岗职工平�工资是32903元。
以上事实，有病历资料、工伤认定决定书、仲裁裁决、行政复议决定书、行政判决书、劳动能力鉴定结论通知书、再次鉴定通知书、医疗费票据、鉴定费票据、住宿费票据、交通费票据、养老保险金申报表、证明及当事人陈述等证据在卷，且经当庭质证，足以认定。
本院认为，秦春喜在工作过程中受伤，被依法认定为工伤，方宇公司作为用人单位应当承担秦春喜各项工伤保险待遇。关于秦春喜的工资标准，因方宇公司在白河县劳动争议仲裁委员会仲裁先予执行过程中认可秦春喜试用期满后月工资2000元，且该工资标准高于2010年安康市在岗职工平均工资的60%，故秦春喜的月工资应当按照2000元计算。按照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，秦春喜停工留薪期工资为48000元（2000元x24个月）、一次性伤残补助金为26000元（2000元x13个月）。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府确定。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。2013年度安康市在岗职工平均工资是42754元，月平均工资为3562.83元。秦春喜应得的一次性工伤医疗补助金为53442.45元（3562.83元x15个月），一次性伤残就业补助金为53442.45元（3562.83元x15个月）。秦春喜要求按照《中华人民共合同劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系，方宇公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金6000元（2000元x3年）。秦春喜要求方宇公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资，因该请求已超过仲裁时效，故本院不予支持。《中华人民共合同劳动合同法》第十四条�定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；《中华人民共合同劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。依据上述法律规定，秦春喜自用工之日起满一年的当日已经与方宇公司订立了无固定期限劳动合同，双方仅需补订书面劳动合同。故秦春喜要求方宇公司支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，本院不予支持。方宇公司上诉认为秦春喜在康复治疗期间不需要护理，不应计算护理费，缺乏事实和法律依据，该上诉理由本院不予采纳。秦春喜提供的交通费票据中有部分票据未加盖收款单位公章，一审结合实际情况酌情认定交通费3500元并无不当。白河宏瑞建筑工程有限公司虽为秦春喜建立了社会养老保险关系，但失业保险和养老保险费用均由秦春喜个人全额缴纳。在秦春喜与方宇公司劳动关系存续期间，方宇公司未给秦春喜缴纳基本养老保险费和失业保险费，应当向秦春喜支付2011年9月至劳动关系解除之日止社会养老保险费和失业保险费单位应缴部分，具体数额由社保部门核算。综上，一审认定事实和适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持白河县人民法院（2014）白河民初字第00382号民事判决第一项；
二、变更白河县人民法院（2014）白河民初字第00382号民事判决第二项为：由白河县方宇药业有限公司在本判决生效之日起十日内支付秦春喜2011年9月至劳动关系解除之日止养老保险费和失业保险费中单位应缴部分，由秦春喜自行缴纳；
三、变更白河县人民法院（2014）白河民初字第00382号民事判决第三项为：由白河县方宇药业有限公司在本判决生效之日起十日内支付秦春喜各项工伤保险待遇、解除劳动合同补偿金共计251434.95元（其中含未支付的白河县中医院医疗费13252.79元），扣减白河县方宇药业有限公司已支付给秦春喜的现金8000元，还应支付243434.95元；
四、驳回白河县方宇药业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按照一审判决执行；二审诉讼费10元，由上诉人白河县方�药业有限公司、秦春喜各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱建新
代理审判员 杜 涛
代理审判员 张 燕
二〇一五年三月二日
书 记 员 杨锦龙