内蒙古自治区奈曼旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）奈刑初字第126号
公诉机关奈曼旗人民检察院。
被告人胡某某，女，1968年1月24日出生，蒙古族，大学文化，通辽市殡仪馆员工。因涉嫌受贿罪，2016年4月14日被刑事拘留，因涉嫌受贿罪、贪污罪2016年4月30日被逮捕。现羁押于奈曼旗看守所。
辩护人杨玉新，北京盛法律师事务所律师。
奈曼旗人民检察院以奈检公诉刑诉〔2016〕123号起诉书指控被告人胡某某犯受贿罪、贪污罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。奈曼旗人民检察院检察员刘欢欢、青格乐出庭支持公诉，被告人胡某某及辩护人杨玉新等到庭参加诉讼。现已审理终结。
奈曼旗人民检察院指控，1、被告人胡某某犯受贿罪的犯罪事实：2011年8月至案发，被告人胡某某在担任通辽市殡仪馆副馆长，分管经销骨灰盒、丧葬小商品等业务，利用职务便利，多次向骨灰盒经销商索取贿赂80000元，具体犯罪事实如下:
2014年6月至2015年4月期间，被告人胡某某以给孩子买房、装修或者邵某某销售的骨灰盒质量有瑕疵等借口向销售客户邵某某索要70000元，邵某某为了将自己的骨灰盒能够卖到通辽市殡仪馆，三次将70000元给被告人胡某某，即：2014年6月11日向胡某某银行卡内转账20000元；2014年12月16日向胡某某银行卡内转账30000元；2015年4月28日向胡某某弟弟胡某1的银行卡内转账20000元，胡某1取出将该20000元交给胡某某。在奈曼旗人民检察院侦查部门介入调查此案期间，被告人胡某某为了掩盖罪行，将50000元转账到邵某某银行卡内。
2014年8月被告人胡某某以处理单位账目为由向骨灰盒经销商郭某某索要10000元，郭某某为了继续开展销售骨灰盒业务，于2014年8月17日将10000元转账到胡某某银行卡内。
2、被告人胡某某贪污罪的犯罪事实：
被告人胡某某为帮助其弟弟胡某1销售骨灰盒，利用担任通辽市殡仪馆副馆长分管经销骨灰盒业务职务便利，于2015年2月将其弟弟胡某1购进的骨灰罐以邵某某的名义销售给通辽市殡仪馆，并由邵某某提供结算账户及发票，通辽市殡仪馆支付77500元，骨灰盒实际价格35000元，被告人胡某某骗取公共财物42500元。
针对指控，公诉机关向本院移送了案件交办函、被告人的供述，证人证言，通辽市民政局文件，记账凭证、发票、入库单，银行卡明细，协议书，通辽市殡仪馆说明材料，被告人的户籍证明等证据，证明被告人的行为已触犯刑律，提请本院依法判处。
被告人胡某某对公诉机关的指控其犯受贿罪的罪名及事实没有异议，对公诉机关指控其犯贪污罪有异议，辩称骨灰罐是其弟弟库存的商品，价格不止35000元。其辩护人对公诉机关指控被告人胡某某犯受贿罪无异议，同时辩称公诉机关指控被告人胡某某犯贪污罪不能成立。其理由是1、主观上胡某某不具有贪污的故意。胡某某不具有非法占有的目的。贪污罪是以非法占有为目的，而本案，胡某1与殡仪馆签订《协议书》是一个合法行为，其经营骨灰罐也是合法行为，合同中未明确禁止其销售，因此也未违反合同的约定。最终殡仪馆不让胡某1销售时，胡某1找胡某某帮忙，在这个过程中，胡某某均是出于帮助弟弟销售的目的才将骨灰罐销售给殡仪馆，因此在其主观上不具有非法占有的目的。胡某某不具有贪污的主观故意。贪污罪在主观方面必须出自直接故意，其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物的结果。在本案中，胡某某主观上一方面是为了帮助胡某1，另一方面，对于其分管的殡仪馆进货工作而言，不论从哪一个经销商处购进骨灰罐都是一样的，其也并没有提高进价给胡某1不当之利，因此，其主观上虽然有徇私的一面，但其主观故意仅仅是把骨灰罐销售给殡仪馆，并没有利用职务之便非法占有公共财物的犯罪故意。胡某某与胡某1、徐某某在主观上没有共同犯罪的意思联络，也未形成共同的非法占有殡仪馆财物的犯罪故意，不存在共同犯罪的行为。2、客观上胡某某不具有贪污的行为。贪污罪客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在本案中我们不能忽略一个基本事实是存在骨灰罐的正常销售行为，胡某1的经营行为本身是一个追求利润的合法行为，在其销售过程中，不论是销售给谁或者通过什么人销售，都是为了谋取利益，这一点法律是予以保护的。另一方面从库存上看，在胡某1销售之前，殡仪馆的骨灰罐库存只有23个，需要进货补充库存。从现有证据上看，发票及记账凭证显示胡某1销售给殡仪馆的骨灰罐是190个，而入库单显示两次入库分别为188个、20个，二者数量相符，而证人证言或者被告人供述之间存在矛盾时，应当以客观真实的书证为准，因此可以大概确定销售骨灰罐数量不超过200个。因此，即使是通过胡某某将骨灰罐销售给了殡仪馆，但这种销售行为本身是合法的；胡某某不存在非法占有公共财物的客观事实。首先，骨灰罐销售价款已经查清，合计为77500元，该款殡仪馆支付给江都周西镇工艺厂，邵某某又将该款转账给徐某某，该款由胡某1、徐某某占有使用，胡某某没有获得任何款项；其次，本案并没有查清胡某1是否存在获利及数额，也无法查清是否存在超过正常利润之外的非法所得，只有超过利润之外的非法所得才可能构成犯罪，因此所谓的犯罪数额事实不清、证据不足；第三，本案未认定胡某某、胡某1、徐某某占有，亦不能认定胡某某非法占有公共财物；第四，公诉机关对骨灰罐进行价格鉴定，该鉴定不具有真实性、合法性，不应当作为定案依据。（1）价格鉴定部门鉴定物品无法确认是胡某1销售的骨灰罐。价格鉴定部门在鉴定之前应当由被告人确定被鉴定物品是否属于涉案物品，现有证据能够证明胡某1将骨灰罐销售给殡仪馆之前，殡仪馆在胡某1销售骨灰罐之前之后均有购入过骨灰罐，由于在鉴定之前没有让胡某某、胡某1进行辨认、确认，所以无法确定所鉴定的骨灰罐就是胡某1销售的骨灰罐，因此鉴定不具有准确性。（2）骨灰罐属于特殊商品，应当具有与之相关的鉴定资质，而本案价格鉴定部门并没有殡葬物品鉴定资质。殡葬物品虽然属于商品一类，但其价格并非由市场确定，也并非由物价部门单独监督管理，根据行政法规的规定，这部分一直由民政部门管理、执法，因此，其价格远高于一般商品应有价格，一个生产成本只有上百元的骨灰盒在殡葬市场上可以达到上千元至数千元不等，因此，对其价格认定应当由殡葬管理部门确定，在价格鉴定部门没有明确鉴定授权的情况下，属于超范围鉴定，不应当作为定案依据。（3）该鉴定没有给胡某某送达，程序违法，不应当予以采纳。（4）价格鉴定不能改变骨灰罐买卖的事实，也不能改变是胡某1与殡仪馆买卖合同的法律关系，更不能改变胡某某没有占有任何财物的客观事实，因此，该鉴定也无法从客观角度证明胡某某构成贪污罪。（5）公诉机关利用鉴定证明胡某某犯贪污的证明方式是错误的。检察机关对于受贿、贪污非货币财物的，可以利用鉴定确定贪污、受贿犯罪数额，在这种情况下也应当遵循鉴定合法性及有利于被告人的原则。而本案是鉴定财物销售价格，再用第三人所得货物减去鉴定财物价格来认定是否构成贪污，在这个证明方式中，所谓的非法所得为差价，但有一个重要的问题，销售骨灰罐是特殊商品，其价格不具有唯一性和确定性，鉴定并不能反映价格真实情况，在这种情况下，销售价格其实是一个变量，但公诉机关将其确定为一个不客观、不合法的定量，在这种情况下，其与实际销售价格之间的差价显然不能成为定罪依据，因此公诉机关利用鉴定证明胡某某贪污的证明方式是错误的，其证据不能形成证明方向一致的证据链条来证明公诉机关的指控。第五，如果把胡某某帮助胡某1销售骨灰罐的行为一定要做一个定性，那么这是胡某某滥用职权，因为未给国家和集体造成损失，因此同样不构成犯罪。关于量刑，辩护人的意见是对被告人胡某某应当处以一年以下有期徒刑，考虑被告人胡某某具有的从轻量刑情节，请求对被告人胡某某适用缓刑。
经审理查明，被告人胡某某2011年8月至案发任通辽市殡仪馆副馆长。根据分工，2012年度至2015年度胡某某一直分管业务室工作，业务室主要工作是殡葬小商品销售、花圈、纸棺的销售等业务。邵某某是江苏省江都市周西镇工艺厂负责人，该厂生产骨灰盒及其它殡葬用品，与通辽市殡仪馆有销售骨灰盒的业务，因被告人胡某某分管这一具体业务，在业务往来中二人认识交往。郭某某是骨灰盒经销商，也与通辽市殡仪馆有销售骨灰盒的业务，在具体的业务往来过程中和被告人胡某某有联系。胡某1与胡某某系姐弟关系，与徐某某系夫妻关系。
2014年6月至2015年4月间，被告人胡某某以给孩子买房、装修或者以邵某某销售的骨灰盒质量有瑕疵等理由给邵某某打电话要钱，邵某某为了和通辽市殡仪馆维持骨灰盒销售业务，分三次给被告人胡某某汇款7万元。具体是：2014年6月11日向胡某某银行卡内转账2万元；2014年12月16日向胡某某银行卡内转账3万元；2015年4月28日向胡某某弟弟胡某1的银行卡内转账2万元。胡某1将2万元取出交给胡某某。检察机关介入调查后，胡某某将5万元转账到邵某某银行卡上。
2014年8月，被告人胡某某以处理单位账目为由给郭某某打电话要钱，郭某某为了某利开展销售骨灰盒业务，于2014年8月17日通过银行转账给胡某某1万元钱。
2016年11月30日被告人胡某某亲属上缴其余3万元赃款。
胡某1与通辽市殡仪馆于2011年8月30日签订了经营殡仪用品协议书，协议书约定胡某1在殡仪馆内设立经营门市，经营殡仪用品和日常用品。胡某1经营的殡仪用品，如寿衣、花圈、贡品等，不能与殡仪馆方经营产生抵触，绝对禁止胡某1经营如骨灰盒等损害殡仪馆利益的行为。2014年9、10月间胡某1从河北雄县购进了一批骨灰罐，销售一部分后，因殡仪馆不让胡某1继续销售骨灰罐，胡某1便找胡某某让其帮助将剩余骨灰罐卖给殡仪馆。胡某某以邵某某的名义将胡某1的骨灰罐销售给通辽市殡仪馆，并让邵某某提供结算账户及发票，通辽市殡仪馆向邵某某支付77500元货款，邵某某收到货款后按胡某某给其提供的徐某某的银行卡号将77500元全部转账给徐某某。骨灰盒实际价格约35000元，被告人胡某某骗取公共财物42500元。
上述事实有以下证据证明：
1、被告人胡某某的供述，证实被告人胡某某分别给邵某某、郭某某打电话要钱的事实经过及将胡某1剩余的骨灰罐卖给市殡仪馆的过程，胡某某曾供述称卖给殡仪馆的骨灰罐价格在35000元左右；
2、证人邵某某的证言，证实胡某某向其要钱，他为了继续业务往来，分三次给胡某某7万元钱的事实，同时还证实胡某某让他给开具销售骨灰罐的发票，他按胡某某的要求开具了发票，将到账的77500元转给徐某某的过程；
3、证人郭某某的证言，证实胡某某以报费用的名义向他要钱，他给胡某某1万元钱的过程；
4、证人徐某某、胡某1的证言，证实胡某某将他们剩余的骨灰罐销售给殡仪馆了，具体销售过程他们不清楚，邵某某将77500元转账给徐某某的事实；
5、证人贺某某的证言，证实胡某某曾向他说殡仪馆需要进一批骨灰罐，他告知胡某某按正常程序进，时间不长，胡某某经手进了一批骨灰罐，殡仪馆已经入账入库的事实；
6、通辽市民政局文件、通辽市殡仪馆文件及班子成员分工记录，证实被告人胡某某的任职时间及分管业务工作情况；
7、证人齐某的证言，证实殡仪馆的所有业务支出都是由财务科统一支付，所有殡仪馆产生的业务支出包括采购商品费用、绿化费由、土建工程费等，支出费用产生后由具体经办人、分管领导和馆长签字确认后再由财务科统一支付，不存在由个人垫付或者支出的情况；
8、记账凭证及发票、入库单、殡仪馆杨某某说明，证实殡仪馆购买胡某1剩余骨灰罐的事实；
9、邵某某、胡某某、胡某1、徐某某银行卡业务记录，证实账户往来情况；
10、协议书，证实通辽市殡仪馆与胡某1签订有关协议的具体内容；
11、骨灰坛入库及销售清点表、情况说明，证实殡仪馆骨灰罐进货及销售情况；
12、被告人胡某某的户籍证明，证明被告人已达到刑事责任年龄；
上述证据经当庭举证、质证、认证无误，本院予以确认。
本院认为，被告人胡某某身为国家工作人员，利用职务便利，多次索取他人财物合计8万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。被告人胡某某利用职务的便利，虚构事实向殡仪馆销售骨灰罐，骗取公共财物42500元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。应以受贿罪、贪污罪对被告人胡某某数罪并罚。被告人胡某某犯贪污罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人胡某某自任殡仪馆副馆长至2015年末一直分管殡仪馆殡葬用品的销售业务，所以她对骨灰罐的市场销售情况是了解的，对各种型号、花色的骨灰罐的进货价格及销售价格是清楚、明知的，所以在其让邵某某开具骨灰罐发票时，直接告知邵某某发票的开票金额、骨灰罐单价及数量，邵某某按胡某某的要求开具了发票，所以胡某某供述这批骨灰罐的成本为35000元的供述不是没有根据的，本院认为根据被告人胡某某的这一供述认定胡某某骗取殡仪馆财物数额是妥当的。故此，对被告人胡某某辩称对公诉机关指控她犯贪污罪有意见，因为骨灰罐的价格不止35000元的辩解意见本院不予采纳；对胡某某的辩护人提出的胡某某的行为不构成贪污罪的辩解意见本院也不予采纳。辩护人的对奈曼旗价格认证中心价格认定结论书的质证意见本院部分予以采纳，对该鉴定意见本院不予采信。被告人胡某某多次索贿，应从重处罚，对其适用缓刑不当。辩护人的应对被告人胡某某适用缓刑的意见本院不予采纳。根据本案的具体情节，可对被告人从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。据此根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条一款、第三百八十六条、第三百八十三条一款一项、第六十九条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元，犯贪污罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金10万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人胡某某的刑期自2016年4月14日起至2016年12月13日止。）
二、没收被告人胡某某违法所得人民币三万元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 于沿清
审判员 曹文海
审判员 黄金巴
二〇一六年十二月一日
书记员 刘 杨