吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终612号
上诉人（原审被告）：杜江，男，1987年10月12日出生，汉族，无职业，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：苑海森，吉林辅民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：那小梅，女，1973年11月19日出生，满族，无职业，住吉林省双辽市。
被上诉人（原审原告）：陈凯，男，1996年9月2日出生，满族，无职业，现住吉林省双辽市。
被上诉人（原审原告）：陈秋生，男，1948年7月8日出生，汉族，无职业，现住吉林省双辽市。
被上诉人（原审原告）：刘淑琴，女，1952年1月3日出生，汉族，无职业，现住吉林省双辽市。
上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：冷伟，双辽市辽北街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李森启，男，1953年4月24日出生，汉族，无职业，现住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：孟祥军，男，1975年9月29日生，汉族。住吉林省双辽市。
被上诉人（原审被告）：滕志刚，男，1985年9月29日出生，汉族，双辽市农村信用合作联社职工，现住吉林省双辽市。
被上诉人（原审被告）：宋明明，男，1985年1月2日出生，汉族，双辽市那木乡农业站职工，现住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：周秀明，双辽市卧虎镇法律服务所律师。
上诉人杜江因与被上诉人那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴、原审被告李森启、滕志刚、宋明明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后�依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜江及其委托诉讼代理人苑海森，被上诉人那小梅及其与被上诉人陈凯、陈秋生、刘淑琴共同委托的诉讼代理人冷伟，原审被告李森启及其委托诉讼代理人孟祥军，原审被告滕志刚、宋明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜江上诉请求：撤销一审法院（2016）吉0382民初2195号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由那小梅、陈凯、陈秋生及刘淑琴负担。事实和理由：1、一审判决遗漏当事人，程序违法。那小梅、陈凯、陈秋生及刘淑琴起诉杜江、李森启、窦秋宏、吴艳冰要求其四人承担赔偿责任，因杜江认为其与滕志刚、宋明明之间系层层分包关系，故书面申请人民法院追加滕志刚、宋明明为被告。一审法院在那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴未申请撤销对窦秋宏、吴艳冰的起诉的情况下，未通知窦秋宏、吴艳冰参加庭审，遗漏当事人，程序违法。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定滕志刚与李森启系雇佣关系，与杜江无法律关系，宋明明与李森启、滕志刚、杜江无法律关系，属于认定事实错误。滕志刚、宋明明、李森启、樊景龙以及石洪涛在接受公安机关询问时的陈述已形成证据链条，且公安机关提供的询问笔录效力高于其他证据,公安机关的询问笔录能够证明李森启将三人合伙经营的酒吧由其女儿李丹发包给滕志刚，滕志刚转包给宋明明，宋明明将瓦匠活清包给杜江，李森启将承包费交给滕志刚，滕志刚将转包费交给宋明明，宋明明将转包费交给杜江。杜江与李森启是包工包料的承包关系，滕志刚与宋明明之间是承包关系。宋明明与杜江之间是清包关系，杜江与宋明明约定，地板砖每平方米为25元，宋明明每平方米得5元，楼梯共8000�，宋明明得1000元。李森启、滕志刚、宋明明、杜江应承担连带责任。3、一审法院判决赔偿被扶养人生活费及精神损害抚慰金无法律依据。杜江对陈秋生、刘淑琴向一审法院提交的由村民委员出具的二人无劳动能力的证明的真实性、合法性均有异议。公民是否丧失劳动能力，应由专门机构进行鉴定，村民委员会不具备此能力，其出具的证明不能作为证据使用。陈秋生、刘淑琴提交的户籍证明显示其二人为农业家庭户口，根据《中华人民共和国土地承包法》的规定，陈秋生、刘淑琴作为村集体经济组织成员，享有土地承包权，依靠土地收益可以维持生活。一审法院在陈秋生、刘竖琴未提交证据证明其二人丧失劳动能力的情况下判决杜江承担被扶养人生活费无法律依据。4、拆墙工作是临时增加的，由滕志刚指挥实施。本次事故系因陈红军在施工过程中违反操作规程，�上向下拆墙造成，其自身存在重大过失，而非发包方、承包方的侵权行为所致，故不应赔偿其精神损害抚慰金、死亡赔偿金及工程款。5、因一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致由杜江一人承担责任的处理结果错误。
那小梅、陈凯、陈红军、刘淑琴辩称：1、本案一审过程中，那小梅、陈凯、陈红军、刘淑琴对窦秋宏、吴艳冰撤诉，故一审程序合法；2、一审法院认定事实正确；3、本案一审过程中并无证据证明陈红军违反操作程序劳动，陈红军无过失，故赔偿义务人应承担精神损害赔偿。
李森启辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回杜江的上诉请求。
滕志刚辩称：一审程序合法，认定事实清楚，请依法驳回上诉。
宋明明辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回杜江的上诉请求。
那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴向一审法院起诉请求：要求杜江、李森启、滕志刚、宋明明给付丧葬费23258元，死亡赔偿金215602.4元，被扶养人生活费113943.48元，工资款2200元，精神抚慰金50000元，合计405003.88元；诉讼费由杜江、李森启、滕志刚、宋明明负担。事实和理由：李森启经营酒吧，其女儿让滕志刚帮忙装修酒吧，滕志刚让宋明明请瓦匠装修，宋明明找到了杜江，并把杜江介绍给滕志刚，滕志刚把酒吧装修工程承包给杜江，杜江找陈红军到酒吧干活。2016年7月4日，陈红军在拆用砖砌死的窗户时，被倒下的砖砸死。杜江、李森启、滕志刚、宋明明对受害人的死亡应负赔偿责任。
一审法院认为：滕志刚与李森启系雇佣关系，与杜江无法律关系，宋明明与李森启、滕志刚、杜江无法律关系。杜江称酒吧装修工程，是与滕志刚、宋明明层层分包关系，无任何证据证明，对杜江的这一主张不予认定，滕志刚、宋明明对陈红军的死亡不承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”。承揽一般是指当事双方一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬，应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。本案在庭审中查明，滕志刚按照李森启的意志找人装修酒吧，通过宋明明认识杜江，宋明明将杜江带到一个大库内，滕志刚与杜江就酒吧装修工程约定了价格及结算方式，双方约定：酒吧装修的瓦匠工作由杜江施工，地砖每平方米25元，楼梯8000元，具体金额待完工实际测量后结算。从该约定可以看出，杜江以其技能完成约定任务，双方结算报酬的标的是工作成果，李森启按照杜江完成的劳动成果向其支付报酬。双方的约定符合承揽合同的特征，故李森启与杜江之间是承揽合同关系，李森启为定作人，杜江为承揽人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”李森启交付给杜江的承揽工作内容为酒吧装修中的瓦匠工作，法律无强制性规定此工作必须具备相关资质，杜江又无证据�明被告李森启有定作、指示的过失，故李森启对陈红军的死亡不负赔偿责任。
杜江承揽酒吧装修工程后，找来石洪涛、樊景龙、陈红军等人，石洪涛的报酬按每天240元给付，樊景龙、陈红军均是每人每天110元，报酬由杜江按各人的工作时间定期支付，施工中各人的劳务活动由杜江支配。陈红军受杜江邀请，参加酒吧装修工程，具体工作由杜江指挥，其劳动力受杜江支配，并由杜江支付劳动报酬，其与杜江之间形成了雇佣关系，杜江为雇主，陈红军为雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故杜江应对陈红军的死亡承担民事赔偿责任。根据公安机关对杜江、樊景龙、石洪涛的询问笔录内容记载，死者陈红军在拆除砖墙过程�，违反操作规程，从下向上拆除，导致砖墙倒塌致其死亡，陈红军自身有过错，应承担相应责任。那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴提出要求杜江、李森启、滕志刚、宋明明赔偿其因陈红军死亡的丧葬费23258元，死亡赔偿金215602.4元，被扶养人生活费113943.48元，工资款2200元，精神抚慰金50000元，合计405003.88元；其中丧葬费、死亡赔偿金的诉请金额符合相关法律规定，杜江、李森启、滕志刚及宋明明均表示无异议。对于被扶养人生活费及精神抚慰金，杜江提出异议，认为陈秋生、刘淑琴没有提交无劳动能力及无其他生活来源的证明，陈秋生、刘淑琴有承包地，可以依靠土地收益维持生活，不符合法律规定的被扶养人的条件。一审法院认为，那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴陈秋生、刘淑琴年龄均在60周岁以上，均已步入老年人行列，其二人要求被扶养人生活费并无不当，�二人除死者外，另有一名子女，故被扶养人生活费应按法定数额的一半计算。因陈红军在受雇施工活动中死亡，确给其家人造成巨大的精神损害，那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴请求精神损害抚慰金的主张该院予以支持，但请求数额稍高，酌情确定为40000元为宜。那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴提出的工资款2200元，属另一法律关系，应另案告诉。综上，李森启将酒吧装修中的瓦匠工作承包给杜江，并按其劳动成果支付报酬，李森启与杜江之间构成承揽关系。李森启作为定作人，不支配陈红军的劳动，对陈红军的死亡无过错，不应承担赔偿责任。杜江承揽装修工程后，找到陈红军，在施工中支配陈红军劳动，并按每天110元付给陈红军报酬，双方形成了雇佣关系。陈红军在从事雇佣活动中死亡，雇主应依法承担赔偿责任。陈红军对其死亡存在过错，应减轻杜江的赔偿责任。判决：一、杜江赔偿那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴丧葬费23258元，死亡赔偿金215602.4元（10780.12元×20年），被扶养人生活费113957.48元【（8139.82元×12年+8139.82元×16年）/2人】，共计352817.88元的70%，即246,972.52元。此款于判决书生效后30日内给付。二、杜江于判决生效后30日内赔偿四原告精神损害抚慰金40000元。三、李森启、滕志刚、宋明明不承担赔偿责任。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院审理查明：李森启与滕志刚系亲属，因李森启经营饭店及酒吧，雇佣滕志刚做会计管理财务，李森启欲装修酒吧，将相关事宜交予滕志刚处理，滕志刚与宋明明是朋友关系，宋明明与杜江熟识，滕志刚即通过宋明明找到了杜江。滕志刚与杜江见面后就酒吧装修工程约定了价格及结算方式，双方口头约定：�吧装修的瓦匠工作由杜江施工，地砖每平方米25元，楼梯8000元，具体金额待完工实际测量后结算。杜江承揽酒吧装修工程后，找来石洪涛、樊景龙、陈红军等人，石洪涛的报酬按每天240元给付，樊景龙、陈红军均是每人每天110元，报酬由杜江按各人的工作时间定期支付，施工中各人的劳务活动由杜江支配。陈红军在施工拆除砖墙过程中，因其操作不当，从下向上拆除砖墙，导致砖墙倒塌致其死亡。陈秋生、刘淑琴系陈红军父母，年龄均在60周岁以上，但均系农村集体经济组织成员，享有土地承包经营权。陈红军与那小梅系夫妻关系，陈凯系陈红军之子，现已成年。
本院认为：一、本案一审过程中，那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴向一审法院提出书面申请，请求撤回对窦秋宏、吴艳冰的起诉，故一审法院未通知二人参加诉讼并非遗漏当事人�一审审判程序符合法律规定。杜江提出的一审法院审判程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、杜江在庭审中陈述，包括陈红军在内的施工人员均由其召集，并由其支付工资，故其与陈红军之间形成雇佣关系。李森启、滕志刚、宋明明、樊景龙及石洪涛在公安机关询问时的陈述仅对杜江承包案涉工程的过程予以说明，均未说明李森启与滕志刚、滕志刚与宋明明以及宋明明与杜江之间存在发包或分包关系的情况，杜江虽主张李森启与滕志刚之间存在发包关系、滕志刚与宋明明以及宋明明与杜江之间存在分包的关系的事实，但其并未提出证据证明滕志刚、宋明明在案涉工程中获得利益，仅凭上述询问笔录不能证明滕志刚、宋明明在案涉工程中处于分包人的地位。综上，一审判决认定李森启与杜江之间存在加工承揽关系，杜江与陈红军之间存在雇佣关系，以及滕志刚、宋明明非工程分包人的事实并无不当，杜江对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。三、杜江提出拆墙是由滕志刚指挥的临时增加的工作，但其未提出证据证明此事实，故对该意见本院不予采纳。四、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈红军作为提供劳务的一方，在从事劳务活动中死亡，其近亲属遭受严重的精神损害，杜江应承担赔偿责任。虽然陈红军的自身行为存在一定过失，可减轻杜江的精神损害赔偿责任，但结合本案具体情况，尚不足以免除杜江的精神损害赔偿责任，一审判决酌情确定精神损害抚慰金为40000元并无不当。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”的规定，请求支付被扶养人生活费的受害人成年近亲属必须同时具备丧失劳动能力和无其他生活来源的双重条件，陈秋生、刘淑琴持农业家庭户口，系农村集体经济组织成员，享有土地承包经营权，有一定的土地收益，且一审庭审查明陈秋生、刘淑琴除陈红军另外育有一女陈红丽，陈红丽对父母亦有赡养扶助义务。故根据现有证据不能确定陈秋生、刘淑琴无其他生活来源，一审法院判决杜江向陈秋生、刘淑琴支付被扶养人生活费并无法律依据，杜江对此提出的上诉意见成立，本院予以采纳。杜江应赔偿那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴丧葬费23258元及死亡赔偿金215602.4元（10780.12元×20年）的70%，计167202.28元。
综上，杜江的上诉请求部分成立。原审法院认定事实清楚、证据确实充分，责任划分得当，但适用法律有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，判决如下：
一、维持双辽市人民法院（2016）吉0382民初2195号民事判决第二、三项，即第二项杜江于判决生效后30日内赔偿四原告精神损害抚慰金40000元，第三项即李森启、滕志刚、宋明明不承担赔偿责任。
二、撤销双辽市人民法院（2016）吉0382民初2195号民事判决第一项即杜江赔偿那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴丧葬费23258元，死亡赔偿金215602.4元（10780.12元×20年），被扶养人生活费113957.48元【（8139.82元×12年+8139.82元×16年）/2人】，共计352817.88元的70%，即246,972.52元。
三、杜江赔偿那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴丧葬费23258元及死亡赔偿金215602.4元（10780.12元×20年）的70%，共计167202.28元。
四、驳回那小梅、陈凯、陈秋生、刘淑琴的其他诉讼请求。
一审案件受理费7375元，由杜江负担4408.03，由那小梅、陈凯、陈红军、刘淑琴负担2966.97元。二审案件受理费5604.58元，由杜江负担4408.03元，由那小梅、陈凯、陈红军、刘淑琴负担1196.55元，本院退还杜江诉讼费1770.42元。
本判决为终审判决。
审判长 贺 庆 华
审判员 蔡 丽 娜
审判员 �刘玉霞
二〇一七年五月十日
书记员 苗 人 升
—11—