重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沙法民初字第07132号
原告张钟文，男，1979年11月17日出生，汉族，职业不详，住重庆市渝北区。
委托代理人袁力，重庆天栋律师事务所律师。
委托代理人吴海连，重庆天栋律师事务所实习律师。
被告重庆金顿酒店管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双碑自由村100号，组织机构代码75009407-7。
法定代表人袁晓燕，重庆金顿酒店管理有限公司董事长。
委托代理人刘亚军，男，重庆金顿酒店管理有限公司法律顾问，住重庆市沙坪坝区。
被告重庆万友人才服务有限公司，住所地重庆市渝中区大坪长江二路81号11楼，组织机构代码76265783-4。
法定代表人赵云中，重庆万友人才服务有限公司董事长。
委托代理人王世德，男，重庆万友人才服务有限公司员工，住重庆市渝中区
原告张钟文与被告重庆金顿酒店管理有限公司（以下简称金顿酒店）、重庆万友人才服务有限公司（以下简称万友公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2013年7月4日立案受理后，依法由代理审判员刘畅独任审理，适用简易程序并于2013年9月3日公开开庭进行了审理。原告张钟文及其委托代理人袁力、吴海连，被告金顿酒店的委托代理人刘亚军，被告万友公司的委托代理人王世德到庭参加诉讼。庭审中，原、被告三方申请庭外和解120天。现和解期届满，三方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告张钟文与被告重庆金顿酒店管理有限公司（以下简称金顿酒店）、被告重庆万友人才服务有限公司（以下简称万友公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2013年7月4日立案受理后，依法由代理审判员刘畅独任审理，适用简易程序并于2013年9月3日公开开庭进行了审理。原告张钟文及其委托代理人袁立、吴海连，被告金顿酒店的委托代理人刘亚军，被告万友公司的委托代理人王世德到庭参加诉讼。庭审中，原、被告三方申请庭外和解120天。现和解期届满，三方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告张钟文诉称，2006年2月至2013年6月，原告一直在被告金顿酒店处上班，担任行政总厨。2007年10月28日，原告应被告金顿酒店的要求，与被告万友公司签订劳务派遣合同，但工作时间、地点、内容等均未改变。劳动关系存续期间，两被告未依法为原告办理社会保险，未按规定提供带薪年休假和法定节假日休假。2013年6月18日，原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两被告连带支付原告解除劳动合同的经济补偿金36660元。该委超过五个工作日未作出受理决定。原告遂诉至法院，请求判令两被告连带支付原告解除劳动合同的经济补偿金36660元。
被告金顿酒店辩称，劳动合同法规定应当由派遣单位即用人单位承担用工主体责任，接受派遣单位即用工单位承担连带责任，故本被告不应被列为第一被告。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告万友公司辩称，原告所陈述的本被告未依法为原告办理社会保险、未按规定提供带薪年休假和法定节假日休假等违法行为并不存在。原告以此为由解除劳动合同并要求本被告支付经济补偿金，没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告张钟文曾系被告金顿酒店的副厨师长。2007年10月28日，原告与被告万友公司签订劳动派遣合同，建立劳动关系，合同期限为2007年10月26日至2009年10月25日。2009年10月26日，原告与被告万友公司续签劳动派遣合同，合同期限为2009年10月26日至2011年10月25日。2011年10月18日，原告与被告万友公司再次续签劳动派遣合同，合同期限为2011年10月26日至2013年10月25日。合同期限内，原告均被派遣到被告金顿酒店上班，担任行政总厨。被告万友公司为原告参加了五险。除失业保险参保时间段为2008年1月至2013年6月外，其余四险的参保时间段均为2007年11月至2013年6月。工作期间，原告与被告金顿酒店签订有部门经理目标责任书、制定有目标经营考核指标，并负责出勤记录考核。2008年至2012年期间，被告金顿酒店每年均支付原告数额不等、名称为“年休假”的款项。2013年6月4日，原告向两被告邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，要求解除与两被告的劳动关系。三方均确认原告与两被告的劳动关系已于2013年6月5日解除。2013年6月18日，原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两被告连带支付原告解除劳动合同的经济补偿金36660元。该委超过五个工作日未作出受理决定。原告遂诉至法院，要求判如所请。
另查明，被告金顿酒店曾向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请就本单位部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，该局批准被告金顿酒店在2012年2月至2013年1月期间对行政总厨、部门经理等实行不定时工作制，在2013年1月至2013年12月期间对部门经理等实行不定时工作制。
由于原、被告双方分歧较大，调解未成。
上述事实，有原告提供的仲裁申请书，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会渝沙劳仲函字（2012）第714号函，劳动派遣合同书，目标责任书，目标经营考核指标，部门考勤表，《被迫解除劳动合同通知书》，邮政EMS详情单；有被告金顿酒店提供的重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局沙人社发（2012）71号文件，沙人社发（2012）596号文件，员工个人考勤表，年休假发放明细表；有被告万友公司提供的劳务派遣协议，原告的社会保障缴费存折，原告的参保证明，以及三方当事人陈述等在案为凭。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的…该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…现原告以两被告未及时足额支付劳动报酬、未依法及时足额为原告缴纳社会保险费、未按规定提供带薪年休假、单位规章制度违法为由，解除劳动关系并要求两被告连带支付经济补偿金。两被告是否存在上述违法行为，是原告的诉讼请求能否成立的关键。本院现评述如下：
一、关于两被告是否及时足额支付原告劳动报酬的问题。
本院认为，根据原告的仲裁申请和另案即（2013）沙法民初字第07140号案的诉讼请求可知，原告所称的被告未及时足额支付的劳动报酬为2006年2月至2013年6月期间未休法定节假日期间的工资报酬即法定节假日加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，应由劳动者对其存在加班事实负举证责任。现原告举示的员工考勤表，真实性不能确认，不足以证明加班事实的存在；其次，原告在被告金顿酒店处担任行政总厨，岗位职责性质就是部门负责人。原告与被告金顿酒店签订有部门经理目标责任书、制定有目标经营考核指标，并负责出勤记录考核。原告自己负责全部门人员、包括自己的考勤和考核，该考勤表即便在证据上具有真实性，也很难保证其内容的真实性和客观性；再次，原告系被告金顿酒店的中高层管理人员、属于工作无法按标准工作时间衡量的职工，被告金顿酒店依法可以实施不定时工作制。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。被告金顿酒店向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请了关于部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，该局批准被告金顿酒店在2012年2月至2013年1月期间对行政总厨、部门经理等实行不定时工作制，在2013年1月至2013年12月期间对部门经理等实行不定时工作制。故，在劳动行政部门批准实施不定时工作制的时间段内，原告即便有延长工作时间的事实，亦不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，不应视为加班；在批复之外的时间段，原告亦没有证据证明存在加班事实。故原告所称的被告未及时足额支付2006年2月至2013年6月期间法定节假日加班费的理由不能成立，不能据此为理由要求两被告支付经济补偿。
二、关于两被告是否依法及时足额为原告缴纳社会保险费的问题。
本院认为，依照劳动合同法之规定，派遣单位即被告万友公司是法律意义上的用人单位，应当由其承担原告的社会保险办理和缴费义务。关于被告万友公司是否足额为原告缴纳社会保险费，由于社会保险纠纷涉及到劳动者、用人单位和社会保险经办机构三方主体，是一种特殊的劳动争议。因用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等产生的纠纷，属于社会保险费征收与缴纳之间的纠纷，属于社会保险行政管理的范畴，应当由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。故被告是否足额为原告缴纳了社会保险，不在本院的审查范围；关于被告万友公司是否及时为原告缴纳社会保险费，被告万友公司为原告参加了五险，除失业保险参保时间段为2008年1月至2013年6月外，其余四险的参保时间段均为2007年11月至2013年6月。原告与被告万友公司的劳动关系存续期间为2007年11月至2013年6月。虽然被告万友公司未依法为原告缴纳2007年11月至2007年12月期间的失业保险费，但欠缴行为发生在2008年1月劳动合同法实施之前，依据法不溯及既往的原则，该事实不构成用人单位违法行为的认定，原告自然不能据此为理由要求两被告支付经济补偿。
三、关于两被告是否未按规定为原告提供带薪年休假或支付带薪年休假报酬的问题。
根据劳务派遣的属性，由劳动者提供劳动力，由派遣单位支付劳动者工资报酬，由接受派遣单位管理劳动者、使用劳动力并支付劳动者其他相关费用是常规做法。在原告另案起诉的（2013）沙法民初字第07133号案中，原告起诉要求被告支付2006年2月至2013年6月期间未休年休假工资报酬。虽然该案调解结案、被告金顿酒店支付了原告相应的款项，但基于“调解无不利”原则，被告金顿酒店支付原告调解协议约定的款项，并不代表被告金顿酒店和被告万友公司认可原告该案的诉讼请求；其次，被告金顿酒店在接受原告的劳务派遣期间，从2008年至2012年，被告金顿酒店每年均支付原告数额不等、名称为“年休假”的款项，2013年因原告的辞职未支付未休年休假工资报酬。原告对于该款项的性质提出异议、并就“年休假发放表”上的“年休假”三字形成时间申请鉴定，后撤回鉴定申请。本院认为，不论该证据上的“年休假”三字是否系事后添加，均不能否认被告金顿酒店按年向原告支付了相关费用的事实。由于原告的工资由被告万友公司发放，“年休假发放表”上载明的款项，只能理解为工资之外的其他费用。现被告金顿酒店提供的“年休假发放表”上显示支付的为年休假报酬，原告亦无证据证明该费用为其他费用，故本院对被告金顿酒店支付原告未休年休假工资的事实予以确认。从2008年至2012年，被告金顿酒店均如期向原告发放了未休年休假工资报酬，且该报酬的支付大体呈逐年递增趋势。原告每年都领取了被告金顿酒店支付的未休年休假工资报酬，长达数年，并未提出异议。原告实施某种积极配合的行为进行意思表示，可视为认可，可根据原告的行为确定其受领并认可2008年至2012年未休年休假工资报酬的意思表示。现原告否认被告金顿酒店向其支付了年休假工资报酬，显然与事实不符，也有违诚实信用原则。2013年因原告的辞职未支付未休年休假工资报酬，不属于可归咎于两被告的原因；最后，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定，被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。本案中，根据原告举示的考勤记录等证据显示，在被派遣到被告金顿酒店工作期间，原告几乎每年实际处于休息休假状态的天数，均超过其当年应享受的年休假天数。虽然该证据上并无两被告的盖章和相关人员签字，两被告对其真实性不认可，但该证据系原告自行统计制作，系原告对其本人休假天数的确认和对自身权利的处分。在原告超过其本应享受的年休假天数而实际处于休息状态的期间，被告金顿酒店和被告万友公司均依法向原告发放了相应的工资，并无证据显示有扣除原告相应工资的行为，因此，原告无权要求两被告再向其支付年休假工资。相反，两被告不但未扣除原告相应时间段的工资，还向其支付了一定数额的年休假工资报酬。故原告所称的被告未及时足额支付2006年2月至2013年6月期间未休年休假工资报酬的理由，不能成立，原告不能据此为理由要求两被告支付经济补偿。
四、关于两被告的规章制度是否违反法律、法规规定的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条将“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”作为劳动者可以解除劳动合同的理由。但原告既未举示两被告的规章制度违反法律、法规规定的证据，也未举示自身权益受到该违法规章制度损害的证据，故原告所称的两被告的规章制度违反法律、法规规定，要求两被告支付经济补偿的理由，不能成立。
综上，原告主张的解除劳动关系的理由，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故本院对于原告的诉讼请求不予支持。
据此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张钟文的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
代理审判员 刘畅
二〇一四年一月二日
书 记 员 陈玲