四川省自贡市大安区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0304民初331号原告：何爱彬，男，1975年1月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘和建，四川长源律师事务所律师。被告：张传略，男，1972年12月21日出生，汉族。被告：浙江省二建建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海城关车站路256号。法定代表人：蒋莹，董事长。委托诉讼代理人：陈易伟，四川崇理律师事务所律师。原告何爱彬与被告张传略、浙江省二建建设集团有限公司（以下简称：浙江二建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何爱彬及其委托诉讼代理人刘和建、被告浙江二建司的委托诉讼代理人陈易伟到庭参加诉讼，被告张传略经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何爱彬向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付尚欠工程款60万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告浙江二建司经过招投标程序，中标取得了四川省天娇城置业有限公司建设的位于自贡市大安区大山铺“天娇·川南工厂数码电器城”工程中的售房部建设工程后，将该工程全部交给了张传略施工。之后，张传略又将其中的部分工程交给了原告施工，原告施工的售房部面积为2452.18平方米，根据与张传略的约定，按每平方米300元计算的工程费为735654元；原告在施工中支付材料款等共计195087元，因此原告的工程款总计为930741元，后经协商确定为80万元。被告已支付20万元，尚欠60万元未付。该工程已交付四川省天娇城置业有限公司使用。后经原告多次催收未果。被告浙江二建司向本院提交了书面答辩状，辩称：1、原告称被告支付款20万元不属实。除原告自认的20万元外，被告的财务人员还通过建行另行转账20万元给原告的配偶林依琴；2、原告与项目经理（注：指被告张传略）签订的《结算协议》不具有法律效力。被告张传禄仅为该工程项目经理，不具有签署结算协议的权利和义务；被告张传略现下落不明，该结算金额如此之高完全违背常理，不排除其伙同原告侵害被告浙江二建司利益的嫌疑；涉案工程项目总价122.8万元，扣除安装、防水保温等分项工程及材料款、水电税费等外，人工劳务费不可能高达80万元，该结算协议不具有客观性和公平性；3、被告张传略应当到庭参加诉讼，接受法庭调查以查清案件事实；4、原告请求支付工程款缺乏事实基础和法律依据。被告浙江二建司至今没有收到原告提交的工程结算资料，且发包方对工程质量有异议，法律规定明确了工程竣工验收合格是保护实际施工人利益的前提；即便根据原告提供的结算协议，其付款条件约定为“建设单位款到后一周内支付”，显然双方约定的付款条件尚未成就。被告张传略未答辩。当事人围绕诉辩依法提交了下列证据：原告何爱彬向本院举示的证据有：1、原告身份证复印件一份、被告浙江二建司的企业信息打印件一份。拟证明：诉讼主体和责任主体资格；2、《结算协议》（复印件）一份、《工程明细清单》（复印件）一份。拟证明：被告尚欠原告60万元的事实；3、照片（打印件）四张。拟证明：涉案工程已交付使用。被告浙江二建司向本院举示的证据有：1、营业执照复印件、组织机构代码证复印件及建筑资质证书复印件各一份。拟证明：被告浙江二建司的诉讼主体资格及相关资质；2、建设工程施工合同及补充协议（复印件）各一份。拟证明：涉案工程的发包方与施工方的权利义务；3、四川天娇城置业有限公司（发包方）出具的《情况说明》（复印件）一份。拟证明：涉案工程造价；4、被告浙江二建司向发包方发出的《催款函》（复印件）一份。拟证明：发包方欠付工程款；5、银行转账凭证（照片打印件）一份。拟证明：被告浙江二建司向原告的配偶支付20万元工程款的事实；6、四川天娇城置业有限公司向被告浙江二建司发出的《关于的回复》（复印件）一份。拟证明：涉案工程存在质量问题，有部分工程未完工。被告张传略未举示证据。庭审中，本院依照法定程序组织双方当事人对各自举示的证据进行了质证，结合庭审笔录，本院认定的事实如下：被告浙江二建司通过招投标程序，中标四川天娇城置业有限公司发包的工程名称为“天娇·川南IT数码电器城临时接待中心”建设工程项目。此后，被告浙江二建司与四川天娇城置业有限公司先后签订了关于“工程承包范围：接待中心土建及安装工程；临时围墙及钢结构等”的《天娇·川南IT数码电器城临时接待中心建筑工程施工承包合同》，以及关于“本补充协议为主合同包干价款以外增加的项目内容：天娇·川南IT数码电器城临时接待中心室内夹层钢结构工程的制作、安装等工作内容（详见钢结构施工图及工程预算书）”的《天娇·川南IT数码电器城临时接待中心建筑工程施工承包合同补充协议》。该合同及补充协议，确定被告张传略作为建设项目的承包人的项目经理。该工程开工后，被告张传略作为被告浙江二建司的员工，并按照合同约定开始履行项目经理的相关职能职责。其间，被告张传略联络原告，并将部分工程项目交由原告进行施工，双方口头约定了按300元/平方米计付工程款。原告即组织人员进场开始施工建设，直至2014年10月完成了“临时接待中心”的附属工程后，因等待“钢结构”部分的建设而暂停施工。2015年7月，原告接到被告张传略的通知后再次入场施工完成了剩余工程。2015年8月15日，被告浙江二建司将已竣工的“临时接待中心”向发包方四川天骄城置业有限公司进行了交付，该公司已投入使用。2017年1月12日，原告与被告张传略对由原告施工的工程进行了结算，并共同签署了《结算协议》一份，载明：“由浙江第二建筑公司张传略承建的自贡大山铺天娇数码城售房部工程，劳务由张传略代表浙二建承包给何爱彬施工，现双方结算如下：1、售房部面积2452.18x300元/㎡=735654.00元；2、何爱彬给浙江二建垫付的售房部材料款、机械费等195087.00元，合计930741.00元（大写玖拾叁万零柒佰肆拾壹元），经双方友好协商，以上总费用定为800000.00元（大写捌拾万元整）。”。同时，原告与被告张传略在该结算协议双方签名之后的尾部，备注了“2014年春节（2015年1月份左右）支付给何爱彬商业银行卡上200000.00元（大写贰拾万元整）。是否已支付多少款项待双方核查后确定。”；被告张传略还单独在协议的末尾备注了“建设单位款到后一周内支付。”。另查明，2015年2月14日，被告浙江二建司通过银行转账的方式，向原告的妻子林依琴的银行账户汇付了人民币20万元。因本案系缺席审理，故不适用调解。本院认为，其一，原告作为自然人，依法不具有承揽建设工程的资质，没有签订建设工程合同的权利能力和行为能力。被告张传略在履行项目经理职务过程中，代表被告浙江二建司，以口头形式与原告订立合同，将被告浙江二建司以招投标方式中标的建设工程项目的一部分土建工程分包给原告的行为系违法分包。故该合同违法法律、行政法规的禁止性规定，应属无效；其二，原告作为实际施工人，其所投入的人工、机械等已经物化为建设工程，已无法恢复原状。原告完工后已将其承建的部分工程交付被告浙江二建司，被告浙江二建司也已将全部建设工程一并交付给建设单位，建设单位亦予以接受并已投入使用。换言之，原告实际施工的工程应视为竣工验收合格，原告作为实际施工人有权向违法分包人主张参照合同约定结算并计付的工程款；其三，被告张传略作为被告浙江二建司的员工及涉案建设工程的项目经理，其在建设工程施工过程中的履职行为，其法律后果应当由其派出单位，即被告浙江二建司概括承受。换言之，被告张传略代表被告浙江二建司与原告签订的《结算协议》，可以作为计付原告工程款的参照，被告浙江二建司应当按照该协议所确定的金额向原告支付工程款，被告张传略在本案中不承担向原告支付工程款的责任。同时，需要说明的是，该《结算协议》中备注的“建设单位款到后一周内支付”，因承包人违法分包建设工程所签订的分包合同无效，该分包合同约定的支付分包工程款以建设单位对承包人付款为前提的条款亦无效，故该备注内容对实际施工人不具有法律约束力。另，关于被告浙江二建司主张在该协议载明的已向原告支付付20万元工程款之外，还通过银行转账的方式向原告支付了20万元的抗辩。本院认为，首先，结合原告与被告张传略在《结算协议》上备注的“是否已支付多少款项待双方核查后确定”来看，结算协议中所载的20万元尚需核查，属于“待定”；其次，根据本案查明的事实，并综合整个结算协议的内容来看，至少截止结算之日，被告仅有一次（2015年2月14日经银行转账给原告的妻子）向原告支付了工程款20万元；最后，被告浙江二建司作为付款方，即债务履行一方，并未举示证据证明其有两次各付款20万元的证据，应当依法承担举证不能的法律后果。故被告浙江二建司的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原告主张被告浙江二建司支付尚欠的工程款60万元于法有据，本院予以支持，但被告张传略在本案中不承担向原告支付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告浙江省二建建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告何爱彬支付尚欠工程款60万元。二、被告张传略在本案中不承担责任。三、驳回原告何爱彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9800元，由被告浙江省二建建设集团有限公司全额承担。诉讼费原告已预交9800元，不再退还，由浙江省二建建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内将其承担的诉讼费9800元直接支付给原告何爱彬。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。并于递交上诉状之日起七日内预交上诉费（收缴单位：四川省共享非税收入户，账号：10151061860824103500900003，开户行：建行自贡分行营业部）。审 判 长  涂珠科审 判 员  刘 学代理审判员  陈 阳二〇一七年五月九日书 记 员  陈 梅附：本判决书所适用的有关法律及司法解释的条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”2、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”4、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足一证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”