温州市龙湾区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0303行初124号
原告张崇岳，男，1956年3月2日出生，汉族，住温州市龙湾区。
委托代理人程约、邹高超（特别授权），浙江震瓯律师事务所律师。
被告温州市龙湾区人民政府永中街道办事处，住所地温州市龙湾区永强大道4318号。
法定代表人章文，主任。
委托代理人王潮（特别授权），浙江东瓯律师事务所律师。
被告温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道永昌路466号高新大楼。
法定代表人郑祥迪，局长。
委托代理人郑忠朝、邵和畴（特别授权），浙江东瓯律师事务所律师。
原告张崇岳不服被告温州市龙湾区人民政府永中街道办事处（以下简称永中街道）、温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称区执法局）城建行政强制一案，于2017年11月9日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2017年11月28日、2017年11月29日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。原告张崇岳及其委托代理人程约、邹高超，被告永中街道的诉讼负责人杨国荣及委托代理人王潮，被告区执法局的诉讼负责人吴家强及委托代理人郑忠朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告永中街道、区执法局于2017年7月7日强制拆除原告位于温州市龙湾区永中街道横浃工业区2号北侧的房屋。
原告张崇岳诉称，原告系温州市龙湾区永中街道横浃村村民，合法拥有横浃工业区2号北侧的厂房约227平方米。2017年7月7日被告在没有任何合法手续的情况下将原告上述房屋予以强制拆除。原告认为，被告在强拆前未进行任何调查，也未告知原告，未给予原告陈述申辩的权利，在实体和程序上均严重违法，严重侵害原告的合法权益，请求确认两被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。
原告在举证期限内向本院提交的证据：
1、身份证，以证明原告诉讼主体资格。
2、证明，以证明涉案房屋为原告所有并被两被告强制拆除。
3、照片，以证明房屋强拆过程及被拆除前后的状况。
被告永中街道辩称，一、被诉行政行为认定事实清楚，证据确实充分。被告经现场调查取证并向规划部门核实，证实原告未取得建设工程规划许可擅自建房，违反了相关法律规定，涉案建筑物系违法建筑。被告已于2017年3月14日和2017年6月1日向原告送达温馨提示，要求原告限期腾空并自行拆除。二、根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》的规定，被告永中街道为辖区内整治和查处违法建筑工作的责任主体，行使拆除本辖区内违法建筑的强制执行权，故被告对涉案违法建筑予以强制拆除符合法律规定。三、被诉行政行为程序合法。被告向原告两次送达温馨提示，明确告知原告对认定有异议可以提交相关证明，但原告未在规定期限内予以陈述申辩，被告已依法履行调查取证、责令整改、告知等法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。
被告永中街道在举证期限内向本院提交的证据、依据：
1、现场检查（勘验）笔录，以证明被告经现场检查并测绘发现涉案房屋系违法建筑的事实。
2、温州市规划局龙湾分局《复函》、测绘报告，以证明涉案建筑物处于温州市城市规划区内经规划部门核实属违法建筑。
3、温馨提示、照片，以证明被告履行告知义务。
4、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《浙江省城乡规划条例》、《温州市区违法建筑认定标准》、《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》，以作为被告作出被诉行政行为的法律依据。
被告区执法局的答辩意见与被告永中街道的一致。
被告区执法局在举证期限内向本院提交的证据、依据：
5、现场检查（勘验）笔录、测绘材料、规划部门复函，以证明涉案房屋经查证未取得建设工程规划许可证擅自建设，属违法建筑的事实。
6、浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复，以证明涉案地块处于温州市城市总体规划区内的事实。
7、温馨提示、照片，以证明被告程序合法。
8、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《浙江省城乡规划条例》、《温州市区违法建筑认定标准》、《温州市整治和查处违法建筑暂行办法》，以作为被告作出被诉行政行为的法律依据。
经庭审质证，原告对被告证据均提出异议，认为被告未向原告进行调查核实，亦未向土地部门调查核实，仅仅根据规划部门的复函认定涉案房屋属违法建筑依据不足，原告亦未收到任何告知提示，被告送达程序违法且被告永中街道没有职权对违法建筑予以认定，证据6批复与本案不具有关联。被告对原告证据1无异议，认为证据2形式不符合证据要求，证据3内容无法确认。
本院对上述证据认证如下：
被告证据3、7《温馨提示》对涉案房屋建造时间、认定为违法建筑所适用的法律依据等内容均未予以明确，亦未告知当事人相关救济途径，故该提示不属于行政处理决定，亦非强制执行依据，且未依法送达原告，不能作为本案被诉强制行为的合法依据；被告证据1-2、5-6系对涉案房屋是否属于违法建筑进行认定时的调查取证过程，与被诉强制拆除行为不具有关联性，故对上述被告证据本院均不予采信。原告证据1证明原告的身份情况，证据2证明原告系涉案房屋的建造人，证据3证明涉案房屋被拆除前后的状况，对上述原告证据本院予以采信。
原告对两被告作出被诉房屋行政强制行为的法律依据提出异议，认为被告适用法律错误。
经审理查明，原告张崇岳在温州市龙湾区永中街道横浃工业区2号北侧建有房屋。2017年3月14日被告永中街道发出温馨提示，并在涉案房屋上予以张贴。提示主要内容为“建议你户于2017年3月21日前尽快腾空位于横浃工业区2号北侧的违法建筑内的一切物品，以免造成不必要的损失，并于2017年3月23日前自行拆除违法建筑。逾期未自行拆除，我街道将联合行政执法局及国土资源局等相关部门对你户的违法建筑进行强制拆除。对违法建筑认定有异议的，请在规定时限提供相关有法律效力的证明。”2017年6月1日被告永中街道再次发送内容类似的温馨提示并予以张贴。2017年7月7日，被告永中街道、区执法局联合对原告上述房屋部分予以强制拆除。原告不服，遂诉至本院。
本院认为，1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，房屋建造时间以及是否位于城市规划区内是认定建筑物是否属于违法建筑的前提。本案中，被告永中街道虽向原告发出温馨提示要求其限期拆除涉案房屋，但该提示未对涉案房屋的建造时间以及是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响作出认定，亦未告知原告相应的救济途径，甚至未依法送达原告，故该温馨提示不能作为被诉行政强制行为的执行依据，被告实施被诉房屋行政强制缺乏事实依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。根据上述法律规定，作出责令限期拆除决定而当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的和县级以上地方人民政府作出书面责成是强制拆除的两个法定前提，本案中城乡规划主管部门既未对涉案房屋作出限期拆除决定，被告又未报经县级以上地方人民政府作出书面责成，故被告实施被诉房屋行政强制行为缺乏职权依据且程序违法。
综上，被告永中街道、区执法局作出被诉房屋行政强制行为缺乏事实依据、职权依据并程序违法，原告诉请确认该强制拆除行为违法的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告温州市龙湾区人民政府永中街道办事处、温州市龙湾区综合行政执法局于2017年7月7日强制拆除原告张崇岳位于温州市龙湾区永中街道横浃工业区2号北侧房屋的行政行为违法。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 余凌雯
人民陪审员 沈慧慧
人民陪审员 王 飞
二〇一八年一月十九日
书 记 员 吴晶晶
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行）
第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。
第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
《浙江省城乡规划条例》
第六十六条城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十日内书面责成有关部门采取查封施工现场等措施。
城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。