四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第813号
上诉人（原审原告）何鑫，男，汉族，1969年7月13日出生，住四川省南部县。
委托代理人刘法，四川承安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都全程物业服务有限公司。住所地：四川省新津县。
法定代表人谢旭东，经理。
委托代理人曾庆霞，女，汉族，1970年3月24日出生。系公司职工。
委托代理人范嗣翠，女，汉族，1971年4月27日出生。系公司职工。
上诉人何鑫因与被上诉人成都全程物业服务有限公司（以下简称全程公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭于2014年2月13日公开开庭进行了第一次审理。庭审过程中何鑫书面申请对全程公司提交的“加盖公章申请单”中有关“劳动合同”字迹形成时间与其他内容是否一致进行鉴定，本院依法委托四川光明司法鉴定所进行鉴定，2014年11月4日，四川光明司法鉴定所向本院出具《关于不能开展鉴定的说明》，鉴定程序终结鉴定期间依法不计入审限。2014年11月21日，本院依法公开开庭进行了第二次审理。上诉人何鑫的特别授权委托代理人刘法，被上诉人全程公司的特别授权委托代理人曾庆霞、范嗣翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月1日，何鑫通过招聘进入全程公司从事工程维修工作，工资实行月薪制，打卡领取，本月发放上月工资。2012年11月至2013年1月，全程公司为何鑫缴纳了社会保险。2012年11月26日，全程公司的加盖公章申请单中载明“文件名称：劳动合同……备注劳动合同明细：何鑫”。2013年1月21日，何鑫离开全程公司。何鑫的工资已领取至2012年12月31日。2013年1月21日，何鑫向新津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求全程公司支付2012年10月起2013年1月未签订书面劳动合同的双倍工资9200元、2013年1月工资2300元、经济补偿金1650元、加班工资4576元。2013年3月12日，新津县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。全程公司不服仲裁裁决，向成都市中级人民法院提出撤销仲裁申请。2013年8月30日，成都市中级人民法院裁定撤销新津县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决。何鑫提起诉讼。
原审法院另查明，全程公司尚未支付何鑫2013年1月1日至2013年1月21日的工资1610元。2012年12月6日，成都市房屋管理部门在新津县房屋管理部门的陪同下，对全程公司的物业资质、劳动用工合同、社保缴纳情况等进行了检查，未要求该公司进行整改。2013年1月18日14时，全程公司的法定代表人谢旭东到新津县公安局五津派出所报案，“称其成都全程物业服务有限公司的部分员工劳动合同档案放在巴伦西亚的档案室于2013年1月16日中午11时40分发现不见。谢旭东是全程物业服务有限公司的法人代表，自称因何德斌与巴伦西亚业主之间发生打架事件影响公司形象，经公司一致同意对何德斌劝退，何德斌是物业公司经理，物业公司员工合同档案由何德斌统一管理。”2013年1月21日，全程公司以何德斌严重失职，给公司造成重大损害，向何德斌发出了《解除劳动合同通知书》。2013年1月21日，何德斌、邓勇、何鑫、童成艳、雷明强分别向新津县劳动和人事争议仲裁委申请仲裁。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份证、民事裁定书、应聘材料、加盖公章申请单、社保缴费明细、劳动合同、情况说明、通知、庭审笔录、工资表、询问笔录、证人证言、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据。
原审法院认为，1、关于双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”何鑫于2012年10月1日进入全程公司工作，2013年1月21日离开，何鑫主张在此期间全程公司未同其签订书面劳动合同。全程公司辩称劳动合同遗失，并提交了载有何鑫劳动合同的加盖公章申请表、其他员工劳动合同、房管局检查通知、人社局的询问笔录等证据，以证明双方签订有劳动合同。上述证据中，关于人社局的询问笔录系新津县人社局在全程公司另案员工工伤认定程序中对全程公司其他员工所做的询问笔录，笔录中有两位员工均提到同全程公司签订了劳动合同、且持有劳动合同，结合全程公司提交的载有何鑫劳动合同的加盖公章申请表、房管局检查通知、其他员工劳动合同等证据，以上间接证据能相互印证，形成证据锁链，证明双方已签订了书面劳动合同。故对何鑫的双倍工资请求不予支持。2、关于2013年1月的工资。何鑫从2013年1月21日起未再到全程公司上班，双方对未支付的工资1610元无异议，应予以确认，全程公司应支付何鑫2013年1月的工资1610元。3、关于经济补偿金。何鑫主张支付经济补偿金的理由为未签订书面劳动合同、未支付加班工资。从庭审查明情况来看，何鑫未签订劳动合同的理由不成立；对未付加班工资，从全程公司提交工资明细来看，金额和工资卡金额一致，该明细中已包含加班工资，何鑫也未提供证据证明全程公司存在其他需要支付经济补偿金的事由，故对何鑫要求支付经济补偿金的请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定判决：一、成都全程物业服务有限公司从判决生效之日起十日内支付何鑫2013年1月工资1610元；二、驳回何鑫的其他诉讼请求。案件受理费5元，由全程公司负担。何鑫已预交，全程公司在给付上述款项时一并给付。
宣判后，何鑫不服原审判决，向本院提起上诉。请求判令全程公司给付2012年9月至今未签订书面劳动合同的二倍工资9200元、2013年1月工资2300元、经济补偿金1650元。其主要理由为：何鑫在2012年10月1日由全程公司以月薪3740元聘为职工，但至今未签订劳动合同。何鑫圆满完成了岗位工作，但全程公司要求何鑫每月只能休息4天，却未支付任何加班工资。一审法院认定事实错误。一审法院仅依靠全程公司提供的材料推断已签订劳动合同，无视另外五名员工也没有签订劳动合同的事实，错误认定已经签订了劳动合同。
全程公司口头辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查，双方对原审判决认定的何鑫离职时间、工资标准无异议，本院予以确认。另查明，何鑫到岗的时间为2012年10月8日，何鑫的工资构成为基本工资、岗位工资、加班工资、午餐补贴。2012年10月何鑫的基本工资为1200元，岗位工资为320元，11月起何鑫的基本工资为1500元，岗位工资为400元。郑凯莎从2012年9月12日起任全程公司的工会主席，郑凯莎在仲裁庭审中作证由其代表全程公司与劳动者订立劳动合同。全程公司的印鉴由其母公司总经办管理。
二审中，因对争议的加盖公章申请单的真伪不能通过司法鉴定明确，本院责令全程公司限期提交加盖公章申请单中记载的文件和材料及全程公司印章的管理制度。全程公司按期提交了除何德斌、何鑫、邓勇、童成艳、雷明强劳动合同之外其他对应的文件和材料。何鑫质证认为，全程公司提交的资料需要的印章个数多于加盖公章申请单记载的印章个数，说明加盖公章申请单不真实，存在添加。本院审查认为，加盖公章申请单是全程公司据以证明已经订立劳动合同的主要证据材料，作为书证应当以记载的内容证明案件事实，因加盖公章申请单上的记载的印章个数与登记资料需要的印章个数不吻合，缺乏证据的真实性要件，而且全程公司的特别授权委托代理人在解释时也明确承认印章使用管理不规范，那么加盖公章申请单本身是在印章使用管理不规范的情况下形成的，内容本身又缺乏真实性，本院不作为证据采信。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、全程公司是否应支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额；2、全程公司应支付工资的金额是多少；3、全程公司是否应支付经济补偿金。对争议焦点，本院分述如下：
关于二倍工资问题。用人单位是否应向劳动者支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于全程公司是否与何鑫订立了书面劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，全程公司应当对已经订立劳动合同的事实承担证明责任。因全程公司不能提交书面劳动合同这一直接证据，则应当有其他能够证明劳动合同订立事实的证据，且最低达到具备优势证明力的程度。从全程公司提交的其他职工的劳动合同、社会保险费缴纳统计表、检查通知、报案情况看，其他职工的劳动合同与社会保险费缴纳统计表中记载的职工并不吻合，不能相互印证。检查通知虽涉及劳动合同，但房地产主管部门检查的主要内容为物业服务企业三级资质审批情况，涉及人员范围有限，结合原审法院对检查人员的调查，也明确检查的是主要管理人员的劳动合同，并不能证明普通职工的劳动合同订立情况。而公安机关接报案后出警并未发现被盗痕迹，全程公司工会主席郑凯莎在仲裁过程中出庭作证和诉讼中全程公司的特别授权委托代理人陈述的合同管理人也不一致，是否存在劳动合同被盗的事实本身也不明，更遑论何鑫等案涉当事人的劳动合同被盗。综上，全程公司提交的据以证明已经订立了书面劳动合同的证据材料不能形成证据锁链，达不到优势证明力的程度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。全程公司应当对已经与何鑫订立了书面劳动合同的待证事实承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”何鑫到岗的时间为2012年10月8日，则2012年11月8日起到何鑫离职的前一日即2013年1月20日是全程公司应当给付二倍工资差额的期间，二倍工资作为对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的民事制裁，并非劳动者获取利益的途径，二倍的工资并非全部劳动报酬的二倍，所以二倍工资的基数应为劳动者在正常劳动时间提供正常劳动的劳动报酬的二倍，不包括加班工资、补贴、奖金等不特定性收入。何鑫应得二倍工资的基数应为其基本工资和岗位工资之和计1900元。则全程公司应支付何鑫二倍工资的金额为4582.48元（1900元／月×23天／30天＋1900元＋1900元／月×20天／31天）。何鑫关于未订立书面劳动合同应支付二倍工资差额的上诉理由成立，但主张金额错误，本院对合法部分予以支持。
关于未付工资问题。2013年1月1日至2013年1月21日的工资未付，双方在一审过程中已经共同确认为1610元，何鑫上诉又主张为2300元，既违反了禁反言原则，也与其整月工资为2300元的事实不符。对何鑫的该项上诉主张，本院不予支持。
关于经济补偿金问题。何鑫为主动离职，属于劳动者单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，只有劳动者依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同的，用人单位才需给付劳动者经济补偿。何鑫主张经济补偿金的理由有二，其一是未订立书面劳动合同，其二是未支付加班工资。未订立书面劳动合同并非用人单位支付经济补偿金的法定条件，而何鑫工资表中已经记载全程公司支付了加班工资。因此何鑫关于经济补偿金的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
综上，因二审中出现当事人申请鉴定，鉴定机构又无法开展鉴定业务，核实检材过程中出现新的证据，导致原审判决部分事实认定有误，依法应予改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第1873号民事判决第一项“成都全程物业服务有限公司从本判决生效之日起十日内支付何鑫2013年1月工资1610元”；
二、撤销四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第1873号民事判决第二项；
三、成都全程物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向何鑫支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额4582.48元；
四、驳回何鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由成都全程物业服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由何鑫和成都全程物业服务有限公司各负担5元（何鑫已预交，履行判决时一并结算支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年十二月一日
书 记 员 曲星月