陕西省某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民二终字第00078号
上诉人（原审原告）郭某，男，l989年3月12日出生，汉族。
委托代理人张某、杨某，陕西秦北律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中银保险有限公司某中心支公司。
负责人韦某，系该公司经理。
委托代理人李某，公司法律顾问。
委托代理人周某，公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）李某，男，1965年5月8日出生，汉族，陕西省神木县神木镇人。
被上诉人（原审被告）张某，男，1973年8月18日出生，汉族，陕西省神木县神木镇人，长安奔奔牌小轿车驾驶员。
上诉人郭某、中银保险有限公司某中心支公司因与被上诉人张某、李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第03216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年12月22日15时30分许，被告李某驾驶陕KBM5**号宝马牌越野车沿神木县石店线由北向南行驶至陕西省神木县石店线4公里＋200米处超车时，与沿石店线由南向北行驶的被告张某驾驶的陕KF23**号长安奔奔牌小轿车相撞，致使被告李某及被告张某车内乘员原告受伤。原告郭某当即被送往神木县麟州医院抢救治疗l天，花费医疗费5341.94元。诊断为：l、右股骨颈骨折；2、额面部软组织挫裂伤；3、右小腿软组织挫裂伤；4、全身多处软组织挫裂。原告于2010年12月24日在神木县麟州医院医护人员的护送下，转院到解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，住院21天，花费医疗费28917.5元。原告出院后一直不断的复查，至今未能痊愈。该次事故神木县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告李某负此次事故的主要责任，被告张某负此事故的次要责任，原告无责任。被告李某肇事车在被告中银保险有限公司某中心支公司投保一份交强险和商业第三者责任险20万元。被告李某已付医疗费50000元，被告张某已付17000元医疗费。
一审法院经审理认为：被告李某违反交通安全法规形成肇事，致原告受伤，该事故经交通管理部门责任认定，认定被告李某负事故主要责任，对原告的合理损失应当予以赔偿。因被告李某所有的陕KBM5**号宝马越野车在被告中银保险有限公司某中心支公司投保有一份交强险，一份商业第三者责任险，故原告的损失，应当由被告中银保险有限公司某中心支公司在保险限额内予以赔偿，被告张某亦违反交通安全法规，致原告受伤，故对原告的损失应承担相应的民事责任。因原告居住在城镇，故残疾赔偿金应当按城镇居民标准予以赔偿。原告的误工费应当从受伤之日至确定伤残的前一日，按陕西省上年度的职工平均工资计算。原告要求被告赔偿后续治疗费，该损失经鉴定部门进行鉴定，其请求合理合法，被告无相反的证据予以反驳，本院予以支持。对原告支付合理的交通费属原告实际所花，故对其合理的损失本院酌�予以支持15000元。原告伤情给原告精神造成一定的后果，对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，应当予以支持。原告要求住宿费损失无证据佐证，本院不予支持。原告要求被告赔偿残疾辅助器具费的请求合理合法，本院予以支持。原告要求被告赔偿被抚养人生活费，原告所生小孩在肇事时虽未出生，因原告小孩出生在本案庭审之前，且原告因肇事导致伤残，其请求合法，本院依法应当予以支持。被告辩称理由不能成立，本院不予采信。故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：1、原告郭某损失的医疗费39825.25元、误工费67603元、护理费2200元、交通费15000元、住院伙食补助费660元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金72980元、残疾辅助器具费420元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费24805.80元，合计236494.05元。由被告中银保险有限公司某中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费l0000元，残疾赔偿金及其他损失110000元。原告剩余损失费用1l6494.05元，由被告中银保险有限公司某中心支公司在商业第三者责任险限额内承担70％的赔偿责任，赔偿原告81545.80元。2、由被告张某赔偿34948.20元。被告李某已经支付原告50000元、被告张某支付原告17000元在履行时予以扣减。3、驳回原告的其他诉讼请求。4、上述履行内容限被告在本判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4850元，由被告李某负担3395元，由被告张某负担1455元。
宣判后，郭某、中银保险有限公司某中心支公司不服，提起上诉。郭某的上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、由中银保险有限公司某中心支公司、李某、张某承担一、二审案件受理费。理由为：一审法院作出判决后，客观情况发生了变化，出现了新的诉由和新的证据，请求依法改判。上诉人出院后一直在不断复查。一审开庭时，上诉人病情不稳定，不能确定鉴定机构对伤残等级及后续治疗费的鉴定是否适当，直至上诉人去第四军医大学唐都医院复查才诊断出上诉人的右股骨头已坏死，更换一次股骨头手术费需20万元，一审鉴定8000元后续治疗费远远不够，一审鉴定伤残等级及后续治疗费过低，请求对上诉�的伤残等级、股骨头坏死的费用及残疾辅助器具费予以重新鉴定。
中银保险有限公司某中心支公司的上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、二审案件受理费由郭某、李某、张某承担。理由为：1、保险公司只与李某存在合同关系，与郭某不存在侵权关系，保险公司基于合同关系承担责任。2、一审判决被抚养人生活费24805.8元是不合理的。事故发生于2010年12月22日，而郭某的儿子于2012年11月16日出生，是事故后近两年出生的，被抚养人生活费不应当赔偿。3、一审判决保险公司承担郭某误工费67630元不合理，郭某是个体工商户，属城镇居民，未提供收入证明，应按2011年度城镇居民人均可支配收入18254元计算其误工费，一审判决67603元过高。
被上诉人张某、李某未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，李某驾驶陕KBM5**号宝马牌越野车沿神�县石店线行驶与张某驾驶的陕KF23**号长安奔奔牌小轿车相撞，致张某车内乘员郭某受伤。神木县公安局交通警察大队作出神公交认字（2010）第006号道路交通事故认定书，认定李某负此次事故的主要责任，张某负此事故的次要责任，郭某无责任。李某的陕KBM5**号宝马牌越野车在中银保险有限公司某中心支公司投保一份交强险和一份保险限额为20万元的商业险。中银保险有限公司某中心支公司应首先在交强险限额内赔偿，不足部分在商业险限额内按责任比例赔偿，剩余由张某赔偿。关于郭某所持一审鉴定伤残等级及后续治疗费过低，一审法院作出判决后，出现了新的诉由和新的证据，请求依法改判，并申请对伤残等级、股骨头坏死的费用及残疾辅助器具费予以重新鉴定之理由，因一审时郭某提交书面申请，请求一审法院指定相关机构对其伤残等级和后续治疗费进行鉴�，一审法院委托公正司法鉴定中心对郭某的伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，一审法院开庭时郭某将公正司法鉴定中心的鉴定意见书作为证据提交，一直对鉴定意见书无异议，也未申请重新鉴定，二审时申请重新鉴定，不予准许，故郭某的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于中银保险有限公司某中心支公司所持保险公司只与李某存在合同关系，与郭某不存在侵权关系，保险公司基于合同关系承担责任之理由，因李某的陕KBM5**号宝马牌越野车在中银保险有限公司某中心支公司投保交强险和商业险，中银保险有限公司某中心支公司应在保险限额范围内承担赔偿责任，对郭某进行赔偿。故其上诉理由不能成立，依法应予驳回。关于中银保险有限公司某中心支公司所持郭某的儿子郭宇晨于2012年11月16日出生，是事故后近两年才出生的，不应该赔偿郭宇晨被抚养人生活�之理由，依照法律规定，只有受害人在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，才可以被列入被抚养人的范围，本案中，郭某的儿子郭宇晨是肇事后近两年才出生的，不在被抚养人范畴之列，故郭宇晨的抚养费不应该赔偿。中银保险有限公司某中心支公司此项上诉理由成立，依法应予支持。关于中银保险有限公司某中心支公司所持，一审判决郭某误工费67630元不合理，应按2011年度城镇居民人均可支配收入18245元计算之理由，因郭某无固定收入，其误工费应按陕西省2011年度在岗职工平均工资39043元计算，误工时间应当从受伤之日计算至定残日前一天，一审判决中银保险有限公司某中心支公司赔偿郭某误工费67630元，并无不当。中银保险有限公司某中心支公司此项上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关�审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第03216号民事判决。
二、郭某的医疗费39825.25元、误工费67603元、护理费2200元、交通费15000元、住院伙食补助费660元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金72980元、残疾辅助器具费420元、精神损害抚慰金5000元，合计211688.25元。由中银保险有限公司某中心支公司在交强险限额范围内赔偿郭某医疗费l0000元，残疾赔偿金及其他损失110000元。郭某剩余损失91688.25元，由中银保险有限公司某中心支公司在商业险限额范围内承担
70﹪的赔偿责任，赔偿郭某64181.8元。
三、由张某赔偿郭某损失27506.45元（张某支付郭某17000元在履行时予以扣减）。李某已经垫付郭某50000元在履行时返还李某。
四、驳回郭某的其他诉讼请求。
上述履行内容限本判决生效后三日内自动履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4850元，由李某负担3395元，由张某负担1455元。二审案件受理费8020元，由郭某负担4696元，中银保险有限公司某中心支公司负担3324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 吉 恩
代理审判员 惠 莉 莉
代理审判员 李 文 龙
二〇一三年四月二十一日
书 记 员 段�兵