安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终285号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张显，男，汉族，1994年8月4日出生于江西省余干县，初中文化，务工人员，住江西省余干县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月8日被安徽省芜湖县公安局决定刑事拘留，同年3月9日被江西省南昌铁路公安民警抓获，并羁押于南昌铁路公安处南昌看守所，同年3月12日被安徽省芜湖县公安局执行刑事拘留，同年4月13日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕。
辩护人翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。
原审被告人陈超，男，汉族，1994年10月13日出生于安徽省芜湖县，高中文化，无业，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月18日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年5月20日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年7月4日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人汪成，男，汉族，1990年3月10日出生于安徽省芜湖市，初中肄业，务工人员，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月18日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年5月20日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年7月4日被芜湖县人民法院取保候审。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控的原审被告人张显、陈超、汪成犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月28日作出（2016）皖0221刑初157号刑事判决，原审被告人张显不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，上诉人张显及其辩护人翟春宝、原审被告人陈超、汪成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9月15日晚，被告人张显、陈超、汪成与徐某（另称小剑）、孙磊（均另案处理）等人至芜湖县湾沚镇皇庭KTV“梅高美”包厢唱歌，其间徐某等人与包厢工作人员邢某因琐事发生纠纷，并对邢某进行辱骂。周适清（绰号黑皮、另案处理）得知此事后至该包厢询问缘由，被徐某等人言语羞辱。
当晚22时许，周适清因受辱便电话联系王某1、肖迎春（均另案处理）邀集人员至皇庭KTV实施斗殴。后王某1电话邀集了吴某、章某，吴、章二人又相继邀集了房某、汤某、陶某、后某（案发时未成年，均另案处理），肖迎春邀集了肖某、戴某1（均另案处理）。受邀后，肖迎春伙同肖某、戴某1、吴某、房某五人以及章某、陶某、汤某、后某四人分乘两辆QQ车至皇庭KTV后门口处等候。
当晚23时许，徐某等人得知周适清邀集人欲与其打架后，伙同被告人张显、陈超等人手持啤酒瓶和被告人汪成赶至皇庭KTV后门口对空手的章某、吴某、房某、汤某、陶某、后某六人实施殴打，致使房某头部、额部、肩部受伤。被告人张显、陈超、汪成等人欲返回皇庭KTV时发现周适清，便又伙同徐某等人对周适清实施拳打脚踢（跺），其中被告人汪成持圆木板对周适清实施殴打。此时肖迎春电话指使肖某去住处取砍刀，随即被告人肖某、戴某1将取来的两把砍刀交给肖迎春和周适清，后肖迎春、周适清便手持砍刀与手拿挖锹的被告人张显和陈超、汪成及徐某、方某、孙磊等人斗殴，致徐某、孙磊受伤。
经法医鉴定，房某、徐某的损伤程度为轻微伤，孙磊的损伤程度为重伤二级。
被告人张显于2016年3月9日被警方抓获到案，被告人陈超、汪成均于2016年4月18日主动向警方投案，到案后均能如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人张显、陈超、汪成在一审开庭审理过程中均无异议，且有被害人房某、徐某的陈述；证人方某、肖某、戴某1、王某1、吴某、章某、汤某、后某、陶某、王某2、邢某、周某、戴某2、赵某、郭某的证言书证：户籍信息、归案经过、临时寄押证明、住院病历；鉴定意见：芜湖县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人张显、陈超、汪成结伙持械聚众斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。在聚众斗殴犯罪过程中，被告人张显、陈超、汪成与其他参与人具不仅有共同的犯罪故意，而且均有具体的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人张显到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人陈超、汪成主动投案，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。庭审过程中，被告人自愿认罪，认罪态度较好，且均系初犯，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，决定对被告人陈超、汪成给予从轻处罚并宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张显犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。二、被告人陈超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。三、被告人汪成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
上诉人张显上诉认为原判对其量刑畸重，请求二审从轻处罚并适用缓刑，上诉理由及辩护意见如下：第一，上诉人在KTV就地取材拿啤酒瓶斗殴，依法不应认定为持械；第二，上诉人张显在共同犯罪中作用较之其他同案犯相同或者更小，原判对其量刑重于其他同案犯；第三，上诉人张显具有坦白的从轻处罚情节，认罪、悔罪态度较好，所在社区亦愿意对其帮教，请求对其适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人张显、原审被告人陈超、汪成犯聚众斗殴罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
二审审理阶段，辩护人提交张显所在社区出具的证明，证实张显所在社区愿意对张显进行帮教，出庭检察员对证据真实性亦无异议，故对该证据真实性予以确认，但对上诉人张显是否应适用缓刑，应结合案件事实及证据进行综合认定。辩护人提交的同案犯徐某的刑事判决书，因尚未发生法律效力，依法不予采信。出庭检察员提交芜湖县公安局刑侦大队出具的情况说明一份，证实被害人房某的伤情鉴定过程，该证据上诉人及其辩护人、原审被告人均无异议，依法予以认定。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的出庭意见，本院综合评析如下：
第一，关于本案上诉人及原审被告人是否认定持械斗殴。经查，依据上诉人张显、原审被告人陈超、汪成以及同案犯徐某、方某等人的供述可知，徐某、方某、张显、陈超等人在出门时手中均持有啤酒瓶，且方某等人将酒瓶砸碎继而参与斗殴，而依据法医学人体损伤程度鉴定书可知，上述加害行为对被害人房某造成了一处血肿以及两处疤痕。本案中啤酒瓶的使用已与损害后果之间形成因果联系，故应将本案中的啤酒瓶认定为器械。原判据此认定上诉人及原审被告人持械斗殴，于法不悖。
第二，关于量刑及缓刑的适用。经查，上诉人张显与原审被告人陈超、汪成等在聚众斗殴共同犯罪过程中，均系积极参与者，犯罪地位、作用均相当，就聚众斗殴罪所承担的刑事责任应与两原审被告人相一致；但原审被告人陈超、汪成均系自动投案并如实供述，系自首，依法可从轻或减轻处罚；上诉人张显则系被抓获归案，依法应判处三年以上有期徒刑，故原判对两原审被告人适用缓刑、未对张显适用缓刑，于法不悖；对上诉人张显及其辩护人请求二审对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，不予采纳。
本院认为：上诉人张显、原审被告人陈超、汪成结伙持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人张显到案后如实供述犯罪事实，原判依法从轻处罚正确。案发后，原审被告人陈超、汪成主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，原判依法减轻处罚，并结合其认罪、悔罪态度对其宣告缓刑，于法不悖，予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年十一月四日
书记员 江 明
附：本案适用法律条款
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。