黑龙江省牡丹江农垦法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑8108刑初93号
公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。
被告人李某，黑龙江省哈尔�市国际汽车城二手车销售员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于虎林市看守所。
辩护人倪慧龙，黑龙江辰衡律师事务所律师。
被告人杜某，个体。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于虎林市看守所。
辩护人孙希泉，黑龙江哈田律师事务所律师。
被告人孙某，别名米龙，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于虎林市看守所。
辩护人任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院以黑牡农检诉刑诉〔2018〕86号起诉书指控被告人李某、杜某、孙某犯贩卖毒品罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用普通程序，于2018年6月25日、7月6日公开开庭进行了审理。黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指派检察员曹雪萍出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人倪慧龙、被告人杜某及其辩护人孙希泉、被告人孙某及其辩护人任曙光到庭参加了诉讼。现已审理终结。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指控：
1.2017年5月末的一天，被告人李某通过快递将一个夹带着白色晶体的包裹寄到黑龙江省七台河市桃山区万宝小区131号楼诗涵副食超市，李电话联系被告人杜某取货。杜某安排被告人孙某将包裹取回送至�租用的桃山区九九嘉园4号楼17号车库。随后杜某也来到该车库，打开包装后，二人确认收到的白色晶体是冰毒，现场称重为480克并分装。李某让杜某将其中300克“冰毒”交给李某甲（另案处理）。次日，杜某安排孙某将300克“冰毒”在七台河市怡安小区“好打的公司”门口交给李某甲的“弟弟”高某（另案处理）。几天后，因该批“冰毒”辣嗓子，李某甲将其退回，杜某让孙某接收后存放于九九嘉园4号楼17号车库内。
2.2017年7月25日，吸毒人员张某电话联系被告人杜某购买冰毒，杜某打电话与李某联系，李某同意以每克人民币160元的价格出售。当日，杜某让孙某从存放在九九嘉园4号楼17号车库内的“冰毒”中取出30克送到七台河市七煤总医院二楼骨科走廊交给张某。张某用微信支付给杜4800元。当晚，张某再次联系杜某购买冰毒，杜让孙某再次从该批“冰毒”中取出100克送到七煤总医院二楼骨科209病房交给张某。张微信支付1万元、银行转账6000元给杜某，杜某将其中的9600元微信转账给李某。
2017年8月7日，公安机关在对九九嘉园4号楼17号车库进行搜查时，当场查获疑似冰毒的白色晶体299.05克。经鉴定，被查获的白色晶体净重287.09克，未检出甲基苯丙胺。
2017年8月7日，被告人李某、杜某、孙某分别在黑龙江省哈尔滨市道里区、七台河市茄子河区、新兴区被公安机关抓获。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院就指控的上述事实向法庭提供了物证照片、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见书、公安机关的称重记录、辨认笔录、指认笔录、搜查笔录、现场勘查笔录及照片、视听资料等证据，并认为，被告人李某、杜某、孙某贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；三被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定对其处罚；本案系共同犯罪，李某系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定对其处罚；杜某、孙某均系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定对其处罚；建议判处李某有期徒刑五年�七年；建议判处杜某有期徒刑三年至五年；孙某另有自愿认罪的情节，建议判处有期徒刑二年六个月至四年六个月。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议没有异议。其辩护人倪慧龙的辩护意见是：1.李某系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.对李某是否参与贩卖毒品给张某及贩卖毒品的数量等相关事实，证据不充分，该事实不能成立；3.李某只是联系了涉案白色晶体的卖家，并支付了费用，并没有参与毒品的存储、分包和出售，李某实际获利也不是最多的，不应将其单独列为主犯，其应为从犯或者与其他同案犯均为主犯；4.李某系初犯、没有前科劣迹，当庭自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，且贩卖的是假毒品，犯罪情节轻微，建议判处李某三年以下有期徒刑。
被告人杜某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，认为公诉机关的量刑建议偏重。其辩护人孙希泉的辩护意见是：1.本案属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；2.本案贩卖毒品犯罪属于共同犯罪，杜某不是组织者和领导者，属于从犯，主观恶性较轻，应当从轻、减轻或免除处罚；3.杜某自愿认罪，认罪态度好，可酌情从轻处罚；4.杜某虽曾因交通肇事罪被判处缓刑，但交通肇事罪是过失犯罪，其无前科劣迹，属初犯，可从轻处罚；5.杜某返赃，悔罪表现明显，其家属愿意为其缴纳罚金，应从轻处罚。综上，希望对杜某从轻减轻处罚，判处缓刑。
被告人孙某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议没有异议。其辩护人任曙光的辩护意见是：1.对公诉机关指控孙某犯贩卖毒品罪的事实和罪名没有异议；2.孙某有坦白情节，案�后主动向公安人员交代剩余假毒品的存放处，并亲自带领公安人员找到剩余的假毒品，属于有立功表现，在庭审中自愿认罪，认罪态度好，其只是杜某手下一个工作人员，受杜的指挥，在共同犯罪中属于从犯，孙某运送的毒品是假毒品，社会危害性较小，综上，希望对孙某减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
1.2017年5月末的一天，被告人李某通过快递将一个夹带着白色晶体的包裹寄到七台河市桃山区万宝小区131号楼诗涵副食超市，李电话联系被告人杜某取货。杜某安排被告人孙某将包裹取回送至杜租用的桃山区九九嘉园4号楼17号车库。随后杜某也来到该车库，打开包装后，二人确认收到的白色晶体是“冰毒”，现场称重为480克并进行分装。李某让杜某将其中300克“冰毒”交给买毒人李某甲（另案处理）。次日，杜某安排孙某将300克“冰毒”在七台河市怡安小区“好打的公司”门口交给李某甲派来取毒的高某（另案处理）。数日后，因感觉该批“冰毒”辣嗓子，李某甲将其退回，杜某让孙某接收后存放在九九嘉园4号楼17号车库内。另处，杜某于2017年5月28日，自己购买了其中的100克“冰毒”，并通过其妻子李某丙将毒资1.7万元通过微信转账给李某。
2.2017年7月25日，吸毒人员张某电话联系杜某购买冰毒，杜某打电话与李某联系，李某同意以每克人民币160元的价格出售。当日，杜某让孙某从存放在九九嘉园4号楼17号车库内的“冰毒”中取出30克送到�台河市七煤总医院二楼骨科走廊交给张某。张某用微信支付给杜4800元。当晚，张某再次联系杜某购买冰毒，杜让孙某再次从该批“冰毒”中取出100克送到七煤总医院二楼骨科209病房交给张某。张将毒资1.6万元，通过微信支付1万元、银行转账6000元给杜某。杜某于同月28日将其中的9600元通过微信转账给李某。
2017年8月7日，被告人李某、杜某、孙某分别在黑龙江省哈尔滨市道里区共乐小区51栋5单元门口、七台河市茄子河区文华东方商务酒店大厅内、七台河市新兴区北岸新城245号楼5单元单元门内被公安机关抓获。
2017年8月7日，公安机关在对九九嘉园4号楼17号车库进行搜查时，查获疑似冰毒的白色晶体299.05克并予扣押。经鉴定，被查获的白色晶体净重287.09克，未检出甲基苯丙�。案发后，公安机关还扣押了电子秤二台、铁勺二把、塑封袋若干、李某的苹果手机一部、孙某的三星手机一部、杜某的三星手机一部。
综上，被告人李某、杜某、孙某贩卖假冰毒480克，李某违法所得共计26600元，杜某违法所得共计11200元。
另查明，被告人杜某于2013年5月9日因犯交通肇事罪，被七台河市桃山区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.书证指定管辖文件一组，证明经依法指定管辖，本案由黑龙江省牡丹江农垦公安局侦查，由黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院审查起诉，由本院审判。
2.书证受案登记表一份，证明本案系公安机关在工作中发现，并由上级公安机关指定管辖。
3.书证常住人口详细信息表一份、户籍证明二份，证明被告人李某出生于1989年4月8日，被告人杜某出生于1988年12月6日，被告人孙某出生于1988年9月7日，案发时均系负完全刑事责任年龄。
4.书证抓获经过二份、到案经过一份，证明2017年8月7日16时，被告人李某在哈尔滨市道里区共乐小区51栋5单元门口被公安机关抓获；2017年8月7日8时35分，被告人杜某在七台河市茄子河区文华东方商务酒店大厅内被公安机关抓获；2017年8月7日7时20分，被告人孙某在七台河市新兴区北岸新城245号楼5单元单元门内被公安机关抓获。
5.书证调取证据通知书、收据复印件、车库收费流水账复印件各一份，证明九九嘉园业主委员会将4号楼17号车库租给龙信公司使用。
6.书证扣押物品清单四份，证明公安机关扣押袋装白色晶体21包（称重299.05克）、电子秤二台、铁勺二把、塑封袋若干、李某的苹果手机一部、孙某的三星手机一部、杜某的三星手机一部。
7.书证个人活期银行明细一份，证明2017年5月28日21时59分，杜某的妻子李某丙给李某转账1.7万元。
8.现场指认照片五张，证明被告人杜某、孙某分别对存放疑似冰毒的白色晶体的4号楼17号车库进行确认；孙某对与买毒人张某的交易地点七台河市七煤总医院2楼进行指认和领取快递的地点七台河市桃山区万宝小区诗涵副食超市进行指认。
9.书证手机通话详单三份，证明被告人李某、杜某、孙某在案发时段互相通话及孙某与买毒人张某通话的情况。
10.证人张某的证言，证明2017年7月25日，张某从杜某处购买“冰毒”30克，孙某给送到七煤总医院，张某用微信支付毒资4800元给杜某。
11.证人李某甲的证言，证明2017年5月，李某甲联系被告人李某购买300克冰毒，并付毒资2万元给李某，通过高某从被告人杜某处取回毒品，后因无法吸食，与高某一起去杜某处退货，被告人孙某接收了毒品，李某退了毒资。
12.证人高某的证言，证明其按李某甲的指示去找被告人孙某拿冰毒，后同李某甲一起去退冰毒。
13.证人李某乙的证言，证明九九嘉园4号楼17号车库是龙信公司租用的，被告人孙某是该公司的工作人员。
14.证人李某丙的证言，证明2017年5月28日被告人杜某让其给被告人李某转了1.7万元，具体用途不清楚。
15.证人李某丁的证言，证明其经营的万宝小区131号诗涵副食超市对代收的快递没有登记。
16.被告人李某当庭对上述查明的事实供认不讳。
17.被告人杜某对上述查明的事实供认不讳。
18.被告人孙某与上述查明的事实供认不讳。
19.黑龙江省公安厅刑事技术总队出具的鉴定意见书一份，证明扣押的299.05克疑似冰毒的白色晶体经鉴定，未检出甲基苯丙胺，其成分为N-苄基异丙胺。
20.黑龙江省牡丹江农垦公安局出具的现场辨认笔录、现场称重笔录、指认笔录、搜查笔录、现场勘查笔录及照片，证明2017年8月7日公安机关对被告人孙某指认的存放“毒品”地点七台河市桃山区九九嘉园4号楼17号车库进行勘查、搜查，查出白色晶体299.05克，以及电子秤、铁勺、塑封袋等物品，并依法扣押；孙某对桃山区万宝小区131号楼诗涵副食超市进行指认，该地点就是其取“毒品”快递的超市；孙某辨认出其到七煤总医院送“毒品”时，接收“毒品”的人是张某，张某亦辨认出给其送货的人是孙某。
21.视听资料搜查视频，证明公安机关依法对九九嘉园4号楼17号车库进行搜查的过程。
22.书证刑事判决书复印件一份，证明被告人杜某于2013年5月9日因犯交通肇事罪，被七台河市桃山区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
23.书证工作说明一份及黑龙江省垦区公安局电子物证检验鉴定中心出具的检验结果电子数据光盘一份及相关数据打印件，证明2017年7月28日9时29分，被告人杜某给被告人李某微信转账9600元；2017年7月25日15时22分，张某给杜某微信转账4800元；2017年7月26日0时37分张某转账支付给杜某1万元；2017年5月28日，李某和孙某通话的时间及时长。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人李某、杜某、孙某主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖的行为，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人已经着手实施贩毒犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，经鉴定，三被告人贩卖的疑似冰毒�白色晶体并非毒品，故三被告人属于犯罪未遂，依法可比照既犯从轻或减轻处罚。三被告人系共同犯罪，李某联系毒品来源，指挥杜某、孙某出售毒品，并贩卖毒品给杜某，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，杜某和孙某在共同犯罪中听命于李某，起次要作用，系从犯。杜某和孙某虽同为从犯，但孙某听命于杜某，故杜某系作用较大的从犯，孙某系作用较小的从犯，对从犯杜某和孙某比照主犯李某从轻处罚，且孙某从轻处罚的幅度大于杜某。李某当庭自愿认罪，如实供述其犯罪事实，悔罪态度较好，依法认定有坦白情节，可从轻处罚。杜某和孙某到案后均能如实供述犯罪事实，均系坦白，且坦白时间早于李某，可从轻处罚且从轻处罚幅度要大于李某。公诉机关关于李某系主犯，杜某、孙某系从犯的意见，本院予以采纳。李某的辩护人关于不应将李某单独列为主犯，其应为从犯或者与其他同案犯均为主犯的辩护观点不予采纳。杜某有前科，可酌情从重处罚，其辩护人关于杜某无前科的辩护意见与事实不符，不予采纳。李某的辩护人关于李某参与贩卖毒品给张某及贩卖毒品的数量等相关事实，证据不充分，该事实不能成立的意见，本院认为，李某将480克“冰毒”邮寄给杜某，其主观上即是让杜某销售该“冰毒”，杜某将假冰毒出售给张某的行为系在李某的授意范围之内，故李某的辩护人该辩护意见不予采纳。李某的辩护人关于李某系初犯、没有前科劣迹，当庭自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实的辩护意见与查明的事实和李某的当庭表现相符，予以采纳。李某的辩护人关于李某贩卖的是假毒品，犯罪情节轻微，建议判处李某三年以下有期徒刑的意见，本院认为，客观上李某贩�的是假冰毒，不具有贩卖真毒品的客观危害，但是李某主观上是为了贩卖真冰毒，且数量特别巨大，其主观恶性深，不属于犯罪情节轻微，不符合判处三年以下有期徒刑的条件，故辩护人的该辩护意见不予采纳。杜某的辩护人关于杜系犯罪未遂、从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。孙某的辩护人关于孙某有坦白、犯罪未遂、从犯等情节的辩护意见与查明的事实和法律规定相符，予以采纳；其关于孙某有立功情节的意见无事实和法律依据，不予采纳。杜某、孙某的辩护人关于对杜某、孙某适用缓刑的意见，因杜某、孙某参与贩卖毒品数量巨大，虽有从轻或减轻处罚情节，但是不属于犯罪情节轻微的情形，不符合缓刑条件，故均不予采纳。综上，综合决定对三被告人减轻处罚。公诉机关建议判处李某有期徒刑五年至七年，并处罚金；建议判处杜某有期徒刑三年至五年，并处罚金；建议判处孙某有期徒刑二年六个月至四年六个月，并处罚金。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月7日起至2022年12月6日止。罚金已缴纳）。
二、被告人杜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月7日起至2021年2月6日止。罚金已缴纳）。
三、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月7日起至2020年8月6日止。罚金已缴纳）。
四、被告人李某的违法所得二万六千六百元，被告人杜某的违法所得一万一千二百元，予以追缴（均已缴纳）；扣押的白色晶体287.09克、电子秤二台、铁勺二把、塑封袋若干、被告人李某的苹果手机一部、被告人孙某的三星手机一部、被告人杜某的三星手机一部，予以没收，由黑龙江省牡丹江农垦公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省农垦中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 王晓东
审 判 员 凌左彬
人民陪审员 王洪波
二〇一八年八月六日
书 记 员 黄甲卿