浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第709号
上诉人（原审原告）：成会锁。
委托代理人：成俊英。
委托代理人：高志强。
上诉人（原审被告）：宁波市医疗中心李惠利医院。
法定代表人：周建庆。
委托代理人：戴闽晔。
委托代理人：俞丽云。
上诉人（原审被告）：宁波明州医院。
法定代表人：何锡万。
委托代理人：邓建功。
上诉人成会锁、上诉人宁波市医疗中心李惠利医院（以下简称李惠利医院）、上诉人宁波明州医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服宁波市江东区人民法院于2014年7月17日作出的（2013）甬东民初字第671号民事判决，分别于2014年7月31日、2014年8月8日、2014年8月7日向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案，上诉人成会锁的委托代理人成俊英、高志强、上诉人李惠利医院的委托代理人戴闽晔、俞丽云、上诉人宁波明州医院的委托代理人邓建功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年12月5日，成会锁在宁波明州医院行上腹ct平扫加增强检查，期间有碘对比剂注射的诊疗行为。2011年12月16日，成会锁因“结肠癌术后肝转移，腹部切口疝术后”到李惠利医院住院治疗，查乙肝三系阴性。2012年12月20日，李惠利医院对成会锁行“肝转移性肿瘤切除术”。2012年12月25日，成会锁出院，医嘱随诊，一周后返院拆线，一月后返院复查。2012年2月27日，成会锁因“结肠癌转移术后肝功能异常”到宁波市第六医院住院治疗，经诊断为结肠癌肝转移术后，急性乙型病毒性肝炎，后成会锁于2012年3月4日转入宁波市第二医院住院治疗，并于2012年4月1日出院。后成会锁多次在门诊复查。成会锁因治疗支出医疗费等费用。2012年10月31日，宁波市医学会出具甬医学鉴（2012）157号医疗损害鉴定书，分析意见认为李惠利医院对成会锁的诊断正确，有手术指征，手术切除病灶是首选的治疗方案，医方予行“肝转移性肿瘤切除术”，手术方式选择恰当，但医方术前对替代医疗方案的告知欠详细，侵犯了患方的知情选择权。术后医方处理得当，出院医嘱已尽到告知义务，患者未按医嘱复诊。乙型病毒性肝炎的潜伏期一般为6周至6个月，患者乙肝的确切感染时间无法判定。2011年12月20日，医方在该患者手术之前安排了乙肝感染者的手术，违反了院内感染控制的原则，但根据乙肝的传播途径（血液、性、母婴等）和手术时相关消毒隔离措施，目前无证据表明医方上述过错导致患者感染乙肝，该患者曾在外院行有创检查及出院后自行拆线（患者陈述）等，也存在导致感染乙肝的可能因素。另手术记录单中护士补签名，违反了病历书写规范，存在过错，但与患者感染乙肝无因果关系。鉴定意见为：1.根据目前资料，该患者乙肝的确切感染时间和途径无法判定；2.李惠利医院在医疗活动中存在手术次序安排不当、病历书写不规范及术前替代医疗方案告知欠详细的医疗过错，但与患者成会锁感染乙肝的后果无因果关系。
成会锁于2013年5月6日向原审法院起诉，请求判令李惠利医院和宁波明州医院共同赔偿成会锁医疗费56919.94元、护理费4300元、住院伙食补助费1505元、营养费5000元、交通费2000元、精神损害抚慰金100000元，共计169724.94元。
李惠利医院在原审中辩称：李惠利医院对成会锁的诊疗符合诊疗规范，不存在侵害成会锁的事实，请求法院驳回成会锁的诉讼请求。
宁波明州医院在原审中辩称：宁波明州医院的诊疗具有明确的适应症，宁波明州医院在对成会锁进行腹部ct前以书面形式将风险告知成会锁家属，成会锁在检查过程中亦未发生不良反应，宁波明州医院的ct检查使用的是一次性无菌耗材，不会导致成会锁感染乙肝的后果，成会锁的诉讼请求是不合理的。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。首先，成会锁因病到李惠利医院、宁波明州医院就医，与李惠利医院和宁波明州医院之间存在医疗服务关系。经宁波市医学会医疗损害鉴定，李惠利医院的诊疗行为与成会锁感染乙肝的后果不存在因果关系，故成会锁要求李惠利医院赔偿成会锁因治疗乙肝导致的各项损失的主张，缺乏相应的事实和法律依据，故原审法院对此不予采信。其次，医务人员在诊疗过程中应当向患者及其近亲属说明病情、医疗措施等情况。本案中，虽李惠利医院的诊疗过失与成会锁感染乙肝的损害后果没有因果关系，但李惠利医院在医疗活动中存在手术次序安排不当、病历书写不规范及术前替代医疗方案告知欠详细的医疗过错，增加了成会锁感染乙肝的风险，导致成会锁身体及心理上的痛苦，上述行为在一定程度上导致患者及家属对医院的医疗水平和医生的职业道德产生质疑。考虑到成会锁多次治疗支出的医疗费用及诉讼、司法鉴定的奔波，且成会锁年事已高而遭受身体痛苦，亦使成会锁及家属精神上和物质上都遭受了一定的损失，故李惠利医院应对成会锁予以相应的补偿，补偿数额以50000元为宜。第三，根据宁波市医学会的鉴定意见，成会锁感染乙肝的确切时间和途径无法判定，成会锁在外院行有创检查及出院后自行拆线的行为等也可能导致感染乙肝，现成会锁并未提供充分的证据证明其在出院后的自行拆线过程中必然排除感染乙肝风险，故成会锁要求李惠利医院与宁波明州医院共同赔偿损失，亦缺乏相应的事实和法律依据，故原审法院对此不予支持。但考虑到在宁波市医学会甬医学鉴（2012）157号医疗损害鉴定书已认定成会锁在除李惠利医院外的他院进行有创检查也存在感染乙肝的可能因素的情况下，宁波明州医院应对其不存在诊疗过错，其诊疗行为与成会锁的损害后果不存在因果关系等提供反驳依据，现宁波明州医院不同意鉴定，且成会锁感染乙肝的确切时间和途径不明，故宁波明州医院也应向成会锁承担相应的补偿责任，补偿数额以10000元为宜。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、李惠利医院补偿成会锁50000元，于本判决生效后十日内付清；二、宁波明州医院补偿成会锁10000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回成会锁的其他诉讼请求。案件受理费3695元，减半收取1847.50元，由成会锁负担1297.50元，李惠利医院负担525元，宁波明州医院负担25元。
宣判后，成会锁、李惠利医院、宁波明州医院均不服，向本院提起上诉。
成会锁上诉暨答辩称：1.李惠利医院给成会锁动手术的主刀医生与鉴定人有一定的渊源，导致鉴定结果不公正。专家组是由三位普外科专家、两位传染病学专家组成的，五位专家中没有感染专业的专家。2.2011年5月25日最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知规定统一适用侵权责任法，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构来进行，所以本案鉴定书的证明力值得怀疑。3.所谓自行拆线是误导性言语。成会锁是由高志强拆线的，高志强是有资质的普外科医生，是按照规范拆线的。4.李惠利医院在诊疗过程中存在违反医疗规范的行为，把明知乙肝患者的手术放在成会锁的手术前面做，违反了规定。5.宁波市医学会出具的医疗损害鉴定书的结论违背事实，且前后矛盾。鉴定书认为宁波明州医院的有创检查和患者自行拆线的行为也有感染乙肝的可能，也就不能排除李惠利医院在医疗活动中存在手术次序安排不当导致成会锁感染乙肝的可能。在不能明确侵权责任前，李惠利医院与宁波明州医院应属于共同危险因素导致成会锁感染乙肝。6.成会锁申请鉴定人出庭作证。本案原审结案时间是2013年1月1日以后，根据2002年4月1日最高院证据规则第59条的规定本案应适用2013年民事诉讼法第78条的规定，鉴定人应该出庭作证。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持成会锁的诉讼请求。
李惠利医院上诉暨答辩称：1.原审判决李惠利医院补偿成会锁50000元缺乏证据支持，也不合理。2.本案医疗损害鉴定是经过双方同意的，鉴定专家是随机选任的有资质的临床专家，并且鉴定也有严格的回避程序，医学鉴定是集体讨论的结果，所有鉴定专家都签名并承担责任。3.李惠利医院对手术病人都实行标准的预防原则，手术的次序安排没有违反院内感染控制的规定。4.乙肝感染途径非常多。李惠利医院存在的医疗过错与成会锁感染乙肝是没有因果关系的。5.原审法院认为医院需要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任系适用法律错误。6.成会锁认为手术是感染的原因，但没有证据予以证明，按照法律规定成会锁应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回成会锁的诉讼请求。
宁波明州医院上诉暨答辩称：1.目前为止没有证据显示成会锁是由于宁波明州医院的原因而患上乙肝的。宁波明州医院对成会锁进行了有创诊疗行为，但宁波明州医院对成会锁治疗过程中没有让患者接触过感染源，成会锁上诉状中明确陈述在宁波明州医院感染乙肝的可能性极小。2.宁波明州医院的医疗行为不构成共同侵权。鉴定意见认为传染乙肝的可能因素很多，如果把所有传播途径都视为感染途径，那么和成会锁生活密切接触的人都要参与到本案对成会锁承担赔偿责任。3.宁波明州医院的诊疗符合诊疗常规。目前侵权责任是按照过错责任来分担的，如果宁波明州医院对成会锁诊疗过程没有过错，不管其与成会锁出现的损害后果有无因果关系，宁波明州医院都不应该承担侵权责任。4.公平补偿原则只是在特定情况下适用。本案中宁波明州医院不应当承担补偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
二审中，成会锁提供了李海仙、高志强、成俊英、高源四人的化验单各一份，高志强执业医师证书一份，用以证明成会锁的家人都没有乙肝。经质证，李惠利医院认为这些化验单都是复印件，与本案没有关联性。宁波明州医院对该组证据的真实性无异议，但认为与成会锁密切接触的不止其家人。本院认为该组证据材料能证明成会锁家人都没有乙肝。李惠利医院、宁波明州医院未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：成会锁对原审中的鉴定结论有异议，且在原审已经要求重新鉴定，但在本院询问其是否申请重新鉴定时，成会锁陈述其决定不再申请重新鉴定，成会锁亦未提供其他证据对其异议予以证明。宁波市医学会2012年10月31日出具的甬医学鉴（2012）157号医疗损害鉴定书认为成会锁于2011年12月20日在李惠利医院行肝转移性肿瘤切除术，2012年3月在外院诊断出急性乙型病毒性肝炎，但乙型病毒性肝炎的潜伏期一般为6周至6个月，因此成会锁感染乙肝的时间无法判定。该鉴定书认为李惠利医院的诊疗行为与成会锁感染乙肝的后果不存在因果关系，原审法院据此认为成会锁要求李惠利医院赔偿各项损失的主张缺乏依据，并无不当。考虑到李惠利医院在医疗活动中存在手术次序安排不当、病历书写不规范及术前替代医疗方案告知欠详细的医疗过错，导致患者及家属对其医疗行为是否适当产生合理质疑，原审法院酌情判令李惠利医院补偿成会锁50000元，明州医院补偿成会锁10000元，亦属合理。综上，上诉人成会锁、上诉人李惠利医院、上诉人宁波明州医院之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费3594元，由成会锁负担2494元、宁波市医疗中心李惠利医院负担1050元、宁波明州医院负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟东
审 判 员 张 华
代理审判员 张 敏
二〇一四年十月二十三日
代书 记员 沈 妍