天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0111民初6234号原告（反诉被告）：保富（天津）投资有限公司，住所地天津市南开区奥体中心西门对面凌宾路。法定代表人：李龙，经理。委托诉讼代理人：李彦君，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建中，该公司副总经理。被告：河北天森建工集团有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西路。法定代表人：杨淑仙，总经理。委托诉讼代理人：刘涛，河北三和时代律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘洪泰，男，1978年2月12日出生，汉族，住武汉市江夏区五里界镇何头嘴村。现住天津市南开区凌宾路延长线凌奥创意产业园。委托诉讼代理人：高远，天津众磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪安（系被告之兄），男，1966年2月21日出生，汉族，住武汉市洪山区大屋陈办事处何头嘴村何头熊湾。第三人：郭泽民，男，1974年11月10日出生，汉族，住天津市东丽区新立村。现住天津市北辰区双街镇万源星城。委托诉讼代理人：卢建桐，天津市北辰区双街镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高峰，天津至大律师事务所律师。第三人：天津广业中恒建筑工程有限公司，住所地天津市西青区精武镇民兴路西侧新宇大厦。现办公地点天津市南开区凌奥创意产业园南商业区。法定代表人：齐俊强，董事长。委托诉讼代理人：张和平，天津普宜律师事务所律师。原告（反诉被告）保富（天津）投资有限公司与被告河北天森建设工程有限公司、被告刘洪泰（反诉原告）、第三人郭泽民、第三人天津广业中恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月29日受理后，依法适用普通程序于2016年12月22日、2017年6月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）之委托诉讼代理人李彦君、张建中，被告河北天森建工集团有限公司之委托诉讼代理人刘涛，被告（反诉原告）刘洪泰之委托诉讼代理人高远、刘洪安，第三人郭泽民之委托诉讼代理人卢建桐、高峰，第三人天津广业中恒建筑工程有限公司之委托诉讼代理人张和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告保富（天津）投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告河北天森建设工程有限公�和刘洪泰共同返还原告工程款8432116元；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年9月1日，就天津市西青区凌奥创意产业园三期北侧项目，原告委托天津金顺实业发展有限公司与天津市天水物业发展有限公司和被告河北天森建设工程有限公司签订《施工协议书》，2012年5月1日，就天津市西青区凌奥商城一期商业及公寓项目，原告与被告河北天森建设工程有限公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定由被告河北天森建设工程有限公司作为承包人对前述两个项目进行施工，被告刘洪泰为被告河北天森建设工程有限公司的项目经理，全面负责项目施工和管理等各项工作。2014年12月中旬被告刘洪泰组织人员索要工程款，在凌奥商城未完工的情况下，经被告刘洪泰同意，由原告委托天津市建设工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审查，并由被告刘洪泰在2014年12月22日签�《结算协议书》，确认已付工程款数额共计310474548元。后原告又支付被告刘洪泰工程款10527486元及向第三人支付工程款39027442元。在2016年2月1日，原告与被告刘洪泰签订《结算协议》，确认工程结算造价为389150000元（含税），在扣除税金和质保金及工程扣款、电费后，二被告应返还原告多支付的工程款，故诉至法院。被告河北天森建设工程有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、凌奥创意产业园三期北侧项目确实为被告方承建，凌奥商城项目被告与原告签订合同后并未实际履行，因该项目手续不全，被告方于2013年5月27日与原告解除施工合同，被告与原告之间并未就凌奥创意产业园三期北侧项目进行结算，也未授权或委托他人与原告进行结算，原告也未向被告公司支付过工程款，因此不存在原告向被告公司超付工程款，被告没有向原告�还工程款的义务，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告刘洪泰辩称：不同意原告全部诉请，不存在原告向被告超付工程款情况，至今原告仍欠付被告大量工程款，具体数额需要核实，保留向原告追溯的权利。反诉原告刘洪泰向本院提出诉讼请求：1.反诉被告保富（天津）投资有限公司支付工程款30000000元；2.诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：天津市西青区凌奥创意产业园三期北侧项目及凌奥商城工程项目均已施工完成，该两项工程已竣工并交付使用多年，虽经反诉原告多次向反诉被告追讨工程款，但一直拖延不予支付，故提出反诉。第三人郭泽民述称：不负有向原告返还工程款的义务，第三人与被告刘洪泰2011年10月15日签订协议，原告及刘洪泰支�第三人工程款完全是实际发生的，原告及刘洪泰均欠第三人人工费，不同意原告诉请。第三人天津广业中恒建筑工程有限公司述称：对于原告诉讼请求及事实理由均不发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年5月1日原告与河北天森建设工程有限公司（即被告河北天森建工集团有限公司）签订《天津市建设工程施工合同》，约定由被告河北天森建工集团有限公司施工凌奥商城及住宅项目，合同价款约贰亿元（最终按中标价格结算），双方约定2012年底支付工程款20000000元，主体封顶支付工程款30000000元，工程完工支付工程款50000000元，竣工一年内支付至工程总造�的95%，工程款5%为质保金两年内付清。被告刘洪泰作为该工程的实际施工人进行施工。2013年5月27日，原告与河北天森建设工程有限公司（即被告河北天森建工集团有限公司）签订《合同解除协议》，载明因原告前期手续问题，相关部门已强制停工并处河北天森建设工程有限公司在津停止一切招投标活动三个月的处罚，因此河北天森建设工程有限公司与原告协商决定，解除2012年5月1日所签订的凌奥商城及住宅项目合同，今后凌奥商城及住宅项目所发生的任何经济、法律责任及一切后果与河北天森建设工程有限公司无关。2014年12月13日，案外人天津市建设工程咨询有限公司出具两份《结算审查报告》，载明凌奥商城及凌奥商城公寓1-4号楼工程，报送造价369073993元，审核全费含税造价255785581元，每平米单价为1917.29元，核减造价113288412元。凌奥创意园三期北侧项目青年创意中心3-4号楼工程，报送造价133649825元，审核全费含税造价77353129元，平米单价为1886.52元，核减造价56296696元，按合同约定按预算全费价格下浮3%即75032535元，平米单价1829.93元作为结算造价。2014年12月21日，被告刘洪泰出具《法定代表人授权委托书》，载明刘洪泰（）在此授权沈瑞（120103194406122631）、田长建（420122197002112094）作为我的合法的授权代表，以我名义并代表我公司全权处理天津市西青区卫津南路与绥江道交口凌奥商城项目以下事宜：1.凌奥商城1#、2#、3#、4#公寓结算工作；2.凌奥商城商业的结算工作；3.凌奥青年创意中心3#、4#楼结算工作。本授权书期限自2014年12月22日起（未填写截止时间）。被告刘洪泰本人签字确认。2014年12月22日，原告与被告刘�泰签订《结算协议书》，载明：一、截止2014年12月19日，原告共向被告刘洪泰以现金方式支付199910000元（凌奥商城项目支付工程款175400000元，双方确认无误；凌奥创意产业园三期北侧项目支付24510000元，其中9810000元双方存在差异，正在对账过程中），乙方抵付部分工程款（110564548元）。二、签订本协议书之日起3日内原告一次性支付被告刘洪泰工程款3000000元，被告刘洪泰收到该款项时立即组织农民工撤离保富公司办公室及售楼处等占领的原告处所，并保证在工程最终结算及结算期间不再采取围堵方式索要工程款，如有违反，被告刘洪泰需按照每围堵一天100000元标准向原告支付违约金，且原告有权将该款项自结算工程款内直接扣除。三、签订本结算协议前，在凌奥商城未完工的情况下，原告已委托天津市建设工程咨询有限公司，根据工程现状出具《结算审查报告》，�将结算报告交付被告刘洪泰。对结算报告被告刘洪泰认为存在漏项问题，双方同意在2015年1月1日前向建设咨询公司提供全部补充文件，已完善结算审查工作。若任何一方不能按照约定时间补充文件，则视为放弃，该建设咨询公司出具的第二版《结算审查报告》对双方均由约束力，即以该《结算审查报告》作为结算依据。2016年2月1日，原告与被告刘洪泰的委托人田小建（420122197002112094）及案外人刘洪胜、李宏先签订《结算协议》，载明：一、刘洪泰签约并承包施工的凌奥商城项目和凌奥三期北商业带项目已于2015年底竣工；二、刘洪泰暂时失联，考虑工程急需结算现由刘洪泰失联前指定结算委托人田长健代表刘洪泰完成以上两个项目的结算；三、案外人刘洪胜、李宏先对刘洪泰指定代理人田长健的代理权限表示同意并认可本协议所涉内容，共同代表刘洪泰对以上两个项目享有权利，承担义务；四、根据天津市造价咨询公司对以上两个项目的结算报告，达成以下结算确认：凌奥商城工程总造价为3.3亿元（含税），双方确定造价下浮10%，下浮后决算价格为2.97亿元（含税）。凌奥三期北商业带工程总造价为9500万元整（含税），双方确定造价下浮3%，下浮后决算价格为9215万元（含税）。最终确定两个项目结算总造价为38915万元（含税）。原告公司盖章并由张建中签字确认，被告刘洪泰代理人田小建签字确认。被告刘洪泰对该结算协议不予认可，认为原合同约定下浮5%，结算协议中确定的下浮10%的约定无效。关于涉案工程已付工程款数额。原告主张涉案工程在2014年12月22日之前已支付现金199910000元，以房抵债110564548元，在2014年12月22日之后又支付二被告现金10527486元，支付�三人郭泽民22801283元，支付第三人天津广业中恒建筑工程有限公司16226159元，扣款4435975元，共计支付款项364465451元。被告刘洪泰主张实际收取工程款数额为3111920304元，其中包括案外人天津市天水物业发展有限公司支付的凌奥创意产业园项目的9810000元未实际收取，均为空头支票，而原告主张对于该9810000元是由案外人天津市天水物业发展有限公司代为支付，不清楚当时是否实际支出，但是有被告河北天森建设工程有限公司出具的收据。原告主张结算价款389150000元减去已付款364465451元，并扣除3.514%的税金13659165元及5%质保金19457500元后，二被告应返还8432116元。被告对于原告的计算方式不予认可，认为原告工程款尚未完全支付完毕，已给付的进度工程款，不应返还。关于第三人郭泽民施工情况。被告刘洪泰与第三�郭泽民于2011年10月15日签订《人工大清包协议》，由第三人郭泽民为被告刘洪泰施工凌奥商城工程项目，双方于2017年3月29日签订《结算单》，载明第三人郭泽民总产值52959052.9元，截至2015年2月20日前在被告刘洪泰处支取工程款28000000元；原告与第三人郭泽民于2015年8月6日在北辰区人民调解委员会签订《协议书》，第三人郭泽民就保富国际3、4号楼剩余工程进行施工，第三人郭泽民在完全履行约定的前提下，总包方拖欠的24679052.9元由原告负责支付，同日双方签订一份《工程结算单》，第三人总产值52679052.9元减去已支付28000000元，下欠24679052.9元。反诉原告刘洪泰于2017年3月24日申请撤回对反诉被告保富（天津）投资有限公司的反诉。就涉案的凌奥商城工程项目和凌奥三期北商业带工程项目，未取得建设规划许可证及产权�。另查，河北天森建设工程有限公司名称于2014年10月9日变更为河北天森建工集团有限公司。涉案人员田长建即为田小建，其公民身份号码均为420122197002112094。本院认为，被告刘洪泰借用被告河北天森建设工程有限公司（即被告河北天森建工集团有限公司）资质与原告签订《天津市建设工程施工合同》，被告刘洪泰组织人员就涉案的凌奥商城项目及凌奥创意产业园三期北侧项目进行施工，违反法律法规的强制性规定，其建设工程施工合同关系应属无效。原告主张二被告返还工程款的理由系依据原告与被告刘洪泰的委托人田小建签订《结算协议》的结算价款389150000元，减去原告自认的已付工程款364465451元，并扣除税金13659165元和质保金19457500元，原告认为其多支付二被告工程款8432116元。根据�告主张其自认的应付工程款与已付工程款计算其仍有24684549元尚未支付，现原告要求先行扣除税金，而被告并未拒绝向原告开具发票，原告先行扣除税金的主张，于法无据；同时对于涉案工程的质保金依据法律规定或双方约定可以进行预留，在质保期满后应当视情况进行支付，但对于原告已经支付的质保金部分，属于自愿行为，要求返还于法无据，故原告要求二被告返还工程款8432116元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告保富（天津）投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费70824元，全部由原告保富（天津）投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 员  高建忠代理审判员  孙 伟人民陪审员  戴建贤二〇一七年八月二十五日书 记 员  康 姝附本案所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方�欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者�察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。