广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1186号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)曹某波,男,1987年1月14日出生于湖南省郴州市,汉族,文化程度初中，户籍住址湖南省郴州市北湖区）。因本案于2016年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）廖某飞，男，1981年8月2日出生于湖北省郴州市，汉族，文化程度高中，户籍住址湖南省郴州市苏仙区）。2015年10月23日因犯寻衅滋事罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年12月17日刑满释放。因本案于2016年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人杨某，男，1987年4月29日出生于四川省凉山彝族自治州，汉族，文化程度初中，户籍住址四川省凉山彝族自治州西昌市）。因本案于2016年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人杨某、曹某波、廖某飞犯敲诈勒索一案，于2017年5月26日作出（2017）粤0106刑初358号刑事判决。原审被告人曹某波、廖某飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年6月15日23时许，被告人杨某以其女友沈某被被害人向某1骚扰为由，通过其女友沈某的电话约被害人向某1至广州市天河区珠村维也纳酒店门口，将被害人向某1带至该酒店二楼枫林晚休闲会所沐足房，纠集曹某波、廖某飞等人对被害人向某1进行语言威胁，并当场抢走被害人向某1身上的现金人民币9300元。当日24时许，与被害人向某1一起前往酒店的被害人向某2到二楼枫林晚休闲会所沐足房找被害人向某1时，亦遭到杨某、曹某波等人的恐吓，并被当场抢去其身上的现金人民币1170元。后杨某、曹某波等人威胁被害人向某1按廖某飞草拟的保证书草稿抄写一张其在限期内向杨某还清借款一万元的保证书，退给被害人向某1、向某2人民币200元作为坐车费用后让其离开。2016年9月6日，被告人杨某、曹某波、廖某飞被抓获归案。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人向某1的报案陈述及辨认笔录：我在2016年春节后在广州市太和镇名叫露易丝沐足店，认识了服务员沈某，互留了电话，平时在微信里聊天和发发信息，后来还和她吃过饭。2016年6月15日21时许，她给我发信息，要我过来接她去太和镇，晚上23时许，我马上从太和打出租车到了珠村维也纳酒店门口对出马路，本想打电话让她下来，但打通后一直没人接，约等了半个小时没看到她，约23时40分许，她给我信息，问我是否在酒店门口，确认之后她回复说马上到了，我从出租车上下来，想到维也纳酒店门口能否看到她，此时走来一名男子，对我说“你胆子真大，竟然还敢来”，接着用手叉着我的脖子叫我上了二楼的沐足房间，从我身上抢去了现金人民币9300元，之后又让我打电话叫朋友再送钱过来，我打了朋友二震的电话说明情况，朋友二震到二楼之后，也让他们抢去了1170元。并让我们写下了欠他们一万元的欠条，给回200元给我们坐车费用并给回我们的证件，才让我们离开。我不认识对方，只知道叫我上去的那名男子自称杨某。在二楼沐足房间抢我钱是大约有七八名男子。在二楼时，他们用拳头打我头部，还用脚踢我胸部和背部。我看到杨某的腰间带了一把匕首，约20厘米长，形如水果刀，套有黄色套子，其他人没看到带有工具。
其辨认出曹某波是案发时参与抢钱的其中一名男子，当时曹某波搜其身把钱拿了，并威胁其写下一张一万元的欠条；辨认出杨某，当时杨某打了他并让其他人对他搜身，还让他打电话叫人拿钱来；辨认出沈某；辨认出石某是参与抢钱的其中一名男子，当时拿凳子砸他，对他拳打脚踢；辨认出廖某飞是参与抢钱的其中一名男子，当时打了他并威胁他写下欠条。
2.被害人向某2的报案陈述及辨认笔录：2016年6月15日晚8时左右，我、向某1和“五哥”吃完饭然后去唱歌，后来向某1和我说要去天河的维也纳酒店接一个朋友，我就和他一起打的去天河的维也纳酒店。23时左右我们到了维也纳酒店，向某1叫我在车上等他，他上去找他的朋友。我在的士上等了一个小时左右，我当时打了几个电话催他，最后我问他在哪里我上去找他，他说在二楼。我到了酒店二楼沐足店，我一出电梯就有一名穿着深色短袖衣服和牛仔裤的男子（以下称其为A男子）走上来掐住我的脖子，他对我说是不是上来找你朋友，我说找朋友的，还问他你掐我脖子干什么？他说叫我跟他走，我说不去，突然他拿出一把匕首并用匕首顶住我的腹部，叫我跟他走，但我还是不肯去。这时有两名男子和向某1走了出来，向某1对我说没事并叫我一起进去，我就跟着向某1和那几名男子走进沐足店里的一个包间。包间里面有三名男子，他们就叫我和向某1坐在里面的沐足椅，一分钟左右从外面进来一个胖子（以下称其为B男子）走过来说我很牛，并上来踹了脸部一脚，又扇了我一耳光。旁边的那些男子就立刻把B男子拉出去了，这时房间里面就剩下我、向某1、A男子和一名穿着短袖和牛仔裤的男子（以下称其为C男子）四个人在包间里，他们叫我把手机和钱包拿出来，我就把手机和钱包拿出来。他们两个打开我的钱包，把我里面的钱都拿了出来，还在我面前数钱，数完后对我说里面只有一千多块钱当请他们兄弟吃夜宵了，又叫我把手机的开机密码告诉他们，C男子打开我的手机后，又打开我的微信看我的微信钱包（这都时当着我的面做的，我都看到），他看到我的微信没有钱但是我的微信挂着银行卡，他又叫我把支付密码告诉他，我又把支付密码告诉他，但我的卡里也是没有钱的。A男子就叫我和向某1打电话叫我们家人或朋友送一万元过来才可以放我们走。我和向某1只好打电话给我们的朋友找钱给他们，他们两个就在旁边翻向某1的皮包，并在里面找出来九千多元（他们找到钱就立刻在那里数钱，数完钱后他们自己说出来是有九千多元）。后来我们打了很多电话都没有办法要到钱，他们听到我们找不到钱，A男子就走了出去，过了一会他拿了一张纸进来，就对向某1说你现在没有钱要写个欠条以后要还钱给他们，并让向某1按他拿进来的那张纸的内容照着写一份欠条给他们，C男子还拿他的手机拍了我和向某1的身份证，向某1写好后他们就叫向某1签名按指纹（欠款是一万元整），又叫我做担保人，我也签了名按了指纹。叫我们一个星期内必须给他们钱，不然他们就找我们麻烦。过了半个小时左右他们就带我和向某1从酒店的后面出去放我们走了。我和向某1就打的去附近的派出所报警。我被那些男子拿走了一千三百多元人民币。我不是自愿给的，但他们人多，又有刀子，我怕他们又打我，我不敢不给。我只是嘴角破了，还流了一点血。我当时觉得不严重，没有什么大事就没有去医院，我也不需要法医鉴定。
其辨认出杨某是抢钱的男子，他要向某1写欠条，他当时拿匕首威胁我；辨认出廖某飞是在杨某抢钱时多次进出现场的男子；辨认出曹某波是在杨某抢钱时在现场包间的出现过的男子。
3.证人沈某的证言及辨认笔录：我已婚，是贵州人。我在2015年11月在广州市天河区维也纳酒店的枫林晚休闲会所上班时认识杨某，后成为情侣。我在广州市白云区海牙特大酒店路易丝沐足店上班时认识一个男的，他的手机号码当时我存在现在杨某拿着的手机里，名字是客人。2016年6月13日许，我手机摔坏屏幕，杨某帮我拿去修，修完屏幕还是很花，6月15日我带着手机去上班，6月15日20时许，我看手机里的QQ、微信密码被杨某改了，我要他给我找回手机里的QQ、微信密码，于是手机给杨某拿去了。我在2016年6月15日晚没有给那个客人打过电话或发短信。后来杨某告诉我和那个客人聊过，其他没有告诉我。后来那个客人告诉我杨某那天晚上拿了他一万多元，让我叫杨某把钱还给他，我说我不知道这件事，所以就没有理。
其辨认出杨某，辨认出曹某波就是伟波，辨认出廖某飞就是阿飞，辨认出罗某是阿某4，辨认出石某是阿泰，辨认出易齐是易奇，辨认出向某1是在沐足店认识的客人。
4.证人石某的证言及辨认笔录：2016年6月15日晚上，我和朋友“阿飞”在天河区珠村维也纳酒店附近吃饭、喝酒，后上维也纳酒店二楼沐足店洗脚，在一个沐足房间见到朋友“阿某1”，我进去打了个招呼，见到房间有五六名男子，当时“阿某1”和我说他们有事要谈，让我出去不要干扰他，接着我出去另一个房间沐足。在“阿某1”房间我见到“阿某1”、“阿飞”，其他人不确定。
其辨认出杨某就是“阿某1”，辨认出曹某波就是“波仔”。
5.证人罗某的证言及辨认笔录：2016年6月16日1时许，我在黄埔喝完酒去到珠村维也纳酒店，我在那较熟悉，就到处走走，当走过二楼沐足进去的一个小房时，见一个叫杨某的朋友跟三个男子在里面，我进去问杨某有什么事，杨某说没事没事，他们正在谈，叫我先出去一下，我感觉到他们不方便，我出去后就在走廊上转了几圈，七八分钟后就离开了维也纳酒店。我没看见杨某他们打人或恐吓人。
其辨认出曹某波是“阿某1”，廖某飞是“阿飞”，当时没看见他们在场；辨认出杨某是在场跟一名男子说话的人。
6.保证书草稿，主要内容为因经济周转需要借款人向某1向杨某借款现金1万元，定于2016年6月16日一次性还清，现须延长至2016年6月23日内一次性还清，否则按千分之三每天的利息由借款人付与杨某。被害人向某1、向某2签认是杨某让向某1照抄的草稿；被告人廖某飞签认是杨某叫他写的，后来交给杨某。
7.现场监控录像及截图，证实2016年6月15日22时52分许，一名男子在维也纳酒店门口右手按在向某1脖子上，一同走进酒店并乘坐电梯进入二楼沐足房。经当庭播放，被告人廖某飞指认该名男子就是杨某。
8.现场勘验检查工作记录、现场照片，证实案发现场的情况。
9.手机号码登记资料，证实手机号码182××××5990登记使用客户是沈某。
10.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实被害人向某1于2016年6月28日16时许报案称被杨某等七八名男子抢走现金，公安机关对本案立案侦查。
11.抓获经过、抓获现场照片、破案报告，证实公安人员于2016年9月6日抓获被告人杨某、曹某波、廖某飞。
12.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、刀具照片，证实公安人员抓获杨某时，在其住处衣柜缴获刀具1把（棕色外套）。被害人向某2签认该刀具很像案发时杨某拿出来威胁他的匕首，但不确定是否就是那把刀。
13.管制刀具认定书，证实杨某被缴获的刀具属于国家规定的管制刀具。
14.情况说明，证实被害人向某1、向某2报案后因紧急事情离开公安机关，未到相关医疗机构进行医治，没有留下病历材料，后再次联系被害人后，其身体已无明显伤痕，无法再进行伤情鉴定。
15.刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人廖某飞因犯寻衅滋事罪于2015年10月23日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年12月17日刑满释放。
16.被告人杨某的供述及辨认笔录：我妻子是陈小群，在四川经营水果批发。我2012年10月来广州打工，在2015年11月份左右，我交往了一位女朋友沈某，她2016年在广州市太和镇一间叫路易斯沐足店工作期间，有一名男客人认识了我女朋友后，经过打听该店的工作人员得知其电话号码，后来这名男客人经常打电话骚扰沈某。我因这个事情非常生气，经过我和女朋友沈某的商量同意后，决定约这名男客人出来谈，在谈之前我就打电话给我的朋友“伟波”，把我的情况跟他讲了之后，我叫他陪我一起去谈，他同意了。于是我就叫我女朋友沈某把该男子约到天河区珠村维也纳酒店门口见面。2016年6月15日23时许，该男子在我女朋友的安排下我在维也纳酒店门口见到他，我走过去就搭着他肩膀对他说我们上去酒店二楼谈一下，该男子就被我搭着肩膀跟着我上到维也纳二楼的枫林晚休闲会所，在二楼的通道上我就见到了我认识的三四个男子（名字不清，但平时见到面都认识），我就跟他们讲这个人老是骚扰我女朋友沈某，于是他们三四个就跟着我们进了维也纳二楼的枫林晚休闲会所的房间（房号记不起来了），到了房间我就跟该男子谈不要骚扰我女朋友，大约谈了30分钟左右，时间应该是2016年6月16日0时左右，我朋友“伟波”就带了三四个人过来一起跟该男子谈，叫他以后不要骚扰我女朋友。这时房间加上我前后有七八个男子跟该男子谈，谈的主要内容都是不要骚扰我女朋友。该男子要求叫另一男子（自称是他哥哥）来到房间。他哥来了之后我们还是谈不要骚扰我女朋友的事情。很快我们就谈妥了，该男子答应以后不再骚扰我女朋友，于是我们就离开了酒店。至于具体什么时间离开我记不起来了。就是跟他讲如果在骚扰我女朋友我就报警。我在酒店门口见到该男子时，我只是打着他的肩膀对他说兄弟你既然愿意来见面，就上去好好地谈谈大家说清楚就没事，他自愿跟我上去。在房间里，我们没有发生争吵或打斗，没有谈及金钱。公安人员在我住处找到的匕首是我在黄埔军校附近买的，是放在家里收藏和切东西。
其辨认出被告人曹某波就是“伟波”，辨认出沈某。
17.被告人曹某波在侦查阶段的供述及辨认笔录：2016年6月份的一个晚上（具体时间我不记得了），杨某给我打电话说有人搞了她老婆，现在已经把对方约了过来了，现在要我过去帮忙充场面。过了大概四十分钟左右，我来到中山大道珠村维也纳酒店二楼，杨某之后又通知我到一个房间去，我进入房间之前，我看见“牛精”，“阿飞”、“阿某2”、“阿某3”、“阿某4”等人就在房间走廊过道以及在隔壁房间等待，我进入房间之后，我看见杨某，以及他面前的沙发上坐着一个男子，杨某对我说就是这个男子搞了他的老婆，我就对着那个男子说“兄弟，你这样就不厚道了，搞了我朋友的老婆”，并用语言恐吓他，接着那个男子就不停的道歉，说他愿意赔偿、我们还让他打电话向和他一起同来的朋友问问身上有没有带钱来，那个男子的朋友接到电话上来二楼房间之后，男子问他朋友身上有没有钱，他的朋友说身上有1000多元现金，并且拿了出来；那男子并从身边的挎包里面拿出现金9000多元，全部给了杨某，后来还说要请我们吃饭，交一个朋友。后来有人敲门，杨某就去开门了，我看见“牛精”，“阿飞”、“阿某2”、“阿某5”、“阿某4”等人也陆续进来了，然后大家就开始拳打脚踢殴打那个男子的身体，我后来就叫他们不要打了，我叫杨某和那个男子好好聊，我也对那个男子说：“要好好的和杨某说，待会要不就会给打得更加厉害，甚至打死，我想拦都拦不住”。后来我就出去房间外面了，他们还在房间里面继续在谈条件。过多十多分钟之后，我回到房间的时候，杨某就拿着白纸给那个男子，让那男子写了一张欠条，内容是那个男子欠杨某10000元。之后我们就放那个男子和他的朋友走了，并且给了他们200多元。我没有打那名男子，我看见杨某等人都是徒手拳打脚踢的，表面上没有大伤。当天晚上，杨某给了我1000元现金，当晚我用来买烟和吃宵夜花了，其他现金和欠条都在杨某那里，杨某说拿到欠条的钱之后，再分给大家一起花。
其辨认出杨某；辨认出廖某飞就是“阿飞”，罗某就是“阿某4”，他们冲过去想打被害人是被其拦住了；辨认出石某。
18.被告人廖某飞的供述及辨认笔录：记得2016年6月15日那晚我吃完晚饭后，罗某打电话叫我去唱歌，后来我就和他一起去唱歌喝酒。23时左右，我接到老乡“波仔”的电话问我在哪里，我叫他过来，他说他在珠村维也纳酒店二楼沐足店有点事。过了一个多小时，我和罗某打的过去维也纳酒店二楼沐足店，要了个包间K18房在里面坐，这时杨某经过我的包间时看到我和罗某，他就走进来和我们打招呼，他和我们说有个人欠他钱还调戏他女朋友，叫我们一起过去看一下。我和罗某就跟着杨某进了K18房侧对面的一个包间，我进了包间以后看到“波仔”和一名男子在包间里面的凳上坐着，我就过去对那名男子大声说你欠钱要还，因为我喝酒声音有点大，我还说要报警，杨某和“波仔”说不要报警，并说已经和他谈好了，后来还把我推出包间，但我又走进去拍了那名男子的肩膀几下，又叫他还钱给杨某。杨某说那名男子已经还了一点钱了，还说他又叫人送钱过来。杨某就叫我去睡觉休息，就把我推出来，罗某也跟着出来了，杨某他们就把房门关了。我和罗某就到旁边的房间睡觉了。过了不知道多久，我的一个朋友“阿泰”把我拍醒叫我去洗脚，我醒了以后又看到杨某，我就问他钱的事情搞定没有，杨某说那名男子的一个朋友会送钱过来。过了半个小时左右，杨某又过来我的房间和我们说没有人送钱过来，杨某说那名男子写了欠条并拿出来给我们，杨某说叫他写个保证书，但杨某不会写，我写了一份给杨某看，他让那名男子照着这份保证书的意思写一份。杨某就拿着我写的那份保证书过去他的房间二楼，过了几分钟我过去杨某他们的包间，我看见杨某、“波仔”和那名欠他钱的男子还有那名男子的一个朋友在间里谈，我问他们搞定没有，杨某说他们自己会搞定，叫我回家。
其辨认出曹某波是“波仔”，辨认出杨某、罗某。
原判认为：被告人杨某、曹某波、廖某飞以非法占有为目的，以威胁手段索要他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应当对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人杨某纠集他人犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人曹某波、廖某飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人廖某飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。缴获的管制刀具依法予以没收。追缴被告人的违法所得发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人杨某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币三千元。二、被告人曹某波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二千元。三、被告人廖某飞犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币二千元。四、缴获的管制刀具1把，予以没收。
五、追缴被告人杨某、曹某波、廖某飞的违法所得人民币10270元，发还被害人向某1、向某2；不足以弥补的损失部分，责令被告人杨某、曹某波、廖某飞退赔。
上诉人曹某波上诉认为：其除了法庭上的供述以外都是不真实的，即没有恐吓、殴打和拿钱，在本案中的作用很小，故希望能从轻处罚，判处缓刑。
上诉人廖某飞上诉认为：1.被害人辨认其参与了威胁、殴打并索拿钱财不符合事实，当时其在黄埔的一个KTV且有监控视频为证，原告在辩称其多次出入现场与他们接触的情况下却辨错其着装，其与向某2亦没有见过面却被指认，故无法证明其在现场。2.其去维也纳酒店偶遇杨某而非受其指示且只是出于朋友关系说了几句打包不平的话即离开，至于杨某、曹某波是否获取钱财，其一概不知，也没有收到任何好处。3.针对欠条其提过建议，但其当时认为是经济纠纷。综上希望从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人曹某波、廖某飞，原审被告人杨某以威胁手段索要他人财物的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人曹某波、廖某飞的上诉意见，本院认为：被害人向某1证实其被杨某强制押入犯罪现场的沐足房间后，被七、八名男子殴打，向某1辨认出曹某波在现场对其搜身并掠去其现金、威逼其写下欠条，向某1还辨认出廖某飞亦对其进行殴打及威吓；而对于向某1与杨某、曹某波、廖某飞的关系，沈某证实向某1仅是其客人，与杨某等人素不相识，杨某则供认其叫上曹某波等多人与向某1相见就是为了让向某1“不骚扰其女友”。可见，向某1与杨某、曹某波等人均无债务，如若没有暴力及威吓，向某1亦不可能写下所谓的欠条及交付他们金钱。此外，廖某飞供认其应杨某等人请求而前往案发现场，其拍了向某1肩膀几下，在叫嚣让向某1还钱给杨某后，又亲自写了欠条草稿而让向某1抄写，可见其目的在于帮助杨某威吓向某1而非“偶遇”杨某；曹某波则供认其因向某1“搞了我朋友的老婆”，就恐吓他并迫使他通知向某2前来案发现场，再迫使他们交出身上所有现金，同时曹某波还证实当时确见杨某等人对向某1拳打脚踢。综上，案中的被害人、证人及被告人的陈述、供述，相互印证了杨某、曹某波和廖某飞为掠取财物、而对被害人实施暴力及威胁的事实，故曹某波、廖某飞的上诉辩解的事实及理由均不能成立。
本院认为，上诉人曹某波、廖某飞、原审被告人杨某以非法占有为目的，以威胁手段索要他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应当对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。杨某纠集他人犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，曹某波、廖某飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。廖某飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。曹某波、廖某飞上诉意见经查不能成立，其关于从轻处罚或适用缓刑的请求本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 梁 敏
审判员 唐军国
二〇一七年七月十九日
书记员 王珊珊