河北省永清县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第1377号
原告西安银树建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区大兴西路进丰村进丰小区**号*单元***室。
法定代表人李逢银，任该公司经理。
委托代理人蔡蕾，该公司职员。
被告浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人朱建平，任该公司董事长。
委托代理人杨贵忠，中宇律师事务所律师。
委托代理人张国阳，该公司职工。
被告廊坊市兴祖房地产开发有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区尚都金茂中心A-1-404。
法定代表人刘双芹，任该公司经理。
委托代理人孟庆辉，永清县法律援助中心律师。
委托代理人谷建元，廊坊市兴祖房地产开发有限公司职工。
原告西安银树建筑劳务有限公司（以下简称银树公司）诉被告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、廊坊市兴祖房地产开发有限公司（以下简称兴祖公司）建设工程劳务合同纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。原告银树公司委托代理人蔡蕾，被告花园公司委托代理人杨贵忠、张国阳，被告兴祖公司委托代理人孟庆辉、谷建元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银树公司诉称，2012年9月25日，我公司与花园公司签订建设工程施工合同，由我公司承建被告花园公司承包的被告兴祖公司开发的金雀壹品一期施工工程。合同签订后，原告按照合同的约定进行了施工。2013年12月18日，我公司同被告花园公司签订了永清“金雀壹品”项目施工劳务合同终止协议及银树公司永清金雀壹品项目劳务工程款结算清单，协议解除双方之间的建设工程施工合同，被告花园公司应给付我公司工程款及保证金387万元，协议签订后被告花园公司给付我公司保证金100万元，其余287万元经我公司多次催要，被告花园公司至今未付。由于被告兴祖公司是工程的发包方，其拖欠被告花园公司工程款未付，故起诉要求被告花园公司给付我公司工程款287万元及利息，被告兴祖公司承担连带偿还责任。
原告银树公司出示了下列证据：
1、花园公司劳务扩大分包合同一份。
证明原被告双方存在劳务合同关系。
2、永清“金雀壹品”项目施工劳务合同终止协议（以下简称终止协议）及银树公司永清金雀壹品项目劳务工程款结算清单（以下简称结算清单）。
证明劳务合同已解除，花园公司拖欠银树公司工程款287万元。
3、中标公示两份（网上下载）。
证明二被告之间的承包关系，被告兴祖公司是金雀壹品工程的发包人。
4、花园公司单方制作的已完工程量拨款确认单一份（原告主张该证据的内容不利于证据持有人，要求兴祖公司出示）
证明兴祖公司欠花园公司工程款800多万元。
被告花园公司辩称，2012年9月25日双方签订劳务扩大承包合同，由原告分包我公司承建的永清县金雀壹品项目，合同履行过程中由于原告多次违约，造成该合同无法继续履行。2013年12月18日双方对已完成的工程量进行了结算，我公司应付工程款260.9万元，其中包括应退给原告的100万元保证金，为了让原告尽快进行现场交接，我公司给予原告公司让利126.1万元，但原告经我公司多次去函催促，始终不按照合同进行交接，也未按约支付应该由原告承担的塔吊、钢管、扣件等租赁物的租赁费，我公司为原告垫付各项费用共计159.8359万元，应从原告的工程款中扣除。另外，因原告违约给我公司造成经济损失350余万元，我公司已去函通知原告撤销让利126.1万元，撤销让利及给我公司造成的损失，我公司将另行起诉。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告花园公司出示了下列证据：
1、花园公司劳务扩大分包合同一份（复印件）。
证明双方权利义务的约定。
2、永清“金雀壹品”项目施工劳务合同终止协议及结算清单（原件）。
证明结算清单明确说明了应付的工程款为260.9万元，也约定三日内进行工地交接。
3、承诺书一份（原件）。
证明塔吊、钢管的租赁费应由原告银树公司支付。
4、2013年的6月11日签订的起重设备租赁合同一份（复印件）。
证明尹成宝以花园公司的名义签订的合同，租赁费按双方合同约定应由原告银树公司承担。
5、钢管租赁合同一份（复印件）。
证明原告违约以花园公司的名义签订的应该由原告签订的合同。该部分租赁费应由原告承担。
6、为告知西安银树建筑劳务有限公司撤销让利的函件五份（2014年4月6日、4月9日、4月17日浙江花园建设集团有限公司致原告的函为原件，其余为复印件）及快递单复印件五份。
证明花园公司要求原告进行交接，多次通知对方120余万元的让利已经撤销。
7、上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第86号民事判决书（复印件）。
证明该案的租赁费、违约金、诉讼费应按合同中约定由原告支付。
8、兴祖公司、花园公司、银树公司三方签订的协议书一份（复印件）；兴祖公司、花园公司、水电班组于2013年11月6日三方签订的协议书一份（原件）。
证明被告花园公司已经支付给原告490万元。
9、花园公司永清金雀壹品项目水电安装现场交接细单一份（原件）与水电班组计算的前期费用的草单一页（原件）。
证明应由原告支付的前期费用，原告没有支付。
10、上海市青浦区人民法院（2014）青民二（商）初字第445号民事判决书（复印件）。
证明钢管从2014年1月1日至2014年4月1日为止的租赁费，以及丢失钢管100余吨，这部分应该由原告承担。
11、金雀壹品项目1号楼、4号楼主体一次结构已完工程量确认单（原件）。
证明原告完成的工程量不足20000平方米，但是按照20000平方米计算，花园公司属于重大误解多算了2000平方米，合计工程款70余万元。
12、花园公司为原告银树公司代付费用计算表（原件）。证明花园公司为原告银树公司代付费用159.8359万元。
被告兴祖公司辩称，我公司与原告银树公司不存在合同关系，且我公司已向被告花园公司超额支付了工程款，故我公司不应对银树公司承担责任。
被告兴祖公司出示了下列证据：
1、兴祖公司与花园公司签订的施工补充协议书（复印件）。
证明兴祖公司与花园公司之间存在建设工程施工合同关系。
2、招标文件两份（复印件）。
证明工程是分项的，是兴祖公司拨付工程款的依据。
3、照片7张（打印件）。
证明1号楼、4号楼主体结构没有完工，施工部位的施工情况，根据施工情况尚不具备拨款条件。
4、（1）兴祖公司制作的截止到2014年10月10日实际完成的工作量（工作量）统计两页；（2）拨付工程款确认单一份；（3）兴祖公司制作的垫付工程款明细账两页；（4）拨款证明36张（其中第4、19、20、21不能提供原件核对）。
证明兴祖公司向花园公司及时拨付了工程款，而且超拨了工程款。
5、花园公司职工刘涛于2014年5月1日出具的收条一张。
证明兴祖公司向花园公司拨款30000元。
各方当事人对上述证据发表了以下质证意见：
对原告银树公司出示的证据1、2、3二被告认可。被告兴祖公司对应原告要求出示证据4不认可，认为该证据是花园公司单方制作的，兴祖公司没有确认盖章；被告花园公司对该证据的真实性认可，但不认可欠款数额。
对被告花园公司出示的证据1、2，原告银树公司认可。原告银树公司对证据3、6、12不认可，认为没有加盖原告公司公章；对证据4、5、7、8（其中的协议书复印件）、10不认可，认为合同双方不是原告，与原告无关，且为复印件；对证据8当中的兴祖公司、花园公司、水电班组于2013年11月6日三方签订的协议书一份不认可，认为与原告无关；对证据9不认可，认为与原告无关，且为原告与花园公司终止协议后签订的；对证据11的证明目的不认可，认为工程量的确认应该以2013年12月18日双方所签订的结算单为准；对证据12不认可，认为未加盖原告方公章，是花园公司单方制作。被告兴祖公司对被告花园公司出示的证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12认可；对于证据8中的第一份协议书复印件不认可，认为甲方签字是个人行为；对于证据8中的第二份协议书不认可，认为没有加盖兴祖公司公章。
对被告兴祖公司出示的证据1、2，原告银树公司不认可，认为证据是复印件；对证据3不认可，认为与本案无关，且为兴祖公司单方制作；对证据4当中的第一项、第三项不认可，认为由兴祖公司单方制作；对证据4当中的第二项不认可，认为与本案没有关联性；对证据4当中的第四项不认可，认为收条上没有花园公司的公章，且夹杂着大量借条，不符合财务制度和合同约定；对证据5不认可，认为没有加盖公章。被告花园公司对被告兴祖公司出示的证据1、2的真实性认可，但不认可兴祖公司的证明目的；对证据3、5不认可，对证据4当中的第一项、第三项不认可；对证据4当中的第二项认可；对证据4当中的第四项收条部分认可。
经庭审质证、辩证，本院对各方当事人出示的证据认证如下：原告银树公司出示的证据1、2、3二被告认可，本院对其证明效力予以确认；证据4二被告有异议，本院认为异议成立，故对其证明效力不予认定。
被告花园公司出示的证据1、2，原告及被告兴祖公司认可，本院对其证明效力予以确认；证据3原告有异议，本院认为异议成立，故对其证明效力不予认定；证据4、5、6、（其中的复印件）7、8（其中的协议书复印件）、10，鉴于被告花园公司提供的复印件无法与原件核对，原告的异议成立，故对其证明效力不予认定；证据6当中的特快专递邮件收据及附函，均无原告方签收，原告的异议成立，故对其证明效力不予认定；证据8当中的兴祖公司、花园公司、水电班组于2013年11月6日三方签订的协议书一份，无原告方签字或盖章，原告的异议成立，故对其证明效力不予认定；证据9原告有异议，证据上均无原告方签字或盖章，原告的异议成立，故对其证明效力不予认定；证据11原告有异议，此工程量确认单早于2013年12月18日双方签订的终止协议及结算清单，原告的异议成立，故对其证明效力不予认定；证据12原告有异议，本院认为异议成立，故对其证明效力不予认定。被告兴祖公司虽对被告花园公司出示的除证据8以外均认可，但被告花园公司出示的证据均是针对原告应承担及应扣除的费用进行的，本院认为原告的质证意见应优先考虑，故做出以上认定。
被告兴祖公司出示的证据1、2，原告有异议，被告花园公司认可其真实性，此项证据是被告兴祖公司针对二被告之间存在合同关系及拨付工程款的依据进行的举证，被告花园公司的质证意见应优先考虑，本院对其证明效力予以确认；证据3、4，原告及被告花园公司均有异议，本院认为此两项证据与本案缺乏关联性，故对其证明效力不予认定。
经审理查明，二被告于2012年12月1日签订建设工程施工补充协议书，但均未提供原建设工程施工合同，施工补充协议书约定由被告花园公司承建被告兴祖公司开发的永清县金雀壹品小区1、2、3、4号楼工程。
2012年9月25日，原告与被告花园公司签订劳务扩大分包合同，合同约定原告银树公司劳务分包永清金雀壹品项目1、2、3、4号楼，建筑面积约8万平方米，每平方米综合劳务报酬460元。分包内容为主体、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、架子工程、砌体工程，其中模板工程约定所有材料、机械由原告提供，架子工程所有材料由原告提供。甲方提供施工所需建筑材料。
2013年12月18日原告银树公司与被告花园公司就银树公司已完工程进行了结算，结算清单记载：“应付款为260.9万元；经双方协商永清金雀壹品项目部让利最终确认价欠银树公司劳务工程款387万元，本结算单为永清金雀壹品项目劳务工程款最终结算依据，经双方共同签字后即刻生效，任何人不得擅自改变；金雀壹品项目所有涉及民工工资及材料款均由银树公司承担，与花园公司无关，工地里所有材料及机械都归花园公司所有。”2013年12月18日原告与花园公司签订了终止协议，协议约定：“双方一致同意2012年9月25日签订的劳务扩大分包合同，双方最终确定花园公司应付银树公司工程款387万元，含退还保证金100万元、项目工地所有材料及机械费用、剩余劳务费等；应付款387万元于协议签订后七天支付100万元，2014年1月20日支付100万元，余款187万元于2014年4月30日前全部付清；协议生效后三天内，银树公司配合到项目施工现场交接，银树公司人员必须全部退出，项目现场所有材料和机械全部留归花园公司所有。”原告银树公司与被告花园公司签订终止协议后，被告花园公司向原告支付了100万元，其余两笔款项至今未付。
另查，原告银树公司具备合法劳务分包资质。被告花园公司具备合法施工总承包资质。被告兴祖公司具备合法开发资质。
本院认为，二被告签订建设工程施工合同，由被告花园公司承建被告兴祖公司开发的永清金雀壹品项目工程，双方存在建设工程施工合同关系。原告银树公司与被告花园公司签订的劳务扩大分包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，该合同合法有效，双方存在建设工程劳务合同关系。原告银树公司与被告花园公司在部分工程完工后，进行了结算，签订了劳务合同终止协议，终止协议是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方均应按约定履行。
关于被告花园公司拖欠原告劳务费数额。被告花园公司认为在与原告签订的劳务扩大分包合同中明确约定了塔吊、钢管的租赁费用由原告负担，原告应负担的塔吊租赁费用、钢管租赁费用、遗失钢管的费用及其他应由原告承担的费用共计159.8359万元，主张从欠付原告的劳务费中抵消。本院认为，被告为支持此项主张所提供的证据可以证实塔吊及钢管的租赁费用应由原告负担，但不能证实费用数额的多少，故对被告花园公司的此项主张不予支持。被告花园公司主张欠付原告劳务费为160.9万元，其为达到证明目的所提供的结算清单和终止协议明确记载为387万元，该证据不能达到其证明目的，故对被告花园公司的此项主张不予支持。原告为支持被告拖欠其劳务费287万元的主张，提供了原告与被告花园公司签订的终止协议及结算清单予以佐证，被告花园公司对该两项证据无异议，被告花园公司应按照终止协议的约定履行给付义务，本院对原告要求被告花园公司给付欠付劳务费287万元的请求予以支持。
关于欠付劳务费期间的利息。原告要求由被告花园公司承担拖欠劳务费期间利息，双方在终止协议当中没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。本院对原告要求被告花园公司承担拖欠劳务费期间利息的请求予以支持；利息从应付劳务费之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于发包人被告兴祖公司是否应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。原告银树公司主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，由被告兴祖公司承担连带给付责任。本院认为该《解释》仅在第二十六条第二款规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。原告银树公司是否能够向发包人被告兴祖公司主张权利，关键在于原告银树公司是不是“实际施工人”，该《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”还有以上提到的第二十六条。从以上规定看出，“实际施工人”应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的承包人；“实际施工人”只存在于无效合同当中，只有具备法律意义上的“实际施工人”身份，才能向发包人主张权利。本案中，二被告签订建设工程施工合同合法有效，原告银树公司与被告花园公司签订的建设工程劳务合同合法有效；在合同有效的前提下，原告银树公司并不具备“实际施工人”的法律特征，不是法律意义上的“实际施工人”；根据合同的相对性特征，原告只能向被告花园公司主张权利，向被告兴祖公司主张权利于法无据，所以本院对原告主张被告兴祖公司承担连带给付责任的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告浙江花园建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告西安银树建筑劳务有限公司支付劳务费2870000元及相应利息（该逾期付款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付劳务费之日计付）。
二、驳回原告西安银树建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34760元，由，被告浙江花园建设集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于廊坊市中级人民法院。
审判员 张洪涛
二〇一四年十月二十二日
书记员 刘 永