湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终143号
上诉人（原审被告）：江苏绿科生物技术有限公司。住所地江苏省扬州市高邮市经济开发区秦邮路***号。
法定代表人：路怀灯，系该公司经理。
委托代理人：封彪，江苏政泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁盛勤，个体养殖户。
原审被告：李金碧，江苏绿科生物技术有限公司职员。
原审被告：刘其金，个体经营户。
上诉人江苏绿科生物技术有限公司（下称绿科生物公司）因与被上诉人梁盛勤、原审被告刘其金、原审被告李金碧侵权责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第02134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人绿科生物公司的委托代理人封彪、被上诉人梁盛勤、原审被告刘其金、原审被告李金碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告梁盛勤诉称：2014年7月20日，其在刘其金渔需品店购买了“蓝藻素”44包，在绿科生物公司职工李金碧的错误指导下施药后发生河蟹、蟹苗、小龙虾、鳜鱼全部死亡的渔业污染事故，经湖北省渔业环境监测站评估，梁盛勤实际渔业经济损失为290220元。故请求法院依法判令绿科生物公司、刘其金、李金碧赔偿其经济损失290220元（庭审时变更为293995.6元）；本案诉讼费由绿科生物公司、刘其金、李金碧承担。
一审被告绿科生物公司辩称：本案系一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则。梁盛勤对其损失有过错，在损失产生后也没有采取补救措施；李金碧与梁盛勤不是指导与被指导的关系，李金碧是出于帮忙而去梁盛勤渔塘察看；公司生产的“蓝藻素”产品是合格的，故公司与李金碧均不存在过错，不应承担赔偿责任。
一审被告李金碧辩称：其与梁盛勤不是指导与被指导的关系，其只是给梁盛勤提供了建议，且梁盛勤也没有按其建议去做，故不承担赔偿责任。
一审被告刘其金辩称：梁盛勤自行在其店购买“蓝藻素”，其作为多年的养殖大户，应有用药的基本经验，并且其河蟹死亡是在用药二天后发生，故其不应承担赔偿责任。
一审认定，2013年1月，梁盛勤与监利县棋盘乡彭刘村民委员签订《蟹池承包合同》一份，梁盛勤由此取得该村所属的128亩湖田的经营权，承包期3年（从2013年1月1日起至2016年12月31日止）。后梁盛勤将承包的128亩鱼塘改造成二块：用栅栏围成一小块面积约10亩的小鱼塘用于培育鱼蟹类的幼苗；大面积的鱼塘则养殖龙虾、河蟹、鳜鱼等品种。2014年7月中旬，梁盛勤发现大鱼塘出现蓝藻，遂前往附近棋盘乡接驾村刘其金经销的“江苏绿科生物公司监利服务部”购买“蓝藻素”灭蓝藻。7月19日，梁盛勤再次来该服务部时，绿科生物公司职员李金碧在场，经介绍得知李金碧系绿科生物公司负责湖北地区的产品销售经理，梁盛勤邀约刘其金、李金碧一同到其鱼塘实地察看再定。三人乘船到鱼塘查看后，李金碧在探明鱼塘水深、水温并了解鱼塘面积、面貌后，要梁盛勤购买44袋“蓝藻素”灭塘中蓝藻，并当场告之其使用方法。当时，刘其金称其店里只有20袋，后李金碧从荆州调入24袋。次日（20日）下午，梁盛勤到刘其金处购买“蓝藻素”44袋并即时全部撒入大鱼塘。7月22日凌晨2点左右，梁盛勤发现鱼塘内龙虾、鳜鱼出现上浮的迹象，天亮时分，即赶紧提着浮起的鳜鱼到刘其金处，通过刘其金向李金碧电话反映情况。电话中，李金碧指导了梁盛勤可采取的补救方式，但未前往鱼塘现场察看、指导。至7月23日上午，鱼塘出现鱼、虾、蟹大面积死亡现象。同日上午8时，梁盛勤向监利县公安局棋盘派出所报案，派出所民警至现场拍摄了部分照片。损害发生后，梁盛勤要求刘其金和李金碧赔偿损失，双方为此发生争议。2014年9月19日，监利县工商行政管理局朱河工商所介入调解未果。2014年12日18日，梁盛勤故诉至本院。庭审中，根据梁盛勤的申请，并由双方商定，一审司法技术科委托湖北科技事务司法鉴定中心对梁盛勤鱼塘河蟹、龙虾等死亡与李金碧的技术指导之间是否存在因果关系及相关损失额进行司法鉴定。该司法鉴定中心于2015年6月8日作出（2015）殖鉴字第0316号《司法鉴定意见书》鉴定结论为：梁盛勤鱼塘河蟹、小龙虾、鳜鱼死亡是多种因素综合产生的结果。与李金碧的技术指导之间存在一定的因果关系。施用蓝藻素造成的渔业经济损失为293995.60元。同时认定，李金碧系绿科生物公司的工作人员，主要负责湖北省内产品业务销售。
一审认为，本案系一般的侵权责任纠纷，应适用过错责任原则界定各方的责任。湖北科技事务司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》系其依法制作，应作为本案认定事实和实体处理的依据。李金碧作为绿科生物公司的工作人员，向梁盛勤推介公司产品并对使用蓝藻素进行技术指导，梁盛勤选择使用其公司产品即表明对其公司产品及技术指导寄予足够信赖，李金碧理应尽心尽责，但其在指导梁盛勤使用蓝藻素过程中存在用药数量判断不准及由此产生的风险预判不足、特别是在得知损害发生后未引起足够重视，未及时到现场查看并积极补救，而是电话指导应对措施（结果无效）而致损害扩大，其行为存在过错，对梁盛勤的损失依法应承担民事赔偿责任；鉴于李金碧的行为系职务行为，其应承担的责任依法应由用人单位即绿科生物公司承担；刘其金在销售蓝藻素的过程中并无不当，对梁盛勤的损害发生无过错，不应承担赔偿责任；梁盛勤作为从事多年的水产养殖户，应谨慎选择水产养殖类之药品，对相关药品的使用应具备相应的操作经验和常识，其对蓝藻素的特性认识不足、轻信李金碧的指导，在无相应技术保障和防范条件下轻率使用，自身具有过失，可以减轻李金碧、绿科生物公司的赔偿责任。根据司法鉴定意见书的结论和审理查明的事实，综合本案事故发生的原因力，酌定绿科生物公司承担的赔偿责任为梁盛勤全部损失的70%即205797元（293995.60元×70％），故对梁盛勤要求李金碧、刘其金、绿科生物公司对其全部损失承担赔偿责任的请求，不予支持。为保护当事人的合法权益，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、第二十六条、第三十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、江苏绿科生物技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿梁盛勤经济损失205797元；二、驳回梁盛勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2000元，鉴定费18000元，合计20000元，由梁盛勤负担6000元，江苏绿科生物技术有限公司负担14000元。
宣判后，绿科生物科技公司不服，向本院提起上诉称：一、一审对造成本案损失的基本事实未查清，就草率的认定是“蓝藻素”的原因有违事实和法律。1、一审以“水污染纠纷”为案由，鉴定机构鉴定时依据农业部渔业污染事故的相关规定进行的，而依据该规定，首先应找到污染源，而上诉人已充分举证证明“蓝藻素”是合格产品，合格产品可能是污染源吗？2、上诉人生产的“蓝藻素”是采用对动物有益的生物菌发酵制成，并没有添加任何化工材料，是一种生物制剂，本身不具有毒性，就比如人因面粉吃多了给毒死，这结论肯定是荒谬的。一审中上诉人提供了水产养殖专家的建议书，说明了鉴定结论的不科学、不严谨。二、一审法院对造成损失具体数额未查清，只依据鉴定结论就作出了对上诉人不公正的判决。1、根据侵权责任规则，损失多少是客观问题，梁盛勤应举证证明其损失，梁盛勤并未举证证明其损失的多少，甚至鱼塘实际养殖了多少数量、品种，出事前有多少数量、品种，更不能证明出事后实际死亡数量。2、法院依据鉴定结论简单计算更不合理。首先鉴定结论的损失依据是梁盛勤单方提供的证据，大部分未经过双方质证，梁盛勤也没有证据证明其情况与鉴定结论的理论条件一致，且也无证据证明鱼塘的鱼虾蟹全部死亡。3、刘其金已举证证明梁盛勤鱼塘只死亡了小部分。三、一审采纳的司法鉴定意见书完全违背基本事实，不科学、不严谨。1、作出鉴定结论的基本依据是梁盛勤单方面提供的证据，未经过质证，没有事实基础。2、没有对“蓝藻素”的毒性及作用进行机理试验，也没有对相关结论进行过相关的实验和生化指标的化验，只是似是而非的分析和推论得出的结论，完全违背科学，违反鉴定的基本要求的。3、鉴定结论中计算44袋蓝藻素超量完全错误。四、一审违反公正合理的原则，对双方承担责任分配的比例不合法，更不符合本案实际。1、鱼塘出事的主要原因是梁盛勤自己存在疏忽大意、怠慢，增氧设施不全也没有积极采取增氧措施，天气异常。2、李金碧与梁盛勤之间并不存在指导与被指导的关系，李金碧用自己的专业知识给予建议是无偿的，且建议的数量没有超量，李金碧不存在过错。3、李金碧作为业务员其职责不包括对养殖户进行产品使用的指导，梁盛勤的损失不应由绿科生物公司承担。4、按一审的推理，刘其金作为销售商，亲自到鱼塘，也提供了自己的意见和建议，更会从销售中赚取利润，这样的话应否承担更大的责任，这样推论下去是否很荒谬。综上，本案事实不清，责任划分不客观、不准确，定案的依据司法鉴定意见书存在诸多违背科学、违背事实之处，请求撤销原判，依法改判或驳回被上诉人要求上诉人承担责任的请求，一审鉴定费及二审上诉费由被上诉人承担。
梁盛勤答辩称：答辩人有128亩养殖田，一审判上诉人仅承担70%的责任过低。刘其金提供的未到庭的证人证言称三个人捞1500斤肯定不是事实，三个人工钱都要不少。请求维持原判。
刘其金答辩称：证人说大概死了1500斤鱼，是这个情况。请求二审法院公正判决。
李金碧答辩称：1、养殖是有风险的，不是养殖就能赚钱，亏本的也有很多，不能亏本了就把问题怪到别人身上。2、答辩人是销售代表，不是技术代表，以前与梁盛勤也并不相识，也不是答辩人要求去鱼塘的，而是梁盛勤要求答辩人去的，考虑到梁盛勤与店主刘其金有姻亲关系，刘其金说梁盛勤不会找麻烦，一再要求答辩人去帮忙，才应要求去的，去的时候答辩人也跟梁盛勤说了，有风险，还有很多注意事项。3、鉴定报告比较草率，小龙虾生长周期仅三个月左右，但鉴定报告里说的是从年初长到年尾，并不严谨。根据科学常识，蓝藻是在高温季节爆发，如果按鉴定报告所说，那就没办法处理了。市面上关于处理蓝藻的药物有很多，如果不能处理，早就有很多纠纷了。根据“蓝藻素”的使用方法，答辩人的建议并未过量，鉴定报告说使用过量不适当。梁盛勤对于死亡的鱼虾蟹的数量自己所说都不一致。鉴定报告也没有考虑到鱼塘有蓝藻的前提，梁盛勤也说鱼塘里以前就出现过虾蟹死亡的情形。鉴定报告采信的数据比较草率，不符合事实情况。鉴定报告说答辩人对缺氧估计不足，答辩人已明确告知过梁盛勤处理蓝藻时要注意补氧，但梁盛勤并不在意，只在刘其金的强烈要求下才购买了一些增氧产品，出现鱼虾蟹死亡后梁盛勤也未采取任何补救措施，梁盛勤应对自己的行为承担责任。湖北养殖虾蟹是近几年兴起的，鉴定人员都是从其他水产品行业退休来的，做本次鉴定的几位专家并不是长期从事一线养殖虾蟹的，有的是从事水库养殖的。第二次鉴定报告跟第一次鉴定报告内容几乎一致，答辩人怀疑是从第一次鉴定报告中直接抄袭来的。派出所也说无法确定是否是全部死亡，只看到龙虾死亡，并未看到螃蟹死亡。真正知道死亡多少的就只有打捞人员，梁盛勤当时忙着报案。如果是全部死亡，那虾蟹的数量不知要多少船才能装下。梁盛勤在之前卖龙虾卖了十多万元，事发是在七月，他还可以利用八九月的时间弥补损失。一个有经验的养殖户不可能把鱼塘里养的全部都是蓝藻。现在卖蓝藻药的店里都要求买家写保证书，保证使用蓝藻素后一切后果自负，在一审也出具了这份证据。因为刘老板与梁盛勤是亲家关系，才没有要求梁盛勤写。不能因为好心帮忙就让答辩人承担本案的责任。
二审中，当事人均无证据向本院提交。
二审查明7月20日，梁盛勤将购买的44袋蓝藻素花2-3小时投入到其养殖的鱼塘，梁盛勤在操作过程中是否按蓝藻素的使用说明对蓝藻素进行稀释后才投放，梁盛勤无法说明。绿科生物公司的销售商在销售蓝藻素时，有要求顾客写下“使用后一切后果自负”承诺。本院查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、梁盛勤虾蟹死亡与使用“蓝藻素”有无因果关系；2、一审依据湖北科技事务司法鉴定中心的司法鉴定意见对梁盛勤损失予以认定是否恰当；3、原审责任划分是否恰当。
梁盛勤虾蟹死亡与使用“蓝藻素”有无因果关系
2014年7月梁盛勤养殖的128亩鱼塘因出现大量蓝藻准备到附近刘其金经销的江苏绿科生物公司监利服务部购买“蓝藻素”。同年7月19日，梁盛勤再次到该服务部时遇到绿科生物公司在湖北地区的产品销售经理李金碧，梁盛勤邀约刘其金、李金碧一同到其鱼塘实地察看再定。经现场察看，在梁盛勤鱼塘的水深不到1米的情况下，李金碧要梁盛勤买44袋蓝藻素投入养殖的鱼塘。7月20日梁盛勤将购买的44袋蓝藻素全部投入其养殖的鱼塘中，7月22日梁盛勤的鱼塘出现龙虾、鳜鱼上浮的现象，梁盛勤将该情况反应给刘其金，刘其金通过电话将该情况反映给李金碧，李金碧在电话里对梁盛勤进行了指导，但未到现场察看、指导，致使梁盛勤的鱼塘田出现鱼、虾、蟹大面积死亡。梁盛勤在鱼塘出现大量蓝藻必然焦虑不安，想尽快清除蓝藻，此刻遇到绿科生物公司的李金碧，出于对李金碧的信任和对能够在李金碧的指导下清除蓝藻抱有极大的希望，遂邀请李金碧到其养殖的鱼塘现场查看并作出指导。李金碧在经现场察看并测量该湖田的水深不足1米的情况下，建议梁盛勤购买44袋“蓝藻素”，因绿科生物公司生产的蓝藻素的说明书记载“每袋可用于水深1米的水面2-3亩”，因梁盛勤的鱼塘田水深不到1米，李金碧建议梁盛勤购买44袋蓝藻素超量，即便梁盛勤将44袋蓝藻素全部投入128亩鱼塘也超量，故梁盛勤的鱼塘中鱼虾蟹死亡与李金碧指导超量使用蓝藻素有一定的因果关系。另外，梁盛勤鱼塘田的鱼虾蟹出现上浮现象后，梁盛勤通过刘其金电话联系李金碧并告知情况后，没有引起李金碧的足够重视，仅从电话中给予指导意见，并未到现场指导给出缓解鱼虾蟹上浮的意见，是导致梁盛勤鱼塘的鱼虾蟹进一步死亡的原因。再次，绿科生物公司的的蓝藻包装袋显示蓝藻素为“非药品”，根据常识鱼塘使用了蓝藻素后在短时间内将鱼塘中蓝藻杀死，鱼塘产氧能力减少，因蓝藻细胞死亡后释放出藻毒素，毒性较大的藻毒素可导致虾、蟹神经麻痹，活动减弱，食欲下降，甚至造成虾、蟹的大量死亡，因此在杀蓝藻过程中，通常需及时采取加换新水和增氧措施，但绿科生物公司的蓝藻素包装上的注意事项中，未能提及杀灭蓝藻素的毒副作用、相关风险及急救措施。正因为绿科生物公司的蓝藻素包装上的瑕疵，梁盛勤事先并不知道使用蓝藻素的相关的风险和急救措施，在使用蓝藻素鱼虾蟹出现上浮后不知如何急救，最终鱼虾蟹大面积死亡。综上，绿科生物公司主张梁盛勤鱼塘的鱼虾蟹死亡与使用蓝藻素没有因果关系、李金碧不存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审依据湖北科技事务司法鉴定中心的司法鉴定意见对梁盛勤损失予以认定是否恰当
梁盛勤在一审庭审中申请法院对其鱼塘鱼虾蟹死亡与李金碧的技术指导之间是否存在因果关系以及相关损失进行鉴定，一审法院委托湖北科技事务司法鉴定中心进行鉴定，鉴定过程中梁盛勤、李金碧、刘其金均到达现场勘查，鉴定专家详细听取了各方当事人的陈述后，作出鉴定意见。庭审中，绿科生物公司对该鉴定意见提出异议，但当庭未申请重新鉴定。庭审后数日才申请重新鉴定，一审法院以绿科生物公司提交的申请超过了鉴定申请期且申请理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》未准许。二审中绿科生物公司再次申请对“梁盛勤鱼塘的污染源是什么？什么原因导致梁盛勤鱼塘里鱼、虾死亡进行鉴定。另对梁盛勤鱼塘鱼类死亡与李金碧或公司之间是否具有因果关系？若梁盛勤鱼塘鱼类发生死亡，其具体损失是多少？”进行鉴定。因本案导致鱼虾蟹死亡是多种原因造成的，其中包含鱼塘的蓝藻爆发到一定的程度、李金碧的技术指导等，故梁盛勤鱼塘的污染源不是本案导致鱼虾蟹死亡的原因，而是蓝藻生长的原因，一审在划分责任时考虑了鱼塘本身存在蓝藻的因素，故对该项申请不予受理。另外几项申请在一审中梁盛勤已向一审法院申请了鉴定，故对该几项申请本院亦不予受理。因上诉人绿科生物公司一审中对湖北科技事务司法鉴定中心鉴定意见在法定时间内未申请重新鉴定，二审亦不准许重新鉴定，且刘其金提供的证人证言主张梁盛勤鱼塘鱼虾蟹死亡数额只有1500斤因证人未到庭，绿科生物公司无证据证明梁盛勤鱼塘鱼虾蟹死亡的具体数量，故一审采信湖北科技事务司法鉴定中心的鉴定意见认定梁盛勤的损失为293995.6元并无不当，上诉人主张该鉴定意见不应被采纳的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审责任划分是否恰当
梁盛勤鱼塘的鱼虾蟹死亡是多种原因导致的：其一梁盛勤鱼塘蓝藻发展到一定的程度，影响鱼塘内鱼虾蟹的正常养殖和生长；其二在当时气温高、池水浅、排灌水不便、增氧措施缺乏的客观条件下，李金碧要求其购买44袋蓝藻素，根据绿科生物公司生产的蓝藻素包装上的说明，44袋超量；其三、梁盛勤在使用蓝藻素的过程中，仅仅两三个小时将44袋蓝藻素投入湖田，无法证明其是否按说明对蓝藻素先进行了稀释再泼洒到湖田中；其四绿科生物公司生产的蓝藻素包装上注意事项中没有关于灭杀蓝藻素的毒副作用、相关风险及急救措施，导致鱼塘出现鱼虾上浮现象后，梁盛勤不知如何对症进行相应的急救；其五梁盛勤在鱼虾上浮向刘其金反应情况，刘其金电话告知李金碧后，李金碧未到现场对症指导；其六刘其金在卖给梁盛勤蓝藻素时，未像其他销售商一样要求梁盛勤书写“使用后一切后果自负”字样，梁盛勤在购买时未想到会出现不良后果，加上梁盛勤出于对绿科生物公司业务员李金碧的充分信任，在使用蓝藻素前未事先准备应急措施等等。故梁盛勤养殖的鱼塘里的鱼虾蟹死亡与梁盛勤本人和李金碧及绿科生物公司均有因果关系。因李金碧是公司职员，在对梁盛勤进行指导时，梁盛勤有理由相信李金碧的指导行为是蓝藻素销售服务的一种，故李金碧的行为视为其职务行为。根据各自的过错，本院酌定梁盛勤和绿科生物公司各承担50%的责任，即绿科生物公司赔偿梁盛勤146997.8元（293995.6元×50%）。上诉人绿科生物公司主张一审责任划分不当，本院予以支持，但主张其不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，损失认定恰当，但责任划分不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、第二十六条、第三十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第02134号民事判决；
二、江苏绿科生物技术有限公司自收到本判决书之日起十日内赔偿梁盛勤146997.8元；
三、驳回梁盛勤的其他诉讼请求。
一审案件受理费2000元，鉴定费18000元，由梁盛勤负担10000元，由江苏绿科生物技术有限公司负担10000元。二审案件受理费2000元，由梁盛勤负担200元，由江苏绿科生物技术有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年三月九日
书 记 员 覃小飞