贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终1321号上诉人（一审原告）：刘甫甲，男，1960年7月13日出生，汉族，湖南省隆回县人，隆回县七江乡杨家山村居民，住。被上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司凯里东城支行。住所地：凯里市文化北路**号。负责人：包继明，行长。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所执业律师。被上诉人（一审第三人）：周安波，男，1973年1月30日出生，汉族，湖南省隆回县人，隆回县周旺镇荐楼村居民，住。委托诉讼代理人：袁洁廷，广东暨众律师事务所执业律师。被上诉人（一审第三人）：周良玉，男，1975年5月27日出生，汉族，湖南省隆回县人，隆回县周旺镇荐楼村居民，住。委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所执业律师。上诉人刘甫甲因与被上诉人中国工商银行股份有限公司凯里东城支行（以下简称“工商银行东城支行”）、周良玉借记卡纠纷一案，不服凯里市人民法院（2018）黔2601民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘甫甲上诉请求：1．依法撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初381号民事判决书，改判支持刘甫甲原审诉讼请求。2．一、二审诉讼费用全部由工商银行东城支行、周安波、周良玉共同承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。原判决“经审理查明周良玉的借款进入刘甫甲在工行城东支行的银行账户后，刘甫甲将银行卡交由周安波到银行办理转账手续。”这完全是认定事实错误。事实上是刘甫甲在周良玉转借款60万元时就没有得到银行卡。银行卡连同U盾是周安波用刘甫甲的身份证在工行东城支行开立并持有使用。周良玉转到周安波开立刘甫甲卡上的60万元，是周良玉和周安波相互串通，从湖南省隆回县一起到贵州省凯里市，周良玉在凯里工行转款到周安波开立的刘甫甲帐户，只有周良玉和周安波知道转款60万元到刘甫甲卡上的信息。周安波冒名开立的尾号为5214的银行卡，连银行卡带密码、短信银行、U盾开户行交付给周安波手上，刘甫甲对这些信息一无所知。周安波先后三次，每次20万元把款全部转到自己的帐户后，才把这张空白的银行卡在凯里开发区交给刘甫甲。刘甫甲问周安波“钱到没有”？周安波才告知刘甫甲“钱没有了”，随机发生吵打，周安波和刘甫甲在争吵中将银行卡当场毁损灭。二、原判决程序违法。银行卡纠纷案件属于重大案件，不适用简易程序范围。本案银行借记卡纠纷，当事人众多，诉讼标的1154730元，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的简易程序范围，在审理过程中发现不宜适用简易程序，应当裁定转为普通程序。原判决没有这样做违反民事诉讼法的规定，直接影响案件的公正判决，请二审法院依法纠正。周安波在法庭辩论阶段向法庭出示刘甫甲的《证明》不能作为认定事实的依据。《证明》内容为“我从别人借了60万元整，自愿还给周安波，并同意周安波拿我的银行卡扣除借款，如我主动讲出此事。周安波2014年11月20日写的证明无效。”周良玉收据证明书无效。原判决采信该《证明》，并且作为认定案件事实的依据是不合程序的、也不符合案件事实，其理由为；①、此证据没有在举证期限内提交，而是在法庭辩论时才提交，开庭前也没有通知交换证据，延期提交证据也没有说明理由。依法此证据不应该组织质证。②、在质证时，刘甫甲对该证明的合法性，不予认可。该证明是刘甫甲在受胁迫的情况下写的。③、这张证明产生的过程是周安波将60万元钱转走后的第三天，周安波将其假冒刘甫甲的名义开设的尾号为5214的银行卡还给我。我问他钱到了没有？周安波说钱已经没有了，于是我很生气和周安波发生了冲突。我以前借了周安波38万元钱。周安波说钱我已经得了，你必须写个证明是还我的钱，并要按7分月利率计算利息。如果你今天不写，我就把你带回隆回，让债主们收拾你。周安波当时带了一个人来帮助他威胁我。因为我怕回隆回见债主，所以就被迫无奈写下了这个证明。此证明不是我的真实意思，是周安波要把我带回隆回让债主收拾我相胁迫才写的。是周安波转账后三天才写的，是周安波假冒我的名义开立银行卡，开通网上银行取得u盾，将周良玉转进的60万元款，先后三次转到周安波帐户后才逼迫我写的。原判决认定上诉人自愿转款给周安波是错误的。三、原判决认定开户行（工行东城支行）未存在过错是不符合案件事实的。不认真审核是否实名故意开卡错误，并同时开通网上银行，交付U盾给周安波。周安波就是利用了开户行不依审查申请人的身份证，只为了承揽业务的过错实现了套取上诉人资产的目的得以实现，开户行有过错，且违反了法律法规的规定。假如开户行认真履行职责，严格按照实名制的规定办理开户登记没有过失，周安波就无法办理银行借记卡，更不可能开通网上银行领取到U盾，周良玉转款进账的60万元借款，就不可能被周安波转账到周安波帐户。四、原判决适用法律错误。原判决认定提供银行卡及U盾是上诉人的举证责任，是适用法律错误。关于银行卡审理的举证责任，国家法律和行政法规均没有专门的规定。贵州省高级人民法院《关于审理银行卡纠纷民事案件若干问题的纪要》专门规定银行卡案件的举证责任和民事责任承担，工商银行为周安波开立的电子银行U盾，应由中国工商银行举证，而不应该由刘甫甲举证。原判决用类推由专门法规调整的民事行为，是适用法律错误。工商银行东城支行答辩称：1．请求二审人民法院判决维持原判，驳回上诉；2．一、二审案件受理费由刘甫甲承担。事实及理由：一、周安波用刘甫甲身份证以刘甫甲申请办理卡号为62×××14的工商银行借记卡，系人刘甫甲本人的意思表示，不存在侵犯刘甫甲合法权益的事实，一审判决认定事实证据充分。1、一审庭审过程中，刘甫甲一方明确表示是自己把身份证交给周安波，由周安波用刘甫甲的身份证到工商银行东城支行处为刘甫甲申请办理了卡号为62×××14的借记卡。是双方订立合同的行为，不构成侵权。2、如果办理借记卡不是刘甫甲本人的意思表示，本案就不会发生以下事实：（1)刘甫甲将本人身份证交给周安波；（2)刘甫甲在出具给借款出借人周良玉的《收据》上写有工行账号62×××14;(3)周安波还没有将银行卡交给刘甫甲的情况下，周良玉就把出借的60万元打到卡号为62×××14的借记卡账户内。二、周安波将刘甫甲卡号为62×××14的工商银行借记卡账户内60万元转走的行为，系刘甫甲本人的意思表示，不存在侵犯刘甫甲合法权益的事实，一审判决认定事实证据充分。周安波一审提交的证据即由刘甫甲本人出具《证明》，证明周安波从刘甫甲卡号为62×××14的借记卡转走60万元，是刘甫甲为了偿还周安波的借款，基于刘甫甲本人的意思表示而作出的行为，不构成侵权。三、人民法院判决刘甫甲偿还本息1154730元，是刘甫甲基于合同之债应当履行的法律义务，不是被侵权造成的损失。1、凯里市人民法院（2016)黔2601民初2485号《民事判决书》、黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017)黔26民终981号《民事判决书》认定刘甫甲通过其名下卡号为62×××14的借记卡账户收到周良玉出借的60万元借款。2、偿还借款本息是借款人依法应当承担的义务，刘甫甲借周良玉人民币60万元不还，人民法院判决其按照合同约定偿还本息，刘甫甲因此发生的支出不属于损失。周安波答辩称：1、周安波与刘甫甲之间曾存在多次借贷关系。刘甫甲曾向周安波借款用于工程项目的周转，周安波提供的银行转账记录表明2013年7月16日周安波曾向刘甫甲转了38万元，这只是他们之间的借贷关系的其中之一，除此之外，刘甫甲还有从周安波处现金借款，到2014年10、11月时，经过周安波与刘甫甲核对，刘甫甲确认总共欠周安波借款本息合计60万元。刘甫甲在上诉状中认为一审法院认定借款38万元而还款60万元，利息达到月息7分不合理，这是刘甫甲错误理解所致，一审中周安波己经表明借款本金不止38万元，38万元只是本金一部分而己。2、一审中周安波只是第三人，刘甫甲并没有针对周安波提出具体诉讼请求，周安波参与诉讼并提供证明给法庭是为了便于法庭查明案件事实；刘甫甲声称该证明是受胁迫所写，但如果是这样，写好后的合理时间内刘甫甲为什么没有报案处理，这张证明是写于2014年11月20日，距离本案进入司法程序己经两年以上了，此时称是胁迫所写苍白无力无法令人相信。3、刘甫甲认为周安波是假冒其身份去银行开设涉案银行卡与事实不符。周安波认为，其持刘甫甲身份证去工行凯里城东支行开立了刘甫甲银行账户这是一个客观事实，但透过事实看本质，这是刘甫甲授权同意的，否则周安波如何取得刘甫甲的身份证去办理手续？如果是周安波窃取了刘的身份证开立银行卡号，刘甫甲向他人的借款怎么会打入该卡内？所以，只能是刘甫甲授意周安波周安波持其身份证去开卡才对。综上所述，周安波认为刘甫甲授权他持其身份证去工行凯里城东支行开立刘甫甲账户并从该账户转走60万元是刘甫甲同意的偿还债务的行为，该60万偿还了其欠周安波的欠款，周安波对其不存在冒用和私自转款等任何侵权行为。刘甫甲上诉理由不成立，请法院依法予以驳回。周良玉答辩称：一、刘甫甲的上诉主张没有相应的证据予以证明，不是事实也不应当被法院采信。纵观刘甫甲的整篇上诉状，其编造了一个十分精彩的剧本，那就是周良玉与周安波恶意串通，通过隐瞒刘甫甲虚假开设银行账户，伪造了一个借贷关系，骗取了他60万资金，而中国工商银行股份有限公司凯里东城支行（以下简称工行东城支行）没有尽到审慎的义务，导致周安波与周良玉的骗局成功。但是，这并不是事实的真实情况，仅仅只是刘甫甲编造的故事而己，在法律面前，任何没有证据支撑的主张都不是事实，剧本编写的再怎么精彩，也仅仅只是剧本而己。刘甫甲在一审过程中提交的所有的证据，最多只能证明周安波的确曾经代替他去银行开设过账户，并且把周良玉出借给刘甫甲的60万元资金分三次转交给了周安波，除此之外再不能证明任何其他的事实情况，没有任何证据可以证明周安波与周良玉之间存在恶意串通，所谓恶意串通无非是刘甫甲不愿意还钱而编造出来的故事。并且，刘甫甲在上诉状中提出的主张，实际在周良玉当初起诉他的民间借贷纠纷中，他就己经提起了反诉，但是也是由于其主张的并不是事实也没有相应的证据，一审、二审均没有被人民法院支持，这实际上己经印证了刘甫甲在说谎。周良玉与周安波仅仅只是同乡，不存在任何恶意串通的情况，曾经在周良玉起诉刘甫甲的民间借贷案件中，周良玉就指出事实的真相应当是刘甫甲和周安波之间本身就存在债权债务关系，刘甫甲无力还款，就假借工程资金不够的名义向周良玉借款，然后在用此款归还给周安波。在本次诉讼中，这一事实情况也得到了周安波以及银行方面的认可，因此，这才是事实的真实情况。至于刘甫甲与周安波之间的债权债务关系究竟如何，那是他们之间的事情，周良玉不知情，也与周良玉无关，在此也就不再赘述。工行东城支行、周安波、周良玉向法庭提交的证据可以形成完整的证据链，证明案件事实情况，应当被法庭采纳。一审使用简易程序审理没有任何错误。周安波提供的《证明》具有法律效力。按照《最高人民法院关于使用的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因此并不是庭审中当提提交的证据就无效；其次，刘甫甲虽然主张该证明是他在被胁迫的情况下书写的，但并没有举出相应的证据加以证实，该《证明》写于2014年11月20日，如果的确是周安波强迫刘甫甲写的，那么刘甫甲为什么在那么长的时间里既不报警，也不向法院起诉要求确认该《证明》无效，并且也没有向周安波追回那60万，原因只有一个就是刘甫甲在说谎。综上，刘甫甲的上诉主张不是案件事实情况，他也没有向法庭提交任何证据证明自己的主张，其上诉请求不应当得到法庭的支持。周良玉与刘甫甲之间的债权债务关系真实存在，并且己经被生效判决加以确定，至于刘甫甲与周安波之间的债权债务关系，周良玉并不知情，也与周良玉无关。恳请人民法院依法驳回刘甫甲的上诉请求，维持原判。刘甫甲向一审法院起诉请求：1．赔偿存款60万元以及为此遭受的损失554730元，共计1154730元。2．收回第三人周安波持有的电子银行U盾（序号：1131000100713569）；3．承担案件受理费、鉴定费。一审法院认定事实：被告工行东城支行系国有控股的股份有限公司分公司，经营范围有：办理人民币存款、贷款、国内结算、票据贴现；发行金融债券、代理发行兑付等。原告刘甫甲与第三人周安波既是朋友关系，又是湖南省隆回县的老乡。刘甫甲在无力偿还尚欠周安波的借款情况下，于2014年11月18日以承建工程拖欠民工工资为由向第三人周良玉借款110万元，周良玉通过银行转账方式交付60万元后发现刘甫甲将借款偿还事前欠周安波的借款，并未用于支付工程项目拖欠民工的工资，遂停止支付剩余的50万元借款。周良玉的借款进入刘甫甲方在工行东城支行的银行转账后，刘甫甲将银行卡交由周安波到银行办理转账手续，周安波分三次将60万元转入自己的银行账户。2014年11月20日，周安波将原借款合同、借条等凭证退还给刘甫甲时，刘甫甲向周安波出具一份《证明》，主要内容为：“我从别人才借了陆拾万元正，自愿还给周安波，并也同意并同意周安波拿我卡去银行扣除借款。如我主动讲出此事，哪周安波2014.11.20号写的证明无效（周良玉收据证明书无效）。”因刘甫甲未能按约偿还周良玉的60万元借款，周良玉于2016年8月2日向凯里市人民法院提起诉讼，刘甫甲在诉讼中提出反诉，请求判决周良玉继续履行借款合同约定的义务并支付违约金25万元。凯里市人民法院于2017年3月29日依法判决刘甫甲偿还周良玉借款60万元及利息时，驳回刘甫甲的反诉请求。刘甫甲不服一审判决结果，并向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，该院于2017年9月1日依法作出（2017）黔26民终981号《民事判决书》，判决：“驳回上诉，维持原判。”案件款执行兑现完毕后，刘甫甲以工行东城支行不履行认真审查申请人的资信状况，也不索取申请人的其它个人资料和甄别申请人与身份证信息是否符合实名制规定，违规操作为周安波开户设卡，导致自己遭受重大经济损失为由于2018年1月16日向本院提起诉讼。庭审中，因被告工行东城支行不同意调解，且第三人周良玉也未到庭参加诉讼，本院未主持各方当事人进行调解。另查明：2014年11月17日，刘甫甲与周安波到工行东城支行开户办卡时，其授意周安波持自己的居民身份证到营业窗口办理，自己则在大厅外等候。工行东城支行在未认真审查的情况下，为周安波办理了户名为“刘甫甲”的银行账户，卡号为62×××14，账号为24×××63。同时查明：周良玉与周安波系同村、同姓寨邻关系。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案工行东城支行系国家依法设立的金融机构，其有权为客户开设银行账户和发放银行卡。从庭审查明的事实来看，第三人周安波持刘甫甲的居民身份证到银行开户办卡是事实，刘甫甲不仅事前明知要到银行开户办卡，而且有授意周安波前往代为办理的意思表示，事后也不提出任何异议，足以说明刘甫甲事前自愿委托或者事后默认周安波的代理行为，周安波持证开户办卡符合表见代理。刘甫甲向第三人周良玉借钱偿还其原先拖欠周安波的借款，既没有损害国家利益，也未造成他人任何损失，刘甫甲自愿将银行卡交给周安波去银行办理转账业务并无不当。在刘甫甲未能按约偿还借款的情况下，作为债权人的周良玉通过诉讼程序追讨债务是法律赋予每个公民的权利。法院在义务人不履行生效法律文书确定义务的情况下，根据权利人的申请强制扣划义务人的银行存款完全符合法律规定。银行对客户提供开户办卡的证件（居民身份证）负有形式上的审查义务，法律法规并未授予其实质性审查的权利，更没有权利要求客户提供与开户办卡无关的个人信息资料。就本案而言，即便工行东城支行负有审查不严的责任，存在不执行实名制规定的过错，但开户办卡的行为没有给客户造成任何损失，依法不应当承担民事赔偿责任。至于主管部门或者上级银行是否追究行政责任，不是人民法院审理民事案件的范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”刘甫甲诉称周安波至今仍持有开户名为“刘甫甲”24×××63账号的电子银行U盾（序号：1131000100713569），但未能举证证明工行东城支行向周安波发放序号为1131000100713569的电子银行U盾。即使周安波持有序号为1131000100713569的电子银行U盾，三年来从未对刘甫甲的财产（银行存款）实施侵权行为。按照开户存款自愿，取款销户自由的原则，刘甫甲完全可以持有效证件到原开户行注销该电子银行U盾或者银行账户，没有收回该电子银行U盾的必要。综上所述，刘甫甲的诉请缺乏事实和法律依据，理由不能成立，一审法院依法予以驳回。工行东城支行的辩解意见于法有据，且与各方当事人所举证据相互印证，理由成立，一审法院依法予以采纳。第三人的述称与庭审查明事实相符，一审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回刘甫甲的诉讼请求。案件受理费15192元，减半收取7596元，由刘甫甲负担。本院二审期间，双方未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点：1、周安波一审出具的《证明》是否能作为认定案件事实的依据？2、周安波持刘甫甲的身份证到银行开户办卡的行为属于何种法律性质？3、工商银行东城支行是否应当承担赔偿责任？本院认为：对于争议焦点1，一审法院为查明案件事实，追加周安波作为本案第三人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第（二）款：“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”以及一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，周安波提交的《证明》虽然未在法定的举证期限内提交，但是已在开庭前提交，在庭审中刘甫甲未提出异议并且对该证据发表质证意见。故周安波提交的《证明》并未违反法定程序，可以作为认定案件事实的证据。刘甫甲上诉称该证据是被胁迫所写，但并未提交相应证据予以证明，应当承担本案的不利后果。其该上诉请求不成立，本院不予支持。对于周安波持刘甫甲身份证到银行开户办卡的行为如何认定的问题，在一审庭审中，刘甫甲称：“周安波称其去帮刘甫甲借钱，所以刘甫甲才拿自己的身份证让周安波去银行开户办卡”，而在刘甫甲的上诉状中，刘甫甲称：“是周良玉和周安波恶意串通，从湖南隆回到贵州凯里市，周良玉利用刘甫甲借款骗取刘甫甲身份证，周安波用刘甫甲身份证……开设了刘甫甲的银行借记卡。”其两项诉称内容相互矛盾，故本院对此不予采信。本院认为，刘甫甲对自己的身份证应当妥善保管，如果刘甫甲的身份证丢失或者被盗，应当及时到公安户籍部门进行补办和报案。但本案中，刘甫甲的身份证并未丢失，也未补办。因刘甫甲欠周安波的借款，于是从周良玉处借钱用于扣还周安波的借款，这一事实从周安波提交的《证明》中已经得以证实。如果未经过刘甫甲的允许，周安波不可能持刘甫甲的身份证到银行进行开户办卡，并以刘甫甲的户名进行开户，并从刘甫甲的账户中扣划60万借款。故刘甫甲对周安波持其身份证开户办卡及取钱的行为是明知的，且未提出反对，符合委托代理的构成要件。周安波持刘甫甲身份证到工商银行东城支行开户办卡是刘甫甲委托代理的行为，在开户过程中，工商银行东城支行虽然存在审查不严，但银行只负有形式上的审查义务，不作实质审查，其有理由相信周安波所持身份证是真实、合法、有效的，并且刘甫甲是自愿委托周安波到银行开户，故工商银行东城支行并未侵犯刘甫甲的权利。刘甫甲请求工商银行东城支行赔偿其损失60万元及遭受的损失554730元的诉请本院不予支持。综上所述，刘甫甲的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15192元，由刘甫甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘泽智审 判 员 郑厚祥审 判 员 欧阳平二〇一八年六月二十二日法官助理 罗 惠书 记 员 刘 海