安徽省萧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1322刑初485号
公诉机关安徽省萧县人民检察院。
被告人谢广永，男，1971年5月24日出生于安徽省萧县，汉族，本科文化，系萧县黄口镇中心卫生院内科主任，住萧县黄口镇。因涉嫌犯受贿罪于2016年9月6日经萧县人民检察院决定由萧县公安局执行取保候审。2016年11月9日经本院决定由萧县公安局执行取保候审。
辩护人袁泉生，安徽徽都律师事务所律师。
萧县人民检察院以萧检刑诉[2016]485号起诉书指控被告人谢广永犯受贿罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。萧县人民检察院指派检察员王晓黎出庭支持公诉，被告人谢广永及其辩护人袁泉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧县人民检察院指控：被告人谢广永在担任萧县黄口镇中心卫生院内科主任期间，利用职务之便，为他人销售药品提供帮助，收受医药代理商贿赂80400元。其中分给内科其他医生57000元，自己分得23400。具体事实如下：
一、2014年至2016年2月间，被告人谢广永多次收受萧县达铭药业股份有限公司业务员周某某人民币计54850元，为其代理的药品销售提供帮助。
二、2011年至2014年间，被告人谢广永多次收受安徽华润金蟾药业公司业务员王某人民币计19950元，为其代理的药品销售提供帮助。
三、2011年至2015年间，被告人谢广永多次收受安徽郎诺医药有限公司、合肥曼迪新药业有限公司、安徽华天医药有限公司药品代理商许某某人民币计6000元，为其代理的药品销售提供帮助。
被告人谢广永将收取的贿赂分给内科医生李某3000元、孙某某8200元、李某一11600元、郑某11600元、朱某某11600、李某二11000元，自己分得23400元。
被告人谢广永于2016年9月5日经萧县人民检察院传唤到案。
针对上述指控的事实，公诉机关出示了书证任职证明、到案经过等、证人周某某、王某、许某某等人的证言、被告人谢广永的供述等证据。公诉机关认为被告人谢广永的行为构成受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定判处。
被告人谢广永对公诉机关指控的基本事实无异议，但认为自己的行为不能构成受贿罪。
辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为：一、本案系单位犯罪，被告人谢广永的行为构成非国家工作人员受贿罪；二、被告人谢广永犯罪情节较轻，具有自首、主动退赃等情节，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人谢广永在担任萧县黄口镇中心卫生院内科主任期间，利用开处方的职务便利，为他人销售药品提供帮助，收受医药代理商贿赂80400元。其中分给内科其他医生57000元，自己分得23400。具体事实如下：
一、2014年至2016年2月间，被告人谢广永多次收受萧县达铭药业股份有限公司业务员周某某人民币计54850元，为其代理的药品销售提供帮助。
二、2011年至2014年间，被告人谢广永多次收受安徽华润金蟾药业公司业务员王某人民币计19950元，为其代理的药品销售提供帮助。
三、2011年至2015年间，被告人谢广永多次收受安徽郎诺医药有限公司、合肥曼迪新药业有限公司、安徽华天医药有限公司药品代理商许某某人民币计6000元，为其代理的药品销售提供帮助。
被告人谢广永将收取的贿赂分给内科医生李某3000元、孙某某8200元、李某一11600元、郑某11600元、朱某某11600、李某二11000元，自己分得23400元。
被告人谢广永于2016年6月29日向萧县纪委廉政账户交款22000元。案发后，被告人谢广永向萧县人民检察院退交赃款1400元、向本院退交赃款11600元；孙某某、李某一、郑某、李某二、李某向萧县人民检察院分别退交赃款8200元、11600元、11600元、11000元、3000元。被告人谢广永于2016年9月5日经萧县人民检察院电话传唤到案,如实供述其犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）户籍信息证明，被告人谢广永的出生年月等基本情况。
（二）前科证明证明，被告人谢广永之前没有违法犯罪前科。
（三）发破案经过及到案经过证明，被告人谢广永于2016年9月5日被萧县人民检察院反贪局电话传唤到案，如实供述其犯罪事实。
（四）萧县黄口镇中心卫生院证明证明，被告人谢广永于1996年8月到萧县黄口镇卫生院工作，2008年任内科主任。
（五）谢广永悔过书证明，谢广永自书材料自述其收取许某某、王某、周某某的回扣并分给孙某某、李某一、郑某等人的经过。
（六）扣押决定书、扣押清单、结算票据、银行缴款单等证明，谢广永于2016年6月29日向萧县纪委廉政账户中交款22000元；谢广永，孙某某、李某一、郑某、李某二、李某向萧县人民检察院分别退交赃款1400元、8200元、11600元、11600元、11000元、3000元，均扣押于萧县人民检察院；被告人谢广永向本院退交赃款11600元。
（七）萧纪发[2016]123号文件证明，萧县纪委于2016年6月16日发文，通告党员干部认为违反廉洁自律规定收受的款项和礼物可存入到廉政账户。
（八）萧县机构编制委员会萧编（2010)28号文件证明，重新核编后的乡镇卫生院是公益性医疗卫生事业单位。
（九）达铭药业出具的说明证明，朱甜甜于2014年被聘请为该公司业务员，具体业务由其丈夫周某某负责。
（十）中信药业公司出具的证明证明，王某于2011年至2012年通过该公司配送药品。
（十一）天健恒远药业公司出具的证明证明，王某于2013年至2014年通过该公司配送药品。
（十二）黄口镇中心卫生院部分药品釆购清单证明，2011--2016年初，中信药业、达铭药业等企业向黄口镇中心卫生院配送药品。药商分别是王某、许某某、周某某。
二、证人证言
(一)周某某证明，2014年初，他以妻子朱甜甜的名义在达铭药业有限公司申请做业务员。他为了推销药品到黄口卫生院找到谢广永，告诉谢广永他所代理的药品，希望其临床医生多开，并告知其有回扣。2014年他向黄口卫生院销售了参芪降糖片等药品，共给了该院谢广永回扣16550余元。2015年到2016年2月，他向黄口卫生院销售了疏风解毒胶嚢等药品，共给谢广永回扣38300余元。因为谢广永是内科主任，他把回扣给了谢广永，由其再分给临床医生。
(二)许某某证明，自2011年，他以安徽朗诺医药有限公司、合肥曼迪新医药有限公司、安徽华天医药有限公司的名义，向萧县八个卫生院配送药品。他到黄口卫生院打听到内科主任是谢广永，就直接找其并告知其他所代理的有回扣的药品，希望临床多使用，给其提一些费用。从2011年至2015年间，他每年给谢广永回扣1200元，共计6000元。
(三)王某证明，她是药品销售商，2011年至2014年间她向黄口卫生院推销安脑片、华蟾素等药品，分多次送给谢广永回扣计19950元，每次都说谢谢谢广永用她推销的药品、希望其能安排内科医生多用她推销的药品。
(四)李某一、李某二、李某、孙某某证明，他们均是黄口卫生院内科医师。2011年至2015年底，谢广永告诉他们说王某、周某某代理的药品有回扣，让他们临床多开一些，谢广永陆续给他们一些回扣。李某一分得11600元、李某二分得11000元，李某分得3000元、孙某某分得8200元、郑某分得11600元。
(五)李某某证明，他是黄口卫生院院长。2016年三四月份，萧县检察院将黄口卫生院的财务账、药品采购清单调走。2016年6月份萧县卫生局召集乡镇卫生院的院长会，要求各卫生院的负责人召集医务人员开会，如果收受药商的回扣，要抓紧时间向廉政账上缴钱。于是，他在黄口卫生院召集医务人员开会，布置了这项工作。
三、被告人谢广永供述，他在萧县黄口卫生院任内科主任医生期间，因临床开处方，收过药商给的回扣，其中周某某54850元、王某19950元，他将其中一部分分给了内科医生：李某3000元、孙某某8200元、李某一11600元、郑某11600元、朱某某11600、李某二11000元，共计分出57000元。另外许某某给了他6000元的回扣，因此，他个人共得23400元。每次分钱，他都给医生说是哪个药商给的回扣。2016年七八月份，他把22000元交到纪委的廉政账户上。
关于公诉机关指控被告人谢广永的行为构成受贿罪，经审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条第三款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。被告人谢广永虽为内科主任，但其收受多名药商的回扣并分给其他医生，利用的是其与其他医生一样的开具处方的医疗行为便利，其作为医生的开处方工作，并非其身为内科主任身份的领导、管理等工作，不符合刑法第九十三条中的“从事公务”的规定，即不具有国家工作人员身份，因此，根据《意见》的规定及受贿罪的构成要件，被告人谢广永的行为不能构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。因此，公诉机关指控被告人谢广永的行为构成受贿罪，罪名不能成立，不予支持。
本院认为：被告人谢广永身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受药品销售方财物，为医药销售方谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人谢广永的犯罪事实清楚、证据确实充分，予以支持，但指控的罪名不能成立，不予支持。关于辩护人认为本案系单位犯罪的意见，经查，证人周某某、王某、许某某证明均系其单独找到被告人谢广永并告知自己所代理的有回扣的药品名称，请求临床多使用，并承诺给予回扣，被告人谢广永表示同意后方将此事告知同科室的其他医生；本案所涉回扣款均系药商直接交给被告人谢广永，由其分给其他医生，被告人谢广永的上述行为显然仅代表其个人意志，而非单位意志，因此，本案不能构成单位犯罪，辩护人的上述意见不能成立，不予采纳；辩护人认为被告人谢广永经萧县人民检察院电话传唤到案,如实供述其犯罪事实，系自首；案发前及案发后积极退赃，有悔罪表现，建议从轻处罚的意见成立，予以采纳，但被告人谢广永不属于犯罪较轻，辩护人建议免予刑事处罚的意见不予采纳。根据被告人谢广永的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢广永犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役四个月，缓刑十个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人谢广永违法所得计人民币八万四百元依法予以追缴,上缴国库（已退至萧县纪委廉政账户中二万二千元；退至本院一万一千六百元；退至萧县人民检察院四万六千八百元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李景文
人民陪审员 李文化
人民陪审员 陈相标
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 牛文艳
附有关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。