北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终7642号上诉人（原审被告）：夏明，男，1936年3月16日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：夏虹，女，1969年4月9日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：曲颖，女，1979年2月9日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：林长青，北京市京师律师事务所律师。上诉人夏明、夏虹因与被上诉人曲颖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初18267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏明、夏虹，被上诉人曲颖及其委托诉讼代理人林长青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏明、夏虹上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曲颖的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由曲颖承担。事实和理由：一、一审法院认定夏明在与曲颖签订《股权代持协议》时存在欺诈行为，认定错误。夏明与嘉兴汇ＸＸ物制品有限公司（以下简称嘉兴汇康公司）法定代表人张蕾签订的《股权代持协议》真实存在。在本案一审时夏明因住院不能出庭，本次二审时夏明找到其给张蕾指定的神禾（北京）生态农业科技有限公司（以下简称神禾公司）汇款的银行汇款单，证明夏明真实拥有嘉兴汇康公司股份，是嘉兴汇康公司的隐名股东，这一身份是嘉兴�康公司法定代表人张蕾认可的，有当时陪同夏明签署《股权代持协议》的陈某作证。曲颖是直接向嘉兴汇康公司购买的股权，并且指定由夏明代持，系双方自愿，不存在任何欺诈行为，一审法院认定事实错误。二、曲颖在与夏明、夏虹签订《股权代持协议》前，到嘉兴汇康公司参观访问，与嘉兴汇康公司董事长张继民多次交谈，了解该公司发展情况，并且接受嘉兴汇康公司的礼品“神禾科技的灵芝菌丝体粉”，曲颖还曾到夏虹家了解情况并吃饭，介绍人范佳艳作陪作证。夏虹与范佳艳认识多年，对彼此品行都很了解，曲颖父亲与夏虹也认识十余年，有信任关系，在互相了解的基础上，曲颖最后到嘉兴汇康公司直接购买股权，并与夏明签订代持协议，夏明、夏虹从未隐瞒过任何情况。曲颖与夏明签署的《股权代持协议》第二条说明，曲颖作为甲方委托夏明代持嘉兴汇康公司的股权，如果曲颖不认可该事实，就不会与夏明签订《股权代持协议》，主动委托夏明持有自己购买的嘉兴汇康公司的股权，曲颖也不会自愿到嘉兴汇康公司财务处，按照财务主管的安排将162000元款项汇给神禾公司，自愿参股。夏明只是代持方，没有收过曲颖一分钱，夏明在与曲颖签订《股权代持协议》时不存在欺诈行为。三、嘉兴汇康公司的建设及上市操作需要一个过程，况且《股权代持协议》中夏明也未向曲颖承诺过嘉兴汇康公司的上市具体时间，只是受曲颖委托代其持有，曲颖的钱也是汇款到神禾公司，与夏明一样是嘉兴汇康公司的隐名股东，只不过是委托夏明代她持有而已，从曲颖出具的银行汇款单表明，涉案股权是曲颖直接向嘉兴汇康公司购买的，而不是从夏明手中直接购买的股权，《股权代持协议》是合法有效的，夏明没有收钱，不存在欺诈行为。四、嘉兴汇康公司至今仍在进行各种上市准备工作。夏明与曲颖签订的《股权代持协议》完全符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条的规定，契约自由、鼓励交易是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的基本原则之一，交易就有风险。曲颖作为一个有完全民事行为能力的人，应当对自己的民事行为承担风险，不能将自己的行为可能带来的风险无故转嫁到别人头上。曲颖任性地在上市前提前退出，逼迫夏明、夏虹还钱，侮辱威胁夏明、夏虹要钱的行为是不正确的，曲颖是直接向嘉兴汇康公司购买的股权，应该直接向嘉兴汇康公司提出申请退出或者起诉神禾公司（神禾公司的法定代表人是范迎春，占神禾公司股权比例11%，大股东是张继民，占比89%。张继民是张蕾的父亲，张继民是嘉兴汇康公司原来的法定代表人和股东，后变更给张蕾。神禾公司可以认定为是嘉兴汇康公司的关联企业）。夏明与曲颖签订的《股权代持协议》不存在欺诈行为。五、按照《股权代持协议》第六条退出机制的约定，曲颖与夏明、夏虹都是按照此协议执行的，退出机制并未约定具体的上市交割时间，曲颖与夏明签订的《股权代持协议》不存在欺诈行为。夏虹是夏明的女儿，替父亲做服务工作，同样没有收到曲颖投资款项。曲颖直接汇款给神禾公司购买嘉兴汇康公司的股权，请夏明代持。如果曲颖认为神禾公司与嘉兴汇康公司无关联，就不会汇款给神禾公司。曲颖辩称，不同意夏明、夏虹的上诉请求，同意一审判决。夏明、夏虹的上诉主张与事实严重不符，在签订《股权代持协议》时，夏虹明确告知曲颖，称其父夏明为嘉兴汇康公司的股东，并向曲颖出售该股权。但根据工商登记查询，夏明并非嘉兴汇康公�的股东，其无权出售股权，且嘉兴汇康公司亦不存在运作上市情况，更不会发生夏虹吹嘘的在股权转让之后直至2017年3月17日之前股价会翻6至10倍的情况。曲颖在夏虹吹嘘的情况下签订了《股权代持协议》，夏明、夏虹的行为存在欺诈。曲颖向一审法院起诉请求：1．撤销曲颖与夏明签订的《股权代持协议》；2．夏明、夏虹向曲颖返还合同款162000元。一审法院认定事实：2016年12月15日曲颖作为甲方与乙方夏明签订《股权代持协议》，该合同记载嘉兴汇康公司及其控股股东正在运作上市，甲方作为股权受让方，自愿参与认购并全权委托乙方代持其认购的该等股权，甲方自愿认购乙方对外转让的25000股权，认购价格6．5元/股，并将上述认购金额162000元汇入指定公司账户。同日，曲颖将162000元汇入神禾公司。在一审庭审中，夏虹承认其系夏明之女，代表�明与曲颖洽商，提供了夏明事先具名的《股权代持协议》供曲颖签署，曲颖按嘉兴汇康公司的指示将162000元款项支付给神禾公司。一审法院认为，夏明未出庭应诉，放弃了答辩和法庭辩论的诉讼权利，应承担不利的诉讼后果。夏明、夏虹在《股权代持协议》洽商、缔约过程中未告知曲颖夏明并非嘉兴汇康公司股东，隐瞒了夏明持股的真实情况；夏明、夏虹未能提交任何有效证据证明嘉兴汇康公司上市取得实质性进展，在回答关于上市问题的庭审提问时语焉不详，无法证明嘉兴汇康公司存在上市的可能性与可行性，故夏明、夏虹的行为已构成欺诈，曲颖与夏明签订的《股权代持协议》应予撤销。曲颖将162000元合同款项支付给神禾公司，属于按指示履行《股权代持协议》的行为，故上述款项虽未直接汇入夏明、夏虹个人账户，但仍应由夏明偿还。夏虹虽未在《股权代持协议》中具名，但其作为夏明的近亲属，在夏明未出面的情况下实质性地参与了《股权代持协议》的洽商、签订、付款履行，与其自述的“介绍人”身份不符，故应当作为合同主体与夏明承担连带责任。综上所述，夏明、夏虹的答辩意见均不能成立。据此，一审法院于2018年4月23日作出（2017）京0101民初18267号民事判决：一、撤销曲颖、夏明签订的《股权代持协议》；二、判决生效之日起十五日内，夏明、夏虹向曲颖返还人民币十六万二千元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏明、夏虹提交夏明向神禾公司付款的汇款单及收据，用以证明夏明向神禾公司支付了股权转让款并持有嘉兴汇康公司的股权。曲颖对汇款单的真实性予以认可，但不认可收据的真实性，并对以上证据的关联性和证明目的均不认可。夏明、夏虹在二审中还提供证人陈某出庭作证，证明夏明是嘉兴汇康公司的隐名股东。曲颖认为陈某与夏明具有利害关系，且其证言内容与夏明的陈述相互矛盾，对该证人证言不予认可。本院经审查认为，夏明、夏虹提交的汇款单及收据仅证明夏明向神禾公司支付过款项，不能证明夏明在与曲颖签约时曾告知过曲颖相关真实持股情况，该证据与本案争议的事实不具有关联性，本院不予确认。陈某在作证时称与夏明一同生活，其与夏明具有利害关系，其证人证言本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查，夏明（乙方）与曲颖（甲方）签订的《股权代持协议》第三条约定，由乙方以自己的名义将委托行使的代购股权作为在嘉兴汇康公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记。第四条约定，乙方仅以自身名义代甲方持有该代持股权所形成的股东权益。第五条约定，未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托第三方持有上述代持股权及其股东权益。本院认为，《合同法》第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。关于欺诈，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案�，《股权代持协议》明确约定曲颖认购夏明对外转让的股权，但夏明并非嘉兴汇康公司实际登记的股东。夏明、夏虹称夏明系该公司的隐名股东，由他人代持股权。但《股权代持协议》并未就夏明隐名持股的情况进行约定，相反该协议在多处明确约定由夏明以自己的名义持股，不得自行委托第三方代持股权。故曲颖主张夏明、夏虹在签订《股权代持协议》时隐瞒夏明不实际持有嘉兴汇康公司股权的情况，具有事实依据。此外，《股权代持协议》在多处提及嘉兴汇康公司上市，但夏明、夏虹未就嘉兴汇康公司存在上市的可能性与可行性提供证据证明。因此，曲颖主张夏明、夏虹在与其签订《股权代持协议》时存在故意告知虚假情况、故意隐瞒真实情况，诱使曲颖作出错误意思表示的欺诈行为，证据充分。夏明、夏虹未就其反驳主张提供充分的证据证明，应承担举证不利的法律后果。一审法院依据曲颖的请求，判决撤销《股权代持协议》，于法有据。协议撤销后，曲颖依据该协议支付的股权转让款夏明应予返还。夏虹虽未在《股权代持协议》中具名，但其作为夏明的近亲属，在夏明未出面的情况下实质性地参与了《股权代持协议》的洽商、签订、付款履行，与其自述的“介绍人”身份不符，应当作为合同主体与夏明承担连带责任。一审法院判决夏明、夏虹共同向曲颖返还款项，处理正确。夏明、夏虹的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，夏明、夏虹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由夏明、夏虹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一八年九月二十六日法官助理  贾凯迪书 记 员  赵 越书 记 员  贾珊珊