湖南省会同县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）会刑初字第70号
公诉机关湖南省会同县人民检察院。
被告人唐克前，男，1966年9月17日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，农民。曾因犯盗窃罪，于2010年2月8日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，2012年1月18日假释。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月8日被会同县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人向志刚，湖南新英律师事务所律师。
被告人钦永均，男，1972年11月20日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化，农民。曾因犯诈骗罪，于2009年7月21日被湖南省怀化市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二万五千元，2013年6月21日假释。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月8日被会同县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人薛兰兰，湖南宏峰律师事务所律师。
被告人唐某某，男，1971年10月19日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月8日被会同县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人王洪磊，湖南泰阳律师事务所律师。
湖南省会同县人民检察院以会检公刑诉（2014）70号起诉书指控被告人唐克前、钦永均、唐某某犯盗窃罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院于同年8月26日立案，并依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。湖南省会同县人民检察院指派检察员梁恩贵出庭支持公诉，被告人唐克前及其辩护人向志刚、被告人钦永均及其辩护人薛兰兰、被告人唐某某及其辩护人王洪磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省会同县人民检察院指控：
2014年5月8日9时许，唐克前等三被告人从怀化坐车到会同县林城镇准备依策划作案，被告人唐克前在会同县林城镇四岔马路“家和超市”门口碰到被害人何某某，便主动上前与何某某搭讪，被告人唐某某跟随后面，将被告人唐克前与何某某谈话时听到的有关何某某本人及家庭信息用手机转告了被告人钦永均。
被告人唐克前以带何某某看病为由，将何某某骗至湘运汽车站旁边的铁路桥附近，与事先赶到此处等候的被告人钦永均相遇。被告人钦永均将之前已掌握的何某某本人及其家庭情况信息向何某某进行讲述，使何某某信以为真，被告人钦永均冒充“神医”的孙子骗何某某说其家人有“血光之灾”，骗何某某拿钱财来“做法”消灾。何某某信以为真，于是便到家里拿来一条14.8克的项链、一枚3克的金戒指和一块白玉，并到银行取款90000元现金，然后又返回被告人唐克前、钦永均等候的原会同县铅笔厂门卫室内（已废弃），并将现金和首饰交给被告人钦永均。被告人钦永均将何某某交给的钱物用报纸和黑色塑料袋包扎好后，便假装给何某某“做法”，趁何某某不备之际，将何某某的90000元现金及黄金首饰、白玉迅速调包。被告人唐某某则一直在作案现场附近望风放哨，并在何某某回家取钱物的过程中进行尾随，将何某某取钱物的情况打电话告知被告人唐克前和钦永均。
作案后，被告人唐克前、钦永均、唐某某每人分得赃款30000元，另外各分得黄金首饰销赃所得赃款700元，白玉被被告人钦永均丢弃，经鉴定，被盗黄金项链和黄金戒指价值4770元。
上述事实，公诉机关移送了被害人何某某的陈述，证人证言，鉴定意见，现场勘验、检查笔录，辨认笔录，物证，书证，被告人唐克前、钦永均、唐某某的供述和辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人唐克前、钦永均、唐某某以非法占有为目的，采取调包的手段，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人唐克前曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，被告人钦永均在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条；在共同犯罪中，被告人唐克前、钦永均起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；被告人唐某某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人唐克前对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实及罪名没有异议。
辩护人向志刚提出的辩护意见为：对本案案件事实没有异议，但公诉机关指控被告人唐克前涉嫌犯盗窃罪不当，应定性为诈骗罪；被告人唐克前在本案中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人唐克前自愿认罪，应予以从轻处罚；被告人唐克前自愿退赃，应酌情从轻处罚；被告人唐克前主观恶意不大，请求从轻处罚。
被告人钦永均辩解，构成诈骗罪，不构成盗窃罪。
辩护人薛兰兰提出的辩护意见为：对起诉书指控被告人钦永均犯盗窃罪没有异议；被告人钦永均系从犯，认罪态度好，犯罪动机是由于生活困难，主观恶意小，具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节。请求法院对被告人钦永均从轻处罚。
被告人唐某某对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实及罪名没有异议。
辩护人王洪磊提出的辩护意见为：公诉机关指控被盗窃的黄金项链、戒指价值4770元的证据不足；被告人唐某某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人唐某某不是犯意的提起者，也没有实施盗窃行为，犯罪情节轻微，依法可以免除刑事处罚；被告人唐某某自愿认罪，有悔罪表现；无前科，系初犯，偶犯，主观恶意不大，没有造成严重的社会危害后果；被告人唐某某赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节。请求法院本着以“教育为主，惩罚为辅”的原则，量刑时充分考虑被告人唐某某具有从轻、减轻处罚的情节，对被告人唐某某判处缓刑或免除处罚。
经审理查明：2014年5月8日9时许，被告人唐克前、钦永均、唐某某三人从怀化市汽车南站乘车来到会同县林城镇后，按照事先商量的方法，三人便开始物色作案对象，当被告人唐克前在会同县林城镇四岔马路“家和超市”门口看到被害人何某某时，便主动上前搭讪，询问被害人何某某本人及其家庭情况，被告人唐某某则跟随在被告人唐克前和被害人何某某后面，并将被告人唐克前与被害人何某某谈话的有关信息转告给被告人钦永均。当被告人唐克前以带被害人何某某找老中医看病为由将其骗至湘运汽车站旁边的铁路桥附近时，假装与事先赶到此处等候的被告人钦永均相遇。被告人钦永均便冒充“神医”的孙子给被害人何某某看病，并将之前已掌握的信息向被害人何某某进行讲述，还诓骗被害人何某某说其家人有“血光之灾”，骗被害人何某某拿钱财“做法”消灾。于是，被害人何某某便回到家里拿了一条重14.8克的金项链、一枚重3克的金戒指和一块白玉，并从银行取现金90000元，被害人何某某在返回到被告人唐克前、钦永均等候的原会同县铅笔厂门卫室内（已废弃）后，将现金、黄金首饰和白玉交给被告人钦永均。被告人钦永均将被害人何某某交给的钱物用报纸和黑色塑料袋包扎好，后便假装给被害人何某某“做法”，被告人唐克前趁被害人何某某不备之际，迅速将一个外观一模一样内装30叠“天地通用”纸币和2块“瓷砖”的黑色塑料袋与被害人何某某装90000元现金及黄金首饰、白玉的黑色塑料袋调包。作案后，被告人唐克前、钦永均在会同县劳动局门口乘坐“的士”逃离现场。当日，被害人何某某向公安机关报警。案发后，被告人唐克前、钦永均、唐某某各分得赃款30700元（含每人分得的黄金首饰款700元），白玉则被被告人钦永均丢弃，经鉴定，被害人何某某被盗的黄金项链和黄金戒指，共计价值4770元。
另查明：1、被告人唐克前曾因犯盗窃罪，于2010年2月8日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，2012年1月11日，湖南省怀化市中级人民法院作出（2012）怀中刑执字第154号刑事裁定书，裁定对被告人唐克前予以假释（假释考验期至2013年3月11日止），被告人唐克前于同年1月18日被释放；2、被告人钦永均曾因犯盗窃罪，于2009年4月15日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金四万元，附加剥夺政治权利二年。被告人钦永均不服，提出上诉，湖南省怀化市中级人民法院以被告人钦永均犯诈骗罪，改判为有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元。2013年5月23日，湖南省怀化市中级人民法院作出（2013）怀中刑执字第366号刑事裁定书，裁定对被告人钦永均予以假释（假释考验期至2014年11月19日止），被告人钦永均于同年6月21日被释放；3、被告人唐某某在作案现场附近负责望风放哨，并在尾随被害人何某某回家取钱物的过程中，通过手机将被害人何某某取钱物的情况告知被告人唐克前、钦永均；4、被告人唐克前、钦永均、唐某某归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，认罪态度较好；5、被告人唐克前、钦永均、唐某某积极退赔，取得了被害人何某某的谅解；6、公安机关从被害人何某某家中提取了被告人唐克前、钦永均、唐某某实施盗窃时使用的作案工具30叠“天地通用”纸币和2块“瓷砖”。
上述事实，有经法庭质证、认证并查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人何某某的陈述，证明公诉机关指控被告人唐克前、钦永均、唐某某犯盗窃罪的犯罪事实。
2、证人黄某某的证言，证明2014年5月8日13时许，他开“的士”将两名男子从会同县劳动局门口送到靖州艮山口，两人讲话操靖州口音，年龄大约在40岁至50岁之间。
3、指认笔录及图照，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某分别对盗窃现场进行了指认。
4、现场勘验、检查笔录及照片，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某实施盗窃的现场位于会同县林城镇老铅笔厂门卫室。
5、提物笔录及照片，证明公安机关从被害人何某某家中提取了被告人唐克前、钦永均、唐某某实施盗窃时使用的作案工具30叠“天地通用”纸币和2块“瓷砖”。
6、辨认笔录及照片，证明被害人何某某在会同县公安局刑侦大队办公室从公安机关提供的两组12张不同男性正面免冠照片中分别辨认出4号照片上的人是今年5月8日冒充“神医”的男子（即被告人钦永均），10号照片上的人就是主动和她搭讪，并带她去见“神医”的男子（即被告人唐克前）。
7、被害人何某某在建行、工行取款记录情况，证明被害人何某某被盗现金90000元的来源。
8、被害人何某某出具的刑事和解协议书、刑事谅解书、收条，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某积极退赔被害人何某某的经济损失，取得了被害人何某某的谅解。
9、湖南省慈利县人民法院（2010）慈刑初字第00006号刑事判决书、湖南省怀化市中级人民法院（2012）怀中刑执字第154号刑事裁定书、假释证明书（存根），证明被告人唐克前曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，2012年1月18日假释，假释考验期限至2013年3月11日止。
10、湖南省沅陵县人民法院（2009）沅刑初字第46号刑事判决书、湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中刑执字第366号刑事裁定书、假释证明书（存根），证明被告人钦永均曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，2013年6月21日假释，假释考验期至2014年11月19日止。
11、会同县公安局出具的被告人唐克前、钦永均、唐某某的户籍证明，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某在犯罪时已分别达到刑事责任年龄。
12、抓获经过情况说明，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某被抓获的经过。
13、价格鉴定结论书，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某盗窃的黄金项链、戒指的鉴定价值，共计人民币4770元。
14、被告人唐克前、钦永均、唐某某的供述和辩解，证明被告人唐克前、钦永均、唐某某对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实均供认不讳。
全案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人唐克前、钦永均、唐某某以非法占有为目的，采取调包的手段，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人唐克前、钦永均、唐某某犯盗窃罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人唐克前、钦永均均起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定；被告人唐某某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。被告人唐克前在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人钦永均在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条之规定。被告人唐克前、钦永均、唐某某归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人唐克前、钦永均、唐某某积极退赔被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人钦永均辩解“构成诈骗罪，不构成盗窃罪”的意见不成立，不予采纳。辩护人向志刚提出“被告人唐克前自愿认罪，积极退赃，应酌情从轻处罚”的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见不成立，不予采纳。辩护人薛兰兰提出“被告人钦永均认罪态度好，具有酌定从轻、减轻情节”的辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见不成立，不予采纳。辩护人王洪磊提出“被告人唐某某系从犯，应当从轻处罚；自愿认罪，有悔罪表现；无前科，系初犯，偶犯，赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节”的辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见不成立，不予采纳。综上，根据被告人唐克前、钦永均、唐某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人唐克前犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2018年7月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中刑执字第366号刑事裁定书中对被告人钦永均的假释考验期。被告人钦永均犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，连同原判尚未执行完毕的有期徒刑一年四个月二十七日，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2018年7月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人唐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2016年7月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、随案移送的作案工具30叠“天地通用”纸币和2块“瓷砖”予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁 彬
代理审判员 孙俊妮
人民陪审员 唐永军
二〇一四年十一月七日
代理书记员 李鸣军
附件：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。