四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川10民终622号
上诉人（原审原告）：内江市中区七彩虹家私店。经营场所：四川省内江市中区。
经营者：张禄静,女，1973年1月14日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
被上诉人（原审被告）：方华庚，男，1960年1月3日出生，汉族，住四川省隆昌县界市镇。
委托诉讼代理人：姚永红，四川英中律师事务所律师。
上诉人内江市中区七彩虹家私店（以下简称七彩虹家私店）因与被上诉人方华庚劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2018)川1002民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七彩虹家私店经营者张禄静、被上诉人方华庚及其委托诉讼代理人姚永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七彩虹家私店上诉请求：1.请求撤销四川省内江市市中区人民法院（2018）川1002民初1232号民事判决，依法支持七彩虹家私店的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由方华庚负担。事实及理由：1.原审法院认定方华庚的工资应以2016年度城镇私营单位就业人员平均工资37,763元/年为标准、以及在计算一次性医疗补助和一次性就业补助适用的标准也是2016年度的职工月平均工资标准，七彩虹家私店认为一审法院认定错误。方华庚受伤时间是2016年8月7日，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定可知是指受伤前12个月平均工资，方华庚受伤时2016年度的工资标准还未发布，不应直接按照2016年的标准计算方华庚的工资。关于一次性医疗补助和一次性就业补助适用的标准也应该是以2015年度的职工月平均工资标准计算。在仲裁委提交的曾勇的录音及纸质资料证明方华庚每月工资大约千把元，证人罗炽荣和曾勇同时出庭证明了在方华庚受伤前一两年中工作量都很少，工资很低，根本达不到统筹地的60%，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区平均工资60%的按照统筹地区平均工资的60%计算；2.原审法院认定方华庚在内江市市中区人民医院住院的医疗费2，346元是方华庚所出，这根本不是事实，事实是肖清不但给了方华庚4，600元的现金，还结清了方华庚在内江市市中区人民医院的所有费用2，346元；3.方华庚在仲裁委交的内江市人民医院住院病历上，注明方华庚住院5天自己要求出院，不仅3次自行拆除石膏，并且在3-6个月的最佳复健时间段，不遵医嘱，没到医院进行复健造成9级伤残，根据《工伤保险条例》第四十二条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇（三）拒绝治疗的；4.方华庚以七彩虹家私店未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，要求支付经济补偿金，原审认定应支付方华庚经济补偿金，但同时也认定七彩虹家私店应向方华庚赔偿失业保险损失的行为，严重侵害了七彩虹家私店的合法权益。方华庚没有提供证据证明处于失业状态，因此方华庚要求七彩虹家私店支付失业保险的事实与理由均不成立。
方华庚辩称：1.原审法院认定方华庚的工资收入以四川省2016年度城镇私营单位就业人员平均工资标准：37，763元/年是正确的。七彩虹家私店与方华庚之间没有签订劳动合同，方华庚在七彩虹家私店处从事木工工作，实行的是计件工资制。因七彩虹家私店作为私营企业，财务管理不完善，没有提供方华庚受伤前12个月的平均工资证明，加之方华庚受伤时间是2016年8月7日，因此，原审法院认定方华庚的工资收入以四川省2016年度城镇私营单位就业人员平均工资标准：37，763元/年是正确的；2.原审判决按照内江市2016年度职工月平均工资45，234元/年计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是正确的。因七彩虹家私店在方华庚发生工伤事故后，以种种理由拒绝赔偿，无奈之下，方华庚与七彩虹家私店进行了确认劳动关系之诉、工伤认定的行政诉讼、工伤赔偿诉讼，直到今天已经历时两年之久。根据《工伤保险条例》第37条第二项规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。方华庚提出解除劳动合同的时间是2017年9月向内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因此，原判决以内江市2016年度职工月平均工资45，234元/年计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是正确的；3.方华庚在仲裁时要求七彩虹家私店赔偿其医疗费5，838元，是其从内江市市中区人民医院出院后在舒氏骨科医院门诊医疗的费用。在原审法院开庭时，方华庚也提供了在舒氏骨科医院治疗的门诊病历、处方签和发票，但原审法院没有对此医药费予以认定，只认定了其中的2，346.6元；4.七彩虹家私店没有为方华庚缴纳社保包括失业保险，应当支付经济补偿金并赔偿失业保险损失。
七彩虹家私店向一审法院起诉请求：1.请求法院依法撤销内市区劳人仲案（2017）74号仲裁裁决书；2.请求法院依法判决七彩虹家私店不向方华庚支付工伤保险待遇114，646元；3.请求法院依法判决七彩虹家私店不向方华庚支付经济补偿金24，750元；4.请求法院依法判决七彩虹家私店不向方华庚支付失业保险金153，939元；5.本案诉讼费由方华庚承担。
一审法院认定事实：2009年11月方华庚到七彩虹家私店从事木工工作。2016年8月7日19时20分左右，方华庚上班时，因棚梯断裂，不慎从高处跌落受伤。当日，经内江市市中区人民医院诊断为：“双侧桡骨远端骨折”。2016年12月12日，方华庚向内江市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因七彩虹家私店就劳动关系向内江市市中区人民法院提起民事诉讼，内江市人力资源和社会保障局于2017年2月8日作出中止工伤认定通知书。2017年5月4日，内江市市中区人民法院作出（2017）川1002民初355号民事判决书，判决七彩虹家私店与方华庚之间的事实劳动关系成立。七彩虹家私店不服提起上诉，内江市中级人民法院于2017年7月28日作出（2017）川10民终607号民事判决书，确认七彩虹家私店与方华庚之间的劳动关系成立，并判决驳回上诉，维持原判，该民事判决于2017年8月9日生效后内江市人力资源和社会保障局于2017年8月24日作出内人社工决[2017]2-90号认定工伤决定书，认定方华庚所受的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤并送达。七彩虹家私店向内江市市政府提起行政复议申请并于2017年11月28日作出内府复决[2017]12号行政复议决定书，决定维持市人社局作出的内人社工决[2017]2-90号工伤认定决定书，七彩虹家私店不服该认定书遂向法院提起行政起诉，经内江市市中区人民法院作出（2017）川1002行初69号行政判决书判决驳回七彩虹家私店诉讼请求后，七彩虹家私店上诉至内江市中级人民该院作出（2018）川10行终26号行政判决书，终审判决驳回上诉，维持原判。
另查明，方华庚于2017年8月29日向内江市劳动能力鉴定委员会申请职工工伤（职业病）致残鉴定申请，2017年10月27日，该委作出了内劳鉴字[2017]974号鉴定结论，鉴定方华庚为玖级伤残。内江市中区七彩虹家私店已支付方华庚医疗费4,600元。2016年度内江市职工平均工资为45,234元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”之规定，方华庚因工受伤的事实清楚，证据充分，应当享受工伤保险。
关于方华庚的工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，七彩虹家私店与方华庚未签订劳动合同也均未能举证证明方华庚受伤前12个月平均工资，故依法认定方华庚的工资收入以四川省2016年度城镇私营单位就业人员平均工资为标准，即：37,763元/年。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”、第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”、第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”之规定，结合方华庚的月工资标准，对内江市中区七彩虹家私店应支付方华庚的工伤保险费用一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、医疗费、护理费等工伤待遇项目金额认定如下：
1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，本案中，方华庚的工伤伤残等级为玖级，其本人月平均工资为3,147元。故七彩虹家私店应支付方华庚一次性伤残补助金3,147元×9个月=28,323元。
2.一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定。本案中，方华庚伤残等级为玖级，七彩虹家私店作为用人单位，应支付方华庚一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。内江市2016年度职工月平均工资45,234元/年，故七彩虹家私店应支付方华庚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45,234元/年÷12个月×16个月=60,312元。
3.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，方华庚因工受伤，2016年8月7日至2016年8月12日住院5天，出院医嘱双侧腕关节掌倾尺偏位石膏托固定3周后来换功能位石膏托固定，依法综合认定方华庚因工伤接受工伤医疗的期间为3个月。故其停工留薪期间工资：3,147元×3个月=9,441元。
4.劳动能力鉴定费。七彩虹家私店应支付方华庚鉴定费及伤残体检费586元。
5、护理费。100元×5天=500元。
6、住院伙食补助费。30元×5天=150元。
7、医疗费。对方华庚提供的舒式骨科医院治疗的票据因未提供对应的处方签，依法不予认可，故认定的方华庚医疗费为内江市市中区人民医院的医疗费用2,346.60元。
上述费用共计101,658.60元，方华庚于仲裁时当庭放弃对后续治疗费3,000元及营养费150元的主张，扣减七彩虹家私店已支付的4,600元，七彩虹家私店还应支付方华庚工伤赔偿各项费用合计97,058.60元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，方华庚以七彩虹家私店未为其缴纳社会保险为由解除劳动关系，七彩虹家私店应向其支付经济补偿金：3,147元/月×7.5个月=23,602.50元。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”之规定，七彩虹家私店未为方华庚购买失业保险导致方华庚不能领取失业保险，应当赔偿方华庚失业保险损失即：966元/月×15个月=14,490元。根据《四川省失业保险条例》第二十五条“失业人员在享受失业保险待遇期间，失业保险经办机构应按照其领取失业保险金的10%发给门诊医疗补助金”之规定，方华庚主张的失业保险门诊医疗补助金损失合法有据，七彩虹家私店应支付方华庚：14,490元×10%=1,449元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、原告内江市中区七彩虹家私店于本判决生效之日起十日内支付被告方华庚一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、医疗费、护理费合计97,058.60元；二、原告内江市中区七彩虹家私店于本判决生效之日起十日内支付被告方华庚经济补偿金23,602.50元、失业保险损失14,490元、失业保险门诊医疗补助金损失1,449元；三、驳回原告内江市中区七彩虹家私店的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告内江市中区七彩虹家私店负担。
二审中，七彩虹家私店申请证人罗炽荣、曾勇、肖清到庭作证，本院依法予以准许。
证人罗炽荣、曾勇证实：方华庚与罗炽荣、曾勇均在七彩虹家私店从事木工工作，是计件工资，各干各的,不清楚方华庚具体工资收入。
七彩虹家私店质证认为，罗炽荣、曾勇的证言具有真实性、合法性、关联性，应当采信。
方华庚质证认为，对罗炽荣、曾勇的证言有异议，不能证明方华庚的工资收入。
本院认证认为，罗炽荣、曾勇的证言具有真实性。但不能证明方华庚具体工资收入且与本案不具有关联性，本院不予采信。
证人肖清证实：其与张禄静系朋友关系，方华庚在内江市市中区人民医院的医疗费用2,346.60元是其亲自交的。
七彩虹家私店质证认为，肖清的证言具有真实性、合法性、关联性，应当采信。
方华庚质证认为，肖清的证言属实，无异议。
本院认证认为，肖清的证言具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
二审中，方华庚提供内江市舒骨中医医院的病情证明单证明其病情，七彩虹家私店拒绝质证。
本院认证认为，方华庚提供内江市舒骨中医医院的病情证明单不是新证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，1.方华庚与七彩虹家私店建立劳动关系后未签订书面劳动合同；2.七彩虹家私店未为方华庚购买失业保险；3.方华庚在内江市市中区人民医院花去住院费用2,346.60元七彩虹家私店已支付；4.七彩虹家私店已向方华庚支付费用4，600元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.原审法院对方华庚的工资收入、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的认定是否符合法律规定；2.方华庚是否应当享受工伤待遇；3.七彩虹家私店是否应当赔偿方华庚失业保险损失；4.方华庚在内江市市中区人民医院的住院费用2,346.60元七彩虹家私店是否支付。
关于原审法院对方华庚的工资收入、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的认定是否符合法律规定的问题。本案查明，方华庚与七彩虹家私店未签订书面劳动合同，根据法律规定方华庚的工资收入应由七彩虹家私店承担举证责任，由于七彩虹家私店未能提供合法有效的证据证明方华庚的工资收入，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”的规定，参照四川省2016年度城镇私营单位就业人员平均工资为标准，即：37,763元/年计算方华庚受伤前12个月平均工资不违反法律规定，本院依法予以维持。七彩虹家私店上诉要求按照内江市2015年度职工月平均工资计算方华庚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由于内江市2015年度职工月平均工资的数据出台时，方华庚尚未受伤，原审法院按照内江市2016年度职工平均工资45,234元/年计算方华庚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以维持。
关于方华庚是否应当享受工伤待遇的问题。七彩虹家私店上诉中提出方华庚自行要求出院且自行拆除石膏，不遵医嘱，没到医院进行复健造成9级伤残，根据《工伤保险条例》第四十二条“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：…..（三）拒绝治疗的”的规定不应当享受工伤待遇，但七彩虹家私店未提供相应的证据予以证实，本院不予支持。
关于七彩虹家私店是否应当赔偿方华庚失业保险损失的问题。由于方华庚受伤后未继续工作并非方华庚本人意愿中断就业，且七彩虹家私店未为方华庚购买失业保险导致方华庚不能领取失业保险，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本院认为方华庚主张的失业保险损失合法有据。
关于方华庚在内江市市中区人民医院的住院费用2,346.60元七彩虹家私店是否支付的问题。经二审查明七彩虹家私店已支付该费用，故方华庚的住院费用2,346.60元应扣除。一审法院认定该事实有误，本院予以纠正。
综上所述，七彩虹家私店部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院(2018)川1002民初1232号民事判决第二项、第三项，即“原告内江市中区七彩虹家私店于本判决生效之日起十日内支付被告方华庚经济补偿金23,602.50元、失业保险损失14,490元、失业保险门诊医疗补助金损失1,449元”、“驳回原告内江市中区七彩虹家私店的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省内江市市中区人民法院(2018)川1002民初1232号民事判决第一项；
三、上诉人内江市中区七彩虹家私店于收到本判决之日起十日内支付被上诉人方华庚一次性伤残补助金28,323元、一次性工伤医疗补助金22，617元、一次性伤残就业补助金37，695元、停工留薪期工资9，441元、劳动能力鉴定费586元、住院伙食补助费150元、护理费500元，扣除上诉人内江市中区七彩虹家私店已支付被上诉人方华庚4，600元，合计支付94，712元；
如果上诉人内江市中区七彩虹家私店未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人内江市中区七彩虹家私店负担。二审案件受理费10元，由上诉人内江市中区七彩虹家私店负担5元，被上诉人方华庚负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王 璐
审判员 夏 宇
审判员 李小勇
二〇一八年八月一日
书记员 邹晓蕾