陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00145号
上诉人（原审原告）何长军，男，1970年4月18日出生，汉族，农民。
委托代理人何思，女，1991年3月14日出生，汉族，农民，住址同上，系何长军之女。
委托代理人熊庆祥，陕西省城固县柳林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴天宝，男，1956年12月10日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）中航长城大地建工集团有限公司，住所地：西安市高新区新城科技产业园1幢1单元11301室。组织机构代码：67152559-6。
法定代表人黄东海，该公司总经理。
共同委托代理人王崇望，陕西邦维律师事务所律师。
原审被告西安市长虹建筑工程公司，住所地：西安市长安区韦曲镇南。
法定代表人王新峰，该公司经理。
上诉人何长军因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁陕县人民法院（2015）宁陕民初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何长军及委托代理人熊庆祥、何思，被上诉人吴天宝及委托代理人王崇望、被上诉人中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）的委托代理人王崇望到庭参加诉讼，原审被告西安市长虹建筑工程公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审认定，2013年何长军与吴天宝约定，由何长军负责修建引汉济渭工程办公楼和综合楼，其中吴天宝提供图纸和施工材料，何长军提供施工机械设备。付款方式：“按工程进度预付工程款，8号以前付给乙方工程款5.4万元，以后按正常协议付款，每栋楼一层主体完工后付总人工费20%，二层主体完工后付总人工费50%（含一次付的20%），粉刷完工后付总人工费70%（含前两次付的50%），这次付款扣除甲方开工时垫付材料费4.6万元，乙方必须按照甲方要求于12月27号两栋楼全部封顶结束和清面清筑，剩余工程款于甲方验收合格15日内一次付清。明年于农历正月初八正式开工，如果天气原因施工日期顺延”。2013年9月20日何长军开始施工至二层未封顶停工。2013年12月16日何长军在吴天宝处领到一层封顶款（10月-12月6日）及工程工资款16万元；2013年12月8日何长军向吴天宝出据借条借到工程款10万元。2014年3月24日何长军与吴天宝达成协议书，载明：“一、办公楼及综合楼中途因多方原因造成何长军无能力完成两幢楼的主体工程，致使办公楼及综合楼不能完成主体。残留相当量的工序，并主动提出退场，根据合同约定，必须承担相应的责任，在则前期付给的工程劳务款就工程量计算已经超付，但何长军又无能力退还及承担违约的费用，甲方认为何长军已付出了最大的努力，造成这样的局面是多方面的原因，致此吴天宝出于人道主义一次性补给何长军1.8万元，先期付给的款项不在本协议内出现，此次结算作为最终结算，今后不再出现异议，以后他人与何长军的有关此工程的纠纷与吴天宝无关，均由何长军自行处理。二、有关工程的材料及施工用料不能拉出场地，（包括钢管及扣件、丝杠、支撑、板材方木等建筑施工用料）注明：目前施工不需用的东西全部拉走。三、施工现场的钢管及配件，属于租来的按交付的清单及现场实用量的数量由吴天宝自2014年2月1日起付给相应的租金。四、工程用的机具等以详细清单为准，工程完工后按清单归还。五、施工现场的支撑、竹杆及所有方木板材均属何长军所有，工程结束由何长军收回”。协议签订后吴天宝给付何长军1.8万元。2014年3月24日双方对工程用的机械设备列出留物清单，载明：“1、搅拌机一台3**型；2、提升机二台；3、震动棒一台（220电压）；4、手推浆车拾壹架；5、工程结束木工板及方木竹杆生板支撑让何长军拉走；6、纲管及扣件、丝杠、铁架板按实际发生量清单归还；7、刀卡用毕全归何长军所有”。留物清单上的第5项和第7项何长军承认已拉走。现涉案工程已施工完毕。
原审认为，何长军与吴天宝虽未签订引汉济渭工程办公综合楼劳务施工合同，但吴天宝已认可涉案工程与中航公司和长虹公司无关，是其承揽，且吴天宝提供的领条、借条、协议书及双方当庭一致陈述均证实何长军与吴天宝存在事实上的施工合同关系和工程结算关系，二者作为自然人都不具备本案涉案工程资质，双方的建设工程施工合同关系当属无效。虽然何长军施工并未完毕，但根据法律规定，其可参照合同约定要求吴天宝支付工程价款。何长军与吴天宝于2014年3月24日签订的协议书，约定吴天宝再付给何长军1.8万元为最终结算，何长军对此否认，并未提供证据支持，而吴天宝提供的证人证言与何长军、吴天宝当庭一致陈述均证实协议书是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效协议，双方应按协议全面履行义务。何长军对吴天宝是否按协议给付1.8万元在庭审时未予承认，但也未予否认，根据证据规则，应视为承认，且有吴天宝提供的证人证言予以佐证，故认定吴天宝已按协议将1.8万元给付何长军。综上，对何长军请求吴天宝支付劳务费24.3549万元的请求，因双方签订的协议书对工程价款已结算并支付，对此项请求本院不予支持。关于何长军请求返还滞留工地施工器材的请求，根据何长军与吴天宝签订的协议书及双方均认可2014年3月24日的留物清单，吴天宝理应在施工完毕后按协议书及留物清单履行返还义务，何长军认可留物清单第5项和第7项已返还，而留物清单第6项钢管及扣件、丝杠、铁架板按实际发生量清单归还，因何长军未提供确认数量的证据，此项无法确定，而留物清单第1项至第4项，现施工完毕，吴天宝理应返还何长军，因此对何长军请求吴天宝返还滞留工地施工器材的请求，予以部分支持。关于吴天宝辩称机械设备已全部返还的辩称意见，其所提供证人证言仅证明何长军拉走三车，又不能充分证明何长军拉走三车上的物件系留物清单列明的机械设备，且吴天宝又未提交其他证据，故对吴天宝的辩称意见，不予采纳。原审判决：一、吴天宝于本判决生效后20日内返还何长军留物清单记载的315型搅拌机一台、提升机二台、震动棒一台（220电压）、手推浆车十一架。二、驳回何长军其他诉讼请求。
一审宣判后，何长军提起上诉称：上诉人与吴天宝签订的合同系吴天宝起草并提供，其上盖有中航公司公章，原审判决回避开庭当日中航公司要求做文印鉴定的申请，后又在判决中认定上诉人与被上诉人未签订劳务施工合同，属于认定事实错误。原审判决认为上诉人未提供留物清单第6项钢管及扣件、丝杠、铁架板确认数量的证据，不支持上诉人返还该物的请求没有事实依据，上诉人提供的城固柳林租赁站租金结算清单可以证明该项数量。综上，请求二审法院撤销原判，改判：1、判令吴天宝、中航公司返还或赔偿滞留物丢失所造成实际施工人的全部经济损失；2、判令吴天宝给付所滞留租赁物租金至二审终结；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中航公司答辩称，被上诉人作为诉讼当事人，是否进行鉴定是其享有的合法权利。一审中上诉人不认可结算协议，要求进行笔迹鉴定，后一审法院告知中航公司上诉人不申请鉴定了，同时向中航公司释明鉴定相关事项后，中航公司便不再申请鉴定，原审无论实体还是程序均无违法之处。
被上诉人吴天宝答辩称：1、上诉人一审提交的合同原件不具备证据的形式要求，也未显示系中航公司委托吴天宝签订，且合同上的签字是吴福宝。上诉人一审申请的证人均不能证明吴天宝有撕毁合同的行为。2、对于上诉人所称的“未签”与“所签合同是否有效”一事，原审判决认定正确，上诉人未与吴天宝签订合同，而是和吴福宝签订，因双方资质问题，合同无效，但可以参照合同约定支付工程款。3、上诉人一审提交的城固柳林租赁站租金结算清单与本案没有关系，不能证明该租赁物用到吴天宝的工地上，也不能证明租赁给吴天宝的租金是多少。4、原审法院认定事实部分有误，所有物品已由何长军及其工人全部拉走，吴天宝不负有任何返还义务。5、上诉人上诉请求超出一审诉讼请求，不属于二审审理范围。
原审被告西安市长虹建筑工程公司未作答辩。
二审庭审中，上诉人何长军申请证人郑喜庆出庭，拟证明从租赁站上租赁的所有东西都拉到了四亩地工地上。被上诉人吴天宝质证认为，无法确定证人是租赁站工人，也无法确定其拉运的物品与本案有关，故对该证人证言不予认可。
被上诉人吴天宝申请证人康厚嶙出庭，拟证明一审判决由吴天宝返还的物品已由康厚嶙拉走，吴天宝没有返还义务。上诉人何长军质证认为，对证人陈述将搅拌机、提升机、钢管、扣件及铁架板拉走的内容和事实没有异议，予以认可，但是证人拉走东西的时候并没有告知他。
合议庭评议后认为，证人郑喜庆自称是租赁站临时工作人员，但没有其他证据相印证，对其身份无法确定，故对郑喜庆的证言不予采信。何长军认可康厚嶙系其木工，对康厚嶙陈述拉走部分工地滞留物的内容也予以认可，故对康厚嶙证明其拉走一台搅拌机、两部提升机、部分钢管、扣件及铁架板的事实予以认可。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，上诉人何长军上诉主张吴天宝、中航公司赔偿滞留物丢失所造成实际施工人的全部经济损失，及吴天宝给付所滞留租赁物租金至二审终结的请求，属于二审中增加的独立诉讼请求，本院经征询被上诉人吴天宝和中航公司的意见，双方均不同意在本案中一并调解，故该上诉请求不属于二审审查范围。经当庭向上诉人何长军释明，其将上诉请求明确为：请求被上诉人吴天宝和中航公司按照留物清单返还标号为5即第6项的钢管、扣件、丝杠及铁架板。
另，何长军的木工康厚嶙于2014年4月将工地上的搅拌机一台、提升机两台、部分钢管、扣件及铁架板拉走，何长军对此予以认可，但认为康厚嶙在拉走物品时没有通知他。
上述事实有合同、付款约定、证人出庭证言、留物清单、出警记录，协议书、领条、借条、证人康厚嶙出庭陈述等证据及当事人的陈述在卷，且经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，根据2014年3月24日上诉人何长军与被上诉人吴天宝签订的协议书及留物清单，何长军退场后，吴天宝对留在场地的材料及施工用料负有保管义务。吴天宝施工完毕后，应按照协议书及留物清单约定向何长军履行返还义务。吴天宝认为其已将所有物品归还何长军，应提供证据予以证明。原审庭审中，何长军认可其已将留物清单中第4项木工板、方木、竹杆、生板支撑和第7项刀卡拉走，对于剩余物品吴天宝应按照协议书约定履行返还义务。原审认定由吴天宝返还何长军留物清单记载的315型搅拌机一台、提升机二台、震动棒一台（220电压）、手推浆车十一架，经二审庭审查明，搅拌机一台、提升机两台、部分钢管、扣件及铁架板已经被康厚嶙拉走，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，何长军应向物的现时无权占有人主张返还权利，而吴天宝并非搅拌机及提升机的现时无权占有人，故原审判决由吴天宝返还何长军搅拌机一台、提升机两台不当，应予以改判。由于何长军和吴天宝在留物清单中约定钢管及扣件、丝杠、铁架板按实际发生量清单归还，证人康厚嶙的陈述只能证明其将钢管、扣件及铁架板拉走，具体数量无法确定，何长军也没有提供有效证据证明这些物品的实际发生量为多少，故何长军上诉主张返还钢管、扣件、丝杠及铁架板的请求不能成立，本院不予支持。何长军主张由吴天宝和中航公司共同返还滞留在工地的租赁物，因吴天宝认可涉案工程与中航公司没有关系，且何长军没有提供证据证明中航公司委托吴天宝与其签订涉案合同，故对该上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实部分有误，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：
一、撤销宁陕县人民法院（2015）宁陕民初字第00010号民事判决；
二、由被上诉人吴天宝于本判决生效后20日内返还上诉人何长军留物清单记载的震动棒一台（220电压）、手推浆车十一架。
三、驳回上诉人何长军的其他诉讼请求。
二审案件受理费3000元，由上诉人何长军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
代理审判员 杜 涛
代理审判员 刘慧琴
二〇一五年九月十四日
书 记 员 帅文婷