广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第85号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴伟洪，男，汉族，1967年11月6日出生于广东省汕头市，初中文化程度，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人吴惠文、陈嘉，广东明捷律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人吴伟洪犯非法经营罪一案，于2015年5月26日作出（2014）汕阳法刑二初字第187号刑事判决。原审被告人吴伟洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴伟洪，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月中旬，被告人吴伟洪与一同案人（身份不明，另案处理）合作非法开办卷烟包装工场，由同案人负责提供非法卷烟烟支、外包装标识和销售，约定被告人吴伟洪每加工一箱卷烟收取85元加工费。随后被告人吴伟洪提供其位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮八巷4号的家作为非法包装卷烟的工场，并先后雇佣方某昌、方某林、方某强、甘某禄等工人非法包装卷烟。2014年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查处，现场抓获被告人吴伟洪和包装工人方某昌、方某林、方某强、甘某禄等人，缴获未经注册的标有CLEOPATRA（译名：克利奥帕特拉）名称的非法卷烟75箱、非法散支卷烟2箱，CLEOPATRA香烟外包装标识186张及膜包机1台。经汕头市烟草专卖局对上述77箱品牌为CLEOPATRA的非法卷烟进行估价，价值总计人民币445060元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人甘某禄的证言及辨认笔录，证明2014年8月24日，他的朋友“阿达”介绍其到和平镇新龙村吴伟洪家参与制造、生产假烟，当晚，他到吴伟洪位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮8巷4号的家中，现场有几个工人在做假烟，吴伟洪约定他每完成50条香烟分得60元。他在该工场负责将白条香烟装进标有“CLEOPATRA”字样的香烟盒子。他从2014年8月25日至27日期间，完成制造、生产假烟约170条。同年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查获，他和吴伟洪等人被抓获，现场缴获标有“CLEOPATRA”的成品假烟75件（箱），散装假烟2件（箱），假烟外包装标识“CLEOPATRA”186张及工具膜包机1台。他所制造、生产的香烟没有合法手续及相关委托手续。该工场有方某强、方某林、方某昌等人在制造、生产假烟，吴伟洪负责管理及将包装成件的假烟运输出去。甘某禄辨认了方某林、方某强、方某昌及被告人吴伟洪的相片。
2、证人方某林的证言及辨认笔录，证明2014年8月10日，他的老乡“阿群”介绍他到潮阳区包装假烟。同年8月16日，他与“阿三”（吴伟洪）提过电话联系约定包装每箱假烟得60元，随后他跟“阿三”到潮阳区和平镇新龙居委大潮8巷4号的工场包装假烟，同年8月28日凌晨1时左右，该工场被公安机关查获，现场缴获成品香烟75箱、散装香烟2箱、假烟外包装标识186张及工具膜包机1台。该工场的老板叫“阿三”，包装工人有“阿强”（方某强）、“阿昌”（方某昌）、“阿艺”（甘某禄）等人。该工场在没有合法、委托手续的情况下包装“CLEOPATRA”香烟。方某林辨认了甘某禄、方某强、方某昌及被告人吴伟洪的相片。
3、证人吴某臣的证言及辨认笔录，证明2014年8月27日晚12时多，他到位于潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷4号的家中找父亲吴伟洪时，公安机关在其家中查获假冒香烟，现场抓获几名生产假烟的工人。吴某臣辨认了方某林、方某昌、方某强、甘某禄的相片。
4、证人方某强的证言及辨认笔录，证明2014年8月16日，他到潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷4号吴伟洪（外号“老三”）的家里参与生产假冒香烟，他主要负责包装香烟。同年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查获，现场缴获75件假冒香烟、2件假冒半成品香烟及186张包装标识，他和工人方某林、甘某禄、方某昌及工场老板吴伟洪被抓获。该工场生产假冒“CLEOPATRA”品牌香烟。方某强辨认了方某昌、方某林、甘某禄及被告人吴伟洪的相片。
5、证人方某昌的证言及辨认笔录，证明2014年8月23日，他经老乡介绍到潮阳区和平镇新龙溪北大潮八巷4号吴伟洪的家中参与制造、生产假冒“CLEOPATRA”品牌香烟。同年8月28日凌晨1时许，该工场被公安机关查获，现场缴获75箱假冒成品香烟、2箱散装香烟、186张假冒香烟外包装标识及1台工具膜包机，他和工人方某林、方某强、甘某禄及工场老板吴伟洪被抓获。方某昌辨认了甘某禄、方某林、方某强及被告人吴伟洪的相片。
6、证人庄某松的证言及辨认笔录，证明2014年8月14日下午，吴伟洪向他借用其位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮七巷6号的老厝。同年8月28日，公安机关在该老厝中查获吴伟洪生产的假烟。庄某松辨认被告人吴伟洪的相片。
7、被告人吴伟洪原在公安机关的供述及辨认笔录，证明他用手机（号码为1334273****）与“阿朱”的手机（号码为1536232****）联系包装假烟生意。2014年8月14日下午3时多，“阿朱”到他位于潮阳区和平镇新龙居委溪北大潮8巷4号的家中找他加工假冒“CLEOPATRA”品牌香烟，双方约定制假的材料由“阿朱”送到他家里，每件（箱）给他85元加工费，加工好的假烟由“阿朱”负责销售。后来他在家中架设生产假烟的木板并雇佣工人准备生产加工假烟。同年8月16日，“阿朱”运载白条烟、香烟标识等包装材料到他家里，由二名不知名的男青年将白条香烟装成包，方某林、方某强再将白条烟包装成条装箱。同年8月22日、24日，方某昌、甘某禄到他家里加工生产假烟。从同年8月16日至同年8月28日，该工场加工生产假冒“CLEOPATRA”品牌成品香烟75件（箱），并存放在他向庄某松借用的仓库。同年8月28日凌晨1时左右，公安机关到现场进行查处，他和工人方某强、方某林、方某昌、甘某禄被抓获，现场缴获假冒“CLEOPATRA”品牌成品香烟75件、散装香烟2件（箱）、假冒“CLEOPATRA”品牌外包装标识186张及膜包机1台。被告人吴伟强辨认了甘某禄、方某强、方某昌、方某林的相片。
8、扣押清单和汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“物品提收入库清单”，证明扣押被告人吴伟洪“CLEOPATRA”牌假冒香烟75箱、散支“CLEOPATRA”牌假冒香烟2箱、“CLEOPATRA”牌外包装标识186张及膜包机仔1台。
9、受案登记表和抓获经过，证明2014年8月28日凌晨1时许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据线索在潮阳区和平镇新龙村溪北大潮八巷进行巡查，发现新龙村溪北大潮八巷4号吴伟洪家中有制假售假香烟的行为，现场查获成品CLEOPATRA（译名：克利奥帕特拉）假烟75箱、散装假烟2箱、假烟外包装标识CLEOPATRA186张及工具膜包机1台（涉案77箱假冒卷烟CLEOPATRA价值为人民币445060元），现场抓获组织工人生产假冒香烟的吴伟洪。经审查，吴伟洪对其非法经营制假售假香烟工场的行为供认不讳。
10、汕头市潮阳区和平镇新龙社区居民委员会出具的“证明”材料，证明该辖区溪北大潮住宅区七巷6号下山虎平房厝系该社区居民庄某松所有。
11、刑事照片，证明被告人吴伟洪非法加工生产卷烟现场及公安机关缴获非法卷烟等物品的情况。
12、通话记录，证明被告人吴伟洪的手机（号码为1334273****）与“阿朱”的手机（号码为1536232****）在2014年8月份期间的通话情况。
13、汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》、“关于涉案卷烟估值意见书的补充说明”和广东省烟草专卖局粤烟计（2014）8号“广东省烟草专卖局关于发布2014年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知”，证明非法“CLEOPATRA”品牌软盒及散支卷烟总价值为445060元。
14、检查笔录和现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇新龙居委会溪北大潮8巷4号进行检查、勘验的情况。
15、人口信息，证明被告人吴伟洪于1967年11月6日出生，身份证号码440301196711060117。
原判认为，被告人吴伟洪无视国家法律，为牟取非法利益，违反国家规定，结伙非法生产加工卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴伟洪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴伟洪提出涉案卷烟估价过高的辩解意见及辩护人提出汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》不能作为证据；涉案假烟的鉴定价格畸高；本案符合生产、销售伪劣产品（未遂）定罪，被告人吴伟洪的行为不构成非法经营罪；被告人吴伟洪是从犯的辩护意见均缺乏依据，不予采纳。理由是1、汕头市烟草专卖局出具的《估价意见书》是依法作出的，该《估价意见书》可作为定案的依据；2、依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案涉案卷烟的价值，比较被告人吴伟洪的行为所触犯的相关罪名，只有非法经营罪应该受到的处罚较重，故被告人吴伟洪的行为应以非法经营罪定罪处罚；3、被告人吴伟洪在本案中提供工场并雇佣工人包装非法卷烟，在非法经营的共同犯罪中起积极作用。辩护人提出的其他辩护意见有一定依据，可予采纳。鉴于被告人吴伟洪所包装的非法卷烟尚未流入市场，且能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，故依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：被告人吴伟洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。
上诉人吴伟洪上诉提出：1、上诉人吴伟洪在本案中起次要作用，应认定为从犯。上诉人吴伟洪是受到福建人“阿朱”的指使，在生产假烟中仅提供场地，包装工人、所有设备以及烟草外包装标识和原材料均由“阿朱”安排和提供，销售也由“阿朱”负责，吴伟洪在此案中仅起辅助作用，是从犯。2、一审认定上诉人吴伟洪犯非法经营罪，事实不清，证据不足。本案涉及价格认定部分由烟草局作出的估计意见，但烟草局并不是出具估计意见的法定机构，必须先由烟草局鉴定烟草是否为假冒伪劣产品，而后由物价局下属价格认证中心出具鉴定意见。一审法院根据烟草局出具的估价意见即认定上诉人吴伟洪的涉案烟草价值，属于认定事实不清，证据不足。3、上诉人吴伟洪如实供述犯罪行为，又系初犯、偶犯，主观恶性小，尚无非法所得，所生产香烟没有实际销售，社会影响及危害性较小。请求二审法院查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。
上诉人吴伟洪的辩护人未提出辩护意见。
经审理查明，上诉人吴伟洪提供场地，雇佣工人非法生产加工卷烟的犯罪事实有原判列明的证据证实，该些证据均经一审开庭举证、质证，能够相互印证，足以认定。在本案二审审理期间，上诉人吴伟洪没有提出能证明其罪轻或者无罪的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人吴伟洪为牟取非法利益，违反国家规定，结伙非法生产加工卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。情节特别严重。上诉人吴伟洪提供工场并雇佣工人生产加工非法卷烟，在非法经营的共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人吴伟洪归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可予从轻处罚。关于上诉人吴伟洪提出其系从犯的上诉意见，经查，本案参与非法生产加工卷烟的工人甘某禄、方某林、方某昌、方某强等人的证言均证实受上诉人吴伟洪雇佣在吴伟洪家中非法生产加工卷烟，与上诉人吴伟洪的供述能相互印证，足以认定上诉人吴伟洪提供场地并雇佣他人生产加工非法卷烟的犯罪事实，上诉人吴伟洪在非法经营的犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人吴伟洪提出的该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。关于上诉人吴伟洪提出原判认定涉案卷烟的价值事实不请，证据不足的上诉意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对非法经营烟草专卖品如何计算非法经营数额的问题作出了明确规定，汕头市烟草专卖局根据上述司法解释的规定对本案查获的卷烟作出的估价计意见可以作为认定上诉人吴伟洪非法经营的犯罪数额的依据，上诉人吴伟洪的该项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。关于上诉人吴伟洪提出其具有从轻处罚情节，应从轻处理的上诉意见，经查，原判根据上诉人吴伟洪的犯罪事实及情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，确定上诉人吴伟洪的刑罚恰当，上诉人吴伟洪要求二审再从轻处罚的意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 洵 升
审判员 张 章 宜
审判员 曾 宪 家
二〇一五年九月二日
书记员 沈士栋（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。