甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终118号
原公诉机关甘肃省庆阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阎育宝，男，1988年6月14日出生于甘肃省华池县，汉族，小学文化，农民，住庆阳市华池县。2012年6月18日因犯故意伤害罪被华池县人民法院判处管制六个月。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。
辩护人安清栋，甘肃得舍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢治国，又名谢峰，男，1990年3月19日出生于甘肃省华池县，汉族，初中文化，农民，住庆阳市华池县。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。
上诉人（原审被告人）王天禧，男，1989年3月17日出生于甘肃省华池县，汉族，小学文化，农民，住庆阳市华池县。因涉嫌盗窃于2016年1月19日被华池县公安局取保候审，2016年9月14日被行政拘留十五日，并处罚款一千元。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。
甘肃省庆阳市中级人民法院审理甘肃省庆阳市人民检察院指控原审被告人阎育宝、谢治国、王天禧犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人李某、杨某1、杨某2、杨某3提起附带民事诉讼一案，于2017年4月26日作出（2017）甘10刑初5号刑事附带民事判决。法定期限内，被告人阎育宝、谢治国、王天禧针对刑事部分提出上诉，附带民事部分已发生法律效力。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，提讯被告人，听取上诉人、辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月30日19时许，被告人阎育宝联系谢治国、王天禧、解某、王某1相约驾车从华池县到庆城县城同其微信女友殷某见面，由王某1驾驶自己的×××白色“猎豹”汽车载着其他四人于当晚9时许到达庆城县。见面后与殷某及殷的朋友杜某、王某2等人在庆城县北区广场附近“德冠”音乐烤吧一起喝酒玩乐，期间谢治国身体不适离开包厢在车上休息。凌晨0时30分许，阎育宝因买烟与王天禧、王某1、解某四人陆续离开包间后上车，由谢治国驾车欲返回华池县。殷某见阎育宝等人离开后未回包厢，便给阎育宝打电话。与此同时，杜某给正在喝酒的被害人杨某4打电话借钱准备结账，王某2接过电话向杨某4说有人请他们喝酒唱歌，帐未结但人跑了，杨某4问清杜某吃饭地点并答应过来。殷某等人在烤吧大厅等候，阎育宝等人返回结账后同殷某、王某2、杜某在烤吧附近聊天。随后被害人杨某4驾驶×××白色丰田“酷路泽”车同惠某、钟某（另案处理）来到烤吧门前。殷某、王某2、杜某三人欲乘杨某4车离开，杨某4说：“这几个碎娃叼个烟还举（音）的很”。为此双方发生口角，惠某下车扑打阎育宝时被杜某等人拉住。阎育宝便从其乘坐的车后备厢取出两根PVC材质的洋镐把，给谢治国一根，说“弄（意思开始打）！”同王天禧三人走到杨某4车前。谢治国用洋镐把抡打杨某4时，被杨某4抓住夺了过去。阎育宝用洋镐把打了惠某一下，被王天禧拉开。钟某见状从杨某4车后备箱拿出一个方向盘锁递给惠某，阎育宝、王天禧二人见状跑回车上，杨某4、惠某各持洋镐把和方向盘锁将谢治国打倒在地，惠某拿着方向盘锁追过去将王某1的汽车后挡风玻璃打碎。王某1驾车前移后停在移动公司门前，杨某4、惠某追至车前。阎育宝、王天禧下车，王天禧拿着洋镐把和杨某4、惠某抡打过程中，谢治国跑过来将杨某4从身后搂住，阎育宝持洋镐把向杨某4头部猛击一棍致杨某4倒地，又朝杨某4的头部、胸部击打数下，王天禧持洋镐把在杨某4腿部打两下，谢治国在杨某4头部、胸部拳打脚踢。阎育宝追打惠某后返回在杨某4头部再次打了一下，谢治国将阎育宝拉开，阎育宝挣脱又在杨某4头部再次打了两下，三人逃离现场，后乘坐王某1的车与解某一起返回华池。被害人杨某4被送往医院进行抢救无效，于当日2时10分死亡。经鉴定，杨某4系被他人持钝性物体打击头、颈部致颅脑损伤死亡；谢治国的损伤属轻伤二级。当日6时许阎育宝、王天禧向庆城县公安局投案。
另查明，附带民事诉讼原告人李某于2016年8月8日通过庆城县刑侦大队领取阎育宝支付的赔偿款0.5万元、王天禧支付的赔偿款2万元、王某1支付的赔偿款1万元、钟某支付的赔偿款1.2万元、解某支付的赔偿款1万元、殷某支付的赔偿款0.2万元，共计5.9万元。2017年4月14日，被告人王天禧家人与附带民事诉讼原告人李某经过调解达成协议：1、被告人王天禧赔偿附带民事诉讼原告人李某等各项经济损失10万元（含已付3万元）；2、附带民事诉讼原告人李某愿意对王天禧的行为谅解，希望法院对王天禧从轻处罚。
原判认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、“110”接警记录单、到案经过证明了案件的来源、受理和被告人阎育宝、王天禧主动投案、被告人谢治国被抓获到案的经过。
2.现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹物证登记表证明了现场的基本状况和提取物证痕迹情况。现场位于庆城县庆城镇广场东路与庆阳路交汇处的北侧路沿上，在路沿上及柏油路上提取2.34m×1.14m范围的血泊（编号为1号），在血泊向西1.6m、向南0.3m处柏油路上提取一张“甘肃省农村信用社联合社卡（卡号为:×××）”（编号为2号），在血泊向东29.5m、向南8m处的柏油路上提取30cm×15cm范围的汽车玻璃渣。
3.涉案车辆勘验笔录及照片、提取痕迹物证登记表证明：（1）×××号白色“猎豹”GS10越野车后侧挡风玻璃缺损，后备箱盖上有16cm×13cm范围的凹陷，后座及后备箱隔板上有玻璃渣。（2）×××号白色丰田“酷路泽”越野车后排坐垫上提取粉红色女式包（上有暗红色斑迹）一个、白色女式包一个、眼影盒一个，后排坐垫上有93cm×23cm范围的暗红色斑迹，后排坐垫靠背上有82cm×20cm范围的暗红色斑迹，右侧后排座椅侧面有29cm×19cm范围的暗红色斑迹，后排右侧座椅侧面地板上有38cm×19cm的暗红色斑迹（编号为1号）；后排右侧座椅前侧脚垫上提取一只灰色网球鞋（左脚）（编号为2号），鞋跟后侧及鞋底有暗红色斑迹；后备箱里提取黑色铁棒一根（长59cm，一端直径6cm，一端直径3.5cm）(编号为3号)。
4.搜查笔录及照片、扣押物品清单证明：2016年8月1日12时，公安人员在“广达二手车经纪公司”阎育宝暂住处木制双人床底下提取、扣押二根桔黄色与黑色相间的硬塑料制洋镐把。
5.调取证据通知书及调取证据清单证明：2016年8月2日，公安人员从庆城县“鸿飞装饰工程公司”提取二通道、三通道监控录像，从庆城县移动公司调取正门监控、全景监控录像。证明三被告人在庆城县移动公司门前对杨某4殴打情况。
6.庆城县“岐伯中医医院”抢救记录证明：2016年7月31日1时30分被害人杨某4经抢救，于当日2时10分死亡。诊断为：(1)脑死亡；(2)脑挫裂伤；(3)蛛网膜下腔出血；(4)颅骨粉碎性骨折；(5)右眼球挫裂伤并出血；(6)环椎右侧横突骨折；(7)甲状软骨板骨折；(8)肺水肿并肺出血。
7.辨认笔录及照片证明：2016年7月31日经杨某4之兄杨忠山、杨忠民对尸体进行辨认，确认死者就是其弟弟杨某4。
8.法医学尸体检验记录及照片、法医学尸体检验鉴定意见书证明：被害人杨某4头面部及颈部有多处挫裂创及皮下淤血伤，解剖见大脑水肿、蛛网膜下腔及小脑出血、脑疝形成、颈椎及颅底骨折，结合CT报告等分析认为，杨某4系被他人持能挥动自如、质地坚硬的钝性物体打击头、颈部致其颅脑损伤死亡。鉴定意见：杨某4系被他人持钝性物体打击头、颈部致颅脑损伤死亡。
9.华池县人民医院病历、诊断证明书、检验报告单和法医学人体损伤程度鉴定意见书证明：经诊断谢治国为多处软组织挫伤，惠某为外伤性头痛、耳鸣严重、软组织挫伤。经鉴定：（1）谢治国全身多处软组织挫伤累计面积达体表面积达6%以上，损伤属轻伤二级。（2）惠某颈部皮下出血，面积达22平方厘米，损伤属轻微伤。
10.检验鉴定意见书证明：（1）在送检的现场路沿及柏油路上的血泊棉签擦拭物、×××号汽车后排右侧座椅侧面地板上的斑迹棉签擦拭物、×××号汽车后排右侧座椅前侧脚垫上的网球鞋、阎育宝暂住房内的2号洋镐把上均检出人血反应及同一男性DNA分型，经l5个STR分型未排除杨某4，支持为杨某4所留，不支持为其他随机个体所留。（2）在送检的×××号汽车后备箱上的铁棒、阎育宝暂住房内的1号洋镐把上均未检出人血反应及人DNA分型。（3）经l5个STR分型检验，杨某4、杨某2符合生物学单亲遗传关系。
11.检验鉴定意见和司法鉴定检验报告书证明：（1）从庆城县公安局送检的被害人杨某4肝组织、胃及胃内容物、血液中均未检出常见有机磷类农药、安眠镇静剂类药物、杀鼠剂“毒鼠强”成分。（2）被害人杨某4血液中检出乙醇，平均含量59.54mg／100ml。
12.证人证言
（1）证人王某1证言证明：2016年7月30日19时许，阎育宝打电话说其在庆城联系了三个女的，要我一块下去吃饭，我就开车在华池县南河桥附近将阎育宝、王天禧、谢治国、解某拉上往庆城走。21时许到达庆城北区广场，阎育宝一个人走了。大概半小时后，阎育宝打电话让我们到广场附近一个烤吧，我们进去上到二楼一个包间，里面有三个女的和一个男的，大家就一起吃饭喝酒。阎育宝点了一瓶“牛栏山”二锅头酒和两箱啤酒，玩了快一个小时，对方那个男的又叫来了两个女的，又玩了近一个小时。我叫阎育宝下楼买烟，我们出去在烤吧右手一个商店买烟后，发现王天禧和谢治国在车跟前站着，不知道谁打电话又将解某叫出来，我们五人在车上聊了有二十几分钟，谢治国开车拉我们准备回华池，中途不知道哪个女的给阎育宝打电话叫到包厢去。我们又返回来到烤吧时，那三个女的在大厅坐着，阎育宝给三个女的说：“你们怎么不耍了，出来了？”其中一个女的说：“你们走了这么长时间，谁知道你们来不？”阎育宝就过去将账结了，然后我们全部出来在烤吧对面的广场边闲聊。十几分钟后过来了一辆白色丰田“酷路泽”车停在我们面前，我当时在距我们人有十米左右打电话，谢治国在车上。三个女的给“酷路泽”车上的人说：“哥，没有事”。开车的那个人说：“这些碎皮还吃烟哩”，接着那人打开车门下来，站在了阎育宝和王天禧跟前，从车上又下来两个男的和一个女的，我看见阎育宝、王天禧和“酷路泽”车上的人吵架，听见几个女的说：“哥，算了，没什么事”。“酷路泽”车上一个胖小伙从后备箱拿出一个东西，阎育宝也过去从我车上后备箱取出两个洋镐把，并给谢治国一个，我就溜在一边，突然听见玻璃碎的响声，我车后备箱的玻璃被“酷路泽”车上的一个胖小伙拿棒打烂了，我就过去将车开到广场北面一个转弯处等他们。大概五分钟左右，阎育宝、王天禧、谢治国他们三个跑了过来，我就拉他们向华池方向走，后在新堡桥接上解某一块回到华池，将谢治国送到医院，在医院被警察找见了。我车上的洋镐把是阎育宝大概四个月前放在车上的，具体干什么用他没有说。打完架后回到华池，阎育宝将两根洋镐把从他打工的二手车交易市场的后窗扔进去了。
（2）证人解某证言证明：2016年7月30日晚上8点左右，阎育宝提出到庆城玩，说他微信聊了一个网友，然后我就和阎育宝、谢治国、王天禧坐王某1的车到庆城县北区广场。当时已经晚上9点半左右了，阎宝宝用他手机联系他的微友,过了大概半个小时,阎宝宝和三个女的、一个男的一起过来了，他让我把大家叫上一起去“德冠”音乐烤吧耍。说完以后他就和那三女一男先上去了，我就把谢治国、王虎虎、王某1叫上后一起去了。进到音乐烤吧大概10点左右了，大家喝了会酒,谢治国说他不舒服,下去在车上睡觉去了。阎宝宝微友一起来的那个男的打电话又叫来了两个女的，这两个女的来了之后我们就坐下一起喝酒，耍了大概三个小时（大约次日凌晨1点左右），因为相互不熟，玩的没有意思，我喝了些白酒出去吐了，吐完以后发现王虎虎、阎宝宝、王某1都不在包厢，拿出手机发现王虎虎打了两个未接电话，就给王虎虎打过去，他说他们都在楼底下。我下去看到谢治国、王虎虎、阎宝宝、王某1都在车上,王某1说咱们回华池吧，谢治国开车往华池方向出城了。这时阎宝宝接了一个电话后说快返回，直接走了太丢人。我们返回到“德冠”音乐烤吧楼下时,看见最早来的那三个女的也出来了,阎宝宝就进去把账结了。谢治国在车上没有下来，我们四个都从车上下来和那三个女的站在烤吧马路对面说话，我因为不舒服就到广场边距离他们大概五六米的凳子上坐着缓一下。大概过了十来分钟,过来一个白色丰田“酷路泽”车，车上有几个人我没看清楚，开车的和那三个女的认识,听见其中一个女的说：“好着哩,我们没有事”。车上的人说：“几个碎娃一人品个烟,还举的很”。我一看事情不对,就从广场边上的一个大牌子后面溜走了，在正街道挡了一辆出租车往华池走,后来王某1给我打电话问我在那,就把我接上一起回到华池县城阎宝宝打工的二手车公司，从车上往下走的时候，谢治国已经不太会走了，我感觉可能伤的严重,就把他上衣掀起来一看，背上有七、八条黑红色的血道子。阎宝宝说谢治国被人打倒以后,他和王虎虎过去救谢治国往过走的时候，被对方打了两下,他就拿着棒乱打，把对方从头上打了一棒,把对方一下就打倒不动了,他们就跑了。然后我们商量，这事可能不小,就让阎宝宝和王虎虎到公安局投案自首,之后他们两个连夜就开车投案自首去了。当天我听阎育宝说打架时他拿的洋镐把,阎育宝、谢治国、王天禧参与打架来，王某1说他没有打。
（3）证人惠某证言证明：2016年7月30日晚上8点多，我和杨某4、钟欢及一个不认识的女的在周祖陵山上喝酒，下山途中杨某4接了一个电话，然后他开车到北区“德冠”音乐烤吧附近将车停下，问站在路边的三个女的：“你们把事情处理好了吗，怎么个不让你们走”。当时我和钟欢坐在后排上玩手机，杨某4给这三个女的说了些啥我没注意听。杨某4让我下去将三个女的叫一下，我就下车给这三个女的说:“你们走不走?”这三个女的有没有说啥我没有听清。之后我就先从车上上去,杨某4还在驾驶员一侧的门外站着呢，路边的那三个女的就过来到车跟前，其中一个女的上车并坐下,杨某4和另外两个女的还没有上车。这时,杨某4叫我和钟欢下车，我当时也不知道啥情况就和钟欢从车上下来了，看见对方有一名男子拿着一把洋镐把向我们这边冲过来，但被一个女的给拦住了，我往杨某4跟前走，钟欢在我后面，我刚到杨某4跟前，对方一个比较瘦的男子拿洋镐把在我的左耳处打了一棒，又在我的左肩膀处打了一棒，我抱住头蹲在地上喊钟欢报警。钟欢在杨某4的车后备箱取出一个像棒球棒的铁棒跑过来给我说：“你把这个铁棒拿上，看有人再打你了”。我起身后看见杨某4在抢另外一个比较黑的男子手中的洋镐把，然后我就提着铁棒跑到杨某4跟前，这个比较黑的男子看见我过去就把手中的洋镐把松开了，洋镐把就被杨某4抢走了，接着杨某4用洋镐把在这个比较黑的男子身上打了两三下，这个男子就顺势倒在烤吧门前的一个树窝里面，我冲过去又在这个男的大腿上打了两棒。杨某4说:“快追，他们是不是取刀去了”。我就拿着铁棒追过去了,他们车发动着往前开,我就追过去把他们开的那辆白色越野车后挡风玻璃给打碎了,他们就把车开上停在移动公司门口的路边，我就返回来到杨某4跟前,杨某4已经把那瘦高个子男子打倒睡在地上了,杨某4说:“看这些人跑了着,先把人抓住”。我就和杨某4追到移动公司门口，他们车上下来了两三个男子,一个就是打了我两棒的身材较瘦的男子,一个就是身材较胖的男子,拿了一根洋镐把,我拿着铁棒、杨某4拿着他夺过来的洋镐把,我们两个就和那个身材较胖的男子对打，拿着棒在空中乱抡几下,这时我看见被我和杨某4打倒的瘦高个子男子朝我跑过来了，我就往后躲了一下，这名瘦高个子男子冲过去把杨某4扑倒,他们三个就围住打杨某4着呢,我就朝杨某4停车的地方跑,钟欢也在前面跑着,我边跑边给钟欢说:赶快报警,杨某4被人打倒了。随后钟欢就报警了。
（4）证人钟某证言证明：我还有一个名字叫钟欢。2016年7月30日晚我和杨某4、惠某及一个女的在周祖陵山上吃饭后下山途中，杨某4接了三个电话，具体内容我不知道。从山上下来进城后，杨某4将车开到北区“德冠”音乐烤吧附近路边。我看见广场边上站了三个女的和两个男的,附近还站了几个男的。杨某4问那三个女的事处理好了吗，那三个女的说处理好了。站在那三个女的旁边的两个男的转身走了，杨某4对那三个女的说你们上车我送你们回去。那三个女的过来后把手里提的包放在了车上，正准备上车时，那两个男的手拿着洋镐把或棒球棒往我们车跟前走。杨某4就下车了，惠某也跟着下车。他们两个下车后和往车跟前走的那两个男的在说什么话，我没有听见。当时我在车上，见他们说了一、两分钟就开始相互撕扯，惠某喊我赶快下车，我下车后看见对方拿着洋镐把或棒球棒打惠某，我就返回到杨某4的车后面，从后备箱取出一个好像是锁车方向盘的东西递给惠某，惠某拿上就往杨某4跟前跑去，杨某4、惠某和对方一个小伙在打，我想过去看一下，但想自己手里什么东西都没有拿，就返回在后备箱里找，结果没找到东西。当我又往他们打的地方走时，看见有两个小伙在追惠某，惠某给我说：“赶快跑，有两个人在追，权哥被打的睡到那里了”。我听见惠某的喊声后就掉头往车跟前跑，随后就打“110”报警。当时给惠某找铁棒的目的是为了不让惠某、杨某4吃亏。
（5）证人殷某证言证明：大概三天前，我和阎宝宝通过微信联系认识。7月30日晚上，阎宝宝微信说他准备来庆城，当晚9点30分左右，阎宝宝在北区广场找到我，后我同朋友王婕、杜倩和她男朋友一块同阎宝宝及他的四个朋友在广场附近的“德冠”音乐烤吧吃饭喝酒。次日凌晨0时30分左右，阎宝宝和他的朋友先后都离开了包间，杜倩的男朋友出去看了一下，回来说阎宝宝等人都不见了，账还没有结。我就给阎宝宝打电话问他在哪里，阎宝宝说他在外面买包烟就回来了。在我打电话的时候，杜倩给杨某4打电话向他借钱，后王婕把电话接过去和杨某4说了一会，然后我们几人就从楼上下来，杜倩的男朋友和他后面叫来的两个女的嫌丢人先走了。两分钟左右阎宝宝还没回来，我就又给他打电话，阎宝宝说他过来了，就到楼底下，我发现阎宝宝他们把车停在水晶宫门前的马路边，杜倩和王婕还在给杨某4打电话，我就说阎宝宝过来了，让她们告诉杨某4别来了，她们就给杨某4说了一下。大概凌晨一点多，阎宝宝和他们一块一个穿花T恤的人到烤吧前台将账结了，然后我们一块出到烤吧对面的路边说话，王婕对阎宝宝说你们这样不对，走的时候也不给人说一下，让人还以为结不起账就走了。阎宝宝看和我们一块吃饭的男的不见了，就问是不是你们一起来的那个男的说我们结不起账就跑了，我们说不是的，阎宝宝要让我们将那个男的叫回来，我们都说不知道电话。接着，杨某4开着一辆白色的越野车过来停在烤吧门前附近，问我们好着没有，我们都说好着哩。于是杨某4让我们上车他送我们回去，他看阎宝宝他们在吸烟，就对我们说：“那些娃嘴里一人叼一支烟，好像比谁巨些”。后来从杨某4车上下来一个穿白色T恤的男子（惠某）让我们上车，然后到阎宝宝跟前说：“你都不看一下我们是庆阳的谁，你都敢惹哩！”阎宝宝他们转身往他们车的方向走了，我们到车跟前，杨某4上车到驾驶位置，王婕坐在杨某4的后面，我和杜倩，还有那个穿白色T恤的男子还没有从车上上去，就看见阎宝宝和他一块来的穿黑色T恤的男子（谢治国）一人拿一把洋镐把过来了，还有一个穿白色T恤的男子（王天禧）也跟着过来。杨某4和他车上的另外一个小伙随即下车，和杨某4一起的那个穿白色T恤的小伙准备过去打阎宝宝他们，被王婕拉住，阎宝宝一块的那个穿黑色T恤的男子用洋镐把准备打杨某4被杨将洋镐把抓住让对方丢开，那个小伙不松手，阎宝宝拿洋镐把直接打在和杨某4一起的那个穿白色T恤的小伙的头上，和杨某4一块下车的那个穿黑白条纹的男子（钟某）说：“拿我取家具去”。然后从杨某4车后备箱取出一个像洋镐的东西，被和杨某4一起的穿白色T恤的男子拿走，杨某4和这个小伙拿洋镐一起在烤吧门前的树窝底下打阎宝宝带来的穿黑色T恤的男子，阎宝宝和他们一起穿白色T恤较胖的那个男的（王天禧）见状就往他们车上跑，杨某4紧追了过去，一直追到广场前移动公司营业厅门口的转角处，随后和杨某4一起的穿白色T恤的男的也追了过去，不到一分钟，被杨某4和穿白色T恤男子殴打的穿黑色T恤的那个男的从地上爬起来也冲了过去。我到“德冠”二楼上厕所下来后，看到阎宝宝等人将他们车发动起来准备跑的时候,杨某4一起来的穿白色T恤的男的拿着一把洋镐砸到阎宝宝等人开来的白色越野车后窗上，阎宝宝等人没有停车直接开着从水晶宫门口往中医院方向跑了。我跑到北区移动营业厅门口看到杨某4睡到地上了，我们就将杨某4抬上车送到中医院了。杜倩害怕我们玩的钱结不了,所以就给杨某4打电话借钱。
（6）证人王某2证言证明：当天杨某4开了一辆白色越野车过来的，车上坐着惠某和不认识的一男一女。杨某4将车窗放下来问我咋回事，我和杜倩过去说没有啥事，他们把帐结了。杨某4让我们上车走哩，阎宝宝他们就喊的说你们走哪去呀？惠某从车上下来说谁不让走，说完后往上扑，被我和杜倩拉住，惠某说他只是装一下逼。接下来阎宝宝和他们朋友走了，我们几个刚坐到车上准备走的时候，阎宝宝和他们朋友手里提的洋镐把在杨某4车前面站了一排，杨某4把车熄火后给惠某说咱们下去看一下，下车后杨某4不知说了些什么话，阎宝宝的一个朋友就拿手里的洋镐把朝惠某脖子上打了一棒子，惠某拳头还手但是没有打上，又有一个男的过来朝惠某腰上打了一棒，当时阎宝宝的朋友打惠某的同时，阎宝宝一起穿黑色短袖的瘦小伙把洋镐把拿起来准备打杨某4，被杨某4两手抓住，俩人争夺洋镐把。这时打惠某的两个小伙朝杨某4走来，惠某给他一个朋友打电话说你往水晶宫楼下走出事了。阎宝宝这边的胖小伙拿洋镐把朝杨某4腰上打了一洋镐把，杨某4就把和穿黑色短袖的瘦小伙争夺的洋镐把松开了，杨某4追上打阎宝宝和他们朋友，阎宝宝就和他们朋友开了一辆白色越野车准备走，惠某看见这些人要走就扑上去把车后备箱上面的玻璃用洋镐把打烂了，这时候不知道谁喊了一句人没走完这边还有一个，杨某4就返回来和惠某一起打穿黑色短袖的这个小伙，阎宝宝他们把车开上走了。这个穿黑色短袖的瘦小伙被打倒在地上躺着。我和杜倩给杨某4说你们再不要打了，杨某4和惠某没有听，继续打穿黑色短袖的小伙。阎宝宝和他们朋友一起拿的洋镐把返回来了，杨某4拿的洋镐把就追过去打阎宝宝他们这些人,有二三个人把惠某围住用洋镐把往惠某的头上、腰上、肚子上乱打，惠某就用胳膊挡洋镐把，我就赶快跑过去拉打惠某这几个人，杨某4已经走到移动公司门口一棵树下面了，阎宝宝和他们朋友围住打杨某4，杨某4拿洋镐把也打这些人，我从地上起来时看见杨某4已经倒在地上了，阎宝宝和穿黑色短袖的小伙还有一个穿白色短袖的胖小伙三个人拿洋镐把在杨某4头上身上乱打，我跑过去以后见杨某4倒在地上，头上在流血，嘴里开始吐血，阎宝宝和穿白色短袖的胖小伙还有一个穿黑色短袖的瘦小伙用洋镐把在杨某4身上乱打，我和杜倩说人都成那么个了，求你们别打了，打杨某4的这三个人没有听继续在杨某4头部和胸前用洋镐把打，我又看见阎宝宝和其中的一个小伙用脚在杨某4头上踢，我说我打电话报警呀，阎宝宝听见后冲过来要打我，被穿黑色短袖的瘦小伙拉住了，之后阎宝宝和他们朋友开车走了。我就打“120”和“110”报警。
（7）证人杜某证言证明的情况与证人殷某一致，还证明是她给杨某4打电话借钱后杨某4来到现场的。
（8）证人张某证言证明：我是阎育宝的朋友，“广达”二手车经纪公司店门的钥匙是我给的，他来华池准备找活干，暂住在这，有一两个月了。
13.现场指认笔录及照片证明：案发后，被告人阎育宝、谢治国、王天禧及证人王某1、惠某、钟某分别对案发现场即庆城县庆城镇北区广场东侧“德冠”音乐烤吧、停车地点即北区广场东侧水晶宫门口及打倒被害人的地点即广场北侧移动公司门前进行了指认。
14.辨认笔录及照片证明：（1）经被告人阎育宝、谢治国、王天禧及证人惠某混杂辨认，分别对从阎育宝床下提取的二根洋镐把和杨某4车上取下的方向盘锁即铁棒进行了指认、确认。（2）经被告人阎育宝、谢治国、王天禧及证人惠某、钟某、解某、王某2、杜某、殷某对照片进行混杂辨认，相互指认、确认当晚参与聚会或者犯罪之人。
15.被告人供述
（1）被告人阎育宝供述证明：案发前几天，我在微信上认识了一个叫殷某的女孩，我们约好一起吃饭。2016年7月30日22时许，我同王天禧、王某1、解某、谢治国乘坐王某1的白色“猎豹”越野车来到庆城县。我在北区广场凉亭下面找到殷，同殷一起的还有两个女的和一个男的，我们就一起到广场东侧的音乐烤吧，后我就打电话让解某通知其他人过来。由于谢治国不喝酒就在车上睡觉去了，跟殷一起的两个女的又打电话联系来了两个女的，然后我们就点了些菜，要了两箱啤酒，开始吃饭喝酒。耍了大约不到一个小时，我下楼去买烟，返回到烤吧时，殷某和最初一起来的那两个女的被烤吧扣下了，工作人员说人都走完了没有人结账，随后我就把账结了，总共结了730元。然后我和这三个女的出来到门口，王天禧和解某也过来，我们就出来到烤吧对面的路台上站着和殷某闲聊着。不一会就开过来一辆白色的丰田“酷路泽”停在我们面前，车上有三男一女，三个男的下车从后备箱每人拿了一根铁棒，解某和王某1见状就跑了，这三个男的就把我和王天禧围住，对方有两个人拿着铁棒在王天禧的后背打了几下，在胸前捣了几下，我和王天禧就跑回到王某1的车上，结果汽车的后挡风玻璃就被打碎了，透过被打碎的后挡风玻璃看见谢治国被打倒睡在那辆“酷路泽”车头跟前，有两名男子拿着棒继续在打谢治国。我和王天禧从车上冲下来，我跑到谢治国跟前，王天禧从另一边跑了，一个男子就去追王天禧，最后王天禧也跑过来到谢治国跟前，我就把谢治国扶起来由王天禧把谢治国抱到王某1的车上，这名男子又追过来，我就拿着从谢治国身边捡起来的铁棒，当这名男子抡起铁棒打我的时候，我用手中铁棒挡住，接着快速抡起朝这名男子左侧耳朵到脖子的部位打了一棒，当时就把这名男子打倒在地上，然后我、王天禧和谢治国上到车上，王某1开车往华池走。在路上王天禧打电话联系解某，解某说他已经坐出租车往华池走了，我们在华池县城壕乡新堡桥追上解某，一起到华池县人民医院，把谢治国送到医院后，王某1就联系了一个他的熟人开着他的车把我和王天禧送到庆城公安局了。
（2）被告人谢治国供述证明：案发当晚20时许我们五人到庆城北区广场后，阎育宝去联系他的微友。大约21时许，解某在广场找到我，把我带到北区广场的“德冠”音乐烤吧二楼的一个包间。包间里有三个不认识的女人和一个男人，再就是我们五人。他们都在喝酒，因为我不喝酒，待了一会后就向王某1要了车钥匙去车上休息了。次日凌晨0时许，阎育宝他们四人上到车上，我们准备返回华池。走到庆城北面一个红绿灯跟前时，阎育宝接了那个女的一个电话，就叫往回开，我就掉头把车又开到那个烤吧门口。阎育宝他们几个人就先后过去到烤吧大厅和那几个女的说话，我当时一直在车上坐着。后来过来了一辆白色丰田越野车，车上有三个男的和一个女的，这几个人先和阎育宝他们说着话，具体说的啥我也不知道，后来不知道什么原因，其中一个人推了阎育宝一下，然后阎育宝就到车跟前对我说:“把后备箱打开”，我当时没管，阎育宝自已到车尾把后备箱打开取了两根洋镐把，将其中一根洋镐把给了我说“弄”，然后我就跟着他到对方的“酷路泽”车跟前，阎育宝和拿棒球棒的男子在距我约5米远的位置相互推搡着。我当时和对方高个男子站在一起，那个高个男子就问我拿棒干什么，我说你想干什么?然后那个大个子男子就用手抓住洋镐把的另一头往他手里拽,我们两人就互相拽,这时候我只看到阎育宝手里提的洋镐把和对方那个提棒球棒的那个男子互相用棒在空里抡，至于互相是否打上对方我没有注意。后来不知道怎么阎育宝他们过去上车准备走，手提棒球棒的那个男子过到车跟前把车后面玻璃用棒砸了，然后车就往前走了，这个拿棒球棒的小伙就返回到我跟前与那个大个子男子一起打我，我手一松,洋镐把被那个大个子男子拽去了,然后他们两人就用棒在我头上、身上乱打。我就被打倒在地，当时我头有点晕,在地上缓解了一下，然后从地上起来，看到阎育宝和王天禧与对方那两个男子在移动公司北区营业点门口打架，我就跑过去从后面用左胳膊搂住把我洋镐把拽走的那个大个子男子的脖子把他拉倒在地，然后用拳头在这个男子身上、鼻子上打了几拳，又在这个男子头上蹬了一脚。我在打这个男子的时候看到阎育宝用洋镐把抡的打这个男子，在这个男子身上打了几下，然后我就叫阎育宝走，阎育宝在走的时候又在这个男子头上打了几下，我们当时走的时候这个男子躺在地上不动弹了。由王某1驾车带着我、阎育宝还有王天禧往华池走。在回华池的途中阎育宝给解某打电话说在新堡子等他，我们在新堡子接上解某就返回华池了。
（3）被告人王天禧供述证明：20l6年07月30日晚上20时左右，阎育宝说他在微信上联系了庆城一个女的，要到庆城和那个女的一块吃饭。谢治国就开车拉着我和阎育宝、解某、还有我哥王某1一块往庆城走。到庆城后大概21时左右，我们在庆城县北区广场等，阎育宝先过去广场附近的一家烤吧，等了一会阎育宝给解某打电话说了包厢号，我们就一块去了烤吧。包厢里除了阎育宝还有三个女的和一个男的，都不认识，我们就一块吃饭喝酒，中途谢峰说他不舒服到车上休息去了，剩下的人继续喝酒。后对方那个男的又叫了两个女的，大家一块喝酒，总共喝了两箱多啤酒。喝完酒大概到凌晨了，我们五个从烤吧出来，阎育宝提出买烟，谢峰就开车拉我们往前走了一段，路边有个商店门开着，阎育宝就下车买烟，烟买回后，一块喝酒的一个女的给阎育宝打电话，问我们过来呀不，阎育宝说我们稍等一下就过来了。阎育宝就让谢峰调头原回那个烤吧，返回到烤吧门口，阎育宝和解某下车进到烤吧将帐结了，他们出来后我们和一起吃饭的那三个女的在一起聊了一会儿,这时开过来一辆“酷路泽”越野车,开车的那名瘦高个男子坐在车里骂我们:“这些岁驴日的烟抽上还举的很”。骂完之后,他们从车上下来又骂我们,我当时在路边的一个牌子后面站着，这时我看见谢治国和阎育宝每人手中拿着一根塑料洋镐把,对方的瘦高个男子和谢治国抢手中的洋镐把,对方的那个胖小伙在和阎育宝抢手中的洋镐把，我过去把阎育宝拉开，这时对方的另外一个身材较胖的男子就从他们的“酷路泽”越野车后备箱拿出一根铁棒接给那个胖小伙,然后我和阎育宝就从我们车上上去,对方的那个胖小伙跑过来用他手中的铁棒朝我们车的后挡风玻璃上砸了一下，将玻璃打碎。我们的车起步后，我看见那个瘦高个男子和谢治国还在相互夺手中的洋镐把,那个胖小伙跑返回去在谢治国腰上和肩膀处各打了一棒，瘦高个男子把谢治国手中的洋镐抢过去,和那个胖小伙用棒将谢治国乱打了一顿，王某1将车往前开了一些，让我和阎育宝下车看把车什么地方打了，我们下车后，王某1就将车开走了，这时我看见谢治国已被他们打倒在地上，对方的胖小伙和瘦高个向我们跑过来，我当时手中拿着一根洋镐把,我就把洋镐把拿上在眼前乱抡,和对方的瘦高个、胖小伙互相对打,我也记不清是谁在我的右手上打了一棒,我手中的洋镐把就掉地上了,阎育宝就从地上把我掉的洋镐把捡起来，这时我看见谢治国已经把瘦高个男子给放倒了，具体怎么放倒的我没有注意，我就跑过去将瘦高个男子掉在地上的洋镐把捡起来，拿着洋镐把在瘦高个男子的腿上打了两棒，随后我就拿着洋镐把准备追那个胖小伙,刚追了两、三步后,这个胖小伙就向后退了几步,我就返回来了,这时我看见那个瘦高个男子躺在地上,头上有血，我就给阎育宝和谢治国说:“走”。随后我们三个就一起离开了,我们走的时候把洋镐把也拿走了。
16.刑事判决书和释放证明证明：（1）阎育宝于2012年6月18日因犯故意伤害罪被华池县人民法院判处管制六个月。（2）惠某于2012年11月5日因犯抢劫罪被庆城县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；2016年1月15日刑满释放。
17.户籍证明证明了被害人杨某4、被告人阎育宝、谢治国、王天禧的身份情况。
18.收押人员入所体检登记表证明了2016年8月1日三被告人入看守所体检情况：（1）阎育宝左肩、右前臂各有一枚纹身，左腰部有两处约6cm、8cm陈旧性疤痕，右盆骨外侧有约1cm×1cm陈旧性疤痕。（2）谢治国全身多处软组织挫伤，主要分布于背部、右肩、双侧臀部、腰部、右下肢，右侧大腿两侧有约2厘米陈旧性疤痕。（3）王天禧双侧腋下有约6cm×8cm陈旧性疤痕，左胸、左肩软组织损伤，头部有约5cm陈旧性疤痕。
19.身份证、户口簿复印件、医疗费票据等证明了附带民事诉讼原告人李某等人与被害人杨某4的关系及因本案遭受的直接经济将损失情况。
20.刑事判决书及不起诉决定书证明：因本案事实，惠某被以故意伤害罪判处有期徒刑一年六个月；钟某被不起诉。
原审法院认为，被告人阎育宝、谢治国、王天禧酒后与被害人持械相互厮打，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人阎育宝的行为直接造成被害人死亡，起主要作用，系主犯；被告人谢治国、王天禧参与殴斗，系从犯，但谢治国作用大于王天禧。被告人阎育宝、王天禧作案后主动投案，阎育宝否认其拿取作案工具、多次在杨某4头部击打的事实，对其行为避重就轻，未如实供述本人及同案犯的主要犯罪事实，不成立自首；王天禧如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，应认定自首，可减轻处罚。被告人谢治国具有坦白情节，可从轻处罚。被告人阎育宝、谢治国亲属自愿赔偿被害人亲属一定经济损失，被告人王天禧亲属与被害人亲属自愿达成调解协议并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一、三款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二、四款之规定，判决：一、被告人阎育宝犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人谢治国犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人王天禧犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人阎育宝赔偿附带民事诉讼原告人李某等人各项经济损失3.5万元（已付0.5万元）；被告人谢治国赔偿附带民事诉讼原告人李某等人各项经济损失3万元；被告人王天禧赔偿附带民事诉讼原告人李某等人各项经济损失10万元（已付3万元）。
原审被告人阎育宝上诉理由及其辩护人辩护意见是：1、被害人连续挑衅和追打，对引发本案有重大过错。2、阎育宝案发后主动投案，如实供述基本犯罪事实，具有自首情节。因醉酒原因对案发细节交待不清楚，并非故意隐瞒犯罪事实，原判以未如实供述不认定自首错误。3、案发后能尽最大能力赔偿。综上，原判量刑过重。
原审被告人谢治国上诉提出：1、阎育宝和王天禧持洋镐把殴打被害人，其在伤害过程中未使用器械，且有拉劝行为，主观故意较小，作用应次于阎育宝和王天禧，原判认定其仅次于阎育宝不当。2、被害人在王天禧、阎育宝逃离后，伙同他人持器械追打上诉人，具有重大过错。综上，原判认定事实不清，量刑不当。
原审被告人王天禧上诉提出：1、本案最初系互殴，其不但进行过劝阻，还逃离现场进行躲避，系在被害人追赶来的情形下持洋镐把乱抡的，主观恶性较小，具有防卫性质。2、犯罪情节较轻，系从犯，具有自首情节，且积极赔偿，取得了被害人亲属的谅解。请求适用缓刑或免于刑事处罚。
经二审审理查明的事实与一审相同，且一审判决书所列举的证据，已经一审法院庭审质证查证属实，本院经审核予以确认。
二审期间，经依法提讯，上诉人阎育宝、谢治国、王天禧对原判认定其共同故意伤害致死被害人杨某4的犯罪事实和证据均无异议，亦均未提出新的证据。三上诉人均表示愿意委托其亲属尽最大能力赔偿原审附带民事诉讼原告人李某的经济损失，但李某拒绝调解，不接受赔偿。
关于上诉人阎育宝、谢治国及其辩护人所提“被害人对引发本案具有重大过错”的上诉意见。经查，被害人杨某4伙同惠某、钟某驾车赶到现场后与上诉人阎育宝等人言语不和，发生争执，上诉人阎育宝、谢治国首先取来洋镐把，激化矛盾，但被害人杨某4伙同惠某在阎育宝、王天禧无侵害行为返身躲上车的情况下，持械追打致上诉人谢治国受伤倒地，进而又打破阎育宝等人乘坐的车后挡风玻璃，对本案的引发负有一定过错。原判根据现场目击证人证言、被告人供述等证据客观认定并无不当，该上诉理由不能成立。
关于上诉人阎育宝及其辩护人提出“因醉酒原因对案发细节交待不清楚，并非故意隐瞒犯罪事实，原判以不如实供述未认定自首错误”的意见。经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案上诉人阎育宝虽能自动投案，但投案后至一审开庭审理前，否认其拿取作案工具洋镐把及向被害人头部致命部位多次击打的事实，辩称系被害人持铁棒向其抡打时，其躲过后捡起地上的一根铁棒朝被害人头部左侧耳后部位击打了一下。这与现场目击证人证言及同案犯谢治国供述其拿取洋镐把、向被害人头部多次击打的事实相悖，隐瞒了影响其定罪量刑的关键情节；同时亦未如实供述同案人员的犯罪事实。自首的本质，是行为人犯罪后自主将其犯罪行为交付国家审查和裁判，本案上诉人阎育宝投案后避重就轻，体现不出真诚认罪、悔罪态度，故不能认定其如实供述自己的罪行。因此，原判未予认定自首符合法律规定。二审提审中虽能如实供述全部犯罪事实，但不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的如实供述的时间节点限制，故其上诉理由和辩护意见均不能成立。
关于上诉人谢治国、王天禧所提原判量刑过重及王天禧提出对其适用缓刑的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定：“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。一审法院结合上诉人谢治国、王天禧的主观恶性、犯罪性质和案件具体情况，充分考虑二上诉人的不同量刑情节，对二上诉人在法定刑幅度内已减轻处罚，并非量刑过重。且根据刑法第七十二条规定“根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，真诚悔罪，人身危险性较小，可以适用缓刑。上诉人王天禧因涉嫌盗窃被公安机关取保候审，期间又参与共同故意伤害犯罪，致人死亡，社会影响大，具有一定人身危险性，不具备适用缓刑条件，故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人阎育宝、谢治国、王天禧因琐事与被害人杨某4发生争执，持械互殴中致杨某4死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹澜平
代理审判员 沈亚中
代理审判员 赵 莉
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 王 鹏