宁波市江东区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬东行初字第4号
原告赵文颍。
委托代理人褚中喜（特别授权代理），北京市万博律师事务所律师。
被告宁波市江东区文化广电新闻出版局，住所地浙江省宁波市江东区演武街8号。
法定代表人王昱，局长。
委托代理人陆立平，宁波市江东区文化广电新闻出版局副局长。
委托代理人沈颖程，浙江同舟律师事务所律师。
原告赵文颍不服宁波市江东区文化广电新闻出版局文化经营场所施工筹建意见，于2015年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2015年1月20日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。原告委托代理人褚中喜，被告宁波市江东区文化广电新闻出版局委托代理人陆立平、沈颖程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月17日，宁波市江东区文化广电新闻出版局（以下简称江东区文广局）对宁波江东凯曼餐饮娱乐有限公司（以下简称凯曼公司）作出《江东区文化经营场所施工筹建意见书》（以下简称《筹建意见书》），认为在江东区百隆巷18号开设的凯曼公司，经被告实地核查后，已基本符合施工筹建条件。凯曼公司应当按照有关规定组织施工，并在竣工后报被告复查。
被告于2015年1月30日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1.原告于2012年12月27日向被告提起的申请书复印件、江东区文化行政许可申请材料接受凭证复印件、（甬东工商）名称预核内（2012）第056768号企业名称预先核准通知书复印件、凯曼公司项目建设项目环境影响登记表复印件、凯曼公司与邹星培、谢柯文签订的房屋租赁合同复印件、凯曼公司与宁波百隆东外滩房地产有限公司签订的房屋租赁合同复印件、凯曼公司与浙江天苑建筑装饰工程有限公司于2012年9月20日、2012年10月6日签订的建设工程施工合同复印件各1份，用以证明被告依法接收原告申请材料，按程序进行审核的事实；2.被告于2012年12月28日作出的公告及公告张贴现场照片复印件、2013年1月15日行政审批会议记录第一页复印件、《筹建意见书》复印件各1份，用以证明被告依法作出《筹建意见书》。
被告向本院提交的作出被诉具体行政行为的依据为：1.甬东文广（2012）8号江东区文广局《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条、第二十六条；2.甬文广新（2010）127号宁波市文化广电新闻出版局《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条、第二十七条；3.《浙江省文化厅转发文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》（浙文市（2013）47号）第三条；4.《浙江省文化厅转发文化部关于﹤娱乐场所管理条例﹥贯彻执行中若干问题的意见的通知》（浙文市（2007）4号）第二条；5.《浙江省文化厅转发文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理条例﹥的通知》（浙文市（2006）24号）第二条、第四条第二款第（三）项；6.《娱乐场所管理办法》第十一条、第十二条；7.《娱乐场所管理条例》；8.《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》（文市发（2013）12号）第五条第一款；9.《文化部关于﹤娱乐场所管理条例﹥贯彻执行中若干问题的意见》（文市发（2006）31号）。
原告赵文颍起诉称，原告于2012年底作为投资人兼法定代表人拟成立凯曼公司，经营项目为歌舞娱乐。为此，原告申请被告实地勘查，确定江东区百隆巷18号1132.67平方米的经营场地是否具备开办歌舞娱乐场所的法定条件。2013年1月17日，被告经实地核查后作出《筹建意见书》，称凯曼公司已基本符合施工筹建条件，竣工后请及时报被告复查。原告在具备《筹建意见书》所要求的相关行政许可手续后，向被告申请颁发娱乐场所经营行政许可。被告却作出不予行政许可决定，理由为“该场所位于居民住宅区，根据法律规定，娱乐场所不能设在居民区”。原告不服向法院提起诉讼，经江东区人民法院和宁波市中级人民法院两审，最终认定原告投资的娱乐场所设立的地点属于法律禁止设立娱乐场所的居民住宅区。原告认为，被告作为权威的行业主管部门，理应知道法律对娱乐场所设立地点的强制性规定。但其经实地核查后，对拟设立在江东区百隆巷18号居民住宅区的娱乐经营场所颁发《筹建意见书》，显然于法无据，属于滥用行政职权，应当确认违法。因此请求人民法院确认被告于2013年1月17日作出的《筹建意见书》违法，并承担本案诉讼费用。
原告起诉时向本院提供的证据有：1.《筹建意见书》复印件1份，用以证明被告曾在现场进行实地勘察，且该行为属于可诉的具体行政行为；2.《实地检查情况反馈》复印件1份，用以证明被告的工作人员再次实地检查，且对涉案地点位于居民区内未提出任何反对意见；3.原告身份证复印件1份，用以证明原告是适格的诉讼主体；4.（甬东工商）名称预核内（2013）第063340号《企业名称预先核准通知书》复印件、浙卫公证字（2013）第330204N00008号《卫生许可证》复印件、浙餐证字2013330204000106《餐饮服务许可证》复印件、东公消安检字（2013）第0045号《消防安全检查合格证》复印件各1份，用以证明原告取得了被告预核准第四条确定的其他相关行政许可，因此被告应当向原告颁发许可证；5.被告分别于2013年12月19日、2014年5月20日作出的（2013）项目编号2013037212《不予行政许可决定书》复印件、（2014）甬东行初字第51号宁波市江东区人民法院行政判决书复印件、（2014）浙甬行终字第159号浙江省宁波市中级人民法院行政判决书复印件各1份，用以证明被告及两级法院均认定涉案地点属于居民区的事实。
被告江东区文广局答辩称，一、《筹建意见书》属于不可诉的行政指导行为。从出处来说，原告所说的《筹建意见书》并非行政许可以及《娱乐场所管理条例》所规定的程序。从性质和作用来说，根据《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》的规定，行政指导是文化主管部门受理设立娱乐场所申请前为筹建人非强制性行政服务，是给筹建人设立场所的参考。行政指导环节不计入行政审批时限，行政指导意见不作为行政审批决定依据。二、《筹建意见书》程序和内容合法。被告根据《中华人民共和国行政许可法》第三十四条和《娱乐场所管理条例》第九条的规定进行实地检查开办地点和经营面积，并进行了现场公示。拟开办场所房产证属于纯商业用房，实际位于住宅区的南边并向外开门进出，经被告局审批小组集体讨论属基本符合开设要求。同时凯曼公司开办面积也符合要求，公示期间也未接到举报和投诉。为此被告作出了《筹建意见书》。三、被告出具《筹建意见书》时间是2013年1月17日，而原告场地租赁合同时间分别为2012年6月25日和2012年10月，装修合同订立时间也分别是2012年9月20日和同年10月6日，都早于被告《筹建意见书》出具时间，因此凯曼公司的筹建施工纯属单方行为，并非被告出具《筹建意见书》以后才施工，两者没有因果关系。综上，被告出具的《筹建意见书》属于不可诉的行政指导行为，且适用法律、法规正确，符合法定程序，请求法院依法驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据分析与认定如下：
对原告起诉时提供的证据：证据1，被告对该份证据的真实性没有异议，但认为该份证据不能达到原告的证明目的，本院认为，因被告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据2，被告对该份证据的真实性没有异议，但认为该份证据与本案的审理没有关联，本院认为，因被告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认；证据3、4，被告对上述证据没有异议，本院对上述证据予以认定；证据5，被告对该份证据的真实性没有异议，但认为该份证据不能达到原告的证明目的，本院认为，因被告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认。
对被告提供的证据：证据1，原告对该份证据的真实性没有异议，但认为该份证据恰恰能够证明被告出具的《筹建意见书》属于可诉的具体行政行为，同时认为该份证据中的租赁协议与本案的审理没有关联，本院认为，因原告对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认，同时，涉案场所租赁协议中有关面积的约定是被告作出是否准予筹建需要审查的事项之一，因此租赁协议与本案的审理有关联；证据2，原告对该份证据中公告的真实性没有异议，但认为该公告恰恰能够证明涉案行为属于可诉的行政许可行为；原告对该份证据中的现场公告照片的真实性有异议，对会议记录的真实性有异议，对《筹建意见书》的真实性没有异议，本院认为，由于原告对该份证据中的公告及《筹建意见书》的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认；由于被告未能提供现场公告照片以及会议记录的原件，且原告对上述证据的真实性予以否认，本院对上述证据不予采信。
本院根据各方当事人提供的证据及当事人质证意见确认以下事实：2012年6月19日，宁波工商行政管理局江东分局作出（甬东工商）名称预核内（2012）第056768号企业名称预先核准通知书，通过了凯曼公司的名称预先核准，并载明赵文颍、何鑫荣为投资人。经2012年12月6日换发，预先核准的名称保留期至2013年6月17日。2013年6月18日，凯曼公司重新取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日。2012年12月27日，凯曼公司向被告申请在江东区百隆巷18号开设歌舞娱乐场所设立审批。2013年1月17日，被告作出《筹建意见书》，认为凯曼公司基本符合施工筹建条件，可以按照有关规定组织施工，竣工后需被告复查。同时载明该施工筹建意见书有效期截至2013年7月16日止，逾期重新办理报批手续。2013年10月31日，凯曼公司到被告文化窗口申请办理歌舞娱乐场所设立审批。2013年12月19日，被告作出（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定书，对凯曼公司提出的歌舞娱乐场所设立申请以“该场所所处位置存在严重争议”等为由不予许可。赵文颍对该不予行政许可不服，于2014年1月24日向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月9日作出（2014）甬东行初字第4号行政判决书，撤销了被告作出的（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定。2014年5月20日，被告对凯曼公司重新作出（2013）项目编号2013037212的不予行政许可决定书，认为凯曼公司要求在江东区百隆巷xx号xx楼设立的歌舞娱乐场所位于居民住宅区，因此对其申请不予许可。赵文颍不服，向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月28日作出（2014）甬东行初字第51号行政判决，驳回了赵文颍的诉讼请求。赵文颍不服向宁波市中级人民法院提起上诉，2014年11月19日，宁波市中级人民法院作出（2014）浙甬行终字第159号行政判决书，驳回了赵文颍的上诉，维持原审判决。
本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”以及第九条“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告江东区文广局作为文化主管部门，有对辖区内文化娱乐场所的设立进行监督管理及审批的权力。凯曼公司取得的企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，赵文颍系该公司两名发起人之一，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己的名义提起行政诉讼。
被告认为其所出具的《筹建意见书》系不可诉的行政指导行为，本院认为，行政指导系行政机关为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性的手段，使行政相对人接受其意识并付诸实践，其本身并不具有强制力，也不产生直接的法律效果。而本案中被告出具的《筹建意见书》系对凯曼公司是否符合施工筹建进行的审查与核准，其依据的规范性文件为《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条、第二十七条以及《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条、第二十六条，实质上进行了行政审批程序，其决定的内容对行政相对人具有强制约束力，在性质上属于行政批准行为，相对人不服的可以提起行政诉讼，因此被告的上述主张不成立。
被告认为依照出具《筹建意见书》时的法律法规，涉案场所并不位于居民住宅区内，而被告于2014年5月20日作出不予许可是根据文化部于2013年2月4日颁发的《娱乐场所管理办法》以及2013年3月15日颁发的《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》（文市发（2013）12号），根据上述规章的规定，涉案场所已被列入居民住宅区。本院认为，国务院于2006年1月29日颁发的《娱乐场所管理条例》第七条第一款第（二）项明确规定，娱乐场所不得设在居民住宅区。《娱乐场所管理办法》以及《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》系根据《娱乐场所管理条例》制定，其关于“居民住宅区”的界定，系对上位法的进一步解释与细化，并未改变相应的法规规定。凯曼公司申请设立的歌舞娱乐场所位于江东区百隆巷xx号xx楼，该处房产规划用途虽然为商业，但该地段位于浙东针织厂地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施，参照《文化部关于贯彻﹤娱乐场所管理办法﹥的通知》关于“居民住宅区”的界定，该地段应当属于居民住宅区。
综上所述，本院认为被告江东区文广局作出的《筹建意见书》，判断涉案场所是否属于“居民住宅区”有误，该行政行为认定事实不清。因该《筹建意见书》已过有效期，因此并不存在可撤销内容。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告宁波市江东区文化广电新闻出版局于2013年1月17日作出的《江东区文化经营场所施工筹建意见书》违法。
本案受理费人民币50元，由被告宁波市江东区文化广电新闻出版局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈 红
审 判 员 翟建超
人民陪审员 盛晓玲
二〇一五年四月十四日
代书 记员 马明杰
附：本案适用的法律、法规等
一、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
二、《娱乐场所管理条例》
第三条县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理；
第七条娱乐场所不得设在下列地点：
……
（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围；
第九条设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。