辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第01657号
上诉人（原审被告）杨志彬，男。
委托代理人洪超，系营口市站前区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）辽宁汇丰房地产开发有限公司。住所地：营口市。
法定代表人陈宏，系该公司总经理。
委托代理人凌海轩，男。
上诉人（原审被告）营口中兴建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大石桥市。
法定代表人赵广林，系该公司经理。
委托代理人郑东东，系辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祝永久，男。
委托代理人李玉环，系辽宁元久律师事务所律师。
上诉人杨志彬、辽宁汇丰房地产开发有限公司、营口中兴建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院(2015)营老民一初字第157号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨志彬及委托代理人洪超,上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司的委托代理人凌海轩,上诉人营口中兴建筑工程有限公司的委托代理人郑东东,被上诉人祝永久及委托代理人李玉环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月6日，原告祝永久（乙方）与被告杨志彬（甲方）签订建设工程施工专业分包合同，约定由原告承包营口东方新天地外墙真石漆15#，16#，17#，19#，20#，21#，23#，25#，27#，28#，承包方式为包工包料，承包单价为天然真石漆单价65元/㎡，工程量约为41500㎡，工程款为2690000元（税金除外）一次性承包给原告，付款方式为工程款以东方新天地商品房抵顶工程款，并约定了甲方责任、乙方责任等事宜，其中合同承包单价处手写部分工程量按建筑面积×0.8计算为准加盖营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部印章。合同签订后，原告开始施工将19#和27#楼粉刷完毕。2013年3月8日，原告（乙方）与营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部（甲方）再次签订建设工程专业分包合同，约定由原告承包营口东方新天地外墙天然岩片漆9#，10#，11#，12#，15#，16#，17#，18#，19#，20#，21#，22#，23#，25#，27#，28#楼，承包单价为天然岩片漆单价85元/平方米，（工程量按建筑面积*0.8计算为准），工程总建筑面积113872平方米*0.8=91098平方米，总工程款为7743330元税金除外，一次性承包乙方，付款方式甲方付给乙方70%现金，其余30%以东方新天地商品房抵顶工程款，乙方每喷完两栋楼甲方付给乙方两栋楼的工程款60%现金，甲方不能及时给付乙方工程款，出现一切经济损失由甲方负责，如甲方以房屋顶账，可享受现款买房政策，以及甲方责任、乙方责任等事宜。合同签订后，原告开始按照新签订的约定合同重新粉刷19#与27#两栋楼的外墙，又将15#，16#，17#，18#，20#，21#，22#，23#，25#，28#楼体刷完毕，但9#、10#楼原告粉刷了楼体的南侧，剩余部分被告终止合同，并将剩余工程交由他人处理。
上述事实，有当事人陈述笔录及建设工程施工专业分包合同、证人证言、设计图纸等证据材料在卷为凭，经开庭质证及本院审查，可以采信。
原审法院认为，被告辽宁汇丰公司将东方新天地项目工程发包给被告营口中兴公司，而原告祝永久承包的系东方新天地项目部分楼体外墙刷漆的工程，且原告与被告杨志彬签订了第一份建设工程施工专业分包合同，原告诉状中亦认可其从杨志彬手中承包了该工程，故被告杨志彬应当负给付工程款的责任。被告营口中兴公司虽辩称对原告施工并不知情，认为原告系与被告杨志彬签订的施工合同，但被告营口中兴公司系该工程的承建方，其对被告杨志彬与原告签订的施工合同所产生的工程款应当承担连带给付责任，故对于被告营口中兴公司辩称不承担给付工程款的责任，本院不予支持。被告辽宁汇丰公司将该工程发包给被告营口中兴公司，其应当在欠付的工程价款范围内承担责任。对于原告粉刷外墙工程量及价款的确认，原告在与被告中兴公司项目部签订第一份合同后，随即对19#、27#楼外墙粉刷，按照双方合同约定经计算，19#工程款应当为336973元（65元×6480.25平方米×0.8），27#楼工程款应当为304877.56元（65元×5863.03平方米×0.8），原告与被告中兴公司项目部签订第二份合同，原告对15#，16#，17#，18#，19#，20#，21#，22#，23#，25#，27#，28#以及9#，10#的一半，按照双方签订的第二份合同标准经计算，15#工程款为440353.04元（85元×6475.78平方米×0.8），16#工程款为300220元（85元×4415.00平方米×0.8），17#工程款为313820元（85元×4615.00平方米×0.8），18#工程款为426598元（85元×6273.50平方米×0.8），20#工程款为230526.12元（85元×3390.09平方米×0.8），21#工程款为230526.12元（85元×3390.09平方米×0.8），22#工程款为309028.72元（85元×4544.54平方米×0.8），23#工程款为444316.76元（85元×6534.07平方米×0.8），25#工程款为474436元（85元×6977.00平方米×0.8），28#工程款469568.56元（85元×6905.42平方米×0.8），其中19#、27#重新粉刷岩片真石漆系在原真石漆基础上直接粉刷，故再次计算时应当扣除底漆的工程量，故本院酌定该两栋楼的工程款应当为岩片真石漆价款的三分之一，即19#工程款为146885.67元（85元×6480.25平方米×0.8/3），27#工程款为132895.35元（85元×5863.03平方米×0.8/3），另外原告将9#、10#两楼各干了一半的工程，该两处刷漆的工程款为9#工程款为532726.62元（85元×15668.43平方米×0.8/2），10#工程款为327338.74元（85元×9627.61平方米×0.8/2），综上，原告施工工程的总价款应当为5421090.26元。对于原告请求的剩余真石漆、吊篮的损失、维修车库车门及零工的费用，因原告提供的证据不足以证明其主张，故对于原告的该项请求，不予支持。对于原告诉称被告用房屋抵顶工程款2707906.53元，因原告向本院提供的证据不能证明抵顶的工程款的事实，且被告对用商品房抵顶工程款事项予以否认，原告所诉称的事实缺乏依据，故无法确认，原告可就该部分顶账事宜另行诉讼解决。现原告起诉要求被告给付工程欠款2848010.11元的诉请，予以支持。对于原告请求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2013年8月1日开始计算至2014年11月1日赔偿其损失1106395.24元，因原告未向本院提供其何时完工交付的证据，故对于原告的该项请求，不予支持，其应当支付的利息应当从起诉之日起，以2848010.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此判决如下：一、被告杨志彬支付原告祝永久工程款2848010.11元，并从2015年1月20日起以该款为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告祝永久支付利息；二、被告营口中兴建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、被告辽宁汇丰房地产开发有限公司在欠付被告营口中兴建筑工程有限公司工程款范围内向原告祝永久承担给付责任。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37030元，由被告杨志彬、被告营口中兴建筑工程有限公司负担29500元，由原告祝永久负担7530元。
判后，上诉人杨志彬不服，上诉称：1、上诉人杨志彬不是给付工程款义务的责任主体。上诉人杨志彬以营口中兴建筑工程有限公司名义与被上诉人祝永久签订的分包合同，合同的主体应为中兴公司及祝永久，被上诉人祝永久原审诉状中也明确认可上诉人系挂靠中兴公司名下且以中兴公司名义与其签订的分包合同。故承担给付工程款义务的责任主体不是上诉人杨志彬。2、该工程付款责任已转交辽宁汇丰房地产开发有限公司。辽宁汇丰房地产开发有限公司同意接收与本案相关的工程款债务清偿责任，被上诉人祝永久出具的工程拔款收条(184.0342万元)上诉人也已全部交付给汇丰房地产开发公司，汇丰已接收，双方签订了交接明细表(详见《东方新天地真石漆拔款收条交接明细表(祝永久)》，据此可认定汇丰公司同意并接收了该工程款的债务清偿责任。因此上诉人杨志彬也不应承担给付工程款责任。综上，原审判决认定上诉人是给付工程款义务主体有误，上诉人杨志彬不应承担该给付责任，请二审法院依法查明事实，依法改判上诉人杨志彬不承担工程款及利息的给付责任。
上诉人营口中兴建筑工程有限公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、本案的基本事实是：原审被告辽宁汇丰地产发展有限公司将其开发建设的东方新天地一起15#、16#、17#、19#、20#、23#、25#、27#、28#楼的续建工程发包给了我公司。我公司与被上诉人祝永久之间没有建设工程施工合同关系，通过庭审被上诉人祝永久也没有提供与我公司之间存在建设工程施工合同的证据，而原审判决要求我公司与原审被告杨志彬承担给付责任，原审显系认定事实错误。2、一审的庭审过程中由于原审被告杨志彬没有出庭，无法核实其是否与被上诉人之间签订过《建设工程施工专业分包合同》的事实。而且被上诉人向法庭提交的有孙家玲签字及“营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部”盖章的《建设工程施工专业分包合同》的合同主体既没有杨志彬也没用我公司签字盖章，而原审却依据该份合同确定的工程造价每平方米85元计算工程款，也进一步证明了原审认定事实错误。3、被上诉人祝永久诉称的关于工程量、工程款的事实均是其单方陈述，没有决算的证据，更没有验收合格的证据，被上诉人祝永久也没有提供关于有效的证据加以证明其诉讼请求，但原审仅仅依据被上诉人单方陈述、没有证明力的证据就判决上诉人承担连带给付责任，显系认定事实错误。二、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定作出了原审判决，由于上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，原审适用上述法律规定显系适用法律错误。三、一、二审诉讼费用均应由被上诉人承担。综上，原审认定事实错误，致使适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、本案的基本事实是：上诉人将其开发建设的东方新天地一期15#、16#、17#、19#、20#、23#、25#、27#、28#号楼的续建工程发包给了营口中兴建筑工程有限公司(以下简称“中兴公司，”)。我公司与被上诉人祝永久之间没有建设工程施工合同关系，通过庭审被上诉人祝永久也没有提供与原审被告中兴公司存在建设工程施工合同的证据，在被上诉人祝永久与我公司及中兴公司没有建设工程施工合同关系的情况下，原审判决要求我公司在欠付中兴公司工程款范围内向被上诉人祝永久承担给付责任，原审显系认定事实错误。2、庭审过程中由于原审被告杨志彬没有出庭，无法核实其是否与被上诉人之间签订过《建设工程施工专业分包合同》的事实。而且被上诉人向法庭提交的有孙家玲签字及“营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部”盖章的《建设工程施工专业分包合同》的合同主体即没有杨志彬也没有中兴公司更没有上诉人签字盖章，而原审却依据该份合同确定的工程造价每平方米85元计算工程款，也进一步证明了原审认定事实错误。3、被上诉人祝永久诉称的关于工程量、工程款的事实均是其单方陈述，没有决算的证据，更没有验收合格的证据，被上诉人祝永久也没有提供关于有效的证据加以证明其诉讼请求，但原审仅仅依据被上诉人单方陈述、没有证明力的证据就判决我公司承担给付责任，显系认定事实错误。4、上诉人东方新天地项目的外墙漆存在脱皮、掉色、色差等严重质量问题，上诉人保留追究相关施工单位施工人员违约责任的权利。二、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定作出了原审判决，由于上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，原审适用上述法律规定显系适用法律错误。三、一、二审诉讼费用均应由被上诉人承担。综上，原审认定事实错误，致使适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人杨志彬二审提交的证据有:协议书及东方新天地真石漆拨款收条交接明细表，用以证明辽宁汇丰地产发展有限公司与杨志彬及营口中兴建筑工程有限公司之间解除了所签订的东方新天地的全部合同及协议，往来款项已全部结清，上诉人杨志彬实际于2013年5月31日退出了东方新天地的整个工程，并将所有债权债务转交辽宁汇丰地产发展有限公司。上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司及上诉人营口中兴建筑工程有限公司均对真实性没有异议。被上诉人祝永久亦认为上述协议真实有效。在协议签订后，辽宁汇丰地产发展有限公司直接向祝永久以房抵顶工程款，可以视为辽宁汇丰地产发展有限公司实际接收了杨志彬的债权债务。同时，上诉人杨志彬亦声明营口百川房地产开发有限公司为其个人独资公司。本院对上述证据予以确认。
上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司向本院提交的证据有：1、第9、10号楼外墙施工合同及结算单，用以证明实际施工人为鑫兴建筑装饰工程有限公司。2、外墙维修施工合同的结算单，证明质量不合格不应当给祝永久钱。3、证人刘丽君证实，在其干9号楼之前，上一个施工队已经做了一半的腻子，没有给上一个工程队钱。被上诉人祝永久质证认为，9、10号楼我们只施工了一半然后就不让我们干了，其余工程确实由别人完成，对于质量问题，上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司及营口中兴建筑工程有限公司并没有提出反诉，故也不应支持。证人刘丽君证实的情况属实，确实是我们施工一半的工程款没有给付。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另行查明，2013年5月31日，甲方辽宁汇丰地产发展有限公司，乙方杨志彬及营口百川房地产开发有限公司，丙方营口中兴建筑工程有限公司签订了三方协议。协议约定辽宁汇丰地产发展有限公司、营口中兴建筑工程有限公司与杨志彬及营口百川房地产开发有限公司所签订的东方新天地的全部合同或协议于2013年5月31日全部解除并终止履行。本协议签订后三方往来款项全部结清。上诉人杨志彬已将祝永久的拨款收条全部交接给上诉人辽宁汇丰地产发展有限公司。上诉人杨志彬于2013年5月31日已经退出东方新天地全部工程。
再查，营口百川房地产开发有限公司系杨志彬个人独资的有限责任公司。孙家玲为杨志彬方工作人员。
本院认定的上述事实，有当事人的陈述、庭审笔录、证人证言、协议书、明细表等相关证据在卷为凭，且经庭审质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人杨志彬与被上诉人祝永久签订的建设工程施工分包合同上有上诉人营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部的公章。被上诉人祝永久与营口中兴建筑工程有限公司东方新天地项目部所签的建设工程施工专业分包合同上有孙家玲签字，（孙系杨志彬委派的工作人员），且祝永久真实地履行了合同的部分义务，故祝永久系本案争议工程的部分的实际施工人。上诉人营口中兴建筑工程有限公司称与被上诉人祝永久之间没有建设工程施工合同关系，没有事实依据，本院不予支持。
上诉人杨志彬向二审法院提交了辽宁汇丰地产发展有限公司、杨志彬（营口百川房地产开发有限公司）、营口中心建筑工程有限公司的三方协议书，该协议内容真实有效，各方当事人未提出有效异议，本院予以确认。该协议约定：三方所签订的“东方新天地”的全部合同或者协议于2013年5月31日全部解除并终止履行，辽宁汇丰地产发展有限公司及营口中心建筑工程有限公司与杨志彬（及营口百川房地产开发有限公司）款项亦已全部结清。包括本案争议的祝永久真石漆的工程拨款等，辽宁汇丰房地产开发有限公司接收了与本案相关的东方新天地真石漆拨款收据，并形成交接明细表。上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司在该协议签订后，以房抵顶祝永久部分工程款。其直接给款的事实证明上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司自认同意承担给付祝永久尚欠的工程款的义务。因杨志彬已经退出东方新天地的全部合同并结清往来款项，故上诉人杨志彬不应为承担给付祝永久工程款的义务主体。上诉人杨志彬的上诉请求与法有据，本院予以支持。
原审法院依据祝永久签订的两份合同内容确定祝永久的工程欠款数额并无不当。上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司与上诉人营口中兴建筑工程有限公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人营口中兴建筑工程有限公司、上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司应当承担给付工程款的义务。因上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司尚欠上诉人营口中兴建筑工程有限公司工程款不清，故上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司与上诉人营口中兴建筑工程有限公司均应依据法律规定及合同义务，连带承担给付被上诉人祝永久工程欠款的责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院(2015)营老民一初字第157号民事判决；
二、上诉人营口中兴建筑工程有限公司与上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司连带给付被上诉人祝永久工程款2848010.11元，并从2015年1月20日起以该款为基数按照中国人民银行同期贷款利率向被上诉人祝永久支付利息。
上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计125782元，由被上诉人祝永久负担7530元，由上诉人辽宁汇丰房地产开发有限公司与上诉人营口中兴建筑工程有限公司连带负担118252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 陈 巍
二〇一六年二月六日
书 记 员 马 欣