山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第543号
上诉人（原审被告）：浙江新大粮油有限公司。
法定代表人：左茂洪。
委托代理人：屠建东。
被上诉人（原审原告）：山东鲁中风筝面粉有限公司。
法定代表人：沈玉方。
委托代理人：陈新忠，山东衡明律师事务所律师。
委托代理人：丁益海。
被上诉人（原审被告）：张道庆。
委托代理人：张志刚，山东潍青律师事务所律师。
上诉人浙江新大粮油有限公司（以下简称新大粮油公司）因与被上诉人山东鲁中风筝面粉有限公司（以下简称风筝面粉公司）、张道庆买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2013）乐商初字第534号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新大粮油公司的委托代理人屠建东，被上诉人风筝面粉公司的委托代理人陈新忠、丁益海，被上诉人张道庆的委托代理人张志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月2日，风筝面粉公司向原审法院起诉称：张道庆为新大粮油公司的职工并担任副经理职务，长期在青州、昌乐等地进行小麦的收购业务。2012年10月9日，张道庆代表新大粮油公司与风筝面粉公司签订小麦购销合同，双方就合同标的、质量标准以及纠纷解决方式进行了约定。合同签订后，风筝面粉公司依照约定支付货款7730000元，但新大粮油公司仅交付小麦2380.44吨，合计人民币5498816.40元，并给风筝面粉公司开具了增值税发票，后来便以种种理由拒绝交付小麦，致使风筝面粉公司签订合同的目的不能实现。故请求法院依法判令解除双方的购销合同；新大粮油公司返还风筝面粉公司预付的小麦款2131183.60元及利息并承担本案诉讼费用。
新大粮油公司原审答辩称：本案张道庆已经构成合同诈骗罪，应当将该案件移交公安机关；风筝面粉公司与张道庆恶意串通，新大粮油公司从未与风筝面粉公司签订过书面合同，风筝面粉公司仅汇款300000元；新大粮油公司从未授权张道庆直接收取货款的权限，不应当承担责任。
张道庆原审答辩称：张道庆系履行职务行为，应当由新大粮油公司承担法律责任。
原审法院查明：张道庆系新大粮油公司的股东，并担任董事职务。2013年9月10日，张道庆将其所有的200万股份全部转让，同日，该公司股东会决议免去张道庆董事职务。2012年7月13日，张道庆代表新大粮油公司与中央储备粮潍坊直属库在青州签订小麦委托收购合同。2012年11月27日，风筝面粉公司与新大粮油公司签订购销合同，约定风筝面粉公司向新大粮油公司购买小麦10000吨，每吨2450元。
2013年2月8日，经风筝面粉公司与张道庆对账确认：风筝面粉公司自2012年10月9日至2013年1月11日，向张道庆账户汇款7430000元，向新大粮油公司汇款300000元，共计7730000元，新大粮油公司共发货2380.44吨，尚欠风筝面粉公司小麦619.55吨，合计金额2231160.5元。风筝面粉公司自认对账后张道庆返还货款100000元，实际欠预付货款2131160.5元。
2012年11月22日至2013年2月28日，新大粮油公司向风筝面粉公司开具增值税专用发票共计17406340元，该增值税专用发票记载收款人为张道庆。
原审查明的上述事实，有对账单、增值税专用发票、购销合同、汇款回执以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：风筝面粉公司与新大粮油公司对小麦买卖合同关系均予以认可，虽然双方签订买卖合同晚于其实际业务发生时间，但并不影响双方买卖关系的成立，因此，对双方之间存在的买卖合同关系予以确认。张道庆2013年9月10日以前系新大粮油公司的董事，并参与公司的经营，且新大粮油公司也认可风筝面粉公司之间的小麦买卖业务，并开具了增值税专用发票，记载收款人为张道庆，因此，新大粮油公司对张道庆的行为系知情且同意的，张道庆的行为代表的是公司行为，因此，张道庆签订合同以及收取货款的行为系职务行为，应当由新大粮油公司承担上述行为的民事责任，风筝面粉公司按照新大粮油公司代表人指定的账户支付货款并无不当，故对新大粮油公司以张道庆未经过特别授权为由，主张张道庆收取货款的行为系个人行为的抗辩不予采纳。新大粮油公司尚欠风筝面粉公司小麦619.55吨，拒不履行交付货物的义务，致使风筝面粉公司的合同目的不能实现，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，风筝面粉公司有权要求解除合同。在庭审中，新大粮油公司同意解除合同，因此，风筝面粉公司与新大粮油公司的小麦买卖合同关系解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，新大粮油公司未交付的小麦停止交付，并将该部分货款共计2131160.5元返还给风筝面粉公司。因该合同的解除系新大粮油公司违约造成，风筝面粉公司有权要求赔偿损失，因此，对风筝面粉公司要求支付利息的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除风筝面粉公司与新大粮油公司的买卖合同；二、新大粮油公司返还风筝面粉公司货款等共计2131160.5元及利息（自2013年9月2日起至本判决确认的付款之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算），于判决生效之日起五日内付清；三、驳回风筝面粉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23849元、诉讼保全费5000元，共计28849元，由新大粮油公司负担。
上诉人新大粮油公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。1、上诉人仅收到过被上诉人风筝面粉公司支付的300000元小麦款，且已发货125吨，上诉人没有占有风筝面粉公司在诉状中所称的小麦款，张道庆已涉嫌严重的刑事犯罪，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪的若干问题的规定》第十一条的规定，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。2、人民陪审员未参加庭审。3、一审判决书中没有证据质证及认证的内容。二、一审认定事实错误。风筝面粉公司在诉状中的自述与其举证之间、各证据之间存在不可调和的矛盾，不能证明其主张。三、一审适用法律错误。一审认定张道庆具有代理权，没有法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，故请求二审法院撤销原判，依法发回或改判。
被上诉人风筝面粉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人张道庆辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院查明：一审期间，风筝面粉公司提交2012年11月27日加盖新大粮油公司和风筝面粉公司合同专用章的购销合同，证明双方存在买卖小麦合同关系，提交中国农业发展银行和中国工商银行的电汇凭证十二份，证明向张道庆的6228480292902871212账户汇款共计7430000元、向新大粮油公司汇款300000元。张道庆对上述证据均予以认可，新大粮油公司对购销合同不予认可，称合同是伪造的，但认可与风筝面粉公司之间存在买卖小麦合同关系，称该公司仅收到风筝面粉公司支付的货款300000元，已交付小麦125吨；对电汇凭证未提出异议，但主张张道庆无权收取货款。新大粮油公司一审期间同意解除与风筝面粉公司之间的买卖合同。
一审期间，张道庆提交杭州市滨江区公安分局经侦大队对姚吉恩、胡宝进、李娟的询问笔录各一份，证明张道庆有权代表公司与风筝面粉公司签订买卖合同。其中姚吉恩在笔录中陈述：其是新大粮油公司的法定代表人，张道庆是公司的副总经理，主要负责在山东省、河北省一带收购、销售玉米、小麦等业务。胡宝进陈述：其是新大粮油公司的总经理，受公司法定代表人姚吉恩的委托代表公司向公安机关报案，张道庆是公司副总经理，负责在山东省一带采购、销售玉米和小麦，并将经营情况每季度报给公司，将销售货款及时汇给公司，张道庆涉嫌挪用公司资金达1900万元。李娟陈述：其是新大粮油公司的会计，张道庆是公司副总经理，张道庆开展的业务款项，张道庆都是从他个人的中国农业银行账户转入李娟的个人账户，李娟收到后再转到公司账户。风筝面粉公司对上述三份笔录没有异议，认为可以证明张道庆与该公司之间发生的业务是代表公司的职务行为。新大粮油公司对上述笔录的真实性没有异议，但认为不能证明张道庆有权收取风筝面粉公司的款项。
二审期间，上诉人新大粮油公司提交风筝面粉公司汇款300000元的中国农业银行的入账通知书复印件一份，证明该公司发货流程是收到货款后将货款支付给中央储备库，中央储备库再依据上诉人发出的通知上载明的数量告知潍坊储备库安排发货；提交张道庆于2014年8月6日出具的《证明》一份，内容为：“鲁中风筝面粉有限公司的纠纷是我个人行为，与浙江新大粮油无关，欠面粉厂的钱，我会还的。”证明张道庆的行为系个人行为，并非代表上诉人的职务行为。经质证，风筝面粉公司认为中国农业银行的入账通知书复印件不是新证据，对该公司向新大粮油公司汇款300000元的事实无异议，该300000元支付的前提是新大粮油公司不履行合同约定的交付货物的义务，风筝面粉公司专门垫付了300000元，但对新大粮油公司与潍坊储备库之间的业务程序不清楚，该证据不能证明新大粮油公司的主张；对张道庆出具的《证明》有异议，不能证明系张道庆本人签名，也不能证明其合法来源，而且这属于张道庆与新大粮油公司之间的关系，对外不能约束风筝面粉公司。张道庆对以上两份证据均没有异议，《证明》是张道庆本人出具，业务是以新大粮油公司的名义进行的，张道庆应当向新大粮油公司偿还款项。
新大粮油公司为证明本案应中止审理，提交杭州市滨江区人民法院作出的（2014）杭滨刑初字第93号刑事判决书一份，该判决书认定张道庆构成挪用资金罪，并被判处7年有期徒刑。经质证，风筝面粉公司对刑事判决书的真实性无异议，但该判决书认定的事实与本案没有关系，张道庆涉嫌犯罪也与本案不具关联性，不能证明新大粮油公司的主张。张道庆对刑事判决书没有异议，该判决书已经生效。（2014）杭滨刑初字第93号刑事判决书经审理查明部分载明：2012年2月至2012年9月，张道庆在担任新大粮油公司副总经理期间，利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，…。该判决书中未涉及与风筝面粉公司的涉案业务。
上述事实，有询问笔录、新大粮油公司提交的入账通知书、证明、刑事判决书以及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：新大粮油公司虽对风筝面粉公司提交的加盖两公司合同专用章的购销合同不予认可，但新大粮油公司认可与风筝面粉公司之间存在买卖合同关系。风筝面粉公司提交的银行汇款凭证可以证明该公司向张道庆汇款7430000元，向新大粮油公司汇款300000元。新大粮油公司仅认可收到300000元小麦款，且该公司已经发货125吨，并主张张道庆无权收取货款，其收取货款的行为不能由新大粮油公司承担。故本案双方争议的焦点问题是：1、新大粮油公司是否应对张道庆收取风筝面粉公司货款的行为承担责任。2、本案是否应驳回起诉并移送公安机关处理。
关于第一个焦点问题，即新大粮油公司是否应对张道庆收取风筝面粉公司货款的行为承担责任。依据姚吉恩、胡宝进、李娟在公安机关的陈述，张道庆是新大粮油公司的副总经理，负责在山东省收购小麦等，依据李娟的陈述，张道庆开展业务所涉款项，张道庆均是通过其个人账户汇至李娟个人账户，李娟再转到公司账户，李娟的陈述可以证明，张道庆作为新大粮油公司的副总经理，具有对外收取货款的权限。姚吉恩、胡宝进报案的理由也是张道庆未将收回的货款交给公司并截留归个人使用，杭州市滨江区人民法院作出的（2014）杭滨刑初字第93号刑事判决书对该事实也予以确认。另外，从新大粮油公司开具给风筝面粉公司的发票也载明了收款人是张道庆。因此，应当认定张道庆以新大粮油公司的名义向风筝面粉公司销售小麦并收取货款的行为是履行公司的职务行为，相应的法律后果应当由新大粮油公司承担。按照张道庆与风筝面粉公司之间的对账，风筝面粉公司实际收到小麦2380.44吨，尚欠619.55吨合计货款2231160.5元。风筝面粉公司诉讼中自认张道庆在对账单后又返还货款100000元，现尚欠货款2131160.5元。因双方均同意解除合同，新大粮油公司应当返还该部分货款。
关于第二个焦点问题，即本案是否应驳回起诉并移送公安机关处理。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，张道庆构成刑事犯罪并不影响新大粮油公司对外承担民事责任。新大粮油公司要求驳回风筝面粉公司的起诉并将本案移送公安机关处理的主张，依据不足，不予支持。
至于新大粮油公司上诉提出的人民陪审员未参加庭审的问题，新大粮油公司已经在一审笔录中签字确认，且未对此提出异议，即使一审存在程序瑕疵，亦未影响本案的实体审理，故不予发回重审。
综上，新大粮油公司关于张道庆无权收取货款、该公司不应承担返还货款责任的上诉理由均不成立，不予支持；一审认定事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23849元，由上诉人浙江新大粮油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 郭明明
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 赵泓惠