浙江省开化县人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0824刑初216号公诉�关浙江省开化县人民检察院。被告人胡荣水，男，1962年8月23日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，原系开化县芹阳办事处泉坑村党支部书记兼村经济合作社社长，住浙江省开化县。因本案于2017年7月7日被开化县监察委员会留置，同年9月21日被开化县人民检察院取保候审。经本院决定，于2017年10月9日继续取保候审。现在居住地候审。辩护人方立军，浙江三同律师事务所律师。浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕212号起诉书指控被告人胡荣水犯职务侵占罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间因案件疑难复杂，公诉机关建议补充侦查而延期审理一次。浙江省开化县人民检察院指派检�员龚高华、缪书锦出庭支持公诉，被告人胡荣水及其辩护人方立军、证人段某1、杨某1、杨某2、张某1、吴某1、陈某1、鉴定人叶某1到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年3月至2015年10月，被告人胡荣水在担任开化县芹阳办事处泉坑党支部书记兼村经济合作社社长期间，利用职务便利，侵占村集体资金133510.1元。2013年12月7日，开化县城关镇泉坑村召开村民代表大会及党员大会，会议就村集体开发本村九岭独山头宅基地事项，因大部分人员认为开发成本过高而未予通过。2014年3月1日，被告人胡荣水明知按规定不允许个人成片开发宅基地，而用江某名义以76100元的价格流转本村“九岭独山头”林地，在未经村集体讨论决定且其他村委会成员不知情的情况下，个人擅自以的名义先后到县发改局、林业局等部门申请林地转换为建设用地，并以“九岭新村建设项目”立项开发并获得审批通过。与此同时，被告人胡荣水委托工程施工人陈某2以成本价进行土地平整，此后个人决定以每块宅基地80000元的价格卖给本村村民吴某1等人，得款370000元。经鉴定，“九岭新村建设项目”工程土方挖方量17821.1立方米，土方平整作业成本9元/立方米，施工成本共计160389.9元。公诉机关认为，被告人胡荣水身为村党支部书记及村经济合作社社长，利用本人监督管理村集体资产和资源开发的职务便利，将村集体资产非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确�充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人胡荣水归案后如实供述自己罪行，系坦白，适用刑法第六十七条第三款。建议判处被告人胡荣水有期徒刑二年至三年。被告人胡荣水及辩护人方立军对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。被告人胡荣水称不懂其行为是否构成职务侵占罪，提出：一、村集体开会不同意开发九岭独山头，其流转该山并安排陈某1做平整工程，平整费用600000多元由宅基地使用者每人投资80000元平摊成本；二、其不认可起诉书指控的土石方量，陈某2是整体挖山，其一直都是按照2.9万方的量和陈某2结算的，鉴定平整费用160000余元远低于其实际支出成本，其不认可鉴定结果；三、其是以村集体的名义，且和另一个村委一起跑材料申报、审批等事项的，村里大家都签字了；四、其和江某约定合伙开发宅基地�两人一起找夏某1谈流转，两个人一起签的协议。其交钱是因为其想确保有一块地可以造房子。是江某将协议拿给村两委签字的，其未叫村两委签过任何字，最后江某也领了40000多元钱（九岭独山头补征的钱）；五、银行卡里的370000元钱，其中180000元是流转土地，其自己花销掉的大概20000至30000元，这个钱应该算是陈某2答应其欠的工程款，其是要还的。辩护人方立军提出：一、事实部分其同意被告人的意见；二、对罪名有异议。村集体开会讨论，村委会不同意以村集体为主体进行九岭独山头土地开发，胡荣水基于自己是无房户，在205接线途经该村拆迁的情况下，想找地建房及解决一些村民的住房问题，才会开发九岭独山头。胡荣水以村里名义将林地转为建设用地，只能算违规，村委会没有投资，胡荣水作为实际投资人，应按谁投资谁收益办。依据胡荣水和陈某2的挖山预算成本600000元定每户农户交80000元的，因此，胡荣水所“侵占”的资金是平整费用，并不属于村委会。三、对陈某2开挖的方量、单价、总价的问题有异议。开挖土石方双方预测是27000多立方米，开化县价格认证中心认定结论土石方开挖价格9元每立方米偏低，不符合客观实际，朱某4证言提及开挖成本（不包含运输成本）15.59元每立方米，据此计算开挖的成本费用已经超过300000元。开化县价格认定中心这个机构以及鉴定人员均不具备对该工程进行鉴定的相应的资质，被鉴定标的物的情况未经过质证，因此价格认定结论不能作为本案定案的证据。四、在清算账目时，遗漏了被告人的投入。被告人做了相关的配套工程和时间投入。五、在扣除油费的情况下，支付的运输费用是220000余元，加上郑某2工资80000元，�某2工资每月6000元以上，直接成本在320000元以上，所侵占的金额只有40000余元，不到够罪标准。六、开化县监察委取证程序不合法，职务侵占罪应由公安侦查。经审理查明：2014年3月至2015年10月，被告人胡荣水在担任开化县芹阳办事处泉坑党支部书记兼村经济合作社社长期间，利用职务便利，侵占村集体资金131900元。2013年12月7日，开化县城关镇泉坑村召开村民代表大会及党员大会，会议就村集体开发本村九岭独山头宅基地事项，因大部分人员认为开发成本过高而未予通过。2014年3月1日，被告人胡荣水为开发该项目，明知村集体反对，仍通过本村村民江某起草两份协议，并以江某名义与九岭独山头山林承包人夏某1签订《九岭独山头承包山同意流转协议书》，约定以51000元的价格将土地的经营使用�进行流转，并按村规民约向村集体缴纳9600元提留费，同时以失地农民补助的形式支付给夏某115500元（均系胡荣水支付）；同日，胡荣水持江某起草的《集体土地流转协议书》分别让村主任朱某1等村委会成员签字盖章，并在未经村集体讨论通过或授权的情形下，私下通过村主任朱某1签字、村文书盖村委会公章的方式，以泉坑村村民委员会名义向发改局、林业局等政府部门申报泉坑村集体建九岭新村，林地转建设用地手续，并获得审批通过。2014年3月中旬左右，黄衢南高速公路与205国道连接线经过开化县芹阳办事处泉坑村九岭独山头山场，该山场被高速公路连接线工程挖山取土约一半山体，系由陈某1作为承包人在该山场附近修路，有相应的机械设备，被告人胡荣水遂找到陈某1，两人约定由陈某1以成本价对剩余的一半山体进行挖山�整作业，待施工完毕后再给陈某1一块宅基地建房。后陈某1指定郑某2等人进行土地平整施工作业。2017年8月9日，经开化县价格认证中心对岭独山头土方工程用市场法进行价格鉴定，九岭新村建设工程土方挖方量共计36274.1立方米，（扣除此前在该山场借林取土10453立方米及不少于8000立方米边坡）实际挖土方为18000立方米。认定土石方挖掘加装车单价成本价6元，运输单价3元，此次土石方平整作业成本9元/立方米，共计162000元。庭审中，证人陈某1对该鉴定结论表示无异议。2014年7月22日至2015年10月27日，被告人胡荣水让江某以自己名义办理信用社储蓄卡（卡号：62×××60）一张，交由被告人胡荣水保管，随后被告人胡荣水以村集体名义安排村民吴某1等5户农户在该处建房，并由村干部代为办理建房审批手续，同时向村民吴某1等5户农户提出在该处建房需交纳土地平整费8万元/户为由，要求建房的农户将每户8万元款项存入由被告人胡荣水保管的江某名下的信用社储蓄卡，后该5户农户陆续将钱款存入江某名下的信用社储蓄卡内，共计370000元。被告人胡荣水持卡将该370000元用于自己流转周边土地和个人建房等开支，至今该卡内剩余100余元。被告人胡荣水与陈某1约定的平整工程费用一直未结算。现被告人胡荣水、胡荣水妻妹杨某1、泉坑村农户段某1、杨某3、段华林、吴某1、朱某2以及以泉坑村村民段正芳户名义建房的陈某1均已在九岭新村地块建房并已基本入住。2017年7月7日，被告人胡荣水被开化县监察委员会留置，同年9月21日被告人胡荣水退出人民币200000元，交给开化县芹阳办事处经济合作社账户，当日被开化县人民检察院取保候审。2018年5月7日，被告人胡荣水向本院退出人民币93900元。2018年1月4日，开化县芹阳办事处泉坑村党支部委员及村民委员会委员召开村两委会，同意按照开化县价格认证中心价格认定和开化县监察委员会提供的价格认定的明细表支付陈某1九岭独山头土地平整费，按照18000立方米，9元/立方米计算，合计162000元。并于2018年1月5日支付给陈某1162000元。上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：一、胡荣水职务职权及身份信息相关证据：1、户籍证明，证实胡荣水1962年8月23日出生，是完全刑事责任能力人。2、中共开化城关镇委员会关于村党支部换届选举的批复，证实胡荣�于2011年当选为党支部书记，2013年10月换届选举再次当选为党支部书记。3、中共中央组织部《关于加强村党支部书记队伍建设的意见》及开化县委组织部《关于加强村党支部书记和主任考核的通知》，证实村党支部书记要领导和支持集体经济组织，管理集体资产，搞好生产服务和资源开发。4、被告人胡荣水的供述，证实其担任泉坑村村书记，同时兼任村经济合作社社长，职责之一是管理好村集体的“三资”。有关九岭新村建设项目村两委没有开过专门的会议，也没有按照“三议”、“三公开”的民主决策程序进行决策表决，按照规定这个项目是要经过上述程序的。二、胡荣水职务侵占相关证据（一）胡荣水未经村集体同意，擅自以江某名义流转九岭独山头进行宅基地开发，并以村集体名义到发改局、林业局等部门申报手续并获批。证据如下：1、农村宅基地开发的相关法律规定及本县农村事务制度：（1）浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见，证实2014年3月规定宅基地有偿使用所得收益全部归村集体经济组织所有。（2）国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知，证实2007年规定农村宅基地只能分配给本村村民，单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农�地和未利用地转为建设用地。（3）开化县村级事务实行“三议三公示”民主决策机制办法，证实该制度是指村级重大事务必须由村党支部会提议，村两委商议，村民代表大会决议，并对决议事项、执行过程、实施结果进行公示，宅基地的安排与报批、土地征用和使用权调整在此范围。（4）泉坑村村规民约，证实土地属集体所有，如有需要，由村集体进行统一安排，未经批准不得私自开挖山林及破坏森林资源。村民私人流转林地，村集体提留20%。（5）证人郑某1的证言，证实《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》中明确规定，宅基地有偿使用所得收益全部归村集体经济组织所有，个人进行�基地平整开发并将宅基地直接卖给村民建房，收取地基款来抵扣开发费用是不允许的。2、九岭独山头具体流转过程及胡荣水未经批准擅自开发和收益的相关证据：（1）被告人胡荣水的供述，证实2013年底泉坑村召开村民代表大会讨论对九岭独山头地块土地开发事项，但因大部分人认为村里要亏钱所以反对而未通过。其擅自将该地块林地转宅基地主要是考虑解决建房问题，另外也能赚点钱。2014年2、3月，其为了开发宅基地，和江某一起找到夏某1想流转夏某1在九岭独山头的林地，谈好后其通过村里支付夏某1流转土地51000元，村里提留10200元，另外15500元是以失地保障补助款名义给他，江某没有出钱。其为避嫌，让江某跟夏某1签一份《九岭独山头承包山同意流转协议书》，江某和委会签了一份《集�土地流转协议书》。因流转协议是江某签的，村里都知道是江某在开发，背地里都是其在开发。陈某2负责土地平整，其负责跑九岭独山头地块林地转为宅基地的审批工作，这些审批都是其以村委会的名义到发改局以九岭新村项目建设的名义立项，手续办好后，再以泉坑村委会的名义向县国土局、规划局及芹阳办事处报批宅基地手续，整个林地审批手续过程都是其参与并知情的。如不是因为其是村书记，其到发改、林业局等部门从林地报批为建设用地是比较难的。（2）证人江某的证言，证实2014年3月1日，胡荣水叫其帮忙和夏某1代签一份土地流转协议，并要其起草两份协议（九岭独山头承包山协议及集体土地流转协议），其没有参与流转土地谈判事宜，之前胡荣水和夏某1已经谈好了价格，所以协议签的很顺利。第二天其按照胡荣�的意思在村委会办公室又签了集体土地流转协议，朱某1是胡荣水叫他签的。2014年5月，胡荣水为了收地基款叫其办了一张信用社的卡，其才知道他流转林地是为了搞宅基地开发，当时这块地已经在平整了，这张卡是胡荣水自己保管并使用。没有村民跟其讲过交钱到其卡里的事，其也没有跟这些农户谈这方面的事情，其和胡荣水没有任何经济关系。整个过程其没有出过一分钱，也没有和胡荣水合伙开发这块宅基地。胡荣水委托陈某1平整土地，挖山后一部分拿去做路基，一部分拿去填湖了，胡荣水没有出钱。2014年7、8月，胡荣水叫其去签了一份合同，甲方是胡荣水、陈某2、朱某4老婆，乙方是其，意思是证明之前和夏某1的合同是他们委托其签的，这个合同其没有留。《岭头借土林地租用协议》、《九岭旱地流转协议》上面不是其签�，其没有到农户那里流转过旱地。（3）农村土地流转合同及土地流转村两委同意协议书，证实江某本人和村委流转土地的条款，其中也包括流转年限为70年，村委会公章及村委成员签字与九岭独山头流转协议基本一致。（4）证人夏某1的证言，证实其在岭独山头有块林地，胡荣水多次找其谈，到2014年胡荣水又来谈，谈好是65000元，当时胡荣水讲过是用来开发宅基地建房。《九岭独山头承包山同意流转协议书》合同是胡荣水带着江某到其家里签的。（5）证人朱某1的证言，证实其从2011年3月到2016年3月担任主任。《关于泉坑村有关几个问题会议决议》第二项九岭独山头开发因大部分村民代表和党员反对没有通过的。《九岭独山头承包山同意流转协议书》、《集体土地流转协议书》上面的签名是胡荣水叫其签的，其当时只是认为江某在村里流转了夏某1的林地。村两委没有就土地性质转化开过会议或按三议三公示开会讨论，也没有委托过他人进行土地平整开发。其不清楚九岭独山头这块地在搞宅基地开发时的相关申报情况，是村书记胡荣水自己去办的。公章是村文书保管。到目前为止在该地块村里除了夏某1和江某流转土地村里提留外，其他没有任何收益，村集体也没有向农户收取过该地块宅基地有偿使用费。（6）证人周某的证言，证实其2017年3月至今担任村监委主任。独山头搬迁开发村里认为费用太高没有通过。《九岭独山头承包山同意流转协议书》、《集体土地流转协议书》是胡荣水拿来叫其签名，内容是村里同意夏某1把独山头林地流转给江某，签�时没有想到江某会拿去搞土地开发。集体没有委托他人对九岭独山头进行土地平整及开发，除12月7日外也没有再开会讨论此事。其没有参与过办理林地转建设用地手续。村里至今没有收到独山头宅基地的钱。（7）证人王某的证言，证实其是妇委会主任，也是村委委员。本村九岭独山头搬迁开发事项村里在2013年12月7日表决，但没有通过。2014年3月1日的两份土地流转协议是胡荣水拿来叫其签字的，其在签字是没有细看，因为相信村书记不会做损害村集体利益的事情。涉及到项目建设其以为江某又在流转林地，签字也只是同意江某流转林地，而且村里该提留的费用也提留了。土地开发的事情村两委没有开过会。其不知道以村委会的名义向国土等部门申报材料的事。至今为止村里没有向村民收取过有偿使用宅基地的费用。（8）证人朱某2的证言，证实其是支委，2013年12月7日村里开会讨论过九岭独山头搬迁开发事宜，但没有通过。到2014年3月1日胡荣水拿来一份集体土地协议叫其签字，其当时以为是流转给江某的林地流转协议，没有细看就签了，没想到江某会流转去搞宅基地开发。后面九岭独山头申报相关手续其也不知情。村集体到现在也没有收到宅基地有偿使用费。（9）证人吴某2的证言，证实其是村文书，2013年12月开过会，大部分人不同意村里开发独山头地块，因此该议程没有通过。村里公章是其保管，相关申报材料上的公章都是胡荣水叫其盖的，有些是胡荣水自己拿公章盖的。3、林地转建设用地审批方面的证据：（1）林权证，证实九岭独山头系夏某1自留山，权属为林地。（2）《关于有关几个问题会议决议》、《九岭独山头承包山同意流转协议书》、《集体土地流转协议书》，证实2013年12月7日，泉坑村召开村民代表大会及党员会议，就九岭独山头搬迁开发事项未予通过。2014年3月1日，夏某1与江某流转九岭独山头，以及委会与江某签订集体土地流转协议的相关情况。（3）记账凭证，证实支付给夏某1林地流转相关费用的情况。（4）泉坑村九岭新村建设工程使用林地申报材料及审核同意书，证实2014年3月4日，泉坑村向开化县发改局申请九岭新村建设项目立项及省林业厅批复同意的相关情况。（5）使用集体土地实地踏勘情况表及村镇居民建房用地呈报表，证实2014年7月，芹阳办事处对泉坑村2014-2及-4地块农村建房实地踏勘，不涉及违法用地。2015年3月，泉坑村民段华林等8户农户获批建房许可。（6）协议，证实2013年3月10日夏某1与江某、胡荣水签订协议将九岭独山头永久性流转给乙方使用，面积三亩及四至，金额66500元，其中51000元由村里代为支付，另外15500元由乙方直接支付作为失地保障补助款。（二）胡荣水委托陈某1对九岭独山头林地进行土地平整及相关土方和成本的证据：（1）被告人胡荣水的供述，证实其找到陈某1讲好以成本价开挖，并且给他一处宅基地。成本价当时是说7至15元左右，具体陈某2定。总共挖了2.9万立方米，陈某2开挖之前也叫人测量过的，还没建房的被平整的土地土石方含量是9000多立方，具体应以陈某1�的为准。（2）证人陈某2的证言，证实其本意不是和胡荣水、方某一起合作开发，而是想叫胡荣水帮其弄块宅基地建房。2014年3、4月胡荣水找其帮忙挖山搞土地开发，双方口头约定其以成本价挖山，胡荣水答应以泉坑村民的名义给其一块地基建房。其叫朱某3测量的数据为27000方，测绘报告中总共36274.1立方，除去借林取土的10000多立方米和建公路刷边坡的8000多立方米，实际挖的土石方应该在18000立方米左右（边上的茶叶山也是其一起应胡荣水要求平整的，成本价9万元）。其和胡荣水谈过挖土方的成本是200000至300000元，但胡荣水一直说没钱结算。其没有和胡荣水签过挖土方的协议。鉴定结果成本价9元每立方其是不会亏的，其对鉴定结果没有异议。当时胡荣水告诉其宅基地80000元每块，其认为这个�是交给村里的。（3）证人方某的证言，证实陈某2或其他人说胡荣水当书记的，有宅基地买，100000元一块，其就签了一份意向书，还写了身份证号码，之后就没有联系了。其和胡荣水、陈某2之间没有开发宅基地的事情。（4）证人朱某3、朱某4的证言，证实陈某2陈述的事实，九岭独山头工程量清单单价分析表明确说明“路基挖土石方”单价15.59元每立方米，这个费用是包括人工费、机械费、主材费、管理费、税费、利润等其他方面。（5）证人张某2、郑某2的证言、提取笔录及领款凭证，张某2确认提取来的领款凭证是付给挖机师傅和运土师傅的工资，证实土方运输是按3元一方计算。2014年7、8月，郑某2帮陈某2在开挖机挖过山头，山头和�叶地一起估计30000至40000立方米。土石方大部分用来填堰塞湖，还有一部分用来做工程填路基和公路挡墙。以及郑某2、夏某2等人从事挖机、运输工作从陈某2处获取工资情况。（6）证人程某、夏某2的证言，证实他们2014年帮陈某1开工程车拉土方，估计那个山头挖出来20000方左右。土方占大部分，石方小部分，都用来填堰塞湖和陈某1用在别的地方，每方3元。石方一部分用于路基建设，一部分用于填水塘。（7）证人毛某的证言、委某及测绘报告等，证实浙江振邦地理信息科技有限公司根据开化县城关镇村镇建设管理站提供的九岭新村建设工程用地红线图并结合现场指界，测定该地块面积4123.7平方米，总挖方量36274.1立方米。（8）调取证据通知书及图纸，证实开化县芹阳办事处泉坑村2014-4号农村私人建房——用地红线图及相关图纸。（9）黄衢南高速开化互通与205国道连接线工程及加宽配套工程项目政策处理专题会议纪要、工程变更通知单、岭头借土林地租用协议等公路建设材料，证实2014年3月15日开化县公路建设管理所因205国道工程租用江某九岭独山头地块取土，共计支付22500元取土费。同时证实该工程根据标段从九岭独山头林地取土的具体数据，相关数据的核算朱某4参与审定以及在此挖土石方单价为15.59元每方。（10）价格认定结论书，证实2017年8月9日，开化县物价局对泉坑村九岭独山头土方工程用市场法进行价格鉴定，认定土石方挖掘加装车单价成本价6元，18000方总价108000元，运输单价3元总价54000元，合计162000元。（11）开化县政府投资项目审计中心清单，证实2014年3月至9月期间，对于三类土开挖及装车国家指导价分别为2.9元每方及1.86元每方，最高合计不超过5元每方。（12）鉴定人叶某1的证言，证实其2014年在开化县价格认证中心工作，开化县价格认证中心是事业单位，从业范围是按国家发改委规定的本级纪律检查委员会、人民法院、人民检察院、人民政府提出的价格认定事项，其具有相应的资质对工程造价进行鉴定。鉴定的过程中，标的物是监察委定的，标的物的真实性由提出单位负责。本案是用市场法，且因本案是重大案件，该案的鉴定也是经过市级价格认证中心指导的，看现场上级也指派了2名工作人员来指导。运费与运距是有影响的。（三）胡荣水以村集体名义收取�基地平整费用及支出情况和流转农户旱地情况的证据：1、证人段某1、杨某3、杨某2、张某1、吴某1的证言，证实他们都找过村书记胡荣水反映想建新房。胡荣水叫他们每个人交80000元到江某的信用社账户用来在九岭独山头建房，他们都认为胡荣水是村书记，是代表村集体要他们交钱的，说明是征得村集体同意的。2、证人杨某1（胡荣水妻妹）的证言，证实其是外嫁女，为在九岭独山头买宅基地建房，交了20000元管理费给村里。其姐夫胡荣水说宅基地是江某开发的，要交80000元给江某，其老公叶某2生汇了50000元宅基地使用费给江某账户。庭审时其否认是胡荣水叫其将钱交到江某的账号内，表示系其丈夫去存钱的，其不知道为什么钱要交到江某的账号内。3、银行�细、银行汇款凭证、短信截图及查询存款通知书及凭条、明细、收据，证实江某卡号为62×××60的信用社账户自2014年7月22日至2016年11月18日的出入账情况，杨某3、吴某3、段某1等三人各存入或汇入该账户80000元，张某1、叶某2生名字存入或汇入该账户50000元，胡荣水名字存入该账户60000元，张某1存入该账户，由胡荣水签名的30000元（胡荣水出具收条80000元），合计430000元，胡荣水从该账户中陆续取钱，最后剩余90余元，加上利息100余元的事实。4、九岭旱地流转协议，证实2014年10月至2015年2月期间，胡荣水以乙方建房需要使用甲方位于岭的旱地为由，将本村村民甲方周某、缪某2、黄某、余某2、段某3、余某1、段某2、缪某1、姚某、段某4等人土地流转并支付相应费用。5、证人缪某1、黄某、缪某2、姚某�段某2、段某3、余某1、段某4、余某2的证言，证实2014年10月至2015年2月期间，胡荣水以建房需要使用他们位于岭的旱地为由，将他们的土地流转并支付相应费用。三、全案证据1、证人陆某的证言，证实开化芹阳办事处密赛村2008年为解决建房宅基地问题进行连片宅基地开发。按相关手续履行完村集体征用土地及“三通一平”后，按照“竞价择位”的方式挑选地基。底价是70000元，地段差的60000元，价高者得。村里共收入1000000多元，扣除土地流转费用和平整等费用，总共赚了400000到500000元的收益。2、决议，证实2017年9月8日，泉坑村召开村两委会议及村民代表会议，会议通过九岭独山头新村已建8户地基每户价格80000元维持不变。3、被告人胡荣水供述，证实每户80000元钱是其定下来的，到现在共收取了370000元宅基地款。其叫江某办卡收取费用，钱都是其在用。收来的款项大概170000至180000元用于流转九岭独山头的旱地，还有100000余元用于个人建房，平时个人开支也用了一点。其叫江某签字，一方面是因为自己是村书记不好出面经营本村工程业务，另一方面其知道村民如果流转土地进行普通生产经营是没有问题，但对农村宅基地进行开发，国家有严格法律规定，必须由村集体经济组织进行开发。其叫江某办卡收钱是想规避法律处罚。其愿意认罪。4、退还财物清单、进账单，证实2017年9月21日被告人胡荣水退出人民币200000元给开化县人民检察院，检察院交给开化县芹阳办事�经济合作社账户。5、缴款通知书、执行款票据，证实2018年5月7日，被告人胡荣水退出人民币93900元的事实。上述证据，能够互相印证，证实本案查明的事实，本院均予以确认。针对辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、被告人胡荣水认为检察院起诉其侵占的资金实际应是其欠陈某2的工程款，而非侵占村集体资金，以及辩护人方立军提出被告人并非侵占村集体资金，其所侵占的是建房户平摊的平整费用，因此不成立职务侵占罪的辩解辩护意见。经查，被告人胡荣水作为泉坑村党支部书记兼村经济合作社社长，利用职务便利，在未经村集体讨论的情况下，擅自以村委会的名义进行土�性质转化，进行宅基地开发，并私自安排村民建房，向村民收取土地开发费用，将所得收益131900元占为己有，从建房的村民证言来看，都是村里的无房户或原有房屋地处偏远或危房，客观上需要村民委员会安排地基建房，而且也向作为村支书的胡荣水反映过，胡荣水作为村书记兼村经济合作社社长，利用村民的这种心情，擅自安排他们建房，并向他们收取费用，这些村民都认为胡荣水是代表村集体作出的决定，并不会认为是其个人行为，因此，胡荣水利用职务便利向村民收取费用的证据确凿；其次，胡荣水向建房的村民收取费用，行使的是村集体的权利，胡荣水个人无权进行土地平整和开发，其均是利用村民委员会的名义进行的，所以收取的费用虽未交给村集体，但该费用应视为村集体土地的收益归村集体所有，其个人以江某名义向建房农户收取费用，实质上履行的是其村支书和经济合作社社长的职务行为，且事后也得到了村两委的追认。其代表村集体收取费用后并未支付给开发商陈某1，而是被其个人将该370000元用于自己流转周边土地和建房等开支，至今该卡内剩余100余元。说明胡荣水有非法占有村集体资金的故意。其明知个人不能开发而私自开发，主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务便利进行流转、申报、获利等一系列的行为，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人及辩护人相关辩解辩护意见，本院不予采纳。二、辩护人方立军提出开化县监察委取证程序不合法，按照刑诉法，职务侵占罪是公安取证侦查的辩护意见。经查，开化县监察委员会接到群众举报后，经初步调查查明，被调查人胡荣水在担任泉坑村村支部书记期间，利用担任村支部书记负责监督管理村集体资产的便利，侵占和骗取国家、集体资产，数额较大，涉嫌严重违纪违法。2017年7月5日，经开化县监察委员会集体研究，决定对胡荣水以贪污等罪名立案调查；同年7月6日对胡荣水采取核实性谈话措施；同年7月7日，经衢州市监察委员会批准，对胡荣水采取留置措施。被调查人胡荣水被留置在开化县监察委员会留置点。监察委作为中央试点改革推出的管理干部的机构，按照“最高人民检察院关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复”规定：“人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。”本院认为，对职务犯罪的侦查机构从检察院剥离到�察委后，监察委应具有职务犯罪的侦查权，有权力以贪污罪对胡荣水采取留置措施，在查明其涉嫌职务侵占罪后，不需要再移交给公安机关办理。可以直接移送人民检察院起诉。辩护人相关监察委管辖权的异议，本院不予采纳。三、辩护人方立军提出开化县价格认定中心及鉴定人员均不具备对该工程进行鉴定的相应资质，被告人胡荣水及辩护人方立军均提出开挖土石方量为2.9万方，开挖实际成本远高于鉴定结果的辩解辩护意见。经查，开化县价格认定中心接受开化县监察委的委托后，根据市场法进行价格鉴定，认定土石方挖掘加装车单价成本价6元，18000方总价108000元，运输单价3元总价54000元，合计162000元。该鉴定意见得到了开发商陈某1的认可，且泉坑村村民委员会已经与陈某1达成协议并支付了162000元。土石方数量已经相关机构测绘，开挖量18000立方米的真实性可以确认，证人朱某3、朱某4等人证言，证实九岭独山头工程量清单单价分析表明确说明“路基挖土石方”单价15.59元每立方米，这个费用是包括人工费、机械费、主材费、管理费、税费、利润等其他方面。鉴定意见按照9元/立方米计算，已经超过开化县政府投资项目审计中心清单规定的2014年3月至9月期间，对于三类土开挖及装车国家指导价分别为2.9元每方及1.86元每方，最高合计不超过5元每方的价格。因此，对被告人胡荣水及辩护人的辩解辩护意见，本院不予采纳。四、被告人胡荣水及辩护人提出，依据胡荣水和陈某2的挖山预算成本600000元，在清算账目时，遗漏了被告人的投入，被告人做了相关的配套工程和时间投入等的辩解辩护意见�经查，挖山预算成本600000元系被告人胡荣水在庭审中单方面提出，并无相关证据证实，土地平整费用应按已被本院确认的价格认证中心的价格认证意见162000元予以认定，且该价格是得到了陈某1的认可，并已经实际由泉坑村村民委员会与陈某1相互履行完毕。被告人胡荣水是否投入费用，无相关证据支撑，本院不予采信。关于九岭独山头开发后建九岭新村的“三通一平”等相关费用，可以通过另外途径解决。本院认为，被告人胡荣水利用村党支部书记及村经济合作社社长，具有监督管理村集体资产和资源开发的职务便利，在村集体组织不知情的情况下，个人擅自以村委会的名义进行土地性质转化，进行宅基地开发，将村集体土地通过改变使用途径从村民处获得收益，并�所得收益扣除成本后的费用131900元占为己有，其明知个人不能开发而私自开发，主观上具有非法占有的目的，客观上利用职务便利进行流转、申报、获利等一系列的职务行为，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人职务侵占的数量，应按照实际侵占的金额370000元扣除成本后的费用131900元认定。被告人胡荣水归案后如实供述自己罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，本院予以从轻处罚。被告人归案后主动退出违法所得293900元，本院酌情予以从轻处罚。公诉机关相关从轻处罚及量刑意见，本院予以采纳。被告人及辩护人认为被告人的行为不构成犯罪的辩解辩护意见，与查明及认定的事实不符，本院不予采纳。考虑被告人胡荣水开发该地块的行为得到了村两委会主要成员的配合，且确实解决了该村部分村民建房的实际困难，虽侵占了部分集体资金，但所犯职务侵占罪情节轻微，不需要判处刑罚，本院依法予以免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人胡荣水犯职务侵占罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑国平人民陪审员  汪德刚人民陪审员  廖伟俊二〇一八年五月八日法官 助理  胡 欢书 记 员  汪 蓁?附：法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。