湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民三终字第00257号
上诉人（原审原告）周文炎。
委托代理人文伟，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人刘鹤彦，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北昌达洋丰磷化有限公司。
法定代表人杨才斌，该公司董事长。
委托代理人袁哲，宜昌市夷陵区龙发法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人周文炎因与被上诉人湖北昌达洋丰磷化有限公司（以下简称昌达洋丰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院于2014年6月20日作出的（2014）鄂夷陵民初字第00549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月，周文炎经人介绍到昌达洋丰公司从事井下挖掘工作，昌达洋丰公司没有为周文炎缴纳社会保险。2011年5月6日凌晨5时，周文炎在井下寻找塑料水管引导流水时，因用力过大，掉入约4米深的河道内摔伤，后被送往医院住院治疗至2011年10月6日，出院诊断为：腰1椎体压缩性骨折并不全瘫、右跟骨骨折、右耻骨下肢骨折、头皮、左侧胫前皮肤裂伤、全身多处软组织损伤。2011年5月31日，宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局认定周文炎的受伤为工伤。2012年7月至9月，周文炎再次入院行钢板取出术。2013年10月16日，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，周文炎的伤残程度为四级。2014年1月13日，周文炎向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月3日作出（2014）夷劳仲裁字第09号仲裁裁决书，裁决昌达洋丰公司支付周文炎一次性伤残补助金33852元，保留双方之间的劳动关系，昌达洋丰公司应自2013年11月起按月支付周文炎伤残津贴至其达到法定退休年龄时止，标准为1209元／月。周文炎对仲裁裁决不服，于2014年4月24日诉至原审法院，要求判令：1、保留双方之间的劳动关系；2、昌达洋丰公司向周文炎支付停工留薪期待遇58032元（4836元／月﹤2010年夷陵区职工月平均工资标准1612元×300%﹥×12个月）、垫付的医疗费3800元、一次性伤残补助金101556元（4836元／月×21个月）；3、昌达洋丰公司自2012年5月7日起按每月3627元的标准向周文炎支付伤残津贴至其退休之日止。
同时查明，周文炎受伤住院期间，昌达洋丰公司为周文炎支付医疗费22万余元、停工留薪期待遇37894.58元及9个月的护理费。2014年1月20日，周文炎在昌达洋丰公司借支生活费20000元。
原审认为：周文炎于2011年4月到昌达洋丰公司工作，双方建立劳动关系。周文炎在劳动关系存续期间发生工伤事故，有权享有法律规定的工伤待遇。昌达洋丰公司辩称双方之间不存在劳动关系，没有证据证明，不予采信。根据《工伤保险条例》第三十五条、第四十条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位”，周文炎为四级伤残，故对周文炎要求保留其与昌达洋丰公司劳动关系的诉讼请求予以支持。因周文炎在昌达洋丰公司工作仅1月就受伤致残，其不能提供劳动合同等证明工资标准，按照受伤时上年度夷陵区职工月平均工资标准1612元／月认定为周文炎的工资标准。昌达洋丰公司应自劳动能力鉴定结论下达的次月起，每月按照1612元工资标准的75%支付伤残津贴，至周文炎达到法定退休年龄时止，伤残津贴低于夷陵区最低工资标准的，应由昌达洋丰公司按最低工资标准支付。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，周文炎的停工留薪期为6个月，昌达洋丰公司应支付停工留薪期工资9672元（1612元／月×6个月），现昌达洋丰公司已向周文炎支付停工留薪期待遇37894.58元，故对周文炎要求昌达洋丰公司支付停工留薪期待遇58032元的诉讼请求不予支持。对于周文炎要求昌达洋丰公司支付医疗费3800元的诉讼请求，因周文炎仅提供了1174元的医疗费票据，据实支持1174元。根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条之规定，周文炎四级伤残应享受21个月本人工资的一次性伤残补助金，故昌达洋丰公司应支付一次性伤残补助金33852元（1612元／月×21个月）。扣除周文炎在昌达洋丰公司借支的20000元，昌达洋丰公司还应支付13852元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第四十条、第六十二条之规定，判决：一、保留周文炎与湖北昌达洋丰磷化有限公司之间的劳动关系，湖北昌达洋丰磷化有限公司应自2013年11月起每月按照周文炎工资标准1612元的75%支付伤残津贴（伤残津贴标准按国家、省、市相关规定）至周文炎达到法定退休年龄时止，伤残津贴低于夷陵区最低工资标准的，应由湖北昌达洋丰磷化有限公司按最低工资标准支付。二、由湖北昌达洋丰磷化有限公司在判决生效后立即支付周文炎一次性伤残补助金13852元、医疗费1174元，合计人民币15026元。三、驳回周文炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由湖北昌达洋丰磷化有限公司负担。
上诉人周文炎不服原审判决，向本院上诉称：1、一审法院对周文炎的工资认定错误，虽然周文炎在昌达洋丰公司仅工作一月余就发生工伤，但从周文炎提交的2011年4月1日至2012年9月27日的银行明细可以看出，周文炎的月平均工资为5872.3元，该工资是周文炎受伤前工资与受伤后停工留薪期工资的平均工资。一审法院参照夷陵区社平工资1612元／月，作为周文炎的“本人工资”明显不当，应当在参照的基础上，乘以300%，即4836元／月（1612元／月×3）计算。即便不按照上述标准计算，在周文炎工作未满12个月的情况下，也应当按照劳动合同的约定确定其本人工资，在没有劳动合同的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“劳动合同被确定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”，周文炎的工资应当以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。2、周文炎因工伤造成坐骨神经损伤，按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》附件1-s34.5、s34.6之规定，停工留薪期应为12个月。3、根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条，周文炎在停工留薪期满后，因伤情不能工作，昌达洋丰公司应当支付生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，因此，昌达洋丰公司给周文炎的20000元生活费不能全部予以扣除。综上理由，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判由昌达洋丰公司向周文炎支付停工留薪期待遇58032元、医疗费3800元、一次性伤残补助金101556元，并由昌达洋丰公司自2012年5月7日起，按3627元／月（4836元／月﹤2010年夷陵区职工月平均工资标准1612元×300%﹥×75%）的标准向周文炎支付伤残津贴，至周文炎达到法定退休年龄为止。
被上诉人昌达洋丰公司在二审中辩称：周文炎与昌达洋丰公司不存在劳动关系，即便昌达洋丰公司需要按照劳动法相关规定向周文炎支付工伤待遇，周文炎的工资标准也只能参照2011年夷陵区社平工资1612元计算。关于停工留薪期工资，周文炎并未提交证据证明停工留薪期为12个月，且昌达洋丰公司已经支付37894.58元，多支付的部分应予以抵扣。周文炎借支的20000元不在周文炎的诉讼请求范围内，二审中不应当审理。综上理由，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人周文炎为支持其上诉请求，向本院提交宜昌市第一人民医院《肌电图／诱发电位报告》，拟证明周文炎系坐骨神经受伤，按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，停工留薪期应为12个月。被上诉人昌达洋丰公司质证称该证据系复印件，对其真实性有异议，且不属于二审新证据。被上诉人昌达洋丰公司向本院提交《井巷施工承包合同》及《工程清单单价表》各一份，拟证明周文炎与昌达洋丰公司之间系承包关系，并非劳动关系，且合同中约定的工作地点属于湖北昌达化工有限责任公司，并非昌达洋丰公司。上诉人周文炎质证称真实性无异议，但与本案没有关联性，双方之间是否存在劳动关系，应由相关行政部门予以认定。对于上述证据，本院认定如下：上诉人周文炎提交的《肌电图／诱发电位报告》只有复印件，且没有宜昌市第一人民医院确认盖章。被上诉人昌达洋丰公司提交的《井巷施工承包合同》及《工程清单单价表》的一方主体均为湖北昌达化工有限责任公司黑良山磷矿，与本案没有关联性。且上述证据均不属于本案二审新证据，本院依法不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：周文炎于2011年5月6日因工受伤，同年5月31日经宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局认定为工伤。2011年6月7日，宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局向昌达洋丰公司送达该夷人社工认（2011）194号《认定工伤决定书》后，昌达洋丰公司未在规定期限内提请行政复议或者行政诉讼，现昌达洋丰公司辩称双方之间不存在劳动关系，周文炎不构成工伤，没有证据证明，本院不予采信。昌达洋丰公司作为用人单位，未为周文炎办理相关社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条之规定，应向周文炎支付条例规定的工伤保险待遇。本案有以下几个争议焦点：
1、关于周文炎“本人工资”的认定问题。首先，因周文炎工作开始的时间为2011年4月1日，受伤时间为2011年5月6日，其持续工作的时间才一个多月，因此不适用《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本人工资”（是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资）的认定方式。周文炎上诉称应以2011年5月23日至2012年9月27日，昌达洋丰公司给付工资的总额除以11个月（给付次数）来计算其月平均工资为5872.3元没有法律依据，本院不予支持。其次，周文炎上诉称按照统筹地区职工月平均工资的三倍认定月平均工资为4836元（1612元×300%），该条款适用的前提是周文炎的月平均工资能通过其受伤前12个月平均月缴费工资计算确认，月平均工资高于统筹地区职工月平均工资300%的，才以统筹地区职工月平均工资的300%计算相关工伤待遇。本案中周文炎受伤前工作仅一月余，无法确定其受伤前12个月的平均工资，周文炎要求按照4836元／月计算月平均工资没有法律依据，本院不予支持。最后，周文炎上诉称应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，以单位同岗位同工种同事的前十二个月平均工资作为其月平均工资，对此本院认为，该条款是关于劳动合同被确认无效后，用人单位支付劳动报酬的规定，周文炎的情形并不适用该条款，其要求按该条款计算“本人工资”没有法律依据，本院不予支持。
2、关于停工留薪期待遇、医疗费、一次性伤残补助金数额及20000元借支生活费能否被扣减的问题。周文炎自2011年5月6日受伤后，到2013年10月16日才经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，周文炎没有提交申请确定停工留薪期的相关证明，一审法院根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，认定周文炎的停工留薪期为6个月，昌达洋丰公司应支付停工留薪期工资9672元（1612元／月×6个月）并无不当，周文炎上诉称停工留薪期应为12个月，没有证据证明，本院不予支持。周文炎在2011年11月6日停工留薪期满后，因伤情不能工作，昌达洋丰公司应当支付生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条之规定，周文炎医疗期内病假工资以夷陵区最低工资标准的80%计算，从2011年11月至2013年10月，共计17096元［（670元／月×1个月＋900元／月×23个月）×80%］，而昌达洋丰公司从周文炎受伤后直至2012年9月27日，已向周文炎支付了37894.58元，超出周文炎应得的停工留薪期工资及生活津贴。因昌达洋丰公司未提起上诉，本院从保护劳动者的角度出发，对昌达洋丰公司要求将多支付部分抵扣其他支付款项不予支持。周文炎上诉称昌达洋丰公司应向其支付3800元医疗费，但其只提交了1174元医疗费票据，一审法院据实支持昌达洋丰公司向周文炎支付医疗费1174元并无不当。关于一次性伤残补助金，因周文炎的月平均工资应认定为1612元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项之规定，一审法院认定其一次性伤残补助金为33852元（1612元／月×21个月）并无不当。由于周文炎上诉所称的停工留薪期满后，至定残日之前的生活津贴，已由昌达洋丰公司随停工留薪期工资分月发放，因此，周文炎于2014年1月20日向昌达洋丰公司借支的生活费20000元，应在一次性伤残补助金支付款项中予以扣减。
3、关于伤残津贴给付时间的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”周文炎的工伤致残等级确定的时间为2013年10月31日，一审法院认定其享有伤残津贴的起始时间为2013年11月并无不当，伤残津贴发放标准为月工资标准的75%，即1209元，直至周文炎达到法定退休年龄时止。且伤残津贴依照湖北省人民政府之规定，根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。周文炎上诉称昌达洋丰公司应自2012年5月7日起按每月3627元标准支付伤残津贴至其退休之日止，没有法律依据，本院不予支持。
综上理由，原审认定事实清楚，适用法律正确，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周文炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严光俊
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 周菁芳