广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第359号
上诉人（一审原告）徐惠。
委托代理人吴斌，广西桂邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西壮族自治区鹿寨化肥总厂劳动服务公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇金鸡路尾。
法定代表人张爱民，经理。
委托代理人肖高明，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托代理人户逢春，广西同望律师事务所柳州分所律师。
上诉人徐惠因与被上诉人广西壮族自治区鹿寨化肥总厂劳动服务公司（以下简称鹿化服务公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人徐惠的委托代理人吴斌，被上诉人鹿化服务公司的委托代理人肖高明、户逢春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鹿化服务公司于1984年10月在鹿寨县工商行政管理局登记注册，并办理了营业执照，在经济上实行自主经营，独立核算，自负盈亏，是具有法人资格的经济实体；主要安排鹿寨化肥厂（鹿寨化肥总厂的前身）职工待业子女（仅限于非农业人口）和职工家属就业，在鹿化服务公司内部的生产和经营单位务工，同时根据鹿寨化肥厂生产需要，安排一部分人员到各生产（辅助）岗位工作，鹿化服务公司负责发放所有务工人员的工资。鹿化服务公司成立时徐惠到鹿化服务公司并由该公司安排工作，至1998年离开鹿化服务公司，此后，鹿化服务公司不再安排徐惠工作，从1998年开始至1999年间，鹿寨化肥总厂对鹿化服务公司安排在岗位上的务工人员陆续进行了清退，其人员自谋职业，另求发展。徐惠于2007年在鹿寨县社会劳动保险事业管理所以灵活就业人员身份一次性缴交了养老保险。2014年6月徐惠等人向鹿寨县人力资源和社会保障局请求按国家集体所有制工人待遇补办社会养老保险，经核查，因徐惠等人进入鹿化服务公司务工时，并没有经县劳动部门审批后办理集体所有制工人的相关手续，不能认定为集体所有制工人身份，不能按集体所有制职工办理认定连续工龄和视同缴费年限以及女性职工年满50周岁领取养老保险待遇。2015年12月徐惠向鹿寨县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁：请求裁决其与鹿化服务公司从1978年1月1日至2014年12月4日存在劳动关系；以及由鹿化服务公司赔偿其1993年1月至2014年12月应缴未缴养老保险78900元。2015年3月19日鹿寨县人事劳动争议仲裁委员会作出鹿劳人仲不受字（2015）第60号《不予受理通知书》，徐惠不服，向该院起诉。
一审法院审理认为，双方是否存在劳动关系的问题。首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。鹿化服务公司是具有法人资格的经济实体，鹿化服务公司成立时徐惠到鹿化服务公司处由鹿化服务公司安排工作，并由鹿化服务公司支付工资报酬，徐惠提供的劳动，属于鹿化服务公司的业务组成部分，双方未签订劳动合同，是当时的政策和实际情况决定的。因此，自派工之日起双方建立劳动关系，对于徐惠是否属于集体工，不是确认双方劳动关系存在与否的前提和基础。徐惠于1998年后己不由鹿化服务公司安排工作及发放工资，却诉称其于1999年8月被要求在家待岗至今，又未能提供充分的证据证实，应对此承担举证不能的法律后果。如确实存在待岗的事实，按规定，徐惠亦应领取有待岗期间的基本生活费，如徐惠认为鹿化服务公司违法不发放其待岗期间的生活费待遇，亦应在未领取到基本生活之时知道自己的权利被侵犯，并行使自己的权利，然而并未有证据证实自1999年8月至2014年12月4日期间曾向鹿化服务公司主张要求其发放基本生活费。故徐惠称1999年8月，鹿化服务公司要求徐惠在家待岗至今的说法不成立。因双方均未记清徐惠离职的具体日期，该院认定徐惠在1998年12月是被辞退，此后至2014年12月4日期间，双方既不存在事实劳动，也不存在书面劳动合同，缺乏认定双方之间存在劳动关系的前提和基础，不能确认双方存在劳动关系。1984年10月鹿化服务公司公司才成立，在此之前，双方更不可能有劳动关系。关于鹿化服务公司是否应当赔偿徐惠从1993年1月至2014年12月应缴未缴养老保险金的问题。并无证据证实鹿化服务公司从徐惠的每月工资中扣除了社会保险费，对于应缴未缴养老保险金即保险费，是由国家作为基金投资人占有、使用并保值增值，劳动者只享有社会保险的期待权，不是社会保险费征缴关系中的权利主体，无权直接要求用人单位为自己履行缴纳社会保险费的义务。如果徐惠认为鹿化服务公司侵害了其该项权益，其也应当在双方解除劳动关系之后及时提起劳动仲裁申请主张权利。1995年1月施行《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社保基金逐步实行社会统筹，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险”。1997年《自治区人民政府关于贯彻国务院深化企业职工养老保险制度改革的通知》对落实社保工作作出了具体规定。徐惠知道或者应当知道其权利被侵害，徐惠于2007年在鹿寨县社会劳动保险事业管理所以灵活就业人员身份一次性缴交了养老保险，其早就知道或者应当知道其权利被侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。期间无中止，中断，延长事由的，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，对于徐惠主张由鹿化服务公司赔偿其从1993年1月至2014年12月应缴未缴的养老保险金，鹿化服务公司提出徐惠的请求超过了仲裁时效的抗辩意见，符合相关规定，该院采纳鹿化服务公司的观点。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、徐惠与鹿化服务公司1984年10月至1998年12月存在劳动关系，1978年1月至1984年9月、1999年1月1日至2014年12月4日不存在劳动关系。二、驳回徐惠请求鹿化服务公司赔偿其1993年1月至2014年12月应缴未缴养老保险78900元的诉讼请求。案件受理费10元（徐惠已预交），减半收取5元后，由徐惠负担。
上诉人徐惠不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定徐惠应承担待岗事实的举证责任错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在本案中，徐惠待岗事实的材料由鹿化服务公司掌握，应当由鹿化服务公司承担举证责任，而不是由徐惠承担。二、徐惠没有领取待岗基本生活费和没有主张待岗基本生活费与徐惠被待岗的事实没有逻辑上的因果关系，徐惠没领取待岗基本生活费和没有主张待岗基本生活费并不能证明徐惠待岗的事实不成立的结论，一审认定错误。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、计算劳动者的工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，徐惠被辞退，鹿化服务公司应当向法庭举证证明徐惠已于1998年12月被辞退的事实，一审认定违反了法律规定。其次，1998年12月至2014年12月4日期间，徐惠虽未工作，并非徐惠的原因造成，而是鹿化服务公司要求徐惠待岗，没有安排工作造成的，责任不在徐惠一方，双方没有解除劳动关系，所以，一审认定“双方既不存在事实劳动，也不存在书面劳动合同，不能确认双方存在劳动关系。”错误。四、鹿化服务公司的前身是鹿寨县化肥总厂劳动服务公司，原鹿寨县化肥总厂劳动服务公司与职工的劳动关系应当由鹿化服务公司继承，徐惠原先就在鹿寨县化肥总厂劳动服务公司工作，鹿化服务公司成立之后也一直由鹿化服务公司安排工作，因而，一审认定双方1984年10月前不可能有劳动关系于法无据。五、徐惠的工资单中，扣减项有具体保险金额。鹿化服务公司应当向法庭提交工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）而没有提交，导致无法查证徐惠每月工资中扣除了社会保险费的事实，应当由鹿化服务公司承担责任，一审认定，没有证据证实鹿化服务公司扣除了徐惠社会保险费不符合事实。六、一审认定徐惠不是社会保险费征缴关系中的权利主体，无权直接要求用人单位为自己履行缴纳社会保险的义务错误。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。国务院《社会保险缴纳暂行办法》第三条和第四条的规定：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。以上法律条文均说明劳动者有权要求用人单位为其缴纳养老保险。七、徐惠与鹿化服务公司的劳动关系一直没有解除，所以，一审认定徐惠在解除劳动关系之后没有及时提起劳动仲裁申请主张权利不正确。八、养老保险是由单位和个人缴纳两部分组成，因为徐惠没有工资扣减，所以徐惠以个体工商户的名义缴纳了个人应缴的部分，这并不代表徐惠知道或应当知道鹿化服务公司没有履行其应缴纳的义务，徐惠在2013年5月才得知这一情况，并及时向劳动仲裁申请了仲裁，没有超过仲裁时效，一审时效认定错误。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项中徐惠与鹿化服务公司于1978年1月至1984年9月、1999年9月1日至2014年12月4日不存在劳动关系的判决，改判徐惠与鹿化服务公司于上述期间存在劳动关系；二、撤销一审判决第二项，改判鹿化服务公司赔偿徐惠1993年1月至2014年12月应缴未缴养老保险损失78900元。
被上诉人鹿化服务公司答辩称，上诉人徐惠的一审诉讼请求超过诉讼时效，并且一审的诉请实体上没有事实和法律上的依据。因本案所涉及的事实远远早于现行法律，根据法不溯及既往的原则，现行法律的有关规定不应当适用于本案，请求驳回徐惠的上诉请求。
经本院审理查明，双方当事人对一审查明当中的1998年至1999年之间是否存在清退的事实以及清退主体有异议，对一审法院查明的其他事实没有异议。
上诉人徐惠对争议事实的意见：1998年至1999年之间不存在清退事实。
被上诉人鹿化服务公司对争议事实的意见：1998年至1999年之间鹿化服务公司对在岗工作人员陆续进行清退，而不是由鹿寨某某总厂清退。
本院对当事人争议事实的分析和认定：根据一审法院调取并经双方当事人质证认可的2014年9月25日广西鹿寨某某有限责任公司《关于请求集团公司向区人社厅反映原鹿寨化肥总厂劳动服务公司务工人员要求享受集体所有制工人养老保险待遇诉求的请示》（桂鹿肥报（2014）23号）文件记载，1998年开始至1999年间，鹿寨某某总厂对鹿化服务公司安排在岗位上的务工人员陆续进行了清退，其人员自谋职业，另求发展。故本院对上诉人徐惠提出的异议不予采纳，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的存续期间为何时；二、上诉人徐惠诉请要求被上诉人鹿化服务公司赔偿应缴未缴养老保险损失是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于双方劳动关系的存续期间为何时的问题
本案中，双方当事人均对徐惠与鹿化服务公司存在劳动关系的事实无异议，但对劳动关系的起止时间有异议。
1、双方劳动关系建立时间。因劳动者的入职档案由用人单位掌握，现鹿化服务公司未能够提供证据证明双方劳动关系开始时间，应当承担举证不能的不利后果，但徐惠主张双方劳动关系建立时间（1978年1月）在鹿化服务公司成立之前，此时鹿化服务公司不具备用工主体资格，故一审法院认定双方劳动关系建立时间为鹿化服务公司成立之时即1984年10月并无不当。
2、双方劳动关系解除时间。本案中，双方当事人均认可徐惠于1998年离开鹿化服务公司，鹿化服务公司不再安排徐惠工作、不发放任何工资，徐惠也不再提供劳动，不受鹿化服务公司的各项劳动规章制度约束，不再接受鹿化服务公司的劳动管理。此时徐惠离开鹿化服务公司之后，双方已不具备劳动关系确立的基本条件，不再有劳动关系，同时参照当时我国职工下岗、企业改制等政策，一审法院认定双方劳动关系于1998年12月已经解除并无不当。徐惠主张1999年8月待岗至2014年12月长达16年的待岗时间，但未能提交证据予以证明，本院不予支持。综上，本院确认徐惠与鹿化服务公司劳动关系存续期间为1984年10月至1998年12月，故徐惠要求确认1978年1月至1984年9月、1999年9月1日至2014年12月4日期间与鹿化服务公司存在劳动关系的上诉请求因证据不足本院不予支持。
二、关于徐惠诉请要求鹿化服务公司赔偿应缴未缴养老保险损失是否有事实和法律依据的问题
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。主张应缴未缴养老保险损失亦应适用一年的申请仲裁时效期间。徐惠于2007年在鹿寨县社会劳动保险事业管理所以灵活就业人员身份一次性缴交了养老保险，此时徐惠已应当知道其权利被侵害，故徐惠要求鹿化服务公司赔偿1993年1月至1998年12月期间应缴未缴养老保险损失的主张，已过仲裁时效，本院不予支持。而徐惠要求鹿化服务公司赔偿1999年1月至2014年12月期间应缴未缴养老保险损失的主张因双方不存在劳动关系，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人徐惠的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人徐惠已预交），由上诉人徐惠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一五年十二月十一日
代书 记员 黄荣亚