山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1060号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司莱阳支公司。住所地：莱阳市龙门西路**号。
负责人：肖亮，该公司经理。
委托代理人：战丽娟，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:盛雪慧。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨永瑞。
被上诉人（原审被告）：莱阳盛博混凝土有限公司。住所地：莱阳市军民路**号。（以下简称盛博混凝土公司）
法定代表人：王炳杰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：冯小刚。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司莱阳支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司的委托代理人战丽娟、被上诉人盛雪慧的委托代理人郭忠建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告盛雪慧诉称：2012年9月25日7时15分许，原告骑电动自行车沿莱阳市富水南路由南向北行驶至富水小区西门北侧，被顺行的杨永瑞驾驶的鲁F×××××重型罐式货车刮倒，致原告受伤，构成××。对该起交通事故交警部门未划分责任，仅出具交通事故证明，通知当事人到人民法院起诉。涉案鲁F×××××重型罐式货车所有人是盛博混凝土公司，并在被告太平洋保险公司投保交强险和商业险。因赔偿问题各方协商款果，现起诉至人民法院，请求判令被告赔偿医疗费147417.98元、住院伙食补助费1110元、误工费14676.48元、护理费9083.04元、××赔偿金319362元、精神损害抚慰金50000元、交通费500元、司法鉴定费2000元，合计543649.5元。扣除被告冯小刚支付的23000元，实际赔偿数额为520649.50元；诉讼费用由被告负担。
原审被告太平洋保险公司辩称：1、在本次交通事故中鲁F×××××重型罐式货车无任何责任，我公司仅在交强险无责任限额内赔偿原告的损失。2、鉴定费、精神损害抚慰金、诉讼费用我公司不同意承担。
原审被告冯小刚辩称：1、杨永瑞是我雇佣的驾驶员，本次交通事故交警部门没有查清事实，也没有确认造成原告受伤的原因，因此不能确定原告的伤害与杨永瑞存在因果关系，请求人民法院依法确定责任。2、鲁F×××××重型罐式货车已投保交强险和商业三者险，即使我方有责任，原告的损失也应由太平洋保险公司承担。3、不承担本案的诉讼费用。
原审被告盛博混凝土公司辩称：鲁F×××××重型罐式货车实际车主是冯小刚，挂靠在我公司进行运营，我公司不收取任何挂靠费用，不应当由我公司承担赔偿责任。
原审被告杨永瑞辩称：1、本次交通事故交警部门没有查清事实，也没有确认造成原告受伤的原因，因此不能确定原告的伤害与我存在因果关系，请求人民法院依法确定责任。2、我受冯小刚雇佣驾驶车辆，即使在交通事故中存在责任，也应当由冯小刚承担赔偿责任。
原审法院审理查明，2012年9月25日7时15分许，原告盛雪慧骑电动自行车沿莱阳市富水南路由南向北行驶至富水小区西门北处，与被告杨永瑞驾驶的鲁F×××××重型罐式货车发生交通事故，致盛雪慧受伤。由于事故各方对交通事故发生的事实陈述不一致，根据现场勘查无法查清交通事故事实，2012年10月25日，莱阳市公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，通知当事人到莱阳市人民法院提起民事诉讼。伤后原告在莱阳中心医院住院治疗2次，计37天，医疗费共计147417.98元，其中原告支付124427.98元，被告冯小刚支付23000元。原告出院后，委托威海科真司法鉴定所对其××程度、误工时间、护理期限及用药是否合理进行鉴定。2013年4月24日，该鉴定所出具鉴定意见书，认定盛雪慧因交通事故致颅脑损伤，脑外伤所致智能障碍，目前智残程度达中等（IQ=47），社会功能严重损害，评定为五级××。其颅骨缺损构成十级××；误工时间自受伤之日起至鉴定前一日止；盛雪慧自受伤之日起至定残日一直需人护理，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；用药合理。原告交纳司法鉴定费2000元。被告太平洋保险公司对原告的智力××等级提出异议，申请进行重新鉴定。原审法院委托烟台精神疾病司法鉴定所对原告的精神××等级进行重新鉴定，结论为：盛雪慧因交通事故致颅脑损伤，目前遗留脑外伤所致器质性智能损伤（轻度），评定为七级××。原告交纳司法鉴定费2000元，还支付检查、测试费用683元。
另查明，原告盛雪慧自2011年2月至2012年8月在莱阳市紫云轩茶庄工作，租赁莱阳市城厢街道办事处和平村董美红的房屋居住，董美红系紫云轩茶庄负责人。原告受伤后由其父亲盛建堂、母亲张志芹护理，盛建堂系莱阳市城厢福源海绵厂职工，2012年6月至8月的平均工资为2850元，张志芹系农村居民。
再查明，鲁F×××××重型罐式货车登记所有人是被告盛博混凝土公司，实际所有人是被告冯小刚，冯小刚将车辆挂靠在盛博混凝土公司经营。该车在被告太平洋保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险和商业三者险，交通事故发生在保险期间内。交强险保险合同约定医疗费用赔偿限额为10000元、死亡、伤残赔偿限额为110000元。商业三者险保险合同约定的保险金额为500000元，包含不计免赔险。被告太平洋保险公司机动车第三者责任保险合同第九条第六款约定，律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费，保险人不负责赔偿。
诉讼过程中，原告变更诉讼请求的数额，变更后的诉讼请求为医疗费147417.98元、住院伙食补助费1110元、误工费16106.61元、护理费9751.95元、××赔偿金237417.6元、精神损害抚慰金50000元、交通费500元、司法鉴定费4683元，合计466987.14元。扣除被告已支付的23000元，实际赔偿数额为443987.14元。
上述事实，有道路交通事故证明、司法鉴定意见书、医疗费单据、用药明细表、住院病历、门诊病历、护理人所在工作单位工作证明及工资表、当事人陈述等书面证据在案为证。
原审法院认为，被告杨永瑞驾驶机动车行驶时未尽到安全注意义务，与骑电动自行车行驶的原告相撞，致盛雪慧受伤，该事实清楚，依法予以认定。对机动车与非机动车相撞发生的交通事故交警无法查清事实、未划分责任的，原审法院推定机动车驾驶人杨永瑞负事故的全部责任，盛雪慧对该事故不负责任。行为人因过错侵犯他人合法权益的，应当承担侵权责任。对原告的合理损失，被告杨永瑞作为侵权人，本应承担赔偿责任。但交通事故发生时，杨永瑞系受冯小刚雇佣驾驶车辆，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动时致人损害的，由雇主承担赔偿责任，故被告冯小刚作为雇主和车辆所有人，应对原告的损失承担赔偿责任。被告盛博混凝土公司允许冯小刚的车辆挂靠经营，依据相关法律规定，应与冯小刚承担连带责任。鲁F×××××重型罐式货车已投保交强险和商业三者险，且在保险期间内发生保险事故致原告受伤，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，太平洋保险公司应在交强险限额内赔偿原告的损失，超出交强险限额的损失，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告太平洋保险公司在商业三者险50万元范围内承担赔偿责任，仍有不足的，由被告冯小刚、盛博混凝土公司承担连带赔偿责任。至交通事故发生时，原告盛雪慧已在城镇工作居住一年以上，收入主要来源于城镇，其××赔偿金可比照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，为237417.6元（28264元×20年×42%）。交通事故的发生致原告两处××，但两处××等级均较低，不符合支付精神损害抚慰金的法定条件，故对原告精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。原告在烟台精神疾病司法鉴定所进行鉴定时支付的检查、测试费用683元应计算到医疗费中，故原告的医疗费数额为148100.98元。烟台精神疾病司法鉴定所收取的鉴定费2000元，依据商业三者险保险合同的约定，该费用应由被告太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿。原告主张的住院伙食补助费1110元、误工费16106.61元、护理费9751.95元、交通费500元符合相关法律规定，予以支持。综上，被告太平洋保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、××赔偿金110000元，计120000元；在商业三者险范围内赔偿原告医疗费余额138100.98元、住院伙食补助费1110元、××赔偿金余额117417.6元、误工费16106.61元、护理费9751.95元、烟台精神疾病司法鉴定所司法鉴定费2000元、交通费500元，计284987.14元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及相关民事法律法规之规定，原审法院于2015年3月11日判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司莱阳支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告盛雪慧404987.14元（120000元+284987.14元），于判决生效后十日内付清；二、原告盛雪慧应返还被告冯小刚垫付医疗费23000元，于收到保险公司赔偿款当日付清；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9006元减半收取，由被告冯小刚、莱阳盛博混凝土有限公司共同负担1390元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司莱阳支公司负担1913元，原告负担1200元。
宣判后，上诉人太平洋保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人承担的赔偿责任比例过高，责任比例的认定缺乏合理的事实及法律依据，上诉人认为不合理。此交通事故虽是机动车和非机动车相撞，但交警部门由于无法查清事实、对此次交通事故未明确划分责任，仅出具交通事故证明。上诉人处投保的机动车在此次交通事故中未有违法违规情况，而法院推定机动车负事故的全部责任，上诉人认为责任比例过高，缺乏合理的事实及法律依据。
被上诉人盛雪慧辩称：上诉人承保的重型货车与被上诉人盛雪慧发生交通事故属实，根据道路交通安全法第76条规定机动车与非机动车驾驶人行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的根据过错程度，适当减轻机动车赔偿的责任。本案中上诉人并没有证据证实被上诉人盛雪慧有过错，所以不能减轻机动车一方的赔偿责任，一审法院推定机动车一方负事故的全部责任，符合法律规定。上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人主张根据道路交通事故证明，在该证明的调查交通事故的事实第2项中载明经调查证人称，当时看见的是两辆电动自行车碰到一块，西面的那辆向西一拐碰到了大货车护栏上，证人的上述证言可以看出本次事故并非简单地机动车与非机动车相撞的双方事故，而应是两辆非机动车先相撞，期间其中一辆非机动车碰到大货车护栏上，造成本次事故的发生，本次事故属三方事故。被上诉人称“上诉人称有证人证言证实是三方事故，该证人证言没有在一审法庭出庭作证，仅仅是在交警部门有调查资料，对于交警部门的调查资料，交警部门最终得出的结论是无法认定交通争故发生经过的事实。也就是交警部门并未采信该证人证言，根据谁主张谁举证的举证原则，上诉人主张是三方事故但未向法庭提供证据证实，其主张我方有过错和事故责任也没有向法庭提供证据证实。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案杨永瑞驾驶在上诉人太平洋保险公司处投保的鲁F×××××货车行驶时未尽到安全注意义务，与骑电动自行车行驶的被上诉人盛雪慧相撞，致被上诉人受伤事实清楚，由莱阳市公安局交通警察大队出具道路交通事故证明为证，本院予以确认。因上诉人未提供证据证实本次事故属三方事故，也没有提供证据证实被上诉人盛雪慧在本次事故中所负有过错，原审法院根据本案的实际情况所作的责任确定及赔偿比例并无不当，上诉人主张原审所判上诉人承担的赔偿责任比例过高证据不足，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9006元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司莱阳支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年八月十七日
书记员 肖 婷