山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民终字第00057号
上诉人（原审原告）长治市宏厦建筑工程有限公司，住所地：长治市华丰北路58号。
法定代表人郝付昌，该公司董事长。
委托代理人刘垚，男，1962年11月28日出生，汉族，住长治市城市生活家，该公司副经理。特别授权。
委托代理人李军，汉族，1969年10月23日出生，住平顺县冶金公司。特别授权。
被上诉人（原审被告）平顺县兴华食品有限公司，住所地：平顺县文卫路陈卿小区。
法定代表人谷松林，该公司董事长。
委托代理人郭玉生，山西翰林阁律师事务所律师。
原审第三人刘军林，男，43岁，现住址不详。
上诉人长治市宏厦建筑工程有限公司（以下简称宏厦公司）与被上诉人平顺县兴华食品有限公司（以下简称兴华公司）建筑工程合同纠纷一案，于2008年11月17日向平顺县人民法院提起诉讼，平顺县人民法院于2009年5月25日作出平民初字第205号民事判决书，兴华公司不服上诉至本院，本院于2009年9月23日作出长民终字第0774号民事裁定书，发回平顺县人民法院重新审理。现宏厦公司不服平顺县人民法院（2009）平民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人宏厦公司的委托代理人刘垚、李军，被上诉人兴华公司的委托代理人郭玉生均到庭参加了诉讼。原审第三人刘军林经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2003年7月31日宏厦公司以254.35万元的中标造价承建兴华公司职工住宅楼，2003年8月10曰双方签订建设工程施工合同，合同约定工程内容为本幢楼土建、水暖、电、包工包料，采用可调价格合同，合同价款调整方法包括图纸变更，工程量增减及甲乙双方协商认证的其它内容，随本年度市场变化，政策性调整而调整，实测实量，实做实算。合同签订后，由宏厦公司项目部经理刘军林具体负责施工，2005年1月21日该工程竣工验收合格，但双方未对工程价款进行决算。2005年4月23日刘军林代表宏厦公司又与兴华公司签订了门面二层楼建设工程施工协议，该协议约定的工程内容为包工包料、土建基础、上下水、电，工程造价每平方米590元，具体由刘军林垫资，协议签订后，由宏厦公司项目部经理刘军林具体负责施工。2005年6月4日停工，2005年8月4日兴华公司向宏厦公司送达了督促完工门面二层楼及请求腾离占用房的通知，之后，由徐保山具体负责将剩余工程完成，但双方仍未对工程价款进行决算。宏厦公司在承建兴华公司住宅楼营业楼的同时还完成了锅炉房及大门等附属工程的建设；兴华公司也已实际使用。从2003年10月起到2005年6月经宏厦公司项目部经理刘军林手在兴华公司共取款2859766.90元。另查明，2005年10月16日宏厦公司从兴华公司收取管理费10000元，10月17日兴华公司为宏厦公司垫付税款89845元。
一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告承包的住宅楼、附属工程、营业楼三项工程现均已竣工，交付被告使用。虽原告收到被告部分工程价款，但因双方未进行工程价款决算，无法确定双方争议的三项工程总价款，致使原告所举证据不能证明被告所欠工程价款的具体数额、故原告要求被告支付剩佘工程价款及利息的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、和《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告长治市宏厦建筑工程有限公司要求被告平顺县兴华食品有限公司拖欠工程价款计人民币150000元及利息的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告长治市宏厦建筑工程有限公司负担。
判后，宏厦公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。理由为：1、一审法院认定事实错误。从兴华公司出具的财务证明可说明我公司承建兴华公司的三项工程已决算。被上诉人的三项工程税款全由我公司缴纳，上交款数额已明确，足以证明三项工程已决算，且双方盖章的决算书由被上诉人持有。2、原审法院认定被上诉人提供的证据10不符合法律规定，因在原一审时被上诉人均未向法庭出示过，被上诉人称此证据为会计单独保存，不符合客观事实，不应作为定案依据。3、一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条规定系适用法律错误。
兴华公司在庭审中口头答辩称，上诉人的决算书是由刘军林持有去审计的，我公司未拿到决算书。营业楼工程是由刘军林个人承建，上诉人不应主张权利。请求维持原判。
本院二审查明：2005年8月5日，兴华公司给宏厦公司送达通知一份，该通知载明：2005年6月4日因工人收夏停工至今，我公司多次与刘军林联系，至今无任何音信。我公司附属门面二层小楼未完工程：上下楼室内未粉刷、上下楼地面未做、室内门窗未装，二层顶未做防水、四周未做散水、上下楼梯属半成品状态。此外，刘军林还占用我公司库房三间，办公室一间，厨房三间，致使我公司的经济利益受到损失。现我公司请贵公司接到通知后五日内给予答复处理。否则，我公司将采取下列措施：一、按协议书所规定执行；二、未完工程设法另找他人施工；三、占用房产从2005年8月1日起按我公司规定收取房租费。
2005年11月11日，兴华公司又给宏厦公司送达通知一份，内容为：你公司于2003年8月18日与我公司签订的住宅楼合同，合同规定保修期现有以下几个项目急需修理：一、取暖季节来临，取暖系统急需保养修理，特别是暖气包及接头漏水而无法取暖。二、住宅楼取暖装置是分户装置，好多锁闭阀产品不合格不能使用，急需更换。三、三个单元的上下楼梯因施工减料造成楼梯及转角地面破裂脱落，用户要求翻修。四、你公司应缴税款直至现住分文未交，税务部门追交税款，如不及时缴纳由此造成的一切后果由你方全部承担。五、刘军林占用我公司库房三间，办公室一间及院内场地，请你公司通知刘军林来腾房并清理现场，否则，我公司决定从2005年8月1日起收取房租费每间每年1000元。
2003年10月至2005年6月期间经宏厦公司项目部经理刘军林手在兴华公司共取款2819766.90元。
2009年1月16日兴华公司出具证明，内容为经我公司财务核算，刘军林与我公司承建的三项工程合计工程款3126028.70元。我公司已于2005年11月17日为其代交了（工程款1700000元应缴纳的）税款89845元，现尚欠（工程款1426028.70元应缴纳的）税款75365.61元。同时出具证明，主要内容为刘军林承建的两层营业楼建筑面积按333.6㎡核算未经双方验收，经我公司实地现场验收，建筑面积为306.56㎡，金额为306.56㎡×590元=180870.4元。
本院根据双方提交的证据及当事人的当庭陈述等证据认定以上事实。
本院审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，2003年8月10日宏厦公司与兴华公司签订的职工住宅楼《建筑工程施工合同》和2005年4月23日宏厦公司刘军林与兴华公司签订的《建筑工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于工程造价问题，宏厦公司提交了一份2007年12月23日的决算书，决算总价格为3139219.3元，但该决算书无兴华公司的签字盖章，故本院不予认定。但对于工程价格，兴华公司于2009年1月16日出具的证明中表明其对宏厦公司关于住宅楼和附属零星工程的造价予以认可，均为2945158.3元，故对该造价本院予以确认。对于二层营业楼的工程造价，宏厦公司提交的决算书中表明其所做建筑工程面积为333.6㎡，但未提交相关建筑施工图纸予以佐证，本院不予采信。兴华公司经现场验收确认宏厦公司实际所做二层营业楼建筑工程面积为306.56㎡，本院予以采纳。故依协议约定每平方米按590元计，该二层营业楼的价格为306.56㎡×590元=180870.4元。一审判决认为无法确定双方争议的三项工程总价款有误，应予纠正。
关于兴华公司已付多少工程款的问题。兴华公司提交由宏厦公司项目部经理刘军林签字盖章的借款收据共94支，计2859766.90元。其中2005年11月27日的一支40000元的借条表明是刘军林向案外人闫丽英所借，与本案无关，故本院不予认定，应从2859766.90元中扣除40000元。对于宏厦公司主张2005年5月4日的收据不能作为定案依据的问题，因该收据是在本案发回重审中被上诉人提交的证据，重审案件是按照一审程序审理的，故被上诉人在举证期限内提交证据符合法律规定，且该收据有刘军林的签字和盖章，一审对该收据予以认定并无不当，上诉人主张该收据不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，宏厦公司经刘军林手从兴华公司取款共计2819766.90元。另兴华公司提交的2005年11月16日宏厦公司收取的管理费10000元，11月17日垫付税款89845元，宏厦公司亦认可，本院予以确认。
关于兴华公司垫资的问题，虽然《建筑工程施工协议书》中约定由刘军林垫资，但在施工过程中刘军林中途停工离开，宏厦公司在接到兴华公司的通知后仍未派其他人负责施工，致使其后剩余工程由兴华公司垫资，徐保山负责完成施工，且宏厦公司在决算中也认可兴华公司垫付材料款的事实，故对于兴华公司垫付的工料款的事实本院予以认定。对于兴华公司垫付多少材料款的问题，兴华公司提交了垫款单据43支，计款53474.54元。但从兴华公司给宏厦公司的通知中表明另找徐保山施工是在2005年8月5日之后，故本院对于兴华公司提交的43支垫款单据中在2005年8月5日之后且由徐保山签字的10支单据共计款6152元予以认定。另对于宏厦公司提交的决算中认可二层营业楼兴华公司拆除主体计款2765.95元，本院予以认定。
对于兴华公司提交的宏厦公司施工人员在路盛粮行的取粮油单据48支，计款14088.9元。由于该粮油款单据是宏厦公司施工人员与路盛粮行债权债务关系，与本案无关。兴华公司主张的宏厦公司占用库房、办公室的费用10200元。因兴华公司在一审中未就此提出反诉，本院不予支持。另对于兴华公司提交的煤款及电费，因其不能证明是宏厦公司所用，故本院不予支持。
综上，宏厦公司所做工程总造价为3126028.7元，扣除宏厦公司经刘军林手从兴华公司取款2819766.90元、宏厦公司收取的管理费10000元、兴华公司垫付的税款89845元、兴华公司垫付的工料款及拆除主体计款8917.95元，兴华公司尚欠宏厦公司工程款197498.7元，但宏厦公司主张150000元，本院予以支持。对于宏厦公司主张的欠付工程款的利息，兴华公司虽否认宏厦公司所做工程双方已决算，但在2008年1月28日平顺县法院执行局工作人员对兴华公司法定代表人谷松林的询问笔录中谷松林认可宏厦公司所做工程已决算，但没审计。故依据双方合同约定，发包人收到竣工验收报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。故兴华公司尚欠宏厦公司工程款的利息应从2008年2月25日起计付。对于本案建筑工程的剩余税金应由宏厦公司自行向税务机关缴纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审法院判决结果不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销平顺县人民法院（2009）平民初字第287号民事判决；
二、平顺县兴华食品有限公司于本判决生效后十日内支付长治市宏厦建筑工程有限公司剩余工程款150000元及利息（利息从2008年2月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回长治市宏厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，由平顺县兴华食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 郭天义
代理审判员 成艳梅
二〇一三年六月二十一日
书 记 员 魏少峰