广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终52号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男，汉族，文盲，户籍地湖南省常宁市，公民身份号码×××0771。2010年5月6日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2012年9月6日刑满释放。因本案于2015年4月6日被羁押，同年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）管某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省常宁市，公民身份号码×××077X。2008年9月17日因犯抢夺罪被广东省中山市人民法院判处有期徒刑八个月，2008年12月28日刑满释放。因本案于2015年4月6日被羁押，同年4月7日被刑事拘留，同日被监视居住，同年11月10日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人罗某、管某犯抢劫罪一案，于2015年12月5日作出（2015）珠香法刑初字第2290号刑事判决。原审被告人罗某、管某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人罗某、管某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年4月6日凌晨4时许，被告人罗某、管某经预谋后，并由被告人管某携带“L”状工具等物，到珠海市香洲区南香里二街30栋402房实施盗窃，当二被告人打开该房间的防盗门，接着准备打开里面的木门时，发现房间里有人，二被告人遂离开，并到该小区32栋寻找作案目标；在上述30栋402房居住的被害人李某乙持一把菜刀追赶二被告人至32栋楼下，用手顶住该楼的防盗门，同时打电话报警，并对被告人罗某、管某进行抓捕。被告人罗某、管某抗拒抓捕，并合力推开32栋的防盗门，在逃跑过程中对被害人李某乙进行殴打，后二被告人丢弃作案工具“L”状工具一把、钥匙三把逃逸。当日6时许，公安人员在珠海市人民医院将被告人罗某、管某抓获。经法医鉴定，被害人李某乙所受损伤为轻微伤。
另查明，被告人罗某因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2010年5月6日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2012年9月6日刑满释放。被告人管某因犯抢夺罪于2008年9月17日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑八个月，2008年12月28日刑满释放。
上述事实，有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据予以证实：1.被告人罗某的供述；2.被告人管某的供述；3.被害人李某乙的陈述及辨认笔录证实；4.证人何某的证言；5.抓获经过；6.接处警详情单证实被害人李某乙报警的情况；7.现场勘验检查笔录、现场示意图及提取痕迹、物证登记表；8.户籍证明证实被告人罗某、管某的身份情况；9.刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书；10.现场及物证照片及说明；11.法医学人体损伤程度鉴定书。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人罗某、管某以非法占有为目的，实施盗窃行为，为抗拒抓捕当场使用暴力致人轻微伤，构成抢劫罪。被告人罗某、管某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗某因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人管某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人罗某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人管某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。三、随案移送的作案工具“L”状工具一把、钥匙三把予以没收。
原审被告人罗某不服，提出上诉，认为其只是盗窃，没有抢劫，其未打被害人，是被害人殴打其，当时在现场被害人方某两人，不是被害人一人，请求本院对其从轻处罚。
原审被告人管某不服，亦提出上诉，认为其行为是盗窃未遂，且其行为也不构成转化抢劫，请求本院依罪行相适应原则，对其从轻处罚。
本院审理查明，2015年4月6日凌晨4时许，上诉人罗某、管某经协商后，并由上诉人管某携带“L”状工具，到珠海市香洲区南香里二街30栋402房实施盗窃。二人准备打开402房的房门时，发现房间内有人，二上诉人遂离开，并到该小区32栋寻找作案目标。在上述30栋402房居住的被害人李某乙持一把菜刀追赶二上诉人至32栋楼下，用手顶住该楼的防盗门，同时电话报警，并对二上诉人进行抓捕。二上诉人听见被害人李某乙的声音，遂逃跑，合力推开32栋的防盗门，在逃跑过程中，二上诉人丢弃作案工具“L”状工具一把、钥匙三把。当日6时许，公安人员在珠海市人民医院将上诉人罗某、管某抓获。后经法医鉴定，被害人所受损伤为轻微伤，上诉人管某所受损伤为轻伤一级、上诉人罗某所受损伤为轻微伤。
关于两上诉人所提其二人的行为均不应转化为抢劫的上诉意见，经查，原判决认定两上诉人存在殴打被害人李某乙行为的证据是被害人李某乙的陈述和法医学人体损伤程度鉴定书，但上诉人罗某、管某两人稳定供述其二人发现被害人李某乙手中握有菜刀后，便推开32栋防盗门，慌忙逃跑，期间被害人李某乙为对其二人进行抓捕而用菜刀将其二人砍伤，其二人并未殴打被害人李某乙；从法医学人体损伤程度鉴定书来看，被害人李某乙所受损伤符合钝性类物作用形成，但被害人李某乙自述在案发前右脚韧带已拉伤。综合全案证据分析，尚不足以认定上诉人罗某、管某有为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁的主观故意，本案并不排除上诉人罗某、管某为逃离现场，躲避被害人李某乙持刀抓捕的行为，慌不择路，而过失致伤被害人李某乙的情形，依存疑有利于被告人原则，不宜认定上诉人罗某、管某的行为转化为抢劫，原审对此认定错误，应予纠正。
本院认为，上诉人罗某、管某以非法占有为目的，入户盗窃，其二人行为已构成盗窃罪。上诉人罗某、管某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决对上诉人罗某、管某的行为性质认定错误，本院予以纠正。上诉人罗某因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人管某有犯罪前科，依法可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2290号刑事判决第三项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2290号刑事判决第一、二项；
三、上诉人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵押刑期一日；即自2015年4月6日起至2016年4月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人管某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵押刑期一日；即自2015年4月6日起至2015年4月7日羁押二日予以折抵刑期，即自2015年11月10日起至2016年7月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年三月三日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。