内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1206号
上诉人（一审被告）萨仁格日勒，女，1971年4月5日出生，蒙古族，现住内蒙古通辽市，系稿头牲畜交易市场负责人，公民身份号码×××。
委托代理人霍岩，内蒙古义源律师事务所库伦分所律师。
上诉人（一审被告）喜金代来，男，1976年9月10日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古通辽市，公民身份号码×××。
委托代理人白乙拉（喜金代来之兄），男，1974年6月8日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古呼和浩特市，公民身份号码×××。
被上诉人（一审原告）李春辉，男，1963年7月24日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古通辽市，公民身份号码×××。
委托代理人根德，通辽市148协调指挥中心第四法律服务所法律工作者。
上诉人萨仁格日勒、喜金代来因与被上诉人李春辉承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区库伦旗人民法院（2015）库民初字第01100号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一六年七月六日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人萨仁格日勒、喜金代来、被上诉人李春辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人萨仁格日勒、喜金代来上诉请求：依法撤销（2015）库民初字第1100号民事判决书、请求中级法院将此案发回原审重新审理，改判二上诉人无需向被上诉人支付工程款，且被上诉人还应赔偿上诉人所造成的损失、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未能核查整个案件事实。原告起诉的主体资格不合法，原告起诉时是以个人名义，而实际原告是有自己的营业资质的”春辉维修队”，根据《民事诉讼法司法解释》的规定，原告起诉应当以”春辉维修队”的名义起诉，而非个人名义；2014年8月28日二上诉人将库伦旗稿头牲畜交易市场建设工程交给被上诉人施工，并于当日签订了”建筑施工劳务合同书”，工程总造价353080.00元，经双方协商，将建围墙的工程转包给他人，最后合同总价款为308080.00元，二上诉人向被上诉人支付工程款有254000.00元。从上述内容分析似乎二上诉人还欠被上诉人工程款，但实际二上诉人在一审开庭时表达的意思是被上诉人在完成全部工程量的情况下是欠他工程款，可是对余下部分被上诉人并没完成，是上诉人又另雇他人完成部分工程量；二上诉人不存在违约的情形，二上诉人是按照被上诉人工程量如期、如量的支付工程款，不存在拖欠问题，没有违约情况。二、一审法院采纳的证据不具有合法性与关联性。被上诉人在一审提供的库伦旗库伦镇春辉维修队营业执照，是属于有资质的维修施工单位，李春辉作为其法定代表人，不能以自然人身份提起诉讼；合同书及照片两张，如何能证明三脚架子是2014年10月17日才到的，二上诉人所提供的建筑所需主材料都是按期提供的，并不存在迟延的问题。三、上诉人因为此事，也造成严重经济损失。
被上诉人李春辉辩称，被上诉人家庭困难，所以没有上诉。双方签订合同中约定工程材料由上诉人提供，如果晚一天，应该承担总价款的5%的违约责任。上诉人违约11天，违约金达16万多元。被上诉人一审中放弃了二分之一的违约金，放弃了增加工程量的工程款，请求维持原判。关于起诉主体问题，根据民事诉讼法规定，原被告必须与本案有利害关系，起诉主体适格。上诉人已经给付了80%的工程款，证明上诉人承认被上诉人完成的工作量。被上诉人已经将工程交付使用两年多。
李春辉向一审法院起诉请求：要求二被告萨仁格日勒、喜金代来连带给付原告工程款29169.9元，违约金84722.00元，另外败诉方应该承担四个证人的误工费每天90元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月28日原被告签订建筑施工劳务合同书一份，约定被告将库伦旗稿头牲畜交易市场建设工程交给原告施工，原告包清工，所有工程材料由被告提供，工程（包括围墙）总价款为353080.00元，工期为2014年8月30日至2014年10月20日。后来围墙由他人施工，合同中关于合同价款变更为308080.00元。工程所用大梁等主材料于2014年10月17日进入施工现场，原告于2014年11月份施工完毕并交付使用。被告已给付原告工程款254000.00元。库伦旗稿头牲畜交易市场自2015年3月8日开业使用至今。原被告签订的建筑施工劳务合同书中第十条约定：1.在施工期间由于甲方的原材料供应不到位或因图纸变更而造成乙方无法施工，出现停工待料，务工、窝工等现象，甲方应给予乙方一定的经济补偿，补偿资金为每天按所承包工程造价的5%计取。2.如乙方在没有其它因素影响下，不能正常按期交付使用，甲方视为乙方违约，同样按所承包工程造价的5%计取。庭审后，原告放弃主张增加工程量的工程价款。原告提供了以下证据：1.《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的若干问题的解释》第七条、营业执照、税务登记证，证明原告有资质，并且工程已交付使用；2.合同书一份，证明双方签订的合同是双方真实意思表示，被告方违约应承担违约责任；3.照片两张，证明三脚架子是2014年10月17日才到的，主要原材料不到位；4.设计图纸，证明原告按照被告设计进行施工；5.戴明宇、包全亮、许春杰的证明各一份，许春杰是被告雇佣的电工，以上三份证明能够证实增加工程量及被告违约的事实；6.询问笔录一份，证明被告违约及增加工程量的事实；7.孙立国的证明两份，证明增加工程量的事实及增加工程量的数量。被告萨仁格日勒质证意见：1.司法解释是依据不是证据，证据种类不包括司法解释；原告个体工商户的营业执照名称是库伦旗库伦镇春辉建筑维修队，说明原告是属于有资质的维修施工单位，李春辉作为其法定代表人，不能以自然人身份提起诉讼；2.对施工合同真实性、合法性没有异议，证明力有异议，证明不了原告为被告增加过工程量，并且没有约定工程量，关于违约责任被告不存在，反而说明原告存在违约，原告代理人说交付时间是2014年10月30日；3.照片不认可。4.图纸没有异议，不能说明被告变更增加工程量；5.出具四份书面证明的证人，与原告有利害关系，应该出庭作证；6.询问笔录证明力有异议，承认增加工程量，有变更情形，针对此情形没有给原告造成无法施工的事实；请求法庭查明事实建议原告撤回起诉。被告喜金代来的质证意见与被告萨仁格日勒一致。被告申请证人郭某出庭作证，证明11月末还没交工。证人当庭证实是葛四找他做抹灰的工作，原告干的活是2014年11月20日才完工的，其他人都走了，我自己干了一个星期。葛四走的时候窗口房盖都没上呢。原告质证意见为：证人证明不了原告违约，因为一个人的证言不能对抗原告提供的证人证言，恰恰相反被告应该提供的原材料窗户没到位，充分证明被告违约。一审法院认证意见：1.营业执照、税务登记证来源合法，被告对其没有异议，依据司法解释的规定能够证明原告具有施工资质，结合原被告的陈述，能够证明原告已将工程交付使用，因此对其真实性及证明力予以确认；2.施工合同书系原被告真实意思表示，对其真实性予以确认，合同约定因主材料提供不到位窝工属于被告违约，而被告提供的大梁等主材料是约定竣工时间前三天才到位，因此能够证明被告违约的事实，一审法院对其证明力予以确认；3.被告虽然不认可照片，但在庭审中认可是2014年10月17日大梁才到施工现场，因此一审法院对其真实性及证明力予以确认；4.对图纸真实性予以确认，被告在一审法院制作的对证人的询问笔录中发表质证意见时认可增加工程量的事实，因此对其证明力予以确认；5.四份书面证明，被告对其证明内容有异议，且证人未出庭接受质询，因此一审法院对其真实性及证明力不予确认；6.询问笔录中被告认可增加工程量的事实，因此对其证明力予以确认；7.被告对孙立国的证明内容有异议，且证人未出庭接受质询，因此对其真实性及证明力不予确认。被告提供的证人证实原告是2014年11月20日才完工的，与原告提供的证人所述完工时间相吻合，因此对其证言予以采信。一审法院认为，原被告签订的建筑施工劳务合同书合法有效，受法律保护。原告作为合同当事人有权利向被告主张合同价款，原告提供的营业执照证明原告系有建筑资质的个体，其作为原告主体是适格的。本案中原被告签订合同，由原告按照被告提供的图纸及要求建牲畜交易市场，原告交工后，被告给付合同约定的工程款，该合同符合承揽合同的范畴，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，因此原被告之间成立承揽关系。原告按约定完成牲畜交易市场的施工，依据合同约定，当天的工程当天验收，现该市场已交付使用一年多，被告应按合同约定给付全部工程款。因此对原告要求被告给付工程款54080.00元的诉求一审法院予以支持。原被告约定由被告提供工程所用材料，原告包清工，被告提供的工程用主材料大梁于2014年10月17日才到现场，造成原告窝工待料，且未给原告留有合理的施工时间，导致原告延误工期，按照原被告签订的合同第十条约定，被告已构成违约，应承担违约责任，按工程总造价的5%给付原告违约金，因此原告要求被告给付二分之一违约金的诉求一审法院予以支持。原告要求被告给付证人的误工费每人每日90.00元，不违反法律规定，予以支持。被告主张原告延期交工，构成违约，但原告延期交工是因为被告提供主材料不到位导致的，因此被告的主张不能成立。故依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告萨仁格日勒、喜金代来给付原告李春辉工程款54080.00元；二、被告萨仁格日勒、喜金代来给付原告李春辉违约金7702.00元（308080.00元×5%÷2）；三、被告萨仁格日勒、喜金代来给付原告李春辉申请的证人出庭产生的误工费360.00元；以上款项合计62142.00元，于本判决生效后五日内给付。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据照片6张，证明被上诉人所施工的工程存在工程质量问题，按照工程图纸，房屋门窗设计距离及尺寸明显没有按照设计图纸进行施工。被上诉人质证认为六张照片不是二审新证据，不予质证。本院经审查认为，上诉人提交的六张照片不能证明被上诉人的施工存在严重的质量问题以及被上诉人的施工存在违反施工合同的违约情形，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:二审经审理查明的事实与采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人喜金代来与被上诉人李春辉签订建筑施工劳务合同书，由被上诉人李春辉为上诉人承建牲畜交易市场，上诉人给付被上诉人工程款，双方签订的合同符合承揽合同的法律特征，被上诉人李春辉作为合同的相对方依照合同的约定完成了牲畜交易市场的施工且工程已经验收投入使用，因此上诉人应依合同的约定给付被上诉人全部工程款。上诉人主张工程存在质量问题因没有充分的证据予以证明即上诉人的主张不能成立，本院不予支持；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。因此，本案被上诉人李春辉作为建筑施工合同的相对方且是个体工商户营业执照上登记的业主，因此其作为本案的诉讼当事人有诉讼主体资格，上诉人认为其不具有诉讼主体的资格的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人萨仁格日勒、喜金代来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660.00元，由上诉人萨仁格日勒、喜金代来负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 王丽华
审判员 石 莹
二〇一六年九月十八日
书记员 张佳琪