河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民三终字第406号
上诉人（原审原告）：苏国文。
被上诉人（原审被告）：周广荣。
委托代理人：槐伍一，河北弘诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司。
法定代表人：孙柏辉，该公司董事长。
委托代理人：宋忠友，该公司项目经理。
原审被告：山东鲁建工程集团有限公司聊城分公司。
负责人：陈红强，该分公司经理。
委托代理人：石兆才，该公司员工。
原告苏国文诉被告周广荣、中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建华诚）建设工程分包合同纠纷一案，唐山市丰南区人民法院于2013年10月10日作出丰民初字第1621号民事判决，苏国文不服上诉于本院。本院2014年1月14日以（2013）唐民三终字第634号民事裁定，撤销上述一审判决，发回丰南区人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，追加山东鲁建工程集团有限公司聊城分公司（以下简称鲁建聊城分公司）为被告，对本案公开开庭进行了审理，并于2015年2月13日作出（2013）丰民重初字第1621号民事判决。苏国文不服上述重审判决再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日、2015年9月28日两次公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建集团）委托周广荣以鲁建聊城分公司名义从中外建华诚的唐山百合苑项目经理部分包了唐山市荣盛湖畔郦舍9区1#、2#、5#、6#楼安装工程，双方于2011年3月1日签订了《唐山市荣盛湖畔郦舍9标段工程（安装）专项分包施工合同》。合同签订后，鲁建集团下属的鲁建聊城分公司员工周广荣具体负责此项工程。该工程资金、盈亏均由周广荣自行负担，并向鲁建聊城分公司交纳管理费。2012年5月29日，周广荣以中外建华诚湖畔郦舍9#地块1、2、5、6#楼水电项目部（甲方，用人单位）的名义与苏国文（乙方）签订协议，约定：由苏国文施工组负责上述楼房穿220V电线、并头、涮锡、恢复绝缘、上灯头、上面板、至灯亮，室内箱、井道箱、电缆敷设、公共照明、应急照明工程。以每建筑平米8元计算报酬，合计总价约50万元。其中协议第五条又约定工程量划分：穿220V电线、并头、涮锡、恢复绝缘每建筑平米为5元，上灯头、上面板为每建筑平米1元，电缆敷设、箱盘压接、系统调试为每建筑平米2元。协议第四条约定每栋楼穿电线、涮锡、5层为一个结算周期，上面板、上灯头、每栋楼结算4次，每次结算甲方付给乙方产值的70%，下余30%竣工交付时5日内付清。协议第十一条对违约责任进行了约定，甲方在应向乙方支付工资但不支付，违约责任为违约方向守约方支付合同总价20%的违约金。2012年11月唐山市荣盛湖畔郦舍9区1#、2#、5#、6#楼工程竣工，上述楼房已投入使用。另查明，唐山市荣盛湖畔郦舍9-1#楼房总建筑面积17820.99平方米、9-2#楼房总建筑面积10982.35平方米、9-5#楼房总建筑面积17935.80平方米、9-6#楼房总建筑面积11671.5平方米。苏国文在协议规定的工程外，完成排堵543处（道），每处（道）单价为人民币50元（合计27150元）。苏国文从周广荣处共支取款人民币310000元。
后因上述协议的工程款形成诉讼，苏国文请求判令中外建华诚、周广荣给付下欠工程款（劳务费）260484元及违约金260484元。
原审法院认为：周广荣受委托代表鲁建聊城分公司与中外建华诚的唐山百合苑项目经理部签订的《唐山市荣盛湖畔郦舍9标段工程（安装）专项分包施工合同》，以及周广荣虽以中外建华诚湖畔郦舍9#地块1、2、5、6#楼水电项目部的名义与苏国文签订协议，但实为鲁建聊城分公司与苏国文签订的合同，周广荣的上述合同行为均是履行职务行为。周广荣以中外建华诚湖畔郦舍9#地块1、2、5、6#楼水电项目部的名义与苏国文签订协议，该协议的性质应为劳务分包合同，而非建设工程合同。周广荣虽主张不再欠原告工程款，但2012年8月29日工程量确认单只是在原告工作中对部分工作量的确认，并无证据证明未完成协议部分的工作量，且周广荣亦无证据证明已完全支付原告工程款。另唐山市荣盛湖畔郦舍9-1#、9-2#、9-5#、9-6#楼已经验收投入使用，故对周广荣关于不存在欠款事实且苏国文从周广荣处多支取了64234元的主张不予支持，对苏国文请求支付相关款项的请求予以支持。苏国文主张“周广荣以中外建华诚湖畔郦舍9#地块1、2、5、6#楼水电项目部的名义与其签订协议，中外建华诚亦应承担责任”，但未提交证据证明中外建华诚与苏国文有权利、义务关系，故对苏国文的该项主张不予支持；苏国文主张的违约金数额不符合约定，应按约定计算（合同内外的总价款合计494535.1元×20%=98907.02元）；周广荣主张苏国文已支取款人民币33万元，但其提供的支款单最后一笔款2万元并无苏国文签字，与以往付款方式不符，且苏国文否认收到此款，故认定周广荣已付工程款为31万元。遂判决如下：一、被告周广荣于本判决生效之日起10日内给付原告苏国文人民币184535.12元，并支付违约金人民币98907.02元；被告山东鲁建工程集团有限公司聊城分公司负连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按指定的期间给付金钱义务，应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9000元，由原告苏国文负担人民币4103元，被告周广荣负担人民币4897元。
苏国文不服上述判决，向本院上诉称：一审漏算36475元，为2012年8月18日对账清单中1-1、1-2、1-3、2-3、3-3、4、5-1（共7项）项下的钱款合计36475元，该部分也是被上诉人欠付应付的。2、被上诉人欠付的工程款依法应予支付利息。3、本案一审中并未出现鲁建聊城分公司，是二审中冒出来的，且该分公司不具有民事主体资格，上诉人起诉时也并未列该公司为被告，一审判决该分公司承担责任无事实和法律依据。周广荣是以中外建华诚名义与上诉人签订的“协议”，故中外建华诚应承担付款义务。综上，一审认定事实错误，请二审法院撤销原判，依法改判：1、被上诉人在一审判决基础上多支付上诉人一审漏算的款项36475元；2、改判周广荣支付所欠款项利息（按中国人民银行利率计算）；3、将由鲁建聊城分公司承担的连带责任改判由中外建华诚承担。
被上诉人周广荣辩称：周广荣与上诉人已经进行了结算，而且上诉人收到的工程款已经超出实际结算64234元，周广荣不应再向上诉人支付工程款，且也不应当向上诉人承担违约责任，相反，是上诉人违约。故认为一审判决错误，请二审法院依法判决。
被上诉人中外建华诚同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鲁建聊城分公司在原审法院重审时经合法传唤无正当理由拒不出庭，一审法院缺席判决，并将判决书邮寄送达该分公司，该分公司在上诉期内并未提出上诉。本次二审中，该分公司主张一审重审没有接到过任何手续，开庭也不知道；周广荣不是该集团公司或该分公司人员，故该分公司不应承担任何责任。该分公司同意上诉人的第三项诉讼请求。
二审期间，经本院向原审法院核实，鲁建聊城分公司已实际收到原审重审判决。本院依原审法院送达上诉状的地址向鲁建聊城分公司送达传票，第一次开庭时该分公司委托代理人石兆才到庭参加诉讼，并提供了法律文书送达地址。第二次开庭前，本院按该分公司提供的送达地址送达了开庭传票，该分公司无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。
庭审中，苏国文认可2012年8月18日其与周广荣签字确认的《中外建华诚9-1、9-2、9-5、9-6#楼对帐清单》下方的“（1-1＋1-2＋1-3＋1-4＋1-5＋2-1＋2-2＋2-3＋3-1＋3-2＋3-3＋4＋5-1）=239016.5元”包括在总价款中，是双方当时结算已完工程的总价款之和。但苏国文又主张其中1-1、1-2、1-3、2-3、3-3、4、5-1共7项内容是合同外的，另主张2-1亦是合同外的，对此8项合同外内容周广荣予以认可。但周广荣另主张，该对账清单下方的合计239016.5元是苏国文实际施工的，其余未注明的是依照合同苏国文应干而未干的。
另，针对周广荣代表鲁建聊城分公司与中外建华诚所签合同，周广荣称中外建华诚欠其120万元，中外建华诚称其与鲁建聊城分公司已经结算完毕而不欠任何款项且有书面的结算文件在周广荣儿子（周生威）手里，周广荣一方没有签字。
本院二审另查明：2012年8月18日，上诉人苏国文与周广荣就涉案工程签订的《中外建华诚9-1、9-2、9-5、9-6#楼对帐清单》，确认第1项9-2#楼建筑面积10982.35平米，第2项9-5#建筑面积17935.8平米，第3项9-6#建筑面积为11671.16平米，第4项“修排水二人半天加班2小时共1.5天150＊1.5=225元”，第5项9-1#建筑面积17820.9平米，4栋楼总建筑（施工）面积合计58410.55平米。该对帐清单除第4项225元项下无内容外，其余各项项下均有1至5项不同分项，各分项款项合计（不含第4项）共269465.5元，加上第4项为269690.5元，去掉双方认可的1-5项未作9520元、2-2项未作的22189.44元、3-1项未作11094.72元，该对帐清单显示的款项合计应为226886.4元，与下方双方确认的合计239016.5元相差12130.1元。该清单中，1-1项为“9-2#楼地下室一层，5000元一层，共5000元”，1-2项为“9-2#穿线不通排堵10000元”，1-3项为“9-2#楼3-26层修盒口，2个工（＊）300元=600元”，2-1项为“9-5#楼地下一层二层排堵，5000元一层，共10000元”，2-3项为“9-5号楼改电线盒，位置550个。15＊550=8250元”，3-3项为“9-6#楼一层配电线管3户2人2天共4天，150＊4=600元”，4项为“修排水二人半天加班车2个小时共1.5天150＊1.5=225元”，5-1为“9-1#楼改电线盒，位置3-26层。24层＊5=120个＊15=1800元”，上述8项工程款合计36475元（5000元＋10000元＋600元＋10000＋8250元＋600元＋225元＋1800元=36475元），为双方合同外施工内容。
上述对账清单双方确认后，2012年8月29日，周广荣之子周生威为苏国文确认公共区域排堵15处，2012年9月15日周生威为苏国文确认公共部分排堵418处，同日周生威为苏国文确认合同约定的5#楼室内排堵102处。2012年9月4日周生威为苏国文出具证明“1#、2#、5#、6#公共区域，1#、5#户内电线用量经双方核对无疑议（注：1#楼15层以下）”。
本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致。
本院认为：案件事实应结合当事人陈述和相关证据综合分析认定。本案中，2012年8月18日上诉人苏国文与周广荣所签《中外建华诚9-1、9-2、9-5、9-6#楼对帐清单》中，上诉人主张的合同外施工内容8项工程量合计36475元，因周广荣对此无异议，本院予以确认，该款项应在合同外支付给上诉人苏国文，一审对此漏算，应予纠正。故周广荣应向苏国文支付的所欠工程款金额为184535.12元＋36475元=221010.12元。因该对账清单签订后，周广荣之子又先后5次为苏国文签属确认工程量，故周广荣关于对账清单中下方合计工程款239016.5元是双方结算的总价款、之后苏国文并未施工的主张，本院不予支持。鲁建聊城分公司在收到一审判决后未上诉，且在本院第二次开庭时经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法应承担相应对其不利的法律后果，故该公司对苏国文所施工的合同外部分工程款内容亦应承担连带偿还责任。中外建华诚与鲁建聊城分公司是否已经结算完毕双方存在争议，故苏国文主张中外建华诚应对本案所欠工程款承担责任，本院无法支持。周广荣一审中既未反诉，对重审判决又未提出上诉，本院视为其认可重审判决，故对其二审答辩中属于诉请的主张不予支持，且已当庭释明。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，判决如下：
一、撤销唐山市丰南区人民法院（2013）丰民重字第1621号民事判决。
二、周广荣于本判决生效之日起10日内给付苏国文人民币211010.12元，并支付违约金人民币98907.02元；山东鲁建工程集团有限公司聊城分公司负连带给付责任。
三、驳回苏国文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9000元，由周广荣负担5900元，苏国文负担3100元；二审案件受理费712元，由周广荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄 飞
代理审判员 刘 岩
代理审判员 刘蒙蒙
二〇一五年十月十五日
书 记 员 刘莎娜