安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00469号
上诉人（原审被告）：吕朝阳。
委托代理人：张亚，安徽庐州律师事务所律师。
委托代理人：顾庆庆，安徽庐州律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：安徽省恒安建筑工程有限责任公司。
法定代表人：邵林明，该公司董事长。
委托代理人：王建国，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：宿州市腾龙混凝土有限责任公司。
法定代表人：潘腾，该公司经理。
委托代理人：朱存超，安徽皖光大律师事务所律师。
原审被告：安徽省恒安建筑工程有限责任公司宿州分公司。
负责人：袁宝根，该分公司经理。
上诉人吕朝阳、安徽省恒安建筑工程有限责任公司（简称恒安公司）为与被上诉人宿州市腾龙混凝土有限责任公司（简称腾龙公司）、原审被告安徽省恒安建筑工程有限责任公司宿州分公司（简称恒安宿州分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院2015年1月30日作出的（2014）宿中民二初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。吕朝阳的委托代理人张亚、恒安公司的委托代理人王建国、腾龙公司的委托代理人朱存超到庭参加了诉讼。恒安宿州分公司经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月1日，腾龙公司与吕朝阳签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定由腾龙公司向吕朝阳提供预拌商品混凝土19000立方米，工程地点为中十冶千亩苑工地，价格参照宿州市定额站颁布的信息价下浮6%结算。付款方式及期限为：商砼浇筑至±0结束后的20日内吕朝阳支付70%货款，浇至6层结束后20日内再支付70%货款，以后每浇筑至十层结束后20日内支付70%货款。主体工程结束后三十日内，吕朝阳支付全部剩余款项。若连续20日不使用商砼，则视为工程结束。如吕朝阳不按约定支付货款，则按拖欠金额承担每日5‰的违约金。违约方除承担诉讼费用外，还应承担对方相关的差旅费以及聘请律师的费用。合同第七条第三款约定：预拌混凝土浇筑后，吕朝阳若发现混凝土质量问题，应及时书面通知腾龙公司，双方及时协商解决。如吕朝阳认为混凝土试块检测结果不合格，需双方共同委托市级以上有资质的检测机构对工程实体进行检测，最终检测合格后，检测费由吕朝阳承担；最终检测不合格的，检测费由腾龙公司承担，并按合同约定由腾龙公司承担赔偿责任。吕朝阳、腾龙公司分别在合同上签字及加盖公司印章，恒安宿州分公司在合同担保人处加盖了分公司的印章。合同签订后，腾龙公司依约提供了混凝土。2014年1月28日，吕朝阳向腾龙公司出具《承诺书》，承诺：在2014年3月15日前一次性付清腾龙公司商砼款200万元，如若逾期，愿承担一切后果。2014年5月15日，吕朝阳安排吕飞翔在腾龙公司出具的《对账单》上签字，确认拖欠腾龙公司货款共计3154134.01元。
2014年5月27日，腾龙公司诉至原审法院，请求判令：1、吕朝阳立即偿还货款3154134.01元及违约金898928元（以3154134.01为基数，按每日5‰计算至2014年5月26日）；2、恒安宿州分公司、恒安公司对上述债务承担连带清偿责任。3、吕朝阳、恒安宿州分公司、恒安公司共同承担律师代理费4万元，并承担本案诉讼费用。
吕朝阳原审辩称：腾龙公司所举证的《预拌混凝土购销合同》、《承诺书》、《对账单》均是真实的，予以认可。但工程开发方中十冶集团有限公司（简称中十冶公司）一直拖欠工程款，导致其未能及时向腾龙公司支付货款。
恒安宿州分公司原审辩称：《预拌混凝土购销合同》是真实的，其作为担保人加盖分公司印章也是真实的。但腾龙公司提供的混凝土不合格被开发方扣押了400万元工程款，腾龙公司无权再要求支付货款。
恒安公司原审辩称：1、根据《中华人民共和国担保法》规定，企业法人的分支机构未经法人授权对外进行担保是无效担保。腾龙公司在签订合同前对担保人是恒安公司的分公司一事是知晓的，因此涉案担保合同应是无效合同。2、腾龙公司提供的混凝土质量不合格，工程款被开发方扣押了400万元，由此给恒安公司造成了巨大损失，腾龙公司无权再要求支付货款。
原审法院认为：案涉《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行合同义务。腾龙公司主张吕朝阳等共同偿还货款，吕朝阳辩称因中十冶公司拖欠工程款导致未及时付款，恒安公司辩称案涉混凝土质量不合格被开发单位扣款，腾龙公司无权再要求支付货款。经查，恒安公司并非案涉混凝土购买方，但恒安公司是案涉工程的承建方，工程质量与其有利害关系，恒安宿州分公司作为合同的保证人对混凝土质量可以提出异议，但其依据第三方提供的检测报告提出质量异议的时间及方式不符合合同约定的提出质量异议的方式。案涉《预拌混凝土购销合同》第七条第三款约定：预拌混凝土浇筑后，吕朝阳若发现混凝土质量问题，应及时书面通知腾龙公司，双方及时协商解决。如吕朝阳认为混凝土试块检测结果不合格，需双方共同委托市级以上有资质的检测机构对工程实体进行检测，最终检测合格后，检测费由吕朝阳承担；最终检测不合格的，检测费由腾龙公司承担，并按合同约定由腾龙公司承担赔偿责任。对于产品检测，恒安公司认可其与腾龙公司应共同到场取样，但双方均未到场。同时，恒安公司举证的案涉工程开发方中十冶公司出具的扣款清单，仅载明质量问题扣款400万元，不能证明系因混凝土质量问题进行的扣款，恒安公司关于腾龙公司无权要求支付货款的辩解意见不能成立。吕朝阳认可拖欠货款为3154134.01元，故吕朝阳应履行支付货款的义务。合同约定：主体工程结束后三十日内，吕朝阳支付全部剩余款项。若连续20日不使用商砼，则视为工程结束。腾龙公司未提供主体工程结束的时间，而根据双方确认的对账单显示，双方最后一笔供货发生于2014年4月1日，因此，违约金起算之日应为2014年4月21日。吕朝阳未按期履行给付货款义务，腾龙公司要求支付违约金符合法律规定。鉴于腾龙公司关于案涉货款的损失为货款不能及时回收的利息损失，双方合同中约定的按总欠款的日5‰计算违约金的标准超过了法律最高限额的规定，故将违约金依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。关于腾龙公司要求赔偿律师费4万元的诉讼请求，因合同约定违约方应赔偿律师费，且腾龙公司已实际支出该费用，故予以支持。
对恒安公司关于案涉担保是无效担保，其不应承担担保责任的辩解。经查，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，恒安宿州分公司在合同担保方处盖章，依照上述法律规定，案涉担保合同为无效合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，腾龙公司为确保混凝土货款债权能够实现，要求本案工程的承包方恒安宿州分公司在担保方处盖章，在签订合同过程中并不存在过错。恒安宿州分公司系恒安公司为承建宿州市工程专门设立的分公司，其对混凝土的买卖情况应明知，且腾龙公司供应的混凝土确实使用于工程建设，故恒安公司就腾龙公司不能及时收回的货款应承担赔偿责任。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、吕朝阳于判决生效后十日内给付腾龙公司混凝土货款3154134.01元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年4月21日起支付至本院指定的履行期限之日止）；二、吕朝阳于判决生效后十日内给付腾龙公司律师费30000元；三、恒安公司对上述第一、二项确定的债务数额承担赔偿责任；四、驳回腾龙公司的其他诉讼请求。案件受理费39544元，保全费5000元，共计44544元，由吕朝阳、恒安公司负担40000元，宿州市腾龙混凝土有限责任公司负担4544元。
吕朝阳不服上述民事判决，向本院上诉称：1、工程开发方和监理方共同委托的鉴定应作为认定混凝土质量不合格的依据。2、腾龙公司未提供支付律师费的相关票据，吕朝阳不应承担腾龙公司的律师费。3、原审法院开庭审理的时间是2014年12月15日，与原审判决书中关于“被告吕朝阳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，后于2014年7月24日到庭答辩并质证”的表述自相矛盾。吕朝阳没有对腾龙公司提交的起诉状和证据发表过答辩和质证意见，原判认定吕朝阳对腾龙公司所举证据的真实性予以认可属程序错误。请求二审法院改判吕朝阳不承担货款给付义务或将本案发回重审。
恒安公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决未认定案涉混凝土质量不合格以及开发方因此扣除工程款400万元不当。2、腾龙公司未提交支付律师费的相关票据，原审法院判决其承担律师费不当。3、腾龙公司明知恒安宿州分公司无恒安公司的书面授权仍与其订立保证合同存在过错。请求二审法院依法改判。
腾龙公司辩称：1、从吕朝阳和恒安公司提交的检测报告中不能推断出案涉混凝土质量不合格。根据合同第七条约定，混凝土质量检测应双方共同取样，而该检测报告未经双方共同取样，故该检测报告不应作为认定案涉混凝土质量是否合格的依据。2、腾龙公司在签订合同时要求恒安宿州分公司提供担保并无过错，且腾龙公司不具有审查恒安宿州分公司是否具有独立法人资格的能力，恒安公司应依法承担赔偿责任。3、腾龙公司已经支付律师代理费3万元，依照合同约定，该笔费用应由吕朝阳和恒安公司承担。4、吕朝阳没有对相关证据发表质证意见是对自己权利的放弃，不影响法院依法判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审中，腾龙公司新提交了下列证据：
1、2014年7月22日腾龙公司与安徽皖光大律师事务所签订的《委托代理合同》；2、2014年4月28日安徽皖光大律师事务所开具的税务发票3张；3、2014年5月22日交款人为孙兰陵的中国工商银行现金存款凭条。证明腾龙公司已实际支付律师费3万元。
吕朝阳、恒安公司质证认为：委托代理合同签订的时间是2014年7月22日，而税务发票开据的时间以及银行转款的时间是2014年4月28日，不能证明3万元转款是因本案而支付的律师费。吕朝阳另质证认为，腾龙公司诉请的是4万元律师费，而腾龙公司提交的票据仅有3万元，腾龙公司的主张与其提交的证据是相互矛盾的，不应认定。
本院经审查认为：腾龙公司提交的税务发票以及银行转款时间均早于委托代理合同的时间，不能证明系为本案而支付的律师费，故对该组证据不予确认。
2015年5月20日，吕朝阳向本院提出鉴定申请，要求对中十冶公司宿州千亩苑安置小区G1、G4号楼的工程实体及混凝土质量是否合格进行鉴定。
腾龙公司认为：其供应的混凝土系质量合格的半成品，在后续施工操作过程中，操作工艺不当也会造成混凝土质量达不到要求，即使重新鉴定也无法确定是谁的原因导致混凝土检测不合格，故无重新鉴定的必要。
二审当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。
二审对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2014年7月23日，吕飞翔在原审法院陈述称，其与吕朝阳是本家兄弟，2014年5月15日的《对账单》上的签名是其本人所签，吕朝阳对此知晓并认可。
2014年7月24日，吕朝阳在原审法院陈述称，2014年1月28日的《承诺书》是其出具的；2014年5月15日，吕飞翔在《对账单》上签字的情况其是知晓的，并对该《对账单》中的欠款数额予以认可。
2014年5月26日，委托单位为中十冶公司，工程名称为宿州经济开发区千亩苑安置小区G-4号楼的检测报告载明：（1）所测负一层混凝土剪力墙设计强度等级为C35，回弹法所测构件现龄期抗压强度推定值为33.9MPa、34.1MPa，所测一层混凝土剪力墙设计强度等级为C35，回弹法所测构件现龄期抗压强度推定值为23.7MPa、29.7MPa；（2）本工程负一层至一层混凝土现浇板板厚设计值为250MM、130MM，所测负一层至一层混凝土现浇顶板板厚偏差值为-15MM至＋20MM；（3）所测负一层至一层混凝土现浇板主筋保护层厚度偏差值为-8MM至＋6MM，负筋保护层厚度偏差值为＋8MM至＋36MM。2014年8月18日，对宿州经济开发区千亩苑安置小区G-1号楼二层剪力墙混凝土强度、二层顶板厚度、二层混凝土现浇板主筋保护层厚度进行检测，部分项目未达到检测要求。2014年10月22日，千亩苑工程项目部出具扣款明细，载明质量扣款400万元。
本院认为根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本院二审争议的焦点问题是：一、恒安公司主张的400万质量扣款应否在本案中处理。二、腾龙公司对担保合同无效的后果是否存在过错。三、腾龙公司主张的律师代理费应否予以支持。四、一审审理程序是否适当。
关于争议焦点一。吕朝阳、恒安公司上诉认为腾龙公司供应的混凝土质量不合格，导致工程开发方扣款400万元，故腾龙公司无权再要求吕朝阳和恒安公司支付案涉混凝土款。腾龙公司认为其供应的混凝土系合格产品，吕朝阳和恒安公司应当支付混凝土款。经查，案涉《预拌混凝土购销合同》第七条约定，吕朝阳如认为混凝土试块检验不合格，需与腾龙公司共同委托市级以上有资质的检测机构对工程实体进行检测。而恒安公司提交的工程开发方中十冶公司的检测报告并非是双方共同委托的检测机构作出的检测报告。且依据该检测报告，也不能确定腾龙公司所供应的混凝土在出厂时就存在质量问题，故该份检测报告不能作为认定腾龙公司供应混凝土质量是否合格的依据。另外，发包方的检测报告包含混凝土强度、顶板厚度、现浇板钢筋保护层三个方面的检测内容，而恒安公司提交的工程开发方扣款明细表仅载明质量扣款为400万元，并未载明扣款的具体事项以及所涉项目的扣款数额，故即使腾龙公司供应的混凝土质量不合格，亦因无具体的损失数额而无法冲抵本案货款，故对吕朝阳和恒安公司提出其不应支付案涉货款的上诉理由以及吕朝阳要求对案涉混凝土进行鉴定的请求，本院不予支持。恒安公司和吕朝阳若认为其存在损失可另案主张。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，恒安宿州分公司未经恒安公司授权与腾龙公司签订的保证合同应为无效。恒安宿州分公司在明知自己不具备法人资格且未经总公司授权的情况下为吕朝阳所欠货款提供保证，对上述保证合同无效负有过错，应当承担相应的民事责任。由于恒安宿州分公司系恒安公司的分支机构，不具有企业法人资格，故该民事责任应由恒安公司承担。腾龙公司在订立合同时疏于审查保证人的主体资格就接受恒安宿州分公司的担保，对保证合同无效也有一定过错，亦应承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条关于主合同有效而担保合同无效，债权人与担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的规定，恒安公司应在吕朝阳不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。据此，原审判决认定腾龙公司对保证合同无效不负有过错不当，恒安公司关于腾龙公司对保证合同无效存在过错的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于争议焦点三。因腾龙公司提交的支付律师费3万元的凭证与本案不具有关联性，原审判决认定腾龙公司为本案支付了3万元律师费，并判令吕朝阳承担不当。故对吕朝阳、恒安公司关于其不应承担律师费的上诉请求，本院予以采纳。
关于争议焦点四。对吕朝阳提出其没有到庭对腾龙公司提交的起诉状和证据发表答辩和质证意见，原审判决认定吕朝阳对腾龙公司所举证据的真实性无异议属程序错误的上诉理由，经查，原审法院两次开庭审理本案，并依法向吕朝阳送达开庭传票，但吕朝阳均未到庭参加庭审。原审法院于2014年7月24日通知吕朝阳到庭，吕朝阳陈述其对腾龙公司举证的《对账单》予以认可，且未提出混凝土存在质量问题，原审法院依据吕朝阳自认的事实进行判决，程序并无不当。故对吕朝阳此节上诉理由不予采纳。
综上，吕朝阳与恒安公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民二初字第00104号民事判决第一项、第四项，即：吕朝阳于本判决生效后十日内给付宿州市腾龙混凝土有限责任公司混凝土货款3154134.01元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年4月21日起支付至本院指定的履行期限之日止）；驳回宿州市腾龙混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民二初字第00104号民事判决的第二项，即：吕朝阳于本判决生效后十日内给付宿州市腾龙混凝土有限责任公司律师费30000元。
三、变更安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民二初字第00104号民事判决的第三项为：安徽省恒安建筑工程有限责任公司对吕朝阳应承担的上述债务在其不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39544元，保全费5000元，共计44544元，由宿州市腾龙混凝土有限责任公司负担5000元，吕朝阳负担25544元，安徽省恒安建筑工程有限责任公司负担14000元。二审案件受理费39544元，由宿州市腾龙混凝土有限责任公司负担544元，吕朝阳负担27000元，安徽省恒安建筑工程有限责任公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
代理审判员 方 慧
代理审判员 李晓茜
二〇一五年八月十四日
书 记 员 姚 璐
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。