贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兴民初字第154号原告：贵州贞丰农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省贞丰县珉谷镇金丰大道南侧，组织机构代码证:70954806-5。法定代表人：陈坤敏，系该行董事长。委托诉讼代理人：唐宇，男，系该行风险总监，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：白铮，贵州天生律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司，住所地：贵州省贞丰县珉谷镇南环路中五号，组织机构代码：32267148-0。法定代表人：帅斌，系该公司经理。被告：杨坤，男，1956年5月10日生，布依族，户籍地：贵州省兴义市，住贵州省兴义市，现羁押于贵州省兴义市公安局看守所。被告：李苏，女，1965年12月6日生，汉族，户籍地：贵州省兴义市，现住贵州省兴义市，被告：帅斌，男，1986年12月30日生，汉族，住贵州省兴义市，委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：刘希玉，男，1979年6月18日生，汉族，户籍地：湖南省邵东县，委托诉讼代理人：刘洪亮，贵州天翊律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司（以下简称“贞丰农商行”）与被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司（以下简称“贞丰星歌秀公司”）、杨坤、李苏、帅斌、刘希玉金融借款合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贞丰农商行之委托诉讼代理人唐宇、白铮，被告贞丰星歌秀公司法定代表人即被告帅斌及其委托诉讼代理人方世长，被告杨坤、被告刘希玉之委托诉讼代理人吴洪益、刘洪亮均到庭参加诉讼，被告李苏经依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。原告贞丰农商行向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告贞丰农商行与被告贞丰星歌秀公司签订的贞农商银（2014）年固贷字016号《固定资产借款合同》合法有效，责令贞丰星歌秀公司偿还借款本金500万元及自2015年2月1日起至清偿完毕止的违约利息、罚息、复利（计至2015年10月20日已欠息379382.10元）、律师费10万元；二、确认原告贞丰农商行与被告杨坤、李苏签订的贞农商银（2014）年抵字120901号《抵押合同》合法有效，处置抵押物由原告贞丰农商行优先受偿；三、依法确认被告帅斌、刘希玉出具给贞丰农商行的《个人无限连带责任担保书》合法有效，该二被告对本案债务本息、费用各自承担连带保证清偿责任；四、由被告方承担本案诉讼相关费用。事实和理由：2014年11月25日，被告贞丰星歌秀公司向原告贞丰农商行申请借款500万元，各方于2014年12月9日签订了贞农商银（2014）年固贷字016号《固定资产借款合同》、贞农商银（2014）年抵字120901号《抵押合同》、《个人无限连带责任担保书》。贞丰农商行按合同约定于2014年12月10日实际发放了贷款本金500万元，均约定月利率10.4042‰，借款期限为24个月（2年），按季结息（每季末当月20日结息），分期还款，首期还款日为2015年7月。被告杨坤、李苏用其自有房产进行抵押担保并办理了抵押登记，由被告帅斌、刘希玉承担连带责任保证。现因被告贞丰星歌秀公司未能支付首期应还款项和从2015年3月21日之后的利息，且抵押人杨坤于2015年8月初涉嫌犯罪被羁押于兴义市公安局看守所，故诉至法院。被告贞丰星歌秀公司辩称，对原告贞丰农商行所述事实没有异议，请求依法判决。被告帅斌辩称，一、《个人无限连带责任担保书》不是帅斌、刘希玉出具，而是贞丰农商行提供的格式合同，对于《个人无限连带责任担保书》中的格式条款，贞丰农商行没有尽到法定提示义务，且该《个人无限连带责任担保书》载明是由帅斌、刘希玉提供反担保，《个人无限连带责任担保书》的原文内容违背了当事人的真实意思表示，《个人无限连带责任担保书》约定用“本人家庭（或）个人的全部财产”清偿债务，损害了第三人即帅斌之妻马林的权利，故《个人无限连带责任担保书》应属无效。本案所涉借款已经提供抵押担保，抵押物足够清偿债务，贞丰农商行要求被告帅斌承担连带责任既没有必要也不公平；二、《固定资产借款合同》系格式合同，其中约定律师费由“甲方”贞丰星歌秀公司承担，但贞丰农商行对此并未履行提示义务，该约定免除了贞丰农商行的责任，而加重了对方的责任，对于律师费的标准和具体金额约定也不明，且律师费系实现债权的费用，而不是违约造成的损失，该费用不是必然发生的费用，故《固定资产借款合同》中对于律师费的约定应属无效。被告刘希玉辩称，一、贞丰农商行所诉事实基本属实；二、对于利息、罚息和复利的计算。首先，贞丰农商行主张计算利息和罚息从2015年2月计算，但根据合同约定及打款时间，利息应当从2015年3月开始计算；其次，贞丰农商行同时主张罚息和复利，根据法律规定贞丰农商行只能择一项主张；三、《个人无限连带责任担保书》载明系反担保，反担保是建立在担保基础之上，本案没有担保，所以反担保不成立，故《个人无限连带责任担保书》系无效承诺。综上，请求驳回原告贞丰农商行对被告刘希玉的诉请。被告杨坤辩称：对贞丰农商行所诉借款本金、利息、罚息、复利没有异议，但贞丰农商行要求支付律师费10万元没有依据。被告李苏未作答辩。原告为证明其主张向本院提交以下证据：第一组证据：原告营业执照、法定代表人身份证明书、法人授权委托书，证明：我行诉讼和金融经营主体资格、诉讼代理权限。第二组证据：《借款申请书》、《固定资产借款合同》、付款凭证；证明：贞丰农商行与贞丰星歌秀公司借款合同关系合法有效、贞丰农商行已经履行放款义务，合同上对于违约损失和救济措施约定，首先罚息和复息是可以并行的，不是择一进行处理，关于律师费等费用约定，在借款合同上是有约定的，抵押合同也有约定，合同第九页10条7项约定了，约定符合合同法约定；合同第二页说明有提示条款，请认真阅读条款，各被告现在说当时不知道和现在不知道是不正确的，合同上很清楚。第三组证据：《抵押合同》、抵押人身份证、结婚证、他项权利证书。证明：抵押真实合法有效，抵押合同上也有提示条款，约定了相关费用承担问题，抵押担保范围是按照主合同约定来进行担保的。第四组证据：《个人无限连带责任担保书》、保证人身份证。证明：被告帅斌、刘希玉依法各自承担全部贷款的连带保证责任，说明一下:虽然有反担保的字眼，但是从担保书的函头以及内容反映刘希玉、帅斌提供的是无限连带担保责任。第五组证据：《委托代理合同》，证明：律师费属于合法费用，且属于借款合同、抵押合同、担保书约定的违约损失，应予以依法保护。第六组证据：《利息计算表》、附计算说明，证明：贞丰农商行本息总额来源及计息方式，计算利息、罚息、复利均符合法律规定。第七组证据：《电汇凭证》及《发票》。证明：基于《委托代理合同》，原告实际产生律师费10万元。被告帅斌为证明其主张向本院提交身份证、结婚证。证明：在合同上约定的要用家庭财产作担保，这个约定损害了帅斌妻子马林的利益，帅斌与原告签订的无限连带责任担保书系无效。被告贞丰星歌秀公司、杨坤、刘希玉均未提交证据。综合双方的举证、质证情况，本院作出如下认证：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告贞丰农商行提交的第二组、第四组、第五组、第六组证据（《借款申请书》、《固定资产借款合同》、付款凭证、《个人无限连带责任担保书》、保证人身份证、《委托代理合同》、《利息计算表》）及庭后提交的《电汇凭证》、《发票》，其形式及来源均合法，与本案有直接的关联性，各方对真实性均无异议，本院予以采纳。对于被告帅斌提交的身份证、结婚证，各方对真实性均无异议，但与本案中帅斌是否承担责任并无直接的关联性，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月25日，贞丰星歌秀公司向贞丰农商行申请借款500万元。2014年12月9日，贞丰星歌秀公司（借款人/甲方）与贞丰农商行（贷款人/乙方）签订了贞农商银（2014）年固贷字016号《固定资产借款合同》，约定：甲方向乙方借款人民币500万元；借款用于支付装修尾款；借款期限为24个月，即从2014年12月9日至2016年12月8日；贷款利率为月利率10.4042‰，如遇国家利率调整，本合同项下贷款利率不变；甲方在本合同项下的贷款逾期的，罚息利率为在本合同载明的利率基础上加收50%；贷款利息自贷款转存到甲方账户之日起计算，按日计息，日利率=月利率/30=年利率/360；如甲方不能按期付息，则自次日起计收复利；贷款按季结息，结息日一般固定为每季末的第20日；甲方应按下列计划偿还借款本金：（一）2015年7月，金额50万元；（二）2016年2月，金额100万元；（三）2016年7月，金额100万元；（四）2016年12月，金额250万元；发生下列情形之一的，构成借款人违约：信用状况下降，未按期归还债务本息；……借款人违约，乙方（贷款人）有权行使下列一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用……；借款到期前，对甲方未按时还清的利息按合同约定的贷款利率和结息方式计收复利；借款逾期后，对甲方未按时还清的借款本金和利息（包括被乙方宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利；甲方违约致使乙方采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付的诉讼费、仲裁费、公告费、催告费、律师费、查询费、差旅费等实现债权的费用；及其他事项。2014年12月9日当日，杨坤、李苏（抵押人/甲方）与贞丰农商行（抵押权人/乙方）签订贞农商银（2014）年抵字120901号《抵押合同》，约定：甲方以其自有的位于兴义市××山街道办事处民航大道南华圣景小区的房屋（房权证号：市房权证兴义字第××号、市房权证兴义字第××号）为贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司与乙方签订的贞农商银（2014）年固贷字016号《固定资产借款合同》所形成的债权提供抵押担保；抵押担保范围为本金500万元及利息（包括复利和罚息）以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；甲方确认，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证，抵押，质押，保函等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担担保责任；抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满为止；发生下列情况之一的，甲方同意乙方有权依法拍卖、协议折价、变卖抵押物：主合同项下全部或部分债务本金和利息履行期限届满，乙方未受清偿的；发生主合同约定债务人违约情形之一的，乙方有权提前实现担保物权；及其他事项。《抵押合同》签订后，双方于同日办理了抵押登记，贞丰农商行取得了市房他证兴字第××号他项权证，记载的内容为：房屋他项权利人贵州贞丰农村商业银行股份有限公司、房屋所有权人××、房屋××山街道办事处民航大道南华圣景小区，附记载明了抵押物（抵押面积：438.56平方米，产权人：杨坤，产权证号：201405257）。同日，帅斌、刘希玉共同向贞丰农商行出具“个人无限连带责任担保书”，承诺：对贞丰星歌秀公司与贵州贞丰农商行签订的贞农商银（2014）年固贷字016号《固定资产借款合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带偿还责任。上述合同签订后，贵州贞丰农商行按约于2014年12月10日向贞丰星歌秀公司发放了500万元贷款，贞丰星歌秀公司仅支付了至2015年3月20日的借款利息，未按照约定偿还首期借款本金及借款相应利息。贞丰农商行提供的《星歌秀500万贷款未结利息计算表》载明，截自2015年3月21日至2015年10月20日期间，贞丰星歌秀公司欠息共计379382.10元（利息371083.13元、复息8298.97元）。本院认为，案涉《固定资产借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规及行政法规的强制性规定，合法有效。原告贞丰农商行按约向被告贞丰星歌秀公司发放了贷款500万元，被告贞丰星歌秀公司仅支付至2015年3月20日的利息，未按照案涉借款合同约定的还款期限偿还借款本息，其行为已构成违约，而按照合同约定，贞丰农商行有权宣布全部贷款到期并收回全部借款本息。同时，各方当事人对贞丰农商行诉请贞丰星歌秀公司偿还借款本金500万元均不持异议。综上，原告贞丰农商行请求偿还借款本金500万元的诉讼主张，本院予以支持。综合本案各方诉辩主张，本案争议焦点归纳为：一、原告贞丰农商行诉请的利息、罚息、复利如何确定，罚息、复利是否应一并支持；二、原告贞丰农商行所主张的律师费是否应当予以支持；三、原告贞丰农商行与被告杨坤、李苏签订的《抵押合同》是否成立、生效，以及担保债务的范围；四、《个人无限连带责任担保书》是否成立、生效，被告帅斌、刘希玉是否应当承担共同连带保证责任。对于争议焦点一。如前所述，被告贞丰星歌秀公司未按约归还借款本息，已构成违约。根据案涉《固定资产借款合同》关于“贷款利率为月利率10.4042‰，如遇国家利率调整，本合同项下贷款利率不变；甲方在本合同项下的贷款逾期的，罚息利率为在本合同载明的利率基础上加收50%；贷款按日计息，日利率=月利率/30=年利率/360；如甲方不能按期付息，则自次日起计收复利；借款逾期后，对甲方未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。”的约定，“逾期罚息”系对逾期偿还本金的违约惩罚，而“复利”系未按约定期限给付借款利息的违约惩罚，二者性质并不相同。同时，案涉《固定资产借款合同》中关于“逾期罚息”和“复利”的约定并未超过法律和司法解释规定的上限，符合《人民币利率管理规定》第二十五条“逾期贷款或挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止，遇罚息利率调整分段计息。对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季（短期贷款也可按月）计收复利。”以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关利率的通知》（银发[2003]251号）第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定。故对被告刘希玉所提“原告主张的复利、罚息不应同时支持”辩解不予采纳，原告贞丰农商行主张按合同约定计收罚息、复利，本院予以支持。根据贞丰农商行提供的利息计算表，截止2015年10月20日,被告贞丰星歌秀公司欠息金额为379382.10元（利息371083.13元、复息8298.97元）；而对于2015年10月20日之后的逾期罚息，以借款本金500万元为基数，按合同约定的罚息利率即月利率10.4042‰再加收50%确定利率计算，自2015年10月21日起计算至判决确定的履行届满之日止；对于2015年10月20日之后的复利，以未偿付利息为基数，按前述逾期罚息利率计算，自2015年10月21日起计算至判决确定的履行届满之日止。关于杨坤辩称其在被羁押期间不应计算利息、罚息、复利一节，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。案涉《固定资产借款合同》约定:“甲方违约致使乙方采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，甲方应当承担乙方为此支付的诉讼费、仲裁费、公告费、催告费、律师费、查询费、差旅费等实现债权的费用。”就该约定而言，律师费等实现债权的费用是甲方（贞丰星歌秀公司）构成违约的情况下对乙方所造成的违约损失的赔偿，且在甲方（贞丰星歌秀公司）违约情况并诉诸诉讼等程序时才会发生，故该约定并未加重一方当事人的责任，上述约定合法有效，且就原告贞丰农商行所提交的委托合同及发票来看，该律师费实际发生。据此，贞丰农商行所主张的律师费10万元，应当予以支持。关于争议焦点三。案涉《抵押合同》系合同当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。据该合同约定：被告杨坤、李苏以其自有的位于兴义市××山街道办事处民航大道南华圣景小区的房屋（房权证号：市房权证兴义字第××号、市房权证兴义字第××号）为贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司与乙方签订的贞农商银（2014）年固贷字016号《固定资产借款合同》所形成的债权提供抵押担保；抵押担保范围为本金500万元及利息（包括复利和罚息）以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），并办理了相应的抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”的规定，本案抵押权已经设立。被告杨坤、李苏应依约承担抵押担保责任，原告贞丰农商行对被告杨坤、李苏名下位于兴义市××山街道办事处民航大道南华圣景小区的房屋（房权证号：市房权证兴义字第××号、市房权证兴义字第××号）抵押财产，依法以拍卖、变卖或折价的价款在被告贞丰星歌秀公司尚欠借款本金500万元及利息（含利息、逾期罚息、复利）以及实现债权所产生的律师费10万元内享有优先受偿权。关于争议焦点四。首先，本案中，案涉《个人无限连带责任担保书》虽系贞丰农商行预先制作，但该担保书并未限制了被告帅斌、刘希玉权利以及加重了被告帅斌、刘希玉责任的情形，不存在格式合同应当认定无效的情形。其次，帅斌、刘希玉作为完全民事行为能力人，在签订《个人无限连带责任担保书》时，对该担保书的内容亦有审查的权利和义务，其在签字应当预知该行为的法律后果。再次，从《个人无限连带责任担保书》的标题及约定内容来看，其意思表示为由帅斌、刘希玉对贞丰星歌秀公司的本案借款本息等承担连带保证责任，而帅斌、刘希玉辩解《个人无限连带责任担保书》中记载二人提供的为“反担保”，有违诚实信用原则。第四，关于帅斌主张《个人无限连带责任担保书》约定用“本人家庭（或）个人的全部财产”清偿债务，损害了第三人即帅斌之妻马林的权利，故《个人无限连带责任担保书》应属无效一节，经查，帅斌承诺对案涉借款承担连带保证责任，依照法律规定因由其个人财产对其债务承担责任，而该条的效力并不影响《个人无限连带责任担保书》的效力。最后，本案属于既存在第三人提供物的担保及保证人承担保证责任的情形，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，第三人提供的物保与人的担保并存时，债权人享有选择权。综上，《个人无限连带责任担保书》合法有效，被告帅斌、刘希玉应当对本案债务承担连带保证责任。同时，对于担保人（含保证人）承担担保责任后，可以向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中和人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司与被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司签订的《固定资产借款合同》[编号：贞农商银（2014）年固贷字016号]有效，由被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司于判决生效后十日内偿还原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司借款本金500万元及利息（截至2015年10月20日，被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司欠息金额为379382.10元。自2015年10月21日起按合同约定计算逾期罚息和复利，其中，逾期罚息以本金500万元为基数，利率按合同约定的月利率10.4042‰再加收50%确定，自2015年10月21日起计算至判决确定的履行期限届满之日止；复利以未偿付利息371083.13元为基数，按前述逾期罚息利率自2015年10月21日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、由被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司于判决生效后十日内给付原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司因本案给付的律师费10万元；三、原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司与被告杨坤、李苏签订的《抵押合同》[合同编号：贞农商银（2014）年抵字120901号]有效；原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司对被告杨坤、李苏名下位于兴义市桔山街道办事处民航大道南华圣景小区的房屋（房权证号：市房权证兴义字第××号、市房权证兴义字第××号）抵押财产依法以拍卖、变卖或折价的价款在本判决第一、二项确定的债权范围内享有优先受偿权。被告杨坤、李苏承担担保责任后，有权向被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司进行追偿。四、被告帅斌、刘希玉向原告贵州贞丰农村商业银行股份有限公司出具的《个人无限连带责任担保书》有效，被告帅斌、刘希玉在本判决第一、二项确定的债权范围内承担连带保证清偿责任。被告帅斌、刘希玉承担担保责任后，有权向被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50156元，由被告贞丰县星歌秀娱乐管理有限公司、杨坤、李苏、帅斌、刘希玉共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之最后一日起二年内，向本院申请强制执行。逾期则丧失申请执行的权利。审判长 程 鹏审判员 周先秀审判员 张基柱二〇一七年四月十三日书记员 贺尔陪