江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终282号上诉人（原审被告）：南通市升昊暖通设备有限公司，住所地海门市树勋镇政府南首（新河村）。法定代表人：张永强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆正平，江苏万丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书敏，江苏万丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兰生。委托诉讼代理人：ＸＸ新，江苏智昇律师事务所律师。上诉人南通市升昊暖通设备有限公司（以下简称升昊公司）因与被上诉人陈兰生社会保险纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门民初字第00750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。升昊公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判，并由陈兰生承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.其公司与陈兰生之间劳动关系的建立时间是2014年2月7日。陈兰生一审庭审时提供了双方于2014年2月7日签订的的劳动合同，合同期限为一年，这与陈兰生2014年9月23日发生工伤的时间相符。对这些事实，其公司予以认可。一审判决对以上证据和事实也予以查明，却未以此认定双方建立劳动合同的时间，最终导致错判。2.陈兰生的工资标准有误。陈兰生与其公司签订劳动合同时已经超过退休年龄，出于对其年龄和身体状况的考虑，其公司只安排其做一些简单轻松的小工工作，工资100元/天。陈兰生年工资为32400元，月工资为2700元。但一审判决采用在岗职工平均工资4625元/月计算，甚至超过了青壮年在建筑安装行业的工资标准，显然不符合实际。因陈兰生的工资标准认定有误，所以一审判决中对一次性伤残补助金以及停工留薪期工资的工资计算标准适用错误，其公司主张按照100元/天计算。3.根据规定，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。陈兰生尚未进行二次手术，其公司不应支付二次手术费和二次手术期间的护理费。4.司法鉴定与劳动能力鉴定属于重复鉴定，该两笔费用其公司不应全部承担。5.陈兰生的一次性养老保险待遇的赔偿金不应得到支持，一审判决没有事实和法律依据。陈兰生与其公司签订劳动合同时已经超过退休年龄，按照法律法规和现行的社会保险制度，其公司已经不能为其缴纳养老保险，也没有义务再为其缴纳养老保险，所以不存在赔偿养老保险待遇的前提。陈兰生辩称，升昊公司上诉称双方于2014年2月7日建立劳动关系是虚假陈述，与该公司提供的2013年度工资表自相矛盾，事实上其在2004年进入升昊公司上班，只不过该公司在2004年时有另外一个营业执照。关于其工资标准。其在外长期进行安装，平时不外出在厂里是100元/天，外出是180元/天。升昊公司提供的2013年、2014年工资表与事实不符，2013年工资表是年底最后结账的时候还要给这么多钱，因为其平时在外出差向公司借款，公司将这些借款扣掉后剩下来是2013年度工资表中的数字。2014年度工资结算表上的字是其所签，结算表上没有时间，汇总表上面时间是添上去的，其不予认可。不外出在厂里的工资应该是100元/天，结算表上写的90元/天，后来公司又补了10元/天。6月份其脚受伤，单位又补了其17天的工资。除了结算表拿到的35141元以后，后来单位在2015年总共补了2000元左右的工资，这是2014年受伤之前8个月的工资。因为升昊公司拒不提供其工资情况，一审判决采用在岗职工平均工资标准也于法有据。一审法院对二次手术费、养老待遇赔偿的判决并无不当。陈兰生向一审法院起诉请求：判令升昊公司支付医疗费10984元（含二次手术费1万元）、伙食补助费700元、护理费8225元、停工留薪期工资37000元、一次性伤残补助金50875元、鉴定费2700元以及一次性养老保险待遇赔偿金47955元。一审法院认定事实：陈兰生系升昊公司职工，双方于2014年2月7日签订了劳动合同书一份，约定合同期限至2015年2月7日等内容，但未约定劳动报酬。2014年9月23日，陈兰生在工作中受伤，经医院诊断腰椎等处骨折。2015年6月2日，被依法认定为工伤，7月24日，被依法鉴定为八级伤残。8月31日，陈兰生申请劳动争议仲裁。同日，劳动仲裁部门以陈兰生超过法定退休年龄为由，作出了不予受理的通知。陈兰生于9月1日诉讼至原审法院。本案争议焦点：一、关于陈兰生与升昊公司之间劳动关系的建立时间。陈兰生诉称从2004年5月起就与升昊公司建立劳动关系，并提供以下证据：1、证人施某到庭作证，证明升昊公司位于其住所地的××市××镇××村×××组，其与陈兰生系同事，其在升昊公司工作了七年，也与该公司签订劳动合同；证人吴某到庭作证，证明其与陈兰生是同事，在2004年4、5月先后进升昊公司工作，陈兰生工作到2014年发生工伤事故，其工作到2015年3月30日。2、证人施某与升昊公司签订的劳动合同书一份、证人吴某在升昊公司上班的考勤卡；3、无升昊公司盖章的收款收据发票4份，证明陈兰生在工作期间报支相关费用；4、升昊公司和南通市升海空调设备有限公司的工商登记材料，证明升昊公司成立于2006年5月12日、南通市升海空调设备有限公司成立于2001年1月20日，两公司虽形式上是不同单位，但系同一法定代表人、同一住所地，升昊公司股东之一是南通市升海空调设备有限公司，名义上是两个公司，实际是一个经营实体。其2006年之前在南通市升海空调设备有限公司工作，2006年以后还是这个厂址，但是对外的抬头变成了升昊公司。升昊公司质证认为，两证人的证言不具有证明力，升昊公司成立于2006年，吴某自称2004年就到升昊公司，显然存在不实之处；施某的劳动合同书系复印件，即使真实的，也只能反映其与升昊公司从2014年2月起存在劳动关系，不能证明双方之前有劳动关系；考勤卡无单位名称，无法证实与本案的关联性；两公司的工商登记材料只能证明都是独立法人。因此，只认可陈兰生与升昊公司之间是从2014年2月7日起建立劳动关系。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，对计算劳动者工作年限以及劳动报酬等发生争议的，用人单位负举证责任。在两次庭审中，升昊公司虽否定陈兰生提供的证据，但在法院责令升昊公司限期提供2014年以前公司职工发放工资凭证后，升昊公司无正当理由拒不提供，其质证意见不予采纳。根据上述规定第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，陈兰生主张的工作期限，有证人证言等相关证据佐证，虽部分证据存在瑕疵，但因升昊公司持有对己不利证据拒绝提供，同时鉴于升昊公司实际成立时间，故推定陈兰生与升昊公司之间的劳动关系于2006年6月起建立。二、陈兰生在岗的工资标准。双方签订的劳动合同中未约定工资报酬，虽升昊公司在庭审中提出陈兰生工资按2700元/月计算，但无证据证明。根据举证规则，升昊公司持有职工工资发放的凭证等证据却拒不提供，依法应承担不利后果。故陈兰生主张按2013年度当地在岗职工平均工资4625元/月计算，予以采纳。三、关于陈兰生社会保险待遇的标准、范围及数额。经庭审举证、质证，一审法院确认：1、医疗费984元，升昊公司无异议，予以认定；陈兰生因工伤致腰椎骨折经钢板螺丝内固定，根据其提供的司法鉴定意见，待后需二次手术取出内固定的费用为1万元。为减少诉累，陈兰生现一并主张二次手术费，予以支持。2、伙食补助费630元，按住院35天、每天18元计算，予以认定。3、护理费8225元，按司法鉴定意见，陈兰生出院后需2人护理30日、1人护理50日以及二次手术期间1人护理30天，陈兰生主张按140天，扣除公司派人护理22.5天后，按70元/天计算，并无不当，予以确认。4、停工留薪期工资37000元，从陈兰生致伤至定残期间，陈兰生主张按职工平均月工资4625元计算8个月的停工留薪期工资，符合相关规定，予以确认。5、一次性伤残补助金50875元，根据伤残八级为11个月本人工资的规定，陈兰生主张按职工平均月工资4625元计算，予以确认。6、司法鉴定费2280元，劳动能力鉴定费400元，属陈兰生工伤后进行鉴定发生的费用，予以确认。上述各项工伤保险待遇等合计110394元。7、一次性养老保险待遇的赔偿金。用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位就有为劳动者依法缴纳养老保险费的义务。升昊公司从2006年6月起与陈兰生建立劳动关系后，未依法为其缴纳养老保险，有悖劳动法规定。根据江苏省高级人民法院有关劳动争议案件的指导意见，对达到法定退休年龄的劳动者，现不能补缴养老保险费的，工作年限不满十五年，由用人单位按每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。陈兰生于2013年11月达到法定退休年龄，连续工龄7年，现不能补缴养老保险费，故按照陈兰生达到退休年龄上一年度即2012年度本市职工月平均工资4273元计算，升昊公司应支付养老保险待遇赔偿款29911元。综上，一审法院认为，陈兰生与升昊公司之间的劳动关系合法有效。陈兰生在此期间因工伤应享受的工伤保险待遇，依法应由升昊公司支付。陈兰生对此诉请，予以支持。因升昊公司在与陈兰生合法的劳动关系存续期间，未依法为陈兰生缴纳养老等社会保险费，故升昊公司应当一次性支付陈兰生的养老保险待遇赔偿款。但陈兰生计算标准、年限有误，超出部分的诉请，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、升昊公司支付陈兰生医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定费等工伤保险待遇等合计110394元。二、升昊公司支付陈兰生养老保险待遇赔偿款29911元。上述一、二项，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回陈兰生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由升昊公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.陈兰生与升昊公司之间的劳动关系于何时建立？2.一审法院对陈兰生一次性伤残补助金和停工留薪期待遇的工资标准认定是否正确？3.一审判决支持二次手术费以及二次手术期间护理费是否正确？4.司法鉴定费用以及劳动能力鉴定费用升昊公司是否应该全部承担？5.一审法院支持养老保险待遇损失赔偿是否正确？本院认为，关于陈兰生与升昊公司之间劳动关系的建立时间。陈兰生称其从2004年5月起就与升昊公司建立劳动关系，并提供了证人施某、吴某到庭作证证言等证据。升昊公司只认可陈兰生与升昊公司之间是从2014年2月7日起建立劳动关系。从升昊公司二审中提供的2013年度工资银行代发工资表来看，该公司上述关于双方劳动关系建立的时间明显与事实不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但升昊公司未提供证据证明陈兰生的工作年限。一审法院根据陈兰生提供的上述证据，结合升昊公司成立时间，推定陈兰生与升昊公司之间劳动关系于2006年6月起建立，并无不当。关于一审法院对陈兰生一次性伤残补助金和停工留薪期待遇的工资标准认定是否正确的问题。该工资标准应按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资计算。升昊公司二审中提供的2014年工资结算表上有陈兰生签名，应予认定，但是汇总表上并无陈兰生签名，且陈兰生不予认可，故对该汇总表的真实性难以认定。升昊公司二审中提供的2013年工资表只能说明该公司通过银行打入陈兰生的工资，不能证明陈兰生2013年全年的工资。因此，根据升昊公司二审中提供的上述证据难以认定陈兰生遭受事故伤害前12个月平均月工资。一审法院因此按照职工平均工资计算陈兰生的工资标准，并无不当。关于一审判决支持二次手术费以及二次手术期间护理费是否正确的问题。通三司法鉴定所[2015]临鉴字第876号司法鉴定意见认定陈兰生腰部存在钢板螺钉内固定，后期需二次手术取出，取内固定费用约1万元。该鉴定意见确定必然发生的取内固定费用以及二次手术期间护理费，可以与已经发生的医疗费等费用一并予以赔偿。一审法院据此支持上述费用并无不当。关于劳动能力鉴定费用与司法鉴定费用是否应由升昊公司全部承担的问题。劳动能力鉴定费用400元，因为升昊公司未为陈兰生参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第十二条第一款和《江苏省实施办法》第二十一条之规定，该费用应由升昊公司负担。司法鉴定费用2280元，包括了工伤等级鉴定和二次手术等鉴定，因此，其中工伤等级鉴定费用不应由升昊公司负担，应由陈兰生自行负担。一审中升昊公司表示同意支付鉴定费2280元，并没有低于其应承担的鉴定费数额，因此本院确定由升昊公司负担以上两项费用合计2280元。关于一审法院支持养老保险待遇损失赔偿是否正确的问题。1999年1月22日起施行的《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款规定，基本养老保险费征缴范围为国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。2004年2月1日起施行的《江苏省社会保险费征缴条例》第三条第一款规定，基本养老保险费征缴范围为国有和国有控股企业、股份有限公司、外商投资企业（包括外国企业的分支机构）及其职工，城镇集体企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工，国家机关、事业单位、社会团体及其编制外聘用人员，民办非企业单位及其职工，城镇个体工商户及其雇工。升昊公司作为中外合资企业，从2006年6月起与陈兰生建立劳动关系后，依照上述规定，应参加基本养老保险费，但是升昊公司没有为缴纳陈兰生养老保险费。升昊公司应当赔偿陈兰生养老保险待遇损失。一审判决支持养老保险待遇损失赔偿并无不当。综上，升昊公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海门市人民法院（2015）门民初字第00750号民事判决第二项；二、变更海门市人民法院（2015）门民初字第00750号民事判决第一项为：南通市升昊暖通设备有限公司支付陈兰生医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定费等工伤保险待遇等合计109994元；三、撤销海门市人民法院（2015）门民初字第00750号民事判决第三项；四、驳回陈兰生的其他诉讼请求。上述判决第一、二项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由南通市升昊暖通设备有限公司负担。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  顾晓威审 判 员  王建勋代理审判员  李少飞二〇一六年八月二十二日书 记 员  任蕴涵