北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第976号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）泰格林纸集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区东升路48号。
法定代表人童来明，董事长。
委托代理人马兴洲，男，1979年1月18日出生，北京安度知识产权代理有限公司职员。
委托代理人毛晓东，男，1968年1月4日出生，北京安度知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）泰格工业集团有限公司，住所地福建省福安市阳头工业南路42号。
法定代表人ＸＸ堂，董事长。
委托代理人孙没羽，女，1982年9月6日出生，北京东方汇众知识产权代理事务所（普通合伙）职员。
委托代理人魏群，女，1986年12月27日出生，北京东方汇众知识产权代理事务所（普通合伙）职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、泰格林纸集团股份有限公司（简称泰格林纸公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3949号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第6279379号“泰格林纸集团TIGERFOREST&PAPERGROUPCO..LTD;及图”商标（见附图），由泰格林纸公司于2007年9月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请注册，指定使用商品为第7类：农业机械、木材加工机、造纸机、印刷机器、上浆机、校准机、包装机、林产化学设备、升降设备、废物处理装置。
引证商标一系第788593号“tiger及图”商标（见附图），由泰格工业集团有限公司（简称泰格工业公司）于1993年12月28日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第7类：农业用机械及部件（不包括农具）、伐木、锯木、真空泵、离心泵、废物处理机械等。注册商标专用权期限至2015年11月6日。
引证商标二系第3997050号“TIGERtiger及图”商标（见附图），由泰格工业公司于2004年4月5日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第7类：割草机、发电机、内燃机（不包括汽车、拖拉机、谷物联合收割机、摩托车、油锯、蒸汽机车的发动机）、电动机、汽油发电机组、柴油机、船用引擎、机器引擎或发动机用控制装置、泵（机器、发动机或马达部件）、喷雾机，经核准，注册商标专用权期限至2017年8月20日。
在法定异议期内，商标局经审查，决定对被异议商标予以核准注册。泰格工业公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标与两引证商标构成近似商标，被异议商标的注册侵犯了引证商标一驰名商标权及企业商号权。2013年9月10日，商标评审委员会作出商评字（2013）第59971号《关于第6279379号“泰格林纸集团TIGERFOREST&PAPERGROUPCO..LTD;及图”商标异议复审裁定书》（简称第59971号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定，被异议商标与引证商标一、引证商标二在构成要素、呼叫及整体外观上差异明显，被异议商标未构成对引证商标一复制、模仿，被异议商标的申请注册不致误导公众并损害泰格工业公司的利益，被异议商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所指之情形。鉴于被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第二十八条所指的情形。泰格工业公司提供的在案证据不能证明其在先与被异议商标相同或类似商品上使用了“泰格”商标并使之具有知名度，其关于被异议商标侵害了泰格工业公司商号权的主张不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条，裁定：被异议商标予以核准注册。
泰格工业公司不服并提起诉讼，请求撤销第59971号裁定。其主要理由为：一、被异议商标的申请注册侵犯了泰格工业公司的商号权。二、根据《商标法》第十三条的规定，被异议商标不应予以注册。三、被异议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院认为，泰格工业公司提供的用以证明其在先商号权的证据仅限于四份荣誉证书，但上述证书不能证明其在被异议商标相同或类似商品上在先使用其商号，商标评审委员会认定被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。泰格工业公司在行政程序中仅主张引证商标一构成驰名商标，虽然其主张被异议商标的注册申请侵犯其驰名商标商标权，但是，被异议商标指定使用的农业机械、木材加工机、造纸机、包装机、废物处理装置等商品与引证商标一核定使用的农业用机械及部件（不包括农具）、伐木、锯木、真空泵、离心泵、废物处理机械等商品在功能、用途、生产部门、消费群体等方面相近，构成相同或类似商品，而《商标法》第十三条第二款规定的是争议商标在引证商标不相同或者不相类似商品上申请注册的情形，故泰格工业公司在行政程序中关于异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的主张没有事实和法律依据，商标评审委员会关于被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的结论正确，但理由有所不当，应予纠正。被异议商标指定使用的农业机械、木材加工机、造纸机、包装机、废物处理装置等商品与引证商标一核定使用的农业用机械及部件（不包括农具）、伐木、锯木、真空泵、离心泵、废物处理机械等商品在功能、用途、生产部门、消费群体等方面相近，构成相同或类似商品，与引证商标二核定使用的割草机等商品在功能、用途、生产部门、消费群体等方面相近，亦构成相同或类似商品。同时，《商标法》第十三条第二款规定的“复制、摹仿”与《商标法》第二十八条规定的“相同或者近似”属于在不同情形下的审查内容，其审理标准不同，商标评审委员会认为被异议商标的注册申请不构成对两引证商标的复制、摹仿即意味着被异议商标与两引证商标不构成标识近似的认定没有法律依据，应予纠正。被异议商标与两引证商标构成近似商标。商标评审委员会关于被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条规定的结论错误，应予纠正。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第59971号关于第6279379号“泰格林纸集团TIGERFOREST&PAPERGROUPCO..LTD;及图”商标异议复审裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对泰格工业集团有限公司提出的异议复审申请重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第59971号裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二在构成要素、呼叫及整体外观上差别较大。同时，商号与商标所调整的法律范畴不同，不能作为判定商标是否近似的依据，原审法院将泰格工业公司商号与被异议商标中均含有“泰格”文字作为判定被异议商标与引证商标一、二近似的考量因素有误，泰格林纸公司依法登记的商号亦含有“泰格”文字，泰格林纸公司基于其商号申请注册被异议商标并无当。二、原审法院对法律理解有误，错误地认为《商标法》第十三条第二款适用的条件仅限于系争商标指定使用的商品与权利人引证商标核定使用的商品在不相同或不相类似商品上，《商标法》第十三条第二款虽然规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，但根据“举重以明轻”的法律原则，对于驰名商标的保护已扩大到非类似商品上，在类似商品上更应该给予保护。
泰格林纸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第59971号裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二的文字构成、图形构成、显著部分和整体外观明显不同，不构成近似；判断商标近似与否还应考虑所指定商品的特殊性能、生产厂家和售后服务等因素，被异议商标指定使用的农业机械等商品是拥有特定产品技术性能，面向特定生产加工企业和采购商，并非面向大众消费，其消费群体对该类产品格外关注，不会引起混淆、误认。二、一审判决存在漏审，被异议商标已经广泛使用并具有一定知名度，已经形成较为稳定的市场秩序，根据《最高人民法院关于审理商标授权行政案件若干问题的意见》第一条之规定，被异议商标应予注册。
泰格工业公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有第59971号裁定、被异议商标与引证商标一、二的商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据及庭审笔录在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标为组合商标，由图形、汉字“泰格林纸集团”、字母“TIGERFOREST&PAPERGROUPCO..LTD;”构成，“泰格”是其主要呼叫部分，同时汉字部分“泰格林纸集团”亦是其企业字号。引证商标一为组合商标，由“tiger”、花体字母“fierce”及“老虎”图形构成；引证商标二为组合商标，由大小写字母“TIGER”、花体字母“fierce”及“老虎”图形构成，引证商标一、二的主要呼叫部分为“tiger”，被异议商标与两引证商标主要呼叫部分的读音相同，标识近似。被异议商标指定使用的农业机械、木材加工机、造纸机、包装机、废物处理装置等商品与引证商标一核定使用的农业用机械及部件（不包括农具）、伐木、锯木、真空泵、离心泵、废物处理机械等商品在功能、用途、生产部门、消费群体等方面相近，构成相同或类似商品，与引证商标二核定使用的割草机等商品在功能、用途、生产部门、消费群体等方面相近，亦构成相同或类似商品，若被异议商标与两引证商标共同使用在上述类似商品上容易造成消费者的混淆、误认，原审法院认定被异议商标与两引证商标构成近似商标是正确的，商标评审委员会及泰格林纸公司关于被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条明确限定仅适用于“不相同或者不相类似商品”，在目前没有修改法律、出台新司法解释的情况下，原审法院对《商标法》第十三条第二款的理解并无不当，商标评审委员会关于原审法院对法律理解有误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
泰格林纸公司在原审诉讼中并没有主张“被异议商标已经广泛使用并具有一定知名度，已经形成较为稳定的市场秩序”且在案证据亦不足以支持上述主张，故泰格林纸公司关于原审判决存在漏审的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，商标评审委员会及泰格林纸公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会及泰格林纸集团股份有限公司各负担伍拾元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年六月六日
书 记 员 崔馨娜