江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第163号
上诉人（原审被告、反诉原告）南昌市第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市孺子路260号。
法定代表人姜云鹏，总经理。
委托代理人王景，江西艾民律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王建成。
上诉人南昌市第一建筑工程公司（下称南昌一建）因与被上诉人王建成装饰装修合同纠纷一案，不服于都县人民法院（2013）于民二初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月5日，原、被告签订了一份《成品板板工程施工承揽合同》。合同约定：项目名称为外墙装饰装修工程；施工范围为整个工程的外墙装饰；承包方式为包工包料；施工工期的约定总施工工期为按甲方的施工进度计划执行，如发包方延迟支付工程款，自应付之日起至足额支付之日止，相应顺延；迟延付款超过7天的，施工方可以单方面解除合同，如发生顺延工期的情况时，施工方可以向发包方提出报告要求确认工期延期、追回相应款项；合同对工程款的结算和支付约定：合同签订生效后7天内，发包方支付总造价30%的备料款，计957588元，工程竣工后30天内，发包方支付实际施工面积总造价款的95%（包括预付款在内），保修期满后一个月内付清5%保修金；工程质量保修期为365天，自竣工验收合格之日起算；竣工验收约定，施工方提交完工报告后7天内，发包方应组织人员完成本单项工程竣工验收，并核实实际施工面积，在单项竣工验收中发现存在质量问题需要修复的，以书面形式通知施工方，修复期间验收时间顺延，施工方提交完工报告后，发包方未依约进行验收的或未经竣工验收，发包方已经将工程实际投入使用的视为工程已经发包方竣工验收合格并确认施工方提交的实际工程造价；违约责任约定解除合同不符合约定或法定条件的，按合同暂估造价的30%向对方支付违约金等。同日，原、被告双方又签订补充协议，就双方所签订合同单价398元／㎡的基础上，发包方按每平方米提取88元作为税费及管理费，此费用在业主每次支付工程款时按比例扣除即单价为310元／㎡。合同签订后，原告如约进行了施工。经双方核实验收原告总计完工面积为8119.9843㎡，计工程款人民币2517195.13元（8119.9843元／㎡×310元／㎡）。2011年11月3日，工程施工完毕后，原告向被告递交了完工报告书，并将工程交付业主使用至今。在施工中，被告未按合同约定及时将工程款支付给原告，中途导致原告停工达2个月，被告在合同签订后先后陆续向原告支付工程款，至2011年12月28日止共计支付工程款计人民币2270000元，尚欠247195.13元（含5%保修金）拖欠未付。原告多次催款未果，遂于2013年10月28日具状本院请求处理。2013年11月13日，被告通过银行转账向原告支付了20万元工程款。
原审法院认为，原、被告于2010年11月5日所签订的《成品板板工程施工承揽合同》系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中原告按合同约定施工完毕后，向被告提交了完工报告，在工程交付业主使用后，被告则按约应在工程竣工后30天内，支付到实际施工面积总造价款的95%（包括预付款在内），工程质量保修期为365天，保修期满后一个月内付清5%保修金。至2013年10月28日原告起诉止，被告仍然拖欠工程款247195.133元。按照双方签订的承揽合同第二条第2项约定，发包方如推迟支付工程款，自应付之日起至足额支付之日止，工期相应顺延，迟延付款超过7天的，施工方可以单方面解除合同。合同中违约责任约定：解除合同不符约定或法定条件的，按合同暂估造价的30%向对方支付违约金。在施工中，由于被告未按合同约定及时将工程款支付给原告，导致中途停工2个月，由此造成原告经济损失。被告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。合同约定的违约责任超过法律规定且应与其损失相当，本院酌情确定按实际工程款的15%支付违约金。原告既主张违约金同时又主张逾期付款利息，支持其中一个主张。被告南昌一建提出反诉主张原告未按时完成施工任务，由此，给其造成经济损失计人民币60000元并要求原告赔偿，该请求没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告南昌市第一建筑工程公司应于本判决生效后7日内向原告王建成支付工程款247195.13元（已付20万元可从中抵扣）；二、被告南昌市第一建筑工程公司应向原告王建成支付合同违约金计人民币377579.27元（2517195.13元×15%）；三、驳回原告王建成主张被告南昌市第一建筑工程公司支付工程款利息的诉讼请求。四、驳回反诉原告南昌市第一建筑工程公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13820元，财产保全费5000元，反诉费1300元，合计人民币20120元，由被告南昌市第一建筑工程公司负担。
上诉人南昌一建上诉称，一、原审判决事实不清，判决显失公平。1、上诉人按工程实际面积支付了工程款，并无违约行为，原审法院判决上诉人支付违约金与事实不符，于法无据。《成品板板工程施工承揽合同》第六条约定：“解除合同不符约定或法定条件的，按合同暂估造价的30%向对方支付违约金”。根据该约定，只有在解除合同不符合约定或法定条件的情形下，才构成合同违约。退一步说，即使有未及时支付工程款的情形，也应依合同约定办理，而非简单地认定违约。被上诉人在上诉人未及时付款的情形下，可以向上诉人主张解除合同及书面进行催告。被上诉人以继续履行合同的行为，表明其放弃了合同约定和法律规定的权利，如今又以此事诉诸法律，该行为不但超过诉讼时效，也违反法律和合同约定。2、被上诉人在完成其所承揽的工程项目时无故拖延工期，未按期完成其所承包的工程，致使上诉人所承包的整体项目停滞，其行为已构成违约。被上诉人的违约行为造成上诉人损失6万余元，应由被上诉人赔偿。上诉人的工程业主和会议纪要，以及由该公司监理填写的施工日志等证据材料，足以证明被上诉人因手下员工闹事无故停工2个多月，且其在会议纪要中承诺在2012年4月完成其全部工程，然时至今日，被上诉人所承包的工程还存在未完工及质量瑕疵问题，对于部分未完成的工程及修理等后续问题，都是由上诉人请专人在负责。原审判决既认定上诉人依合同约定可暂扣被上诉人5%的工程质保金，却又以上诉人未支付该质保金构成违约，并承担违约责任的判决结论，二者自相矛盾。二、原审判决适用法律错误。上诉人并无任何违约情形。即使上诉人的行为违约，原审法院判决上诉人支付合同价款15%的违约金明显过高，违反《合同法》对违约责任的规定。上诉人至本案庭审时只欠47195.13元工程款，即使该行为违约，也不应按合同价15%来承担违约责任。违约责任不能超过违约所造成的损失。本案中，被上诉人并未向法庭提供有力证据证明其因上诉人违约给其造成了何种损失。三、原审判决上诉人承担本案全部诉讼费及保全费，于法无据，判决不公。被上诉人一审提出的诉讼标的额为100.2262万元，而一审判决仅支持40余万元，超出部分亦应由被上诉人自行承担诉讼费用。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失6万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王建成辩称，一审判决查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人违约误工造成了答辩人重大损失。由于上诉人中途延期付款，导致答辩人向业主支付了4万多元的高额利息。合同原来约定的一层防湿材料未用，中途停工后复工，均造成了答辩人大量损失，上诉人应承担相应的违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，2010年11月5日，南昌一建与王建成签订了《成品板板工程施工承揽合同》。该合同约定：1、使用产品为亚士轻型保温一体化成品板，一层为仿石材CYC-0717，一层以上为仿铝板金属色，工程造价为固定价每平方米398元，按实际施工面积计算；2、施工工艺为基层检查—弹放基准线—粘粘保温装饰复合板—加锚固件—贴分格缝—施密封胶—清洁面板；3、工程款的结算和支付，合同签订生效后7天内，甲方（南昌一建）支付暂估总造价30%的备料款，计957588元，乙方（王建成）施工人员材料进场后15天内，甲方支付暂估总造价40%的工程款，计1276784元，乙方施工完成合同面积的80%时，甲方支付暂估总造价的15%的工程款，计478794元，工程竣工后30天内，甲方支付到实际施工面积总造价款的95%（包括预付款在内），保修期满后一个月内付清5%保修金。2011年6月16日，王建成向亚士涂装（上海）有限公司提交了《关于江西省宁都县中医院施工亏损要求补助的报告》。该报告载明：根据亚士公司董事会的会议精神，由王建成负责江西省亚士成品板的市场调查及项目承接；因宁都县中医院项目是亚士成品板在赣南的第一个项目，最后以310元／㎡的价格进行外墙亚士成品板的施工；后因甲方资金没有到位，导致施工队伍中途停工；施工人员以停工为由提出不做，造成了巨大的亏损（已由亚士涂装公司作出认定）；现重新组织队伍进行施工，增加了164785元的费用（具体清单附件），特向公司申请补助10万元（从宁都县中医院材料款中优惠5%）。另查明，南昌一建向王建成支付工程情况如下：2011年1月12日90万元，2011年1月28日10万元，2011年2月28日50万元，2011年4月28日5万元，2011年5月9日10万元，2011年12月28日52万元，2013年2月19日10万元，以上合计227万元。一审诉讼期间，南昌一建于2013年11月13日通过银行转账向王建成支付了20万元工程款，至此，南昌一建尚欠王建成工程款47195.13元。二审认定的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。南昌一建、王建成于2010年11月5日签订了《成品板板工程施工承揽合同》，双方约定由王建成承包宁都县中医院的外墙装饰装修工程。该合同约定：项目名称为外墙装饰装修工程，并对装饰使用材料、施工工艺、承包方式、竣工验收、质量保修等事项作出约定。王建成承包的工程是外墙装饰装修工程，其对承建工程不享有留置权。案涉的装修工程自竣工验收合格之日起算，在保修期内出现质量问题，由王建成负责免费维修。案涉的外墙装修材料由王建成负责购买，南昌一建仅按照固定价和施工面积计算工程价款，工程价款根据工程施工进度分期支付。所以，根据当事人合同约定和实际施工情况，本案案由宜确定为装饰装修合同纠纷更为妥当。
《成品板板工程施工承揽合同》约定：案涉外墙装饰装修工程暂估工程造价319万余元，暂估施工面积8020㎡。工程完工后，经双方当事人结算，案涉外墙装饰装修工程的工程价款为2517195.13元（8119.9843㎡×310元／㎡）。2011年11月3日，王建成向南昌一建递交了完工报告书。按照合同约定，南昌一建在收到完工报告后七天内应组织人员完成工程竣工验收，核实实际施工面积，发现存在质量问题需要修复的，以书面形式通知王建成。《完工报告书》所记载的装饰装修工程面积为8119.9843㎡，与双方当事人工程结算的施工面积一致。但是，南昌一建未提供证据证明其要求王建成对质量问题进行修复。所以，案涉装饰装修工程的竣工验收时间宜认定为2011年11月10日。王建成承接的外墙装饰装修工程已经竣工验收，王建成根据合同约定的结算条款，要求南昌一建支付剩余工程价款，于法有据，本院予以支持。双方当事人约定：合同签订后7天内，南昌一建支付总造价30%的备料款，计957588元，王建成的施工人员材料进场后15天内，南昌一建支付暂估总造价40%的工程款，计1276784元，王建成施工完成合同面积的80%时，南昌一建支付暂估总造价的15%的工程款，计478794元，工程竣工后30天内，南昌一建支付实际施工面积总造价款的95%。但是，南昌一建在签订合同后7天内即2010年11月12日前并未按约支付工程价款，其在2011年1至5月支付了五笔工程款，截至2011年5月9日止，南昌一建仅支付工程款合计165万元，未达到合同约定的70%（30%＋40%）。工程竣工后30天内即2011年12月10日，南昌一建支付的工程款也就是该165万元。2011年12月28日南昌一建支付工程款52万元后，南昌一建所支付的工程款才累计217万元。通过以上数据分析可知，南昌一建并未按约支付工程预付款给王建成。一审判决认定南昌一建未按约定及时支付工程预付款，导致王建成中途停工，与事实相符，应予确认。南昌一建拖延支付工程预付款，王建成按约可以顺延施工工期。所以，南昌一建上诉认为王建成无故拖延工期，造成各项损失6万余元的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
双方当事人约定的工程质量保修期为365天，自竣工验收合格之日起算。所以，南昌一建应当在2012年12月10日前向王建成结付剩余工程款（含5%的保修金）。依照合同约定，南昌一建在2011年12月10日应支付总造价款的95%，即2517195.13元×95%=2391335.37元。但是南昌一建在2011年12月10日前仅支付了工程款165万元，尚欠741335.37元。南昌一建在2011年12月28日支付了工程款520000元，截止2011年12月28日，南昌一建尚欠王建成工程款2517195.13元×95%－（1650000元＋520000元）＝221335.37元。此外，南昌一建也未能及时将保修金退还给王建成。截止2012年12月10日，南昌一建尚欠王建成工程款221335.37元＋2517195.13元×5%＝347195.13元。此后，南昌一建还于2013年2月19日支付了10万元工程款。虽然南昌一建在2013年11月13日，即王建成提起本案诉讼后，通过银行转账向王建成支付了20万元工程款，但也未能清结其拖欠的工程款。所以，南昌一建应当向王建成支付逾期付款的利息。根据南昌一建提供的施工日记可知，案涉工程的一楼外墙装修实际调整为干挂大理石墙面。上述调整与当事人2010年11月5日《成品板板工程施工承揽合同》约定不同。王建成一审提出了要求支付逾期付款利息的主张，但是一审判决认为王建成既主张违约金，又主张逾期付款利息，法院只支持其中一个主张。本院认为，虽然王建成未提起上诉，但一审判决已考虑南昌一建逾期付款利息的民事责任，并作出了相应处理。因此，本院判决南昌一建向王建成支付逾期付款的利息。《成品板板工程施工承揽合同》约定当南昌一建拖延支付工程预付款时王建成可以顺延工期，但没有约定拖延支付工程预付款时违约金计算方式，且当事人结算时也未就该违约金进一步明确，故本案无法支持王建成要求南昌一建承担拖延支付工程预付款的违约金的主张。王建成认为南昌一建造成其经济损失几十万元，但王建成的一审诉讼请求不涉及几十万元的经济损失赔偿责任，故本案不予处理。如果南昌一建造成王建成经济损失几十万元，则王建成可以另行主张权利。南昌一建未提供证据证明王建成存在擅自停工的事实，也未提供证据证明王建成无故停工拖延工期造成其经济损失6万元，应当承担举证不能的法律后果。对于南昌一建的反诉请求，本院不予支持。
综上，南昌一建的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但对违约金的处理不符合当事人合同约定，应予以改判。根据当事人合同约定，案涉的违约金在解除合同不符合约定或法定条件的情况下才发生。王建成的一审诉讼请求并未全部获得支持，一审判决未按照当事人诉讼请求是否获得支持的情形，确定双方当事人承担诉讼费用的比例，处理欠妥，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持于都县人民法院（2013）于民二初字第751号民事判决第一项、第四项；
二、撤销于都县人民法院（2013）于民二初字第751号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人南昌市第一建筑工程公司应在本判决生效后七日内向王建成支付逾期工程款的利息，其中，2011年12月10日至12月27日按本金741335.37元计算，2011年12月28日至2012年12月10日按本金221335.37元计算，2012年12月11日至2013年2月18日按本金347195.13元计算，2013年2月19日至2013年11月12日按本金247195.13元计算，2013年11月13日至付清之日止按本金47195.13元计算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
四、驳回被上诉人王建成的其他诉讼请求；
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13820元，保全费5000元，反诉费1300元，二审案件受理费13820元，合计33940元，由上诉人南昌市第一建筑工程公司负担15790元，被上诉人王建成负担18150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 施赛
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 王佳