浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3130号
上诉人（原审原告）：刘伟宏。
委托代理人：董俊彬、孙迪君，浙江君策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江裕祥建设有限公司。
法定代表人：余国永。
委托代理人：何妙富，浙江坚定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市教育资产营运管理中心。
法定代表人：张志龙。
委托代理人：张林利，浙江六和律师事务所律师。
上诉人刘伟宏因与被上诉人浙江裕祥建设有限公司（以下简称裕祥建设公司）、杭州市教育资产营运管理中心（以下简称教育资产中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月28日，裕祥建设公司和教育资产中心签订《建设工程施工合同》一份，由裕祥建设公司承建杭州市教育技术信息综合楼工程，工程地点在杭州市重机路东面重机巷56号。合同约定工期为450天，工程金额为32400981元。涉案工程质量竣工验收合格后，于2014年12月9日经结算审核，确定工程造价为41297661元，教育资产中心已支付工程款25140392元，尚有工程款16157269元没有支付，其中还应扣除的未到期质保金206488.305元。2015年1月6日，杭州市审计局向教育资产中心出具政府投资项目审计备案书一份，载明已对涉案工程价款结算审核报告进行了备案。刘伟宏向原审法院起诉，请求：1.裕祥建设公司支付刘伟宏到期工程款15950781元（已扣除未到期质保金206488元）；2.教育资产中心在未付到期工程款15950781元范围内对裕祥建设公司上述应付工程款承担连带责任；3.本案诉讼费由裕祥建设公司承担。
原审法院认为：本案的争议焦点即刘伟宏是否为实际施工人。对此，发包人教育资产中心认为刘伟宏的身份仅为承包人裕祥建设公司的经办人员。在教育资产中心予以否认的情况下，刘伟宏并未举证证明其为涉案工程实际投入建设资金、人员、设备、技术或者直接以自己名义与发包人进行过结算。此外，涉案工程价款高达4000多万，按照行业惯例及日常经验，刘伟宏作为实际施工人应有一定的资金实力方能承接工程。在审理过程中，经传唤刘伟宏本人进行询问，刘伟宏陈述其在承接涉案工程前银行账户可支配资金达500万以上，但之后并未在指定期间内提供相关证据予以佐证。再者，刘伟宏自认教育资产中心已支付的工程款2500余万元均汇入裕祥建设公司账户，然后由裕祥建设公司拨付给刘伟宏个人。但对该节事实仅有己方陈述，亦未能提供充分证据印证其个人已收到该笔工程款。综上，刘伟宏提供的证据不足以证明其实际完成了涉案工程的全部施工，故其诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年8月26日判决：驳回刘伟宏的全部诉讼请求。案件受理费117800元，财产保全费5000元，由刘伟宏负担。
宣判后，刘伟宏不服，向本院提起上诉称：一、原审判决仅认定裕祥建设公司与教育资产中心之间建设工程施工合同签订及履行的事实，并没有认定刘伟宏为实际施工人，属认定事实不完整。根据证据及当事人庭审陈述，均可证明刘伟宏为实际施工人。实际施工人相对于名义上的承包人存在，法律关系主要发生在实际施工人与名义承包人之间。因此，认定是否为实际施工人，应当以实际施工人与名义承包人之间的证据及陈述为主要依据。《项目内部承包协议》的签订主体为刘伟宏与裕祥建设公司，在双方协议主体均认可刘伟宏为实际施工人的情形下，应当认定刘伟宏为实际施工人。涉案工程于2011年12月20日验收合格，也早已交付教育资产中心使用。因此，《建设工程施工合同》中施工方的主要义务已经履行完毕，教育资产中心应当按照合同约定支付工程价款。在此情形下，刘伟宏与裕祥建设公司均主张刘伟宏为实际施工人，而认定刘伟宏为实际施工人，教育资产中心据此向刘伟宏支付工程款，并不会对教育资产中心造成任何损害。在一审诉讼过程中，刘伟宏为补强证明实际履行了《项目内部承包协议》及其为实际施工人，向原审法院再次提交了部分证据。尽管刘伟宏提交证据的时间已经超过举证期限，但这些证据均与本案基本事实有关。原审法院既没有责令说明逾期提供证据的理由，也没有询问对方当事人的意见，更未在判决书中提及。涉案工程早已完工并经审计，教育资产中心无论如何都要支付工程款。裕祥建设公司与刘伟宏之间的内部发承包关系，教育资产中心不一定知情。教育资产中心并没有提供证据证明刘伟宏不是实际施工人，而刘伟宏已提供了部分证据证明系实际施工人。因此，原审判决在教育资产中心没有其他证据的情况下，仅以其在法庭中的陈述否定刘伟宏作为实际施工人的事实，实属不当。二、原审判决预设资金的前提错误。且不论承接工程时刘伟宏具有一定的资金实力，即便当时没有资金，就涉案工程的付款条件而言，资金根本不是问题。裕祥建设公司与教育资产中心签订的《建设工程施工合同》专用条款第24条约定，合同生效后7天内，教育资产中心需支付中标合同总价20%的预付款；第26条约定，基础完成或工作量达到30%时支付合同总价的15%、完成工程量达50%时支付合同总价的15%。加上20%的预付款，基础完成或工作量达到30%，教育资产中心实际支付的金额达到中标价的35%，完成工程量达到50%时，教育资产中心支付的金额也达到中标价的50%。由此可见，本案工程施工过程中，并不需要施工方垫资，而且发包方甚至超额支付。涉案工程于2009年12月8日开工，教育资产中心于2009年11月17日即已支付预付款624万元。三、原审判决认为款项拨付给刘伟宏个人应为打入刘伟宏个人账户，系理解错误。教育资产中心要求裕祥建设公司专款专用，因此裕祥建设公司在中信银行开设专门账户，款项支付需要教育资产中心确认。所谓拨付给刘伟宏个人款项实际上是根据刘伟宏指示，将款项支付给他人。原审判决代替当事人提出抗辩，有悖于中立原则。作为利害关系人裕祥建设公司未对刘伟宏为实际施工人提出异议，教育资产中心也仅认为不知情。但原审判决却充当当事人角色，对刘伟宏是否是实际施工人，提出异议并预设伪命题。从建设工程施工行业惯例来看，建设工程施工由个人内部承包经营为众所周知的事实。同理，本案工程施工也有一个内部承包经营的实际施工人。综上，原审判决认定事实不全面，未认定刘伟宏系实际施工人，与事实相悖。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持刘伟宏在原审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由裕祥建设公司、教育资产中心承担。
针对刘伟宏的上诉，裕祥建设公司答辩认为：刘伟宏是实际施工人，应承担相应的权利义务。
针对刘伟宏的上诉，教育资产中心答辩认为：教育资产中心对刘伟宏与裕祥建设公司的内部承包关系或挂靠经营关系完全不知情，刘伟宏是否属于法律上规定的实际施工人由法院根据法律及事实判断。工程结算审定金额应以教育资产中心提交的审计结果为准，请求依法判决。
二审期间，刘伟宏向本院提交以下新的证据材料：
1.结婚证、居民身份证复印件各1份，用以证明李小萍与刘伟宏于1993年4月10日登记结婚，双方系夫妻关系的事实。
2.杭州市教育技术信息综合楼工程审计收费1份、证明2份、汇款凭证1份，用以证明刘伟宏是涉案工程实际施工人，超额审计费由刘伟宏支付的事实。
3.《建设工程施工劳务分包合同》、中信银行账户明细、钢管租赁站往来明细、李小萍工商银行账户明细、赢天下公司汇款凭证、证明书各1份，用以证明刘伟宏是实际施工人，裕祥建设公司与杭州赢天下建筑有限公司只是名义上签订劳务分包合同，实际上施工人员的工资均由刘伟宏支付的事实。
4.补充协议1份、领款凭证14份、混凝土结算单17份，用以证明涉案工程混凝土结算单原件由刘伟宏保存、部分混凝土款项也由刘伟宏直接支付的事实。
5.发票14份，用以证明刘伟宏是实际施工人，民工培训费用、部分材料款材料检测费用、资料片费用、咨询费、交通安全设施费用等款项由刘伟宏直接支付的事实。
6.财务账本3份，用以证明裕祥建设公司按照内部承包协议扣除约定费用后，向刘伟宏支付工程款，进一步证明刘伟宏为实际施工人的事实。
7.班组合同5份，用以证明由刘伟宏或者刘伟宏聘请的技术负责人曹成良代表项目部与涉案工程各个工种承包人签订班组承包协议，并由刘伟宏支付工程款的事实。
8.塔式起重机购买合同、制造许可证、检验证书、检验报告、安某归档资料、证明及证明单位的登记信息情况各1份，用以证明涉案工程施工时使用的塔吊系刘伟宏所有，因为刘伟宏是实际施工人，所以裕祥建设公司未支付塔吊租金的事实。
9.资料目录7份、开竣工报告3份、验收记录15份、施工联系单29份，用以证明刘伟宏系涉案工程实际施工人，所有施工技术资料原件均由刘伟宏保存；资料员包利亚及施工联系单中的经办人曹成良，均由刘伟宏聘请并支付工资的事实。
10.图纸会审纪要3份，用以证明作为实际施工人刘伟宏代表裕祥建设公司参与图纸会审的事实。
11.《建设工程施工合同》2份及《内部责任制承包协议书》、《企业内部承包合同》各一份，用以证明刘伟宏对教学工程施工具有丰富经验，一直为教学工程项目实际施工人的事实。
刘伟宏申请证人包利亚、戚某、吴某、陈某、易某出庭作证。证人包利亚陈述：证人在项目工程工地从事资料工作，包括证人在内的项目部管理人员均由刘伟宏聘请，工资由刘伟宏发放。刘伟宏与裕祥建设公司之间系内部承包关系。证人戚某陈述：证人从事工程造价工作，刘伟宏承接了该项目工程后让证人管理工程造价，工资由刘伟宏支付。刘伟宏与裕祥建设公司之间系内部承包关系。证人吴某陈述：证人从事水电安某工作，刘伟宏将涉案项目工程的水电交由证人安某，与证人进行了结算，但尚未付款。证人陈某陈述：证人从事木工工作，刘伟宏将涉案项目工程的木工交由证人做，工资由刘伟宏支付。证人易某陈述：证人从事泥工工作，刘伟宏将涉案项目工程的泥工交由证人做，工资款由刘伟宏支付。刘伟宏与裕祥建设公司之间系挂靠关系。刘伟宏申请证人作证用以证明刘伟宏是实际施工人的事实。
刘伟宏提供的证据，经裕祥建设公司质证：均无异议。上述证据，经教育资产中心质证：大部分证据为刘伟宏与第三人之间形成的材料，对真实性无法确认；其他工程的材料，与本案无关联；与本案工程有关的施工技术资料的内容，应以教育资产中心的存档为准，至于这些资料为何会由刘伟宏保存，应由裕祥建设公司予以说明；证人的陈述均发生在实际施工过程中，无法确认真实性，请法院结合其他证据予以判断。本院经审查后认为，上述证据材料及证人证言结合其他有效证据及当事人的陈述，综合予以认定。
二审期间，裕祥建设公司、教育资产中心均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实除与原审法院已查明的事实一致外，另查明：2009年12月8日，裕祥建设公司（甲方）与刘伟宏（乙方）签订《项目内部承包协议》一份，约定项目名称为杭州市教育技术信息综合楼，建设单位为教育资产中心，合同造价为32400981元，合同工期450天。承包范围及经济核算约定：对本项目工程，由乙方实行内部全额承包、管理。乙方在承包、管理范围内，实行项目内部独立核算、自负盈亏。乙方应按最终结算总价的7.25%上交公司管理费、各类税金、外经证税及社保基金等。按政策还规定应当缴纳的其他规费及建造师证件使用费（按实结算）均由乙方承担。若项目部发生亏损，由乙方自行承担，并仍应全额向公司上交约定的管理费和各类税金、外经证税及社保基金、罚款等。工程款项管理与结算约定：工程竣工，结算签证办妥，甲方与业主财务清算完毕，甲乙双方再就工程保修、税费和管理费等的交纳情况进行清算。清算余额作为项目部的收益由乙方支配。如项目部发生亏损，则由乙方全部弥补亏损。该协议还对其他事项进行了约定。
在审理过程中，刘伟宏与裕祥建设公司共同确认，依据相关协议结算条款，裕祥建设公司已支付刘伟宏工程款21952198元，裕祥建设公司尚应支付刘伟宏工程款为16745037.39元。
本院认为：（一）关于刘伟宏主张其为工程实际施工人的认定。首先，刘伟宏主张其为涉案工程实际施工人，教育资产中心对此表示并不知情，而裕祥建设公司确认刘伟宏为工程实际施工人。其次，本案中并未有当事人对刘伟宏关于其为工程实际施工人的主张提出异议，亦未有当事人提供足以反驳的证据。因此，依据民事法律行为的当事人意思自治原则，并结合当事人相关陈述及举证情况，对刘伟宏主张其为工程实际施工人的事实，应予以认定。（二）关于刘伟宏在本案中主张的工程款支付。首先，刘伟宏与裕祥建设公司共同确认，裕祥建设公司尚应支付刘伟宏工程款为16745037.39元。刘伟宏在本案中要求裕祥建设公司支付的工程款为15950781元，数额在合理范围内，应当予以支持。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，刘伟宏作为实际施工人有权要求涉案工程的发包人教育资产中心在欠付工程款范围内承担责任。裕祥建设公司与教育资产中心共同确认，教育资产中心尚有工程款16157269元未支付，其中还应扣除的未到期质保金206488.305元，即在本案中教育资产中心欠付工程款为15950780.695元，故教育资产中心应当在该欠付工程款范围内承担支付责任。综上，原审判决认定事实存在错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第421号民事判决；
二、浙江裕祥建设有限公司于本判决生效后十五日内支付刘伟宏工程款15950781元；
三、杭州市教育资产营运管理中心对上述第二项在欠付工程款15950780.695元的范围内承担支付责任；
四、驳回刘伟宏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费117800元，由浙江裕祥建设有限公司负担；二审案件受理费117505元，由浙江裕祥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年一月五日
书 记 员 王 颖