广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终284号
上诉人（一审原告）：柳燕梅。
上诉人（一审原告）：李云有。
委托代理人：陈志胜，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：李奕蕾，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大宁镇安宁村卫生所，住所地：贺州市八步区大宁镇安宁村村委楼。
委托代理人：欧永源。系卫生所负责人。
委托代理人：黎海能，广西宏民律师事务所律师。
上诉人柳燕梅、李云有诉大宁镇安宁村卫生所关于医疗损害责任纠纷一案，上诉人柳燕梅、李云有不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第2316号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员张依传、蒙晓华参加的合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。书记员邓国敏担任法庭记录。上诉人柳燕梅、李云有、委托代理人陈志胜，被上诉人大宁镇安宁村卫生所负责人欧永源、委托代理人黎海能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2014年10月9日上午9点50分许，原告柳燕梅便带着有点咳嗽症状的儿子李华文（2012年7月15日出生）到被告诊所处就诊。经在被告诊所执业的医生潘家达诊断为：（1）××，开处方：0.9%N.S100ml×1瓶配氨苄西林钠、地塞米松，5%G.N.S250ml×1瓶配细辛腋注射剂。在对李华文给予0.9％N.Sl00ml×1瓶配氨苄西林钠、地塞米松进行静脉注射（免皮试）过程中，李华文出现打嗝、脸色变青、出现口吐白沫的等症状，医生潘家达、欧永源以及一螺石的私人诊所的医生，对李华文进行打肾上腺素、输氧、使用诺贝林、向上一级医疗机构求救、心脏按压等抢救，在抢救过程中，被告诊所的医生打电话向上级医疗机构大宁卫生院求助，大宁卫生院以没有车为由，没有出诊。李华文因抢救无效死亡。原告将李华文尸体带走后，于××天六时许，由亲友将李华文尸体埋葬。
2014年11月2日，原告向贺州市八步区卫生和计划生育局举报，要求对李华文死亡事件进行调查并作出结论。2015年1月27日，贺州市八步区卫生和计划生育局作出贺八卫医罚（2014）5号《行政处罚决定书》，以被告诊所未配备护士技术人员开展静脉用药业务为由，依据《广西壮族自治区医疗机构管理条例》第二十九条第二款、第四十七条的规定，对被告罚款3000元。
两原告认为，被告在诊治李华文的过程中，存在严重的过错，并以此为××2015年5月5日将被告诉至该院，请求判令被告赔偿两原告死亡赔偿金135820元、丧葬费21318元、原告精神损害抚慰金50000元。2015年5月6日，两原告申请医疗过错司法鉴定，该院委托该院技术室对本案原告的申请进行鉴定。在鉴定过程中，因李华文的尸体已经埋葬，不具备尸检的条件，该院技术室对本案的鉴定不予受理。
在诉讼过程中，两原告依据2015年广西交通事故损害赔偿项目计算标准，变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告死亡赔偿金151300元，丧葬费23424元，精神损害抚慰金50000元。
另查明，患者李华文曾在2014年10月5日到被告处就诊，使用氨苄西林钠前进行了过敏性皮试实验且为阴性，2014年10月6日就诊时免皮试使用氨苄西林钠，2014年10月9日就诊时免皮试使用氨苄西林钠。
该院认为：一、关于侵权责任的认定。公民的生命健康权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者李华文的死亡是否与被告的医疗行为存在因果关系在本案中，从双方及本院依原告申请调取的证据上看，被告对患者诊断为（1）××，（2）××，并根据××时的医疗水平进行相应的治疗，而在0．9％N．S100ml×1瓶配氨苄西林钠、地塞米松进行静脉注射后，出现打嗝、脸色变青、出现口吐白沫的等症状时，进行积极抢救，被告的医疗、抢救行为符合与村级卫生所××时的医疗水平相应的诊疗义务。原告主张被告在使用氨苄西林钠药物过程中，未进行相应的皮试。本院认为，被告的免皮试操作，符合医疗操作规范。原告主张被告在诊疗过程中使用5％G．N．S250ml×1瓶配细辛脑注射剂，细辛脑．属于6岁以下儿童禁用药物。该院认为，被告在给患者李华文诊疗过程，并未实际进行细辛脑注射剂的注射，因此对原告这一主张，该院不予支持。原告主张患者李华文的死亡与被告的医疗行为有因果关系，但原告未能提供相关的证据予以佐证，而且在申请司法鉴定时，××原告的原因导致鉴定不能，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款××××事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条××××事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明××事人的事实主张的，由负有举证责任的××事人承担不利后果”的规定，原告应××对主张患者李华文的死亡与被告的医疗行为有因果关系承担举证不利的后果。
被告在给患者李华文诊疗过程中是否存在过错被告大宁镇安宁村卫生所作为诊疗两原告儿子李华文的医疗机构，未配备护士技术人员开展静脉用药业务，违反了《广西壮族自治区医疗机构管理条例》的有关规定，并因此被贺州市八步区卫生和计划生育局处以罚款3000元的行政处罚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”被告在给患者李华文诊疗过程中使用静脉注射业务，该行为属于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，被告并因此被有关部门处以相应的行政处罚，因此该院认为，被告在诊疗过程中有过错，应负与自身过错责任相适应的赔偿义务。
对于被告辩称被告合法执业，对患者诊断为：（1）××，（2）××，××的治疗原则，在诊治过程中患者李华文出现不良症状时，被告积极对患者进行抢救治疗。该院认为，被告作为医疗机构，其具有比常人更高的医疗常识，应××认识到开展静脉用药业务需配备护士技术人员，因此对被告这一辩称不予采纳，即不能免除被告的侵权责任。
结合本案的案情，××情以及被告的过程程度，该院认定被告大宁镇安宁村卫生所应对患者李华文死亡的损害结果承担30％的责任，两原告应对患者李华文死亡的损害结果承担70％的责任。
二、关于赔偿的项目和数额的认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及原告的请求，参照2015年广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准计付：1、死亡补偿金，农村居民人均纯收入7565元／年×20年=151300元；2、丧葬费，职工月平均工资3940×6=23424元；3、精神损害抚慰金，根据被告的过错程度，该院酌情确定为10000元，原告请求过高，对超出部分不予支持。上述损失合计184724元，被告大宁镇安宁村卫生所应对患者李华文死亡的损害结果承担30％的责任，应赔偿两原告55417．2元。
综上，判决，一、被告大宁镇安宁村卫生所应赔偿原告柳燕梅、李云有死亡补偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计55417．2元。二、驳回原告柳燕梅、李云有的其他诉讼请求。
上诉人不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。
1、一审判决认定被上诉人没有使用细辛脑注射剂错误。根据被上诉人出具的处方单显示以及贺州市八步区卫生和计划生育局对被上诉人的询问笔录，证实了被上诉人在2014年10月9日对患者李华文使用了细辛脑注射剂。在处方单上载明的细辛脑注射剂以及氨苄西林钠、地塞米松注射剂这两种注射剂中，没有任何证据可以证实被上诉人只使用了O．9％N．S100mlX1瓶配氨苄西林钠、地塞米松注射剂，也没有任何证据证实可以排除被上诉人没有使用5％G．N．S250mlX1瓶配细辛脑注射剂。一审判决偏听被上诉人一方的言词，有选择的认定被上诉人只使用0．9％N．S100mlX1瓶配氨苄西林钠、地塞米松注射剂而没有使用5％G．NS250mlX1瓶配细辛脑注射剂，明显错误。
2、一审判决认定被上诉人在2014年10月5日对患者李华文进行了皮试的事实，是错误认定。上诉人柳燕梅在2014年10月5日、6日、9日这三天带着自己的两个儿子到被上诉人处就诊，十分清楚被上诉人对自己两个小孩的就诊行为和就诊过程，被上诉人在这三天的诊疗中，根本就没有对李华文、李华斌进行过任何皮试，一审判决认定被上诉人在2014年10月5日对患者李华文进行了皮试的事实，没有事实依据。
3、一审判决认定被上诉人对李华文进行了积极抢救，与事实不符。被上诉人向法庭提交的抢救用药记录处方单，是被上诉人在发生医疗事故后伪造的，处方单记录的多项抢救措施根本与事实不符，上诉人柳燕梅作为现场的××事人，没有看到被上诉人对李华文实施了胸外按压、吸氧行为，没有看到被上诉人向更高一级医疗机构求助，没有看到被上诉人将李华文及时送至更高一级医疗机构救治，至于抢救处方单上所罗列的一些抢救用药，上诉人柳燕梅在现场并不知情，试想，如果被上诉人在李华文出现用药过敏症状时，被上诉人采取了及时、正确的抢救措施，李华文就不会死亡。
4、被上诉人没有对疑似输液、注射、药物等引起不良后果的现场实物进行封存，一审判决对这一重要事实没有查明并予以认定，明显错误。按照《医疗事故处理条例》第十七条的规定，疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应××共同对现场实物进行封存和启封。本案中，××患者李华文在被上诉人处就诊时死亡后，被上诉人作为医疗机构，相比上诉人而言，其具有更高的医学常识和医学道义，被上诉人应××主动提醒上诉人，将疑似输液、注射、药物等引起不良后果的现场实物进行封存，被上诉人不但没有这样做，反而叫上诉人赶紧抱李华文离开诊所，其不法目的显而易见，就是为了逃避法律责任。一审判决对这一重要事实没有查明，从而作出错误判决。
二、一审判决认定本案的侵权责任的承担及损害后果比例的承担错误，也不合理。1、被上诉人没有将疑似输液、注射、药物等引起不良后果的现场实物进行封存，是导致本案不能直接查明李华文死亡的主要原因，一审判决没有将被上诉人的这一重大过错予以认定，导致错误判决；2、被上诉人将细辛脑注射剂这一种六岁以下儿童禁止使用的药物予以开具处方单并使用，对于这一重大过错，一审判决没有予以认定，导致错误判决；3、××情为由判决上诉人承担70％责任，没有事实和法律依据。
本案中，上诉人的两个儿子是双胞胎，一个叫李华文，一个叫李华斌。两个小孩都是感冒，于2014年10月5日、6日、9日都在被上诉人处就诊，在10月9日这一天，××李华文先打针且出现用药过敏症状并致死的情况，李华斌就没有打针。李华文在打针用药之前，能正常吃饭、喝水、行走正常，打针用药之后就突然死亡。这么清楚简单的事实，一般人的认知常识都知道，李华文的死亡与被上诉人的打针用药有着必然的因果关系。否则，仅仅是一般的感冒怎么可能会死亡呢××情为由判决上诉人承担70％责任，没有事实和法律依据，也不近情理。
三、一审判决程序违法。在一审诉讼中，上诉人向法院提出了医疗过错司法鉴定申请，但一审法院以不具备尸检的条件为由，没有受理上诉人的鉴定申请。医疗过错司法鉴定并不仅仅只有对尸体进行检验才能得出结论，还可以针对医疗机构的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。本案中，被上诉人没有配备护士技术人员、没有配备依法经资格认定的药学技术人员的情形下，便对李华文进行静脉注射、对李华文开出细辛脑注射剂用药处方单；××患者李华文在被上诉人处就诊时死亡后，被上诉人应××将疑似输液、注射、药物等引起不良后果的现场实物进行封存而没有封存等等事实，这些诊疗行为均可以作为鉴定机构鉴定的事实依据，从而作出医疗机构是否有医疗过错的结论。一审法院没有受理上诉人的鉴定申请，明显程序违法。
综上，1、请求上级人民法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿死亡赔偿金151300元、丧葬费23424元、精神损害抚慰金50000元，合计224724元。
被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据。
一、答辩人不存在医疗过错。答辩人没有违反诊疗护理规范，常规。1、答辩人根据患者咳嗽，气紧，两肺呼吸音粗，听诊两肺可闻及干湿性哕音和扁桃体两肿大等临床表现。对患者诊断为：（1）、××；（2）、××，××的诊断标准。2、答辩人根据诊断，××的治疗原则。3、患者于2014年10月5曰就诊时使用氨苄西林前进行了过敏性皮试试验且为阴性，2014年10月6日就诊时再次使用氨苄西林免皮试，2014年10月9日就诊时使用氨苄西林也属免皮试。答辩人没有违反使用氨苄西林的规范、常规。4、患者于2014年10月9日就诊，并在使用氨苄西林几分钟后，病情突然加重，并考虑为过敏性休克时，答辩人能按照过敏性休克的抢救流程对患者进行抢救治疗。5、答辩人能及时打电话到最近的大宁镇卫生院请求急救，因该院没有救护车，无法出诊，这是客观原因所造成，答辩人不存在过错。6、在大宁镇卫生院无救护车出诊的情况下，又请求螺石的医生出诊参加抢救，答辩人己尽到了应尽的责任。7、答辩人并没有为患者实际使用细辛脑注射液。虽然在处方上开有细辛脑注射液，但在患者使用氨苄西林几分钟后，病情突然加重，即对患者抢救治疗，并没有来得及使用该药物。从上诉人在一审的起诉状事实与理由部分的陈述以及八步区卫计局对被上诉人的询问笔录中可以得到证实。
二、××患者家属的原因，没有对李华文的尸体进行解剖，其死亡原因已无法查清，无法确定其死亡与答辩人的医疗行为之间是否存在因果关系。《医疗事故处理条例》第十八条规定：××患者死亡，医患双方××事人不能确定死因或者对死因有异议的，应××在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应××经死者近亲属同意并签字……。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任．”根据该条文的规定可知，患者死亡，医患双方××事人不能确定死因或者对死因有异议的，应××在规定的时间内进行尸检，否则，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。患者于2014年10月9日死亡后，患者家属没有申请对患者进行尸检，影响对患者死因的判定，应由患者家属承担责任。
三、对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的现场实物进行封存必须基于上诉人的申请。《医疗事故处理条例》第十七条规定：××疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应××共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管：需要检验的，应××由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定”。××医疗损害责任纠纷案件实行谁主张谁举证的原则，对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的现场实物进行封存，应由负有举证责任的上诉人申请，然后共同封存。
四、上诉人无任何证据证明答辩人存在医疗过错及答辩人的医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：××××事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人无任何证据证明答辩人存在医疗过错及答辩人的医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系，上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人无任何证据证明答辩人存在医疗过错及答辩人的医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系，上诉人应承担举证不能的不利后果。请求人民法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人对一审查明的事实有异议。认为门诊记录没有急性扁桃体记录，同时也给予了细辛脑注射液，休克后没有进行相应的抢救行为，李华文尸体是被上诉人叫上诉人带走的，10月5日、6日、9日都没有进行皮试。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
双方没有新证据提交。
综合诉辩意见，除上诉人以上异议外，其他事实双方没有异议，本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人出具2014年10月9日处方签载明配有细辛脑注射剂，在贺州市八步区卫生和计划生育局对被上诉人的询问笔录中载明刚静脉穿刺完毕患者即出现不适，事发时使用的是细辛脑注射剂还是氨苄西林钠均未证实。处方单上氨苄西林钠排列在前，一审认定首先注射使用的是氨苄西林钠符合注射用药流程，且几分钟后患者即出现适，上诉人主张使用了细辛脑注射剂没有证据支持，本院不予采信。
二、2014年10月5日处方签记载有对患者李华文进行了皮试为阴性的事实，上诉人对该事实否认需要提供相关证据推翻，一、二审期间上诉人均无法提供相关证据，一审判决认定被上诉人在2014年10月5日对患者李华文进行了皮试并无不妥。
三、被上诉人在执业过程中存在以下过错。1、被上诉人未取得××地卫生计生行政部门核准的静脉输液许可证，对上诉人儿子李华文进行静脉输液治疗，违反了卫计委《村卫生室管理办法（试行）》第三十四条规定：村卫生室必须同时具备以下条件，并经县级卫生计生行政部门核准后方可提供静脉给药服务。
2、从2014年10月5日、6日处方签以及双方诉辩意见确定，被上诉人在执业过程中，通过静脉输注使用抗菌药氨苄西林给上诉人儿子李华文进行治疗，事发××日处方签中也有开出氨苄西林的记录。被上诉人未取得××地卫生计生行政部门核准的静脉输液许可证，该行为违反了卫生部《抗菌药临床应用管理办法》第二十九条规定：村卫生室、诊所和社区卫生服务站使用抗菌药物开展静脉输注活动，应××经县级卫生部门核准。
3、被上诉人在诊疗过程中，未对患者进行实验室检查，缺乏细菌感染的实验室证据，在未确定有无应用抗菌药物指征时即对患者上诉人儿子李华文静脉输注使用抗菌药氨苄西林治疗，违反《抗菌药临床应用指导原则》。
4、从2014年10月5日、6日处方签以及双方诉辩意见确定，被上诉人在执业过程中，通过静脉输注使用了糖皮质激素地塞米松给上诉人儿子李华文进行治疗，事发××日处方签中也有开出地塞米松的记录。上诉人儿子李华文就诊时诊断为××，不具有糖皮质激素药物治疗的适应证，被上诉人的行为违反了《糖皮质激素药物临床应用指导原则》要求：严格掌握糖皮质激素药物治疗的适应证，严格限制没有明确适应证的该类药物的使用，不能单纯以退热和止痛为目的使用，儿童慎用。同时违反了卫生部关于《基层医疗机构应如何开展抗菌药物静脉输液的通知》第五条的规定：严格掌握输液指征，严格遵循××能口服不注射，能注射不静注”，除抢救外，禁止使用糖皮质激素。
被上诉人以上违反医疗机构行政法规、规章、××患者药物过敏，输液过敏致死的可能性，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；。本院认为被上诉人对患者的死亡应承担相应的侵权责任。本案未进行尸体检验，无法确定患者真正的死因。××双方都有义务在事发后提出对尸体进行检验，封存有关物证，从而明确死因。××双方原因，导致患者真正的死因不明，本院确定被上诉人在本案中承担50％的侵权责任，一审确定为30%不妥，本院予以纠正。被上诉人应承担本案损失174724x50%=87362元。
关于精神抚慰金问题。上诉人虽对一审支持精神抚慰金10000元不服，但未提出明显变更的依据，本院对精神抚慰金50000元请求不予支持。
综上，被上诉人应赔偿上诉人损失97362元。
综上所述，上诉人柳燕梅、李云有上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，但处理不××，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第2316号民事判决第二项，
二、变更贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第2316号民事判决第一项为：被上诉人大宁镇安宁村卫生所应赔偿上诉人柳燕梅、李云有死亡补偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计97362元。
一、二审案件受理费9340元，双方各负担4670元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应××依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 张依传
代理审判员 蒙晓华
二〇一六年五月三十日
书 记 员 邓国敏