贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔六中刑三终字第42号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯会菊，女，1981年8月5日生于贵州省水城县，汉族，小学文化。因涉嫌挪用公款一案，于2012年12月23日被刑事拘留，同年12月30日被取保候审。2014年3月14日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
辩护人雷端英，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师。
辩护人王兴祥，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师。
原审被告人花春远，男，1968年2月13日生于江苏省江都县，汉族，中专文化。因涉嫌挪用公款一案，于2012年12月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人花春远犯贪污罪和挪用公款罪、冯会菊犯挪用公款罪一案，于2014年3月14日作出（2014）黔水刑初字第00002号刑事判决。原审被告人冯会菊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派代理检察员段月波出庭履行职务，上诉人冯会菊及其辩护人雷端英、王兴祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人花春远于2003年1月至案发前任水城县木果乡经济发展办公室主任，负责对非煤炭企业的安全监管，综合协调全乡的工农矛盾纠纷等工作。2009年7月20日，水城县木果乡决定成立煤矿纠纷及征地拆迁工作协调领导小组，领导小组下设办公室在乡经发办，花春远任办公室主任并负责协调征地拆迁、矿群纠纷调解日常事务及拆迁过程中的资金组织发放工作。
（一）被告人花春远在任水城县木果乡煤矿纠纷及征地拆迁工作协调领导小组下设办公室主任及经发办主任期间，利用职务之便，贪污公款2，738，650.90元。具体事实如下：
2010年至2012年，被告人花春远对从盛鑫矿业投资有限公司和兴盛煤矿领取的村民房屋拆迁款收款不入账，贪污公款2，738，650.90元。
1、花春远从盛鑫矿业投资有限公司领取征地及房屋拆迁等款项3，349，704.90元，支付村民2，376，674.00元，余款973，030.90元被其贪污。
2、花春远从木果乡兴盛煤矿领取营脚村25户村民房屋拆迁款265万元，除支付村民884，380.00元外，余款1，765，620.00元被其贪污。
（二）2009年至2012年5月，被告人花春远在任水城县木果乡煤矿纠纷及征地拆迁工作协调领导小组下设办公室主任及经发办主任期间，从乡财政所领取的房屋拆迁款、地质灾害补偿款及办公费用等共计12，092，348.13元，除支付8，526，436.94元外，余款3，565，911.19元被其挪用。其中，与被告人冯会菊共同挪用公款3，431，800.00元。将公款借与李某某、入股玉舍林场等方式挪用公款134，111.19元。
A、2009年至2012年，被告人花春远在与冯会菊共同居住期间，冯会菊指使花春远利用银行转账，支付现金等方式将公款给冯会菊用于赌博、还债、放高利贷、个人消费等共计人民币3，431，800.00元。
1、通过花春远的账户转账给冯会菊及帮其还账共201万元。
（1）2011年1月至2012年7月，花春远八次转入冯会菊在水城县信用社的个人账户179万元（其中：2011年1月14日转15万元、10月4日转1万元，2012年4月1日转16万元、4月10日转18万元、4月18日委托杨桂军办理转款56万元、7月3日转20万元、7月9日转25万元、7月10日冯会菊用花春远存折转28万元）。其中96万元被冯会菊在澳门赌博输掉，21万元汇入六盘水市高山汽车贸易公司购别克轿车一辆，余款被冯会菊取现，用于赌博、放高利贷、个人消费等。
（2）2012年3月，花春远通过其账户转12万元到顾某某的个人账户上帮冯会菊还债。
（3）2010年10月25日，花春远在水城县木果信用社存入4万元到邵某某的个人账户上给冯会菊做生意。
（4）2010年10月28日，花春远通过其账户转6万元到邵某某的个人账户上给冯会菊做生意。
2、花春远从其经手保管的煤矿赔付农户的房屋拆迁款二十次拿了1，421，800.00元现金给冯会菊用于赌博、放高利贷、个人消费等。
B、将公款借与李某某、入股玉舍林场等方式挪用公款134，111.19元。
（三）被告人冯会菊任杨梅乡群联村妇女主任期间挪用杨梅乡群联村蔬菜大棚款4万元。
2012年9月，六盘水市国安局在市农委为对口帮扶的水城县杨梅乡群联村村民争取得修建蔬菜大棚的扶持款4万元，转入杨梅乡财政所。同年10月24日群联村支书邵某将该款领出后交由村妇女主任冯会菊保管，冯会菊在澳门赌博将该款输掉，至今未归还。
另查明，本案在侦查过程中，共追回赃款132500元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人花春远犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产十万元。二、被告人冯会菊犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年。三、涉案赃款继续追缴发还被害人。
宣判后，原审被告人冯会菊不服，以“不构成犯罪”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。在二审期间，上诉人冯会菊申请出庭的证人周某某证实曾看见冯会菊与吴某某、张某某吵架，上诉人冯会菊对该证据无异议，但证人吴某某、张某某的证言与原审被告人花春远的供述等证据相互印证了本案的犯罪事实，故对出庭证人周某某的证言不予认定。
关于上诉人冯会菊及其辩护人所提“不构成犯罪”的辩护意见，经查，关于原审被告人花春远与上诉人冯会菊共同挪用公款3431800元的问题，上诉人冯会菊知道或者应当知道其从花春远处获得的钱系公款，其明知原审被告人花春远经济收入有限且掌握公款，在短时间内向原审被告人花春远索要超出花春远能力的大额款项，其行为应当认定为“指使”，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，上诉人冯会菊与原审被告人花春远构成挪用公款罪的共犯。关于上诉人冯会菊挪用杨梅乡群联村40000元的问题，上诉人冯会菊作为村基层组织的成员，在村支书邵某安排其保管财物时明确告知其款项的性质，证实上诉人冯会菊已认可对该款的保管义务。上诉人冯会菊的供述与证人邵某的证言相互印证了该款被上诉人冯会菊在澳门用于赌博的事实，上诉人冯会菊的行为属于挪用公款进行非法活动，虽然冯会菊辩解其已准备付款给施工方但在付款前被抓获导致付款不能，但对于用于非法活动的挪用公款行为，只要实施就构成挪用公款罪。上诉人冯会菊挪用40000元工程款的行为构成挪用公款罪。故上诉人及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人花春远身为国家工作人员，将公款2738650.90元非法占为己有，其行为已构成贪污罪；原审被告人花春远领取公款3565911.19元挪作他用，其行为已构成挪用公款罪。在原审被告人花春远挪用公款3565911.19元的犯罪过程中，上诉人冯会菊多次指使花春远挪用公款3431800元，上诉人冯会菊身为水城县杨梅乡群联村委会成员，在受政府委托从事公务过程中，将扶贫资金40000元挪用于非法活动，其行为构成挪用公款罪。原审被告人花春远犯贪污罪和挪用公款罪，依法应对其实行数罪并罚。在上诉人冯会菊与原审被告人花春远的共同犯罪中，上诉人冯会菊作用较小，系从犯，依法应减轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 波
代理审判员 韩德刚
代理审判员 李学明
二〇一四年七月一日
书 记 员 白 艳