福建省泉州市洛江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民初字第12号
原告王朝，男，1992年8月20日出生，汉族，住四川省古蔺县。
委托代理人王香国，盐亭县两河法律服务所法律工作者。
委托代理人王国文，遂宁市安居区东禅法律服务所法律服务工作者。
被告福建省隆恩建设集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区双阳经济开发区，组织机构代码75135449-1。
法定代表人黄宁昌，总经理。
委托代理人黄建新、黄少斌（实习），福建柳溪律师事务所律师。
第三人泉州市安之顺机械租赁有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰惠路永安林业局大楼601号，组织机构代码79605646-3。
法定代表人宋宝成，总经理。
委托代理人李文质、林清毅，福建贤泰律师事务所律师。
原告王朝与被告福建省隆恩建设集团有限公司、第三人泉州市安之顺机械租赁有限公司物件损害纠纷一案，本院受理后，依法由审判员庄玉燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王朝及其委托代理人王香国、王国文、被告福建省隆恩建设集团有限公司（以下简称隆恩公司）的委托代理人黄建新、第三人泉州市安之顺机械租赁有限公司（以下简称安之顺公司）的委托代理人李文质、林清毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王朝诉称，第三人与被告于2011年7月25日签订一份《福建省建筑起重机械设备租赁合同》，约定由被告向第三人承租塔式起重机一台，操作人员由第三人负责指派，被告需提供安全作业环境。2011年9月份，第三人派遣员工即原告王朝到被告承建的南安市柳城街道象山村安置房工地上班从事塔式起重机（以上简称塔吊）司机工作。2011年10月17日上午，原告在上班时间要从工地建筑物三楼到塔吊操作台工作，由于三楼外墙铜管松动（外墙钢管属被告搭建），导致原告从三楼摔到地面，造成原告右股骨粗隆下骨折、双尺桡骨远端骨折、脾切除术后、胰腺修补术后、创伤性失血性休克、全身多处软组织挫伤的事故。2012年1月份，原告提起工伤认定，并鉴定伤情为六级伤残，后经泉州市人力资源和社会保障局依法调查后予以确定了相关事实及工伤认定。现工伤部分原告已经和第三人达成调解协议，并已履行完毕。本案被告作为项目工地的承建商和实际管理者，提供安全的作业环境是其约定也是法定义务，因被告对工地建筑过程的监督、管理不善，导致外墙铜管松动，造成本案的损害结果。请求判令：1、被告立即支付给原告各项赔偿款人民币302684.4元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，一、被告与原告受伤的事故无任何关系，原告诉称被告对其侵权并非事实，被告不应为原告受伤承担任何责任。1、被告于2011年7月25日同第三人签订租赁合同，该合同合法有效。依据该合同约定，由第三人为被告提供塔式起重机一台，并由第三人派员操作该机器，即第三人系原告的用人单位。泉州市人力资源和社会保障局工伤认定书，认定原告受伤事故属于工伤范畴，原告诉称被告对其侵权并非事实；被告亦非其用人单位，不应为原告工伤事故负责，应由用人单位依法承担原告此次工伤事故的全部责任。2、原告诉称被告作为项目工地的承建商和实际管理者，提供安全的作业环境是其约定也是法定义务。对此被告并不否认。事实上，原告已于2011年9月份进入工地上班从事塔吊司机工作，事故是在2011年10月17日发生的，在此一个月期间，原告已经对作业环境有了全面认识，也认可、熟悉了该作业环境，否则其应当就作业环境提出异议或者拒绝入场作业。据此，原告对被告所提供的作业环境的安全性是予以肯定的，原告诉称被告未提供安全的作业环境亦非事实。3、原告诉称致使其受伤的松动的三楼外墙钢管属被告搭建，但事实上该铜管并非被告搭建，亦不属于被告管理范围。根据工伤认定书载明：“王朝在公司承建的南安市柳城街道象山村安置房工地上班时，要从建筑物三楼过去到塔吊操作台工作，由于三楼外墙铜管松动，导致王朝从三楼摔下地面”，据此说明三楼外墙铜管的搭建者、管理者并不确定。象山安置小区建设项目浩大，被告唯一确定之事实被告并非涉案三楼外墙铜管的搭建者或管理者。4、在原告与第三人签订的工伤争议解决协议书中载明：“乙方（原告）在2011年10月17日因在南安市柳城接到（街道）象山村安置房工地上班时违规操作引起事故，导致乙方的身体损伤”，据此可以认识到一个客观事实：原告受伤是因为其上班时违规操作而导致的结果，是原告自身的责任，而非原告诉称的被告未为其提供安全作业环境的原因。二、原告受伤一事已得到妥善处理，不得再向被告提出赔偿请求。原告请求被告赔偿其因受伤所致损失，但在原告与其用人单位即第三人所签订的工伤争议解决协议书的第四条中载明：“乙方（原告）签订本协议并收到上述款项后，自愿放弃本案的其他一切仲裁、诉讼权利”、“（原告）不再就医疗费等支付补偿项目事项提出仲裁、诉讼，以及其他任何方式再向任何人或单位提出赔偿诉求”。现原告在起诉状中述明：“原告已经和第三人达成调解协议，并已履行完毕。”据此，原告受伤一事已经妥善处理完毕，原告不得再向被告提出赔偿请求。综上，被告认为原告所述的案情并非事实、其诉讼请求与法律相悖，望法院驳回原告诉讼请求，维护被告合法权益。
第三人述称，1、对原告陈述的事实没有异议。2、被告称原告存在违规操作的情形，但实际上是塔吊铺设的钢管松动导致事故发生。3、在原告进入工地作业时，被告称钢管是由被告负责的，被告委托他人承建，与原告无关。4、调解协议针对原告与第三人，不针对调解协议的案外人。
经审理查明，2011年7月25日，第三人与被告签订一份《福建省建筑起重机械设备租赁合同》，合同约定由第三人将QTZ63A塔式起重机出租给被告并约定双方权利义务、安全责任。乙方（以下甲方为被告、乙方为第三人）的权利义务之4：负责提供机械设备司机2名／台。进场前，负责与上岗人员签订《劳动合同》并进行安全教育，上岗人员须持证上岗。在租赁期间，司机、指挥工应严格遵守甲、乙双方有关的劳动纪律，严格遵守安全操作规程，服从甲方项目部正常的施工安排，为甲方项目部提供优质服务，同时有权拒绝甲方提出的违章指挥的违章作业。若出现司机指挥工违反或不能满足上述要求，甲方有权要求退回，乙方应及时协调处理直至更换。甲方的权利义务之5：负责司机、指挥工的日常安全教育和进场技术交底，并签定安全生产责任状。乙方安全责任：机械设备检查、维护等。甲方安全责任，1.甲方负责制定机械设备生产安全事故应急援预案；2.施工现场有多台机械设备交叉作业时，甲方负责组织制定并实施防止机械设备相互碰撞的安全措施；3.甲方负责做好机械设备周边的高压线、障碍物的防护工作；4.甲方负责在机械设备活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护。2011年10月17日上午6时50分许，王朝在被告承建的南安市柳城街道象山村安置房工地上班时，脚穿拖鞋，嘴叼着东西，欲从被告建筑物三楼到起重机操作台工作时，由于三楼外墙铜管松动，导致王朝从三楼摔下地面。王朝受伤后被送往南安市医院住院治疗，住院40天，支付医疗费105209.4元。2011年11月27日出院诊断：王朝右股骨粗隆下骨折、双尺桡骨远端骨折、脾切除术后、胰腺修补术后、创伤性失血性休克、全身多处软组织挫伤。2012年3月14日泉州市人力资源和社会保障局认定王朝于2011年9月26日起被泉州市安之顺机械租赁有限公司招为塔吊司机，由于工作原因受到伤害，认定为工伤。2012年5月22日泉州市劳动能力鉴定王朝陆级伤残。2013年1月31日谷长振（甲方）与王朝（乙方）签订协议：1、乙方受伤住院期间的全部医疗费、营养费等费用已经由甲方全部承担，日后若有其他治疗费用由乙方自行承担。2、乙方至双方签订协议时双方一切费用（包括工资等）已经全部结清。3、基于本事故引起乙方的身体损伤，现由甲方补偿乙方人民壹拾贰万元整（120000），该款项分2次支付：⑴在协议签订时支付现金8万元；⑵余款4万元于2013年3月31日内支付。上述款项包括医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残变业补助金我、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、后续医疗费、未签订劳动合同二倍工资、社会保险费等法定支付补偿项目。4、乙方签订本协并收到上述款项后，自愿放弃本案的其他一切仲裁、诉讼权利，不再就医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、后续医疗费、未签订劳动合同二倍工资、社会保险费等支付补偿项目提出仲裁、诉讼，以及其他任何方式再向任何人或单位提出赔偿诉求。5、乙方必须配合泉州市安之顺机械租赁有限公司处理设计（涉及）本案的保险理赔事项，该理赔所得款项乙方确认归泉州市安之顺机械有限公司所有。6、本协议签订后3日内，乙方应向南安市劳动争议仲裁委员会撤回向泉州市安之顺机械租赁有限公司提出的涉及本案的工伤补偿申请。7、乙方应按本协议履行义务，否则甲方有权暂不支付余款。8、本协议签订后，乙方确认收到8万元的款项。9、本协议一式二份，甲、乙双方各持一份。10、甲方如未按本协议如期付款，乙方有权按6万元向法院申请强制执行。上述协议由甲方谷长振签名并加盖泉州市安之顺机械租赁有限公司印章及乙方王朝签名。对上述协议第4条，原告及第三人在庭审中陈述只针对第三人，不包括被告，因为被告并未参与调解。2013年11月5日原告入住南安市医院行“双桡骨骨折、右股骨骨折术后骨性愈合骨固定物存留切开取出术”，住院8天。2013年12月6日原告王朝自行委托福建三晋司法鉴定所对其因伤误工时间及护理期限进行鉴定，经鉴定误工损失日为270天，护理期限为150天，支付鉴定费1400元。2013年12月23日原告向本院提起诉讼。在审理过程中，被告提出本案不是工伤赔偿纠纷，原告不能按劳动能力鉴定要求赔偿。对此，原告提出对其伤残等级及护理程度进行鉴定。经鉴定，原告构成八级，附加二个十级伤残。护理依赖为二级即大部分护理依赖。原告支付鉴定费1200元。
另查明，原告王朝系农村居民，庭审中，未提供塔式起重机操作证。被告未提供安全警示标记的证据。
本院认为，被告从事高空经营活动，未设置警示标记，且对原告上班走被告承建的建筑物楼梯而未予以禁止，造成原告从三楼摔到地面受伤，在管理上存在过错，应当承担侵权责任。被告主张原告受伤与其无任何关系，本院不予采纳。原告未取得建筑施工特种作业人员操作资格证书，上班脚穿拖鞋，嘴叼东西在高空上行走，对本事故的发生存在过失，应减轻被告的责任，减轻的责任按20%计算。被告与第三人之间，因第三人未按合同规定，派遣未取得建筑施工特种作业人员操作资格证书的原告为特种机械操作司机，到被告承建的南安市柳城象山安置房工地工作，而被告对第三人派遣无资格操作证的人员未进行审查，且未提供已对原告进行日常安全教育和进场安全技术交底，签订安全生产责任状的证据，对原告走被告建筑物楼梯而未予以禁止，被告与第三人因责任难以确认，按平均承担赔偿责任。原告的损失应按双方提供的证据及法律规定认定。原告住院医疗费105209.4元，因原告医疗费用已在工伤赔偿中全部获得赔偿，对原告请求医疗费，本院不予支持。对于后续治疗费，原告在庭审中已放弃，本院予以照准。养营费参照医疗费本院按10000元计。原告两次住院48天，住院伙食补助费每天按30元计为1440元。原告护理期限经鉴定为150天，大部分护理。住院48天的护理按完全护理每天88.7元／天（32391元／年÷365天）计算护理费为4259.6元（88.7元／天×48天），出院后的护理时间102天（150天-48天），大部分护理依赖按70%计算，护理费为6333.18元（88.7元／天×102天×70%），合计护理费为10592.78元。被告对原告自行鉴定误工损失日270日，无异议，本院按原告误工天数270天计算误工费为23949元（270天×88.7元／天）。因原告未提供行业证书，故对原告请求按建筑业标准计算误工费，本院不予采纳。原告构成八级附加两处十级伤残，伤残赔偿金为71578.88元（11184.2元／年×20年×32%）。原告请求精神损害抚慰金15000元，本院予以照准。原告住院48天，交通费按1000元计算。原告因伤经鉴定支付鉴定费1400元，本院予以认定。综上，原告可认定的损失为126961.86元。根据上述的认定，可减轻被告的20%责任，因此被告应承担原告损失101569.49元（126961.86元×80%），其中第三人应承担50784.74元，因第三人又是用人单位，且已承担原告工伤损失，原告不再要求第三人承担，本院予以采纳。被告主张原告受伤一事已得到妥善处理，不得再向被告提出赔偿请求。因原告得到的赔偿是工伤赔偿，而不是侵权赔偿，且获得的赔偿并没有涉及被告，故对被告的该主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告福建省隆恩建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告王朝损失50784.74元。
二、驳回原告王朝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5840元，由减半收取2920元，原告王朝负担受理费2385.2元，被告福建省隆恩建设集团有限公司534.8元。诉讼中支付鉴定费1200元，原告王朝负担720元，被告福建省隆恩建设集团有限公司负担480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 庄玉燕
二〇一四年十一月六日
书记员 赖昕晟
附所引用法律条文及执行规定：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。