河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邯市刑终字第19号
抗诉机关河北省涉县人民检察院。
原审被告人申巧莎。2005年2月3日因犯盗窃罪，被涉县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金3000元。2013年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。
原审被告人郝某。2013年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2013年12月4日被取保候审。
原审被告人岳某。2013年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2013年12月4日被取保候审。
河北省涉县人民法院审理涉县人民检察院指控原审被告人申巧莎犯贩卖毒品罪，原审被告人郝某、岳某犯非法持有毒品罪一案，于2013年12月3日作出（2013）涉刑初字第85号刑事判决。宣判后，涉县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员郭苗出庭支持抗诉，原审被告人申巧莎、郝某、岳某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
（一）2013年5月18日凌晨3时许，被告人申巧莎介绍张某丙（另案处理）到山西省长治市王某丁（另案处理）处以9000余元的价格购买30多克冰毒。当日8时许，张某丙返回涉县，又让武某辛开车陪其到山西。11时许，当张某丙乘坐的车辆行驶至涉左路涉县辽城乡贾村路段被公安人员截获，当场从张某丙身上查获冰毒，经邯郸市公安局物证鉴定所鉴定，从张某丙身上查获的冰毒净重36.87克，检验出有甲基苯丙胺成份。
（二）2013年7月5日下午2时许，被告人申巧莎、郝某在涉县大寨里旅馆约定去山西购买冰毒，并由郝某联系被告人岳某驾驶五菱面包车作为交通工具。当晚9时许，被告人申巧莎乘坐岳某驾驶的“五菱之光”面包车到山西省长治市360花园小区一男子住处购买冰毒50克左右。2013年7月6日凌晨3时许，当被告人申巧莎、岳某携带毒品回到涉县迎春街南大桥附近时，被公安人员查获。经邯郸市物证鉴定所鉴定，被告人申巧莎身上携带的冰毒净重49.89克，检验出有甲基苯丙胺成份。
（三）2013年6月初的一天中午，被告人申巧莎在涉县龙山庭院12号楼604房间以3000元的价格卖给郝某冰毒10克。
上述事实有被告人申巧莎、郝某、岳某供述，同案人张某丙证言，（2013）（邯）公（物）鉴（化）字第47号物证检验鉴定书、（2013）（邯）公（物）鉴（化）字第75号物证检验鉴定书，涉县人民法院（2005）涉刑初字第60号刑事判决书，扣押物品清单、毒品照片、指认毒品照片、辨认笔录，破案报告书，抓获证明及被告人申巧莎、郝某、岳某户籍证明等证据证实。
上述证据已经庭审质证，予以确认。
原审法院认为，公诉机关指控被告人申巧莎在第一、二起犯罪中犯贩卖毒品罪，根据最高人民法院于2008年下发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作》的规定，被告人申巧莎在第一、二起犯罪中，居间介绍购买毒品36.87克及代购和自购毒品49.89克，数量总计86.76克，均含甲基苯丙胺成份，其行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人申巧莎犯贩卖毒品罪不能成立，不予确认。在第二起犯罪中，被告人郝某提供车辆，让申巧莎为其代购毒品10克，数量较大；被告人岳某在明知申巧莎携带毒品后，仍为其提供车辆帮助，其行为均构成非法持有毒品罪。被告人申巧莎在犯罪中起主要作用，系主犯，依法从重处罚。被告人郝某、岳某在犯罪中起辅助作用，均系从犯，依法可从轻处罚。公诉机关指控的第三起犯罪中只有二被告人的供述，且二被告人供述交易毒品时付款方面存在矛盾，也没有缴获毒品及对毒品进行鉴定，且无知情人王某子、赵某戊等证言及其他证据予以佐证，公诉机关指控的该起犯罪，证据不足，指控的犯罪不能成立，不予确认。庭审中，被告人郝某、岳某认罪态度较好，认为适用缓刑不会对其居住的社区造成不良影响。被告人申巧莎有犯罪前科，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第三款之规定，认定被告人申巧莎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；被告人郝某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元；被告人岳某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
涉县人民检察院抗诉提出，原审法院对被告人申巧莎以非法持有毒品罪定性错误，应以贩卖毒品罪定罪处罚；原审法院对起诉书指控的第三起犯罪不予认定不当。
邯郸市人民检察院出庭意见：原审法院对原审被告人申巧莎应以贩卖毒品罪定罪处罚；原审法院对起诉书指控的第三起犯罪应予认定。
原审被告人申巧莎当庭辩解，其代购毒品没有从中牟利，也不知道王某丁和第二起犯罪涉及的贩卖毒品人，平常是否也贩卖毒品，认为原判定性准确，量刑适当，要求维持原判。
原审被告人郝某、岳某当庭意见，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，要求维持原判。
经审理查明：
（一）2013年5月18日凌晨3时许，原审被告人申巧莎介绍张某丙（另案处理）到山西省长治市王某丁（另案处理）处以9000余元的价格购买30多克冰毒。当日8时许，张某丙返回涉县，又让武某辛开车陪其到山西。11时许，当张某丙乘坐的车辆行驶至涉左路涉县辽城乡贾村路段时被公安人员截获，当场从张某丙身上查获冰毒，经邯郸市公安局物证鉴定所鉴定，从张某丙身上查获的冰毒净重36.87克，检验出有甲基苯丙胺成份。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人申巧莎供述，2013年5月份的一天晚上10时许，张某丙到涉县老城旅馆找其问有没有冰毒，其说没有。张某丙就让帮忙给他找人买点，其就用手机给王某丁发短信，王某丁回复他那里有，并说每克250元。谈好价格后，张某丙联系司机赵某戊，于当晚24时其三人乘车来到山西长治市。到八一广场后，其给王某丁发短信，他让到附近的“商客优”找他，由于赵某戊不认识路，其就让赵某戊在八一广场等。其和张某丙打车来到“商客优”与王某丁见面后，王某丁带其二人来到“商客优”对面一个胡同里的一间出租屋内，王某丁从屋里拿出一小包冰毒让其尝了尝，张某丙吸有几口说不错，王某丁就拿出一包冰毒说：“现就剩这么多了，大概30多克。并说既然是莎莎领来的，我就给你便宜点每克按250元算。”谈好价格其从张某丙包里数出9000元给了王某丁。凌晨5时许，其和张某丙坐赵某戊车回到涉县。张某丙购买冰毒说是自己吸的。其帮张某丙买毒品，没有什么好处，回来他给其1克多冰毒，其给了涉县一个叫老二的包工头。并供，赵某戊知道其和张某丙是去购买毒品，他与其回到涉县还在房间吸了几口。之后，赵某戊还介绍小马、某甲、陈某已等人找其购买过冰毒；原审被告人申巧莎在侦查机关经混合辨认指认王某丁就是当天卖给其毒品的犯罪嫌疑人。
2、同案人张某丙供述，2013年5月17日晚10许，其毒瘾上来，便给申巧莎打电话问有没有冰毒。申巧莎让其到涉县城中街的“老街旅馆”找她。到那后，她先让其吸了几口面，说是自己做的。之后她说没有毒品，但可以介绍山西人便宜卖给其，她就用手机给人发了条短信，对方回复后，申巧莎让其带上钱，说山西那里有。5月18日凌晨1、2时许，其带着1万元，并打电话找了一辆出租车，让司机接上其和申巧莎来到山西省长治市八一广场。申巧莎与对方联系后，对方让其到“商客优”旅馆门口。到那成某庚将其领入旅馆对面一个胡同里的一间出租屋里，他先拿出一小袋冰毒，让其品尝。申巧莎尝后说行，成某庚就从包里拿出一大袋冰毒（大概有30克左右）说：“兄弟，我现在就剩这点了，大概30多克，既然你是莎莎领来的，我就给你便宜点按每克250元卖给你。”其付款接货后，又在屋里抽了一会冰毒。上午8时，其和申巧莎坐车回到涉县申巧莎住的旅馆。上午9时许，其让武某辛带其到山西找朋友，路上便被公安抓了。并供，案发当天，其一共买30多克冰毒，具体多少克是成某庚称的，应该是30多克，是以每克250元购买的，一共给了成某庚8000多元，具体记不清了；同案人张某丙在侦查机关经混合辨认指认王某丁就是卖给其毒品的犯罪嫌疑人。
3、（2013）（邯）公（物）鉴（化）字第47号物证检验鉴定报告记载，公安人员从张某丙身上搜出的可疑物净重36.87克，检验出有甲基苯丙胺成份。
上述证据已经一、二审庭审质证，予以确认。
（二）2013年7月5日下午2时许，原审被告人申巧莎、郝某在涉县大寨里旅馆约定去山西购买冰毒，并由郝某联系原审被告人岳某驾驶五菱面包车作为交通工具。当晚9时许，原审被告人申巧莎乘坐岳某驾驶的“五菱之光”面包车到山西省长治市360花园小区一男子住处购买冰毒50克左右（为郝某代购10克，自己购买39.89克）。2013年7月6日凌晨3时许，当原审被告人申巧莎、岳某携带毒品回到涉县迎春街南大桥附近时，被公安人员查获。经邯郸市物证鉴定所鉴定，原审被告人申巧莎身上携带的冰毒净重49.89克，检验出有甲基苯丙胺成份。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人申巧莎供述，2013年7月5日晚8时许，郝某到涉县老看守所对面的一家旅馆找其问有没有毒品，其说没有。后郝某非要让其帮忙给弄点，并说车都准备好了，还说随后给钱。当晚其坐郝某找的一个女司机驾驶五菱之光面包车来到长治。到长治后，其通过四哥联系上山西一个姓王的，并说好先拿货后给钱。之后其打车，让女司机开车在后面跟着一起来到360花园小区，其和女司机上到十四楼那户人家，进屋后，其用女司机手机给郝某打了一个电话问郝某要几克毒品，某甲说要10克，其就让该男子给拿了50克毒品。后当其与女司机开车回到涉县迎春桥时被公安人员抓获。并供，郝某购买毒品没有给其说要干什么，但其想他是用来贩卖的，之前其就知道郝某是贩卖毒品的，所以这次给他买的毒品也是贩卖的。岳某知道其去长治购买毒品，她去的时候郝某应该告诉她了，因为去长治路上，岳某一直给其说她自己吸食毒品的事情。这次其买50克冰毒，除给郝某10克外，剩余冰毒是自己用来吸食的。原审被告人申巧莎对送检材料净重49.89克，检出有甲基苯丙胺成分的鉴定意见没有异议。
2、原审被告人郝某供述，2013年7月5日下午2时许，其和申巧莎在大寨旅馆，申巧莎说要去山西拿冰毒，让其给联系个车。其答应后，就给某乙打电话说要用她车，当晚9时许，某乙开车接上申巧莎，其给了某乙100元加油费，她们就走了。原审被告人郝某对公安人员从申巧莎身上查获的可疑物检验鉴定意见不持异议。
3、原审被告人岳某供述，2013年7月5日下午5、6点时，郝某打电话说要用车。当晚9时许，其到凤凰苑小区接上郝某一起来到百米桥附近老看守所胡同对过，郝某进去叫了一个女的出来，说要去山西潞城，某甲给其100元加油费。快到潞城时，车上女的又说去长治，其就开车来到长治。到长治，那女的找了一辆出租车在前面领路，其在后面跟着来到360住宅小区，女的让其与她一起上楼，其和女的乘电梯来到一户人家，到家女的用其手机给某甲打了一个电话，问某甲要几克，某甲说要10克，这时，其猜到她可能是来购买毒品的。后其在客厅沙发上坐着，那女的就和一男子进入另一个房间。过有一会他们出来，其和女的下楼开车回到涉县迎春桥被公安人员查获。并供，其去山西开的是一辆五菱之光轿车。原审被告人岳某对公安人员从申巧莎身上查获的可疑物鉴定意见无异议。
4、（2013）（邯）公（物）鉴（化）字第75号物证检验报告记载，公安机关送检材料净重49.89克，检验出有甲基苯丙胺成份。并附有申巧莎指认从其身上查获的毒品照片。
5、公安干警周某壬、吕某癸证实，2013年7月6日凌晨3时许，根据特情举报，该队民警在涉县迎春街南大桥附近将犯罪嫌疑人申巧莎、岳某抓获，并当场查获毒品一袋（冰毒约50克）。
6、扣押物品清单记载，2013年7月6日，涉县公安局刑警机动中队扣押申巧莎冰毒一袋（50克），特征为白色晶状物。
上述证据已经一、二审庭审质证，予以确认。
（三）2013年6月初的一天中午，原审被告人申巧莎在涉县龙山庭院12号楼604房间以3000元的价格卖给郝某冰毒10克。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人申巧莎供述，2013年6月初的一天上午9时许，王某子打电话让其到龙山庭院找他。中午12时许，其打车来到龙山庭院见郝某和赵某戊在楼下等其，上到楼上房间，郝某问其有吸的东西没有（指冰毒），其说有，郝某让给他10克，其从包里拿出一袋冰毒（大概10克左右）给了郝某。郝说以后给钱。
2、原审被告人郝某供述，其跟申巧莎早就认识，但是跟她在一起鼓捣冰毒是从一个月以前开始的。开始其就是在一起吸食冰毒，因为没钱，但她老是能搞到冰毒，所以经常去骗她的冰毒抽，也就是不花钱买，她抽的时候其也抽上几口。日子长了，虽然申巧莎不说，但自己也觉得不好意思，二十来天以前，其从妻子那里骗了3000元想从申巧莎那里购买10克冰毒（因为申巧莎跟其说过她往外卖都是每克300元）。案发当天其在王某子处，让王某子给申巧莎打电话让她卖点冰毒。王某子就给申巧莎打电话让她送10克冰毒过来。中午申巧莎带了10克冰毒过来，其给她3000元，她将冰毒给其。
3、河北省涉县人民法院（2005）涉刑初字第60号刑事判决书记载，被告人申巧莎2005年2月3日因犯盗窃罪，被涉县人民法院判处有期徒刑一年零三个月（起止时间2004年10月15日至2006年1月14日），并处罚金3000元。
4、破案报告书。
5、原审被告人申巧莎、郝某、岳某户籍证明。
上述证据已经一、二审庭审质证，予以确认。
检察机关抗诉所提对被告人申巧莎、郝某第三起犯罪应予认定的意见，经查，除申巧莎在二审庭审中供述第三起犯罪涉及的10克毒品是其自愿送给郝某吸食外，缺乏其他相关证据印证，且原审被告人郝某当庭供认该10克毒品是其以3000元的价格从申巧莎手中购买；原审被告人申巧莎在侦查机关对卖给郝某10克毒品，郝当时没有给钱，答应事后给钱的犯罪事实亦供认不讳。可以认定原审被告人申巧莎贩卖毒品的事实。原审法院对检察机关指控原审被告人申巧莎、郝某第三起犯罪不予认定不妥。故对检察机关抗诉所提意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人申巧莎在前两起犯罪中，明知山西人实施贩卖毒品犯罪，而为他人居间介绍购买毒品36.87克、代为购买毒品10克，自己贩卖给郝某毒品10克，以上共计56.87克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于原审被告人申巧莎当庭辩解，其代购毒品没有从中牟利，也不知道卖给她毒品的人是否平常也贩卖毒品，认为原判定性准确，量刑适当，要求维持原判的意见，经查，原审被告人申巧莎所涉及的前两起犯罪均是从山西人手中购买毒品，其在明知山西人实施贩卖毒品犯罪的情况下，仍非法居间介绍、代为购买毒品，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。故对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。其辩解意见不予采纳。检察机关抗诉所提对原审被告人申巧莎应以贩卖毒品定罪处罚的意见，予以采纳。但其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。
原审被告人申巧莎在起诉书指控的第二起犯罪中除帮原审被告人郝某代购毒品10克外，自己还非法购买毒品39.89克，其行为还构成非法持有毒品罪。对原审被告人申巧莎应数罪并罚。其有犯罪前科，可酌情从重处罚。
原审被告人郝某在第二起犯罪中提供车辆，让申巧莎为其代购毒品10克，在第三起犯罪中从申巧莎手中购买10克冰毒供自己吸食；原审被告人岳某在明知申巧莎携带毒品后，仍为其提供车辆帮助，其行为均已构成非法持有毒品罪。其二人在犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。原判决对其量刑适当，应予维持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2013）涉刑初字第85号刑事判决对原审被告人郝某、岳某的定罪量刑部分，即被告人郝某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8000元；被告人岳某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元。
二、撤销河北省涉县人民法院（2013）涉刑初字第85号刑事判决对原审被告人申巧莎的定罪量刑部分，即被告人申巧莎犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金20000元；
三、原审被告人申巧莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审判长 胡海军
审判员 苏宏涛
审判员 闫 艳
二〇一四年四月十一日
书记员 王晓鹏