陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00248号
上诉人（原审原告）西安建工第一建筑有限责任公司（原西安市第一建筑工程公司），住所地陕西省西安市高新区唐延路37乙号洛克大厦17层。
法定代表人黄文刚，该公司总经理。
委托代理人李如意，该公司员工。
委托代理人张保玉，陕西丰采律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西金丝路置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西斜七路东段2号。
法定代表人杨长魁，该公司董事长。
委托代理人周静，该公司法务。
原审第三人金崇生。
委托代理人郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人路舒凡，陕西合恒律师事务所实习律师。
原审第三人金鑫。
委托代理人郭良，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人路舒凡，陕西合恒律师事务所实习律师。
上诉人西安建工第一建筑有限责任公司（以下简称市一建）与上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市一建委托代理人张保玉、李如意，上诉人金丝路公司委托代理人周静，原审第三人金崇生、金鑫共同委托代理人郭良、路舒凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
市一建向原审法院诉称，2009年1月7日金丝路公司与市一建签订鑫龙天然居二期项目建设工程挂靠《协议书》，约定市一建收取金丝路公司管理费；鑫龙天然居项目由金丝路公司组织施工。2008年5月16日，金丝路公司将涉案工程发包给第三人金崇生、金鑫施工。2011年2月14日，梁建设因该工程拖欠租赁费为由，起诉至雁塔区法院。2011年11月10日雁塔区法院作出一审判决，判决市一建向梁建设支付租金1874740.3元，运费23050元及滞纳金200000元，共计2097790.3元。现市一建依据挂靠《协议书》，诉至法院请求金丝路公司赔偿市一建经济损失2700014元，并由金丝路公司承担诉讼费。
原审法院经审理查明，2008年5月16日，金丝路公司与金崇生签订协议书，约定将金丝路公司开发的鑫龙天然居西区二期9号、10号、11号楼工程发包给金崇生施工。2009年1月7日，金丝路公司又与市一建签订《协议书》，该协议书约定金丝路公司按20万元向市一建缴纳管理费，工程由金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏；工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由金丝路公司承担。还约定，市一建授权金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，并委派李如意担任工程项目经理。而该工程由金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”名义组织人员进行实际施工。2009年6月16日，西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部向金丝路公司发出通知，将鑫龙天然居9至11号楼负责人由金崇生变更为金鑫。还查明，金丝路公司与市一建在建设行政主管部门备案了三份《建设工程施工合同》，但并未按备案合同实际履行。
2011年案外人梁建设以鑫龙天然居项目西区9、10、11号楼工程欠其租赁费为由将市一建及金丝路公司诉至原审法院，同时将金鑫、金崇生列为第三人。原审法院审理后于2011年11月1日作出（2011）雁民初字第02030号判决书，判决：一、市一建向梁建设支付租金1874740.3元，运费23050元，滞纳金200000元，共计2097790.3元；二、金丝路公司承担连带清偿责任；三、金鑫、金崇生承担连带清偿责任。后市一建、金丝路公司提出上诉。2012年4月27日，西安市中级人民法院作出（2012）西民一终字第00456号判决，判决维持（2011）雁民初字第02030号判决第一、三项，撤销第二项。因市一建未及时履行生效判决，梁建设向原审法院申请强制执行，市一建共计支付该案案款2675296元，其中包括判决书确认的租金、运费、滞纳金共计2097790.3元、诉讼费20000元、执行费23663元，其余533542.7元为迟延履行滞纳金。庭审中，金丝路公司提出市一建虽未实际施工，但其已收到金丝路公司缴纳的劳保统筹基金。经查，市一建确已通过建设管理部门收到由金丝路公司支付的劳保统筹金2568726元。
原审法院认为，市一建签有在建设行政主管部门备案的建设施工合同，但双方并未按该合同履行。市一建与金丝路公司2009年1月7日签订的协议书中约定，金丝路公司向市一建缴纳管理费，工程由金丝路公司组织施工，且工程施工过程中发生的工程质量、安全事故、材料采购、民工工资等法律责任由金丝路公司承担。还约定，市一建授权金丝路公司成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户。以上协议内容说明，市一建并不参与涉案工程的实际施工，故本案所涉及的工程对外虽以市一建作为工程承包方，但市一建并未实际施工。经查金丝路公司作为实际发包人已将该工程发包给金崇生、金鑫实际施工，因此，作为工程实际发包人和受益人的金丝路公司，以及作为工程实际施工人的金崇生、金鑫本应对该工程中发生的债权债务承担责任。所以因该工程施工而对案外人产生的债务，已由市一建支付的部分，其有权作为损失要求金丝路公司赔偿。因市一建并未参与涉案工程的实际施工，其因该工程所获取的2568726元劳保统筹基金应折抵其损失。市一建以出借施工资质的方式谋取利益，与法相悖，亦有过错，因此，对于以其所取得的劳保统筹基金折抵后的损失，市一建也应承担10%的责任。
关于金丝路公司辩称梁建设主张租赁费一案已经生效判决认定由市一建承担，且已认定《协议书》无效，故市一建无权依据《协议书》向金丝路公司主张赔偿责任一节，原审法院认为，梁建设主张租赁费一案的诉请与市一建、金丝路公司之间债权债务纠纷系不同法律关系，并不违反“一事不再理”原则。另外，虽《协议书》对外无效，但并不能必然导致该协议内容对双方无约束力。作为该协议的签订双方对双方之间的权利、义务及争议解决的约定是明确的，且该协议书已实际履行，故应参照该协议约定及公平原则分别承担责任，金丝路公司该辩称理由依法不予采信。
本案中，市一建主张的其就梁建设租赁费租赁纠纷一案承担的相关款项是本案所涉及的鑫龙天然居工程中产生的债权债务，市一建有权就其为此所支付的案款向金丝路公司主张赔偿，但市一建支付的执行费及迟延履行滞纳金是因市一建怠于履行生效判决所产生的损失，应由市一建自行承担，对于市一建已支付的其余2117790.3元款项应当与市一建已收取的劳保统筹基金相折抵，不足部分由金丝路公司补足。市一建共收取劳保统筹基金2568726元，折抵后劳保统筹基金尚余450935.7元。因此，本案中金丝路公司无需另行赔偿市一建损失。遂判决：驳回市一建的诉讼请求。本案案件受理费28400元，由市一建承担。
宣判后，市一建、金丝路公司均不服，向本院提起上诉。
市一建上诉称，一、原审法院认定事实确有错误：1.原审法院判决市一建承担10%的责任没有事实依据。市一建主张的损失是租赁费，该判决书多次提到市一建并未实际施工，金丝路公司是实际发包人和受益人；市一建主张的损失是代金丝路公司支付的租金，租金不存在市一建和金丝路公司按比例分担的责任，市一建没有使用租赁物，却要支付10%的租金于理不通，原审法院以市一建有过错为由，判令市一建承担10%的租金，违反了承担民事责任的因果关系，即不法行为与损害后果的因果关系，市一建与金丝路公司的挂靠行为与租金没有因果关系，而原审法院将挂靠关系的过错作为承担租金的理由，明显混淆了两种法律关系的过错，属于张冠李戴。市一建与金丝路公司签订了挂靠《协议书》，协议书中约定，工程施工过程中发生的材料采购、民工工资等法律责任由金丝路公司承担；工程由金丝路公司组织施工并自主经营，自负盈亏等。上述约定，没有违反法律规定，金丝路公司作为组织施工方，有义务支付租金，原审法院判令市一建承担10%的租金，既违反了双方挂靠《协议书》中的约定，又违背了公平原则。2.原审法院不应当审理劳保统筹基金。市一建在原审中的诉求完全属于民事纠纷，而原审法院却超越职责与行政收费案件合并审理，并且对行政收费的合法性作出相反的判决，把两种不同性质的款项进行冲抵，实在是有法不依，违法干预行政收费和国家的劳保统筹制度，其判决的结果是为了保护金丝路公司获取不法利益。3.原审法院明显袒护金丝路公司。首先是将两种法律关系张冠李戴，认为市一建对租金的发生具有过错，需要承担10%的责任，其次是认为劳保统筹基金应当归金丝路公司享有，但庭审时又当庭表示过关于劳保基金部分不属于民事案件的审理范围，前后相互矛盾，最后，原审法院为维护金丝路公司的利益，一直将本案拖延了近3年，这期间最基本的利息损失市一建向谁主张。二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《合同法》第60条做出了判决，但该条文与判决结果恰恰相反，根据该条文的规定，金丝路公司应该承担市一建的全部损失才对，同时又判决租金与劳保统筹基金相抵与条文没有一点关系，故请求：1.撤销原审判决，并依法改判金丝路公司赔偿市一建经济损失2700014元。2.判令金丝路公司承担本案的一、二审诉讼费用。
金丝路公司辩称，生效判决已认定挂靠协议为无效协议，依照合同法的相关规定，双方都有过错的应承担相应的责任。双方签订协议的时候对于挂靠违反国家法律规定是明知的，所以双方均有过错。市一建对外承担的责任应当与金丝路公司对外承担的责任合并加起来共同按责任分担。劳保统筹费应由法院审理。市一建的上诉没有依据。
金丝路公司上诉称，一、原审法院的认定前后相互矛盾，判决市一建承担10%责任不符合法律规定。1.2009年1月7日《协议书》应认定为无效协议，而原审法院却认定为有效，并认可“市一建有权依据双方签订的协议书要求金丝路公司赔偿相关损失”，明显于法相悖。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有经营资质的法人或非法人组织与有资质的法人达成协议，挂靠在有经营资质的法人名下，以该法人的经营资质从事经营活动，并交纳管理费，这种挂靠行为为国家法律所禁止。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本单位的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，金丝路公司与市一建签订协议后，市一建既不投入资金，又不参与施工管理，不承担质量、安全及债务责任，系典型的出借企业资质行为，《协议书》违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项之规定，依法应当被确认为无效。2.由于原审法院在判决书主文中未认定《协议书》效力问题，导致双方在责任承担方面严重失衡，判决极不公平。市一建明知金丝路公司没有建筑工程承揽资质，却允许其挂靠并由实际施工人金崇生、金鑫施工，对造成涉案《协议书》的无效，应承担主要责任，金丝路公司不具有建筑工程承揽资质而挂靠在市一建名下，对涉案《协议书》的无效，应承担相应的20%责任。签订挂靠协议时，市一建对协议约定事项属于违法行为，可能被认定无效的后果比金丝路公司要清楚的多，毕竟是施工企业司空见惯的事，但仍然与金丝路公司达成合意，致双方共同实施违法行为，在这种情况下，双方的过错程度是一样的，所承担的过错责任也应当是一样的。一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任，即市一建至少应当承担50%的责任。原审判决认定抵扣市一建收取劳保统筹基金2568726元后，并由市一建再承担10%的责任，则意味着原审法院认为《协议书》无效，市一建与金丝路公司具有同等过错，但判决书结果与其认定相互矛盾。3.根据《合同法》第56条“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，市一建与金丝路公司签订的挂靠《协议书》内容对双方不产生法律约束力，也谈不上是否已实际履行的问题，原审法院按照《协议书》内容判决市一建承担10%责任不符合法律规定。二、原审法院无视原生效判决书确定的判决内容，依据已被认定无效的《协议书》约定，判决金丝路公司承担市一建已支付的租金及滞纳金，没有法律依据。生效的（2012）西民一终字第00456号判决确定的履行支付租金的义务主体为市一建，金崇生、金鑫承担连带责任，没有判定金丝路公司承担连带支付义务，市一建对外承担责任后应向金崇生、金鑫追偿；原审法院依据该生效判决书及挂靠《协议书》内容判决由金丝路公司为市一建承担这部分责任，缺乏法律依据。三、原审法院以2117790.30元为基数判决承担责任比例，无法律依据，应扣除滞纳金、诉讼费及执行费。滞纳金、诉讼费及执行费不应当作为损失进行赔偿，因为诉讼费、滞纳金及执行费用是其未能自动履行法院生效判决而造成的损失，该部分损失不应支持，故应当扣除此部分费用后，作为判决承担责任的基数。故请求：1.撤销原判，依法改判市一建承担80%因协议无效产生的损失1518232.24元。2.一、二审诉讼费由市一建承担。
市一建辩称，涉案租赁的物资全部用在了金丝路公司开发的鑫龙天然居项目上，这些费用的发生又是在金崇生承包期间，对内只能由金丝路公司、金崇生承担。租赁费不存在分担问题，市一建是被挂靠单位，金丝路公司和金崇生才是工程结算主体。挂靠协议被认定无效，没有任何法律、法规规定被挂靠单位承担租赁费。挂靠行为和租赁费之间没有因果关系，一审法院和金丝路公司混淆两种法律关系的过错，判定市一建承担10%没有依据。
原审第三人金崇生、金鑫针对市一建、金丝路公司的上诉，均述称，根据合同相对性原则，第三人非合同的相对人不应该承担责任。
经本院审理查明，原审查明的事实属实。
另查，本院（2012）西民一终字第00456号民事判决认为金丝路公司不是梁建设与市一建鑫龙天然居项目经理部合同的当事人，根据合同的相对性原则，金丝路公司不应承担履行该合同产生的给付义务，原审判决金丝路公司承担连带清偿责任没有法律依据。关于金丝路公司与市一建的承包合同等应属另一法律关系，其双方可另行解决。
又查，卢金才以其向市一建所属天然居9-11号楼项目部加工钢材未能取得钢材款为由，向雁塔区法院起诉市一建、金丝路公司、金崇生，雁塔区法院作出（2012）雁民初字第05054号民事判决，判令金崇生、金丝路公司于判决生效后十日内支付卢金才钢材款及加工费112.59万元，并支付卢金才相应的利息。市一建对上述款项在10%的范围内向卢金才承担连带给付责任。宣判后，金丝路公司不服提起上诉，本院作出（2014）西中民四终字第00152号民事判决，驳回上诉，维持原判。后，金丝路公司向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院经审查认为原审适用法律不当，遂作出（2015）陕民二申字第00105号民事裁定：一、指令西安市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本案二审审理中，金丝路公司以前述陕西省高级人民法院的再审裁定为依据请求中止本案的审理。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
关于《协议书》的效力及责任承担问题，本案市一建、金丝路公司2009年1月7日签订的《协议书》为挂靠协议，该协议违反我国建筑法的规定应属无效。对于无效合同的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。市一建作为建筑施工企业，金丝路公司作为房地产开发商，对于挂靠行为系违法行为应当是明知的，对于无效合同的签订双方均有过错。在过错责任的承担上，要考虑损害结果的构成和产生的原因。本案中，市一建向金丝路公司主张的是其依据生效判决已向梁建设支付的租金、运费、滞纳金等，市一建鑫龙天然居项目经理部虽名义上为市一建的内设机构，实际上是由金丝路公司挂靠市一建组织人员（发包给金崇生、金鑫）进行施工和管理，因此对于该项目部因涉案工程的施工而对外发生的债务，金丝路公司应承担主要责任，综合考虑双方的过错程度，责任比例以一九比例划分较为合理，故金丝路公司应向市一建赔偿2117790.3元的90%。由于执行费23663元和迟延履行滞纳金533542.7元系市一建未按生效判决指定的期间履行支付义务产生的费用，一审法院判定由市一建自行承担并无不当。市一建和金丝路公司对合同无效后的责任比例均提出自己的主张，但依据均不充分，本院对于两公司的此项上述理由均不予支持。
关于（2012）西民一终字第00456号判决对于金丝路公司责任的判定与本案中该公司责任承担的关系问题，（2012）西民一终字第00456号判决书驳回了梁建设对于金丝路公司的诉讼请求，理由是合同的相对性原则，并且认为金丝路公司和市一建之间的合同关系是另一法律关系，可另行解决。因此该判决实际上确认的是梁建设无权直接对金丝路公司主张权利，并没有认定市一建承担责任后无权向金丝路公司主张权利，故该生效判决的认定与本案中金丝路公司承担责任不存在矛盾之处。
关于劳保统筹金的冲抵问题，劳保统筹金确系向国家相关行政部门缴纳，但该款项实际上是工程款的一部分，与发包方、施工方的经济利益密切相关。本案工程涉及的劳保统筹金由金丝路公司缴纳，市一建以备案合同的施工方名义进行了领取，由于市一建仅出借资质，并非真正的施工人，其领取该劳保统筹金没有依据，应当向金丝路公司返还。市一建认为此属行政收费，不应在本案中审理，该主张曲解了劳保统筹金的性质，不能成立。
关于本案是否应中止诉讼的问题，陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民二申字第00105号民事裁定，针对的是卢金才起诉市一建、金丝路公司、金崇生承揽合同纠纷一案，本案是市一建与金丝路公司之间因挂靠协议产生的纠纷，两案属于不同性质的纠纷，因此卢金才一案的审理结果与本案没有必然的因果关系，金丝路公司以前述裁定作为请求中止本案审理的依据，不符合法律规定，本院不予准许。
综上，原审判决认定金丝路公司应承担90%的责任、并认可了金丝路公司对劳保统筹金予以冲减的请求正确，但应当先行确认金丝路公司承担的责任金额再予以冲减，而不是冲减后再认定责任金额，对该部分，本院依法予以更正。金丝路公司应向市一建承担的赔偿责任为1906011.27元，市一建收取的劳保统筹金为2568726元，冲抵后，劳保统筹金尚余662714.73元，鉴于此，金丝路公司无需另行赔偿市一建损失，原审驳回市一建诉讼请求并无不当，故本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52480元，由西安建工第一建筑有限责任公司负担28400元，陕西金丝路置业有限公司负担24080元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 史 琦
二〇一五年八月二十六日
书记员 薛可欣