江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨民初字第1234号
原告陈耀红，男，51岁。
委托代理人汪红新，江苏阜东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告江苏鑫之鼎置业有限公司，住所地滨海县阜东中路39号。
法定代表人曹友智，该公司总经理。
委托代理人陈斌，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
原告陈耀红与被告江苏鑫之鼎置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月18日受理后，依法适用简易程序，后因案件审理需要，依法转为普通程序，并于同年11月11日、2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告陈耀红及其委托代理人汪红新，被告江苏鑫之鼎置业有限公司的委托代理人陈斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈耀红诉称：2014年2月25日，原告与被告江苏鑫之鼎置业有限公司（以下简称鑫之鼎公司）签订《建筑装饰装修广场施工合同》一份，合同约定原告负责为被告开发的滨海鑫鼎国际广场（鑫鼎大厦）主楼公寓进行装修工程。被告用位于该广场主楼单身公寓16012号等房屋抵算工程款。后因被告在交付房屋后未及时办理房屋的过户登记手续，导致其工作人员错误作业，又将该16012号单身公寓网签销售给了他人。后经双方协商，被告承诺以同幢17013号单身公寓进行调剂，抵算相同数额工程款，由被告负责办理房屋的权属过户等手续，否则自愿承担违约金30万元。现原告屡次向被告催索，被告一直不断推脱。原告无奈诉至法院，要求：1、判令被告依约协助原告将滨海鑫鼎国际广场单身公寓17013号房屋过户到原告名下；2、判令本案诉讼费用由被告承担。
在本案审理过程中，经本院释明，原告将其诉讼请求变更为：请求判令被告立即先行支付部分工程款35.816万元，并从2015年8月30日起按照月利率2%计算逾期付款利息，直到还清之日。
被告江苏鑫之鼎置业有限公司辩称：1、原告与江苏金涛建设工程有限公司（以下简称金涛公司）、被告签订《建筑装饰装修广场施工合同》。原告是实际施工人，被告欠原告装修工程款，后来被告用房子抵工程款。因为金涛公司还欠税票还没有给被告。被告对原告作出2015年8月21日的承诺书情况属实，但是当时作出承诺的时候，没有盖公章，是公司的法定代表人曹友智签给原告的，原告后来盖到了公章，公章也是真的。此外，承诺书上面的30万元违约金，“30”字样不是被告所写。2015年8月30日公司所出具给原告的收据，是真实的，但是开这份收据，原告包括财务人员都没有向公司的负责人或者股东反映过这回事，这个收据是被告的会计出具的，当时会计是前任股东聘请的，公司所欠原告的钱，也是前任股东所承建的工程。原告所举证的承诺书的公章和收据不是通过规范流程所获得，涉案房屋17013号已经网签给裘宴，至于能不能过户到原告名下，由法院决定；2、如果原告变更诉请，应在举证期限内变更。即使变更，也只能在房屋买卖纠纷的范围内变更；3、依照合同约定，在原告所完成的工程量是否达到80%存有争议的情况下，被告已向原告交付200多万现金及7套公寓，被告向原告支付的工程款已经超过合同要求。请求驳回原告的诉请。
经审理查明：2014年2月25日，原告陈耀红与被告鑫之鼎公司及金涛公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，合同约定被告将其开发的滨海鑫鼎国际广场（鑫鼎大厦）主楼公寓装修工程发包给总包方即金涛公司，并由金涛公司指定分包。原告负责合同具体履行。承包方式为包工包料。合同总价为人民币538万元（一次性包死价），鑫之鼎公司有权对装修面积及装修范围进行增减。付款方式：鑫之鼎公司用位于滨海鑫鼎国际广场主楼单身公寓11004、16012、18003、18004、18009、18010抵用工程款，房屋总价为1635106元，按照9.6折计算，最终房屋总价款为1569701元，装修费用按650元每平方米抵扣装修款。剩余工程款以现金结算。同时，合同约定：公共部分
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主材全部进场后装修完成80%时付现金30万元人民币，同时按合同约定给原告办理一套单身公寓即18003给乙方抵工程款。全部装修结束验收合格，原告将施工材料提交金涛公司后，金涛公司报鑫之鼎公司工程部后15日内付装修价款的现金60万人民币，同时按合同约定给乙方办理一套单身公寓即18009给原告抵工程款。公寓房间内部分
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主材全部进场后装修完成50%时付该部位装修价款60万元人民币，同时按合同约定给原告办理二套单身公寓即18004、18010给乙方抵工程款。经金涛公司、鑫之鼎公司确认完成80%合格工程量时支付100万元人民币。同时按合同约定给原告办理一套单身公寓即16012给乙方抵工程款。全部装修结束验收合格原告将整个项目竣工资料移交金涛公司后经鑫之鼎工程部审核后10日内按照约定的以单身公寓一套即18004给乙方抵工程款，剩余工程款在扣除质量保修金后一次性付清。同时，合同还约定：鑫之鼎公司承诺工程款的结算由原告与鑫之鼎公司直接结算。合同附件同时载明前述公寓房的单价、面积及总价。其中，16012号房的总价为359093元。合同签订后，原告依约赴案涉工程场地进行施工。
在原告施工过程中，被告鑫之鼎公司依约陆续将案涉合同中载明的18003、18004、18009、18010、18011及未载明的10017、17005号公寓房交付给原告，并交付原告现金总计约220万元。原告亦陆续将案涉合同中大部分公寓房交付被告或业主使用。
2015年8月21日，被告鑫之鼎公司出具承诺书一份，载明：因我公司与陈耀红所签署的《建筑装饰装修工程施工合同》中关于以滨海鑫鼎国际广场主楼单身公寓16012室房屋抵用工程款的约定，因我司工作人员失误又网签与他人，现承诺以同幢17013号单身公寓进行调剂给陈耀红以换算相同数额工程款，由我司负责交付并办理房屋的权属过户等手续，否则自愿承担违约金30万元。鑫之鼎公司的法定代表人曹友智在该承诺书右下方签名并注“同意入住”字样。
2015年8月30日，被告鑫之鼎公司财务部门工作人员向原告出具收据一张，载明：交款单位陈耀红收款方式现金人民币叁拾伍万捌仟壹佰陆拾元正￥358160收款事由17013购房款（工程款抵付）。
在原告施工期间，被告鑫之鼎公司于2014年3月25日，与裘宴（被告鑫之鼎公司股东吴书霞的女儿）签订商品房买卖合同，将鑫鼎大厦17013号单身公寓出售给裘宴，并在滨海县房管所办理网签及备案事宜。
本院认为：公民合法的民事权益受法律保护。公民在进行民事活动过程当中，应当遵循诚实信用原则。公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。民事案件双方当事人应对自己的主张提供证据，并应承担举证不能的后果。同时，依法成立的合同，受法律保护。当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者知道其超越权限的以外，该代表行为有效。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，原告陈耀红为没有资质的实际施工人，与金涛公司及被告鑫之鼎公司签订的《建筑装饰装修广场施工合同》违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同。依据案涉合同是按照工程进度拨付工程款的约定及原、被告陈述的关于案涉工程已大部分完工并处于正常使用状态的意见，原告请求支付工程价款，应予支持。依照案涉合同的约定，被告鑫之鼎公司应当将16012号公寓过户给原告，以用于冲抵工程款，但该公司因为管理不善等原因，导致16012号公寓被网签给他人。进而该公司又向原告承诺将17013号公寓作为16012号公寓的替换交付并过户给原告。但在本院赴房管部分查询后，确认被告鑫之鼎公司又将17013号公寓网签给了他人，导致原告依照合同获得房屋的目的无法实现。原告变更诉讼请求，要求被告向其支付16012号公寓所对应的工程款的主张，应予支持。因原告要求被告鑫之鼎公司向其支付35.816万元未超过原、被告订立的施工合同中该公寓的价格，故本院对原告的该主张予以支持。原告同时还要求被告鑫之鼎公司向其支付自2015年8月30日起月息2%逾期利息，经查，原、被告所订立的施工合同未约定工程价款的计息情况，工程亦未进行实际结算。本院认为，原告利息的主张应从本案起诉之日即2015年9月18日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对原告超过部分的主张，本院不予支持。关于被告提出的原告变更诉讼应在举证期限内的意见，本院认为，本案经过审理后，经调查后本院方确认案涉房屋已被网签的事实，再行使释明权。原告随后变更诉请并无不当。关于被告提出的其已向原告超额支付工程款的意见，因被告对此未能举证充分，原、被告之间也未就案涉工程进行最终的结算，同时，工程款超付情况的发生并不符合常理，结合被告已将案涉房屋所对应的工程款现金部分交付给原告，并就案涉房屋向原告作出承诺过户的意思表示等行为，被告应当将案涉房屋所对应的工程款支付给原告。故，本院对被告的上述意见，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第三十二条、第五十条，《中华人民共和国公司法》第二条、第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告江苏鑫之鼎置业有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告陈耀红支付工程款35.816万元及利息（自2015年9月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。）
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6670元、保全费2020元，合计8690元，由被告江苏鑫之鼎置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费6670元（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行。帐号：40×××21）。
审 判 长 季 东
代理审判员 陈亚男
人民陪审员 沈香连
二〇一六年三月八日
书 记 员 沈儒彬
附录法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
当事人依法可以委托代理人订立合同。
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
2．《中华人民共和国公司法》
第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
3．最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。
建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之
日；
（三）建设工程未支付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
4．最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。