浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙嘉刑初字第10号
公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人何斌，曾用名沈河斌，中共党员，原系中国农业银行股份有限公司（以下简称“农行”）嘉兴凤桥支行行长。因本案于2010年8月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人吴朝静、张文良，浙江秀州律师事务所律师。
被告人金某，中共党员。因本案于2010年11月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现押于海盐县看守所。
辩护人徐新，江苏新天伦律师事务所律师。
浙江省嘉兴市人民检察院以嘉检刑诉[2010]126、129号起诉书指控被告人何斌、金某犯挪用公款罪一案，于2011年1月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年2月15日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员程燕、代理检察员陈姗出庭支持公诉。被告人何斌及其辩护人、被告人金某及其辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，本院根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第一条之规定，经浙江省高级人民法院批准，对本案延长审理期限一个月。案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。
公诉机关指控：
2008年10月27日，时任农行嘉兴南湖支行新篁分理处主任的被告人何斌经上级行批准同意，对沈炜开办的嘉兴市兴伟绝缘材料有限公司发放贷款400万元，贷款期限为一年。后因该公司经营发生困难，沈炜向已经调任农行嘉兴凤桥支行行长的何斌提出由其出面，何斌担保，对外进行融资以偿还该公司向农行的贷款400万元。之后由何斌担保，沈炜、沈建军等人出面借款，筹得400万元偿还了该笔贷款。但是为了筹集该部分资金，何斌以个人名义借款或以个人名义担保的借款已达上千万元。
由于沈炜无力及时提供资金用于清偿借款，被告人何斌为了应付以其名义借款或以其个人名义担保的大额借款，通过沈炜认识了上海人朱黛雯（另案处理）和顾云吉，通过朱黛雯又结识了被告人金某。金某明知融资所得的钱将会用于偿还借款，仍积极帮助何斌等人寻找资金。经金某等人的牵线搭桥，被告人何斌与卢某（建德市国民交通工程有限公司董事长、法定代表人）商定以农行嘉兴凤桥支行的名义向卢融资借款1000万元，并讲明借款进入银行的账户。2010年1月11日，卢某指派其公司副总经理郑勋至农行嘉兴凤桥支行办理借款事宜。被告人何斌在事先准备好的农行嘉兴凤桥支行向卢某借款1000万元的借款借据上签字，并在借款借据上加盖了私刻的农行嘉兴凤桥支行公章。同时，建德市国民交通工程有限公司副总经理冯伟受卢某委托，分两次将1000万元打入被告人何斌等人提供的凤桥支行应解汇款账户。为使1000万元顺利转出银行的应解账户，何斌利用担任凤桥支行行长的职务便利，以冯伟的名义出具了一份虚假的情况说明，以表明该款是汇款人冯伟所有，将此1000万元转入其利用冯伟身份证复印件私自办理的冯伟农行银行卡中，并采用仿冒冯伟签名的手段将此1000万元转入了李某的农行银行卡中，此后陆续将部分资金用于支付其先前的个人欠款。后分三次陆续支付给卢140万元利息。2010年5月下旬，在卢某的催讨下，被告人何斌从他人处借款240万元归还给卢。
2010年5月，被告人何斌为归还卢某等人的借款，经卢介绍认识了杭州人陈某，经过几道中间人，后由桐乡人朱小月向嘉兴人张某丙推销所谓的行长理财产品。2010年6月1日，被告人何斌与张某丙签订了一份虚假的金额为1100万元的行长理财协议。而后张某丙将1100万元的银行本票交给了被告人何斌。何斌利用担任凤桥支行行长的职务便利，将1100万元转入了其利用张某丙身份证原件私自办理的张某丙农行银行卡中，然后利用张某丙的身份证及仿冒张某丙的签名将1100万元转入了其私自办理的沈关水的农行银行卡中，并给张某丙出具了一张偷盖了银行业务办讫章的1100万元银行进账回单。同日支付给张某丙利息66万元。此后何斌陆续将部分资金用于支付其先前的个人欠款，包括将其中的460万元归还给了卢某。
为证明指控事实，公诉人当庭出示了证人证言、借款借据复印件、人民币理财产品协议书复印件、银行卡明细等证据。公诉机关认为，被告人何斌、金某的行为均已构成挪用公款罪。被告人何斌有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人金某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。据此，诉请本院依法予以判处。
被告人何斌对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出，被告人何斌构成挪用公款罪；何斌在卢某汇入农行嘉兴凤桥支行1000万元的次日即将其中的20万元汇到卢某的账户，该20万元应作为何斌对借款本金的退回，从挪用公款的数额中扣除；在何斌的未退还金额中，应扣除冻结的朱小月账内资金及金某、朱黛雯的上交款；何斌挪用公款的目的在于使其所在的农业银行利益不受损失，主观恶性较轻；何斌有自首情节。据此，请求对何斌在十年有期徒刑以下量刑。
被告人金某提出，其对何斌利用卢某的1000万元以归还何的个人借款并不明知，其不具有挪用公款的共同故意，不构成挪用公款罪。其辩护人提出，何斌通过虚构和隐瞒一系列事实的手段（如虚构借款协议、私刻公章、提供仅具过渡性质的应解汇款账户等）骗取卢某的钱款，该行为属何斌的个人行为而非银行的单位行为，故何斌的行为构成诈骗罪，而金某在何斌的诈骗过程中也受到了何的欺骗，主观上没有共同诈骗的故意；即使最终认定何斌挪用公款罪成立，虽然金某知道是何斌个人要用款，但最终借款通过借款借据形式表现，金某作为融资中间人保证了资金的安全，促成融资成功，金某对于何斌后续以何种手段套取该款主观上不明知，客观上也无法控制，故金也不构成挪用公款罪的共犯。据此，认为被告人金某不构成犯罪。
经审理查明：
2008年年中，时任农行嘉兴南湖支行新篁分理处主任的何斌经人介绍与沈炜认识，为沈联系贷款事宜；并于2008年10月27日经上级行批准同意，对沈炜开办的嘉兴市兴伟绝缘材料有限公司发放贷款400万元。后该公司经营困难，难以归还该笔贷款，沈炜遂于2009年6、7月份结识上海人朱黛雯（另案处理）和顾云吉等人，让朱等人为其操作融资。为筹措所谓融资的贴息款等相关费用，沈炜向已经调任农行嘉兴凤桥支行行长的何斌提出帮助借款。何斌同意，并在此期间通过沈炜认识朱黛雯、顾云吉。之后，由何斌担保，沈炜、沈建军等人出面借款，借得数百万元，但融资事宜久未谈成，沈炜遂将该数百万元大部分用于自己偿还其他借款、到期贷款。因农行贷款一年期限将至，沈炜无力还贷，何斌以个人名义借款或以个人名义担保借款，筹得400万元偿还了该笔贷款。
在此期间，何斌以个人名义借款或以个人名义担保的借款已达上千万元，故农行400万元贷款偿还后，沈炜、何斌寄希望于通过融资来填补所欠债务的缺口。因一直未谈成融资，2009年12月，朱黛雯又找到金某以帮助沈炜融资。金某寻找到卢某（建德市国民交通工程有限公司董事长、法定代表人）有闲置资金，但因沈炜的企业不符卢的要求而融资未果。为应付与自己有关的上千万元债务，何斌提出自己出面向卢某融资。金某明知融资所得的钱将会用于偿还借款，仍积极为何斌联络卢某。经金某等人的牵线搭桥，被告人何斌与卢某商定以农行嘉兴凤桥支行的名义向卢融资借款1000万元，并讲明借款进入银行的账户。2010年1月11日，卢某指派其公司副总经理郑勋至农行嘉兴凤桥支行办理借款事宜。被告人何斌在事先准备好的农行嘉兴凤桥支行向卢某借款1000万元的借款借据上签字，并在借款借据上加盖了私刻的农行嘉兴凤桥支行公章。同时，建德市国民交通工程有限公司副总经理冯伟受卢某委托，分两次（每次500万元）将总额1000万元打入被告人何斌等人提供的农行嘉兴凤桥支行应解汇款账户。为使1000万元顺利转出应解汇款账户，何斌又以冯伟的名义出具了一份虚假的证明，以表明该款是汇款人冯伟所有，将此1000万元转入其利用冯伟身份证复印件私自办理的冯伟农行银行卡中，并采用仿冒冯伟签名的手段将此1000万元转入了李某的农行银行卡中，此后陆续将部分资金用于支付其先前的个人债务。后分三次陆续支付给卢140万元利息。2010年5月下旬，在卢某的催讨下，被告人何斌从他人处借款240万元归还给卢。
2010年5月，被告人何斌为归还卢某等人的借款，经卢介绍认识了杭州人陈某，经过几道中间人，后由桐乡人朱小月向嘉兴人张某丙推销所谓的行长理财产品。2010年6月1日，被告人何斌与张某丙签订了一份虚假的金额为1100万元的行长理财协议，随后张某丙将1100万元的银行本票交给被告人何斌。何斌借口为张某丙办理相关手续，拿到张的身份证原件后即私自办理张某丙农行银行卡，并将1100万元转入该卡中。何斌随即又利用张某丙的身份证及仿冒张某丙的签名将1100万元从张某丙农行银行卡转入了其私自办理的沈关水的农行银行卡中，并给张某丙出具了一张偷盖了银行业务办讫章的1100万元银行进账回单。同日支付给张某丙利息66万元。此后何斌陆续将部分资金用于支付其先前的个人债务，包括将其中的460万元归还给了卢某。
案发后，侦查机关冻结朱小月账户内资金495020.41元；金某上交暂扣款10万元；朱黛雯上交暂扣款10万元。
以上事实有经庭审举证、质证的下列主要证据予以证实：
1.沈炜的证言，证实其2008年10月向农行贷款400万元以及其和何斌为了归还该笔贷款而产生的一系列联系融资、借款、还款情况。
2.证人朱某、陈某、谢某、张某甲、罗某、娄某、何某均、张某乙、赵某等人的证言及相关的借条、收条复印件，证实何斌等人的借款、还款情况。
3.朱黛雯的证言，证实其在2009年帮助沈炜融资未果，在此过程中得知沈炜欠下许多债务，部分由何斌代为偿还。在金某联系到卢某的1000万元资金后，由何斌出面借款，金某起草借款协议，以农行嘉兴凤桥支行的名义借款，在何斌与卢某的副总经理郑勋签署该借款协议时，其和金某都在场。其还证实，被告人金某知道何斌“融资”1000万元是为了偿还何斌帮沈炜还贷产生的巨额债务。“融资”成功后，其和金某从中各分得10万元好处费。
4.卢某的证言，证实2010年1月，被告人金某联系到其，希望其将1000万元资金借给农行嘉兴凤桥支行。其提出借款的三个条件，即出借的钱款进入银行账户、银行行长在借款协议上签字、在借款协议上加盖银行公章。金某、何斌承诺满足此条件。2010年1月11日，其委派该公司副总经理郑勋与何斌签署借款协议，并在当天由冯伟分两次将总额1000万元打到农行嘉兴凤桥支行账户。该款借出后的几天，其即收到20万元借款利息，其后又收到了两次利息，但何斌等人迟迟未还本金。2010年5月，经其多次催讨，何斌偿还了240万元本金。为了收回全部本金，其又介绍了杭州人陈某帮助何斌成功融资1100万元，但何斌只从其中归还其460万元，故其还有300万元本金未收回。
5.郑勋的证言，证实2011年1月11日，其受卢某委托至农行嘉兴凤桥支行与何斌签订1000万元借款协议，以及借据到期之后催讨的情况，所证与卢某证言基本一致。其还证实，在与何斌签订协议时，金某、朱黛雯均在场，知晓情况。关于利息的支付情况，据其所知何斌曾两次支付利息。
6.朱小月的证言，证实2010年5月底，一个姓宋的男子和杭州人老陈先后和其联系，要求其找人至农行嘉兴凤桥支行买一笔期限三个月的1100万元理财资金，并承诺分给其高额好处费。其遂通过他人联系到嘉兴人张某丙。2010年6月1日，其陪同张某丙夫妻等人至凤桥支行与何斌签订理财协议，何斌代办完相关手续后，交给张某丙一张银行进账回单。6月1日当天，何斌通过网上转账划给其150万元。其按照事先讲好的每月二分利，交给张某丙66万元。其又划给姓宋的男子等其他中间人数十万元，其从中拿到40.5万元好处费。
7.张某丙的证言，证实经朱小月牵线搭桥，其在2010年6月1日持本票至农行嘉兴凤桥支行行长何斌办公室，购买1100万理财产品，何斌为其办理相关手续。其还确认，2010年6月1日，1100万从张某丙银行卡转入沈关水银行卡的取款凭条上签名非其所签。2010年6月1日当天，其从朱小月处按照事先说好的年息二分拿到66万元利息。
8.沈关水的证言，证实于2010年5月21日至2010年7月21日间存在大额交易记录的尾号9715农行卡并非其开办，可能是何斌用其身份证复印件私自办理的。
9.李某的证言，证实沈炜、何斌向其借款的情况；证实2010年1月11日，何斌将1000万元转入其尾号2614的农行卡后，该笔1000万元的使用情况；证实2010年6月1日、2日两天，沈关水尾号9715农行卡与其有关的230万元的转账情况。
10.林海琴的证言及扣押物品清单，证实嘉兴市人民检察院在何斌浙F×××××汽车后备箱内扣押“中国农业银行股份有限公司嘉兴凤桥支行”印章一枚。
11.中国农业银行股份有限公司嘉兴凤桥支行印章一枚，该印章经何斌当庭辨认无误，系其私刻并在与卢某借款借据上使用。
12.农行400万元贷款材料以及还款凭证，证实农行嘉兴南湖支行2008年10月27日贷给嘉兴市兴伟绝缘材料有限公司400万元，期限至2009年10月26日。保证人海宁市普巨布艺有限公司，贷款调查的部门负责人何斌。该贷款于2009年9月21日、同年10月26日、27日分三次还清。
13.借款借据复印件、客户回单、来账凭证，证实被告人何斌以农行嘉兴凤桥支行的名义向卢某借款1000万元，该款由冯伟汇至农行嘉兴凤桥支行应解汇款账户。该借款借据上记载，农行嘉兴凤桥支行向卢某借款1000万元，借期一个月，按国家规定的定期存款利息计息。
14.冯伟身份证复印件、中国农业银行开卡单、证明、农行特种转账贷方传票、取款凭条，证实2010年1月11日何斌私自办理冯伟农行卡，虚开证明将1000万元从农行应解汇款账户转入冯伟农行卡，又从冯伟农行卡转入李某卡的情况。
15.“人民币理财产品协议书”复印件，盖有农行嘉兴凤桥支行业务办讫章的进账单复印件，证实张某丙购买农行嘉兴凤桥支行总金额1100万元“理财产品”的情况。该协议书记载，“壹仟壹佰万元全部以储蓄存款形式交与乙方理财，期限为3月，预计年收益率为2.25%上浮20%，到期一次性领取收益。”
16.农行嘉兴分行提供的《查账情况》、相关人员往来款凭证、银行本票及进账单、借款还款凭证，证实与卢某的1000万元、张某丙的1100万元有关的资金流动情况。以上证据反映的资金去向情况经证人李某、被告人何斌确认无误，与在案其他证据反映的情况相符。
根据相关单据，何斌在2010年1月12日给付卢某一方20万元、同年2月11日给付60万元、同年4月10日给付60万元，以上140万元为何斌、卢某所称的借款利息。何斌在2010年5月给付卢某一方240万元，在2010年6月2日给付卢某一方460万元，以上700万元为何斌、卢某所称已归还的本金。相关单据还显示，何斌在2010年6月1日通过网银转账将150万元转入朱小月卡中。
17.预收款票据，证实案发后，被告人金某上交10万元，朱黛雯上交10万元。
18.冻结存款通知书，证实案发后，冻结朱小月账户内资金495020.41元。
19.农行基本资料、农行嘉兴市分行文件，农行嘉兴秀城支行文件等材料，证实农行是国有金融机构，何斌2005年8月被聘任农行嘉兴新篁分理处主任、2008年12月被聘任农行嘉兴凤桥支行行长。
20.到案经过，证实被告人何斌于2010年8月3日至嘉兴市人民检察院反贪局投案自首。
21.被告人何斌的供述与辩解，供称其为了应付帮沈炜还贷而产生的巨额债务，与金某等人通过虚构农行嘉兴凤桥支行借款借据的方式，获取卢某1000万元，其后，为了应付卢某的催讨，又通过虚构的农行嘉兴凤桥支行“人民币理财产品协议书”，获取张某丙1100万元的事实。其还供称，金某等人知道卢某的1000万元进入农行嘉兴凤桥支行账户后，其会予以套取并用于归还个人债务。所供与在案其他证据反映的情况一致。
22.被告人金某在侦查期间的供述和辩解，其供称通过朱黛雯介绍而为沈炜融资，从而联系了卢某，因沈炜企业不符卢某的要求，何斌提出自己出面借款，后商定以银行借款的形式操作。其知道何斌借款1000万元是为了归还因帮沈炜还款而产生的巨额债务。其和何斌答应了卢某提出的借款条件，何斌也相应提出异地汇款、汇款用途必须写汇款人名字、提供汇款人身份证等条件，以期钱款到账后套出使用。借款借据由其起草，何斌将其中措辞“本人向卢某先生借款1000万元”改为“我行向卢某先生借款1000万元”，并增加银行的地址、账号等内容。其将该修改后的借款借据读给卢某听，并得到了卢的认可。2010年1月11日，何斌与郑勋签署借款协议时其在场。事后，其得到了10万元“辛苦费”。被告人金某在侦查阶段的供述与被告人何斌的供述等在案其他证据反映的情况相符。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于公诉机关指控被告人何斌、金某构成挪用公款罪的公诉意见，以及被告人何斌的辩护人提出何斌构成挪用公款罪的意见。经查，本案中的银行借款、理财协议，均系被告人何斌等人虚构而非农行嘉兴凤桥支行真实存在的业务，何斌实际支付的所谓利息和收益，与协议约定不符，也明显超过国家规定的标准，并非银行能够履行，故何斌等人的行为系个人行为；何斌等人采取的私刻公章、私自办理他人银行卡等手段，具有明显的欺诈性质，符合诈骗罪的客观特征；被告人何斌等人以非法手段占有并使用卢某、张某丙的上千万元财产，根据其当时已在外担保借款欠下巨额债务的状况，明显不具有履行还款义务的能力，符合诈骗罪所要求的非法占有的主观故意。故被告人何斌的行为构成诈骗罪而非挪用公款罪。对公诉机关指控的罪名予以纠正。对被告人何斌的辩护人关于定罪的辩护意见不予采纳。
关于被告人金某在庭审时辩称自己不具有共同犯罪故意、及其辩护人认为金某不构成犯罪的意见。经查，根据在案证据，被告人金某明知被告人何斌出面向卢某借款是为了清偿巨额负债，向卢某提出异地汇款等要求是为了便于从银行应解汇款账户中套取该笔款项，仍帮助何斌实施诈骗，促使卢某的资金到账，得手后分得赃款，故其具有诈骗的主观故意和客观行为，其行为已构成诈骗罪。对被告人金某及其辩护人关于定罪的意见不予采纳。
本院认为，被告人何斌、金某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财产，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人何斌诈骗数额1194万元，被告人金某诈骗数额160万元，均属数额特别巨大。关于被告人何斌的辩护人提出，案发后被告人金某、朱黛雯的上交款、朱小月的冻结款应从犯罪数额中扣除的意见，经查，该款项已因分赃而不在何斌的支配下，系案发后由国家机关追缴而挽回的损失，故不应从犯罪数额中扣除，对该辩护意见不予采纳。被告人何斌有自首情节，依法予以从轻处罚。对被告人何斌及其辩护人意见的合理部分予以采纳。在共同犯罪中，被告人何斌系主犯，被告人金某所起作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人何斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月4日起至2025年8月3日止）；
二、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）；
三、从被告人金某、朱黛雯处追缴的人民币20万元，发还给被害人卢国民；从朱小月处冻结的财产495020.41元，发还给被害人张国英；被告人何斌、金某尚未退赔的犯罪所得，责令退赔给被害人卢国民、张国英。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 虞 峰
代理审判员 曹铭千
人民陪审员 翁家德
二〇一一年三月二十四日
书 记 员 张 琴