云南省景洪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）景民二初字第897号
原告（反诉被告）米祖平，男，1965年6月24日出生，汉族，重庆市潼南县人。
委托代理人陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）沙张，男，1963年7月18日出生，哈尼族，云南省景洪市人。
委托代理人梅章，系云南省景洪市景哈乡法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告（反诉被告）米祖平诉被告（反诉原告）沙张建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月18日立案受理，在审理过程中，被告向本院提起反诉，经审查后本院予以受理。2014年1月15日，本院依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告米祖平及其委托代理人陈华山，被告龙门及其委托代理人梅章到庭参加诉讼。在审理过程中，经被告申请，本院委托西双版纳瑜兴司法鉴定中心对涉案房屋质量及面积进行了鉴定。原、被告双方向本院申请了庭外调解期，但双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告米祖平诉称，2011年，景洪市橄榄坝农场管委会进职工危房改造，其第四居委会四队部分职工的住房由原告承建。2011年12月9日，原告与被告沙张等5户签订了1份《建房施工合同》，约定：房屋结构为砖混平顶结构，包工包料，每平方米1220元。签订合同后原告即进行了施工，2012年6月12日工程全部完工，经橄榄坝农场管理基建科验收后即交付使用，该房屋的实际建筑面积为153.26平方米，款项合计为186977.2元，被告支付15万元后，尚欠36977.2元未支付。原告多次向被告索要欠款未果，故诉请人民法院判令被告支付工程款36977.2元。在庭审中，原告根据鉴定意见书变更诉请标的为38929.2元。
被告沙张答辩并反诉称，原告米祖平未按合同约定进行施工，原告擅自邀请农场基建科的人对房屋进行验收后就算房屋竣工验收合格，被告对此不认可。被告是在2012年6月原告交付房屋后，等了半年后未见原告装修房屋才搬入居住的。因为房屋存在墙壁瓷砖脱落，室内地板砖部分空鼓，屋面防水缺陷，混凝土浇板出现裂缝等严重质量问题，被告才拒付工程款。被告现反诉请求法院判令原告负责修复：1、墙裙面贴瓷砖部分空鼓脱落及室内铺贴的地板砖部分空鼓缺陷；2、屋面防水缺陷；3、混凝土现浇板出现的裂缝缺陷。
原告针对被告的反诉答辩称，被告的反诉请求都是根据鉴定意见书而提起的，双方在合同中约定的合格工程，而不是优质工程，存在少部分的质量问题是合理的。装修的材料是被告提供的，鉴定意见书中并未指明房屋质量不合格是装修材料的原因还是施工的原因，混凝土现浇板出现裂缝的主要原因是被告未经过验收而擅自使用房屋引起的。故被告的反诉请求不能成立，请法院驳回被告的反诉请求。
针对以上争议，原告向本院提交以下证据：
1、身份证复印件1份，欲证明原告的诉讼主体资格。
2、《建房施工合同》1份，欲证明被告以包工包料的形式将其住房承包给原告施工。
3、验收单（5张纸，实为4份单据），欲证明该房屋已经验收合格。
上述证据与原件核对无异后留存复印件。
经质证，被告对原告提交的证据1、证据2的真实性予以认可。对证据3不予认可，该组证据的验收单反映的不是正规的验收程序，不能作为验收合格的证据使用，并且验收时沙张不在现场，其签名也是由被告沙张的儿子所代签。
被告对其答辩理由和反诉主张，向本院提交提交景洪市橄榄坝农场管理委员会与云南汉庄建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件1份，欲证明建盖房屋面积主体工程约定为120平方米，不包括雨篷面积。
经质证，被告认为原、被告签订的施工合同与被告提交的该份合同是不冲突的，原、被告后来签订的合同中约定的建盖面积有所增加，双方应当以实际建盖的面积计算工程费用。
在诉讼过程中，根据被告的申请，本院委托西双版纳瑜兴司法鉴定中心对原告所建盖房屋进行质量鉴定及面积测量，该所出具瑜兴司鉴所（2013）造鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、墙裙面贴瓷砖部分空鼓脱落，室内铺贴的地板砖部分空鼓，存在缺陷。二、屋面防水，存在缺陷。三、混凝土现浇板出现裂缝，存在缺陷。四、根据合同的计算方法，房屋面积为154.86平方米。经质证，原告认为被告没有经过验收就使用房屋，不符合鉴定条件。认可该份鉴定意见书列出的房屋存在的质量问题，该份鉴定意见书证明房屋的主体工程、基础工程是合格的，存在些小缺陷是容易弥补的。被告则认为鉴定意见书中所测量的房屋面积有误差，房屋四个角落的面积被重复测量，鉴定意见书证明房屋混凝土现浇板出现裂缝，房屋存在质量问题。
在审理过程中，原、被告均向本院声明：本案的《建房施工合同》由原、被告之间签订，与云南汉庄建筑工程有限公司无关，不要求追加云南汉庄建筑工程有限公司为本案当事人。云南汉庄建筑工程有限公司亦出具书面的情况说明，表明本案原、被告之间的建房施工合同纠纷，与其无关，应由原告米祖平进行诉讼。
本院认为，瑜兴司鉴所（2013）造鉴字第21号司法鉴定意见书，被告主张该份鉴定意见书中房屋面积数据存在误差，本院认为，该鉴定机构具有相应的专业鉴定资质，所采用的房屋面积测量方法比被告私人所采用的测量方法应更为科学合理，故本院对被告的该主张不予采纳，且原、被告对该鉴定意见书中所列举的房屋质量缺陷均无异议，故本院对该鉴定意见书予以采纳。原告提交的证据1系身份证明材料，本院予以采信，原告提交的证据2，因双方当事人对其真实性均予以认可，故本院对该组证据依法予以采信。被告提交的证据材料《建设工程施工合同》涉及到云南汉庄建筑工程有限公司，因为该份合同与原、被告之间签订的《建房施工合同》的内容有重合之处，而原、被告双方又均不要求云南汉庄建筑工程有限公司在本案中承担责任，云南汉庄建筑工程有限公司也不要求参加本案诉讼，故本院对该组证据不作评判，亦不作为定案依据。原告提交的证据3验收单据，因为验收的程序、验收的单据均不规范，且司法鉴定意见书与该组验收单据的结论亦存在差异，故该组证据仅能证明原、被告双方在景洪市橄榄坝农场管委会基建科的见证下对房屋进行了初步的验收，但不能证明房屋质量验收合格。
根据庭审及以上认证，本院确认的案件事实如下：
2011年12月9日，原告米祖平（作为合同乙方），与被告景洪市橄榄坝农场管委会第四居委会四队的职工沙张（作为合同甲方）签订《建房施工合同》，由原告为被告建盖房屋，合同约定内容如下：施工地点在景洪市橄榄坝农场管委会XXXX，工程承包方式采用全包方式，即包工包料，按滴水实际平方面积计算，楼房每平方米1160元，平顶房每平方米1220元，待工程竣工后按房屋实际滴水面积结算，楼梯按实际平方面积结算，屋顶造型按实际工程造价面积折半计算平方单价；装修项目由原告负责室内刮塑，室外前后刷涂漆，平窗台90公分以下贴外墙瓷砖，室内贴瓷砖等；被告必须按时付款，房屋放线时付5万元材料费，第一层砖砌好付5万元，第二层做砖支付5万元，架木付5万元，材料费付总造价的85%为止，剩余工程款被告验收合格后一次性付清，留保修金3%，1年后付给原告；原告必须保质保量完成工程，如工程出现返工现象，由原告负责。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他事项。合同签订后，原告组织工人进行施工，被告则陆续支付了原告工程价款150500元。2012年10月17日，在景洪市橄榄坝农场管委会基建科的见证下，对建盖竣工的一层平顶房房屋面积进行了初步确认。后原、被告双方因为房屋建盖的质量、工程余款的问题发生争议，在双方未办理房屋交接手续的情况下，被告于2012年11月下旬搬入房屋居住使用。
经西双版纳瑜兴司法鉴定中心对原告所建盖房屋进行质量鉴定及面积测量，鉴定意见为：一、墙裙面贴瓷砖部分空鼓脱落，室内铺贴的地板砖部分空鼓，存在缺陷。二、屋面防水，存在缺陷。三、混凝土现浇板出现裂缝，存在缺陷。四、根据合同的计算方法，房屋面积为154.86平方米。
本院认为，本案的主要争议焦点是原、被告之间签订的《建房施工合同是否合法有效，被告是否能以房屋质量存在问题拒绝支付工程余款，原告是否要继续承担房屋修复义务。
根据原、被告之间签订的《建房施工合同》内容，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，但因为原告无相应的营业许可和建筑资质而为他人建盖房屋，违反了我国法律禁止性规定，故原、被告双方签订的《建房施工合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然合同无效，但鉴于本案中房屋已经建盖完成，不可能以恢复原状、相互返还财产的方法来处理本案的无效合同纠纷，本院只能根据实际案情，参照双方签订的合同，判决原、被告双方各自履行自己的义务。原告作为房屋的承建方，付出了一定的劳动，应该获得相应的工程款。被告辩称房屋存在质量问题，经鉴定，鉴定意见未列举房屋的地基基础工程和主体结构质量存在问题，这说明房屋存在的质量是可以通过维修予以解决的，被告也提出了要求修复的反诉请求，并且被告在双方未办理正式的房屋交接手续而入住使用房屋，其自身亦存在一定的过错，故本院对被告以房屋存在部分质量问题为由拒付工程价款的辩称理由不予采信，对原告要求支付工程余款的诉请予以支持。参照双方合同约定的每平方米单价1220元的标准，被告应再支付原告工程价款38429.2元（1220元×154.86平方米－已经支付的150500元）。同理，原告在主张收取工程款的同时，对房屋存在的质量问题应承担修复义务。经鉴定，原告建盖的房屋存在瓷砖脱落、屋面防水缺陷、混凝土现浇板出现裂缝等三项质量问题，原告辩称被告未经验收而擅自使用房屋是导致房屋出现上述质量问题的主要原因之一，但是因为原告施工没有标准的施工图、没有施工记录等规范性施工资料，实际上就不可能有正规的验收程序，并且自2012年11月下旬被告居住该房屋至2013年9月双方发生诉讼，其居住的时间未满1年，仍在双方约定的保修期内，故本院对原告的辩称理由不予采信，对被告要求原告履行维修义务的反诉请求予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）沙张自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）米祖平工程余款38429.2元。
二、原告（反诉被告）米祖平于本判决生效之日起七日内对其承建的房屋进行修复：1、房屋墙裙面瓷砖及室内铺贴的地板砖部分空鼓问题、2、屋面防水的问题、3、混凝土浇板出现裂缝的问题。该房屋位于景洪市橄榄坝农场管委会XXXX。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费724元，由被告负担；案件反诉受理费50元，由原告负担；案件司法鉴定费5000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（一式六份），上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。
双方当事人在上诉期限内均为提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 李碧云
代理审判员 陈前妃
人民陪审员 徐扣如
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 郑黎媛