江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏07刑终96号
原公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐善梅，女，1963年7月10日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，服刑罪犯，户籍地江苏省连云港市海州区，住江苏省连云港市海州区。2016年9月29日因犯聚众斗殴罪，被江苏省连云港市海州区人民法院判处有期徒刑三年。2017年5月23日因涉嫌非法采矿罪，被江苏省东海县公安局从南京女子监狱解回关押于江苏省连云港市看守所。
辩护人姚德波，江苏海郡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐海燕，女，1975年12月5日出生于江苏省连云港市，汉族，高中文化，保险业务员，户籍地江苏省连云港市海州区，住江苏省连云港市海州区。2017年5月11日因涉嫌非法采矿罪被执行刑事拘留，2017年6月16日被逮捕。现羁押于江苏省连云港市看守所。
辩护人李佃军，江苏同科律师事务所律师。
江苏省连云港市海州区人民法院审理江苏省连云港市海州区人民检察院指控原审被告人徐善梅、徐海燕犯非法采矿罪一案，于2017年12月29日作出（2017）苏0706刑初865号刑事判决。原审被告人徐善梅、徐海燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派检察员聂某出庭履行职务，上诉人徐善梅及其辩护人姚德波，上诉人徐海燕及其辩护人李佃军到庭参加诉讼。本案因连云港市人民检察院建议补充侦查，于2018年5月4日决定延期审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月至2014年3月间，被告人徐善梅从他人手中承包龙翔公司双店矿区Ⅱ采区后，违反矿产资源法的规定，雇佣他人非法越界、超深开采建筑用片麻岩矿石，被告人徐海燕在该塘口负责现场管理等工作并从中收取提成。经鉴定，徐善梅越界开采建筑用片麻岩矿石资源量915262.11吨，破坏价值人民币5491572.66元。徐海燕参与非法开采建筑用片麻岩矿石资源量为438000余吨，破坏价值为人民币2628000余元。
另认定，徐善梅因犯聚众斗殴罪，于2016年9月29日被江苏省连云港市海州区人民法院判处有期徒刑三年，刑期自2016年9月9日起至2019年9月8日止。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人徐善梅、徐海燕的供述和辩解，书证照片及户籍信息、发破案经过、到案经过、前科劣迹情况登记表及（2016）苏0706刑初662号刑事判决书、采矿权承包暨设备转让合同、营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、银行转账凭证、东海县国土资源局出具的涉案矿区越界开采的调查卷宗、购买爆炸物品的相关材料、东海县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，鉴定意见价格鉴证结论书、江苏省地质调查研究院出具的苏地调院资鉴字（2017）02号鉴定报告、江苏省国土资源厅苏矿鉴（2017）5号江苏省矿产资源破坏价值鉴定结论、江苏省地质矿产局第六地质大队2013年3月、2013年6月、2013年9月、2013年12月、2014年4月对涉案矿区建筑用片麻岩矿开采监理报告，辨认笔录，证人张某1、苏某1、江某、陈某、李某、封某、刘某1、樊某、寇某、王某1、苗某1、苗某2、苗某6、苗某3、苗某4、苗某5、高某、孙某、刘某2、张某2、肖某1、侯某、肖某2、毛某、王某2、周某、刘某3、苏某2、滕某的证言等。
原审法院认为，被告人徐善梅、徐海燕违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法采矿罪，应依法追究其刑事责任。被告人徐善梅、徐海燕共同实施的犯罪行为系共同犯罪，被告人徐善梅在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人徐海燕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人徐善梅曾因犯聚众斗殴罪被判处刑罚，判决宣告以后，刑法执行完毕以前发现徐善梅在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第十三条第一款、第二款第（一）项、第十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人徐善梅犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；与前罪被判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人徐海燕犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
本案判决后，徐善梅及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1、徐善梅系在苗某1的控制和安排下采矿，其不是主犯，是从犯；2、徐善梅对于越界开采的事情不明知，苗某1未向其送达越界开采通知书；3、对于鉴定意见不认可。请求二审法院依法从轻判决。
徐海燕及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1、徐海燕只是普通工人，并非管理生产的人员，每月固定工资5000元，未拿过提成；2、原审法院对证据材料不进行甄别予以采信错误,原审没有传唤证人到庭作证，程序违法；3、越界开采的时间其不在现场，其2012年12月和徐善梅有矛盾离开，直至2013年10月才回来，对于鉴定意见不认可。请求二审法院改判无罪，即使有罪也请从轻判决。
连云港市人民检察院提出如下出庭意见：关于徐善梅的上诉问题。1、东海龙翔矿产品有限公司擅自转让的问题应由行政法调整，且东海县国土资源局已对其作出了收回该片区采矿权及没收越界开采违法所得140.22万元、罚款42万元的行政处罚。本案徐善梅在承包后为独立经营、自负盈亏的经济体，在刑法上仍要追究其责任；2、徐善梅原来即从事过采矿工作，其对开采有深度要求不明知的辩解不成立；3、对于苗某1是否参与了徐善梅的利润分成问题，系徐善梅首次提出，经调查，苗某1曾帮助徐善梅向外借款，徐善梅尚欠苗某1部分款项，无证据证明苗某1在本案采矿中存在分成情况；4、2012年末，苗某2用徐善梅开采的山土抵债时尚未产生越界开采的问题，且即使存在越界开采，亦是徐善梅以默许的方式冲抵自身债务，徐善梅客观上亦系非法采矿的受益人，因此如该时间内产生非法开采，应当计入徐善梅的犯罪数额。
关于徐海燕的上诉问题。1、徐海燕并非普通员工，系管理人员；2、通过徐善梅在侦查期间的供述，徐海燕的工资报酬涵盖了提成收入，徐海燕不在矿区工作期间亦利用其原工作便利和客观上已存在的非法采矿行为赚取运输费提成；3、人民法院经审查认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，方可通知证人出庭，通知证人出庭并非基于被告人的申请；4、关于徐海燕提出的矿区时间段问题，原审法院综合把握全案证据，从事实存疑有利于被告人的角度考量，已将2013年1月至6月的开采数量予以扣除；5、非法采矿案件的取证方面具有特殊性，本案鉴定意见程序合法、事实认定准确；6、原审时徐海燕未提交任何证据。
二审期间，上诉人徐善梅、徐海燕，出庭履行职务的检察员均未提出新的证据。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决认定本案事实的证据均经原审法院当庭示证、质证，合法有效，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人、检察机关的意见，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于本案犯罪主体方面的认定问题
（一）徐善梅是否系从犯的问题。经查，本案中，《采矿权承包暨设备转让合同书》《银行转账凭证》、徐善梅和徐海燕的供述以及苗某1、苗某2、张某1、苏某1等本案绝大部分证人的证言足以证实徐善梅系案涉非法采矿犯罪的首要主体，没有证据证明在2013年1月至2014年3月间，苗某1等其他人员参与过案涉地段的非法采矿行为，原审法院认定徐善梅系本案非法采矿罪的主犯并无不当。
（二）徐海燕是否构成犯罪的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年12月1日起施行）第十一条规定，对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。该解释实系从宽严相济刑事政策角度对普通劳务人员作出的一般定性。经查，本案中，《采矿权承包暨设备转让合同书》上的签名系徐海燕所签，多份购买爆炸物品申请表上塘主一栏登记为徐海燕；徐善梅在侦查阶段多次稳定供述徐海燕非领取固定工资，系抽取提成，徐海燕承担矿区日常管理工作；徐海燕在侦查阶段供述称，“因为徐善梅老乱怀疑人，我心想帮她全心全意管理……徐善梅说现在塘口里面没有知根知底的人不行，让我过去管理她放心”；本案绝大部分证人均证明，徐善梅不经常来矿区，徐善梅不在的时候，大家有事均找徐海燕，日常管理工作均由徐海燕负责。另外，综合徐善梅、徐海燕的供述和辩解以及本案大部分证人证言情况，再考量该二人后续与矿区周边村民协调解决土地事宜、徐海燕与东海县国土资源局工作人员发生争吵的客观实际，能够判定徐善梅、徐海燕对其矿区开采过程中已存在越界违法的情形系明知且仍故意为之。因此，本案中，虽然徐海燕一直辩称其系普通劳务人员，但对于徐善梅的涉嫌犯罪行为，徐海燕作为徐善梅的亲属在客观上已实际形成共同的意思联络，且起到了积极的、重要的组织、帮助的作用，尤其体现在徐善梅不在矿区期间，包括徐善梅在内的其他所有工作人员对其报以的依赖与信赖上，徐海燕的实际行为已明显超越了普通劳务者的认定范畴。至于徐海燕与徐善梅内部之间到底如何商谈利润分成或工资的问题，实已由徐海燕在工作中所客观形成的现实管理者角色予以取代抑或全面覆盖，对于徐海燕的定性问题理应与其他普通工作人员相区分。原审法院判定徐海燕与徐善梅系共同犯罪，并根据其犯罪作用大小，对其认定为从犯并无不当。
二、关于本案鉴定意见的问题
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，对案件所涉的有关专门性问题难以确定的，依据下列机构出具的鉴定意见或者报告，结合其他证据作出认定：……（二）省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告。本案中，案涉鉴定报告、监理报告均经专家实地勘测并依法定程序作出，相关鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，再结合依法作出的价格鉴证结论以及多名证人在矿区开采范围方面的陈述，原审法院所认定的非法开采矿产资源价值并无不当。
三、关于原审法院的审判程序问题
针对是否应准许徐海燕申请证人出庭作证的问题。在原审法院审理期间，《中华人民共和国刑法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等相关规定均未强制要求人民法院必须传唤证人到庭接受质询。2018年1月1日施行的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第十三条第一款规定，控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。本案中，徐善梅的供述以及大量证人证言均统一指向徐海燕在本案犯罪中所起的作用，相关证人证言间不存在相互矛盾或显著差异之处，原审法院对徐海燕提出的申请未予准许并无不当。
四、关于徐海燕的犯罪时间段问题
本案中，通过徐善梅在侦查期间的供述乃至当庭供述，其均对徐海燕辩解的长时间不在矿区的情形不予认可，再结合多名证人在矿区开采过程中的亲历情况，原判从最有利于徐海燕的角度剔除其未在矿区存疑期间2013年1月至6月的非法开采矿产资源价值符合法律规定。
综上，对于徐善梅、徐海燕及其辩护人的上述及当庭陈述的其他方面的辩解理由，因仅有徐善梅、徐海燕本人供述，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐善梅、徐海燕违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采的矿产品经鉴定价值分别为5491572.66元、2628000余元，情节特别严重，该二人行为均已构成非法采矿罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，从二上诉人的漏罪、主从犯、认罪悔罪等角度予以量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 季
审 判 员 王小姣
审 判 员 戴立国
二〇一八年八月三日
法官助理 黄文波
书 记 员 徐 瑞
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。