四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川18民终420号
上诉人（原审被告）：成都市蒲江七建工程有限责任公司，住所地：四川省成都市蒲江县天华镇工业开发区（高坪路）。
法定代表人：黎玉奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁学康，男，1968年2月10日出生，住四川省芦山县。
委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。
原审被告：舒瑞文，男，1965年2月28日出生，住四川省芦山县。
委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。
上诉人成都市蒲江七建工程有限责任公司（以下简称：蒲江七建公司）因与被上诉人袁学康、原审被告舒瑞文农村建房合同施工合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒲江七建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回袁学康的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由袁学康承担。事实和理由：一、一审法院认定蒲江七建公司需要为袁学康做防水工程，没有合同依据，违背结算后果。1.在合同约定蒲江七建公司只需要向袁学康交付清水房的情况下，蒲江七建公司不需要再为袁学康做防水。2.在已经结算的情况下，蒲江七建公司与袁学康双方不再负任何责任，因此无需再做防水。二、一审判决采纳建房设计图，并将其作为蒲江七建公司全盘施工范围的依据，系证据认定错误。1.设计图是由当地政府交给蒲江七建公司，是一个总的设计图，因此设计图所标示的，不一定都是蒲江七建公司所应建设的内容。2.实际建设过程中，大量的设计图上有的部分不是蒲江七建公司做的。三、本案已经超过诉讼时效。
袁学康辩称：1.本案的案涉房屋是统规自建，由政府和村委会按照统一规划的灾后重建房屋，有统一设计图。不允许自行改变；2.蒲江七建公司在一审中认可有图纸，图纸上有防水设计，也认可其没有做防水，同时涉及的其他三四十户都做了防水，只有蒲江七建公司做的工程没有做防水。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
舒瑞文述称，与蒲江七建公司的上诉意见一致。
袁学康向一审法院起诉请求：1.判令蒲江七建公司、舒瑞文给付其违约金17861.58元；2.责令蒲江七建公司、舒瑞文并限期在判决生效10日内给袁学康家房屋完成防水工程、维修墙体裂缝；3.由蒲江七建公司、舒瑞文承担诉讼费用。
一审法院认定事实：芦山县宝盛乡凤头村灾后重建聚居点由蒲江七建公司承建，袁学康系该聚居点重建户之一。2014年3月21日，袁学康（甲方）与蒲江七建公司（乙方）签订《委托建房合同》，约定：“工程名称宝盛乡凤头村杨家扁组聚居点灾后重建项目，建房地点：芦山县宝盛乡凤头村聚居点，承包方式双包（包工包料）、不包括护栏。乙方照图纸设计规范施工，保质、保量、保安全。以实际面积计算，验收建筑面积按920元/平方。工程完工后乙方交给甲方房屋为清水房（即：内外沙灰抹完为止。）双方签订协议后，即产生法律效力，双方共同遵守，若任何一方违约，由违约方付给另一方总工程款10%的违约金。按图纸施工，顶楼为平屋面。”舒瑞文系蒲江七建公司的施工员，代表蒲江七建公司在该合同上签字并加盖公司印章；袁学康签字捺印。《芦山县宝盛乡凤头村建筑设计说明》中规定：“防水工程1.屋面防水，屋面防水等级为三级，采用PET湿铺防水卷材防水厚度1.5MM，做法祥见措施表。2.楼面防水,卫生间、厨房设PMC防水涂料防水2mm……”合同签订后，蒲江七建公司对承建的工程进行施工建设，舒瑞文具体负责。工程建设中，蒲江七建公司未进行防水施工。2015年7月19日，舒瑞文与袁学康进行结算，形成《重建房屋验收结算单》，载明“三人户型施工图建造面积……结算项目总计178615.8元，全款付清”，杨鸿代表袁学康签字捺印，舒瑞文亦签字捺印。后蒲江七建公司向袁学康交付了房屋，袁学康接收房屋后，对房屋进行了装修，已入住。现该房屋屋顶已蓄水，房屋原设计修建的露台，袁学康已自行砌墙、现浇，改造成房间使用，房屋里面墙体存在细小裂缝。在一审庭审中，双方就墙体裂缝的成因存在分歧，经一审法院释明后，袁学康未向一审法院提出鉴定申请。
一审法院认为：袁学康和蒲江七建公司签订《委托建房合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。舒瑞文系蒲江七建公司的施工员，管理负责工程施工，舒瑞文的行为系职务行为，行为后果应由蒲江七建公司承担。因此，袁学康和蒲江七建公司成立农村建房施工合同关系。蒲江七建公司应当按照合同约定进行房屋修建。袁学康提交的双方签订的《委托建房合同》明确约定“按照图纸施工”，图纸设计说明中明确防水工程施工要求,双方亦无防水工程的另行约定，因此，防水工程应属双方合同约定的施工内容。而蒲江七建公司未按要求进行防水施工，构成违约，应当承担违约责任。袁学康要求蒲江七建公司支付建房款10%的违约金17861.58元，综合本案袁学康已使用入住的情况，违约金一审法院酌定予以调整为建房款的5%，即8930.79元。袁学康要求蒲江七建公司继续防水施工，符合法律规定，亦予以支持。蒲江七建公司辩称合同未约定防水工程，不应做防水工程，不承担违约责任的意见，不予采纳，辩称本案系恶意诉讼，未提供证据予以证明，不予采纳。袁学康提供的照片显示房屋墙面存在细小裂缝，因袁学康对房屋露台进行了改造，就该墙体裂缝的成因，双方存在分歧，经一审法院释明后，袁学康未向一审法院提交鉴定申请，就该墙体裂缝的成因是否系蒲江七建公司责任，袁学康提供的照片无法认定，应承担举证不能的不利后果，故对袁学康要求蒲江七建公司维修墙体裂缝的诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由蒲江七建公司于判决生效之日起十日内支付袁学康违约金8930.79元；二、由蒲江七建公司于判决生效之日十日内继续履行袁学康房屋的防水工程；三、驳回袁学康的其他诉讼请求。
本案二审期间，蒲江七建公司围绕上诉请求提交如下证据：1.与袁学康的通话录音光盘，拟证明本案是杨宗宝与袁学康恶意串通，由杨宗宝操控的案件，袁学康对本案诉讼不知情；2.六份灾后重建房验收结算单，拟证明与袁学康同一小区的相同建设房合同的其他住户认可按照合同约定无需做防水；3.芦山县宝盛乡人民政府与芦山建筑安装工程有限责任公司签订的《合同协议书》，拟证明图纸上的内容并非都是蒲江七建公司完成，其中部分内容政府也交由其他公司完成；4.芦山县财评文件的一部分，拟证明设计图纸的内容没有直接推定为蒲江七建公司与袁学康之间的合同施工合同内容。袁学康质证认为：1.录音光盘通话内容已经证明本案袁学康作为原告主体合法，袁学康认可其起诉行为。该证据中是袁学康声音，但不是本案新的证据。2.结算单的形成时间是2018年2月12日，对其真实性不予认可，与本案不具有关联性。3.《合同协议书》是芦山县针对重建进行的房屋外观施工设计，与房屋修建施工无关。4.财评文件与本案也不具有关联性。
本院认为，对证据1袁学康的录音真实性予以确认，但其内容不能达到蒲江七建公司拟证明的目的；证据2与本案不具有关联性，证据3、4属风貌工程与本案不具有关联性，不能达到蒲江七建公司拟证明目的。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：1.袁学康与蒲江七建公司签订的《委托建房合同》中约定：“四、材质要求7.屋顶风貌和外墙砖、装饰另协商补充附件决定。”2.蒲江七建公司于2018年5月21日向本案提交现场勘查申请书一份载明：“本案被上诉人袁学康同处于芦山县宝盛乡凤头村的同为申请人承建的赵怀琴房屋，是否均为未做防水施工的屋面”。3.蒲江七建公司二审中陈述其在一审中没有提出过诉讼时效问题。4.蒲江七建公司、舒瑞文的代理人在二审中陈述：如果二审法院认为存在违约金，蒲江七建公司、舒瑞文认为违约金过高，因为损失并不存在。
本院认为，袁学康和蒲江七建公司签订的《委托建房合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。袁学康及蒲江七建公司均应受《委托建房合同》约束。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，案涉工程经袁学康验收结算支付工程款并入住，应认定该工程已经验收合格,蒲江七建公司在《委托建房合同》中的施工义务已经履行完毕，此时袁学康要求蒲江七建公司按照《委托建房合同》完成其房屋的防水工程并支付其违约金，于法无据，本院不予支持。如果蒲江七建公司未按合同约定做防水致使工程质量不符合合同约定，袁学康可依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”的规定，按照工程质量保修制度另案请求蒲江七建公司承担保修责任或赔偿修复费用等损失。
关于蒲江七建公司提出的现场勘查申请，因其申请勘查的房屋不属于本案的案涉房屋且该申请于法无据，故对蒲江七建公司的勘查申请，不予准许。
关于本案是否超过诉讼时效的问题，本案中蒲江七建公司在一审中并未提出过本案已超过诉讼时效的抗辩，二审中也未提出新证据证明袁学康起诉超过诉讼时效，故依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本案未超过诉讼时效。
综上所述，蒲江七建公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初1222号民事判决；
二、驳回袁学康全部诉讼请求。
二审案件受理费246元，由袁学康负担。一审案件受理费246元，由袁学康负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭康燕
审判员 刘锡阳
审判员 邓 飞
二〇一八年六月二十五日
书记员 张 瑜