湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民初18号
原告：田任月，女，1965年4月3日出生，土家族，个体工商户，住湖南省张家界市永定区。
委托诉讼代理人：覃业炎（系原告田任月的丈夫），住湖南省张家界市永定区。
委托诉讼代理人：高红旺，湖南正诚律师事务所律师。
被告：张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆，住所地湖南省张家界市永定区永定大道锦绣边城10-115、116、117号门面。
经营者：田梦林，女，1991年7月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。
委托诉讼代理人：刘奎，湖南澧滨律师事务所律师。
被告：胡金英，女，1966年12月5日出生，土家族，个体工商户，住湖南省张家界市永定区。
原告田任月诉被告张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆（以下简称胖嫂打鼓皮餐馆）、胡金英侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月1日受理后，依法适用普通程序进行审理，并于2017年6月23日公开开庭审理了本案。原告田任月的委托诉讼代理人覃业炎、高红旺，被告胖嫂打鼓皮餐馆的经营者田梦林及委托诉讼代理人刘奎、被告胡金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田任月向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权，拆除含有“打鼓皮”字样的店牌、广告牌，删除广告中的“打鼓皮”字样；2、被告赔偿原告因侵权受到的损失100万元；3、被告更改企业名称并消除影响；4、被告承担本案诉讼费用及相关费用。事实和理由：原告田任月于2014年7月28日在工商部门申请登记了“张家界永定区北站打鼓皮饭庄”的企业名称，于2014年8月申请注册了“打鼓皮”系列商标，依法享有该注册商标在餐饮服务范围内的专用权。被告胡金英将其经营的老火车站“胖嫂餐馆”命名为“北站正宗打鼓皮餐馆”，后将该餐馆搬至锦绣边城小区门面，使用“北站胖嫂正宗打鼓皮”店牌，并以“张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆”为企业名称办理了工商登记。被告胡金英还以“北站胖嫂打鼓皮”的名称在市区三角坪、桑植县城开了两处分店，并在网上进行宣传。同时，被告还在原告门店附近设置突出“打鼓皮”字样的广告牌招揽生意，误导消费者。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告的经营造成严重影响和损失。
被告胖嫂打鼓皮餐馆答辩称：1、答辩人使用的名称字号为“胖嫂”，字号中所使用的“打鼓皮”是商品类名称，并非原告注册的“打鼓皮”服务商标，二者没有关联，被告与本案没有直接利害关系，根据《民事诉讼法》第119条之规定，原告所诉被告主体不适格。2、答辩人并未侵害原告的注册商标权。一是“打鼓皮”是食品的原材料，根据商标法的规定，注册商标含商品通用名称、主要原料等情形时，他人使用不视为侵权；二是答辩人自2014年4月初使用了“打鼓皮”招牌，早于原告注册申请时间，享有继续使用的权利；三是答辩人使用的餐馆名称经过工商部门依法核准登记，字号为“胖嫂”，“打鼓皮”仅为菜名，本市城区内经过工商核准登记字号含有“打鼓皮”的个体工商户达数十家，使用该字号合法。
被告胡金英答辩称，其做“打鼓皮”这道菜的时间早于原告。
原告田任月为证明其诉讼请求及事实理由，提供了14组证据：1、张家界市永定区北站打鼓皮饭庄工商登记信息，拟证明原告经营范围为餐饮服务、企业登记名称为“张家界市永定区北站打鼓皮饭庄”、企业字号为“打鼓皮”。2、第15218356号、第16687745号等6个商标注册证及商标注册详细信息，拟证明原告申请注册“打鼓皮”系列商标的时间为2014年8月25日，核准时间是2015年10月7日，核准服务项目为餐饮服务。3、含有“打鼓皮”字样的照片八张，拟证明被告侵权的事实。第一张照片内容：在同一门面上同时设置有“胖嫂餐馆”和“北站正宗打鼓皮餐馆”广告牌。拟证明被告原来使用的广告牌是胖嫂餐馆，后面才使用北站正宗打鼓皮餐馆。第二、三、四、六张照片内容：锦绣边城餐馆门面上使用的“北站胖嫂正宗打鼓皮”招牌、锦绣边城小区侧墙上“北站胖嫂正宗打鼓皮”广告牌以及祥鸿大酒店原胖嫂餐馆门面上的“本店5月20日迁至锦绣边城(区财政局对面)”的红色提示横幅、田梦林在原告门店附近举着“北站胖嫂打鼓皮已搬迁”的广告牌。拟证明锦绣边城“北站胖嫂正宗打鼓皮”餐馆系被告经营。第五、八张照片内容：本市三角坪及桑植县城两餐馆门面上的店名(招牌)为“北站胖嫂打鼓皮”。拟证明该两餐馆系被告开的分店。第七张照片内容：一张名片，上面印有“北站胖嫂打鼓皮”字样及“胖嫂TM”徽标(TM指商标未注册成功)，上面还有胡金英的手机号码。拟证明被告具有商标意识。4、被告胡金英及胖嫂打鼓皮餐馆工商登记基本信息。拟证明两被告的经营项目与原告注册商标核定使用的服务项目同类，经营的企业字号含有“打鼓皮”字样，侵犯了原告的注册商标专用权。5、法院民事调解书及商标许可使用合同各一份。内容为：原告诉廖雪兰侵害商标权案经法院调解达成协议，廖雪兰对原告进行了赔偿，并约定每年向原告缴纳“打鼓皮”商标许可费1万元。拟证明被告未经许可使用“打鼓皮”商标构成侵权。6、公证书一份。内容为：北站胖嫂打鼓皮三角坪店的微信公众号。拟证明两被告在三角坪开设的分店也侵害了原告“打鼓皮”商标权。7、田开文、刘光烟的证人证言，拟证明原告先使用“打鼓皮”招牌，被告没有在先使用。8和9、原告的供酒商唐某的证人证言及原告的“北站打鼓皮餐馆”店牌照片，拟证明唐某于2014年4月为原告制作该店牌，原告从那时(开业)起就开始使用“打鼓皮”的广告牌。10、报案登记表，拟证明被告将餐馆从北站迁走后，在北站路口打含有“打鼓皮”字样的广告牌。原被告为此发生了纠纷。11、一高姓个人开具的代理费收据一份。拟证明原告为制止侵权支付了三万元代理费用。12、原告的经营流水账目。拟证明原告自被告使用“打鼓皮”招牌后，营业收入每年递减。13、税务部门于2014年12月给田任月颁发的税务登记证、食品管理部门于2014年7月给田任月颁发餐饮服务许可证。拟证明原告是依法经营的事实。14、被告胡金英手机137××××8528移动通信收款收据一张。拟证明被告胡金英在北站胖嫂餐馆广告牌使用的电话号码和锦绣边城餐馆使用的号码是一致的，侵权行为具有连续性。
经庭审质证，对原告田任月提交的证据，被告质证认为：对证据1、2真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性，认为其是在先使用，不构成对原告注册的“打鼓皮”服务类商标的侵权。对证据3中的第一、第二、第三、第四张照片真实性、合法性、关联性均无异议；对第五、第六、第八张照片的真实性、合法性、关联性均有异议；对第七张照片真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。对证据4真实性、合法性、关联性均无异议，认为两被告自2014年3月就已经在使用胖嫂打鼓皮名称，且胖嫂打鼓皮餐馆经过工商登记，属于合法使用。对证据5中的调解书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为调解书内容不得作为其他案件的证据使用；对商标许可使用合同的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是恶意诉讼，不应认可。对证据6真实性、合法性和关联性均有异议，提出公众号不是两原告设立的，不知晓情况。对证据7、8、9的真实性、合法性、关联性均持异议，认为三证人证言部分真实、部分虚假，证人主观意识比较强，特别是证人唐某与原告有利益关系。对证据10的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性。对证据11的真实性、合法性、关联性均持异议，认为律师只能由事务所收取费用，个人不能单独收费，且不是正规发票。对证据12的真实性、合法性、关联性均持异议，认为从账笔迹可看出该账目系伪造。对证据13、14的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为被告在先使用，两组证据不能证明被告侵权。
综合原告的举证、被告的质证意见，根据证据认定规则，本院对原告田任月提交的证据作如下认定：原告证据1、13具备真实性、合法性、关联性，对其经营餐馆时间、经营地点、经营范围及营业执照中冠有“打鼓皮”字号的事实有证明力。证据2具备真实性、合法性、关联性，对第15218356号、第16687745号等6个商标注册证记载信息具有证明力。证据3中的第一、二、三、四、六、七张照片与证据4、14结合，具备真实性、合法性、关联性，对被告在北站、锦绣边城开设餐馆、使用“北站正宗打鼓皮餐馆”、“北站胖嫂打鼓皮”招牌或广告牌并以“胖嫂打鼓皮餐馆”作为字号在工商部门登记注册、以及在餐馆经营中一直使用印有“北站胖嫂打鼓皮”字样的名片招揽生意的事实具有证明力；证据3中的第五、第八张照片，被告对其真实性、合法性、关联性均持异议，原告未提交其他证据证明该两店面系两被告经营、广告招牌系两被告使用，该证据对相关案件事实不具有证明力。证据5仅具备真实性、合法性，不具备关联性，因是法院调解结案，该案对方当事人支付给原告的赔偿款项及商标许可使用费是对自己民事权利的处分，法院并未确认其侵权，对侵权的相关事实不具有证明力。证据6仅具备真实性、合法性，不具备关联性，因无其他证据证实该微信公众号系应两被告的要求制作、发布。证据7、8、9，结合证据1、13的证明内容，可以认定7、8、9组证据中部分内容具备真实性、合法性、关联性，即可证明原告自2014年8月份以前开始使用“打鼓皮”招牌的事实，但不能证明原告在被告之前使用“打鼓皮”招牌。证据10具备真实性、合法性、关联性，对原被告双方在招牌的名称使用上发生过纠纷的事实具有证明力。证据11，该收据为个人开具的白纸收据，被告不予认可，原告亦未有其他证据佐证，真实性无法确认，对原告支付代理费的事实不具有证明力。证据12，被告对其真实性、合法性、关联性均持异议，因原告并未建立正规财务制度，仅凭其个人记录的流水账目无法证实其经营情况的真实性，对本案相关事实不具有证明力。
两被告为证明其抗辩主张及事实理由，提供了5组证据：
1、胡师傅三下锅、张嫂打鼓皮餐馆等5家餐馆、餐厅的菜单，拟证明打鼓皮是一道菜名。2、房屋租赁协议四份、西溪坪社区书面证明一份，拟证明被告胡金英自上世纪90年代就在北站开餐馆，其从2014年3月就已经在使用含有“打鼓皮”字样的招牌。3、胡绍勇、田际文等证人证言，拟证明被告餐馆至少是在2013年开始就已经营“打鼓皮”这道菜，并自2014年3月份开始使用“打鼓皮”招牌。4、加盖有工商登记部门公章、业主为田任月的个体工商户登记基本信息表一份，拟证明原告是从2014年7月28日才开始使用“打鼓皮”招牌。5、加盖有工商登记部门公章、业主为胡梦林的个体工商户登记基本信息表一份，表中载明：个体工商户名称为“张家界永定区胖嫂打鼓皮餐馆”，登记时间为2017年5月24日；加盖有工商部门证明公章、列明有11家含有“打鼓皮”字样的餐馆名称一份，拟证明“打鼓皮”不是区分经营者主体的商标和字号。
经庭审质证，对被告胖嫂打鼓皮餐馆、胡金英提交的证据，原告质证认为：对证据1真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为很多人是在原告使用并宣传后才了解打鼓皮的，此前没有任何书籍记载过打鼓皮。对证据2真实性、合法性无异议，认为不具有关联性。对证据3真实性、合法性、关联性均持异议，认为这些证人证言只能证明这些人在被告餐馆吃过这道菜，不能证明被告从什么时间起开始使用打鼓皮招牌。对证据4真实性、合法性、关联性均无异议，但提出其是在工商登记之前即从2014年4月20日起就开始使用“打鼓皮”招牌。对证据5真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能达到被告的证明目的。
综合被告的举证、原告的质证意见，根据证据认定规则，本院对被告胖嫂打鼓皮餐馆、胡金英提交的证据作如下认定：被告证据1具备证据的真实性、合法性，结合证据5综合考虑，该证据也具备了关联性，可以证明本地有相当数量的餐馆、餐厅已经将“打鼓皮”作为一道菜的名称在使用。被告证据2具备证据的真实性、合法性，可以证明被告长期在北站开餐馆的事实，但不能证明其是否使用“打鼓皮”招牌及开始使用的时间，与其要证明的事实没有关联性。被告证据3结合原告提交的证据3中的招牌照片，仅能证明其也在经营“打鼓皮”这道菜，并且也在使用“打鼓皮”招牌，对该组证据的这部分内容的真实性、合法性、关联性予以确认；但该组证据尚不足以证明其使用“打鼓皮”招牌的准确开始时间，也无法证明是在原告使用之前就已使用，对该组证据的这部分内容的三性不予确认。被告证据4具备证据的真实性、合法性，但该证据不能证明原告在工商登记之前是否使用过“打鼓皮”招牌，与其要证明的事项没有关联性。被告证据5具备证据的真实性、合法性，该证据能够证实目前有相当一部分餐馆名称中含有“打鼓皮”字样，但对其他待证事实不具有证明力。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
(一)胡金英长期在张家界火车北站广场旁经营小餐馆，并于2006年9月以“胡金英--
张家界火车站广场”的名称办理了个体工商户营业登记。经营过程中，其在餐馆门头上挂上了“胖嫂餐馆”的店牌(该名称未经变更登记)。2014年3月，胡金英将其“胖嫂餐馆”迁至离原址不远的祥鸿大酒店一楼门面。其后，胡金英在其餐馆旁边设置了较为醒目的“北站正宗打鼓皮”广告牌，并在广告牌上标明了“原胖嫂餐馆”字样以及胡金英的手机号码。2017年5月，胡金英再次将餐馆迁至锦绣边城小区一楼门面，并以其女儿田梦林为业主、以“张家界永定区胖嫂打鼓皮餐馆”为经营名称向工商部门办理了个体工商户营业登记。胡金英、田梦林在锦绣边城餐馆门头上安装了醒目的“北站胖嫂正宗打鼓皮”的招牌，同时胡金英还在其祥鸿大酒店原餐馆处挂上“本店5月20日迁至锦绣边城(区财政局对面)”的红色提示横幅。经营期间，胡金英还使用印有“北站胖嫂打鼓皮”字样的名片招揽生意。
(二)田任月在开餐馆前经营小超市，经营范围为烟花爆竹、卷烟、日用百货零售等，其于2011年6月以“田任月--
张家界市永定区西溪坪火车北站广场东侧3-4号门面”的名称办理了个体工商户营业登记，其经营场所在胡金英原“胖嫂餐馆”的马路对面。胡金英将“胖嫂餐馆”迁到祥鸿大酒店后不久，田任月随即盘下胡金英“胖嫂餐馆”原址门面经营餐馆，并在餐馆楼顶上安装了醒目的“北站打鼓皮餐馆”招牌。其于2014年7月28日在工商部门办理了餐饮服务变更登记，将字号名称变更为“张家界市永定区北站打鼓皮饭庄”。其又于2014年8月25日，向国家商标局申请注册登记“打鼓皮”商标，国家商标局于2015年10月7日核准注册，其专用权期限为2015年10月7日至2025年10月6日，核定使用商品、服务项目为第43类：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应(截止)。其后，田任月又以“打鼓皮”、“打骨皮”、“打古皮”、“打股皮”申请注册了防卫商标。
(三)胡金英、田任月经营的餐馆内，均有一道名称为“打鼓皮”火锅的主菜，其食材、做法大体一致。现有证据均无法证明胡金英、田任月两人谁先使用“打鼓皮”的菜名和招牌。检索工商登记信息，张家界目前至少有11家餐馆名称中含有“打鼓皮”字样，这11家餐馆分属10个不同的业主。目前，除前述11家餐馆外，张家界尚有胡师傅三下锅等相当一部分餐馆在向客人提供这道食材、做法均无大体差别且菜名亦叫“打鼓皮”的火锅。
(四)根据双方当事人及证人的陈述，结合本地生活常识，另可确认：“打鼓皮”火锅主要食材为牛肋骨间的肉、筋以及牛腹部绵软组织部分的肉。其具体做法大都是先将前述筋、肉切成条、块状，然后焯水(意即用水煮一下)，再配以辣椒等佐料炒熟，最后做成火锅(大多为干锅)。“打鼓皮”一词尚无相关出版物记载，但张家界本地人一直习惯将猪、牛等动物身上不太规则的特殊部位的肉称为“某某皮”。目前，张家界大多数本地人一提到去吃“打鼓皮”，均大致知道那是用牛身上的筋、皮及不太成型的牛肉等做成的火锅。而且，本地人提到“打鼓皮”一般只会联想到这是一道菜式名称，而不会当然联想到某某具体餐馆，如果有人提议去吃这道菜，都会要讲清是去某某地方某某名称的餐馆。
本院认为：一、“打鼓皮”已经成为本地一道知名菜式名称。从本地部分餐馆将“打鼓皮”三字作为名称字号的部分内容、本地有相当一部分餐馆向顾客提供“打鼓皮”这道菜式以及本地相关公众对“打鼓皮”这道菜式的了解程度的情况来看，“打鼓皮”已经成为了张家界本地一道较为出名的乡土菜式名称，这已是不争的事实。二、原告没有证据证明“打鼓皮”菜式名称获得较高知名度是经其使用所致，无权禁止他人正当使用。由于“打鼓皮”已经成为了本地一道知名菜式名称，“打鼓皮”三个字也相应具有了对菜式的主要食材、特点进行描述的功能和含义，因而，“打鼓皮”作为注册商标在区别商品和服务来源方面的显著性较弱。目前，没有证据证明“打鼓皮”菜式名称获得较高知名度是经原告的使用或宣传所致，实际上“打鼓皮”作为一种菜式名称已经进入了公共领域，法律对这类注册商标的保护范围相对有限，注册商标人对这类注册商标是无权禁止他人正当使用的。三、两被告使用“打鼓皮”三字系正当使用。根据商标法第48条的规定，商标的首要功能是区分商品或服务的来源，防止混淆和误认。那么，判定使用他人注册商标是否构成商标侵权，其前提就应该看这种使用行为是否为商标性使用，是否会造成混淆和误认。本案中，两被告对“打鼓皮”三字的使用是对本地菜式名称的使用，意图在于告知顾客其餐馆提供这道菜式服务，其并非是将“打鼓皮”三字作为其餐馆字号即服务来源使用，其工商注册名称、店面门头、广告宣传牌、宣传名片上起标识作用的是“胖嫂”二字，其不存在借用原告商标信誉的意图，相关公众一般也不会误认为两被告的胖嫂餐馆就是原告开的餐馆。相反，从两被告始终在其餐馆标志、宣传名片上标明具有显著性区别的“胖嫂”二字以及在“北站正宗打鼓皮”广告牌上标明“原胖嫂餐馆”的情况来看，其意图恰恰在于是想与原告开的餐馆相区分，防止相关公众将原告开的餐馆混淆和误认为是两被告开的餐馆，毕竟原告是在两被告之后、而且是在两被告“胖嫂餐馆”原址开餐馆。故，应认定两被告对“打鼓皮”三字的使用是一种非商标意义上的使用，是一种正当、善意地使用，不构成对原告注册商标权的侵犯。
综上，原告的起诉理由不能成立，诉讼请求不予支持。因前面已经对两被告是否侵犯商标权作了答复并说明了具体理由，故对于被告的几点答辩理由不再一一评述。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款之规定，判决如下：
驳回原告田任月的诉讼请求。
本案案件受理费13800元，由原告田任月负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 刘雪飞
审 判 员 符兆敏
人民陪审员 姚天平
二〇一七年十月十七日
书 记 员 龙雨茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国商标法》
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。