福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终37号
上诉人（原审原告）：林静,女，1963年9月2日出生,汉族,住福建省霞浦县。
委托诉讼代理人：陈志军，福建星龙律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：霞浦中茵房地产开发有限公司，住
所地福建省霞浦县松城街道俊贤社区山河路113号。
法定代表人：吴永民，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：严进，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：黄德陆，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。
上诉人林静因与被上诉人霞浦中茵房地产开发有限公司商品房（以下简称“中茵公司”）预售合同纠纷纠纷一案，不服柘荣县人民法院（2016）闽0926民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林静及其委托诉讼代理人陈志军、被上诉人中茵公司委托诉讼代理人严进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林静上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人购房款即504190元。事实和理由：
上诉人与被上诉人之间应属商品房买卖合同关系，双方购房认购书已经消灭，双方商品房买卖合同未被解除也未被新的合同所取代或被消灭，被上诉人在商品房买卖合同存续期间将房屋出卖第三人，明显构成一房二卖。原审事实认定错误，适用法律不当。
1、预约合同是指将来订立一定签约的契约，本案《购房认购书》属商品房预购合同，各方均无异议。该认购书的标的为订立《商品房买卖合同》。认购书约定，按付款方式约定交清房款或（首付款），并按出卖人通知与出卖人签订所认购房屋的《商品房买卖合同》及补充协议。该条款是，认购书转化为商品房买卖合同和认购书消灭、《商品房买卖合同》成立的约定。预约合同的标的是订立本约，本约未成立，基于对本约的价款支付是没有基础的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，商品房的认购等协议具备《商品房销售管理办法》第16条的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议约定认定为商品房买卖合同。从逻辑上看，商品房首付款是对房屋买卖所对应的房款支付，双方如不存在商品房买卖合同关系即本约关系，首付款的支付就失去支付的基础。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就将付款凭证作为认定买卖合同成立的重要依据。上诉人与被上诉人在签订认购协议后，因上诉人依约定将商品房所对应的首付款支付给被上诉人，双方预约合同关系已经转变为商品房买卖合同关系，预约协议已经消灭。
2、本案《购房认购书》第3条约定，买受人未在第2条约定的时间内付清房款（首付款）本认购书自动解除。该条款是附解除条件的合同，合同法第45条规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。附解除条件的合同不因一方当事人的解除行为而解除，本案双方在随后的约定中已经变更付款条件，双方《购房认购书》已经因成立《商品房买卖合同》而消灭。2015年3月12日上诉人的退房申请，不构成对合同的解除。上诉人提出退款申请后，销售人员确有短信告知要款要提前申请，但上诉人并没有获得房款。被上诉人所提供的退款申请表上，被上诉人的主管意见是换房，也就是说，在被上诉人内部或上诉人的本意并不同意退款，而是要求上诉人退房，以致被上诉人还发短信问有没有好的户型。
3、上诉人的退房申请并不是解除合同的通知，也构不成解除合同通知。双方《购房认购书》转为商品房买卖合同是基于交付房款，双方并没有就解除商品房买卖合同达成条款，本案也不具有法定的解除条件，上诉人不具有解除合同的解除权。上诉人发出退房申请，上诉人提出退房申请没有对退房的金额房款返还时间做出明确的表示，其退房申请只能是要求解除合同或要求达成退款协议的要约邀请或要约引诱。被上诉人的销售人员在未经主管同意的情况下发出的短信应当属于反要约行为，上诉人没有对此有任何回应，被上诉人主管也不同意退款，其在退款申请上明确表示同意换房，该签署意见虽然没有直接告知上诉人，但该批注，表明被上诉人并不同意退房的要约邀请，也不会有退房的要约，双方并没有达成退款合意或换房合意，双方商品房买卖合同属持续状态。被上诉人在商品房买卖合同存续期间将房屋出卖第三人，明显构成“一房二卖”。
中茵公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：
一、本案双方当事人之间从未成立商品房买卖合同关系，上诉人主张双方已经成立商品房买卖合同关系于法无据，理由不能成立。上诉人于2014年6月22日与本公司签订《购房认购书》，认购中茵国际楼盘７号楼201单元。该《购房认购书》属于预约合同。上诉人主张该预约合同已经解除，其后续付款行为属于双方商品房买卖合同关系的缔约行为，该主张没有法律依据。
首先，《购房认购书》第3条约定在签订《购房认购书》当日即已经发生了变更，不再适用。该《购房认购书》第2条约定的首付款付款时间是2014年6月29日，但当日，上诉人即书面申请于2014年7月5日交购房款10万元，剩余30%首付款及露台款6万元于2014年8月1日前补齐，并进一步明确逾期的责任为“逾期视为自动放弃该优惠”，而本公司也明确接受了该申请。在上诉人逾期付款后，本公司两次向其发出催告函、律师函要求其尽快履行付款义务的行为也证明了这一点，而上诉人在接到通知后也支付了部分首付款，更证明双方对于逾期付款不适用认购书第3条约定的意思表示完全一致。同时，上述本公司的两次发函催告与上诉人的部分付款进一步证明双方均同意继续履行预约合同，即继续签订本约合同。
其次，法律并不禁止商品房预约合同后，先支付部分购房款后再订立本约合同，因此《购房认购书》中关于上诉人先付购房款再订立本约的约定是有效的，上诉人支付部分首付款的行为只能认定为双方在履行认购书的约定，而不能认定为双方已经成立商品房买卖合同关系。故，上诉人提出其依商品房认购书支付首付款的行为将商品房认购书转变为《商品房买卖合同》的主张没有法律依据。
二、上诉人与本公司已就讼争房产不再签订《商品房买卖合同》达成一致意见，因此，更不存在本公司“一房二卖”的问题。
上诉人于2015年3月12日，向本公司提交《商品房买卖变更、注销申请表》明确对所认购的中茵国际楼盘７号楼201单元提出退房申请。本公司对该单元的退购明确同意，并已由销售人员于2015年4月29日通过短信向上诉人发出了退款的意思表示，该通知作为代表本公司的意思表示，足以证明双方已就解除《购房认购书》，不再就７号楼201单元签订《商品房买卖合同》达成一致意见。因此，双方已经终止了该房产的预约认购关系，之后，本公司将该套房产另行出售，不构成所谓的“一房二卖”。
林静向一审法院起诉请求：判决霞浦中茵房地产开发有限公司双倍返还原告购房款共计504,190元。诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月3日，林静与霞浦中茵房地产开发有限公司签订《置业卡申请书》，林静有意向购买中茵公司开发的商品房，中茵公司收取林静定金10,000元。2014年6月22日，双方签订《购房认购书》，林静认购中茵国际楼盘７号楼201室，并缴纳定金40,000元（包括前述定金共计50,000元）。《购房认购书》约定：总价款931,081元（露台款另加60,000元），银行按揭付款9.9折。买受人同意于2014年6月29日前到出卖人销售现场按付款方式约定交清房款（或首付款）后办理相关购房手续，并按出卖人电话或书面通知７日内与出卖人签定所认购房屋的《商品房买卖合同》及补充协议。买受人未在第２条约定的时限内付清房款（或首付款）的以及未按约定与出卖人签定所认购房屋的《商品房买卖合同》及补充协议，或不履行《认购书》的条款，本认购书自动解除，买受人已支付的定金不予退还，出卖人有权不经催告将该商品房另行出卖给第三方。该《认购书》还约定了其他事项。
2014年6月22日，林静向中茵公司出具一份承诺书，申请2014年7月5日交购房款10万元，承诺剩余30％首付款及露台款6万元，于2014年8月１日补齐，逾期视为自动放弃该优惠。2014年7月23日，中茵公司向林静发出通知，通知其在2014年7月31日前携带应缴余款或足额的首期款及相关材料到中茵公司售楼部办理购房手续、签订合同并提出欲解约的警告。2014年8月11日，林静向中茵公司支付购房款202095元。2014年11月14日，中茵公司以林静尚欠部分首付未付为由，根据《购房认购书》的约定催告林静于收函后７日内交清购房首付款和签订《商品房买卖合同》。因房屋露台，双方未能协商一致，林静于2015年3月12日向中茵公司提出退房，中茵内部销售部门当日建议退房，公司总经理于2015年5月4日在《商品房买卖变更、注销申请表》（由中茵公司内部保存）上批示“同意换房”。2015年4月29日，中茵公司的销售人员通过短信作出退款的意思表示，林静收到了该通知。2016年6月30日霞浦县房地产管理所出具证明中茵国际楼盘７号楼7幢201已登记至张锦名下（备案合同编号20160300321）。因林静认为中茵公司擅自将已经出让给其的房屋转让第三人，故引发本案纠纷。
一审法院认为：林静与中茵公司所签订《购房认购书》已于2015年3月12日解除，合同解除后，双方应互负返还义务，故林静请求中茵公司返还购房款，有理，应予支持。中茵公司目前早已将涉案房屋出卖给第三人却至今未退还林静的购房款，其占用林静的购房款显然不具有善意的目的。庭审中，中茵公司表示愿意退还林静的购房款，对该主张可予采纳，但中茵无理由长期占用林静的购房款，依公平原则，应当返还原物的孳息，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，孳息损失可按逾期付款损失的标准计算。林静主张按已付购房款的一倍赔偿损失，法律依据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：霞浦中茵房地产开发有限公司应当在本判决生效之日起五日内返还林静购房款252095元及其利息损失（利率按中国人民银行同期一年期人民币贷款基准年利率为基础上浮50％，从2015年3月12日起计算至款项付清之日止）。本案案件受理费8842元，由林静负担3842元，霞浦中茵房地产开发有限公司负担5000元。
本院二审期间，各方当事人无新证据。对一审判决查明认定事实，各方当事人没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2016年12月8日，被上诉人已将252095元退还至上诉人工商银行账户。
本案的争议焦点为：双方当事人是否已经成立商品房买卖合同？上诉人主张被上诉人违约，应承担双倍返还已付购房款的违约责任是否正确？
本院认为，双方当事人对原审法院查明事实均无异议。从该认定事实看，从2014年7月23日起至2015年3月12日之前，上诉人、被上诉人一直处于就中茵国际楼盘７号楼201单元订立商品房买卖合同的动态蹉商过程中。但2015年3月12日上诉人根据被上诉人提供的《商品房买卖变更、注销申请表》（由中茵公司内部保存）以“由于（7号201房）二楼露台空调位置影响”为由签署退房申请、被上诉人公司销售人员陈树春签字、被上诉人销售经理同日签署“经多次与该客户沟通，该客户实在无法接受该套房，建议退房”的意见，表明上诉人、被上诉人均已就本案《购房认购书》原指定的中茵国际楼盘７号楼201单元不签订商品房买卖合同达成一致意见。且之后，上诉人、被上诉人并未就其他的商品房买卖标的物达成任何协议，相反被上诉人提供的短信内容表明双方当事人已就退还已付购房款事项进行蹉商。因此上诉人上诉主张双方商品房买卖合同属持续状态，被上诉人之后将中茵国际楼盘７号楼201单元出卖第三人存在“一房二卖”构成严重违约，被上诉人应双倍返还购房款依据不足，一审判决未予支持，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3842元，由上诉人林静负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈光华
二〇一七年二月二十七日
书记员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。