广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）河市刑二终字第22号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余志坤，因涉嫌犯盗窃罪，于2012年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
上诉人（原审被告人）廖玉琪，因涉嫌犯盗窃罪，于2012年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理金城江区人民法院指控原审被告人余志坤、廖玉琪犯盗窃罪一案，于2012年12月27日作出（2012）金刑初字第141号刑事判决。宣判后，原审被告人余志坤、廖玉琪不服，提出上诉。本院立案受理并依法组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员梅昌雄出庭履行职务，上诉人余志坤、廖玉琪到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2012）金刑初字第141号刑事判决认定，被告人廖玉琪向被告人余志坤提出找东兰县的木材老板骗取钱财，两人商定由廖玉琪物色作案目标并骗到金城江，余志坤负责骗被害人拿出银行卡取钱、偷看密码并调换银行卡。2012年4月16日，廖玉琪以购买木材为由，将被害人罗XX从东兰骗到金城江，在重庆鱼庄吃饭洽谈合同，约定向罗XX购买30万元的木材，先预付12万元到罗XX的银行账上。后余志坤带罗XX到奇隆假日城堡邮政银行柜员机验证账户，由罗XX用其邮政银行卡（卡号6221886281002559541，以下简称：邮政卡9541）取出100元，余志坤乘机偷看密码并看到卡上有余额40876.79元，然后借口复印木材厂的相关手续及银行卡账号，在复印店用一张邮政银行卡（卡号6221886281007922975，以下简称：邮政卡2975）调换罗XX的邮政卡9541。后两人回到重庆鱼庄，协商了一些付款细节后双方离开，罗XX开车返回东兰。行至河池镇红沙村时罗XX心生怀疑，就返回六圩镇邮政银行拿出银行卡查询，发现银行卡已经被掉包，就用与邮政卡9541卡折合一的存折（账号606288001200355371，以下简称：邮政存折5371）将40876.79元全部取出。余志坤、廖玉琪离开重庆鱼庄后到河池市工行桥卜支行柜员机上查询邮政卡9541，发现卡内余额为0，廖玉琪就打电话叫罗XX回来到之前复印资料的复印店会面。罗XX报警，并带公安人员将余志坤、廖玉琪抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案登记表、被害人罗XX的陈述、证人韦某某、黄某的证言，证实2012年4月16日，罗XX与韦某某、黄某到金城江重庆鱼庄与刘某（指廖玉琪）吃饭，协商购销松木的合同，对方还有一个人自称陈主任（指余志坤）。陈主任说为转账方便，让罗XX办理一个银行账户。罗XX就与陈主任到假日城堡前的银行柜员机用罗XX以前开办的一张邮政卡取出100元，确认该卡可以使用，陈主任偷看了银行卡密码。后在银行对面的复印店复印相关资料和银行卡账号，复印后，陈主任将资料和银行卡还给罗XX。双方回到重庆鱼庄约定次日付款，后各自离开。罗XX等人返回东兰途中，刘某打电话问罗XX姓名，罗XX心生怀疑，就返回六圩镇邮政银行查询，发现陈主任还给罗XX的卡不是他的，罗XX就用其存折将账户内的40876.79元全部取出。这时，刘某又打来电话，说要复印罗XX的身份证，约在先前的复印店会面。罗XX就报警，并带公安人员将刘某、陈主任抓获。
2、被告人余志坤、廖玉琪供述及辨认现场的笔录照片，证实2012年清明节期间，廖玉琪向余志坤提出：找一些木材老板谈交易，乘机偷换他们的银行卡、偷看密码，得钱后共同分赃，并决定由廖玉琪寻找作案目标、余志坤负责偷看密码和换卡。2012年4月16日，廖玉琪约了东兰县一名姓罗的木材加工厂老板到金城江重庆鱼庄谈交易。后余志坤与罗老板出去复印营业执照等手续，回来后又谈了一些具体事项后双方离开。余志坤、廖玉琪到金城江河北的一家银行，余志坤拿偷换的银行卡查询，发现卡内余额为0，廖玉琪就打电话叫罗老板拿身份证到刚才复印店核实。后罗老板带公安人员将余志坤、廖玉琪抓获。余志坤还供述其是通过叫罗老板提供银行账户方便付款为由，骗对方拿出银行卡在柜员机操作，乘机偷看密码；后又以复印资料和银行卡账号为由，在复印店乘机偷换银行卡。被告人余志坤、廖玉琪对谈交易的饭店、偷看密码的银行、偷换银行卡的复印店、查询银行卡余额的银行进行了辨认。
3、柜员机监控录像，证实银行卡6221886281002559541于2012年4月16日13时39分26秒在河池工行桥卜支行柜员机上被操作。
4、邮政存折5371交易流水账、邮政银行东兰县曲江营业所的证明、邮政卡9541明细账，证实账号为606288001200355371的邮政存折与卡号为6221886281002559541的邮政卡是卡折合一的一个账户，现处于挂失止付状态。该账户于2012年4月16日取出100元后，账户余额为40876.79元，同日，该余额被一次性全部取出，帐户余额为0。
5、扣押物品清单，证实从余志坤处扣押到邮政卡9541、罗XX提供邮政卡2975及邮政存折5371。
6、户籍证明，证实余志坤、廖玉琪犯罪时已满18周岁。
原判认为，被告人余志坤、廖玉琪以非法占有为目的，使用偷看银行卡密码并窃取银行卡的方式盗窃，数额巨大，已构成盗窃罪。在共同犯罪中，廖玉琪提出犯意并物色被害人，余志坤具体实施盗窃行为，两人作用相当，均起主要作用，都是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。余志坤、廖玉琪查询银行卡余额为0时，犯罪行为已实施完毕，由于盗窃所得银行卡内余额被被害人先提取这一意志以外的原因造成犯罪未得逞，是犯罪未遂，应当从轻处罚。后廖玉琪打电话叫被害人回到复印店，无证据证实其主观目的，对该行为在量刑时不予考虑。余志坤、廖玉琪有组织有预谋的流窜作案，社会危害性大，应当从重处罚。案后，余志坤、廖玉琪的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，认定被告人余志坤犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元；认定被告人廖玉琪犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人余志坤上诉称，原判认定其在罗XX取钱时看到卡里余额与事实不符，其仅看到密码；其犯罪未遂，认罪态度好，原判对其量刑过重；廖玉琪返回复印店与罗XX会面，应该是出于想退卡的原因，量刑时也应考虑。
上诉人廖玉琪上诉称，余志坤带罗XX去银行后，其与罗XX同伴留在饭店闲聊时得知罗XX妻子也是残疾人，家境艰难，其身为残疾人感到同病相怜，便决定放弃作案。双方分手后其才有机会和余志坤商量，决定把卡退回，之后其打电话暗示后罗XX才起了疑心并把钱取走，故其主观上有终止犯罪的意思，客观上犯罪未遂；认定盗窃数额巨大与事实不符，其实际未取一分钱，没有造成损失，原判量刑畸重。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，二上诉人的上诉理由不能成立。鉴于对盗窃罪数额新的司法解释已经出台，从有利于被告人原则考虑，应根据新司法解释确定的数额对二上诉人进行量刑。
经本院审理查明的犯罪事实与一审相同。本案证据，经原审及我院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人余志坤、廖玉琪合谋假借订立合同之名与被害人罗XX商谈，期间设计偷看罗XX银行卡密码并调换银行卡的事实，有被害人罗XX的陈述指证，有在场人韦某某、黄某的证实，二上诉人亦供认不讳，认定的事实清楚，证据确实、充分。根据存折流水账、银行卡流水账及银行证明，本案银行卡被盗时卡内余额为40876.79元，银行卡及密码即为该项财产的支取凭证，余志坤、廖玉琪获得卡和密码之后，该项财产名义上虽仍属被害人所有，实际上已处于失控状态，二上诉人随时可以提出该款项据为己有，两人作案之前既然已经商定通过盗取银行卡及密码的方法非法占有他人财产，则银行卡内的金额无论多少均在其的犯意之内，故应以银行卡被盗时的余额作为盗窃数额，原判认定二上诉人构成盗窃罪且盗窃数额巨大定罪准确，适用法律正确，余志坤调换银行卡之前是否了解卡内余额对定罪量刑毫无影响，廖玉琪关于不应认定为盗窃数额巨大的上诉理由不能成立。二上诉人持银行卡及密码提款时，因被害人提前察觉并及时转移存款而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。犯罪中止必须是犯罪可以完成或者犯罪人认为可以完成而自动停止犯罪，本案中犯罪未能完成是因为被害人提前察觉及时转移了存款的原因，二上诉人亦已经发现卡内余额为零，故本案不具备将犯罪进行到底实现目标的条件，且廖玉琪所称暗示被害人、与余志坤商定退还银行卡的辩解与被害人陈述及余志坤供述均不符，其上诉称主动放弃犯罪的理由不能成立。共同犯罪中廖玉琪提出犯意并物色、联系被害人，余志坤具体实施偷看密码、调换银行卡行为，两人作用相当，均起主要作用，原判认定二人均为主犯恰当。二人归案后坦白交代认罪态度较好，可从轻处罚，原判根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，量刑适当，二人所称称认罪态度好、是犯罪未遂未造成被害人实际损失等情节原判均已考虑在内，上诉称量刑过重的理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，依法本应驳回上诉，维持原判。但上诉期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2013年4月2日发布，并于2013年4月4日起施行，该《解释》调整了盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准，调整后的数额均较此前规定有所提高，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，因此，本院适用《解释》的规定对二上诉人的量刑进行调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2012）金刑初字第141号刑事判决；
二、上诉人余志坤犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2012年4月17日起至2015年4月16日止。罚金限本判决生效之次日起一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人廖玉琪犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2012年4月17日起至2015年4月16日止。罚金限本判决生效之次日起一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 韦汉克
审判员 甘耐芬
审判员 黄国斌
二〇一三年六月三日
书记员 秦泽君