广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第98号
上诉人（原审原告）：广州市阿珈尼服饰有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：周训华。
委托代理人：叶正青。
委托代理人：陈鹏飞。
被上诉人（原审被告）：马鑫，身份证住址广州市越秀区。
上诉人广州市阿珈尼服饰有限公司（以下简称阿珈尼公司）因与被上诉人马鑫加工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月30日，阿珈尼公司（甲方、委托方）、马鑫（乙方、加工方）签订《外发加工合同书》，约定：甲方委托乙方加工服装；由甲方提供生产资料给乙方（原版样衣1件、生产工艺单1份、唛架1套、订单生产入库单1份、外发通知书1份）；乙方开货前必须按甲方原版样衣与生产工艺单生产产前版1件，经甲方跟单员签批-
质检员签批-尾部主管签批-技术部签批-
品控部签批合格后才能生产大货（口头承诺均属无效），如乙方不按流程或大货生产达不到产前确认版，由乙方负全部责任；乙方按照以上（第1条）流程签批确认合格的产前版工艺要求生产大货、尺寸标准以甲方生产工艺单为收货标准；乙方到甲方仓库领取物料必须当面点清数量是否正确、单与物是否相符，签名确认后生效；离开甲方原材料仓库再补按补充数量需要双方签名确定，甲方按成某价从乙方加工费中扣回；如发现颜色、规格等不符时应在3天之内与甲方核对或更换并以书面形式让甲方签名确认；收料手续一经签收即由乙方负保管责任；加工数量以实际出货单数为准；验收方式为4重检验：1、跟单员生产过程检验-2、收货前外控QC检控-3、尾部质检检验-4、品控部检验，检验过程中有质量问题的或需要改进的部分，甲方写检验报告，乙方签名确认；返工货品必须按质检员在验货报告上内容返好，如无法返工或返工后达不到甲方产前版的质量要求，乙方必须按照吊牌价5折赔偿；以合同签订的交货日期为准，交货期限一经确认则具有特定的严肃性，因此乙方在甲方的辅料未齐全的情况下不要签定交货时间和领取物料；交货期内已经包含产前版、特种工艺制作时间及生产等所用时间，乙方必须合理调配与安排以确保准时交货；如乙方逾期交货，甲方有权对逾期程序作出扣除处理，超过交货期限，乙方每天按该款货品加工费10%赔偿给甲方，以此类推，超过10天扣除乙方加工费并按该款吊牌价5折赔偿甲方（剪掉甲方商标后该货品归乙方所有）；如因甲方的原材料质量问题或纸样问题导致逾期，乙方须写延期交货申请表经甲方各部门签字证明后才能生效；乙方必须配合甲方对出货方式进行调整；领料地点：甲方原材料仓库；交货地点：甲方成品仓库；物料交付、成品交货由乙方负责运输，运输风险由乙方承担。同日，双方签订《外发加工通知单》，约定：款号X13AK0042，订单数209，实裁数235，单价49元，交货日期2013年4月12日；以上资料、物料不齐不发，如加工厂物料不齐情况下而接收所导致延误货期责任加工厂自负；本通知书属于《外发加工合同书》，与《外发加工合同书》具有同等法律效力，本通知书未尽细则规定按《外发加工合同书》执行；交货时间、数量以实际为准。
上述合同及通知单签订后，阿珈尼公司向马鑫出具了涉案款号的产前版检验报告（下装）。马鑫亦在阿珈尼公司的编号为298、299领料单上签名。2013年4月28日，阿珈尼公司收到马鑫货号为0042的20件衣服。
阿珈尼公司为证实马鑫逾期交货造成的损失及其计算依据，提交了其与案外人签订的《专卖加盟合同书》、订货明细表、服装加工物料成品销售价及损失赔偿明细表作为证据，马鑫对此不予认可。
庭审中，阿珈尼公司明确其第二项诉请是按照其对外签订的销售合同、订货明细表确定的商品吊牌价格50%计算。阿珈尼公司表示马鑫于4月25日第一次交付，马鑫对此不予认可，称阿珈尼公司口头同意延迟其交货，其系于4月15日交付。阿珈尼公司、马鑫确认订单总数为235件，阿珈尼公司已收40件。马鑫表示其余货物在其处，且同意解除合同。
另查，广州市白云区龙归皓宁制衣厂的企业类型是个体工商户，经营者是马鑫。
阿珈尼公司原审诉讼请求为：1.终止双方间签订的《外发加工合同》；2.马鑫赔偿损失81420元；3.诉讼费由马鑫承担。
原审法院认为：阿珈尼公司与马鑫签订的《外发加工合同书》、《外发加工通知单》是双方的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。未有证据显示阿珈尼公司同意马鑫逾期交货，故马鑫该项抗辩，原审法院不予采信。按照上述合同及通知单的约定，马鑫应在2013年4月12日交付涉案货物。根据马鑫提交的送货单显示，阿珈尼公司于2013年4月28日收到马鑫20件货物。无证据证实涉案货物存有返工的事实，故原审法院认定马鑫于4月28日交货20件。现阿珈尼公司确认已收到马鑫的40件货物，除上述20件货物外，对于剩余20件货物，阿珈尼公司主张马鑫于4月25日、26日交货，该主张亦无相应的证据证实，故原审法院采信马鑫陈述其于4月15日交货。马鑫逾期交付40件货物，且其余货物尚未交付的行为已构成违约，该违约已导致阿珈尼公司合同目的不能实现，阿珈尼公司有权向马鑫主张解除涉案加工合同。阿珈尼公司要求终止合同的诉请实为要求解除涉案加工合同。现马鑫对解除涉案加工合同无异议，故原审法院对涉案加工合同予以解除。
根据涉案合同的约定“如乙方逾期交货……超过10天扣除乙方加工费并按该款吊牌价5折赔偿甲方”，但阿珈尼公司、马鑫并未明确约定逾期交货10日后吊牌价格的具体金额或计算标准，现阿珈尼公司以其对外签订的销售合同、订货明细表确定的商品吊牌价格作为阿珈尼公司损失的计算标准，在马鑫对该价格不予确认的情况下，阿珈尼公司该项诉请计算的依据无事实与法律依据，原审法院不予采纳。由于马鑫的行为已构成违约，根据涉案加工合同约定“超过交货期限，乙方每天按该款货品加工费10%赔偿给甲方”，因此，原审法院以该约定计算涉案阿珈尼公司损失的依据。经计算，涉案加工费为11515元。因阿珈尼公司并未举证证实因马鑫的逾期交货行为导致其与第三方签订的《专卖店加盟合同书》、订货明细所涉的损失已实际发生，也未举证证实其已实际赔付第三方，故对于阿珈尼公司主张马鑫赔偿81420元的诉请，应以上述加工费11515元为限，对超出该范围的诉请，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、在判决生效之日起，广州市阿珈尼服饰有限公司与马鑫签订的《外发加工合同书》予以解除；二、在判决生效之日起五日内，马鑫赔偿广州市阿珈尼服饰有限公司损失11515元；三、驳回广州市阿珈尼服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1936元，由阿珈尼公司负担1662元，马鑫负担274元。
判后，阿珈尼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决马鑫按照服装的加工费来赔偿阿珈尼公司的损失是错误的。（一）加工费不是阿珈尼公司的损失，将加工费作为赔偿损失的尺度，显然不妥。双方间是加工承揽合同关系，阿珈尼公司提供全部加工的物料及辅料，马鑫提供人工。根据双方的约定，在阿珈尼公司验收全部货品后，才支付加工费，因马鑫未全部交付加工成果，阿珈尼公司才未支付加工费，现合同解除，交易被取消，阿珈尼公司更无须支付加工费。阿珈尼公司的损失，是物料及辅料的成某，加上正常的销售利润。加工费仅占其中的10%，而物料成某是远大于加工费的。原审法院用加工费尺度来计算赔偿金，实际上漏判了物料辅料及利润。（二）按加工费计算损失无依据。依合同约定，因违约程度的不同，处罚的结果也不同，马鑫的行为构成根本违约，按约定应按照吊牌价5折赔偿阿珈尼公司损失。
二、原审法院适用法律不妥。（一）依《合同法》第97条的规定，合同已解除，马鑫应返还该部分服装的物料及辅料，并赔偿因合同解除给阿珈尼公司造成的损失，如不能返还物料及辅料的，一并折价赔偿。原审法院并未处理合同解除后的遗留问题。（二）双方在合同中对违约责任的程度及处罚幅度均有约定，适用赔偿时应以约定优先。在审理过程中，当事人未提出违约金过高的意见，判决中也未阐明违约金的调整理由。阿珈尼公司的证据中，有货品按照吊牌价格的折扣进行销售的内容，马鑫并没有提供反驳证据，法官也未释明要求阿珈尼公司对服装的成某和利润进行鉴定。无论阿珈尼公司的损失有无实际发生，阿珈尼公司有权要求按销售吊牌价的5折计算赔偿金。
三、判决结果显失公平，利益关系不平等。（一）如果合同正常履行，马鑫能获得加工费11515元，而依据原审判决，马鑫应赔偿加工费11515元，但赔偿后，马鑫就“合法”占有了195件品牌服装，按阿珈尼公司的品牌服装销售价的5折出售，即可获利81420元。（二）阿珈尼公司损失巨大。一是，全部货品逾期，阿珈尼公司与第三方的合同违约，造成经济损失和名誉影响。二是，服装的物料及辅料成某合计为37448元，而获得的赔偿金却只有11515元，仅成某就亏损25933元。
因此，阿珈尼公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项；2.改判马鑫赔偿阿珈尼公司损失81420元（包含可得预期利益和物料损失）；3.一、二审诉讼费用由马鑫承担。
被上诉人马鑫答辩称：我方不上诉，不代表承认我方的问题，恳请法院对阿珈尼公司作详细的了解，阿珈尼公司在同行业口碑并不好，拖欠了很多公司的款项。我方并不是没有交付货物，是阿珈尼公司拖欠了款项。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审另查明：阿珈尼公司于同一时间在原审法院提起包括本案诉讼在内的四个诉讼，均是要求解除加工合同、承揽人赔偿损失。为证明其主张，在每个案件中，阿珈尼公司均提供了《伊某贝尔品牌女装加盟合同》和《2013年春夏订货明细表》。从四案的证据显示，加盟合同均是阿珈尼公司与不同的加盟商签订，不同加盟商订货明细表所载明的货物款号、价格均能一一对应。阿珈尼公司与各加盟商订立的加盟合同约定的供货折扣为3折或3.5折。
再查明：本案马鑫所加工的服装款号为X13AK0042，阿珈尼公司主张的吊牌价为690元。
本院认为：本案是加工合同纠纷。双方当事人均确认马鑫未按照合同约定交付服装，马鑫辩称系听闻阿珈尼公司拖欠其他加工厂加工费，故要求阿珈尼公司先付款后提货。马鑫的此项要求显然与合同约定不符，也不属于履行不安抗辩权，原审法院据此认定马鑫构成违约并无不当。阿珈尼公司作为定作方，有权解除合同并要求违约方承担赔偿责任。现本案二审争议的焦点是马鑫应按照何标准向阿珈尼公司承担赔偿责任。
涉案加工合同约定，超过10天扣除承揽方加工费并按该款吊牌价5折赔偿阿珈尼公司（剪掉阿珈尼公司商标后该货品归承揽方所有）。对于合同约定的该赔偿标准，阿珈尼公司表示包含了服装布料和辅料的损失、销售给加盟商后的可得利益损失、阿珈尼公司给予加盟商的补偿如降低折扣点和延长供货期等、部分加盟商取消订单的损失。
原审法院以承揽方对阿珈尼公司举证的吊牌价不予确认为由，对于合同所约定的该赔偿标准并未予以采纳，而是以加工费作为赔偿标准。对此，本院认为，阿珈尼公司作为定作方，其委托马鑫加工服装时提供了原材料。在马鑫未交货、阿珈尼公司亦未支付加工费的情况下，阿珈尼公司的实际损失并不是加工费，物料成某才是其最直接和客观的损失。原审法院判令马鑫向阿珈尼公司赔偿加工费既无事实依据也无法律依据，显属不当。
马鑫作为被告，在原审阶段虽未就涉案合同所约定的“按吊牌价5折赔偿”的违约金计算标准提出异议，要求原审法院予以调整，但是其明确表示不同意阿珈尼公司的诉讼请求，也表示对阿珈尼公司举证的加盟合同吊牌价不予确认，此应视为马鑫对违约金计付标准提出的概括性抗辩。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，原审法院有权对涉案合同约定的违约金计付标准进行调整。
至于违约金标准应如何确定，本院认为应依据上述法律规定，综合考量阿珈尼公司的实际损失和可得利益损失等。根据阿珈尼公司在四个相似案件中提供的加盟合同可知，阿珈尼公司通常以吊牌价的3折至3.5折供货给加盟商。也就是说，如果马鑫准时交货的话，阿珈尼公司供货给加盟商后，能够获得吊牌价3折至3.5折的对价。阿珈尼公司在制定该加盟价时，应当已经考虑了服装的物料辅料成某、加工费成某、经营管理成某、人力资源成某等以及其相应的利润空间。本案中，马鑫未交货，阿珈尼公司依据合同约定无需再向其支付加工费，亦实际未支付加工费。因此，以加盟价扣减加工单价后确定阿珈尼公司在本案中的损失具有一定的合理性。由于各个加盟商获得的折扣不尽相同，阿珈尼公司又无提供全部加盟合同和订货单，本院酌定以吊牌价的3折扣减加工单价后确定阿珈尼公司的损失。
阿珈尼公司上诉要求以合同约定的吊牌价的5折作为赔偿标准，本院认为，从诚信的角度出发，任何人都不应从违约行为中获利，否则即可能变相地促成违约事实的发生。如果承揽方依约履行合同，阿珈尼公司收货并供货给加盟商后仅能获得吊牌价3折至3.5折的对价，而承揽方违约，阿珈尼公司却能获得吊牌价5折的赔偿，显然不符合上述原则，也有违我国合同法关于“补偿性的违约金标准”的立法精神。因此，本院对阿珈尼公司要求按照吊牌价5折的标准计算损失的主张不予采纳。
关于吊牌价的确定，阿珈尼公司提供了其与不同加盟商的《2013年春夏订货明细表》为证，但马鑫不予确认。对此，本院认为，虽然涉案加工合同中并未对吊牌价的具体金额作出约定，但是在签订该加工合同时，马鑫应是知道合同的内容，清楚如果逾期超过十天，可能面临的违约责任。在此前提下，其在接受具体服装款号的定作时，理应对其承揽的服装吊牌价进行了解和确认，以保护自己的合法权益。现争议发生后，马鑫虽对阿珈尼公司提供的吊牌价不予确认，但却无法提供相反的证据予以驳斥。反观阿珈尼公司提供的证据，其在四件案件中提供的不同加盟商的《2013年春夏订货明细表》的内容能够相互印证，且形成时间均在2012年年底，符合服装行业订货的时间规律，亦早于本案外发加工单的形成时间即定作时间，具有一定的合理性。阿珈尼公司提供的证据已形成了证据链，结合日常生活中对现在服装市场品牌服装价格的了解，根据高度盖然性的证明标准，本院对阿珈尼公司所主张的涉案服装的吊牌价依法予以确认。
马鑫在二审过程中申请对其加工的涉案服装物料成某价格进行价格鉴定。对此，本院认为，其在原审阶段并未提出价格鉴定申请，在二审阶段申请价格鉴定，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定不符。另外，阿珈尼公司的损失除却物料损失外，还包括可得利益损失以及其他人工成某、运营成某的损失，乃至商誉损失。本院也综合考量了阿珈尼公司所提供的加盟合同，对涉案合同所约定的违约金计付标准进行了相应的下调，适当衡平了双方的利益。而本案所涉的金额并不大，从诉讼效益原则、提高审判效率、促进涉案法律关系的及时稳定的角度出发，本院对马鑫在二审阶段提出的鉴定申请不予采纳。
因此，阿珈尼公司有权获得的赔偿应为未交货服装吊牌价的3折扣减相应加工费后的余款。本案马鑫未交货的服装件数为195件，每件服装的吊牌价为690元，加工单价为49元，马鑫应当赔偿给阿珈尼公司的金额为（690×0.3-49）×195=30810元。而已交货的40件服装，货期均存在一定延误，阿珈尼公司亦未支付相应的加工费，故不存在扣减加工费的问题。其中有20件交货时间为4月28日，距合同约定的4月12日的交货时间已超出16天。根据合同约定，超出10天交货则要扣除加工费并按吊牌价5折进行赔偿。鉴于该20件服装马鑫已交货，阿珈尼公司亦无证据证明其因马鑫迟延交货造成服装滞销，故对阿珈尼公司要求赔偿的主张，本院不予采纳。其余20件服装，阿珈尼公司并无证据证明马鑫迟延交货超过10天并造成滞销，故其要求赔偿损失的主张本院亦不予支持。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，但适用法律不当，处理有误，应予改判。上诉人阿珈尼公司上诉理由成立部分，本院予以采纳，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1156号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1156号民事判决第三项；
三、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1156号民事判决第二项为：在本判决发生法律效力之日起五日内，被上诉人马鑫赔偿上诉人广州市阿珈尼服饰有限公司损失30810元；
四、驳回上诉人广州市阿珈尼服饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1936元，由上诉人广州市阿珈尼服饰有限公司负担1203元，被上诉人马鑫负担733元。二审案件受理费1548元，由上诉人广州市阿珈尼服饰有限公司负担1121元，被上诉人马鑫负担427元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 谢佩君
蔡嘉瑜