湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1003号
上诉人（原审被告）：湖北汇春生物科技有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区长青办事处六顺路11号（7）。
法定代表人：付勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付祖平，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：深圳市景田食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市南山区北环大道龙珠工业区高发科技园3号厂房2-3层。
法定代表人：周敬良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖寒松，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：ＸＸ洁，北京大成（武汉）律师事务所律师。
原审被告：杨琳琳。
原审被告：杨秀军。
原审被告：杨红军。
原审被告：石门县九九太浮饮业有限公司，住所地湖南省常德市石门县蒙泉镇望仙树村二组。
法定代表人：蒋金华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龙本初，湖南湘声律师事务所律师。
上诉人湖北汇春生物科技有限公司（以下简称汇春公司）因与被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司），原审被告杨琳琳、杨秀军、杨红军、石门县九九太浮饮业有限公司（以下简称太浮公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇春公司的委托诉讼代理人付祖平、被上诉人景田公司的委托诉讼代理人廖寒松和ＸＸ洁、原审被告太浮公司的委托诉讼代理人龙本初到庭参加了诉讼，原审被告杨琳琳、杨秀军、杨红军经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汇春公司上诉请求：撤销一审判决并予以改判；景田公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、汇春公司与武汉百岁山食品饮料有限公司（以下简称百岁山公司）、杨琳琳、杨秀军、杨红军、太浮公司均无任何合同和经济关系，也不认识，且汇春公司并未生产被控侵权产品，也未委托他人生产被控侵权产品。2、汇春公司是湖北省省级龙头企业，已经取得“汇春”商标，并投入了巨额广告费用，汇春公司主观上无“搭便车”和不正当竞争的故意。3、百岁山公司、杨琳琳、杨秀军、杨红军、太浮公司擅自在被控侵权产品上使用汇春公司的名称，应当赔偿汇春公司的经济损失和名誉损失。
景田公司辩称，1、被控侵权产品上的“景田百岁山”标识与景田公司享有的“景田”、“百岁山”注册商标构成近似，被控侵权产品与景田公司的“景田百岁山”饮用天然矿泉水构成类似商品，百岁山公司、汇春公司、太浮公司未经景田公司许可在类似商品上使用与第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标近似的标识的行为，侵害了景田公司的注册商标专用权。2、被控侵权产品与景田公司的“景田百岁山”饮用天然矿泉水包装基本相同，只存在细节上的差别。尽管被控侵权产品取得了外观专利，但不能对抗景田公司的在先权利，百岁山公司、汇春公司、太浮公司构成不正当竞争。3、汇春公司重复持续多次侵权，时间长范围广，给景田公司造成了重大影响，且汇春公司的上诉给景田公司增加了新的维权成本。综上，百岁山公司、汇春公司、太浮公司构成商标侵权和不正当竞争。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
太浮公司述称，太浮公司接受百岁山公司委托代加工生产被控侵权产品，主观上无过错，太浮公司不应当承担责任。
杨琳琳、杨秀军、杨红军未提交答辩意见。
景田公司向一审法院起诉请求：1、杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司、太浮公司立即停止侵犯景田公司注册商标专用权及不正当竞争行为；2、杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司、太浮公司立即销毁侵权产品及专用工具；3、杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司、太浮公司赔偿景田公司经济损失、合理费用共计3000000元（人民币，下同）；4、本案诉讼费用由杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司、太浮公司负担。
一审法院认定事实：1993年3月20日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，高达发展有限公司注册了涉案“景田”商标，注册证号为第633953号，核定使用商品为第32类，包括：矿泉水、蒸馏水、汽水、果汁、碳酸饮料、无酒精饮料。1996年10月28日，经商标局核准，该商标被转让给深圳市丹村食品饮料有限公司。2009年3月28日，经商标局核准，该商标又被转让给景田公司。2004年6月7日，经商标局核准，周敬良注册了涉案“百岁山”商标，注册证号为第3407468号，核定使用商品为第32类，包括：水（饮料）、矿泉水（饮料）、蒸馏水（饮料）、纯净水（饮料）等。2009年8月7日，经商标局核准，该商标被转让给景田公司。经续展注册，以上两商标仍在法律有效保护期内。2002年5月15日，经国家知识产权局核准，周敬良取得了饮料瓶（40）的外观设计专利，专利号为ＺＬ0232××××.3。2002年10月30日，周敬良与景田公司签署《专利实施许可合同》，授权景田公司在生产经营销售瓶装水时，独占性使用该饮料瓶外观设计专利。合同签订至今，景田公司一直在其生产的“百岁山”、“景田百岁山”瓶装矿泉水上使用该外观设计包装。2007年3月、2013年1月，景田公司的第633953号“景田”商标两次被评为广东省著名商标。2008年12月，景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”；2011年6月，景田公司又被该协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2007年至2013年，景田公司为宣传“景田”、“百岁山”商标，分别投入广告费58264531.84元、60831586.25元、60968527.48元、61215197.85元、68467851.24元、113807778.73元、149835725.06元。2014年8月12日，广东省广州市中级人民法院作出（2013）穗中法知民初字第570号民事判决；2015年1月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2015）第0000004943号、商评字（2015）第0000004948号商标无效宣告请求裁定，以上判决和裁定均将第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标认定为驰名商标。2013年，景田公司生产的“景田百岁山”饮用天然矿泉水被第十二届全国人大会议、世界穆斯林旅行商大会指定为会议用水；其产品广告也在中央电视台第五频道、湖南卫视、凤凰卫视、北京电视台播放。
2011年3月14日，经商标局核准，石桂花注册了“景田百岁山”商标，注册证号为第8097985号，核定使用商品为第30类，包括：咖啡饮料、非医用营养液、维生素营养液（非医用）、营养饮料（非医用）、八宝饭、方便面、面包、糖果、酱油、冰淇淋。2014年2月28日，石桂花签署《注册商标使用许可授权书》，授权百岁山公司使用第8097985号“景田百岁山”注册商标，许可使用的商品为咖啡饮料、非医用营养液、维生素营养液（非医用）、营养饮料（非医用），许可使用方式为普通许可，许可使用区域为湖北省、湖南省、四川省和重庆市，许可使用期限为2014年2月28日至2015年3月31日。
2014年6月12日，百岁山公司与太浮公司签订《委托加工合同》，合同约定：太浮公司为百岁山公司加工景田百岁山营养素饮品，一切内容物原料、包装物等主要生产原材料由百岁山公司供给，太浮公司按照百岁山公司的技术标准组织生产；产品规格为570ml瓶装，每箱24瓶；加工费为每箱3.9元；PET装饮料每批次不得少于50000箱，否则太浮公司可拒绝接受订单。
2014年9月2日，经国家知识产权局核准，百岁山公司的法定代表人杨琳琳，取得了饮料瓶外观设计专利，专利号为ＺＬ20143032××××.5。本案被控侵权产品“景田百岁山”清淡型咖啡饮料，使用该外观设计包装。
2014年12月26日，万祥向湖北省仙桃市公证处（以下简称仙桃公证处）申请证据保全公证。同日下午，仙桃公证处公证人员关涛、鄢文丽跟随万祥，来到位于湖北省仙桃市解放东路337号的中百超市，以普通消费者的身份购买了一箱“景田百岁山”饮料。公证人员对购买的箱装饮料进行密封后，交由万祥保存。2014年12月29日，仙桃公证处出具（2014）鄂仙桃证内字第2082号公证书，对以上事实进行了详细记载。对上述封存饮料进行拆封检视，发现纸包装箱顶部及四周均标有“景田百岁山?”标识，箱内装有24瓶570ml装“景田百岁山”清淡型咖啡饮料。纸包装箱外侧及饮料瓶标签上均标有：“品名：清淡型咖啡饮料；‘景田百岁山’商标持有人授权：武汉百岁山食品饮料有限公司；委托生产商：石门县九九太浮饮业有限公司，地址：石门县蒙泉镇望仙树村二组；委托生产商：湖北汇春生物科技有限公司，地址：武汉市东西湖区台商投资区金海峡科技工业园”字样。纸包装箱外侧及饮料瓶标签上的营养成分表均显示，每100g饮料所含的咖啡因≦2.5mg，其NRV%值为0%。
2015年1月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款等条款，作出商评字（2015）第0000004948号商标无效宣告请求裁定，裁定对第8097985号“景田百岁山”注册商标予以无效宣告。石桂花不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。经审理，北京知识产权法院判决驳回石桂花的诉讼请求。宣判后，石桂花不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2015年12月7日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第3527号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
经比对，涉案被控侵权产品所使用的瓶贴与景田公司生产的“景田百岁山”矿泉水瓶贴的底色、文字排版及颜色均相同，仅存在中文字体及英文字母拼写差异。被控侵权产品上的“景田百岁山”标识使用的字体均为宋体，而景田公司“景田”、“百岁山”商标是组合使用，并且两个商标字体存在差异。“景田百岁山”清淡型咖啡饮料包装与景田公司“景田百岁山”饮用天然矿泉水包装相比，存在以下相同之处：瓶高、瓶身直径、瓶盖大小均相同；瓶肩扁平与瓶身垂直；瓶盖颜色为白色、瓶身为透明淡蓝色；瓶身四周等距离分布四条凹槽（大小相同），景田公司的产品凹槽自瓶肩垂直延伸至瓶身中部时均顺时针旋转45°，并继续延伸至瓶底；被控侵权产品的凹槽自瓶肩垂直延伸至瓶底，两条凹槽之间在瓶身中部通过顺时针旋转45°相连。总之，两商品包装除瓶身中部凹槽连接处存在细微差别外，其余部分均相同。
另查明，百岁山公司成立于2014年2月25日，公司股东为杨琳琳、杨秀军、杨红军，法定代表人为杨琳琳，经营范围为饮用水生产、加工（仅限分支机构持证经营）；预包装食品兼散装食品批发兼零售。一审法院受理本案向该公司送达诉状副本后，先后于2015年5月20日、5月22日两次开庭进行了审理。2015年6月17日，杨琳琳作为申请人，向湖北省武汉市工商行政管理局提交《公司注销登记申请书》，申请注销百岁山公司，上述申请书载明的债权债务清理情况为“已清理完毕”，且申请人声明“本公司依照《公司法》、《公司登记管理条例》申请注销登记，提交材料真实有效。”同日，湖北省武汉市工商行政管理局出具《公司注销核准登记通知书》，核准注销百岁山公司。事后，景田公司遂向一审法院提出申请，变更该公司的三名自然人股东杨琳琳、杨秀军、杨红军为本案共同被告并重新开庭进行了审理。
汇春公司成立于2011年8月12日，经营范围包括：饮料［瓶（桶）装饮用水（饮用纯净水）］、碳酸饮料（汽水）类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料生产及销售。
太浮公司成立于2011年11月18日，经营范围为饮料［瓶（桶）装饮用水类（其他饮用水）、其他饮料类］的生产、销售。
再查明，2014年10月23日，景田公司以百岁山公司、汇春公司及案外人湖北宏达环保科技（集团）股份有限公司侵害其注册商标专用权及不正当竞争为由，向湖北省武汉市中级人民法院提起另案民事诉讼，案号为（2014）鄂武汉中知初字第03272号。2015年4月21日，湖北省武汉市中级人民法院作出一审民事判决，百岁山公司、汇春公司、湖北宏达环保科技（集团）股份有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。2015年12月30日，本院作出（2015）鄂民三终字第00608号民事判决。该案中，汇春公司曾受百岁山公司的委托，生产“景田百岁山”维生素营养饮料。
一审法院认为，（一）关于百岁山公司、汇春公司、太浮公司的行为是否构成商标侵权的问题。景田公司受让取得了第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该司法解释第十一条第一款规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案中，首先，被控侵权产品上使用的“景田百岁山”标识，其构成要素“景田”和“百岁山”文字，与景田公司第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”两注册文字商标的读音、含义均完全相同，仅字体存在细微差异，故“景田百岁山”标识与景田公司两商标均构成近似商标。其次，被控侵权产品虽名为“清淡型咖啡饮料”，但饮料内每100g饮料所含的咖啡因≦2.5mg（NRV%值为0%），因此，从该产品属性和外观来看，被控侵权产品与普通饮用水无异，该产品与第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标所核定使用的矿泉水在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面均相同，属于类似商品。因此，百岁山公司、汇春公司、太浮公司将“景田百岁山”商标使用在与景田公司两注册商标核定商品类似的商品之上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为被控侵权产品与景田公司存在特定的联系，故百岁山公司、汇春公司、太浮公司生产、销售被控侵权产品的行为已构成对景田公司第633953号“景田”及第3407468号“百岁山”注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。
（二）关于百岁山公司、汇春公司、太浮公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定：“擅自使用与知名商品近似的包装，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于损害竞争对手的不正当竞争行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”该司法解释第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的包装，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的包装’。”本案中，首先，景田公司的“百岁山”饮用天然矿泉水生产、销售时间较早，销售地域广泛，而且针对上述商品景田公司投入了巨额的广告费用，形成了极高的知名度。仅2013年，“景田百岁山”饮用天然矿泉水就被第十二届全国人大会议、世界穆斯林旅行商大会指定为会议用水；其产品广告曾在中央电视台、湖南卫视、凤凰卫视等知名媒体播放。其次，上述商品的包装瓶外观早在2002年就被授予外观设计专利，景田公司取得该专利的独占许可之后，一直在上述商品上使用该包装至今，具有区别商品来源的显著特征。综合以上两点，可以认定，景田公司生产、销售的“百岁山”、“景田百岁山”饮用天然矿泉水属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所规定的“知名商品”，上述商品所使用的包装属于知名商品的特有包装，景田公司对其享有的权益应受法律保护。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。认定与知名商品特有包装相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”本案中，首先，被控侵权产品与景田公司生产的“百岁山”饮用天然矿泉水在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象上均相同，属于类似商品；其次，景田公司生产的“百岁山”饮用天然矿泉水包装与被控侵权产品包装相比较，除瓶腰凹槽连接处稍有区别外，其余部分均相同，二者近似度极高；最后，被控侵权产品包装虽已取得外观设计专利，但相较于景田公司对其知名商品特有包装享有的权利，该外观设计专利权属于在后取得的民事权利，其权利行使必然受到在先权利的制约，不得侵害在先权利。因此，综合以上三点可以认定，百岁山公司、汇春公司、太浮公司未经许可在其生产、销售的“景田百岁山”饮料上使用与景田公司知名商品相近似包装的行为，足以造成和景田公司的知名商品相混淆，使相关公众对商品的来源产生误认，其行为已损害景田公司的合法权益，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。
此外，景田公司还认为“景田百岁山”文字构成其知名商品的特有名称，并依此主张被告的行为同时构成不正当竞争。一审法院认为：首先，“景田”、“百岁山”文字已先后被注册为商标，并享有极高的知名度。景田公司所主张的知名商品特有名称“景田百岁山”，只不过是上述两注册文字商标的组合使用，其在相关消费者中所享有的美誉度不可能独立于上述注册商标而独立存在，所以景田公司使用“景田百岁山”标识的行为仍属于对注册商标的使用。其次，《中华人民共和国商标法》所规定的商标侵权行为，本质上也属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。在商标权保护范畴内，上述两部法律属于特别法与一般法的关系。由于在法律适用上，特别法优于一般法，因此在百岁山公司、汇春公司、太浮公司侵权行为已为商标法所规制的前提下，景田公司又主张百岁山公司、汇春公司、太浮公司的同一行为构成不正当竞争，其诉讼请求不应被重复支持。
（三）关于民事责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，从行为的实施来看。百岁山公司作为第8097985号“景田百岁山”注册商标的被许可使用人，并未直接从事被控侵权产品的生产，而是分别委托汇春公司、太浮公司具体实施。在整个被控侵权商品的生产过程中，百岁山公司的委托行为与汇春公司、太浮公司的具体实施行为已构成一个有机整体，起着同等重要的作用，缺少任何一方的行为，被控侵权产品的生产都无法完成。因此，百岁山公司与汇春公司、太浮公司之间已分别构成共同生产行为。从主观过错来看。百岁山公司、汇春公司、太浮公司的经营范围均包括饮用水加工生产，作为相关行业的经营者，既应当知晓其生产的所谓“清淡型咖啡饮料”中所含咖啡因极少，实质上与普通饮用水无异，也应当知晓其生产的被控侵权产品的外包装，属于与景田公司知名商品相近似的包装，极可能造成相关消费者混淆或者误认。在此情况下，百岁山公司、汇春公司、太浮公司仍执意生产被控侵权产品，其主观过错非常明显。综上，百岁山公司和汇春公司之间，以及百岁山公司和太浮公司之间已分别构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。本案审理中，汇春公司虽否认被控侵权产品系由其生产，但被控侵权产品包装箱及瓶标上载明的委托生产商均有汇春公司，而且汇春公司也曾接受百岁山公司的委托生产“景田百岁山”维生素营养饮料，两公司之间存在委托生产关系。因此，在无相反证据的情况下，可以确认汇春公司也实施了生产被控侵权产品的行为。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，百岁山公司及其股东在明知本案诉讼未审结，可能需要承担民事赔偿责任的情况下，仍然解散其公司，并办理公司注销登记，其行为已违反上述规定。因此，景田公司要求百岁山公司的股东，即杨琳琳、杨秀军、杨红军，对该公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。杨秀军辩称股东会决议上的签名并非其所签，不应承担责任，一审法院认为该签名是否真实属于股东内部关系，不影响其对外责任的承担，故对其主张不予采纳。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款还规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，景田公司既未向法院举证证明百岁山公司、汇春公司、太浮公司因商标侵权或不正当竞争所获得的利益，也未举证证明其因商标侵权或不正当竞争所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，故一审法院综合景田公司商标及商品包装的知名度、百岁山公司、汇春公司、太浮公司经营时间和规模、侵权及不正当竞争行为的性质，以及被控侵权产品的价格等因素，确定杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司应共同赔偿景田公司经济损失（含维权所支出的合理开支）300000元；杨琳琳、杨秀军、杨红军、太浮公司也应共同赔偿景田公司经济损失（含维权所支出的合理开支）300000元。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、汇春公司、太浮公司于判决生效之日起立即停止侵害景田公司第633953号“景田”注册商标和第3407468号“百岁山”注册商标专用权的行为；二、汇春公司、太浮公司于判决生效之日起立即停止擅自使用景田公司知名商品特有包装的不正当竞争行为；三、汇春公司、太浮公司于判决生效之日起十日内销毁侵权产品；四、杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿景田公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计300000元；五、杨琳琳、杨秀军、杨红军、太浮公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿景田公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计300000元；六、驳回景田公司的其他诉讼请求。如杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司、太浮公司逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由杨琳琳、杨秀军、杨红军、汇春公司、太浮公司共同负担。
本院二审期间，景田公司依法提交了一份证据：景田公司与北京大成（武汉）律师事务所签订的委托代理合同一份，载明2016年7月6日景田公司与北京大成（武汉）律师事务所约定就本案景田公司支付北京大成（武汉）律师事务所代理费50000元，拟证明景田公司因为本案增加了新的维权支出。汇春公司与太浮公司对该证据的真实性有异议。
汇春公司、杨琳琳、杨秀军、杨红军、太浮公司未提交证据。
本院认为，景田公司未提交律师费发票证明该公司与北京大成（武汉）律师事务所签订的委托代理合同已实际履行完毕，故该证据无法达到景田公司的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，2014年9月20日百岁山公司发布清淡型咖啡饮料企业标准，适用生产企业包括汇春公司和太浮公司。该标准加盖了湖北省卫生和计划生育委员会食品安全企业标准备案专用章。
结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、汇春公司是否是被控侵权产品的生产商；2、汇春公司和太浮公司是否构成商标侵权和不正当竞争；3、汇春公司和太浮公司应当如何承担民事责任？
（一）关于汇春公司是否是被控侵权产品生产商的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，汇春公司是本案被控侵权产品的生产商，理由如下：其一，被控侵权产品标签及百岁山公司发布的清淡型咖啡饮料企业标准均载明生产商包括汇春公司，该标签与企业标准具有明示效力，可以认定汇春公司是被控侵权产品的生产商；其二，尽管汇春公司上诉称其不是被控侵权产品的生产商，百岁山公司在一审庭审中也否认曾委托汇春公司生产被控侵权产品，但汇春公司、百岁山公司均未提交相反证据证明，且百岁山公司在一审庭审中未对被控侵权产品标签及企业标准上载明的生产商包括汇春公司作出合理解释，而在本案二审审理中，杨琳琳、杨秀军、杨红军无正当理由拒不到庭，在此情形下，本院对汇春公司的该点上诉理由不予采纳；其三，汇春公司上诉还称该公司与百岁山公司无任何合同和经济关系，且不认识，但结合本院（2015）鄂民三终字第00608号一案，可以认定百岁山公司与汇春公司存在带有“景田百岁山”标识的饮品的委托生产关系，故汇春公司的该上诉理由与事实不符，本院不予支持。
（二）关于汇春公司和太浮公司是否构成商标侵权和不正当竞争的问题。本院认为，景田公司依法享有第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标专用权，且该注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本院认为，首先，本案被控侵权产品上使用的“景田百岁山”标识，完整包含了第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标，两者在读音、含义方面均完全相同，仅存在字体差异，并且第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标通过大量广泛的使用和宣传，已在中国为相关公众所知晓，具有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权产品上使用的“景田百岁山”标识与第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标构成近似；其次，被控侵权产品虽然在瓶身标签上标注“清淡型咖啡饮料”，但从相关公众的一般认知来看，被控侵权产品外观与矿泉水、纯净水并无差别，并且被控侵权产品在商店或超市中与矿泉水、纯净水等饮用水一同销售，因此被控侵权产品在功能用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面，与矿泉水、纯净水等饮用水并无明显区别，容易引起相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与景田公司产品有特定的联系，被控侵权产品与景田公司的“景田百岁山”饮用天然矿泉水构成类似商品。综上，百岁山公司、汇春公司、太浮公司未经景田公司许可在类似商品上使用与第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”注册商标近似的标识的行为，侵害了景田公司的注册商标专用权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条第二项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于损害竞争对手的不正当竞争行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本院认为，首先，景田公司的“景田百岁山”饮用天然矿泉水生产、销售时间较早，销售地域广泛，而且针对上述商品景田公司投入了巨额的广告费用，在饮料行业具有较高的知名度、美誉度和市场占有率，属于相关公众所知晓的知名商品。其次，景田公司的产品包装于2002年被授予外观设计专利，此后一直在相关商品上使用该包装至今，具有区别商品来源的显著特征。本案被控侵权产品的包装与“景田百岁山”饮用天然矿泉水对比，除瓶腰凹槽连接处稍有区别外，其余部分均相同，二者高度近似，足以造成和景田公司的“景田百岁山”饮用矿泉水相混淆，使购买者误认为是该知名商品。再者，百岁山公司、汇春公司、太浮公司在使用“景田百岁山”标识时应该对景田公司享有的“景田”、“百岁山”注册商标主动避让而未主动避让，其行为明显具有“傍名牌”、“搭便车”的故意，有违诚实信用原则。因此，百岁山公司、汇春公司、太浮公司的行为构成不正当竞争。
（三）关于汇春公司和太浮公司应当如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，百岁山公司与汇春公司、百岁山公司与太浮公司分别构成共同生产行为，因此，百岁山公司与汇春公司、百岁山公司与太浮公司分别构成共同侵权，应当承担相应的连带赔偿责任。
汇春公司上诉还认为其是湖北省省级龙头企业，已经取得“汇春”商标，并投入了巨额广告费用，汇春公司主观上无“搭便车”和不正当竞争的故意。太浮公司则认为该公司是接受百岁山公司委托生产被控侵权产品，主观上无过错，不应当承担责任。对此，本院认为，汇春公司是否取得“汇春”商标专用权，是否进行过广告宣传，以及太浮公司是否是代加工生产被控侵权产品均不影响本案对是否构成商标侵权及不正当竞争行为的判断。并且，汇春公司、太浮公司作为专业的饮用水生产商，理应知道被控侵权产品与景田公司知名商品的包装高度近似，在此情形下，汇春公司、太浮公司仍然生产被控侵权产品，具有主观过错。综上，汇春公司认为该公司主观上无“搭便车”和不正当竞争故意的上诉理由不能成立，太浮公司认为该公司是代加工生产被控侵权产品，主观上无过错的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人汇春公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6262元，由上诉人湖北汇春生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 冯雅婧
审判员 毛向荣
二〇一六年十一月十六日
书记员 杨 羽