广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民二终字第654号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市石岐区悦来南路30号，组织机构代码98211627-1。
负责人：韩玉明，行长。
委托代理人：李玉萍、林琳，均系该行员工。
被上诉人（原审原告）：中山市新长江房地产有限公司，住所地广东省中山市西区沙朗悦和路188号，组织机构代码75288048-5。
法定代表人：黄智富，董事长。
委托代理人：林俊，广东洋三律师事务所律师。
委托代理人：王青，女，汉族，1977年2月16日出生，住中山市东区，
原审第三人：谢克成，男，1967年2月1日出生，住陕西省安康市，现住广东省中山市西区，
上诉人交通银行股份有限公司中山分行（以下简称中山交行）因与被上诉人中山市新长江房地产有限公司（以下简称新长江公司）、原审第三人谢克成保证合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年9月20日，中山交行（甲方）与新长江公司（乙方）签订《个人住房抵押贷款业务合作协议》，约定：甲乙双方同意，乙方可以推荐购买指定楼盘房屋的购房人向甲方申请个人住房抵押贷款，为保障甲方向购房人发放的贷款的安全，乙方经股东大会同意为任一购房人的全部贷款提供连带责任保证，购房人取得了所购房屋的《房地产权证》并以其所购房屋为甲方贷款设定抵押担保、甲方取得抵押登记证明文件正本之日起，乙方的保证责任解除。乙方按甲方发放贷款金额在甲方存入3%保证金。在乙方相应的连带保证责任解除前，任一购房人未按期偿还贷款的，乙方应协助甲方进行催收；如果贷款逾期达3个月的，甲方有权酌情选择以下任一种方式要求乙方承担保证责任：（1）直接扣划乙方根据本协议存入的保证金，扣划金额为购房人应承担的贷款本息、违约金等未付款项金额。甲方应在扣划后及时通知乙方，乙方应在收到甲方通知后根据本协议的约定及时补足相应保证金；（2）要求乙方立即支付购房应付未付的贷款本息、违约金等款项；（3）在甲方处置购房人所购房屋时，由乙方以不低于购房人应付未付款项的价格购买该所购房屋。乙方在本协议项下有任何到期应付未付的款项时，授权甲方扣划乙方在交通银行开立的任一账户中的资金用于清偿。扣划后甲方应将扣划所涉账号、合同号、扣划金额及剩余的债务金额通知乙方。本协议合作期限为三年，即于2009年9月20日期限届满。
2007年5月26日，中山交行与谢克成、赵小慧、新长江公司签订《个人住房抵押贷款合同》，约定谢克成向中山交行申请借款25万元，用于购买中山市西区沙朗沙景路2号星湖华苑5幢22号楼201号房，借款期限为25年，由谢克成从支用借款的次月开始按月偿还贷款本息，由谢克成、赵小慧提供上述房产作为借款的抵押，新长江公司对谢克成的上述债务提供连带责任保证担保，保证期间为谢克成上述贷款到期日之日起两年，保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及中山交行实现债权的费用，谢克成、赵小慧取得抵押房屋的权利证明且中山交行取得抵押物的房地产抵押登记证明文件正本后，新长江公司的保证责任解除。
上述两份合同签订后，中山交行依约向谢克成发放贷款25万元，因谢克成未按约定还款，中山交行于2008年6月30日因金融借款合同纠纷向原审法院起诉谢克成、赵小慧及新长江公司。案经审理，原审法院认为“新长江公司为谢克成提供连带责任保证，保证范围包括贷款本息及追收贷款发生的费用。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，新长江公司在中山交行就谢克成、赵小慧提供的抵押物处置所得价款后不能清偿的债务承担连带保证责任”，遂于2008年10月29日作出（2008）中石民二初字第461号民事判决书，判决：一、谢克成向中山交行偿还借款本金205480.30元及利息；二、中山交行对谢克成、赵小慧抵押房产享有优先受偿权；三、新长江公司在中山交行就谢克成、赵小慧所提交的上述抵押房产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿后未能清偿的债务承担连带保证责任；四、驳回中山交行的其他诉讼请求。该判决于2009年1月14日发生法律效力。2009年6月11日，中山交行向原审法院申请执行，其提交的《执行申请书》中“申请执行内容”载明：“1.三被申请执行人共同偿还申请执行人借款本金205480.30元及利息；……3.申请执行人对被申请执行人谢克成、赵小慧位于中山市西区沙朗沙景路2号星湖华苑5幢22楼201号房的抵押房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；4.被申请执行人新长江公司对上述抵押房产折价或拍卖、变卖后，不足清偿的剩余部分债务承担连带清偿责任。……”。2009年11月6日，原审法院发出（2009）中一法执字第2498-2号民事裁定书，裁定该案终结本次执行。2010年6月30日，中山交行从新长江公司开立的保证金账户中扣划40000元、2553.63元，合计42553.63元，同日，又退还842.01元，实际扣划41711.62元。2011年11月6日，原审法院作出（2009）中一法执恢字第2498-1-1号民事裁定书，裁定将被执行人谢克成、赵小慧所有位于中山市西区星湖华苑5幢22号楼201房，按中山市银泰拍卖有限公司《拍卖成交确认书》确定的成交价格337520元拍卖给买受人杨春燕，上述房地产的产权过户契税及其他费用等由买受人承担。当月（应为“2011年12月12日”），中山交行向原审法院出具收款收据，确认收到原审法院转付的谢克成案执行款264256.57元，并附函说明其中住房借款本金196820.86元、利息60823.71元、诉讼费4530元、评估费2082元。
2012年5月31日，新长江公司向原审法院起诉中山交行，请求判令中山交行返还保证金41711.62元。后原审法院依法追加谢克成为第三人。
原审法院认为：新长江公司与中山交行之间签订的《个人住房抵押贷款业务合作协议》，新长江公司与中山交行、谢克成、赵小慧签订的《个人住房抵押贷款合同》，体现各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，法院予以认定。本案中所涉的《个人住房抵押贷款合同》约定，谢克成向中山交行申请贷款，以其购买的上述房产作为抵押；新长江公司为谢克成提供连带责任保证，保证期间为谢克成上述贷款到期日之日起两年，谢克成、赵小慧取得抵押房屋的权利证明且中山交行取得抵押物的房地产抵押登记证明文件正本后，新长江公司的保证责任解除。双方没有明确约定在中山交行对谢克成的债权既有物的担保又有新长江公司的保证的情况下，实现权利的顺序。法院对此作出的（2008）中石民二初字第461号民事判决，认定中山交行应先就谢克成、赵小慧提供的抵押物实现债权，如不能完全清偿，则由新长江公司对不能清偿的该部分债务承担连带保证责任。对以上判决，中山交行没有在法定期间内提起上诉，应视为对该判决内容的确认，也即确认本案债权在既有物的担保，又有新长江公司的保证情形下，中山交行应在对谢克成、赵小慧提供的抵押房产处置价款优先受偿后仍不能清偿的部分向新长江公司主张保证责任。现中山交行在涉案抵押房产还没有被处置前就先行扣划新长江公司保证金，属不执行生效判决第三项内容的行为，且于法无据，故该扣划保证金应予返还。新长江公司的诉讼请求，理据充分，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条之规定，判决：中山交行于判决发生法律效力之日起七日内向新长江公司返还保证金41711.62元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费843元，由中山交行负担。
上诉人中山交行不服原审判决，向本院上诉称：一、《个人住房抵押贷款业务合作协议》是动产质押关系，与（2008）中石民二初字第461号民事判决所认定的中山交行与新长江公司之间的连带保证关系是两种不同的关系，原审法院认为中山交行扣划保证金的行为是不履行生效判决的行为无法律依据。二、中山交行扣划新长江公司保证金的行为是直接依约履行合同的行为，是通过动产质押实现债权的行为，与（2008）中石民二初字第461号民事判决确定的抵押关系、连带保证责任关系不冲突，可同时存在。原审认定必须先履行（2008）中石民二初字第461号民事判决无法律依据。三、动产质押也是物的担保，所以中山交行在未对谢克成提供的物的抵押处置前，有权先行通过与新长江公司之间建立的动产质押关系，扣划新长江公司的保证金用于清偿谢克成所拖欠的借款本息。四、中山交行在原审庭审中已论述扣划保证金系行使质押权利的行为，但原审判决却未论述为何扣划保证金行使质押权的行为不属于合法行使权利的行为，实属不妥。五、原审法院将本案案由定为保证合同纠纷不妥，应定为质押合同纠纷。综上，请求撤销原判，改判驳回新长江公司的诉讼请求。
被上诉人新长江公司答辩称：一、中山交行与新长江公司未约定既有抵押担保又有保证担保的情况下的担保债权实现顺序，故担保债权实现顺序应依法确定。二、（2008）中石民二初字第461号生效民事判决确认先实现抵押权再实现保证债权，故无论中山交行与新长江公司之前有无约定担保债权实现顺序或约定何种担保债权实现顺序，中山交行在实现抵押权前扣划新长江公司的保证金于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人谢克成没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
上诉人中山交行、被上诉人新长江公司、原审第三人谢克成在二审期间均没有提供新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案是保证合同纠纷。对于《个人住房抵押贷款业务合作协议》及原审法院（2008）中石民二初字第461号生效民事判决对双方具有法律约束力，以及中山交行在涉案抵押权实现前从新长江公司保证金账户直接扣划保证金41711.62元的事实，双方均不争，本院予以确认。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：新长江公司请求中山交行返还已扣划的保证金41711.62元，理据是否充分。
经审查，根据《个人住房抵押贷款业务合作协议》的“在乙方相应的连带保证责任解除前，任一购房人未按期偿还贷款的，乙方应协助甲方进行催收；如果贷款逾期达3个月的，甲方有权酌情选择以下任一种方式要求乙方承担保证责任：（1）直接扣划乙方根据本协议存入的保证金，扣划金额为购房人应承担的贷款本息、违约金等未付未项金额。……”之约定，中山交行直接从涉案保证金账户扣划保证金41711.62元系基于新长江公司对中山交行就涉案贷款提供连带责任保证担保。中山交行主张该扣划行为系基于新长江公司对中山交行就涉案贷款以涉案保证金账户提供动产质押担保，本院不予采纳。依照原审法院（2008）中石民二初字第461号生效民事判决的相关认定及判项，该扣划行为发生时涉案抵押权尚未实现，故此时中山交行主张涉案保证债权的条件尚未成就，该扣划行为属不执行该生效民事判决第三项内容的行为，且于法无据，因此，已扣划的保证金41711.62元应予返还。新长江公司的诉讼请求理据充分，本院予以支持。
综上所述，上诉人中山交行的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费843元，由上诉人交通银行股份有限公司中山分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 刘满星
代理审判员 刘运充
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 刘晓婷