广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第345号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某，男，1986年3月15日出生，汉族，高中文化，个体经营，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年8月30日被羁押，同日被刑事拘留，2013年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人陈某某，男，1987年2月25日出生，汉族，中专文化，业务员，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年9月3日被羁押，2013年9月4日被刑事拘留，2013年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人黄某某，男，1972年9月15日出生，汉族，初中文化，原在顺德区龙江镇工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年8月30日被羁押，同日被刑事拘留，2013年9月30日被逮捕，2013年10月29日被佛山市顺德区公安局取保候审，2014年5月12日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2014年6月4日被佛山市顺德区人民法院继续取保候审。
原审被告人廖某某，女，1969年10月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2013年8月30日被羁押，同日被刑事拘留，2013年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人卢某某、陈某某、黄某某、廖某某犯开设赌场罪一案，于2014年8月5日作出（2014）佛顺法刑初字第1567号刑事判决。原审被告人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
一、卢某某、陈某某开设赌场的事实
2011年4月，被告人卢某某通过“阿文”（另案处理）获得利用互联网投注的赌博网站以及一个代理帐号WC99902，双方约定卢某某按会员有效投注金额的1.5%-2%收取提成，后卢某某在该代理帐号下创建了四个会员帐号（CWX90110、CWX90130、CWX90140、CWX91188），并将其中一个会员帐号（CWX90110）交给了被告人陈某某使用，同时与陈某某约定，按有效投注金额的1.5%-2%提成给陈某某。至2013年8月，被告人陈某某通过上述会员帐号（CWX90110）多次接受陈某光的网上投注，投注金额合计约人民币80000元。陈某某从卢某某处收取提成合计约人民币5000元。
2013年8月30日6时许，民警在佛山市顺德区龙江镇某住宅抓获被告人卢某某。2013年9月3日21时许，民警在佛山市顺德区龙江镇某号抓获被告人陈某某。同年9月12日，被告人陈某某委托他人退回赃款人民币5000元。
二、黄某某开设赌场的事实
2013年5月，被告人黄某某通过他人获得利用互联网投注的赌博网站以及一个代理帐号WX10137，双方约定黄某某按会员有效投注金额的1%收取提成，后黄某某在该代理帐号下创建了会员帐号（CWX10872）。至2013年8月，被告人黄某某通过上述会员帐号多次接受卢某祖的网上投注，投注金额合计约人民币10000元。
2013年8月30日6时许，民警在佛山市顺德区龙江镇某住宅抓获被告人黄某某。
三、廖某某开设赌场的事实
2013年春节期间，被告人廖某某通过“大眼仔”（另案处理）获得利用互联网投注的赌博网站以及一个代理帐号WX34561，双方约定廖某某按会员有效投注金额的1.75%收取提成，后廖某某在该代理帐号下创建了七个会员帐号（分别为CWX33266、CWX37711、CWX37722、CWX37733、CWX37755、CWX37788、CWX37799）。至2013年8月，被告人廖某某通过上述会员帐号多次接受阿棉、杨某某（均另案处理）的网上投注，投注金额合计约人民币5000元。
2013年8月30日6时许，民警在佛山市顺德区容桂街道某住宅抓获被告人廖某某。
原判认定上述事实的证据有：1.被告人卢某某的供述及对被告人陈某某和证人苏某某、谭某某、陈某帮、卢某明的辨认笔录，对代理帐号的代理报表截图、被查获的笔记本的记录内容、投注所用的电脑、投注现场、自行投注转账记录以及与“阿文”、陈某某、苏某某、谭某某、陈某帮的借款、还款记录的指认笔录；2.被告人陈某某的供述及对被告人卢某某和证人陈某光的辨认笔录，对涉案地点、手机、委托退赃书、与陈某光账户往来明细的指认笔录；3.被告人黄某某的供述及对证人黄某某、卢某祖的辨认笔录，对网络赌博代理报表电脑截图、涉案地点、涉案电脑、被查获的赔率表和借据的指认笔录；4.被告人廖某某的供述及对证人杨某某的辨认笔录，对投注地点、涉案电脑、网络赌博代理对账报表电脑截图的指认笔录；5.证人黄某某的证言及对涉案地点、被查获的电脑、手机、笔记本的指认笔录；6.证人明某某的证言及对被查获的电脑、农业银行卡的指认笔录；7.证人卢某祖的证言及对被告人黄某某的辨认笔录，对部分投注记录的电脑截图的指认笔录；8.证人崔某某的证言及对受陈某某委托退回赃款的指认笔录；9.证人张某某的证言及对证人徐某某的辨认笔录；10.证人卢某明的证言及对被告人卢某某的辨认笔录；11.证人苏某某的证言及对被告人卢某某的辨认笔录，对交易明细的指认笔录；12.抓获被告人卢某某、陈某某、黄某某、廖某某的经过；13.总代理报表截图；14.搜查笔录；15.扣押、处理清单；16.手机通话清单；17.被告人卢某某、陈某某的银行开户资料及交易明细；18.被告人卢某某、陈某某、黄某某、廖某某的户籍证明；19.顺德区龙江镇国土城建和水利局出具的证明；20.中国农业银行提供的客户交易明细等。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人卢某某、陈某某、黄某某、廖某某无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，妨害社会管理秩序，均已构成开设赌场罪。被告人卢某某为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，开设赌场犯罪情节严重。被告人卢某某、陈某某、黄某某、廖某某归案后，如实向公安机关供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈某某的家属代为退出犯罪所得5000元，对被告人陈某某可酌情从轻处罚。被告人的作案工具、违法所得应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人卢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；四、被告人廖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；五、对本案涉赌工具电脑主机七台、手机七部、笔记本电脑一台、平板电脑一台及违法所得人民币5000元（暂扣于佛山市顺德区公安局龙江派出所）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人卢某某上诉提出，其没有为赌博网站招募下级代理；其涉案的投注金额不大；其归案后如实供述其罪行，有悔罪表现；其是初犯。综上，其开设赌场的犯罪行为不属于情节严重，原判对其量刑过重。
经审理查明，除原判认定的第一宗事实中的代理帐号WC99902应纠正为WX99902之外，原判认定上诉人卢某某及原审被告人陈某某、黄某某、廖某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人卢某某提出其没有为赌博网站招募下级代理的上诉意见，经查，原审被告人陈某某、上诉人卢某某在侦查阶段的供述及辨认笔录、相关书证等证据足以证实，上诉人卢某某将其在赌博网站上的代理帐号（WX99902）下创建的四个会员帐号之一（CWX90110）交给原审被告人陈某某使用并约定按有效投注金额1.5-2%的比例给原审被告人陈某某相应的提成，后原审被告人陈某某通过该会员帐号多次接受陈某光的网上投注，投注金额共计约人民币80000元，原审被告人陈某某从上诉人卢某某处收取的提成共计约人民币5000元。可见，上诉人卢某某的上述开设赌场行为属于为赌博网站招募下级代理而由下级代理接受投注，依照相关规定应当认定为“情节严重”。故对上诉人卢某某提出的该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人卢某某及原审被告人陈某某、黄某某、廖某某为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人卢某某为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其开设赌场犯罪行为属于“情节严重”。上诉人卢某某及原审被告人陈某某、黄某某、廖某某归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某某委托亲友代为退出违法所得5000元，对原审被告人陈某某可以酌情从轻处罚。各原审被告人的作案工具、违法所得依法应予没收。原判已根据上诉人卢某某的涉案事实及其归案后能供述其罪行等情节而对其予以了从轻处罚并对其只判处了起点刑，量刑并无不当，故对上诉人卢某某提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一四年九月二十六日
书记员 李 芳