浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第504号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州江南时代商业管理有限公司。
法定代表人：卢丹红。
委托代理人：苏琦。
委托代理人：张以婧。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州永泽金属构件厂。
诉讼代表人：丁桂炎。
上诉人杭州江南时代商业管理有限公司（以下简称江南时代公司）与被上诉人杭州永泽金属构件厂（以下简称永泽构件厂）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：永泽构件厂与江南时代公司于2013年2月17日签订《影视厅屋面钢结构施工合同》，约定由永泽构件厂承接江南时代影视厅屋面钢结构改建工程，工程造价采用包干价定价方式，总造价为1150000元整；工期为30天，自2013年3月1日至2013年4月1日竣工验收；合同签订后三日内，江南时代公司支付不少于合同总价的30%备料款，计人民币3450000元；永泽构件厂钢构件材料全部进入施工现场后，江南时代公司支付合同总价的30%进度款；所有钢结构、钢承板安装完之后，发包方支付合同总价的15%进度款；钢结构、土建工程全部施工验收合格后，江南时代公司支付20%的工程款，余下5%作为工程保修金。合同中对承包方的违约责任约定：1、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金，每天10000元；2、工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同中第九条关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款，逾期罚款为10000元。对发包方的责任约定：1、未能按照合同的规定履行自己应负责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失；2、工程中途停建、缓建或由于设计变更造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工等实际损失；3、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用的，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；4、承包方验收通知书送达三日后不进行验收的，按规定偿付逾期违约金；5、不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之一偿付承包方赔偿金。合同签订后，永泽构件厂于2013年3月16日进场，同年5月8日江南时代公司向永泽构件厂递交了工程联系单，要求增加工程量。永泽构件厂完成后于5月17日向江南时代公司提交了工程竣工验收报告单。江南时代公司工程项目负责人申俭云于6月24日在验收报告上签字称分项工程符合要求，合格，同意验收。现江南时代公司已将江南时代影视厅出租给第三方使用。
江南时代公司已付工程款情况如下：3月25日付款200000元，4月9日付款220000元，另江南时代公司为永泽构件厂代付材料款259981.76元，共计679981.76元。工程联系单增加工程量计款：永泽构件厂主张12827元，江南时代公司认可12022元。
2013年10月11日、11月2日，江南时代公司两次函告永泽构件厂，称屋顶存在漏水，要求永泽构件厂进行返修。
永泽构件厂于2013年9月25日提起本案之诉讼，诉请判令：1、江南时代公司支付工程款424703.89元；2、本案诉讼费由江南时代公司承担。原审诉讼中，江南时代公司提起反诉，诉请判令：1、永泽构件厂支付工程逾期违约金300000元；2、永泽构件厂承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：双方当事人之间所签订的《影视厅屋面钢结构施工合同》经双方签字、盖章确认，系当事人真实意思表示，该合同未违反法律和行政法规的禁止性规定，应属合法有效。本案双方争议的焦点：一、案涉工程的总造价。根据施工合同约定，工程采用包干价定价，总造价为1150000元，故竣工后无需再做决算，江南时代公司应按合同约定价款进行结算。因施工过程中江南时代公司增加了部分工程量，并向永泽构件厂递交了工程联系单，故该部分增加的工程造价应计入工程总价。对于增加的工程造价，双方存有歧义，因永泽构件厂主张的增加部分工程造价12827元系其单方结算，故原审法院以江南时代公司确认的12022元，作为增加部分工程造价计入工程总造价，两项合计确定案涉工程总造价为1162022元。江南时代公司自行委托第三方审计后的造价1080000元，因未经永泽构件厂确认，且双方已在合同中约定包干价定价，故其主张按1080000元进行结算，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。二、江南时代公司还应向永泽构件厂支付的工程款数额。工程已于2013年6月24日经江南时代公司确认验收合格，根据合同约定，江南时代公司应向永泽构件厂支付的工程款应到达合同总造价的95%，即1103920.9元，江南时代公司已付款679981.76元，故还应向江南时代公司支付的工程款为423939.14元。三、江南时代公司的反诉请求是否具有事实和法律依据。双方在合同中约定的工程完工时间为2013年4月1日，永泽构件厂实际于2013年5月17日向江南时代公司提交的竣工验收报告，单从时间上来看，江南时代公司确实存在迟延完工的事实。但是根据合同的约定及双方的履约情况，合同于2013年2月17日签订，江南时代公司应在合同签订后三日内，支付不少于合同总价的30%备料款345000元；永泽构件厂钢构件材料全部进入施工现场后，江南时代公司再支付合同总价的30%进度款345000元。永泽构件厂于2013年3月16日进场，也就是说，截止至2013年3月16日，江南时代公司应向永泽构件厂支付进度款690000元。而江南时代公司于2013年3月25日才支付第一笔进度款200000元，4月9日支付了220000元，至今为止支付的工程款也未达690000元。合同约定江南时代公司未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿永泽构件厂由此造成的实际损失。施工期间，江南时代公司还通过工程联系单增加了工程量。因此，江南时代公司未按约定履行支付工程款义务，工程竣工日期应得以顺延。江南时代公司向永泽构件厂主张工程延期的违约金300000元，原审法院不予支持。江南时代公司称工程存在质量问题并以此要求抵扣工程款，但未提交证据加以佐证，原审法院亦不予支持。双方约定工程保修期为一年，且留有5%的质保金，因此即使工程质量不符合合同约定，江南时代公司可以要求永泽构件厂履行保修义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年12月16日判决：一、江南时代公司于判决生效之日起十日内向永泽构件厂支付工程款423939.14元；二、驳回永泽构件厂的其他诉讼请求；三、驳回江南时代公司的反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件本诉受理费7671元，反诉受理费2900元，均由江南时代公司负担（于判决生效之日起十日内履行完毕）。
宣判后，原审被告江南时代公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决未对案涉工程是否经过验收并合格的事实作出认定，属于认定事实不清。2、原审判决对经审计后的造价1080000元不予采信系错误。3、原审判决对于案涉工程质量问题的处理错误。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。
被上诉人永泽构件厂答辩称：对方工程部负责人就案涉工程已签字确认验收，应视为已验收合格。案涉工程造价在合同中已明确就是包干价，联系单也予以确认，被上诉人认为案涉工程造价是1162022元。关于工程质量问题，工程完成后已提交了验收报告，验收已合格，我方起诉后对方才提出有质量问题，被上诉人认为对方是在故意推脱。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江南时代公司在二审举证期间提交以下证据：
1、2013年7月8日永泽构件厂致江南时代公司公函；
2、2013年7月9日江南时代公司回复函；
3、2013年10月11日浙江上江南投资有限公司致永泽构件厂公函；
4、2013年11月2日浙江上江南投资有限公司致永泽构件厂公函；
5、浙江中佳防水材料有限公司出具的《关于影院钢结构屋顶漏水的情况说明》；
6、A栋电影院屋顶防水合同；
7、2013年12月31日浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司出具的《关于〈杭州江南时代影院钢结构屋顶工程〉审计情况说明》。
上述证据经出示，永泽构件厂提出异议认为均不属于二审程序中的新的证据，其不同意质证。
本院经审核认为：证据1--
4均形成于原审庭审结束之前，证据6虽未载明签订时间，但根据其约定的工期，该证据应形成于原审庭审结束之前，上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据之法定情形。证据5未载明出具日期，无法确认其形成时间；证据7虽形成于原审庭审结束之后，但其欲证明的双方当事人对案涉工程的结算方式系双方在原审诉讼中的争议焦点之一，江南时代公司应在原审举证期间举证予以证实或者依法申请延期举证，故证据5、7也不属于二审程序中的新的证据；且该两证据依法属于证人证言，江南时代公司未依法申请证人出庭作证并接受质询，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，不能单独作为认定案件事实的依据。永泽构件厂对上述证据均拒绝质证，故本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款、第四十三条第一款之规定对上述证据均不予采纳。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：江南时代公司在原审反诉状中自认案涉工程“直至2013年6月24日才通过工程验收”，据此诉请判令永泽构件厂承担所谓的工期延误违约责任。现江南时代公司推翻其自认、否定其项目负责人签字确认案涉工程验收合格的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审判决认定案涉工程已于2013年6月24日经江南时代公司确认验收合格系正确。双方当事人在案涉施工合同中明确约定案涉工程价款系采用包干价定价，总造价为1150000元，原审判决根据合同的约定并结合江南时代公司确认的增加工程量之相应价款最终确认工程价款数额符合双方合同约定，江南时代公司欲以其自行委托第三方审计的造价1080000元为依据进行结算，不符合双方当事人的约定，永泽构件厂也不予认可，故原审判决对该审计造价不予采信并无不当。案涉工程业经江南时代公司验收合格并实际使用，江南时代公司诉称工程存在质量问题，原审判决对其该主张不予采信系正确。原审判决同时明确，江南时代公司就其诉称质量问题可要求永泽构件厂进行保修予以解决，该认定符合双方合同的约定以及建设工程质量管理的相关法规的规定。江南时代公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11039元，由上诉人杭州江南时代商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年六月十九日
书记员 王勤