山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终2525号
上诉人（一审原告)：栗学斌，男，1974年12月5日出生，汉族，河南省林州市人，住本市。
上诉人（一审原告)：栗东喜，男，1944年8月15日出生，汉族，河南省林州市人，住本市。
委托诉讼代理人：王山青，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：卢爱廷，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋军锋，河南红旗渠律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：平顺县北社乡东河村民委员会，住所地平顺县北社乡东河村。
法定代表人：王卫平，任该�委主任。
委托诉讼代理人：李军，任该村法律顾问。
上诉人栗学斌、栗东喜、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）与被上诉人平顺县北社乡东河村民委员会（以下简称东河村委）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省平顺县人民法院（2016）晋0425民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人栗东喜及其与栗学斌共同委托诉讼代理人王山青、上诉人昌弘公司的委托诉讼代理人宋军锋、被上诉人东河村委的法定代表人王卫平及委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栗学斌、栗东喜上诉请求：改判被上诉人支付栗学斌、栗东喜工程款217499.5元及相应利息。事实与理由：1、栗学斌、栗东喜实际施工工程量为11000m2而非一审认定的7637m2；2、栗学斌、栗东喜在实际�工中使用水泥为260吨，而非一审认定的350吨。
上诉人昌弘公司答辩意见同其上诉意见。
被上诉人东河村委辩称，一审法院认定事实清楚，请求依法裁判。一审庭审中，上诉人栗学斌、栗东喜对施工中实际使用350吨水泥的数量和价格予以认可。
昌弘公司上诉请求：改判驳回上诉人栗学斌、栗东喜对该公司的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，本案工程与该公司无任何关系，其在一审庭审中申请对印章进行鉴定，一审法院未予鉴定错误。
上诉人栗学斌、栗东喜辩称，被上诉人东河村委已给付昌弘公司10万元，昌弘公司应予返还，实际施工人为栗学斌、栗东喜。
被上诉人东河村委辩称，村委会没有义务也没有能力识别印章的真伪。
一审认定事实：2011年8月6日被告昌弘公司委托肖保青与被告东河村委签�了《街巷（户）道路硬化工程施工合同》，其中：第一条约定工程执行单价巷户道每公里10万元。后被告东河村委为了让施工方把水泥厚度在交通局的基础上加一点，就又多加了点钱，于2011年8月10日又和被告昌弘公司（仍由肖保青代理）重新签订了《平顺县北社乡东河村巷道硬化工程合同书》，其中：第二条施工方式约定，本工程实行工程量单价承包，施工中发生C25水泥混凝土每平方米48元为计量结算单价。第三条工程数量约定，按甲乙双方确认并经乡政府街巷硬化指挥部签认的验收数量为准。第七条约定第（3）项计量时间及支付方法约定（1）完工结算：乙方所承包工程项目已全部完成后并完成以下工作：A、该工程经乡指挥部验收达到质量要求，按实际工程量结算；（2）支付方式：完工后结算。合同签订后，被告昌弘公司没有组织施工。二原告于2011年9月20日实际按二被告于2011年8月10日合同约定组织施工，2011年11月10日工程完工，后被告开始使用。2011年11月18日被告东河村委为了多争取资金向北社乡政府出具了一份工程总长度5.5公里的计量报告。2011年12月29日经北社乡农村街巷道硬化工程指挥部和平顺县发改、财政、农委、交通、审计五部门验收确认该工程数量为7637㎡。施工过程中，二被告将合同变更为包工不包料，所有材料由村委负责购进，所用款项由村委从工程款中代扣。
另查明，根据二被告合同约定单价和验收数量，该工程结算价款为366,576元（48元/㎡×7637㎡）。被告东河村委在该工程中支付二原告工程款140,000元，支付被告昌弘公司工程款90,000元（肖保青代领），代扣水泥款106,750元（350吨×305元/吨），水电费2400元，成品料运输款14268.1元，石子、石粉款96,409.8元（1691.4方×57元/方），共计支付449,827.9元，已不欠付工程款。参照二被告合同约定，被告东河村委代扣219,827.9元（水泥款106,750元+水电费2400元+成品料运输款14268.1元+石子、石粉款96,409.8元）料款后，二原告应得工程款为146,748.1元。二原告已领取工程款140,000元，剩余工程款6748.1元未领取。
一审法院认为，本案的争议焦点是二被告应否支付二原告剩余工程价款274,131.4元，利息58305元。被告东河村委作为工程发包方，已不欠付工程款，二原告要求被告东河村委支付工程款和利息的请求，没有事实和法律依据，不予支持。二原告实际组织了本案工程施工，并通过验收交付使用，被告昌弘公司理应在结算条件成就，收到工程款后及时和二原告结算并将剩余工程款支付给二原告。被告昌弘公司在收到工程款后不支付二原告工程款的行为，给二原告造成了损失，应当承担赔偿损失的责任。二原告要求被告昌弘公司支付剩余工程款和利息的基础主张应予支持，但根据庭审查明情况，剩余工程款为6748.1元，对二原告主张支付剩余工程款和利息超出6748.1元的部分，不予支持。关于被告昌弘公司主张本案工程不是其公司承包，而是肖保青个人与被告东河村委之间达成的建设工程承包合同，本案工程没有和其公司发生过任何金钱往来的主张，因二被告签订合同上的公章确系被告昌弘公司的公章，且肖保青代表被告昌弘公司与被告东河村委签订合同时，出具了被告昌弘公司的授权委托书，肖保青代表被告昌弘公司和被告东河村委签订合同、领取工程款均是代理行为，应由被告昌弘公司承担责任，对其主张不予支持。
综上所述，被告昌弘公司应支付二原告剩余工程款6748.1元，并应以6748.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，赔偿二原告从2011年12月29日至2015年6月1日的损失。经审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、被告林州市昌弘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告栗学斌、栗东喜工程欠款6748.1元，并以6748.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付二原告从2011年12月29日至2015年6月1日的利息；二、驳回原告栗学斌、栗东喜的其他诉讼请求。
本院二审经审理查明：根据上诉人昌弘公司与被上诉人东河村委合同约定单价和验收数量，该工程结算价款为366576元（48元/㎡×7637㎡）。东河村委在该工程中支付上诉人栗学斌、栗东喜工程款140000元，支付昌弘公司工程款90,000元（肖保青代领），代扣水泥款79300元（260吨×305元/吨），水电费2400元，成品料运输款14268.1元，石子、石粉款96,409.8元（1691.4方×57元/方），共计支付422377.9元，已不欠付工程款。参照合同约定，东河村委代扣192377.9元（水泥款79300元+水电费2400元+成品料运输款14268.1元+石子、石粉款96,409.8元）料款后，栗学斌、栗东喜应得工程款为174198.1元。栗学斌、栗东喜已领取工程款140000元，剩余工程款34198.1元未领取。
其余事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：1、上诉人昌弘公司是否应当承担给付上诉人栗学斌、栗东喜工程欠款的责任；2、本案工程实际施工量为多少；3、被上诉人东河村委代扣水泥款应为多少。
关于昌弘公司是否应当承担给付栗学斌、栗东喜工程欠款的责任。昌弘公�与东河村委签订施工合同后，栗学斌、栗东喜实际进行施工，昌弘公司收到工程款后应当支付栗学斌、栗东喜而未支付，应当承担相应责任。一审判决昌弘公司将剩余工程款支付栗学斌、栗东喜，符合事实和法律规定。关于昌弘公司上诉所提该公司与本案工程无任何关系，在一审庭审中申请对印章进行鉴定而未进行签定的事由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。昌弘公司在一审举证期限内未提出鉴定申请，一审法院未予委托鉴定并无错误。
关于实际施工工程量。一审根据2011年12月29日平顺县北社乡农村街巷道硬化工程指挥部和平顺县发改、财政、农委、交通、审计五部门验收确认该工程数量，确认为7637m2，事实清楚，证据充分。栗学斌、栗东喜针对�实际施工量为11000m2的主张，在一审中提交了计量报告，但该报告系东河村委向平顺县北社乡政府打的报告，报告所载工程量并非最终确认工程量，未经验收确认，不能认为是对工程量的确认。栗学斌、栗东喜二审庭审中申请证人王松林出庭，王松林出庭作证主要内容为：本案工程量为11000平方米，测量时村委会计、质量监督员在场，测量后双方签字认可，其拿了一份给了栗学斌。栗学斌、栗东喜、王松林均未能提供双方签字认可的工程量，该证人证言不足以推翻平顺县北社乡农村街巷道硬化工程指挥部和平顺县发改、财政、农委、交通、审计五部门验收确认该工程数量的事实，故对该证人证言不予采信。
关于代扣水泥款。本案当事人对一审认定施工使用所有材料由被上诉人东河村委负责购进，所有款项由东河村委从工程款中代扣的事实均未提出异议。针对水泥使用数量及价款，东河村委主张工程实际使用水泥350吨，每吨含运费305元，并提交证据北社乡农村街巷道硬化工程指挥部办公室提货单复制件3支显示东河村委共提取水泥350吨，其中2支共计提取150吨水泥的提货单上有施工队负责人肖保青签字，1支提取200吨水泥的提货单上无施工队负责人签字，不能证明施工队实际领取使用水泥数量为350吨的事实。栗学斌、栗东喜虽在一审庭审法庭询问时说过“水泥的价格和数量都认可。”但在一审质证、辩论及上诉和二审庭审中均对东河村委主张施工中实际使用水泥350吨的事实不予认可，不能据此认定栗学斌、栗东喜在施工中使用水泥350吨。栗学斌、栗东喜上诉中认可其施工中实际使用水泥260吨，对一审认定的水泥价款每吨含运费305元未提出异议，本院予以确认。代扣水泥款应为79300元（260吨×305元/吨），一审认定代扣水泥款350吨计106750元，多扣除款项27450元，应予以更正。本案工程实际结算价款为366576元，东河村委代扣219827.9元料款后，栗学斌、栗东喜应得工程款为174198.1元，已领取工程款140000元，剩余工程款34198.1元。东河村委已将工程款支付给上诉人昌弘公司，不再欠付工程款。昌弘公司收到工程款后应及时和实际施工人栗学斌、栗东喜结算并支付剩余工程款而未及时支付，给栗学斌、栗东喜造成了损失，应承担给付剩余工程款及相应利息的责任。
综上所述，栗学斌、栗东喜的上诉请求部分成立。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省平顺县人民法院（2016）晋0425民初180号民事判决；
二、上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人栗东喜、栗学斌工程欠款34198.1元，并以34198.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付二原告从2011年12月29日至2015年6月1日的利息；
三、驳回上诉人栗东喜、栗学斌的其他诉讼请求。
一审案件受理费6286元，由上诉人栗学斌、栗东喜负担5500元，上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司负担786元。二审案件受理费4612元，由上诉人栗学斌、栗东喜负担3990元，上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司负担622元。
本判决为终审判决。
审判长 常旭光
审判员 范进斌
审判员 王成立
二〇一七年二月二十七日
书记员 陈红芳