湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终80号
上诉人（原审原告）马会容。
被上诉人（原审被告）武汉市东西湖区卫生和计划生育委员会，住所地武汉市东西湖区五环大道55号。
法定代表人洪汉望，系该委员会主任。
委托代理人高睿，系该委员会工作人员。
委托代理人郭梓成，湖北怡达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市卫生和计划生育委员会，住所地武汉市江岸区江汉北路20号。
法定代表人朱宏斌，系该委员会主任。
委托代理人剧俊筱，系该委员会工作人员。
委托代理人刘建平，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人马会容因诉被上诉人武汉市东西湖区卫生和计划生育委员会（以下简称东西湖区卫计委）、武汉市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委）计划生育行政复议一案，不服武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸行初字第00177号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年2月13日，原告马会容与冯X生育一女冯XX。2008年10月21日，原告马会容与冯伟在武汉市东西湖区民政局办理了补发结婚证的婚姻登记，2011年6月13日与冯X办理了离婚登记，同年8月25日与冯X办理了复婚登记，2012年1月17日再次与冯X办理了离婚登记。2014年5月12日，马会容在武汉市妇女儿童医疗保健中心生育一女马XX，该女的出生医学证明上未记载父亲名字。2014年11月6日，马会容与褚XX在武汉市东西湖区民政局办理了结婚登记，次日与褚XX办理了离婚登记。同年11月8日，与郑XX办理了结婚登记。因认为马会容涉嫌违法生育，东西湖区卫计委于2015年1月28日立案调查。经调查，马会容表明其生育的第二个子女为其本人与郑学波所生。为查明马会容生育第二个子女的有关事实，经湖北省卫生和计划生育委员会审批，东西湖区卫计委告知马会容对马XX及郑XX进行技术鉴定，费用由东西湖区卫计委承担，但马会容及郑XX拒绝做相关技术鉴定。东西湖区卫计委于同年1月30日向马会容作出《社会抚养费征收告知书》，告知其于2014年5月12日生育第二个子女的行为违反了《人口和计划生育法》第十八条、《湖北省人口和计划生育条例》第十五条之规定，拟对其征收社会抚养费124，988.55元，并在告知书中告知享有陈述和申辩的权利。2015年2月4日，马会容向东西湖区卫计委提交了书面的《申辩书》。经对马会容的申辩意见进行合议后，东西湖区卫计委于同年2月9日作出《社会抚养费征收决定书》，认定马会容系非法生育，决定对其征收社会抚养费124，988.55元，并于同日向马会容进行了送达。马会容不服，认为其与郑XX为合法夫妻，郑XX系再婚但无小孩，其夫妻二人符合《湖北省人口和计划生育条例》再生育的条件，故其生育第二个小孩属于合法生育。马会容于2015年4月2日向市卫计委申请行政复议，经审查后，市卫计委认为东西湖区卫计委认定马会容构成违法生育的事实清楚，证据确凿，适用法律得当，办案程序合法，于同年5月19日作出了《行政复议决定书》，故维持了东西湖区卫计委作出的《征收社会抚养费决定书》。马会容仍不服，诉至武汉市江岸区人民法院。
原审法院认为，根据《湖北省人口与计划生育条例》第四条的规定，东西湖区卫计委对其辖区内的计划生育工作和与计划生育有关的人口具有管理的职权。东西湖区卫计委在执法过程中经调查认为，《湖北省人口与计划生育条例》规定再婚夫妻才能申请再生育第二孩，马会容于2014年5月12日生育时并无婚姻登记记录，虽事后马会容及案外人郑XX承认该小孩系二人所生，且于2014年11月8日已经补办了婚姻登记，但因马会容于2014年11月6日至8日分别与褚XX及郑XX登记结婚，且其生育的第二孩的出生医学证明中也无父亲姓名的记录，加之其拒绝配合进行医学技术鉴定，故认定马会容生育第二孩的行为违反了《湖北省人口与计划生育条例》第四十一条第二款和《﹤湖北省人口与计划生育条例﹥应用中有关问题的解释》第六条第二项之规定，构成违法生育。本院认为，根据《人口与计划生育法》的规定，我国实行计划生育制度。《人口与计划生育法》第十八条规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。《湖北省人口与计划生育条例》第十五条规定，提倡一对夫妻只生育一个子女。符合本条例规定条件的，经批准，可以再生育一个子女。第十八条规定，再婚的夫妻，一方只有一个子女，另一方无子女的，可以申请再生育一个子女。再婚夫妻一方已生育两个子女，另一方未生育过子女的，可以申请再生育一个子女。第二十一条规定，符合本条例第十六条、第十七条、第十八条规定要求生育的，应当在怀孕前由夫妻双方向女方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处申请办理《生育证》，并提交下列材料：（一）结婚证、户口簿和双方居民身份证；（二）双方所在单位或者村（居）民委员会出具的本人生育、收养状况证明；（三）其他符合本条例规定生育条件的证明。第二十二条规定，经批准生育第二个子女或者再生育一个子女的，领取《生育证》后方可生育。本案中，马会容与其前夫冯X已于2002年2月13日生育一女，故其只有在符合《湖北省人口与计划生育条例》有关条件及规定程序的情况下，才能申请再生育一个子女。根据上述规定，马会容在生育第二个子女之前，应由夫妻双方持有关证明资料到女方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处申请办理《生育证》，经审核准许并发放《生育证》后，才能生育。马会容于2014年5月12日生育二孩时，其本人无婚姻登记记录，生育前亦未按照法定程序领取《生育证》，故其生育二孩的行为构成违法生育。东西湖区卫计委认定马会容系违法生育的事实清楚。东西湖区卫计委认为针对马会容的违法生育情形，应当依据《湖北省人口与计划生育条例》第四十一条第二款的规定，依法征收社会抚养费。原审法院认为，《社会抚养费征收管理办法》第三条规定，不符合《人口与计划生育法》第十八条的规定生育子女的公民，应当按照本办法的规定缴纳社会抚养费。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。根据《湖北省人口与计划生育条例》第四十条及第四十一条之规定，对于违法生育的情形，除第四十条规定的未履行婚姻登记手续生育第一个子女的；符合再生育条件，但未申请领取《生育证》生育的；以及不符合法定生育条件应当终止妊娠拒不终止的这三种情形，经警告后逾期未改正的，处以500元的罚款外，其余违法生育的情形，均应当征收社会抚养费。本案中，马会容主张其与郑XX为合法夫妻，郑XX系再婚但无小孩，其夫妻二人符合《湖北省人口和计划生育条例》再生育的条件，故其生育第二个小孩属于合法生育。但结合案件的审理情况及有关证据，虽马会容与郑学波于2014年11月8日办理了婚姻登记，且其双方均承认马会容于2014年5月12日生产的小孩系其二人之子，但因马会容于2014年5月12日生育小孩时无婚姻登记记录，其生产的小孩的出生医学证明上亦未记载小孩父亲的名字，且马会容于2014年11月8日与郑学波登记结婚前两天，另与褚四兵登记结婚及登记离婚，故东西湖区卫计委对马会容的陈述存疑并根据《湖北省人口与计划生育条例》第二十六条之规定，要求其配合进行技术鉴定，但马会容及郑XX拒不配合，故不能认定马会容符合再生育条件。且其违法生育的情形亦不属于《湖北省人口与计划生育条例》第四十条规定的应当警告或处500元罚款的情形，故东西湖区卫计委依据《湖北省人口与计划生育条例》第四十一条之规定决定对马会容征收社会抚养费适用法律正确。东西湖区卫计委根据马会容工作单位武汉市东西湖区柏泉办事处卫生院提供的其本人2013年实际工资收入总额，依法对其处以征收3倍的社会抚养费的决定内容正确。东西湖区卫计委在对马会容作出《征收社会抚养费决定书》前，对其进行了调查，拟作出社会抚养费征收决定前，对其进行了告知，并告知陈述和申辩的权利，亦听取了其陈述和申辩意见，最终依法作出了《征收社会抚养费决定书》，行政程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条及第十二条的规定，市卫计委作为东西湖区卫计委的上级主管部门，具有对本案的行政复议申请进行行政复议的行政职责。市卫计委于2015年4月2日受理了马会容的行政复议申请后，经审查，认定东西湖区卫计委作出的《征收社会抚养费决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，办案程序合法，于同年5月19日作出《行政复议决定书》，维持了东西湖区卫计委作出的行政行为，并依法向马会容进行了送达。该复议决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。综上，马会容的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回马会容的诉讼请求。
上诉人马会容不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实错误。原审法院在没有任何证据证明马宝怡系马会容与冯X共同所生的情形下，认定马XX系“生育第二个子女”是错误的。根据《湖北省人口与计划生意条例》规定了可以生育不止一个子女的两类特殊情形，分别是“生育第二个子女”与“再生育一个子女”。因此，马XX属于马会容与郑XX再婚后“再生育的一个子女”，不属于“生育第二个子女”即“第二胎”的情形；2、原审法院适用法律错误。被上诉人东西湖区卫计委与市卫计委认定上诉人违法生育的主要法律依据是《湖北省人口与计划生育条例》第十五条第二款及《〈湖北省人口与计划生育条例〉应用中有关问题的解释》第六条第一款第二项的规定。一审法院未实质审查该法律适用的准确性而径直判决驳回上诉人原审诉讼请求。尽管马会容与郑XX二人在马XX出生之后方才补办再婚的结婚登记，但其生育行为是满足再生育的实质条件，也仅仅是在形式要件上略有欠缺，但事后已经补正。被上诉人以针对违法实质要件的法律规范来处理形式要件或有瑕疵的行为，属于适用法律错误；3、执法机关机械、狭隘执法，未体现具体行政行为的合理性。我国老龄化趋势日益突显，国家着力放开全面二孩政策以使老龄化曲线有所平滑的当下，作为行为执法机关的两被上诉人仍机械固执的执行一部即将修订的地方性法规，是逆时代步伐而为，其行政行为不具有合理性。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审，或依法撤销市卫计委作出的武卫生计生复决（2015）2号《行政复议决定书》及东西湖区卫计委作出的东卫生计生征决字（2015）第3号《征收社会抚养费决定书》，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东西湖区卫计委答辩称：1、原审法院认定事实清楚，马会容违法生育证据充分。首先，上诉人认为原审法院没有任何证据证明马宝怡系“生育第二个子女”属事实认定错误”。原审法院及被上诉人均认定的是上诉人马会容本人的生育行为属于“违法生育”，不涉及冯伟或是郑学波；其次，上诉人称生育马XX属于“马会容与郑XX再婚后”再生育的一个子女的说法不符合本案的事实。2014年5月12日，上诉人在无任何婚姻关系的情况下单身生育了马怡宝，此时上诉人与任何人都不是“再婚夫妻”，其生育行为不符合“再婚夫妻”生育第二个子女的条件；2、原审法院适用法律正确。根据《湖北省人口与计划生育条例》的规定，只有既符合计生条例的实质要件又符合程序要件的生育行为，才是合法的生育，否则，属于违法生育。从实质上说，上诉人生育第二个子女马XX，不具备生育第二个子女的法定实质条件，她与郑XX没有夫妻关系，更不属于再婚法律关系。从形式要件来看，上诉人生育行为没有经过批准，没有领取《生育证》；3、上诉人所谓“执法机关机械、狭隘执法，未体现具体行政行为的合理性”的说法，是根本错误的。这一说法既自相矛盾又不是从法律角度看问题。上诉人所言行政行为合理性，是从个人对事物的认知出发的偏见，且不是法律层面的问题，并非本案讨论的范畴。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，根据《湖北省人口与计划生育条例》第四条及《中华人民共和国行政复议法》第三条及第十二条的规定，东西湖区卫计委对其辖区内的计划生育工作和与计划生育有关的人口具有管理的职责，市卫计委作为东西湖区卫计委的上级主管部门，具有审查申请行政复议的行政行为是否合法与适当的行政复议职责。
本案中，被上诉人东西湖区卫计委在对上诉人作出《征收社会抚养费决定书》前，对其进行了调查、告知其陈述和申辩的权利，并依法送达该决定书。被上诉人作出的东卫生计生征决字（2015）第3号《征收社会抚养费决定书》，行政程序合法。上诉人马会容与其前夫冯X已于2002年2月13日生育一女，上诉人又于2014年5月12日生育其第二个子女马XX，且上诉人生育其第二个子女时既无婚姻登记记录，生育前亦未按照法定程序领取《生育证》，根据《湖北省人口与计划生育条例》与《〈湖北省人口与计划生育条例〉应用中有关问题的解释》的规定，上诉人生育第二个子女马XX的行为属于违法生育。上诉人认为其生育第二个子女马XX的行为符合再生育的实质要件，本院不予认可。因此，东西湖区卫计委认定马会容系违法生育的事实清楚。对于依法征收社会抚养费的问题，根据《湖北省人口与计划生育条例》第四十一条与《社会抚养费征收管理办法》第三条规定，针对马会容的违法生育情形，应当依法征收社会抚养费。上诉人东西湖区卫计委根据被上诉人工作单位武汉市东西湖区柏泉办事处卫生院提供的其本人2013年实际工资收入总额，依法对其处以征收3倍的社会抚养费的决定，适用法律正确，处罚内容正确。
本案中，被上诉人市卫计委依法履行行政复议职责。被上诉人于2015年4月2日受理了上诉人的行政复议申请后，于同年5月19日作出武卫生计生复决（2015）2号《行政复议决定书》，并依法向上诉人进行了送达。该复议决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。
综上，上诉人马会容的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人马会容负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱金梅
审判员 肖 丹
审判员 刘 忠
二〇一六年四月二十一日
书记员 杨 洁
书记员 姜淑娟