吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终495号
上诉人（原审原告）：元成龙，男，1972年11月19日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：金哲健，吉林吉延律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：延边航北房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市。
法定代表人：布天学，该公司经理。
委托诉讼代理人：张静，该公司职员。
委托诉讼代理人：王军有，该公司法律顾问。
上诉人元成龙、上诉人延边航北房地产开发有限公司（以下简称航北公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服（2016）吉24民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人元成龙及其委托诉讼代理人金哲健、杨帆，上诉人航北公司委托诉讼代理人张静、王军有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元成龙上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由航北公司承担。事实和理由：1.原审判决对土建工程造价数额认定错误。鉴定机构所鉴定出的工程造价3,548,128元全部为土建部分的工程造价，根本不包含塑钢门窗、防盗门、电控对讲门、外墙涂料、铁艺、白钢扶手、栏杆、屋面彩板、楼梯大理石、楼梯间刮大白、屋面卷材防水层、地面发泡、水暖电器等工程。原审法院不但将土建工程造价3,548,128元错误地认定为全部的工程造价，还在没有任何事实依据的情况下计算出土建部分工程造价为2,210,202元。2.原审判决对航北公司向元成龙供应的建筑材料数量认定错误。对航北公司“累计向元成龙提供砂石220立方、笨板胶2.4吨、红砖224,000块、水泥157吨、钢材约94吨（其中扭钢23.79521吨，线材29.5吨，螺纹钢36.4789吨，圆钢8.07472吨）”的认定缺乏证据支持，计算的各种材料的数量不准确。所依据的航北公司提供的证据27至证据33的真实性的举证责任在航北公司，元成龙在原审中已明确表示对其真实性有异议，除了本人签字的外，其他的均不予认可。然而原审法院在没有征询双方当事人是否要求鉴定的情况下，仅仅依据“签署单据的人员（元九辰）系由元成龙指派”，就对证据的真实性予以采信，对元成龙不公平。3.原审判决对航北公司实际使用诉争楼盘的时间认定错误。实际使用时间为2013年3月25日，元成龙要求支付欠付工程款的利息也是按此时间来计算的，2010年10月是元成龙完成土建后移交给航北公司进行其他工程项目建设的时间，而不是航北公司的实际使用时间。因此元成龙请求确认对所建工程所具有优先受偿权没有超过期限。4.元成龙在建设工程时缴纳的10,8000元工程保证金，航北公司实际上只退还了2万元，尚有88,000元没有退还，元成龙并没有签字确认，原审法院认为其他签署收据的人员是元成龙指派的，没有任何依据。5.违约金请求应当支持。根据合同法的有关规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。违约金条款属于清算条款，仍然有效。而且，航北公司仅仅支付利息不能弥补其违约行为给元成龙造成的巨大损失。6.原审判决认定航北公司已向元成龙支付清包工人费617,332元，但实际上，据以得出这一数据的航北公司提交的证据26中45份票据的总金额为546,332元，相差了71,000元。
航北公司答辩称：1.鉴定结论中包含了一审判决认定的133万元部分，此部分工程造价在鉴定结论中有列举，一审判决和鉴定报告中关于配合费的计算并不相同。2.108000元保证金已经举证证明已经退还。3.原审判决已经确认支付利息，在没有证明有其他损失的情况下，不应再主张违约金。
航北公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1.原审判决错误分配举证责任，认定“元成龙以大包方式履行了2007年9月30日《建筑施工合同书》”与事实不符。在一审庭审中，元成龙并未举出任何证据证明其履行了大包施工义务，应对此承担举证不能的后果。2.元成龙承包方式已由大包方式变更为清包方式。2007年9月30日《建筑施工合同书》虽约定由元成龙以大包方式承建争议工程的“土建”部分，但元成龙并未以此约定施工。2008年7月25日，双方又签订了《补充协议书》，约定土建部分由航北公司负责施工，土建部分所需要的钢材、水泥、红砖、保温板等建筑材料全部由航北公司自行购买。上述补充约定充分证明，争议工程土建部分已经变更由航北公司自行负责施工，元成龙已经变为“清包施工人”的身份。3、原审判决部分采信鉴定结论不妥。即使是大包，元成龙没有施工资质，在合同无效的情况下，确定工程款时将鉴定结论中综合取费及税金全部确认给元成龙没有法律依据；涉案工程桩基工程由案外人施工，此部分工程款确认给元成龙不妥。另外，依据《建筑施工合同书》约定，元成龙如以大包方式施工，需上缴工程总价款的1.5%的管理费，此部分原审判决未扣除。4.本案争议工程尚未竣工验收，一审判决支付元成龙工程款没有依据。建设施工合同无效，承包人要求按照施工合同的约定支付工程款的必备条件是“建设工程经竣工验收合格”，本案争议工程至今尚未竣工验收合格，不具备结算的前提条件。5.本案元成龙起诉已经过法定诉讼时效，一审法院对此未予审理违反法定程序。元成龙在起诉状中主张“2010年9月完工，2010年10月竣工”，原审判决亦认定工程实际占有时间为2010年10月15日，按照双方约定，工程款应当在完工后两个月内完成工程结算并全部支付完毕,元成龙起诉已经超过2年法定诉讼时效。
元成龙答辩称：元成龙承包的是大包工程，并非清包；要求航北公司按照鉴定结论支付工程款于法有据，应予支持；元成龙一直在主张权利，工程也没有结算，不涉及时效问题；案涉工程房屋最早购买入住的时间是2013年3月25日，主张优先受偿权没有超过时限。
元成龙向一审法院起诉请求：1.支付工程价款3，260，375元及利息（自2008年8月7日至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.承担逾期支付工程款违约金1,799,965.40元（自2008年8月7日至2013年3月25日止，每日按工程总价款的万分之三计算）；3.确认元成龙在应得工程款数额范围内就海兰江畔第一城7号楼工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2007年9月30日，元成龙（合同乙方）与航北公司（合同甲方）签订《建筑施工合同书》一份，主要内容为：“甲方延边航北房地产开发有限公司，乙方元成龙。工程名称：海兰江畔第一城7号楼。承包范围：图纸所示的土建。承包方式：施工图纸预算加签证（大包），执行现行的预算定额。工期：自2007年10月6日进点到2008年8月6日竣工验收。工程质量：执行国家现行的建筑安装工程施工规范以及有关验收标准，达到合格工程标准。工程结算方式：1.乙方在签订合同时应付甲方每栋10万元作为履约保证金，待完成基础后退还给乙方（不计取利息）。2.甲方按工程总造价15%的房屋抵工程款，乙方所得房屋价款应以本小区同期房屋市场平均价少50元/平方米，甲方所顶给乙方的房屋为竖向砍块方式分配（1-7）层，待基础结束后指定，主体封闭后支付。3.甲方在乙方完成二层封闭后付给乙方完成工程造价的60%（不包括房屋），以后均按实际完成量的60%付给乙方（乙方在每月25日之前提交当月完成量及下月计划完成量，甲方在一周内拨付给乙方）。4.所剩工程款全部工程竣工验收合格扣除相关税费（所得税）及工程质量保证金（乙方实际发生总价款的3%）后，一个月内全部支付给乙方，工程质量保证金2年后返还60%，5年后返还40%。5.工程招投标、合同、施工及验收等过程中乙方应缴纳的费和税由乙方负责，甲方替乙方代缴的各项税费在付款和结算时扣回。6.乙方应上缴所承包工程总价的1.5%作为企业管理费，甲方负责项目经理和安全员的开资。7.甲方在乙方竣工期间，应向乙方拨付工程造价的75%工程款（包括支付的现金和所顶房屋），因此而延误工期（因不可抗力的原因除外），甲方应向乙方支付每日工程造价的千分之0.3违约金。8.……等。”合同签订后，元成龙按照约定进场施工，在施工过程中，由于航北公司未能及时拨付工程款，双方于2008年7月25日签订《补充协议书》，主要内容为：“一、工程名称：海兰江畔第一城7#楼。二、1.主体封闭之前，航北公司付给元成龙叁拾伍万元人工费。抹灰期间，航北公司给元成龙陆续拨壹拾伍万元人工费。此协议达成之日（即复工之日）航北公司退还元成龙工程保证金壹拾万元和其利息壹万贰仟元整。2.此协议达成之日起，在施工期间，为了保证施工进度，航北公司以平均每平方米壹仟元的价格竖向砍块方式把海兰江畔第一城7#楼从东楼第三单元，并开出房票。顶房之日起元成龙有权处理此房屋，但必须通知航北公司并办理相关手续。三、航北公司继续给乙方供应钢材、水泥、红砖、保温板。航北公司负责施工：塑钢门窗、防盗门、电控对讲门、外墙涂料、铁艺、白钢扶手、栏杆、屋面彩板、楼梯大理石、楼梯间刮大白、屋面卷材防水层、地面发泡等，其质量问题元成龙不负责。四、工程质量保修金按实际发生总造价的3%，工程竣工验收合格按规定返还。五、因航北公司供应的材料不及时或工程款不到位所引起的停工超过三天（停工之日由元成龙书面形式告知航北公司之日起算）航北公司赔偿元成龙人工费、机械费和租赁费等停工损失。六、航北公司负责施工的（包括土建部分和水暖电气）项目，按相应项目施工图的预算工程总造价的2%作为配合费支付给元成龙。七、元成龙所负责施工的项目完工经验收后一个月内航北公司给元成龙工程结算完，结算完后一个月内航北公司给元成龙以现金支付所剩工程款。上述两个月之内航北公司负责工程竣工验收完毕。八、本合同一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。九、本协议在履行过程中发生的争议由双方当事人协商解决，协商不成的可依法向人民法院起诉。”签订《补充协议书》后，元成龙如约继续施工，但由于航北公司缺乏建设资金，导致工程严重延误，直至2009年7月21日，航北公司（甲方）、元成龙（乙方）及工程劳务清包人尚庆杰（丙方）三方签订了《海兰江畔第一城7#楼工程补充协议》，约定：“根据工程现有情况为保证工程顺利进行，经甲、乙、丙三方协商一致，在原有的甲、乙双方《建筑施工合同书》、《补充协议书》的基础上，达成如下协议：1.2009年7月23日工人进工地开始施工，甲方2009年7月29日之前付清包人工费3万元，大包押金款8万元及其利息3.2万元，分两批于8月10前结清。2.乙方和丙方涉及到主体的分项工程8月3日前全部结束。3.2009年8月5日之前甲方付清包人工费3万元，8月末之前再付清包人4万元。4.抹灰队进工地施工第二天甲方付给抹灰队生活费2万元整。5.存在甲方原因造成误工损失的按照甲方签订执行，经三方核对无误后于8月末结清。6.此协议达成之日甲方给乙方开原《建筑施工合同书》、《补充协议书》中所要顶给乙方房屋的房票，按照拨付工程款计算。7.工程质量保修金执行国家有关规定。8.此协议签订之日起生效，三方中任何一方不履行此协议，所造成的损失由其自己负责。”元成龙按照补充协议约定于2010年9月完成了施工。在施工过程中，航北公司共向元成龙拨付工程款617,332元（包括向工程劳务清包人尚庆杰支付的人工费和材料款），累计向元成龙提供砂石220立方（其中沙子208立方，石子12立方）、白灰36.4吨、苯板27.5立方、苯板胶2.4吨、红砖224000块、水泥157吨、钢材约94吨（其中扭钢23.79521吨，线材29.05吨，螺纹钢36.4789吨，圆钢8.07472吨）。工程保证金双方已结清。诉争工程至今尚未竣工验收，但航北公司已于2010年10月接收并实际使用。诉讼中，依元成龙申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司对诉争工程造价进行了鉴定，并于2014年11月20日作出延明工造咨鉴字（2014）035号鉴定意见书，诉争工程总造价为3548128元，其中土建部分工程造价为2210202元，塑钢门窗、防盗门、电控对讲门、外墙涂料、铁艺、白钢扶手、栏杆、屋面彩板、楼梯大理石、楼梯间刮大白、屋面卷材防水层、地面发泡、水暖电气等工程造价为1,337,926元。
一审法院认为：一、关于航北公司与元成龙之间签订的《建筑施工合同书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”元成龙与航北公司签订的《建筑施工合同书》虽是双方当事人的真实意思表示，但因元成龙不具备相应的建筑施工企业资质，依据上述法律规定应认定无效。建设施工合同虽然无效，但元成龙已按照合同约定完成了施工义务，航北公司亦接收并实际使用了诉争工程（虽然诉争工程未经竣工验收，但航北公司接收并使用诉争工程，应视为航北公司对元成龙交付工程的工程质量符合约定的认可），因此航北公司应当参照合同约定支付对应的工程款项。二、关于航北公司主张元成龙实际履行了清包义务的问题。航北公司以2008年7月25日《补充协议书》中的约定和自己在施工中提供了建筑材料为由，主张元成龙实际履行的义务是工程清包义务，因而不能按照大包来主张工程款项。对此本院认为，航北公司虽然在施工过程中提供了自己购买的部分建筑材料，但此方面的凭据仅能证明航北公司购买建筑材料的事实，无法据此即能印证双方变更了承包方式，元成龙实际履行的义务由大包变更为清包。2008年7月25日《补充协议书》从书面约定内容看，也仅是就航北公司提供部分建筑材料的约定，并无将承包方式由大包变更为清包方面的约定，但却对元成龙以大包方式承包施工的范围再次进行了明确，因此，从该《补充协议书》也无法认定元成龙实际履行的为清包义务。因此，航北公司主张元成龙实际履行的为工程清包义务，缺乏相关的证据予以佐证，本院不予支持。三、对于航北公司在施工中供应的建筑材料的问题。航北公司在施工期间累计向元成龙提供砂石220立方（其中石子12立方，砂子208立方）、白灰36.4吨、苯板27.5立方、苯板胶2.4吨、红砖224,000块、32.5#水泥157吨、钢材约94吨（其中扭钢23.79521吨，线材29.05吨，螺纹钢36.4789吨，圆钢8.07472吨）。这部分建筑材料除极个别在出（入）库单上标有价格外，其余均无计价。因鉴定是参照国家定额计算诉争工程的工程造价，其中亦包括建筑材料的计价，故对航北公司提供的此部分建筑材料应以市场指导价作为计价标准较为适宜。航北公司提供的上述建筑材料时间段均为2008年度(除苯板胶外)，参照同时期市场指导价，此部分建筑材料的价值总计为676,251.70元。四、关于元成龙施工的工程范围及航北公司应支付的工程价款的问题。元成龙主张诉争工程全部由自己施工完成，但依据2008年7月25日双方签订的《补充协议书》的约定，诉争工程的塑钢门窗、防盗门、电控对讲门、外墙涂料、白钢扶手、栏杆、屋面彩板、楼梯大理石、楼梯间刮大白、屋面卷材防水层、地面发泡、水暖电气等施工项目并不在其施工范围，故此部分的工程造价应从总工程造价中扣除，即元成龙实际施工部分的工程造价为2,210,202元。按照合同约定，上述项目对应的分包配合费为1,337,926元×2%＝26,758.52元。扣除施工期间航北公司提供的建筑材料676,251.70元、已支付的工程款617,332元，航北公司尚欠元成龙工程款889,859.78元。五、关于元成龙请求判令航北公司按总工程款的日万分之三支付违约金的问题。由于双方签订的《建筑施工合同书》为无效合同，因此合同中关于违约金方面的约定也随之无效，元成龙主张航北公司按照合同约定向其支付违约金的诉讼请求不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案中航北公司实际占有使用诉争工程的时间为2010年10月（本院根据本地实际酌定具体时间以2010年10月15日为宜），按照上述法条及合同中可以独立存在的结算条款中关于付款时间的约定（工程验收合格后一个月内），诉争工程价款利息的起算时间确定为2010年11月15日较为适宜。航北公司应从2010年11月15日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向元成龙支付拖欠工程价款部分的利息。六、关于元成龙要求确认对所建工程享有优先受偿权的问题。施工人请求对所建工程享有优先受偿权的期限是自建设工程竣工之日或所建工程施工合同约定的竣工之日起六个月内，本案中无论是合同约定的竣工日期还是实际交付使用的日期均已超过上述期限，故元成龙要求在本案中对所建工程享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条（一）项、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、航北公司于判决发生法律效力之日起立即向元成龙支付工程价款889,859.78元及利息（本金889,859.78元，期限自2010年11月15日起至实际支付之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原元成龙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干规定的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,222元，保全费5,000元，鉴定费30,000元，合计82,222元，由元成龙负担58,559元，由航北公司负担23,663元。
二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明：2009年7月21日《海兰江畔第一城7#楼工程补充协议》首部合同主体位置，在元成龙姓名后面括号内明确标有“大包”字样。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：
虽然航北公司与元成龙签订的建设工程施工合同无效，案涉工程未经竣工验收，但航北公司于2010年10月接收并使用，应视为航北公司对元成龙交付工程的工程质量符合约定的认可，航北公司应当参照合同约定向元成龙支付对应的工程款项。因案涉工程一直未进行结算，航北公司关于元成龙起诉超过诉讼时效的主张不能成立。
2007年9月30日《建筑施工合同书》约定的承包方式为大包。2008年7月25日《补充协议书》虽然约定了航北公司提供部分建筑材料，但并无变更承包方式的约定，且对元成龙以大包方式承包施工的范围再次进行了明确。航北公司提交的证明其在施工过程中提供了部分建筑材料的凭据仅能证明航北公司购买建筑材料的事实，不能证明双方变更了承包方式。此外，2009年7月21日《海兰江畔第一城7#楼工程补充协议》首部合同主体位置，在元成龙姓名后面括号内明确标有“大包”字样。故航北公司关于承包方式由大包变更为清包的主张不能成立。
航北公司提供了施工期间向元成龙提供建筑材料的凭据以证明甲方供材情况，元成龙在上诉状中对其中署名元九辰的票据均不认可，但在二审庭审中确认元九辰系其父亲，并称“元九辰签过材料票据，……票据中有一部分是我父亲签的，我签的我都认，但是我父亲签的我不知道怎么来的，我不认”。元九辰系元成龙父亲，且元成龙承认票据中有一部分系其父亲所签，虽对其父签的不认，但并未提供相反证据，可以推定为其父受其指派所签。一审法院参照市场指导价认定此部分建筑材料的价值并无不当。
2008年7月25日双方签订的《补充协议书》约定，诉争工程的塑钢门窗、防盗门、电控对讲门、外墙涂料、白钢扶手、栏杆、屋面彩板、楼梯大理石、楼梯间刮大白、屋面卷材防水层、地面发泡、水暖电气等施工项目不在元成龙施工范围，对于此部分的工程造价，延明工造咨鉴字（2014）035号鉴定意见书配合费部分的建筑工程结算表和建筑工程价差表有明确列举，合计为1,337,926元，一审判决将其应从总工程造价中扣除并无不当。
原审判决据以认定航北公司已向元成龙支付的清包人工费的收据，元成龙一审质证并无异议，其相关上诉主张不予支持。原审判决确认工程保证金双方已经结清、对元成龙按照约定支付违约金的请求不予支持亦均无不当。
综上所述，元成龙、航北公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56,022元，由上诉人元成龙负担47,222元,延边航北房地产开发有限公司负担8,800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年十二月十八日
书 记 员 范丽丽