江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第17号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京哈威斯商贸有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区热河南路154号海天大厦502室。
法定代表人MAJIDHAMIDAIN，该公司执行董事。
委托代理人杨从兴，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人杨洋，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）潍坊日东环保装备有限公司公司，住所地在山东省诸城市206国道西侧横四路北侧。
法定代表人王海峰，该公司董事长。
委托代理人王利，男。
委托代理人陈焕然。
上诉人南京哈威斯商贸有限公司（以下简称哈威斯公司）因与被上诉人潍坊日东环保装备有限公司（以下简称日东公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第741号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人哈威斯公司的委托代理人杨从兴、杨洋，被上诉人日东公司的委托代理人王利、陈焕然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈威斯公司一审诉称：哈威斯公司与日东公司签订了工矿产品购销合同，约定货款为146万元，应预付10%的定金，即14.6万元。哈威斯公司已按约支付了相应定金，其中114927.96元为哈威斯公司在先前往来业务中多支付的款项，双方确认冲抵定金，此外哈威斯公司于2012年9月4日另行支付6万元，但日东公司在收到相应定金后，至今未按约交付货物，且将相应货物交给哈威斯公司下游买家。故哈威斯公司诉至法院，请求判令：日东公司返还货款28927.96元，双倍返还定金29.2万元，并承担增值税退税损失187179元。
日东公司一审辩称：合同签订情况属实，但哈威斯公司仅支付定金6万元，其余未支付。案涉产品按时生产完成，哈威斯公司没有按照合同向日东公司支付货款，所以合同目的至今未实现。
日东公司一审反诉称：案涉合同约定，付款方式为款到发货，哈威斯公司于2012年9月14日分两笔支付部分定金6万元。日东公司收到定金后即安排生产，并通知哈威斯公司支付货款，并实时向哈威斯公司通报生产进度，2012年10月下旬日东公司已将合同全部设备生产完毕，并电话通知哈威斯公司付款提货。哈威斯公司称卖家货款未到账。后得知哈威斯公司已至法院起诉。因合同设备为哈威斯公司定制的产品，很难再进入市场销售，至今该产品仍闲置在日东公司仓库内，等待哈威斯公司付款提货。故日东公司提出反诉，请求判令：哈威斯公司按照双方签订的工矿产品购销合同的约定向日东公司支付剩余货款140万元，并赔偿逾期付款利息损失（以140万元为基数，自2012年9月17日起至2014年6月13日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
针对日东公司的反诉，哈威斯公司一审辩称：2012年7月27日签订的购销合同项下的货物，日东公司已经予以销售，为此双方已经无法履行合同。该合同签订后，哈威斯公司按约支付定金，日东公司不仅违反合同将货物另行销售，而且也从未在合理的期限内向哈威斯公司催促付款和交货，其行为本身表明无意履行案涉合同。
原审法院查明：2011年8月4日，哈威斯公司员工肖丽在收到日东公司员工王金云发送的独家代理协议文本后，向王金云发送电子邮件，内容为“请再次审核附件代理协议，如果没有异议，请签字、盖章。”2011年8月5日，王金云向肖丽回复电子邮件，内容为“肖经理，我在首页我们公司名字处盖章了。”上述邮件的附件为独家代理协议文本，其中签订日期、生效日期均为空白，甲方（制造商）处盖有日东公司印章，乙方（代理商处）空白，协议包括以下条款：乙方为甲方的伊朗总代理，在此区域内是甲方授权的唯一代理销售甲方所有产品的经销商；原则上，自合同生效起乙方三年内最低销售要达到600万元人民币，否则甲方取消乙方代理资格，并且可以将代理授权给其他人。有效期历时三年，三年一到，双方可以以书面协议续签两年。邮件发送后双方未签订合同，亦未就生效日期作出约定。
2011年，哈威斯公司向日东公司分别支付6万元及1万元美金（双方认可折算为人民币64000元），合计124000元。2012年4月18日，哈威斯公司与日东公司签订工矿产品购销合同，约定，哈威斯公司向日东公司购买1575卫生纸生产线设备，金额为807843元，款到发货，预付124000元为定金，余款发货前付清。2012年5月29日，王金云向肖丽发送邮件，内容为“账单如下：原合同710820元，配件清单01为86330元，配件清单02为13608元，合计810758元，MAJID付了10000美元，合计约64000元。由您出口，加15%，（810758-64000）＊1.15＋64000=922771.7元。您已经付了64000元、60000元、200000元，合计324000元。尚欠922271.7-324000=598771.7元。”2012年7月2日、8月3日，哈威斯公司分别支付日东公司10万元、498770元，合计598770元。
2012年7月27日，哈威斯公司与日东公司再次签订工矿产品购销合同，约定，哈威斯公司向日东公司购买日产5吨卫生纸生产线设备，金额为146万元，按企业标准和相关行业部颁标准生产，日东公司收到货款后50天内交付全部设备；结算方式为预付10%定金，供方制作好一部分设备以后再付20%货款，发货后哈威斯公司收到提单扫描件或传真件后再付65%，最后余款5%为质保金，设备无质量问题在质保期内付清；如哈威斯公司要求，日东公司可派工程技术人员对设备进行指导安装调试，哈威斯公司承担往返的国际机票和在伊朗的食宿，另外承担工程师每人每天60美元的工资。2012年9月14日，哈威斯公司员工肖丽从其账户转账6万元至日东公司账户，附言为“新5吨定金”，同日，日东公司向哈威斯公司出具证明，内容为“关于订购的日产5吨卫生纸机及日产20吨卫生纸机生产线，5吨生产线已来定金，现已下达生产计划，9月底分批发货，十月中旬全部发完；20吨生产线，希望早日安排资金，便于尽早安排生产。”定金支付后，哈威斯公司以日东公司将该货物直接销售至哈威斯公司伊朗的客户处为由，未继续付款提货，并认为2012年4月18日合同项下多支付款项114927.96元，多支付货款部分应冲抵2012年7月27日合同项下支付的定金。
上述事实有双方一审当庭陈述及哈威斯公司举证的产品购销合同、付款凭证、证明、往来电子邮件等证据予以证明。
原审法院认为：关于独家代理协议是否成立生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，独家代理协议由日东公司单方盖章后发送给哈威斯公司，应系日东公司向哈威斯公司发出的要约，哈威斯公司收到独家代理协议后未作出任何承诺，因此该独家代理协议并未成立，其中的条款对哈威斯公司与日东公司均不产生法律约束力。
关于哈威斯公司是否存在多支付货款的问题。双方于2012年4月18日签订的产品购销合同约定价款为807843元，哈威斯公司提交的2012年5月29日电子邮件证据表明，王金云提出如由哈威斯公司出口则价款为922771元。哈威斯公司签订合同前已支付124000元，在收到上述邮件后另行支付价款798770元，共计922770元，其实际付款金额同王金云邮件中所述货款金额完全一致，故此哈威斯公司与日东公司对合同总价款进行变更已协商一致且已实际履行，哈威斯公司未多支付货款。2012年7月27日合同项下的定金应认定为6万元，哈威斯公司主张日东公司返还货款28927.96元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。
关于违约责任的承担问题。哈威斯公司与日东公司不存在独家代理关系，日东公司另行对外销售货物并不违反案涉产品购销合同，哈威斯公司以此为由拒绝支付货款无事实和法律依据，其主张日东公司返还定金并赔偿退税损失的诉讼请求，原审法院不予支持。案涉产品系日东公司根据哈威斯公司的特殊要求，将部件的材质加以变更进行生产制作，故双方于2012年7月27日签订的产品购销合同名为购销合同实为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，故哈威斯公司作为定作人有权解除案涉产品购销合同，日东公司无权要求哈威斯公司继续履行合同，但可要求哈威斯公司赔偿因解除合同而产生的损失。综上，日东公司要求哈威斯公司继续履行合同即支付剩余货款140万元，并赔偿逾期付款利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。至于哈威斯公司解除合同给日东公司所造成损失的问题，双方可另行解决。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，原审法院判决：一、驳回南京哈威斯商贸有限公司的诉讼请求；二、驳回潍坊日东环保装备有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费8881元，保全费3020元，合计11901元，由南京哈威斯商贸有限公司承担（此款南京哈威斯商贸有限公司已预交）；一审反诉案件受理费9582元，由潍坊日东环保装备有限公司承担（此款潍坊日东环保装备有限公司已预交）。
哈威斯公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。（1）《独家代理协议》已经生效。从独家代理协议的签订过程来看，2011年8月4日哈威斯公司员工肖丽的邮件内容表明，哈威斯公司对协议的内容已无异议，系对日东公司发出要约，而日东公司员工王金云20**年8月5日通过邮件对协议盖章的行为，应已构成承诺。协议内容为双方真实意思表示，对双方均有约束力。（2）哈威斯公司及日东公司并未对双方于2012年4月18日签订的合同总价款进行变更。2012年4月18日哈威斯公司与日东公司签订了合同总价款807843元的《工矿产品购销合同》，双方一致按此价款进行履行，从未进行任何变更。虽然日东公司员工王金云在2012年5月29日发给哈威斯公司邮件中写到“由您出口，加15%（810785-64000）×1.15＋64000=922771.7”，但哈威斯公司对此并未认可。（3）哈威斯公司14.6万元定金已经全部支付。2012年9月14日，日东公司向哈威斯公司出具的证明中载明“5吨生产线已来定金，现已下达生产计划”，明确表示所有定金已经支付。且日东公司作为工厂，从惯例和常理上来看，在定金未全部到位的情况下是不可能安排生产，更不可能在之后的业务往来中没有任何证据证明向哈威斯公司催收过定金的。退一步而言，即使按照一审法院的认定，哈威斯公司亦已支付6万元定金，对此日东公司也认可，一审法院漏判该6万元定金是否应当双倍返还。（4）日东公司已将货物销售给哈威斯公司境外买家。一审中日东公司坚称，货物已按哈威斯公司要求生产完毕，至今闲置在日东公司仓库。而哈威斯公司提供的一系列证据包括2013年4月18日，日东公司员工王金云发来的电子邮件、2013年6月8日哈威斯公司员工肖丽与日东公司员工王力的电话录音、2013年6月11日哈威斯公司员工肖丽与日东公司法定代表人王海峰的电话录音、2013年6月27日哈威斯公司法定代表人MAJIDHAMIDAIM与日东公司法定代表人王海峰的电话录音等，均直接或间接指向本案项下的货物已经另行销售。一审法院未对本案项下货物是否已经销售给案外人的事实进行认定，属认定事实不清。2、一审法院适用法律错误。日东公司违反《独家代理协议》的约定，将本案项下货物销往独家代理区域，已经构成违约。并且日东公司明确知道LIAFARAVAR.CO.公司为哈威斯公司境外买家，在此情况下，仍将相关货物销售给该公司，直接导致哈威斯公司合同目的的无法实现，已构成严重违约。一审法院认定哈威斯公司与日东公司之间的合同名为购销实为承揽，哈威斯公司有权解除案涉合同，但应承担损失赔偿责任，系适用法律错误。因日东公司的违约行为致使哈威斯公司无法实现合同目的，哈威斯公司行使合同解除权，无需向日东公司承担损失赔偿责任，相反日东公司应承担违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判支持哈威斯公司的一审诉讼请求，并由日东公司承担全部诉讼费用。
上诉人哈威斯公司为支持其主张，向本院提供日东公司向哈威斯公司开具的金额为713919元的增值税专用发票一份。证明：1、双方2012年4月18日签订的购销合同金额为807843元，日东公司并未全额开具发票，为此对哈威斯公司产生相关的税收损失。2、日东公司收到了相关款项，并开具了一定金额的发票。
被上诉人日东公司答辩称：1、一审中哈威斯公司向法庭提交了独家代理协议原件，上面没有盖章也没有签字，一审法院认为是日东公司发出要约，哈威斯公司没有对独家代理协议做出承诺合情合理合法。2、涉案合同的证据是由哈威斯公司在原审法院提交的，说明哈威斯公司对合同变更是认可的。3、关于定金，因为哈威斯公司违约在先，根据法律规定不应双倍返还定金。4、日东公司并未将涉案产品卖给境外买家。哈威斯公司用境外证据证明日东公司将货物卖给了其下家，但日东公司与哈威斯公司签订合同的日期是2012年7月27日，合同约定交货时间为50天，即使根据哈威斯公司自已提供的证据，日东公司卖给另外一家公司时间也是2013年4月18日，说明该客户不是哈威斯公司的下家，时间也不相符。5、原审法院确定哈威斯公司应当赔偿日东公司的损失于法有据。哈威斯公司与日东公司之间签订了工矿购销合同后，日东公司将设备做好了，哈威斯公司一直称日东公司将设备卖给了其下家，但期间有一年多时间，哈威斯公司却不付款提货，有悖常理。哈威斯公司与日东公司签订合同后只支付了定金，没有向日东公司支付货款，虽然经过日东公司多次催促，哈威斯公司在将近一年多的时间内没有去提货，给日东公司造成的损失显而易见。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人日东公司未提供新的证据，其对上诉人哈威斯公司提供的证据增值税专用发票的质证意见为：虽然日东公司收到了4月份的合同款项，但该证据并不能证明哈威斯公司的证明目的，因为该合同项下的货物原定由日东公司出口，后改由哈威斯出口，故哈威斯公司实际应支付货款为922771.7元，因日东公司损失了一部分退税，故只开具了713919元的发票，相当于抵消持平。
本院认证意见：对于上诉人哈威斯公司提供的证据增值税专用发票，被上诉人日东公司对其真实性未提异议，本院对其真实性予以确认。但结合本案双方的履行情况，该证据不足以证明2012年4月18日合同项下的实际货款数额，本院对其关联性不予确认。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，日东公司称哈威斯公司购买的设备还在工厂中，只要哈威斯公司付款就可以发货。哈威斯公司表示日东公司已经将货发给了哈威斯公司在伊朗的客户，且日东公司合同履行期限严重滞后，即使案涉合同货物还在也不会要，也无需到现场查看。对于扩大的损失，日东公司应该自行承担。另，双方确认，争议标的物是应哈威斯公司要求由不锈钢材质制作。
上述事实，有双方当事人陈述等证据予以证实。
本案二审争议焦点为：1、本案双方之间所涉独家代理协议是否成立生效；2、2012年4月18日合同的总价款是多少，以及本案所涉合同项下的定金已支付了多少；3、就案涉2012年7月27日的合同，日东公司是否构成违约，是否应向哈威斯公司返还定金并赔偿损失。
关于第一个争议焦点，本院认为：当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺到达受要约人时生效。本案中，2011年8月4日，哈威斯公司员工肖丽向王金云发送电子邮件，内容为“请再次审核附件代理协议，如果没有异议，请签字、盖章。”应认定为哈威斯公司向日东公司发出订立独家代理协议的要约。2011年8月5日，王金云向肖丽回复电子邮件，内容为“肖经理，我在首页我们公司名字处盖章了。”应认定为日东公司对订立独家代理协议做出的承诺，且该承诺已到达哈威斯公司，故应认定本案双方之间所涉独家代理协议已成立生效。
关于第二个争议焦点，本院认为：2012年4月18日购销合同虽约定价款为807843元，但2012年5月29日，王金云向肖丽发送的电子邮件载明，如由哈威斯公司出口则价款为922771.7元，哈威斯公司尚欠598771.7元。哈威斯公司在收到上述邮件后另行支付了货款共598770元，其实际付款金额与王金云邮件中所述货款金额相吻合，故哈威斯公司与日东公司对合同总价款已进行变更且已实际履行。上诉人哈威斯公司主张2012年4月18日合同项下多付了114927.96元货款与事实不符。对其要求返还28927.96元货款的主张，本院不予支持。基于上述分析，哈威斯公司主张其已经支付2012年7月27日合同项下的全部定金14.6万元，差额8.6万元是2012年4月18日合同项下超付的部分，该主张缺乏依据，本院不予采信。原审法院认定2012年7月27日合同项下哈威斯公司支付的定金为6万元正确。
关于第三个争议焦点，本院认为：虽然哈威斯公司与日东公司之间的独立代理协议成立生效，但本案争议的系哈威斯公司与日东公司之间的买卖合同关系，应按双方合同约定判断双方的权利义务关系。本案中，哈威斯公司并无证据证明其已向日东公司主张交货而日东公司拒绝交货，且哈威斯公司提供的现有证据，从证据形式、时间、货物品种上分析，并不足以证明日东公司将案涉争议货物销售给伊朗的公司，从而构成对2012年7月27日合同义务的违反。哈威斯公司主张日东公司构成违约，依据不足。双方确认案涉争议货物系哈威斯要求以特殊材质制作，符合承揽合同的特征。哈威斯公司主张货物已被销售而拒绝继续履行合同，其作为定作一方，虽可行使合同解除权，但是解除合同后要求返还定金并赔偿可得利益损失于法无据。哈威斯公司行使合同解除权，日东公司要求哈威斯公司继续履行合同也缺乏依据。如因解除合同产生损失，日东公司可另行向哈威斯公司主张。双方因独立代理协议而产生的其他争议，亦可另行解决。
综上，上诉人哈威斯公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，虽关于独立代理协议的成立生效与否认定不当，但处理结果并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条第二款、第二十一条、第二十六条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8881元，由哈威斯公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年三月十九日
书 记 员 石晓英
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。