广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第73号
上诉人（原审原告）：黎某某，女，1992年3月12日生，汉族，海丰县人，住海丰县。
委托代理人：邹志康，海丰县公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡某某，男，1983年8月20日生，汉族，海丰县人，住海丰县。
上诉人黎某某因离婚纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黎某某及其委托代理人邹志康到庭参加了诉讼，被上诉人蔡某某经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，黎某某、蔡某某于2011年2月经朋友介绍认识后开始恋爱，2012年9月25日在海丰县民政局办理结婚登记手续而结婚。婚初双方感情一般，2012年11月27日生育一男孩蔡某甲，现随蔡某某生活。后双方在共同生活中，因双方性格不合，经常因生活琐事吵架不休，致夫妻感情逐日疏远，2014年2月4日双方再次吵架后，双方分居生活至今。蔡某某于2012年11月以78000元价格购买一部小轿车，现由其使用。2014年3月12日黎某某以夫妻感情已破裂为由，向原审法院起诉：请求：1.判决双方离婚；2.婚生儿子蔡某甲由黎某某抚养，并由蔡某某支付孩子抚养费等人民币（下同）153600元；3、本案诉讼费由蔡某某承担。
原审法院认为，黎某某、蔡某某虽自愿结婚，但结婚后，双方未能相互尊重、相互理解，建立真挚的夫妻感情，反而因生活琐事经常吵架不休，致夫妻无法共同生活。现黎某某离婚态度坚决，原审法院多次说服劝解和好无效，此夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。婚生男孩蔡某甲，现随蔡某某生活，为有利于孩子健康成长，男孩蔡某甲应由蔡某某负责抚养较为适宜。蔡某某婚后购买小轿车系在婚姻持续期间取得，属夫妻共同财产，双方应各得一半份额，但该车从购买至今已使用二年，根据折旧原则，该车现价格酌情确定为67000元。该车现蔡某某在使用，该车归其所有较为适宜，由蔡某某补给黎某某33500元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予黎某某与蔡某某离婚。二、婚生男孩蔡某甲由蔡某某负责抚养，但孩子仍是父母双方的孩子。三、蔡某某应予本判决生效之日起10日内付给黎某某33500元。四、各人衣物归各人所有，各人债务由各人负责偿还。案件受理费300元，公告费560元，合计860元，由黎某某、蔡某某各负担一半。
上诉人黎某某不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定婚生男孩蔡某甲由被上诉人蔡某某抚养的理据不符事实，属偏袒被上诉人的表现。人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）等法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。很明显，上诉人抚养孩子能力条件比被上诉好，孩子由上诉人抚养更有利于孩子的健康成长。1.婚生男孩蔡某甲出生后一直由其负责照料，至2014年2月4日因被被上诉人暴力殴打所伤，上诉人带孩子蔡某甲到海丰县某派出所做笔录和验伤时被对方的人抢走止。上诉人一直以来尽心尽责照顾家庭，对孩子照顾无微不至，且有稳定的工作和经济收入，懂得如何更好的去教育孩子，让孩子在健康的环境下茁壮成长。而被上诉人从未关心孩子，经常昼睡夜出，游手好闲，不务正业，没有固定工作和收入。据此，由上诉人抚养孩子，有利于孩子的健康成长。2.被上诉人性情暴躁，不谋正业，家庭观念差，经常不回家，不具抚养孩子的条件，对孩子的健康成长有百害而无一利。3.上诉人向原审法院起诉时孩子才刚14个月大还在哺乳中，依法应判由上诉人抚养。4.原审法院认定被上诉人下落不明，却将孩子判给其抚养有悖常理和漠视孩子的权益。5、原审法院对导致夫妻感情破裂责任认定各打五十大板明显袒护被上诉人。婚后不久，被上诉人就因生活琐事常与上诉人吵闹，常常不分青红皂白对上诉人进行殴打，结婚一年多时间上诉人给被上诉人殴打多达几十次。其中2013年春节期间上诉人被殴打后不得不抱着孩子暂回娘家养伤，被上诉人在2013年4月1日到上诉人娘家承认错误并写下了保证书表明不再打上诉人。但被上诉人恶习不改，日常生活中一不顺意就殴打上诉人。2014年2月4日被上诉人又一次使用家庭暴力对抱着孩子的上诉人大打出手，致使上诉人和孩子都受了伤。上诉人因家庭暴力多次向海丰县附城派出所报案求助，有报警回执和验伤登记表予以证明，原审法院对被上诉人上述家庭暴力行为导致夫妻感情破裂的过错行为不予认定，反而认为上诉人离婚态度坚决。（二）原审法院审理程序不当。原审法院受理本案后依法组成合议庭，但在开庭审理时却只有一名法官和一名书记员，开庭审理程序显然不当。综上所述，原审判决缺乏事实和依据、适用法律错误，审理程序不当。上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判婚生男孩蔡某甲由上诉人抚养，被上诉人每月给付抚养费800元直至蔡某甲十八周岁止；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蔡某某未提供书面答辩。
本院经审理查明，原审认定的事实基本清楚，予以确认。
另查明，黎某某提起本案诉讼后，原审法院根据其提供的联系方式，在直接、邮寄方式均无法向蔡某某送达本案法律文书后采取公告方式送达。原审按普通程序审理本案，并经合议庭评议作出判决，黎某某不服原审判决提起上诉后，蔡某某亦未到庭参加诉讼。上述事实有原审案卷所附询问笔录、送达材料等证据在案佐证。
本院认为，本案系离婚纠纷。黎某某仅对原审判决孩子抚养权和审判程序二项持有异议，但对其他判项无异议。因黎某某主张原审审判程序与本案查明事实不符，据此，本案焦点是婚生孩子蔡某甲的抚养权问题。
经查，黎某某、蔡某某婚生孩子已将近三周岁，现随蔡某某生活。黎某某主张蔡某某存在家暴行为、性情暴躁等不宜抚养孩子情形，但其无法提供报警后公安机关的处理结果和鉴定意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因黎某某所述情形的真实性仍有存疑之处，故本院对其该项主张不予采信。根据婚姻法相关规定，父或母均有抚养孩子的权利和义务。黎某某无法举证证实蔡某某抚养孩子存在法定禁止性的情形，原审法院据于案情将孩子抚养权判归蔡某某抚养并不违反法律规定，本院予以维持。另根据《婚姻法》第三十七条第一款“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”和第三十八条第一、二款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，黎某某享有探望婚生孩子的法定权利，蔡某某应予以协助和承担孩子的抚养费用。
综上，黎某某的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，但实体处理部分不当，本院予以调整。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款和第三十八条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第64号民事判决第一、三、四项。
二、变更广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第64号民事判决第二项为：婚生男孩蔡某甲由被上诉人蔡某某负责抚养并自行承担抚养费用，但孩子仍是父母双方的孩子，孩子年满十八周岁随父或随母由其自择。
三、上诉人黎某某每月有权探望蔡某甲二次，被上诉人蔡某某应予以协助，具体方式由双方自行约定。
本案一审案件受理费人民币300元、公告费人民币560元由上诉人黎某某负担，二审案件受理费人民币300元、公告费人民币560元由被上诉人蔡某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一五年九月十一日
书 记 员 詹维敏