山西省汾阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汾刑初字第58号
公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
被告人冯海，无业，1993年12月因犯故意杀人罪，被大同市中级人民法院判处死刑，缓期两年执行，2008年4月24日减刑释放。因涉嫌诈骗罪，于2014年11月14日被山西省汾阳市公安局刑事拘留；2015年12月12日山西省汾阳市人民检察院决定逮捕，同日山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
辩护人李吉龙，山西汾州律师事务所律师。
辩护人张二亲，山西汾州律师事务所律师。
山西省汾阳市人民检察院以汾检公诉刑诉（2015）53号起诉书指控被告人冯海犯诈骗罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省汾阳市人民检察院指派检察员田峰云、王一出庭支持公诉，被害人林某、被告人冯海及其辩护人李吉龙、张二亲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省汾阳市人民检察院指控，2010年10月-11月间被告人冯海伙同程天平（已判刑）、米维（已判刑）采取雇佣大货车、骗取派货单，后将货物秘密倒卖的手段，先后从山西代县源峰球团厂李某处、代县“强盛物流”林某处，山西汾阳杰运物流部冯某处，骗取球团、铁矿粉、焦炭等物资共计人民币309005.6元。被告人之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关在庭审中，撤回其对被告累犯情节的指控，并就指控事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据，提请本院依法惩处。
被告人冯海及其辩护人认为：一、起诉书指控在代县的两次行为，被告人冯海不构成诈骗罪，理由1、主观上被告人不具有非法占有他人财物的故意。冯海多次与程天平从事煤炭经营业务，程天平还为冯海提供手机，这两次的行为与程、冯二人平时联系没有不同，冯海认为是进行正常运输生意是有理由的，且这两次所得也与以往从事运输所得相差无几。2、客观上冯海没有虚构事实，隐瞒真相的行为。这两次行为都是程天平提供号码按程的指示打电话，此行为与从事正常运输是一致的。二、起诉书指控三次犯罪行为所得除去开支，要么均分，要么除程、米二人所得外，其余均是冯海所得。在本案中，冯海并非主犯，不可能有此能力，因此对所得赃款金额的认定有异议，而且在程天平的供述承认其与冯之间存在债务关系，因此冯海有理由相信程天平是在偿还其债务。三、被告人冯海具有以下法定、酌定量刑情节。1、被告人冯海在本案中系从犯。2、认罪悔罪态度较好。3、不属累犯。
经审理查明：
1、2010年10月6日，被告人冯海伙同程天平（已判刑）、米维（已判刑），由米维在山西省朔州市怀仁县雇佣一辆半挂车，程天平与被告人冯海在代县五里村裕达货运中心，利用上述被雇佣的半挂车的行车证、驾驶证等，谎称要拉发往山西省临汾市的货物，二人经与大同市人李某协商，开出一张发往临汾的37.58吨球团的配货单，后由被告人冯海和米维带着司机到代县源峰球团厂拉了37.58吨球团，米维随车拉至清徐县，以每吨840元的价格卖给常建斌，获赃款3万余元。案发后，追回赃款6000元，由被害人李某领取。被告人冯海及程天平、米维除去开销外，赃款均分。经汾阳市价格认证中心认定：该球团每吨价格1020元，总价值为38331.6元。
2、2010年11月8日，被告人冯海伙同程天平、米维，由被告人冯海在山西省山阴县雇佣两辆半挂车，由米维在朔州接上车到山西省代县，被告人冯海与程天平租车到山西省代县阳明堡镇七里铺村强盛物流，程天平将两辆半挂车的行驶证等证件交给出租车司机梁俊峰，指使梁俊峰找被害人林某开出送往长治市的74.6吨铁矿粉配货单，后由米维随车将该批铁矿粉拉至清徐县，以每吨825元的价格卖给常建斌，得款61000余元。案发后，追回赃款6000元，由被害人林某领取。除开销外，程天平、米维分得赃款10000元，其余由被告人冯海所得。经汾阳市价格认证中心认定：该铁矿粉每吨价格890元，总价值为66394元。
3、2010年11月26日，被告人冯海伙同程天平、米维，由米维在忻州市雇佣三辆半挂车到山西省汾阳市，将三辆车的行车证等证件交与冯海，被告人冯海窜至本市杰运物流部，自称名叫“高发”，谎称系忻州的老张介绍，要配从汾阳到天津的货物，称自己有三辆车，把三辆车的行驶证和三辆车司机的驾驶证出具给杰运物流老板冯某，冯某给其出具了三份从汾阳东辉焦化厂到天津荣港的配货单，共计102.14吨焦炭。被告人冯海与米维带车至汾阳东辉焦化厂装好焦炭后，由米维随车将该批焦炭拉至朔州市，由程天平联系何日新（已判刑），何日新将焦炭以每吨1190元的价格卖给太原市人李某，得赃款120000余元，除去开销所用，被告人程天平分得29000元，米维分得19000元，剩余赃款由被告人冯海所得。案发后，公安机关追回9.67吨被骗焦炭，计人民币19340元，现金43000元，晋B×××××红色五菱面包车一辆，价格16396元由被害人冯某领取。经汾阳市价格认证中心认定，该焦炭每吨价格2000元，总价值为204290元。
被告人冯海伙同他人实施诈骗三次，诈骗金额共计309005.6元；案发后追回赃款及赃物折价共计人民币90736元。
以上事实，有公诉机关提供的经庭审质证、认证下列证据予以证实：
（一）报案材料及被害人陈述
1、冯某系山西汾阳市冀村镇人的报案材料及询问笔录，证实其开设杰运物流配货站，2010年11月26日，一名自称“高发”的男子要去天津的货，给了三辆半挂车的行车证和名叫班军明、刘建春、张卫东三人的驾驶证，经该网上核实无该后，让“高发”拿派车单拉货，从东辉焦化厂拉走焦炭102.14吨的事实。
2、李某系山西大同广灵县人的报案材料及询问笔录，证实其在代县五里铺开设“裕达货运中心”，2010年10月6日有两个自称是朔州人要拉去临汾的货，核实二人所持行车证和驾驶证，开出派车单从代县“源峰球团厂”拉走球团37.58吨。
3、林某系河北省威县人的报案材料及询问笔录，证实其在代县阳明堡镇开设强盛物流2010年11月8日，一个自称梁俊峰的人出示身份证要拉去长治的货，并用晋H×××××出租车抵押，并复印了两辆半挂车的行车证、驾驶证，遂开了票拉走铁矿粉74.6吨。
4、班军明系山西忻州市忻府区人的报案材料及询问、辨认笔录，证实其经营晋H×××××、挂车晋H×××××，晋H×××××、挂车晋H×××××两辆大货车，2010年11月26日此二辆车在山西汾阳东辉煤焦集团拉货，拉焦炭102吨左右，车被一个叫“老李”的人雇佣的，后经2010年12月9日辨认，老李就是冯海同案犯米维。
5、梁俊峰系代县峪口乡人报案材料及询问笔录，证实其自养出租车，车号晋H×××××；2010年11月5日有两个人租车要求我物流派车，并在强盛物流拿到派车单的事实。
（二）书证
1、户籍证明，证实被告人冯海出生于1975年7月14日。
2、汾阳市人民法院（2011）汾刑初字第210号刑事判决书，证实本院于2011年7月15日对程天平、米维的诈骗罪分别判处情况。
3、2010年11月26日中介协议四份，证实杰运物流公司与“高发”即冯海签订运输中介协议的事实。
4、汾阳市公安局2010年12月25日、28日，2011年1月11日、3月5日、3月11日扣押物品清单，证实从程天平处扣押焦炭4吨、现金3000元，潘正荣处扣押焦炭5.67吨、李某处扣押现金4万元、常建斌处扣押现金12000元的事实；2010年3月4日、2010年12月29日、2011年3月8日、2011年3月10日发还物品清单，证实受害人李某领取6000元，林某领取6000元，冯某领取43000元，红色五菱面包车一辆的事实。
（三）证人证言
1、询问何日新笔录可证实何日新系山西朔州市城区居民，该在2010年11月份替程天平卖焦炭101吨，共计118000元的事实。
2、询问李某笔录可证实李某系山西太原小店区居民，该在2010年11月底买过何日新1**吨焦炭的事实。
3、询问李龙凯笔录可证实李龙凯系河北省广宗县人，在强盛物流工作，2010年11月6日梁俊峰从其手中拿走取长治派车单的事实。
4、询问张月旺笔录可证实张月旺系忻州市忻府区人，在当地开的“越旺”物流中心工作，该证实2010年11月26日该联系班军明雇车与米维“老李”的事实。
（四）被告人供述
2014年11月14日、15日、17日、26日，12月1日、12日对被告人冯海的讯问笔录可证实，被告人冯海参与三次诈骗活动，但提出代县两次作案没有故意不属犯罪和指控与分赃事实不一，在作案中起次要作用的辩称意见。
（五）鉴定意见
1、汾阳市价格认证中心2011年1月5日汾价认鉴1号价格估价鉴定结论书可证实，被告人所骗取焦炭在价格鉴定基准日2010年11月26日价格为2000元／吨。
2、汾阳市价格认证中心2011年2月24日汾价认鉴（2011）12号价格估价鉴定结论书可正证实被告人所骗取球团、铁矿粉在价格鉴定基准日2011年11月9日价格分别为球团1020元／吨，铁矿粉890元／吨。
3、汾阳市价格认证中心2011年3月10日价格评估鉴定结论书可证实红色五菱面包车价格为人民币16396元。
针对被告冯海的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，评判意见如下：
关于被告人及辩护人所提在代县两次作案中主观上不具有非法占有他人财物的故意和客观上没有虚构事实的辩解意见，从同案犯程天平、米维的证言可证实被告人这两次作案均全部参与且分赃的事实，被告冯海与程天平、米维一起参与了这两次诈骗活动，从提货到货物的价值与出售价格相差悬殊以及按派车单送货目的地和出售地不一致，被告人冯海一清二楚，也知道所分款项的来源，综上可以认定被告冯海的行为构成诈骗罪，故被告人及辩护人的辩解意见，本院不予支持；关于被告人及辩护人对所得赃款金额的认定有异议和与程天平存在债务关系的辩解意见，根据同案犯程天平、米维的证言可证实三人的分赃情况和分赃与被告和程天平债务无关的事实，本院不予支持；从本院查明的事实可证实被告人冯海与程天平和米维在作案中所起的作用无法分清主次，无法确定被告人冯海起次要和辅助作用，不能认定被告人冯海为从犯。
本院认为，被告人冯海伙同他人采取雇佣大货车骗取物流公司派车单拉取货物后销赃之手段，多次作案，数额达309005.6元，数额巨大，已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处；其关于在作案中作用较小和认罪态度较好要求从轻处罚的意见，经庭审确已查明和证实，本院予以支持；被告人骗取财物数额达309005.6元，除案发后追货现金、物品共计人民币90736元，尚有218269.6元未追回，应责令被告予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，最高人民检察院、最高人民法院《关于办理诈骗罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人冯海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人冯海的刑期自2014年11月14日起至2019年5月13日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告冯海退赔未追回赃款218269.6元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 员 张官云
人民陪审员 ＸＸＸ
人民陪审员 任本焜
二〇一五年八月三日
书 记 员 桑小玲