福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第133号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁金飞，男，1969年5月4日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月20日被莆田市公安局荔城分局刑事拘留，2014年3月19日被释放，同日因涉嫌犯职务侵占罪被南平市公安局延平分局刑事拘留，2014年4月16日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人蔡碧霞，福建众益律师事务所律师。
辩护人纪运勇，福建联政律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人翁金飞犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于二0一五年五月四日作出（2014）延刑初字第375号刑事判决。原审被告人翁金飞不服，提出上诉。本院立案受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务，原审被告人翁金飞及其辩护人蔡碧霞到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判认定：一、信用卡诈骗罪
2010年11月，被告人翁金飞向中国建设银行南平分行申办一张信用卡，卡号为：×××7495，2012年4月15日至20日翁金飞使用该信用卡透支消费，之后再无还款，截止2014年3月19日累计透支本金49936.62元。
2010年9月，被告人翁金飞向中国工商银行南平分行申办一张信用卡，卡号为：×××8771，2012年4月15日至20日翁金飞使用该信用卡透支消费，之后再无还款，截止2014年3月19日累计透支本金49902.58元。
2010年11月，被告人翁金飞向中国农业银行南平延平支行申办一张信用卡，卡号为：×××5653，2012年4月15日翁金飞使用该信用卡透支消费，之后再无还款，截止2014年3月19日累计透支本金44949.36元。
上述三张信用卡共透支本金144788.56元，经银行多次催收后，被告人翁金飞巳超过三个月仍不归还。
二、非法吸收公众存款罪
被告人翁金飞于2010年11月至2012年3月间，以南平六六福珠宝店、中国黄金店经营需要资金的名义，由其本人或通过他人对外公开宣传其经营需要资金，并以每日支付1‰或每月支付2%-4%不等的高额利息为回报，承诺在一定期限内还本付息的方式，向叶某吸收资金376万元、向刘某吸收资金50万元、向陈某丙吸收资金260万元、向张某吸收资金100万元、向汪某吸收资金128万元、向林某甲吸收资金70万元、向郑某甲吸收资金235万元、向陈某丁吸收资金50万元、向郑某乙吸收资金20万元、向林某乙吸收资金50万元，非法吸收资金合计1339万元。
2014年2月20日，被告人翁金飞因涉嫌诈骗罪主动到莆田市公安局荔城分局投案，并如实供述自己非法吸收公众存款的犯罪事实。
上述事实，有被害单位职工陈忠、张荣煌、黄伟、被害人叶某、刘某、陈某丙、张某、汪某、林某甲、郑某甲、郑某乙、林某乙、陈某丁的陈述、证人陈某甲、欧某、陈某乙的证言、个体工商户登记基本信息、营业执照、报案材料，银行对账单，催收单据，情况说明、借款合同、借条、归案情况说明、户籍证明等证据证实，被告人翁金飞的供述与上述证据能够相互印证，足以认定。
原判认为，被告人翁金飞以非法占有为目的，恶意透支银行信用卡本金共计144788.56元，数额巨大；非法吸收公众存款共计1339万元，数额巨大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪和非法吸收公众存款罪。被告人翁金飞自动投案，如实供述其非法吸收公众存款的犯罪事实，系自首，且其归案后能如实供述自己信用卡诈骗的犯罪事实，具有法定从轻处罚的情节，但其非法吸收的大量款项至今尚未归还，又具有酌情从重处罚的情节。被告人翁金飞一人犯信用卡诈骗罪和非法吸收公众存款罪，应当数罪并罚。依法判决：一、被告人翁金飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币70000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币150000元；总和刑期九年七个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币220000元。二、责令被告人翁金飞退出信用卡诈骗非法所得人民币144788.56元返还给被害单位中国工商银行南平分行、中国建设银行南平分行、中国农业银行南平延平支行。三、责令被告人翁金飞退出非法吸收公众存款非法所得返还上述被害人。
上诉人翁金飞及其辩护人提出的诉、辩意见是：1、一审法院未认定上诉人翁金飞犯信用卡诈骗罪有自首情节是错误的，量刑畸重。2014年3月13日，南平市公安局延平分局的侦查人员到莆田市第一看守所提审时，上诉人翁金飞就已如实供述了信用卡诈骗的犯罪事实，依法应认定上诉人信用卡诈骗系自首，予以减轻处罚。2、一审法院认定上诉人翁金飞犯非法吸收公众存款罪的金额为1339万元是错误的，应当扣除上诉人己归还给被害人的款项共计483.96万元。请求二审改判。二审期间，辩护人申请本院向南平市公安局延平分局调取上诉人在莆田市第一看守所所作的关于信用卡诈骗的讯问笔录，拟证实上诉人犯信用卡诈骗罪具有自首情节。
出庭履行职务的检察员意见是：上诉人翁金飞犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人在2010年9月-11月间使用信用卡透支数额达144788.56元后故意不予返还；同时，上诉人在2010年11月-2012年3月间，非法吸收公众存款达1339万元，一审法院量刑时已充分考虑了上诉人的投案自首情节。建议二审法院维持原判。二审期间，检察员提交两组证据：第一组、2012年5月28日，莆田市公安局荔城分局拘留证一份；2012年8月17日、28日，上诉人涉嫌中国农业银行南平支行信用卡诈骗罪的报案、立案材料；2012年8月20日，上诉人翁金飞涉嫌中国工商银行南平支行信用卡诈骗罪的相关立案材料；2014年3月19日，公安机关撤销上诉人翁金飞涉嫌中国农业银行南平支行、中国工商银行南平支行信用卡诈骗罪案件决定书两份。第二组、侦查人员于2014年3月13日对上诉人翁金飞讯问笔录一份。拟证实上诉人翁金飞信用卡诈骗罪于2012年8月已立案，上诉人翁金飞2014年3月13日所作的供述在信用卡诈骗罪立案之后，不能认定为自首。
经审理查明，认定上诉人翁金飞犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪的事实有经一、二审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，相关证据已在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
另查明，2012年8月20日、28日，上诉人翁金飞因涉嫌中国工商银行南平支行信用卡诈骗、中国农业银行南平支行信用卡诈骗受到公安机关立案侦查；2014年2月20日被刑事拘留。2014年3月19日，公安机关撤销上述立案决定并释放上诉人，同日以涉嫌犯职务侵占罪对上诉人翁金飞刑事拘留。此外，上诉人于2014年2月20日主动投案，2014年3月13日如实向南平市延平区公安局的侦查人员供述了信用卡诈骗的犯罪事实。上述事实有检察员二审提交并经庭审举证、质证的讯问笔录，立案、撤案决定等予以证实，本院依法予以确认。
根据一、二审开庭质证的证据及查明的事实，对上诉人翁金飞及其辩护人提出的上诉、辩护理由，出庭履行职务检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：
对上诉人翁金飞及其辩护人提出应认定上诉人信用卡诈骗罪具有自首情节并减轻处罚的诉辩理由。经查，公安机关之前虽对上诉人翁金飞涉嫌信用卡诈骗罪立案，但在上诉人翁金飞自动投案并如实供认信用卡诈骗的犯罪事实后，公安机关却做出撤案决定以涉嫌职务侵占罪对上诉人翁金飞立案并刑事拘留，上诉人翁金飞之前的自动投案并如实供述信用卡诈骗犯罪的行为可以认定为自首。该诉辩理由符合法律规定，予以采信。
对上诉人翁金飞及其辩护人提出认定上诉人翁金飞犯非法吸收公众存款罪的金额应当扣除上诉人己归还给被害人的款项483.96万元的诉辩理由。经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”依此规定，上诉人案发前归还给被害人的款项依法不能扣除。该诉辩理由不予采信。
本院认为，上诉人翁金飞以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支资金共计144788.56元，数额巨大，经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人翁金飞扰乱金融秩序，非法吸收公众存款共计1339万元，数额巨大，其行为还构成非法吸收公众存款罪。上诉人翁金飞一人犯信用卡诈骗罪和非法吸收公众存款罪，应当数罪并罚；上诉人翁金飞自动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，对信用卡诈骗罪亦应依法予以减轻处罚，对此诉辩理由成立，予以采纳。其余诉辩意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第一百七十六条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条第一款、第二款、第三款、第四款的规定，判决如下：
一、维持福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第375号刑事判决第二、三项。即二、责令被告人翁金飞退出信用卡诈骗非法所得人民币144788.56元返还给被害单位中国工商银行南平分行、中国建设银行南平分行、中国农业银行南平延平支行；三、责令被告人翁金飞退出非法吸收公众存款非法所得返还上述被害人。
二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2014）延刑初字第375号刑事判决第一项。即一、被告人翁金飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币70000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币150000元；总和刑期九年七个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币220000元。
三、上诉人（原审被告人）翁金飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元；总和刑期有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2020年8月19日止。罚金应于判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 莫晓红
审判员 方 涛
审判员 郑福晋
二〇一五年九月二十一日
书记员 张珊珊
附相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。