上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2419号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：辛剑飞，上海市华通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶凤欢，女，1953年2月23日生，汉族，住上海市金山区。
原审被告：卢肖肖，男，1987年3月23日生，汉族，户籍地安徽省淮南市凤台县。
原审被告：杜明伟，男，1964年4月25日生，汉族，户籍地四川省盐亭县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因与被上诉人叶凤欢、原审被告卢肖肖、杜明伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初13480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险上海分公司上诉请求：撤销原审判决第二项，对被上诉人进行重新鉴定后计算残疾赔偿金。事实与理由：由于叶凤欢拒绝提供摄片，因此平安保险上海分公司无法确认叶凤欢的伤情，一审法院也未予同意重新鉴定。故，平安保险上海分公司请求二审法院对叶凤欢伤残等级进行重新鉴定，进而确定赔偿系数。
叶凤欢未作答辩。
卢肖肖、杜明伟未作陈述。
叶凤欢向一审法院起诉请求：判令卢肖肖赔偿叶凤欢医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费、衣物损、精神抚慰金以及律师代理费等共计人民币131,170.20元（以下币种相同），平安保险上海分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险内优先赔付。
一审法院认定如下事实：2017年5月10日14时20分许，叶凤欢驾驶人力三轮车沿农建村9组东西向小泥路由东向西骑行，杜明伟驾驶电动自行车跟随在叶凤欢后方骑行，双方行至建材市场门口时，因避让卢肖肖违章停放在该处的沪DXXX**重型普通货车时，导致叶凤欢与杜明伟发生两车相撞和叶凤欢受伤的事实。叶凤欢伤后即至复旦大学附属金山医院进行治疗，被诊断为左桡骨远端骨折，共花去医疗费3,883.50元。2017年6月1日，金山交通警察支队因无法查实是否叶凤欢突然猛转方向的事实，故无法认定责任，而就叶凤欢与卢肖肖、杜明伟的交通事故事实出具了事故证明。涉案的机动车在平安保险上海分公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险（赔偿限额为500,000元），事故发生在保险期间内。
另查明：上海科鉴投资管理有限公司司法鉴定所经检查叶凤欢伤情后，于2017年9月21日出具科鉴[2017]临交鉴字第188号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人叶凤欢左腕交通伤，后遗左上肢功能障碍，构成十级伤残。伤后治疗休息120日、护理90日、营养90日。
再查明：叶凤欢系非农业户口。叶凤欢为本次诉讼聘请律师支付费用4,000元。
最后查明：叶凤欢放弃对杜明伟的赔偿请求。
一审法院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。本案中，交警支队虽因无法查实叶凤欢是否突然转向为由未对事故责任作出认定，但查实叶凤欢在杜明伟前骑行和卢肖肖违章停车的事实，故一审法院认定卢肖肖违章停车与叶凤欢的受伤有一定的因果关系，酌定卢肖肖承担20%的赔偿责任，叶凤欢和杜明伟共负80%的责任。由于卢肖肖停放的车辆进行了投保。故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，本案中，叶凤欢的损失先由平安保险上海分公司在交强险责任限额内赔偿，超过交强险赔偿范围的部分，因卢肖肖驾驶的系机动车，按规定由平安保险上海分公司在商业三者险范围内赔付20%。不足部分由卢肖肖承担20%。关于杜明伟的责任，因叶凤欢自愿放弃赔偿，此举不违反法律相关规定，一审法院予以准许。
关于叶凤欢提供的鉴定意见，平安保险上海分公司有异议，要求叶凤欢提交摄片，同时申请重新鉴定。一审法院认为，叶凤欢因交通事故致左桡骨远端骨折，接受鉴定的部门系具有鉴定资质的单位，其出具的鉴定意见参照了病史资料、摄片，结合伤者的受伤及治疗过程中的症状及检查体征。从鉴定机构接受鉴定的方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，故一审法院认为鉴定机构出具的鉴定意见具有证明效力，可以作为计算叶凤欢方损失的依据。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对叶凤欢方的损失认定如下：
1、医疗费，卢肖肖、平安保险上海分公司有异议，要求扣除非医保费用。一审法院认为，患者在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式应当以病人生命健康之需为前提，且一般由医院或医生决定，故所产生的医疗费用并不一定全部被国家基本医疗保险所涵盖。如果对于不属于国家基本医疗范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任的，应当在订立保险合同时作为免责条款予以说明，同时履行特别的告知义务。但本案保险人既未在保险人免除条款中予以体现，也未在其他条款中明确，仅隐含在医疗费用赔偿金额条款中，这显有不妥。现卢肖肖、平安保险上海分公司对伤者治疗所发生的发票真实性无异议，故应当认定所产生费用是必需和合理的，即3,883元，且应属保险人赔付范围，即应由平安保险上海分公司承担。
2、营养费，卢肖肖、平安保险上海分公司有异议，认为应按每天30元标准计算。一审法院认为根据叶凤欢的伤情，采纳卢肖肖、平安保险上海分公司意见，同时依据鉴定意见确定为2,700元。
3、残疾赔偿金，卢肖肖、平安保险上海分公司对伤残等级有异议，对适用城镇标准无异议。一审法院认为，叶凤欢的司法鉴定系金山交警支队依法委托的，且卢肖肖、平安保险上海分公司未提供证据证明该鉴定程序严重违法或鉴定人员不符相关鉴定资质等情形，故一审法院依法不采纳卢肖肖、平安保险上海分公司的意见，确定伤残赔偿金额为92,307.20元。
4、误工费，根据受害人误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现卢肖肖、平安保险上海分公司虽有异议，但未提供相反证据予以推翻，故一审法院采信叶凤欢所举证据并结合鉴定意见计算120日，为10,000元。
5、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市从事同等级别的劳务报酬。现卢肖肖、平安保险上海分公司要求按每日40元计算，但叶凤欢不同意，且叶凤欢的主张2,810／月×3个月＝8,430元符合法律规定，一审法院应予支持。
6、精神抚慰金，叶凤欢因本次事故受伤并致残，这不仅给叶凤欢的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛。现叶凤欢诉请5,000元合法有据，一审法院予以支持。
7、交通费1,000元，卢肖肖、平安保险上海分公司有异议。一审法院根据叶凤欢就诊次数酌定300元。
8、衣物损1,000元，卢肖肖、平安保险上海分公司有异议。一审法院鉴于叶凤欢伤情位置酌定衣物损200元。
9、鉴定费1,950元，凭据确认。
以上1-9项合计124,770.20元，属于保险赔付范围，由平安保险上海分公司在交强险赔偿限额内赔付116,783元，余款7,987.20元应在商业三者险中赔付20%即1,597.44元。
10、律师代理费4,000元，系叶凤欢因诉讼所支出的费用，且其请求金额在法律许可范围内，故一审法院应予支持。但律师代理费不属于保险赔偿范围，故由卢肖肖承担。
综上，卢肖肖赔偿叶凤欢损失4,000元，平安保险上海分公司应赔偿叶凤欢各项损失118,380.44元。
一审法院审理后，于2018年1月8日依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条、第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、卢肖肖应于判决生效之日起十日内赔偿叶凤欢4,000元；二、平安保险上海分公司于判决生效之日起十日内赔偿叶凤欢各项损失118,380.44元；三、驳回叶凤欢的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1,461元，由叶凤欢负担144元，卢肖肖负担1,317元。卢肖肖所负之款于判决生效之日起七日内交纳一审法院。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，对于叶凤欢在本案交通事故中受伤所构成的伤残等级，接受鉴定的上海科鉴投资管理有限公司司法鉴定所具有鉴定资质，其出具的鉴定结论参照了病史资料及影像资料，结合伤者的症状及检查体征，该鉴定结论具有证明效力。从鉴定机构接受鉴定的方式及鉴定过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。平安保险上海分公司对叶凤欢的伤残等级有异议，但未提供足以反驳的证据，故其要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。
综上所述，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,664元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘琳敏
审判员 王 征
审判员 陆宇鹰
二〇一八年三月二十日
书记员 谭 尚
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……