湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00882号
上诉人（原审原告）：方佐华。
委托代理人：方华，湖北启昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李鑫。
委托代理人：易洞兵，湖北正康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余超。
委托代理人：周昶，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏朝阳。
委托代理人：鄢玮，湖北民本律师事务所律师。
上诉人方佐华、李鑫、余超与被上诉人夏朝阳提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2015年6月4日作出（2014）鄂武昌民初字第01352号民事判决，方佐华、李鑫、余超均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，于2015年8月21日在本院第十八号法庭公开开庭审理了本案，上诉人方佐华的委托代理人方华，上诉人李鑫的委托代理人易洞兵，上诉人余超及其委托代理人周昶，被上诉人夏朝阳的委托代理人鄢玮到庭应诉。本案现已审理终结。
原审查明：夏朝阳在位于湖北省武汉市武昌区居然之家的办公室需装修，其将装修工程发包给李鑫，在承包装修工程后，李鑫又将该工程转包给余超，方佐华受余超雇佣从事装修工程中的电焊工作。夏朝阳认可装修工程系其个人的工程。2013年6月3日下午，方佐华在戴有安全帽的情况下，在高3.5米左右的支架上进行电焊工作时，因支架断裂摔落受伤。方佐华受伤后被送往医院救治，于2013年6月4日至2013年8月2日在湖北省新华医院住院治疗58天，出院诊断为：ll椎体压缩性骨折；右跟骨骨折。方佐华于2013年10月7日至2013年11月6日在湖北省新华医院住院治疗30天，行内固定物取出术，出院诊断为：右跟骨骨折内固定术后，伤后低毒性感染。方佐华称其住院费票据遗失，未提供住院费票据原件，经法院向湖北省新华医院核实，湖北省新华医院于2015年5月29日出具新型农村合作医疗住院医药费结算单，证实方佐华的住院费用中有部分费用通过新型农村合作医疗予以补偿。方佐华因伤治疗发生的医疗费共计64，225.39元，其中夏朝阳垫付60，000元，通过新型农村合作医疗补偿6，078元。方佐华伤情经鉴定，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2014）协鉴字第93号鉴定意见书，鉴定意见为：依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》的有关规定，被鉴定人方佐华伤残程度属八级××；后期治疗费用30，000元；误工时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。方佐华对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见适用的是《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》，与本案案情不符。方佐华遂提交湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2014）协鉴字第80号鉴定意见书，鉴定意见为：依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的有关规定，被鉴定人方佐华伤残程度属九级残疾；后期治疗费用30，000元；误工时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。方佐华对鄂中司鉴（2014）协鉴字第80号鉴定意见书真实性无异议，保留申请重新鉴定的权利，但在质证后，方佐华均未申请重新鉴定。原审庭审结束后，深圳市钜匠装饰工程有限公司吊销，因被隶属企业撤销，深圳市钜匠装饰工程有限公司武汉分公司已注销。方佐华于2014年12月18日向法院提出申请，撤回对深圳市钜匠装饰工程有限公司武汉分公司、深圳市钜匠装饰工程有限公司的起诉。
原审法院认为：方佐华接受余超的雇佣，在施工过程中受伤的事实成立。李鑫没有相关资质承包工程，夏朝阳将工程发包给没有相关施工资质的李鑫，且李鑫、夏朝阳、余超均未对施工现场尽到安全管理义务，故三原审被告均对方佐华的损害结果存在一定过错。方佐华作为完全民事行为能力人，在高3.5米左右的支架上进行电焊作业，应当能够预见施工过程中可能发生的危险，其自身未尽到相应的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，法院认定李鑫、夏朝阳、余超分别对方佐华的损害承担30%的责任，方佐华自行承担10%的责任。夏朝阳自认工程系其个人工程，方佐华撤回对深圳市钜匠装饰工程有限公司武汉分公司、深圳市钜匠装饰工程有限公司的起诉，法院依法予以准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，对方佐华的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，方佐华因伤治疗发生的医疗费共计64，225.39元，通过新型农村合作医疗补偿6，078元，方佐华已获得该部分的救济，不再重复计入医疗费损失中，故方佐华的医疗费损失为58，147.39元，均在夏朝阳垫付的医疗费60，000元中予以支付。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，方佐华主张按照法医鉴定意见一次性结算后续治疗费30，000元，法院予以支持。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。方佐华的误工费参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合鉴定意见误工时间伤后180日计算为12，825.86元（26，008元÷365天x180天）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。方佐华的护理费参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合鉴定意见护理时间伤后90日计算为6，412.93元（26，008元÷365天x90天）。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。方佐华先后于2013年6月4日至2013年8月2日、2013年10月7日至2013年11月6日在湖北省新华医院住院治疗58天、30天，住院天数共计88天，其交通费法院酌情认定为880元。6、住院伙食补助费：方佐华住院治疗共计88天，其住院伙食补助费法院认定为1，320元（15元／天x88天）。7、营养费：应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，方佐华提交的证据中没有加强营养的医嘱，对其主张的营养费3，000元，法院不予支持。8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。方佐华的伤残等级为九级，其残疾赔偿金按照湖北省2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算为91，624元（22，906元x20x0.2）。9、被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。方佐华的两个子女方思文、方思立分别出生于1999年1月13日、2002年11月26日，其被扶养人生活费分别计算为4，725元（15，750元x3年x0.2÷2）、11，025元（15，750元x7年x0.2÷2），共计15，750元，此项计入残疾赔偿金。10、精神损害赔偿金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。方佐华伤情虽构成九级伤残，但其自身对损害结果也存在一定过错，法院对其精神损害赔偿金认定为1，500元。11、鉴定费：方佐华支付的鉴定费1，439.50元系为确定其因本次事故受到损失支出的必要费用，法院予以支持。方佐华的医疗费58，147.39元、后续治疗费30，000元、误工费12，825.86元、护理费6，412.93元、交通费880元、住院伙食补助费1，320元、残疾赔偿金107，374元（91，624元＋15，750元）、鉴定费1，439.50元，以上共计218，399.68元，由李鑫、夏朝阳、余超按照责任比例予以赔偿；精神损害赔偿金1，500元，由李鑫、夏朝阳、余超分别承担500元。综上，李鑫应赔偿方佐华各项损失共计66，019.90元（218，399.68元x30%＋500元）；夏朝阳应赔偿方佐华各项损失共计66，019.90元（218，399.68元x30%＋500元），扣减其已支付的60，000元，夏朝阳实际还应赔偿方佐华各项损失6，019.90元（66，019.90元-60，000元）；余超应赔偿方佐华各项损失共计66，019.90元（218，399.68元x30%＋500元）；方佐华自行承担损失21，839.97元（218，399.68元x10%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、李鑫于判决生效之日起三十日内赔偿方佐华各项损失共计66，019.90元；二、夏朝阳于判决生效之日起三十日内赔偿方佐华各项损失共计6，019.90元；三、余超于判决生效之日起三十日内赔偿方佐华各项损失共计66，019.90元；四、驳回方佐华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，193元，减半收取596.50元，由方佐华承担59.65元，李鑫承担178.95元，夏朝阳承担178.95元，余超承担178.95元。
上诉人方佐华不服原判，上诉称：一、原审适用法律错误。方佐华雇主为李鑫，夏朝阳作为发包人应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”以及根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”因此，作为雇主的李鑫应对上诉人所受伤害承担赔偿责任。作为发包方的夏朝阳应当承担连带赔偿责任。二、原判损失额应增加9，291.62元。原判中，误工费的计算标准用的是年收入26，008元，应采用年收入38，766元的标准。同时，上诉人的营养费也应支持。三、上诉人对其损害结果的发生不存在任何过错。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
针对方佐华的上诉，李鑫、余超均辩称：同本方上诉意见一致。
上诉人李鑫不服原判，上诉称：原审认定夏朝阳垫付医疗费6万元系认定事实错误。该款实际由上诉人支付。请求二审法院查明事实后依法改判或者发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
针对李鑫的上诉，方佐华、余超均辩称：同本方上诉意见一致。
上诉人余超不服原判，上诉称：一、原审认定事实错误，适用法律错误。方佐华与余超系工友关系，而非原审所认定的劳务关系。原审中，经李鑫申请，追加余超为被告，方佐华并未起诉余超。原审在无任何证据证明的前提下，认定方佐华系接受余超的雇佣系适用法律错误。二、原审判决超出方佐华诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回方佐华对上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
针对余超的上诉，方佐华、李鑫均辩称：同本方上诉意见一致。
被上诉人夏朝阳均辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，李鑫提交一组新证据：银行汇款凭证、垫付医疗费收据及收条，拟证明其已向方佐华垫付59，000元。经质证，被上诉人李鑫、余超对该组证据的真实性不持异议。被上诉人夏朝阳认为该组证据不属于新证据。
本院认为：该组证据均系原件，客观真实，依法应予采信。
各方当事人均未提交其他新的证据。
二审查明：夏朝阳在位于湖北省武汉市武昌区居然之家的办公室需装修，其将装修工程发包给李鑫，在承包装修工程后，李鑫安排其亲属余超找几个工人干活，方佐华受李鑫雇佣从事装修工程中的电焊工作。夏朝阳认可装修工程系其个人的工程。2013年6月3日下午，方佐华在戴有安全帽的情况下，在高3.5米左右的支架上进行电焊工作时，因支架断裂摔落受伤。方佐华受伤后被送往医院救治，于2013年6月4日至2013年8月2日在湖北省新华医院住院治疗58天，出院诊断为：ll椎体压缩性骨折；右跟骨骨折。方佐华于2013年10月7日至2013年11月6日在湖北省新华医院住院治疗30天，行内固定物取出术，出院诊断为：右跟骨骨折内固定术后，伤后低毒性感染。方佐华称其住院费票据遗失，未提供住院费票据原件，经法院向湖北省新华医院核实，湖北省新华医院于2015年5月29日出具新型农村合作医疗住院医药费结算单，证实方佐华的住院费用中有部分费用通过新型农村合作医疗予以补偿。方佐华因伤治疗发生的医疗费共计64，225.39元，其中夏朝阳垫付60，000元，通过新型农村合作医疗补偿6，078元。方佐华伤情经鉴定，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2014）协鉴字第93号鉴定意见书，鉴定意见为：依据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》的有关规定，被鉴定人方佐华伤残程度属八级残疾；后期治疗费用30，000元；误工时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。方佐华对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见适用的是《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》，与本案案情不符。方佐华遂提交湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司鉴（2014）协鉴字第80号鉴定意见书，鉴定意见为：依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的有关规定，被鉴定人方佐华伤残程度属九级残疾；后期治疗费用30，000元；误工时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。方佐华对鄂中司鉴（2014）协鉴字第80号鉴定意见书真实性无异议，保留申请重新鉴定的权利，但在质证后，方佐华均未申请重新鉴定。原审庭审结束后，深圳市钜匠装饰工程有限公司吊销，因被隶属企业撤销，深圳市钜匠装饰工程有限公司武汉分公司已注销。方佐华于2014年12月18日向武汉市武昌区人民法院提出申请，撤回对深圳市钜匠装饰工程有限公司武汉分公司、深圳市钜匠装饰工程有限公司的起诉。
本院认为：二审争议焦点为方佐华的雇主究竟是李鑫还是余超。原审认定李鑫与余超之间存在装修分包关系，缺乏分包合同等相关证据证明。涉案房屋室内装修由夏朝阳发包给李鑫个人，李鑫安排其亲属余超找几个工人来干活，余超本人也在工地干活，余超即是工人的介绍人也在工地现场协调指挥。因此，根据当事人陈述及实际情况，方佐华的雇主系李鑫，原审认定方佐华的雇主为余超系认定事实错误，二审予以纠正。
方佐华在从事雇佣活动中摔伤致残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任”之规定，作为雇主的李鑫应当承担主要赔偿责任。方佐华未尽谨慎注意义务，也应自负次要赔偿责任。考虑双方的过错程度本院酌定双方的责任比例为8：2。夏朝阳将装修工程分包给不具备装修资质的个人李鑫，具有选任过错，应与李鑫一并向方佐华承担连带赔偿责任。
关于误工费的问题，方佐华不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，原审参照2014年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算并无不妥，方佐华要求按年收入38，766元标准计算误工费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于方佐华要求赔偿营养费的请求，方佐华提交的证据中没有加强营养的医嘱，对其该主张不予支持。
在确认原审认定的各项赔偿费用及数额的情况下，方佐华各项经济损失共计218，399.68元；精神损害赔偿金为1，500元。李鑫应承担的赔偿数额为176，219.74元（218，399.68元×80%＋1，500元），扣减已垫付的59，000元，还须赔偿方佐华117，219.74元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第01352号民事判决；
二、李鑫于本判决生效之日起十日内赔偿方佐华117，219.74元。夏朝阳对上述款项承担连带责任；
三、驳回方佐华的其他全部诉讼请求。
一审案件受理费1，193元，减半收取596.50元，由方佐华承担119.3元，李鑫承担238.6元，夏朝阳承担238.6元。
二审案件受理费1，193元，由方佐华承担239元，李鑫承担477元，夏朝阳承担477元。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一五年十月八日
书记员 张 璇