山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民三终字第590号
上诉人（原审原告）：张国强，男，1972年3月生，汉族，居民。
委托代理人：王学广，山东鼎元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东兰陵美酒股份有限公司。
法定代表人：陈学荣，董事长。
委托代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。
上诉人张国强、山东兰陵美酒股份有限公司（下称兰陵公司）因劳动争议一案，不服苍山县人民法院（2011）苍民初字第163号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张国强及其委托代理人王学广、上诉人兰陵公司的委托代理人赵启林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张国强于1994年8月退伍转业安置在原苍山县酒厂工作，1997年进入兰陵集团苍山分公司工作，2006年9月进入兰陵公司工作。2007年1月1日，张国强、兰陵公司签订劳动合同一份，期限三年，合同生效日期2007年1月1日，合同终止日期2009年12月31日。2007年8月11日，张国强因被电弧烧伤，住院治疗，曾多次请病假。2009年12月29日，兰陵公司向张国强下发“2009年第（054）号通知”一份，内容为：“张国强同志：你已连续旷工超过15天。根据国家有关法规和公司规定，公司决定于2009年12月29日解除与你的劳动合同。特此通知”。张国强于2010年1月19日签收该通知后，向苍山县劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、裁定被申请人单方解除劳动合同的行为无效；2、支付解除劳动合同经济补偿金及额外补偿金38400元；3、补缴申请人在职期间欠缴的失业保险金，并办理领取失业金手续；4、返还申请人在职期间所扣的所谓机器磨损费；5、支付拖欠的2004年12月份工资；6、支付2006年11月至2007年1月、2009年7月至9月加班加点300%的工资；7、支付2007年8月至2008年2月病假期间的工资。2010年12月2日，苍山县劳动仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，作出（2010）苍劳仲裁字第68号裁决书，裁决：一、被申请人为申请人办理领取失业金手续；二、对申请人的其他请求本委不予支持。裁决书送达后，张国强不服，遂向原审法院提起诉讼。
2006年6月28日，兰陵公司印发兰酒政字（2006）31号《关于员工各类休假及相关待遇的暂行规定》，该文件发至各中层单位。兰陵公司提供的2009年11月29日制作的11月份包装车间原始考勤汇总表复印件显示，张国强旷工日数为“10”、出勤日数为“15”，大部分员工出勤日数为“23”；兰陵公司提供的2009年12月29日制作的12月份包装车间原始考勤汇总表复印件显示，张国强旷工日数为“30天”。兰陵公司向法庭提供的张国强2009年2月至2009年11月共计10个月实领工资情况，显示最高工资1612.45元、最低工资122.09元。
原审法院认为，张国强与兰陵公司之间存在劳动关系，事实清楚。张国强、兰陵公司双方的权利和义务应严格受《劳动合同法》的调整，该法第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”兰陵公司提供的证据“原始考勤汇总表复印件”自相矛盾，不能证明张国强已连续旷工超过15天，故兰陵公司不能依据该法及“兰酒政字（2006）31号文件”解除其与张国强的劳动合同。另，该法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”且根据山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要精神，用人单位未履行《劳动合同法》第43条规定的程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法。兰陵公司在庭审过程中未向原审法院提供相关证据证明其解除与张国强的劳动合同一事已通知工会，故兰陵公司单方解除与张国强的劳动合同，不符合法律规定。综上，张国强要求兰陵公司给予经济补偿，应予支持。张国强病假后存在旷班现象属实，虽不属严重违反用人单位规章制度情形，但终究是违反了用人单位的规章制度，因此张国强要求支付赔偿金（注：张国强所称的额外补偿金）的请求过当，不予支持。张国强自1992年9月至2009年10月25日，已在兰陵公司处工作超过17年，根据《劳动合同法》规定，兰陵公司应当向张国强支付17个月的经济补偿金。兰陵公司庭审过程中未提供张国强在劳动合同解除前十二个月的工资发放情况，故无法计算张国强的月平均工资，且双方签订的劳动合同对于劳动报酬约定不明确，按照保护劳动者合法权益原则，张国强的月工资以1612.45元计算为宜。对于张国强主张的其他诉讼请求，因无有效证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、兰陵公司支付张国强经济补偿金27411.65元（17月×1612.45元），于判决生效后十日内付清。二、驳回张国强的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兰陵公司负担。
张国强上诉称，一、兰陵公司侵害张国强的合法权益，应承担相应的民事责任。张国强每月工作26天，超出法律规定的工作日，且在旺季每天超过正常工作日2小时，兰陵公司应支付张国强加班费。二、兰陵公司违法解除与张国强的劳动合同，应向张国强支付赔偿金。张国强没有旷工行为，其之所以停止上班，是因为兰陵公司的违法行为侵犯了张国强等劳动者的合法权益而产生了劳动争议，在劳动争议期间不能认定为旷工。兰陵公司单方解除劳动合同所依据的“兰酒政字（2006）31号文件”不具有法律效力，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。请求二审法院变更原审判决第一项为支付赔偿金，撤销第二项，依法支持上诉人的诉讼请求。
兰陵公司答辩称，张国强的上诉理由不能成立，兰陵公司“兰酒政字（2006）31号文件”符合当时的法律规定。张国强连续旷工近两个月，严重违反劳动纪律，兰陵公司不应支付其经济补偿金。
兰陵公司上诉称，一、原判认定兰陵公司提供的考勤汇总表不能证明张国强旷工从而认定上诉人不能依据相关规定与张国强解除劳动合同是错误的。二、原审认定兰陵公司解除劳动合同程序违法是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判兰陵公司不支付张国强经济补偿金。
张国强答辩称，一、兰陵公司提供的“原始考勤汇总表”不能作为认定事实的根据。二、兰陵公司没有证据证明其解除合同履行了法定的程序，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院依法判决。
经审理查明，张国强于2009年11月17日离开公司。张国强于一审中称其通知兰陵公司解除合同，兰陵公司未表态，张国强即不再上班。兰陵公司于一审中向法院提供的第五份补充证据“档案材料自提手续”中“转递企业职工档案材料通知单存根”注明转递原因为“辞职”。
二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，张国强与兰陵公司之间存在劳动关系，事实清楚，本院予以确认。张国强自认其于2009年11月17日已向兰陵公司提出解除合同并于当日离开公司，双方劳动合同已经于2009年11月17日解除，且在兰陵公司向法院提供的档案材料转递手续中亦注明张国强系因辞职而转递档案材料，与张国强所称系其提出解除劳动合同的主张相互印证。故兰陵公司在双方劳动合同已经解除的情况下于2009年12月29日作出因张国强连续旷工超过15天故解除双方劳动合同的通知为无效民事行为，亦不发生解除劳动合同的后果。张国强上诉称兰陵公司于2009年12月29日作出解除合同的通知系违法解除劳动合同应支付赔偿金的主张没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。张国强在向劳动仲裁部门申请劳动仲裁时称兰陵公司在其工作期间未为其足额缴纳失业保险，故其向兰陵公司提出解除劳动合同，兰陵公司在诉讼过程中未能提供证据证明其已依法为张国强缴纳社会保险，故张国强以此为由解除劳动合同，符合法律规定用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，兰陵公司应向张国强支付经济补偿。兰陵公司上诉称其不应向张国强支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
张国强作为劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。张国强主张兰陵公司强令职工每月工作26日，并于旺季每天加班2个小时，但其于一审中提供的证人证言对加班的具体时长不能确定。张国强主张兰陵公司的每月扣130元机器磨损费亦未能提供充分证据证实。故张国强上诉请求兰陵公司支付加班工资及返还扣交机器磨损费证据不足，本院不予支持。
综上，张国强和兰陵公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张国强、山东兰陵美酒股份有限公司均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年二月十日
书 记 员 张洪亮