四川省泸州市江阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0502刑初298号
公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
被告人雷浩琼，女，1964年12月9日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，个体经营者，住四川省泸州市龙马潭区。2014年8月7日因犯假冒注册商标罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金四万五千元人民币，2015年4月30日刑满释放。因本案于2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
被告人李建忠，男，1965年7月9日出生于四川省泸州市龙马潭区，汉族，小学文化，无业，现住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月10日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2018]230号起诉书指控被告人雷浩琼、李建忠犯非法经营罪，于2018年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员曾强出庭支持公诉，被告人雷浩琼、李建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州市江阳区人民检察院指控：2017年12月份，被告人雷浩琼、李建忠以70元每条的价格向泸州市江阳区黄舣镇开超市的王某出售假冒紫云烟20条、假冒红塔山卷烟5条；以130元每条的价格向王某出售假冒软玉溪卷烟5条，假冒软云卷烟20条，后因假冒软云卷烟口感太差，王某退还雷浩琼19条软云卷烟。
2018年1月13日14时许，民警在泸州市江阳区钓鱼台路紫荆西苑小区将雷浩琼、李建忠二人抓获，后在该小区雷浩琼儿子刘某1家中查获雷浩琼、李建忠存放的紫云卷烟300条、金红塔山卷烟150条、软云卷烟50条、软玉溪卷烟48条；在李建忠父亲位于江阳区新马路租住房内查获雷浩琼、李建忠存放的假冒紫云卷烟200条、软玉溪卷烟50条。
民警对上述查扣的香烟进行抽样送检，经四川省烟草质量监督检测站鉴定，送检的所有鉴定样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经江阳区价格认证中心认证：上述假冒卷烟共计价值87259元。
为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人雷浩琼、李建忠以非法营利为目的，未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且被告人李建忠系从犯。诉请本院依法判处。
被告人雷浩琼对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人李建忠公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：被告人雷浩琼、李建忠在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，由雷浩琼从他人处联系购买了大量假冒伪劣卷烟用于销售牟利，其中李建忠主要负责搬运及开车运输。2017年12月份，二被告人以每条假冒云烟（紫）卷烟70元的价格、每条假冒红塔山（硬经典100）卷烟70元的价格、每条假冒云溪（软）卷烟130元的价格、每条假冒云烟（软）卷烟130元的价格，出售20条假冒云烟（紫）卷烟、5条假冒红塔山（硬经典100）卷烟、5条假冒云溪（软）卷烟、20条假冒云烟（软）卷烟给王某，非法经营数额达5000元。其中由于假冒云烟（软）卷烟因口感问题，王某退回19条。
2018年1月13日14时许，公安机关在泸州市江阳区钓鱼台路紫荆西苑小区将被告人雷浩琼、李建忠抓获归案，并从该小区雷浩琼儿子的房屋内查获二被告人存放的假冒云烟（紫）卷烟300条、假冒红塔山（硬经典100）卷烟150条、假冒云烟（软）卷烟50条、假冒玉溪（软）卷烟48条。随后，从江阳区新马路贵丰园旁一楼房的1单元三楼的租房内查获二人存放的假冒云烟（紫）卷烟200条、假冒玉溪（软）卷烟50条。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。根据前述实际销售价格,上述被查获的卷烟的非法经营数额达64740元。
另查清：2014年8月7日，被告人雷浩琼因犯假冒注册商标罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金四万五千元人民币，2015年4月30日刑满释放。
上述事实，被告人雷浩琼、李建忠在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、证据先行登记保存通知书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、通话清单、提取笔录、证人李某、刘某1、王某的证言、被告人雷浩琼、李建忠的供述、辨认笔录、本院（2014）江阳知刑初字第6号刑事判决书、刑满释放证明书、鉴别检验报告、视听资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人雷浩琼、李建忠违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人雷浩琼、李建忠犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中假冒卷烟的销售价格已经查清，故本案的非法经营数额应认定为69740元。被告人雷浩琼曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人雷浩琼起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李建忠明知被告人雷浩琼实施非法经营犯罪，仍提供帮助，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人雷浩琼、李建忠归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对被告人雷浩琼、李建忠依法处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人雷浩琼犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人雷浩琼的刑期，即自2018年1月14日起至2018年11月13日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人李建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人李建忠的刑期，即自2018年1月14日起至2018年8月13日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、本案中查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟云烟（紫）500条、红塔山（硬经典100）150条、云烟（软）50条、玉溪（软）98条依法予以没收，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 华
审 判 员 李焕庭
人民陪审员 黎志敏
二〇一八年七月十六日
书 记 员 胡 端
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。