石家庄市桥西区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民二初四字第00135号
原告（反诉被告，以下统称原告）河北林山市政工程有限公司，住所地石家庄市新华区。
法定代表人牟学知，总经理。
委托代理人张学军，该公司法律顾问。
被告石家庄明大投资管理有限公司（反诉原告，以下统称被告），住所地石家庄市长安区。
法定代表人高黎生，董事长。
委托代理人彭杰，该公司与员工。
委托代理人何云，同上。
原告河北林山市政工程有限公司为与被告石家庄明达投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人牟学知及委托代理人张学军，被告委托代理人彭杰到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理完毕。
原告诉并辨称，2012年2月10日，我公司与被告签订《110KV石中一二线路改造工程施工合同》（以下简称合同一），约定由我公司施工上述土建隧道工程，另加支架安装费30万元，合同总造价1060万元。2012年5月，双方又签订了《施工承包合同》（以下简称合同二），工程价款69万元。上述工程我公司已交付被告竣工验收，但被告尚欠我公司工程款210万元未付。我公司在合同签订后才得知，被告并非工程的建设单位，且没有建设工程施工资质，违反了法律的禁止性规定，我们双方的合同应确认为无效。此外，因被告在施工过程中拖欠工程款，造成我方窝工损失150万元、雷达探测费损失16万元。请求判令：1、确认双方签订的合同无效；2、被告支付拖欠的工程款210万元，窝工损失150万元、雷达探测费损失16万元；3、诉讼费由被告承担。诉讼期间，原告放弃了雷达探测费损失的请求。针对被告的反诉请求，原告辩称，我公司已完成约定工程，被告没有超付而是欠付工程款；2、开发票是我方的义务，被告付清工程款后，我公司会一次清开具合法的税务发票。
被告辩并反诉称，双方所签合同是有效的。1、根据合同约定的付款条件，我公司应支付原告工程款824万元，实际已支付950万元，不存在欠付而是超付。2、合同二约定的防水改进工程原告并未施工，无权主张工程款；3、双方签订的是固定总价合同，已包含窝工费等，原告再行主张无事实依据。被告反诉称，我公司多支付原告进度款126万元，原告应当返还。请求判令：1、原告返还我公司多支付的工程款126万元；2、原告按照我公司付款的金额开具相应的税务发票。
经审理查明，原告的经营范围包括市政建设、涵洞建设等，被告没有建设施工资质。2012年3月31日，被告与河北荣盛房地产开发有限公司签订《110KV石中一二线（16#-北道岔站）线路改造工程施工合同》。后被告将该工程土建隧道部分转包给原告施工，双方签订了《110KV石中一二线（16#-北道岔站）线路改造工程施工合同》（以下简称合同一）及《施工承包合同书》（以下简称合同二）各两份。关于合同一，合同为固定总价，标的分别为1060万元和1030万元，双方认可实际履行的是标的1030万元的合同，补签合同的时间为2012年4月21日；合同二内容是是指《110KV石中一二线（16#-北道岔站）线路改造工程暗挖段电缆隧道防水方案改进措施》（以下简称《改进措施》），合同标的69万元，在支付条件和违约责任上约定不同。被告认可原告已完成了合同一第四条之4.2.4约定的前四个节点，应付款比例为80%。双方共同确认被告已支付原告工程款950万元，原告尚未开具税务发票。对以上事实双方无争议。
双方的争议焦点有三：一是合同约定支付全款的条件是否已成就？该工程的现状？二是合同二原告是否已履行？三是原告主张合同之外产生增项30万元及窝工损失150万元的事实依据？以上问题均有原告方承担举证责任。
针对争议焦点一，原告举证如下：1、合同一；2、《工程竣工验收证明书》；3、供电公司委托石家庄铁道学院岩土与结构实验中心所做的《检测报告》（以下简称《检测报告》）；4、申请法院对供电公司的调查；5、该工程已投入使用。被告对原告所举证据的真实性无异议，对工程已投入使用的现状无异议。但《工程竣工验收证明书》不是合同约定的供电公司验收的记录，《检测报告》的结论多项不合格，证明原告未能交付合格工程。
针对争议焦点二，原告举证如下：1、《工程竣工验收证明书》；2、《检测报告》；3、《工程报验单》、《水泥砂浆防水层检验批质量验收记录》及《混凝土抗渗性能检测报告》；4、购买防水涂料的收据及项目结算单。被告的质证意见：《工程竣工验收证明》上记载的内容与改进前的内容相符，不能证明完成了合同二约定的防水改进方案；《检测报告》只提及“混凝土抗渗性”，可不能证实原告履行了合同二；证据三的记录及报告均早于合同二签订的时间，也印证了原告没有履行合同二；证据四是原告的单方证据，不能作为定案的依据。
针对争议焦点三，原告举证：1、《申请变更单》及竣工照片，证明支架由原设计的玻璃支架变更为镀锌角铁支架，主张增加工程款30万元；2、《工程款支付申请表》二份，用于证实被告延期支付工程款导致停工待料损失33天，估算损失150万元。被告质证意见：证据1属实，但变更时间早于双方签订合同的时间，原告主张增加无事实依据；证据2属实，双方约定的是固定总价合同，已包括了窝工费，且原告主张的损失是自己估算的，没有任何依据。
针对以上争议焦点，被告提交相反证据如下：1、《隧道施工设计说明书》及《改进措施》，用于证实原告是按照原设计方案施工的；2、《竣工图》，用于证实原告的竣工图与原设计方案一致；3、荣盛公司与石家庄思凯建筑工程有限公司（以下简称思凯公司）签订的《110KV石中一二线电缆隧道加固工程施工合同》及《加固方案设计》，用于证实由于原告施工的工程验收不合格，荣盛公司另行委托其他公司进行整改加固后，工程才验收交付供电公司使用。
原告质证意见为：对证据一的真实性无异议，但我们已经按照改进措施施工，只是验收没合格；对证据二无异议；证据三与我公司施工的工程无关，是荣盛公司履行的另外一份合同。
根据原、被告双方举证质证情况，本院经审理又查明：
1，关于合同约定支付全款的条件是否已成就及该工程的现状。
（1）双方对前四个付款节点已成就无异议。双方所签合同一第4.2.4“工程进度款支付为：……5、隧道全线完工（二级防水施工完毕），供电局验收合格，5日内支付隧道工程合同价款的10%；6、隧道全线完工（二级防水施工完毕），并移交供电局使用后，5日内支付隧道工程合同价款的10%。”原告提交了由荣盛公司及河北成套工程建设监理有限公司盖章确认的《工程竣工验收证明书》，记载“建设单位石家庄电业局”，验收日期2012年7月10日。双方确认石家庄电业局实际是指石家庄供电公司，该证明书上没有石家庄供电公司盖章确认。
（2）2012年8月10日，石家庄铁道学院岩土与结构实验中心出具《检测报告》：委托单位：石家庄供电公司，生产单位：河北林山市政工程有限公司，委托日期：2012年5月10日，检验日期：2012年5月10日至8月10日，检验项目：1、衬砌厚度；2、衬砌背后密实性；3、混凝土强度；4、混凝土抗渗性。检测结论：1）喷混凝土厚度合格；2）喷混凝土背后没有发现脱空病害，只有三段的左边墙喷混凝土背后土体不密实；3）钻芯法评定混凝土强度：林山公司施工的区段混凝土抗压强度18.5MPa，为设计强度（C30）的61.7%；4）喷模养护的混凝土强度：林山公司施工的区段混凝土抗压强度19.3MPa，为设计强度（C30）的63.7%；6）钻芯法检测混凝土抗渗等级：P6，未达到设计抗渗等级（P8）；7）喷模养护检测混凝土抗渗等级：大于P8，达到设计抗渗等级。原告认可其工程此次没有通过供电公司验收，述称于2012年10月自行进行了整改，但未通知被告只是告知了荣盛公司，整改结束也没有任何单位进行确认。
（3）双方均申请本院向石家庄供电公司进行调查，经征求双方意见确定调查提纲为：林山公司委托河北成套工程建设监理有限公司（以下简称成套监理公司）作为上述工程的监理方，你公司是否认可该公司的监理行为？你公司是否在2012年8月10日委托铁道大学岩土与结构实验中心对上述工程进行过“电缆隧道衬砌质量检测”？结果是否合格？你公司是否接到林山公司上述工程的验收申请，何时接到？是否进行过验收（包括组织初期验收会审）？验收工程中是否包含二级防水施工？是否整体验收合格？供电公司回函如下：河北成套工程建设监理有限公司不是我公司委托的，其监理行为与我公司无关。石家庄铁道大学应对自己出具的检测报告负责并有义务出具明确的鉴定结论。
（4）2013年4月，原设计单位出具了《加固设计方案》：“3工程概况石家庄市110KV石中一二线（16#-北道岔站）电缆隧道……现已施工完毕。2013年春季在阿尔卡迪亚三期商业综合体基坑开挖时，临近电缆隧道内部底板发现有纵向裂缝发生……4裂缝原因分析隧道结构混凝土强度指标不足根据现场样本的室内混凝土强度是呀结果，混凝土实际强度指标约为设计值的60-70%，怕混凝土强度不足应该是造成隧道结构破顺的主要原因之一。隧道结构配筋量不足根据物探检测结果，实际隧道结构格栅钢架平均间距约为1.1m左右，与设计指标相差较远，造成结构承载能力严重不足。隧底结构形式与设计不符……”2013年5月7日，荣盛公司与思凯公司签订《110KV石中一二线电缆隧道加固工程施工合同》，合同总价410万元。该工程目前已投入使用。
（5）根据原告申请，本院就与本案有关的情况向荣盛公司进行了调查。荣盛公司与明大公司签订了《110KV石中一二线（16#-北道岔站）线路改造工程施工合同》，承包范围包括：土建隧道、110V电缆，钢杆基础及高压线的拆除落地，合同价款18188100元，其中隧道工程总金额999.06万元。荣盛公司共计向明大公司支付工程款14634018元。2013年5月23日，荣盛公司与明大公司签订《终止协议》，双方确认已付款项中包括电缆工程预付款573.825万元，“甲方（指荣盛公司）已按乙方（指明大公司）完成的土建隧道工程量向乙方支付工程款，甲方不欠乙方工程款。乙方保证不得再以隧道工程款、防水变更款等事由向甲方主张任何权利。甲方已收回乙方完成的土建隧道工程，不得再向乙方主张任何权利。”据此计算，荣盛公司实际支付明大公司土建隧道工程款14634018元-5738250元=8895768元，比原合同约定少999.06万元-889.5768万元=109.4832万元。
2、关于合同二原告是否履行。
合同二的内容是施工《改进措施》双方无争议，该文本P4页-P8页中部，记载了“暗挖段原设计防水方案”并附有设计图，主要内容为：水泥砂浆抹面采用1：2.5防水砂浆，厚度20mm。P8页中部以下-P9页记载了“4、暗挖段防水方案改进措施”，主要包括：“已施工段，将防水涂层厚度由原设计2mm改为3mm，并添加10%铝酸钙膨胀剂，加强隧道的防水功能。水泥砂浆抹面采用乳液型（乳液：水泥：砂子=1：2：5）聚合物防水砂浆，厚度20mm。未施工段，为增加混凝土的抗渗性，在喷混凝土中添加1.5%的钢纤维，钢纤维的直径为0.3mm，长度20mm。钢纤维喷射混凝土配合比采用水泥：砂子：石子=1：1.6：1.6……”
原告提交的《工程竣工验收证明书》之“工程量及简要内容：……防水砂浆1：2.5水泥砂浆找平层加3%防水剂20mm厚”。被告提交的《竣工图》上，原告均在设计日期为2011年3月的防水设计图上加盖竣工章，且与《改进措施》中所附原设计图一致，主要数据为：1：2.5水泥砂浆抹面20mm。
3、关于原告主张的增项及窝工损失问题。
2012年4月11日，荣盛公司给原告出具《申请变更单》：因设计变更，原设计玻璃支架变更后为镀锌角铁支架。双方都认可先履行的1030万元的合同实际于2012年4月21日补签。对于原告主张因此增加工程价款30万元，原告未提交双方确认的资料，述称原来双方所签1060万元的合同与最后履行的1030万元的合同相差30万元，就是这项变更所致。
双方合同一第四条之4.1约定：“双方约定确定本合同价款的方式为固定总价合同。（1）本合同价款包括但不限于本工程所需的所有材料……窝工费、赶工费……”原告在施工期间，先后两次在给被告递交《工程款支付申请表》中，写明停工原因及时间，两次共计停工33天。原告述称停工造成其人员工资、租赁费损失估算共计150万元。被告对原告的估算不予认可，原告未能就具体损失举证。
本院认为，原、被告之间系建设工程施工合同关系，原告已将工程移交被告，被告已支付原告工程款950万元，经发包单位整改后工程已投入使用。关于双方所签合同效力问题，被告本身没有建筑资质，又将从荣盛公司承包工程的土建隧道部分转包给本案原告，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定双方所签合同无效。
（一）本诉部分
1、关于合同约定支付全款的条件是否已成就问题。首先，根据已查明的事实，原告虽交付了工程，但未能通过合同约定的石家庄供电公司验收，存在混凝土未达到设计强度及未达到设计抗渗等级等问题。此后，原告自称进行了整改但未提供相应证据予以证实，故对其已整改的事实无法认定。其次，根据被告提交的《加固设计方案》，施工完毕的工程存在纵向裂缝，经原设计单位原因分析，存在“隧道结构混凝土强度指标不足”、“隧道结构配筋量不足”、“隧底结构形式与设计不符”等问题，这些问题均与原告的施工存在直接因果关系。再者，该工程现在已投入使用属实，但有证据证明系荣盛公司另行委托其他施工人进行了加固，故不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十三条的情形。根据以上事实，应认定原告施工的工程竣工验收不合格。《建设工程施工合同司法解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。据此，原告要求被告支付剩余工程款，于法无据，本院不予支持。
2、关于原告是否履行合同二的问题。在被告否认的前提下，原告对已履行合同负有举证责任。就目前原告提交的证据来看，《竣工验收证明书》及《竣工图》记载的施工内容都与原告防水设计方案一致，原告无证据证明其完成了合同二约定的《改进方案》所涉及的施工内容，故对其请求被告支付该合同项下工程款69万元的诉讼请求不予支持。
3、关于合同变更及窝工损失问题。原告提交的变更通知单早于双方签订合同的时间，故可以认定双方签订合同时变更事项已发生，双方达成的合同总价1030万元已包括了变更事项，原告再行主张增加合同价款30万元理据不足，本院不予支持。关于窝工损失问题，因被告原因造成工期延误33天的事实成立，但双方合同中已约定固定总价中包括窝工费，且原告主张的150万元仅为估算，未提供任何证据，故对原告的此项诉讼请求不予支持。
（二）反诉部分
被告以原告仅完成四个节点为由，主张按合同约定应支付824万元，实际支付950万元，请求原告返还126万元。根据已查明的事实，被告与发包方荣盛公司就土建隧道部分已结算完毕，实际支付被告工程款889.5768万元。因原、被告所签合同无效，被告无权就此无效合同获利，故原告仅需返还被告从荣盛公司所收与支付给原告工程款之间的差额，即950万元-889.5768万元=60.4232万元。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条之规定，拟判决如下：
一、原、被告双方于2012年4月21日补签的《110KV石中一二线路改造工程施工合同》及2012年5月所签《施工承包合同》无效；
二、原告于本判决生效后十日内返还被告工程款604232元，并给被告开具金额为8895768元的税务发票；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
四、驳回被告的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费41780元，由原告河北林山市政工程有限公司负担；反诉案件受理费8070元，由原告河北林山市政工程有限公司负担4921元，被告石家庄明大投资管理有限公司负担3149元。
审 判 长 李彦红
审 判 员 杨 雷
人民陪审员 孟晓燕
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 孔晓梅