湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中知初字第04039号
原告中山市云丰金属制品有限公司.
法定代表人陈小彬，董事长。
委托代理人谢冬妮，广东声达律师事务所律师。
委托代理人杨安，湖南华湘律师事务所律师。
被告孝感市隆曜户外用品有限公司.
法定代表人唐惠芳，总经理。
原告中山市云丰金属制品有限公司（简称“云丰公司”）诉被告孝感市隆曜户外用品有限公司（简称“隆曜公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2013年10月31日受理后，依法组成由审判员魏兰担任审判长，代理审判员赵千喜主审，人民陪审员付玲玲参加评议的合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。原告云丰公司委托代理人杨安到庭参加诉讼。本院向被告隆曜公司注册地址送达未果后，依法公告送达民事诉状、应诉材料及开庭传票，隆曜公司无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告云丰公司诉称：2009年9月24日，杨贤云向国家知识产权局申请“烧烤炉（3）”外观设计专利，2010年6月16日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL20093016××××.3，该专利目前仍合法有效。2012年8月9日，杨贤云将该专利许可原告使用，许可期限至2015年7月31日，许可费用为入门费50万元及销售额的5%。后原告及杨贤云经调查发现，被告隆曜公司在未取得原告及杨贤云的许可下擅自大量生产、销售、许诺销售侵犯上述专利权的产品。为此，原告委托代理人对被告的网络销售渠道（www.kaolemei.com）进行了公证。通过将被控侵权产品与上述专利特征进行对比，两者近似，被控侵权产品的外观落入了本案专利权的保护范围，构成侵权。被告通过实施侵权行为，给原告造成了重大的经济损失。请求法院判令：一、被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL20093016××××.3号外观设计专利权的产品，并销毁生产侵权产品的模具以及库存的侵权产品；二、被告赔偿原告经济损失及为维权所支出的合理费用共计60，000元；三、被告承担本案的诉讼费用。
被告隆曜公司未到庭发表答辩意见。
原告云丰公司为支持其诉讼请求，在庭审时向本院提交了以下8份证据，包括：证据1、外观设计专利证书，拟证明杨贤云是本案专利的专利权人及本案专利的保护范围；证据2、专利登记簿副本及专利年费缴费收据，拟证明杨贤云按期缴纳了专利费用，本案专利处于有效状态；证据3、专利实施许可合同，拟证明杨贤云将本案专利许可给原告使用，许可使用费为50万元加5%的销售额提成，且原告有权对侵权行为进行维权；证据4、（2013）粤中石岐第11061号公证书及公证费发票，拟证明原告申请广东省中山市石岐公证处就被告的侵权行为进行了证据保全公证，并为此支付公证费用700元；证据5、公证书随附光盘的网页打印件，拟证明被告大量生产侵权产品，并在其网站上销售、许诺销售侵权产品，给原告造成经济损失；证据6、淘宝网页打印件，拟证明被告生产的产品在网上有销售、许诺销售；证据7、律师代理费发票，拟证明原告维权支出的律师费用；证据8、江门市中级人民法院（2013）江中法知民初字第44号民事判决书，拟证明与本案情况类似案件中法院判决的赔偿金额。
庭审后，原告云丰公司向本院补充提交了“烤乐美户外烧烤用品网”（网址：www.kaolemei.com）在工信部ICP／IP地址域名信息备案管理系统记载的ICP备案主体信息和ICP备案网站信息、申请号为12139626的“”商标查询信息以及专利权人杨贤云出具的权利放弃声明。
因本案系缺席审理，合议庭对原告云丰公司提交的全部证据材料进行了审核。原告云丰公司提交的证据1、2、3及杨贤云出具的权利放弃声明，均有证据原件，且上述证据同原告主张权利的事实相关，对其予以采信；证据4中的公证书，原告已提供公证书原本及随附的光盘供本院核实，该证据同证明被告实施了侵权行为的事实相关，对其证据效力予以确认；证据4中的公证费发票虽系复印件，但原告已解释票据原件提交给了江门市中级人民法院，该解释与（2013）江中法知民初字第44号民事判决书的记载相符，对该公证费发票的证据效力予以确认；证据5同公证书随附的光盘内容相符，同证明被告有侵权行为的事实相关，对其证据效力予以确认；证据6淘宝网页中显示的产品及型号与本案被控侵权产品的外观、型号相同，经本院核实该网页真实存在，对其真实性、关联性本院予以认可；证据7，有证据原件且同原告为维权支付的合理费用相关，对其证据效力予以确认；证据8中涉及的专利和被控侵权产品与本案均不相同，对其关联性不予认可。
经审理查明：
2009年9月24日，杨贤云向国家知识产权局申请了名称为烧烤炉（3）的外观设计专利，并于2010年6月16日获得授权，专利号为ZL20093016××××.3。从立体图、主视图和俯、仰视图观察，本案专利设计为两只支撑架支撑一长方形炉体，炉体上方镂空并覆盖有网格状烤网，炉体与烤网接触的四边相较炉身向外突出，炉身整体呈上宽下窄，其中炉身上部前后对称平直，炉身下部从前后两方往底部倾斜，炉体底部平直，支撑架为方形并分别安装于炉身前后靠近左右两端处；从左视图、右视图观察，炉身左、右侧面呈六边形，其中上、下两边平直且上宽下窄，左、右两边对称平行，左下和右下两侧边往中间方向倾斜，炉身左、右两侧面各有两个D型透孔和四个0型透孔，在两侧D型透孔处各安装有一方形把手。截至本案诉讼时，该专利处于有效的法律状态。
2012年8月9日，专利权人杨贤云作为许可方与原告云丰公司作为被许可方签署《专利实施许可合同》一份，约定杨贤云以排他许可的方式许可原告实施本案专利，许可费用由入门费和销售额提成两部分组成，其中合同生效日支付入门费500，000元，另外每年底按销售额的5%支付销售额提成。合同还约定，任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方或被许可方与侵权方进行交涉，向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，另一方应提供协助。该合同的有效期至2015年7月31日止。2014年3月12日，杨贤云出具声明一份，声明其对原告云丰公司起诉的有关侵权事实在立案前已知悉并同意云丰公司起诉维权，在云丰公司已经起诉的情况下，放弃对被告隆曜公司的诉权。
2013年7月25日，原告云丰公司向广东省中山市石岐公证处申请证据保全公证。当日，在中山市石岐公证处公证员苏顺芬和工作人员林志媛监督下，原告委托代理人谢冬妮操作公证处的计算机接入互联网，启动屏幕录像专家V7.5软件开始录像后，在IE浏览器地址栏内输入网址“www.kaolemei.com”进入“烤乐美户外烧烤用品网”，点击该页面上“产品展示”选项，依次浏览型号为“烤乐美-611”、“烤乐美-612”、“烤乐美-801”、“烤乐美-811”、“烤乐美-812”、“烤乐美-822”、“烤乐美-823”等产品的介绍和图片，之后点击浏览“产品订购”、“联系我们”等页面。浏览完毕后关闭所有页面并关闭屏幕录像专家V7.5软件，将屏幕录像专家生成的录像刻录成光盘一式四份后密封保存。2013年8月5日，中山市石岐公证处就上述保全证据公证过程出具了（2013）粤中石岐第11061号公证书，并将录像光盘一份随附于公证书后。
公证书随附录像光盘内容显示，在“烤乐美户外烧烤用品网”首页上方有“”商标，在网页左侧“关于烤乐美”中有“孝感市隆曜户外用品有限公司，根据市场需求，引进先进生产技术、添加不锈钢加工生产设备，不断开发新的产品，增加了户外高档烧烤炉项目，是集设计、制造与营销一体的BBQ烧烤炉专业厂家”的介绍；在网页上方有“订购热线：0712-48143771587239060815971236670”，网页下方注明版权所有单位为“湖北省孝感市隆曜户外用品有限公司”，网站经营许可证为“鄂I**备13005928号-1”，公司地址为“湖北省孝昌县新苑街北”，网址“http：／／www.kaolemei.com”。上述网页下方标注的网站信息与工业和信息化部ICP／IP备案系统中登记的备案信息一致。该网站“产品展示”页面中显示名称为“烤乐美-801”的烧烤炉（产品型号：K-801）外观具有以下特征：两只支撑架支撑一长方形炉体，炉体上方镂空并覆盖有格栅状烤网，炉体与烤网接触的四边相较炉身向外突出，炉身整体呈上宽下窄，其中炉身上部前后对称平直，炉身下部从前后两方往底部倾斜，炉体底部平直；炉身左、右侧面呈六边形，其中上、下两边平直且上宽下窄，左、右两边对称平行，左下和右下两侧边往中间方向倾斜；炉身左、右两侧面各有两个D型透孔和四个0型透孔，在两侧D型透孔处各安装有一方形把手；两只支撑架为方形并分别安装于炉身前后靠近左右两端处。原告云丰公司指控该款烧烤炉的外观与本案专利的外观设计特征构成近似，落入本案专利权的保护范围。
另查明：
被告隆曜公司成立于2013年1月11日，为自然人独资的有限责任公司，注册资本30万元，登记经营范围为帐篷、户外服装、烧烤炉配件等户外装备用品销售。2013年2月1日，被告隆曜公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，申请号为12129626，注册使用商品为烹饪用金属杆、烤盘、烤架、烤架支架等。在网址为“http：／／item.taobao.com／item.htmspm=a230r.1.14.10.pjwMHf&id;=20191735263”的淘宝网页上有名为“烤乐美便携式烧烤炉801”（型号K-801）的产品销售，该产品外观与“烤乐美户外烧烤用品网”上名为“烤乐美-801”的烧烤炉外观相同，在产品外包装盒上印有“”商标标识。该淘宝网站上的销售者身份不明，且网页上显示30天内该款产品的销量为零。
原告云丰公司为包括本案在内的三起案件共支付律师费30，000元，公证费700元。
本案涉及的事实及法律问题为：一、原告云丰公司是否有权提起本案侵权诉讼；二、被控侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；三、被告隆曜公司是否实施了制造、销售和许诺销售被控侵权产品的行为；四、如被告隆曜公司行为构成侵权，其应承担的民事责任。
本院认为：
一、关于原告云丰公司是否有权提起本案侵权诉讼的问题
依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条和第十二条的规定，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请，并应在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内起诉。本案中，原告云丰公司与专利权人杨贤云签订的《专利实施许可合同》中约定，由云丰公司排他性实施本案专利，双方对侵犯本案专利权的行为均可以起诉。同时，专利权人杨贤云也声明同意由原告云丰公司独立提起维权诉讼并在此情况下放弃对被告隆曜公司的诉权。因此，原告云丰公司作为本案专利排他实施许可的被许可方，在专利权人明确表示不起诉的情况下，有权以自己的名义单独提起本案诉讼。
二、关于被控侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》（简称“专利法”）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条和第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，将烤乐美户外烧烤用品网（网址http：／／www.kaolemei.com）上名称为“烤乐美-801”烧烤炉（型号：K-801）的外观与本案专利设计特征相比较，除炉体上方覆盖的烤网形状略有不同，前者为数根横条中间加上一竖条呈格栅状，后者为纵横交错的网格状外，两者在炉身、支撑架的设计特征方面均相同。从整体上进行观察并综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似的设计，该款烧烤炉的外观设计落入本案专利权的保护范围。
三、关于被告隆曜公司是否实施了制造、销售和许诺销售被控侵权产品行为的问题
专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据上述规定，认定许诺销售行为主要关注行为人是否表达了销售专利产品的意愿，并不以发生实际销售行为作为前提。本案中，根据烤乐美户外烧烤用品网下方注明的网站开办单位信息及工信部ICP／IP系统备案的网站开办者信息，被告隆曜公司系烤乐美户外烧烤用品网的开办者。被告在网站上公开展示侵权的“烤乐美-801”烧烤炉图片并注明订购热线、公司地址、邮箱等信息，明显具有向他人销售侵权烧烤炉的意思表示，其行为已构成许诺销售行为。
关于被告隆曜公司是否制造、销售了被控侵权烧烤炉的问题。本案中，由于原告云丰公司并未取得被控侵权烧烤炉产品实物，对于被告隆曜公司是否实施了制造、销售行为，本院结合相关证据予以综合判断。被告隆曜公司自己开办的“烤乐美户外烧烤用品网”介绍其“系专门从事烧烤炉设计、制造和销售的公司”。而原告云丰公司提交的淘宝网销售资料显示，本案被控侵权的“烤乐美-801”型烧烤炉在淘宝网上有公开销售，该款产品外包装箱上标注的标识与被告隆曜公司申请注册的商标相同。虽然淘宝网站上显示该款产品30天内的销售记录为“0”，但考虑到网站销售记录并不能全面反映销售的真实情况，且被控侵权产品已由第三者对外许诺销售，上述事实已足以证明被告存在销售行为。因此，综合上述网站宣传内容、产品包装上标注的标识等信息，可以认定被告隆曜公司制造和销售了被控侵权的“烤乐美-801”型烧烤炉。
四、关于被告隆曜公司应承担的民事责任的问题
本案中，被告隆曜公司未经专利权人的许可，制造、销售并许诺销售侵犯本案专利权的烧烤炉，应承担停止侵权的民事责任，即应停止制造、销售和许诺销售侵犯本案专利权的烧烤炉。同时，因原告云丰公司未能举证说明被告隆曜公司的设备系专用于生产本案侵权产品的设备，且未举证证明被告隆曜公司有库存的侵权烧烤炉存在，对其要求被告销毁生产侵权产品的模具以及库存侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告隆曜公司应承担的经济损失赔偿责任问题。本案中，原告云丰公司要求被告隆曜公司赔偿经济损失60，000元。根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告云丰公司未能举证说明因侵权行为遭受的实际损失或者被告隆曜公司制造侵权烧烤炉的获利情况；同时，原告云丰公司未提交其向专利权人杨贤云支付专利实施许可费的相关凭证，双方在《专利实施许可合同》中约定的专利实施许可费是否实际支付不明。因此，对被告隆曜公司应负担的经济损失赔偿责任，本院依法适用法定赔偿。考虑到本案专利为关于烧烤炉的外观设计专利，外观设计对产品价值的影响相对较小，同时考虑到被告隆曜公司成立经营时间较短，本院酌定被告隆曜公司赔偿原告云丰公司经济损失40，700元，包括为制止侵权所支付的律师费10，000元和公证费700元。
综上，本院认为，原告云丰公司作为本案专利的排他实施许可人，在专利权人不起诉的情况下，有权独立提起本案诉讼。被告隆曜公司未经专利权人的许可制造、销售并许诺销售侵权的烧烤炉，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。经合议庭评议，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告孝感市隆曜户外用品有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售和许诺销售侵犯名称为“烧烤炉（3）”外观设计专利（专利号：ZL200930169316.3）的产品；
二、被告孝感市隆曜户外用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市云丰金属制品有限公司经济损失人民币40，700元（包括维权合理开支人民币10，700元在内）；
三、驳回原告中山市云丰金属制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币1，300元，由被告孝感市隆曜户外用品有限公司负担。此款原告中山市云丰金属制品有限公司已经预缴，由被告孝感市隆曜户外用品有限公司随前述款项一并支付给原告中山市云丰金属制品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 魏 兰
代理审判员 赵千喜
人民陪审员 付玲玲
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 童小雪