四川省郫县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成郫刑初字第369号
公诉机关郫县人民检察院
被告人杨敏，男，汉族，大专文化，1974年1月13日出生于四川省仁寿县，户籍所在地四川省郫县农村居民。因涉嫌非法经营，2014年10月21日被郫县公安局刑事拘留，同年11月25日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人曾欢，四川蜀西律师事务所律师。
辩护人王琦，广东金地律师事务所律师。
被告人梁兴福，男，汉族，本科文化，1984年9月12日出生于四川省梓潼县，户籍所在�四川省梓潼县，农村居民。因涉嫌非法经营，2014年10月21日被郫县公安局刑事拘留，同年11月25日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人孟洁，四川诺瑞特律师事务所律师。
辩护人梁胜朝，男，汉族，1971年4月29日出生，户籍所在地四川省梓潼县。系被告人梁兴福之叔叔。
郫县人民检察院以郫检公诉刑诉（2015）326号起诉书指控被告人杨敏、梁兴福犯非法经营罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日、2016年5月4日公开开庭审理了本案。郫县人民检察院指派检察员胡岭出庭支持公诉，被告人杨敏及其辩护人曾欢、王琦，被告人梁兴福及其辩护人孟洁、梁胜朝均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
郫县人民检察院指控，2014年7月至2014年10月，被告人杨敏、梁兴福未经国家有关主管部门批准，以四川华富商务咨询有限公司名义租用郫县郫筒镇镜湖园宾馆161号院作为股指期货交易场所，以被告人梁兴福的名义在中信建投期货有限公司开立个人期货交易账户，并雇用明某某、孙某、石某某、樊某某、雷某、张某梅、伍某某作为工作人员，非法进行股指期货交易，通过收取客户每手交易300元手续费的方式，非法获利人民币100余万元。
上述事实，公诉机关提供有被告人的供述、证人证言、检查、辨认笔录及相关书证等证据在案为证。公诉机关认为，被告人杨敏、梁兴福未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其行为已触犯《中华人名共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人杨敏、�兴福在开庭审理过程中对郫县人民检察院起诉书指控其犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，并当庭表示认罪。
被告人杨敏的辩护人对公诉机关指控被告人杨敏犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，提出如下辩护意见：1.公诉机关指控获利100余万元证据不足；2.被告人杨敏主观恶性小，犯罪情节轻，认罪态度好；3.初犯、偶犯。请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人梁兴福的第一辩护人对公诉机关指控被告人梁兴福犯非法经营罪的基本事实及指控罪名无异议，提出如下辩护意见：1.本案的获利未达到100余万元；2.被告人梁兴福认罪态度好，主观恶性小；3.被告人梁兴福系从犯，偶犯；4.交易人未给付佣金，系犯罪未遂。
被告人梁兴福的第二辩护人提出如下补充辩护意见：1.通过与证人交流感觉公安机关有威胁恐吓证人、滥用职权、超期羁押被告人等法律程序方面的瑕庇；2.被告人梁兴福仅是一般工作人员，且不知道帮炒期货就构成违法甚至犯罪，不应作为犯罪论处。综上，应宣告被告人梁兴福无罪。
经审理查明，四川华富商务咨询有限公司于2014年6月18日登记设立，经营范围无期货股指交易项目，被告人杨敏为股东之一。
2014年7月至10月，被告人杨敏以四川华富商务咨询有限公司名义租用郫县郫筒镇镜湖园宾馆161号院作为股指期货交易场所，雇佣被告人梁兴福负责日常管理并以梁兴福名义在中信建投期货有限公司开立个人期货交易帐户，在未经国家有关部门批准的情况下，非法进行股指期货交易。其间，通过收取客户每手交易300元手续费的方式，总共为李某龙、李某军、蔡某江等交易638手，非法获191400元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的如下证据予以证实：
（一）被告人的供述与辩解。
1.被告人杨敏的供述与辩解。证实其通过四川华富商务咨询有限公司的名义在郫县镜湖园宾馆租下了161号的四合院作为场地，以梁兴福在中国银行开了一个尾号为560627的账户，并于2014年7月21日以梁兴福个人名义到中信建投期货公司成都分公司位于科华北路的营业网点开了一个交易账号为10500188，并与中国银行的账户关联，就可以实现证券与银行资金互转。杨敏与另外四个人共同出资600万元进行股指期货交易，杨敏出资200万元，占33.3%股份。经过模拟交易后于2014年7月24日正式投入资金480万元进行沪深300指数主力合约股指期货交易。梁兴福负责期货帐户及日常管理，孙某、石某祥担任客户技术分析及指导，孙某、明某星负责期货帐户操作，雷某、樊某梅负责记录客户买入和买出点数并核算盈亏等事项。公安机关当天�获了“老伍”、李某军、李某龙三个客户。公司客户包括公司的股东及一些流动客户，共20个左右。公司盈利通过帮客户进行期货交易收取佣金，每手交易收取300元，其中需要缴纳40元手续费给中国金融期货交易所。杨敏称开始每月约定给梁兴福的工资为4500元，后来考虑梁兴福毕竟是公司管理人员，故口头承诺给10000元每月，其他员工为3000至5000左右。
2.被告人梁兴福的供述及辩解。证实2014年7月，杨敏叫梁兴福在成都市科华路开了一个炒期货的账户，并由梁兴福负责管理这个股指期货。如果有人想炒股指期货，经杨敏同意后就可以来炒，不管涨跌公司均收取300元/手的手续费。公司总负责人为杨敏，梁兴福负责后勤方面工作。挡获当天公司存手续费和服务的卡在伍进菊手上，但是支配权是杨敏。梁兴福称自己偶尔也炒期货，当天有20手就是自己买的。
（二）证人证言及辨认笔录。
1.证人孙某的证言及辨认笔录。证实其2014年7月应聘到华富商贸有限公司做股指期货的操盘手工作，华富公司主要是帮助客户购买沪深300指数股指期货，客户通过买期货涨跌，买中就赚，反之就亏。客户每买一手股指期货，无论赚赔，均需付给公司300元手续费。公司老总是杨敏，另外有二名交易员，四名客服，梁兴福负责客户的接待和沟通。公司每天交易量多的时候有几十上百手，少的时候也有三、四手。孙某在公司上班两个月来，共计给客户开了大约一千多手交易单。孙某通过照片辨认出当天参与交易的客户“军哥”即李某军、“龙哥”即李某龙、“蔡哥”即蔡某江。
2.证人石某祥的证言。证实其在华富公司从事投资顾问工作，公司的交易的股指期货是沪深300指数，客户通过买涨买跌，买中就赚钱，反之则亏，�亏金额是以涨跌数乘以300元，每天收盘时结算。从事期货交易必须向期货公司指定银行帐户交纳足够的保证金，由于华富公司已经交了保证金，客户不用再交纳保证金，相当于都是挂靠在杨总的公司名下进行交易。公司主要是由客户交纳的服务费与华富公司向期货公司交纳的手续费差价进行盈利。每天少的时候有三四个客户，多的时候十来个，手数基本上就是每天几十至百多手，准确数据专门有记录员记录。
3.证人明某星的证言。证实其于2014年7月就应聘到华富公司做交易员，主要负责为下注客人下单。华富公司是做期货投资交易的，客户以沪深300指数作为标的来下注购买指数涨跌，买中一个点就赚300元，反之亏300元，但客户不论赚赔，都要给公司交佣金300元每次。公司老板是杨敏，另外还有下单员、贴单员以及统计员。客人下注的保证金是华富公司开�户头交纳的，客人都是通过华富公司下单。
4.证人雷某的证言及辨认笔录。证实其在华富公司负责记录客户买卖情况。客户都是通过华富公司的户头从事交易的，每天交易量多的时候两百多手，少的时候就几十手。雷某上班的两个多月，公司总交易量大概2000手。公司的老总是杨敏，梁兴福负责公司的全面管理，另外还有交易员、操盘手等人。雷某通过照片辨认出案发当天的客户“军哥”、“龙哥”、“蔡哥”。
5.证人樊某梅的证言及辨认笔录。证实其在华富公司做交易记录工作。华富公司从事的是股指期货交易，老总是杨敏。客户以沪深300指数作为标的来下注购买指数涨跌，买中一个点就赚300元，反之亏300元。案发当天有“军哥”、“龙哥”、“蔡哥”参与了交易。樊东梅称其工作主要是将每个客户每次购买和卖出时的手数及交易涨跌点记录在笔记本及电脑上，方便客户进行查帐。樊某梅通过照片辨认出“军哥”、“龙哥”、“蔡哥”。
6.证人张某梅的证言及辨认笔录。证实其在华富公司从事贴单员工作。华富公司从事的是沪深300股指期货交易，客户通过公司开立的帐户进行交易活动，每手付给公司300元手续费。公司老总为杨敏，另除“梁哥”即梁兴福外，还有九名员工负责从事贴单员、操盘手等工作。张某梅通过照片辨认出近期在公司从事过交易的“军哥”、“龙哥”、“蔡哥”。
7.证人伍某菊的证言。证实其2014年7、8月份到镜湖园华富公司上班，负责客户盈亏汇总。公司从事股指期货交易，期货帐户名字是梁兴福，老板是杨敏。客户通过公司买卖期货，每一手给公司300元手续费。每天期货交易结束后，伍某菊经与客户结算后制作一个当天的收入、支出总表，连同当天剩余款交给�敏。
8.证人石某的证言。证实其是华富公司的下单员，公司老板为杨敏。客户到公司来下单买期货，每次向客户收取300元的手续费，客户赚赔均与公司无关。
9.证人李某龙的证言及辨认笔录。证实杨敏在四川华富商务咨询有限公司搞股指期货，李某龙用杨敏的帐户买过期货，从10月15日至10月20日共买了108手，每手给该公司300元的手续费，总共佣金为32400元，交易额168780元，但不需要交保证金给公司。李某龙通过照片辨认出杨敏。
10.证人李某军的证言。证实其在四川华富商务咨询有限公司进行了股指期货交易，从2014年8月21日10月20日，总共交易506手，交易额为823240元，佣金为151800元。李某军的交易都在华富公司帐册上单据记有“军哥”字样。李某军通过照片辨认出杨敏。
11.证人蔡某江的证言。证实四川华富公司在从事股指期货交易，每手收客户300元手续费。蔡某江2014年9月17日在华富公司交易2手，26日交易8手，10月15日交易4手，17日交易7手，20日交易3手，总共交易24手，交易额为33580元，佣金7500元。蔡某江的交易都在华富公司帐册上单据记有“蔡哥”字样。蔡某江通过照片辨认出杨敏。
12.证人蔡超、刘尧的证言。证实二人系中信建投期货有限公司成都营业部工作人员。2014年，一个叫梁兴福的公司客户开户后，称其不懂期货相关交易的一些事情，要求去培训一下和调试设备，蔡超、刘尧二人应邀到郫县镜湖园的四川华富商务咨询有限公司去作过一些及调试软件工作。
（三）其他相关书证。
1.中国证券监督管理委员会四川监管局川证临函[2014]252号函。证实中国证监会未批准四川华富商务咨询有限公司及自然人杨敏、梁兴福设立期货交易或者以任何形式组织期货交�及相关活动。
2.四川华富商务咨询有限公司营业执照。证实该公司经营范围为商务信息咨询；社会经济咨询；财税咨询；企业管理咨询；销售：办公用品、家具；计算机软硬件开发及销售。
3.四川华富商务咨询有限公司利润表。证实公司从7月24日至9月25日，共计交易3399手，理论收入为1019700元，实际利润总额为758852.03元。
4.企业登记信息资料。证实四川华富商务咨询有限公司设立的相关信息。
5.现场图、现场照片及扣押物品清单。证实公安机关于案发当日在案发现场查获公司执照、税务许可证、机构代码证等资料以及员工求职及劳动合同、银行卡及U宝、客户资料信息（19个）、帐册及现金日记帐、费用报销单、交易记录单、记帐凭证、明细帐等材料。该证据主要证实公司为客户炒期货的交易记录情况，以及公安机关对当场扣�的物品进行了清点、拍照等。
6.中信建投期货有限公司交易结算单（出入金明细、成交记录）。证实客户名为梁兴福、客户号为10500188的帐户的交易总额为5123手，平仓盈亏额为-1084450元。
19.租房协议、劳动合同书。证实华商公司租用房屋从事期货交易以及聘请工作人员从事炒期货。
上列证据经当庭质证，被告人杨敏、梁兴福及各辩护人对从事代炒期货的事实无异议，但认为实际为他人交易量与利润表记载不符。本院认为，以上证据来源合法，除现场查获电脑上记载的利润表记载内容无其他证据证实,本院不予以采信外，其他证据均客观真实，且与本案有关联，能够印证本案的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人杨敏、梁兴福未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其行为确已构成非法经营罪，且系共同犯罪。郫�人民检察院指控被告人杨敏、梁兴福犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人杨敏起主要作用，系主犯；被告人梁兴福受人雇佣参与犯罪，起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。二被告人到案后，尚能如实供述其基本犯罪事实，依法可以从轻处罚，被告人杨敏、梁兴福的辩护人所提被告人杨敏、梁兴福认罪态度好的辩护意见，本院予以采纳。对被告人的违法所得，应当予以追缴。
二被告人杨敏、梁兴福的辩护人均提出公诉机关指控获利100余万元证据不足的辩护意见，本院认为，被告人杨敏电脑中查获的非法获利理论表记载的金额目前尚无其他客观证据证实是客户交易后所给付的佣金额，交易单上具体交易人未核实，亦未询问相关笔录，故认为公诉机关的该指控金额证据不足，对辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人�敏的辩护人提出被告人杨敏主观恶性小，犯罪情节轻，认罪态度好以及系初犯、偶犯的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
被告人梁兴福的第一辩护人提出被告人梁兴福认罪态度好，主观恶性小且系从犯，偶犯的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。该辩护人提出交易人未给付佣金，系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，本罪侵犯的客体为市场秩序，至于被告人是否实际取得佣金不是衡量本案犯罪构成及形态依据，故对该辩护意见本院不予采纳。
被告人梁兴福的第二辩护人提出通过与证人交流感觉公安机关有威胁恐吓证人、滥用职权、超期羁押被告人等法律程序方面瑕庇的辩护意见，本院认为，该辩护意见仅是辩护人主观感觉，无任何证据支持，与审理查明的事实不符，同时公安机关的羁押措施及期限也完全符合法律规�，对该辩护意见本院不予采纳。该辩护人还提出被告人梁兴福仅是一般工作人员，且不知道帮炒期货就构成违法甚至犯罪，不应作为犯罪论处的辩护意见，本院认为，被告人梁兴福在整个犯罪过程中一是起管理作用，另以自己名义开设帐户进行交易，作用远大于一般工作人员，应作为共犯处理，对该辩护意见，本院不予采纳。
据此，根据本案的犯罪事实，二被告人的认罪悔罪态度，本院决定对二被告人从轻处罚，并宣告缓刑，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，被告人杨敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
�缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，被告人梁兴福犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对本案违法所得191400元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判�长邓勇
人民陪审员 张天福
人民陪审员 文再春
二〇一六年五月四日
书 记 员 杨 洁
附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节�定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决�定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。