云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民三终字第204号
上诉人（原审被告）刘某甲，男。
委托代理人卢露，西畴县西洒镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）骆某某，女。
委托代理人张才恒，云南君山律师事务所律师。
上诉人刘某甲因与被上诉人骆某某离婚纠纷一案，不服西畴县人民法院（2014）西民初字第111号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：原告骆某某与被告刘某甲于2008年11月21日到婚姻登记机关办理结婚登记手续结婚，婚后于2009年4月3日生育一女刘某乙。2014年2月6日原、被告双方为家庭琐事发生争吵后，原告骆某某自行离家外出，并以夫妻感情破裂为由诉来法院要求：1、与被告刘某甲离婚；2、双方婚生女儿刘某乙随原告生活，由被告刘某甲每月支付子女抚养费1000元至女儿年满十八周岁；3、依法分割夫妻共同经营的创意工艺装饰店及皮卡车的三分之二的财产份额，并由被告承担本案的诉讼费。
另查明，原、被告的夫妻共同财产有：银行存款11100元；一辆皮卡车，市场价50000元；创意工艺装饰店一个（注册登记的经营者是刘某甲）及租用的仓库一个【内有工正牌喷绘机一台，市场价46000元；北极星写真机一台，市场价15000元；奥德利牌布标机一台，市场价8000元；联想电脑台式机一台，市场价1000元；联想手提电脑一台，市场价3000元；兼容机电脑二台，市场价3000元；红星刻字机一台，市场价1200元；得实牌打印机一台，市场价500元；日豹助力车一张，市场价1200元；厨具（冰箱一台、电磁炉两台、微波炉一台）市场价共计2000元；经营备用材料：喷绘布市场价12000元、写真纸市场价2000元；做户外的材料及工具：发电机一台，市场价2000元；其他工具及材料市场价4500元】。普兰路房租剩23000元，仓库房租剩2800元，2014年6月1日被告刘某甲租下经营的创意不锈钢装饰店（2014年6月1日至2015年5月30日）的房租10600元。夫妻共同财产价值共计198900元。原、被告共同经营的创意工艺装饰店至2014年6月16日止享有夫妻共同债权共290643元。至2014年6月16日止原、被告共欠夫妻共同债务204073元（其中：欠东方建材五金店3988元；欠大地彩钢瓦4070元；欠鑫达建材5420元；欠文山永平广告公司120543元；欠文山天虹标牌厂70052元）。
原审法院认为，原告诉来法院要求与被告离婚，被告刘某甲也同意离婚，因此原、被告夫妻感情确已破裂，应准予离婚。为了有利于子女的健康成长，原、被告双方子女刘某乙应随原告骆某某生活。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第五条的规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”，创意工艺装饰店系被告刘某甲的婚前个人财产，但其现有的财产和债权、债务均是在原、被告婚后产生的，因此该财产及债权、债务依法应该属于原、被告夫妻共同共有。同时自2014年2月6日原告骆某某离家外出后，该店一直由被告刘某甲经营，该店每天都有债权、债务产生，且原告提供的债权的截止日期是2014年6月16日，基于以上事实，应当将本案原、被告的债权、债务均计算到2014年6月16日止较为妥当。原、被告的夫妻共同财产、债权、债务应当平均分割，但因原、被告的夫妻共同财产、债权、债务均依附于创意工艺装饰店，而该店工商登记的经营者为被告刘某甲，按照有利于经营的原则，该夫妻共同财产、债权、债务以及创意工艺装饰店均归被告刘某甲所有，由被告刘某甲补给原告骆某某应得的财产份额。原告主张夫妻共同财产其分三分之二的诉讼请求没有事实依据，不予支持。故根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准予原告骆某某与被告刘某甲离婚。二、双方所生子女刘某乙随原告骆某某生活，待子女成年后随父随母由子女自行选择。三、夫妻共同财产：银行存款11100元、皮卡车一辆及创意工艺装饰店、创意不锈钢装饰店的经营权、迎祥街1号仓库的使用权以及店内和仓库内的机器、设备及材料（价值共计198900元）及夫妻共同债权共计290643元归被告刘某甲享有。四、夫妻共同债务：欠东方建材五金店3988元，欠大地彩钢瓦4070元，欠鑫达建材5420元，欠文山永平广告公司120543元，欠文山天虹标牌厂70052元，共计204073元，由被告刘某甲负责偿还。五、由被告刘某甲一次性给付原告骆某某子女抚养费及财产共计人民币241249元{被告刘某甲应承担的子女抚养费98514元（15156元／年×13年÷2人），加上骆某某应得的财产份额142735元【（财产198900元＋债权290643元-债务204073元）÷2】}，限本判决生效后二十日内履行完毕。案件受理费300元，减半收取150元，由被告刘某甲负担。
一审判决宣判后，被告刘某甲不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判的第二项判决，改判女儿刘某乙由上诉人抚养，抚养费上诉人自行承担；2、依法撤销原判的第三、五项判决，改判债权、债务共同承担。主要事实及理由：原判认定事实不清。一、由上诉人行使对刘某乙的抚养权，有利于刘某乙的身心健康及将来成长。依据《婚姻法》及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，由上诉人抚养刘某乙更有利于其身心健康及成长。首先，上诉人工作能力较强、收入稳定，有较好的教育抚养孩子的能力。一审已查明上诉人为个体户，在与被上诉人结婚前就经营着创意工艺装饰店，有稳定客源和收入，对子女将来有直接影响。其次，刘某乙随祖父母共同生活时间较长，祖父母要求且有能力帮助照顾刘某乙，故上诉人享有优先抚养孩子的权利。祖父母在本地有住宅，是退休职工，有固定退休金。刘某乙自2009年4月3日出生后就一直与上诉人及祖父母共同生活，上诉人忙于工作，祖父母经常带刘孝谦外出游玩，有相片为据。祖父曾被授予中国华夏书法研究学院研究员，被县上评为“书香门第”，子女在这样的家庭环境下也受到熏陶，热爱艺术。而被上诉人家庭不具备提供优越的教育条件，其父母体弱多病，兄弟姊妹多，没有固定住宅，没有稳定收入。被上诉人于2014年2月独自外出，置孩子于不顾，不尽做母亲的责任，近半年时间对孩子不闻不问，如果将孩子抚养权判归被上诉人，属于明显改变了孩子生活环境，对其成长不利，请二审法院对此重要事实予以考虑，将孩子判归上诉人抚养，不需要被上诉人给付抚养费。二、原判由上诉人给付被上诉人1／2财产现金，属认定事实不清，不符合客观事实，上诉人无法履行。上诉人对原判认定的夫妻共同财产无异议，债权债务都由上诉人承担，上诉人不同意，上诉人无法履行一次性给付的要求，因原判认定的财产有固定财产、债权债务，固定资产不能折现，就债权也不可能一次性全部追回，更何况还有债务必须清偿，而且上诉人的客户大部分需要发票及统一支付，在债务人还款的过程中就会有时间限制及产生税费，所以债权没有原判认定的29万元，该认定远远大于实际价值。
被上诉人答辩称：原判对夫妻共同财产及债权债务认定清楚，处理得当，要求驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1、上诉人认为由其抚养女儿更有利于女儿成长的主张没有事实及法律依据，一审已经查明上诉人具有家庭暴力，且经常外出喝酒，对孩子不闻不问，而现在孩子还小，需要更多的母爱和母亲的陪伴，上诉人还有重男轻女的倾向，因此一审法院才将女儿判归答辩人抚养。2、上诉人认为自己没有给付能力，不应该一次性支付答辩人共同财产折价款，从而认为一审判决错误没有事实依据。
经询问，上诉人对一审认定的事实有异议，认为：1、一审漏认了上诉人开创意工艺装饰店的时间，大概2006年7月开始经营，说明该店是上诉人婚前就经营的。2、一审认定的共同财产不合，这些财产中有部分是上诉人的个人婚前财产，具体为：①“工正牌喷绘机46000元”属于上诉人婚前财产，该机购买时间大概是2014年1月1日，虽然是婚后买的，但是婚前的那台一直用到2013年底报废后才买的；②“喷绘布12000元”是上诉人婚前经营就有的了，一直都有这么多的库存；③“其他工具及材料市场价4500元”是上诉人婚前经营这个店就有的了；④创意不锈钢装饰店是上诉人和田润超合伙做的，不是上诉人一个人做的。针对其异议，二审中提交照片一组（13张），以证实上诉人父母经常带孙女刘某乙参加书法等各种文艺活动，说明刘某乙跟随上诉人生活，能给她很好的生活及成长环境。
被上诉人质证对真实性无异议，但认为不能证明上诉人的观点，因爷爷奶奶领孙女是很正常的事情，不能凭这些照片就证明刘某乙与上诉人共同生活更为有利。
本院认为：该组照片均是上诉人父母与刘某乙的日常生活照，能证实上诉人父母经常照管刘某乙的事实，该事实本院予以确认；但刘某乙是否应随上诉人生活，本院将根据查明的事实并结合双方的实际情况进行评判。
被上诉人对一审认定的事实无异议，但认为一审漏认了：1、上诉人具有家庭暴力的事实；2、创意不锈钢装饰店的部分债权，具体是哪些债权被上诉人不清楚；3、创意不锈钢装饰店里的工具、材料及创造的价值。针对其异议，二审中未提交新证据。
针对上诉人提出的异议，本院审查认为：创意工艺装饰店在工商部门登记成立的时间是2005年8月1日，一审中上诉人主张是2006年开始经营，被上诉人无异议，故对该装饰店的成立时间及经营时间本院予以确认，上诉人提出的异议1成立。对异议2：上诉人陈述原来一台喷绘机已于2013年底报废，现有这台是2014年1月1日购买的，属在双方婚姻关系期间购买的，应属夫妻共同财产，故上诉人提出“工正牌喷绘机46000元”属其婚前财产的异议不能成立；被上诉人二审陈述结婚时创意装饰店里就有少量喷绘布，结合该装饰店是双方结婚前2年上诉人就已经营的事实，应当认定“喷绘布12000元”及“其他工具及材料市场价4500元”属上诉人婚前经营就有的财产，是其婚前财产；上诉人一审时并未主张创意不锈钢装饰店是与他人合伙的，现二审主张，但未提交证据证实，故其主张不能成立。
针对被上诉人提出的异议，本院审查认为：上诉人认可2014年2月6日，双方因琐事发生争吵，后上诉人动手打过被上诉人的事实，该事实本院予以确认；被上诉人未提交证据证实创意不锈钢装饰店有债权及工具材料，结合该店是2014年6月1日才租房经营的事实，被上诉人提出一审漏认该店有债权及工具材料的异议不能成立。
经过二审审理，本院另查明：1、上诉人刘某甲自2006年就开始经营创意工艺装饰店，现该店内的喷绘布（12000元）和其他工具及材料（市场价4500元）属上诉人婚前经营具有的财产。2、2014年2月6日，双方因琐事发生争吵，后上诉人刘某甲动手打被上诉人骆某某，骆某某便自行离家外出。其余事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案二审争议的焦点问题是：1、女儿刘某乙应由谁直接抚养为宜？2、夫妻共同财产及债权债务有哪些？应该如何分割？
本院认为：1、女儿刘某乙应由谁直接抚养为宜的问题。上诉人与被上诉人自女儿刘某乙出生后至双方离婚前，一直是与上诉人父母共同居住生活，此期间，上诉人父母共同参与了照管刘某乙，特别自2014年2月6日被上诉人外出后，刘某乙就由上诉人及其父母照管，现双方都要求抚养刘某乙，为不改变孩子熟悉的生活环境及生活习惯，结合上诉人目前工作收入都比较稳定，有固定住所，其父母是退休职工，有时间有能力并已书面要求帮助上诉人照管刘某乙，而被上诉人目前是借朋友房子居住，平时无人帮忙照管刘某乙（一审判决后，刘某乙就随被上诉人生活，被上诉人周末去上班便将刘某乙一人留在住处；二审庭审当天被上诉人因要先送刘某乙到学校而迟到了一个半小时）。综上，刘某乙由上诉人直接抚养较为妥当，若以后双方条件发生了变化或者出现了法定情形，双方可就刘某乙的抚养权进行变更。上诉人已明确不需要被上诉人支付女儿刘某乙的抚养费，故被上诉人不用支付抚养费。2、夫妻共同财产及债权债务有哪些？应该如何分割的问题。已查明双方的共同财产为：银行存款11100元、皮卡车（市场价50000元）、工正牌喷绘机一台（市场价46000元）、北极星写真机一台（市场价15000元）、奥德利牌布标机一台（市场价8000元）、联想电脑台式机一台（市场价1000元）、联想手提电脑一台（市场价3000元）、兼容机电脑二台（市场价3000元）、红星刻字机一台（市场价1200元）、得实牌打印机一台（市场价500元）、日豹助力车一张（市场价1200元）、厨具（冰箱一台、电磁炉两台、微波炉一台，市场价共计2000元）、写真纸（市场价2000元）、做户外的材料及工具发电机一台（市场价2000元）、普兰路房租剩23000元、仓库房租剩2800元、2014年6月1日刘某甲租下经营的创意不锈钢装饰店（2014年6月1日至2015年5月30日）的房租10600元，以上夫妻共同财产价值共计182400元。双方对至2014年6月16日止有夫妻共同债权共290643元、共同债务共204073元均无异议，本院予以确认。创意工艺装饰店属上诉人婚前就经营的，一审判归上诉人经营后双方均无异议，本院予以维持。上诉人与被上诉人对夫妻共同财产及共同债权债务享有平等的权利及义务，因共同债权债务均是经营创意工艺装饰店产生的，故一审法院在判决该装饰店归上诉人经营的同时，判决债权债务归上诉人享有及承担并由上诉人补偿被上诉人共同财产折价并无不当。
综上所述，本院认为：原判认定基本事实清楚，但法律适用不当，实体判决部分欠妥，本院依法予以纠正。上诉人的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十一条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持西畴县人民法院（2014）西民初字第111号民事判决的第一项、第四项，即“一、准予原告骆某某与被告刘某甲离婚。四、夫妻共同债务：欠东方建材五金店3988元，欠大地彩钢瓦4070元，欠鑫达建材5420元，欠文山永平广告公司120543元，欠文山天虹标牌厂70052元，共计204073元，由被告刘某甲负责偿还。”；
二、撤销西畴县人民法院（2014）西民初字第111号民事判决的第二项、第三项、第五项，即“二、双方所生子女刘某乙随原告骆某某生活，待子女成年后随父随母由子女自行选择。三、夫妻共同财产：银行存款11100元、皮卡车一辆及创意工艺装饰店、创意不锈钢装饰店的经营权、迎祥街1号仓库的使用权以及店内和仓库内的机器、设备及材料（价值共计198900元）及夫妻共同债权共计290643元归刘某甲享有；五、由被告刘某甲一次性给付原告骆某某子女抚养费及财产共计人民币241249元{被告刘某甲应承担的子女抚养费98514元（15156元／年×13年÷2人），加上骆某某应得的财产份额142735元【（财产198900元＋债权290643元-债务204073元）÷2】}，限本判决生效后二十日内履行完毕。”；
三、女儿刘某乙由刘某甲直接抚养教育，抚养费自行承担；
四、夫妻共同财产：银行存款11100元、皮卡车一辆及创意工艺装饰店、创意不锈钢装饰店的经营权、迎祥街1号仓库的使用权以及店内和仓库内的机器、设备及材料（价值共计182400元）及夫妻共同债权共计290643元归刘某甲享有；
五、由刘某甲于本判决生效后二十日内一次性补给骆某某财产及债权债务折价款共计134485元【（财产182400元＋债权290643元-债务204073元）÷2】；
六、驳回原审原告骆某某的其他诉讼请求。
一审诉讼费150元，由骆某某承担；二审诉讼费300元，由刘某甲承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦 祖 庆
代理审判员 张 祺
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陆启慧上诉人（原审被告）吴勇磊，男。
委托代理人聂贵兵，云南诚鸽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许应学，男。
委托代理人高启清，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人吴勇磊因与被上诉人许应学民间借贷纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文平民初字第24号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：原告许应学与被告吴勇磊系翁婿关系，被告吴勇磊曾向原告许应学借款并出具借条于原告收持，内容为：“今向许应学借支人民币壹拾贰万元正（￥120000.00元）。借款人为吴勇磊，借款时间为2011年10月1日。”2014年1月21日，原告许应学诉至文山市人民法院，要求判令被告吴勇磊赔还原告借款12万元并支付银行同期利率四倍的利息（算至赔款之日），承担本案诉讼费。
原审法院认为，原、被告之间的民间借贷关系受法律保护，原告要求被告归还借款的诉讼请求证据充分，予以支持，被告应履行清偿的义务。被告称2011年10月1日所书写的《借条》系分别向原告借款2万元、9.8万元后，于2013年5月补写的，多写的2000元为利息，被告未在2011年10月1日当日向原告借过钱的辩解意见，因被告未能提交其它有效的证据来证明其主张，对其辩解不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，对原告要求被告支付12万元本金及同期银行利率四倍利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴勇磊于本判决生效之日起十日内返还原告许应学借款人民币12万元；二、驳回原告许应学的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由被告吴勇磊负担。
一审判决宣判后，被告吴勇磊不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：原判认定事实错误，适用法律不正确。一、本案事实是2011年8月份，因上诉人在做药材生意时资金短缺，加上为了家庭收入和家庭生活及购房，经与妻子许昌恋（被上诉人女儿）商量后，向被上诉人分两次（2011年9月初借2万元，2011年国庆节为购房借9.8万元）借款共11.8万元（有被上诉人打款单据为凭），2013年5月经被上诉人催要，上诉人与妻子商量后，因暂无钱还就补写了欠条给被上诉人，因欠款时间较长，上诉人承诺给被上诉人2000元利息，故写欠条时加上本金11.8万元刚好写成12万元，落款时间是综合两笔借款的时间而写成2011年10月1日。所以被上诉人主张的借款时间是2011年10月1日不符合实际，主张的是直接支付现金也完全不符合实际，因为其无任何证据加以证实，还有直接在公共场合支付12万元的大额现金给上诉人完全不符合现实和不客观。被上诉人在诉讼中一直回避一个问题，即“不认可其借款是通过银行打款支付，而直接支付现金…”无非是想假借上诉人补写的欠条与实际打款的银行凭据分开，以达到主张两次借款而要求上诉人重复赔款的目的，故请求二审法院查清事实后改判。二、上诉人上诉的借款属夫妻共同债务，应由夫妻双方共同承担，虽然借款时仅签有上诉人的名字，但借款是在夫妻共同生活期间，且经过夫妻共同协商以及借款是用于购房和家庭共同投入做生意，所以应认定为夫妻共同债务，由夫妻共同承担。三、一审对证据的认定相互矛盾且明显错误，对上诉人提供的证据不予认可和支持错误。
被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，结果客观公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
综合诉辩双方的主张，本案二审争议的焦点问题是：上诉人吴勇磊与被上诉人许应学之间是否存在12万元的借款关系？上诉人吴勇磊是否应当赔偿？
经询问，上诉人对一审认定的事实无异议，但要说明的是借条上载明的2011年10月1日当天其并没有向被上诉人借过款，而是2011年9月借过一笔2万元，2011年10月份借过一笔9.8万元，没有借过12万元的一笔，以上两笔借款都是到2013年5月补写的借条就是本案中的借条，之所以借条上会是12万元的数额是加了2000元的利息，而且这款是夫妻共同借的，属夫妻共同债务。被上诉人对一审认定的事实无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经过二审审理，本院另查明：2011年9月1日和10月16日，被上诉人许应学两次通过银行转账方式借给上诉人吴勇磊夫妻款2万元和9.8万元，共11.8万元，该款至今未还。2013年9月29日，上诉人吴勇磊起诉与被上诉人女儿许昌恋离婚，2013年12月5日，文山市法院作出（2013）文民一初字第555号民事判决，不准予两人离婚，同时认定了两人为购房向许应学借款11.8万元的事实，该判决已发生法律效力。
关于上诉人吴勇磊与被上诉人许应学之间是否存在12万元的借款关系？上诉人吴勇磊是否应当赔偿的问题。
上诉人认为：其没有向被上诉人借过一笔12万元的款，被上诉人也无证据证实给付过上诉人这笔款。上诉人夫妻是向被上诉人借过两笔共11.8万元的款，加上2000元的利息，所以写成了12万元的借条，上诉人只应与妻子许昌恋共同赔还被上诉人11.8万元的借款，而不应单独再赔还12万元款。
被上诉人认为：上诉人个人向其借了12万元款去做生意，有上诉人写的借条为据，当天是现金付给上诉人的，这笔款与上诉人夫妻向其借的11.8万元不是同一笔款，而是两次不同的借款，并且是上诉人个人借的，所以应由上诉人个人赔还。
本院认为：首先，被上诉人认可在其主张的本案借款发生之前（2011年9月1日）和之后（2011年10月16日）两次以银行转账方式借给上诉人夫妻款11.8万元购房，并称没有借条，而上诉人则主张本案借条上的款就是上述两笔借款11.8万元加2000元利息，因：①11.8万元和12万元，两笔款项数额相近；②被上诉人在如此短的时间内连续三次借款给上诉人且数额不小，但付款方式及要求却不同，即前后两次都是转账，未要求写借条，而中间争议的这次却是现金，有借条；③被上诉人称不知道上诉人拿款去做什么生意和其女儿也不知道这笔借款，这与一个父亲在女婿借如此数额不小的一笔款项时，竟然既不问明借款用途也不向女儿核实和告知的常理明显不符；④被上诉人主张与上诉人之间共有三次借款，而时间都是在上诉人与其女儿婚姻关系期间的两个月内，若第二次借款即本案借款是真实的，那在写借条时就应当把第一次借款的数额一并写入，因按常理当时被上诉人不可能就预测到女儿女婿会离婚而把借款分为夫妻共同借款和女婿个人借款；⑤本案诉讼刚好发生在上诉人与被上诉人女儿的离婚诉讼之后，且在已生效的离婚诉讼判决中已认定了上诉人夫妻尚欠被上诉人借款11.8万元；以上情形有悖常理，导致被上诉人主张的借款事实存在不能排除的合理怀疑。其次，民间借贷合同具有实践性特征，在借款数额较大和借款人不认可借款事实的情况下，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款时，应当对双方已形成借贷合意、借贷内容、资金来源及借款已实际交付等事实承担举证责任。本案《借条》能作为上诉人与被上诉人达成了借贷合意及内容的初步证据，但因上诉人不认可有借贷事实且数额较大并对《借条》来源作了解释，而被上诉人未能提交有效证据证实本案12万元借款资金的来源及借款已实际交付等情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以，应当由被上诉人许应学承担举证不能的不利后果，即不能认定被上诉人支付了12万元借款给上诉人，上诉人不应承担赔偿责任。
综上所述，本院认为：原判认定基本事实清楚，但法律适用错误，判决上诉人偿还借款12万元不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉主张成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销文山市人民法院（2014）文平民初字第24号民事判决；
二、驳回原审原告许应学的诉讼请求。
一、二审诉讼费各2700元，由许应学承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。
审判长唐丽
审判员王珏云
审判员韦祖庆
二0一四年七月十四日
书记员陆启慧