江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）淮中刑二终字第0097号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李超，男，1985年12月11日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，淮安市科发园林绿化有限公司总经理。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月16日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2013年10月17日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人武超平，江苏穿石律师事务所律师。
淮安市清河区人民法院审理淮安市清河区人民检察院指控原审被告人李超犯诈�罪一案，于2013年10月16日作出（2013）河刑初字第0263号刑事判决。原审被告人李超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月28日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员马春晓出庭履行职务，上诉人李超及其辩护人武超平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2011年5月，被告人李超对敬某谎称可以通过其姐夫李某甲承接到绿化工程，为此接待敬某等人到金湖考察，并参观了金湖龙港花园小区工地。为具备承接工程的资质，敬某注册成立了淮安市科发园林绿化有限公司，其任董事长，被告人李超为公司总经理，负责处理公司日常事务。
2011年7月至11月间，被告人李超将明知是伪造的金湖县经济贸易委员会中标通知书、工程开工令等文书，向被害人李某丁、李某戊、汤某、陈某乙等人出示，声称工程即将开工，需要资金运行，以公司分红为诱饵，以借为名，骗取钱财73万元。
其中，被告人李超于2011年9月16日和2011年10月18日分别骗取李某丁人民币10万元和5万元，共计人民币15万元，分别出具15万元和7万元的借条；于2011年9月27日、2011年10月11日骗取李某戊7万元和31.5万元，共计人民币38.5万元，分别出具10万元、24万元和40万元的借条；于2011年10月5日分别骗取李某戊5万元、陈某乙9.5万元，出具16万元的借条；于2011年10月31日骗取汤某人民币5万元，出具8万元借条。
2011年11月中旬，被告人李超变更联系方式，逃离淮安。
上述事实，有下列经举证、质证的证据证实：
一、被告人李超庭前供述，证明其分别于2011年9月16日、2011年10月18日向李某丁借钱，合计15万元，理由是公司需要买东西。其中2011年9月16日借了10万元现金，打了15万元的条子，这张条子自己盖了公司的章，2011年10月18日借5万元，打了7万元的条子。向李某戊借款，第一张是2011年9月27日10万元借条，当时借了7万元，第二、第三张都是2011年10月11日打的，上午打了24万元、下午打了40万元，实际拿到30万元左右的现金，这些钱用来租车、还他人借款、自己挥霍。汤某的钱是10月31日借了5万元，打了8万元的条子。另2011年10月5日借陈某乙和李某戊14.5万元，打了16万条子。被告人当庭承认这14.5万元中李某戊部分为5万元，陈某乙部分为9.5万元。
二、被害人陈述
（一）被害人李某丁的陈述：李超每次都是以工程需要打点关系、公司需要为由借钱，2011年9月16日、2011年10月18日两次借钱给李超，有借条共计22万元。2011年11月中旬李超说工程的事情快办好了要去金湖，后来听刘某丙讲其开车在清浦区欢乐时光网吧那边把李超放下来，之后就再也联系不到李超了。事后在李超秘书谢德双的抽屉中发现了一份假的中标通知�的底稿。在庭审中，李某丁陈述以上两笔借款的本金分别为10万和5万元，打了22万元的条子。因为李超曾对其出示过中标通知书，称公司中标了，所以借钱给他。
（二）被害人李某戊的陈述：2011年9月27日李超称公司有一笔1000万的工程款不能用，公司资金紧张，向其借10万元，其借给李超7万元，李超称把工程的红利算在借钱的利息里，打了10万元的欠条。2011年10月11日，李超说金湖县的工程需要保证金，向其借款31.5万元，李超打了二张借条，一张40万元、一张24万元。李超还不止一次在其面前说靠亲戚关系接了金湖县龙港花园四期绿化工程，还拿中标通知书和开工令给大家看。庭审中，被害人李某戊当庭陈述一共借给李超38.5万，打了74万元的条子。另2011年10月5日，和陈某乙共借给李超14.5万元，自己借给其5万元。
（三）被害人汤某的陈述：2011年10月底，其去李超公司要钱，李超称金湖的工程快成了，向其借5万元，后来连同之前欠的3万元一共打了8万元的条子。
（四）被害人陈某乙的陈述：李超称工程下来了，要跟金湖那边活动活动，于2011年10月5日向其和李某戊借款14.5万元，其中李某戊借给李超5万元，自己借给李超9.5万元。
三、证人证言
（一）证人敬某证言证实，其通过汤某认识李超，李超告诉其有一个姐夫是金湖县经信委的副主任，能在金湖接到工程，后李超联系其称金湖那边的工程已经联系好了，其就带武汉公司的工程师和预算师等人先去金湖看看工程，李超把他们带到龙港花园四期工地，并称他姐夫（李某甲）做了内部标，不需要投标，但其为能以公司形式签合同成立了科发园林绿化有限公司，期间李超弄了一份假的中标通知书给其看。
（二）证人李某甲证言证实，其为金湖县经信委副主任，与李超系亲戚关�，李超曾经带武汉人到其单位，其告诉他们金湖不少小区都在开发，在回淮安的路上有一个龙港花园小区的工程可以顺道看一下，但并未说是龙港花园四期工程。另证明，其并未承诺过李超，要帮其承接工程。
（三）证人鲁某证言证实，敬某称淮安有个朋友可以介绍工程来做，于是其带武汉公司的人来淮安，后李超带他们去金湖，并带到一个地方，说：这块地他已经基本拿下了，操作的差不多了，是四期工程，上面土建、道路、绿化等工程都由他们做。我问他怎么招标的，他说这个不用我管。
（四）证人董某证言证实，李超提到他的姐夫（李某甲）是政府部门的主任，可以拿到工程，后来其跟李超去看了金湖的一个商品房工地，李超称这个工地的土建、绿化等工程可以拿下来，其提出质疑时，李超称相关手续正在办理。
（五）证人付某证言证实，李超是为了龙港花园四期工程成立的科发公司。
（六）证人刘某甲、马某、尤某证言均证实，没有龙港花园四期工程。
（七）证人刘某乙证言证实，2011年8月科发园林绿化有限公司成立期间，公司共支出121710元，其中李超支出99255元。
（八）证人刘某丙证言证实，李超曾在开会时拿中标通知书和开工令给员工看，另外有一次李超拿10万元称要送给李某甲，但并未给，还让其一起隐瞒敬某。
（九）证人赵某、李某乙证言均证实，其借过钱给被害人李某丁。
（十）证人王某、袁某、夏某、陈某甲、李某丙等人的证言证实，2011年10月10日左右，被害人李某戊分别向他们借款，共计31.5万元，借款原因是李某戊所在的公司承接了绿化工程，需要交纳保证金。
四、借条，证实李超分别向各被害人借钱的事实，与被告人庭前供述、被害人陈述相一致。
五、李某丁提供的中标通知书及开�令的照片和复印件，称此系李超曾经给他看，他用手机拍下的；工程开工令拟稿一份，李某丁称此文件是从李超的秘书谢德双办公桌中找到的，经审核，该工程开工令并没有加盖公章。
六、相关情况说明及证明，证实金湖经济贸易委员会已于2010年5月撤销，更名为金湖县经济和信息化委员会，并未参与龙港四期工程；2010年7月10日已启用金湖县建设局印章，原金湖县住房和城乡建设局印章予以废止；南京棠城房地产有限公司金湖分公司证实自己承包开发金湖县龙港花园城三期工程；金湖县国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书证实所指地块最终由涟水万通房地产开发有限公司金湖分公司竞得。
七、淮安市公安局物证鉴定所出具的（淮）共（物）鉴（文）字（2012）44号文件检验鉴定书，证实送检的中标通知书、改约交费通知、资金转账通知上的“金湖县经济贸易�员会”、“金湖县建设局”的印章与原单位印章不符。
八、淮安市科发园林绿化有限公司法人营业执照，证实公司于2011年6月24日成立，法人代表为敬某。
原审判决认为，被告人李超采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人李超有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；追缴犯罪所得，发还被害人。
上诉人李超不服，提出以下上诉理由：1、没有向出借人虚构事实，隐瞒真相；2、向李某戊只借款17万元，不是一审判决认定的38.5万元；3、借款大部分用于公司经营，没有非法占有的故意。
辩护人对一审判决认定为诈骗的定性不表异议，但提出认定诈骗数额应当以上诉人当庭认可的数额为准，且上诉人借款大部分用于公司经营，只有少部分挥霍，上诉人实际诈骗金额11万元，建议改判五年以下有期徒刑。
二审出庭检察人员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院予以维持。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对于上诉人提出没有向出借人虚构事实，隐瞒真相的上诉理由，经查，首先，证人敬某、鲁某、董某证言均证明，上诉人李超带他们到金湖经信委找李某甲后，带他们到龙港花园，并对他们讲其可以拿到龙港花园四期土建、绿化等工程，而证人李某甲证言证明其没有对李超承诺介绍过任何工程；证人刘某甲、马某等证明没有龙港花园四期工程；其次，所谓的工程中标通知书、开工令指向的均是龙港花园四期，而本案现有证据证明此工程中标通知书、开工令系伪造，上诉人作为�位总经理，在单位没有投标此工程的情况下，应当明知工程中标通知书、开工令系伪造；但上诉人李超却在公司会议宣布公司工程中标，并将此出示给公司员工和本案的被害人；第三、被害人李某丁、李某戊、汤某、陈某乙陈述均证明，上诉人李超系以公司中标工程要开工、缺资金，以高息、分红为由向他们借款。综上，上诉人李超借助一个不存在的工程，以高息、分红为诱饵，骗取他人财物，其行为符合诈骗犯罪中的虚构事实、隐瞒真相的构成要件，此上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人李超提出向李某戊只借款17万元，不是一审判决认定的38.5万元的上诉理由，以及辩护人提出向被害人借款应当以上诉人李超当庭认可的数额为准的辩护意见，经查，首先，上诉人李超归案后，对于从李某戊手中借款为2011年9月27日借款7万元，打了10万元借条，2011年10月11日上午和下午一共借了30万元左右，分别打了一张40万元的借条和24万元的借条的事实，作过多次供述，在本院庭审中，上诉人李超对其打的借条也予以认可；其次，被害人李某戊在侦查阶段的陈述以及在一审庭审中的陈述均证明，2011年9月27日李超向其借款7万元，打了10万元借条，2011年10月11日上午和下午一共借了31.5万元，分别打了一张40万元的借条和24万元的借条，并陈述李超跟他说借款做工程，其借给李超钱款来源于王某、袁某、夏某、陈某甲、李某丙等人，此陈述得到证人王某、袁某、夏某、陈某甲、李某丙等人的证言证实，亦得到书证借条的印证。综上，现有证据足以认定上诉人李超骗取李某戊38.5万元，此上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人李超提出借款大部分用于公司经营，没有非法占有故意的上诉理由，和辩护人提出用于公司经营的金额不能认定为诈骗金额的辩护意见，经查，首先，上诉人李超归案后供述，其欠的钱太多，没有能力归还，只能拆东墙补西墙，根本没有考虑归还；其次，淮安市科发园林绿化有限公司系敬某出资成立，上诉人并没有投资入股，其自己借钱投入公司经营不合常理；第三，从该公司财务账上反映不出其将涉案的款项用于公司经营，亦没有其他证据证明有涉案赃款用于公司经营；第四、即使如上诉人所辩解部分用于公司，其在公司没有承接到任何业务的情况下，租用多部车辆、去KTV高消费等，其本质也是对赃款的挥霍，正如其在侦查阶段的供述，其很享受每次开会对员工呼来喝去的感觉；最后，上诉人在虚构公司中标向多人借款，在谎言面临戳穿，自身无力偿还的情况下，变更联系方式，逃离淮安。这些事实结合其虚构事实、隐瞒真相的行为，足以证明上诉�李超主观上具有非法占有的诈骗故意。此上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李超采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。对于辩护人提出上诉人实际诈骗金额11万元，建议改判五年以下有期徒刑的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人骗取被害人李某丁、汤某、陈某乙、李某戊共计人民币73万元的事实清楚，上诉人李超依法应当判处十年以上有期徒刑，辩护人此辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对二审出庭检察人员建议对本案予以维持的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为�审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一四年三月十二日
书 记 员 张 蓉