重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第03866号
上诉人（原审被告）：重庆明益物业发展有限公司。
法定代表人：雷红，董事长。
委托代理人：雷开明，男，汉族，1938年10月17日出生，重庆明益物业发展有限公司经理。
委托代理人：李忠泽，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周可富，男，汉族，1949年1月24日出生，重庆市南岸区第二建筑公司退休人员。
上诉人重庆明益物业发展有限公司（以下简称明益公司）与被上诉人周可富合资、合作开发房地产合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年6月9日作出（2012）沙法民初字第11632号民事判决，明益公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月12日、2013年11月27日对本案进行了二审询问。上诉人明益公司的委托代理人雷开明、李忠泽，被上诉人周可富参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2003年1月25日，周可富、明益公司签订《联合开发协议书》，合同约定：一、项目概况：1、项目名称：沙坪坝区天星桥“商运新楼”（暂定名）；2、项目地址：沙坪坝区天星桥联合村56号；3、项目规模：占地1641㎡，总建筑面积5000㎡；4、建设周期：两年。二、联合方式与体制：双方联合开发、共同投资、共担风险、共分利润。三、运作管理：以甲方（明益公司）名义运作，成立项目建设指挥部行使职责。投资和经营收入实行财务专管，双方各派会计、出纳管理。账务印件双方监管，票据需双方（可委托专人）签字才能报销。四、投资安排和利润分配：项目盈亏共担，利润各按50%计算分配，若亏损同样各按50%承担。施工图实现后各按50%分配房屋。五、违约责任：双方必须遵守履行本协议各条文，若一方毁约或违约，应向守约方赔偿所造成的全部经济损失，另定额赔偿违约金人民币30万元整。
2003年3月22日，周可富、明益公司签订《关于明博大厦联合开发补充协议》一份，其中约定：甲、乙双方确定的任何账户未经双方同意不得擅自动用资金及更换印鉴，如有违约，赔偿对方损失及所得利益。
2004年1月5日，周可富、明益公司签订《利润预分房协议书》，合同约定双方对联建的明博大厦进行利润预分房，并在该合同第二条明确约定“以上双方各自分房，作为利润预分配”。所分房各自可以自己留用也可以自己定价卖给好友。但当项目需要资金时，所卖房款应作为各自投入到项目使用，当项目还完了贷款和工程款等项目支出或投资超出时，所卖房款各自可领走。
2006年3月15日，周可富、明益公司签订《明博大厦车库及夹层内部分配协议》，合同约定对车库415.02㎡及车库上面夹层218.15㎡进行分配，并制定具体分配办法。
2007年3月5日，重庆市规划局向明益公司、案外人重庆博澳燃料有限公司（以下简称博澳公司）出具的《建设工程项目竣工规划验收审查复函》［渝规验函（2007）沙字第0301号］载明，“拆迁红线范围内，应拆房屋未拆，不具备规划验收条件，验收申请不予受理。”
2007年12月26日，周可富（甲方）与明益公司（乙方）签订《明博大厦项目暂行管理协议》，合同约定：一、乙方将拥有2006年3月15日签订的《明博大厦车库及夹层内部分配协议》分得的车库夹层，以乙方名义进行登记（要除去设备房面积20.7平方米）乙方自行负责登记及登记所产生的一切费用，甲方另付陆万元给乙方。明博大厦其所剩财产（门面4号、7号、住宅2-4-2、2-5-2、屋顶1-9-1号）及开发债权债务全部由甲方负责处理完。……五、规划红线内拆迁未完成案、与博澳公司的官司案、明博大厦业主产权证未办理的违约等，在甲方处理完所剩财产资金不够，甲、乙双方各50%负担赔偿。六、本协议签订后第四条实施后生效，否则无效。该协议现尚未生效。
2003年1月23日，案外人重庆博澳燃料有限公司（甲方）与明益公司（乙方）签订《天星桥联合村56号改建工程联合建房合同书》一份。合同约定：一、项目情况。1、项目名称：沙坪坝区天星桥联合村56号旧房改建工程；2、用地面积：1641平方米。……4、建设周期：甲方将拆迁户、租住户搬迁完毕将场地交乙方之日起计算，乙方在12个月内完成。二、合作方式：联建改建，甲方出天星桥联合村56号，原汽车队所占地块和已有水电等设施。乙方出全部资金，并负责项目运作经营管理。……根据双方所签合同，重庆博澳燃料有限公司拿出地块为原汽车队所占地块（面积1641平方米），重庆博澳燃料有限公司拆迁后，所交付给明益公司的场地范围也应为该部分。
2003年9月12日，重庆市规划局批准该项目的红线范围，其红线范围除该部分（原汽车队所占地块，面积为1641平方米）外，还包括其家属宿舍（即砖6号房屋）。
在规划局批准之后，周可富、明益公司双方对砖6号房屋的拆迁交付未作约定。现砖6号房屋未拆除，该工程项目未取得竣工验收备案登记证。现沙坪坝区天星桥联合村56号已变更为沙坪坝区天星桥正街127号。
2005年10月27日，明益公司及监理、设计、施工单位签署了重庆明博大厦《单位工程竣工验收表》，其中载明，开工日期为2004年6月28日，竣工日期为2005年10月27日，单位工程质量评定等级为合格。
2009年2月6日，周可富向一审法院提起诉讼，要求：1、明益公司将共有财产“明博大厦”1单元9-1房屋和位于“明博大厦”内联合建房分配到周可富、明益公司名下的车库为周可富进行预告登记。2、依法判决明益公司赔偿未及时将车库登记到周可富名下导致周可富无法正常经营使用，给周可富造成的损失5000元。3、对周可富、明益公司之间现有的债权和债务进行结算。4、判决明益公司给付周可富应得的利润20000元（具体以核算为准）。
2009年7月15日，一审法院作出（2009）沙法民初字第923号民事判决书，判决驳回周可富的诉讼请求。周可富不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。
2010年3月23日，重庆市第一中级人民法院作出（2009）渝一中法民终字第7246号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2010年4月21号，周可富再次向一审法院提起诉讼，要求：1、判决坐落于沙坪坝区天星桥正街127号“明博大厦”1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号全部车库归周可富所有；2、判决明益公司为周可富上列车库登记并办理权属证书；3、判决明益公司承担周可富申请诉讼保全费用5000元；4、判决明益公司为“明博大厦”购房户黎正华、黎正芳、王卫东、李署荣开具发票。审理中，周可富增加诉讼请求，要求判决“明博大厦”1-8-1号房屋归其所有，明益公司为其办理权属登记手续。
2010年7月12日，一审法院作出（2010）沙法民初字第2651号民事判决书，判决驳回周可富的全部诉讼请求。周可富不服判决，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2010年2月13日，重庆市第一中级人民法院作出（2010）渝一中法民终字第04796号民事判决书，判决：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法民初字第2651号民事判决；二、确认重庆市沙坪坝区天星桥正街127号明博大厦8-1-6号至8-1-10号车库归周可富所有；三、明益公司在本判决生效后一个月内为周可富办理明博大厦8-1-6号至8-1-10号车库的权属登记、权属证书。
另查明，2006年7月28日，明益公司与案外人李红签订商品房买卖合同一份，约定李红购买明益公司开发的沙坪坝区天星桥联合村56号1层1号库房、1层2号库房、1层车库。2008年6月15日，李红向一审法院提起诉讼，要求确认重庆市沙坪坝区天星桥联合村56号8-1-1号库房、8-1-2号库房、原合同8-1车库（现编号为8-1-1号至8-1-10号车库）属其所有，明益公司立即为其办理上述房屋的权属证书，并支付其逾期办证违约金13203元。经一审法院主持调解，双方当事人达成调解协议，确认上述房屋归李红所有，明益公司协助李红办理上述房屋权属证书。一审法院于2009年7月6日作出（2009）沙法民初字第3229号民事调解书对上述调解协议予以确认。
2010年11月16日，一审法院作出（2010）沙法民监字第14号民事裁定书，裁定本案由一审法院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原民事调解书的执行。2011年4月12日，周可富向一审法院提出李红与明益公司签订的商品房买卖合同损害了其财产权益，申请以第三人身份参加诉讼。
2011年8月25日，一审法院作出（2011）沙法民再初字第00001号民事判决书，判决：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院于2009年7月6日作出的（2009）沙法民初字第3229号民事调解书。二、原审原告李红与原审被告明益公司于2006年7月28日签订的《重庆市商品房买卖合同》无效。三、驳回原审原告李红的诉讼请求。
该判决书说理部分载明，虽然李红在再审中未出庭应诉，但其在重庆市第一中级人民法院对周可富申请再审的听证过程中，否认其与明益公司法定代表人雷红存在姑嫂关系，故意作出了与事实相悖的不实陈述，且鉴于李红与明益公司及该公司法定代表人具有的特殊身份关系以及李红支付车库款项证据中存在的问题，可以认定明益公司与李红签订的《重庆市商品房买卖合同》存在恶意串通，损害第三人利益的情形。
还查明，周可富、明益公司签订《联合开发协议书》后，曾以明益公司名义开设多个银行账户，并由周可富监章，进行共同管理。周可富、明益公司签订《明博大厦项目暂行管理协议》后，上述银行账户中周可富的监章被取消。2008年11月3日，周可富将2003年至2006年9月期间明博大厦项目会计资料全部移交给明益公司管理。庭审中，明益公司陈述，其依据《明博大厦项目暂行管理协议》约定处置剩余房屋，用于项目开发，支付联建项目费用支出以及债务清偿。
2012年2月15日，周可富向一审法院提起诉讼，要求：1、依法结算联建项目“明博大厦”的债权债务，要求明益公司给付周可富利润10万元。2、判决明益公司支付违约金30万元。3、判决明益公司为李署荣、黎正华、黎正芳、周戈开具购房款发票，并为四人办理房屋产权证。黎正华、黎正芳、周戈的未付房款由周可富收取。2012年8月9日，周可富撤回了起诉。
现周可富向一审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，周可富放弃了要求明益公司结算联建项目，并给付其利润10万元的诉讼请求。周可富认为，明益公司的违约行为是：1、违约出售剩余房屋五套，房价款未按约定进入共同账户，也未由双方共同监管使用；2、私自取消共同账户中周可富监章；3、将分配给周可富的车库虚假出售给他人，并隐藏能够办理房地产权证的证据，导致法院改判，造成诉讼期限长达五年；4、项目暂行管理协议未生效的情况下，擅自动用剩余保证金。明益公司则坚持认为，明益公司没有上述违约行为，不应承担违约责任。周可富无权以自己名义向明益公司主张他人权利。
一审原告周可富诉称：2003年1月25日，周可富、明益公司签订《联合开发协议书》一份，约定联合开发沙坪坝区天星桥正街127号“离运商楼”（后改为明博大厦）房地产项目。双方各投资50%，施工图实现后各按50%分配房屋，双方设立共同账户监管项目资金，设立项目部进行运作。施工图实现后，周可富、明益公司双方按约定各分了一部分房屋及车库，周可富分配的房屋通过项目部转让给了亲朋黎正华、周戈等人。由于周可富、明益公司当时有矛盾，明益公司就未为上述购房人开具发票，且一直故意拖延不办理房地产权证。2007年起，明益公司违约将《明博大厦项目暂行管理协议》中确定的剩余共同财产房屋五套全部卖掉，房价款也未按《联合开发协议》约定进入共同账户共同监管和支付债务，而是挪作私用，并且擅自取消了周可富在共同账户中的监章。此外，联建项目已经办理产权证，符合结算条件，而明益公司一直故意拖欠不进行结算。现要求：1、明益公司依法对双方联建的“明博大厦”项目进行结算，并给付周可富利润（以结算为准，暂计算为10万元）。2、判决明益公司支付违约金30万元。3、判决明益公司为黎正华、周戈所购买房屋办理房地产权证并交纳明益公司应当交纳的税费。
一审被告明益公司辩称：除红线范围内的“砖6号”房屋未拆除外，周可富、明益公司联建项目“明博大厦”现已完工，明益公司同意就已完工部分进行结算，无论盈亏均以结算为准。周可富从2008年开始就未对联建项目投入资金和进行管理，都是由明益公司独立承担了后期施工建设以及后续债务清偿工作。明益公司依据《明博大厦项目暂行管理协议》将剩余的五套房屋出售，用于项目开发，是在履行合同义务，并非违约行为。此举不但没有给周可富造成损失，反而推动了联建项目的进行。明益公司并未取消周可富在共同账户中的监章，反而是周可富违反约定擅自动用了项目保证金。明益公司没有违约行为，不应承担违约责任。周可富并非黎正华、周戈所购房屋权利人，无权向明益公司主张权利。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。周可富、明益公司签订的《联合开发协议书》、《关于明博大厦联合开发补充协议》、《利润款分房协议》、《明博大厦车库及夹层内部分配协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，且明益公司具备房地产开发经营资质，系有效合同。周可富、明益公司双方约定共同管理联建项目，并以明益公司名义开设银行账户，周可富监章的形式实现共同管理。现明益公司银行账户中周可富监章被取消，明益公司主张并非其所为，但未举示证据证明。一审法院认为，根据相关财务制度，取消单位银行账户监章一般系单位行为，除非有相反证据足以推翻。现明益公司未能举示证据证明周可富实施了上述行为，则应当推定取消周可富监章系明益公司行为所致。明益公司的此一行为违反了合同约定。此外，由于联建双方中，明益公司具备房地产开发经营资质，故明益公司出售联建项目剩余房屋五套，并未违反合同约定。但明益公司在取消其银行账户中周可富监章后，所售房款按约仍应进入其银行账户，与周可富进行共同管理。现明益公司陈述其所售房款用于支付了项目支出，未能举示与周可富对售房款项共同管理的证据。明益公司的此一行为亦违反了合同约定。至于明益公司与案外人恶意串通，损害周可富利益的事实，相关生效法律文书已作出认定，相关理由本判决中不再赘述。至于周可富主张明益公司擅自动用剩余保证金，周可富未举示证据证明，一审法院不予采信。综上，明益公司在履行合同过程中存在违约行为。周可富要求明益公司按照《联合开发协议书》约定支付违约金30万元，符合法律规定，一审法院予以支持。对周可富要求明益公司为案外人办理房地产权证并交纳明益公司应当交纳的税费的问题，与其前案中诉讼请求有所不同，但本质上均是权利人的诉权，周可富无请求权，一审法院不予支持。2013年6月9日重庆市沙坪坝区人民法院作出判决：一、由被告重庆明益物业发展有限公司支付原告周可富违约金30万元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告周可富的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，诉讼保全费2520元，合计9820元（原告已预交6170），由被告重庆明益物业发展有限公司负担，此款限于本判决发生法律效力后立即给付原告周可富6170元，向本院交纳3650元。
明益公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第11632号民事判决，依法改判驳回周可富的诉讼请求，本案诉讼费和诉讼保全费由周可富承担。主要事实与理由：一审法院认定事实错误。一、根据中国人民银行的相关规定，从财务制度上看，没有周可富所监财务专用章，不可能更换周可富的监章。周可富认为明益公司擅自更换周可富的监章违约，应当承担举证责任。但一审法院却将违约的举证责任分配给明益公司，以明益公司举证不能，倒推明益公司违约。二、对联建项目进行管理是周可富与明益公司的共同合同义务，周可富自认在后期没有参与项目管理，不能认为是明益公司的违约行为。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法驳回周可富的诉讼请求。
被上诉人周可富答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
本院二审查明：在一审中，周可富撤回了要求明益公司结算联建项目，并给付其利润10万元的诉讼请求，明益公司当庭表示无异议。
为了查明周可富的监章被取消的原因，本院依法向中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡黄桷坪支行调取了明益公司在该行开户的共管账户取消周可富监章的相关手续：一、《银行印鉴更换申请书》，该申请书上载明的印鉴更换原因是：“原周可富印鉴遗失”。二、明益公司鉴章出具的《遗失说明》，载明：“农行黄桷坪支行：我公司在贵行开户账号：31-×××0598账户的印鉴因保管不当，被遗失，特此说明，此账户如因经济纠纷由我司自行负责，于银行无关。”周可富与明益公司经质证后均表示对以上两份证据的真实性无异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于明益公司是否存在违约行为，是否应支付违约金的问题。
1、关于明益公司是否存在违反合同约定擅自更换共管账户中周可富印鉴的问题。明益公司在审理中坚持认为共管账户中周可富的印鉴不是由明益公司取消，但明益公司的该项上诉理由与本院依法向中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡黄桷坪支行调取的《银行印鉴更换申请书》、明益公司鉴章出具的《遗失说明》上载明的内容相悖。从《银行印鉴更换申请书》、明益公司鉴章出具的《遗失说明》上载明的内容看，是明益公司取消了周可富的在共管账户的监章。故明益公司违反了2003年1月25日《联合开发协议书》第三条及2003年3月22日《关于明博大厦联合开发补充协议》的约定，未经周可富同意擅自更换了印鉴，存在违约行为。2、关于明益公司是否存在违约销售剩余房屋，销售房价款未按约定进入共同账户，也未由双方共同监管使用的问题。明益公司具有房地产开发资质，其对外销售房屋并不违反法律规定及双方合同约定，但在明益公司已经取消周可富所有共管账户监章的情况下，销售房款即使进入共管账户，从客观上也已经无法与周可富实现共同管理销售房款。明益公司称其将销售房款用于项目开支，亦未举示项目支出该销售房款的证据，故本院认定明益公司存在擅自动用销售房款的情形，违反了合同约定。3、关于明益公司将分配给周可富的车库虚假出售给他人，并隐藏能够办理房地产权证的证据，导致法院改判，造成诉讼期限长达五年的问题。该事实已经由（2011）沙法民再初字第00001号民事判决所确认，明益公司存在与他人恶意串通的行为。4、关于项目暂行管理协议未生效的情况下，擅自动用剩余保证金的问题。由于周可富未举证证明明益公司擅自动用剩余保证金存在违约行为，故，本院亦无法认定明益公司擅自动用剩余保证金的事实。
综上，明益公司存在违约行为，根据2003年1月25日《联合开发协议书》第五条及2003年3月22日《关于明博大厦联合开发补充协议》的约定，明益公司应当向周可富支付违约金30万元。
二、周可富撤回部分诉讼请求（要求明益公司结算联建项目，并给付其利润10万元的诉讼请求），系对自己诉讼权利的处分，亦是其真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，符合法律规定，明益公司在一审庭审中当庭表示无异议，本院依法予以准许。
综上，明益公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，判决结果正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由重庆明益物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 陈嬿西