上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0117刑初1813号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人吉某某，男，1989年8月13日出生，汉族，户籍所在地江苏省。
辩护人狄青，北京观韬(上海)律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉(2016)1782号起诉书指控被告人吉某某诈骗罪，于2016年10月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，并于2016年11月21日和2017年10月25日两次公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员胥某某出庭支持公诉，被告人吉某某及其辩护人狄青到庭参加了诉讼。本案依法延期审理和延长审限。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月18日晚，被告人吉某某在位于本区新桥镇新车公路XXX号被害单位上海普贝物流有限公司(以下简称“普贝公司”)下班后，因酒后驾驶摩托车摔倒而受伤(经查系左锁骨中段骨折)。次日，其上班后对公司谎称该伤情为前一天(11月18日)上班期间送货摔倒造成，并以此为由虚报工伤，继而从公司骗得医药费、误工费共计人民币56,251.28元(以下币种均为人民币)。
2016年3月21日，被告人吉某某被民警抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害单位普贝公司出具的情况说明、证人李某某、王某某、雷某某、贺某某、吴某1、魏某、陈某、潘某某、任某、吴2、陆某某、顾某某的证言，工伤认定申请表、工伤认定调查记录、认定工伤决定书、工作记录，鉴定意见书，病历资料、收费收据、银行打印回单，劳动合同，松江区医保中心结算审核部出具的医药费用审核情况、上海市松江区劳动人事争议仲裁院的复函，常住人口基本信息表，案发经过及证人沈某某的证言，被告人吉某某的多次供述及辩解等。公诉机关认为，被告人吉某某以非法占有为目的，诈骗公司财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。庭审中，公诉机关认为被告人吉某某诈骗数额较大，并当庭建议在有期徒刑2年以下量刑，并处相应罚金。
被告人吉某某辩解起诉书指控的受伤过程不完全，仅载明了晚上受伤，没有列出其下午出车送货过程中受伤的事实，且公司已经报销了2万余元。
其辩护人认为被告人吉某某不构成诈骗罪，理由为：1、现有证据无法排除被告人吉某某当天下午运货途中受伤的可能性；2、目前金山区人保局出具的工伤认定书尚未被推翻，具有法律效力；3、即使按起诉书指控，被告人晚餐酒后受伤，也构成工伤，饮酒并非酗酒，不影响工伤的认定，根据被告人与公司签订的合同，工作模式是不定时工作制，饭后返回途中在工作场所发生的伤害，仍应认定为工伤；4、公司已经报销的2万余元应予扣减。
经审理查明，2014年11月18日，被告人吉某某驾驶被害单位普贝公司货车前往本市普陀区绥德路送货后返回。当日晚，被告人吉某某骑摩托车载王某某、雷某某外出就餐饮酒，返回至该公司仓库门口停放车辆时摔倒受伤。后被告人吉某某谎称该伤情为上班送货期间摔倒造成，普贝公司支付医药费44,251.28元、工资12,000元。
2016年3月21日，被告人吉某某被公安机关抓获。
另查明，2014年2月24日，普贝公司作为甲方、被告人吉某某作为乙方签订劳动合同，合同约定实行不定时工作制，并约定乙方依法享受相应的社会保险待遇。但普贝公司未为被告人吉某某缴纳社会保险。根据吉某某住院期间的医药费明细、发票和出院小结，其正常医保统筹支付的金额应为21,757.45元，其余为自付金额。根据被告人吉某某的入职时间、休病假时间及工资情况，用人单位应支付给其的病假工资应为5,040元。
上述事实，有以下证据证明：
1、被害单位普贝公司负责人李某某的证言表明，2014年11月19日，被告人吉某某在公司安排工作时表示在18日外出送货时不慎从车上摔下造成左肩受伤。公司遂安排治疗，并支付了相应医药费、护理费、误工费共计人民币74,600余元。后双方因工伤赔偿协商未果而至本市金山区劳动部门申请工伤认定，2015年9月相关部门认定吉某某为工伤。之后公司员工举报吉某某伤势系2014年11月18日晚上自己下班后与同事吃饭喝酒，之后酒后驾驶摩托车摔倒造成的，遂公司报案。公司规定做六休一，每天八点左右上班，下班时间不固定，一般出车回来时间差不多就不再出车了，通常为18时左右。公司有专门的阿姨负责员工晚餐，供应时间为17时至20时之间，一直有电饭煲捂着饭菜。有的送货回来特别晚，公司允许在外自己解决晚餐，可以报销十元钱。吉某某当时根据GPS显示18时多就已经回到公司。且公司也不允许在仓库开摩托车。公司没有给吉某某购买社会保险，垫付了7万多元，没有拿到任何相关的资金，没有吉某某提到的2万多元。吉某某2015年2、3月份回到公司上班，上了半个月的班就离开了公司。
2、证人王某某的证言及辨认笔录表明，2014年11月18日晚，其与吉某某、雷某某下班后一起外出吃饭饮酒，当时是吉某某驾驶一辆摩托车载二人外出的。期间，吉某某没有异常表现，左肩膀也能够自如活动。饭后三人返回公司，吉某某在骑摩托车返回仓库停车时摔倒并导致左肩受伤。次日，吉某某向其及另一同事贺某某表示，其要向公司谎报工伤，其等同意为吉某某隐瞒真相。后因吉某某在骗取医药费后继续向公司索赔，其出于义愤遂向公司举报。公司为员工提供晚餐，最晚大概到20时许，再晚可以外出就餐，公司补贴10元钱。
3、证人雷某某的证言表明，2014年11月中旬某日晚，其与吉某某、王某某三人一起外出吃夜宵，当时是吉某某驾驶一辆摩托车载二人外出的。期间，吉某某无异常表现，也没有显示出有受伤。饭后吉某某再骑摩托车载二人回宿舍，其下车后先回宿舍睡觉。次日，吉某某告诉其昨日上班时从汽车驾驶室不慎摔下致左肩膀受伤，其虽觉奇怪，但未向公司反映这一情况。
4、证人贺某某的证言表明，2014年11月某日晚，其从宿舍出来去小卖部买东西，看到吉某某、雷某某、王某某三人回到普贝公司，王某某与雷某某在大门口处，吉某某骑摩托车往仓库行驶，没骑多远就摔倒了，王某某和雷某某上去扶他回宿舍。其所在位置距离吉某某摔倒的地方20米左右。第二天吉某某就医，听说手臂骨折。后来王某某找到其，向其表示因为吉某某伤势要报工伤，保险公司会过来调查的，让其不要将吉某某晚上骑车摔伤的事情说出去，其答应。
5、证人吴某1、魏某、陈某的证言表明，其等均系公司在职员工，其公司食堂提供晚餐，回来晚的可以热一下，再晚可以外出就餐，公司补贴10元钱，公司仓库地方小，不允许骑行摩托车。
6、证人潘某某的证言表明，其系普贝公司负责车辆调度工作，跑市区和跑温州的干线是提前分开安排好的，市区送货为白天送货，如果有临时任务，都是前一天知道的，出车一起安排的，不可能回来再出去送货，晚上回来就没事了。温州干线的司机晚上装货出发，早上到温州，第二天晚上温州拿货返回松江，都是分开进行的。司机回到公司没有交接手续。司机上班早上安排出车任务，下班是晚上回公司停车以后，还是比较明确的。公司食堂提供晚餐，回来晚的可以热一下，再晚可以外出就餐，公司补贴10元钱。当时吉某某去医院是其给他车让去检查，吉某某还叫了一个司机帮他开车。
7、工伤认定申请表、工伤认定调查记录、认定工伤决定书、证人吴2的证言及工作记录表明，2015年6月18日，金山区人力资源和社会保障局受理了被告人吉某某的工伤认定，后根据当时所收到的材料，在普贝公司无法进一步提供相关证据的情况下，认定吉某某伤势为2014年11月18日外出送货时从车上摔下导致的，认定为工伤。当时认定的主要依据为吉某某自述、劳动合同、病例资料、公司其他员工证言等，但吉某某在自述时并没有提过其下班后酒后骑摩托车摔倒的事实，如果有证据证实其伤势是在下班后酒后驾驶摩托车摔倒导致的，则按照相关规定，不能认定为工伤或视同工伤。上下班途中的工伤，仅限非主要责任的交通事故，吉某某外出吃饭两个多小时，又酒后驾车，不属于工作原因，也不属于收尾性工作。
8、上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书、证人顾某某的证言表明，被告人吉某某的伤势经鉴定为左锁骨中外三分之一处骨折，断端错位。该伤势伤痛巨大，受伤5小时内影响正常的生活、工作，比如开车、驾驶摩托车等。根据本案相关证据，吉某某的伤势是其骑摩托车摔倒造成的。
9、病历资料、收费收据、银行打印回单等表明，吉某某住院期间产生的医疗费为44,251.28元，吉某某领取工资12,000元。
10、劳动合同表明，2014年2月24日，普贝公司作为甲方、被告人吉某某作为乙方签订劳动合同，合同载明：合同期限为2014年2月24日起至2015年2月23日止，岗位为货运驾驶员，实行不定时工作制，每月工资2,200元/月，并约定乙方依法享受相应的社会保险待遇，同时约定，下列情形不属于未依法缴纳社会保险费的行为：乙方不愿意承担个人部分导致甲方无法代扣代缴社会保险费的、双方缴纳社会保险费的时间与乙方在甲方工作时间不符的等等。
11、公安机关出具的案发及抓获经过、证人沈某某的证言表明，被告人吉某某系在本区车墩镇车新物流园普贝公司内被公安机关抓获到案。
12、证人任某的证言及松江区医保中心出具的审核情况表明，作为有正常劳动关系的工作人员，用人单位必须为其缴纳医保，并且是没有先决条件的，根据当时规定，公司应当为其缴纳三险(医疗、养老、工伤)。如果用人单位缴纳医保的话，若是工伤，按照工伤保险理赔；如果不是工伤，在没有第三者责任的情况下，可以通过医保报销相应的医药费。按照2014年政策，只报销住院部分，在可报销范围内(自费项目除外)，起付线为1,500元，超过部分医保统筹支付85%(报销)，剩下的15%属于自付范畴。根据吉某某住院期间的医药费明细、发票和出院小结，其正常医保统筹支付的金额应该为21,757.45元，剩下的为自付金额。酒后超载驾驶摩托车造成的单车事故是对医保报销没有影响的。
13、证人陆某某的证言及上海市松江区劳动人事争议仲裁院的复函表明，因吉某某于2014年2月入职，2014年12月至2015年2月上旬期间休病假，且其劳动合同中未就病假工资计算基数作出约定，故根据《关于印发<上海市企业工资支付办法>的通知》(沪劳保综发〔2003〕2号)第九条、《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》(沪劳保法〔95〕83号第四条)之规定，吉某某的病假工资计算基数应按其本人所在岗位正常出勤的月工资4,800元的70%确定，另根据其连续工龄，其月病假工资应按前述病假工资基数的60%计发。综上，用人单位应支付给吉某某病假工资为4,800×70%×60%×2.5=5,040元。
14、被告人吉某某的多次供述及辩解表明，到案后被告人吉某某初次供述否认诈骗事实，认为自己确属两次受伤。同年3月29日，被告人吉某某供述认识到自己的错误，欺骗了公司，下午运货途中摔倒没有什么影响，现在的伤势是其和王某某、雷某某外出饮酒吃饭后返回骑摩托车摔伤的，因家庭经济困难，认为这个受伤不能报工伤，故要求王某某、雷某某不要告诉公司骑摩托车受伤的事实。之后的笔录中被告人吉某某否认诈骗行为，称下午送货有摔倒受伤，因公司规定上班期间不得饮酒，担心王某某、雷某某受公司处罚，才隐瞒晚上受伤的事实。
对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：
关于吉某某的伤势何时造成的问题。本院认为，吉某某的伤势应为晚上外出就餐返回时造成，理由如下：(1)证人王某某、雷某某的证言均证实，外出及返回由吉某某驾驶摩托车载其二人，就餐过程中吉某某能正常举杯吃菜，并无异样，晚上受伤后应吉某某的要求为其隐瞒晚上受伤的事实。(2)吉某某于2016年3月29日曾供述已认识到自己的错误，欺骗了公司，下午运货途中摔倒没有什么影响，现在的伤势是其和王某某、雷某某外出饮酒吃饭后返回骑摩托车摔伤的，因家庭经济困难，认为这个受伤不能报工伤，故要求王某某、雷某某不要告诉公司骑摩托车受伤的事实，该供述与证人王某某、雷某某的证言相印证。(3)司法鉴定意见书及鉴定人顾某某的证言证实，该伤势伤痛巨大，受伤5小时内影响正常的生活、工作，比如开车、驾驶摩托车，吉某某的伤势是晚上骑摩托车摔倒造成的。(4)现无证据证明吉某某下午送货时受伤的事实。综上，鉴定意见书科学、严谨，且与证人证言、被告人吉某某的以往供述相互印证，故被告人吉某某及其辩护人所称下午送货时受伤依据不足，现有伤势系晚上骑摩托车返回时摔倒造成。
辩护人提出工伤认定书尚未被推翻，仍具有法律效力的意见，因本案认定被告人系晚上骑摩托车返回时摔倒造成，该工伤认定书系针对下午运货途中受伤的认定，且该工伤认定的行政诉讼已因涉刑中止审理，故不能以该工伤认定书为依据确定是否为工伤。关于辩护人所提晚上饮酒后受伤亦属工伤的意见，现无相关证据予以证明，故不予采纳。
本院认为，被告人吉某某存在非法占有的故意，采用隐瞒事实真相的方法，谎报受伤时间，将本应自己承担的费用转嫁他人，已经实际骗取被害单位钱款，数额较大，符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但关于本案诈骗数额，公诉机关指控有误，本院予以纠正。被害单位未依法缴纳社保，根据吉某某住院期间的医药费明细、发票和出院小结，其正常医保统筹支付的金额应为21,757.45元，其余为自付金额，故公诉机关指控的医药费金额中应扣除本可统筹支付的金额21,757.45元。吉某某受伤属劳动合同期内，被害单位应支付一定的病假工资。根据被告人吉某某的入职时间、休病假时间及工资情况，被害单位应支付给其的病假工资为5,040元，故公诉机关指控误工费中亦应扣除本应支付的病假工资5,040元。综上，本院认定被告人吉某某的诈骗数额为29,000余元。关于被告人吉某某及其辩护人提出公司已经报销费用2万余元的意见，系被告人吉某某听说的事实，被害单位普贝公司予以否认，现无其他相应的证据证实，故该意见不予采纳。
本案中，被害单位违反法律的强制性规定，未依法为被告人缴纳社会保险，且被害单位在被告人受伤时亦应支付一定的病假工资，因此，综合本案实际情况，被告人吉某某诈骗犯罪情节轻微，可依法对其免予刑事处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吉某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
二、被告人吉某某未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文燕
审 判 员 王美娟
人民陪审员 樊云开
二〇一七年十一月二日
书 记 员 蒋冬梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。