湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民再66号上诉人（原审原告）：谭卓明，男，1960年6月15日出生，汉族，湘阴县人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：万景，湖南卓夫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市顺发房地产开发有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区求索东路8号南湖商业广场703室。法定代表人：王辉，执行董事。委托诉讼代理人：杨河，湖南湘北律师事务所律师。上诉人谭卓明与被上诉人岳阳市顺发房地产开发有限公司(以下简称顺发公司)房屋买卖合同纠纷一案，岳阳市岳阳楼区人民法院于2009年12月18日作出（2009）楼民初字第883号民事调解书；该院又于2016年4月29日作出（2016）湘0602民监3号民事裁定，裁定再审本案，并于2016年10月31日作出（2016）湘0602民再4号民事判决。谭卓明不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案，谭卓明的委托诉讼代理人万景、顺发公司的委托诉讼代理人杨河到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谭卓明上诉请求：依法撤销（2016）湘0602民再4号民事判决，裁定驳回起诉或发回重审。事实与理由：一、原审法院遗漏了重要事实。一审法院对双方当事人在2007年9月2日、2007年12月5日先后签订的两份房屋买卖合同关于合同内容的约定是双方真实意思表示的事实以及谭卓明之所以没有交付门面首付款在于顺发公司不能办理银行按揭的事实没有查清。二、一审判决认为，谭卓明与顺发公司不存在真实的房屋买卖关系并认为106号门面的买卖合同是虚构的，并不正确。事实上，106号门面的买卖合同是双方真实意思表示，买卖关系也是真实存在的，只是因为顺发公司未通过规划验收无法办理银行按揭，谭卓明才未依约交纳首付款，责任并不在于谭卓明，2009年谭卓明之所以同意周新社一并起诉的意见，根本原因也就在于一直想要购买该门面。三、一审判决程序违法。一审中，谭卓明已提交证据，证明顺发公司已于2016年5月30日被湖南省高级人民法院终审判决解散，根据公司法相关规定，顺发公司应于解散判决生效后十五日内组织清算组进行清算，本案中，顺发公司是否组成清算组及是否清算并不明确，一审法院应行使释明权，由谭卓明申请追加或直接依职权追加清算义务人为共同被告，以保障谭卓明的合法权益。顺发公司答辩称，1、顺发公司与谭卓明之间不存在南湖商业广场106号门面的房屋买卖合同关系，谭卓明也未向顺发公司支付分文购房款，楼区法院将106号门面判给谭卓明没有事实依据；2、顺发公司虽被省高院判决解散要求进行清算但并未被注销，根据法律规定顺发公司仍具有民事诉讼主体资格，可参加民事诉讼活动。2009年5月10日，谭卓明起诉至岳阳市岳阳楼区人民法院请求：一、依法确认谭卓明与顺发公司于2007年9月2日签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、判令顺发公司在判决书生效后30日内将原告购买的岳阳南湖商业广场106号门面办理房屋权属备案登记；三、判令顺发公司在判决书生效后30日内将原告购买的岳阳南湖商业广场106号门面办理房屋产权证。在审理过程中，岳阳市岳阳楼区人民法院根据双方当事人的请求，对其自行达成的调解协议进行确认并制作了（2009）楼民初字第883号民事调解书，内容如下：一：原、被告于2007年9月2日签订的《商品房买卖合同》为有效合同；二、被告在调解书送达后两年内履行《商品房买卖合同》约定的全部义务；三、在被告履行完《商品房买卖合同》约定的全部义务后10日内申请解除106号房屋门面的冻结。四、原告考虑到被告不能争取工商银行办理门面的按揭贷款，被告现已将该门面出租给了金狮娱乐城，原告应收取每月租金6000元，由被告付给，租金收到按原合同履行完毕为止。五、本案案件受理费5000元，减半收取2500元，由原告谭卓明负担。岳阳市岳阳楼区人民法院再审查明，2007年9月2日和12月5日，谭卓明与顺发公司先后就该公司开发的南湖商业广场的106号门面和2001号住房分别签订了两份商品房买卖合同，但谭卓明并未支付106号门面的首付购房款60万元。2009年4月24日，谭卓明向本院申请诉前财产保全，要求查封、冻结顺发公司的2001号和106号房屋。当日，本院作出（2009）楼民保字第3号民事裁定书，裁定冻结顺发公司所有的坐落于南湖商业广场，商品房预售号为岳商预字2005第31号，房号为2001号和106号房屋的产权。后本院先后受理了谭卓明以上述两套房屋为标的物分别向本院提起的诉讼。在本案中，谭卓明向本院提交了加盖了顺发公司合同专用章的商品房买卖合同、合同补充协议以及“收到谭卓明交来106号房预付款60万元”的收款收据，诉称其在签订商品房买卖合同后，按约向顺发公司支付了106号门面购房款60万元，履行了合同约定的全部义务。同年5月31日，顺发公司原法定代表人周新社在本院签收了送达给顺发公司的上述起诉状副本、应诉通知书等材料。同年12月18日，谭卓明与顺发公司双方当事人请求本院确认其自行达成的调解协议（被告一栏加盖了顺发公司公章，并由周新社签名）。当日，本院作出（2009）楼民初字第883号民事调解书，对调解协议予以确认。当月25日，双方当事人签收了该民事调解书，周新社在送达回证上签收并加盖顺发公司公章。此后，106号房屋仍一直由顺发公司占有、使用和收益。另查明，自2006年至2014年，谭卓明曾多次与顺发公司签订代理合同，作为该公司的委托代理人参加诉讼活动。2016年3月17日，本院在审查谭卓明与顺发公司（2009）楼民初字第883号民事调解一案过程中，依法对谭卓明进行调查询问。谭卓明称：2007年其与顺发公司分别签订2001号房屋和106号门面的购房合同时，以顺发公司欠其代理费抵2001号房屋购房款的形式将2001号房屋的购房款全部付清，但没有支付106号门面的首付款60万元；后谭卓明发现2001号房屋有权利瑕疵而准备起诉顺发公司，要求周新社解决。周新社因欠债多，提出门面也签订了合同，要谭卓明一并起诉，并说今后谭如果要门面到时候再付款，如果不想要就退还门面。岳阳市岳阳楼区人民法院再审认为，谭卓明在与顺发公司之间并不存在真实的房屋买卖关系的情况下，虚构其与顺发公司签订106号门面的买卖合同并支付了购房款60万元，履行了合同约定的全部义务的事实，向本院起诉。顺发公司亦与谭卓明串通，通过诉讼、调解的方式，达到保全顺发公司部分资产的目的。谭卓明辩称以本案的调解作为顺发公司支付其代理费的担保，于法无据。谭卓明与顺发公司之间的代理关系属于另一法律关系，应当另行处理。对于顺发公司关于该公司及周新社对本案民事调解书并不知情的辩解意见，本院不予采信。本院作出的（2009）楼民初字第883号民事调解书依法应予撤销，谭卓明的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十二条之规定，判决：一、撤销本院（2009）楼民初字第883号民事调解书。二、驳回谭卓明的诉讼请求。原审案件受理费2500元，由谭卓明负担。本案二审过程中，谭卓明向本院提交双方于2007年9月2日就南湖商业广场106号门面签订的《商品房买卖合同》，拟证明，商品房买卖合同签订时价格是每平米1.2万元，房屋买卖合同是双方真实意思表示，不存在虚构。顺发公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为谭卓明在2009年向岳阳楼区法院起诉时，顺发公司对外负债达上千万，当时起诉是为了通过诉讼将房屋保全，房屋买卖合同不是双方的真实意思表示。顺发公司向本院提交了3份证据。证据1、湖南省司法厅主办如法网上刊载的谭卓明律师个人简介，拟证明谭卓明主张的以代理费折抵房款的主张，基于的是无效的代理合同；证据2、岳阳中级法院（2008）岳中民一初字第4号案件2013年12月24日的开庭笔录，该开庭笔录载明汨罗市建筑总公司代理人以谭卓明之前系岳阳中院法官为由申请其回避，证明谭卓明主张以代理费折抵房款的主张基于的是违法的代理合同和违法的主张；证据3、2013年12月23日，汨罗市建筑总公司的回避申请书，证明目的同证据2。谭卓明对3份证据的质证意见为：对证据1的三性均有异议，该证据与本案无关联性；对证据2、证据3，顺发公司是与谭卓明所在的湘城律所事务所和卓夫律所事务所签订的委托代理合同，该合同真实有效也得到了实际履行，顺发公司与谭卓明于2007年签订商品房买卖合同，以代理费折抵购房款是真实有效的。本院在二审过程中依法向顺发公司原法定代表人周新社进行调查，周新社称：谭卓明所在律师事务所为顺发公司代理诉讼案件，因顺发公司没有现金支付代理费，故双方签订商品房买卖合同以106号门面作为应付代理费的担保，并以应付代理费折抵房屋首付款，待案件了结时再支付代理费，但106号门面的商品房买卖合同未实际履行，60万元房屋首付款谭卓明没有支付现金，106号门面也一直由顺发公司占有、使用、收益。谭卓明所在律师事务所历时多年为顺发公司代理多起案件，双方并未对代理费进行正式结算。谭卓明对该证据的质证意见为，周新社陈述基本符合案件事实，当时双方签订房屋买卖合同是为代理费提供担保，并以应付代理费折抵106号门面首付款60万元，房屋买卖合同是真实的并不存在虚假诉讼，当时双方的意思是“顺发公司支付代理费我可以不要房子，要房子我也可以补钱”。根据原审查明的事实及当事人质证意见，本院对当事人提交的证据认定如下：对谭卓明提交的《商品房买卖合同》，顺发公司对真实性无异议，该证据与本案有关联性，本院对该证据予以采信。对顺发公司提交的3份证据：证据1与本案无关联性，本院不予采信；对证据2、3，只能证明谭卓明为顺发公司代理过案件以及汨罗建筑总公司申请谭卓明回避的事实，但不能达到证明谭卓明所在律师事务所与顺发公司签订的委托代理合同无效及顺发公司与谭卓明以代理费折抵房款无效的证明目的。本院对周新社所作的调查笔录，谭卓明对该证据无异议，本院予以采纳并作为定案依据。本院二审查明，2007年9月2日，顺发公司与谭卓明签订了一份关于南湖商业广场1楼106号门面的《商品房买卖合同》，商品房预售许可证为岳商预（2005）第031号，合同约定该商品房建筑面积156.48平方米，商品房单价为人民币每平方12781元，总金额人民币贰佰万元（￥2000000），买受人按照分期付款方式付款，首付购房款陆拾万元整（￥600000），要求办理按揭贷款壹佰肆拾万元整（￥1400000）。关于交付期限，出卖人应当在2007年1月2日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件即可进场装修，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；关于产权登记，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理即房款交清后委托出卖人办理房产证，出卖人接受委托的，在该商品房经综合验收合格后三个月内办理好房产证登记手续，办理所需费用除营业税外的一切费用由买受人承担。第二十四条，商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，自出卖人向岳阳市房产局申请登记备案。同日，双方签订《合同补充协议》内容为：买卖合同自签订，如任何一方需要解除本合同，须向对方支付房款的5%作为违约金，方可解除本合同。本合同履行结算凭买受人与卖受人的借款合同和收款收据方可履行。2007年9月4日岳阳市顺发房地产公司向谭卓明出具一张“收到106号房预付款60万元”的收款凭证，但该60万元并未支付现金，而是以谭卓明所在律师事务所代理顺发公司诉讼案件应得代理费折抵。另查明，谭卓明所在律师事务所与顺发公司签订多份风险代理合同，但双方一直未进行正式结算。本院二审查明的其他事实与岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民再4号判决查明的基本事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、顺发公司是否为本案适格被告；2、本案是否为商品房买卖合同关系，法律后果应如何确定；3、本案是否为虚假诉讼。关于焦点一。本案中，虽然顺发公司已被湖南省高级人民法院（2016）湘民终170民事判决公司解散，但未办理注销登记，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，其仍具有民事诉讼主体资格，可以参加民事诉讼，顺发公司是本案适格被告。谭卓明上诉请求追加清算义务人为本案共同被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”本案查明的事实是，谭卓明与顺发公司双方虽签订了《商品房买卖合同》，但谭卓明并未按合同支付首付款60万元，顺发公司出具60万元收款收据的真实目的是对谭卓明所在律所事务所曾为其公司代理的一系列诉讼案件的代理费用进行担保。因此，本案的法律关系并非商品房买卖合同关系。原判决认为该院原作出的民事调解书在未能查明基本案件事实，认定真实法律关系的情况下确认的调解协议违反了法律规定，予予撤销正确。同时，谭卓明主张的商品房买卖合同关系不能成立，其在本案中提出的诉讼请求应予驳回。谭卓明可以真实的法律关系另行主张权利。关于焦点三。虚假诉讼是指当事人出于非法的目的和动机，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。本案中，谭卓明所在律所事务所自2006年起为顺发公司代理多起诉讼案件，双方之间存在着委托代理合同，具有真实的债权债务关系。虽然双方不具有房屋买卖的真实意思表示，但谭卓明与顺发公司签订《商品房买卖合同》为谭卓明所在律师事务所应收代理费提供担保是双方真实意思表示，并不违反法律规定。谭卓明起诉请求确认双方签订的《商品房买卖合同》真实有效并要求办理房屋备案、过户手续，属于主张法律关系性质错误，人民法院可根据查明的案件事实作出相应处理，但岳阳市岳阳楼区法院据此认定本案涉及虚假诉讼证据不足、存在瑕疵，本院予以纠正。综上，原判决认定事实清楚，裁判结果正确，但认定本案虚假诉讼存在瑕疵，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、第三百三十四条、第四百零九条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，由谭卓明负担。本判决为终审判决。审判长  胡中岳审判员  李思球审判员  王延红二〇一七年六月二十七日书记员  张 倩