陕西省汉中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）汉中民二初字第00047号申请人汉中市人民防空办公室。法定代表人李腾，主任。委托代理人韩红波，陕西锐博律师事务所律师。被申请人陕西省顺华建设有限公司。法定代表人袁顺安，执行董事。委托代理人袁顺义，公司项目经理。委托代理人李云，陕西云昊律师事务所律师。申请人汉中市人民防空办公室（以下简称“汉中市人防办”）诉被申请人陕西省顺华建设有限公司（以下简称“顺华建司”）申请撤销仲裁裁决一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人汉中市人防办的委托代理人韩红波，被申请人顺华建司的委托代理人袁顺义、李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉中仲裁委员会汉仲裁字（2015）4号裁决认定以下基本事实：2009年2月12日，顺华建司与汉中市人防办就汉中市人防办“068工程”项目土方工程签订了《建筑工程施工合同》，合同价款1756000元。后因工程项目增加，双方又于2009年3月2日签订了《068工程土方工程施工补充协议》，增加部分工程价款为2819638元。2009年9月10日，双方又就该项目建设工程签订了《建设工程施工合同》，合同价款为24181800元。2011年春节后，顺华建司根据汉中市人防办委托，又承建该项目的配套室外工程（未签书面合同），合同同时约定了以综合单价和清单计价方式。2011年8月16日，以上工程全部验收合格，并交付汉中市人防办。2011年4月5日，顺华建司向汉中市人防办递交了土方工程、主体工程决算办法和决算资料，决算造价38019137.46元。2011年6月23日，顺华建司又向汉中市人防办递交了室外工程决算办法和决算资料，决算造价452678.39元，二者合计38471815.85元。2010年9月7日，汉中市人防办与陕西建华工程咨询有限公司签订了《建设工程竣工结算审查合同》，将068建筑安装工程竣工结算审查业务委托给陕西建华工程咨询有限公司。2011年7月4日，该公司收到竣工资料后即开始审查工作，直到2012年8月18日因顺华建司与汉中市人防办就工程量核对标准上分歧较大，遂即终止了竣工决算资料的审查。在合同履行过程中，汉中市人防办共支付顺华建司工程款27300000元，余款顺华建司经多次催交，汉中市人防办均以工程量需要核对为由拒绝支付，顺华建司遂根据双方的仲裁条款，于2013年1月23日向汉中仲裁委员会提出仲裁申请。请求：1、裁令汉中市人防办立即支付未付工程款11171807.46元。2、裁令汉中市人防办支付未付工程款贷款利息至实际支付日（自2011年10月11日计至2013年1月1日为882910元）。3、裁令汉中市人防办支付逾期付款违约金至实际付款日（按照银行同期贷款利率4倍计算，自2011年10月11日计至2013年1月1日为3362713元）。三项合计15417430.46元。汉中仲裁委员会审理认为，顺华建司与汉中市人防办签订的三份建筑工程合同系双方真实意思表示，属有效合同，应受法律保护。且工程经过竣工验收合格，并己交付汉中市人防办，汉中市人防办应该按照合同约定支付工程款，但双方在竣工决算资料审查上产生了分歧，顺华建司认为其按合同约定向汉中市人防办提交了竣工决算资料，汉中市人防办未在合同约定的期限内完成审查并提出异议，按照《建筑工程施工合同》通用条款37条第37.5、36.6项约定，即应视为对竣工决算资料的认可，且其提交的竣工决算资料有顺华建司、汉中市人防办及监理三方签单为证，汉中市人防办理应按照其提交的竣工决算资料支付工程款。仲裁庭认为，汉中市人防办在接到顺华建司提交的竣工决算资料后应及时按照其事先与陕西建华工程咨询有限公司签订的建设工程竣工结算审查合同进行审查。只因双方在计算工程量变更标准上分歧较大，加之顺华建司在配合审查方面亦有配合不力、不到位的过错责任，才使汉中市人防办未能在合同约定的审查期限内完成审查事宜，从而未在合同约定的审查期限内对竣工决算资料提出意见和异议，因而汉中市人防办未能按时支付工程款有其一定的正当理由。仲裁审理中，汉中市人防办申请汉中市审计局委托汉中四方有限责任会计师事务所对顺华建司提交的竣工决算资料进行审计，对该所出具的《初审报告》及有关说明，顺华建司认为《初审报告》不具有合法性，一是审计决定程序违法，仲裁庭径行决定对竣工决算书进行审计并中止审理，不符合仲裁法规定的仲裁程序，同时亦混淆了行政监督程序和仲裁程序；二是启动审计主体不合法，国家审计只能由各级人民政府或代表政府监督职能的审计机关作出。仲裁庭认为，依照《中华人民共和国审计法》第二十二条和《陕西省国家建设项目审计办法》，凡由政府投资的国家建设项目，建设单位在项目竣工验收后，竣工决算必须经国家审计机关进行审计后，才能支付工程款，且顺华建司与汉中市人防办在本案合同专用条款第30条亦有明确约定，即“其余工程款待工程竣工验收合格之日60天内发包人决算审计结束，除预留2%保修金外，并按通用条款第30条（4）、（5）款执行”。仲裁庭基于以上法律规定，本着仲裁活动必须建立在符合国家法律规定的基础上，终止了仲裁程序审理，要求作为建设方的汉中市人防办在完成并提交了对本案的竣工决算资料审计后，方再次对本案进行仲裁审理，同时本案的审计启动并非仲裁庭，而是汉中市人防办申请汉中市审计机关启动的审计程序。顺华建司还认为《初审报告》及其说明不具有客观性、公正性，一是扣除砂夹石回填材料款没有依据。二是剔除沙夹石塔吊运输费用不合情理，三是剔除基坑降水费用的证据不真实，理由不成立。四是焊条用量应以签证为依据而不应以所谓的“常规焊接”计价。五是钢筋套筒数量不按签证计价完全错误。仲裁庭认为，顺华建司对《初审报告》及其说明对基坑降水费用的剔除证据不真实、理由不成立的说法应予采纳，因为《初审报告》及其说明对于基坑降水费用的审计是暂按原施工方案及预算价计入造价，且是按30天计算，并未考虑实际降水的复杂性和客观情况变化因素。对于另外四项的抗辩，因《初审报告》及其说明理由充分，且顺华建司亦未提出相应的证据支持，仲裁庭不予采纳。对《初审报告》及其说明除上述之外所审减的结算数额即5457158.56元是“按竣工实体计算量差和价差”的结论，因没有具体的说明理由，仲裁庭不予采纳。同时顺华建司请求裁令汉中市人防办支付为付工程款11171807.46元应扣除《初审报告》及其说明的第2、第3、第5、第6项合计1058400元，即为10113407.46元。对于顺华建司请求裁令汉中市人防办支付工程款贷款利息至实际支付日的请求，符合合同约定，应予支持。对于顺华建司请求裁令汉中市人防办支付逾期付款违约金至实际付款日，因双方所签合同已经约定了逾期付款，汉中市人防办应承担的未付款的利息，足以弥补由此给顺华建司所造成的损失，同时顺华建司对于汉中市人防办未能及时付款亦有一定的过错责任，故此项违约金请求，仲裁庭不予支持。依据相关法律规定，裁决：一、汉中市人防办支付顺华建司未付工程款10113407.46元；二、汉中市人防办支付顺华建司未付工程款10113407.46元的银行同期贷款利息2342960.97元（自2011年10月16日至2015年5月26日）。申请人汉中市人防办诉称：一、该仲裁裁决采信的证据是伪造的。因为：1、顺华建司向仲裁庭提交的第一组证据中的“068工程土方工程施工补充协议”文本第二页和汉中市人防办向仲裁庭提交的“068工程土方工程施工补充协议”文本第二页有着明显的区别和差异。表现在两个方面：第一、版面设置不一样；第二、内容上也不一样。顺华建司向仲裁庭提交的补充协议第三条第2款增加了“后续降水工程的实际费用，以工程实际进度现场签证进入工程决算”。汉中市人防办向仲裁庭提交的补充协议文本有顺华建司所加盖的骑缝章（陕西省顺华建设有限公司合同专用章），不可能作假、也没有条件作假。因此，顺华建司向仲裁庭提交的补充协议是伪造的。2、汉中市人防办并非如顺华建司所说的“在收到竣工结算报告之后，并未在约定期限内对决算报告和决算资料提出任何异议”，而是提出了意见和异议。真相是：汉中市人防办收到顺华建司提交的决算报告和决算资料后，立即安排相关人员先进行了初步审查，查明存在结算报告不实的情况后，即告诉了顺华建司。同时将相关资料转交给了汉中市人防办委托的陕西建华工程咨询有限公司，之后陕西建华工程咨询有限公司在审查过程中也曾多次要求汉中市人防办通知顺华建司及监理方一同到现场进行踏勘、核对工程量，但顺华建司拒不到场。直到2012年4月25日顺华建司才第一次到陕西建华工程咨询有限公司与汉中市人防办一起核对工程量。但由于顺华建司预算员称其每周只能在星期六核对一天，因此工程量的核对工作还是一拖再拖。二、068工程项目土方工程施工合同没有约定仲裁条款。因为汉中市人防办和顺华建司签订的《汉中市人防办068工程项目土方工程施工合同》第四十一条争议部分约定“合同争议调解不成的，依法向汉中市中级人民法院（提）起诉讼”。因此，汉中仲裁委员会就“068工程土方工程项目”部分的争议无权仲裁。三、仲裁裁决书前后矛盾、且认定事实存在严重错误。表现在：1、汉中市人防办和顺华建司所签订的三份施工合同在工程进度款结算与支付条款中均载明“余款……决算审计结束后……付清”，而裁决书也认为“顺华建司在配合审查方面亦有配合不力、不到位的过错责任，才使汉中市人防办未能在合同约定的审查期限内完成审查事宜，从而未在合同约定的审查期限内对竣工决算资料提出意见和异议，因而汉中市人防办未能按时支付工程款有其一定的正当理由”，且本案截止现在决算审计也未完成，那么很显然裁决书要求汉中市人防办支付顺华建司未付工程款的同期贷款利息就既无合同义务、也无法律依据，纯属前后自相矛盾。2、仲裁裁决称，“对《初审报告》及其说明除上述之外所审减的结算数额即5457158.56元是‘按竣工实体计算量差和价差’的结论，因没有具体的说明理由，仲裁庭不予采纳”，纯属认定事实错误。因为据汉中市人防办向审计机关咨询得知，初审报告所说的“按竣工实体计算量差和价差”是审计部门依据本案汉中市人防办和顺华建司签订的合同、工程的招标文件、施工图纸、现场签证、工程的实际情况，根据相应的定额计算后所审减的具体数额。这部分因资料详实，因此不需要逐一说明理由。在该初审报告的说明中其所以将砂夹石回填、砂夹石回填的塔吊费用、基坑降水费用、钢筋套筒连接费用、电磁脉冲增加螺纹费用这五部分加以单独说明，这是因为审计机关在审计时需要和顺华建司进行座谈、核对相关事实，从而做出审计结论。但是由于顺华建司拒不配合审计机关、拒不向审计机关说明相关情况、核对相关事实，因此审计机关才将上述五个问题作为遗留问题单独予以说明。但上述所说审减的545715.56元如前所述不需要核对相关事实，根据相关资料就可以得出这一结论，因此审计机关不需要对审减的数额逐一作出具体说明。四、本案造成结算审查延期及审计工作不能顺利进行的原因是由于顺华建司拒不配合相关审计机构而造成的。这有以下两点事实可以证明：1、2010年8月23日，汉中市人防办就与陕西建华工程咨询有限公司签订了《建设工程竣工结算审査合同》，2011年7月4日该公司收到汉中市人防办所报送的材料后，曾通过汉中市人防办通知顺华建司、监理单位一同进行现场勘查，但三次现场勘查顺华建司均拒绝参加。之后在核对工程量过程中也是故意拖延、拒不核对。这有陕西建华工程咨询有限公司出具的《关于汉中市人防办“068工程”结算审核过程的情况说明》为证。2、在本案仲裁委审理过程中，汉中市审计局曾多次要求顺华建司配合审计，就相关问题进行座谈、核对，但顺华建司仍然拒绝配合。这有汉中市审计局《关于陕西省顺华建设有限公司核对“068工程”竣工结算初审情况及有关问题的通知》为证。五、仲裁裁决严重损害国家利益、损害社会公共利益。因为：第一、068工程项目属财政拨款项目，由国家投资建设，涉及国家利益和社会公共利益。第二、本案汉中市人防办和顺华建司签订的三份合同总造价为28757438元，在工程建设过程中也未变更过设计，但根据该仲裁裁决汉中市人防办应该支付顺华建司工程款项为37413407.46元（已支付27300000元＋仲裁裁决10113407.46元），超出合同总造价8655969.46元，超出金额达合同总造价的31%，严重损害国家利益和社会公共利益。六、汉中市人防办要求对本案所涉工程的工程造价进行审计，以审计结果作为结算依据，于法有据。因为：1、如前所述，汉中市人防与顺华建司所签订的三份施工合同在工程进度款结算与支付条款中均载明“余款……决算审计结束后……付清”。2、根据《中华人民共和国审计法》第二十二条和《陕西省国家建设项目审计办法》，凡由国家政府投资的国家建设项目，建设单位在项目竣工验收后，竣工决算必须经国家审计机关进行审计后，才能支付工程款。综上所述，为保护国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的具体规定，请求依法撤销汉中仲裁委员会作出的汉仲裁字（2015）4号裁决书。被申请人顺华建司辩称：汉中市人防办的申请理由均不能成立，没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。认为裁决书不存在汉中市人防办所主张的认定事实错误的问题，对汉中市人防办未在约定期内给付工程款、依照合同约定应支付逾期付款利息的事实认定是客观的，裁决书部分采信《初审报告》的做法并未损害汉中市人防办的利益。庭审中，申请人为支持其主张，向本院提交以下三组证据：第一组1、申请人持有的“068工程土方工程施工补充协议”；2、被申请持有的“068工程土方工程施工补充协议”；3、068工程土方工程施工合同。证明被申请人持有的文本系伪造，其私下添加的合同内容将工程量的风险转嫁给了申请人，同时证明068工程土方工程施工合同没有约定仲裁条款。第二组1、汉中市审计局关于汉中市人民防空办公室“068工程”竣工结算初审报告的说明；2、汉中四方有限责任会计师事务所“关于汉中市人民防空办公室068工程”竣工结算初审报告。证明基坑降水造价应减少金额为2432100元，结合鉴定人员的证言“按竣工实体计算量差和价差”核减5457158.56元的理由。第三组，068工程的建设立项等批复文件，证明068工程系政府投资的人防工程，关乎社会公共利益。被申请人未向本院提交证据。庭审中，对于申请人提交的三组证据，被申请人质证认为：双方持有的“068工程土方工程施工补充协议”有差异并不能证明顺华建司提供的文本是伪造的，因为该协议是真实的，有对方人员的签字，加盖有骑缝章。该协议书是在申请人汉中市人防办处签订的，协议书是提前打印好的，在签订时顺华建司的项目经理发现有问题，故增加了一句重新打印，更换了之前的协议。产生不一样的协议的原因，有可能是在装订时忘记更换，导致汉中市人防办处留存的是更改之前的协议文本。另外，在仲裁程序中汉中市人防办对该协议的真实性是认可的。在仲裁过程中，已经发现了两个协议文本不一致，仲裁庭说不影响结果的处理。该补充协议并不是计算降水工程量的唯一证据，对此在建设施工合同中也有约定。认定工程款计价方式是实际发生的工作量计算的，而不是合同预算的价格。“068工程土方工程施工合同”确实没有约定仲裁条款，但“068工程项目合同”约定了仲裁条款，这两个工程是连在一起的，合并审理有助于查清事实。在仲裁过程中，仲裁庭征询了对方的意见，对方也表示接受仲裁，故在仲裁程序中对方也未再提出这个问题。对汉中市审计局关于汉中市人民防空办公室“068工程”竣工结算初审报告的说明，以及汉中四方有限责任会计师事务所“关于汉中市人民防空办公室068工程”竣工结算初审报告本身的真实性认可，但对于其内容的客观性以及证明目的不予认可，因为合同本身约定了以三方签证的工程量来计价，而初审报告违背了审计鉴定的基本原则。对于批复文件的真实性没有异议，但对于申请人的证明目的有异议，汉中市人防办项目利益不能代表国家利益，也不能代表社会公共利益。经过庭审举证、质证，本院对申请人提交的第二组、第三组证据的真实性予以确认，对第一组证据所反映的双方在仲裁过程中，向仲裁庭提交的“068工程土方工程施工补充协议”文本存在差异的事实予以认定。经审理查明，汉中仲裁委员会汉仲裁字（2015）4号裁决认定的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，本案双方于2009年1月12日签订的“汉中市人防办‘068’工程项目土方工程”中约定的争议解决方式为：依法向汉中市中级人民法院提起诉讼。2009年3月2日签订的“068工程土方工程施工补充协议”中，未明确约定争议解决方式。2009年9月10日签订的“汉中市人防办‘068’工程项目”中约定的争议解决方式为：提交汉中仲裁委员会申请仲裁。在2013年5月13日仲裁庭首次开庭中，汉中市人防办答辩发言，提出068工程项目土方工程及补充协议中未约定仲裁，但同时表示“对仲裁审理不持异议”。同时查明，本案双方在仲裁庭审理中提交的两份“068工程土方工程施工补充协议”，对工程造价的约定并不一致，申请人汉中市人防办提交的协议文本为：“三、承包上述工程的造价：本工程造价依据市人防办委托汉中市龙华工程咨询有限责任公司所作的工程量清单作为总价款的依据。其中：1、基坑支护工程（详见预算书）2、基坑降水井工程（详见预算书）上述两项合计价款：2862576.71元。经双方协商依上述价款下浮1.5%，作为本项目补充协议的价款即2819638.00元”。而被申请人顺华建司提交的协议文本为：“三、承包上述工程的造价：本工程造价依据市人防办委托汉中市龙华工程咨询有限责任公司所作的工程量清单作为总价款的依据。其中：1、基坑支护工程（详见预算书）2、基坑降水井工程（详见预算书，注：降水费用只含一个月的降水费用）上述两项合计价款：2862576.71元。经双方协商依上述价款下浮1.5%，作为本项目补充协议的价款即2819638.00元。后续降水工程的实际费用，以工程实际进度现场签证进入工程决算”。对于两份文本的差异，仲裁庭在2014年1月15日的第四次开庭（共计开庭六次）中已经知晓。本院认为，人民法院对于仲裁裁决的司法审查，应当依照仲裁法及其司法解释的相关规定进行。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。该条法律规范限定了人民法院对于仲裁裁决进行司法审查的范围，对于超出法定情形之外的事项，人民法院均无权进行审查。结合本案来看，申请人汉中市人防办申请撤销裁决的理由中，符合该条规定的主要有三项：一、该仲裁裁决采信的证据是伪造的；二、068工程项目土方工程施工合同没有约定仲裁条款，仲裁委无权仲裁；三、仲裁裁决严重损害国家利益、损害社会公共利益。关于第一项理由。双方在仲裁程序中向仲裁庭提交的两份“068工程土方工程施工补充协议”确实存在不一致的地方，但该协议的不一致并不影响仲裁裁决实体上的公正性。理由是：1、仲裁庭共开庭六次，在第四次开庭中各方对协议不一致的情形已经明知，不存在向仲裁庭隐瞒或欺骗仲裁庭的情形；2、该份协议并未作为仲裁庭认定事实的依据；3、该协议的差异部分处于工程造价中的工程量计算部分，在双方无争议的第二条中已经约定：“工程计价方式：采用清单计价，并依据汉中市规划局、陕西省人防办有关工程量计价办法的配套文件”，故该条约定不影响双方对工程量计算。因此，申请人汉中市人防办的该条申请理由不能成立。关于第二项理由。068工程项目土方工程施工合同没有约定仲裁条款，但在2013年5月13日仲裁庭首次开庭中，申请人汉中市人防办明确表示“对仲裁审理不持异议”，且在之后的共计六次仲裁开庭中均未再提出该异议，通过其参加仲裁的实际行动也表示了其接受仲裁裁决的态度，应当视为双方对此达成了仲裁协议。关于第三项理由。本案双方的争议为建设工程施工合同纠纷，是申请人汉中市人防办作为民事法律关系的主体与被申请顺华建司之间发生的普通民事纠纷，其本身并不涉及国家利益和社会公共利益。本案的涉案工程为政府工程，按照审计法的相关规定，应当对工程预算执行情况和决算进行审计监督。但该种审计属于对政府财政资金使用的一种行政监督行为，其针对的是工程的发包人，并不直接针对承包人。虽然在本案中，申请人汉中市人防办与被申请人顺华建司之间签订的施工合同约定，工程余款在决算审计结束后予以支付，但当承包人与发包人对于审计结论意见不一致时，应当允许承包人通过司法程序进行修正。而本案的仲裁以及诉讼程序，正是对该问题的修正，其并不损害国家利益和社会公共利益。综上，申请人汉中市人防办申请撤销仲裁的理由均不能成立，依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：驳回申请人汉中市人民防空办公室请求撤销汉中仲裁委员会汉仲裁字（2015）4号裁决的申请。案件受理费400元，由申请人汉中市人民防空办公室负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄存宏代理审判员  王莎莎代理审判员  徐文婷二〇一六年四月六日书 记 员  张倩文