湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终664号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司，住所地武汉市东湖高新开发区光谷创业街7栋1-2楼。
主要负责人：安阳，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：朱慧生，湖北典恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李竹青，湖北典恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛贵仙，女，1956年6月10日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：胡亚明，湖北昕明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨云平，男，1964年2月19日出生，汉族，住孝感市孝南区。
被上诉人（原审被告）：武汉关东汽车运输有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区佳园路停车场。
法定代表人：夏平安，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司（以下简称人保财险武汉东湖支公司）因与被上诉人毛贵仙、杨云平、武汉关东汽车运输有限公司（以下简称武汉关东汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初01184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
人保财险武汉东湖支公司上诉请求：改判在商业三者险的范围内承担70%的赔偿责任或发回重审。事实和理由：1.依据商业三者险合同26条约定，被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，商业三者险的赔偿应按合同约定，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任错误。2.一审判决认定护理费12280元标准过高，应以同行业标准按60天计算护理费。
毛贵仙辩称，保险合同不能约定对第三人的赔付比利，事故中，毛贵仙作为交通事故中的行人，一审法院按2：8的责任比例进行判决正确。毛贵仙住院82天请护工已实际支出护理费12280元，保险人应当承担赔偿责任。
武汉关东汽运公司辩称，公司购买的是不计免赔的商业三者险，责任比例与公司无关，保险公司如何赔偿由法院依法裁判。
被上诉人杨云平未作答辩。
毛贵仙向一审法院起诉请求：判令武汉关东汽运公司、杨云平、人保财险武汉东湖支公司赔偿其各项损失合计233709.65元（不含武汉关东汽运公司垫付的各项费用），并要求精神损害抚慰金在交强险限额内赔付。
一审法院认定的事实：2015年12月24日20时许，杨云平驾驶鄂Ａ×××××号重型半挂牵引车由温泉岔路口沿马柏大道往马桥方向行驶，行至全景园酒店门前，与由左往右横过道路的行人毛贵仙发生碰撞，造成毛贵仙受伤，车辆受损的道路交通事故。该事故经咸宁市公安局交警支队二大队作出咸公交二字（2015）第1-1113号认定书认定：杨云平驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款：“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。”之规定；毛贵仙违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”之规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第（一）款第（二）项之规定认定：杨云平应负此次事故的主要责任；毛贵仙应负此次事故的次要责任。事故发生后，毛贵仙被送至咸宁市中心医院住院治疗82天，共支付医疗费67477.07元（其中含鉴定费2780元），2016年2月25日，毛贵仙经咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定：毛贵仙的主要损伤为：1、双侧肋骨多发骨折（右侧1-7肋骨折，左侧第1-8肋骨折）；2、右侧颧骨粉碎性骨折；3、两下肺挫伤，右侧气胸，双侧胸腔积液并两肺下叶膨胀不全；4、右肩胛骨关节盂前缘撕脱性骨折；5、骶骨右侧骨折；6、左枕部头皮血肿并多处软组织损伤。评为伤残八级，护理时间60日；误工时间120日；营养期60日；后期医疗费1500元。
一审同时查明，事故车辆鄂Ａ×××××号重型半挂牵引车系武汉关东汽运公司所有，杨云平系武汉关东汽运公司的雇员。武汉关东汽运公司将鄂Ａ×××××号重型半挂牵引车在人保财险武汉东湖支公司投保了交强险和商业第三者责任险（限额1000000元，不计免赔），保险期限均自2015年7月11日0时起至2016年7月10日24时止。事故发生后，武汉关东汽运公司为毛贵仙垫付医疗费67477.07元（其中含鉴定费2780元）；支付护理费12280元；支付生活费10000元。
一审法院认为，机动车与行人之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按各自的过错比例承担赔偿责任。咸宁市公安局交警支队二大队对本起事故作出的交通事故责任认定，定责准确、合法，应予以采信。杨云平应承担此次事故80%的责任，毛贵仙应承担此次事故20%的责任。毛贵仙因本次事故造成的损失，认定如下：1.医疗费64697.07元，根据武汉关东汽运公司提交的医疗费发票确定。2.住院伙食补助费4100元，根据毛贵仙的住院天数结合当地行政人员出差的伙食补助标准确定即50元/天×82天＝4100元。3.护理费12280元，根据武汉关东汽运公司为毛贵仙雇请护工并已实际支付的护理费数额确定。4.交通费1000元，根据毛贵仙提交的车票和住院天数酌情确定。5.伤残赔偿金162306元，根据毛贵仙提交司法鉴定书确定的伤残等级，结合当地城镇居民人均可支配收入确定即27051元/年×20年×30%＝162306元。6.精神损害抚慰金9000元，根据当地精神损害抚慰金的赔偿标准确定。7.鉴定费2780元，根据毛贵仙提交的鉴定费发票确定。据此，毛贵仙的损失共为256163.07元。
武汉关东汽运公司为杨云平的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”的规定，故武汉关东汽运公司应对杨云平在从事雇佣活动中致人损害的后果承担赔偿责任，杨云平在此次事故中有重大过失，应承担连带赔偿责任。由于武汉关东汽运公司就鄂Ａ×××××号重型半挂牵引车向人保财险武汉东湖支公司投保了交强险，故人保财险武汉东湖支公司应在交强险的限额内赔付。因此，人保财险武汉东湖支公司应在医疗费赔偿限额10000元范围内赔偿毛贵仙10000元；在死亡伤残限额110000元范围内赔偿毛贵仙110000元（其中含精神损害抚慰金9000元）。对毛贵仙超出此限额范围的损失136163.07元，应由事故当事人按照责任比例分担。因此，杨云平、武汉关东汽运公司应连带承担80%为108930.45元；毛贵仙应承担20%为27232.62元。同时由于武汉关东汽运公司就鄂Ａ×××××号重型半挂牵引车向人保财险武汉东湖支公司投保了商业第三者责任险（限额1000000元，不计免赔），因此杨云平、武汉关东汽运公司连带承担的108930.45元，应由人保财险武汉东湖支公司在商业第三者责任险限额内向毛贵仙赔偿108930.45元。杨云平、武汉关东汽运公司不再承担赔偿责任。据此判决：一、毛贵仙因交通事故造成的损失为256163.07元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司赔偿228930.45元；由毛贵仙自行承担27232.62元。二、武汉关东汽车运输有限公司为毛贵仙垫付的各项费用89757.07元，在中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司应赔付给毛贵仙的228930.45元中扣减后给付武汉关东汽车运输有限公司。三、驳回毛贵仙的其他诉讼请求。以上款项限赔偿义务人在本判决生效后十天内付清。案件受理费2581元，由武汉关东汽车运输有限公司、杨云平负担2056元；由毛贵仙负担525元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明，杨云平系武汉关东汽运公司工作人员而非雇员。一审认定其他事实清楚，本院予以确认。同时查明，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条约定：保险人依被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。
本院认为，杨云平驾驶武汉关东汽运公司的机动车与行人毛贵仙发生碰撞，造成毛贵仙受伤、车辆受损的道路交通事故，该事故经咸宁市公安局交警二大队依法定程序作出杨云平应负此次事故的主要责任，毛贵仙应负此次事故的次要责任的事故责任认定书，可以作为定案依据。一审法院依据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定精神，酌定机动车驾驶人杨云平在交强险赔付外承担80%的赔偿责任、毛贵仙自行承担20%的责任并无不当。毛贵仙因交通事故造成的损失经核实共为256163.07元，其中因实际住院治疗82天，住院期间需请护工护理，为此武汉关东汽运公司为其雇请护工，实际支付护理费12280元，应认定为实际损失，应得到赔偿。人保财险武汉东湖支公司上诉提出司法鉴定中认定护理时间为60天，应按60天和同行业标准计算护理费，因该司法鉴定在毛贵仙住院治疗期间作出，人保财险武汉东湖支公司并未提供证据证明毛贵仙没有住院治疗超过60天的依据，故应按实际住院天数和实际支付的护理费计算损失，人保财险武汉东湖支公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。依《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。杨云平因系武汉关东汽运公司的工作人员，武汉关东汽运公司对毛贵仙的损害应承担赔偿责任，武汉关东汽运公司作为机动车的所有权人，在人保财险武汉东湖支公司投保了限额1000000元的不计免赔的商业三者险，人保财险武汉东湖支公司应依商业三者险合同约定予以赔偿，商业三者险合同二十六条明确约定了保险人依被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任，在没有明确责任比例的情况下，约定了被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，本案中，一审法院明确了事故双方责任比例为8：2，人保财险武汉东湖支公司应按该比例承担赔付责任，其上诉提出应按70%的比例承担赔付责任依据不足，本院不予支持。
综上，人保财险武汉东湖支公司的上诉请求不能成立。一审认定杨云平系武汉关东汽运公司雇员，导致适用法律存有瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东湖开发区科技保险支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡应文
审判员 熊 泽
审判员 陈继高
二〇一七年三月七日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于适用
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。