中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3051号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）晋江市灵源新意食品有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市灵源街道办事处张前村。
法定代表人何鹏飞，总经理。
委托代理人李建伟，河北敬民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）箭牌糖类有限公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州60642芝加哥西布莱克霍克街1132号。
法定代表人杰·M·柏吉特，全球商标顾问。
委托代理人王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人高兰芳，北京市永新智财律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、晋江市灵源新意食品有限公司（简称灵源新意公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第9438号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月10日，上诉人商标评审委员会的委托代理人刘辰，上诉人灵源新意公司的委托代理人李建伟，被上诉人箭牌糖类有限公司（简称箭牌公司）的委托代理人王红欣、高兰芳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标系第7962884号商标（详见附件），由灵源新意公司于2009年12月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第30类的茶饮料、面条、含淀粉食物、味精、鸡精（调味品）商品上。
引证商标一系第334434号商标（详见附件），申请日为1988年2月1日，核定使用在第30类的糖果、泡泡糖商品上。该商标专用期限至2018年12月29日，目前商标权人为箭牌公司。
引证商标二系第1145539号商标（详见附件），申请日为1996年12月25日，核定使用在第30类的巧克力饮料、糖、糖浆、面包、饼干、布丁、小包子、麦片、虾条、冰淇凌商品上。该商标专用期限至2018年1月20日，目前商标权人为箭牌公司。
被异议商标经初步审定后，箭牌公司向商标局提出异议申请。商标局于2013年3月19日作出（2013）商标异字第6710号商标异议裁定书，箭牌公司对裁定不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。
在商标评审阶段，箭牌公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、2004年广东省著名商标证书（334434号商标）；2、2005、2008年广州市著名商标证书（334434号商标）；3、2008年度审计报告，显示箭牌糖果（中国）有限公司主营业务收入中大大产品2007年为414069210元、2008年为437385908元；4、箭牌糖果（中国）有限公司与广东省食品进出口集团公司进口产品供销公司、成都东万丰贸易发展有限公司、汉中市西南糖酒副食有限责任公司等公司签订的《箭牌产品经销协议书》，其中经销产品包括大大系列泡泡糖、大大果冻泡泡糖、大大卷等；5、增值税应税货物及劳务销售清单，购货单位为北京朝批商贸有限公司、北京市万佳利食品有限公司、深圳市鼎汇商贸有限公司，产品名称包括大大卷切切乐泡泡糖、大大巧克力夹心挂条装、大大果冻什锦味挂条装等；6、关于大大活动训练营的媒体报道。
商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字[2014]第57951号《关于第7962884号“大大氏”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标一、二分别未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标；箭牌公司请求对其两引证商标给予驰名商标保护，缺乏事实依据；被异议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项所指的有害于社会主义道德风尚或产生其他不良影响的标志的情形；箭牌公司未举证证明被异议商标的申请注册存在商标法第四十一条所指的其他不予注册的情形。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，决定：被异议商标予以维持。
箭牌公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审诉讼阶段，箭牌公司向北京市第一中级人民法院补充提交了国家图书馆检索报告，有《青年时报》、《海峡导报》、《法制晚报》、《文汇报（上海）》、《京华时报》、《南方日报》等报刊所刊载的文章，上述报道均有涉及大大泡泡糖的内容。
箭牌公司表示在本案中主张商标法第二十八条的引证商标共有三件，即引证商标一、引证商标二、第1743446号商标，同时主张上述三件商标构成驰名商标。
经查，箭牌公司在异议复审理由书第二部分异议复审理由中仅提出了两件商标即引证商标一、二，未提出第1743446号商标。
北京市第一中级人民法院认为：
箭牌公司虽当庭明确其主张三件引证商标，但因在商标评审阶段箭牌公司提出的引证商标仅有引证商标一、二，故仅对上述两件商标进行评述。被异议商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。箭牌公司的权益已经通过商标法第二十八条得以保护，被异议商标的申请注册未违反商标法第十三条第二款的规定。被异议商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。箭牌公司主张被异议商标的注册违反商标法第四十一条第一款规定的主张，没有事实和法律依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、灵源新意公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一、二分别未构成使用在类似商品上的近似商标。灵源新意公司的主要上诉理由为：被异议商标与引证商标一、二分别未构成使用在类似商品上的近似商标；箭牌公司提交的证据不足以证明引证商标一、二经宣传使用在糖果、泡泡糖商品上具有较高知名度。
箭牌公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明，在二审诉讼阶段，箭牌公司明确认可本案涉及商标法第二十八条的引证商标为引证商标一、二。以上事实有当事人陈述在案佐证。
本院认为：
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，被异议商标指定使用的茶饮料与引证商标二核定使用的巧克力饮料在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相同或相近，构成类似商品。被异议商标指定使用的面条、含淀粉食物、味精、鸡精（调味品）与引证商标一核定使用的糖果、泡泡糖商品，与引证商标二核定使用的糖、面包、饼干、小包子、麦片、虾条等商品在销售渠道、消费群体等方面相近。引证商标一、二标志由汉字“大大”构成，且为常用字体，被异议商标由汉字“大大氏”构成，完整包含了引证商标一、二的构成部分汉字“大大”，在整体构成、呼叫等方面近似。箭牌公司提交的证据显示，引证商标一先后两次被广州市工商行政管理局认定为泡泡糖商品上的广州市著名商标，有效期分别为2005年8月至2008年8月和2008年12月至2011年12月，2004年3月引证商标一被广东省工商行政管理局认定为糖果、泡泡糖商品上的广东省著名商标，在案证据可以证明引证商标一在泡泡糖、糖类商品上具有一定的知名度。考虑到引证商标一在泡泡糖、糖类商品上具有较高的知名度，在此情况下，被异议商标与引证商标一、二若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。故被异议商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会及灵源新意公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会及灵源新意公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及晋江市灵源新意食品有限公司分别负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十月二十六日
书记员 张 倪