江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终222号
原公诉机关高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）成炼，男，汉族，小学文化，无业，家住高安市。2006年1月因盗窃被宜春市劳动教养管理委员会劳动教养一年。2011年3月因犯故意伤害罪被高安市人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月29日被高安市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。现羁押于万载县看守所。
辩护人易惠新，江西华晟律师事务所律师。
高安市人民法院审理由高安市人民检察院指控原审被告人成炼涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月10日作出（2016）赣0983刑初215号刑事判决，原审被告人成炼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人成炼，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年下半年的一天，被告人成炼在高安市某宾馆卖给刘某甲（因吸毒被行政拘留十五日）200元冰毒和麻果。
2、在上一次购买毒品后的十多天后，被告人成炼在高安市卖给刘某甲200元冰毒和麻果。
3、2016年2月10日22时许，刘某甲打电话向被告人成炼购买200元毒品，成炼叫刘某甲将钱存到其工商银行卡上，刘某甲在高安市某工商银行ATM机上存了200元到成炼的银行卡上，成炼收到款后将200元冰毒和麻果用烟盒装好后放置在某农业银行自助取款机下面要刘某甲去取，刘某甲在银行自助取款机下面一个芙蓉王烟盒内取到冰毒和麻果。
4、2016年2月13日18时许，刘某甲打电话向被告人成炼购买200元毒品，成炼叫刘某甲将钱存到其工商银行卡上，刘某甲在高安市某工商银行ATM机上存了200元到成炼的银行卡上，成炼收到款后将200元冰毒和麻果用烟盒装好后放置在一家商店的空调外机上要刘某甲去取，刘某甲在空调外机上一塑料袋内取到冰毒和麻果。
5、2016年2月25日21时许，被告人成炼在自己的车上卖给刘某甲200元冰毒和麻果。
6、自2014下半年到2016年2月29日期间，刘某甲还在被告人成炼处购买过二次毒品，共400元。
7、2015年端午节后的一天，被告人成炼在高安市某桥头卖给梁某甲200元冰毒和麻果。
8、2015年12月30日，被告人成炼在高安市某巷子口卖给梁某甲200元冰毒和麻果。
9、2016年1月10日11时许，被告人成炼在高安市某客楼门口卖给梁某甲200元冰毒和麻果。
10、2015年12月23日中午，被告人成炼在高安市某酒店楼下卖给邓某甲200元冰毒和麻果。
11、2016年1月9日，邓某甲通过微信红包转账200元到被告人成炼，成炼在高安卖给邓某甲200元冰毒和麻果。
12、2016年2月20日，被告人成炼在高安市某店门口自己的车上卖给刘某乙（因吸毒被行政拘留五日）200元冰毒和麻果。
13、2016年2月23日，被告人成炼在高安市某店门口自己的车上卖给刘某乙300元冰毒和麻果。
14、2016年2月20日，被告人成炼在高安市某门口卖给肖某甲200元冰毒和麻果。
15、2015年11月份的一天下午3点，肖某乙联系被告人成炼购买毒品并向成炼的农行卡转账200元，收到款后成炼将200元冰毒和麻果放置在某食堂旁边的铁架子上要肖某乙去取，肖某乙在铁架子上取到冰毒和麻果。
16、2015年12月10日，吴某甲（因吸毒现在江西省女子强制戒毒所）联系被告人成炼购买毒品，并将购买毒品的200元人民币通过自己的支付宝转账的方式转到成炼的工商银行卡上。成炼收到转账短信后便开车将毒品送至吴某甲租住的住处楼下卖给吴某甲。
17、2015年12月16日，吴某甲联系被告人成炼购买毒品，成炼答应后便开车将200元钱的毒品送到吴某甲住处的楼下卖给吴某甲。因吴某甲当日没钱，17日吴某甲便通过自己的支付宝转账的方式转账到成炼的工商银行卡上。
18、2015年12月26日，吴某甲联系被告人成炼购买毒品，并将购买毒品的200元钱通过自己的支付宝转账的方式转到成炼的工商银行卡上。成炼收到转账短信后便开车将毒品送至吴某甲租住的住处楼下卖给吴某甲。
19、2015年12月30日，吴某甲联系被告人成炼购买毒品，并将购买毒品的200元钱通过自己的支付宝转账的方式转到成炼的工商银行卡上。成炼收到转账短信后便开车将毒品送至吴某甲租住的住处楼下卖给吴某甲。
2016年2月29零时，被告人成炼在高安市某红绿灯旁边被高安市公安局巡特警大队侦查员抓获，并从被告人成炼身上及车内缴获冰毒18.5克，麻果2.8克，经鉴定，缴获的冰毒和麻果均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）被告人成炼在公安机关的供述证实，他几乎每天都吸毒，公安机关在他身上、车上搜出了毒品，经称重，冰毒18.5克，麻果31粒，2.8克。他通过肖某乙买过二次毒品，肖某乙是否从中挣了钱他不知道。他将毒品卖给刘某甲，是今年一月份的时候。他没有将毒品卖给梁某甲、刘某乙、肖某甲等人。
被告人成炼当庭供述，证实被告人成炼当庭供认了其将毒品卖给刘某甲、梁某甲、邓某甲、刘某乙、肖某乙、吴某甲等人的事实。
（2）证人刘某甲的证言证实，他从成炼手中买过六七次毒品，每次都是200元，有时付现金，有时把钱打到成炼账上。记得最早2014年下半年的一天，第二次是之后的十多天，第三次是2015年2月10日，第四次是2015年2月13日，第五次是2015年2月25日，中途还有二三次他记不清楚。
刘某甲与成炼的通话记录证实刘某甲为购买毒品与成炼电话联系的情况。
（3）证人梁某甲的证言证实，他从成炼手上买了三次毒品，每次都是1小包冰毒和半粒麻果，都是200元。第一次是2015年端午节后的一天晚上，第二次是2015年12月30日，第三次是2016年1月10日。
梁某甲与成炼的通话记录证实梁某甲为购买毒品与成炼电话联系的情况。
（4）证人邓某甲的证言，证实他从成炼手上买了两次毒品，第一次是2015年12月23日下午，买了200元冰毒和麻果，第二次是2016年1月9日，买了200元冰毒和麻果。第一次付了现金，第二次通过微信红包转的。
邓某甲与成炼的通话记录证实邓某甲为购买毒品与成炼电话联系的情况。
（5）证人刘某乙的证言证实，2016年2月20日她向成炼买了200元的毒品，一小包冰毒和一粒麻果；2016年2月23日她向成炼买了300元的冰毒和麻果。
刘某乙与成炼的通话记录证实刘某乙为购买毒品与成炼电话联系的情况。
（6）证人肖某甲的证言证实，2016年2月23日他向成炼买过一次200元的毒品，2月29日又准备向成炼买毒品的时候被公安机关当场抓获。
肖某甲与成炼的通话记录证实肖某甲为购买毒品与成炼电话联系的情况。
（7）证人肖某乙的证言证实，他向成炼买过三次毒品，第一次是2015年11月的一天，第二次是2016年2月的一天，第三次是2016年2月23日，每次是200元冰毒和麻果，他第一次付了200元，第二次没付钱，第三次付了300元，还差成炼100元。
（8）证人吴某甲的证言证实，她在成炼手中买过四次毒品。每次200元，都是通过支付宝转账的方式付钱。第一次是2015年12月11日，第二次是2015年12月16日，第三次是2015年12月26日，第三次是2015年12月30日。
吴某甲的支付宝账号交易明细及与成炼的通话记录，证实吴某甲向成炼购买毒品用支付宝转账的情况及买毒品前与成炼电话联系的情况。
（9）辨认笔录，证实刘某乙、肖某乙、肖某甲、刘某甲、吴某甲辩认出被告人成炼就是卖毒品给他们的人。
（10）高安市公安局扣押物品清单、被缴获毒品照片及毒品称重照片，证实从被告人成炼身上及车上缴获了麻果、冰毒并予以扣押及对被缴获的毒品进行称重的情况，经称重，冰毒18.5克，麻果2.8克。
（11）江西警察学物证鉴定所赣警（物）鉴（毒）字[2016]0025号物证检验报告，证实了从被告人成炼身上及车上缴获的冰毒和麻果中均检出甲基苯丙胺成分。
另有现场检测报告及尿样检测照片、手机通话记录、银行卡交易明细、手机微信聊天记录截图、行政处罚决定书、抓获经过、办案说明、高安市人民法院（2011）高刑初字第31号刑事判决书、人口信息表等证据证实。
原审法院认为，被告人成炼明知毒品而进行贩卖，且向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人成炼当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人成炼曾被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。对被告人成炼在庭审中提出起诉书指控的第十六次、第十七次其没有收钱，不属贩卖毒品的辩解意见，予以采纳。被告人成炼的辩护人提出被告人成炼具有坦白情节，经查，被告人成炼在归案后未如实供述自己罪行，不符合坦白的构成要件，对该辩护意见不予采纳。辩护人提出的被告人成炼自愿认罪，要求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护国家对毒品的管理制度，对被告人成炼依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人成炼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利一年。
上诉人成炼上诉称原判量刑过重，对原审判决认定的第3、4、7、9、10、15次犯罪事实有异议，认为仅有证人证言及通话记录、银行转账记录不能认定贩毒事实，希望二审法院从宽处理。
上诉人成炼的辩护人提出，一、仅凭证人指证、手机记录和银行卡转账，可以认定上诉人向他人贩毒的事实，但不能充分确认上诉人所交易的毒品类型和具体数量，根据疑罪从无的原则，不能认定贩毒事实；二、上诉人构成非法持有毒品罪，不能认定贩卖毒品罪，现场查获的毒品应为非法持有的毒品。
经本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。上诉人成炼二审期间没有提交新的证据。
本院认为，上诉人成炼明知毒品（甲基苯丙胺类）而进行贩卖，且向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，从其随身物品及所驾车辆中查获的21.3克甲基苯丙胺应认定为其贩卖的毒品。上诉人成炼当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。上诉人成炼曾被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。关于上诉人成炼提出部分犯罪事实证据不足且原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人成炼对该部分犯罪事实在一审自愿认罪，且有证人证言、通话记录和交易转账记录予以佐证，足以认定相关贩毒事实，该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳；毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节，鉴于涉案的21.3克甲基苯丙胺全系从上诉人随身物品及所驾车辆中查获，综合考虑犯罪事实、情节和社会危害性，对其量刑可适当从宽，故上诉人提出量刑过重的上诉意见本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销高安市人民法院（2016）赣0983刑初215号刑事判决，即被告人成炼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利一年；
二、上诉人（原审被告人）成炼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2027年2月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张豫军
审判员 许 俭
审判员 孙丰堂
二〇一六年十月二十八日
书记员 洪 林