福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初334号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏建龙，男，1989年1月10日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2015年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，2015年8月14日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人李雪萍，福建安荣律师事务所律师。
被告人苏秋冬，女，1990年1月23日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。现因本案于2015年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。2015年10月13日由安溪县人民检察院决定被取保候审。2016年4月18日由本院决定被取保候审。现在家。
被告人王某，男，1996年3月21日出生，汉族，高中文化，学生，住福建省安溪县。现因本案于2015年7月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。2015年10月13日由安溪县人民检察院决定被取保候审。2016年4月18日由本院决定被取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）315号起诉书指控被告人苏建龙、苏秋冬、王某犯诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人苏建龙及其辩护人李雪萍、被告人苏秋冬、王某等到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明，被告人苏建龙伙同被告人苏秋冬、王某自2015年5月份以来，在福建省福州市仓山区金山融信三味舒屋43楼604室等地，采用手机拨打外地电话5950人次，谎称香港“六合彩”公司员工，可以提供准确“六合彩”特码等方式，骗取冯某等人将报码信息费汇到其指定的银行账户内，非法获135，306元；期间，被告人王某自2015年6月13日以来，受雇用参与拨打诈骗电话852人次，诈骗得款48，869元。
2015年7月9日，公安机关在福州市仓山区查获被告人苏建龙、苏秋冬、王某等人，并扣押到银行卡、笔记本电脑、手机等作案工具。
归案后被告人苏建龙、苏秋冬如实供述自己的罪行；审理中，被告人王某自愿认罪。
被告人王某、苏秋冬住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，认为被告人王某具备社区矫正条件；认为被告人苏秋冬涉案数额巨大，不具备社区矫正条件。被告人苏秋冬住所地村委会愿意对其进行帮教。
上述事实，被告人苏建龙、苏秋冬、王某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，证人冯某、赵某、苏某证言，搜查笔录，扣押物品清单，扣押物品照片，手机通话清单（光盘），取款录像截图，涉案银行账户交易明细，电子证物检查笔录，文件检验鉴定意见书，到案经过，安溪县公安局工作说明，被告人苏建龙、苏秋冬、王某的户籍证明及其供述和辩解，罚没票据，《调查评估意见书》、村委会帮教证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏建龙伙同被告人苏秋冬、王某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。本案被告人利用拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人苏建龙、苏秋冬拨打诈骗电话达五千人次以上，诈骗数额属巨大，属有其他特别严重情节，被告人王某参与拨打电话达五百人次以上，诈骗数额属较大，属有其他严重情节，均应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人苏建龙、苏秋冬、王某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。公诉机关指控被告人苏建龙、苏秋冬、王某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。被告人苏建龙、苏秋冬、王某部分犯罪由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人苏建龙起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏秋冬、王某起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。被告人苏建龙、苏秋冬归案后如实供述自己的罪行，被告人王某审理中自愿认罪，均可以从轻处罚。鉴于被告人苏秋冬住所地的村委会愿意对其帮教，其丈夫苏建龙系同案被告人，现在押，其需要抚养三个未成年子女；经本院审查后认为，被告人苏秋冬具备社区矫正条件，且符合缓刑规定；被告人王某司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人王某具备社区矫正条件，又符合缓刑规定；为此，对被告人苏秋冬、王某予以宣告缓刑。辩护人李雪萍关于被告人苏建龙如实供述、初犯等情节建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人苏建龙、苏秋冬、王某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏建龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年7月9日起至2020年5月8日止。）
二、被告人苏秋冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。（已缴交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。（已缴交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、追缴被告人苏建龙、苏秋冬、王某的违法所得人民币135，306元（其中被告人王某参与48，869元）；系非法款项，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款均应在判决生效后十日内缴交。
五、没收三被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一六年五月十二日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。