内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内05刑终93号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
原审被告人杨景垣，男，1962年10月16日出生，汉族，大专文化，系通辽东方某药品有限公司、内蒙古某药业集团公司、内蒙古某民族健康产业股份公司法定代表人，现住通辽市，因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月25日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，于2016年10月12日被科尔沁区人民法院决定取保候审，于2017年7月24日被科尔沁区人民法院再取保候审。
辩护人梁志，辽宁吉慧沈城律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人杨景垣犯挪用资金罪一案，科尔沁区人民法院于2017年3月15日作出（2016）内0502刑初648号刑事判决，科尔沁区人民检察院不服该判决，向本院提出抗诉。本院于2017年6月28日作出（2017）内05刑终76号刑事裁定，撤销科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初648号刑事判决，发回科尔沁区人民法院重审。科尔沁区人民法院于2018年2月6日作出（2017）内0502刑初551号刑事判决，科尔沁区人民检察院不服该判决，向本院提出抗诉。本院依法另行组成合议庭于2018年6月22日公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员孙继明、高娃出庭履行职务，原审被告人杨景垣及其辩护人梁志到庭参加诉讼。现已审理终结。
科尔沁区人民法院认定，通辽某药业有限公司（以下简称某药业公司）成立于2001年4月9日。2004年10月9日，该公司以实物出资占出资比例90%的方式发起设立了通辽东方某药品有限公司（以下简称某1公司），两公司法定代表人均为原审被告人杨景垣。
2013年12月23日，通辽市某药业有限公司、通辽市某药有限公司、通辽某医药有限责任公司、通辽东方某药品有限公司、内蒙古某医药有限责任公司及通辽市某医药有限责任公司六家企业达成协议，共同投资发起设立内蒙古某某医药健康产业股份有限公司（先后更名为：内蒙古某医药股份有限公司;内蒙古某民族健康产业股份公司;），并协议成立筹备委员会，由某1公司法定代表人杨景垣担任主任委员。因拟成立公司尚在筹建阶段，六家公司口头约定由某1公司在建设银行通辽分行营业室开设尾号为XXXX的账户，各发起人向该账户存入相关投资款，由某1公司代为保管。2014年1月5日，某2公司书面发出声明退出，其余五家公司于2014年1月7日达成补充协议，五家公司投资款继续存入某1公司的指定账户。截止2014年7月22日，已到账1590万元，其中某1公司出资450万元、某3公司出资450万元、某4公司出资450万元、某5公司出资200万元，某6公司出资40万元。2014年7月7日，某7公司注册成立。
2014年3月28日，某1公司财务总监朱某要求出纳员丁某将XXXX账户内五家发起公司用于成立新公司的投资款1000万元转账至某药业公司账户，当日某药业公司为某1公司出具收据一枚。2014年4月1日，某药业公司将1000万元转回至某1公司XXXX账户内。事后，朱某就该事项向杨景垣汇报。
2014年7月29日，某7公司召开股东会，该会议经表决决定某7公司出借给某药业公司1280万元（其中某5公司出席会议的代表李某表示不同意，其他股东均表示同意）。2014年7月30日，杨景垣要求朱某从XXXX账户向某药业公司转账人民币1280万元。此后，某7公司分别于2014年10月10日、2015年2月2日通过股东会决议分别向某3公司、某4公司出借资金400万元，期间，某1公司代某药业公司向某7公司偿还借款，由某1公司于2014年10月13日向某3公司转帐400万元、2015年4月9日向某4公司转帐400万元，某3公司、某4公司向某7公司出具借据。2015年12月4日，某7公司召开股东会议，表决通过该公司解散及清算方案，其中包括退回各股东已投入的股本。2015年12月4日，某1公司分别向某4公司、某3公司转帐50万元（该两家公司向某7公司的借款冲抵相应的股本），向某6公司转帐40万元，某5公司的200万元于2015年11月26日转至通辽市公安局科尔沁区公安分局。
2016年5月25日，杨景垣经公安机关口头传唤到案。
庭审中，控辩双方出示如下证据材料：
（一）公诉机关为证明其指控，出示证据材料：
1、户籍证明，证实被告人杨景垣的自然情况。
2、民事裁定书，证实2015年2月11日，科尔沁区人民法院在审理某5公司诉某7公司解散纠纷一案过程中，以该案涉嫌经济犯罪为由，裁定移送公安机关。
2015年12月16日李某1（系某5公司的法定代表人、某7公司股东）报案材料，称2014年7月被告人杨景垣利用职务上的便利，不顾某5公司的反对，挪用股东投资款1280万元，超过三个月未还。
3、内蒙古某某医药健康产业股份公司发起人协议书、发起人补充协议书、某7公司会议纪要、企业机读档案登记资料、公司登记（备案）申请书、某7公司章程，证实2013年12月23日某某（某7公司注册成立前最早名称）根据股份公司设立的需要，全体发起人一致同意设立筹备委员会，主任委员为被告人杨景垣。后某7公司于2014年7月7日注册成立，法定代表人杨景垣，股东为某3公司等五家企业。公司章程规定股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过（特殊情形决议除外）。
4、召开股东会会议通知、情况说明、某7公司股东会决议、会议纪要、中国建设银行进帐单、借据，证实2014年7月29日，杨景垣电话通知某5公司法定代表人李某1参加股东会，李某1委托李某参会。该次股东会通过某7公司（以股东存入的投资款）向某药业公司出借资金1280万元的决议。该决议除出席会议的某5公司表示反对外，其他股东均表示同意，即经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。某药业公司于次日收到由XXXX账户转入该公司尾号为XXXX的账户人民币1280万元并向某7公司出具借据。另某7公司于2014年10月10日、2015年2月2日通过股东会决议向某3公司、某4公司出借资金。
5、某1公司资金往来情况说明（系侦查机关制作）、查询存款通知书及查询明细、说明、资金往来结算票据、支票存根、情况说明，证实因某药业公司向某7公司借款1280元，某1公司代某药业公司向某7公司还款，返还各股东股本的情况（其中某5公司的200万元于2015年11月26日转至通辽市公安局科尔沁区公安分局），与查明事实一致。
6、股东会决议、董事会决议、说明材料，证实2015年12月4日某7公司召开股东会，表决某7公司解散及清算方案，其中各股东已投入的股本金退回。
7、证人范某（某4公司法定代表人）证言，证明在一次股东会议上，杨景垣曾经说因建设银行需要揽储，动用股东投资款三日；还证明2014年7月29日，杨景垣提出为搭建融资平台，某7公司经股东会表决同意，将各股东投资款中的1280万元出借给某药业公司偿还银行到期贷款，我在该次会议记录上签字，是我真实意思表示。后经股东会表决同意，某3公司、某4公司也向某7公司借款。某7公司经股东会决议已解散，但某5公司李某1表示不同意。同时证实某4公司与某1公司在2014年无业务往来。
8、证人苏某（某6公司的法定代表人）证言，证实在一次股东会议上，被告人杨景垣向某7公司各股东解释为帮助其银行朋友完成存款任务，动用各股东投资款1000万元三日；同时2014年7月29日某7公司召开股东会，因我在外地，通过电话表决同意杨景垣提出的将各股东投资款出借给某药业公司。后经股东会表决同意，某3公司、某4公司也向某7公司借款。
9、证人丁某（某1公司出纳员）证言，证实按照某1公司的相关财务制度，资金使用由各部门负责人签字，朱某进行审批。XXXX账户是朱某要求其设立的，该账户分别于2014年3月28日向某药业公司转账1000万元、于2014年7月30日转账1280万元，均是朱某指示其办理。
10、证人张某（某制药有限公司财务总监）证言，证实2013年曾受聘于某7公司担任财务总监，在其担任某7公司财务总监期间，某7公司因手续不健全，未建立财务账目以及在银行设立账户。
11、证人李某2（通辽某3公司法定代表人）证言，证实在2014年3月某7公司的一次工作会议上，某5公司法定代表人李某1指责被告人杨景垣动用指定账户资金一事，杨景垣解释称是为帮助银行的朋友们完成月底现金存款任务；同时证明2014年7月29日某7公司召开股东会，决定出借给某药业公司人民币1280万元，我表示同意。经股东会表决同意，某3公司、某4公司也向某7公司借款。同时证实某3公司与某1公司在2014年无业务往来。
12、证人李某1（系某5公司法定代表人）证言，证实2014年7月29日某7公司召开股东会，其委托李某参加会议，对会议表决事项;某7公司借款给某药业公司;表示不同意。
13、证人常某证言，常某系某1公司从事平面设计的工作人员，证明其曾临时接受领导指派从事会议通知等相关工作。
14、另案被告人朱某供述，朱某系某1公司、某药业公司的财务总监，具体负责以上两公司的财务资金使用和审批。证明其指示某1公司出纳员丁某在中国建设银行设立XXXX账户。2014年7月30日，被告人杨景垣将某7公司股东会决议交给朱某后，朱某指示丁某自XXXX账户转入某药业公司1280万元，用于偿还某药业公司的贷款，余款又转回某1公司其他账户。上述款项已经由某1公司代为返还给某7公司各股东。同时证明2014年3月28日自XXXX账户向某药业公司转账1000万元是在2014年4月1日此款转回至XXXX账户后，朱某向杨景垣汇报的，在此之前杨景垣不知情。
15、杨景垣询问笔录，证实2014年初，某1公司与某3公司、某4公司、某5公司、某6公司等欲共同投资设立某7公司，上述公司的投资款均存入某1公司XXXX账户。杨景垣告知朱某，此账户内的款项不能动。2014年3月28日XXXX账户内向某药业公司转入1000万元，朱某将转出的1000万元转回某1公司账户后于2014年4月2日向杨景垣汇报此事；同时证明2014年7月29日经某7公司股东会决议，出借给某药业公司人民币1280万元。
16、抓获经过、情况说明，证实2016年5月25日被告人杨景垣经公安机关口头传唤到案。
17、无刑事犯罪记录证明，证实被告人杨景垣无前科劣迹。
18、调取证据通知书，证实公安机关未查到XXXX账户在2013年12月至2014年4月期间交易信息提醒的相关业务。
（二）辩护人出示如下证据：
朱某挪用资金案起诉书、（2017）内05刑终52号刑事判决书，证实针对指控第一起，被告人杨景垣未指使朱某动用1000万元投资款。
科尔沁区人民法院认为，公诉机关对其指控的事实，庭审所出示的证据应当确实、充分，能够印证指控事实。本案中，公诉机关指控被告人杨景垣指使朱某挪用资金1000万元，但未能提供被告人杨景垣在事前知晓并对朱某作出指示的相关证据；指控被告人杨景垣擅自决定将1280万元借贷给某药业公司，因其出示的某7公司会议纪要及股东范某等人证言均能客观地证明该行为是经某7公司股东会集体研究决定，并非被告人杨景垣的个人行为，故该项指控无事实依据。综上，公诉机关指控被告人杨景垣犯有挪用资金罪的证据不足，指控事实不能成立。杨景垣及其辩护人辩解、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人杨景垣无罪。
宣判后，科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。其主要抗诉理由是杨景垣在某1公司、某7公司、东北某药均有职位。其明知XXXX账户资金系某7公司股东投资款，且不能随意挪用。证人李某2证明在某7公司工作会议中，杨景垣称挪用XXXX的账户1000万元是为银行的朋友完成月底揽储，卷内民事裁定书证明科尔沁区人民法院在审理某7公司解散纠纷一案中，杨景垣承认挪用XXXX的账户1000万元用于帮朋友揽储。杨景垣事后和股东隐瞒挪用款项用途的事实可以证明，其明知并指使朱某挪用XXXX的账户1000万元。杨景垣为偿还东北某药贷款，假借股东会的名义，将某7公司存放在XXXX的账户1280万元借给东北某药超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。通辽市人民检察院认为，关于挪用XXXX的账户1000万元属公司重大事项，朱某作为公司主管应当向杨景垣报告，杨景垣主观具有明知。关于挪用某7公司1280万元的事实，我国公司法第二十二条规定，公司股东大会决议内容违反法律、行政法规的无效。某7公司股东会议关于出借1280万元的决议违反了《中国人民银行向最高法提出的关于企业借贷问题的答复》第4条，禁止非金融机构经营金融业务。根据某7公司章程第四十三条，召开临时股东大会应当于三日前通知各股东，根据杨景垣手机短信可以查询得知，其通知时间及内容均不符合公司章程。故该股东会议决议无效。根据最高检、公安部追诉标准第五十八条关于挪用资金;归个人使用;第三项：个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。杨景垣两次挪用行为符合此项标准。
经审理查明，通辽某药业有限公司成立于2001年4月9日，（2015年4月27日更名为东北某药集团有限公司），2004年10月9日该公司以实物出资占出资比例90%的方式发起设立了通辽东方某药品有限公司，两公司法定代表人均为原审被告人杨景垣。
2013年12月23日，通辽市某药业有限公司、通辽市某药有限公司、通辽某医药有限责任公司、通辽东方某药品有限公司、内蒙古某医药有限责任公司及通辽市某医药有限责任公司六家企业达成协议，共同投资发起设立内蒙古某某医药健康产业股份有限公司（先后更名为：内蒙古某医药股份有限公司;内蒙古某民族健康产业股份公司;），并协议成立筹备委员会，由某1公司法定代表人杨景垣担任主任委员。因拟成立公司尚在筹建阶段，六家公司口头约定由某1公司在建设银行通辽分行营业室开设尾号为XXXX的账户，各发起人向该账户存入相关投资款，由某1公司代为保管。2014年1月5日，某2公司书面发出声明退出，其余五家公司于2014年1月7日达成补充协议，五家公司投资款继续存入某1公司的指定账户。截止2014年7月22日，已到账1590万元，其中某1公司出资450万元、某3公司出资450万元、某4公司出资450万元、某5公司出资200万元，某6公司出资40万元。2014年7月7日，某7公司注册成立。
2014年3月28日，某1公司财务总监朱某要求出纳员丁某将XXXX账户内五家发起公司用于成立新公司的投资款1000.00万元转账至某药业公司账户，当日某药业公司为某1公司出具收据一枚。2014年4月1日，某药业公司将1000万元转回至某1公司XXXX账户内。
2014年7月29日，某7公司召开股东会，该会议经表决决定某7公司出借给某药业公司1280万元，（其中某6公司法定代表人苏某因在外地，通过电话表决同意杨景垣提出的将各股东投资款出借给某药业公司。某5公司出席会议的代表李某表示不同意，其他股东均表示同意）。2014年7月30日，杨景垣要求朱某从XXXX账户向某药业公司转账人民币1280万元。后某7公司分别于2014年10月10日、2015年2月2日通过股东会决议分别向某3公司、某4公司出借资金400万元，期间，某1公司代某药业公司向某7公司偿还借款，由某1公司于2014年10月13日向某3公司转帐400万元、2015年4月9日向某4公司转帐400万元，某3公司、某4公司向某7公司出具借据。2015年12月4日，某7公司召开股东会议，表决通过该公司解散及清算方案，其中包括退回各股东已投入的股本。2015年12月4日，某1公司分别向某4公司、某3公司转帐50万元（该两家公司向某7公司的借款冲抵相应的股本），向某6公司转帐40万元，另有200万元于2015年11月26日转至通辽市公安局科尔沁区公安分局。
2016年5月25日，杨景垣经公安机关口头传唤到案。
庭审中，检察机关列举了一审庭审中控方所列举的证据。合议庭评议后，认证意见与一审一致。
辩护人列举了东北某药集团有限公司提供的中国建设银行单位客户专用回单（上加盖东北某药集团有限公司公章及冯某某签字），及该公司主管会计冯某某身份证复印件、企业更名核准通知书、用以证明某1公司XXXX帐户和东北某药XXXX帐户均在建行通辽分行营业室开户，从某1公司XXXX帐户向东北某药XXXX帐户打款1000万元并不能增加建行通辽分行营业室储蓄额，因而不是为他人揽储。出庭检察员对该组证据真实性没有异议，但认为不能证明不存在为他人揽储行为。
本院认为，检察机关抗诉称原审被告人杨景垣作为公司法定代表人，对朱某挪用资金1000万元应当明知，但未能提供杨景垣在事前知晓或指示朱某挪用资金1000万元的相关证据；关于此案中是否存在揽储问题，检察机关在一、二审审理期间也没有出示相应的证据证明涉案1000万元系为何人揽储。证据并不能形成完整链条，不予认定。检察机关抗诉认为，杨景垣擅自决定将1280万元借贷给某药业公司，因其出示的某7公司会议纪要及股东范某等人证言均能证明该行为是经某7公司股东会集体研究决定，并非杨景垣的个人行为，故该项指控无事实依据。关于检察机关所提某7公司决定出借1280万元给某药业公司的股东大会违反人民银行相关规定，作出的决议无效的抗诉意见，根据2015年9月1日实施的法释〔2015〕18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。在此司法解释己经生效实施的情况下，用刑法来调整本案企业间用于生产经营的借贷行为显然不适宜。据上，检察机关抗诉认为杨景垣在上述两起案件中属“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。”没有事实依据。故对检察机关的抗诉意见不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 锐
审判员 金 影
审判员 杨国辉
二〇一八年七月五日
书记员 祝家宝