山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终103号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司，住所地山西省太原市小店区滨河东路南段398号，统一社会信用代码：×××。
负责人：陈越文，总经理。
委托诉讼代理人：陈昉，山西祝融万权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：西安龙源环保科技工程有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区棉业路69号创新商务公寓3幢1单元12层11202号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：董双剑，总经理。
委托诉讼代理人：李日宏，山西国晋律师事务所律师。
原审被告：晋能电力集团有限公司，住所地山西省太原市小店区长治路292号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：冯培一，董事长。
委托诉讼代理人：刘成秀，晋能电力集团有限公司职员。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司（以下简称晋能嘉节热电分公司）因与被上诉人（原审原告、原审反诉被告）西安龙源环保科技工程有限责任公司（以下简称西安龙源公司）、原审被告晋能电力集团有限公司（以下简称晋能公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司上诉请求：1、撤销一审法院判决第二项，并依法改判。2、一审及二审的诉讼费用由西安龙源公司负担。事实和理由：1、事实经过：2012年5月，通过招投标程序，双方当事人签署了《山西国际电力太原嘉节燃气热电联产项目凝结水除铁过滤装置商务合同》（以下简称《商务合同》）及其《山西国际电力太原嘉节燃气热电联产项目凝结水除铁过滤装置技术协议》（以下简称《技术协议》）。2013年5月24日，西安龙源公司交付货物。2014年2月，在西安龙源公司提供的设备安装过程中,晋能嘉节热电分公司的工作人员发现西安龙源公司提供的9台阀门及电动执行机构、1合出口流量压差变送器不是《商务合同》和《技术协议》约定的生产厂家。2014年9月18日，在设备安装后运行前的开人孔检查时，发现西安龙源公司提供的38支大流量滤芯（启动用）和38支大流量滤芯（运行用）也不是《商务合同》及《技术协议》约定的生产厂家，内部网笼出现卡涩现象。2014年11月6日，设备投入试运行。2014年11月18日，大流量滤芯在实际使用仅12天后即出现过滤后的水质含铁量超标的失效现象。2014年11月20日，晋能嘉节热电分公司用库存的西安龙源公司提供的大流量滤芯，更换了2#除铁过滤器的已失效大流量滤芯（运行用）19只。2014年11月25日，该更换滤芯投入运行后，经过滤后的水质仍然不达标。2、晋能嘉节热电分公司认为：（1）晋能嘉节热电分公司就部分不符合合同约定设备进行更换，更换所发生的846940元费用应当被认定为损失。2015年3月，通过招投标程序，大同创莱森环境工程有限公司（以下简称创莱森公司）完成1#和2#凝结水除铁过滤装置的共计大流量滤芯38只和内部网笼2只的更换，总金额846940元。西安龙源公司于2013年5月24日供货，2014年11月6日，投入试运行使用。从2013年5月24日供货至2015年3月这次滤芯和网笼被拆除更换，全部时间不足两年，一审判决未区分设备安装期以及发现所供货物为违约供货之后的合理沟通期限，将上述期限全部认定为使用期，即一审判决认定晋能嘉节热电分公司”已使用了两年时间”,该认定属事实不清。晋能嘉节热电分公司对大流量滤芯和滤网的更换，是在发生以下情况下进行的：一是西安龙源公司提供的大流量滤芯不是合同约定的PALL品牌而是”三无”的伪劣商品、滤网结构不合理已形成卡涩现象；二是实际使用该设备12天即发生滤芯失效现象，在晋能嘉节热电分公司自行更换了西安龙源公司提供的大流量滤芯（运行用）后，过滤器的指标仍然未能达标；三是在与西安龙源公司沟通多次未获得回应的情况下进行的，过滤的水质不能达标时，该滤芯则必须更换，否则过滤后的水质中的过多杂质会在设备的内部形成水垢，这些水垢很难清理，将给晋能嘉节热电分公司造成难以估量的损失。可见，该次更换，与西安龙源公司提供了伪劣产品具有直接的因果关系。而一审判决却将该次更换认定为”其单方面的行为，不能证明该费用属于西安龙源公司违约给晋能嘉节热电分公司导致的直接经济损失”，该认定显然没有事实依据。根据《产品质量法》第四十条、《合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，该846940元金额应当被认定为晋能嘉节热电分公司的实际损失。（2）部分设备需要更换，晋能嘉节热电分公司即将发生的94400元费用应当被认定为损失。根据《商务合同》的约定，西安龙源公司提供的9台阀门及电动执行机构和1台出口流量压差变送器价格合计为94400元。晋能嘉节热电分公司如果对该部分违约设备更换为合同约定的设备，按照《商务合同》之约定，则会产生费用94400元。晋能嘉节热电分公司已多次书面通知西安龙源公司要求其履行更换符合合同约定设备的义务，而西安龙源公司不仅拒绝履行合同义务，反而从其注册地以及主要经营场所地搬离，并且隐匿其现在所在地址不通知晋能嘉节热电分公司，根据《产品质量法》第四十条、《合同法》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，该94400元费用应当被计算为晋能嘉节热电分公司的损失，晋能嘉节热电分公司具备要求西安龙源公司承担违约责任的权利。（3）晋能嘉节热电分公司就部分设备进行更换，因证据保全所发生的3000元公证费应当被认定为损失，在诉讼过程中，为了保全涉案设备拆除过程证据，晋能嘉节热电分公司请求太原市城南公证处就创莱森公司拆除凝结水除铁过滤装置内大流量滤芯和内部网笼过程进行了证据保全，支付了公证费用3000元，该笔费用是晋能嘉节热电分公司为了证明西安龙源公司提供不符合约定货物而实际支出的费用，是晋能嘉节热电分公司为维护合法权益不被侵犯所支付的费用，根据《产品质量法》第四十条、《合同法》第一百十一条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，该3000元费用应当被确定为晋能嘉节热电分公司的实际损失。（4）一审法院对鉴定费用的分配不符合《商务合同》的约定，应予改判。诉讼过程中，由于委托鉴定机构对涉案设备进行鉴定，发生鉴定费用73600元，一审判决西安龙源公司承担53600元,晋能嘉节热电分公司承担20000元，《商务合同》第9.2.5款约定”如双方代表在会同检验中对检验记录不能取得一致意见时,可由双方委托权威的第三方检验机构/双方杈威检验机构联合进行检验。检验结果对双方都有约束力,检验费用由责任方负担。”本次鉴定是因西安龙源公司提供不符合合同约定的产品所引起，是本次鉴定的责任方，因此，根据《商务合同》第9.2.5款之约定，该鉴定费用73600元应当由西安龙源公司全额承担，审法院基于错误的认定、错误判断和错误适用法律，形成了错误的判决结果，属于事实不清、适用法律错误，恳请人民法院依法改判，维护晋能嘉节热电分公司的合法权益。
西安龙源环保科技工程有限责任公司答辩称，1、晋能嘉节热电分公司在验收全部设备9个月后，才对西安龙源公司提供的部分设备提出异议，超过了双方约定6个月的检验期限，应视为设备符合合同约定，且其已于2014年11月份投入使用全部设备：（1）2012年5月，双方签订的《商务合同》与《技术协议》成立并生效，2013年5月24日西安龙源公司交付了全部设备，同日，晋能嘉节热电分公司收货并在验收清单上签字；（2）2014年2月20日，晋能嘉节热电分公司发函称设备的阀门电动执行机构不符合约定，此时距验收时间已达9个月；（3）双方签订的《商务合同》第9.2.8条约定，晋能嘉节热电分公司提出索赔的时间应不迟于货物初步验收之日起6个月；（4）根据我国合同法第一百五十八条的规定，买受人怠于通知应视为标的物的数量或者质量符合约定。2、晋能嘉节热电分公司擅自另外招标对部分滤芯和网笼设备更换产生的846940元系单方行为，与西安龙源公司无关，该花费应自行承担：（1）2015年3月，晋能嘉节热电分公司通过招投标程序对1＃和2＃凝结水除铁过滤装置的38只滤芯和2只网笼进行了更换，为此花费846940元，该行为与西安龙源公司提供的设备是否存在质量问题无直接因果关系；（2）退一步讲，西安龙源公司提供的整套设备的合同总价为758800元，而晋能嘉节热电分公司仅仅更换了38只滤芯和2只网笼，花费就达到846940元，存在巨大的价格偏差，明显不符合市场交易原则和常理；（3）滤芯本身为消耗品，每只有效使用寿命为3年左右，从晋能嘉节热电分公司于2014年11月使用西安龙源公司提供的设备开始计算，至今已达3年时间，造成滤芯损坏的原因可能是网笼结构不合理，只要调整网笼结构即可，不需要更换。3、晋能嘉节热电分公司主张即将产生的94400元更换损失没有法律依据：首先该损失尚未产生，其次该损失是否为西安龙源公司造成尚不明确，该主张应予驳回。4、晋能嘉节热电分公司擅自更换部分设备，产生证据保全所花费的3000元公证费系其单方行为，与西安龙源公司无关，该主张应予驳回。5、鉴定费73600元，应合理分担。6、西安龙源公司从2013年5月24日交付设备至今，晋能嘉节热电分公司未按合同约定在开箱检验前7天书面通知西安龙源公司，擅自占有、使用该设备长达四年零八个月。7、晋能嘉节热电分公司未能提供有效证明材料证实西安龙源公司提供的设备不符合合同要求，相反应按约履行支付剩余设备款683800元及违约金32822.4元的义务：（1）根据《商务合同》第9.2.2条的约定，货到现场后，晋能嘉节热电分公司应尽快开箱检验货物的数量、规格、质量和KKS编码情况，并在开箱前7天通知西安龙源公司检验的日期，但晋能嘉节热电分公司未书面通知西安龙源公司且单方擅自开箱，其单方提出该设备不符合合同约定情形的主张没有权威机构出具的证明；（2）晋能嘉节热电分公司使用西安龙源公司提供的设备至今已达三年多，除了支付75000元预付款外，剩余款项一直未付，应按约履行支付剩余设备款683800元及违约金32822.4元的义务。要求二审法院驳回晋能嘉节热电分公司的上诉请求。
晋能电力集团有限公司述称，同意晋能嘉节热电分公司的意见。
西安龙源环保科技工程有限责任公司向一审法院起诉请求：晋能嘉节热电分公司、晋能公司支付货款607920元（不包含合同总价10％的质量保证金），支付逾期付款违约金13658.4元（一审审理中西安龙源公司申请撤回全部起诉请求）。
晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司向一审法院反诉请求：1、西安龙源公司赔偿晋能嘉节热电分公司损失941340元；2、西安龙源公司支付晋能嘉节热电分公司违约金22764元；3、西安龙源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年经工商行政管理局的核准，山西新兴能源产业集团有限公司更名为晋能电力集团有限公司，山西新兴能源产业集团有限公司嘉节燃气热电分公司（以下简称新兴能源嘉节热电分公司）更名为晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司。晋能嘉节热电分公司系晋能公司设立的分公司，经营范围是电、热项目的投资、管理；电、热项目上下游相关产业的投资、管理；电、热高新技术的投资、管理。
2012年5月，经招投标程序，卖方西安龙源公司与买方新兴能源嘉节热电分公司签订一份编号为SXGJ-
JJRD-2012-SB-008的《山西国际电力太原嘉节燃气热电联产项目凝结水除铁过滤装置商务合同》，合同主要约定：合同标的为用于山西国际电力太原嘉节燃气热电联产项目的凝结水除铁装置设备2套；供货范围详见合同附件1；合同价格，合同总价为758800元，包括合同设备价款、技术资料费、技术服务费、税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用，其中设备主体及附属设备为737800元，卖方人员现场技术服务费为10000元，运保费为11000元；付款，合同生效日期起1个月内买方支付10％预付款（75000元），卖方按交货顺序在规定时间内将合同设备运到交货地点，完成合同设备最后一批货物交付至现场，买方验明无误后1个月内支付该套设备价款的70％（532070元），性能验收合格后，买方在收到验收证书、财务收据后30天内支付卖方设备价款的10％（75000元），剩余设备价格的10％作为质量保证金，待质量保证期满没有任何质量问题，卖方提交财务收据、合同设备保证期满证书后，买方在1个月内支付给卖方；交货和运输，交货时间为合同生效后三个月或根据买方要求，交货地点为山西国际电力太原嘉节燃气热电联产项目工地，收货单位为新兴能源嘉节热电分公司；监造与检验，买方应在开箱检查前7天通知卖方开箱检验日期，如检验时，卖方人员未按时赴现场，买方有权自行开箱检验，检验结果和记录对双方同样有效，并作为买方向卖方提出索赔的有效证据；保证与索赔，由于卖方责任，在设备性能验收试验后，不能达到本合同文件所规定的一项或多项保证指标时，卖方应承担违约金。设备应满足本合同技术协议中设备性能要求，否则卖方应负责免费采取更换等措施使设备达到要求，同时处合同总价百分之三的罚款。合同设备累计计算的最大违约金总金额将不超过合同设备总价的10％。该合同另对其他事项进行了约定，合同附件包括交货进度表、投标报价汇总表、设备材料价格表等。西安龙源公司与新兴能源嘉节热电分公司签订上述《商务合同》的同时，另签订一份《山西国际电力太原嘉节燃气热电联产项目凝结水除铁过滤装置技术协议》（以下简称《技术协议》），包括技术规范、供货范围、技术资料及交付进度、交货进度、监造（检验）和性能验收试验、技术服务和设计联络、分包与外购、大（部）件情况八个附件内容。其中技术规范就质量保证、设备性能保证值、主要技术数据及设备技术要求作出约定。供货范围约定了设备范围即设备名称、数量、型号、用途、生产厂家等，其中大流量滤芯（启动用）与大流量滤芯（运行用）各38支，生产厂家为美国Pall公司，卖方须提供美国Pall公司原产地证明，设备配套阀门的生产厂家为上海良工、ROBERTO，国产智能一体化电动执行机构（调节型或开关型）按扬州电力设备修造厂（智能一体化变频控制）、温州瑞基产品选型（智能一体化变频控制）、重庆川仪M智能系列产品选型，差压变送器生产厂家为EJA等。
签合同后，晋能嘉节热电分公司支付西安龙源公司预付款75000元。2013年5月23日，西安龙源公司应晋能嘉节热电分公司的要求发货，次日晋能嘉节热电分公司在设备到货交接及验收清单上签字。2014年2月20日，晋能嘉节热电分公司通过传真向西安龙源公司发函称：贵方供货范围内阀门电动执行机构未按合同要求供货，现我公司施工现场设备调试在即，请贵方于2014年3月15日前按要求将合同范围电动执行机构（重庆川仪）供货至我方现场，并负责安装。2014年3月18日，晋能嘉节热电分公司向西安龙源公司发函：贵方供货范围内阀门电动执行机构未按合同要求供货，经与贵方派遣代表张挺沟通，未达成一致意见。请贵方于2014年3月31日前按要求将合同范围内智能一体化电动执行机构（重庆川仪）供货至我方现场，并负责安装，若逾期不能按要求供货，我方将自行采购及安装，所需费用从贵方合同费用中扣除。2014年3月18日，西安龙源公司回函晋能嘉节热电分公司作出回复：该产品交货时间已达9个月以上，按照合同约定，贵方至今未付我方货款。贵方接货之后，在未经我方同意或授权情况下，私自开箱验货并安装使用该产品，且时间长达6个月以上，我方认为贵方已认可并正常使用该产品。在没有妥善解决相关事宜之前，贵方不得使用我方产品，如有损坏，我方将要求贵方负责该产品的一切责任，并将予以赔偿。2014年3月19日，晋能嘉节热电分公司向西安龙源公司再次去函：首先你方未按合同要求供货，所供电动执行机构不属技术协议内任何品牌，违约在先。其次贵公司业务经理王晓龙于2013年10月下旬来我公司办理验货付款手续时，我方明确指出贵方供货不符合要求，要求你方更换，否则不予付款，但你方迟迟未予答复及更换。经多次沟通未果，我方不同意你方提出的处理方案。2014年3月21日，西安龙源公司回函答复：贵方在2014年2月20日之前提出这样的要求，请贵方出具相关的法律证明文件，我方将依法承担相应责任，否则，我方不予接受。由于贵方长期拖欠我方货款，给我方造成重大损失由贵方承担。在没有妥善解决相关事宜之前，请贵方妥善保管且不得使用我方产品，如有损坏，我方将要求贵方负责该产品的一切责任，并将予以赔偿。2014年3月26日，晋能嘉节热电分公司对设备检查后书面记录：一、电动执行机构与技术协议不符。根据技术协议4.7.8.4，国产智能一体化电动执行机构（调节型或开关型）按扬州电力设备修造厂（智能一体化变频控制）、温州瑞基产品选型（智能一体化变频控制）、重庆川仪M智能系列产品选型。国产智能一体化电动执行机构实际未根据技术协议要求供货，为不知名品牌，铭牌标示为×××.Ltd。二、差压变送器与技术协议不符。根据技术协议4.5.7卖方配套供货的一次仪表、变送器采用4~20mADC标准信号，应为智能型两线型，差压变送器选用EJA、Rosement3051产品。而现场实际供货的除铁器出口流量差压变送器（1台）选用西安河海电子技术有限公司产品，未根据技术协议要求供货。三、由于目前设备未进行整体调试工作，其余部件是否能安全运行不确定。2014年3月26日，晋能嘉节热电分公司委托山西祝融万权律师事务所向西安龙源公司发出一份律师函，要求西安龙源公司将符合合同约定的重庆川仪生产的执行机构送至晋能嘉节热电分公司现场，逾期未送达，晋能嘉节热电分公司将自行购买并安装合同约定的产品，所产生的一切费用从设备款中扣除，并保留要求西安龙源公司承担相应违约责任的权利。双方未就上述阀门电动执行机构及差压变送器更换一事达成一致。因凝结水除铁装置调试运行在即，2014年9月15日，晋能嘉节热电分公司发传真通知西安龙源公司于2014年9月18日前派相关人员到现场对两台除铁过滤器进行开人孔检查，逾期不到将自行开人孔检查，若有问题由西安龙源公司负责。次日，西安龙源公司派人员到场参与检查，双方代表（负责人）共同在设备检查记录表上签字，记载：1、检查内部滤芯安装情况；2、检查内部网笼结构；3、检查各阀门动作开关情况。滤芯品牌不符合技术协议；网笼结构不合理；阀门动作正常。2014年9月22日，晋能嘉节热电分公司向西安龙源公司发一份关于除铁过滤装置存在问题事宜的传真：1、供货范围内电动蝶阀（DN250）4台、电动蝶阀（DN350）1台；电动球阀（DN50）2台、电动球阀（DN15）2台，合同要求厂家为ROBERTO，实际供货产品阀体无任何标识，无法确定品牌；其配套供货单电动执行机构合同要求厂家为”扬州电力设备修造厂、温州瑞基或重庆川仪”，实际供货厂家为”常州迅达”，不符合技术协议要求。2、供货范围内启动滤芯38支、运行滤芯38支，合同指定品牌为”PALL”，实际供货产品本体未见”PALL”品牌标识。3、供货范围内滤芯网笼，制作工艺粗糙，已出现滤芯卡死，无法取出的情况。4、供货范围内压力变送器（母管进口压力）故障，不能使用。请你方对以上存在问题尽快提出处理意见，于2014年9月24日前予以书面回复，若需现场处理，请于2014年9月26日前派专人来我公司处理。2014年10月，西安龙源公司提供的凝结水除铁过滤装置投入运行。2014年11月18日，晋能嘉节热电分公司向西安龙源公司发送传真，通知西安龙源到现场指导更换滤芯，逾期不到，则自行更换，若有问题由西安龙源公司负责。同日，西安龙源公司回复传真：由于双方签订凝结水除铁过滤器装置合同设备已到货18个月，贵公司未能按照合同约定支付我公司设备到货款，请贵公司尽快支付设备到货款，我公司将派人进行现场服务进行技术指导。2014年12月26日，晋能嘉节热电分公司向西安龙源公司邮寄律师函，要求西安龙源公司提供符合合同约定的9台阀门及电动执行机构、1台出口流量压差变送器、38支大流量滤芯（启动用）、38支大流量滤芯（运行用），并对凝结水除铁装置内部网笼进行重新加工。因迁移新址不明，该律师函未能送达西安龙源公司。西安龙源公司提供的38支大流量滤芯（运行用）剩余19支未用，其他滤芯已经使用。
晋能嘉节热电分公司除支付预付款75000元以外，至今未支付西安龙源公司剩余货款。
一审庭审中，晋能嘉节热电分公司提供1#、2#机组水汽品质监督运行表及山西和祥建通工程项目管理有限公司嘉节燃气热电监理部出具的证明，证明1#除铁过滤装置运行中西安龙源公司提供的滤芯实际使用12天即失效，2#除铁装置运行中，该设备的处理水质参数超标。西安龙源公司质证，该水汽品质监督运行表为晋能嘉节热电分公司单方制作，不予认可，其使用的设备并非仅为西安龙源公司所提供，无法证明是否为涉案设备的运行数据表，不能证明西安龙源公司所供设备不达标。晋能嘉节热电分公司提供一份颇尔过滤器（北京）有限公司于2014年12月9日出具的《关于晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司除铁过滤器颇尔滤芯真伪说明》，证明晋能嘉节热电分公司使用的滤芯不是颇尔滤芯产品。西安龙源公司质证，对该说明的真实性不发表意见，其称该颇尔公司目前已经不生产该滤芯，不能证明其要证明的内容。晋能嘉节热电分公司另提供《除铁过滤器改造工程招标文件》、大同创始莱森环境工程有限公司的投标函及投标报价表等、中标通知书及公证书、《除铁过滤器改造合同》、增值税发票、银行电子回单、大同创始莱森环境工程有限公司收据，证明2015年2月9日，晋能嘉节热电分公司对除铁过滤器改造工程进行招标，招标范围为对除铁过滤器内部网笼结构进行改造，以延长内部滤芯使用寿命，保证除铁过滤器出水铁含量合格，并随设备提供两台过滤器内部滤芯38支（品牌为PULL)。2015年3月16日，发放中标通知书，大同创始莱森环境工程有限公司中标，中标金额为846940元，2015年3月25日，晋能嘉节热电分公司与大同创始莱森环境工程有限公司签订了《除铁过滤器改造合同》，合同写明改造包括除铁过滤器网笼、滤芯以及其他杂费，除铁过滤器网笼单价为263000元，共2套，总价526000元，滤芯单价7630元，共38支，总计289940元。2015年6月3日，大同创始莱森环境工程有限公司出具发票及收据证明已收到设备款762246元。西安龙源公司质证，损失846940元不能成立，系晋能嘉节热电分公司第二次招投标，且价格严重超出市场价。更换滤芯是晋能嘉节热电分公司单方面更换的。晋能嘉节热电分公司此次主张的损失包括重新招标的合同846940元与不符合合同约定的电动执行机构、阀门及出口流量压差变送器价款94400元，上述设备仍在使用当中。
在案件审理过程中，晋能嘉节热电分公司、西安龙源公司分别向本院提出鉴定申请。晋能嘉节热电分公司要求对涉案阀门、电动执行机构、出口流量压差变送器以及大流量滤芯是否为《技术协议》约定的生产厂家所生产；结合设备使用中的数据分析除铁过滤装置是否达标进行鉴定。西安龙源公司要求对涉案未使用的大流量滤芯的产品质量是否合格进行鉴定。经双方同意，本院指定上海华碧检测技术有限公司对以下事项进行质量鉴定：1、案件中未使用的滤芯是否符合合同约定的技术要求；2、涉案阀门、电动执行机构及出口流量压差变送器是否为《技术协议》约定的生产厂家所生产；3、结合设备使用中的数据分析除铁过滤装置是否达标。在鉴定过程中，上海华碧检测技术有限公司因鉴定的需要，要求西安龙源公司提供滤芯、阀门、电动执行机构及出口流量压差变送器的进口产品原产地证明和报关单，但西安龙源公司未能提供。上海华碧检测技术有限公司于2015年7月27日出具《质量鉴定报告》，分析说明如下：滤芯包装箱上印有PALL字样，因供应商西安龙源公司未提供进口报关单等相关资料，不能确定是否为《协议》约定的生产厂家（PALL）所生产。鉴定专家与ROBERTO公司中国总代理确认，涉案阀门非ROBERTO公司产品。出口流量压差变送器未在勘验现场，因西安龙源公司未提供进口报关单等相关资料，不能确定是否为《协议》约定的生产厂家所生产。现场资料无法说明电动执行机构是《协议》约定三家单位的产品之一。涉案运行滤芯主要成分为聚丙烯，符合《协议》要求。涉案运行滤芯为四层结构，第一层形状为近似网状方孔，第二至第四层形状为不规则立体网状。前置过滤设备的除铁效果是通过测定其对凝结水中悬浮态铁的去除率来评价，因现场勘验时已更换另一厂家滤芯，再取水样已无意义。在现场笔录中要的进口产品原产地证明、报关单，凝结水过滤装置的运行日志，至今未收到。因运行滤芯材料的第二至第四层形状为不规则立体网状，无法对其进行测量。因此无法对去除铁率进行计算，无法评价前置过滤设备的除铁效果。已使用运行滤芯残留物的主要成分为氧化铁。运行滤芯使用寿命短，其原因为：冷凝水中，尺寸在20.1um~154.3um之间的氧化铁过多，现有资料无涉案设备相关运行资料，根据现场所采样品（运行中使用的运行滤芯），无法确认其是否错误地用在了启动初期，导致寿命缩短。鉴定意见为：1、案件中未使用滤芯的材质符合《协议》要求，滤芯的除铁效果，因现有资料中无涉案设备相关运行资料，故无法对该指标进行分析。现有资料无法证明滤芯是《协议》中要求的PALL公司生产的产品。2、涉案阀门非ROBERTO公司产品；出口流量压差变送器未在勘验现场，现有资料无法证明其为《协议》约定的生产厂家所生产；电动执行机构生产厂家没有资料证明其是《协议》约定的三家单位之一。3、现有资料无涉案设备使用中的数据，因此不具备分析该除铁过滤装置是否达标的鉴定条件。晋能嘉节热电分公司支付鉴定费73600元。
晋能嘉节热电分公司对上海华碧检测技术有限公司出具的质量鉴定报告提出异议，要求对以下内容补充鉴定：1、鉴定结论”现有资料无法证明滤芯是《协议》中要求的PALL公司生产的产品”没有明确的鉴定结论，建议鉴定机构与美国PALL公司中国代理公司取得相关样品，进行比对补充鉴定。2、鉴定结论”电动执行机构生产厂家没有资料证明其是《协议》约定的三家单位之一”没有明确的鉴定结论。西安龙源公司提供的执行机构没有《协议》约定的三家单位铭牌，本领域技术人员可以凭此判断该产品不是《协议》约定的三家单位的产品，因此需要补充鉴定。3、鉴定结论”现有资料无涉案设备使用中的数据，因此不具备分析该除铁过滤装置是否达标的鉴定条件”需要补充鉴定。晋能嘉节热电分公司已将除铁装置的《水汽品质监督运行表》提交法院，华碧检测公司未要求晋能嘉节热电分公司或法院提交相关资料，未作出明确的鉴定结论，因此需要补充鉴定。
上海华碧检测技术有限公司回函意见为：1、如法院能提供经质证后美国PALL公司的滤芯，我单位可以对其做补充鉴定；2、铭牌并不能作为证明产品来源的唯一证据，因此不能给出明确结论；因电动执行器现还在使用，当事人不同意取样，无法比对，如法院可以提供质证后的电动执行器以及比对品，我单位可以补充鉴定；3、晋能嘉节热电分公司需对”机组水汽品质监督运行表”的实际运行工作状态作出说明并提供启动滤芯及运行滤芯使用了多长时间的运行表结果。
一审法院要求双方提供补充鉴定所需的美国PALL公司的滤芯，晋能嘉节热电分公司提供其采购的美国PALL公司生产的滤芯，西安龙源公司质证，根据招标文件要求我公司提供美国PALL公司原装进口滤芯，晋能嘉节热电分公司单方采购的滤芯从外包装上来看不是美国原装进口产品，不能证明其所提供的滤芯是美国PALL公司生产的正品滤芯，故不同意以晋能嘉节热电分公司提供的滤芯进行比对鉴定。晋能嘉节热电分公司未能提供电动执行器及比对品，其提交法院的机组水汽品质监督运行表，西安龙源公司质证系晋能嘉节热电分公司单方制作，不予认可。
因双方无法补充鉴定机构所需符合要求的鉴定材料，上海华碧检测技术有限公司未作补充鉴定。晋能嘉节热电分公司对《质量鉴定报告》的质证意见为，认可第一、二项鉴定结论，对第三项鉴定结论有异议，认为其提供的水汽品质监督运行表可以证明除铁过滤器装置不达标。西安龙源公司质证意见为，鉴定结论认定我公司所供滤芯符合《协议》要求；鉴定结论未认定我公司所供除铁过滤装置不达标；鉴定意见中表述滤芯使用时间短可能是对方使用不当导致的。
以上事实有晋能嘉节热电分公司提供的《商务合同》、《技术协议》、设备到货交接及验收清单、晋能嘉节热电分公司与西安龙源公司的往来传真件、律师函、中国邮政回执、鉴定费发票，西安龙源公司提供的传真件、设备检查记录表、《商务合同》、发货（装箱）清单以及《质量鉴定报告》、一审庭审笔录等材料证明属实，且经过一审当庭质对，可以采信。
一审法院认为，晋能嘉节热电分公司与西安龙源公司所签订的《商务合同》、《技术协议》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点是：一、西安龙源提供的凝结水除铁过滤设备是否符合《商务合同》、《技术协议》的约定，其是否存在违约行为；二、晋能嘉节热电分公司主张的违约金22764元及经济损失941340元应否得到支持。关于焦点一，《商务合同》、《技术协议》中对西安龙源公司的供货要求作了明确约定，其中大流量滤芯均为美国PALL公司产品；国产智能一体化电动执行机构（调节型或开关型）按扬州电力设备修造厂（智能一体化变频控制）、温州瑞基产品选型（智能一体化变频控制）、重庆川仪M智能系列产品选型；差压变送器选用EJA、Rosement3051产品；电动蝶阀、手动球阀的生产厂家为ROBERTO。晋能嘉节热电分公司收到货物，对设备安装调试过程中发现以上产品的生产厂家与协议约定的不符，并多次通过函件与西安龙源公司联系并要求解决，西安龙源公司以晋能嘉节热电分公司未经其同意擅自开箱使用且不予支付货款为由，未就上述问题给予答复及处理。西安龙源公司作为出卖人提供与合同约定相符的货物系其应尽的合同义务，双方就设备生产厂家问题发生争议后在鉴定过程中，鉴定机构要求西安龙源公司提供进口产品原产地证明和报关单，西安龙源公司未能提供，因此得出鉴定结论为现有资料无法证明滤芯、出口流量压差变送器、电动执行机构是《协议》约定的生产厂家所生产，涉案阀门非ROBERTO公司产品。由于西安龙源公司未能举证证明其提供的设备符合合同约定，其应当承担举证不能的不利后果，故应当认定其提供的设备与合同约定的生产厂家不符，西安龙源公司构成违约。关于焦点二，因西安龙源公司存在违约行为，晋能嘉节热电分公司依据《商务合同》要求西安龙源公司承担合同总价百分之三的违约金22764元，符合合同约定，法院应予支持。晋能嘉节热电分公司主张经济损失941340元，包括晋能嘉节热电分公司就除铁过滤器改造工程招标后的中标金额846940元以及不符合合同约定的电动执行机构、阀门及出口流量压差变送器的价款94400元。关于电动执行机构、阀门及出口流量压差变送器虽然存在一定瑕疵，但以上设备仍在使用当中，晋能嘉节热电分公司并未提供充分的证据证明以上设备不符合使用要求并且造成损失，其主张以设备价款作为损失无法律依据，法院不予支持。关于除铁过滤器改造产生设备款846940元，鉴于西安龙源公司提供的滤芯的寿命为3年，晋能嘉节热电分公司已使用了两年时间，晋能嘉节热电分公司仅支付了西安龙源公司预付款75000元，其重新招投标，更换滤芯以及对除铁过滤器进行改造，是其单方面的行为，不能证明该费用属于西安龙源公司违约行为给晋能嘉节热电分公司导致的直接经济损失，不应予以支持。西安龙源公司撤回本诉部分的起诉，是其对自己的诉讼权利所作的处分。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定以及经本院审判委员会研究决定，判决：”一、原告（反诉被告）西安龙源环保科技工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司违约金22764元。二、驳回被告（反诉原告）晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉受理费4575.5元（晋能嘉节热电分公司已预交），由原告（反诉被告）西安龙源环保科技工程有限责任公司负担575.5元，由被告（反诉原告）晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司负担4000元；鉴定费73600元（晋能嘉节热电分公司已交纳），由原告（反诉被告）西安龙源环保科技工程有限责任公司负担53600元，由被告（反诉原告）晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司负担20000元。”
二审审理中，双方当事人对原判”审理查明”的事实无异议，本院予以确认。
另外，西安龙源公司在二审中未提交新的证据。晋能嘉节热电分公司在二审中提交新的如下证据：
证据1、交通银行电子回单凭证，证明晋能嘉节热电分公司支付更换滤芯及网笼的尾款84694元；
证据2、收款收据，证明大同创始莱森环境工程公司收到该尾款；
证据3、系统图，证明晋能嘉节热电分公司使用的发电及供热系统十分复杂，其中第11页系统图包括本案设备的除铁过滤器；
证据4、购售电合同，证明2014年10月13日该发电及供热系统基本完成；
5、并网协议，证明2014年10月该发电及供热系统基本完成；
6、860MW机组并网调度协议，证明该系统具备发电条件；
7、2014～2015采暖季供电热合同，证明晋能嘉节热电分公司具有供热任务的事实；
8、2014～2015采暖季供电热补充合同，证明晋能嘉节热电分公司具有供热面积1000万平方米的事实。西安龙源公司对上述证据的真实性均无异议。
关于晋能嘉节热电分公司在二审中提交新的证据，本院认为，西安龙源公司对真实性无异议，且该证据证明晋能嘉节热电分公司使用涉案设备供热发电及支付更换滤芯和网笼款项的情况，与本案具有关联性，故本院对上述证据予以确认。
根据本院确认的上述证据，本院另外查明如下事实：
晋能嘉节热电分公司因更换滤芯和网笼已支付货款846940元。
本院认为，在一审审理中由于西安龙源公司未能举证证明其提供的设备符合合同约定，原判据此认定其提供的设备与合同约定的生产厂家不符，并判令西安龙源公司承担违约责任，支付违约金。另外由于西安龙源公司交付设备中的滤芯及网笼还存在质量问题，导致该设备不能正常使用，晋能嘉节热电分公司在多次沟通无果的情况下，晋能嘉节热电分公司单方更换滤芯及网笼的行为系为避免产生更大损失的自助行为，西安龙源公司支付的违约金并不足以弥补晋能嘉节热电分公司因自助行为产生的损失，故晋能嘉节热电分公司要求西安龙源公司赔偿更换该设备中滤芯及网笼产生的费用的主张，本院予以支持。但更换滤芯及网笼的费用为846940元，远远高于本案整个设备的总价，虽然证据显示该款项确已支付，但仍应认定存在任意扩大损失的情形，结合双方当事人签订的合同约定价格等实际情况，应酌情认定已付货款的一半即423470元为合理损失，该损失应由西安龙源公司向晋能嘉节热电分公司赔偿。晋能嘉节热电分公司要求西安龙源公司赔偿即将发生94400元费用的主张，因该费用尚未发生，本院不予支持。晋能嘉节热电分公司为保全证据而支出的3000元公证费系合理支出，该行为证明了西安龙源公司存在违约行为的事实，但晋能嘉节热电分公司在一审并未向西安龙源公司提出主张，故该主张本院不予支持。由于西安龙源公司违约的行为，造成晋能嘉节热电分公司为支持其主张而要求对涉案设备进行鉴定，该鉴定费应由违约方即西安龙源公司承担，原判晋能嘉节热电分公司承担其中20000元不当。另外，双方当事人未对原判第一项提出异议，本院对该项判决予以支持。
综上，晋能嘉节热电分公司要求西安龙源公司进行赔偿的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七、第一百一十一条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初5750号民事判决第一项。
二、撤销山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初5750号民事判决第二项。
三、西安龙源环保科技工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司更换部分设备损失423470元、鉴定费73600元，共计497070元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审反诉费4575.5元，二审案件受理费4000元，共计8575.5元，由上诉人晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司负担4000元，由被上诉人西安龙源环保科技工程有限责任公司负担4575.5元（晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司已全部预缴，西安龙源环保科技工程有限责任公司在履行上述款项时，一并支付晋能电力集团有限公司嘉节燃气热电分公司4575.5元）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 光
审判员 王 薇
审判员 姜宏亮
二〇一八年二月五日
书记员 郭 璨
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