江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第00208号
上诉人（原审原告）姚建兴。
上诉人（原审原告）孙盈盈。
共同委托代理人郝唯群，江苏恒毅律师事务所律师。
共同委托代理人张超军，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州经济技术开发区人口和计划生育局，住所地徐州经济技术开发区科技大厦404室。
法定代表人顾燕，局长。
委托代理人焦明慧，江苏汇君律师事务所律师。
委托代理人孙维科。
上诉人姚建兴、孙盈盈因诉徐州经济技术开发区人口和计划生育局（以下简称开发区计生局）计划生育行政管理一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2014）开行初字第0010号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人姚建兴、孙盈盈及委托代理人郝唯群，被上诉人开发区计生局的委托代理人焦明慧、孙维科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年6月，由原告姚建兴母亲代为办理，原告夫妻申请了《再生育一个孩子申请审批表》。申请表填写内容为：“夫，姚建兴”“家庭住址或工作单位，大黄山镇大黄山三组”“职务，农民”“居民性质，农业”；“妻，孙盈盈”“家庭住址或工作单位，大黄山镇大黄山三组”“职务，农民”“居民性质，农业”；“申请理由，一子一女户”；签有姚建兴、孙盈盈夫妻名字并加按了指纹。庭审中，原告姚建兴、孙盈盈自认，签字、按指纹均不是其二人，姚建兴自认是其母亲代办，“推理说应该是我母亲签的字，指纹应当是我母亲按的，我们夫妻俩的自然情况和生育情况的内容都是真实的。”
同年7月28日，被告颁发给原告孙盈盈一份编号为3207012877《批准再生育一个孩子生育证》。2010年7月14日原告姚建兴、孙盈盈夫妻双方生育了第二个孩子。
被告在接到群众举报原告夫妻不符合生育二胎条件后，立案调查，认定：姚建兴、孙盈盈夫妇于2008年7月22日（《批准再生育一个孩子生育证》载明发证日期为2008年7月28日）经徐州经济技术开发区人口和计划生育局批准再生育一个孩子；经调查核实，孙盈盈自2000年9月起至今为铜山区柳泉镇中心中学正式在编在岗教师（干部身份），根据《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》第三条规定，孙盈盈不作为农村居民；姚建兴、孙盈盈夫妇提供的关于孙盈盈户口性质的证明（由铜山公安局新区派出所于2008年5月14日出具）经过私自涂改，掩盖了孙盈盈为非农业户口性质的事实。据此，姚建兴、孙盈盈夫妇不符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条第一款第三项规定的再生育一个孩子的条件。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十七条第二款、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定，决定撤销姚建兴、孙盈盈夫妇所持的编号为3207012877《批准再生育一个孩子生育证》。
被告于2014年5月7日作出《撤销再生育审批案件调查报告》；2014年5月12日，作出《撤销再生育审批告知书》并向二原告进行了送达，同时告知其享有陈述、申辩的权利；2014年5月20日，作出了《撤销再生育审批决定书》并送达，告知原告姚建兴、孙盈盈如对本决定不服，依法享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
原审法院认为，计划生育是国家的基本国策，公民应当遵守。原告姚建兴、孙盈盈在生育第二个孩子前，先行申请《批准再生育一个孩子生育证》的行为值得肯定，但是应当本着诚实信用的基本原则如实填写夫妻双方真实材料。事实是，如其庭审中自认，《再生育一个孩子申请审批表》由原告姚建兴母亲代为办理，对于原告孙盈盈的职业、居民性质均没有如实填写，夫妻双方签字、按指纹均不是本人所为。被告相信原告孙盈盈、姚建兴夫妇都是遵纪守法的公民，相信他们提供的材料都是真实的，理由成立。
原告孙盈盈系大学毕业，参加工作后居民性质为城镇居民。庭审中，原告姚建兴、孙盈盈并不否认孙盈盈的居民性质为城镇居民。同时，原告孙盈盈系铜山区柳泉镇中心中学在职教师，工作性质属于正式的事业编制。《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》第二条规定：符合下列条件之一的，为农村居民：（一）户口依法登记在村民委员会，在所在村依法承包农村土地（包括田、土、山、水等）或依法具有承包农村土地资格的农村集体经济组织成员；（二）成建制转为城镇居民，但所在地未纳入城市（城镇）社会保障和福利待遇的覆盖范围，本人也未享受城市（城镇）居民社会保障和福利待遇的原农村集体经济组织成员。同时，第三条规定：符合本解释第二条规定，但为国家工作人员的，不作为农村居民。国家工作人员指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，作为国家工作人员。而《对〈江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释〉的几点说明》第四项规定：《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》第三条中的“国家工作人员”是指具有正式编制的人员，无正式编制的临时工、合同工等，以及无正式编制的村民委员会任职干部，不作为国家工作人员。原告认为“被告撤销再生育决定书的时引用《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》第三条，适用法规错误，原告符合第四条的规定，第三条不适用于原告。第三条规定，符合本解释第二条规定，但为国家工作人员的不作为农村居民，这体现了法律关系三要素，第一法律主体，第二法律客体，第三法律内容，被告仅用客体条件来否定原告不作为农村居民，是找错的对象，用错了法律主体。其次，原告符合第四条的规定，户口为村民委员会和居民委员会合一登记，重点是合一登记，符合本规定第二条规定，原告应认作为农村居民，原告完全符合规定。原告不符合第三条的法律主体条件，所以被告依据第三条的规定撤销再生育决定书是错误的。”
原告姚建兴认为其妻孙盈盈的居民性质符合《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》第四条规定，应“作为农村居民”。不适用第三条。而《对﹤﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释﹥的几点说明》第五项规定：《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》第四条中“村民委员会和居民委员会合一登记”，是指“村民委员会”和“居民委员会”均有登记，只要符合第二条的规定，可以认定为农村居民。以此可以得出结论，第四条并不是独立的一条，归属于第二条。退一步说，即便如原告姚建兴理解，其妻孙盈盈的居民性质“作为农村居民”，身为正式编制的人民教师，也应当受到第三条的限制。故而，原告姚建兴、孙盈盈的主张，理由不充分，不予以支持。被告徐州经济技术开发区人口和计划生育局的被诉行政行为并不存在应予撤销的违法情形，原告的诉讼理由和请求不能成立。综上，被告徐州经济技术开发区人口和计划生育局作出的徐开计生决字（2014）000001号《撤销再生育审批决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告姚建兴、孙盈盈的诉讼请求；案件受理费50元，由原告负担。
上诉人姚建兴、孙盈盈上诉称，1、原审法院审判程序违法。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”。原审法院违反上述规定，帮助被上诉人收集、调取了四份证明作为定案依据，程序违法。2、原审判决、被诉行为均存在认定事实不清。被上诉人在《撤销再生育审批决定书》中，认为是上诉人私自涂改派出所关于孙盈盈的户口性质证明，掩盖了非农业户口的性质，而事实上，无任何证据证明是上诉人私自涂改该证明文件。被上诉人在作出撤销决定时，认定孙盈盈是在编在岗教师（干部身份），但该事实是通过一审中法院调取证据予以证实的，被上诉人在作出被诉决定时，并未有证据证实该事实，因此，被诉行为主要证据不足。综上，上诉人孙盈盈不符合国家工作人员及从事公务的本质特征，原审法院判决予以认定显然错误。请求二审法院依法撤销一审判决或发回重审。
被上诉人开发区计生局辩称，被上诉人在作出被诉行为之前，进行了充分的调查取证，但有些部门不愿出具书面的证明，只能申请法院予以调取；上诉人在办理再生育申请过程中，对其职业及户口性质存在隐瞒，导致被上诉人在上诉人不符合生育二胎的情况下向其发放再生育证，被上诉人经调查予以撤销有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经本院庭审质证认证，认为原审判决对事实和证据的认定正确，二审予以确认。
本案的争议焦点是被上诉人作出的徐开计生决字（2014）000001号《撤销再生育审批决定书》是否符合法律规定，原审法院判决是否有事实和法律依据，审判程序是否合法。
本院认为，1、关于上诉人所称原审法院审判程序违法问题。上诉人认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”。原审法院在审理过程中，违法为被上诉人收集调取相关证据，该部分证据不能作为被上诉人行政行为合法的依据。根据查明事实，被上诉人在接到上诉人不符合生育二胎条件的举报后，向上诉人孙盈盈所在学校及本人都进行了调查，并制作调查笔录，在认定孙盈盈属在职在编教师、不作为农村居民的情况下，向其夫妇送达了《撤销再生育审批告知书》，在上诉人不陈述申辩的情况下，作出被诉撤销决定。上诉人提起本诉的主要争议就是户口性质及身份问题，因双方对该争议均提供相应的证据，原审法院进行进一步核查，是为了查明事实，而非替被上诉人收集取证，该行为并不违反上述规定，上诉人认为原审法院审判程序违法无事实和法律依据。2、关于被诉行政行为及原审判决认定事实是否正确问题。经被上诉人调查，上诉人孙盈盈自2000年9月起至今为铜山区柳泉镇中心中学正式在编在岗教师（干部身份），孙盈盈不再为农村居民身份，姚建兴、孙盈盈夫妇提供的关于孙盈盈户口性质的证明确与孙盈盈实际状况不符，被上诉人认定上诉人夫妇不符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条“除本条例第二十二条规定外，女方为农村居民的夫妻，符合下列条件之一的，可以申请再生育一个孩子：男方无兄弟且只有一个姐姐或者妹妹，只有一个女孩的”是客观的，原审法院经核查，对该部分事实予以认定并无不当。
本院经审查认为，对原许可事项审查时应当适用当时的相关规定，被上诉人在作出被诉《撤销再生育审批决定书》中引用《江苏省人口与计划生育条例》存在新旧法适用不当，但鉴于修订前《江苏省人口与计划生育条例》第二十三条第一款第（四）项与修订后的第二十三条第一款第（三）项内容未有改变，且被诉行政行为认定事实、行政程序是正确的，本院认为，本案中被上诉人存在新旧法适用不当，但不属于实质性适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人姚建兴、孙盈盈负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 刘 红
代理审判员 徐 冉
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 赵 静