浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第193号上诉人（原审被告）沈某某。委托代理人（特别授权代理）余某。被上诉人（原审原告）朱某某。上诉人沈某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人沈某某的委托代理人余某、被上诉人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2007年6月6日，发包人中国纺织工业设计院与承包人浙江宝业建设集团有限公司签订一份《建筑工程施某某同》，约定由承包人承建康某集团有限公司直纺涤纶长丝装置工程，项目经理为周某。2007年7月26日，被告与周某某签订一份《协议书》，约定被告向周某承包康某集团有限公司长丝车间工程的施工任务，包括土建、钢结构、水电安装，工程量按施某某进行结算，质量标准按业主单位标准验收，承包价格按上述《建筑工程施某某同》最后核定造价整体下浮8%计取。此前2007年7月18日，原、被告签订一份《协议书》，约定被告委托原告加工制作安装（代为采购材料）康某集团有限公司直纺涤纶长丝装置钢结构分部工程，包干价为800，000元，该价款为净付款项，施工内容为施某某，被告以业主单位与浙江宝业建设集团有限公司签订的大合同的付款方式付款，但须在主体竣工验收之前付清等。嗣后，原告进场进行施工，于2007年10月完工，现钢结构分部工程已由业主单位接收使用。2008年9月29日，发包人中国纺织工业设计院函告承包人浙江宝业建设集团有限公司，确认系争钢结构分部工程的造价为650，000元。迄今，被告已支付原告工程款500，000元。审理期间，本院委托浙江明业项目管理有限公司对系争工程实际变更的工程量对应的价款进行审核。结论：依据合同约定的计价方式，系争工程在施工中，实际增加和少做的工程量鉴定造价相抵后为-15，213元，鉴定争议点为：防火涂料没有做，若在施工范围之内，则应扣除造价38，219元；楼梯及楼梯栏杆的主材若为被告提供，应扣除造价9，808元；施工范围要求做一支吊轨，实际没有做应扣除造价2，720元；对于脚手架租费问题，双方存有争议。原告为此支出鉴定费3，360元，被告为此支出鉴定费3，360元。另认定，原告无施工资质。根据施某某纸说明要求，原告在钢结构施工时，应喷射防火涂料。以上事实，由原告提供的协议书、照片、情况说明，被告提供的建筑工程施某某同、协议书、审核意见、图纸及施工说明，被告申请证人周某出庭作证形成的证言，由绍兴明业项目管理有限公司出具的司法鉴定报告以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。原审判决认为：原、被告就康某集团有限公司直纺涤纶长丝装置钢结构分部工程签订的协议，因承包人原告无相应的钢结构资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故该协议应认定为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案的焦点在于：一、原告实际完成的钢结构分部工程某某是否合格？二、如何认定被告尚欠原告的工程款数额？关于第一个焦点，本院认为，系争钢结构分部工程由原告施工完成的事实清楚，可以认定。该工程完工后未经竣工验收，但被告已将该工程交付于业主单位接收使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应视为被告对原告完工的工程某某予以认可。据此，原告可以请求参照双方某同约定方式要求被告计付工程价款。关于第二个焦点，首先，从合同约定来看，系争工程的价款采用固定总价800，000元。因约定工程量内容在实际施工中有所变更，经鉴定应扣除15，213元，双方当事人对此均无异议，本院予以采纳。其次，对于双方争议的施工中防火涂料造价38，219元、楼梯及楼梯栏杆的主材造价9，808元、吊轨造价2，720元如何某某的问题。本院认为，原告作为承包人，其基本义务包括根据图纸的内容进行施工，保证施工质量。在系争工程施工过程中，原告未按图纸要求完成防火涂料和吊轨的施工任务，该部分的造价理应扣除。对于楼梯及楼梯栏杆的主材，因合同约定材料由原告采购，被告亦不能举证证明此材料由其提供，故该部分造价9，808元不应扣除。此外，被告认为原告未按焊接钢工艺施工，应扣除由此产生的差价160，000元，因系争工程的质量已认定合格，该项主张依据不足，本院不予采纳。原、被告另对脚手架的租赁引发争议，该纠纷属于另一法律关系，本案中不作处理。据此，本院认定工程余款为800，000元-500，000元-15，213元-38，219元-2，720元计243，848元。综上，本院对原告要求被告支付工程尾款243，848元的诉讼请求予以支持。原告同时要求支付自2008年1月1日始计算的工程款利息，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，支付工程欠款的利息是法定的义务。关于利息的起息日，原告所主张的日期无相应的依据，本院不予采信。工程款的起息日从应付工程价款之日计付，因为无法查明该起息时间，本院推定计息日为原告起诉之日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、沈某某应支付给朱某某工程尾款243，848元及该款自2009年2月13日起至本判决确定还款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回朱某某其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，800元，减半收取2，900元，财产保全申请费2，020元，合计4，920元，由朱某某负担2，420元，沈某某负担2，500元，限本判决生效后七日内向本院交纳。鉴定费6，720元，由朱某某和沈某某各负担3，360元（已交纳）。上诉人沈某某上诉称：一、一审判决对本案确认的事实与本案事实有重大出入，具体如下：1、关于楼梯及楼梯栏杆的主材，虽然合同约定材料由被上诉人采购，而实际上却由上诉人采购，该部分造价9808元应予以扣除。2、关于施工钢材（焊接h型钢与成某h型钢）的施工差价、厚度、宽度、使用质量的问题：按图纸要求，被上诉人应使用焊接h型钢进行施工，而被上诉人（一审原告）却使用成某h型钢进行施工，据此上诉人在一审中提出对补充鉴定，一审法院以因讼争工程的质量已认定合格，不予支持，实际上一审法院这样认定已违背本案事实及法律规定。3、脚手架租赁争议系讼争工程的配合费问题，应属于本案建设工程分包合同纠纷的审理范围，一审法院不作处理，系对上诉人为被上诉人支出的配套费的遗漏，给上诉人造成巨大损失。二、一审法院对讼争工程某照双方某同约定方式要求上诉人（一审被告）计付工程价款的结算方式与司法解释的精神不符，应委托评估的办法来认定本案讼争工程的数额来结算。综上，请求二审法院查清事实后，撤销原判，发回重审或者依法改判。被上诉人朱某某答辩称：上诉人讲的都不是事实。1、钢结构是沈某某叫我来施工的，至于施工范围是根据07年钢结构的施某某，价格说是一次性包干价80万元。我都是按照图纸做的，而在施工中业主单位和沈某某提出有些不要按照图纸做，在他们的要求下，我就不做了，这部分我也同意在之后扣除。2、至于楼梯包括栏杆，原来是有老的，但是只是一点，业主说叫我把老楼梯拆下来，可以用的用一下，不可用的去买材料重新做，我是根据业主要求进行施工的。3、至于吊轨，本来是不用做的，但是后来业主说要做，于是我就去买来做。4、至于上诉人说焊接h型钢与成某h型钢的问题，我是根据图纸上做的，图纸上叫我做什么型钢我就做什么型钢。再说成某h型钢要比焊接h型钢成本高。5、上诉人说业主没有验收，这完全不是事实，如果没有竣工验收，怎么可以决算。6、至于脚手架，我们钢结构施工根本不需要用脚手架的，上诉人不能要求我来分担这个脚手架的价格。7、80万元是一次性包干价的，是我净拿到80万元，税什么的其他东西都要沈某某去交的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人在二审中提出对施工钢材（焊接h型钢与成某h型钢）的施工差价、厚度、宽度、使用质量进行鉴定申请。本院认为，因双方当事人在合同中约定按固定价结算工程款，且本案钢结构工程已经交付并认定为合格，所以上诉人要求对该部分造价进行核减，理由不充分，故对上诉人的申请不予准许。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一是楼梯及楼梯栏杆的主材之造价是否应当予以扣除。根据法定鉴定机构浙江明业项目管理有限公司于2009年10月27日出具的（2009）浙明鉴字第26号司法鉴定报告书第三部分鉴定结论中第3点第（2）项尚有部分造价争议：有一步楼梯及楼梯栏杆的主材如果是被告提供的应扣除造价9808元，请双方上庭进行举证、质证。结合本案事实，对于楼梯及楼梯栏杆的主材，因合同约定材料由被上诉人采购，上诉人在一、二审中均未能提供相应证据证明此材料由其提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故该部分造价9808元不应扣除。本案的争议焦点之二是上诉人提出对施工钢材（焊接h型钢与成某h型钢）之施工差价、厚度、宽度、使用质量要求补充鉴定，该项请求是否成立。上诉人在二审中提出对施工钢材（焊接h型钢与成某h型钢）的施工差价、厚度、宽度、使用质量进行鉴定申请。本院认为，因双方当事人在合同中约定按固定价结算工程款，且本案钢结构工程已经交付并认定为合格，上诉人要求对该部分造价进行核减，理由不充分，故对上诉人的申请不予准许。本案的争议焦点之三是原审判决对脚手架的租赁问题不作处理是否正确。根据法定鉴定机构浙江明业项目管理有限公司于2009年10月27日出具的（2009）浙明鉴字第26号司法鉴定报告书第三部分鉴定结论中第3点第（4）项尚有部分造价争议：脚手架工程，被告只提供脚手架租赁费凭证，原告有否利用、利用多少脚手架和脚手架费用请双方上庭进行举证。结合本案事实，因双方协议书约定，上诉人委托被上诉人加工制作安装钢结构分部工程，故原审判决认定：“原、被告另对脚手架的租赁引发争议，该纠纷属于另一法律关系，本案中不作处理”并无不当。本案的争议焦点之四是原审判决对讼争工程某照双方某同约定方式要求上诉人支付工程价款是否正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案事实，原审判决认定：“系争钢结构分部工程由原告施工完成的事实清楚，可以认定。该工程完工后未经竣工验收，但被告已将该工程交付于业主单位接收使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应视为被告对原告完工的工程某某予以认可。据此，原告可以请求参照双方某同约定方式要求被告计付工程价款”并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由上诉人沈某某负担。本判决为终审判决。审判长  章建荣审判员  毛振宇审判员  方 艳二〇一〇年二月二十日书记员  李琼珏