江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0360号
上诉人（原审被告）江苏志远工程管理咨询有限公司。
法定代表人游东，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）沭阳元恒建材有限公司。
法定代表人陈国金，该公司总经理。
上诉人江苏志远工程管理咨询有限公司（以下简称志远工程管理公司）因与被上诉人沭阳元恒建材有限公司（以下简称元恒建材公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2012）沭开商初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月5日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
元恒建材公司一审诉称：2012年2月23日，元恒建材公司与志远工程管理公司签订的《商品混凝土买卖合同》约定：元恒建材公司为志远工程管理公司承建的桃园小区二期一标40#、53#、54#、55#楼工程供应混凝土，混凝土单价为：泵送C10为300元／立方米、非泵送C10为290元／立方米、泵送C25为330元／立方米、非泵送C25为320元／立方米、泵送C30为340元／立方米、非泵送C30为330元／立方米，付款方式为：混凝土浇筑达±0.00以上三层面，三日内付清已供混凝土货款的70%；混凝土浇筑达±0.00以上五层面，三日内付清已供混凝土货款的70%；混凝土主体浇筑封顶之日起，三日内付清已供混凝土货款的70%，余款在主体封顶之日起二个月内一次性付清，违约责任为：如志远工程管理公司不能按约定的付款方式支付货款，自应付之日起每延迟一天支付原告5‰的滞纳金；如因一方违约引起诉讼或仲裁，违约方应赔偿守约方因诉讼或仲裁支付的诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费以及其他与此相关的费用损失。合同生效后，原告按约履行了全部合同义务，该工程已经于2012年5月13日封顶。经统计，元恒建材公司共向志远工程管理公司供应混凝土4042立方米，价款共计1329300元，该价款在每立方米优惠5元后，志远工程管理公司应付元恒建材公司总货款为1309090元。而志远工程管理公司仅支付货款550000元，截止混凝土主体浇筑封顶之日起第三天，尚欠到期应付货款366363元没有给付；截止全部货款到期日即2012年7月13日，志远工程管理公司差欠元恒建材公司到期应付货款759090元没有给付。鉴于合同约定的违约金计算标准过高，元恒建材公司主动将其调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。综上，请求法院判令志远工程管理公司给付货款759090元、违约金（以366363元为基数自2012年5月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2012年7月13日止；以759090元为基数自2012年7月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至还清款之日止）、律师费17000元，并承担本案诉讼费用。
志远工程管理公司一审辩称：1、剩余货款759090元未付属实，但要求在减少因混凝土质量瑕疵产生的维修费用后给付余欠货款；2、元恒建材公司主张的违约金没有事实依据，合同虽约定逾期付款应承担违约金，但鉴于合同中关于付款方式的约定不明，以及因元恒建材公司供应的混凝土存在质量瑕疵，双方在维修期间曾多次协议，后双方达成口头协议即“由原告方承担维修费用的70%，被告承担维修费用的30%，费用确定后，余款由被告一次性付给原告”，由于双方达成的上述协议对原买卖合同中约定的货款给付内容予以变更，该违约金条款因双方协议失去效力，故请求驳回元恒建材公司关于违约金的主张；3、关于元恒建材公司主张的律师费，合同中虽有约定，但该约定是针对一方违约引起诉讼或仲裁的单独约定，而引起本案诉讼的过错不在志远工程管理公司，没有给付货款是因为元恒建材公司供应的混凝土存在明显质量瑕疵，故由此产生的诉讼费等相关费用全部应由其承担；4、元恒建材公司所供应混凝土的试块虽经检测合格，但不是现场取样检测，对该检验合格的事实，不予认可。
原审法院经审理查明：2012年2月23日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定：原告为被告承建的桃园小区二期一标40#、53#、54#、55#楼工程供应混凝土，混凝土单价为：泵送C10为300元／立方米、非泵送C10为290元／立方米、泵送C25为330元／立方米、非泵送C25为320元／立方米、泵送C30为340元／立方米、非泵送C30为330元／立方米，付款方式为：混凝土浇筑达±0.00以上三层面，三日内付清已供混凝土货款的70%；混凝土浇筑达±0.00以上五层面，三日内付清已供混凝土货款的70%；混凝土主体浇筑封顶之日起，三日内付清已供混凝土货款的70%，余款在主体封顶之日起二个月内一次性付清，违约责任为：如被告不能按约定的付款方式支付货款，自应付之日起每延迟一天支付原告5‰的滞纳金；如因一方违约引起诉讼或仲裁，违约方应赔偿守约方因诉讼或仲裁支付的诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费以及其他与此相关的费用损失。上述买卖合同同时约定：原告应按合同约定的标准供货，预拌混凝土的现场质量验收，应当在原、被告及工程监理的见证下进行取样、制作试块，被告要按规范、操作规程规定的程序、时间拆模、养护，其预拌混凝土的质量以具有资质的检测机构，以标养试块检测的结果为准；被告未按规范要求送检测制作的试块，而得出与原告不利的结论，对原告不发生效力；预拌混凝土的验收标准，按GB14902-94《预拌混凝土》、GB107-87《混凝土强度检验评估标准》执行；预拌混凝土浇筑后，如发现质量问题，应在三天内书面通知原告，及时协商分析解决。合同生效后，原告按合同约定履行了自身义务即向被告承建的桃园小区二期一标40#、53#、54#、55#楼工程供应混凝土，被告承建的上述所有工程已经于2012年5月13日全部封顶。按原、被告确认的混凝土送货单及《商品混凝土对账确认表》记载，原告向被告供应混凝土4042立方米，价款共计1329300元，该价款在每立方米优惠5元后，被告应付原告总货款为1309090元。被告仅给付原告货款550000元，余欠货款759090元至今未能给付。鉴于合同约定的违约金计算标准过高，原告主动将其调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。
原审法院还查明：原、被告庭审中对买卖合同中约定的付款方式形成一致意见，即每次应付货款按以前供应混凝土总价款的70%计算（包含前次已付货款的70%）。原告所供应混凝土的试块经沭阳县建设工程检测中心检测合格，检测合格证在被告处。被告辩称原告供应的混凝土存在质量问题，但未按合同约定以书面方式通知原告。被告庭审中陈述因其承建工程现浇面出现裂缝而进行的维修工程尚未结束，维修费用无法确定。
原审法院认为：原、被告之间签订的商品混凝土买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原、被告应按上述合同约定全面履行自身义务。在原告按约履行供应混凝土的义务后，被告应按合同约定的付款方式给付原告货款。现被告未能按合同约定的付款方式给付货款，其应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告主张的违约金，因合同约定的违约金计算标准过高，原告主动将其调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，其调整后的违约金计算标准不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院依法予以支持。庭审中，被告辩称原告供应的混凝土存在质量问题，但未能提供充分证据予以证实，故原审法院对被告这一辩解不予采信，被告可待证据充分时另行主张权利。庭审中，被告辩称原告主张的货款应扣除维修费用，因被告庭审中陈述因其承建工程现浇面出现裂缝而进行的维修工程尚未结束，维修费用无法确定，且被告未能提供证据证明其承建工程的现浇面出现裂缝系原告供应的混凝土存在质量问题造成的，故本院对被告这一辩解不予采信，被告可待证据充分时另行主张权利。综上，原告要求被告给付余欠货款759090元、违约金（以366363元为基数自2012年5月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2012年7月13日止；以759090元为基数自2012年7月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至还清款之日止）以及律师费17000元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：江苏志远工程管理咨询有限公司于本判决生效之日起三日内给付沭阳元恒建材有限公司混凝土货款759090元、违约金（以366363元为基数自2012年5月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2012年7月13日止；以759090元为基数自2012年7月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至还清款之日止）以及律师费17000元。案件受理费11561元，减半收取5780.5元，保全费5000元，以上合计10780.5元，由江苏志远工程管理咨询有限公司负担。
志远工程管理公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、元恒建材公司供应的混凝土存在质量问题，志远工程管理公司提供的录像资料、录音资料足以认定，志远工程管理公司在使用元恒建材公司供应的混凝土后发生大面积裂缝及双方协商处理的过程，原审法院对此没有作出事实认定属认定事实错误。2、元恒建材公司供应的混凝土试块虽然有沭阳县建设工程检测中心合格证，但该试块为元恒建材公司单方提供，不能作为定案依据。依据合同约定，应预拌混凝土现场质量验收，在志远工程管理公司与元恒建材公司及工程监理的见证下进行取样、制作试块。3、因元恒建材公司供应混凝土存在质量问题而违约在先，其要求志远工程管理公司承担逾期付款违约金及律师费不应得到法院支持。
被上诉人元恒建材公司答辩称：1、元恒建材公司向志远工程管理公司销售的是混凝土，不是现浇板，混凝土须经使用、养护、同时自身发生理化反应后才成为现浇板，而浇板出现裂缝的原因很多，如施工时没有将混凝土震荡均匀、养护不及时、不到位、钢筋网不符合要求、建筑物沉降、结构体型突变、没有按照规定时间拆模等原因都可能造成现浇板出现裂缝。所以志远工程管理公司的录像资料只能证明现浇板出现裂缝的事实，但不能证明这些裂缝是混凝土质量问题造成。2、元恒建材公司在诉讼时为解决资金短缺问题，确实与志远工程管理公司有过多次协商，但协商的条件为，一是在不认定混凝土存在质量问题的前提下，元恒建材公司自愿承担部分维修费用；二是达成协议后，志远工程管理公司一次性付清全部货款；三是需要签订书面协议。但是最终没有达成并签订书面协议，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，元恒建材公司为达成调解或和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，志远工程管理公司的录音证据只能证明双方有过协商的事实，但不能证明混凝土存在质量问题。3、混凝土试块分标养试块和同养试块，均需送检，志远工程管理公司称由双方及工程监理见证下进行取样、制作试块是同养试块，应由志远工程管理公司送检。本案中无论标养试块还是同养试块都是合格的，且检测合格证都在志远工程管理公司处，否则，志远工程管理公司的工程不可能通过竣工验收。事实上，志远工程管理公司施工的工程已经通过竣工验收并交付使用，由此也可以证明混凝土不存在质量问题。4、根据《混凝土买卖合同》第六条规定：预拌混凝土浇筑后如发现质量问题，应在三天内书面通知原告。但直到元恒建材公司催要货款时，志远工程管理公司才以混凝土有质量问题为由拒绝付款，但从未书面通知答辩人。根据合同法第一百五十八条规定和合同约定，应视为混凝土质量符合约定。5、志远工程管理公司关于扣除维修费244960元的上诉请求没有法律依据。这一请求实质上是主张赔偿损失，是一个独立的诉讼请求，不是抗辩，应在一审中提起反诉，志远工程管理公司没有在一审中提起反诉，只能另行起诉。综上，原审法院判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交以下证据：
证据一、混凝土抗压强度检测报告，载有：检测单位沭阳县建设工程质量检测中心，检测日期2012年6月1日，工程名称桃园小区二期40号楼，楼层及部位为五层结构，养护条件为同条件养护，检测标准为《普通混凝土力学性能试验方法标准》，样品状态完好，抗压强度代表值24.7等。
证据二、混凝土抗压强度检测报告，载有：检测单位沭阳县建设工程质量检测中心，检测日期2012年6月1日，工程名称桃园小区二期53号楼，楼层及部位为五层结构，养护条件为同条件养护，检测标准为《普通混凝土力学性能试验方法标准》，样品状态完好，抗压强度代表值无效等。
上诉人提交上述两份证据证明，上诉人承建桃园小区二期40号楼第5层结构混凝土抗压检测中检测的强度为24.7，达不到C25混凝土质量标准；桃园小区二期53号楼5层结构混凝土抗压检测中抗压强度是无效，无法得出准确的强度。被上诉人提供给被上诉人的混凝土部分存在质量问题。
被上诉人发表质证意见认为：因上诉人提交的证据形成于2012年6月2日，但是上诉人在一审中没有出示，已构成证据失权，被上诉人不予质证。
本院对上诉人提交的证据认证如下：
双方在混凝土买卖合同中约定，预拌混凝土的现场质量验收，以标养试块检测的结果为准；而上诉人提交的两份混凝土抗压强度检测报告，养护条件均为同条件养护，不符合合同约定的技术要求，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的商品混凝土买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同当事人应当按照合同约定全面严格履行义务。被上诉人按照合同约履行供应混凝土的义务后，被上诉人应按合同约定的付款方式给付货款。上诉人未按合同约定的付款方式给付货款，应承担给付货款及支付违约赔偿金的责任。对于上诉人的上诉请求，经查：一、双方在合同中约定，混凝土浇筑后，如发现质量问题，应在三天内书面通知被上诉人；上诉人称被上诉人供应的混凝土存在质量问题，但是没有在上述期间提出，视为超过合同约定的质量异议期间。二、上诉人诉讼中提交的证据不能充分证明，其承建工程现浇面出现裂缝，属于被上诉人交付的混凝土存在质量问题造成。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5370元，由上诉人江苏志远工程管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 焱
代理审判员 魏良军
代理审判员 王桂禄
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 邹留迎
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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