湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3984号
上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。
法定代表人：梁稳根，该公司董事长。
委托代理人：周亚冰，男，1963年3月22日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。
被上诉人（原审原告）：周建林，男，1981年3月31日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托代理人：王铮，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：韩晗，北京德恒（长沙）律师事务所实习律师。
上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工）因与被上诉人周建林劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初51号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人三一重工的委托代理人周亚冰，被上诉人周建林及其委托代理人王铮、韩晗等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1、2010年1月15日，三一重工、周建林双方签订为期一年的劳动合同，周建林到三一重工从事油漆工工作；合同到期后，双方续签劳动合同；2014年1月14日，双方签订无固定期限劳动合同，合同第十五项约定：乙方确定下列地址为劳动关系管理相关文件、法律文书送达地址，如以下地址发生变化，乙方应书面告知甲方，地址及邮编：湖南省醴陵市船湾镇船湾村老屋组10号，邮编412213。2、三一重工自2010年5月19日至2015年8月11日为周建林发放了工资，工资发放形式为本月发上月工资，实际发放工资时间为2010年4月至2015年7月。3、2010年3月至2015年8月，三一重工为周建林缴纳了社会保险，2010年的缴费基数为1326元，2011年的缴费基数为1600元，2012年的缴费基数为1710元，2013年的缴费基数为2010元，2014年的缴费基数为2265元，2015年的缴费基数为2415元。4、周建林离职前12个月月平均工资为3000元。5、双方劳动关系已解除。6、双方发生劳动争议后，周建林以三一重工未支付解除劳动关系经济补偿、未付加班工资等为由向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年12月16日作出长县劳人仲字[2015]第467号仲裁裁决书，裁决：1、三一重工向周建林支付未休年休假工资2206.9元；2、三一重工向周建林补发2015年8月份工资1265元；3、驳回周建林的其他仲裁请求。周建林不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。二、双方当事人有争议的事实。1、周建林是否存在旷工行为。三一重工认为，根据考勤表记录，周建林于2015年8月11日开始并未到公司上班，经公司人力资源部2015年8月31日短信告知其旷工行为及严重后果，仍拒不到公司上班，存在严重旷工行为；周建林认为，2015年8月三一重工未为其安排工作，属于放假时间，因为2015年8月31日的短信没有署名，他不知道是公司要求他去上班的，所以没有理会，但其不存在旷工情形。法院认为，考勤表系三一重工单方制作，上面的签字确认系同一字迹，真实性存疑，法院不予采信；2015年8月31日以前，三一重工未安排周建林工作任务，周建林也未接到三一重工上班通知，故2015年8月31日以前周建林为放假待岗状态，不存在旷工情形；周建林于2015年8月31日收到短信通知其上班却不予理会，短信虽未署名，但周建林也未尽合理询问义务，法院认为周建林自2015年8月31日起存在旷工行为。2、周建林、三一重工双方解除劳动关系的时间及方式。周建林认为，因三一重工未足额缴纳社会保险、拖欠工资、未支付年休假工资等，周建林于2015年10月10日向三一重工邮寄《劳动合同解除通知函》，书面通知三一重工解除劳动合同，三一重工于2015年10月12日签收该函。三一重工认为，因周建林自2015年8月11日开始旷工，经公司短信通知后仍拒不上班，三一重工于2015年10月8日向劳动合同上确认的劳动关系管理相关文件、法律文书送达地址即湖南省醴陵市船湾镇船湾村老屋组10号邮寄了《解除劳动合同通知书》，通知书上载明“因周建林同志严重违反劳动纪律或公司规章制度，公司经研究决定从2015年9月2日起正式解除与周建林的劳动合同，终止劳动关系”。周建林于2015年10月10日签收该通知。法院认为，解除权系形成权，通知到达对方即发生法律效力。本案中，三一重工邮寄的《解除劳动合同通知书》在发出时间和签收时间均早于周建林邮寄的《劳动合同解除通知函》，故本案解除劳动合同时间及方式为用人单位决定于2015年9月2日与周建林解除劳动合同。另外，周建林请求法院判令三一重工支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，其前提就认可了三一重工解除劳动合同，至于能否支持其请求就要看三一重工是否系违法解除。故法院认定双方当事人解除劳动合同的方式为三一重工通知周建林解除劳动合同。3、三一重工解除劳动合同是否违法。三一重工认为，根据员工行为管理规定6.2.3，员工连续旷工3天或者半年累计旷工5天及以上或者一年内累计旷工10天及以上的，属于严重过失定位，视为严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同。因周建林自2015年8月11日起旷工，2015年8月30日短信通知拒不上班，在征求工会意见后，三一重工决定从2015年9月2日起解除与周建林的劳动合同。周建林认为，其对员工管理行为规定不知情，三一重工征求工会意见后并未征求其个人意见，因此三一重工单方解除劳动合同违法。法院认为，员工管理行为规定三一重工已公示于食堂墙面，周建林辩称对该规定不知情的理由法院不予采纳，但2015年9月1、2、3日系纪念抗日战争胜利的放假日，周建林自2015年8月31日起旷工，至2015年9月2日三一重工作出解除劳动合同决定旷工不足3天，故三一重工于2015年9月2日解除劳动合同依据不足，系违法解除劳动关系。3、周建林是否存在加班情形。周建林主张其存在加班情形，考勤表在三一重工，应由三一重工提供考勤表作为证据。三一重工主张周建林工资形式为计件工资，其工资均已按其计件工作量发放，不存在加班情形。法院认为，劳动者主张加班费的，就加班事实的存在承担举证责任。本案中，周建林应为其加班情形提供基本证据予以证明，周建林未予以提供，故不应认定其存在加班的情形。2、周建林是否已休过年休假。周建林主张6年未休年休假。三一重工主张已安排周建林休年休假，并提交了年休假系统查询结果、2015年周建林年休假请假单、考勤表予以佐证。法院经审查认为，年休假记录系三一重工电脑系统打印，无周建林签名确认，年休假请假单、考勤表上的签名字迹相似，周建林不予认可，三一重工在庭审中亦表示不排除年休假请假单为他人代签的情况，该组证据真实性存疑，不予采信，法院认为周建林未休年休假。
原审法院认为，一、关于周建林请求判决三一重工向其支付违法解除劳动关系赔偿金4800元（4000元/月×6年×2倍）的诉讼请求。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，三一重工决定于2015年9月2日解除与周建林的劳动合同，依据不足，系违法解除，故三一重工应向周建林支付赔偿金。依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算标准，计算经济补偿的年限应自周建林入职之日，即从2010年1月15日开始计算，到双方解除劳动关系之日即2015年9月2日止，共计5年7个月17天，经济补偿标准折算为6个月，法院认定经济赔偿为36000元（3000元/月×6个月×2倍）。二、关于周建林主张的三一重工向其支付周末加班工资110344元（4000元/月）的诉讼请求。周建林未能提交证据证明其存在加班情形，故法院对周建林主张加班工资的请求不予支持。三、关于周建林主张的三一重工向其支付未休年休假工资11034.5元（4000元/月）的诉讼请求。周建林未休年休假，三一重工应向其支付年休假工资。因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，而三一重工未提交历年向周建林支付年休假工资的证据，故法院认定三一重工2014年、2015年未向周建林支付年休假工资，2013年及之前的工资支付记录，三一重工已无举证责任。本案中，周建林自2010年1月15日入职，根据周建林的工作年限，2014年周建林可以休带薪年休假5天，2015年度周建林可以休带薪年休假5天，2015年度周建林在三一重工工作至2015年9月2日离职，故2015年度周建林实际可休年休假天数为3.72天（272天÷365天×5天），不足4天，按3天计算。综上，周建林2014年和2015年合计可休年休假8天，三一重工应支付周建林的带薪年休假工资为2206.9元（3000元/月÷21.75天×8天×200%），法院对周建林的该项诉讼请求在2206.9元的范围内予以支持。四、关于周建林请求判决三一重工向周建林补发2015年7、8、9月份工资12000元的诉讼请求。三一重工主张2015年7月份工资1094.46元已经发至周建林工资账户，8、9月份因周建林旷工双方劳动关系已解除，三一重工无需向周建林发放工资。法院查明，2015年8月11日三一重工已经将7月份周建林的工资1094.46元转存至周建林的工资卡；三一重工主张周建林8月份旷工证据不足，三一重工应补发周建林劳动关系解除前即2015年9月2日的工资，因2015年8月及2015年9月1、2日周建林未实际提供劳动，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条第一款之规定，非因劳动者原因造成停工未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。因双方签订的劳动合同约定工资标准为1265元/月，故三一重工应补发周建林解除劳动合同前工资为1381元（1265元+1265元÷21.75×2天），扣除三一重工代为周建林缴纳的社会保险193.2元，还需支付周建林工资1188元。综上，法院对周建林的该项诉讼请求在1188元的范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工资支付暂行规定》第六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，原审法院判决：1、限三一重工在判决生效后十日内向周建林支付经济赔偿36000元；2、限三一重工于判决生效后十日内向周建林支付未休年休假工资2206.9元；3、限三一重工于判决生效后十日内向周建林支付2015年8月份及9月1、2日工资1188元；4、驳回周建林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由三一重工负担。
上诉人三一重工上诉称：1、上诉人制作《解除劳动合同通知书》的时间是2015年10月8日，并同日向被上诉人邮寄送达。而被上诉人自一审法院认定的旷工时间2015年8月31日至《解除劳动合同通知书》作出并送达的时间2015年10月8日都没有来上班，旷工的状态一直是延续的。原审法院认定2015年9月1、2、3日系纪念抗日战争胜利的放假日是错误的，实际放假日应为2015年9月3、4、5日。被上诉人的旷工行为不仅达到了员工行为管理规定中连续旷工三天的解除条件，甚至达到了半年累计旷工5天、一年累计旷工10天的解除条件。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同完全是合法解除的。《解除劳动合同通知书》上的“从2015年9月2日起正式解除与您的劳动合同”，只能认定上诉人解除与被上诉人劳动合同的起始时间有误，不能以此认定上诉人系违法解除。2、在上诉人向法庭提交的2015年9月2日人力资源部通知被上诉人上班返岗的电话录音中，被上诉人已明确表达了离职的意愿及已在其他公司上班的事实。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，并判令由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人周建林辩称：1、上诉人单方面解除劳动合同的日期应为2015年9月2日。2、上诉人解除劳动合同的事实依据不存在，且其提供的依据相互矛盾，被上诉人不存在旷工行为。3、旷工三天即可解除劳动合同，明显不合理。上诉人解除劳动合同所依据的规章制度不合法，不能认为是有效的规章制度。4、即使按照上诉人提供的规章制度来看，上诉人解除劳动合同的程序错误。上诉人2015年9月2日即单方面解除劳动合同，而直至2015年9月7日才通知工会，明显违法。上诉人未给予被上诉人任何申诉的机会，也没有履行申诉和调查的义务，违背了规章制度，损害了被上诉人的合法权益。5、从本案发生的根本原因和案件处理过程中上诉人的行为分析，劳动合同的解除系上诉人违法所为。案件发生的原因之一为上诉人效益降低，进而侵犯员工权益。案件发生的原因之二在于上诉人管理混乱，不重视对员工权益的保障。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，2015年9月3日至5日系纪念抗日战争胜利的放假日。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为三一重工是否系违法解除与周建林之间的劳动关系。经审查，第一、周建林于2015年8月31日收到三一重工的上班通知后却不予理会，原审法院认定周建林自2015年8月31日起存在旷工行为并无不当。2015年10月8日，三一重工作出与周建林《解除劳动合同通知书》，周建林于2015年10月10日收到该通知。该通知虽载明三一重工从2015年9月2日起正式解除与周建林的劳动合同，但因该通知只有送达周建林后才能生效，因此，三一重工实际上与周建林之间的劳动合同自周建林于2015年10月10日收到该通知时才解除。原审法院认定三一重工与周建林之间解除劳动合同的时间为2015年9月2日与事实不符，本院予以纠正。2015年8月31日至2015年10月10日，长达一多月的时间里，周建林没有去三一重工上班。故三一重工解除与周建林之间的劳动关系并不违法。第二、由于三一重工与周建林之间解除劳动关系的时间为10月10日，根据周建林的诉求和双方所签劳动合同约定的1265元/月工资标准，故三一重工还应补发周建林解除劳动合同前8月、9月的工资2530元（1265元×2个月），扣除三一重工代为周建林缴纳的社会保险193.2元，还需支付周建林工资2336.80元。至于有关周建林2015年10月份的部分工资，因周建林未在本案中提出诉求，本院对此不予审理。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律有误，判处不当。上诉人三一重工提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工资支付暂行规定》第六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市长沙县人民法院（2016）湘0121民初51号民事判决第二项，即：限三一重工股份有限公司于本判决生效后十日内向周建林支付未休年休假工资2206.9元；
二、撤销湖南省长沙市长沙县人民法院（2016）湘0121民初51号民事判决第一项、第三项、第四项;
三、限三一重工股份有限公司于本判决生效后十日内向周建林支付2015年8月、9月的工资2336.80元；
四、驳回周建林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由周建林负担10元，三一重工股份有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年八月三日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《湖南省工资支付监督管理办法》
第二十三条非因劳动者原因造成停工未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……