陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00350号
上诉人（原审原告、再审申诉人）杨大升，男，生于1967年7月9日，汉�，陕西省宁强县人。
委托代理人黎蕃，宁强县汉源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）张文岐，男，生于1942年4月27日，汉族，陕西省宁强县人。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）张波，男，生于1981年4月30日，汉族，陕西省宁强县人，系张文岐之子。
委托代理人陈大平，男，生于1972年6月20日，汉族，系张波姐夫。
委托代理人梁鹏，男，生于1965年2月23日，汉族，系张波姐夫。
上诉人杨大升与被上诉人张文岐、张波提供劳务者受害责任纠纷一案，陕西省宁强县人民法院作出（2011）宁民初字第00108号民事判决，杨大升不服，向检察机关申诉，汉中市人民检察院抗诉后，本院指令陕西省宁强县人民法院再审。经再审后，陕西省宁强县人民法院作出（2013）宁民再字第00001号民事判决，杨大升不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨大升的委托代理人黎蕃，被上诉人张文岐，被上诉人张波的委托代理人陈大平、梁鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
再审法院查明，2009年2月22日中午，张文岐、张波家因建房找杨大升拉石料，并打算拉运完后和之前拉运沙子的费用一并与杨大升结算。杨大升尚未取得驾驶证，但仍驾驶自己的三轮车（无行驶证）到达石料堆积场地，按照张文岐、张波的指示将石料拉到指定地点。在拉运过程中，由张文岐、张波负责装卸车，杨大升只负责驾驶三轮车。在第二车石料装好后，停在坡道的三轮车因车轮下垫支的石块未能取掉而无法向前行驶。杨大升让张波不用取车轮下垫支的石块，准备倒车。在倒车过程中张波将垫支车轮的石块取掉。杨大升倒车后又驾驶三轮车顺坡路前行约五、六十米远掉下路坎，发生车翻人伤的事故�事故发生后杨大升被送往巴山镇中心卫生院住院治疗，经诊断为：1、头皮裂伤；2、颜面部软组织挫裂伤；3、左肱骨闭合性粉碎性骨折；4、全身多处软组织挫擦伤。行“左肱骨切开内固定术”，于2009年3月18日出院。期间住院医疗费7112.90元，门诊费用支出160元，另张文岐、张波为其支出手术材料费150元。其中住院医疗费由新型农村合作医疗补偿了5017.40元，杨大升实际支出2095.50元。出院后杨大升又于2009年7月27日在宁强县人民医院门诊复查花费46元。在治疗期间杨大升支出交通费160元。2009年8月6日，杨大升因“左肱骨干骨折内固定术后，断端不愈合5月”再次入住巴山镇中心卫生院，行“左肱骨骨干切开复位植骨术''，治疗58天后出院。出院后又于2009年11月27日在巴山镇中心卫生院门诊复查花费22元，2009年12月15日及2010年1月23日在宁强县人民医院�诊复查花费共66元。2009年11月2日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，杨大升左肱骨骨折，其伤残等级评定为八级；二次手术费用评估为4000元左右；住院时间评估为两星期左右。杨大升支出鉴定费890元。2010年11月18日经汉中市医学会鉴定，巴山镇中心卫生院对杨大升诊治的过程中存在缺陷，该案例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任。2010年12月25日经陕西中金司法鉴定中心鉴定，杨大升此次外伤后左肱骨干骨折内固定术后应评定为八级伤残。2011年1月13日，杨大升又因“左肱骨骨折术后骨不连”在西京医院行“左肱骨断端清理取髂骨植骨内固定术”，住院治疗14天后出院。张文岐、张波先后为杨大升支付8150元（第一次住院付现金800元、手术材料费150元、杨大升去西安治疗给付现金5000元、为杨大升送X光片去西安的花费500元、支付X光片押金100元、给杨�升通讯费100元、2010年6月15日给杨大升汇款1500元）。杨大升于2009年12月22日诉至法院，要求张文岐、张波赔偿医疗费7382.50元、复查费900元、二次手术费4000元、误工费25750元、护理费1170元、住院伙食补助费702元、营养费2640元、交通住宿费1173元、鉴定费890元、残疾赔偿金93977.10元、财产损失7000元、精神抚慰金5000元，合计150584.60元。
再审法院认为，张文岐、张波支付报酬找杨大升在其指示范围内从事劳务活动，双方应为雇佣关系。因本案中损害行为的发生及损害后果的出现均在侵权责任法实施前，故应适用之前的法律规定，案由应确定为雇员受害赔偿纠纷。张文岐、张波作为雇主，应当对在从事雇佣活动中遭受人身损害的杨大升承担赔偿责任，但损害是因为杨大升驾驶自己的三轮车操作不当驶下路坎发生的，其本人有重大过失，故应减轻张文岐、张波的赔偿责任，本案由双方各承担50%责任为宜。杨大升在从事雇佣活动中遭受人身损害，按常理会进行正常的、必要的治疗，该治疗应包括之前做“左肱骨切开内固定术”以及后续取内固定物的治疗。虽然杨大升在巴山镇中心卫生院治疗过程中受到医疗损害，并为此又多次住院治疗，但其已将自2009年8月6日以后的损失以医疗损害另案主张。故对其2009年2月22日至3月18日住院治疗的费用、2009年8月6日以前门诊治疗的费用以及按正常治疗后续还应取内固定物所需的医疗、护理、营养、住院伙食补助费用，认定为其在从事雇佣活动中受伤后进行正常、必要治疗所需费用，依法予以保护。但对杨大升医疗费中合作医疗补偿的5017.40元，因并不构成其医疗费部分的直接损失，故应在医疗费中予以扣除。对张文岐、张波为杨大升垫付购买手术材料花费的150元，也应纳入杨大升的医疗费损失范围予以保护。对杨大升2009年8月6日以后的门诊治疗费用88元，因其已将自2009年8月6日以后的损失以医疗损害另案主张，故本案中不予保护。对其主张的复查费900元，因未提供相应证据，不予保护。另杨大升主张的护理费、营养费、住院伙食补助费计算标准偏高，应当依照当时的法律和相关规定标准确定为护理费每天30元、营养费每天10元、住院伙食补助费每天18元。对其护理费、营养费、住院伙食补助费计算天数，应按其第一次住院治疗实际天数24天以及按常规治疗后续还应取内固定物所需住院天数14天确定为38天予以保护。对于误工天数，因其长期无法从事体力劳动与其受到医疗损害有直接原因，依照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》及其从事雇佣活动时所受损害的伤情，应按90天计算其误工天数，但张文岐、张波同意按120天计算，故按120天予以保护。对其主张按每月3100元计算误工费及按城镇居民标准计算残疾赔偿金，因其证据不力，不予支持。故应依照当时的法律和相关规定标准确定其误工费每天50元，其残疾赔偿金按2009年陕西省农村居民人均纯收入3438元标准计算。对其主张的交通费1173元，因其仅提供160元交通费票据，故按160元予以保护。对其主张的精神抚慰金5000元，根据其伤残程度以及本地当时的平均生活水平等因素，酌情按1500元予以保护。对其主张的财产损失7000元，因依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主只对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，故该主张无相应的法律依据，不予保护。据此，杨大升的各项损失确定为：医疗费6451.50元（住院治疗费用2095.50元＋门诊治疗费用206元＋张文岐、张波支付的手术材料费150元＋后续治疗费4000元）、误工费6000元（120天×50元／天）、护理费1140元（38天×30元／天）、营养费380元（38天×10元／天）、住院伙食补助费684元（38天×18元／天）、交通费160元、鉴定费890元、残疾赔偿金20628元（3438元／年×20年×30%）、精神抚慰金1500元，合计37833.50元。由张文岐、张波赔偿50%即18916.75元，张文岐、张波已为杨大升垫付的8150元应从赔偿款中减过，故张文岐、张波还应支付杨大升10766.75元。综上，原审认定事实有误、程序违法，案由确定错误，判处不当，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条之规定，遂判决：一、撤销（2011）宁民初字第00108号民事判决；二、杨大升的医疗费6451.50元、误工费6000元、护理费1140元、营养费380元、住院伙食补助费684元、交通费160元、鉴定费890元、残疾赔偿金20628元、精神抚慰金1500元，合计37833.50元，由张文岐、张波赔偿18916.75元。其中张文岐、张波已支付8150元，剩余10766.75元限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回杨大升其他诉讼请求。案件受理费1330元，由杨大升负担1140元、张文岐、张波负担190元。
上诉人杨大升不服再审判决，上诉称：1、再审判决认定事实错误，减轻了被上诉人侵权责任。再审认定被上诉人给上诉人支付了运费错误，再审认定被上诉人去西安送X光片花费500元，没有证据支持，且不能在赔偿总额中冲减。再审法院对上诉人提交的大丰金龙陶瓷工艺制品公司的传真原件不予采信错误。2、再审判决适用法律错误，判决显失公平。再审法院对上诉人要求的三轮车损失不承担赔偿责任不当，将被上诉人支出的部分未计算在总损失额中，而是将责任划分后直接冲减错误，本案事故发生在2009年，一审辩论和判决在2011年，应按照2011年的赔偿标准，误工费、护理费与再审法院同期判决少了10元，精神抚慰金也比同等级伤残少了一半。3、再审判决程序错误。本案为再审案件，再审法院应就检察机关的抗诉意见和中级法院的裁定范围、申诉人的申诉请求进行审查。上诉人在申诉时对责任划分未提出申诉，抗诉机关及中级法院也未提及，再审判决对责任重新划分错误。综上请求：1、适用2011年城镇居民赔偿标准；2、三轮车损失应保护；3、误工费、护理费、精神抚慰金按2011年宁强法院的地方标准赔偿；4、责任划分应为三七分；5、500元去西�送X光片花费不能认定，将被上诉人支出的部分计算在总损失额中。
被上诉人张文岐、张波答辩称：再审判决认定事实清楚，程序合法，但判决让张波承担雇主赔偿责任不当，应改判由上诉人自负因干重体力活导致骨折断端不愈合之责任，并按15%计算残疾赔偿金和90天计算误工费以50%予以分担，张波不承担赔偿责任。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，上诉人杨大升在未取得驾驶证的情况下，驾驶机动三轮车（无行驶证），给被上诉人张文岐、张波拉运石料，在拉运石料过程中发生翻车事故，造成上诉人身体损伤的事实，双方均无异议。双方对杨大升的损失范围没有异议，应当予以确认。
本案中杨大升与张文岐、张波之间到底是雇佣关系、义务帮工关系还是运输合同关系？上诉人在原审时认为其与被上诉人之间系义务帮工关系，被上诉人主�其和上诉人对拉运石料约定有运费，拉完结算，应是运输合同关系。上诉人方在原审时虽提交有证人证言证明系义务帮工，但证人均不是在场人员。被上诉人提交的证人证言虽能证明被上诉人和上诉人之间约定了运费，但根据双方陈述，在拉运过程中上诉人受被上诉人指示，听从被上诉人安排，据此再审判决认定为雇佣关系正确。
关于被上诉人去西安送X光片花费500元问题。在原审庭审中，上诉人对此花费当庭予以认可，上诉人认为此500元费用不能认定的上诉理由不能成立，但该费用系为上诉人治疗所花的费用，再审判决未将该费用计入损失总额，直接作为被上诉人垫支费用从应赔偿金额中扣减不当，本院予以纠正。
上诉人原审时提交的大丰金龙陶瓷工艺制品公司的传真件，欲证明其在该公司工作，应按照城镇居民标准计算误工费和残疾赔偿金。该证据系传真件，对真实性无法核实，再审判决不予采信并无不当。
关于上诉人的三轮车损失是否应当在本案中赔偿问题。上诉人虽主张损害赔偿，但未提供相应证据证明其损失事实，且三轮车损失系财产损失，本案损害行为的发生及损害后果的出现均在侵权责任法实施以前，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原审对三轮车损失不予保护正确。
关于残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金计算标准问题。经审查，原审辩论终结时间为2010年12月30日，此时2010年度的农村居民人均收入标准尚未公布，再审判决适用2010年公布的2009年度标准并无不当。误工费、护理费、精神抚慰金的标准应当根据当地实际情况和案件的具体情况进行认定，上诉人未提交再审判决认定误工费、护理费、精神抚慰金标准不当的相关证据，故上诉人的该上诉理由�能成立。
关于上诉人认为再审程序违法问题。本案系因原审判决程序违法经检察机关抗诉，本院指令原审法院按照一审程序审理的再审案件，再审法院按照一审程序全案审理并无不当。且再审判决根据双方的陈述及相关证据认定各负50%的责任符合本案的实际情况。
综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人损失金额计算错误，应依法予以纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宁强县人民法院（2013）宁民再字第00001号民事判决主文第一项、第三项。
二、撤销陕西省宁强县人民法院（2013）宁民再字第00001号民事判决主文第二项。
三、杨大升的损失范围为：医疗费6451.50元、误工费6000元、护理费1140元、住院伙食补助费684元、营养费380元、残疾赔偿金20628元、交通费160元、鉴定费890元、精神抚慰金1500元、去西安送X光片花费500元，合计38333.50元，由张文岐、张波承担50%赔偿责任，计19166.75元，扣除其垫支的8150元，张文岐、张波实际再赔偿11016.75元。其余损失由杨大升自行承担。
以上给付事宜限本判决生效后十日内履行清结。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费1330元，由杨大升负担1300，张文岐、张波负�30元，案件受理费由双方在履行判决时相互折抵给付，本院不再另行收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 金 庆
二〇一四年七月十日
书 记 员 张 金