中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）一中知行初字第3225号
原告拜尔公司，住所地德意志联邦共和国莱沃库森。
法定代表人米歇埃尔-费尔德胡斯博士，全权代表。
法定代表人麦克-科里繆克博士，全权代表。
委托代理人吴玉和，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人赵苏林，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人蔡雷，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人陈果，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人江苏七洲绿色化工股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省张家港市杨舍镇城北路28号。
法定代表人周耀德，董事长。
委托代理人孙仿卫，苏州创元专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托代理人汪青，苏州创元专利商标事务所有限公司专利代理人。
原告拜尔公司因发明专利权无效行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第16241号无效宣告请求审查决定（简称第16241号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年10月13日受理后，依法组成合议庭，并通知江苏七洲绿色化工股份有限公司（七洲公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2012年3月2日公开开庭进行了审理。原告拜尔公司的委托代理人吴玉和、赵苏林，被告专利复审委员会的委托代理人蔡蕾、陈果，第三人七洲公司的委托代理人孙仿卫、汪青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第16241号决定系专利复审委员会针对七洲公司就拜尔公司所有的专利号为94115915.9、发明名称为“3—芳基—4—羟基—△3—二氢呋喃酮衍生物、其制备方法、含有它们的农药与用途”的发明专利权提出的无效宣告请求而作出，该决定认定：
1、关于法律适用
本案属于2009年10月1日之前提出的专利申请，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》以及《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，本案适用2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）及2002年12月28日修正的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2003年《实施细则》）。
由于七洲公司在口头审理当庭明确其关于2001《专利法》第二十六条第四款的无效宣告理由仅涉及权利要求是否清楚的问题，而该问题为2003年《实施细则》第二十条第一款所规范，故第16241号决定将针对本专利是否符合2003年《实施细则》第二十条第一款进行评述。
2、关于文本
本案中，拜尔公司将授权公告文本权利要求第1-3项部分取代基定义中“可任选”以及“A和B”定义中“可被”中的用词“可”删除。
对此，专利复审委员会认为，权利要求1-3是以通式结构表示的马库什权利要求，其具有多个取代基且每个取代基存在多种选择项，这些马库什权利要求属于在具体实施的技术方案基础上根据一定的构效关系进行概括而形成的一个整体技术方案。在马库什权利要求中不同的选择项隶属于相同或者不同的取代基之下，这些选择项在整体上看并非处于并列的地位，无法在权利要求中形成并列的技术方案，将马库什通式权利要求中某个或某些取代基定义中的某个或某些选择项删除不属于审查指南所述的并列技术方案的删除。此外，若在无效程序中允许对于某些选择项的删除，一则，鉴于这样的删除具有很大的不确定性，将破坏专利权的明确性；二则，拜尔公司可以通过一次又一次的部分删除从而化解一次又一次本应成立的无效宣告请求，马库什权利要求将会成为拜尔公司攻而不破的堡垒，使得拜尔公司过度享受宽泛保护范围所带来的利益而无需承担与之相匹配的风险，这明显显失公平。因此，在无效程序中不应允许这样的删除。综上，拜尔公司于2010年12月06日提交的权利要求修改文本不能被接受。
基于上述理由，第16241号决定审理的文本为本专利的授权公告文本。
3、关于证据和无效宣告理由及范围的认定
七洲公司提交的证据l是欧洲专利文献，拜尔公司对证据1的真实性和中文译文准确性没有异议，专利复审委员会在此基础上，关于本专利权的无效宣告理由和范围是：权利要求1-9不符合2003年《实施细则》第二十条第一款有关权利要求应当清楚的规定；权利要求1-3、7-9相对于证据1不符合2001年《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。
4、关于2003年《实施细则》第二十条第一款
权利要求1对于通式（I）化合物上取代基A和B的定义“A和B与其连接的碳原子一起形成饱和或不饱和3-8元环，该环可被C1-C6烷氧基取代”和“A和B与其连接的碳原子一起代表C3-C8环，该环中两个取代基与其连接的碳原子一起代表饱和C5-C7环，该饱和环可任选被C1-C6烷基、C1-C6烷氧基或卤素取代并且可被氧间断”中存在“可被”的描述。权利要求2和权利要求3中也存在同样的表述形式。
专利复审委员会认为，对于通式化合物权利要求中出现的“可……”或“可以……”的表述，应当根据具体情况，从本领域技术人员的角度进行理解。在本案中，本领域技术人员可以理解，权利要求1上述定义中出现的“该环可被C1-C6烷氧基取代”表示两种情形：该环被“C1-C6烷氧基取传”或者不被“C1-C6烷氧基取代”；“该饱和环……可被氧间断”表示：该饱和环“被氧间断”或者“不被氧间断”。这是本领域在表述取代基具体情况时通常所采用的形式。因此，在权利要求1中定义取代基范围时所出现的措词“可被”不会造成权利要求1的保护范围不清楚，权利要求1符合2003年《实施细则》第二十条第一款的规定，同理，权利要求2-3也符合2003年《实施细则》第二十条第一款的规定。继而，引用权利要求1-3的权利要求4-9也符合2003年《实施细则》第二十条第一款的规定。
5、关于2001年《专利法》第二十二条第二款
具体化合物的公开使请求保护包括该具体化合物的通式化合物的权利要求丧失新颖性。由于证据1己经公开了落入权利要求1-3范围内的具体化合物，因此，在权利要求1-3相对于证据1不具备新颖性的情况下，权利要求7-9相对于证据1也不具备新颖性，不符合2001年《专利法》第二十二条第二款的规定。
基于以上事实和理由，专利复审委员会决定：宣告本专利权利要求第1-3项和第7-9项无效，在权利要求第4-6项的基础上继续维持该专利有效。
拜尔公司不服第16241号决定，向本院提起行政诉讼，其诉称：原告对本专利权利要求1-3的修改是在原构成“马库什”权利要求的专利权利要求所限定的多个可选要素之并列选择的技术方案中删除技术方案，没有超出原专利文件权利要求书和说明书记载的内容，仅缩小了原专利的保护范围，因此符合《专利法实施细则》和《审查指南》关于修改权利要求“不得扩大原专利的保护范围”的相关规定，应当被允许。在此基础上，修改后的权利要求1-3相对于证据1具备新颖性，符合专利法《专利法》第二十二条第二款的规定。综上，拜尔公司请求本院判决撤销第16241号决定。
被告专利复审委员会辩称：其坚持在第16241号决定中的各项认定意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，其请求法院依法判决维持该决定。
第三人七洲公司提交陈述意见称：原告在无效阶段提交的修该文本不符合专利法及审查指南的规定，不应予以接受。七洲公司请求法院维持第16241号决定。
本院经审理查明：
本专利的专利权人为拜尔公司，最早优先权日为1993年9月17日，申请日为1994年9月16日，授权公告日为2001年1月24日。
本专利授权公告时的权利要求第1-3，7-9项如下：
“1.式（Ⅰ）3-芳基-4-羟基-△3-二氢吠喃酮衍生物及其立体异构和对映异构纯的化合物以及其混合物，
其中
X代表C1-C6烷基，卤素
Y代表C1-C6烷基，，卤素，
Z代表C1-C6烷基，卤素，
n代表0-3的数，或X和Z与其连接的苯基一起形成下式的萘基；
其中Y定义同上，或其中：
A和B与其连接的碳原子一起形成饱和或不饱和3-8元环，该环可被C1-C6烷氧基取代，或
A和B与其连接的碳原子一起代表C3-C8元环，该环中两个取代基与其连接的碳原子一起代表饱和C5-C7环，该饱和环可任选被C1-C6烷基，C1-C6烷氧基或卤素取代并且可被氧间断，
G代表氢（a）或下列各式的基团：
其中
L和M各自代表氧或硫，
R1代表任选被卤代的C1-C14烷基，C2-C14烯基，或C3-C8环烷基，该基团任选被卤素或C1-C6烷基取代，
或被C1-C6烷基取代的苯基，
任选被卤素，C1-C6烷基，C1-C6烷氧基，C1-C6卤代烷基或C1-C6卤代烷氧基取代的苯基C1-C6烷基，
任选被卤素和／或C1-C6烷基取代的杂芳基，
R2代表C1-C20烷基，C1-C8烷氧基C2-C8烷基或C1-C8多烷氧基C2-C8烷基，其中每一基团均任选被卤素取代，
苯基或苄基，其中每一基团均任选被卤素，硝基，C1-C6烷基，C1-C6烷氧基或C1-C6卤代烷基取代，
R3，R4和R5相互独立地代表任选被卤代的C1-C8烷基，C1-C6烷硫基，或代表苯基，苯氧基或苯硫基，其中每一基团任选被卤素，硝基，氰基，C1-C4烷氧基，C1-C4卤代烷氧基，C1-C4烷硫基，C1-C4卤代烷硫基，C1-C4烷基或C1-C4卤代烷基取代。
2.根据权利要求1式（Ⅰ）3-芳基-4-羟基-△3-二氢吠喃酮衍生物及其立体异构和对映异构纯的化合物以及其混合物，其中
X代表C1-C6烷基，卤素
Y代表C1-C6烷基，，卤素，
Z代表C1-C4烷基，卤素，
n代表0-2的数，或
X和Z与其连接的苯基一起形成下式的萘基；
其中Y定义同上，或其中：
A和B与其连接的碳原子一起形成饱和或不饱和5-7元环，该环可被C1-C5烷氧基取代，或
A和B与其连接的碳原子一起代表C4-C7元环，该环中两个取代基与其连接的碳原子一起代表饱和C5-C6环，该饱和环可任选被C1-C3烷基，C1-C3烷氧基或卤素取代并且可被氧间断，
G代表氢（a）或下列各式的基团：
其中
L和M各自代表氧或硫，
R1代表任选被卤代的C1-C14烷基，C2-C14烯基，或C3-C7环烷基，该基团可被氯或C1-C4烷基取代，
或被C1-C4烷基取代的苯基，或
代表任被卤素，C1-C4烷基，C1-C4烷氧基，C1-C3卤代烷氧基取代的苯基C1-C4烷基，或
代表吠喃基，噻吩基，吡啶基，嘧啶基，噻唑基或吡唑基，其中每一基团任选被卤素和／或C1-C6烷基取代，
R2代表被任选卤代的C1-C6烷基，C1-C6烷氧基C2-C6烷基或C1-C6多烷氧基C2-C6烷基，或
苯基或苄基，其中每一基团均任选被卤素，硝基，C1-C4烷基，C1-C3烷氧基或C1-C3卤代烷基取代，
R3，R4和R5相互独立地代表C1-C6烷基，C1-C6烷硫基，其中每一基团任选被卤素取代，或代表苯基，苯氧基或苯硫基，其中每一基团任选被氟，氯，溴，硝基，氰基，C1-C3烷氧基，C1-C3卤代烷氧基，C1-C3烷硫基，C1-C3卤代烷硫基，C1-C3烷基或C1-C3代烷基取代。
3.根据权利要求1式（Ⅰ）3-芳基-4-羟基-△3-二氢吠喃酮衍生物及其立体异构和对映异构纯的化合物以及其混合物，其中：
X代表甲基，乙基，丙基，异丙基，氟，氯，溴，
Y代表甲基，乙基，丙基，异丙基，丁基，异丁基，叔丁基，氟，氯，溴，
Z代表甲基，乙基，异丙基，丁基，异丁基，叔丁基，氟，氯，溴，
n代表0或1，
A和B与其连接的碳原子一起形成饱和或不饱和5-6元环，该环可被C1-C4烷氧基取代，或
A和B与其连接的碳原子一起代表C4-C6元环，该环中两个取代基与其连接的碳原子一起代表饱和C5-C6环，该饱和环可任选被甲基，乙基，甲氧基，乙氧基，氟或氯取代并且可被氧间断，
G代表氢（a）或下列各式的基团：
其中
L和M各自代表氧或硫，
R1代表在每一情况下均可任选被氟或氯取代的C1-C14烷基，C2-C14烯基，或C3-C6环烷基，该基团可任选被氟，氯，甲基或乙基取代，或
代表可被甲基，乙基，丙基，异丙基取代的苯基，或
代表可任选被氟，氯，溴，甲基，乙基，丙基，异丙基，甲氧基，乙氧基，三氟甲基或三氟甲氧基取代的苯基C1-C3烷基，或
代表吠喃基，噻吩基，吡啶基，嘧啶基，噻唑基或吡唑基，其中每一基团均可任选被氟，氯，溴，甲基或乙基取代，或
R2代表C1-C14烷基，C1-C4烷氧基C2-C6烷基或C1-C4多烷氧基C2-C6烷基，其中每一基团均可任选被氟或氯取代，或
代表苯基或苄基，其中每一基团均可任选被氟，氯，硝基，甲基，乙基，丙基，异丙基，甲氧基，乙氧基或三氟甲基取代，
R3，R4和R5相互独立地代表C1-C4烷基，或C1-C4烷硫基，其中每一基团可任选被氟或氯取代，或代表苯基，苯氧基或苯硫基，其中每一基团可任选被氟，氯，溴，硝基，氰基，C1-C2烷氧基，C1-C4氟代烷氧基，C1-C2氯代烷氧基，C1-C2烷硫基，C1-C2氟代烷硫基，C1-C2氯代烷硫基或C1-C2烷基取代。
……
7.农药，其特征在于其中含有至少一种根据权利要求1所述式式（Ⅰ）3-芳基-4-羟基-△3-二氢吠喃酮衍生物。
8.根据权利要求1所述式（Ⅰ）3-芳基-4-羟基-△3-二氢吠喃酮衍生物在防治有害生物中的应用。
9.有害动物防治方法，其特征在于将根据权利要求1所述式式（Ⅰ）3-芳基-4-羟基-△3-二氢吠喃酮衍生物施用于有害生物和／或其环境。”
针对上述专利权，七洲公司于2010年9月9日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合2001年《专利法》第二十六条第四款关于权利要求应当清楚、2001年《专利法》第二十二条第二款关于新颖性的规定，并提交了相应的证据
七洲公司认为：（一）权利要求1-3中均多次出现了用语“可被……”，导致权利要求1-3的保护范围不清楚，不符合2001《专利法》第二十六条第四款的规定。权利要求4-9引用权利要求1-3，因此也不符合2001年《专利法》第二十六条第四款的规定。（二）假设专利权人将权利要求1-3中出现的“可被”解释为包含“不被”和“被”两种情况，则权利要求1，2，3，7，8和9相对于证据1不具备新颖性，不符合2001年《专利法》第二十二条第二款的规定
经形式审查合格后，专利复审委员会依法受理了上述请求，于2010年10月20日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将无效宣告请求书及其他有关文件的副本转送给专利权人，要求其在一个月内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
2010年12月6日，拜尔公司针对以上《无效宣告请求受理通知书》和无效宣告请求书作出答复，并提交了权利要求书全文替换页（附件1）和权利要求书修改手稿（附件2），其中将授权公告文本权利要求第1-3项部分涉及“可任选”和“可被”之处的“可”删除，具体为将权利要求书第1页倒数第2行和倒数第4行、第3页第10行、第4页第2行和倒数第1行、第5页第2行、第10行、第12行、第13行、第16行、第18行和倒数第1行以及第6页第1行中的用词“可”删除。拜尔公司同时提交了附件3：在美国（US5610122）被授权的权利要求书的复印件，附件4：在欧洲（（BP647637B）被授权的权利要求书的复印件以及附件5：引用了BP528156A作为A类对比文献的欧洲检索报告的复印件。
拜耳公司认为：（一）上述修改得到了本申请原始公开的说明书和权利要求书的支持。（二）本专利的权利要求书中的用词“可被”意味着例如“间断或未间断的”，因此，其符合2001年《专利法》第二十六条第四款的规定。（三）本专利是关于证据1的一个选择发明。（四）在对权利要求书进行上述修改以及进行了上述意见陈述的基础上，本专利以及本专利修改后的权利要求书相对于七洲公司所指出的证据具有新颖性，符合2001年《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定和《2001年专利法》第二十六条第四款的规定。
专利复审委员会于2010年12月16日将拜尔公司的上述答复意见转送给七洲公司，并要求其在一个月内答复。答复期满，七洲公司未提交答复意见。
2010年12月16日，专利复审委员会向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2011年2月16日对本案进行口头审理。
2010年2月16日，口头审理如期进行，双方当事人的代理人均出席了口头审理。专利复审委员会当庭告知了合议组成员的变更情况，双方当事人对合议组成员均无回避请求。专利复审委员会就本无效宣告请求案的无效理由及证据逐一进行了调查，双方当事人均充分陈述了各自的意见，专利复审委员会记录了以下事项：
（1）七洲公司认为拜尔公司于2010年12月6日对申请文件的修改不符合《审查指南》第四部分第三章关于修改方式的相关规定。
（2）七洲公司确定其无效宣告的理由为权利要求1-9不符合2001年《专利法》第二十六条第四款有关权利要求应当清楚的规定；权利要求1-3，7-9相对于证据1不符合2001年《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。
拜尔公司当庭明确其提交的附件3-5不作为证据使用，仅供专利复审委员会参考。拜尔公司对证据1的真实性以及其中文译文的准确性没有异议。
在上述事实的基础上，专利复审委员会于2011年3月23日作出第16241号决定。
以上事实，有本专利公开文本、本专利修改文本、第16241号决定、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的焦点问题在于在专利无效阶段是否允许对“马库什”权利要求进行修改。
一、关于法律适用
2009年《专利法》已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
二、关于本案中审查文本的确定问题
本案中，拜尔公司在无效阶段将本专利授权公告文本权利要求第1-3项部分取代基定义中“可任选”以及“A和B”定义中“可被”中的用词“可”进行了删除。
专利复审委员会未接受拜尔公司的上述修改，其理由为：“马库什”权利要求属于在具体实施的技术方案基础上根据一定的构效关系进行概括而形成的一个整体技术方案。在马库什权利要求中不同的选择项隶属于相同或者不同的取代基之下，这些选择项在整体上看并非处于并列的地位，无法在权利要求中形成并列的技术方案，将马库什通式权利要求中某个或某些取代基定义中的某个或某些选择项删除不属于审查指南所述的并列技术方案的删除。此外，若在无效程序中允许对于某些选择项的删除，一则，鉴于这样的删除具有很大的不确定性，将破坏专利权的明确性；二则，拜尔公司可以通过一次又一次的部分删除从而化解一次又一次本应成立的无效宣告请求，马库什权利要求将会成为拜尔公司攻而不破的堡垒，使得拜尔公司过度享受宽泛保护范围所带来的利益而无需承担与之相匹配的风险，这明显显失公平。
对此本院认为，第一，技术方案是指为解决相应的技术问问题利用了自然规律的技术手段的集合。通常而言，一个独立权利要求记载有一项完整的技术方案。实践中，为了权利要求撰写的简洁与方便，将并列的技术方案撰写于同一权利要求中亦是允许的。马库什权利要求即属于将并列的技术方案撰写于同一权利要求的典型情形。原因在于马库什权利要求包含有多个并列的可选择要素，即马库什要素，其中的每一个马库什要素与马库什权利要求中的其他技术特征相结合均能解决该权利要求所要解决的技术问题，均构成独立的技术方案。因此，专利复审委员会将马库什权利要求认定为属于在具体实施的技术方案基础上根据一定的构效关系进行概括而形成的一个整体技术方案，显属不当，本院予以纠正。
第二，在认定马库什权利要求为并列技术方案组合的权利要求的基础上，是否允许专利权人在专利确权程序中对相关马库什要素进行删除是本案需要解决的另一问题。
2003年《实施细则》第六十八条规定，在专利确权程序中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。
根据上述规定，首先，法律允许专利权人在专利确权程序中对权利要求进行修改。其主要原因在于专利权人表达和认知能力的局限性以及实质审查过程中审查员检索现有技术的能力和认知能力的局限性。专利权人将自己抽象的技术构思形诸于语言文字，体现为具体的技术方案时，由于语言表达的局限，往往有词不达意或者言不尽意之处；其在撰写专利申请文件时，由于对现有技术以及发明创造等的认知局限，亦可能错误理解发明创造。同时，在实质审查过程中，由于检索技术的局限以及审查员个人对现有技术及发明创造等的认知局限，也可能对发明创造产生错误的理解，而使涉案发明创造获得不当的授权。而专利制度的基本价值取向在于“公开保护”，即专利权人公开自己的发明创造已获得国家授予的特定时期的垄断性权利；而上述局限性的存在并非由任意一方当事人的主观原因造成的，因此，有必要给专利权人修改相应权利要求的机会，以使其对社会的贡献获得相应的回报。
其次，法律亦对在专利确权程序中对权利要求的修改进行了必要的限制，即不得扩大原专利的保护范围。其主要原因在于，如上所述，一项专利一旦获得授权，其即获得了国家授予的在特定时期内的垄断性权利；而权利要求书是确定专利权人权利范围的主要依据。社会公众基于对专利授权公告的信赖，会产生一定的信赖利益，并进而在此基础上开展一定的活动，此时，若允许导致专利权权利保护范围扩大的修改，将会损及社会公众的利益并给已经开展行动的第三人造成不必要的损害。
再次，对于“不得扩大原专利的保护范围”的理解，其不但包括不得在相同发明主题下单纯保护范围的扩大；同时，包括不得使修改后的权利要求产生于原发明所不同的新的发明主题的产生；另外，亦要满足专利授权程序中的要求，即不得超出原权利要求书及说明书所记载的范围。在此基础上，通常对于权利要求的合并、删除以及技术方案的删除是允许的。而针对马库什权利要求这一具体类型的权利要求，其存在的一特殊要求在于不得使修改后的权利要求所请求保护的通式化合物相当于单独的化合物或数个具体的化合物，而这些化合物中存在原申请文件中未明确记载的具体化合物。原因在于，新颖性审查的一般原则为通式化合物不能破坏具体化合物的新颖性，若允许上述修改将与上述新颖性审查的原则相冲突；同时，将使得针对通式化合物的选择发明失去存在的基础。
根据本院查明的事实可知，本案中，拜尔公司将授权公告文本权利要求第1-3项部分取代基定义中“可任选”以及“A和B”定义中“可被”中的用词“可”删除。而本领域技术人员可以理解，上述权利要求中出现的“可任选”表示“选”或“不选”两种情形、“可被……取代”表示“被取代”或“不被取代”两种情形、“可被氧间断”表示“被氧间断”或者“不被氧间断”两种情形。上述表述方式是本领域在表述取代基具体情况时通常所采用的形式。也就是说，上述删除属于对两种并列技术方案中一种技术方案的删除，并未扩大原专利的保护范围。因此，被告未予接受上述修改文本，显属不当，本院予以纠正。
在此基础上，专利复审委员会关于本专利是否符合2001年《专利法》第二十二条第二款规定的评述亦存不当，专利复审委员会应在接受上述修改文本的基础上对本专利是否符合2001年《专利法》第二十二条第二款规定重新进行评述。
关于专利复审委员会上述所述允许马库什权利要求在专利确权程序中进行修改所导致的专利权保护范围的不确定以及专利权人可以通过修改而获得不当利益的问题。本院认为，在专利权人作出修改之前，马库什权利要求与普通的权利要求都存在修改后权利要求保护范围不确定性的问题，但在专利权人在专利确权程序中对相关权利要求修改后，上述问题即可消除；同时，马库什权利要求与普通的权利要求都存在并列技术方案删除后，其权利要求保护范围逐渐缩小的问题，因此，不能因为马库什权利要求中专利权人可后退的余地更多，而不允许其删除。
另外，本院需要指出的是，当事人对于现有技术及发明创造等的认知局限在马库什权利要求所限定的发明创造中尤为明显，马库什权利要求本身是在有限的实施例的基础上对具有相同性能或作用的具有共同结构或虽不具有共同的结构但属于所属领域中公认的同一化合物类别的概括，也就是说，其权利要求请求保护的范围所包含的化合物的数量通常远多于实施例所展示的化合物的数量。上述认知能力的局限与概括后保护范围的巨大，难免会导致专利权人的概括不当。此种情形下，若不允许专利权人对相应并列技术方案进行删除，将使权利人承担其能力所不及规避的风险，是显失公平的。至于对于允许上述修改后，由于其可以“步步为营”的后退，是否会出现当事人只写一个权利要求即可以保障其获得最大利益的疑问。本院认为，当事人在撰写权利要求时，其首先考虑的当然是使其利益最大化，但是保障专利获得授权是其获取相应利益的前提。而保证一项申请获得授权，其需要满足法律、法规及相关规章关于权利要求书及说明书撰写、新颖性及创造性等方面的要求。若当事人仅撰写一项权利要求，而该项权利要求所限定的范围比较大的情况下，其将会承担专利是否能够及时获得授权以及因后续不断的专利确权程序而导致的专利权不稳定的风险。因此，上述担忧亦不足以使得在马库什权利要求中存在不允许删除并列技术方案的例外。
综上，专利复审委员会作出的第16241号决定虽程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第16241号无效请求审查决定；
二、由被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会针对第三人江苏七洲绿色化工股份有限公司对专利号为94115915.9、名称为“3—芳基—4—羟基—△3一二氢呋喃酮衍生物、其制备方法、含有它们的农药与用途”的发明专利所提无效宣告请求重新作出无效宣告请求审查决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（与本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告拜尔公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会、第三人江苏七洲绿色化工股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
代理审判员 王东勇
代理审判员 殷 悦
二〇一三年七月三日
书 记 员 刘海璇