山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁02行终360号上诉人（原审原告）中国建筑一局（集团）有限公司。法定代表人罗世威，职务董事长。委托代理人陈光华，山东天颐临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市李沧区食品药品监督管理局。法定代表人杜强，职务局长。委托代理人王卫东，该局工作人员。委托代理人黄海波，山东和安律师事务所律师。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司因诉被上诉人青岛市李沧区食品药品监督管理局食品监督行政处罚一案，不服青岛市李沧区人民法院作出的（2016）鲁0213行初151号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月29日依法公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人陈光华，被上诉人之机关负责人孙瑞福及委托代理人王卫东、黄海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年9月20日，被告青岛市李沧区食品药品监督管理局三名执法人员对原告位于青岛市李沧区汾阳路西段北侧项目部的职工食堂进行监督检查，检查时原告职工食堂加工间有两名从业人员正在加工制作鱼、大蒜、肉、海螺菜品，原告单位现场无法出示有效食品经营许可证；同时原告的职工食堂就餐大厅悬挂着发证机关为青岛市李沧区卫生局、编号为鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号、发证时间为2015年5月28日的《卫生许可证》，该许可证载明的单位名称为中国建筑一局（集团）有限公司，法定代表人或业主为符霞辉，地址为青岛市李沧区汾阳路11号，许可范围为食堂：面食、热菜，有效期限为2015年5月28日至2019年5月28日，而“青岛市李沧区卫生局”印章自2015年2月起即已经作废。因原告涉嫌未经许可从事餐饮服务活动及伪造国家机关证件违法从事餐饮服务活动，造成相关食品安全隐患，被告现场依法扣押了鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号《卫生许可证》，并查封原告职工食堂的加工间。2016年9月20日，被告依法决定对原告立案调查。同日，被告依法向青岛市李沧区卫生和计划生育局(以下简称“李沧卫计局”)查询鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号《卫生许可证》的真伪，李沧卫计局于2016年9月20日出具的《情况说明》，证明该局自2016年2月4日接到《国务院关于整合调整餐饮服务场所的公共场所卫生许可证和食品经营许可证的决定》后，便不再受理餐饮服务场所的公共场所卫生许可证相关业务；证明该局未查询到对上述《卫生许可证》的审批信息，也未受理原告提交办理卫生许可证的相关材料。另，李沧卫计局向被告提交了《青岛市李沧区卫生和计划生育局关于启用新印章的通知》，该通知记载了青岛市李沧区卫生局的印章自2015年2月2日起已作废。被告认定扣押的鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号《卫生许可证》，系原告违法伪造的虚假证件。2016年10月14日，被告依法向原告送达《行政处罚事先告知书》，告知原告因其未经许可从事餐饮服务活动，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，拟对原告给予罚款人民币拾万元整的行政处罚；同日，被告还依法向原告送达《听证告知书》，告知原告依法有权要求举行听证；如原告要求听证，应当在收到告知书后三日内告知被告，逾期视为放弃听证权利。2016年10月17日，原告项目部向被告提交《申请听证情况说明》，自述原告青岛北客站项目管理（人员）内部食堂自2015年3月开始有管理就餐人员10人左右，免费向职工供餐，无对外经营活动，食堂内部布局设施完全符合餐饮卫生许可要求，操作人员均取得健康证明，被告检查发现的假的“卫生许可证”经查实是原告单位原办公室主任詹均于2016年6月为迎接集团公司履约检查，因来不及申办，私自办了被扣押的、假的卫生许可证，离职时没有交接到位。2016年10月19日，被告依法向原告送达《听证通知书》，告知原告举行听证会的时间、地点及不按时出席听证的法律后果。被告于2016年10月27日依法公开举行了听证会。2016年11月7日，被告作出青李食药监食罚【2016】115号《食品药品行政处罚决定书》，以原告职工食堂未经许可从事餐饮服务活动的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，且鉴于原告单位伪造国家机关证件的行为，决定对原告予以以下行政处罚：一、没收伪造的卫生许可证；二、罚款人民币拾万元整。上述处罚决定书同时告知原告逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款；并告知不服处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等事项，该决定书于同日向原告留置送达。2016年11月7日，被告没收了原告伪造的鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号《卫生许可证》。原告不服上述处罚决定，于2016年12月14日提起诉讼。原告对被告的行政处罚主体资格及作出行政处罚决定的程序没有异议；原告对被告作出的没收伪造的鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号《卫生许可证》的行政处罚亦没有异议。原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”。《食品经营许可管理办法》（国家食药监管总局令第17号）第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可”。《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令70号）第二条第二款规定，“餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。”该法第三十九条规定，“本办法下列用语的含义：餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。……餐饮服务提供者的业态，指各种餐饮服务经营形态，包括餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、食堂等。……”根据上述法律、行政规章的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务均应当依法取得许可，其中包括单位食堂。本案中，原告为企业内部职工集中就餐经营食堂，其未依法取得《餐饮许可证》而提供餐饮服务，违反上述法律、行政规章的规定，依法应承担相应的法律责任。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十二条规定，“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从重处罚或者认定情节严重，应当考虑以下因素：……（四）通过伪造、变造许可证、产品批准证明文件、检验检测报告或者其他证明材料的方式实施违法行为；……（六）违法行为持续时间一年以上；……”2016年9月20日，被告执法人员对原告位于青岛市李沧区汾阳路西段北侧项目部的管理人员食堂进行监督检查时，原告自述自2015年5月起经营上述食堂；另，2016年10月17日，原告向被告提交的《申请听证情况说明》中自述自2015年3月起经营上述食堂。原告承认鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号《卫生许可证》系伪造的事实，被告亦查明上述《卫生许可证》系伪造的证件。根据原告自述的经营起始时间（无论2015年3月还是2015年5月）至2016年9月20日被告对原告的监督检查时，原告未取得《餐饮许可证》而提供餐饮服务的违法行为已持续一年以上，且存在伪造《卫生许可证》的违法行为。因此，被告在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定的处罚幅度内适用较大的幅度处罚，对原告作出罚款10万元的行政处罚，符合行政执法裁量权规则的要求。综上，被告青岛市李沧区食品药品监督管理局于2016年11月7日作出的青李食药监食罚【2016】115号《食品药品行政处罚决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回原告中国建筑一局（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。中国建筑一局（集团）有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定事实认定不清，证据不足。1、被上诉人没有对涉案的货值金额进行任何形式的认定，物证也没有进行固定，物价部门也没有给出一个具体的定价。依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，对“违法生产经营的食品、食品添加剂金额不足一万元的处5万元以上10万元以下的罚款”，行政机关作出具体行政行为前应当有事实依据；同时被上诉人作出查封扣押清单上并没有提供违法经营食品、食品添加剂的名称、品种，数量，更没有核实显示任何价额，就连所谓违法生产经营的工具都没有，足可以证明没有违法事实。2、上诉人不存在伪造《卫生许可证》本意，也没有伪造、变造现行的许可证，不能认定构成伪造变造《卫生许可证》。被上诉人提供的证据中关于《青岛市李沧区卫生和计划生育局关于启用新印章的通知》通知内容是从2015年2月2日开始启用“青岛市李沧区卫生和计划生育局”印章，原“青岛市李沧区卫生局”和“青岛市李沧区人口和计划生育局”印章即日起作废。被上诉人明知是相关印章已经作废，更说明上诉人的诚实性，只是为了应对公司内部检查，没有伪造的故意，不能认定伪造、变造现行许可证的事实。3、从所有的证据来看被上诉人只采用了一个证人的证言，该证人受执法人员误导，该上诉人的工作人员对案件事实并不了解，证词存在片面性，不真实性，又没有其他证据印证。因此，原审法院以此作为关键证据使用错误。二、原审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”而我公司内部十多人吃饭的食堂，既非生产也非经营，更谈不上食品销售和餐饮服务，因此就不需要办理《食品经营许可证》，因此不具备受到行政处罚的前提条件。并且行政处罚的前提是违法，该法指的是国家法律及行政法规，并非是政府部门规章，而原审法院却大量采用部门规章及规范性文件来作为裁判的依据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款“人民法院在审理行政案件以法律、行政法规，地方性法规为依据，地方性法规适用于本辖区内发生的行政案件”的规定。2、被上诉人作出行政处罚未适用《行政处罚法》的规定。依据《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。上述食堂为上诉人项目部职工食堂，是无偿提供食品给员工的内部食堂，不存在以营利为目的生产经营，更不存在非法所得。我公司内部食堂虽未取得《食品经营许可证》，但依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款，国家对食品生产经营实行许可制度只适应于从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可，并未规定我公司内部食堂一定要办理《食品经营许可证》；即便上诉人应当取得《食品经营许可证》，被上诉人也未考虑到被处罚的行为的情节和危害程度轻微的事实，违法行为与所受的行政处罚明显不相适应，有违比例适当原则，处罚明显不当。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决和被上诉人作出的行政处罚决定，支持上诉人的上诉请求。被上诉人青岛市李沧区食品药品监督管理局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。1、上诉人故意未经许可长期违法从事餐饮服务活动。我国法律法规明确规定，单位食堂属于食品经营主体，应当依法取得食品经营许可（2015年10月1日前是餐饮服务许可）。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”根据国家食品药品监督管理总局颁布并于2015年10月1日起施行的《食品经营许可管理办法》第二条、第九条、第十条、第五十二条规定，在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格，机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出，食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。单位食堂，指设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者。2010年5月1日起施行的《餐饮服务许可管理办法》第一条、第二条、第四条、第三十九条规定，为规范餐饮服务许可工作，加强餐饮服务监督管理，维护正常的餐饮服务秩序，保护消费××，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》等有关法律法规的规定，制定本办法。餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。餐饮服务许可按照餐饮服务提供者的业态和规模实施分类管理，餐饮服务分类许可的审查规范由国家食品药品监督管理局（国家食品药品监督管理局属于卫生部管理的国家局）制定。餐饮服务提供者的业态，指各种餐饮服务经营形态，包括餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、食堂等。国家食品药品监督管理局于2010年6月17日颁布的《餐饮服务许可审查规范》（国食药监食[2010]236号）第2条、第5条规定，本规范适用于食品药品监管部门对餐饮服务提供者餐饮服务申请的审查。餐饮服务许可审查按照以下类别分别进行：第一类：特大型餐馆，大型餐馆，供餐人数300人以上的学校（含托幼机构）食堂，供餐人数500人以上的机关、企事业单位食堂；第二类：中型餐馆，快餐店，供餐人数300人以下的学校食堂，供餐人数50～500人的机关、企事业单位食堂；第三类：小型餐馆，小吃店，饮品店，供餐人数50人以下的机关、企事业单位食堂；第四类：建筑工地食堂；第五类：集体用餐配送单位。也就是说，我国法律法规和规章明确规定，供应企业内部职工等集中就餐的单位食堂等餐饮服务提供者，属于食品经营主体，应当依法取得食品经营许可（2015年10月1日前是餐饮服务许可）。2、上诉人明知开办单位食堂应当首先依法取得食品经营许可（2015年10月1日前是餐饮服务许可），但在被上诉人的执法人员于2016年9月20日依法对上诉人涉案食堂进行监督检查过程中，发现该食堂加工间现场有2名食堂从业人员正在加工制作鱼、大蒜、肉、海螺等食品，该食堂处于正常运营状态，但上诉人现场无法出示有效食品经营许可证，涉嫌未经许可从事餐饮服务活动。3、上诉人故意伪造国家机关证件、蒙骗检查，长期违法从事餐饮服务活动。该食堂就餐大厅悬挂着未经法定程序核发的《卫生许可证》，上诉人涉嫌伪造国家机关证件违法从事餐饮服务活动。2016年10月17日，上诉人项目部向被上诉人提交《申请听证情况说明》，称上诉人青岛北客站项目管理（人员）内部食堂于2015年3月份开始，免费向职工供餐，无对外经营活动。被上诉人检查发现的假的“卫生许可证”，经证实是原办公室主任詹均于2016年6月为了迎接集团公司履约检查，因时间关系来不及申办，就在外面办假证（处）办了一张卫生许可证贴在墙上。2016年10月27日，被上诉人依法公开举行听证会，上诉人委托代理人刘伟民（系该管理人员食堂所属的上诉人项目部办公室主任）在听证中称，该管理人员内部食堂于2015年3月开始免费向职工供餐，无对外经营活动；食堂内部布局设施完全符合餐饮卫生许可要求，假的《卫生许可证》经证实是原办公室主任詹均为了应付集团公司履约检查在外面办的。4、上诉人不依法配合被上诉人的调查，拒绝提供涉案食堂采购原材料的财务明细，导致不能全面查明该食堂违法经营的食品、食品添加剂的货值金额。如前所述，该食堂自2015年3月起，便每日向大约10多人左右（上诉人最初称大约40人）免费提供一日三餐，持续时间长达一年六个月。期间，即使按照10人、每人每天三餐合计10元的最低标准，该食堂违法经营的食品、食品添加剂的货值金额应当远远超过一万元。然而，由于上诉人不依法配合被上诉人的调查，拒绝提供该食堂采购原材料的财务资料，导致不能全面查明该食堂违法经营的食品、食品添加剂的货值金额。该食堂所属的上诉人项目部负责人于云鹏在回答被上诉人的书面询问时称，该食堂自2015年5月起运营至今，该食堂每日向大约40人免费提供一日三餐，自开办以来的食品、食品添加剂货值大约有1000元。因此，被上诉人最终只能以上诉人自行申报的违法经营食品、食品添加剂货值一千元，作为作出行政处罚决定的事实依据。二、原审判决适用法律法规和规章正确。1、我国《行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第五条规定，行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。2、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。而国家食品药品监督管理总局《食品经营许可管理办法》、《餐饮服务许可审查规范》和卫生部《餐饮服务许可管理办法》等规章则进一步明确规定，供应企业内部职工等集中就餐的单位食堂等餐饮服务提供者，属于食品经营主体，应当依法取得食品经营许可（2015年10月1日前是餐饮服务许可），为此，该食堂未经许可长时间从事餐饮服务的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》的强制性规定。3、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。该食堂自2015年3月起，便每日向大约10多人左右（上诉人最初称大约40人）免费提供一日三餐，持续时间长达一年六个月。期间，即使按照10人、每人每天三餐合计10元的最低标准，该食堂违法经营的食品、食品添加剂的货值金额应当远远超过一万元。然而，由于上诉人不依法配合被上诉人的调查，拒绝提供该食堂采购原材料的财务资料，导致不能全面查明该食堂违法经营的食品、食品添加剂的货值金额，因此，被上诉人最终只能以上诉人自行申报的违法经营食品、食品添加剂货值一千元，作为作出行政处罚决定的事实依据。4、《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）（试行）》（鲁食药监发〔2015〕48号）规定，“编码1：违法行为：未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的。处罚依据：《食品安全法》第一百二十二条第一款；裁量范围：货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；裁量阶次：从重；裁量因素：1.符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十条、第十二条规定情形的；2.导致食品安全事故的。裁量标准：8万元以上10万元以下罚款。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》（鲁食药监发〔2015〕29号）第十二条第（四）、（六）、（九）项规定，“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从重处罚或者认定情节严重，应当考虑以下因素：（四）通过伪造、变造许可证、产品批准证明文件、检验检测报告或者其他证明材料的方式实施违法行为；（六）违法行为持续时间一年以上；（九）提供虚假证言、证据材料或者与利害关系人串通，规避调查。如前所述，上诉人故意伪造了虚假的《卫生许可证》，且其违法行为持续时间一年以上（自2015年3月至2016年9月，持续时间一年六个月），而且，上诉人故意规避被上诉人的调查，拒绝提供该食堂采购原材料的财务资料，并向被上诉人提供了前后矛盾的虚假陈述，因此导致被上诉人不能全面查明涉案食堂违法经营的食品、食品添加剂的货值金额，最终只能以上诉人自行申报的违法经营食品、食品添加剂货值一千元，作为作出行政处罚决定的事实依据。因此，被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，对上诉人作出罚款人民币拾万元的行政处罚决定，完全符合《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）（试行）》和《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》的规定。综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。被上诉人原审时向法院提交的证据有：1、2016年9月20日制作的《现场检查笔录》、《询问调查笔录》，编号为鲁青李沧卫食证字（2015)第04783号的《卫生许可证》（发证机关为青岛市李沧区卫生局、发证时间为2015年5月28日）、《立案审批表》。2、李沧卫计局于2016年9月20日出具的《情况说明》、《青岛市李沧区卫生和计划生育局关于启用新印章的通知》。3、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》及送达回执，上诉人的《申请听证情况说明》，《听证通知书》及送达回执，《听证笔录》。4、《行政处罚决定书》、《没收物品凭证》及送达回执。5、《询问调查笔录》、编号为鲁餐证字（2015)第370213000352号的《餐饮服务许可证》。上诉人除原审立案时提交的青李食药监食罚【2016】115号行政处罚决定书，未提供其他证据。上述证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审合议庭将庭审焦点归纳为：1、被上诉人所作被诉行政处罚决定认定的违法事实是否成立，包括上诉人是否存在未经许可进行食品经营活动和是否存在伪造国家机关证件的违法事实；2、被上诉人所作行政处罚决定适用法律是否正确、恰当。庭审中，双方当事人围绕上述焦点问题展开举证、质证和辩论，其观点同其上诉状和答辩状意见一致。对于第一个焦点问题：本院认为，1、关于上诉人是否存在未经许可从事食品经营活动的事实。《中华人民共和国食品安全法》第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《食品经营许可管理办法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。本案被上诉人原审时提交的1号证据可以证明上诉人单位食堂被查处时未办理《食品经营许可证》且实际从事食品经营活动的事实，上诉人对未办理食品经营许可证的事实当庭也予以认可。2、关于上诉人是否存在伪造《卫生许可证》的行为。被上诉人原审2号、3号证据可以证明上诉人单位食堂内悬挂的《卫生许可证》并非有权机关依法定程序颁发。虽然上诉人主张该行为是为了应付上级单位的检查，但不能以此为由否定其伪造国家机关证件行为的违法性质。综上，本院确认被上诉人作出处罚决定认定事实成立。对于第二个焦点问题：本院认为，1、根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、《食品经营许可管理办法》（国家食药监管总局令第17号）第二条第一款、《餐饮服务许可管理办法》（卫生部令70号）第二条第二款和第三十九条的规定，在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。餐饮服务提供者包括单位食堂。上诉人为企业内部职工集中就餐经营食堂，其未依法取得《食品经营许可证》而从事餐饮服务活动，违反了上述规定，被上诉人依法对其进行处罚并无不当。2、《食品经营许可管理办法》第四十五条规定，未取得食品经营许可从事食品经营活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十二条规定，法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从重处罚或者认定情节严重，应当考虑以下因素：……（四）通过伪造、变造许可证、产品批准证明文件、检验检测报告或者其他证明材料的方式实施违法行为；……（六）违法行为持续时间一年以上；……。本案中，上诉人自认其单位食堂从2015年3月起为本单位职工提供餐饮服务，至2016年9月被查获时一直未到有关部门办理过有关食品经营许可证件，持续经营时间已经超过一年以上，且现场悬挂伪造的《卫生许可证》，具有《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十二条规定的从重处罚或者认定情节严重的情形。虽然由于上诉人拒不配合，被上诉人并未对违法货值金额进行核对计算，而是直接以上诉人认可的被查获的食品、食品添加剂货值金额约1000元为裁量依据进行处罚，该做法有欠规范，但《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。被上诉人所确定的处罚数额是在该法第一百二十二条规定的处罚较轻的幅度内“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”，并非最重“货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”如若责令被上诉人重新对于涉案货值进行价格鉴定，其金额也不可能再低于该处罚标准，且不能因为上诉人的不予配合而不对其违法行为进行处罚。有鉴于此，本院认为，被上诉人所作行政处罚决定适用法律并无不当。关于被上诉人行政处罚程序的合法性，上诉人在庭审中提出异议，认为：1、被上诉人作出《行政处罚告知》和《行政处罚决定》等留置送达的程序均不合法。依据《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。因此，根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的有关规定以及《山东省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第三十一条的规定，上诉人认为被上诉人作出《行政处罚决定》等在送达程序上不合法，工地并非上诉人公司住所地，也非该公司办公场所，因此该案件留置送达程序不合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，该行政处罚行为无效。2、调查取证程序违法。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款和《山东省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第十二条的规定，对既是物证又是违法标的物的，应当按照《行政强制法》、《食品药品行政处罚程序规定》的规定采取查封扣押措施，依法应当予以没收的违法物品，应当作出行政处罚决定，并附没收物品凭证。本案中，既然有违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品就应当依法进行没收，并附没收物品凭证，然而被上诉人在没收凭证上只有《卫生许可证》，这就说明没有违法所得没有违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，也就没有违法事实。正是因为行政机关行政处罚行为程序违法致使其作出的行政处罚决定没有事实依据。经审查，本院认为，1、留置送达是法律规定的送达方式之一。在本案行政程序当中，上诉人授予其单位职工刘伟民具有确认、签收相关法律文书的代理权限，且刘伟民也多次签收有关法律文书，并参加了被上诉人举行的听证会。被上诉人作出涉案行政处罚决定书后，在被授权人刘伟民拒绝签收的情形下，被上诉人在刘伟民所在地向其留置送达，并由送达人员和现场见证人在送达回执签字确认，符合法律规定。2、关于行政执法程序，因无证据证实上诉人因该违法经营行为有违法所得，故不存在需要被上诉人没收违法所得的处理内容。在现场处理过程中，被上诉人依法对上诉人涉案的食品操作间进行了查封，其查封的效力应及于操作间内所有的设施和食品原材料等物品。由于涉案现场的鱼、肉、海螺等生鲜物品不宜保存，为避免造成不必要损失，被上诉人允许上诉人及时另行处理也体现了执法部门的人性化执法，虽然程序并不严谨，但并未构成违反法定程序，且该程序瑕疵未对上诉人的合法权益造成损害，故本院不宜以此为由予以撤销。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。被上诉人青岛市李沧区食品药品监督管理局作出的涉案行政处罚合法、适当。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 徐奎浩审判员 孙志刚二〇一七年七月二十一日书记员 赵洪峰书记员 刘 佳