广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民一终字第97号
上诉人（一审原告）：彭某明。
上诉人（一审被告）：林某俤。
委托代理人：马某启，贺州市平桂管理区法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：卢某谋。
上诉人彭某明、林某俤因工伤保险待遇纠纷一案，不服钟山县人民法院（2012）钟民初字第932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月27日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员吕小莉、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2013年5月9日公开开庭审理了本案。书记员韦懿津担任法庭记录。上诉人彭某明，上诉人林某俤及委托代理人马某启到庭参加诉讼，被上诉人卢某谋经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年7月中旬，原告彭某明经他人介绍到被告卢某谋个人经营开办的钟山县燕塘镇佛兴页岩空心砖厂从事机械修理工作，但双方并没有签订书面劳动合同。原告在砖厂工作期间，被告卢某谋没有为原告缴纳工伤保险费。同年12月29日下午3时，原告在为砖厂修理机器时，不慎从机器上摔下受伤。2011年1月l日，林某俤等人将原告送到平乐县昭州医院住院治疗。经该医院诊断：彭某明右髌骨骨折。同月26日，原告经该医院治疗出院。医院建议彭某明出院后全休3个月。砖厂支付了原告住院的全部医疗费用，但没有支付护理人的床位费105元，而是原告自行支付的。2月24日，原告回家就近到了贵州省遵义市桐梓县人民医院，对自己右髌骨骨折的康复情况进行复查，为此支付复查费69．5元。之后，原告向贺州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局于7月6日作出贺人社钟工认字（2011）16号《工伤认定决定书》，认定彭某明于2010年12月29日所受右髌骨骨折为工伤。10月31日，在原告到桂林市灵川八里街医院取出其右髌骨左侧固定物时，也是砖厂支付医疗费用2688.5元，而且林某俤分两次分别支付生活费用500元、1000元，连同陈某、林道顺共预付给原告生活费3000元。原告在两次住院治疗期间，均由从事农业生产劳动的妻子对其进行护理。12月26日，原告又回到桂林市平乐县昭州医院对拆除固定物后右髌骨的恢复情况进行检查，并支付复查费93元。2012年3月5日，原告为进行劳动能力鉴定，到贺州市人民医院检查而支付放射费和材料费共计l07.6元，并缴纳给贺州市人力资源和社会保障局劳动能力鉴定费250元。3月19日，原告再次到贵州省遵义市遵义医学院附属医院对右髌骨康复进行检查，支付复查费141.5元。截止今日，原告支付检查费或者复查费共计516.6元。6月4日，贺州市人力资源和社会保障局鉴定委员会作出贺劳鉴工伤字（2012）16号《劳动能力鉴定结论书》，认定彭某明于2010年12月29日所受右髌骨骨折劳动功能障碍伤残九级，并无护理依赖。据此，原告为治疗、工伤认定和劳动能力鉴定而支付交通费（含陪同人员）共计1090.05元、住宿费160元。之后，原告曾多次与两被告协商赔偿问题未果，于2012年8月8日向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提出工伤保险待遇仲裁申请。该仲裁委员会作出裁决：由卢某谋个人支付给彭某明的停工留薪工资28282元、住院伙食补助费525元、护理费1645元、治疗费3000元、交通费1200元、一次性伤残补助金21211．50元、一次性伤残就业补助金18854．70元、一次性工伤医疗补助金23568．30元，共计98286.50元，并制作《仲裁裁决书》。原告不服该仲裁委作出的工伤待遇赔偿的仲裁裁决，向该院提起民事诉讼。另查明，钟山县燕塘镇佛兴页岩空心砖厂于2010年11月5日成立，经营者卢某谋，并到钟山县工商行政管理局领取《个体工商户营业执照》。次年12月1日，因被告卢某谋与林某俤签订《转厂协议书》，将该砖厂的厂房，机械设备，以及与砖厂相关的权利，作价500万元转让林某俤。签订协议后，两被告到钟山县工商行政管理局注销了卢某谋个人经营的《个体工商户营业执照》，在不变更砖厂名称的前提下，由被告林某俤重新办理工商登记，并领取了《个体工商户营业执照》。
一审法院经审理认为，贺州市人力资源和社会保障局认定，彭某明于2010年12月29日所受右髌骨骨折为工伤的《工伤认定决定书》，因被告卢某谋没有在法定期限内向行政机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而发生法律效力。据此，原告依法享有工伤保险待遇的权利。由于原告受伤时，砖厂是被告卢某谋个人经营，并领取了《个体工商户营业执照》，而成为具有合法用人资格的用人单位，却没有为原告缴纳工伤保险费，因此依法应用卢某谋的家庭财产对原告所享有的工伤保险待遇承担赔付责任。被告林某俤明知被告卢某谋尚有未处理好原告的工伤保险待遇的赔付事宜，仍与被告卢某谋签订《转厂协议书》，而转移砖厂的全部财产归其所有，致使原告的工伤保险待遇的权利难于实现。因此，被告林钟悌应在赔付给原告的赔偿款中合理合法的部分范围内承担连带责任。
根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，原告工伤前仅在砖厂工作了5个半月，又不能提供劳动合同来确定其劳动报酬，而且也没有证据证明被告卢某谋持有证据无正当理由拒不提供的事实，故原告本人工资只能参照2010年贺州市职工年平均工资28282元计付，即每月2356.83元。
关于原告主张护理费1645元诉讼请求问题。由于原告在两次住院治疗期间，均由从事农业生产劳动的妻子对其进行护理，参照《2010年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》规定农业城镇单位在岗职工年平均工资15840元计算，护理费应为1518.90元（15840元／年÷365天／年×两次住院共35天），超出的部分护理费，该院不予支持。
关于原告主张住院伙食补助费1400元诉讼请求问题。参照《2010年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算的标准》规定住院伙食补助费40元／天计算，原告要求被告支付住院伙食补助费1400元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张治疗费、交通费的诉讼请求问题。因原告没有提供受伤住院的医疗机构出具急需补充钙的证明，以及经被告书面同意可以到乡村诊所就医的证据和相应的交通费票据，故原告要求被告支付医疗费516.60元、交通费1090.50元、住宿费160元的诉讼请求，该院予以支持，超出的部分数额，该院不予支持。
关于原告主张停工留薪的诉讼请求问题。因平乐县昭州医院仅建议彭某明出院后全休3个月，而桂林市灵川八里街医院没有建议彭某明出院后全休的时间，该院只能依据原告在该医院取出固定物的伤情、住院的时间，酌情给予休息1个月，合计停工留薪的月数为4个月。
根据《工伤保险条例》相关规定，确定停工留薪9427.32元（2356.83元／月×4个月）、一次性伤残补助金21211.47元（2356.83元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金18854.64元（2356.83元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助费23568.30元（2356.83元／月×10个月）。
以上全部款项合计77747.73元，扣减被告已经预先支付的费用3000元，被告还应支付以上款项共计74747.73元。
综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、第三十三条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告卢某谋应支付给原告彭某明的检查复查费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪、一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助费，共计74747.73元；二、被告林某俤对上述款项承担连带责任。本案受理费10元（原告已预交），鉴定费250元，全部由被告卢某谋、林某俤负担。
上诉人彭某明不服一审判决，上诉称，1、撤销钟山县人民法院（2012）钟民初字第932号民事判决第一项；2、依法改判：卢某谋、林仲俤立即支付上诉人彭某明一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪期待遇54000元、后续治疗费2000元、治疗费3000元、住院伙食补助费1400元、护理费1645元、营养费3000元、交通费3000元，以上合计：189545元。事实及理由：一、一审法院对“本人工资”认识和理解错误，以致对一次性伤残补助金等工伤保险待遇损失的判决错误。一审中上诉人彭某明提供的光盘可以证实彭某明的月平均工资为4500元的事实。彭某明上班5个月签字领取4500元的平均工资是事实，而且该工资表是由卢某谋、林某俤保存，彭某明“实际领取工资到底是多少？”该事实依法应当实行“举证责任倒置”，依法应当由卢某谋、林某俤而非彭某明承担举证责任。因此，一审法院按贺州市2010年度职工年平均工资28282元／年计算上诉人彭某明的工伤保险待遇损失不符合法律规定。二、一审法院对“停工留薪待遇”的期限以及计算标准的认定适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期限应以职工受伤之日起至评定伤残之日止，应按12个月计算，而一审法院以医院住院病历“酌情”计算停工留薪月数为4个月，违法了《工伤保险条例》中关于停工留薪期限的规定。三、原审法院以“农、林、牧、渔业”标准，而非以“居民服务和其他服务业”标准来计算护理费用错误。本案中，彭某明两次住院治疗均由妻子进行护理，彭某明的妻子虽是农村户口，但早已搬到城镇居住十多年，已经多年没有从事农业生产，也没有其他固定收入，因此，卢某谋、林某俤赔偿彭某明的护理标准应当参照当地护工从事同等级别护理（即居民服务及其他服务行业：22587元／年）的劳务报酬标准计算。四、一审法院减轻未起诉一方的责任不当。本案上诉人彭某明不服钟山县劳动人事争议仲裁委的仲裁裁决，特向一审法院提起诉讼，一审法院不保持仲裁裁决的赔偿数额，反而在仲裁裁决的基础上降低了上诉人彭某明的合理赔偿请求，减轻了未起诉方，也即赔偿义务方的责任，不符合“保护起诉一方合法权益”的民事审判精神和法院审判规则。
上诉人林某俤不服一审判决，上诉称，一、撤销钟山县人民法院（2012）钟民初字第932号民事判决，改判上诉人林某俤不承担连带民事责任。二、本案诉讼费由彭某明承担。理由：一、一审判决认定上诉人林某俤“明知被告卢某谋尚未处理好原告的工伤保险待遇的赔付事宜，仍与被告卢某谋签订《转让协议书》，而转移砖厂的全部财产归其所有，致使原告的工伤待遇的权利难于实现。”属于认定事实错误。上诉人林某俤并不知道被上诉人卢某谋与彭某明之间的工伤保险待遇是否赔付，因为彭某明是2010年12月受伤，距2011年12月1日卢某谋向林某俤转让砖厂有一年时间。况且，在转让时卢某谋也没有告诉林某俤是否处理好彭某明受伤赔付事宜。因此，彭某明的工伤保险待遇应由卢某谋单独承担赔付责任，与林某俤无关。二、上诉人林某俤不是一审的适格被告，林某俤与彭某明之间没有任何法律关系。上诉人林某俤虽然曾经被卢某谋聘用工作，也曾经在买下钟山县燕塘镇佛兴页岩空心砖厂后作为该厂业主期间两次代卢某谋转交过生活费给彭某明，但是彭某明是在卢某谋聘用期间受的伤，与林某俤无关。三、一审判决适用法律错误。卢某谋将砖厂转让给林某俤后已将原砖厂注销，林某俤重新办理注册登记成立新的另一砖厂经营时不变更原砖厂名称，是因为办砖厂需要办许可证，如果变更砖厂名称就要重新办许可证非常麻烦。其实，上诉人林仲俤经营的重新注册登记的砖厂与卢某谋经营的砖厂是两个不同的砖厂，是分别注册不同的两个个体工商户，也是承担民事责任完全不同的独立的两个主体。彭某明是在卢某谋个人经营的砖厂受伤，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定，林某俤不应承担连带责任。四、林某俤对彭某明的受伤没有任何过错。彭某明受伤是为卢某谋工作所受的伤，不是林某俤造成的，林某俤没有任何责任，依法不应承担赔偿责任。
被上诉人卢某谋没有提供书面答辩意见。
上诉人林某俤针对上诉人彭某明答辩称，林仲俤不是该工伤事故的赔付责任人。彭某明的工伤保险待遇应由卢某谋承担支付责任，林某俤不应承担连带支付责任。
上诉人彭某明针对上诉人林某俤答辩称，彭某明的月工资是4500元，一审中上诉人彭某明提供的光盘可以证实彭某明的月平均工资为4500元的事实。
综合诉辩双方的意见，上诉人彭某明对一审查明的事实有以下争议：认定“因被告卢某谋与林某俤签订《转厂协议书》，将该砖厂的厂房，机械设备，以及与砖厂相关的权利，作价500万元转让林某俤”的事实有异议，认为卢某谋是退出与林某俤等人的合伙，卢某谋与林某俤不是转让合同关系。
上诉人林某俤对一审查明的事实有以下争议：1、认定林某俤分两次分别支付生活费用500元、1000元给彭某明的事实有异议，认为其是代卢某谋转交生活费给彭某明。2、认定“将该砖厂的厂房，机械设备，以及与砖厂相关的权利，作价500万元转让林某俤”的事实有异议，认为卢某谋只是将厂房，机械设备转让给林某俤，但相关权利没有转让。
上诉人彭某明、上诉人林某俤及被上诉人卢某谋在二审期间均没有提供新的证据。
本院对争议事实的分析与认定：1、对一审判决认定“因被告卢某谋与林某俤签订《转厂协议书》，将该砖厂的厂房，机械设备，以及与砖厂相关的权利，作价500万元转让林某俤”的事实，有《转厂协议书》及钟山县工商行政管理局电脑咨询单予以证实，且彭某明并不对卢某谋将砖厂转让给林某俤的行为效力提出异议。工商注销登记前依法应当对债权债务等进行清算，被上诉人卢某谋未对上诉人彭某明的工伤保险待遇进行赔付等进行清算而将原砖厂的全部财产转让给上诉人林某俤。上诉人林某俤以此抗辩主张卢某谋只是将厂房，机械设备转让给林某俤，但相关权利没有转让，因与法律规定不符，属规避法律行为，且该协议未明确约定林某俤不承担债务，因此，本院对上诉人林某俤的该异议意见不予采信。彭某明认为卢某谋是退出合伙，卢某谋与林某俤不是转让合同关系，没有证据证实，因此，对一审判决认定的上述事实，本院予以确认。2、对林某俤分两次分别支付生活费用500元、1000元给彭某明的事实，有林某俤一审庭审中的陈述予以证实，林某俤认为其是代卢某谋支付的，与林某俤一审庭审中的陈述不符，且无其他证据相佐证，故对上述事实，本院予以确认。
综上分析，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人林某俤是否应承担连带责任？2、上诉人彭某明的各项诉讼请求是否有事实和法律依据？首先，关于被上诉人林某俤是否应承担连带责任的问题，由于上诉人彭某明受伤时，砖厂是被上诉人卢某谋个人经营，并领取了《个体工商户营业执照》，而成为具有合法用人资格的用人单位，却没有为上诉人彭某明缴纳工伤保险费，因此卢某谋应对彭某明所享有的工伤保险待遇承担赔付责任。工商注销登记前依法应当对债权债务等进行清算，被上诉人卢某谋未对上诉人彭某明的工伤保险待遇进行赔付等进行清算而将原砖厂的全部财产转让给上诉人林某俤，被上诉人卢某谋与上诉人林某俤对原砖厂进行注销登记而重新登记，属规避法律行为，因此，上诉人林某俤承受了原砖厂的相应财产，依法应当对上诉人彭某明的工伤保险待遇损失承担连带责任。其次，关于上诉人彭某明的各项诉讼请求是否有法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，对劳动者的工资标准情况，由用人单位负举证责任。彭某明工伤前仅在砖厂工作了5个半月，不能提供劳动合同来确定其劳动报酬。但彭某明一审中提供的光盘，内容为林道顺的陈述，其陈述彭某明在钟山县燕塘镇佛兴页岩空心砖厂工作时月工资为4500元，与本院调取的证据中关于贺州市砖厂2010年度砖厂机械修理工的月工资情况基本相符，故本院确定彭某明在该砖厂工作时的月平均工资为4500元。根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条并参照《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十四条的规定，上诉人彭某明的一次性伤残补助金为40500元（4500元×9个月）、一次性伤残就业补助金为36000元（4500元×8个月）、一次性工伤医疗补助费为45000元（4500元×10个月）。一审判决参照贺州市职工月平均工资2356.83元确定上诉人彭某明的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助费不当，本院予以纠正。关于停工留薪期工资的时间计算问题，因平乐县昭州医院仅建议彭某明出院后全休3个月，而桂林市灵川八里街医院没有建议彭某明出院后全休的时间，一审法院依据彭某明在该医院取出固定物的伤情、住院的时间，酌情给予休息1个月，合计停工留薪的月数为4个月正确，彭某明的停工留薪期工资为18000元（4500元×4个月）。一审法院根据查明的事实，判决确认彭某明的交通费为1090.50元，住宿费为160元，住院伙食补助费为1400元正确，本院予以确认。彭某明因本案实际发生的检查复查费为516.6元，本院予以确认，上诉人彭某明所主张的后续治疗费待实际发生后可另行主张权利。上诉人彭某明在两次住院期间均由从事农业生产的妻子对其进行护理，其无相关证据证实妻子的经常居住地在城镇，因此，护理费应当按照“农、林、牧、渔业”年平均工资标准计算。一审判决确认上诉人彭某明的护理费为1645元，并无不当，本院予以确认。上诉人彭某明在二审请求卢某谋、林某俤支付治疗费3000元，营养费3000元是增加独立的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条之规定，本院就上述增加的诉讼请求进行调解不成，因此，不在本案的审理范围。综上，被上诉人卢某谋应向上诉人彭某明支付工伤保险待遇合计为144312.1元，扣除上诉人林某俤等人已支付的费用3000元，被上诉人卢某谋还应支付141312.1元。上诉人林某俤对上述款项承担连带责任。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持钟山县人民法院（2012）钟民初字第932号民事判决第二项；
二、撤销钟山县人民法院（2012）钟民初字第932号民事判决第一项；
三、被上诉人卢某谋支付上诉人彭某明141312.1元。
一审案件受理费10元，鉴定费250元，合计260元（上诉人彭某明已预交）。二审案件受理费20元（上诉人彭某明、林某俤各预交10元），合计280元，由被上诉人卢某谋、上诉人林某俤负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向钟山县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 吕小莉
代理审判员 莫美新
二〇一三年七月二日
书 记 员 韦懿津