中华人民共和国
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第4号
上诉人（原审原告）冷虹。
委托代理人叶真涵，上海恒隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国惠普有限公司上海分公司。
负责人陈煜琦。
委托代理人姚莉。
上诉人冷虹、上诉人中国惠普有限公司上海分公司（以下简称“惠普上海分公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服中华人民共和国上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第6141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冷虹及其委托代理人叶真涵，上诉人惠普上海分公司的委托代理人姚莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冷虹于2008年1月13日入职美国富迪软件公司，双方签订无固定期限劳动合同，冷虹担任美国富迪软件公司北京代表处首席代表。2010年美国富迪软件公司被收购。2011年2月22日惠普上海分公司为冷虹办理了外国人就业证，经延长有效期至2014年2月21日。2011年11月1日冷虹、惠普上海分公司签订无固定期限劳动合同，冷虹担任软件BTO销售。2012年2月惠普上海分公司向冷虹发出《工资确认声明》，内容为：基本工资人民币943，740元，目标奖金人民币629，160元，工资／奖金比例为6：4，惠普上海分公司每月按人民币67，410元标准支付冷虹工资，按每月人民币11，235元标准支付冷虹住房基金即外籍员工福利。
2012年6月冷虹和其直线经理签订了《销售函》，约定了冷虹的销售计划、业务目标和激励薪酬计算参数，测定期为2012财务年度，其中SWHPFortify许可证第一年维护服务定额为美元3，349，980元，权重为90%，SWHP安全许可证、支持、服务新订单发运定额为美元21，159，470元，权重为10%。
2012年12月31日惠普上海分公司向冷虹发出《警告函》，内容为：截止2012年12月由于冷虹未能完成向公司承诺的销售任务，并综合公司近期的考评结果，冷虹目前的工作表现被视为不能胜任本职工作，公司希望通过培训指导及或转岗，帮助冷虹改进，具体内容如下计划：1、工作绩效未能达标的方面及具体表现：2012财年（2011年11月至2012年10月）带领大中国地区Fortify销售团队（共计三名销售），仅完成全承诺业绩的57%（美金1，905，000元）。2、工作绩效达标考核标准：认真履行如下工作职责，中国大陆及香港地区Frotify产品线的销售收入认定，支持企业安全部门和软件集团销售推广业务；提高销售业绩，在FY13财年第一季度前两个月（2012年11月、12月）仅完成本季度销售业绩目标的0.7%（美金3，600元），要求截止到2013年1月31日100%完成公司Fortify产品在FY13财年第一季度（2012年11月至2013年1月）销售指标美金494，262元，完成公司Fortify产品第二季度前两个月（2013年2月和3月）美金270，580元的销售指标；每周二上午10点到公司碧波路办公室向经理报到，提交每周书面述职报告及工作计划；完成指定的培训，并签到或签署《接受公司培训认知函》；提升销售技巧；达到直接经理／或人力资源部对工作表现的评估，表现为称职。3、考察期时限为2012年1月9日至2013年3月31日。4、阶段性工作绩效考核标准及时限：在此期间，有2次专场培训会议帮助冷虹提高，第一次培训时间为2013年1月7日，内容为ESPFortifyMoneyBall（奖金计算培训），第二次培训时间为2013年1月8日培训内容为HP收入认定流程培训，除上述培训外，上级经理在考核期内及结束后将有三次的会议评估冷虹的改进进度及考评结果，公司将向冷虹出示工作绩效改进记录和考评结果，并请冷虹确认改进建议及反馈意见。冷虹在收到警告函后，通过电子邮件形式进行了回复，表示不同意警告信的内容。但冷虹按时参加了培训。
2013年6月24日惠普上海分公司向冷虹发出《解除劳动合同通知书》及离职结算单，解除劳动合同通知书载明：鉴于冷虹此前因不能胜任工作，公司对冷虹进行了专门培训后，经过评估，冷虹仍不能胜任工作，公司依法决定于2013年6月29日解除与冷虹的劳动合同，公司将依法向冷虹支付相应的经济补偿。离职结算单载明：冷虹现月工资为人民币112，350元，入职日期为2008年1月13日，最后工作日期为2013年6月28日，月平均工资人民币108，076.72元，在惠普中国的连续服务年限为5.5年，可得经济补偿金为77，418元，可得代通知金为131，075元。此后，惠普上海分公司支付冷虹人民币176，739.99元（税后）。
2013年7月29日，冷虹向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、按每月人民币131，075元标准支付2013年7月1日至仲裁裁决之日止的工资；3、按每月人民币11，235元标准支付2013年7月1日至仲裁裁决之日止的外籍员工福利；4、支付2012年11月1日至仲裁裁决之日止的奖金人民币282，296元。2013年10月16日，仲裁委员会裁决：1、冷虹、惠普上海分公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、惠普上海分公司支付冷虹2013年7月29日至2013年10月16日工资人民币178，210.30元；3、惠普上海分公司支付冷虹2013年7月29日至2013年10月16日外籍员工福利人民币29，701.70元；4、惠普上海分公司支付冷虹2013年6月奖金人民币17，982.38元；5、对冷虹的其他请求不予支持。冷虹、惠普上海分公司均不服裁决，诉至原审法院。
惠普上海分公司已依据裁决条款支付冷虹人民币17，982.38元。
原审法院另查明，惠普上海分公司《员工手册》第二十二条规定：员工直接经理和／或人力资源部有权对员工的工作表现进行随时和／或定期的评估，评估主要考虑因素有，工作任务完成情况、效率；工作态度；对法律的遵守；对公司纪律、规章制度遵守情况……第二十三条规定：对于不胜任工作情况，惠普上海分公司人力资源部将给予书面通知，并按劳动合同的约定对员工进行培训或调整工作岗位；如没有特别说明，培训或调整工作岗位后的考察期为自书面通知日起一至三个月；到期后将按第二十二条标准对员工再次评估，如评估结果经员工直接经理之直接经理和人力资源部负责经理共同认可后仍为不能胜任工作，则惠普上海分公司有权自主判断决定（1）根据评估结果对员工岗位、工资、奖金进行相应调整或（2）根据规定解除劳动合同；如果员工不签收书面通知也不实际执行惠普上海分公司培训或调整工作岗位的要求，或者虽已签收，但在考察期内对培训或调整工作岗位不予参与或配合，则该等行为本身将被直接视为不能胜任工作，惠普上海分公司有权根据规定解除劳动合同。
原审法院审理中，冷虹称，冷虹于2008年1月13日入职惠普上海分公司工作，担任产品经理，双方的合同为无固定期限劳动合同。2013年7月3日惠普上海分公司单方提出解除劳动合同，冷虹并不同意，继续工作。但由于惠普上海分公司停止提供内部系统使用权限，导致冷虹工作受到较大影响。根据劳动合同法的规定及劳动合同的约定，冷虹有权要求继续履行合同并要求其支付在此期间未发的工资、福利和销售奖金。现要求：1、自2013年7月3日起恢复与惠普上海分公司的劳动关系、继续履行劳动合同；2、惠普上海分公司按每月人民币131，075元的标准支付2013年7月1日至判决生效之日的工资；3、惠普上海分公司按每月人民币11，235元的标准支付2013年7月1日至判决生效之日的外籍员工福利；4、惠普上海分公司支付2012年11月1日至判决生效之日的销售奖金人民币402，111.38元。
惠普上海分公司称，冷虹在职期间签署了2012财年销售函，负责销售Fortify软件产品和HPSW软件产品，承诺销售目标总计美元24，509，450元，其中Fortify软件产品占考核目标的90%，即美元3，349，980元。2012财年结束时，冷虹Fortify软件产品的销售额仅为美元1，905，000元，仅完成考核目标的57%。惠普上海分公司认为冷虹2012财年的表现为不胜任工作，据此，惠普上海分公司于2012年12月31日向冷虹递交了书面《警告函》和《培训通知》，对冷虹进行了培训并要求冷虹完成2013财年第一季度和第二季度中前两个月销售指标，冷虹仍只完成了部分指标。此后，惠普上海分公司又两次延长了冷虹指标考核期，但冷虹均未能完成销售目标。鉴于冷虹不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作，惠普上海分公司解除了与冷虹的劳动合同，惠普上海分公司的解除行为符合法律规定，故双方不应恢复劳动关系，且冷虹的外国人就业证已于2014年2月21日到期，已不具备恢复劳动关系的资格。现要求：1、不恢复与冷虹的劳动关系，不继续履行双方的劳动合同；2、不支付冷虹工资人民币178，210.30元及外籍员工福利人民币29，701.70元。冷虹的2013财年所有奖金，惠普上海分公司均已支付，故不同意冷虹要求支付销售奖金的请求。
原审审理中，1、惠普上海分公司提交了《工作业绩改进记录》、快递单、公证书，惠普上海分公司称，冷虹虽然到2013年1月完成了第一财季销售指标，但冷虹在第二财季第一、二月仅完成设定指标的27.7%，为此，惠普上海分公司在2013年4月通过快递向冷虹发出了《工作绩效改进记录》将冷虹的考核期延长至4月30日，要求冷虹在第二财季完成目标的80%，即销售任务美元432，800元。但至2013年4月30日冷虹仅完成业绩指标的67%，冷虹仍未完成设定指标。惠普上海分公司遂于2013年5月17日再次通过快递向冷虹发出《工作绩效改进记录》，将冷虹考核期延长至2013年6月14日，目标为完成第三财季销售任务美元336，500元，但冷虹仅完成指标的17.3%。因此，冷虹仍不能胜任工作，故依据员工手册规定与其解除劳动合同。冷虹称，未收到《工作业绩改进记录》，根据惠普上海分公司2012财年考核标准，超过销售目标50%即为合格，只有低于50%的销售目标时才可能收到警告处分，而冷虹完成了销售目标的57%，惠普上海分公司向冷虹发放了《警告函》，冷虹不认可并进行了回复。且冷虹2013第一财年完成了业绩目标的157%，冷虹的工作表现获得领导认可，至第三财季冷虹的业绩是全部门的第二名，因此，惠普上海分公司认为冷虹不胜任工作缺乏依据。
2、冷虹、惠普上海分公司均认可冷虹年薪为人民币1，572，900元，其中60%为基本工资为人民币943，740元，按14个月发放，每月基本工资为人民币67，410元，每年还固定发放2个月工资人民币89，880（44，940＊2）元，余额人民币539，280（44，940＊12）元为计算浮动奖金的基数，依据冷虹完成Fortify销售目标比例＊90%＋完成HPSW销售目标比例＊10%所计算出来的比例，再套用销售函中各档业绩比例计算冷虹的奖金。但冷虹认为依据证据保全的数据计算，惠普上海分公司还应支付冷虹奖金人民币402，111.38元。惠普上海分公司则表示证据保全的数据是原始销售数据，为冷虹自行填写的，实际计算奖金的数据应按发货数据计算，冷虹在职时惠普上海分公司每月按销售额发放了其相应奖金，惠普上海分公司已结清冷虹的全部奖金。
3、2014年2月21日冷虹的《外国人就业证》到期，惠普上海分公司未再为冷虹延长该证的有效期。
原审法院认为，冷虹、惠普上海分公司签订的《销售函》约定了冷虹在2012财年需完成的销售指标，在冷虹仅完成销售指标57%的情况下，惠普上海分公司即认为冷虹不胜任工作，向冷虹发出《警告函》，要求冷虹完成相应培训。然而，冷虹、惠普上海分公司的《销售函》中并未明确不胜任工作的量化标准，惠普上海分公司也未提供其他证据证明冷虹存在其他不胜任工作的情形。惠普上海分公司认为冷虹不胜任工作，难以令人信服。其后，惠普上海分公司虽然对冷虹进行了培训，但培训的内容只是奖金计算和收入认定流程，而并非提高冷虹销售能力和销售技巧方面的培训。培训后，惠普上海分公司又以冷虹未完成销售指标认定冷虹不胜任工作，并解除劳动关系，惠普上海分公司的行为不具有合理性。故惠普上海分公司终止与冷虹的劳动合同关系，依据不足，不符合法律规定。冷虹要求恢复劳动关系应予准许。根据相关规定，外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。办理就业证是涉外劳动合同得以履行的法定条件，未取得就业证的外国人即不具有我国涉外劳动合同的主体资格。基于冷虹的外国人就业证于2014年2月21日已到期且未延长有效期，冷虹在此后已经丧失在我国合法就业的资格，此后劳动合同实际已不能继续履行。故原审法院判决冷虹、惠普上海分公司自2013年7月3日起恢复劳动关系至2014年2月21日止。
《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。冷虹每月工资标准为人民币67，410元、每月住房基金即外籍员工福利标准人民币11，235元，惠普上海分公司应按上述标准支付冷虹2013年7月29日至2014年2月21日工资人民币547，028.28元（含每年固定两个月工资人民币89，880元），外籍员工福利人民币76，191.38元。
冷虹提供的原始数据尚不能证明其实际最终完成的销售额，故冷虹据此要求惠普上海分公司支付销售奖金，依据不足，不予支持。惠普上海分公司仲裁时同意支付冷虹2013年6月奖金人民币17，982.38元，且已实际支付，原审法院予以照准。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，判决如下：一、冷虹与中国惠普有限公司上海分公司自2013年7月3日起恢复劳动合同关系，至2014年2月21日止；二、中国惠普有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付冷虹2013年7月29日至2014年2月21日工资人民币547，028.28元；三、中国惠普有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付冷虹2013年7月29日至2014年2月21日外籍员工福利人民币76，191.38元；四、中国惠普有限公司上海分公司应支付冷虹2013年6月奖金人民币17，982.38元（中国惠普有限公司上海分公司已支付）；五、冷虹的其他请求，不予支持；六、中国惠普有限公司上海分公司的诉讼请求，不予支持。
冷虹、惠普上海分公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
冷虹上诉称，1、根据《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发（1997）15号）的规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。此外，冷虹在单位违法解除劳动合同后的合理时间内申请仲裁，故惠普上海分公司应当从被恢复劳动关系之日起支付工资和外籍员工的福利。另，原审判决在计算工资时也存在错误。2、惠普上海分公司是根据销售数据来确定支付给冷虹的奖金数额，故销售数据必然由惠普上海分公司掌握，且由其提供，现冷虹已经申请证据保全，若惠普上海分公司否认销售数据，但又不能提供反证的，应当承担举证不能的责任。原审法院在没有查明销售数据和应付奖金的情况下，仅仅根据惠普上海分公司同意支付的金额直接确定该公司应当支付的金额，确有不妥。故上诉请求撤销原审判决第二、三、五项。
惠普上海分公司上诉称，惠普上海分公司解除与冷虹的劳动合同符合法律规定。原审时惠普上海分公司提供了证据，证明冷虹不能胜任工作，公司也对冷虹进行了培训，故公司解除和冷虹的劳动关系，于法有据。综上，上诉请求撤销原审判决一、二、三、六项，依法改判确认双方在2013年6月29日解除劳动合同是合法的，无需向冷虹支付任何工资、福利。此外，计算奖金的数据应按发货数据计算，冷虹在职时惠普上海分公司每月按销售额发放了其相应奖金，惠普上海分公司已结清冷虹的全部奖金。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。关于惠普上海分公司解除冷虹的劳动合同是否成立的问题。惠普上海分公司上诉主张冷虹不能胜任工作，公司为此对冷虹进行了培训，冷虹仍不能胜任工作，故公司解除与冷虹的劳动合同合法有据。本院认为，惠普上海分公司所指冷虹不能胜任工作主要系冷虹未能达到销售指标，然冷虹、惠普上海分公司双方确认的2012年《销售函》仅确定了冷虹的销售指标及相应奖励的情况，并未明确不胜任工作的量化标准，现惠普上海分公司认为冷虹完成该年度指标的57%既不能胜任工作，缺乏依据；此外，惠普上海分公司也未提供其他证据证明冷虹存在其他不胜任工作的情形。另，本案中，惠普上海分公司提供了证据证明该公司对冷虹进行了培训，但从培训的内容来看，只是奖金计算和收入认定流程，而并非提高冷虹销售能力和销售技巧方面的培训。因此，惠普上海分公司主张的培训内容与冷虹是否胜任工作的培训存在差异，故惠普上海分公司再以经培训后冷虹仍不能胜任工作为由，解除劳动关系不具有合理性，不符合法律规定。原审法院据此判令双方恢复劳动关系正确。惠普上海分公司的上诉主张，本院不予支持。另，冷虹的《外国人就业证》于2014年2月21日到期，惠普上海分公司未再为冷虹延长该证的有效期，原审法院判令双方劳动关系恢复至2014年2月21日止，并无不当，本院予以维持。
关于惠普上海分公司赔偿冷虹工资及外籍员工福利的问题。鉴于惠普上海分公司解除劳动关系的理由不成立，原审法院判决双方恢复劳动关系，故惠普上海分公司理应赔偿冷虹相应的工资及外籍员工福利损失。对于仲裁及诉讼期间工资，惠普上海分公司予以赔偿，对此已有相关的规定，应无异议。至于冷虹主张惠普上海分公司从2013年7月1日起即应赔偿其工资，本院认为，首先，根据劳动部的相关规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。其次，惠普上海分公司于2013年6月29日解除了双方的劳动关系，冷虹在2013年7月29日即申请仲裁，冷虹在合理的时间内及时主张其合法权利，故惠普上海分公司应当赔偿冷虹在上述期间内的工资损失。现鉴于冷虹仅要求自2013年7月3日起恢复双方的劳动关系，原审法院亦判决双方2013年7月3日起恢复劳动关系，故惠普上海分公司赔偿冷虹从2013年7月3日起的工资损失更为合理。至于惠普上海分公司赔偿冷虹工资的具体数额，本院认为，原审法院审理中，冷虹、惠普上海分公司均认可冷虹基本工资为人民币943，740元，按14个月发放，每月基本工资为人民币67，410元，每年还固定发放2个月工资人民币89，880（44，940＊2）元。另，按每月人民币11，235元标准支付冷虹住房基金即外籍员工福利。根据双方在原审中确认的工资及福利标准，再依照本院确定的赔偿期间，惠普上海分公司应当赔偿冷虹基本工资人民币717，635.86元、外籍员工福利人民币86，005.86元。
关于销售奖金的问题。根据原审法院查明，冷虹年薪中除去基本工资后的余额人民币539，280（44，940＊12）元为计算浮动奖金的基数，依据冷虹完成Fortify销售目标比例＊90%＋完成HPSW销售目标比例＊10%所计算出来的比例，再套用销售函中各档业绩比例计算冷虹的奖金。首先，本案中，冷虹在2013年6月29日被解除劳动关系后未再提供劳动，故其要求惠普上海分公司支付此后的奖金，无依据。其次，从冷虹提供的原始数据来看，尚不能证明其实际最终完成的销售额，故冷虹据此要求惠普上海分公司支付销售奖金数额，依据不足。现惠普上海分公司已经支付了冷虹在职期间的全部奖金，原审法院对于冷虹的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国上海市黄浦区人民院（2013）黄浦民一（民）初字第6141号民事判决主文第一、四、五、六项；
二、撤销中华人民共和国上海市黄浦区人民院（2013）黄浦民一（民）初字第6141号民事判决主文第二、三项；
三、上诉人中国惠普有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人冷虹2013年7月3日至2014年2月21日期间的工资人民币740，735.17元；
四、上诉人中国惠普有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人冷虹2013年7月3日至2014年2月21日期间的外籍员工福利人民币86，005.86元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人冷虹、上诉人中国惠普有限公司上海分公司各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一五年六月十一日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。