山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第918号
上诉人（原审被告）：谭汉贵，农民。
委托代理人：安天星，山东禹鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷庆刚，农民。
委托代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。
委托代理人：刘建苹，山东指南针律师事务所律师。
上诉人谭汉贵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告谭汉贵在天津市承包室内装修，与他人组成“天津鑫源装饰工程有限公司”，但未注册登记。2013年9月4日，原告殷庆刚在随被告谭汉贵施工时，发生事故被电锯锯伤左手被送入天津市静海县中医医院住院治疗；同日，“天津鑫源装饰工程有限公司”出具证明，证实原告在工作中受伤。2013年9月4日至2013年9月13日，原告殷庆刚住院治疗期间，被告谭汉贵支付医疗费9809.62元。出院后，被告又分两次给付原告5000元。2013年10月24日，经德州禹城市人民医院司法鉴定所鉴定，原告殷庆刚伤情构成“职工工伤七级”，“殷庆刚伤后误工期限90天，营养期限60天，护理期60天，住院期间二人护理，出院后一人护理”。2013年11月，原告殷庆刚诉来本院，要求被告谭汉贵赔偿。本院受理后，依法公开开庭审理了此案。庭审中，原、被告均认可原告殷庆刚在施工的房屋门口外受伤，但原告称是因制作工具，被告称与工作无关；原、被告均认可原告住院期间由被告及工友陪护；原告称其工资每日140元，被告称原告工资应在130至140元之间；双方就上述事实均未提交相关证据。被告对原告的残疾等级鉴定提出异议，称该鉴定应用鉴定标准不当，但未提交相反证据，也没有申请重新鉴定。另，被告谭汉贵提交2013年9月4日证明1份，注明“此事故非工作中受伤，与别人无关。特此证明立字人殷庆刚证人谭汉贵证人陈跃军2013年9月4日”，证实原告伤情与工作无关；原告称受被告欺骗形成，为“合作医疗”报销所用。上述事实，有原、被告提交的相关证据及本院制作的询问笔录、庭审笔录在卷证实，证据也经质证。
原审法院认为，根据本案证据，足以证实原告殷庆刚为被告谭汉贵提供劳务；虽受伤地点在施工房屋门口外，但并未脱离工作环境，原告伤情应认定为提供劳务中受到伤害。《中华人民共和围侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据原告殷庆刚要求被告谭汉贵赔偿其因事故所受损失，原审法院依法应予支持。被告谭汉贵提交“证明”证实原告殷庆刚的伤情与工作无关，但该“证明”是原告受伤时形成，原告处于弱势；且该“证明”与“天津鑫源装饰工程有限公司”证明相矛盾，原审法院不予采信。但原告殷庆刚作为完全民事行为能力人，应在提供劳务中尽到谨慎义务，其本身对事故的发生应当承担相应责任。综合本案案情，就本次事故损失，原告殷庆刚应承担30％，被告谭汉贵应承担70％。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”，原告殷庆刚要求被告谭汉贵赔偿残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助、护理费、营养费的请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，原告因伤致残，必然遭受精神伤害，原告要求被告赔偿精神抚慰金5000元，原审法院予以支持。本次事故中，原告的医疗费可以查实的为9809．62元（已由被告支付）。被告谭汉贵对原告提供的鉴定意见书存有异议，但未提出相反证据，也未申请复核鉴定，故原告殷庆刚的残疾等级、营养期、误工及护理期间应以该鉴定意见为准。原告的残疾等级为七级，其残疾赔偿金为10620（2013年山东省农民纯收入）x20x40％=84960元。原告因伤所需护理费应为140元（日工资）x10（住院期间）x2＋10620（2013年山东省农民纯收入）÷365x60（鉴定伤后护理期）≈4545.75元，其中住院期间为2800元（被告安排陪护），出院后为1745.75元。原告误工天数为90天（鉴定误工期），其误工费应为140x90=12600元。原告殷庆刚的住院伙食补助应为15元／天，其住院伙食补助费应为15x10（住院天数）=150元。原告殷庆刚的营养费应为30元／天，其营养费应为30x60（鉴定营养期）=1800元。上述费用共计113865.37元，被告作为接受劳务一方应承担70％，为79705.76元；被告应赔偿原告精神抚慰金5000元，故被告谭汉贵应赔偿原告殷庆刚各项损失及精神抚慰金共计84705.76元；减除被告已支付17609.62元（其中医疗费9809.62元，住院护理费用2800元，给付原告5000元），被告应再行赔偿67096.14元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决如下：被告谭汉贵赔偿原告殷庆刚各项损失及精神抚慰金共计84705.76元，减除被告已支付的17609.62元，被告应再行赔偿原告67096.14元，限于本判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4176元。由原告殷庆刚承担1176元，被告谭汉贵承担3000元。
上诉人谭汉贵不服一审判决上诉称，一、首先，上诉人与被上诉人一块去天津打工，从事室内装修工作。2013年9月4日，被上诉人在工作场所外，从事与工作无关的事项时，由于自身的原因造成自己受伤。上诉人不应承担本案的任何民事责任。其次，“天津鑫源装饰工程有限公司”没有注册登记，所出证明是无效的，况且出具的证明只是为了合作医疗报销所用，根本不具有任何法律效力。第三，事发后，被上诉人写下了“此事故非工作中受伤，与别人无关”的证明。此证明是被上诉人完全自愿的情况下真实意思表示，是完全有效的证据。二、首先，被上诉人提供的鉴定意见书不能作为本案的有效证据使用；其次一审判决损失数额错误：被上诉人一审主张的残疾赔偿金数额为75568元，而一审判决擅自变为84960元，违背法律规定；出院后护理期应当去除住院护理期限，一审判决没有去除；被上诉人误工费每天按140元没有事实依据，被上诉人系农民，其误工损失应按农民标准计算；一审判决营养费没有法律依据；一审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害赔偿金5000元没有事实及法律依据。另外，上诉人给付被上诉人17000元用于被上诉人治疗伤情及护理等，上诉人保留追回上述款项的权利。总之，一审判决违背事实及法律规定，请二审法院撤销一审判决驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人殷庆刚答辩称，一、答辩人与上诉人系雇佣关系，答辩人系在从事上诉人承揽的装修活动中受伤，上诉人称答辩人系从工作场所外受伤及与工作无关与事实不符。二、答辩人所出具的证明不是免除上诉人承担责任的依据。答辩人出具的证明仅是对事故的性质作出判断，并没有承诺免除他人责任。三、上诉人对答辩人的伤残鉴定书提出的意见无事实及法律依据。四、在不超出答辩人诉讼请求的情况下，一审根据相关规定认定残疾赔偿金为84960元并无不当，法院支持的数额并没有超出答辩人主张的75568元；上诉人并没有证据证实住院日期包含在60天之内，故计算护理费时住院日期不应当扣除；上诉人认可答辩人工资130-140元，答辩人实际工资是140元／天，误工费每天按140元计算是正确的；一审参照鉴定结论认定营养费，根据《侵权责任法》第二十二条认定精神抚慰金并无不当。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
二审中，本院委托德州恒信法医司法鉴定中心对殷庆刚的伤残等级及误工、营养、护理期限及护理人数进行重新鉴定。德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为：被鉴定人殷庆刚左手丧失功能20%以上评定为九级伤残；因伤需1人护理60日；因伤需营养，营养期限为60日；因伤休息误工时间为90日。另外，被上诉人在二审中还提供一份1680元的医药费单据、一份120元的拍片单据、一份1300元一审时的鉴定费单据、一份1000元二审时的鉴定费单据。上诉人认为医药费单据没有医院印章不能作为证据使用、拍片单据已过期限、一审鉴定费单据一审未提交；二审鉴定费双方均认可2000元，并认可鉴定时双方各交了1000元。
另查明，2013年12月10日，原审法院对谭汉贵询问笔录中：“？2013年9月4日大约是在上午8点多钟，在天津一个工地干活时，殷庆刚自己用电锯去锯室外的一个木橛子时把一节大拇指锯下。……？他（殷庆刚）的工资是怎么发的？答：是我发给他的，用现金。……”该询问笔录在2014年1月22日的开庭笔录中：“？下面宣读本院询问被告的笔录（详略）？：（谭）对。……。？关于原告的工资？：（谭）我们按个人能力大小，按日结算，原告情况不平均，基本是130-140元／天。……”。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：谭汉贵是否应当承担殷庆刚受伤的赔偿责任及其数额为多少。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人谭汉贵承认被上诉人殷庆刚的工资是其用现金发放，结合其他证据足以认定殷庆刚与谭汉贵个人之间形成劳务关系；殷庆刚在工作时间、工作地点受伤，应当根据双方的过错承担相应的责任。原审法院在查明事实的基础认定殷庆刚应承担30%的责任，谭汉贵应承担70%的责任正确。在赔偿数额方面，残疾赔偿金的数额应当按照德州恒信法医司法鉴定中心所作出的鉴定意见计算，应为10620元×20年×20%＝42480元；因在一审中，殷庆刚的伤残等级被鉴定为七级，二审中其伤残等级被鉴定为九级，故对一审中所认定的精神抚慰金5000元，应酌情减为3000元；鉴定意见认为护理需1人护理，故住院期间的护理费应为140元×10天＝1400元，将住院期间的护理期限扣除后的护理费应为10620元÷365天×（60－10）天≈1454.79元；二审中殷庆刚提供的医药费1680元虽无医院印章，但其出院记录中有“继续当前药物治疗”的医嘱，故本院予以采纳，拍片费120元合情合理，本院亦予以支持，一审时的鉴定费1300元因是殷庆刚在诉前自行委托，其所提交的鉴定书又未被采纳，故一审中的鉴定费由其自行承担，二审中的鉴定费2000元（各付1000元）因双方均无异议，本院予以采纳。关于误工费及营养费的数额，因二审中的鉴定意见关于误工期限与营养期限与一审中的鉴定期限相同，殷庆刚的工资又是谭汉贵自认，故一审判决数额正确，本院予以支持。一审判决中关于其他项目的赔偿数额双方均未提出异议，本院予以确认。故本案中，殷庆刚的各项费用为：医疗费9809.62元＋1680元＋120元＝11609.62元、误工费140元×90天＝12600元、护理费1400元＋1454.79元＝2854.79元、伙食补助费：15元×10天＝150元、营养费：30元×60天＝1800元、残疾赔偿金：10620元×20年×20%＝42480元、鉴定费：2000元，以上费用共计73494.41元；谭汉贵应赔偿殷庆刚各项损失的数额为：73494.41元×70%＋3000元（精神抚慰金）≈54446.09元；减除谭汉贵已支付的17209.62元（其中医疗费9809.62元、住院期间的护理费1400元、给付殷庆刚的5000元、鉴定费1000元），谭汉贵还需赔偿的费用为37236.47元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第1516号民事判决；
二、谭汉贵赔偿殷庆刚医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计37236.47元。
以上给付义务于判决生效后五日内过付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2331元，二审案件受理费1477元，共计3808元，由谭汉贵负担1462元，由殷庆刚负担2346元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 陈 涛
代理审判员 李淑英
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 宋兆源