浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第201号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢建国。
委托代理人（特别授权代理）：来林娟。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州美时年酒楼。
负责人：唐惠新。
委托代理人（特别授权代理）：陈志成。
上诉人卢建国与上诉人杭州美时年酒楼（以下简称美时年酒楼）合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人卢建国及其委托代理人来林娟、上诉人杭州美时年酒楼的委托代理人陈志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月19日，卢建国与美时年酒楼签订经营承包合同，约定美时年酒楼将位于杭州市江干区双菱路110号三楼美时年酒店转包给卢建国，并约定承包期限为2010年11月10日起至2016年8月31日，承包金、其他应付费用及支付方式：2010年11月10日至2011年11月9日承包金为40万元（不含税），2011年11月10日至2012年11月9日承包金为40万元（不含税），2012年11月10日至2013年11月9日承包金为42万元（不含税），2013年11月10日至2014年11月9日承包金为44万元（不含税），2014年11月10日至2015年11月9日承包金为46万元（不含税），2015年11月10日至2016年11月9日承包金为38.7万元（不含税）；店铺承包金每一年支付一次，付款方式为乙方（卢建国）以现金支付，由甲方（美时年酒楼）出具普通收据每年给乙方，每年的10月31日前乙方需要向甲方支付全年承包金。本合同签订当日，卢建国向美时年酒楼支付押金15万元，到期由美时年酒楼无息退还，卢建国首期承包金40万需在2010年10月31日前支付美时年酒楼；2010年10月20日后该店铺所产生的水、电费均由卢建国承担，水费收取标准为3.45元／吨，电费1.12元／度，按月向美时年酒楼支付，缴纳时间为每月10日前，合同期内，如产权方对水、电费价格有所调整，以产权方价格为准；美时年酒楼应全力协助卢建国办理经营、设计、装修所需的或申请报批手续，并向卢建国提供办理报批所需的文件、图纸、资料等，卢建国在承包期内投入的动产（柜台、家具、设备等）由其自行处置。另，双方对违约责任进行约定，约定在承包期内，如卢建国逾期支付承包金，卢建国须向美时年酒楼支付滞纳金（每日按拖欠承包金的千分之一计），如美时年酒楼提前解约，则应向卢建国支付15万元赔偿金，实际损失超出15万元的，均由美时年酒楼负责赔偿，如卢建国提前解约，则应向美时年酒楼支付15万元赔偿金，实际损失超出15万元的，均由卢建国负责赔偿。合同签订后，卢建国支付15万元保证金，又分别于2010年10月31日、2010年11月1日转帐30万元和余下的12万元（10万元承包金及2万元设备费）共计42万元的承包金和设备费。2011年10月，双方因酒店承包经营发生争议，卢建国发函给美时年酒楼要求终止履行合同，但美时年酒楼不同意终止履行合同，故导致本案纠纷发生。原审法院于2012年4月2日组织双方当事人到美时年酒楼对财产进行清点并办理完财产交接手续。
原审法院另查明：卢建国于2011年8月至2011年11月间使用电费17139.36元，水费为2386.40元；美时年酒楼尚应交付卢建国经营款22122元。
原审法院认为：卢建国与美时年酒楼之间签订的承包经营合同成立，双方主体适格，意思表示真实，内容合法，应依法认定有效。本案争议焦点在于卢建国提前终止履行酒店经营合同是否存在违约行为。因双方签订的合同对逾期付款及提前终止协议进行了约定，合同允许单方提前终止合同。卢建国诉称中认可双方于2011年12月6日尚未解除合同故选择向法院提起诉讼并要求解除合同，且美时年酒楼也并不同意解除或终止合同，卢建国于2011年11月提出终止合同不构成合同解除，双方在合同中约定一方可以选择终止履行合同，但并未对解除条件予以明确，庭审期间，双方于2012年4月2日进行结算，双方实际终止合同，已无需解除双方合同。对于违约责任，因卢建国未按约定支付承包金且其提前要求终止协议，已构成违约，对于卢建国认为美时年酒楼未履行承包合同规定的义务导致其无法经营的意见，因根据合同约定，酒店经营权由卢建国行使，经营业绩不影响双方合同履行，且双方也并非共同经营或合伙关系，故原审法院对卢建国的上述抗辩不予采信，故原审法院认定卢建国违约，根据上述认定，原审法院对证据5-10、12-15、18、19因与本案缺乏关联，不予认定。对于合同的结算问题，因双方已于2012年4月2日对酒店进行现场财产清点并由双方自行处理，双方已实际终止合同履行，不存在卢建国投入美时年酒楼的动产返还问题，同时，美时年酒楼应返还卢建国保证金15万元；对于尚余经营额22122元存在的问题，因美时年酒楼认为该经营额已冲抵水电费等不应再支付，因水电费用与经营额为不同款项，应各自另行结算，故原审法院对卢建国要求支付经营额22122元的请求予以支持。对于美时年酒楼要求卢建国承担违约责任及支付剩余承包金的请求，因原审法院已认定卢建国构成违约，且卢建国在诉称中也未对是否已解除合同予以明确，合同中也未对解除合同予以明确约定，故其应当支付至2012年4月2日结算日止的剩余承包金。对于违约金的问题，因双方自纠纷发生到庭审期间终止合同已经历近三个多月，且该期间的费用原审法院已认定由卢建国承担。美时年酒楼有充分的时间准备去解决酒店的后续问题，且本案约定的违约金具有损失补偿作用，卢建国也以不同意承担违约金作为抗辩意见向法院提出，故原审酌定违约金为人民币75000元。对于美时年酒楼主张的水电费问题，美时年酒楼主张2011年8月至2011年11月间的电费17139.36元，水费为2386.40元，因卢建国认可2011年8月份的水电费发票没有支付现金而是予以冲抵，现原审法院另认定美时年酒楼应返还尚余经营额，故卢建国仍应支付2011年8月份的水电费，本案中，美时年酒楼主张金额少于其已开票数额，故按上述主张金额予以认定；对于税费问题，因合同约定卢建国经营期间所发生费用由其承担，故美时年酒楼代缴税费9097元应由卢建国承担，对未结清款项及环保费，因美时年酒楼主张证据不足，不予支持。综上，美时年酒楼应返还保证金150000元及经营额22122元，合计172122元，卢建国应支付美时年酒楼违约金75000元，支付承包金159804元及水电费19525.76元，代缴税费9097元，合计人民币263426.76元，两项合计，卢建国尚应支付美时年酒楼款项91304.76元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、美时年酒楼应返还卢建国保证金150000元及经营额22122元，合计172122元，于判决生效后十日内履行；二、卢建国应支付美时年酒楼违约金75000元；三、卢建国应支付美时年酒楼承包金159804元；四、卢建国应支付美时年酒楼水电费19525.76元、代缴税费9097元；上述二、三、四项合计263426.76元，于判决生效后十日内履行；五、驳回卢建国的其他诉讼请求。六、驳回美时年酒楼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6582元，由卢建国负担3365元，美时年酒楼负担3217元；反诉案件受理费5067元，由美时年酒楼负担1204元，卢建国负担3863元。
上诉人卢建国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。一、合同签订后，卢建国按约支付15万元保证金和42万元承包金及设备费，但美时年酒楼未按约履行义务。因是承包经营，故美时年酒楼未将其公章交付卢建国，卢建国对外从事任何工作均须征得美时年酒楼的同意，否则其不给盖章，卢建国便无法开展工作。具体表现在：1、卢建国为拓展业务，提出在团购网推广酒楼，并要求与华夏银行、市民中心等企业及组织合作，但美时年酒楼仅有一次予以配合，其余均无故拒绝，致使酒楼经营停滞不前，处于严重亏损状态。2、美时年酒楼对卢建国用人等经营管理不配合，至2011年11月止，未与酒楼14名员工签订劳动合同，许多员工中途离职，致使酒楼经营处于无保障状态。3、卢建国于2011年10月发律师函要求终止承包合同，并协商解决后续事宜，但美时年酒楼不仅不积极处理此事，反而于2011年12月6日在双方未解除合同的情况下，采用砸坏酒楼门锁、扣留卢建国物件的方式企图赶走卢建国，这有杭州市江干区公安分局的出警记录为证。二、合同约定在乙方营业区域内自主经营，自负盈亏，经营中所产生的费用由乙方自行承担。美时年酒楼违反合同约定，阻扰卢建国合法的自主经营活动，致使酒楼经营日益艰难，出现严重亏损，合同目的无法实现，卢建国只能选择提出终止合同、结束营业，以避免更多损失的产生。三、卢建国已于2011年10月发律师函要求终止承包合同，美时年酒楼委托律师向卢建国所发律师函称“美时年酒楼有权于20l1年12月1日起终止双方签订的《承包经营合同》”，能够证明双方达成了于2011年12月1日终止合同的合意。且美时年酒楼以其行为终止了承包合同的履行，即双方之间的承包合同关系已于2011年12月6日结束。一审法院认为“因双方已于2012年4月2日对酒店进行现场财产清点并由双方自行处理，双方已实际终止合同履行”与事实不符。卢建国根据合同法的相关规定要求解除合同，一审法院认为“卢建国诉称中认可双方于2011年12月6日尚未解除合同故选择向法院提起诉讼并要求解除合同，且美时年酒楼也并不同意解除或终止合同，卢建国于2011年11月提出终止合同不构成合同解除”等属适用法律不当。四、卢建国提供的证据9、10中已明确将2011年8月份的水电费入账清算，但因同时存在美时年酒楼未及时将相关发票交给卢建国的情况，以至于一审法院仅对发票的真实性予以认定，而对水电费等的支付作出了错误的认定。综上，请求二审法院撤销原判，改判确认卢建国与美时年酒楼的承包经营合同解除、美时年酒楼支付卢建国违约金15万元、美时年酒楼返还卢建国保证金15万元、美时年酒楼返还卢建国刷卡经营额22122元，本案一、二审诉讼费用由美时年酒楼承担。
针对卢建国的上诉，美时年酒楼答辩称：一、美时年酒楼严格履行了合同义务。在收到卢建国的押金及第一年度的承包金后，美时年酒楼即移交了经营场地，并严格履行了《承包经营合同》第五章“甲方保证及责任”，不存在违约行为。二、酒店经营权由卢建国行使，经营业绩不影响合同履行，亦与本案无关。双方之间签订的是《承包经营合同》而非共同经营或合作经营合同，合同也明确乙方自主经营、自负盈亏，故卢建国采取何种经营计划、如何经营无需经过美时年酒楼同意，盈亏与否和美时年酒楼无关。三、餐饮行业员工流动较频繁，其因素是多方面的，卢建国将此归结于美时年酒楼的不配合没有事实依据，且美时年酒楼已给予了应有的配合。四、美时年酒楼并未于2011年12月1日终止《承包经营合同》。由于卢建国违约未支付承包金，美时年酒楼有权终止《承包经营合同》，但享有权利并不等于行使权利，事实上美时年酒楼在一审反诉中已明确要求继续履行合同，支付承包金。五、由于经营不善、生意惨淡，2011年11月中旬卢建国将餐厅关停，无人照看。后因相邻店家的油烟机故障，必须通过三楼即美时年酒楼到楼房外部进行拆卸、维修。因情况紧急，故美时年酒楼不得以打开酒楼门锁，陪同维修人员入内修理设备。修理结束后，为保护卢建国在店内的财产，美时年酒楼将大门上了锁。后在一审法院主持下，双方对财产进行清点，已办理完财产交接手续。卢建国称美时年酒楼扣留其物件不属实。综上，卢建国由于经营不善未按约支付承包金构成违约，美时年酒楼并无过错，一审法院认定事实清楚，只是判决的违约金少于美时年酒楼的实际损失，请求二审法院驳回卢建国的上诉。
上诉人美时年酒楼不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院滥用自由裁量权，酌定违约金75000元不当。一、双方之间的承包经营合同合法有效，对双方具有法律约束力。该合同第九章违约责任第二条明确约定“如甲方提前解约，则应向乙方支付15万元赔偿金，乙方实际损失若超出15万元，均由甲方负责赔偿。如乙方提前解约，则应向甲方支付15万元赔偿金，甲方实际损失若超出15万元，均由乙方负责赔偿”。本案一审期间，双方在一审法院的组织下于2012年4月2日对酒店进行现场财产清点并由双方自行处理，双方实际终止合同履行。鉴于合同终止是合同解除的必然结果，故承包合同已无需解除，但对美时年酒楼而言，合同终止与解除并无区别，最终都是承包经营合同中尚未履行的部分不再得到履行，失去了收取承包金的权利和利益，遭受了巨大的经济损失。承包经营合同终止的原因是卢建国未按合同约定支付承包金，故卢建国应依合同约定向美时年酒楼支付15万元违约金。二、美时年酒楼实际遭受的损失超过10万元。自2012年4月2日双方终止承包经营合同后，美时年酒楼通过各种媒体发布招商广告、和意向客户谈判，到最后签约收取承包金已是2012年7月，因此而少收取了2012年4月到7月的承包金。根据承包经营合同的约定，2012年4月到7月的承包金应为1O万元，再加上广告费用，美时年酒楼遭受的实际损失超过10万。一审判决认为美时年酒楼有充分的时间解决酒店后续问题错误。三、一审判决酌定违约金75000元不当。按照相关司法解释，违约金过高予以减少的，应当以实际损失为基础，兼顾履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，卢建国由于经营不善无力按约支付承包金构成违约，而美时年酒楼并无过错，且因其违约遭受了超过10万元的损失，故卢建国应对违约导致合同终止而产生的损失负全部责任。一审认定的违约金大大少于实际损失，有违事实和法律。请求二审法院撤销原判第二项，改判卢建国支付美时年酒楼违约金150000元，诉讼费用由卢建国承担。
针对美时年酒楼的上诉，卢建国答辩称：美时年酒楼不仅需要交付场地，还要保证卢建国有独立自主经营的权利，承包合同对此有约定。但在合同履行过程中，美时年酒楼却未将其公章交付给卢建国，导致卢建国的对外经营活动必须经其认可。在卢建国经营酒楼的一年中，美时年酒楼屡次干涉卢建国的独立自主经营，对卢建国的团购活动只支持了一次，且对卢建国和员工之间的劳动合同不予盖章，使卢建国无法独立自主经营。据此，美时年酒楼应承担违约责任。请求二审法院驳回美时年酒楼的上诉请求。
卢建国在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、美时年酒楼发给卢建国的两份律师函（2011年11月24日、2011年12月1日），用以证明美时年酒楼决定与卢建国于2011年12月1日解除承包合同，并且于2011年12月6日强行收回商铺，行使了其决定的2011年12月1日终止合同的权利。
2、马晓东出具的委托书一份，用以证明因美时年酒楼未将公章交付卢建国，且不配合与卢建国聘请的员工签订劳动合同，导致卢建国聘请的员工向卢建国索要经济补偿，进而证明美时年酒楼不完全履行承包合同。
卢建国申请本院向杭州市公安局江干区分局凯旋派出所调取2011年12月6日双方发生争执的报警记录，本院予以准许。杭州市公安局江干区分局凯旋派出所向本院出具内容为“2011年12月6日12时52分，接110指令（卢建国报警，139××××3358），群众求助称双菱路110号美时年饭店店铺门被人撬了，换了新锁，请落实警力处置。民警赶到现场了解系经济纠纷，告知双方去法院解决问题。现场在场人员：卢建国、唐惠新、陈侃军”的情况说明一份。卢建国将该情况说明作为证据提交，用以证明报案当天涉案店铺的门锁被撬，换了新锁，导致卢建国无法进入承包的店铺，进而证明美时年酒楼已收回店铺，承包合同已实际终止。
美时年酒楼在二审期间未向本院提交证据材料。
对卢建国提交的证据材料，经质证，美时年酒楼对证据1两份律师函的真实性没有异议，但认为其证明对象不能成立，该两份律师函均要求卢建国支付承包金，并未同意终止合同，只是说美时年酒楼有这个权利，且律师函中提到的是2012年12月6日收回店铺，而非卢建国所称2011年12月6日强行收回店铺。对证据2的证据三性均有异议，认为马晓东本人未出庭，无法证明该委托书是其本人书写，该委托书与本案缺乏关联性，其证明对象也不能成立，餐饮行业员工流动频繁的原因是多方面的，不能归咎于美时年酒楼，且美时年酒楼是由卢建国自主经营，招工、用工等事宜应由卢建国自行负责。对本院根据卢建国的申请向杭州市公安局江干区分局凯旋派出所调取的情况说明形式上的真实性、合法性无异议，但认为应以警方留存的打印表格为准，情况说明中所述店铺锁被撬、换了新锁等与事实不符，当时是因为其他商家装在楼上的油烟机坏了需要维修，经电话联系卢建国未果的情况下才撬了锁，上去进行维修，后又重新将门锁好，并非卢建国所说是为终止合同而擅自换锁。
本院对卢建国提交的证据材料认证如下：对证据1的真实性予以认定；证据2因马晓东未出庭，无法核实其真实性，故对其证据效力不予认定；对证据3的证据效力予以认定。
根据有效证据及双方当事人在一、二审诉讼中所作陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：卢建国与美时年酒楼于2011年9月6日对2011年8月的水电费、税费等进行过结算，其中税费2434元、会计工资500元、水电费9449元，共计12383元，与当时的刷卡营业额8488元相抵后余欠3895元。美时年酒楼确认2011年9月6日结算后产生的刷卡营业额22122元尚未进行结算。
又查明：美时年酒楼在收到卢建国要求终止履行合同的律师函后，于2011年11月24日向卢建国发律师函要求卢建国于2011年11月30日前交付40万元承包金等。因卢建国未支付承包金，美时年酒楼于2011年12月1日再次向卢建国发律师函，称“截止11月30日，由于您方未能按照合同约定支付40万元承包金，美时年酒楼有权于2011年12月1日起终止双方签订的《承包经营合同》，并要求您方按照合同约定，承担违约金15万元及2011年11月份的承包金和滞纳金。考虑到您方的现状（已关停）是由于您方违约引起，特此通知您方可于2012年12月5日前，来店取回您方自有物品。美时年酒楼将于2012年12月6日收回店铺。逾期不取回物品，美时年酒楼将视为您方放弃对相关物品的所有权，任由美时年酒楼作出相应处置”等。
再查明：2011年12月6日，卢建国因发现酒楼门锁被更换，无法进入，而于当日12时52分报警。杭州市公安局江干区分局凯旋派出所派员出警，当时在场人员有卢建国、陈侃军及美时年酒楼负责人唐惠新。警方经了解后认为系经济纠纷，告知双方上法院解决问题。
双方一致确认卢建国自2011年11月10日起停止经营酒楼，2011年12月6日发生争执后，酒楼一直上着由美时年酒楼更换的锁，直至原审法院于2012年4月2日协同双方对酒店财产进行清点处理。
本院认为：卢建国与美时年酒楼签订的承包经营合同约定承包期限至2016年8月31日止，任何一方提前解约，则应向对方支付15万元赔偿金，对方实际损失若超出15万元，由提出解约的一方负责赔偿等。卢建国于2011年10月以其对酒店的经营管理措施和发展计划因美时年酒楼的不配合而得不到实现、美时年酒楼对其经营管理工作如用人方面不予配合等为由，认为美时年酒楼构成违约，而要求终止履行承包经营合同。但双方所签承包经营合同并未约定美时年酒楼需如何配合卢建国进行经营管理，故卢建国主张美时年酒楼构成违约缺乏依据，对其要求美时年酒楼支付违约金15万元的请求本院不予支持。卢建国在双方未就是否终止合同履行达成一致意见的情况下即于2011年11月10日停止经营，并拒不履行美时年酒楼要求的按约支付承包金的合同义务的行为构成违约，应依约向美时年酒楼支付15万元违约金。根据美时年酒楼在卢建国要求终止履行合同且拒不支付承包金的情况下，于2011年12月1日向卢建国所发律师函中“截止11月30日，由于您方未能按照合同约定支付40万元承包金，美时年酒楼有权于2011年12月1日起终止双方签订的《承包经营合同》……考虑到您方的现状（已关停）是由于您方违约引起，特此通知您方可于2012年12月5日前，来店取回您方自有物品。美时年酒楼将于2012年12月6日收回店铺。逾期不取回物品，美时年酒楼将视为您方放弃对相关物品的所有权，任由美时年酒楼作出相应处置”的内容，结合杭州市公安局江干区分局凯旋派出所出具的情况说明所反映的双方于2011年12月6日发生争执的情况，以及美时年酒楼确认其在2011年12月6日已更换了酒楼门锁的事实，本院对卢建国关于美时年酒楼于2011年12月1日向其所发律师函中“特此通知您方可于2012年12月5日前，来店取回您方自有物品。美时年酒楼将于2012年12月6日收回店铺”的年份实际是指2011年的主张予以采信。据此，并结合2011年12月6日后，酒楼一直上着由美时年酒楼更换的锁，卢建国客观上无法进行经营的事实，应认定双方之间的承包经营合同至2011年12月6日已实际终止履行。根据美时年酒楼在上诉状中所称其已与他人另行签约的事实，本案承包经营合同已无履行基础，应予解除。卢建国应向美时年酒楼支付自2011年11月10日至合同实际终止履行日即2011年12月6日的承包金29589元。美时年酒楼要求卢建国支付至2012年4月2日的承包金缺乏依据，本院不予支持。卢建国对原审认定2011年8月至11月期间的电费17139.36元、水费2386.40元，以及税费9097元没有异议，但认为双方已对2011年8月的相关费用进行过结算，应予扣除。对此，本院认为，根据双方在二审诉讼中一致确认的2011年9月6日的结算单据，应认定双方已就2011年8月相关费用中的8488元进行过结算，尚余3895元未结，故卢建国尚应向美时年酒楼支付水电费及税费共计20134.76元。因二审诉讼中出现新的证据，本院查明了新的事实，原审判决予以部分撤销，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第30号民事判决第一项、第五项，即杭州美时年酒楼返还卢建国保证金150000元及经营额22122元，合计172122元，于本判决生效后十日内履行；驳回卢建国的其他诉讼请求；
二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第30号民事判决第二、三、四、六项及诉讼费负担部分；
三、解除卢建国与杭州美时年酒楼于2010年10月19日签订的承包经营合同；
四、卢建国支付给杭州美时年酒楼违约金150000元，于本判决生效后十日内履行；
五、卢建国支付给杭州美时年酒楼承包金29589元，于本判决生效后十日内履行；
六、卢建国支付给杭州美时年酒楼水电费、税费20134.76元，于本判决生效后十日内履行；
七、驳回杭州美时年酒楼的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6582元，由卢建国负担2840元，杭州美时年酒楼负担3742元；一审反诉案件受理费5067元，由杭州美时年酒楼负担2920元，卢建国负担2147元。
二审案件受理费8875元，由卢建国负担5801元，由杭州美时年酒楼负担3074元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年七月十二日
书 记 员 韩 斐