四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终86号
抗诉机关绵阳市安州区人民检察院。
原审被告人夏某某，男，生于1956年2月21日，汉族，四川省绵阳市安州区人，初中文化，农民，住四川省绵阳市安州区。
绵阳市安州区人民检察院指控被告人夏某某犯非法持有枪支罪一案，绵阳市安州区人民法院于2017年1月22日作出（2017）川0724刑初12号刑事判决。原公诉机关绵阳市安州区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行审理，绵阳市人民检察院指派检察员刘婧出庭履行职务，原审被告人夏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2016年11月29日19时许，绵阳市公安局安州区分局民警到被告人夏某某家中调查，夏某某主动交出其存放于家中的一支以火药为发射动力的枪支和一支以压缩气体为发射动力的枪支。原判根据查明的事实和证据认为，被告人夏某某违反枪支管理规定，非法持有枪支两支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人夏某某到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条和第六十二条之规定，判决被告人夏某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
抗诉机关绵阳市安州区人民检察院认为，原审被告人夏某某非法持有一支以火药为发射动力的枪支和一支以压缩气体为发射动力的枪支，不属于情节严重，一审判决认定夏某某非法持有枪支情节严重系法律适用错误。
二审经审理查明，2016年11月29日晚，绵阳市公安局安州区分局民警接到群众举报后到原审被告人夏某某位于绵阳市安州区乐兴镇双河村6组的家中调查，夏某某主动交出其存放于家中的一支火药枪和一支气枪。经鉴定，该火药枪系以火药为发射动力的枪支，该气枪系以压缩气体为发射动力的枪支。
上述事实，原审被告人夏某某无异议，并有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2016年11月29日19时许，绵阳市公安局安州区分局接到举报后在原审被告人夏某某家中查获两支枪支，于12月13日对本案立案侦查。
2.人口信息，证实原审被告人夏某某身份信息。
3.传唤证，证实绵阳市公安局安州区分局于2016年11月30日传唤原审被告人夏某某到派出所接受询问。
4.到案经过，证实绵阳市公安局安州区分局于2016年11月29日接到举报后派民警赶到原审被告人夏某某家中，夏加华主动交出两支枪支、一支枪管，并于次日经传唤到案，对犯罪事实供认不讳。
5.检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实绵阳市公安局安州区分局民警于2016年11月29日对从原审被告人夏某某家中查获的两支枪支和一支枪管予以扣押。
6.现场勘验笔录、现场照片，证实案发现场位于绵阳市安州区乐兴镇双河村6组夏某某住宅，在一房间墙角有一气枪，在卧室内有一金属枪管，在仓房内有一支火药枪的分解件，该火药枪构件完整有效。
7.绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（痕）字（2016）265号枪弹检验鉴定书，证实从原审被告人夏某某家中扣押的气枪系以压缩气体为发射动力的枪支。
8.绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（痕）字（2016）264号枪弹检验鉴定书，证实从原审被告人夏某某家中扣押的火药枪系以火药为发射动力的枪支。
9.证人柏洪秀证言。证实2016年11月29日晚，警察到其家中，其丈夫夏某某主动把火药枪和气枪交给警察。火药枪是夏某某捡的，从未使用过，气枪是女儿的男朋友送的。夏某某使用过气枪，后来买不到子弹就没有使用了。
10.原审被告人夏某某的供述。证实2016年11月29日20时30分许，其在家中砌墙，警察到其家中询问是否有火药枪。其主动将家中的枪支交出。其于2009年在一处倒塌的房子里捡到的火药枪和枪管，从未使用过。2014年其女儿的男朋友送给其气枪和半盒铅弹，其将铅弹使用完后就没再使用过气枪。
上列各项证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，原审被告人夏加华违反枪支管理规定，非法持有枪支二支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。原审被告人夏某某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人夏某某持有以火药为发射动力的枪支一支、以压缩气体为发射动力的枪支一支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，不属于情节严重，一审判决认定夏某某非法持有枪支情节严重系适用法律错误，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。依照上述法条及《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市安州区人民法院（2017）川0724刑初12号刑事判决，即“被告人夏某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”
二、原审被告人夏某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 何 娟
审判员 董小萍
审判员 杨春芳
二〇一七年三月三十日
书记员 罗 婷
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八九条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八九条第一款规定的“情节严重”
（一）非法持有、私藏军用枪支二支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。