陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕04刑终158号
原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某甲，女，1973年12月25日出生于陕西省咸阳市，回族，大专文化，原系咸阳市渭城区文汇路街道办事处民政科科长。2015年1月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
辩护人张攀峰，陕西卓勋律师事务所律师。
原审被告人张某甲，原系咸阳市渭城区文汇路街道办事处202所社区指导员。2015年1月21日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕；同年3月21日经咸阳市渭城区人民检察院决定取保候审，渭城公安分局于2015年3月22日执行。2015年5月8日被渭城区人民法院重新取保候审。2016年5月7日被渭城区人民法院决定监视居住。
原审被告人杨某甲，咸阳市渭城区文汇路街道办事处民政科退休人员。2015年1月30日因涉嫌犯贪污罪被咸阳市渭城区人民检察院决定取保候审。2015年5月8日被我渭城区人民法院重新取保候审。2016年5月7日被渭城区人民法院决定监视居住。
原审被告人封某，原系咸阳市渭城区文汇街道办事处民政科工作人员。2015年7月28日因涉嫌犯滥用职权罪被咸阳市渭城区人民检察院取保候审。2015年12月3日被渭城区人民法院重新取保候审。
原审被告人司某，系咸阳市渭城区文汇路街道办事处新兴北路社区支部书记。2015年8月27日因涉嫌犯滥用职权罪被咸阳市渭城区人民检察院取保候审。2015年12月3日被渭城区人民法院重新取保候审。
原审被告人权某，系咸阳市渭城区文汇街道办事处联盟一路社区支部书记。2015年8月27日因涉嫌犯滥用职权罪被咸阳市渭城区人民检察院取保候审。2015年12月3日被渭城区人民法院重新取保候审。
咸阳市渭城区人民法院审理渭城区人民检察院起诉指控原审被告人贾某甲犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，原审被告人张某甲、杨某甲犯贪污罪，原审被告人封某、司某、权某犯滥用职权罪一案，于2016年7月22日作出（2015）渭城刑初字第00160号及（2015）渭城刑初字第00401号刑事判决书，原审被告人贾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。咸阳市人民检察院指派检察员王林、杨卫涛出庭履行职务，上诉人贾某甲及其辩护人张攀峰、原审被告人张某甲、杨某甲、封某、司某、权某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）关于被告人贾某甲、张某甲、杨某甲贪污、受贿犯罪事实：1、被告人贾某甲自2003年1月担任咸阳市渭城区文汇路街道办事处民政科科长，至2014年年底期间，利用其负责城市居民最低生活保障工作的职务便利，擅自以袁某、贾某乙的身份，违反办理城市居民最低生活保障的相关规定办理了低保手续，并将此情况对袁某、贾某乙予以了隐瞒。后贾某甲分别指使梁某和被告人张某甲从所谓的袁某、贾某乙的低保存折中领取低保款，其中2009年1月至2012年8月期间，梁某从袁某低保存折中领取低保款20笔共计38310元，从贾某乙低保存折中领取低保款22笔共计24840元；2013年1月至2014年10月期间，张某甲从袁某低保存折中领取低保款5笔共计32840元；从贾某乙低保存折中领取低保款5笔共计20090元。梁某和张某甲均如实将上述低保款共计116080元交给贾某甲，贾某甲据为已有。
2、2009年1月在咸阳市渭城区文汇路街道办事处民政科负责低保工作的被告人杨某甲发现户名为张桂兰的低保存折长期无人认领，遂将此情况告知了被告人贾某甲，贾某甲将此情况又告知了时任咸阳市渭城区文汇路街道办事处后勤科科长的被告人张某甲问其是否能取出低保存折中的低保款，张某甲同意去银行试试。后杨某甲将张桂兰低保存折交给张某甲，2009年1月19日张某甲从银行取出低保款后告知了贾某甲，贾某甲提出还有杨某甲三人平分，张某甲亦表示同意。自2009年1月至2013年5月杨某甲退休前期间，杨某甲陆续给张某甲提供了户名为张桂兰、刘昕、杨某乙、章车生、郭建彬等五本无人认领的低保存折；在此期间，张某甲分别从张桂兰低保存折中取款14笔计26242元，从刘昕低保存折中取款23笔计30210元，从杨某乙低保存折中取款4笔计9530元，从章车生低保存折中取款3笔计8220元，从郭建彬低保存折中取款3笔计7020元；上述共计81222元低保款，张某甲、杨某甲、贾某甲三人予以了平分，并据为已有。
自杨某甲2013年5月退休后至2014年10月期间，张某甲又分别从张桂兰低保存折中取款2笔计5480元，从刘昕低保存折中取款6笔计15650元，从杨某乙低保存折中取款7笔计8630元，从章车生低保存折中取款5笔计8240元，从郭建彬低保存折中取款5笔计6240元；上述共计44240元由张某甲、贾某甲予以了平分，并据为己有。
3、2014年4月期间，被告人贾某甲利用其担任咸阳市渭城区文汇路街道办事处民政科科长负责保障房申办审核等手续的职务便利，收受苗某、李某甲、王某丙、秦某、李某乙、王某丁等六人经由王某甲及侯某转交的现金6万元和申办公共租赁住房的材料。随后贾某甲在明知上述申办人员不符合申办条件的情况下，仍然安排民政科工作人员在咸阳市渭城区新兴北路社区和联盟一路社区为上述申办人员办理了虚假的收入及租住证明等手续。
4、案发后，被告人贾某甲退交赃款154500元，上交其所有轿车一辆；被告人张某甲退交赃款49194元；被告人杨某甲退交赃款27074元。
（二）关于被告人贾某甲、封某、司某、权某滥用职权犯罪事实：
2014年4月，被告人贾某甲在担任文汇路街道办事处民政科科长期间，利用负责公租房审核工作之便，受王某甲之托为苗某、王某丙、秦某、李某乙、王某丁、李某甲等六人办理公租房，违反《咸阳市城区公共租赁住房管理实施方案》等相关规定和办理流程，将不在文汇路街道办事处辖区的人员交由其科室负责公租房工作的被告人封某办理，收取每人10000元，共计60000元。被告人封某在明知苗某等六人申请公租房材料不符合规定的情况下，将苗某、李某乙、王某丁三人的材料交给文汇路街道办事处新兴北路社区党支部书记司某，被告人司某安排人员出具虚假证明材料，并在申请表上予以签字盖章，使其公租房申请得以通过上报至市住房保障部门；将王某丙、秦某、李某甲三人的材料交给文汇路街道办事处联盟一路社区党支部书记权某，被告人权某明知三人的收入、住房证明是虚假的情况下予以盖章，并在申请表上予以签字盖章，使其公租房申请得以通过上报至市住房保障部门。
2014年5、6月，被告人封某受张某丁之托为赵某、任某、王某戊等三人申请公租房，在文汇路办事处东风路社区出具虚假证明材料，并盖章上报至市住房保障部门。之后，违规办理公租房事件被中央电视台以及多家网站报道，造成恶劣影响。
另认定，被告人封某系社区工作人员，2013年1月23日与咸阳市渭城区城市社区建设工作委员会办公室签订咸阳市城镇社区专职工作人员聘用合同，期限截至2018年1月22日，聘用封某在文汇办华星社区服务站从事社区管理和服务工作。
2015年2月3日，被告人贾某甲向咸阳市渭城区人民检察院退缴154500元，2015年1月26日，被告人张某甲向咸阳市渭城区人民检察院退缴49174元，被告人杨某甲向咸阳市渭城区人民检察院退缴27074元。
苗某、李某乙、王某丁三人因复审不合格取消资格，王某丙、秦某、李某甲、赵某档案被纪委提走，王某戊、任某资料未返还未复审。
2016年5月6日，贾某甲家属代贾某甲向我院退缴剩余赃款70774元，同日向其返还扣押的陕D×××××号轿车。
原判认为，被告人贾某甲、张某甲、杨某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞的手段，共同或者个人非法占有公共财物，且系救济类特定款物，其中贾某甲个人及共同贪污数额共计241542元，获赃款165274元，数额巨大；张某甲共同贪污数额共计125462元，获赃款49194元，贪污数额在10万元以上不满20万元，属于“其他严重情节”；杨某甲共同贪污数额共计81222元，获赃款27074元，数额较大，三被告人行为均侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员的职务廉洁性，已触犯刑法，均构成贪污罪。被告人贾某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金60000元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已触犯刑法，构成受贿罪。公诉机关指控被告人贾某甲、张某甲、杨某甲贪污犯罪，贾某甲受贿犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人贾某甲、张某甲、杨某甲共同故意实施贪污行为，系共同犯罪。三被告人分工实施、平均分配低保款项，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人贾某甲在提起公诉前积极退赃，可以从轻处罚；被告人张某甲、杨某甲在提起公诉前，如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，可以从轻处罚，故对三辩护人的相关辩护意见，予以采纳。鉴于被告人张某甲、杨某甲积极缴纳罚金，且系初犯、偶犯，判处缓刑不致于再危害社会，依法可以判处缓刑。被告人张某甲、杨某甲辩护人辩称被告人张某甲、杨某甲系从犯的意见，因张某甲负责在银行冒领低保户钱款，并对钱款予以分赃，作用重大，被告人杨某甲向其领导贾某甲第一次提供了未予认领低保款的存折，分得赃款实施贪污犯罪，之后又向贾某甲和张某甲提供了其他四人的低保存折，为三人实施贪污犯罪提供了目标，并实际得到平分部分钱款，杨某甲在共同犯罪中亦属于作用重大，故对二被告人系从犯的辩护意见不予采纳。被告人贾某甲辩称指控事实不成立的辩解，根据证人袁某、贾某乙的证言，二人不知道被办理了低保，又根据证人梁某证言和贾某甲供述互相印证，能够证实贾某甲采取骗取、侵吞的手段贪污的事实；又根据被告人张某甲、杨某甲供述以及张某甲取款记录、确认签字、证人证言、书证等证据与贾某甲在侦查阶段供述相互印证，能够证实贾某甲贪污张桂兰、刘昕、杨某乙、章车生、郭建彬低保款的事实；再根据证人侯某和王某甲的证言与贾某甲供述相互印证，能够证实贾某甲受贿60000元，贾某甲辩护人称已经退还王某甲该钱款，贾某甲在收受贿赂后一年多未予退还，已经构成受贿罪的既遂，故对贾某甲及其辩护人的相关意见，不予采纳。关于被告人杨某甲辩护人辩称杨某甲行为构成侵占罪的辩护意见，因为低保款在未被低保申请人领取之前，处于国家机关保管下，杨某甲利用职务便利，将钱款非法占有，构成贪污罪，故其辩护意见不予采纳。
被告人贾某甲、封某、司某、权某身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动，已触犯刑法，均构成滥用职权罪。公诉机关指控四被告人滥用职权犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人贾某甲、封某、权某违规为王某丙、秦某、李某甲三人申请公租房，被告人贾某甲、封某、司某违规为苗某、李某乙、王某丁申请公租房，被告人贾某甲、封某违规为张琪、任某、王某戊申请公租房，各被告人行为虽未经意思联络，但以自己的实际行动参与滥用职权行为，应为共同故意实施滥用职权行为，系共同犯罪。被告人贾某甲在王某丙、秦某、李某甲、苗某、李某乙、王某丁六人申请公租房滥用职权犯罪中组织实施，起主要作用，系主犯；被告人封某、司某、权某受贾某甲指示，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人封某、贾某甲违规为张琪、任某、王某戊申请公租房，其中封某受人所托，积极实施，贾某甲作为负责领导，未认真审核，均起主要作用，均系主犯。被告人封某、司某、权某在归案后能够如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。四被告人的辩护人认为四被告人不构成滥用职权罪的辩护意见，因基层组织作为审核申请人实际居住和收入状况的机构，应当如实反映申请人信息，但四被告人均未能认真履行职责，滥用职权，将不符合条件、不在辖区管辖范围的人员予以上报，在媒体对违规办理公租房的现象大量曝光后，给国家声誉造成严重恶劣影响，均构成滥用职权罪，故该意见不予采纳。被告人司某、权某的辩护人辩称二被告人滥用职权行为与损害后果之间缺乏因果关系的辩解，因曝光的虽是“宝马女”事件，但是反映的是文汇街道办违规申请公租房滥用职权的现象，各行为互有牵连，给国家声誉造成恶劣影响，该辩护意见不予采纳。被告人封某的辩护人辩称封某不是国家机关工作人员，经查，封某在国家机关中从事公务，系国家机关工作人员，其具有滥用职权罪的主体身份，该辩护意见不予采纳。被告人司某、权某在犯罪中情节轻微，依法可以免予刑事处罚。被告人贾某甲利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成滥用职权罪，应按照贪污罪、受贿罪和滥用职权罪数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百九十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告人贾某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯滥用职权罪，判处拘役六个月；决定数罪并罚，执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000元。三、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。四、被告人封某犯滥用职权罪，判处拘役六个月，缓刑一年。五、被告人司某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。六、被告人权某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。七、被告人贾某甲违法所得225274元予以追缴；被告人张某甲违法所得49194元予以追缴；被告人杨某甲违法所得27074元予以追缴。
宣判后，被告人贾某甲不服，上诉提出，本案侦查程序不合法，足以影响本案的公正审理，致使案件事实认定不清。本案审判程序不合法，超时超期，拼凑案子，对其提出的足以影响本案事实认定的调取证据申请书，拒不调查。本案对其收取6万元办事钱的事实，被认定构成了两个罪名，显然适用法律错误。本案对其贪污数额认定不清，证据不足，认定其贪污袁某低保款71150元不正确，而袁某同期名下分明有8万元存款足以抵消该款，而这一事实足以动摇贾某乙24840元。原审判决量刑畸重，罚金超高。
其辩护人辩称，本案侦查程序不合法，指控贪污数额不清，证据不足。认定贾某甲同时犯有受贿罪不正确。应判处贾某甲缓刑。
出庭检察员答辩称，有证据证实，本案侦查阶段不存在上诉人及其辩护人所说的程序违法现象；经查阅案卷，一审审判阶段也不存在超时超期和拼凑案件的情况，卷中均有延期审理的合法审批手续；案件需要的情况下，将有关联的案件合并审理并不违反法律规定；对上诉人收取6万元的事实被认定构成两个罪名，这是两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的相关规定明确规定，要两罪数罪并罚；至于量刑和罚金的问题，均符合法律规定，不存在量刑畸重、罚金过高。因此，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原判认定上诉人贾某甲犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，原审被告人张某甲、杨某甲犯贪污罪，原审被告人封某、司某、权某犯滥用职权罪的事实是清楚正确的，有以下证据证实：被告人贾某甲、张某甲、杨某甲、封某、司某、权某的供述及辩解，证人梁某、袁某、贾某乙、杨某乙、章车生、郭某、刘某、王某乙、雷某、张某乙、张某丙、王某甲、苗某、王某丙、李某乙、李某甲、秦某、王某丁、赵某、王某戊、任某、张某丁、方某、吕某的证言，书证，视听资料等证据。上述证据，经一审庭审质证，二审庭审中，上诉人贾某甲及其辩护人，各原审被告人亦对一审庭审质证的证据无异议，且来源合法，确实充分，本院予以确认。
二审庭审中，咸阳市人民检察院出示下列证据：
1、咸阳市渭城区人民检察院出具的情况说明一份，证实2014年12月31日，他院对贾某甲进行了询问，贾某甲否认其有经济犯罪问题，随后，2015年1月1日，咸阳市纪委对其违规办理公租房的问题进行了立案侦查，在调查中发现贾某甲涉嫌违法犯罪问题，2015年1月18日移送检察机关处理。2015年1月19日，检察机关对其涉嫌贪污罪立案侦查。
2、中共咸阳市渭城区纪委咸渭纪字（2015）4号关于贾某甲涉嫌违法案件移送函，证实的内容和咸阳市渭城区人民检察院出具的情况说明可以相互印证。
上述证据，当庭经上诉人及其辩护人质证，均表示无异议。且该证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人贾某甲、原审被告人张某甲、杨某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞的手段，共同或者个人非法占有公共财物，且系救济类特定款物，其中贾某甲个人及共同贪污数额共计241542元，获赃款165274元，数额巨大；原审被告人张某甲共同贪污数额共计125462元，获赃款49194元；原审被告人杨某甲共同贪污数额共计81222元，获赃款27074元，数额较大，三被告人的行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪。贾某甲、张某甲、杨某甲共同故意实施贪污行为，系共同犯罪。三人分工实施、平均分配低保款项，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。上诉人贾某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金60000元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已构成《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的受贿罪。上诉人贾某甲、原审被告人封某、司某、权某身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定的滥用职权罪。上诉人贾某甲上诉提出及其辩护人辩称的，本案侦查程序不合法，足以影响本案的公正审理，致使案件事实认定不清，审判程序不合法，超时超期，拼凑案子，对其提出的足以影响本案事实认定的调取证据申请书，拒不调查的理由和意见，经查，经二审庭审举证质证的证据证实，本案侦查程序合法，且贾某甲及其辩护人均对一审庭审举证质证的证据无异议。另查，一审审判阶段不存在超时超期问题，且一审法院将两个有关联的案件合并审理，并无不妥；就其辩护人向本院提交的调取证据申请书，经审查，此证据的调取不影响对贾某甲贪污袁某的低保款的事实的认定，对此申请，本院予以驳回；综上，对上诉人贾某甲及其辩护人此节上诉理由及辩护意见，不予支持。贾某甲上诉提出及其辩护人辩称的，本案对其收取6万元办事钱的事实，被认定构成了两个罪名，显然适用法律错误的理由，经查，根据两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的相关规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚，故对其此上诉理由及辩护意见，不予支持。贾某甲上诉提出及其辩护人辩称的，本案对其贪污数额认定不清，证据不足，认定其贪污袁某低保款71150元不正确，而袁某同期名下分明有8万元存款足以抵消该款，而这一事实足以动摇贾某乙24840元，且原判量刑畸重，罚金过高的理由及意见，经查，袁某、贾某乙的证言证实她们在案发前并不知晓她们办理过低保这一事实，这和其供述给袁某、贾某乙办理低保手续，是为了给自己弄点钱花，用亲戚名字会很安全这一主观故意是相互印证的，因此对其贪污袁某名义下的71150元和贾某乙名下低保款这一事实原判认定正确，且原判认定其犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，故对其此节上诉理由，不予采纳。
综上所述，原判判处适当，审判程序合法，认定事实清楚，定性准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王峰光
审判员 张丽丽
审判员 陈波翠
二〇一六年十月二十五日
书记员 张 军
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；