广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）珠中法立民终字第16号
上诉人（原审原告）：刘振邦，男，汉族，1962年3月26日出生，住广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：刘志勇，男，汉族，1968年8月10日出生，住珠海市香洲区。
上诉人（原审原告）：蔡细练，男，汉族，1958年9月26日出生，住珠海市香洲区。
以上被上诉人共同委托代理人：任雷，广东铭建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远华诚房地产开发有限公司，住所地：清远市。
法定代表人：李学旭，总经理。
委托代理人：邝庆刚，广东正鑫律师事务所律师。
委托代理人：林海宝，广东正鑫律师事务所律师。
上诉人刘振邦、刘志勇、蔡细练因与被上诉人清远华诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民三初字第451号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人在原审中诉称，原审原告三人于2008年10月份合作组成清远现代城刘永豪项目部，为原审被告施工清远现代城3、4、5号楼土建工程。工程施工过程中，原审原被告经协商一致，原审原告于2010年3月24日退出了工程施工。双方于2012年1月10日签署《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》，该协议确定原审原告退出现代城的施工，原审被告确认合计尚有3012216.7元人民币工程尾款及材料款应付给原审原告。协议约定，原审被告应当于2012年1月13日前支付100万元给原审原告，余款2012216.7元在2012年12月30日前付清给原审原告，否则，原审被告须以201.22万元为基数，按2.5%的月利率向原审原告支付逾期利息及本金，计息时间从原审原告办理退场时起至甲方付清本息为止。协议签订后，原审被告支付了100万元人民币后，未能依约按时于2012年12月30日付清余款，经原审原告追索，原审被告于2013年2月1日支付201.22万元人民币。原审原告认为，原审被告未按约定履行付款义务，有违诚信，损害了原审原告的权益，依法应当承担违约责任，根据双方的约定，原审被告应以201.22万元为基数，从2010年3月25日起计算逾期利息至付清本息为止。
被上诉人在原审提交答辩状期间对管辖权异议称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条的规定，因合同提出诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。涉及本案的建设工程施工合同是在清远市清城区发生的，本案无论是合同履行地还是合同签订地均在清远市清城区，且本案原审被告的地址是清远市新城东十五号锦绣花园K幢首层，因此，无论是本案的原审被告住所地还是合同履行地，均应由清远市清城区人民法院管辖。另，原审原告诉讼主体不适格，《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》是原审被告与广东宏业建工集团有限公司（以下简称宏业公司）签订，原审原告依据此起诉原审被告是错误的。无论《建设工程施工合同》、《补充协议》还是还款，原审被告均是和宏业公司合作，原审原告仅是宏业公司的代表，并非合同当事人，无资格作为本案的原审原告。结算协议中约定的香洲区法院管辖是错误的，原审原告主体不适格不能适用约定管辖的规定。刘振邦与本案没有任何关系，结算协议中代表签名为刘永豪，刘振邦与刘永豪之间是否同一人，公安机关中没有曾用名的登记，而工作卡是完全可以伪造的。本案应依法移送清远市清城区人民法院审理。
原审法院认为，《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案属于建设工程施工合同纠纷，可以在不违反级别管辖和专属管辖的情况下约定法院管辖。本案关于管辖权是在《现代城刘永豪项目中间结算协议》中约定由珠海市香洲区人民法院管辖，该结算协议的甲方为清远华诚房地产开发有限公司，乙方陈述为“广东宏业建工集团并刘永豪项目部”。从合同签订来看，乙方由宏业公司盖章确认，刘永豪、刘志勇、蔡细练在项目部负责人处签名，从协议内容“在甲乙双方支持配合下，现代城原刘永豪项目部中途从现代城工地退场办理中间结算工作进展顺利”的陈述来看，协议的乙方应为宏业公司。“刘永豪项目部”是原审原告等人为本案所涉及工程施工临时成立，不是法律意义上的独立主体。协议双方公司住所地、本案所涉及工程均在清远清城区，所以，协议双方所在地、协议所涉标的所在地或合同履行地均不是珠海市香洲区，协议约定发生争议由项目部的负责人之一蔡细练住所地的珠海市香洲区人民法院管辖没有法律依据，本案应由清远市清城区人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，裁定：原审被告清远华诚房地产开发有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送清远市清城区人民法院处理。
上诉人上诉称，原审法院认为，本案关于管辖权是在《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》中约定的“刘永豪项目部”，是上诉人为本案所涉工程施工临时成立，不是法律意义上的独立主体为由，认定协议的乙方是宏业公司，从而裁定《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》中约定的由香洲区人民法院管辖，显然没有事实和法律依据是错误的。一、本案所涉《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》的甲方为被上诉人（被上诉人为现代城工程发包方），乙方为本案上诉人而不是宏业公司，理由是：1、该协议的名称已经明确了是关于现代城刘永豪项目部的中间结算协议，而刘永豪项目部是上诉人为承接现代城工程施工而组成，上诉人是实际施工人，刘永豪项目部的权利义务由上诉人享有；2、从内容上看，是刘永豪项目部中途退出了现代城的施工，而不是宏业公司中途退出施工；3、从签署看，乙方只有上诉人三人签名，并无宏业公司人员签字。因为乙方就是作为实际施工人的上诉人。宏业公司在协议上签章是因为其作为施工总包方，被挂靠方，要配合发包方协调处理退场。4、从实际履行看，协议中确认的应付工程款及材料款也支付给了上诉人，因此，毫无疑问，该协议的乙方是中途退场的“刘永豪项目部”即本案上诉人。5、本案的实际情况是，宏业公司是现代城的总包方，上诉人为承接现代城工程而合作组成“刘永豪项目部”承建了工程，因此，上诉人是现代城实际施工人。“刘永豪项目部”中途结算退出现代城施工后，宏业公司并没有退出现代城的施工。二、上诉人作为现代城的实际施工人，对于发包方即被上诉人拖欠的工程款及材料款，依法享有实体权利，当然更享有诉权。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条也明确规定施工人可以作为原告起诉，符合法律规定。三、本案争议的《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》的乙方是上诉人还是宏业公司，属于对案件事实的实体审理，不属于管辖权异议审查的范围。原审裁定认定上诉人不是《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》的乙方，不仅没有事实根据，更明显违反相关法律的明确规定，其结果是剥夺了上诉人的诉权。由上，上诉人认为，本案管辖约定有效，原审管辖权裁定没有事实根据，违反法律规定，应当依法予以撤销，请二审法院依法查明，裁定驳回管辖权异议。
本院查明，2008年10月31日，被上诉人与刘永豪（上诉人称刘振邦又名刘永豪）、上诉人刘志勇、蔡细练三人作一方，签订一份《合作协议书》，约定，由被上诉人委托宏业公司总承包施工被上诉人在清远市的清远现代城一期工程，被上诉人决定由蔡细练、刘永豪、刘志勇三人合作经营该项目经理部。2009年1月8日，宏业公司与刘永豪、刘志勇签订一份《工程承包承诺书》，由刘永豪、刘志勇承包施工清远现代城一期工程。2012年1月10日，刘永豪以及上诉人刘志勇、蔡细练三人以宏业公司的名义，与被上诉人签订《现代城原刘永豪项目部中间结算协议》，双方经协商一致，确认上诉人于2010年3月24日退出了工程施工。协议约定，被上诉人应当于2012年1月13日前支付100万元给上诉人，余款2012216.7元在2012年12月30日前付清给上诉人；协议还约定发生争议由珠海市香洲区人民法院管辖。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案系建设工程施工合同纠纷，属专属管辖，因此，本案当事人选择管辖违反《中华人民共和国民事诉讼法》对专属管辖的规定，故当事人的约定管辖无效，应适用专属管辖，上诉人认为本案管辖约定有效的理由不成立，原审法院裁定本案应由清远市清城区人民法院管辖正确，应予维持。关于上诉人提出，上诉人作为施工人依法可以作为原告起诉。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可以作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”故上诉人提出的作为施工人依法可以作为原告起诉的上诉理由成立，原审法院认为协议的乙方应为宏业公司不当，应予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分不成立，本院不予支持。原审法院认定事实部分不清，但适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董春杉
审 判 员 杨晓兰
代理审判员 邝 鹂
二〇一四年一月十七日
书 记 员 黄明莉