山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1210号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司。住所地：新绛县汾河湾市场北。
负责人：荆文杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王成群，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李海斌，男，1978年10月6日出生，汉族，住址山西省襄汾县。
委托诉讼代理人：席金堂，山西泰同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西汽运集团运城汽车运输有限公司新绛分公司。住所地：新绛县108国道原村路口。
负责人：宁小龙，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司（以下简称人保财险新绛支公司）因与被上诉人李海斌、山西汽运集团运城汽车运输有限公司新绛分公司（以下简称汽运新绛分公司）保险合同纠纷一案，不服山西省新绛县人民法院（2017）晋0825民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
人保财险新绛支公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人少赔偿被上诉人李海斌经济损失31252元；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、误工费应按保险合同约定进行判决。《雇主责任保险条款》约定进行计算赔偿误工补助，“每人每天按当地政府公布的最低生活标准赔偿误工补助”。山西省政府公布最低生活标准1620元/月，1620元/月÷30天×142天=7668元计算赔偿，差额9563.67元，请求二审予以改判。二、残疾赔偿金应按雇主责任保险条款约定的比例计算赔偿。被上诉人李海斌系一处七级、一处九级伤残，伤残系数为42％，雇主责任险死亡、伤残限额为15万元，15万元×42％=63000元。而一审按法律规定认定伤残赔偿金为10082元/年×20年×42％=84688.8元，差额21688.8元。
李海斌辩称，一、被上诉人从没见过雇主责任保险条款，一审判决下发之后我们咨询汽运新绛分公司，相关负责人也说没有见过保险条款，所以不管保险条款内容如何，应该对李海斌没有约束力。二、从投保单上看，看不出上诉状中所陈述的误工标准和残疾赔偿金应该如何赔偿，一审法院按照通常的理解计算相关赔偿没有错，所以一审判决应该予以维持。
汽运新绛分公司经传唤未到庭，亦未递交书面答辩意见。
李海斌向一审法院起诉请求：一、要求被告在雇主责任险限额内赔偿医疗费46195.73元，其他损失在雇主险伤亡责任限额内赔偿15万元；二、要求被告在车上人员责任险（司机）限额内赔偿原告各项损失10万元，合计296195.73元。
一审法院认定事实：汽运新绛分公司于2017年4月6日在人保财险新绛支支公司投保了雇主责任险（2004版），伤亡责任限额为150000元/人，医疗费用责任限额为50000元/人，保险期间为2017年4月6日至2018年4月5日；汽运新绛分公司于2017年4月8日为其公司所有的晋Ｍ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车在人保财险新绛支公司投保了车上人员责任险（司机），责任限额为100000元/座，保险期间为2017年4月8日至2018年4月7日。汽运新绛分公司为上述两份保险均交纳了保险费。2017年7月13日，汽运新绛分公司员工原告李海斌（持有A2驾驶证）驾驶该公司所有的晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车牵引晋MZ9**挂重型仓栅式半挂车乘坐赵海瑞，载运煤粉从陕西省榆林市出发经鸦来线驶往鹤峰县华新水泥厂，当日11时38分许，当车辆行驶到鹤峰县鸦来线281公里+900米处下坡路段时，因李海斌驾车未确保安全及制动失灵，导致车辆冲出避险车道，造成原告李海斌及乘坐人赵海瑞两人受伤、车辆严重受损的道路交通事故。鹤峰县公安局交通警察大队于2017年7月19日作出鹤公交认字【2017】第054号道路交通事故认定书，以李海斌的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条和第二十二条第一款的相关规定，应承担事故的全部责任。李海斌受伤后，被送往湖北民族学院附属民大医住院治疗，诊断为右眼球破裂伤、右眼睑裂伤、左眼上睑裂伤、右眼眶骨折颜面部及鼻背部多处皮肤挫裂伤等，住院治疗8天，于2017年7月21日出院；同年7月28日到襄汾县人民医院门诊治疗；同年8月14日到山西省眼科医院手术治疗，住院治疗8天，于2017年8月22日出院，共计住院16天，支付门诊及住院医疗费41595.73元。审理中，山西泰同律师事务所委托山西省新绛司法鉴定中心于2017年12月5日作出新绛司法鉴定中心（2017）临鉴字第248号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人李海斌右眼七级伤残；面部疤痕九级伤残；营养期60天，护理期60天，误工期90天。”李海斌支付鉴定费2500元。事故发生后，汽运新绛分公司垫付李海斌各项费用100000元。李海斌的女儿李梦，2001年6月18日出生，由李海斌夫妻二人抚养；李海斌父亲李新民，1954年3月12日出生，母亲陈改兰，1954年4月30日出生，由李海斌兄妹二人扶养。一审法院认为，汽运新绛分公司与人保财险新绛支公司签订的雇主责任险及车上人员责任险保险合同是双方当事人真实意思表示，且该合同不违反法律的强制性规定，故合同成立有效。汽运新绛分公司依约缴纳了保费，该公司雇佣的驾驶员李海斌驾驶该公司车辆发生交通事故，人保财险新绛支公司亦应按合同的约定承担保险责任，故本案应为保险合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次事故给李海斌造成的损失认定如下：1、医疗费：41595.73元；2、误工费：根据原告从事交通运输业的事实，参照2016年交通运输业从业人员年平均工资69884元的统计数据，计算鉴定意见误工期90天，为69884元/年÷365天×90天＝17231.67元。3、营养费：根据原告的伤情酌定为30元／天，计算鉴定意见营养期60天，为30元／天×60天＝1800元；4、住院伙食补助费：按100元／天的标准，计算住院16天，为100元／天×16天＝1600元；5、护理费：参照2016年居民服务业从业人员年平均工资36872元统计数据，计算鉴定意见护理期60天，为36872元/年÷365天×60天＝6061.15元；6、残疾赔偿金：原告一处七级伤残，一处九级伤残，参照2016年农村居民年人均可支配收入10082元的统计数据计算，为10082元／年×20年×42％＝84688.8元；7、被抚养人生活费：李海斌女儿李梦、16岁、计算2年，由李海斌夫妻二人抚养，为8029元／年×2年×42％÷2=3372.18元；李海斌的父亲李新民、63岁、计算17年，由李海斌兄妹二人扶养，为8029元／年×17年×42％÷2=28663.53元；李海斌的母亲陈改兰、63岁、计算17年，由李海斌兄妹二人扶养，为8029元／年×17年×42％÷2=28663.53元；共计60699.24元；8、交通费：根据原告伤情及治疗情况一审酌定3500元。以上合理损失合计：217176.59元。其中医疗费为41595.73元+营养费1800元+住院伙食补助费1600元=44995.73元，李海斌主张由人保财险新绛支公司在雇主责任险医疗费用责任限额内全额赔偿，人保财险新绛支公司亦无异议，故对李海斌该主张应予支持；李海斌的剩余损失217176.59元－44995.73元=172180.86元，由人保财险新绛支公司在雇主责任险伤残赔偿限额内赔偿72180.86元，在车上人员责任险限额内赔偿各项损失100000元，被告人保财险新绛支公司在雇主责任险赔偿限额内共计赔偿原告李海斌44995.73元+72180.86元=117176.59元，在车上人员责任险限额内赔偿原告100000元。被告人保财险新绛支公司辩称在雇主责任险保险死亡伤残责任项下按合同约定只赔付残疾赔偿金，原告构成七级伤残，应按保额150000元的40%赔付计60000元，但并未提供证据证实其主张，故一审不予采纳。对于李海斌请求过高部分，一审不予支持。由于人保财险新绛支公司已全部赔偿了李海斌的损失，故汽运新绛分公司不再承担赔偿责任，该公司垫付的100000元应在保险款赔付时由李海斌予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司在山西汽运集团运城汽车运输有限公司新绛分公司所投雇主险责任限额内赔偿原告李海斌各项损失合计117176.59元，限自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；二、被告中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司在晋Ｍ×××××号“解放”重型半挂牵引车所投车上人员责任限额内赔偿限额内赔偿原告李海斌各项损失100000元，限自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕；三、原告李海斌在保险赔偿款赔付之日起三日内，返还被告山西汽运集团运城汽车运输有限公司新绛分公司垫付款100000元；四、驳回原告李海斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元，减半收取计2870元，鉴定费2500元，合计5370元，由被告中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司承担。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人人保财险新绛支公司主张应按《雇主责任保险条款》的约定计算被上诉人李海斌的误工费及残疾赔偿金，但其二审递交的《雇主责任保险条款（1999版）》，并非投保人汽运新绛分公司向人保财险新绛支公司投保雇主责任保险（2004版）保险单中所述的《雇主责任保险（2004版）条款》。因此，上诉人人保财险新绛支公司提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。
综上所述，上诉人人保财险新绛支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费580元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新绛支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡东革
审判员 高军武
审判员 王文霞
二〇一八年七月二十三日
书记员 陈 瑶