广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2661号
上诉人（一审被告）：深圳市鑫沃野电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍水产井湾工业区A栋八楼。
法定代表人：郭平华，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈芳群，广东安国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：东莞市铭冠电子科技有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区石单路262号。
法定代表人：李晨曦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
一审被告：南昌宏创科技有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道266号。
法定代表人：刘洪，该公司经理。
上诉人深圳市鑫沃野电子科技有限公司（以下简称鑫沃野公司）因与被上诉人东莞市铭冠电子科技有限公司（以下简称铭冠公司）、一审被告南昌宏创科技有限公司（以下简称宏创公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163006××××.0号，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鑫沃野公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回铭冠公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由铭冠公司负担。主要事实和理由：1.鑫沃野公司提交了订购单、送货单、付款凭证等证据证明在涉案专利申请日前已经生产销售被诉侵权产品。2.鑫沃野公司提交了专利号为ＺＬ20133061××××.9及ZL201430368430.X两项外观设计专利、罗技G700S鼠标的网页截屏作为证据，证明了被诉侵权产品组合了上述三项现有设计的设计特征，未落入涉案专利权的保护范围。3.一审判决的赔偿金额过高。
铭冠公司二审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
铭冠公司向一审法院起诉请求：1.依法确认被诉侵权产品落入ＺＬ20163006××××.0号外观设计专利权之保护范围，判令宏创公司立即停止销售、许诺销售侵害铭冠公司ＺＬ20163006××××.0号外观设计专利权之行为，鑫沃野公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害铭冠公司ＺＬ20163006××××.0号外观设计专利权之行为；2.判令鑫沃野公司立即销毁制造涉案侵权产品的模具、机器设备，并销毁全部已生产的成品、半成品；3.判令鑫沃野公司、宏创公司连带赔偿铭冠公司经济损失及维权所支付的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费等费用2万余元）共计50万元；4.本案诉讼费用全部由鑫沃野公司、宏创公司负担。诉讼过程中，铭冠公司放弃请求鑫沃野公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年3月4日，铭冠公司向国家知识产权局申请名为“鼠标（TM168）”的外观设计专利权，2016年7月27日获得公告授权，专利号为ＺＬ20163006××××.0，该专利至今有效。该专利授权公告图片详见附件。
铭冠公司的代理人于2017年1月16日在广东省东莞市东莞公证处对宏创公司在京东网上销售的被诉侵权产品进行了保全证据公证，并于2017年1月18日对收货过程进行证据保全公证，被诉侵权产品单价为39元。经当庭拆封，被诉侵权产品为鼠标，型号为S8。宏创公司确认被诉侵权产品系其销售、许诺销售，但表示被诉侵权产品系从鑫沃野公司购进，并提交了采购单。鑫沃野公司确认被诉侵权产品系其制造、销售，也确认其销售被诉侵权产品给宏创公司。铭冠公司认为被诉侵权产品设计与铭冠公司涉案专利的设计1构成近似，侵犯了铭冠公司涉案专利权。宏创公司、鑫沃野公司认为被诉侵权产品设计与铭冠公司涉案专利设计1不相同，也不近似，且鼠标按键部分的条纹设计和上部的龟裂花纹设计均为惯常设计。
宏创公司表示在铭冠公司涉案专利申请日前已经开始销售被诉侵权产品，并提交了2015年12月20日向鑫沃野公司订购“S8宏编程游戏鼠标”的采购单和2015年12月28日的京东交易快照。该交易快照显示销售的产品为“沃野V8”鼠标。铭冠公司对采购单的真实性不予认可，并认为采购单不能证明采购的产品即为被诉侵权产品。铭冠公司认为宏创公司可以修改网页信息，且京东交易快照的产品型号并不相同。鑫沃野公司表示在铭冠公司涉案专利申请日前已经开始制造、销售被诉侵权产品，并提交了2015年的订购单。铭冠公司表示无法核实订购单的真实性，且订购单上显示的品名和规格均与附图型号不一致。
鑫沃野公司表示被诉侵权产品系获得专利权人谢贤东授权实施的现有设计所得。鑫沃野公司提交的外观设计专利证书显示：专利号为ＺＬ20133061××××.9、名称为“鼠标（YSF-034）”的外观设计专利权人为案外人谢贤东，申请日为2013年12月10日，授权公告日为2014年5月21日。该专利授权公告图片详见附件。
此外，铭冠公司表示制造被诉侵权产品需要专用模具，没有证据证明需要专用设备。鑫沃野公司表示被诉侵权产品的配件系采购，其没有专用模具和专用设备，也没有成品、半成品的库存。
铭冠公司就被诉侵权产品共向一审法院针对鑫沃野公司和不同的销售商提起四宗诉讼，涉及其一项外观设计专利和一项实用新型专利。鑫沃野公司认为铭冠公司构成重复诉讼，应驳回铭冠公司的起诉。铭冠公司表示其为本案已支出公证费约1500元、律师费6000元，差旅费约1000元，并提交了相应的公证费、律师费票据。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。铭冠公司涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。宏创公司确认被诉侵权产品系其销售、许诺销售，鑫沃野公司确认被诉侵权产品系其制造、销售，一审法院对此予以确认。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、铭冠公司是否重复起诉；二、被诉侵权产品是否落入铭冠公司涉案专利权的保护范围；三、宏创公司提出的合法来源抗辩、现有设计抗辩是否成立；四、鑫沃野公司提出的现有设计抗辩、先用权抗辩是否成立；五、若构成侵权，宏创公司、鑫沃野公司应承担的民事责任。
一、关于铭冠公司是否重复起诉的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。铭冠公司虽就被诉侵权产品侵犯铭冠公司涉案专利向一审法院提起两宗诉讼，但两案针对的销售商并不相同，诉讼请求也不完全相同，并不构成重复起诉，故一审法院对鑫沃野公司的此项意见不予采纳。
二、关于被诉侵权产品是否落入铭冠公司涉案专利权的保护范围的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利产品均为鼠标，是相同种类产品。铭冠公司涉案专利设计头部中间为凹陷，两侧按键部分突出且顶部尖锐，按键部分为条纹设计，按键后端为一整体，其上有不规则龟裂花纹设计；鼠标前端采用凹陷滑轮设计，滑轮后端有两个并排的尖形按钮；鼠标两侧呈弧形三角设计，鼠标上部花纹面与右侧弧形三角区被线条隔开。被诉侵权产品的设计整体亦具有上述设计特征，整体设计与铭冠公司涉案专利设计相近似。两者的主要区别在于被诉侵权产品上的龟裂花纹走向不同，但上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。鑫沃野公司仅提交了外观设计专利文件和网页打印件各一份，并不能表明鼠标按键部分的条纹设计和上部的龟裂花纹设计为一般消费者所熟知的、只要提到鼠标就能想到的相应设计，因此，对鑫沃野公司的此项意见，一审法院不予采信。
三、关于宏创公司提出的合法来源抗辩、现有设计抗辩是否成立的问题
宏创公司表示被诉侵权产品系从鑫沃野公司购进，鑫沃野公司亦确认被诉侵权产品系其销售给宏创公司，结合被诉侵权产品标明的制造者为鑫沃野公司、被诉侵权产品还有其他销售商等事实，一审法院采信宏创公司销售、许诺销售的被诉侵权产品合法来源于鑫沃野公司。
宏创公司表示在铭冠公司涉案专利申请日前已经开始销售被诉侵权产品，但是其提交的京东交易快照显示的产品型号为“V8”，该交易快照和采购单均无法反映出当时“S8”型号鼠标所使用的外观设计，因此，对宏创公司的此项抗辩意见，一审法院不予采信。
四、关于鑫沃野公司提出的现有设计抗辩、先用权抗辩是否成立的问题
鑫沃野公司主张被诉侵权产品实施的是案外人谢贤东所有的ＺＬ20133061××××.9号外观设计专利，该专利申请日为2013年12月10日，可以作为现有设计抗辩的对比设计。经比对，ＺＬ20133061××××.9号专利的鼠标按键部分并没有条纹设计，上部也没有龟裂花纹设计，与被诉侵权产品存在明显区别。因此，对鑫沃野公司的此项抗辩意见，一审法院不予采信。
鑫沃野公司表示在铭冠公司涉案专利申请日前已经开始制造、销售被诉侵权产品，并提交了2015年的订购单。但该订购单并不能显示相关产品的外观，并不足以证明鑫沃野公司制造的产品即为被诉侵权产品。因此，对鑫沃野公司的此项抗辩意见，一审法院不予采信。
五、关于宏创公司、鑫沃野公司应承担的民事责任的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。宏创公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售落入铭冠公司涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，鑫沃野公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售落入铭冠公司涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，均侵犯了铭冠公司涉案专利权，应当承担相应的侵权责任。铭冠公司诉请宏创公司、鑫沃野公司停止相应侵权行为，一审法院予以支持。从证据保全公证情况看，鑫沃野公司制造、销售的侵权产品具有一定的数量，在没有相反证据的情况下，一审法院采信鑫沃野公司有库存的侵权产品成品和半成品，鑫沃野公司还应销毁库存的侵权产品成品和侵权的半成品。
从侵权产品的外观看，制造侵权产品的壳体虽需要专用模具，但壳体上的龟裂花纹等设计并非通过专用模具形成，因此，通过专用模具制造出来的产品并不一定是侵权产品。因此，对铭冠公司要求鑫沃野公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。鑫沃野公司否认制造侵权产品需要专用设备，铭冠公司亦表示没有证据证明制造侵权产品需要专用设备，因此，对铭冠公司要求鑫沃野公司销毁制造侵权产品的专用设备的诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。宏创公司销售、许诺销售的侵权产品合法来源于鑫沃野公司，依法无须承担赔偿责任。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，铭冠公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供鑫沃野公司因侵权而获利的证据，且没有提供涉案专利许可费的证据，故一审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、鑫沃野公司侵权行为的性质、侵权产品的价格、证据保全公证网页上评价的产品并非均为侵权产品、铭冠公司就侵权产品提起多宗诉讼、铭冠公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定鑫沃野公司应赔偿铭冠公司经济损失及合理维权费用共4万元，对铭冠公司超出的相应诉求赔偿金额，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、判决：一、宏创公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯铭冠公司专利号为ＺＬ20163006××××.0、名称为“鼠标（TM168）”的外观设计专利权的产品；二、鑫沃野公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯铭冠公司专利号为ＺＬ20163006××××.0、名称为“鼠标（TM168）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品成品和侵权的半成品；三、鑫沃野公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿铭冠公司经济损失及合理维权费用共4万元；四、驳回铭冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由铭冠公司负担3800元，由鑫沃野公司负担5000元（本案受理费已由铭冠公司预交，其同意鑫沃野公司应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：1.鑫沃野公司二审中坚持先用权抗辩和不侵权抗辩意见，而不再坚持现有设计抗辩意见。2.鑫沃野公司一审提交的先用权抗辩证据有：该公司向“深圳市湛业塑胶制品有限公司”“深圳市永盛发科技有限公司”发出的若干张订购单，订购单有加盖“深圳市湛业塑胶制品有限公司”或者“深圳市永盛发科技有限公司”公章，订购的产品包括“YSF-034按键喷油镭雕黑色”“YSF-034按键喷油镭雕白色”“YSF-001喷油黑色沃野标”等；一张有S82KEY喷油镭雕图案的订购单附件，但无加盖任何公章；若干“深圳市湛业塑胶制品有限公司”或者“深圳市永盛发科技有限公司”的送货单；“深圳市永盛发科技有限公司”开具的三张收款收据。此外还有鑫沃野公司向供应商“鑫创发”发出的两张订购单及对应的送货单，但均无加盖案外人公章。鑫沃野公司未能提交“深圳市湛业塑胶制品有限公司”“深圳市永盛发科技有限公司”工商登记资料，该两公司亦无出庭作证。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.鑫沃野公司主张的先用权抗辩是否成立；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3.一审判决的赔偿数额是否过高。
一、关于鑫沃野公司主张的先用权抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，鑫沃野公司为支持其主张的先用权抗辩，在一审提交了其发送给案外人的若干订购单、一张有图案的订购单附件、案外人的若干送货单、案外人的三张收款收据等作为证据。经查，上述证据不足以证明鑫沃野公司在涉案专利申请日前已经生产销售被诉侵权产品，具体理由如下：1.虽然部分订购单和送货单加盖了“深圳市湛业塑胶制品有限公司”“深圳市永盛发科技有限公司”公章，但是均未显示产品外观，产品的名称和型号亦与被诉侵权产品不对应，且上述两公司均未出庭作证，不能确认该部分证据的真实性；2.虽然2015年10月14日的订购单附件显示有图案，但该附件没有加盖公章，不能确认为该订购单的附件，同时，其上图案的品名及规格为S82KEY，无法与该订购单上产品品名及规格“YSF-034按键喷油镭雕黑色”“YSF-034按键喷油镭雕白色”“YSF-001喷油黑色沃野标”对应。综上，鑫沃野公司提交的上述证据真实性存疑，难以形成完整的证据链条证明该公司在涉案专利申请日之前已经制造出被诉侵权产品或者为制造做好必要准备，本院对鑫沃野公司的先用权抗辩不予支持。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题
鑫沃野公司本案还主张不侵权抗辩。为支持该主张，其在一审时提交了如下证据：1.ＺＬ20133061××××.9号外观设计专利权文献，证明被诉侵权产品的整体形状属于现有设计的设计特征；2.ZL201430368430.X号外观设计专利权文献，证明被诉侵权产品的龟裂花纹设计属于现有设计的设计特征；3.罗技G700S鼠标的网页截屏打印件，证明被诉侵权产品的鼠标左右键的横条图案设计属于现有设计的设计特征。鑫沃野公司认为，被诉侵权产品和涉案专利均组合了上述三项现有设计的特征，忽略这些现有设计特征，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的其他区别点构成实质性差异，故被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。对此本院认为，鑫沃野公司上述主张有违外观设计侵权比对“整体观察、综合判断”的评判标准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为鼠标产品，可以进行比对。经比对，两者的相同点在于：1.头部中间为凹陷，两侧按键部分突出且顶部尖锐，按键部分为条纹设计；2.按键后端为一整体，其上有不规则龟裂花纹设计；3.鼠标前端采用凹陷滑轮设计，滑轮后端的鼠标中顶部有按钮设计；4.鼠标两侧呈弧形三角设计，鼠标左侧有两弧形按钮设计，鼠标上部花纹面与右侧弧形三角区被线条隔开。两者的不同点在于：1.背部龟裂花纹走向略有不同；2.中顶部的按键和左侧的按钮设计略有不同；3.从左右视图看，涉案专利左右两侧设有密布的突起颗粒，而被诉侵权产品左右两侧设有一行箭头状的突起。鼠标作为电脑外设产品，除了整体轮廓造型为贴合人体手掌微握形状以外，产品按键具体形状、背部花纹设计、按钮布局设计等均具有较大设计空间，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条关于“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别”的规定，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，在被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计具有上述众多相同点的情况下，两者的不同点仅属局部细微差异，对整体视觉效果不产生显著影响，不足以导致实质性差异。因此，鑫沃野公司的不侵权抗辩意见缺乏理据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于一审判决的赔偿数额是否过高的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，难以确定铭冠公司因侵权遭受的实际损失和鑫沃野公司因侵权获得的利益，也无在先专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑专利类型、侵权行为性质、侵权产品价格、证据保全公证网页上评价的产品并非均为侵权产品、铭冠公司就侵权产品提起多宗诉讼、铭冠公司为制止侵权需要支出的合理费用等因素，酌定鑫沃野公司赔偿铭冠公司经济损失及合理维权费用共计4万元。该赔偿数额合法合理，已经充分考虑本案事实和证据相关情况，鑫沃野公司关于该赔偿数额偏高的主张缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，鑫沃野公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由上诉人深圳市鑫沃野电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 陈中山
书 记 员 陈 颖
附件一：专利授权公告图片（设计1）
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附件二：被诉侵权产品图片
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