江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第83号
�诉人（一审被告）萍乡高专科发服务有限公司。
法定代表人郭伟，该公司执行董事。
委托代理人潘洪全，江西图志律师事务所律师。
委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）孙爱华。
委托代理人赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。
上诉人萍乡高专科发服务有限公司（以下简称科发公司）因与被上诉人孙爱华租赁合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人潘洪全、陈刚，被上诉人孙爱华及其委托代理人赖振祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2009年9月7日，萍乡高等专科学校授权科发公司管理该校第一、二两所食堂，并由科发公司对外发包、签订合同并承担法律责任。2010年7月9日，孙爱华�乙方）与科发公司（甲方）签订《萍乡高专第二食堂承包经营权协议书》，约定：甲方将第二食堂承包给乙方自主经营，承包期从2010年7月9日起至2013年7月8日止，期限3年；乙方每年向甲方上缴承包费45万元，在合同签订之日一次性预交第一年承包金45万元；第二年管理费45万元在2011年7月10日交清；第三年管理费45万元在2012年7月10日交清；乙方应一次性上交保证金10万元，在上交每年承包费之后，乙方还应承担甲方两名正式员工工资和福利，发放标准及时间参照甲方学校执行；甲方于2010年7月9日将第二食堂内所有固定资产移交给乙方；食堂的营业时间，按照学校统一安排（含开学及放假时间），乙方无条件服从，如中途停餐或不按时经营，甲方有权立即终止协议，收回乙方的经营承包权，扣除乙方保证金、已上交的管理费和乙方在学校卡机上的全部经营款；甲方应维�乙方利益，甲方有权禁止校内各摊点经营食堂主食（如炒菜、快餐、包子、油条），乙方不能经营与超市相关的商品；乙方承包期内所发生的债权债务、劳动纠纷等由乙方负责，甲方不承担任何责任；承包期满，乙方必须将甲方所有设备设施等（见设备移交表）移交给甲方，如损坏或缺损应照价赔偿，乙方自行添置的设备和财产自行处理；乙方承包期间，不得擅自对饭菜价格进行上调，如确实属于市场物价上调，经学校批准方可上调；乙方承包期间不得转包、不得中途放弃经营权或违反甲方的条款，否则甲方有权终止本协议和收回食堂的承包经营权，保证金和上交的管理费不予退还；甲方未经乙方同意，中途无故解除承包合同，甲方须双倍返还乙方保证金；甲、乙双方如有单方违约所造成的损失，应由违约方承担另一方的经济赔偿和法律责任；乙方承包期间对食堂进行装修的一切费用，由乙方负责，甲方不予承担。合同期满，装修不得拆除，并无偿交给甲方；甲方每月十日前给乙方结清上月营业额，扣除每台打卡机维修费（50元／月）及水、电费后一次性付给乙方。协议签订后，孙爱华在2010年7月14日至9月9日期间分四次交纳承包费35万元（未交纳保证金），科发公司将第二食堂交由孙爱华承包经营，孙爱华对第二食堂进行了装修并添置了部分设备、设施。2010年12月，孙爱华曾向学校领导提交报告，大致意思是承包金、消耗成本过高，就餐人数少，学校未制止校内新开的“桃李园食府”，请求批准饭菜价格上浮25%。2011年2月1日，孙爱华引进广东东莞兴荣膳食有限公司并与其合股经营第二食堂。2011年4月15日，孙爱华张贴通告，主要内容为“因二食堂装修整顿，大厅餐厅暂停营业，小食堂继续营业，敬请各位同学谅解，并互相转�。”2011年4月27日，科发公司曾向东大派出所报警称孙爱华因亏本将食堂锁门，科发公司与孙爱华协商未果。2011年5月24日，科发公司工作人员对二食堂所有学校物资进行了清点。2011年5月26日，科发公司在《江南都市报》刊登萍乡高专第二食堂经营权面向社会进行公开招商的广告。2011年8月初，孙爱华发现其他人在装修第二食堂，才知科发公司将第二食堂重新发包，双方由此产生纠纷。案件审理过程中，孙爱华申请对其承包萍乡高专二食堂期间添置的厨具、餐具、锅炉、灶的改造等进行司法鉴定。萍乡公平司法鉴定中心于2014年4月10日作出赣萍鉴字（2014）第06号司法鉴定意见书。经鉴定，孙爱华承包萍乡高专二食堂期间添置的厨具、餐具、锅炉、空调等设施设备净值103241.6元；食堂包厢装修、大坪整修、卫生间、职工宿舍、灶及烟道等改造工程价值122696.79元；交萍乡高�科发有限公司承包管理费35万元；承包食堂经营亏损341260.36元。评估鉴定费10000元。
一审判决认为，科发公司经萍乡高等专科学校授权，与孙爱华签订的《萍乡高专第二食堂承包经营权协议书》，双方主体适格，系当事人的真实意思表示，且主要内容未违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应按协议执行。关于违约责任问题。孙爱华称学校施工、塌方，产生黄泥浆以及食堂附近一男生跳楼死亡，影响孙爱华经营，科发公司存在违约。该院认为，上述事件均不是双方协议约定的违约行为。孙爱华依据承包经营权协议“甲方应维护乙方利益，甲方有权禁止校内各摊点经营食堂主食（如炒菜、快餐、包子、油条）”之规定，认为科发公司没有禁止桃李园食府等经营主食，是造成就餐学生减少的原因，应承担违约赔偿责任。该院认为，根据合同约定，禁止校内各摊�经营食堂主食是属于科发公司的一项权利，科发公司可以行使亦可以不行使，并不是约束科发公司的义务规定，故孙爱华的该主张不成立。科发公司辩称孙爱华存在转包违约行为。从双方提交的证据反映，孙爱华在经营过程中引入东莞市兴荣膳食服务有限公司参股经营，目的是壮大孙爱华的经营管理能力，并不是孙爱华不参与经营管理，故不属于转包，对科发公司的该辩解理由不予采纳。从孙爱华提交的报告、每日亏损状况表、成本分析以及司法鉴定书中经营成本明细表、经营收入明细表、通告分析，孙爱华主要是因经营成本上升、就餐学生减少等造成经营亏损而暂时关闭食堂大厅。根据承包协议书“食堂的营业时间，按照学校统一安排（含开学及放假时间），乙方无条件服从，如中途停餐或不按时经营，甲方有权立即终止本协议，收回乙方的经营承包权，扣除乙方保证金、已上交的管理费和乙方在学校卡机上的全部经营款”之规定，孙爱华未经科发公司允许关闭食堂大厅的行为，属于协议约定的中途停餐违约行为，科发公司有权解除合同，终止协议的履行。但科发公司在孙爱华先行违约的情况下，没有依照合同法的规定，履行合同解除、终止履行的通知义务，单方发布招商广告并将第二食堂交他人经营，擅自处分孙爱华添置的设备、财产，侵犯了孙爱华对自有财产的处分权，故应依法承担相应的赔偿责任。关于孙爱华的损失承担问题。赣萍鉴字（2014）第06号司法鉴定意见书系有资质的鉴定机构依法作出，科发公司有异议，但没有证据证明鉴定程序不合法，故对该鉴定意见予以采信。依据该鉴定结论，孙爱华承包期间添置的厨具、餐具、锅炉、空调等设施设备净值103241.6元，食堂包厢装修、大坪整修、卫生间、职工宿舍、�及烟道等改造工程价值122696.79元，科发公司单方将第二食堂交他人经营后，一直由他人使用，故科发公司应予赔偿孙爱华上述损失。从鉴定书中的经营成本明细表反映，经营成本包括了孙爱华负担的两名正式员工工资和福利共计56000元，孙爱华的经营亏损341260.36元实际包括了该笔支出56000元，因科发公司并没有派正式员工参与孙爱华的经营管理、服务工作，在协议书约定承包金具体金额的情况下，由孙爱华再负担该笔费用于法无据，科发公司应予返还。孙爱华虽违约在先，但考虑科发公司在没有依法履行通知义务的情况下单方终止协议，酌定由科发公司承担孙爱华经营亏损285260.36元（341260.36元-56000元=285260.36元）的35%即99841.13元较为适宜。孙爱华系自愿与科发公司签订承包经营协议，该协议对承包金约定明确，其要求退还承包金35万元及卡机款等其他费用28000元，缺乏�据及相关证据佐证，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、科发公司赔偿孙爱华添置的厨具、餐具、锅炉、空调等设施设备款103241.6元。二、科发公司赔偿孙爱华食堂包厢装修、大坪整修、卫生间、职工宿舍、灶及烟道等改造款122696.79元。三、科发公司返还孙爱华工资款56000元。四、科发公司承担孙爱华经营亏损款99841.13元。五、驳回孙爱华的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项，合计381779.52元，科发公司应在判决书生效之日起七日内支付给孙爱华。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元、鉴定费10000元，合计24000元，由孙爱华承担10000元，科发公司承担14000元。
一审判决宣判后，科发公司不服，向本院提起上诉称，一、萍乡市公平司法鉴定中心赣萍鉴字（2014）第06号司法鉴定意见书依据不足，据以鉴定价格的购买凭证全部是孙爱华提交的收款收据和白条，不是正式发票，不符合证据的三性要求，不能作为证据采纳。二、合同约定孙爱华擅自停止营业，违约在先，科发公司有权单方解除合同。科发公司通过登报形式公开招商，实际上已经将解除合同的通知送达孙爱华，双方合同已经解除。科发公司没有违约情形，孙爱华要求科发公司承担赔偿责任没有法律依据。根据合同约定，孙爱华在承包经营期间对食堂进行装修的费用由孙爱华负责，科发公司不予承担。合同期满后装修不得拆除，无偿交给科发公司，科发公司没有补偿义务。科发公司将食堂发包给其他人与孙爱华的营业亏损没有因果关系，科发公司不应承担孙爱华的经营亏损。三、合同约定孙爱华在承包经营期间负担两名正式员工的工资和福利，这是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，科发公司不应返还该部分款项。因此，请求撤销一审判决，改判驳回孙爱华的诉讼请求。
被上诉人孙爱华答辩称，一、鉴定意见中孙爱华提供的票据真实，司法鉴定程序合法。二、孙爱华没有停业，不存在违约，科发公司无权单方解除合同，应当赔偿孙爱华的损失。三、科发公司没有指派两名正式员工到孙爱华承包的食堂上班，孙爱华已经支付了承包金，不应再支付科发公司两名正式员工的工资福利。四、科发公司将食堂在孙爱华承包期间又发包给他人经营，造成孙爱华前期投入受到损失，科发公司应当承担孙爱华的经营亏损。因此，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人科发公司未向法庭提交证据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人孙爱华提交2011年4月18日科发公司公告一份，证明科发公司发布的公告信息虚假。质证后，科发公司提出不属于二审新证据，不能实现被上诉人证明目的，且与本案无关。因该证据不属于二审中的新证据，本院对该证据不予认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，赣萍鉴字（2014）第06号司法鉴定意见书对食堂经营亏损的取费时间为2010年8月至2011年4月，该时间段为孙爱华经营第二食堂期间。
本院认为，科发公司与孙爱华签订的《萍乡高专第二食堂承包经营权协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。因萍乡高专第二食堂不属于法人，不是独立主体，科发公司受萍乡高等专科学校授权，管理第二食堂的�务，以自己的名义与孙爱华签订承包经营权协议，符合财产租赁合同的法律关系。因此，本案案由应当确定为租赁合同纠纷。
关于上诉人科发公司提出赣萍鉴字（2014）第06号司法鉴定意见依据不足，不能作为证据采纳的上诉理由。本院审查认为，萍乡市公平司法鉴定中心的司法鉴定程序合法，对于孙爱华添置的厨具、厨具、锅炉、空调等设施设备，科发公司并没有提交相反证据予以反驳，因此鉴定意见依据孙爱华提交的收款收据进行鉴定并无不当。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于上诉人科发公司提出孙爱华违约在先，科发公司不应赔偿孙爱华各项损失的上诉理由。科发公司出租的资产是学校食堂，不是其他社会资产，学校食堂停业将造成重大社会影响，因此在租赁合同中约定，如孙爱华中途停餐，科发公司有权终止合同。该约定赋予�科发公司租赁合同单方解除权。虽然孙爱华持有的《萍乡高专第二食堂承包经营权协议书》第七条第1项表述为“甲方有权终止本协议和收回第一食堂的承包经营权”，但租赁合同约定的租赁标的物是第二食堂，且科发公司持有的租赁合同对此表述是“甲方有权终止本协议和收回第二食堂的承包经营权”，因此孙爱华持有的合同表述为收回第一食堂承包经营权系笔误，孙爱华关于科发公司无权解除第二食堂经营权的抗辩理由不能成立。孙爱华在没有获得学校批准的情况下，于2011年4月15日对二食堂大厅停止营业，违反了合同约定，科发公司有权单方解除合同，孙爱华应当承担不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，科发公司主张解除合同，应当通知对方。但科发公司没有依法行使合同解除权，在没有及时通知孙爱华解除合同之前，即在报纸上刊登二食堂发包公告，损害了孙爱华对食堂添置物品的处分权利。依据司法鉴定意见，孙爱华承包期间添置的厨具、餐具、锅炉、空调等设施设备净值103241.6元。因此，虽然孙爱华违约在先，但科发公司应当赔偿孙爱华对食堂添置物品的损失103241.6元。对于孙爱华的食堂装修损失，双方约定合同期满后，装修不得拆除，无偿交给科发公司。因合同签订的租赁期限为3年，而孙爱华实际经营了9个月，经营期限为约定时间的四分之一。按照公平原则，只能扣除四分之一的装修改造工程折旧费，剩余四分之三的装修改造价值应当退还给孙爱华。孙爱华的装修改造工程经司法鉴定价值为122696.79元，故科发公司应当支付孙爱华装修改造工程残值92022.59元。孙爱华租赁食堂应当自主经营，自负盈亏，其在经营期间的经营亏损与科发公司没有关联，科发公司对此不予赔偿。因此，上诉�的此项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
关于上诉人科发公司提出不应返还两名正式员工工资福利的上诉理由。虽然该两名正式员工未在孙爱华租赁的食堂上班，但作为租赁食堂的条件，合同明确约定孙爱华除支付租赁费之外，还要承担两名正式员工的工资和福利，该意思表示并不存在欺诈和胁迫，应当受到法律保护。孙爱华已经支付的两名正式员工的工资和福利，属于履行合同的约定义务，上诉人不应再予以退还。因此，上诉人的此项上诉理由成立，本院对此予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院对此予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1349号民事判决第一项、第五项；
二、撤销萍乡市安源区人民�院（2012）安民初字第1349号民事判决第三项、第四项；
三、变更萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1349号民事判决第二项，即“萍乡高专科发服务有限公司赔偿孙爱华食堂包厢装修、大坪整修、卫生间、职工食堂、灶及烟道等改造款122696.79元”为“萍乡高专科发服务有限公司支付孙爱华食堂装修改造工程残值92022.59元”。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14000元、鉴定费10000元，二审案件受理费14000元，共计38000元，由萍乡高专科发服务有限公司负担19000元，孙爱华负担19000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小飞
审 判 员 易 磊
代理审判员 严林伟
二〇一四年十月八日
代书 记员 姚 赛