山东省招远市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0685民初2299号
原告：秦韶春，女，汉族，居民，住招远市。
委托诉讼代理人路迅，山东科创律师事务所律师。
委托诉讼代理人乔智，山东科创律师事务所律师。
被告：招远市盛龙房地产开发有限公司，住所地招远市玲珑路北天府路西。
法定代表人：姜成敏，董事长。
委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭（招远）律师事务所律师。
原告秦韶春与被告招远市盛龙房地产开发有限公司商品委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年4月29日作出（2015）招民初字第619号民事裁定，原告不服，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2016年10月12日作出（2016）鲁06民终3215号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）招民初字第619号民事裁定；指令本院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦韶春及其委托诉讼代理人路迅、被告招远市盛龙房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈安强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告秦韶春向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告按照《紫藤花园小区代理销售合同》向原告支付代理佣金和溢价款总计1544518元。2、被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2012年12月9日，原告与被告签订了紫藤花园小区代理销售合同，合同约定：被告将商品房销售事宜委托给原告，溢价部分被告与原告以6﹕4分成，所有标准层住宅、阁楼、商业网点及大棚小棚的佣金均为1.35%。截止到2015年2月份，被告应支付原告佣金637908元、溢价款为1678844元。被告只支付了佣金538543元、溢价款237147元，剩余佣金102821元和溢价款1441697元没有支付。审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付佣金及溢价提成1496784元。
被告招远市盛龙房地产开发有限公司辩称，一、因原告未取得房地产中介服务的法定资格，双方所签订的代理销售合同，属于无效合同，因此，原告不具有原告的诉讼主体资格。1、原告系被告所雇佣的职工，被告为其全额缴纳了社会保险费，原告的职责范围是根据被告的要求从事商品房销售工作，原告并没有取得独立的经营资格，也不作为纳税主体履行纳税义务，原告对外销售商品房均是以被告的名义进行的。因此，双方之间是劳动关系，而不是合同关系。原告不具有销售商品房的主体资格，只有权利向被告要求劳动报酬，而不能要求佣金和溢价分成，原告的主体资格不适格。2、被告与原告所签订的代理销售合同，并没有得到履行，该合同属于无效合同，不应当作为审理本案的依据。根据该合同第二条的规定，原告应当为具有销售资格的独立的销售代理公司，但在合同签订以后，原告既没有成立任何销售公司，也没有取得主管部门颁发的销售资格。因此，原告作为个人不能作为销售商品房的主体，也无权利取得佣金和溢价分成。3、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，第五十八条之规定，设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。”根据《商品房销售管理办法》相关规定，商品房的销售有两种渠道，一是自售，二是委托具有销售资格的中介服务机构代售，而原告明显不属于依法成立的房地产中介服务机构，本案所涉及的商品房销售属于被告的自售行为。综上所述，因为原告不属于依法成立的房地产中介服务机构，不具有独立销售商品房的法定资格，也没有资格从被告处获得销售佣金以及溢价提成。原告的销售行为实际上是被告的自售行为，原告是受被告的雇佣而从事的劳务活动，因此双方之间属于劳务关系，双方之间的纠纷属于劳动争议，应当按照先裁后审的原则，由原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，而不应当直接向法院起诉，原告有权利要求被告支付劳务报酬，而没有权利要求支付销售佣金，更没有权利作为房地产中介服务机构向法院起诉，为此请求依法驳回原告的起诉。
二、1、根据《紫藤花园小区代理销售合同》（以下简称销售合同），根据紫藤花园的销售合同第四条第一款“销售价格由甲方确定，乙方参考，开盘前甲方确定价格。第二款，上述确定的价格，乙方应严格执行，乙方开展的各种销售活动给予的各种优惠所实现的销售价格不得低于甲方所规定的价格，否则甲方有权扣除乙方的佣金，乙方不得给予团购房以任何违反价格规定的各种优惠，不得作出超出施工图的任何承诺，”上述规定有两条含义：(1)销售商品房的定价权属于甲方即被告，原告作为乙方只能无条件执行，销售商品房的价格并不需要经过乙方的同意，而是由被告根据市场波动情况，随时调整，市场波动的风险和利益也是由被告承担和享有，而不是由原告承担和享有。在实际销售活动中，被告根据市场波动情况，自2013年2月20日至2014年4月10日共进行了14次的定价，而原告均按照该14次的定价进行了销售活动，并且向被告进行了汇总，领取了分成，因此双方仅是执行了销售合同的该条规定。（2）双方的销售活动，按照销售合同的规定，应当自2013年9月10日取得预售许可证开始，其执行的销售价格应当按照开盘前被告在招远市物价局备案的开盘价格4220元/㎡。但因为原告的销售活动自2013年2月20日开始，因此被告采取了根据市场波动情况随时调整定价的做法，对此原告也予以执行，14次定价的平均价格也低于开盘价格4220元/㎡。所以双方并没有按照合同规定的开盘价格进行销售，而是根据市场波动情况进行了14次定价销售的。双方也按照该14次定价的销售情况，进行了佣金和溢价款的结算，原告共从被告处取得佣金和溢价款共计805690元，被告现在已不欠原告的任何佣金和溢价款，而是已多支付了原告佣金和溢价款102271.26元。2、原告与被告之间并没有锁定价格，原告没有采取一次性买断的办法，锁定商品房的销售价格，从而取得销售商品房的定价权，并承担和享有市场波动的风险和利益，因此原告要求以2013年2月20日的定价统一计算佣金和溢价款是不能成立的。且根据《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”原告不管是作为提供劳务者，还是作为房地产中介服务机构均不得收取溢价款。按照代理销售合同的规定，原告在2015年3月6日之前应完成销售全部楼房95%的销售额，被告才给予结算全部佣金，但原告只完成了73%的销售额，因此原告要求结算全部佣金，没有合同依据。因为原告的诉讼请求无任何的事实依据，合同依据和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。3、原告在进行销售活动中，非法截留了被告的商品房销售款，并未经允许带走了销售资料，为此被告特提出反诉：（1）原告返还交回的楼房销售款、佣金、溢价分成共计61万元。（2）原告返还带走的销售资料：118本商品房买卖合同、118户的销售收据存根、118户的房屋预告登记证明。诉讼过程中，被告撤回其反诉请求。诉讼过程中，被告撤回其反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月9日，原告秦韶春作为乙方、被告招远市盛龙房地产开发有限公司作为甲方，双方签订紫藤花园小区代理销售合同。合同约定：“经甲乙双方友好协商，甲方将其开发的招远市紫藤花园小区商品房销售事宜委托给乙方，由其作为甲方商品房销售代理。双方达成以下协议：一、代理销售的条件：乙方作为甲方销售项目的唯一负责人，乙方派驻售楼处的专业销售人员，应在3人以上。……三、销售期限：本项目自取得预售许可证开始起，住宅及沿街网店的销售期限为18个月。四、销售价格：1、销售价格由甲方确定，乙方参考，开盘前甲方确定价格。2、上述确定的价格，乙方应严格执行，乙方开展的各种营销活动给与的各种优惠所实现的销售价格不得低于甲方所规定的价格，否则甲方有权扣除乙方的佣金，乙方不得给予团购房以任何违反价格法规的各种优惠，不得作出超出施工图内的任何承诺。3、溢价部分，甲乙双方以6：4比例分成。五、代理佣金：1、所有标准层住宅、阁楼、商业网点及大棚小棚的佣金均为1.35%。2、代理佣金包含了乙方员工的工资、交通费、安全保障费及乙方责任内的各种费用。六、佣金结算：1、在乙方按照销售基本价格与购房户正式签订销售合同，并收到首期房款（不低于30%）后，即视为乙方完成代理销售合同中指定该户商品房销售任务。2、合同期内，乙方完成全部责任的95%视为乙方完成销售责任，甲方在期满后20个工作日内将乙方的佣金全部结清。3、销售期内，乙方应于每月5号前将上月的销售完成明细报至甲方，甲方核对无误后于10号前将应付的佣金支付给乙方。4、乙方每月收到佣金的同时向甲方开具相同数额的收据。……十、合同的终止和变更：1、本合同经甲乙双方签字盖章后生效，合同规定的销售期限内，任何一方不得在期限内单方面终止合同，否则违约方需向守约方支付违约金，违约金为代理佣金总额的5%。……4、本合同条款需要变更时，必须经甲乙双方协商同意。”2013年5月至2014年9月，原告支取2013年3月至2014年7月份的佣金及溢价提成共计775690元。
本案双方争执的焦点：双方对佣金及溢价提成的计算依据意见不一。原告认为应以其和被告法定代表人共同签字的定价单作为计算依据。被告则认为应以被告通知原告的14份定价单作为计算依据。
原告为证实其主张，除了提交的紫藤花园小区代理销售合同，另提交一份销售代理合同补充协议，内容：“1、由于甲方现未取得预售许可证，为了及时回拢资金，以合作建房形式提前收取客户部分房款，所以乙方应于每月5号前将所催缴的合作建房款的销售报表提交甲方，甲方经审核无误后，于10号前支付给乙方同等比例佣金。如遇客户退房，佣金从退款后次月的佣金中扣除。2、因未取得预售许可证前，按国家规定不允许收款，因此引起的一切法律责任均由甲方承担。3、参与合作建房的客户购买时的价格由甲方确定，乙方参考，客户交纳部分房款后，甲方不得以任何理由改变所定价位。4、销售底价由甲乙双方签字确认后生效。”原告称补充协议与销售合同是同一天签定的，是其打印的，当时销售合同打印出来盖章签字后，原告提出了补充协议里的条款，被告法定代表人同意后加盖了骑缝章。原告以此证明原、被告于2012年12月9日作为相对独立的个体签署了紫藤花园小区代理销售合同，该合同对乙方的要求也是相当完备的，需要乙方派驻售楼处专业销售人员而且要求人数是3人以上，对于销售的具体位置和面积做了约定，对销售期限、价格、溢价部分的分配做了相关的约定，对佣金比例、结算做了约定，对双方的责任和权利义务、争议的处理方式等均做出了约定，并且在销售代理合同补充协议中明确说明销售底价由甲乙双方签字确认后生效，这应当是对该合同第四条销售价格的约定做了更改，应当以补充协议为准，该协议是双方真实意思的表示，秦韶春尽职尽责的履行了自己的义务，原告作为一个独立的个体签署了合同，付出了劳动，作为独立的诉讼主体，具有诉讼资格，双方是在平等的基础上签署了本协议。在补充合同中对于佣金的支付方式已经作出了约定。
原告另提交其与被告法定代表人姜成敏共同签字的2013年2月20日的紫藤花园售楼价格、2013年5月5日的紫藤花园1号地下车库销售价格表、2013年9月27日的紫藤花园1号楼价格调整、2014年9月21日的紫藤花园小草屋价格，证明楼盘及大棚、小棚的销售价格和公摊系数的调整，其中2014年9月21日紫藤花园小草屋价格是由盛龙加盖公章。
被告对原告提交的的紫藤花园小区代理销售合同及销售代理合同补充协议真实性有异议，认为原告提供的合同及补充协议有骑缝章，而被告所持有的紫藤花园小区代理销售合同没有补充协议，亦未盖有骑缝章，并且原告提交的补充协议上没有双方签字和盖章，也没有签订的日期，没有双方的签署的补充协议不具有真实性和有效性，补充协议与销售合同是两份合同，即使该补充协议上有骑缝章的一部分，也不能证明该补充协议属于双方表示意思一致的结果，并且根据该补充协议的第三条和第四条定价权属于被告，双方只是确定销售底价，并不等于不能调价，而且根据权利义务相对等的原则，原告在不承担任何风险也不进行任何投入的情况下不应当拥有销售楼房的定价权，市场波动的风险和收益也不应当由原告承担和享有。
经鉴定，紫藤花园小区代理销售合同的公章与原告秦韶春提交的销售合同、补充协议骑缝中的公章系同一印章盖印形成，但不是一次盖印形成，即不是同一时间盖印形成；2013年2月20日的紫藤花园售楼价格中“同意：姜成敏”与“同意：秦韶春”不是一次书写完成，书写时间相差在一个月以上。
被告为证实其主张，提交以下证据：1、2013年2月20日至2014年9月17日价格表、价格调整表、促销方案等共计14份，证明被告依法行使了定价权，原告均予以执行。2、紫藤花园售楼处月底回款明细17份、佣金及溢价提成结算清单12份、原告收取佣金及溢价提成的收款收据14份，证明原告是按照被告的14次定价进行销售，并按照被告的14次定价计算了佣金和溢价提成数额，双方据此进行了结算及付款。
原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但认为所有定价文件均为被告所做，不予认可，计算溢价提成，应以双方共同签字的价格表为准，这是在补充协议中明确约定的。对证据2除了有秦韶春签名的支款单外，对其余的回款明细、佣金及溢价提成结算清单原告均不予认可，认为是被告法定代表人及会计单独所做，不能证实被告所要证明的一切问题。
庭审中，原告主张按原告与被告法人代表姜成敏共同签字的定价单（2013年2月20日紫藤花园售楼价格、2013年5月5日紫藤花园1号地下车库销售价格表、2014年9月21日紫藤花园小草屋价格、2013年7月27日紫藤花园1号楼价格调整）计算的被告尚未支付的佣金及溢价提成为1496784元，被告认可原告依据上述定价单计算的数额，但不认可计算依据。被告主张按被告通知原告的14份定价单计算的尚未支付的2014年8月至2015年5月期间的佣金及溢价提成共计83185元，原告认可被告依据上述定价单计算的数额，但不认可计算依据，原告称从未收到过没有经原告签字的定价单。
另，被告提交一份2013年3月15日原告预支现金1万元的收据一张，要求用该款抵顶被告未付的佣金或溢价提成，原告称该预支款项是何费用不记得了，该证据中有被告法定代表人姜成敏签的报销俩字，应该是姜成敏写了报销原告才签了字，原告认为该证据与本案无关，不同意抵顶。
本院认为，原告与被告作为平等民事主体，所签订的紫藤花园小区代理销售合同也是双方真实意思表示，合同权利义务约定明确，双方之间形成代理销售的法律关系。原告是否具备房地产中介服务的资质不影响其签订代理销售合同的主体地位。被告辩称其与原告之间存在劳动关系的理由不成立，依法不予支持。
原告提交的销售代理合同补充协议，没有原、被告双方签字和盖章，也没有签订日期，不符合合同的基本要件。双方签订的代理销售合同明确约定：“本合同条款需要变更时，必须经甲乙双方协商同意”，原告提交的补充协议第4条约定“销售底价由甲乙双方签字确认后生效”，这是对代理销售合同第四条第一款“销售价格由甲方确定，乙方参考，开盘前甲方确定价格”的变更，补充协议无原、被告的签名或盖章，该补充协议仅有部分合同印章作为骑缝章盖印不能说明补充协议对原合同的变更已经过甲乙双方协商同意。且经鉴定，原告提交的合同上的“骑缝”章与代理销售合同的公章并非同一时间形成，这与原告陈述的补充合同与代理销售合同系同一天形成相互矛盾；并且原告2013年5月至2014年9月支取的2013年3月至2014年7月的销售佣金及溢价提成均是被告按照其提交的14份定价单计算出来的数额，原告现无证据证实当初支取佣金及溢价提成时对被告的计算方式提出了异议，说明双方在履行合同过程中亦是按照双方签字盖章的代理销售合同而不是按照补充协议的约定，因此，对原告提交的补充协议依法不予采纳。因此，双方计算佣金及溢价提成应按照被告提交的14份定价单来计算，被告尚未支付的2014年8月至2015年5月期间的佣金及溢价提成共计83185元应予支付。原告主张过高部分于法无据，依法不予支持。
关于被告要求用原告2013年3月15日预支的现金1万元抵顶被告未付的佣金或溢价提成问题，因原告不同意抵顶，且被告再无证据证实原告预支的是佣金或溢价提成，因此，对被告的该项主张本院依法不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条及相关法律之规定，判决如下：
一、被告招远市盛龙房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告秦绍春佣金及溢价提成83185元；
二、驳回原告秦绍春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18701元，反诉费5024元，鉴定费30000元，原告秦韶春负担27000元，被告招远市盛龙房地产开发有限公司负担26725元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张春丽
人民陪审员 张桂生
人民陪审员 苗国顺
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 杨 琳