云南省勐腊县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2823刑初101号
公诉机关勐腊县人民检察院。
被告人殷骏，男，生于1982年8月8日，汉族，高中文化，个体经营户，福建省南平市人，户籍地为福建省南平市建阳区，系国通快递磨憨代办点负责人，捕前住云南省勐腊县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月9日被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于云南省勐腊县看守所。
辩护人傅启斌，云南兴边律师事务所律师。
被告人朱春能，男，生于1989年10月8日，汉族，初中文化，云南省勐腊县人，户籍地为云南省勐腊县，系国通快递磨憨代办点员工，现住云南省勐腊县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月9日被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年8月19日被云南省勐腊县人民检察院取保候审。2017年7月27日经本院决定被逮捕。现羁押于云南省勐腊县看守所。
被告人王福，男，生于1994年4月17日，哈尼族，高中文化，云南省勐腊县人，户籍地为云南省勐腊县，现住该地，系国通快递磨憨代办点员工。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月9日被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于云南省勐腊县看守所。
辩护人高忠华，云南召缅律师事务所律师。
被告人李祥富，男，生于1990年6月12日，汉族，初中文化，湖南省邵东县人，户籍地为湖南省邵东县，系国通快递勐腊公司负责人，捕前住云南省勐腊县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月9日被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于云南省勐腊县看守所。
勐腊县人民检察院以腊检公诉刑诉（2017）103号起诉书指控被告人殷骏、朱春能、王福、李祥富犯非法经营罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。勐腊县人民检察院指派检察员许莹出庭支持公诉，被告人殷骏及其辩护人傅启斌、被告人王福及其辩护人高忠华、被告人朱春能、李祥富到庭参加诉讼。现已审理终结。
勐腊县人民检察院指控：2015年，被告人殷骏伙同沈某1、刘某1（二人已被福建省南平市经侦支队抓获，另案处理）到云南省西双版纳州勐腊县磨憨经济开发区免税店购买境外品牌卷烟邮寄到福建省等地供沈某1、刘某1进行销售，由沈某1、刘某1通过邮寄银行卡或打款的方式支付殷骏购买卷烟款。被告人殷骏多次通过云南省勐腊县国通快递公司邮寄境外品牌卷烟，认识被告人李祥富后，于2015年年底经被告人李祥富同意加盟勐腊县国通快递公司，并在云南省勐腊县磨憨经济开发区开设磨憨国通快递代办点。被告人殷骏在经营磨憨国通快递代办点期间，雇佣被告人王福、朱春能多次帮其在磨憨免税店大批量购买境外品牌卷烟，并通过一名男子将购买的国外卷烟运输至中国磨憨经济开发区西部货场，再由被告人朱春能、王福共同将卷烟用闽Ｈ×××××号车从磨憨经济开发区运至云南省勐腊县国通快递被告人李祥富的仓库储存，从国通快递邮寄的国外卷烟由被告人李祥富负责分类打包、填快递单、邮寄。从其他快递公司邮寄国外卷烟由被告人王福、朱春能协助上下货、打包、填单，并按被告人殷骏指定的地点和收件人姓名通过云南省勐腊中通快递、申通快递、百世汇通快递、圆通快递向福建省、深圳市等地邮寄境外品牌卷烟。
2016年7月8日18时40分许，云南省勐腊县公安局经侦大队联合云南省勐腊县烟草专卖局对勐腊县新城河畔之梦二期72号所租用的仓库（承租方为被告人李祥富）及停在该仓库门口的闽Ｈ×××××号白色依维柯客车进行检查时，当场在该仓库内和依维柯客车车厢内查获用纸箱包装和绿色编织袋包装的各种国外品牌卷烟，共计1579.5条。
经勐腊县价格认证中心鉴定，查获的1579.5条卷烟均为外国产卷烟，按照相关规定，统一以191元每条的单价进行鉴定，零售价格共计301685元人民币。
针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、证人证言、相关书证、鉴定意见、指认笔录、物证照片等证据。公诉机关认为，被告人殷骏、朱春能、王福、李祥富违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，经营专营、专卖物品，非法经营卷烟，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪过程中，被告人殷骏起主要作用，应认定为主犯；被告人朱春能、王福、李祥富起次要作用，属从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。建议在有期徒刑五年至七年的量刑幅度范围内处以被告人殷骏刑罚；建议在有期徒刑三年至五年的量刑幅度范围内处以被告人朱春能、王福、李祥富刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，提请本院对被告人依法判处。
被告人殷骏、朱春能、王福、李祥富对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议。
被告人殷骏的辩护人对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议，但其辩护人以公诉机关对被告人量刑建议过高，没有充分考虑被告人殷骏犯罪过程中应当从轻的情节，提出：1、本案查获的卷烟没有达到“情节特别严重”的情节，公诉机关量刑建议过高，缺乏法律依据，其量刑应当在五年以下的量刑幅度内予以被告人刑罚；2、在共同犯罪过程中，被告人殷骏是在涉案的沈某1、刘某1出资并指定其到云南省勐腊县磨憨经济开发区免税店购买境外卷烟通过国通快递公司邮寄进行销售，这些都是沈某1和刘某1的指使和安排，被告人只是一个棋子，涉案的沈某1、刘某1在福建省已被警方抓获，虽两案不能并案处理，但事实上两者之间存在从属关系，不能单独分割，基于案件事实，被告人殷骏在犯罪过程中，应当认定为从犯；3、本案提到的被告人殷骏使用其他快递公司邮寄境外卷烟的事实，因公诉机关没有实际实物证据，没有在起诉书中指控，侦查证据中也不能确认是卷烟，该情节与本案无关联性，不应该以其在其他快递公司邮寄过境外卷烟的情形在量刑中加重考虑；4、案发后，被告人殷骏知罪悔罪，且认罪态度较好，请求法庭综合考虑案件事实，在三年以下的量刑幅度内予以被告人刑罚，并适用缓刑。
被告人王福的辩护人对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议，但辩护人以公诉机关量刑建议过高，没有充分考虑被告人王福在共同犯罪过程中的从犯地位及法定的应当从轻、减轻情节。提出：1、被告人王福是在被告人殷骏经营的云南省勐腊县磨憨经济开发区国通快递代办点打工，负责被告人殷骏指定的工作，其行为是帮被告人殷骏购买免税境外卷烟，就买烟的本身是不构成犯罪，但后因被告人殷骏将购买的境外卷烟通过国通快递邮寄给他人销售，才达到犯罪的行为，被告人王福明知被告人殷骏购买境外卷烟邮寄的非法行为而没有制止，其行为是为被告人殷骏犯罪提供了条件，因此形成本案的共同犯罪，其作用为从犯。2、被告人王福根据被告人殷骏的安排从其他快递公司邮寄国外卷烟进行上下货、打包、填快递单，并按被告人殷骏指定的地点、收件人姓名通过其他四家快递公司向福建省、深圳市等地邮寄境外品牌卷烟，在此过程中没有获得任何利润分配，只是按被告人殷骏的指定和安排从事自己的本职工作。3、被告人王福系为被告人殷骏打工，其在犯罪过程中出于朦胧的状态，没有犯罪的故意，且案发后，被告人王福能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好。希望法庭对被告人王福处予二年的量刑幅度内刑罚并适用缓刑进行辩护。
经审理查明，2015年，被告人殷骏受涉案人员沈某1、刘某1（二人已被福建省南平市公安局经侦支队抓获，另案处理）的指使，到云南省西双版纳州勐腊县磨憨经济开发区免税店购买境外品牌卷烟邮寄到福建省等地供沈某1、刘某1进行销售，资金由沈某1、刘某1通过邮寄银行卡或打款的方式支付被告人殷骏购买卷烟款。
2015年期间，被告人殷骏多次通过云南省勐腊县国通快递公司邮寄境外品牌卷烟认识被告人李祥富后，于当年年底经被告人李祥富同意加盟勐腊县国通快递公司，并在云南省勐腊县磨憨经济开发区开设磨憨国通快递代办点。被告人殷骏在经营磨憨国通快递代办点期间，雇佣被告人王福、朱春能多次帮其在磨憨免税店大批量购买境外品牌卷烟，并通过一名男子将购买的国外卷烟运输至中国磨憨经济开发区西部货场，再由被告人朱春能、王福共同将卷烟用闽Ｈ×××××号车从磨憨经济开发区运至云南省勐腊县国通快递被告人李祥富的仓库储存，被告人李祥富负责从国通快递邮寄的国外卷烟进行分类打包、填写快递单、邮寄等工作，从其他快递公司邮寄国外卷烟的由被告人王福、朱春能协助上下货、打包、填单，并按被告人殷骏指定的地点和收件人姓名通过云南省勐腊中通快递、申通快递、百世汇通快递、圆通快递向福建省、深圳市等地邮寄境外品牌卷烟。
2016年7月8日18时40分许，云南省勐腊县公安局经侦大队联合云南省勐腊县烟草专卖局对勐腊县新城河畔之梦二期72号所租用的仓库（承租方为被告人李祥富）及停在该仓库门口的闽Ｈ×××××号白色依维柯客车进行检查时，当场在该仓库内和依维柯客车车厢内查获用纸箱包装和绿色编织袋包装的各种国外品牌卷烟，共计1579.5条。
经勐腊县价格认证中心鉴定，查获的1579.5条卷烟均为外国产卷烟，按照相关规定，统一以191元每条的单价进行鉴定，零售价格共计301685元人民币。
2016年7月9日，被告人朱春能因涉嫌犯非法经营罪，被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年8月19日被云南省勐腊县人民检察院取保候审，被羁押40天。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、被告人殷骏的供述，证实被告人受涉案人员沈某1、刘某1的指使，在未取得烟草运输许可证、零售许可证的情况下，从云南省西双版纳州勐腊县磨憨经济开发区免税店购买大量免税烟，并通过涉案人员刘某1联系好的老挝籍男子，将购买的卷烟运到老挝国，再由老挝人将卷烟运回国内，后其与员工被告人王福、朱春能、李祥富和陈某1等人打包，通过各家快递公司，将境外品牌卷烟邮寄到涉案人员刘某1指定的地点和收件人，后由涉案人员沈某1、刘某1通过邮寄银行卡或打款支付购买免税卷烟款。被查获的涉案境外品牌卷烟是准备通过各家快递公司，将境外品牌卷烟邮寄到涉案人员刘某1指定的地点和收件人的事实、经过。
3、被告人朱春能的供述和辩解，证实被告人系被告人殷骏国通快递代办点小工，在勐腊国通快递代办点开车系司机，负责磨憨和勐腊快递包裹运输。期间其与同案被告人王福多次帮被告人殷骏到云南省勐腊县磨憨经济开发区免税店购买、运输大量卷烟，该境外品牌卷烟经同案被告人李祥富和陈某1等人负责填单，并通过快递运送到顺昌、建阳、深圳等地。其手机微信上详细记录了其每次帮被告人殷骏购买卷烟的数量、种类、价格，以及每次发货时被告人殷骏指定的收件地点、收件人、收件数量等情况，其手机微信还显示涉案被查获的境外品牌卷烟数量以及卷烟来源情况的事实、经过。
4、被告人王福的供述和辩解，证实被告人系被告人殷骏国通快递代办点小工，负责上下包裹、打包、填快递单，其在被告人殷骏的指使下与同案被告人朱春能到云南省西双版纳州勐腊县磨憨经济开发区免税店购买境外品牌卷烟，后将卷烟交给老挝人，再由老挝人运回境内，运回国内的卷烟经打包、填快递单，通过多家快递公司分批邮寄的方式寄到省外的情况。案发当天，被公安机关侦查人员查获的境外品牌卷烟中有之前购买剩下的部分卷烟，以及一名陌生男子拿来邮寄的品牌卷烟的事实、经过。
5、被告人李祥富的供述和辩解，证实被告人经营国通快递勐腊公司，系国通快递公司的法人代表。其与被告人殷骏认识后，被告人殷骏每个月都来国通快递邮寄卷烟，其明知被告人殷骏为了掩盖购买、邮寄卷烟，同意加盟被告人殷骏挂靠其经营的国通快递公司在勐腊县磨憨开了代办点，并租用其仓库储存卷烟等待邮寄。被告人朱春能负责开车、被告人王福负责收件寄件，快递单上基本信息是被告人殷骏提供后再填写。案发当天，公安机关侦查人员从其承租给被告人殷骏使用的仓库内、及闽Ｈ×××××号车内查获的涉案境外品牌卷烟，准备通过国通快递邮寄，公安机关侦查人员扣押了涉案的快递单的事实、经过。
6、证人陈某1的证言，证实证人与被告人殷骏系朋友，起初帮被告人殷骏的国通磨憨代办点做事情，时间长来国通磨憨代办点基本上都是其在负责管理，听被告人说代办点主要是在免税店里购买卷烟邮寄给其舅舅沈某1销售，赚取差价。被告人殷骏多次让被告人王福、朱春能到云南省勐腊县磨憨经济开发区免税店购买大量卷烟，之后让人从境外运输至国内，再通过快递公司邮寄出去，以及其负责打包、填写快递单子的事实、经过。
7、证人王某的证言，证实证人系个体经营户，在云南省勐腊县勐腊镇新城经营百世汇通快递，期间被告人殷骏多次来快递邮寄卷烟，起先其不知道是卷烟，后邮政规定每个包裹都要开箱验视，才知道被告人殷骏邮寄的是卷烟，邮寄的卷烟是国外的免税卷烟，卷烟的品牌叫不出来，卷烟邮寄到福建省、广东省深圳市，具体地址不固定，随机变动。有时被告人朱春能、李祥富，邮寄的卷烟是用纸箱包装，有时纸箱外面还用绿色编织袋包装，根据手工快递单有699条、机打快递单有2816条，通过快递系统导出的快递单有4374条，共计7899条的事实、经过。
8、证人武某的证言，证实证人系个体经商户，在云南省勐腊县勐腊镇新城经营申通快递，被告人殷骏多次来快递邮寄卷烟，卷烟都是外国品牌的免税卷烟，其为了利益同意邮寄卷烟，有时会帮被告人殷骏填单子，被告人殷骏通过其经营快递公司邮寄271次，共1799.04公斤，有4974条国外品牌卷烟，被告人殷骏支付每条卷烟4元，共获得9948元，邮寄时除被告人殷骏以外还有被告人殷骏的姐夫，邮寄卷烟都在福建省、广东省一带。其经营的快递公司没有邮寄运输卷烟相关许可证，被告人殷骏说邮寄卷烟不会发生什么事的事实、经过。
9、证人吴某的证言，证实证人系个体经营户，在云南省勐腊县勐腊镇福光小区入口经营圆通快递公司，系公司负责人。2016年3月初，被告人殷骏来公司要求帮忙邮寄卷烟，其答应在数量少的情况下可以邮寄，每条4元。一开始数量不大，后来数量开始大起来，一天20条最多100条，卷烟都是蓝色编织袋包装好了，到快递公司又用纸盒包装。卷烟一般邮寄福建、广东省深圳市等地，单子由被告人殷骏填好，寄件人和收件人的姓名每次都会变，因其帮被告人殷骏邮寄卷烟被行政处罚予以罚款。收件人主要是沈某1、刘某1等七人，邮寄的外国卷烟品牌的免税卷烟有28种品牌，有8种卷烟，其中一种为双爆万某路，其他的品种叫不出来，至今其帮被告人殷骏邮寄卷烟240次，共1869.76公斤，有5722条，扣除成本获利14600元的事实、经过。
10、证人刘某2的证言，证实证人系个体经营户，在云南省勐腊县金都商贸城经营中通快递公司，系公司负责人。被告人殷骏来公司要求帮忙邮寄卷烟，其答应在数量少的情况下可以邮寄，每条4元。一开始数量不大，后来数量开始大起来，一天20多条最多180条，卷烟都是蓝色编织袋包装好了，到快递公司又用纸盒包装。卷烟一般邮寄福建、广东省深圳市等地，单子由被告人殷骏还有朱春能、李祥富等人已填好，寄件人和收件人的姓名每次都会变，收件人主要是沈某1、刘某1等人，邮寄的外国卷烟品牌的免税卷烟有10多种品牌，卷烟品种叫不出来，累计帮被告人殷骏邮寄卷烟189次，共1862.32公斤，有4516条，扣除成本获利9032元，曾因帮被告人殷骏邮寄卷烟被行政罚款的事实、经过。
11、证人金某的证言，证实证人系国通快递员，勐腊县国通快递负责人系李祥富，其不知道国通快递邮寄卷烟的事实、经过。
12、证人陈某2的证言，证实证人系景洪国通快递负责人。勐腊县国通快递邮寄的包裹均由昆明国通快递总公司进行称量，通过景洪市国通快递系统查询到勐腊县国通快递单子记载的重量是正确有效的事实、经过。
13、证人郭某的证言，证实证人系磨憨中免免税品有限公司法人，云南省勐腊县磨憨经济开发区免税店公司未登记购买卷烟人姓名，只看出入境证，出境人员购买卷烟无数量限制；侦查人员出示的《磨憨中免免税有限公司收款凭证》不是其公司的收款凭证，但与公司使用的收款凭证记载的内容一致的情况。
14、证人范某1、周某的证言，证实系磨憨中免免税品有限公司收银员，其没有在烟柜上过班，侦查人员出示的单据上开票人写着其名字，系因烟柜人不在，其帮烟柜人开据的事实、经过。
15、证人沈某1、刘某1的证言，证实证人系夫妻关系，系被告人殷骏的舅舅，舅妈。云南省勐腊县的香烟由被告人殷骏负责，被告人殷骏在云南省勐腊县磨憨经济开发区免税店购买卷烟，通过快递邮寄到福建省顺昌市，刘某1和黄启斌收到快递通知后取卷烟邮包，有一部分再换包装邮寄到深圳卖给范某2。账本上“ML”字样是指勐腊，也是指被告人殷骏邮寄到顺昌的香烟品牌、数量、金额，还有快递费的账本。沈某1负责把银行卡办给他们用，烟款是根据要求用银行卡打款给被告人殷骏，被告人殷骏要打烟款时会先发微信照片把银行卡拍照发送过来，再把烟款转给被告人殷骏的卡上，金额统计共计人民币6880451元的事实、经过。
16、证人范某2的证言，证实沈某2之子被告人殷骏从云南省勐腊县把卷烟通过快递邮寄给沈某2后，将卷烟卖给其销售，其通过银行将烟款转账给被告人殷骏的事实、经过。
17、户口证明、身份证明、前科证明、刑事判决书，证实被告人的身份情况，及被告人殷骏于2012年1月21日因犯非法拘禁罪，被福建省顺昌县人民法院判处管制六个月，其他被告人无违法犯罪记录的事实。
18、查获经过，证实公安机关侦查人员在云南省勐腊县勐腊镇新城河畔之梦二期72仓库及停放在该仓库门口的闽Ｈ×××××号依维柯客车内进行检查时，查获涉案各种国外品牌卷烟，并将涉案被告人当场抓获传唤到案接受调查的时间、地点、经过。
19、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关侦查人员在对涉案被告人进行搜查时扣押如下物品：1、被告人殷骏住所查获蓝色实物出入账本1本、苹果平板手机1部、褐色笔录本1本、紫色笔录本1本、白色台式电脑1部、房屋租赁合同1份、收款凭证87本、查获的各类卷烟1579.5条、被告人殷骏随身携带的银行卡4张（兴业银行、中信银行、农业银行、邮政储蓄银行）、现金1500元、深灰色直板手机1部（lphonese），车内现金5000元、白色依维柯牌车辆1张（车牌：闽Ｈ×××××）；2、被告人李祥富经营的国通快递公司记账本3本、黑色华为B199型手机1部、金色iphone6手机1部、随身携带的银行卡4张（中国工商银行、云南省农村信用社2张、中国建设银行）、云Ｋ×××××号小型东风汽车1辆、银色云Ａ×××××号大众途观、云Ｋ×××××小型解放牌汽车；3、被告人朱春能银行卡3张（农行卡2张、农村信用社卡1张）、粉色直板手机1部（Leeco牌）；4、被告人王福随身携带的13张银行卡（兴业银行3张、邮政储蓄2张、中国工商银行1张、民生银行1张、农业银行2张、农村信用社2张、中国银行1张、建设银行1张）、华为直板手机1部、MEIZU白色直板手机1部，公安机关并依法扣押的事实。
20、扣押查获的记账本登记各快递公司邮寄国外品牌卷烟统计表，证实公安机关侦查人员在被告人殷骏处查获的统计表记载从2016年7月3日至2017年7月8日，通过勐腊百世汇通快递、圆通快递、国通快递、中通快递邮寄国外卷烟的时间、卷烟品牌、数量及发往地点为福建省顺昌县、建阳、深圳市的事实。
21、提取手机微信图片及聊天记录统计，证实被告人殷骏通过勐腊县国通快递邮寄共1266条、百世汇通快递邮寄共1419条、申通快递邮寄共510条、圆通快递共1014条，邮寄国外品牌卷烟、数量及发往福建省顺昌、建阳、深圳市等地的事实。
22、协助查询财产通知书、信用卡交易明细、账户历史交易清单，证实涉案人员刘某1、徐某耀名下信用卡在云南省勐腊县磨憨经济开发区中免免税品有限公司交易金额达数百万元的事实、及刘某1个人借记卡交易情况、被告人殷骏一本通交易明细查询情况。
23、调取证据清单、被截获的快递清单及包裹照片，证实福建省南平市公安局经侦支队截获国通快递包裹2件，内有万某路国外卷烟品牌100条、截获百世汇通快递包裹5件，内有万某路国外品牌卷烟124条、截获中通快递1件，内有国外品牌卷烟50条、截获圆通快递3件，内有国外品牌卷烟73条的事实。
24、调取证据通知书、调取证据清单、查询汇总表、快递清单，证实公安机关侦查人员依法调取涉案快递公司帮被告人殷骏邮寄卷烟的快递清单、查询汇总的情况。
25、云南省烟草质量监督检测站检验报告、卷烟产品鉴别不予受理通知书、价格认定结论书及鉴定意见通知书，证实查获并送检的1579.5条各类卷烟，因技术条件限制等客观因素，无法进行真、伪鉴别检验，查获的1579.5条卷烟均为国外卷烟，按照相关规定，统一以191元每条的单价进行鉴定，鉴定意见已告知被告人的事实。
26、指认、辨认笔录及照片，证实涉案被告人及涉案人员相互进行指认、辨认，涉案被告人对查获的国外品牌卷烟进行指认、辨认并确认的事实。
27、情况说明、证明，证实涉案被告人未在云南省勐腊县烟草专卖局办理过《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》、及云南省勐腊县烟草专卖局对查获的卷烟品牌、名称、规格等做出相关说明的事实。
28、电子数据，证实被告人殷骏手机备忘录与被告人朱春能手机微信聊天截图185张，系被告人殷骏让被告人朱春能购买、邮寄卷烟过程中的聊天记录情况；被告人殷骏与涉案人员刘某1手机聊天记录截图17张，系二人联系购买免税卷烟对话情况；被告人殷骏与沈某1手机微信聊天记录截图7张，系涉案人员沈某1联系被告人殷骏购买免税卷烟的对话情况，以上截图经涉案被告人确认并签字的事实。
本院认为，被告人殷骏、朱春能、王福、李祥富违反国家烟草专卖管理法律法规，在未办理销售《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的情况下，经营专营、专卖物品，非法经营卷烟，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。本案是在涉案人员沈某1、刘某1为获取免税店中所卖卷烟的差价，指使并提供资金让被告人殷骏帮购买免税店卷烟，后通过快递邮寄的方法将卷烟邮寄到福建省顺昌县指定地点交涉案人员销售而案发，被告人殷骏已明知他人从事非法经营烟草的犯罪行为，而为获取差价，在云南省西双版纳州勐腊县磨憨经济开发区免税店帮购买国外品牌卷烟，后按照涉案人员提供的信息，邮寄给沈某1、刘某1等人，被告人殷骏为牟取利益和掩盖其便利运输国外品牌卷烟，经勐腊国通快递公司负责人即被告人李祥富的许可，以挂靠国通快递公司名义成立了国通快递磨憨代办点，雇请小工并指使小工到免税店购买卷烟，分别向中通快递、申通快递、百世汇通快递、国通快递公司邮寄卷烟给涉案沈某1、刘某1。现涉案人员沈某1、刘某1已被福建省南平市公安局抓获，从现有证据证实被告人殷骏属被他人指使而帮他人购买卷烟并邮寄，从中获取差价的事实，虽另案不能并案审理，但两个案件之间存在从属关系，从被告人殷骏帮购买卷烟到邮寄给出资人销售卷烟的整个环节，被告人殷骏的行为应视为从犯。被告人朱春能、王福明知被告人殷骏帮他人购买国外品牌卷烟邮寄是非法经营行为，而积极协助被告人殷骏购买卷烟，驾驶闽Ｈ×××××号依维柯客车运输、储存，对购买的卷烟上下货、打包、填快递单，并按被告人殷骏的指定地点和收件人分别向四家快递公司邮寄，被告人殷骏与被告人朱春能、王福的行为应认定为共同犯罪；被告人李祥富本系国通快递公司负责人，在被告人殷骏要求通过快递公司邮寄大量卷烟时，已明知系非法行为，而予以邮寄，牟取利益，继而为掩盖运输卷烟的行为，同意被告人殷骏加盟勐腊县国通快递公司，并在云南省勐腊县磨憨经济开发区设磨憨国通快递代办点由被告人殷骏负责，为被告人殷骏非法经营行为提供帮助，继而帮助被告人殷骏购买的国外品牌卷烟打包、填单邮寄，并承租其位于云南省勐腊县新城河畔之梦二期72号仓库给被告人殷骏使用，为被告人殷骏储存国外品牌卷烟提供便利，被告人殷骏与被告人李祥富的行为应认定为共同犯罪。被告人殷骏与涉案人员沈某1、刘某1有从属关系，但在云南省勐腊县磨憨经济开发区国通快递代办点负责时，参与并指使被告人朱春能、王福购买免税店国外品牌卷烟、填单、邮寄、及被告人李祥富提供帮助、承租仓库提供储存便利的共同犯罪的环节上，被告人殷骏起主要作用，属主犯；被告人朱春能、王福、李祥富起次要作用，属从犯，有法定的从轻或者减轻处罚情节。涉案被扣押被告人使用的手机系被告人本人供犯罪使用的通话工具，应予以没收；供犯罪使用的闽Ｈ×××××号依维柯客车，非被告人殷骏个人财产，不予以没收。对于被告人殷骏的辩护人提出的涉案沈某1和刘某1的指使、安排并提供资金给被告人购买免税店国外品牌卷烟，涉案的沈某1、刘某1在福建省已被警方抓获，虽两案不能并案处理，在事实上两者之间存在从属关系，不能单独分割，被告人殷骏在犯罪过程中，应当认定为从犯的辩护，就购买卷烟和销售卷烟的环节上，符合本案事实，本院予以采纳，但在云南省勐腊县磨憨经济开发区国通快递代办点负责购买卷烟时，指使被告人朱春能、王福购买免税店国外品牌卷烟、填单、邮寄，及与被告人李祥富共同犯罪的环节上，被告人殷骏起主要作用，应当认定为主犯，被告人朱春能、王福、李祥富属从犯。对于被告人王福的辩护人提出的被告人王福在共同犯罪过程中，属从犯的辩护意见与公诉机关的公诉意见一致，本院予以采纳。公诉机关对被告人殷骏的量刑建议适当，本院予以采纳；对被告人朱春能、王福、李祥富的量刑建议过重，本院不予采纳。本院为保护国家限制专卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人殷骏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月9日起至2021年7月8日止），并处罚金300000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
二、被告人朱春能犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2019年6月16日止），并处罚金100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
三、被告人王福犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月9日起至2018年7月8日止），并处罚金100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
四、被告人李祥富犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月9日起至2018年7月8日止），并处罚金100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
五、查获的涉案各种国外品牌卷烟1579.5条；查获并扣押的涉案被告人供犯罪使用的苹果平板手机1部、现金5500元、深灰色直板手机1部（lphonese）、黑色华为B199型手机2部、金色iphone6手机1部、粉色直板手机1部（Leeco牌）、MEIZU白色直板手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨建伟
人民陪审员 白正昌
人民陪审员 岩庄囡
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 袁红斌
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