陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）西刑二终字第00169号
原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张军，现湖北省十堰市堰佳工贸有限公司负责人。2010年3月I2日因本案被抓获，同年3月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，2010年4�22日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人王禾，陕西法智律师事务所律师。
陕西省西安市雁塔区人民法院审理陕西省西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人张军犯有合同诈骗罪一案，于2011年7月18日作出（2011）雁刑初字第00024号刑事判决。宣判后，原审被告人张军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，因需要调查核实相关证据，本案辩护人王禾向本院申请延期审理一次。现巳审理终结。
原审判决认定，湖北省十堰市堰佳工贸有限公司（以下简称堰佳公司）是2006年8月10日由自然人王某、黄某二人出资成立，2007年8月7日该公司取得煤炭经营资格证，有效期限至2010年8月6日。2008年11月12日，被告人张军以堰佳公司的名义与陕西金安实业有�公司（以下简称金安公司）签订订货合同，约定由金安公司为堰佳公司从铜川代购长焰煤，包干到站价为人民币740元／吨，货到付款50%，余款于次月十日以前付清。铜川市矿物局实际发运煤炭4296吨，价值人民币3179040元。货物发出后，被告人张军以堰佳公司报税出现问题不能开具增值税发票为由，要求将合同需方改为十堰市轩珍工贸有限公司（以下简称轩珍公司），在合同其他内容不变的情况下于2008年11月20日重新与金安公司签订订货合同。被告人张军收到煤后，在未向金安公司支付货款的情况下，即私自将该批煤以3017203元的价格抵给东风汽车公司热电厂，用以偿还其所欠预付款，而张军本人再无支付煤款的能力。2010年3月12日，张军被公安机关抓获。破案后，追回赃款3017203元，已发还给被害单位。上述事实，有被害单位报案材料、抓获经过证明、证人葛某、余某�、余某乙、雷某、叶某、王某、黄某、杨某甲、杨某乙等人的证言、订货合同、发运计划单、通某、销售明细、领货凭证、煤炭试发协议、东风汽车公司热电厂提供的煤炭款结算清单、质量／数量加（扣）款计算表、转账凭证、债权债务转移协议、东风汽车公司会计账单、供应商明细表、收据、轩珍公司关于债权债务转移协议的情况说明、借款协议、被告人张军出具的保证书、借条、还款协议书、合作协议书、金安公司出具的证明、被告人张军的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张军在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，抵偿其所欠债务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于赃款大部分巳追回，可以对被告人张军从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四十万元；（二）尚未追回的经济损失161837元继续追缴。
上诉人张军及其辩护人辩称，本案属普通合同纠纷，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判上诉人张军无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人张军犯有合同诈骗罪的事实是清楚、正确的。有下列经过原审庭审示证、质证的证据证明：
1、被害单位金安公司报案称，2008年11月12日，张军以堰佳公司法定代表人的名义，与金安公司签订两列车厢的煤炭订货合同，收货人为东风汽车公司热电厂。金安公司于2008年11月19日按合同约定向白浪站发货长焰煤4296吨，价值3179040元。金安公司发货后，张军以堰佳公司报税出现问题不能开具增值税发票为由，要求将合同的需方更改为轩珍公司。签过第二份合同后，张军派人到西安要回了堰佳公司的全套资质复印件，金安公司依据合同给轩珍公司开具增值税发票，并提供铁路运输发票。12月初，张军与东风汽车公司热电厂在未取得供货人许可、没有提货单、合法手续等情况下，将报案标的4296吨煤取走，并全部用于生产中，而用货款冲抵了堰佳公司欠东风汽车公司热电厂的债务。金安公司多次打电话催要煤款，张军一直说东风汽车公司热电厂没有给他付款。
2、抓获经过材料证明，民警于2010年3月12日将上诉人张军抓获归案。
3、书证
（1）堰佳公司、轩珍公司的工商登记资料、煤炭经营资格证及账户资料证明，堰佳公司于2006年8月10日成立，营业期限至2009年7月24日，法定代表人王某，股东王某、黄某，注册资本50万元。注册资本先后变更为200万元、500万元。2007年8月7日，堰佳公司取得煤炭经营资格证，有效期限至2010年8月6日。堰佳公司的验资账户不存在。轩珍公司于2005年4月20日成立，营业期限至2012年2月20日，法定代表人轩某，股东叶某、郭某某，注册资本50万元，后变更为300万元。2005年6月，轩珍公司取得煤炭经营资格证，有效期限至2010年7月12日。
（2）订货合同复印件2份证明，金安公司分别于2008年11月12日与堰佳公司、11月20日与轩珍公司签订供应铜川长焰煤的合同，均约定包干到站价740元／吨，发站姚渠（潘曲），交货地点白浪站，货到付款50%，余款次月十日以前付清。
（3）金安公司发运计划申请、铜川矿务局补充计划通某及煤炭销售明细、陕西增值税专用发票、领货凭证证明，金安公司于2008年10月30日向铜川矿务局运销公司上报11月份电煤补充计划，收货人包括东风汽车公司热电厂（发站瑶曲，到站白浪，数量两列）。铜川矿务局批准4180吨煤的计划，实际发货4296吨，并向金安公司出具了全部煤的增值税发票，同时出具了领�凭证、铁路专用线共同结算专用发票。金安公司向轩珍公司出具了25张共计4296吨煤的陕西增值税专用发票。
（4）煤炭试发协议证明，2008年11月20日，轩珍公司与东风汽车公司热电厂约定在2008年11月20日0：00至11月28日24：00内供应陕西烟原煤4500吨，发站为瑶曲，到站为白浪，收货人为东风汽车公司热电厂，到站包干价为700元／吨。
（5）湖北增值税专用发票复印件22张证明，2008年12月24日，轩珍公司向东风汽车公司热电厂出具2145吨煤炭的增值税发票，2008年12月26日又出具1075吨煤炭的增值税发票。
（6）东风汽车公司热电厂提供的煤炭款结算清单、质量／数量加（扣）款计算表、热电厂煤质检验报告证明，2008年12月21日，东风汽车公司热电厂与堰佳公司结算煤炭2145吨，单价700元，共计1501500元（堰佳预挂）；2009年1月5日，东风汽车公司热电厂与堰佳公司结算煤炭1075吨，单价700元，共计752500元（堰佳预挂）；2008年11月20日至12月1日与堰佳公司结算煤炭4310.29吨，车数66，单价70G元，共计金额3017203元。
（7）东风汽车公司转账凭证证明，2008年12月30日，东风汽车公司热电厂转轩珍公司煤炭冲挂账1501500元；2009年1月6日，东风汽车公司热电厂转轩珍公司煤炭冲挂账752500元。
（8）轩珍公司和堰佳公司于2008年12月8日签订的关于债权债务转移的协议证明，轩珍公司同意将河南煤2565.86吨、金额1018235.88元和陕西煤4310.29吨、合同金额3017203元，合计煤款4035438.88元冲抵堰佳公司欠东风汽车公司热电厂的款项。
（9）东风汽车公司热电厂会计账单证明，2006年3月6日至9月11日，东风汽车公司热电厂支付十堰市龙跃工贸有限公司（以下简称龙跃公司）煤款合计750万元。
（10）供应商明细账证明，截至2006年底，龙跃公司欠东风汽车公司热电厂借款5810597.60元�该欠款转至堰佳公司名下。截至2009年12月，堰佳公司所欠东风汽车公司热电厂的预付款尚未还清。
（11）堰佳公司于2006年11月30日给东风汽车公司热电厂出具的变更告知证明，龙跃公司因单位名称、地址及开票资格变更，该公司的所有资质全部变更为新单位堰佳公司。
（12）龙跃公司账户余额资料证明，2008年3月至2010年1月，龙跃公司没有发生过主动交易，账户余额0.03元。
（13）上诉人张军出具的保证书、收据、情况说明材料证明，2008年11月刈日，张军向轩珍公司保证，该公司与金安公司的两列电煤业务没有任何利益关系。为了以后和轩珍公司清算，堰佳公司于2008年12月22日按照所签订的关于债权债务转移的协议向轩珍公司出具了4035438.88元的收款收据。2008年12月9日，张军向轩珍公司出具情况说明材料，证明上述债权债务转移协议的内容是虚假的，轩珍公司不欠堰佳公司货款。
（14）轩珍公司出具的关于债权债务转移协议的情况说明材料证明，轩珍公司在不知堰佳公司并未付款给金安公司的情况下，签订了2008年12月8日的债权债务转移协议，实际上轩珍公司不欠堰佳公司货款。
（15）龙跃公司于2007年6月18日与郑州鑫达物资有限公司签订的煤炭买卖合同证明了上诉人张军曾从河南购买煤炭的情况。
（16）合作协议书证明，2007年11月22日，堰佳公司、十堰安洋石化有限公司、十堰盘龙实业发展有限公司签订合作协议，三方各出资100万元，给东风汽车公司热电厂供应原煤，由堰佳公司负责日常经营。
（17）借条、还款协议书证明，上诉人张军于2007年9月28日向十堰安洋石化有限公司法定代表人杨某甲借款50万元，双方并于2008年4月28日签订了还款协议书。
（18）借款合同、协议证明，2007年11月26日，上诉人张军从十堰盘龙实业发展�限公司法定代表人杨某乙处借款100万元，因到同年12月26日未能还款，张军于是又于2008年1月25日签订一份协议，表示愿以自家房屋作为抵押。
（19）协议证明，2008年2月4日，堰佳公司与盘龙实业发展有限公司签订协议指出，因堰佳公司违约，盘龙实业发展有限公司退出合作，堰佳公司应在2008年3月31日之前还清盘龙实业发展有限公司本金100万元和利润20万元。
（20）中国人民银行支付系统专用凭证、金安公司出具的情况说明材料证明，上诉人张军被捕后，其家人与东风汽车公司热电厂联系，配合要款，已追回款项3017203元。该款项现已汇给金安公司。
4、证人葛某（十堰市东风汽车公司热电厂副厂长）的证言证明，张军为热电厂供过煤，刚开始用过龙跃公司的手续供煤，后来是用堰佳公司的手续供煤。2006年以后，热电厂给过张军700万元左右的预付款，由张军供煤。2007年底，张军从河南发过来101万元的煤。2008年他接管釆购以后，张军还欠电厂将近500万元的预付款。他和公司釆购部的人多次催张军赶快把这个窟窿补上，张军答应尽快。2008年底，张军从陕西发过来300万元的煤，因为张军欠他们热电厂的预付款，热电厂就用这批煤抵了账。河南煤因故一直没有结账，陕西煤到了以后就一块结了账，签了个抵账协议，基本上把账抹平了，只是票据没有完善。张军用轩珍公司的发票给热电厂只开了200多万元的税票，还有170多万元税票没有开来。张军说堰佳公司未年审开不了票，所以就用轩珍公司的名义开税票，和热电厂之间的供煤合同也是用轩珍公司名义签的。龙跃公司的债权债务是2006年转到堰佳公司的，但是轩珍公司和热电厂在这之前没有债权债务关系，所以张军在河南煤和陕西煤进热电厂以后就制作了一份三方协议，说轩珍公司�堰佳公司的钱，堰佳公司欠热电厂的钱，就这样推了一下，把账抹了。陕西煤到了以后大约是2009年春节前，金安公司庞纯给他打电话讲是三四千吨煤，他才知道是铜川发过来的。在发这两批煤之前，张军没有找过他，煤到了之后也没有找过他，他们认为这是张军用来抵账的。张军也没有找过他要求付款，因为热电厂本来就不可能付钱给张军。
5、证人余某甲（十堰市东风汽车公司热电厂釆购部副部长）的证言证明，2008年11月20日，东风汽车公司热电厂和轩珍公司签过煤炭试发协议，这份合同是张军拿轩珍公司的手续签订的。他没见过轩珍公司的法定代表人，所有手续都是张军办理的。这份协议是煤到了以后才签订的。至于煤款，因为张军原来收到过热电厂的预付款，欠热电厂的钱，后来用这批煤抵了账。
6、证人余某乙（十堰市东风汽车公司热电厂釆购部部长）的证言证明，2008年11月20日，东风汽车公司热电厂和轩珍公司签过煤炭试发协议。这批煤不存在付款，因为此协议签订前张军还欠热电厂300多万元的预付款。在陕西这批煤进厂前，张军曾承诺弄一批煤抵账。煤进厂后，张军才用轩珍公司的名义和热电厂签订了合同，张军说就用这批煤抵债。因堰佳公司欠热电厂的钱，张军说轩珍公司欠堰佳公司的钱，他就要求张军和轩珍公司签订一份让轩珍公司同意用这批煤抵债的材料，张军就拿来了一份关于债权债务转移的协议，三方并未见面即用这批煤抵了债。张军在进陕西这批煤之前没有找过他，煤到了之后，张军也没有找过他要求付款，因为此前他们曾多次向张军催款，热电厂不可能付钱给张军，煤只能用来抵账。
7、证人雷某（十堰市东风汽车公司热电厂厂长）的证言证明，金安公司给热电厂供煤的钱，热电厂没有支付，�为张军欠热电厂的预付款。他于2006年7月份接手时张军尚欠热电厂700多万元预付款。他曾让张军赶紧付清预付款，公司釆购部也向张军催过款。张军每次都说过一个星期就把钱打到他厂的账上或送承兑汇票过来。张军在发河南煤和陕西煤之前均没有找过他。在发上述这两批煤之前，张军曾向他谈过能不能先给其付一部分款，他说那是在先抹平账以后才考虑的事情，没有其他承诺。
8、证人叶某（轩珍公司负责人）的证言证明，轩珍公司和张军及堰佳公司没有任何债权债务关系。张军是堰佳公司的掌控人。张军在给东风汽车公司热电厂供煤过程中用过轩珍公司的营业执照、煤炭经营许可证、税务登记证复印件。2008年12月份，张军曾找他补签了一份和热电厂的购煤合同（合同已找不见了），目的就是为了走轩珍公司的账。2008年12月8日，轩珍公司和堰佳公司签订了一份债权债务转移协议，但协议的内容是虚假的，轩珍公司从不欠堰佳公司的款，只是为了张军冲抵热电厂的欠款。他让张军给他开了一份收到轩珍公司4035438.88元的收据后，他给张军开了一份轩珍公司的委托书，这份委托书出具时间为2009年4月16日。金安公司给轩珍公司出具的税票他收到了，是张军送过来的。他还让张军给他写了个保证，内容是：“我给叶某从西安开的煤炭增值税发票（2790000.00）和郑州开的煤炭增值税发票（280000.00）如有问题我负全责。”轩珍公司给张军出具的这些材料都是为了给张军帮忙。张军用轩珍公司手续办了购煤手续，依照行业惯例，一般是把钱打给对方，对方才给发煤，他万万没有想到张军没有给金安公司付款，金安公司会给张军发煤。轩珍公司没有收到铁路大票和提货单，他不清楚后来提货的事情。给热电厂供煤后，热电厂没有向轩珍公司�款。他先给张军开了1501500元和752500元的税票。河南煤和电热厂供煤合同是用他的公司手续办的，共1018235.88元的煤，但是他只给张军开了28万元的税票给东风汽车热电厂，还有178万元的税票没给张军开。到目前为止，张军没给他一分钱税钱。
9、证人王某（堰佳公司法定代表人）的证言证明，堰佳公司是2006年成立的，主要做电缆和煤炭生意。公司成立时，他和张军一起做电缆生意。公司经营增加了煤炭项目后，张军就开始做煤的生意。做煤生意的利润归张军一人，会计记账时煤和电缆是分开的。2008年金安公司和堰佳公司签订过购煤合同，他不知道具体怎么操作的。张军曾给他说堰佳公司和金安公司所签的合同不能用，开不了增值税发票，让他帮忙去轩珍公司找叶某盖上轩珍公司的章子。他找叶某盖章后，就按张军说的，又将合同传真给了金安公司。堰佳公司和轩�公司从来没有过债权债务关系。金安公司和堰佳公司签订购煤合同时，堰佳公司已经不能开具增值税发票了，因为煤炭许可证到期了，堰佳公司也没有向税务机关按时申报，所以税务机关不给开具增值税发票了。黄某是堰佳公司的挂名股东，并未参与公司的经营活动。
10、证人黄某的证言证明，他是堰佳公司的挂名股东，并未实际出资。
11、证人杨某甲（十堰市安洋石化有限公司法定代表人）的证言证明，2007年9月，张军曾拿着龙跃公司与郑州鑫达物资有限公司签订的一份煤炭买卖合同，向他借了50万元，约定年底还钱。到了年底，张军说龙跃公司开不来发票，如果发票开出来，热电厂就付给他一部分钱，他得找另外一家公司开税票。此外，张军在向他借钱后又说还需要300万元才能将生意盘活，还他的欠款。他于是就介绍了朋友杨某乙。张军于2007年11月份跟他和杨某乙达成了合作协议，但只有杨某乙实际出资，直接将100万元给了张军。后来，张军骗他说已经还清了欠热电厂的钱，他便跟杨某乙去东风汽车公司热电厂找到雷厂长核实情况，问张军供给热电厂煤的钱能不能先付一部分。雷厂长说张军欠热电厂的钱，只有还清欠款才能付煤钱。雷厂长让财务部查询的结果是，张军尚欠热电厂400多万元。直到现在，张军仍未还钱给他。
12、证人杨某乙（十堰盘龙实业发展有限公司法定代表人）的证言证明，2007年9、10月份，她通过杨某甲认识了张军。张军说要做河南煤炭生意，于是他们三方签订了合作协议，给热电厂供煤，她出资100万元，每月10%的利润。此外，她还借给张军100万元。后来，她觉得不对劲，便与张军、杨某甲找到热电厂雷厂长，雷厂长说张军欠热电厂预付的煤钱，热电厂就把张军发过来的河南煤抵了账，不存在付款�事情。张军当时问雷厂长能不能先付一部分钱，雷厂长说只有还清欠款才能付，河南这批煤的钱不可能付。她还和张军、杨某甲一起去财务部查账，张军竟然欠热电厂400多万元。她于是逼张军还款，张军用了一年时间，给她还了150万元，还欠她50万元。
13、上诉人张军的供述证明，他自1984年至2009年上半年在东风汽车公司热电厂工作。
他和王某合伙做生意，王某以法定代表人的身份办了堰佳公司，王某用这个公司的营业执照做电缆生意，他用这个公司的手续做煤炭生意，公司会计将财务上的钱款分开记账。在此之前，他是用龙跃公司的名义做生意，龙跃公司是2006年他注册的，他是该公司的实际负责人，2008年龙跃公司已经不存在了，便让堰佳公司承担了龙跃公司的债权债务。
2008年11月12日，他用堰佳公司的营业执照等相关手续通过朋友贺军与金安公司的庞纯总经�就铜川煤矿长焰煤签订了购煤合同，约定740元／吨包干到站价，共4296吨，煤炭供给东风汽车公司热电厂。后因堰佳公司无法给东风汽车公司热电厂开具增值税发票，所以该合同没有履行。他于是又于2008年11月20日借用了轩珍公司的手续通过朋友贺军与金安公司签订了一份内容相同的购煤合同。这两份合同只是需方不同。当时，东风汽车公司热电厂和轩珍公司先没有签订合同，合同是煤到了以后才补上的。前期东风汽车公司热电厂先支付给他预付款，而他因为做煤生意亏了，实际并没有给东风汽车公司热电厂购进相应价款的煤。在和金安公司签这笔合同之前，他还欠东风汽车公司热电厂大约200万元的煤款，所以这批煤炭冲抵了他对东风汽车公司热电厂的部分债务。2008年12月8日，东风汽车公司热电厂、轩珍公司、堰佳公司签订了一份关于债权债务转移的协议，目的是�抹热电厂的账。因为他欠东风汽车公司热电厂预付款，东风汽车公司热电厂要求他先抵账，所以拟定好了协议，让他去办理。
2005年、2006年他做煤生意亏了之后，2007年热电厂就停止给他预付款了。他经常去热电厂，雷厂长等人就让他赶快动起来，做生意把账抹平。他说想办法做生意抹平账，一点点还账。用堰佳公司、轩珍公司的名义跟金安公司签订合同时，他手中只有五六万元钱。河南煤是他2007年8月份进的。因为河南那边开不出发票，所以热电厂一直没有给他结账，拖到2008年12月才由轩珍公司向热电厂开了28万元的发票。这批煤是由他自己付的款。热电厂抵账101万元。在发金安公司的煤之前，他曾借了杨某甲40万元没有还（还有10万元利息）。2008年初，他还借了杨小红200万元做电缆生意，后来把此钱还了。
以上证据，确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张军以非法占有为目的，釆取虚构事实、隐瞒真相的方法，欺骗被害单位签订、履行合同，骗取对方当事人货物，价值3179040元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。对于上诉人张军提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人张军先后以堰佳公司、轩珍公司的名义与金安公司签订煤炭买卖合同，从铜川矿务局购买煤炭供应给东风汽车公司热电厂，约定货到付款50%，余款次月十日以前付清。上诉人张军在与金安公司签订合同过程中，虚构了本人及堰佳公司的付款能力，隐瞒了其本人尚欠东风汽车公司热电厂巨额预付款，煤炭运到东风汽车公司热电厂后将被用来抵债而无法取得货款的事实，骗取金安公司交付的货物，抵偿其所欠东风汽车公司热电厂的债务。并且，上诉人张军在跟被害单位金安公司签订煤炭买卖合同之前没有事先通知东风汽车公司热电厂，在东风汽车公司热电厂收到煤炭之后，上诉人张军也未主动向东风汽车公司热电厂索要相应货款。同时，上诉人张军跟被害单位金安公司签订的合同上约定煤炭单价为每吨740元，而与东风汽车公司热电厂的结算价格约定为每吨700元，属故意低价处置财产。上诉人张军主观上具有非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。上述事实，有被害单位的报案材料、煤炭买卖合同、销售明细、领货凭证、煤炭试发协议、借款协议、借条、还款协议书、合作协议书等书证、证人葛某、余某甲、余某乙、雷某、叶某、王某、杨某甲、杨某乙等人的证言证实，也有上诉人张军的供述在卷佐证，足以认定。上诉人张军及其辩护人提出的关于张军的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成�，本院不予釆纳。原审法院根据上诉人张军的犯罪事实、情节、社会危害程度及其认罪态度，对其作出的定罪处罚是正确的，并鉴于涉案赃款绝大部分已退缴给被害单位，已对上诉人张军从轻处罚，量刑并无不当，本院应予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝 卫
审判员 戚利宾
审判员 吴加亮
二〇一一年十月二十八日
书记员 裴 袆