.江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第00560号
原告田佳鑫，学生。
法定代理人李晓晴，自由职业。
委托代理人徐小明，江苏致明律师事务所律师。
委托代理人田勇。
被告刘明山，庆堂春医药公司负责人。
委托代理人白民，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被告朱小梅，自由职业。
委托代理人何海燕。
原告田佳鑫与被告刘明山、朱小梅确认合同无效纠纷一案，本院于2014年4月3日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年5月12日、7月2日、12月15日三次公开开庭进行了审理。原告田佳鑫的法定代理人李晓晴及其委托代理人徐小明、田勇，被告刘明山（第一、二次庭审）及其委托代理人白民，被告朱小梅的委托代理人何海燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告田佳鑫及其法定代理人诉称：原告与被告刘明山于2013年1月28日签订《房屋买卖协议》一份，约定被告及其妻冯莉将其所有如东掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢106-3房产（东向西第六间上下两层，该房产权证将上层登记为203-1，下层登记为106-3的两套商用房）以5461506元卖给原告，当日出具收到原告支付全部房款的收条。之后，被告刘明山以种种理由推托拒不办理过户手续。原告无奈于2013年10月17日向如东县人民法院提起诉讼，请求判决被告刘明山办理房产过户手续。庭审中被告刘明山确认并查证：1、2013年1月28日签订房屋买卖协议真实有效；2、原告向被告刘明山支付了全部购房款5461506元；3、两被告于2013年4月25日签订借款抵押合同，约定被告朱小梅自2013年4月25日向被告刘明山提供2000万元借款，借款期限为24个月，借款利息为年息10%，合同还对履行上述借款抵押合同进行了担保约定：被告朱小梅为抵押权人，被告刘明山为抵押人，以自己所有的位于掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢106-1、203、106-3、203-1四套商业用房为担保物（其中106-3、203-1两套房产为以上原告与被告刘明山房屋买卖合同的交易物），保证主合同的履行；4、2013年4月25日，原、被告共同至如东县房地产交易管理所办理了上述担保物的房产抵押登记；5、至今被告朱小梅也未向被告刘明山支付借款抵押合同约定的款项，且双方从未发生任何债权债务关系；6、由于被告刘明山现债台高筑，故无力还款。
综上，由于被告刘明山的过错，造成原告在“物权先于债权”的法律原则下取得涉案房产较为困难，同时，因被告刘明山根本无力归还房款，使得原告遭受巨大经济损失。
原告认为，被告刘明山与原告签订房屋买卖协议并收受全部房款后，明知自己无力归还，又将该房以并不实际存在的借款抵押合同抵押给被告朱小梅，被告刘明山主观上存在欺诈原告，与被告朱小梅合谋侵害原告合法权益的意图。退而言之，不论两被告的行为是否具有主观上的恶意，结合本案事实，借款抵押合同担保条款也应认定无效，其理由为，借款合同属于实践合同，根据合同法第210条的规定，本案中，由于被告朱小梅未依约履行借款义务，导致上述借款抵押合同未生效，同时，相对于借款合同的从合同担保条款也当然无效。故具状诉讼，请求确认两被告于2013年4月25日签订的借款抵押合同无效，并办理案涉房屋的撤销抵押登记手续。
被告刘明山辩称，抵押借款合同上约定的借款2000万元是事实，已经交付，这个债务仍然存在。不像原告所诉主观上欺诈的故意和合谋上的意图，虽然在涉案客观事实上确实有一定程度的不当，但究其原因确实是因为资金链断裂，高额债务所致造成今天这个局面。希望能在法律的框架下双方当事人相互体谅妥善处理本案。对法律上的认定目前我们未作出判断，在庭审作出判断后再明确我们的意见。由法院依法裁判。
被告朱小梅辩称，两被告的抵押合同是合法有效的，合同法基本原理合同不可能因未履行而无效，可请求继续履行，也可请求解除，承担赔偿责任，没有未履行而确认无效的法律规定。借款合同已经实际履行，借款合同目的是落实前期被告朱小梅向被告刘明山提供借款的保障，偿还被告刘明山该房所有的债务，使之取得产权，同时将前后借款一并办理抵押，保障借款安全。在合同形式方面，到行政服务中心提供的格式合同，合同上约定2013年4月25日借款，但并没有禁止25日以前已经完成。合同效力来讲，在公信机关办理的抵押登记，已经产生了效力后果，对抗第三人的效力已经产生。
经审理查明，被告刘明山系南通庆堂春医药有限公司的负责人，从事药品经营。因经营周转需要，被告刘明山与被告朱小梅的丈夫何海燕多年来存在借贷业务往来。截止2012年9月27日，双方经结算，此前被告刘明山向何海燕的借款本息全部结清。2012年9月28日被告刘明山向何海燕借款9400000元，何海燕分别从建设银行、农业银行、工商银行将三笔款项3500000元、4700000元和1200000元转入被告刘明山的账户。2013年2月7日，被告刘明山向何海燕借款2000000元，2013年4月23日被告刘明山向何海燕借款600000元，2013年4月24日被告刘明山向何海燕借款8020000元，何海燕从工商银行分四次将四笔款项3570000元、2870000元、1530000元和50000元转入被告刘明山的账户。上述被告刘明山向何海燕借款合计人民币200200000元，被告刘明山将所借款项一部分用于经营周转，一部分用于提前归还所购房产的按揭贷款和缴纳购房契税、办证费用。
被告刘明山于2013年4月24日提前归还所购商品房贷款后，于当日办理了所购房屋的产权登记。分别为掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢203（产权证号13128**）、106-1（产权证号13128**）、203-1（产权证号13128**）、106-3（产权证号13128**）。房屋登记所有权人为刘明山，规划用途为商业。
2013年4月24日，被告刘明山（借款人，甲方）与被告朱小梅（抵押权人，乙方）、刘明山（抵押人，丙方）签订“借款抵押合同”，合同约定，甲方向乙方借款20000000元，用于公司经营。借款期限为24个月，自2013年4月25日至2015年4月24日，乙方自2013年4月25日向甲方提供本合同项下的资金，交付方式为银行转账。甲、乙双方约定，上述借款的利息为年息10%。双方约定，甲方向乙方借款必须向乙方提供房产抵押作为履行还款义务的担保。抵押房产的具体状况为：所有权人：刘明山，座落：黄海西路1号楼1幢，所有权证号：203、203-1、106-1、106-3，建筑面积600.49平方米，价值20000000元。合同约定，乙方必须保证于2013年4月25日向甲方提供合同项下的借款。合同还对其他相关事项进行了约定。合同分别由甲方刘明山，乙方朱小梅，丙方刘明山签字。签订合同的日期：2013年4月25日。审理中，两被告一致认为签订“借款抵押合同”的实际日期是2013年4月24日，落款时间书写错误。双方所签订的“借款抵押合同”使用的是格式合同。
2013年4月24日，被告刘明山将上述抵押房产办理他项权登记，如东县城乡和住房建设局颁发如东房他证掘港字第1310**号他项权证书，他项权证书载明：房屋他项权利人朱小梅，房屋所有权人刘明山，房屋所有权证号1312875、1312873、1312876、1312874.房屋座落掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢203、106-1、203-1、106-3.他项权利种类个人抵押登记。债权数额20000000元，登记时间2013年4月24日。
2013年4月24日，被告刘明山向被告朱小梅、案外人何海燕出具借条一份，内容：今借到朱小梅、何海燕合计人民币贰仟万元整（详见打印凭条）借期两年，年息10%，特此借条。本人用商业用房（黄海西路详见房产证、土地证）作抵押，他项权证已办。两被告一致确认，“借款抵押合同”所涉借款系此前何海燕经手向被告刘明山出借的20020000元其中的20000000元。
原告田佳鑫的法定代理人与被告刘明山原有医药业务和经济来往。2012年双方达成口头协议，被告刘明山将向开发商购买的房屋（案涉房产其中的106-3、203-1）出售给原告，并约定将被告刘明山此前向原告法定代理人的借款转为购房款。后原告方通过卡卡转账、开具银行承兑汇票、支付现金等方式给付购房款。2013年1月28日，原告田佳鑫（乙方）与被告刘明山、冯莉（甲方）签订房屋买卖协议一份，协议的下述条款约定：一、甲方自愿将坐落于如东县掘港镇黄海西路1号106-3（东向西第六间上下两层），建筑面积为200.3平方米的房屋出售给乙方。房屋的土地使用权取得方式为出让。二、甲、乙双方商定房屋的成交价格为人民币5461506元。上述购房款乙方于签订本协议时一次性付清。三、乙方在付清上述购房款后（即签订本协议时），该房屋的使用权归乙方所有。协议还对其他事项进行了约定。协议由甲方刘明山、冯莉，乙方田佳鑫及其法定代理人李晓晴签字。协议签订当日，原告方现金支付最后一笔购房款。被告刘明山于2013年1月28日出具收到房款5461506元的收条一份。2013年4月24日，原、被告双方办理书面交接手续，明确：2013年1月28日双方签订房屋买卖协议，开发商已将该商品房交付给甲方，现甲方将合同项下的房屋交付给乙方，乙方予以接受。需要说明：甲方现未领取产权证，待领证后协助乙方办理过户手续。交付人和接收人分别由刘明山和李晓晴签字。2013年4月24日，被告刘明山办理了涉案房产产权登记，被告刘明山原向开发商购买的掘港镇黄海西路1号106-3（东向西第六间上下两层）分别登记为掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢106-3室和203-1室。此后，原告方要求被告协助办理房产过户手续，因被告刘明山将涉案房屋为其债务设定了抵押，未果。原告于2013年10月17日向本院提起诉讼，请求判令被告刘明山协助原告办理掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢106-3房屋的过户手续。审理中原告增加诉讼请求，要求判令被告协助原告办理掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢106-3室、203-1室房屋的过户手续。在该案审理过程中，原告田佳鑫以刘明山、朱小梅为被告，向本院提起诉讼，请求1、依法确认两被告于2013年4月25日签订的《借款抵押合同》中，相关“担保条款”所涉106-3、203-1两套房产（价值5461506元）的抵押约定，因涉案主合同未履行而无效；2、判令两被告立即办理涉案担保物（位于掘港镇盛世华城黄海西路1号1幢106-3、203-1两套房产）的撤销登记手续。由于本案的诉讼，该案中止审理。
在本案审理过程中，原告向本院举证了被告刘明山与何海燕、何海建、张慧之间资金来往的银行交易记录，以此证明被告刘明山还款数额已远远超出其借款金额。其中2012年9月28日之后还款6800000元。被告朱小梅认为，2012年9月27日之前与被告刘明山的借款已结清，刘明山也已认可，此前的借款与本案没有关系。至于2012年9月28日之后刘明山的部分还款不在借条借款范围内，除此20020000元外被告刘明山还向何海燕进行了借款，其中有一次借款现金700000元，2012年12月1日借款3000000元，通过农业银行转账。被告朱小梅提供了刘明山现金借款的视频和照片、银行转账凭条。被告刘明山确认至2013年4月24日欠何海燕20020000元，2012年9月28日之后的还款不在该款范围内，另外还有借款。
本案第三次庭审被告刘明山未到庭参加诉讼，审理中原告出具了数份署名为刘明山的“情况说明”，“情况说明”的内容与第一、二次庭审中被告刘明山的陈述相矛盾。为查清本案事实，庭后本院通知被告刘明山就此进行了谈话核实。被告刘明山陈述，2012年9月27日之前其与何海燕的帐已结过，帐已结清，20020000元的债务仍然存在，有此债务才办理的房产抵押，因为两方面都是债权人，怕得罪任何一方，所以前后出现矛盾，以本次谈话内容为准。刘明山表示，本次陈述为其真实意思表示，是客观真实的。
另查明，被告朱小梅与案外人何海燕系夫妻关系。
上述事实，原、被告双方的当庭陈述，原告方提供的房屋买卖协议、支付凭证、《借款抵押合同》、房屋产权证明、交接手续、收条、银行卡卡转账凭证、承兑汇票，刘明山归还何海燕借款的付款凭证，被告朱小梅提供的《借款抵押合同》、借条、打款凭条、照片，被告刘明山提前归还银行涉案房屋按揭贷款的相关手续、凭据，涉案房屋的房产证、土地使用权证书、身份证、结婚证借款抵押合同、本院调取的本院2013东民初字第1505号民事卷宗中的相关证据、审理笔录等证据在卷证实，并经庭审质证审核，足可认定。
本院认为，抵押系担保的一种方式，抵押权与其担保的债权同时存在，债权存在是设定抵押权的前提。本案中，被告刘明山向何海燕借款20020000元是事实，有被告朱小梅提供的银行打款凭条可以证实。对此，被告刘明山也不持异议，本院予以确认。因被告朱小梅与何海燕系夫妻关系，被告朱小梅与何海燕系该债权的共同债权人，被告朱小梅可以作为该债权的抵押权人。为保障该债权的实现，2013年4月24日，被告刘明山与被告朱小梅签订借款抵押合同，被告刘明山以其所有的如东县黄海西路的案涉房屋为该债务中的20000000元提供担保，并于当日办理了抵押登记，领取了他项权证书。同日，被告刘明山向被告朱小梅、何海燕出具借到20000000元的借条一份。原告认为，两被告所签订的借款抵押合同所指“合同项下”的借款未履行，本院认为，原告的陈述与事实不符。1、被告刘明山还清房贷、办理房屋产权登记与两被告办理房屋抵押登记、办理他项权登记均为同一日2013年4月24日，作为办理抵押登记备案的借款抵押合同落款“签订日期：2013年4月25日”应为笔误，其实际签订日期应为2013年4月24日，与办理房屋他项权登记日期一致。2、被告刘明山出具的借条明确载明，其所借的20000000元用其本人的案涉房产作抵押，并注明“他项权证已办”。证明设定抵押权的债权系已经出借的20000000元。3、两被告在庭审中一致确认办理抵押登记的债权即为何海燕自2012年9月28日至2013年4月24日向被告刘明山提供的借款。因此，所有的证据都明确借款抵押合同“合同项下”的借款为签订合同前所已提供的借款，而并非签订合同后再向被告刘明山出借20000000元资金。因两被告签订借款抵押合同时使用的是格式合同，使用的是规范用语，双方的本意是为前述已经出借的20000000元设定抵押担保。原告将借款抵押合同进行孤立，与借条内容、办理抵押登记等事实进行隔离，故产生了借款合同未履行交付，不生效，继而得出作为借款合同从合同的借款抵押合同无效的结论，显然与本案实际不符。2013年4月24日同一日，被告刘明山向何海燕借款、归还房贷、办理房屋产权登记、抵押登记是相互密切联系，连贯性的行为，并不互相孤立。故原告诉称借款抵押合同“合同项下”的借款未履行的理由不能成立。关于被告刘明山与何海燕在2012年9月28日之前发生的借贷往来，因被告朱小梅提供的银行转账凭条证实，被告刘明山所出具借条的借款并非此前借款本息的结转，且办理抵押登记的债权发生在2012年9月28日之后，再加上2012年9月28日之前的借贷关系涉及案外第三人，故不属本案审查范围。原告称涉案借款系长期滚动结算的结果，无证据证实，本院不予采纳。关于原告称2012年9月27日后，被告刘明山归还了何海燕6800000元借款，对此还款金额，被告朱小梅未予确认，认为系涉案借款以外的借款，被告刘明山也确认系案涉20000000元借款以外借款的还款。本院认为，不管该还款是否真实，与本案借款是否存在关联，都不能否定两被告间所签订的借款抵押合同的效力。抵押担保合同并不因为部分债务履行而归于无效。更何况两被告一致确认涉案债权债务仍然存在。原告认为两被告恶意串通，损害其合法权益，未能提供证据，且与本案事实不符。债权人要求债务人为其债务提供抵押担保是债权人的权利，至于抵押权登记在一个或者两个债权人名下，是债权人内部的问题，债权人有权选择，法律并无强制性规定，第三人更无权干涉。综上，两被告所签订的借款抵押合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且，合同所涉借款已实际履行交付，故该借款抵押合同合法有效。原告所称事实和理由均不能成立，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定精神，判决如下：
驳回原告田佳鑫的诉讼请求。
案件受理费人民币50111，由原告法定代理人李晓晴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费人民币50111元（户名：南通市财政局；账号：47×××82；开户行：中行西被闸支行）。
审 判 长 樊士新
审 判 员 肖文明
人民陪审员 刘强华
二〇一五年一月四日
书 记 员 毛海燕
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
二、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。