山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1120号
上诉人（原审原告）：孙金贵。
委托代理人：林德敏，山东通昌律师事务所律师。
委托代理人：孙滨昌。
上诉人（原审被告）：刘永生。
委托代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘永安（系上诉人刘永生弟弟）。
被上诉人（原审被告）：杨金光。
被上诉人（原审被告）：招远市金晖房地产开发有限公司。
法定代表人：彭殿礼，董事长。
被上诉人（原审被告）：招远市金都建设有限公司。住所地：招远市金晖路和北苑路交叉路口处。
法定代表人：彭义东，总经理。
以上四被上诉人共同委托代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。
上诉人孙金贵、刘永生因提供劳务受害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2013）招民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告孙金贵一审诉称：2012年3月始，被告刘永生让原告到被告招远市金晖房地产开发有限公司和被告招远市金都建设有限公司承建的新金晖皮革城干活。同年8月25日，原告在为两被告干活期间受伤，现要求五被告赔偿原告经济损失1215248.64元。
原审被告招远市金晖房地产开发有限公司、招远市金都建设有限公司、杨金光、刘永安一审辩称：原告孙金贵与被告之间不存在任何法律关系，上述四被告不应承担任何法律责任。
原审被告刘永生辩称：原告与被告刘永生之间雇佣关系成立，但原告不是在从事雇佣活动中受伤，而是在别人割树时被树打伤，故被告不同意赔偿原告的经济损失。
原审法院审理查明：被告刘永安系被告刘永生弟弟，被告杨金光系被告招远市金晖房地产开发有限公司的副总经理。被告刘永生有一建筑队，承包被告招远市金晖房地产开发有限公司的工程。2012年3月，被告刘永生雇佣原告孙金贵在其建筑队干瓦工。同年8月25日，被告杨金光老家的包台因被雨水冲垮了，被告杨金光找被告刘永生安排人去给其垒包台。刘永生遂安排原告及孙文昌等人到招远市金岭镇古宅村干活。杨金光母亲将其房屋东南角的白杨树卖给了本村的李兴贵，李兴贵于同日安排其亲朋李洪玉等人去割树。下午3时许，原告及案外人孙文昌等人在树的南面包台下休息，李洪杰在割树过程中，树突然向东北倒地，将在附近的原告砸伤。原告当即被送往招远市人民医院诊治，第二天又转至烟台毓璜顶医院治疗，住院30天。同年9月25日，原告又回到招远市人民医院治疗，住院8天。原告先后花医疗费202672.87元，其中被告刘永生垫付款原告主张是46000元，被告刘永生主张是51000元，但双方均无证据提供。原告所花医疗费由招远市新型农村合作医疗办公室报销了9044.1元。2012年12月27日，原告诉至原审法院，要求5被告共同赔偿经济损失185249元。后原告申请对自己的伤残等级、误工时间等进行法医鉴定。2013年8月22日，经烟台精神疾病鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人孙金贵于2012年8月25日被树干砸伤头部等处，遗留“脑外伤所致品质性智能损害（中度）”，评定为五级伤残。2013年10月30日，经山东衡信司法鉴定中心鉴定，结论为：1、被鉴定人孙金贵颅脑、肢体、脊椎、胸部等多发损伤，综合评定相当于职工工伤六级伤残。2、被鉴定人颅脑、肢体、脊椎、胸部等多发损伤，休治时间自伤后至伤残评定（智能伤残）之前一日止，3次住院期间2人护理，出院后至伤残评定（智能伤残）前一日1人护理，伤残评定（智能伤残）后需1人长期护理（部分护理依赖）。3、被鉴定人后续治疗应参照当地医疗机构意见确定或以实际发生的合理费用核算。原告花鉴定费2400元。后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失医疗费148105.47元、残疾赔偿金391476元、护理费住院期间7491元、出院后护理费31307元、长期护理费515100元、误工费43200元、伙食补助费414元、交通费2000元、鉴定费4940元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费50000元。原告提供的交通费单据是4本（每本50张）票面金额是10元的出租车发票。审理中，原告提供了孙文昌、孙希荣的证明及录音录像材料，被告刘永生提供了证人孙文昌到庭作证。
经现场勘验，原告孙金贵施工的地点位于被告杨金光房屋的东南面，白杨树位于房屋的院墙东面空地处，树径约30厘米，树高六至七米，距院墙3.8米，白杨树距施工处远端9.1米，近端4.9米，施工处墙壁高2.3米左右。
原审法院认为：被告刘永生雇佣原告从事瓦工工作，原告根据刘永生的安排到被告杨金光母亲家中垒包台，被案外人所伐树木砸伤，对此造成的经济损失，被告刘永生作为雇主应承担赔偿责任。被告杨金光虽是被告招远市金晖房地产开发有限公司的副总经理，但其要求被告刘永生为其垒包台的行为是个人行为，而不是职务行为。被告刘永生与被告杨金光之间应是帮工与被帮工的关系，即被告刘永生是帮工人，被告杨金光是被帮工人。被告刘永生承担雇主赔偿责任后，可向侵权人追偿，也可根据其与被告杨金光之间的义务帮工关系主张相关权利。但被告杨金光与原告之间无直接的权利义务关系，原告要求被告杨金光承担责任，于法无据，依法不予支持。原告要求被告招远市金晖房地产开发有限公司、被告招远市金都建设有限公司、被告刘永安承担赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。原告等人施工地点离案外人割树地点较近，有很大的危险性，不论是在施工中还是休息时都应注意安全，原告未尽到安全注意义务受伤，自身有重大过失，应自负相应责任，以20%为宜。被告刘永生辩称原告不是在雇佣活动中受伤，因原告是在雇佣活动正常休息时间受伤，正常休息时间应属雇佣活动的合理组成部分，故被告刘永生此项辩称理由依法不予支持。原告要求被告赔偿的护理费及误工费数额过高，对过高部分原审法院不予支持。原告要求赔偿后续治疗费，因未提供证据，故本案不予支持，原告可在治疗终结后另行主张权利。原告的交通费以1000元，原告要求精神损害赔偿数额过高，以2000元为宜。原告的合理经济损失有：医疗费193628.77元（202672.87元－9044.1元）、误工费25473元（25755元／年÷365天×361天）、3次住院期间护理费2886元（37元／天×39天×2人）、出院后至伤残评定前护理费11766元（37元／天×318天）、伤残评定后原告需长期部分护理，参照本地2014年度护工工资标准每月1500元，应为171000元（1500元／月×12×19年×50%）、残疾赔偿金303393.9元（25755元／年×19年×62%）、住院期间生活补助费414元（9天×6元＋30天×12元）、交通费1000元、鉴定费4940元，精神损害赔偿金2000元，共计716501.67元，其80%为57321.34元，扣除被告刘永生已付的46000元，为527201.34元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告刘永生赔偿原告孙金贵医疗费等经济损失527201.34元，于判决生效后10日内履行。二、驳回原告孙金贵的其他诉讼请求。如果被告刘永生未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14081元，由原告孙金贵负担5025元，被告刘永生负担9056元。
宣判后，上诉人孙金贵、刘永生不服，向本院提起上诉。孙金贵的上诉理由是：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。2012年3月被上诉人刘永生、刘永安兄弟俩雇佣上诉人给被上诉人招远市金都建设有限公司、招远市金辉房地产开发有限公司承建的招远市新皮革城的施工工地上干瓦工。施工过程中又被招远市金辉房地产开发有限公司的副总安排到金陵古宅垒包台，并在垒包台的过程中受伤，杨金光作为副总其安排上诉人工作的行为应属于履行职务行为，上诉人属于履行职务行为。因此招远市金辉房地产开发有限公司、招远市金都建设有限公司将工程发包给没有建筑资质的被上诉人刘永生、刘永安施工，上诉人在工作中受伤，根据法律规定应与其共同承担连带的赔偿责任。杨金光作为公司副总指派错误，并且是受益人，应与公司共同承担连带责任。据上诉人了解，被上诉人刘永安与刘永生是合伙人，原审法院仅判令被上诉人刘永生个人承担赔偿责任于法无据。二、原审判决赔偿的数额过低。1、上诉人此次受伤时共有八处骨折，且每处骨折均构成伤残，同时被评定精神障碍5级伤残，伤势非常严重，但上诉人的伤残评定的等级过低。原审法院在计算上诉人伤残赔偿金时应充分考虑上诉人的病情，应按照每多一项伤残增加2%的方式计算，上诉人的伤残赔偿金应按76%的标准计算，原审法院只按两处伤残进行计算，按62%计算伤残赔偿金明显过低。2、上诉人已经瘫痪，又有精神障碍，生活不能自理，需长期护理，且上诉人是城镇居民，计算护理费时应按城镇的消费水平或上诉人的女儿的工资计算。一审中，上诉人提供女儿的工资证明，但原审法院没有采纳。原审法院按每月1110元计算住院期间护理费明显太低。长期护理费按1500元的50%计算明显过低。判定精神损害赔偿金2000元过低。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人刘永生答辩称：上诉人孙金贵受伤不是在从事雇佣活动中受伤，是由第三人导致其受伤，刘永生不应当承担赔偿责任。
被上诉人答辩称：原审法院认定四被上诉人不承担赔偿责任事实成立，请求驳回上诉人孙金贵的上诉理由。
上诉人刘永生的上诉理由是：上诉人刘永生虽是被上诉人孙金贵的雇主，但孙金贵不是在从事雇佣劳动过程中受伤，而是在他人割树时被树打伤，上诉人不应承担赔偿责任。孙金贵受伤的位置是在杨金光母亲房子南面房屋的屋檐下，是被树杈打伤的。如果孙金贵确实在杨金光母亲家门口休息，根本不会发生任何事故。原审法院认为，被上诉人是在雇佣活动正常休息时间受伤，正常休息时间属于雇佣活动的合理组成部分的说法不成立。被上诉人在施工休息的时间内，其他施工人员都在包台下休息，被上诉人孙金贵自己出现在割树现场。作为完全民事行为能力人，应当认识到割树附近有很大的危险性，被上诉人因自身的过错才导致危害结果的发生，应由其本人承担全部过错责任，与上诉人刘永生无关。请求驳回上诉人孙金贵的诉讼请求。
上诉人孙金贵答辩称：上诉人孙金贵被树砸伤与上诉人刘永生及其他被上诉人是不同的法律关系，被上诉人认为是第三人造成的，可以向第三人主张权利。上诉人孙金贵是在工作的过程中受伤的，在雇佣活动中正常休息时间受伤，属于雇佣活动的合理部分，刘永生应当赔偿上诉人的损失。
四被上诉人答辩称：请求维持原判。
本院二审查明，经山东衡信司法鉴定中心鉴定，上诉人孙金贵右膝部构成六级伤残、双侧股股骨干骨折，分别构成九级伤残；胸椎骨折，构成九级伤残；右胛骨骨折、右桡骨远端骨折、颈椎骨折、肋骨骨折分别构成十级伤残，综合评定为六级伤残。该鉴定结论确定上诉人孙金贵身体构成8处伤残。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、招远金辉房地产开发公司、招远市金都建设有限公司、杨金光应否承担责任，及应如何承担责任？2、刘永生、刘永安应否承担赔偿责任及应如何承担责任。3、伤残赔偿金应如何计算。4、护理费计算是否合理。5、精神损害赔偿金是否合理。
1、关于被上诉人招远金辉房地产开发公司、招远市金都建设有限公司、杨金光应否承担责任及应如何承担责任。
经一、二审查明，上诉人孙金贵系刘永生雇佣的工人，2012年8月25日，招远金辉房地产开发公司副总经理杨金光因母亲家中包台损坏，找到上诉人刘永生安排工人去给其垒包台。刘永生遂安排上诉人孙金贵等人到杨金光母亲家中垒包台。以上事实可以看出，上诉人孙金贵是受雇主刘永生的指示、安排进行工作，而杨金光与刘永生之间系义务帮工关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，上诉人孙金贵的损失应由刘永生赔偿。被上诉人招远金辉房地产开发公司、招远市金都建设有限公司未与上诉人孙金贵直接发生关系，上诉人孙金贵所受伤害亦非为该二公司的工程项目进行施工时发生的，故上诉人孙金贵要求该二公司承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。
虽然被上诉人杨金光找刘永生安排工人为其母亲家垒包台，但杨金光与上诉人孙金贵之间亦没有直接法律关系，上诉人孙金贵要求杨金光承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
2、关于刘永生、刘永安应否承担赔偿责任及应如何承担责任。
上诉人刘永生主张不应承担赔偿责任，理由是上诉人孙金贵不是在从事雇佣劳动过程中受伤，而是在休息时被树打伤。经查，上诉人孙金贵垒包台的地点是在杨金光母亲家，而割树现场也在杨金光母亲家，系同一现场，上诉人孙金贵在休息时间被树打伤，并没有超出合理的范围，一审法院认定为“在从事雇佣活动中遭受人身损害”并无不当。上诉人刘永生作为雇主应承担赔偿责任，其主张应由孙金贵自己承担责任与法相悖，本院不予支持。
上诉人孙金贵主张刘永生、刘永安应承担连带责任的理由是该二人合伙经营建筑队。对该主张上诉人孙金贵未提供充分证据予以证明，上诉人刘永生、被上诉人刘永安亦不认可，故上诉人孙金贵该理由不成立，本院对其该主张依法不予支持。
3、伤残赔偿金应如何计算。
2013年8月22日，经烟台精神疾病鉴定所鉴定，结论为：上诉人孙金贵“脑外伤所致品质性智能损害（中度）”，评定为五级伤残。2013年10月30日，经山东衡信司法鉴定中心鉴定，结论为：上诉人孙金贵肢体、脊椎、胸部、肋部等多发损伤，共有八处构成伤残。经两次鉴定，上诉人孙金贵身体共构成9处伤残，故上诉人孙金贵的残疾赔偿金应在最高伤残等级5级的赔偿比例60%为基数，每增加1处6-10级伤残，增加赔偿比例2%。增加的赔偿比例不得超过10%，故上诉人孙金贵的残疾赔偿金的赔偿比例应为60%＋10%=70%。原审法院确认上诉人孙金贵的残疾赔偿金赔偿比例为62%不当，应予纠正。综上，残疾赔偿金应为25755元／年×19年×70%=342541.5元。
4、护理费计算是否合理。
2013年10月30日，经山东衡信司法鉴定中心鉴定，上诉人孙金贵3次住院期间2人护理，出院后至伤残评定（智能伤残）前一日1人护理，智能伤残评定后需1人长期护理（部分护理依赖）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，护理费按照实际减少的收入计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。一审中，上诉人孙金贵提交了护理人员孙玉萍2012年6、7、8三个月的工资收入证明，但不能证实单位已经实际扣除其工资。故其要求按其工资收入标准计算护理费依据不足。原审法院按当地护工标准计算护理费并无不当。
5、精神损害赔偿金是否合理。
上诉人孙金贵因从事雇佣活动导致严重伤残，遭受精神损害，其主张精神损害应予支持。关于精神损害赔偿金的数额，一审确定为2000元并无不当，上诉人主张精神损害赔偿金数额过低没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人孙金贵的损失为：医疗费193628.77元、误工费25473元、住院期间护理费2886元、出院后至伤残评定前护理费11766元、长期部分护理费171000元、残疾赔偿金342541.5元、住院期间生活补助费414元、交通费1000元、鉴定费4940元，精神损害赔偿金2000元，共计755649.27元，其80%为604919.42元，扣除被告刘永生已付的46000元，余款558919.42元，应由上诉人刘永生赔偿给孙金贵。上诉人孙金贵关于残疾赔偿金的上诉理由成立，该部分主张本院予以支持；其余上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人刘永生的上诉理由不成立，其主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省招远市人民法院（2013）招民初字第235号民事判决；
二、上诉人刘永生于判决生效后10日内赔偿上诉人孙金贵医疗费等各项经济损失共计558919.42元。
三、驳回上诉人孙金贵的其他诉讼请求。
如果上诉人刘永生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14081元，二审案件受理费9056元，合计23137由上诉人刘永生负担10643元，上诉人孙金贵负担12494元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年十月三十日
书记员 王 琪