福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖民初字第3585号
原告（被告）张旭，男，汉族，住安徽省阜南县张寨镇。
委托代理人雷文福，福建民丰律师事务所律师。
被告（原告）厦门东石物流有限公司，住所地福建省厦门市湖里区厦门现代物流园区（保税区）象兴四路23号一楼南厢，组织机构代码78415671-5。
法定代表人林金水，公司总经理。
委托代理人胡佳贤，福建建昌律师事务所律师。
委托代理人范雅琼，福建建昌律师事务所实习律师。
原告（被告）张旭与被告（原告）厦门东石物流有限公司（以下简称“东石公司”）劳动争议一案，本院于2013年6月9日立案受理后，依法由代理审判员吴永福适用简易程序于2013年7月9日公开开庭进行了审理。张旭及其委托代理人雷文福、东石公司的委托代理人胡佳贤、范雅琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张旭诉称，张旭自2012年6月8日起在东石公司上班，岗位是装卸工，每月工资至少为3500元。2012年6月8日10时30分左右，张旭在公司物流堆场吊装荒料时被吊起的荒料撞伤，随即被送往中国人民解放军第174医院住院治疗了63天。2012年7月24日，厦门市人力资源和社会保障局认定张旭此次负伤为工伤。2013年1月15日，厦门市劳动能力鉴定委员会认定张旭的伤残等级为9级。2013年2月28日，张旭向厦门市劳动争议委员会提出仲裁申请。2013年5月24日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2013）0334号裁决书。张旭不服该裁决，故请求法院判令：1、张旭与东石公司的劳动关系于2012年12月8日解除；2、东石公司立即为张旭缴交2012年6月8日至2012年12月8日期间的社保；3、东石公司立即向张旭支付未签订劳动合同的二倍工资差额17500元；4、东石公司立即向张旭赔偿因工伤造成的损失134659.01元（其中，医疗费8437.9元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金25810.556元、一次性伤残就业补助金25810.556元、住院伙食补助费3780元、鉴定费320元、停工留薪期工资21000元、住院护理费18000元）；5、东石公司承担本案的诉讼费用。
东石公司辩称，张旭属于东石公司的试用期工人，工资标准应适用试用期工资，即每日50元至60元。东石公司已为张旭办理社医保手续并缴纳费用，且为其支付了住院期间的全部医疗费112354.9元、护工费7480元，以及2012年6月至2013年1月期间的停工留薪期工资、住院伙食费等12500元，加上张旭在仲裁亦自认东石公司在年前又向其支付的2000元，以上合计134334.9元。由于张旭从进入公司到受伤不到三个小时的时间，东石公司当时未与其订立劳动合同并不违反法律规定。在双方劳动关系满一个月后，因张旭被确诊为“创伤性腹腔多脏器损伤、创伤性腹膜后血肿、腰椎横突骨折”，精神恍惚，客观上无法完成订立劳动合同的行为，且劳动合同属于人身性合同，也无法由他人代为订立。此外，本案也不宜按照《劳动合同法实施条例》第六条的规定，允许东石公司以张旭不订立劳动合同为由终止双方的劳动关系，那将会从根本上损害张旭的权益。因此，东石公司在主观上和客观上均无过错，在双方必须保留劳动关系且又无法订立劳动合同的情况下，无需支付带有惩罚性的二倍工资，否则将显失公平，亦将严重损害东石公司的合法权益。
东石公司诉称，张旭属于东石公司的试用期工人，工资应适用试用期工资标准，即每日50元至60元。张旭主张每月工资至少为3500元及一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准存在根本性的错误。东石公司已为张旭办理了社医保手续并缴纳了费用，且为其支付了住院期间的全部医疗费、护工费以及停工留薪期的工资、伙食费等，无需再支付相关费用。为维护东石公司的合法权益，东石公司请求法院判令：1、确认张旭的工资标准为试用期工资标准；2、东石公司无需向张旭支付停工留薪期间的工资；3、东石公司无需向张旭支付伙食费；4、张旭承担本案诉讼费用。
张旭辩称，张旭系东石公司的装卸工，双方虽未签订正式劳动合同，也未订立试用期劳动合同，但双方存在事实上的劳动合同关系。东石公司就工资标准未提交反驳证据，应采信张旭的主张，即月工资为3500元。张旭因工受伤，东石公司应支付其停工留薪期间的工资及伙食费等。
经审理查明，张旭于2012年6月8日进入东石公司工作，担任装卸工。入职当日上午10时30分许，张旭在东石公司物流堆场吊装荒料时被撞伤，随即被送至中国人民解放军第一七四医院就诊并住院治疗。2012年7月24日，厦门市人力资源和社会保障局确认张旭所受伤害为工伤。2012年8月10日，张旭在住院治疗63天后出院，出院医嘱要加强营养，泌尿科、骨科门诊不适随诊。住院期间，东石公司为张旭支出医疗费112354.9元，且为张旭聘请了护工并支付了护理费。此后，张旭因不适陆续至门诊随诊，并自行支付医疗费8437.9元。2013年1月15日，厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定张旭伤残等级为九级，张旭为此支出鉴定费320元。
另查明，东石公司在张旭入职前未与其签订书面劳动合同，此后双方亦未签订书面劳动合同。东石公司除了为张旭支付上述医疗费、护理费外，还另向张旭支付款项12500元。东石公司称与张旭同岗位职工转正后的工资为3000元至3500元之间。
再查明，2013年2月28日，张旭向厦门市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求：1、张旭与东石公司的劳动关系自2012年12月8日起解除；2、东石公司支付张旭因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额17500元；3、东石公司支付张旭因事故所造成的损失134658.12元（其中医疗费8437.90元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金25810.56元、一次性伤残就业补助金25810.56元、住院伙食补助费3780元、鉴定费320元、停工留薪期工资21000元、护理费18000元）。2013年5月24日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2013）0334号《裁决书》，裁决：1、张旭与东石公司的劳动关系自2012年12月8日起解除；2、东石公司一次性支付张旭工伤待遇86560.10元。双方均不服该裁决，分别依法向本院提起诉讼。
诉讼过程中，东石公司提供了一份厦门市地方税务局出具的社会保险参保缴费情况证明，以此证明其在张旭入职当日下午为张旭办理了社会保险手续，并缴纳了自2012年6月至2013年2月期间的社会保险费用。张旭对该证明的真实性予以认可。东石公司还提供了两份《费用支出报销凭证》，以此证明张旭的工资应适用试用期工资。张旭认为该两份凭证系东石公司自行制作，对其真实性不予认可。
以上事实，有张旭提供的出院记录、门诊及医疗收费专用票据、厦门市职工工伤与职业病认定书、厦门市劳动能力鉴定书、鉴定费的通用发票及缴费凭条、厦劳仲案（2013）0334号裁决书和送达回证，东石公司提供的厦门市地方税务局出具的社会保险参保缴费情况证明、医疗收费专用票据、费用支出报销凭证、收条、借条、厦劳仲案（2013）0334号裁决书和送达回证等，以及当事人的陈述为证。
本院认为，（一）用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、劳动报酬等情况。虽东石公司未与张旭签订书面劳动合同确认工作岗位，但张旭入职时从事装卸工工作，足以认定张旭的工作岗位系装卸工，故对张旭的该工作岗位，本院予以确认。东石公司主张张旭入职时适用的是试用期工资，但东石公司提供的证据不足以证明其主张，故对东石公司的该主张，依据不足，本院不予采纳。东石公司与张旭对张旭的岗位工资未明确约定，属约定不明，依法应按同工同酬予以认定。因张旭提供的证据不能证明其同岗位的工资为3500元，而东石公司认可张旭同岗位工资在3000元至3500元之间，故张旭的工资应按3250元予以计算为宜。（二）东石公司与张旭对仲裁裁决书中裁决双方的劳动关系自2012年12月8日起解除未提出异议，本院予以照准。（三）张旭入职时的工作岗位为装卸工，其工作内容、工作条件具体明确，东石公司有义务按张旭的工作内容、工作条件依法与其签订书面劳动合同。张旭在入职第一天即受伤，即便在住院治疗期间客观上给双方签订书面劳动合同造成一定困难，东石公司致迟也应在困难消除（即张旭出院）后的一个月期限内继续与其签订书面劳动合同，因东石公司未能审慎履行其法定义务，故依法应承当相应的不利后果，即向张旭支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方自2012年12月8日解除劳动关系，东石公司应支付张旭的二倍工资差额为3250＊5=16250元。至于张旭的工伤是否影响其劳动能力，东石公司可在劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定后，依法采取相应措施，如调整工作岗位等。（四）工伤发生以后，虽然东石公司为张旭补缴了社会保险费，但依据《厦门市工伤保险费补缴确认管理规定》（厦人社（2012）126号）第九条规定，用人单位未参保职工工伤后补缴参保的，凭社会保险行政部门出具的《工伤职工待遇资格审核确认书》及其他相关资料提出待遇申请。因东石公司未能提供社会保险行政部门出具的《工伤职工待遇资格审核确认书》，无法得出相关工伤待遇费用应由社保经办机构支付的结论，故东石公司应负担相关的工伤待遇。1、张旭垫付了工伤医疗费8437.9元，东石公司应据实向张旭支付。2、依据《厦门市人民政府关于贯彻实施﹤国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定﹥有关待遇问题的通知》（厦府（2011）98号）之规定，本市企业的职工且在本行政区域内医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发。张旭住院63天，东石公司应支付的伙食补助费为63＊20=1260元。3、张旭请求东石公司支付一次性伤残就业补助金25810.556元、一次性工伤医疗补助金25810.556元，均未超出法律规定的标准，本院予以支持。4、张旭的停工留薪期应自2012年6月8日工伤发生之日起至2013年1月15日劳动能力鉴定结论作出之日止，为（7＋7／30）＊3250≈23508.33元。5、九级伤残的一次性伤残补助金标准为九个月的本人工资，故张旭的一次性伤残补助金应为3250＊9=29250元。6、张旭住院治疗期间，东石公司为其支付了护理费，无须再支付住院期间的护理费。而出院后的停工留薪期间，因张旭提供的证据不足以证明其需要护理，故其请求东石公司支付停工留薪期间的护理费，依据不足，本院不予支持。7、东石公司在工伤发生后才为张旭补办工伤保险，劳动能力鉴定费用320元应由东石公司支付。以上工伤待遇合计约为114397.34元，扣除东石公司已支付的12500元，东石公司还应支付张旭工伤待遇为101897.34元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条、第十一条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
张旭与厦门东石物流有限公司的劳动关系自2012年12月8日解除。
厦门东石物流有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付张旭因未签订书面劳动合同的二倍工资差额16250元。
厦门东石物流有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付张旭医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、鉴定费等合计101897.34元。
驳回张旭的其他诉讼请求。
驳回厦门东石物流有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，并案案件受理费5元，由被告厦门东石物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 吴永福
二〇一三年八月九日
书 记 员 林惠玲
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十一条劳动能力鉴定费用从统筹地区当年征收的工伤保险费中支付。
用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定。
第二十六条职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本案执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。