福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2370号上诉人（原审原告）：周良源，男，1972年4月1日出生，汉族，住晋江市。委托诉讼代理人：洪祖答，福建旭丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳州悦华浦头房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区丹霞路东南商贸城D区11-12，组织机构代码77964122-2。法定代表人：林志军，执行董事。委托诉讼代理人：郑英明，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林志军，男，1972年5月7日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：郑英明，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务�律师。原审第三人：厦门万嘉房地产开发有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路815号富山女人街三楼D5区，组织机构代码70547465-2。法定代表人：林志军。上诉人周良源因与被上诉人漳州悦华浦头房地产开发有限公司（以下简称悦华公司）、林志军及原审第三人厦门万嘉房地产开发有限公司（以下称万嘉公司）与公司有关纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第8321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，以书面审并以调查、询问上诉人及被上诉人的形式审理了本案。本案现已审理终结。周良源上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求：1、判令确认悦华公司2015年2月16日股东会决议合法有效；2、判令悦华公司和林志军立即根据2015年2月16日股东会决�向漳州市工商行政管理局申请悦华公司法定代表人变更登记手续，并提交办理变更登记所需的一切印章证照文件资料（包括且不限于公章、营业执照、申请书等），将法定代表人（执行董事）由林志军变更为周良动，并申请监事、经理、章程修正案备案登记手续；3、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案股东会决议是有效的，即使会议的召集程序存在瑕疵，也应当适用《中华人民共和国公司法》第二十二条予以审查。1、本案股东会会议不存在无效情形。《中华人民共和国公司法》第二十二条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法�撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”显然，本案股东会决议内容不存在违反法律、行政法规的情形，不存在无效的情形，一审判决书也未认定股东会决议无效。2、本案股东会决议也排除被撤销的可能。自2015年2月16日作出股东会决议之后，公司股东也未在60日内，就会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，请求人民法院撤销。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第三条：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起�讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”因此，本案股东会决议也不可能被撤销，已不存在或者出现《公司法》第22条规定的情形，应当认定为合法有效。3、《公司法》第三十九条、第四十条规定了股东会议召集和主持的程序，并非审查股东会决议效力的规定，《公司法》第二十二条规定了股东会议召集程序违反第三十九条和第四十条规定的救济途径和审查方式，显然一审判决适用《公司法》第三十九条、第四十条规定，属于适用法律错误。公司股东未主张本案股东会决议是可撤销的，法院应当秉持“不告不理”的原则，不予审查。二、事实也证明公司执行董事和监事不召集和主持公司的股东会。公司章程第十四条第1项规定，股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年元月召开一次。2015年1月，公司执行董事和监事均未召集股东会，这足以表明执行董事不履行召集股东会会议职责，监事也不召集和主持股东会会议。在此情况下，上诉人在2015年1月28日通知召开股东会，符合《公司法》和公司章程规定，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。此外，《公司法》和公司章程均未规定股东需向执行董事、监事提请召集、主持会议，原审判决以此为由否定股东自行召集股东会的权利缺乏依据。悦华公司、林志军答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求依法应予以驳回。一、在上诉状中，上诉人已自认股东会的召集程序存在问题，即上诉人自认股东会程序上是违法的。二、上诉人依据《公司法》第二十二条的规定，认为其他股东现在申请撤销已经超过法定期限，但其他股东是否知道该股东会决议，上诉人是否就该股东会的召集及决议以法定�式通知了其他股东并未举证证明，即使其他股东提起撤销超过法定时间，但上诉人的诉讼请求是确认股东会决议有效，因此法院应依职权依法必须对：1、股东会程序；2、股东会决议的程序、实体问题进行审查。原审法院根据上诉人的诉求，依法对股东会召集程序及实体问题进行审查，并驳回周良源诉求，完全合法。周良源一审诉讼请求：1、确认悦华公司2015年2月16日的股东会决议合法有效；2、悦华公司、林志军立即根据2015年2月16日股东会决议向漳州市工商行政管理局申请法定代表人变更登记手续，并提交办理变更登记所需的一切印章证照文件资料（包括但不限于印章、营业执照、申请书等），将法定代表人由林志军变更为周良动，并申请监事、经理、章程修正案备案登记手续。一审法院认定事实：1、依照内资企业基本情况登记表的记载：悦华公司于2005年10月21日注册成立，注册资金350万元，周良源于2007年10月19日成为悦华公司的股东，出资35万元；2007年12月21日，悦华公司变更注册资本为1000万元，其中周良源出资100万元；2015年1月22日至今，悦华公司的股东为：周良源，持有90%的股份；第三人万嘉公司，持有10%的股份；工商局备案登记的法定代表人为林志军。2、悦华公司备案于漳州市工商行政管理局的公司章程规定：股东按照出资比例行使表决权，股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年元月召开一次，具体时间由执行董事决定，代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在�议记录上签名；股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司不设董事会，只设一名执行董事，执行董事由公司股东会选举产生；公司设经理，经理由股东会决定聘任或解除；公司设一名监事，监事由股东会选举产生，任期三年，任期届满，连选可以连任；执行董事为公司的法定代表人，任期三年，由股东会选举产生，任期届满，连选可以连任。3、2015年1月28日，周良源向第三人万嘉公司邮寄送达《漳州悦华浦头房地产开发有限公司关于召开临时股东会的通知》，该通知记载（摘要）：悦华公司定于2015年2月16日召开临时股东会，�议时间2015年2月16日上午10:00，会议地点厦门市嘉禾路285号台亚大厦B座501厦门市公证处，会议召集人、主持人均为股东周良源，召开方式为现场召开、现场投票表决，会议议题为选举公司执行董事、法定代表人、监事、经理的议案、表决公司章程修正案议案。邮寄地址为第三人住所地厦门市思明区湖滨南路815号富山女人街三楼D5区。周良源就该邮寄送达过程向厦门市公证处申请保证证据公证，厦门市公证处就此出具（2015）厦证经字第XXXX号公证书，记载公证处于2015年1月28日对周良源提供的《漳州悦华浦头房地产开发有限公司关于召开临时股东会的通知》进行现场验证并复印留存后，监督周良源以全球邮政特快专递的方式将原件密封邮寄给第三人万嘉公司。邮件是否妥投该公证书未记载。2015年1月31日，周良源在厦门晚报登报公告《漳州悦华浦头房地产开发有限公司关�召开临时股东会的通知》。4、2015年2月16日上午10时，周良源于厦门市嘉禾路285号台亚大厦B座501室主持召开悦华公司股东会议，悦华公司另一股东第三人万嘉公司缺席，会议决议：免去林志军执行董事和法定代表人职务，重新选举周良动为公司执行董事和法定代表人，任期三年；免去王淑红监事职务，重新选举叶佳伦为公司监事，任期三年；免去林志军经理职务，重新聘用周良动为公司经理，任期三年；表决通过2015年2月16日制定的悦华公司章程修正案。会议形成股东会会议记录、《股东会决议》、《执行董事（法定代表人）、监事、经理免职决定》、《执行董事（法定代表人）、监事、经理任职书》，周良源作为唯一出席股东在上述会议记录及决议上签名。周良源申请厦门市公证处对股东会议现场进行公证，厦门市公证处就此出具了（2015）厦证经字第5226号公证书�5、会议闭会后，周良源持上述股东会决议、公司章程修正案向漳州市工商行政管理局申请变更登记法定代表人，漳州市工商行政管理局向周良源出具一份复函，记载（摘要）：公司拟变更法定代表人需提交公司营业执照副本、股东会决议、公司登记（备案）申请书、授权委托书等材料，其中公司登记（备案）申请书需由公司原法定代表人或拟任法定代表人签署并加盖公司印章，因悦华公司提供的材料不齐全，申请书未加盖公司印章，未提交营业执照，且公司的公章及营业执照副本均未丢失，不存在申请补领营业执照的法定情形，工商局无法办理法定代表人变更登记。一审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条以及悦华公司公司章程的规定，周良源作为代表十分之一以上表决权的股东，有权提议召开临时股东会会议，但股东会�议应由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东方可以自行召集和主持。周良源不是悦华公司的执行董事、监事，其未举证证明其已向执行董事、监事提请召集、主持会议，而是直接以股东的身份召集、主持会议在召集会议程序上有违公司法及公司章程的规定。因此，周良源请求确认悦华公司2015年2月16日的股东会决议合法有效并进而请求林志军、悦华公司依据该决议办理变更法定代表人登记及监事、经理、章程修正案备案登记手续的诉求缺乏法律依据，不予支持。林志军、悦华公司及第三人万嘉公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告周良源的诉讼请求。案件受理费100元，由周良源负担。被上诉人悦华公司、林志军对一审查明的事实有异议，认为林志军、悦华公司未参加本案一审诉讼，也未参加悦华公司的临时股东会，对股东会的召开及股东会决议的形成及过程均不知情，请求根据证据依法给予认定。上诉人对一审查明的事实没有异议。经审查，一审查明的事实依据充分，应予确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第286号民事判决书，证明上诉人在该案中已将股东会会议记录、决议、任免文件、章程修正案送达两被上诉人、第三人万嘉公司，但�被上诉人、第三人万嘉公司并未依据《公司法》第22条规定，在60日内就股东会召集程序或者表决方式提出异议，请求人民法院撤销股东会决议。因此，本案讼争股东会决议即应确认是有效的。被上诉人质证认为，该证据的真实性无异议，但只是作为证据提交，并不是合法的告知程序，即使悦华公司的股东万嘉公司在知晓股东会决议以后，没有在法定期限内提出撤销，也不意味着该股东会决议是合法有效的，应当由法院对程序及实体是否合法进行审查。本院认为，在已经发生法律效力的福建省漳州市中级人民法院的（2015）漳民初字第286号民事判决中，上诉人已将股东会会议召集、会议记录、决议、任免文件、章程修正案等以证据的形式提交法院，法院也已将该些证据送达给两被上诉人及原审第三人万嘉公司，两被上诉人、原审第三人万嘉公司于2016年4月12日已对该证据进行质证，应视为两被上诉人及万嘉公司已知晓该些材料。被上诉人主张上诉人的通知形式不合法，于法无据，不予采纳。本案争议焦点为：2015年2月16日的股东会决议是否有效及被上诉人悦华公司、林志军应否执行该股东会决议向漳州市工商行政管理局申请法定代表人变更登记及监事、经理、章程修正案备案登记手续等。对此，本院分析认定如下：本院认为，2015年2月16日悦华公司股东会的召开未经公司的执行董事、监事召集，该股东会召集程序违反法律规定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定属于可撤销的情形。但原审第三人万嘉公司作为被上诉人悦华公司的另一股东在2016年4月12日知晓被上诉人悦华公司已由上诉人周良源召开股东会，并作出股东会会议记录、决议、任免文件、章程修正案等后，未在六十日内，请求人民法院撤销，视为原审第三人万嘉公司怠于行使撤销权，属于对自己民事权利的处分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第三条的规定，万嘉公司对决议撤销权之诉权利的行使已超过了公司法规定的期限，人民法院将不会予以受理。因此，2015年2月16日召开的股东会已不存在可撤销的情形。被上诉人悦华公司、林志军，原审第三人万嘉公司也未能举证2015年2月16日召开的股东会除召开程序违法外还存在其他违反法律、行政法规或公司章程导致股东会形成的股东会决议、任免文件等无效的情形，因此，上诉人周良源请求确认被上诉人悦华公司2015年2月16日的股东会决议合法有效，具有事实和法律依据，应予支持。2015年2月16日的股东会决议已对被上诉人悦华公司的执行董事（法定代表人）、监事、经理等任免�公司章程的修改作出决定，被上诉人林志军作为被上诉人悦华公司在工商局备案登记的法定代表人应根据《中华人民共和国公司法》第十二条、第十三条及被上诉人悦华公司章程的规定，执行公司股东会决议。因此，被上诉人悦华公司、林志军应执行2015年2月16日的股东会决议向漳州市工商行政管理局申请法定代表人变更登记及监事、经理、章程修正案备案登记手续，具体办理变更登记及备案手续所需要提供的材料应以漳州市工商行政管理局的要求为准。综上所述，上诉人周良源的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十二条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第8321号民事判决�二、确认漳州悦华浦头房地产开发有限公司于2015年2月16日作出的股东会决议合法有效。三、漳州悦华浦头房地产开发有限公司、林志军应在本判决生效之日起三十日内执行2015年2月16日的股东会决议向漳州市工商行政管理局申请法定代表人变更登记及监事、经理、章程修正案备案登记手续。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由漳州悦华浦头房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹跃光审 判 员  廖书茵代理审判员  许伟森二〇一六年十二月二十日书 记 员  施清杭