山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第84号
上诉人（一审原告）：烟台永昌精密织针有限公司。住所地：烟台市福山区高新产业区太华路***号。
法定代表人：王炳昌，董事长。
委托代理人：徐高峰，该公司副总经理。
委托代理人：王志建，该公司职工。
被上诉人（一审被告）：烟台市人力资源和社会保障局。住所地：烟台市莱山区府后路*号。
法定代表人：董希彬，局长。
委托代理人：李华浚，烟台市福山区人力资源和社会保障局工作人员。
一审第三人：吕道仁。
委托代理人：陈甜，山东福阳律师事务所律师。
委托代理人：李伟，山东福阳律师事务所律师。
烟台永昌精密织针有限公司（以下称永昌公司）诉烟台市人力资源和社会保障局（以下简称烟台人社局）、第三人吕道仁劳动工伤行政确认一案，烟台市福山区人民法院于2015年4月3日作出（2015）福行初字第6号行政判决。一审原告永昌公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人徐高峰、王志建，被上诉人的委托代理人李华浚，一审第三人的委托代理人陈甜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：烟台人社局于2014年6月12日作出烟人社工伤案字（2014）第030347号工伤认定决定书，载明：“经调查核实，2012年12月28日17时30分左右，吕道仁骑电动车上班途中，行至汇福街与迎福路路口西，与一辆车牌号为鲁F×××××的重型自卸货车相撞，多处受伤，送福山天府中医院、烟台山医院治疗，诊断为……。根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，对吕道仁2012年12月28日受到的事故伤害，认定为工伤”。永昌公司不服，向烟台市人民政府提起复议申请，2014年11月23日，复议机关作出了烟政复决字（2014）296号行政复议决定书，维持烟台人社局作出的烟人社工伤案字（2014）第030347号《工伤认定决定书》。永昌公司不服，诉至法院。
一审法院查明：第三人吕道仁系原告永昌公司的锅炉工，自2010年起，双方约定第三人每年11月1日至次年3月底在永昌公司烧锅炉。永昌公司给吕道仁颁发了工作证并定期给吕道仁发放工资，但未为其缴纳工伤保险费。2012年12月28日17时30分左右，第三人吃完饭回公司的途中，在福山区汇福街与迎福路交汇处西被重型自卸货车撞伤，当即被送往医院进行救治。经烟台山医院诊断为：1.右额硬膜下积液；2.头面部多发挫裂伤；3.脑震荡；4.闭合性胸外伤、双肺挫伤、双侧多发肋骨骨折、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液；5.右侧眼眶外侧壁以及上臂骨折；6.腰1、2横突骨折；7.左侧耻骨骨折。2013年1月7日，烟台市公安局福山分局交警大队作出烟公福交认字（2012）第00384号《道路交通事故认定书》，认定第三人不承担交通事故责任。2013年12月24日，第三人向被告烟台人社局提出工伤认定申请，被告受理后，分别对原告处门卫栾谨仑、人事专员张全菊以及第三人吕道仁进行了调查取证，并于2014年5月7日向原告送达了烟人社工伤举字（2014）第030005号《工伤认定调查限期举证通知书》。原告在举证期限内提交了《关于吕道仁工伤认定的书面意见》。2014年6月12日，被告作出烟人社工伤案字（2014）第030347号《工伤认定决定书》，并于6月23日送达被告。原告在经过复议后，提起行政诉讼。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告作为县级以上人民政府社会保险部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，有权对吕道仁作出工伤认定。原告主张第三人与原告之间是劳务关系，不存在劳动关系，一审法院认为第三人在原告处烧锅炉，具有较强的季节性及特殊性，使得第三人不可能长期不间断的为原告提供劳动。但是根据原告出具的证明、工资表、工作证及其他职工的证言可以认定第三人定期从原告处领取工资，并遵守原告规定的上下班时间，可以认定原告与第三人之间构成事实劳动关系，符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第二条的规定，对原告主张不予支持。第二，对原告提出的被告无权确认劳动关系，该工伤认定应对是否存在劳动关系先行申请劳动仲裁的主张，根据（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》规定，被告有权依法确认原告与第三人之间存在劳动关系，对原告的主张不予支持。第三，对原告认为吕道仁发生交通事故的时间属于脱岗，不属于上下班时间的主张，一审法院认为，第三人吕道仁全天在原告处工作，每天只在17点职工下班时一起下班，回家吃晚饭，并带回第二天的早饭及中饭，并于18点前返回工作单位，属于基本的生活需求，符合一般情理。因此，第三人发生交通事故的时间属于吕道仁的上班时间，对原告的主张不予支持。综上，被告作出的烟人社工伤案字（2014）第030347号《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。原告起诉要求撤销的理由不能成立，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告永昌公司要求撤销被告烟台人社局2014年6月12日作出的烟人社工伤案字（2014）第030347号《工伤认定决定书》的诉讼请求。
永昌公司不服一审判决，上诉称：第一，无法确认吕道仁与上诉人之间为劳动关系，依法不能认定为工伤。吕道仁与上诉人存在民事劳务雇佣关系，吕道仁与上诉人既没有签订劳动合同，也没有载入职工名册，单位也没有为其缴纳社会保险的记录，不符合劳动和社会保障部《通知》的规定，一审第三人也未提交上述材料。另外，在一审第三人没有向劳动争议仲�委员会申请确认劳动关系仲裁裁决的情况下，被上诉人不应当主动认定吕道仁与上诉人间存在事实劳动关系；第二，吕道仁受伤的时间不属于上班时间。吕道仁与上诉人约定在公司内食宿，其在工作时间回家吃晚饭是一种严重的违反工作纪律行为。吕道仁称其17点与员工一起下班回家吃完晚饭并带早、中饭回公司途中，17点30分左右在汇福街与迎福路交汇处西被重型自卸货车撞伤，从时间上来看是不可能的，唯一可能的是吕道仁在17点之前已经脱岗离开公司处理私事，偶发交通事故，根本不是在上班途中发生。综上所述，请求撤销一审法院判决，撤销被上诉人作出的工伤认定决定书。
被上诉人烟台人社局答辩称：第一，吕道仁和上诉人之间存在劳动关系。吕道仁2012年11月1日来到上诉人处从事烧锅炉工作，依据劳社部发（2005）12号《通知》规定，吕道仁与上诉人之间�在劳动关系。第二，吕道仁受伤属于上下班途中。2012年12月28日17时职工下班，吕道仁17时左右骑电动车回家吃饭，吃完饭后回公司上班，17时30分左右骑电动车行至汇福街与迎福路路口西发生交通事故，从调查材料可以看出，吕道仁基本一天24小时在企业工作，每天下午17时左右职工下班时，骑电动车离开公司回家吃饭，吃完饭后自带第二天早上、中午饭到公司上班，已基本形成规律。第三，被上诉人作出的工伤认定决定，程序合法，适用法律正确。被上诉人受理一审第三人吕道仁的工伤认定申请后，即到上诉人处调查落实，并送达了《工伤认定调查限期举证通知书》。吕道仁受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，应当认定为工伤。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人吕道仁述称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决合法，上诉�的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：1、一审第三人与上诉人是否存在劳动关系。2、一审第三人受到的事故伤害是否在上班途中。
针对上述审理重点，各方当事人均坚持一审答辩意见，未有新的观点。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
关于一审第三人与上诉人是否存在劳动关系问题。依据劳社部发（2005）12号《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单�的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，一审第三人受上诉人的劳动管理，从事的烧锅炉工作是上诉人单位的一项辅助性业务，上诉人定期为其发放劳动报酬，被上诉人依据《通知》的规定，认定一审第三人与上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人关于一审第三人吕道仁与上诉人之间不应认定劳动关系的主张，本院不予采信。上诉人还主张一审第三人在没有向劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁裁决的情况下，被上诉人不应当主动认定吕道仁与上诉人间存在事实劳动关系。但，根据（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。对上诉人的该主张，本院不予支持。
关于一审第三人受到的事故伤害是否在上班途中问题。本案中，一审第三人吕道仁每天只在17点职工下班时一起下班回家吃晚饭，并于18点前带回第二天的早饭及午饭返回工作单位，属于其基本的生活需求，已经形成习惯，况且，其并没有因此影响工作�上诉人也没有制止。一审第三人发生事故的时间是17点30分左右，属于上下班合理时间，发生事故的地点属于往返工作地与住所地的合理路线，该事实有被上诉人的调查笔录、道路交通事故认定书等证据佐证，证据充分，被上诉人认定一审第三人为上班途中发生交通事故并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人烟台永昌精密织针有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 杨道力
二〇一五年七月八日
书记员 高祎轩