湖北省宜昌市三峡坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂三峡刑初字第00045号
公诉机关湖北省宜昌市三峡坝区人民检察院。
被告人李某甲，曾任北京慧泰远和物资设备有限公司总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月8日被指定居所监视居住。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年3月6日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人周宗江，湖北楚贤律师事务所律师。
被告人董某，曾任北京慧泰远和物资设备有限公司副总经理。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
湖北省宜昌市三峡坝区人民检察院以鄂宜市坝区检刑诉（2014）1号起诉书指控被告人李某甲、董某犯非国家工作人员受贿罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院遵照最高人民法院指定管辖决定，于2014年9月22日立案受理并依法组成合议庭，于同年9月29日召开庭前会议，同年10月10日公开开庭进行了审理。宜昌市三峡坝区人民检察院指派代理检察员聂文翰、刘元梓出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人周宗江、被告人董某及其辩护人刘钢到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省宜昌市三峡坝区人民检察院指控：
2010年6月，北京慧泰远和国际贸易有限公司（同年8月更名为北京慧泰远和物资设备有限公司，以下简称慧泰远和公司）与北京华凯盛达科贸有限公司（以下简称华凯盛达公司）签订服务协议，约定由慧泰远和公司向华凯盛达公司提供汽柴油在线调合项目的客户信息并协助谈判，慧泰远和公司帮助华凯盛达公司签订合同取得项目后，由华凯盛达公司按照合同总金额的15%向慧泰远和公司支付协议价款。之后，时任慧泰远和公司总经理的被告人李某甲与时任该公司副总经理的被告人董某，在履行服务协议、协调华凯盛达公司与中国石油天然气股份有限公司新疆独山子石油分公司（以下简称中石油独山子公司）开展技术交流、合同谈判的过程中，李某甲安排董某找华凯盛达公司总经理胡某，提出在协议之外另支付李某甲、董某5%的辛苦费，胡某表示同意。同年9月，华凯盛达公司与中石油独山子公司签订了总金额为4151万元（以下币种如无特殊注明，均指人民币）的技术合同（后来变更为4111万元）。施工过程中，胡某以项目报价低为由，要求减少李某甲、董某的辛苦费，只支付160万元，李某甲、董某同意。2010年11月至2011年3月，胡某付给慧泰远和公司协议价款622万余元。胡某还根据事先约定，支付李某甲、董某辛苦费160万元，李某甲分得86万元，董某分得74万元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示、宣读了书证、证人证言及被告人某公诉机关认为，被告人李某甲、董某在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家法律规定收取手续费，归个人所有，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人李某甲在庭审中辩称：起诉书指控其安排董某去华凯盛达公司要辛苦费不是事实；早在董某和胡某商谈时胡某就答应给20%的代理费，协议外的5%的费用是在20%以内，不是另外索要的。李某甲同时请求法庭对其从宽处理。
被告人李某甲的辩护人的辩护意见：1．对公诉机关指控李某甲的罪名不持异议；李某甲、董某收取手续费的金额只应认定为128万元，胡某的证言客观性不强、证据效力不高，公诉机关指控董某收取32.2万元现金的证据不足；李某甲分得赃款只有65万元，另21万元系李某甲与董某的经济往来，应不予认定。2．被告人李某甲具有立功情节。李某甲检举、揭发了蒋某收受慧泰远和公司等单位和个人车辆4台、相机1台、现金5万元、报销机票等事实，金额达200万元以上，且经查证属实。3．在查处李某甲涉嫌非法经营罪期间，李某甲如实供述本案犯罪事实，可认定为自首。4．李某甲在共同犯罪中所起作用较小，处于次要地位，系从犯。综上，请法庭综合考虑被告人李某甲主观恶性小、社会危害性较轻、悔罪深刻、初犯、愿意退赃等情节，对李某甲减轻处罚。
被告人董某在庭审中辩称：其与胡某谈5%的费用是在和胡某签订协议之前就说好了的，在项目进行中没有再提到“辛苦费”、“好处费”的事情；160万元只是概算，实际并没有分得74万元；收受32.2万元现金不属实。
被告人董某的辩护人的辩护意见：1．对公诉机关指控被告人董某的罪名不持异议，但对犯罪金额和犯罪所得有异议。胡某的证言前后矛盾，而且缺乏相关证据印证，胡某支付给董某32.2万元现金的事实不清、证据不足，应不予认定。2．董某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。3．董某具有自首情节。2013年11月12日上午，证人胡某向公安机关陈述时没有涉及到5%的费用问题，董某在公安机关陈述了关于5%的问题，次日公安机关即对董某立案；董某在被第一次传唤讯问之前就已如实供述，系自动投案。4．董某积极退赃。综上，依法可对董某免除刑事处罚。
经审理查明：
2010年1月7日，被告人李某甲出任由李某乙出资设立的慧泰远和公司的总经理，系法定代表人。同年3月，经李某甲介绍，被告人董某被聘为慧泰远和公司副总经理。董某到任后，经与华凯盛达公司法定代表人胡某联系，慧泰远和公司与华凯盛达公司于2010年6月签订《服务协议》。协议约定由慧泰远和公司向华凯盛达公司提供汽柴油在线调合项目的客户信息并协助谈判，慧泰远和公司帮助华凯盛达公司签订合同取得项目后，由华凯盛达公司按照项目合同总金额的15%向慧泰远和公司支付服务价款。董某在与胡某商议服务协议价款过程中，李某甲授意董某向胡某提出在协议约定的15%以外另按项目合同总金额支付5%的费用，胡某同意，李某甲后告知董某由他们二人平分此5%的费用。对于协议外的5%费用及李某甲、董某平分该款的约定，李某甲、董某均未告知李某乙。
2010年7月，被告人李某甲、董某与蒋某（另案处理）前往中石油独山子公司商谈汽柴油在线调合项目。同年9月，华凯盛达公司与中石油独山子公司签订总价款为4151万元的《技术合同》（后来变更为4111万元）。在履行该技术合同期间，胡某以项目报价低、成本增加为由，要求减少李某甲、董某5%的费用中的40万元，李某甲、董某同意。2010年11月至2011年3月，胡某通过他人支付给慧泰远和公司指定的收款人（包括董某）6833544元、欧元71000元（折合人民币666456元），共计750万元，慧泰远和公司从中获款622万元（包括董某的提成款62万元及该公司进账资金403万元、开支费用157万元），余款128万元，李某甲分得86万元，董某分得42万元。
另查明：案发后，被告人李某甲除如实供述公安机关已掌握的其涉嫌非国家工作人员受贿的事实外，还检举揭发了蒋某收受慧泰远和公司、李某甲等人款物的事实。其中蒋某收受汽车的事实，蒋某在李某甲检举揭发前已向侦查机关作了供述，收受现金5万元、佳能牌照相机一部、机票款等事实，系经李某甲检举揭发后查证属实。董某在公安机关立案侦查前，即交代了上述事实。审理过程中，李某甲主动退赃款21.6万元，董某主动退清全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、证明被告人李某甲、董某在慧泰远和公司任职和慧泰远和公司类型的证据
1．慧泰远和公司提供的《企业法人营业执照》（注册号110105012554367），李某甲、董某分别与慧泰远和公司签订的《劳动合同书》及慧泰远和公司出具的证明材料等证明：2010年1月7日，慧泰远和公司注册成立，注册资本1000万元。公司类型：自然人投资或控股有限责任公司。法定代表人李某甲。李某甲于2010年1月至2011年5月担任公司总经理，负责公司全面工作。董某于2010年3月至2012年2月担任公司副总经理，分管公司业务。
2．证人李某乙的证言：李某乙系慧泰远和公司的出资人。并有李某甲的供述予以印证。
二、证明李某甲、董某履行公司职务、负责慧泰远和公司与华凯盛达公司之间《服务协议》的洽谈、签订、履行及该协议约定的价款等事实的证据
1．证人胡某（时任华凯盛达公司法定代表人）、蒋某、徐某（时任中石油独山子公司总经理）的证言和李某甲、董某的供述均证明：2010年3月至9月，董某从胡某处获得汽柴油在线调合项目经营信息并报告李某甲，李某甲安排董某与胡某洽谈服务协议，李某甲与胡某分别签署服务协议，李某甲、董某随蒋某与徐某洽谈汽柴油在线调合项目，华凯盛达公司与中石油独山子公司签订关于汽柴油在线调合项目的技术合同。
2．慧泰远和公司提供的《服务协议》证明：该协议于2010年6月由胡某、李某甲分别先后签署，约定由慧泰远和公司向华凯盛达公司提供汽柴油在线调合项目的客户信息并协助谈判，慧泰远和公司帮助华凯盛达公司签订合同取得项目后，由华凯盛达公司按照项目合同总金额的15%向慧泰远和公司支付服务价款。
3．华凯盛达公司提供的《技术合同》证明：华凯盛达公司与中石油独山子公司就汽柴油在线调合项目签订了合同。
三、证明李某甲授意董某与胡某约定由胡某在服务协议之外另支付5%的费用，李某甲、董某事后商定私分该5%费用和李某甲、董某、胡某同意从该费用中减少40万元的证据
1.董某于2013年11月12日陈述：“最开始和胡某谈的时候，李某甲就说在胡总公司付我们公司15%佣金之外，还要5%费用，但他开始没说这5%费用是做什么用的，但是胡总同意了。后来，李某甲说胡总给的这5%我俩一人一半。这个项目是我和他俩谈下来的，我在公司里的工资又低。”
2．李某甲于2013年11月23日的供述：从中石油独山子项目中找华凯盛达公司拿5%回扣的事情是我的主意。
3．证人胡某的证言：我和董某协商后，商定给李某甲和董某项目总额5%的辛苦费。
4．华凯盛达公司提供的《技术合同》、《补充协议》等书证和李某甲、董某的供述证明：因华凯盛达公司与中石油独山子公司的合同价款从4151万元变更为4111万元，胡某向董某提出从5%的费用中减少40万元。董某告知李某甲后，李某甲同意。
四、证人李某乙的证言与李某甲、董某的供述证明：李某甲、董某没有告知李某乙上述“5%”之事，李某乙不知情。
五、证明胡某支付750万元，慧泰远和公司从中获款622万元，余款128万元，李某甲分得86万元，董某分得42万元的证据
1．银行书证和证人胡某、朱某、王某、宋某（时任慧泰远和公司财务总监）的证言及被告人李某甲、董某的供述证明：2010年11月至2011年3月，胡某通过朱某、王某支付到董某、宋某银行账户6833544元，胡某通过朱某经香港付给慧泰远和公司指定的境外收款人71000欧元（折合人民币666456元），共计750万元；慧泰远和公司从中获款622万元，余款128万元，李某甲分得86万元，董某分得42万元。
2．华凯盛达公司与中石油独山子公司签订的《技术合同》和《补充协议》、中石油独山子公司的付款凭证、华凯盛达公司的财务凭证、慧泰远和公司的财务凭证等书证证明：中石油独山子公司支付了华凯盛达公司合同价款，慧泰远和公司按照服务协议将服务费622万元入财务账。
六、公安机关立案、强制措施等法律文书和被告人李某甲、董某供述证明：李某甲、董某到案经过，李某甲、董某供述本案相关事实的时间和经过。
七、被告人李某甲亲笔揭发材料、另案犯罪嫌疑人蒋某供述笔录、证人宋某的证言、被告人董某的供述、侦查机关出具的说明材料证明：李某甲检举揭发蒋某的相关情况。
八、银行书证证明：被告人李某甲在审理期间退赃21.6万元、董某退清全部赃款。
针对被告人李某甲及其辩护人、被告人董某及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1．对于李某甲所提其没有安排董某向胡某索要5%辛苦费和董某所提其没有单独另外向胡某索要5%辛苦费或好处费的辩解意见。
经查，董某陈述“最开始和胡某谈的时候，李某甲就说在胡总公司支付我们公司15%佣金之外，还要5%的费用。他开始没说这5%的费用是做什么用的，但是胡总同意了。后来李某甲说胡总给的5%，我俩一人一半。这个项目是我和他俩谈下来的，我在公司里的工资又低”。李某甲供述从中石油独山子项目中找华凯盛达公司拿5%回扣的事情是其主意。证人胡某的证言“我和董某协商后，商定给李某甲和董某项目总额的5%为辛苦费”。前述证据证实李某甲授意董某与胡某约定在协议之外另付汽柴油在线调合项目合同金额的5%，李某甲、董某商定平分该5%费用的事实。李某甲的辩解与事实和证据不符，本院不予采信。董某的供述和辩解不能否定其与胡某约定协议外个人佣金的事实，但因胡某自愿同意，董某辩解不是索要的理由，本院予以采纳。
2．对于李某甲的辩护人、董某及其辩护人所提本案共同犯罪金额、分赃数额的辩解、辩护意见。
经查，公诉机关对胡某支付董某32.2万元现金的指控，证人胡某对现金的来源陈述不明，对支付现金的时间和数额前后矛盾；董某对此节前后的供述亦不一致，且董某当庭对此作了合理解释。故上述共同犯罪数额为128万元的辩解、辩护理由成立，本院予以采纳。董某通过银行转账给李某甲86万元，证据确实、充分，应予认定。李某甲辩称其中有21万元是与董某的经济往来款，与已查明的事实不符。李某甲的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。董某及其辩护人提出的董某只分得42万元的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
3．对于李某甲、董某的辩护人所提二人在共同犯罪中均系从犯的辩护意见。
经查，李某甲授意董某、董某积极实施协议外5%佣金兑现，二人商定平分该佣金，在共同犯罪中二人的地位、作用相当，本案不宜分主从犯。故对该辩护意见，本院不予采纳。
4．对于李某甲的辩护人所提李某甲具有立功、自首情节的辩护意见。
经查，李某甲揭发蒋某收受4台汽车的事实，蒋某在李某甲揭发之前已被公安机关立案侦查并如实供述，故李某甲的该检举揭发不能认定为立功。但李某甲对蒋某其他行为的检举揭发，经查证属实，符合我国刑法关于立功的规定，辩护人相应的辩护理由和意见，本院予以采纳。李某甲虽是在因涉嫌非法经营罪被监视居住期间供述，但董某和证人胡某在李某甲供述之前已如实陈述，李某甲的犯罪事实已被公安机关掌握，不能认定为自首，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
5．对于董某的辩护人所提董某具有自首情节的辩护意见。
经查，董某在立案前如实陈述，在第一次讯问前主动到指定地点，应视为自动投案，其如实供述了本案查明的事实，应当认定为自首。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某甲、董某身为公司的高级管理人员，在签订、履行服务协议的过程中，利用管理公司、经办合同履行的职务上的便利，违反国家法律规定，共同收受华凯盛达公司胡某的手续费，予以私分，归个人所有，其行为均构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控二被告人共同收受的160万元中的128万元，李某甲分得86万元，董某分得42万元，事实清楚，证据确实、充分，应予认定。但指控二被告人收受胡某32.2万元现金，因证据不足，不予认定。李某甲具有立功情节，归案后如实供述自己的罪行并部分退赃，可以减轻处罚。董某具有自首情节、积极退清全部赃款，可以减轻处罚。董某犯罪数额巨大，不宜免除刑事处罚，故董某的辩护人提出对董某免除处罚的辩护意见，本院不予采纳。根据董某的犯罪事实、性质、情节及危害程度，可对董某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年9月8日起至2015年12月5日止。）
二、被告人董某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人李某甲、董某的违法所得人民币一百二十八万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 薛 峰
审 判 员 许 静
代理审判员 兰晓宇
二〇一四年十月十六日
书 记 员 蔡慧丽
书 记 员 钟 飞