山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）菏行终字第124号
上诉人（一审原告）：巨野县过桥缘快餐店，住所地巨野县新华路与人民路交汇处银座*楼，营业执照注册号371724600309671。
负责人：史建立，巨野县过桥缘快餐店业主。
委托代理人：户凯，山东高阳律师事务所律师。
委托代理人：孙艳，山东高阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：巨野县人力资源和社会保障局，住所地巨野县新华路南段，组织机构代码57660820－3。
法定代表人：张庆忍，局长。
委托代理人：刘邦振，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
委托代理人：马章喜。
一审第三人：申中喜，系死者赵桂芹之夫。
委托代理人：史同杰。
一审原告巨野县过桥缘快餐店因诉被告巨野县人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服巨野县人民法院于2014年9月11日作出的（2014）巨行初字第182号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月20日在本院第五审判庭进行了公开开庭审理，上诉人巨野县过桥缘快餐店的委托代理人户凯、孙艳，被上诉人巨野县人力资源和社会保障局的委托代理人刘邦振、马章喜，一审第三人申中喜及其委托代理人史同杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：赵桂芹是巨野县田庄镇栾官屯村村民，和本案第三人申中喜系夫妻关系。巨野县过桥缘快餐店是个体工商户，负责人为史建立。山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司属有限责任公司，法定代表人为史建立。赵桂芹系巨野县过桥缘快餐店员工，自2010年12月起在该店任制作员一职。2013年2月8日21时30分许，赵桂芹从巨野县过桥缘快餐店下班后，驾驶宏迪牌电动三轮车和等候在外的丈夫申中喜一块回家。2013年2月8日21时50分许，当赵桂芹行至巨野县巨野至田庄公路5公里处时，被同向行驶的刘某某驾驶的鲁R×××××号小型轿车撞击电动三轮车尾部，致赵桂芹受伤，随后被送往巨野县人民医院进行治疗，2013年2月17日9时30分，经医生抢救无效死亡。2013年2月20日，菏泽市公安局交通警察支队巨野大队作出巨公交认字（2013）第006号道路交通事故认定书，确认赵桂芹、申中喜对此事故不承担责任。2013年3月7日，山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司出具证明，主要内容为：赵桂芹系山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司巨野餐厅员工，自2010年12月在餐厅任制作员一职至2013年2月8日。2013年11月10日，第三人申中喜向被告巨野县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告受理后，于2014年1月23日向原告巨野县过桥缘快餐店送达了工伤认定限期举证通知书。2014年2月8日，原告作出书面答辩，但未提供证据。2014年2月8日，被告巨野县人力资源和社会保障局作出（2014）巨人社认工字第039号认定工伤决定，认定赵桂芹同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。巨野县过桥缘快餐店不服，向巨野县人民政府提出行政复议。巨野县人民政府于2014年6月4日作出行政复议决定书，维持被告作出的具体行政行为。为此，原告巨野县过桥缘快餐店于2014年6月20日向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的（2014）巨人社认工字第039号认定工伤决定书，并由被告对赵桂芹交通事故受伤致死重新作出认定。
一审法院认为：首先，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告巨野县人力资源和社会保障局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定属于其职权范围。其次，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”赵桂芹系进城务工农民，虽已年满50周岁，但根据该批复规定应当进行工伤认定，因此，对于原告诉称赵桂芹超过法定退休年龄，不具备认定工伤资格的主张，不予支持。第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”第三人申中喜在向被告申请工伤认定时提交的材料，即山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司出具的证明和其他两位劳动者的证言，和当庭提交的4份证据相印证，可以初步证明赵桂芹与原告之间存在劳动关系。原告虽辩称原告巨野县过桥缘快餐店和山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司是不同的用工主体，山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司没有资格出具证明，但根据工商登记信息显示，两单位负责人均为史建立，结合住所地在淄博的山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司出具证明证实赵桂芹为该公司巨野餐厅员工，显然原告的辩称不符合常理。据此，申请人已完成初步举证责任，其工伤认定申请符合受理条件，被告予以受理是正确的。第四，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”被告在受理申请后，依法向原告送达了举证通知书，若原告对工伤事实有异议，应当在指定的举证期限内提供证据予以抗辩。然而，原告在规定期限内未提供任何证据予以抗辩，理应承担举证不能的法律后果。《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。菏泽市公安局交通警察支队巨野大队作出的道路交通事故认定书，确认赵桂芹对此事故不承担责任，且赵桂芹是上下班途中受到的交通事故，原告对上述事实均未提反驳意见。在此情况下，被告根据申请人提交的材料，认定赵桂芹在下班途中因非本人主要责任的交通事故死亡属于工伤，符合法律规定。原告认为赵桂芹死亡不属于工伤，但在工伤认定程序和行政诉讼程序中，均未提供任何证据，其辩称不足以推翻被告的工伤认定结论，其诉讼请求不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告要求撤销2014年2月18日被告巨野县人力资源和社会保障局作出（2014）巨人社认工字第039号认定工伤决定的诉讼请求。
上诉人巨野县过桥缘快餐店上诉称：（一）一审法院认定赵桂芹与上诉人之间存在劳动关系事实不清、证据不足。1、上诉人与山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司为不同的法律主体。根据工商登记，上诉人是个体工商户，山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司为有限责任公司，两者并非总分关系，山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司没有资格也无法证明赵桂芹是上诉人的员工。2、被上诉人出示的孟某某、邹某某的证明，不应予以采信。两人均非上诉人员工，且未出庭接受法庭质证。3、被上诉人在庭审中出具的赵桂芹工资卡及工商银行取款凭证上无工资支付单位，不能证明工资是由上诉人支付。且被上诉人申中喜一致主张工资是山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司为死者赵桂芹发放的，进一步证明赵桂芹与上诉人之间不存在劳动关系。4、被上诉人出具的日历牌和工作服可以从多种渠道获得，不能以此证明死者赵桂芹与上诉人之间存在劳动关系。（二）一审法院认定死者在上下班时间内死亡，证据不足。被上诉人未能提供证据证明赵桂芹是在上班时间或者上下班途中遇到的交通事故。（三）因死者赵桂芹与上诉人不存在劳动关系，其因交通事故致死与上诉人没有关系，也就不属于认定工伤的情形。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人巨野县人力资源和社会保障局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉。
一审第三人申中喜述称：（一）赵桂芹与上诉人之间存在劳动关系。巨野县过桥缘快餐店是山东过桥缘餐饮连锁经营有限公司的一个连锁店，负责人均是史建立。赵桂芹自2010年12月至2013年2月8日出交通事故时一直在上诉人处任制作员。2013年3月7日，山东过桥缘餐饮连锁有限公司曾出具书面证明，赵桂芹系山东过桥缘餐饮连锁经营有限有限公司菏泽巨野餐厅的员工。（二）一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。在诉讼过程中，第三人提供了相应证据，且经过了庭审质证。上诉人却未能举出任何证据支持其主张。自赵桂芹去世至今已经两年，申中喜至今忍受着丧失亲人的痛苦，还经受着诉累，上诉人对自己的证明出尔反尔，对工伤行政确认接连提出复议和诉讼，只能证明上诉人不守法律、推脱责任。
一审时，各方当事人提供的证据已经庭审质证并随卷移送本院。二审中，上诉人及被上诉人未提供新的证据。二审中，一审第三人申中喜新提供证据一份，中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所2014年11月14日出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单，用于证明山东省过桥缘餐饮连锁经营有限公司已经给巨野分店（即上诉人）的职工赵桂芹买了保险；并申请在工伤行政程序中出具证明的证人孟某某、邹某某出庭作证。经审查，一审第三人提供的中国工商银行股份有限公司巨野支行第五储蓄所于2014年11月14日出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单不符合二审提交新的证据的法定条件，本院不接纳为本案有效证据，两位证人能够证明在工伤行政确认程序中出具的书面证明是其二人真实意思表示。
经审理，本院同意一审法院证据认证意见以及所查明的事实。
本院认为：被上诉人巨野县人力资源和社会保障局具有对本行政区域内工伤事故进行确认的法定职权。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条规定，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定。被上诉人巨野县人力资源和社会保障局所提供的证据，可以确定赵桂芹与上诉人存在劳动关系，在下班途中发生非本人主要责任的交通事故而死亡，上诉人虽提出异议但在法定期限内未提供证据，应承担不利后果。被上诉人巨野县人力资源和社会保障局作出的（2014）巨人社认工字第039号认定工伤决定并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人巨野县过桥缘快餐店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李胜力
代理审判员 徐建林
代理审判员 庞 宠
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 杨继霞