安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02161号
上诉人（原审被告）：巢湖市骨科医院，住所地巢湖市巢湖北路58号，组织机构代码70496046-4。
法定代表人：朱敏，该院院长。
委托代理人：王新。
委托代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈吉华。
委托代理人：傅立民（系陈吉华丈夫）。
被上诉人（原审原告）：陈宁华。
被上诉人（原审原告）：陈志忠。
被上诉人（原审原告）：钱素根。
监护人：陈志忠（系钱素根之子）。
上诉人陈吉华因与被上诉人巢湖市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服原巢湖市居巢区人民法院（2010）巢居民一初字第1094号民事判决，向原巢湖市中级人民法院提起上诉，因遗漏当事人被原巢湖市中级人民法院裁定撤销原巢湖市居巢区人民法院（2010）巢居民一初字第1094号民事判决，发回重审。2013年4月9日，巢湖市人民法院作出（2011）巢民一重字第00007号民事判决，上诉人陈吉华不服该判决，向本院提起上诉，本院认为该判决违反法定程序可能影响案件正确判决，裁定予以撤销并发回重审。重审期间，原审法院依法追加了被上诉人陈宁华、陈志忠、钱素根为共同原告参加诉讼，并于2014年4月3日作出（2013）巢民一初字第03032号民事判决，巢湖市骨科医院不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巢湖市骨科医院的诉讼代理人王新、张言达，被上诉人陈吉华及其诉讼代理人傅立民到庭参加诉讼；被上诉人陈宁华、陈志忠、钱素银经本院传票唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月29日，陈吉华、陈宁华、陈志忠的父亲，钱素根的丈夫陈锁春因髋关节骨性关节炎入住巢湖市骨科医院处进行治疗，2010年4月8日进行左人工全髋关节置换术，4月11日凌晨3点20分，陈锁春死亡。2010年11月，陈锁春陈吉华向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2010）巢居民一初字第1094号民事判决，驳回了陈吉华的诉讼请求。陈吉华不服，提起上诉，被原巢湖市中级人民法院裁定发回重审。在重审过程中，原审法院于2012年5月委托南京医科大学司法鉴定所对巢湖市骨科医院的诊疗行为是否有过错，如果有过错，其参与程度，以及医疗行为与患者陈锁春死亡之间的因果关系等予以司法鉴定。鉴定期间，陈吉华于2012年7月、2012年8月两次申请对巢湖市骨科医院提交的“临床护理记录单”及“住院患者护理记录（续页）”相关内容包括签名的书写笔迹是否为同一人所写进行鉴定。2012年10月25日，经双方对封存的病案资料中护理记录单笔迹进行质证，巢湖市骨科医院当即承认护理记录单上的内容及签名为同一人所做。南京医科大学司法鉴定所认为：“因送件材料中原告方对病历的真实性提出异议，而医疗纠纷的法医学鉴定的基础就是病历资料，加之与委托方联系，被告知双方对死因尚未达成一致，故我所据现有资料无法完成鉴定任务，故退回此案”，遂于2012年11月12日作出《终止鉴定函》。2013年4月9日，原审法院作出（2011）巢民一重字第00007号民事判决，判决巢湖市骨科医院赔偿陈吉华33268元。陈吉华仍不服，提起上诉，被合肥市中级人民法院以遗漏当事人为由，再次裁定撤销并发回重审。在本次庭审中，原审法院依法追加陈锁春的配偶钱素根、女儿陈宁华、儿子陈志忠为本案的共同原告参加诉讼。钱素根系老年痴呆症患者，由其子陈志忠为其监护人。陈宁华与陈志忠在书面材料中均明确表示不放弃实体权利，但不愿意出庭诉讼。陈吉华当庭变更其各项诉讼请求共计为198638元。
原审法院认为：陈锁春在巢湖市骨科医院治疗期间死亡，原审法院曾委托南京医科大学司法鉴定所对巢湖市骨科医院的诊疗行为是否有过错，如果有过错，其参与程度，以及医疗行为与患者陈锁春死亡之间的因果关系予以司法鉴定，因陈吉华对病历的真实性提出异议，致南京医科大学司法鉴定所终止了司法鉴定。本案中，巢湖市骨科医院的“临床护理记录单”与“住院患者护理记录（续页）”为一人书写，且时间连续达60个小时，确实存在不合理之处，巢湖市骨科医院亦未能对其病历书写存在的不合理之处作出解释和说明，也未提交证据证明其医疗行为不存在过错及与患者陈锁春的死亡结果不存在因果关系的证据材料，应承担举证不能的后果，可推定该院的行为存在过错。根据本案的实际情况，确定由巢湖市骨科医院承担80%的责任，原审原告方承担20%的责任。原审原告主张的损失确定如下：交通费718元、丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为23045.5元（46091元∕年÷2）、死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的标准，计算为105120元（21024元∕年×5年）、精神损害抚慰金50000元，共计178883.5元。巢湖市骨科医院辩称陪护费、营养费、伙食补助费系因患者自身治疗疾病产生，应不予赔偿，原审法院予以采纳。原审原告的律师代理费不是必然产生的费用，故对原审原告要求巢湖市骨科医院承担律师费的诉请，原审法院不予支持。故巢湖市骨科医院应赔偿陈吉华、陈宁华、陈志忠、钱素根各项损失共计143106.8元（178883.5元×80%）。陈宁华、陈志忠、钱素根虽未出庭参加诉讼，但明确表示其不放弃实体权利，故其不参加诉讼不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。据此，案经原审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第58条之规定，判决：一、巢湖市骨科医院赔偿陈吉华、陈宁华、陈志忠、钱素根各项损失共计143106.8元；二、驳回陈吉华、陈宁华、陈志忠、钱素根的其他诉讼请求。
巢湖市骨科医院不服，向本院提起上诉称：一、原判程序违法。被上诉人陈宁华、陈志忠、钱素根系原审法院依职权追加为原审原告的，应履行民事诉讼法所规定的诉讼义务，被上诉人陈宁华、陈志忠、钱素根经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应裁定按撤诉处理。二、原审判决认定巢湖市骨科医院书写的护理记录单存在不合理之处，且巢湖市骨科医院未作出解释和说明错误。1、按照卫生部2010年3月1日颁布的《病历书写规范》，护理记录单已被取消，不作为病历的组成部分。2、巢湖市骨科医院对护理记录单已作出解释意见，护理记录单系陈锁春去世后，由护士根据心电监护仪记录的数字整理形成，目的为便于分析讨论死亡原因，并非对病历进行篡改、伪造。3、原审判决并未认定巢湖市骨科医院存在篡改或伪造病历的行为，不应以此为由判令巢湖市骨科医院承担赔偿责任。三、原审判决由巢湖市骨科医院就是否存在过错承担举证责任属举证责任分配错误。四、原审判决在零证据的情况下，认定巢湖市骨科医院承担80%赔偿责任无事实和法律依据。五、鉴定单位终止司法鉴定的结果与巢湖市骨科医院无关，由此产生的法律责任应由陈吉华、陈宁华、陈志忠、钱素根承担。六、陈宁华、陈志忠、钱素根未在诉讼时效期间内主张权利，应驳回其诉讼请求或按自动撤诉处理。请求撤销巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第03032号民事判决，重新审理本案。
被上诉人陈吉华二审辩称：一、关于程序问题。本案2010年8月立案后，原审法院未通知本案其他适格原告参加诉讼；重审期间，本案其他适格原告均明确表示不放弃实体权利，不存在程序违法。二、关于对临床护理记录单被期限的错误认识。卫生部新颁布的《病历书写规范》只是取消了一般护理记录，但保留了病重（病危）护理记录。三、关于对举证责任错误的认识。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。四、关于零证据的问题。1、巢湖市骨科医院只针对陈锁春心律失常对手术的影响进行了告知，对陈锁春高血压、糖尿病、血小板减少是否对手术产生不良影响未明确告知，侵犯了患者及其家属的知情同意权。2、陈锁春手术前血压180／90mmHg，按内科学标准，手术前需内科专家会诊协助治疗，纠正内环境，巢湖市骨科医院手术前小结中对陈锁春进行了心内科会诊，但病历中未见心内科会诊记录单。陈锁春死亡后，巢湖市骨科医院伪造临床护理记录单、住院患者护理记录，依据国务院《医疗事故处理条例》及卫生部相关文件规定，巢湖市骨科医院不能如实提供病历资料，应承担医疗事故的完全责任。五、关于终止鉴定函的责任认定。巢湖市骨科医院不能提供真实、完整的病历资料，导致南京医科大学司法鉴定所作出终止鉴定函，应由巢湖市骨科医院承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应全额支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈宁华、陈志忠、钱素根二审未作答辩。
二审查明：陈锁春系被上诉人钱素根的丈夫，系被上诉人陈吉华、陈宁华、陈志忠的父亲。2010年3月29日，陈锁春入住巢湖市骨科医院，入院诊断为患双髋关节骨性关节炎，于2010年4月8日在该院行左侧人工全髋关节置换术；2010年4月11日凌晨3点20分，陈锁春在巢湖市骨科医院死亡，巢湖市骨科医院病床日志记载陈锁春死亡原因为心源性猝死。陈锁春死亡后未进行尸体检验。
陈吉华在本案一审期间，申请对巢湖市骨科医院病历资料中临床护理记录单、住院患者护理记录（续页）中相关书写内容是否为同一人笔迹进行鉴定（包括签名），因巢湖市骨科医院在一审谈话中确认住院患者护理记录（续页）中的护理记录（包括签名）均系同一人书写，陈吉华撤回了鉴定申请。巢湖市骨科医院在本案二审庭审及质证笔录中称住院患者护理记录（续页）中的记录均为该院骨科副护士长杨云一人书写，其中2010年4月11日凌晨2时30分的抢救记录、3时20分的死亡记录，当班护士王玉娇未书写护理记录，系事后由该院骨科副护士长杨云补写，再由当班护士王玉娇签字，具体签字时间不详。巢湖市骨科医院解释当班护士王玉娇未签字的原因为怀孕临产。
巢湖市骨科医院住院患者护理记录（续页）中2010年4月11日凌晨2时30分的抢救记录载明的抢救人员为叶春万、谢昌宏、程卫、ＸＸ、王玉娇，临时医嘱单中该时间段在执行护士签名栏签名的是江燕，江燕系2010年4月11日白班的值班护士，并未参与抢救。巢湖市骨科医院解释当班护士王玉娇参与抢救过程中临产回家，由江燕替代参与抢救。
巢湖市骨科医院临床护理记录单均系该院骨科副护士长杨云一人书写，该院解释临床护理记录单系陈锁春去世后，由护士根据心电监护仪记录的数字整理形成，目的为便于分析讨论死亡原因，并非对病历进行篡改、伪造。
巢湖市骨科医院病历资料中临床护理记录单记载的指标与体温单记载的指标不相一致，其中记载的血压指标悬殊较大。巢湖市骨科医院麻醉术前访视记录记载2010年4月8日陈锁春的血压为160／90mmHg，体温单记载2010年4月8日陈锁春的血压为180／90mmHg，而临床护理记录单记载2010年4月8日陈锁春的血压为107／78mmHg-135／85mmHg；体温单记载2010年4月9日陈锁春的血压为157／88mmHg，临床护理记录单记载2010年4月9日陈锁春的血压为117／72mmHg-126／74mmHg。该院解释临床护理记录单记载的指标与体温单记载的指标不相一致的原因为体温单上记载的各项指标系手动测量，而临床护理记录记载的各项指标系检测仪显示。
本案原审期间，原审法院于2012年5月委托南京医科大学司法鉴定所对巢湖市骨科医院的诊疗行为是否有过错，如果有过错，其参与程度，以及医疗行为与患者陈锁春死亡之间的因果关系等进行司法鉴定。因陈吉华对巢湖市骨科医院提交的临床护理记录单及住院患者护理记录（续页）的真实性提出异议，南京医科大学司法鉴定所以原审原告对病历的真实性提出异议，且医患双方对陈锁春的死因尚未达成一致，现有资料无法完成鉴定任务为由于2012年11月12日作出《终止鉴定函》并退回鉴定材料。
二审期间，因原审法院未能完成对巢湖市骨科医院的诊疗行为是否有医疗过错及因果关系参与度的鉴定，推定巢湖市骨科医院的诊疗行为具有过错，巢湖市骨科医院于2014年8月29日向本院提出再次鉴定的申请。本院于2014年10月27日向安徽省医学会发函，就巢湖市骨科医院事后补写的临床护理记录单及住院患者护理记录（续页）是否存在不符合《病历书写基本规范》的情形，以及如存在不符合《病历书写基本规范》的情形是否对鉴定结论有实质性的影响等问题征询该会专家意见。安徽省医学会于2014年11月24日复函意见为根据《病历书写基本规范》，抢救记录如在抢救结束后6小时内补记则符合病历书写规范，但依据本院提供的相关材料，无法判定巢湖市骨科医院何时补写的抢救记录和死亡记录，对本院函中的问题不能明确答复。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，医疗行为具有专业性和技术性强的特点，对医疗单位在诊疗护理过程中是否存在过失行为、有无医疗损害后果等凭借经验方法难以确定，须依靠技术鉴定方法对有争议的医疗损害事实的因果关系、诊疗护理过程中是否存在过错等，委托鉴定机构运用专门知识和现代科技手段进行检测、分析、鉴别后作出鉴定结论。
当事人对病历资料及其他鉴定所需证据材料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议的具体内容和理由。由人民法院先行组织双方当事人质证，经过质证仍不能达成一致的，人民法院经审查认为异议成立的，应当委托文书鉴定。人民法院对病历资料存在不符合《病历书写基本规范》的修改、遗漏等瑕疵时，应通过咨询专家（必要时可采取听证的方式）、委托文书检验等方式来认定瑕疵病历对鉴定是否有实质性影响。如不存在实质性影响的，应继续进行鉴定；如存在实质性影响的，则应终止鉴定，由造成瑕疵的一方承担对此不利的诉讼后果。
本案原审法院委托南京医科大学司法鉴定所对本案医疗过错及因果关系参与度进行鉴定，该所经审查后以原审原告对医院方病历的真实性提出异议，现有资料无法完成鉴定任务为由，退回原审法院委托的鉴定事项。原审法院应对巢湖市骨科医院临床护理记录单及住院患者护理记录（续页）的真实性和完整性进行文书鉴定，鉴于巢湖市骨科医院在一审中确认临床护理记录单及住院患者护理记录（续页）系事后补写，应通过咨询专家来认定瑕疵病历对鉴定是否有实质性影响。原审法院未能完成对巢湖市骨科医院的诊疗行为是否有医疗过错及因果关系参与度的鉴定，即推定巢湖市骨科医院的诊疗行为存在过错不当。
根据卫生部《病历书写基本规范》的规定，抢救记录是指患者病情危重，采取抢救措施时作的记录。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。内容包括病情变化情况、抢救时间及措施、参加抢救的医务人员姓名及专业技术职称等。记录抢救时间应当具体到分钟。二审期间，巢湖市骨科医院申请继续对该院的诊疗行为是否有医疗过错进行鉴定，经本院咨询安徽省医学会的专家意见，认为依据现有的相关材料无法判定巢湖市骨科医院何时补写的抢救记录和死亡记录，不能明确答复瑕疵病历对鉴定是否有实质性影响。巢湖市骨科医院在对安徽省医学会发表质证意见时主张补写的抢救记录和死亡记录系在抢救后6小时内进行补记的，与该院在本案二审庭审质证中发表的说明不了王玉娇何时签名的陈述意见不相一致，且王玉娇临产后在抢救记录和死亡记录上签名亦明显不合常理。巢湖市骨科医院巢湖市骨科医院在一审谈话中确认住院患者护理记录（续页）中的护理记录（包括签名）均系该院骨科副护士长杨云一人书写，二审庭审及质证笔录中又称住院患者护理记录（续页）中的抢救记录、死亡记录由该院骨科副护士长杨云补写，再由当班护士王玉娇签字，但未能提出证据推翻其在一审谈话中确认的事实。巢湖市骨科医院主张抢救记录和死亡记录系在抢救后6小时内进行补记并由当班护士签名的意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
《侵权责任法》第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。另根据卫生部《病历书写基本规范》的规定，病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。住院病历内容包括、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病危（重）通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。《病历书写基本规范》只是对病历的内容进行了部分列举，并未将病历的内容一一进行列举，并不排斥其他病历资料。巢湖市骨科医院的临床护理记录单是该院护理人员根据医嘱和病情对陈锁春住院期间护理过程的客观记录，包括记录日期和时间、出入液量、体温、脉搏、呼吸、血压等，应属于病历资料的一种，《病历书写基本规范》虽未将临床护理记录单列举为病历的内容，但并未排除临床护理记录单为病历资料的内容，巢湖市骨科医院提交的病历资料中亦包括了临床护理记录单。巢湖市骨科医院主张卫生部2010年3月1日颁布的《病历书写基本规范》已取消护理记录单的理由不能成立，本院不予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。巢湖市骨科医院主张其诊疗行为是否存在过错的举证责任应由被上诉人承担缺乏法律依据，本院不予采纳。
巢湖市骨科医院提交的病历资料存在临床护理记录单记载的指标与体温单记载的指标不相一致、住院患者护理记录（续页）系事后补写等瑕疵，且不能提出证据证明事后补写的相关记录符合《病历书写基本规范》。该院对临床护理记录单记载的指标与体温单记载的指标不相一致的原因，解释为体温单上记载的各项指标系手动测量，而临床护理记录记载的各项指标系检测仪显示，但临床护理记录单记载的指标与体温单记载的指标差距较大，用手动测量与检测仪测量显示结果不同来解释明显不合常理；该院对临床护理记录单一人记录的原因，解释为系便于分析讨论死亡原因，由护士根据心电监护仪记录的数字整理形成，但病历资料中并未见对死亡病例进行讨论、分析的记录，亦无其他证据足以证明。巢湖市骨科医院不能就其提交的病历资料存在的瑕疵作出合理的解释，并提交证据予以证明，导致无法判定瑕疵病历是否对鉴定结论有实质性的影响，应承担相应的不利诉讼后果。
本案系必要的共同诉讼，赔偿权利人为钱素根、陈吉华、陈宁华、陈志忠四人，钱素根、陈宁华、陈志忠虽未到庭参加诉讼，但并未放弃实体权利，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决；赔偿权利人陈吉华在本案诉讼时效期间内已依法提起诉讼，钱素根、陈宁华、陈志忠在原审法院征询意见时亦未表示放弃实体权利。巢湖市骨科医院认为钱素根、陈宁华、陈志忠的诉请超过诉讼时效以及钱素根、陈宁华、陈志忠未到庭参加诉讼应按自动撤诉处理的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院结合本案实际情况，酌定由巢湖市骨科医院承担80%的赔偿责任，由陈吉华、陈宁华、陈志忠、钱素根自行承担20%的赔偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3162元，由巢湖市骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 罗思行
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。