广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民一终字第202号
上诉人（一审原告）：李和宗。
委托代理人：劳祺臻，广西桂三力律师事务所北海分所律师
委托代理人：陈华贵，广西宝典律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：占永春。
委托代理人：陈华贵，广西宝典律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李燕琼。
被上诉人（一审被告）：廖坤德。
委托代理人：杨锐，广西盛力律师事务所律师（受两被上诉人共同委托）。
委托代理人：赵忠芹，广西盛力律师事务所律师（受两被上诉人共同委托）。
一审第三人：澳大利亚移民有限公司。
一审第三人：吴壬海会计师事务所。
一审第三人：翟世凤。
委托代理人：刘贵达，京园律师事务所北海分所律师。
委托代理人：冯日阳，北海市司法局干部。
上诉人李和宗、占永春因与被上诉人李燕琼、廖坤德及一审第三人澳大利亚移民有限公司、吴壬海会计师事务所、翟世凤委托合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2010）海民重字第429号民事判决，向本院提出上诉，本院于2012年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年7月12日公开开庭审理了本案，上诉人李和宗及其委托代理人劳祺臻、陈华贵，上诉人占永春及其委托代理人陈华贵，被上诉人李燕琼、廖坤德的委托代理人赵忠芹，一审第三人翟世凤的委托代理人刘贵达、冯日阳到庭参加诉讼。一审第三人澳大利亚移民有限公司、吴壬海会计师事务所经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年11月15日原告与被告李燕琼签订《协议书》一份，约定：原告委托被告李燕琼帮办理申请澳大利亚政府颁发的l63移民签证，总费用为人民币370000元，申请人（原告）在申请未获最终结果而中途自行通知有关当局撤出申请，被告不退还原告已经付给被告的费用。合同签订后，2006年ll月16日、2006年12月13日、2008年3月l6日原告三次共向被告支付人民币290000元。被告李燕琼收取款项后为原告代办移民签证事宜，2007年10月30日原告获得南澳洲政府发出的担保函，被告为原告代办签证过程中付给移民公司l28300元，支付签证申请费lll820元，被告支付翟世凤中介费20000元已经公安机关退还原告，2008年11月24日原告声明暂停办理签证手续一切后果由原告承担。现由于原告没有签证成功双方发生纠纷。
一审法院认为：原告作为签证移民申请人委托曾从事外事办工作的被告李燕琼代办申请澳大利亚政府颁发的l63移民签证，2006年ll月15日原告与被告李燕琼签订约定内容由原告委托被告李燕琼帮办理申请澳大利亚政府颁发的163移民签证的《协议书》一份，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体或者第三人利益，协议书合法有效。被告抗辩成立，予以采纳。被告李燕琼依据协议书收取原告人民币290000元，被告在为原告代办签证过程中付给移民公司人民币240120元及翟世凤中介费20000元，2008年11月24日原告声明暂停办理签证手续一切后果由原告承担，依据协议书约定原告自行撤出申请，付给被告的费用不退还，又根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”规定，原告请求返还人民币290000元及赔偿损失于法无据，不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告李和宗、占永春的诉讼请求。
上诉人李和宗、占永春不服一审判决，上诉称：1、一审判决确认事实错误、证据不足。一审判决确认“……李燕琼收款后为原告代办移民签证事宜，2007年l0月30日原告获得南澳洲政府发出的担保函，被告为原告代办签证过程中付给移民公司l28300元，支付签证申请费111820元……”，无任何依据。本案被上诉人李燕琼提交的拟证实上诉人获得担保函、李燕琼付给移民公司的费用及申请费的相关证据，都是在香港形成的，但却未履行过相关的证明手续。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款有关“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”之规定，此类证据应履行相关的证明手续才具证据效力。因此，上述事实一审判决在没有相应证据证实的前提下，听信李燕琼一方的一面之词枉下结论，是毫无根据的。2、一审判决认为上诉人与被上诉人李燕琼签订的协议书合法有效，违反法律规定。①李燕琼在本案中从事的活动属于因私出入境中介活动。根据上诉人与被上诉人李燕琼签订的《协议书》及双方在一审提供的证据，被上诉人收取上诉人的相关费用，为上诉人办理163签证，提供的服务包括：为上诉人进行可行性评估并选择最佳方案，指导上诉人并协助准备申请材料，设计档案等与申办签证相关咨询性一系列服务。根据公安部、国家工商行政管理总局联合颁布的《因私出入境中介活动管理办法》（以下简称《办法》）第二条“本办法所称因私出入境中介活动（以下简称中介活动）系指为《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第二条所称中国公民出国定居、探亲、访友、继承和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证中办及相关服务的活动。”规定，李燕琼为上诉人提供的一系列服务都是与移民签证申办相关的服务活动，因此，其提供的服务属于该《办法》所称的因私出入境中介活动，并非一般的民事代理活动。②李燕琼无从事因私出入境中介活动的资格，其行为违法。李燕琼并不代表合法机构从事中介活动，其本人也未具有从事因私出入境中介活动的资格，其从事的因私出入境中介活动违反该《办法》第三十一条“单位和个人未经资格认定、登记注册擅自开展中介活动的，由县级以上公安机关和工商行政管理机关依法取缔，没收违法所得。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，属于我国法律禁止的非法经营行为，其行为已损害国家利益。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，双方签订的《协议书》是无效的。3、一审判决程序违法。①没有证据证实澳大利亚移民有限公司、吴壬海会计师事务所与本案存在利害关系，一审法院追加其为本案第三人是错误的。即使一审法院追加其为第三人的程序合法，但由于上述第三人是香港的法人，属涉港澳台案件，根据管辖原则，依法不能由一审法院受理。②澳大利亚移民有限公司和吴壬海会计师事务所都没有到庭参加本案的审理，也没有向一审法院提交书面答辩状，但一审判决却出现第三人澳大利亚移民有限公司和吴壬海会计师事务所“述称”的字样，并且一审法院在庭审中还代澳大利亚移民有限公司举证。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法，所作判决错误，应予撤销。请求二审法院：撤销北海市海城区人民法院（2010）海民重字第429号民事判决书，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求，即：1、确认上诉人李和宗、占永春与被上诉人李燕琼签订的协议书无效；2、两被上诉人李燕琼、廖坤德返还人民币290000元及赔偿损失22577元给上诉人。
被上诉人李燕琼、廖坤德辩称：1、被上诉人作为上诉人的代理人为上诉人代办移民签证，并支付费用的事实已经澳大利亚移民有限公司的确认，因此一审判决认定事实客观，根据第三人提供的答辩状，澳大利亚驻香港总领事馆办公室发出了受理签证的通知书，上诉人本人所出具的声明是李和宗本人亲自出具，声明因其自身原因停止办理签证手续并强调了李卓燕的怀孕情况，但并未通知李燕琼，上诉人已经过确认是事实，在过程中也确认停止办理了申请移民的事项，一审判决是综合上述证据及事实情况认定被上诉人在履行委托过程中无过错，因此一审判决作出的对证据及事实的认定是客观的。2、关于上诉人与被上诉人签订协议书的问题，根据解释第一、四条的规定，双方签订的协议是双方的真实意思表示，是合法有效的。上诉人提出的《因私出入境管理办法》属于部门的规章，根据解释第一、四条的规定，双方签订的协议没有违反《合同法》第九条的规定，因为上诉人与被上诉人是一般的民事代理关系，被上诉人是代上诉人签收和送达文书，有中介关系的是两第三人，同时本案涉及到大量的关于李和宗的个人财产和私人材料的相关情形，都是由上诉人本人制作和提供，被上诉人只是传递送达的代理关系，即便上诉人提供的材料不属实也是上诉人提供的，与被上诉人无关，所以被上诉人在代理过程中无违法行为，具有代理权限，双方签订的合同不违反《合同法》第九条规定，也没有违反《民法通则》的规定，是合法有效的协议；3、上诉人认为一审程序违法的问题，一审追加本案第三人参加诉讼并无不当。根据《民事诉讼法》第五条的规定，虽然第三人是无独立请求权的第三人，但因与本案有利害关系的可追加其参加诉讼，本案中上诉人请求的款项是由第三人收取的，所以第三人与本案有利害关系，一审法院追加是正确的。关于管辖问题，本案管辖正确，不属于涉外案件，香港地区也是属于中国区域，不适用涉外案件也不属于重大涉外案件，不属于中级人民法院的管辖范围，本案属合同纠纷，合同的相对性和相对人是中国公民，上诉人应诉也不提出管辖权异议，所以管辖是正确的。关于证据的问题，本案第三人已经提出了答辩状，确认收到申请移民的费用，而且上诉人也承认在办理过程中是自己原因停止办理的。综合本案被上诉人提交的交费收据和第三人的答辩状可确认这些收据所载明的收款事实是存在的。因此一审判决是综合本案的证据和答辩状进行综合的认定，是符合证据认定的规则。4、上诉人委托被上诉人为其代理人，被上诉人履行了代理义务，而且在代理过程中不存在过错，也不存在违法行为，上诉人自行停止申请产生的后果由其自行承担，且双方的合同合法有效，根据合同约定，被上诉人不应返还款项给上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审第三人翟世凤述称：1、翟世凤与本案上诉人无民事法律关系，也不是合同的当事人，与本案诉求无关。2、翟世凤与李燕琼不是合伙或者合作关系，也不具有共同的代理行为。李燕琼付给翟世凤的钱是李燕琼为感谢翟世凤给她介绍客户而给的中介费，与上诉人无关。3、翟世凤收取李燕琼的中介费已通过北海市公安局全部返还李燕琼并转退给上诉人。请求二审法院驳回对一审第三人翟世凤的诉讼请求。
二审期间，上诉人向本院提供证据如下：
证据1、结婚证；
证据2、起诉意见书；
证据3、退款协议、撤回报案申请书。
上诉人以证据1证明李和宗与翟世兰是夫妻关系，与占永春不是夫妻关系；以证据2证明李燕琼代办澳大利亚163签证涉嫌诈骗。虽然公安机关作出不起诉的决定，但不代表没有诈骗的行为；以证据3证明李燕琼代办澳大利亚163签证涉嫌诈骗，李燕琼退还诈骗款给被害人，李燕琼承认诈骗并和当事人协商退款，同时因案件当事人撤销控告，所以公安机关撤销案件，李燕琼涉嫌诈骗，因此协议是无效的。被上诉人对证据1无异议，对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，涉及到的刑事报案人员与本案无关，而且起诉书是公安机关在办理刑事案件中，提请检察院审查的意见，并无任何相关的证据证明经过法庭质证，没有经过最终判决是不能认定的，所以不应作为证据使用，对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，退款协议是当事人自愿达成的协议，只是说李燕琼是诈骗，诈骗案件不是自诉案件，即使受害人撤回控诉，公安机关也不能撤销案件，只能证明李燕琼没有涉及诈骗，只是涉嫌。一审第三人翟世凤对上述证据无异议。本院对事人均无异议的证据予以采信，对双方有争议的证据2、3因与本案无关联性，不作为证据采信。
经二审审理查明：2006年11月15日上诉人李和宗、占永春与被上诉人李燕琼签订《协议书》一份，约定：上诉人委托被上诉人李燕琼帮办理申请澳大利亚政府颁发的l63移民签证，被上诉人李燕琼为上诉人提供办理移民申请的咨询义务：为上诉人进行申请可行性评估并选择最佳方案；指导上诉人并协助准备申请材料，设计档案，有义务给上诉人准确解释清楚办理的详细情况和步骤，并协调申请审理进展等事宜等等。总费用为人民币370000元，申请人（上诉人）在申请未获最终结果而中途自行通知有关当局撤出申请，被上诉人不退还上诉人已经付的费用。合同签订后，2006年ll月16日、2006年12月13日、2008年3月l6日上诉人三次共向被上诉人支付人民币290000元。被上诉人李燕琼收取款项后为上诉人代办了部分移民签证事宜，2008年11月24日上诉人李和宗声明暂停办理签证手续，一切后果由其承担。上诉人李和宗、占永春因至今未能获得签证，双方发生纠纷涉诉。
另查明，北海市公安局曾以涉嫌合同诈骗罪对被上诉人李燕琼立案侦查，期间被上诉人李燕琼支付给一审第三人翟世凤的中介费20000元已经公安机关退还给上诉人李和宗、占永春。
还查明，被上诉人李燕琼与廖坤德为夫妻关系。
本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的协议书是否合法有效；2、协议书的履行情况如何，未能履行的原因是什么，过错在哪一方（其中包括款项是否已支付给了一审第三人）；3、被上诉人李燕琼、廖坤德应否返还相应的款项给上诉人。
本案争议的《协议书》订立于中华人民共和国领域内，故本案适用中华人民共和国法律。
关于上诉人与被上诉人之间的协议书是否合法有效的问题，本院认为：上诉人李和宗、占永春委托被上诉人李燕琼办理移民澳大利亚的签证手续，双方之间为委托代理关系，李燕琼为李和宗、占永春提供移民中介服务。关于公民出入境中介活动的管理，国务院于2000年9月11日作出国发（2000）25号《关于加强出入境中介活动管理的通知》规定：“出入境中介机构的资格认定、审批和监督检查等工作，按照职责分工分别由公安部、劳动和社会保障部、教育部负责。审批出入境中介机构一定要严格把关，已批准并颁发经营许可证的，有关部门应送公安部备案。国家工商行政管理总局要积极配合有关部门工作，加强对出入境中介活动市场的宏观管理。各有关部门要根据本通知精神抓紧研究制定具体的管理办法并认真组织实施。有关具体事宜，由公安部负责协调。”根据该通知精神，公安部、国家工商管理总局于2001年6月6日颁布《因私出入境中介活动管理办法》，第二条规定：“本办法所称因私出入境中介活动（以下简称中介活动）系指为《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第二条所称中国公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务的活动”，第三条规定：“公安部归口管理全国的中介活动。地方公安机关按照公安部要求，负责对因私出入境中介机构（以下简称中介机构）的资格认定和中介活动的业务管理、监督、检查。……”第五条规定：“设立中介机构应当向机构所在地的地、市级公安机关出入境管理部门提出申请，经省级公安机关资格认定后报公安部备案。获得资格认定的，由省级公安机关颁发有效期为五年的《因私出入境中介机构经营许可证》（以下简称《经营许可证》）。申请机构凭《经营许可证》依法向工商行政管理机关申请办理登记注册。登记注册后，向机构所在地的地、市级公安机关出入境管理部门备案”第九条规定：“境外机构、个人以及外国驻华机构申请《经营许可证》的，不予受理”，第三十一条规定：“单位和个人未经资格认定、登记注册擅自开展中介活动的，由县级以上公安机关和工商行政管理机关依法取缔，没收非法所得。构成犯罪的，依法追究刑事责任”从上述规定可见，出入境中介活动须经公安机关进行资格认定并取得《经营许可证》方可从事，个人禁止从事出入境中介活动。《因私出入境中介活动管理办法》虽然是由公安部及国家工商管理总局共同发布的部门规章，但是由国务院授权制定，具有行政法规的效力，在《中华人民共和国行政许可法》颁布后，国务院在2004年7月1日颁布412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第58项：因私出入境中介服务机构资格认定（境外就业、留学除外）公安部。因此，公民出入境中介服务仍然是由行政法规规定的需取得行政许可方可从事的事项，且属于强制性规定。本案中，被上诉人李燕琼个人擅自从事公民出入境中介服务，违反了上述法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此被上诉人李燕琼与上诉人李和宗、占永春签订的协议书无效。
关于协议书的履行情况如何，未能履行的原因是什么，过错在哪一方（其中包括款项是否已支付给了一审第三人），本院认为，被上诉人李燕琼未取得移民中介资格，其与上诉人李和宗、占永春签订的协议书无效，导致协议书至今未能履行，对此，被上诉人李燕琼应承担主要过错责任，因一审第三人澳大利亚移民有限公司及吴壬海会计师事务所均未出庭，无法查实其收取款项的情况，对此不予认定。
关于被上诉人李燕琼、廖坤德应否返还相应的款项给上诉人的问题，本院认为：上诉人李燕琼与被上诉人签订的协议书无效，被上诉人李燕琼收取上诉人的人民币290000元应当返还给上诉人李和宗、占永春，但已返还的20000元应当扣除，廖坤德与李燕琼为夫妻关系，应共同偿还上述债务。上诉人李和宗、占永春主张赔偿其损失，因无证据证实，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决认定协议书有效，属于适用法律错误，判决亦不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《因私出入境中介活动管理办法》第二、第三、第五、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2010）海民重字第429号民事判决；
二、上诉人李和宗、占永春与被上诉人李燕琼于2006年11月15日签订的《协议书》无效；
三、被上诉人李燕琼、廖坤德返还上诉人李和宗、占永春人民币270000元；
四、驳回上诉人李和宗、占永春的其他诉讼请求。
一审案件受理费5988元，专递费100元，诉讼保全费2670元，鉴定费1000元，合计9758元，由上诉人李和宗、占永春负担980元，被上诉人李燕琼、廖坤德负担8778元；二审案件受理费5988元，上诉人李和宗、占永春负担598元，被上诉人李燕琼、廖坤德负担5390元（上述费用李和宗、占永春已预交，由李燕琼、廖坤德在履行判决确定的返还义务时一并偿还给李和宗、占永春）。
上述债务，义务人应当于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向北海市海城区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 董新永
审判员 汪海敏
审判员 魏 岚
二〇一三年八月十四日
书记员 龚安珍
附适用法律：
《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《因私出入境中介活动管理办法》第二条：“本办法所称因私出入境中介活动（以下简称中介活动）系指为《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第二条所称中国公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务的活动”；第三条：“公安部归口管理全国的中介活动。地方公安机关按照公安部要求，负责对因私出入境中介机构（以下简称中介机构）的资格认定和中介活动的业务管理、监督、检查。……”第五条：“设立中介机构应当向机构所在地的地、市级公安机关出入境管理部门提出申请，经省级公安机关资格认定后报公安部备案。获得资格认定的，由省级公安机关颁发有效期为五年的《因私出入境中介机构经营许可证》（以下简称《经营许可证》）。申请机构凭《经营许可证》依法向工商行政管理机关申请办理登记注册。登记注册后，向机构所在地的地、市级公安机关出入境管理部门备案”第九条：“境外机构、个人以及外国驻华机构申请《经营许可证》的，不予受理”，第三十一条：“单位和个人未经资格认定、登记注册擅自开展中介活动的，由县级以上公安机关和工商行政管理机关依法取缔，没收非法所得。构成犯罪的，依法追究刑事责任”