广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第27号
原公诉机关广东省丰顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄＊＊。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月22日被广东省丰顺县公安局刑事拘留，同年7月30日转为取保候审，2014年11月21日被广东省丰顺县公安局逮捕。现押于广东省丰顺县看守所。
辩护人巫清梅，广东诚优律师事务所律师。
原审被告人蔡＊＊，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月22日被广东省丰顺县公安局刑事拘留，同年7月30日转为取保候审，现在家。
广东省丰顺县人民法院审理广东省丰顺县人民检察院指控被告人黄＊＊、蔡＊＊犯故意伤害罪一案，于2014年12月11日作出（2014）梅丰法刑初字第131号刑事判决。宣判后，原审被告人黄＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄＊＊并听取其辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月8日2时30分左右，被告人黄＊＊纠集蔡＊＊、蔡＊＊、朱＊＊、黄＊＊（四人均已判刑）及被告人蔡＊＊、黄＊＊（绰号“古妞”，另案处理）、陈＊＊（已判刑）共八人携带土制猎枪一支、刀具多把分乘两辆小汽车准备去打徐林辉，其中朱＊＊驾驶小汽车载着蔡＊＊、蔡＊＊、黄＊＊；黄＊＊驾驶小汽车则载着蔡＊＊、陈＊＊、黄＊＊，从汤坑镇新邮路出发赶至汤坑镇汤坑路老县政府商业街“六福珠宝”店后的十字路口，坐在副驾驶室的蔡＊＊手持土制猎枪将正在处理交通事故的被害人徐＊＊误认为徐林辉并开枪将其击伤，同时蔡＊＊、黄＊＊手持刀具下车察看徐＊＊，发现打错人后随即上车逃离现场。经鉴定，徐＊＊的损伤程度为重伤。被告人黄＊＊、蔡＊＊于2014年7月22日向丰顺县公安局刑事侦查大队投案自首。另查明，事发后，被告人黄＊＊、蔡＊＊分别与被害人徐＊＊达成一致协议，赔偿了被害人徐＊＊的损失。被害人徐＊＊出具了谅解书，对被告人黄＊＊、蔡＊＊给予谅解。
原判认定的上述事实，有受案登记表、立案决定书、证人证言、现场勘查笔录、现场图及现场照片、法医学人体损伤程度鉴定书、痕迹检验报告书、抓获经过、户籍证明、前科查询证明、谅解书、辨认笔录、同案人供述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人黄＊＊、蔡＊＊无视国家法律，结伙持械故意损害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人黄＊＊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人蔡＊＊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚。被告人黄＊＊、蔡＊＊犯罪以后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，事后赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，确有悔罪表现，依法给予从轻处罚。被告人黄＊＊被逮捕前因本案已被实际羁押9天，依法应予以折抵相应刑期。综上所述，根据本案被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度和悔罪表现以及在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人黄＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人蔡＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
上诉人黄＊＊及其辩护人提出，原判认定上诉人纠集他人的原因和动机的证据不足，上诉人纠集同案人去打徐林辉的事实无充分证据证实，且上诉人没有直接实施伤害行为，因此认定上诉人为主犯不当，上诉人仅起辅助作用，是从犯，且上诉人有自首、是初犯、偶犯，案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，原判对上诉人的量刑与其他同案人的量刑相比较，量刑过重，存在不均衡的问题。综上，建议二审法院撤销原判，依法对上诉人适用缓刑。
经审理查明，2011年5月8日2时30分许，上诉人黄＊＊纠集蔡＊＊、蔡＊＊、朱＊＊、黄＊＊（四人均已判刑）及原审被告人蔡＊＊、黄＊＊（绰号“古妞”，另案处理）、陈＊＊（已判刑）共八人携带土制猎枪一支、刀具多把分乘两辆小汽车准备去打曾与其一伙发生过矛盾的徐林辉，其中朱＊＊驾驶小汽车载着蔡＊＊、蔡＊＊、黄＊＊；黄＊＊驾驶小汽车载着蔡＊＊、陈＊＊、黄＊＊，从汤坑镇新邮路出发赶至汤坑镇汤坑路老县政府商业街“六福珠宝”店后的十字路口，坐在副驾驶室的蔡＊＊手持土制猎枪将正在处理交通事故的被害人徐＊＊误认为徐林辉并开枪将其击伤，同时蔡＊＊、黄＊＊手持刀具下车察看徐＊＊，发现打错人后随即上车逃离现场。经鉴定，徐＊＊的损伤程度为重伤。上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊于2014年7月22日向丰顺县公安局刑事侦查大队投案自首。
另查明，事发后，上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊积极赔偿被害人徐＊＊的损失，取得被害人徐＊＊的谅解。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2011年5月8日2时47分许，广东省丰顺县公安局接到杨＊＊报案称，其丈夫徐＊＊在丰顺县汤坑镇老县政府“名人时装店”后面十字路口被人用枪击中胸部。该局于同日对徐＊＊被故意伤害案立案侦查。
2、被害人徐＊＊的陈述，证实2011年5月8日凌晨，其在丰顺县汤坑镇老县政府附近处理其妻子与别人发生的交通纠纷，突然有一辆走私车急停在其身边（一米内），同时听到“砰”的一声，其走了两步腹部疼痛就蹲下，呼吸困难，才知其腹部中枪。期间，从响枪的车上下来一个持刀的男子，走近看其后说“打错人了”，然后上车离去。
3、证人杨＊＊的证言，证实2011年5月8日2时20分许，其开摩托车在丰顺县汤坑镇老县政府“名人时装店”后面十字路口与一辆小轿车发生交通事故，于是叫来其丈夫徐＊＊前来现场处理。约2时39分，徐＊＊赶到现场跟其讲了一会话。这时，突然一辆走私小轿车驶向其身旁，约离80厘米处时走私小轿车内有人拿枪向其丈夫徐＊＊开了一枪，之后从车上还下来两个持刀的男子过来看徐＊＊，其中一个说好像不是那个人，之后两男子上车离去。
4、证人徐＊＊的证言，证实2011年5月8日2时许，其被徐＊＊叫去一起处理徐＊＊妻子杨＊＊的交通纠纷。2时30分左右，徐＊＊到了丰顺县汤坑镇“名人时装店”后面的交通事故现场，刚与杨＊＊说了几句话，突然有一辆右方向的小轿车很快地开过来，到他们旁边急刹车后，在车的左前窗伸出一个枪筒并开了一枪。枪声响后，大家都跑开了，徐＊＊没跑几步就倒在地上。接着其听到徐＊＊妻子杨＊＊在喊“小牛”（徐＊＊）被枪打倒了。其还看见那辆车上下来一个持刀的光头男子，看了一会后就上车走了。
5、证人徐＊＊的证言，证实2011年5月8日2时20分许，其与“小牛”（徐＊＊）一起到丰顺县汤坑镇“名人时装店”后面十字路口处理徐＊＊妻子杨＊＊的交通纠纷。徐＊＊刚到不久，突然来了一辆银灰色的走私车，在他们跟前急刹车后，其听到“砰”的一枪声，接着看到车上后排座下来两个男子，其中一个光头男子持刀。后其听到徐＊＊的妻子在喊，“小牛被打伤了”。之后其和其他人送“小牛”到医院。
6、证人刘＊＊的证言，证实2011年5月8日2时许，芦＊＊开车载其与蔡＊等人在丰顺县汤坑镇老县政府“名人时装店”后的十字路口与一名开摩托车的女子发生了交通事故。当时骑摩托车的女子叫来二三十人来到事发现场。其看到一辆灰色的右方向小汽车以很快的车速开到现场，急刹车后听到一声枪响，“小牛”（徐＊＊）被枪打中腹部，枪响后，那辆右方向小汽车逃离现场。
7、证人蔡＊的证言，证实2011年5月8日2时许，其坐朋友刘＊＊的车经过丰顺县汤坑镇老县政府“名人时装店”路口与一名开摩托车的女子发生交通事故。当时那名女子叫来她丈夫徐＊＊后，双方就在路口商量如何处理，就在这时，一辆走私车以很快的速度开来，突然刹车后，车上有人向徐＊＊开了一枪。徐＊＊被击中胸前位置后躺在地上，这时那辆车上下来两名男子四处看了一下又上车离去。
8、证人芦＊＊的证言，证实2011年5月8日2时许，其驾车载蔡＊、刘＊＊等人在丰顺县汤坑镇老县政府“名人时装店”后的路口与一名开摩托车的女子发生交通事故。之后其看到从太子美容城方向开来一辆走私小汽车，车速很快，其听到“砰”的一声后，看见一男子倒在地上才知道刚才有人开枪了。当时车上还有人下来看了一下，然后开车离开。
9、证人蔡＊＊的证言，证实2011年4月下旬的一天晚上（具体日期不清），“老眯”（蔡＊＊）、“老扁”（蔡＊＊）二人开着一辆右方向的走私车到汤坑镇大湖州其家中，“老眯”以2500元向其购买了一把长约60厘米、枪柄木质的土制猎枪。2011年8月，其又想去打猎，于是打电话给“老眯”说要将枪借回来，他说他在昆明叫其去他家一老屋卧室的床底下拿，于是其去那把枪拿回来了。
10、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场位于广东省丰顺县汤坑镇风度大酒店对面老县政府内商行严弟鞋行侧十字街口。
11、广东省丰顺县公安司法鉴定中心丰公（司）鉴（法伤）字（2011）22号法医学人体损伤程度鉴定书，证实徐＊＊系被火器击中右胸腹部致右侧肝脏破裂，其损伤程度评定为重伤。
12、广东省梅州市公安司法鉴定中心梅市公（司）鉴（痕）字（2011）64号痕迹检验报告书，证实送检的枪形物是以火药为动力的自制仿12号猎枪，具备枪支性能。
13、抓获经过，证实上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊于2014年7月22日主动到广东省丰顺县公安局刑侦大队投案，如实交代其犯罪事实。
14、户籍证明、前科查询证明，证实上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊的出生年月日及其他基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄。
15、刑事判决书，证实同案人蔡＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；蔡＊＊犯故意伤害罪、非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；朱＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；黄＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；陈＊＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
16、谅解书，证实上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊已赔偿被害人徐＊＊的损失，并得到被害人徐＊＊的谅解。
17、取保候审决定书，证实广东省丰顺县公安局于2014年7月30日对上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊采取取保候审。
18、同案人陈＊＊的供述及其辨认笔录，证实2011年5月7日23时许，“十二”（朱＊＊）、“老扁”（蔡＊＊）、“老眯”（蔡＊＊）、“老虎”（蔡＊＊）和其五个人在庆＊大厦一楼的陶灵网吧上网，到了次日凌晨2时许，“沙皮”（黄＊＊）打电话给“老眯”，说看到“林辉古”（徐林辉）在丰顺县汤坑镇老县政府商业街，叫大家一起去打“林辉古”。当他们走到网吧门口，“沙皮”、“古妞”（黄＊＊）、“宝古”（黄＊＊）已经在等他们了，其和“老虎”、“宝古”各拿了一把刀（镶在钢管尖上）上了“沙皮”开的车，“十二”开车载“老扁”、“老眯”、“古妞”，其这辆车在后从东山市场往“六福珠宝”行驶，行至金大酒店门前的时候，其听见一声枪响，“沙皮”就把车停在“名人时装店”前，和“十二”那辆车的车头相对，其看见“十二”、“老扁”、“老眯”、“古妞”和“老虎”都下了车，“老扁”拿枪，“老眯”、“古妞”、“老虎”各拿一把刀，“老眯”喊打错人了，“老虎”就坐回车上，两辆车就离开案发地点往蔡屋方向行驶。到蔡屋中楼村祠堂的时候，“老扁”把枪交给一个男子，让那人把枪藏起来，之后他们去了北斗镇“沙皮”家，“老扁”就让别人去问那个受伤男子的情况，“老扁”对他们说对方很严重，肚子被打烂了。“老扁”与那名男子曾有过节，是“老扁”用一把长约1米的土制猎枪打伤那名男子，他们还带了2、3把锄头柄和2、3根钢管，这些分别放在“沙皮”和“老扁”的车上，锄头柄长约1.5米，钢管长约1米，在回“沙皮”家路口的时候都被他们扔了。陈＊＊辨认出蔡＊＊就是叫“老虎”的男子；黄＊＊就是叫“沙皮”的男子；蔡＊＊就是叫“老扁”的男子；蔡＊＊就是叫“老眯”的男子；朱＊＊就是叫“十二”的男子；黄＊＊就是叫“古妞”的男子。
19、同案人蔡＊＊（绰号“老扁”）的供述，证实2011年5月8日3时许，其与蔡＊＊、蔡＊＊、陈＊＊、“十二”（朱＊＊）、“保古”（黄＊＊）、“古妞”（黄＊＊）七人在庆＊大厦陶灵网吧上网时，“沙皮”来到网吧跟其和蔡＊＊等人说，徐林辉等人在老县政府那边，一起过去打他。于是，其在车尾箱拿了一把纸壳枪，蔡＊＊和“古妞”拿了一把刀和一根棍，由“十二”开车载其、蔡＊＊、“古妞”、“沙皮”开另一辆车载着“保古”等人，前往老县政府“六福珠宝”（原“名人时装店”）后十字路口。到现场后，其发现一个像徐林辉的男子，于是直接坐在车上对着这个男子开了一枪。开枪后，“十二”、蔡＊＊、“古妞”三人持工具下车去看，马上回来上车并说打错人了，赶紧走。当时“沙皮”那辆车也下来几个人，知道打错人后，大家就开车走了。其还证实2010年的大年三十，蔡＊＊、“沙皮”、“蔡＊＊”等人在天浩之星与徐林辉发生过矛盾，之后他们与徐林辉的矛盾也越来越大，所以他们才会想去打徐林辉。案发当晚其所持的枪是2011年4月份的一天晚上7时左右，蔡＊＊开车载其到汤坑镇大湖州蔡＊＊家以2500元向蔡＊＊购买的。
20、同案人蔡＊＊（绰号“老眯”）的供述，证实2011年5月8日凌晨，其与蔡＊＊、蔡＊＊、陈＊＊、“十二”（朱＊＊）、“保古”（黄＊＊）、“古妞”（黄＊＊）七人在庆＊大厦陶灵网吧上网。凌晨2时许，“沙皮”打电话给其，叫他们一起出去打徐林辉，接着，“沙皮”过来网吧接他们。出发前，蔡＊＊从车后尾箱拿了一支纸壳枪，其与“十二”、“古妞”各自拿了开山刀，四人共坐一辆走私车，蔡＊＊、陈＊＊、“保古”则上了“沙皮”开来的那辆走私车。“沙皮”那辆车先走，过了风度圆盘后一直往汤坑路方向行驶。其这辆车过了风度圆盘后往金大酒店方向行驶，在金大酒店对面路口进去，行驶到“名人时装店”后的路口，其看到很多人在那里，“沙皮”那辆车也来到其车面前，之后听到车前排“砰”的一声响，“十二”马上停下车走出来，其与“古妞”各拿一把开山刀下车，出来看到一个男子躺在地上，然后其说了一声走，其他人也上车就走了。回蔡屋的途中，其听到蔡＊＊说刚才躺在地上的男子是他开枪打伤的。当晚回蔡屋的途中行至断桥边时，他们把三把开山刀都丢到河边去了。2010年大年三十的晚上，在天浩之星附近，徐林辉打过他们，因此产生了矛盾。其还证实枪是2011年4月份的一天晚上，其和蔡＊＊开车到汤坑镇大湖州蔡＊＊家，其以2500元向蔡＊＊购买的。
21、同案人朱＊＊（绰号“十二”）的供述及辨认笔录，证实2011年5月份的一天24时许，其和陈＊＊、“老扁”（蔡＊＊）、“老眯”（蔡＊＊）、“古妞”（黄＊＊）、“老富”（蔡＊＊）、还有几个不认识的男子在新邮路庆＊大厦的陶灵网吧上网。约到凌晨2时许，“老眯”接到一个电话，之后叫他们出去打一个叫什么辉的，之后其出去网吧门口时，看到“老扁”拿一把枪，“老眯”拿一条关公刀，接着陈＊＊、“老富”和一个不认识的男子就上了“沙皮”（黄＊＊）的车，“老扁”拿着枪坐在其开的车的副驾驶座，“老眯”和“古妞”坐在后排。后来“沙皮”开车先走了，其开车往风度圆盘那方向走，到了风度圆盘时，其就往大山背方向走，刚过圆盘一点的路口处的时候，“老扁”他们就说在那里（六福珠宝后面的巷道）很多人，叫其开车过去。当时其开车已经过了这个路口，“老扁”就叫其往金大温泉酒店对面的路口进去，后在第一个路口处右拐，到十字路口时，见到很多人在路中间，此时其听见“老扁”手中的枪“砰”的一声响了，其看见“老眯”手持关公刀和“古妞”下车，过了一会，“老眯”就说打错人了，赶紧走。于是其开车载他们往丰顺汤坑镇中楼村方向驶去。当时“沙皮”那辆车的人停在公路旁边，都没有下车，后来“老眯”说打错人后，“沙皮”的车就往汤西方向驶去，其的车在后面跟着。后来其听别人说“老扁”开枪打伤了一个姓徐的，花名叫“小牛”的男子。朱＊＊辨认出陈＊＊就是2011年5月份的一天凌晨2时许和其一起参与故意伤害案的男子；辨认出黄＊＊就是与其一起将徐＊＊打伤的“古妞”。
22、同案人黄＊＊（绰号“宝古”）的供述，证实2011年4、5月份的一天晚上，其和“老眯”（蔡＊＊）、“老扁”（蔡＊＊）、“十二”（朱＊＊）、蔡＊＊、“古妞”（黄＊＊）、陈＊＊等七人在丰顺县庆＊大厦下面的一间网吧上网，到凌晨2时许的时候，有人（记不起谁了）对他们说：不要上网了，出去打人。其和“老眯”等7人就停止上网，走到网吧门口。此时“沙皮”开着小汽车过来了停在他们面前说“林辉古”（徐林辉）在风度酒店附近，一起过去打他。于是其和陈＊＊、蔡＊＊、“古妞”等4人拿着刀，就上了“沙皮”驾驶的汽车，“老眯”、“老扁”、“十二”则上了另一辆车，之后就由“老眯”那辆车先走了，其这辆车才出发，当时其这辆车的行走路线是往庆＊大厦旁边的一条小路走，记得经过一个市场，过了一会其看见前面“老眯”那辆车就往金大酒店对面的一个路口进去了，而其坐的车想跟着进去但因车速太快，没有在那路口刹住车，就一直往风度圆盘行驶，当其这辆车行驶至风度酒店的时候，其听见很大的枪声，于是“沙皮”就往风度圆盘行驶，当时没有绕圆盘直接往汶水桥方向走，行驶大约10米的时候左转来到现在的“六福珠宝”旁边并停车，当时其就看到“老眯”那辆车停在了十字路口，这时他们两辆车的车头是相对的，其看见对方大约有20人在十字路口附近，此时蔡＊＊拿着一把刀下车了，突然有人（具体是谁不知道）喊“上车，赶紧走”，于是其这辆车就跟着“老眯”那辆车离开了现场。后来，他们来到一个蔡屋的祠堂，在这里他们把所拿的刀给了一个陌生男子。案发当时其坐的那辆车是右方向，颜色好像是银灰色的，另一辆车其不清楚。当时其坐在后排（拿的刀有1米长，刀刃是镶着水管铁的），其的左边是陈＊＊，蔡＊＊坐在副驾驶。其不认识“林辉古”，是“沙皮”说去打“林辉古”的，其跟他没有矛盾，至于其他人跟他有无矛盾其就不清楚了。案发当晚其不知道是谁开的枪，后来才听他们说是“老扁”开的枪，并且说打错人了。
23、原审被告人蔡＊＊的供述、辨认笔录、辨认现场笔录和照片，证实2011年5月份的一天晚上凌晨（具体时间记不清），其与“老眯”（蔡＊＊）、“老扁”（蔡＊＊）、“古妞”（黄＊＊）、朱＊＊、陈＊＊及一个不认识的男子（花名叫“宝古”）七人到庆＊大厦上网。大概凌晨1时许，黄＊＊就驾驶一辆右方向小汽车到庆＊大厦，并打电话告诉“老扁”，说“林辉古”在“名人时装店”后面（因为黄＊＊知道“老扁”以前与“林辉古”有过节）。“老扁”知道后就叫他们这些上网的人一起去找“林辉古”，要教训他。黄＊＊驾驶一辆右方向小车载着其和陈＊＊及花名叫“宝古”的男子，朱＊＊就驾驶另一辆右方向小车载着“老眯”、“老扁”、“古妞”三个人。当时其坐的这部车上就有两把关公刀，朱＊＊开的那部车上除了有两把关公刀，“老扁”还带了一把猎枪。朱＊＊开车在前面走，其这部车就跟在后面，一直往“名人时装店”的后面去。当他们的车去到风度酒店门口时，他们两辆车的速度慢下来，接着朱＊＊的那部车就开比较快从金大酒店对面的太子酒店巷子进去。其这部车就转过风度圆盘在“名人时装店”的门前停了下来。他们还没有下车，就听到“名人时装店”后面传来一声枪响，接着朱＊＊就开着车从“名人时装店”的巷子里出来，他们那辆车上的“老眯”跟他们说快点走，他们那部车往环城路走，其这部车往三门凹的方向逃离，他们从三门凹绕到环城路，和另一部车汇合，那部车只有朱＊＊和“古妞”，朱＊＊说半路上“老眯”和“老扁”就下了车。当时其听朱＊＊说“老扁”用猎枪误将他人当成“林辉古”给打伤了。他们聊了一会就各自散了，其和“古妞”去了黄＊＊家里过夜。原审被告人蔡＊＊辨认出黄＊＊就是本案的同案人“古妞”；辨认出黄＊＊就是本案的上诉人；辨认出本案的现场地点是广东省丰顺县汤坑镇汤坑路六福珠宝店门口巷边。
24、上诉人黄＊＊的供述、辨认笔录、辨认现场笔录和照片，证实2011年5月份的一天晚上凌晨，其接到“古妞”（黄＊＊）的电话说有事，要去打“林辉古”，让其去帮忙。于是其就在汤坑镇西市路口等“古妞”来载其。“古妞”载到其后就去新邮路庆＊大厦与“老眯”（蔡＊＊）、“老扁”（蔡＊＊）、朱＊＊、陈＊＊、蔡＊＊及一个不认识的男子集合。当时其跟他们说“林辉古”可能在风度酒店附近，其看见“老眯”拿着两把刀，“老扁”拿着羽毛球拍袋子装着枪。然后其就驾驶“古妞”的右方向小汽车载着陈＊＊、蔡＊＊及那个不认识的男子，车上陈＊＊和蔡＊＊各拿出一把砍刀。朱＊＊当时就开着另一辆右方向小汽车载着“老眯”、“老扁”、“古妞”三个人，车上就有一把猎枪及一把砍刀。他们开车来到风度酒店的门口停一下，看到“名人时装店”后面的十字巷口那里很多人，朱＊＊就开车载着“老眯”、“老扁”、“古妞”往金大酒店对面的太子按摩城入口进去了，其开的这部车当时还在风度酒店的外面大门口，当他们从风度圆盘转向“名人时装店”前的时候，其就听到一声枪声，接着就看见朱＊＊开着车载着“老眯”、“老扁”、“古妞”从“名人时装店”旁的巷子里出来，其没下车朱＊＊就让他们赶紧走，其就开车载着陈＊＊、蔡＊＊及那个不认识的男子跟着朱＊＊的车到了蔡屋老寨的鱼塘边。朱＊＊他们就在那里讲，刚才“老扁”用猎枪打“林辉古”，打到后才发现打错人了。他们在那里聊了一会就走了，“古妞”和蔡＊＊就开车载着其去其家里玩了。其听说“老扁”与“林辉古”有矛盾。当时其虽然在案发现场附近，但是没有亲眼看见是谁开的枪，听朱＊＊讲是“老扁”开的枪。案发后砍刀被他们扔到北斗镇的溪里，枪在哪里其就不清楚了。其辨认出“古妞”就是黄＊＊；辨认出蔡＊＊就是本案的原审被告人；辨认出本案的现场地点是广东省丰顺县汤坑镇汤坑路六福珠宝店门口巷边。
本院认为，上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊无视国家法律，伙同他人持刀、枪共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人黄＊＊在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人蔡＊＊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人黄＊＊、原审被告人蔡＊＊犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，案发后赔偿被害人损失，取得被害人谅解，确有悔罪表现，依法从轻处罚。对原审被告人蔡＊＊可适用缓刑。上诉人黄＊＊及其辩护人提出，原判认定上诉人纠集同伙的原因和动机的证据不足，上诉人纠集同案人故意伤害徐林辉的事实无充分证据证实，且上诉人没有直接实施伤害行为，因此认定上诉人为主犯不当，上诉人仅起辅助作用，是从犯，且上诉人有自首、是初犯、偶犯，案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解。原判对上诉人的量刑与其他同案人的量刑相比较，量刑过重，存在量刑不均衡的问题。综上，建议二审法院撤销原判，依法对上诉人适用缓刑。经查，上诉人黄＊＊有自首情节，案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解属实。对于犯罪动机的问题，同案人陈＊＊、原审被告人蔡＊＊、上诉人黄＊＊的供述均提到蔡＊＊与徐林辉有矛盾，而同案人蔡＊＊、蔡＊＊的供述均提到2010年大年三十曾在天浩之星与徐林辉发生过矛盾的情况，而蔡＊＊的证言还具体提到蔡＊＊、黄＊＊、蔡＊＊等人在天浩之星与徐林辉发生过矛盾并不断激化的情况。以上证据能够证实上诉人黄＊＊一方与徐林辉存在矛盾，黄＊＊一方与徐林辉存在矛盾是上诉人纠集同伙伤害徐林辉的原因和动机。对于犯罪事实的认定问题，上诉人黄＊＊以看到徐林辉为由向同伙蔡＊＊等人提出一起去打徐林辉的事实，有同案人陈＊＊、蔡＊＊、蔡＊＊、黄＊＊的供述相互印证；原审被告人黄富元的供述提出黄＊＊明知同伙与徐林辉有矛盾仍主动通知同伙看到徐林辉的事实，也说明了黄＊＊有纠集同伙共同伤害徐林辉的主观故意；虽然同案人朱＊＊的供述提出并不知道是何人纠集，但却证实蔡＊＊接到一个电话后，才叫大家一起去打徐林辉，这与同案人陈＊＊、蔡＊＊的供述相吻合，且黄＊＊虽否认是其提出打徐林辉的事实，但黄＊＊承认当时打了电话，通知蔡＊＊看见了徐林辉。以上证据能够相互印证，证实黄＊＊纠集同案人的事实，上诉人黄＊＊对本案起到提起犯意和纠集作用，系主犯。原判对作为主犯的黄＊＊的量刑重于同案从犯、轻于直接实施伤害行为的主犯，符合罪责刑相适应的原则，且该量刑在法定的合理量刑幅度内，不存在量刑不均衡或不当的问题。上诉人及其辩护人的意见理由和依据均不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律定性正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年二月十二日
书 记 员 丘素红