黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终669号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汤原县贝尔实验幼儿园，住所地汤原县丽水温泉对面。
法定代表人：刘亚芳，女，职务园长。
委托诉讼代理人：孙春艳，黑龙江子涵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：于曦，男，于2011年1月23日生，汉族，无职业，住汤原县汤原镇福民村。
法定代理人：张彩英，女，于1978年4月7日生，汉族，农民，住汤原县汤原镇福民村（系于曦母亲）。
委托诉讼代理人：张丽华，汤原县城市社区法律服务所法律工作者。
上诉人汤原县贝尔实验幼儿园与被上诉人于曦教育机构责任纠纷一案，不服汤原县人民法院（2016）黑0828民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭于2016年9月28日公开开庭审理了本案，上诉人汤原县贝尔实验幼儿园法定代表人刘亚芳、委托诉讼代理人孙春艳，被上诉人的委托诉讼代理人张丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人为其垫付的各项医疗费用28960.14元。理由是，原审法院认定事实错误、适用法律错误。有证人证明被上诉人受伤当日拍片检查无异常；被上诉人母亲抢走了6张片子；有孩子脸部受伤的照片及录音证明孩子是4月30日回家后在家摔伤的。
被上诉人答辩称，上诉人的上诉理由不成立，被上诉人受伤后的片子都在刘亚芳手中，原审做鉴定时不配合，不提供片子，被上诉人在上诉人处摔伤的事实是成立的，根据侵权责任法长38条的规定应承担赔偿责任。
原告（反诉被告）诉称：原告于2013年长托在被告处。2015年4月，原告的右胳膊摔伤，被告没有第一时间通知原告的父母。2015年4月30日，原告父亲去被告处接原告回家过五一时，被告告诉原告父亲原告摔伤了，4月13日给原告拍片子检查没事，抹点红花油就行。原告回家后，原告父亲发现原告的胳膊肘处骨头支出来就联系被告。2015年5月1日，被告陪同原告到汤原县中心医院拍片子，结果被告没让原告父亲看片子，就说去佳木斯看病，被告联系的医院，到佳木斯的医院后，大夫说受伤时间太长需要手术。经双方协商，为了使原告能够得到很好的治疗，决定去黑龙江省传染病防治院进行治疗。被告在医院陪了三天，后又派其亲属陪着直到出院。2015年7月6日，被告又陪着原告到黑龙江省传染病防治院进行了二次手术，原告两次住院的医疗费用都是被告支付的。原告认为，被告虽然支付了原告两次住院期间的费用，但依据法律规定，被告还应赔偿原告相应的其他经济损失，故原告诉至法院，要求：1、赔偿各项损失合计46079.99元；2、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）辨称：原告所受伤害不是在被告处摔伤，原告受伤后离开被告处长达十几天，是在家摔伤的。原告的诉请明细除伙食补助外其他五项无法律依据，住院期间伙食费已经由被告全额支付，原告两次住院的医药费也由被告支付完毕，待举证后确定具体医药费数额。
反诉原告（被告）诉称：返还反诉原告垫付的医疗费、交通费、伙食费、医生红包共计28960.14元。
反诉被告（原告）辩称：不同意返还反诉原告提出返还费用的诉讼请求，要求驳回反诉原告的诉讼请求。
一审法院认定，2013年10月7日，原告（反诉被告）开始在被告（反诉原告）处长托。2015年4月13日上午8时左右，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）处右胳膊摔伤。被告（反诉原告）表示当天曾带原告（反诉被告）到汤原县中心医院拍片检查。2015年4月30日，原告（反诉被告）父亲到被告（反诉原告）处接原告（反诉被告）回家过五一，当天晚上，原告（反诉被告）母亲电话告知被告（反诉原告）原告（反诉被告）右胳膊疼痛，要求被告（反诉原告）第二天陪同检查。2015年5月1日，被告（反诉原告）陪同原告（反诉被告）及其父亲到汤原县中医院拍片检查，2015年5月2日，被告（反诉原告）前往医院取的片子，此次拍片结果显示原告（反诉被告）右胳膊肘处有骨折。2015年5月7日，原告（反诉被告）在其母亲及被告的陪同下，前往黑龙江省传染病防治院治疗。2015年5月8日，原告（反诉被告）在黑龙江省传染病防治院被诊断为右侧肱骨外侧髁骨折，住院治疗11天。2015年7月3日，原告（反诉被告）在该院行取钢针内固定术，住院治疗3天。原告（反诉被告）受伤后，被告（反诉原告）垫付医疗费用共计16415元。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿医疗费用之外的其他费用，故诉至法院，要求：1、赔偿各项损失合计46079.99元（其中包括伙食补助费1400元、营养费4500元、护理费6453.99元、伤残赔偿金20906元、精神抚慰金10000元、交通费820元、鉴定费2000元）；2、诉讼费用由被告（反诉原告）承担。反诉原告（被告）要求：返还医疗费、交通费、伙食费、医生红包共计28960.14元。
一审法院认为：一、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2015年4月13日，原告（反诉被告）右胳膊肘在被告处受伤，直至2015年4月30日原告（反诉被告）一直在被告（反诉原告）处，2015年5月1日，原告（反诉被告）在汤原县中医院拍片检查，2015年5月2日，被告（反诉原告）前往医院取的片子，该片已显示原告（反诉被告）右胳膊肘处有骨折，但上述两次拍的片子原被告均未向本院提供。原告（反诉被告）曾在被告（反诉原告）处受伤，被告（反诉原告）对此事实表示无异议，且原告（反诉被告）受伤后一直是由被告（反诉原告）带领陪同治疗，被告（反诉原告）反驳原告（反诉被告）的主张认为原告（反诉被告）是在其自己家中受伤骨折，被告（反诉原告）应对此反驳意见承担举证证明责任。本案中，被告（反诉原告）提供的证据不足以证明原告（反诉被告）是在自己家中受伤骨折，故被告（反诉原告）应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，原告（反诉被告）（2011年1月23日生）系无民事行为能力人，长托在被告（反诉原告）处期间受到人身损害，且被告（反诉原告）未提供证据证明其已经尽到管理职责，因此，被告（反诉原告）贝尔实验幼儿园应当承担赔偿责任。
原告（反诉被告）主张住院伙食补助费1400元（100元×14天），原告（反诉被告）受伤后住院治疗共计14天，本院结合案件实际情况，予以支持。原告（反诉被告）所受伤害营养期限应为伤后3个月，原告（反诉被告）主张营养费4500元（50元×3个月），符合法律规定，予以支持。原告（反诉被告）所受伤害护理期限应为伤后3个月，护理人数应不少于一人，原告（反诉被告）主张护理费6453.99元（25816元÷12个月×3个月），上一年度黑龙江省居民农、林、牧、渔业的年平均工资为25816元，原告（反诉被告）的主张符合法律规定，予以支持。原告（反诉被告）主张伤残赔偿金20906元（10453元×20年×10%），原告（反诉被告）系农业家庭户口，现年5周岁，伤残等级为十级伤残，2015年黑龙江省农村居民人均纯收入为10453元，该主张符合法律规定，予以支持。原告（反诉被告）主张精神抚慰金10000元，不予支持。原告（反诉被告）右肱骨外侧髁骨折，骨折线累及骺板，伤残等级为十级伤残，结合案件实际情况，支持原告（反诉被告）精神抚慰金2000元。原告（反诉被告）主张交通费820元，因原告（反诉被告）提供的票据不足以证明原告（反诉被告）要证明的问题，不予支持。原告（反诉被告）主张鉴定费2000元，予以支持。综上，原告（反诉被告）于曦因伤损失共计37259.99元。原告（反诉被告）的上述损失均应由被告贝尔实验幼儿园承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、原告（反诉被告）于曦因伤造成的损失共计37259.99元，由被告（反诉原告）贝尔实验幼儿园全部承担，于判决生效后立即给付。2、驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。案件受理费946.5元由原告（反诉被告）自行承担233元，由被告贝尔实验幼儿园承担713.5元，反诉案件受理费524元由被告（反诉原告）自行承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证人张达明（系幼儿园长刘亚芳的爱人）、刘亚玲（系上诉人的亲姐姐）、证人孙福德（系张达明的朋友）到庭作证，证明2015年4月13日晚八点到汤原中心医院检查，X光片显示无异常，4月30日下午三点被上诉人继父将其接回家之前孩子均正常。上述三证人均与上诉人有利害关系，本院对三证人证明的事实不予采信。被上诉人受伤的照片五张，拍摄于2015年5月2日12点30分。证明问题：在家跌倒脸部受伤。该证据不能证明本案争议的骨折问题，本院不予采信。录音光盘一张。证明问题：孩子是在家摔倒，脸部受伤。该录音对象是未成年人，录音时监护人也不在场，不能作为证据使用。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人2015年4月13日在上诉人处摔伤双方无争议，上诉人主张被上诉人是在4月30日回家后摔伤，但并未证明是否造成骨折，上诉人应承担举证不能的法律后果。本案关键证据是2015年4月13日和5月1日的X光片，上诉人举证证明被上诉人母亲抢走，公安报案记录并未记载此事，仅记载抢手机问题，因此，应认定X光片在上诉人处，上诉人应承担拒不提交证据的法律后果。上诉人二次陪同被上诉人住院治疗，并承担医疗等费用，与被上诉人在上诉人处摔伤形成证据链条，应认定被上诉人所受伤害在上诉人处形成。上诉人应承担被上诉人受伤的赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1470.50元由上诉人汤原县贝尔实验幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 王云礼
审判员 姜广武
审判员 高明峰
二〇一六年十月十日
书记员 付丽丽