江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑终字第00390号
抗诉机关江苏省常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，无业。曾因赌博，于2005年1月2日被常熟市公安局处罚款人民币400元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月20日被刑事拘留（3月1日被羁押），同年4月25日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人左言二，江苏俞晓华律师事务所律师。
江苏省常熟市人民法院审理江苏省常熟市人民检察院指控原审被告人周某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月13日作出（2015）熟刑初字第00742号刑事判决。原公诉机关江苏省常熟市人民检察院提起抗诉，原审被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。苏州市人民检察院指派代理检察员王玉飞出庭履行职务，上诉人周某某及其辩护人左言二到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2014年底至2015年3月间，被告人周某某在常熟市虞山镇多地，向吸毒人员童某、殷某、许某甲等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3次，共计8.4克，获利人民币600元。具体分述如下：
1、2014年底一天晚上，被告人周某某在常熟市虞山镇环城路飘纱坊路口附近，以人民币300元、500元的价格分别向童某、顾某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.8克、1.5克。
2、2015年2月16日晚，被告人周某某在常熟市虞山镇环城路南京证券南门一弄堂内，向殷某、许某甲贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，获利人民币300元。
3、2015年2月28日上午，被告人周某某在常熟市虞山镇锁澜路羊肉面馆南面一弄堂内，向殷某、许某甲贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，获利人民币300元。
2015年3月19日22时许，常熟市公安局民警在常熟市虞山镇沙家浜路与新世纪大道红绿灯处将被告人周某某抓获，并在其身上及随身携带的手提包内查获红白晶体混合物1袋、白色晶体2袋、红色晶体2袋，上述5袋晶体共净重4.9克，均检出甲基苯丙胺成分；次日下午，该局民警至周某某位于常熟市虞山镇泰安新村26幢（租420776）的住处查获红色药丸1袋，净重0.2克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。被告人周某某因吸毒，于2015年3月20日被该局处罚款人民币500元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人童某的证言及辨认笔录，证明2014年11月一天，其和顾某赌钱输完后，其提议欠账买冰毒，他同意，其就打“老爷子”电话，说其拿300元、顾某拿500元，并约好在方塔东街尽头环城路边一弄堂交易。“老爷子”给其约0.8克冰毒、给顾某约1.6克冰毒。其和顾某当时没钱，提出赊账，“老爷子”同意，后来没给他钱。同时，其对“老爷子”（被告人周某某）及交易地点进行了辨认。
2、证人顾某的证言及辨认笔录，证明2014年11月一天晚上，其和童某在赌钱输完后，童某提议欠账买冰毒，其同意，他打“老头”电话，说他拿300元、其拿500元，并约好在方塔街农行附近弄堂交易。“老头”给其约1.5克冰毒、给童某约1克冰毒。其和童某没有钱，说过两天给他，他同意了，后来没给他钱。同时，其对“老头”（被告人周某某）进行了辨认。
3、证人殷某的证言及辨认笔录，证明其和许某甲一起向“老头”买过两次冰毒，一次是2月16日到环城东路农行附近一弄堂交易，其给“老头”300元，拿到冰毒约0.5克；一次是节后到锁澜路一弄堂交易，其给“老头”300元，钱是许某甲出的，拿到冰毒约0.5克。同时，其对“老头”（被告人周某某）及交易地点进行了辨认。
4、证人许某甲的证言及辨认笔录，证明其向“老头”买过三次冰毒，两次和殷某一起，一次是自己去的。第一次是小小年夜和殷某到环城东路农行附近一弄堂，殷某联系的，说买300元，他下车交易，拿到约0.5克冰毒；第二次是2月底和殷某到锁澜路一弄堂，其通过支付宝套现300元给了殷某，他和“老头”交易，拿到约0.5克冰毒；第三次是3月19日，其一个人到五院附近向“老头”买了300元冰毒，约0.5克。同时，其对“老头”（被告人周某某）及交易地点进行了辨认。
5、证人张某的证言及辨认笔录、支付宝转账截图，证明许某甲通过支付宝向其兑换过现金，2015年2月28日兑现200元，2015年3月19日兑现600元。同时，其对许某甲进行了辨认。
6、证人黄某的证言及辨认笔录，证明其向“老头”买过毒品。同时，其对“老头”（被告人周某某）进行了辨认。
7、证人徐某、谢某、翁某的证言笔录，证明案发当日其与被告人周某某一起被查获的情况。
8、现场笔录、检查笔录、证据保全清单、收缴毒品专用收据及照片，证明公安机关从被告人周某某处查获毒品并予以收缴的情况。
9、苏州市公安局物证鉴定所出具的物证鉴定书，证明对从被告人周某某处所查获晶体、药丸进行鉴定的情况。
10、手机截屏、通话记录，证明被告人周某某与相关人员的部分通话、短信记录情况。
11、旅客登记信息，证明相关吸毒人员在常熟的住宿情况。
12、抓获经过、发破案经过，证明被告人周某某的到案经过。
13、公安行政处罚决定书，证明被告人周某某的劣迹及相关吸毒人员被行政处罚的情况。
14、人口信息，证明被告人周某某的自然身份情况。
被告人周某某当庭亦对上述部分事实作了相应的供述。
原审法院认为，被告人周某某明知毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人周某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人周某某有劣迹，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人周某某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元；同时判令追缴被告人周某某的违法所得人民币六百元，予以没收，上缴国库。
常熟市人民检察院抗诉，苏州市人民检察院支持抗诉，认为原判决未认定被告人周某某于2015年3月19日晚在常熟市虞山镇第五人民医院附近向许某甲贩卖甲基苯丙胺0.5克，获利人民币300元的犯罪事实，系认定事实错误，建议二审予以更正。
上诉人周某某及其辩护人认为，上诉人周某某给童某、顾新远毒品的行为不属贩卖，而身上查获的毒品数量不应计入贩卖数量，上诉人周某某的贩卖毒品行为不属情节严重，原判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。另外上诉人周某某还认为其与证人许某甲之间虽有买卖毒品的手机联系，但未实际进行交易，检察院的抗诉理由不能成立。
关于2015年3月19日晚，上诉人周某某在常熟市虞山镇第五人民医院附近向许某甲贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，获利人民币300元的事实。
二审庭审期间，检察员又举证、质证了证人许某甲与上诉人周某某的手机通话内容：证实2015年3月19日18时57分22秒至58分15秒许某甲与上诉人周某某手机通话：许某甲约定8点到常熟，周某某告知许某甲其有四个。
19时6分8秒许某甲与上诉人周某某短信内容：许某甲准备下班后向上诉人周某某拿两个三百的或一个。上诉人周某某回复知道了。
20时17分至18分14秒许某甲与周某某手机通话：周某某称其在五院，许某甲称拿两袋300元。
20时44分57秒周某某拨打许某甲电话：许某甲称其已到五院，周某某让其到珠江路的五院公交站台。
20时47分40秒周某某拨打许某甲电话：许某甲称其到了，周某某说其在出来，不要着急。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的一致。上述证据均经原审法院庭审质证、认证，证据之间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人周某某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计8.4克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。
关于上诉人周某某及其辩护人均认为上诉人周某某给童某、顾新远毒品的行为不属贩卖的上诉理由及辩护意见，经查，证人童某、顾某的证言均证实与上诉人周某某有过价格的商谈，并约定欠账，事后有无实际付款并不影响上诉人贩卖毒品的性质。上诉人周某某称其送毒品给两人吸食的辩解，与二证人的证言矛盾，又无其它证据印证，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人周某某及其辩护人均认为上诉人周某某处查获的毒品数量不应计入贩卖数量，上诉人周某某的贩卖毒品行为不属情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，无证据证明从上诉人周某某处查获的毒品并非其用于贩卖，故应当一并计入其贩卖毒品的数量，但量刑时可适当予以考虑。上诉人周某某贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克，且系多次、向多人贩毒，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。上诉人周某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，无法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关认为原判决未认定被告人周某某于2015年3月19日晚在常熟市虞山镇第五人民医院附近向许某甲贩卖甲基苯丙胺0.5克，获利人民币300元的犯罪事实，系认定事实错误的抗诉意见，经查，证人许某甲的证言证实了上述事实；证人许某甲的手机短信记录、手机通话记录证实了3月19日晚证人许某甲与上诉人周某某有毒品买卖的联络，且有多次通话的情况；证人张某的证言证实3月19日许某甲通过支付宝向其兑换现金600元的事实；后两份证据虽然印证了证人许某甲证言中的部分内容，但短信内容反映的交易金额和数量与证人许某甲的证言存在矛盾，现有证据不足以证实上诉人周某某与许某甲之间确已发生了毒品交易。在二审审理过程中，检察员提供了上诉人周某某与许某甲案发当天的通话内容，证实了双方在案发当天多次联系并到约定地点碰头交易的事实，该证据不属新证据，同时抗诉事实对本案的定罪量刑无重大影响，而原审法院根据公诉机关举证的证据，认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 张正中
二〇一六年二月二日
书 记 员 陆雅雯
书 记 员 沈 琦