中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第239号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南康润药业有限公司。住所地：中华人民共和国湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区巴陵东路380号
法定代表人：毛金武，该公司董事长。
委托代理人：陈立红，上海协力（长沙）律师事务所律师。
委托代理人：蒋海亮，上海协力（长沙）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：加拿大麦迪斯达公司（MedistarBiotechInc）。住所地：125-12051HorseshoeWay，RichmondBritishColumbiaV7A4V4Canada。
代表人：JmnesR.Elliott。
委托代理人：段建涛，该公司中国首席代表。
委托代理人：袁双红，北京祺祥律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南景达生物工程有限公司。住所地：中华人民共和国湖南省长沙市长沙高新开发区隆平高科技园。
法定代表人：吴江涛，该公司董事长。
再审申请人湖南康润药业有限公司（原湖南景达制药有限公司，2011年1月21日变更为现名称，以下简称康润药业公司）因与被申请人加拿大麦迪斯达公司（以下简称麦迪斯达公司）、湖南景达生物工程有限公司（以下简称景达生物公司）中外合作经营合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2012）湘高法民三终字第20号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月14日作出（2013）民申字第1304号民事裁定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案，康润药业公司的委托代理人陈立红、蒋海亮，麦迪斯达公司的委托代理人袁双红到庭参加诉讼。景达生物公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
麦迪斯达公司于2008年12月16日向湖南省岳阳市中级人民法院（以下简称岳阳中院）起诉称，2007年9月1日麦迪斯达公司与康润药业公司、景达生物公司签订《MEDISTAR快速检测项目合作协议》（以下简称《合作协议》），后麦迪斯达公司全面履行了合同义务，但康润药业公司、景达生物公司未依约出资，合作项目缺乏资金无法按计划进行合作经营。请求判决：1、解除麦迪斯达公司、康润药业公司、景达生物公司之间签订的《合作协议》；2、责令康润药业公司、景达生物公司连带依约赔偿麦迪斯达公司直接损失人民币100万元（以下币种均为人民币）；3、判令康润药业公司、景达生物公司连带赔偿麦迪斯达公司向外承担的违约金损失160万元。
康润药业公司提出反诉称，《合作协议》签订后，康润药业公司和景达生物公司积极履行了《合作协议》，为合作项目提供了资金以及生产场地并根据项目运转情况提供了所需的运转资金。麦迪斯达公司利用康润药业公司的场地、资金等条件从事其单方的生产、销售获利，严重违约。请求判令：1、解除麦迪斯达公司、康润药业公司、景达生物公司之间签订的《合作协议》；2、判令麦迪斯达公司赔偿康润药业公司经济损失等共计320.72万元；3、判令麦迪斯达公司承担该案的全部诉讼费。
岳阳中院查明：2007年9月1日，麦迪斯达公司作为甲方，景达生物公司作为乙方、康润药业公司作为丙方，三方签订了《合作协议》。协议主要内容为麦迪斯达公司同意以技术入股方式与景达生物公司、康润药业公司在中国共同合作开发项目。其中麦迪斯达公司以技术出资，景达生物公司、康润药业公司提供资金、场地等，并准备在长沙成立隶属于景达生物公司的子公司。协议第一条约定，合作期限暂定十年，从2007年9月1日至2017年8月31日。协议第二条约定，在合同签订之日起三十日内，景达生物公司、康润药业公司投入400万元，落实生产场地600-800平方米等。协议第四条约定，麦迪斯达公司以全部产品技术与主要设备及生物、化学原材料入股，占总股本的45%；景达生物公司、康润药业公司按资金及相关条件入股，占总股本的55%。协议第六条约定，麦迪斯达公司对该合作项目所有产品实行技术全面负责，并在60日内将符合国际先进标准的生产设备运进并安装在现场。协议第十条约定，麦迪斯达公司、景达生物公司、康润药业公司任何一方均不得以任何理由要求中止本协议的履行或违反协议的相关条款，否则，违约方向守约方赔偿100万元的经济损失。协议签订后，2007年11月10日，麦迪斯达公司依照合同约定将主要设备与生化原料从加拿大发运，由于受当时我国南方地区正在发生的大规模冰冻灾害的影响，该批货物直到2008年3月才运达岳阳市城陵矶码头。设备运达后，麦迪斯达公司就开始在康润药业公司提供的场地进行检测、实验，并生产销售了几批样品。在双方合作过程中，麦迪斯达公司多次催促景达生物公司、康润药业公司履行合同约定的出资义务，但景达生物公司、康润药业公司均没有按照合作协议约定履行出资义务，后发生纠纷诉至法院。
岳阳中院认为：本案争议的焦点是1、关于《合作协议》的效力及是否应当解除的问题；2、三方当事人在本案中的违约责任认定问题；3、三方当事人的损失认定问题。
关于焦点1，《合作协议》的效力。《合作协议》是麦迪斯达公司、景达生物公司、康润药业公司经过平等协商后自愿签订的，是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故该《合作协议》合法有效，受法律保护。由于纠纷发生后，麦迪斯达公司在起诉中要求解除协议，康润药业公司在反诉中也要求解除协议，并且事实上三方当事人已无继续合作的基础，故岳阳中院决定解除麦迪斯达公司、景达生物公司、康润药业公司之间签订的《合作协议》。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，景达生物公司、康润药业公司应将麦迪斯达公司的设备予以退还。
关于焦点2，各方当事人在该案中的违约责任认定。首先，关于麦迪斯达公司的履约情况。依照《合作协议》第4条的约定，麦迪斯达公司以全部产品技术（含药品注册文号及所有生产许可资质证书）与主要设备及生物、化学原料入股，占总股本的45%（其中技术占33%，设备及其他主要原材料占12%）。在合作协议签订后，麦迪斯达公司按照协议约定将设备及其他主要原材料从加拿大运抵了康润药业公司的场地。并在康润药业公司的场地试生产了几批ALT试纸，而且进行了销售。上述事实可以证明麦迪斯达公司的技术是成熟、可靠的。根据《合作协议》的约定，麦迪斯达公司最主要的合同义务是用已有的技术和景达生物公司、康润药业公司合作，生产出相关产品。从该案查明的事实来看，麦迪斯达公司已按协议履行了自己的义务，不存在违约行为。至于康润药业公司反诉提出麦迪斯达公司没有将技术入股的问题，岳阳中院认为，由于协议中拟成立的隶属于景达生物公司的子公司并没有成立，故协议中约定的麦迪斯达公司以技术入股的条件尚未成就，其技术入股应在公司成立后方能进行，三方当事人在当时条件下进行的是一种技术合作。且麦迪斯达公司确实已提供了技术，并进行了试生产，对产品也进行了销售。而且，技术入股并不等同于技术转让，三方签订的《合作协议》中也未明确约定麦迪斯达公司要将自己拥有的技术转让至康润药业公司的名下。故康润药业公司反诉提出的麦迪斯达公司未将技术入股的事实不能成立。其次，关于景达生物公司、康润药业公司的履约情况。依照《合作协议》约定，景达生物公司、康润药业公司应当在《合作协议》签订之日起三十日内投入400万元。康润药业公司在开庭时向岳阳中院提供了一笔近1000万元的中国建设银行岳阳分行的资金存款证明，但据法院调查，该笔资金在账户上停留了不到48小时，直至2007年10月31日，该账户上的存款不足30万元，而景达生物公司、康润药业公司又没有提供其他证据证明其出资情况。因此可以认定景达生物公司、康润药业公司未按照协议约定投入400万元资金。景达生物公司、康润药业公司违反协议约定，不履行出资400万元的合同义务，应当承担本案的违约责任。
关于焦点3，违约损失的认定问题，麦迪斯达公司主张请求的损失为260万元，其中涉及深圳德夏公司的160万元没有证据证明已经实际发生，岳阳中院不予认可。另外，100万元是《合作协议》第十条约定的违约金，有合同作为依据，且岳阳中院已认定景达生物公司、康润药业公司是违约的当事人，故对麦迪斯达公司提出要求景达生物公司、康润药业公司赔偿100万元违约金的诉讼请求予以支持。至于康润药业公司提出的反诉请求，基于麦迪斯达公司在该案中不存在违约行为，因此康润药业公司反诉的事实不能成立，其反诉提出麦迪斯达公司赔偿320.72万元经济损失的请求不予支持。
岳阳中院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定，判决：一、解除麦迪斯达公司与景达生物公司、康润药业公司之间签订的《合作协议》；麦迪斯达公司的设备由景达生物公司、康润药业公司予以退还；二、由景达生物公司、康润药业公司共同赔偿麦迪斯达公司违约金100万元；三、驳回麦迪斯达公司对景达生物公司、康润药业公司的其他诉讼请求；四、驳回康润药业公司提出的麦迪斯达公司赔偿直接经济损失320.72万元并承担该案的全部诉讼费的反诉请求。该案一审案件受理费27600元，由麦迪斯达公司负担10616元，由景达生物公司、康润药业公司共同负担16984元；反诉费16228元由康润药业公司负担。
康润药业公司、景达生物公司不服岳阳中院一审判决，向湖南高院提起上诉。康润药业公司上诉称，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当。请求：撤销一审判决第一、二、四项，维持一审判决第三项，改判由麦迪斯达公司赔偿康润药业公司经济损失320.72万元，一、二审诉讼费用由麦迪斯达公司承担。景达生物公司上诉理由与康润药业公司上诉理由基本一致。
对于一审查明的事实麦迪斯达公司没有异议，康润药业公司、景达生物公司除对履行出资义务和技术不成熟有异议外，对其余事实不持异议。湖南高院对岳阳中院所查明的各方当事人不持异议的事实予以确认。
湖南高院另查明：麦迪斯达公司与景达生物公司、康润药业公司合作的项目总共为23个，除全血丙氨酸氨转移酶检测试剂条取得了中华人民共和国医疗器械注册证（进口）并获得了加拿大卫生部医疗产品二类生产执照外，其余22个合作项目的产品均为非专利技术产品。
湖南高院还查明，三方签订的《合作协议》第六条约定，麦迪斯达公司对该合作项目的所有产品实行技术全面负责。当合作启动后，麦迪斯达公司在保证60天内将符合国际先进技术标准的生产设备运进并安装在生产现场；常年不少于1名主要技术专家驻守现场进行日常技术管理；在一年内完成合作项目5-8项产品的国内注册SFDS许可或GMP认证，确保符合中国和国际市场合格标准的产品在2007年12月1日逐步上市销售，并跟踪做好所有合作产品的售后技术服务与管理。
湖南高院认为：本案二审期间各方当事人争议的焦点问题在于合同的性质和效力，康润药业公司、景达生物公司是否存在违约行为以及如何承担民事责任等问题。涉案《合作协议》是三方以组建中外合资公司为意向以项目合作为基础的合作合同。该合同经三方协商一致而签订，是当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，为合法有效的合同。康润药业公司、景达生物公司关于协议属中外合资经营企业合同，因没有办理批准登记手续而未生效的上诉理由缺乏事实和法律依据，湖南高院不予支持。因当事人在合同履行中发生纠纷，均要求解除合同，各方当事人已无继续合作的基础，岳阳中院判决解除合同符合法律规定，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。就本案而言，涉案合同约定，康润药业公司、景达生物公司应在30天内投入400万元，麦迪斯达公司在60天内安装设备，一年内取得5-8项产品的国内SFDS许可或GMP认证，并确保产品符合中国和国际市场合格标准的产品在2007年12月1日逐步上市销售。上述约定表明，各方的合同义务存在先后履行顺序之分，康润药业公司、景达生物公司应当先履行义务。从查明的事实看，康润药业公司、景达生物公司落实了生产场地及提供了部分周转资金，但未在30日内向合作项目投入400万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，康润药业公司、景达生物公司未在合同约定期限内履行资金投入义务，其行为已构成违约在先。虽然麦迪斯达公司未完成在一年内取得药品注册和生产许可证、三个月内产品同步销售的义务，因麦迪斯达公司的履行义务后于康润药业公司、景达生物公司的资金投入义务，麦迪斯达公司依法享有履行抗辩权，有权拒绝康润药业公司、景达生物公司的履行要求。因此，康润药业公司、景达生物公司关于其未违约，麦迪斯达公司未生产出合格产品及未取得相应行政许可资质，构成违约，应承担违约责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，依法不应予支持。关于康润药业公司、景达生物公司应如何承担违约责任的问题，一审根据涉案合同第10条关于“合同任何一方均不得以任何理由中止本协议的履行或违反协议的相关条款，否则违约方应向守约方赔偿100万元的经济损失”的约定，判决由康润药业公司、景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失100万元，对此，鉴于康润药业公司、景达生物公司在合同履行前期已进行了部分资金投入、麦迪斯达公司的设备也没有按期托运并安装的实际情况，并考虑麦迪斯达公司未能提出具体损失数额等情形，一审判决康润药业公司、景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失100万元数额过高，依法应予调整。综合全案具体情形，湖南高院酌定康润药业公司、景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失50万元为宜。康润药业公司、景达生物公司还提出一审程序违法、适用法律错误等上诉理由，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，涉案《合作协议》合法有效，基于各方当事人均请求解除合同，该协议依法应予解除。康润药业公司、景达生物公司未履行先合同义务，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。康润药业公司、景达生物公司的各项上诉主张缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。湖南高院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第六十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决：一、维持岳阳中院（2009）岳中民三初字第1号民事判决第一项、第三项和第四项；二、变更岳阳中院（2009）岳中民三初字第1号民事判决第二项为：由景达生物公司、康润药业公司共同赔偿麦迪斯达公司经济损失50万元。一审案件受理费27600元，二审案件受理费40400元，共计68000元，由景达生物公司、康润药业公司共同负担47600元，由麦迪斯达公司负担20400元。一审案件反诉费16228元，由康润药业公司负担。
康润药业公司不服湖南高院二审判决，向本院申请再审称：1、案涉《合作协议》因未经行政审批而应属未生效合同，原审法院认定其有效是适用法律错误；2、即使案涉《合作协议》生效，原审法院认定康润药业公司违约是认定事实错误。麦迪斯达公司未依约将销售网络和销售渠道交给康润药业公司内设项目部接管，违反了先合同义务，且其提供的技术不符合合同约定和我国法律规定，应当承担违约责任。康润药业公司和景达生物公司落实了生产场地和投入资金，原审法院仅以康润药业公司银行存款不足30万元的证据认定康润药业公司和景达生物公司投入资金不足400万元而构成违约缺乏事实依据；3、原审法院超出麦迪斯达公司的诉讼请求作出判决，麦迪斯达公司仅诉请解除案涉《合作协议》，没有要求退还设备，原审判决判令康润药业公司和景达生物公司退还设备违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则。综上，康润药业公司请求1、撤销湖南高院（2012）湘高法民三终字第20号民事判决及岳阳中院（2009）岳中民三初字第1号民事判决；2、判令解除《合作协议》；3、判令麦迪斯达公司赔偿经济损失320.72万元；4、驳回麦迪斯达公司的其他诉讼请求。
麦迪斯达公司答辩称：1、涉案的《合作协议》包含项目内部合作和成立子公司两个合作阶段，除涉及“成立子公司”的条款外，其余条款均已生效，康润药业公司关于“合作协议因未经主管部门审批而属于未生效合同”的主张不能成立。2、康润药业公司和景达生物公司违反《合作协议》的约定，导致合同无法继续履行，康润药业公司应向麦迪斯达公司承担违约责任，原判决不存在错误。《合作协议》之所以未能继续履行，完全在于康润药业公司和景达生物公司违反协议约定的投资义务。康润药业公司和景达生物公司应就其违约行为，向麦迪斯达公司承担违约责任。综上，康润药业公司提出的再审诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
本院庭审时，康润药业公司提交了一份岳阳市中心血站质量管理委员会于2008年2月12日出具的说明，拟证明麦迪斯达公司生产的产品不合格，技术不成熟。麦迪斯达公司发表意见称：该份情况说明产生在一审诉讼前，不属于新证据。且岳阳市中心血站质量管理委员会也没有鉴定试剂效果的权利。本院认为，该份情况说明在一审诉讼开始前已经存在，康润药业公司未向一审法院提供，亦未作出合理解释，故该份证据不属于新证据，本院不予采纳。
湖南高院二审判决查明认定的事实，有相关证据予以佐证，在本院庭审时当事人亦明确表示无异议，故对二审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为中外合作经营合同纠纷，一、二审法院适用我国法律审理本案是正确的。本案争议的焦点问题在于《合作协议》效力的认定。案涉《合作协议》是各方当事人真实意思的一致表示，合同依法成立。本案当事人在《合作协议》中约定，麦迪斯达公司同意以技术入股方式与景达生物公司、康润药业公司在中国共同合作开发项目。麦迪斯达公司以技术出资，景达生物公司、康润药业公司提供资金、场地等，并准备在长沙成立隶属于景达生物公司的子公司。协议还约定了麦迪斯达公司以全部产品技术与主要设备及生物、化学原材料入股，占总股本的45%；景达生物公司、康润药业公司按资金及相关条件入股，占总股本的55%等内容。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十条规定：“本实施细则所称合作企业协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见后形成的书面文件。”根据《合作协议》约定的内容和上述规定，案涉《合作协议》为一份设立合作企业的协议。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。”本案当事人在签订《合作协议》后，未再就设立合作企业进一步签订合同、章程等，亦未将《合作协议》报审查批准机关审查批准。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”由于案涉《合作协议》未经审查批准机关审查批准，依据上述规定，该协议虽成立但未生效。一、二审判决认定该协议有效，属适用法律不当，本院予以纠正。麦迪斯达公司和康润药业公司均申请解除《合作协议》，且该《合作协议》已无实际履行的可能，一、二审判决解除《合作协议》并无不当，应予维持。
鉴于《合作协议》未生效，麦迪斯达公司和康润药业公司以合同有效为前提，各自要求对方承担违约责任的本诉和反诉请求，均缺乏事实和法律依据，不应予以支持。二审判决关于康润药业公司和景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失50万元的判项适用法律不当，本院应予纠正。
麦迪斯达公司起诉请求解除《合作协议》，但其未提出设备被康润药业公司和景达生物公司占有并要求返还的诉讼请求，一、二审判决关于麦迪斯达公司的设备由景达生物公司、康润药业公司予以退还的判项超出当事人的诉讼请求，本院亦予纠正。
综上，湖南高院二审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十四条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十条、第十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省高级人民法院（2012）湘高法民三终字第20号民事判决；
二、解除加拿大麦迪斯达公司与湖南景达生物工程有限公司、湖南康润药业有限公司签订的《MEDISTAR快速检测项目合作协议》；
三、驳回加拿大麦迪斯达公司和湖南康润药业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费27600元，由加拿大麦迪斯达公司负担，反诉案件受理费16228元，由湖南康润药业有限公司负担。二审案件受理费40400元，由加拿大麦迪斯达公司负担9603元，湖南康润药业有限公司负担30797元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任雪峰
代理审判员 成明珠
代理审判员 朱 科
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 丁 一