河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终987号
上诉人（原审被告）新乡市北海建安有限公司，住所地新乡市红旗区金穗大道南华二期6号楼一单元东户。
法定代表人李明功，经理。
被上诉人（原审原告）孟令新。
上诉人新乡市北海建安有限公司（以下简称北海公司）与被上诉人孟令新建设工程合同纠纷一案，孟令新于2014年4月1日提起诉讼，要求北海公司支付孟令新及其雇用的农民工工资224870元、材料及备件款71470元。庭审中变更诉请为要求北海公司支付孟令新工程款264204.84元。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2015年8月7日作出（2014）红民二初字第112号民事判决。宣判后，北海公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月20日，孟令新与北海公司签订协议书一份，该协议载明：孟令新承包北海公司在新乡市红旗区段村高2#楼安置工程；工程地点段村新村规划区内；承包内容电器（气）安装；建筑面积为11800平方米；工程结构为地下一层、地上十二层；电器（气）安装价款约为900000元；协议签订后，孟令新需向北海公司交纳50000元保证金，工程主体完工退50%，经验收合格再退50%；孟令新自行交纳国家行政行业主管部门规定应缴纳的税金及按北海公司规定应缴纳的各项基金；付款方式为按建设方大合同付款节点，孟令新已完工工程量的80%付款，工程决算按建设审计决算为准等。协议签订后，孟令新向北海公司交纳了50000元保证金，之后于2011年2月28日开始对2#楼工程中电气安装工程进行了施工。2012年5月份，孟令新将涉案协议中电气安装工程施工了45%即墙内埋管工程已施工完毕。孟令新要求北海公司支付其已完工程的45%的工程款。北海公司对孟令新施工电气安装工程的事实予以认可，但对孟令新所施工的工程量有异议。为此由孟令新申请，经委托新乡中新建设工程项目管理有限公司对孟令新所施工工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定意见为孟令新施工的电气安装工程造价为389204.84元（其中含税，税金为13077.94元。该款中已扣除了孟令新与北海公司双方协议中第十项利益分配中北海公司应获得的11%的管理报酬）。施工中，孟令新称北海公司共向其支付工程款为125000元。北海公司称已向孟令新支付的款项为192692元，之间相差67692元，67692元包括北海公司称其中垫付的原材料款12248元，支付的施工费5500元，北海公司对孟令新的罚款23954元，孟令新从北海公司领取酒价值1776元、向孟令新支付的现金20950元、3264元。孟令新对此不予认可，称原材料费12248元并不是孟令新签字，酒不能计算在工程款之内，对孟令新的罚款23954元系北海公司单方行为，并没有其他证据相印证，北海公司支付的现金中3264元系在孟令新施工中，因工地大门坏后做门的款项，并非孟令新施工的工程款，现金20950元孟令新予以认可，但是合同外的费用，不是工程款。对此北海公司均没有出示相应证据予以反驳。另孟令新曾向北海公司交纳的履约保证金50000元，北海公司已全额退给了孟令新。
原审法院认为：本案所争议的焦点为一、孟令新对涉案工程的施工工程量是多少？二、北海公司在涉案工程中向孟令新支付的工程款为多少，尚欠多少工程款未付？针对焦点一，经孟令新申请委托新乡中新建设工程项目管理有限公司对孟令新所施工的工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定意见为孟令新所施工的电气安装工程造价为389204.84元，其中包含13077.94元的税金，故孟令新所施工工程量即为389204.84元。通过庭审查实，北海公司称其已向孟令新支付的工程款数为125000元，由于涉案协议第八条中约定对于国家行政行业主管部门规定应缴纳的税金由孟令新承担，故该费用不应当从北海公司支付给孟令新的款项中扣除，因此北海公司尚欠孟令新的工程款数应为264204.84元未付，对孟令新诉讼请求中合理部分应予支持。庭审中北海公司称已付工程款为192692元，与孟令新称的已还款数相差67692元，67692元包括：北海公司称其为孟令新垫付的原材料款12248元，支付的施工费5500元，北海公司对孟令新的罚款23954元，孟令新从北海公司处领取酒价值1776元、向孟令新支付的现金20950元、3264元。12248元的垫付材料款的单据上单位处显示的为赵来洲，落款处也是赵来洲，孟令新对其签字不予认可，北海公司又不能证明孟令新的签字即系本人所签，北海公司也未能证明赵来洲与本案的关系，故该笔费用不能认定系北海公司为孟令新垫付的材料款。5500元的施工费共有三张白条，该三张白条上均没有孟令新的签字，落款处均为张喆，北海公司没有证据证明张喆与孟令新的关系，也没有证明该5500元与孟令新是何关系，故该笔费用从北海公司应付工程款中扣除不妥。23954元的罚款，没有相关监理部门的印章，也没有罚款票据，只是罚款单和证明，罚款单上没有单位印章，证明中的证明人也未到庭，故该23954元罚款的证据不具有证据的效力，因此该笔费用也不能予以认可。1776元，北海公司称系孟令新从北海公司领取酒的费用，因孟令新认可系从北海公司拉走的酒，双方又无其他买卖合同关系和其他法律关系，应视为冲抵工程款为宜。20950元和3264元，北海公司称系向孟令新支付的现金，对该两笔款项孟令新予以认可，但称系合同外费用，其中3264元系给北海公司加工订做门的费用，对此北海公司也予以认可，只是称系原告电工班由于打架将门打坏，应为赔偿款。该费用因系孟令新施工时造成的门的赔偿款，应计入孟令新施工期间支出的合理费用，视为工程款。对20950元孟令新称系合同外费用，北海公司未予否认，故应视为默认，因此不应从合同内的工程款里再予以扣除。综上对北海公司关于差额67692元的辩驳意见中5040元（领酒费1776元＋3264元订做门费）费用予以支持。其余62652元本院不予支持。故应认定北海公司向孟令新已付的工程款数为130040元，尚欠工程款数应为259164.84元（389204.84元-130040元）。庭审中北海公司辩称鉴定报告费用389204.84元中应扣除税金13077.94元，由于孟令新与北海公司签订的协议第八条中约定对于国家行政行业主管部门规定应缴纳的税金由孟令新承担，故该费用不应当从北海公司支付给孟令新的款项中扣除。庭审中北海公司提出对鉴定意见书中的文明措施费10372元及意见书中的间接费用78127.85元应予以扣除，但文明措施费主要是对孟令新在施工过程是否采取安全施工及是否配带安全带、安全帽、是否穿着工作衣、工作裤等；间接费用里包括有企业管理费、工程排污费、社会保障费等，该两项费用鉴定部门在进行鉴定时，均向到场的双方当事人进行了核准，故该两项费用的计取应予认定。北海公司要求将该两项费用予以扣除的理由没有证据和事实予以支持，不能成立，故对北海公司的辩解意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决：北海公司于判决生效之日起七日内一次性向孟令新支付工程款259164.84元。案件受理费5745元，北海公司承担4618元，孟令新承担1127元。
北海公司上诉称：一、原审认定事实不清，工程款计算有误。上诉人为孟令新支付的原材料款12248元、施工费5500元、罚款23954元、现金20950元，合计62653元应当扣除。二、鉴定意见中文明措施费10372元，间接费用78127.85元应当扣除。三、以鉴定意见的300705元为基数，孟令新应再让利6%，让利18042.3元。四、上诉人实际支付的税率为5.8%，有税务发票为证。据此，应扣除税金17440.88元。五、上诉人按照工程总造价比例投保意外保险，按约定孟令新应支付保险费5000元。
孟令新辩称：原审判决依据双方提交的证据，依法认定的案件事实正确。文明措施费、间接费是经鉴定部门向双方当事人作了核准说明，北海公司已经默认。鉴定意见已经让利11%，不能重复让利6%。鉴定意见中税率是3.413%，该税率有法可依。北海公司没有给答辩人交过保险费。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为：2011年2月20日，北海公司与孟令新签订协议，约定北海公司将段村高2#楼安置工程的电气安装工程分包给孟令新。因孟令新不具有施工企业资质，该分包行为属于违法分包，双方签订的上述协议应系无效协议。北海公司对孟令新已完成的电气安装部分质量未表异议，因此，北海公司应当将孟令新已完电气安装部分的工程款予以支付。
关于税金是否扣除的问题。北海公司上诉称涉案工程的税金已由其代付，且实际税率为5.8%，故本案孟令新施工部分的税金应按此税率在应付工程款中扣除。从北海公司二审提交的发票看，北海公司以郑州东风建筑工程有限公司的名义已将涉案工程的税金交纳完毕，孟令新无需另行交纳。因此，鉴定意见所计取的税金13077.94元，不应再支付给孟令新。鉴定意见对于税金的取费并未按5.8%计取，北海公司要求按该税率扣减税金，依据不足，本院不予支持。
关于鉴定意见中的文明措施费10372元及间接费用78127.85元是否扣除的问题。北海公司上诉称上述费用应当扣除，但孟令新不同意扣除。因上述费用实为电气安装工程价款的组成部分，双方在涉案协议中未特别约定不计取以上费用，孟令新也不同意扣除，因此，对于北海公司要求扣除文明措施费及间接费用的上诉请求，本院不予支持。
关于垫付材料款、施工费、罚款及已付20950元现金是否扣除的问题。北海公司上诉称其为孟令新垫付的原材料款12248元，支付的施工费5500元，北海公司对孟令新的罚款23954元，向孟令新支付的现金20950元。对于12248元的垫付材料款及施工费5500元。从证据本身看，垫付材料款的单据上单位处显示的为赵来洲，落款处也是赵来洲，孟令新对其在单据上的签名不予认可，北海公司又未能提供证据证明孟令新的签字即系本人所签。关于施工费的单据是三张证明条，三张条据上均无孟令新的签字认可。另外，北海公司称孟令新已完工程量中包括赵来洲施工的部分，材料款及施工费都是支付给赵来洲的，但孟令新对此不予认可，辩称鉴定的工程量都是由其完成的，北海公司也未提交有效证据佐证鉴定的工程量中包含赵来洲施工的部分。因此，原审判决对上述款项不予认定，并无不妥。关于对孟令新的罚款23954元。罚款通知单上没有监理单位的印章，也没有孟令新已签收的证据，孟令新也不认可其在施工期间存在质量安全防患拒不整改的情节，因此，该23954元罚款原审判决不予扣除并无不当。关于20950元现金，孟令新认可收到该笔款项，但辩称该款项系合同外费用。北海公司提交的收到条上明确写明收到高二号商六号零工共计209.5工资20950元。并注明以上零工全部付清。据此可以说明，该款项与本案电气安装项目并无直接关联，故原审判决未将此款项扣除，有事实依据。
关于保险费5000元是否扣除的问题。北海公司二审提交了郑州东风建筑工程有限公司投保的合同，要求孟令新承担其中5000元保险费。该合同约定的承保范围在现场施工且与施工企业建立劳动关系的人员。而孟令新与投保公司之间并无劳动关系，故不在投保范围。且北海公司与孟令新的协议中也约定，工伤赔偿由孟令新自行负担。因此，北海公司要求孟令新承担5000元保险费的上诉请求，本院不予支持。
关于让利问题。北海公司上诉要求孟令新再让利6%，理由是涉案工程中标价有13%的让利。孟令新辩称鉴定意见中已让利11%，不能再重复让利。关于总工程价款让利13%，北海公司仅有单方陈述，未提交其他有效证据予以证明。而涉案协议中仅约定了北海公司应得11%的施工管理报酬，在鉴定意见中也已扣除，北海公司再要求孟令新让利6%，依据不足，本院不予支持。
综上，北海公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。涉案工程中的税金13077.94元应予扣除，北海公司欠付孟令新的工程价款为246086.9元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第112号民事判决为：新乡市北海建安有限公司于判决生效之日起十日内向孟令新支付工程款246086.9元。
一审案件受理费5745元，新乡市北海建安有限公司承担4418元，孟令新承担1327元。二审案件受理费4133元，由新乡市北海建安有限公司3900元，孟令新负担233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年五月二日
代理书记员 李好杰