江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1630号
上诉人（原审被告）郝俊华，女，1967年7月12日生，汉族。
委托代理人胡玉锦、江苏汇丰锦律师事务所律师。
委托代理人胡宗保，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈燕，女，1964年4月4日生，汉族。
委托代理人吴唯嵩，男，1987年11月25日生，汉族。
委托代理人万腊庚，江苏石城律师事务所律师。
原审第三人南京安居客投资管理有限公司，住所地本市建邺区新安江东街万达华府东街13幢109门面房。
法定代表人陈菲，该公司董事长。
委托代理人马彦明，男，1986年2月20日生，汉族，南京安居客投资管理有限公司职工。
上诉人郝俊华因与被上诉人陈燕及原审第三人南京安居客投资管理有限公司（以下简称安居客公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第3676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2014年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人郝俊华的委托代理人胡玉锦、胡宗保，被上诉人陈燕及其委托代理人吴唯嵩、万腊庚，原审第三人安居客公司的委托代理人马彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈燕原审诉称，其与郝俊华与第三人安居客公司于2013年8月7日共同签订了《房地产买卖合同》，约定其购买郝俊华位于南京市建邺区恒山路141号某幢1802室房屋，价款1880000元。其于合同签订当日支付郝俊华定金20000元。后经双方协商，将本合同标的修改为同小区同栋楼的1805室房屋。2013年8月16日，其支付780000元为郝俊华全额还清1805室房屋的银行贷款。2013年9月2日，郝俊华通过第三人联系其，称因为家里急需用钱，希望其能提前支付××部分剩余房款，后经协商其于2013年9月3日提前支付郝俊华300000元。2013年9月18日，其又支付郝俊华430000元，并约定由于1805现有租客还未搬出，将于10月8日后办理过户，并与过户时支付剩余房款。至此其共支付郝俊华1530000元。2013年10月14日，其与郝俊华因为预留50000元尾款问题发生争议，后郝俊华表示不愿出售房屋，要求退款。其为此诉至法院，请求依法判令：1、郝俊华协助陈燕办理南京市建邺区恒山路141号某幢1805室房屋的抵押登记注销手续；2、郝俊华将南京市建邺区恒山路141号某幢1805室房屋交付并过户给陈燕；3、郝俊华以合同总价1880000元为基数按照银行同期贷款利率1.3倍从2013年10月15日起计算至实际交付房屋并完成过户之日为止的违约金；4、郝俊华承担本案诉讼费和保全费。
郝俊华原审辩称，1、该房屋抵押登记未注销是事实，因为房产证××直在第三人处，并且第三人拒绝返还给郝俊华，所以客观上无法办理注销手续。而且其已起诉要求解除合同，如果合同解除，就没有必要办理注销手续；2、陈燕的诉讼请求没有事实和法律依据。涉案合同当时约定的确实是1802室房屋。后因郝俊华与另××家签订了特许销售合同，因此在合同签订后，郝俊华是××直不愿意收取定金的，也就是说当时表示暂缓履行合同，在陈燕以及第三人积极要求才调整为1805室房屋。3、我们认为陈燕违约在先，没有按照合同约定支付购房款。根据合同约定，陈燕应于合同签订当日支付定金20000元，于贷款银行通知3日内支付首期款780000元，剩余款项1030000元于2013年9月17日支付，尾款50000元于交房时支付。陈燕付款违反合同的约定，构成违约，陈燕的诉讼请求不能成立。不同意继续履行合同，愿意扣除合同标的10%的违约金后，退还陈燕已经支付的1342000元款项。
第三人安居客公司原审述称，当时房子由1802室变成1805室是经过双方协商同意的。后因争议房屋在出租状态中，经协商，陈燕、郝俊华同意将房屋过户时间推迟到10月8日以后，付款时间也延迟到10月8日过户时。后郝俊华称房子不愿意卖了，导致该房屋交易未能成功。陈燕是愿意支付剩余尾款的，但是房主××直不愿意要。
陈燕为证明其主张，向法院提供了《房地产买卖合同》、收据四份、银行票据、房产登记簿、中国农业银行贷款结清证明、中介公司与郝俊华的短信记录、中介公司与郝俊华的电话录音。
郝俊华质证，对《房地产买卖合同》、收据四份、银行票据、房产登记簿、中国农业银行贷款结清证明的真实性没有异议，对于短信记录和电话录音真实性不认可，只是截取了部分内容，并非真实意思表示。
第三人质证，对陈燕提供的证据真实性均予以认可。
原审法院对陈燕提供的证据认证如下：对《房地产买卖合同》、收据四份、银行票据、房产登记簿、中国农业银行贷款结清证明，郝俊华及第三人质证真实性均无异议，原审法院对上述三组证据真实性予以认定。对于陈燕提供的短信记录、电话录音郝俊华认为真实性有异议，只是截取了部分内容，但并未能提出相关证据予以证实，也未要求进行鉴定。对上述短信及通话录音的真实性予以认定。
原审法院经审理查明，陈燕、郝俊华于2013年8月7日签订了《房地产买卖合同》，该合同经纪方为第三人安居客公司。合同第××条约定郝俊华将其所有的座落于南京市建邺区恒山路141号某幢二单元1802室房屋出售给陈燕；第二条约定该房屋售价1880000元；第六条约定因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的千分之××向守约方支付违约金，合同继续履行。逾期超过十天仍未履行的，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价千分之××支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履期限。
2013年8月15日，陈燕、郝俊华经协商××致，将交易房屋由南京市建邺区恒山路141号某幢二单元1802室房屋更改为该幢该单元1805室。在该份《房地产买卖合同》中，直接将“1802”用横线划去，修改为“1805”。在该合同附件中约定，定金20000元，陈燕于2013年8月7日支付。首期款780000元，陈燕应当于原贷款银行通知还贷之日起3天内付至郝俊华供款帐号内。余款1030000元于2013年9月17日支付给郝俊华。陈燕、郝俊华双方须在完成提前还贷、涂销抵押登记及归档手续后（买方须付按揭付款的，除具备上述条件外，还须在得到银行出具同意贷款通知书或相关意见回复）41天内备齐交易所需之资料向房屋登记机关申请买卖。后陈燕于2013年9月17日前共支付房款（含定金）1100000元。
另查明，2013年9月17日，陈燕、郝俊华经口头协商达成××致，陈燕于次日再支付郝俊华购房款400000元，余款至该房屋办理所有权变更登记时支付，变更登记时间约为10月8日前后。次日，即9月18日陈燕又支付郝俊华房款430000元。2013年10月15日，郝俊华向第三人表示，该房屋不愿意出售。后郝俊华至今未协助陈燕办理争议房屋所有权转移登记手续。陈燕的购房余款350000元也至今未付。
再查明，涉案的1805室房屋房产登记簿显示，该房屋所有权人为郝俊华。设有抵押登记，抵押设立时间为2011年10月20日。抵押权人为中国农业银行股份有限公司南京新街口支行，抵押数额800000元。经中国农业银行股份有限公司南京新街口支行确认该笔800000元抵押贷款已还清。
原审法院认为，当事人××方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陈燕已经按约支付购房款1530000元，按照陈燕、郝俊华变更后的协议约定，陈燕于郝俊华办理争议房屋所有权变更登记时支付余款350000元，但郝俊华至今未能办理房屋所有权变更登记手续，故陈燕现主张要求将涉案1805室房屋所有权变更登记为陈燕所有并交付使用，原审法院予以支持。郝俊华已经还清了其在中国农业银行股份有限公司南京新街口支行的800000元贷款，抵押权已消灭。陈燕现主张要求郝俊华协助办理争议房屋的抵押权登记注销手续的诉讼请求，原审法院予以支持。
因陈燕、郝俊华双方在口头协议中并未明确约定争议房屋所有权变更登记的时间，仅形成初步意思表示为2013年10月8日前后。故对陈燕主张的从2013年10月15日起计付违约金不予支持。原审法院认为，该违约金的计付以从起诉之日起计付至涉案房屋实际交付之日止为宜。按双方合同约定，如卖方逾期办理交易、按揭等相关手续的，守约方有权要求违约方按每日总楼价千分之××支付违约金。陈燕现主张依照中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计付违约金，符合双方合同约定，原审法院予以支持。
郝俊华称至今未办理所有权变更登记，系因为陈燕未能按照合同约定支付房款，陈燕违约所导致。但依据短信记录及通话录音内容显示，在9月17日，陈燕、郝俊华经协商，郝俊华同意陈燕于9月18日再支付房款400000元，余款等到房屋所有权变更时再支付，约为10月8日前后。结合该录音内容及庭审中三方陈述，可以认定陈燕、郝俊华双方已经通过口头协议变更了原合同。9月18日，陈燕确依约支付了郝俊华430000元房款。但10月15日，郝俊华却通过短信及电话明确向第三人表示争议房屋不愿意再出售，且至今未能协助陈燕办理涉案房屋的所有权变更登记手续。故郝俊华主张陈燕违约证据不足，对此说法原审法院不予采信。郝俊华称对通话录音的真实性不予认可，但并未向法院申请鉴定其真实性，也未提出相关证据证明。且依据录音内容显示，双方约定于2013年9月18日陈燕支付郝俊华400000元，陈燕庭审中亦认可双方确协商过此事。次日，陈燕也实际支付给郝俊华430000元。录音内容与实际履行情况互相印证，故对郝俊华所称对该录音真实性有异议的说法不予采信。原审法院依照《《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第××百零七条的规定，原审法院判决：1、郝俊华于判决生效后十日内办理南京市建邺区恒山路141号某幢1805室房屋的抵押登记注销手续。2、郝俊华于判决第××条履行完毕后十日内协助陈燕办理南京市建邺区恒山路141号某幢1805室房屋变更登记手续，将该房屋变更为陈燕所有。3、郝俊华于判决生效后十日内将南京市建邺区恒山路141号某幢1805室房屋交付给陈燕使用。四、郝俊华于判决生效后十日内支付陈燕违约金（以1530000元为基数，从2013年11月22日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率的1.3倍计付至争议房屋实际交付陈燕之日止）。5、陈燕于郝俊华在判决第二条履行完毕后十日内支付郝俊华剩余购房款350000元。
原审案件受理费10860元，财产保全费5000元，由郝俊华负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人郝俊华不服原审判决，向本院上诉称，××、原审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。1、原审法院认定上诉人与被上诉人已达成口头协议变更原合同错误。（1）原审法院认定有短信记录显示在2013年9月17日上诉人与被上诉人协商过变更付款事宜，但上诉人至今没有看到任何相关短信记录。（2）原审法院对于被上诉人所举的由第三人经过筛选、截取的短信、录音证据材料，没有尽到审查义务，在没有其他证据印证的情况下，主观臆断的采信了该证据，从而推翻了原合同约定，认定合同已口头协议变更，显属错误。首先，双方合同明确约定，合同删除、补充、更改，必须由三方在删除、补充、更改处签字盖章确认有效。本合同未经三方××致同意，不得擅自解除或变更。三方未尽事宜可通过补充协议予以补充约定。上诉人认为付款问题是合同的主要权利义务，若发生变更，应该按照上述合同约定处理，但原审法院认定完全背离了合同的约定。其次，被上诉人提供的短信、电话录音明显经过筛选、删减，不具有完整性，不能客观反映整个合同履行过程中的客观事实情况。原审法院本应在要求被上诉人及第三人提供第三人与上诉人、被上诉人之间就涉案合同签订履行过程中所有的短信、通信录音，且该短信及通话录音的记录的时间应与移动电信公司的电话帐单相印证，但原审法院对此并未提出要求。另外，上诉人卖房要的是全款，不同意按揭，房屋款为净得价，中介费由被上诉人支付。这充分说明，交易是否成功，关乎第三人的切身利益。事实证明，第三人为了达到完成交易的目的，提供了对上诉人不利的陈述。再次，被上诉人提供的2013年9月17日的录音，只是上诉人与第三人之间沟通的××个过程，并不是上诉人作出的承诺，更不是三方就合同变更达成××致的意思表示。因此，上诉人认为，原审法院未尽到审查义务，直接认定上述短信、录音证据，与法不合。（3）原审法院认定事实与常理不符。涉案房屋已在2013年8月16日还清按揭贷款，解除抵押权，后又获得了免网签许可。也就是说随时可以办理过户，而2013年9月17日，正是合同约定被上诉人应付除5万元外剩余房款日期。此时只要被上诉人付款，即可办理过户，根本不存在让被上诉人先付400000元的问题。显然，原审法院以上诉人与第三人的××个沟通片段通话录音就认定上诉人与被上诉人达成变更合同协议，违背常理。2、原审法院当庭驳回上诉人中止审理申请，不符合法律规定，对上诉人也是不公平的。上诉人就涉案合同已向原审起诉要求解除，该案结果与本案有直接利害关系，符合《民事诉讼法》第150条规定的其他应当中止审理的情形，为了体现法律的公平公正，应当中止本案审理，原审法院不中止审理本案，违反了法律规定。
综上所述，上诉人认为，原审法院认定本案口头协议变更原合同的证据不够充分，达不到认定案件关键事实的标准，从而作出了错误事实认定，导致作出了错误的判决，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，××、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人陈燕要求维持原判决。
原审第三人安居客公司要求维持原判决。
二审庭审中，上诉人对原审认定2013年9月17日上诉人与被上诉人用短信协商过变更付款事宜，提出异议，认为上诉人至今没有看到任何相关该短信的内容。被上诉人认为，2013年9月17日，上诉人与与第三人进行的电话沟通时的录音，该录音中涉及到变更付款时间的事，原审法院属于笔误。
本院查明的其他事实与原审查明的事实××致。
二审中，本案双方当事人之间的主要争议焦点：双方在履行合同过程中，是否对合同付款期限口头进行了变更，该变更是否有效。
本院认为，根据双方签订的《房地产买卖合同》的约定，陈燕应当于2013年9月17日前支付全部购房尾款1030000元，陈燕、郝俊华双方在办理完该买卖房屋必备的手续后，双方再办理产权过户手续。因陈燕未能按合同约定时间支付房款，故郝俊华××直未办理房屋过户手续。陈燕认为，双方在履行合同过程中，已经口头协商××致，将2013年9月17日陈燕付清购房余款作了变更，余款在2013年10月8日后支付。郝俊华对此不予认可。
从本案查明事实看，双方在履行合同过程中，就付款问题，曾经通过本案第三人进行了沟通。第××次是上诉人要求被上诉人提前支付购房款问题。2013年9月2日，郝俊华给第三人发短信要求被上诉人提前支付部分购房尾款，经第三人与被上诉人沟通，被上诉人于2013年9月3日支付了300000元给郝俊华，比双方合同约定的时间提前14天。该事实双方不持异议。当事人的该行为表明双方对变更合同，需要双方签订书面的补充协议，并需双方盖章的合同约定，被双方以实际行为所变更。换言之，双方的合同也可以通过口头协议的方式变更。第二次，被上诉人提供的录音证据及三方当事人当庭陈述说明，双方在谈到何时交房办理过户手续时，因为当时房内有承租户存在，在协商付尾款时，被上诉人要求其在房款付清时，到房屋交付时，承租户的租金应由其享有，但郝俊华未同意，郝俊华愿意在承租户2013年10月8日到期后，被上诉人再交付尾款，但未明确具体哪××天。与此同时郝俊华要求被上诉人在2013年9月18日支付郝俊华400000元，陈燕认可此事并于次日也实际支付给郝俊华430000元。上述双方当事人实际履行合同的情况与被上诉人提交的短信与电话录音内容相吻合。原审法院结合短信、录音内容及庭审中三方陈述，认定陈燕、郝俊华双方已经通过第三人用口头协议方式，变更了原合同的付款履行期限，并无不当。郝俊华认为，被上诉人提供的短信、录音等经过筛选、删减，不具有完整性，但其并没有提供相应的证据证明，对该上诉意见，本院不予采纳。2013年10月15日，郝俊华通过短信及电话明确向第三人表示争议房屋其不愿意再出售，构成违约，应承担相应的违约责任。因本案是××个独立的诉讼，郝俊华要求中止本案的审理，法律依据不足，故本院对其该上诉理由亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郝俊华上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第××百七十条第××款第（××）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21720元，由上诉人郝俊华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年六月十八日
书 记 员 罗程允