宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第36号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄亚，男，1980年11月26日出生于湖北省团风县，汉族，高中文化，无业。2014年9月2日因涉嫌犯诈骗罪经石嘴山市大武口区人民检察院批准并于同日执行逮捕，同年12月4日由石嘴山市公安局大武口区分局决定取保候审。2015年3月2日经石嘴山市大武口区人民法院决定，于同日被执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人杨兆云，宁夏致和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王春红，女，1987年12月10日出生于河北省石家庄市，汉族，大专文化，无业。2014年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
原审被告人胡雪娟，女，1986年2月15日出生于河北省石家庄市，汉族，大专文化，无业。2014年11月20日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局取保候审。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院审理石嘴山市大武口区人民检察院指控原审被告人黄亚、王春红、胡雪娟犯诈骗罪一案，于2015年3月19日作出（2015）石大刑初字第17号刑事判决。宣判后，原审被告人黄亚、王春红不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，经讯问上诉人，并征询上诉人黄亚的辩护人的意见，现已审理终结。
原判认定，2013年11月至2014年4月，被告人黄亚伙同被告人胡雪娟、王春红虚构买北京卓彩科技公司预测的彩票号码可以中奖的事实，采用打虚假广告的方式，向不特定人实施诈骗，先后骗取被害人陈某某人民币183000元。案发后，被告人黄亚赔偿了被害人全部经济损失，被害人陈某某对被告人黄亚、王春红、胡雪娟表示谅解。
原判认定的上述事实，有以下证据证实：
1、常住人口信息。证实三被告人已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力；
2、发破案经过、抓获经过。证实被告人黄亚、胡雪娟有投案自首情节；
3、扣押决定书、扣押清单、涉案款项入账通知单。证实案发后公安机关从被告人黄亚弟弟黄杰处扣押现金183000元，该款项已存入大武口区公安分局涉案款项专户；
4、北京市工商行政管理局出具的函。证实企业数据库没有卓彩科技公司的记录；
5、房屋租赁合同。证实涉案房屋由张宪从刘丽峰处租赁；
6、银行转账汇款凭证。证实被害人向被告人提供的银行卡转账的事实；
7、单行材料收条、谅解书。证实被害人陈某某收到涉案款项183000元并对被告人表示谅解；
8、石家庄市第二看守所犯罪嫌疑人收押登记表。证实被告人王春红曾在该所羁押；
9、石家庄市妇幼保健院彩超医学影像报告单。证实被告人胡雪娟2014年12月19日已怀孕36周；
10、证人刘某的证言。证实其所在的公司老板为被告人黄亚及被告人胡雪娟、王春红编造中奖号码骗取被害人钱款的事实；
11、证人刘某甲的证言。证实其将房屋租赁给张宪的情况；
12、被害人陈某某的陈述。证实其从报纸上看到广告后打电话给卓彩科技公司并被骗取现金的事实；
13、被告人黄亚、王春红、胡雪娟的供述及辩解。证实其编造中奖号码发送给被害人后骗取被害人现金的事实经过；
14、辨认笔录及照片。证实公安机关组织被告人王春红对被告人黄亚、胡雪娟的辨认情况；
15、社区评估表。证实被告人胡雪娟符合社区矫正条件。
原判认为，被告人黄亚、王春红、胡雪娟以非法占有为目的，采用虚构事实的方式向不特定人骗取现金共计183000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人黄亚的辩护人关于被告人黄亚与王春红在本案中所起作用相当，均应按照主犯在同一量刑幅度判处的意见，因从参与程度、赃款支配及获得程度认定被告人黄亚系本案主犯，符合事实和法律规定；认定被告人王春红系本案主犯没有相关证据予以证实，故对该辩护意见不予采纳。关于对被告人黄亚判处缓刑的辩护意见，因被告人黄亚系主犯，对其不适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。本案系共同犯罪，被告人黄亚系主犯，被告人王春红、胡雪娟系从犯；被告人黄亚、胡雪娟有自首情节，被告人王春红到案后能如实供述，依法从轻处罚。被告人黄亚赔偿被害人全部损失，三被告人均得到被害人谅解，酌定从轻处罚。被告人胡雪娟符合社区矫正条件，可适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人黄亚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10000元；被告人王春红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金6000元；被告人胡雪娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金5000元。
宣判后，原审被告人黄亚不服，以“原判认定事实不清，认定各被告人所处地位和参与程度不准，认定量刑情节不全面，兑现量刑依据不充分，量刑不公正、不合理，应当从轻减轻处罚”为由，提出上诉，请求对其在有期徒刑三年以下判处缓刑。
辩护人杨兆云对原审法院定性及主要事实没有异议，认为原判对上诉人黄亚量刑过重，体现政策不到位，应当对其减轻处罚。
原审被告人王春红不服，以“自己是被告人黄亚雇佣的员工，原审量刑过重”为由提出上诉，请求从轻判处。
在二审中，二上诉人没有提交新证据。
经审理查明，2013年11月至2014年4月，上诉人黄亚伙同上诉人王春红及原审被告人胡雪娟、虚构购买北京卓彩科技公司预测的彩票号码可以中奖的事实，采用打虚假广告的方式，向不特定人实施诈骗，先后骗取被害人陈某某183000元。被害人报案后，公案机关进行网上追逃，2014年7月7日，上诉人王春红被抓获后，如实交待了犯罪事实。2014年11月20日，原审被告人胡雪娟在其家人的劝说下到石家庄市公安机关投案自首，2014年12月4日，上诉人黄亚到大武口区公案分局投案自首。案发后，上诉人黄亚委托其弟退还了被害人陈某某183000元，并另赔偿被害人陈某某人民币17000元经济损失，被害人陈某某对上诉人黄亚、王春红及原审被告人胡雪娟表示谅解。原审被告人胡雪娟在本案审理前已经怀孕。
以上事实有一审认定的证据及原审卷宗材料予以证实。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄亚认为“原判认定事实不清，认定各被告人所处地位和参与程度不准，认定量刑情节不全面，兑现量刑依据不充分，量刑不公正、不合理，应当从轻减轻处罚”的上诉理由不能成立，对其在有期徒刑三年以下判处缓刑的请求不予支持。因为上诉人黄亚系本案主犯，不适用缓刑，其认为自己不是唯一主犯的辩解意在原判认定其他被告人为从犯不妥，并未否认自己是主犯，而其他同案被告人的地位对其量刑并无直接影响。
上诉人王春红认为“自己是被告人黄亚雇佣的员工，原判量刑过重”，请求从轻判处，因原判已经对其在法定刑以下减轻处罚，故其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫文梅
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一五年四月二十四日
书记员 张 博
附本裁定适用相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决裁定，都是终审的判决、裁定。
第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。