广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1484号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周昌禄，曾用名周昌楼，男，汉族，身份证住址：河南省固始县。
委托代理人：温晓文，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄供标，男，汉族，身份证住址：广东省汕头市濠江区。
委托代理人：黄慧，广东方正联合律师事务所律师。
原审第三人：吴保书，男，汉族，身份证住址：河南省息县。
原审第三人：吴保华，男，汉族，身份证住址：河南省息县。
上诉人周昌禄因与被上诉人黄供标建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2179号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告周昌禄于2007年5月1日向原审法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告返还本金400000元及利息至被告实际返还之日止（按照银行同期贷款利率，现从2007年5月1日起暂计至2015年5月31日该利息为172992.2元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：原告与被告就水北工业区拆迁及废品收购承包事宜达成口头协议。根据双方约定，原告向被告支付订金400000元人民币，用以收购水北工业区的全部废品“包括门、窗、铝合金、铁皮房、电线、水管以及厂内的一所学校”，具体开工日期为2007年的10月前。基于对被告的信任，原告依约向被告支付了400000元订金并由被告出具“收条”。2007年10月约定开工时间已到，原告追问开工事宜，被告称该项目仍不具备开工条件，需等待通知。之后，原告不断推促被告履行协议，但被告一直借故拖延，未将约定范围的拆迀工作及废品交付给原告收购。近日，原告发现该工业区拆迁及废品收购事宜己由水北新村村委会发包给该村村民黄鸿伟。根据民法及合同法的相关规定，被告的行为已构成违约，为维护合法权益不受侵害，原告特提起诉讼。
被告黄供标辩称，一、本纠纷案由应为买卖合同纠纷。二、答辩人与被答辩人之间互存债务，已经互相抵销。综上所述，答辩人与被答辩人之间买卖合同债务与答辩人代被答辩人向温子兵偿还借款本息的借款合同债务已经互为抵销，双方已经结算并已履行完毕。被答辩人诉请没有事实和法律依据，请法庭驳回被答辩人的全部诉讼请求。
黄供标提出反诉，请求：1、确认本案本诉部分被反诉人诉请的债务40万元已经与反诉人代其偿还温子兵的借款本息57.24万元中的40万元抵销；2、由被反诉人承担本案本诉与反诉诉讼费用。
主要事实和理由：反诉人认为被反诉人诉请的债务已经抵消，请求法院确认。反诉人确实在2007年5月1日收到被反诉人与第三人吴保华、吴保书合计支付购买水北工业区建筑废品预付款40万元（其中吴保华20万元、吴保书10万元、被反诉人10万元），当时为了方便结算，《收条》就写了被反诉人一人名字。此外，在2007年10月至2008年8月间反诉人多次为被反诉人提供担保向温子兵借款38万元，利率2%每月，反诉人陆续合计为被反诉人偿还借款本息共57.24万元。大约在2010年由于发包方的原因，水北工业区拆迁工程未能如愿发包给反诉人承包施工。因此双方买卖合同无法继续履行，反诉人与被反诉人、第三人吴保华、吴保书以其就双方债权债务进行清算，当时各方达成一致意见：反诉人以代被反诉人偿还温子兵借款本息57.24万元抵消水北工业区预付款40万元，差额部分由被反诉人以其名下房产抵债，反诉人负责办理过户手续和承担过户费用。各方达成口头协议后，被反诉人即将上述抵债房屋的购房合同、开发商出具的说明和房子交付反诉人占有、使用，反诉人也于2011年上半年对上述房产占有和进行装修和使用至今。由此反诉人认为与被反诉人之间已经就双方互负债务进行了结算和抵销，并已经履行完毕，债务已经全部抵销。
周昌禄答辩称，一、本案本诉是建设工程施工合同纠纷，而被答辩人反诉则为民间借贷纠纷，本诉与反诉并非基于同一种法律关系，也并非基于同一法律事实，依法应当不予受理被答辩人的反诉请求。二、被答人反诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回被答辩人的反诉请求。1、从被答辩人提供的答辩人与温子兵之间的《借条》均没有约定利息，而被答辩人在没有任何证据的情况下以答辩人和温子兵存在口头约定利息的说法根本不能成立，被答辩人为此而多支付的利息应当由其自行承担。2、答辩人与温子兵的借款发生在2007-2008年，且温子兵至今没有向答辩人主张要求还款，该债权已过诉讼时效。3、被答辩人是在担保期限届满后向温子兵偿还欠款，由此产生的法律责任亦应当由其自行承担，与答辩人无关。4、因被答辩人对于过了诉讼时效、过了担保时效不受法律保护的债权仍自愿偿还，答辩人为了了结三方之间的关系，便通过将房子给予被答辩人的方式来了结此事，被答辩人和温子兵均没有异议，现被答辩人再次要求答辩人偿还该笔借款明显是没有任何事实和法律依据。综上所述，被答辩人反诉主张的债权与本诉工程款纠纷并非同一法律关系，依法不应当予以受理，且答辩人、被答辩人和温子兵之间的债权债务早已结清，被答辩人主张抵销与答辩人之间的工程款是没有任何事实和法律依据的，依法应当予以驳回。
第三人吴保华既没有提出答辩意见，也没有提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2007年5月1日，黄供标向周昌禄出具一张《收条》，确认：今收到周昌禄交来买水北工业区内拆迁后的全部废品款项40万元，开工日期定为2007年10月份前。该笔款项支付后，双方约定的拆迁工程未能如期开工，并被他人所承包，双方的合同目的无法实现，但黄供标未退还40万元给周昌禄。庭审时，周昌禄陈述“该40万元，系其向吴保书借款20万元，向吴保华借款10万元，加上自己的10万元所构成，目前已向吴保书、吴保华各自还款10万元，仍欠吴保书10万元”；黄供标、吴保书陈述“该40万元中，吴保书出资20万元、吴保华出资10万元、周昌禄出资10万元，为方便结算，故收条只写周昌禄一人的名字”。周昌禄与黄供标、吴保书对各自的陈述均不予认可，均无法提供证据证明，双方各持己见。另查明，周昌禄分别于2007年10月11日、2008年1月30日、2008年8月6日、2008年8月12日向案外人温子兵合计借款38万元，周昌禄出具四张《借条》给温子兵，黄供标作为担保人在四张《借条》上签名，该四张《借条》上均没有约定利息的记载。温子兵作为证人出庭时称，借款后从来没有向周昌禄催告过欠款，但一直有向黄供标催告欠款。2010年3月份，黄供标分两次替周昌禄向温子兵偿还所有欠款后，温子兵将四张《借条》的原件交给了黄供标。再查明，周昌禄主张以其名下位于惠州市惠城区龙丰科肚水东路福成君龙雅苑B幢1219房抵销其与黄供标、吴保书之间的债权债务关系，目前该房子由黄供标使用，但一直未办理过户登记手续。
原审法院判决的理由和结果
原审法院判决定认为：周昌禄与黄供标将该40万元约定为拆迁水北工业区的收购款，双方之间形成了事实上的拆迁工程合作关系，符合建设工程合同法律关系特征，当事人在履行合同过程中发生的争议，依照最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》（法（2011）41号），本案案由应确认为建设工程合同纠纷。虽然周昌禄、黄供标、吴保书就该40万元的构成各执己见、说法不一，但各方均无证据足以证明各自陈述。根据现有证据（即黄供标出具给周昌禄的“收条”），本院认定黄供标确实收到了40万元拆迁工程款，无论该40万元是由周昌禄向吴保书、吴保华借贷所构成，还是由周昌禄、吴保书及吴保华共同出资所构成，周昌禄、黄供标、吴保书及吴保华均同意在拆迁工程中以周昌禄作为结算对象，并将其作为唯一结算对象写入《收条》中，故周昌禄享有向黄供标主张40万元债权的全部权利，至于周昌禄与吴保书、吴保华之间的法律关系，可另行协商解决。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，虽然周昌禄与黄供标未签订正式的书面合同，但黄供标出具的《收条》有关于40万元款项的记载，内容详细具体，足以证明双方之间形成了事实上的建设工程合同关系，因涉案拆迁工程被他人所承包，该不可抗力导致周昌禄与黄供标不能实现合同目的，双方可以解除合同，该合同解除后，黄供标应将40万元归还给周昌禄。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”黄供标作为周昌禄债务的担保人，对案外人温子兵借款38万元的连带责任担保，债权人温子兵向担保人黄供标催讨债权，由此发生诉讼时效中断效力的事由，对连带债务人周昌禄也发生诉讼时效中断的效力，因此，周昌禄关于诉讼时效的抗辩没有事实依据，本院不予支持。周昌禄的债权人温子兵已认可黄供标替周昌禄偿还借款本金38万元及利息19.24万元共计57.24万元债务，根据担保法规定，黄供标有权向周昌禄追偿。至于周昌禄称其与温子兵的38万元借款并无利息的约定，该抗辩属其与温子兵之间另一法律关系的抗辩，周昌禄向黄供标承担责任后可另行向温子兵主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外……”本案中，周昌禄对黄供标负有57.24万元的债务，黄供标对周昌禄负有40万元的债务，该债务同属金钱之债。双方的债务，周昌禄主张称其以名下位于惠州市惠城区龙丰科肚水东路福成君龙雅苑B幢1219房抵销其与黄供标、吴保书之间的债权债务关系。黄供标主张称双方在2010年达成一致意见，黄供标代周昌禄偿还温子兵借款本息57.24元抵消拆迁工程预付款40万元，差额部分由周昌禄用其名下位于惠州市惠城区龙丰科肚水东路福成君龙雅苑B幢1219房抵债。由此可见，双方在2010年有债务抵销约定的事实，但双方对约定抵销债务的财产内容各执一词，且对此均无法提供足以证明的证据。周昌禄将房屋交付给黄供标使用，但至法庭辩论终结前房屋仍未办理过户手续，以房抵债的约定没有完全实现，因此，黄供标主张确认周昌禄起诉的40万元债务已经与其代周昌禄偿还温子兵的借款本息57.24万元中的40万元相抵销，本院予以支持。第三人吴保华经本院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案审理，应以缺席作出判决。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条、第九十七条、第九十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年9月1日作出两项判决：一、确认原告（反诉被告）周昌禄与被告（反诉原告）黄供标已相互抵销40万元债务。二、驳回原告（反诉被告）周昌禄的诉讼请求。本案诉讼费9530元，已预交4765元、仍欠交4765元，由原告（反诉被告）周昌禄负担；反诉费3750元，由原告（反诉被告）周昌禄负担。
当事人二审意见
原审原告、反诉被告周昌禄不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求或发回重审；2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、原审法院程序违法。首先，本案本诉上诉人主张被上诉人返还水北工业区拆迁及废品收购款，系建设工程施工合同纠纷，而被上诉人则是以返还其垫付的温子兵债权为由向上诉人主张权利，系民间借贷纠纷，本诉与反诉并非是基于同一种法律关系，也并非基于同一法律事实，且两者之间没有任何的关联性，原审法院依法应当不予受理被上诉人的反诉请求，但是原审法院却错误的将两者合并审理并作出了错误的判决。第二，上诉人的诉讼请求为“请求人民法院依法判令被告返还本金人民币40万元及利息至被告实际返还之日止（按照银行同期贷款利率，从2007年5月1日期暂计至2015年5月31日该利息为172992．2元），但是原审法院只审理了上诉人40万元本金的部分，对于利息部分却没有作任何处理，既没有支持，又没有驳回，且没有对利息的主张予以任何说明，原审判决明显遗漏了上诉人对于利息部分的诉讼请求，属于程序违法。二、原审法院对事实的认定不清，适用法律错误。第一、原审法院认定温子兵对上诉人的债权发生诉讼时效中断是明显错误的。首先，上诉人与温子兵之间的借款发生在2007年至2008年，且温子兵至今为止一直都没有向上诉人主张要求还款，温子兵在庭上也当庭承认其从来没有向上诉人主张过权利。根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定，温子兵已经丧失了胜诉权，上诉人依法不需要向温子兵偿还欠款，而被上诉人在上述债权过了诉讼时效的情况下仍然自愿向温子兵偿还欠款，由此而产生的法律责任应当由其自行承担。第二，从被上诉人提供的《借条》均可以证实，被上诉人是在担保期限届满后向温子兵偿还欠款，根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，被上诉人的保证责任已经依法免除。另根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，担保期限属于除斥期间，并不发生中断事由，因此，温子兵对于作为担保人的被上诉人主张债权根本无法发生诉讼时效的中断。在这种前提下，被上诉人依然自愿偿还该笔欠款，由此而产生的法律责任亦应当由其自行承担，与上诉人无关。第三，温子兵对于曾向被上诉人催讨过债权的事实并没有进行举证，根本无法证明其是在何时向被上诉人主张过权利，且从被上诉人提供的温子兵出具的《证明》亦明确显示被上诉人是在2010年3月份才向温子兵偿还欠款的，也就是仅能证明温子兵在2010年3月才向被上诉人主张债权，而此时上诉人与温子兵之间于2007年10月11日以及2008年1月30日的38万元的借款均已经过了两年的诉讼时效，且在此期间温子兵也从来没有向上诉人主张权利。因此，即使是发生了诉讼时效的中断事由，也是在上述38万元借款过了诉讼时效之后，上诉人依法对于该两笔过了诉讼时效的借款不需承担任何还款责任，而被上诉人在未经上诉人同意情况下仍然自愿向温子兵偿还，由此而产生的法律责任应当由其自行承担。第四，本案实际上是温子兵与被上诉人恶意串通，通过担保人还款的方式来达到上诉人对于已经过了诉讼时效的债权承担责任的非法目的。在温子兵与上诉人的《借条》上被上诉人从来没有作为担保人，但是在此后开庭中温子兵与上诉人恶意伪造证据，并在《借条》中加上被上诉人为担保人的字样，且原审法院根本没有查明被上诉人是否真的将57.24万元支付给了温子兵，被上诉人和温子兵对于双方存在57.24万元这样大额的还款却没有提供任何的支付凭证，这不符合常理，也不符合司法实践中的交易习惯。第二，原审法院认定借款无利息约定属于抗辩事由，要求上诉人向温子兵主张权利是明显错误且依法无据。首先，从被上诉人提供的上诉人与温子兵之间的《借条》均没有约定利息，而被上诉人在没有任何证据的情况下以上诉人和温子兵存在口头约定利息的说法根本不能成立，被上诉人为此而多支付的利息应当由其自行承担。第二，原审法院根本没有查明上诉人与温子兵之间的借款是否已经过了诉讼时效，上诉人是否应承担还款责任，且上诉人与温子兵之间的借款仅有38万元，原审法院却无故要求上诉人承担57.24万元的责任，并要求上诉人对于多出的19.24万元向温子兵主张权利，这是没有任何法律依据，且不符合常理。担保责任的履行是以债务存在为前提的，债务本身都没有查明，担保责任根本无法承担，即使担保人存在多还款的情形，也应当是由担保人向债权人主张返还，而不应当是由债务人承担后向债权人主张。第三，原审法院根本没有查实被上诉人与温子兵之间是否真实的履行了还款责任。至今为止被上诉人与温子兵均没有提供任何的付款凭证，仅凭双方证言便草率认定付款的事实，属于对事实认定不清，且被上诉人与温子兵之间有明显的利害关系，温子兵在庭上也承认其与被上诉人是多年兄弟，双方是否存在真实还款直接影响到上诉人的切身利益，也直接影响到本案的公平、公正。第四，因被上诉人对于过了诉讼时效、过了担保时效不受法律保护的债权仍自愿偿还，上诉人为了了结三方之间的关系，便通过将位于惠州市惠城区龙丰科肚水东路福成君龙雅苑B幢1219房给予被上诉人的方式来了结此事，被上诉人和温子兵均没有异议，三方的所有债权债务均已经结清，原审法院再次要求上诉人向被上诉人承担还款责任以及向温子兵追讨利息属于事实认定错误。
被上诉人书面答辩称：1、原审法院程序问题，根据民诉法相关规定及司法解释，本案符合合并审理的规定。不存在遗漏诉讼请求的问题。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据担保法相关规定，符合诉讼时效中断规定，本案一审适用的法律是正确的。3、根据原审法院庭审调查，吴保书的证言，周昌禄在本案本诉部分，只有10万元是其本人的。本案在原审过程中，上诉人一直口头和书面陈述，他承认以13万元的房子抵扣给被上诉人，这可以证明被上诉人代其还本付息，现在房子的票据都在被上诉人手中。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审第三人吴保书、吴保华未作陈述及到庭参加诉讼。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：上诉人支付给被上诉人的40万元，经上诉人与被上诉人确认，该款是由吴保书出10万元、吴保华出20万元，上诉人出10万元构成。原审认定吴保书出20万元，吴保华出10万元，上诉人出10万元有误，本院予以纠正。
本院判决的理由及结果
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据查明的事实及双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要在于：上诉人与被上诉人之间的债务是否可以与上诉人与案外人之间的债务相互抵销。具体分析如下：第一、根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，本案中，虽然上诉人与被上诉人、上诉人与案外人基于不同的原因发生债权债务关系，但两债务同属金钱之债，种类、品质并无不同，原审法院将本诉与反诉合并审理的程序并未违反法律规定，本院予以确认，即上诉人、被上诉人之间的债务与上诉人、案外人之间的债务可以相互抵销。第二、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，案外人明确表示，其一直有向被上诉人主张偿还债务，那么，被上诉人作为保证人不能免除保证责任。另外，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第二款规定，保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。上诉人一、二审期间均明确承认，其为了了结三者（即上诉人与被上诉人、上诉人与案外人）之间的债务关系，便通过将房屋给予被上诉人的方式来了结此事，而非仅为了了结上诉人与被上诉人之间的债务关系。可见，上诉人对于被上诉人替其偿还债务系同意的。结合以上两点，被上诉人替上诉人偿还债务的行为应予以确认。第三、上诉人主张的与案外人的借款有无利息约定，系其与案外人之间的另一法律关系。鉴于案外人向被上诉人主张偿还债务时陈述利息系口头约定，那么，被上诉人作为担保人，其替上诉人向案外人偿还本息的行为系合理的，上诉人可在向被上诉人承担责任后另行向案外人主张权利。综上，上诉人与被上诉人之间的债务可以与上诉人与案外人之间的债务相互抵销40万债务。既然已认定上诉人与被上诉人之间的40万债务已经抵销，那么上诉人的利息请求也就不存在了。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9530元，由上诉人周昌禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一六年二月一日
书 记 员 廖献鹏
附：相关裁判依据
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、《中华人民共和国合同法》
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不能抵销的除外。