北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）朝刑初字第3401号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人李志，男，1979年3月13日出生；因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，经本院批准，于2013年12月6日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人易勇辉，北京市融源律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉（2012）2957号起诉书指控被告人李志犯诈骗罪，于2012年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员季成出庭支持公诉，被告人李志及其辩护人易勇辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人李志于2008年8月，以为被害人吴×（男，46岁，浙江省人）提供典当行项目咨询服务为名，骗取被害人吴×人民币90万元，后被查获。现赃款已全部退赔。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：被害人陈述、证人证言、书证等，公诉机关认为被告人李志的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人李志当庭辩称其在收到吴×的订金后，为吴×办理典当行许可证的事托人找关系，前期的费用已经都支付出去了，此事没办成的原因是因为吴×没有给其提供办理典当行需要的材料，其没有退钱给吴×是因为后期其联系不上吴×了，故不构成诈骗罪。
被告人李志的辩护人的辩护意见为：1、本案侦查机关是以合同诈骗罪立案侦查的，公诉机关以诈骗罪起诉，做法值得斟酌，被告人与被害人签订了合同，是存在合同关系的，合同诈骗中，认定行为人是否虚构事实或隐瞒真相，关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力，本案被告人是否具有履行合同的能力侦查机关并未查清；2、从常理来说，办理典当行审批手续，不可能不需要提交材料，被害人作为一个商人，应对此有清楚的认识，二者签订的协议中明确约定被害人提供审批服务所需资料并保证资料真实有效，在收取钱款没有办事的原因上，被告人李志的说法更可信。关于没有退钱的原因，从被害人的陈述看，李志并没有拒绝退还钱，陈×1也证明李志同意还钱，但是联系不上被害人了，被害人自己也承认与其他股东发生纠纷更换了电话号码；3、被告人李志没有向被害人及证人隐×的身份，隐×的住所，被告人用以签订合同的公司的法定代表人是自己的妻子，被告人如从事诈骗会累及妻子，不合常理。综上，本案部分事实不清、证据不足，公诉机关应予撤回起诉。
经审理查明：2008年8月，被告人李志承诺为被害人吴×（男，46岁，浙江省人）办理典当行许可证，8月19日，被告人李志使用已经不存在的北京导航国际信息科技有限公司的名义在北京市朝阳区大望路现代城咖啡厅与吴×签订《咨询服务协议》，以提供典当行项目咨询服务为名，骗取吴×人民币60万元，2008年11月21日，被告人李志以上述手段在北京市朝阳区劲松附近又与吴×签订一份《咨询服务协议》，骗取吴×人民币30万元。被告人李志将所骗钱款用于投资个人的生意。2012年3月15日，被告人李志被抓获归案。同年3月27日，被告人李志的家属退赔被害人吴×人民币95万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被害人吴×的陈述证实，2008年上半年，我准备和几个合伙人在杭州开典当行，但是从杭州当地的商务局办不下来手续，我就和在北京工作的朋友陈×2说了这件事，陈×2说认识朋友能办许可证，向我介绍了陈×1。后来我就委托陈×1办这件事，陈×1给我介绍了李志。2008年8月，我和陈×1、李志在一起谈论过几次这件事，李志说可以办，需要300万，先付60万的订金，办成后一次性的支付余款。我和李志就在朝阳区现代城的一个咖啡店签了合同。李志在合同书上盖了“北京导航国际信息科技有限公司”的公章。之后我给李志提供的工商银行帐户打入了60万元。后来我经常给陈×1打电话，催问事情的进展，陈×1一直说正在办理的过程中，我也给李志打电话，李志说要办下来了。到了2008年11月份，我还想再和别人办一个典当行，就又私下和李志联系，问他还能不能办典当行，再给我批一个，李志说可以办。于是我就又和李志签了合同，合同规定是250万，先付30万元订金，其余的办成后付清。签完合同后，我给李志打了30万元。李志说2009年春节后就可以办了，但是到2009年春节后我就找不到李志了。李志没向我要过资料，我认为是他从商务部批复了以后再给他资料。我听我们有办过典当行的朋友聊过此事，说真有关系可以通过商务部直接给地方下指标，到地方后再提供相关的材料，李志说过按这种方式给我办。李志也没向我要过什么手续，我没有和李志要求过必须与公司签合同。2008年年底我找李志就很困难了，后来到了2009年春节后，就联系不上李志了。到2009年4月份，我更换了电话号码，因为和我一起做这个事情的几个股东认为是我的责任，让我承担责任，我也是为了躲他们，才换了电话。我办理典当行的材料都齐全。我给李志的90万元，李志说是走关系用。
2、证人陈×2的证言证实，吴×是我的朋友，他一直从事典当生意，在江苏有店，想到杭州发展一下，但典当行许可证办不了，需要商务部批给他一个指标，于是吴×来北京找我看看有没有关系能把这个许可证办下来，我给朋友打电话问，陈×1说能帮这个忙，我就告诉了吴×。2008年上半年，吴×和陈×1在新世界附近的一个酒吧谈这个事，我也在场，陈×1说他一个同学能办这个事。一个月后，我们又约了陈×1，陈×1和他的那个同学还有李志一起来的。陈×1的同学就告诉我们说许可证办不下来，让我们再想其他办法。李志在这之前我们不认识，是陈×1约他出来谈其他事情的，当时说到许可证的时候，李志就跟我们说他能办，他与商务部的副部长关系不错，能给吴×办下许可证，大概得用300万运作这个事，要先给李志60万前期运作费用，如果办不成再退还给吴×，这样吴×就同意他的说法了，并约第二天在现代城一个茶吧里签合同。过了大约二个星期，吴×就以汇款的方式把钱汇到李志的帐户里了，之后就一直催李志，但是一直没有办成。
3、证人陈×1的证言证实，2008年7月，我朋友陈×2给我打电话，说他有一个朋友需要办理一个典当行的许可证，问我有没有朋友能帮忙办下来，于是我就和我同学贺×说了这个事，但后来因为一些原因事情没有办成，这事就放下了。到了8月份，有一次陈×2和他的那个朋友吴×，还有我和李志等人在一起吃饭，在饭桌上无意就谈起了办理典当行许可证的事情，我从没和李志说起过这事，但他在饭桌上说能给吴×运作许可证的事，李志说300万能给他办下来。后来过了几天，吴×和李志签订了一份协议，约定办理费用一共是300万元，先支付李志60万元，其余费用等许可证办完后再付，之后吴×就把钱打到李志的帐户里了。我认为李志能为吴×办理许可证，因为李志家在山西有煤矿，他一直从事煤矿生意，而且也开发房地产的项目，比较有实力，李志与商务部的人关系不错，应当可以办成。据我所知，在签完合同后，李志就去商务部运作许可证的事了，因为2008年指标到10月份就不能办了，所以就是从上往下运作这个许可证，但后来因为得顶走一个指标，这事闹得比较麻烦。后来就没有办成，李志也和吴×一直沟通这件事，并说好2009年的指标给他再争取，2008年的已经没有了。后来到了2009年4月份，李志告诉吴×办不了了。
4、第一份《咨询服务协议》证实，甲方吴×与乙方北京导航国际信息科技有限公司就浙江典当行项目咨询服务事宜达成协议。1、咨询费共计300万元，甲方自签订协议之日起3日内支付首期20%的咨询费，计60万元。服务完毕，甲方支付剩余80%的咨询费用，计240万元。2、乙方承诺自收到首期咨询费之日起30日内办理完毕甲方委托事宜。如逾期未办理完毕，退还甲方首期咨询费，本协议终止。3、甲方应保证所提供的相关资料真实有效。双方不得以任何事由向第三方透露协议所涉文件内容。甲方签字为吴×，乙方盖有北京导航国际信息科技有限公司公章。签署时间为2008年8月19日。
5、第二份《咨询服务协议》证实，乙方北京导航国际信息科技有限公司为甲方浙江金榜典当有限责任公司审批典当从业资质提供商务咨询服务。1、甲方提供审批服务所需资料，并保证文件真实合法有效。2、乙方提供相关商务咨询，并制作审批文件报请商务部行政审批。3、咨询服务费用合计人民币250万元，签订协议之日起支付订金30万元整。4、乙方保质按期于2008年12月之前完成咨询服务工作。甲方代表签字为吴×，乙方代表签字为李志，并盖有北京导航国际信息科技有限公司公章。签署时间为2008年11月21日。
6、中国工商银行个人业务凭证及银行帐户历史明细证实，2008年8月26日，吴×向李志的银行卡内汇款人民币60万元，2008年11月26日，李志的银行帐户内入款人民币10万元。
7、中国农业银行银行卡存款业务回单证实，2008年12月5日李志的银行帐户内入款人民币20万元。
8、商务部市场体系建设司出具的证明证实，截至2009年5月5日，浙江省依法设立的典当企业中，没有浙江越都典当有限公司和浙江金榜典当有限责任公司，典当公司自然人股东没有吴×。在2008年度浙江省经贸委报送的新增典当行申请文件中，也没有上述公司的材料。
9、浙江省商务厅出具的证明证实，截止到2011年7月，浙江省商务厅从未收到杭州市商贸部门提交的设立浙江越都典当有限公司和浙江金榜典当有限公司有关材料，我厅也没有向商务部上报过该两典当公司材料。
10、杭州市贸易局出具的证明证实，我局从2008年至今尚未受理过浙江越都典当有限公司、浙江金榜典当有限公司及自然人吴×提交的要求设立典当企业的申报材料，也未向上级主管部门上报过上述企业及自然人要求新设立典当企业的请示报告。
11、中国建设银行转账凭条及收条证实，2012年3月27日，被告人李志的家属退还被害人吴×人民币95万元，吴×表示不追究被告人李志的有关刑事责任。
12、北京市昌平区人民法院民事裁定书证实，吴×起诉李志及北京木雅户外运动发展有限公司服务合同纠纷一案，原告已向公安机关报案，公安机关已经立案侦查，故驳回原告吴×的起诉。
13、企业变更登记申请表及企业名称变更预先核准通知书证实，北京导航国际信息科技有限公司于2005年12月变更为北京三叶草户外体育用品有限公司，法定代表人由邹×变更为曹×，后又于2008年1月变更为北京木雅户外运动发展有限公司，法定代表人不变。
14、北京市工商行政管理局昌平分局行政处罚决定书证实，北京木雅户外运动发展有限公司未在规定的期限内接受2007年度企业年检，也未在北京市工商行政管理局公告规定的截止日期2008年9月16日以前补办年检手续，故吊销当事人营业执照。决定书时间为2008年10月11日。
15、被告人李志提供的2张银行卡明细，证实卡号为×××的银行卡在2012年3月2日至3月15日的账目情况及卡号×××的银行卡在2012年3月6日至3月8日的账目情况。
16、公安机关出具的户籍证明证实被告人李志的身份情况。
17、北京市公安局朝阳分局太阳宫派出所出具的到案经过，证实被告人李志的归案情况。
18、被告人李志在公安机关的供述证实，2008年夏天，通过陈×1介绍我认识了吴×，通过聊天得知吴×想办典当行，但在商务部及浙江省商务厅没有关系办不了，我就答应帮他到商务部找关系办这个事。2008年8月我与吴×签订了一份咨询服务协议，我这边盖的是北京导航国际信息科技有限公司的章，内容大致为我在一个月的时间给办成这个典当行的审批工作，吴×需要支付我300万元，当时陈×1作为见证人。过了几天，吴×先支付我一笔60万，打到我的个人工行卡上。2008年年底，吴×还想再办一个典当行，叫浙江××典当公司，我与吴×就又签订了一份协议，这个协议内容大致为吴×需要支付250万元，我在2008年底给办完，我这方盖的是北京导航国际信息科技有限公司的公章。过了几天，吴×按照协议约定支付了我30万元，一笔是10万元打到我工行卡上，一笔是20万元打到我农行卡上，但这之后我没给办成。北京导航国际信息科技有限公司原先是我一个朋友的，后来通过我在工商局给变更了名称，法人是我妻子曹×，一开始叫三叶草户外体育用品有限公司，后又更名为北京木雅户外用品公司。收了吴×的90万后，我都陆续提出用在山西晋中寿阳县的房地产项目上了，大部分都提现金了。我当时在山西待了有2年多，钱也投了，但最后没挣到钱，这2年也没联系上吴×。我收吴×的钱当时是为了办典当行的事收的，但收了后我就拨在山西房地产项目上了。
上述证据材料，经庭审举证质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
被告人李志的辩护人当庭提交的证据：
1、北京市地方税务局通用机打发票一张，内容为李志为手机139XXXX****交付2013年4月1日至2013年4月30日的手机通话费人民币58.14元。用以证明李志的手机正常使用。
2、中国工商银行个人业务凭证证实，李志于2008年8月27日向陈×1的帐户内入款人民币12万元。用以证明李志在收到吴×的60万元后给了陈×112万元。
3、中国工商银行个人业务凭证证实，2010年5月31日，李志向陈×1的帐户内汇款20万元。用以证明李志与陈×1一直有联系，并且经济交往密切。
4、吴×的名片用以证明吴×的联系方式发生变更。
5、被告人李志邮箱的截屏记录，发件人陈×1向收件人李志发送邮件。用以证明陈×1与李志可以取得联系。
6、李志与曹×结婚证复印件，用以证明二者系夫妻关系，情理上分析无诈骗企图。
7、从商务部网站上下载的典当管理办法和从浙江省商务厅网站上下载的设立典当行申报材料清单，用以证明办理典当经营资格需要提交的材料不是李志可以代为提交的，是行政许可的必要条件。
以上证据均经过法庭质证，本院认为，上述证据与被告人李志诈骗吴×一事没有必然的联系，不能证明被告人李志没有实施诈骗行为，故本院不予采纳。
本院认为，被告人李志目无国法，为谋私利，虚构事实骗取他人钱财，且数额特别巨大，其行为触犯了刑律，已构成诈骗罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人李志关于其不构成诈骗罪的辩解，经查，被告人李志没有提供任何证据证实其有能力帮助被害人完成请托事项，且使用已经不存在的公司与被害人签订协议，并在收到被害人的钱款后立即取出投资于个人的生意，事后也未归还，足以证明其非法占有的主观目的，故对其辩解本院不予采信。被告人李志的辩护人的辩护意见，本院亦不予采纳。鉴于被告人李志已退还被害人的经济损失，故对其所犯罪行酌予从轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人李志犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审前羁押的三十一日予以折抵刑期，即自2013年12月6日起至2023年11月4日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 蕾
人民陪审员 李智勇
人民陪审员 王 杰
二〇一三年十二月六日
书 记 员 张 蕊