江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑二终字第0006号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某。
辩护人徐俊，江苏引航律师事务所律师。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人吴某犯挪用公款罪一案，于2013年12月25日作出（2013）沭刑初字第0670号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员马秀玉出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人徐俊到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人吴某在任沭阳县某乡人大主席，分管该乡农业工作期间，为了向上级财政部门争取秸秆还田奖补资金，被告人吴某于2011年6、7月安排该乡畜牧兽医站站长顾某，分别以该乡老严荡村的张丙、畜牧兽医站职工张乙名义，成立了某乡攀科、永新两家农机专业合作社。两家专业合作社成立后，合作社的公章、印鉴、账户均由被告人吴某保管。2012年4月7日，被告人吴某将县财政分别拨付到该两家合作社账户内的13.3万元转到个人账户上，并于2012年4月10日擅自将该13.3万元借给该乡养猪大户孙某生产经营使用。2012年5月12日，孙某全部归还该款。2012年9月23日，被告人吴某将县财政分别拨付到该两家合作社账户内的12.6万元转到个人账户内，并于2012年12月6日擅自将其中的5万元借给亲戚范某使用，直至2013年5月初该案案发。案发后，被告人吴某已退出全部被挪用的公款。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人吴某在侦查阶段的供述，证人孙某、范某、顾某、张甲、张乙、张丙、徐某、钱某、胡某等人证言，相关文件、记账凭证、支付凭证、发票、情况说明、发破案经过等。
原审人民法院认为，被告人吴某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。被告人吴某能认罪、悔罪，且案发后涉案款项已全部退出，未造成损失，依法酌情予以从轻处罚。经考察，对被告人吴某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。综上，对被告人吴某依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以挪用公款罪判处被告人吴某有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人吴某上诉称：1.无挪用公款的主观故意，将农机服务专业合作社秸秆还田奖补资金转至自己及妻子账户是想抵冲自己为乡里公务垫付的费用；2.借钱给孙某使用是受时任乡党委书记徐某安排，自己也未从中收取任何好处；3.汪某所欠自己的9.6万元是时任乡长钱某同意从秸秆还田奖补资金中支付的，借给范某的5万元是从该9.6万元中支取；4.原判量刑过重，请求免于刑事处罚。
上诉人吴某的辩护人提出：1.相关公务支出发票尚在吴某手中是因时任乡领导故意拖延报账导致，在垫付的公务费用未能报销的情况下，应允许其实施自救行为，进行抵冲；2.农机服务专业合作社属社会法人，对其资金性质存疑；3.上诉人吴某在案发前已将所挪用的款项全部归还，可以免于刑事处罚。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：原审法院认定上诉人吴某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院依法裁判。
二审中，上诉人吴某提交了与时任乡党委书记徐某、时任乡长钱某的谈话录音资料一份以及孙某自书情况说明一份，以证明徐某知道乡里有秸秆还田资金，钱某同意自己从秸秆还田资金中支取汪某所欠9.6万元，借钱给孙某是为了支持招商引资企业。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人吴某在担任沭阳县某乡人大主席期间，利用分管农业工作的职务之便，在经手、管理上级财政下拨给农机服务专业合作社的秸秆还田奖补资金过程中，擅自将其中13.3万元借给孙某用于生产经营活动以及擅自将其中5万元借给亲戚范某使用，超过三个月未还的事实清楚，原审认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，各证据均具有证明效力，本院予以确认。
上诉人吴某的辩护人提出农机服务专业合作社属社会法人，对其资金性质存疑，经查，涉案农机服务专业合作社主要是为向上争取秸秆还田奖补资金而成立，且合作社的公章、印鉴、账户均由分管农业的上诉人吴某保管，上诉人吴某也从中支取部分资金用于公务，秸秆还田奖补资金处于国家机关管理、使用中，无论农机合作社属何种性质的组织机构，均不影响公款性质的认定。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人吴某上诉称无挪用公款的主观故意，将农机服务专业合作社秸秆还田奖补资金转至自己及妻子账户是想抵冲自己为乡里公务垫付的费用，经查，虽然上诉人吴某为乡里公务垫付部分费用，但根据财务制度，上诉人吴某应凭相关票据，经乡主管领导签核后至财政报销，在未经集体研究或得到主管领导同意，且未将持有的票据上交财政结算的情况下，其不能以抵冲垫付费用为由，擅自支配公款，其行为实际上也不能产生债务抵冲的效力。上诉人吴某作为乡人大主席，应明知正常的财务制度，其利用经手、管理秸秆还田奖补资金的职务便利，擅自将公款出借给他人使用，应认定其具有挪用公款的主观故意。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吴某上诉称借钱给孙某使用是受时任乡党委书记徐某安排，自己未从中收取任何好处，徐某也知道秸秆还田奖补资金的存在，经查，即便徐某知道秸秆还田奖补资金的存在，但现并无证据证明徐某安排其将秸秆还田奖补资金出借给孙某；二审庭审中，上诉人吴某也供认徐某安排其为孙某解决资金问题时秸秆还田奖补资金尚未下拨，其出借秸秆还田奖补资金时也未向徐某汇报；上诉人吴某出借秸秆还田奖补资金未经集体研究，系以个人名义实施，其是否谋取个人利益在此不影响认定其构成挪用公款犯罪，且出借的资金同时也是偿还其为孙某担保的款项，二审期间上诉人吴某提交的孙某出具的情况说明不足以影响本案的定性。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吴某上诉称汪某所欠自己的9.6万元是时任乡长钱某同意从秸秆还田奖补资金中支付的，借给范某的5万元是从该9.6万元中支取，经查，证人钱某的证言证明上诉人吴某问其能否从农机服务专业合作社账上支取9.6万元时，其要求吴某抓紧将合作社资金交至财政帐，然后到财政上报账，并未同意吴某直接从合作社秸秆还田奖补资金中支取，上诉人吴某二审提供的录音资料中，证人钱某所述与在卷的证言基本一致，也坚持没说同意上诉人吴某从秸秆还田奖补资金支取该9.6万元，并要求吴某到财政上结账。上诉人吴某在未与乡财政结算及征得领导同意的情况下，擅自从秸秆还田奖补资金中出借5万元给亲戚范某个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款犯罪。另，上诉人吴某以个人名义出借给汪某使用的8万元中有5万元来源于其保管的秸秆还田奖补资金，计算利息后形成上述9.6万元，其无权将含有公款的款项出借给他人使用而后将收回的本金及获取的收益全部归个人所有，进而从其保管的秸秆还田奖补资金中支取。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人吴某的辩护人提出相关公务支出发票尚在吴某手中是因时任乡领导故意拖延报账导致，在垫付的公务费用未能报销的情况下，应允许其实施自救行为，抵冲欠款，经查，时任乡财政所所长胡某的证言否认了有领导故意对上诉人吴某垫付的资金拖延报账的情况，乡政府作为一级政府组织，其经费有国家保障，上诉人吴某垫付的公务费用并非无法得到清偿，其作为乡人大主席，不能违反相关财务制度，在未经研究或未征得同意的情况下，即擅自用保管的公款抵冲垫付的公务费用。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人吴某在案发前已将所挪用的款项全部归还，经查，上诉人吴某出借给范某使用的5万元系其被沭阳县纪委调查期间归还，纪委亦属办案机关，依法不能认定其在案发前全部归还所挪用款项。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动或者超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。案发后，上诉人吴某所挪用款项已全部退出，未造成损失，酌情予以从轻处罚。关于上诉人吴某及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院对上诉人吴某免于刑事处罚，经查，原审法院根据本案的犯罪数额、所挪用款项退出情况以及上诉人吴某的认罪态度，并综合考虑全案情况，对上诉人吴某从轻处罚并适用缓刑，并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈以强
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一四年三月十九日
书 记 员 王 轶
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