湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第36号
上诉人（原审被告）湖南省衡南第五建筑工程有限公司。
法定代表人何平，该公司总经理。
委托代理人何龙华，湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人蔡敬，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵建华。
法定代理人赵凯，系被上诉人赵建华之子。
委托代理人陈吉立，湖南湘华律师事务所律师。
委托代理人胡波，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司（以下简称衡南五建公司）与被上诉人赵建华工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日、2014年5月6日两次公开开庭进行了审理。上诉人衡南五建公司的委托代理人何龙华、蔡敬，被上诉人赵建华的法定代理人赵凯及其委托代理人胡波、陈吉立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，耒阳方元豪晟置业有限公司开发耒阳市“锦绣山湖”房地产项目。2011年6月8日，耒阳方元豪晟置业有限公司为甲方，被告为乙方，双方签订了《耒阳市“锦绣山湖”一期19#、20#楼桩基础工程施工承包�同》，约定甲方将耒阳市“锦绣山湖”一期19#、20#楼桩基础工程发包给乙方施工。被告在施工过程中，又将挖桩基础工程分包给赵某某，由赵某某负责组织民工进行挖桩基打井工作。2011年6月16日，赵某某带来原告等28人到20#楼工程项目工地挖桩基。2011年7月15日下午3时，原告在桩井内作业时，被吊运至井口簸箕内滑出的石块堕落击中颈部，致原告受伤昏迷。当日，原告被送到衡阳市南华大学附属南华医院住院治疗，医院诊断为：（1）颈椎骨折、脱位并四瘫，四肢肌力0-Ⅰ级；（2）头部外伤、脑震荡。该院对原告行颈3椎体次全切除、椎管减压、钛网植入重建、钛板内固定术。2011年12月16日，原告出院，共住院154日，花费住院医疗费224116元，包工头赵某某支付了170000元。2011年11月22日，被告之妻何艳容与赵某某签订协议，确认被告当日之前的医疗费已由赵某某垫付，约定之后就责任划分及费用以法院判决为准。原告认为耒阳市“锦绣山湖”房地产项目施工工程由被告承建，遂要求被告为原告申请工伤认定，被告拒绝办理，原告于2011年11月28日向耒阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与被告存在劳动关系。2012年3月17日，耒阳市劳动争议仲裁委员会作出耒劳仲案字（2011）第80号仲裁裁决书，确认原告与被告存在事实劳动关系。被告不服，诉至湖南省耒阳市人民法院，该院作出（2012）耒民三初字第43号民事判决书，确认原、被告不存在事实劳动关系，原告不服，提起上诉。2012年11月20日，本院作出（2012）衡中法民三终字第131号民事判决书，确认原、被告存在事实劳动关系。2013年1月27日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20130722191号劳动能力鉴定结论书，认定原告丧失劳动能力的程度为一级伤残，护理程度为完全护理�赖。2011年10月25日，南华大学司法鉴定中心作出南大司鉴中心（2011）临鉴字第0772号鉴定意见书，认定原告住院期间需陪护2名。
2013年9月10日，原告向耒阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、被申请人（即被告，下同）支付申请人（即原告，下同）因公受伤医疗费224116元、住院期间护理费62976元、住院伙食补助费32850元、交通费1500元、残疾辅助器具费15000元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金81000元、生活护理费36072元、停工留薪期间工资36000元和补发工资36000元（伤残鉴定结论作出之前）；三、被申请人依法为申请人补缴2011年6月至2013年7月的社会保险（包括职工养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费），若不能补办，则补偿相应同等金额现金；四、被申请人从2013年7月起按月支付申请人生活护理费和伤残津贴至申请人丧失领取条件时止；五、被申请人为申请人依法缴纳社会保险（包括职工养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费）至申请人依法享受退休职工待遇时止。耒阳市劳动争议仲裁委员会收到原告的申请书后，未在五日内作出受理与否的决定，原告遂向法院提起诉讼。
另查明，2010年衡阳市职工月平均工资为2215元。
原审认为，用人单位的职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付，未参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇由用人单位支付。原告在被告承包的工程项目中做工，虽未与被告签订书面劳动合同，但经人民法院判决，确认与被告存在事实劳动关系，原告在完成工作过程中遭受损害，构成工伤，由于被告未为原告办理工伤保险手续，故原告应享受的工伤保险待遇，应由被告全部支付。原告在被告工地上工作未满1个月即受伤，停止工作至今，故应以原告遭受事故伤害前上一年度统筹地区职工平均工资即2010年度衡阳市职工平均工资2215元为原告的本人工资，计算原告的工伤保险待遇：1、医疗费224116元，其中包工头赵某某垫付17万元，原告自付54116元；2、住院伙食补助费3234元（30元／日×154日×70%）；3、交通费酌情认定为1500元；4、停工留薪期工资，原告共住院154天，出院后直至2013年1月27日才作工伤认定，故确认原告的停工留薪期为1年，停工留薪期工资即为26580元（2215元／月×12月）；5、停工留薪期护理费，护理人员的工资标准应以2010年度湖南省居民服务和其他服务业年平均工资24148元计算，共二人，为48296元（24148元／年×1年×2人）；6、一次性伤残补助金59805元（2215元／月×27月）；7、生活护理费，原告于2013年7月23日评定伤残等级，护理程度为完全依赖护理，因此，其生活护理费自2013年8月起每月为1107.5元（2215元／月×50%）；8、伤残津贴，原告的伤残等级为一级，伤残津贴为本人工资的90%，即1993.5元（2215元／月×90%）；9、被告应以原告的伤残津贴为基数，自2013年8月起至2022年8月原告达到法定退休年龄并办理退休手续时止，逐年为原告缴纳基本医疗保险费，其中原告应承担个人缴费部分。原告要求被告支付医疗费224116元中的54116元、住院期间护理费62976元中的48296元、住院伙食费32850元中的3234元、交通费1500元、原告一次性伤残补助金81000元中的59805元、停工留薪期间工资72000元中的26580元及生活护理费、伤残津贴并办理医疗保险，符合法律规定，予以支持，过高部分，因不符合法律规定或与事实不符，不予支持；对于原告要求被告为原告缴纳基本养老保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法�第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足的，社会保险费征收机构可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定。因此，原告的该项诉讼请求属于行政机关的行政职能范围，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，且已向原告释明，原告如自行将个人部分和单位部分缴足而要求被告承担单位应承担部分的损失的，人民法院应予审查。但原告未能提供证据证实原告已自行将个人部分和单位部分缴足，故对原告的该项请求不予审理。原告未能提供证据证实需配置辅助器具及需康复治疗费，对原告的该两项请求不予审查，原告可待该两项费用实际发生后再另案提出请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付原告赵建华医疗费54116元；二、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付原告赵建华住院伙食补助费3234元；三、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付原告赵建华交通费1500元；四、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付原告赵建华停工留薪期工资26580元、停工留薪期护理费48296元；五、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司支付原告赵建华一次性伤残补助金59805元；六、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司自2013年8月份起至2022年8月原告赵建华达到法定退休年龄并办理退休手续时止，每月支付原告赵建华生活护理费1107.5元、伤�津贴1993.5元；七、被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司以原告赵建华的伤残津贴为基数，自2013年8月起至2022年8月原告赵建华达到法定退休年龄并办理退休手续时止，为原告赵建华逐年缴纳基本医疗保险费（原告赵建华需承担个人缴费部分）；八、驳回原告赵建华的其他仲裁申请请求和诉讼请求。以上一至五项共计193531元，被告湖南省衡南第五建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付；六、七项在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免交。
宣判后，上诉人衡南五建公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院程序违法，在上诉人一审缺席时适用简易程序审理显然不当。本案事实法律关系复杂�不符合简易审判条件。2、一审法院认定事实错误，在没有证据证明被上诉人（2013001F）工伤决定书生效的情况下按工伤处理本案显然错误。上诉人已以特快专递向衡阳市人民政府申请复议，但一直没作出结论，故该工伤决定书尚未生效。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人赵建华口头答辩称：双方当事人已经生效裁判文书确认形成的是劳动关系，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审判决并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人衡南五建公司在本院指定的证据交换期间提交了两份证据：证据1、耒阳市锦绣山湖工地赵建华挖桩负伤医疗费协议，证据2、中国建设银行转账凭条（金额4万元）以及证据3、南华大学附属南华医院住院交款收据，以上三份证据共同证明赵某某共垫付赵建华医疗费24.6万元、已全部垫付的事实。
经对衡南五建公司提交的证据进行质证，赵建华认为上述证据超过了法院指定的证据交换期限，且不属于本案新证据。
对上诉人五建公司提交的三份证据，本院经审查认为，证据1载有赵某某、何艳容（赵建华之妻）签字，系双方真实意思表示，与本案具有关联性，本院予以采信；对证据2的由赵某某账户（6222802951191012275）转往赵凯账户（6227003177010805774）金额4万元的中国建设银行转账凭条，鉴于被上诉人未提出证据证明赵建华之子赵凯不是该款项的收款人，该凭条可以证明包工头赵某某为被上诉人支付部分医药费的数额及付款方式，亦予采信；证据3的收据总额为206182.8元，其中一张时间为7月24日、金额798元的票据，因没有具体开票时间，不能证明与本案有关联，对该张票据不予采信，其他票据真实合法，能够证明医疗费垫付实际情况，应予采信。
经审�查明，除包工头赵某某共为被上诉人赵建华垫付医疗费245384.8元这一事实以外，一审查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中双方当事人已经法院生效判决确认存在事实劳动关系，上诉人称其不服衡阳市劳动和社会保障局作出的编号为（2013001F）认定工伤决定书，并以特快专递向衡阳市人民政府申请复议，但没有提供证据证明该事实，故对上诉人提出的一审在没有证据证明（2013001F）工伤决定书生效的情况下按工伤处理本案显然错误的主张，本院不予支持。一审法院经传票传唤，上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院适用简易程序审理本案并作出缺席判决并无不当，对上诉人提出的一审程序违法的主张，本院亦不予支持。上诉人在二审中提交的票据表明包工头赵某某已为被上诉人赵建华垫付医疗费245384.8元，该数额已高于被上诉人一审时主张的医疗费224116元，应视被上诉人的医疗费已全部由上诉人支付完毕。另，依据《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定，工伤职工生活护理费支付标准应以统筹地区上年度职工月平均工资分不同等级进行计算，故上诉人自2013年8月份起至2022年8月被上诉人达到法定退休年龄并办理退休手续时止向被上诉人每月支付的生活护理费亦应以此为标准，具体数额为衡阳市上年度职工月平均工资的50%。综上，因本案二审审理过程中出现新的证据，原审判决适用部分法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
维持湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第144号判决第二、三、四、五、七项；
撤销湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第144号判决第一项；
三、变更湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第144号判决第六项为“上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司自2013年8月份起至2022年8月被上诉人赵建华达到法定退休年龄并办理退休手续时止，每月支付被上诉人赵建华伤残津贴1993.5元，生活护理费按衡阳市上年度职工月平均工资的50%逐月支付”；
五、驳回被上诉人赵建华的其他诉讼请求。
湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第144号判决第二、三、四、五项共计139415元，上诉人湖南省衡南第五建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日�支付；如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 黄志英
审判员 龙 娟
二〇一四年五月十三日
书记员 王晓冬
校对责任人：龙娟打印责任人：王晓冬附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条……
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
……
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由�筹地区人民政府规定。
……
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹�区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定�一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第六十四条……
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十四条……
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十七条无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
180、第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。