北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终3999号上诉人（原审原告）：付英，女，1970年1月18日出生。委托诉讼代理人：何建涛，北京市海淀区清河街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：马朝炜，男，1966年8月3日出生。上诉人（原审第三人）：北京迪歌玛电讯器材公司，住所地北京市海淀区花园北路40号。法定代表人：张德山，经理。委托诉讼代理人：马朝炜。被上诉人（原审被告）：北京医学院附属中学，住所地北京市海淀区花园北路**号。法定代表人：陈伟聪，校长。委托诉讼代理人：韩雪，北京嘉观律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷婷，北京嘉观律师事务所律师。原审第三人：北京嘉鹏电影电视制作中心不错心情饺子馆,地址北京市海淀区花园北路****号。负责人：鞠鹏，经理。上诉人付英、马朝炜、北京迪歌玛电讯器材公司（以下简称电讯公司）因与被上诉人北京医学院附属中学（以下简称北医附中）、原审第三人北京嘉鹏电影电视制作中心不错心情饺子馆（以下简称饺子馆）案外人执行异议之诉一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第28952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付英上诉请求：撤销一审判决，改判支持付英一审的诉讼请求。事实和理由：1.腾房纠纷的生效判决没有认定付英有义务腾房；2.腾房纠纷生效判决是曹力法官审理的，本案执行异议之诉的案件也是曹力法官审理的，根据民诉法解释第45条第1款的规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，曹力法官应予回避但是未予回避，一审审判程序违法；3.我经与饺子馆签订协议，在诉争房屋经营多年，我不应当负有腾房的义务，因此我对于经营场所的使用收益的权利应当受到保护。马朝炜、电讯公司上诉请求：撤销一审判决，要求发回一审法院重审。事实和理由：1.同意付英关于一审法院程序违法的上诉理由；2.饺子馆经过工商注册成立，现有证据能够证明饺子馆在诉争房屋经营是经过北医附中同意的，在腾房案件的判决中应该列饺子馆作为主体；3.饺子馆因为卫生许可的问题被吊销营业执照，但是民事主体还存在，饺子馆能够进行转包，是否交纳承包金不成为影响合同效力以及合同是否成立的事由，一审法院仅以没有收据否定承包合同的真实性缺乏依据。北医附中辩称，本案是案外人执行异议之诉，需要案外人对于执行标的有足以排除执行的民事权益。但是付英仅提供了合同，并未证明合同的真实性，也没有证明其存在实际使用房屋的情况，没有证明其享有的实体权利能够达到足以排除执行的地步。同意一审判决，不同意付英、马朝炜、电讯公司的上诉请求及理由。饺子馆未发表答辩意见。付英向一审法院起诉请求：要求停止执行（2013）海民初字第5789号民事判决书中涉及房屋（腾退）的标的，以保障我对房屋占有、使用和收益的实体权益。一审法院认定事实：2013年9月27日，北京市海淀区人民法院作出（2013）海民初字第5789号民事判决，判决：一、解除马朝炜与北京医学院附属中学于二○○六年十一月一日签订的《租房合同》；二、曾繁辉、李素兰、孙景利、马朝炜、北京迪歌玛电讯器材公司于本判决生效后六十日内将占用的位于北京市海淀区花园北路四十号院内的房屋腾空后交给北京医学院附属中学；三、驳回北京医学院附属中学的其他各项诉讼请求。马朝炜、电讯公司不服判决提出上诉。二审期间，北京市第一中级人民法院于2014年9月19日作出（2014）一中民终字第5994号民事裁定，裁定：本案按撤回上诉处理。（2013）海民初字第5789号民事判决书生效后，北医附中向法院申请执行。执行中，法院作出公告，责令被执行人曾繁辉、李素兰、孙景利、马朝炜、电讯公司5日内履行判决义务，将坐落于北京市海淀区花园北路40号院内的房屋腾空后交给北医附中。逾期仍不履行，法院将依法强制执行。因强制执行引起的一切法律后果及经济损失由被执行人曾繁辉、李素兰、孙景利、马朝炜、电讯公司及现占有人承担。付英作为案外人针对上述执行公告提出书面异议，北京市海淀区人民法院作出(2015)海执异字第85号执行裁定书，裁定驳回了付英对执行标的提出的执行异议申请。庭审中，付英提交了其与饺子馆签订的承包经营（使用）协议书等证据。承包协议显示，饺子馆将坐落在海淀区花园北路40号该馆后厨内部分割出的西侧临街面积为9平方米的房屋继续承包给付英经营使用。使用期限为5年，自2011年7月1日至2016年6月31日，承包金为每年2万元，付款方式为季付。协议上盖有饺子馆公章并有马朝炜、付英签字。付英称，最初和饺子馆签订合同时没有看过房屋的权属证明或者能够承包、转包、出租的证明。当时就是知道饺子馆有房屋要出租，看了下营业执照，没有看其他的东西。饺子馆的负责人马朝炜和付英说要签合同，付英就签了，后来就按合同履行。房屋承包金是按照协议约定每季度支付的，都是现金支付给马朝炜，没有打收条。另查，饺子馆的工商登记资料显示该企业的注册地址为北京市海淀区花园北路40-5号，负责人为鞠鹏，经营期限自1998年5月25日至2008年5月24日，已在2001年9月13日被吊销营业执照。对此，付英表示对饺子馆的情况不太清楚。上述事实，有双方当事人陈述、（2015）海执异字第85号民事判决书、营业执照等证据材料在案佐证。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人饺子馆经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对法院的执行标的提出执行异议，主张自己的权利，应当依据相关事实及法律规定提交相应证据证明自己的主张。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，付英主张其与饺子馆建立了承包关系。付英虽提交了其与饺子馆于2011年6月25日签订的承包经营（使用）协议书，但没有提交证据证明其按照协议向饺子馆按期交纳了承包金。而饺子馆的经营期限是1998年5月25日至2008年5月24日，其已在2001年9月13日被吊销营业执照。故法院无法认定付英主张的房屋承包合同关系的真实性，对其提出的异议，法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回付英的诉讼请求。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定一致。本院认为，案外人执行异议之诉案件审理中，案外人应当就其对执行标的物享有所有权或者其它足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。被执行人对案外人的权利主张表示承认的，不能免除案外人的举证责任。现付英主张其依据与饺子馆之间的承包经营协议书，取得了占有使用租赁标的物的实体权利。但付英未能就该承包经营协议书的真实性提供其他证据加以证明，亦未能提供证据证明其与饺子馆之间的承包经营协议书能够对抗北医附中对于海淀区花园北路40号房屋的合法权利，且其承包经营权利足以排除强制执行。马朝炜、电讯公司对于付英权利的认可不能免除付英的证明责任。饺子馆就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，并不必然赋予付英合法的民事权益，付英、马朝炜、电讯公司所持饺子馆是否存在、是否享有权利等上诉理由与付英的权利基础并无直接因果关系，本院对相关上诉理由不予采纳。关于本案的审理程序问题，此前北医附中要求解除与马朝炜之间的租赁合同，并要求马朝炜、电讯公司、曾繁辉、李素兰、孙景利腾退诉争房屋的案件，与本案付英提出的案外人执行异议之诉，并非同一案件，不属于同一案件的不同审理程序，故不适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款之规定，一审法院审理程序并无不当。付英、马朝炜、电讯公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，付英、马朝炜、电讯公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210元，由付英负担70元，由马朝炜负担70元，由北京迪歌玛电讯器材公司负担70元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张磊审判员  徐冰审判员  范磊二〇一七年六月十九日书记员  刘瑾