重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0109民初6134号原告：张道来，男，汉族，1957年7月12日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：黄伟华，重庆世学律师事务所律师。被告：重庆市港航管理局，住所地重庆市江北区红石路2号，统一社会信用代码125000004503933584。法定代表人：汪伯涛，该局局长。委托诉讼代理人：高桂景，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：付伟，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被告2：中海工程建设总局，住所地北京市海淀区翠微路36号，统一社会信用代码911100001000196735。法定代表人：赵祉胜，该局董事长。委托诉讼代理人：李本旺，男，中海工程建设总局海南分公司员工。被告：中海工程建设总局海南分公司，住所地海南省海口市蓝天路12-1号国机中洋公馆1号楼B座501，统一社会信用代码9146000020125893XR。负责人：郭盛周，该公司总经理。委托诉讼代理人：李本旺，男，该分公司员工。原告张道来诉被告重庆市港航管理局（以下简称港航管理局）、被告中海工程建设总局（以下简称中海总局）、被告中海工程建设总局海南分公司（以下简称中海总局海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张道来及其委托诉讼代理人黄伟华，被告港航管理局的委托诉讼代理人高桂景、付伟，被告中海总局和被告中海总局海南分公司的共同委托诉讼人李本旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张道来向本院提出诉讼请求：1.要求被告中海总局、被告中海总局海南分公司支付原告工程款2324000元；2.要求被告中海总局、被告中海总局海南分公司退还原告履约保证金300000元；3.要求被告港航管理局对工程款承担连带支付责任。事实和理由：原告与被告中海总局海南分公司于2009年9月16日在海南省海口市签订了《联营合作协议书》，约定原告协助中海总局海南分公司以中海总局的名义参加“嘉陵江巷道整治二期工程草街至北碚段”项目的投标工作。待中海总局中标后，将该工程转包给原告，由原告独自承担与此相关的全部费用，并支付3%的管理费以及中海总局海南分公司委托的财务人员工资。被告中海总局对项目上的印章进行监管。2009年12月21日，涉案工程中标。被告中海总局与被告港航管理局签订了施工合同。同年12月24日，被告中海总局设立项目经理部。按照《联营合同协议书》约定由原告负责执行。2010年1月，原告正式进场施工。2010年1月至5月6日期间，原告先后向涉案工程投入启动资金达200多万元，用于工程前期费用和购置机具设备、材料等。原告施工至2010年5月时，被告中海总局突然以该工程是国家重点工程，不允许私人承包为由，另行组织施工班组，撤销了原项目部银行帐户以及原告的资金签字权。被告中海总局口头承诺原告，待工程结束后，双方结算还是按照合作协议办理。2014年9月，被告中海总局告知原告，工程做亏了，无法支付原告的工程款。但原告认为，原告在承包涉案工程期间，项目部收到的工程进度款为3691000元。被告港航管理局是按照整个工程量85%支付的进度款，因此，原告承包期间的结算工程款应当为4342000元（3691000元÷85%）。同时，原告认为在项目部银行帐户撤销时账户上的余额为1673000元，因此，原告所施工部分的工程成本为2018000元（3691000元-1673000元）。综上，被告中海总局及其海南分公司尚欠原告的工程款2324000元（4342000元-2018000元）。原告向中海总局交纳了履约保证金300000元，应当予以退还。被告港航管理局作为涉案工程的发包人，应当承担连带支付责任。为了维护原告的合法权益，故原告起诉来院。被告港航管理局辩称，被告港航管理局不是本案所涉合同的当事人，因此，不应当承担合同义务。被告港航管理局与被告中海总局签订的工程承包合同已经履行完毕，双方已办理了结算。被告港航管理局向被告中海总局支付了全部的工程款。因此，被告港航管理局不应当承担本案责任。综上，请求法院驳回原告对被告港航管理局的诉讼请求。被告中海总局和被告中海总局海南分公司共同辩称，第一，原告提出的诉讼请求缺乏证据支持，与事实严重不符。原告诉称中海总局海南分公司的财务人员由原告支付工资是没有事实依据的。由于工程进度缓慢，被告中海总局海南分公司增加了管理力量，加强项目管理，但施工队伍一直没有变化。为了保证工程的正常进度，被告中海总局海南分公司垫付了大量资金，直至2011年5月。原告及其代理人一直行使相应的签字权。由于项目处于亏损状态，原告不按照协议约定承担亏损，致使双方至今无法进行结算。由于项目部的银行帐户是临时帐户，在2010年5月，原告与被告中海总局一起到银行办理了该帐户的注销手续。整个工程亏损的原因是原告管理不善，本来只有4个月工程工期，而最后施工了18个月才完工。被告中海总局向港航管理局提供履约保函，原告向中海总局交纳了300000元作为履约担保。如果发生原告不履行协议的情况，被告中海总局可以动用履约保证金弥补工程资金不足，从而实现对被告港航管理局完全履约。双方对履约保证金有口头约定，但没有约定退还时间。待工程完工后，原告与被告中海总局海南公司进行结算。除此之外，双方无任何经济往来。第二，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。《联营合作协议书》的签订时间在2009年，工程完工在2011年6月。双方最后一次性协商结算是在2013年4月，因此，原告提起诉讼已经间隔三年多，已过诉讼时效。第三，原告主张的诉讼请求是要求支付工程款，但原告举示的证据是自己书写的付款白条和一部分被告中海总局海南分公司对外付款票据复印件，该证据与原告的请求无关联性。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年9月16日，原告、案外人何明兴作为乙方与被告中海总局海南分公司作为甲方签订《联营合作协议书》，双方就嘉陵江巷道整治二期工程草街至北碚段工程项目进行联合施工，并约定工程项目中标后成立以“中海工程建设总局”牵头的项目经理部。甲乙双方实行委派项目管理人员和财务人员共同参与该工程项目的监督和管理，由乙方具体经营，独立核算，自负盈亏。在合作期间所产生的一切债权、债务均由乙方负责，并赔偿由此给甲方所造成的一切经济损失，包括诉讼或纠纷带来的责任损失、诉讼费、律师费、差旅费和相关过程费用。甲方派相关财务人员对本工程实行成本核算，甲乙双方共同对项目经理部账户进行监督和管理，因乙方财务管理不善所造成的一切损失，由乙方承担责任。在合作期间，乙方应按甲方要求，定期向甲方报告生产经营、财务等相关情况，包括工程项目的进度、产值、利润、质量和安全等。工程项目中标并签订施工合同后，有关工程施工的履约保函（或保证金）由乙方支付甲方，再由甲方向业主出具。工程竣工验收合格后，甲方将业主退回的保证金如数及时退还乙方或及时撤保。甲方收取乙方本工程总造价（以最终结算价为标准）3%的管理费，管理费由甲方委派的财务负责人从业主拨付的过程进度款中代扣代缴。甲方按相关规定代扣代缴各项税费。甲方派往项目经理部的相关人员的工资、工地补助、奖金、通讯费、差旅费及其他费用按甲方的规定由乙方承担，其他标准参照甲方的有关规定执行。该协议还约定了乙方在合作期间所购置的固定资产、房屋及设备，合作期满后归乙方所有。报名前预交20000元差旅费，报名后再交30000元，投标后结算，多退少补，多余部分充当管理费。2009年12月21日，被告港航管理局向被告中海总局发出《中标通知书》，确定中海总局为嘉陵江航道整治二期工程草街至北碚段B标段施工招标的中标人，中标价为9632073元，中标工程范围锅铲石和础石滩整治。施工总工期4个月（以签订合同之日起计算）。2009年12月26日，被告港航管理局与被告中海总局签订了《嘉陵江草街至河口航道整治二期工程草街至北碚段B合同段施工合同》。涉案工程于2010年1月10日开工，于2011年5月9日完工，于2013年12月9日验收。被告港航管理局与被告中海总局就涉案工程确定工程结算总价为8275241元。被告港航管理局向被告中海总局支付了涉案工程的工程款8275241元。本案审理过程中，案外人何明兴到庭接受本院询问，何明兴表示其自愿放弃涉案《联营合作协议书》的实体权利，该协议的实体权利由原告张道来主张，同时也不愿意作为本案原告参加诉讼。关于工程款问题。原告举示了票据、收条、协议、承包合同、结算单、说明等，拟证明原告承包涉案工程后为工程垫付了款项3447965.95元，用于涉案工程产生的租赁费、加班费、炮损赔偿费、管理费、员工工资、柴汽油费、机票费、餐费、住宿费、差旅费、通讯费等，该款项并未报账，是原告对外支付的。原告还陈述该款项3447965.95元一部分是原告对外借款支付，一部分是由工程项目部对外支付，但项目部支付的具体金额不清楚。因原告与被告中海总局海南分公司未进行结算，原告自己支付的金额为200多万元，但具体金额不清楚。被告港航管理局对上述证据的基本情况不清楚，与被告港航管理局没有关联性。被告中海总局和中海总局海南分公司对该组证据的真实性、关联性均不予认可，该组证据中有51页是原告自行书写的，没有任何人的签字；其他费用已由项目部全部支付。在2010年5月之前，项目部收到业主方支付的进度款接近4000000元，均是由原告支配和使用，而原告诉称其自行垫付涉案工程的费用不是属实的。原告举示了《关于成立“中海工程建设总局嘉陵江航道整治二期工程草街至北碚段B标段项目经理部”的通知》（中海局工[2009]193号）（复印件），拟证明被告中海总局是工程施工的实际组织者，郑世发是被告中海总局任命的现场经理。被告中海总局和中海总局海南分公司对证据的真实性不予认可，因该证据为复印件。原告还举示了合作协议、船舶租赁合同、渝乌航8#船队租赁协议，拟证明原告是实际施工人，涉案工程以被告中海总局名义施工；郑世发是中海总局聘用的管理人员。被告中海总局和中海总局海南分公司对证据的真实性不予认可，上述协议和合同上没有被告的印章。原告举示了伙食费自包干协议、炸（清）礁施工分包合同，拟证明原告为实际施工人。被告中海总局和中海总局海南分公司对施工分包合同的真实性无异议，对包干协议的真实性不予认可，该协议上的印章真实性无法确认，郑世发不是被告的员工。原告在2010年10月25日之后仍然代表被告与其他单位签订分包合同。被告港航管理局对上述证据的基本情况不清楚，与被告港航管理局没有关联性。原告举示了《关于嘉陵江航道整治二期工程草街至北碚段B标段工程量分割问题的会议纪要》（复印件），拟证明在2010年5月6日之后原告不再作为涉案工程的实际施工人，由被告中海总局实际组织施工。被告中海总局和中海总局海南分公司对证据的真实性予以认可，由于原告施工进度严重滞后，我方继续施工部分未完成的工程，其他没有施工部分交给其他单位施工。从2009年12月份起，原告组织相关队伍进行施工直至整个工程于2011年5月完工。被告港航管理局对证据的真实性没有异议。原告还举示了收到的进度款明细表（2010年3月，业主预付款为963000元；2010年3月19日，第一次进度款为499035.77元；2010年4月20日，第二次进度款为1980579.16元；2010年6月21日，第三次进度款为1360896.84元；2011年1月，第四次进度款为800000元；2011年6月，第五次进度款为1553000元），拟证明被告港航管理局向被告中海总局支付进度款的情况，该明细表上的前面三笔是港航管理局支付至项目部的账户，直接由原告控制；第四笔款项也就是第三次进度款有部分是原告应得到的工程款，一部分属于被告中海总局的工程款，之后的工程款与原告无关。被告中海总局和中海总局海南分公司对明细表载明的金额没有异议，项目部的所有款项都是由原告支配和使用，不存在有时间划分问题，涉案工程一直都是原告自行组织人员施工。被告港航管理局该明细表所列的金额以及时间没有异议，是我方支付给中海总局的进度款，但至于中海总局如何使用，被告港航管理局并不知情。关于保证金问题。原告举示中国农业银行个人结算业务申请书，拟证明案外人周升焰以原告的名义向被告中海总局支付了保证金150000元。原告还举示了收款收据一张以及中国工商银行个人业务凭证两张，拟证明案外人况光厚以原告名义向被告中海总局海南分公司的员工唐静、王淑娟分别打款20000元资格预审费和200000元保证金。被告中海总局和中海总局海南分公司对上述证据的真实性无异议，我方收到了原告支付的履约保证金150000元。原告缴纳给被告中海总局海南分公司的资格预审费是用于相关人员的工资和差旅费。王淑娟是中海总局海南分公司的财务人员，但王淑娟收到款项后未打至公司的账户，其用途不清楚。被告港航管理局对上述证据不清楚，不发表质证意见。原告还举示了案外人周升焰诉张道来、中海总局海南分公司民间借贷纠纷一案（2014）津法民初字第09769号民事判决书及法庭审理笔录，拟证明联营合同协议书的真实性；原告工程垫付资金主要是从案外人处借的；郑世发是中海总局海南分公司的工作人员；该工程的最终结算时间是2014年9月。被告中海总局和中海总局海南分公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，联营合作协议书是复印件，我方只是对部分内容予以认可；郑世发不是我方的工作人员；该民间借贷案件与我方无关。被告港航管理局对证据的真实性无异议，但与本案无关联性。原告还申请了证人郑世发出庭作证。证人陈述其与张道来是朋友关系，张道来叫证人到涉案工程项目部工作，担任现场经理；工资为4000元/月，该标准由张道来确定的，之后也一直没有变化；在2010年4月之前，该工程的所有事情主要是资金使用和人员安排由原告一人就可以决定，但之后需要包括张道来的四个人统一研究决定；当时项目部开设账户是便于业主方支付进度款，但在2010年5月该账户被撤销，进度款直接打至中海总局的账户，但具体的金额证人并不清楚；原告在2010年4月之后对外签订了炸礁施工分包合同，签订其他合同的情况证人并不清楚。被告中海总局和中海总局海南分公司举示了履约担保函（复印件），拟证明原告曾经向被告中海总局支付了300000元履约保证金，由案外人周升焰代原告支付了150000元，况光厚代原告支付了150000元；我方向被告港航管理局提供了960000元的履约保证金；原告提供了履约保证金是为了保证联营合作协议的顺利履行。被告中海总局和中海总局海南分公司还举示了炸（清）礁施工分包补充合同、劳务合同以及承诺书，拟证明原、被告合作的前提是原告有固定的施工队伍和船舶，原告在整个施工过程中有经营管理权。原告对上述证据的真实性无异议，原告向被告中海总局支付了300000元的履约保证金，但认为原告在2010年5月之后就没有财务开支的签字权，没有实际控制权。被告港航管理局对上述证据不清楚，与我方没有关联性。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，联营合作协议书复印件、中标通知书、施工合同、结算书、进账单、发票、民事判决书、收款收据、银行个人业务凭证、个人结算业务申请书等证据载卷，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。原告不具备承包本案所涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告、何明兴与被告中海总局海南分公司于2009年9月16日签订的《联营合作协议书》应为无效协议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案审理过程中，何明兴到庭表示自愿放弃涉案《联营合作协议书》的实体权利，该协议的实体权利由原告张道来主张，同时也不愿意作为本案原告参加诉讼。何明兴已明确表示放弃实体权利，故本院不予追加何明兴作为本案当事人。本案双方当事人的主要争议焦点：第一，原告主张的工程款是否成立；第二，被告中海总局是否应退还原告履约保证金。对此，本院分别评判如下：一、关于原告主张的工程款是否成立问题。原告作为实际施工人向被告中海总局和中海总局海南分公司主张工程款，应当就其完成的工程量以及工程款承担相应的举证责任。原告主张其在承包涉案工程期间项目部收到的工程进度款为3691000元，首先该款项中有被告港航管理局支付的工程预付款，其次原告估算被告港航管理局在2010年6月21日支付的进度款有部分属于原告承包期间的进度款是没有相应事实依据的，因此，原告按照被告港航管理局向被告中海总局支付整个工程85%的进度款来计算其承包期间的结算工程款应当为4342000元（3691000元÷85%），因无事实依据，本院不予采纳。同时，原告主张在项目部银行账户撤销时账户余额为1673000元，进而计算原告承包期间工程的成本金额更无事实依据。综上，原告主张被告中海总局及其海南分公司尚欠原告的工程款2324000元，因无证据证明，本院不予支持。二、关于被告中海总局是否应退还原告履约保证金问题。原告与被告中海总局均认可原告向中海总局支付了履约保证金300000元，本院对此予以确认。被告中海总局认为原告缴纳履约保证金是为了保证联营合作协议正常履行，已作为工程流动资金，待双方结算后，如工程有盈余就应当退还原告，如有亏损由原告自行承担。被告中海总局未举示证据证明工程是否存在亏损，故本院对被告中海总局的意见不予采纳。案涉《联营合作协议书》为无效协议，被告中海总局基于该协议收取的履约保证金，应当予以返还。故原告要求被告中海总局退还原告缴纳的履约保证金300000元的请求，本院予以支持。原告要求被告中海总局海南分公司共同承担退还履约保证金没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告港航管理局已按照结算价款向被告中海总局支付了涉案工程款，故原告要求被告港航管理局承担支付工程款的连带责任无事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。综上，被告中海总局应退还原告保证金300000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定，判决如下：一、被告中海工程建设总局于本判决生效之日起10日内退还原告张道来保证金300000元；二、驳回原告张道来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27810元，由原告张道来负担24631元，由被告中海工程建设总局负担3179元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  晏晓丽人民陪审员  刘昌元人民陪审员  黎代中二〇一七年九月一日书 记 员  周 青