安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民二终字第00036号
上诉人（原审原告）：沛县防腐保温工程总公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：姬传领，该公司经理。
委托代理人：朱刚，安徽八公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国有色金属工业六冶机械化工程公司，住所地河南省洛阳市。
法定代表人：姜树春，该公司经理。
委托代理人：居多韬，安徽舜耕山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：赵士兵，该公司总经理。
委托代理人：李成俊，安徽拂晓律师事务所律师。
委托代理人：孔祥林，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业六冶机械化工程公司淮南分公司，住所地淮南市潘集区。
负责人：杨军，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：苏多明，住安徽省淮南市。
委托代理人：陈从玉，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈乃志，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。
上诉人沛县防腐保温工程总公司（以下简称沛县防腐公司）、中国有色金属工业六冶机械化工程公司（以下简称中国六冶工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院（2013）潘民二初字第00036号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人沛县防腐公司的委托代理人朱刚、上诉人中国六冶工程公司的委托代理人居多韬、被上诉人中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）的委托代理人李成俊、孔祥林、被上诉人苏多明的委托代理人陈从玉到庭参加诉讼；被上诉人中国有色金属工业六冶机械化工程公司淮南分公司（以下简称中国六冶工程公司淮南分公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沛县防腐公司原审诉称：2008年11月28日，沛县防腐公司与中国六冶工程公司淮南分公司签订了一份《工程内部承包协议书》。协议约定：中国六冶工程公司淮南分公司将中煤三建承建的淮沪煤电有限公司丁集煤矿（以下简称丁集煤矿）热电冷联供项目井下输冷管道安装工程（四标段）转包给沛县防腐公司施工，承包形式：包工不包料。2009年3月12日，苏多明以中国六冶工程公司淮南分公司的名义又与沛县防腐公司签订了一份《工程内部承包协议书》。协议书约定：中煤三建将其承建的丁集煤矿井下输冷管道合同外工程承包给沛县防腐公司施工，承包形式：包工包料。上述两份《工程内部承包协议书》签订后，沛县防腐公司按照协议要求，于2009年8月26日完成全部工程量，并于2009年12月14日验收。经结算，苏多明应付工程款618457元，苏多明仅付275000元，尚欠343457元未付。为此，沛县防腐公司诉至法院，请求判令：被告支付工程款343457元及逾期付款利息38298元（年利息按5.4％，计算至2012年2月26日），合计381755元；2、被告承担本案的诉讼费。
中煤三建在原审中辩称：1、中煤三建将其承包丁集煤矿井下输冷管道工程（四标段）发包给中国六冶工程公司淮南分公司，中国六冶工程公司淮南分公司具备相应的资质，中煤三建没有将自己的资质出借给苏多明，苏多明与中煤三建不属于挂靠关系；2、中煤三建不应当与苏多明、中国六冶工程公司淮南分公司相互承担连带责任。因为中煤三建分别与丁集煤矿、中国六冶工程公司淮南分公司存在合同关系，中国六冶工程公司淮南分公司与本案沛县防腐公司存在合同关系，这些合同均是有效合同，各方之间既没有约定连带责任，法律上也没有规定应承担连带责任，所以中煤三建不应承担连带责任；3、沛县防腐公司与中国六冶工程公司淮南分公司在合同中没有约定利息，故对沛县防腐公司的该项请求，法院不应支持；4、苏多明以个人名义与沛县防腐公司签的合同属无效合同。
中国六冶工程公司原审中辩称：中国六冶对沛县防腐公司不具有给付涉案工程款的义务。1、中国六冶工程公司淮南分公司2007年12月18日营业执照已被吊销，2008年12月28日，沛县防腐公司与中国六冶工程公司淮南分公司签订该合同时，该公司主体已不存在，协议书上中国六冶工程公司淮南分公司的公章也是伪造的；2、2009年3月12日的协议书，是苏多明与沛县防腐公司签订的，该协议书与中国六冶工程公司及中国六冶工程公司淮南分公司没有关系；3、中国六冶工程公司及中国六冶工程公司淮南分公司没有承包本案涉及的工程，中国六冶工程公司及中国六冶工程公司淮南分公司与中煤三建不存在任何承包关系。沛县防腐公司承建的工程，是苏多明挂靠中煤三建总承包后，分包过来的。工程款的结算，也全部是由中煤三建支付给苏多明，而不是支付给中国六冶工程公司及中国六冶工程公司淮南分公司。综上，中国六冶工程公司及中国六冶工程公司淮南分公司对本案的工程款不具有任何权利及义务。中国六冶工程公司及中国六冶工程公司淮南分公司不是本案适格被告。
中国六冶工程公司淮南分公司未答辩。
苏多明原审中辩称：1、2008年12月28日，沛县防腐公司与中国六冶工程公司淮南分公司签订了《工程内部承包协议书》，沛县防腐公司系从中国六冶工程公司淮南分公司承包的丁集煤矿井下输冷管道四标段工程。2009年3月12日，沛县防腐公司又与中国六冶工程公司淮南分公司签订另一份《工程内部承包协议书》，系沛县防腐公司借用该分公司资质，承建丁集煤矿井下输冷管道一、三标段工程，工程款由该分公司扣除管理费后支付给沛县防腐公司；2、苏多明已经支付全部工程款。沛县防腐公司施工的丁集煤矿井下输冷管道一、三、四标段工程，工程款总额为555783元，扣除其已给付的工程款275000元，丁集煤矿扣（罚）款78009元、税收42559.56元、为沛县防腐公司代付材料费105226元、垫付债务3600元、垫付工人工资7200元、垫付电费2623.47元和为催债人员花费1702元，活动板房29200元、质保金27789.15元，合计569325.15元；3、沛县防腐公司起诉的标的额中10台空冷器安装费37113元，因丁集煤矿与中煤三建签订的《建筑安装工程承包合同》约定，空冷器安装费包含在管道安装费之内，不另行计费，沛县防腐公司主张此部分费用没有事实依据，请求法院不予支持。
原审法院查明：2008年12月20日，以丁集煤矿为甲方，以中煤三建为乙方签订了一份《建筑安装工程承包合同》。合同约定：丁集煤矿将其热电冷联供项目井下输冷管道安装工程（四标段）承包给中煤三建施工，承包方式：包工不包料。合同价款：暂定2076812元，最终结算价款以实际完成工程量乘以所报单价确定结算价款，预留金5万元在结算时扣回；工程价款的支付与结算：工程开工后，每月18日丁集煤矿安排工程验收，按丁集煤矿确认的工程量、工程质量及相应的技术资料，次月10日前支付该进度款的80％；工程如期竣工，并办理竣工结算后30天内，工程款支付至87％，留5％的保修金、6％审计保留金和2％资料保证金。余款待保修期满、项目审计结束、工程资料完整无缺交给丁集煤矿归档后，分别无息返还。2008年12月28日，以中国六冶工程公司淮南分公司为发包人、以沛县防腐公司为承包人签订了一份《工程内部承包协议书》。该协议约定，中国六冶工程公司淮南分公司将丁集煤矿井下输冷管道安装工程（四标段）发包给沛县防腐公司施工，承包方式：包工不包料；承包价款及付款方式：总制作安装费暂定为95万元（以竣工结算为准），其中：D219管道安装综合价为58元／米，D86管道安装综合价为36元／米，中国六冶工程公司淮南分公司在沛县防腐公司施工后7日内支付总工程款的5％作为前期施工费用，以后每月按施工管道的进度付款，即每月20日报进度，次月15日前支付进度款。工程竣工后，中国六冶工程公司淮南分公司支付总工程款的80％，工程验收合格后，付至总工程款的95％，余款5％作为质保金，待保修期满后一个月内付清（无息）。同时，约定该工程的资料费由中国六冶工程公司淮南分公司承担，试车、试验费、施工用水、用电费、实际工程款税金等由沛县防腐公司承担。在该协议的落款处，在发包人处有苏多明、承包人处有高永签名，同时加盖了承包人、发包人的公章。2009年3月12日，以苏多明为发包方、以高永（高永系沛县防腐公司的委托代理人）为承包方签订了一份《工程内部承包协议书》。协议约定，苏多明将丁集煤矿井下输冷管道安装（四标段）以外的安装工程（一标段和三标段）承包给沛县防腐公司施工，承包方式：包工包料，工程所用材料除建设单位规定供应的外，由沛县防腐公司自行购买，工程款以竣工结算为准，苏多明按工程款的8％收取管理费。在该协议的落款处，发包人为苏多明、承包人为高永。该上述两份协议签订后，沛县防腐公司即组织人员进入工地进行施工，2010年1月28日，沛县防腐公司施工的丁集煤矿井下输冷管道安装工程由中煤三建与丁集煤矿进行了结算：一标段工程款为126236元；三标段工程款为252678元；四标段工程款为657644元，扣除丁集煤矿“工程扣款”78009元，总工程款为958549元。其中四标段沛县防腐公司施工的工程量为合同约定207182元，增加部分工程量为62648元，合计269830元。庭审中，沛县防腐公司称2009年3月12日，苏多明以中国六冶工程公司淮南分公司的名义与其签订的《工程内部承包协议书》、中国六冶工程公司称中国六冶工程公司淮南分公司单位公章系伪造的、中煤三建称其与中国六冶工程公司淮南分公司签订有承包合同，均未举证。
另查明，沛县防腐公司完成丁集煤矿井下输冷管道安装工程后，丁集煤矿支付给中煤三建工程款675649.54元，中煤三建扣除4％的管理费后，剩余工程款637660.53元，未汇到中国六冶工程公司淮南分公司，均汇到苏多明指定的账户为：淮南市潘集区明智商贸中心，账号为：12-608001040005906。沛县防腐公司从苏多明处领取工程款275000元，其中注明领取四标段工程款19万元，领取未注明标段的工程款85000元，苏多明以中煤三建的名义交纳税金37965.12元。
又查明，中国六冶工程公司淮南分公司于2006年4月6日成立，因不按照规定参加年检，2007年12月18日被安徽省淮南市工商行政管理局吊销《营业执照》，该公司从成立之日至吊销之日的法定代表人均是杨军。
原审法院认为：2008年12月20日，淮沪煤电有限公司丁集煤矿与中煤三建签订《建筑安装工程承包合同》及2008年12月28日，中国六冶工程公司淮南分公司与沛县防腐公司签订的《工程内部承包协议书》，该两份合同均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。沛县防腐公司应得涉案工程四标段的工程款207182元，增加的工程62648元，扣除苏多明支付的四标段的工程款19万元，沛县防腐公司还应得工程款79830元。因中国六冶工程公司淮南分公司与沛县防腐公司存在合同关系，中国六冶工程公司淮南分公司应向沛县防腐公司支付该工程款。因中煤三建在沛县防腐公司完成了四标段的工程并经丁集煤矿竣工验收后，未将四标段的工程款支付给中国六冶工程公司淮南分公司，却将工程款支付给苏多明个人，导致中国六冶工程公司淮南分公司无法支付沛县防腐公司的工程款，中煤三建对此主观存在过错，故中煤三建应承担相应的责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，中国六冶工程公司淮南分公司除支付工程款外，还应支付逾期付款利息。对于延期付款的计息时间，鉴于沛县防腐公司没有提供竣工验收时间的证据，故计息时间应从工程结算之日起至沛县防腐公司起诉之日（按人民银行公布的一至三年期银行贷款月利率4.5‰计息，本金79830元，自2010年1月28日至2012年3月5日止，共计25个月零5天）；对沛县防腐公司多请求部分，不予支持；根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”之规定，中煤三建应在其过错范围内，对中国六冶工程公司淮南分公司未支付给沛县防腐公司工程款和利息承担连带责任。因中国六冶工程公司淮南分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，该工程款应有中国六冶工程公司予以偿还。2009年3月12日，苏多明与沛县防腐公司签订的《工程内部承包协议书》，系苏多明个人与沛县防腐公司所签，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。沛县防腐公司称该合同系苏多明以中国六冶工程公司淮南分公司名义所签，未举证，不予采信。案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、第十八条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国有色金属工业六冶机械化工程公司支付沛县防腐保温工程总公司工程款79830元，逾期付款利息9048.76元，合计88870.76元，于本判决生效之日起十日内付清；二、中煤第三建设（集团）有限责任公司上述债务本息互承担连带清偿责任；三、苏多明、中国有色金属工业六冶机械化工程公司淮南分公司在本案中不承担民事责任；四、驳回沛县防腐保温工程总公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7026元，由沛县防腐保温工程总公司负担5340元，中国有色金属工业六冶机械化工程公司负担1686元。
宣判后，沛县防腐公司、中国六冶工程公司不服，向本院提起上诉。沛县防腐公司上诉称：一、一审认定事实错误：1、认定苏多明与中煤三建不存在挂靠关系错误；2、认定中煤三建不应与苏多明承担连带责任错误；3、2009年3月12日，苏多明与沛县防腐公司签订的《工程内部承包协议书》，是苏多明代表中国六冶工程公司淮南分公司与沛县防腐公司所签，一审法院对该合同认为与本案不是同一法律关系，不予处理错误；4、十台空冷机安装费37113元，不应归于四标标内207182元，应当另行计价，沛县防腐公司原审诉称属标外失误，在此予以纠正；5、对于延期付款的计息时间错误，工程验收时间为2009年12月14日。二、原判因认定事实错误，则适用法律亦存在相应错误。综上，请求二审法院依法改判。中国六冶工程公司上诉称：中国六冶工程公司不是本案工程承包、转包关系主体，也未领过工程款，不应承担任何给付责任；中国六冶工程公司不适合作为本案的被告，中国六冶工程公司淮南分公司不可能在2008年12月28日《工程内部承包协议书》上盖章，另外，涉及该协议的工程款已支付完毕。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法驳回沛县防腐公司对中国六冶工程公司的诉讼请求。
针对沛县防腐公司上诉，中国六冶工程公司答辩称：1、沛县防腐公司认为苏多明与中煤三建存在挂靠关系是正确的，中煤三建确实没有将工程转包给中国六冶淮南分公司，中煤三建应当与苏多明承担连带给付工程款的责任。2、中国六冶工程公司淮南分公司没有承包转包工程的意图及能力，更未与苏多明达成合意。3、沛县防腐公司认为2009年3月12日上虽没有中国六冶工程公司淮南分公司印章，但构成表见代理的上诉理由，不能成立。另外，涉及中国六冶工程公司淮南分公司的合同工程款207182元已付清。
中煤三建答辩称：沛县防腐公司上诉状认定的观点矛盾，认定苏多明与中煤三建存在挂靠关系，同时又认定放任苏多明任意转包是错误的。中煤三建与丁集煤矿签订的合同是有效合同，中煤三建将工程发包给中国六冶工程公司淮南分公司是事实，中国六冶工程公司淮南分公司具有施工的资质。
苏多明答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。
针对中国六冶工程公司上诉，沛县防腐公司答辩称：苏多明先挂靠中煤三建承包工程，再以中国六冶工程公司淮南分公司名义将工程发包给沛县防腐公司，中国六冶工程公司淮南分公司应承担给付工程款的责任。
中煤三建答辩称：中国六冶工程公司淮南分公司是为苏多明建立的，其管理不到位，分公司的业务由苏多明掌控，一审查明事实清楚，适用法律得当。
苏多明答辩称：一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2008年12月20日，以丁集煤矿为甲方，以中煤三建为乙方签订了一份《建筑安装工程承包合同》，工程名称丁集煤矿热电冷联供项目井下输冷管道安装工程（四标段），丁集煤矿与中煤三建在分项结算表上就该工程名称上有一标段、三标段、四标段的区别。2008年12月28日，中国六冶工程公司淮南分公司与沛县防腐公司签订的《工程内部承包协议书》内容针对分项结算四标段，该合同施工内容不包含十台空冷机安装费，沛县防腐公司安装十台空冷机，属于该合同外增加的工程，丁集煤矿提供的《标内分部项结算表》（四标段）记载：十台空冷机安装费37113元，十台空冷机安装工程不属于标外工程。丁集煤矿与中煤三建结算表上的时间为2010年1月28日。
沛县防腐公司完成丁集煤矿井下输冷管道安装工程后，中煤三建扣除4％的管理费后，剩余工程款637660.53元，汇到苏多明指定的账户，沛县防腐公司从苏多明处共领取工程款275000元，其中注明领取四标段工程款19万元。
本院认为：2008年12月28日，中国六冶工程公司淮南分公司的与沛县防腐公司签订了一份《工程内部承包协议书》，该工程已经丁集煤矿验收使用，因此，沛县防腐公司有权要求中国六冶工程公司给付工程款。沛县防腐公司上诉称：十台空冷机安装费37113元，属标内工程，但不包含于工程款207182元内，应当另行计价，沛县防腐公司原审诉称十台空冷机安装费37113元属标外系表达失误。经查，《工程内部承包协议书》约定计款方式为：D219管道安装综合价为58元／米，D86管道安装综合价为36元／米，对于该部分工程款207182元、增加的工程款62648元，双方无异议，丁集煤矿提供的《标内分部项结算表》反映有十台空冷机安装费37113元，说明丁集煤矿对于十台空冷机安装费37113元作为付工程款的一项内容，2008年12月28日《工程内部承包协议书》不能反映有十台空冷机安装的内容，故十台空冷机安装工程应认定为2008年12月28日《工程内部承包协议书》外增加的工程，沛县防腐公司应得十台空冷机安装费37113元。2009年3月12日苏多明与沛县防腐公司签订的《工程内部承包协议书》，一审法院认为与本案不是同一法律关系，不宜合并审理，并无不当，沛县防腐公司可另行起诉。沛县防腐公司其他上诉请求，均因缺乏事实和法律依据，不予支持。针对中国六冶工程公司的上诉，因中国六冶工程公司不能证明中国六冶工程公司淮南分公司印章是苏多明私刻的或是假的，或是能够证明沛县防腐公司明知苏多明系擅自在2008年12月28日《工程内部承包协议书》上私自加盖了中国六冶工程公司淮南分公司印章，则中国六冶工程公司淮南分公司印章因何原因加盖在2008年12月28日《工程内部承包协议书》上，系中国六冶工程公司内部管理问题，对外不能作为不承担责任的理由。因沛县防腐公司从苏多明处领取工程款275000元，其中注明领取四标段工程款19万元，沛县防腐公司应得四标段的工程款207182元、增加的工程款62648元、十台空冷机安装费37113元，扣除苏多明支付的四标段的工程款19万元，沛县防腐公司还应得到工程款116943元及利息（本金116943元，自2010年1月28日至2012年3月5日止，按人民银行公布的一至三年期银行同期贷款月利率4.5‰计息），中国六冶工程公司提出其不应承担任何给付责任以及认为涉及该协议的工程款已支付完毕等上诉理由均不能成立，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、第十八条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市潘集区人民法院（2013）潘民二初字第00036号民事判决；
二、中国有色金属工业六冶机械化工程公司支付沛县防腐保温工程总公司工程款116943元及利息（本金116943元，自2010年1月28日至2012年3月5日止，按人民银行公布的一至三年期银行同期贷款月利率4.5‰计息），于本判决生效之日起十日内付清；
三、中煤第三建设（集团）有限责任公司对上述判决主文第二项所确定的中国有色金属工业六冶机械化工程公司支付工程款的义务，向沛县防腐保温工程总公司承担连带清偿责任；
四、驳回沛县防腐保温工程总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费承担方式不变；二审案件受理费7715元，由沛县防腐保温工程总公司负担4972元，中国有色金属工业六冶机械化工程公司负担2743元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 琳
审 判 员 郑 植
代理审判员 杜 健
二〇一四年十一月六日
书 记 员 张玉蓉
附相关法律条款：
《中华人民共和国建筑法》
第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。