贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第851号
上诉人（原审被告）高士江，男，汉族，1953年2月18日生，贵州省贵定县人，小学文化，农民，住贵州省贵定县。
委托代理人宋世宇，贵州准据律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁金平，男，布依族，1964年2月16日生，贵州省贵定县人，小学文化，贵州际华三五三五服装有限公司二分厂职工，住贵州省贵定县。
委托代理人梁元军，贵州行者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州际华三五三五服装有限公司。住所地贵州省贵定县。
法定代表人许志云，该公司总经理，
被上诉人（原审被告）辛配和，男，汉族，1963年5月16日生，贵州省贵定县人，小学文化，农民，住贵州省贵定县。
上诉人高士江与被上诉人袁金平、贵州际华三五三五服装有限公司（以下简称三五三五公司）、辛配和提供劳务者受害责任纠纷一案，贵定县人民法院于2015年5月18日作出（2015）贵民初字第9号民事判决书，高士江不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年9月28日，被告三五三五公司将其包装分公司旧厂房房顶维修工作以包工包料的形式发包给没有施工资质的辛配和和高士江施工，双方未签订书面协议，口头约定工期为2013年10月1日至7日、工程总价款为8500元。2013年9月30日，被告辛配和和高士江雇佣原告做工，口头约定每天工资150元。2013年10月3日上午，原告在厂房房顶做工的过程中，不慎从房顶坠落受伤。原告于2013年10月3日入住贵定县中医院治疗，同年11月11日出院，住院39天。2014年7月26日，原告入住贵州省人民医院，进行左侧股骨近端内固定取出术及左侧人工全髋关节置换术，同年8月8日出院，住院13天，经单位报销后，个人支付医疗费46721.12元。2014年10月21日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见综合评定为：构成劳动能力伤残六级。另查明，原告及其妻子均为被告三五三五公司职工，上班期间，原告及其妻子无固定工资，收入按劳动量计算。原告住院期间由其妻子护理。原告受伤入院后，被告辛配和个人给付了5500元的医疗费，被告高士江个人给付1000元。
原审原告袁金平一审诉称：原告系被告三五三五公司职工，主要从事搬运工作，2013年国庆放假期间，受被告辛配和、高士江之邀对公司旧厂房的房顶进行翻修盖瓦工作，2013年10月3日上午在做工过程中不慎从屋顶坠落，受伤严重，被告辛配和将原告送至贵定县中医院，经住院治疗39天出院后依照医嘱回家休养。2014年7月6日因需取左侧股骨颈骨折内固定到贵州省人民医院进行手术，治疗13天，于2014年8月8日出院。原告受伤在贵定县中医院花费医疗费44537.46元，经与公司协商由公司向社保部门报销医疗费31852.71元，个人支付医疗费13684.75元；在贵州省人民医院治疗期间花费医疗费95784.88元，单位报销了部分，原告个人支付医疗费46721.12元，加之医用夹板、石膏费764.4元，原告先后在两个医院治疗期间个人共支付医疗费61170.27元。2014年10月16日经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定原告伤情构成劳动能力伤残六级，依据法律规定，三被告应连带赔偿原告各项损失共计328040.27元。原告多次与三被告协商赔偿事宜，三被告均相互推诿，原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求：1、判令三被告支付原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、交通费等共计328040.27元；2、本案诉讼费用由三被告承担。
原审被告三五三五公司一审辩称：一、三五三五公司作为本案被告于法无据。第一，三五三五公司下属包装公司将厂房维修工程发包给被告辛配和、高士江，双方之间属于承揽关系，被告辛配和、高士江进行厂房维修过程是独立施工，包装分公司只负责验收厂房维修结果是否合格，不考虑其具体劳动过程；第二，原告就受被告辛配和、高士江之请，参与维修厂房施工，分公司不知情，纯属原告本人与被告辛配和、高士江的个人劳务关系，与包装分公司无任何关系，公司不应承担赔偿责任；第三，三五三五公司下属包装分公司发包厂房维修给被告辛配和、高士江不存在选任过失；第四，三五三五公司尽到了道义上帮助，并实际解决了大部分医疗费用，不再给予原告经济补偿，原告在受伤住院后，三五三五公司积极协调医保及相关部门，为原告报销解决了将近60%的医疗费用；第五、原告自身应当承担一定的损害责任，原告在施工过程中没有听从指挥、且不系安全绳，对其受伤后果的发生自身存在重大错误，对其伤害造成的损失应当承担主要责任。二、原告诉请赔偿金额明显过高，部分赔偿事项计算不合理和不属于赔偿范围，医疗费用61170.27元有医院开具的正式票据，符合实际，住院伙食补助费计算标准和时间合理，除两项费用外，其余赔偿事项存在问题。第一，伤残赔偿金，黔南州人民医院司法鉴定所评定原告劳动能力伤残六级，明显不合理，本案原告受伤是因雇佣关系提供劳务过程中受伤，不属于工伤，应当按照最高人民法院的规定重新进行评定；伤残赔偿金按20667元计算，该标准是2013年贵州省公布城镇居民人均可支配收入，而原告为农民户口，其伤残赔偿金应按2013年贵州省公布的农民人均纯收入5434元计算；第二，误工费，原告受伤后，三五三五公司每月均支付基本生活费（含医疗等社会保险费用），属于每月收入的一部分，2013年11月、12月每月支付460元，2014年后每月支付470元，故误工费应当从2500元／月中予以扣除468元，即2032元／月计算；第三，护理费，住院期间护理天数与医院证明一致，康复护理期限过长，根据贵定县中医院出院记录出院医嘱可得，原告出院后5个月能够恢复生活自理能力，康复护理时间按150天较为合理；第四、鉴定费是原告单方委托产生的费用，依法不在赔偿范围之列，属于间接费用，由原告自行承担；第五、交通费、住宿费过高，有些开支明显不合理，根据实际酌情考虑；综上，三五三五公司下属的包装分公司将厂房屋顶维修发包给被告辛配和、高士江属于承揽关系，不存在选任上的过失，且原告受伤后也作了相应经济补偿，原告系被告辛配和、高士江雇佣，原告在提供劳务过程中受伤造成的损害诉请赔偿事项和金额，经法院核实认定后的金额，原告本人应承担主要责任，其余责任应由被告辛配和、高士江承担，应依法驳回对三五三五公司的起诉。
原审被告辛配和一审辩称：一、原告要求被告辛配和承担连带赔偿责任，毫无理由和根据，本案中的原告与被告辛配和、高士江是同劳同酬，被告三五三五公司指定固定工作场所、提供工作设备、限定具体工作时间，被告三五三五公司是实际雇主，依法理应由其进行赔偿；二、原告自身存在重大过错，作业时原告解下安全带致其从屋顶摔下，且被告辛配和在受伤后出于好心为原告垫付六千多元医疗费；三、原告提出的赔偿请求无法律依据，计算过高，原告系农业户口，其残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算，原告提出的其他费用均过高，因此被告辛配和恳请法院查明事实真相，依法驳回原告对其的诉讼请求。
原审被告高士江一审辩称：2013年国庆节期间，受辛配和邀请帮忙找人翻修房屋，被告高士江在平堡找了陈登元和陆本元，被告辛配和找了原告，共五人在七库翻盖石棉瓦，在工程完工一半的时后，原告不细心的按工操作，在盖好的石棉瓦上跑来跑去，踩破石棉瓦落下受伤，经辛配和打120向医院求救后，由其余四人送原告前往医院治疗，现原告要高士江承当责任是找错了对象，高士江不是老板，没有参与包工，且原告没有按规定作业，其自身应承担主要责任，原告要求高士江承担责任不合情、不合理、更不合法，请求法院以法律为准绳，保护高士江合法权益为谢。
一审法院认为：一、关于原告各项损失的认定。1、医疗费：原告两次住院医疗费经社保部门及单位报销后，个人共支付医疗费46721.12元，扣减被告辛配和、高士江个人支付的6500元，原告医疗费本院予以支持40221.12元，原告主张要求支付医用夹板、石膏费764.4元，因未提供医疗票据证实，一审法院不予支持；2、残疾赔偿金：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第三十五：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”原告虽属于农村居民，但其长期在被告三五三五公司工作，其残疾赔偿金应当按照城镇居民的标准计算，根据贵州省统计局公布的统计数据，2014年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元／年，故原告的残疾赔偿金应为20667.07元×20年×50%=206670.7元，原告请求206670元，一审法院予以支持。3、误工费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人误工的时间和收入状况确定”。根据原告的伤残等级及原告的提供的医院材料、鉴定意见书，原告请求误工时间为12个月合理，一审法院予以支持。原告受伤前为被告三五三五公司合同工，但原告无固定工资，收入有一定的临时性，原告仅以2013年9月及10月收入为依据确定其月工资为2500元，该依据不具有全面性、准确性，一审法院不予认可，原告长期在被告三五三五公司工作，原告每天的收入应当按照2014年贵州省城镇居民人均可支配收入来计算，2014年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元／年，故原告的误工费应为20667.07÷12×12=20667.07元，原告请求误工费30000元过高，一审法院予以部分支持；4、护理费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数”。根据原告受伤的部位及伤残等级考虑，原告请求护理天数为365天，本院酌情支持300天。原告住院期间由其妻子护理，原告妻子长期在被告三五三五公司工作，但原告未提供其妻子收入证明，故其收入标准应当按城镇居民的标准计算，2014年贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元／年，故护理费应为20667.07元÷365天×300天=16986.63元，原告请求护理费22940元过高，本院予以部分支持；5、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元／天，原告两次共计住院52天，该项费用为52天×30元／天=1560元，原告请求1560元，本院予以支持。6、鉴定费有鉴定机构发票为据，原告请求700元，本院予以支持。7、交通费、住宿费：原告请求交通费、住宿费5000元，原告虽未提供住宿发票予以证实，但考虑原告及其护理人需要在医院与家之间往返及到都匀进行司法鉴定等实际情况，一审法院酌情支持2000元；二、关于原告的损失应当由谁承担责任和承担多少责任的问题。被告辛配和、高士江雇佣原告从事厂房房顶维修工作，双方虽未签订书面合同，但对雇用的工作及薪金有明确约定，且已实际履行合同，因此，双方的雇佣合同关系成立，被告辛配和、高士江是雇主，原告是雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告是在从事被告辛配和、高士江指示或者授权范围内的工作遭受人身损害，被告辛配和、高士江应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告三五三五公司将房屋发包给没有施工资质的辛配和和高士江施工，故被告三五三五公司应当与被告辛配和、高士江承担连带赔偿责任。原告是被告三五三五公司职工，没有维修房屋资质及高空作业经验，原告作为完全民事行为能力人，在房屋顶部工作的过程中，应当预见自己的不当行为可能引起的危害后果，但原告没有尽到合理安全注意义务，导致危害后果的发生，因此原告对自己的损失应当承担一定的责任，根据本案实际情况，应当由原告承担20%的责任，由被告三五三五公司、辛配和、高士江连带承担80%的责任为宜，即被告三五三五公司、辛配和、高士江应连带赔偿原告各项损失288804.82×80%=231043.86元。被告三五三五公司辩称，黔南州人民医院司法鉴定所作出的鉴定结论不合理，但被告三五三五公司没有证据足以反驳并申请重新鉴定，故对其辩解主张，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款和第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款和第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决如下：一、被告贵州际华三五三五服装有限公司、辛配和、高士江自本判决生效之日起十五内连带赔偿原告袁金平各项损失共计二十三万一千〇四十三元八角六分。二、驳回原告袁金平的其余诉讼请求。案件受理费6220元，由原告袁金平负担1244元，由被告贵州际华三五三五服装有限公司、辛配和、高士江连带负担4976元。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，高士江不服，请求二审人民法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担任何责任。主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。辛配合承包三五三五服装有限公司的厂房维修施工项目后，叫上诉人一起对有关费用的预算作些参考，并雇上诉人来做工而支付劳务报酬，同时请上诉人再为其找下工人来共同做工，做工的两个工人均在一审中书写证词提交，证明上诉人是为被上诉人辛配合找的工人，但一审法院不采信证人的证言，没有任何事实和证据就认定上诉人是雇主，将赔偿责任强加于上诉人是明显的认定事实不清，证据不足。二、一审人民法院适用法律明显错误。一审法院根据原审原告出具的构成劳动能力伤残六级的鉴定报告，同时适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适合法律若干问题的解释》是完全错误的，原审法院引用了该解释第11条第二款规定，但完全无视该条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，该规定做出的劳动能力伤残是不能适用本案规定的，因为雇员与雇主之间的关系为狭义的雇佣关系不是劳动关系，而且工伤中伤残补助金与人身损害伤残赔偿金的计算方法完全不同，不能既按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金。三、一审法院在审理的程序中存在违法，在划分责任时存在明显不公平，上诉人是个完全不懂法的普通公民，其能在一审中提交两个证人的证词已经是有充分证据证明自己不是雇主，但一审法院证据的采信上存在不合理。上诉人依法参加庭审后，法院没有拿开庭笔录给上诉人核对，也没有让上诉人签字。被上诉人袁金平身为单位职工，安全意识应当较强，造成此次事故的直接原因是其无视安全施工，所有的做工人员都系好安全绳，唯有其不听从指挥且不系安全绳，本身存在重大过错或明显故意。根据法律规定，应当免除或减轻赔偿义务的赔偿责任，一审法院在划分责任时仅让其承担20%的责任是不公平的。
被上诉人袁金平、三五三五公司、辛配和二审未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点是：1、上诉人高士江与被上诉人袁金平是否存在雇佣关系？2、一审对被上诉人袁金平的人身损害伤残赔偿金是否存在适用法律错误的问题。3、一审对承担赔偿责任的比例划分是否公平？
本院认为：首先，关于上诉人高士江与被上诉人袁金平是否存在雇佣关系？被上诉人三五三五公司口头将包装分公司旧厂房房顶维修工作以包工包料的形式发包给辛配和和高士江施工。在施工过程中，二人雇佣了被上诉人袁金平等人参与施工，双方虽未签订书面合同，但对雇用劳务及薪金有明确约定，且已实际履行合同，在庭审中辛配和和高士江也认可承接维修该房屋的工资剩余部分是平均分配，上述事实符合雇佣法律关系的特征，故一审认定双方的雇佣合同关系成立，正确。
其次，一审对被上诉人袁金平的人身损害伤残赔偿金是否存在适用法律错误的问题。袁金平的伤情鉴定意见综合评定为构成劳动能力伤残六级，上诉人高士江对该鉴定意见无异议，因袁金平是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故一审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决辛配和、高士江作为雇主应承担赔偿责任，于法有据。
第三，关于该赔偿责任的承担比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，辛配和、高士江在雇佣劳务中虽未具备施工资质，但适当履行了安全注意事项，袁金平具备完全民事行为能力，在房屋顶部工作的过程中，应当预见自己的不当行为可能引起的危害后果，但没有尽到合理安全注意义务，导致危害后果的发生，因此袁金平对自己的损失应当承担一定的责任，一审综合全案的实际情况，判决由袁金平对此损失自行承担20%责任，由三五三五公司、辛配和、高士江连带承担80%责任，该承担赔偿责任划分并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆育义
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一五年十月十九日
书 记 员 刘翔瑞