江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑二终字第29号
原公诉机关江西省樟树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1967年10月5日出生于江西省，汉族，大专文化，原系江西晶昊盐化有限公司制盐一分公司经理，家住江西省樟树市葛玄路江西盐矿二生活区。因涉嫌犯受贿罪于2014年1月11日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕，同年2月26日被取保候审。2014年12月3日经江西省樟树市人民法院决定并执行逮捕，现羁押于江西省樟树市看守所。
辩护人吴俊军，江西药都律师事务所律师。
江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人陈某某犯受贿罪一案，于2014年12月5日作出（2014）樟刑初字第185号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省宜春市人民检察院指派代理检察员欧阳梦出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人吴俊军、证人潘某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年12月至2012年2月，被告人陈某某利用其担任江西省晶昊盐化有限公司生产管理部长的职务便利，分两次收受煤炭供应商潘某1所送现金2万元占为己有，为其谋取利益。
1、2011年12月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元；
2、2012年春节前的一天，被告人陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元。
二、2012年6月至2012年12月，被告人陈某某利用其担任晶昊公司制盐一分公司经理的职务便利，分三次收受煤炭供应商潘某1所送现金3万元占为己有，为其谋取利益。
1、2012年6月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元；
2、2012年8月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元；
3、2012年12月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元。
案发后，被告人陈某某已退缴全部赃款。
原审法院认为：被告人陈某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币50000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。陈某某归案后积极退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币2万元。
上诉人陈某某及其辩护人上诉提出：
1、一审判决认定上诉人陈某某犯罪金额错误，应为40000元。
其一、上诉人陈某某在一审期间向法庭提交了一份由潘某1出具的证明，证实潘某1在2009年欠付陈某某煤炭运输款9400元，但一审判决以该证据与本案无关联性予以否定，违反了我国《刑事诉讼法》第48条规定。
其二、上诉人陈某某在潘某1欠其运输款2年间讨要过几次，且潘某1第一次送10000元时明确指出是归还欠付陈某某的运输款及利息。
其三、该证据涉及法定量刑幅度，但一审法院及公诉人均没有核实，也违反了我国《刑事诉讼法》的相关规定。
2、一审判决认定上诉人陈某某身份为国家工作人员属认定错误。
其一、国有控股公司不等于国有公司。江西晶昊盐化有限公司是由国家和私人共同投资设立的有限责任公司，其性质属国有控股公司。根据最高人民法院法释[2001]17号《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”规定，国有公司的认定，应当采用严格的纯国有说，即国有资本百分之百属国有性质的，才能认定为国有公司。本案中，江西晶昊盐化有限公司不能认定为刑法意义上的国有公司；
其二、陈某某与江西晶昊盐化有限公司之间是用人单位与劳动者关系，系劳动合同关系；
其三、一审判决依据两份江西晶昊盐化有限公司党委下发的职务任免通知认定陈某某为国家工作人员，系认定错误。国有控股公司党委没有人事任免权，我国《公司法》规定国有控股公司党委没有人事任免权，《中国共产党章程》也规定基层企业党组织没有行政、企业人事任免权。
3、上诉人陈某某没有为潘某1谋取利益。没有证据证明上诉人陈某某为行贿人谋取了利益，行贿人潘某1所送煤炭是通过招投标完成的，其煤炭好坏与陈某某无任何关系。
另外，本案二审庭审中，上诉人陈某某及其辩护人申请本院通知证人潘某1出庭作证，并当庭向法庭提交了以下三份书证：
1、证人潘某1出具的证明证实：2011年12月给陈某某10000元是归还2009年欠其运煤款的本息，其中本金9400元。
2、证人刘某出具的证明证实：其通过同学陈建华（系陈某某弟弟）介绍，于2009年3月至9月帮陈某某开前四后八货车从丰城洛市长丰、花园、南征等煤矿运煤至江西盐矿。
3、江西晶昊盐化有限公司出具的聘任职务情况说明证实：陈某某任生产管理部部长兼总调度长为江西晶昊盐化有限公司聘任，其任职文件之所以公司党委名义下发主要是文件中涉及到陈某、姜任平等同志党内职务任命。
二审庭审中，证人潘某1出庭出具的证言证实，其在2009年欠上诉人陈某某运煤款9400元的事实真实存在，且在第一次送10000元钱时明确指出是归还的欠款及相应利息。
江西省宜春市人民检察院的出庭意见是：
1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的行为构成受贿罪；
2、诉讼程序合法；
3、上诉人身份应当依法认定其为国家工作人员；
4、行贿人潘某1的公司与上诉人供职的单位具有业务往来，其送钱的主要目的是希望上诉人督促分厂和锅炉工，让其送的煤炭合理配置、燃烧充分，以提高吨煤的产气量，上诉人对其送钱的目的心知肚明。且二人还共同证实，在送钱后，上诉人让人配煤更加均匀，并更好地保管好配煤，确实提高了燃烧效率和吨煤的产气量.由此表明，上诉人为他人谋取了利益。
5、上诉期间，潘某1出庭作证，提出其在2009年欠上诉人9400元的事实真实存在，且在第一次送钱时明确指出是归还的欠款及相应利息，建议二审法院综合全案其他证据综合考量后对原审判决进行改判。
经审理查明：
一、2012年春节前的一天，上诉人陈某某利用其担任江西省晶昊盐化有限公司生产管理部长的职务便利，在其办公室收受煤炭供应商潘某1所送现金1万元占为己有，为其谋取利益。
二、2012年6月至2012年12月，上诉人陈某某利用其担任晶昊公司制盐一分公司经理的职务便利，分三次收受煤炭供应商潘某1所送现金3万元占为己有，为其谋取利益。
1、2012年6月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元；
2、2012年8月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元；
3、2012年12月的一天，陈某某在办公室收受潘某1所送的现金1万元。
案发后，被告人陈某某已退缴全部赃款。
上述事实，有原公诉机关江西省樟树市人民检察院提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人潘某1的证言证实：2012年春节不久、2012年的夏天、2012年的8或9月份、2012年年底左右,我各送了现金1万元给陈某某,送钱的目的主要是希望他督促煤炭分厂和锅炉工,让我送的煤炭合理配比(好煤炭和差煤炭配在一起混合燃烧)、燃烧充分、以达到最大的产气量,我与晶昊公司是以产气量结算的。因为我以前不送钱的时候,煤炭燃烧情况很不好,主要从每吨的产气量和煤灰的颜色可以看出。
2、晶昊党发[2011]19号中共江西晶昊盐化有限公司委员会文件《关于林某等同志任免通知》证实：2011年9月5日被任命为生产管理部部长兼总调度长。
3、江西晶昊党发[2012]16号中共江西晶昊盐化有限公司委员会文件《关于林某等同志任免通知》证实：2012年5月8日被任命为制盐一分公司经理。
4、江西省晶昊盐化有限公司营业执照证实：该公司的性质为国有控股。
5、收款收据证实：2014年1月26日被告人陈某某退缴违法所得70000元。
6、被告人陈某某的供述证实：2012年春节前的一天，我在办公室收受潘某1说送的现金1万元;2012年6月的一天，我在办公室收受潘某1所送的现金1万元；2012年8月的一天，我在办公室收受潘某1所送现金1万元；2012年12月的一天，我在办公室收受潘某1所送的现金1万元。
上述证据经一审庭审举证、质证，查证属实，且来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，可以作为认定本案事实的依据，本院均予以确认。在二审审理期间，上诉人陈某某向本院提交了三份新证据，以及证人潘某1出庭作证的证人证言，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出，一审判决认定的第一笔事实，即2011年12月潘某1所给其10000元，系归还所欠运煤款，应从认定的犯罪金额中扣除的上诉意见。经查，原审判决认定上述事实的主要证据有上诉人陈某某的供述和证人潘某1的证言。但上诉人陈某某及其辩护人上诉提出，其在一审期间就向法庭提交了一份由潘某1本人出个的证明，证实该笔款项是潘某1归还其2009年期间所欠运煤款，且提出潘某1在给该笔款项时就明确指出是归还欠付运煤款及利息相符。同时，二审期间，陈某某及其辩护人提供了证人刘某的证言，潘某1也出庭证实其在2009年欠上诉人陈某某运煤款9400元的事实真实存在，且在第一次送10000元钱时明确指出是归还的欠款及相应利息。据此，原审判决认定的该起犯罪事实，因出现新的证据，无法认定，陈某某及其辩护人的上诉意见成立，本院予以支持。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出其不具备受贿罪主体构成要件的上诉意见。经查，在案证据显示，陈某某系由江西晶昊盐化有限公司党政联席会议研究决定，由中共江西晶昊盐化有限公司委员会分别于2011年9月5日任命为生产管理部部长兼总调度长、2012年5月8日任命为制盐一分公司经理。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。本案中，陈某某的职务任命系由江西晶昊盐化有限公司党政联席会议讨论决定和任命，应视为经国家家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，应当认定为国家工作人员。据此，陈某某与江西晶昊盐化有限公司之间签定的劳动合同，不影响其国家工作人员身份的认定。故该上诉意见与法律规定不符，本院不予支持。
关于上诉人陈某某提出没有为潘某1谋取利益的上诉意见。经查，根据法律规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，陈某某对潘某1每次送钱给他，要求其关照配煤以燃烧充分提高吨煤产气量的意图，亦属明知，属于明知他人有具体请托事项而收受财物，视为承诺为他人谋取利益。至于其是否着手为行贿人谋取利益，是否为行贿人谋取了利益，不影响受贿罪的构成。故其没有为潘某1谋取利益的上诉意见，不符合法律规定，本院不予支持。
本院认为：上诉人陈某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物共计40000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。陈某某归案后积极退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。鉴于二审认定上诉人陈某某受贿金额发生变化，并根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其可依法从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）、第九十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省樟树市人民法院（2015）樟刑初字第185号刑事判决中对上诉人陈某某犯受贿罪的量刑部分；
二、上诉人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月3日起至2016年10月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志龙
审 判 员 胡圣华
代理审判员 黄 鑫
二〇一五年五月十五日
代书 记员 付婷婷