浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终370号
原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹向阳，男，1977年7月21日出生于湖南省双峰县，汉族，中专文化，无业，住双峰县。曾因犯出售非法制造的发票罪于2010年7月21日被判处有期徒刑八个月，同年10月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人谢永祥，男，1976年7月17日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人彭小峰，男，1982年8月16日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月1日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人朱平道，男，1981年11月5日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年4月24日被抓获，次日被取保候审。
原审被告人王华，男，1990年8月10日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，住娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年6月9日变更为取保候审，于2018年2月2日被逮捕，同日变更为监视居住。
原审被告人苏矗（曾用名苏直），男，1987年6月20日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化，务工，住新邵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月1日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
原审被告人李少兰，女，1973年10月23日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，于2018年2月13日被取保候审。
原审被告人卢剑锋，男，1986年4月10日出生于广东省封开县，汉族，初中文化，广州掌骏网络科技有限公司员工，住封开县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。
原审被告人王少华，女，1982年10月23日出生于湖南省双峰县，身汉族，中专文化，务工，份证号码432522198210237406，住双峰县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年4月28日被取保候审。
原审被告人王冲，男，1982年12月14日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，双峰县疾病预防控制中心工作人员，住双峰县永丰镇红旗村石路村民组。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，于2018年2月2日被取保候审。
原审被告人彭辉洲，女，1983年1月3日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，于2018年2月2日被取保候审。
浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控被告人谢永祥、彭小峰、朱平道、邹向阳、苏矗、李少兰、卢剑锋、彭辉洲犯诈骗罪，被告人王华犯诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人王少华、王冲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年2月2日作出（2017）浙0326刑初972号刑事判决。被告人邹向阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年2月底，被告人谢永祥伙同王某（另案处理）经预谋，由被告人谢永祥负责联系的“上线”发送“办理信用卡”的诈骗短信，纠集被告人王华、苏矗及屈某（另案处理）合作接听被害人的电话，并约定被告人王华、苏矗及屈某各自支付自己所持有的手机以及发短信的费用，接收电话诈骗成功的可参与分成，未诈骗成功不得参与分成，诈骗成功后由王某联系“下线”转移赃款。之后，被告人谢永祥购买手机10部及手机卡10张，分给被告人王华接听手机3部及手机卡3张、被告人苏矗接听手机2部及手机卡2张、屈某接听手机5部及手机卡5张，同时被告人谢永祥联系“上线”给每张手机卡发送约1万条“办理信用卡”的诈骗短信。同年3月2日，戈某的手机接收到该诈骗信息后回拨电话被屈某接听，屈某在取得戈某信任的同时骗取戈某的工商银行卡号等个人资料后报给王某。同月9日，王某通过“上线”以需要“资金流水”的名义，让戈某接受对方软件进入其电脑操作转帐，“上线”从戈某工商银行卡内转走人民币30万元到王某指定的银行卡内，再分别转到15张二级银行卡内（其中约8万元转到事前通谋的被告人彭辉洲持有的4张银行卡内，约16万元转到事前通谋的被告人朱平道持有的8张银行卡内，约6万元转到王某持有的3张银行卡内）。
同日，被告人彭辉洲受被告人谢永祥指使，从湖南省双峰县农商银行等银行内共取出上述赃款约8万元（包括手续费，以下同）；被告人王华受王某指使，明知银行卡内存款系赃款，从王某处拿来该3张银行卡，前往湖南省长沙市长沙西站枫林山路一家中国银行柜员机内，取出赃款约6万元；被告人朱平道受王某指使，将该8张银行卡内约16万元取出。次日，被告人王少华接到王某电话后得知系赃款的情况下，电话联系被告人朱平道、谢永祥，并纠集被告人王冲驾车前往长沙市九龙医院，并将被告人王冲的银行卡号发给被告人谢永祥，被告人谢永祥、彭辉洲将1.3万元赃款转至被告人王冲银行卡内；被告人王冲明知系赃款，仍指使其同学彭胜深前往长沙市九龙医院附近，从被告人朱平道处接收赃款14.6万元，后被告人王少华、王冲驾车携带该赃款回老家娄底市，由被告人王冲予以藏匿。
案发后，被告人朱平道亲属代为退赔赃款人民币6000元，被告人王少华、王冲藏匿的赃款人民币14.6万元已被公安机关查扣，共计人民币152000元已返还被害人戈某。在本院审理过程中，被告人王少华、王冲、彭辉洲、王华分别退赔共同违法所得人民币20000元、13000元、5000元、1800元，合计人民币39800元。
2.2017年3月中下旬到4月间，被告人谢永祥、邹向阳经预谋以上述同样手段实施诈骗，被告人邹向阳联系并购买手机及手机卡给被告人李少兰，让其在湖南省娄底市罗家小区15幢702室负责接听被害人回拨的要求“办理信用卡”的电话。被告人彭小峰接受被告人谢永祥等人要求发送诈骗短信的业务后，联系广东省广州掌骏网络信息科技有限公司的员工即被告人卢剑锋，被告人卢剑锋在得到该公司领导审核同意后，利用公司的平台，共为被告人彭小峰群发“办理大额信用卡”的诈骗短信约32万条，其中有23217条短信注明的联系电话131××××9257、131××××9963系被告人李少兰负责接听的电话号码。
证明上述事实的证据有，被告人谢永祥、彭小峰、卢剑锋、朱平道、王少华、王冲、彭辉洲、王华、苏矗、邹向阳、李少兰的供述，同案犯王某、张某2、林树立的供述，被害人戈某的陈述，证人罗得知、贺某、张某1、匡某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，口罩、墨镜、帽子、银行卡、手机、手机卡等，发还清单，病历，掌骏公司员工名单及工资单，房屋租赁合同，远程收集提取电子数据及光盘，银行交易明细帐，QQ号操作截图，取款监控视频，QQ聊天记录，微信转帐单及光盘，发送诈骗短信统计表说明及相关光盘，户籍信息，抓获经过，刑事判决书，退赃票据等。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，认定谢永祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；被告人彭小峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；被告人朱平道犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人王华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人邹向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；被告人苏矗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；被告人李少兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；被告人卢剑锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人王少华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人王冲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人彭辉洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人退赔的共同违法所得人民币39800元，返还被害人戈某；责令被告人谢永祥等继续退赔共同违法所得人民币108200元，返还被害人戈某；被告人的犯罪工具手机、银行卡、帽子、口罩等，予以没收。
被告人邹向阳上诉称，其在本案中与李少兰身份角色相同，原判量刑不均衡；没有发送诈骗短信，犯罪情节轻微；家庭经济困难。请求二审从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于被告人邹向阳的犯罪事实问题。在本案第二节犯罪事实中，邹向阳积极参与犯罪并纠集李少兰，其参与程度和发挥的作用均大于李少兰。在共同犯罪中，邹向阳应当对同案犯李少兰发送诈骗短信的行为承担责任。因此，邹向阳提出的没有发送诈骗短信、犯罪情节轻微的上诉意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人谢永祥、彭小峰、朱平道、王华、邹向阳、苏矗、李少兰、卢剑锋、彭辉洲等人以非法占有为目的，发送虚假短信，骗取他人财物；其中被告人谢永祥、朱平道、彭辉洲数额巨大，被告人彭小峰、卢剑锋有其他特别严重情节，被告人王华、邹向阳、苏矗、李少兰有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人王少华、王冲、王华明知是赃款而予以转移，其中被告人王少华、王冲情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人王华犯数罪，依法予以数罪并罚。原判鉴于被告人邹向阳有犯罪前科，已予以从重处罚；被告人彭小峰、王华、邹向阳、苏矗、李少兰、卢剑锋系犯罪未遂，被告人彭小峰、朱平道、卢剑锋、彭辉洲系从犯，被告人谢永祥、彭小峰、朱平道、王华、邹向阳、苏矗、李少兰、卢剑锋、彭辉洲归案后能如实供述自己的罪行，被告人王少华能自愿认罪，被告人朱平道、王华、王少华、王冲、彭辉洲能积极退赃，对被告人谢永祥、朱平道、王少华、王冲、彭辉洲均已予以从轻处罚，对被告人彭小峰、邹向阳、苏矗、李少兰、卢剑锋均已予以减轻处罚，对被告人王华犯诈骗罪已予以减轻处罚，并对其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪已予以从轻处罚；鉴于卢剑锋、王少华、王冲、彭辉洲有悔罪表现，均已予以适用缓刑。原判定罪准确、量刑适当，程序合法。被告人邹向阳的上诉意见，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年四月二十七日
书记员 林丽姿
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