陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终985号上诉人（原审原告、反诉被告）：美建建筑系统（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2676号。法定代表人：裘建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西化建工程有限责任公司，住所地陕西省杨凌示范区新桥北路2号。法定代表人：高建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈嘉晨，男，该公司职工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西延长石油集团橡胶有限公司，住所地咸阳市秦都区沣河区。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐大锋，男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：葛长安，陕西咸益律师事务所律师。上诉人美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称“美建建筑公司”）因与被上诉人陕西化建工程有限责任公司（以下简称“陕西化建公司”）、陕西延长石油集团橡胶有限公司（以下简称“陕西延长公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初2600号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美建建筑公司的委托诉讼代理人席绪军、被上诉人陕西化建公司的委托诉讼代理人王超军、陈嘉晨、被上诉人陕西延长公司的委托诉讼代理人徐大峰、葛长安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。美建建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人陕西化建公司的一审诉讼请求，驳回被上诉人陕西延长公司一审反诉请求。事�和理由：1、一审未查明真实有效并实际履行的合同，追加所谓原告陕西化建公司没有事实依据。2、一审未查明上诉人施工项目的开竣工时间，认定上诉人逾期完工承担违约责任没有事实根据。3、一审根据审计单位出具的更正说明和情况说明认定被上诉人主张的事实，推翻了审计报告的客观公正性，不应采信，一审认定审计依据的合同及所谓漏做硫化罩的情况没有事实根据。4、一审认定被上诉人陕西化建公司已经代扣代缴税金1335589.71元没有事实根据。5、一审认定由被上诉人陕西延长公司直接支付被上诉人陕西化建公司总承包管理费、配合费1407728.75元没有事实根据。陕西化建公司辩称，答辩人、被答辩人及陕西延长公司三方签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》是自愿平等的基础签订的，为有效合同。答辩人有权按照合同约定要求陕西�长公司支付总承包管理费、配合费1407728.75及代扣代缴税金1335589.71元，合计人民币2743318.46元。答辩人是和本案有利害关系的第三人，如不参加诉讼将严重侵害答辩人的合法权益，故答辩人有权在一审中参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判。陕西延长公司辩称，1、2009年4月20日，答辩人与被答辩人及陕西化建公司下属陕西化建延长石油集团子午线轮胎工程项目经理部三方签订《轻钢结构材料供应及安装合同》，陕西化建公司为合同一方当事人，一审法院追加陕西化建公司为原告有合同依据。2、合同约定工期为150天，开工日期为2009年3月30日，完工日期为2009年8月30日。延误工期的事实客观存在，应当承担违约责任。3、答辩人委托陕西正衡工程项目管理有限公司对美建建筑公司承建的工程竣工结算进行审核并出具《结算审核报告》，该报告将施�合同的签订时间误写成“2019年4月20日”，对此予以更正是正确的。关于漏做硫化罩问题，答辩人发包的工程设计为6条硫化罩，而美建建筑公司只完成了5条，《结算审核报告》中按6条硫化罩审定造价为603980.10元，每条硫化罩造价为100663.35元，陕西正衡工程项目管理有限公司对此予以说明是正确的。4、答辩人向法庭提供的证据七即2014年6月19日发票显示，陕西化建公司缴税为1711632.32元，该金额超出其应代扣代缴的税金1335589.71元，一审判决认定陕西化建公司代扣代缴税金人民币1335589.71元正确。5、2016年3月1日，被答辩人美建建筑公司与陕西化建公司签订《分包工程结算书》，在《分包结算审核明细表中》确定，应支付给分包人即美建建筑公司的工程款为46904423.25元（即工程造价49667608.75元-税金1335589.71元-管理费1407728.75元-四项保险19867.04元），这是美建建筑公司自己确�的金额。美建建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款7457335.75元；2、判令被告支付逾期付款的违约金，自2015年5月起计算至实际付款之日止，按年6%银行贷款利息计算；3、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月8日原告美建建筑公司（乙方）与被告陕西延长公司（甲方）签订《轻钢结构材料供应及安装合同》一份，甲、乙双方对该份合同未实际履行。2009年4月20日原告美建建筑公司（丙方）、原告陕西化建公司（乙方）与被告（甲方）签订《轻钢结构材料供应及安装合同》一份，合同约定：三方与咸阳就甲方年产2000万条子午线轮胎项目一期工程1#全钢子午胎车间厂房钢结构制造安装施工事宜达成一致，工期为150天，开工日期为2009年3月30日，完工日期为2009年8月30日交付甲方使用并提交验收报告，总建筑面积约92960平方米，结构形式为轻钢结构；本工程对丙方采用固定总价承包方式，丙方合同总价43066970元，其中包括安装费10080000元；乙方总承包管理费及配合费，按丙方结算总价款的3％计算，由甲方另行支付给乙方；工程保修金为合同总价的3％，计人民币1292009.10元在工程质保期满12个月，经甲方、丙方签署继续履行房屋保修维修责任协议后五日内，甲方一次性支付给丙方；如甲方逾期付款，须从第六天起按日支付逾期款项万分之一/天的滞纳金，总额不得超过合同总价款的1％；丙方在收到全部合同价款后，丙方向甲方开具合同材料金额的增值税发票和安装费发票；对由于丙方原因工期延误累计的总天数，甲方、乙方将按工程总造价万分之一/天，对丙方进行处罚，最多不超过合同总价款的1％。合同签订后，原告美建建筑公司于2009年6月1日开工，至2010年6月20竣工，同年8月27日验收并投入使用。2009年9月16日至同年10月9日被告向原告美建建筑公司分8笔已支付工程款45590273元，2014年5月4日应扣款175944元，以上付款合计45766217元。被告委托陕西正衡工程项目管理有限公司对该工程进行了结算，2015年5月25日作出陕正衡工审字（2015）第181-7号《结算审核报告》，审定工程造价为49667608.75元；其中：主体工程总包服务费1253243.10元（按3％计算），增补变更工程总包服务费154485.65元（按3％计算），总包服务费合计人民币1407728.75元；税金（增补变更材料费＋总包服务费）1167591.30元，税金（材料费＋总包服务费）167998.41元，税金合计人民币1335589.71元。2016年11月3日陕西正衡工程项目管理有限公司作出《陕正衡工审字（2015）第181-7号报告情况说明》，硫化罩审核工程量是按工程竣工图中的六条硫化罩审定，造价为603980.10元，每条硫化罩造价为100663.35元，现场实际完成工程量仅为竣工图中的五条硫化罩，有一条硫化罩未施工完成。原告美建建筑公司（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款7457335.75元；2、判令被告支付逾期付款的违约金，自2015年5月起计算至实际付款之日止，按年6%银行贷款利息计算；3、判令被告承担全部诉讼费用。原告陕西化建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告从其向原告美建建筑公司应支付的工程款中扣除总承包管理费及配合费1407728.75元（即按工程总价3%计算）、税金（该工程营业税属于地税项目，应在工程所在地地税部门交缴，故应代扣代缴）1335589.71元、四项保险19867.04元，合计2763185.5元支付给原告陕西化建公司。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告美建建筑公司继续履行合同，对剩余的一�硫化罩沟进行施工或者从反诉原告应付的工程款中扣除30万元由反诉原告另找他人施工；2、判令反诉被告美建建筑公司支付违约金469044元；3、判令反诉被告美建建筑公司提供满足政府要求的竣工资料4套，并赔偿损失费用；4、判令反诉被告美建建筑公司支付屋面维修费用125000元。一审法院认为，原告（反诉被告）美建建筑公司、原告陕西化建公司与被告（反诉原告）签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》一份，是在三方自愿、平等基础上签订的，不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。后经陕西正衡工程项目管理有限公司对该工程进行了结算，审定工程造价为49667608.75元，扣除被告已付工程款45766217元、未完成硫化罩一条造价为100663.35元、总包服务费1407728.75元及代扣代缴税金人民币1335589.71元，下余工程款1057409.94元，故对原告（反�被告）美建建筑公司要求被告（反诉原告）支付工程款1057409.94元及违约金的诉讼请求，本院予以支持，违约金按每日万分之一计算。根据合同约定，原告陕西化建公司按工程结算总价款的3％收取总承包管理费及配合费，原告陕西化建公司已向国家税务机关缴纳了税金，故对原告陕西化建公司要求被告支付总承包管理费、配合费1407728.75元及代扣代缴税金1335589.71元的诉讼请求，本院予以支持；对原告陕西化建公司要求支付四项保险19867.04元，缺乏事实依据，本院不予支持。硫化罩工程按竣工图纸为六条，而原告美建建筑公司（反诉被告）现场实际完成五条硫化罩，有一条硫化罩未施工完成，单价为100663.35元，故对被告（反诉原告）要求扣除一条硫化罩工程款100663.35元的反诉请求，本院予以采纳；根据合同约定，该工程工期为150天，原告美建建筑公司（反诉被告）于2009年6月1日开工，至2010年6月20日竣工，延误工期229天，按合同包干价款43066970元按每日万分之一计算，故对被告（反诉原告）要求原告美建建筑公司（反诉被告）支付延期竣工违约金469044元的诉讼请求，本院予以支持；对被告（反诉原告）请求提供满足政府要求的竣工资料4套并赔偿损失费用及支付其屋面维修费用125000元的反诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司、原告陕西化建工程有限责任公司与被告（反诉原告）陕西延长石油集团橡胶有限公司签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》一份为有效合同。二、被告（反诉�告）陕西延长石油集团橡胶有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司工程款人民币1057409.94元及违约金（由2015年5月25日起至款项付清之日止，按月利率3‰计算）。三、被告（反诉原告）陕西延长石油集团橡胶有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告陕西化建工程有限责任公司总承包管理费、配合费1407728.75元及代扣代缴税金1335589.71元，合计人民币2743318.46元。四、原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）陕西延长石油集团橡胶有限公司违约金人民币469044元整。五、驳回原告（反诉被告）美建建筑系统（中国）有限公司、陕西化建工程有限责任公司其它之诉讼请求及被告（反诉原告）陕西延长石油集团橡胶有限公司其它之反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费67133元（原告美建建筑系统有限公司已预交)、反诉受理费7998元(被告陕西延长石油集团橡胶有限公司已预交)，由原告美建建筑系统（中国）有限公司承担33809元，原告陕西化建工程有限责任公司承担7513元，被告陕西延长石油集团橡胶有限公司承担33809元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的案件事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审法院追加被上诉人陕西化建公司为本案当事人是否正确。2、一审判决认定上诉人美建建筑公司承担逾期交工违约金是否正确。3、一审判决认定审计单�出具的更正说明及情况说明是否正确。4、一审判决被上诉人陕西延长公司支付被上诉人陕西化建公司代扣代缴税金及管理费、配合费是否正确。关于一审法院追加被上诉人陕西化建公司为本案当事人是否正确。上诉人美建建筑公司与被上诉人陕西化建公司及被上诉人陕西延长公司签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》系三方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。被上诉人陕西化建公司作为涉案工程的总承包方，享有合同权利并履行合同义务，实际参与合同的签订、付款、结算等，一审法院追加其为本案当事人参加诉讼并无不妥。上诉人美建建筑公司认为三方签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》未实际履行的上诉理由不能成立，依法应予驳回。关于一审判决认定上诉人美建建筑公司承担逾期交工违约金是否正确。三方签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》约定的开工日期为暂定日期，在合同履行过程中，工程量发生了增加，三方对工程量增加后的工期未另行约定，结算工程价款时被上诉人陕西延长公司也未就工期问题提出异议，原审判决上诉人美建建筑公司承担逾期交工违约金不当，本院予以纠正。关于一审判决认定审计单位出具的更正说明及情况说明是否正确。审计单位对结算审核报告中合同签订时间“2019年4月20日”更正为“2009年4月20日”系对笔误的更正，并无不当。关于硫化罩的情况说明问题，三方对上诉人美建建筑公司实际完成五条硫化罩均无异议，而结算审核报告是按照六条硫化罩进行结算，审计单位出具的情况说明符合本案客观事实，一审判决对情况说明予以认定并扣除一条硫化罩的价款并无不�。关于一审判决被上诉人陕西延长公司支付被上诉人陕西化建公司代扣代缴税金及管理费、配合费是否正确。依据三方协议约定，管理费及配合费应由被上诉人陕西延长公司支付被上诉人陕西化建公司，依据上诉人美建建筑公司与被上诉人陕西延长公司约定，税金由被上诉人陕西延长公司代扣代缴，结算审核报告对上述费用均明确予以列明，但因被上诉人陕西化建公司在一审中并未缴纳诉讼费，对被上诉人陕西化建公司的诉讼请求本案不予论处，被上诉人陕西化建公司可另案诉讼。综上，美建建筑公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初2600号民事判决第一、�项即“一、美建建筑系统（中国）有限公司、陕西化建工程有限责任公司与陕西延长石油集团橡胶有限公司签订的《轻钢结构材料供应及安装合同》为有效合同。二、陕西延长石油集团橡胶有限公司自本判决生效之日起十日内支付美建建筑系统（中国）有限公司工程款人民币1057409.94元及违约金（由2015年5月25日起至款项付清之日止，按月利率3‰计算）。”二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初2600号民事判决第三、四、五项。三、驳回美建建筑系统（中国）有限公司的其他诉讼请求及陕西延长石油集团橡胶有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67133元、反诉受理费7998元，二审案件受理费67133元，由美建建筑系统（中国）有限公司承担100000元，陕西延长石油集团橡胶有限公司承担42264元。本判决为终审判决。审判长 马 莹审判员 王 磊审判员 丁 辉二〇一七年六月十二日书记员 罗英丹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原�决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。