广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1986号
上诉人（原审原告）：东莞徐记食品有限公司。住所地：广东省东莞市东城区周屋工业区。
法定代表人：张国华，董事长。
委托代理人：汪碧波、陈汝堂，均系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：綦湘勇，男。
委托代理人：曾海峰，广东泰旭律师事务所律师。
上诉人东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）因与被上诉人綦湘勇劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：綦湘勇于2013年8月9日入职徐记公司处工作，担任酥心糖车间作业员，双方签订了书面的劳动合同，劳动合同约定綦湘勇的初始工资为1350元／月。徐记公司为綦湘勇购买了社会保险。綦湘勇每月工资由底薪及加班工资构成。2013年8月23日，綦湘勇在上班期间受伤，随后被送至海军虎门医院住院治疗26天，并于2013年9月17日出院，出院时医嘱“全休8周，不适随诊”。2013年9月10日，綦湘勇在2013年8月23日发生的受伤事故被社会保障部门认定为工伤。2014年1月2日，綦湘勇再次住院治疗进行骨折处内固定物取出手术，住院12天，并于2014年1月13日出院，出院时医嘱“全休1周，不适随诊”。2014年1月24日，綦湘勇被劳动能力鉴定部门鉴定为伤残九级。綦湘勇于2014年1月22日起返回徐记公司处上班至2014年3月9日止。2014年3月11日，綦湘勇向徐记公司提出辞职。庭审中，徐记公司与綦湘勇均确认双方劳动关系现已解除。后綦湘勇申请劳动仲裁，要求确认綦湘勇与徐记公司之间的劳动合同关系已解除，并要求徐记公司支付2014年2月工资差额1666.28元、2013年10月至2014年1月期间的停工留薪期工资差额合计7925.62元、一次性伤残补助金差额19607.22元、一次性工伤医疗补助金差额4357.16元、一次性伤残就业补助金27908.64元。2014年4月30日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2014）167号仲裁裁决书，裁决：一、确认綦湘勇与徐记公司之间的劳动合同已解除；二、徐记公司向綦湘勇支付2013年10月至2014年1月停工留薪期工资差额6089.47元、一次性伤残补助金差额19607.22元、一次性工伤医疗补助金差额4357.16元、一次性伤残就业补助金27908.64元；三、驳回綦湘勇的其他申诉请求。徐记公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼
诉讼中，綦湘勇及徐记公司均确认綦湘勇的停工留薪期间为2013年8月23日至2014年1月21日，但对于徐记公司有无足额向綦湘勇支付停工留薪期间工资，双方存有争议。綦湘勇认为，綦湘勇在受伤前有出勤14天，徐记公司向綦湘勇支付了2013年8月9日至2013年8月23日期间的工资合计1628.16元，据此可推算出綦湘勇受伤前的月平均工资为1628.16元÷14天×30天=3488.91元，但綦湘勇现仅要求徐记公司按照3488.58元／月的标准支付停工留薪期工资差额。徐记公司则表示仅同意按照1350元／月的标准向綦湘勇支付停工留薪期工资。另查明，綦湘勇确认其每月工资由底薪及加班工资构成，但表示不清楚底薪数额及加班工资的计算方式。徐记公司则认为，綦湘勇每月工资的底薪为1350元，加班工资计算基数为1350元／月÷21.75天÷8小时=7.76元／小时。再查明，徐记公司向原审法院提供了綦湘勇2013年8月至2014年1月工资明细表、2013年8月刷卡记录、2014年1月刷卡记录。其中，工资明细表中记录了綦湘勇每月实际出勤时数、各类加班时数、工伤天数、出勤工资、加班工资、绩效奖、工伤工资等内容；2013年8月刷卡记录与2014年1月刷卡记录显示的出勤时间与工资明细表中记录的出勤时间一致。经审查发现，徐记公司提供的工资明细表中的出勤工资按1350元／月÷当月周一至周五的日历天数÷8小时×应出勤工时计算；1.5倍加班工资按7.76元／小时×1.5倍加班小时数×1.5倍计算；2013年8月工资明细表中的工伤工资按1350元÷当月周一至周五日历天数22天×当月停工留薪期天数6天计算；2013年9月工资明细表中的工伤工资按1350÷当月周一至周五日历天数21天（含法定节假日1天）×当月停工留薪期天数20天（当月周一至周五日历天数21天-法定节假日1天）计算，另向綦湘勇计付1天即8小时的正常出勤工资64.29元；2013年10月至2013年12月停工留薪期间，每月的工资均按綦湘勇2013年8月整月的应发工资数额1717.19元计算；2014年1月工资明细中的工伤工资按1717.19元÷当月周一至周五的日历天数23天×当月工伤天数14天（2014年1月1日至1月21日期间周一至周五日历天数15天-2014年1月1日法定节假日1天）计算；工资明细表上的工伤天数按停工留薪期间周一至周五的日历天数（不含法定节假日）计算。綦湘勇对徐记公司提供的2013年8月刷卡记录与2014年1月刷卡记录予以确认，且对工资明细表中显示的扣款数额及实发工资数额均予以确认，但不确认工资明细表中显示的工资构成。
本案中，对于徐记公司应当按照何种标准向綦湘勇支付一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金，徐记公司与綦湘勇意见分歧。徐记公司认为，案涉劳动合同约定綦湘勇的初始工资为1350元／月，故仅同意按照1350元／月的标准向綦湘勇支付上述工伤待遇差额。綦湘勇则要求徐记公司按照3488.58元／月的标准支付上述工伤待遇差额。另，徐记公司根据原审法院的要求，提供了与綦湘勇同一工作岗位的十名员工在2012年8月至2013年7月期间每月工资明细表，根据该些工资明细表显示，该十名员工在2012年8月至2013年7月期间正常出勤情况下的月工资数额在2000元至4000元之间。
庭后，原审法院向东莞市社保局发函调查綦湘勇已领取的工伤待遇情况。2014年8月18日，社保局向原审法院出具复函及工伤待遇支付决定，该些材料显示社会保险基金管理部门已向綦湘勇发放一次性伤残补助金11790元、一次性工伤医疗补助金2620元。
另查明，徐记公司在2014年3月11日向綦湘勇支付了工伤赔偿款18303.91元。
原审法院认定上述事实的证据，有徐记公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资明细表、刷卡记录、银行汇款回单，以及社保部门向本院出具的复函、工伤待遇支付决定书、本案一审的庭审笔录及问话笔录等。
原审法院认为，綦湘勇在徐记公司工作，由徐记公司向其支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，綦湘勇及徐记公司均确认双方的劳动合同关系已解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
本案的争议焦点为：1、徐记公司是否需向綦湘勇支付停工留薪期工资差额；2、徐记公司应按何种标准向綦湘勇支付相关工伤待遇差额。
就第一个争议焦点。徐记公司与綦湘勇均确认綦湘勇的停工留薪期间为2013年8月23日至2014年1月21日，綦湘勇对徐记公司提供的2013年8月及2014年1月刷卡记录予以确认，原审法院对此予以认定。徐记公司提供的工资表中显示的工资构成、工资数额与出勤时间之间的运算关系，与徐记公司提供的劳动合同显示的初始工资标准、刷卡明细均能够相互印证，形成证据链，足以证明綦湘勇在职期间正常工作时间内的工资标准为1350元／月，故原审法院对徐记公司提供的工资明细表予以采信，徐记公司应当按照1350元／月的标准向綦湘勇支付2013年8月23日至2014年1月21日停工留薪期间工资。綦湘勇要求徐记公司按照3488.58元／月的标准支付停工留薪期工资，缺乏依据，原审法院不予支持。
根据徐记公司提供的2013年8月工资明细表中显示的工伤工资数额，结合徐记公司在庭审中的陈述，可以看出徐记公司已按照1350元÷2013年8月周一至周五日历天数22天×2013年8月23日至2013年8月31日停工留薪期间周一至周五的日历天数6天的方式向綦湘勇计付2013年8月停工留薪期工资368.18元，该计算标准未低于原审法院上述认定的停工留薪期工资计算标准，因此，徐记公司无需向綦湘勇补发2013年8月23日至2013年8月31日期间的停工留薪期间工资差额。
2013年9月周一至周五日历天数有21天，其中含1天法定节假日，从工资明细表显示的工资计算方式可以看出，徐记公司是按照1717.19元／月÷当月周一至周五的日历天数×（当月的停工留薪期间周一至周五日历天数-
法定节假日天数）的标准向綦湘勇计付停工留薪期工资、按照1350元／月÷当月周一至周五的日历天数×法定节假日天数的标准向綦湘勇计付该月法定节假日工资，即徐记公司向綦湘勇计付该月停工留薪期工资及法定节假日工资的标准均未低于1350元／月，故徐记公司无需向綦湘勇补发2013年10月的停工留薪期间工资差额。
2013年10月至2013年12月期间，根据徐记公司提供的工资明细表，结合徐记公司在庭审中的陈述，可以看出徐记公司是按照1717.19元／月÷当月周一至周五的日历天数×当月的停工留薪期间周一至周五日历天数计算，该计算基数高于原审法院认定的停工留薪期工资标准1350元／月，故原审法院认定，徐记公司已经足额向綦湘勇支付了2013年9月至2013年12月期间的停工留薪期工资，无需再向綦湘勇补发该期间的停工留薪期间工资差额。
同理，徐记公司已按照1717.19元／月的标准向綦湘勇支付了2014年1月1日至2014年1月21日期间的停工留薪期工资，无需再向綦湘勇支付该2014年1月1日至2014年1月21日期间的停工留薪期工资差额。
综上，徐记公司向綦湘勇计付停工留薪期工资的标准未低于本院认定的停工留薪期工资标准，徐记公司请求无需向綦湘勇支付停工留薪期工资差额6089.47元，于法有据，予以支持。
就第二个争议焦点。徐记公司提供的刷卡记录显示，綦湘勇在2013年8月9日入职当天即有打卡上班，2013年8月23日因发生工伤事故而没有打卡记录，再结合徐记公司提供的工资明细表，原审法院认定，徐记公司在2013年8月向綦湘勇支付的工资中已包含了綦湘勇2013年8月9日至2013年8月22日期间正常出勤14天的工资1349.02元（该月应发工资1717.2元-工伤工资368.18元）。由于綦湘勇发生工伤事故前在徐记公司正常出勤未满1个月，故原审法院根据徐记公司已向綦湘勇支付的工资数额，推算出綦湘勇受伤前的月平均工资数额为1349.02元÷14天×30天=2890.76元，根据徐记公司提供的与綦湘勇同一车间的十名员工2012年8月至2013年7月平均工资数额显示，推算出的綦湘勇受伤前的月平均工资数额未明显低于其余员工的月平均工资数额，故原审法院认定，徐记公司应当参照2890.76元／月的标准向綦湘勇支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额。
至于綦湘勇的一次性伤残就业补助金标准。由于徐记公司与綦湘勇均确认綦湘勇自2014年1月22日起回到徐记公司上班至2014年3月11日，但根据徐记公司提供的工资明细表显示，徐记公司在2014年1月至2014年3月期间每月向綦湘勇支付的工资均低于原审法院上述计算出的綦湘勇受伤前月平均工资数额为2890.76元，故徐记公司应按照2890.76元／月的标准向綦湘勇支付一次性伤残就业补助金。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，綦湘勇为九级伤残，故徐记公司应当向綦湘勇支付以下工伤待遇差额：
1、一次性伤残补助金差额：2890.76元／月×9个月-社保部门已支付的金额11790元=14226.84元；
2、一次性工伤医疗补助金差额：2890.76元／月×2个月-社保部门已支付的金额2620元=3161.52元；
3、一次性伤残就业补助金：2890.76元／月×8个月=23126.08元。
综上，徐记公司应向綦湘勇支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金合计40514.44元，扣除徐记公司在2014年3月12日已向綦湘勇支付工伤赔款18303.91元后，徐记公司实际需向綦湘勇支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的工伤待遇差额合计22210.53元。
综上所述，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认徐记公司与綦湘勇之间的劳动合同关系已解除；二、确认徐记公司无需向綦湘勇支付停工留薪期工资差额6089.47元；三、限徐记公司自判决发生法律效力之日起三日内向綦湘勇支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的工伤待遇差额合计22210.53元；四、驳回徐记公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由徐记公司负担。
一审宣判后，徐记公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院不按照合同约定工作标准或实际所得工资来确定綦湘勇平均工资，而采用推算的方法来确定綦湘勇的平均工资缺乏法律依据。1、没有法律明确规定员工实际工作天数不足整月时可以采用先折算出每天的工资标准，然后推算整月的工资标准。这与事实不符。2、双方签订有劳动合同，合同约定工资标准为1350元，双方有明确约定的工资标准可以采用，且本案停工留薪期工资也是按此标准计算的，可以直接采用合同约定的工资标准确定。3、依照《广东省工伤保险条例》第三十五条，綦湘勇受伤前已经工作多日，已经有实际工资，可依法按照实际工资确定。二、一审法院推算月平均工资的计算方法缺乏合理性，且与徐记公司员工的实际上班情况不符。1、即使按照推算的方法计算受伤前月平均工资，也只应计算其正常工作时间内的工资，不能推定其有加班工资，故在计算其日工资时，应将加班工资扣减，正常出勤14天的工资为1717.2元-工伤工资368.18元-加班费296.82元=1052.2元，一审法院未将加班费296.82剔除不合理。2、徐记公司认为一审将30天作为全月上班天数来推算綦湘勇的工资明显不当。实际上，徐记公司的员工每周至少休息一天，綦湘勇确认的考勤表和徐记公司提供的同等岗位的工资资料均可证实，况且每月不可能员工都上班30天。3、一审法院推算月平均工资不仅计入了加班费，还按30天计算，重复计算加班工资不合理。4、即使推算，也应当按照国家法定的月平均工作天数和綦湘勇正常时间的工资认定即21.75天，受伤前月平均工资应为1634.7元（1052.2元÷14天×21.75天）。三、即使推算，綦湘勇月平均工资也应该是1634.7元，徐记公司已经多支付了工伤待遇1654.61元，无需再行支付任何费用。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第三、四项；二、改判徐记公司不需支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金22210.53元；三、本案上诉费由綦湘勇承担。
被上诉人綦湘勇未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕徐记公司的上诉，本案二审争议焦点为，徐记公司应以何种标准向綦湘勇支付相关工伤待遇。
《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项规定的本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。故对徐记公司主张应按照双方签订的劳动合同约定初始工资1350元／月为标准向綦湘勇支付相应的工伤待遇，本院不予采纳。根据双方确认的刷卡记录及工资明细表，徐记公司在2013年8月向綦湘勇支付的工资中已包含了綦湘勇2013年8月9日至2013年8月22日期间正常出勤14天的工资1349.02元（该月应发工资1717.2元-工伤工资368.18元）。由于綦湘勇发生工伤事故前在徐记公司正常出勤未满1个月，且考虑与綦湘勇同岗位员工2012年8月至2013年7月平均工资数额，原审法院据此酌情认定綦湘勇受伤前的月平均工资数额为2890.76元（1349.02元÷14天×30天），并判令徐记公司以此为标准向綦湘勇支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，并无不当，本院予以维持。綦湘勇自2014年1月22日起回到徐记公司上班至2014年3月11日，但根据徐记公司提供的工资明细表显示，徐记公司在该期间每月向綦湘勇支付的工资均低于上述认定的綦湘勇受伤前月平均工资数额2890.76元，故徐记公司应按照2890.76元／月的标准向綦湘勇支付一次性伤残就业补助金。原审对此处理正确，本院亦予以维持。
综上所述，徐记公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞徐记食品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 张珊珊