辽宁省西丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一初字第00371号
原告：温某某，男，1961年10月11日生，满族，无职业，住辽宁省抚顺市抚顺县章党乡XX村。
委托代理人：毛某某，男，1941年11月1日生，汉族，退休干部，住辽宁省沈阳市皇姑区XX号。
被告：西丰县某某局，住所地西丰县红旗路。
法定代表人：赵某某，系局长。
委托代理人：杜某某，辽宁博衡律师事务所律师。
被告：西丰县某某站，住所地西丰县某某乡。
负责人：宋某某，系站长。
被告：西丰县某某人民政府，住所地西丰县某某乡。
法定代表人：张某某，系乡长。
委托代理人：于某某，辽宁博衡律师事务所律师。
原告温某某与被告西丰县某某局、西丰县某某站侵权责任纠纷一案，原告于2012年9月26日向本院提起诉讼，本院�2013年3月6日作出（2012）西民一初字第00519号民事判决，被告西丰县某某站不服该判决，向铁岭市中级人民法院提起上诉，铁岭市中级人民法院作出（2013）铁民一终字第00265号民事裁定，裁定：一、撤销西丰县人民法院作出的（2012）西民一初字第00519号民事判决；二、发回西丰县人民法院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，于2013年9月11日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，因涉案被告西丰县某某站不具有法人资格，原告于2013年10月25日申请追加西丰县某某人民政府为本案被告，本院依法于2013年10月28日通知西丰县某某人民政府为本案被告参加诉讼，并于2013年12月6日在本院第四审判庭第二次公开开庭进行了审理，原告温某某及其委托代理人毛某某、被告西丰县某某局委托代理人杜某某、被告西丰县某某站、西丰县某某人民政府委托代理人于某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2010年4月3日承包谷某某转包的XX水库，为交纳承包费、建设房屋、投放鱼苗、购买饲料等各项费用花30余万元。为经营管理水库原告把房屋、汽车等财产变卖，现有10万元的债务未偿还。正在水库的渔业、旅游业、钓鱼业等各项目发展之际，被告西丰县某某局于2012年6月29日上午来人以维修水库为由对原告说：决定维修水库限在5日内将水库的水放干，原告没同意放水。当天下午14时许，被告某某站的宋某某带一人强行打开水库闸门将水库水全部放干，仅剩1米水深。造成库内的鱼顺水流失不知其数，死在沙滩上的鱼万余斤。被告以修水库为名将原告承包水库的水全部放干，原告养殖的鱼损失殆尽，还辩解说是执行职务，即使是执行职务，根据民法通则第121条的规定被告也应承担赔偿责任。故原告诉至法院，要求被告赔偿损失。诉讼请求：判决被告赔偿原告的各项损失460500.00元；诉讼费由被告承担。
被告西丰县某某局辩称：1、原告所诉与事实不符，每年的6月20日至9月20日均为铁岭市防汛抗旱期。2012年汛期前根据防汛抗旱指挥部要求，被告组织对辖区内的18个水库进行检查，检查中发现某某沟水库为病险水库。2012年6月10日，西丰县防汛抗旱指挥部下发文件，要求某某沟水库等病险水库应空库度讯。2012年6月20日，铁岭市某某局来西丰县检查水库防汛工作，到某某沟水库现场，检查组成员与二被告、原告在场，提出该水库为病险水库，现因进入主汛期，应按文件要求空库度汛，建议将水库的鱼打捞。并多次要求原告开闸放水，原告未履行。2012年6月29日由某某站对水库进行放水，2012年7月12日开始被告利用汛期空库对某某沟水库进行维修加固。被告认为：1.某某沟水库属某某乡政府，受某某�水利站领导，原告起诉被告某某局系主体错误。2、某某乡水利站开闸放水行为合法，根据水利站与原承包者签订合同的约定，不存在侵权行为。3、某某乡水利站放水是执行防汛抗旱指挥部的决定，是为了防汛的需要；被告某某局利用汛期对水库进行维修，并未侵害原告的合法权利，原告的损失与被告维修水库不存在因果关系，被告某某局不应承担赔偿责任。4、原告要求赔偿损失的请求没有证据予以证明，不应保护。综上，原告的诉讼没有事实和法律依据，且起诉被告主体错误，请驳回原告的诉讼请求。
被告西丰县某某站辩称：2001年8月15日，被告将某某沟水库承包给杨某某，合同期限分两期共15年，杨某某在承包经营期间又转包给谷某某，也是按原合同约定转的。合同中第2条乙方的义务及责任中第5、6项明确约定：防汛期要服从防汛指挥部调度，利用闸门控制水位，确保水库安全度汛；在承包期内，如有政策性修建，要无条件服从。2012年6月19日，西丰县政府召开全县防汛工作会议，要求各部门按汛期要求落实防汛措施。2012年6月20日被告到原告处通知县防汛会议精神，要求在6月29日前放水，保证空库度汛。6月29日被告负责人宋某某到水库检查是否打开闸门，原告未开闸放水，宋某某检查后无法打开闸门，6月30日宋某某同吕兆国将闸门打开放水。2012年7月12日某某局对水库病险部位进行维修。被告按县政府及防汛指挥部的指示行使职责，没有任何过错，未给原告造成合同内的经济损失，县某某局维修水库也无过错，也未给原告造成损失。被告认为，原告对被告的诉讼缺乏事实和法律依据，理由：1、被告水利站不具备法人资格，作为诉讼主体不适格，被告在2012年12月31日前系某某乡政府的所属部门，隶属某某乡政府管理，其行�执法职能受西丰县某某局及西丰县抗旱防汛指挥部管理。2013年1月1日后水利站人财物划归西丰县某某局，属某某局管理。2、被告在本案中的行为（开闸放水行为）系履行行政职权行为，是依据《中华人民共和国防洪法》、《辽宁省实施中华人民共和国防洪法办法》及西丰县抗旱防汛指挥部、西丰县某某局指示为汛期防汛而行使的行政行为。该行为是在原告拒不执行西丰县防汛抗旱指挥部的命令而依职权采取的行政措施，不是民事行为。3、被告在采取开闸放水行政措施时不存在过错，其行为并无不当。在开闸放水前已通知原告，在原告仍不放水的情况下采取措施开闸放水。从通知原告放水到将水放至安全水位，原告有17天时间采取措施避免损失。4、原告要求赔偿的损失缺乏依据，原告到目前为止没有证据证明损失确实存在及损失数额是多少，其主张损失是否与被告开闸放水存在因果关系都没有证据证明。本案属行政法律关系，原告对被告等提起民事诉讼于法无据。综上，请驳回原告对被告的诉讼请求。
被告西丰县某某人民政府辩称：本案水库所有权是某某乡政府的，但属双重管理，防汛抗旱等业务归某某局管理。该水库是病险水库系由上级防汛抗旱指挥部和县政府认定的，不是某某乡政府认定的。原告所诉开闸放水行为，按某某站抗辩理由是受上级防汛抗旱指挥部命令开闸放水，乡里也是接受上级命令要求开闸放水，按县政府的文件病险水库在汛期应空库度汛。某某站在2013年1月1日之前属乡政府下面的部门，2013年1月1日后归西丰县某某局领导。原告所诉系因修水库造成其财产损失，修水库是西丰县某某局的行为，由某某局发包给施工队进行维修水库，与某某乡政府无关。另外原告所诉损失没有合理、科学的依据。综上，�果原告追究汛期放水造成损失应属于行政行为的责任，系行政法律关系；如果原告以民事侵权为由，主张因西丰县某某局维修水库给其造成损失，该诉讼请求与某某乡政府无关。因此请驳回原告对某某乡政府的诉讼请求。
经审理查明：2001年8月15日，西丰县某某乡水利站与杨某某签订某某乡某某沟水库的承包合同一份，合同约定承包期为15年，承包期限从2001年8月15日至2016年8月15日。杨某某在承包期内将该水库转包给谷某某；2010年4月3日，谷某某又将该水库转包给温某某。在二次转包合同中均约定按原承包合同内容履行合同的权利义务。原告温某某转包该水库后，自行筹措资金购买鱼苗进行从事养鱼、垂钓以及餐馆等经营项目。2012年6月，西丰县防汛抗旱指挥部召开防汛会议，安排部署防汛措施，该次会议明确了某某乡某某沟水库属于病险水库，必须在汛期空库度汛。2012年6月20日，铁岭市水利局检查组到达该水库现场，对西丰县某某局、某某乡水利站相关负责人提出要求：由于某某沟水库属于病险水库，且目前已进入主汛期，必须按要求腾空库容，空库度汛。2012年6月29日某某乡水利站站长宋某某接受县乡防汛指挥部的指令到该水库检查发现原告没有开闸放水，便与村干部吕某一起强行将水库闸门打开放水，放水过程中，造成原告水库内的鱼顺水跑掉一部分，后因为库内水量大量减少，库内部分鱼缺氧死亡。该水库放水后的2012年7月10日左右开始，由西丰县某某局发包的维修水库工程队进入库区，对该水库进行了加固维修施工，工期大约为二个月左右。
另查明，原告所转包的某某沟水库属于被告某某乡人民政府所有，某某乡水利站代替某某政府对外签订承包合同，并对水库防、蓄洪及水利设施行使管理职能。某某乡水利站于2013年1月1日之前系某某政府的职能部门，其自身不具有独立的财产，不能独立对外承担民事责任，2013年1月1日后该水利站划归西丰县某某局领导。
上述事实，有各方当事人及代理人的当庭陈述及原告提供的证据：1、某某水库承包合同，证明杨某某、谷某某取得水库经营权；2、转让合同书一份，证明原告通过转让取得经营权；3、机动车交易协议书、房屋买卖合同书，证明原告为经营水库将房、车出卖，作为水库经营投资；4、照片12张，证明放水后水库状态及因放水鱼损失情况；5、那某某、杨某某证实材料，证明水利站站长要求在5天内必须放水的事实；6、马某某、张某某、刘某某证实材料，证明因放水鱼损失情况；7、收条4张，收款人为温某某、田某某，证明购买鱼苗投入；8、损失明细表一张，证明因放水损失情况及计算方法。被告西丰县某某局提供的证据：
9.西丰县防汛抗旱指挥部文件及铁岭市水利局建设管理科证明各一份，证明某某沟水库属于病险水库并要求实施空库度汛情况。本院调取证据：
10.对某某站负责人宋某某的询问笔录一份，证明水利站是否有独立的经费及能否独立承担民事责任、2012年6月开闸放水的过程等。
以上证据经当事人当庭质证和本院审查核实，对于原告的证据3、6、7、8因各被告提出异议，经审查相关证据缺乏客观性、关联性，不予采信。原、被告提供的其他各项证，当事人没有提出明确的异议，也没有足够相反证据予以反驳，予以采信。
本院认为：原告温某某通过转包方式取得了被告某某乡政府所属的某某沟水库承包经营权，原告有依据承包合同进行经营并获取相应利益的权利，原告承包经营该水库期间的相关财产权利及经营权利受法律保护。本案原告要求被告承担因2012年6月29日强行开闸放水给其造成财产损失及经营损失的民事侵权责任，根据本案查明的事实：2012年汛期到来之前，经西丰县防汛抗旱指挥部认定某某沟水库属于病险水库，并要求该水库汛期空库度汛，这是防汛抗旱指挥部为公共利益的需要，其本身没有过错。但依据现有证据，某某站工作人员接受县、乡防汛抗旱指挥部的指令对某某沟水库强制开闸放水时，没有与作为水库承包者的原告进行充分协商，也没有给其足够的时间采取措施，预防并避免损失的发生或者扩大，对此某某站的工作人员存在一定的过错。《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。对于某某站的工作人员因履行职务行为给原告造成的损害，应该由相关的国家行政机关承担赔偿责任，由于某某站本身不具有法人资格，其在2013年1月1日前归属被告某某人民政府，故对某某站的工作人员因职务行为的侵权后果，应由被告某某人民政府承担赔偿责任；从本案侵权行为具体过程分析：被告西丰县某某局作为水行政管理机构具体履行防汛抗旱及某某管理的职责，其对从事某某行政管理的具体工作人员有业务指导及监督管理职责，在某某管理工作人员对某某沟水库采取空库度汛措施时未能在行政职能范围进行监督管理，且在某某沟水库放水后，由被告某某局组织发包的水库维修工程队在该水库进行了为期二个月的维修施工，某某站工作人员强行开闸放水行为产生的侵权责任客观上存在着因防汛需要及维修水库两个方面的原因，被告西丰县某某局也应承担侵权责任；根据以上两个行政机关在本侵权责任纠纷案件中的地位、作用，应由被告西丰县某某局承担主要责任，赔偿原告�理损失的60%；被告西丰县某某乡政府承担次要责任，赔偿原告合理损失的40%。
关于本案原告主张损失的确定，虽然原告在诉讼中提供了其出卖房屋、车辆用于投资经营所承包的水库的相关证据，并且提供了其承包期购买鱼苗投入养殖等证据，但是以上证据均属于间接证据，不足以证明其具体损失情况，由于本案发生后，原告对于其水库放水后产生的损失没有固定并保全证据，根据现有状态已经无法评估其具体损失数额。鉴于原告的损失客观存在，根据本案的具体情况，应该综合考虑原告在侵权行为中自身的责任及其对责任后果的避免程度等因素合理确定原告的损失。本院认为，对于原告的合理损失可以根据原告从事养鱼、垂钓及经营餐馆的事实，以及因大量放水造成损失，水库内生态系统恢复周期为3年左右的期间，参照2013年农林牧渔业的年收入标准12213.00元计�其三年的养鱼损失36639.00元，并按2013年住宿和餐饮业的年收入标准33021.00元计算其半年的经营损失16510.50元，合计53149.50元由二被告在责任范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条之规定，判决如下：
一．被告西丰县某某局赔偿原告温某某财产损失53149.50元的60%，给付原告31889.70元，于判决书发生法律效力后15日内履行完毕。
二．被告西丰县某某人民政府赔偿原告温某某财产损失53149.50的40%，给付原告21259.80元，于判决书发生法律效力后15日内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费8207元，原告承担6138元，被告西丰县某某局承担1241元，被告西丰县某某人民政府承担828元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日�，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。
审 判 长 王 玉
审 判 员 郭立辉
人民陪审员 赵德新
二〇一四年一月十日
书 记 员 王琳琳