河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1452号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，男，回族，1980年2月4日出生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）李雨霏，曾用名李蓓，女，汉族，1982年10月15日出生。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人杜国润，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被上诉人李雨霏合同纠纷一案，李雨霏于2015年3月6日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除李雨霏、天达公司签订的营业房及商铺使用权转让合同及托管协议书、补充协议书；2、天达公司返还李雨霏使用权转让费205000元、押金5000元，及支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；3、天达公司按照合同金额的1%向李雨霏支付违约金2100元；4、天达公司承担本案的诉讼费用。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年6月3日作出（2015）管民二初字第530号民事判决。天达公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人李雨霏的委托代理人熊光卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年6月3日，李雨霏、天达公司签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自已所属的光彩市场三层东区1排1号营业房或商铺使用权转让给李雨霏从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限5年9个月，自2008年6月1日起至2014年2月28日止。使用权转让费共计贰拾万伍仟元（小写205000元），李雨霏应当在合同签订之日一次性支付天达公司。合同签订时，李雨霏向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，李雨霏如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天达公司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天达公司在扣除有关费用后，余额退还李雨霏。天达公司保证李雨霏的正常经营秩序，为李雨霏提供良好的经营环境。天达公司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。天达公司负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由李雨霏负责。李雨霏享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前李雨霏共向天达公司交付了使用权转让费195000元。2008年6月3日，李雨霏向天达公司交付押金5000元。天达公司于2008年将上述商铺交与李雨霏。由于李雨霏认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，造成合同始终无法履行。李雨霏提起诉讼，要求解除合同、天达公司承担违约责任。
2010年12月31日，李雨霏与天达公司签订《补充协议书》一份，主要约定：李雨霏必须自行经营购买的商铺，2年市场培育期内（自2011年3月1日至2013年2月28日），天达公司不允许其私自转让、转租；在2年的市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2018年11月30日的优惠政策等。在合同顺延期内，李雨霏未再次向天达公司支付租金和其他费用。
原审又查明，2010年12月31日，李雨霏、天达公司又签订《托管协议书》一份，约定：李雨霏将位于光彩市场3层东区1排1号商铺委托给天达公司管理，李雨霏积极配合天达公司做好托管交接工作。托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间李雨霏未经天达公司同意，不得参与商铺的经营与管理。商铺在托管期间，李雨霏不需交纳任何管理费用，托管期间天达公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由天达公司统一支配。两年托管期内，任何商户不得私自转让商铺。本托管协议为商户自愿行为，商户不与公司产生任何由本协议引起的任何形式的经济纠纷。
原审另查明，涉案商铺交付给李雨霏之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，该院应予认定。
在诉讼过程中，李雨霏提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司认为视频光盘中显示的系李雨霏本人自述，无其他证据相印证，不能证明天达公司对李雨霏所租用的商铺有转租行为。另，除本案诉讼外，光彩市场其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在该院进行诉讼。
原审法院认为：李雨霏与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定，双方均应依据合同履行权利和义务。李雨霏依据合同履行了支付商铺使用权转让费195000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为李雨霏等商户提供良好的经营环境，也不能保证李雨霏等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以李雨霏要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》和《补充协议书》、《托管协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，所以该院应予解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》和《补充协议书》、《托管协议书》。由于李雨霏已向天达公司支付了自2008年6月1日起至2014年2月28日止期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费120956.5元（195000元÷69月×42.8月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于李雨霏等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，李雨霏等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向李雨霏返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日2014年2月28日期间的使用权转让费的60%即44426元（195000元÷69月×26.2月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还李雨霏商铺使用权转让费165382.5元，李雨霏诉讼请求超出该范围的部分，该院不予支持。李雨霏主张其实际支付租金20.5万，但其没有提供相应证据证明其在19.5万元外另行支付1万元，故该院认定李雨霏支付租金为19.5万元。同时押金5000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。李雨霏要求天达公司支付利息的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，李雨霏等商户要求天达公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。天达公司辩称，李雨霏要求解除与天达公司签订的商铺使用权转让合同，没有道理。双方合同签订后，天达公司按合同约定按时向李雨霏交房；李雨霏要求天达公司返还押金，没有依据。上述辩称意见，理由不足，该院不予采信。天达公司辩称，李雨霏要求天达公司支付违约金，没有法律依据，理由正当，该院予以采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除李雨霏与河南天达实业发展有限公司于2008年6月3日订立的《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》和2010年12月31日订立的《补充协议书》、《托管协议书》。二、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还李雨霏商铺使用权转让费165382.5元。三、河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还李雨霏押金5000元。四、驳回李雨霏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4482元，由李雨霏负担882元，由河南天达实业发展有限公司负担3600元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：本案的争议焦点为涉案商场是否如期开业和涉案商场是否符合经营条件。一、事实部分。（一）从以下天达公司提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明：郑州市管城区国家税务局第三税务分局已经出具书面材料证明涉案市场已于2007年4月20日开业，至今经营正常。2、司法机关的证明：郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号民事判决书一份，在该判决中与李雨霏同市场经营的商户表明其于2007年6月一直经营至2011年6月，共计4年。3、相关基础设施及广告投放的证明：天达公司提供了大量空调、电梯的相关安装调试合同及证明，能够证明天达公司已于开业前，即2006年下半年对市场进行了中央空调的安装和调试，于2007年初对市场进行了电梯的安装和调试并通过了质量监督机构的检验，保证了在开业前市场已经具备了经营条件。并且天达公司于2009年在郑州公交2路、22路、52路公交车上进行了整车广告投放，持续时间为2009年12月5日至2010年3月4日。4、郑州中院出具的终审判决查明的事实：通过郑州市中级人民法院2014年12月份出具的终审判决书（2014）郑民三终字第1651号民事判决书可知，郑州中院认定“没有证据能够证明涉案市场不具备经营条件”。5、同市场经营商户的证明：根据均在涉案市场经营的商户出具的证言可证明自2008年至2013年，相关商户在经营期间商场符合经营条件，商户正常营业。6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实：据另案起诉商户白福龙、任春莉在诉状及庭审中所述，涉案市场在其经营期间2008年6月至2010年1月共计十九个月，市场开业经营，商户正常经营。该案已于2015年2月10日由郑州市管城区法院开庭审理，案号为（2014）管民二初字2052、2053、2054号。7、涉案市场消防经验收合格：天达公司提供有郑州市公安消防支队于2007年、2009年出具的两份《建筑工程消防验收意见书》郑公消验（2007建）第0060号、郑公消验（2009）第0270号，均认为涉案市场符合消防技术规范要求，具备消防安全条件。8、河南省高级人民法院认定的事实：省高院2015年2月26日出具民事裁定（2015）豫法立二民申字第00224号，认定该系列案终审判决认定事实缺乏证据证明，现已指令郑州市中级人民法院再审。（二）从李雨霏提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。1、李雨霏提供的证据不具备真实性：其提供的证据几乎均系复印件、打印件，无法核实其真实性。仅有的几份所谓“原件”的证据材料据李雨霏讲系天达公司内部出具的文件或对外分发的宣传材料，但在该几份文件中既没有天达公司加盖的印章，也没有天达公司经办人员的签名，经天达公司核实公司从未出具过此类文件，也未对外分发过上述宣传材料。2、李雨霏提供的证据与本案没有关联性，极度缺乏证明力：李雨霏提供的证据没有一项能够证明涉案商场未在2007年开业，涉案商场不符合经营条件，并且李雨霏自己也说明不了经营条件具体为何，李雨霏的逻辑就是提供一大批与案件无关的打印材料或复印材料来相互印证，从而杜撰出一个虚构的事实，来达到其转嫁经营风险至天达公司这样一目的。（三）从生活常识、常理来看本案：李雨霏租用的商铺期限自2008年9月1日至2014年8月31日，如果事实真像李雨霏所讲，涉案市场从其入驻商铺时即没开业，未达到经营条件，那么李雨霏怎么可能直至租期结束数月后方起诉天达公司所属的市场未开业，不符合经营条件。其行为明显不符合常理。二、适用法律部分。（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。李雨霏不应以解除双方合同为诉请向人民法院提起诉讼。合同的签订和解除是合同当事人的民事权利，人民法院受理并判决解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。依据《合同法》的相关规定，合同当事人对所签合同无论是依据约定解除还是法定解除，均应将解除合同的意思表示通知对方，至于合同是否解除或对解除合同的效力有异议，方可请求人民法院或仲裁机构进行确认，而不应向人民法院提起诉讼要求解除，人民法院也不应以解除合同为诉请受理该案。三、一审判令天达公司退还几乎全部租金错误。从天达公司提供的大量事实证据证明，天达公司已经向李雨霏交付了符合经营条件的商铺，履行了合同义务，李雨霏依法理应支付房屋租金。一审判决要求天达公司退还几乎全部租金，应当依据合同的明确约定和在案证据，在足以认定天达公司的履行根本违反了合同时，才应承担全部责任。而综观本案的证据，并无证据证明上述事实。四、关于本案诉讼的形成原因。李雨霏作为光彩市场改造前已在此经营多年的老商户，对市场所处地理位置和过往的经营情况非常了解，认为市场从脏乱差的棚户区改建为楼宇店堂后，必然有着更高的投资回报，而忽视了市场风险。当看租期临近、回报低于预期时，便试图以不适租、不具备经营条件为理由转嫁应当由自己承担的投资和经营风险，此为本案诉讼形成的主要原因。综上，天达公司请求二审法院撤销（2015）管民二初字第530号民事判决第二、三项、维持第一、四项，改判驳回李雨霏的诉讼请求，并由李雨霏承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李雨霏答辩称：1、一审中李雨霏提供的证据足以证明商场不具备经营条件，李雨霏有权要求解除合同并要求退还相关费用。天达公司提供的证据不能证明涉案商场具备经营条件，一审判决认定事实清楚正确。2、一审判决公平合理，请求二审法院驳回天达公司的上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人天达公司向本院新提交了以下证据：
1、冯鑫的起诉状两份，证明冯鑫分别在2007、2009年租赁了光彩市场的三楼的两个商铺，如果市场没有开业，商户冯鑫不可能在承租了两年后继续承租经营，从而说明市场在2007年开业经营的事实。2、开庭传票一份，证明这个案件的真实性。
被上诉人李雨霏在二审中没有提供新的证据，其对天达公司新提供的证据发表以下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的有异议，与本案没有关联性。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与李雨霏自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》、《托管协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在李雨霏已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向李雨霏交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为李雨霏等商户提供正常的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。李雨霏据此要求解除合同，符合法律规定，原审法院支持该诉请并无不当。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，且与本院生效判决认定的事实不符，其上诉认为已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，本院不予采纳。同时，原审法院根据开业前后的合同履行情况及过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额，亦无不妥。综上，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回李雨霏诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 刘 盼