浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1930号
上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴柯桥区旭慕纺织品有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区中国轻纺城南区市场6号楼1049号。
法定代表人：叶旭辉，系总经理。
委托诉讼代理人：娄国芬，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜慧丽，女，1985年10月29日出生，汉族，户籍所在地浙江省江山市。
委托诉讼代理人：江培森，浙江民衡律师事务所律师。
上诉人绍兴柯桥区旭慕纺织品有限公司（以下简称旭慕公司）因与被上诉人姜慧丽买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于同年6月29日对本案进行了询问，上诉人旭慕公司的法定代表人叶旭辉及其委托诉讼代理人娄国芬，被上诉人姜慧丽的委托诉讼代理人江培森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人旭慕公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人交付的货物不存在质量问题。被上诉人在一审庭审中明确陈述，其衡量质量是否合格全凭个人感觉，并没有具体标准。一审判决也确认被上诉人无法证明已交付及未交付的布匹存在质量问题，据此可知上诉人交付的布匹质量合格，上诉人不存在违约情形，双方理应继续履行合同。但一审判决却以订立合同时考虑的各种市场条件发生较大变更为由解除合同，严重损害上诉人的利益。二、一审判决以市场条件发生较大变化为由解除合同不符合法律规定。合同法司法解释二第26条的规定适用于双方约定的履行期内，本案所涉交易已超过合同履行期，故不应适用。且系因被上诉人拒绝提货的违约行为才造成履行期内货物交付未完成，一审判决适用合同法司法解释二第26条显然不当。三、一审判决未适用定金罚则错误。一审判决认为无法确定哪一方对合同无法继续履行负有责任，故不应适用定金罚则。一审判决已明确上诉人交付的货物不存在质量问题，没有违约，那么被上诉人以质量问题为由拒绝提货构成违约，应当承担违约责任，因此被上诉人无权要求返还定金。
旭慕公司辩称：上诉人交付的货物质量不合格，常人可以肉眼看出，无须做任何鉴定。何况被上诉人已经提供了相应的鉴定报告，证实质量确实与样品不符。在上诉人第二次补交货物之后，仍然是不合格，这种情况下，双方事实上已经对后期的交货作出了解除的意思表示。上诉人后期也没有给被上诉人交付任何货物。因此是上诉人存在违约在先，应当对其违约行为承担相应的法律责任。一审判决所认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
姜慧丽向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《订货合同》；2、判令旭慕公司双倍返还未交货部分的定金533640元；3、判令旭慕公司退还货款133180元，并赔偿损失454800元；4、本案诉讼费由旭慕公司承担。
旭慕公司向一审法院反诉请求：1、判令继续履行双方签订的《订货合同》，提取合同项下的剩余货物；2、确认姜慧丽支付的定金303200元归旭慕公司所有；3、判令姜慧丽向旭慕公司支付货款36380元{扣除定金及预付款，即[133180-（400000-303200）=36380]}；4、本案反诉费用由姜慧丽承担。
一审法院认定事实：姜慧丽与旭慕公司之间存在布匹买卖交易往来，双方于2015年8月期间订立《订货合同》一份，约定：旭慕公司向姜慧丽供应各类拉毛神州呢，合同项下货款总计为1516000元，定金为400000元；交货时间为定金到账日期起45天左右交齐，需30%定金400000元，姜慧丽付款后旭慕公司直接安排生产；付款方式为旭慕公司提供大货船样，姜慧丽确认后排款提货；交货地点为旭慕公司仓库。上述合同还对双方的其他权利义务作了约定，合同签订后，姜慧丽于2015年8月29日向旭慕公司支付400000元，旭慕公司亦于2015年10月期间送货至姜慧丽处，向姜慧丽交付货值133180元的货物，之后旭慕公司再未向姜慧丽交付布匹，姜慧丽也未到旭慕公司处提取布匹或向旭慕公司支付任何货款，现姜慧丽主张旭慕公司所供布匹存在质量问题，要求解除合同，并要求旭慕公司返还定金和赔偿损失，旭慕公司否认其已供的布匹存在质量问题，并主张姜慧丽未按约提货，反诉要求姜慧丽继续履行合同，并支付货款和赔偿损失，遂起讼争。
一审法院审理认为：姜慧丽与旭慕公司之间存在买卖合同法律关系，双方在2015年8月订立《订货合同》，姜慧丽于2015年8月29日向旭慕公司支付400000元，及旭慕公司已向姜慧丽交付货值133180元货物的事实，能够由姜慧丽所提供的证据及双方当事人的陈述予以证明，双方当事人理应根据合同约定诚实履行合同义务。本案中姜慧丽主张旭慕公司已供的布匹存在质量问题，要求解除双方签订的《订货合同》，而旭慕公司则对此予以否认，并反诉要求继续《订货合同》，该院认为姜慧丽所提供的《订货合同》中并未对所交易的布匹质量标准作出明确、具体的约定，其提供的证据5项下五块布匹也无法确认系双方之间在订立合同所确认的样布，经该院勘验的布匹也无法确认系由旭慕公司生产，故根据姜慧丽提供的证据，并不能证明本案讼争交易中布匹所应满足的具体质量要求，姜慧丽所主张的旭慕公司已供布匹存在质量问题的事实亦不能得到证明，但对于旭慕公司要求继续履行讼争合同的反诉请求，该院认为本案讼争的《订货合同》早在2015年8月就已订立，并于2015年8月29日按约向旭慕公司支付了400000元，根据《订货合同》约定旭慕公司理应自2015年8月29日起45天内交齐货物，但旭慕公司在2015年10月向姜慧丽交付部分货物后就再未向姜慧丽交付货物，双方所约定的交货时间离姜慧丽起诉之日已近一年，双方在订立《订货合同》时应考虑的各种市场条件已发生较大变更，且旭慕公司亦未提供证据证明其在本案讼争交易中理应向姜慧丽供应何种质量要求的布匹的事实，故本案讼争的《订货合同》的合同目的已无法实现，不具备继续履行的可能，同时因姜慧丽对旭慕公司已交付的部分布匹既无法证明其存在质量问题的事实，也无法证明该部分布匹的具体形态及目前所处的具体状态的事实，故旭慕公司已履行交付义务的部分合同内容不应解除，综上所述该院基于公平原则，对双方订立的《订货合同》中旭慕公司尚未履行供货义务的部分予以解除，而对旭慕公司要求继续履行《订货合同》的诉讼请求不予支持。对于姜慧丽要求旭慕公司双倍返还未交货部分定金533640元的本诉请求及旭慕公司要求确认姜慧丽支付的定金303200元归旭慕公司所有的反诉请求，该院认为，双方合同对于质量标准无明确约定，双方系凭样交易，故在未封样且双方陈述并不一致的情况下，该院无法确认具体的质量标准，在双方对货物质量产生争议的情况下，该院亦无法确定双方之间究竟哪一方应对讼争合同无法继续履行承担相应的违约责任，故该院认为本案不适用定金罚则对姜慧丽或旭慕公司一方予以惩罚，并据此认定姜慧丽已付的400000元应为预付的货款，旭慕公司已向姜慧丽交付货值133180元的货物，则旭慕公司理应向姜慧丽返还货款266820元，并对旭慕公司要求确认姜慧丽已支付的定金303200元归旭慕公司所有的反诉请求该院则不予支持。对于姜慧丽要求退还货款133180元及赔偿损失454800元的本诉请求及旭慕公司要求姜慧丽支付货款36380元的反诉请求，该院认为因姜慧丽所提供证据既无法证明旭慕公司已交付的货值133180元布匹存在质量问题的事实，也无法证明其因旭慕公司未按约交付布匹而遭受损失的具体情况，故该院对姜慧丽的该本诉请求不予支持，同时因旭慕公司的第二项反诉请求该院不予支持，则姜慧丽无须再向旭慕公司支付已交付部分布匹的货款，该院对旭慕公司的该反诉请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（五）项、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、对姜慧丽与旭慕公司于2015年8月签订《订货合同》中旭慕公司尚未履行供货义务的部分予以解除；二、旭慕公司向姜慧丽返还货款266820元，款限于判决生效之日起十日内支付；三、驳回姜慧丽的其他诉讼请求；四、驳回旭慕公司的反诉请求。如旭慕公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14895元，由姜慧丽9593元，由旭慕公司负担5302元，旭慕公司应负担部分限在判决生效后十日内向该院缴纳；反诉案件受理费减半收取3197元，由旭慕公司负担。
本院二审期间，双方均未提供新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点在于违约方的确定。
被上诉人起诉认为上诉人仅提供部分货物且货物质量不合格。但根据双方合同约定，货物交付地点为上诉人仓库，即货物应由被上诉人自提，而非上诉人送货。合同的变更需要有双方明确一致的意思表示，上诉人向被上诉人送交第一批货物的事实并不变更合同原定交付方式。现无证据证明被上诉人曾向上诉人自提货物遭拒，故履行不完全的责任在被上诉人方，而非上诉人方。
被上诉人主张货物存在质量问题，但双方均陈述货物系凭样生产，主要质量指标为手感和风格，而样品未封存，质量指标主要是主观感受，无法通过实验验证，客观上来说属于约定不明的情形。根据合同法第六十二条第一款第（一）项的规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。现被上诉人未提供国家或行业标准，故产品质量应以通常标准为准，所谓手感和风格并不影响案涉布匹的通常使用，故不构成产品质量问题。根据现有证据，被上诉人主张案涉布匹存在质量问题，依据不足。被上诉人以产品质量问题为由拒不提取剩余货物、支付货款构成违约。
鉴于被上诉人已明确拒绝接受剩余货物，合同继续履行缺乏基础，故案涉合同未履行部分可予解除。案涉合同第一条规定了定金罚则，根据担保法第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故案涉合同所约定定金金额超过部分无效，本院确定定金金额为303200元，其余部分视为被上诉人预付的货款。
根据合同法第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，合同已履行部分为133180元，合同总金额1516000元，未履行金额为1382820元，相应比例的定金即276564元不能返还。被上诉人尚应支付的货款金额为133180-（400000-276564）=9744元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第一项、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7980号民事判决第一项；
二、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初7980号民事判决第二、三、四项；
三、姜慧丽支付绍兴柯桥区旭慕纺织品有限公司货款9744元，款限本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回姜慧丽的全部诉讼请求；
五、驳回绍兴柯桥区旭慕纺织品有限公司的其他反诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费14895元，反诉案件受理费减半收取3197元，均由姜慧丽负担；二审案件受理费8499元由姜慧丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一七年七月二十五日
书记员 李佳丽