江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7335号
上诉人(原审原告)：狄强，男，1969年5月25日生，汉族。
委托诉讼代理人：倪霞。
被上诉人(原审被告)：南京中兴新软件有限责任公司，住所地南京市雨花台区宁南街道紫荆花路68号。
法定代表人：赵先明，南京中兴新软件有限责任公司董事长。
被上诉人(原审被告)：南京中兴软件有限责任公司，住所地南京市雨花台区宁南街道紫荆花路68号。
法定代表人：赵先明，南京中兴软件有限责任公司董事长。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐红光，南京中兴新软件有限责任公司法律顾问。
上诉人狄强因与被上诉人南京中兴新软件有限责任公司（以下简称中兴新软件公司）、南京中兴软件有限责任公司（以下简称中兴软件公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人狄强及其委托诉讼代理人倪霞，被上诉人中兴新软件公司、中兴软件公司的共同委托诉讼代理人徐红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
狄强上诉请求：1.依法改判中兴新软件公司支付其经济补偿金405197元、精神损害赔偿金50000元、奖金损失，出具加盖印章的书面道歉，撤销对其2015年上半年考核为不胜任（C2）的考核结果；2.依法改判中兴新软件公司与中兴软件公司支付其加班工资71176元（22011元/月÷21.75天/月÷8小时/天×376小时×1.5），并加付80%的赔偿金。事实和理由：1.一审采信受中兴新软件公司欺诈、胁迫手段签订的离职协议。2014年南京市在岗职工年平均工资为72818元，结合其实际工资收入，中兴新软件公司应支付其经济补偿金405197元，而离职协议的补偿金仅为185523元远远低于法律规定应支付的数额，故该离职协议应认定为无效，一审认定该协议合法有效属认定事实错误。2.一审判决书未充分审理其相应的诉讼请求，且一审适用了民事诉讼法的相应条款，故属于程序错误。3.一审以18100元作为计算其加班工资的基数不当，其实际月工资为19300元，且仅支持其1年的加班工资错误。4.一审不予支持其精神损害赔偿的诉请，缺乏依据。
中兴软件公司、中兴新软件公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。1.因中兴软件公司与狄强自2008年9月2日至2013年9月1日期间，存在劳动关系。2013年9月2日后与中兴新软件公司存在劳动关系，狄强主张支付其加班工资超过了一年的仲裁时效，且2013年9月2日后，狄强无加班的事实。2.中兴新软件公司虽对狄强作出了C2不胜任工作的考核结果，但并没有对其进行降薪、降职的处理。在该考核结果下达后，狄强主动要求与中兴新软件公司协商一致解除劳动合同，并签订了协商一致解除协议。狄强在另案仲裁请求因中兴新软件公司未按照双方签订的离职协议按时支付其补偿金的违约金185523元，该案经仲裁及诉讼审理后被驳回，且已生效，故狄强不能再主张经济补偿金。3.精神损失赔偿不属于劳动争议处理的范畴，且狄强未提交相应的证据证明存在相应的损失。
狄强向一审法院起诉请求：1.要求中兴新软件公司向其出具加盖该公司印章的书面道歉，取消对其2015年上半年考核为不胜任（C2）的考核结果，并赔偿精神损失费50000元，赔偿或补交奖金及社会保险、公积金的损失,继续履行劳动合同；4.中兴新软件公司及中兴软件公司支付加班费71176元（22011÷21.75÷8×376×1.5），并按照80%支付赔偿金。
一审法院认定事实：1998年11月20日，狄强入职深圳市中兴通讯股份有限公司从事软件开发工作，在职期间狄强与该公司下属企业分别签订了劳动合同，最后一期劳动合同与中兴新软件公司签订了无固定期限劳动合同。中兴新软件公司为狄强缴纳了社会保险，狄强月工资19300元。2015年上半年，中兴新软件公司对狄强考核为不胜任工作。2015年9月18日，中兴新软件公司人事经理陈丽称，如狄强不签订离职协议，9月30日后将对狄强降浮动工资，后双方签订了协商解除双方劳动关系协议书，约定双方劳动关系自2015年10月31日解除。2015年11月25日，中兴新软件公司支付狄强185523元补偿款。
2016年5月6日，狄强向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会决定不予受理该案。2016年5月19日，狄强诉至一审法院。
一审法院认为，双方劳动关系建立后签订了劳动合同，均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于狄强主张赔偿或补缴奖金和社会保险、公积金等损失,继续履行劳动合同的问题。狄强认为，离职协议系在中兴新软件公司胁迫下签订，非其真实意思表示，并提供录音为证。虽中兴新软件公司对录音的真实性表示认可，但认为录音反映的系双方协商解除劳动合同的情况，不能证明胁迫狄强解除劳动合同。因狄强提供的录音不足以证明中兴新软件公司以胁迫的方式迫使其辞职并签署解除劳动合同协议书，故对其主张不予采纳。双方签订的解除劳动合同协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
关于狄强主张支付平时及休息日加班工资的问题。因劳动争议仲裁的时效期间为一年，故仅对狄强离职前一年的加班工资进行审理。狄强要求中兴软件公司支付加班工资的诉求，不予审理。狄强主张其在离职前平时存在加班，并提供电子邮件为证，中兴新软件公司对该证据不予认可，称加班要经过审批。中兴新软件公司虽提供考勤管理流程、狄强加班申报表以证明法定节假日加班需经审批，但未能提供证据证明平时、休息日加班也要审批的证据，故对其主张不予采纳。经计算，狄强离职前一年平时加班88小时，酌定扣除狄强用餐20小时，故中兴新软件公司应支付狄强延时加班工资10610.34元（18100元/月÷21.75÷8×68小时×1.5）。狄强离职前一年休息日加班81小时，酌定扣除狄强用餐5.5小时，故中兴新软件公司应支付狄强休息日加班工资15707.47元（18100元/月÷21.75÷8×75.5小时×2）。关于狄强要求按照80%支付赔偿金的诉求，因缺乏法律依据，故不予支持。
关于狄强主张赔偿精神损失费50000元、取消2015年上半年考核为不胜任（C2）的考核结果，并书面赔礼道歉等问题。因该主张无法律依据，故不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、南京中兴新软件有限责任公司于判决生效之日起15日内支付狄强平时加班工资10610.34元、休息日加班工资15707.47元，合计26317.81元；二、驳回狄强的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实，依法予以确认。
本院另查明，狄强基本工资12240元/月、浮动工资3060元/月、岗位工资2800元/月、交通补贴1200元/月、岗位绩效2800元/月，合计19300元/月。扣除交通补贴1200元/月后，每月工资为18100元。
二审中，狄强明确其主张加班工资71176元系2013年9月10日至2015年9月10日期间的延时加班工资。中兴新软件公司安排周一、周二、周四晚上加班，每天至少加班1.5至2小时，周六加班4小时以上。上述期间有时不加班，加班时间根据2013年9月10日以前的加班惯例估算出来。
本院二审期间，狄强提交与中兴新软件公司工作人员陈丽于2015年9月1日的电话录音，及中兴新软件公司分别于2014年11月10日支付的加班工资4119.31元、2015年1月9日支付的平时奖金2000元、2015年8月10日支付的平时奖金2000元、2015年4月29日支付的全年一次性奖金4288.77元的工资凭据。以证明其与中兴新软件公司签订的解除劳动合同协议存在欺骗、胁迫的行为，其离职前十二个月平均工资为26418.3元。经质证，中兴新软件公司、中兴软件公司对电话录音的真实性不予认可，认为即使该录音真实，也不能证明中兴新软件公司存在欺骗、胁迫的行为。对三份工资条的真实性予以认可，也认可狄强关于解除劳动合同前十二个月平均工资的数额，但认为该数额已经超过南京市平均工资的三倍，应当按照南京市月平均工资的三倍（18100元/月）计算狄强的相应主张。
本院对上述证据认证如下：狄强提交的电话录音中，陈丽陈述，计算狄强离职补偿金按照法律规定的最高上限，但也明确表示让狄强好好考虑一下，如果两天后不办理，将按照流程终止劳动合同。该录音表明中兴新软件公司要求狄强签订协议时，给予狄强相应考虑期限，如果不签订只是按照流程解除劳动合同，并不能反映出有欺骗或胁迫的意思表示，故对狄强的证明目的，不予采信。因中兴新软件公司对工资凭证的真实性及数额不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认，因计算加班工资不应再将支付的加班工资、非按月支付的奖金计算在内，故对狄强关于将已经支付的加班工资、非按月支付的奖金计算加班工资基数的主张，不予采纳。
以上事实，有仲裁申请书、仲裁不予受理案件通知书、录音、协议、离职证明、手机短信、收入证明、劳动合同、解除劳动合同协议、协议款转账截图、工资明细、电子邮件、考核方案、狄强加班申报表、考勤记录及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.中兴新软件公司与狄强解除劳动合同的方式；2.中兴新软件公司、中兴软件公司是否应当支付狄强加班工资及数额；3.狄强关于书面道歉、精神损害赔偿、撤销不胜任的考核结果及赔偿奖金损失的主张，是否有相应的依据。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，狄强主张其与中兴新软件公司签订的解除劳动合同协议系在中兴新软件公司胁迫、欺诈的情形下签订，但其提供的证据，不能充分证明其在签订该协议时存在受欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，且该协议亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定该协议有效，应认定双方系协商一致解除劳动合同。狄强主张签订的解除劳动合同协议系在中兴新软件公司胁迫、欺诈的情形下签订，证据不足，本院不予支持。且狄强于二审中主张支付其经济补偿金的上诉请求系新增加的诉讼请求，且中兴新软件公司亦不同意调解解决，故本院对其关于支付其经济补偿金的上诉请求，在本案中不予处理。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，因中兴新软件公司与狄强于2015年10月31日解除劳动关系，且中兴新软件公司、中兴软件公司对支付加班工资的时效期间提出抗辩，故计算狄强加班时间应自2014年11月1日至2015年10月31日。现狄强主张2013年9月10日至2015年9月10日期间的加班工资，本院依法仅审查其2014年11月1日至2015年9月10日期间的加班工资的请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，狄强主张加班时间376小时，系根据2013年9月10日以前的加班惯例估算所得，并未提供充分的证据证明其2013年9月10日至2015年9月10日期间存在加班的事实，故应当承担举证不能的法律后果。即使按照狄强主张一年内加班188小时（376小时÷2），计算2014年11月1日至2015年9月10日期间的加班时间，即161.3小时（10.3月×188小时/年÷12月/年）。一审在结合现有证据，扣除相应合理就餐时间后，酌情认定狄强延时加班时间为68小时，双休日加班时间75.5小时，合计143.5小时。且一审并未扣除中兴新软件公司已经于2014年11月10日支付狄强的加班工资4119.31元，若扣除已经支付的加班工资后，则与狄强主张的加班时间并无明显差距。关于狄强主张按照月工资22011元作为计算加班工资基数的主张。经查，狄强月工资在扣除交通补贴后为18100元，且计算加班工资不应将已经支付的加班工资、非按月支付的奖金计算在内，一审据此按照18100元/月作为计算狄强加班工资的基数，并无不当。故对狄强关于由中兴新软件公司、中兴软件公司支付其加班工资71176元的上诉主张，本院不予支持。
关于是否应支付80%加付赔偿金的问题。因狄强无证据证明其就用人单位未足额、及时支付工资向劳动行政部门请求救济，故本院对该项主张，依法不予处理。
关于第三项争议焦点。因本案系劳动争议纠纷，故对狄强关于书面道歉、精神损害及奖金损失赔偿的侵权请求，本院于本案中不予处理。关于要求撤销不胜任的考核结果的请求，因考核结果系用人单位内部管理的行为，非人民法院审理民事案件范围，故本院对该主张，亦不予处理。
关于狄强认为一审未充分审理其诉讼请求的问题。经查，一审对狄强的所有诉讼请求均进行了审理，不存在未充分审理的情形，故对其该项上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人狄强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人狄强负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十月二十四日
书记员 莫欣欣