广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6354、6355号
上诉人【（2014）穗云法太民初字第404号案原告、（2014）穗云法太民初字第423号被告】：肖建军，男，1967年6月1日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡东县。
委托代理人：刘盛祥，广东润科律师事务所律师。
上诉人【（2014）穗云法太民初字第404号案被告、（2014）穗云法太民初字第423号原告】：广州市联城中港广告器材股份有限公司，住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：林形友。
委托代理人：郭志腾，男，1982年12月27日出生，汉族，身份证住址：郑州市中原区，该公司职员。
上诉人肖建军、广州市联城中港广告器材股份有限公司（以下简称联城公司）因劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第404、423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：联城公司是2001年6月5日依法登记成立的有限责任公司，肖建军于2004年5月4日入职联城公司，工作岗位为司机。2014年1月3日，联城公司解除与肖建军之间的劳动关系，将肖建军开除。肖建军在联城公司中工作已满九年半不满十年。在双方签订的最后一期劳动合同中，约定合同期限为2011年1月15日至2014年4月3日，工资标准为1100元／月。
后肖建军向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联城公司向其支付2013年1月至2013年12月被克扣工资16379.94元，支付2013年1月1日至2013年12月31日未休带薪年休假工资2637元，支付违法解除劳动关系赔偿金57360元。该会于2014年4月21日作出穗劳人仲案（2014）第730号裁决书裁决联城公司一次性支付肖建军2013年未休年休假报酬674.33元，支付肖建军违法解除劳动合同赔偿金29333.40元，驳回肖建军的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至原审法院成讼。
仲裁过程中，仲裁委查明，关于2013年的工资标准，肖建军2013年1-4月工资为1300元，之后是1550元，2013年的平均工资为1466.67元；对于仲裁庭审中联城公司质疑2013年肖建军的出了几次车，肖建军表示因为公司领导没有安排。诉讼过程中，双方表示对上述事实没有争议。
诉讼中，肖建军提供了银行历史明细、社保缴费历史明细等证据，拟证实其在2012年的月平均工资为2868元，2013年的月工资明显少于2012年的月工资，联城公司存在克扣工资行为，社保缴费历史明细还显示肖建军从2005年9月开始参保；联城公司质辩称，其是按照合同约定向肖建军发放2013年的工资，之所以2012年的工资较高，是因为2012年的工资包含了加班费等费用；肖建军则认为其工资构成是底薪＋补贴＋绩效，但联城公司发放工资时并没有工资条出示，只是拿到具体一个数额。
联城公司提供了2013年春节放假工作安排的通知，拟证实肖建军2012年5月4日至2013年5月3日的带薪年休假已统一安排，该通知载明“员工2012年度年休假未休时数，统一在2013年春节期间按照有薪假时数冲减2月份春节放假无薪假时数”；提供了完税凭证、调整工作岗位告知函、张贴照片、监控视频、处理通报、员工手册等证据，拟证实由于公司业绩下滑，肖建军的工作量大幅减少，2013年已无实际工作内容，后公司对肖建军前后两次进行调岗，肖建军均拒绝服从公司安排，其行为已违反合同约定和员工手册，最终公司合法解除与肖建军的劳动关系。其中员工手册中规定了适用开除员工的几种情形，包括①欺骗公司，以各种方式侵害公司权益；②拒不服从管理，恶意顶抗公司领导；③严重渎职，造成公司利益严重受损，影响极坏；④在公司以外从事违法犯罪或不道德行为，严重影响公司声誉；⑤其他各种恶意扰乱公司经营、破坏公司信誉、侵害公司利益的情形；⑥公司其他制度规定的情形。对于年休假，肖建军质辩称，对2013年春节放假工作安排的通知不予确认，且该通知未对年休假作出安排，按照其工龄，2013年其年休假应为10天；对于联城公司开除肖建军的事由，肖建军质辩称，对联城公司提供的调整工作岗位告知函、张贴照片、监控视频、处理通报、员工手册等证据真实性、合法性、关联性均不予认可，相关材料没有劳动者的签字确认，联城公司提供的证据不足以证实其解除双方劳动关系是合法的。
以上事实，有裁决书、劳动合同、银行历史明细、社保缴费历史明细、完税凭证、调整工作岗位告知函、张贴照片、监控视频、处理通报、员工手册及当事人陈述等证据证实。
肖建军在原审称，我于2004年5月4日入职联城公司，自入职之日起就任职司机，双方签订了书面的劳动合同，最后一期合同从2011年1月15日至2014年4月3日，2014年1月3日，联城公司以我违反公司规定为由单方解除劳动合同将我开除。我2013年度工资被联城公司无故克扣，每月只按广州市最低工资标准发放，2012年我的平均工资为2868元，2013年由于联城公司的原因导致我工资被扣，且2013年未休带薪年休假。后我提起劳动仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2014）730号裁决书，我不服该裁决，故诉至法院，请求法院判令联城公司支付我2013年1月至12月被克扣工资16379.94元，支付我2013年带薪年休假2637元，支付我违约解除劳动关系的赔偿金57360元。
联城公司在原审称，我司已经按照劳动合同的约定向肖建军支付了工资，不存在克扣其工资的问题，双方签订劳动合同约定的工资标准是广州市最低工资标准，而不是肖建军所称的数目。带薪年休假，我方认为肖建军已经休过2013年1月至2013年5月份的年休假，要求我司支付带薪年休假没有事实依据，且肖建军计算的年休假天数明显有误。另肖建军工作岗位没有实际的工作内容，其多次不服从公司的安排，公司依据法律的规定作出开除肖建军的决定是符合相关规定的，不应当支付肖建军的赔偿金。我方同样不服仲裁委所作出的仲裁书，向法院提起诉讼，请求法院判令我司无须向肖建军支付解除劳动合同的赔偿金及带薪年休假工资，判令本案诉讼费由肖建军承担。
原审法院认为，关于肖建军2013年的工资差额问题，根据肖建军提供的银行历史明细，原审法院确认肖建军2012年的平均工资为2868元，2013年的平均工资为1466.67元。至于2013年肖建军工资下降的原因，联城公司表示是因为2013年肖建军工作量下降，没有安排加班，在仲裁过程中，对于联城公司质疑2013年肖建军的出了几次车，肖建军表示因为公司领导没有安排。可见，肖建军2013年的工作量确有下降。根据双方签订的劳动合同，肖建军的工资标准为1100元／月，肖建军在诉讼中表示其工资构成是底薪＋补贴＋绩效，在工作量下降的情况下，肖建军自2013年1月始工资发生调整，但其每月签收、领取工资后并未对此提出异议，说明肖建军对联城公司的工资发放标准已予以实际认可，且相关工资按照当时广州市最低工资标准发放，没有违反法律强制性规定，综上，对肖建军要求联城公司赔付工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于肖建军2013年年休假天数的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，肖建军自2004年5月4日进入联城公司处工作，社保记录也是显示从2005年9月开始参保，截止2013年，肖建军累计工作未满10年。肖建军主张其工作已满10年，但并无提供任何证据予以证实，应负举证不能的后果，因此，原审法院确认肖建军2013年的年休假天数为5天。
关于肖建军上述5天年休假是否已休的问题，根据联城公司提供的2013年春节放假工作安排的通知，该通知没有表明2013年年休假已在春节期间安排的内容，因此，联城公司主张肖建军年休假已安排的主张，原审法院不予采纳。关于该5天的工资报酬问题，因肖建军在此期间已领取正常工作时间工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，肖建军该5天年休假的报酬依法计算为674.33元（2013年平均余额工资标准14466.67元÷21.75天×5天×200%）。
关于联城公司解除与肖建军之间劳动关系是否合法的问题，原审法院认为，联城公司提供的证据不足以证实肖建军的行为符合其公司员工手册关于开除员工的规定及法律法规关于解除劳动合同的规定，因此，原审法院对联城公司称其是合法解除与肖建军之间的劳动关系的主张不予采纳，确认联城公司的解除劳动合同行为已构成违法解除劳动合同。对于计算赔偿金的工资基数及时间问题，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应以肖建军2013年1-12月的工资标准1466.67元／月为基准计算10个月，按两倍计算，即29333.40元（1466.67元／月×10个月×2倍）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款之规定，作出如下判决：一、广州市联城中港广告器材股份有限公司于判决生效之日起五日内，支付肖建军2013年未休年休假报酬674.33元。二、广州市联城中港广告器材股份有限公司于判决生效之日起五日内，支付肖建军违法解除劳动合同赔偿金29333.40元。三、驳回肖建军的其他诉讼请求。四、驳回广州市联城中港广告器材股份有限公司的诉讼请求。
判后，肖建军、联城公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
肖建军上诉称，原审法院部分事实未查明，适用法律不当。原审法院没有查明肖建军2013年度只能领取最低工资，根本原因在于联城公司故意威逼肖建军自动离职，规避法律规定的赔偿或者补偿。事实上，联城公司的业务并没有变化，肖建军作为司机的任务也如常，不存在调岗或重大情势变更的情形。联城公司整整一年都按照最低工资标准发放工资，违反劳动合同法的规定，给肖建军造成了实际损失。肖建军没有出车的原因是联城公司故意不安排出车，导致最后计算赔偿标准时，平均工资远低于实际的平均数。肖建军上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项。2、判决联城公司支付2013年1月至12月被克扣工资16379.94元。3、判决联城公司支付2013年1月1日至12月31日未休带薪年休假工资2637元（2868元／月÷21.75×2×10）。4、判决联城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金57360元（2686元×10×2）。5、本案诉讼费用由联城公司承担。
联城公司答辩称，不同意肖建军的上诉请求。
联城公司上诉称，一、联城公司与肖建军解除劳动关系符合法律规定，不应向肖建军支付经济赔偿金。由于行业竞争环境和公司业绩持续下滑，自2012年底，肖建军的工作量大幅减少，2013年肖建军基本无任何实际工作内容，2013年4月联城公司与肖建军协商，希望其协助仓库装卸货及货物配送，从事仓库辅助性工作，肖建军不愿意到公司安排的辅助性岗位，公司也并未强求。公司经营业绩2013年持续下滑，并没有好转迹象，同时，肖建军自2013年开始，每天重复三点一线的工作状态。2013年12月，为度过公司困难时期，联城公司综合岗位任职条件和肖建军身体条件，安排其从事产品拣配，工作负荷较轻，但肖建军接到公司调岗通知后，拒不到新岗位报道。公司先后给了两次处分通报，但肖建军仍不服从公司安排。2014年1月13日，联城公司发布了《关于开除华南配送部员工肖建军的处理通报》，解除了与肖建军的劳动合同关系。根据员工手册和劳动合同的约定，拒不服从公司指令、安排、指派或调动的，属于严重违纪行为，公司有权及时解除劳动合同，并不需给予任何经济补偿。公司依据员工违纪事实解除劳动合同有事实依据和法律依据，不应向员工支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、肖建军2013年1月1日至2013年5月3日年休假已休，5月份之后的带薪年休假已在平时休假，故联城公司不应向其支付带薪年休假工资。联城公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判联城公司无需向肖建军支付赔偿金和带薪年休假报酬。
肖建军答辩称，不同意联城公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为联城公司是否需支付肖建军2013年1月至12月被克扣工资、带薪年休假工资、经济赔偿金的问题。
关于联城公司是否需支付肖建军2013年1月至12月被克扣工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。一方面，劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应该严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同的内容，但另一方面，劳动合同订立后，在劳动合同的履行过程中，由于社会生活和市场条件的不断变化，订立劳动合同的客观情况发生变化，使得劳动合同难以全面履行，这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当调整。对于用人单位而言，市场经济瞬息万变，用人单位需要迅速整合内部相关资源及时适应市场变化的需要，对企业内部进行调整，如果完全否定用人单位的单方面变更劳动合同的权利，无异于全面否定了用人单位的内部管理权，也不利于劳动者和用人单位双方合法利益的维护，但用人单位应当对调整行为举证证实具有充分合理性。在本案中，联城公司在2013年对肖建军的工作岗位进行了调整，本院对此认为，首先，从双方劳动合同约定的内容分析，双方虽然在劳动合同中约定肖建军的工作岗位为司机，但同时双方在劳动合同中也有约定联城公司可以根据自身经营状况对肖建军的工作岗位进行调整，在本案中，联城公司主张公司经营效益下降，对此提供了完税凭证予以证实。其次，从工作报酬来分析，双方在劳动合同中约定肖建军在从事司机岗位的工作报酬标准为最低工资标准，肖建军本人也陈述2012年领取的工资中除了基本工资外，其余的一千余元为加班工资，在联城公司2013年对肖建军工作岗位进行调整后，联城公司向肖建军发放的工作报酬标准也为最低工资标准，并没有低于肖建军在司机岗位时双方在劳动合同中约定的基本工资的标准。因此，联城公司调岗的行为并未违反劳动合同的约定。同时，联城公司调岗的行为也未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，因此，本院认为联城公司在2013年按照最低工资标准向肖建军发放工资依据充分。至于肖建军主张有向联城公司提出异议的问题，肖建军对此提供的证据为一份快递单，但肖建军并无证据证明该快递有送达给联城公司，且即使有送达，按照肖建军主张，其提出异议的时间为2013年4月，其在之后的工作时间内也没有证据证明有提出过异议。综上，本院认为根据本案现有证据，可以视为肖建军与联城公司就调岗行为和工作报酬发放行为确认一致，联城公司无需再向肖建军支付2013年1月至12月克扣工资。
关于联城公司是否需支付肖建军带薪年休假工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，对此不再赘述，本院予以确认。
关于联城公司是否需支付经济赔偿金，以及如需支付，经济赔偿金的计算问题。联城公司主张肖建军不服从工作安排，据此解除与其劳动合同关系，联城公司提供的证据为两份处理通报，该两份处理通报为联城公司单方面作出，并无肖建军签名确认，也无其他证据予以佐证这一事实，故本院认为联城公司提供的证据不足以证实肖建军不服从工作安排的情形，因此，联城公司据此作出解除肖建军劳动合同的依据不充分，属于违法解除，联城公司应支付解除劳动合同的经济赔偿金。联城公司关于无需支付经济赔偿金的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济赔偿金的计算问题，肖建军上诉主张经济赔偿金的计算基数应按照2012年其领取的工资标准计算，对此本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿金的月工资计算标准是按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。对于联城公司在2013年对肖建军工作岗位进行调整的问题，本院已有论述，肖建军主张按照其2012年领取的平均工资标准计算经济赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，由肖建军、广州市联城中港广告器材股份有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 傅贤珍