河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终5754号上诉人（原审被告）：沧州市建业街巷改造工程处。住所地：沧州市迎宾南大道建业大厦。法定代表人：石津生，经理。被上诉人（原审原告）：王忠海，男，1958年9月13日出生，汉族，现住沧州市运河区。委托诉讼代理人：马有国，河北榆轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建发，男，1971年1月4日出生，汉族，现住沧州市运河区。原审被告：沧州市住房和城乡建设局。住所地：沧州市迎宾南大道建业大厦。法定代表人：杨建峰，局长。委托诉讼代理人：葛世伟，河北衡泰律师事务所律师。上诉人沧州市建业街巷改造工程处因与被上诉人王忠海、被上诉人王建发、原审被告沧州市住房和城乡建设局合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沧州市建业街巷改造工程上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人不是涉案工程分包人，而是实际施工人；维修费与质保金的性质不同，由于街巷工程具有特殊性，质保期之后的维修没有期限限制，应当按财政局评审意见扣除被上诉人20%维修费；原审法院扣除被上诉人12%作为上诉人的相关费用有失公允。被上诉人王忠海、王建发答辩称：原审认定双方之间是分包合同关系是正确的。上诉人主张的20%的维修费问题没有依据。原审法院酌定扣除12%的费用作为上诉人的相关费用，被上诉人也不认可。请求驳回上诉，维持原判。原审被告沧州市住房和城乡建设局意见为：请求驳回上诉，维持原判。王忠海、王建发原审诉称：沧州市政府2008至2009年实施沧州市小街小巷改造工程，此工程列为当时城市改造“三年大变样”的十大工程之一，沧州市住房和城乡建设局作为建设单位和发包单位将该工程包给其下属单位沧州市建业街巷改造工程处，后第一被告将该工程部分分包给若干分包人实际施工。原告作为实际施工人之一从第一被告处分包取得朝阳居民小区道路排水工程等8处路段的施工任务。原告和第一被告签订了施工协议，协议约定工程竣工验收合格后，以沧州市财政评审中心审定的工程造价为依据支付工程款。原告认为，本工程由原告施工完毕并竣工验收合格，同时该工程交付使用多年，沧州市财政评审中心于2011年9月对原告的施工工程量及工程款进行了最终结算审核，审定金额为2434643.57元。同时整个工程全部工程款都由原告垫付，但第一被告仅仅支付了部分工程款，剩余工程款至今未给付。另查第一被告是工程承包方，第二被告是其上级主管部门，也是该工程的发包方，根据法律规定二被告应当在拖欠工程款的范围内承担连带责任。综上，被告不支付工程款的行为侵害了原告的合法权益，请法院在查明事实的基础上判令被告支付所欠原告工程款约800000元（具体数额需双方对账核算后确定），被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。沧州市建业街巷改造工程处原审辩称：一、原告称工程处拖欠其工程款约800000元，不是事实。经过工程处认真核算，扣除管理费、税金、材料费、维修费等费用后，不仅工程处不欠原告任何款项，反而是原告超支工程款高达228885.49元。对此，工程处依法保留追究原告退还超支的工程款的权利。二、原告称本案所涉工程是从工程处分包取得，不是事实。工程处与原告之间不是分包关系，从始至终工程处都是街巷改造工程的建设单位和实际施工单位，原告仅是涉案工程的施工负责人，这一点在原告与工程处签订的施工协议书中有明确体现，同时原告签字确认的职工工资明细表也能够证明这一事实。综上，请求法院依法驳回原告诉求。沧州市住房和城乡建设局原审辩称：被告沧州市住建局不是本案适格主体，应驳回原告对沧州市住建局的起诉。本案当中，所涉及的工程建设单位系第一被告，沧州市住建局并非建设单位，也不是发包单位，原告所诉没有事实依据，要求沧州市住建局承担责任也没有法律依据，故请求法院依法驳回原告对沧州市住建局的起诉。原告为证明其主张原审提交如下证据：一、原告与被告工程处于2009年4月2日、2009年7月6日签订的街巷改造工程施工协议书各一份。二、被告工程处与被告建设局于2008年3月16日、2009年3月16日签订的街巷改造工程施工合同各一份。三、财政投资基础设施建设项目决算资料送审单一份（附2008年街巷改造单项决算明细表），证明原告的施工工程以及原告的工程造价。四、财政局投资项目评审结论两份（2008年工程一份、2009年工程一份），证明建设局是项目改造的建设单位，其中的小街小巷改造工程结算审查核定表记载了原告的施工路段及评审金额。五、财政投资项目预、结、决算评审资料收件表一份。六、财政投资评审中心项目部审核结论一览表一份，证明原告的施工范围及最终审定金额，该表经主管领导以及决算评审部门负责人签字。七、2008年街巷改造工程单项完成日期明细表一份，证明原告所施工工程、开工时期、竣工验收时期的基本事实。八、财政投资基础设施建设项目决算资料送审单一份（2009年工程），证明原告在该年度内所施工的范围、名称及送审金额。九、提交被告工程处提供的原审开庭时候的结算明细表一份。证明原告的施工范围、开工日期及送审金额。原告所施工的范围，被告工程处是认可的。以上证据充分证实了原告的诉讼主体的地位，及作为分包方实际施工人的主体地位，原告不仅施工而且工程已交付使用，需要说明的是二原告系合伙共同施工。二原告2008年的工程有两个，分别为南赵家圈路道路工程和三里庄社区东南路道路工程；2009年的工程有六个，分别为朝阳居民区小马路道路排水工程、法院南小路道路工程、劳教所西侧小路道路排水工程、氧气厂小马路道路排水工程、幼儿园北胡同道路排水工程、市医院东街道路改造工程。八项工程沧州市财政投资项目评审结论最终审定金额为2434643.57元。在原告和被告工程处已签订的街巷改造工程协议书中就工程款的支付达成工程款约定，工程竣工验收合格后以市财政评审中心审定的工程造价为依据。2009年签订的协议中约定工程款支付以市财政评审中心审定的工程造价为依据扣除税金等费用后给与支付。原告施工的8条街巷审定金额为2434643.57元，通过被告工程处提供的原告书写的收款凭证及被告工程处提供的王建发2008、2009年街巷工程结算明细表，被告向原告已支付工程款1629410元，尚欠原告80多万元，原告主张800000元。十、王忠海和工程处签订的两份协议书，王建发和工程处签订的施工协议书一份。证明工程款支付以市财政评审中心审定的工程造价为依据，扣除税金等费用后向原告给付支付。另协议书证明原告包工包料独立施工完成，所施工工程质量保证期为一年，从验收合格记起。通过被告工程处提供的原告书写的收款凭证及被告工程处提供的二原告的工作工程明细表予以证实原告施工的施工范围，被告工程处向原告支付工程款1629410元，尚欠800000元多，原告主张800000元。施工协议书中明确约定工程质量保证期为一年，并约定原告包工包料独立施工完成。被告沧州市建业街巷改造工程处质证称：一、对于2009年4月2日的街巷改造工程施工协议书，工程处留存的一份中原告王忠海明确书写该协议仅限银行支付资金用。对于2009年7月6日的街巷改造工程施工协议书，涉及的是2009年的工程，当时原告与工程处就2009年工程达成了重新审核的协商意见，后工程处委托相关部门对2009年工程进行了重新审核，所以对于该份合同涉及的工程及原告2009年所负责的其他工程都应按重新审核的结果进行结算。对该协议真实性没有异议，但不能作为结算的依据。另外该协议书乙方一栏明确载明原告是施工负责人，并且合同首部明确写明“经甲乙双方共同协商为了明确双方在施工中的权利、义务和责任”，这句话更加印证了原告是具体路段工程的施工负责人的身份，也更加证明了原告与工程处不是分包关系。二、对于2008年3月16日、2009年3月16日建设局和工程处签订的街巷改造施工合同，建设单位虽写的是建设局，但实际建设单位是工程处，之所以写建设局是因为工程评定核算的形式需要，建设局盖章也是履行程序性事项，不涉及工程实质性问题。工程款由财政局直接拨给工程处，我们一会儿提供的反驳证据显示工程处是项目工程的建设单位和实际施工单位，因此该合同不能作为定案依据。三、对于2008年财政投资基础设施决算送审单，上面虽然加盖了建设局项目办的章，但盖章是送审所需程序性行为，建设局项目办是送审材料中的中间环节，该送审单不能证明案渉工程与建设局的关系。对于2008年街巷改造工程单项明细表，该明细表中明确显示原告是工程的施工负责人，进一步说明了原告与工程处的关系是施工负责人与施工单位的关系，并不是原告主张的分包关系。对于工程处提交的结算明细表没有异议。该明细表显示原告超支工程款228885.49元，既然原告将其作为证据使用，证明原告对该结果是认可的。对于原告提交的工程明细表因是其单方制作，没有任何证明力和证据力。不能作为证据使用。本案主要涉及两个法律关系，一个是原被告之间关于工程建设的法律关系，和工程款的给付数额。根据原告提供的合同不能证明是承包关系，根据原告自己制作的明细表的开竣工日期，也能说明双方没有签订工程承包关系，仅是雇佣关系。工程期限最长不超过3个月。最短的是十几天，二十几天。原告把我方的结算明细表作为自己的证据使用，应认定其对我们的记录的内容认可的，对我们得出的结论也应当是认可的。四、对于2008年、2009年的财政投资项目评审结论，其上面建设局盖章的质证意见同前述意见。该评审结论第一页基本信息表显示建设局是项目的主管单位，不是建设单位。五、对于收件表的真实性没有异议，但该表显示建设单位负责人签字一栏是石津生所签，石津生是工程处的法定代表人，该份收件表证实了建设单位是工程处，不是建设局。六、对于财政投资评审中心项目部审核结论一览表的真实性没有异议。七、对于2008年工程单项完成日期明细表上建设局加盖公章的质证意见同前述意见。八、对于2009年项目决算资料送审单真实性没有异议，该送审单与2008年送审单有区别，公章由原来的建设局项目办改为沧州市城市管理局规划科，进一步说明了建设局项目办及城管局规划科这种盖章行为只是履行报批的程序。2009年小街小巷工程真实性没有异议，只能证明工程处有这些工程，不能反映这些工程是由谁干的。九、对于2009年工程施工负责人明细表真实性没有异议，该明细表显示原告是工程的施工负责人，进一步说明了原告与工程处不是分包关系。另外，从原告提供的证据看所有的款项直接拨付至工程处，因此该款项应由工程处享有支配，工程处不仅是渉案工程的建设单位而且是施工单位，原告作为工程的施工负责人，这一款项不是拨付给原告的，因此原告主张以评审中心评审的数额主张权利没有依据。被告沧州市住房和城乡建设局质证称：一、原告提交的工程施工协议书载明是工程处与二原告之间的法律关系更加说明了沧州市住建局不是本案适格主体。二、对于原告提交王建发、王忠海施工明细表，是单方制作，不能作为证据使用。三、退一步讲，假如建设局是建设单位，市财政局已全部将工程款拨付，按最高院审理建设工程司法解释规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，建设局也不承担原告诉讼所请。被告沧州市建业街巷改造工程处为证明自己的抗辩主张原审提交如下证据：一、沧州市发展和改革委员会关于沧州市建业街巷改造工程处市区小街小巷改造工程项目建议书的批复（沧发改投资﹝2009﹞346号）一份、沧州市小街小巷改造工程项目建议书一份，以上证据证明建设单位是工程处而不是建设局。二、《2008年街巷改造工程单项决算明细表》、《2009年街巷改造工程施工负责人明细表》各一份、《职工工资结算表》一份、预算拨款凭证一份，以上证据证明原告与工程处的关系是施工负责人与施工单位的关系，而非原告诉称的所谓分包关系。三、原告支取款项的票据一组，证明工程处已向原告支付款项合计1629410.00元。四、工程施工现场负责人王某出具的证明一份、仁信水泥制品厂出具的证明一份，证明工程处采购材料并支付货款的事实。五、氧气厂小马路道路排水工程预算书一份，证明工程处在该路段上采购六角砖应得款项为25940.25元。六、部分纳税凭证一份、建筑业统一发票记账联一份，证明工程处已就工程依法纳税，税率为5.39%。该税款应从审定金额中予以扣除。七、原告签字认可的2009年改造工程结算协商意见一份，证明原告明确同意对2009年工程重新审核，按审核结论结算。工程处根据河北鑫诚工程造价咨询有限公司重新审核工程的分类审核原则和方法出具的工程结算审计结果单一份，证明本案涉及的工程经重新审核，数额均是包工包料价格，工程处在上述路段所采购的材料款应从中扣除。八、朝阳居民区小马路道路排水工程现场照片一组、关于2012年小街小巷改造维修的竣工报告一份、朝阳居民区小马路道路排水工程预算书一份、王和龙出具的支付维修工程款的凭证一份，以上证据证明原告负责施工路段破损严重，工程处留取5%维修费用的正当性与合理性。根据上述证据，扣除管理费、税金、材料费、机器费等费用后，不仅工程处不欠原告任何款项，反而是原告超支了工程款高达228885.49元。被告沧州市住房和城乡建设局质证称：对以上证据的真实性没有异议。原告质证称：一、否认和被告工程处是雇佣关系。我们有合同，没有合同的，也实际施工，施工的金额为2434643.57元，被告也认可。二、对于沧发改投资﹝2009﹞346号文件，是市政府立项，但发文单位是发改委，收文单位是沧州市建设局，也就是说是对建设局审报工程的批复，当然建设局是行政主管部门，应由具有资质的建筑单位进行施工，该批复印证了建设单位和施工单位，同时该证据也作为原告证据使用。三、对于2008年街巷改造工程决算明细表和2009年负责人明细表，恰恰证实了本案二原告所施工的工程以及所负责的工程路段与原告主张相一致，并且记入了财政评审的报告中。对于财政预算拨付凭证的真实性没有异议，但不能证明所有工程款完全拨付给工程处，也进一步证明工程处仅仅进行了部分施工。职工工资表不真实，因为原告和被告不是劳动关系，是分包和转包关系。四、对于二原告拨款收款凭证的真实性没有异议。五、关于王某和仁信水泥制品厂出具的证明显示小马路所用的是六角砖，但预算书中载明的是环保砖，所以预算书和证明内容相矛盾，对该组证据的真实性不予认可。六、对于工程预算书，该预算书为单方制作，也没有制作的具体参照时间和标准，对其真实性不予认可。七、对纳税凭证真实性没有异议，但需要被告提供完整的纳税凭证，如果被告交纳的税额和扣除原告的税额不一致，以实际为准。八、对于2009年街巷改造结算协商意见没有异议，原告是基于工程处要求谨慎拨付才签字的。签订该协商意见的背景目的与原告真实表示不一致。工程结算审计结果单是工程处单方参照鑫诚评估机构的方法进行单方的评审，没有任何实际意义。九、关于小区维修，原告施工已验收合格，该维修期间在2012年，已超过合法的保修保质期。关于竣工报告的真实性有异议，因为维修人员所购买的维修材料以及人工费等相应凭证没有提供，所以对被告的维修相关证据不予认可。十、对于街巷改造施工协议书，恰恰证明原告不是施工负责人身份，而是实际施工人身份，该协议书第一条范围和内容明确约定了原告按照工程图纸规定的施工地点、范围及质量施工，证实了原告实际施工人的主体资格；第三条约定原告按照图纸施工，质保期为一年，进一步证明该路段由原告施工并承担质保责任的施工主体；第五条工程款的支付，证明原告以市财政评审中心工程造价结算，这是结算的依据也是给付工程款的依据；第五条关于垫付工程款的约定，证实了原告主张的工程实际施工人的全部身份和内容。负责人明细表虽然记载了原告为施工负责人，但实际上真正施工主体是原告所实施。对于职工工资表的真实性、合法性、关联性不认可。该表没有日期，是伪造的，没有本人签字，被告注明了全部由原告代领，该字不是原告所写，是被告所写，更没有劳动合同、缴纳养老保险的相关凭证。原告从来没有领过工资，领款人的笔体是一人所写，第五页工资表没有领款人签字，没加盖财务章。对于预付款凭证，拨款的真实性没有异议，但是否该款给付了原告施工的工程，没有印证，不具有关联性。原告在发还重审后提交的新证据为：沧州市人民政府市财政局、市住建局红章文件，证明上述三部门从未向工被告程处下达过任何指示。被告未提交新证据。原审法院认定事实：沧州市政府2008至2009年实施沧州市小街小巷改造工程，此工程列为当时城市改造“三年大变样”的十大工程之一。2009年4月10日，沧州市发展和改革委员会就此工程向沧州市建设局下发沧发改投资（2009）第346号关于沧州市建业街巷改造工程处市区小街小巷改造工程项目建议书的批复，主要内容为：你局报来《关于批复市区小街小巷改造工程项目建议书的请示》（沧建请[2009]25号）收悉。经研究，批复如下，一、原则同意沧州市建业街巷改造工程处建设市区小街小巷改造工程。二、建设地点：沧州市市区。三、主要建设内容及规模：改造街巷40条，5.4万平方米。四、投资估算及资金来源：项目投资估算980万元，资金来源：市财政。请委托有相应资质的咨询单位编制可行性研究报告报我委审批。原沧州市建设局作为被告沧州市建业街巷改造工程处的主管部门（沧州市建设局后经合并更名为沧州市住房和城乡建设局），被告沧州市建业街巷改造工程处系工程建设单位。被告沧州市建业街巷改造工程处在2008年改造街巷27条，在2009年改造街巷40条。本案共涉及八个路段的工程，其中2008年的工程有两个，分别为南赵家圈路道路工程和三里庄社区东南路道路工程；2009年的工程有六个，分别为朝阳居民区小马路道路排水工程、法院南小路道路工程、劳教所西侧小路道路排水工程、氧气厂小马路道路排水工程、幼儿园北胡同道路排水工程、市医院东街道路改造工程。原告王忠海作为实际施工人与被告工程处就上述工程中的氧气厂宿舍小路改造工程和市医院东街道路改造工程分别在2009年7月16日和2009年4月2日订立两份《街巷改造工程施工协议书》，两份协议均写明甲方为被告沧州市建业街巷改造工程处，乙方施工负责人王忠海。2009年4月2日，原告王建发与被告街巷工程处签订2009年街巷改造工程施工协议书，其中的范围和内容载明“严格依照盛通市政工程设计公司所制定的施工图设计中所规定的施工地点、范围及质量要求施工”。二原告与被告工程处签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付均约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据”，或“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据扣除税金等费用后，给予支付。”同时，该三份协议均约定“该工程为政府投资项目，政府资金到位后，甲方(被告工程处)应及时支付给乙方（原告）”和“乙方同意垫付工程款项，工程开工后乙方不得以资金问题无故停工”的条款。2008年二原告施工的工程未签订协议。2009年原、被告签订协议后，二原告即进行了施工。上述工程竣工经验收合格后投入使用。经沧州市财政投资评审中心评审，其审定金额共计2434643.57元。其中南赵家圈路道路工程的审定金额为151227.00元、三里庄社区东南路道路工程审定金额为71581.00元、朝阳居民区小马路道路排水工程审定金额为921294.38元、法院南小路道路工程审定金额为74812.02元、劳教所西侧小路道路排水工程审定金额为292444.84元、氧气厂小马路道路排水工程审定金额为208018.86元、幼儿园北胡同道路排水工程审定金额为115714.94元、市医院东街道路改造工程审定金额为599550.53元。上述工程费及待摊资金、管理费、监理费、设计费沧州市财政局已于2012年11月23日全部拨付给被告街巷工程处。上述工程自2009年竣工至今，被告街巷工程处与二原告均认可已支付二原告工程款项合计1629410元。被告工程处向二原告支付工程款时，在二原告出具的大部分收到条中均载明了附原始发票记账的字样。被告街巷工程处称其就上述全部工程以其名义依法纳税，被告街巷工程处提交依法纳税票据24份，其中有9份税款所属时期在2008年至2009年范围内，包括集体企业所得税、一般营业税、集体企业城市维护建设税、教育附加税税种。后因原告在与被告工程处结算工程款项的过程中产生分歧，被告工程处针对2009年街巷改造工程的结算事宜于2012年7月8日向原告王忠海出具了《2009年街巷改造工程结算协商意见》，主要内容为：“1、同意工程处按上级指示对2009年工程重新审核，按审核结论结算。2、对完成路段进行修整，八月底完成，达验收标准。”原告王忠海在签字同意。被告工程处称根据原告出具的《结算协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对沧州市2009年四条小街小巷道路排水工程的结算费用进行了分类审核。原告对被告工程处提交的河北鑫诚工程造价咨询有限公司的分类审核结果不服，向本院提起诉讼。请求判令被告支付所欠原告工程款800000元，被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。另查明，被告沧州市建业街巷改造工程处系集体所有制企业，其经营范围包括市政工程维修。在审理过程中，本院根据庭审情况及证据的提交情况，于2017年5月9日向被告发出通知，责令被告提交原、被告双方签订的街巷改造工程施工协议书或者能够证明原、被告双方关于街巷改造工程施工约定的相关证据。被告在本院限定的时间内没有提交新的证据。原审法院认为，本案二原告与丁润东、袁风安系同一时期分包被告街巷工程处小街小巷工程的实际施工人，又在同一时期就工程款纠纷诉至本院，合同的约定与履行基本一致。二原告作为实际施工人所施工的小街小巷改造工程，系沧州市发展和改革委员会批复同意由被告沧州市建业街巷改造工程处建设的，项目资金来源于市财政，项目主管部门为沧州市建设局。被告街巷工程处作为有相应资质的市政工程维修单位，承包了该项目。被告街巷工程处分别在2009年与二原告共计签订了3份的街巷改造工程施工协议书将应由其施工的街巷工程分包给二原告，该3份协议书系双方当事人真实意思表示，对该协议的真实性本院予以认定。被告工程处作为小街小巷改造工程的建设单位因与二原告存在建设施工合同关系而成为小街小巷改造工程款项的直接拨付主体，且在已签订的协议中明确约定了双方的权利义务。二原告建设施工的部分小街小巷改造工程，系依据原告与被告工程处之间的合同约定，而不是基于沧州市发展和改革委员会的批复同意。对于二原告与被告街巷工程处的关系问题，二原告认为系分包，被告街巷工程处辩称系雇佣，对此本院认为，该案的焦点之一，就是要首先查明原、被告在该街巷工程中的法律关系。雇佣法律关系最明显的特征是雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，具有隶属性。而本案中二者之间是一种建设工程施工作业的发包与承包关系，从以下几点可见。首先从二原告取得该项工程系以签订协议的形式，协议中对工程施工范围、安全施工、质量、工期、工程款拨付均作出了明确的权利义务约定；其次，从工程款给付以开具票据的形式的给付，能明确的证明被告街巷工程处将由自己承包的部分工程分包给二原告。据此，能够认定二原告系实际施工人，原、被告之间系分包关系。由于我国法律对建设工程合同承包方有较为严格的限制，也由于建设合同标的的特殊性，这就要求从事工程建设的承包方必须具有一定的经济、技术条件，并严格限定了其从事建设工程项目的范围，要求建筑单位在签订建设工程合同时不得超越其资质等级许可的范围，这也正是因为被告街巷工程处具有相应市政工程维修资质，才得以承包该工程。显然，本案中的二原告组织的施工队没有合法的资质，故二者之间系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原、被告之间签订的3份的街巷改造工程施工协议书无效。本案中，二原告组织的施工队作为实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，其有权请求被告街巷工程处给付欠付工程款。关于被告街巷工程处欠付工程款的数额也是本案争执焦点之一。原告认为应当按照沧州市财政评审中心审定的金额予以给付；被告街巷工程处认为依2009年街巷改造工程结算《协商意见》对2009年工程进行重新审核结算，并称其依据原告出具的2009年街巷改造工程结算《协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对2009年小街小巷改造工程进行了审核分类，审核结果证明被告工程处已超额支付二原告施工路段的工程款，故不应再向二原告支付工程款。二原告称，其同意被告街巷工程处出具的2009年街巷改造工程结算《协商意见》是有条件的，没有上级指示就不能对2009年工程进行重新审核结算。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，原、被告在双方签订的协议中约定了工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据。对于被告称依照原、被告签订的协商意见，应对2009年工程进行重新审核结算的辩称，本院认为，首先，本案中并没有发生上级指示对2009年工程重新审核的条件，沧州市财政局拨付工程款依据仍然是沧州市财政评审中心评审结论；其次从法律依据上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；且事实上二原告建设施工的工程，沧州市财政局已按照市财政评审中心审定的金额予以全部拨付。故被告街巷工程处辩称对原告施工的工程重新审核或审计没有依据，本院不予支持。因此，原告施工的工程款应以沧州市财政评审中心审定的金额为依据结算。对于原、被告双方已订立的3份施工协议关于工程款的结算约定虽略有不同，但几份协议中均约定，工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价或结算依据。在沧州市财政评审中心审定的工程造价评审中，对二原告施工的工程审定金额为2434643.57元，本院对此审定金额予以确认。对于工程款的给付及垫付情况，原、被告均认可已支付原告工程款项合计1629410元。关于垫付款，被告提交了现场负责人王某出具的证明及仁信水泥制品厂出具的证明一份，证明氧气厂排水工程环保砖是工程处采购的，款项已经支付完毕，建设工程预算书显示采购了25940元。对此二原告不认可，称在施工中没有赊欠。对此本院认为，证人王某系现场负责人，且证人证言应当出庭作证，被告也未提交有原告签收的来往明细等证据予以证明，建设工程预算书显示采购了25940元，不能证明其购买的材料用于原告施工的工程中，故对被告此辩称本院不予认定。如被告工程处尚有替原告支付的垫付材料款，可待证据充分后另行主张权利，本院不在此一并审理。对于被告辩称的其为原告提供的机器设备、模具等具体型号、数量等，被告提交了三轮压路机、二轮压路机、压路机、及翻斗车的固定资产分类账，无法查明机械模版费用用于原告工程的具体数额，被告可待证据充分或另行组织证据另行起诉，本院亦不予一并审理。对于应否在应付工程款中扣除5%维修费、5.39%税金、12%管理费和2%其他费用，经本院调解，原、被告未达成一致意见。关于应否扣除维修费，本院认为，应由原告承担的维修费应定义为，在工程验收合格后原、被告约定一年的质量保修期内，维修涉案工程所需的费用。本案中，被告主张涉案工程的维修费用已由其垫付，应按照5%的比例在给付原告的工程款中扣除，并提交了以下证据，1、朝阳居民区道路排水工程现场照片，以证明原告施工的路段破损严重；2、2012年与施工负责人王和龙签订的小街小巷竣工报告，以证明该路是由王和龙施工维修并竣工；3、该路工程预算书一份，以证明工程造价是95718元（被告称是总的维修费）；4、王和龙出具支付维修工程款凭证一部分，以证明该费用已由工程处支付；5、原告出具的2009年改造工程协商意见一份，意在证明应对2009工程重新审核，按审核意见结算、对已改造路段进行整修达到验收标准，因此原告主张的合同中约定的一年的质保期因2009年达成该协商意见而失去法律效力，故被告主张该路段维修费用应由原告承担。原告对此称现场照片时间、地点不确定，不认可；关于重新结算意见，原告称根本没有上级指示要重新审核，没有发生被告所称的需要重新审核的条件；对于竣工报告书、工程预算书、王和龙的维修收款均不认可，维修已经过了一年保质期，且财政局将包括质保金在内的工程款已经拨付完毕。对此本院认为，涉案工程在2009年已全部竣工，应由原告承担的维修费应在双方约定的一年质保期内发生的，且如果确有质量问题需要维修被告对工程维修应先通知原告，而被告未提交通知原告维修的证据。同时在被告提交的证据中，照片没有时间地点，没有证据证明对涉案小路在质保期内进行了维修，亦未提交证据证明通知过原告进行维修，被告工程处与王和龙的维修报告载明维修是在2012年7月份，故对被告工程处要求扣除5%维修费的辩称不予支持。关于纳税，负有纳税义务的单位和个人，都应当依法纳税。本案中，被告街巷工程处是涉案工程的承包人，二原告是分包人，其均有依法纳税的义务，对如何缴纳税金，《中华人民共和国营业税暂行条例》及其他税法法规均有规定，原、被告均应据实纳税。原告作为分包人缴纳税款，并不需要分包方自行向税务局申报纳税，而是由总承包方代扣代缴。被告向原告支付工程款，原告虽然向被告交付了记账的原始材料票等票据，证明原告有纳税行为；被告提交的票据载明的纳税种类、纳税所属时期及相关票据虽然不能足以证明被告替原告缴纳了税率达5.39%的税金，但被告提交的证据证明被告已依法纳税。对于被告辩称的2%的其他费用，没有提交证据证明，本院不予认定。对于管理费，被告街巷工程处将争议标的分包给二原告，签订了3份街巷改造工程施工协议书，约定了“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据”，或“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据扣除税金等费用后，给予支付。”另有2008年的2项工程未签订协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原、被告之间的行为系违法分包建设工程，尽管此约定是当事人真实意思表示，但此笔管理费约定属违法。上述的司法解释通过对“违法分包”等无效行为取得的“非法所得”规定，“可以”进行收缴，目的是为平衡当事人之间的利益，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的违法行为是否惩罚，应当根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为惩罚措施而导致当事人的利益严重失衡。综合本案，被告工程处在工程施工中参与了管理，涉案工程竣工经验收合格并投入使用，沧州市财政局已按财政投资项目评审结论审定的金额拨付了包括全部工程款及待摊资金、管理费、监理费、设计费的全部款项，涉案合同虽无效甚至有部分小路并未签订合同，本案原、被告也未在合同中约定管理费，但被告街巷工程处实际履行了管理义务，该管理义务应是工程款中的一部分，故应参照依据具体情况，由法官酌定被告收取一定比例的管理费。根据查明的事实、合同的约定以及合同虽未约定，但被告街巷工程处实际履行了管理义务的事实，虽然被告提交的证据不能证明在质保期内进行维修费、为原告缴纳5.39%税金以及还应扣除2%其他费用，但鉴于本案查明的事实和部分协议的约定，本院酌定在未付工程款中对包括维修费、被告替原告缴纳的部分税金以及其他费用等相关管理费用一并酌定，酌定被告街巷工程处按财政投资项目评审结论工程费审定金额的12%的比例扣除。经计算扣除的金额为292157元（审定金额2434643.57元*12%），被告街巷工程处已支付原告工程款1629410元，还应向二原告支付剩余工程款513076.57元（元2434643.57-292157元-1629410元）。对于未付工程款利息，二原告请求从工程款应给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算。对此本院认为，沧州市财政局已于2012年11月23日将工程款项全部拨付给被告街巷工程处，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告主张的工程款利息应自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日止。对于被告沧州市住房和城乡建设局的责任承担问题，该被告虽在小街小巷改造工程项目报审材料中的建设单位一栏加盖了公章，但因涉案小街小巷改造工程不是被告住建局出资建设，也不是项目资金的拨付主体，因此住建局不是法律意义上的建设单位，其盖章行为是履行报审材料的程序性行为；其次，原告施工的工程款项，沧州市财政已全部拨付给承建单位被告街巷工程处。故其在本案中不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告沧州市建业街巷改造工程处向原告王忠海、王建发支付剩余工程款513076.57元并支付利息（利息计算自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告王忠海、王建发对被告沧州市住房和城乡建设局的诉讼请求。如被告未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由二原告负担2660元，被告沧州市建业街巷改造工程处负担10640元。二审查明：上诉人沧州市建业街巷改造工程处二审中提交一份名称为“街巷改造工程处关于2009年街巷改造工程资金相关问题的请示”，用于证明涉案工程款属于财政拨付的资金，经过请示住建局领导，领导批示一定要严肃对待，不能有任何疏漏，进一步证明争议双方应按照双方协商意见，以上一级工程造价管理部门进行的分类审核为结算依据。被上诉人王忠海、王建发质证认为被请示单位是住建局，上面书写的内容是财政资金只有经过审计才能下发，与本案争议的工程款拨付没有关系；且该份请示为复印件，不知道署名的为何人。其它查明事实与原审法院认定事实一致，不再赘述。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：上诉人街巷工程处与被上诉人王忠海、王建发之间是否为分包关系；上诉人街巷工程处应否扣除被上诉人20%的维修费；原审法院酌定扣除被上诉人12%的各项费用是否妥当。关于上诉人街巷工程处与被上诉人之间是否为分包关系。双方在2009年签订了三份街巷改造施工协议书，从街巷改造工程施工协议书中可以看出，双方对施工范围、质量、保修期、施工期限、款项支付等进行了约定，根据施工协议书的内容能认定双方存在分包关系。由于被上诉人不是上诉人单位职工，且在上诉人街巷工程处认可被上诉人对案涉街巷进行实际施工的情况下，上诉人主张被上诉人仅仅是建业街巷工程处施工负责人的主张不能成立。关于上诉人街巷工程处应否扣除被上诉人20%的维修费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于上诉人街巷工程处没有提交应当扣除被上诉人20%维修费的相关证据，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。原审法院酌定扣除被上诉人12%的各项费用是否妥当。在上诉人街巷工程处与被上诉人对税费、管理费、维修费如何承担没有约定的情况下，原审法院根据实际情况综合考虑并酌定扣除被上诉人12%的费用并无不妥。综上所述，街巷工程处的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8930元，由上诉人沧州市建业街巷改造工程处承担。本判决为终审判决。审判长  郭淑仙审判员  冉 旭审判员  张 梅二〇一七年九月二十六日书记员  谢丹丹