辽宁省本溪市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）本行初字第00016号原告汤宏，男，1963年1月29日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。委托代理人宋歌，男，1984年7月25日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。被告本溪市明山区人民政府，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人王文国，该区区长。委托代理人周璐璐，明山区法制办工作人员。委托代理人杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。原告汤宏不服明山区人民政府（以下简称“明山区政府”）作出的本明政补字（2013）第033号房屋征收补偿决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。原告汤宏的委托代理人宋歌，被告明山区政府的委托代理人周璐璐、杨玉春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告明山区政府于2013年9月29日作出本明政补字（2013）第033号本溪市明山区人民政府房屋征收补偿决定书，主要内容是：汤宏一处房屋位于征收范围内，房屋建筑面积49.14平方米，产权性质为私产，使用性质为住宅。因未能达成安置协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》、《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》、《本钢基建大院改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，给予如下补偿：一、选择货币补偿：根据评估报告和补偿方案，被征收人应得的货币补偿数额为：1、房屋评估数额为376131.32元；2、一次性支付被征收人3个月的临时租房补助费2100元；3、一次性支付被征收人搬迁补助费（含误工补助费）1000元；总计补偿379231.32元，全部存储于中国建设银行本溪平山支行。二、选择产权调换：1、产权调换房屋及差额面积结算：（1）用于产权调换的房屋为期房，期房为回迁房，坐落于本钢基建大院改造项目规划范围内，根据补偿方案，允许被征收人增至81平方米，产权性质为私产，使用性质为住宅。（2）被征收人从49.14平方米增至63平方米，房屋差额面积13.86平方米，为免费增室。（3）被征收人从63平方米增至72平方米，房屋差额面积9平方米，按照每平方米4500元的80%交纳面积差价款32400元。（4）被征收人从72平方米增至81平方米，房屋差额面积9平方米，按照每平方米8000元交纳面积差价款72000元。上述（2）—（4）三项差价款总计104400元，由被征收人支付给征收人。2、其他补偿：（1）被征收人过渡期内按照每月700元标准给予被征收人临时租房补助费，按季度发放；（2）被征收人的有线电视、通讯设施需要迁移的，按照有关规定承担迁移费用的补偿；（3）一次性给予被征收人搬迁补助费（含误工补助费）1000元。3、安置房屋分配办法：按照搬家顺序号加上交款的顺序号之和除以2，得出安置顺序号，按照安置顺序号，在同类户型中选择回迁房屋。如果遇到选择相同户型，回迁号码相同的回迁户则以搬家顺序号在前为先。统一安置楼栋，单元立体分配。原告汤宏的诉讼请求是：请求法院撤销补偿决定和评估报告，诉讼费由被告负担。理由：一、补偿决定的法律依据《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》已由辽宁省人民政府法制办发文明确指出与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相抵触，不能作为被告征收原告房屋的依据。二、原告对选择评估机构不知情，被告抽签选择评估机构不符合法律规定，应当由被征收人协商选定。三、应当按照商业开发的标准进行补偿，原告房屋实际用于商业经营，被告补偿过低。四、被告剥夺了原告土地使用权的补偿。五、被告作出征收决定之前并没有与原告进行协商，原告也不知道征收补偿方案的内容，征收程序违法。六、评估机构没有进行入户实际测量，也没有举行听证会，评估程序违法。被告明山区政府答辩称：被告作出补偿决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。理由：一、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，被告具有作出房屋补偿决定的法定职权。二、被告作出补偿决定依据的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》、《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》的相关规定。原告提到的辽宁省人民政府法制办的答复并不能证明《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》已经被修改或被废止，该办法仍然有效，故被告适用法律正确。三、被告所作的征收决定已经生效，有发生法律效力的行政判决予以证明，原告主张征收决定违法未获人民法院支持。四、被告在无法与被征收人协商选定评估机构的情况下，经公证处见证，抽签选定评估机构，程序合法，被评估人不配合评估机构进行入户评估，不能说明评估程序违法，被告送达评估报告的程序也符合法律规定，因此评估报告具有法律效力。且评估报告已充分考虑了土地使用权的补偿，该补偿涵盖在对房屋价值的评估范围内。被告作出补偿决定所依据的标准符合法律规定，充分保护了原告权益。被告明山区政府向本院提供如下证据：1、汤宏身份证复印件，2、汤宏房屋的所有权证复印件，1-2号证据用以证明被征收人及被征收房屋的情况；3、本钢基建大院改造项目征收决定公告及在《本溪日报》刊登公告的材料，4、本溪市明山区人民政府房屋征收决定，5、在被征收区域张贴征收决定及征收补偿方案的照片，6、房屋征收补偿方案，7、房屋征收补偿方案公告，3-7号证据证明被告对征收决定予以公告及公布了安置补偿安置方案，确定了签约期限，货币补偿及产权调换两种补偿方式等，被告制订房屋安置补偿方案程序合法；8、辽宁省本溪市中级人民法院（2012）本行初字第00009号行政判决书，9、辽宁省高级人民法院（2012）辽行终字第61号行政判决书，10、辽宁省高级人民法院驳回申请再审通知书（2014）辽审一行监字第42号，8-10号证据证明被告作出的房屋征收决定合法，已经过人民法院审理，行政判决已发生法律效力；11、搬迁谈话笔录，12、在《本溪日报》刊登选定评估机构的通知及在征收范围内贴通知的照片，13、本溪市晟信公证处（2013）本晟证民字65号公证书，14、通知再次选定评估机构的照片，15、评估机构选定情况说明，16、本溪市晟信公证处（2013）本证民字69号公证书，17、关于本钢基建大院改造项目评估机构入户进行评估的通知及照片，18、房地产评估机构基本情况表，11-18号证据证明被告与被征收人协商选择房屋评估机构，但被征收人拒绝选择，被告在公证处见证下，最后以抽签方式选定本溪某乙房地产估价责任有限公司为评估机构，通知了入户评估的时间，评估程序合法；19、本溪某乙房地产估价有限公司出具的价格评估报告书，证明被告作出补偿决定依据该评估报告；20、房屋评估结果公示及照片，21、评估报告送达说明，20-21号证据证明被告送达房屋评估报告程序合法；23、本溪市明山区人民政府房屋征收补偿决定公告；24、本溪市明山区人民政府房屋征收补偿决定明细表；25、公告照片，23-25号证据证明被告作出房屋补偿决定后在征收范围内进行了公告，程序合法；26、补偿决定的送达回执，证明被告送达房屋补偿决定书程序合法。原告汤宏未提供证据。经庭审质证，本院认为，被告提供的证据1-2号证据，证据内容真实，原告没有异议，3-10号证据能够证明房屋征收决定已经法院生效判决确认合法，房屋安置补偿方案制定程序合法。11-22号证据能够证明评估机构的产生，评估机构选取的评估时点、评估原则、评估方法、评估依据均符合《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，评估报告合法、有效，评估报告送达程序不违反法律规定，予以采信。23-26号证据能够证明被告作出补偿决定后依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定在征收范围内进行了公告，征收决定向原告送达，程序合法。根据本案的有效证据，本院查明事实如下：原告汤宏在被征收区域——本溪市明山区有房屋一处，建筑面积49.14平方米，产权性质为私产，设计用途为住宅。2011年12月14日明山区政府作出本明政征字（2011）第6号房屋征收决定，对征收区域内的房屋实施征收。因部分被征收人对征收决定不服，向本院提起行政诉讼。本院作出（2012）本行初字第00009号行政判决维持了被告作出的房屋征收决定。被征收人仍不服提出上诉，辽宁省高级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的终审行政判决。生效的行政判决书中认定“被告按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定履行了拟定征收补偿方案、对征收补偿方案进行公布、征求群众意见、召开听证会、进行社会风险评估等程序”。2013年2月27日被告确定房屋征收部门——本溪市明山区国有土地房屋征收办公室（以下简称明山区征收办）在《本溪日报》和被征收区域内发布通知，告知被征收人选择评估机构的时间、地点和方式。2013年3月9日在本溪市晟信公证处的见证下抽取了本溪市某甲房地产估价有限责任公司作为评估机构，后因评估机构自身原因，拒绝受理评估业务，明山区征收办又在被征收区域内发布通知，告知被征收人重新选择评估机构的时间、地点。同年3月18日经公证部门见证抽签选取了本溪市某乙房地产估价有限责任公司作为评估机构。3月19日明山区征收办张贴通知，告知被征收人评估机构的名称和入户评估的时间。对未能进入房屋实地查勘的，调取了房屋所有权证，作为评估资料。2013年5月31日明山区征收办在《本溪日报》和被征收区域内发布公告，送达评估报告并告知了申请复核的权利。被告明山区政府根据评估报告结果及补偿方案确定的标准，于2013年9月29日作出本明政补字（2013）第033号补偿决定，并在被征收区域内予以公告，原告对此不服诉讼至本院。本院认为，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，被告明山区政府作为市、县级人民政府具有作出被诉具体行政行为的职权依据。被告在作出补偿决定之前，按照《国有土地上房屋征收评估办法》规定采取抽签的方式选定评估机构、告知入户评估时间、调取房屋所有权证并根据房屋征收补偿方案及评估结果作出补偿决定，确定货币补偿及产权调换两种补偿方式，满足了被征收人的选择权。其中货币补偿金额以房地产市场评估价格确定，产权调换房屋提供了就近地段同一征收区域内的房屋，为原告免费上靠一档，增加房屋面积13.86平方米，再上靠一档，增加的9平方米面积按照4500元的80%而非房屋实际售价交纳差价，再增加面积按照等价原则以8000元一平方米结清差价，充分保护了原告的利益，临时租房费、搬迁费等均按照补偿方案所确定的标准给予补偿，将补偿款进行提存，给予被征收人公平合理的补偿。因此补偿决定所认定的事实清楚，适用法规正确，程序合法，原告提出的补偿标准低，补偿不公平的主张没有依据，不予支持。关于原告提出的评估机构选择问题，按照《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，评估机构由被征收人在规定时间内协商选定，协商不成的由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定或采取摇号、抽签方式确定。本案中被告已在本溪日报和被征收区域发布公告，通知被征收人参加选定评估机构会议，并在公证部门现场见证的情况下抽签选定评估机构，程序合法。关于评估报告问题，首先，明山区征收办提前通知了被征收人入户评估的时间，履行了告知义务。其次，评估机构在报告中声明，由于被征收人未予配合，未在实地查勘笔录上签字，由北地街道办事处的工作人员作为第三方见证人在笔录上签字。再次，评估机构所采用的市场比较法和估价原则未违反《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，能够体现房屋的市场价值，对原告关于应当按照商业开发标准给予补偿的主张不予支持。估价时点未按照作出房屋征收决定的时间确定，而是本着有利于原告的原则，以开展评估工作的时间为评估时点，未侵害原告权益。两名评估师在评估报告上盖章，虽只有一名评估师同时签名，不影响评估报告的效力，可以作为补偿依据。原告争议的土地使用权补偿亦涵盖在所评估的房屋价值内。原告庭审中提出其房屋实际用于经营，但其未向法院提供相应证据，庭后被告经核实，是原告将房屋出租给他人用于经营，因不是原告本人实施经营活动，故不应向原告补偿停产停业损失。关于法律适用问题，原告提供的辽宁省人民政府法制办公室答复只能说明《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》中部分条款因与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相抵触不能适用，但不能推定该办法已被修改或废止，不能证明被告在适用该办法时适用了与上位法相抵触的条款，且除该办法外，被告还适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《国有土地上房屋征收评估办法》作为补偿依据，被告适用法律并无不当。关于原告对实物量调查、听证问题及房屋征收决定的异议，已生效的房屋征收决定案的行政判决认定被告在作出补偿决定前进行了实物量调查、组织召开了听证会，征收行为符合公共利益需要，房屋征收决定已被确认合法，原告的异议不予支持。关于原告提出的被告收回土地使用权未经其同意，本人不知情及土地使用权减少未予补偿一节，土地使用权收回是否合法不是本案审查内容，原告享有的土地使用权应当与其房屋所有权证记载的房屋面积一致，被告在补偿决定中免费为原告增加房屋面积13.86平方米，因此原告享有的土地使用权并未减少。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决如下：驳回原告汤宏的诉讼请求。案件受理费五十元由原告汤宏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  蒋天飞代理审判员  尹慧慧代理审判员  王珊珊二〇一五年二月十二日书 记 员  沙晓浪附：本案适用相关法律条款《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。