宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终454号
上诉人（原审被告）：吴某某，男，1965年3月5日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人（原审原告）：杨某某，女，1971年1月1日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人吴某某因与被上诉人杨某某离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某某、被上诉人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴某某上诉请求：请求依法撤销吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初2036号民事判决书的判决，依法改判。一，”一审判决书中第三项上诉人承担的孩子抚养费，由被上诉人抢走的三头牛进行抵折”。位于××区家中坐南向北的房屋（由西向东依次厨房两间，里外套间），房屋一间，车库一间，杂物间两间，改判归上诉人所有；二、依法改判一审判决书第四项，位于东至新渠村生产路，南至岳万财，西至新渠村生产路，北至吴泽明的1.88亩承包地归上诉人所有；三、依法改判东至新渠村生产路，南至刘万军，西至新渠村生产渠，北至集体的1.176亩土地。其中0.5亩判归被上诉人杨某某，其余0.67亩土地改判由上诉人耕种；四、依法改判一审判决书第四项中征地补偿款，应增加0.47亩征地补偿款，由双方分割；五、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人和被上诉人离婚，双方婚生子吴泽华判归被上诉人抚育，上诉人无异议。但一审法院判决，孩子抚养费以夫妻共同财产中”上诉人家中房屋两间，库房一间，车库一间”折抵孩子抚养费，归被上诉人所有，判决不合理。在一审庭审时，上诉人当庭陈述，被上诉人抢走了夫妻共同财产三头肉牛，价值6万元左右。当时上诉人曾到公安机关利通公安分局金银滩派出所报警备案。因此被上诉人以抢走的方式，已经将夫妻共同财产三头肉牛占有，不应再将第三项中的涉及到的房屋判归被上诉人。关于一审判决书判决的第四项中，共计2.94亩承包地的分割的判决不合理，（其中有承租地0.94亩），因为上诉人和被上诉人家中共计六口人，该2亩承包地属于家庭共有财产。一审法院判决归被上诉人1.764亩不合理，应当将位于新渠村生产路，南至岳万财，西至新渠村生产路，北至吴泽明的1.88亩承包地判归上诉人所有。另外，东至新渠村生产路，南至刘万军，西至新渠村生产渠，北至集体的1.04亩，共计1.176亩承包地，应该判归被上诉人一半0.5亩耕种，判归上诉人耕种0.67亩土地比较合理。因此一审法院判决，1.764亩土地由归上诉人耕种不尽合理。一审法院判决第四项中征地补偿款，应该还有0.47亩征地款，由被上诉人隐瞒转移给女儿吴泽莹，合计：1.01亩地，应该作为夫妻共同财产分割每人一半。综上所述，上诉人请求二审法院，依法撤销一审法院判决中第三项第四项中的错误判决，支持上诉人上诉请求，依法改判。
被上诉人杨某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。1.被上诉人坚决要求与上诉人离婚，因为上诉人将被上诉人的胳膊打断了，被利通区人民法院判刑，现双方已分居三年，上诉人对被上诉人和孩子不管不问，所以，被上诉人坚决要求离婚。2.上诉人所述的三头牛抵顶抚养费系无稽之谈，上诉人从来没有给家中买过三头牛，当初是被上诉人借娘家人的钱买了三头牛，还搭建了牛棚，上诉人把被上诉人打伤，不给医疗费看病，牛也没人喂，无奈，被上诉人卖了牛用来看病和给亲戚还买牛钱，至今还欠3000元饲料钱，在被上诉人与上诉人分居期间，上诉人将二个平板车，一个大拖拉机带玉米收割机、一辆四轮农用车、双力农用车、三十袋稻子、二十袋麦子、还有四亩土地收割的粮食全卖了，转移了财产。3.一审判决给被上诉人面北的房子抵顶孩子抚养费，被上诉人认为都少了，房子是被上诉人盖的，牛棚也是被上诉人建的，被上诉人嫁到这个家二十多年，一套房子都没有分上，孩子比较内向，有自闭症，花销较大，被上诉人现在租房子住。4.剩余的2.94亩责任田是家庭成员共有的，确权给了五个人，房子没有分上，田有被上诉人和孩子吴泽华、吴泽莹的份额，还有上诉人及上诉人与前妻所生的孩子吴泽兵的份额，不同意变更。5.这0.47亩征地补偿款，当时村委会是直接打到女儿吴泽莹的名下，女儿当时上学用钱，具体打了多少钱被上诉人不清楚。
杨某某向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告的婚姻关系；2.婚生子吴泽华由原告抚养，被告每月向原告支付抚养费500元，吴泽莹抚养费500元（一次性付清或以夫妻共同财产折抵）；3.依法分割夫妻共同财产；4.判令被告赔偿原告精神损害赔偿金20000元；5.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告经人介绍于1996年举行结婚仪式，于1997年8月22日补办结婚登记，双方均系再婚。婚后双方生育一女吴泽莹（1997年12月1日出生），一子吴泽华（2010年12月28日出生）。婚后双方共同抚养被告与前妻生育的儿子吴泽兵（已成年）。婚后，原、被告经常为家务琐事发生矛盾。2015年8月26日，因琐事，被告吴某某将原告杨某某殴打致伤，导致原告杨某某左锁骨骨折、右侧第9、10肋骨骨折。经吴忠法庆司法鉴定所鉴定，原告杨某某的伤情程度属于轻伤二级。2015年8月26日原告离家。2015年11月27日，原告杨某某以被告吴某某犯故意伤害罪向利通区人民法院提起控诉。利通区人民法院作出（2015）吴利刑初字第423号刑事附带民事判决书，判决吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。一审法院另查明，原、被告家庭财产：位于吴忠市××区房屋，坐北向南正房四间、坐北向南牛棚一座，坐南向北偏房由西向东依次厨房两间（里外套间）、库房一间、车库一间、杂物间两间。家庭成员吴某某、杨某某、吴泽兵、吴泽莹、吴泽华共同承包位于吴忠市××区.95亩土地（位于东至新渠村生产路、南至岳万财、西至新渠村生产路、北至吴泽明的1.88亩，位于东至新渠村生产路、南至马伟华、西至新渠村生产渠、北至马玉柱的1.03亩，以及位于东至新渠村生产路、南至刘万军、西至新渠村生产渠、北至集体的1.04亩），因修建城际铁路位于东至新渠村生产路、南至马伟华、西至新渠村生产渠、北至马玉柱的1.03亩承包地已被征用1.01亩（其中，征用的0.47亩的征地补偿款已发放给吴泽莹，征用的0.54亩的征地补偿款20088元尚未发放，该笔补偿款写在吴某某名下），现尚有2.94亩承包地。再查明，1989年10月23日，被告父亲吴怀军（已去世）取得涉案宅基地。2010年12月10日，利通区金银滩镇新渠村村民委员会及吴忠市××区司法局金银滩法律服务所的见证下，吴怀军将该宅基地变更给被告吴某某使用。2011年10月12日，吴忠市国土资源局作出吴忠市区农村宅基地清理登记换发证审批表，该审批表内容为：土地使用者吴某某，土地坐落新渠二队，实占面积242.98平方米，批准面积242.98平方米，建筑占地面积99.65平方米，占地时间1967年，家庭人口4人。宅基地四至东至牛棚，南至杨汉清，西至生产路，北至农田。还查明，在本案审理过程中，原、被告婚生女吴泽莹明确表示，属于其承包的位于吴忠市××区的承包地由原告杨某某耕种，属于其所有的征地补偿款归原告杨某某所有。
一审法院认为，原、被告因家庭琐事，被告吴某某致原告杨某某轻伤，根据《中华人民共和国婚姻法》相关法律规定已构成实施家庭暴力，另原、被告分居已满二年，故原告杨某某提出与被告吴某某离婚的诉讼请求成立，予以支持。关于婚生子吴泽华的抚养，结合原、被告双方的实际状况、及有利于孩子的成长、教育等综合因素的考虑，孩子吴泽华应由原告杨某某抚养。关于孩子吴泽华的抚养费，一审法院认为，基于原告杨某某提出以房屋折抵孩子抚养费，及综合考虑本案案情，以原、被告位于吴忠市××区家中坐南向北的房屋（由西向东依次厨房两间（里外套间）、库房一间、车库一间、杂物间两间）折抵孩子的抚养费为宜。关于其他家庭财产：一审法院认为，原、被告在吴忠市××区家中坐北向南四间房屋、坐北向南牛棚一座归被告吴某某所有。关于家庭成员吴某某、杨某某、吴泽兵、吴泽莹、吴泽华共同承包的吴忠市××区.95亩承包地，除去因修建城际铁路已被征用承包地1.01亩，现尚有2.94亩承包地，故原告杨某某、被告吴某某、及子女吴泽兵、吴泽莹、吴泽华各享有0.588亩承包地的土地承包经营权。因吴泽华由原告杨某某抚养，及女儿吴泽莹表明属于自己的承包耕地由原告杨某某耕种，故原告杨某某应耕种1.764亩，被告吴某某耕种1.176亩。关于尚未领取的0.54亩的征地补偿款20088元，原、被告婚生女吴泽莹虽表明20088元征地补偿款中应属于其的征地补偿款归原告杨某某所有，但因另外0.47亩的征地补偿款已由吴泽莹一人领取，20088元征地补偿款应由杨某某领取10044元，被告吴某某领取10044元为宜。关于原告杨某某要求分割家庭农用车辆及债务的诉讼请求，被告辩解已不存在，不予认可，原告亦未提交其他证据证实，故原告杨某某该诉讼请求不成立，不予支持。关于原告杨某某要求被告吴某某赔偿精神损害赔偿金20000元的诉讼请求，一审法院认为，被告吴某某已承担刑事责任，并对民事部分进行了赔偿，综合本案实际，不宜再赔偿精神损害赔偿金，故原告该诉讼请求不成立，不予支持。关于被告吴某某提出家中房屋系其婚前财产的辩解理由，结合被告在婚姻期间的过错，离婚后孩子吴泽华的抚养、教育及被告的现经济状况等因素，将家中坐南向北房屋[由西向东依次厨房两间（里外套间）、库房一间、车库一间、杂物间两间]折抵孩子吴泽华的抚养费并无不妥，故被告吴某某该辩解理由不成立，不予采纳。关于被告吴某某提出承包地及征地补偿款归其个人所有的辩解理由，一审法院认为，原告提交的吴忠市××区农村土地承包经营权证、吴忠市利通区金银滩镇新渠村村民委员会出具的证明及原、被告的陈述，证实承包地的承包经营权及征地补偿款属于原告杨某某、被告吴某某、及其子女吴泽兵、吴泽莹、吴泽华共有，故被告吴某某该辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告杨某某与被告吴某某离婚；二、子女抚养：婚生子吴泽华（2010年12月28日出生），由原告杨某某抚养，抚养至十八周岁，待孩子成年后，随父随母由其自择；三、孩子抚养费：位于吴忠市××区家中坐南向北的房屋[由西向东依次厨房两间（里外套间）、库房一间、车库一间、杂物间两间]折抵孩子吴泽华的抚养费，归原告杨某某所有；四、家庭其他财产：位于吴忠市××区家中坐北向南的四间房屋、坐北向南牛棚一座归被告吴某某所有；2.94亩承包地，其中，位于东至新渠村生产路、南至岳万财、西至新渠村生产路、北至吴泽明的1.88亩承包地由原告杨某某耕种其中的1.764亩，该地下剩的0.116亩和位于东至新渠村生产路、南至马伟华、西至新渠村生产渠、北至马玉柱的0.02亩，以及位于东至新渠村生产路、南至刘万军、西至新渠村生产渠、北至集体的1.04亩，共计1.176亩，由被告吴某某耕种；征地补偿款20088元，原告杨某某领取10044元，被告吴某某领取10044元；五、驳回原告杨某某其他诉讼请求。案件受理费2700元，诉讼保全费221元，由原告杨某某负担案件受理费2000元、诉讼保全费221元，被告吴某某负担案件受理费700元。
本院二审期间，上诉人吴某某及被上诉人杨某某均未提交新证据。
本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案离婚纠纷中，上诉人吴某某对于原审法院判决准予离婚及婚生子吴泽华由被上诉人抚养无异议，本院予以确认。现上诉人吴某某上诉认为孩子抚养费不应以房屋折抵，应以被上诉人抢走的价值6万元的三头牛折抵吴泽华的抚养费为宜。经本院二审核实，现上诉人主张的三头牛已经出售，被上诉人亦认可已经出售，被上诉人用于治病及偿还外债。故上诉人主张用已经被处分且现在不存在的财产支付吴泽华的抚养费于法无据，本院不予支持。上诉人主张其家庭共同承包经营的剩余土地2.94亩，应平均分配。经本院二审庭审核实，上诉人与被上诉人家庭承包共同经营的土地确实为2.94亩（不包括已经被征用的土地），土地的承包经营权人分别是上诉人吴某某、被上诉人杨某某、上诉人吴某某与其前妻所生之子吴泽兵、上诉人与被上诉人婚生子吴泽莹、吴泽华共计五人。每人应分得的承包地为0.588亩，吴泽莹在本案一审时明确将属于其承包的土地由被上诉人杨某某耕种，征地补偿款归被上诉人杨某某所有，因吴泽莹已经成年，有权处分其合法权益。原审法院在分配耕地时充分保障了各耕地承包经营权人依法应享有的合法权益。故原审法院将吴泽莹及吴泽华、被上诉人杨某某应耕种的土地确认为1.764亩并无不当，剩余耕地属于上诉人吴某某及其子吴泽兵，对此本院予以确认。故上诉人吴某某关于剩余耕地的分配不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人吴某某上诉称其女儿吴泽莹已经领取的0.47亩土地的征地补偿款应作为夫妻共同财产依法分割。吴泽莹现已成年，其依法有权享有并领取属于其应得的征地补偿款，该征地补偿款不属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，原审法院对此未予认定并处理并无不当，本院予以确认。故上诉人吴某某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长艾进春
审判员马克军
审判员马春燕
二〇一八年七月二十七日
书记员任宏红
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。