湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民三终字第00043号
上诉人（原审原告）方在银，农民。
上诉人（原审原告）方立荣，农民，系方在银之女。
上诉人（原审原告）方将，农民，系方在银之子。
以上三上诉人的委托代理人商应海，湖北飞奥律师事务所律师，特别授权代理。
以上三上诉人的委托代理人郑闵，湖北飞奥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李吉祥，个体经营。
被上诉人（原审被告）肖丹丹，个体经营，系李吉祥之妻。
上诉人方在银、方立荣、方将为与被上诉人李吉祥、肖丹丹侵权责任纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥郢民一初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人方在银及三上诉人方在银、方立荣、方将的委托代理人商应海，被上诉人李吉祥、肖丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年12月10日，钟祥市大口林场与方在银签订一份《农村土地承包合同（家庭承包方式）》，合同约定：“一、发包方和承包方，发包方：钟祥市大口林场，承包方：方在银，承包住址：大口长岭村三组，土地承包经营权共4人…。二、承包土地基本情况：（1）承包地总面积8.75亩，总块数16块，其中水田8.75亩。（2）承包期限：从签订之日起至2028年12月31日止……。”2008年10月29日，方在银之妻任少兰病故。2009年11月27日，方在银与李吉祥的母亲张桃香再婚。2010年11月16日，方立荣与李吉祥签订一份《房屋宅基地转让协议》，方立荣将钟祥市大口林场长岭村三组203.72平方米使用权面积的宅基地以150000元价格转让给李吉祥。此后，汇源生态产业钟祥发展有限公司在钟祥市大口林场开发，方在银流转给汇源土地22亩。后因家庭矛盾的发生，方在银、方立荣、方将向原审法院起诉，要求李吉祥、肖丹丹停止侵害方在银、方立荣、方将承包的农村土地经营权，返还侵占的三口精养鱼塘面积约20亩、旱地和自留地面积约4.5亩。
原审法院认为，方在银、方立荣、方将诉李吉祥、肖丹丹侵占其三口精养鱼塘面积约20亩、旱地和自留地面积约4.5亩土地经营权，根据庭审调查，方在银、方立荣、方将取得土地使用权的土地面积为8.75亩，因汇源生态产业钟祥发展有限公司在钟祥市大口林场开发，方在银、方立荣、方将已流转土地22亩给汇源生态产业钟祥发展有限公司，并得到一定的补偿，其承包的土地经营权已经流转。现方在银、方立荣、方将主张李吉祥、肖丹丹侵占其三口精养鱼塘面积约20亩、旱地和自留地面积约4.5亩土地经营权的四至界限，具体面积多少，具体方位在什么地方不确定，也没有相关证据证明，因此，方在银、方立荣、方将的诉请不明确，其证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告方在银、方立荣、方将的诉讼请求。案件受理费1500元，由原告方在银、方立荣、方将负担。
上诉人方在银、方立荣、方将不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人的土地经营权已流转给汇源公司，以被上诉人李吉祥、肖丹丹侵占20亩鱼塘和4.5亩自留地没有证据证明为由驳回诉讼请求没有事实依据。一是上诉人享有20亩鱼塘和4.5亩自留地的经营权。二是长岭村出具证明和法庭调查村书记及主任的笔录均证明，土地承包经营权长岭村只对上诉人方在银，不对被上诉人李吉祥、肖丹丹（因为李吉祥、肖丹丹不是该村村民）。三是20亩鱼塘是上诉人在第一轮和第二轮农村土地承包时，分别用承包责任地5亩及该地周围自留地和旱地15亩筑成的三口精养鱼塘，面积约20亩，不是村另行发包给上诉人经营的鱼塘。四是被上诉人李吉祥、肖丹丹是2007年村第二轮承包后，于2010年11月份购买上诉人方在银203.72㎡宅基地和宅基地范围内的房屋，被上诉人仅对203.72㎡土地享有使用权和房屋所有权。五是4.5亩自留地和旱地是上诉人出让给被上诉人203.72㎡以外紧邻的土地，四至点界限明确。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十四条“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法”和《湖北省农村土地承包经营条例》第六十一条“自留地、自留山是集体所有由农户长期占有、使用、收益的农用地，视为家庭承包地”之规定，上诉人在第二轮农村土地承包时，除继续享有卓家湾水田面积8.75亩外，同时对第一轮经营耕种的旱地、自留地等土地享有经营权。二、一审法院认为“原告已流转土地给汇源生态产业钟祥发展有限公司，并得到一定补偿，其承包的土地经营权已经流转”，推定不享有经营权没有法律依据。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”之规定，上诉人虽然将部分土地流转给汇源公司，无论已流转的或者未流转的土地经营权人依然是上诉人。三、被上诉人系非农户口，无权抗辩享有农村土地承包经营权。四、一审法院适用法律错误。上诉人诉请的是土地经营权侵权纠纷，不是农村集体土地所有权和使用权纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”，该条款是对农村集体所有权土地的确认，而不是土地经营权的确认。《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条“土地承包应当按照以下程序进行……”和第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同……”，上诉人系长岭村长住村民，其承包的土地是全村统一对村民发包的；非计税面积虽然未签订书面合同，但是土地长期由上诉人耕种经营，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第六十四条和《湖北省农村土地承包经营条例》第六十一条的规定。一审法院显然适用法律错误。五、一审法院审理程序不合法。一是一审庭审中，上诉人要求对被上诉人提交的15万元收条申请重新鉴定，一审法院未作出任何答复。二是上诉人对被上诉人提交的房地产评估报告提出异议，该报告是被上诉人单方委托第三方进行的鉴定，不能证明15万元是购买房屋、土地及自留山和鱼塘的事实；而上诉人卖的是203.72㎡宅基地和宅基地范围内的房屋，并没有将鱼塘、自留地和旱地卖给被上诉人。三是一审认定上诉人将22亩土地流转给汇源公司的证据，上诉人在庭审中未见到此证据。综上，一审法院以土地流转，土地四至界限、方位和面积不确定为由驳回诉讼请求于法无据，且程序违法。请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人李吉祥、肖丹丹在庭审中答辩称，一、一审法院以上诉人诉讼请求不明确，证据不足，驳回上诉人的诉讼请求完全合法。上诉人一审诉请的是侵权之诉，其起诉的前提必须是权利的存在，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人必须提供证据证明自己对诉争的旱地、自留地等享有经营权，而上诉人一没有证据证明其诉争的土地位于何处，二没有证据证明其对诉争土地享有法定的权利。二、上诉人在上诉状中陈述的事实，与其一审起诉状及一审中自己提供的证据不一致，并与事实不符。上诉人在上诉状中称其与长岭村于2007年12月签订了一份《农村土地承包合同（家庭承包方式）》，并称其承包的土地是长岭村统一对村民发包的。而上诉人在一审起诉状中明确指出其合同是与大口林场签的，其在一审提交的证据A2也明确显示，《农村土地承包合同（家庭承包方式）》的发包方是大口林场。该合同中上诉人没有承包旱地，也没有自留地，不存在上诉人在起诉时所指的诉争土地。三、大口林场属国有林场，其土地性质为国有，不是集体所有，上诉人在上诉状中提出的法律依据依法不适用于本案。四、本案是家庭内部矛盾引发的纠纷，被上诉人对事情发展到对簿公堂的地步深感无奈和委屈。五、一审判决适用法律和程序均无违法之处。请二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。
上诉人方在银、方立荣、方将在二审中提交2份证据：
1、钟祥市大口林场长岭村村民委员会于2014年12月17日出具的《证明》一份。证明方在银、方立荣、方将承包经营的集体土地除流转给汇源集团水田20.33亩、旱地6.06亩外，剩余由李吉祥占用。李吉祥共占用耕地8.8亩、鱼塘13亩、围林1亩。
2、《长岭村三组土地流转分户统计表》一份。证明户主方在银流转给汇源集团水田20.33亩、旱地6.06亩。水田20.33亩即是承包经营权证上记载的8.75亩。
被上诉人李吉祥、肖丹丹质证意见为，村委会出具的证明与本案没有关系，长岭村不是发包人，发包人是大口林场。承包经营权证上的8.75亩在汇源集团征地的时候已经给上诉人了。
本院认证意见为，上诉人所举《证明》仅指已流转给汇源集团的土地面积，并未明确方在银是其起诉状中所指向的“三口精养鱼塘面积约20亩、旱地和自留地面积约4.5亩”的承包经营权人，且该《证明》中“李吉祥共占用耕地8.8亩、鱼塘13亩、围林1亩”与方在银诉称所指向的标的并不同一，面积亦不相符，故本院对该证据的证明目的不予采信。上诉人所举《长岭村三组土地流转分户统计表》系证明方在银已流转给汇源集团的土地面积和价款，本院对该证据的真实性予以采信。
本院经审理查明，方在银流转给汇源生态产业钟祥发展有限公司水田20.33亩、旱地6.06亩。
一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是方在银、方立荣、方将是否享有20亩鱼塘、4.5亩旱地和自留地的经营权。
《中华人民共和国民法通则》第五条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第七十一条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”第八十条第二款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”第八十一条第三款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”
方在银、方立荣、方将对已登记的《农村土地承包经营权证》及《农村土地承包合同（家庭承包方式）》上记载的8.75亩耕地，依法享有承包经营权。但对其主张的鱼塘20亩、旱地和自留地4.5亩，并无权利凭证或承包合同予以证明其享有承包经营权。故方在银、方立荣、方将要求李吉祥、肖丹丹停止侵害其承包的农村土地经营权、返还侵占的三口精养鱼塘面积约20亩、旱地和自留地面积约4.5亩的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人认为一审判决适用法律错误的问题。上诉人认为一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条、第二十一条错误，本案符合《中华人民共和国农村土地承包法》第六十四条和《湖北省农村土地承包经营条例》第六十一条的规定。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款规定，“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定，“土地承包应当按照以下程序进行：……”。第二十一条规定，“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：……”。第六十四条规定，“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”本案双方当事人诉争的是土地承包经营权，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款系对农民集体所有的土地确认所有权的规定，一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第十一条第一款确有不当，本院予以纠正。《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条是对农村土地承包程序的规定，第二十一条是对承包合同内容的规定，上诉人在一审中并未提交根据上述法律规定能够证明其对诉争的鱼塘、旱地、自留地享有权利的证据，故一审法院适用该条款并无不当。
关于一审程序是否不合法的问题。1、关于上诉人要求对收条上的“方在银”签名申请鉴定的问题。本案系上诉人以侵权之诉要求被上诉人停止侵害并返还财产纠纷，15万元收条上的签名是否其本人所签，与本案并无直接利害关系，不影响本案的处理结果。虽一审法院未对其鉴定申请作出答复，存在瑕疵，但不属于程序违法的情形。2、关于被上诉人提交的房地产评估报告的异议问题。一审法院对该证据的真实性予以了采信，但对其证明目的并未采信。3、关于一审是否有证据证明上诉人将22亩土地流转给汇源公司的问题。上诉人在二审中举出证据证明流转给汇源公司的土地面积为水田20.33亩、旱地6.06亩，同时上诉人与被上诉人在本院二审庭审中均认可一审判决书中的22亩为笔误，本院对一审认定的流转面积予以纠正，但一审法院对流转面积的认定并不影响本案的处理结果。故上诉人认为一审程序不合法的上诉理由，本院不予采信。
综上，一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人方在银、方立荣、方将负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 李园园
二〇一五年五月六日
书 记 员 曾 靖