甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终303号
上诉人（原审被告）：甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司。
被上诉人（原审原告）：张掖市现代房地产开发有限责任公司。
原审第三人：甘州区梁家墩镇人民政府。
上诉人甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司（以下简称，金龙建筑公司）因与被上诉人张掖市现代房地产开发有限责任公司（以下简称现代房产公司）、原审第三人甘州区梁家墩镇人民政府（以下简称，梁家墩镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金龙建筑公司的委托诉讼代理人赵文新、李云，被上诉人现代房产公司的委托诉讼代理人吴铁钢，原审第三人梁家墩镇政府均到庭参加诉讼。现已审理终结。
金龙建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定的事实严重错误，判决上诉人支付返工费210852.08元无事实依据。作出的判决与庭审查明的事实相悖，与甘州区法院（2013）甘民重字第14号判决已对被上诉人所谓“工程存在质量问题的主张”明确不予支持的事实认定相矛盾。1.上诉人施工修建的金张掖生产资料批发市场综合楼工程是合格工程，被上诉人以所谓的“屋面工程存在质量”要求上诉人返工的请求不能成立。2.甘州区法院（2013）甘民重字第14号判决和一审查明的事实充分证明，被上诉人为了减少工程造价将原设计修改，在决算时，也是按照变更后的大屋顶决算的工程款，该屋顶的防水层是被上诉人又包给了其他人施工，该部分的施工质量问题与上诉人施工的保温层无关联。3.甘州区法院（2013）甘民重字第14号判决中已证实被上诉人外包工程的工程款，已由被上诉人从工程款中扣除，一审法院以工程造价评估报告，判决上诉人支付返工费210852.08元无事实根据。
现代房产公司辩称，涉案工程的设计图纸是以1：6的比例进行水泥屋面铺设的，工程款也是根据1：6的水泥屋面铺设结算的。甘州区人民法院（2013）甘民初字第501号生效判决已经认定了该事实，我们另行提起诉讼符合法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
梁家墩镇政府述称，2009年至去年楼顶一直漏水，政府与被上诉人均返修过。无论上诉人与被上诉人谁承担责任都应解决楼顶漏水问题。
现代房产公司向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法判令被告承担返修金张掖生产资料批发市场综合楼屋面工程的返工费用；2、要求被告向原告返还超付的金张掖生产资料批发市场综合楼一层地面工程款5893.23元；3、要求被告配合原告组织验收并向原告提供相应的工程验收资料。
一审法院认定事实：2003年7月24日，原告和第三人签订协议书一份，约定联合开发金张掖生产资料批发市场综合楼。2004年1月7日，以第三人的名义就此工程项目进行了招标。2004年2月3日，被告通过招标投标承建金张掖生产资料批发市场综合楼，并与第三人签订建设工程施工合同一份，约定工程价款为6448360.83元。期间，原告与被告签订一份修改及补充协议，约定：结算时原合同价均不执行，结算总价下浮4%结算工程款。工程款支付修改为工程竣工交付后付至总价款的70%，除保修款外，剩余工程款3年内付清。合同签订后，被告进行了施工，2005年12月工程完工交付原告使用。2006年4月1日，被告与第三人经张掖市弘星造价咨询有限公司对工程进行了决算，形成工程决算书一份，工程决算价为4603141.47元，该结算书载明屋面工程价款是按照水泥炉渣1：6的材料价款进行的结算。2007年1月8日，原、被告及第三人签订补充协议书一份，约定被告与第三人签订的建设工程施工合同中约定的工程决算价款4603141.47元等费用由原告和被告结算，施工合同中约定的经济法律责任由原告全权承担，原告与被告于2007年1月10日前结算完毕。
合同履行期间，原告向被告支付了部分工程款。关于欠付工程款的纠纷经一审法院（2011）甘民初字第304号案件进行一审，上诉至本院后，本院发还一审法院重审，一审法院以（2013）甘民重字第14号民事判决确认上述事实，并最终判决由现代房产公司偿付金龙建筑公司工程款631817.64元，并承担欠款利息145002.14元。该判决再次上诉后维持原判，现该案件正在执行当中，原告现代房产公司在执行期间提起了本案诉讼。诉讼请求为：一、请求法院依法判令被告返修金张掖生产资料批发市场综合楼屋面工程；二、判令被告向原告返还超付的金张掖生产资料批发市场综合楼一层地面工程款5893.23元；三、判令被告配合原告组织验收并向原告提供相应的工程验收资料。庭审中，原告对其第一项诉讼请求进行变更：请求法院依法判令被告承担返修金张掖生产资料批发市场综合楼屋面工程的返工费用。
另查明，在审理过程中，原告申请对案涉屋面工程的返工价款进行了评估，评估价格为210852.08元。
一审法院认为，原告与第三人签订联合开发协议并与被告签订建设工程施工合同，双方之间形成的建设工程施工合同法律关系及工程款的欠付问题，已经一审法院及上级人民法院判决认定。现本案争议的焦点问题为原告要求被告承担返修金张掖生产资料批发市场综合楼屋面工程价款的请求是否具备事实和法律要件。原告主张合同约定综合楼屋面工程原设计为1：6水泥炉渣敷设，但被告在施工过程中擅自变更为干铺炉渣敷设，致使屋面不能达到原设计要求，现要求被告承担返修价款。被告对此辩称，在施工中将屋面进行干铺炉渣敷设是经原告同意进行的变更，并且双方在2006年4月1日已经进行了工程结算，结算时原告也未提出该问题，且原一审、二审、再审均对工程款的问题进行了判决认定，现原告再次提出重新计算的主张不能成立。一审法院认为，《合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。现被告辩称是根据原告的要求将水泥炉渣1：6的约定变更为干铺炉渣的施工方式，原告不予认可，被告又未提供其他证据加以证实，根据上述法律规定，推定为双方之间对此未进行变更。则被告应严格按照约定的施工材料、施工方式进行施工。现根据已经生效的判决认定，2006年4月1日，原、被告双方虽然进行了工程款的结算，但是所结算的价款表中明确载明屋面工程“水泥炉渣1：6”，说明原告是以“水泥炉渣1：6”的价款向被告支付的工程款，但是被告向原告交付的工程项目却是干铺炉渣，因此，原告主张以两种方式的差价和返工费用要求被告承担价款的主张依法可以成立，关于差价款原告已经申请进行了评估，该评估合理合法，一审法院予以采信。
其次，本案原告再次主张返修费用的依据为原重审案件上诉后二审法院所作出的（2013）张中民终字第501号民事判决书。一审法院认为，部分所作的认定“至于原告所提屋面施工不符合施工要求，存在严重质量问题的主张，因未在一审举证期限内提出反诉，一审法院未予处理，并不违反法律规定，原告可依法另行解决。”现原告即根据该表述内容再次起诉，其诉请并不存在重复诉讼的问题。
对于原告要求被告返还超付的金张掖生产资料批发市场综合楼一层地面工程款5893.23元的诉讼请求，庭审中，原告对其诉讼金额是如何计算而来无法陈述清楚，故对原告的该项诉讼主张，一审法院不予支持。
对于原告要求被告提供相应的工程验收资料的诉讼请求，庭审中，被告表示愿意提供，一审法院对原告的此项诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张掖市现代房地产开发有限责任公司承担返工费用210852.08元；二、被告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张掖市现代房地产开发有限责任公司提供工程验收资料；三、第三人甘州区梁家墩镇人民政府在本案中不承担责任；四、驳回原告张掖市现代房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费4551元，由原告张掖市现代房地产开发有限责任公司负担51元，被告甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司负担4500元。原告已预交，被告负担的4500元，由被告直接给付原告。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人要求上诉人承担金张掖生产资料批发市场综合楼屋面的返工费用210852.08元有无事实和法律依据。本案中，涉案综合楼屋面工程原设计为1：6水泥炉渣敷设，但在施工过程中变更为干铺炉渣敷设，最终屋面敷设未按原设计要求施工，依照《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条规定，建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。一、二审中上诉人均未提供相应的证据证明其将原设计1：6水泥炉渣敷设变更为干铺炉渣敷设曾向建设单位报告或经建设单位审批，应承担对其不利的法律后果。其次，双方对涉案工程的结算以及生效判决对该工程价款的认定均按原设计1：6水泥炉渣敷设进行了确认，上诉人应当按相应的质量要求交付工程。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。工程质量不符合约定的，当事人应当承担违约责任。违约责任有约定的，按约定承担。没有约定或约定不明，又不能协商确定的，受损害当事人可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、减少价款、赔偿损失等违约责任。本案在工程价款结算及上诉人要求支付工程款的合理期限内，被上诉人提出屋面漏水问题，上诉人理应在合理期限内修理或重作，双方对此未能协商确定解决问题的方式，且涉案工程未经竣工验收，被上诉人选择要求上诉人承担返修费用符合案件实际和相关法律规定。对于返修工程价款，经被上诉人申请，一审法院委托鉴定机构进行了评估，经本院审查，该鉴定意见程序合法，内容合理，一审法院依据该鉴定结论确定返工费用适当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4551元，由上诉人甘肃有年金龙建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝琴
审 判 员 岳小芸
代理审判员 任斌文
二〇一七年五月三日
书 记 员 李 颖
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。