广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东二法刑初字第185号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人潘小华。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月9日被羁押并被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人郭某某，广东××律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉（2013）38号起诉书指控被告人潘小华犯贩卖毒品罪，于2013年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员韩锐出庭支持公诉，被告人潘小华及其辩护人郭某某到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，于2013年4月12日向本院建议延期审理，同年5月12日建议恢复审理。现已审理终结。
东莞市第二市区人民检察院指控称，自2012年4月份，被告人潘小华开始在东莞市厚街镇通过手机与吸毒人员进行联系贩卖毒品。同年5月8日，潘小华在厚街镇厚街村深水坑旺旺楼201房以1700元的价格分2次将约4.6克冰毒和约19.6克麻古贩卖给吸毒人员赖某某（另作处理）。次日12时许，潘小华在厚街镇厚街村深水坑雍华居七楼电梯口处以200元的价格将约0.29克冰毒贩卖给吸毒人员黄某某（另作处理）。同日13时许，公安机关接群众举报后赶到雍华居门口处将潘小华抓获，并在潘位于旺旺楼701房的租房内缴获2包可疑白色晶体（净重99.2克，经检验含甲基苯丙胺成分）、10包可疑白色粉末（净重203.3克，经检验含氯胺酮和咖啡因成分）、9瓶可疑液体（净含量180毫升，经检验含氯胺酮和咖啡因成分）、1包可疑红色药丸（净重121.8克，经检验含咖啡因成分），并缴获电子秤等一批作案工具。公诉机关并向法庭提供了相应的证据，认为被告人潘小华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪，并建议对其判处十五年有期徒刑，并处没收财产。诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人潘小华对公诉机关指控的贩卖毒品犯罪均予否认，辩称所指控的从旺旺楼701房搜出的毒品不是他的，是“校长”的，他没有贩卖毒品给他人，其行为不构成贩卖毒品罪。
辩护人提出：1.现有证据不足以证实公诉机关所指控的从旺旺楼701房缴获的毒品属于潘小华所有，且系混合毒品，根据广东省公检法《关于新型毒品犯罪定罪量刑的指导意见》第五条“对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25%以上的，可视为刑法规定中的甲基苯丙胺，故本案不能单凭查获数量认定涉案数量；2.证人黄某某给付潘小华的200元，不能排除是还款；3.潘小华无前科，归案后如实供述了其罪行。
经审理查明，2012年5月9日13时许，公安机关接群众举报后赶到东莞市厚街镇雍华居门口处将涉嫌贩卖毒品的潘小华抓获。后在潘小华位于厚街镇旺旺楼701房的租房内缴获2包可疑白色晶体（净重99.2克，经检验含甲基苯丙胺成分）、10包可疑白色粉末（净重203.3克，经检验含氯胺酮和咖啡因成分）、9瓶可疑液体（净含量180毫升，经检验含氯胺酮和咖啡因成分）、1包可疑红色药丸（净重121.8克，经检验含咖啡因成分）。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人夏某某（旺旺楼二手房东）的证言及辨认笔录，证实他在东莞市厚街镇深水坑旺旺楼做二手房东。2012年3月13日，一名署名“周某某”的男子到旺旺楼租住了701房，留下的联系电话是137XX****XX，后上述男子经常居住在701房，很少与他人打交道，也并无他人合租。同年5月7日晚，上述男子又租了201房，直至其被抓获，但他没有登记该上述男子的身份资料。
夏某某通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出被告人潘小华就是上述期间租住旺旺楼701房和201房的男子。
（2）证人陈某某（原旺旺楼工作人员）的证言及辨认笔录，证实他于2011年12月1日至2012年4月中旬在厚街镇深水坑旺旺楼帮忙看房，夏某某是该楼的二手房东。2012年3月13日，一名叫周某某的女子曾到旺旺楼租住了205房，是他和对方签的合同。周姓女子租了上述房间后，经常有一名年约30岁的男子住到205房。约过了20多天，上述男子就要求搬房，于是住到了701房，该房的钥匙是他亲手交给上述男子的，但合同没有重签，直接在原来合同上更改了房号，上述男子就将205房的东西搬到701房内。此后，都是上述男子入住701房，房租也是其支付，共交了两个月，平时都是上述男子经常出入701房，很少有其他人员出入该房。
陈某某通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出被告人潘小华就是上述租住在旺旺楼701房的男子。
（3）证人汪某某（雍华居二手房东）的证言（2012年5月15日询问）及辨认笔录，证实他是厚街镇深水坑村雍华居的二手房东。雍华居758房住了一名江西男子，租住了约一个月；608房租住了一名女子，住了有半年；768房是一名叫“阿华”的男子临时租住的，租住了几天，没有登记。
汪某某通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出被告人潘小华就是上述临时租住768房，叫“阿华”的男子；赖某某就是上述租住在758房的江西男子。通过对12张不同女性免冠照片进行辨认，能准确辨认出王某就是上述租住在608房的女子。
（4）证人王某的证言及辨认笔录，证实她于2009年12月开始吸食“摇头丸”等毒品，后来吸食了五六十次冰毒，她吸食的毒品是一名叫“阿华”的男子提供给她的，他们比较熟，“阿华”不会要她的钱。她不知道“阿华”提供毒品的来源，也不知道“阿华”是否贩毒，她没有见过其贩卖毒品给人。“阿华”住在厚街镇深水坑雍华居768房，手机号为137XXXX****。
王某通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出被告人潘小华就是上述她所称的叫“阿华”的男子。
（5）证人冯某某的证言，证实他在东莞市厚街镇深水坑旺旺楼对面看管盛贤阁出租楼。他经常见到被告人潘小华出入旺旺楼，带不同的人出入，一天好几次，好像很忙的样子，潘平时驾驶一辆白色小车。
冯某某辨认出被告人潘小华是经常出入旺旺楼的男子。
现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场分别位于东莞市厚街镇深水坑旺旺楼701房、201房及厚街镇深水坑雍华居，以及现场的基本情况。其中，在旺旺楼701房衣柜内发现一个黑色塑料袋，内有透明封口袋包装的白色晶体两包（重约105克）和银色电子称一台；上述衣柜内的一件黑色皮衣内发现一个白色环保袋，内有外包装为透明封口袋，里面为金色铁观音袋包装的白色粉末10包（重约219.5克）、透明封口袋包装的可疑红色药丸一包（重约124克），以及褐色玻璃瓶包装的9瓶可疑液体（共约180毫升）。
搜查证及搜查笔录，证实公安侦查人员在抓获潘小华时从其身上搜出钥匙1串（6条）、诺基亚6500S-1型手机1部（手机号137XXXX****）、钱包1个（内有人民币6500元）。以及从厚街镇旺旺楼701房查获的可疑物品的情况。搜查笔录有两名侦查人员、被告人潘小华及见证人签名。
房屋租赁合同，证实陈某某所填写的涉案的旺旺楼出租房的租赁情况，主要内容为：陈某某作为甲方代表旺旺楼将该楼205房租赁给乙方，租期自2012年3月13日至2012年5月13日，后房号调整为701房。该合同乙方署名为“周某某”，联系电话137XX****XX。雍华居608房由署名“曾某某”的人租赁，租期自2011年9月27日至2012年3月26日，联系电话137XX****XX。
现场检测报告书，证实被告人潘小华及赖某某、黄某某、王某的尿液对甲基苯丙胺类均呈阳性反应。
扣押物品清单，证实从被告人潘小华处扣押可疑晶体2包（白色封口袋包装，重约105克）、可疑白色粉末10包（金色铁观音茶袋包装，重约219.5克）、可疑红色药丸1包（透明封口袋包装，重约124克）、可疑液体9瓶（褐色玻璃瓶装，共约180毫升）、诺基亚手机1部（手机号137XXXX****）、钥匙1串（6条，其中3条为车钥匙）、现金6500元及悬挂粤SMTX**号牌的小汽车1辆。从黄某甲处扣押可疑白色晶体1包（透明封口袋包装，重约0.4克）。扣押清单上有两名侦查人员、被告人潘小华及见证人签名确认。
检验鉴定报告，证实从赖某某处查获的可疑晶体，净重4.6克，检验出甲基苯丙胺成分；同时查获的红色药丸净重19.6克，检验出咖啡因成分。从黄某某处查获的可疑晶体净重0.29克，检验出甲基苯丙胺成分。从厚街镇深水坑村旺旺楼701房查获的可疑白色晶体，净重99.2克，检验出甲基苯丙胺成分；查获的可疑白色粉末净重203.3克及可疑液体约180毫升，均检验出氯胺酮和咖啡因成分；查获的可疑红色药丸净重121.8克，检验出咖啡因成分。
毒品缴交收据，证实缴获的毒品已上缴至东莞市公安局禁毒支队。
公安行政处罚决定书及另案处理情况说明，证实黄某某、王某均因吸毒被处以治安拘留十五日，赖某甲因非法持有毒品已被刑事拘留，以及未能查明“校长”、“烧货”等其他涉案人员的情况。
说明材料一，证实从涉案的旺旺楼701房查获的毒品进行检验，未检验出指纹。
说明材料二，证实因涉案雍华居的监控录像自2012年4月下旬开始已经无法保存，故未能调取到黄某某所称的同年5月9日在该楼与潘小华进行毒品交易的情况。
说明材料三，证实公安人员抓获潘小华后，潘自称租住在雍华居608房，但从潘身上缴获的钥匙均无法打开雍华居608房，且在该房内未发现男性衣服，据此判断潘不是租住在该房。侦查人员对潘小华拍照后，持潘的照片在附近走访调查，发现潘身上的钥匙能打开雍华居旁的旺旺楼701房。
说明材料四，证实从潘小华处扣押的悬挂粤SMTX**号牌的黑色比亚迪小汽车经检验为套牌车，现暂扣在厚街公安分局。
说明材料五，证实经走访，涉案旺旺楼的其他住户对701房的租客情况均不了解。
说明材料六，证实因旺旺楼的监控录像只能保存一个月，补充侦查时已无法调取赖某某反映的2012年5月8日20时许在该楼二楼交易的相关录像，亦未能截图给潘小华、黄某某、赖某某进行辨认。
说明材料七，证实补充侦查时，未能找到赖某某、黄某某核实有关情况。
旺旺楼监控录像及截图，证实2012年5月8日凌晨5时许，潘小华等人出入旺旺楼201房，潘小华到旺旺楼7楼及赖某某进入201房的情况，另外还有一名男子去到该房与赖某某在房门处短暂交谈。
通话记录，证实手机号码137XXXX****（潘小华）与137XXXX****（赖某某）、158XXXX****（赖某甲）、136XXXX****（黄某某）自2012年3月1日至5月29日期间有多次联络。
调查函，证实潘小华的身份情况及无前科。
到案经过，证实公安机关于2012年5月9日13时5分接群众举报称在厚街镇厚街村深水坑雍华居有人贩卖毒品，遂前往调查。同日13时20分，侦查人员在雍华居门口抓获嫌疑人潘小华、王某、黄某某，并于同日14时35分将三人带回审查。
被告人潘小华的供述、辩解，在公安机关审讯时，最初两次供述于2012年4月开始贩卖毒品，并使用137XXXX****的电话号码贩毒，共贩卖毒品10多次，贩卖的毒品是用透明封口袋包装的，0.2克的毒品卖100元，0.5克的毒品卖200元，1克的卖300元。其中于2012年5月初的一天下午，“胖子”用其手机136XXXX****拨打他的手机，向他购买100元的毒品，后他在厚街镇深水坑雍华居楼下将用透明封口袋包装的约0.2克冰毒卖给“胖子”，后否认贩卖毒品给“胖子”。同年5月9日中午，“胖子”到雍华居还了300元钱给他，他就送给“胖子”约0.2克冰毒。上述手机号码是他一人使用，用了约三四年。供称他和王甲住在雍华居608房，有时在雍华居开768房和在旺旺楼开201房作为临时吸毒用，否认提供毒品给王某吸食。“花生”住在雍华居758房，江西人，和他是普通朋友，他从来没有卖过毒品给“花生”。“花生”在2012年5月8日凌晨5时多到旺旺楼201房找过他玩，他在冲凉，“花生”在房间呆了几分钟就离开了。辩称旺旺楼701房是“校长”租住的，房内的毒品是“校长”于2012年5月7日和他开了旺旺楼201房时，“校长”带过去的，他只是有时到701房玩，所以配有钥匙（公安笔录称约在2012年4月底配，检察笔录称案发前几天配），他于5月8日下午最后一次去到701房，没有见到毒品。他没有贩卖毒品给赖某某。在之后的审讯中均否认贩卖毒品给他人。
辨认笔录反映，潘小华通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出黄某某就是他上述所称叫“胖子”的男子，指认出他所使用的手机及携带的钥匙中有旺旺楼701房的钥匙。
除上述证据外，公诉机关还向法庭提供了如下证据：
（1）证人黄某某的证言，证实他自2012年1月底开始吸食冰毒，均通过号码为136××××6020的手机联系外号叫“阿华”的男子手机（137××××5388）购买毒品，共购买三次。其中，约在1月底的某晚12时许，他联系“阿华”购买200元的毒品，后在厚街镇蓝白子（餐厅）路边交易，是透明塑胶袋包装的。第二次是3月中旬某晚10时许，他又采取同样方式在上述地点向“阿华”购买了200元冰毒。同年5月9日中午12时许，他电话联系“阿华”购买毒品，但在蓝白子处等了约20分钟都没见人，于是再打电话给“阿华”，并依照“阿华”的指示去到厚街镇雍华居7楼电梯口向“阿华”购买了200元冰毒，当交易完去到1楼时被公安人员抓获。并证实他向“阿华”购买的冰毒是200元一小包的，重约0.3克。
黄某某通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出被告人潘小华就是上述他所称的贩卖毒品给他外号为“阿华”的男子。指认出交易毒品的地点分别位于东莞市厚街镇珊美村蓝白子餐厅外路边及厚街镇雍华居7楼电梯口旁，还指认出购买毒品时用于联络的手机及被抓获当天从“阿华”处购买的毒品。
（2）证人赖某某的证言及辨认笔录，证实他自2011年6月开始吸食毒品，均通过号码为158××××5057的手机联系外号叫“阿华”的男子手机（137××××5388）购买毒品，共购买两次，他自2012年4月17日左右租住在雍华居758房。其中，他于2012年5月8日凌晨5时许，电话联系“阿华”以每个3元的价格购买400元麻古。后双方在厚街镇深水坑旺旺楼2楼的一个房间交易，房间是一房一厅的结构，他在客厅等了约十几分钟，“阿华”拿一包铁观音茶塑料袋装着的麻古给他，袋内麻古用3个透明封口塑料袋装着，约有120颗。他给钱后离开。同日晚上8时许，他又在旺旺楼1楼（后称在2楼）向“阿华”以260元每克的价格购买了1300元冰毒，用5个小塑料封口袋包装，每包约重1克。上述毒品买到后，他只吸食了一点冰毒和1颗麻古，他还使用137XXXX****的电话。
赖某某通过对12张不同男性免冠照片进行辨认，能准确辨认出被告人潘小华就是上述他所称的贩卖毒品给他外号为“阿华”的男子。指认出交易毒品的地点位于东莞市厚旺旺楼201房。指认出所购买的毒品。
本院认为，被告人潘小华非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关关于在被告人潘小华租住的东莞市厚街镇旺旺楼701房查获毒品一批的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于公诉机关关于被告人贩卖毒品给黄某某、赖某某的指控。经查，（1）公诉机关指控2012年5月8日，被告人潘小华在厚街镇厚街村深水坑旺旺楼201房以1700元的价格分2次将约4.6克冰毒和约19.6克麻古贩卖给吸毒人员赖某某。上述指控，只有证人赖某某的证言予以证实，虽然公诉机关还提供了二人的通话记录、上述房间外的监控及从赖某某处查获的毒品等证据，但均不能确实、充分佐证赖某某所称向被告人购买毒品的情况，被告人潘小华一直否认贩卖毒品给赖。故现有证据尚无法确实、充分证实以上指控，本院不予确认。（2）公诉机关指控2012年5月9日12时许，潘小华在厚街镇厚街村深水坑雍华居七楼电梯口处以200元的价格将约0.29克冰毒贩卖给吸毒人员黄某某。上述指控，只有证人黄某某的证言予以证实，同样缺乏其他证据予以有效印证，被告人潘小华供称是送毒品给黄某甲吸食，并非贩卖，故现有证据尚无法确实、充分证实以上指控，本院亦不予确认。另外被告人潘小华曾做出关于贩卖毒品给黄某某的供述，亦无法得到黄某某的印证。综上，公诉机关指控被告人潘小华犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，指控被告人犯贩卖毒品罪的罪名不成立。被告人潘小华提出他没有贩卖毒品给他人，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见，以及辩护人提出证人黄某某给付潘小华的200元，不能排除是还款的辩护意见，本院予以采纳。
关于在东莞市厚街镇旺旺楼701房查获的毒品持有人问题。经查，旺旺楼房东夏某某及工作人员陈某某均证实旺旺楼701房约自2012年4月至案发为被告人一人租住，且陈某某证实被告人入住该房时还将行李搬入，他亲手将钥匙交给被告人，房租是被告人支付，两人还均反映被告人经常出入701房，很少有其他人员出入，也均辨认出被告人。证人冯某某也证实经常见到被告人出入旺旺楼。房屋租赁合同显示合同上所留租赁人联系电话为被告人所用号码。另外，从查获情况来看，公安人员抓获潘小华后从潘身上缴获的钥匙无法打开潘自称租住的房间，却能打开雍华居旁的旺旺楼701房，并从该房内查获毒品一批。被告人在相关的搜查笔录、扣押清单上均签名确认，尤其扣押物品清单中注明涉案毒品，被告人仍在物品持有人一栏签名、捺手印。而被告人关于上述房间是他人租赁的辩解与证人的证言矛盾，关于为何持有该房钥匙的供述更是前后矛盾，其供述不足以采信。综上，根据多名证人的证言、房屋租赁合同及搜查笔录、扣押物品清单等证据，足以证实东莞市厚街镇旺旺楼701房为被告人实际租赁并长期一人使用，在该房内查获毒品为其非法持有。故被告人提出从旺旺楼701房搜出的毒品不是他的辩解意见，及辩护人提出现有证据不足以证实公诉机关所指控的从旺旺楼701房缴获的毒品属于潘小华所有的辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采信。辩护人还提出潘小华归案后如实供述了其罪行的辩护意见，本院亦不予采信。
经查，从被告人住处查获的含甲基苯丙胺成分的白色晶体99.2克，含氯胺酮和咖啡因成分的白色粉末203.3克、液体约180毫升，含咖啡因成分的红色药丸121.8克。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故辩护人提出不能单凭查获数量认定涉案数量的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的量刑问题。公诉机关是在认定被告人潘小华的行为构成贩卖毒品罪的前提下作出的，因现有证据不足以证实其实施了贩卖毒品行为，仅能证实其非法持有毒品的事实。故公诉机关提出的量刑建议，与本案事实不符，本院不予采纳。随案移送的手机1部及电子秤1台，予以没收，上缴国库；移送的现金6500元，折抵本案罚金。
视被告人潘小华的具体犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人潘小华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月9日起至2023年5月8日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的现金6500元，折抵本案罚金；电子秤1台、手机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 代勇军
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 李海娣
二〇一三年八月二日
书 记 员 陈燕平
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