山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第593号
上诉人（原审原告）青岛英门工业有限公司。
法定代表人广田政巳，董事长。
委托代理人赵德发，山东文鼎律师事务所律师。
委托代理人时吉杲，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宫涛。
上诉人青岛英门工业有限公司（以下简称英门公司）因与被上诉人宫涛劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第5839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长、代理审判员李蕾担任本案主审、代理审判员齐新参加评议的合议庭，于2014年4月11日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人英门公司的委托代理人赵德发，被上诉人宫涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
英门公司在一审中诉称，宫涛主张赔偿金没有依据，即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出的即劳人仲案字（2013）第197号裁决错误。英门公司为维护自己合法权益，现请求法院依法判令：1、英门公司不支付宫涛赔偿金15099元，2、诉讼费由宫涛承担。
宫涛在一审中辩称，即劳人仲案字（2013）第197号裁决书正确，请求法院驳回英门公司的诉讼请求。
原审法院查明，宫涛于2011年11月11日到英门公司从事生产管理工作，双方签订自2012年4月1日至2015年4月1日止的劳动合同，解除劳动合同前月平均工资5033元。2013年4月26日，宫涛以英门公司电话通知其不要回公司上班了，宫涛再未回英门公司上班。2013年5月13日，英门公司出具解除劳动合同报告书，解除合同日期为2013年5月7日，解除合同原因为企业解除劳动合同。2013年6月27日，青岛市城阳区人力资源和社会保障局出具劳动保障监察责令改正指令书，责令英门公司于2013年7月17日前支付宫涛2013年4月工资2789.18元，缴纳宫涛2011年12月至2012年3月期间的社会保险费，为宫涛办理解除劳动合同手续。上述事实，宫涛提供了证据1、解除劳动合同报告书，证明是英门公司解除劳动合同；证据2、2012年4月至2013年3月工资表，证明解除合同前十二个月平均工资为5031.31元；证据3、仲裁裁决书一份；证据4、劳动合同一份，证明双方签订了合同，签订期间为2012.4.1-2015.4.1；证据5、城阳区劳动局出具的一份材料，证明宫涛2013年4月份的工资英门公司一直没支付，后来通过城阳区劳动局要回来的。英门公司对宫涛提供证据的质证意见为：对证据1予以认可，宫涛严重违反公司制度，英门公司解除劳动合同；对证据2宫涛的工资数额不认可，实际实发工资4255.3元；对证据3裁决书真实性无异议，对裁决书查明事实部分有异议；对证据4合同无异议；对证据5的真实性需要庭后核实，宫涛2013年4月份的工资已支付，英门公司在2013年5月份为宫涛办理了解除劳动合同的手续。
庭审中，英门公司提交2013年4月、5月两个月的出勤表，证明宫涛连续旷工的事实，提交英门公司制定的奖惩条例，证明宫涛违反了该管理规定，英门公司有权解除劳动合同，不需支付任何的补偿与赔偿。经质证，宫涛对英门公司提供的二份证据不认可，出勤表是单方面制作的，是假的，职工奖惩条例从入职开始就没有见到过，公司领导从没有说有这个规定，不知情。英门公司对自己的主张除上述二份证据外，在法院限定时间内再未提供相关有效证据予以证明。
2013年7月22日，宫涛向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求英门公司支付违法解除劳动合同赔偿金15099元。该仲裁委于2013年8月16日作出裁决：英门公司支付宫涛违法解除劳动合同赔偿金15099元。裁决后，英门公司不服提起诉讼，宫涛同意仲裁裁决事项。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案双方在履行劳动合同过程中，英门公司单方面通知宫涛不要上班，在合同期限内终止了与宫涛的劳动关系，违反了劳动合同相关规定，构成违法解除劳动合同的事实成立，应依法支付宫涛赔偿金。英门公司以宫涛连续旷工严重违反公司规章制度等陈述无有效证据证明，其诉讼请求依法应予以驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”宫涛在劳动仲裁后未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的同意，英门公司应按宫涛主张的月平均5033元的工资标准向其支付违法解除劳动合同赔偿金15099元（5033元×1.5个月×2倍）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、驳回英门公司的诉讼请求；二、英门公司于判决生效后十日内支付宫涛违法解除劳动合同赔偿金15099元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由英门公司承担。
宣判后，英门公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人英门公司上诉称，首先，一审判决认定事实错误。英门公司解除宫涛劳动合同是因其严重违反公司规章制度。宫涛在2013年连续旷工，违反了英门公司依法制定的规章制度。英门公司制定的规章制度经过了民主程序并进行了公示。旷工是众所周知的违纪行为，宫涛知道且应当明知。英门公司据此解除劳动合同符合法律的规定，不应支付宫涛赔偿金。其次，宫涛解除劳动合同前十二个月的平均工资是4255.3元，一审认定宫涛的月平均工资为5031.31元没有证据支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持英门公司的诉讼请求；上诉费由宫涛负担。
被上诉人宫涛答辩称，原审判决正确，英门公司无理纠缠，请求驳回英门公司的上诉请求。英门公司称宫涛违反公司规章制度，宫涛从未见过公司的规章制度，英门公司也没有进行公示，是其后来制作的。宫涛工资的银行对账单及工资表在一审中已经提交了。
经审理查明，二审中，英门公司提交其2008年9月8日会议记录复印件一份，以证明英门公司的《员工奖惩管理条例》系经过民主程序制定。宫涛质证称，英门公司从未公示过该规章制度，不予认可。英门公司与宫涛确认宫涛2012年5月至2013年4月期间每月的实发工资依次为：3120元、4895.48元、5653.45元、5414.41元、4985.28元、4599.08元、5583.46元、4946.44元、4036.91元、2160元、3786.82元、2630元，该12个月的月平均实发工资为4317.61元。宫涛主张解除劳动合同前12个月的月平均工资应为实发工资数额加每月代扣的社会保险费330元，即为4647.61元。英门公司主张应按照宫涛每月实发工资数额计算月平均工资。
本院查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为英门公司是否系违法解除劳动合同以及解除劳动合同赔偿金的数额如何确定。
英门公司于2013年5月7日以宫涛旷工违反单位规章制度为由解除与宫涛的劳动合同，宫涛对此不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条的规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；且用人单位的规章制度需经民主程序制定，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。英门公司称宫涛自2013年4月15日开始至2013年5月7日连续旷工，但其仅提交了单方制作的考勤记录，无法证明宫涛自2013年4月15日开始旷工。宫涛称因英门公司于2013年4月26日通知其不要再上班，故其自2013年4月27日起不再上班。即使宫涛自2013年4月27日起的行为构成旷工，英门公司对其作出处理决定所依据的《员工奖惩管理条例》还应符合法律规定的条件。英门公司关于《员工奖惩管理条例》的制定程序仅提交会议记录复印件一份，对于其所称已向劳动者公示未提交证据予以证明，故该《员工奖惩管理条例》在本案中无法作为本院审理的依据。因此，英门公司在本案中就其作出的单方解除劳动合同决定的合法性举证不足，应承担举证不能的法律后果。原审法院认定英门公司系违法解除与宫涛的劳动合同，并无不当，本院予以确认。
英门公司违法解除与宫涛的劳动合同，依据我国劳动合同法的相关规定，其应向宫涛支付违法解除劳动合同赔偿金。双方对于宫涛解除劳动合同前12个月的月平均工资数额存有争议，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资按照劳动者应得工资计算，宫涛二审中主张月平均工资为实发工资加每月代扣的社会保险费即4647.61元，该数额低于上述条款规定的标准，本院予以采信。故英门公司应支付宫涛赔偿金13942.83元（4647.61元×1.5个月×2）。原审法院对于赔偿金的数额计算有误，本院依法予以纠正。
综上，原审法院对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2013）即民初字第5839号民事判决第一项；
二、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第5839号民事判决第二项为：上诉人青岛英门工业有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人宫涛违法解除劳动合同赔偿金13942.83元；
三、驳回被上诉人宫涛的其他请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人青岛英门工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张 燕