辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1412号
上诉人（原审被告）：赵慧彬，男，1985年5月23日出生，汉族，住址黑龙江省伊春市。
委托代理人：张冬艳，辽宁万嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市人山人海饮食有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：何伟康，该公司监事。
委托代理人：时学丹，辽宁爱奉律师事务所律师。
上诉人赵慧彬与被上诉人沈阳市人山人海饮食有限公司因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏主审，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告沈阳市人山人海饮食有限公司起诉称：2013年7月，赵慧彬受沈阳市人山人海饮食有限公司雇佣从事西餐厨师工作，根据双方友好协商签订《解除雇佣关系终止证明》，完全可以证明双方之间是雇佣关系，而不是劳动关系，且赵慧彬的雇佣费已经全部给付，包括所有加班费。仲裁裁决错误，即便赵慧彬向沈阳市人山人海饮食有限公司请求加班费，也应当先确认与沈阳市人山人海饮食有限公司存在劳动关系。仲裁委员会仅仅依据所谓的《辞退证明》复印件来证明赵慧彬是沈阳市人山人海饮食有限公司辞退的，认定完全错误，任何复印材料本身缺乏真实性，上面的印章也同样不具有真实性，根据无需再次说明，并且赵慧彬没有证据证明辞退证明原件在沈阳市人山人海饮食有限公司，所以辞退证明根本没有任何证据效力，不是沈阳市人山人海饮食有限公司辞退赵慧彬，事实是双方解除雇佣关系，综上，沈阳市人山人海饮食有限公司诉至法院，请求依法判令1、沈阳市人山人海饮食有限公司不向赵慧彬支付加班费；2、不向赵慧彬支付赔偿金；3、诉讼费由赵慧彬承担。
原审被告赵慧彬辩称：赵慧彬系2013年7月18日到沈阳市人山人海饮食有限公司工作，从事西餐主厨工作，双方口头约定月工资4700元，2014年6月27日赵慧彬被无故辞退，期间未支付加班工资，赵慧彬一周工作六天，串休，休息日不固定，自己选，赵慧彬被辞退后申请仲裁，赵慧彬认为裁决认定事实清楚，故赵慧彬要求沈阳市人山人海饮食有限公司支付加班费及赔偿金。
原审法院经审理查明：赵慧彬于2013年7月18日入职沈阳市人山人海饮食有限公司工作，每月基本工资4700元。2014年6月27日，沈阳市人山人海饮食有限公司以赵慧彬违反公司规定为由将其开除。同日，赵慧彬在雇佣关系终止证明上签字，该终止证明的内容为“本人赵慧彬与沈阳市人山人海饮食有限公司解除雇佣关系。”2013年8月份赵慧彬工作27天，9月份赵慧彬扣除法定节假日工作24天，10月份赵慧彬扣除法定节假日工作24天，12月份赵慧彬工作28天，2014年1月份赵慧彬扣除法定节假日工作24天，2月份赵慧彬扣除法定节假日工作26天，5月份赵慧彬扣除法定节假日工作26天。赵慧彬在沈阳市人山人海饮食有限公司工作期间，2013年9月19日中秋节当天，10月1日至3日，2014年1月1日、1月31日、5月1日共计7个法定节假日在沈阳市人山人海饮食有限公司工作。2014年10月28日，赵慧彬向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求沈阳市人山人海饮食有限公司支付加班费48800元以及违法解除劳动合同赔偿金9600元。2014年12月24日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，赵慧彬对该裁决不服诉至法院。
原审法院认为，关于赵慧彬要求沈阳市人山人海饮食有限公司支付加班费的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，赵慧彬提供考勤表证明赵慧彬在沈阳市人山人海饮食有限公司工作期间存在加班的事实。但在庭审中，沈阳市人山人海饮食有限公司对该证据的真实性存在异议。由于沈阳市人山人海饮食有限公司未能在指定的期限内提供赵慧彬的考勤记录，因此应当承担举证不能的法律后果，故该院认定赵慧彬存在加班的事实。由于赵慧彬提供的2014年4月份的考勤表中记载31日上班，而4月份并无31日，故该份证据不具有真实性，该院不予采信。根据赵慧彬提供的考勤表，赵慧彬在2013年8月、9月、10月、12月、2014年1月、2月和5月共计工作179天。而根据法律的相关规定，劳动者每月的工作时间为20.83天，因此赵慧彬在2013年8月、9月、10月、12月、2014年1月、2月和5月期间共计应当工作的天数为146天（20.83天×7个月），因此赵慧彬已经超出33天。根据劳动法第四十四条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故沈阳市人山人海饮食有限公司应当支付赵慧彬休息日加班费14262元（4700元÷21.75天×33天×200%）。赵慧彬在原告单位工作期间法定节假日共计加班7天，因此沈阳市人山人海饮食有限公司应当支付赵慧彬法定节假日加班费4538元（4700元÷21.75天×7天×300%）。
关于赵慧彬要求沈阳市人山人海饮食有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张。2014年6月27日，沈阳市人山人海饮食有限公司将赵慧彬做开除处理，但同日赵慧彬在雇佣关系终止证明上签字，应当认定双方之间系协商解除劳动关系。因此双方之间解除劳动关系并非违法解除，故对于赵慧彬要求沈阳市人山人海饮食有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张不予支持，但沈阳市人山人海饮食有限公司应当支付赵慧彬解除劳动合同经济补偿金。赵慧彬在沈阳市人山人海饮食有限公司工作期间为2013年7月18日至2014年6月27日，因此沈阳市人山人海饮食有限公司应支付赵慧彬一个月工资的经济补偿金。因双方在庭审中一致确认赵慧彬月工资为4700元，故沈阳市人山人海饮食有限公司应当支付赵慧彬经济补偿金4700元。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告沈阳市人山人海饮食有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告赵慧彬休息日加班费14262元；二、原告沈阳市人山人海饮食有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告赵慧彬法定节假日加班费4538元；三、原告沈阳市人山人海饮食有限公司于判决发生法律效力后十日内给付被告赵慧彬解除劳动合同经济补偿金4700元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如原告未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳市人山人海饮食有限公司承担。
宣判后，赵慧彬不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、上诉人对加班费的主张已经尽到了举证责任，应当按照上诉人的主张认定上诉人的加班时间，并支付加班费44512.48元；2、上诉人对违法解除赔偿金的主张，2014年6月25日，因被上诉人未与上诉人签订劳动合同，故上诉人向劳动稽查部门反映。后被上诉人得知，于6月27日将上诉人无故辞退，并拖欠工资、加班费。辞退后被上诉人让上诉人签字领取当月工资，上诉人并没有签署其他文件。一审庭审中被上诉人提交的证据，并不能证明上诉人已经实际领取过赔偿金，没有上诉人领取款项的金额及收条。请求依法改判被上诉人向上诉人支付加班费44512.48元、违法解除赔偿金9400元。
被上诉人沈阳市人山人海饮食有限公司答辩称：请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出支付加班费问题。经查，一审法院根据上诉人在一审庭审中向法庭提供的考勤表核算认定上诉人的出勤天数及加班费数额。上诉人在二审中向法庭提供了与一审提供不同的考勤表，但该考勤表既无被考核人签字，亦无考核人签字或被上诉人单位盖章，且两份考勤表中同一月份考勤天数并不一致，上诉人对两份不同考勤表也未能做出合理解释，故本院对于上诉人二审中提供的考勤表不予采信。上诉人的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出支付违法解除劳动合同赔偿金问题。经查，双方当事人于2014年6月27日签订了《雇佣关系终止证明》，双方解除了劳动关系。上诉人确认其在该证明上签字。故一审法院据此认定双方当事人协议解除劳动关系，符合法律规定。上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵慧彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 王耀锋
审判员 谢 宏
二〇一五年七月二十日
书记员 席红跃