甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二初字第43号
原告（反诉被告）董晓东，男，生于1965年1月13日，汉族，天水市麦积区人，住天水市麦积区。
委托代理人王爱东，甘肃昊泰律师事务所律师。
委托代理人陈建军，甘肃昊泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）西和县鑫泰商贸有限公司，住所地甘肃省西和县。
法定代表人刘三有，该公司经理。
委托代理人胡海红，该公司副经理。
委托代理人郑兴，陕西康嘉律师事务所律师。
被告（反诉原告）南小琦，男，生于1961年10月19日，汉族，原住甘肃省西和县，现住天水市麦积区。
委托代理人胡海红，西和县鑫泰商贸有限公司副经理。
委托代理人郑兴，陕西康嘉律师事务所律师。
原告（反诉被告）董晓东与被告（反诉原告）西和县鑫泰商贸有限公司（以下简称鑫泰公司）、南小琦合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，董晓东的委托代理人王爱东、陈建军，西和县鑫泰商贸有限公司、南小琦的共同委托代理人胡海红、郑兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年12月27日，原告与被告南小琦签订了《合作协议》一份，约定双方各出资500万元用于铅锌粉的销售经营，协议签订后考虑到对铅锌粉经营业务不熟悉，所以将原本投资的500万元借给了南小琦，南小琦于2009年12月29日出具借条一份并约定利息按月息8.1计算。借款500万元按南小琦的要求打给被告鑫泰公司，鑫泰公司给原告出具了借款500万元的收条。此后，原告分四次借给被告鑫泰公司2580万元，合计借款3080万元，被告均出具了借款借据。被告南小琦借款时，原告明确告知款项来源为信用社贷款，被告承诺由鑫泰公司按原告与银行的约定还本付息，起初被告尚能按时主动到信用社归还利息，后来就不按时还本付息。截止2012年10月31日，二被告共归还原告本息1350万元，向信用社归还部分利息，至今尚欠19472943.86元本金未还。现提请诉讼，请求判令被告归还借款本金19472943.86元及利息2130203.95元（截止2015年4月20日），由被告承担诉讼费用。
被告南小琦辩称，原告所诉借款事实不成立，双方签订了合作协议，风险收益各占50%，协议签订后，原告把款打到了鑫泰公司，鑫泰公司出具了收据，1080万元使用完后，双方口头商定追加投资，最终投资金额是3080万元，后经营出现亏损，在处理结算和亏损时，原告认可亏损事实，后因发生分歧，对方以借款为由转嫁风险，双方是合作关系，双方应按照50%的比例承担亏损，进行结算，亏损大概1400万元，我们应当退其一部分钱，但不是原告起诉的金额。
被告鑫泰公司的答辩意见与南小琦一致。
被告南小琦、鑫泰公司反诉称，南小琦是鑫泰公司的隐名股东，从事铅锌粉贸易多年，取得了一定的经济效益，之前南小琦与董晓东并不认识，2009年12月，经天水市麦积区信用社主任康凯介绍认识，说董晓东有闲置资金想投资，觉得矿粉生意利润好，当时正好矿粉价格下降，是囤货的好时机，我当时表示没有多少资金，董晓东说由他出资，我发挥行业优势负责购进矿粉、质量把关，生意算两人的，无论盈亏按50%分成。谈妥后，我和董晓东于2009年12月27日签订了《合作协议》，协议明确，双方是“本着公平、诚信、风险共担、持久合作”的原则，协议第3条约定“合作资金购进产品单独核算”，第5条约定“利润分成及风险损失由双方各承担50%”，第6条约定“由乙方派住1-2名工作人员参与经营管理”，“未尽事宜，双方面议”。协议开始履行后，用于购进矿粉的1000万元很快用完，董晓东认为应该借矿粉价格走低的时机多囤货，我也同意了，董晓东利用其优势，从清水县信用社贷款2000万元，投入矿粉收购，使合作经营总投资在一个月内达到3080万元。在具体经营中，董晓东派住人员康旋直接参与，负责合作经营的计账，董晓东本人也参与了购进矿粉时对西和青羊矿业的考察，合作资金在一个月内打人青羊矿业等卖家，货物运到的时间持续到次年3月底4月初，进货完成，由于矿粉价格没有上涨，无法出货，董晓东派住人员康旋无事可干，在6月底就回去了。从2010年以来矿粉价格持续下跌，为了减少损失，我和董晓东商议后同意根据行情伺机出货，从2011年6月20日开始陆续销售矿粉，到2014年5月25日销售完毕。2014年10月8日下午我去董晓东办公室商谈合作清算事宜，当时介绍人康凯、他们公司财务人员孙会计、谢会计在场，经核算双方合作经营亏损14571552.12元，董晓东认可该结果也愿意承担一半亏损，由于合作资金全部由董晓东垫付，矿粉销售款1350万元也全部转给了董晓东，经过算账，我方意见给董晓东支付900万元即结清双方账务，而董晓东认为应该支付1050万元，双方差异在于1080万元是否应当计算利息，因双方分歧没有达成一致。令人诧异的是，董晓东竟然不顾事实，以借款为由提起诉讼。综上，双方合作并投入3080万元合作经营开发是无可争辩的事实，出现亏损应当按照协议承担，故提出反诉，请求：1、判令解除双方2009年12月27日签订的《合作协议》；2、判令董晓东按协议承担合作经营亏损8296335.59元；3、由董晓东承担本案的诉讼费用，庭审中增加承担鉴定费用8万元。
针对被告的反诉，原告董晓东辩称，双方合伙关系不成立，虽然签订了合作协议，但实际没有履行，被告提出合伙经营，但对方不能提供自己投资的证据，对于合作经营的亏损，缺少董晓东认可的证据，双方系借款关系。
为证明自己的主张，原告举出以下证据：1、2009年12月27日签订的《合作协议》，证明双方有合作意向；2、2009年12月29日南小琦出具的借条一份，证明南小琦借董晓东500万元；3、鑫泰公司出具的借款收据5份，证明鑫泰公司分5次从原告处借款3080万元，其中南小琦借款500万元也进入鑫泰公司账户；4、信用社借款借据3份，证明原告借款来源为信用社贷款年利率9.72%；5、被告归还银行借款利息清单，证明对方认可借款事实；6、借款及利息清单，证明借款本金19472943.86元，利息2130203.95元。
对原告的举证，被告质证认为：1、合作协议认可；2、借条属实，鑫泰公司同一天打了两个收条，董晓东垫资1000万元，南小琦借500万元；3、收据属实，数额认可，收款收据证明双方是合作关系，若是借款应当有借款协议、借据及担保，4、信用社借款借据认可，还利息的事实存在，1350万元还的是本金，前面1080万元是自有资金不计算利息，2010年的2000万元贷款利息清至2014年6月底，共还7640440元，归还利息应计入合作成本；对证据6，借款不认可。
被告为证明其反诉主张，提供如下证据：1、合作协议，证明双方是合作关系，之前双方不认识；2、原告派住人员康旋合作经营的记账，证明双方合作金额3080万元；3、原告派住人员康旋领取工资的工资表，证明合作，工资计入合作成本；4、合作经营购进矿粉明细表和结算单，证明双方合作金额3080万元；5、营销出售矿粉明细表和结算单，证明销售总价款2600多万元，亏损500多万元，加上银行利息及人工工资共亏损1400多万元；6、2000万元贷款利息支付明细表，证明我们支付利息，将来计入合作成本；7、中间人康凯与南小琦的手机短信，证明双方对合作进行了结算，但没有结果，证明双方是合作关系；8、西和青羊矿业有限责任公司证明，证明原告作为合作人对矿粉进行考察；9、双方财务人员的谈话录音，证明2014年5月货物销售完毕后，双方算账，南小琦方算好后交给了原告，因有疑问，派财务人员来询问，时间是2014年7月25日，证明双方为合作关系。10、被告鑫泰公司司机周建奇和财务人员刘强的出庭作证的证言，证明录音的真实性，证明双方是合作关系。
对被告的反诉证据，原告质证意见：证据1的真实性认可，证明目的不认可；证据2-3不认可，没有派康旋，对方无证据，对证据4-5不认可，是单方记账，没有原告签字，对证据6已交利息认可，诉请中已减；对证据7的真实性认可，但对证明目的不认可，康凯作为中间人与南小琦沟通，与原告无关；对证据8的真实性认可，即使原告去了，也不能证明是作为合作人去考察的；对证据9，从形式上看，未经当事人允许，其次不能证明是受原告委托去的，只能是个人行为；对证据10，原告认为，录音和证人证言都不能证明合作关系，证人不能证明两人是受原告委托去的，不认可证明目的。
庭审中为查明事实，法庭依职权进行了调查：1、孙春华的询问笔录；2、康旋的调查笔录。对两份笔录原被告均没有意见。以上笔录可证明：1、孙春华是董晓东所有东安饭店的会计，2014年7月25日受董晓东委托去南小琦公司，录音证明去询问矿粉购销账务问题；2、康旋是中间人康凯的兄弟，之前不认识南小琦，去南小琦、鑫泰公司公司记了矿粉入库的账，时间是2009年底至2010年6月，对被告提供的账目认可是其记录。
根据原、被告的举证、质证，本院认定本案查明的事实如下：
2009年12月27日，南小琦作为甲方与董晓东作为乙方签订《合作协议》一份，约定，甲乙双方本着公平公正、诚信、风险共担、持久合作的原则，1、甲乙双方共同出资一仟万元（各五百万元），用于铅、锌粉的收购销售经营；2、经营过程中，甲方发挥行业优势负责购进铅、锌粉的数量、价格及质量，同时告知征得乙方同意，产品出现质量问题由甲方承担；3、合作资金购进产品单独核算；4、出货交易时甲乙双方协商同意后进行；5、利润分成及风险损失由甲乙双方各承担50%；6、由乙方派住1-2名工作人员参与经营管理。未尽事宜双方面议。同年12月28日，被告鑫泰公司出具两张金额各500万元的收款收据，载明“今收到天水宏安房地产开发有限责任公司交来借款人民币500万元”。次日既2009年12月29日，被告南小琦给董晓东出具借条一张，载明“今借董晓东人民币伍佰万元，期限1年，利息按月息8.1算”。2010年1月8日、1月15日、1月21日，天水宏安房地产开发有限责任公司分别又交给鑫泰公司480万元、600万元、1000万元，鑫泰公司分别出具了收款收据，以上共计收到资金3080万元。2010年1月16日，南小琦与董晓东、中间人康凯等4人去西和青羊矿业有限责任公司考察，自2009年12月28日至2010年1月28日，南小琦以鑫泰公司名义将资金支付给西和青羊矿业等5家企业，共购进锌矿粉2622.48金属吨，价值33161801.82元（其中价值3080万元，2492.53金属吨属于合作经营货物，其余部分属于鑫泰公司）。2011年6月20日开始销售矿粉，至2014年5月24日销售完毕。经营过程中，南小琦于陆续返还董晓东款项，于2010年12月22日归还200万元，2011年6月20日归还200万元，2011年7月14日归还200万元，2011年8月24日归还350万元，2011年12月23日归还100万元，2012年10月31日归还300万元，以上共计归还1350万元。2014年7月25日，董晓东所有东安饭店会计孙春华、谢月成到鑫泰公司询问矿粉购销发票、算账等事宜，鑫泰公司财务人员刘强接待，司机周建奇录了音。2014年10月9日，中间人康凯与南小琦互发信息，信息显示南小琦与董晓东因合作事宜发生矛盾，对结算没有达成一致意见。2014年11月4日，董晓东以借款纠纷向本院提起诉讼，要求被告归还借款本金19472943.86元及自起诉之日起至还清之日止的利息，年利率按9.36%计算。
另查明，康旋系中间人康凯之弟，西安科技大学毕业，天水电气传动研究所员工，2009年12月底至2010年6月，在鑫泰公司工作，上述锌矿粉购入的账目由其记录，其之前与南小琦并不认识，在鑫泰公司工作期间只做了以上工作。
还查明，本案涉及的3080万元，其中2000万元是董晓东在清水县信用合作社的借款，利息由南小琦以矿粉销售收入等直接归还至2014年6月30日，共计支付利息7640980元，年利率9.36%。
又查明，西和鑫泰商贸有限公司法定代表人为刘三有，南小琦是公司总经理（是公司隐名股东），公司实际由南小琦控制经营。
庭审中，依被告申请，本院委托甘肃三金会计事务有限公司对南小琦、董晓东合作经营期间的盈亏情况进行了鉴定，结论为：合作资金3080万元，共计销售锌矿粉共2492.523金属吨，共计发生成本为26938862.07元，费用为8796898.69元，合作期间经营亏损为12982400.49元。
本院认为，本案的争议焦点是董晓东与南小琦之间是借款关系还是合伙关系。原告董晓东主张双方系借款关系，被告南小琦主张双方是合伙投资关系，从庭审的证据来看，原告除持有一张南小琦2009年12月29日出具的500万元（期限1年，利率月息8.1）的借条外，再没有其他证据佐证，原告举证的其余证据均是鑫泰公司出具给天水宏安房地产开发有限责任公司的收款收据，虽然该收款收据中有一“借”字，但该条据的主语是收据，原告并不能举证借款关系所必备的借款合同以及约定借款期限、利率等的相关证据，且该收款收据的交款主体不是董晓东个人，故原告董晓东认为收款收据载明的3080万元不是合伙投资款，全部是借款的证据不足。根据庭审查明的事实和证据，董晓东与南小琦之间应当是合伙关系，首先，董晓东与南小琦于2009年12月27日签订了《合作协议》，该协议双方认可，协议约定双方共同投资，持久合作，各投资500万元经营矿粉，其次，次日，董晓东即给双方借用资质经营的鑫泰公司交给1000万元，且鑫泰公司出具了两张各500万元的收款收据，同时南小琦给董晓东只出具了500万元的借条，该借条约定了借款期限和利率；再次，之后在2010年1月8日、15日、21日不到一个月的时间内，董晓东分三次又给鑫泰公司打款共计2080万元，而这些款只有鑫泰公司出具的写有“借”字的收款收据；同时，此期间董晓东和南小琦和中间人康凯去了西和青羊矿业公司考察，之后将上述款项打到西和青羊矿业公司等单位用于购买矿粉；另外，在此期间中间人康凯介绍其弟康旋去鑫泰公司对该款所购进矿粉进行了会计记账；还有，录音显示2014年7月25日，董晓东派其东安饭店的会计孙春华、谢月成去鑫泰公司询问矿粉购销的账务问题，10月9日中间人康凯所发短信明确双方合作关系，因经营算账问题发生矛盾，期间南小琦还以经营款直接归还董晓东在清水县信用社2000万元借款的利息，上述一系列证据形成了完整的证据链，证明原告董晓东与被告南小琦双方约定合伙合作经营矿粉，借用鑫泰公司的经营资质，由于南小琦没有资金，首期投资1000万元中，南小琦借董晓东500万元，并出具了借条，后又增加合作投资2080万元，并由南小琦以合作经营收入直接归还合伙债务即合作借款2000万元的利息，故董晓东与南小琦之间的合伙关系事实清楚，证据充分，足以认定，董晓董认为合作协议签订后没有履行的主张无证据支持。双方签订的合作协议合法有效，双方应当依约履行，共同投资，共担风险，盈亏各按50%承担。经本院委托甘肃三金会计师事务有限公司对双方经营期间的盈亏情况进行会计鉴定，双方在合作经营中共计亏损12982400.49元，该鉴定报告程序合法，鉴定机构具有法定资质，应当认定，作为本案的定案依据。根据该鉴定报告和双方的合作协议，双方应各承担亏损6491200元（取整数）。由于合作资金3080万元全部由董晓东实际垫付，合作经营结束扣去其应当承担的亏损6491200元后，董晓东应当收回24308800元，减去其已收款13500000元，故南小琦还应退还董晓东合伙资金10808800元。由于首期投资约定1000万元，实际投资1080万元中，其中一半即540万元作为南小琦的投资，按协议约定属南小琦的个人借款，约定月利息8.1%，该款直到2011年7月15日才分次归还，故南小琦应承担此期间的利息，根据查明的还款时间、金额分段计算，该款项此期间的利息为818154元。关于合伙过程中董晓东在清水信用社的贷款2000万元的利息的承担问题，因该贷款已认定为双方投资，故利息也应由双方承担，双方认可该款的利息已由合伙资金归还至2014年6月30日，之后至合伙结束时止的利息双方亦应各承担一半，利率按年息9.36%计算，因南小琦已归还董晓东1350万元，减去归还南小琦的借款540万元后的部分，应当用于归还该款，故对之后利息的本金应按（2000万元—810万元）的一半，即595万元计算。由于双方合伙一直没有清算，合伙关系一直持续，现双方合伙事务已结束，经过法院委托鉴定双方合伙账务已清，故双方合伙关系应当自本判决生效之日起解除。被告鑫泰公司只是双方借用其资质进行经营的主体，没有参与双方合伙经营，故在本案中不承担责任，其反诉亦不能成立。原告主张本案属于借款纠纷，无事实与证据支持，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条第一款的规定，判决如下：
一、原告董晓东与被告南小琦的合作协议于本判决生效之日解除；
二、被告南小琦退付原告董晓东合伙资金10808800元，及垫资借款540万元的利息818154元；
三、被告南小琦承担董晓东未归还清水县信用社借款中595万元的利息（自2014年7月1日起至判决生效之日止，利率按年息9.36%计算）；
四、驳回原告董晓东的其他诉讼请求；
五、驳回被告西和鑫泰商贸有限公司的反诉请求。
上述款项于本判决生效后1个月内履行完毕，如未按本判决期限履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费138638元，由原告董晓董承担50%，即69319元，被告南小琦承担50%，即69319元；反诉费69000元，由原告董晓东承担50%，即34659.5元，被告南小琦承担50%，即34659.5；鉴定费80000元，由原告董晓东承担50%，即40000元，被告南小琦承担50%，即40000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 李虓晖
代理审判员 朱金平
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 徐 艳