浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第438号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖州市华西造船厂。
负责人：李金芳。
委托代理人：沈新芳。
委托代理人：施炜。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐建芳。
委托代理人：费晓红。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐叶鑫。
委托代理人：费晓红。
委托代理人：叶文花。
上诉人湖州市华西造船厂（以下简称“华西船厂”）与上诉人徐建芳、徐叶鑫承揽合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2013年7月8日作出（2013）湖吴商初字第268号民事判决。华西船厂与徐建芳、徐叶鑫均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年8月19日公开开庭进行了审理，上诉人华西船厂的负责人李金芳及其委托代理人沈新芳、上诉人徐建芳、徐叶鑫的共同委托代理人费晓虹及徐叶鑫的委托代理人叶文花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：，徐叶鑫、徐建芳与华西船厂签订了《浙江省湖州市船舶修造厂造（修）船合同》一份，合同约定徐叶鑫、徐建芳向华西船厂定作钢质船一艘，定作价款为1128000元，双方就造船用的钢质材料、机械设备、全船油漆、电焊条、消防设备、质量责任及验收交付等也作了明确的约定。合同签订当日，徐叶鑫、徐建芳向华西船厂支付了100000元定金，后在船舶建造过程中，徐建芳、徐叶鑫又陆续通过现金交付或银行转账汇款方式向华西船厂支付800000元，尚欠228000元未予支付，徐建芳、徐叶鑫在未付清全部定作价款的情况下将停在华西船厂内码头上的涉案船舶开走。
原审中华西船厂请求法院依法判令：1.徐建芳、徐叶鑫立即支付船舶定做款余款228000元，支付利息（按每日利息万分之二计算，暂计算至起诉日利息为13953.6元，合计241953元）；2、由徐建芳、徐叶鑫承担案件诉讼费用。案件在审理过程中，华西船厂增加诉讼请求：要求对浙江湖州货3857建造增加自负部分合计22785元。
原审中徐建芳、徐叶鑫答辩称：1.徐建芳、徐叶鑫实际已支付的款项是926000元，除了收条和转账凭证明确900000元以外，还有李阿亮出具的收条为26000元；2、双方签订的造船合同为承揽合同，根据规定，承揽人应当按照合同约定的内容交付符合合同约定的船舶，现华西船厂交付的船舶并不符合合同约定，同时华西船厂存在严重的工期延误情况，故华西船厂违约在先。关于华西船厂增加的诉讼请求，不具有合同依据，在后续的履行及结算中亦未提及该笔增加费用。
原审中徐建芳、徐叶鑫反诉称：，双方签订了一份《浙江省湖州市船舶修造厂造（修）船合同》，约定由华西船厂承揽制造钢质船一艘，定作价款为1128000元，船舶交付时间为自合同签订后到左右开工，开工后三个半月完工，合同中双方就船舶的机械设备要求、船舶的钢质材料、全船油漆、电焊条、消防设备、质量责任及验收交付等也作了明确的约定。徐建芳、徐叶鑫于合同签订当日交付定金100000元，根据合同约定华西船厂在收到定金后即应安排造船时间，并对合同约定的交付时间予以确认，如有变动应达成备忘录。但华西船厂实际开工日期为。其后徐建芳、徐叶鑫又陆续支付华西船厂826000元。但华西船厂没有按照合同约定开始施工，也没有按照合同约定交付船舶，工期存在严重延误。且在施工过程中，华西船厂为减少及降低成本恶意掺杂作假、以旧代新，所造船舶并不完全符合双方合同约定。华西船厂的行为显然已违反了合同约定，徐建芳、徐叶鑫有权要求华西船厂修改船舶，以达到合同要求。同时，徐建芳、徐叶鑫因华西船厂逾期交付船舶无法按期履行其与托运方签订的货物运输合同所造成的运费损失及因华西船厂违约导致徐建芳、徐叶鑫对第三方违约的损失依法也应由华西船厂承担。请求法院依法判令：1.华西船厂按照合同约定修理定做船舶；2.华西船厂按照合同约定价款的10%向徐建芳、徐叶鑫支付违约金，即112800元；3.华西船厂赔偿徐建芳、徐叶鑫损失393252元（详见损失清单，自2012年9月计至2013年2月）；4.本案诉讼费用由华西船厂承担。
原审中华西船厂针对反诉答辩称：1.徐建芳、徐叶鑫诉称华西船厂没有按照合同约定交付定做船舶不符合事实，事实上，华西船厂已经按照合同将合格的符合标准的船舶交于徐建芳、徐叶鑫。徐建芳、徐叶鑫迟迟拖延定作款项不予支付是造成争议的根本原因。关于华西船厂存在合同违约，无事实依据也无法律依据，事实上是徐建芳、徐叶鑫迟迟未支付剩余款项构成合同违约；2.徐建芳、徐叶鑫认为华西船厂延误工期，无事实依据；3.徐建芳、徐叶鑫诉称所谓的损失，华西船厂认为是凭空捏造的，没有事实依据。综上，请求法院依法驳回徐建芳、徐叶鑫对华西船厂的诉讼请求。关于对第一项诉讼请求的变更，华西船厂答辩称因为鉴定是在不具备鉴定条件的情况下进行的，不具有事实和法律依据，故要求驳回。
在审理过程中，徐建芳、徐叶鑫以船舶质量存在问题不符合合同约定为由提出司法鉴定，原审法院委托宁波航达海事技术咨询公司对船舶进行了司法鉴定，该鉴定机构分别于及作出了司法鉴定报告及补充鉴定报告，认为船舶所使用的材料、设备不符合合同约定所造成的损失费用总计约为115265元。
原审法院认为：华西船厂与徐叶鑫、徐建芳之间的承揽合同关系是双方当事人真实意思表示，主体资格及内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。有效的合同依法受法律保护，双方当事人均应按约履行。华西船厂向徐建芳、徐叶鑫交付定作船舶后，徐建芳、徐叶鑫理应承担向华西船厂支付定作款的义务，徐建芳、徐叶鑫未按合同约定全额支付定作款显属不当，亦是引起本案纠纷的根本原因，故对华西船厂要求徐建芳、徐叶鑫支付船舶定作款余款的请求，予以支持。本案在审理过程中，徐建芳、徐叶鑫以船舶质量存在问题不符合合同约定为由提出司法鉴定，原审法院委托宁波航达海事技术咨询公司对船舶进行了司法鉴定，该鉴定机构作出了司法鉴定报告及补充鉴定报告，认为船舶所使用的材料、设备不符合合同约定所造成的损失费用总计约为115265元。原审法院认为，宁波航达海事技术咨询公司具有相应的鉴定主体资质，鉴定程序合法，鉴定内容真实，所出具的鉴定报告及补充鉴定报告具有法律效力。故对徐建芳、徐叶鑫要求华西船厂承担修理船舶费用的请求予以支持，具体数额以鉴定报告为准。关于华西船厂提出的增加建造船舶自负部分22785元及支付利息的本诉诉请、徐建芳、徐叶鑫提出支付违约金及赔偿损失的反诉请求，因缺乏事实理由与法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第一百一十一条之规定，判决：一、徐叶鑫、徐建芳应支付华西船厂船舶定作款228000元；二、华西船厂应承担徐叶鑫、徐建芳修理船舶的费用115265元；上述（一）、（二）项冲抵，徐叶鑫、徐建芳给付华西船厂112735元，限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回华西船厂本诉其余诉讼请求。四、驳回徐叶鑫、徐建芳反诉其余诉讼请求。如果徐叶鑫、徐建芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4780元，财产保全费1770元，反诉受理费4431元，鉴定费35000元，合计45981元，由华西船厂负担23394元，由徐叶鑫、徐建芳负担22587元。
华西船厂不服原审判决上诉称：1.原审违反审判程序。根据华西船厂与徐建芳、徐叶鑫签订的合同，定作方未及时支付定作款的，承揽人有权留置定作物。2013年3月18日，徐建芳、徐叶鑫采用非法手段将停在华西船厂的船舶强行开走，该船舶自开走后一直为其所控制，且一直投入运营。船舶在留置之前已经就检验、合格、相关交接手续都完成了。据此，华西船厂认为徐建芳、徐叶鑫提出鉴定要求既无事实依据也无法律依据。原审法院在查明上述事实的情况下，无理由对船舶进行鉴定。2.鉴定机构的报告不符合证据三性要求、内容违反法律规定。（1）鉴定机构未根据涉诉双方当事人讼争的及法院委托的内容进行鉴定。（2）该鉴定机构虽然是浙江省高院指定的海损及船舶检验机构，但该报告鉴定人员不具备鉴定人资格。第一，严小明的技术职称是公估师，该技术职称是保监会对从业人员颁发的凭证，而非国家认可的技术职称，其不具备鉴定人员资格。第二，吴利平庭审中自称是助理工程师，但在报告中根本没有相关职称证书。（3）庭审质询中吴利平对鉴定依据的回答是：“对钢板的磨损没有计算依据，是根据自己经验判定的”，综上，本案中应审查鉴定人员证书的合法性及颁发证书机构的资质，具体到本案中应查明公估师证书的学术地位，还应认真审查吴利平是否具备鉴定资格。3.原审判决缺乏事实依据。原审中华西船厂提供了原始船舶鉴定资料，即浙江省船舶检验局湖州检验所对船舶的检验报告，该报告真实记录了船舶检验的初始数据，足以说明船舶交付时钢板厚度的数据、质量符合要求等一切，而原审法院对该报告在判决时只字未提。故原审法院置事实于不顾，采信不符合证据三性的、凭鉴定人自己意愿作出的鉴定报告，作为判决依据是错误的。华西船厂认为，船舶在使用一年多后已经不具备鉴定条件，且原审中提供了大量的船舶处于非正常状态下运营的证据，该证据充分说明了船舶的非正常磨损。上述情况均可说明船舶符合约定，为此华西船厂二审请求判令：1.撤销原判，依法改判徐建芳、徐叶鑫支付船舶定作款250785元；2.利息损失按每日万分之二计算至判决之日；3.由徐建芳、徐叶鑫承担案件所有受理费。
徐建芳、徐叶鑫二审答辩称：1.原审审判程序合法，华西船厂在定作承揽过程中为降低成本，违反商业道德，恶意掺杂作假，以旧代新，偷工减料，虽一审法院委托的宁波航达海事技术咨询公司出具的司法鉴定书、司法补充鉴定书对涉案船舶确实存在严重问题，与双方所签订的合同约定严重不相一致的情况予以认定，但显然认定不足，最起码对涉案船舶因被答辩人的违约行为导致使用寿命及整体价值的影响，以及影响的程度没有认定。2.华西船厂主张涉案船舶已被使用一年多后不具备鉴定条件，但宁波航达海事技术咨询公司出具的司法鉴定书、司法补充鉴定书所认定的涉案船舶存在的质量问题并非营运所产生的问题，而是定作过程中华西船厂的违约行为造成的，且营运期间并未发生交通事故等可以影响船体质量的法律事实，因此华西船厂的该项主张无事实依据。综上，华西船厂的诉讼请求缺乏法律和事实依据，请求驳回华西船厂的全部诉请。
徐建芳、徐叶鑫不服原审判决上诉称：1.涉案船舶修理费依法应由华西船厂承担。一审判决依据宁波航达海事技术咨询公司出具的2份司法鉴定报告认定华西船厂承担涉案船舶修理费60%无事实依据。根据司法鉴定意见可知涉案船舶所使用的钢材、机械设备等确实存在问题，与双方所签订合同内容不一致，根据承揽合同规定可知，华西船厂交付的船舶不符合约定，已经构成违约。因华西船厂交付的船舶不符合约定，徐建芳、徐叶鑫对涉案船舶进行维修以期达到合同约定的要求，该修理费应该由华西船厂全额承担。一审以宁波航达海事咨询公司出具的存在诸多内容不明确的司法鉴定书及司法补充鉴定书为依据，弃事实于不顾，认定华西船厂承担涉案船舶修理费的60%显然认定事实不清，证据不足。因为该鉴定报告尚不能完全反映该船舶存在的质量问题及相关修理费用，也未明确因涉案船舶需依照鉴定报告要求进行修理是否会影响船舶的使用寿命、安全性能等。一审直接判决由华西船厂承担60%的修理费显然缺乏依据并有失公允。2.因华西船厂严重逾期交付涉案船舶造成徐建芳、徐叶鑫的实际损失应由华西船厂承担，并由华西船厂承担逾期交付涉案船舶、交付船舶不符合合同约定的质量标准、要求的惩罚性违约金。徐建芳、徐叶鑫一审提交了《运输承包协议书》表明，因为华西船厂严重逾期交付船舶给徐建芳、徐叶鑫造成了损失，包括违约金及可得利益损失。因华西船厂未按期交付船舶，徐建芳、徐叶鑫无法按期履行其与托运方签订的货物运输合同所造成的运费损失及因华西船厂违约导致徐建芳、徐叶鑫对第三方违约的损失依法应由华西船厂承担。此外，涉案船舶因质量问题需要修理，修理期间的损失也应由华西船厂承担。一审判决对《运输承包协议书》的证明效力以缺乏关联性为由不予认定，但没有给出令人信服的理由。一审判决在无相反证据认定的情况下直接驳回徐建芳、徐叶鑫的该项诉请，系认定事实不清，证据不足。3.徐建芳、徐叶鑫自行购买的电瓶费用应在定作款中扣除。双方合同约定电瓶由华西船厂负责配备，但实际是由徐建芳、徐叶鑫自行购买，该费用应在定作款中扣除。一审法院对徐建芳、徐叶鑫提供的相关证据不予认定也未给出令人信服的理由。4.原审判决徐建芳、徐叶鑫支付定作款的认定缺乏事实依据，证据不足。一审判决认定徐建芳、徐叶鑫“未按合同约定全额支付定作款显属不当，亦是引起本案纠纷的根本原因。”事实上，徐建芳、徐叶鑫未支付定作款是因为华西船厂交付船舶严重逾期，且交付的船舶不符合合同约定，徐建芳、徐叶鑫与华西船厂多次沟通未果的情况下才拒绝支付货款。一审判决忽略该客观事实，作出的认定与事实不符。此外，徐建芳、徐叶鑫一审中已经提交证据证明支付了926000元，其中2.6万元系双方约定由徐建芳、徐叶鑫自行委托第三方电焊，由华西船厂承担费用，而一审对该2.6万元不予认定，与事实不符。综上，徐建芳、徐叶鑫请求二审法院：1.依法撤销湖州市吴兴区人民法院作出的（2013）湖吴商初字第682号民事判决；2.依法判决华西船厂支付徐建芳、徐叶鑫修理船舶费用179194元及修理期间船舶停运损失27300元（修理期间暂按鉴定机构于2014年1月27日出具的鉴定报告中预计的15天计算，停运损失暂以申请人提交的《协议书》为计算依据，即（700吨×18元／吨－3500元）×3）；按照合同月约定价款的10%支付112800元违约金；赔偿损失393252元（详见“损失清单”自2012年9月计算至2013年2月）；3一二审诉讼费用由华西船厂承担。
华西船厂二审答辩称：1.船舶不存在修理费用，交付的时候经检验均合格，船舶是徐建芳、徐叶鑫采用非法手段强行开走，按合同约定，在船舶全部费用未支付之前，华西船厂有权扣留船舶。根据司法鉴定的报告，鉴定出的钢板仅仅是以“丝”为单位进行计算，没有依据，因此不存在修理的可能，也无需支付修理费用。即使存在修理，船舶是在开走一年之后进行鉴定的，无法证明质量问题是由华西船厂造成的。使用寿命及安全性能方面，在湖州检验所出具的检验报告中，均出具了鉴定结论，徐叶鑫均签字予以确认，故不存在安全性能方面的问题。2.至于船舶延期交付的问题，因华西船厂有留置权，徐建芳、徐叶鑫至今未付款，船舶现在也不应交付，更谈不上逾期的问题。关于延误工期造成损失问题，徐建芳、徐叶鑫违约在先，船舶建造工期是后来重新约定的，并无延误工期一说。3.对于购买电瓶的费用，因为船舶系强行开走，电瓶究竟是谁购买，无法证明。4.关于定作款问题，原审中已经查明，徐建芳、徐叶鑫一方提出的答辩理由没有事实和法律依据。
二审中双方均无证据提供。
二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，本案的主要争议焦点有以下方面：1.涉案船舶是否需要鉴定，原审鉴定结论是否应该被采纳；2.涉案船舶是否存在逾期交付及质量方面的问题，如存在上述问题，华西船厂应承担的赔偿数额是多少；3.徐建芳、徐叶鑫已经支付的定作款是多少。
关于争议焦点一。双方当事人就涉案船舶是否存在质量问题有争议，徐建芳、徐叶鑫认为华西船厂交付的船舶不符合合同约定，船舶存在质量问题，华西船厂认为船舶建造符合合同约定，且船舶投入使用一年多时间，已无法鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”因该案中双方争议的问题涉及到专业技术判断，原审法院依一方申请指定相关机构进行鉴定符合法律规定。经审核，宁波航达海事技术咨询公司系浙江省高级人民法院核准的海损及船舶检验机构，具有法定鉴定资格，该机构对涉案船舶进行检验并出具了相应的鉴定结论，虽双方当事人对鉴定结论均有异议，但双方当事人既未申请重新鉴定，也未能提出有力证据予以推翻，故原审法院对该鉴定结论采信并无不当。
关于争议焦点二。本案中，双方在合同中约定的开工日期为2012年3月20日左右，但履行过程中双方将实际开工日期变更为5月6日。根据合同约定，船舶应在开工后三个半月完工，为此，华西船厂至迟应在8月底完工。但根据浙江省船舶检验局湖州检验处出具的船舶出厂申请书可以看出，船舶实际是在2012年10月24日建造完工，并办妥交接手续。由此可以认定，华西船厂未按照合同约定的日期完工，其交船行为已经出现延期，应承担逾期交付的违约责任。但是根据合同约定，徐建芳、徐叶鑫一方应当在合同签订之日起七日内付款40万元，但事实上徐建芳、徐叶鑫直至合同签订后一个多月才付款40万元。同时，合同约定“船体大合拢付款55万元，余款待船检合格后交船出厂时付清”，因此，徐建芳、徐叶鑫在船舶出厂时应至少支付95万元，余款在出厂时应当付清，定作船舶已经在2012年10月24日完工并进行了交接，而徐建芳、徐叶鑫至今尚未支付满95万元，也未能在船舶出厂时将余款付清。合同中双方还约定船舶交付方式为帐清提船，而徐建芳、徐叶鑫系在款项未结清之前强行将船舶拖走，故徐建芳、徐叶鑫未按合同约定支付定作款也存在违约行为。鉴于双方在船舶交付及支付定作款方面均存在违约行为，经核算，双方应承担违约金数额相当（华西船厂逾期交付的违约金以船舶总价款为本金自2012年9月1日起按银行同期同类贷款利率计算至2012年10月24日；徐叶鑫、徐建芳逾期支付预付款部分其中19万元自2012年3月4日起按银行同期同类贷款利率计算至3月23日，其中11万元自2013年3月4日起按银行同期同类贷款利率计算至3月31日；逾期支付定作款余款的违约金按银行同期同类贷款利率自2012年10月25日起算至起诉之日）。综合考虑双方违约情况及违约金数额，本院酌定双方在逾期交付以及逾期付款方面应承担的违约金相互抵销。
关于船舶质量问题，双方签订的合同性质为承揽合同，承揽人应当按照定作人的要求完成工作，承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料。船舶完工后，经宁波航达海事技术咨询公司鉴定，华西船厂定作船舶过程中，在船舶的选材、设备配置方面并未严格履行合同约定，由此给徐建芳、徐叶鑫一方造成的损失费用共计115256元，该损失数额系由法定鉴定机构依照合法程序鉴定得出，故对于该鉴定结论应当予以采信。因该损失是华西船厂违反合同约定造成，应由华西船厂向徐建芳、徐叶鑫进行赔偿，徐建芳、徐叶鑫向华西船厂主张惩罚性违约金没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三。徐建芳、徐叶鑫辩称向华西船厂支付了926000元，但其中26000元系由案外人许阿亮收取，徐建芳、徐叶鑫未能提供证据证明该笔款项应由华西船厂承担，故本院认定徐建芳、徐叶鑫已经向华西船厂支付的定作款为900000元。
综上，徐建芳、徐叶鑫向华西船厂定作总价为112.8万元的船舶，实际支付了900000元，尚欠228000元未支付，华西船厂因未按合同约定选用定作材料及配置相关设备，共计造成徐建芳、徐叶鑫损失115265元，该部分费用应由华西船厂承担。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，两上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原判。
二审案件诉讼费用13160元，由华西船厂负担3526元，徐建芳、徐叶鑫负担9634元。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 朱国斌
代理审判员 郑 扬
二〇一四年十月十一日
书 记 员 盛同舟