上海铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2016）沪7101行初231号
原告张玉明，男，1947年10月29日出生，汉族，住本市。
原告张华彦，男，1981年1月5日出生，汉族，住同上。
两原告共同委托代理人揭沪元。
被告上海市不动产登记局，住所地本市。
法定代表人宋唯。
委托代理人朱宏。
委托代理人袁秦艳。
第三人卞秋芳，女，1963年12月27日出生，汉族，住本市。
第三人杨鸿辉，男，1957年2月8日出生，汉族，户籍地本市闵行区，住本市。
原告张玉明、张华彦不服上海市房地产登记处作出的房地产抵押权登记，于2016年8月15日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因卞秋芳、杨鸿辉与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。根据上海市机构编制委员会《关于整合本市不动产登记职责的通知》(沪编〔2015〕331号)及上海市规划和国土资源管理局《关于全市实施不动产统一登记有关事项的通知》(沪规土资登〔2016〕715号)，自2016年10月8日起新成立的上海市不动产登记局为本市不动产登记机构，上海市房地产登记处的相关职能划入上海市不动产登记局，故本案被告由上海市房地产登记处变更为上海市不动产登记局。本院依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理，原告张玉明及其与张华彦的共同委托代理人揭沪元，被告上海市不动产登记局的委托代理人朱宏、袁秦艳，第三人卞秋芳、杨鸿辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海市房地产登记处于2014年10月21日作出普XXXXXXXXXXXX上海市房地产抵押权登记，登记载明房地产抵押权人杨鸿辉，房地产权利人卞秋芳，房地产坐落镇坪路XXX弄XXX号XXX室，建筑面积88.61平方米，债权数额200万元，债务履行期限2014年10月17日至2015年10月17日止，附记：余额抵押，根据抵押合同约定，另有蒲汇塘路XXX号2103的房地产共同为200万元的债务担保。
原告诉称，卞秋芳向杨鸿辉借款人民币200万元(以下币种均为人民币)，卞秋芳将原告所有的本市蒲汇塘路XXX号XXX室房屋私自作抵押。被告在原告没有到场且没有原告签名的情况下受理了第三人的抵押申请，并作出了抵押权登记，将原告房屋作了余额抵押，严重侵犯了原告的合法权益。故请求法院判决撤销被告作出的普XXXXXXXXXXXX抵押权登记。
原告起诉时提供了以下证据：
1、沪房地徐字(2000)第003407上海市房地产权证，证明蒲汇塘路XXX号2103房屋权利人张玉明、张华彦共同共有；
2、被诉的普XXXXXXXXXXXX上海市房地产登记证；
3、上海市房地产登记申请书，申请日期为2014年10月17日，申请人为杨鸿辉、卞秋芳。
被告辩称，2014年10月17日，第三人卞秋芳、杨鸿辉申请办理卞秋芳镇坪路房屋抵押登记，并提供了相关材料。被告根据抵押双方当事人的申请对卞秋芳镇坪路房屋依法进行抵押登记，抵押登记证上的附记记载内容不是对于原告蒲汇塘路房屋的抵押登记，而是被告根据抵押双方当事人的约定作出的记载，对原告的权利不会造成影响，被告的行政行为合法有效。
被告在法定期限内向本院提供了以下证据和依据：
一、职权依据：
《上海市房地产登记条例》
第五条市房屋、土地行政行政管理部门负责本市房地产登记管理工作。
上海市房地产登记处负责本市房地产登记的日常工作。区县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产登记事务。
……
二、事实和执法程序证据：
1、上海市普陀区房地产登记收件收据。载明：申请权利人杨鸿辉，申请义务人卞秋芳；房地产坐落镇坪路XXX弄XXX号XXX室；文件名称上海市房地产登记申请书、当事人身份证明、房地产权证书、抵押借款合同；收件日期2014年10月17日。
2、上海市房地产登记申请书。载明：抵押人卞秋芳，抵押权人杨鸿辉；说明事项余额抵押，根据抵押合同约定，另有蒲汇塘路XXX号2103的房地产共同为200万元的债权担保。
3、杨鸿辉、卞秋芳的身份证明。
4、沪房地普字(2005)第035202号上海市房地产权证。权利人卞秋芳，房产坐落镇坪路XXX弄XXX号XXX室。
5、借款抵押合�。合同约定：杨鸿辉借款给卞秋芳200万元，卞秋芳将镇坪路XXX弄XXX号XXX室房产抵押给杨鸿辉，另有抵押物蒲汇塘路XXX号XXX室为200万元债权担保，借款期限自2014年10月17日至2015年10月17日止。合同由杨鸿辉、卞秋芳签名。
6、上海市房地产登记簿房地产抵押状况信息，镇坪路XXX弄XXX号XXX室于2013年8月5日核准最高额抵押，抵押权人为杭州银行股份有限公司上海闵行支行，最高债权限额7,816,000元，根据抵押合同，另有蒲汇塘路XXX号XXX室共同为同一债权提供担保。
三、适用法律依据：
《上海市房地产登记条例》
第四十六条申请房地产抵押权设立登记，应当提交下列文件：
(一)申请书；
(二)身份证明；
(三)房地产权证书；
(四)抵押担保的主债权合同；
(五)设立抵押权的合同。
…�
《上海市房地产登记技术规定(试行)》
4.4(核准房地产抵押权设立登记的条件)
符合下列条件的房地产抵押权设立登记的申请，登记机构应当准予登记：
(一)申请人是设立房地产抵押权的当事人，且其中一方是房地产登记簿记载的房地产权利人；
(二)申请登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内；
(三)申请登记事项与房地产登记簿的记载不冲突。
第三人卞秋芳述称，其向杨鸿辉借款200万元，只是将镇坪路房屋进行抵押，事后才知道原告所有的蒲汇塘路房屋在抵押登记证明上被记载为余额抵押，其没有提供过蒲汇塘路房屋的产权证，被告作出的抵押登记行为违法，其支持原告的诉讼请求。
第三人杨鸿辉述称，因卞秋芳向其借款，双方共同到普陀区房产交易中心办理抵押登记手续。在交易中心审核通过并出具抵押文书的情况下，其才将200万元出借给了卞秋芳。在抵押登记中，镇坪路房屋是第一抵押物，蒲汇塘路房屋是第二抵押物，是余额抵押，也是卞秋芳的真实意思表示，登记机关出具的抵押权文书符合法定程序，具有法律效力，其不同意原告的诉讼请求。
第三人卞秋芳、杨鸿辉未向本院提供证据。
经庭审质证，被告及第三人对于原告提供的证据真实性没有异议。原告及第三人对于被告提供的职权依据没有异议。对于被告提供的事实和执法程序证据，原告提出：1、房地产收件收据原告没有签名；2、房地产登记申请书记载的蒲汇塘路房屋作余额抵押，原告不知情；3、第三人之间签订的借款抵押合同没有原告签名；4、第三人向登记机关提供的申请登记材料没有提供原告的身份证明，也没有提供原告所有的蒲汇塘路房屋产权证；5�2013年8月，卞秋芳向杭州银行借款，原告同意以其自有的蒲汇塘路房屋为该债权设立余额抵押，并在最高额抵押合同上签名，同时在房屋所在地登记机关办理抵押登记，而涉案抵押登记原告并不知情。第三人卞秋芳对该组证据真实性不持异议，认为其只是以自有的镇坪路房屋作抵押登记，因该房屋已抵押给杭州银行，余额不足，其在登记机关工作人员的要求之下照抄了前一次抵押的附记内容，未征询原告意见。第三人杨鸿辉对该组证据没有异议。对于被告提供的适用法律依据，原告认为被告没有按照法律规定审查材料的真实性，在抵押合同无原告签名、法律规定的登记材料中缺少原告身份证明、房地产权证的情况下作出了抵押登记证中的附记记载，违反了法律规定。第三人对被告提供的适用法律依据没有异议。
针对原告的质证意见，被告表示抵押登记证附记内容只是依照第三人之间的抵押合同的约定所作的记载，对原告蒲汇塘路房屋权利不会造成任何影响。2013年8月，原上海市房地产登记处发给各区县房地产登记处、市银行同业公会《关于房地产抵押登记有关问题的问答(二)》，其中多宗房地产为同一债权抵押担保的，如多宗房地产位于不同区县，房地产所在的区县房地产登记处在分别办理抵押登记时，每宗房地产的登记簿和每份抵押登记证明上均应记载合同约定的完整债权数金额，并在附记栏里注记：“根据抵押合同的约定，另有××区(县)(××坐落)的房地产共同为××数额的债权担保。”，原告前次为卞秋芳向杭州银行借款以蒲汇塘路房屋为债权作余额抵押，与涉案抵押登记情况一致，为此，被告的本次登记行为合法。原告则表示因被告的登记行为造成自己被牵涉到卞秋芳与杨鸿辉之间的债务案件之中，房屋权�极有可能会受到影响。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据能够证明本市蒲汇塘路XXX号XXX室权利人为原告张玉明、张华彦；上海市房地产登记处出具的房地产抵押登记证明附记中记载该房作余额抵押，共同为200万元债权担保。
被告提供的证据能够证明第三人卞秋芳、杨鸿辉共同向登记部门提出房地产抵押登记申请，上海市房地产登记处审查后作出了房地产抵押登记。但不能证明房地产抵押登记证附记记载的内容系原告的真实意思表示。
上述证据和依据，内容真实，来源合法，与本案待证事实均有关联，本院确认具有证据效力。
经审理查明，2014年10月17日，第三人卞秋芳为向第三人杨鸿辉借款200万元，共同至本市普陀区房地产登记处申请办理卞秋芳所有的本市镇坪路XXX弄XXX号XXX室房地产抵押登记手续。登记部门收取了抵押双方提交的房地产登记申请书、卞秋芳和杨鸿辉的身份证明、镇坪路XXX弄XXX号XXX室房地产权证书、抵押借款合同等文件，并向申请人出具了房地产登记收件收据。上述文件中，房地产登记申请书、抵押借款合同没有原告张玉明、张华彦的签名。第三人在提出房地产抵押登记申请时，没有提交原告的房地产权证和原告的身份证明，原告也没有亲自到登记部门提出办理原告所有房屋的抵押登记申请。2014年10月21日，上海市房地产登记处作出普XXXXXXXXXXXX房地产抵押权登记，登记证载明房地产抵押权人杨鸿辉，房地产权利人卞秋芳，房地产坐落镇坪路XXX弄XXX号XXX室，建筑面积88.61平方米，债权数额200万元，债务履行期限2014年10月7日至2015年10月17日止，附记：余额抵押，根据抵押合同约定，另有蒲汇塘路XXX号XXX室的房地产共同为200万元的债务担保。
本院�为，上海市房地产登记处负责本市房地产登记相关管理工作，区县房地产登记处接受被告的委托具体办理房地产登记事务，2016年10月8日起上海市房地产登记处的相关职能划入被告上海市不动产登记局，因此，上海市房地产登记处具有作出涉案房地产抵押权登记行为的行政职权，上海市不动产登记局目前承接上海市房地产登记处等部门的行政管理职责，依法具备本案的被告主体资格。
第三人卞秋芳、杨鸿辉共同向普陀区房地产登记处申请办理房地产抵押登记，并提供了房地产登记申请书、身份证明、镇坪路XXX弄XXX号XXX室房地产权证书、抵押借款合同，所有材料均指向卞秋芳以自有的房屋为其向杨鸿辉借款作抵押担保。其中，第三人之间签订的抵押借款合同虽然有“另有抵押物蒲汇塘路XXX号2103为200万元债权担保”的约定，但因该房屋的权利人并非是卞秋芳�原告没有在抵押合同上签名，卞秋芳也没有提交原告的房地产权证和身份证明，亦无证据表明原告对该抵押合同中蒲汇塘路房屋担保的约定作出事后追认的意思表示，故无法证明该约定对原告具有法律约束力。因此，无相关证据证明原告张玉明、张华彦愿以共有的蒲汇塘路XXX号XXX室房屋作余额抵押。被告在涉案房地产抵押登记证明附记中记载余额抵押，主要证据不足。
《上海市房地产登记条例》第四十六条明确规定了申请人应当提交的文件，《上海市房地产登记技术规定(试行)》4.4规定，申请人应是房地产抵押权的当事人。上海市房地产登记处在原告本人未到登记部门提出抵押登记申请、相关文件没有原告本人签名和缺少原告房屋权利证明的情况下作出了抵押权登记，未依照法定程序要求履职，未尽到审慎审查义务，行政程序违法。
被告主张�案房地产抵押登记上的附记内容只是根据抵押合同的约定所作的记载，并非抵押登记行为，符合房地产抵押登记有关问题的问答(二)中的相关精神。对此本院认为，该问答(二)中的相关解释，适用的前提条件必须是多宗房地产的权利人均同意为同一债务抵押担保。本案原告作为蒲汇塘路房屋的权利人，虽然之前曾为卞秋芳作过余额抵押担保，但在本案中并没有证据证明原告作出过同意将该房作余额抵押的意思表示，被告的主张不成立。
被告还主张抵押登记证上的附记记载并没有影响到原告的实体权利，登记机关作出的抵押登记行为合法有效。对此本院认为，本案有效证据表明了抵押登记证上的错误附记记载，足以让他人认为原告所有的房屋已被抵押，在第一抵押物标的价值不足以满足实现债权时，可以要求原告以余额抵押之房屋履行担保责任。故被告的该主张亦不成立。
应当指出，第三人卞秋芳擅自以原告所有的房屋为其借款作出余额抵押的意思表示，第三人杨鸿辉明知该房屋不是卞秋芳所有仍与卞秋芳就该房屋作余额抵押达成合意，双方之行为对本案结果的发生均存有一定的过错。
综上，上海市房地产登记处作出的普XXXXXXXXXXXX上海市房地产抵押权登记主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(三)项之规定，判决如下：
撤销上海市房地产登记处在职能划入被告上海市不动产登记局之前于2014年10月21日作出的普XXXXXXXXXXXX上海市房地产抵押权登记。
案件受理费人民币50元，由被告上海市不动产登记局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数�出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。
审 判 长 宋皓东
人民陪审员 解济民
人民陪审员 徐永珠
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 金黄海
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
（三）违反法定程序的;
……