吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终712号
上诉人（原审被告）：赵淑芹，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：李万辉，吉林义力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高萌遥，吉林义力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：才永伟，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：石修栾，吉林市昌邑区孤店子镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：吉林市润德房地产开发有限责任公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：尤海军，该公司总经理。
上诉人赵淑芹因与被上诉人才永伟、原审第三人吉林市润德房地产开发有限责任公司（以下简称润德公司）继承纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵淑芹上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回才永伟的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的本案诉争房屋在事实及法律上均未发生所有权灭失的相关事实存在错误。1.才景廉与润德公司签订的《回迁安置协议》合法有效。一审法院以才景廉与润德公司所签订的《回迁安置协议》未取得才永伟本人授权或追认，认定《回迁安置协议》无效是错误的。2.诉争房屋已在才景廉生前发生物权灭失。根据《最高人民法院关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》之规定，2015年3月6日才景廉与润德公司就争议房屋签订的《回迁安置协议》明确约定“双方签字或盖章后生效”，该协议已于2015年3月6日生效。这表明才景廉在立遗嘱后又以签订补偿协议的行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示，导致诉争房屋灭失。根据《中华人民共和国继承法》第二条规定，诉争房屋并非才景廉死亡时遗留的个人合法财产，因此一审法院判决才永伟继承诉争房屋显然是错误的。3.一审法院在认定才景廉享有债权权益情况下，又认定才景廉处分诉争房屋无效，显然是相互矛盾的。二、一审法院认为丧葬费和抚恤金并非个人财产，属遗嘱无效条款，一审判决对丧葬费和抚恤金的主张未予支持是错误的。本案案由虽为继承纠纷，丧葬费不属于才景廉个人遗产，但实际上才景廉的丧葬事宜均是由赵淑芹安排处理，费用是由赵淑芹支付的，因此丧葬费用应当依法由赵淑芹领取。2.抚恤金的分配应当依照才景廉于2010年4月15日的见证遗嘱处理，由赵淑芹全部领取。三、一审判决适用法律错误。
才永伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.争议房屋系父亲才景廉与赵淑芹的婚前财产，为才景廉与吕桂芬的夫妻共同财产，才景廉无权对他人享有的份额进行处分。《回迁安置协议》至今没有履行，房屋未被动迁，所有权凭证未被注销，不存在房屋已经灭失的情形。2.《回迁安置协议》签订时并没有取得才永伟本人和其他继承人的授权和追认，并且润德公司不是国家或者政府授权的拆迁安置单位，无权拆迁和安置，故双方签订的回迁安置协议无效。另外，有大量的住院诊断可以证明，才景廉在签订《回迁安置协议》时已经是限制行为能力人或者无民事行为能力人，故该协议不是才景廉真实意思表示，不能作为案件的裁判依据。3.丧葬费和抚恤金不是遗产，不能在继承中一并处理是正确的。一审法院已经释明，赵淑芹可以另行告诉。
润德公司二审时未提出答辩。
才永伟向一审法院起诉请求：1.将坐落在永吉县岔路河镇3-1-2-24（产权证号：3-007**）的房屋由才永伟继承；2.才景廉的丧葬费用由才永伟领取；3.扣除才景廉的十个月工资给赵淑芹后，其余工资归才永伟领取。
一审法院认定事实：原配妻子吕桂芬（曾用名吕桂芳）2004年去世后，才景廉（已故）于2005年12月8日与赵淑芹登记结婚，婚后未生育子女。二人长期居住的房屋（坐落在永吉县岔路河镇3-1-2-24，产权证号：3-00788）不属于夫妻共同财产，该房屋产权证书记载的所有权人为才景廉。才景廉共有7名子女（才永华、才永祥、才永吉、才永安、才永芹、才永海、才永伟），才永伟系才景廉的四子。2006年4月5日，才景廉的子女因诉争房屋的继承问题作出书面说明，同意才景廉将房屋作为其遗产由才永伟继承，并对房屋的使用一并作出约定。2006年4月27日，才景廉于吉林省永吉县公证处作出公证遗嘱，该遗嘱主文载明：“一、将座落在永吉县岔路河镇3-1-2-24的房屋，《房屋产权证》编号：3-00788由四子才永伟继承。二、我去逝（世）后的十个月工资，给赵淑芹作为以后的生活费用……四、伤葬费由四子才永伟支付。县林业局给付的伤葬费由四子才永伟支配……”2010年4月15日，才景廉于吉林省永吉县岔路河镇法律服务所作出见证遗嘱，该遗嘱主文载明：“将坐落在永吉县岔路河镇河湾路12-1号的三间砖瓦房（80㎡）房权证号为永吉县房权证岔路河字第3-007**号，由妻子赵淑芹继承。死后20个月工资（抚恤金）也由妻子赵淑芹继承……”2015年3月6日，才景廉与润德公司签订了回迁安置协议。该协议中约定“1、甲方（润德公司）占用乙方（才景廉、赵淑芹）房屋面积80平方米，土地面积557.1平方米；2、甲方安置乙方住宅楼面积80平方米，以外在（再）补偿人民币171420.00元……10、付款方式：到2016年12月31日前交钥匙一次性结清……12、其他协议：二楼房照落到赵淑芹名下。13、此协议一式二份，甲乙双方各持一份，双方签字或盖章后生效……”才景廉、赵淑芹在该协议书的“乙方”处捺印。2015年6月5日才景廉病故，遗体于2015年6月6日在吉林市殡仪馆火化，花费费用285元，吉林市殡仪馆出具的收费票据上载明的“交款人”为才永吉。2015年11月4日，吉林省永吉县岔路河镇法律服务所为才永伟出具证明1份，证明其在为才景廉出具见证遗嘱时对其做过公证遗嘱一事不知情。另查明，诉争房屋建成于1980年，截止至2016年9月7日该房屋所有权人仍登记为才景廉。至开庭之日润德公司并未拆除房屋，但作为异地安置的楼房已经具备交付条件，因才永伟与赵淑芹对诉争房屋起争议而未予交付。其他无争议的拆迁户已部分交付并入住，但回迁款尚未开始发放。
一审法院认为，本案诉争房屋在事实及法律上均未发生所有权的灭失。润德公司与才景廉、赵淑芹虽签订《回迁安置协议》，但该协议并未实际履行完毕，双方仅就该协议各自享有债权权益。且润德公司与诉争房屋所有权证书上登记的唯一所有权人才景廉达成的涉及房屋所有权变动的合意，即便已经取得了房屋所有权，也不必然依赖于才景廉处分行为的合法有效。该诉争房屋应认定为才景廉与其前妻吕桂芬的夫妻共同财产，吕桂芬享有的财产份额作为其遗产应由才景廉及其子女予以继承。在无授权情况下，才景廉无权对他人享有份额予以处分。才永伟等七子女关于诉争房屋继承问题所做的书面说明应是对各自继承份额的处分并授权才景廉以公证书的形式将七子女应继承的份额一并处分给才永伟。才景廉之后又以立见证遗嘱及签订《回迁安置协议》的方式两次变更七子女已经处分给才永伟的继承份额，并未取得才永伟本人授权或追认，其处分行为应属无效。赵淑芹作为才景廉的再婚妻子，两人共同生活超过九年，其应当知悉才景廉对诉争房屋的处分行为存在瑕疵。才景廉对诉争房屋中自己享有的份额先后订立了两份互相冲突的遗嘱，应以公证遗嘱的效力优先。因才景廉在去世前并未发生消灭诉争房屋所有权而取得新的财产所有权的物权变动，故其享有的诉争房屋所有权份额应按照其遗产遵从公证遗嘱予以继承，即由才永伟继承。丧葬费和抚恤金非个人财产，属遗嘱无效条款。才永伟和赵淑芹依据各自提交的遗嘱证据主张分配丧葬费和抚恤金的理由不成立，不予支持。
根据我国婚姻法关于夫妻共同财产的规定，夫妻婚后建造的住房，在无特别约定或者证据证明的情况下应属夫妻共同财产，即便房屋所有权证书上仅登记夫或妻一人。本案诉争房屋建成时（1980年）属才景廉与吕桂芬夫妻关系存续期间，该房屋应属夫妻共同财产。2004年吕桂芬去世，因未见继承人间约定，在无遗嘱情况下，其生前的个人财产（包括诉争房屋中应享有的份额）应作为遗产在才景廉及其七子女间按照法定继承予以分配（在继承开始后分割前属共同共有）。2005年才景廉与赵淑芹登记结婚，才景廉对诉争房屋享有的财产性权益属婚前个人财产，其有权单独作出处分。2006年4月5日，七子女通过书面说明的方式对诉争房屋明确各自继承份额并同意将各自享有的所有权处分给才永伟。具体处分方式是授权才景廉通过立公证遗嘱的形式约定诉争房屋由才永伟继承。但因为七子女并未将各自已继承的份额处分给才景廉，所以此时才永伟应实际取得了除才景廉享有份额外的诉争房屋的财产性权益。2006年4月27日，才景廉在吉林省永吉县公证处立下公证遗嘱，约定诉争房屋由才永伟继承。2010年4月15日，才景廉于吉林省永吉县岔路河镇法律服务所作出见证遗嘱，约定诉争房屋由赵淑芹继承。其两次遗嘱中仅能在该房屋中属于个人财产的部分作出有效约定，超出部分的遗嘱内容无效。因没有足够证据证明该两份遗嘱中的任何一份系伪造或在订立时违背了才景廉的真实意愿，故该两份遗嘱均合法有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第42条“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准……”规定，才永伟提交的公证遗嘱与赵淑芹提交的见证遗嘱都对诉争房屋（坐落在永吉县岔路河镇3-1-2-24，房屋产权证编号：3-00788，房屋产权证书上载明的权利人为才景廉）进行了分配，但权利归属相互抵触。应认定在该项遗嘱中以才永伟提交的公证遗嘱中载明的处理方式为准。两份遗嘱中涉及的丧葬费和抚恤金（死后20个月工资）因被法律排除在个人财产之外，不能按照遗产予以继承，故其分配方式虽是才景廉真实意思表示，仍属遗嘱的无效条款。才景廉、赵淑芹于2015年3月6日与润德公司签订了回迁安置协议。双方约定由润德公司“占用”诉争房屋及土地，并给予乙方（才景廉、赵淑芹在合同“乙方”处捺印）80平方米安置住宅及171,420元补偿金。才景廉的该行为是可能导致遗嘱标的物灭失的重要因素，但并不必然导致遗嘱标的物的灭失。才景廉通过同意润德公司拆迁诉争房屋并获得相应对价（补偿和置换房屋）的行为，实际上是试图通过处分遗嘱标的物，使自己获得新的财产（补偿和置换房屋）。而在合同尚未履行完毕，并未实际取得新财产之前，才景廉对新财产仅享有债权利益。根据合同的公平原则，在没有特别约定的情况下，才景廉对诉争房屋仍享有受到合同条款拘束（债的拘束）的所有权。因该协议尚未实际履行完毕，才景廉与润德公司签订诉争房屋拆迁协议的行为并未直接导致诉争房屋所有权的变更（仅在功能实现、权属处分等方面受到限制），亦不符合《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”规定，故在才景廉过世后，对其享有的诉争房屋财产性权益仍应按照才永伟提交的公证遗嘱中载明的处理方式予以继承。
因赵淑芹未举证证明与才景廉签订《回迁安置协议》的润德公司具有适用《中华人民共和国物权法》第二十八条的主体资格及情形，且从该协议内容中“岔路河村成立了吉林市润德房地产开发有限责任公司”的描述，亦不能得出其抗辩主张，故对其抗辩主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第1条、第38条、第42条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、座落于永吉县岔路河镇3-1-2-24的房屋（房屋产权证编号：3-00788）由才永伟继承；二、驳回才永伟的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：本案的主要争议焦点为才景廉与润德公司于2015年3月6日签订《回迁安置协议》的行为能否视为才景廉生前所立遗嘱被变更。本案中，才景廉与润德公司于2015年3月6日签订《回迁安置协议》，该协议至2015年6月5日才景廉去世时并未实际履行，协议约定的回迁安置房屋及补偿款没有交付给才景廉，才景廉原有房屋也没有交付给润德公司。该房屋现没有被拆除，仍登记在才景廉名下，而且，也无证据证明人民政府下发了关于该房屋的征收决定。故才景廉虽于生前签订《回迁安置协议》，但因继承发生时，该房屋并未灭失，所有权亦未发生转移，《回迁安置协议》中约定的被占用房屋现仍属于才景廉遗留的个人合法财产，其继承人有权继承该遗产，签订《回迁安置协议》的行为不能视为对生前所立遗嘱的变更。因才景廉去世前针对该房屋立有公证遗嘱和见证遗嘱，依法以公证遗嘱为准，原审判决依据公证遗嘱支持才永伟的诉讼主张并无不当。赵淑芹关于诉争房屋已灭失，所有权已发生转移等上诉主张，因无证据证明，本院无法支持。关于赵淑芹提出丧葬费和抚恤金应予分割的问题，因丧葬费和抚恤金不属于遗产范畴，其可以另行提起告诉。
综上，赵淑芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由赵淑芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年四月二十日
书 记 员 姜 锐