上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第329号
上诉人（原审原告）律拢餐饮管理（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司总经理。
委托代理人钱卿君，系上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海塔顶餐饮有限公司。
法定代表人孙婧雯，该公司执行董事。
委托代理人叶沛雨，系上海市协力律师事务所律师。
原审第三人孙婧雯。
原审第三人丈拢投资咨询（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司执行董事。
原审第三人史泓。
原审第三人刘佳敏。
原审第三人上海翰历投资管理有限公司。
法定代表人＊＊＊，该公司执行董事。
原审第三人史泓、刘佳敏、上海翰历投资管理有限公司共同委托代理人李艳。
上诉人律拢餐饮管理（上海）有限公司（以下简称律拢公司）因与被上诉人上海塔顶餐饮有限公司（以下简称塔顶公司）、原审第三人孙婧雯、丈拢投资咨询（上海）有限公司（以下简称丈拢公司）、史泓、刘佳敏、上海翰历投资管理有限公司（以下简称翰历公司）委托合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人钱卿君，被上诉人委托代理人叶沛雨，原审第三人史泓、刘佳敏、翰历公司共同委托代理人李艳到庭参加诉讼。原审第三人孙婧雯、丈拢公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
2012年11月，上海市工商行政管理局出具同意预先核准“上海塔顶餐饮有限公司”名称通知书。
2013年8月，位于本市普陀区大渡河路的“泰谷休闲餐厅”开始试营业。同年9月30日，律拢公司制作《企业公章的使用登记变更通知》，注明包括其与塔顶公司、丈拢公司、案外人威特雅公司、正塔公司等企业印章的使用情况，其中注明塔顶公司的财务章、法人章正在办理中，公章已使用，公章保管人为律拢公司法定代表人，并注明上述公司中的餐饮公司合同章由律拢公司法定代表人保管。该份通知尾部由案外人徐某签字。
2013年11月，律拢公司发给史泓、刘佳敏、翰历公司电子邮件，告知有关塔顶公司同年8、9、10月试营业期间的负债表、损益表、现金流量表，其中记载各月按照营业收入的5%收取了管理费。在当年10月的负债表中记录管理金为32，685元，现金余额为105，647.55元。同年12月12日，史泓、刘佳敏、翰历公司、孙婧雯、丈拢公司及塔顶公司签署《股东会决议》，称2013年5月22日，实际出资人即史泓、刘佳敏、翰历公司为设立并经营长风泰谷店，委托孙婧雯及丈拢公司共同作为显名股东在租赁场地上申请注册了塔顶公司公司。各方确认，塔顶公司的实际出资人、所有人和受益人为史泓、刘佳敏、翰历公司，孙婧雯及丈拢公司仅系因工商注册登记之需要代为履行公司登记注册手续。孙婧雯及丈拢公司均承诺于塔顶公司取得营业执照之日起五日内将登记在其名下的股份无偿转让至实际出资人名下，且放弃相应的优先购买权。孙婧雯还承诺于塔顶公司取得营业执照之日起五日内配合办理租赁场地的转让手续。各方均确认，塔顶公司注册过程中发生的债权债务关系，以及孙婧雯及丈拢公司为与长风泰谷店设立有关事项而支付的款项，均系塔顶公司与长风泰谷店的开办费用，应由塔顶公司承担并支付。同年12月18日，塔顶公司设立，股东为孙婧雯及丈拢公司。
对《企业公章的使用登记变更通知》，律拢公司称徐某是史泓、刘佳敏、翰历公司的合作伙伴，徐某签收了该份通知意味着塔顶公司也知道此事。塔顶公司则表示，徐某系律拢公司法定代表人的朋友。当时史泓、刘佳敏、翰历公司作为实际投资人，要求徐某向律拢公司法定代表人索要公章，但自始至终不知道合同专用章的使用情况。对负债表中的管理金32，685元，律拢公司称，此系8、9、10月的管理金，由于财务理解错误，按照当时营业额的5%进行了计算，且未包括试营业之前的管理金。
原审中，律拢公司提交一份《餐厅委托管理合同》，签订日期为2012年10月29日，在合同尾部的“甲方”处加盖了律拢公司的合同专用章，并由法定代表人＊＊＊签署，乙方处则加盖了“上海塔顶餐饮有限公司”的合同专用章，无人签字。该合同约定，乙方委托甲方全权处理以下事宜：1、寻找合适的场所（暂定为本市大渡河路＊＊＊弄＊＊＊号“长风景畔广场”3层301C室及大渡河路＊＊＊号“长风景畔广场”3层303室用于经营一家名为“泰谷休闲餐厅”的餐馆，购买或承租经营餐馆所需的全部家具、固定设施和设备、营业设备和营业用品，自行或委托第三方对餐馆进行改造、装修，由甲方根据合同约定的条款和条件对餐馆进行经营管理，使餐馆开展正常经营活动所需的一切事宜。关于委托期限，合同约定，该合同自生效日期起生效并自开业日期起持续10年。关于餐馆的建设，合同约定，甲方制作的预算经乙方同意后，将以甲方的名义开立一个专用账户（个人账户），该账户由甲方管理，乙方监督，专款专用于建设餐厅的所有费用支出，当所有建设餐厅工程完毕后其余的金额存入乙方名下的企业账户。双方确认经营餐馆所需的许可包括：消防许可证、酒类经营许可证、卫生许可证及税务登记证。若不论出于任何原因，甲、乙双方未能取得经营餐馆所需的全部许可，则乙方应按照甲方已提供的服务支付__费用，且本合同自动终止。关于管理费，合同约定，在合同期限内，作为甲方提供服务的对价，乙方应向甲方支付管理费。管理费的计算方式为：1、建设餐厅（工程期）：按照建设餐厅总投资的【】%计算，或暂定每月按照人民币（2万元整）的标准收取，餐厅开业后一周内由甲、乙方进行结算，多退少补；2、开业日期后，按照委托期限内任一完整的或不完整的月份中餐厅总销售额的5%收取。管理费应按月支付，任何月份甲方应得的管理费将于下月10号之前支付。甲方有权直接从银行账户中拨款支付自己的管理费。对此，律拢公司称，系争《餐厅委托管理合同》上塔顶公司的合同专用章系经史泓、刘佳敏、翰历公司同意后刻制的。签订合同时，律拢公司法定代表人＊＊＊及史泓、刘佳敏、翰历公司均在场。合同签订后，史泓、刘佳敏、翰历公司即将合同专用章交给了其。之后，以其法定代表人＊＊＊的名义设立了账户。后实际投资人史泓、刘佳敏、翰历公司和案外人正塔公司陆续汇入300余万元。当有付款需求时，其从中进行划款。现在该账户处于闲置状态，已无款项。塔顶公司及史泓、刘佳敏、翰历公司对律拢公司以上陈述中的签订合同一节事实予以否认，称其从不知情；认可其及正塔公司陆续汇入300余万元，但对款项的使用表示从不知情。此外，律拢公司承认，系争合同未对建设餐厅（工程期）的定义进行过界定，但表示可以理解为系自签订合同后至餐厅开业前。
原审审理中，律拢公司称2013年12月20日，塔顶公司赶走了其一方人员，客观上系争的《餐厅委托管理合同》予以解除。塔顶公司对此予以否认。双方均确认，餐厅最终未正式开业，也未办理出税务登记证。
律拢公司认为，塔顶公司未能按照管理合同的约定足额地向其支付管理费，故提起本案诉讼，请求判令塔顶公司向其支付自2012年11月1日至2013年11月30日期间，按2万元／月计算的管理费差额175，908元。
塔顶公司原审辩称，史泓、刘佳敏、翰历公司委托律拢公司协助设立其及若干餐厅，并与案外人正塔公司给付了律拢公司约300万元，由其采购设备。之后的几家店面均经营情况良好，但始终没有分红。后史泓、刘佳敏、翰历公司了解到，＊＊＊私下收取了供应商返点并在合作餐厅楼上设立相同类型的餐厅，经查账又发现，＊＊＊还挪用了大量钱款，至少达到300万元。最终＊＊＊仅归还了80万元，随即不知所踪。期间，＊＊＊曾取走了其营业执照，因此店面仅试运营了3个月，但始终没有正式开业，税务登记证也没有办理。其公司成立于2013年12月，根本不可能在2012年10月与律拢公司签订系争合同，因此该合同实属无效。且其合同章一直为律拢公司所控制，账册也不在其公司处。律拢公司提交的《餐厅委托管理合同》正是加盖了其合同专用章，而实际其与史泓、刘佳敏、翰历公司从未与律拢公司签署过任何书面协议或达成过2万元／月管理费的约定，律拢公司主张的其曾支付过84，092元一事不存在，故不同意律拢公司的诉讼请求。
孙婧雯、丈拢公司原审述称，其系根据律拢公司的指示成为了塔顶公司的名义股东，对相关事情均不知情。
史泓、刘佳敏、翰历公司原审述称，其作为实际投资人，确实委托律拢公司法定代表人＊＊＊设立塔顶公司及餐厅，但当时约定产生的款项实报实销，从未与律拢公司签订过任何书面协议，也未与达成过任何关于管理费的口头约定。据其了解，泰谷休闲餐厅确实试营业过，但具体情况均不清楚，也从未同意支付过任何管理费。至今有关的账户及塔顶公司账册均为律拢公司所控制，故不同意律拢公司的诉讼请求。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然根据各方提交的证据及相关陈述，可以确认系由律拢公司负责办理了设立塔顶公司的相关手续，并使系争餐厅试营业过一定期间。现律拢公司在本案中系依据其与塔顶公司双方签订的《餐厅委托管理合同》向塔顶公司主张2万元／月的管理费。但由于该份协议签订于2012年10月，而塔顶公司成立于2013年12月，即协议签订时间早于塔顶公司成立一年有余，且根据各方确认的《企业公章的使用登记变更通知》可以看出，当时系由律拢公司的法定代表人实际控制着塔顶公司的合同专用章，而律拢公司提交的《餐厅委托管理合同》恰是仅加盖着塔顶公司合同专用章且无任何人签字。鉴于塔顶公司和实际投资人史泓、刘佳敏、翰历公司均否认与塔顶公司签订过系争合同，加之在律拢公司制作的报表中，有关塔顶公司试营业期间的管理费也非按照系争合同约定的时间和金额予以计算，难以确认律拢公司曾与塔顶公司间曾经签订过系争的管理合同，并进而达成过2万元／月管理费的书面约定，故律拢公司要求塔顶公司根据《餐厅委托管理合同》的约定，支付剩余管理费的诉讼请求，难以支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决对律拢公司要求塔顶公司支付管理费175，908元的诉讼请求不予支持。一审案件受理费3，818.16元，由律拢公司负担。
律拢公司不服原审判决，上诉认为，其根据委托管理合同的约定代为设立了塔顶公司，其依据该合同要求塔顶公司支付管理费应予支持。原审法院对该合同不予认可属于认定事实错误，故请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人塔顶公司不同意律拢公司的上诉请求和上诉理由，答辩认为，其于2013年12月成立，不可能在一年前签订该份协议，其不知道存在该份合同。该份合同上加盖的是合同专用章，但其成立后均以公章对外签订合同，不知道存在合同专用章。其不认可委托管理合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人孙婧雯、丈拢公司未提交答辩意见。
原审第三人史泓、刘佳敏、翰历公司不同意上诉人律拢公司的上诉理由和上诉请求，认为其投资了几百万元未获得任何收益，且钱款去向不明。律拢公司提交的财务报表显示，塔顶公司2013年10月尚有现金10余万元，且账户由律拢公司控制。律拢公司如要塔顶公司支付管理费，先要对塔顶公司账目进行审计。
律拢公司提出，原审判决书第五页第二段查明事实中关于塔顶公司公章保管人为律拢公司法定代表人的表述错误。根据2013年9月30日《企业公章的使用登记变更通知》，塔顶公司的公章保管人为徐某。
经核实原审证据，律拢公司上述异议成立，该节事实应予相应纠正。
其余当事人对原审已查明事实没有异议。
各方当事人二审中均未提交新的证据材料。
经审查，原审已查明之其余事实均正确，本院均予确认。
本院认为，根据已查明事实及各方当事人在案陈述，可以认定，被上诉人塔顶公司系由上诉人律拢公司负责筹备设立而成。各方当事人在塔顶公司设立过程中的行为，包括律拢公司指定丈拢公司、孙婧雯为塔顶公司登记股东代为持股、代为租赁经营场地、装修、购买家具、设备、营业用品，及开设专用个人账户，实际投资人将投资款项付至该账户，账户由律拢公司管理等，均可印证这一事实。而上述与案外人签订的合同中即有加盖塔顶公司合同专用章。结合2013年9月30日《企业公章的使用登记变更通知》备注2中载明餐饮公司的合同章由律拢公司法定代表人保管的事实，应当认定，塔顶公司确有合同专用章并曾使用。塔顶公司主张其不存在合同专用章，应不予采信。但塔顶公司的合同专用章由律拢公司法定代表人保管，系争委托管理合同的合同相对方系律拢公司与塔顶公司，在没有实际投资人签名确认，又无其它证据可予证明双方约定过管理费，或塔顶公司曾同意缴纳管理费的情况下，仅凭系争合同上加盖了塔顶公司合同专用章，不能排除系律拢公司一方意志所为，即不能证明签订系争合同系塔顶公司的真实意思表示。现塔顶公司及其实际投资人均不认可曾与律拢公司约定过要支付管理费，不认可系争合同，则该合同对塔顶公司没有拘束力。故对律拢公司依据系争委托管理合同要求塔顶公司支付管理费，应不予支持。
律拢公司二审中提出，其曾依据系争合同扣划过管理费，后因经营需要，为保证资金优先用于经营，未再按月足额扣划。对此本院认为，即使如律拢公司所主张的，塔顶公司应向其支付管理费，且双方之间已实际发生过扣划管理费的事实，但因投资款账户亦实际由律拢公司管理，在其未提供证据证明扣划行为已经得到塔顶公司及其实际投资人的认可的情况下，不能仅凭扣划行为即认定塔顶公司及其实际投资人同意向律拢公司支付管理费。并且，实际投资人投入塔顶公司的投资款在律拢公司法定代表人个人账户中，在该账户资金使用情况至今未由各方核实结算的情况下，无法认定系争管理费的支出情况。律拢公司主张塔顶公司尚欠其管理费，依据不足，亦不应采信。
综上，上诉人律拢公司要求被上诉人塔顶公司向其支付管理费175，908元的诉讼请求缺乏事实依据，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》民事诉讼法第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，818.16元，由上诉人律拢餐饮管理（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 孙 歆
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。