.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ” > 民 事 裁 定 书（2017）晋民终13号上诉人（原审原告）：孝义市石鑫耐火材料有限公司。住所地：山西省吕梁市孝义市高阳镇下吐京村。法定代表人：马太鹏，该公司董事长。上诉人（原审原告）：山西方兴耐火材料有限公司。住所地：山西省孝义市阳泉曲镇碾头村。法定代表人：任二旺，该公司董事长。委托代理人：赵承明，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司。住所地：北京市海淀区西直门北大街**号。法定代表人：余德辉，该公司董事长。委托代理人：张鹏霖，山西恒一律师事务所律师。委托代理人：魏高杰，山西分公司员工。被上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司山西分公司。住所地：山西省河津市清涧街道办事处。负责人：王龙章，该公司总经理。委托代理人：张鹏霖，山西恒一律师事务所律师。委托代理人：魏高杰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国铝业股份有限公司山西分公司孝义铝矿。住所地：山西省孝义市阳泉曲镇西河底村。负责人：孙亮，该矿矿长。委托代理人：张鹏霖，山西恒一律师事务所律师。委托代理人：武永平，该公司员工。上诉人孝义市石鑫布耐火材料有限公司（以下简称石鑫公司）、山西方兴耐火材料有限公司（以下简称方兴公司）因与上诉人中国铝业股份有限公司（以下简称中国铝业公司）、被上诉人中国铝业股份有限公司山西分公司（以下简称中国铝业山西分公司）、中国铝业股份有限公司山西分公司孝义铝矿（以下简称孝义铝矿）合同纠纷一案，中国铝业公司、石鑫公司、方兴公司不服山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国铝业公司的委托代理人张鹏霖、魏高杰，石鑫公司的法定代表人马太鹏，方兴公司的委托代理人赵承明，被上诉人中国铝业山西分公司的委托代理人张鹏霖、魏高杰，被上诉人孝义铝矿的委托代理人张鹏霖、武永平到庭参加诉讼。原告石鑫公司、方兴公司向原审法院院提出的诉讼请求：请求判令被告支付二原告23316891.7元。事实和理由：1、2013年7月9日原告与被告孝义铝矿签订《矿石置换协议》，协议约定有效期限为2013年6月10日起至2013年12月31日止。在合同期内原告为被告孝义铝矿调入铝土矿66039.24吨，后经被告孝义铝矿请求，原告按原协议于2014年8月、9月又为被告调入铝土矿9132.04吨，总计原告给被告调入铝土矿7517128吨，A/S平均为6.29，均价为431.74元/吨，总价32454448元。从2013年12月至2014年8月原告从被告孝义铝矿分三批置换出铝土矿39978.12吨，计价为13348322.78元，支付被告置换费180万元，被告尚欠原告铝土矿35193.16吨，价值13348322.78元；2、因被告孝义铝矿未能及时履行协议，导致原告在孝义市农村信用合作联社贷款本金及利息未能按时偿还，亦因未及时置换矿石造成生产损失，故被告应承担由此给原告带来的经济损失，该损失按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算利息为9363362.73元；3、原告在完成置换协议时还支付员工工资、车辆汽燃、日常开支等612714元，也属于原告的购矿成本，应由被告方承担。被告孝义铝矿提供书面答辩状辩称，1、被告孝义铝矿与原告方所签订的是矿石置换协议，并非购销或买卖协议，双方未就所置换矿石价格进行约定，故原告请求支付23316891.7元缺乏事实根据；2、原、被告置换矿石总量为75171.26吨，被告按照同品味置换原则置换41978.12吨，差额为33193.14吨，对差额部分原告方于2015年7月20日作为抵押用于赊购被告孝义铝矿2万吨矿石，原告就已抵押标的提起诉讼不当；3、本案《矿石置换协议》未约定结束日期，故该置换行为一直处于进行状态，原告方的起诉无事实和法律依据，应予驳回。被告中国铝业山西分公司、中国铝业公司未提交书面答辩状，亦未出庭应诉答辩、举证质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：（一）原告石鑫公司、方兴公司所提供有争议的证据：1、《石鑫公司矿石置换情况表》，拟证明被告孝义铝矿未置换矿石为35193.16吨；2、原告石鑫公司、方兴公司与方山县宏泰铝业有限公司签订的《委托收购铝土矿协议》、方山县宏泰铝业有限公司与方山县同巨矿业郭家沟陶瓷土矿签订的《铝矾土矿购销合同》、方山县宏泰铝业有限公司与侯新平签订的《购销合同》、山西华兴铝业有限公司向方山县宏泰铝业有限公司出具的增值税发票2张，中铝太岳矿业有限公司向方山县宏泰铝业有限公司出具的增值税发票19张，拟共同证明原告为完成《矿石置换协议》购买了A/S>6的铝矿石，平均价格为431.74元/吨；3、孝义市正信价格评估有限公司孝信估字[2016]0630号《评估报告》，拟证明2013年7月A/S6.2的铝土矿市场单价为451元/吨，原告所主张本案A/S6.29的铝土矿单价431.74元合理。被告孝义铝矿对以上证据质证认为，关于证据1，真实性无异议，但被告孝义铝矿还给付原告2000吨，未置换矿石数量为35193.16吨；关于证据2，对原告方计算的价格不发表意见；关于证据3，不认可该评估报告，该评估机构不具备鉴定资格，对该证据关联性也不认可。原告石鑫公司、方兴公司所提交的证据1系被告孝义铝矿于2015年6月15日向原告石鑫公司所出具，被告孝义铝矿虽对数额有异议，但未能提供反证，该院对该证据予以采信；证据2中合同均有合同相对方签字盖章，增值税发票亦系国家正规发票，应予采信；证据3中孝义市正信价格评估有限公司经营范围包括有形资产、无形资产的价格测算评估，具备价格评估机构资质证书，评估人张海滨、武京拴持有价格鉴证师职业注册证书，具有从业资格，被告孝义铝矿质证意见不成立，该院对该证据予以采信。（二）被告孝义铝矿所提供有争议的证据：1、《矿石置换协议》一份，拟证明被告孝义铝矿与原告方约定履行的标的为矿石的置换，每1万吨矿石为一个置换单元，被告孝义铝矿厂内的矿石不足时可推后提供；2、铝土矿购销协议一份，拟证明原告购被告孝义铝矿铝土矿约2万吨，上述所购铝土矿未结算，且矿石置换尚未结束，原告已将矿石置换剩余部分作为本次销售的抵押标的物；3、石鑫公司出入库情况一份，拟证明原告收到被告孝义铝矿置换矿石为41978.12吨，并赊账被告孝义铝矿A/S3.50的矿石9940.18吨、A/S4.75的矿石4175.36吨，对置换矿石剩余部分作为抵押赊购被告孝义铝矿A/S为3.70的矿石20043.52吨。原告石鑫公司、方兴公司对以上证据质证认为，关于证据1，认可其真实性，但未能证明其证明目的；关于证据2，认可其真实性，但该合同与本案置换协议系无关的两个独立合同；关于证据3，原告石鑫公司认可收到被告孝义铝矿A/S6.29矿石为39978吨，并非41978.12吨，其他出库矿石与本案无关。被告孝义铝矿提供的证据1、证据2原告均认可其真实性，该院予以采信；证据3系被告孝义铝矿单方作出，且与其向原告石鑫公司出具的《石鑫公司矿石置换情况表》内容矛盾，该院不予采信。根据当事人提供的证据，该院认定事实如下：1、原告石鑫公司、方兴公司与被告孝义铝矿于2013年7月9日签订《矿石置换协议》，协议约定有效期限为2013年6月10日起至2013年12月31日止。合同签订后，原告石鑫公司向被告孝义铝矿提供A/S平均为6.29的铝土矿共计75171.28吨，被告孝义铝矿分三批给付原告石鑫公司、方兴公司A/S平均为6.29的铝土矿39978.12吨，剩余A/S平均为6.29的铝土矿33193.14吨尚未给付。自2014年9月20日之后，被告孝义铝矿与原告石鑫公司、方兴公司再未进行置换。2015年6月15日被告孝义铝矿向原告出具《石鑫公司矿石置换情况》，确认欠石鑫公司33193.14吨铝土矿。2、原告为履行本案《矿石置换协议》，于2013年7月15日委托方山县宏泰铝业有限公司购买铝土矿，其中于2013年8月18日向方山县同巨矿业郭家沟陶瓷土矿购买铝土矿2万吨，单价为550元/吨；于2013年6月15日向侯新平购买铝土矿1万吨，单价为450元/吨；于2013年12月25日、2013年12月30日向山西华兴铝业有限公司两次购买铝土矿共计2987.01吨，花费230万元；于2013年12月11日向中铝太岳矿业有限公司购买铝土矿5000吨，花费1923075元。3、2016年6月10日原告石鑫公司委托孝义市正信价格讦估有限公司对2013年7月-12月期间A/S为5-6.5的铝土矿市场价格进行评估，孝义市正信价格评估有限公司于2016年6月30日作出孝信估字[2016]0630号《评估报告》，评估结果为：2013年7月-2013年12月A/S6.2的铝土矿单价为451元/吨、429元/吨、438元/吨、445元/吨、425元/吨、395元/吨，平均价格为430.5元/吨；A/S6.3的铝土矿单价为458元/吨、436元/吨、445元/吨、452元/吨、432元/吨、402元/吨，平均价格为437.5元/吨。4、原告石鑫公司作为乙方、原告方兴公司作为丙方、被告孝义铝矿作为甲方于2015年2月签订《铝土矿购销合同》，约定原告向被告孝义铝矿购买铝矾土原矿约2万吨，该合同第七条约定”本次销售以乙方与甲方矿石置换剩余部分作为抵押，乙方暂不付款，待矿石置换结束后，以各自合同价格进行结算”。原审法院认为，本案原告石鑫公司、方兴公司与被告孝义铝矿于2013年7月9日签订的《矿石置换协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家的法律、行政法规的规定，对其合法有效性予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：（一）本案《矿石置换协议》应否继续履行问题。本案置换协议签订于2013年7月，相较当时铝土矿市场价格，后铝土矿价格回落，现价格跌幅近半。原告石鑫公司、方兴公司为完成置换，委托方山县宏泰铝业有限公司向方山县同巨矿业郭家沟陶瓷土矿、方山县宏泰铝业有限公司、侯新平、山西华兴铝业有限公司、中铝太岳矿业有限公司购买A/S平均为6.29的铝土矿。原告依约给付被告孝义铝矿铝土矿石后，被告孝义铝矿与原告置换了部分铝土矿石，自2014年9月20日后再未置换，现被告孝义铝矿请求继续履行置换协议给付原告同品位铝土矿块。本案《矿石置换协议》未约定履行期间，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，应依据交易习惯确定履行期间。因铝土矿市场价格存在波动，现铝土矿市场价格跌幅较大，考虑本案《矿石置换协议》签订于2013年7月，被告孝义铝矿停止置换时间为2014年9月，现被告孝义铝矿请求继续履行置换必然导致原告铝土货款本金损失，有违公平原则及过错责任原则，故被告孝义铝矿的该项主张不能成立，原告石鑫公司、方兴公司请求被告孝义铝矿返还购买未置换矿石购买价款的理由应予采纳。（二）《铝土矿购销合同》约定抵押问题。被告孝义铝矿主张依据原告石鑫公司、方兴公司与被告孝义铝矿于2015年2月签订《铝土矿购销合同》，本案置换协议中未置换矿石已作为该《铝土矿购销合同》的抵押，矿石置换尚未终结。因该《铝土矿购销合同》所约定抵押物未明确限定系本案《矿石置换协议》中未置换部分，且该《铝土矿购销合同》标的物为2万吨A/S2.8-3.5铝土矿与《矿石置换协议》中未置换部分3万余吨A/S6.29铝土矿价值相差较大，被告孝义铝矿的该项主张与其2015年6月15日向原告石鑫公司出具《石鑫公司矿石置换情况》确认其欠付原告A/S6.29铝土矿33193.14吨的行为矛盾，故对被告孝义铝矿的该项抗辩理由不予采纳。（三）关于未置换矿石的价款问题。关于未置换矿石数量。根据被告孝义铝矿于2015年6月15日向原告石鑫公司出具的《石鑫公司矿石置换情况》，被告孝义铝矿明确其欠原告石鑫公司A/S6.29铝土矿为33193.14吨，现被告孝义铝矿主张其欠原告A/S6.29铝土矿数额为31193.14吨的理由，因无事实依据，不予采纳。关于未置换矿石购买价格。依据孝义市正信价格评估有限公司孝信估字[2016]0630号《评估报告》的价格评估结果，2013年7月-12月期间A/S6.2的铝土矿平均价格为430.5元/吨，A/S6.3的铝土矿平均价格为437.5元/吨，原告所主张其购买A/S6.29铝土矿的平均价格为431.74元/吨属于合理范围，应予采信。据此，原告石鑫公司、方兴公司在本案置换协议中未置换矿石的购买成本为14330806.3元（33193.14吨×431.74元/吨=14330806.3元）。依据本案《矿石置换协议》第一条第2项”相同品位置换的区间为A/S≥6乙方给付甲方矿石差价60元/吨”约定，原告石鑫公司应给付被告孝义铝矿的置换费为1991588.4元（33193.14吨×60元/吨=1991588.4元）。核减置换费后，被告孝义铝矿应返还原告石鑫公司、方兴公司的铝土矿款为11812119.1元（14330806.3元－1991588.4元=12339217.9元）。（四）关于原告石鑫公司、方兴公司的违约损失问题。原告石鑫公司、方兴公司请求被告孝义铝矿承担原告方为购买置换矿粉而向山西省孝义市农村信用合作联社贷款利息，鉴于双方对该利息未进行约定，对原告石鑫公司、方兴公司的该项诉讼理由，不予采纳。原、被告双方虽未约定违约责任，但原告石鑫公司、方兴公司均为从事耐火材料加工企业，被告孝义铝矿未及时履行置换义务，必然造成原告石鑫公司、方兴公司未履行置换协议购买A/S≥6矿石本金利息的损失，该损失系可预见的。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，被告孝义铝矿应赔偿原告石鑫公司、方兴公司该部分损失。原告石鑫公司、方兴公司请求按照4倍中国人民银行同期贷款利率计算其违约损失，该违约金计算过高，酌情调减为中国人民银行同期同类贷款利率2倍较为妥当。被告孝义铝矿自2014年9月20日后再未给付原告石鑫公司、方兴公司置换矿石，违反置换协议约定，故应给付原告石鑫公司、方兴公司自2014年9月21日起至还款之日止的利息（利息以本金12339217.9元、以中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算）。原告石鑫公司、方兴公司主张被告孝义铝矿承担其完成置换协议时所支付员工工资、车辆汽燃、日常开支等612714元，因未能提供有效证据证明该部分开支系履行本案置换协议的合理性、必要性支出，故对原告石鑫公司、方兴公司的该项诉讼理由不予采纳。被告孝义铝矿系隶属于被告中国铝业山西分公司、被告中国铝业公司的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告孝义铝矿不具有法人资格，其民事责任应由被告中国铝业公司承担。综上所述，原告石鑫公司、方兴公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十九条、第一百七十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告中国铝业股份有限公司于本判决生效后十五日内给付原告孝义市石鑫耐火材料有限公司、山西方兴耐火材料有限公司铝土矿款12339217.9元及自2014年9月21日起至还款之日止的利息（以2倍中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案一审判决后，石鑫公司、方兴公司、中国铝业公司不服，向本院提出上诉。石鑫公司、方兴公司的上诉请求：1、依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初46号民事判决第三、四项；2、依法改判并增加上述民事判决内容涉及未置换矿石数量、核减置换费、支付利息时间、置换工作日常支出等相关费用2845903.2元。主要事实与理由：1、原审法院在认定调矿数量上有疏漏。《石鑫公司矿石置换情况表》明确载明欠石鑫公司A/S6.29铝土矿33193.14吨注明还欠A/S2.9铝土矿2000吨，原审法院疏漏没有将2000吨铝土矿石计算在内；2、原审法院对置换费理解有偏差。将未调出的矿石35193.14吨也计算了每吨60元的置换费，置换费60元/吨只有在原告调出了矿石，进行了置换才应支付置换费。在已调出的39978.12吨矿石中，上诉人已支付孝义铝矿1800000元置换费，还欠598687.2元置换费，【附件《石鑫公司矿石置换情况》载明上诉人欠孝义铝矿置换费用为718687.2元是因孝义铝矿将未调出的2000吨A/S2.9的矿石也进行了60元/吨的计费，（718687.2-2000×60=598687.2）】。所以不应从孝义铝矿应付上诉人矿价中扣除未调出的矿石来计算置换费19915814元，两者相差1392901.4元；3、原审法院对上诉人利息计算起始时间不正确。置换协议明确载明有效期至2013年12月31日止，原审法院对上诉人利息计算时间是从最后一次出矿日期算起，依据《合同法》上诉人认为应分两步计算，即从合同到期之日起2014年1月1日到2014年9月20日止应计算本金为11251619.3元的利息1012645元，以及自2014年9月21日起至还款之日止本金13866137.86元的利息；4、原审法院对置换铝土矿日常开支认定有偏差。铝土矿置换工作需要工作人员去经营管理，必然有工资、汽燃等必要开支。因此，对未置换出矿的部分开支被上诉方应承担50％才公平。中国铝业公司的上诉请求：1、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初46号民事判决书；2、依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一审和二审诉讼全部费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、原审判决事实认定错误。（1）原审法院查明孝义铝矿和被上诉人之间是矿石置换行为，且确认《矿石置换协议》的合法有效性。从该协议的内容来看，不存在铝土矿石购销行为，即使孝义铝矿存在未完全履约行为，所应给付的标的物也只能是铝土矿石本身，而不应该是铝土矿款。（2）根据孝义铝矿提供的证据，其与被上诉人所置换铝土矿石的差额，已由被上诉人用于其赊购铝土矿石的抵押，并特别强调”本次销售以乙方（被上诉人石鑫公司）与甲方矿石置换剩余部分作为抵押，待矿石置换行为结束后，以各自合同价格进行结算”。对此，被上诉人在原审中已予确认其真实性。原审法院却否认该约定抵押作为抗辩理由，明显不当。（3）原审判决以2倍中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息没有事实依据。被上诉人与孝义铝矿之间没有关于利息的任何约定；2、原审判决适用法律不当。（1）上诉人依法不应当是本案的当事人。依据最高人民法院《关于适用的解释》第53条之规定，因孝义铝矿属于办理营业执照的分支机构，故其应为本案的当事人，原审法院将上诉人作为本案当事人，缺乏法律依据。（2）孝义铝矿与被上诉人从未就矿石价格问题进行过约定，且上诉人并非置换协议的主体，原审将矿石置换合同法律关系混同于购销合同法律关系，系适用法律不当；3、原审法院违法剥夺当事人辩论权利，违反法定程序。本案在原审中，原审法院在第一次开庭审理前，没有通知中国铝业山西分公司参加开庭，上诉人见到过该院邮寄的，被传唤人为”山西铝业股份有限公司”、传唤事由为”二审开庭”的传票。而该院第二次开庭审理本案，仍未通知中国铝业山西分公司参加开庭，上诉人收到开庭传票后，来不及亲自参加庭审，故书面委托中国铝业山西分公司有关人员参加庭审，却因授权委托书是传真件被拒之庭外。中国铝业山西分公司和上诉人一直不能参加庭审。石鑫公司、方兴公司辩称，1、孝义铝矿不按《矿石置换协议》提供铝土矿，不仅直接给我方造成损失，还使我方承受了利息损失。所以中国铝业公司应按当时市场价赔偿并承担违约责任；2、《铝土矿购销合同》与本案属不同的法律关系，不应合并处理。中国铝业公司、中国铝业山西分公司、孝义铝矿辩称，1、中国铝业山西分公司并非本案适格诉讼主体，该公司并非独立法人单位；2、石鑫公司、方兴公司的诉讼请求均无事实与法律依据。首先，双方的置换合同并未解除或中止，本案的置换合同一直处于履行期间。对方一二审诉讼请求均基于本案合同已经解除，但这一前提并不存在，石鑫公司、方兴公司主张的损失均非置换合同中约定的履行方式；3、石鑫公司、方兴公司主张的利息、人工工资，因石鑫公司、方兴公司是独立法人主体，并非被上诉人委托采购铝矿的单位，所以产生的经营成本应由其自行承担。综上，请求二审法院改判驳回石鑫公司、方兴公司的诉讼请求。本院认为，根据被上诉人石鑫公司、方兴公司与被上诉人孝义铝矿签订的《矿石置换协议》，其中第一条第五项约定甲方（孝义铝矿）提供给乙方（石鑫公司）的矿石，要根据甲方的生产情况而定，如甲方堆场内的矿石不足时可推后提供乙方。在协议履行过程中，上述当事人又签订一份《铝土矿购销合同》，其中约定案涉置换协议中未置换矿石已作为该购销合同的抵押。从以上事实可以看出，各方当事人履行《矿石置换协议》尚未终结，而在各方当事人未约定合同解除条款，以及石鑫公司、方兴公司未提供证据证明矿石置换协议具备法定合同解除条件的情形下，案涉《矿石置换协议》是否无法继续履行，石鑫公司、方兴公司主张孝义铝矿向其支付未置换矿石价款的理由是否充分，原审法院应在查明事实的基础上，依法作出认定，更为妥当。同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第78条的规定：”被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款：”企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百零七条规定；”不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人负担。”最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》指出：”批发部作为柳州烟草分公司的分支机构，如有偿付能力，应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人柳州烟草分公司承担。”依照上述法律规定，本案在原审中将总公司与分公司共同列为被告的情形下，如分公司具有全部或部分偿付能力，是否应由分公司先行偿付，不足清偿部分再由总公司补充偿付，请原审法院审慎把握。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初46号民事判决；二、发回山西省吕梁市中级人民法院重审。二审案件受理费125402.31元，返还中国铝业股份有限公司95835.31元；返还孝义市石鑫布耐火材料有限公司、山西方兴耐火材料有限公司29567元。审判长王春生审判员门华审判员刘涌二○一七年六月十五日书记员张静宇