广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第86号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1990年8月12日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，系广州品形天电子有限公司员工，住广东省汕头市潮南区。因本案于2014年5月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人林伟锋、张伟浩，广东博尔律师事务所律师。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人黄某犯抢劫罪一案，于2014年12月5日作出（2014）穗番法刑初字第1340号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月13日20时许，被告人黄某因怀疑被害人文某、梁某、罗某合谋利用赌博“出千”致使其输了人民币54万多元，遂伙同多名男子将三被害人禁锢在番禺区石基镇昊信酒店一客房内，对被害人进行殴打、恐吓，并要求梁某、罗某各赔偿其人民币10万元。最后，被害人罗某被迫向朋友借来5万元交给被告人黄某，并写下一张5万元的欠条；梁某被迫交出1万元并写下一张9万元的欠条。直至次日凌晨5时许被告人黄某将三名被害人释放。经法医鉴定，被害人罗某体表挫伤面积超过15平方厘米，右侧第七肋骨线性骨折，损伤程度属轻微伤。
为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：侦查机关查获的书证《借条》、银行交易明细、转账凭证，侦查机关出具的抓获经过、现场勘查笔录、现场及被害人伤情照片、《法医学人体损伤程度鉴定书》，证人冼某敏、王某、何某、郭某等人证言及辨认笔录，被害人文某、梁某、罗某的报案陈述及辨认笔录，被告人黄某的供述等。辩护人提供的公司收据、银行取款业务回单，黄某的电话录音、录像、照片等。
原审判决据此认为，被告人黄某无视国家法律，以非法占有为目的，使用暴力、胁迫手段抢劫公民财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。鉴于黄某在实施部分犯罪过程中因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条及第六十四的规定，判决如下：一、被告人黄某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；二、追缴被告人黄某非法所得人民币五万元依法发还被害人罗某、人民币一万元依法发还被害人梁某。
宣判后，原审被告人黄某不服提出上诉，称其没有抢劫故意，其是基于被害人设局招赌被骗钱财，其行为不构成抢劫罪，请求二审法院依法改判。辩护人林伟锋、张伟浩认为上诉人没有抢劫的故意和行为，不构成抢劫罪。上诉人在赌博中被骗钱财后，为索要赌博财物非法拘禁被害人，上诉人的行为应当构成非法拘禁罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人黄某与被害人文某是同事关系。在2014年1至3月间，黄某、文某及被害人梁某、罗某等人在广州市番禺区嘉华酒店等地聚众赌博。在此期间，黄某输掉大量钱财，并怀疑有人在赌博中出千。2014年5月13日20时许，黄某因怀疑文某、梁某、罗某赌博出千，遂伙同多名男子将三被害人禁锢在广州市番禺区石基镇昊信酒店一客房内，对罗某进行殴打、恐吓，并要求梁某、罗某各赔偿其人民币10万元。罗某被迫向朋友借来5万元交给黄某，并写下一张5万元的欠条；梁某被迫交出1万元并写下一张9万元的欠条。直至次日凌晨5时许黄某将三名被害人释放。经法医鉴定，被害人罗某体表挫伤面积超过15平方厘米，右侧第七肋骨线性骨折，损伤程度属轻微伤。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人文某的陈述：“我和黄某是同事。2014年1月底开始我和黄某、罗某、梁某等人以打麻将、打‘三公’的方式赌钱。2014年3月初我和梁某、黄某及另外几个面熟的人在市桥嘉华酒店赌‘三公’，我赢了1700元；同年3月中旬我和黄某、罗某及另一名男子在北桥路古胜茶庄打麻将赌钱。2014年5月13日21时许我在番禺区市桥嘉华酒店愉园630房，黄某和另一名男子威胁我说他们之前和我们赌钱输了50多万，要我给他们10万块钱，我开始答应给他们10万块钱，但要去我叔叔那里拿，他们不同意。接着黄某和另一名男子夹着我到楼下，楼下有两个很高大的男子候着，然后四个人一起夹着我上了一台本田小车。同时黄某拿了我的手机，上车后要我约罗某、梁某以赌钱为由出来，我被威逼就约了他们两人出来。22时左右我被他们四人架到番禺区石基镇昊信酒店316房。大约22时许，罗某和阿成来到昊信酒店316房，黄某要求他们两人每人签欠10万元的欠条。罗某不肯，我也不愿意。于是黄某及同伙就用拳脚开始打我和罗某。我蹲下用手挡住头，因为之前跟黄某是同事，他们没有真打我，没有受什么伤。接着我就被其中不认识的两名男子带到二楼a11房被关在里面。当时有两、三个男子看着我不让我走。直至2014年5月14日凌晨4时，黄某进来说他搞定了罗某和梁某，罗某给了五万，梁某给了一万，并且剩余欠款已经写下了欠条。同日5时许黄某放我走，要我出来后找一万元现金给他。2014年5月15日18时罗某和梁某过来找我，我们相约一起报警。”文某指认了黄某。
2、被害人梁某的陈述：“2014年3月份我与黄某、文某等多人在番禺区市桥以扑克‘三公’的形式赌博过两次，我赢了1500元左右，是罗某叫我参与赌博的，我们打牌时没有出千。2014年5月13日22时许我和罗某、‘阿志’等朋友喝酒时，听到罗某接文某的电话称他们现在去赌博，我们都说去。罗某就开车载我、‘阿志’去到番禺区石基镇昊信酒店316房。我和罗某、‘阿志’进房后有六名男子围在厅的一张麻将台玩扑克牌，朋友文某在一个房间里蹲着。那六名男子叫我们三人进房间将我们的手机拿出来。文某讲不关‘阿志’的事，那些人就叫‘阿志’站在一边不要出声。‘肥仔’和其中一名男子问罗某‘你是否知道我们叫你们过来干什么的。’罗某当时讲不清楚。接着‘肥仔’和另几名男子就对罗某拳打脚踢，打了二分钟左右就停手。‘肥仔’讲打是因为之前打麻将被骗钱。罗某说没有。那些人又打罗某。罗某说不要打了，有事讲好就是了，那些人就没有动手。‘肥仔’说其打麻将和三公输了54万元，不管我们是否有骗他，每人赔10万元给他，其他的钱就当他输了，问我和罗某、文某是否愿意。我和罗某当时就讲愿意。后罗某向朋友筹款5万元转账给‘肥仔’，并写一张欠款5万元的欠条给他们；‘肥仔’要了我的卡和密码叫他们的人去提款6800元回来，要我拿出身上的钱凑够1万元给他，并要我写了一张9万元的欠条。第二天凌晨4点多他们放了我们。”
经辨认照片，梁某指认黄某就是“肥仔”。
3、被害人罗某的陈述：“2014年5月13日我和几个朋友唱k时，文某打电话叫我去石基镇昊信酒店那里赌钱。我就和朋友冼某敏、梁某前往。大约22时许我们去到昊信酒店316房，开门就见到文某跪在房间内，房内有一个以前打过麻将的‘肥仔’，还有另外大约10名陌生男子。他们把我控制住，说我以前打麻将赢了钱，现在要我还10万。我说没有那么多钱，他们就动手打我，让我筹钱，我不愿意承认出千，他们就打我。我通过朋友筹到5万元，‘肥仔’还要我写下一张5万元的欠条，5月20日前还给他。另外两人也分别筹钱写欠条。至14日凌晨5时许，‘肥仔’才把我们放出酒店，我马上去医院治疗。我和‘肥仔’于2013年三十晚上打麻将认识，后来3月份又打过一次麻将，我大约赢了1000元。”
经辨认照片，罗某指认黄某就是“肥仔”。
4、证人冼某敏的证言：“2014年5月13日21时许我和罗某、梁某及几个女的一起喝啤酒，之后我就和罗某、梁某离开ktv去赌钱。上车后罗某说‘阿滨’在石基昊信酒店，叫我们带多点现金。去到石基昊信酒店后，罗某、梁某先上去，我到对面士多买香烟，买烟后我打电话给他们，两人都没有接电话。我去到事先讲好的316房，刚进房间就见到房内有十多人，他们收了我的手机。有一人指着我问关不关我的事，‘阿滨’说不关我事。接着他们就将我推到罗某、梁某、‘阿滨’的一边。他们十多人动手动脚踢打他们三人。打了一会儿，‘肥仔’说：“你们知道什么回事，我同你们玩输了50多万，今晚你们过来这里，每人拿10万元回来就有得走，如果不拿什么地方都不能去。”讲完后他们将‘阿滨’带出房间，继续有人殴打罗某、梁某，并威逼他们打电话拿钱，说如果拿不到就要砍手指并带去东莞，去到东莞就要命不要钱等恐吓语言。罗某打了几个电话借到5万，梁某说身上有几千元、银行卡也有几千元。他们就拿了梁某的银行卡取款，取钱回来筹够1万元交给他们。之后罗某、梁某各写了一张欠条（罗某欠5万、梁某欠9万）交给他们，写明20日前将欠款交齐。‘肥仔’收到钱及欠条后带了一人离开，留下几人看着我们。大约凌晨5时许，他们接到电话并离开，之后我们离开并去医院看病。”
经辨认照片，冼某敏指出被告人黄某就是“肥仔”。
5、证人王某的证言：“2014年5月13日20时许我在番禺区市桥如苑酒店嘉华会所六楼630房为一名瘦个子男客人沐足。大约服务了20分钟，来了两名1.8米多的男子。瘦个子客人先问‘肥仔’男子：‘你想怎么样，开个价。’‘肥仔’说给20万，瘦子说没有那么多，开个合理的价。‘肥仔’说十万块，瘦子说没有这么多钱。‘肥仔’问：‘你有多少钱，难道一万多？’瘦子就说自己没有钱。‘肥仔’说：‘你没有钱，那你带我去找你出千的搭档朋友，这件事就不关你事，我们朋友一场，我也不为难你，你同你朋友出千，搞的我输了54万，弄的整个番禺人都知道我被人出了千。’瘦子说：‘其实我只赢了你4000元，你要我赔你这么多钱。’‘肥仔’说：‘那你找你朋友出来，我同你朋友谈，这件事情就跟你没有关系。’后‘肥仔’坚持要求瘦子当着他的面打电话约朋友去石岗，并要瘦子写欠条，但瘦子不肯。之后瘦子让我买单，我就走了。”
经辨认照片，王某指出被告人黄某就是“肥仔”。
6、证人何某的证言：“2014年5月14日凌晨零时许，我接到朋友罗某的电话说他被人抓住，要交10万元才肯放人，还被人殴打。我问他发生了什么事、现在哪里，他说到时出来再讲，先借钱给他。我打电话给朋友李某山，商量再等等看怎么回事。凌晨2时10分许，李某山打电话说罗某也打了电话给他讲被人抓住要10万元放人，他答应借五万元给罗某，问我是否出二万？我同意。之后李某山通过微信发给我一个农业银行帐号，让我先将5万元转到该帐号，之后他再给我3万元。我就转了人民币5万元到该帐号。过了几天我见过罗某，他脸部和眼部都受伤了。”
7、广州市公安局番禺区分局司法鉴定中心出具的穗番公（司）鉴（伤）字（2014）884号《法医学人体损伤程度鉴定书》及伤情照片，证实罗某面部软组织挫伤，体表挫伤面积超过15平方厘米，右侧第七肋骨线性骨折，损伤程度属轻微伤。
8、广州市公安局番禺区分局出具的现场勘查笔录证实案发现场的状况。黄某对作案现场予以指认。该局出具的抓获经过证实2014年5月16日公安人员在本市番禺区银座酒店抓获黄某。
9、辩护人提供的电话录音、录像、照片，证实案发当天黄某用手机录制、拍摄被害人罗某、梁某等人书写欠条的经过。广州品形天电子有限公司收据、银行取款业务回单证实黄某欠其单位货款23万元。黄某反映其将其中15万元用于赌博。黄某的家属在2014年6月15日代其向单位还款11万元。
10、公安机关查获的书证《借条》二张，证实罗某、梁某分别签写借取5万元、9万元的借条，承诺2014年5月20日前归还。
11、查获的罗某在2014年5月14日书写字条一张，内容为“本人罗某因2014年3月份设局诱惑被害人，赌钱骗取他人钱财五十万元，其中我获得钱财十万元，其中和受害人打麻雀打手势，上牌给同伙吃胡，打扑克飞二张、做记号、抽底牌、换牌，用种种方式赢取受害人钱财，经他同伙良心发现说出骗我全部经过，后受害人找到我，我也承认自己出千，骗受害人钱财是错误的，经跟受害人一致协商得到受害人谅解，主动提出赔偿受害人经济损失十万元，已付五万元。此据是本着双方同意基础建立，以后互不追责双方。此据具备法律效力。欠款人罗某签名”。
12、梁某、何某的银行转账凭证证实前述存、提款的事实。
13、上诉人黄某的供述：“2014年年初春节文某、罗某和梁某与我在银座棋牌室打麻将相识。此后文某约我赌博了多次，大部分是用扑克牌打‘三公’，有时候也打麻将。其中2月份某晚在嘉华渝园酒店七楼一房间玩‘三公’，我输了14万，文某赢了几万块，罗某在现场负责派牌；其他几次我都输了几万；最后一次是3月份在北桥路小桥头古胜棋牌室打麻将，我发现罗某和文某出老千，被我当场识破，于是他们就走了，之后我多次发信息、打电话问文某怎么处理，但他一直找借口不出来。2014年5月13日晚上，文某约我去嘉华愉园酒店六楼的一间房。我和朋友阿波一起到了该房后，他问我想怎么样。我说你骗我的那些钱怎么办。他说你说怎么办。我说我要回十万。他说他没有钱。文某说让梁某、罗某每人给十万，钱都是他们骗走了。我就同意了。文某建议去石基开间房，我同意。下楼时刚好碰到两个经常在嘉华愉园酒店洗脚的客人，说坐我们的顺风车到石基。于是我们上了阿波的白色小车。在车上，文某发微信要梁某、罗某过来石基赌博。我们一起去到石基昊信酒店，下车后，那两个客人离开，我和阿波、文某进去开了三楼的一间房。大约半个钟左右，阿波叫的两个同事也过来了，总共五个人。大约22时许，梁某、罗某来到。文某说出千被发现了，并假装说他妈带钱过来了。我就跟梁某、罗某说文某妈妈送钱过来了，他们两人也说给钱。罗某给朋友打电话，让人家转钱过来到他朋友的卡上，他朋友就出去拿钱，当时他说拿不了那么多现金，要部分转账，于是我提供了自己中国农业银行卡号（62×××19）给他。他回来时拿了2万元现金，另外转了3万元到我的账号。梁某将身上的1万元现金给了我，说剩下的写张欠条给我。于是罗某写了张5万元欠条、梁某写了张9万元欠条。”
对于上诉人黄某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，现有前述证据足以证实黄某与三被害人之间存在赌博的事实，公安机关出具的辅助材料亦证实文某等人因本案赌博行为被刑事拘留。因此，黄某与三被害人之间是赌徒就赌博是否存在出千行为及要求返还赌博款项的纠纷关系。黄某为索取赌博款项非法扣押和拘禁被害人，并对被害人进行殴打，依法应当以非法拘禁罪从重处罚。现有证据虽然显示黄某及其同案人有对被害人进行殴打，并当场取得被害人财物及令被害人写下欠条的行为，但其本质上是赌徒之间就赌债发生的纠纷，与刑法意义上的抢劫罪有着明显的区别。上诉人主观上并非针对普通公民的财物产生非法占有的故意，而是赌徒之间对赌博款项的追讨，其双方就赌博款项是否一致以及在赌博中是否存在出千等情节，均不影响赌徒对赌债追讨的性质。因此，原审判决认定黄某的行为构成抢劫罪欠妥当。依照《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，应当以非法拘禁罪追究上诉人的刑事责任。上诉人及其辩护人的意见，本院已经采纳。
本院认为，上诉人黄某为索取赌博款项非法扣押和拘禁他人，并对被害人进行殴打，其行为构成非法拘禁罪，且应从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪及适用法律有误，量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款和第三款、第六十四条，以及《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1340号刑事判决第二项。
二、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1340号刑事判决第一项对上诉人黄某犯抢劫罪的定性和量刑部分。
三、上诉人黄某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2016年5月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年二月三日
书 记 员 王炎彪
陈秀琪