天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终824号
上诉人（原审被告）姜学武，农民。
委托代理人李秀云，天津陈宝堂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王学军，农民。
委托代理人李秀云，天津陈宝堂律师事务所律师。
上诉人（原审原告）卢振清，农民。
委托代理人梁建忠，天津冠清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李悦强，农民。
委托代理人陈立忠，天津光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马学林，农民。
委托代理人李兆军（邻居关系），蓟县南营中心小学校园保安。
上诉人姜学武、王学军，上诉人卢振清因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2015）蓟民初字第7086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，被告李悦强在其原有平房的基础上改建钢结构房屋，其与被告姜学武、王学军订立口头承包协议，将此工程承包给被告姜学武和王学军，并预付了20000元承包款，工程完工后，被告李悦强又给付了剩余的承包款27000元，扣除被告李悦强垫付的材料款，实际给付21000元。由于建造钢结构房屋需要先挖坑，往坑中填埋混凝土之后再往混凝土之中放置支撑钢结构的支柱，于是被告姜学武联系证人王××等人到施工现场挖坑，证人王××在李悦强家干活三天半，每日工资200元，工资700元已经由被告姜学武支付给证人王××。事发当天，被告姜学武联系原告卢振清以及证人王××等人到现场准备往证人王××等人之前挖好的坑中填埋混凝土。在运送混凝土的车辆到达现场后，原告卢振清在车辆侧后方距离车辆两、三米处指挥车辆进行倒车，在倒车过程中地面突然塌陷，车辆侧翻将原告砸伤。事故经天津市公安局蓟县分局交通警察支队认定为交通意外。事故发生后，原告被在场的被告姜学武、李悦强以及案外人卢振鹏等人送往蓟县人民医院进行救治，住院3日，经诊断为：腰3左侧横突骨折，心包积液，右尺桡骨中下段开放性骨折，右腓骨近端、双侧耻骨上下肢骨折，胸部软组织损伤，腹壁软组织损伤，腰背部、双下肢软组织损伤。后因伤势严重转至天津市天津医院进行治疗，住院21天，行盆骨后路钉棒植骨内固定术，盆骨前路钢板植骨内固定术，右尺桡骨骨折切开复位植骨内固定术。总计住院24天。原告开支医疗费用198043.06元，用血互助金440元，救护车费1600元、担架车运费500元，日常用品费312元，用餐费503元，医疗辅助器械费1320元。原告卢振清受伤后，被告姜学武、王学军先后给付原告卢振清的家属医疗费60000元。原告开支就医交通费一部，未提供票据。
原告的诉讼请求为：判令给付原告各项经济损失共计211191.34元，其中包括医药费198043.06元，住院伙食补助费1200元，误工费1877.76元，护理费3755.52元，日常用品费312元，餐费503元，医疗辅助器械费1560元，用血互助金440元，救护车费500元，就医交通费3500元，由四被告承担连带赔偿责任；保留二次诉权；诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为要求由姜学武、王学军、李悦强三被告承担连带赔偿责任，并对原告二次手术造成的损失保留二次诉讼的权利。
一审法院认为，原告在从事劳务过程中遭受人身损害，据此提起提供劳务者受害责任纠纷，首先应确认原告与谁形成雇佣关系。被告姜学武、王学军在庭审中对合伙承包被告李悦强家钢结构工程这一事实予以认可，但被告姜学武、王学军主张钢结构的地基工程与钢结构建造工程不是一体的，不属于其承包范围，未提供证据予以证实，故对被告姜学武、王学军的主张不予认可，原告卢振清与被告姜学武、王学军雇佣关系成立。被告姜学武、王学军作为雇主，原告为其提供劳务，被告姜学武、王学军对原告受伤所遭受的损失应承担连带赔偿责任。原告在提供劳务过程中，由于其在事故车辆侧后方两、三米处指挥倒车，没有尽到安全注意义务，其本人亦存在过错。原告卢振清要求被告李悦强、马学林承担赔偿责任，由于本案系提供劳务者受害责任纠纷，应由雇主与雇员按过错比例承担责任，被告李悦强、马学林与原告卢振清不存在雇佣关系，故被告李悦强、马学林在本案中不应承担责任。综上，原告因伤遭受的实际经济损失包括医疗费、误工费、护理费、日常用品费、住院伙食补助费、医疗辅助器械费、用血互助金、救护车费、担架车运费、就医交通费等，应予赔偿。原告卢振清所主张的用餐费包含在住院伙食补助之中，故不再另行赔偿。原告主张其住院期间的护理费用应按照每天两人护理计算，对此原告未能提交相关证据，故原告住院期间的护理费用应按照每天一人护理计算为宜。原告开支的就医交通费，虽然未提供票据，法院根据实际情况酌情确认为1000元。被告姜学武、王学军作为雇主应承担此次事故的主要责任，责任比例以90%为宜。原告卢振清在施工现场指挥倒车未尽到安全注意义务，其自身也存在过错，其应承担此次事故的次要责任，责任比例以10%为宜。另由于原告伤情严重，仍需继续治疗，其实际损失可待实际发生后另行解决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决：
由被告姜学武、王学军赔偿原告卢振清医疗费198043.06元、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）、误工费1877.76元（78.24元/天×24天）、护理费1877.76元（78.24元/天×24天）、救护车费1600元、用血互助金440元、担架车运费500元、日常用品费312元、医疗辅助器械费1320元、交通费1000元等损失共计208170.58元的90%即187353.52元，扣除被告姜学武、王学军已经给付的60000元，再给付127353.52元，由被告姜学武、王学军承担连带责任。于判决生效后15日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费1356元（原告已预交），由被告姜学武、王学军负担1220.4元，原告卢振清负担135.6元。并在执行中直接给付原告。
一审法院判决后，姜学武、王学军上诉，请求撤销一审判决，改判驳回卢振清对二上诉人的全部诉讼请求。主要理由：1、卢振清受伤时与姜学武、王学军不存在雇佣关系，姜学武、王学军联系卢振清到现场施工是向事前挖好的打地基的坑中填埋混凝土，而此基础工程不在承包的李悦强的改建钢结构房屋范围内，卢振清的工资是由李悦强承担。其次，卢振清也不是在从事雇佣活动中受伤，马学林驾驶的混凝土车到了李悦强家施工现场外，需要倒车进入施工现场，尚未进入施工现场，因此卢振清既不是在提供劳务现场受伤，也不是在从事填埋混凝土雇佣活动中受伤，更不是姜学武、王学军指派卢振清指挥倒车的。2、本案中卢振清向直接造成雇员损害的第三人即马学林以及真正雇主李悦强请求了赔偿，而一审判决未予支持，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。3、卢振清本身过错较大，一审判决其承担10%的过错责任过轻。
卢振清上诉，请求依法改判卢振清不承担10%的责任，计20817.058元。主要理由：卢振清并未指挥倒车，而是等待去卸车上的混凝土，所以卢振清无过错。造成本起事故的发生属于多因一果，马学林驾驶车辆是否超载、李悦强是否存在选任过失等均没有审理清楚。
李悦强表示同意一审法院判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
马学林表示一审法院判决认定事实清楚，同意一审法院判决。
经审理查明，一审法院认定基本事实清楚，本院予以确认。本院审理中，双方均未提交新的证据。
本院认为，上诉人姜学武联系卢振清等人到施工现场向事前挖好的打地基的坑中填埋混凝土，姜学武、王学军主张卢振清此基础工程不在承包的李悦强的改建钢结构房屋范围内，卢振清的工资是由李悦强承担，但卢振清、李悦强均未认可，且姜学武、王学军未提供相关证据证明，故一审判决认定姜学武、王学军与卢振清雇佣关系成立并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。根据上述规定，卢振清指挥马学林驾驶的运送混凝土车倒车进入施工现场时，被该车砸伤，属于从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。卢振清在一审法院向其释明后坚持本案为提供劳务者受害责任纠纷，因此一审根据其选择判决姜学武、王学军承担雇主责任符合上述规定，姜学武、王学军承担赔偿责任后可以行使追偿权。卢振清没有尽到安全注意义务，一审判决确认其存在过错并承担10%的责任是妥当的。综上，上诉人姜学武、王学军以及上诉人卢振清的上诉请求，理由、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1537元，由上诉人姜学武、王学军负担1237元，由上诉人卢振清负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 王福群
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；