湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2579号
上诉人（原审被告）：李昌选。
委托诉讼代理人：曹文清。
被上诉人（原审原告）：李昌举。
被上诉人（原审原告）：李卯珠。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨扬。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：何友文。
上诉人李昌选因与被上诉人李昌举、李卯珠共有物分割纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
李昌选上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；父亲李荣茂的安葬费超出其抚恤金的部分改判由被上诉人承担；判令被上诉人向上诉人补偿违反《赡养父亲李荣茂协议》的违约金10万元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人完全没有按照《赡养父亲李荣茂协议》赡养父亲，其要求与上诉人同等分割父亲的抚恤金是不合法的。2、上诉人与被上诉人签订了《赡养父亲李荣茂协议》，约定上诉人全权赡养父亲，父亲去世的开支由上诉人全部负担，父亲的全部财产及工资由上诉人领取、使用，与被上诉人无关。3、被上诉人李昌选是顶父亲的职接班。4、被上诉人对《赡养父亲李荣茂协议》反悔、违约，应向上诉人赔偿违约金10万元。
李昌举、李卯珠答辩称：被上诉人已尽了赡养父母的义务，《赡养父亲李荣茂协议》中未约定抚恤金归上诉人所有，被上诉人起诉分割抚恤金是合理、合法的要求，没有违反约定；办理父亲丧事的花费是协议约定的，是上诉人应尽的义务；被上诉人李昌选顶职是家庭内部安排和父亲综合考量的结果，与本案无关；原判将抚恤金作为遗产认定和分割是错误的，应改判抚恤金由三人平分。
李昌举、李卯珠向一审法院起诉请求：1、依法判令李昌举、李卯珠与李昌选之父亲李荣茂20个月抚恤金由双方均分；2、本案诉讼费由李昌选承担。
一审法院认定事实：1、《有关赡养老父之协议》原、被告对该协议真实性均表示认可，但原告认为该协议约定了其父亲李荣茂自2015年2月23日起由被告李昌选赡养，父亲李荣茂的工资由被告领取，丧葬费归被告所有，父亲李荣茂身故的抚恤金属遗产，原、被告应共同继承，平均分割。该证据是原、被告双方为了确认父亲李荣茂的赡养问题而在其舅舅及李昌竹等6证人在场的情况下签订的父亲李荣茂赡养协议，是当事人双方真实的意思表示，没有违反法律的相关规定，法院予以确认。但协议中约定了“老父李荣茂由长子李昌选赡养，一切起居由其负担，生老病死由其承担，与次子李昌举无关责任，一经协议达成，任何一方不得反悔，无论社会变革，工资高低有（与）否，任何一方争执无效。工资领取，故后安葬费由长子李昌选领取，如一方反悔补偿对方10万元损失。”协议中约定了父亲的生活起居有被告李昌选负责，工资及故后安葬费由被告李昌选领取，对李荣茂的一次性抚恤金并未作具体约定，且一次性抚恤金不属于工资或安葬费，故对原告提出的一次性抚恤金由原、被告共同分割的事实法院予以采信；2、李昌竹的书面证言，该证明证实了李荣茂的工资及故后安葬费由被告李昌选领取，因李昌竹是《有关赡养老父之协议》的在场人，且证明的事实与协议上的内容不相违背，对该证据法院予以采信。对被告李昌选提出这是最近出具的证明，不能达到证明目的的抗辩意见法院不予采信；3、道县社会劳动保险事业管理站《参保人员死亡待遇结算表》，该证明证实了李荣茂死亡丧葬费为8,028元，一次性抚恤金为40,140元，共计48,168元，原、被告均予认可，法院对该证据予以采信；4、李荣茂丧葬费开支59,678元，原告对该证据不予认可，法院认为该证据虽不具备证据的具体要求，但结合当地习俗及李荣茂丧葬所需费用实际，其领取的8,028元是不够的，法院应部分确定丧葬费实际开支数，酌定为28,168元。
一审法院认为，本案属法定继承纠纷。原告李昌举、李卯珠与被告李昌选是兄妹关系，其父亲李荣茂是道县食品公司职工，于2016年6月8日去世。按照道县社会劳动保险事业管理站《参保人员死亡待遇结算表》计算，李荣茂故后应发放丧葬费8,028元，一次性抚恤金40,140元。李荣茂生前，原、被告双方对赡养问题达成了《有关赡养老父之协议》，约定了李荣茂的生活起居，生老病死由被告李昌选负责，与原告李昌举无关，李荣茂的工资及故后丧葬费由被告李昌选领取，且由其舅舅主持，李昌竹等6人在场证明。该协议是双方真实意思表示，不违反法律的有关规定，原、被告双方应共同遵守。该协议未对一次性抚恤金作相应约定，且一次性抚恤金不属于工资和丧葬费范畴，对二原告提出的一次性抚恤金作遗产由原、被告双方共同分割的诉请法院应予支持。但分割的标准应按照法律的规定结合当地丧葬习俗以及各自对父亲所尽义务的多少酌情而定。本案中双方争议的是一次性抚恤金40,140元，而按照道县社会劳动保险事业管理站《参保人员死亡待遇结算表》的计算，李荣茂的丧葬费为8,028元，结合当地的习俗以及李荣茂丧葬费开支的实际，酌定从40,140元一次性抚恤金中的20,140元补偿于李荣茂丧葬费，20,000元作遗产继承，由原、被告共同分割。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款的规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人分配财产时可以多分。本案中2012年8月前，原、被告父母均已年迈，与原告李昌举生活，原告李卯珠常为父母购买食品、衣物。其母亲于2012年8月去世后，父亲李荣茂由原告李昌举被告李昌选轮流扶养，2015年2月23日，原、被告签订了《有关赡养老父之协议》，虽然被告李昌选领取了其父亲李荣茂的工资，但其尽义务要多于二原告，酌定被告李昌选为50%的份额，原告李昌举为35%的份额，原告李卯珠为15%的份额。
对被告李昌选提出，其父李荣茂的一次性抚恤金双方有协议应由被告领取，其父去世后花费50,000余元丧葬费，其抚恤金还不够开支，二原告未尽赡养义务的辩解意见，法院认为：首先，原、被告的协议约定的是工资及丧葬费由被告领取，并未约定抚恤金的处理。其次，根据被告李昌选提供的依据，虽然丧葬费用50,000余元，但原告对其证据并不认可，其开支的费用并未与原告商量，原告并不知情，根据本地的具体实际，结合丧葬的实际情况，除被告领取9,028元丧葬费用外，酌定从抚恤金中拿出20,140元补偿丧葬费用。其三，二原告虽于2015年2月23日签订了由被告赡养父亲李荣茂的协议，但被告在赡养过程中也是领取了李荣茂的工资，是有报酬的，在此协议签订之前，原、被告是轮流扶养，且在2012年其母亲去世前，是与原告李昌举共同生活，原告李卯珠也为父母购买了食品和衣物，说明二原告也尽了扶养义务。故被告李昌选提出的辩解意见，法院部分采信。
综上所述，根据《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第33条之规定，判决：一、对原告提出的其父亲李荣茂故后抚恤金共40,140元，其中20,140元抵作李荣茂丧葬费不足部分的补偿，由被告李昌选领取。另20,000元做为李荣茂的遗产，由原、被告共同分割；二、按照原、被告各尽义务的多少，由被告李昌选继承10,000元（50%×20,000元），由原告李昌举继承7,000元（35%×20,000元），由原告李卯珠继承3,000元（15%×20,000元）。案件受理费800元，由原告李昌举负担280元，李卯珠负担120元，被告李昌选负担400元。
本院二审期间，双方当事人没有提交证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议是如何分割抚恤金，抚恤金不能作为遗产，遗产是被继承人生前合法取得并在其死亡时实际存在的财产，而抚恤金是死者所在单位给予死者近亲属和被扶养人的生活补助费用，是基于死亡而发放的抚恤金，具有一定精神抚慰性质。本案不属于法定继承，而是属于共有纠纷中的共有物分割纠纷，双方当事人系死者李荣茂的子女，对抚恤金享有共有权，被上诉人作为共有权人，主张分割抚恤金有法律依据。因抚恤金如何分配，虽然双方当事人在《赡养父亲李荣茂协议》中并无约定，但根据本案的实际情况，也不宜简单地参照《继承法》的规定，进行平均分配。本案中，死者李荣茂的抚恤金为40,140元，上诉人李昌选操办了父亲李荣茂的丧葬事宜，原审法院综合当地风俗及葬礼实际情况等因素，酌定从抚恤金中扣除20,140元补偿丧葬费用，认定归上诉人所有，处理合情、合理，本院予以维持；对于剩余抚恤金20,000元如何分配，本院综合共有人与死者生前生活的亲疏程度及所尽的扶养义务等情况，认定如下：上诉人李昌选与父亲李荣茂共同生活时间较长，尽赡养义务较多，应当多分，酌定分得金额为14,000元；被上诉人李昌举与父亲共同生活时间较短，尽赡养义务较少，酌定分得金额为4,000元；被上诉人李卯珠作为女儿，外嫁多年，尽赡养义务较少，酌定分得金额为2,000元。综上，上诉人李昌选应享有抚恤金34,140元，被上诉人李昌举应享有4,000元，被上诉人李卯珠应享有2,000元，上诉人以被上诉人完全没有按照《赡养父亲李荣茂协议》赡养父亲、李昌选是顶父亲的职接班为由，主张被上诉人无权分得抚恤金，不能成立，本院不予支持。上诉人上诉还提出被上诉人对《赡养父亲李荣茂协议》反悔、违约，应向上诉人赔偿违约金10万元，因上诉人系原审被告，没有提出反诉，其上述请求不是本案的审理范围，本院不予处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥，本院依法改判。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省道县人民法院（2015）湘1124民初1328号民事判决；
二、上诉人李昌选享有抚恤金34,140元，被上诉人李昌举享有抚恤金4,000元，被上诉人李卯珠享有抚恤金2,000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，二审案件受理费800元，共计1,600元，由上诉人李昌选负担800元，由被上诉人李昌举负担500元，被上诉人李卯珠负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
代理审判员 张向安
代理审判员 刘 爱
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。