陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00331号
上诉人（原审原告）陕西鑫商泰房地产开发有限责任公司。住所地西安市碑林区安东街***号东安商务*座*******室。
法定代表人闫旭，该公司总经理。
委托代理人陆书林，陕西唐都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）咸阳志翔装饰工程有限公司。住所地陕西省咸阳市秦都区南郊建材市场1库*号。
法定代表人范飞盟，系该公司总经理。
委托代理人李静安。
上诉人陕西鑫商泰房地产开发有限责任公司（以下简称鑫商泰公司）因与被上诉人咸阳志翔装饰工程有限公司（以下简称志翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长民初字第04615号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫商泰公司委托代理人陆书林，被上诉人志翔公司法定代表人范飞盟及委托代理人李静安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫商泰公司向原审法院起诉称：志翔公司违反合同约定，为其安装不合格塑钢门窗，现要求返还已付进度款350000元及2012年7月13日起至返款之日止每日59元的同期贷款利息，并支付鑫商泰公司拆除清理志翔公司的不合格塑钢门窗费5000元及检验费6100元，诉讼费由志翔公司承担。
原审法院审理查明：2012年1月10日，鑫商泰公司、志翔公司签订《长安区溪水源小区1#、3#楼塑钢门窗工程》施工合同，合同约定：志翔公司包工包料完成长安区溪水源小区1#、3#楼塑钢门窗工程，成品门窗的质量必须符合国家检测标准；合同总价款为680000元；鑫商泰公司在门窗框全部进场七日支付总价款的30%，框全部安装完毕后七日内支付总价款的25%，门窗扇安装完毕后七日内支付总价款的12%；原、志翔公司应严格执行条款内容，不得违约，违约方需向对方支付合同总额1%的违约金。合同签订后，志翔公司于2012年4月26日开始进场施工，5月28日框架全部安装完毕。按照合同约定，原告应付款374000元，但鑫商泰公司仅支付志翔公司工程进度款350000元，因鑫商泰公司未按合同约定付款，2012年7月18日，志翔公司函告鑫商泰公司，以“鑫商泰公司不按合同约定支付工程款”为由终止合同。鑫商泰公司会同监理单位对志翔公司制作塑钢门窗进行自检后，于2012年7月27日以邮政快递的方式向志翔公司送达《工作联系函》，要求志翔公司接到函件三个工作日内对窗框进行拆除清理，逾期不拆除清理，鑫商泰公司将自行处理，所造成损失由志翔公司负责。同日，鑫商泰公司将PVC-
U塑料窗送至陕西省产品质量监督检验所委托检验，检验结论为样品不合格。鑫商泰公司提供施工合同一份，证明合同依法成立及双方的各自义务；工作联系函及EMS邮件详情单，证明志翔公司塑钢门窗工程存在严重质量问题，鑫商泰公司告知拆除的通知函；电汇转账等凭证，证明鑫商泰公司向志翔公司支付工程款350000元；检验收款票据一张，证明鑫商泰公司因志翔公司工程质量存在问题就，鑫商泰公司已支付鉴定费6100元；检验报告一份，证明志翔公司为鑫商泰公司工程生产使用的推拉PVC-
U塑料窗产品为不合格产品；照片12张，证明鑫商泰公司由于志翔公司生产使用的不合格产品后拆除该产品的现场照片；劳务费收据一份，证明鑫商泰公司拆除窗框支付了劳务费；收条及证明材料一份，证明鑫商泰公司将拆下的窗框卖给了收废品的；施工合同一份，证明鑫商泰公司已和第三方签订了施工合同，由其负责窗框的安装。志翔公司辩称，因鑫商泰公司未按合同约定支付工程款，志翔公司解除合同，所安装的窗框是合格的产品，鑫商泰公司的送检行为是单方行为，无法证明送检产品是志翔公司方产品，窗框是否拆除无法确定，请求依法驳回鑫商泰公司诉求。志翔公司提供收条两份，证明志翔公司处理进场时间和窗框安装完毕时间；工程款支付申请表一张，证明鑫商泰公司应在2012年6月10日前支付工程款374000元；检验报告两份，证明志翔公司提供产品符合质量标准；材料供应货单，证明所购产品材料符合合同约定；函一份，证明合同已经终止。
原审法院审理认为：依法成立的合同自成立时生效。鑫商泰公司、志翔公司签订的《长安区溪水源小区1#、3#楼塑钢门窗工程》施工合同约定完成工程，鑫商泰公司理应支付工程款，鑫商泰公司违反合同约定，志翔公司有权解除合同，故对鑫商泰公司要求志翔公司返还工程款350000元及利息一节，依法不予支持；鑫商泰公司在未通知志翔公司到场的情况下，自行拆除门框送检，在拆除过程中，方法是否得当，门窗是否损坏，无法证明，送检产品是否为志翔公司方产品无法证明，门框是否全部拆除无法证明，故鑫商泰公司要求志翔公司支付拆除不合格塑钢门窗费及检验费一节，缺乏证据支持，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第四项、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条之规定判决驳回鑫商泰公司的诉讼请求。案件受理费7039元，鑫商泰公司已预交，由鑫商泰公司承担。
宣判后，鑫商泰公司不服，向本院提起上诉称：一、志翔公司未按合同约定购置施工材料，亦未得到鑫商泰公司对材料质量的签字认可，属于典型的恶意履行合同行为，鑫商泰公司未违反约定向志翔公司支付工程进度预付款，志翔公司无权擅自解除合同，由于志翔公司未向鑫商泰公司交付质量合格的工作成果，给鑫商泰公司造成巨大的经济损失，原判决对鑫商泰公司提交的所受损失证据未予认定，属认定事实不清且错误；二、本案系承揽加工合同，双方履行过程中志翔公司擅自单方终止合同后，未按照约定的质量要求向鑫商泰公司交付工作成果，志翔公司作为承揽人应当承担违约责任，故原审判决适用法律错误；三、原判存在严重违反法定程序的情况。综上，请求依法撤销原判，依法改判支持鑫商泰公司的全部诉讼请求，本案全部的诉讼费由志翔公司承担。
志翔公司答辩称，1、本案属建设施工合同纠纷，不符合加工承揽合同的法律特征；2、鑫商泰公司严重违反合同的约定未按约支付进度款，迫使合同终止；3、鑫商泰公司声称全部拆除了窗框根本无据可依；4、对鑫商泰公司自行单方送检的行为不予认可，且该行为也违反了合同约定。鑫商泰公司违反约定且同意终止合同，现要求退还已付工程款，于法无据，请求驳回鑫商泰公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，2012年7月18日，志翔公司向鑫商泰公司出具函件称，其承接鑫商泰公司的涉案工程施工，合同履行中，因鑫商泰公司违反约定拖欠工程款，给其造成严重损失，致双方无法继续合作，志翔公司决定中止涉案合同。原审庭审中，鑫商泰公司向法庭提供该份函件用以证明涉案合同双方已经解除。二审期间，鑫商泰公司又称其无论是否收到该解除合同函件，其均不同意解除涉案合同，志翔公司单方解除合同无法律效力。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、志翔公司行使合同解除权效力问题；二、鑫商泰公司主张志翔公司向其承担返还工程款并支付拆除清理费及检验费之请求能否成立问题。
一、关于合同解除权效力问题。志翔公司在合同履行中，以鑫商泰公司长期迟延支付工程款为由，向鑫商泰公司出具函件要求终止双方合同履行，鑫商泰公司收到后并未提出异议，并向原审法院提交该函件用于证明其与志翔公司涉案合同已经解除。本院据此能够认定志翔公司向鑫商泰公司提出解除涉案合同后，鑫商泰公司以其实际行为表明就解除涉案合同已与志翔公司达成一致意见。又根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，志翔公司以鑫商泰公司未按约定支付工程款为由要求解除涉案合同，鑫商泰公司虽现在又否认其同意解除涉案合同，其亦未依法请求人民法院或者仲裁机构确认志翔公司解除合同之效力，故其双方所签涉案合同已经依法解除。现鑫商泰公司以其从未同意解除涉案合同为由，称志翔公司单方行使合同解除权无法律效力，其该主张前后矛盾，显属违背诚实信用原则，因此，对其该上诉理由本院依法不予支持。
二、关于鑫商泰公司主张志翔公司向其承担返还工程款并支付拆除清理费及检验费之请求能否成立问题。本案中，鑫商泰公司依据其单方送检取得的检验报告用于证明志翔公司施工存在质量问题，由于鑫商泰公司送检的材料未得到志翔公司的认可，致该鉴定材料是否系志翔公司使用的涉案施工材料不能确认，故该报告不宜作为认定志翔公司施工存在质量问题的有效依据。鑫商泰公司以志翔公司施工存在质量问题要求返还工程款并赔偿损失的主张无事实依据，本院不予支持。另关于鑫商泰公司上诉称本案案由应为承揽合同纠纷问题，由于其双方所签涉案合同名称为施工合同，合同也包含了“包工包料完成长安区溪水源小区1#、3#楼塑钢门窗工程”的内容，原判决将本案案由定为建设工程施工合同亦无不妥。综上，鑫商泰公司上诉称原判认定事实不清且错误、原判适用法律错误、程序违法等上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件的受理费7039元，鑫商泰公司已预交，由鑫商泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一四年十一月十九日
书记员 左 晨