浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第445号
上诉人（原审被告）：杨红卫。
上诉人（原审被告）：金贤敏。
上述上诉人共同委托代理人：李爱梅。
被上诉人（原审原告）：李淼飞。
委托代理人：赵毅、汪翔。
上诉人杨红卫、金贤敏因与被上诉人李淼飞排除妨害纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年11月24日，李淼飞与杭州市房产管理局签订《杭州市直管公有住房租赁合同》一份，合同以杭州市房产管理局为甲方，李淼飞为乙方，合同约定：甲方同意将坐落于本区湖墅新村24幢2单元302室住房，计租面积29.40平方米租给乙方使用，核每月租金人民币95.20元，合同有效期为3年，自2006年11月至2009年11月止。合同还对其他条款作了规定。该租赁合同有效期截至2009年11月止，根据杭房局（2005）333号文件的相关规定，李淼飞上述房屋的公房租用证有效期顺延。据杭州市房产管理局租金收据显示，自2006年11月起至2012年12月止，以户名李淼飞名义共向杭州市房地产管理局缴纳该房租金人民币7500.80元。2011年8月，李淼飞经杭州市房产管理局公房入住排查后知晓杨红卫、金贤敏已搬入该房居住使用多年。原审审理中，杨红卫、金贤敏称该房由浙江广通房地产集团有限公司（以下简称广通公司）抵债给杭州国泰门窗工程有限公司（以�简称国泰门窗公司），并由国泰门窗公司于2005年11月分配给其居住使用。对此，李淼飞不予认可。李淼飞于2012年9月25日诉至原审法院，请求：1、判令杨红卫、金贤敏腾退搬离杭州市拱墅区湖墅新村24幢2单元302室。2、判令杨红卫、金贤敏支付李淼飞房屋租赁费人民币7500.80元。
原审法院认为：李淼飞经与杭州市房产管理局签订《杭州市直管公有住房租赁合同》后，取得了诉争房屋的承租权，并持有该房屋的公房租用证，故李淼飞系诉争房屋的使用权人，其依法对该房屋有占有、使用的权利。杨红卫、金贤敏占有使用诉争房屋没有合同依据和法律依据，李淼飞可以请求杨红卫、金贤敏腾退搬离诉争房屋，并可以请求损害赔偿。对此，杨红卫、金贤敏应当承担相应的民事责任。故李淼飞诉请，符合法律规定，且证据充分，原审法院应予支持。至于杨红卫、金贤敏辩称�求驳回李淼飞诉请等主张，缺乏依据，原审法院不予采信。因为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审审理中，杨红卫、金贤敏虽称诉争房屋系广通公司抵债后由其工作单位分配给其居住使用等主张，但其提供的证据尚不足以证明，且遭李淼飞否认，故杨红卫、金贤敏应承担举证不能的法律后果。另，杨红卫、金贤敏于审理中要求追加国泰门窗公司为被告参加本案诉讼之主张，则依据不足，原审法院不予支持。因为，国泰门窗公司即使与广通公司之间存在债权债务关系，或者杨红卫、金贤敏与国泰门窗公司之间存在分房关系，但该债权债务关系或分房关系与本案系不同的法律关系，如有纠纷，应另行处理。另，考虑到杨红卫、金贤敏腾退搬离诉争房屋等需要一定的时间，故诉争房屋的腾空与交付，应给予杨红卫、金贤敏合理的期限，结合本案实际情况，以三个月时间为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（二）项、第（六）项、第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2012年12月11日判决：一、杨红卫、金贤敏于判决生效之日起三个月内，将坐落于杭州市拱墅区湖墅新村24幢2单元302室房屋腾空并交付于李淼飞；二、杨红卫、金贤敏支付李淼飞自2006年11月起至2012年12月止的租金损失7500.80元，于判决生效之日起七日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，由杨红卫、金贤敏负担。
宣判后，原审被告杨红卫、金贤敏不服，向本院提起上诉称：1、李淼飞从来没有取得湖墅新村24幢2单元302室的使用权，更加无权就讼争房屋的使用权提起民事诉讼。李淼飞于2005年11月搬入讼争房屋，李淼飞取得使用权的依据是公房租赁合同，但由于杨红卫、金贤敏在此之前就已居住在讼争房屋内，因此租赁合同中的使用权从来没有得到过实际履行，即李淼飞自始至终从来没有取得过房屋租赁合同约定的使用权。因此，原审判决称“原告系诉争房屋的使用权人，其依法对该房屋有占有、使用的权利”认定有误，李淼飞应当向公房租赁合同的出租方主张履行合同，而非向杨红卫、金贤敏提起诉讼。2、现有事实均表明李淼飞的租赁证取得存在瑕疵，本案应中止审理，一审程序违法。李淼飞并非徐公巷37号的公房承租人，因此，其基于徐公巷37号的拆迁安置取得讼争房屋的使用权是不合法的。目前，市房管局正在积极处理，根据民事诉讼证据的相关规定，本案应中止诉讼，等房管局作出处理结果后再恢复诉讼。因此，明显一审法院违反法定程序，而且可能严重影响案件正确判决。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回李淼飞的全部诉讼请求，或者发回重审；2、诉讼费用由李淼飞承担。
被上诉人李淼飞答辩称：1、李淼飞与杨红卫、金贤敏之间存在的是不动产物权使用权纠纷，李淼飞持有合法公有房屋租赁证，是合法用益物权人，杨红卫、金贤敏占有、使用诉争房屋于法无据。上诉状所提及的李淼飞从来没有取得湖墅新村24幢2单元302室的使用权不符合事实；2、李淼飞的租赁证取得合法有效，是市房管局依法发放。杨红卫、金贤敏所提异议与本案无关，杨红卫、金贤敏无理擅自闯入该房屋居住至今，是无权占有、使用，应当腾退。一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。综上，请求二审法院：驳回上诉请求，维持原判。
李淼飞在二审举证期间未提交新的证据。杨红卫、金贤敏在二审举证期限内提交如下证据材料：杭州市房产交易产权登记管理中心回执一份，拟证明李淼飞不是诉争房屋的合法使用权人，因此没有诉权。上述证据经出示，李淼飞对其三性均无异议。本院对该证据予以确认。
本院经审理查明，2005年11月，杨红卫、金贤敏搬入案涉房屋居住。2013年4月25日，杭州市房产交易产权登记管理中心复函杨红卫，就其向反映拱墅区湖墅新村24幢2单元302室直管公房租赁证的有关事宜答复如下：“李淼飞已于2013年4月23日主动上缴拱墅区湖墅新村24幢2单元302室直管公房租�证（证号：杭租字第003605号），我中心于2013年4月25日办妥了该租赁证的注销手续。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案李淼飞以排除妨害为由提起诉讼，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”本案中，李淼飞虽提交其与杭州市房产管理局签订的《杭州市直管公有住房租赁合同》及其所持有的公房租赁证，但该租赁证于2013年4月25日已经杭州市房产交易产权登记管理中心注销。况且，即使李淼飞与杭州市房产管理局曾存在租赁合同关系，但李淼飞在一、二审诉讼过程中均明确未实际在案涉房屋内居住过，也未举证杭州市房地产管理局已经将案涉房屋实际交付给李淼飞。事实上，在房屋租赁合同签订之前的2005年11月，杨红卫、金贤敏即已搬入�涉房屋居住。李淼飞以其作为房屋使用权人的身份要求杨红卫、金敏贤腾退搬离案涉房屋的诉讼请求没有事实和法律依据。本院不予支持。综上，基于杨红卫、金贤敏在二审诉讼中提交了新的证据，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第1149号民事判决；
二、驳回李淼飞的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由被上诉人李淼飞负担。
二审案件受理费80元，由被上诉人李淼飞负担。上诉人杨红卫、金贤敏于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人李淼飞于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终�判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 黄 琴