广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第445号
上诉人（原审被告）：潘永刚，男，汉族，贵州省印江土家族苗族自治县人，户籍地贵州省印江土家族苗族自治县，现住广东省开平市，公民身份号码：1238。
被上诉人（原审原告）：开平市福斯特卫浴有限公司，住所地：广东省开平市水口镇嘉兴工业区嘉兴。
法定代表人：余明，总经理。
委托代理人：王永国，广东明浩律师事务所律师。
上诉人潘永刚因与被上诉人开平市福斯特卫浴有限公司（下称福斯特公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民四初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
福斯特公司一审的诉讼请求为：一、福斯特公司不予承担解除劳动合同的经济补偿金39011.91元；二、潘永刚向福斯特公司支付违约金5500元；三、本案诉讼费由潘永刚负担。
原审法院查明，2004年10月29日，潘永刚入职福斯特公司从事抛光打磨工作。2012年3月31日、2013年2月21日，福斯特公司与潘永刚分别签订了一份书面劳动合同，合同期限均为一年，约定工资待遇为计件工资，另约定因福斯特公司原因不能满足生产的，福斯特公司给潘永刚保底工资2500元/月。2014年7月底8月初，潘永刚向公司请假回老家建房。2015年3月25日，潘永刚回到福斯特公司要求继续上班，福斯特公司以潘永刚连续旷工，违反公司规定自动离职为由拒绝潘永刚的上班请求。2015年3月29日，福斯特公司发出《通告》，以潘永刚未经续假累计旷工90多天违反人事管理规章第二条为由，潘永刚按自动离职处理。2015年5月5日，潘永刚向开平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付其解除劳动合同经济补偿金55107.5元。2015年6月19日，开平市劳动争议仲裁委员会作出开劳人仲案非终字（2015）第450号《仲裁裁决书》，裁决福斯特公司应支付潘永刚经济补偿金39011.91元。福斯特公司不服该裁决诉至原审法院，遂成诉讼。
原审法院另查明，福斯特公司的《员工手册》第一章第一条规定：每一位新进员工必须学习本工作手册，本手册则是公司的规章制度；第三条规定：本公司上下全体员工，不分职务大小，务必确实遵守本守则；第五章第四条规定：凡未到下班时间未经允许离厂或离开工作岗位等下班都视为早退，早退者该日一律以旷工论处；第五条第4项规定：连续旷工三日以上（含），视为员工严重违反规章制度，公司有权单方解除劳动合同。福斯特公司的《人事管理规定》第2条规定：未进行请假，而未到厂上班者，按旷工处理。凡旷工一天，扣除三天工资（本地最低平均工资3）；旷工二天，扣除六天工资；连续旷工三天，按自动离职处理（不结算工资）。
中国移动通信集团广东有限公司开平分公司出具的余明客户手机号为1388153的《中国移动通信客户详单》（查询时段：2014年7月1日至2015年7月31日）显示：2015年3月30日13：34：42被手机号为1592355的客户（即潘永刚的手机号）呼叫，通话时间33秒。
开平市公安局水口派出所向原审法院出具的《证明》证实，潘永刚2004、2005、2010年在该所办理的《暂住证》是真实的。但因公安系统暂住证升级，暂住证电脑系统已经撤下，该派出所内不能查询潘永刚历年来办理的暂住证、居住证情况。
潘永刚2014年4月至8月份工资分别为7488元、7239元、7485元、6139元、8324元，潘永刚自2014年9月至2015年3月没有提供劳动也没有工资收入。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。双方签订的劳动合同合法有效，受法律保护。本案争议的焦点是潘永刚是否存在多次自动离职的问题；福斯特公司是否应当支付39011.91元经济补偿金给潘永刚；潘永刚是否应当支付5500元违约金给福斯特公司。
关于潘永刚是否存在多次自动离职的问题。福斯特公司主张潘永刚2006年自动离职到浙江打工，2012年4月2日要求结清工资后自动离职，但并没有提供有效的证据证实潘永刚存在自动离职的行为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，福斯特公司主张潘永刚2006年、2012年4月2日存在自动离职行为没有事实依据，原审法院不予支持。
关于福斯特公司是否应当支付39011.91元经济补偿金给潘永刚的问题。双方均确认于2015年3月25日双方解除劳动合同关系，且双方均确认潘永刚请假回老家建房，但在解除劳动合同关系的原因，潘永刚请假时间及潘永刚是否向公司续假等问题上却各执一词。福斯特公司主张潘永刚2014年8月10日以回家建房为由向公司请假2个月，在结清其当月工资后离开公司，但假期结束后潘永刚没有回公司上班，也没有向公司续假或说明理由，且福斯特公司未能与潘永刚取得联系，但福斯特公司并没有提供有效的证据证实其上述主张。同样，潘永刚在与福斯特公司劳动争议仲裁时主张其于2014年7月底请假10个月回家建房，因房子提前建好，遂于2015年3月25日回公司上班。原审庭审中，潘永刚却主张其于2014年7月底请假4个月回家建房，因房子没建好，要过一段时间上班，于2014年农历11月给老板余明打电话续假。由于潘永刚在仲裁庭审时的陈述与原审庭审时的陈述自相矛盾，对潘永刚在原审庭审的陈述，原审法院无法采信。退一步说，即使潘永刚在原审庭审时的陈述属实，其于2014年7月底请假4个月，应于2014年11月底假期结束，而2014年11月30日为农历的十月初九，潘永刚主张其于2014年农历十一月份向福斯特公司的老板余明续假，就算潘永刚于2014年农历十一月初一（公历2014年12月22日）向公司的法定代表人余明续假，也超出了请假期限22天才续假。况且，潘永刚并没有提供其于2014年农历十一月份有向余明请假的证据，余明的移动电话通话记录中也没有显示潘永刚在2014年农历十一月份与潘永刚的通话记录，即使存在潘永刚与余明在此期间的通话记录，也并不必然证明该通话系潘永刚向余明申请续假。原审法院认为，发生劳动争议，劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，潘永刚主张其请假回老家建房，因其房子没建好而于2014年农历11月给余明打电话续假的事实不成立，应承担举证不能的不利后果。2014年7月底，潘永刚请假4个月回老家建房，应于2014年11月底回公司上班或向公司续假，但没有证据证明潘永刚如期回公司上班，也没有证据证明潘永刚存在续假的行为。2015年3月25日，潘永刚回公司，请求继续在公司上班，此时距其假期结束应回公司上班有115天，福斯特公司主张潘永刚连续旷工成立，原审法院予以支持。按照福斯特公司的《员工手册》第一章第一条“每一位新进员工必须学习本工作手册，本手册则是公司的规章制度”、第三条“本公司上下全体员工，不分职务大小，务必确实遵守本守则”、第五章第四条“凡未到下班时间未经允许离厂或离开工作岗位等下班都视为早退，早退者该日一律以旷工论处”、第五条第4项“连续旷工三日以上（含），视为员工严重违反规章制度，公司有权单方解除劳动合同。”的规定，福斯特公司的《人事管理规定》第2条“未进行请假，而未到厂上班者，按旷工处理。凡旷工一天，扣除三天工资（本地最低平均工资3）；旷工二天，扣除六天工资；连续旷工三天，按自动离职处理（不结算工资）”的规定，潘永刚请假到期没有回公司上班也没有向公司续假，旷工达115天，已严重违反福斯特公司的《员工手册》和《人事管理规定》相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列行为之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，福斯特公司解除潘永刚的劳动合同符合法律规定；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;……”的规定，本案双方解除劳动合同关系不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，福斯特公司主张不应支付潘永刚经济补偿金有理，原审法院予以支持。福斯特公司既主张潘永刚旷工近100天，又主张潘永刚连续旷工160天，且没有提供证据证实，原审法院依照潘永刚的陈述确定潘永刚旷工时间为115天，对福斯特公司主张潘永刚旷工近100天、连续旷工160天的主张，原审法院不予采纳。潘永刚请假回家建房没有如期回公司上班，也没有向公司续假，连续旷工达115天，严重违反福斯特公司的管理规定，其请求福斯特公司支付其经济补偿金55107.5元没有事实及法律依据，原审法院不予以支持。
关于潘永刚是否应当支付5500元违约金给福斯特公司的问题。福斯特公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第二项规定，请求潘永刚支付其违约金5500元，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，福斯特公司的该项请求为独立的劳动争议请求且未经过劳动仲裁，福斯特公司可以向开平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对福斯特公司的该项请求，原审法院不予处理。
因双方没有达成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，原审法院依法作出判决。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、福斯特公司无需支付经济补偿金给潘永刚。二、驳回福斯特公司的其他诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由福斯特公司负担。
上诉人潘永刚不服原审判决，向本院提起上诉称：潘永刚从2004年10月29日进入福斯特公司工作，职业是磨抛（打磨），编号D28，工资计件。从2004年10月29日至2010年1月发现金工资，从2010年2月至2014年7月底是通过银行转账，福斯特公司一直未为本人购买社保。潘永刚在2014年8月请假回家建房，当时老板也是同意的。但在2015年3月25日潘永刚回去公司，老板就不要本人工作了，将其按自动离职处理。后来，潘永刚要求老板给予经济补偿，但福斯特公司不同意。2015年5月5日，潘永刚向开平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，开平市劳动争议仲裁委员会裁决福斯特公司应支付潘永刚经济补偿金39011.91元。但福斯特公司不服提出起诉，原审法院在2015年9月判决福斯特公司无需支付经济补偿金。本人离职前的工资是：2013年9月2282元，10月4546元，11月3188元，12月5042元，2014年1月4653元，2月6985元，3月2758元，4月7488元，5月7239元，6月7485元，7月6139元，8月8324元，12个月合计66129元，月平均工资为5510.75元。因此，上诉请求判令：一、福斯特公司支付解除劳动合同的经济补偿金39011.91元；二、本案诉讼费由福斯特公司负担。
被上诉人福斯特公司向本院答辩称：原审判决适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，请求维持原审判决。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审期间的争议焦点是福斯特公司是否应支付解除劳动合同的经济补偿金给潘永刚。本院对以上问题综合评议如下：
一、关于福斯特公司是否应支付解除劳动合同的经济补偿金给潘永刚。对于解除劳动合同的原因，福斯特公司认为潘永刚请假后超期未归，属自动离职；而潘永刚主张该请假续假系经公司领导同意，属公司主动解除劳动合同。用人单位虽制定了请休假管理制度，且向劳动者告知，但公司并未严格规范实施该规定，未留存劳动者请休假相关书面证据，即使劳动者存在假期超期违规情形下，也未通知劳动者返岗，存在管理疏漏，即福斯特公司未充分履行对劳动者的监督管理责任，因此本院对其意见不予采信。由于潘永刚、福斯特公司双方均未能提供充分证据证明潘永刚离职的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系，原审法院认定有误，本院予以纠正。
二、关于双方劳动关系的存续期间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，福斯特公司作为用人单位应当保存聘用劳动者的相关材料，故确定入职时间的举证责任应当由福斯特公司承担，现福斯特公司对潘永刚的入职时间及劳动合同期间中断重新起算均举证不能，应承担不利的法律后果。虽然福斯特公司主张其于2007年12月才成立，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，福斯特公司前身和福斯特公司虽系独立法人，但两实体的经营场所等基本一致，期间潘永刚被安排的工作内容和工作地点均未发生变化，实际仍受其管理，故福斯特公司的答辩意见，本院不予采纳。故认定潘永刚在福斯特公司前身工作的年限合并计算到在福斯特公司的工作年限。故本院对于潘永刚称于2004年10月29日入职的意见予以采信，因此确定双方建立劳动关系的时间为2004年10月29日。另双方对潘永刚的离职时间为2015年3月25日没有异议，本院予以确认。故潘永刚与福斯特公司的劳动关系存续期间为2004年10月29日至2015年3月25日。
三、关于福斯特公司应支付经济补偿金的金额。按照潘永刚在仲裁申请中请求2004年10月29日至离职时的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，福斯特公司应支付10个月的经济补偿金39011.91元（3715.42元10.5个月）给潘永刚。
综上所述，原审法院认定事实不清，本院依法予以纠正，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省开平市人民法院（2015）江开法民四初字第277号民事判决；
二、开平市福斯特卫浴有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付给潘永刚解除劳动合同的经济补偿金37154.20元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由开平市福斯特卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一六年三月十一日
书 记 员 梁丹婷