四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终464号
上诉人（原审被告）邓蓉，女，生于1970年12月5日，汉族，住南充市顺庆区。
委托代理人陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南充华塑建材有限公司，住所地南充市顺庆区潆华工业集中区潆华北路。
法定代表人陈志，总经理。
委托代理人雷晓勤，女，生于1974年2月5日，汉族，住南充市顺庆区。
委托代理人彭建华，四川迪扬律师事务所律师。
上诉人邓蓉因与被上诉人南充华塑建材有限公司劳动争议纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邓蓉的委托代理人陈思宇，被上诉人南充华塑建材有限公司的委托代理人雷晓勤、彭建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邓蓉于1999年4月6日到南充华塑建材有限公司工作，担任该公司的库管员。2011年5月9日，南充华塑建材有限公司与邓蓉签订了无固定期限《劳动合同》一份。2013年12月17日至2014年3月18日期间，邓蓉因患混合性焦虑和抑郁障碍先后在南充市中心医院、南充市第二人民医院住院治疗。其间，邓蓉先后三次向南充华塑建材有限公司提交病假申请，均得到了南充华塑建材有限公司的批准，其中2014年1月2日请假30天，2014年2月1日又请假至4月1日。2014年4月2日，邓蓉病假届满主动书面申请上班，后南充华塑建材有限公司安排邓蓉到南充华塑型材有限公司生产办工作。邓蓉上班约一周后自觉不适应新的工作岗位，在未办理任何请假手续情况下不再上班。2014年10月27日，南充华塑建材有限公司给邓蓉发出《解除劳动合同通知》，以邓蓉病假期满无法胜任公司安排的岗位工作为由，决定自2014年10月30日解除双方劳动关系。后双方当事人就解除劳动合同补偿金等问题协商未果，邓蓉于2015年4月21日向南充市劳动人事仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，请求依法裁决南充华塑建材有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金90,000.00元、支付未依法参加失业保险损失8,000.00元、支付其16年加班工资18,000.00元。南充市劳动人事仲裁委员会于2015年7月8日作出南劳人仲裁字（2015）10号《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人（南充华塑建材有限公司）应支付申请人（邓蓉）违法解除劳动合同赔偿金79,968.00元：二、被申请人应支付未依法为申请人参加，给申请人造成少领失业保险金的损失5,250.00元；三、被申请人应支付申请人2008年1月至2013年12月应休未休年休假工资报酬共计10,883.00元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。南充华塑建材有限公司不服该裁决，遂起诉。另查明，邓蓉2013年11月至2014年10月期间实际领取的工资月均1,662.00元。邓蓉2011年已经休年休假4天，2013年已休年休假9天。南充华塑建材有限公司于2006年1月开始为邓蓉缴纳失业保险费至2014年10月。
原审法院经审理后认为，邓蓉生病康复后，于2014年4月2日申请上班，因不适应新的工作岗位，后又不履行请假手续即不再上班，严重违反了南充华塑建材有限公司的规章制度，南充华塑建材有限公司据此于2014年10月27日通知其解除双方的劳动合同，并未违反法律规定，故南充华塑建材有限公司不属于违法解除劳动合同，不应支付邓蓉赔偿金。邓蓉称其病愈后申请上班，后上了几天班是南充华塑建材有限公司让其回家待岗，因无证据证明，原审法院不予采信。南充华塑建材有限公司作为用工单位提出解除劳动合同，邓蓉未表示异议，并与南充华塑建材有限公司积极协商经济补偿事宜，表明双方系一致同意解除劳动合同，根据我国《劳动合同法》的有关规定，南充华塑建材有限公司应当支付邓蓉经济补偿。邓蓉在南充华塑建材有限公司工作时间为1999年4月6日至2014年10月30日，经济补偿金应按邓蓉解除劳动合同前十二个月的平均工资1,662.00元/月计算16个月，即26,592.00元。劳动关系存续期间，用工单位和劳动者应依法参加失业保险，缴纳失业保险费。非本人意愿中断就业的失业人员，可以享受失业保险待遇。失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：8年以上不满10年的为最长18个月；10年以上为最长24个月。邓蓉1999年到南充华塑建材有限公司工作，2006年南充华塑建材有限公司才为其缴纳失业保险，至双方解除劳动关系时仍未件缴满10年，致使邓蓉少享受6个月的失业保险金，应赔偿邓蓉少领取6个月的失业保险金损失5,250.00元（南充市失业保险金875.00元/月×6月）。南充华塑建材有限公司称由其关联企业缴纳了邓蓉的失业保险，但无证据证明，对该辩称原审法院不予支持。
劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。南充华塑建材有限公司未安排邓蓉休年休假，邓蓉最迟在当年的12月31日前即知道或应当知道其该项权利被侵害，故邓蓉于2015年4月21日向南充市劳动人事仲裁委员会提出的劳动仲裁申请，只有其2014年度的未休年休假工资报酬应得到法律保护，其余年度因超过了仲裁时效不受法律保护。邓蓉2014年累计请病假未超过3个月，应享受当年的年休假工资报酬，计1,528.28元（1,662.00元/月÷21.75天/月×10天×200%）。年休假应由用工单位主动安排，并非需要劳动者主动申请，故南充华塑建材有限公司以邓蓉未申请休年休假为由认为其不应支付邓蓉未休年休假报酬的理由不能成立，原审法院不予支持。判决如下：一、南充华塑建材有限公司于本判决生效后十日内支付邓蓉解除劳动合同经济补偿金26,592.00元、失业保险损失费5,250.00元、未休年休假工资报酬1,528.28元，合计33,370.28元；二、驳回南充华塑建材有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由南充华塑建材有限公司负担。
原审判决后，上诉人邓蓉不服，向本院提起上诉称，请求二审法院撤销原判，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定“邓蓉生病康复后，于2014年4月2日申请上班，因不适应新的工作岗位，后又不履行请假手续即不再上班，严重违反了南充华塑建材有限公司的规章制度”没有事实依据，应认定为被上诉人违法解除劳动关系。二、计算上诉人的平均工资应以上诉人正常上班工资作为计算标准。三、一审判决对上诉人未休年休假的工资报酬认定错误。
被上诉人南充华塑建材有限公司答辩称，上诉人邓蓉2013年申请上班，我司对其工作进行了调整，后来上诉人邓蓉仅回公司上了三天班，就未再上班，也未履行任何请假手续，但是公司依然为其发放工资至2014年10月。在此情况下，公司与她协商解除劳动关系，因邓蓉提出的条件公司不能接受，公司在不得已的情况下给她发一份解除劳动合同通知书。因此，被上诉人解除与邓蓉的劳动关系不违反相关规定。上诉人邓蓉的工资是按月发放，因此一审判决认定其每月平均工资为1,662.00元没有错误。
经审理查明，1999年4月6日,邓蓉到南充华塑建材有限公司工作，担任该公司的库管员。2011年5月9日，南充华塑建材有限公司与邓蓉签订了无固定期限《劳动合同》一份。2013年12月17日至2014年3月18日期间，邓蓉因患混合性焦虑和抑郁障碍先后在南充市中心医院、南充市第二人民医院住院治疗。其间，邓蓉先后三次向南充华塑建材有限公司提交病假申请，均得到了南充华塑建材有限公司的批准，其中2014年1月2日请假30天，2014年2月1日又请假至4月1日。2014年4月2日，邓蓉主动要求回公司上班，并向南充华塑建材有限公司提交了书面申请。南充华塑建材有限公司予以“目前尚未合适岗位安排，暂待岗等候通知”的回复。2014年10月27日，南充华塑建材有限公司向邓蓉发出《解除劳动合同通知》，以邓蓉“病假期满无法胜任公司安排的岗位工作”为由，决定自2014年10月30日解除双方的劳动关系。后双方当事人就解除劳动合同补偿金等问题协商未果，邓蓉于2015年4月21日向南充市劳动人事仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，请求依法裁决南充华塑建材有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金90,000.00元、支付未依法参加失业保险损失8,000.00元、支付其16年加班工资18,000.00元。南充市劳动人事仲裁委员会于2015年7月8日作出南劳人仲裁字（2015）10号《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人（南充华塑建材有限公司）应支付申请人（邓蓉）违法解除劳动合同赔偿金79,968.00元；二、被申请人应支付未依法为申请人参加，给申请人造成少领失业保险金的损失5,250.00元；三、被申请人应支付申请人2008年1月至2013年12月应休未休年休假工资报酬共计10,883.00元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。南充华塑建材有限公司不服该裁决，遂起诉。
另查明，根据南充华塑建材有限公司提供的邓蓉2012年12月至2013年11月工资明细（其中2012年12月至2013年4月为待岗工资）显示，邓蓉生病前正常上班工作时月平均工资为2,499.00元。邓蓉2011年已经休年休假4天，2013年已休年休假9天。南充华塑建材有限公司于2006年1月开始为邓蓉缴纳失业保险费至2014年10月。
二审过程中，邓蓉自愿放弃了上诉状中关于未休年休假工资报酬的上诉请求，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据南充华塑建材有限公司于2014年10月27日向邓蓉发出的《解除劳动合同通知》可知，南充华塑建材有限公司是以邓蓉“病假期满无法胜任公司安排的岗位工作”为由决定自2014年10月30日解除与邓蓉的劳动合同关系，但南充华塑建材有限公司未提供证据证明邓蓉病假期满无法胜任公司安排的岗位工作，故南充华塑建材有限公司应当自行承担举证不能的法律后果。同时，“南充华塑总经办”2015年2月2日《关于邓蓉与公司解除劳动关系情况说明》载明的邓蓉于“2014年3月18日治疗情况好转出院，2014年4月2日其本人书面申请上班，因无岗位安排一直待岗，待岗工资造发2014年10月，10月27日公司为其发放解除劳动关系书面通知……”也印证了南充华塑建材有限公司违法解除劳动合同。故南充华塑建材有限公司应当向邓蓉支付赔偿金。邓蓉于2013年12月17日至2014年3月18日因患混合性焦虑和抑郁障碍先后在南充市中心医院、南充市第二人民医院住院治疗。根据南充华塑建材有限公司提供的邓蓉2012年12月至2013年11月工资明细（其中2012年12月至2013年4月为待岗工资）显示，邓蓉生病前正常上班工作时月平均工资为2,499.00元。故南充华塑建材有限公司应当向邓蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金：2,499.00元/月×16月×2=79,968.00元。
综上所述，一审判决部分认定事实错误，部分适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4391号民事判决第二项，即“驳回南充华塑建材有限公司的其他诉讼请求。”
二、变更南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4391号民事判决为“南充华塑建材有限公司于本判决生效后十日内支付邓蓉违法解除劳动合同的赔偿金79,968.00元、失业保险损失费5,250.00元、未休年休假工资报酬1,528.28元，合计86,746.28元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10.00元，由南充华塑建材有限公司承担；二审案件受理费10.00元，由南充华塑建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 沈咏梅
审判员 苟 豪
二〇一六年四月二十九日
书记员 王娟娟