福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第3518－2号
上诉人（原审原告）查怀学，男，1965年12月4日出生，汉族，农民，住四川省华蓥市。
委托代理人杜侨生、杜志锋，福建志立律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）陈昌，男，1965年10月11日出生，汉族，农民，住泉州市泉港区。
被上诉人（原审被告）万星（泉港）置业有限公司，，住所地泉州市泉港区。
法定代表人邱祖德，该公司执行董事。
上诉人查怀学因与被上诉人陈昌、万星（泉港）置业有限公司（以下简称万星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2013）港民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年4月21日，原告查怀学在被告万星公司开发的泉州市泉港区万星城市广场修补房屋墙洞时，由于原告自行架设的脚架轮子滑动，致原告从约4米高空坠下受伤。原告受伤后，当即被送往泉港医院住院治疗64天。原告的伤情经该院诊断为：左跟骨粉碎性骨折；右肘软组织挫擦伤。2013年6月25日，因左跟骨骨折后感染，原告又到一八0医院住院治疗27天。2013年7月20日（住院期间），原告外购踝足矫形器。2013年8月30日，原告又到一八0医院门诊检查。2013年9月2日，原告诉诸原审法院，请求判令二被告赔偿其因身体受伤害造成的各项损失共计人民币126125.60元（其中，医疗费58000元、护理费8062.60元、误工费22750元、住院伙食补助费1365元、营养费30000元、交通费3000元、出院后误工费45000元、出院后护理费15948元，合计人民币184125.60元，扣除被告万星公司已付58000元。不含残疾赔偿金、后续治疗费用等）。2013年9月24日，原告委托安泰鉴定所对其伤残程度等事项进行鉴定。2013年9月25日，该鉴定所作出闽安泰司鉴（2013）临鉴字第538号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告伤残程度为10级伤残，等等。原告为此支付鉴定费1900元。2013年10月8日，原告再次提起本案诉讼，请求判令被告陈昌、万星公司赔偿原告伤残赔偿金19934.40元、出院后误工费45000元、护理费7979元、鉴定费1900元、交通费300元，共计人民币75113.40元。因本案存在合同之诉与侵权之诉竞合，庭审时，经本院依法释明，原告明确表示其对本案的诉讼选择侵权之诉。
以上事实，有原、被告的陈述和原告提供的泉港医院疾病诊断证明书、手术记录单、出院记录、一八0医院病历、诊断证明书、出院小结、长期医嘱单、临时医嘱单、泉州市奥拓义肢轿形器有限公司开具的售货发票、安泰鉴定所闽安泰司鉴（2013）临鉴字第538号法医临床司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据为证。
原审归纳了双方的争议焦点并进行分析认定：关于原、被告相互间存在何种法律关系问题。审理中，原告为证明其受被告陈昌雇佣，双方形成雇佣关系，而被告万星公司系发包商，与被告陈昌形成承包关系的主张，提供了《万星城市广场施工队考勤表》以及申请证人查仁兵、毛朝翠出庭作证；被告陈昌为证明其与原告不存在雇佣关系，原告与被告万星公司存在劳动关系的主张，提供了《赔偿协议书》、《收条》、吉星（泉港）商业管理有限公司泉港分公司发放的胸卡等证据；被告万星公司为证明其与原告不存在劳动关系的主张，提供了泉州市泉港区劳动区争议仲裁委员会泉港劳仲案（2013）10号裁决书。原审认为，原告提供的《万星城市广场施工队考勤表》以及证人查仁兵、毛朝翠出庭作证的证言等证据证明了原告在万星城市广场施工时被告陈昌对原告进行考勤，原告的工作由被告陈昌安排，工资由被告陈昌支付，即原告受到被告陈昌的管理、监督和指挥等事实，由此可认定原告受被告陈昌雇佣的事实，他们之间已经形成雇佣关系。而被告陈昌从被告万星公司处取得修缮工程项目后，自行安排雇员完成，被告万星公司与被告陈昌之间形成承揽合同关系。被告陈昌提供的《赔偿协议书》、《收条》来源不明，真实性无法确认，而其提供的上述胸卡与本案不具有关联性，对这两份证据均不予认定。故其主张受雇于被告万星公司，证据不足，不予采纳。
原审判决认为，原告查怀学受雇于被告陈昌在施工过程中遭受人身损害的事实清楚，证据充分，予以认定。鉴于被告陈昌系原告的雇主，对原告未尽到安全教育义务，未为原告提供安全防护措施，导致原告在施工时因脚架轮子滑动致原告从约4米高空坠落受伤，故被告陈昌对本起事故的发生存在主要过错，应对原告的损害承担主要赔偿责任；被告万星公司将房屋修缮工程承揽给无相应建筑资质、缺乏安全防患措施的被告陈昌施工，即在选任方面存在过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，被告万星公司亦应对本事故承担相应赔偿责任；原告在施工过程中，由于缺乏安全意识，自行架设的脚架不牢固，存在安全隐患，以致在脚架上作业过程中轮子滑动，造成坠落受伤，故其对本起事故的发生也存在过错，应自行承担相应责任。结合本案实际，以原告、被告陈昌、被告万星公司按3：4：3比例对原告因本起事故造成的损失承担责任为宜。根据我国有关法律、法规的规定，结合本案实际，对原告因本起事故造成的残疾赔偿金、鉴定费、鉴定所需交通费确定为：1.伤残赔偿金，根据原告的伤残等级，参照当地上一年度农村居民人均纯收入标准确定为19934.40元（9967.20元／年×20年×10%）；2.鉴定费，依鉴定费发票，原告主张鉴定费为1900元，予以认定；3.鉴定所需交通费，根据鉴定机构所在地、原告居住住址等情况，原告主张交通费为300元，予以认定。以上三项损失合计人民币22134.40元。对原告主张的出院后误工费、护理费问题，因其已在先行起诉案件即原审法院（2013）港民初字第1943号民事案件中提出的诉讼请求包含了该两项费用，故原告在本案中再次提出，属重复诉讼，对此依法不作重复审查处理。根据上述确定的赔偿责任及比例，被告陈昌应负责赔偿原告上述损失22134.40元的40%，计人民币8853.76元；被告万星公司应负责赔偿原告上述损失22134.40元的30%，计人民币6640.32元，因被告万星公司已为原告先行支付医疗费及支付原告现金总金额，抵扣原告先行起诉案即原审法院（2013）港民初字第1943号民事案件中其应承担的赔偿数额后的余额，超出其在本案中应承担的数额，故被告万星公司在本案中无需再支付原告赔偿款。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈昌应于本判决生效之日起十日内赔偿原告查怀学因本起事故造成的损失人民币8853.76元；二、驳回原告查怀学的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1678元，减半收取839元，由原告查怀学负担789元，被告陈昌负担50元。
宣判后，原告查怀学不服，向本院提起上诉。
上诉人查怀学上诉称：原审判决认定上诉人承担30%责任，两被上诉人承担70%责任错误。被上诉人陈昌在事故中存在主要过错，应对上诉人的损害承担主要赔偿责任，但原审仅判决其承担40%责任明显不合理。上诉人在施工过程中已尽到小心谨慎的义务，在事故中不存在过错，不应承担30%责任。本案应由两被上诉人承担全部赔偿责任。请求撤销原判，改判两被上诉人赔偿上诉人全部损失22134.40元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈昌答辩称：原审认定事实及适用法律均存在错误。一、上诉人是与被上诉人查怀学同样受雇于被上诉人万星公司，工价相同，均为每日250元。被上诉人万星公司房屋墙洞需修补，因上诉人是本地人，才替被上诉人万星公司招用被上诉人查怀学到被上诉人万星公司做工。实际用工方是被上诉人万星公司，劳务场所在万星公司，被上诉人查怀学的工资也是被上诉人万星公司支付，未采取安全防患措施的也是万星公司，故被上诉人查怀学因本案事故造成的各项损失应由被上诉人万星公司承担主要赔偿责任，其不应承担责任。被上诉人查怀学是水泥工，应当预见到高墙作业的危险性，其在施工过程中不注意安全，导致事故发生，自身存在严重过错，必须承担相应责任。上诉人在事故中没有过错，原审判决认定被上诉人万星公司与上诉人之间存在承揽关系没有任何依据。请求撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人万星公司未作书面答辩。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。当事人二审中的主要争议是，上诉人查怀学与被上诉人陈昌、万星公司相互间是何种法律关系，本案事故责任应如何承担。二审中，当事人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人查怀学原审中提供的《万星城市广场施工队考勤表》以及证人查仁兵、毛朝翠出庭作证的证言等证据证明了其在万星城市广场施工时被上诉人陈昌对其进行考勤，其工作由被上诉人陈昌安排，工资由被上诉人陈昌支付，结合泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会泉港劳仲案（2013）10号裁决书关于上诉人查怀学与被上诉人万星公司不存在劳动关系的认定，原审判决认定上诉人查怀学受雇于被上诉人陈昌，两者之间形成雇佣关系是正确的，应予维持。被上诉人陈昌主张其替被上诉人万星公司招用上诉人查怀学到被上诉人万星公司做工与事实不符，不予采信。原审判决认定被上诉人陈昌从被上诉人万星公司处取得修缮工程项目，并自行安排雇员完成工作，双方之间形成承揽合同关系并无不妥，应予维持。被上诉人陈昌作为上诉人查怀学的雇主，未提供安全防护措施，导致上诉人查怀学在雇佣劳动中受伤，对本起事故的发生存在主要过错，应对上诉人查怀学的损害承担主要赔偿责任；被上诉人万星公司将房屋修缮工程承揽给无相应建筑资的被上诉人陈昌，在选任方面存在过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，应对本事故承担相应赔偿责任；上诉人查怀学在施工过程中，由于缺乏安全意识，自行架设的脚架不牢固，存在安全隐患，以致在脚架上作业过程中轮子滑动，造成坠落受伤，对本起事故的发生也存在过错，应自行承担相应责任。原审结合本案实际，认定上诉人查怀学、被上诉人陈昌、万星公司按3：4：3比例对上诉人查怀学因本案事故造成的损失承担责任符合案件事实及法律规定，应予维持。上诉人查怀学主张其不应承担事故责任，理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉人查怀学的上诉，维持原判。
二审案件受理费503元，由上诉人查怀学负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 曾晓军
二〇一三年十二月十六日
书记员 徐镇城
速录员 陈希哲