浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第108号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成力。因本案于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人陈水芬。
上诉人（原审被告人）汤欣，无业。因本案于2013年11月18日被取保候审，2014年12月1日被逮捕，同月2日被取保候审。
辩护人李晓光。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人张成力、汤欣犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年12月1日作出（2014）杭西刑初字第431号刑事判决。原审被告人张成力、汤欣均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员蔡勤为、李臻出庭履行职务。上诉人张成力及其辩护人陈水芬、汤欣及其辩护人李晓光到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2009年3月至2011年12月期间，被告人张成力以浙江德高控股集团有限公司需要对外投资为由，通过他人介绍并承诺给予高额利息的方式，非法向吉某、金某等人吸收存款，共计人民币2874万元。被告人汤欣明知被告人张成力采用上述方式吸收存款，仍帮助其对外吸收资金，共计人民币743万元。具体如下：
1、2010年3月至2011年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人吉某吸收存款，共计人民币500万元；
2、2010年4月至2011年1月，被告人张成力通过被告人汤欣，多次以借款名义向被害人金某吸收存款，共计人民币120万元；
3、2010年3月至2011年2月，被告人张成力通过被告人汤欣，多次以借款名义向被害人林某吸收存款，共计人民币158万元；
4、2009年4月至2011年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人周某吸收存款，共计人民币300万元；
5、2009年8月至2010年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人赵某乙吸收存款，共计人民币325万元；
6、2009年3月，被告人张成力通过被告人汤欣，以借款名义向被害人李某吸收存款，共计人民币65万元；
7、2010年9月，被告人张成力通过被告人汤欣，以借款名义向被害人汪某吸收存款，共计人民币80万元；
8、2011年12月，被告人张成力多次以借款名义向被害人汤某甲吸收存款，共计人民币95万元；
9、2010年，被告人张成力以借款名义向被害人赵某甲吸收存款，共计人民币20万元；
10、2010年11月至2011年5月，被告人张成力通过被告人汤欣，多次以借款名义向被害人顾某吸收存款，共计人民币320万元；
11、2011年3月，被告人张成力以借款名义向被害人傅某吸收存款，共计人民币80万元；
12、2010年12月至2011年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人孙某甲、孙某乙吸收存款，共计人民币183万元；
13、2010年7月至2011年3月，被告人张成力多次以借款名义向被害人袁某乙吸收存款，共计人民币170万元；
14、2009年8月4日，被告人张成力以借款名义向被害人张某吸收存款，共计人民币8万元；
15、2011年10月，被告人张成力以上述同样的理由和方式，向汤欣吸收存款人民币450万元。
案发后，被告人张成力归还了被害人袁某乙人民币约78万元，归还被害人汤某甲人民币15万元。经杭州市上城区人民法院强制执行，被告人张成力归还了吉某等被害人人民币约38万元。
原审法院根据上述事实和法律规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人张成力有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元，判处被告人汤欣有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；并判令被告人张成力、汤欣退赔违法所得，发还相关被害人。
上诉人张成力上诉称其已经归还将近1600余万元，原判量刑过重；其系德高担保有限公司融资部副总经理，帮助高某对外吸收资金，原判认定其系主犯错误。综上，请求从轻处罚。
辩护人提出，原判对于张成力已归还受害人的金额未全面统计，导致量刑过重；张成力系听从高某安排，不应认定为主犯，应认定为从犯；张成力无挥霍，借款对象多为亲朋好友，社会危害性相对较小，受害人看中高息存在一定过错，故应酌情从轻处罚。综上，请求依法判处。
上诉人汤欣上诉称，原判认定的大部分数额不对；顾某第一次借钱系其介绍，之后的其不清楚；金某系其多年朋友，前面100万元张成力清楚，后面20万元她陆续给其，利息和前面100万元分开；其没有和李某、汪某说过钱的事情；林某本来就认识高某，林的父亲借钱给高有的赚，林不想让他父亲知道，故通过其去出借；张成力打给其的利息，其全部打给了别人，除了自己拿的利息，没有扣留；通过其打款系一个形式，不应算其责任。受害人为获得收益而主动要求加入，自身存在过错；其一贯表现良好，系初犯、偶犯，且自身也系受害者。综上，请求减轻处罚。
辩护人提出，原判认定汤欣的涉案犯罪金额错误，被害人顾某第一次借款120万元与汤某乙，之后的借款系顾某自己与张成力联系，汤欣未参与；林某系自己找张成力，李某、汪某系通过林某，非汤欣吸收进来，金某系主动要求将钱款投入进来，故均不应当计算在汤欣的犯罪金额内；案发前顾某的该120万元已经还清；汤欣与被害人均系多年的朋友关系，有的系主动要求投钱进来，有一定的过错；汤欣自身也系受害者；案发前汤欣股骨胫骨骨折，生活不能自理。综上，请求改判汤欣缓刑。
杭州市人民检察院认为，原审判决认定上诉人张成力、汤欣的行为构成非法吸收公众存款罪事实清楚、定性准确；二人非法吸收公众存款数额巨大，即便考虑张成力所称已归还1000多万元，一审判决的刑期仍在法定的量刑幅度以内，未发现量刑不当的问题；张成力在犯罪中积极参与、作用显著，应当认定系主犯；在案证据证实汤欣向汪某、李某、金某、顾某吸收资金的事实成立，即便有直接打款给张成力的情况，仍可以认定系经由汤欣吸收进入德高公司，且上述人员的利息均由张成力通过汤欣支付，并没有对资金进行区分，且汤欣也从中赚取10%年息的息差，应计入汤欣的犯罪数额，关于汤欣提出其吸收林某的数额不准确的问题，由二审法庭进行调查核实。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，均应予驳回，维持原判。
经审理查明，2009年3月至2011年12月期间，被告人张成力以浙江德高控股集团有限公司需要对外投资为由，通过他人介绍并承诺给予高额利息的方式，非法向吉某、金某等人吸收存款，共计人民币2753万元。被告人汤欣明知被告人张成力采用上述方式吸收存款，仍帮助其对外吸收资金，共计人民币700万元。具体如下：
1、2010年3月至2011年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人吉某吸收存款，共计人民币500万元；
2、2010年4月至2011年1月，被告人张成力通过被告人汤欣，多次以借款名义向被害人金某吸收存款，共计人民币120万元；
3、2010年3月至2011年2月，被告人张成力通过被告人汤欣，多次以借款名义向被害人林某吸收存款，共计人民币115万元；
4、2009年4月至2011年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人周某吸收存款，共计人民币300万元；
5、2009年8月至2010年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人赵某乙吸收存款，共计人民币325万元；
6、2009年3月，被告人张成力通过被告人汤欣，以借款名义向被害人李某吸收存款，共计人民币65万元；
7、2010年9月，被告人张成力通过被告人汤欣，以借款名义向被害人汪某吸收存款，共计人民币80万元；
8、2011年12月，被告人张成力多次以借款名义向被害人汤某甲吸收存款，共计人民币80万元；
9、2010年11月至2011年5月，被告人张成力通过被告人汤欣，多次以借款名义向被害人顾某吸收存款，共计人民币320万元；
10、2011年3月，被告人张成力以借款名义向被害人傅某吸收存款，共计人民币80万元；
11、2010年12月至2011年7月，被告人张成力多次以借款名义向被害人孙某甲、孙某乙吸收存款，共计人民币180万元；
12、2010年7月至2011年3月，被告人张成力多次以借款名义向被害人袁某乙吸收存款，共计人民币130万元；
13、2009年8月4日，被告人张成力以借款名义向被害人张某吸收存款，共计人民币8万元；
14、2011年10月，被告人张成力以上述同样的理由和方式，向汤欣吸收存款人民币450万元。
另查明，被害人吉某至少收到利息约46.4万元，被害人周某至少收到本金及利息约240万元，被害人赵某乙至少收到本金及利息约194万元，被害人汤某甲至少收到本金及利息约33.75万元，被害人傅某至少收到本金及利息约59.6万元，被害人孙某甲、孙某乙至少收到本金及利息约95万元，被害人袁某乙收到的本金及利息和经西湖区人民法院民事判决后执行得款至少共约96万元，被害人张某至少收到本金及利息约3.9万元，被害人金某至少收到本金及利息约49万元，被害人林某至少收到本金及利息约39.7万元，被害人汪某至少收到本金及利息约41.5万元，被害人李某至少收到本金及利息约38.3万元，被害人顾某至少收到本金及利息约244万元。此外，上城区人民法院关于张成力所涉案件向西湖区人民法院参与分配后所得款项分配给被害人吉某、金某、赵某乙、孙某甲、孙某乙、顾某共计人民币382593.51元。
证明上述事实的证据有被害人吉某、汪某、李某、赵某乙、傅某、林某、周某、顾某、孙某乙、孙某甲、汤某甲、金某、张某等人的陈述，证人高某的证言，银行明细、借条、借款收据，劳动合同，欠款计划及折扣协议，房屋抵押借款合同，民事判决书、欠条、执行笔录，分配方案，抓获经过，户籍信息等证据证实。上诉人张成力、汤欣亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实一致。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。二审期间另核实了被害人汤某甲的陈述、证人赵某甲、袁某甲的证言，本院予以确认。
关于本案犯罪数额，经查，（一）关于赵某甲一节，证人赵某甲的证言证实其出借的20万元已于2012年6、7月份还清，二审对该证言予以核实确认，故本节事实不应再认定为犯罪，本院予以纠正。（二）关于汤某甲、孙某甲、孙某乙二节，原判认定的犯罪数额超出原公诉机关指控的数额，且没有充分的证据予以证实，故原判认定的犯罪数额错误，本院予以纠正。（三）关于林某一节，被害人林某的证言称通过转账给汤欣的方式出借120万元，其中只有115万元可以得到上诉人汤欣银行明细的印证；被害人林某称以典当的方式出借的38万元原公诉机关并未予以指控，故原判认定的犯罪数额错误，本院予以纠正。（四）关于袁某乙一节，证人袁某甲的证言证实其父亲袁某乙借款事项由其经手，借款数额为130万元，二审对该证言予以核实确认，原判认定袁某乙出借170万元的证据并不充分，应以有利于被告人的原则就低认定，本院予以纠正。
关于诉辩意见及出庭意见，经查，（一）被害人林某、金某、汪某、李某、顾某的陈述均证实上诉人汤欣向其介绍出借资金利息很高，其被说动后出借资金，上诉人张成力的供述亦能予以佐证；上诉人汤欣、张成力在侦查阶段的供述与被害人林某、李某、顾某的陈述相互印证，证实林某、李某、顾某出借资金后汤欣曾以自己名义分别向三人出具借条，后汤欣将借条收回，改成以张成力名义出具借条给三人；被害人金某的陈述亦证实其出借资金后，汤欣出具借条给其，后汤欣以德高公司要重新整顿，统一更换借条为由，收回更换了借条；银行明细证实被害人林某、李某、金某将出借款打入上诉人汤欣的工商银行账户后再转给张成力的事实，以及上诉人汤欣每月通过其工商银行账户转账支付借款利息给被害人林某、金某、汪某、李某、顾某等人的事实；上诉人张成力的供述证实对于林某、金某、汪某、李某、顾某的借款，其支付30%的年息给汤欣，再由汤欣支付年息20%左右给上述五人，汤欣得到剩下的年息10%；上诉人汤欣在侦查阶段亦供述其向林某、汪某、李某、顾某等人介绍将钱借给张成力、高某可以赚高息，后该四人经其介绍后出借资金的事实以及张成力每月将利息打给其后，其再分别打给林某、汪某、李某、顾某等人并从中赚取年息10%作为好处费的事实，上诉人汤欣的工商银行明细证实汤欣打款给上述五人的利息为年息20%左右可以予以印证。综上，原判认定上诉人张成力通过上诉人汤欣向林某、金某、汪某、李某、顾某吸收存款正确，上诉人汤欣及其辩护人提出汤欣仅对顾某第一笔借款120万元、金某后面的20万元借款承担责任、汪某、李某的借款与其无关、不应对林某借款承担责任等意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人汤欣称其收到张成力打给其利息再打给林某、金某、汪某、李某、顾某的过程中，没有扣留、赚取好处费的辩解，无证据予以印证，其翻供依据不足，本院不予采纳。（二）在案证据证实本案各被害人从上诉人张成力、汤欣及同案犯高某等人处均拿回过部分本金及利息，二审根据在案的各被害人陈述及相关银行明细等书证予以确认，对于上诉人张成力及其辩护人、上诉人汤欣及其辩护人所提已经归还大量本金及利息的辩解部分成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人张成力、汤欣伙同他人向不特定公众非法吸收存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人张成力积极参与，作用显著，起主要作用，系主犯；故上诉人张成力及其辩护人提出应认定张成力系从犯的意见，本院不予采纳。被告人汤欣起辅助和次要作用，系从犯。原判定罪及适用法律正确。原判对上诉人张成力、汤欣所处刑罚系在法定量刑幅度内，并无不当，上诉人张成力、汤欣从轻或减轻处罚的请求以及上诉人汤欣的辩护人改判缓刑的请求，依据不足，本院均不予支持。原审审判程序合法。对于浙江省杭州市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的建议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 方世宏