浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1149号
上诉人（原审被告）：宁波华东核工业工程勘察院，住所地：浙江省宁波市北仑区新矸大港工业城大港三路**号。
法定代表人：周晓华，该院院长。
委托代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯学裕。
委托代理人：吕国平，巴中市中翔法律服务所法律工作者。
上诉人宁波华东核工业工程勘察院（以下简称宁波勘察院）因工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2015年10月21日作出的（2015）甬仑民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江省交通�划设计研究院中标浙江省三门湾大桥及接线工程（招标单位为宁波三门湾大桥开发有限公司）勘察设计工程。后宁波勘察院与浙江省交通规划设计研究院进行前述工程设计专业化劳务合作。案外人李强从宁波勘察院承包了部分机器钻孔作业工程项目。2014年3月19日，冯学裕由李强招用并与案外人赖某甲、李某组成一组从事机器钻孔作业劳务工作。2014年3月27日13时20分左右，冯学裕在工作时受伤，造成左拇指撕脱性离断伤。事发当日，李强、赖某甲等三人将冯学裕送至宁波市第六医院住院治疗31天后于2014年4月26日出院，花费医疗费24147.3元。宁波市第六医院分别于2014年4月26日、5月27日、6月18日、7月1日出具《诊断证明书》，各建议冯学裕休息壹月，共计四个月。李强已付冯学裕医疗费24093.5元及护理费2800元。经冯学裕自行委托，2014年8月23日宁波天童司法鉴定中心对冯学裕的伤残等级进行了鉴定。冯学裕花鉴定费用1800元。2015年2月9日，冯学裕向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇劳动仲裁，后被驳回仲裁请求（详见宁劳仲案字（2015）第085号仲裁裁决书）。冯学裕不服前述仲裁裁决而向宁海县人民法院提起劳动争议诉讼，后于2015年5月6日撤诉（详见﹤2015﹥甬宁民初字第741号民事裁定书）。因宁波勘察院转包了涉案工程，2015年6月9日，冯学裕向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁。2015年6月12日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会以冯学裕仲裁请求不属于劳动争议仲裁受理范围而决定不予受理。冯学裕不服而诉至原审法院，提出如上诉求。另，经冯学裕申请，原审法院委托，宁波诚和司法鉴定所对冯学裕的伤残等级进行了鉴定，该鉴定所于2015年8月19日出具了《司法鉴定意见书》（甬诚司鉴（2015�临鉴字第1750号）载明：……冯学裕因故致左拇指撕脱性离断伤，经手术治疗，目前遗留左拇指缺损，评定其伤残等级为六级伤残。冯学裕、宁波勘察院各花鉴定费1200元。
冯学裕对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。冯学裕在原审中起诉称：2014年，浙江省交通规划设计研究院承包了浙江省三门湾大桥及接线工程勘探设计专业化劳务，宁波勘察院转承包了该工程。后，宁波勘察院又将该工程转包给不具备相应资质的个人李强。李强共有5台机器参与作业，李强招用冯学裕与工友赖某甲、李某一起从事勘探工作。冯学裕与李强是老乡，从2011年7月开始，冯学裕长期受雇于李强从事勘探工作。2014年3月19日，冯学裕进入宁波勘察院单位分包给李强的项目部从事勘探工作，双方未签订劳动合同，具体项目为浙江省三门湾大桥接线工程勘探设计专业化劳务，具体地点为�波市宁海县长街镇山头村。宁波勘察院华工程师及李强负责管理，工资每天170元，由李强于2015年2月11日通过银行支付冯学裕及李某两人工资6870元到冯学裕宁波农行账户。2014年3月27日13时20分，冯学裕在勘探作业过程中，左手被钢丝绳缠住轧断受伤，导致左拇指完全缺失。工友赖某甲见状立即打电话给李强，由赖某甲、华工程师、李强乘坐华工程师的小车护送冯学裕到宁海人民医院急救。因伤情严重转宁波市第六医院治疗30天，于2014年4月26日出院，被诊断为左拇指撕脱性离断伤。李强支付了医疗费24093.5元和住院护理费2800元。2014年8月22日，李强安排冯学裕去司法鉴定所进行司法鉴定，准备协商处理。2014年8月23日，宁波天童司法鉴定所出具司法鉴定意见书。因冯学裕左拇指完全缺失致残等级评定为六级工伤，花鉴定费1800元。2014年农历腊月28日，冯学裕与李强协商处理未果。2015年2月9日，冯学裕就其与浙江省交通规划设计研究院之间的工伤保险待遇争议向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被驳回仲裁请求；2015年4月8日，冯学裕就其与浙江省交通规划设计研究院之间的劳动争议向宁海县人民法院起诉，后法院裁定冯学裕撤诉。2015年6月8日，冯学裕向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被裁定不予受理。冯学裕一直休养至今。根据浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院2014年4月14日发布的《关于审理劳动争议若干问题的解答（二）》（浙高法民一﹤2014﹥7号）“第一条有关建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招�的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理”之规定，冯学裕在宁波勘察院处因工伤残六级，依法可享受相应工伤保险待遇。因多次协商未果，现起诉至贵院，请求依法判决宁波勘察院赔偿冯学裕各项工伤待遇332447.3元（含医疗费24147.3元、住院伙食补助费450元〈15元／天×30天〉、护理费2800元〈100元／天×28天〉、停工留薪期工资35700元〈170元／天×30天×7个月〉、一次性伤残补助金81600元〈170元／天×30天×16个月〉、一次性工伤医疗补助金92725元〈3709元／月×25个月〉、一次性伤残就业补助金92725元〈3709元／月×25个月〉、鉴定费1800元、交通费500元），扣除李强已付医疗费24093.5元、护理费2800元，宁波勘察院还应赔偿冯学裕305553.8元。
宁波勘察院在原审中答辩称：宁波勘察院认为冯学裕受伤与宁波勘察院无关，冯学裕陈述的事实理由不存在。冯学裕受伤的时间是工地休息时间，不符合《工伤保险条例》第十四条所规定的工伤认定的工作时间和工作场所内的条件，同时，根据《工伤保险条例》第十六条醉酒或吸毒的不得认定为工伤或视同工伤之规定，涉案相关证人证言及病历材料记载的内容证明冯学裕当时喝了酒而存在醉酒的事实，不应认定为工伤；冯学裕的工作岗位是临时工，和机器作业没有关系，也没有操作机器的工作岗位；证人赖某甲出庭证明冯学裕提供的赖某甲出具的书面证明是虚假的，证人李某与冯学裕存在亲属关系且并非事故现场的目击者，冯学裕没有提供其受伤情况方面的证据，受伤事情与宁波勘察院无关，不符合工伤保险条例规定的相关标准，冯学裕受伤所致的损失应由其自行承担。关于冯学裕诉讼请求，医疗费、住院伙食补助费，请求依法认定；护理费缺乏相关证据，不予认可；停工留薪期工资的计算时间过长，应以冯学裕住院时间另加上三周时间为宜，计算标准不予认可，若是工伤应按社保相关标准计算；一次性伤残补助金、就业补助金和医疗补助金是在有劳动关系的基础上才享有的，不应得到支持；鉴定费依法认定；交通费缺乏相关证据，不应予以支持。对李强已付医疗费24093.5元、护理费2800元无异议。综上，请求依法判决。
原审法院审理认为：宁波勘察院将其所承包的浙江省三门湾大桥及接线工程勘察设计专业化劳务分包给不具备用工主体资格的案外人李强，而冯学裕受雇于李强并在从事机器钻孔作业工作中受伤致残，则冯学裕有权依法请求宁波勘察院参照工伤的有关规定对其予以赔偿。虽然冯学裕申请工伤补偿仲裁未被受理，但其因工伤致残依法享有参照工伤保险待遇予以赔偿的权利。因宁波勘察院未提供相应证据证明冯学裕工作时处于醉酒状态，同时，冯学裕系在工作过程中受伤，故宁波勘察院以冯学裕受伤时醉酒不符合工伤认定条件以及冯学裕受伤与宁波勘察院无关的辩称，依据不足，原审法院不予采信。宁波勘察院应依法支付冯学裕工伤待遇赔偿。因冯学裕受伤时，新工伤鉴定标准尚未实施，宁波勘察院主张冯学裕构成工伤七级，依据不足，原审法院不予支持。冯学裕工伤伤残应认定为六级。关于冯学裕工伤待遇计算问题。其中，医疗费24147.3元（含李强已付医疗费24093.5元）；住院伙食补助费450元（15元／天×30天，出院记录载明冯学裕住院31天，其主张30天，原审法院予以认定）；停工留薪期工资20734.17元（4146.83元／月×5个月，冯学裕未提供相应的工资收入证明，无法计算其月平均工资，故结合《关于发布2014年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》〈甬人社发（2014）155号〉附件2中“建筑业其他工程施工人员”行业年平均工资49762元，计算确认冯学裕每月平均工资为4146.83元〈49762元／年÷12月〉。因冯学裕、宁波勘察院都未申请对冯学裕受伤停工留薪期予以鉴定，冯学裕以住院治疗一个月以及诊断证明书建议休息共计四个月而主张停工留薪期为5个月，宁波勘察院对此持有异议，认为期限过长，主张冯学裕停工留薪期限为冯学裕住院期间另加上三周时间为宜，但未提供相应证据予以证明。冯学裕停工留薪期限认定为5个月）；一次性伤残补助金66349.28元（4146.83元／月×16个月，确认冯学裕每月平均工资为4146.83元）；一次性工伤医疗补助金92725元（3709元／月×25个月�冯学裕主张按2013年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元计算，原审法院予以认定，鉴定意见载明冯学裕构成六级伤残）；一次性伤残就业补助金92725元（3709元／月×25个月，2013年度浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，鉴定意见载明冯学裕构成六级伤残）；交通费酌情认定300元。因案外人李强已付冯学裕护理费2800元，审理中，冯学裕自愿放弃护理费2800元的诉讼请求，同时，冯学裕同意自行负担宁波天童司法鉴定中心鉴定费1800元，宁波勘察院对此未持异议，原审法院予以认定。冯学裕六级工伤待遇共计人民币297430.75元，与李强已付医疗费24093.5元相抵，宁波勘察院还应赔偿冯学裕273337.25元（293137.13元－24093.5元）。综上，原审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，作出判决：一、宁波华东核工业工程勘察院于判�生效之日起十日内支付冯学裕六级工伤待遇计273337.25元；二、驳回冯学裕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案鉴定费2400元，由宁波华东核工业工程勘察院负担。
宣判后，原审被告宁波勘察院不服，向本院提起上诉，其上诉请求撤销一审判决，改判不予支持被上诉人冯学裕在一审中的全部诉讼请求。理由如下：一、被上诉人的损害是其自身的责任，与上诉人没有任何的关联性，不属于工伤的范围，不应由上诉人承担工伤责任。《工伤保险条例》第十四条，职工有下列情形的，应当认�为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；本次事故的发生，作为被上诉人一方不符合上述认定的条件，不能以工伤保险待遇来予以认定。1.本案伤害事故不是在工作时间内发生的，从本案的庭审过程中的证人证言、相关的病历记录的证据显示被上诉人发生工伤的时间是在中午休息的时间，因此不是在工作时间内发生的事故。2.上诉人的岗位是工地的小工，在之前的劳动仲裁中，其也陈述过自己的工作岗位，其陈述为因操作机器被机器的钢丝造成损害，这不是因为工作原因造成的事故，操作机器需具有相关的操作证，这不属于其工作范围，按照其陈述也不是因为工作原因，因此与工伤无关联性。3.上诉人发生事故的场所并非在其工作场所内，证人证实了在宿舍内看到其的伤害的，因此发生伤害的场所也与本案没有关联性。综上，本案并非一起工伤事故，而是一起普通的人身损害的事故。上诉人提供的关键证人赖某乙的书面证明系伪造，该证据如果是真实的，可证明被上诉人的损害符合工伤认定条件，但该证明已经由其本人出庭证实，证明不是其书写，对内容也并不知情，因此认定被上诉人构成工伤无直接证据。二、上诉人存在醉酒的事实，《工伤保险条例》第十六条，职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。被上诉人的伤害事故是其喝酒后，不能控制自己的行为所造成的，不应由单位承担责任。在相关证人的证言中，都证实了送往医院的过程中，被上诉人身上有很重的酒味，中午吃饭时也在喝酒，并且在入院记录中其也讲到自己有喝酒的习惯。因此对于其自身的受害�为与工伤没有关系。三、本案法院判决赔偿的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金没有法律依据。上诉人与被上诉人之间建立的并非是劳动关系，因此不能享有上述待遇，该待遇是在存在劳动关系的前提下，在解除劳动关系后或劳动合同到期后予以支付的。而本案虽然法院认定为工伤待遇，但这两项是特别的规定，并以存在劳动关系为前置条件，普通的劳务关系不应享有上述两方面的待遇。四、对于一审法院认为本案发生工伤的时间在新标准尚未实施之前，应当适用老的鉴定标准，按照六级工伤的标准予以认定。同理，本案的时间为2014年3月17日，2014年4月14日才发布的《关于审理劳动争议若干问题解答（二）》因此该案件的审理也不能使用上述工伤待遇的规定，应当以劳务关系按照人身损害的规定予以处理。并且上诉人认为该解答不具有法律的效力，不能代替相关法律及条例的规定，即使参照工伤标准，也应该在区分责任的情况下予以分配，在劳务关系中，雇员的损害要区分责任的承担方。五、本案一审法院认定的停工留薪期五个月明显过长，虽然开具了相关医院的《诊断证明书》，但是医院的病休单并非是停工留薪期的法律依据，该《诊断证明书》备注了该证明仅供用人单位参考，被上诉人如果主张停工留薪期则应当出具相关的鉴定意见，如果其没有提出相关的符合法律依据的证据，上诉人认为应当以治疗完结的时间来计算或者以《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》中的规定来认定。六、一审法院认定的停工留薪期工资标准4146.83元与被上诉人的工作岗位不符合。上诉人认为工资标准应当提交明确的证据证实。在没有工资证明的情况下，应当以社会保险基金缴纳基数2447元为准，在实际�，社保基金的赔付也是以缴纳基数来认定的。
被上诉人冯学裕答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人当庭申请了证人华某出庭作证，拟证明被上诉人在受伤的当日确实喝了酒，且被上诉人当着证人的面说过“这是我自己的事情，只能怪我自己”之类的话。对此，被上诉人坚决否认。被上诉人认为华某应该在一审程序中出庭作证，且华某系上诉人的员工，两者有利害关系。
本院经审查认为，证人华某系上诉人的员工，两者确实存在利害关系，且上诉人对其在一审中未申请华某出庭作证的行为未提供合理理由，故其在二审程序中再申请华某出庭作证的情形不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，本院不予采纳。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对被上诉人在工作时间因工作原因受伤的事实提出异议，但其并未提供充足的反驳证据进行证明，故本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有四个方面：一是被上诉人的受伤情形是否可以参工；二是被上诉人的伤残等级标准；三是在参工的前提下，用人单位是否要支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金；四是被上诉人的停工留薪期工资标准。
关于第一个争议焦点，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿�，人民法院应当支持。本案中，上诉人将其所承包的浙江省三门湾大桥及接线工程勘察设计专业化劳务分包给不具备用工主体资格的案外人李强，而被上诉人受雇于李强并在从事机器钻孔作业工作中受伤致残，则被上诉人有权依法请求上诉人参照工伤的有关规定对其进行赔偿。现被上诉人就其在工作时间内因工作原因受伤的事实已经完成了初步的举证责任，上诉人虽对此持有异议，但其并未提供充分的证据予以反驳。关于上诉人提出的被上诉人在受伤之时处于醉酒状态不符合工伤认定条件的主张，其所提供的证人证言均未能证实，故原审法院认定被上诉人可以参照工伤向上诉人主张赔偿，并无不当。
关于第二个争议焦点，《人力资源和社会保障关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》（2015年1月1日实施）第二条规定，新标准实施前，已依照《工伤保险条例》规定提出初次劳动能力鉴定申请但尚未作出鉴定结论的，劳动能力鉴定委员会应当按照新标准进行鉴定。若因标准发生变化导致鉴定级别低于原标准的，按照就高原则作出鉴定结论。本案中，被上诉人前后做了两次劳动能力鉴定，但因新、旧标准不同，导致两次鉴定结果不同。对此，本院认为，被上诉人受伤时，新的工伤鉴定标准尚未公布，且按旧标准所做的鉴定级别高于新标准，故应按照就高原则认定故被上诉人伤残等级为六级。
关于第三个争议焦点，本案的上诉人虽是参照工伤享受赔偿，但这种赔偿原则上等同于工伤保险待遇。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是针对受伤职工在解除或终止劳动关系之后，其伤势病情可能发生变化需要治疗，以及伤残给其再就业造成的困难情况而设定，该两项同系工伤保险待遇�目，故被上诉人应该享受。原审法院对被上诉人关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉请予以支持，亦无不当。
关于第四个争议焦点，因被上诉人未提供相应的工资收入证明，无法计算其月平均工资，故原审法院结合当地市场关于建筑业其他工程施工人员的行业指导价来计算确认被上诉人每月平均工资为4146.83元（49762元／年÷12月），合理合法。关于被上诉人的停工留薪期时间，被上诉人提供了相关的住院治疗病历资料以及诊断证明书以主张停工留薪期为5个月，上诉人虽对此持有异议，认为期限过长，但其未提供相应证据予以证明，本院不予采信，故被上诉人的停工留薪期限应认定为5个月。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年一月二十二日
代书 记员 许玲儿