吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终554号
上诉人（原审被告）：郝志伟。
委托诉讼代理人：李天来，吉林容善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何伟利。
被上诉人（原审被告）：张明志。
被上诉人（原审被告）：延边州公路管理处。
负责人：宫传波，处长。
委托诉讼代理人：朴龙国，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边州公路处敦白公路超限检测站。
负责人：吴长凯，站长。
原审第三人：敦化市志国装修维修服务处。
经营者：刘志国。
原审第三人：秦勇昌。
上诉人郝志伟因与被上诉人何伟利、张明志、延边州公路管理处、延边州公路处敦白公路超限检测站，第三人敦化市志国装修维修服务处、秦勇昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服敦化市人民法院(2016)吉2403民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郝志伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：原原审法院认定主体错误，敦化市志国装修维修服务处、秦勇昌应为本案被告。敦化市志国装修维修服务处与延边州公路管理处签订工程施工合同，延边州公路管理处为发包方，敦化市志国装修维修服务处作为承包方及工程施工合同的主体，应列为被告，而非第三人。秦勇昌自敦化市志国装修维修服务处包下该工程，敦化市志国装修维修服务处属于二次发包，秦勇昌作为二次发包的承包人，也应为本案被告。原审法院应向何伟利告知追加上述二主体为被告，而原审法院却将敦化市志国装修维修服务处、秦勇昌列为本案第三人。二、原审法院审理本案错误。原审法院已查明敦化市志国装修维修服务处在敦化市市场和质量监督管理局登记，设立方式为个体工商户，其具备用工主体资格，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，用工单位违反法律、行政法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案应为工伤案件，敦化市志国装修维修服务处为承担工伤保险责任的主体，原审法院应当告知何伟利，而不应按照劳务关系审理本案。三、原审法院认定事实错误。原审法院认为何伟利与延边州公路处敦白公路超限检测站之间不符合劳务关系，且何伟利从事的工作并不需要相应资质错误。敦化市志国装修维修服务处与延边州公路管理处签订的是工程施工合同，属于建筑工程项目，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条以及《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，建筑施工项目，需要由有资质的主体承包，该类建筑施工项目需要相应的资质。四、原审法院适用法律错误。本案应为工伤赔偿案件，原审法院应当告知何伟利按《工伤保险条例》处理。即使依照劳务关系进行审理，判决郝志伟独自承担赔偿责任，也属适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决郝志伟独自承担赔偿责任错误的。
何伟利辩称，我和郝志伟都是给张明志、秦勇昌打工的，不应该判郝志伟承担责任。张明志跟我说，郝志伟给我们开资的钱是从秦勇昌处拿的，钱都让我住院给花了，敦化市志国装修维修服务处实际上找不到，但秦勇昌能找到，我要告秦勇昌。我是给延边州公路处敦白公路超限检测站干活出的事，延边州公路管理处与敦化市志国装修维修服务处是我出事半个月后签的合同，这个合同应该无效。
延边州公路管理处辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。我方与敦化市志国装修维修服务处存在工程施工合同关系，我方作为发包人，将工程发包给具有资质的承包人，不存在过错，我方对何伟利的损失不承担赔偿责任。
张明志、延边州公路处敦白公路超限检测站、敦化市志国装修维修服务处、秦勇昌未答辩。
何伟利向一审法院起诉请求：请求法院判令延边州公路处敦白公路超限检测站赔偿何伟利伤残赔偿金46435.64，误工费22334.4，护理费7444.80，住院伙食补助费2800元，后续治疗费13000元，鉴定费2660元，交通费140元，合计94814.84元。由延边州公路处敦白公路超限检测站应承担70%的责任，即66370元，张明志、郝志伟承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：延边州公路管理处与敦化市志国装修维修服务处签订工程施工合同，工程的名称为302国道敦白超限运输检测站站区维修，工程地点302国道敦白超限运输检测站，工程内容，饮用水改造、水暖改造、车库门维修、白钢护栏维修、门斗维修、检测亭维修、彩钢仓库维修。计划开工日期：2015年9月10日，计划竣工日期2015年10月30日，合同价款71188元。实际施工日期为2015年8月。2016年1月19日，延边朝鲜族自治州公路管理处将工程款71188元全部汇给敦化市志国装修维修服务处。延边州公路处敦白公路超限检测站隶属于延边州公路处。敦化市志国装修维修服务处在敦化市市场和质量监督管理局登记，设立方式为个体工商户。2015年8月26日，何伟利受雇于郝志伟，涉案的部分工程是张明志通过秦勇昌介绍给郝志伟，何伟利到延边州公路处敦白公路超限检测站处拆水箱，水箱离地面有2米高，放水箱的地方有一个水泥平台，何伟利在没有任何安全措施的情况下，就上到水泥平台往下面拽铁板，但不小心踩到了水泥平台探出来的铁板，何伟利从水泥平台上连着铁板一起掉下来落地致何伟利受伤。何伟利于2015年8月26日入住敦化市第二人民医院，2015年9月22日出院，共住院28天。2016年6月27在吉林延平司法鉴定所鉴定为：一、何伟利本次损伤评定为拾级；二、何伟利本次损伤误工期评定为180日；三、何伟利本次损伤护理期评定为一人护理60日；四、何伟利后续右桡骨骨折内固定钢板取出手术费评估为13000元。涉案结算的工程款11700元由秦勇昌给付张明志，张明志将结算的工程款垫付了何伟利的医疗费。何伟利庭审中放弃对交通费140元的主张。一审法院认为，何伟利要求延边州公路处敦白公路超限检测站承担赔偿责任，但何伟利未提供相关证据证明其是接受延边州公路处敦白公路超限检测站的指示进行工作，而提供劳务者受害责任纠纷的主要前提是，提供劳务一方根据接受劳务一方的指示进行劳动并接受其管理，何伟利与延边州公路处敦白公路超限检测站之间不符合该条件，且何伟利从事的工作并不需要相应的资质，故何伟利要求延边州公路处敦白公路超限检测站承担赔偿责任的请求一审法院不予支持。何伟利要求张明志和郝志伟承担赔偿责任，何伟利认为张明志与郝志伟系合伙关系，但何伟利未举出相关证据证明两人之间是合伙关系，且在庭审中，何伟利陈述其劳务费是由郝志伟给付，郝志伟庭审中陈述是其清包了涉案工程，故本院认定何伟利是在为郝志伟工作过程中受到人身伤害。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，何伟利的合理损失应由双方根据各自的过错承担相应的责任。郝志伟作为接受劳务一方对何伟利应作必要的安全教育和现场监督，通过原审庭审调查，事发当天何伟利在没有任何安全措施的情况下，上到2米高的水泥平台，应承担与过错相应的责任。结合本案实际及双方当事人的过错，一审法院认为，郝志伟承担本次事故的70%责任为宜。何伟利在一审庭审中认可2014年度的赔偿标准。根据2015年8月6日吉林省高级人民法院关于二○一五年度人身损害赔偿执行标准的通知，残疾赔偿金的计算标准为2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入为23217.82元，住院伙食补助费的计算标准为每人每天100元，居民服务、维修和其他服务业日平均工资124.08元。何伟利的伤残赔偿金为46435.64元（23217.82元×20年×10%），误工费为22334.4元（180天×124.08元/日），护理费为7444.80元（60天×124.08元/日），住院伙食补助费2800元（28天×100元/天），后续治疗费13000元，鉴定费2500元，鉴定检查费159元，合计94673.84元。即郝志伟应承担94673.84×70%=66271.68元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、郝志伟于本判决生效后赔偿何伟利人民币66271.68元；二、驳回何伟利的其他诉讼请求。案件受理费1459元，由郝志伟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，何伟利选择向延边州公路管理处、延边州公路处敦白公路超限检测站、张明志、郝志伟主张权利是对自身权利的处分，原审法院按照何伟利的诉讼主张进行审理并无不当。一审中，何伟利主张工资由郝志伟支付，郝志伟在原审法院对其进行调查时也陈述其雇佣了何伟利，涉案工程是其清包的并未转包给他人，原审法院认定何伟利与郝志伟形成劳务关系依据充分。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，郝志伟作为接受劳务一方，应对何伟利的损害后果承担赔偿责任，原审判决郝志伟承担赔偿责任并无不当。原审法院判决延边州公路管理处、延边州公路处敦白公路超限检测站不承担赔偿责任，及何伟利未要求敦化市志国装修维修服务处承担责任并未加重郝伟利的赔偿责任。郝志伟关于原审法院应告知何伟利向敦化市志国装修服务处、秦永昌主张权利等上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，郝志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1459元，由上诉人郝志伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李照令
审判员 宋 丹
审判员 张 丽
二〇一七年五月十一日
书记员 陈 阳