吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1534号
上诉人（原审被告）：刘春阳，男，1982年6月9日出生，住吉林省通榆县。
委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘春生，男，1968年12月26日出生，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：孙鹏月，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丛世东，男，1971年6月16日出生，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：丛长清（系丛世东父亲），男，1941年1月25日出生，住吉林省蛟河市。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司白城中心支公司，住所地吉林省白城市。
法定代表人：袁国红，总经理。
刘春阳、刘春生与丛世东、阳光财产保险股份有限公司白城中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，吉林省蛟河市人民法院于2015年11月18日作出(2015)蛟民一初字第482号民事判决。刘春阳、刘春生不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日作出(2016)吉02民终336号民事判决。丛世东不服，向检察机关提出申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2017]22000000145号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院抗诉，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民抗62号民事裁定，指令本院再审。本院于2017年12月14日作出（2017）吉02民再77号民事裁定：撤销本院（2016）吉02民终336号民事判决及吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民一初字第482号民事判决，将本案发回吉林省蛟河市人民法院重审。吉林省蛟河市人民法院于2018年5月18日作出（2018）吉0281民初248号民事判决。刘春阳、刘春生对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘春阳的委托诉讼代理人齐秀娟，刘春生的委托诉讼代理人孙鹏月，丛世东的委托诉讼代理人丛长清到庭参加诉讼。阳光保险公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
刘春阳、刘春生上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘春生不承担直接给付义务，亦不承担连带赔偿责任；2.驳回丛世东残疾赔偿金106802元的诉讼请求；3.诉讼费由丛世东承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律有误。1.一审法院不准许重新鉴定并采纳丛世东构成六级伤残的鉴定结论是错误的。丛世东语言表达流利，能够与人正常交流，不存在失语情况。鉴定机构在未对丛世东的语言中枢进行客观检测的情况下，主观判断其构成中度混合性失语症，明显依据不足。丛世东不构成六级伤残，本案伤残赔偿金应按八级伤残和两个十级伤残计算，故应驳回相应106802元的赔偿请求。2.一审法院认定刘春阳的肇事行为发生在雇佣活动期间，与履行职务有内在联系，无事实和法律依据。刘春生与刘春阳之间不属于雇佣关系。肇事车辆的实际车主是刘春阳，刘春生只是登记车主。刘春阳在事发前已合法购买并占有使用肇事车辆。另外，事故发生在深夜，属于非工作时间，刘春阳因个人休闲外出，与刘春生无关，刘春生不应承担本案赔偿责任。
丛世东辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，刘春阳、刘春生的上诉请求，无事实和法律依据。1.刘春生承包位于白城、延吉、蛟河的三个砖厂，雇佣其弟弟刘春阳负责管理蛟河市东崴子砖厂，刘春阳因此长期驻守砖厂。事发当天，刘春阳驾驶雇主刘春生的车辆去市内办事，在返回砖厂途中肇事。在接受公安机关询问过程中，刘春阳、刘春生均承认肇事车辆的车主是刘春生，且双方之间存在雇佣关系，故刘春生作为雇主不能免责。2.刘春生与刘春阳之间的购车合同是虚假的。二人在接受公安机关询问时根本未提及存在车辆买卖一事，且刘春阳未能证明其具备买车的经济能力。根据市场行情，10.8万元足以购买一辆新车，而刘春阳却选择购买其哥哥的报废车，明显不符合常理。3.关于伤残等级，鉴定人员在一审时已出庭接受质询，对刘春阳、刘春生的异议进行了答复。鉴定机构是双方抽选的，丛世东的伤残等级是鉴定机构通过合法程序、专业判断得出的结论，具有科学根据。
阳光保险公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
丛世东向一审法院起诉请求：1.阳光保险公司在交强险范围内承担经济损失12万元；2.刘春生、刘春阳在交强险范围外连带共同赔偿经济损失304631.82元，其中医疗费120167.76元，住院伙食补助费5400元，护理费10298.64，误工费22334.4元，后续治疗费2万元，残疾赔偿金255396.02元（23217.82元×20年×55%），营养费5000元，交通费3935元，精神损害抚慰金2万元，鉴定费3100元，已扣除保险公司应当承担的11万元及刘春阳已经支付的5.1万元。
一审法院认定事实：刘春生与刘春阳系雇佣关系。2014年9月20日22时30分许，刘春阳驾驶吉HU40**号小型越野车沿建设路由东向西行驶，当车行至贵欣壁纸店门前，车辆将丛世东撞伤。丛世东受伤后，被送至蛟河市人民医院住院治疗18天，支付医疗费及检查费60117.36元（56616.76元+3500.6元），后转至吉林大学第一医院住院治疗36天，支付医疗费69761.57元。丛世东外购白钢拐支付120元，外购消炎药、治疗破伤风药、心脑药物及护肝片等支付1883.5元。此次事故经蛟河市公安局交通管理大队认定刘春阳承担事故全部责任，丛世东不承担责任。刘春阳所驾驶的吉HU40**号小型车辆登记在刘春生名下，并在阳光保险公司投保了交强险，保险期间为2014年8月18日零时起至2015年8月17日二十四时止。经吉林江城司法鉴定中心鉴定，丛世东脑部损伤构成六级伤残、腹部损伤、脾切除构成八级伤残、胰腺损伤构成十级伤残、膈肌损伤构成十级伤残；误工时间为自受伤之日起180天；护理时间为自受伤之日起一级护理29天，二级护理25天；后续治疗费为2万元；营养费为5000元。阳光保险公司已于2016年6月14日将理赔款12万元支付给丛世东。
一审法院认为，一、丛世东因本次交通事故造成损失的合理部分应予支持。丛世东支付的合理医疗费为131882.43元（60117.36元+69761.57元+120元+1883.5元），后续治疗费为2万元，护理费为10298.64元（29天×124.08元/天×2+25天×124.08元/天），住院伙食补助费5400元（54天×100元/天），营养费5000元，鉴定费2500元。关于误工费，因丛世东系教师，其伤后任职学校仍然支付工资，故对该项请求，一审法院不予支持。故在3100元鉴定费中，涉及该项目的鉴定费用600元，应由丛世东本人承担。关于残疾赔偿金，因丛世东构成一个六级伤残，一个八级伤残，两个十级伤残，其残疾赔偿金应为：23217.82元×20年×（50%+3%+l%+l%）=255396.02元，故对该项请求予以支持。同理，关于精神损害抚慰金2万元，结合丛世东伤情，一审法院予以支持。关于交通费3935元，根据丛世东的伤情，一审法院认为支持3500元为宜。综上，丛世东的合理损失为453977.09元（131882.43元+2万元+10298.64元+5400元+5000元+2500元+255396.02元+2万元+3500元），丛世东在交强险范围内医疗费用项下损失为162282.43元（131882.43元+5400元+2万元+5000元），残疾赔偿金项下损失为289194.66元（10298.64元+255396.02元+2万元+3500元）。二、阳光保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，交强险范围外部分由刘春生与刘春阳承担连带赔偿责任。刘春阳驾驶车辆撞伤丛世东，刘春阳承担事故全部责任，刘春阳所驾驶的吉HU40**号小型车辆在阳光保险公司投保了交强险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，阳光保险公司在交强险范围内赔偿丛世东共计12万元，该款已给付。丛世东在交强险赔偿范围外的损失333977.09元（453977.09元-12万元），扣除刘春阳已支付的5.1万元，刘春阳应再赔偿丛世东282977.09元（333977.09元-5.1万元）。关于刘春阳、刘春生称肇事车辆已由刘春生出售给刘春阳，刘春生与本案无关的主张，对于其中的车辆买卖问题，前面已论述，不再赘述。通过公安机关的询问笔录可以证实刘春阳与刘春生系雇佣关系，刘春阳负责刘春生所承包砖厂的门卫、看护砖厂工作。事发当晚，刘春阳驾车回砖厂，是为刘春生看护砖厂，其行为发生在雇佣活动期间。虽然事故发生地不在厂区，但刘春阳的行为与其履行职务有内在联系，故应认定其从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，刘春生应当对丛世东的损失承担赔偿责任。同时，因刘春阳承担事故全部责任，属于重大过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，刘春阳应与刘春生承担连带赔偿责任。故对刘春阳、刘春生的辩解，一审法院不予采信。关于刘春阳要求重新鉴定的主张，因其提供的证据不能证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，故对其鉴定申请不予准许。
一审判决：一、阳光保险公司于判决生效之日立即赔偿丛世东12万元（已给付）；二、刘春生于判决生效之日立即赔偿丛世东经济损失282977.09元；三、刘春阳与刘春生承担连带赔偿责任；四、驳回丛世东的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2014年9月21日，蛟河市公安局交通管理大队询问刘春阳事故发生经过时，刘春阳自述交通事故发生在其从蛟河市内办完事后返回东崴子屯砖厂途中，东崴子屯砖厂的老板是其哥哥刘春生，砖厂当时已停产一个多月，刘春生雇佣刘春阳在砖厂负责门卫、看家，每月工资2000多元，已经在砖厂工作一年多。2014年9月25日，刘春生在接受蛟河市公安局交通管理大队询问时表示其本人是肇事车辆的车主，雇佣刘春阳为其打工。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院按六级伤残标准计算丛世东的伤残赔偿金是否妥当；2.刘春生是否应当承担雇主责任。
关于鉴定问题。“丛世东脑部损伤构成六级伤残”是鉴定机构通过对丛世东脑伤后的症状表现及各种意识反应进行医学专业分析后，确定其存在“中度混合性失语症”的基础上得出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，依据充分。刘春阳、刘春生仅以外部观察丛世东现在能够进行日常交流，语言表达流畅为据，推定该司法鉴定意见存在重大瑕疵，缺乏事实和专业理论根据。现有证据亦不足以证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形。故一审法院未准许重新鉴定，并无不当。
关于雇主责任问题。刘春生与刘春阳在接受公安机关询问时均承认双方之间存在雇佣关系，且刘春阳自认在刘春生承包的砖厂停产期间从事门卫工作，负责看护砖厂（注：公安笔录记载为负责门卫，看家）。因此，刘春阳于事发当晚，驾车返回砖厂的行为与其履行职务具有内在联系，应认定为“从事雇佣活动”。故一审法院判令刘春生承担雇主责任并无不当。
综上所述，刘春阳、刘春生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2436元，由上诉人刘春阳、刘春生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田春阳
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵翠霞
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 于 丹