湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终86号
原公诉机关湖北省神农架林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾万兴，男，1967年7月7日出生于湖北省兴山县，汉族，高中文化，神农架绿野食品开发有限责任公司法人代表，住址湖北省神农架林区。因涉嫌犯诈骗罪，经神农架林区人民检察院决定，于2016年6月15日被刑事拘留；2016年7月2日被逮捕。现羁押于神农架林区看守所。
辩护人冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。
湖北省神农架林区人民法院审理神农架林区人民检察院以神检刑诉〔2017〕24号起诉书指控被告人顾万兴犯诈骗罪一案，于2017年12月8日作出（2017）鄂9021刑初27号刑事判决。被告人顾万兴不服，在法定期限内提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年5月11日在神农架林区人民法院公开开庭审理了本案。�昌市人民检察院指派检察员孙晓辉及助理王莹出庭履行职务，上诉人顾万兴及其辩护人冯愿妮到庭参加诉讼。经湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
神农架林区人民法院判决认定：
一、2005年12月15日，被告人顾万兴注册成立神农架绿野食品开发有限责任公司（以下简称“绿野公司”）。2012年11月23日，湖北省发展和改革委员会（以下简称湖北省发改委）、湖北省经济和信息化委员会（以下简称湖北省经信委）下发《关于组织申报2013年中央投资产业振兴和技术改造专项项目及有关工作的通知》（鄂发改工业[2012]1349号）。被告人顾万兴从邹某1（时任神农架林区经济和信息化委员会规划科技科科长）处获悉该信息后，以绿野公司的名义将“杜仲雄花深加工技改项目”进行申报。2013年3月8日，湖北省发改委、经信委发文将绿野公司的“杜仲雄花深加工技改项目”列入湖北省2013年产业振兴和技术改造重点专项项目计划。2013年4月，被告人顾万兴通过编制虚假的《资金申请报告》（伪造“鄂某1银有承函字（2013）第35号《中国农业银行有条件贷款承诺函》”；变造“鄂某1银单位存款证明字（2013）第11号《中国农业银行单位存款证明书》”；编制虚假的2010年、2011年、2012年三个年度的财务审计报告）以使该项目符合项目申报条件从而通过评审，骗取国家专项资金共计人民币300万元。“杜仲雄花深加工技改项目”未投产，未产生效益。
上述事实，被告人顾万兴在庭审过程中亦无异议，并有书证顾万兴的户籍证明、神农架林区工商局出具的绿野公司企业基本信息，政府文件《省发展改革委、省经济信息化委关于组织申报2013年中央投资产业振兴和技术改造专项项目及有关工�的通知》《关于抓紧编制上报2013年中央投资产业振兴和技术改造专项项目资金申请报告的通知》《省发展改革委工业处、省经信委规划技改处关于对2013年部分中央投资工业项目申报资金调整的通知》《神农架绿野食品开发有限责任公司杜仲雄花深加工技改项目资金申请报告》《湖北省发展改革委、湖北省经信委关于2013年重点产业振兴和技术改造专项资金申请报告的批复》《省发展改革委、省经信委转发国家发展改革委工业和信息化部关于下达产业振兴和技术改造项目2013年中央预算内投资计划的通知》《省财政厅关于下达2013年中央预算内基本建设资金的通知》，神农架林区财政局提供的项目资金拨付记账凭证、绿野公司入账记账凭证，中国农业银行湖北省分行出具的鄂农银有承函字（2013）第35号贷款承诺函的查询情况说明，中国农业银行神农架林区支行出具的绿�公司真实存款情况的证明，神农架林区国税局和地税局出具的绿野公司2009年至2015年纳税证明等书证；证人孙某、邹某1、邹某2、李某1的证言；被告人顾万兴的供述等证据证实，足以认定。
二、2012年5月16日，被告人顾万兴注册成立神农架万兴生物科技有限公司（以下简称“万兴公司”），2014年3月27日该公司法定代表人变更为顾万兴的妻子李某1，但实际控制人为顾万兴。2013年5月10日，湖北省经信委印发《省经济信息化委关于组织申报2013年湖北省工业转型升级（增量）和技术改造贴息项目的通知》（鄂经信规划[2013]148号）。被告人顾万兴从邹某1（时任神农架林区经济和信息化委员会规划科技科科长）处获悉该信息后，于2013年5月以万兴公司的名义将“年产300吨生态高山有机茶及相思茶清洁化加工技术改造项目”进行申报，并通过编制虚假的《资金申请报告》（伪造“企业法人营业执照”、“神环保函[2013]13号环评文件”、“地字第（SB130002）建设用地规划许可证”、“（鄂神）农银有承函字（2013）第25号中国农业银行有条件贷款承诺函”、“鄂农银单位存款证明字[2013]第17号单位存款证明书；编制虚假的2010年、2011年、2012年三个年度的财务审计报告）以使该项目符合项目申报条件从而通过评审，骗取国家专项资金共计人民币90万元。被告人顾万兴未严格按照资金申请报告和林区经信委《关于下达2013年度省级财政支持企业发展专项资金投资计划的通知》的要求实施“年产300吨生态高山有机茶及相思茶清洁化加工技术改造项目”，未产生效益。
上述事实，被告人顾万兴在庭审过程中亦无异议，并有书证神农架林区工商局出具的万兴公司营业执照复印件、变更登记审核表，政府文件《省经济信息化委关于组织�报2013年湖北省工业转型升级（增量）和技术改造贴息项目的通知》《省经济信息化委关于下达2013年度省级财政支持企业发展专项资金投资计划的通知》《省财政厅关于下达2013年支持企业发展专项资金（技术改造贴息专项资金）的通知》《神农架林区经信委关于下达2013年度省级财政支持企业发展专项资金投资计划的通知》，神农架林区财政局提供的项目资金拨付记账凭证、万兴公司入账记账凭证，《神农架万兴生物科技有限公司年产300吨生态高山有机茶及相思茶清洁化加工技术改造项目资金申请报告》，神农架林区环保局出具的神环保函[2013]13号文件复印件，神农架林区规划与测绘管理局出具的证明，中国农业银行神农架林区支行出具的证明，神农架林区国税局和地税局出具的万兴公司2010年至2015年纳税证明，阳日镇财政所提供的记账凭证，中国农业银行神农架林�支行提供的万兴公司银行流水等书证；证人李某1、李某2、尚某、顾某、邹某1、谭某1、高某、孙某、冯某等证人证言；被告人顾万兴的供述等证据证实，足以认定。
三、2010年12月2日，湖北省移民局、湖北省财政厅下发《关于做好2010年度三峡库区电力扶持专项资金项目申报工作的通知》（鄂移[2010]229号），文件要求企业申报时必须提供真实的用电证明。被告人顾万兴获悉该信息后，以绿野公司的名义申报“三峡库区电力扶持专项资金”项目，通过虚报用电量的方式骗取电力扶持资金人民币7万元。
上述事实，被告人顾万兴在庭审过程中亦无异议，并有书证《省移民局、财政厅关于做好2010年度三峡库区电力扶持专项资金项目申报工作的通知》《关于申报三峡库区电力扶持专项资金的请示》《省财政厅、省移民局关于印发<湖北省三峡库区�力扶持专项资金使用管理实施细则>的通知》《省财政厅、省移民局关于下达2010年度三峡库区电力扶持专项资金项目计划及拨付资金的通知》（以上文件的文号分别为鄂移[2010]229号、神峡移文[2011]1号、鄂财企发[2008]53号、鄂财企发[2011]57号），神农架林区财政局提供的项目资金拨付记账凭证，国网湖北省电力公司神农架供电公司提供的绿野公司及顾万兴生活用电电量电费证明，顾万兴2010年电费发票等；证人崔某、高某的证言；被告人顾万兴的供述等证据证实，足以认定。
原判另认定：神农架林区人民检察院在侦查邹某1涉嫌滥用职权罪一案过程中发现被告人顾万兴涉嫌诈骗罪，于2016年6月13日依法对其询问。顾万兴主动陈述了上述主要犯罪事实。案发后，被告人顾万兴向检察机关检举、揭发了崔某涉嫌受贿犯罪（顾万兴系行贿人）的线索，并经检�机关查证属实。2017年7月14日，被告人顾万兴的家属代为退缴了涉案赃款250万元。
上述事实，有神农架林区人民检察院出具的证明、立案决定书复印件、被告人顾万兴的询问笔录、讯问笔录复印件、湖北省农村商业银行国内单位结算业务申请书复印件等证据证实，足以认定。
神农架林区法院判决认为：一、关于辩护人提出“被告人顾万兴在接受检察院询问时交代了本案的主要犯罪事实，应认定为自首”的辩护意见。经查，被告人顾万兴系尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动交代了主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。故对辩护人的该项辩护意见予以采纳。二、关于辩护人提出“被告人顾万兴向检察机关检举、揭发了崔某涉嫌受贿犯罪的事实，应认定为立功”的辩护意见。经查，被告人顾万兴向检察机关检举了崔某涉�受贿的犯罪线索，已查证属实，但被告人顾万兴系崔某涉嫌受贿犯罪一案的行贿人，从中谋取了不正当利益，应当以行贿论处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，故不能认定被告人顾万兴具有立功表现，但该情节在量刑时予以酌情考虑。故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于辩护人提出“被告人顾万兴的家属已代为退缴了赃款250万元，可酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，被告人顾万兴的家属代为退缴了涉案赃款250万元，属于主动退缴了大部分赃款，可酌情从轻处罚。故对辩护人的该项辩护意见予以采纳。四、本案骗取国家专项资金的主体虽然系绿野公�、万兴公司，但被告人顾万兴系绿野公司的法人代表，万兴公司的法人代表后来变更为顾万兴的妻子李某1，实际控制人仍系顾万兴，且骗取国家专项资金的实施人系顾万兴，绿野公司、万兴公司所骗取的国家专项资金亦由被告人顾万兴实际占有并使用。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，故公诉机关指控被告人顾万兴犯诈骗罪成立，应予支持。综上，被告人顾万兴以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取国家专项资金共计人民币397万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人顾万兴属多次诈骗，依法予以从重处罚。被告人顾万兴具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人顾万兴的家属主动代为退缴了大部分赃款，给国家挽回了大部分经济损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人顾万兴犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元；二、对被告人顾万兴诈骗所得赃款未退缴的部分人民币147万元继续追缴，上缴国库。
被告人顾万兴上诉称：一、我没有以非法占有为目的主观故意，其企业、厂房、设备、产品和技术项目是真实的，符合申报国家专项资金的基本条件，这与完全以个人非法占有为目的，严重弄虚作假、伪造关键性申报材料，套取国家专项资金的犯罪行为是有本质区别的。请求按照宽严相济的刑事政策和法律规定，对我的行为不予犯罪论处。二、我主动检举了崔某涉嫌受贿的事实，检察院于2017年9月14日对该案提起公诉，应认定为立功表现。原判量刑过重，请求改判。
在庭审时，上诉人顾万兴为自己辩护如下：一、我的企业、厂房、设备、产品是真实的，申报的项目技术、生产工艺、环保批复也是真实的，申请的专项资金全部投入到项目基建和设备的购置上，我个人没有占有或挪用、挥霍该资金。二、神农架林区技术监督局的领导多次到公司指导，派人到公司核实证件和技术指导；环保局的领导也多次到公司指导，多次请外地专家对项目进行评审、评估。三、我对原判认定的事实不否认，但我不是诈骗，而是想把产品做好，将产�推广出去，以创造更多的价值和就业岗位。我公司成功申报了湖北省著名商标“神农相思”，我公司投入经费与大学签订了杜仲雄花技术合同，研发产品工艺。目前，杜仲雄花茶和相思茶在北京、武汉销售很好。为依法保护企业产权、保护企业家创业，我恳请法院对我的行为不以犯罪论处。
辩护律师除了以上述理由为顾万兴进行辩护之外，还提出以下辩护意见：一、上诉人顾万兴在主观上不具有以非法占有为目的，对其行为不宜以犯罪论处。绿野公司“杜仲雄花深加工技改项目”和万兴公司“相思茶清洁化加工技术改造项目”符合申报国家专项资金的基本条件，顾万兴为了符合政策的要求，编造了申报资料，伪造了银行贷款承诺函、存款证明书，夸大了部分事实，但其取得资金后用于企业生产经营、更新设备，并不是用于个人挥霍。这种行为不宜以诈骗罪论处。二、顾万兴有自首、立功、坦白等法定从轻、减轻情节；其家属主动退缴了250万元资金，可以酌情从轻处罚。请求法院以伪造公司、企业印章罪追究其刑事责任。
在庭审之前，辩护律师冯愿妮提交了绿野公司的房产证复印件、工程竣工验收备案证明书复印件、涉案专项资金的记账凭证复印件、购置机械设备的发票复印件等书证，经查在检察院的侦查卷宗已有这类证据，不是新的证据材料。其提交的神农架林区人民政府〔2017〕12号会议纪要复印件，神农架林区人民政府的领导在《神农架绿野食品开发有限公司关于神农架楚农商银行个人贷款转为公司贷款的请示》《关于缓解神农架绿野食品开发有限公司资金困难的建议》上的批示复印件，绿野公司的高新企业技术证书、优秀龙头企业证书以及政府领导视察公司的照片等书证与本案待证事实没有关联�，不能作为定罪量刑的证据。其提交绿野公司与湖北省农业科学院农产品加工与核农技术研究所签订的《产学研合作协议书》《项目申报及实施协议书》复印件，与武汉轻工大学签订的《技术服务合同》复印件，绿野公司与荆门市金明锅炉设备安装有限公司签订的《锅炉安装合同》《锅炉登记卡》复印件，但庭审时辩护律师冯愿妮未将上述合同或协议书提交法庭举证，而只对原判认定的证据作补充说明，以证明顾万兴将专项资金投入到公司建设、设备购置和产品研发。
本院经审理查明，原判事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
在二审期间，其家属又为顾万兴退缴了四十五万元赃款。
本院认为，上诉人顾万兴以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取政府专项资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于顾万兴及辩护人提出不以诈骗罪论处的上诉理由和辩护意见，经查：一、上诉人顾万兴的绿野公司、万兴公司虽有厂房和设备，但不符合申报项目的企业条件。根据政府的文件规定，政府拨付的专项资金是用于重点产业振兴和技术改造项目，以推动工业结构调整和优化升级，或促进行业技术进步、科技成果转化或提升产品技术含量和附加值。文件还规定，企业申报的项目，一是必须符合产业发展方向，二是已开工且在建的项目，三是扶优扶强，即申报项目的企业必须属省骨干企业。只要对照文件规定的条件，即可发现上诉人顾万兴的绿野公司、万兴公司不符合申报项目的基本条件。但是，顾万兴为了骗取国家专项资金，雇人比照申报的条件伪造申报材料，虚构其企业经营规模、企业资产或财务状况等事项。这些欺骗行为使上级政府负责审批项目资金的工作人员�入错误认识，从而签批并拨付了专项资金给绿野公司和万兴公司，两者之间具有直接因果关系，应认定为诈骗。二、诈骗犯侵犯的法益是财物的所有权，只要行为人排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的，即可认定为以非法占有为目的。本案证据已证实，上诉人顾万兴骗得国家专项资金之后，无论是用于企业生产经营或更新设备，或是用于偿还个人借款，均实现了对专项资金的占有、支配与使用，足以认定其主观上具有以非法占有为目的。最终，这些资金不能用于产业振兴或技术改造项目，给国家造成了重大损失。顾万兴为骗取专项资金而编造的技术改造项目是否投产或是否产生效益，不是评判其主观故意的基础事实。故其辩护律师提出“顾万兴在主观上不具有以非法占有为目的”之辩护意见与事实不符，本院�予采纳。三、一审判决已综合考虑了顾万兴自首、退赃等情节，依法减轻处罚，宽严相济，罚当其罪。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 陈晓明
二〇一八年八月十六日
书记员 王 健