贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第232号
上诉人（原审被告）黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司。
特别授权代理人周鸿飞、辛婷婷，贵州权衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾小平。
特别授权代理人赵永龙，贵州晶正律师事务所律师。
原审第三人吕福江。
原审第三人黔西南州兴强塑业有限公司
上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鸿建公司”）因与被上诉人曾小平、原审第三人吕福江、黔西南州兴强塑业有限公司（以下简称“兴强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院作出的（2013）黔义民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
二审经审理查明：2012年4月27日，原审第三人吕福江以鸿建公司工业园区孵化区工程项目部名义，将原审第三人兴强公司在兴义市马岭镇工业园区的宿舍楼工程转包给无建筑施工资质的被上诉人曾小平承建，双方分别作为甲乙方签订了《施工承包合同》，合同约定“承包方式为包工包料，单价为740元／ｍ2，工程总量约为1620ｍ2，总造价为120万元；按业主方提供的图纸保质保量完成；符合设计要求及施工规范规定……若乙方不具备施工条件及能力或不按要求施工，甲方有权单方解除合同清理乙方出场，乙方赔偿甲方的一切损失”。签订合同甲方代表为“吕福江”，系吕福江亲笔签名，同时加盖鸿建公司工业园区孵化区工程项目部印章。
合同签订后，曾小平入场进行施工，在房屋建造一层后，兴强公司与鸿建公司因房屋工程质量问题发生纠纷，曾小平停止施工。一审中，经吕福江申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对该房屋质量进行鉴定，鉴定意见为“1、兴强塑料厂宿舍楼项目如果依据双方签定的合同要求建盖四层楼房，在没有地勘质料和任何设计图中的情况下，仅凭施工单位以往的经验，不对软弱地基进行任何处理，加之现场回填土的质量和已完部分的工程质量，继续建盖四层楼房，地基在荷载的加重下，局部方孔桩无持力层支持，势必造成房屋不均匀沉降，地梁断裂的可能，甚至造成整栋房屋的严重倾斜，导致房屋成为危房；2、该宿舍楼以在建盖好的一层为竣工现状，不属危房，只要将目前出现的质量问题处理修复合格，是完全可以正常安全使用的；3、根据现场勘验的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算得出贵州省兴义市马岭镇兴强塑料厂宿舍楼的修复费用为38686.71元”。
2012年9月9日，兴强公司与吕福江签订了《兴强公司（房屋前期建设终止进行的协议）》，双方约定“甲方（谭兴强）与乙方（吕福江）约定建设综合楼每层402.9平方米，共建四层。现乙方刚建完一层就出现质量问题。甲方不得不要求乙方终止建设施工；乙方在建设兴强公司房屋过程中所用的一切材料费、运输费用、工人工资等，由乙方全部承担。甲方不追究乙方因建设施工拖延甲方竣工工期所造成的一切经济损失。根据兴义市马岭政府协调的意见，甲方适当弥补乙方因前期施工造成的材料损失玖万叁仟捌佰元整，甲方将玖万叁仟捌佰元交到兴义市马岭镇工业园区政府，乙方直接到政府领取；协议签订，乙方领取补偿款后，甲乙双方在兴强公司房屋建设方面将不存在任何关系。”2012年9月18日，吕福江领取了93800元补偿款项。
另查明，吕福江代曾小平支付14470元的砂石款、ＸＸ刚60000元工人工资（其中有10000元系2014年1月23日支付），共计74470元。
一审原告曾小平诉称：2012年4月27日，第三人吕福江以鸿建公司工业园区孵化区工程项目部的名义与原告签订《施工承包合同》，合同约定将兴强塑料厂宿舍楼承包给原告承建，合同约定工程的承包方式为：包工包料，工程单价为740元／平方米。2012年7月2日，原告按照约定修建了房屋基础及第一层后，吕福江就不再让原告继续施工，原告因此要求吕福江结算，吕福江至今未同原告结算工程款项。原告在本次施工过程中，购买建筑材料、工人工资等费用如下：挖机工时费8002元、铲车工时费840元、钢筋122190元、标砖28652元、双混24115元、石灰膏4500元、围墙价款3188元、配电房16.4平方米（按950元／平方米计算）价款15582.93元，共计207069.3元。管理费按总造价款10％计算为20706.93元，工人工资为98728元。综上，被告及吕福江应支付原告工程款项共计326504.23元。鸿建公司工业园区孵化区工程项目部不具备法人资格，是被告的内设机构，其对外民事责任应由被告承担。原、被告双方签订的《施工承包合同》实为工程转包合同，且是将工程整体转包，该施工承包合同依法应为无效合同，无效的合同自始无效，现被告不让原告继续施工，对于原告已做的工程应予结算。现被告拒不结算，原告为维护其合法权益，特诉至人民法院请求判令：1、确认原、被告所签订的《施工承包合同》无效；2、被告支付原告工人工资人民币98728元，材料款207069.3元，管理费20706.93元，共计326504.23元；3、本案一切费用由被告承担。
被告鸿建公司辩称：被告于2011年7月21日出具《介绍信》及《法定代表人授权书》给吕福江，委托其前往兴义市马岭镇轻工业园区联系兴义市马岭镇红星孵化区道路工程投标相关事宜，并委托吕福江为其公司代理人，参加兴义市马岭镇红星孵化区道路工程施工的招投标活动，委托期限为30日。之后，该道路工程施工的项目是否进行过招投标活动，被告是否中标，第三人兴强公司及吕福江并未通知被告，被告也从未收到与该工程有关的任何工程款。被告授权的工程仅限于上述工程，吕福江承接兴强公司宿舍楼工程，并不在被告的授权范围内，被告并未介绍或授权吕福江参与本案所涉的兴强公司宿舍楼工程的建设，更未授权其签订任何合同，且原告提供的工程价款和垫付材料款无正规票据支持。最后，从原告起诉的内容看，无论是从合同的签订还是履行，原告所认可的合同主体都是吕福江，且本案所涉及的工程，经鉴定为不合格工程，原告与吕福江签订的合同目的并未实现，原告在移交合同工程前，其诉讼请求无法律依据。
原审第三人吕福江述称：原告和项目部签订的合同为内部承包合同，是为提高生产效益，节约成本，开发职工积极性。不违反法律规定。原告与项目部签订的《施工承包合同》为四层建筑的楼房，但原告在施工一层后就出现圈梁断裂，基础下沉等严重质量问题，发包方提出返工重建，但原告为逃避责任，擅自撤离施工场地，工程至今未恢复施工，吕福江申请法院委托鉴定，该工程被鉴定为不合格，需修复。应兴强公司的要求，为早日恢复施工和不拖欠民工工资，吕福江已为原告垫付了50000元工人工资，及45360元的材料款，该款项要求原告返还。鉴于原告施工的质量不合格且需返工，工程无法竣工验收和结算，故请求人民法院驳回原告的诉请，待原告返工验收合格后再行起诉。
原审第三人兴强公司述称：对于工程的问题我公司已经与吕福江协商处理了。我公司宿舍楼的房建工程是口头发包给吕福江建设施工的，我公司一直在催促吕福江签订书面合同，但一直未签订。本案是吕福江与曾小平之间的合同关系，与兴强公司无关，且该工程产生的纠纷，已由兴义市马岭镇政府组织我公司与吕福江处理过，现我公司也不想追究承包方的责任了。
一审归纳的争议焦点为：曾小平完成的工程价款应为多少；按照双方合同的约定，工程价款是否应予支付；如应支付，该款应由谁支付。
一审认为，任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。本案中，吕福江以鸿建公司工业园区孵化区工程项目部名义将其承包的工程转包给无相关资质的自然人曾小平施工，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《施工承包合同》应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；已经完成的建设工程质量不合格的，经修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。曾小平作为该工程的实际施工人，仅完成了一层房建工程的修建，就已经发生质量问题，该质量问题直接导致房屋不能按照合同修建为四层楼的房屋，给发包方造成的损失是不能弥补的。其请求鸿建公司支付在该工程上所投入的劳务、材料等工程费用，于法不应得到支持，但鉴于吕福江与发包方兴强公司的协商，兴强公司自愿补偿93800元的工程款项，并不再追究工程质量问题，系其对自己权利所作的处分。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故兴强公司补偿的工程款项应当支付给实际施工人即曾小平，吕福江代曾小平垫付的64470元工程款，应从工程补偿款中扣除，即曾小平应领取的工程补偿款为93800元－64470元＝29330元。鸿建公司主张其并未成立鸿建公司工业园区孵化区工程项目部，亦未委托吕福江承建该工程，但并未举证佐证该主张，且经本院释明其明确表示放弃追究吕福江私自雕刻项目部印章的行为。故鸿建公司应对吕福江的承建行为对外承担民事责任，因吕福江已经领取了上述工程补偿款项，故鸿建公司应承担向曾小平支付29330元工程补偿款的责任。本案系修建兴强塑料厂房宿舍楼所发生的纠纷，曾小平请求鸿建公司支付修建配电房工程价款系另一法律关系，可另行主张其权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条之规定，判决：1、原告曾小平与被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司工业园区孵化区工程项目部”签订的《施工承包合同》无效；2、由被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司支付原告曾小平工程款人民币29330元；3、驳回原告曾小平的其余诉讼请求。诉讼费24198元（其中案件受理费6198元，鉴定费18000元），由原告曾小平承担14198元，被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司承担10000元。
一审宣判后，鸿建公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人曾小平负担。理由：1、原判遗漏了部分事实。原判采信了原审第三人吕福江提供代曾小平支付ＸＸ刚60000元工人工资的证据，吕福江已实际支付5万元，尚欠的1万元吕福江向ＸＸ刚出具了借条，原判遗漏了该1万元未支付的事实，若由吕福江再继续支付，对上诉人是不公平的。2、一审鉴定费用应由曾小平支付。曾小平的诉讼请求为支付工程款，但其诉请已因工程质量不合格被全部驳回。故一审诉讼费用应由其负担。曾小平作为该工程的实际施工人，仅修建了一层房屋就发生质量问题，导致不能按合同修建四层楼房。曾小平修建的房屋经云南天禹司法鉴定中心鉴定为不合格工程，原判对此已认定，故曾小平应对自己行为造成的后果承担责任，上诉人不应承担该不利后果。对于原审第三人兴强公司申请鉴定时，曾小平签字承诺如工程不合格，鉴定费用由其个人全部承担。所以，原判将鉴定费用判归上诉人承担极不公平。同时，根据《诉讼费用交纳办法》等相关法律规定，鉴定费用属于诉讼费用范围，应由败诉方承担。故该费用应由曾小平负担。
被上诉人曾小平提出答辩意见为：1、鸿建公司与被上诉人签订的《施工承包合同》无效，上诉人有明显过错，应承担相应民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，鸿建公司明知被上诉人无承包资格，为赚到更多的钱，将工程低价转包给被上诉人。合同中约定被上诉人按图施工，鸿建公司却只给被上诉人一份施工平面图，没给地勘、房屋基础等图纸。房屋出现质量问题，经鉴定主要是基础问题，但被上诉人完全按照上诉人、原审第三人的意思开挖建造，因此上诉人有明显过错，应承担相应民事责任。2、被上诉人投入涉案工程有30余万元，兴强公司支付的93800元不是被上诉人的实际工程价款。工程经鉴定质量不合格，被上诉人的损失应为投入工程款扣除兴强公司支付的93800元后的余款，该损失应由上诉人和被上诉人按过错分担。3、第三人吕福江支付ＸＸ刚50000元工资的事实，ＸＸ刚在一审开庭时已到庭证实，但吕福江出具借款为10000元的借条给ＸＸ刚，与本案无关，若真欠ＸＸ刚工人工资，应写为欠条而非借条。4、上诉人为主要过错方，应承担大部分鉴定费和诉讼费，原判却只判决上诉人承担10000元。综上，认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
二审期间，上诉人申请ＸＸ刚到庭证实吕福江在2014年1月23日又支付了其10000元工人工资，总计支付其60000元工人工资。被上诉人曾小平质证认为支付的不是工人工资，吕福江付的50000元已超过ＸＸ刚应得工资。
本院经审核，ＸＸ刚的证词，与其同吕福江签订的《兴强塑料制品厂前期建设工人工资支付协议》，及兴强公司一审庭审时在法庭上所作的“应付ＸＸ刚的工人工资60000元是经其公司协调，吕福江、ＸＸ刚一致认可的数额”这一陈述相互印证。故对ＸＸ刚在二审出庭作证的证言及吕福江在二审提交的收款收据予以采信。
被上诉人曾小平、原审第三人兴强公司均未提交新证据。
综合当事人对本案事实的分歧意见，当事人争议的焦点是：1、被上诉人曾小平应付ＸＸ刚工人工资是50000元还是60000元；该款应由谁支付；2、鉴定费应由谁负担；3、诉讼费应如何承担。
本院认为，1、关于被上诉人曾小平应付ＸＸ刚工人工资是50000元还是60000元；该款应由谁支付的问题。
ＸＸ刚系曾小平雇请施工的工人，曾小平欠其工资经兴强公司从中协调，ＸＸ刚与吕福江达成支付60000元工人工资的协议，有ＸＸ刚一、二审到庭作证的证言及其与吕福江在一审提供的《兴强塑料制品厂前期建设工人工资支付协议》和兴强公司的陈述相互印证，应予采信。故曾小平应付ＸＸ刚的工人工资为60000元。
对于该款应由谁支付的问题，本案曾小平诉请确认施工承包合同无效，要求鸿建公司和吕福江支付工程款，而非要求承担工程不合格的损失。曾小平所建房屋经鉴定质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，曾小平请求支付工程款的诉请不予支持，但业主方兴强公司自愿补偿材料损失人民币93800元，曾小平与鸿建公司签订的合同系包工包料，曾小平为实际施工人，该款应归曾小平享有。吕福江领取的93800元材料损失款，扣除其为曾小平代付的工人工资60000元和材料款14470元后，吕福江应支付曾小平19330元。
2、关于鉴定费应由谁负担的问题。
根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”之规定，鉴定费不在诉讼费范围内。对此原判将该费列为诉讼费处理是错误的。由于鸿建公司明知曾小平无建筑资质而将工程整体发包给曾小平，导致双方签订的《施工承包合同》无效，曾小平所建工程质量不合格，双方均有过错，所以该费应由鸿建公司和曾小平各负担900元。
3、关于诉讼费用的负担问题。
本案诉讼费应按曾小平起诉的标的额及实际支持额、鸿建公司上诉人标的额及实际支持额的比例计算。一审曾小平起诉的标的额实际得以支持的百分比为29330÷326504.23，即为9%，那么一审案件受理费曾小平应负担6198×91%=5640元，鸿建公司负担558元。二审案件受理费6198元，上诉人鸿建公司实际支持额10000元占总请求金额28000元的36%，鸿建公司应承担6198×54%=3347元，曾小平负担2851元。即一、二审案件受理费共计12396元，由上诉人鸿建公司负担3905元，曾小平负担8491元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2013）黔义民初字第95号民事判决主文第一、三项，即“原告曾小平与被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司‘黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司工业园区孵化区工程项目部’签订的《施工承包合同》无效”、“驳回原告曾小平的其余诉讼请求”；
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2013）黔义民初字第95号民事判决主文第二项，即“由被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司支付原告曾小平工程款人民币29330元”；
三、由上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司支付被上诉人曾小平工程款19330元；
四、鉴定费18000元，由上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司和被上诉人曾小平各承担9000元。
（限上述义务人于本判决送达后十日内自动履行）
一审案件受理费6198元，二审案件受理费6198元，合计12396元，由上诉人鸿建公司负担3905元，曾小平负担8491元。
本判决为终审判决。
权利人可自本判决送达后自动履行期限届满之日起两年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 赵 舒
代理审判员 谢 娟
代理审判员 饶 尧
二〇一四年五月十二日
书 记 员 覃永烨