浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终792号
上诉人（原审原告）：王小林，男，1960年7月17日出生，汉族，公务员，住景宁畲族自治县。
委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：毛荣海，男，1987年11月1日出生，汉族，个体户，现住景宁畲族自治县。
委托诉讼代理人：林龙，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告：陈俊君，女，1985年10月5日出生,汉族，个体户，住景宁畲族自治县。
上诉人王小林、毛荣海因与原审被告陈俊君民间借贷纠纷一案，不服云和县人民法院（2018）浙1125民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王小林上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人立即归还上诉人借款本金220000元及利息（利息按照月利率1.85%从2018年2月1日起计算至全部本金还清之日止）；二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误，举证责任分配不当。一、原判将被上诉人于2017年7月18日通过泰隆银行向上诉人支付的60000元和2017年9月21日通过银座村镇银行支付给上诉人的30000元认定为被上诉人归还的借款属于认定事实错误。1、被上诉人对于上诉人主张的借款事实并无异议，借贷关系真实成立并生效。根据交易习惯，如果被上诉人已经归还借款，相应借条原件会损毁或者交回被上诉人。现上诉人向法庭提供了相应的借条原件，已承担了自己的举证责任，说明被上诉人未归还借款。被上诉人提出已还款主张的，应当举证证明，被上诉人未能提供充分的证据证明其已归还借款的，应承担举证不能后果。2、被上诉人提供的银行转账记录不足以证明该资金系对上诉人的还款。从上诉人与被上诉人的银行交易记录可以看出，上诉人与被上诉人之间存在着频繁的资金往来，法院认定相关转账款项的性质应该结合上诉人与被上诉人的陈述及相关证据材料进行综合评定。2017年5月18日，案外人朱锡伟向上诉人借款150000元，而该笔款项实际为朱锡伟和被上诉人共同借款，其中100000元为朱锡伟的借款，50000元为被上诉人的借款。2017年7月18日，朱锡伟在被上诉人店里交给被上诉人56000元，让被上诉人代还给上诉人。为此，上诉人向法院提交了案外人朱锡伟出具的借款说明、银座村镇银行对账单以及微信聊天记录。上述三份证据相互印证，能够证明上述事实。因此，上述两笔60000元、30000元的转账系被上诉人代案外人朱锡伟归还给上诉人的另外一笔借款，与本案无关。针对被上诉人提交的该份证据，上诉人已对该两笔转账并非还款进行了举证并提供了合理说明，已经完成了自己的举证责任。被上诉人不能提供其他证据进一步证明自己主张的，应当承担举证不能的后果。二、原审法院将被上诉人于2016年10月25日通过泰隆银行景宁支行支付给上诉人的50000元认定为上诉人的还款属于认定事实错误。2016年10月23日，被上诉人向上诉人借款50000元。2016年10月25日，被上诉人向上诉人转账50000元系被上诉人对该笔借款的还款，而非上诉人在本案中主张的借款的还款。根据上诉人与被上诉人提供的银行交易记录，上诉人交付给被上诉人的借款多达1061500元。上诉人已对该笔账目进行合理说明，被上诉人认为该笔借款系对本案借款的还款的，应当承担进一步的举证责任。综上，针对被上诉人提出的还款主张，上诉人已经提供了相应的反驳证据和合理说明，已经承担了自己的举证责任，足以说明被上诉人的转账系对其他借款的还款。被上诉人不能进一步提供证据证明自己的还款主张的，应当承担举证不能的后果。
本院二审期间，上诉人王小林增加上诉请求为：撤销原判，改判被上诉人立即归还上诉人借款本金220000元，并支付利息（其中150000元的利息从2017年7月1日起、50000元的利息从2017年7月17日起、20000元的利息从2017年7月30日起均按月利率1.85%计算至借款还清之日止）。增加的事实与理由为：一、原判没有正确本案的借款本金金额。本案的借款由五笔构成：2016年11月14日的50000元（银行转账47500元，现金2500元）、2016年11月28日的70000元（两家银行分别转账）、2016年11月30日的30000元（银行转账19000元，现金11000元）、2017年7月17日的50000元（银行转账）、2017年7月30日的20000元（银行转账15000元，现金5000元）。每一张借条均以大号黑体字显示：借条一旦经过借款人签字、按指印“借款本金即已全额收取”。因此，如果当时没有足额收到借款，被上诉人是不会在借条上签名和按指印的，故原判仅认定银行转账部分，对现金交付部分借款不予认定，显属不当。二、关于借款利息的起算时间。根据借条的约定，借款自实际借款发生之日起计算利息。不过被上诉人已经支付了2017年6月份之前的利息，从2017年7月1日起没有再支付利息。被上诉人本案的借款，发生于2017年6月份之前的三笔共150000元，应当从2017年7月1日起计算利息；发生于2017年7月之后的两笔借款则应从借款之日起计息。
上诉人毛荣海上诉并答辩称：一、上诉人王小林的上诉理由不能成立。1、根据本案双方借贷往来事实，我方所归还的402000元，加上以现金形式交付的130000元款项，都是作为归还案涉借款的相应款项的。因此，双方之间就案涉借款实际上已结清，并不存在对方当事人所述的还款数额和利息计算错误的问题。2、上诉人主张我方代案外人朱锡伟向上诉人王小林进行了还款，该主张没有事实和法律依据。首先，对方当事人没有提供相应的证据证明案外人朱锡伟与王小林之间的借款是通过毛荣海处进行归还的。其次，其所提供的证据在形式上是一个证人证言，而该证人在没有法定情形下没有出庭作证，证据的真实性存疑，故该证人证言不能够作为认定案件事实的依据。3、我方认为原判认定自然人之间的借贷，借款数额应以实际交付为准符合合同法的规定。在本案中，对方当事人对以现金方式交付部分的款项没有提供任何证据，故一审法院认定的出借款项数额是准确的。4、一审法院判决认定的2016年10月25日的50000元，对方当事人认为该笔款项发生在本案借贷行为发生之前，不应认定为用于偿还案涉借款。我方认为该主张也是错误的，因为案涉当事人之间存在长期的、多批次的借贷往来，由此构成了案涉的六笔借贷款项，其中150000元借贷关系的形成实际是早于2016年10月25日的，借贷之后我方才向对方当事人出具了该150000元的借条，所以该50000元款项是案涉借款的还款款项之一。5、双方当事人之间的资金虽然往来频繁，但其关系简单明了。对方当事人在一审时明确承认，双方之间自始只有770000元债务，其中无担保债务只有370000元，另400000元是与案外人雷东平互保的。双方之间的其余款项往来，结合对方当事人在一审庭审辩论中的自认，双方之间的资金往来频繁并不会影响案涉借贷关系的认定。另外，虽然我方与案外人雷东平互保的400000元并未涉诉，但我方作为还款人对于所归还的借款的标的有选择的权利，因为我方的清偿行为既包括清偿的数额，也包括了清偿标的法律关系的选择，这才构成了一个完整的清偿意思表示。同时，本案所涉借款无担保，另外400000元借款有担保，故案涉还款认定为用于清偿本案的借款符合法定的清偿规则，也不会导致对方当事人由于分开诉讼而获得额外的不当利益。二、本次诉讼涉及两部分款项，对方当事人起诉的借款自2016年11月14日开始发生至2017年7月30日，累计六笔合计370000元，其中一笔为220000元，一笔为150000元。在一审时，我方即已抗辩该两笔借款均已归还，并提交了发生时间始于2016年11月24日至2017年11月期间的多笔汇款证明和被上诉人亲笔收条证明还款402200元，同时也对由于双方系世交，对方当事人长期委托我方帮其在社会上放高利贷，基于信任加上均由银行往来故而没有索回借条进行了合理的解释。但一审法院却以借条仍在对方当事人手中为由认定我方未归还150000元借款，另一笔借款只归还了140000元，属于认定事实错误。1、一审法院以借条在被上诉人手中及我方没举证证明还款事实为理由认为我方没有还款事实，属于事实认定错误。上诉人归还款项的汇款凭证和被上诉人出具的收条的行为均发生在借款之后，虽然借条在被上诉人手中，但是我方已经举证证明归还数额为402200元，超过本案的220000元，也超过两案合计的370000元本金，一审法院在两个案件中均以相同的理由：“且借条在原告手中，被告毛荣海对自己的还款主张无法提供具体，有效的证据”而判决一笔借款我方还了140000元还有61500元没有归还，另一笔借款则全部没有归还，显然逻辑是矛盾的。如果认为我方没有证据，那么两个案件都应该认定没有归还，如果认为存在归还事实，则就应全部计算即我方归还了402200元。事实上，我方提交的汇款证明的证据三性开庭时对方均予以认可，再结合时间、数额，可以证明上诉人在借款之后归还了相应的借款以及利息。故此，一审法院事实认定错误。2、一审中被上诉人提交的反驳证据与本案无关，且举证责任应当由被上诉人承担，一审法院将对方没有起诉之事作为本案判断的标准是错误的。本案被上诉人在一审第二次开庭后提交了上诉人和案外人雷东平互为担保人向被上诉人借的两笔200000元的借条，用以混淆事实来证明上诉人的还款系其他借款，一审法院据此作为案件事实认定和判决的重要依据是错误的。首先，根据民事诉讼的处分原则，当事人没有起诉的事实不是法院的审理范围，即使上诉人和雷东平互相作为担保人向被上诉人另外借了两笔200000的借款，也不是本案的审理范围，因为被上诉人完全可以另行起诉主张，就其请求权基础来判断，也不能作为本案事实认定的一个依据。如果为了稳妥起见，一审法院在本次判决中注明相关上诉人的汇款凭证，依据在本案中予以证明本人的还款事实，不得重复用作其他即可。其次，就民法一般债务抵扣的原则来看，相关还款事实优先作为没有担保的债权的还款进行处理，然后在处理有担保的债权，因为有担保的债权比没有担保的债权更有保障，故此，一审法院因为该两笔有担保的债权影响本案的事实认定是错误的。再次，在庭审中上诉人再三问被上诉人，上诉人个人和被上诉人之间的债务是多少。被上诉人明确回答37万。再问有无归还，被上诉人说有，但是记不清了，具体以汇款凭证为准。这些自认的事实均在庭审笔录中明确记载。由此可见，被上诉人认可双方之间的无担保债务是370000元，并没有涉及和雷东平之间的两笔200000元，而且也认可我方归还的款项系归还该370000元借款而不是和雷东平相互担保的款项。更何况该两笔200000元被上诉人根本没有起诉，一审法院却将其作为本案事实一并处理是错误的。综上所述，一审法院在我方提供证据证明还款402200元的情况下，却以借条没有归还为理由认为上诉人只还了140000元，违背了证据和事实认定的要求，其认定内容违背逻辑推理和日常生活经验法则。且超出一审原告诉讼请求的范围进行事实认定，严重违背客观事实，损害了我方的合法权益。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人王小林辩称：上诉人毛荣海的上诉理由不能成立，其所归还的每一笔钱都是有特定的归还对象的，该款项或是归还其他借款本金，或是归还借款的利息。本次诉讼涉及到两部分借款，一笔是150000元，另一笔是220000元。对于该两笔借款的本金，上诉人毛荣海是分文未还的。利息虽然付了一部分，但截止到今年的6月份上诉人毛荣海还欠着53900元。综上，要求驳回上诉人毛荣海的上诉。
原审被告陈俊君述称：对于上诉人毛荣海与被上诉人王小林之间的债权债务，我是不清楚的。按照相关法律规定，对于这些债务，我也是无需承担责任的。
一审原告王小林向一审法院起诉请求：判令被告毛荣海、陈俊君归还借款本金220000元及利息（利息按月利率20‰计算，其中15万元本金的利息从2017年7月1日起、5万元本金的利息从2017年7月17日起、2万元本金的利息从2017年7月30日起均计算至全部借款本金还清时止）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告双方系朋友关系，从2016年1月起双方即发生诸多借贷业务往来。其中：被告毛荣海以做生意资金周转为由向原告分别于2016年11月14日借款50000元、于2016年11月28日70000元、于2016年11月30日借款30000元、于2017年7月17日借款50000元、于2017年7月30日借款20000元，以上五笔借款共计220000元。对此，毛荣海均有出具借条，并约定利息按月利率18.5‰计算，款项交付均系原告通过景宁银座村镇银行和泰隆银行景宁支行分7次转账给毛荣海，合计人民币201500元。
另，[浙11**民初225号案]被告毛荣海于2016年11月19日，以做生意资金周转为由向原告借款150000元，并出具借条约定利息按月利率18.5‰计算，款项交付系以现金形式交付毛荣海人民币150000元。
从原、被告双方提供的证据显示，双方发生诸多资金往来。其中:2016年6月至2017年7月原告王小林通过银行转账、现金交付等方式，支付给被告毛荣海数额不等的金额，合计人民币926500元；2016年10月至2017年11月被告毛荣海通过银行或微信转账、现金交付等方式，支付给原告王小林数额不等的金额，合计人民币402200元。
一审法院认为，原、被告借贷双方通过出具借条方式达成借贷合意的，借贷合同成立。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人时生效。本案被告毛荣海向原告出具借条借款本金共计220000元，原告通过转账方式支付了201500元，该借款应按实际出借的数额201500元认定本金。对被告毛荣海抗辩其已全部归还的意见，由于原、被告双方资金往来频繁，被告毛荣海对上述借款的真实性并无异议，且借条原件仍在原告手中，被告毛荣海对自己的还款主张无法提供具体、有效的证据。结合原告对被告还款主张的反驳意见及提供的反驳证据，被告毛荣海于2017年7月18日通过泰隆银行景宁支行支付给原告的60000元和于2017年9月21日通过银座村镇银行支付给原告的30000元，应认定为被告毛荣海归还的借款。另，对被告毛荣海于2016年10月25日通过泰隆银行景宁支行支付给原告的50000元，原告不能说明理由，也应认定为被告毛荣海归还的借款。对此可认定本案中被告毛荣海共归还原告借款本金140000元，尚欠借款本金61500元。对原告要求被告从2017年7月起按月利率20‰支付利息的主张，因原告无法证明被告所欠利息的具体结点，故可认定利息从原告主张债权(起诉)之日起按月利率18.5‰计算。对于原告要求被告陈俊君共同归还借款的主张，因被告毛荣海的以个人名义的借款实际超出家庭日常生活需要，原告未能提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，故对此项诉请不予支持。本案与浙11**民初225号案并案审理，分别判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告毛荣海于本判决生效之日起五日内归还原告王小林借款本金人民币61500元及利息（利息按月利率18.5‰从2018年2月1日起计算至全部本金还清时止）；二、驳回原告王小林本案其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4996元，由原告王小林负担3658元，被告毛荣海负担1338元。
本院二审期间，上诉人王小林向本院提供了如下证据：一、王小林与朱锡伟谈话录音一份，待证：一审时朱锡伟出具的《我向王小林借款说明》内容真实。该笔借款150000元，朱锡伟用100000元，另50000元实际归毛荣海使用；朱锡伟对该笔借款的还款，系通过毛荣海归还给王小林。二、王小林与毛荣海的短信截图一份，待证：2017年9月20日，毛荣海向王小林发送短信称“明天5万5打给你”，从而佐证前述朱锡伟出具的《我向王小林借款说明》的真实性，也证明毛荣海欠王小林的借款远没还清。三、银座银行对帐单一份，待证：2016年7月11日，王小林从银行取现50000元借给毛荣海。上诉人毛荣海质证认为：证据一，其实质仍属证人证言，而该证人并不符合民诉法所规定的证人不需出庭的例外情形，现证人没有出庭接受质询，其证据形式不合法；同时，对该录音资料的真实性，我方存在怀疑。即使存在该次谈话，也不排除双方串通的嫌疑。因此，该录音资料不能作为本案证据使用，与本案无关。证据二，对证据的真实性存在异议；同时，从该短信记录内容来看，只能看到毛荣海有55000元要在第二天打给王小林，具体的款项性质并不能从短信内容当中得到体现。证据三，王小林从银座银行账户取现50000元，我方对王小林如何处置该50000元现金是不知晓的。本院认为，上诉人王小林所提供的证据一，由于案外人朱锡伟系上诉人王小林所述的借款人，其所作陈述明显与本人之间存在重大利害关系，同时也缺乏其他证据予以佐证，故该案外人的陈述并不足以待证上诉人王小林所主张的待证事实，本院不予采信。证据二，该短信中并不存在上诉人王小林所指案外人朱锡伟向其借款以及该借款由何人使用的内容；同时，该短信上虽然有“五万五明天打给你”的内容，但在此之后，上诉人毛荣海已实际向上诉人王小林汇付了与该数额相当的50000元款项，故该证据也不足以待证上诉人王小林所主张的待证事实，本院不予采信。证据三，经核对双方当事人在2016年7月11日确实存在五万元款项的往来，故对该证据本院予以采信。
二审经审理查明，除原判认定“2016年6月至2017年7月原告王小林通过银行转账、现金交付等方式，支付给被告毛荣海数额不等的金额，合计人民币926500元”不当外，其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，案涉当事人在2016年6月2日至2017年11月15日期间存在着频繁的款项往来：由上诉人王小林汇付给上诉人毛荣海、有据可查的款项数额为1116500元，而由上诉人毛荣海汇付给上诉人王小林、有据可查的款项数额则为402200元，其中上诉人毛荣海汇付的款项当中有52200元系由十八笔、数额在8000元以下的小额付款所构成。虽然上诉人毛荣海主张上诉人王小林汇付的款项当中有部分系上诉人王小林通过其对外出借的“过桥资金”，且其从2016年11月至2017年7月期间每月有7000元现金支付给上诉人王小林、2017年5月26日还以现金方式归还给上诉人王小林130000元，但上诉人毛荣海的前述主张不仅缺乏充分证据予以佐证，同时也与其在二审庭审中所作的“过桥资金”有部分系“由其向上诉人王小林出具借条”的陈述、上诉人毛荣海在案涉交易过程中对数十笔几百、数千元的小额款项仍然采取银行转账、微信支付等方式进行支付的事实明显相悖，故对上诉人毛荣海的前述主张，本院不予支持。在此情形下，即使从上诉人王小林所支付的款项总额中扣除债权凭证所载金额为400000元的、存有担保的四笔未涉诉借款，上诉人毛荣海所支付的款项亦远不足以全部抵充上诉人王小林所支付的款项，结合上诉人王小林现仍持有上诉人毛荣海所出具的债权凭证原件之事实，原判认定上诉人毛荣海主张其已全部还清本次诉讼所涉借款缺乏相应证据佐证，有其依据，本院予以确认。至于上诉人毛荣海尚欠上诉人王小林的借款数额认定，涉及以下几个方面问题：一是上诉人王小林实际交付的案涉借款总额。经查，对于借条所载金额总计为220000元的五笔借款，上诉人王小林在其付款账户内尚有相当余额的情况下，仍采取同一笔借款大部分金额转账与小部分金额现金并存的交付方式明显有违常理，故原判据此认定前述五笔借款项下通过银行转账方式交付的201500元款项为实际交付的借款数额，有其依据；而对另一笔金额为150000元的借款，上诉人毛荣海已认可收到该款项，故原判对该笔借款予以确认，亦有其依据。因此，可认定本次诉讼所涉借款的交付数额分别为201500元和150000元。二是上诉人毛荣海已归还的案涉借款总额。如同前面所述，在剔除借款利息及尚未涉诉的四笔有担保的400000元借款等因素后，上诉人毛荣海所支付的款项尚远不足以抵充上诉人王小林所支付的款项。在此情形下，原判综合考量本案双方当事人款项往来频繁、案涉借款债权凭证原件仍由上诉人王小林持有等事实，认定案涉2017年7月18日的60000元和2017年9月21日的30000元款项，由于上诉人王小林抗辩该款项系上诉人毛荣海代案外人朱锡伟归还该案外人所借的150000元借款缺乏相应证据予以佐证，故可确认该款项系属归还案涉借款，并无明显不当，本院予以确认。而对原判认定的同样也可用于抵充案涉借款的2016年10月25日的50000元款项，由于该款项的发生时间明显早于本案涉诉借款的发生时间，故原判的该认定依据不足，应予纠正。因此，依据现有证据，可认定上诉人毛荣海已归还的案涉借款数额为90000元。三是上诉人毛荣海已归还款项的清偿顺序。在本案中，由于本次诉讼所涉各笔借款均未明确约定还款期限和担保、借款的债务负担及涉诉时间也均一致，故原判认定上诉人毛荣海已归还的借款可先行用于抵充案涉201500元借款项下的部分借款，并未损害双方当事人的合法权益，也可予以确认。综上，依据现有证据，在本次诉讼中可认定上诉人毛荣海尚欠上诉人王小林的借款分别为111500元和150000元。关于上诉人王小林在本案二审期间新增的利息诉请，由于上诉人王小林未在法定上诉期限内对该部分内容提出上诉，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院不予审查。另外，对于上诉人王小林要求本院调取案外人朱锡伟2017年5月18日银行取款45000元记录的申请，由于缺乏相应证据佐证该调查取证事项与本案处理具有关联性，故对上诉人王小林的该申请，本院不予准许；而对上诉人毛荣海提出的要求调取上诉人王小林与案外人雷东平银行交易明细的申请，由于涉及上诉人毛荣海与案外人雷东平互为借款人、担保人的借款明确尚未涉诉，故该调查取证事项并不属本案审查范围；同时，依据现有证据，尚不足以认定该调查取证事项会对本案事实认定造成影响。因此，对上诉人毛荣海的前述申请，本院也不予准许。
综上所述，上诉人王小林的上诉请求成立部分，本院予以支持；上诉人毛荣海的上诉请求理由不能成立，应予以驳回。由于本案与（2018）浙11民终791号案件在案件事实上存在关联，故本院在对两案合并审理后，依法分别作出判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更云和县人民法院（2017）浙1125民初223号民事判决第一项为“上诉人毛荣海于本判决生效之日起五日内归还上诉人王小林借款本金人民币111500元及利息（利息按月利率18.5‰从2018年2月1日起计算至全部本金还清时止）；”
二、驳回上诉人王小林本案其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4996元，由上诉人王小林负担3658元，上诉人毛荣海负担1338元。二审案件受理费4638元，由上诉人王小林负担1050元，由上诉人毛荣海负担3588元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
审 判 员 翁王婷
二〇一八年七月二十六日
代书记员 杜一涵