广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终372号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄建中，男，汉族，湖南省洞口县人，住湖南省洞口县，委托代理人：张金莲。委托代理人：黄学益，长沙市天益法律服务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：程ＸＸ，女，汉族，广东省深圳市人，住深圳市，委托代理人：徐庆忠，广东翔伟律师事务所律师。原审第三人：广东省惠东燕岭学校，住所地惠东县平山镇红岭大道127号。负责人：陈某。上诉人黄建中与被�诉人程ＸＸ、原审第三人广东省惠东燕岭学校合伙协议纠纷一案，不服惠东县人民法院（2009）惠东法民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长、审判员沈巍、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告黄建中诉称：2004年1月通过老乡认识被告丈夫苏某，苏某介绍被告与原告合作搞建筑承包，先后承包了横岗、坪地、惠东的三个工地。由于当时材料上涨，惠东燕岭学校的工程因而存在一定亏损。2004年5月17日，原告挂靠惠东县城市建筑工程总公司单独承包惠东燕岭学校的建筑工程，2004年7月24日，原、被告签订《建筑工程合作承包协议书》。由于被告没有施工技术及施工队伍，加上工程是原告接过来的，因此在《建筑工程合作承包协议书》约定：“被�提供70%的出资，原告提供30%的出资，但双方对分红和亏损各承担一半权利义务。”被告负责账目，并由被告负责派一名材料管理员管理工地材料设备，工资共同承担。被告负责指派的材料管理员是被告弟弟。被告加入惠东燕岭学校工地合伙承包后，由于看到建筑市场材料价格上涨，前后仅投资了约7万元现金用于购买建筑材料外，根本就没再投资，剩下就由原告投资。原告投入现金40万元，以前的建筑设备约1万元。对于一个14000平方米建筑合同，预算近800万元投资施工方40%垫资的工程，被告的这一点投资简直杯水车薪。由于被告不愿投资，被告构成根本违约，原告为让工程继续，只能利用自己多年在建筑市场的良好声誉，向各材料商赊欠建筑材料，仍然寄望被告回心转意继续依照双方协议投资，及时支付拖欠材料商的债务。2005年1月14日，被告竟然煽动不明真相的材料商，利用原告赊欠材料款不能及时偿还为由，欺骗材料商说原告要逃跑，在深圳坪地的工地上，非法拘捕原告，并煽动材料商余其中、郭某殴打原告，胁迫原告签字让其全权代表原告向惠东燕岭学校提起民事诉讼替材料商讨债，后因原告得机会报警，经坪地派出所解救并移送惠东县南湖派出所才保全性命。在被告煽动材料商拘捕原告的同时，被告搜走了原告存放在惠东燕岭学校工地上的一切生产建筑材料单据、个人物品，同时还伙同材料管理员盗卖了原告投资的建筑生产设备、建筑材料如钢筋、水泥、木板等价值达60多万元。迫使原告无法与惠东燕岭学校继续履行合同。为此，向法院起诉，请求：1、解除原、被告的合伙协议；2、被告承担违法盗卖合伙人生产设备、材料的侵权责任，赔偿合伙经济损失600515.6元；3、诉讼费用由被告承�。被告程ＸＸ答辩称：一、原告说我“前后仅仅投资了约7万元用于购买建筑材料外，根本就没有再投资，剩下的就只由原告一个人投资，原告投入了现金40万元，以前的建筑设备约1万元”不是事实。原告在合伙合同订立后，投入了约5万元购买建筑材料，其余约95%的投资都由我投入。在合伙承包建筑工程期间，我共投入了113万多元用于支付建筑材料款、报建费以及工人工资等。原告在合伙期间没有按合同约定支付30%的出资，还在合伙约3、4个月后，因没有合伙经费支付建筑材料款和工人工资被债主追债，丢下整个工程去向不明。因此导致整个工地的日常开支只能由我负责。二、原告说我“煽动材料商余其中、郭某殴打原告”、“搜走了原告存放在惠东燕岭学校工地上的一切生产建筑材料单据、个人物品，同时还伙同材料管理员盗卖了原告投资的建筑生产设备、建筑材料如钢筋、水泥、木板等价值达60多万元”，是完全不尊重事实的谎言。原告因欠他人材料款被他人进行追债，完全是债权人自我所为，我根本不清楚，怎能说是我煽动？对于原告失踪和建筑停工期间存放工地的一些建筑材料，除大部分被供应商强行拉走抵债约二、三十万元外，其余部分却被盗。原告所谓的“建筑材料单据、个人物品”放于何处，我根本不清楚，怎能说被我搜走了？建筑停工期间，我的人身安全都受到威胁，作为女人哪有力量去监管和确保建筑材料不被他人盗窃。综上，原告起诉没有事实和证据支持，原告避谈合伙债务而请求我赔偿所谓合伙经济损失依法不应得到支持。被告程ＸＸ反诉称：原告与被告丈夫苏某在2004年相识。同年5月间，原告找到被告夫妻说惠东有一学校工程，他在惠东有很多熟悉的建筑材料商可以赊�材料，只要投入30万元，就可以在二、三个月赚回几十万。被告夫妻轻信了原告，双方因而于2004年7月24日订立一份合伙承包原告向惠东燕岭学校所承包的建筑工程。双方合伙后，原告与其亲戚张某串通，在骗取被告同意后将合伙承包的建筑工程转包给张某，后因张某没有资金投入和因与原告存在利益冲突闹翻关系而退出转承包。由于原告在合伙后并未按合伙协议投入30%的资金，而只投入了约5万元，因而使建筑工程在张某退出后陷入停顿。为使合伙承包工程不致于中途而废造成更大损失，被告只得将合伙承包工程承接下来并继续投资并将合伙承包工程按合同约定继续施工和将工程量完成。合伙期间，被告为履行合伙事务共投入购买建筑材料、发个人工资等资金102万多元，依照合伙协议约定，反诉人投入的该部分资金以及原告投入约5万多元都应按投入额5%计利息。双方合伙期间合伙收入主要是燕岭学校已付及应付的建筑工程款共1973327.41元，合伙支出及应支出费用主要是合伙人投入的资金及应付利息、未付建筑材料款及工人工资等共约466万元。盈亏对比，合伙共亏损约2686673元。对此亏损额，应按合伙协议每人各负一半，即1343336元。由于大部分材料都是反诉人经手购入或赊购，故合伙应收款（法院判决燕岭学校支付的建筑工程款等）108万元应给付给反诉人清偿合伙债务。反诉人认为，被反诉人提起本案诉讼，避谈合伙投入及合伙亏损，请求赔偿其“合伙经济损失600516.6元”，是没有事实依据和法律依据，其请求依法不应得到法院支持而应驳回。为有利于保护申请人权益，反诉原告特此提起反诉，请求判令：1、被反诉人立即支付其应承担的合伙亏损额1343336元给反诉人；2、反诉人与被反诉人合伙共有的建筑工程款及应返还的工程管理费共1086199.41元给反诉人清偿合伙债务；3、被反诉人立即偿还借款以及其支付和占用的建筑工程款共20万元给反诉人；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。诉讼期间，反诉原告增加第一项反诉请求为“被反诉人立即支付其应承担的合伙亏损额3077387.12元给反诉人”，变更第三项反诉请求为“被反诉人立即偿还借款以及其支付和占用的建筑工程款共192030元及利息50887.95元给反诉人”。期间，被告变更第二项反诉请求为“反诉人与被反诉人的合伙债务以合伙债权1086499.41元【（2005）惠东法民二初字第218号判决款】清偿，不足部分，由反诉人与被反诉人按各占50%比例承担补充清偿责任，若有盈余由反诉人与被反诉人按各占50%比例分配”，其后又自愿放弃该项反诉请求。原告黄建中针对被告程ＸＸ提出的反诉答辩称：被告反诉无任何证据支持，无中生有，如合伙亏损应清算才能得出。被告第二项请求完全是想侵占全部财产。反诉第三项也是无中生有，其中的借款实际是被告的投资，当时由原告打收条。第三人广东省惠东燕岭学校未到庭应诉，未提供证据。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2004年5月17日，原告黄建中（乙方）与第三人惠东燕岭学校（甲方）签订一份《建筑工程合同书（补充）》，约定甲方将惠东燕岭学校工程交由乙方施工。合同签订后，原告黄建中即组织人员施工。因该工程报建的需要，原告黄建中以第三施工队（黄建中）的名义（乙方）与某总公司（甲方）于2004年5月27日签订了《项目施工协议书》，主要内容为：“第七条规定：“经双方商定按下列方法计取工程管理费：签订之日缴纳三万元；二00五年十月缴纳五万元；二00六年十月前缴纳五万�。协议期内，乙方无论有无工程，均必须按时向甲方缴纳年度管理费”。合同签订后，黄建中向某总公司缴交了部分工程管理费，某总公司遂与第三人补充签订一份《建筑工程施工合同》（时间填写为2004年5月20日，黄建中以某总公司委托代理人的身份参与了合同的签订）。此后，经第三人申请，惠东县建设局于2004年6月23日向第三人发出《先开工后办报建手续通知书》。2004年6月6日，程ＸＸ、黄建中俩人（甲方）与张某签订了一份《建筑土建包工合同书》，该合同书约定程ＸＸ、黄建中将惠东燕岭学校建筑土建工程包工交由张某承包。2004年7月24日，原告黄建中（甲方）与被告程ＸＸ（乙方）补充签订一份《建筑工程合作承包协议书》，主要内容为：“经甲、乙双方友好协商，双方同意共同承包陈某14000平方米的建筑工程（具体内容见陈某签订�惠东燕岭学校的《建筑工程合同书》），具体合作协议如下：一、甲方负责出资30%，乙方负责出资70%，金额总数按具体情况来确定，甲、乙哪方出资无论多少均按出资数额的5%的月息计算。直至还清垫资为止。二、现金帐目均由乙方掌管，材料由甲乙双方一起去购买，票据须由甲乙双方共同签字后生效。……。四、陈某每次付工程款时，先还乙方垫资部份，直还至甲乙等同垫资部分为止。五、建筑工程利润甲乙双方各占一半，若出现亏损甲乙双方也各负责一半。六、陈某每次付工程款时必须由甲乙双方同去领取，甲乙双方均不得单独去领取（除对方同意外）。……”。合伙承建惠东燕岭学校工程期间，因原材料上涨及拖欠供应商货款等因素，原、被告承建的工程处于停工状态。程ＸＸ于2005年9月16日以其本人及黄建中为共同原告、以惠东燕岭学�及其投资人陈某为共同被告，向本院提起诉讼【案号（2005）惠东法民二初字第218号】，要求惠东燕岭学校及陈某支付工程款等费用。本院已于2006年7月13日作出（2005）惠东法民二初字第218号民事判决，判令黄建中与惠东燕岭学校于2004年5月17日签订的《建筑工程合同书（补充）》无效及判令惠东县燕岭学校在本判决生效后15日内偿付工程款1006499.41元、以及支付利息给程ＸＸ、黄建中和返还工程管理费（报建费）8万元给程ＸＸ、黄建中。惠州中级人民法院的（2006）惠中法民二初字第114号和（2008）惠中法民抗字第22号民事判决终审维持了一审判决。在（2005）惠东法民二初字第218号案执行期间，原告黄建中于2008年12月1日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求，被告程ＸＸ亦提起反诉，提出上述反诉请求。另查明：诉讼过程中，经被告陈ＸＸ提交的帐册及票据等证据显示，原、被告在合伙过程中的合伙收入和合伙支出共有以下三项:1、2004年5月12日至2004年8月22日期间经合伙双方（由原告黄建中的儿子黄某代表原告与被告结算）确认并进行结算的合伙现金收入为人民币1140366.20元（其中：发包方第三人惠东县燕岭学校支付的工程款为346726元，原告黄建中交付出资款5000元（时间2004年6月17日），原、被告共同收入工程款27109元，被告程ＸＸ交付出资款761531.2元）；经合伙双方确认并进行结算的合伙现金支出为人民币1029138.20元。2、经合伙双方确认未结算（由被告黄建中或黄建中妻子张某、儿子黄某和被告程ＸＸ签名，时间自2004年5月24日至2004年10月21日）的合伙支出40笔66单合计人民币332743.40元，扣减第三人所付工程款67210.4元。3、未经合伙双方确认结算但已实际开支【仅有被告程ＸＸ签名，时间自2004年6月19日至2005年2月16日，包括预�（2005）惠东法民二初字第218号案件受理费和鉴定费41148元】的合伙支出52笔68单合计人民币173164元，扣减第三人所付工程款64118元，在（2005）惠东法民二初字第218号民事判决书中已确认原、被告应承担其中的17454元，剩余23694元由惠东县燕岭学校承担。原、被告在工程承建期间，因未能按时支付工资借款周转及未能按时偿付供应商货款，已被一众债权人起诉至惠东县人民法院。诉讼过程中，本院以本案必须以案外人陈某、何某、黄某、罗某等分别起诉黄建中、程ＸＸ的债务纠纷案的审理结果为依据，而该类债务纠纷案尚未审结为由，作出(2009)惠东法民二初字第16-1号民事裁定，中止本案的审理。其后，应被告的申请，本院恢复本案的审理。庭审期间，被告提交起诉状、应诉通知书等，以证实结欠供应商未付货款（借款）约为50万元。另应付未起诉的货款及工�工资约40万元，被告未能提供相关证据予以证实。恢复审理期间，根据本院查明的已起诉原、被告已判决、调解原、被告应偿付的货款（工程款）或借款的案件情况如下：1、陈某，驳回诉讼请求。2、何某，工程款24800元、案件受理费600元。3、黄某，货款110000元、违约金50000元共160000元，案件受理费3500元。4、罗某，货款27245元，案件受理费670元。5、许某，工程款106594.8元，案件受理费、保全费4230元。6、张某，货款40000元，案件受理费1200元。7、郑汉财，货款27500元，案件受理费680元。8、惠东县城市建筑工程总公司，借款50000元，案件受理费、保全费3120元。9、冯某，借款6300元，案件受理费100元。10、冯某，货款9450元，案件受理费50元。11、罗某，货款8835元，案件受理费50元。12、罗某，货款25000元，案件受理费560元。13、张某，货款49039.2元，案件受理费1030元。14、胡某，货款13440元，案件受理费70元。15、邹某，货款15000元，案件受理费90元。以上债务本金513204元，违约金5000元，诉讼费15350元，合计533554元。诉讼期间，原告黄建中自认其投入本案工程的投资款为人民币410000元，但未能提供证据予以证实，但被告程ＸＸ除提供上述帐册及票据证实原告投资5000元外，自认原告投资款为人民币50000元。经核实查明，以上原、被告双方在合伙期间的投入和支出情况如下：原告黄建中投入金额50000元，被告程ＸＸ投入金额为1136110.2元（包括已预缴的诉讼费41148元及出资款1094962.2元），原、被告收取发包方工程款564828.4元，收取承包外工程款27109元，合伙债权即判决工程款1086499.41元和诉讼费23694元，合伙收入及债权合计应为2888241.01元。合伙期间已确认结算支出款1029138.2元，已经双方确认但未结算的支出款332743.4元，未经双方确认、结算�实际支出款173164元，已被起诉确认的债务为本金533554元，合计2068599.6元。庭审期间，被告提出原告自2004年4月至2004年9月期间向被告借款19笔合计人民币89600元，其中2004年4月22日、5月9日的5000元、3000元共8000元借款的出借人为苏某，2004年7月10日、7月11日的借款凭证中10000元、10000元共20000元借款，用途备注为钢管手脚架和木方，2004年7月25日的1000元借款备注“应畴费”，2004年7月1日、7月16日和8月25日的6000元、1200元、2000元共9200元借款备注“过（去）坪地（办事）”，还有一份落款为“黄建中20.21”的领条，内容为领到程ＸＸ现金21000元。另被告提交2份由原告签名的欠条，证实由原告向他人购物后未付款出具欠条其后由被告代原告支付欠款1430元。另，被告提出原告私自向发包方惠东燕岭学校支取工程款8笔共101000元，并未用于合伙工程，提交2004年6月23日至2004年9月19日期间8份借款人为“黄建中”的借条或借款凭证。另根据本院（2005）惠东法民二初字第218号民事判决书认定，原、被告自2004年6月1日至2004年9月19日间单独或共同向惠东燕岭学校收取工程款应为564828.4元，从该案被告程ＸＸ提交的证据《预收燕岭学校工程款清单》显示，其中2004年8月9日的30000元借款，已备注用途为“挖基础、填土……接待费”，其余7笔共71000元借款均备注为原告黄建中自用。对于原告黄建中提出的被告程ＸＸ违反协议中止投资，不支付材料商欠款以及偷卖合伙材料及煽动材料商非法拘禁殴打原告等陈述，原告仅提供几份供应商询问笔录，但未能从笔录内容中证实上述事实，被告亦予以否认，原告未申请上述供应商作为证人到庭作证。又查明：诉讼期间，被告提交情况说明、欠条、收条、报案材料、信访回复材料等证据，证明在合伙工程停工期间，因合伙人结欠供应商货款被供应商到工地拉走机械设备、建筑材料等进行抵债以及事后进行报警的事实。另，被告申请证人俞某、陆某能到庭作证，已证实原、被告合伙承建、结算以及机械设备和建筑材料被债主搬走抵债的事实。再查明：2004年7月24日的中国人民银行贷款基准贷款利率中6个月内的年利率为5.04%。诉讼期间，原、被告均向本院申请给予时间双方进行协商调解，但未能达成一致和解意见。原审法院裁判理由和结果原审法院认为：原、被告于2004年7月24日签订《建筑工程合作承包协议书》，合伙共同承包惠东燕岭学校的建筑工程，属个人合伙的法律关系，故原、被告之间的关系应认定为合伙关系。原、被告合伙期间，因原材料上涨及承包工程资金不足拖欠供应商货款等因素，原、被告承建�工程处于停工状态，导致难于继续维持合伙关系。据此，原、被告均负有一定的过错责任。现原告诉请要求解除原、被告之间的合伙协议，本院予以准许。对于原告提出被告违法倒卖合伙生产设备、材料，并未能提供相关证据予以证实被告存在侵权事实及合伙经济损失600515.6元金额的产生依据，并且从被告提的相关证据可证实原、被告承建的工程工地系因拖欠供应商货款，导致原材料、生产设备被拉走抵债的事实。故原告诉请被告承担违法倒卖生产设备、材料的侵权责任及赔偿合伙经济损失600515.6元，依据不足，本院不予支持。原、被告合伙期间，原告连同其儿子黄某及妻子张某等均在工地与被告程ＸＸ一起负责相关合伙事务，原告黄建中在合伙过程中亦自始未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，对黄某或张某等在相关帐册或票据中的签名行为已构成表见代理，应视同已经原告黄建中确认，故对原告儿子黄某与被告于2004年8月22日结算的现金支出1029138.2元予以确认。另，对于因工程停工后及黄建中不在工程工地期间产生的支出费用及因追讨工程款产生的诉讼费用，亦属于合伙支出的合理费用，有被告提交的相关单据为证，本院予以确认，该部分支出费用合计为505907.4元（332743.4元+173164元），另连同已被债权人起诉确认的债务本息533554元，以上各项合伙支出、债务合计2068599.6元。根据上述查明事实，原告投入工程的资金为50000元（时间2004年6月17日），被告投入工程的资金为1094962.2元。按照双方签订的《建筑工程合作承包协议书》第一条关于出资数额应按月息5%计算的约定，原、被告应对其各自投资的出资款计付利息，对该项月息5%的约定，参照《最高人民法院关于》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定和《建筑工程合作承包协议书》签订日期的中国人民银行基准贷款利率标准，被告要求按月5%计付利息已超过银行的同期同类贷款利率的四倍（即月息16.8‰），对超出部分的利息，依法不予支持。对原告出资款50000元的利息计付标准应为：本金50000元按月息16.8‰，自2004年6月17日计至2013年5月31日共107.5个月的利息为90300元，本息合计140300元。对被告1094962.2元的利�计付标准应为：第一笔出资款761531.2元在2004年8月22日结算时已确认，按月息16.8‰自2004年8月22日至2013年5月31日共105.5个月的利息为1349737.8元；第二笔出资款为265533元（双方确认未结算款332743.4元-燕岭学校付款67210.4元），按月息16.8‰自2004年11月1日至2013年5月31日共103个月的利息为459478.3元；第三笔出资款为67898元（未经双方确认、结算但实际支出款173164元-燕岭学校付款41148元-诉讼费41148元），按月息16.8‰自2004年12月1日至2013年5月31日共102个月的利息为116350元，三笔款利息合计1925566.1元，以上被告的本息应为3020528.3元。综合前项支出和债务，原、被告合伙期间总支出及合伙债务总额应为5229427.9元，扣减上述双方合伙收入及债权款2888241.01元，亏损2341186.8元。按照原、被告《建筑工程合作承包协议书》第五条“建筑工程利润甲乙双方各占一半，若出现亏损甲乙双�也各负责一半”的约定，原、被告各自应承担亏损金额为1170593.4元。扣减原告的投资本息，原告黄建中还应支付被告程ＸＸ款项应为1030293.4元。合伙期间，根据被告程ＸＸ提交的19份借条（借款凭证）、领条和欠条的内容，对其中两笔出借人为“苏某”的8000元借款，因苏某并非本案的合伙人，故原告与苏某之间的借款属于另一法律关系，不应在本案中一并处理；另一笔《领条》中的21000元款项，未能体现双方存在借贷关系，故不应认定是原告向被告的借款。扣除上述2笔款后原告向被告借款（欠款）金额应为62030元。对于被告程ＸＸ提出原告黄建中私自支取建筑工程款101000元，根据上述查明事实，其中30000元借款系用于合伙工程，其余71000元原告未能提交相关证据证明用于合伙工程，故对该71000元借款，应认定为原告私自支取建筑工程款。以上原告借用被告�项及占用合伙工程款合计为133030元，应由原告返还给被告。对于被告要求对该部分款项计息的请求，由于原告占用该部分资金造成利息损失，参照《最高人民法院关于》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，被告诉请原告自反诉之日2008年12月22日后的2009年1月1日起至2013年5月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，依据充分，予以支持。对于被告程ＸＸ自愿放弃第二项反诉请求，是当事人在诉讼中处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，该行为不违反法律规定，本院予以照准。综上所述，原告和被告的请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。�此，根据本案实际，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告黄建中与被告程ＸＸ之间的合伙关系。二、原告黄建中应在本判决生效后5日内一次性支付合伙亏损款1030293.4元给被告程ＸＸ。三、原告黄建中应在本判决生效后5日内一次性支付借款及占用款154030元给被告程ＸＸ，并应支付自2009年1月1日起至2013年5月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息给被告。四、驳回原告黄建中的其他诉讼请求。五、驳回被告程ＸＸ的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9810元、反诉费21000元共30810元，由原告黄建中负担20000元，由被告程ＸＸ负担10810元。当事人二审的意见宣判后，上诉人黄建中不服原审判决，向本院上诉请求：1、投资不应计息；2、材料在工地上丢失了，对方应承担责任。主要的事实和理由是：上诉人在深圳做建筑小包工头已经有十几年，建筑行业熟悉。2004年经人介绍我认识了深圳水径派出所的公务员苏某，苏某认为当时建筑行业好赚钱，他说他战友关系网布满各主要部门，有充分的后盾，叫我去找业务，投资方面他多出一点，共同合伙经营。他说他是公务员，不方便公开出面，由他的妻子程ＸＸ(被上诉人)来与我出面合伙。我想，背靠大树好乘凉，就答应了他。2004年5月17日，上诉人挂靠惠东县城市建筑工程总公司单独承包了惠东燕岭学校的建筑工程。2004年7月24日，上诉人与被上诉人签订了《建筑工程合作承包协议书》，当时我具有施工技术及施工队伍并拥有部分施工机械，有众多熟悉的建材商家(不要现金赊得货到手)，加上工程又是我单独承接来的，在这些方面我占有很多优势，等于是一笔无形资本，因此在与被上诉人的《建筑工程合作承包协议书》中约定：“被上诉人提供70％的出资，上诉人提供30％的出资，但双方对分红和亏损各承担一半的权利和义务”虽没有约定双方的投资款今后按五分高息计算，投资要计息这个是不可能的。事实上一个工程至少要干一年，甚至两年，不管什么工程根本赚不到这么大的纯利来平衡高利贷。我们是搞建筑，不是盘高利贷。而一审认定事实不清，偏袒被上诉人，以我投资5万元，被上诉人投资1094962.2元，将就按银行同类贷款的四倍(即月息16.8‰)荒唐地按105.5个月(8年8个月)分别算息金收入，由此一审判决结果，此工程我不但分文未赚，机械设备由被上诉人变卖外，还要赔偿被上诉人息金等1204323.4元之多，真是逼着放牛蛙赔牛。一审认定我投资5万元，事实绝非如此。事前，我拿不出投资款，被上诉人的丈夫苏某提出，要我将我在深圳布吉上水径十九巷四号楼102、402、501、502、601、602六套农民房折价42万元转让卖给他，作为我的合作资本(房子早已过户给他了)，我还有价值一万元的工程机械投入；凭我的面子赊来材料款53万余元也可以视同我的投资款，加起来我远远超过了(合作承包协议)中约定的投资30％，所以说法院认定事实不清。当工程遇到困难，难以继续做下去时，被上诉人起了歹心，煽动部分材料商将我从工地上赶跑，我没文化，小学还没上完，在工地上由被上诉人既管�又管账，她将我从工地挤走，弄了很多假条据没有经我认可，乘机将我的工程机械及剩余的建材变卖，轻轻一句说成偷去了，就是偷走了，她和她守材料的弟弟也要承担相应的责任。而她给她弟弟守材料的工资不知支付到何年何月？被上诉人答辩称：一、答辩人因轻信上诉人而与之订立《建筑工程合作承包协议书》。答辩人于2004年春在一中介机构与上诉人认识后，上诉人花言巧语说惠东有一学校建筑工程只要投入30万元，并利用他熟悉的建筑材料商赊购材料，便可在二三个月赚回几十万元。答辩人因轻信上诉人便订立了上述协议书与之合伙承包燕岭学校建筑工程。合伙承包后，答辩人才发现该建筑工程根本不是如上诉人所说投入二三十万元便可赚回几十万元，且上诉人还在合伙中不真诚履行合伙事务，不依约投资和中途失踪。为不至于中途而废造成更大�损失，答辩人只得单方负起责任，东拼西凑继续投资将合伙承包工程完成，因而带资投入了一百多万元工程款。二、上诉人说“没有约定双方的投资款今后按五分高息计算”与实不符。按照双方订立的《建筑工程合作承包协议书》第一条约定：“甲、乙方出资无论多少均按出资额的5％的月息计算，直至还清垫资为止。”该合伙协议约定的计息条款己明摆，上诉人怎能熟视无睹予以否认?而一审法院在判决中将该计息约定改为按“银行同期同类贷款利率的四倍(月息16.8‰)计息”，这是明显偏低的。因答辩人在合伙中受到的损失非常巨大，所计利息最少都要按每月3％以上并计算至上诉人付清之日止才比较公平合理。三、上诉人说“一审认定我投资5万元，事实绝非如此”毫无依据。上诉人在本案合伙中，经双方确认只投入了5万元，除此之外，再无�他任何投入。上诉人称“在深圳布吉上水径十九巷四号楼套民房折价42万元作了投资”、“还有价值一万元的工程机械投入”、“凭我的面子赊来材料款53万余元也可视同我的投资款”，这是没有依据和依法不能认定为其投资的。四、上诉人说“被上诉人起了歹心，煽动部材料商将我从工地上赶跑”，是完全不尊重事实的谎言。上诉人是因欠下他人债务被追债而逃跑失踪，而材料商与上诉人更熟悉，答辩人作为一个女人，当时连人身安全都受到威胁，有什么能耐可煽动“材料商”驱赶上诉人?况且，上诉人丢下整个建筑工地逃跑失踪去向不明，这在合伙中是极端不负责任的，己对答辩人和合伙事务造成了巨大的损失。二审查明的事实本院查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。二审裁判结果和理由本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方投资款是否应计利息；2、被上诉人是否应对工地上的财产损失承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议签订双方均具有民事行为能力，《建筑工程合作承包协议书》（以下简称《协议书》）约定合伙经营属于双方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方之间已经存在个人合伙关系。关于双方投资款是否应计利息的问题。《协议书》第一条约定“甲方（黄�中）负责出资30%，乙方（程ＸＸ）负责出资70%，金额总数按具体情况来确定，甲乙哪方出资无论多少均按出资数额的5%的月息计算，直至还清垫资为止”，第四条约定“建筑工程利润甲乙双方各占一半，若出现亏损甲乙双方也各负责一半”，即双方同意对投资款按比例计算利息，属于当事人之间的意思自治，且内容符合个人合伙共同出资、共同经营、共担风险的法律特征，并未违反相关法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人主张该条款存在瑕疵，属无效条款，应履行举证责任，对其上诉事由未提供证据予以佐证的，本院依法不予采纳。从现有证据来看，原审结合双方的出资情况，根据相关法律规定依职权对超过法律保护范围的约定利息比例进行核减，计算出资款利息的处理并无不当，本院予以维持。关于被上诉人是否应对工地上的财产损失承担责任的问题。上诉人主张被上诉人倒卖合伙生产设备、材料，应对合伙财产损失承担责任，但并未提供充分证据证明上述主张，因此，上诉人的上诉请求于理无据，本院不予支持。综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9810元，由上诉人黄建中承担。本判决为终审判决。审 判 长 岳 淑 敏审 判 员 沈   巍代理审判员 张 斯 姝二〇一六年九月十九日书 记 员 詹颖（兼）张云辉附：相关法律指引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。