河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第00195号
原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜淑萍。
辩护人皇甫大卫，北京市普泽律师事务所律师。
三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控被告人姜淑萍犯职务侵占罪一案，于2014年12月16日作出（2014）湖刑初字第199号刑事判决。原审被告人姜淑萍不服，提起上诉。本院经审理以一审判决认定部分事实不清为由，于2015年4月9日作出（2015）三刑终字第00029号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。三门峡市湖滨区人民法院重审后于2015年9月25日作出（2015）湖刑初字第00097号刑事判决。宣判后，原审被告人姜淑萍仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员李宁宁、王书平出庭履行职务，上诉人姜淑萍及辩护人皇甫大卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2003年8月5日，三门峡市中原量仪股份有限公司（以下简称中原公司）为方便产品销售，以本公司职工艾某、姜淑萍以及聘用孟某某作为名义股东（均未出资），在广州市注册成立了广州市仲园测量仪器有限公司（以下简称仲园公司），登记法定代表人为孟某某。仲园公司对内作为中原公司广州办事处，对外以仲园公司的名义销售中原公司产品。为解决办公用房，中原公司以姜淑萍的名义按揭贷款购买广州市解放北路1000号金桂园C8栋206室房产作为仲园公司办公场所，由姜淑萍等人办公使用。至2013年6月27日，中原公司已付购房（包括首付、房款、契税、装修）等相关费用73.45635万元。2005年5月份，孟某某离开仲园公司。2006年3月份，中原公司安排姜淑萍作为广州办事处负责人，仲园公司的工商登记股东变更为艾某、姜淑萍及本公司职工鹿某某、张某某（均未出资），法定代表人变更为姜淑萍。
2010年8月至9月间，合肥凌达压缩机有限公司（以下简称合肥凌达公司）与仲园公司（经办人姜淑萍）签订两份综合量仪检具采购合同，总金额为354.66万元，实际送货金额为302.8214万元。合肥凌达公司向仲园公司支付106.398万元预付款。同年8月11日、8月13日、8月30日，仲园公司与中原公司分别签订四份工矿产品购销合同，其中8月13日签订的两份产品购销合同，均由姜淑萍作为中原公司的委托代理人签订。随后，姜淑萍先后向中原公司交付预付款中的35.466万元，由中原公司依合同约定加工产品向合肥凌达公司供货。中原公司向合肥凌达公司供货后，多次向姜淑萍催要剩余货款未果，遂派人到合肥凌达公司兑账、催要剩余货款，后确定合肥凌达公司应付剩余货款为196.4234万元。2012年8月13日，姜淑萍从合肥凌达公司收取剩余货款为196.4234万元的汇票后，未将款项转入仲园公司账户，同年9月11日姜淑萍将该笔款背书转让给广州中仪检测仪器有限公司。姜淑萍从合肥凌达公司收取的267.3554万元（含合肥凌达公司预付款70.932万元）货款未入公司帐目，中原公司多次催缴上述货款，姜淑萍均予以拒绝，且对中原公司作出的调整其工作、到中原公司报到的书面通知不予回应。案发后，姜淑萍也拒绝陈述大部分涉案钱款去向。
原判另查明：1、2006年1月16日，姜淑萍与中原公司签订了为期三年的劳动合同；2009年1月16日，姜淑萍与中原公司签订了为期三年的劳动合同；2012年1月15日，姜淑萍与中原公司签订了自2012年1月16日起至2014年12月31日止的劳动合同；2010年8月至2012年9月间，中原公司按月对姜淑萍发放工资；1995年至2013年间，姜淑萍在三门峡市社会养老保险中心参加社会养老保险；截至2013年，姜淑萍作为中原公司职工在三门峡市社会医疗保险中心参加社会医疗保险。
2、2012年11月份左右，姜淑萍和孟某某签订了内容为“孟某某转让仲园公司40%股权给姜淑萍，共380000元”，落款时间为“2005年11月28日”的虚假“股权转让协议”，同时孟某某向姜淑萍出具了内容为“收到姜淑萍交来仲园公司股权转让款38万元”，落款时间为“2008年12月30日”的虚假“收据”以及内容为“本人孟某某是仲园公司的原股东，公司成立时，本人实际出资人民币38万元，公司另外两位股东艾某和姜淑萍各实际出资6万元。2005年本人离开公司时把全部出资（股份）转让给了姜淑萍，她在2008年12月30日前分批把全部38万元付清”的虚假“情况说明”。
原判认定上述事实的证据有：
1．书证：关于设立三门峡中原量仪股份有限公司驻广州办事处的申请函、报告，企业注册基本资料、法定代表人任免证明书、任命艾某为广州办事处主任的决定、股东决议、证明、劳动合同、《商品房买卖合同》、《关于广州办事处购房说明》、情况说明、2006年12月6日中原公司《关于集中规范管理中原量仪股份有限公司驻外办事处房产手续的决定》、传真件、《广州办事处购房款付款情况一览表》、仲园公司设立、变更登记情况相关文件、仲园公司在广州市商业银行东川支行的验资往来凭证、2003年至2011年间姜淑萍向中原公司报销广州办事处购房款及房屋按揭款、装修费、购买办公用品费用、水费、电费、煤气费、电信费用、住宅管理费及差旅费等凭证、网上银行电子回单、发放工资情况、审计情况报告、中原公司销售部考核办法、《销售任务及考核指标》、工矿购销合同、中原量仪出具的仲园公司账目往来明细及增值税发票、合肥凌达公司付款凭证、仲园公司客户明细账、通知及邮寄凭证、中原公司举报材料、归案情况说明、被告人姜淑萍的户籍证明等。2．证人卢某某、艾某、李某某、皇甫某某、孟某某、张某某、鹿某某、何某某、吴某等人证言；3．被告人姜淑萍供述与辩解；4．电子账册数据。
原判根据上述事实和证据判决：一、被告人姜淑萍犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；二、被告人姜淑萍非法所得267.3554万元依法予以追缴。
上诉人姜淑萍上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1.广州市仲园公司是独立法人，雇佣员工的工资、福利、保险、聘请的财务公司费用均由仲园公司发放，中原公司在仲园公司成立时没有投资，仲园公司与中原公司没有隶属关系。2.上诉人的行为系公司行为而非个人行为，其代表仲园公司与合肥凌达公司交易，没有代表中原公司。3.适用法律错误，上诉人没有利用职务上的便利侵占公司财产不应适用刑法，应为民事纠纷。
辩护人认为，本案证据不足，指控罪名不能成立。本案没有证据证实姜淑萍将钱款据为己有，用于个人消费；上诉人没有占有该笔钱款的企图。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人姜淑萍提出仲园公司雇佣员工的工资、福利、保险、聘请的财务公司费用均由仲园公司发放和中原公司没有关系、其行为系仲园公司行为且没有利用职务之便的上诉理由，经查，在案证据显示中原公司为开展销售业务，以该公司职工艾某、姜淑萍以及聘用人员孟某某作为名义股东（均未实际出资），在广州市注册成立了仲园公司，仲园公司对内作为中原公司驻广州办事处，对外则以仲园公司的名义销售中原公司产品，仲园公司办公用房系中原公司出资购置，仲园公司的办公经费、各项业务支出费用亦由中原公司承担，办公用品由中原公司出资购买，且有上诉人姜淑萍向中原公司书面申请的为驻广州办事处（仲园公司）购买传真机一体机等的证据在案，中原公司对仲园公司的销售情况进行管理、考核和监督。虽然仲园公司法定代表人后变更为姜淑萍，但中原公司与其签订了劳动合同，对其发放工资、缴纳社会保险，姜淑萍仍在中原公司报销房贷、办公经费、各项业务支出等费用，其实为中原公司销售人员。即使上诉人姜淑萍作为仲园公司未出资的“股东”之一，法定代表人，其利用自己职务上的便利，非法占用包括将合法持有的单位财物视为己物而加以处分、使用，实则即变持有为己有，姜淑萍之行为构成职务侵占罪，且数额巨大。故该上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人及辩护人认为一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人姜淑萍作为仲园公司股东之一，未实际出资，其身为中原公司驻广州办事处负责人、仲园公司法定代表人，采取收入不入公司账户、指使他人伪造购买仲园公司股权的手段，将合肥凌达公司给付其公司的货款267.3554万元据为己有，在中原公司向其索要的情况下拒绝归还，构成职务侵占罪，定案事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）姜淑萍利用职务上的便利，将本单位的货款267.3554万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 博
审 判 员 王建光
助理审判员 吕芳芳
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 兀晓庆