浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终832号上诉人（一审被告、申请执行人）：朱冬平，男，1971年2月2日出生，汉族，住浙江省庆元县。委托诉讼代理人：吴方军，浙江天贝律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：李庆和，男，1966年8月27日出生，汉族，住浙江省庆元县。被上诉人（一审原告、执行案外人）：陈光英，女，1975年2月28日出生，汉族，住浙江省庆元县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。一审第三人、被执行人：庆元县汇金房产有限公司。住所地：浙江省庆元县。统一社会信用代码：91331126576549xxxx。法定代表人：叶允兴，系该公司董事长。上诉人朱冬平因与被上诉人李庆和、陈光英，一审第三人庆元县汇金房产有限公司（以下简称汇金公司）执行异议之诉一案，不服浙江省庆元县人民法院（2017）浙1126民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱冬平上诉请求：撤销（2017）浙1126民初497号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、被上诉人李庆和、陈光英与一审第三人汇金公司之间应为民间借贷关系而非房屋买卖合同关系。汇金公司与被上诉人签订《商品房买卖合同》是为原先汇金公司与被上诉人李庆和之间的一笔借款作担保，双方并没有买卖房屋的合意，所以对于此份合同也没有交付房管部门备案。二、被上诉人并没有支付房屋价款。被上诉人向一审法院提供了汇金公司开具的销售不动产统一发票，证明已经支付价款。《商品房买卖合同》中载明买受人（被上诉人）是于2015年2月17日一次性付清全款，销售不动产统一发票却是在2015年4月17日开出的，并且被上诉人也没有提供相关的转账凭证证明这笔款项的交付。三、本案中被上诉人已经有其他用于居住的房屋，应当适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十九条专门针对房地产开发企业适用的特别条款，而不应该适用《异议复议规定》第二十八条，不能排除法院的强制执行。李庆和、陈光英辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人主张一审判决认定事实不清不能成立，而且也没有证据证明其上述观点。一审判决对《异议复议规定》第二十八条、第二十九条的理解是正确的，《异议复议规定》第二十八条、第二十九条在法条的适用上存在竞合关系，只要案件符合第二十八条、第二十九条中的任何一个条款的规定，人民法院就应当支持案外人的执行异议请求。一审判决在裁判理由中对本案的分析完全符合上述规定，也符合最高人民法院再审的（2016）最高法民申254号民事裁定书及（2016）最高法民申2736号民事裁定书的裁判要旨，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。汇金公司述称，当时有一笔160万的钱拿不出来还给被上诉人，就拿涉案房屋作抵押，于是与被上诉人签订了商品房买卖合同。后来钱一直还不了给被上诉人，直到很久以后，才应被上诉人要求去税务局把发票给开了。李庆和、陈光英向一审法院起诉请求：一审原告已合法占有庆元县房产，判决对该房产停止执行。一审法院认定事实：2015年2月17日，一审原告李庆和、陈光英与第三人汇金公司签订《商品房买卖合同》，合同约定汇金公司将坐落于庆元县出售给李庆和、陈光英，价款为1692778元。同年4月17日，汇金公司开具收款发票，确认汇金公司收到购房款1692778元。同年7、8月份，一审原告收到该房钥匙。2016年10月14日，一审原告向浙江鑫龙物业管理有限公司交纳了案涉房屋相关物业费、装修保证金等费用之后对该房（复式）进行了隔层。2013年9月23日，朱冬平与汇金公司、叶允兴股权转让纠纷一案立案受理，同年11月20日一审法院作出（2013）丽庆商初字第226号民事判决，判决朱冬平与叶允兴于2012年8月22日签订的《转让协议》合法有效；叶允兴持有的汇金公司2%的股份依法转让给朱冬平所有；限汇金公司于该判决生效之日起十日内向朱冬平签发出资证明书，修改股东名册，并协助朱冬平办理工商股东变更登记手续；驳回朱冬平的其他诉讼请求。同年12月31日朱冬平向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中，于2015年9月6日作出（2014）丽庆执民字第9号执行裁定书查封了涉案房产。李庆和、陈光英于2017年1月12日提出书面异议，一审法院于2017年2月9日作出（2017）浙1126执异1号执行裁定，驳回了李庆和、陈光英的异议请求，李庆和、陈光英不服，于2017年2月18日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是两一审原告是否享有排除强制执行的民事权利。《异议复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。一审被告认为第三人汇金公司作为房地产开发企业，应适用《异议复议规定》第二十九条，一审原告则主张适用第二十八条。一审法院认为，《异议复议规定》上述两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。因此，两一审原告主张适用第二十八条，两一审原告是否享有排除强制执行的民事权利，关键在于其是否符合第二十八条规定的条件。本案中两一审原告与汇金公司在一审法院裁定查封之前就已签订合法有效的书面买卖合同，汇金公司也开具正式收款发票，确认一审原告已支付全部房款，且涉案房屋未办理过户登记并非一审原告的原因。至于合法占有问题，一审原告主张于2015年7、8月份就已取得涉案房屋钥匙，汇金公司也未予否认，并且一审原告还对涉案房屋进行了隔层装修，结合汇金房产项目的实际情况，应认定一审原告已合法占有涉案房屋。故应认定两一审原告享有排除强制执行的民事权利。对于两一审原告的诉讼请求，一审法院予以支持。第三人汇金公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视其怠于行使自身的诉讼权利，由此产生的不利法律后果应由其自身承担，不影响案件的审理。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：不得执行坐落于庆元县。案件受理费80元，由一审被告朱冬平负担。本院二审期间，朱冬平与汇金公司未提交新证据。李庆和、陈光英向本院提供了（2016）浙1126民初1376号裁定，待证李庆和、陈光英曾起诉汇金公司，并对涉案房屋进行了财产保全，故涉案房屋买卖合同是真实的。朱冬平质证认为，对该证据的三性没有异议，从李庆和、陈光英向法院要求保全涉案房屋的情况可以看出，李庆和、陈光英自己也认为自己是不能对抗强制执行的，李庆和、陈光英申请保全的时间也是在法院对涉案房屋进行首次查封后，故李庆和、陈光英进行诉讼行为的目的是非法占有涉案房屋。汇金公司质证认为，汇金公司与被上诉人之间不是房屋买卖合同关系，是借款担保关系，后来钱一直还不了，就把发票开给被上诉人了，汇金公司想把房子拿回去，所以没去备案。本院经审查认为，（2016）浙1126民初1376号案件系因李庆和、陈光英申请撤回起诉结案，与本案不具有关联性，本院不予认定。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，2015年2月17日，李庆和、陈光英与汇金公司签订的《商品房买卖合同》第二十七条明确约定“商品房预售的，自本合同签订之日起30天内，由出卖人（即汇金公司）向庆元县房管处申请登记备案”。本院认为，一、关于李庆和、陈光英与汇金公司之间的法律关系应如何认定的问题。李庆和、陈光英与汇金公司之间的房屋买卖合同关系有双方签订的商品房买卖合同和销售不动产统一发票为证。朱冬平和汇金公司对上述合同和发票的真实性并无异议，只是辩称李庆和、陈光英与汇金公司签订商品房买卖合同的目的是为李庆和、陈光英出借给汇金公司的借款提供担保，但朱冬平和汇金公司未提供任何证据证明李庆和、陈光英与汇金公司之间存在民间借贷关系。故一审法院认定李庆和、陈光英与汇金公司之间系房屋买卖合同关系并无不当，本院予以确认。朱冬平和汇金公司辩称，因涉案房屋买卖合同并未在房管部门备案，故李庆和、陈光英与汇金公司之间不具有房屋买卖的合意。因根据合同约定，向房管部门申请登记备案系汇金公司的义务，朱冬平和汇金公司仅凭汇金公司未按合同约定履行登记备案义务主张李庆和、陈光英与汇金公司之间不具有房屋买卖合意，依据不足，本院不予支持。二、关于一审法院适用《异议复议规定》第二十八条处理本案是否恰当的问题。《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，此时《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。因汇金公司系于2015年4月17日开具销售不动产统一发票，确认收到购房款1692778元，而涉案房屋的查封发生于2015年9月6日，故一审法院根据《异议复议规定》第二十八条规定认定李庆和、陈光英对涉案房屋享有排除强制执行的权利并无不当。综上所述，上诉人朱冬平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人朱冬平负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤丽军审 判 员 聂伟杰审 判 员 刘 斐二〇一八年七月二十三日代书记员 应煜丽?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-7-?