广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2014）佛中法民一终字第59号
上诉人（原审原告）空气化工产品（广州）有限公司，住所地广东省广州市广州经济技术开发区。????
法定代表人LindaMarieSvoboda，董事长。
委托代理人金立宇，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人李嵘辉，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）佛山德力梅塞尔气体有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人WernerHickel，董事长。
被上诉人（原审被告）霍雨河，男，汉族，1970年4月3日出生，住广东省佛山市禅城区，系佛山市禅城区邦妍达装饰材料加工经营部经营者。
被上诉人（原审被告）佛山德力气体有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人田志明，董事长。
上述三被上诉人共同委托代理人张伟，广东金舵律师事务所律师。
上述三被上诉人共同委托代理人刘江，广东金舵律师事务所律师。
上诉人空气化工产品（广州）有限公司（以下简称空气化工公司）因与被上诉人佛山德力梅塞尔气体有限公司（以下简称梅塞尔气体公司）、霍雨河、佛山德力气体有限公司（以下简称德力气体公司）排除妨害纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回空气化工公司的诉讼请求。本案因适用简易程序，受理费减半收取25元，由空气化工公司自行负担。
上诉人空气化工公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清且有错误。1.原审法院认定“霍雨河将购买的气体产品装入该用气点的气体储罐内”。但根据三被上诉人的陈述，该等购买行为是通过以下方式实现的：德力气体公司使用了梅塞尔气体公司的车辆。在向霍雨河交付气体时，该车辆上的自带充装管直接连接到空气化工公司在霍雨河处的储罐进行输气从而向其进行气体交付。原审法院错误地将涉案气体产品（超低温液体形态）的交付行为等同于一般普通商品的交付行为。事实上车辆自带充装管是直接接连到储罐并且气体产品是直接被交付到储罐中的，根本不存在一审法院所谓的“霍雨河将购买的气体产品装入该用气点的气体储罐内”这一事实和环节。原审法院认定事实严重错误；2.原审法院认定“2013年2月至7月，霍雨河向空气化工公司每月支付了液氮储罐租金3000元”。但事实是该等金额为空气化工公司与霍雨河在《快易冷气体供应服务合同》约定的“储罐系统月度服务费”。原审法院的该认定属事实错误；3.同时，原审法院未能认定以下重要事实：梅塞尔气体公司和德力气体公司明知涉案气体储罐仅能为履行空气化工公司与霍雨河的合同而使用；空气化工公司还多次通过邮件等形式向梅塞尔气体公司进行警告；梅塞尔气体公司与德力气体公司并非普通的租赁人与承租人的关系，而是气体业务的紧密合作伙伴并对气体市场业务进行划分经营，在德力气体公司租用梅塞尔气体公司的车辆并购买其气体并开展小储槽业务(即系争侵权行为涉及的业务)中，梅塞尔气体公司具有主导作用。
二、原审法院适用法律不当。1.原审法院认为立即停止的侵权责任承担方式适用于持续不间断的侵权行为，而本案中的三被上诉人的充装气体行为间断发生，不具有持续性。本案中有证据证明的充气行为虽间断进行，但间断的原因是霍雨河需使用完前次充装于储罐中的气体才能进行新的气体充装行为。因此充装行为是有规律的连续发生，应认定具有连续性或持续性。同时只要空气化工公司气体储罐内定期存有梅塞尔气体公司或德力气体公司的气体产品，从而损害了该等储罐仅能为履行空气化工公司与霍雨河的合同之目的的使用权，即应被认定符合侵权行为连续性或持续性的标准；2.原审法院认为“空气化工公司不能举证涉案气体储罐内气体公司气体产品的数量和质量，亦不能举证其产品与其他公司产品不应同处一储罐而混同，故应承担举证不能的法律后果”。原审法院已经查明空气化工公司储罐仅能为履行其与霍雨河的合同之目的而使用。在本案中三被上诉人均已自认在该等储罐内被充装了非空气化工公司的气体产品，从而导致空气化工公司无法或被限制了向霍雨河供应空气化工公司的气体产品，上述事实已能够证明空气化工公司储罐的使用权受到了侵害。而且即使如原审法院认为的，需举证证明涉案气体储罐内气体公司气体产品的数量和质量等事宜，由于气体储罐在霍雨河处，且被充装了梅塞尔气体公司或德力气体公司的气体产品，举证责任亦应由对方承担；3.原审法院认为“霍雨河基于合同关系产生对涉案气体储罐的合法占有和使用，并不妨害空气化工公司的所有权”。但原审法院查明的事实即明确“霍雨河仅可为履行本合同之目的使用这些设备”。原审法院的观点与其认定的事实自相矛盾；4.原审法院认为“德力气体公司作为出卖人，在双方的交易过程中将所需要运输的气体产品运至约定地点，即霍雨河的经营场所。……德力气体公司即已完成交付的义务。霍雨河如何处置标的物，依双方的交易行为，德力气体公司在法律上无权控制”。上述观点基于法院对事实的错误认定；5.原审法院认为侵权中的帮助行为包括提供工具或知道方法，方便他人实施侵权行为，通常以积极的作为方式作出。原审法院还认为，纵览梅塞尔气体公司与德力气体公司之间签订的《ORCA车租赁协议》，并无恶意串通损害空气化工公司合法利益的协议内容。空气化工公司向梅塞尔气体公司致函抗议的行为，不足以产生阻却上述租赁合同的效力。但帮助行为不仅包括积极的怂恿和指导，也包括在明知侵权的情况下进行放任或默许。如前所述，在本案中，即使双方之间签订的《ORCA车租赁协议》无直接表述双方恶意串通损害上诉人合法利益的协议内容，梅塞尔气体公司在小储槽业务中进行主导，在明知侵害空气化工公司所有权的情况下仍放任德力气体公司的行为，其结果直接导致了上诉人对气体储罐的所有权受到侵害。梅塞尔气体公司属于侵权行为中共同加害人。
三、原审法院诉讼程序不当。原审法院认定的关键事实“霍雨河将购买的气体产品装入该用气点的气体储罐内”，在庭审中未经过查明以及证据质证。同时，原审判决中法院归纳的争议焦点，法官未在庭审中提及，且未经过双方实质性辩论，从而导致上诉人丧失了就此事宜陈述事实和理由的权利。
综上，请求支持上诉人所有上诉请求。上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持空气化工公司原所有诉讼请求；判令三被上诉人承担本案全部诉讼费。
被上诉人梅塞尔气体公司答辩称，一、原审法院诉讼程序正当。二、梅塞尔气体公司不存在侵权行为，也不存在侵权过错，不应承担侵权责任。梅塞尔气体公司与霍雨河之间并不存在任何有关气体产品的买卖业务，梅塞尔气体公司也从未使用涉案ORCA车向空气化工公司气体储罐充装气体。涉案ORCA车虽然有梅塞尔气体公司的标志，但是该ORCA车已租赁给德力气体公司使用，德力气体公司使用该ORCA车的行为与梅塞尔气体公司无关。梅塞尔气体公司与德力气体公司签订了《ORCA车租赁协议》，是平等市场主体之间的正常市场交易行为。德力气体公司合法、独立使用该ORCA车，不能认定为梅塞尔气体公司向德力气体公司提供帮助或提供工具，更不存在空气化工公司在上诉状所述的“主导作用”。梅塞尔气体公司没有对空气化工公司的气体储罐的所有权进行侵害，也没有为侵害行为提供帮助，而且更没有对空气化工公司的气体储罐的用益物权进行侵害或对侵害提供帮助，故此，梅塞尔气体公司没有过错，不存在侵权行为。霍雨河与德力气体公司的行为亦不构成侵权，梅塞尔气体公司也没有停止侵害和排除妨害的义务。因此，空气化工公司的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据。三、空气化工公司适用法律错误，没有区分违约与侵权的法律关系。基于空气化工公司与霍雨河之间的合同关系，空气化工公司应当就本案提起违约之诉而不是侵权之诉，空气化工公司适用法律错误。
综上，梅塞尔气体公司向德力气体公司出租涉案ORCA车的行为，不构成对空气化工公司气体储罐所有权的妨碍。请求依法驳回上诉。
被上诉人霍雨河答辩称：一、空气化工公司的上诉事实和理由没有根据。1.原审法院诉讼程序正当。霍雨河在答辩状中已经自认了将购买的部分气体产品储装到气罐内。各方对该事实已进行质证。原审法官归纳的争议焦点，在原审庭审中，已经提及且经过双方的充分辩论，并无程序不当；2.空气化工公司提出排除妨害的诉讼请求，原审法院在审理本案时选择适用《侵权责任法》的依据及理由充分，适用法律正确；3.原审法院依据双方举证，对当事人的行为逐一作出了认定。原审判决事实清楚，证据充分。
二、本案是一个排除妨害的侵权之诉，霍雨河不存在侵权行为，不应承担任何法律责任。霍雨河从德力公司购买部分气体产品，将该气体产品充装到已经合法实际占有、使用的气体储罐内，该行为并不构成对空气化工公司储罐所有权的妨害。依据霍雨河与空气化工公司之间签订的《快易冷气体供应服务合同》，霍雨河向空气化工公司按月支付固定的“储罐系统月度服务费”，该费用实质上是气体储罐的月租金，且空气化工公司开具的相关发票上也显示为租赁业，“液氮储罐租金”和“液氧储罐租金”。根据顺德区公安局陈村派出所提供的2013年4月14日的询问笔录情况，空气化工公司员工亦自认向邦妍达提供气体储罐的行为实为出租。因此，霍雨河足额支付租金后，按照租赁物的使用性质进行合理使用，不构成对该租赁物所有权的侵犯。
三、霍雨河使用气体储罐储装气体的行为并不构成对空气化工公司气体储罐所有权的妨碍。空气化工公司气罐的物权由始至终都没有被阻碍或侵害，一直处在圆满状态，空气化工公司对气罐物权的行使没有受到不当限制。
四、霍雨河向气罐充装气体的行为没有对空气化工公司的气体储罐造成任何损害。德力气体公司的气罐和空气化工公司的气罐同属于一个生产厂家：查特深冷工程系统（常州）有限公司。同质同类的气体产品，使用同一规格的气罐，根本就不会造成任何损害。空气化工公司由始至终都没有提出损害事实存在的证据，应当承担不利后果。
五、霍雨河没有过错，也不存在法律规定的霍雨河应被推定为有过错的情况，同时，空气化工公司所声称的“妨害”不属于《侵权责任法》第七条所列“依照其他规定应承担无过错责任”的范围，也不应承担无过错责任。
六、空气化工公司提及的“仅可为履行本合同之目的使用这些设备”合同限制性条款应属无效。该限制性条款属于排除竞争行为，破坏了公平有序的市场竞争秩序，并最终损害了消费者的合法权益，理应为法律禁止。该限制性条款是格式条款，规定了霍雨河须购买空气化工公司气体却没有限定或说明价格，明显加重霍雨河责任。依据《合同法》第四十条规定，该条款无效。该限制性条款不合理。空气化工公司作为出租人并没有对租赁物进行维修和维护，租赁物安置在霍雨河的经营场所内，由其进行保管和完全控制。而且，霍雨河已经超过了市场价格支付租金给空气化工公司，空气化工公司已经从租金中获得了足够的利润。因此，在合同条款中加以限制霍雨河的使用权是不合理的。
综上，请求法院依法驳回空气化工公司的诉讼请求。
被上诉人德力气体公司答辩称，一、原审法院诉讼程序正当。二、德力气体公司向霍雨河销售气体产品的行为没有侵害空气化工公司气体储罐的所有权。对于空气化工公司与霍雨河之间签订的供应合同，依据合同相对性原则，德力气体公司不是该合同的当事人，该合同条款德力气体公司没有任何的约束力。空气化工公司也无权干预德力气体公司自主经营行为。德力气体公司拥有合法证照，有权在其经营范围内向含霍雨河在内的所有市场经营者销售气体产品。德力气体公司作为出卖人，在双方交易过程中将需要运输的气体产品运至霍雨河的经营场所，依据《合同法》第一百四十一条第一款关于“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”的规定，德力气体公司已经完成了交付的义务。霍雨河将购买的气体产品储装到气体储罐内，是由其决定的，与德力气体公司无关，这种正常的交易行为完全符合市场惯例。德力气体公司作为出卖人只负责交付气体，装入哪一个气体储罐是由买受人霍雨河自主决定,德力气体公司没有审查气体储罐产权的义务。德力气体公司的气罐和空气化工公司的气罐同属于一个生产厂家，气体属于同质同类产品，不会对气体储罐造成任何损害。三、德力气体公司没有过错。四、空气化工公司适用法律错误，没有区分违约与侵权的法律关系。
综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
空气化工公司在二审期间向本院提交2014年1月16日的照片15张和2014年1月16日的视频光盘一张，证明德力气体公司的牌号为粤E162**的储罐车正在向空气化工公司在霍雨河处安装的享有所有权的储罐内进行灌气。侵权行为仍在持续进行。梅塞尔气体公司、霍雨河、德力气体公司质证认为，该证据不属于二审证据规则中规定的新证据，不能作为本案定案的新证据；对该证据的真实性无法确认，因为证据名称为2014年1月16日，即开庭当天，真实性无法确认。因为在本案诉讼之前，霍雨河是曾经向德力气体公司购买过部分气体产品，该事实及相关证据材料在一审中已经提交，并进行了质证，也由原审法庭对该证据进行了认定，故此，空气化工公司当庭提交的证据并不能证实其所要证明的内容；无法判断涉及的人员有梅塞尔气体公司的员工，只能确定拍摄地点和使用的车辆，关于该车辆的使用者，在原审法院均经过证实是德力气体公司使用，与梅塞尔气体公司没有关系。本院经审查认为，空气化工公司提供的照片及视频中显示的车辆及经营场所与其在一审中提交的证据所显示的车辆及经营场所均一致，梅塞尔气体公司、霍雨河、德力气体公司对该车辆与经营场所属于其所有或者使用无异议，故本院对空气化工公司提供的证据的真实性予以确认，但关联性与证明内容是否采信详见“本院认为”部分。
其他当事人在二审期间均未向本院提供新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点问题仍是梅塞尔气体公司、霍雨河、德力气体公司的行为是否对空气化工公司的气体储罐所有权造成妨碍。
首先，关于霍雨河的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”本案中，根据空气化工公司与霍雨河签订的《快易冷气体供应服务合同》约定，涉案气体储罐虽然所有权为空气化工公司所有，但霍雨河依据合同约定享有对该储罐的合法占有和使用权。霍雨河在本案中自述，其使用涉案气体储罐充装了从德力气体公司购买的气体产品，而依双方的合同约定，涉案气体储罐仅能专用于装盛空气化工公司的气体产品，霍雨河用该储罐充装其他公司气体产品的行为违反了合同义务，属于违约行为。虽然空气化工公司享有对涉案气体储罐的所有权，而霍雨河确实存在前述违约行为，但空气化工公司并无充分证据证实霍雨河在该储罐中装盛其他公司的气体对该储罐造成了实质的损害，故结合前述论述，霍雨河的行为并未构成对空气化工公司气体储罐的所有权的妨碍，故空气化工公司要求霍雨河排除妨碍并承担其他侵权责任于法无据，本院不予支持。
其次，关于德力气体公司的行为是否构成侵权的问题。一审中，霍雨河与德力气体公司均确认德力气体公司向涉案气体储罐内充装气体的行为是履行双方签订的买卖合同中交付的义务，且该储罐放置于霍雨河的经营场所内，霍雨河作为买受人，德力气体公司作为出卖人，双方依合同约定履行合同义务，在空气化工公司无证据证实储罐被损坏的情况下，仅依据德力气体公司向该储罐内充装气体行为就主张其构成侵权无法律依据，本院不予支持。
再次，关于梅塞尔气体公司的行为是否构成侵权的问题。涉案ORCA车虽然标有梅塞尔气体公司的标志，但该车已经租赁给德力气体公司使用，梅塞尔气体公司既未与霍雨河之间存在合同关系，亦未实施向空气化工公司的气体储罐充装气体的行为，再结合本院前述理由，在霍雨河与德力气体公司的行为均不构成侵权的情况下，空气化工公司上诉认为梅塞尔气体公司行为构成侵权于法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，论理充分，程序合法，本院依法予以维持。空气化工公司在二审提交的证据不能作为本案认定梅塞尔气体公司、霍雨河、德力气体公司侵权行为成立的依据，故本院对此不予采信。空气化工公司上诉无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人空气化工产品（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?徐立伟
审?判?员?蔡成中
代理审判员 ?舒?琴
?二○一四年二月二十五日
书?记?员?吕倩倩