河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5227号
上诉人（原审原告）：陈伯英，男，1978年2月25日出生，汉族，现住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：曾军，河北日月新律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张永，男，1972年12月8日出生，汉族，户籍地：河北省定州市，现住河北省定州市。
委托诉讼代理人：陈伯英，男，1978年2月25日出生，汉族，现住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）：王明友，男，1962年9月12日出生，汉族，户籍地：黑龙江省五常市，现住滦县新城步行街顺达超市。
被上诉人（原审被告）：臧洪伟，男，1971年5月27日出生，汉族，户籍地：黑龙江省五常市，现住滦县新城步行街顺达超市。
二被上诉人委托诉讼代理人：廖宝忠，河北滦天律师事务所律师。
上诉人陈伯英、张永与被上诉人王明友、臧洪伟租赁合同纠纷一案，不服河北省滦县人民法院(2018)冀0223民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈伯英及其委托代理人曾军、上诉人张永的委托代理人陈伯英、被上诉人臧洪伟及其委托代理人廖宝忠、被上诉人王明友的委托代理人廖宝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈伯英、张永上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.2015年4月27日，二上诉人与二被上诉人共同与高志强、高海涛等六人签订租赁合同，共同承租滦县新城华岩步行街49号二层。2017年5月22日，二上诉人与二被上诉人签订合同，约定二被上诉人继续履行2015年4月27日合同外，每年还需向二上诉人支付房屋租金差额，2017年10月1日至2018年9月30日应支付租金30万元，在2017年9月15日之前支付。二被上诉人只支付了设备款40元、押金10万元，租金仅给付5万元，还剩25万元未付。该租金是基于二上诉人在租赁房屋中进行装修、设备安装等实际增加的使用价值产生的，不是一审法院认为的房租另行加价后转租给二被上诉人。2.二被上诉人一直在使用该房屋，并且一直处于正常经营状态，不存在不安抗辩权。如果二被上诉人觉得真的存在不安因素，当时就不应该向高志强等支付70万元租赁费。司法机关的查封行为并未导致租赁房屋无法继续使用，二被上诉人在庭审中明确表示一直在正常使用该房屋，不能公然违反双方协议约定。
王明友、臧洪伟辨称：1.上诉人上诉状称该房屋是租给了上诉人和被上诉人的观点是错误的。事实上是上诉人转租给了被上诉人，原来上诉人和被上诉人四人同高志刚、高海涛、高志强签订的协议只是为了掩饰上诉人违反合同约定转租的违约行为，故上诉人的观点与事实不符，不能成立。2.上诉人在转租给被上诉人房屋时隐瞒了该房屋已经存在抵押和被法院查封的事实，现房屋的所有权人因欠他人购房款，该房屋已被法院查封，并在二审上诉期间唐山市中级人民法院执行人员向被上诉人发出了协助执行通知，要求被上诉人停止支付所有应付租金，而且该房屋随时有可能被拍卖，故被上诉人存在不安抗辩权，而且合同的相对方是上诉人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈伯英、张永向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告各项费用250000元并由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月22日，滦县顺达商贸有限公司作为出租方，原告陈伯英作为承租方，双方签订了《租赁合同》。该合同主要约定：1、滦县顺达商贸有限公司同意将顺达步行街店二层，面积约4000平方米，租给原告陈伯英使用，租期10年，承租方按滦县顺达商贸有限公司店内装修规划自行装修，自备柜台、货架，费用自理，经营范围为服装、鞋、针织品、饰品、床品等；2、本协议有效期自2015年10月1日至2025年9月30日止；3、在协议期限内，承租方欲将本协议的权利全部或部分转让给第三者，需在正式转让前60天向出租方呈交第三者的证明文件，出租方书面确认同意后，出租方签字盖章后该转让生效；4、租金收取标准：2015年10月1日至2018年9月30日，每年700000元；2018年10月1日至2022年9月30日，每年750000元；2022年10月1日至2025年9月30日，每年800000元；以上交租方式用人民币现金支付，每年9月15日之前一次付清，合同签订时承租方应向出租方交纳保证金100000元，合同到期撤场后退回；5、出租方将顺达购物中心二层整体租给承租方，由承租方自行管理；6、双方应当合法经营，任何一方违反本协议，应根据本协议规定及国家有关法律法规承担违约责任；任何一方有特殊变故需提前三个月通知对方，否则承担违约责任。滦县顺达商贸有限公司的法定代表人高志刚与原告陈伯英在该《租赁合同》上签字确认。
2015年4月27日，高海涛、高志强作为出租方（涉案房产的受托方），原告陈伯英、张永与被告王明友、臧洪伟作为承租方，共同签订了《租赁合同》。该合同主要约定：1、出租方同意将滦县新城华研步行街49号二层，面积约4000平方米，租赁给承租方陈伯英、张永、王明友、臧洪伟使用，租期为10年，承租方按出租方店内装修规划自行装修，自备柜台、货架，费用自理，经营范围为服装、鞋、针织品、饰品、床品、箱包、皮具等；2、有效期自2015年10月1日起至2025年9月30日止；3、在协议期限内，承租方欲将本协议的权利全部或部分转让给第三者，需在正式转让前60天向出租方呈交第三者的证明文件，出租方书面确认同意后，出租方签字盖章后该转让生效；4、租金收取标准：2015年10月1日至2018年9月30日，每年700000元；2018年10月1日至2022年9月30日，每年750000元；2022年10月1日至2025年9月30日，每年800000元；以上交租方式用人民币现金支付，每年9月15日之前一次付清，合同签订时承租方应向出租方交纳保证金100000元，合同到期后，出租方返还承租方保证金；5、出租方将滦县新城华岩步行街49号二层整体租给承租方，由承租方自行管理；6、双方应当合法经营，任何一方违反本协议，应根据本协议规定及国家有关法律法规承担违约责任；任何一方有特殊变故需提前三个月通知对方，否则承担违约责任。
2017年5月22日，原告陈伯英、张永作为出租方，被告王明友、臧洪伟作为承租方，共同签订了《租赁合同》。该合同主要约定：1、出租方陈伯英、张永同意将顺达步行街二层，面积约4000平方米，租赁给承租方王明友、臧洪伟使用，租期为8年，承租方按出租方店内装修规划自行装修，自备柜台、货架，费用自理，经营范围为服装、鞋帽、针纺织品、饰品、箱包、床品等；2、有效期自2015年10月1日起至2025年9月30日止；若承租方未经出租方同意而中途撤出，视承租方违约，本协议即为终止，承租方所交保证金不退还，并且卖场内所有货品及设备留下作为承租方违约对出租方的赔偿；3、租金收取标准：2017年10月1日至2025年9月30日，每年1000000元；设备补助由承租方一次性付给出租方400000元（政府出具保证承租方正常经营文件后一次付清），卖场内所有配套设施归承租方所有；承租方2017年6月30日进场后一次性付给出租方两个月房租150000元；以上交租方式用人民币现金支付，每年9月15日之前一次付清，双方付清房租余下金额付给出租方，2017年6月30日之前承租方应向出租方交纳保证金100000元，合同到期撤场后退回；4、出租方将顺达购物中心二层原区域租给承租方，由承租方自行管理，盈亏自负均与承租方无关；承租方进入承租场地前，如出租方向承租方提供部分设备，合约期间如因承租方原因损坏，承租方将承担维修费用；双方合同到期或中途撤场装修（包括天花板、灯具、北板、地面等）不得拆除；5、本协议未尽事宜，双方可在协商一致的基础上签订补充协议，补充协议经双方法定代表人（或委托代理人）签章后与本协议具有同等的法律效力。
2017年5月28日，原告陈伯英、张永将与被告王明友、臧洪伟又签订了《补充协议》。该协议主要约定：1、商场内的货车归张永、陈伯英所有，车辆使用由王明友、臧洪伟主导，在车辆不用时，陈伯英可使用，费用、维修、发生事故由使用方承担；2、商场内所有设备及配件归王明友、臧洪伟所有（除一台电脑及带软件的主机）；3、在经营期间由王明友、臧洪伟独立经营，商场内的一切费用、盈利及亏损都与张永、陈伯英无关，不得参与任何经营管理；4、所签署的所有协议臧洪伟执一份，陈伯英执一份；5、原签署的合作合同无效，以本协议及补充协议为唯一的法律依据；6、先期付款500000元交于张永以收条为依据；7、陈伯英不参与任何经营管理，只负责工商税务、城管外围事宜，工资每个月6000元；8、原陈伯英、张永交于房东的保证金合同到期后归陈伯英、张永所有。
2017年11月25日，陈伯英作为甲方、张永作为乙方，双方签订《协议书》，写明双方共同出资（张永出资2060000元，陈伯英出资500000元）经营滦县顺达超市二楼，取名“滦县新城万鸿泰购物商厦”，双方对出资比例、出资数额及商场的账目全部认可，因经营不善双方经过协商于2017年5月28日将滦县新城万鸿泰购物商厦转租给王明友、臧洪伟，甲乙双方就该商场遗留问题达成如下协议：1、该商场转租给王明友、臧洪伟共计8年，第一年（2017年10月1日至2018年9月30日），甲乙双方从王明友、臧洪伟处共回收款项920000元（包括装修补助500000元、8月和9月两个月房租120000元及转租的房屋差价300000元），扣除陈伯英支取的150000元，剩余770000元，对于该770000元，张永分得500000元，收回垫付26000元，陈伯英分得260000元，但是双方拿到回款后，商场自经营开始至撤场为止所有供货商的欠款全部由陈伯英清偿，其中石家庄鞋款必须还清；2、2018年10月1日至2022年9月30日四年期间的商场转租差价是每年250000元，其中陈伯英分得60000元/年，张永分得190000元/年；2023年10月1日至2025年9月30日三年期间的商场转租差价每年是200000元，其中陈伯英分得50000元/年，张永分得150000元/年；甲乙双方与顺达超市签订的租赁合同到期后，预交的100000元保证金归张永所有；商场所有的×××厢式货车归张永所有，与陈伯英无关，商场所剩服装、鞋等商品归陈伯英所有；3、王明友、臧洪伟如果中途撤场（按转租协议内容）所剩的设备（包括电脑、收款机、鞋岛、服装货架、特价车等）和商品（鞋、服装、针纺织品等）由甲乙双方共有，其中张永分得75%、陈伯英分得25%，双方全部收回投资款后，剩余部分陈伯英、张永平均分配；如王明友、臧洪伟中途撤场无剩余，则由甲乙双方各自承担自己投资部分的损失，与对方无关；4、涉及到商场其他事宜，全部按照张永75%、陈伯英25%分配与承担。
被告王明友、臧洪伟与原告陈伯英、张永签订《租赁合同》及《补充协议》后，依二原告的指示向滦县顺达商贸有限公司交纳租金700000元；向二原告交纳保证金100000元，支付设备补助款400000元及两个月的房租150000元，经双方对账，被告王明友、臧洪伟尚欠原告陈伯英、张永2017-2018年度的房屋转租费用250000元。
另查明：2016年11月28日，高志刚、高颖、高志强、李素莉、高海涛、王淑凤作为抵押人，以其名下共有的包括涉案房产在内的滦县新城光明路步行街2、3、8号商住楼房地产（房产证号：滦房权证滦县字XX**号，土地使用权证号：滦政转国用（2014）第2056号）作为抵押物，抵押给河北滦州农村商业银行股份有限公司（原滦县农村信用合作联社），与河北滦州农村商业银行股份有限公司（原滦县农村信用合作联社）签订了《房地产抵押贷款合同》、《最高额抵押合同》，为滦县顺达商贸有限公司的4000000元的银行贷款提供抵押担保，抵押期限为2016年11月28日至2018年11月27日，并办理了抵押登记。
2017年3月1日，滦县人民法院就唐山鹏诚房地产开发有限公司、营志承、王晓艳诉高志刚、高志强、高海涛、王淑凤、李素莉、高颖房屋买卖合同纠纷一案，依唐山鹏诚房地产开发有限公司、营志承、王晓艳的财产保全申请依法作出（2017）冀0223民初879号-1裁定，将高志刚、高志强、高海涛、王淑凤、李素莉、高颖名下位于滦县新城光明路步行街的房地产证号为滦房权证滦县字XX**号、滦政转国用（2014）第2056号的房地产（包括涉案房产）予以查封，查封期限为三年，自2017年3月1日起至2020年2月29日止。
一审法院认为，一、原告陈伯英、张永与被告王明友、臧洪伟是成立个人合伙、转租还是租赁权的转让关系。
1、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述法律规定可以看出，个人合伙应当具备四个基本条件：一是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。本案原告陈伯英、张永主张与二被告王明友、臧洪伟系合伙关系，是四人共同合伙从出租方高海涛、高志强处承租涉案房屋，显然不能成立。因为二原告与二被告之间既无合伙协议，也不存在共同出资、合伙经营的情形，不符合个人合伙的基本条件。原告提供的2015年4月27日的《租赁合同》虽然显示是原、被告四人共同承租涉案房产，但该份证据显示的承租时间明显与原告提交的其它证据相悖。纵观本案的其它证据如2017年5月22日的《租赁合同》、2017年5月28日的《补充协议》、原告张永与陈伯英两人签订的《协议书》，包括原告的起诉状内容来看，都可确定2017年5月28日二被告才签订合同接手涉案房屋，之前一直是二原告合伙出资承租经营涉案房屋，因经营不善才涉及转租问题，这在二原告签订的《协议书》中有明确记载，且该《协议书》还就二被告如何补偿二原告承租期间已投资的设施及转租利润约定了详细的分配方案，故二原告与二被告之间不成立合伙关系。
2、房屋转租，是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为，转租人与次承租人形成新的租赁合同关系，转租也包括以联营、承包经营和合作经营等名义，将承租房屋交付给他人使用并获得租金性质的保底收益的行为。而房屋租赁权的转让是指承租人在租赁期限内，将房屋承租权转让给第三人，致使原租赁关系解除，新承租人直接替代原承租人与出租人(业主)建立租赁关系。租赁权的转让并非仅仅是合同债权的转让，而是包括支付租金义务等多项合同义务在内的一种法律地位的转让，其实质是承租人将其在租赁合同中的权利义务概括转让给第三人，由第三人接替原承租人的合同地位。转租与租赁权转让的区别在于房屋转租是指承租人不退出租赁关系而将房屋另行出租给他人使用并获得收益（房租）的行为。《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，租赁权的转让也必须经过合同另一方即出租人的同意，并以此为成立要件。
就本案而言，二原告并未退出与出租人之间的租赁关系，也未将其在租赁合同中的权利义务概括转让给二被告，而由二被告接替其作为原承租人的合同地位，而是以承租人的身份与二被告重新签订《租赁合同》，将涉案房屋的房租另行加价转租给二被告使用并获得收益（房租差价）。该行为完全符合转租的法律特征。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”据此，转租合同的订立还应当取得房屋出租人的同意，这种同意可是书面的，也可以是口头的。本案中就出租方与原、被告四人签订《租赁合同》并接受二被告交纳2017-2018年度租金的行为来看，应视为出租人知道并认可了承租人与次承租人之间的转租行为。故二原告与二被告之间签订的《租赁合同》及《补充协议》系各方之间的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。
2原告对于涉案转租房屋在转租前存在抵押和查封的事实是否履行了书面告知义务，被告以原告未履行该告知义务为由主张构成不安抗辩权并对抗支付合同租金的义务是否成立。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列形或者当事人另有约定的除外：（一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”此外，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第六十六条明确规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”《中华人民共和国物权法》第一百九十条也规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据上述法律规定，可以看出：第一，对于出租人而言，出租人应当将案涉房屋的抵押、查封信息告知于承租人，以便承租人作出是否租赁案涉房屋的意思表示，且上述告知义务应当以书面形式为宜；第二，对于承租人而言，承租人签订租赁合同的目的在于使用涉案房屋，而是否设立抵押或者查封，直接关系到承租人能否正常使用涉案房屋，属于重大事项，出租人应以明确的方式履行告知义务。
本案是房屋转租法律关系，涉案房屋抵押在先，转租在后，先设定的抵押权可以对抗后设立的租赁权，并且涉案房屋在转租前还存在被法院查封的情形，这自然属于转租合同中的重大事项，也是承租人应履行书面告知的基本义务。现作为承租人的二原告并未提供证据证明其已经明确告知次承租人涉案房屋存在抵押、查封之事实。因此，承租人未履行告知义务的行为构成违约。而作为次承租人的二被告租赁涉案房屋之目的在于使用租赁房屋进行收益，承租人应当将案涉房屋的抵押、查封等信息告知次承租人，若因抵押权人行使抵押权或法院拍卖、变卖涉案房地产而无法继续使用案涉房屋，则进行转租的承租人可能丧失继续履行涉案房屋租赁合同中的义务的能力，二被告对此有权提出不安抗辩权，但二原告在庭审中却明确表示不提供任何担保消除该风险。因此，作为次承租人的二被告有权不继续向原告支付租金，系行使不安抗辩权的行为，并不构成违约。遂判决：驳回原告陈伯英、张永的诉讼请求。案件受理费2525元，由原告陈伯英、张永负担，在判决书生效后五日内交纳。
二审诉讼中，被上诉人王明友、臧洪伟提交唐山市中级人民法院协助执行通知书及执行裁定书，证明涉案房屋的租金法院裁定并通知被上诉人停止支付，也证实一审法院认定的被上诉人享有不安抗辩权是客观真实的。上诉人陈伯英、张永发表质证意见称：首先对真实性无异议，但对证明效力及关联性有异议。该协助执行通知书并未送达上诉人，关于全部租赁费和本案的租赁费不是一个概念，上诉人与被上诉人四人与高志强、高志刚等人签订了租赁合同，也有租赁金额。上诉人与被上诉人之间有转租的情况，双方又形成了一份租赁合同，该租赁费与中级法院协助执行的租赁费不是一个概念。本院二审查明：2018年6月1日，本院作出（2018）冀02执11774号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人高志强、李素莉、高海涛、王淑凤、高颖、高志刚在银行的存款5000万元或查封、扣押、扣留、提取被执行人高志强、李素莉、高海涛、高颖、王淑凤、高志刚相当于5000万元的财产（详见查封、扣押清单）。2018年7月9日本院向王明友、臧洪伟、陈伯英、张永发出协助执行通知书，内容为：扣留被执行人高志刚、王淑凤、高志强、李素莉、高海涛、高颖所有涉案房产（滦县新城华研步行街49号二层，面积约4000平方米）全部租赁费，未经本院许可不得向任何人支付。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，上诉人陈伯英、张永在一审诉讼中虽然提交了2015年4月27日甲方：高志刚、高志强、高海涛、王淑凤、李素莉、高颖与乙方：张永、陈伯英、王明友、臧洪伟签订的《租赁合同》，但该证据显示的承租时间明显与二上诉人提交的其它证据相悖，且二上诉人也未提交证据证实2015年4月27日至2017年5月22日期间二被上诉人王明友、臧洪伟履行了向甲方支付租金的义务，故二上诉人与二被上诉人之间不是合伙从甲方承租涉案房屋。根据2017年5月22日二上诉人与二被上诉人签订的《租赁合同》，二上诉人将从高志刚、高志强、高海涛、王淑凤、李素莉、高颖处租赁的涉案房屋转租给二被上诉人，二上诉人与二被上诉人是合同双方当事人，二被上诉人与高志刚、高志强、高海涛、王淑凤、李素莉、高颖之间不存在租赁合同关系。故二上诉人主张二被上诉人继续履行2015年4月27日合同外，每年还需向二上诉人支付房屋租金差额的上诉理据不足，本院不予支持。2017年5月22日，二上诉人与二被上诉人签订《租赁合同》时未将涉案房屋已经予以抵押并被法院查封的重大事项书面告知二被上诉人，导致二被上诉人的承租权处于不确定状态，租赁房屋随时可能会被抵押权人收回或被法院拍卖、变卖，故二被上诉人对此有权提出不安抗辩权。根据2017年5月22日二上诉人与二被上诉人签订的《租赁合同》约定2017年10月1日至2025年9月30日租赁费每年100万元，现二被上诉人已经向二上诉人交纳了2017年10月1日至2018年9月30日的租赁费75万元，并不是在无偿使用租赁房屋。截止二审开庭时距离2018年9月30日第一年租赁期限到期还有几个月时间，故二上诉人要求二被上诉人先行支付剩余25万元租赁费的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人陈伯英、张永负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚春涛
审判员 高贺莉
审判员 沈 军
二〇一八年八月一日
书记员 王 玫