甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1016号上诉人（原审被告）张家亮，男，汉族，1983年7月8日出生，住甘肃省定西市安定区北城巷人民银行家属院。委托代理人慕瀛洲，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司（简称中银公司），住所地兰州市�关区庆阳路219号2303。法定代表人张银林，中银公司董事长。委托代理人杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。原审被告李辉，男，汉族，1976年12月30日出生，住甘肃省定西市安定区交通路*******号。原审被告张晓萍，女，汉族，1976年8月18日出生，住甘肃省定西市安定区交通路***号。上诉人张家亮因小额借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2015)城民二初字第454号民事判决，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张家亮及其委托代理人慕瀛洲、被上诉人中银公司委托代理人杨盼到庭参加了诉讼，原审被告李辉、张晓萍经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2014年8月12日，中银公司与李辉、张晓萍签订了合同编号为ZYGD(2014)借(046)号《自然人借款合同》，约定�李辉、张晓萍向中银公司借款80万元，借款期限6个月，自2014年8月12日至2015年2月1日止，借款用途为资金周转，借款利率为年利率36％，结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；按月付息，到期还本。本合同项下债务的担保方式为担保人张家亮与贷款人签订编号为ZYDY(2014)保046《保证合同》，为借款提供担保，担保人李辉与贷款人签订编号为ZYDY(2014)抵046《抵押合同》，为借款提供担保。当日，中银公司与张家亮签订编号为ZYDY(2014)保(046)号《保证合同》，约定：保证人提供本金金额为80万元的保证担保，担保范围包括本金、利息、逾期利息、违约金、赔偿金及实现债权的费用，保证方式为连带保证责任；保证期间为主债权清偿期届满之日起两年。同时，中银公司又与李辉签订了《抵押合同》，约定：为担保《自然人借款合同》债务的履行，李辉以本合同后附“抵押物清单”所列之财产设定抵押；担保范围为《自然人借款合同》项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)、因债务人、被担保人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用。抵押物清单载明：1、抵押物名称小型轿车甘J***55，数量1，协议价值15万元，所在地定西市安定区，登记机关定西车管所；2、抵押物名称房屋，数量1，协议价值25万元，所在地定西悦心润苑10号楼住宅10-902。合同签订当日，中银公司给李辉、张晓萍发放贷款80万元，并到甘肃省定西市交警支队办理了甘J***55车辆的抵押登记。借款到期后，李辉、张晓萍未按约给付借款本息，张家亮亦未履行担保义务。另查，中银公司于2015年9月7日支付甘肃诚域律师事务所代理费2万元。原审认为，中银公司与李辉、张晓萍签订的《自然人借款合同》、与李辉签订的《抵押合同》、与张家亮签订的《保证合同(自然人)》，除《自然人借款合同》中约定的年利率36％条款外，其余内容系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。合同签订后，中银公司依约履行了放款义务，但借款期限届满后，李辉、张晓萍未按约归还借款，故中银公司诉请李辉、张晓萍归还借款本金80万元的主张，应予保护。关于中银公司诉请李辉、张晓萍承担利息126400元、罚息39200元合计165600元的主张，由于民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同期同类贷款利率四倍，中银公司在借款协议及借款中所约定的年利率36％不符合法律规定，故应按同期贷款利率四倍计算利息(同期贷款利�为6％)，从2014年8月12日至2015年5月19日止，李辉、张晓萍应给付中银公司利息148200元，中银公司超出该部分的主张不予支持。张家亮作为担保人，其担保的金额是30万元还是80万元，是本案争议的焦点之一，张家亮辩称，其担保的金额为30万元，因张家亮已在该合同中保证人一栏处签名，且又不提供本人持有的保证合同原件，所以从中银公司提供的保证合同中可确认张家亮担保的金额是80万元而非30万元，因此张家亮申请鉴定的事项与待证事实无关联，不予准许，其抗辩理由不能成立，故张家亮在借款人未履行还款义务时，应承担连带担保责任。对于中银公司诉请对拍卖、变卖李辉抵押财产所得价款优先受偿的主张，因李辉抵押的丰田牌小型轿车(车牌号：甘J***55)已经办理了抵押登记，所以中银公司对该抵押物享有优先受偿权。虽然《抵押合同》约定，李辉将位于定西�悦心润苑1O号楼住宅10-902的房屋作为抵押物提供担保，但没有证据证明该房屋到相关部门办理了抵押登记手续，故中银公司对该房屋不享有优先受偿权。对于中银公司诉请李辉、张晓萍承担实现债权的律师费3万元的主张，因中银公司为本案诉讼委托甘肃诚域律师事务所律师为该案代理人，既符合法律规定，又符合双方当事人的约定，因中银公司实际支付甘肃诚域律师事务所代理费2万元，应由被告方承担代理费2万元，超出部分的代理费1万元，不予保护。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，判决：一、被告李辉、张晓萍在本判决生效后十五日内偿还原告中银公司借款本金800000元、截止2015年5月19日的利息148200元，共计948200元(2015年5月19日之后的利息按银行同期贷款利息的四倍计算利随本清)；二、被告李辉、张晓萍承担中银公司实现债权的律师费20000元，于本判决生效后十五日内履行完毕；三、以上款项如到期不能履行，则中银公司依法享有对被告李辉所有的丰田牌小型轿车(车牌号：甘J***55)的抵押权，有权对该抵押财产评估、拍卖或者以该财产折价所得价款优先受偿，偿还以上款项；四、被告张家亮对上述第一、二项的款项承担连带清偿责任；五、驳回原告中银公司的其他诉讼请求。案件受理费13756元，退回原告中银公司，由被告李辉、张晓萍、张家亮于本判决生效后7日内向本院交纳。宣判后，原审被告张家亮不服，提出上诉，其上诉理由为：一、张家亮只承诺担保30万元，当时在中银公司和李辉均同意的情况下，张家亮在空白保证合同上保证人处签字并盖了指印。保证合同第二条保证范围中“捌拾万元整”和�800000元”上所盖指印并非张家亮所盖指印确认，要求委托专门机构对该两处指印是否是张家亮的指印进行鉴定。二、判决张家亮对第一、二项款项承担连带清偿责任违反法律规定。李辉以其所有的房屋向中银公司提供担保，虽未办理抵押登记，但已向中银公司交付了权利凭证即36万元的增值税发票，因此应认定中银公司对该房屋享有优先受偿权。本案既有人的保证又有物的担保，张家亮作为保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，原审判决认定张家亮对全部债务承担连带清偿责任错误。3、按照房屋价值36万元、车辆价值l5万元，合计5l万元，张家亮只应当对本金29万元和相应利息以及判决第二项律师费中29万元应收部分承担连带清偿责任。被上诉人中银公司答辩称：中银公司与张家亮签订保证合同，对担保方式及保证范围均有约定，中银公司依据合�约定向张家亮主张权利符合法律规定，张家亮应当对本案全部欠款本金、利息、罚息及维权费用承担连带清偿承担；张家亮要求对保证合同填充的借款数额之上的捺印进行鉴定没有必要，明显是拖延时间，一方面，张家亮对中银公司提供的《保证合同》本人签字予以确认，另一方面张家亮不能提供《保证合同》原件作为鉴定依据材料，应当自行承担举证不能的法律所果。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院查明，中银公司与李辉签订《抵押合同》所涉及的位于定西市悦心润苑10号楼住宅10-902的抵押房屋，未取得房屋产权证，亦未办理抵押登记手续。在本案借款期间，李辉、张晓萍共计向中银公司偿还利息96000元。其余查明的事实与一审相同。本院认为，中银公司与张家亮签订的编号为ZYDY（2014）保（046）号保证合同（自然人），�合同文本来看，为一张纸正反两页，与同日形成的借款合同、抵押合同均系一人书写，连贯性较好，保证人张家亮上诉称其是在空白保证合同上保证人处签字并捺了指印，要求对保证合同首页担保金额大小写80万元上的指纹进行鉴定，欲证明指纹虚假从而证明80万元的字样是后填加的，要求法院认定其口头承诺30万元保证责任成立。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”即使如张家亮所陈述，其在空白保证合同上以保证人的名义签名，那么保证合同成立，对于保证范围没有约定或者约定不明的保证合同，张家亮仍应当对本案借款人李辉及张晓萍的全部借款本息及其他费用承担保证责任，因此对于张家亮的鉴定申请，本院不予准许，至于张家亮主张其就李辉、张晓萍借款30万元提供保证的主张，无证据加以证明，不予支持。对于张家亮主张的补充保证责任问题，经审查，李辉以定西悦心润苑10号楼住宅10-902房屋向中银公司提供抵押担保，本院认为，因房屋所有权的确定是以房屋产权证为准，根据《关于适用若干问题的解释》第四十九条规定:“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”但从本案来看，债权人中银公司在明知李辉、张晓萍房屋未取得产权证的情况下，接受该房屋作为本案借款的抵押财产，且自2014年8月12日《抵押合同》签订之日起至今一直未办理产权证，也未补办他项权登记手续，因此李辉、张晓萍以该房屋向中银公司提供抵押的抵押权未有效设立。根据《关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”从本案来看，债权人中银公司具有过错，对所造成的后果应当承担相应的过错责任，同时对保证人的相应责任予以适当减轻。经查，李辉与中银公司签订《抵押合同》时，该房屋协议价值为25万元，因此，保证人责任按25万元予以核减。另，李辉还向中银公司提供抵押的丰田牌小型轿车（车牌号：甘J***55），根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”经查，该车系借款人李辉本人的资产，且经抵押登记，因此，中�公司对该车享有优先受偿权，保证人张家亮应对于该财产不足以清偿部分承担连带责任，上诉人张家亮的该项上诉请求成立，本院予以支持。另外，一审庭审中，中银公司当庭认可李辉已偿还利息96000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，已还利息按36%计息，未还利息按24%计算，经本院计算，已还利息96000元按36%计算是偿还2014年12月11日之前的利息，2014年12月12日起至起诉之日2015年5月19日止共计159天按24%计算，即80万元×24%÷365天×159天=83638元。上诉人张家亮上诉对部分律师费有异议，本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或�其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”据此，本院已按年利率最高上限予以计算，因此张家亮不再承担本案律师费用。综上，原审认定部分事实不清、适用法律错误、处理不当，上诉人张家亮部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院(2015)城民二初字第454号民事判决第三项、第五项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2015)城民二初字第454号第一项、第二项、第四项；三、被告李辉、张晓萍在本判决生效后十五日内偿还原告兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司借款本金800000元及利息83638元，并支付自2015年5月20日至还清之日以拖欠本金金额按24%计算的利息；四�被告张家亮对于拍卖、变卖被告李辉抵押车辆优先受偿并核减房屋协议价25万元后的不足部分，承担连带清偿责任。被告张家亮承担责任后，有权向债务人李辉、张晓萍追偿。一审案件受理费13756元、二审案件受理费5650元，合计19406元，兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司承担5046元，李辉、张晓萍、张家亮承担24360元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  李晓春审 判 员  景化冰代理审判员  殷君芳二〇一六年七月十二日书 记 员  孙学红