杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧民初字第7249号
原告（反诉被告）浙江三江建设工程有限公司，组织机构代码14344099-4，住所地杭州市萧山区闻堰镇三江路5号。
法定代表人孙玉樵，总经理。
委托代理人汪顺根、李宝康，浙江天鸣律师事务所律师。
被告（反诉原告）纪行国。
委托代理人黄克海，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江三江建设工程有限公司（下简称三江公司）诉被告（反诉原告）纪行国建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年11月26日立案受理后，依法由审判员瞿燕萍适用简易程序于2013年1月24日公开开庭进行了审理。因纪行国提出反诉，案情复杂，本院依法由审判员瞿燕萍担任审判长，与人民陪审员郑林兔、徐玲仙组成合议庭于2014年2月28日公开开庭进行了审理。三江公司委托代理人李宝康（第一次庭审）、汪顺根、纪行国委托代理人黄克海到庭参加诉讼。三江公司因未依法交纳诉讼费，按撤回本诉处理。本案已审理终结。
反诉原告纪行国诉称：一、1、涉案项目为安置小区，是萧山区政府投资项目。2、纪行国在施工期间即2010年8月至2012年10日，人工单价发生了巨大的改变，价格指数平均上涨39.10%，应依法上调33.10%计算单价，调整后的单价为77.19元／平方米。3、工程量依据鉴定报告，完成除了技术层之外的工程量为100174.53平方米，加上技术层的3516.77平方米，总计工程量103691.3平方米，加上零星用工，实际完成造价8061108.58元。4、三江公司实际支付的工程款6593000元，尚应支付工程款1468108.58元。二、双方签订合同后，纪行国交纳100000元保证金，三江公司应返还该保证金。三、就工程单价问题双方进行协商，三江公司同意调价，但双方未就调价幅度达成一致，同时双方未就工程量进行任何核对。故反诉要求判令：1.三江公司给付剩余“工程款”1468108.58元，并返还纪行国交付保证金100000元，总共1568108.58元。2.三江公司支付自纪行国反诉之日起算至支付之日的利息（按日万分之二点一计算）。3.三江公司承担全部司法鉴定费用、诉讼费用。
反诉被告浙江三江建设工程有限公司答辩：1、工程量的问题，法院已委托相关的鉴定机构进行鉴定，以鉴定意见为准。2、结算单价，应以合同约定的单价为准，至于纪行国提出应增加30%多的请求，没有事实和法律依据。3、赔偿损失的问题，没有事实依据存在，其损失计算也不符合事实。4、三江公司实际支付的工程款为7193000元，有支付凭据为准。
反诉原告纪行国为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.合丰工地职工表复印件一份，欲证明三江公司应支付零星工资56850元。2.收条复印件一份，欲证明三江公司收取纪行国保证金100000元。3.三江公司提供的证据即施工分包协议复印件一份，欲证明三江公司将模板工程违法分包给纪行国，违反了建筑法的规定，理应没收违法所得。三江公司的证据原件是经过拆开后重新组装，说明三江公司确实对该份证据进行造假。4.建设工程施工合同复印件一份，欲证明本项目是高层安置项目，合同的总工程为日历天数1000天。
经质证，三江公司对证据1认为是纪行国自己手写，真实性有异议。本院认为仅凭该证据无法证明其真实性。证据2三江公司没有异议。本院予以认定。对证据3三江公司认为从该份合同的合法性来说，确实应当有相应资质的单位来分包，但关于罚没应按最高人民法院的规定进行结算。对真实性、关联性没有异议。本院认为罚没问题因纪行国变更诉讼请求，该罚没问题不作为诉请，故不予以认证。关于造假，纪行国未提供相应证据予以证明。三江公司认为证据4是该施工合同中的一部分条款，对真实性没有异议。本院对该证据的真实性予以认定。
反诉被告三江公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.2010年8月22日施工分包协议书一份，欲证明双方存在劳务分包关系及结算方式（工程款结算单价，木工按建筑面积每平方米58元计算）。2.中标通知书一份，建筑工程施工许可证一份、合丰高层安置小区工程证附件一份，欲证明依据合同实际施工的建筑面积。3.纪行国的收条、借条一组，欲证明三江公司已支付纪行国7193000元。4.鉴定报告一份，欲证明纪行国在钱江世纪城合丰村一体化高层安置小区所完成的木工的工程量为100173.53平方米。5.浙江省农村合作金融机构分户明细对账单一份，欲证明2011年11月2日从高伟明账户转给纪行国账户250000元。
经质证，对证据1，纪行国认为该协议与其收到的分包协议不一样，是没有任何附件，对真实性有异议。签订合同是双方谈好后当场打印，由纪行国先签字，三江公司带回去盖章，后纪行国向三江公司要合同遭拒绝。纪行国认为合同上的4张纸都有签字，但现施工分包协议只有第一张、最后一张有纪行国的签字，最重要的中间两张没有纪行国的签字。纪行国认为工程价款结算方式是木工按实际施工面积58元每平方米计算。对合法性有异议。本院认为，在审理中纪行国申请对该协议书的骑缝公章进行鉴定，后因故撤回鉴定，其亦未提供证据证明质证意见成立，故不予以采信。对三江公司要证明的内容予以认定。纪行国认为证据2中工程证附件是复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。上面显示的是建筑面积多少，而双方约定的是以实际完工的面积为标准。对中标通知书的真实性有异议，是钱江世纪城管委会的签章，没有法定代表人的签章，也没有招标单位的签章。对关联性有异议，和纪行国实际施工的面积没有直接关系。对施工许可证的真实性有异议，上面只有管理委员会盖章，建设局的盖章是复印的；关联性有异议，建设规模是二期一标，纪行国实际施工是6个单体楼。本院结合鉴定结论及双方签订的施工合同约定确定案涉建筑的面积。证据3，纪行国认为除了一组装订好的14张（包括小纸条）外，另外还有2张收条，即农村金融机构转出的250000元，笔记本写着纪行国领工地借款。证据3中抬头写着纪行国领工地借款其中有一笔是2011年6月的“6”字是改过，款项是150000元与5月18日班组劳务费审批表是同一笔款项；2011年12月1日银行小票与11月30日借条150000元是同一笔；纪行国和高伟明之间往来帐并不是单一的，有很多种，2011年12月1日浙江省农村信用社（合作银行）上面的打款记录并不能证明高伟明打给纪行国就是工程款，上面没有纪行国的签字。本院认为纪行国有异议的三笔款项，一是笔记本上2011年6月18日150000元与5月18日班主劳务费审批表150000元是同一笔款项；二是银行小票2011年12月1日，借条上是11月30日的150000元是同一笔，因纪行国均未提供相应证据予以证明，本院均不予以采信。第三笔纪行国认为2011年11月2日250000元未收到，在笔记本上未签名，本院认为三江公司未提供有效证据予以证明，纪行国的质证意见成立。证据4，纪行国对真实性和关联性均有异议。所完成的施工工程量不仅仅包含鉴定报告里面所体现出来的这些，还应额外包括技术层即管道设备层。当时曾对此提出明确要求，也要求对技术层单独进行鉴定，对技术层之外的也单独进行鉴定，但在该鉴定报告里面没有体现出技术层的工程量，故该鉴定报告不能完全体现案涉工程量。本院认为该证据真实合法且与本案有关联性，关于纪行国提出的技术层问题，经与鉴定部门联系，并提供了记录，认为双方在鉴定时，约定以图纸测绘为准，故对这一质证意见不予以采信。对证据5，纪行国对其真实性有异议，对关联性也有异议，户名为高伟明与纪行国无关。本院认为该证据的户名为高伟明，纪行国不予以认可，与本案无联性。故对三江公司要证明的内容不予以确认。综上，纪行国在庭审中认可已收取三江公司工程款为6593000元加上上述本院认定的150000元，总计纪行国收取工程款为6743000元。
本院依职权调取司法鉴定现场笔录一份，鉴定内容为：依据建筑施工图纸对钱江世纪城合丰村一体化高层安置小区二期一标段C5地下室、18#、19#、20#、23#、24#、25#楼的建筑工程建筑面积进行测算。三江公司和纪行国的代理人在该笔录上签名同意。经质证，纪行国对三性无异议，但认为依据施工测算建筑面积而非实地测绘。三江公司对该证据的三性无异议。本院对双方当事人同意按图纸进行鉴定的事实予以认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
三江公司承接钱江世纪城合丰村一体化高层安置小区二期一标段工程。2010年8月22日双方签订施工分包协议一份，三江公司将案涉工程的木工工程分包给纪行国（无资质）进行施工。纪行国分包案涉工程的6幢房子木工（18、19、20、23、24、25号楼，C5地下室）承包方式为包清工，三江公司只提供垂直运输、大型照明等，其他系列辅材均由纪行国负责。合同约定木工按建筑面积每平方米58元计算，合同还对支付方式、完工日期等作了规定。同日纪行国支付保证金100000元。合同签订后，纪行国按约进行施工。2012年12月涉案工程完工，现已竣工验收。三江公司陆续支付给纪行国6743000元工程款。现纪行国要求法院支持其上述反诉诉请。
另经当事人申请，本院委托浙江省测绘质量监督检验站对案涉工程的建筑面积进行测绘，鉴定结论：杭州市萧山区钱江世纪城合丰村一体化高层安置小区二期一标段工程C5地下室、18、19、20、23、24、25号楼总面积100174.53平方米，地下部分22211.28平方米，地上部分77963.25平方米，其中架空层面积2041.34平方米。三江公司预交鉴定费33748元，纪行国预交鉴定费1024元。
本院认为：纪行国实际分包施工由三江公司承接钱江世纪城合丰村一体化高层安置小区二期一标段工程C5地下室、18、19、20、23、24、25号楼木工工程，总木工工程建筑面积为100174.53平方米，单价按合同约定建筑面积58元／平方米予以计算，总价款为5810122.74元，三江公司已支付工程款（纪行国认可三江公司已支付款项为6593000元）已超过该金额，故纪行国主张的判令三江公司给付剩余“工程款”1468108.58元，本院不予以支持。对纪行国主张的返还保证金100000元，因该保证金为履约保证金，现工程已竣工并验收合格，故纪行国的主张符合法律规定，予以支持。三江公司认为该笔款为质保金无相应证据予以证明，本院不予以采纳。关于纪行国提出三江公司支付自反诉之日起至支付之日利息（按日万分之二点一计算），合法有据，本院予以支持。另三江公司主张的本诉诉请，因其未依法交纳转普后的另一半诉讼费，依法按撤回起诉处理（民事裁定书另行制作）。纪行国提出的其余反诉诉请，无事实和法律依据，本院不予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江三江建设工程有限公司在本判决书生效之日起十日内返还纪行国工程保证金100000元；
二、浙江三江建设工程有限公司在本判决书生效之日起十日内支付纪行国上述款项的利息（自反诉之日起算至判决确定的履行之日，按日万分之二点一计算）；
三、驳回纪行国的其余诉讼请求。
如浙江三江建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
反诉受理费18913元，由三江公司负担1206元，纪行国负担17707元。鉴定费34772元，由三江公司负担2217元，纪行国负担32555元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费18913元。并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 瞿燕萍
人民陪审员 郑林兔
人民陪审员 徐玲仙
二〇一四年四月二日
书 记 员 赵振华