青海省海西州蒙古族藏族自治州人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一终字第119号
上诉人（原审被告、反诉原告）石海军，男，汉族，1957年10月9日出生，个体经营户。
委托代理人杨芳珍，女，汉族，1963年9月30日出生，系上诉人石海军之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马国贤，男，汉族，1955年11月19日出生，个体经营户。
委托代理人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。
上诉人石海军诉被上诉人马国贤合伙协议纠纷一案，不服青海省茫崖矿区人民法院（2010）茫民一初字第07号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成合议庭于2014年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人石海军及其委托代理人杨芳珍、被上诉人马国贤及其委托代理人郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，本诉原告马国贤与本诉被告石海军于2006年4月20日签订“合伙协议”，双方约定各出资40万元（实际出资与约定出资不符）合伙成立“茫崖远大免烧砖厂”，主要经营粉煤灰标砖、空心砖、承重路砖的生产和销售，合伙利润由双方均分。同年9月21日，马国贤、石海军二人为提高效率，约定“换位”承包，并签订了“远大免烧砖厂换位责任承包协议”。“远大免烧砖厂”分为砖厂和砂厂两个部分，原、被告双方约定二人分别换位承包，承包时间为一年一个周期。二人通过抓阄决定第一年先由马国贤承包砂厂，由石海军承包砖厂，各自承包期间，应当履行以下约定义务：一、承包砖厂或砂厂，第一年的时间从2006年10月30日起至2007年10月30日止，第二年从2007年11月1日起双方必须交付换位至2008年10月30日止，承包金不变。二、砖厂承包金每年定为15万元，砂厂承包金每年定为6万元。三、双方交付承包金的时间为当年阳历6月30日和当年10月30日，各交50%，分两次交清，按规定的时间内不得超过15天。四、在双方承包期间内，如一方在所规定的时间内交不清承包金者，定为单方违约，违约方将无条件放弃股份，所投资的一切股金（20万元）归另一方所有。……九、承包前双方集体所生产的125万（判决书注：该数字系另外添加）砖块属二人所有，砖厂负责保管，卖出的钱先还集体以上的债务（肆万元）后由石海军提出多余股金部分，下余部分再还剩余的集体债务，及二人平均分成。……十一、承包砂厂方所生产出来的产品，砂子规格为一公分以下，三毫米以上的石（判决书注：“石”字有涂改）子，价格为15元／方（含装车费），砂厂在有源（判决书注：“源”字有涂改）料开采的情况下，砂厂无条件先供应砖厂使用，如砂料质量不好，砖厂有权拒绝使用。十二、砖厂的厂房，由承包砖厂方负责修盖，质量要求用九路钢管梁，房顶用白铁皮，五架钢管梁，含工钱总作价为1.5万元，从当年上半年承包金内扣除。
合同签订后，原、被告双方即开始换位经营。合同履行之初，马国贤按照约定以15元／方的价格向石海军供应普通筛土砂石。但此后马国贤开始生产水洗砂，石海军希望马国贤也向其供应水洗砂，但双方因水洗砂价格无法达成一致意见，故产生纠纷，导致合同无法继续履行，双方亦未依约缴纳换位承包金。
另查明，双方在换位经营之前，砖厂已生产125万块砖，每块售价应为0.28元，另外，约定分割共有的水泥55吨，每吨35元。换位经营后，马国贤、石海军、覃开勇三人曾去石棉矿拉回废弃的无减速机与电机的洗砂机一台，其中马国贤取得了该洗砂机外壳，石海军取得一些皮带机头与3KW电机一台，覃开勇取得一些废铝线。
同时查明，原、被告双方签订合伙协议后，实际投资数额并非约定的各出资40万元，其共同投资产生的合伙财产包括：砖厂的托砖板1000块、架子车5辆、小铲车1台、大方罐1个、水泥厂房、搅拌机下轴1根、托架1个、砖机1套；砂厂的料仓1个、皮带1架、筛沙机1架、20千瓦发电机组1台。另外除上述经清点存放于现场的合伙财产外，马国贤主张还有变压器、电路、水路等物，石海军主张还有砂网4张。原、被告双方为该合伙企业的运营，除共同支出的费用以外，还各自支出了部分费用未予清算。其中，马国贤多支付的费用包括：工人马文贵工资1375元，邹丽娜砖款923元，王玉国拉水洗砂款6741元，零配件加工费920元，采矿权证工本、公告等费用4650元；石海军多支出的费用包括：双方签字认可石海军多付的开支2981元，新建厂房、砖头运费、工资等共计84475.80元。除上述双方多支出费用外，马国贤于2006年11月7日向石海军支付砖款2万元，石海军拉走砂子230方（含167方“中料”及63方“洗砂”），尚未支付相应价款。
原审法院认为，本诉原告马国贤（反诉被告）与本诉被告石海军（反诉原告）于2006年4月20日签订的“合伙协议”及同年9月21日签订的“远大免烧砖厂换位责任承包协议”系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规强制性规定，对其效力予以确认。原、被告双方因水洗砂价格无法达成一致及砂厂采矿权证未能继续办理等原因，导致合同自2007年起就无法继续履行，且双方亦无继续履行合同的表示，并要求分割合伙财产，故其“合伙协议”及“换位承包协议”可依法解除。
本诉原告马国贤（反诉被告）及其代理人关于其承包费相抵后，本诉被告石海军（反诉原告）应支付承包费13.5万元的诉讼请求，因双方合同约定砖厂承包费比砂厂承包费多9万元，平均分割后，砖厂承包人确应每年多支付砂厂承包人4.5万元，但该合同项下的砂厂于2007年起就再未取得采矿权，双方实际已停止履行该合同，2008年及2009年的承包费不应支持，故该诉讼请求支持一年承包费，即4.5万元。马国贤关于石海军应当赔偿其经济损失4.5万元的诉讼请求，因无充分证据予以证实，故不予支持。马国贤关于石海军未支付承包费用，属违约，应当支付违约金20万元的诉讼请求，因石海军拒绝支付承包费的原因是双方未就水洗砂价格达成一致意见，合同无法继续履行，且以此为抗辩，因此其行为不构成根本违约，故该诉讼请求不予支持。马国贤关于换位承包前双方共同共有125万块砖，每块单价0.28元，平均分割后，石海军应当向其支付17.5万元的诉讼请求，因其能够提供相应的证据，而石海军认为证据系伪造，砖块数量系马国贤私自添加的意见并无证据证实，故对马国贤该诉讼请求予以支持。
本诉被告石海军（反诉原告）关于本诉原告马国贤（反诉被告）应当支付违约金20万元的诉讼请求，双方合同虽约定砂厂承包人应当无条件先供应砖厂使用砂子，但使得双方产生矛盾的原因并非普通砂的供应，而是水洗砂的供应，对此合同并无约定，故该诉讼请求不予支持。
本诉原告马国贤（反诉被告）关于其多支出的费用：石海军应当向其支付的水泥款9625元，因有证据证实，且石海军关于水泥实际单价为每吨270元的意见无证据证实，故马国贤该诉讼请求予以采纳。石海军拖欠230方砂子款，其中63方注明为“洗砂”，应当按照每方35元价格计算为2205元，其中167方注明为“中料”，应当按照每方15元价格计算为2505元，两项共计4710元。上述费用石海军应当向马国贤支付。
另外，本诉原告马国贤（反诉被告）为双方合伙多支出工资、采矿权证工本费等费用共计14609元；本诉被告石海军（反诉原告）为双方合伙多支出工资、厂房建设费等共计87456.8元。二人多支出费用相抵消后，石海军仍多支出72847.8元，该费用马国贤应承担其中一半，即36423.9元。
原、被告双方关于依法分割其合伙财产的诉讼请求，因部分财物价格无法确定，双方又均拒绝竞拍合伙财物，且均拒绝为评估合伙财物价格支付评估费用，导致价格评估无法正常进行。因此本院只能对其合伙产生的财产属共同共有进行确定，而无法对其进行分割。
上述事实，有经当庭举证并质证的《合伙协议》、《远大免烧砖厂换位责任承包协议》、交接清单、欠条、收款收据、收条、调查笔录、票据支付清单、凭条支付清单、工资清单等证据予以证实。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，判决：一、本诉被告石海军（反诉原告）应支付本诉原告马国贤（反诉被告）砖款175000元、承包费45000元、水泥款9625元、砂子款4710元，共计234335元；本诉原告马国贤（反诉被告）应支付本诉被告石海军（反诉原告）为合伙多支出费用36423.90元。两项抵消后，本诉被告石海军（反诉原告）应当于本判决生效之日起十五日内向本诉原告马国贤（反诉被告）支付197911.10元；二、驳回本诉原告马国贤（反诉被告）要求本诉被告石海军（反诉原告）支付2008年、2009年承包费9万元、违约金20万元、经济损失4.5万元以及平分合伙财产的诉讼请求；三、驳回本诉被告石海军（反诉原告）要求本诉原告马国贤（反诉被告）支付违约金20万元以及平分合伙财产的诉讼请求。本案本诉案件受理费8900元由本诉原告马国贤（反诉被告）承担，反诉案件受理费5950元由本诉被告石海军（反诉原告）承担。
上诉人石海军不服原判上诉称，1.在认定法律事实方面，对事实认定不准，出现混淆债务关系的错误，被上诉人在合伙初期就不按协议规定出资（在一审中就有明确的定论），属被上诉人严重违约。2.一审法院对双方当事人的判决是不公平的。3.一审法院将上诉人的砂石厂在使用的照片丢失（证明被上诉人一直在生产沙石，而拒不供应砖厂使用，给砖厂造成巨大经济损失）。请求：1.撤销青海省茫崖矿区人民法院（2010）茫民一初字第07号民事判决，改判上诉人不应支付给被上诉人款项197911.10元；2.依法判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.支持上诉人全部诉讼请求；4.一审反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。并提交双方于2006年9月21日签订的《远大免烧砖厂换位责任承包协议》一份，拟证实该协议内容未经涂改，未写明砖块数量，且有双方签字。
被上诉人马国贤辩称，一审判决197911.10元的依据非常明确，证据非常扎实。虽然一审判决没有支持我方全部诉讼请求，但是一审判决认定事实是清楚的。故原判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结论适当，请求驳回上诉，维持原判。
针对双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应支付被上诉人砖款、承包费、水泥款、砂子款共计197911.10元？
经审理查明，上诉人石海军与被上诉人马国贤于2006年9月21日签订《远大免烧砖厂换位责任承包协议》，该协议一式两份，双方各持一份，该协议第十五条之后均加有手写“协议未尽事宜二人协商解决”。但上诉人石海军二审提交的该协议内容未经涂改，未写明砖块数量；而被上诉人马国贤一审提交的该协议内容存在手写添加及涂改，其中第九条“承包前双方集体所生产的砖块属二人所有，……”涂改为“承包前双方集体所生产的125万砖块属二人所有，……”，且上诉人石海军对此不认可。一审中，双方均认可由上诉人石海军委派石保振、被上诉人马国贤委派马宏贵对砖块共同进行清点，经二人清点砖块数量为750000块。
另查明，被上诉人马国贤为双方合伙多支出工资1375元、拉水洗砂款6741元、砖款923元、加工零配件款920元，共计9959元；上诉人石海军为双方合伙多支出开支2981元、投资66442.6元、为合同投入25783.2元、砖块运费6685元、工资5800元、马国贤应退还石海军的款项10585元、砖厂收入3209元的一半，共计119881.3元。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，上诉人石海军上诉称，原判认定事实不准，混淆债务关系的理由，经查，被上诉人马国贤未提交证据证实在2006年9月21日签订的协议中砖块数量是经上诉人石海军同意后添加，且与二人委派人员共同进行清点的数量750000块不符。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，被上诉人马国贤应承担举证不能的不利后果，故双方共同共有的砖块数量应为750000块。上诉人石海军应支付被上诉人马国贤砖款105000元（750000块×0.28元÷2人=105000元）。二人多支出费用相抵消后，上诉人石海军仍多支出109922.3元，该费用被上诉人马国贤应承担其中一半，即54961.15元。上诉人石海军的上诉理由部分成立。原判对此认定不当，应予纠正。上诉人石海军上诉称，一审法院对双方当事人的判决不公，将上诉人的砂石厂在使用的部分照片丢失的理由，因未提交相应证据证明，故该理由本院不予采纳。
综上，上诉人石海军的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省茫崖矿区人民法院（2010）茫民一初字第07号民事判决第二项、第三项；
二、撤销青海省茫崖矿区人民法院（2010）茫民一初字第07号民事判决第一项；
三、上诉人石海军支付被上诉人马国贤砖款105000元、承包费45000元、水泥款9625元、砂子款4710元，共计164335元；被上诉人马国贤支付上诉人石海军为合伙多支出费用54961.15元。两项抵消后，上诉人石海军应当于本判决生效之日起十五日内向被上诉人马国贤支付109373.85元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8900元，减半收取4450元，由被上诉人马国贤承担，反诉案件受理费5950元，减半收取2975元，由上诉人石海军承担；二审本诉案件受理费8900元，减半收取4450元，由被上诉人马国贤承担，反诉案件受理费5950元，减半收取2975元，由上诉人石海军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴学农
代理审判员 郭 瑛
代理审判员 鲍丽娜
二〇一四年十月十日
书 记 员 张 彦