河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）秦刑终字第111号
抗诉机关（原公诉机关）河北省秦皇岛市海港区人民检察院。
原审被告人张某甲，曾用名：王云龙，无业。2013年1月15日因涉嫌诈骗罪、故意伤害犯罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。2014年3月14日被秦皇岛市海港区人民法院决定取保候审。
辩护人李敬专，河北沃法律师事务所律师。
河北省秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪、故意伤害罪一案，于2014年3月6日作出（2013）海刑初字第322号刑事判决。原公诉机关河北省秦皇岛市海港区人民检察院提出抗诉，河北省秦皇岛市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市人民检察院指派检察员毛瑞良出庭履行职务。被害人李某及其委托代理人仇建学、被害人邢某、原审被告人张某甲及其辩护人李敬专均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年，被告人张某甲在秦皇岛市海港区向李某借款人民币42.5万元。
2011年12月1日晚，因借款纠纷，被告人张某甲召集史凯（另案处理）等人在秦皇岛开发区世纪家园38栋楼下附近持砍刀、镐把等凶器将被害人邢某打伤。经鉴定：被害人邢某周身软组织损伤，占体表面积6%以上，左手环，小指末节指骨骨折，其损伤程度已构成轻伤。
上述事实有以下证据证实：
（一）诈骗指控的证据
1、被告人张某甲供述证实：其和李某是2007年5月份经朋友李勇介绍认识的，后多次找李某借钱，每次都是1万元月付利息3千元借的。2008年5月份，其决定去东北开饭店，就借朋友的钱把欠李某的钱全还清了。2009年8月份左右，其从东北开饭店赔了钱回到秦皇岛。其去东北之前为还李某的借款欠了不少钱。2009年10月份，其又找到李某提出向李某借10万元钱。李某给了其7万元现金，其给李某打了10万元的欠条，其中3万元被扣为利息。从2009年11月至2010年3月份，其每个月还李某3万元利息，共计还了15万元，本金一直没有还。2010年4、5、6月份的利息钱其没有还李某。李某多次催要，其和李某就商量再向李某借10万元，这次李某要其拿其家开发区世纪家园38栋6单元6号的房产作抵押，其同意了。李某这次借钱后答应把每月的利息从3万降到每月1万5千元。其回家偷偷把房本拿出交给了李某，李某给了其11万元的现金，其给李某打了31万5千元的欠条（其中10万元是09年10月份借的，9万是10年4、5、6月份的利息、11万是这次给的现金、1万5千元是这次的利息），还款日期是2011年7、8月份。从2010年7月至2011年7月份左右其每月都还李某1万5千元的利息。2011年2月左右因李某的利息钱其支付不起，又向李某的朋友于某甲借款5万元，其给于某甲打了5万5千元的利息，5千元为支付至10月份的利息。2011年8月左右，其又向李某借钱还利息，这次李某借给其5万元现金，其给李某打的是5万5千元的利息，5千元为支付至10月份的利息。原来那张31万5千元的欠条到期了仍没有还清，其就重新给李某打了一张欠条，内容和原来的一样。2011年8月份左右，李某找其要钱，其说当时没有钱还，其俩就商量用其家的房本去抵押贷款还李某。李某提出如果把这个房本拿去做抵押了，自己那边就没有抵押物了。李某提出拿其家房本去做一份伪造的。其就拿真房本去银行抵押办贷款了。李某留了一份伪造的房本。李某说如果其拿着真房本跑了，就去公安机关告其用假房本诈骗。其听了这个主意后，觉得既可以还清李某的借款又不让家人知道，就答应了。后李某复印了房本，其把原件拿走了。后李某还给其看了伪造的房本，并说如果其敢跑就到公安机关告其。后经李某介绍在开发区中国银行办贷款，因用房屋作抵押贷款需要夫妻双方签字，其妻子没到场银行贷款没有办下来，李某的钱一直欠着，其家人知道了这件事，其就跑到上海躲事去了。其共欠李某42万5千元钱，包括于某甲的钱，于某甲借其钱也是通过李某借给其的。其给李某打了两张欠条内容是共欠11万元，写的就是欠于某甲的。
其还李某利息从未要过收条。其还通过银行向李某还过钱，好像是用工商银行卡还的，是打到李某媳妇卡上的。时间应是2011年4、6、7、9月都还过，大概还了10万左右。到2011年10月份以后就没有向李某还过钱。借款的利息是其和李某商定的。
2、被害人李某陈述：其是开佛店的，2011年张某甲经常到其店里买东西认识的（后称和张某甲认识7、8年了）。2011年7月份，张某甲找到其说要买出租车，向其借30万元，一个月给其1万5千元利息，借6个月。7月份的一天在海港区美岭小区其店铺门口，其给了张某甲30万元（其中15万元是自己从开发区中行取的，取款时间记不清了，取款凭证丢了。另15万元是向朋友张某乙处借的），当时只有其两人在场。然后张某甲给其打了一张欠条，欠条金额为31万5千元，其中1万5千元是一个月的利息，讲好用3个月。同时给其一张张某甲的身份证复印件和一个房产证；第二次是2011年8月份（距第一次借钱一周左右），张某甲要买燕大新校区的房子，给其打电话说缺10万元钱，借两个月给5000元利息。其分两次给了张某甲10万元，钱是通过朋友于某甲借的。于某甲给张某甲农行卡上分两次汇了10万元，每次5万元。张某甲分别给其打了两张5万5千元的借条（其中5千元是月利息），每5万元每个月利息5000元。借条一张写于某甲的名字，一张写的是李某的名字。这10万元没有抵押，因为当时张某甲的房本还在其手里。
三张借条上的日期都和其说的不一致，是因为其当时太相信张某甲了，没有仔细看借条内容。张某甲虽然每次都给其打借条，但是张某甲借钱时给其的是假房本，其认为张某甲骗了其，就向公安机关报案了。2011年其拿着张某甲给其的房本到房产局验证，才知道是假的。张某甲给的房本一直由其保存，没有交给过别人。
其和张某甲之间借款的利息数均是张某甲自己提出的，不是其定的。
30万元是2011年8月份借给的张某甲，上次做笔录时记错了。
3、证人张某乙证言证实：2011年7、8月份，李某向其借15万元钱说有急用。其没有多问就答应了。过了一两天其就把钱给了李某，当时就其俩在场。过了两个月左右，李某就还给其了。当时没有打借条。
4、证人于某甲证言证实：2011年4月份的一天，李某给其打电话说张某甲要借钱，当时李某没有就向其借。当时其同意了。李某就让其把钱汇到张某甲的银行卡上，其分两次汇给的张某甲。当时其和李某约定3个月还款。三个月利息是5000元。过了半年左右，李某还给其10万零5千。2011年12月李某的妻子周某将5万5千元替张某甲还给其了。其就将欠条给了李某，由李某向张某甲主张债权。
5、证人周某证言证实：2011年5月份的时候，其丈夫李某告诉其张某甲出点事要借钱。其就给了李某7万元人民币让李某转给张某甲。2011年7月李某出事了，其向张某甲催要那7万元。张某甲是通过转账的方式还给其的，是一次性转到其中行的卡上。其和张某甲就这一次经济往来。
6、秦皇岛市公安局海港分局的情况说明证实：经查，被告人张某甲工商银行的明细转账记录中未发现其转账给李某妻子周某的明细记录。
7、李某提交给办案机关的有张某甲所书借条三张证实：2011年2月19日张某甲从于某甲处借人民币5万5千元；2011年8月5日张某甲从李某处借人民币5万5千元；2011年8月21日张某甲从李某处借人民币31万5千元。
8、秦皇岛市公安局海港分局调取证据清单证实：从秦皇岛市房产产权产籍监理处调取的伪造房本复印件三张。
（二）故意伤害指控证据：
1、被害人邢某陈述及辨认笔录证实：因为张某甲欠其钱，其找张某甲还钱，其俩在电话里吵吵起来，其骂了张某甲两句。其到张某甲在开发区世纪家园小区38栋的家中敲张某甲家门，没有人开门，其给张某甲打电话，张某甲让其在楼下等着。过了一会，从张某甲家楼下北边开来两辆车，南边开来一辆车，张某甲从北边开过来的第一台车上下来，另有十来个人分别从车里下来，他们手里都拿着镐把和砍刀，拿砍刀的一共是三个人，有史凯，另外俩个拿砍刀的人其不认识。张某甲下车就冲我喊：“邢三，邢三”（其排行老三，平时好多人喊其邢三），其站住后，这些人下车就向其冲过来，其就开始绕着楼跑，没跑多远就被张某甲、史凯他们追上，他们就围着打我，有的用镐把打，有的用拳脚打，打了有两三分钟后，这些人中有的人就跑了，现场只剩下张某甲、史凯，张某甲要带其上医院，其没有和他去，一会警车就来了，张某甲、史凯看见警车开过来，就都跑了。
2、被告人张某甲供述证实：其欠邢某的钱，邢某到燕大食堂找过其父母几次，2011年12月1日晚上18点30分左右，邢某多次给其打电话叫号，其俩在电话里互相骂了起来，撂下邢某的电话之后，其马上就用手机给史凯打电话，在电话里跟史凯说让史凯找俩人，其和邢三在电话里骂起来了，邢三要砸其家和其父母承包的燕大食堂。其还说让史凯多找一些人，其不知道邢某能带多少人，史凯说打电话联系联系。过了半个小时左右，史凯来电话问其，七八个人够不够。其想邢某肯定会去燕大食堂，其让史凯他们快到的时候给其打电话好出去接他们，然后去燕大食堂。其和史凯电话联系的时候，一直在开发区世纪家园38栋的家里。又过了一段时间史凯来电话说快到了，其就开车到了小区门口，史凯和来的人已经等在门口，一共是三台出租车，其开车出来之后，三个男的上了其的车，每人手里拿着一根镐把，其余人打出租车走了。于某乙（二立）把拿着的三把刀给了其一把，其把刀放在了驾驶位置的脚底下，给了史凯一把，于某乙（二立）自己拿了一把片刀，我们三个人拿着的刀是一样的，这些刀是于某乙（二立）从他的理发店里拿来的。其开车在前面带路，剩下的两台出租车随其往燕大食堂走。走了没多远，其媳妇于丽娜给其打电话哭着说，张某甲快回来吧，邢某到咱家楼下了。大概晚上19点30分左右，其们三台车到了世纪家园38栋楼下其家车库的位置，看见邢某自己过来，其们停车下车，其和邢某迎头走了两步，其看见邢某拿着刀，其从车里也拿出片刀，史凯带着来的这些人都拿着镐把下了车，史凯和史凯带来的人，就用手里的镐把和邢某拿着的刀互相比划着谁也没打谁。邢某回头就往东跑，这些史凯找来的人就在后面拿着镐把追，于某乙（二立）拿着片刀和这些人一起追，其在后面追的时候把片刀扔到了车里，邢某从楼后跑到楼前，又跑到楼后，在跑的过程中邢某把手里的刀往身后追他的人扔出来，刀没有扔到人，邢某跑到其家楼后超市旁边栏杆的位置被追上堵在了那里，这些人就用镐把拳脚打他，其跑过去的过程中邢某已经挨打了，其跑过去就拦了，史凯是在其后面跑到的，其和史凯拦着那些人，这些人就停手不打了。这些人都走了以后，就剩下其和史凯俩个人，其搂着邢某的脖子问邢某哪坏了其带邢某上医院。邢某不去。其就带史凯走了。打架时，其和史凯，于某乙（二立）三个人拿的刀，其他人拿的都是镐把。
3、同案犯史凯供述证实：2011年12月1日晚上7点左右，张某甲给其打电话说，邢三（邢某）找一帮人堵他家门口了，让其赶紧去。其就在燕大对面的“二立”（大名于某乙）理发馆等着张某甲。张某甲开车过来接的其和于某乙。路上，张某甲让我再找几个人，其就打电话给“小杨”，后“小杨”又带了两个人打车到的开发区世纪家园小区门口。到张某甲家楼后不久，七八个人都下了车，张某甲把车上的一把砍刀给了其，砍刀有40厘米左右长，单刃的，刀身上有七个孔，刀把是木头的，刀身上有黑色的帆布套，张某甲车里还有一把和给其的砍刀一样的刀，还有两三个人手里拿着镐把。到他家楼后没发现邢某，其们又坐车往小区外走，到小区门口张某甲的妻子给张某甲打来电话，告诉邢某在他家门口，其们又开车返了回来，在张某甲家楼的东侧看见了邢某，张某甲车在最前面停下了车，其们都下了车，邢某就往楼后跑其们就在后面追，张某甲在最前面追，追上邢某之后，一个高个的男的用手里的镐把打邢某，其他人怎么打的其没看清，这个经过是其在后面跑的时候看见的。其跑到之后，张某甲要其手里的砍刀，其把砍刀给了张某甲，张某甲就一手拿刀一手搂着邢某脖子去了旁边说话，这时打架的人就走了，张某甲没让其走。说完话后，张某甲过来和其说赶紧走，其就把刀扔到张某甲家楼下的草丛里，其俩就打车离开了。
4、证人于某乙证言证实：张某甲让史凯找两个人打架。史凯打了一个电话让对方找人打架，张某甲开车带着其、史凯还有俩个不认识的男的到开发区和平桥等了一会，就来了两个出租车，每个车里都是三四个人，其中一辆出租车里面的人和史凯都摇下玻璃，史凯对出租车里面的人说：“跟着这车走”。张某甲开车在前，那两辆出租车跟着到了世纪家园小区，到了小区门口等了一会后，又来了一辆出租车，这辆车里也是三四个人，车里其中一个人就从车的后备箱拿出五六根镐把放在了张某甲车的后备箱里，这时石某开着一辆红色的宝马X6越野车从小区里面出来，张某甲就下车和石某说了几句话，其没有听清说什么，说完石某就开车走了。张某甲开着车和那三辆出租车在小区绕了一圈也没看见邢某。车又到了小区门口时，张某甲接了一个电话，不知道是谁给他打的，打完电话张某甲就对后面的车说：“往小区里面走。”后面三辆出租车里的人就都下了车，并往张某甲家的方向跑，张某甲就开车掉头又拐回了小区，车开到张某甲家楼下的时候看见邢某的车，邢某在车里坐着。出租车里的人比张某甲先到了张某甲家楼下，张某甲把车停好后这些人就到张某甲车后备箱里取镐把，张某甲拿着刀和史凯一起下了车，他们取镐把的时候其在车里，这时邢某也从车上下来了，出租车里那些人拿完镐把就冲着邢某去了，其也下了车，其下车的时候看见出租车里那十多个人还有张某甲和史凯已经在追邢某，边追边打，邢某跑到张某甲家楼下一个小卖部前被那些人追上，追上以后那些出租车里下来拿着镐把的人就开始用镐把打邢某，其中有个身高在一米九左右的男子先用镐把打邢某，因为他个子最高最显眼，所以其就记清了，张某甲和史凯在最前面对邢某拳打脚踢，后面的人都是用镐把在打邢某，后面还有几个人就没挤进去，打了一会，张某甲看那些拿镐把的人打得太狠了怕出事，就跟后面用镐把的人说别打了，这些人还打，张某甲就硬把他们拉开了。
5、证人石某证言证实：当时张某甲欠其四十二万元钱，其因为急用就几乎每天到张某甲家催要，2011年12月1日晚上具体时间记不清楚了，张某甲的妻子于丽娜给其打电话（其当时电话是153××××8888）说邢三跟张某甲要欠的钱，如果不还就整死他们全家。之后其就赶紧开车从住处往张某甲家赶，当行至世纪家园门口时正好遇到张某甲驾驶黑色本田车往外走，其问张某甲干啥去，张某甲说去找邢三。当时其看见他的车里有四五个人，史凯坐在副驾驶位置，后来他们走后其就去了张某甲家。到了20时左右，就听见楼下有打架的声音，看到大概距离楼的四五十米南侧，有一个挺高挺胖的人正在用镐把打另外一个人，还有十来个人在追着那个人，那个人就跑，追上这个人后，那十来人围上那个人就打。看不清被打的人是谁，打了两三分钟。后来看到张某甲和史凯将被打那个人拽到车库花坛那儿，他们三人在那儿说些什么，说的内容我没有听清。其下楼后见民警已经到了，看到被打的人用一只手握着另一只手，好像受伤了。
6、证人魏某证言证实：2011年12月1日晚上20点左右，具体时间其记不清了，其和其丈夫于某乙正在理发店里打理生意，史凯就来其店里对于某乙说刚才他和张某甲把人给打了，公安局要找他，让于某乙想办法拿点钱。之后于某乙就向其要钱，想借给史凯，其当时不同意，看史凯不是什么正经人，不愿意借给他钱，但碍于老乡和朋友的关系，就拿2500元钱借给了史凯，史凯对于某乙说这钱张某甲过些日子会还给于某乙的。之后史凯就拿钱离开其店了。
7、人身损伤检验鉴定书证实：邢某的损伤形态符合钝性外力作用所致；外力作用致邢某周身软组织损伤，占体表面积6%以上，左手环，小指末节指骨骨折，其损伤程度已构成轻伤。
其他证据：
1、案件来源及抓获经过证实：被告人张某甲系被公安机关抓获。
2、张某甲的户籍及现实表现证实：张某甲犯罪时已满十八周岁；无前科劣迹。
原审法院认为，被告人张某甲伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人张某甲犯故意伤害罪的指控成立。公诉机关对被告人张某甲犯诈骗罪的指控不成立，1、本案中张某甲与李某之间系借款关系，有张某甲的口供、李某的陈述及李某提交的欠条相互印证。虽然张某甲和李某之间的借款是分几次形成及是否为高利贷双方各执一词，但是被告人张某甲、被害人李某均承认双方之间有借贷关系，且每次借贷均有借条为证。2、被告人张某甲称通过银行给李某的妻子周某打过款用于清还借款，周某亦认可张某甲通过银行给她打过7万元，虽然周某称其和张某甲另有借贷关系，但没有相关证据予以佐证。3、认定被告人张某甲伪造房产骗取借款缺乏证据支持。对于伪造房产证的来源双方说法不一，且没有其他人参与，亦无其他证据佐证，被告人的口供和被害人的陈述均不具有排他性，故不能认定该伪造的房产证系被告人张某甲所为。通过上述证据分析，公诉机关所提交的指控证据不能证实被告人张某甲有非法占有的目的及虚构事实骗取他人钱财的行为。被害人李某的诉求及其委托代理人的代理意见，无证据支持，不予采纳。考虑本案的具体情节，故对被告人张某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定，认定被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
抗诉机关河北省秦皇岛市海港区人民检察院主要提出海港区人民法院认定事实错误，审判程序违法，量刑畸轻。理由是：1、被告人张某甲以购买出租车和房屋为由，向李某提供伪造的房产证作抵押，骗取李某40万的事实，有被告人张某甲的供述、被害人李某的陈述、证人于某甲、张某乙、周某的证言、伪造的房本等证据予以佐证，被告人张某甲构成诈骗罪。2、海港区人民法院宣判时没有提前三天通知被害人李某，程序违法。3、被告人张某甲对被害人邢某故意伤害情节严重，行为恶劣，后又未得到邢某的谅解，对被告人张某甲判处有期徒刑一年二个月，量刑畸轻。
河北省秦皇岛市人民检察院支持抗诉，主要提出海港区人民法院判决认定事实有误，量刑畸轻。理由是：1、被告人张某甲犯诈骗罪的事实清楚，有假房产证、证人于某甲、张某乙等人的证言、被害人李某的陈述、被告人张某甲的供述等证据予以佐证。2、被告人张某甲故意伤害他人身体，情节恶劣，社会影响极坏，且未与被害人达成民事赔偿协议，没有取得被害人的谅解，应从重处罚。
被害人李某及其代理人提出被告人张某甲虚构事实，伪造房本，骗取被害人钱财，应构成诈骗罪。
被害人邢某提出被告人张某甲未赔偿，未得到谅解，应从重处罚。
辩护人的辩护意见：一审判决认定事实清楚，证据采信适当，适用法律正确，应驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实一致。
二审审理期间检察机关未提供新的证据。
本院认为，原审被告人张某甲伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。本案中依据现有证据能够证实张某甲与李某之间存在借贷关系，有张某甲的供述、李某的陈述及李某提交的欠条能够相互印证，虽然就借贷关系的形成、还贷过程、借条的形成以及是否是高利贷问题双方各执一词，但双方均承认存在借贷关系且有借条为证。对于伪造的房产证来源双方说法不一，张某甲的供述与李某的陈述均不具有排他性，且没有其他人参与，亦无其他证据予以佐证，不能认定伪造的房产证系被告人张某甲所为，故现有证据不能证实被告人张某甲以非法占有为目的采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取了李某的财物，其行为不符合诈骗罪的构成要件。二审期间检察机关亦未能提供新的证据证实被告人张某甲实施了诈骗行为，故检察机关提出被告人张某甲构成诈骗罪的抗诉理由，理据不足，不予支持。被害人李某及其代理人提出被告人张某甲虚构事实，伪造房本，骗取被害人钱财，应构成诈骗罪的意见，无证据支持，不予采纳。虽然被告人张某甲在故意伤害案中未与被害人达成民事调解协议，未取得被害人谅解，但一审法院对其犯故意伤害罪的量刑在法定幅度内，并无不当，故检察机关提出被告人张某甲故意伤害他人身体，未与被害人达成民事赔偿协议，没有取得被害人的谅解，应从重处罚的抗诉理由，理据不足，不予支持。被害人邢某在一审时当庭表示放弃民事诉讼请求，其二审期间亦未提供新的证据，故其提出被告人张某甲未赔偿，未得到谅解，应从重处罚的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一四年八月七日
书记员 王 倩