贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1248号
上诉人（原审被告）：凯里市鸭塘街道三江村第十村民组。
诉讼代表人：杨光周，男，1978年1月9日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市鸭塘街道三江村居民，住。
上诉人（原审被告）：凯里市鸭塘街道三江村第十一村民组。
诉讼代表人：吴绍明，男，1950年11月25日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市鸭塘街道三江村居民，住。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张安权，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨云芳，男，1949年12月1日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市鸭塘街道三江村村民，住。
委托诉讼代理人：彭育鋆，贵州七律律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王春省，贵州七律律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。
原审第三人：凯里市鸭塘街道三江村村民委员会。
负责人龙昌华，主任。
上诉人凯里市鸭塘街道三江村第十村民组（以下简称：三江村十组）、凯里市鸭塘街道三江村第十一村民组（以下简称：三江十一组）与被上诉人杨云芳，原审第三人凯里市鸭塘街道三江村村民委员会（以下简称：三江村委会）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，因三江十组、十一组不服贵州省凯里市人民法院（2015）凯民初字第2667号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月14日立案受理后，由审判员陆小平担任审判长，与审判员王山地、审判员王大梅组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人三江村十组、十一组上诉请求：1、依法撤销贵州省凯里市人民法院（2015)凯民初字第2667号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的承包地“问郎瓦厂”耕地面积原本只有0.05亩，现在被征用面积为0.214亩，多出的面积系被上诉人在其承包地基础上不断扩边开垦所致，该事实被上诉人一审中也予以认可，之后被上诉人将所扩边耕种的部分一并办理土地登记。但是，被上诉人扩边开垦的耕地，组集体从1983年至今从未发包给任何村民，该地仍属于组集体所有，因此被上诉人位于“问郎瓦厂”耕地的9429.69元补偿款全部为其所有的理由不能成立，超出0.05亩耕地获得的补偿款应归上诉人集体所有。二、被上诉人主张“问郎青杠坡”开荒地的征地补偿款为其所有无事实依据。“问郎青杠坡”的耕地最初是红岩村村民所开荒地，1998年10月经三江村十组、三江村十一组和红岩村一组、二组对山界清查后，确认“问郎青杠坡”的耕地归上诉人所有。从1999年开始被上诉人在未经上诉人批准的情况下擅自在“问郎青杠坡”进行耕种，耕种期间上诉多次要求被上诉人返还该地，但被上诉人拒不返还。被上诉人明知“问郎青杠坡”耕地为组集体所有的土地，在未取得承包经营权也未获得组集体同意的情况下，其擅自在“问郎青杠坡”耕种的行为是非法占地，其要求获得该地征地补偿款不应得到支持。三、根据《土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”土地承包经营权自合同生效时取得，登记仅起公示效力，登记本身并不创设权利，而对“问郎瓦厂”超出0.05亩的耕地和“问郎青杠坡”耕地，被上诉人均未与上诉人签订土地承包合同，因此，被上诉人未取得这两地的承包经营权。四、被上诉人的救济途径错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。产权确认属于政府处理事项，不属于民事法律调整范围，鉴于本案涉案土地的使用权权属不明，被上诉人可在对涉案土地使用权权属确认后再另行主张权利，因此，一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，驳回被上诉人的起诉而不是直接作出判决。综上，被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，其通过民事诉讼主张权利系救济途径错误，一审判决适用法律不当，判决错误，请求二审依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人杨云芳二审未答辩。
原审第三人凯里市鸭塘街道三江村村民委员会二审未答辩。
被上诉人杨云芳作为原告向一审法院起诉请求：1.二被告停止侵害原告征用地补偿款（二被告不准第三人发给原告），由第三人将0.214亩土地的征地补偿款9429.69元及1.765亩土地的征地补偿款77772.96元支付给原告；2.由二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告杨云芳系被告三江十一组的村民，被告三江十组与被告三江十一组原系同一生产队。2013年，国家在修建“清平小区”廉租房时，征用涉案原告耕种的两宗地（“问朗瓦厂”的土地面积为0.214亩，“问郎青杠坡”的土地面积为1.765亩）。2013年6月8日，凯里市鸭塘街道国土资源所制作《开发区清平小区廉租房工程建设项目征地耕地补偿兑现表》，该表载明：原告杨云芳家有5宗征耕地被征收，其中表号为0011329、面积为0.214亩的耕地被征收应得补偿款9429.69元（已扣村提留），表号为0011981、面积为1.765亩的耕地被征收应得补偿款77772.96元（已扣村提留）。该兑现表发放至村委会后，二被告不同意杨云芳领取上述两宗地的补偿款。双方为此发生纠纷后，原告杨云芳于2015年10月23日向本院提起诉讼。庭审中，因原告不同意调解，本院未能主持各方当事人进行调解。
另查明：原、被告争议所指的被征耕地补偿款由第三人三江村委会保管。
一审法院认为:公民的合法权益依法应予保护。《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定：“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。”本案原告杨云芳系被告三江十一组的村民，三江十一组与三江十组原系同一生产队。上世纪八十年代，在国家法律政策未禁止的情况下，杨云芳作为集体经济组织成员（村民），在集体荒山上扩荒或开荒种植农作物并无不当。耕种管理近三十来，不仅村民小组未提出异议，而且与同组村民也不发生纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二被告辩称，原告将“问郎瓦厂”的0.05亩耕地扩边耕种至0.214亩（含二被告所有的瓦厂和荒地），并申请办理登记至原告名下，系非法占地行为；国土部门的颁证行为系错误登记行为，依法应予撤销。本院认为，被告未举证证明原告扩边耕种的行为违反法律或国家政策的规定，同时，国土部门的登记行为系行政行为，是否错误，应否撤销，应按法定程序处理，而非民事诉讼所能处理，故被告的辩解意见理由不能成立，本院不予采纳。二被告辩称“问郎青杠坡”的土地最初是红岩村的村民开荒，1998年10月二被告与红岩村一组至三组对山界进行清查，并确认红岩村村民开荒的“问郎青杠坡”的耕地归二被告所有，1999年初，原告未经批准对该处耕地进行耕种。本院认为，二被告未提交证据证明被征用的“问郎青杠坡”的耕地系红岩村村民开荒，以及该耕地在确认归被告所有后被原告非法占有耕种，应承担举证不能的不利后果。综上，原告诉请事实清楚、证据充分、于法于理有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告凯里市鸭塘街道三江村第十村民组、凯里市鸭塘街道三江村第十一村民组立即停止对原告杨云芳被征土地补偿款（“问郎瓦厂”土地补偿款9429.69元及“问郎青杠坡”土地补偿款77772.96元）的侵权。二、第三人凯里市鸭塘街道三江村村民委员会在本判决生效之日起十日内支付原告杨云芳征用地补偿款87202.65元（“问郎瓦厂”被征地补偿款9429.69元、“问郎青杠坡”被征地补偿款77772.96元）。案件受理费2230元,由被告凯里市鸭塘街道三江村第十村民组、凯里市鸭塘街道三江村第十一村民组共同负担。
本院二审期间，上诉人提交的材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。另查明，凯里市2013年征地补偿标准，耕地每亩43200元、林地每亩34560元、非利用地每亩12960元。二审期间三江村十组、十一组对于杨云芳“问郎瓦厂”承包地被征用所得的补偿费用没有异议。杨云芳开荒耕种的“问郎青杠坡”是2013年被征收，征收补偿费用为土地补偿费30499.20元，安置补助费45748.80元，青苗及地上附着物补偿为3049.92元。“问郎青杠坡”土地权属于三江村十组、十一组。三江村民委员会主任因换届已经更换为龙昌华。上诉人自认杨云芳在1990年在争议地耕种。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定：“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。”《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”在不违背土地利用总体规划以及不影响生态环境的前提下，国家鼓励将未利用地开发为农用地，并未规定林地可开发为耕地，未利用地开发者的合法权益应得到保护。本案“问郎青杠坡”是杨云芳开荒，为建设开发区清平小区廉租房工程项目政府对杨云芳开荒的“问郎青杠坡”进行征收，并列为耕地进行征收，也即是农用地，征收款已经发放，表明杨云芳的开荒行为不违背相关法律规定，该土地未开荒前应属于未利用地。杨云芳在此开荒至少10多年，三江村十组、十一组也未提出异议，表明集体同意，其开荒的增值利益、青苗及地上附着物应属于法律保护范畴。现该“问郎青杠坡”土地所有权属于××、××组，该两组应获得的权利应是未开荒前的利益，也即是土地未增值前的利益，也即是未利用地的利益。根据凯里市2013年征地补偿标准，1.765亩未利用地的补偿标准为22874元，耕地补偿标准76248元，土地增值部分的利益为53374元，也即是三江十组、十一组应得22874元，杨云芳应得53374元，但应扣除三江村委会提留的2%，三江村十组、十一组应拿出457.48元支付给三江村委会，三江村十、十一组得到的利益为22416.52元。杨云芳应拿出1067.48元支付给三江村委会，杨云芳开荒耕地应获得的利益为55356.44元（53374元增值部分利益-1067.48元三江村委会提留+3049.92元青苗及地上附着物补偿）。因此，上诉人上诉人称被上诉人明知“问郎青杠坡”耕地为组集体所有的土地，在未取得承包经营权也未获得组集体同意的情况下，其是擅自在“问郎青杠坡”耕种没有证据支撑，该理由不能成立，本院不予采纳。但称该“问郎青杠坡”属于三江村十组、十一组所有的理由成立，本院予以采纳。对于“问郎瓦厂”的征地补偿款上诉人无异议，本院不在此进行审查。
另关于三江村十组、十一组于2014年3月20日达成的协议书已经生效裁判文书认定为未“一视同仁”对待开荒户而未被使用。
综上，一审程序合法，适用法律正确，认定事实不妥，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一.撤销贵州省凯里市人民法院（2015）凯民初字第2667号民事判决；
二.凯里市鸭塘街道三江村第十村民组、凯里市鸭塘街道三江村第十一村民组立即停止对杨云芳“问郎瓦厂”被征土地补偿款9429.69，“问郎青杠坡”被征地补偿款55356.44元的侵权；
三.由第三人凯里市鸭塘街道三江村村民委员会在本判决生效之日起十日内支付杨云芳征用地补偿款64786.13元（“问郎瓦厂”被征地补偿款9429.69元、“问郎青杠坡”被征地补偿款55356.44元）。
一审案件受理费2230元，由被上诉人杨云芳负担，二审案件受理费2230元，由上诉人凯里市鸭塘街道三江村第十村民组、凯里市鸭塘街道三江村第十一村民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 王大梅
审 判 员 王山地
二〇一八年七月十八日
法官助理 张 强
书 记 员 汪 玲