湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂11刑终158号原公诉机关湖北省麻城市人民检察院。上诉人（原审被告人）李少辉，男，1985年7月16日出生，汉族，户籍地江西省上饶市余干县，初中文化，江西省南昌市创之讯网络科技有限公司法定代表人兼总经理，住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月30日被麻城市公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。辩护人张安定，湖北秋筠律师事务所律师，执业证号14201200710799013。上诉人（原审被告人）何建福，男，1983年9月2日出生，汉族，户籍地江西省上饶市余干县，初中文化，江西省南昌市创之讯网络科技有限公司副总经理，住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被麻城市公安局刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。原审被告人张瑛，女，1993年10月14日出生，汉族，户籍地江西省南昌市青山湖区，中专文化，江西省南昌市创之讯网络科技有限公司人事主管，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被麻城市公安局刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。2018年5月2日被取保候审。原审被告人刘海霞，女，1984年10月17日出生，汉族，户籍地江西省南昌市新建区，初中文化，江西省南昌市创之讯网络科技有限公司话务组长，住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被麻城市公安局刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。2018年5月2日被取保候审。原审被告人万婷婷，女，1992年9月24日出生，汉族，户籍地江西省上饶市余干县，大专文化，江西省南昌市创之讯网络科技有限公司话务组长，住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被麻城市公安局刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。2018年5月2日被取保候审。湖北省麻城市人民法院审理湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人李少辉犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，原审被告人何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷犯诈骗罪一案，于二〇一八年四月二十五日作出（2017）鄂1181刑初402号刑事判决。原审被告人李少辉、何建福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、侵犯公民个人信息2016年8月，被告人李少辉通过熟人介绍，认识了湖北人孙某，两人约定李少辉从孙某处购买湖北移动用户的基本信息资料，按每条信息资料一角钱付款。这些信息资料包括移动用户的姓名、电话号码、积分数、号码归属地等信息。2016年8、9月间，李少辉从孙某处多次购买这些信息，共计50余万条。李少辉为此分六次共向孙某付款六万元。上述事实有已经庭审质证、认证的以下证据予以证实：1、被告人及同案人的供述（1）被告人李少辉的供述：移动用户个人基本信息资料我是从一个叫孙某的武汉人手上购买的。我与孙某约定从孙某处购买移动用户的基本信息资料，每条信息资料按人民币一角钱付款；如果信息资料多的话，就按每条八分钱付款。我分三次从孙某处购买了50万条左右的移动用户的基本信息资料，付款五万元。孙某将信息资料通过QQ发送给我，我在收到信息资料后再付前一次的钱。（2）同案人孙某的供述：2016年8、9月间，我通过武汉移动的代理商戴江认识了李少辉，戴江介绍说李少辉的公司是做移动积分兑换业务的。后李少辉分三四次从我手上购买了移动用户的个人信息资料50万条，我通过QQ将信息资料传给李少辉。每条信息资料按人民币一角钱付款，李少辉通过支付宝付给我五六万元。这些个人信息资料包括客户的姓名、电话号码、积分数、号码归属地。我卖给李少辉的这些信息，是从肖某处购买的。2、证人证言（1）证人肖某的证言证实：我在华为公司上班，负责处理湖北省移动用户的投诉及流量包升级等业务。我利用工作便利，窃取了部分移动用户的个人信息资料，后将这些资料卖给秦某和孙某。（2）证人秦某的证言，证实：从2015年9月份开始，我和孙某从肖某处多次购买移动用户的个人信息资料。（3）证人李某（李少辉之弟）的证言证实：2016年8、9月间，我帮李少辉从孙某处接收过一次移动用户的个人信息资料共8.4万条，包括姓名、电话号码、积分数。3、麻城市公安局出具的接受证据材料清单证实：麻城市公安局从孙立飞处扣押了手机两部。4、现场勘验笔录证实：2017年4月20日，麻城市公安局网安大队对孙某的两部手机进行了勘验和提取。5、微信、QQ聊天记录截图证实：2016年8月至9月间，李少辉与孙某在微信上交流买卖移动用户信息资料的事宜，并涉及孙某已向李少辉发送的资料信息的数量，以及李少辉分六次通过支付宝共向孙某转账6万元。二、诈骗2016年9月，被告人李少辉在江西省南昌市注册创办了创之讯网络科技有限公司（以下简称创之讯公司），注册资本500万元，法定代表人为李少辉，公司章程上载明李少辉占股70%，何建福占股30%，但被告人何建福并未实际出资。公司的经营范围为：计算机软硬件、电子技术领域内的技术开发、技术服务、通信工程等。公司成立后，李少辉任总经理，负责公司的全面事务；何建福任副总经理，负责公司的日常事务。此后，李少辉招聘被告人张瑛任公司的人事主管，负责人员招聘、员工培训、业绩汇总等；被告人万婷婷、被告人刘海霞分别任公司的话务组A、B组组长，负责各组的管理、员工培训、业绩统计等。公司招聘了话务员三十余名，并对他们进行了培训，即将李少辉等人事先拟定的“话术单”交给他们熟悉，并让他们看老员工是如何操作的。李少辉将从孙某处购买的移动用户的个人信息资料交给何建福等人打印出来，再由何建福通过刘海霞、万婷婷等人交给话务员，话务员便按照资料上的信息拨打移动客户的电话，冒充移动公司的客服人员，通过报出客户的姓名、移动积分及可兑换的电子券金额等，来骗取客户的信任。当客户同意兑换积分后，话务员便登陆中国移动和包系统，输入客户的移动手机号码，选择短信密码登陆方式，这时客户的手机便会收到和包系统随机发送的一条验证码。话务员从客户处骗得该验证码后，便可登陆客户的移动和包。在随后出现的页面中，便有“设置登陆密码”、“设置支付密码”、“设置密保问题”的提示，话务员便输入公司规定的统一的登陆密码“qq78×××78”、支付密码“564123”，密保问题随意输入，便设置了客户的登陆密码和支付密码。随后，话务员通过再次获得客户手机收到的验证码，将客户和包系统上的积分兑换成电子券。每天下班后，刘海霞、万婷婷便将各组拨打成功的成单量及兑换成功的积分数统计起来交给张瑛，再由张瑛报给李少辉。经统计，2016年10月23日至2016年11月24日的成单量是2543单，2016年12月份的成单量为3957单，累计拨打被害人电话5000人次以上。2016年12月29日，麻城市公安局在创之讯公司将何建福、刘海霞、张瑛、万婷婷抓获归案；2017年3月30日，李少辉主动到麻城市公安局投案。上述事实有已经庭审质证、认证的以下证据予以证实：1、被告人的供述（1）被告人李少辉的供述：2016年9月，我在江西省南昌市注册成立创之讯网络科技有限公司，注册资金500万元。我是公司的法定代表人，占股70%；另一合伙人为何建福，占股30%。但该注册资金为虚拟出资，我未与何建福约定盈利分配和亏损承担。何建福任公司的副总经理，负责公司的日常事务；张瑛负责人事；刘海霞、万婷婷负责销售，担任话务组组长，各带一个组。公司主要做移动外包业务积分兑换。创之讯公司没有与移动公司签订合同，也不是移动的外包公司，是冒充移动公司的。我向他人购买了移动用户的个人信息资料后，交给何建福等人，何建福等人打印出来后通过刘海霞、万婷婷分发给话务员，再由话务员拨打电话。我和何建福买了80多部手机和大量手机SIM卡，交给话务员使用。话务员按公司提供的话术单内容拨打电话。移动用户的积分兑换成电子券后，可以在淘宝网或天猫上帮商家刷信誉或卖给一些商家，商家再付款。每85积分可以兑换1元的电子券，1万积分可以兑换100元的电子券。承诺是24小时到账，也不是都按时到账，不是每个都充，我们也不会跟客户全额充值。遇到客户投诉有专门的话术单应对，然后再全额给客户充值。到案发前，总共兑换了三千万左右的积分，这些积分可以兑换电子优惠券，网上购物可以抵差价，就是从淘宝、天猫、京东上联系一些商家，将这些积分兑换成电子优惠券之后，再卖给这些商家，就可以变现。但还没兑换成现金。我都没有去变现，数据存在公司U盘里。公安机关扣押的客户资料上，有使用痕迹的就是话务员已经拨打过电话的。（2）被告人何建福的供述：我在创之讯公司任副总经理，负责公司人事、考核等日常事务，占股30%，但并未实际出资。李少辉任总经理，占股70%。张瑛担任人事主管，刘海霞、万婷婷担任话务组组长。公司的具体业务就是业务员通过给移动用户打电话，并谎称自己是移动公司工作人员，骗取积分。李少辉搞到很多移动客户资料，包括客户的姓名、移动电话号码、消费积分，业务员根据这些资料拨打移动用户的电话，以移动公司积分兑换商城工作人员的名义，要求客户兑换积分，并告诉客户他的积分可以兑换多少礼品或者电话卡，然后通过移动积分平台给客户发短信的方式，让用户将验证码告诉业务员，这样公司就可以自行处理客户的积分了。每天下班前，刘海霞、万婷婷都会将已兑换的积分数打成清单报给李少辉。公安机关扣押的客户资料上，标记为2的是已经打过2遍电话的，标记为3的是已经打过3遍的。我的微信名为“随遇而安”，李少辉的微信名为“星之燎原”。（3）被告人张瑛的供述：公司平时的业务就是移动手机话费积分兑换，但公司没有专人负责将用户的积分兑换成话费，或将积分兑换成礼物寄给用户的。我在该公司任人事主管，主要负责人事招聘、面试、培训新员工的规章制度，业务员的业绩汇总核算。万婷婷是业务组A组的组长，刘海霞是B组的组长。公司的话务员有30多人，话务员根据公司提供的话术单拨打电话。用户名单包括移动手机用户的姓名、手机号码、积分，有的甚至还有手机用户住址。业务员跟手机用户联系上后问用户是否愿意将手机积分兑换成礼品或者手机话费，具体怎么沟通是按照我们公司提供的纸上写好的流程跟客户交流。详细情况我不是很清楚。我知道公司是骗人的，我们公司和移动公司没有任何业务和财务往来，我看到客户发短信说礼品没收到，还有客户投诉充值的话费没到账。我从公司员工的微信群里发现很多人反应这个事情。因为公司的福利待遇不错，就没有离开公司。我的微信名为“宁缺毋滥”，名字后面还有一个符号。李少辉的微信名为“星之燎原”，名字中间还有一些符号。每天下班前，我将A、B两个话务组的当天业绩量汇总，报给李少辉。（4）被告人刘海霞的供述：我是创之讯公司话务组B组的组长，负责B组人员的管理、业绩统计、客户投诉等，我每天都要把组员打成功的电话数据发给李少辉。公司提供移动用户的姓名、电话号码、积分等信息以及话术单，业务员根据这些信息，按照话术单的内容拨打用户的电话，自称是中国移动积分商城客服人员，告诉用户其手机里有多少积分，问用户是否需要将这些积分兑换成话费或礼品。如果用户愿意兑换，我们就跟他说稍后我们中国移动和包系统会给客户发送一条短信，短信里有一个六位数随机码，要客户把这个随机码报给我们，我们将随机码输入中国移动和包系统进行身份验证，验证成功后，同时又下发一条短信给客户手机，客户把这个验证码告诉我们之后，我们把这个验证码输入到系统，正确的话，客户的话费积分就成功兑换成电子券了，这个电子券以及电子券对应的手机号码按照李少辉的规定直接通过公司QQ号及文档方式发送到李少辉QQ号上。李少辉的QQ名为“生活折断了腰”。李少辉自己跟我们说的是把这些电子券给移动工作人员，至于他给了没有我不知道。因为公司提供的每一张电话卡每天都要打出一二百个电话，有些用户就将这些号码标记为“推销电话”或“诈骗电话”，导致其他用户不接电话，所以公司频繁地给话务员更换电话卡。我在工作期间，感觉到该公司有问题，有很多员工也向我反应过有这种怀疑，但因为考虑到公司给的工资待遇不错，就没有离开公司。公安机关扣押的客户资料上，有使用痕迹的是已经打过电话的。标记为2的，是没有接通；标记为3的，是拒接的；划横线打勾并写上日期的，就是成功的单子。（5）被告人万婷婷的供述：李少辉开会的时候介绍公司的业务是与武汉移动公司合作的积分兑换外包业务，我们负责给客户打电话帮助客户兑换积分。我们打电话之前，会获得一份有关客户个人信息的详单，内容包括客户手机号码、姓名、积分，我们打电话告知客户我们的身份是移动积分兑换商城或者是移动客服，通过详单上的积分告知客户还有多少积分，一般客户都会说愿意兑换，我们告知他可以兑换话费或礼品，如果兑换话费，我们在详单上记录一下，告知客户移动后台会在48小时内直接充值到本机。如果兑换礼品，还记录客户具体住址，方便他使用快递查收。如果客户不愿意兑换，我们提示客户积分会在系统升级或者月底的时候清掉一部分或者清零。客户个人信息详单是李少辉以电子档的方式通过公司工作QQ发过来，再打印成纸质文档发给话务员，李少辉说是跟武汉的省移动营业厅合作，由他们提供，让我们放心的打电话。他说是他从移动公司买来的，每条0.8元。因为接到过移动用户的投诉说没有收到兑换的礼物或话费，加上A组话务员在工作群里也怀疑过公司有问题，我后来也怀疑公司有问题，但是因为公司给的待遇不错，就没有离开公司。我的微信名为“SUNSHINE婷婷万”，名字中间还有一个符号。每天下班前，我就将A组话务员兑换的量统计起来，交给李少辉或张瑛。公司每半个月要换一次电话卡。公安机关扣押的客户资料上有使用痕迹的就是已经打过电话的，其中打了对勾的就表示已经办理成功，标记为2和3的，一个表示拒绝，一个表示未接听。我们在和包系统里使用登陆密码qq78×××78，支付密码564123，账号是客户的手机号。只要输入客户的手机号和qq78×××78，就可以登陆用户的和包系统，可以自由使用用户的积分。2、被害人的陈述（1）被害人曹某的陈述证实：2016年12月20日左右，我接到一个自称是湖北移动公司客服的电话，对方将我的姓名、电话号码、积分数都报了出来，我就相信了对方。对方问我是否愿意将积分兑换成话费或购物卡。我回答说愿意兑换成话费，随后，我收到了10086发送的几条短信，在对方的要求下，将短信中的验证码报给了对方。但是一个小时之后，话费都没有到账，于是我就回拨电话过去，一直打不通。我就拨打10086，询问移动客服，客服告诉我可能被诈骗了，还说近期像我这样被骗的用户很多。我未收到过或使用过电子券。（2）被害人饶某的陈述，证实：2016年12月23日上午，我接到一个自称是移动公司客服的电话，告诉我现在移动公司推出在线办理积分兑换业务，我的手机号码上有很多积分，问我愿意兑换成话费还是礼品。因为对方报出了自己的个人信息，我便相信了对方，并选择将积分兑换成话费。后在对方的要求下，我将先后收到的10086发送的几个随机码报给了对方，最后对方说给我兑换话费会在48小时内到账。当日下午，我收到了10086发送的一条短信，显示移动账户上的电子券430元被使用，我没有收到电子券。（3）被害人吴某的证言，证实：2016年12月的一天，我接到一个自称是移动客服的电话，对方报出了我的姓名、电话号码、积分数。对方问我是想用积分兑换话费还是空调被，我选择兑换空调被。然后我就按对方说的进行了操作，对方还问了我的地址，说会把空调被邮寄过来。但是我一直没有收到。我从未登录过移动和包系统，也未收到过或使用过电子券。（4）被害人徐某的证言，证实：2016年12月的一天，我接到一个自称是移动公司客服的电话，对方报出了我的姓名、电话、积分数，问我是兑换话费还是礼品，我选择兑换小孩的手表。我按照对方的要求将手机收到的验证码报了过去，对方还问了我的地址，说会把礼品邮寄过来。但我一直未收到礼品。我从未登录过移动和包系统，也未收到过或使用过电子券。3、证人证言（1）证人吕某的证言证实：2016年9月，我应聘到创之讯公司当话务员。公司提供话术单及移动用户的基本信息，并对我们进行培训。我们按照话术单上的内容自称是中国移动客服人员，给移动用户打电话，通过索要用户的手机验证码，登陆用户的账号，并更改登陆密码和支付密码，将用户的积分兑换。话务员接到过移动用户的投诉电话，问为什么兑换的话费没有到账或没有收到礼品，话务员就让对方再等几天。这些情况公司的领导都是知道的。我们没有给客户充值话费或返还礼品的。我怀疑过公司的行为是诈骗，曾经有客户的地址是交警大队的，万婷婷她们就让话务员不要打这种电话。（2）证人刘某的证言证实的主要内容与吕某证实的内容一致。并证实：因为我们使用的手机号，移动用户打不进来，所以很多用户通过发短信的方式骂我们是骗子骗积分。B组组员对此议论纷纷，并将此情况反应给主管，但主管让我们不要管。4、麻城市公安局出具的扣押清单证实：麻城市公安局从李少辉办公室及何建福处扣押电脑一体机3台、电脑机箱1台、手机48部、手机卡86张、移动硬盘、U盘、客户资料、银行卡、网银盾、印章、公司资料、公司营业执照、注册资料、员工培训话术本等物。5、微信聊天记录截图，证实李少辉与何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷、李某、孙某等人的聊天记录。内容包括：李少辉交代何建福将不用的手机卡销毁，以免出问题；何建福告诉李少辉有些客户可能是意识到了什么，修改了自己的密码；张瑛每天通过微信将成单量、兑换成功的积分数、电子券报给李少辉，其中，2016年10月23日至2016年11月24日的成单量是2543单，李少辉嘱咐张瑛对这些信息要保密；张瑛拟定公司的规章制度；刘海霞拟定话务员的工资及绩效奖励办法；李少辉与万婷婷商量向客户说移动公司年终搞积分兑换活动，以提高客户的兴趣；李少辉表示做好这两个月就能完成2亿积分的商城任务；李少辉交代对于客户投诉的，就给客户充话费，并打电话解释清楚让客户撤诉，免得客户向移动公司投诉；李某告诉李少辉已拿到移动客户向移动公司投诉的内容，并将内容发送给李少辉，还表示了自己的担心，李少辉答复“湖北这个事情要担风险的是我，有利可图的是大家……人不能太自私……你别忘记了你哥我是法人，要是出了事谁为我买单？我只有自己扛着。这些年我一直把命运让别人来把握，这次我想自己赌一回，把命攥在自己手中”、“说这些有什么用，这条路走下去就没有回头路了，现在让我停下来，以前付出的代价已经失去意义了”、“先停了，不要打！省纪委还在湖北移动公司”；李少辉问孙某能否搞到移动客户的服务密码和身份证号码，以便不需要客户的手机验证码就可直接兑换积分。6、中国移动通信集团湖北有限公司市场经营部出具的“湖北移动积分兑换标准的说明”，证实移动客户兑换积分的标准为：通过短信、网厅等自助渠道兑换标准为1积分＝0.012元；通过营业前台的实体渠道兑换的标准为85积分＝1元。7、中国移动通信集团湖北有限公司法律事务安全保卫部出具的“积分兑换情况说明”、“积分兑换业务汇总”、“说明”，证实被害人曹某的手机号上的积分于2016年12月23日被兑换了256元的电子券并使用；和包系统兑换积分，需本机发送（验证码），二次确认；湖北移动公司未与创之讯公司有合作协议。8、中国移动通信集团湖北有限公司信息安全技术管理部出具的“说明”、“积分兑换情况说明”，证实该公司不存在积分兑换呼叫业务，也没有将上述业务外包给第三方公司；在和包APP上使用和包券购买操作，需输入登录密码登录和包APP，在支付环节只需输入支付密码进行付款，不需短信验证码；根据移动后台查询，138××××6236（被害人徐某的手机号码）于2016年12月26日17时许积分兑换成265元的电子券，并于当晚22时33分购买了唯品卡，用户有异常登录的提醒短信和交易成功的提醒短信，但在支付时并无验证码短信；根据移动后台查询，139××××9659（被害人曹某的手机号码）于2016年12月23日11时33分积分兑换成256元的电子券，后于当日13时48分购买了唯品卡，用户有异常登录的提醒短信和交易成功的提醒短信，但在支付时并无验证码短信。9、话术单，证实李少辉等人实施诈骗的步骤、方法及针对移动客户疑问的应对技巧。10、移动客户资料照片，证实李少辉等人使用的移动客户资料的情况，一部分资料没有使用痕迹，一部分资料上有使用痕迹，如标有“2”、“3”等字样，以及有划线、标注日期、姓名等标记。其中，经控辩双方当庭核实，2016年12月份的成单量为3957单。11、统某证实：A、B两个话务组在某一周内的成单量为731单，兑换成功积分9883494。12、麻城市公安局的侦查实验笔录及光盘，证实：侦查员在手机和包系统APP上，输入被害人的手机号，并输入李少辉等人设置的登录密码“qq78×××78”，就可成功登录被害人的和包系统账户。再输入李少辉等人设置的支付密码“564123”，就可更改支付密码。13、现场勘验笔录、光盘及照片，证实公安机关从万婷婷的手机里提取了部分照片，包含进行积分兑换的操作步骤、万婷婷用自己的手机号码试用和包系统时收到的短信。其中有短信提示：若有冒充中国﹡﹡的工作人员致电您，或以其他理由向您索要此验证码均为诈骗。您尾号为8916的手机号将登陆和包账户，如非本人行为，极有可能为他人正在非法操作您的账户及资金。不要告诉任何人！不要告诉任何人！江西电信发送的友情提醒：尊敬的客户，近期我公司接到多起用户来电反映接到8796﹡﹡﹡﹡、8795﹡﹡﹡﹡号码外呼用户兑换积分，经核实属不法分子进行非法诈骗。如果您接到任何来电要求告知验证码兑换积分的电话，请勿相信，以免上当受骗。同时，建议您及时向公安部门报案。您可关注“江西电信”微信公众号，进入手机服务-信息查询-积分查询，可兑换相应的积分。14、江西省南昌市青山湖区社区矫正执法大队出具的“调查评估意见书”，证实被告人张瑛无前科劣迹，适用缓刑对所居住社区影响较小。15、江西省南昌市新建区社区矫正工作领导小组出具的“调查评估意见书”，证实被告人刘海霞无前科劣迹，其所在社区愿意接纳其进行社区矫正。16、江西省余干县社区矫正工作领导小组办公室出具的“调查评估意见书”，证实被告人万婷婷无前科劣迹，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响。综合证据：1、麻城市公安局出具的到案经过，证实2016年12月29日，麻城市公安局在创之讯公司将何建福、刘海霞、张瑛、万婷婷抓获归案；2017年3月30日，李少辉主动到麻城市公安局投案。2、麻城市公安局出具的身份信息证明，证实被告人李少辉、何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷的基本身份情况。原审人民法院认为，被告人李少辉违反国家规定，以非法方法获取公民个人信息五十余万条，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。被告人李少辉、何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷以非法占有为目的，利用李少辉非法获取的移动用户的信息，拨打移动用户的电话，冒充移动工作人员，骗取移动用户的财物，其行为均已构成诈骗罪。其诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话达到5000人次以上，属于诈骗罪规定的“有其他特别严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。李少辉为购买公民的个人信息，向孙某付款6万元，按照两人关于每条信息一角钱的约定计算，李少辉从孙某处购买了50万条以上的公民个人信息能够认定，李少辉对此也曾作过供述，其当庭辩解没有50万条以上的意见没有证据证实，不予采纳。李少辉非法获取公民个人信息是为了实施诈骗，并非为了合法经营。李少辉等人从受害人处骗取验证码后，设置了受害人和包账户的登录密码和支付密码，并将该账户内的积分兑换成电子券后，并未依照承诺将话费返还给受害人，或者将兑换的礼品寄给受害人。中国移动通信集团湖北有限公司信息安全技术管理部出具的说明，证实在移动和包系统只要输入登录密码和支付密码，即可使用电子券购买商品，达到非法占有财物的目的。有受害人证实，及移动公司后台查询证实，部分受害人的电子券被他人消费。因此李少辉辩称自己是为了电子商务，没有非法占有故意的辩解意见，不能成立。根据相关规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。针对何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷提出不明知该公司系实施诈骗的意见，原审法院认为，何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷在李少辉的公司工作数月，李少辉让话务员冒充移动公司客服骗取受害人的信任；针对受害人可能产生的质疑，制定相应的应对方案；谎报办公地点；因话务员的电话被标记，因此公司频繁地更换手机卡号等操作明显违反常理。且手机验证码往往涉及财务或重要事务的验证，应由手机本人操作，亦为普遍人所理解。特别是万婷婷在该公司工作期间，曾用自己的手机试登过和包系统，收到过和包短信和江西通信发送的温馨提示，均提醒过索要验证码的均为诈骗，不要将验证码告诉任何人。同时，该公司收到过很多移动用户的投诉，公司员工亦对此多有议论。四被告人知晓该情况后，仍然没有终止自己的行为，因此四被告人辩称自己没有诈骗的故意和行为的意见，不能成立，不予采纳。万婷婷、刘海霞参与诈骗共同犯罪，应对共同犯罪的结果负责，二人分别负责A、B组的业务，可作为量刑情节予以从轻处罚。李少辉、何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷实施诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。李少辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。公诉机关在第二次庭审中补充提交的证据，系公诉机关要求公安机关补充侦查后提交，符合相关规定。其补充提交证据的时间虽然是在本院决定延期审理一个月后，但法律对此并无禁止性规定。李少辉主动向公安机关投案，到案后如实供述了自己非法购买公民个人信息的主要犯罪事实，其所犯侵犯公民个人信息罪构成自首，可以从轻处罚。李少辉辩称自己无诈骗故意，与查明的案件事实不符，属于对主观要件事实未如实供述，该事实对区分罪与非罪具有重要意义，属于“主要犯罪事实”。且李少辉对积分兑换成电子券后，通过其掌握的登录密码和支付密码即可将电子券变现的事实予以隐瞒，亦属于未如实供述。因此，李少辉对自己实施诈骗的主要犯罪事实未如实供述，其所犯诈骗罪不构成自首。刘海霞、万婷婷的辩护人提出二被告人有坦白情节，亦因二被告人否认自己有诈骗故意，与查明的案件事实不符，属未如实供述自己的主要犯罪事实，不构成坦白。鉴于被告人张瑛、刘海霞、万婷婷在应聘到李少辉的公司工作时，并不知道该工作是实施诈骗，其主观恶性相对较小，三被告人所在社区矫正机构证实三被告人无前科劣迹，对三被告人宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，因此决定对被告人张瑛、刘海霞、万婷婷依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款第（二）项、第三款之规定，判决：被告人李少辉犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金六万元。被告人何建福犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。被告人张瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。被告人刘海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金一万元。被告人万婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金一万元。上诉人（原审被告人）李少辉上诉称：1、原判认定其诈骗犯罪的事实不清，证据不足。（1）其开展业务是合法的业务，手续在审批办理过程中。（2）其无法将客户的积分骗到自己名下。客户将手机积分兑换消费券或礼品，必须客户本人手机进行。（3）员工与客户联系中取得他们的验证码是为了帮助客户办理积分兑换消费券的业务，没有将客户手机中的积分或消费券转移到自己的名下。2、诈骗构成自首，没有否认事实，只是对行为性质的辩解。其辩护人辩称：1、李少辉犯侵犯公民个人信息罪是自首，应当减轻处罚。2、李少辉犯诈骗罪（未遂），没有证据证实累计拨打被害人电话5000人次以上，不属于其他特别严重情节。3、诈骗罪部分构成自首。上诉人（原审被告人）何建福上诉称：原判认定我负责日常事务与事实不符，在积分兑换业务中我没有进行任何指导或安排。我在本案中所起作用与一审判决所述作用不符，原判量刑过重。经审理查明，湖北省麻城市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人李少辉、何建福所提上诉理由以及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、对于上诉人李少辉所提其开展业务是合法的业务，手续在审批办理过程中的上诉理由。经查，中国移动通信集团湖北有限公司出具的说明证明向省通信管理局申请的呼叫中心许可证，只能在本省开展呼叫中心业务，不能跨省，且该公司不存在积分兑换呼叫业务，没有将上述业务外包给第三方公司的情况。故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、对于上诉人李少辉所提其无法也没有将客户的积分骗到自己名下，客户将手机积分兑换消费券或礼品，必须客户本人手机进行，员工与客户联系中取得他们的验证码是为了帮助客户办理积分兑换消费券的业务的上诉理由。经查，李少辉在没有得到中国移动通信集团湖北有限公司的授权许可下，在非法获取移动客户信息后，安排员工冒充中国移动客服人员，从被害人处骗取验证码后，重新设置被害人移动和包系统账户的登录密码和支付密码，将该账户内的积分兑换成电子券后，并未依照承诺将兑换后的话费返还给被害人，或者将兑换的礼品寄给被害人。中国移动通信集团湖北有限公司出具说明证明积分可以按一定比例兑换进行消费，在移动和包系统只要输入登录密码和支付密码，即可使用积分兑换电子券购买商品，达到非法占有财物的目的，且有被害人证实及移动公司后台查询证实，部分被害人的电子券被他人消费。故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、对于辩护人所提李少辉犯诈骗罪（未遂）没有证据证实累计拨打被害人电话5000人次以上，不属于其他特别严重情节的辩护意见。经查，创之讯公司在2016年10月23日至2016年11月24日的成单量是2543单，2016年12月份的成单量为3957单，该数据是根据李少辉的微信记录以及其他相关书证认定的，且数据经过一审庭审控辩双方当庭核实，均无异议。原判就低认定拨打诈骗电话5000人次以上，并无不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定为“其他特别严重情节”。故辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、对于上诉人李少辉及其辩护人所提诈骗罪构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，李少辉主动向公安机关投案，但对自己实施诈骗的主要犯罪事实未如实交代，其所犯诈骗罪不符合自首的构成要件。故上诉人李少辉及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、对于辩护人所提李少辉犯侵犯公民个人信息罪是自首，应当减轻处罚的辩护意见。经查，原判已经认定李少辉犯侵犯公民个人信息罪是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。原判对其从轻处罚，并无不当。故辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、对于上诉人何建福所提原判认定其负责日常事务与事实不符，在积分兑换业务中我没有进行任何指导或安排。其在本案中所起作用与一审判决所述作用不符，原判量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证实何建福是创之讯公司的副总经理，占公司股份30%，负责公司日常事务，根据微信记录、同案人供述等可以证实何建福在积分兑换业务中实施了相关的行为，参与公司管理。原判根据本案的事实和证据认定何建福在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法已经对其减轻处罚。故上诉人何建福关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李少辉违反国家规定，非法获取公民个人信息五十余万条，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。上诉人（原审被告人）李少辉、何建福、原审被告人张瑛、刘海霞、万婷婷以非法占有为目的，利用李少辉非法获取的移动用户的信息，拨打移动用户的电话，冒充移动公司工作人员，骗取移动用户的财物，其行为均已构成诈骗罪。其诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话达到5000人次以上，属于诈骗罪规定的“有其他特别严重情节”，其行为构成诈骗罪（未遂），可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，李少辉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；何建福、张瑛、刘海霞、万婷婷起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。李少辉犯罪以后自动投案，并如实供述自己侵犯公民个人信息的罪行，在侵犯公民个人信息罪部分是自首，依法可以从轻或减轻处罚。张瑛、刘海霞、万婷婷犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判定罪准确，且根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对五原审被告人的量刑均在法定刑幅度之内。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张应利审 判 员 张 庆审 判 员 童 琨二〇一八年八月十七日法官助理 李笑笑书 记 员 熊韵文