上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第199号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人费嘉。
被上诉人（原审原告）何丽萍。
委托代理人朱秀利，上海思信律师事务所律师。
委托代理人李洁芳，上海思信律师事务所律师。
原审被告上海特领机电安装工程有限公司。
法定代表人王爱娜。
委托代理人许丽。
原审被告陈庆有。
原审被告徐金珍。
委托代理人陈庆有。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保财险上海分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民四（民）初字第2453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月3日10时12分许，陈庆有、徐金珍之子徐继云驾驶上海特领机电安装工程有限公司（以下简称特领公司）名下牌号为苏E3XX**小客车途经G50高速公路往安徽方向138公里＋250米处，车辆尾随碰撞前方同向行驶的何丽萍乘坐的沪D7XX**小客车，致何丽萍受伤。何丽萍受伤后先后至中国人民解放军第九八医院、上海交通大学附属第六人民医院、上海海员医院、上海市中医医院治疗，共支付医疗费人民币（以下币种均为人民币）54，833.55元，其中包含急救医疗费救护车费2，380元，住院伙食费252元。浙江省高速公路交警总队湖州支队三大队出具道路交通事故认定书：徐继云承担全部责任。2013年8月，何丽萍诉至原审法院，要求确认赔偿范围为医疗费54，833.55元、住院伙食补助费670元、营养费3，600元、护理费4，953元、医疗辅助器具费887.5元、住宿费785元、残疾赔偿金80，376元、交通费483元、误工费18，000元、精神损害抚慰金5，000元、拖车费300元、物损费300元、鉴定费1，800元、律师费5，000元；上述损失由太保财险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，超出部分由特领公司、陈庆有、徐金珍连带承担赔偿责任。原审审理中，何丽萍放弃住宿费、拖车费的诉讼请求，变更交通费诉请为300元。
原审法院另查明，2013年4月16日，浙江省高速公路交警总队湖州支队三大队委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对何丽萍损伤后的伤残等级以及休息、护理、营养时限进行法医学评定。2013年5月7日，该鉴定中心出具如下司法鉴定意见：何丽萍因交通事故致左外踝、内踝骨折伴移位，左踝关节脱位；经治疗，目前遗留左踝关节功能障碍（功能丧失84%），导致左下肢功能丧失达10%以上（未达25%），构成XXX伤残，参照相关条款并结合伤者损伤愈合情况（包括取内固定事宜），综合分析认为，伤者何丽萍伤后可予以休息6个月，营养3个月，护理3个月。何丽萍为此支付鉴定费1，800元。太保财险上海分公司对上述鉴定意见持有异议，向法院申请重新鉴定。法院遂委托上海市司法鉴定中心进行重新鉴定。2013年10月10日，上海市司法鉴定中心以不符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条（重新鉴定）规定为由，作出不予受理通知书。
原审法院又查明，事发时肇事机动车苏E3XX**向太保财险上海分公司投保了交强险和商业三者险。商业三者险的责任限额为50万元，且约定有不计免赔特别条款。
原审法院再查明，何丽萍户籍所在地为上海市吴淞路XXX弄XXX号XXX-
XXX室，系非农家庭。事发时何丽萍系上海日满工贸有限公司员工，双方签订了劳动合同，期限为3年（2010年1月1日起至2013年9月31日止），何丽萍月收入为3，000元。何丽萍为本次诉讼聘请律师，支付律师费5，000元。事发后，徐继云垫付了现金25，000元。
原审审理中，徐继云因病于2013年10月31日去世。陈庆有系徐继云的父亲，徐金珍系徐继云的母亲，徐继云生前未婚、未育。
原审法院经审理后认为，一、关于本案民事损害赔偿责任的确定问题。1、公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的认定，程序合法、事实清楚、分析合理、认定正确。徐继云作为肇事机动车驾驶人，应当按照交通安全法及交警队的责任认定，对何丽萍造成的损害后果承担全部的民事赔偿责任。诉讼过程中，徐继云因病死亡，其继承人即陈庆有、徐金珍愿意承担徐继云应承担的赔偿责任，于法不悖，予以准许。2、徐继云在事发时并非履行职务行为，且未有证据证明本起事故系车辆原因造成，特领公司作为肇事机动车车主在本案中没有过错，依法不应承担赔偿责任。3、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，太保财险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务。虽然被保险人在本案中不承担赔偿责任，但肇事驾驶人徐继云系被保险人允许的合法驾驶人，因此保险公司拒赔商业三者险，于法无据，也有悖于保险合同的约定，不予支持。二、关于本案损害赔偿范围的确定问题。1、医疗费：何丽萍就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算（应扣除住院期间的伙食费252元）。太保财险上海分公司主张医疗费中的非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔偿。法院认为，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，亦未以加粗字体等方式做出特别提示，太保财险上海分公司亦未举证证明其己尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力，医疗费中的非医保和自费部分属商业三者险的赔偿范围，应由太保财险上海分公司赔偿；2、营养费：营养期限以司法鉴定机构明确的期限（一、二期）为限，根据何丽萍的病情，酌定为2，700元；3、护理费：护理期限以司法鉴定机构明确的期限（一、二期）为限，何丽萍住院期间的陪护费1，353元系实际支出，其余59天以40元／天计算，护理费确定为3，713元；4、残疾赔偿金：参照本市城镇居民人均可支配收入的标准予以计算，结合伤残等级，核定为80，376元；5、交通费：何丽萍为治疗、鉴定确有交通费用支出，现其主张的数额合理，应予支持；6、住院伙食补助费：庭审中各方当事人对何丽萍实际住院33.5天均无异议，予以核准，以20元／天计算；7、误工费：何丽萍提供了劳动合同、误工证明、工资签收单等证明，能够证明其实际工作及误工情况，结合司法鉴定机构明确的休息期限（一、二期），确定为18，000元；8、鉴定费：根据法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中鉴定费属于为查明和确定被侵权人伤残情况和“三期”时限所支付的必要的、合理的费用，且《保险条款》未对该费用作出明确的责任免除特别约定，故属于商业三者险的赔偿范围，应由太保财险上海分公司赔偿。具体金额应以发票记载的为准；9、医疗辅助器具费：何丽萍购买大便壶支付了49.50元、购买马桶椅支付了500元，系辅助用品，且与本案事故具有关联性，可予支持。此费用不属于保险理赔范围，应由陈庆有、徐金珍予以赔偿。其余购买毛巾、护胸等费用，无法证明与本案事故相关，不予支持；10、物损费：交通事故造成何丽萍衣物损失，酌定为200元；11、律师费：根据本案实际情况，酌定为3，000元。根据《保险条款》第七条约定，因诉讼产生的律师费都不属于保险公司应当赔偿的直接损失范畴，故不属于商业三者险的赔偿范围，应由陈庆有、徐金珍赔偿；12、精神损害抚慰金：本起交通事故确实对何丽萍造成一定程度的伤害，根据何丽萍的实际伤情，酌定为5，000元。另何丽萍主张该费用应在交强险范围内优先受偿，应予支持。三、其他：对徐继云所垫付的费用，应在向何丽萍赔偿时予以冲抵。综上所述，何丽萍各项损失共计170，890.05元。太保财险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿何丽萍医疗费10，000元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金80，376元、交通费300元、护理费3，713元、误工费18，000元、物损费200元，合计117，589元。太保财险上海分公司另应在商业三者险责任限额范围内赔偿何丽萍医疗费44，581.55元、住院伙食补助费670元、营养费2，700元、鉴定费1，800元，合计49，751.55元。陈庆有、徐金珍应赔偿何丽萍律师费3，000元、辅助用品费549.50元，合计3，549.50元。据此，原审法院判决：一、于判决生效之日起10日内，太保财险上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿何丽萍医疗费1万元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金80，376元、交通费300元、护理费3，713元、误工费18，000元、物损费200元，合计117，589元；二、于判决生效之日起10日内，太保财险上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿何丽萍医疗费44，581.55元、住院伙食补助费670元、营养费2，700元、鉴定费1，800元，合计49，751.55元；三、于判决生效之日起10日内，陈庆有、徐金珍赔偿何丽萍律师费3，000元、辅助用品费549.50元，合计3，549.50元，实际徐继云已经垫付25，000元，何丽萍应自获得上述保险公司理赔款后3日内，返还陈庆有、徐金珍21，450.50元；四、何丽萍的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人太保财险上海分公司向本院提起上诉，上诉称，徐继云是特领公司员工，车辆是公司配备给其使用的公务用车，而徐继云在国庆长假期间公车私用，在此过程中发生本案事故，故其不属于保险条款中约定的合法驾驶人，太保财险上海分公司仅同意在交强险责任限额内承担赔付责任。退一步讲，即使太保财险上海分公司要商业三者险范围内承担赔偿责任，医疗费中的非医保部分及鉴定费也不属于商业险的赔偿范围，不予赔偿。综上，要求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人何丽萍辩称，徐继云在特领公司任部门经理，持有合法驾照，车辆是公司配发给其个人使用的，包括上班及下班期间，故徐继云是公司允许的合法驾驶人，太保财险上海分公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任，且事发时徐继云是否在履行职务行为不影响商业三者险的理赔。上诉人主张医疗费中的非医保部分及鉴定费不属于商业险的赔偿范围无事实和法律依据。综上，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告特领公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈庆有、原审被告徐金珍述称，徐继云是特领公司允许的合法驾驶人，太保财险上海分公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任，同时应赔偿医疗费中的非医保部分及鉴定费。综上，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，根据查明的事实，徐继云系特领公司员工，其在驾驶特领公司所有的机动车过程中发生了本案事故，虽然事故发生时其并非在履行职务行为，但该车辆系公司配备给其驾驶的，原审法院据此认定徐继云系特领公司允许的合法驾驶人有事实和法律依据，本院予以认定。太保财险上海分公司以徐继云并非合法驾驶人为由不同意在商业三者险范围内承担赔偿责任，并无理由，本院不予采纳。太保财险上海分公司主张医疗费中非医保部分及鉴定费不属于商业险的赔偿范围，应当予以扣除。因《机动车第三者责任保险条款》有关保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额及不赔偿鉴定费的规定系格式条款，上述格式条款免除了太保财险上海分公司作为保险公司应承担的非国家基本医疗保险范围医疗费及鉴定费的赔付义务，限制了被保险人可获得理赔的医疗费用范围及鉴定费，应当认定为部分免除保险公司责任的条款。然而，保险公司只是将上述条款作为普通条款设置的“赔偿处理”部分，且并未对上述条款作出足以引起投保人注意的提示，也未对上述条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故上述条款对投保人不产生效力。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，故限定了药品的使用范围。而本案中的《保险条款》属商业性的保险合同，且在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，故商业保险中不应按照基本医疗保险的标准理赔。保险公司也未就受害人存在过度医疗以及过度用药提供相应证据予以证明。同理，本案中鉴定费的支出也属必要和合理，应在商业三者险范围内予以赔偿。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，044元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 朱红卫
代理审判员 姚 敏
二〇一四年四月十一日
书 记 员 林 琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。