浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙丽商再字第3号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：张某甲。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：吴某。
申请再审人张某甲、吴某的委托代理人：刘小乐。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈跃华。
委托代理人：陈贺元。
一审被告、二审被上诉人：陈才敏。
一审被告、二审被上诉人：张某乙。
委托代理人：赵丽军。
陈跃华与陈才敏、张某乙、张某甲、吴某民间借贷纠纷一案，原经丽水市莲都区人民法院于2010年12月22日作出（2010）丽莲商初字第1288号民事判决。陈跃华不服，向本院提起上诉，本院于2011年7月14日作出（2011）浙丽商终字第117号民事判决。判决生效后，张某甲、吴某不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2013年5月10日作出（2013）浙民申字第192号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员项伟杰担任审判长，审判员余建兴主审，审判员范云飞参加评议，于2013年8月8日公开开庭审理了本案。申请再审人张某甲和申请再审人吴某的共同委托代理人刘小乐，被申请人陈跃华的委托代理人陈贺元，一审被告、二审被上诉人陈才敏，一审被告、二审被上诉人张某乙的委托代理人赵丽军到庭参加诉讼。在再审审理过程中，因本案所涉款项系一审被告、二审被上诉人张某乙实际收取，而张某乙因涉嫌集资诈骗被公安机关立案侦查，并移送检察机关。因此，本案于2013年11月29日依法中止诉讼。经法院一、二审刑事审理，认定张某乙犯非法吸收公众存款罪，终审判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000万元。本案恢复审理，案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2010年9月7日，一审原告陈跃华向丽水市莲都区人民法院提起诉讼称：四被告系朋友关系。2008年9月，被告因生意缺少周转资金，向原告借款165万元。为此，于2008年9月2日，原告与各被告签订了一份《借款合同》，合同约定：被告陈才敏向原告借款人民币1650000元用于资金周转，该借款按月利率2.8%计付利息。被告张某乙、张某甲、吴某对本次借款本金、利息、实现债权等费用作担保。合同签订后，原告按约足额履行了出借义务，被告也出具了收条一份。但被告却未能按期归还借款本息，经催讨，被告陈才敏支付了300000元利息，余款及利息都未再支付。为此，请求依法判令：一、被告陈才敏归还原告借款本金1650000元及利息808800元；并支付原告实现债权费用13600元；二、被告张某乙、张某甲、吴某对上述款项承担连带保证责任；三、本案诉讼费用由四被告承担。
一审被告陈才敏辩称：被告陈才敏并未收到原告款项，按照法律的规定，双方的借款合同没有生效，其理由在于：2008年9月2日双方所签订的借款协议，虽然约定借款165万元，被告陈才敏于同日出具收条，但出具收条时，原告并没有将款项交付给被告。收条上写着“用银行卡转入”，但收条出具后，原告并没有将款项通过银行支付给被告陈才敏，根据合同法第210条的规定，原告没有提供借款，合同不生效。原告诉请缺乏事实和法律依据，请予以驳回。
一审被告张某乙未作答辩。
一审被告张某甲、吴某辩称：1、本案所涉的主债务合同未生效，保证合同也不生效，担保人不承担保证责任。本案借款未交付，借款合同并未生效，作为保证人所签订的保证合同也未生效，保证人不承担保证责任。2、即使根据原告陈述本案借款已实际交付，原告是按照被告陈才敏指定将款项打入张某乙帐户，那么担保人张某甲、吴某应免除担保责任，因为根据法律规定，债权人与债务人变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。3、原告在诉请中提到利息问题，借款到期后，逾期利息按借款期限内约定支付，不符合法律规定。
丽水市莲都区人民法院根据双方当事人提供的证据及庭审陈述认定，2008年9月2日，陈跃华与陈才敏、张某乙、张某甲、吴某签订了一份《借款合同》，合同约定：陈才敏向陈跃华借款人民币1650000元用于资金周转，该借款按月利率2.8％计付利息，借款期限为2008年9月2日至2008年9月11日。张某乙、张某甲、吴某对本次借款本金、利息、实现债权等费用承担连带保证责任。同日，陈才敏出具“收到陈跃华借款1650000元，用银行卡转入”的收条一张。但双方对“由谁转入及转入谁的帐户”并未明确约定。一审法院认为，陈跃华与陈才敏签订借款合同，系当事人真实意思表示，该借款合同成立。陈才敏出具的收条上载明借款1650000元通过银行转帐方式交付，双方对款项如何交付未明确约定。陈跃华现提供的证据不能证明其与陈才敏之间借款合同约定的款项已交付的事实。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故本案借款合同未生效。陈跃华诉请要求陈才敏归还借款本金并支付利息，没有事实和法律依据，不予支持。本案借款合同无效，导致担保合同无效，担保人在本案中没有过错，不应承担民事责任，故陈跃华诉请要求张某乙、张某甲、吴某承担连带保证责任，没有事实和法律依据，不予支持。张某乙经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对陈跃华诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响对本案依法作出判决。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决：驳回陈跃华的诉讼请求。案件受理费26470元，由陈跃华负担。
一审判决后，陈跃华不服，向本院提起上诉称：一、上诉人已经履行了合同约定的出借义务。2008年9月2日上诉人分别由委托代理人朱楠通过工商银行、泰隆银行转帐109万元、叶亚珍通过中国银行汇款44万元，共计153万元打入陈才敏指定的张某乙帐户。另有12万元现金交付于陈才敏。二、陈才敏在签订借款合同后，在上诉人汇款后又出具了收条，双方借款事实已经发生，借贷关系已经成立。三、在实践中打款、收款委托他人代理是通常的民事行为，不能单凭上诉人将款项打入张某乙的帐户就认定借贷事实没有发生。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，改判由被上诉人陈才敏承担归还借款本金及利息，被上诉人张某乙、张某甲、吴某承担连带保证责任。
被上诉人陈才敏答辩称：一、收条载明由出借人将165万元打入借款人陈才敏帐户，但是上诉人并没有提供上诉人或委托其他第三方将165万元按照收条的约定将该款项打入陈才敏帐户的证据。民间借贷是实践性合同，由于贷款人未将款项打入被上诉人帐户，故借贷关系并未实际发生。上诉人称另有12万元是现金，但被上诉人并未收到12万元的现金，也未出具任何收条；二、虽然被上诉人两年内未收到款项，且未对借款合同与收条提出异议，但此并不能推断借款合同就已经生效。至于被上诉人陈才敏归还的30万元，上诉人的儿子陈贺元出具的收条可以证明陈才敏是代张某乙归还部分款项的；三、至于上诉人称陈才敏提供的30万元还款凭证不是陈才敏本人的，由于被上诉人在一审已提供了银行汇款凭证，是由黄余文汇付给了陈贺元，故可以证明陈才敏还该30万元款的相关事实。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某乙答辩称：一、被上诉人张某乙是实际借款人，陈才敏并非借款人。本案借款是陈贺元与张某乙事先约定的，两保证人张某甲和吴某并不知情。事实上，上诉人委托叶亚珍转入张某乙帐户153万元，而未将款项打入陈才敏帐户。之后，被上诉人陆续向叶亚珍及其丈夫帐户内打入59万元作为归还上诉人的款项。另被上诉人通过陈才敏向上诉人归还了30万元，上诉人当时是认可的，只是现在又不承认陈才敏替被上诉人还款的事实；二、上诉人只向被上诉人转帐交付了153万元，并未有12万元现金的交付，被上诉人收到上述款项时向陈贺元支付了8万元的现金，所以实际借款只有145万元；三、上诉人以月利率2.8%计算利息显然不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第211条规定，超过月利率1.5%的利息约定都是无效的。被上诉人张某乙已向上诉人归还了大部分的借款，目前尚欠56万元本金。
两被上诉人张某甲、吴某共同答辩称：一、答辩人完全同意陈才敏代理人关于借贷关系尚未成立的答辩意见。根据民间借贷交易方式和习惯，借款应该由陈跃华将款项打给陈才敏，而本案中上诉人的款项是通过案外人打入张某乙帐户的，所以被上诉人认为这种方式不属于正常交易习惯。从上诉人提供的证据来看，并不能证明上诉人指定或委托打款的事实。而作为收款人陈才敏而言，也未委托其他人收款。上诉人通过他人将款项汇入张某乙帐户，但并未提供证据证实是受陈才敏指定汇入的。既然出借人没有履行出借义务，借贷关系不成立，担保合同也就未生效，担保人不应承担担保责任。作为上诉人陈述的是委托案外人来付款与陈才敏代张某乙支付一笔30万元的情形是不一样的，因为陈才敏在本案中确实代张某乙通过案外人付了30万元款项，且上诉人当时是认可的；二、从本案整个过程来看，也有可能存在张某乙和上诉人之间恶意串通，骗取担保的情况。陈才敏未经担保人同意，擅自决定由张某乙取得款项，是对主合同的变更，而担保人并不知情；三、一审判决认定本案事实基本正确，但认为“双方对转入谁的帐户并未明确约定”是错误的，因为这里的收款人是明确的，这个款项只能转到陈才敏帐户上才是履行合同。从上诉人在收条中填写陈跃华名字后，支付款项人员就只能是陈跃华，而不能是其他人；四、一审判决提到本案借款合同无效导致担保合同无效，这种说法是不妥的。我们认为借款合同是未生效，担保合同也就未生效，担保人不承担责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的两个争议焦点：一、陈跃华与陈才敏之间是否构成民间借贷关系；二、陈才敏与其他三保证人是否承担本案的还款义务及如何承担。关于争议焦点一，本院二审认为，第一、商事外观主义是民事审判中判断合同是否成立及生效的一个重要标准。同样，民间借贷关系是否形成应当以借贷双方的客观表现作为重要依据。结合现有证据来看，借贷各方在2008年9月2日当天签署了借款合同，借款人陈才敏又于当日向出借人陈跃华出具了165万收条一张，此“一借一收”证据足以证明借款事实已经发生，并且上诉人陈跃华提供了当日将153万元汇入第一保证人张某乙账户的相关汇款凭证，从证据外观上可证明上诉人陈跃华出借义务的完成。作为被上诉人如果否认客观事实的发生应当提供充足的证据，但就现有证据来看，尚无法推翻上诉人的主张。第二、从常理上看，借款方陈才敏作为完全民事行为能力人，其应起到谨慎注意之义务，在未收到借款的前提下出具收条不符合情理。且借款人陈才敏在未收到借款两年时间内既不向出借人索要借款合同和收条，又不在被催讨时及时向有关部门反映实际情况，此也不符合常理。同理，作为保证人的张某乙、张某甲、吴某均是完全民事行为能力人，对自己在借款协议中的保证义务应起到慎重注意义务，如出借方未向借款合同中借款人陈才敏履行出借义务，应当及时解除保证或变更借款合同，然在两年内三保证人均无相关作为，可见，上诉人诉称陈才敏是借款人的主张更加符合客观实际。综上，根据证据的高度盖然性及商事外观主义，并结合双方提交的证据综合分析来看，可以认定陈跃华与陈才敏之间的借贷关系成立并实际发生，对于被上诉人提出陈跃华是将款项借给张某乙的抗辩理由，由于其未提供证据证明上诉人明知张某乙是借款人而恶意串通骗取陈才敏出面签订借款合同，张某甲、吴某被骗提供担保，张某乙本人的陈述与承诺书又互相矛盾，故不予采纳。关于争议焦点二，本院二审认为，根据借款合同及陈才敏出具的收条，可以认定陈才敏是借款人，由其承担还款义务符合借贷合同的相对性。因保证属于信用担保，张某乙、张某甲、吴某作为完全民事行为能力人，在借款合同中进行连带保证是其真实意思表示且三保证人未向本院提供证据证明上诉人与被上诉人陈才敏、张某乙有恶意串通的事实，故三保证人应当根据借款合同承担相应的保证责任。就借款金额来看，由于双方约定“用银行卡转入”方式进行支付，上诉人提供了153万的打款凭证，对此予以确认。至于上诉人主张另12万元是通过现金支付，因不符合双方约定的支付方式且上诉人未提供相关证据予以佐证，故对上诉人此主张，不予支持。就还款数额来看，上诉人已经认可陈才敏还款30万的事实，又没有证据证实陈跃华与张某乙之间有其他债权债务，故叶亚珍从张某乙处支取10万元，以及张某乙汇入叶亚珍与欧阳永利的49万元，共计59万元，应认定为借款人向出借人支付利息及本金，故对被上诉人称已经支付部分利息和本金的主张，予以支持。民间借贷本就属于互帮互助之性质，承载着朴素的行为思想和方式，也体现了民间质朴的人文情怀，具有补充资本、缓解应急之需的功能，对当事人生活、生产具有重要影响。就本案及庭审情况来看，借款人借款用途是为了生产周转，然当事人之间仅约定10天的借款期间，约定月利率2.8%且约定了每天千分之五的违约金，结合借贷双方的现实情况及整个借款合同的签订情况来看，上诉人有明显的发放收取过高利息的情形，这种高息行为有悖法律法规对民间借贷的规定，也是法律所禁止的，故虽然民间借贷合同有效，但对借款合同中约定的高额利息及违约金部分，不予保护。综上，基于当事人之间已经约定了利息以及有利于引导民间借贷正确的价值导向，对当事人之间利息支付方式、金额应予以调整，利息按现行银行同期贷款基准利率（年利率为6.10%）进行计算。根据支付方式先利息后本金的原则，鉴于借款人已经支付89万元，其中2008年9月2日至2008年9月11日的10天时间，利息按中国人民银行现行同期贷款基准利率的四倍进行计算，先于89万元中扣除，经计算，利息为10370元。2008年9月12日至本案起诉之日，利息按中国人民银行同期贷款基准利率进行计算，先于89万元中扣除，经计算，利息为186919元。扣除利息197289元后剩余部分作为还款本金进行扣除，利息自2010年9月8日起按中国人民银行现行同期贷款基准利率支付至本判决生效之日。综上，本院二审认为，上诉人与被上诉人陈才敏之间的民间借贷关系已然形成并实际发生。陈才敏作为借款人，应当承担相应的还款责任。张某乙、张某甲、吴某作为保证人，应当承担相应的保证责任。原审判决审理程序合法，但认定事实部分不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条之规定，作出判决：一、撤销（2010）丽莲商初字第1288号民事判决；二、陈才敏在本判决生效之日起十日内向陈跃华支付借款本金人民币837289元及利息（利息从2010年9月8日起按中国人民银行现行贷款基准利率支付至本判决生效之日）。三、张某乙、张某甲、吴某对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回陈跃华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26470元，由陈才敏、张某乙、张某甲、吴某共同负担。二审案件受理费26470元，由陈跃华负担。
判决生效后，张某甲、吴某不服，向浙江省高级人民法院申请再审称：（一）、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案缺乏证据证明陈跃华已履行出借义务。本案中陈跃华是出借人，借款人是陈才敏，担保人是张某乙和吴某、张某甲三人，综观陈跃华提供的证据，合同签订后陈跃华并没有将165万元借款支付给陈才敏，仅有案外人朱楠于2008年9月2日打款给张某乙的银行凭证以及原一审法院调取的叶亚珍于2008年9月2日打款给张某乙的凭证，合计金额为人民币153万元，但上述证据并不能证明陈跃华已履行出借义务。民间借贷合同的生效是以借款的实际发生为前提，本案的借款事实并未实际发生，作为主合同的借款合同依法未生效，因此，从合同的担保合同也未生效，担保人张某甲、吴某不承担保证责任。2、原二审判决根据证据的高度盖然性及商事外观主义，并结合双方提交的证据综合分析，认定陈跃华与陈才敏之间借款关系成立并实际发生错误。因为本案中陈才敏是在签订借款合同的同时便出具了收款收条，而当时并没有发生借款的实际交付（收条明确“用银行卡转入”），因此，仅凭当日的“一借一收”行为来证明借款事实已经发生是错误的。既然借款事实未实际发生，借款合同未生效，那么陈才敏没有及时收回借款合同与收条，也不存在着不合理问题。（二）、本案即使根据原二审判决认定陈跃华通过案外人朱楠、叶亚珍打给张某乙的款项就是陈才敏收取借款的事实，那么，作为担保人的吴某、张某甲同样不承担担保责任。1、本案应该认定为陈跃华与陈才敏、张某乙三人恶意串通，骗取张某甲、吴某提供担保，吴某、张某甲不承担担保责任。有关证据表明：陈跃华对于陈才敏作为名义借款人，张某乙系实际借款人不仅是明知，而且在陈跃华与陈才敏、张某乙三人之间存在恶意串通；同时，本案没有证据证明张某甲、吴某知道或应当知道张某乙是实际借款人，陈才敏仅是名义借款人，以及陈跃华与陈才敏、张某乙三人之间串通的事实。因此，吴某、张某甲属于是被欺骗提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十条第一款之规定，吴某、张某甲不承担担保责任。2、本案还存在着陈跃华与陈才敏、张某乙三人在签订《借款合同》之后，擅自将借款的履行方式作了变更，即陈才敏不收款改由作为担保人的张某乙收取借款并实际使用借款。上述借款的履行方式变更并未取得作为担保人的张某甲、吴某书面同意。从借款（担保）合同法律关系来看，借款的履行方式变更是属于变更主合同的内容，因此，本案如果认定案外人朱楠、叶亚珍打给张某乙的款项就是代陈才敏收取款项，那么，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，张某甲、吴某依法也不再承担担保责任。可见，即使根据原二审判决认定通过案外人朱楠、叶亚珍打给张某乙的款项就是陈才敏收取借款的事实，作为担保人的吴某、张某甲同样不承担担保责任。（三）、原二审判决适用法律错误。根据本案的事实，吴某、张某甲不承担担保责任，因此，原二审判决适用《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条之规定是错误的。综上，原二审认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。特提出申请再审，请求撤销（2011）浙丽商终字第117号民事判决，驳回再审被申请人陈跃华对申请再审人张某甲、吴某的诉讼请求。
浙江省高级人民法院经审查后，于2013年5月10日作出（2013）浙民申字第192号民事裁定书，认为张某甲、吴某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，因此，指令本院再审本案。
针对张某甲和吴某的再审申请，再审被申请人陈跃华在庭审中口头辩称：开始是吴某带张某乙过来向我借钱，但我了解到张某乙的企业效益不好，就没有借。后来吴某又带陈才敏来向我借款，并且由张某乙、张某甲和吴某担保，我才借给他的。当时陈才敏签了合同和收条后就走了，我联系不上他，就应吴某和张某乙的要求，将款汇到张某乙的帐户上，款是从朱楠和叶亚珍的帐户汇过去的。
原审被告陈才敏在庭审中述称：合同上的借款人是我，收条也是我写的，但陈跃华并没有如约将款汇到我的银行卡上，我并没有收到借款。
原审被告张某乙在庭审中述称：我是实际借款人，只是借用了陈才敏的名义借的，款项是直接汇到我的帐户上的，至于借款的用途以及我们事先的约定情况，张某甲和吴某并不知情。我借款后已陆续归还了89万元，剩余的款项等有条件时我会归还的。
再审中各方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明：2008年9月2日，陈跃华与陈才敏签订了一份《借款合同》，合同约定：陈才敏向陈跃华借款人民币1650000元用于资金周转，该借款按月利率2.8％计付利息，借款期限为2008年9月2日至2008年9月11日。张某乙、张某甲、吴某对该借款的本金、利息、实现债权费用等承担连带保证责任。同日，陈才敏在尚未收到借款的情况下即出具收条一张，收条载明“收到陈跃华借款1650000元，用银行卡转入”。其中“陈跃华”三个字陈才敏在写收条时空缺，系事后由陈跃华自行填写。同日，张某乙收到案外人朱楠汇款109万元，收到案外人叶亚珍汇款44万元。借款合同签订后，陈跃华并没有依约将款项汇给陈才敏。从2008年9月11日至2009年3月9日，张某乙以现金或银行汇款形式支付给叶亚珍及其丈夫款项59万元。2010年2月12日，陈跃华的儿子陈贺元收到陈才敏代张某乙还款3万元，并出具“今收到陈才敏代张某乙还款人民币叁万元正”的收条一份。
本院再审认为，陈才敏由张某乙、张某甲、吴某担保与陈跃华签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，该借款合同成立。但合同成立仅仅是合同订立过程的完成，如果不符合法律的生效要件，仍然不能产生预期的法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可以认定借款合同是实践性合同，当事人之间除了有借款的合意外，还需有实际交付款项的事实存在，才能确立债权债务关系，借款合同才能生效。本案中，陈跃华与陈才敏签订借款合同时，陈才敏便出具了“收到陈跃华借款165万元，用银行卡转入”的收条一份，但当时陈才敏并没有收到款项，事后陈跃华也没有如约将165万元借款交付给陈才敏。因此，陈才敏在签借款合同的当日出具收条的“一借一收”的行为，尚不足以证明借款事实确已发生。此外，陈才敏本人未收到合同约定的款项，也没有证据证明陈才敏指定张某乙接受款项。综上，现有证据不足以认定本案所涉借款合同主债务已发生，借款合同未生效，而保证合同的效力从属于主合同的效力，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，因而本案担保合同也未生效，保证人无需承担保证责任。陈跃华要求陈才敏归还借款，并要求张某乙、张某甲、吴某承担连保证责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原一审判决审判程序合法，认定事实清楚，对该判决结果应予维持。但一审判决以合同无效而导致担保无效，并引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，认为担保人不承担民事责任的理由不当，应予纠正。原二审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）浙丽商终字第117号民事判决；
二、维持莲都区人民法院（2010）丽莲商初字第1288号民事判决；
本案一、二审案件受理费各26470元由被申请人陈跃华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项伟杰
审 判 员 余建兴
审 判 员 范云飞
二〇一五年一月六日
代书记员 叶东望