湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终213号
上诉人（原审原告、案外人）：肖邦法，男，土家族，1958年4月2日出生，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：胡祖湘，湖南龙马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：李万桂，男，汉族，1962年5月24日出生，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：姚维德，男，汉族，1968年11月16日出生，住湖南省常德市武陵区。
原审第三人（被执行人）：覃震，男，汉族，1974年7月8日出生，住湖南省石门县。
原审第三人（被执行人）：覃道任，男，土家族，1964年12月26日出生，住湖南省石门县。
原审第三人（被执行人）：石门县城建房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江街道办事处观山居委会澧阳中路98号。
法定代表人：刘自儒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：舒立新，湖南前进律师事务所律师。
上诉人肖邦法因与被上诉人李万桂、原审第三人覃震、覃道任、石门县城建房地产开发有限公司（以下简称城建房产公司）执行异议之诉一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民初177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肖邦法及其委托诉讼代理人胡祖湘，李万桂的委托诉讼代理人姚维德，城建房产公司的法定代表人刘自儒及委托诉讼代理人舒立新到庭参加诉讼，覃震、覃道任经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖邦法上诉请求：撤销一审判决，改判支持肖邦法诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案中，“以房抵付工程款协议”合法有效，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中的协议折价的情形，肖邦法对案涉房屋享有法定的优先权。三方协议书也明确了肖邦法享有优先受偿权，调解协议书确认了以房款抵付工程款。二、一审法院适用法律错误。城建房产公司与肖邦法签订了房屋预售合同，该预售合同并非房屋出售行为，一审适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定错误。一审法院另案生效的法律文书已依法确认被查封的房屋解除查封，应依法执行。一审法院（2017）湘07民初83号民事调解书明确：“李万桂对所查封的保障工程款支付的15套房屋和已交款未备案的10套房屋予以配合解除查封，其它已经查封的房产暂时不予解封，在本案执行程序中予以解决”。现本案的一审判决与该调解书相矛盾。三、一审遗漏当事人，刘兰华应当参加本案诉讼而未参加，本案应当发回重审。
李万桂辩称，肖邦法的上诉请求没有法定依据，协议抵付工程款就是房屋买卖行为，优先受偿权是法律规定，不能因双方协议产生。既然本案与肖邦法已经没有利害关系，肖邦法应主动撤诉。一审审理的是李万桂能否申请法院查封标的物以及当事人是否享有排他性权利，刘兰华不是必要的诉讼参加人。
城建房产公司述称，同意肖邦法上诉请求及其事实和理由。肖邦法系工程前期实际施工人，对房屋享有优先受偿权，“以房抵付工程款协议”合法有效。
肖邦法起诉请求：1.请求不得执行查封、冻结以城建房产公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”房屋；2.请求确认肖邦法与覃震、覃道任、城建房产公司2015年8月31日签订的“嘉荷银座项目以房抵付工程价款协议”合法有效；3.请求确认肖邦法与覃震、覃道任、城建房产公司2017年3月9日签订的“以房抵付工程款协议”合法有效；4.请求确认被查封、冻结房屋优先受偿肖邦法债权。
一审法院认定事实：2017年4月12日，李万桂以覃震、覃道任、城建房产公司为李万桂向一审法院提起民间借贷纠纷一案，要求覃震、覃道任、城建房产公司偿还李万桂借款本金3135万元及相应利息。该案审理过程中，一审法院于2017年4月20日作出（2017）湘07民初83号民事裁定书，裁定对覃震、覃道任、城建房产公司的在建项目“嘉荷银座”楼盘1-10层房产及11层以上25套已售和已抵工程款的商品房以外的房屋予以查封。2017年4月21日，石门县房地产管理局的协助执行回执称：“现根据“嘉荷银座”楼盘房屋状态情况：已处于抵押状态房屋：501、……、907。已处于抵押、查封状态房屋：102、……、101、1606（已查封未抵押）。可售房屋：1102、1208、1103、1105、1701、1408、1402、1403、1406、1301、1305、1306、1307、1308、1508、1605、1607、1202、1108、1107。上述共72套房屋予以配合查封”。2017年11月3日，肖邦法提出复议申请书，对“嘉荷银座”1102、1103、1105、1408、1402、1403、1406、1305、1306、1307、1508、1607、1202号商品房的查封提出异议。一审法院驳回了肖邦法的异议请求。肖邦法遂于2017年12月7日向一审法院提起本案诉讼。
2017年12月8日，李万桂与覃震、覃道任、城建房产公司达成调解协议，主要内容为：“一、覃震、覃道任偿还李万桂借款3135万元，并支付2015年6月1日起至清偿之日止按年利率24%计算的利息；城建房产公司对其中800万元本金承担连带清偿责任（对该800万元各方同意只在“嘉荷银座”项目资产中予以解决）；二、为保障债权的实现及视实际情况需要，李万桂对所查封的保障工程款支付的15套房屋和已交款未备案的10套房屋予以配合解除查封；其他已经查封的房产暂时不予解封，在本案执行程序中予以解决”。该调解协议经（2017）湘07民初83号民事调解书确认生效。
2010年9月7日，覃震和肖邦法分别以城建房产公司委托人（甲方）和湖南恒欣建设工程有限公司委托人（乙方）的名义签订了一份《建设工程施工承建合同》，双方约定甲方将“嘉荷银座”项目发包给乙方施工完成。该份合同上未加盖城建房产公司和湖南恒欣建设工程有限公司的公章，覃震和肖邦法在该份《建设工程施工承建合同》上签字。
2015年4月8日，城建房产公司向石门县房产管理局递交了一份《申请房屋网签备案并缓交房屋维修基金和购房首付款的报告》，内容为：“……申请对嘉荷银座10-17层26套未销售住房先管控，未经肖邦法同意，不再进行网签备案。……5日内网签备案到肖邦法名下。房号为：A户型：1101、1301、1501；B户型：1102、1202、1402、1502、1702；C户型：1103、1203、1403、1503、1703；D户型：1105、1305、1605；E户型：1306、1406、1506、1706；F户型：1307、1607；G户型：1308、1408、1508、1708。现特申请在上述房屋网签备案给肖邦法时，根据该工程的特殊情况，缓交房屋维修资金和购房首付款。”该报告上加盖了城建房产公司的公章，并有城建房产公司法定代表人刘自儒和项目负责人覃震的签字。石门县房产管理局相关负责人在该报告上签字同意按照城建房产公司的申请办理相关事宜。同日，城建房产公司还作出了一份说明，主要内容是：“城建房产公司开发的嘉荷银座商住楼，由肖邦法实际承建施工，现已将其中的26套住房由双方签订商品房预售合同，具体房号为：A户型1101、1301、1501；B户型1102、1202、1402、1502、1702；C户型1103、1203、1403、1503、1703；D户型1105、1305、1605；E户型1306、1406、1506、1706；F户型1307、1607；G户型1308、1408、1508、1708。……上述合同全部经房管局网签备案登记到肖邦法名下，具体日期以网签备案时间为准，未经肖邦法同意，不得处理上述26套住房。”2015年8月31日，城建房产公司（甲方）与覃道任、覃震（乙方，嘉荷银座项目投资人）及肖邦法（丙方）签订了一份《嘉荷银座项目以房抵付工程价款协议》，主要内容为：“根据2015年4月8日申请房屋网签备案及说明内的26套房屋作为依据，减除乙方已售的房号为1501住房，现确认25套房屋的总面积为2680.76平方米，乙、丙两方确认按3500元/平方米的销售价格计算，合计人民币938.266万元，甲、乙、丙三方确认以上述约定房屋、价格、面积、总价款抵扣乙方下欠丙方的工程款，在工程款结算时一并计入工程结算，房屋总价款在结算时予以扣减。本协议签订后，25套房屋由丙方行使处分权，在出售过程中，甲乙双方有义务协助办理房屋销售，甲方应全程配合履行相关合同签字、盖章、备案、出具有效票据、办理登记及权属证书等义务，该25套房屋销售价款存入专门账户由丙方领取，甲乙双方不得克扣……”。2016年8月10日，覃道任、覃震与肖邦法在石门县楚江街道办事处人民调解委员会的调解下，签订了一份《调解协议书》，再次对覃道任、覃震以在建工程“嘉荷银座”的25套房屋抵付肖邦法工程款的相关事宜作出约定。2017年3月9日，城建房产公司、覃震及肖邦法再次签订了一份《以房抵付工程款协议》，该协议的主要内容与2015年8月31日的《嘉荷银座项目以房抵付工程价款协议》基本一致。
庭审中，覃震称“嘉荷银座”项目的实际投资开发人为覃震、覃道任，两人系借用城建房产公司的名义与资质进行房产开发。肖邦法称自己为“嘉荷银座”项目的实际施工人，肖邦法系借用湖南恒欣建设工程有限公司的名义进行施工。覃震和肖邦法对于对方陈述的情况均予以认可，且均认可“嘉荷银座”项目目前处于停工状态，工程一直未能完工。
一审法院认为，本案的争议焦点为：肖邦法要求不得执行查封、冻结以城建房产公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”房屋的请求以及要求确认其相关权利的请求是否成立。
本案中，覃震和肖邦法分别以城建房产公司委托人和湖南恒欣建设工程有限公司委托人的名义签订了一份《建设工程施工承建合同》，该份合同上并未加盖公司公章而仅有覃震和肖邦法的签字。从已查明且双方当事人均无异议的案件情况来看，覃震、覃道任为“嘉荷银座”项目的实际投资开发人，两人系借用城建房产公司的名义与资质进行房产开发，而肖邦法系借用湖南恒欣建设工程有限公司名义进行施工的“嘉荷银座”实际施工人。由于“嘉荷银座”项目的实际投资开发人覃震、覃道任未能及时向实际施工人肖邦法支付工程款，双方先后两次达成由覃震、覃道任以“嘉荷银座”项目的住房抵付所欠肖邦法部分工程款的协议，并就“嘉荷银座”项目的相关房屋由肖邦法与城建房产公司签订了“石门县商品房预售合同”，但未办理备案登记手续。一审法院在审理李万桂诉覃震、覃道任、城建房产公司民间借贷纠纷一案过程中，根据李万桂的申请对覃震、覃道任、城建房产公司的在建项目“嘉荷银座”的72套房屋予以了查封，其中就包括肖邦法已与城建房产公司签订了“石门县商品房预售合同”但未办理备案登记手续十多套的房屋。现肖邦法提起本案诉讼要求不得执行查封、冻结以城建房产公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”的房屋，从本案的实际情况来看，“嘉荷银座”项目目前处于停工状态，全部工程并未施工完成，也未经竣工验收合格，该项目的房屋并不具备交付及使用的条件，也未被肖邦法实际占有并使用。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，本案中肖邦法并未就被查封的房屋支付价款，其与城建房产公司签订的“石门县商品房预售合同”中所谓购房款系由肖邦法对“嘉荷银座”实际投资开发人覃震、覃道任的债权转化而来，“嘉荷银座”的房屋目前未通过竣工验收也不具备交付条件，且肖邦法也未实际入住使用本案所涉房屋也未办理产权过户登记手续，因此肖邦法要求不得执行查封、冻结以城建房产公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”房屋的诉讼请求不能成立，不予支持。
另外，肖邦法系不具备相应施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，覃震和肖邦法分别以城建房产公司委托人和湖南恒欣建设工程有限公司委托人名义签订的《建设工程施工承建合同》应为无效合同。在合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，肖邦法作为“嘉荷银座”项目的实际施工人，只有在自己所承建的“嘉荷银座”项目工程经竣工验收合格的情况下，才能参照合同约定要求发包人支付工程款以及就自己所承建的工程主张建筑工程承包人的优先受偿权。而本案中，肖邦法承建的“嘉荷银座”项目工程目前仍然处于停工状态，工程一直未能完工，更未能经竣工验收合格，在此种情况下，肖邦法无权参照合同约定要求发包人支付工程款，故肖邦法先后与覃震、覃道任、城建房产公司签订的《嘉荷银座项目以房抵付工程价款协议》及《以房抵付工程款协议》应为无效协议，并无权就“嘉荷银座”项目的房屋主张建筑工程承包人的优先受偿权。因此，肖邦法要求确认肖邦法与覃震、覃道任、城建房产公司2015年8月31日签订的《嘉荷银座项目以房抵付工程价款协议》及2017年3月9日签订的《以房抵付工程款协议》合法有效以及确认被查封、冻结房屋优先受偿肖邦法债权的诉讼请求没有法律依据，不予支持。
综上所述，肖邦法的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，一审法院判决：驳回肖邦法的诉讼请求。案件受理费100元，由肖邦法负担。
在二审期间，双方均提交了新证据，本院依法组织双方进行证据交换和质证。根据双方提交的一、二审证据，本院补充认定如下事实：2018年3月5日，湖南省常德市中级人民法院湘民初83号民事裁定书解除了1102、1103、1105、1202、1307、1403、1406、1408、1508、1607、1208、1605号12套房屋的查封。
本院认为，肖邦法起诉请求不得执行查封、冻结以城建房产公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”房屋，但并未具体提出是对哪几套房屋停止执行。根据一审查明的事实，肖邦法只对“嘉荷银座”1102、1103、1105、1408、1402、1403、1406、1305、1306、1307、1508、1607、1202号13套房屋提出执行异议的申请，据此可认定肖邦法只对该13套房屋的执行提出执行异议之诉。2018年3月5日，案涉房屋中1102、1103、1105、1202、1307、1403、1406、1408、1508、1607号10套房屋已解除查封，双方对此并无异议。故本案中肖邦法实质是对1305、1306、1402号三套房屋主张权利。因此，本案双方争议的焦点是肖邦法对1305、1306、1402号3套房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本院对此评析如下：
肖邦法对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。经审查，城建房产公司拖欠肖邦法工程款属实，城建房产公司于2015年4月8日向石门县房产管理局出具报告，申请将包含涉案房屋在内的26套房屋网签备案给肖邦法，石门县房产管理局负责人在报告上签字同意按申请办理。此后，2015年8月31日，城建房产公司、覃道任、覃震、肖邦法签订的《嘉荷银座项目以房抵付工程款协议》对抵付工程款的25套房屋面积、单价进行了约定，并明确按938.266万元抵扣工程款，城建房产公司与肖邦法已协商一致将涉案房屋折价作应付工程款处理。2017年3月9日，肖邦法、覃震、城建房产公司再次签订《以房抵付工程款协议》，根据现有的证据，可以认定上述两份协议均系当事人真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，肖邦法与城建房产公司及其项目负责人覃震、覃道任签订的以房抵付工程款协议合法有效，各方均应受此约束。据此，综合以房抵工程款的真实性、效力及签订时间等情形，肖邦法对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，一审认定肖邦法对案涉房屋不享有排除强制执行的权利不当，本院予以纠正。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”。本案中，肖邦法提出了停止执行的诉讼请求，同时还提出了除确权之外的其他诉讼请求。根据上述法律规定，执行异议之诉案件只就是否享有排除强制执行的民事权益和确权两个方面作出判决，故本院虽在上述评析中确认了两份以房抵债协议的效力，但是不宜在本案中对此直接作出判决。
综上，肖邦法的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民初177号民事判决；
二、停止对“嘉荷银座”1305、1306、1402号3套房屋的执行。
三、驳回肖邦法的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合计200元，由李万桂负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙元清
审判员 肖 芳
审判员 陈梦群
二〇一八年七月三十日
书记员 申书琴