山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终217号
上诉人（原审被告）：天津市祺斯乐食品有限公司。住所地：天津市北辰区京津公路东侧郎元工业区四号路。
法定代表人：龚建国，总经理。
委托诉讼代理人：潘晓东，天津击水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘念鑫，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区招贤路*号江中药谷。
法定代表人：钟虹光，董事长。
委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。
上诉人天津市祺斯乐食品有限公司（以下简称祺斯乐公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祺斯乐公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回江中公司的诉讼请求,一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，祺斯乐公司产品包装上使用的“猴菇”字样与江中公司“猴姑”商标的字体明显不同，不构成近似，且祺斯乐公司产品包装上还注明“麦迪”商标，未侵犯江中公司的注册商标权。其次，“猴头菇”与“猴菇”互为别称，祺斯乐公司突出“猴菇”二字意在突出产品原料的特点和优势，没有将“猴菇”进行商标性使用。且江中公司并未提交证据证明其涉案商标此前三年实际使用及知名度情况，祺斯乐公司的行为不会造成相关公众混淆，不应承担赔偿责任。
江中公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额得当，祺斯乐公司的上诉事实和理由不成立，请求二审法院驳回祺斯乐公司的上诉请求。
江中公司向一审法院起诉请求判令祺斯乐公司：1.立即停止生产销售侵犯江中公司拥有的第13019935号“猴姑”注册商标专用权的产品；2.赔偿江中公司经济损失20万元；3.承担江中公司为本案支付的维权费用。
一审法院认定事实：
2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13019935号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。
2015年3月17日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权江中公司使用涉案商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。
2016年2月17日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。
2017年5月20日，申请人山东京杭律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。5月25日，公证员杨某、公证员助理冯超与申请人的委托代理人刘兴来到位于山东省济南市历城区宏福路的嘉普购物广场，刘兴以普通消费者身份购买散装食品一袋（含“猴菇红豆蛋糕”等），支出货款5元，当场取得购物小票1张。在公证员监督下，刘兴对现场、物品进行了拍照，并封存了相关实物。5月30日，公证员杨某、公证员助理冯超与申请人的委托代理人刘兴来到位于山东省高青县黄河路77号的华盛商厦，刘兴以普通消费者身份购买散装食品一袋（含“猴菇红豆蛋糕”），支出货款13.3元，当场取得购物小票1张和商户名称为“山东高青华盛商贸有限公司”的银联商务签购单1张。在公证员监督下，刘兴对现场、物品进行了拍照，并封存了相关实物。2017年6月5日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2017）枣运兴证民字第1328号、1271号公证书。
2017年3月20日，申请人江西江中制药（集团）有限责任公司的委托代理人李方斌向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。6月27日，在公证员杨某、公证人员贾某的监督下，李方斌使用公证处的电脑进入“1688”网站，在名称为“嘉兴市秀洲区高照街道臻盛食品商行”的店铺购买“猴菇红豆蛋糕”，支出货款52元。6月30日，在公证员监督下，李方斌到枣庄市××区韵××快递营业室领取快递单号为“3911195164257”的包裹一件，内有“猴菇红豆蛋糕”1箱及发货单1张。公证人员将相关物品拍照后封存。2017年7月2日，山东省枣庄市运兴公证处分别作出（2017）枣运兴证民字第1368号公证书。
6月29日，在公证员杨某、公证人员贾某的监督下，李方斌使用公证处的电脑进入“淘宝”网站，在名称为“嘴宅滋旅”的店铺购买“猴菇红豆蛋糕”，支出货款38.8元。7月3日，在公证员监督下，李方斌到枣庄市××区××快递营业室领取快递单号为“3332911349021”的包裹一件，内有“猴菇红豆蛋糕”1箱。公证人员将相关物品拍照后封存。
2017年7月5日，山东省枣庄市运兴公证处分别作出（2017）枣运兴证民字第1365号公证书。
一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被控侵权产品为“猴菇红豆蛋糕”，其塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部均突出标有毛笔书写体的“猴菇”字样，在“菇”字正下方标注有楷体小字号的“猴菇红豆蛋糕”字样。塑料包装的背面及纸箱外包装左右两侧均标注有“制造商：天津市祺斯乐食品有限公司”字样及地址、电话和传真号码等。塑料包装的正面左上角及纸箱外包装前、后面的左上角均标有“麦迪”注册商标。祺斯乐公司认可上述被控侵权产品系其生产、销售。
另查明，江中公司注册成立于2011年5月13日，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。
祺斯乐公司注册成立于2001年1月12日，营业期限自2001年1月12日至2021年1月9日，经营范围为食品加工机械批发零售，糕点制作。
2010年4月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，祺斯乐公司取得第6728371号“麦迪”注册商标，注册有效期至2020年4月6日，核定使用商品为第30类：糕点，面包，糖果，含淀粉食品等。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13019935号“猴姑”注册商标合法有效，江中公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，被控侵权产品为猴菇红豆蛋糕，与江中公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。祺斯乐公司在所生产的被控侵权产品包装的正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。祺斯乐公司辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的品种特点，同时与江中公司的产品在种类、包装装潢、注册商标等方面均不相同，且江中公司无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，其行为并非刻意模仿江中公司的产品，不构成侵权。一审法院认为，根据查明的事实，祺斯乐公司在被控侵权产品的包装上标注的毛笔书写体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。虽然被控侵权产品上标注有祺斯乐公司的注册商标“麦迪”，但该标注行为，无法推翻对祺斯乐公司商标性使用“猴菇”行为的认定。故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、祺斯乐公司的使用方式及主观状况等因素，对于祺斯乐公司上述抗辩，一审法院不予支持。综上所述，祺斯乐公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13019935号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于江中公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或祺斯乐公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及祺斯乐公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定祺斯乐公司应赔偿的数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、祺斯乐公司立即停止生产、销售侵犯第13019935号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；二、祺斯乐公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计15万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由江中公司负担1500元，由祺斯乐公司负担2800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江中公司提交“猴姑”广告宣传视频彩色打印页一份，拟证明涉案商标的知名度及实际使用。祺斯乐公司质证认为，对该证据的真实性及来源均不予认可，不能证实江中公司将此图片用于市场宣传行为，亦不能证实江中公司此前三年使用过涉案商标。本院认为，江中公司提交的广告宣传视频彩色打印页内容系徐静蕾为“猴姑”产品的代言广告优酷视频，通过互联网等公开渠道能够查询核实，祺斯乐公司虽否认其真实性但未提交相反证据，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：祺斯乐公司的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标权，应否承担赔偿损失的民事责任。
本案中，江中公司主张保护的其享有独占使用许可权的商标为第13019935号“猴姑”商标。祺斯乐公司主张，其被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对产品主要原料的说明，属于正当使用，且产品上使用了自己的“麦迪”商标用于识别商品来源，江中公司也并未提交证据证明其涉案商标的实际使用及知名度情况，不会造成相关公众混淆，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。本院认为，首先，关于是否属于正当使用问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，祺斯乐公司在其生产销售的饼干产品塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，祺斯乐公司虽在其产品上同时使用了“麦迪”标识，但该标识明显较小且并不会影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故祺斯乐公司的正当使用抗辩不能成立。其次，关于是否构成侵权问题。祺斯乐公司的被诉产品塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部均突出使用了“猴菇”文字。被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司第13019935号“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，外形近似，应认定两者构成近似。江中公司在一、二审中提交的其“猴姑”产品图片及广告宣传视频彩色打印页显示，徐静蕾代言的产品包装盒正面中部突出使用了“猴姑”文字，虽然江中公司广告宣传视频中的产品上使用的“猴姑”文字与涉案第13019935号“猴姑”商标的文字字体不同，但文字均为“猴姑”二字，其商标的显著性并没有改变，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。因此，上述证据再结合江中公司一审中提交的审计报告，能够相互印证证明江中公司实际使用了“猴姑”商标，并进行了大量广告宣传，“猴姑”牌产品的销量较大，销售的地域范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。祺斯乐公司在与涉案注册商标核定使用商品相同的蛋糕产品外包装上擅自使用与江中公司的涉案注册商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆，一审法院认定祺斯乐公司的被诉行为侵害了江中公司公司的涉案商标专用权，并无不当。第三，关于是否承担赔偿责任问题。如前所述，祺斯乐公司的被诉行为侵害了江中公司的涉案商标权，且祺斯乐公司关于其属于正当使用及江中公司对涉案注册商标没有实际使用、不存在损失的抗辩主张也均不能成立。因此，祺斯乐公司依法应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因江中公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及祺斯乐公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及祺斯乐公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定的赔偿数额，并无不当。
综上所述，祺斯乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由天津市祺斯乐食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳维敏
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 张金柱
二〇一八年七月二十日
法官助理 陈庆亮
书 记 员 邢晓宇