河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终1628号
上诉人（一审原告）:开封天伦置业发展有限公司。住所地：开封市鼓楼区新西门街*号。
法定代表人：梁天伦，公司总经理。
上诉人（原审第三人）:刘小波，曾用名刘瑞民，男，汉族，1965年4月21日生，住开封市金明区。
委托诉讼代理人：王东艳，河南汴睿律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）:河南省天龙建安股份有限公司（原开封市第二建筑工程公司）。住所地：开封市鼓楼区新西门街**号。
法定代表人：谷峰，公司总经理。
委托诉讼代理人�金小新，河南时代律师事务所律师。代理权限特别授权。
上诉人开封天伦置业发展有限公司（以下简称天伦公司）、刘小波与被上诉人河南省天龙建安股份有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0202民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天伦公司法定代表人梁天伦、天龙公司委托诉讼代理人金小新、刘小波的委托诉讼代理人王东艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
天伦公司上诉并答辩称：1、请求二审法院改判一审法院（2017）豫0202民初554号民事判决第一项即增加判令刘小波支付天伦公司多领工程款80105．46元；2、请求二审法院撤销一审法院（2017）豫0202民初554号民事判决第二项并改判天龙公司按逾期万分之五加倍支付滯纳金的时效利息948496元。事实和理由：1、天伦公司与天龙公司合同签定的工程款总额为104.1552万元，刘小波收到工程款82.56万元，收到材料款证31.0564万元，合计113.6114万元，超过合同约定的9万多元，除去刘小波个人1万多元的借款，刘小波多领工程款80105．46事实清楚。天龙公司总经理刘鸿奎为达到上级领导督办，亲自组办达成商谈纪要：要求工程决算如果对不完，按天伦公司决算为准，亦能证明刘小波多领工程款80105．462的事实。2、由于天龙公司的起诉、申诉等扰乱司法的行为，导致法院判决天伦公司胜诉的案件进入再审，不能生效履行，造成天伦公司的极大损失，天龙公司赔偿天伦公司948494元滞纳金。3、刘小波上诉认为其不应承担违约责任不能成立，一审判决刘小波赔偿违约金180803．88元是正确的。
刘小波上诉并答辩称，请求二审法院撤销一审法院（2017）豫0202民初554号民事判决第一项改判刘小波不承担赔偿责任。事实与理由：1995年9月，天伦公司与天龙公司签订两份建设工程施工合同，一份为天伦苑B型住宅楼10＃、13＃、14＃、15＃楼工程，工期100天，开工时间是1995年8月15日；另一份为天伦苑D型住宅楼11＃、12＃楼工程，工期100天，开工时间是1995年8月1日。后B型住宅楼实际开工时间为1995年11月10日，D型住宅楼实际开工时间为1995年9月5日。后工程于1995年11月13日竣工验收合格。一审中天伦公司也向一审法院提交了《竣工报告》和《工程竣工验收表》，足以证明涉案工程己按期交工，不存在违约情形。一审期间天伦公司出具的一份保证是对工程维修内容的保证，是对质保责任的保证。一审法院依据该保证认定工程未按期竣工，属认定事实错误。天伦公司的上诉请求无证据支持，依法不应予以支持。
天龙公司答辩称，天伦公司的第二项上诉请求没有依据，不应支持。一审法院判决正确，应予维持。
天伦公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决第三人刘小波支付给天伦公司违约金188633.4元，返还天伦公司多支付的工程款80105.4元。2、天伦公司19年之久的依法立案的二次胜诉，都因天龙公司的违法行为而被撤销，应依法判决天龙公司加倍支付时效债务利息。
一审审理期间，一审法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实，一审法院认定如下：1、1995年9月，天伦公司、天龙公司签订了两份建设工程施工合同。一份为B型住宅楼10#、13#、14#、15#，砖混二层，面积为2009.76平方米，工期为100天，承包范围：土建、内水、内电建筑安装工程，承包方式为予决算，质量�级为优良，总造价为653952元。另一份为D型住宅楼11#、12#，砖混三层，建筑面积为632.18平方米，工期为100天，承包范围：土建、内水、内电工程，承包方式为平方米造价包干（600元/平方米），质量等级为优良，总造价387600元。工程款结算按每月工程进度拨款，工程进度款拨付不超过合同价款的95%，余款在工程竣工验收后清算。天龙公司不能按期竣工，应按日以工程总造价的万分之二向天伦公司支付违约金。2、按照合同，B型楼开工时间是1995年8月15日，竣工时间为1995年11月25日，D型楼开工时间为1995年8月1日，竣工时间为1995年11月10日。但按照合同签订和审批的时间，B型楼实际开工时间是1995年9月21日，竣工时间顺延至1995年12月31日，D型楼实际开工时间为1995年9月5日，竣工时间顺延至1995年12月15日。该6栋楼的施工地点在开封市××××街，取名天伦苑小区。3、合同签订后，天龙公司将该工程承包给原审第三人刘小波，承包协议约定：刘小波以天龙公司第二施工队的名义承包该工程，由刘小波负责施工，天龙公司收取刘小波管理费17298元（不含税金），工程款进账后除管理费和按比例扣除税金后，其余刘小波自行支配。在合同履行过程中，天伦公司按工程进度支付工程款，部分工程款打入天龙公司账户，天龙公司收到后又转交给刘小波，大部分工程款由第三人刘小波直接领取，刘小波有时还直接从天伦公司处借款用于施工。天伦公司共支付天龙公司及第三人刘小波工程款825600元（含刘小波借款）。4、在1996年11月7日，刘小波为天伦公司出具保证书一份，保证所余下的工程在一个月内按质量要求完成，但直到2001年12月28日本院对施工现场进行勘验时，仍有部分工程未完工。至2013年11月29日，该工程未按期竣工，未经质检部门验收，天�公司、天龙公司及刘小波未办理结算手续。上述事实，有天伦公司、天龙公司签订的建设工程施工合同，天龙公司及第三人领取工程款的手续，刘小波书写的保证书，本院2001年12月28日的现场勘查笔录、开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第381号民事判决书，本院（2014）汴民终字第305号民事判决书，当事人陈述等证据予以证明。
一审法院认为，本案的争议焦点是1、第三人刘小波是否违约？应否支付违约金188633.4元；2、天伦公司是否多付工程款，如多付工程款，工程款金额是多少；3、天伦公司要求天龙公司支付相关利息有无事实及法律依据。1、对于第三人刘小波是否违约，一审法院认为，天伦公司、天龙公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同履行。第三人刘小波与天龙公司系内部承包关系，刘小波是具体施工人，其施工行为对外代表天龙公司。依据天伦公司提交的证据，天龙公司及第三人刘小波的确存在逾期竣工的违约行为，至2001年12月28日开封中院勘验时，仍有部分工程未完工，故天伦公司要求逾期天数计算至第一次起诉之日（1998年5月12日）应予支持，B型楼应从1996年1月1日计算至1998年5月12日，为862天，违约金应为653952×0.0002×862=112741.32元，D型楼应从1995年12月16日计算至1998年5月12日，为878天，违约金应为387600×0.0002×878=68062.56元。共计违约金180803.88元，对于天伦公司诉讼请求中的超出部分，一审不予支持。因第三人刘小波是实际施工人，且工程款实际由第三人领取，故应由第三人刘小波支付天伦公司违约金，天龙公司依法承担连带责任。但结合本案天伦公司的第一项诉讼请求，即请求法院判决第三人刘小波支付天伦公司违约金188633.4元，返还天伦公司多支付的工程款80105.46元。天龙公司辩称的天伦公司第一项诉讼请求与天龙公司无关的辩解意见一审予以采纳。第三人刘小波辩称其没有违约，并以天伦公司向一审法院提供的一份竣工报告和一张工程竣工验收表，来证明其不存在逾期竣工的情形，一审法院认为，该两份证据的内容与一审法院审理查明的客观事实不符，不能作为认定刘小波没有违约的依据，第三人刘小波的辩解理由不能成立，一审不予采纳。2、对于天伦公司是否多付工程款，如多付工程款，工程款金额是多少，一审法院认为，天伦公司该项主张以自己提交的结算单作为双方决算的依据，其理由是根据天龙公司和第三人刘小波的商谈纪要中约定：天龙公司及第三人刘小波如对决算价未形成统一意见，以天伦公司的决算为准。一审法院认为，天龙公司及第三人刘小波的内部约定对天伦公司不产生法律效力，天伦公司以此为依据，理由不足。且天龙公司及第三人刘小波对天伦公司提交的结算单不予认可，天伦公司又未提供合法有效的结算依据，故天伦公司诉天龙公司及第三人刘小波多领工程款80105.46元证据不足，对天伦公司要求刘小波退还多领工程款的诉讼请求一审不予支持。3、对于天伦公司要求天龙公司支付相关利息有无事实及法律依据。天伦公司向一审法院提供了《天伦苑竣工决算明细》，并诉称：“当年天龙公司以此诬告，用该项证据使我胜诉的案件进入再审，撤销了原判决，如果原判决不被撤销应该继续履行原判决的内容支付我利息。”一审法院认为，民事案件诉讼过程中，各方当事人都有依法举证的诉讼权利，天龙公司提供证据致使案件原判决被撤销，并未违反法律规定。天伦公司的该项诉讼请求没有事实根据及法律依据，一审不予支持。天伦公司诉称天龙公司用《天伦苑竣工决算明细》诬告�因天伦公司未提供确凿证据，一审不予采信。天伦公司可待有充实证据后向相关责任人追究相应的法律责任。另，因天伦公司、天龙公司双方合同的签订、履行均发生在《中华人民共和国合同法》实施之前，故依照当时实施的《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十四条第一项第3目、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十二条审理本案。综上，依据天伦公司提交的证据，天龙公司及第三人刘小波的确存在逾期竣工的违约行为，违约金共计应为180803.88元。因第三人刘小波是实际施工人，且工程款实际由第三人领取，故应由第三人刘小波支付天伦公司违约金；天伦公司诉天龙公司及第三人多领工程款80105.46元，因证据不足，一审不予支持；天伦公司诉请的“天伦公司19年之久的依法立案的二次胜诉，都因天龙公司的违法行为而被撤销，应依法判决天龙公司加倍支付时效债务利息”的诉讼请求没有事实根据及法律依据，一审法院亦不予支持。一审法院依照当时实施的《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、第三十四条第一项第3目、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人刘小波于判决书生效之日起十日内支付开封天伦置业发展有限公司违约金180803.88元；二、驳回开封天伦置业发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5332元，第三人刘小波负担5000元，天伦公司承担332元。如未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，原审第三人刘小波提交本院（1997）汴民终字第291号民事判决书一份，证明涉案工程�竣工交付给天伦公司。天伦公司对上述判决真实性无异议，但并不能证明刘小波已按时交付工程。由于双方对于该证据的证明目的意见不一致，本院认为（1997）汴民终字第291号民事判决只是本案所涉工程的局部，即使该判决中所涉及的房屋彼时已基本竣工，但并不能达到证明本案案涉工程全部竣工的目的，故本院对刘小波提交的该证据所要证明的目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，一审审理期间，天伦公司主张刘小波应退还多领取的工程款的依据为天伦公司的单方决算单，由于该决算单刘小波不认可，一审法院未予支持并无不妥之处。天伦公司上诉认为，刘小波除领取工程款82.56万元，还收到材料款证31.0564万元，亦足以证明刘小波多领工程款80105．46元，但天伦公司并未提供刘小波收到材料款的相关证�，对天伦公司的该项上诉请求，本院不予支持。对于天伦公司认为由于天龙公司扰乱司法的行为，导致天伦公司胜诉的案件进入再审，不能生效履行，天龙公司应赔偿天伦公司948494元滞纳金的上诉请求，无事实及法律依据，本院亦不予支持。从本案历次审理查明的事实看，在1996年11月7日，刘小波为天伦公司出具保证书一份，保证所余下的工程在一个月内按质量要求完成，且至2001年12月28日本院对施工现场进行勘验时，仍有部分工程未完工。故，对于案涉工程未按期完工这一事实，一审法院予以认定并无不当。一审法院判决刘小波承担违约责任正确。刘小波认为工程已按期完工不应承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10664元，由天伦公司、刘小波各承担5332元。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 胡朝勇
二〇一八年七月十二日
书记员 田 园