辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00016号
上诉人（原审被告）：高绿英。
委托代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。
委托代理人：张伟，辽宁晟盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高绿菊。
委托代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。
委托代理人：张伟，辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦永杰。
委托代理人：张少库。
原审被告：高绿奇。
原审被告：营口鑫源商品混凝土有限公司。
法定代表人：张景山，该公司总经理。
上诉人高绿英、高绿菊因与被上诉人焦永杰、原审被告营口鑫源商品混凝土有限公司（以下简称鑫源公司，原营口金亿商品混凝土有限公司，以下简称金亿公司）、高绿奇借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2013）营民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员张辉主审、代理审判员蒋策参加的合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。高绿英及其委托代理人杨晓宁、张伟，高绿菊的委托代理人杨晓宁、张伟，焦永杰及其委托代理人张少库，高绿奇到庭参加诉讼，鑫源公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月17日，焦永杰与营口金亿商品混凝土公司（以下简称金亿公司）签订《借款协议》，协议约定，甲方金亿公司，乙方焦永杰。甲方向乙方借款人民币130万元，月息2分5厘，利息按月结清，每月底前一次支付，月利息为32，500元。借款期限2011年9月17日至2012年9月17日。如乙方提前用款，可提前一个月通知甲方，甲方不用此款项也在一个月前通知乙方。关于违约责任，协议约定甲乙双方如有一方违约，需承担另一方欠款总额的20%作为违约金。焦永杰于《借款协议》签订前的2011年9月15日、9月16日以银行汇款的方式，将130万元汇入金亿公司的账户。金亿公司于2011年9月17日向焦永杰出具《借款》条，载明：借焦永杰人民币130万元，月息2分5厘，一个月一结算，月利息32，500元。2011年9月17日，金亿公司向焦永杰出具担保，承诺金亿公司愿以企业固定资产及附属设备、车辆抵押担保，在此笔债务没有还清之前，其担保物资产不允许抵押和变卖，如金亿公司偿还不了，经手人高绿英及高绿菊自愿用个人名下资产偿还债务。金亿公司于2011年10月17日至2012年11月17日，按《借款协议》月息2分5厘的约定，向焦永杰支付利息，共计455，000元。借款期限届满，金亿公司没有向焦永杰偿还本金，从2012年11月18日起，再未能向焦永杰支付借款利息。
另查明，金亿公司于2012年7月18日经工商部门核准变更为鑫源公司，同时变更的还有公司的股东，由高绿奇、高绿英、变更为张景山、尚宾。
2013年6月9日，焦永杰以金亿公司向焦永杰借款人民币130万元，月息2分5厘，借款时间2011年9月17日，还款日期2012年9月17日。如果金亿公司偿还不了借款，经手人高绿英及法人高绿菊自愿用个人名下资产偿还债务。后金亿公司于2012年7月18日变更企业名称为鑫源公司，企业股东变更，更换企业法人，变更后企业法人在原借款协议及担保书签字盖章。并签订了该笔借款于2012年12月31日前还清借款。而该笔借款到期后，焦永杰多次催要本金及利息，鑫源公司以与高绿英分家不明确为理由多次推脱不给本金及利息，鑫源公司实属严重违约，致使焦永杰经济利益无法补偿，给焦永杰方造成了巨大的经济和精神压力，现焦永杰多次索要未果为由，向原审法院提起诉讼，请求：1、判令鑫源公司偿付焦永杰借款本金130万元；2、判令鑫源公司偿付焦永杰利息44万元；3、判令鑫源公司偿付焦永杰违约金26万元；4、判令高绿英、高绿奇、高绿菊承担借款担保范围内连带给付责任；5、鑫源公司、高绿英、高绿奇、高绿菊承担一切诉讼费用。
鑫源公司在原审答辩称：借款属实。但在我方与高绿英合伙期间，高绿英动用公司的资金，以及外欠我公司的钱高达500多万元。分家的时候，设备与账不符，导致欠焦永杰的借款无法偿还。
高绿英、高绿奇、高绿菊在原审答辩称：本案中高绿英、高绿奇、高绿菊同焦永杰之间没有任何债权、债务关系。不应对焦永杰主张的债权承担还款义务。焦永杰同鑫源公司之间的债权、债务与答辩人无关。本案中焦永杰的诉讼主体指向错误，请法院依法查明案件事实，驳回焦永杰的诉讼请求。
原审法院认为：焦永杰与鑫源公司（原为金亿公司）签订《借款合同》，鑫源公司向焦永杰借款130万元，焦永杰与鑫源公司之间的债权、债务关系成立。焦永杰按照约定向鑫源公司支付了借款，借款期限届满后，鑫源公司未能按照《借款协议》的约定履行还款义务，系违约行为，应将借款返还给焦永杰，并承担违约责任，按《借款协议》所约定的欠款总额20%向焦永杰支付违约金。焦永杰与鑫源公司约定的利息为月息2分5厘，超出了法律所保护的范围，故应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向焦永杰支付利息。关于焦永杰要求高绿英、高绿奇、高绿菊承担担保范围内连带给付责任的主张，高绿英向焦永杰出具担保，承诺如金亿公司偿还不了债务，经手人高绿英及高绿菊自愿以个人名下资产偿还债务。对此笔债务，高绿英、高绿菊应承担连带保证责任。原审法院对于焦永杰要求高绿英、高绿菊承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院审理借款案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、鑫源公司偿还焦永杰借款130万元，从2012年11月18日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向焦永杰支付利息；二、鑫源公司按借款130万元的20%向焦永杰支付违约金；三、高绿英、高绿菊对上述给付义务承担连带保证责任；四、焦永杰的其他诉讼请求不予支持。案件受理费22，800元，保全费5000元，由鑫源公司负担。
上诉人高绿英、高绿菊不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定高绿英、高绿菊对鑫源公司的给付义务承担连带保证责任，属认定事实错误。高绿英承担保证责任为一般保证，并非连带保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。高绿英与金亿公司及焦永杰签订的《担保合同》约定：金亿公司偿还不了，经手人高绿英自愿用个人名下资产偿还债务。据此，高绿英为一般保证人。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。鑫源公司的债务履行期限于2012年9月17日届满。高绿英与焦永杰、鑫源公司的《担保合同》中并未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》规定，高绿英为一般保证人，保证期间为2012年9月17日至2013年3月17日，焦永杰应于2013年3月17日前对鑫源公司提起诉讼或仲裁，否则高绿英免除保证责任。而本案中焦永杰于2013年6月9日对鑫源公司向营口中院起诉，该诉讼已超过保证期间。焦永杰未在六个月保证期间内对债务人鑫源公司提起诉讼，高绿英的保证责任已依法免除，无需承担任何法律责任。焦永杰与鑫源公司未经高绿英书面同意擅自变更《借款协议》，将还款时间延长至2012年12月31日，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，高绿英不再承担保证责任。2、一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决高绿英、高绿菊对鑫源公司的给付义务承担连带保证责任，属适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此，不应直接向高绿英主张。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，鑫源公司自己以自有财产向焦永杰提供物的担保，在鑫源公司不能偿还债务时，应当先以其提供的担保物偿还焦永杰的借款及利息。所以，假定高绿英需承担保证责任，其只对鑫源公司及其提供的担保财产实施强制执行后，不足部分承担保证责任。3、高绿菊不应承担担保责任。高绿菊未在《借款协议》、《担保合同》上签字。该借款属于公司行为，高绿菊个人不承担还款义务。担保合同对高绿菊无拘束力，高绿菊也不承担保证责任。综上，请求二审法院依法撤销（2013）营民二初字第57号民事判决书，并驳回焦永杰对高绿英、高绿菊的全部诉讼请求；本案全部诉讼费由焦永杰承担。
焦永杰答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。高绿英、高绿菊否定承担连带保证责任，没有任何事实和法律依据，应予驳回上诉，维持原判。理由：1、本案事实清楚，二上诉人应当承担民事法律责任。金亿公司向焦永杰借款130万元是事实，金亿公司在《借款协议》盖章确认，高绿英、高绿菊在该《借款协议》上均签了名字。同日双方又签订了《担保合同》，在第三条明确约定“金亿公司偿还不了，经手人高绿英及法人高绿菊自愿用个人名下资产偿还债务”。该合同除金亿公司盖章，二上诉人也签名确认。高绿菊是金亿公司的法定代表人，其委托本公司股东姐姐高绿英经手办理，明显该约定既是高绿菊也是高绿英的真实意思表示，均应当承担相应的民事责任，不存在高绿菊未签名不承担责任的事实。因此不仅高绿英应承担相应的连带担保责任，高绿菊也应该承担连带的担保责任。2、原判适用法律正确，二上诉人应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任”。本案《担保合同》没有约定保证方式是一般保证责任还是连带保证责任，明显应适用该条规定，按连带责任保证承担保证责任，并且依照我国法律相关规定该连带保证责任的期间是两年。因此，原判判决二上诉人承担连带保证责任正确，焦永杰原审起诉并未超过诉讼时效。3、公司依法变更登记或更名并不影响借款法律关系的存在。金亿公司更名为鑫源公司，并又重新签订了借款协议，借款额没有变化只是延长了还款期限，鑫源公司应该承担还款责任。因《担保合同》并未变动，借款合同的变动并不影响担保合同的效力，担保期限即使依原还款期限日2012年9月18日，也未超过两年期限，二上诉人仍然应承担连带保证责任。4、上诉人将公司名称变更，股权转让，转让债务未进行审计清算和债务人同意，对债权人不发生法律效力。二上诉人的行为存在民事欺诈。金亿公司原两大股东即高绿英和高绿奇，高绿英和高绿奇各出资500万元，各占50%股份，公司注册资金1000万元，高绿菊是法人。上诉人以变更工商登记的方式将公司股权转让给张景山和尚斌，二人各占50%股份，公司名称由金亿公司变更为鑫源公司，将公司法人高绿菊变更为张景山，将焦永杰债务转让给了张景山。根据《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转让给第三人应该经债权人同意。而上诉人将债务转让他人即没有告诉债权人，也未征得债权人同意。2012年7月18日上诉人将债务转让他人后截止到2012年11月17日上诉人还向债权人偿还债务利息。实际上张景山对公司没有任何投入，也没有支付转让对价，无任何资产。而高绿英、高绿菊将由张景山承担公司名下应收账款750余万元全部应收到高绿英、高绿菊个人名下，转到鞍山为儿子买房子、车辆等，给张景山留下1000余万元应付账款（有工商变更登记及股份分家协议、张景山的证实材料为证）。张景山名下公司停业躲债，成了空壳公司。二上诉人通过变更公司登记的手段，达到逃避债务的目的，妄图使债权落空，损害债权人的合法权益，二上诉人的行为完全是民事欺诈行为。实际上，二上诉人即是130万元的借款人，公司也是二上诉人的；上诉人也是资产抵押担保人，又是此笔借款的受益人。
高绿奇陈述称：《借款协议》、《担保合同》上都没有我签字，对这个案件不清楚。
鑫源公司未有答辩意见。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实。
本院另查明：2012年9月17日，鑫源公司与焦永杰又签订《借款协议》，将130万元的借款期限从原到期日2012年9月17日延至2012年12月31日。
上述事实，有2012年9月17日《借款协议》在卷佐证，业经质证，足资认定。
本院认为：原审依据焦永杰与鑫源公司签订《借款协议》的约定，认定鑫源公司违约，并判决其承担还款责任及承担20%违约金的违约责任，并无不当，应予维持。
本案的关键是高绿英、高绿菊是否应承担担保责任问题。
在本案所涉《担保合同》中虽然有“经手人高绿英及法人高绿菊自愿用个人名下资产偿还债务”的内容，但该《担保合同》并未有高绿菊的签字确认。虽然高绿菊当时是金亿公司的法定代表人，但没有证据证明法定代表人个人资产应对公司债务承担担保责任。故该《担保合同》对高绿菊没有法律效力，原审判决高绿菊对鑫源公司的欠款承担担保责任，显属认定事实错误，应予纠正。对高绿菊这一上诉理由，予以支持。
另，因金亿公司出具的《担保合同》第三条约定：“金亿公司偿还不了，经手人高绿英及法人高绿菊自愿用个人名下资产偿还债务”。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，本案双方约定的担保责任是在主债务“偿还不了”时，属于担保法中规定的“不能履行债务时”的情形，故高绿英的担保责任应为一般保证责任。《担保法》第二十五条一款又规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，而本案《担保合同》中对保证人的保证期间未予约定，故高绿英对鑫源公司债务的保证期间应为鑫源公司借款履行期届满之日起六个月。但鑫源公司与焦永杰将130万元借款的还款时间由2012年9月17日变更至2012年12月31日，现没有证据证明鑫源公司与焦永杰对此还款期限的变动，经保证人高绿英的书面同意。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，高绿英对鑫源公司借款的担保期间应为原约定还款日2012年9月17日之后的六个月即至2013年3月16日止。而本案焦永杰的起诉时间为2013年6月9日，其是在高绿英保证期间过后起诉的，依据《担保法》第二十五条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，高绿英对鑫源公司债务的担保已过保证期间，故高绿英的保证责任已免除。对高绿英的上诉理由，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2013）营民二初字第57号民事判决第一、二、四项；
二、撤销营口市中级人民法院（2013）营民二初字第57号民事判决第三项；
一审案件受理费22，800元，保全费5000元，按一审判决执行；二审案件受理费45，600元，由被上诉人焦永杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建华
审 判 员 张 辉
代理审判员 蒋 策
二〇一四年三月四日
书 记 员 陈 娜