北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京刑终244号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）李志玲，女，1973年3月10日出生，汉族，博士研究生文化，曾任中国证券监督管理委员会发行监管部审核二处主任科员、审核四处主任科员、助理调研员、副处长、处长、监管六处处长，住北京市西城区；因涉嫌犯受贿罪，于2015年6月19日被羁押，同年12月11日被逮捕。
辩护人常俊峰，北京市金杜律师事务所律师。
辩护人陈海航，北京市两高律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人李志玲犯受贿罪一案，于二〇一七年九月二十七日作出（2016）京02刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人李志玲不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员李银、代理检察员贾嘉楠依法出庭履行职务。上诉人李志玲及其辩护人常俊峰、陈海航到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：
2003年至2015年间，被告人李志玲单独或伙同其特定关系人乔东方（另案处理），利用其担任中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发行监管部审核二处主任科员、审核四处主任科员、助理调研员、副处长、处长、监管六处处长，负责公司首次公开发行股票、再融资申请的财务审核的职务便利，为有关公司取得证监会的融资核准批复提供帮助，共计收受或索取上市公司、保荐机构负责人给予的人民币4205.07万元、奔驰牌汽车1辆、浪琴牌手表2块、面值5000元的资和信商通卡11张。
2015年6月19日，被告人李志玲被查获归案。案发后，除人民币外，其余赃物均已被查封、扣押在案。
具体犯罪事实如下：
一、2004年至2009年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核二处主任科员、审核四处助理调研员的职务便利，为浙江某公司首次公开发行股票和再融资提供帮助。2009年11月，李志玲伙同乔东方共同收受时任该公司法定代表人的过某给予的800万元。
二、2007年至2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长，监管六处处长的职务便利，为某集团下属公司再融资提供帮助，收受时任某集团首席执行官李某1给予的奔驰牌汽车1辆，并向李某1索要540万元。
三、2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部监管六处处长的职务便利，为某公司再融资提供帮助，收受某公司通过某资产公司业务总监郑某给予的浪琴牌手表2块。
四、2015年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部监管六处处长的职务便利，明知上海某公司希望取得其对该公司再融资申请的支持，仍收受该公司副董事长庞某给予的面值5000元的资和信商通卡10张。
五、2009年至2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处副处长、处长的职务便利，为某证券公司保荐的公司再融资提供帮助，后收受时任某证券公司投资银行总部收购兼并部董事总经理冯某给予的面值5000元的资和信商通卡1张。
六、2007年至2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长的职务便利，为某集团的下属公司再融资提供帮助，期间伙同其特定关系人乔东方，采用以明显高于市场价向某集团出售国画、油画、瓷器等物品的方式，收受某集团给予的贿赂共计2865.07万元。
一审法院认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录、电子数据、检验报告等。
一审法院认为，被告人李志玲身为国有事业单位的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同其特定关系人，索取或非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应予惩处。故判决如下：一、被告人李志玲犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人李志玲的违法所得人民币四千二百零五万零七百元予以没收，上缴国库，其中三千六百六十五万零七百元并入该院（2016）京02刑初149号刑事判决书主文第二项执行，与乔东方承担连带责任；三、扣押物品分别予以没收，上缴国库或退回北京市人民检察院第二分院。
李志玲的上诉理由为：1、无证据证明其与乔东方有共同受贿的故意，证人过某、叶某的证言均不可信。2、其与李某1系情人关系，双方之间的经济往来系民间借贷并非索贿，涉案奔驰车并非某集团所有，不应认定为贿赂。3、涉案艺术品的鉴定意见不具有合法性，不能证明艺术品售价明显高于市场价格。4、其对于夏某给予的5万元购物卡和吴某给予的2块手表均没有受贿故意，冯某给予的5000元购物卡系人情往来。
李志玲的辩护人提出以下辩护意见：1、证人过某关于行贿的证言系孤证，李志玲并未利用职务之便为浙江某公司谋利，也未占有涉案的800万元，不能证明李志玲伙同乔东方共同受贿；即便认定事后收受财物，该行为发生时依据当时的司法解释不应认定为事后受贿。2、李志玲与李某1系情人关系，涉案车辆不能排除为李某1个人财产，李志玲代李某1保管车辆合情合理，且二人之间的540万元属正当民事借款，李志玲亦未利用职务之便为某集团谋利，不能认定李志玲索贿。3、证人叶某的证言系孤证不可信，乔东方与某集团之间系合法的艺术品交易，李志玲与乔东方不存在受贿的共谋，也未占有涉案交易款，更未利用职务之便为某集团谋利，涉案艺术品的鉴定意见不能作为定案依据，且2014年6月25日转款的1000万元发生于乔东方与李志玲离婚后，不应算作受贿数额。4、吴某关于李志玲收受浪琴表的证据系孤证，李志玲未利用职权为某公司谋利，不能认定李志玲受贿。5、2015年6月16日李志玲收到庞某递交的物品时不知道物品的内容，后于6月19日飞往珠海过端午节前才发现商通卡，因本案案发导致无法及时退还或上交，李志玲既没有受贿故意，也没有为上海某公司谋利的行为。6、冯某邮寄给李志玲的商通卡属老友之间的节日问候，也未向李志玲提出请托事项，李志玲未利用职权为某证券公司谋利。
李志玲的辩护人在开庭时宣读、出示了证人刘某、李某2、薛某、杨某、王某、钱某、李某3、胡某的证言、酒店入住记录、课程销售协议、活动报名表、艺术品拍卖网页等，以支持辩方的无罪意见。另，李志玲及其辩护人在开庭时申请对涉案艺术品的价格进行重新鉴定，或者申请原鉴定人出庭。
北京市人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决事实认定清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，庭审程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
检察员在开庭时宣读、出示了2份工作说明、7张照片、证人应某的证言及证监会的内部规章制度。
本院经审理查明：
一、2004年至2009年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核二处主任科员、审核四处助理调研员的职务便利，为浙江某公司首次公开发行股票和再融资提供帮助。2009年11月，李志玲伙同乔东方共同收受时任该公司法定代表人的过某给予的800万元。
二、2007年至2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长、监管六处处长的职务便利，为某集团下属公司再融资提供帮助，收受时任某集团首席执行官李某1给予的奔驰牌汽车1辆，并向李某1索要540万元。
三、2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部监管六处处长的职务便利，为某公司再融资提供帮助，收受某公司通过某资产公司业务总监郑某给予的浪琴牌手表2块。
四、2015年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部监管六处处长的职务便利，明知上海某公司希望取得其对该公司再融资申请的支持，仍收受该公司副董事长庞某给予的面值5000元的资和信商通卡10张。
五、2009年至2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处副处长、处长的职务便利，为某证券公司保荐的公司再融资提供帮助，后收受时任某证券公司投资银行总部收购兼并部董事总经理冯某给予的面值5000元的资和信商通卡1张。
六、2007年至2014年间，被告人李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长的职务便利，为某集团的下属公司再融资提供帮助，期间伙同其特定关系人乔东方以推销国画、油画、瓷器等艺术品为名，共同向某集团索要贿赂款共计3244万元。
2015年6月19日，被告人李志玲被查获归案。案发后，除人民币外，其余赃物均已被查封、扣押在案。
认定上述事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。
本院认为，上诉人李志玲身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或伙同其特定关系人，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。李志玲所犯受贿罪，数额特别巨大，且具有部分索贿情节，无悔罪、退赃表现，应依法从重处罚。
关于李志玲及其辩护人针对其收受浙江某公司过某贿赂款的辩解及辩护意见，经查：李志玲作为证监会负责上市公司融资申请的财务审核员，负责对某公司融资申请进行财务审核。李志玲对某公司融资财务审核的通过，是该公司顺利取得证监会融资核准批复的重要环节。据此，可以认定李志玲利用职务便利为某公司谋取了利益，李志玲是否正常履职不影响该要件的认定。证人过某明确指证涉案800万元是某公司给李志玲的贿赂款，其安排林某负责汇款，李志玲通过他人收取了该笔钱款；现查明林某通过王某1将该笔800万元汇入李志玲特定关系人乔东方实际控制的戴某账户，由乔东方支配和使用；具体汇款人林某证实该笔800万元即过某委托其汇出的800万元，具体收款人戴某证实该笔800万元是乔东方委托其收款，而非其与林某之间的钱款往来，现可以排除涉案800万元系林某个人支出的合理怀疑；过某在汇款时并不认识乔东方或戴某，与该二人也无经济往来，而乔东方对于当时并不相识的过某将800万元巨款打入其实际控制的账户始终无法给出合理解释。从款项去处来看，800万元中有770万元当日即转入乔东方母亲名下，乔东方于2016年4月27日亦曾供称取现的20万元中，给李志玲姐姐的账户存入10万元。综上，尽管李志玲与乔东方均不供认犯罪事实，但在案直接证据和间接证据相互印证，足以得出李志玲伙同乔东方共同收受某公司800万元贿赂款的唯一结论。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于李志玲及其辩护人针对其收受某集团李某1贿赂款及汽车的辩解及辩护意见，经查：在案书证证实，李志玲曾负责某集团下属某科技集团再融资申请的财务审核，李志玲在财务审核环节的通过，对某科技集团顺利取得证监会融资核准批复具有重要作用，故可以认定李志玲利用职务便利为某集团谋取了利益。证人李某1证明涉案车辆是某集团下属公司出资购买，并对公司将所购车辆登记在员工家属名下作出说明，侦查机关虽未调取相关财务凭证，但李某1所证该节有证人宋某、李某4的证言与之印证，况且车辆是否为李某1个人财产不影响行受贿犯罪的认定。现李某1明确指证李志玲收受某集团给予的奔驰牌汽车；乔东方证实其与李志玲结婚前，李志玲就占有涉案车辆，李志玲向其说过该车系借用而非朋友暂存，结合在案其他证据，足以认定2007年至2015年案发时，涉案车辆由李志玲长期实际控制；李志玲辩称该车是在2007年发生事故后，李某1委托其维修后暂存，该辩解缺乏证据支持且与李某1、乔东方的证言不符，亦有违暂存的常理。即便李志玲与李某1之间确实存在情人关系，但二人并无矛盾，李某1更不可能存在栽赃陷害李志玲的动机，故李某1的相关证言真实可信。综上，李志玲长期控制、支配涉案车辆，足以证明其具有收受该车的主观故意和客观行为。另，李某1证实李志玲主动提出向其借款，其考虑到某集团正准备向证监会申请再融资，故答应李志玲的借款要求；涉案540万元是李某1借给李志玲而非乔东方的，在李某1要求与李志玲补签借款协议时，李志玲拒绝确认借款关系，提出应由乔东方签署借款合同，后在长达一年多的时间内，直至案发均无与李某1确认借贷关系或还款的意思表示及行为。综上，李志玲明知其职权能够制约李某1任职的某集团下属公司再融资，向李某1借款后拒不归还，应认定系以借为名索贿。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于李志玲及其辩护人针对其收受某公司手表的辩解及辩护意见，经查：在案书证证实，2014年某公司向证监会申请再融资，李志玲任处长的证监会发行监管部监管六处负责某公司本次融资的财务审核。证人郑某、范某、夏某1的证言证实，某公司本次再融资过程中，郑某等人先后两次与李志玲进行过面对面沟通，李志玲对某公司业绩区分方案的认可，对某公司本次融资顺利通过起到重要作用。综上，在案证据足以认定李志玲利用职务之便为某公司谋取了利益。另，郑某、范某、吴某的证言等在案证据证实，某公司为感谢李志玲在再融资过程中提供帮助，委托郑某购买了涉案手表，郑某通过吴某将装有手表的手提袋交给了李志玲；吴某证实其将手提袋直接交给了李志玲，并否认赠送李志玲或李志玲同事手表；侦查人员亦从李志玲的办公室起获了受贿手表，至于李志玲将手表放置何处，属受贿后的处置问题，不影响其受贿犯罪的认定。综上，在案直接证据和间接证据相互印证，足以认定李志玲收受手表的事实。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于李志玲及其辩护人针对其收受上海某公司庞某资和信商通卡的辩解及辩护意见，经查：庞某、夏某的证言均证实，庞某参与了夏某与李志玲的饭局，庞某在饭后将装有涉案资和信商通卡的纸袋交给了李志玲。庞某通过夏某约见李志玲的目的就是为了取得李志玲对上海某公司再融资的支持，庞某在饭局上向李志玲提出支持上海某公司再融资的请托。李志玲明知庞某希望取得其对上海某公司再融资的支持，仍收受庞某给予的财物，根据司法解释的规定，李志玲的行为具备为他人谋取利益的要件。案发后侦查人员从李志玲办公地起获涉案资和信商通卡，李志玲虽辩称资和信商通卡是夏某所送，其准备与夏某核实后退还或上交纪委。但其于2015年6月25日的供述显示，办案人员向其核实资和信商通卡的来源时，其拒绝回答该问题。结合李志玲的供述，其并无将资和信商通卡退还行贿人或向办案机关如实交代的意思，进一步体现其受贿的犯罪故意。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于李志玲及其辩护人针对其收受某证券公司冯某资和信商通卡的辩解及辩护意见，经查：在案书证显示，2009年至2012年间，李志玲先后负责福建某公司、厦门某公司再融资的财务审核并给予通过，某证券公司为以上两个再融资项目的保荐机构，冯某为项目负责人。据此，可以认定李志玲为某证券公司谋取了利益。证人冯某证明，2014年中秋节前，其通过快递形式送给李志玲1张面值5000元的资和信商通卡，其将资和信商通卡放在某证券公司专用信封内，并附纸条载明其某证券公司工作人员的身份。涉案资和信商通卡、某证券公司专用信封、字条均从李志玲办公桌抽屉起获并扣押。冯某明确表示给李志玲邮寄资和信商通卡是为了感谢李志玲对某证券公司保荐再融资项目的帮助，也是为了维持与李志玲的关系，以期获得李志玲进一步的支持，冯某的行贿意图没有超出李志玲可认知的范畴。冯某与李志玲虽原系同事，但二人之间的该笔经济往来与李志玲的职权密切相关，不属于正常人情往来，应认定为行受贿。故上述辩解及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于李志玲及其辩护人针对其收受某集团叶某贿赂款的辩解及辩护意见，本院综合分析评判如下：
首先，在案书证显示，2007年至2014年间，某集团下属公司先后四次向证监会申请再融资，李志玲作为审核员具体负责其中一次再融资的财务审核，另外三次作为财务审核处室的处长在有关审核文件上进行签批，下属公司再融资申请均通过财务审核，最终取得证监会再融资核准批复。据此，应认定李志玲为某集团谋取了利益。
其次，李志玲身为证监会负责某集团下属公司再融资财务审核的工作人员，在其与乔东方居住地、乔东方经营画廊私下接触上市公司再融资负责人叶某，之后发生乔东方成批量向某集团出售国画、油画等物品的事实。证人叶某明确指证李志玲、乔东方共同向其推销涉案物品并催要钱款。证人应某也证实李志玲、乔东方给其打电话要求叶某回电话，催促叶某付款。在案书证显示，李志玲和乔东方等人前往杭州，接受了某集团的招待。侦查人员从李志玲的手机中恢复提取到已被删除的应某的手机号，又从乔东方手机中恢复提取到某集团通过乔东方向李志玲提出请托的短信记录。据此，本案直接证据和间接证据相互印证，足以认定乔东方与某集团的交易与李志玲负责某集团下属公司再融资申请财务审核的职务便利密切相关。
再次，乔东方、李志玲向某集团推销的油画、国画等物品，由乔东方安排高某、金某等人负责运送，叶某安排应某等人负责接收。在大量物品交付中，乔东方既不向某集团提供详细规范的清单，也无需某集团出具收货凭证，双方之间没有书面合同，不要求进行作品真伪鉴定，亦不进行有签名的交付确认。更何况乔东方自称叶某一直拖欠货款，却仍持续向叶某不断发货，每次运输只清点总件数却不具体核实物品情况。以上艺术品交易模式本身就与正常市场交易习惯明显不符。不仅如此，某集团并无主动购买作品的真实意愿，对艺术品的真伪和价值漠不关心，双方仅是将涉案艺术品作为输送利益的媒介和掩饰。因此，乔东方伙同李志玲在违背对方真实意愿的情况下，利用李志玲在证监会的职权，强行推销大批量的艺术品后不断追索货款的行为应认定为索贿，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款之规定，无需按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算受贿数额。
最后，某集团于2014年6月支付最后一笔1000万元的货款时，乔东方与李志玲虽已办理离婚手续，但二人之间的特定关系仍存在如下疑点：1.二人均辩称自2008年起就分居，但直至2014年3月15日才办理离婚手续。经查，2013年6月至7月，证监会纪委相继收到对李志玲配偶乔东方违规买卖股票、巨额财产来源不明的举报。7月31日，证监会纪委对李志玲进行了约谈。故二人选择在证监会调查之后才离婚的时机可疑。2.2015年6月19日，李志玲、乔东方在珠海度假时被抓获归案，期间胡某为相关公司再融资事项对李志玲等人进行了接待。侦查人员从乔东方手机中恢复提取到胡某于2014年4月22日发送的已删短信，内容为“乔总：您好！某反馈意见已拿到，请转告并致谢！胡我们尽快把材料报上。”该短信足以证明二人系存在共同利益关系的特定关系人。3.乔东方于2015年12月12日曾供称之前没说实话，是因为不想害李志玲和帮助过他的人。故乔东方有向司法机关作假证明欲掩盖犯罪事实包庇李志玲的动机和行为。鉴于上述疑点，本院认为，某集团该笔款项的支出，是基于存在特定关系的李志玲、乔东方二人共同推销物品的行为，故不影响该笔钱款性质的认定。除2011年1月某集团第一次汇款的190万元，无充分证据认定为索贿外，之后自2011年6月至2014年6月期间某集团汇款给二人指定账户的3244万元，均应认定为索贿金额。同时，对涉案艺术品无需进行相关价格鉴定，李志玲及其辩护人所提重新鉴定申请或鉴定人出庭申请，本院不予准许。相关辩解及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院根据上诉人李志玲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟认定李志玲伙同乔东方的索贿金额有误，本院予以纠正。鉴于刑事诉讼法规定第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，且一审判决对李志玲的量刑亦在法定幅度范围内，并无明显不当，故本院予以维持，对李志玲的违法所得追缴项亦不再更正。对于检察机关的相关意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李志玲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱锡平
审 判 员 闫 颖
代理审判员 刘瀚阳
二〇一八年九月二十日
书 记 员 张 峥
书 记 员 李 傲