辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字00192号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城乡—建设工程有限责任公司。
法定代表人：张连国，该公司董事长。
委托代理人：李富魁。
委托代理人：郭继发。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市北方建业劳务服务有限责任公司。
法定代表人：刘德明，该公司经理。
�托代理人：贾煜。
委托代理人：郭雷。
原审原告北京城乡—建设工程有限责任公司（以下简称北京城乡公司）与原审被告吉林市北方建业劳务服务有限责任公司（以下简称吉林劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京城乡公司、吉林劳务公司均不服沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第52号民事判决，于2014年7月7日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人北京城乡公司的委托代理人李富魁、郭继发，上诉人吉林劳务公司的委托代理人贾煜、郭雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京城乡公司一审诉称：北京城乡公司在承建港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程中，于2010年6月8日与吉林劳务公司签订了《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议》，北京城乡公司为发包方（甲方），吉林劳务�司为劳务方（乙方）。协议约定：“合同包干单价：价格即劳务费、辅料费及工具费按建筑面积530元人民币包干；工程量暂定5万㎡（实际是40348㎡）”；第10条约定了工程款支付方式；合同约定工期为380日历天，开工日期2010年6月7日，竣工日期2011年6月30日；协议第11、12条对双方工作及责任作了明确的约定，合同中第14、15条对工程质量不达标和延期竣工如何罚款和如何支付违约金等都作了详尽的约定。合同签订后，吉林劳务公司在实际履行中，由于管理不到位致使工程没有按时按量完成，工程进度严重滞后，并且出现很多质量问题。截止目前，经北京城乡公司验收的工程仅达工程量的55%，而北京城乡公司支付给吉林劳务公司的劳务费1371万元，已达应付总工程款的64%。按合同上限约定北京城乡公司应付吉林劳务公司劳务费（含税金）1，171万元，北京城乡公司已多付�林劳务公司劳务费200万元，另因吉林劳务公司拖欠农民工工资，沈阳棋盘山国际风景旅游开发区农民工维权中心扣收了北京城乡公司的工程保证金137.31万元，且吉林劳务公司施工期间借北京城乡公司的工具及材料至今未还，按市价折合款项为118，043.70元。北京城乡公司的诉讼请求为：1、解除双方所签订的劳务施工协议，要求吉林劳务公司施工队伍立即撤离工地；2、依法判令吉林劳务公司返还北京城乡公司多付的工程款3，066，984.86元，并开具发票；3、按照双方所签协议中的违约条款的约定，依法判令吉林劳务公司承担逾期施工和工程质量缺陷的违约责任；工程逾期违约金（按合同约定按工程总造价2138.44万元×日千分之一×30天）计641，520.00元；4、返还农民工保证金137.31万元；5、返还材料费118，043.70元；6、承担本案诉讼费用、鉴定费用及实现债权的各项费用。
吉�劳务公司一审辩称：1.《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议》为可变更可撤销合同。2.经过鉴定结论确认的已完成工程价款，北京城乡公司还未付清，就不存在北京城乡公司向吉林劳务公司多支付工程款的问题。3.北京城乡公司请求吉林劳务公司返还材料费没有有效证据予以证明，不应得到支持。4.北京城乡公司主张的质量缺陷问题不属于吉林劳务公司的负责范围，因此不应得到支持。5.北京城乡公司请求支付的违约金，由于不存在因吉林劳务公司的责任造成工程逾期施工的问题，因此吉林劳务公司不承担违约责任。
吉林劳务公司一审反诉称：吉林劳务公司与北京城乡公司于2010年6月8日签订了《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议》，协议约定：“合同包干单价：单价530元／㎡，工程量暂定5万㎡。协议签订后吉林劳务公司按照�同约定保质保量进行项目施工，但在合同履行过程中，遇人工费、建筑材料价格等各项费用大幅上涨，致使吉林劳务公司亏损越来越多，吉林劳务公司多次找北京城乡公司协商，北京城乡公司无视价格飞涨的事实，还向吉林劳务公司下达《撤场通知》，终止协议。吉林劳务公司认为由于价格飞涨，情势变更，继续履行原合同价款对吉林劳务公司显失公平，根据《合同法》第五十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，该合同价款应予调高至公平合理的价款。反诉人吉林劳务公司根据已完工程量及按辽宁省建筑工程造价信息中人工成本信息的均价工日单价计算的价格工程总价为2149万元，北京城乡公司实际已支付1371万元，还应向吉林劳务公司支付778万元。故吉林劳务公司的反诉请求为：1、判令北�城乡公司立即向吉林劳务公司支付工程欠款778万元；2、北京城乡公司承担全部诉讼费用。
北京城乡公司针对吉林劳务公司的反诉辩称：本案不存在签订合同显失公平，不适用《合同法》第五十四条第二款规定。本案也不符合情事变更条件，不适用最高法院关于适用《合同法》若干问题解释（二）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此情势变更适用条件是在签订合同之后，终止合同关系之前。情势变更只是合同变更或者解除事由，本案吉林劳务公司在双方当事人已于2011年5月30日解除劳�协议后又提出反诉，以情势变更为由要求变更合同价格条款调高劳务费，显然不能成立，不应得到法院支持。
一审法院经审理查明，2010年6月8日，北京城乡公司与吉林劳务公司双方签订了《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议》（以下简称《协议书》），北京城乡公司为发包方（甲方）、吉林劳务公司为承包方（乙方）。协议第七条约定：合同包干价：劳务费、辅料及工具费按建筑面积530.00元人民币包干；工程量暂定50，000.00平方米（以合格完成工程为准，甲方不予任何承诺），合同价款包括7.1劳务费、7.2辅料及工具费、7.3包括现场安全／文明施工零用工以及根据现场实际施工进度／情况自行调配劳动用工等、不得因其他因素造成的停工、误工而向甲方提出任何经济索赔；7.4乙方承包总价包括单项人工费在2000.00元以下的结构变更、洽商，单项人工费增减金额超过2000.00元结构变更、洽商应计算增减人工费，执行2008年辽宁省工程预算定额相应子目所含人工工日，人工费单价60.00元，不再计取任何费率。7.5工程竣工后按2008年辽宁省建设工程预算定额计算规则计算建筑面积，进行工程结算。第八条工程结算：设计施工图纸一次性包干。如结构发生重大设计变更以设计、监理、项目经理、工程总管、施工员及预算员确认工程量，执行2008年辽宁省工程预算定额相应子目所含人工工日，人工费单价60.00元，不再计取任何费率，进行工程结算。第十条：工程款支付：10.1单栋有地下室工程地下室结构施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方100.00元施工费用；无地下室工程地上一层结构施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方100.00元施工费用。10.2单栋工程结构施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方150.00元施工费用。10.3单栋工程二次结构及内外墙抹灰施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方100.00元施工费用。10.4单栋工程装修施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方70.00元施工费用。10.5单栋工程水电施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方25.00元施工费用。10.6单栋工程屋面施工完成后，经甲方确认按每平方米建筑面积支付乙方25.00元施工费用。10.7单栋工程施工完成后，经业主、监理、甲方验收合格后按每平方米建筑面积支付乙方33.75元施工费用。10.8工程保修期满二年后，甲方按每平方米建筑面积支付乙方21.25元保修款。10.9防水保修期满五年后，甲方按每平方米建筑面积支付乙方5.00元保修款。第十二条约定乙方驻工地代表：杨小峰。第十三条约定材料结算：13.1钢筋用量超过施工图纸计算量、措施性钢筋用量（乙方须报甲方审核确认用量）之和加2.5%损耗，由乙方承担，按甲方采购钢筋市场价计算。13.2结构混凝土施工发生跑浆、涨膜、尺寸超过规范要求偏差等造成的材料浪费，由乙方承担责任及罚款。13.3其他材料用量根据施工图纸计算工程量，按2008年辽宁省建设工程预算定额主要材料用量计算，超过部分由乙方承担。13.4非实体性材料（如脚手架、模板等）按乙方领用数量计算，若丢失由乙方承担。第十四条约定工程质量验收：14.1工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因乙方原因工程质量达不到合格的质量标准，乙方承担违约责任。14.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。14.3工程质量因乙方原因达不到约定标准的部分，工�师一经发现，应要求乙方拆除和重新施工，乙方应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，由乙方承担所需费用，工期不予顺延。因乙方原因造成工期每延误一天罚款5000元。14.4工程保修：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的保修期如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。装修、水电保修期为二年。防水工程保修期为五年。乙方应遵照政府有关法则规定的内容及期限履行保修责任，质量保修期自工程验收合格之日起计算。第十五条约定：15.2在执行合同时，对因乙方原因质量或进度等有重大失误在甲方通知后仍无改善，甲方有权即时终止分包合同，乙方需无条件撤场，所有经济索赔或谈判，需在乙方离场后另行安排，乙方不得因此而拖延撤场。15.3因乙方责任每延期竣工一天，乙方向甲方支付本�同总价款千分之一的逾期违约金，累计最多不超过10%。15.4因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方向甲方支付200，000.00元的违约金。15.5在施工管理中乙方不得拒收甲方及建设方的函件，施工中的往来函件与合同具有同样法律效力。
《协议书》签订后，吉林劳务公司进场实际施工，吉林劳务公司于2010年6月15日向北京城乡公司出具《承诺书》一份，承诺如下：1、严格履行与贵公司签订的《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议书》中的所有条款。2、严格遵守贵公司有关该项目的各项管理规章。3、无条件服从、积极配合贵公司有关该项目的各项管理。4、按时足额发放所有施工人员的工资，如因此产生任何纠纷，本公司负担一切经济及法律责任。双方就工程进度、工程质量及工程款支付等均以有效的书面函件进行协商处理。北京城乡公司分别于2010年7月24日、8月19日、9月9日就工程施工与进度事宜等致函吉林劳务公司，吉林劳务公司也对其中工程进度等相关问题予以回复。自2011年4月开始，双方通过函件对部分工程未按约定完工、验收及出现的工程质量问题进行处理。吉林劳务公司在2011年5月19日的函件回复中提及人工费上涨导致超支，承诺在最终结算时会会同北京城乡公司及发包单位共同结算。
北京城乡公司于2011年5月29日向吉林劳务公司发出书面解除《协议书》的文件。北京城乡公司于2011年5月30日起诉至法院后，并于2011年5月31日提出要求吉林劳务公司立即撤离施工现场的《先予执行申请》，北京城乡公司作为甲方与吉林劳务公司作为乙方，于2011年5月31日签订《港中旅棋盘山欧陆旅游小镇二期2.3、2.4组团工程38栋楼现施工进度确认协议》，内容如下：一、甲、乙双方经确认，乙方施工38栋别墅工程量应施工面积为40，348平方米；二、现正值施工季节，为避免延误工期造成损失，保证后续工程尽快施工，乙方在撤离现场的情况下，就乙方施工工程量委托他人己经拍照、录像，乙方工程量核查为55%，经双方确认对已拍照、录像反映的工程量双方无异议，共同认可拍照、录像可作为现场施工进度的证据；三、就工程量和工程质量问题为了不影响后期工期，可依据现场录像委托有关部门进行评估鉴定核算应付工程款；四、经双方确认，甲方已付工程款劳务费为1371万元（不含甲方应扣质量保证金）已达付款总额64%，多退少补；五、施工物品，甲、乙双方依据原清单，由乙方完好无损地移交给甲方；六、本协议签订后，各自与他人债权债务由各自承担与对方无关，也互不负任何连带责任；七、乙方施工中，需要移交的施工手续和各类原始施工记录、施工档案应完整地交由甲�保管，以备今后办理各项审批手续；八、遗留问题甲、乙双方均同意通过正常途径协商解决或交由司法机关协调处理。在该协议空白处双方又签订本协议第二条补充条款：“依据第三方按照现场实际拍照、录像，确（却）认现场实际完成的工作量，作为结算依据”。该协议鉴定后，吉林劳务公司撤场。
另查明，2011年6月14日沈阳棋盘山国际风景旅游开发区农民工维权中心给沈阳工民城乡建筑工程有限公司下发《关于动用农民工工资保证金通知》，其内容为：你单位在棋盘山开发区“欧陆风情小镇”施工工地，因其下属吉林北方建业劳务服务有限公司拖欠农民工工资，造成农民工到我维权中心讨薪。经我维权中心协调处理，吉林北方建业劳务服务有限公司拿出200万元现金支付给农民工。但根据吉林北方建业劳务服务有限公司项目负责人杨晓峰认定的拖欠农民工工资总额为337.5万元。为彻底解决拖欠农民工工资问题，我维权中心动用你单位农民工工资保证金1，373，100.00元支付给农民工，现已发放完毕。特此通知。北京城乡公司为沈阳工民城乡建筑工程公司的唯一股东。
根据北京城乡公司提出的鉴定申请，2011年6月23日东陵区人民法院委托对本案工程进行鉴定，于2011年7月14日选定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所（以下简称省建科院）对吉林劳务公司实际施工中是否按图纸施工、在结构（含冬季施工）、屋面、砌筑、抹灰（室内外）、水电、防水（平屋面）存在哪些工程质量问题进行鉴定，及鉴定拆除、维修、整改方案（【工程】2011-130号），省建科院于2011年7月21日退回鉴定。2011年7月14日选定辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光明造价公司）对维修、拆除、重建的损失数额进行鉴定（【工程】2011-131号）、对吉林劳务公司已实际完成的工作量占总体工程的比例，核算应付工程款数额及工程逾期天数进行鉴定（【工程】2011-132号）。光明造价公司于2011年9月27日将【工程】2011-131号予以退回。2011年9月13日光明造价公司做出《辽光造价审字（2011）第024号人工费鉴定书》，鉴定结论是：本次鉴定进度人工费为13，867，035.70元，参照的是2008年的《辽宁省建筑工程消耗量定额》、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额》、《辽宁省安装工程消耗量定额》，该鉴定报告送达后，双方当事人均提出异议。2011年12月，辽宁光明造价咨询事务所有限公司针对吉林劳务公司提出的5项异议内容，作出了答复；针对北京城乡公司提出的异议，作出了答复为：扣减人工费3，028.80元。因此，《辽光造价审字（2011）第024号人工费鉴定书》的鉴定结论变更为：进度人工费13，864，006.9元。
2011年12月20日吉林劳�公司提出申请对所涉工程项目已完工程量在施工期间市场价格下的人工费造价依法进行鉴定，东陵区人民法院于2012年1月14日委托沈阳华元工程造价有限公司（以下简称华元造价公司）对此进行鉴定（【工程】2012-11号），北京城乡公司不同意鉴定，2011年1月20日华元造价公司以该案曾委托过造价鉴定，正在复议阶段申请退卷，东陵区法院同意重新鉴定，于2011年2月23日继续委托华元造价公司进行鉴定，华元公司于2011年5月15日作出《工程造价鉴定书》，鉴定的工程造价为21，792，319.38元，依据施工期间（2010年6月
---2011年5月）辽宁省建筑工程造价信息中人工成本信息的均价计算工日单价。
再查明，辽宁省住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）、辽宁省财政厅于2010年1月21日印发的辽住建（2010）36号关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知中规定�加5元，文件从发布之日起执行，招投标工程在文件发布之日前已发出招标文件或非招投标工程已签订施工合同的，不予调整。2011年1月28日辽住建发（2011）5号在2010年基础上再调增8元／工日，并注明本文件执行日前已完成的工程量不得按照本文件规定调整。
一审法院认为，本案诉争的工程建设单位为港中旅（沈阳）置业有限公司，施工单位为沈阳工民城乡建筑工程有限公司，北京城乡公司作为沈阳工民城乡建筑工程公司的唯一股东，其与吉林劳务公司于2010年6月8日签订《协议书》，将诉争的建设工程违法转包给吉林劳务公司实际施工。（1）关于北京城乡公司要求解除《协议书》、吉林劳务公司撤离施工现场的诉求，鉴于双方当事人已签订书面解除协议、第三方也进入工地施工，现建设工程已经竣工验收，双方当事人的权利义务终止，因此对于该项诉讼请求一审法院予以支持。（2）关于北京城乡公司主张要求吉林劳务公司返还多付工程款3，066，984.86元及吉林劳务公司开具工程款发票的诉讼请求。在双方当事人产生纠纷诉至法院后，根据2011年9月27日《辽光造价审字（2011）第024号人工费鉴定书》及答复意见，鉴定进度人工费是13，864，006.9元”；而华元公司于2012年5月15日作出《工程造价鉴定书》，鉴定的工程造价为21，792，319.38元。两次鉴定的结论存在巨大差异是因为鉴定的依据不同，前者采用2008年的定额标准，后者则结合施工期间的市场均价。2010年1月至2012年1月《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价确实在上涨，但是双方签订协议是2010年6月8日，新的调整通知已发布生效，而协议却基于2008年的标准确定，第七条、第八条也均有“执行2008年辽宁省工程预算定额相应子目所含人工工日，人工费单价60.00元，不再计取任�费率”的约定。建设工程施工合同的签订双方均承担着一定的风险，承包方要承担的是物价上涨及其他不可预见的风险，既然协议基于双方的合意而签订，一审法院对其真实性予以确认。另，根据北京城乡公司提出的鉴定申请，一审法院对《辽光造价审字（2011）第024号人工费鉴定书》的鉴定结论及答复意见予以确认，进度人工费按13，864，006.9元为准。因双方在2011年5月31日已经确认北京城乡公司已实际支付的劳务费1371万元，因此北京城乡仍需支付154，006.9元工程款，因此北京城乡公司要求返还多付吉林劳务公司的劳务费请求不予支持。另，北京城乡公司与吉林劳务公司双方在劳务施工协议及解除劳务施工协议中并未对工程款发票的问题进行约定，故北京城乡公司主张吉林劳务公司为其开具工程款发票的诉讼请求一审法院不予支持。（3）关于北京城乡公司要求吉林�务公司承担工程逾期施工和工程质量缺陷的违约责任的诉讼主张。通过双方的函件往来及对账单可以确认北京城乡公司已经扣收吉林劳务公司相应款项，且北京城乡公司也未提供充分有效的证据证明吉林劳务公司违约事实的存在，因此北京城乡公司无充分证据证明其诉讼主张，对于北京城乡公司的该项主张一审法院不予以支持。（4）关于北京城乡公司要求返还其代交的农民工工资137.31万元的主张，根据2011年6月14日棋盘山国际风景旅游开发区农民工维权中心出具的《关于动用农民工工资保证金通知》中可以确认北京城乡公司预交的农民工工资保证金被扣除137.31万元，鉴于北京城乡公司已支付给吉林劳务公司工程款，应由吉林劳务公司承担对农民工工资给付的义务，因此一审法院对于北京城乡公司的该项诉讼请求予以支持。（5）关于北京城乡公司要求返还材料费118，437。00元的主张。因双方未进行正常的结算，北京城乡公司也未提出充分有效证据证明吉林劳务公司向其所借具体为何工具及工程材料，因此对于该项诉讼请求一审法院不予以支持。
关于吉林劳务公司要求北京城乡公司支付工程欠款778万元的主张，因双方签订合同时建筑市场的人工费上涨已成事实，吉林劳务公司作为承包方在签订劳务协议当时对此并未提出异议，且劳务协议中多处提到“执行2008年辽宁省工程预算定额相应子目所含人工工日，人工费单价60.00元，不再计取任何费率”。协议是基于双方当事人自愿而签订，也默示了吉林劳务公司自愿承担人工费上涨的有关风险，2011年9月27日《辽光造价审字（2011）第024号人工费鉴定书》是依据协议约定并按2008年的定额标准予以鉴定，因此一审法院对此鉴定意见予以确认，进度人工费以13，864，006.90元为准，鉴于北京城乡公司已向吉林劳务公司支付1371万元工程款，另支付剩余工程款154，006.90元即可。吉林劳务公司主张北京城乡公司支付工程欠款778万元的主张，一审法院不予支持。据此判决：一、解除北京城乡—建设工程有限责任公司与吉林市北方建业劳务服务有限责任公司签订的《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议》；二、吉林市北方建业劳务服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向北京城乡—建设工程有限责任公司返还农民工工资保证金1，373，100.00元；三、北京城乡一建设工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向反诉原告吉林市北方建业劳务服务有限责任公司支付尚欠工程款154，006.90元；上述款项于本判决生效后三十日内付清，如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回北京城乡一建设工程有限责任公司、吉林市北方建业劳务服务有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费48，143.00元，由北京城乡—建设工程有限责任公司承担.反诉案件受理费66，260.00元，由吉林市北方建业劳务服务有限责任公司承担。鉴定费总计375，000.00元，由吉林市北方建业劳务服务有限责任公司承担。
北京城乡公司上诉称：一、北京城乡公司与吉林劳务公司之间签订的劳务协议合法有效，原审判决认定劳务协议无效，实属错误。北京城乡公司将案涉工程分包给吉林劳务公司劳务施工，吉林劳务公司具备施工技术和相应施工队伍，成立了项目部负责施工及建筑材料综合采购。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》规定：具有劳务作业法定资质的承包�／分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，案涉劳务协议合法有效。由于原审判决认定劳务协议无效，促使北京城乡公司要求吉林劳务公司承担逾期违约责任的主张，未予支持，实属不当。二、原审判决错判、漏判。1、吉林劳务公司施工过程中，曾向北京城乡公司借用工具和领取施工的相关材料，这些返还和未返还的工具和材料均有吉林劳务公司领取人的签字登记。未返还部分根据物价部门的市场折价，吉林劳务公司至今有118，043.70元的工具和材料费未还。根据双方所签劳务协议约定“非实体性材料（如脚手架、模板等）按乙方领用数量计算，若丢失由乙方承担”。原审判决以双方未进行正常结算，北京城乡公司也未提出充分有效的证据，证明吉林劳务公司所借何种工具及施工材料，对此诉讼请求�予支持。该判决与事实不符，显
失公平。2、原审判决对北京城乡公司要求依法判定吉林劳务公司承担工程逾期违约损失及责任、承担延期返款的利息损失，未予支持是错误的。3、原审判决对吉林劳务公司案涉工程劳务费发票错判。吉林劳务公司至今尚有700，000.00元劳务费未开具发票。原审判决以解除劳务施工协议中没有对工程劳务费发票的问题进行约定为由，不支持北京城乡公司的请求也是错误的。4、案涉回填土工程劳务费应从吉林劳务公司劳务费中扣除。根据双方合同约定“合同包干单价：价格即劳务费、辅料费及工具按建筑面积每平方米530元人民币包干，”施工过程中由于吉林劳务公司施工人数及能力不足，无力完成回填土工程。吉林劳务公司以书面形式申请北京城乡公司进行回填土的施工，该笔款项应从给付吉林劳务公司的劳务费中扣除。综上，请求二�法院依法改判，支持北京城乡公司的诉讼请求，由吉林劳务公司承担本案的全部诉讼费用。
吉林劳务公司二审答辩认为：北京城乡公司上诉请求要求吉林劳务公司承担返还工具费、承担工程逾期违约的损失及利息、开具劳务发票、扣除回填土工程劳务费等上诉请求，均没有事实及法律依据，这些费用均不应由吉林劳务公司承担。请求二审法院驳回北京城乡公司的上诉请求。
吉林劳务公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法院认定“建设工程施工合同的签订双方均承担着一定的风险，承包方要承担的是物价上涨及其他不可预见的风险”是错误的。按照国家相关法律法规以及双方签订的协议书都没有明确规定吉林劳务公司要承担物价上涨及其他不可预见的风险。依据《合同法解释二》第26条关于情势变更的规定，吉林劳务公司不应承担物价上涨的风险。2、原审判决认定“协议是基于双方当事人自愿而签订，也默示了吉林劳务公司自愿承担人工费上涨的有关风险”的事实是错误的。虽然协议是双方自愿签订的，但绝不意味着吉林劳务公司自愿承担人工费上涨的风险。二、原审判决的结果显失公平。原审法院委托华元造价咨询公司所作出的工程造价鉴定结论为21，792，319.38元。根据该鉴定结论北京城乡公司应支付吉林劳务公司人工费8，082，319.38元，该数额高于吉林劳务公司的反诉请求。但原审法院未采纳上述鉴定结论，也无视棋盘山国际风景旅游开发区农民工维权中心远远高于鉴定结论的价格协调北京城乡公司、吉林劳务公司双方共同支付农民工工资的客观事实，而是依据鉴定部门基于协议约定的价格所出具的鉴定结论认定案件事实，属显失公平。综上所述，请求二审法院依法改判，支持吉林劳务公司的诉讼请求。
北�城乡公司针对吉林劳务公司的上诉请求答辩认为：一、案涉合同约定的劳务费未发生变化情况下，吉林劳务公司以物价上涨不可预测，情势变更为由，要求北京城乡公司给付超出合同约定的劳务费，没有事实和法律依据。北京城乡公司、吉林劳务公司签订劳务施工合同对劳务费等均作了约定，吉林劳务公司又向北京城乡公司承诺“严格履行与贵公司签订的施工协议书中的所有条款”等。之后，吉林劳务公司因提出增加劳务费的无理要求被拒绝后，擅自停工，撤出施工现场。给北京城乡公司造成严重损失。二、物价上涨不能引起情势变更和显失公平的法律后果。吉林劳务公司主张因物价上涨，履行原合同属显失公平。而依据合同法相关规定，显失公平的合同签订一年内可以行使撤销权。而吉林劳务公司中途停工、误工，双方协议解除合同。所以吉林劳务公司情势变更、显失公平的主张不成立。三、东陵区法院依据吉林劳务公司申请，委托鉴定部门依据网上信息所作出的评估结论，不符合事实，违反程序，不能作为认定事实的依据。综上，请求二审法院驳回吉林劳务公司的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院另查明：涉案合同关于工期的约定：合同工期：380日历天，开工日期：2010年6月7日，竣工日期：2011年6月30日；关于违约责任的约定：因乙方责任每延期竣工一天，乙方向甲方支付本合同总价款千分之一的逾期违约金，累计最多不超过10%。北京城乡公司主张：合同约定竣工日期2011年6月30日，吉林劳务公司实际撤场时间2011年5月31日。按时间比例计算，撤场时吉林劳务公司应完成工程量80%-85%，而吉林劳务公司实际完成工程量55%，吉林劳务公司应完成的38栋楼中有的要延长40余天，有的要延长20余天，平均延长30天。依据合同每延期竣工一天，吉林劳务公司向北京城乡公司支付总价款千分之一的逾期违约金的约定，吉林劳务公司应承担违约金额为641，520.00元。
北京城乡公司主张根据双方所签劳务施工协议约定“非实体性材料（如脚手架、模板等）按乙方领用数量计算，若丢失由乙方承担”，吉林劳务公司向北京城乡公司借材料未全部返还，应返还费用118，437元，提交的证据为李绍良签字的《吉林劳务公司在施工中借北京城乡公司设备及工具退还清单》及购买材料的专用收款收据。北京城乡公司为证明签字人李绍良为吉林劳务公司的材料员，有北京城乡公司施工人员王子辉出具的证明材料并出庭作证、北京城乡公司法定代表人于世林与吉林劳务公司副总经理任明兴手机微信联系内容、于世林和李绍良的通话录音。吉林劳务公司对李绍良身份有异议，认为王子辉为北京城乡公司方人员，出具的有利于北京城乡公司方的证人证言不能作为证据使用；微信内容、通话录音真实性及合法性均有异议，也不能作为证据使用。
北京城乡公司主张吉林劳务公司未施工案涉工程中的回填土工程，该部分工程款应从吉林劳务公司的劳务费中扣除。北京城乡公司提交的证据有：1、吉林劳务公司案涉工程项目负责人杨晓峰于2010年7月26日致北京城乡公司《关于施工进度寻证函的回复》（原件），载明：“贵公司函件中所述的，由我公司承建的B9#、B12#、B15#、B19#、B23#、B24#、B31#、B33#项目，其中B14确实存在停滞现象，由于施工人员紧张而导致。其它栋号情况如下：…基础回填工作未完成（由贵公司另委）”。吉林劳务公司对该证据真实性有异议，认为无法确认是否为杨晓峰本人签字，且回复函无法证明是否履行；2、回填土工程由北京城乡公司委托张家�施工，北京城乡公司向其支付956，027.86元的付款支票存根。吉林劳务公司认为北京城乡公司于二审庭审后提交的该组证据不属于新证据，不能作为证据使用。
原审法院委托鉴定部门对吉林劳务公司案涉工程施工的人工费造价进行鉴定，作出鉴定结论后，北京城乡公司对该鉴定结论提出异议中包括“回填土造价应该核减约90万元”的内容。鉴定部门对北京城乡公司的异议答复为：鉴定项目初期，因合同中未有明确约定，我鉴定机构与原、被告技术人员多次沟通，未能达成一致意见，暂对土方（回填土）人工费未予鉴定，待拿出法律依据后，给予支持。
本院认为：本案中，北京城乡公司、吉林劳务公司于2010年6月8日签订的《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇二期工程劳务施工协议》，约定北京城乡公司将案涉工程分包给吉林劳务公司劳务施工。该劳务施工协议不属于�高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定的三种认定无效的情形。原审法院关于该劳务施工协议为违法转包的认定不妥，本院予以纠正。该劳务施工协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。
关于北京城乡公司主张按照双方签订的劳务施工协议约定吉林劳务公司应承担逾期违约责任的问题。案涉劳务施工协议关于工期的约定为：合同工期：380日历天，开工日期：2010年6月7日，竣工日期：2011年6月30日。劳务施工协议签订后，吉林劳务公司进场施工，在2011年5月31日，北京城乡公司向吉林劳务公司提出撤场。北京城乡公司、吉林劳务公司解除劳务施工协议后，双方签订了《港中旅棋盘山欧陆旅游小镇二期2.3、2.4组团工程38栋楼现场施工进度确认协议》，协议中载明“…乙方工程量核查为55%…”。协议签订后，吉林劳务公司撤场。北京城乡公司主张吉林劳务公司应承担逾期竣工违约责任的理由为“合同约定的竣工时间及吉林劳务公司撤场时间按比例计算，吉林劳务公司应完成总工程量的80%-85%，吉林劳务公司应完成的38栋楼中有的要延长40余天，有的要延长20余天，平均延长30天”。该主张没有明确说明吉林劳务公司逾期竣工的具体违约事实，也没有充分证据证明该主张。因此，北京城乡公司该项主张本院不予支持。
关于北京城乡公司主张吉林劳务公司向北京城乡公司借材料未全部返还，应返还费用118，437.00元的问题。双方签订的劳务施工协议约定“非实体性材料（如脚手架、模板等）按乙方领用数量计算，若丢失由乙方承担”，北京城乡公司为证明该主张提交的证据，为李绍良签字的《吉林劳务公司在施工中借北京城乡公司设备及工具退还清单》。北京城乡公司为证明李绍良为吉林劳�公司方案涉工程的材料管理员，提交的证据为北京城乡公司方人员的证言证词及手机微信联系内容、电话录音，北京城乡公司没有其他证据予以佐证，吉林劳务公司对北京城乡公司该主张及该组证据均有异议。因此，北京城乡公司没有充分证据证明吉林劳务公司向北京城乡公司借用材料未还及未还材料的价值，对于北京城乡公司主张吉林劳务公司应支付借用材料未还费用118，437.00元的主张本院不予支持。
关于北京城乡公司主张案涉回填土工程劳务费应从吉林劳务公司劳务费中扣除的问题。案涉工程施工期间，北京城乡公司为证明吉林劳务公司未施工案涉回填土工程，提交的吉林劳务公司案涉工程项目负责人杨晓峰于2010年7月26日致北京城乡公司《关于施工进度寻证函的回复》载明：“…基础回填工作未完成（由贵公司另委）…”。吉林劳务公司对杨晓峰为其方案涉工程项目负责人的身份予以认可，但对该证据真实性有异议，认为无法确认是否为杨晓峰本人签字，且回复函无法证明是否履行。虽然吉林劳务公司对杨晓峰签字有异议，但其没有相反证据否认该回复函的真实性。因此，该回复函能够证明案涉回填土工程不是由吉林劳务公司完成的。北京城乡公司为证明案涉回填土工程由其委托张家华施工，北京城乡公司向张家华支付956，027.86元的付款支票存根。吉林劳务公司认为北京城乡公司于二审庭审后提交的该组证据不属于新证据，不能作为证据使用。鉴于北京城乡公司提交的该部分证据为支票存根，并无收款收据佐证，因此，该组证据无法证明北京城乡公司的主张。原审法院委托鉴定部门作出鉴定结论后，北京城乡公司曾提出未核算和扣减回填土施工造价，但从鉴定部门对该异议的答复看，鉴定结论未对回填土部分人工费�价进行核算。因此，北京城乡公司没有充分证据证明其委托案外人对案涉工程中回填土工程施工的人工费造价，其关于从吉林劳务公司劳务费中扣除回填土工程人工费的主张本院不予支持。
关于北京城乡公司主张吉林劳务公司应为其开具700，000.00元劳务费发票，原审法院未予支持的问题。因北京城乡公司、吉林劳务公司解除劳务施工协议中没有对工程劳务费发票的问题进行约定，故一审法院对北京城乡公司的该项请求未予支持并无不妥。
关于吉林劳务公司主张施工期间人工费上涨，属于情势变更，吉林劳务公司不应承担该风险；原审判决依据基于协议约定的价格形成的鉴定结论，而未采用依据施工期间市场价格形成的鉴定结论，属显失公平的问题。北京城乡公司、吉林劳务公司双方签订的案涉劳务施工协议是双方真实意思表示，双方均应受该协议的约束。该合同约定了“执行2008年辽宁省工程预算定额相应子目所含人工工日，人工费单价60.00元，不再计取任何费率”，施工期间，吉林劳务公司又向北京城乡公司承诺“严格履行与贵公司签订的施工协议书中的所有条款”。因此，原审法院采信依据双方协议约定的价格所作出的鉴定结论是正确的。吉林劳务公司主张其施工期间人工费上涨，属情势变更，应对人工费价格进行调整的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。吉林劳务公司主张施工期间棋盘山国际风景旅游开发区农民工维权中心（以下简称维权中心）以高于协议约定的价格协调北京城乡公司、吉林劳务公司双方共同支付农民工工资，北京城乡公司对维权中心动用其农民工工资保证金1，373，100.00元支付给农民工是认可的，该行为说明双方以事实行为变更了合同条款。本院认为，北京城乡公司虽然接受维权中心动用其农民工工资保证金支付农民工工资，但双方并未因此改变原合同约定的结算价格，北京城乡公司该行为并不能证明其同意双方结算案涉工程施工劳务费价格进行调整。故吉林劳务公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，北京城乡公司、吉林劳务公司的上诉理由证据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99，621.00元，由北京城乡—建设工程有限责任公司承担49，333.00元，由吉林市北方建业劳务服务有限责任公司承担50，288.00元。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一四年十一月二十一日
书记员 刘 禹