安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00656号
上诉人（原审被告）：任永根。
委托代理人：张洁，安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人：邹廷锐，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱献胜。
委托代理人：李明，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽九鼎建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县。
法定代表人：沈龙，董事长。
委托代理人：胡双庆，安徽龙鼎律师事务所律师。
上诉人任永根因与被上诉人朱献胜、安徽九鼎建筑工程有限公司（以下简称九鼎建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2015年6月2日作出的（2015）舒民一初字第00525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人任永根的委托代理人张洁，被上诉人朱献胜及其委托代理人李明，被上诉人九鼎建筑公司的委托代理人胡双庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱献胜在原审中诉称：任永根系建筑工程包工头，朱献胜在任永根承建的建筑工程中干瓦工活。2014年9月11日上午，朱献胜在两被告承建的位于舒城县经济技术开发区的某一建筑工程工地中粉墙，因脚手架突然倒塌，至其摔倒地面，后被送到舒城县人民医院、合肥市滨湖医院治疗，经诊断为：腰椎骨折L1；医嘱休息3个月、佩戴腰围外固定3个月、加强营养、护理、一年后取出内固定等等。计住院21天，首期医疗费用46591.85元。经安徽正源司法鉴定所鉴定：其腰椎损伤构成十级伤残；休息期210日；营养期90日；护理期90日。请求依法判令二被告赔偿：医疗费46591元、误工费36960元（210天×160元／天）、护理费11274元（11天×101.6元／天）、住院伙食补助费630元（21天×30元／天）、营养费2700元、交通费1000元、残疾赔偿金16196元（8098元／年×10%×20年）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元和第二期医疗等费用22723元（医疗费15000元、误工费4800元、护理费1523元、住院伙食补助费450元、营养费450元、交通费500元）合计142804元，减去被告已付的51000元，赔偿余额为91804元和承担诉讼费用。
九鼎建筑公司在原审中辩称：一、九鼎建筑公司承建快乐蜂二号车间工程，于2014年4月份将二号车间的粉墙工程分包给个体施工人任永根承包，双方签有书面合同，约定任永根对施工安全负责，朱献胜系任永根雇请的员工，直接受雇于任永根。二、朱献胜受伤时所站的脚手架是其和一个姓麻的师傅两个人自己搭建的，脚手架没有放稳，两个人站在上面操作施工，重量过于集中致脚手架散落倒塌。三、朱献胜主张误工费主张按照160元／天的标准计算，因其无固定工作，应按同行业的平均标准来计算，按109.3元／天来计算；二次手术相关费用问题，鉴于实际雇佣人任永根对此费用暂不予认可，朱献胜可待实际发生后主张。四、朱献胜本人有一定过错，应承担相应的赔偿责任。任永根已经垫付的51000元也应根据责任分担。
任永根在原审中辩称：朱献胜是随任永根干瓦工活，任永根跟九鼎建筑公司后面干活。任永根做好工资表给九鼎建筑公司，九鼎建筑公司按工资表发放工资，由任永根发给工人。朱献胜在九鼎建筑公司承建的快乐蜂二号车间工程干活时掉到的地面上。梁底面离地面高度约两米五、六，脚手架是钢管材料，由九鼎建筑公司提供，谁干活谁组装，搭好的脚手架大概是一米六高，六十公分宽，长一米六，四个腿，站在上面粉刷，脚手架应该是稳的，当时两个施工人不可能一人站一边，粉刷的时候没有人扶架子，朱献胜掉下来。朱献胜住院由任永根出面从九鼎建筑公司拿了钱并出具了条据，一共拿了51000元给了朱献胜。对朱献胜的受伤其肯定是同情的，但不存在赔偿。平时，有大概五十多人跟任永根后面干活，中午的伙食费用也是任永根支付的。对于朱献胜的损失标准及过错，同意九鼎建筑公司的答辩意见。
原审经审理查明：九鼎建筑公司是经营房屋建筑工程施工承包及建筑装修装饰工程的企业。2014年4月26日，任永根从九鼎建筑公司分包快乐蜂D2#车间及附属工程的瓦工分项工程，双方对工作范围、分包方式、价款及结算、工程质量和工期、安全要求、双方职责等进行了约定，其中分包范围包括该工程的一至三层的室内外墙体粉刷等项目，约定施工工具、脚手架等由任永根自备，任永根对作业设施设备工具等安全状态负责，否则对导致的事故后果负责，合同第八条为：凡发生工伤事故，按照“四不放过”的原则进行调查处理，由责任方承担一切经济损失和相应的法律责任等。合同签订后，任永根组织人员施工。朱献胜是随任永根做粉刷墙体的务工人员之一。朱献胜和另几个工人在快乐蜂D2#车间的二层室内做墙体粉刷，当时施工的脚手架是朱献胜等工人，用九鼎建筑公司提供的脚手架材料钢管组装，有四只钢管支撑，约1.6米高、60厘米宽、1米长的长方体的移动脚手架，工人可站在上面施工。2014年9月11日上午，朱献胜和另一工人站在脚手架上粉工作时，脚手架突然散架倒塌，朱献胜和另一工人均摔倒在二层地面上。当即任永根等赶至现场，后送朱献胜至舒城县人民医院急诊治疗，诊断为：L1压缩性骨折。当月13日转至合肥市滨湖医院住院治疗，诊断L1腰椎骨折，经手术治疗，于2014年10月3日出院，出院医嘱：休息3个月、佩戴腰围外固定三个月、加强营养和护理、2周后复查、随访、一年后必要时取出内固定。共用去医疗费46591元。同时，该医院出具了一份说明，预计朱献胜一年后行腰椎内固定取出术需花费1.5万元。朱献胜治疗期间，共收到任永根支付的费用51000元。2015年2月26日，朱献胜经安徽正源司法鉴定所对其伤残等级及三期评定，评定意见为：朱献胜因高坠致L1椎体1／3以上压缩性骨折符合“道标”十级伤残和休息期210日、营养期90日、护理期90日。朱献胜支付鉴定费1800元。朱献胜及其他跟随任永根打工人员，采取记工制，每天160元，由任永根直接支付。
原审认为：朱献胜在任永根承包的施工工地做粉刷工，系任永根许可，并接受任永根的安排和支配，也由任永根支付工资，朱献胜与任永根间形成的是提供劳务与接收劳务的关系。任永根是其以个人名义从九鼎建筑公司分包并组织人员施工承建快乐蜂D2#车间及附属工程的瓦工分项工程，工程结束后也由任永根与九鼎建筑公司进行结算，且任永根并无相应的施工资质及安全生产条件。任永根与九鼎建筑公司之间是建筑工程转包的关系。朱献胜在提供劳务期间，在有一定高度施工过程中因脚手架突然散落摔倒致伤，脚手架是其及施工人员用九鼎建筑公司提供的钢管材料自行组装，造成朱献胜受伤损害主要是施工工具不牢固所致，朱献胜对其组装的施工工具是否牢固仍负有安全注意义务，因此朱献胜对其损害结果存在的过错。任永根作为接受劳务一方即雇主，应当为劳务者提供生产安全保障的必要条件，以避免安全生产事故。任永根是没有相应施工资质的个人承包工程，其雇佣朱献胜等务工人员，工作过程中，没有证据证明施工前进行过安全生产培训和务工过程中提供了必要的安全生产条件。朱献胜在工作过程中因施工工具不牢固散架跌倒受伤，与任永根没有提供生产安全保障的必要条件及安全监管有重要关系，任永根对朱献胜的损害结果存在主要过错，应当承担相应的民事赔偿责任。九鼎建筑公司将承接的墙体粉刷等工程转包由没有资质及缺少安全生产条件的任永根承建，对施工过程中造成的务工人员的损害，依法应与任永根承担连带赔偿责任。朱献胜的后期治疗虽然会发生，但因治疗费用尚无证据确定，故可待其实际发生后另行主张。因此，对于朱献胜的诉请予以部分支持。朱献胜的各项损失确定为：医疗费46591元、误工费27503.7元（参照在岗职工平均工资130.97元／日×误工时间210日）、护理费9141.3元（101.57元／日×90日）、营养费2700元（30元／日×90日）、住院伙食补助费630元（21日×30元／日）、残疾赔偿金16196元（8098元／年×20年×10%）、鉴定费1800元、交通费1000元，合计105562元；朱献胜的精神损害抚慰金可酌定为5000元。因任永根已支付朱献胜的51000元费用，应从其承担的赔偿款中扣除。综上，根据朱献胜的损害结果及双方的过错责任，任永根应当承担90%的赔偿责任，另10%损害由朱献胜自行承担。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。判决：一、被告任永根赔偿原告朱献胜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费计105562元中的90%即95005.8元和精神损害抚慰金5000元，合计100005.8元，扣除被告任永根已支付的51000元，赔偿余款49005.8元，被告任永根于本判决生效之日起十日内向原告朱献胜支付；二、被告安徽九鼎建筑工程有限公司对第一项赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回原告朱献胜的其他诉讼请求。案件受理费2100元，减半收取1050元，被告任永根负担700元，原告朱献胜负担350元。
任永根上诉称：1、上诉人任永根与朱献胜之间不存在雇佣关系，朱献胜与九鼎建筑公司存在劳动关系，系公司所雇佣，任永根只是为九鼎建筑公司代发人员工资，仅为班组领班，九鼎公司对朱献胜的受伤承担工伤保险责任。2、原审程序违法，判决任永根九鼎建筑公司对任永根的赔偿承担连带赔偿责任及原审庭审中朱献胜变更了诉讼请求，原审未给予上诉人合理的举证期限。3、原审未对朱献胜伤残原因予以认定，朱献胜十级伤残是否有××所造成。4、朱献胜在施工中存有重大过错，应当承担50％的责任。请求二审法院依法改判。
朱献胜答辩称：任永根以个人名义承包了九鼎建筑公司的工程。朱献胜受雇于任永根，接受任永根的安排和支配，工资由任永根支付，并在任永根承包的工地干活时受伤的，朱献胜与任永根存在雇佣关系。九鼎建筑公司将工程发包给无相应的施工资质及安全生产条件的任永根承包，应当与任永根承担连带赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九鼎建筑公司答辩称：九鼎建筑公司按照清包协议将部分工程分包给任永根，九鼎建筑公司与朱献胜没有雇佣关系，朱献胜选择提供劳务者受害纠纷，没有选择工伤确认。朱献胜主观上有过错是事故的主要原因，同意上诉人任永根诉称的朱献胜承担责任与其过错明显不相符的意见。
二审中各方当事人均未新证据，各方举证、质证意见同一审。
二审对案件事实的认定、证据的确认同一审，
本院认为，本案的争议焦点为1、朱献胜与任永根之间是否构成雇佣关系及对原审对本案各方的过错责任比例的确认是否适当；2、原审程序是否违法。3、原审对朱献胜伤残等级的认定是否有依据。
对第一个争议焦点审查为：2014年4月26日，九鼎建筑公司与任永根签订快乐蜂D2﹟车间瓦工清包协议，将该工程的瓦工分项承包给任永根，并约定工程款按每月已施工完成工程量50％支付进度款，竣工后按实际竣工并签字确认的工程量为最终结算依据。朱献胜是任永根雇佣的工人，工作由任永根安排，工资由任永根按朱献胜的工作天数给付。原审认定任永根与朱献胜之间构成雇佣关系有事实依据，应予认定。任永根上诉称其系班组领班，代发工资无证据证明，不予采信。朱献胜在工作中安全保护意识不够，与他人搭建施工脚手架不牢固，以致脚手架散落摔伤，故朱献胜对自身的伤害也存有过错，应承担相应的责任。任永根作为雇主，在雇佣人员施工过程中，未能提供安全生产的条件及安全教育之义务，对朱献胜的损害应承担主要责任。九鼎建筑公司将工程分包给无资质的任永根施工，也存有过错。原审确认本案中各方当事人存在的过错及应当承担的责任较为适当，并符合有关法律规定，应予维持。
第二个争议焦点审查为，任永根上诉称原审庭审中朱献胜变更了诉讼请求，原审未给举证期限，属程序违法。原审庭审中，朱献胜将原诉状中营养费数额由630元改变为2700元，只是对营养费的数额进行了变动，而未对诉请的赔偿的项目进行增加或变更，故不属于变更诉请。况且，任永根一审庭审中对此项数额的变动也未提出异议。至于任永根上诉称原审未按朱献胜诉请进行判决，属程序违法一节。因对案件的审理应当依据确认的事实及相关法律、法规等依法判决，而不是按照原告的诉请进行判决，故任永根的此节上诉理由不能成立。
第三个争议焦点审查为，原审对朱献胜十级伤残的认定是依据安徽正源司法鉴定所（皖）正源司鉴（2015）临鉴字第065号《关于对朱献胜的伤残评定意见书》，该份意见书评定朱献胜为十级伤残。本案在审理过程中任永根对该份评定意见书未提出异议或申请重新鉴定，故任永根现提出朱献胜十级伤残是否由××造成的，既未提供相关证据也无事实依据，故不予采信。
综上，上诉人任永根上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人任永根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
审 判 员 尚 滨
代理审判员 魏 晋
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 李晓瑞
附法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；