延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1057号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城歌风路6号。
法定代表人：蔡永峰，总经理。
委托诉讼代理人：刘学立，男，1955年9月27日出生，该公司技术负责人，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：延边天宇房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街162号。
法定代表人：金泉，董事长。
委托诉讼代理人：刘红，吉林诚途律师事务所律师。
原审被告（反诉被告）：刘洪刚，男，1966年11月28日出生，汉族，个体，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：崔南日，延吉市依兰镇法律服务所法律工作者。
上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称“江苏秦汉公司”）因与被上诉人延边天宇房地产开发有限公司（以下简称“天宇公司”）及原审第三人刘洪刚建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初6151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏秦汉公司的委托诉讼代理人刘学立、韩继强,被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人刘红及原审第三人刘洪刚的委托诉讼代理人崔南日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江苏秦汉公司上诉请求：1.撤销原判，判决被上诉人承担合同无效的责任；2.诉讼费及工程投资利息由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人签订地矿家园“地下人防工程”建设施工合同，因违法已被延吉市法院判决无效，基于无效合同的法律后果被上诉人应当承担上诉人对工程投入的不当得利返还义务.天宇公司起诉秦汉公司，在秦汉公司同时提起反诉的情况下，不应裁定准许天宇公司撤诉，更不应判决驳回秦汉公司的诉求。
天宇公司辩称：对一审判决没有异议。
刘洪刚述称：对一审判决没有异议。
江苏秦汉公司向一审法院反诉请求：1.要求天宇公司支付已完工工程款暂定31万元，具体数额需鉴定确认；2.天宇公司承担诉讼费用。事实和理由：2016年6月13日，天宇公司与江苏秦汉公司签订了地矿家园“地下人防工程”承包合同，本合同共5份（两种版本，日期分别为6月13日、6月15日）。合同签订后，天宇公司以到主管部门备案审批为由，拿走江苏秦汉公司合同书之后，至今没有办理相关合法招投标、审批等手续，导致江苏秦汉公司合同无效（延吉市人民法院判决书2017吉24**民初2808号），该合同无效的原因系天宇公司造成，故天宇公司应承担已完工程款的给付责任，现天宇公司起诉不但不成立，天宇公司还要承担相应的责任。
一审法院认定的事实：2016年6月13日，江苏秦汉公司与天宇公司签订地矿家园地下人防工程承包合同，约定天宇公司将位于延吉市朝阳川镇胜利街延吉市地矿家园地下人防工程发包给江苏秦汉公司；工程平时的用途为小型车停车库，战时的用途为二等人员掩蔽所；承包期限为2016年6月13日至2016年8月31日。合同甲方处加盖天宇公司的公章，代表人处加盖金泉的名章，乙方处加盖江苏秦汉公司的公章，代表人处加盖蔡永峰的名章，刘洪刚签名。2017年8月15日，延吉市人民法院作出（2017）吉2401民初2808号民事判决书，判决江苏秦汉公司与天宇公司签订的关于延吉市朝阳川镇胜利街延吉市地矿家园地下人防工程的承包合同无效。
一审法院认为：江苏秦汉公司与天宇公司签订的关于延吉市朝阳川镇胜利街延吉市地矿家园地下人防工程的承包合同已由生效判决认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”延吉市朝阳川镇胜利街延吉市地矿家园地下人防工程现尚未完工，已完工程亦未经验收，故江苏秦汉公司要求支付工程款的诉讼请求不符合相关法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回反诉原告江苏秦汉建设有限公司的反诉请求。反诉费2975元，由反诉原告江苏秦汉建设有限公司负担。
上诉人江苏秦汉公司为证实自己的主张二审提交如下证据:
1.（2018）吉24民终752号民事判决书一份。证明：涉案工程由上诉人承建，因欠付工程款被工人起诉承担给付责任。被上诉人质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，该判决书与本案无关，不能约束被上诉人。原审被告的质证意见同被上诉人。本院对该证据的真实性予以采信。
2.2016年8月31日的告知函、(2017)吉2401民初2808号判决书1份。证明：上诉人于2016年8月31日对天宇公司发出告知函，工程履行过程中上诉人向被上诉人进行关于结算的交涉内容。该证据在延吉市人民法院（2017）吉2401民初2808号案件中作为江苏秦汉公司的第四号证据举出，已经由生效判决认定，该判决书第四页载明天宇公司对该证据无异议。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议。该份告知函并不能证明上诉人与被上诉人交涉过关于结算的问题，恰恰证明了双方没有结算，而且涉案工程没有完工，也没有按合同约定的工期完成交付，所以上诉人的主张不成立。原审被告质证称，对证据的真实性无异议，现工程实际施工人刘洪刚及天宇公司没有结算，该工程也没有完工。本院对该证据的真实性予以采信。
3．天宇公司的施工设计图首页1张。证明：涉案工程的施工设计图纸是2016年9月才设计完毕，合同约定2016年8月31日完工，显然是天宇公司违约。被上诉人质证称，真实性无异议，对证明目的有异议。该图纸中设计出图准确时间为2016年1月份，之所以变为9月份是因为设计变更后最终确认重新出具了图纸。原审被告质证称，真实性无异议，对证明目的有异议。该图纸中设计出图准确时间为2016年1月份，之所以变为9月份是因为设计变更后最终确认重新出具了图纸。本院对该证据的真实性予以采信。
4．欠款抵押合同2份和房屋出售协议2份。证明：刘洪刚所举的合同中第9-2条载明的抵账房屋的内容与本证据所提到的人名一致，该房屋为支付的商砼及材料款和人工费，是用于抵押和顶账，该房屋是天宇公司给秦汉公司的涉案工程的结算款。该内容在秦汉公司与天宇公司工程承包合同中均有载明。被上诉人质证称，真实性和证明目的均有异议。欠款抵押合同和房屋出售协议均无天宇公司确认，我方不予认可。原审被告质证称，有异议，以上房屋是天宇公司顶给刘洪刚的工程款，此房屋现没有确认所有权，所以进行抵押或者出售必须经产权人同意，另外以上协议没有刘洪刚签字，也不予认可。本院认为，上述证据中没有天宇公司的公章，且天宇公司现不予认可，故上述证据不具有足够的证明力，本院不予采信。
被上诉人天宇公司为证实自己的主张二审提交如下证据:
2016年1月施工设计图首页1张。证明：涉案工程施工图纸实际出图时间是2016年1月份，而不是上诉人所称的2016年9月。上诉人质证称，上诉人施工期间没有见过该份图纸，该证据不能推翻2016年9月份施工设计图纸的证明内容，该证据不影响上诉人的举证。原审被告质证称，对真实性无异议，此份图纸是实际施工人刘洪刚施工时所用，上诉人并非实际施工人，看不到这份图纸很正常。本院对该证据的真实性予以采信。
原审被告刘洪刚为证实自己的主张二审提交如下证据:
1．2018年1月25日地矿家园地下人防工程承包协议书1份。证明：江苏秦汉公司起诉天宇公司，延吉市人民法院于2017年8月15日作出（2017）吉2401民初2808判决书，判决秦汉公司与天宇公司签订的合同无效，为了完成收尾工程，实际施工人刘洪刚及天宇公司签订了本合同。上诉人质证称，该合同发包人为天宇公司，承包人为刘洪刚个人，根据《建筑法》及相关司法解释的规定，该协议无效。因严重违背建筑工程管理规定，应该受到处罚。该合同第9-2条内容中提到的抵押房屋当时已由秦汉公司进行处理。被上诉人质证称，真实性和证明目的均无异议。
2．朝阳川工地账目一览表1份。证明：此工程是由实际施工人刘洪刚全部投资，体现出的是前期投资部分。上诉人质证称，该证据系刘洪刚自书内容，不属于证据，属于当事人的陈述，不具有证明效力。另外该内容与刘洪刚上份证据相矛盾，上一份证据第九项所提到的12套房屋由天宇公司要回6套，指的就是与上诉人之间履行的顶账内容，如果按照刘洪刚的主张，上诉人没有任何投入，不需要给上诉人房屋，这其中存在矛盾。被上诉人质证称，认可刘洪刚是实际施工人并进行了投入，但是具体数额需要双方核对。本院认为，该证据为刘洪刚单方制作，对该证据的真实性不予采信。
二审对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：江苏秦汉公司与天宇公司签订的《地矿家园地下人防工程承包合同》已由生效判决认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担维修费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收仍不合格的，承包人不能获得工程价款。建设工程施工合同无效后，对已完工程进行验收并验收合格是支付工程价款的必要条件。本案中，双方未终止履行合同，江苏秦汉公司亦未将建设工程交付使用，加之未对已完工程进行验收，在此情形下秦汉公司要求天宇公司支付工程款无法律依据。
综上所述，江苏秦汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2975元，由上诉人江苏秦汉建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朴美兰
审判员 全智光
审判员 池东波
二〇一八年九月十四日
书记员 朴晟慧