湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第86号
原公诉机关赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李亚秋，男，1959年5月15日生，汉族，赤壁市人，高中文化，原赤壁市赤马港办事处经贸干事，2009年1月4日至2012年6月27日兼任赤马港办事处夏龙铺社区（原夏龙铺村）党支部第一书记。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人胡培，湖北宁华律师事务所律师。
原审被告人汪某甲，男，1962年11月9日生，汉族，赤壁市人，高中文化。因本案于2013年6月17日被赤壁市人民检察院取保候审。
原审被告人汪某乙，男，1965年3月31日生，汉族，赤壁市人，高中文化。因本案于2013年7月22日被赤壁市人民检察院取保候审。
赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人李亚秋、汪某甲、汪某乙犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2013年11月21日作出（2013）鄂赤壁刑初字第00184号刑事判决。原审被告人李亚秋不服，提出上诉。本院于2014年11月17日作出（2014）鄂咸宁中刑终字第11号刑事判决，裁定撤销原判，发回赤壁市人民法院重新审判。赤壁市人民法院于2015年4月20日作出（2015）鄂赤壁刑重字第1号刑事判决。原审被告人李亚秋仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌出庭履行职务，上诉人李亚秋及辩护人胡培，原审被告人汪某乙、汪某甲均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：（一）贪污事实
1.2011年下半年，时任赤壁市赤马港办事处夏龙铺社区第一书记的被告人李亚秋与该社区书记龚某甲（已判刑）为提高本社区被征用土地的补偿标准，要求赤壁市蓝天城市建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）副总经理丁某和土地收储部部长姜某以及赤马港办事处干部叶某某（均已判刑）帮助该社区将建材综合市场征地范围内的127亩慈竹基地按水田旱地标准补偿。期间，叶某某向龚某甲、李亚秋提出由夏龙铺社区给丁某、姜某及本人费用，龚某甲、李亚秋表示同意。
2012年1月，城投公司将108.7万元征地补偿差价款拨付给夏龙铺社区后，龚某甲以城投公司资金在该社区“过账”为由，分两次从社区出纳谈某某处提取现金32万元。同月的一天，龚某甲将其中20万元分别送给丁某、姜某、叶某某，并和李亚秋商量将余款12万元感谢赤马港办事处城建线的干部及分给社区干部。李亚秋将其中的4万元据为已有。同年3月，龚某甲采取虚报支付夏龙铺社区8组土地补偿款的名义将自己在社区支取的32万元及其他社区隐性开支共计478513元予以报销。
原审认定上述事实的证据有：
（1）证人谈某某的证言证明：2012年1月，龚某甲以赤壁市城投公司的资金在社区过账为由，分两次提取现金32万元。事后，龚某甲要其和付某某虚报土地补偿款支出予以冲账。
证人付某某的证言印证了谈某某所证情节。
（2）另案被告人龚某甲供述：李亚秋和叶某某向其提出要拿20万元出来感谢城投公司的有关人员；同时，其为了感谢城建线的人员，想借此机会多搞12万元，李亚秋表示同意。之后，其以城投公司“过账”资金为由两次在出纳谈某某处提取现金32万元，除送给城投公司及叶某某20万元外，余款12万元交给李亚秋处理。事后，虚开支付8组土地补偿款478513元的收据予以平账。
（3）另案被告人丁某供述：补偿款落实后，龚某甲对其说，你和姜某帮了忙，到时感谢你们，当时叶某某在场。2012年初的一天，姜某拿了一个袋子到其办公室，里面装着10万元钱，姜某说是龚某甲送给他们的，其和姜某各得了5万元。
另案被告人叶某某、姜某的供述印证了丁某所供情节。
（4）被告人李亚秋对上述事实供认不讳。
2、2011年底，李亚秋和龚某甲为应付赤马港办事处对下拨给夏龙铺社区的340余万元工程款去向的核查，安排社区干部伪造了一份《四屋汪家零星树木补偿明细》，以支付农户补偿款的名义虚列开支25225元，并以该明细表的复印件交给赤马港办事处做账。李亚秋将明细表原件予以保管。2012年10月10日，李亚秋将该明细表原件交给时任赤马港办事处夏龙铺社区副主任兼会计的被告人汪某甲，要其在夏龙铺社区财务报销，汪某甲表示同意。当天，汪某甲持该明细表到谈某某处报销25225元，分给李亚秋1万元，将余款15225元据为已有。
原审认定上述事实的证据有：
（1）账务材料等书证证明：《四屋汪家零星树木补偿明细表》的相关内容；
（2）证人付某某的证言证明：以农户补偿款名义报销的25225元是一笔假开支，签字是李亚秋要其签的。
（3）证人谈某某的证言：2012年10月，汪某甲找其报销了一年前的“四屋汪家零星树木补偿款”25225元。
（4）被告人李亚秋、汪某甲对上述事实供认不讳。
（二）挪用公款事实
1．2010年12月，赤壁市公安局赤马港派出所副所长袁某某因借钱治病向李亚秋提出借款10万元。李亚秋安排夏龙铺社区原出纳龚某乙（已殁）于同月10日通过信用社转账给袁某某10万元。袁某某于2011年8月、2013年3月21日分两次还款10万元至该社区。
原审认定上述事实的证据有：
（1）借款借据证明：袁某某向夏龙铺社区出具借条借款10万元。
（2）证人袁某某的证言证明：其因需要钱治病，找李亚秋借款，当时龚某乙、邵某某在场，李亚秋安排龚某乙借给其10万元，其出具借条，后分两次将钱归还。
证人邵某某的证言印证了袁某某所证情节。
（3）被告人李亚秋对上述事实供认不讳。
2．2011年6月，被告人汪某乙找李亚秋，想借用夏龙铺社区公款300万元用于注册成立赤壁市百花园园林景观工程有限公司，李亚秋表示同意，并将此事告诉出纳谈某某，谈某某称社区账上只有应付给8组的300万元土地补偿款。为此，李亚秋打电话给8组组长龚某丙，要其借钱给汪某乙，龚同意。同年6月9日，谈某某按照李亚秋的要求与8组出纳龚某丁及汪某乙一起到赤马港信用社，转账给汪某乙300万元。随后，汪某乙注册成立了赤壁市百花园园林景观工程有限公司。同年6月23日、6月27日、7月1日，汪某乙分5次将300万元予以归还。
原审认定上述事实的证据有：
（1）银行交易清单证明：2011年6月9日从谈某某账号转款300万元给汪某乙，2011年6月23日至7月1日，汪某乙五次通过银行转款300万元给8组出纳龚某丁。
（2）借款借据证明：汪某乙向夏龙铺社区8组出具借条，借款300万元。
（3）证人龚某丙的证言证明：李亚秋要其借款给汪某乙注册公司，之后，其与谈某某、汪某乙一起办理了转账。
（4）证人谈某某的证言证明：李亚秋要其借款给汪某乙，其通过转账的方式将300万元借给汪某乙。
（5）被告人汪某乙、李亚秋对上述事实供认不讳，供述的情节相互一致。
3．2012年6月，承包赤壁市中伙铺镇人民政府鱼池的刘某某找李亚秋借款5万元用于养殖资金周转。6月26日，李亚秋安排社区出纳谈某某借5万元公款给刘某某，刘某某出具借条一张。2013年4月23日，刘某某将该款归还。
认定上述事实的证据有：
（1）借款借据及湖北省农村信用社业务交易凭条证明：刘某某于2012年6月26日向夏龙铺社区出具借条，借款5万元。于2013年4月23日将5万元归还。
（2）证人刘某某的证言证明：其因养鱼需资金周转，找李亚秋借款，李称没有，但说跟社区出纳谈某某说好了，要谈借给他，之后谈借给他5万元，并说是公款。
（3）被告人李亚秋对上述事实供认不讳。
（三）受贿事实
2010年下半年，赤壁市经济开发区征用夏龙铺社区5组土地用于建设盛宇纺纱项目。该社区5组村民汪某丙（已判刑）为承接盛宇集团项目土方平整工程，要求李亚秋帮其出面协调。李亚秋通过找经济开发区和办事处有关领导，考虑到征地工作需要夏龙铺社区村民配合，开发区管委会于同年9月底决定将盛宇纺纱项目土方平整工程交由夏龙铺社区组织安排承建，并由汪某丙组织施工。汪某丙便组织五组村民王某甲、汪某丁、王某乙、汪某戊等人合伙施工。之后，汪某丙又请李亚秋出面，找赤壁市市政公司、赤马港建筑安装工程公司补办了虚假的工程招投标和发包手续。
2011年初，汪某丙向王某甲、汪某丁、王某乙和汪某戊提出筹集30000元去感谢李亚秋。2011年1月的一天，汪某丙在赤壁市世纪大厦附近送给李亚秋20000元。不久，汪某丙在李亚秋家中送给其人民币10000元。
原审认定上述事实的证据有：
（1）中标通知书证明：2011年1月，赤壁市招投标管理办公室向赤壁市市政建设公司发出通知，确定赤壁市盛宇集团纺纱项目土方平整工程由该公司中标。
（2）证人汪某丙的证言证明：其为了承接盛宇集团的土方平整工程及补办虚假招投标手续，请李亚秋出面协调，为此与合伙人王某甲等人商量感谢李亚秋，并于2011年初两次共送给李亚秋共3万元。
证人王某甲、汪某丁、王某乙、汪某戊的证言印证了汪某丙所证情节。
（3）被告人李亚秋对上述事实曾有供认。
原审同时认定，2013年初，赤壁市审计局在对原赤壁市赤马港办事处党委书记李某某任职期间履行经济责任情况及同期财政收支进行审理，并延伸对夏龙铺社区进行审计的过程中，发现夏龙铺社区有一笔200万元的公款挪用给李亚秋的妹夫龚某戊使用的违纪事实，遂交由赤壁市纪委立案调查。2013年4月18日，赤壁市纪委对李亚秋进行谈话，李主动交代了挪用公款给袁某某、汪某乙的事实。4月23日，赤壁市纪委对李亚秋采取“双规”措施，之后，李亚秋主动交代了赤壁市纪委未掌握的其他贪污、受贿事实（包括与叶某某、龚某甲商量以城投公司“过账”为名在社区提取资金32万元送给城投公司及相关人员）。
原审还认定，2013年5月8日，被告人汪某甲主动到赤壁市纪委投案，如实交待伙同被告人李亚秋共同贪污25225元的犯罪事实。
2013年5月22日，赤壁市检察院反贪局办案人员电话通知汪某甲接受询问，汪某甲到案后如实供述犯罪事实。
2013年5月9日，赤壁市检察院反贪局办案人员电话通知汪某乙接受询问，汪某乙到案后如实供述犯罪事实。
案发后，汪某甲在赤壁市纪委退赃款15000元，李亚秋退赃款60000元；李亚秋在赤壁市人民检察院退赃40000元。
原审认定上述事实的证据有：
（1）到案经过证明被告人李亚秋、汪某甲、汪某乙的归案情况。
（2）户籍信息证明被告人李亚秋、汪某甲、汪某乙等人的身份情况。
（3）蒲圻市委组织部文件蒲组干（1994）2号、赤壁市委组织部文件赤组干（2004）20号、赤马港办事处委员会文件赤发干（2008）4号、赤马港办事处委员会文件赤发干（2009）1号、（2010）1号、（2011）2号、（2012）2号证实李亚秋的任职情况，系国家工作人员。
（4）赤壁市纪委监察局暂扣物品清单证明：暂扣汪某甲人民币15000元，暂扣李亚秋人民币60000元。
（5）湖北省暂扣款物收据证明：赤壁市人民检察院暂扣李亚秋人民币40000元。
（6）赤壁市纪委办案人员张继斌的证言及调查笔录证明李亚秋主动交代贪污、受贿及挪用公款的事实经过。
原审认为被告人李亚秋的行为分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪；被告人汪某甲的行为构成贪污罪；被告人汪某乙的行为构成挪用公款罪。被告人李亚秋、汪某乙挪用公款情节严重。被告人李亚秋、汪某甲、汪某乙有自首情节。被告人汪某乙是从犯，且案发前所挪用的公款已全部归还，应当从轻或者减轻处罚。被告人汪某甲贪污数额较小，且全部退赃，犯罪情节轻微，可不予追究刑事责任。被告人李亚秋积极退赃，予以从轻、减轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第（三）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李亚秋犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行判处有期徒刑四年六个月。二、被告人汪某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人汪某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。四、违法所得全部没收，上缴国库。
上诉人李亚秋上诉提出，1.他检举龚某甲“过账”32万元，送给丁某、姜某20万的犯罪事实，应属立功。赤壁市法院认为“属于其应当交代的范畴”理由不成立：（1）他仅参与分配12万元，属贪污事实范畴，32万元系龚某甲独自套取并送给丁某、姜某，他事先并不知情。（2）龚某甲套取的32万元后分给他和叶某某12万元与龚某甲行贿丁某、姜某二人系龚某甲所为的二个不同种犯罪，与他不存在关联性。（3）赤壁市纪委案件移送函亦认定他有立功情节。2.他不是夏龙铺社区法人，对财务收支无支配权，原审判决认定他利用职务之便向夏龙铺社区出纳及8组组长“发话”，将公款借给汪某乙等人使用，与事实不符；借给刘某某的5万元，是他担保向村里的借款，属于个人借款；借给袁某某的10万元是用于治病，他不构成挪用公款罪。4.他举报龚某甲2010年下半年冲掉自己在村委会借款25万元的事实，办案机关没有核查。
其辩护人提出，1.李亚秋检举龚某甲以城投名义“过账”32万元，送城投公司丁某、姜某20万元的犯罪事实，因李亚秋不构成和丁某、姜某等人受贿罪的共犯，也没有参与龚某甲套取32万元的犯罪，其行为构成立功。2.李亚秋又兼具揭发他人犯罪的材料，请求予以核实。3.李亚秋积极退清全部赃款，悔罪态度好，身患重病需要治疗，请求对其判处缓刑。
原审被告人汪某乙、汪某甲对一审认定的事实没有异议。
出庭履行职务的检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实充分。上诉人李亚秋的上诉理由与事实和法律不符，建议二审维持原判。
经审理查明，原审认定原审被告人李亚秋犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，原审被告人汪某甲犯贪污罪，原审被告人汪某乙犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院对原审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人李亚秋及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.上诉人李亚秋上诉提出，他没有利用职务之便，将300万元公款借给汪某乙的上诉理由。
经查，证人龚某丙的证言证明，汪某乙找他借300万，他没同意。后李亚秋打电话他说“你们组里有钱，汪某乙要注册公司，几天就还给你们，”他就答应了。证人谈某某的证言证明，李亚秋要他将夏龙铺社区的土地补偿款借给汪某乙周转，因社区没有钱，只有要付给8组的公款300万，李亚秋就要他将300万付给8组，由8组借给汪某乙。汪某乙的供述印证了龚某丙、谈某某所证情节。上述证据能印证李亚秋利用主管的职务便利，指使下属村组将公款借给他人用于营利活动的事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人李亚秋提出借给袁某某的10万元不构成挪用公款罪的上诉理由。
经查，上诉人李亚秋利用职务之便将公款借给他人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。虽然使用人借钱为了治病，但不影响对李亚秋的行为性质的认定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人李亚秋提出借给刘某某的5万元是他担保向村里的借款，属于个人借款，不构成挪用公款罪的上诉理由。
经查，李亚秋利用职务之便，安排社区出纳将公款借给他人进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
4.关于上诉人李亚秋及其辩护人提出以城投公司的名义“过账”32万元，送给丁某、姜某20万元的犯罪事实，及检举他人虚报冒领的事实构成立功的上诉理由和辩护意见。
经查，李亚秋对龚某甲以城投公司“过账”的名义从社区套取32万元，送给相关人员的事实经过是明知的，其参与策划及套取款物的分配处理，并占有公共财物，其行为构成贪污罪。其主动交代的上述事实与其本人实施的贪污犯罪事实存在关联性，依法不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立。其检举他人虚报冒领的事实，未查证属实，亦不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李亚秋身为国家工作人员，利用职务便利，贪污公共财物共计人民币65225元；挪用公款3150000元给他人使用，情节严重；且还为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币30000元。其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。原审被告人汪某甲利用职务之便，伙同上诉人李亚秋共同贪污公款25225元，其行为构成贪污罪；原审被告人汪某乙为进行营利活动，与上诉人李亚秋商议挪用公款3000000元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人李亚秋、原审被告人汪某甲、汪某乙有自首情节，可从轻或者减轻处罚；原审被告人汪某乙在共同犯罪中起次要地位，属从犯，且案发前所挪用的公款已全部归还，可从轻或者减轻处罚。原审被告人汪某甲贪污数额较小，且全部退赃，犯罪情节轻微，可不予追究刑事责任。上诉人李亚秋积极退赃，予以从轻处罚。上诉人李亚秋及其辩护人的上诉理由和辩护意见均与审理查明的事实不符，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一五年七月二十四日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；