上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普民一（民）初字第5390号
原告唐秀琴，女，1968年3月12日出生，汉族，户籍所在地上海市普陀区金汤路**弄**号***室。
委托代理人鲍海峰，上海市晨升律师事务所律师。
委托代理人帅贲，上海市晨升律师事务所实习律师。
被告上海旋中物流有限公司，住所地上海市宝山区宝杨路1800号2号楼165室。
法定代表人吴骏，职务不详。
委托代理人王娟，单位员工。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市大同路36号华能大厦。
负责人项勇，总经理。
委托代理人林倩，单位员工。
原告唐秀琴与被告上海旋中物流有限公司（以下简称上海旋中公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称太保海南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员吴大成独任审判，公开开庭进行了审理。原告唐秀琴的委托代理人鲍海峰、帅贲，被告上海旋中公司的委托代理人王娟到庭，被告太保海南分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告唐秀琴诉称，2013年6月18日，案外人刘潮驾驶属被告上海旋中公司所有的牌号为沪BD07**特种车行驶至本市曹安路时与原告骑的电动车发生碰撞，致原告受伤。经交警部门认定，刘潮负事故全部责任，原告无责任。经鉴定，原告因交通事故受伤，构成十级伤残，并需要相应休息、营养及护理。由于刘潮系被告上海旋中公司的员工，本案交通事故发生时系履行职务行为，被告上海旋中公司应对原告的合理损失承担赔偿责任。现原告要求被告上海旋中公司赔偿医疗费人民币（以下币种均为人民币）3，216.60元，后续治疗费5，000元，住院伙食补助费610元，残疾赔偿金87，702元，营养费3，150元，护理费6，370元，误工费24，500元，交通费713元，精神损害抚慰金5，000元，物损费2，400元，鉴定费1，900元，律师代理费5，000元。由于肇事车辆在被告太保海南分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），故被告太保海南分公司应在交强险限额内承担赔偿责任（精神损害抚慰金优先赔付）；不足部分，被告太保海南分公司在商业三者险限额内承担赔偿责任；超出交强险及商业三者险部分，要求被告上海旋中公司承担赔偿责任。
被告上海旋中公司辩称，对原告陈述的事实及交警部门的责任认定均无异议，肇事车辆系其所有，刘潮系其员工，事发时履行职务行为，被告上海旋中公司愿意对刘潮造成的损害后果承担赔偿责任。肇事车辆在被告太保海南分公司处投保交强险及商业三者险（限额为1，000，000元及不计免赔险），故被告太保海南分公司应在交强险及商业三者险限额内予以承担赔偿责任。对医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费均无异议；后续治疗费，尚未实际发生；律师代理费过高，认可2，000元；对其他赔偿项目的意见同被告太保海南分公司。医疗费，关于医保不予赔偿问题，保险公司未曾说明，故非医保费用应由保险公司承担；鉴定费，应由保险公司承担。另，事发后，被告上海旋中公司为原告垫付医疗费45，512.74元、住院期间伙食费500元、住院期间护理费1，237.50元，要求在本案中一并处理。
被告太保海南分公司书面辩称，其对事故的发生没有过错，并就肇事车辆签订了保险合同，根据最高院的规定及保险合同的约定承担相应合同责任。由于本起事故发生在2013年6月18日，应参照2013年度相关计算标准予以赔偿。医疗费，根据保险合同的约定，按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用，超出社保标准的费用不予赔偿。后续治疗费，原告没有相关医嘱证明其需要进行二次手术，故不认可该项费用。营养费，根据受害人伤残情况、参照医疗机构的意见确定；天数按照其住院天数计算。护理费，原告没有对其聘请护理人员进行举证，且没有治疗机构明确医嘱出院后仍需进行护理的证明，结合本案应参照住院天数计算。交通费，以正式票据为凭，且与就医地点、时间、人数、次数相符合。精神损害抚慰金，原告主张过高，3，000元较为适宜。误工费，原告没有提供劳动合同和社保记录等必要材料证明其实际工作性质和行业，应按照上海市最低工资计算，且根据医嘱，误工时间为2个月。电瓶车物损费，保险公司对该车定损为1，600元，且原告应提供合法的维修发票予以佐证其已对该车进行维修。鉴定费、律师代理费、诉讼费，根据保险法第六十六及保险条款的约定，保险公司不承担该费用。
审理中，原告认可被告上海旋中公司为原告垫付医疗费45，512.74元、住院期间伙食费500元、住院期间护理费1，237.50元，同意在本案中一并处理。
经审理查明，2013年6月18日18时30分，履行职务行为的被告上海旋中公司的员工刘潮驾驶属该公司所有的牌号为沪BD07**重型特殊结构货车行驶至本市万镇路、曹安路口时与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，致原告受伤及电动自行车损坏。上述事故经上海市公安局普陀分局交通警察支队（以下简称普陀交警支队）认定，刘潮负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送医就诊，并于2013年6月18日至6月27日共计9天、6月27日至7月19日共计21.5天分别入住上海市第六人民医院、上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心接受治疗。上海华医司法鉴定所接受普陀交警支队委托对原告的伤残等级及休息、营养、护理等三期进行法医学评定，并于2014年6月3日出具华医（2014）临鉴字第0898号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人唐秀琴肢体交通伤，后遗右下肢功能障碍构成十级伤残。损伤后手术治疗休息期180日、营养期90日、护理期90日；若后期行内固定取出术治疗，酌情休息期30日，营养期15日，护理期15日。事发后被告上海旋中公司为原告垫付医疗费45，512.74元、住院期间伙食费500元、住院期间护理费1，237.50元，共计47，250.24元。由于原、被告就赔偿事宜无法取得一致意见，原告诉讼来院，要求判如所请。
另查明，本案肇事车辆在被告太保海南分公司投保了交强险（限额为122，000元（其中医疗费用赔偿限额10，000元，死亡伤残赔偿限额110，000元，财产损失赔偿限额2，000元）及商业三者险（限额为1，000，000元，含不计免赔条款），事故发生时属于保险期限内。
再查明，原告系本市非农业家庭人口。
上述事实，由道路交通事故认定书、验伤单、驾驶证、行驶证、保单，鉴定意见书及鉴定费单据，病史资料、医疗费单据、费用清单及出院小结，户口本，案外人倪海娟的身份证复印件及证明，律师代理费单据，护理费单据，伙食费单据等证据及原、被告的陈述等为证，本院予以认定。
本院认为，侵害他人造成人身损害、财产损失的，侵权人或赔偿义务人依法应赔偿相应损失。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错予以赔偿。本案肇事车辆在被告太保海南分公司分别投保了交强险（责任限额为122，000元，其中医疗费用赔偿限额10，000元、死亡伤残赔偿限额110，000元、财产损失赔偿限额2，000元）、商业三者险（限额为1，000，000元，含不计免赔条款），故被告太保海南分公司应首先在上述责任限额内承担民事责任；对于超出交强险部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。根据查明的事实，由于刘潮负事故全部责任，其系被告上海旋中公司的员工，本案交通事故发生时系履行职务行为，故被告上海旋中公司应对原告的合理损失承担赔偿责任。
至于原告提出赔偿的范围和总的数额，应根据现有的法律、法规、鉴定结论及事实证据作为赔偿依据。1.医疗费，经审核证据，原告自行支付3，216.60元、被告上海旋中公司垫付45，512.74元，故原告因本次事故已发生的实际医疗费为48，729.34元，该费用均系原告的合理及必要损失，被告太保海南分公司应当予以赔偿。审理中，被告太保海南分公司提出不予赔偿医疗费中非医保用药的意见，该项辩称并无明确法律依据。从保险合同约定角度考量，其与被告上海旋中公司之间的有关非医保用药不予赔偿的约定赋予被告太保海南分公司在事故发生后可减少应当承担的保险赔偿责任，属减免保险人责任的条款，应列入保险合同中责任免除条款，并应予以提示和说明。根据在案证据，该约定并未列入责任免除条款，且被告太保海南分公司亦未提供证据证明被告上海旋中公司已充分知悉、理解并同意该项约定，故该项约定对被告上海旋中公司并无法律约束，被告太保海南分公司理应承担相应赔偿责任，对其该项意见，本院不予采纳。2.住院伙食补助费，原告主张按照20元／天计算31.5天计610元，符合规定，本院予以支持。3.营养费，参照原告的伤情并结合鉴定结论，原告主张按照30元／日标准计算105日计3，150元，无不妥，本院予以支持。4.护理费，考虑到原告的受伤部位对日常活动的影响、住院情况及本市护工市场平均劳务报酬标准，同时结合鉴定结论，本院酌定按照45元／日计算105日计4，725元。5.误工费，审理中，原告主张其从事家政工作并提出其收入为3，500元／月，被告上海旋中公司虽对其工作予以认可，但原告提供的证据尚无法客观反映其实际收入及损失情况。考虑到原告伤后确需休息，本院酌定按照本市居民服务行业收入27，840元／年标准计算其误工费，结合鉴定结论确定的误工期210日（7个月），酌定误工费为16，240元。6.残疾赔偿金，由于原告系本市非农家庭人口，结合原告的伤残等级，其提出87，702元的赔偿，于法有据，本院予以支持。7.交通费，结合原告受伤部位及就诊时间、次数等情况，原告主张713元并提供相关证据，较为合理，本院予以支持。8.物损费，原告认为本起事故造成其驾驶的电动自行车全损，故主张2，300元的赔偿并提供购买发票；被告方认为经其定损价格为1，600元并要求原告提供相应维修票据。本院认为，根据在案证据，电动自行车在事故中损坏较为严重，损失属客观存在，被告方理应赔偿。由于该车于事发时已使用数年，存在相应折旧，结合被告方定损价格，本院酌定物损费为1，600元。9.精神损害抚慰金，由于原告目前确已构成十级伤残，对其今后的工作、生活带来一定困难，身心造成一定痛苦，本院酌定5，000元。10.鉴定费，原告提出1，900元的赔偿并提供相关证据，经审核，该费用的发生与本案具有直接关联，且为查明损失所必需，应予赔偿。由于本案肇事车辆的保险合同以责任免除条款形式明确约定了保险人不负责赔偿的费用范围，其中包括律师费、诉讼费、鉴定费等，且在明示告知栏已提示被保险人“详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容”，该告知应视为被告太保海南分公司依法履行了提示和说明义务。故该项费用不属保险理赔范围，应由被告上海旋中公司予以赔偿。11.律师代理费，因该费用的产生系原告因本起事故造成相应损害后果维护自身合法诉讼权益所产生，属其必要损失；至于合理性及具体金额，综合本案实际情况及诉讼的难易程度并结合目前司法实践掌握的标准，本院酌定4，000元。12.后续治疗费，因该费用尚未实际发生，本案中暂不作处理，原告可待其实际发生后另行主张。据此，本院认为，原告方上述属保险理赔范围的1-9项赔偿的合理损失金额确认为168，469.34元，考虑到交强险责任限额的分项限额及商业三者险限额，被告平安产险上海分公司应在交强险责任限额内赔偿121，600元（其中包括精神损害抚慰金5，000元及物损费1，600元）；余额46，869.34元由被告平安产险上海分公司在商业三者险限额范围内赔偿。上述第10、11项属被告上海旋中公司赔偿范围，其垫付的47，250.24元可在应承担的赔偿总额中予以抵扣，余款原告应予以返还。审理中，被告太保海南分公司经本院合法传唤未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，不影响本案依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十八条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告唐秀琴人民币121，600元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司海南分公司应于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告唐秀琴人民币46，869.34元；
三、被告上海旋中物流有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐秀琴鉴定费人民币1，900元、律师代理费人民币4，000元，共计人民币5，900元（该款扣除已付人民币47，250.24元，原告唐秀琴应于本判决生效之日起十日内返还被告上海旋中物流有限公司人民币41，350.24元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币3，205元，减半收取计人民币1，602.50元，由原告唐秀琴负担人民币246.50元，被告上海旋中物流有限公司负担人民币1，356元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 吴大成
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 石智伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第十八条保险合同应当包括下列事项：
（一）保险人的名称和住所；
（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；
（三）保险标的；
（四）保险责任和责任免除；
（五）保险期间和保险责任开始时间；
（六）保险金额；
（七）保险费以及支付办法；
（八）保险金赔偿或者给付办法；
（九）违约责任和争议处理；
（十）订立合同的年、月、日。
投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。
受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。
保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。