辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民一终字第00149号
上诉人（原审被告）：新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会。
法定代表人：肖国良，该村委会主任。
委托代理人：张国贵，辽宁振新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范东，男。
委托代理人：王长明，辽宁敦正律师事务所律师。
委托代理人：陈大海，辽宁敦正律师事务所律师。
上诉人新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会（简称村委会）与被上诉人范东财产损害赔偿纠纷一案，新民市人民法院于2014年10月15日作出（2014）新民民一初字第36号民事判决。宣判后，上诉人村委会不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理此案，依法组成由审判员孙悦担任审判长、审判员范猛、代理审判员杜娟参加的合议庭对本案进行了审理。
范东原审时诉称，2013年8月17日，村委会组织其村民对辽河二堤坝护堤。当日13时20分，村委会村主任肖国良雇佣范东挖掘机到辽河二堤坝围堤，并承诺施工费280元／小时。范东驾驶自有的DH2XXX型挖掘机到达村委会指定的辽河二堤坝现场后，村委会村主任指挥范东对堤坝决口处进行挖掘围堵。因水流量较大决口处围堵无望，村委会即将围堤的村民撤离。村委会又指挥范东到二堤下线挖掘筑堤。此时洪水越来越大，洪水流量约1800－2400立方米／秒，水深已达2.5米，范东的挖掘机即陷入泥坑中被洪水淹没，围堤的村民对范东抢救及时，幸免于难。历史上罕见的洪水，水位近一个月方减少。范东的挖掘机在水中浸泡一个月有余，苦不堪言。村委会向范东承诺：待挖掘机打捞修理后给予赔偿。2013年9月13日，范东雇佣四台挖掘机、一台重型吊车、四台拖车及二十余人次支付相关费用30，120元后将挖掘机从近3米深的土坑中打捞上来。当日，范东将挖掘机拖运到沈阳鑫隆汽车维修有限公司进行修理，支付修理费278，104元。范东从事发之日至挖掘机修复之日发生误工费275，000元。
一、村委会与范东为雇佣关系事实清楚，证据充分，应受法律保护。经法庭调查，村委会组织部分村民对辽河堤坝进行围堤，村委会雇佣范东挖掘机围堤并承诺工时费为280元／小时。此事实范东提供村委会出具的“证明”书证及庭审村委会答辩的自认和证人证言均一致。故本案符合雇佣关系的法律特征。
二、雇员在雇佣活动中遭受财产损失，雇主应依法承担民事责任。经法庭调查，范东接受村委会雇佣后驾驶自有的DH2XXX－9E型挖掘机到达村委会指定的辽河围堤现场。到现场后，村委会指挥范东在新立屯大堤内对决口处用铁锹沙袋等工具进行筑堤，后因洪水流速较大筑堤无望，村委会将围堤的村民撤离到辽河二堤坝，同时指挥范东将挖掘机与村民到二堤坝进行围堤。范东对地理环境不甚了解，该地段常年受河水影响土质松软坑洼不平。村委会盲目指挥范东，在到达二堤坝现场掉入深坑中，此时洪峰到达，倾刻间高3米的挖掘机被洪水吞没。该事实符合以下法律特征：1、雇员所为行为是因雇主的意思表示，雇主为受益人。雇员所为行为实际是雇主行为的延伸，其实质为雇主所为。2、雇主要让雇员完成工作任务，必须提供或告知其工作环境，以保证雇员在工作中不受损害。雇员诉求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生，而是基于民法的有关规定。所以雇员受到损害雇主即应承担民事责任。《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。对此雇员在雇佣活动中遭受财产损害的，雇主应承担民事责任。
三、村委会负有过错，侵权责任与财产损害后果具有因果关系。兴隆镇人民政府在2013年8月16日对所辖区域村委会下达防汛通知：对辽河堤坝内的人员和财产撤出，8月17日有洪峰到达，要求各村委会全面落实。经举证，防汛指示在前，村委会违背政府旨意组织村民雇佣范东进行围堤活动，主观上盲目指挥，同时忽视地理环境，未尽安全保障义务导致财产损害事实发生，后果严重。根据《侵权责任法》第六条规定，范东有权请求村委会承担侵权责任。
四、范东诉求财产损害的证据充分，村委会无理辩解的事实和理由不能成立。村委会为防洪围堤的组织者及管理人，负有防止危险发生的义务，因为损害是在追求利益过程中产生的，收益与风险相一致，获利者应当对风险负责，符合社会公平公正原则。
综上，村委会没有证据证明范东恶意酿成财产损失的发生及其它证据反驳范东诉讼请求的事实。相反范东的证据、村委会自认及围堤现场或打捞挖掘机过程的影像光盘及证人证言足以认定村委会侵权事实成立，故村委会应依法承担民事赔偿责任，范东的诉求应受法律保护。事故发生后，范东就上述财产及误工费损失多次与村委会协商未解决，现范东诉讼来院，要求村委会赔偿经济损失。诉讼请求：请求法院判令村委会赔偿范东挖掘机修理费257，786元、施救费（包括雇佣吊车、拖车、挖掘机等打捞费用）30，120元、误工间接损失费用275，000（55，000元／月×5个月），合计为损失金额为562，906元。诉讼费用由村委会承担。
村委会原审时辩称，范东所诉与事实不符。2013年8月17日上午，我村组织村民修筑辽河防洪堤。村委会决定用挖掘机修筑围堤，由村主任肖国良打电话联系范东，双方口头协议：范东用挖掘机修1小时围堤，我村给付范东280元，协议仅此而已。村委会认为，双方之间是承揽合同关系，不是雇佣合同关系。两者的区别在于：1、承揽合同是承担人以自己的技术、设备和劳动力独立完成工作，定作人不提供劳动工具和设备；而雇佣合同是雇员以自身的技能或劳力为雇主完成劳务，劳动工具或设备由雇主提供。2、承揽合同的当事人之间是平等关系，虽有监督和被监督关系，但是双方都是独立完成承揽合同约定的行为；而雇佣合同中雇员与雇主之间是从属关系，即雇员服从雇主的授权、指示、管理和约束。结合本案情况不难看出，范东是用自有设备挖掘机承揽村委会修堤工作，工作时的操作是范东自己独立完成，村委会只是监督完成情况，双方是平等关系。村委会村书记提醒范东有风险就撤出现场，范东不听劝阻，继续施工，足见村委会对范东工作没有管理和约束的权利，因此说范东与村委会之间是承揽合同关系，村委会只有对范东损害的发生有过错才承担与其过错相适应的责任。而本案的实际情况是范东不听劝阻，自己驾驶挖掘机操作不当造成挖掘机陷入泥中，过错完全在范东自己，村委会没有任何过错。因为施工前范东、村委会共同查看了现场后，双方才订立承揽合同，范东对当时的水情与村委会了解得同样多。不存在村委会隐瞒水情的事实。范东承揽施工过程中，村委会没有接到要求人员、设备撤离的通知。在范东的挖掘机陷入泥中后的当天晚上，村委会才接到镇里要求撤离的通知，对此法院对镇里水利站站长的调查笔录证实的很清楚。综上所述，本案不是雇佣合同，而是承揽合同。范东作为承揽人因自己的过错造成损失，村委会没有过错，不应承担任何赔偿责任。
原审法院经审理查明，2013年8月17日，村委会与范东达成口头协议，约定范东驾驶自有挖掘机对位于新民市兴隆镇新立屯村附近的辽河堤坝进行围堤作业，报酬为280元／小时。当日下午，范东按照村委会负责人的指挥驾驶挖掘机进行围堤作业。施工过程中，因河水上涨导致范东驾驶的挖掘机陷入施工现场无法施救，挖掘机在水中浸泡多日。同年9月13日，范东雇佣施救机械将挖掘机从水中打捞出来，并于当日到保险公司指定的沈阳鑫天龙汽车维修服务有限公司对受损车辆进行维修，经保险公司核定发动机以外的维修费金额为213，000元。期间范东另行到沈阳市金润来汽车修理厂就受损车辆的发动机进行维修，产生工时费共计44，786元。后期双方就损失赔偿问题协商未果，范东诉讼来院，要求村委会赔偿挖掘机修理费、施救费、误工间接损失费等合计562，906元。庭审中，当事人对双方存在的法律关系性质及村委会应否赔偿存在争议：范东认为双方之间系雇佣合同关系，村委会存在过错，应当承担赔偿责任；村委会主张双方之间为承揽合同关系，村委会无过错，范东的损失完全是其自身过错造成，村委会不应承担赔偿责任。关于误工费损失双方不能达成一致意见，当事人均请求法院酌情裁量。
原审法院另查明：
1、范东具有挖掘机驾驶资格，其特种作业操作证号为TM210121196810XXXXXX。庭审中，村委会对范东的挖掘机驾驶资格证原件提出异议。经原审法院向发证机关内蒙古自治区煤炭工业局调查核实，该局出具材料证实范东持有的特种作业操作证已经备案。
2、发生事故的挖掘机为斗山牌DH2XXX－9E型，系范东以融资租赁方式从斗山（中国）融资租赁有限公司（以下简称斗山融资公司）承租，并在中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保了工程机械设备保险。融资租赁合同约定：承租人应自费对租赁物向经出租人同意的保险公司进行投保，投保须以斗山融资公司作为唯一保险金受款人。自交付日起至承租人在本合同项下的一切责任被解除为止，承租人应承担租赁物毁损或灭失风险。发生毁损或灭失时，承租人在本合同项下的租金支付及其他义务不受任何影响。若租赁物毁损，承租人应立即通知出租人并根据出租人的选择自费将租赁物修理至完全正常使用状态。因租赁物的保管使用等造成第三方人身伤害或财产损失的，承租人应承担全部责任，并进行相应赔偿，出租人不承担任何责任。因使用租赁物或租赁物本身造成的任何人身伤害或财产损失，包括但不限于交通事故等，出租人均不承担责任。若出租人遭受到任何索赔、损失或费用，应由承租人给予全部赔偿。保险合同约定：被保险人范东，第一受益人为斗山融资公司（出租人或所有人）。保险条款第五条约定：保险期间，在保险单载明的区域范围内由于下列原因造成保险标的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿，其中第（三）项崖崩、突发性滑坡、地面突然塌陷、外界物体倒塌或坠落，但由于保险标的施工作业直接引起本款事故的，保险人不负责赔偿。第九条约定：下列损失费用，保险人也不负责赔偿，其中（第六）项发动机进水后导致的发动机损坏。
3、事故发生后，范东即向其车辆投保的保险公司报案，保险公司于当日20：19分到达事故现场并进行了勘察取证。
4、关于挖掘机施救过程，范东提供了录像资料等证据予以证明，村委会对范东雇佣机械设备对挖掘机进行施救的事实未提出异议。关于施救费金额，范东提供了税务机关代开发票证明实际金额为20，000元，村委会抗辩数额过高但未提供反驳证据。
5、关于挖掘机维修费损失，范东提供了保险公司定损报告、沈阳市金润来汽车修理厂出具的修理费发票及修理明细表（维修发动机）予以证明。经庭审质证，村委会对上述证据无异议，但认为修理期间应计算至2013年12月9日。
6、关于挖掘机误工费损失，原审法院进行了市场调查，同业经营者证实，根据当地市场行情每日平均利润约为1000－1500元。
7、挖掘机维修后，范东曾向保险公司进行保险理赔。2014年1月24日，保险公司出具保险赔款计算书载明：收款人为斗山融资公司，支付方式银行转帐，金额为人民币184，417.60元。
8、庭审中，当事人对施工前村委会是否接到镇政府撤离通知存在分歧：范东认为施工前村委会已接到撤离通知但村委会未向范东告知；村委会主张未接到镇政府撤离通知。经原审法院调查该镇水利站站长证实，通知撤离时范东已经无法撤出。
9、关于施工中村委会是否对范东提示风险履行告知义务双方存在争议。庭审中村委会提供了证人证言及申请证人出庭作证，证明施工过程中村委会已明确告知范东“如果不行就不要干了，否则后果自负”；范东虽对村委会履行风险提示义务予以否认，但未提供反驳证据。
原审法院认为，关于范东提起诉讼的主体资格，即在所有权人与使用权人并存情况下范东行使索赔权应否支持问题。其一、斗山融资公司作为所有权人无损失存在且无证据证明已主张权利。其二、根据法律规定及合同约定，融资租赁期间承租人对租赁物负有维修义务。事故发生后，范东实际履行了维修义务，基于权利义务一致性，范东作为实际受损人要求赔偿的权利应当保护，否则当所有权人怠于行使索赔权时必然导致承租人利益无法得到救济。其三，村委会对范东的主体资格并未提出异议。基于此，范东具有提起诉讼的主体资格，其诉讼请求原审法院应予支持。
本案主要争议焦点为当事人之间的法律关系是属于雇佣合同关系还是承揽合同关系。《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十六条规定：承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料。第二百六十四条：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。根据上述法律规定，承揽合同与雇佣合同的主要区别在于：（1）提供劳务者的独立性不同。雇佣合同中雇员不具有独立性，应按雇主的要求和指示完成工作，即受雇主的监督管理；承揽合同中承揽人具有完全独立性，承揽人可根据自己的意志独立完成工作，不受定作人的管理。（2）两种法律关系的客体不同。雇佣合同中雇员付出的是劳动，其合同客体是一种行为，不必以有形物质载体体现；而承揽合同的客体是承揽人交付的有形工作成果，承揽人在完成工作过程中虽也付出劳动，但其劳动是获取工作成果的手段。（3）两种法律关系的工作对象不同。承揽合同的标的物通常应为动产（房屋装修除外）；雇佣合同的标的物不限于动产，只要是雇主指示范围内的工作物均属其工作对象。（4）提供劳务者的合同义务不同。承揽人完成并交付工作成果后负有提供必要的技术资料和质量证明的后合同义务，故承揽人所完成的工作具有一定技术含量；而雇员完成劳务后不负有后合同义务。（5）违反合同的法律后果不同。承揽合同中定作人不支付报酬时承揽人对完成的工作成果享有留置权；雇佣合同中雇主不支付劳动报酬时雇员不享有留置权。结合本案，范东虽以自有机械设备提供劳务，但在施工过程中就施工地点、施工标准等内容均按照村委会的要求或指示予以完成，即范东的施工活动受村委会的监督管理。当事人在合同中只约定按时计酬，未约定完成工作后范东负有相应的后合同义务，同时因范东的施工对象为不动产，故村委会不支付劳动报酬时范东无法实施留置权。上述客观表征与承揽合同的法律特征不符，故原审法院对村委会关于承揽合同关系的抗辩主张不予采信，当事人之间的法律关系应为雇佣合同关系，该事实村委会在2013年9月13日出具的证实材料中明确予以承认。
《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系中，接受劳务者对提供者的劳务活动负有监管职责，村委会虽对范东进行风险告知，但其明知危险存在而未能有效阻止施工，不足以证明村委会全面履行了监管职责，故应当承担与其管理失职相适应的赔偿责任。关于范东的过错：1、村委会雇佣范东挖掘机的起因是辽河水势上涨需要加固堤坝以保护农田，基于上述目的双方达成雇佣协议。范东在明知存在潜在危险的前提下施工其本身应具有安全谨慎的注意义务，而范东在施工过程中随着河水水势不断上涨，没有根据客观环境的变化适时履行注意义务。2、施工前无论村委会是否接到政府撤离通知，施工过程中村委会方已履行风险告知义务，范东未提供反驳证据，应承担举证不能的法律责任，故原审法院对村委会的抗辩主张依法支持。因施工过程中范东忽视村委会的告知继续施工致使挖掘机被淹而无法施救，主观上存在一定过失。综上，范东对其在提供劳务过程中遭受的财产损害亦应承担一定责任。
关于财产损失的范围。范东诉请的损失包括车辆维修费、施救费及误工损失等三个方面。关于车辆维修费损失。村委会在第一次庭审中对范东提供的保险公司定损报告、沈阳市金润来汽车修理厂出具的修理费发票及修理明细表等证据表示认可，同时范东提供的五张配件及修理费收据与上述证据相互印证，足以证明维修费金额总计为257，786元，原审法院予以采信。关于施救费损失。范东主张损失金额为30，120元，但其提供的相关证据仅能证明实际金额为20，000元，对该笔费用村委会提出异议但未提供反驳证据，原审法院基于施救车辆事实并结合相关证据依法认定。上述两项损失保险公司虽予赔偿，但不应扣除。理由是：（1）从赔偿事实看，该保险赔款支付对象为保险合同约定的第一受益人即斗山融资公司（所有人），范东并未获得实际赔偿。（2）从法律关系看，保险公司的赔偿责任系基于保险合同产生，与范东基于雇佣合同主张的赔偿之诉系不同法律关系，法律并未明确禁止当事人基于不同法律关系主张赔偿的权利。（3）根据保险合同约定，由于保险标的施工作业直接引起事故的，保险人不负赔偿责任。本案保险公司虽进行了保险理赔，但依约不属于保险责任范围，故保险公司放弃免责条款进行赔偿不应影响范东要求村委会赔偿的权利。据此，原审法院对范东的上述两项诉求依法予以支持。关于误工费损失。范东受雇于村委会导致挖掘机被淹而无法继续从事同类劳务活动，由此产生的误工损失与村委会雇佣行为存在因果关系，村委会应当承担赔偿责任。关于误工时间。村委会根据范东提供的辽宁斗山机械有限公司于2014年1月8日出具的挖掘机配件发票与沈阳鑫天龙汽车维修有限公司于2013年12月16日出具的修理费发票提出异议认为，范东车辆的实际修理期间应截至2013年12月9日止，故车辆维修后产生的误工费不应支持。第一次庭审中范东自认受损车辆至2013年12月9日完成维修，故误工时间应计算至维修终止日。关于误工费计算标准。范东提供了事发前其本人从事劳务活动的承包合同、结算收据、辽宁省建设工程造价管理总站《建筑与预算》期刊登载的机械租赁参考信息以及从事同类劳务人员的证言等用以证明其误工损失计算标准；村委会主张应参照辽宁省交通厅关于相关工程机械的台班费标准计算，但村委会未能提供相关参照依据。原审法院认为，当事人主张的计算标准均属于参考标准，不能直接适用。原审法院遵循兼顾普遍性与特殊性原则并结合经市场调查的行业通常平均利润对误工费标准依法酌定。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百四十二条、第二百四十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十四条、第二百六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会赔偿范东车辆修理费损失（213，000＋44，786）257，786元的50%，即赔偿128，893元；二、新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会赔偿范东车辆施救费损失20，000元的50%，即赔偿10，000元；三、新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会赔偿范东误工费损失（1000×115）115，000元的50%，即赔偿57，500元；四、驳回范东其它诉讼请求。上述条款，村委会应于判决生效后五日内一次性付清。如新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9331元，由新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会与范东各承担4665.50元。
宣判后，上诉人村委会不服原审判决，向本院提起上诉称：1、村委会与范东之间是承揽合同关系，不是雇佣关系；2、保险公司对维修和施救的赔偿在计算损失时应予扣除；3、原审法院在没有有资质的机构出具误工费证明的情况下，只是法院找到与范东有关联的几个人做询问，就酌定误工费标准是不客观、不真实的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判村委会不赔偿范东经济损失，一二审诉讼费由范东承担。
范东答辩称：1、村委会与范东为雇佣关系，原审法院认定事实清楚适用法律正确；2、村委会负有过错，雇员在雇佣活动中遭受财产损失应承担民事赔偿责任；3、村委会以承揽合同关系为由，曲解法律无理辩解应依法驳回。
二审审理期间，村委会向法庭提交证人高洪文身份证复印件及书面证词，用以证明原审法院认定的范东误工费标准过高。范东对该证据真实性有异议。
本院认为：原审存在以下问题：1、范东所使用的挖掘机系其以融资租赁形式取得，虽该挖掘机由范东实际支配使用，但挖掘机的所有权人仍为斗山融资公司，本案系因挖掘机受损而产生的财产损失，原审法院是否应将挖掘机的所有权人追加为本案当事人。2、范东所投保的工程机械设备保险，亦是以斗山融资公司为受益人，保险公司的理赔款项也以银行转帐方式向斗山融资公司支付，而本案中挖掘机维修费用实际支付人为范东，故保险理赔款的最终取得人问题亦是本案涉及的关键问题，原审法院是否应将本案所涉及的保险公司亦列为本案当事人。综上，将本案发回原审法院重审，原审法院应对本案相关事实查清后依法裁判。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销新民市人民法院（2014）新民民一初字第36号民事判决；
二、本案发回新民市人民法院重审。
二审案件受理费9331元，退回上诉人新民市兴隆镇沈家岗子村民委员会。
审 判 长 孙悦
审 判 员 范猛
代理审判员 杜娟
二〇一五年一月三十日
书 记 员 桂芸
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。