浙江省绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0604行初50号
原告樊水尧，男，1945年5月11日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被告绍兴市上虞区东关街道办事处。住所地绍兴市上虞区东关街道亚厦大道****号。
负责人赵春峰，主任。
委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
原告樊水尧诉被告绍兴市上虞区东关街道办事处行政强制一案，于2018年4月11日向本院提起行政诉讼。本院即日立案后，于2018年4月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭审理了本案。原告樊水尧，被告绍兴市上虞区东关街道办事处副主任陈利斌及委托代理人王伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月5日，被告绍兴市上虞区东关街道办事处组织人员强制拆除了原告樊水尧位于绍兴市××区东关街道××1间约20平方米房屋。
原告樊水尧诉称,原告于1993年前，在主房前建造了1间建筑面积为20平方米的辅房，且一直使用至今，期间没有翻建及扩建。根据虞政办发（2012）139号《上虞市城市房屋拆迁补偿安置实施细则》第五条第三款的规定和虞政办发[2016]148号关于印发《上虞区城中村改造集体土地上房屋征迁与补偿实施细则》的通知第五条第二款规定，“既无房产证也无建房审批材料的，以2003年左右的航拍图进行认定。”因此，原告于1993年建成的辅房不存在违法建设的问题。被告于2017年5月28日发出责令限期拆除通知书，2017年6月5日强制拆除原告的辅房。被告在强制拆除过程中，未按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序实施强制拆除。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，被告不属于县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关，其行为属于越权执法。综上，原告认为其建于1993年的房屋，按相关政策可认定为合法建筑，被告强制拆除行为违法。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求确认被告强制拆除原告辅房行为违法。
原告樊水尧在举证期限内向本院提交了以下证据：1、照片、收款凭单各一份，证明原告辅房建造于1993年前，至今未翻建、扩建，现被被告强制拆除的事实。2、责令限期拆除通知书一份，证明被告于2017年5月28日作出该通知书，内容违反法律法规。
被告绍兴市上虞区东关街道办事处辩称，一、属原告所有已被强制拆除的20平方米辅房系违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，须经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。本案中，原告诉称涉案辅房建造于1993年前，但该辅房的建设未经政府部门审核、批准，属未批先建的违法建筑。原告提交的收款凭单中记载，原告所在村（原上虞县长山乡外湾村民委员会）收到原告猪舍押金196元，该证据能够证明涉案辅房为临时建筑物，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”的规定，该辅房属于违法建筑。二、被告具有对违法建筑进行处置的职责。依据《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”的规定，被告负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，因此，被告对原告的违法建筑实施强制拆除符合法律规定。综上，请求法院在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
被告绍兴市上虞区东关街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、照片二份，证明涉案辅房被拆除前后的状况。2、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第六条第一款，证明涉案辅房系违法建筑，以及被告对该辅房实施强制拆除的法律依据。
经庭审质证，被告提供的证据，原告无异议，但认为其辅房不是违法建筑。
原告提供的证据，被告无异议。但认为原告的辅房系向当地村委申请的临时建筑，未经相关职能部门审批，不属于合法建筑。
本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据，双方均无异议，本院予以认定。
经审理查明，1992年底至1993年初期间，原告樊水尧在上虞区东关街道金鸡山村外湾（原上虞县长山乡外湾村）建造1间约20平方米的房屋，并于1992年9月向原上虞县长山乡外湾村民委员会缴纳建猪舍押金196元。2017年5月28日，被告绍兴市上虞区东关街道办事处以“东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义向原告作出虞东行执拆字[02]号责令限期拆除通知书，认为原告未办理规划审批手续擅自搭建建筑物，属于违法建设行为，责令原告于2017年5月30日前自行拆除上述约20平方米的违法建筑物。因原告未在限期内自行拆除，2017年6月5日，被告组织人员进行了强制拆除。
同时查明，被告绍兴市上虞区东关街道办事处在强制拆除涉案房屋前未作出行政强制执行决定，未书面催告原告自行拆除，也未张贴强制拆除公告，限期原告自行拆除。在强制拆除过程中，未告知原告享有陈述、申辩权利，也未告知原告如对强制拆除行为不服享有申请行政复议及提起行政诉讼等权利。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告绍兴市上虞区东关街道办事处在强制拆除涉案房屋过程中，未作出行政强制执行决定，未履行书面催告、公告程序，也未告知原告享有陈述、申辩权，更未告知其享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，明显违反法定程序。鉴于被告的拆除行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国土地管理法》（1986年）第三十八条规定，农村居民建房，使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地，应由乡级人民政府批准。原告在1992年底至1993年初期间，未经原上虞县长山乡人民政府批准，擅自建造涉案房屋，属于违法建设。其提出根据2003年的航拍图可以认定涉案房屋为合法建筑的主张，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告绍兴市上虞区东关街道办事处2017年6月5日强制拆除原告樊水尧位于绍兴市上虞区东关街道金鸡山村外湾1间约20平方米房屋的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区东关街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 王志芬
人民陪审员 徐新灿
人民陪审员 邵才忠
二〇一八年五月九日
书 记 员 徐淑娜
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附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。