广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第152号
上诉人（原审被告）：江门市五邑中医院恩平分院。
法定代表人：李宇明，院长。
委托代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈积兰。
委托代理人：陈灼，系陈积兰的丈夫。
上诉人江门市五邑中医院恩平分院（以下简称“中医院恩平分院”）因与被上诉人陈积兰医疗损害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2013）江恩法民一初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月18日，陈积兰向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中医院恩平分院向陈积兰赔偿医疗费、误工费、住院伙食费补助费、陪护费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、交通费、食宿费、精神抚慰金共计417166.38元；2、中医院恩平分院承担本案诉讼费及医疗事故技术鉴定所产生的一切费用。主要事实和理由是：2012年6月5日，陈积兰因颈部出现肿块，到中医院恩平分院就医，被诊断为“结节性甲状腺肿”。2012年6月18日，中医院恩平分院将陈积兰收治入院，当天，陈积兰经家属同意后，接受了甲状腺次全切除术的建议，并签署了《手术同意书》及《麻醉同意书》。2012年6月19日，陈积兰进行手术。术后，陈积兰因出现喉部疼痛、失音、吞咽困难等症状，向中医院恩平分院反映情况，但是中医院恩平分院并未对陈积兰进行检查、诊治。2013年6月23日，陈积兰在上述症状仍然持续的情况下办理了出院手续。出院后，由于术后不适没有好转，陈积兰又多次向中医院恩平分院求诊，中医院恩平分院均未对其进行诊治。此后，陈积兰前往江门市中心医院诊治。2013年3月29日，陈积兰就中医院恩平分院的手术诊断向江门市医学会医疗事故技术鉴定委员会（以下简称“医疗鉴定委员会”）申请医疗事故鉴定，要求赔偿。2013年6月18日，医疗鉴定委员会作出《医疗事故技术鉴定书》（以下简称“《鉴定书》”），其中“八、分析意见：根据医患双方提供的资料、鉴定会上的陈述和现场体验，经专家组合议，达成如下意见：一、……说明诊断是正确的，手术指征是明确的，在术前的诊疗方面符合医疗规范。二、医方的诊疗过程中存在下列问题：1-5、……，综上所述，医方对患者的诊疗过程中在手术方式和术后处理方面均未能按照诊疗规范进行；医方在医疗文件记录中与实际医疗行为均存在明显的出入，未能反映出真实行医疗过程。与术后患者的发音和吞咽困难等损害存在因果关系。九、结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条和《医疗事故分级标准》的相关规定，本案构成了三级丁等医疗事故，医方应负主要责任。”据此故提起本案诉讼。
中医院恩平分院答辩称：一、对《鉴定书》的结论没有异议，并同意按《医疗事故处理条例》（以下简称“《条例》”）所规定的项目和标准对陈积兰的损失给予赔偿。二、对于陈积兰请求的各项损失，中医院恩平分院提出以下异议：（一）关于医疗费。根据《条例》第五十条第（一）的规定，按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。因此，2012年6月18日至2012年6月23日，陈积兰在中医院恩平分院治疗原发病的费用不属于本项医疗费用的范围。只有陈积兰因治疗本次医疗事故所产生的医疗费用才属本项医疗费（应附病历及疾病证明书予以证明方有效），同时陈积兰请求的5万元继续治疗费缺乏事实依据。（二）关于误工费、住院伙食补助费、陪护费。陈积兰对于上述费用都没有提供相关的证据证明这些费用的产生。误工费，没有提供因治疗本次医疗事故所产生的误工时间和单位误工损失证明；住院伙食补助费和陪护费，陈积兰应提供住院记录以及医嘱予以证明方可计算。（三）关于交通费、食宿费。根据《条例》的规定，交通费、住宿费应凭据支付。陈积兰只提供了四张乘车发票，金额总共为200元。请法院核实该四张发票与本案的关联性。至于食宿费，陈积兰并没有提供任何票据予以证明费用的实际发生。而且食宿费的天数按30天计算过长，没有事实依据。（四）关于残疾生活补助费。陈积兰该项费用的计算时间和标准是错误的。首先，陈积兰1962年出生，已达51岁，按照《条例》的规定，残疾生活费应计算至75岁，即本案陈积兰的残疾生活补助费应按24年计算。其次，根据江门市统计局统计年鉴的数据，恩平地区农村居民年平均生活费标准为3346元／年。应按该标准计算残疾生活补助费。再次，参照《鉴定书》的结论，本医案构成三级丁等医疗事故，根据《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，三级丁等对应的伤残等级为九级，赔偿系数为20%。因此，残疾生活补助费应为3346元／年×24年×20%=16060.8元。（五）关于被扶养人生活费。根据《条例》规定，被扶养人生活费以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。70周岁以上的，扶养年限不超过5年。首先，陈积兰没有证据证明其丧失劳动能力。另参照公安部有关交通事故中伤残评定标准的规定，本项所指的“残疾者丧失劳动能力”应以二级丁等或以上的医疗事故伤残患者方能认定，因此该项费用不应计算。其次，即使要计算该项费用，由于陈积兰没有提供扶养证明，无法查明其丈夫和母亲梁某甲相关扶养人（包括陈积兰的子女、梁某甲的子女）的信息，使得该项费用无法计算。再次陈积兰采用的计算标准以及方式都是错误的。被扶养人生活费的正确计算方式应为：居住地最低生活保障标准×扶养年限×赔偿系数20%÷扶养人数。经查证，2012年度恩平地区农村居民最低生活保障标准为250元／月。（六）关于精神损害抚慰金。根据《条例》规定，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，结合陈积兰九级伤残的情况，赔偿年限为一年较为合理，陈积兰请求的数额过高。三、经鉴定，中医院恩平分院在本医案中负主要责任，根据《条例》第四十九条以及《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条的规定，对陈积兰的总损失应承担60%-90%的赔偿责任。结合医疗事故等级分为四等级，而本医案经鉴定为三级丁等，因此对陈积兰的损失承担70%的责任较为适当合理。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：对陈积兰诉称的诊疗过程及涉案医疗损害发生的事实予以确认。
以上事实的认定，有陈积兰陈述及提交的证据、中医院恩平分院辩称及法庭笔录为凭，足资认定。
原审判决理由和结果
原审法院认为：本案属医疗损害责任纠纷。本案中，双方对损害结果的发生，医方存在过错责任，损害结果与过错责任之间有因果关系均没有异议，本案争议的问题在于：一、损害赔偿的标准如何认定；二、中医院恩平分院应当承担多少责任。
一、对于损害赔偿的标准认定问题。本案诉讼发生在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）实施后，理应适用《侵权责任法》认定本案损害赔偿的范围及标准。陈积兰请求赔偿的范围及标准的依据是《医疗事故处理条例》（以下简称“《条例》”），原审依法向陈积兰行使释明权，告知其应当按照《侵权责任法》变更相应的诉讼请求，但是陈积兰坚持不予变更。原审法院认为，陈积兰作为原告，其有权自愿处理自己的诉讼权利，从更好的保护患者权益、化解医患纠纷的角度出发，对其起诉没有请求或请求少的，按其请求计赔，请求多的，依法计算。据此，对陈积兰的各项损失计算如下：
1、医疗费4897.6元。陈积兰请求已用治疗费5236.1元，提供相应的医疗收费票据、医院病历、检查报告，其中医疗收费票据共计16张，分别是2012年6月23日2897.5元、8月29日181.1元、9月3日232.8元、393.1元、10月15日243.7元、12月5日190.6元、12月12日185.6元、2013年4月7日50元、6月10日82元、6月25日107.3元、264.1元、7月9日107.3元、7月23日107.3元、98.3元、8月27日98.3元、107.3元（共计5346.3元），证据确实。上述医疗费用中包括陈积兰在2012年6月23日之前治疗原发病所支出的2897.5元。根据《条例》第五十条第（一）项的规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付”。对于治疗原发病的费用应当予以扣除，原审法院予以支持的医疗费用为5346.3元－2897.5元=2448.8元。陈积兰请求后续治疗费用5000元，虽然其没有提供相应的医疗诊断证明或医嘱予以证明，但是综合考虑其失音、吞咽困难及构成伤残的现状，原审法院按照其术后阶段治疗的医疗费用2448.8元支持其后续治疗费用。因此，医疗费用合计为4897.6元。
2、误工费。陈积兰请求按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算至出具《鉴定书》之日止，按26897.48元／年计算。对于误工费，陈积兰并没有提供证明其固定收入或者近三年内的平均收入，没有证据证明其因此次医疗损害造成的误工损失，同时没有医嘱证明其因本案医疗损害需要休息一年时间，因此，对其该项请求原审法院不予支持。
3、住院伙食补助费250元。虽然陈积兰仅在治疗原发病期间进行住院治疗，但是其因本案医疗损害多次赴江门中心医院治疗，结合其提供的2012年9月3日、10月15日、12月5日、12月12日、2013年4月7日、6月10日、6月25日、7月9日、7月23日、8月27日共计10天的江门中心医院收款收据，该项请求理由充分，原审法院予以支持。
4、陪护费800元。陈积兰请求按上一年度职工年平均工资计算没有依据，原审法院不予支持。陈积兰因本案医疗损害导致喉部疼痛、失音，其出外就医应当需要陪护一名，结合10天的江门中心医疗收款收据，综合地区经济水平，按照80／天的标准计算为80×10=800元。
5、残疾生活补助费56230.2元。本案医疗事故鉴定结果为三级丁等，中医院恩平分院认为三级丁等对应的伤残等级为9级，陈积兰表示同意，因此，原审法院依照9级伤残对应的伤残附加系数20%计算残疾生活补助费。根据《条例》第五十条第（五）项的规定：“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年”。对于计算标准，根据陈积兰提供的米仓居委会、西门居委会、其儿子陈某甲的房产证显示，陈积兰跟随儿子陈某甲居住，陈某甲于2003年在城镇购房居住，综合上述证据，陈积兰在城镇居住一年以上的事实应当予以确认，应当按照城镇居民标准计算。陈积兰请求的伤残赔偿金计算为9371.7元×30年×20%=56230.2元，其请求没有超过《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》“一般地区城镇居民人均可支配收入”的标准，原审法院予以支持。
被抚养人生活费17934.9元。陈积兰请求丈夫陈灼和母亲梁某甲共两人的抚养费。原审法院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。陈积兰丈夫陈灼年满72周岁，母亲梁某甲年满75周岁，没有证据证明两人有劳动收入及其他生活来源，均符合支付抚养费的条件。陈积兰丈夫应当按照城镇居民的标准计算（论证与残疾生活补助费一致），但两个子女和陈积兰应当共同承担抚养义务。陈积兰母亲梁某甲为农村户口，没有证据证明其居住在城镇，应当按照农村居民的标准计算，其共有五个子女，应当共同承担抚养义务。根据《条例》第五十条第（八）项的规定：“（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。70周岁以上的，不超过5年。”陈积兰请求的计算标准6725.6元／年没有超过《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》“一般地区城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出”的标准，对其计算标准原审法院予以确认，陈积兰丈夫陈灼的抚养费应当计算为6725.6元×5÷3=11209.3元，陈积兰母亲梁某甲的抚养费应当计算为6725.6元×5÷5=6725.6元。两项合计为17934.9元，由于陈积兰9级伤残等级系数为20%，抚养费的计算也应以20%来计算，但是考虑到陈积兰残疾生活补助费的计算标准远低于《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》“一般地区城镇居民人均可支配收入”的标准，原审法院酌情全额支持两人的抚养费用。
6、交通费300元。陈积兰该项请求证据确实，原审法院予以支持。
7、食宿费750元。陈积兰因本案医疗损害多次赴江门中心医院治疗，结合其提供的10天的江门中心医院收款收据，该请求理由充分，原审法院予以支持。
8、精神损害抚慰金10000元。根据《条例》第五十条第（十一）项的规定：（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。结合陈积兰九级伤残，原审法院酌情支持其精神损害抚慰金10000元。
上述8项损害赔偿共计91162.7元。
二、对于如何承担过错责任。《鉴定书》明确医方的诊疗过程中存在5处问题，医方对患者的诊疗过程中在手术方式和术后处理方面均未能按照诊疗规范进行，医方在医疗文件记录中与实际医疗行为均存在明显的出入，未能反映出真实行医疗过程，医方应负主要责任。原审法院认为，医方作为专业医学部门，对患者就医诊治应当尽到谨慎注意的责任，最大限度的保护患者的生命健康，中医院恩平分院方在陈积兰的就医诊治过程中存在5处问题，结合《鉴定书》认定医方应当承担主要责任，原审法院认为中医院恩平分院应当承担90%的过错责任。因此，陈积兰的损害赔偿应当计算为91162.7元×90%=82046.43元。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定，判决如下：
一、中医院恩平分院应当在本判决生效之日起七日内赔偿82046.43元给陈积兰；
二、驳回陈积兰其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4141元（已按简易程序减半收取），由陈积兰承担415元，中医院恩平分院承担3726元。
当事人二审的意见
中医院恩平分院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判减轻中医院恩平分院的过错责任和赔偿金额。2、诉讼费用由陈积兰承担。主要事实和理由是：一、原审判令中医院恩平分院承担90%责任过高。二、原审判决被抚养人生活费依据不足而且不计算伤残系数不符合法律规定。三、原审判决精神损害抚慰金偏高。四、原审诉讼费分配不合理。综上请求依法改判。
陈积兰答辩称：中医院恩平分院提起上诉没有事实和法律依据，原审法院审判程序错误，认定事实及适用法律完全错误，请二审法院撤销一审判决，发回重审。一、原审法院立案及审判程序错误，没有正确行使释明权，导致陈积兰因法律诉讼水平限制，选择以医疗事故鉴定结论起诉及计算赔偿项目，属于对法律关系性质认识错误。本案是发生在《侵权责任法》实施后的2012年6月，理应适用新法，不应适用《医疗事故处理条例》认定陈积兰的各项损害赔偿标准。法院应当驳回其起诉，而不应当作出实体判决。二、原审法院使用医疗事故鉴定结论判决，明显不当，应依职权启动医疗损害司法鉴定。三、陈积兰起诉请求中医院恩平分院根据《侵权责任法》等法律法规赔偿医疗费、误工费、残疾生活补助费等9项共466516.38元。原审错误适用《医疗事故处理条例》处理本案，请二审法院依法驳回上诉，发回重审。
综上所述，中医院恩平分院应承担100%即全部过错赔偿责任，并承担全部诉讼费用。原审残疾生活补助费、被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金等计算标准全部错误，特别是陈积兰的伤残等级或劳动能力未明确按法定标准鉴定，理应按人身损害赔偿的司法解释，参照道路交通事故评残标准做司法鉴定后，均应根据《侵权责任法》赔偿项目，按广东省上年度的城镇居民人均可支配收入或支出标准30226.71元×20年×等级伤残系数计算。误工费也应按城镇居民标准收入计算，请二审法院纠正。
双方当事人在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”之规定，本案二审的审理范围仅围绕双方当事人上诉的问题进行。根据双方当事人的上诉和答辩，双方争议的焦点是：1、中医院恩平分院在本次医疗事故中应否承担90%的过错责任；2、中医院恩平分院是否应当赔偿陈积兰被扶养人的抚养费；3、原审判令中医院恩平分院赔偿陈积兰精神损害抚慰金10000元是否恰当。
关于中医院恩平分院在本次医疗事故中应否承担90%过错责任的问题。本案系医疗损害责任纠纷，原审法院在一审过程中依据陈积兰的申请，委托江门市医学会医疗事故技术鉴定委员会作出鉴定，结论为“本医案构成了三级丁等医疗事故，医方应负主要责任”。由于原审过程中双方对鉴定结论均无异议，故该鉴定结论应作为处理本案的依据。原审依据中医院恩平分院在诊疗过程中存在的问题，结合该鉴定结论，判令中医院恩平分院承担90%的责任并无明显不当，依法应予维持。
关于中医院恩平分院是否应当赔偿陈积兰被扶养人的抚养费的问题。中医院恩平分院认为原审过程中没有对陈积兰的身体残疾情况进行评定，故不应计算该项费用。但在原审庭审过程中，中医院恩平分院明确表示不需要对陈积兰进行伤残鉴定，同意陈积兰的身体受伤害的程度按照《医疗事故分级标准（试行）》的有关规定及三级丁等对应的伤残等级为九级来计算其损失，陈积兰对此也予以认可，故原审法院按照陈积兰身体伤残等级为九级计算相关抚养费并判令中医院恩平分院赔偿该费用并无不当，依法应予维持。
关于原审判令中医院恩平分院赔偿陈积兰精神损害抚慰金10000元是否恰当的问题。由于中医院恩平分院在对陈积兰的诊疗过程中在手术方式和术后处理方面均未能按照诊疗规范进行，造成本次医疗事故，中医院恩平分院也确认陈积兰的伤残等级为九级。陈积兰由于本次医疗事故致使身心健康和日常生活受到重大影响，原审法院结合中医院恩平分院的过错程度以及当地生活水平酌情判令其赔偿陈积兰精神损害抚慰金10000元并无不当，本院予以维持。
对于陈积兰答辩称请求本院撤销一审判决，改判或发回重审的主张，因为一审判决后，陈积兰没有提出上诉，应视为陈积兰已接受一审判决。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条关于“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，陈积兰的上述主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2828元，简易程序减半收取1414元，由陈积兰负担1165元，由江门市五邑中医院恩平分院负担249元；二审案件受理费820元，由江门市五邑中医院恩平分院负担，本院多收的受理费7462元退回给江门市五邑中医院恩平分院。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈 健
代理审判员 赵 斓
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 李慕华