湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民再终字第00003号
申请再审人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：李和军。
被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：丁新昌。
被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：张涛。
以上两被申请人的共同委托代理人：胡文藻，湖北省仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。
李和军与丁新昌、张涛合伙纠纷一案，原由湖北省仙桃市人民法院于2007年12月10日作出（2007）仙民一初字第865号民事判决，李和军不服，向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。该院于2008年4月2日作出（2008）汉民一终字第28号民事判决，驳回上诉，维持原判。李和军不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2008年9月17日作出（2008）鄂民申字第00134号民事裁定，驳回李和军的再审申请。后经湖北省高级人民法院审判委员会讨论决定，于2011年5月31日作出（2011）鄂民二再终字第4号民事裁定，撤销湖北省汉江中级人民法院（2008）汉民一终字第28号民事判决和湖北省仙桃市人民法院（2007）仙民一初字第865号民事判决，本案发回湖北省仙桃市人民法院重审。湖北省仙桃市人民法院于2013年5月28日作出（2012）鄂仙桃民二初字第00004号民事判决，李和军仍不服，向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2013年8月29日作出（2013）鄂汉江中民二终字第00044号民事判决，已经发生法律效力。李和军不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2014年7月24日作出（2014）鄂民再申字第00023号民事裁定，指定本院对本案进行再�。本院依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。申请再审人李和军，被申请人丁新昌的委托代理人胡文藻，被申请人张涛及其委托代理人胡文藻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年11月1日，丁新昌、张涛向湖北省仙桃市人民法院起诉称：2005年4月16日，张涛与李和军各出资8万元，合伙经营仙桃市通海口恒洋废塑加工厂，因亏损严重于同年7月28日停产。后邀请丁新昌入伙经营，丁新昌出资198640元参与经营。2005年12月底，因亏损再次停产。2006年1月，经合伙人协商，决定张涛退伙，由丁新昌与李和军继续合伙经营，2007年5月12日，因亏损再次停产。2007年6月14日，丁新昌、张涛与李和军经充分协商，决定清算散伙。为此，三方签订了一份《合伙企业解散及清算协议》，2007年8月5日，三方又在原协议的基础上签订了一份《合伙企业清算补充协议》，并�同委托会计易从梅、陈代平担任合伙企业清算会计，负责对合伙企业财务与资产进行全面核算与评估，以此作为结论。2007年8月18日，三方共同委托的清算会计经过认真细致的清算，最终得出结论：丁新昌进41338.73元；张涛进54120.96元；李和军出24283.69元。李和军在收到该结论报告后，既不在约定的6日内向当地司法机关申请确认该报告无效，又不按该报告向丁新昌、张涛支付应付的24283.69元。故请求法院判令李和军立即支付24283.69元及其延期支付的利息，并承担本案的诉讼费用。
李和军辩称：1、丁新昌、张涛诉称的部分事实不实，李和军未参与第二、第三阶段的合伙清算，并于2007年8月11日当着张涛和二位清算会计的面，口头决定终止清算退场，不参与第二、第三阶段的企业散伙清算。2、合伙人在合伙企业清算补充协议中约定了6日的仲裁疑议期限，但根据有关法律规定，该仲裁条款无效，对三方均没有约束力。请求法院驳回丁新昌、张涛的诉讼请求。
在湖北省仙桃市人民法院重审期间，丁新昌、张涛与李和军均坚持原一审时的诉辩主张。
2012年12月24日，李和军对丁新昌、张涛提出反诉。李和军反诉诉称：2005年4月16日至2007年6月14日，李和军先后与张涛、丁新昌经营仙桃市通海口恒洋废塑加工厂，因亏损导致企业解散。2007年6月14日经三合伙人协商，签订了《合伙企业解散及清算协议》、《合伙人在清算合伙企业过程中存在异议事项的归类》、《合伙企业解散与清算补充共同意见》。2007年8月5日三合伙人再次签订了一份《合伙企业清算补充协议》，但在散伙清算过程中，丁新昌、张涛未按协议和补充协议约定的方法和要求进行清算，故请求法院驳回丁新昌、张涛的本诉请求，判令丁新昌、张涛偿还李和军应得款78141.31元并承担�息，退还李和军已被执行款24283.69元及占用利息，判令丁新昌、张涛依照《合伙企业解散及清算协议》第五条第一款约定赔偿因本诉错误给李和军造成的经济损失102425元，本案诉讼费、鉴定费、执行费、其他实支费用由丁新昌、张涛承担。
丁新昌、张涛辩称：清算结论是双方委托的审计机构得出的结论，并非李和军在反诉状中称的是丁新昌、张涛单方“核算”的。李和军在反诉中提交的证据属反复举证，这些账目已经提交给司法鉴定机构，一切应以司法审计结论为准。李和军委托马永霞作出的“最终结算”结论与客观事实不符，是无权威人员作出的结论，不能以此作为定案依据。请求法院驳回李和军的反诉请求。
湖北省仙桃市人民法院重审一审查明，2005年4月16日，张涛与李和军各出资8万元，合伙经营仙桃市通海口镇恒洋废塑加工厂，主要加工生产本地废塑料。经营三个月后因亏损于同年7月28日停产。2005年7月28日经合伙人张涛、李和军商议，决定增加丁新昌为合伙人，增加合伙资金，对原厂房及设备进行全面改建，升级加工进口废塑料颗粒，原合伙人张涛、李和军以固定资产、账面库存金额、库存成品、库存原材料的方式出资。约定李和军、张涛承担企业亏损比例各为20%，丁新昌承担企业亏损比例为60%。股本金额组成分别为张涛股金28598.50元，李和军股金28598.50元，丁新昌股金85795.50元。此后，合伙企业再次经营亏损而停产，2006年1月经合伙人李和军、丁新昌同意，张涛退出合伙，并约定张涛个人出资经核算后扣除亏损，剩余资金作为合伙人李和军、丁新昌的共同借款，并按年息8%计算利息。此后丁新昌和李和军继续合伙经营，再次约定各占股本50%即40617.60元，丁新昌、李和军多出资部分作为企业借款。2007年5月12日企业再度亏损，合伙人丁新昌、李和军决定散伙。2007年5月12日至14日，丁新昌、张涛、李和军对三个阶段的财务账目及资产进行了签字确认。2007年6月14日，丁新昌、张涛和李和军签订了《合伙企业解散及清算协议》及《合伙人在清算合伙企业过程中存在异议事项的归类》，对清算中存在异议部分，丁新昌、张涛、李和军再次进行协商，部分达成一致意见，对不能达成一致意见部分，又签订了《合伙企业解散及清算补充共同意见》，由丁新昌、张涛和李和军各请一名清算会计，约定由清算会计作出结论，如果对清算会计作出的结论不同意的，不同意的一方可请求司法裁定。2007年8月5日，丁新昌、张涛和李和军又签订了《合伙企业清算补充协议》，协议中约定：对现有资产以清算会计评估为准，如合伙人对清算企业经营状况结论有疑议，有疑议的合伙人须在6日内向�地司法机关提请仲裁。否则，其他合伙人有权按照清算会计核算的结论为准执行。2007年8月5日，丁新昌、张涛和李和军共同委托易从梅、陈代平担任企业清算会计，授权清算会计对合伙企业财务与资产进行全面清算。2007年8月28日，清算会计作出合伙企业解散与清算结论报告，其结论为丁新昌进41338.73元，张涛进54120.96元，李和军应支付24283.69元。丁新昌、张涛、李和军于2007年10月9日收到易从梅、陈代平的清算结论报告，均未在6日内提出异议。重审过程中，经李和军申请，法院委托湖北鑫盛会计师事务有限公司对丁新昌、张涛、李和军的合伙账目进行司法审计，2012年10月30日作出结论：仙桃市通海口恒洋废塑加工厂解体清算后，尚余账面资金71176元，其中李和军应出资24283.69元，张涛应分配资金54120.96元，丁新昌应分配资金41338.73元。
当事人收到该结论报告后，李和�于2012年11月12日提出书面异议，湖北鑫盛会计师事务有限公司于2012年11月25日作出书面答复，对李和军提出的异议作出不予认可的说明。另查明，湖北鑫盛会计师事务有限公司于2000年1月27日在武汉登记注册，并于同年9月1日获得执业证书。原审法院随即委托该公司对丁新昌、张涛、李和军合伙账目进行司法审计时，丁新昌、张涛、李和军当场表示认可。
湖北省仙桃市人民法院重审一审认为，丁新昌、张涛与李和军合伙开办加工厂，其合伙关系成立。当事人对三人分三阶段合伙事实及散伙时企业的现有资产、财务无异议。案件的争议焦点是合伙解散后，合伙期间账目以何种方式清算及资产债务如何分配。法院经审查双方证据，综合双方诉请及辩称意见后认为：2007年8月，当事人共同委托易从梅、陈代平作出的清算结论，是非权威机构审计，且李和军多次表示不予认可�法院应对当事人合伙期间账目予以重新审计鉴定。经李和军申请，由法院委托具有资质条件的会计师事务所进行司法审计，李和军对审计结论提出复核意见后，审计机构已作出书面答复，该审计程序合法，其结论应予采信。案件在庭前证据交换时，对审计结果进行了质证，审计机构会计师金建平到庭接受了丁新昌、张涛与李和军的质询，并书面答复李和军的相关异议，说明审计结论与以前会计清算结论一致是科学公正审计的结果，不能以此否定审计结论的合法性。故法院对李和军提出的异议理由不予采信，丁新昌、张涛要求李和军支付24283.69元的请求，应当予以支持；丁新昌、张涛要求李和军支付其利息的请求因无合同约定，不予支持。李和军个人聘请会计师马永霞对合伙账目进行核算，因马永霞不具备司法审计资质，而且其审计资料未经合伙人同意，核算结论丁新昌、张涛也不予认可。据此，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年5月28日作出（2012）鄂仙桃民二初字第00004号民事判决：一、李和军给付丁新昌、张涛24283.69元；二、驳回丁新昌、张涛的其他诉讼请求；三、驳回李和军的反诉请求。案件受理费400元，反诉案件受理费1778元、鉴定费5000元，由李和军负担。
李和军不服重审一审判决，向湖北省汉江中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。湖北鑫盛会计师事务有限公司出具的审计报告弄虚作假，不能作为定案依据。二、一审庭审程序违法。一审的庭前证据交换中，丁新昌未到庭参加对会计师的质询，会计师金建平没有当场回答李和军的质询；庭审中，虽经李和军提出书面申请要求审计人员出庭接受质询，但会计师仍未出庭。三、一审判决没有依法维护公平正义。审计报告没有按照李和军与丁新昌、张涛签订的《合伙企业解散及清算协议》进行审计，致使李和军利益被丁新昌、张涛侵吞；散伙时李和军与丁新昌、张涛签订的《合伙企业解散及清算协议》有关条款明显对李和军不公平，但是一审判决依然放任此种不公平的发生。故请求法院依法撤销重审一审判决，驳回丁新昌、张涛的本诉请求，判令丁新昌、张涛偿还上诉人李和军应得款78141.31元并依约承担利息，退还李和军已被执行款24283.69元及利息，依约赔偿因本诉错误给李和军造成的经济损失102425元，本案本诉、反诉、上诉诉讼费及实支费用由丁新昌、张涛承担。
丁新昌、张涛辩称：一、审计报告合法真实，�存在弄虚作假：l、鉴定机构是由李和军申请并同意选定的；2、审计资料是由当事人三人选定并签字认定的；3、鉴定机构具有资质；4、李和军对审计报告既援引又反驳，自相矛盾。二、一审审判程序合法：l、丁新昌虽然未到庭参加对审计报告的质证，但其委托代理人参加了；2、一审法院专门组织双方当事人对审计报告进行了庭前证据交换，并且会计师亦出庭接受了质询，对李和军的异议给予了书面答复。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，充分维护了司法公平和正义。基于上述理由，恳请二审法院依法维持重审一审判决，驳回李和军的上诉请求。
湖北省汉江中级人民法院二审查明，一审认定事实属实，该院予以确认。
湖北省汉江中级人民法院二审认为，丁新昌、张涛与李和军三人签订的合伙企业解散及清算的系列协议，属当事人真实�意思表示，合法有效。合伙解散后，一审法院委托具有鉴定资质的会计师公司进行司法审计，李和军对审计结论提出异议后，会计师公司已作出书面答复。该项鉴定程序合法，内容客观，结论正确，应予采信。
李和军申请鉴定的对象是合伙期间的账目而非清算结论；审计报告的鉴定程序合法，鉴定结论科学，虽与清算结论一致但并无不妥；审计资料是经李和军同意并指定的送审资料，具有客观性，李和军对审计报告部分数据来源的质疑，已由出具审计报告的会计师在出庭接受质询时从会计专业角度作出合理的书面说明。庭前证据交换中丁新昌的代理人到庭参加了对会计师的质询，并无不妥；会计师对李和军的质询已经作出了书面答复，亦无不可；鉴定人虽然应当出庭接受当事人的质询，庭前证据交换中的出庭亦为合法。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法�适用法律正确，李和军的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，该院于2013年8月29日作出（2013）鄂汉江中民二终字第00044号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4846元，由上诉人李和军负担。
李和军再审时诉称：一、原审判决认定的主要事实缺乏证据证明。湖北鑫盛会计师事务有限公司出具的审计报告缺乏完整性；该报告认定的事实自相矛盾，部分数据属凭空捏造；二、原审程序严重违法。鉴定人应该出庭接受质询而没有出庭，原审判决认定的主要事实未经庭审质证和查证属实。三、原审审判人员存在弄虚作假、枉法裁判等行为。故请求法院：1、依法撤销湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂江汉民二终字第00044号民事判决和湖北省仙桃市人民法院（2012）鄂仙桃民二初字第00004号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求；2、判令二被申请人偿还申请再审人应得款项78141.31元，并依约承担利息；3、判令二被申请人退还申请再审人已执行款24283.69元及相关利息；4、判令二被申请人依约赔偿因本诉错误给申请再审人造成的经济损失102425元；5、本案全部诉讼费用由二被申请人承担。
丁新昌、张涛再审时辩称：一、原审判决认定的基本事实有确凿充分的证据加以证明。其不仅有李和军、张涛、丁新昌签字认可的《合伙企业解散及清算协议》、《合伙企业清算补充协议》、《合伙企业解散及清算补充共同意见》及共同授权委托的清算会计按三方所签订的清算协议和补充意见及相关资料进行清算后做出的《合伙企业解散与清算结论报告》等证据证明，还有三方共同授权湖北省仙桃市人民法院司法技术科委托并经其签字认可的湖北鑫盛会计师事务有限公司根据其提供的审计资料作出的《审计报告》证明，其证据既确凿又充分。二、原审法院对本案所有的证据都逐一进行了质证，不存在未予质证的问题。重审时，一审法院通知审计机构派员到场，充分接受当事人的质询，质询时审计人员对当事人及其代理人的发问逐一进行了解答和说明。三、原审法院让李和军及其委托代理人充分地行使了辩论权利，本案审判员人审理案件时无贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为。故请求法院依法维持湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中民二终字第00044号民事判决。
本院再审查明，2005年7月28日，张涛、李和军、丁新昌约定，李和军、张涛承担企业亏损比例各为20%，丁新昌承担企业亏损比例为60%，股本金额组成后经三方委托的清算会计计算为张涛股金28598.50元，李和军股金28598.50元，丁新昌股金85795.50元。2006年1月经合伙人李和军、丁新昌同意，张�退出合伙。此后丁新昌和李和军继续合伙经营，约定如果合伙企业产生利润，首先返还企业合伙人投资基金，然后将剩余利润按各50%的比例分配。
另查明，湖北省仙桃市人民法院重审过程中，湖北鑫盛会计师事务有限公司于2012年10月30日对本案所涉事项作出鑫会天审字（2012）第083号审计报告。湖北省仙桃市人民法院于2012年12月3日书面通知湖北鑫盛会计师事务有限公司于2012年12月7日出庭参加本案审理。2012年12月7日，在法院的组织下，丁新昌的委托代理人胡文藻、张涛、李和军及其委托代理人贺道高、出具鑫会天审字（2012）第083号审计报告的鉴定人员金建平均到庭参加了庭前证据交换。当事人在庭上均表示对对方出庭人员没有异议。丁新昌、张涛对前述审计报告没有异议，李和军对其有异议并提出了相关意见。金建平以《关于仙桃市通海口镇恒洋塑料加工厂股东李和军复议问题解答》的书面内容对李和军提出的质询作出了答复。丁新昌、张涛认为鉴定机构的答复是正确的，李和军认为鉴定机构的答复意见其不能接受。在本院再审庭审中，李和军对作出鑫会天审字（2012）第083号审计报告的鉴定机构及其鉴定所依据的材料本身并无异议，只是对其出具的结论有异议。
本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。
本案的争议焦点是：一、原审是否存在程序违法，鉴定人是否出庭接受过质询？二、湖北鑫盛会计师事务有限公司作出的鑫会天审字（2012）第083号审计报告能否作为认定本案事实的依据？
本院再审认为，关于焦点一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。……当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”第五十五条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”鉴定人员金建平作为具备专业技能的对其出具的审计报告发表意见的人员，在法院组织的证据交换程序中出庭并接受了质询，应视为已开庭接受当事人质询。
关于焦点二，湖北鑫盛会计师事务有限公司是经李和军、张涛、丁新昌共同确认，由原一审法院委托而选择作为对本案合伙期间的账目进行鉴定的具有审计资格的机构。在鉴定过程中，三方对于该鉴定所依据的材料均无异议，且鉴定程序合法。在该会计师事务有限公司出具审计报告后，李和军提出异议，在法院的组织下，由出具审计报告的鉴定人员出庭接受了当事人的质询。李和军虽对该审计报告结论有异议，但其并无新的证�足以推翻该结论，故本院认为，湖北鑫盛会计师事务有限公司作出的鑫会天审字（2012）第083号审计报告能够作为认定本案事实的依据。李和军申请再审的理由不能成立，应予驳回。
综上所述，原二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中民二终字第00044号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵云霞
审判员 何学年
审判员 吴 婷
二〇一五年二月二十八日
书记员 苏 利