黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终468号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘恒国，男，1967年9月28日出生。
委托代理人李卫国，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王君，男，汉族，1966年4月23日出生。
委托代理人魏洪雷，黑龙江镜丰律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）刘恒国与原审原告（反诉被告）王君建设工程合同（租赁合同）纠纷一案，黑龙江省让胡路区人民法院于2015年8月6日作出（2013）让民初字第2723号民事判决。原审被告（反诉原告）刘恒国，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，位于大庆市让胡路区某原登记房屋所有权人为被告刘恒国。原告王君为大庆金正潮文化娱乐有限责任公司法定代表人，该公司登记成立日期为2008年6月3日，登记住所地位于上述房屋。2010年7月14日被告刘恒国及其妻子李彦霞与案外人闫军签订了一份房屋买卖合同，双方约定刘恒国与李彦霞将位于大庆市让胡路区某房屋所有权出卖给闫军，房屋价款为2650000元。合同中双方还约定刘恒国、李彦霞交付房屋后，闫军有权将已出租的房屋收回，刘恒国、李彦霞与承租方王君未签订书面租赁合同，未约定房屋租赁期限，闫军自行收回房屋，由刘恒国、李彦霞予以协助。2010年7月19日闫军以王君为被告向大庆市让胡路区人民法院提起诉讼，要求王君停止侵害，从其享有所有权的涉案房屋中搬出。2010年10月13日大庆市让胡路区人民法院作出（2010）让乘民初字第684号民事判决书，判决王君搬出涉案房屋。2013年12月8日，原告王君从涉案房屋搬出。2010年8月20日，原告王君诉至法院，要求被告刘恒国给付工程款1700000元，被告刘恒国提起反诉，要求王君给付租金540000元。在该案诉讼期间，原告王君向本院申请对于涉案房屋改造工程中的施工项目：拆除违章建筑、砌墙、房屋隔断、上下水、消防、门窗、采暖、电力系统、土建工程、房屋防水工程、空调通风工程、楼梯、卫生间、室内外装饰工程造价进行评估。2011年8月11日，大庆彤新原工程咨询有限公司进行现场勘察，现场勘察记录内容为“鉴定依据原告王君单方提供改造施工图纸一整套并结合现场测量以及装饰材料价格认证收据。鉴定被申请人刘恒国、王君通知但未到场，鉴定依据图纸资料均由鉴定申请人即原告王君单方提供，由此产生的误差由原告负责”。2011年9月25日，该鉴定机构作出大庆彤新元[2011]鉴第06号鉴定报告，该报告工程量确定依据为施工图纸、现场勘察记录、《2000年黑龙江省建设工程预算定额》；定额及价格确定的依据为《2005年黑龙江省建设工程预算定额大庆单价表》、《2007年大庆工程造价信息》、鉴定申请人提供的材料单价表；费率确定依据为《2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额》及省、市相关取费文件，鉴定结论为涉案房屋改造装修工程造价为2171283.06元。后原告王君与反诉原告刘恒国分别申请撤销本诉与反诉。2011年11月17，原告王君再次诉至法院，要求案外人闫军返还剩余尚未抵销的租金1541283.06元，被告刘恒国承担连带责任。被告刘恒国提出反诉，要求反诉被告王君支付房屋租金54万元。本院于2012年5月15日作出（2012）让民初字第52号民事判决书，判决：被告刘恒国向原告王君支付1383886.06元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清；驳回原告王君的其他诉讼请求；驳回反诉原告刘恒国的其他诉讼请求。被告刘恒国不服该判决，上诉至大庆市中级人民法院，大庆市中级人民法院于2013年9月23日作出（2012）庆民二终字第380号民事裁定书，认为原判决部分事实不清，证据不足。所采信的鉴定系另案所做鉴定，且刘恒国、闫军对该鉴定均有异议，该鉴定刘恒国、闫军未到现场，鉴定依据的证据未经庭审质证，导致原判决不当。裁定撤销本院（2012）让民初字第52号民事判决书；发回该院重新审理。诉讼中，原告王君请求不再要求闫军作为第三人承担给付责任，变更本诉诉讼请求为，要求被告刘恒国返还剩余租金972615.83元。反诉原告刘恒国变更其反诉诉讼请求为，要求反诉被告王君给付2007年7月至2013年12月租金108万元及利息。庭审中，经该院释明，被告刘恒国不申请对涉案房屋改造工程造价重新鉴定。
原审法院认为，被告刘恒国陈述是将涉案房屋出租给了原告王君，年租金18万元，原告王君自2007年至2013年12月未支付房屋租金，合计已达108万元，但综合全案证据，并无被告在此期间向原告索要租金未果的情况。虽然被告刘恒国否认与原告王君之间有房屋改造、装修工程款抵销房屋租金的约定，但根据被告刘恒国所提交的录音内容，被告认可原告对于涉案房屋进行了改造装修、存在以原告对于涉案房屋改造装修的工程款抵销原告租赁使用房屋租金的约定，故可以认定在原告对涉案房屋进行改造装修后，双方约定了以涉案房屋改造装修的工程款抵销原告租赁使用房屋租金。关于原告对于涉案房屋进行改造装修的工程造价问题。虽然被告刘恒国主张鉴定时其未到场，而对鉴定结论效力提出异议，但根据现场勘察记录，已在现场勘察前通知被告刘恒国到场，其未到场应视为其对自身民事权利的放弃，而不应是被告主张鉴定结论无效的理由。对于被告刘恒国主张因鉴定依据系原告单方提供，导致鉴定结论无效，虽然鉴定依据包括原告单方提供的施工图纸、材料单价表等，但根据现场勘察记录及鉴定报告中载明的鉴定依据及方法，原告单方提供的材料并不是鉴定结论的唯一依据。被告刘恒国虽然对原告所提供的图纸等鉴定材料真实性提出异议，但其亦未就其自己所认可的，原告对房屋所进行的施工范围提供资料，被告刘恒国作为负有举证责任的当事人要承担相应的举证不能责任。对于另案所做鉴定的鉴定结论能否作为本案定案依据的问题，虽然鉴定报告是依据原告王君申请在（2010）让民初字第1946号民事案件中作出的，但该案与（2012）让民初字第52号民事案件系同一原告，依据同一事实及理由，起诉相同被告，且鉴定事项与原告欲证明问题是一致的，作为证据，该鉴定报告本身符合民事证据所具备的真实性、合法性、关联性，且经本院释明，被告刘恒国不申请对涉案房屋改造工程造价重新鉴定，故本院以该鉴定结论为依据，认定原告对涉案房屋进行改造装修的工程造价为2171283.06元。综上，原、被告达成以原告对于涉案房屋改造装修的工程款抵销原告租赁使用房屋租金的协议后，在该协议尚未完全履行的情况下，被告将房屋出卖给案外人闫军，同时在房屋买卖合同中明确约定出卖房屋后，闫军有权将房屋收回。因此，被告应承担相应的民事责任。由于原、被告对于房屋租金为每年18万元均无异议，本院对此予以确认。对于原告承租涉案房屋期间，原、被告均未举证证明，本院依据原告自述认定其承租房屋期间为2007年12月1日（涉案房屋改造工程工期结束）至2013年12月8日（原告从涉案房屋搬出），故被告应向原告返还尚未抵销租金的款项1086844.70元（2171283.06元-18万元/365天*2199天），而原告请求的972615.83元未超出此数额，故本院对原告的诉讼请求予以支持。关于刘恒国的反诉请求，因没有事实依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）刘恒国向原告（反诉被告）王君支付972615.83元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清。二、驳回原告（反诉被告）王君的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）刘恒国的诉讼请求。本诉案件受理费13527元由被告（反诉原告）刘恒国承担。反诉案件受理费9200元，由被告（反诉原告）刘恒国承担。
上诉人刘恒国向本院上诉称，我是大庆市让胡路区乘风庄西干线东侧建华商贸城130、232-252、237-261的原房屋登记所有权人，在2007年7月将房屋出租给被上诉人王君，双方没有签订书面协议。被上诉人王君在2008年6月3日设立大庆金正潮文化娱乐有限责任公司，登记住所地为上述房屋。被上诉人王君自2007年起一直没有向我支付过房屋租金。2010年7月14日，我将房屋出售给案外人闫军，并在出售前通知了被上诉人王君。2010年8月20日，被上诉人王君起诉到大庆市让胡路区人民法院，要求我给付工程款170万元，我反诉，要求被上诉人王君支付房屋租金54万元。经过两级人民法院审理，发回大庆市让胡路区人民法院重新审理。重新审理过程中，我和被上诉人王君均变更了诉讼请求。原审法院判决第一项内容：“被告（反诉原告）刘恒国向原告（反诉被告）王君支付972615.83元”该项判决明显错误。被上诉人在2007年7月租赁房屋后，自行经营KTV歌厅，并在2008年6月3日设立大庆金正潮文化娱乐有限责任公司，一直经营到2013年，经营时间长达6年之久。一审法院不顾客观事实，强行认定被上诉人王君虚构的工程款抵顶租金的事实，被上诉人王君自愿租赁房屋从事娱乐业，根本不存在被上诉人王君所诉工程款抵顶租金的情况。一审法院认定的事实与客观实际情况严重不符。原审法院判决第三项内容：“驳回被告（反诉原告）刘恒国的诉讼请求”该项判决严重错误。我作为房屋的所有权人，将房屋租赁给被上诉人王君，被上诉人王君一直没有支付房租，严重的侵犯了我的合法权益，给我造成了重大经济损失。并且在房屋出卖之前通知了被上诉人王君，被上诉人王君没有行使优先购买权。综合全案证据看，被上诉人王君已经自认与我之间存在房屋租金关系，被上诉人王君自2007年至2013年12月一直没有向我支付过租金。我多次向被上诉人王君索要。但是，被上诉人王君一直没有支付该笔款项。故请求法院撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院作出的（2013）让民初字第2723号民事判决第一项、第三项；判令被上诉人王君向我支付自2007年7月至2013年12月未支付的房屋租金108万元；一、二审诉讼费由被上诉人王君承担。
被上诉人王君答辩称，本案由两部分法律关系组成，先是我与上诉人刘恒国之间的房屋装修法律关系，后是上诉人刘恒国因无钱支付我工程款，以装修费用抵房屋使用费的法律关系。现上诉人刘恒国仅强调租赁过程，而置之前的装修款抵偿关系不顾，明显是与事实不符。一审中，大量的直接或是间接证据证实，我与上诉人刘恒国之间，是先装修，后有一个工程款抵偿租金的口头实际履行的协议。所以，上诉人刘恒国的第一个上诉理由是不成立的，一审法院认定的事实清楚。一审法院对上诉人刘恒国的反诉请求判决驳回的判决当然是正确的。综上，被上诉人王君在一审中提出的主张有上诉人刘恒国提供的音像材料支持，而上诉人刘恒国的主张，既无证据证实，也不符合正常逻辑。本案基本事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘恒国提交证据如下：
证据一、证人翟彦丰证言一份，证人翟彦丰不能出庭的原因是其父亲生病了，一直在陪护，不能出庭作证，现在才联系上。欲证明该商服是由上诉人刘恒国租赁给被上诉人王君经营KTV使用；房屋在出租之前水电完好。被上诉人王君质证称，该证据不符合证据规则的规定，我方不予质证，证人应当出庭作证，接受双方质询。本院认为，因法律明确规定，证人需出庭作证，法律规定的可不予出庭的情形除外。本案中，证人未出庭的原因并非法定理由，故本院依法不予采信。
被上诉人王君未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据被上诉人王君在一审中提供的相关证据，结合上诉人刘恒国提供的音像材料，可以认定上诉人刘恒国与被上诉人王君之间系先建立建设工程合同关系，后成立以涉案房屋租金抵偿装修款的基本事实。上诉人刘恒国虽主张被上诉人王君与其不存在工程款抵销租金的事实，但未提供有效证据证实，原审法院以优势证据原则确认以上事实并无不当。因原审法院在本诉中已在计算工程装修款时，将被上诉人王君使用房屋的相关费用，根据当事人双方认可的数额及约定相应的予以了抵销。事实上，已保护了上诉人的权益。故原审法院判决驳回上诉人刘恒国要求被上诉人王君支付租金的反诉请求不当，本院予以纠正。
综上，上诉人刘恒国的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第三百三十四条之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第2723号民事判决主文第三项；
二、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第2723号民事判决主文第一项、第二项。
二审案件受理费14520元，由上诉人刘恒国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 范继超
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。