陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00166号
原公诉机关礼泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1987年4月8日出生，汉族，初中文化，农民。2013年1月7日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，同年2月6日被取保候审，2014年8月15日被礼泉县人民法院决定逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
辩护人王华，陕西天之骄律师事务所律师。
原审被告人龚某某，男，1968年8月27日出生，汉族，小学文化，农民。2012年12月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月25日被取保候审，2014年8月15日被礼泉县人民法院决定逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控原审被告人马某甲、龚某某犯盗窃罪一案，于二O一四年八月二十八日作出（2013）礼刑初字第00074号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院于2014年9月18日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，1、2007年9月28日，被告人马某甲伙同马某乙（已判决）于当晚十点多骑马某乙的摩托车来到西二村小学北边果园，由马某乙上杆卸完卡子后砍断电缆，盗得一档42米电缆一条，未烧胶皮。当晚，二人骑摩托车将电缆卖到北二村季某某（已判决）、王某某（已判决）废品收购点，按实际重量折半计量，获赃款500余元，二人平分。后经礼泉县物价认证中心鉴定：被盗电缆价值1760.2元。2、2007年10月21日，被告人马某甲与马某乙在礼泉县城闲逛时，预谋晚上再盗电缆线。马某甲提出叫上同他一块在红星软香酥厂打工的雷刚共同作案。二人先在礼泉县城买了两把菜刀。到晚上十二时许，三人骑马某甲的摩托车来到关中环线北、旅游路西400米处，由马某乙、马某甲上杆卸卡子后砍断电缆，盗得一档49米电缆2条，并把线拉到不远处的果树房内烧掉胶皮，由马某乙和马某甲二人骑摩托车将铜线卖给北二村季某某、王某某夫妇，每斤15元，获赃款1200余元，给雷刚分赃款200余元，剩余赃款马某乙和马某甲平分。后经礼泉县物价认证中心鉴定：被盗电缆价值4107.1元。3、2007年11月17日，被告人龚某某伙同马某乙、李某某（已判决）三人于当晚十点多来到西二村公墓西南约100米处，由马某乙、李某某上杆卸卡子砍断电缆，盗得一档49米电缆2条，拉离现场后，马、李二人又返回原处，又盗走紧邻东边一档49米电缆1条。龚、马、李三人开李某某的蹦蹦车，将未烧胶皮的电缆线卖给北二村季某某、王某某夫妇，获赃款1200余元，龚某某分得赃款200余元，马某乙、李某某各得500元。后经礼泉县物价认证中心鉴定：被盗电缆价值3955.3元。4、2007年12月3日，被告人马某甲与马某乙商定盗窃电缆线，二人叫来李某某参与，李某某提出叫上他继父龚某某，当晚十一点左右，四人来到关中环线北、旅游路西350米处，马某乙、李某某、马某甲分别上了相邻的两档三个电杆，卸完卡子砍断电缆东头，盗得两档85米电缆2条。四人将铜线卖给北二村季某某、王某某夫妇，获赃款1500元。李某某分得160元，马某甲、龚某某各分得400元，余款为马某乙所得。后经礼泉县价格认证中心鉴定：被盗电缆价值7124.6元。5、2007年12月7日，被告人马某甲提出盗割通信电缆，马某丙（已判决）、马某丁（已判决）同意。当晚，马某甲先在烟霞街道买来两把菜刀，于当晚11点多三人来到西二村小学北边偏西的果园处，由马某甲与马某丙上杆卸卡子并割断电缆两头，盗得一档三条各43余米电缆。由马某甲和马某丙骑摩托车将未烧胶皮的电缆线以每斤11元卖给北二村季某某收购点，获赃款1200元，马某甲得赃款470元，马某丙、马某丁各得380元。后经礼泉县价格认证中心鉴定：被盗电缆价值3779.5元。6、2007年12月11日，被告人马某甲向马某丁提出盗割电缆，马某丁同意。当晚，二人在烟霞街道买来两把菜刀，于当晚十二点左右来到西二村小学北边果园，由马某甲卸卡子并砍断电缆两头，盗得一档三条各43米电缆。后二人骑马某丁的摩托车将未烧胶皮的电缆线以每斤7.5元的价格卖给北二村季某某、王某某夫妇，由王某某过秤付款，共获赃款800元，二人各分得400元。后经礼泉县价格认证中心鉴定：被盗电缆价值3779.5元。综上所述，被告人马某甲参与盗窃作案五起，价值20548元，被告人龚某某参与盗窃作案两起，价值11079元。案件审理过程中，被告人马某甲退赔所得赃款2020元，被告人龚某某退赔所得赃款600元。
原判决依据能够证明以上事实的立案决定书、现场勘查笔录及照片、被盗物品清单、价格鉴定结论书、辨认笔录、证人证言、同案犯的刑事判决书、同案犯的供述、被告人的供述等证据，认为被告人马某甲、龚某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密窃取的手段，盗割通信电缆，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人马某甲在起诉指控的第1、2、4起共同犯罪中与共犯马某乙所起作用相当，属主犯，在起诉指控的第5、6起犯罪中起主要作用，属主犯，其当庭自愿认罪，且能够积极退赔所得赃款，可酌情从轻判处。被告人龚某某在起诉指控的第3、4起共同犯罪中起次要作用，属从犯，其当庭自愿认罪，且能够积极退赔所得赃款，可依法从轻判处。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告人马某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（二O一三年一月七日起至二O一三年二月六日羁押一个月予以折抵刑期），即自二O一四年八月十五日起至二O一六年二月十四日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）］二、被告人龚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（二O一二年十二月六日起至二O一二年十二月二十五日羁押二十日予以折抵刑期），即自二O一四年八月十五日起至二O一五年二月二十四日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）］
宣判后，原审被告人马某甲不服，上诉提出他盗窃数额小，情节较轻，社会危害性较小；他归案后认罪态度好，积极退赔赃款，有悔罪表现，属初犯、偶犯，据此认为原判对其量刑过重，请求撤销原判，对其改判适用缓刑。其辩护人提出：原审被告人马某甲盗窃数额小，情节较轻，社会危害性较小；他归案后认罪态度好，积极退赔赃款，有悔罪表现，属初犯、偶犯。另提出，马某甲在1、2、4宗犯罪事实中属于从犯，据此认为原判对马某甲量刑过重，请求撤销原判，对其改判适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的2007年9月、10月、11月、12月期间，原审被告人马某甲先后五次分别伙同马某乙、李某某、龚某某、马某丙、马某丁等人盗割电缆线（价值20548元），原审被告人龚某某先后两次分别伙同马某甲、马某乙、李某某盗割电缆线（价值11079元）的事实清楚、正确。
认定上述事实的证据有立案决定书、现场勘查笔录及照片、被盗物品清单、价格鉴定结论书、辨认笔录、证人马某丙的证言、同案犯马某乙、李某某、马某丙、马某丁、王某某等人的供述、（2008）礼刑初字第000071号刑事判决书、被告人马某甲、龚某某的供述等。
该系列证据，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
本院认为，原审被告人马某甲、龚某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密窃取的手段，盗割通信电缆，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。原审被告人马某甲在起诉指控的第1、2、4起共同犯罪中与同案犯马某乙所起作用相当，属主犯；在起诉指控的第5、6起犯罪中起主要作用，属主犯；其归案后能坦白自己的罪行，当庭自愿认罪，积极退赔所得赃款，可从轻处罚。原审被告人龚某某在起诉指控的第3、4起共同犯罪中起次要作用，属从犯，其归案后能坦白自己的罪行，当庭自愿认罪，积极退赔所得赃款，可从轻判处。关于原审被告人马某甲及其辩护人所提马某甲盗窃数额小，情节较轻，社会危害性较小的意见，因不符合查证事实，不能成立，不予采纳；所提马某甲自愿认罪，积极退赔赃款，可从轻处罚的意见，原审判处时已予考虑；所提马某甲属初犯、偶犯，请求对其改判适用缓刑的意见，因马某甲从2007年9月至12月期间多次伙同他人盗窃作案，价值数额较大，不宜认定为初犯、偶犯，并不宜适用缓刑。辩护人所提马某甲在1、2、4宗犯罪事实中属于从犯的意见，经查，马某甲在该三宗犯罪事实中行为均积极主动，属主犯。该点辩护意见因不符合客观事实，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于马某甲归案后能坦白自己的罪行，二审期间自愿缴纳部分罚金（5000元），有悔罪表现，可从轻处罚，对原判有关马某甲的量刑部分予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持陕西省礼泉县人民法院（2013）礼刑初字第00074号刑事判决之第二项，即：
被告人龚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（二O一二年十二月六日起至二O一二年十二月二十五日羁押二十日予以折抵刑期），即自二O一四年八月十五日起至二O一五年二月二十四日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）］
二、撤销陕西省礼泉县人民法院（2013）礼刑初字第00074号刑事判决之第一项，即：
被告人马某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（二O一三年一月七日起至二O一三年二月六日羁押一个月予以折抵刑期），即自二O一四年八月十五日起至二O一六年二月十四日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）］
三、上诉人（原审被告人）马某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（二O一三年一月七日起至二O一三年二月六日羁押一个月予以折抵刑期），即自二O一四年八月十五日起至二O一五年七月十四日止。已缴纳罚金5000元，剩余罚金限判决生效后十日内缴纳）］
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 宏
审 判 员 陈波翠
代理审判员 陈德家
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 王旭红
所引用的主要法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。