湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终974号
上诉人（一审原告）：邱爱中。
委托代理人：罗安辉，石首市诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：陈谋凯。
委托代理人：郑毅，石首市正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审第三人）：郭启军。
上诉人邱爱中因与被上诉人陈谋凯、郭启军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2016）鄂1081民初378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邱爱中及其委托代理人罗安辉，被上诉人陈谋凯及其委托代理人郑毅到庭参加诉讼。被上诉人郭启军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人邱爱中上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人承担主要责任。事实和事由：1、一审判决认定上诉人负有谨慎注意义务，陈谋凯负有安全注意和劳动保护义务。但就两者的义务比较，陈谋凯的安全保障义务比上诉人自身注意义务大得多。对提供劳务者的注意义务不能扩大，而应当给予最大限度的保护，既要体现过错原则，还要体现公平原则。陈谋凯没有尽到安全保障义务，应承担主要赔偿责任。郭启军虽是介绍，但在工作时间内，其介绍的性质应为安排，同样应当对上诉人承担赔偿责任；2、上诉人住院时间为12天，医嘱卧床休息三个月，护理时间应为102天，一审认定护理时间为60日不当。
被上诉人陈谋凯辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，适用过错责任原则是正确的；2、一审根据上诉人的伤情及出院记录酌情认定护理期限为60日是适当的。上诉人要求按卧床三月计算护理费没有依据。
被上诉人郭启军未向本院提交答辩状。
一审原告邱爱中向一审法院提出起诉请求：一、依法判令被告陈谋凯赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计30818.09元；二、被告陈谋凯承担本案诉讼费用。一审诉讼中，一审原告邱爱中申请追加郭启军为本案第三人参加诉讼。
一审法院认定事实：2017年2月23日6时许，陈谋凯运送一车气块砖到达石首市西普体艺中心工地，因为临近下班时间，随车的下砖人员又没有到，经西普体艺中心工地工作人员郭启军介绍，由邱爱中与案外人夏绪贵将车上的砖搬下，下砖的费用经过郭启军协调商定为100元。邱爱中在车上往车下运砖的过程中，不慎从车上摔倒在地受伤，便在一旁休息。车上的砖后由夏绪贵与他人搬运下车，陈谋凯支付下砖费用100元。邱爱中于2017年2月25日经石首市中医院检查“摔伤致左背部疼痛伴活动受限1天”后住院治疗，同年3月9日出院。出院诊断：1、左侧第9-11肋骨骨折；2、左侧第4-7肋骨陈旧性骨折；3、腰椎1-2左侧横突骨折等。出院医嘱：注意休息，加强营养；继续卧床休息三月，适当进行双下肢功能锻炼等。用去医疗费用5488.20元。
另认定：邱爱中受伤前在西普体艺中心从事泥瓦小工，陈谋凯运输的气块砖运输费为每车180元。
还认定：邱爱中所受损失如下：1、医疗费5488.20元。2、住院伙食补助费600元。按国家机关一般工作人员出差补助标准每天50元计算。3、营养费240元。按照住院时间12天，每天20元计算。4、护理费，邱爱中住院12天，结合其伤情和出院医嘱卧床休息三月认定护理时间60天计算为31138元/年÷365天×60天＝5118.58元。5、误工费，邱爱中住院12天，出院医嘱卧床休息三月，按农林牧渔业计算为28305元/年÷365天×102天＝7909.89元。上述各项损失合计19356.67元。
一审法院认为：邱爱中与陈谋凯之间劳务关系应予以认定，理由如下：1、陈谋凯将气块砖运到西普体艺中心后，经郭启军介绍由邱爱中和夏绪贵来搬运下砖，虽然邱爱中不是由陈谋凯直接选任的，但邱爱中实际从事了下砖的劳务，陈谋凯对邱爱中下砖劳务是默许认可的。2、原、被告经郭启军协调，商定下砖的劳务费用是100元，该款也实际由陈谋凯支付。郭启军在这个过程中只是起到了介绍、协调的作用，没有接受劳务、也没有支付报酬，故邱爱中与陈谋凯形成劳务关系，邱爱中系提供劳务者，陈谋凯系接受劳务者。
本案争议的焦点是双方各自过错的大小。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”的规定，提供劳务者因提供劳务受到损害的，适用过错责任原则。接受劳务者对劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务自不必赘言，提供劳务者也应尽到谨慎注意义务、依法依规进行劳务。本案中认定双方过错的大小，首先应判断事故发生的原因，邱爱中受伤主要是自己作为熟练的工人、在提供劳务过程中没有尽到审慎注意义务从车上滑落所致，并不是陈谋凯提供的工作场所等原因所致；陈谋凯未能在现场进行有效管理和敦促也具有一定的过错。对接受劳务者根据过错的大小课以责任有助于其谨慎选任提供劳务者并进行有效的管理，但也不能陷入有损害就由接受劳务者承担全部或者主要赔偿责任的“怪论”，陈谋凯作为个体运输者，在经济能力上与邱爱中相比较并不一定具有较大的优势，其运输气块砖的每车运输费用仅为180元，邱爱中损失为19356.67元，如果在陈谋凯没有较大过错的情况下判定其承担较大责任，也不符合现代民法利益、风险、责任一致的原则。而根据提供劳务者的过错大小对其课以责任，有助于提供劳务者依法行事，提高风险意识。本案中邱爱中如果尽到谨慎注意义务，事故在较大程度上是可以避免的。综合邱爱中和陈谋凯各自的过错，陈谋凯应对邱爱中的损失承担40%的赔偿责任，即19356.67元×40%=7742.67元，剩余60%的赔偿责任由邱爱中自担。邱爱中受伤后虽未立即到医院治疗，但各方当事人对其在提供劳务过程中受过伤的事实无异议，结合其在事故后第三天到医院治疗、所受伤的部位和事故发生的情况，可认定经医院诊断的伤情是在2017年2月23日提供劳务的过程中所致具有高度的盖然性，故对陈谋凯提出的“邱爱中人身损害与其从车上摔下不具有必然的因果关系”辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告陈谋凯在本判决生效后十日内赔偿原告邱爱中医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费等计7742.67元；二、驳回原告邱爱中的其他诉讼请求。案件受理费500元减半收取250元，由邱爱中负担150元，陈谋凯负担100元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审判决邱爱中承担自身损害主要责任，陈谋凯承担次要责任是否适当；2、郭启军应否对本案承担赔偿责任；3、一审认定护理时间是否适当。
1、一审判决邱爱中承担主要责任，陈谋凯承担次要责任是否适当。
经查，邱爱中经郭启军介绍为陈谋凯搬运气块砖下车，由陈谋凯支付报酬。一审认定邱爱中与陈谋凯为劳务关系正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故人民法院在审理提供劳务者受害责任纠纷案件中应适用过错责任原则。劳务合同的标的是提供劳务者向接受劳务者提供自己的劳务。劳务合同关系与其他民事法律关系的根本区别在于提供劳务者在提供劳务过程中不具有完全的独立性。提供劳务者要不同程度地受接受劳务者对其进行管理、监督和指挥，接受劳务者则应当不同程度地对提供劳务者负有安全保障义务，提供劳务者应当对自身安全尽到必要的注意义务。考察双方的过错应综合考虑损害事实发生的原因及双方有无违反法定和约定义务。本案中，陈谋凯运输气块砖到石首市西普体艺中心工地需要装卸，而随车装卸人员未至。邱爱中系该工地泥瓦小工，经郭启军介绍为陈谋凯装卸气块砖。邱爱中在装卸过程中应当对自身安全尽到必要的注意义务，其站在车上往下传递第二块气块砖时即不慎从车上摔下受伤。目前无证据证明邱爱中从车上摔下是陈谋凯指挥失职所致，而相较陈谋凯，邱爱中更熟悉该工地的情况。故一审综合本案实际情况，判决由陈谋凯承担本案40%的责任，邱爱中承担自身损害60%的责任并无不当。
2、郭启军应否对本案承担赔偿责任。
经查，郭启军系西普体艺中心工地工作人员，邱爱中是该工地泥瓦小工。陈谋凯运输气块砖到该工地，因随车装卸人员未到，郭启军介绍邱爱中等人为陈谋凯装卸，由陈谋凯支付报酬。郭启军是本案劳务关系的介绍人。邱爱中主张其系受郭启军雇佣在西普体艺中心工地工作，但未提供证据证明其与郭启军有雇佣关系等人身依附关系。故一审判决郭启军不承担赔偿责任并无不当。
3、一审认定护理时间是否适当。
经查，邱爱中因本案受伤后在石首市中医医院住院治疗12天。出院诊断：1、左侧第9-11肋骨骨折；2、左侧第4-7肋骨陈旧性骨折；3、腰椎1-2左侧横突骨折等。出院医嘱：注意休息，加强营养；继续卧床休息三月，适当进行双下肢功能锻炼等。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理费是指侵权人赔偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用。本案中，双方当事人对邱爱中住院期间需要护理的事实没有争议，故本院不作评判。邱爱中出院后是否需要护理，邱爱中应当举证证明其出院后生活不能自理。邱爱中以出院医嘱其卧床休息三个月为由主张护理费，但卧床休息与生活不能自理不是同一概念，其至二审法庭辩论终结前仍未进一步举证证明其出院后生活不能自理需要护理，故其该主张缺乏依据。一审综合邱爱中的伤情及出院时的情况酌定其护理时间为60日，陈谋凯并未提出上诉，应予维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费201元，由上诉人邱爱中负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 陈红芳
二〇一七年八月二十四日
书记员 张雅文