山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终212号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，无业，案发前暂住孝义市崇文街道办事处居义村。因犯盗窃罪于二〇一四年十一月二十六日被河北省雄县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，于2015年2月6日刑满释放。2015年12月25日，因冒用李某身份证办理信用卡，被孝义市公安局决定行政拘留十日。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪，于2016年1月2日被孝义市公安局刑事拘留，同年1月15日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人李某某犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪一案，于二○一六年四月二十二日作出（2016）晋1181刑初68号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月初，被告人李某某冒用李某的居民身份证，在孝义市通过网上业务，办理了交通银行信用卡1张。
2015年12月12日10时许，被害人王某在孝义市城市E族网吧内上网期间，不慎将一部金色苹果6PLUS手机掉在座椅底下，被告人李某某将该手机盗走并卖掉。经鉴定，被盗苹果6PLUS手机价值4062元。
上述事实，有原公诉机关庭审举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：
被害人王某陈述
2015年12月12日上午10：10左右，他在孝义市E族网吧丢失一部苹果6PLUS手机。和网吧网管看监控时，管理员说不行先打一下手机，他拨通手机后，一男的接起，他问其要手机，那个男的说不能白还给他，他说给其300元，那男的嫌少，后让他加QQ号，并约好下午商量。下午他和母亲去等该男子，但一直没有出现，再给其打电话也没接，之后就关了手机。之后他母亲加了此人QQ号，跟其聊天想办法要手机。过了一两天，他母亲让他去网吧看看监控，经查看视频监控，他在网吧上网的过程中，该男子蹲了一下身子，从他身上拿了手机并装在自己身上离开网吧。之后，就是一直由他母亲跟这人聊天，要手机了。并陈述他向公安机关提供了丢失手机的串码。
证人任某证言证明
她儿子王某在网吧丢手机后，她与拿着儿子手机的男子进行QQ微信聊天索要手机，说好她给他500元，他还手机。最后他提出先给他发200元红包，然后让他妻子把手机送过来，她让朋友加上他的微信，给他发了200元的红包，之后这人一直忽悠说给她送手机，但一直没送。并陈述她向公安机关提供该男子的QQ号和微信号及微信聊天记录。
孝义市价格认证中心孝价证涉字（2016）1号价格鉴定结论证明，涉案被盗手机价值4062元。
被害人李某陈述
2015年11月22日3时，他发现停在孝义市西关一条街孝西站斜对面海尔空调门市门口的五菱之光车玻璃被撬，丢失钱包一个，内有中行信用卡和广发信用卡，一张中国石化的加油储蓄卡，身份证及现金1500元左右，当时因为有事就没有报警。2015年12月14日，发现有人使用他的身份证办理交通银行信用卡，就赶紧来报案。他通过交通银行联系，得知对方使用他的身份证办理交通银行信用卡时登记的手机号不是他的，亲属联系人为李某甲，紧急联系人为何某某，并附有该二人的联系电话。该信用卡是通过中国邮政邮寄方式，于2015年12月2日寄到孝义的。
证人武某证言证明
2015年7月，通过QQ聊天认识李某某，随后确定了恋爱关系，并在她租住的房屋内同居过一段时间，李某某没有在她家存放过什么物品。
监控视频光盘、截图及李某某指认图片
证明被告人李某某在网吧盗窃现场的监控视频中指出其作案时的动作、形态。监控视频光盘由公安干警刘毓进、武泽洲于2016年1月2日制作。
孝义市公安局新义派出所出具的归案情况说明
证明被告人李某某于2015年12月25日，在孝义市她他会所网吧内被该所民警抓获。
被害人王某提供的手机串码图片、王某某与被告人李某某微信聊天记录图片、李某某冒用李某身份证办理的交通银行信用卡快递签收单、邮寄单照片。
常住人口基本信息、户籍证明
证明被告人李某某的基本情况。
嫌疑人员前科劣迹调查表、河北省雄县人民法院（2014）雄刑初字第142号刑事判决书、河北省保定市雄县看守所（2015）第009号刑满释放证明书
证明被告人李某某因犯盗窃罪于2014年11月26日被雄县人民法院判处期徒刑七个月，并处罚金三千元，于2015年2月6日刑满释放。
孝义市公安局行罚决字（2016）000021号行政处罚决定书、刑拘字（2016）000016号拘留证
证明因李某某于2015年11月底在孝义市振兴街汾青酒厂路捡到李某丢失的居民身份证，并用其身份证在网吧内通过网上业务在交通银行内办理了银行信用卡业务，孝义市公安局于2015年12月25日作出对其行政拘留十日的决定，于2016年1月2日转为刑事拘留。
被告人李某某供述
2015年12月中旬的一天早上6、7点钟，他一个人去了7天阳光酒店隔壁的城市E族网吧内上网。玩了半个小时左右，他去了趟厕所，去完厕所回来看到他旁边的一个男孩座位过道地上有部手机。他在这男孩身后站了一会，观察了一下周围没人注意，就弯下身子把手机拿起来，赶紧将手机装进自己上衣口袋里。接着他在电脑座位上坐了一下，几分钟后，没有结账就赶紧离开了该网吧。拿走该手机后，当日11点多有人给他打电话说手机是那个人的，并向他索要该手机，他把自己的QQ号告了那个人，随后就将电话挂了。之后，自称是丢手机人的母亲通过QQ、微信与他聊天，经商议，说好是给他400元后还手机。他让她先给转200元的红包，一会他收到另一个微信号转来的200元红包，收到红包后，他也就没有搭理她，也没有还她手机。后来他在QQ群里找了个太原收手机的人，在拿到手机后的两天左右，他就去了太原将这部手机以2400元价格卖给了对方。
2015年11月底，具体时间记不清，他在孝义市振兴街汾青酒厂路旁捡到一张居民身份证，身份证名字姓李，男，孝义市人，其他情况记不清了。过了几天后他在孝义市一个网吧内（不是他她会所网吧，就是零点网吧）进入交通银行官网，用捡到的身份证通过网上业务申请办理了交通银行信用卡。2015年12月份初（具体时间记不清），他收到了来自交通银行发来的一条信息：“您的信用卡申请成功”。紧接着，他就收到了邮政快递员送来的邮件，将快递里面的交通银行信用卡拿上，就将该信用卡装在了他身上。该卡还没有激活，信用卡和居民身份证在一个网吧内上网期间丢失了。
原判认为，被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李某某使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人李某某到案后如实供述自己的犯罪行为，可从轻处罚。被告人李某某刑罚执行完毕后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十七条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金一万三千元，同时责令被告人李某某退赔被害人王某经济损失4062元。
上诉人李某某的主要上诉理由是，原判认定事实不清，盗窃案中的手机是其无意中捡到未及时归还失主，而不是盗窃。盗窃手机一案是在妨害信用卡管理一案案发后主动交代的，应认定为自首。办理交通银行信用卡期间，因知道自己的行为违法而及时停止操作办理，未给证主带来经济损失。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人李某某未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理，其行为还构成妨害信用卡管理罪，依法应数罪并罚。上诉人李某某到案后如实供述自己的犯罪行为，可从轻处罚。上诉人李某某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人李某某关于原判认定事实不清，不属盗窃的意见，经查，本案在案证据手机串码、微信聊天记录、网吧盗窃现场监控视频、被害人王某的陈述、证人任某的证言、上诉人李某某在侦查阶段的供述，均可证实上诉人李某某盗窃手机后经失主再三索要，不仅不归还，又通过QQ聊天骗取失主200元红包后将手机在太原出卖的事实，符合盗窃罪的犯罪构成要件，此项上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人关于其系自首的意见，经查，上诉人因冒用李某身份证办理信用卡，被孝义市公安局决定行政拘留期间，被害人王某因手机失盗而报案，在公安机关已确定其有盗窃嫌疑，依法在拘留所向其询问其盗窃手机的事实时，上诉人李某某才如实交代了其盗窃犯罪的事实，其不具有投案的主动性，不符合自首构成要件，故此项上诉意见亦不能成立，不予采纳。上诉人关于其办理信用卡期间后主动停止操作办理，未给证主带来经济损失，请求从轻处理的意见，经查，原判在对其确定刑罚时，对该情节已予以体现，故本院不再予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一六年八月十一日
书记员 郭 军