江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑一终字第149号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗小平，男，1974年7月30日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月24日被逮捕，同年1月25日被取保候审，同年4月9日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人周孝灿，江西经炜律师事务所律师。
原审被告人罗某甲，男，1969年11月8日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业。2010年3月22日因吸毒、赌博被行政处罚，2013年10月因吸毒、非法持有管制器具被行政拘留15日，并处1000元罚款。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年1月26日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
江西省南昌�人民法院审理南昌县人民检察院指控的原审被告人罗某甲、罗小平聚众斗殴罪一案，于2014年7月4日作出（2014）南刑初字第162号刑事判决。原审被告人罗小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人罗小平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，程某某（另案处理）开赌楼聚众赌博被被告人罗某甲举报，两人因此结怨。2013年2月2日，程某某与被告人罗某甲见面后，两人因上述之事发生口角并推搡，后被人劝开。当日17时许，双方以解决纠纷为由，约定在南昌金屋装饰城附近见面。程某某这方纠集了十余人并准备了钢管、鱼叉等工具，由熊某某（已判刑）带队；被告人罗某甲这方也纠集了被告人罗小平和罗某乙（另案处理）并准备了刀等械具。17时30分许，熊某某开车载几人持钢管先与被告人罗某甲方碰面，双方一见面并未进行谈话，先是被告人罗某甲、罗小平及罗某乙三人持械冲向熊某某方，尔后程某某方纠集的另一部分人员开面包车也赶到现场，手持鱼叉将被告人罗某甲方围住，并将被告人罗某甲、罗小平及罗某乙刺伤。后双方均开车离开现场。经南昌县公安局法医鉴定：罗小平的伤情为轻伤甲级。经江西南莲法医学司法鉴定所鉴定，罗小平被评定为十级伤残。
原审判决认为，被告人罗某甲、罗小平伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人罗小平虽系自动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，故对其行为不宜认定为自首。在共同犯罪中，被告人罗小平系受被告人罗某甲纠集参与斗殴，所起作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告�罗某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人罗小平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人罗小平上诉理由：1、其构成自首，原审判决以其未能如实供述主要犯罪事实，未认定其自首，错误，其如实供述了本案的全部犯罪事实。2、其在共同犯罪中属从犯。3、其系初犯、偶犯，也是最大的受害人。4、原审判决对其量刑过重。
经审理查明，原审被告人罗某甲与程某某（另案处理）因开赌楼之事产生矛盾。2013年2月2日17时许，罗某甲纠集上诉人罗小平，与罗某乙（另案处理）携带刀具等来到与程某某方约定的地点，即南昌金屋装饰城附近斗殴。在斗殴中，程某某与熊某某（已判刑）等十余人持鱼叉等将罗小平、罗某甲、罗某乙刺伤，罗小平损伤为轻伤甲级，十级伤残。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实罗小平、罗某甲的基本身份情况。罗某甲于2010年因吸毒、赌博被行政处罚。
2、行政处罚决定书，证实罗某甲于2013年10月因吸毒、非法持有管制器具被行政拘留15日，并处1000元罚款。
3、归案经过，证实罗小平于2014年1月24日自动投案。
4、刑事判决书，证实熊某某因涉本案事实，于2013年10月25日被江西省南昌县人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑四年。
5、证人李某证言，证实2013年2月2日18时许，其在康城售楼中心对面，看到两辆灰色轿车停在售楼中心前面的马路上，两车相距十米左右。靠绿化带停的车上下来三个人，手拿刀向马路中线边的那辆车冲过去，停在马路中线那辆车调头往振兴大道方向开去，那三人追过去，车开出二十米左右时，又来了两辆面包车，三辆车停下来，从面包车上下�十几个人，每人手上都拿了三四米长的鱼叉，向那三人冲过去，十几个拿鱼叉的人排成一排向那三人刺过去。三人往回跑，其中一人摔倒了，十几个人用鱼叉追赶三人十多米远才停手。
6、证人万某某证言及辨认笔录，证实案发后程某某打电话恐吓，想要其解决他们伤害罗小平的案件。经辨认，万某某指认出熊某某和程某某。
7、熊某某供述，供认2013年2月的一天，其听说程某某开赌楼被罗某甲举报，因罗某甲等人想参与合伙分钱，程某某不愿意。打架当天，其和朋友碰到罗某甲、罗某乙，罗某甲要程某某让他参与赌楼并分钱，程某某不同意，双方动手，后各自离去。程某某说想办法找人报复罗某甲等人。当天17时许，罗某甲在电话中约其和程某某谈双方打架纠纷，其开银灰色马自达轿车到金屋装饰城路口，罗某甲、罗某乙、罗小平持菜刀向其扑�来，程某某叫的灰色面包车开过来，从车上下来五至六人，有人拿了铁质鱼叉冲上去对罗某甲等人挥舞刺伤。罗小平的脚被程某某叫来的人刺伤。程某某带着叫来的十多人开着面包车到处找罗某甲报仇。
8、同案人罗某乙供述，供认2013年2月2日下午，罗某甲叫其和罗小平一起去见熊某某。18时许，在康城营销中心对面，熊某某把车停在罗某甲车边，熊某某等人拿了钢管、刀等下车，其与罗某甲、罗小平也拿了械具冲过去，其从家里拿了一把斧头。熊某某等人上车，想开车碰他们。这时来了二辆面包车，从车上下来了十来个人，每人手上都拿了鱼叉冲过来刺他们，有一个年青人用鱼叉刺伤了其手和腿。熊某某和程某某因赌博的事要报复罗某甲。
9、原审被告人罗某甲供述及辨认笔录，供认2013年2月2日晚5时30分许，熊某某打电话给其说要谈谈他们之间的事，其带了菜刀，罗小平拿了一把刀，罗某乙拿了把钉锤，三人开车到金屋装饰城绿色动力网吧门口等熊某某，熊某某开了一辆车来，手上拿一把刀，另四个人持铁管。其上车拿了一把铁制菜刀，罗小平和罗某乙也拿了刀具。双方持械对打，但没打到对方，熊某某想开车撞他们，没撞到。这时又来了10个以上手持鱼叉的男子，冲过来刺伤了他们三人。案发当天早上，其在康城售楼部遇到程某某和熊某某，吵了几句，其推了程某某一下。在金屋超市内，程某某说其举报她开楼聚赌，双方发生推扯。程某某打电话约其打架。经辨认，罗某甲指认出程某某、熊某某。
10、上诉人罗小平供述及辨认笔录，供认2013年2月2日17时许，罗某甲和罗某乙开车来接其，罗某甲说去金屋装饰城见熊某某，其知道是罗某甲和程某某合伙开赌场时发生纠纷，程某某没分钱给罗某甲，罗某甲动手打过程某某，并打过电话报警，程某某的赌场开不下去。罗某乙说见到熊某某要凶些。罗某甲把车开到康城售楼部前的绿化带边停下。熊某某开的车过来，下来四个手拿钢管和刀的人，罗某甲拿一把菜刀，罗某乙拿一把小斧头，其拿一把小刀或钢管下车，双方对冲，对方见他们都拿了工具就向后跑。不到十米的地方还有两辆面包车，从车上下来十几个手持鱼叉的人把他们围在中间，其被人刺伤，罗某乙和罗某甲也被刺伤。经辨认，罗小平指认出熊某某、程某某。在一审庭审中，罗小平供述自己是在不知情的情况下去现场的，讯问是否与对方发生冲突？罗小平回答是“我们没有动手”。
11、法医学人体损伤检验鉴定书及损伤照片、鉴定意见书，证实罗小平损伤构成轻伤甲级，十级伤残。
12、现场图和现场照片，证实案发现场的基本状�。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人罗某甲纠集上诉人罗小平等人持械聚众与人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，罗小平的地位作用小于罗小平，可酌情从轻处罚，另罗小平虽自动投案，在侦查机关如实供述了自己的罪行，但在一审庭审中，推翻在侦查机关供述的主要犯罪事实，不应当认定为自首。上诉人罗小平提出其构成自首的上诉理由，不予采纳。另罗小平提出在共同犯罪中其属从犯，系初犯、偶犯，也是最大的受害人，原审判决量刑过重的上诉理由，本院认为，罗小平与罗某甲、罗某乙在斗殴中均持刀冲向对方，均表现为积极主动，但罗小平是被纠集参与，与纠集者罗某甲的作用有所差别，原审判决未在罗某甲和罗小平间区分主从犯，而是认定罗小平所起作用相对罗某甲�小，给予罗小平酌情从轻处罚，正确；罗小平在斗殴中被对方刺伤，是受害人，但罗小平持械积极参与斗殴，构成聚众斗殴罪，应依法惩处，原审判决根据罗小平参与犯罪情节和量刑情节，判处其有期徒刑三年，适当，对罗小平的上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 萍
审判员 王 波
审判员 叶 京
二〇一四年九月三日
书记员 吴晓东