湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑初字第00819号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人郭维，无业。因犯盗窃罪于2006年8月8日被湖南省湘潭县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人杨金涛，湖南耀银律师事务所律师。
辩护人张玲，湖南耀银律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2015）810号起诉书指控被告人郭维犯盗窃罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。长沙市雨花区人民检察院需要补充证据，于2016年1月26日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员罗小红出庭支持公诉，被告人郭维及其辩护人杨金涛、张玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2015年5月26日18时许，被告人郭维冒用张雷的身份并持有1张张雷的卡号为62×××32的工商银行的银行卡来到位于长沙市雨花区阳光锦城1栋521房的被害人刘某的办公室，让被害人刘某帮其在上述工商银行的银行卡内刷人民币20万元的交易流水记录，事后付了人民币1900元作为报酬。被害人刘某通过自己的民生银行的手机银行、光大银行的手机银行共计向卡号为62×××32的工商银行的银行卡内转账人民币20万元。后被害人刘某通过被告人郭维提供的户名为张雷的卡号为62×××32的工商银行的银行卡在自己办公室的POS机上分6次刷了201900元到POS机绑定的卡号为62×××39的浦发银行的银行卡上，双方完成了此次刷卡记录的交易。当日20时许，被告人郭维来到被害人刘某的办公室，采用撬锁的方式将房门撬开进入室内将POS机上的201900元的刷卡记录取消，该笔款项又回到户名为张雷的卡号为62×××32的工商银行的银行卡上。后被告人郭维将卡上的人民币201900元以在ATM机上取现及刷卡消费的方式进行了盗取。
为证明上述事实，公诉机关提供了户籍证明、抓获经过、前科材料等书证；证人证言；被告人郭维的供述与辩解；被害人刘某的陈述；勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人郭维以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院对被告人郭维判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人郭维对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩解称被害人刘某办公室的门不是其撬开的，也没有非法占有被害人刘某人民币201900元的目的。
辩护人辩称被告人郭维不构成盗窃罪，理由如下：1、被告人郭维与被害人刘某之间存在业务往来，该案应属于民事范畴。2、被害人刘某已经将本属于她的人民币201900元转到了户名为张雷的工商银行卡（卡号为：62×××32）上，这笔钱已归属于第三人张雷。3、被告人郭维声称在侦查阶段受过刑讯逼供，请求排除侦查人员非法收集的证据。
经审理查明，2015年5月26日18时许，被告人郭维持有1张工商银行牡丹灵通卡（户名：张雷，卡号：62×××32）来到被害人刘某的位于长沙市雨花区阳光锦城1栋521房的办公室内，让被害人刘某帮其在该张工商银行卡上刷人民币20万元的交易流水记录，并将人民币1900元付给被害人刘某作为报酬。被害人刘某遂通过自己的民生银行卡、光大银行卡共计向被告人郭维提供的工商银行牡丹灵通卡（户名：张雷，卡号：62×××32）内转账了人民币20万元，接着，被害人刘某又通过被告人郭维提供的工商银行牡丹灵通卡（户名：张雷，卡号：62×××32）在办公室内的POS机上分6次共刷了人民币201900元到POS机绑定的上海浦东发展银行卡（卡号：62×××39）上，双方完成了此次刷卡记录的交易。
2015年5月26日20时50分许，被告人郭维采取强行挤推玻璃门的方式进入被害人刘某的办公室内，持着同1张工商银行牡丹灵通卡（户名：张雷，卡号：62×××32）在被害人刘某办公室的POS机上将人民币201900元的刷卡记录撤销，使得该笔款项又返回到被告人郭维持有的工商银行牡丹灵通卡（户名：张雷，卡号：62×××32）上。随后，被告人郭维通过刷卡消费、在ATM机上取现的方式挥霍了上述人民币201900元。
上述事实，有以下经开庭举证、质证并确认的证据证明，足以认定：
1、长沙市公安局雨花分局砂子塘派出所出具的抓获经过，证明被告人郭维被公安机关抓获归案的经过。
2、被告人郭维指认盗窃地点、取款地点的笔录及照片，证明盗窃财物及取款的地点。
3、辨认笔录及照片，证明刘某辨认出郭维是和她做消费交易流水的人。
4、中国光大银行阳光卡活期账户（户名：刘某，卡号：62×××80）交易明细、随行付交易明细、工商银行牡丹灵通卡（户名：张雷，卡号：62×××32）账户历史明细清单、随行付消费单6张，证明2015年5月26日18时许，郭维持工商银行卡（户名：张雷，卡号：62×××32）以张雷的名义在刘某的POS机上刷卡消费人民币201900元，同日又被撤销消费人民币201900元的事实，同时证明2015年5月26日和5月27日，该卡消费和取款人民币201900元的事实。
5、雨公（刑）勘（2015）2260号《现场勘验检查工作记录》及现场照片，证明长沙市雨花区阳光锦城1栋521房的现场状况。
6、被害人刘某的陈述，证明2015年5月26日17时许，刘某在位于长沙市雨花区阳光锦城1栋521房的办公室内接待了1个自称“张雷”的男子，男子要刘某给其做一次消费流水交易业务。刘某用手机银行（光大银行卡号：62×××80、民生银行卡号：62×××79）给男子持有的工商银行卡（户名：张雷，卡号：62×××32）内转了20万元，再从POS机分6次从工商银行卡内刷出了201900元，随后刘某离开了办公室。次日15时许，刘某发现201900元一直没有到账，查询得知6笔钱都在5月26日20时51分许被取消交易。
7、被告人郭维的供述，证明2015年5月25日17时许，郭维电话联系刘某，要其刷20万元的消费流水交易，并给予2000元的报酬。刘某同意后，郭维拿了1张工商银行卡（户名：张雷，卡号：62×××32）给刘某，刘某用自己的银行卡分批转账20万元到郭维的工商银行卡上，再用这张工商银行卡在刘某的POS机上消费了20万元，成功给张雷做出了消费20万元的流水记录，郭维给了刘某1900元作为报酬。5月26日17时许，郭维用同样方式和刘某在工商银行卡（户名：张雷，卡号：62×××32）上做了201900元的消费流水。郭维趁刘某离开办公室的空当回到其办公室，用肩膀挤开玻璃门，进入房内，打开办公室的POS机把201900元的交易全部取消然后离开。郭维回家后从工商银行卡（户名：张雷，卡号：62×××32）上转出161800元至自己的民生银行卡上，22时许，郭维在长沙市窑岭路口的ATM机上取走19000元。5月27日，郭维又在ATM机上取走20000元，剩下的钱用于刷卡消费。
8、湖南省湘潭县人民法院所作（2006）潭刑初字第232号《刑事判决书》，证明被告人郭维的前科情况。
9、被告人郭维的正、侧面照片及身份信息资料，证明被告人郭维的姓名、性别、年龄、家庭住址、外貌等基本身份信息。
本院认为，被告人郭维以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。
被告人郭维及其辩护人称被告人郭维不构成盗窃罪的辩解意见，本院认为，被告人郭维在同一台P**机上，使用同1张银行卡撤销之前的消费行为，使之前消费的本属于被害人刘某的201900元返还到自己所刷的银行卡上，并挥霍了此笔款项。被告人郭维主观上存在非法占有他人财物的故意，客观上实施了盗窃他人财物并将所盗财物挥霍一空的行为，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚，上述辩解意见与客观事实不符，本院不予采纳。关于被告人郭维及其辩护人称被告人郭维在侦查阶段受过刑讯逼供的意见，经审理，侦查机关收集的证据具有合法性，不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定的以非法方法收集证据情形，上述意见本院不予采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条（一）项，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭维犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2020年12月25日止）。
二、责令被告人郭维退赔被害人刘娇娥经济损失款人民币201900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 昊
人民陪审员 王梅婷
人民陪审员 叶政军
二〇一六年三月八日
书 记 员 罗鑫宇
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。