重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00416号
上诉人（原审原告）巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂，住所地重庆市巫山县庙宇镇*号桥，注册号500237600203743。
负责人何顺美，男，1966年5月14日生，汉族。
被上诉人（原审被告）李贤甫，男，1963年6月5日生，汉族。
委托代理人张义，重庆昊源律师事务所律师。
上诉人巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂与被上诉人李贤甫工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2013）山法民初字第01996号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：原告巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂经登记，是合法的用工主体，被告于2010年8月到原告处做工，双方未签订劳动合同，原告未为被告参加工伤保险。2011年1月9日，被告在工作时不慎被搅拌机搅伤右手，后被送往巫山县大庙中心卫生院诊断治疗，被诊断为右手五指离断伤，右手挤压伤，共住院治疗33天。2012年7月13日，巫山县人力资源和社会保障局应被告李贤甫的申请，认定其受伤为工伤。巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂对该工伤认定决定书不服，提起行政复议，巫山县人民政府以巫山府复决字（2012）6号行政复议决定书维持该工伤认定决定书。后原告因不服该工伤认定决定书又向巫山县人民法院提起行政诉讼，巫山县人民法院以（2013）山法行初字第00021号行政判决书驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该院作出（2013）渝二中法行终字第00077号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。审理中，原告陈述对（2013）渝二中法行终字第00077号行政判决已向重庆市高级人民法院申请再审，但原告未向本院提供证据证实该案重庆市高级人民法院再审已受理。2012年12月28日，巫山县劳动鉴定委员会鉴定被告伤残等级为九级。
另查明，被告李贤甫在巫山县大庙中心卫生院支出医疗费5795.45元，在巫山县中医院门诊治疗支付医疗费549.10元。支付劳动能力鉴定费496元（初次鉴定费400元＋鉴定检查费96元）。就被告的工伤保险待遇问题，被告李贤甫于2013年2月20日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除李贤甫与巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂之间的劳动关系，由巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂支付李贤甫各项工伤保险待遇等各项费用共计135682元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月29日作出山劳人仲案字（2013）第60号仲裁裁决书，裁决由原告支付被告一次性伤残补助金26496元、一次性工伤医疗补助金13348元、一次性伤残就业补助金30033元，停工留薪期工资8832元、医疗费6344元、交通费160元、住院伙食补助费264元、护理费1320元、鉴定费496元。
一审法院认为：原告巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂是合法的用工主体，被告李贤甫在原告处务工时受伤，双方虽没有签订劳动合同，但原、被告之间劳动关系成立，被告在劳动过程中受伤，被劳动部门认定为工伤，并经劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，应当享受工伤保险待遇。因原告没有为被告参加工伤保险，被告提出解除劳动关系，并要求由原告承担相关责任，符合法律规定。对于原告认为被告受伤不属于工伤，现对（2013）渝二中法行终字第00077号行政判决已向重庆市高级人民法院申请再审，高院电话告知已受理此案，本案应待高院作出结论后再做定论的主张，该院认为，原告未向本院提供证据证明申请再审后重庆市高级人民法院已立案且本案已进入再审阶段，故原告的该项主张该院不予采纳。被告要求原告支付相关工伤保险待遇的抗辩理由成立，该院予以支持。对于原告认为被告距法定退休年龄已不足10年，所有工伤保险待遇应按照60%标准计算的主张，该院认为，2013年2月20日，被告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会请求解除劳动关系前，双方的劳动关系事实上就已终止，终止时李贤甫距法定退休年龄在10年以上，故原告的主张无事实和法律依据，该院不予采纳。
由于本案原、被告双方均未向法院提供证据证明被告的工资水平，被告的月工资按照被告受伤的上年度即2010年重庆市职工月平均工资2944元计算，故被告应享有的一次性伤残补助金按9个月计算为2944元／月×9个月=26496元。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S68.2规定，被告的停工留薪期为3个月，李贤甫应获得的停工留薪期工资为2944元／月×3个月=8832元。
对于被告应享有的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按解除劳动关系之日的本市上一年度的职工社平工资进行计算，本案中被告请求解除劳动关系的时间是2013年，故应按2012年度职工月平均工资标准计算。因此，被告李贤甫要求被告给付一次性工伤医疗补助金13348元，一次性伤残就业补助金30033元的主张，符合法律规定，该院予以支持。
对于被告认可的按仲裁裁决标准计算的住院伙食补助费264元、护理费1320元，该院认为，重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知第四条明确规定住院伙食补助费按每天8元计算，被告李贤甫住院33天，原告应支付被告住院伙食补助费为8元／天×33天＝264元，护理费为40元／天×33天＝1320元，符合法律规定，该院予以支持。原告主张已向被告支付生活费1600元，因原告未向该院提供证据证实，且被告不予认可，该院对此不予采信。
被告实际支出医疗费6344.55元，应由原告给付，其只主张6344元符合法律规定，该院予以支持。原告称已经垫付医疗费用，但未提供证据证实，且被告不予认可，该院对此不予采信。被告实际支出初次鉴定费及鉴定检查费共计496元，被告要求原告支付该费用，符合法律规定，该院予以支持。被告主张交通费，因被告未向该院提交交通费票据证实，该院对此不予支持。
对于被告李贤甫主张的生活津贴，该院认为，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条之规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇，因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。因本案被告李贤甫未向本院提交证据证明其停工留薪期满后因为工伤不能从事工作，对其主张的生活津贴，该院不予支持。
综上所述，为保护劳动者合法权益，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四、第三十二条、第三十六条、第五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（S68.2），最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂与被告李贤甫之间的劳动关系。二、原告巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂于本判决生效之日起十日内支付被告李贤甫一次性伤残补助金26496元、停工留薪期工资8832元、一次性工伤医疗补助金13348元、一次性伤残就业补助金30033元、住院伙食补助费264元、护理费1320元、医疗费6344元、鉴定费496元，共计87133元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂承担。
一审法院宣判后，巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂不赔偿被上诉人李贤甫的工伤待遇。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人系工伤错误。本案被上诉人于2010年8月3日到我厂做工，但于2010年10月3日又离开了我厂，被上诉人的受伤时间为2011年1月9日，他受伤时没在我厂做工，也不是在我厂受的工伤，一审法院对此事实认定错误。2、被上诉人受伤后，我厂支出了被上诉人的医药费、伙食费、护理费，而一审法院没有认定错误。
李贤甫辩称：对于被上诉人的受伤性质，已有法律文书确认为工伤的事实依据，医药费也是由我支出了6344元，有医疗正式发票予以证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人未提供证据推翻一审法院所查明的事实，本院对一审法院所查明的事实依法予以确认。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，对于被上诉人李贤甫受伤的性质，已由巫山人社局做出了工伤认定，上诉人对此不服，经行政复议、行政诉讼后，重庆市第二中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的（2013）渝二中法行终字第00077号行政判决，在该生效法律文书未被依法变更以前，被上诉人应当享受工伤保险待遇，由于上诉人没有为被上诉人参加工伤保险，被上诉人提出解除劳动关系，并要求上诉人承担相关法律责任，符合法律的规定。上诉人主张已经为被上诉人支出了伙食费、护理费，但未提供证据予以证明，根据谁主张，谁举证的原则，上诉人应对此承担举证不能的不利后果，故上诉人的此项理由不能成立。关于被上诉人的医药费的问题，被上诉人主张自己支出的医疗费共计6344.55元，并提供了医疗费发票原件予以证明。对此，上诉人并没有充分证据证明该笔医疗费用是由上诉人支付的证据，故该笔医疗费应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巫山县庙宇镇六号桥预制砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年四月十日
书 记 员 胡相龙