湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3835号上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市沿江路11号。法定代表人：汪从林，董事长。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1971年12月18日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：章庆文，湖北传文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘绪斌，男，1956年12月22日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。原审被告：湖北宏鑫建设集团有限公司西安分公司，营业场所陕西省西安市凤城一路雅荷智能家园T02栋8C1室。负责人：刘绪斌。上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）与被上诉人陈志刚、刘绪斌及原审被告湖北宏鑫建设集团有限公司西安分公司（以下简称宏鑫公司西安分公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人宏鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈志刚对宏鑫公司的全部诉讼请求；2、由陈志刚承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、宏鑫公司与陈志刚之间不存在民间借贷法律关系。纵观一审法院查明的事实，没有一份证据能证明陈志刚所谓的借款是直接汇入宏鑫公司或其指定账户。而一审法院仅凭有刘绪斌个人签名和刘绪斌加盖其伪造的第一项目部印章就主观臆断为陈志刚的实际出借行为成立，是错误的。陈志刚没有提交任何证据证明其为职务行为，这是第二个错误。在没有查明刘绪斌伪造印章诈骗案时，认定宏鑫公司承担责任这是第三个错误。二、一审法院认定的主要基本事实无证据佐证，且陈志刚提交的证据与一审法院查明认定的基本事实的证据相互矛盾。一审法院查明的借款330万元和2012年12月21日200万元借条，而陈志刚提交的证据2012年12月21日是300万元借条，陈志刚提交的另四张条子总数没有330万元，一审法院认定300万元借款没有证据。陈志刚没有提交任何能证明履行出借义务给宏鑫公司的银行流水或其他补强证据，而一审法院整个审判过程未作审理查明。另陈志刚所提交的银行个人转账均是陈志刚与一些案外人之间的往来，与本案无关联性。三、一审法院适用法律错误，且程序违法。一审法院违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的规定，审理时应当查明借贷事实的证据是否成立的基本原则。其次，一审审判中宏鑫公司为更好查明本案基本事实提出进行司法鉴定请求，但一审法院未能进行鉴定。四、陈志刚的起诉已超过法律规定的两年诉讼时效。五、本案的借据上的签名人刘绪斌因涉嫌伪造印章进行诈骗，现已由黄冈市公安局黄州公安分局立案侦查，并已网上追逃。刘绪斌作为查明本案基本事实重要的人物，正在网上追逃未能归案，应当移送公安司法机关刑事侦查，终结本案的审判。被上诉人陈志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘绪斌未向本院提交答辩意见。原审被告宏鑫公司西安分公司未向本院提交答辩意见。被上诉人陈志刚向一审法院起诉请求：1、由刘绪斌、宏鑫公司、宏鑫公司西安分公司共同向陈志刚偿还借款300万元及利息249万元；2、本案诉讼费由刘绪斌、宏鑫公司、宏鑫公司西安分公司承担。一审法院认定事实：2015年5月20日，宏鑫公司与西安华西专修大学签订了《建设工程施工合同》，宏鑫公司西安分公司的负责人刘绪斌作为宏鑫公司的委托代理人在合同上签名。2011年10月11日，刘绪斌向陈志刚借款70万元，刘绪斌向陈志刚出具了借条。2011年10月12日，刘绪斌向陈志刚借款40万元，刘绪斌向陈志刚出具了借条。2012年6月28日，刘绪斌向陈志刚借款70万元，并向陈志刚出具了借条。2012年4月28日，刘绪斌向陈志刚借款150万元，刘绪斌向陈志刚出具了借条。2012年12月21日，陈志刚与刘绪斌对上述借款利息按月利率7分5厘进行了结算，利息为200万元，将利息作为本金由刘绪斌向陈志刚出具了借条。上述借条均盖有“湖北宏鑫建设集团有限公司华西大学杨凌校区工程第一项目部”的公章。2015年3月27日，刘绪斌再次在每张借条上签字确认了债务关系。一审法院认为：刘绪斌作为宏鑫公司西安分公司的责任人，在西安××大学××区工程建设过程中，向陈志刚借款系合法有效的债务关系，受法律保护。刘绪斌出具给陈志刚的借条不仅有其本人的签名，而且盖有项目部的公章，应属刘绪斌的职务行为。宏鑫公司西安分公司是宏鑫公司的分公司，根据我国公司法的规定宏鑫公司西安分公司不具备法人资格，其债务应当由宏鑫公司承担。陈志刚主张宏鑫公司返还借款及支付利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持。双方当事人虽未明确约定借款利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，一审法院根据案件的具体情况，确定宏鑫公司从借款之日起，按年利率24%向陈志刚支付利息。2012年12月21日，陈志刚与刘绪斌对借款按月利率7.5%结算利息200万元转为借款本金，因7.5%的月利率超过了法律规定，对陈志刚主张利息转为借款本金的200万元的请求，一审法院不予支持。宏鑫公司辩称刘绪斌涉嫌犯罪，应待刑事案件查明后决定民事案件是否恢复审理，应中止本案的审理。本案双方当事人借贷的事实清楚，双方构成了债的民事法律关系，刘绪斌涉嫌犯罪也不影响本案的审理。宏鑫公司的抗辩理由没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、宏鑫公司于判决生效之日起十日内，向陈志刚返还借款300万元；二、宏鑫公司于判决生效之日起十日内，向陈志刚支付借款利息（以40万元为基数，从2011年10月11日起；以40万元为基数，从2011年10月12日起；以150万元为基数从2012年4月28日起；以70万元为基数，从2012年6月28日起，至判决确定给付期限届满之日，按年利率24%计算）；三、驳回陈志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,800元、财产保全费5,000元，由宏鑫公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宏鑫公司提交的民事起诉状、建设工程施工合同仅为复印件，真实性无法核实，本院不予采信。二审中另查明，2011年10月11日，刘绪斌向陈志刚出具40万元的借条。经陈志刚申请，本院向陕西省咸阳市杨陵区人民法院调取（2014）杨民初字第00743号陈耀忠与宏鑫公司、宏鑫公司西安分公司建设工程分包合同纠纷一案民事起诉状、民事裁定书及庭审笔录，（2015）杨民初字第00483号宏鑫公司与西安华西专修大学、刘绪斌确认合同无效纠纷一案民事起诉状、民事裁定书。经宏鑫公司申请，本院向黄冈市公安局黄州分局调取黄州公（东）刑立字[2015]386号《立案决定书》、宏鑫公司关于刘绪斌涉嫌职务侵占罪的报案材料、黄冈市公安局黄州分局对宏鑫公司副总经理周友元制作的询问笔录，陕西省高陵县人民法院（2014）高民初字第00435号民事调解书，宏鑫公司2016年9月16日补充报案材料。陈志刚及宏鑫公司对上述材料真实性均无异议，综合上述材料，本院认定以下事实：在（2014）杨民初字第00743号案件中，宏鑫公司将其于2015年5月20日与西安华西专修大学签订的《建设工程施工合同》作为证据向陕西省咸阳市杨陵区人民法院提交，并认可刘绪斌系宏鑫公司西安分公司的经理。在2014年6月9日宏鑫公司向黄冈市公安局黄州分局报案的材料中，宏鑫公司陈述刘绪斌为宏鑫公司西安分公司的负责人，以宏鑫公司西安分公司名义向陕西顺天物资有限公司购买钢材，并将钢材占为己有，构成职务侵占；此后，宏鑫公司与陕西顺天物资有限公司达成调解协议，由宏鑫公司代宏鑫公司西安分公司向陕西顺天物资有限公司支付钢材款等费用。宏鑫公司以涉嫌职务侵占罪向黄冈市公安局黄州分局报案，黄冈市公安局黄州分局于2015年4月13日作出立案决定书进行立案侦查。宏鑫公司于2016年9月16日以刘绪斌涉嫌伪造印章与陈志刚、周国斌进行经济诈骗为由向黄冈市公安局黄州区分局提交报案材料。本院查明的其他事实与一审法院查明的其他相关事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈志刚主张刘绪斌向其借款300万元，并提交了借条及部分转账凭证予以证明；宏鑫公司对上述借款事实有异议，但未提交充分证据推翻上述事实，宏鑫公司应当承担举证不能的法律后果。因此，宏鑫公司对本案借款事实提出的异议，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从本案现有的证据来看，宏鑫公司在（2014）杨民初字第00743号案件中以及其向黄冈市公安局黄州分局的报案材料中，均已自认宏鑫公司西安分公司是由其设立的分公司，并由刘绪斌任负责人进行经营，且在宏鑫公司提交的其与西安华西专修大学签订的《建设工程施工合同》中，刘绪斌作为宏鑫公司委托代理人签订合同并加盖宏鑫公司印章；此外，刘绪斌以宏鑫公司西安分公司名义向陕西顺天物资有限公司购买钢材，宏鑫公司仍与陕西顺天物资有限公司达成调解协议，同意代付相关款项；上述证据能够形成证据链，表明刘绪斌作为宏鑫公司西安分公司的负责人，存在以宏鑫公司名义或宏鑫公司西安分公司名义进行民事行为的事实。因此，刘绪斌作为宏鑫公司西安分公司的负责人，在向陈志刚出具的借条上加盖“湖北宏鑫建设集团有限公司华西大学杨凌校区工程第一项目部”的印章，能够表明其系代表宏鑫公司的行为。即使刘绪斌未取得宏鑫公司的授权，或者超越了宏鑫公司的授权，亦为宏鑫公司内部管理不规范所致，刘绪斌的上述行为与宏鑫公司具有一定的牵连性，足以让陈志刚相信刘绪斌系代表宏鑫公司进行的民事行为。故，刘绪斌作为宏鑫公司西安分公司的负责人，在向陈志刚出具的借条上加盖“湖北宏鑫建设集团有限公司华西大学杨凌校区工程第一项目部”的印章，亦足以构成表见代理，其行为的民事责任应由宏鑫公司承担。宏鑫公司上诉主张刘绪斌的行为并非代表宏鑫公司履行职务的行为，没有事实及法律依据，本院不予支持。刘绪斌以宏鑫公司名义对刘绪斌向陈志刚出具的借条予以确认，应当视为宏鑫公司对刘绪斌所负债务的加入，一审法院认定宏鑫公司向陈志刚承担还款责任并无不当，宏鑫公司主张其不承担还款责任，依据不足，本院不予支持。宏鑫公司在一审中申请对“湖北宏鑫建设集团有限公司华西大学杨凌校区工程第一项目部”的印章与宏鑫公司提交的印章进行司法鉴定，因上述两类印章明显不一致，宏鑫公司申请司法鉴定，没有实质意义，一审法院未予准许并无不当。刘绪斌及宏鑫公司于2015年3月27日对上述借条进行了重新确认，诉讼时效应当重新计算，陈志刚向一审法院提起诉讼，未超出诉讼时效期限；宏鑫公司对本案诉讼时效提出的上诉请求，依据不足，本院不予支持。刘绪斌所涉嫌的侵占罪一案，与本案没有关联性，不影响本案的审理；宏鑫公司亦未能提交充分证据证明陈志刚与刘绪斌恶意串通损害宏鑫公司利益的事实，宏鑫公司主张本案应当终结审理，移送公安机关侦查的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，公告费300元，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 剑审 判 员  晏 明审 判 员  王丹红二〇一八年八月六日法官助理  蔡 丹书 记 员  张 璇