云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终1133号
上诉人（原审被告）：云南桥泰农业科技有限公司。组织机构代码：91530602584808504N。地址：云南省昭通市昭阳区乌蒙古镇***号。
法定代表人：汪忠桥，该公司董事长。
委托代理人：关亚兰、陈玉瑛，云南天外天律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：夏宜武，男，汉族，1980年8月18日生。云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
上诉人云南桥泰农业科技有限公司与被上诉人夏宜武合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2018）云0602民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：2016年3月18日，夏宜武与云南桥泰农业科技有限公司经过协商共同签订《建筑工程合同书》，云南桥泰农业科技有限公司将位于昭通市昭阳区社的围栏桩浇筑安装、钢丝编结网安装工程以包工包料形式承包给夏宜武承建，工程造价为每米24元。合同签订后，夏宜武便组织工人进行施工。在施工过程中，云南桥泰农业科技有限公司又将桥泰养殖场天桥工程以包工形式承包给夏宜武承建。两项工程完工后，云南桥泰农业科技有限公司于2016年9月13日对工程进行企业初级验收并验收合格，验收当日即进行了结算并签订了项目结算书，经结算划区轮牧围栏（包工包料）工程价款为915912元，桥泰养殖场天桥工程（单包工）工程价款为194409.75元，两项合计1110321.75元。云南桥泰农业科技有限公司于2017年1月29日通过莫大涛向夏宜武支付了工程款169950元，尚欠940371.75元的工程款至今未付。2016年12月，因该工程违反国家相关规定被国家相关部门下令强制拆除。夏宜武从事建设工程施工作业未取得施工资质。莫大涛系夏宜武雇佣的施工人员。
原审经审理认为：一、关于夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方签订的建筑工程合同是否合法有效的问题。原审法院认为，夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方签订的合同系建筑工程合同，工程的承包人应当具有相应建筑工程施工作业资质，建筑工程的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建筑工程合同无效。夏宜武作为本案建筑工程的承包人，未取得相应建筑工程施工资质，因此夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方签订的该建筑工程合同因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效。二、关于建设工程是夏宜武承建还是莫大涛承建的问题。原审法院认为，根据夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方签订的建筑工程合同可以认定，夏宜武是该工程的承包人。云南桥泰农业科技有限公司虽然主张莫大涛系该工程的承包人和实际施工人，但并未提供证据证明其将工程发包给莫大涛，或者夏宜武承包工程后又将工程分包、转包给莫大涛，故其主张依法不能成立。因此应当认定该建设工程是由夏宜武承建。三、关于是否遗漏了诉讼主体的问题。原审法院认为，根据夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方签订的建筑工程合同可以认定，合同的双方当事人就是本案夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方，云南桥泰农业科技有限公司系该建设工程的发包方，夏宜武系该建设工程的承包方。根据合同的相对性原理，因合同履行而产生的纠纷，应以合同双方当事人为诉讼的主体。云南桥泰农业科技有限公司主张莫大涛是工程的实际施工人员，是本案的诉讼主体，但并未提供证据证明其主张，同时根据庭审查明的事实，莫大涛系夏宜武雇请的施工人员，并非云南桥泰农业科技有限公司主张的该建设工程承包人。因此本案中并未遗漏诉讼主体。四、关于2017年1月29日，云南桥泰农业科技有限公司通过莫大涛向夏宜武实际支付的工程价款是169950元，还是170000元的问题。原审法院认为，根据云南桥泰农业科技有限公司提交的第2组证据银行流水及庭审查明的事实，应当认定2017年1月29日云南桥泰农业科技有限公司向夏宜武实际支付的工程价款是169950元。但夏宜武自己认可支付的工程款是170000元，对差额50元的部分自愿放弃，视为对其诉讼权利的处分，应当予以支持。因此对夏宜武主张的云南桥泰农业科技有限公司已经支付了170000元的工程款，尚欠940321.75元工程款未付的事实，原审法院予以确认。五、关于建设工程质量是否合格的问题。原审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当及时对建设工程进行验收，验收合格的应当进行结算。2016年9月13日，云南桥泰农业科技有限公司对该建设工程进行了验收，经企业初级验收合格，双方也进行了项目结算。因此该建设工程质量合格。六、关于云南桥泰农业科技有限公司是否应当按照合同约定向夏宜武支付工程价款的问题。原审法院认为，夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方签订的建筑工程合同虽然无效，但该工程已经竣工并经云南桥泰农业科技有限公司验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。云南桥泰农业科技有限公司应当按照合同约定向告夏宜武支付工程价款。因此夏宜武要求云南桥泰农业科技有限公司支付所欠的工程价款940321.75元的诉讼请求，原审法院予以支持。七、关于夏宜武主张的资金占用费是否应当予以支持的问题。原审法院认为，建筑工程经竣工验收合格，云南桥泰农业科技有限公司就应当及时向夏宜武支付工程价款。因云南桥泰农业科技有限公司未按时向夏宜武支付所欠工程价款，应当向夏宜武支付逾期付款利息。因夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方并未约定逾期付款利息的计算依据，因此夏宜武请求按照年利率24%的利率计算资金占用费的主张原审法院不予支持。应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以所欠工程价款940321.75元为基数，从2016年9月13日起计算至本欠款还清之日止。八、关于夏宜武主张的实现债权费3万元的诉讼请求的问题。原审法院认为，夏宜武、云南桥泰农业科技有限公司双方在合同中并未约定，夏宜武也未提供证据证明其实际产生了该费用。故对该项主张原审法院不予支持。九、关于云南桥泰农业科技有限公司反诉要求夏宜武承担违约金30万元的问题。原审法院认为，云南桥泰农业科技有限公司反诉要求夏宜武承担违约金30万元的理由是其认为夏宜武承建的建设工程质量不合格，存在违约行为。但该建设工程竣工后，云南桥泰农业科技有限公司已于2016年9月13日验收合格，云南桥泰农业科技有限公司也未提供相应证据证明夏宜武存在违约行为，故云南桥泰农业科技有限公司的反诉主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；参照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”参照国务院《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”。之规定，判决如下：一、由云南桥泰农业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付夏宜武工程价款人民币940321.75元。二、由云南桥泰农业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性支付夏宜武利息（按照本金人民币940321.75元计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年9月13日起计算至本欠款还清之日止）。三、驳回夏宜武的其他诉讼请求。四、驳回云南桥泰农业科技有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币13503.22元，由云南桥泰农业科技有限公司承担13203.22元，由夏宜武承担300元。反诉案件受理费5800元，减半收取2900元，由云南桥泰农业科技有限公司承担。
一审判决后，云南桥泰农业科技有限公司不服向本院提起上诉。其上诉认为：一、上诉人与被上诉人在合同中约定产生争议由仲裁机关裁决，一审法院无权审理本案，程序违法，应当予以撤销。一审法院开庭当日，上诉人代理人明确向法庭提出管辖权异议，但一审法院认为双方虽然约定了仲裁，但昭通没有仲裁机关，于是继续开庭。后经上诉人核查，昭通有昭通仲裁委员会。二、一审法院认定事实不清，在事实没有查清的情况下做出错误判决，该判决应予以撤销。本案遗漏了必要的诉讼当事人，应当追加实际施工人莫大涛为第三人，且遗漏审查必要的基础事实，导致判决错误。本案根据两份结算书中明确的税金未扣除的事实，应扣除总价款4.3%的税金47743.80元。三、反诉部分仍然没有查清事实就认定被上诉人在建设施工过程中不存在违约情形，驳回被上诉人向上诉人承担违约金30万元不当。被上诉人的施工质量达不到施工标准，施工行为严重违约，应承担违约金30万元。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人夏宜武未做答辩。
本案二审中，对一审认定事实，上诉人提出异议认为，莫大涛应为本案第三人，被上诉人主张的金额应扣除47743.80元的税金，被上诉人的施工质量达不到施工标准，施工行为严重违约。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。
归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原审判决是否恰当？
针对本案争议焦点，本院认为：
一、关于原审法院对本案是否有管辖权的问题。上诉人
认为其与被上诉人在合同中约定产生争议由仲裁机关裁决，所以一审法院无权审理本案，且在一审开庭时上诉人代理人明确向法庭提出管辖权异议。本案中，双方当事人在案涉《建筑工程合同书》中“合同执行中若发生争议，应通过友好协商解决。协商无效，可提交有关仲裁机构裁决”的“有关仲裁机构”的约定属于选定仲裁机构不明确，该仲裁协议无效，且上诉人也并非是在原审法院第一次开庭前提出异议。本案应按人民法院民事案件管辖的一般规定确定管辖。原审法院属于原审被告所在地及案涉合同履行地的管辖法院，对本案依法具有管辖权，对本案进行管辖审理不存在程序违法的问题，上诉人的上诉理由不成立。
二、关于被上诉人主张的金额是否应扣除47743.80元
税金的问题。根据被上诉人认可的案涉2份《项目结算书》中明确税金未扣除的事实，以及被上诉人在二审中对上诉人主张扣除总价款4.3%的税金47743.80元请求无异议的事实，对上诉人主张本案应扣除47743.80元税金的请求本院予以支持。扣除后，上诉人应支付的款项为892577.95元。
三、关于莫大涛是否应为本案第三人以及被上诉人的施工质量是否达标、施工行为是否违约的问题。上诉人原审中提供的证据只能证明上诉人通过莫大涛支付了被上诉人17万元款项，对此被上诉人认可且认为莫大涛系被上诉人雇请的施工人员，该证据不足以证明莫大涛应为本案的第三人。除此之外，上诉人并未提供合法、有效的证据证明莫大涛具备本案第三人的诉讼主体。根据上诉人加盖了印章被上诉人无异议的案涉2份《项目结算书》已明确被上诉人施工项目初级验收合格，现上诉人主张被上诉人的施工质量不达标、施工行为存在违约与此相矛盾，且未提供证据予以证明。另，案涉工程因违反国家相关规定被强制拆除，已不具备进行鉴定的合理条件，上诉人申请进行鉴定的请求，本院不予准许。
综上所述，原判部分事实认定错误，本院予以纠正。上诉人的上诉主张，合理的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持昭阳区人民法院（2018）云0602民初1069号民事判决第四项，即驳回云南桥泰农业科技有限公司的反诉诉讼请求；
二、撤销昭阳区人民法院（2018）云0602民初1069号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、由云南桥泰农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付夏宜武工程款人民币892577.95元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2016年9月13日起至付清之日止的利息；
四、驳回夏宜武其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费13503.22元，由云南桥泰农业科技有限公司负担12303.22元，由夏宜武负担1200.00元。一审反诉案件受理费5800.00元，减半收取2900.00元，由云南桥泰农业科技有限公司负担。二审案件受理费19303.00元，由云南桥泰农业科技有限公司负担18403.00元，由夏宜武负担900.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 肖荣蓉
审判员 杨稳香
二〇一八年六月二十六日
书记员 孙羽雨