湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00590号
上诉人（原审原告）：祝登峰。
委托代理人：刘运红，湖北昕明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北富思特建设工程质量检测有限公司。
法定代表人：徐红胜，总经理。
委托代理人：丁中堂，湖北敬德律师事务所律师。
委托代理人：阮光汉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉精杰钢结构制造有限公司。
法定代表人：张家华，总经理。
委托代理人：李晓林，该公司员工。
委托代理人：危杰，湖北晨丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武船重型工程股份有限公司。
法定代表人：杨志钢，董事长。
委托代理人：刘锟，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人祝登峰、湖北富思特建设工程质量检测有限公司（以下简称富思特公司）为与被上诉人武汉精杰钢结构制造有限公司（以下简称精杰公司）、武船重型工程股份有限公司（以下简称武船公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2014）鄂蔡甸奓民初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月26日公开开庭进行了审理，上诉人祝登峰及其委托代理人刘运红，上诉人富思特公司的委托代理人丁中堂、阮光汉，被上诉人精杰公司的委托代理人李晓林、危杰，被上诉人武船公司的委托代理人刘锟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，武船公司在中标成都市二环路改造工程东段EＰＣ3标段工程后，将钢结构制造工程分包给精杰公司承建施工。2012年10月26日，武船公司与富思特公司签订二环路东段EＰＣ3钢箱梁钢结构焊缝无损检测合同一份，约定：富思特公司承接二环路东段EＰＣ3钢箱梁钢结构焊缝X射线拍片检测、超声波及磁粉检测工作，武船公司核实工作质量合格后按实际工程量吨位向富思特公司支付检测费；富思特公司无损检测人员必须持有相应资格证书，并接受武船公司考试合格后方可上岗。该合同还对安全工作均作出约定。祝登峰系富思特公司聘请的检测人员，上岗前未取得相应的检测资质。2013年2月20日14时许，受富思特公司指派，祝登峰、钟某某在未佩戴安全保护设备情况下，与精杰公司工作人员胡某、占某某一道对精杰公司施工的BY04节段牛龙路主线桥面一横梁焊缝进行焊缝无损检测时，因对一处焊缝产生质疑，钟某某提议下去到焊缝反面作进一步查看，经胡某架好直梯后，钟某某、胡某先后沿直梯下到工作平台（注：工程的辅助设施），当祝登峰沿直梯下到临近工作平台台面时，直接蹦至作业平台上，此时离地12米高的工作平台突然垮塌，使祝登峰及钟某某和精杰公司工作人员胡某三人坠落至地面，造成钟某某、胡某二人死亡、祝登峰严重受伤的事故。祝登峰当即送往成都市华西医院入院治疗，由精杰公司结清住院期间医疗费共计65万元。祝登峰病情稳定后，转入广州军区武汉陆军总医院进行康复治疗，用去医疗费用6904.43元。精杰公司、武船公司、富思特公司因担心死伤者家属情绪失控，防止局面混乱，于2013年2月23日，遂达成了协议；精杰公司、武船公司、富思特公司约定：确认事故主要原因是支撑工作平台的横担脱焊，导致工作平台垮塌后致使人员高处坠落，富思特公司不承担责任，但有义务安抚伤亡者及其家属和善后工作，避免事态扩大。对于事故当中造成的全部经济损失由责任单位即精杰公司承担，武船公司负责协调处理工作。2014年1月24日，祝登峰的伤残程度等经湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见为：伤残程度为六级，种植牙修复每颗牙齿费用10000元，治疗费2000元，右耳装助听器每付10000-15000元，使用期限二年，伤后误工时间360日，护理时间180日，取内固定30000元，整形费40000元或据实赔付。后因祝登峰与精杰公司、武船公司间为后续赔偿事宜协商不成而诉至法院，请求判令精杰公司赔偿祝登峰受伤后所造成的各项经济损失共计934241元（其中：1、医疗费7650元，2、住院伙食补助费50元／天×150天﹦7500元，3、交通费6990元，4、住宿费23695元，5、误工费360天×93元﹦33480元，6、后期治疗费592000元＜1、4颗牙齿根管治疗400元×5次﹦2000元，2、16棵牙齿种植牙治疗16颗×10000元﹦160000元，3、右耳助听器15000元／2年×48年﹦360000元，4、颌面部畸形矫正术40000元，5、后续取内固定术30000元＞，7、护理费11710元﹢71.2元／天×180天﹦24526元，8、伤残赔偿金20840元／年×20年×50%﹦208400元，9、精神抚慰金30000元），武船公司承担连带赔偿责任。另查明，2014年3月24日，祝登峰与富思特公司达成工伤赔偿协议：富思特公司一次性支付祝登峰伤残补助金等工伤待遇、生活补助合计20万元。协议签订后，富思特公司履行上述协议义务。祝登峰伤前月工资2200元，伤后停发工资。一审审理中，精杰公司以祝登峰伤残等级的鉴定依据是工伤标准而不适用侵权赔偿案件为由，申请重新鉴定。法院准许后委托湖北同济法医学司法鉴定中心予以鉴定，7月21日，该鉴定中心作出鉴定意见：祝登峰的伤残程度七级；牙齿缺失16颗，多考虑种植牙修复，每颗牙齿费用10000元10-15年；右耳重度听力障碍，可以考虑给付助听器，每付10000-15000元2年；伤后误工时间10个月，护理时间5个月，取内固定25000元。上述鉴定意见各方均不持异议。一审庭审中，祝登峰变更部分诉讼请求：误工费27900元，种植牙及修复费640000元，右耳助听器费用300000元，护理费14300元，伤残赔偿金166720元。
原审法院认为，公民健康权应受法律保护。祝登峰受富思特公司派遣，前往精杰公司的施工现场，在从事工程检测时，因工作平台垮塌受伤，故本案应确定为提供劳务者受害责任纠纷。本次事故虽经精杰公司、武船公司、富思特公司协商，确定由精杰公司承担赔偿祝登峰全部经济损失责任，但精杰公司抗辩称该协议是在外部势力的干预下订立的，有失公平；因精杰公司抗辩理由与查明的事实相符，对精杰公司、武船公司、富思特公司原有协议的部分赔偿责任，依法给予调整。本次事故，精杰公司系垮塌工作平台的所有人，因支撑工作平台的横担脱焊，导致工作平台垮塌造成他人损伤应承担民事责任。富思特公司派遣祝登峰到精杰公司处实施资质检测，其作为工程检测受益方应承担相应的民事责任。祝登峰在资质检测过程中，忽视自身安全且操作不当，自身应承担15%的民事责任；富思特公司聘请无检测资质的祝登峰作为检测人员上岗操作，且未进行有效地安全培训，应承担20%民事赔偿责任；富思特公司与祝登峰所达成的工伤赔偿协议并赔付20万元，不属本案侵权赔偿范畴。武船公司将钢结构工程分包于有相应资质的精杰公司承建，虽符合法律规定且事故过程中亦无过错，但按双方签订的协议，武船公司应对富思特公司上岗检测人员有无检测资质进行审查，但武船公司未予审查，故对富思特公司的赔偿数额承担连带赔偿责任。祝登峰之赔偿项目中，住院天数及住院伙食补助费的计算标准均错误，应调整为15元／天×101天（2013年2月20日至2013年5月31日）﹦1515元；交通费，应以核定祝登峰本人因伤治疗而支出的交通费用，因无证据证实，酌定为1000元；住宿费非伤后赔偿项目费用支出且不合理，不予认定；误工费，误工时间应从2013年2月20日开始计算至鉴定定残前一天，即331天×73元﹦24163元；后期治疗费中，种植牙治疗修复及右耳助听器费用应以20年期限计算，故16棵牙齿种植牙治疗16颗×10000元﹦160000元，右耳助听器12000元／2年×10次﹦120000元，另内固定取出费25000元合计305000元；护理费扣减重症监护24天（即2013年2月22日至3月18日），应参照服务业标准计算为71.2元／天×126天﹦8971元；精神抚慰金的请求合理，但数额过高，调整为5000元；伤残赔偿金未予变更，法院照准。祝登峰因身体受伤遭受的经济损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，其经济损失计1169273.43元，其中1、医疗费656904.43元，2、后续治疗费305000元，3、误工费331天×73元﹦24163元，4、伤残赔偿金20840元／年×20年×0.4=166720元，5、护理费71.2元／天×126天﹦8971元，6、住院伙食补助费15元／天×101天﹦1515元，7、交通费1000元，8、精神抚慰金5000元，上列损失祝登峰按责自身承担175391.01元后，精杰公司赔偿760027.73元，扣减已支付的650000元，实际应赔偿110027.73元，富思特公司赔偿233854.69元，武船公司对富思特公司赔偿款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、祝登峰伤后遭受的各项经济损失合计1169273.43元，扣减自身承担后，由精杰公司赔偿760027.73元，扣减已支付的650000元，实际应赔偿110027.73元；富思特公司赔偿233854.69元；上述赔偿款项于判决生效后十日内一次付清。二、武船公司对富思特公司赔偿款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回祝登峰的其他诉讼请求。一审案件受理费13349元，减半收取6674.5元，鉴定费3700元，合计10374.5元，由祝登峰负担1556.18元，精杰公司负担6743.42元（未扣减已支付的4000元），富思特公司负担2074.9元。
宣判后，上诉人祝登峰、富思特公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人祝登峰上诉称：一、本案的案由错误导致侵权责任的归责原则错误。本案四方当事人没有任何两方之间是劳务关系。本案的案由应当是物件脱落、坠落损害责任纠纷，依据是《侵权责任法》第八十五条之规定，精杰公司是垮塌工作平台的所有人，如果精杰公司不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、本案的案由错误导致侵权的责任划分错误。祝登峰与富思特公司是劳动关系。祝登峰从事工作的行为是职务行为，是代表富思特公司的行为，如果祝登峰在工作过程中有过错，其过错也是作为富思特公司的过错，不应当单独认定祝登峰个人的过错责任。一审法院将祝登峰没有检测资质对富思特公司认定了过错责任，又以同一理由认定祝登峰的过错，这样重复的累加过错，没有任何法律依据。祝登峰没有检测资质是事实，但祝登峰不是作为检测人员上岗的，祝登峰是作为辅助性人员出现的。合同上没有要求辅助人员不许上岗。三、一审直接调整精杰公司、武船公司、富思特公司间签订的协议违法，导致侵权责任划分错误。四、祝登峰的经济损失一审计算错误。l、后期治疗费中种植牙治疗问题。即使按照一审的20年期限计算，10-15年为更换周期，20年的期限内，祝登峰最少也要做两次，那么16颗×10000元×2次=320000元。2、交通费酌定为1000元，计算过低。3、精神抚慰金5000元，考虑过低，至少应当认定为20000元。综上，请求二审法院依法改判。
针对祝登峰的上诉理由，精杰公司、武船公司均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。富思特公司答辩称：同意按照精杰公司、武船公司、富思特公司间签订的协议确定三方责任比例，本案的案由问题由法院依法认定。关于费用问题由法院依法判决。
上诉人富思特公司上诉称：一、富思特公司举证的《工伤认定书》，足以认定双方的劳动关系，依据《最高人民法院关于审人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，双方应按《工伤保险条例》的规定处理，法院同意追加富思特公司为被告并进行实体上的判决，于法无据。一审时祝登峰明确答复要求精杰公司和武船公司承担责任，而并没有要求富思特公司承担责任，原一审法院判令富思特公司承担责任，违反了民事不告不理的基本原则，严重违反程序。二、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明显错误。本案应适用最高人民法院《关于审人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。三、一审法院判令富思特公司承担赔偿责任没有事实依据。富思特公司与祝登峰于2014年3月24日已达成协议书，富思特公司支付协议约定的二十万元后，祝登峰不得以任何事由就该工伤事故对富思特公司另行提出包括工伤待遇、损害赔偿等任何请求。祝登峰在2014年4月15日出具的《收条》中亦明确“本人确认上述款项收到之后，富思特公司付款义务全部履行完毕，本人按协议不再要求公司承担任何义务。”因此，一审法院判令富思特公司承担赔偿责任无事实依据。综上，请求二审法院依法改判富思特公司不承担赔偿责任。
针对富思特公司的上诉理由，精杰公司、武船公司均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祝登峰答辩称：我方与富思特公司签订了工伤赔偿协议，我方一审时未起诉富思特公司是基于精杰公司、武船公司、富思特公司间签订的协议确认富思特公司没有责任，并不是基于工伤赔偿协议。
二审期间各方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于后期治疗费中种植牙治疗问题。鉴定意见更换周期为10-15年，在20年的期限内，原审认定该费用为16颗×10000元×1次=160000元符合客观事实，如祝登峰实际须要更换两次，可据实另行主张；原审法院酌定交通费为1000元，精神抚慰金5000元，并无不当。事发后富思特公司并未扣发祝登峰的工资，故祝登峰不存在实际误工损失，在总损失中误工费应予扣除，本案中祝登峰的损失应认定为1145110.43元（1169273.43元-24163元）；依据相关法律规定，祝登峰与富思特公司虽然达成工伤赔偿协议，仍然可以向侵权人主张人身损害赔偿，但已支付的医疗费除外。因此富思特公司认为与祝登峰达成工伤赔偿协议并已支付，在本案中不应承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持；根据查明的事实，本案案由应为健康权、身体权纠纷，祝登峰认为应当是物件脱落、坠落损害责任纠纷与事实不符。关于本案责任的认定，祝登峰并未参与签订三方协议，而且祝登峰在二审的请求与其主张的按照三方协议认定责任的要求相矛盾，应视为祝登峰对该协议不完全认可，故该协议约定的责任负担对本案的责任认定没有约束力。本案审理的侵权法律关系，祝登峰、富思特公司、精杰公司均存在过错，应当按照各自的过错承担责任。祝登峰无检测资质上岗操作，在检测过程中忽视自身安全且操作不当，自身应承担部分民事责任，祝登峰认为自身不应承担责任的上诉理由无事实依据，原审对于责任的认定和划分符合法律规定，本院予以维持；精杰公司并未依照法律规定主张撤销其与武船公司、富思特公司间签订的三方协议，一审法院主动认定该协议显失公平不妥，富思特公司承担赔偿责任后，可依据与精杰公司之间的协议主张追偿权。本案中精杰公司应承担745071.78元（1140110.43元×65%＋4000元）的赔偿责任，扣除已支付的650000元，实际还应赔偿祝登峰95071.78元，富思特公司应承担229022.08元（1140110.43元×20%＋1000元）的赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，损失认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2014）鄂蔡甸奓民初字第00156号民事判决第二、三项；
二、变更湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2014）鄂蔡甸奓民初字第00156号民事判决第一项为：由武汉精杰钢结构制造有限公司赔偿祝登峰745071.78元，扣减已支付的650000元，实际应赔偿祝登峰95071.78元，此款于本判决生效后十日内一次付清；湖北富思特建设工程质量检测有限公司于本判决生效后十日内一次赔偿祝登峰229022.08元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13349元，由祝登峰负担6674.5元，湖北富思特建设工程质量检测有限公司负担6674.5元。
一审案件受理费13349元，减半收取6674.5元，鉴定费3700元，合计10374.5元，由祝登峰负担1556.18元，武汉精杰钢结构制造有限公司负担6743.42元（未扣减已支付的4000元），湖北富思特建设工程质量检测有限公司负担2074.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文
代理审判员 叶欣
代理审判员 刘阳
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 万芳