贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终1177号
上诉人（原审原告）：贵州鑫盛源贸易有限公司，住所地贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B271室，组织机构代码09032629-X。
法定代表人：杜洋，该公司经理。
特别授权委托诉讼代理人：李翔，贵州星黔律师事务所律师，执业证号15202200610366716。
一般授权委托诉讼代理人：何俊宏，贵州勤维律师事务所律师，执业证号15202201610544143。
被上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司，住所地四川省南充市西门坝街183号，统一社会信用代码915113007348464789。
法定代表人：敬正贤，该公司董事长。
一般授权委托代理人：任加荣，系四川首力律师事务所执业律师，执业证号：15113201610428604。
被上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司六枝特区第七中学项目部，住所地六枝特区平寨镇茶山村。
主要负责人：陈国辉，该项目部负责人。
特别授权委托诉讼代理人：张钦松，六枝特区城镇法律服务所法律工作者，执业证号：32409081103714。
上诉人贵州鑫盛源贸易有限公司（以下简称鑫盛源公司）诉被上诉人四川兴安建设有限公司（以下简称兴安公司）、四川兴安建设有限公司六枝特区第七中学项目部（以下简称七中项目部）买卖合同纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2016年12月20日作出（2016）黔0203民初2266号民事判决，贵州鑫盛源贸易有限公司不服向本院提起上诉，本院于2017年4月21日作出（2017）黔02民终485号裁定，裁定将本案发回重审，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2018年2月23日作出（2017）黔0203民初2430号民事判决，上诉人贵州鑫盛源贸易有限公司不服向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。鑫盛源公司的法定代表人杜洋、委托诉讼代理人李翔、何俊宏，兴安公司的委托诉讼代理人任加荣、七中项目部的主要负责人陈国辉及委托诉讼代理人张钦松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵州鑫盛源贸易有限公司上诉请求：一、请求撤销(2017)黔0203民初2430号民事判决书，直接支持上诉人的各项诉讼请求。二、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审部分认定事实不清，导致判决错误。首先一审法院认定《建设工程施工合同》成立且生效，同时认定被上诉人七中项目部与上诉人签订的《材料供销合同》为有效合同，上诉人不存质疑，没有意义。其次，被上诉人因拖欠货款是多少呢？2014年7月29日，经双方对账确认，被上诉人第七中学项目部共计拖欠砖、水泥、沙石合计为7601716元，已付80万元，拖欠的总货款为6801716元，并且有被上诉人第七中学项目部的负责人陈国辉在签章处签字确认，完全证实被上诉人拖欠6801716元。上述人的另一合伙人张世勇在被上诉人提供同一的“欠条”下方写明，“实际未付货款305万元（叁佰零伍万元整），张世勇证明的内容是表明7601716元的货款中有305万元的砂石款项未支付，是张世勇经手的305万元的砂石款，而不是上述的6801716元已付了，只有305万元未付，对此在重审时，张世勇出庭作证。如果只有305万元未付，那么被上诉人第七中学项目部应提供证据证明已付4551716元的事实，但被上诉人根本对此未提供相应的证据。第七中学项目部实际在2014年7月29日之后，偿付货款的情况如下，①杜洋110万元，②张世勇110万元，③第七中学项目部代付钢材款160万元（2017年4月16日实付杰瑞石化有限公司），④第七中学项目部代付严圃水泥款50万元，以上是欠条形成的第七中学项目部共偿付的总款为430万元，那么第七中学项目部共欠2501716元(6801716元-4300000元=2501716元)。如果只欠305万元的事实成立，那么第七中学项目部应付的总货款应是815万元（80万+305万+430万），这就与被上诉人与上诉人计算的总货款7601716元相矛盾（2003年10月至2004年的7月29日），一审认定只欠305的事实不成立，反而说明张世勇在第七中学项目部提供的欠条下注部分是张世勇经手的部分有305万元。一审认定第七中学项目部代原告支付给贵州杰瑞石化有限公司钢材款为160万元，而非190万元，在重审时上诉人提供了杰瑞公司的证明证实，第七中学项目部代付的，钢材款是160万元，另30万元是杜洋支付的（杜洋是上诉人的法人代表），与杰瑞公司的其他债务均是杜洋支付的（160万元之外）。如上所述，2014年7月29日欠条形成后，第七中学项目部仅付的是430万元，其余的2501716元未支付。最后，重审法院没有查明，张世勇在欠条所写时间，存在证据瑕疵，不足为证，实际此下注内容是在欠条形成的当天或第二天所注明的，而且时间直接也影响判断给付的情形下，张世勇当时写批注是应陈国辉的要求张世勇经手的砂石有多少未付，当然未付的305万元是包括在6081716元之中。
兴安公司二审辩称，1、七中项目部无法成为本案诉讼当事人，七中项目部属于临时设立机构，无独立承担民事责任的主体资格，其不能成为当事人。2、本案经过一审、发回、二审，本案上诉人对所欠货款均不明确，第一次起诉是210万，2017年变更为290万，本案中又变更诉讼标的，多次变更诉讼标的说明本案上诉人请求的虚假性。3、兴安公司与上诉人之间无任何法律关系，其诉请与兴安公司无关联性。案渉材料购销合同的签订是上诉人与陈国辉之间成立，根据合同相对性，陈国辉应该作为本案当事人，而非项目部作为当事人，从双方履行购销合同的过程看，上诉人均是与陈国辉之间在履行，且支付货款也是陈国辉与上诉人进行，购销合同对兴安公司无约束力。4、从上诉人的诉讼请求和之前的上诉请求其均否认张世勇与其合伙关系的事实，在本案中上诉人又承认与张世勇的合伙关系，张世勇与上诉人是合伙关系，张世勇所收货款应当代表上诉人，张世勇多收的货款，上诉人应该依据合伙关系向张世勇追偿。上诉人的诉讼请求无证据支持，应当予以驳回。
七中项目部二审辩称，一审认定事实清楚。被答辩人所述不是事实。(1)通过一审查明的相关事实以及答辩人提供的证据均能证明被答辩人与张世勇系合伙关系，否则按常理，被答辩人怎会让张世勇到答辩人处多次领取货款？又怎能让张世勇多次与答辩人处理本案中货款的相关事宜？(2)2014年7月29日答辩人与被答辩人以及其委托的代理人张世勇经结算，答辩人实欠被答辩人货款305万元，这点在答辩人结算当日出具给被答辩人的欠条上并经张世勇在该欠条上已予以注明，并经一审审查核实清楚了！同时答辩人也已经提交证据予以证明超额支付货款给被答辩人。(3)被答辩人在陈述6801716元组成部分，恰恰说明一审中答辩人提供的证据七《欠条》中所载明的实欠被答辩人货款305万元这一事实，如今被答辩人却欲盖弥彰，在此次上诉状中辩称此305万元仅系张世勇经手的305万元砂石款未付，而非包含在其提供的证据二中的6801716元中，而这一理由显然不能成立。据此，岂不是可以理解被答辩人向答辩人供应货物总价值7601716元，而其合伙人张世勇还另外经手305万元的砂石款，两项相加，被答辩人岂不是已经向答辩人供应价值一千多万元的货物？那么？双方在进行结算时，就没必要还让张世勇在“欠条”下方备注实际未付货款305万元了！直接在备注上方注明答辩人所欠款项的金额便是。如今被答辩人做出如此解说是歪曲事实。原审中上诉人申请张世勇出庭作证，其已经陈述305万元包含在被答辩人一审提交欠条金额中，且证人张世勇在庭审中明确陈述陈国辉在出具该欠条时被答辩人法定代表人杜洋、张世勇、陈国辉三人均在场（一审庭审笔录P9-P10)，对于实际未付货款305万元已经予以核实。
原告鑫盛源公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2014年2月7日签订的《材料供销合同》；2、判决被告支付货款240万元，违约金62.4万元，合计302.4万元。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判决被告支付货款292.8611万元；2、判决被告支付货款250.1716万元的违约金100.06864万元（从2014年7月29日至2017年11月29日，违约金以月1%计算）；支付42.6895万元的违约金15.36822万元（从2014年11月21日至2017年11月29日，违约金以月1%计算），合计115.43686万元。事实和理由：兴安公司承建六枝特区第七中学工程项目，成立七中项目部。2013年10月，七中项目部与原告协商，由原告供应被告砖、水泥、砂石等建筑材料，双方于2014年2月10日签订《材料供销合同》。合同约定，由原告供应砖、水泥、砂石等建筑材料给七中项目部，货物材料总金额达到300万元时为一个结算周期，每到结算周期被告在七日内结清原告全部货款。同时约定，被告若不能按约定支付货款，按每月3%承担违约金。2014年7月27日，经双方核算，被告尚欠原告680.1716万元货款，核算后被告仅支付430万元，尚欠250.1716万元。2014年7月27日以后原告继续向被告供货，被告拖欠原告货款42.6895万元。
一审法院认定事实，2013年3月1日，兴安公司与六枝特区教育局签订《建设工程施工合同》，承建六枝特区第七中学建设工程，七中项目部系挂靠兴安公司，负责该工程建设。2013年10月起，原告开始供应水泥、加气砖、砂石给七中项目部使用，2014年2月10日，原告与七中项目部签订《材料供销合同》，由原告供应水泥、加气砖、砂石给七中项目部使用，合同对价格、质量、交货方式、地点、结算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，双方依约履行相关义务，期间，七中项目部支付原告部分货款，其中张世勇经办部分款项。2014年7月7日，七中项目部出具欠条给原告，共欠原告货款305万元。2014年7月29日，七中项目部出具欠条给原告，载明：原告自2013年10月至2014年7月29日期间供应七中项目部水泥、加气砖、砂石的货款共计760.1716万元，未支付680.1716万元，张世勇在欠条下注明：实际未支付货款305万元。2014年7月29日后，七中项目部支付原告(杜洋经办)货款110万元，代原告支付给贵州杰瑞石化有限公司钢材款190万元。另查明，张世勇与杜洋系合伙关系，2014年7月29日后，张世勇收到七中项目部货款共计110万元，七中项目部代原告支付给严圃水泥款50万元。2014年7月7日后，原告未供应水泥、加气砖、砂石给七中项目部。
一审法院认为，《建设工程施工合同》是兴安公司与六枝特区教育局签订，基于双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合同成立并生效。七中项目部系挂靠兴安公司并负责实施六枝特区第七中学建设工程，其与原告签订的《材料供销合同》应为有效合同，对原告与兴安公司具有法律约束力。本案双方争议焦点为：一、被告七中项目部自2013年10月至2014年7月29日期间拖欠原告货款实际金额。根据本案证据查实，张世勇与杜洋系合伙人，在《材料供销合同》履行中，张世勇收取了七中项目部多笔货款，杜洋未提出异议，可以认定张世勇之行为系代表原告，属于履行职务行为。根据2014年7月7日欠条的内容及29日欠条下张世勇所作的注，可以认定至2014年7月29日，兴安公司实际欠原告货款305万元；二、2014年7月29日后七中项目部已支付原告货款220万元（杜洋与张世勇各110万元），代原告支付给贵州杰瑞石化有限公司钢材款190万元，支付给严圃水泥款50万元，共计460万元。兴安公司支付给原告的货款已经超出305万元，未欠原告货款。而原告主张2014年7月29日之后，被告七中项目部新增拖欠货款42.6895万元，原告提供的证据不能证明其主张。综上所述，对原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州鑫盛源贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费39464元（原告已预交），由原告贵州鑫盛源贸易有限公司承担。
本院二审期间，上诉人鑫盛源公司当庭提交证据：七中项目部和张世勇之间2013年10月-2014年6月应付材料明细表。来源：七中项目部会计与张世勇核对材料款时，复印给张世勇。拟证明张世勇所经手的材料款合计5316216.52元，已付2777953.35元，实欠2538263元，加上其他所欠货款合计为305万元。表格第二项由于钢筋款无单价，未在明细表中列明，也就是钢筋款另算，通过该明细表可以看出七中项目部不仅仅欠上诉人货款305万，还包含了钢筋款等货款，2014年7月29日被上诉人七中项目部拖欠上诉人货款6801716元。明细表中手写的字体均是七中项目部会计所写。被上诉人七中项目部质证认为上诉人当庭提交的证据，不是新证据，且该份证据系复印件不具备真实性，第三该份证据未见七中项目部公章及负责人陈国辉签字确认，对其三性均持异议。被上诉人兴安公司质证认为上诉人提交的该份证据不属于二审新证据，不予质证。
本院对该组证据认定如下：由于该证据系复印件，被上诉人七中项目部及兴安公司均不认可。因此对该证据不予采信。
本院经二审审理查明：因陈国辉以七中项目部的名义具体负责六枝特区第七中学建设工程的施工，为此，2013年初左右，上诉人即开始向该项目部供应柴油用于该工程的施工。2013年10月起，上诉人开始供应水泥、加气砖、砂石给该项目部用于施工。该项目部陆续支付货款给上诉人。2013年12月25日前，该项目部支付给上诉人柴油款218.5万元。诉讼过程中，上诉人认可至2014年7月29日前，该项目部支付给上诉人货款496.2953万元（水泥、加气砖、砂石款277.7953万元、柴油款218.5万元），该项目部称至2014年7月29日前，项目部支付给上诉人货款4551716元。
2014年2月10日，上诉人与该项目部补签《材料供销合同》，由上诉人供应水泥、加气砖、砂石给该项目部使用，合同对价格、质量、交货方式、地点、结算方式、违约责任等进行了约定。
2014年7月7日，陈国辉以该项目部名义出具欠条给上诉人，欠条内容为：经2014年7月7日与四川兴安建设有限公司六枝特区第七中学项目部对账，截止2014年6月30日止，四川兴安建设有限公司共欠贵州鑫盛源贸易有限公司水泥、加气砖、砂石材料款共计叁佰零伍万元整（3050000.00元）。
2014年7月29日，陈国辉以该项目部名义出具欠条给上诉人，该欠条内容为：经双方对账确认，贵州鑫盛源贸易有限公司2013年10月至2014年7月29日向四川兴安六枝特区第七中学项目部累计供应砖、水泥、砂石合计总款柒佰陆拾万零壹仟柒佰壹拾陆元整（7601716），已付货款捌拾万元整（800000），余款陆佰捌拾万零壹仟柒佰壹拾陆元（6801716元）未支付。陈国辉在该欠条上签名盖章。该欠条出具后，该项目部要求上诉人一方杜洋的合伙人张世勇在该欠条的复印件下方注明“实际未支付货款3050000.00元（叁佰零伍万元整）”，张世勇在该欠条复印件上签名。诉讼过程中，上诉人称2014年7月29日欠条中的680.1716万元包含了砖、水泥、砂石、钢材、柴油款项。
项目部出具欠条后，其共计支付了上诉人货款460万元。其中：于2014年9月27日付给张世勇加气砖、砂石款80万元，2014年9月27日代上诉人付给严圃水泥款50万元，2014年10月26日付给杜洋钢材等材料款70万元，2014年11月25日付给杜洋钢材款30万元，2015年2月16日付给张世勇30万元，2015年5月20日代上诉人付给贵州杰瑞石化有限公司钢材款190万元，2016年2月6日付给杜洋10万元。项目部在庭审中也认可2014年7月29日之后，项目部支付给上诉人的货款共计为460万元。
本院认为，对于2014年7月29日项目部出具欠条给上诉人时，项目部所欠上诉人货款是305万元还是680.1716万元的问题。首先，上诉人向该项目部供应的材料有柴油、钢材、水泥、加气砖、砂石等，上诉人认为其供给项目部的柴油、钢材、水泥、加气砖、砂石款项共计为1218.9848元，而项目部则认为上诉人供给项目部的货款共计为760.1716万元。在2014年7月7日经双方结算，项目部欠上诉人水泥、加气砖、砂石材料款305万元。2014年7月29日，经双方对账确认，上诉人向项目部累计供应砖、水泥、砂石合计总款760.1716万元，并注明已付货款80万元，余款680.1716万元未支付。因此，根据2014年7月29日项目部出具给上诉人的欠条，可以认定至2014年7月29日，项目部还欠上诉人680.1716万元未付。虽然张世勇在该欠条的复印件下方注明“实际未支付货款305万元”，但是张世勇只是在欠条复印件上作了注明，并未对欠条原件上的内容作出任何修改，欠条原件仍在上诉人处保管，而且上诉人及张世勇在庭审中，已经说明张世勇注明的“实际未支付货款305万元”只是张世勇经手的部分。如果项目部至2014年7月29日只欠上诉人305万元，那在2014年7月7日项目部出具欠条欠上诉人水泥、加气砖、砂石材料款305万元的情况下，上诉人与项目部就无需在2014年7月29日再次对账，出具欠条。由于庭审中上诉人认可2014年7月29日前项目部已经支付货款496.2953万元，项目部称2014年7月29日前项目部已经支付上诉人货款455.1716万元，因此，2014年7月29日项目部出具给上诉人欠条中的“已付货款80万元”，只能视为系项目部已付货款中的一部分，而不是已付全部货款。
其次，项目部从上诉人开始向其供货，其又多次付款给上诉人，双方经过至少两次结算，对已经付了多少货款，还欠多少货款，项目部应当是知道的。如果2014年7月29日项目部出具欠条给上诉人时，项目部只欠上诉人305万元，那2014年7月29日之后，项目部又多次共支付货款460万元给上诉人，显然与常理不相符，项目部称总的多支付货款200余万元给上诉人更与常理不符。
对于项目部还欠上诉人多少货款的问题。根据2014年7月29日欠条，项目部欠上诉人680.1716万元，之后项目部共计支付上诉人460万元，因此项目部还欠上诉人220.1716万元未付。上诉人称2014年7月29日之后，项目部只支付430元货款，但是在上诉人2016年9月21日的民事诉状中，认可项目部已支付货款470.1716万元。虽然之后上诉人称2014年7月29日之后，项目部只支付430万元，但是上诉人未能举出充分证据证明其这一主张，而且在2016年11月15日的一审庭审中，上诉人对于项目部提交的贵州杰瑞石化有限公司证明（证明项目部代上诉人支付190万元给贵州杰瑞石化有限公司）的三性没有异议。
对于项目部是否应当支付上诉人违约金以及从何时计算违约金的问题。上诉人与项目部双方在《材料供销合同》第七条中约定：项目部若不能按约定周期支付款项，从约定应付货款最后期限日起按月3%计算违约金。2014年7月29日项目部出给上诉人的欠条中，没有注明付款期限，因此结合双方的《材料供销合同》约定以及上诉人的诉请，可由项目部支付上诉人违约金46.236036万元[220.1716万元×1%×21个月（2016年9月21日至2018年6月21日）。
对于兴安公司在本案中是否应当承担民事责任问题。兴安公司称六枝特区第七中学建设工程与其无关，不应当承担本案的民事责任。但是，本院生效的（2014）黔六中民终字第545号民事判决确认兴安公司承建六枝特区第七中学建设工程。本院生效的（2015）黔六中民终字第564号民事判决确认兴安公司承建六枝特区第七中学建设工程，并授权陈国辉作为代理人。六盘水市六枝特区人民法院生效的（2015）黔六特民商初字第49号民事判决认定七中项目部挂靠兴安公司承揽六枝特区第七中学建设工程。陈国辉在诉讼过程中认可其与兴安公司系内部承包关系，因而，该项目部的行为代表兴安公司，因此，兴安公司在本案中应当承担民事责任。上诉人称2014年7月29日之后，又继续供货给项目部，但是没有提供充分证据予以证明，对其这一主张不予支持。一审判决认定事实错误，应予以纠正。上诉人上诉理由部分成立。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初2430号民事判决；
二、由四川兴安建设有限公司六枝特区第七中学项目部在本判决生效之日起十日内支付贵州鑫盛源贸易有限公司材料款220.1716万元和违约金46.236036万元，四川兴安建设有限公司六枝特区第七中学项目部的财产不足以承担的部分，由四川兴安建设有限公司支付给贵州鑫盛源贸易有限公司；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回贵州鑫盛源贸易有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费39464元，二审案件受理费39464元，共计78928元，由四川兴安建设有限公司六枝特区第七中学项目部和四川兴安建设有限公司共同负担51300元，由贵州鑫盛源贸易有限公司负担27628元。
本判决为终审判决。
赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市六枝特区人民法院申请强制执行。
审 判 长 周元军
审 判 员 张 丽
审 判 员 蒙彩虹
二〇一八年七月三十日
法官助理 尹倩茹
书 记 员 刘 恋