宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1536号
上诉人（原审被告）：郑州神宇种业有限公司，住所地河南省郑州市惠济区大庙村南临中州大道门面房A区3排一号房。
法定代表人：张春阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：李银成，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马占荣，男，回族，1972年3月8日出生，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：王世林，男，回族，1975年3月30日出生，住宁夏回族自治区灵武市。
原审被告：灵武市东塔镇昌民种子经销部，住所地银川市灵武市东塔农贸市场5-16号营业房。
负责人：闫生丽，经销部经理。
委托诉讼代理人：白刚，男，汉族，1972年11月25日出生，个体，住宁夏回族自治区灵武市，系闫生丽丈夫。
原审被告：白刚，男，汉族，1972年11月25日出生，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人郑州神宇种业有限公司因与被上诉人马占荣、原审被告灵武市东塔镇昌民种子经销部、白刚产品责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑州神宇种业有限公司（以下简称神宇种业）的上诉请求：1、依法撤销灵武市人民法院作出(2017)宁0181民初411号民事判决，依法改判上诉人不承担补偿责任；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决故意偏袒被上诉人，主观臆断被上诉人的损失数额，系认定案件基本事实不清。一审判决中认定：2016年发生生长缓慢、不良的并非只有”中华韭王”品种，其他品种的韭菜也发生了与”中华韭王”相同的生长异常现象。可见，韭菜生长异常并非只有一个品种，充分说明种子没有质量问题，这在之后的司法鉴定意见中得到了证实。一审在没有上诉人认可的情况下，按照被上诉人的陈述就得出农户的种植面积，认定实属草率；一审在没有做市场调查、走访、咨询的情况下，擅自主观臆断农户的损失为每亩3000元没有任何事实依据；对蔬菜种子档案国家没有要求那么严格，对主要农作物种子要求比较严格，一审把主要农作物种子和蔬菜种子混为一谈，判决上诉人没能提供蔬菜种子生产档案为由，就判决上诉人高额补偿没有事实依据。二、一审适用法律错误，导致作出错误判决。1、民事审判坚持”不告不理”的原则，即告什么审什么。一审被上诉人的诉讼请求为”1、请求判令被告赔偿原告损失......元；2、请求被告返还原告购买种子费......元；3、本案的诉讼费由被告承担。”而一审却作出补偿被上诉人的判决，一审显然是超被上诉人的诉讼请求范围作出判决，实属适用法律错误。”2、本案系产品责任纠纷，而一审却适用《侵权责任法》第24条的规定的公平责任原则，显然于法无据。根据法理，产品责任纠纷案件的审理适用无过错责任原则。加害人和受害人虽均无过错，但若法律规定了此种类型的加害行为适用无过错责任原则，则此加害行为属于特殊侵权行为，应承担侵权责任，不能适用公平责任原则。一审为照顾被上诉人错误适用法条，请求二审予以纠正。被上诉人所提交证据既不能充分证实损失的实际情况，也不能证实所诉损失与被告种子之间具有的因果关系，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提洪证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对被上诉人提出的损失赔偿、补偿请求不予支持，请求二审依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人马占荣辩称，灵武市上滩村2016年种植的韭菜有14个品种，其中12个品种都是正常生长，获得了丰收，只有”中华韭王”没有生长，我们认为”中华韭王”是不适宜温棚种植的品种，是休眠品种，我们要求他们赔偿损失。我们还邀请了专家，专家说是温度过高，我们采取了措施还是不能生长，但是到了夏季却疯狂生长，经过两年的种植我们认为”中华韭王”就是休眠品种，经销商白刚对专家作出韭菜不生长鉴定予以认可。
原审被告灵武市东塔镇昌民种子经销部（以下简称种子经销部）、白刚述称，”中华韭王”我们之前销售一直没有问题，就有两批不正常，包括2016年元月进的一批，以前也出现过这种问题，把温棚温度降低后，或是割掉一茬就正常了，但是”中华韭王”采取这些措施还是不生长。
马占荣向一审法院起诉请求：1.请求判令被告神宇种业赔偿原告损失32800元；2.请求被告返还原告购买种子费100元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告神宇种业系涉案”中华韭王”种子的生产商，具有合法的非主要农作物种子经营资质，从事不再分装的包装种子销售，被告种子经销部是”中华韭王”种子在灵武当地的经销商，被告种子经销部的登记业主与被告白刚系夫妻关系，被告白刚是实际经营者。”中华韭王”种子由被告神宇种业批发销售至被告种子经销部，被告种子经销部销售至灵武当地，至2016年已种植第四年，前三年均长势良好，在灵武市××镇、兴旺村、大泉村，农户温棚种植已形成示范产业。2016年年初，被告种子经销部从被告神宇种业进了一批”中华韭王”种子，批发给上滩村的经销商王世林等二百余桶，自己销售了八十桶，每桶种子50元，原告购买了两桶，共计100元。”中华韭王”的包装上标明”保护地种植最佳品种”，并标明植物特性、栽培要点、注意事项及质量标准，其中注意事项内容为：”因气候或栽培管理不当造成减产，不负经济责任；在秋季播种，种子越夏贮放需在5℃左右；播种时地温超过25℃以上不宜发芽。”质量标准载明”纯度≥96%、净度≥99%、发芽率≥85%、水份≤9%”。购买种子的农户于2016年2月开始在温棚育苗，5月10日至6月10日左右移栽，夏季生长旺盛，10月份将老韭菜铲除后开始扣棚，扣棚后涉案农户不同程度的发现韭菜生长缓慢、不良的现象，被告白刚去实地察看后，建议再等等看。后有农户陆续反映韭菜生长缓慢的情况，并向灵武市农牧局执法大队投诉，农牧局执法大队组织人员去现场察看，农户反映情况属实。2016年11月20日，灵武市农牧局组织宁夏园艺技术推广站、宁夏农林科学院种质资源研究所、宁夏种子工作站、宁夏大学的五名专家组成专家组对灵武市××镇、兴旺村日光温室”中华韭王”品种韭菜出现生长迟缓、不整齐现象进行鉴定，随机挖取三户日光温室的韭菜根，均根茎直白健壮、须根发达、分蘖正常，鉴定意见为：所栽培的”中华韭王”生长迟缓，主要是该品种属于根茎休眠品种，尚未完全通过休眠阶段；本年度10月份以来平均气温高于往年，种植农户仍然按常规管理，扣棚相对较早，导致管理温度过高，是造成该品种没能完全通过休眠的主要原因。专家建议放下卷帘并揭起薄膜降温处理，但农户按专家建议采取措施后仍无效果，后涉案的大多数农户为避免损失扩大，于2017年2月份左右将韭菜挖除，并改种其他作物，仅有个别农户留了少量的种植现场。被告白刚和经销商王世林对涉案农户逐户测量了种植面积，原告的种植面积为1.1亩。因原告等人与被告案外调解不成，原告提起诉讼。被告神宇种业不认可是种子的质量问题引起的生长异常，经一审法院主持调解无效，原告向一审法院申请对杨月琴等41户种植的”中华韭王”韭菜生长异常（深休眠）原因；对因韭菜深休眠而造成的产量损失和可得利益损失；对被告生产、经营的”中华韭王”韭菜种子是否存在缺陷，质量是否合格，及其与韭菜生长异常之间有无因果关系进行司法鉴定。原告选取新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心，被告同意选取该机构，经一审法院依法委托，该鉴定中心于2017年8月17日到灵武市××镇种植现场进行勘验。后作出新农林牧鉴字[2017]第0915号司法鉴定意见书，意见书作出如下分析说明：经调查，中华韭王不存在发芽率、净度、纯度及水分等质量问题，未发现存在可视的品种缺陷，且2016年在灵武地区深秋之前生长良好；根据《中国蔬菜栽培学》介绍，韭菜是在冬季月均温低于2℃，气温-7℃至-6℃才出现地上部分叶片干枯、养分回根的。灵武地区露地韭菜是12月初才开始干枯，我们认为温室韭菜不可能存在休眠现象，因为温室内不会出现低于2℃的月均温环境。经询问，宁夏鉴定专家认为”中华韭王”尚未通过休眠阶段的依据是看到农户温室外有清除的老韭菜叶，并确定天气转凉韭菜就休眠了，但农户按专家建议的降温处理后，仍无作用，说明降温可使韭菜完全通过休眠阶段的结论在生产中行不通。我们认为，所谓天气转凉韭菜就休眠的结论没有任何科学依据。至于对韭菜品种休眠的分类只是个别学者的意见，并未得到学术界认可，宁夏专家的鉴定报告也没有提到如何鉴别”中华韭王”属于”根茎休眠品种”。当前《中国蔬菜栽培学第二版》、《中国农业百科全书.蔬菜卷》及全国高等农业院校统编教材《蔬菜栽培学（北方本）》等我国公认的三部蔬菜学权威专著中均没有这种说法。韭菜品种的休眠和耐寒性密切相关。因此，鉴定某品种的休眠期应通过露地品比试验，待第二年开春视其返青早晚方可定论。为避免有关部门误认为韭菜休眠问题是各持己见的学术之争，我们在出差之机到北京走访了三位国内知名的蔬菜学专家：中国农业大学蔬菜学教授张福墁（博士生导师）、中国农业科学院蔬菜花卉研究所研究员高振华（享受国务院特殊津贴专家）、北京农学院蔬菜学教授陈青君（博士后），他们都认为韭菜生长在温室内不会休眠。由于本案涉案人员多、影响面大，为慎重起见我们又向国内蔬菜学同行公认研究韭菜最深入的两位韭菜专家请教：河南农业大学蔬菜学教授张绍文（曾发现韭菜种子的休眠现象）、山东农业大学蔬菜学教授卢育华（中国蔬菜栽培学第二版中韭菜章节的作者），卢教授认为韭菜只要生长着就不存在休眠现象，在任何时期割去叶片都会再生，他还强调要注意地温，因为地温较高，不利于韭菜根系生长和积累养分。两位专家都认为，前期生长良好的韭菜若在温室栽培中出现绝收现象必定和不良环境因素有关。神宇种业公司张春阳经理一再肯定，多年来所有的”中华韭王”种子均采自同一块留种田，但在去年却找不到前几年种植”中华韭王”的温室进行对比，农户马占荣说他在专家进行鉴定时曾当面提出为何其他品种没有生长缓慢的问题，但专家鉴定报告中并没有和其他品种对比的数据。根据《农作物种植质量纠纷田间鉴定办法》，如果去年11月20日鉴定时有”中华韭王”和其他品种或前几年该品种的测定对比数据，就更能说明问题，宁夏鉴定专家报告杨国财家就有一座温室中种植两个品种的现场，仅就这两家的现场，我们找不到2016年韭菜生长异常和该品种存在任何因果关系。去年10月上旬到10月中旬，是当地温室韭菜营养生长后期、农户割老叶、扣棚和专家到场鉴定的时间段，根据气象记录，2016年10月份平均温度12.25℃，比2015年同期9.97℃提高了2.28℃，气温升高幅度相当大，这种异常气候必定对越冬农作物有较大影响。日光温室中的韭菜由于受到厚土墙的热辐射，其气温和地温均较陆地韭菜高，尤其是较高的夜温会消耗韭菜较多养分，致使地下部分干物质积累较往年少，较高的地温不利于韭菜地下部分的生长。因此，有经验的韭农会根据天气适当推迟割老叶和扣棚时间，如按往年时间作业，割老叶和扣棚后因根系提供韭叶再生的养分较少，必然表现出生长迟缓、参差不齐的现象，但这和韭菜休眠是完全两个概念不能搞错，如果有人为抢早而提前在去年10月中旬割老叶和扣棚，其不良影响就更为突出。2016年灵武地区深秋气温较高，韭菜地下部分养分积累较少，再生能力弱，其损失应该是迟割或少割第一刀韭菜，由于宁夏鉴定专家将异常气候下韭菜生长不良误判为休眠问题，致使许多农户误认为中华韭王处于深休眠，纷纷挖掉重栽，由此造成巨大经济损失。经广泛咨询和论证，国内多位知名蔬菜专家都认为不存在温室韭菜休眠问题，所以无从估算韭菜深休眠的经济损失。最终鉴定意见为:1.经勘验，”中华韭王”不存在质量问题。而2016年深秋之前生长良好，勘验现场未能说明该品种存在缺陷；2.经广泛咨询和论证，温室韭菜不存在休眠问题，其生产迟缓是不良环境因素造成地下部分养分积累较少，现场找不出异常生长和品种之间有着因果关系；3.由于将异常气候下韭菜生长不良判断为休眠，我们无法估算，不存在的”深休眠”问题造成的经济损失。因2017年8月17日鉴定时，个别农户留下的”中华韭王”韭菜生长旺盛、长势良好，涉案农户认为专家八月份到现场勘验不能全面了解韭菜生长情况，申请本院于10月底再次组织鉴定中心专家到现场勘验。10月30日本院再次组织鉴定中心专家到现场勘验，于当日，一审法院组织了专家和涉案原告等人的听证会，专家出庭就涉案原告及其代理人提出的疑问予以了说明和解答，但就今年”中华韭王”和其他如”农大阳光”等韭菜品种相比，仍然生长缓慢、不良现象无法作出专业解答。后鉴定中心就第二次现场勘验向本院作出”关于灵武市郊温室韭菜生长异常司法鉴定的补充说明”，对韭菜异常生长原因作出补充分析：”去年秋季异常高温，长势强的韭菜品种地上部分叶片生长很旺，种植户普遍使用生长调节剂控制叶片生长。一旦控制生长的效果不良，农户会重复使用或加大药液浓度，很容易造成使用过量激素带来药害。无论是否在用赤霉素恢复生长，都会影响扣棚后韭菜的再生；涉案韭菜再生乏力，并非休眠，休眠是指韭菜在适宜的温度条件下完全不生长和再生乏力、生长缓慢是完全不同的概念，不可混淆。宁夏专家作出韭菜休眠的错误结论后，使用回帘、揭棚膜以及再次割叶的措施，都不利于韭菜的再生。”原告及被告白刚均不认可鉴定结论，也不认可使用激素农药调节生长的事实。原告等涉诉41案的司法鉴定费4万元由涉诉原告方先行垫付。
另查明，因灵武市农牧局接到韭菜生长不良投诉后，农技推广中心有关工作人员参加了现场调查，一审法院对有关工作人员调查相关情况，其答复韭菜系低温生长作物，韭菜的生长与温、光、水、肥及人为操作均有很大关系，经现场调查，农户施肥过量，种植气温较高，但具体是何原因造成生长不良无法得出专业定论；2016年育苗、定植、移栽后，第一次割除丢弃是不予出售的，至年底至多可以收割两茬，产量不如第二年那么高，按多年经验每亩收益应在12000元左右；发生生长异常的并非只有”中华韭王”品种，有其他品种的韭菜也发生了”中华韭王”生长异常现象。
一审法院认为，本案是基于种子质量是否存在问题而形成的纠纷，故本案应定性为产品责任纠纷，为此，本案需判定的基本法律要点包括种子本身的质量问题、种子质量与造成的损失之间的因果关系及责任承担问题。依据《中华人民共和国种子法》第四十六条”种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的出售种子的经营者赔偿后，有权向种子生产者或者其他经营者追偿；属于出售种子的经营者责任的，种子生产者或者其他经营者赔偿后，有权向出售种子的经营者追偿。”的规定，本案中，如果涉案种子因质量或标签和使用说明不真实问题发生损害，原告既可以向被告种子经销部也可以向被告神宇种业要求赔偿。关于”中华韭王”包装上种子的标签和使用说明，因前三年在温棚种植一直良好，故包装上的”保护地种植最佳品种”不属于不真实的宣传，且也没有证据证明包装上存在其他不真实的内容。关于原告提出的涉案种子包装上的种子经营许可证和被告神宇种业实际持有的种子经营许可证不符的问题，被告神宇种业解释说明包装上显示的许可证是之前持有的旧证，根据被告神宇种业的种子经营许可证显示，神宇种业从事的是非主要农作物生产经营，依据《中华人民共和国种子法》第三十一条第四款”只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证。”的规定，经营许可证问题并不影响涉案种子生产销售的合法性。关于双方争议的鉴定意见书，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，本案鉴定机构经原、被告协商一致选取，具备相应的鉴定资质，经一审法院依法委托，鉴定程序合法、正当，鉴定意见依据充分，且分别选取韭菜生长的两个季节进行了现场勘验和鉴定，针对本案韭菜种植生长的专业性问题，一审法院依法组织鉴定人员出庭接受询问，故该鉴定意见应当作为本案参考的有效证据，依据鉴定意见书，”中华韭王”种子不存在发芽率、净度、纯度及水分等质量问题，涉案种子质量没有缺陷，而且夏季生长旺盛；针对是否属于”休眠期”种子，鉴定意见从专业的角度作出了论据充分的分析说明，得出的结论是韭菜种子不存在”深休眠”问题，而是种植温度过高导致。据以上事实，原告主张被告承担侵权赔偿责任的请求不能成立。但是针对本案的客观实际，今年10月底鉴定专家第二次来种植现场所勘验的三户少量的未铲除的”中华韭王”依然存在生长缓慢、不良的情况，对此问题，在一审法院组织的听证会中，鉴定专家对原告等农户提出为何今年依然生长不良、缓慢，鉴定专家以他的专业知识无法作出答复，虽然鉴定专家出具鉴定意见后作出一份补充说明，说明中提出是农户在种植过程中使用了促生长和缓生长的激素农药导致产生药害，但因无农药检验过程，对此结论原告并不认可，一审法院对系药害导致生长异常的结论不予采信。”中华韭王”生长不良前期经灵武市农牧局调查及组织专家鉴定客观存在，但2016年发生生长缓慢、不良的并非只有”中华韭王”品种，其他品种的韭菜也发生了类似”中华韭王”生长异常现象，今年秋季涉案农户留下的少量”中华韭王”仍表现出生长不良、缓慢的现象，而鉴定专家无法做出合理解释，据此事实，一审法院在参考鉴定意见的基础上，无法通过专业人员的论证完全核实清楚”中华韭王”生长不良的全部原因，针对韭菜是低温种植作物，其生长与种子本身的质量及温、光、水、肥、人为操作均有很大的关系，而目前除了生长环境温度较高的因素以外，其他导致生长不良的因素无法确定。一审法院要求被告神宇种业按《中华人民共和国种子法》第三十六条的规定，提供种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，被告神宇种业无法提供，对此应当承担举证不能的法律后果。根据灵武市牧局农技推广中心的技术人员的意见，如果生长正常收益也是可观的，而”中华韭王”生长不良的事实确给涉案的原告等41名农户造成了较为巨大的损失，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条”受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的规定，从公平角度出发，原告的损失应由原、被告共同分摊损失，考虑事发的原因、现场观察种植韭菜的稀疏程度，对原告购种损失、可得利益损失综合核算，一审法院酌情以每亩3000元的标准，由涉案种子的生产销售商被告神宇种业和销售商被告种子经销部、实际经营者白刚进行补偿，并酌情按比例分担，由被告神宇种业分担60%、被告种子经销部、白刚分担40%，其余损失由原告自担。原告种植亩数1.1亩，被告共补偿原告损失3300元（1.1×3000），由被告神宇种业分担1980元，被告种子经销部、白刚分担1320元。关于涉案纠纷41案产生的鉴定费4万元，已在涉诉的（2017）宁0181民初387号案件中作出表述和处理，本案不再表述。被告种子经销部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国种子法》第四十六条、第三十一条第四款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、第九十条规定，判决：一、被告郑州神宇种业有限公司于本判决生效后十日内向原告马占荣补偿经济损失1980元；二、被告灵武市东塔镇昌民种子经销部、白刚于本判决生效后十日内向原告马占荣补偿经济损失1320元；三、驳回原告马占荣的其他诉讼请求。案件受理费632元，由原告马占荣负担499元，由被告郑州神宇种业有限公司负担62元，由被告灵武市东塔镇昌民种子经销部、白刚负担62元。
二审审理期间，被上诉人马占荣向本院提交以下证据，白刚出具的证明一份，证实中华韭王是秋冬季温棚用种，属于不休眠品种。上诉人神宇种业对该证据发表质证意见：1.该证据并非新证据，出具的时间是2016年1月10号，是可以在一审时提交的证据；2、作为上诉人对该证明是否是白刚书写我们不确定，对证明内容属于不休眠品种，我们予以认可。原审被告白刚对该证据予以认可，证实是其书写的证明。
经过庭审举证、质证，本院认证：被上诉人提交的证据证明一份，上诉人对其书写内容认可，原审被告对该证据亦予以认可，本院予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案”中华韭王”存在生长异常现象，经一审法院多次组织专家进行鉴定和论证，均无法确定导致生长不良的因素。因上诉人神宇种业公司一审期间未能按照《中华人民共和国种子质量法》的规定，向原审法院提供种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，对此应当承担举证不能的法律后果。因”中华韭王”生长不良的事实确给涉案的41户农户造成很大的损失，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：”受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”结合本案的客观实际情况，从公平的角度出发，酌情对于涉案41户农户的损失由上诉人、被上诉人、原审被告分担，符合法律规定。
综上，郑州神宇种业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑州神宇种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘永杰
审 判 员 刘泽民
审 判 员 邵 敏
二〇一八年七月二十三日
法官助理 彭 云
书 记 员 韩 佳
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；