上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2099号
上诉人(原审被告)：上海浦华水务工程建设有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：童雄琦，总经理。
委托诉讼代理人：董江晨，上海海铨律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海中财典当行有限公司。住所地上海市静安区。
法定代表人：董雄，董事长。
委托诉讼代理人：黄顺宝，上海市天目律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅佳俊，上海市天目律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王平，男，汉族，1960年9月25日出生，住上海市杨浦区。
上诉人上海浦华水务工程建设有限公司(以下简称“浦华水务”)与被上诉人上海中财典当行有限公司(以下简称“中财典当”)、王平典当纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初34342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浦华水务上诉请求：撤销(2017)沪0106民初34342号民事判决，改判被上诉人王平承担全部责任或根据被上诉人中财典当的过错判决合同双方各自承担相应的民事责任。事实和理由：1、首先，王平利用假公章签约，将款项汇入个人账户供其挥霍赌博，符合合同法第五十二条第三款关于合法形式掩盖非法目的的规定，王平与中财典当签订的合同应属无效合同。其次，中财典当并未提供证据证明浦华水务在公章和产证的管理上存在明显过错，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，浦华水务不应承担赔偿责任。第三，中财典当作为专业的典当机构，对涉案业务未按照相关法规尽到基本的审慎注意义务，存在诸多违规行为，并非善意相对人，王平不构成表见代理；同时认为中财典当将钱款汇入王平个人账户，实际是将当票权益转让给了第三人，违反了《典当管理办法》第三十二条规定，属于串通损害浦华水务的利益。2、一审认定部分事实不清。中财典当的董雄在刑案笔录中承认王平在收到钱款后又打回给他80万元，其中50万元为两个月利息，然而5%的月利率大大超出了合同的约定，一审未查明以上80万元支付的时间和方式，对50万元的性质也未与王平核实；此外，所谓的30万元中介费也没有证据证实，不予认可，均应从借款中扣除。3、本案一审判决主文中违约金的起算时间从9月5日起算，这与董雄以上关于两个月借款利息的说法矛盾，也超出了中财典当的诉请，本案应与(2017)沪0106民初34344号判决一致，即从10月4日开始起算违约金。
被上诉人中财典当辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审根据查明的事实依法裁判。理由：1、中财典当与浦华水务的典当关系依法成立，合法有效，中财典当依约履行了合同义务，且中财典当取得的抵押权合法有效。浦华水务未依约还款，应承担违约责任，王平依约应承担无限连带责任。2、证据表明，中财典当并未将借款利息预先扣除，王平是收到借款后支付的利息。此外，浦华水务在收到借款后已将系争合同中约定的综合费实际结清。3、因当票只能开一个月时间，续当就需再开一个月当票，因王平被抓而没有办续当手续。但根据董雄在刑案中的询问笔录内容，王平已支付了两个月的利息，故本案实际借款时间应为两个月，中财典当认可浦华水务关于本案借款违约金的起算时间应从10月4日起算的上诉意见。
被上诉人王平辩称：其收到中财典当的两笔共计500万元借款(包括本案300万元和另案借款)后当即原路打回账户80万元。其事先与董雄谈好，这80万元中包括两个月的借款利息50万元、中介费30万元。
中财典当向一审法院起诉请求：1.判令浦华水务归还中财典当当金300万元；2.判令浦华水务向中财典当支付自2014年9月5日起至实际清偿之日止的违约金(以当金300万元按每日0.15%标准计算)；3.判令浦华水务支付中财典当为本案聘请的律师费9万元(按当金、利息、综合费、违约金、诉讼费等费用的3%计算)；4.判令中财典当有权就浦华水务提供的位于本市黄浦区二层裙房、2号1层、2号201、202、203室的抵押房产优先清偿上述债务；5.判令王平对上述给付义务承担连带保证义务。
一审法院认定事实：2014年8月5日，中财典当与浦华水务、王平签订《房地产抵押借款合同》，约定浦华水务向中财典当借款300万元，借款期限自2014年8月5日至2014年10月4日止(借款具体期限及金额以双方签署的当票上约定的典当期限为准)；月综合费率2.7%，月利率0.46%，咨询费0.84%。借款期限内及借款期限届满之日后5日内，经协商同意可以续当，届时签署续当凭证。就上述借款，浦华水务以其合法拥有的位于上海市黄浦区的房产向中财典当提供抵押担保，担保范围为借款(本金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、保全费、律师服务费(借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费等费用的3%)等。合同并约定违约责任，违约金按借款总金额每日0.15%计算支付至借款本金全部清偿为止。如浦华水务违约造成的律师费、诉讼费等全部费用均由浦华水务及王平全部承担。王平对上述借款承担个人连带责任保证。中财典当无须先向浦华水务追偿或处置抵押物，即有权直接要求王平承担连带保证责任，不受担保物权存在的影响。浦华水务在合同上加盖公司公章及法定代表人王平的名章，王平作为连带责任保证人在合同上签字。合同并约定应浦华水务要求中财典当通过银行转账支付当金，收款方为王平，卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行工商银行番禺路支行。合同双方并于2014年8月6日就上述抵押房产办理抵押登记。
2014年8月5日，中财典当出具编号为XXXXXXXXXXX的当票，记载当金300万元，月费率2.7%，综合费计8.1万元，月利率0.46%，期限自2014年8月5日至2014年9月4日，并于当日向浦华水务支付300万元，浦华水务并出具加盖公章及王平签字的收条。随后浦华水务按约支付相应综合费。
中财典当曾就本案相同的诉请向原上海市闸北区人民法院提起诉讼，后该案经二审审理，于2015年7月6日，上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民六(商)终字第169号民事裁定，因案件涉及王平的犯罪行为，故裁定驳回中财典当当时的起诉，案件移送公安机关处理。
上海市浦东新区人民法院于2016年9月19日作出(2015)浦刑初字第4498号刑事判决书，查明本案王平职务侵占的事实包括：以浦华水务为借款人，以其本人为保证人，以浦华水务名下的相关房产作为抵押，用其补办的房地产权证办理抵押登记，并用私刻的公章与本案中财典当签订2份《房地产抵押借款合同》，共计借款500万元等犯罪事实，并判决王平犯职务侵占罪，判决有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金二十万元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，并处没收财产一百万元，罚金二十万元。尚未退缴的赃款责令王平退赔并发还被害单位。该判决已生效。在刑事案件侦查阶段，王平曾向办案民警陈述，之所以其可以挂失并补办浦华水务的房产证，系因为其为公司法人，所以可以补办，同时因为当时王平虽是法人但已被架空，具体业务不让其负责了，所以王平要报复公司。中财典当的法定代表人董雄在接受警方询问时陈述，在向浦华水务借款后，王平曾向其支付过80万元，其中50万元系借款利息，已结清，另30万元系支付给案外人的中介费。
至当期届满浦华水务未按约还款赎当，截止至涉诉浦华水务仍欠中财典当借款本金300万元。中财典当遂起诉。
另查明，中财典当为本案与上海市天目律师事务所签订聘请律师合同，并依约支付律师费9万元。
一审法院认为，当事人之间签订的《房地产抵押借款合同》以及中财典当出具的当票，合法有效，各方理应恪守。
第一，签署《房地产抵押借款合同》系浦华水务的公司行为，故浦华水务应受合同的约束，承担相应的合同义务。虽然，王平在签署涉案合同时使用了其私刻的被告浦华水务的公章，浦华水务据此主张其无权代表公司签订借款合同。但是王平系浦华水务时任的法定代表人，亦没有证据证明中财典当明知或应当知道王平有权代表浦华水务实际的权限情况，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，王平代表浦华水务签订借款合同的行为有效。
第二，浦华水务应按照《房地产抵押借款合同》的约定承担抵押担保责任。王平签署涉案合同并办理相关抵押登记的行为，系基于王平作为浦华水务时任法定代表人的身份，其在本案中的行为应视为代表浦华水务的职务行为。且对此另案生效刑事判决已认定本案所涉借款系王平职务侵占浦华水务，据此更能印证借款及抵押行为均应由浦华水务承担相应责任。至于王平的犯罪行为给浦华水务造成的损失，浦华水务可另行向其主张权利。
第三，关于浦华水务应承担的还款责任的具体金额认定。虽然浦华水务辩称借款操作中系预先扣除利息，故本金应予调整。但是，从中财典当提供的银行转账凭证可以证明，中财典当按约定的借款金额全额交付借款，并未予以抵扣利息。浦华水务并未充分举证以证明其主张，故该辩称不予支持。至于浦华水务关于约定的借款利息过高的主张，因借款利息已实际结清，且浦华水务、王平均未提出返还超额利息的诉请，故关于利息是否超额及是否涉及返还的问题一审法院未在本案中予以处理。因为合同约定了，如借款方违约应承担由此造成的中财典当发生律师费等费用损失，故中财典当关于律师费的诉请主张亦具有事实及法律依据，应予支持。但是，中财典当主张的违约金计算标准过高，应予调整。一审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率的6倍计收。
一审法院判决：一、浦华水务应于本判决生效之日起十日内归还中财典当借款本金3,000,000元；二、浦华水务应从2014年9月5日起至判决生效日止，以3,000,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的6倍计付中财典当违约金(于第一项规定时间一并付予原告)；三、浦华水务支付中财典当律师费90,000元(于第一项规定时间一并付予中财典当)；四、浦华水务届期不履行上述付款义务的，中财典当可与浦华水务协议，以座落于上海市黄浦区泰康路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室、泰康路XXX弄XXX号XXX层以及泰康路XXX弄XXX号二层裙房的房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押物所有权人所有，不足部分由浦华水务继续清偿；五、王平对浦华水务上述各项应付款项承担连带付款责任；王平承担保证责任后，有权向浦华水务追偿。案件受理费31,520元，由浦华水务、王平共同负担。
二审中，浦华水务提交2017年5月11日律师会见王平时的询问笔录，证明王平收到中财典当借款后，当天将50万元利息和30万元中介费转账给中财典当指定账户。对此，中财典当的质证意见：该询问笔录不属于新证据，且询问笔录中关于50万元利息和30万元中介费的说法在有关刑事判决书中就已明确。
中财典当亦提交转账凭证、收条等证据材料，证明王平转账给中财典当80万元的当天，中财典当将其中的30万元通过闵俊平交给了中介人“何银灿”签收。对此，浦华水务的质证意见：收条上“何银灿”签字的真实性难以确认，由法院认定。
本院根据当事人陈述、浦华水务在一审提交的上海市浦东新区人民法院(2015)浦刑初字第4498号刑事判决书等证据，另查明以下事实：王平收到中财典当支付给浦华水务的500万元借款(包含本案的300万元借款)后，当即向中财典当支付80万元，其中包括两个月借款利息50万元(包含本案借款利息30万元)，其余30万元是中介费。
二审期间，虽然中财典当对一审认定“浦华水务按约支付相应综合费”表示认可，认为综合费已由王平向中财典当结清。但该说法并未得到王平的确认，也与中财典当法定代表人董雄在接受警方询问时的陈述不符，而现有证据亦无法证明综合费已结清，故本院对一审关于“浦华水务按约支付相应综合费”的认定不予确认。一审查明的其余基本事实属实,本院予以确认。
本院认为，第一，关于系争合同效力和当事人责任。虽然王平在签署系争合同时使用了其私刻的浦华水务公章，但王平系浦华水务时任的法定代表人，亦没有证据证明中财典当明知或应当知道王平使用其私刻的浦华水务公章签署系争合同的情况。故一审法院认定系争《房地产抵押借款合同》以及当票合法有效，签订《房地产抵押借款合同》系浦华水务的公司行为，浦华水务应承担相应合同义务，以及浦华水务应按照《房地产抵押借款合同》的约定承担抵押担保责任的评判意见具有事实和法律依据，本院予以认可，不再赘述。第二，关于浦华水务在本案中应归还的欠款数额。根据二审查明的事实，王平在收到中财典当的全部借款(包含本案的300万元借款)后当即向中财典当支付两个月借款利息50万元(包含本案借款利息30万元)。本院认为，虽然中财典当将借款交付王平时并未扣除利息，但王平提前支付利息的行为与本案合同目的不符，损害了浦华水务对该部分款项的利益，此种情形应认定属于变相的“利息预先在本金中扣除”的行为，故王平当天提前支付的利息应当从借款本金中予以扣除，这也与有关生效刑事判决认定王平实际侵占浦华水务对外借款的数额相符。据此，浦华水务在本案应归还中财典当的欠款数额，应按照实际借款数额并考虑其他费用因素作相应调整：一是首先应根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，从300万元借款中扣减本案提前支付的相应比例的所谓利息30万元,即本案实际借款数额为270万元。二是系争合同中约定了月综合费率2.7%，因现有证据无法证明浦华水务已支付了该综合费，故综合费的计算应以实际借款270万元为基数，两个月综合费14.58万元应计入归还中财典当的欠款；而系争合同中约定收取的“咨询费”缺乏依据，故不应计入应归还中财典当的欠款。三是浦华水务还应支付实际借款270万元的利息，故将系争合同约定月利率0.46%的两个月利息2.48万元计入应归还中财典当的欠款。综上，本院认为，根据本院查明的事实和法律规定，不仅本案借款本金和利息依法应重新计算并支付，且本案综合费实际亦未结清，故从案结事了及平衡双方利益出发，浦华水务在本案中应归还中财典当的欠款为：实际借款本金270万元+两个月实际借款综合费14.58万元+两个月实际借款利息2.48万元=287.06万元。第三，关于本案浦华水务违约金的起算日。经查，中财典当在本案中起诉浦华水务违约金的起算日为2014年9月5日，虽然一审判决第二项未超出诉请，但根据二审查明浦华水务实际借款时间为两个月的事实，违约金应从浦华水务主张的2014年10月4日起算。对此，中财典当亦表示认可浦华水务的该主张，故本院予以调整。第四，关于王平承担保证责任后是否有权向浦华水务追偿。经查，另案生效刑事判决已认定本案浦华水务所涉借款被王平职务侵占，且判决责令王平退缴赃款并发还被害单位浦华水务。一审认为王平的犯罪行为给浦华水务造成的损失，浦华水务可另行向王平主张权利。故一审判决第五项关于“被告王平承担保证责任后，有权向被告上海浦华水务工程建设有限公司追偿”的判决内容不妥，应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初34342号民事判决；
二、上诉人上海浦华水务工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内归还被上诉人上海中财典当行有限公司欠款2,870,600元；
三、上诉人上海浦华水务工程建设有限公司应从2014年10月4日起至本判决生效日止，以实际借款本金2,700,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的6倍计付被上诉人上海中财典当行有限公司违约金(于第二项判决规定时间一并付予上海中财典当行有限公司)；
四、上诉人上海浦华水务工程建设有限公司支付被上诉人上海中财典当行有限公司律师费90,000元(于第二项判决规定时间一并付予上海中财典当行有限公司)；
五、上诉人上海浦华水务工程建设有限公司届期不履行上述付款义务的，被上诉人上海中财典当行有限公司可与上诉人上海浦华水务工程建设有限公司协议，以座落于上海市黄浦区二层裙房的房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押物所有权人所有，不足部分由上诉人上海浦华水务工程建设有限公司继续清偿；
六、被上诉人王平对上诉人上海浦华水务工程建设有限公司上述各项应付款项承担连带付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计63,040元，由上诉人上海浦华水务工程建设有限公司、被上诉人王平共同负担60,321元，由被上诉人上海中财典当行有限公司负担2,719元。
本判决为终审判决。
法官助理楼雨薇
审判长 时 军
审判员 吴峻雪
审判员 朱颖琦
二〇一八年五月三十一日
书记员 楼雨薇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款……
二、《中华人民共和国物权法》
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……
三、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……