广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11917号
上诉人（原审被告）：广东盈佳智能设备实业有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园长盛路。
法定代表人：罗嘉宝。
委托诉讼代理人：张艳丽，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤浩辉，男,1963年12月29日出生，汉族，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：毕志标，广东誉理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜星堂，广东誉理律师事务所律师。
原审被告：佛山市南海万诚创展投资有限公司，住所地佛山市南海区桂城南海大道北51号（原南海大道中）财汇大厦704室。
法定代表人：范振宁。
原审被告：佛山市新杰大型钢结构工程有限公司，住所地佛山市南海区盐步河西村湾溪工业区内新涌北。
法定代表人：伦监多。
原审被告：韶关市恒熙置业有限公司，住所地韶关市武江区重阳镇河北街1号3楼。
法定代表人：温先兵。
原审被告：佛山市恒熙创展投资有限公司，住所地佛山市禅城区汾江南路206号财富大厦B座16楼。
法定代表人：罗嘉宝。
原审被告：佛山市恒熙房地产开发有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇松岗松夏工业园长盛路（2号厂房）之一。
法定代表人：崔中旗。
原审被告：盘小薇，女,1957年8月8日出生，汉族，住广州市越秀区。
原审被告：许志华，男,1962年2月26日出生，汉族，住佛山市南海区。
原审被告：许诒，女,1975年1月27日出生，汉族，住广州市天河区。
上诉人广东盈佳智能设备实业有限公司因借款合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汤浩辉一审诉讼请求：1.广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒立即向汤浩辉归还借款3000万元、利息（利息以3000万元为基数按月利率3%从2014年8月13日计至付清之日止）及违约金（违约金以3000万元为基数按每日千分之二从2016年7月14日计至付清之日止）暂计1万元；2.广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒共同承担诉讼费。
原审法院认为，该案属民间借贷纠纷。结合该案当事人的诉辩意见，对双方争议的焦点问题作如下评析：
一、关于涉案借款的出借人是否为汤浩辉的问题。
广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司抗辩称涉案借款的出借人为“于某”而非汤浩辉，理由为《借款合同》的贷款人为空白、且汤浩辉无资金出借能力。对此，原审法院认为，首先，从该案证据看，广东盈佳智能设备实业有限公司所借的3000万元，由汤浩辉及其委托付款人汤某的银行账户向广东盈佳智能设备实业有限公司指定账户转账支付，汤浩辉完全履行了出借资金的义务。其次，广东盈佳智能设备实业有限公司清偿涉案借款本息时，所还款项支付至汤浩辉账户。广东盈佳智能设备实业有限公司履约对象为汤浩辉。第三，广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司没有提供证据证明出借人为“于某”。第四，当存在未收到款项的抗辩或者虚假诉讼的情况下，法院须对于出借人有无出借资金能力的审查。而该案并无上述情况，故该案无对汤浩辉出借资金的能力进行审查的必要。综上，原审法院对广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司的抗辩理由不予采纳，并认定汤浩辉为涉案借款的出借人。
二、关于借贷双方对借款利息、借款期限有无约定的问题。
首先，汤浩辉所提供的《借款合同》上所载的借款利息利率、借款期限均为汤浩辉于广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒在《借款合同》上盖章或签名之后自行手写补充。而汤浩辉在将合同内容填补后并未将合同原件交付给其他合同当事人，广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒对于合同手写内容并不知情。故对于汤浩辉自行在《借款合同》上手写补充的合同内容不能认定为合同各方的合意，不能推定上述手写内容的真实性。其次，汤浩辉认为手写内容均为双方的约定，但是未提供证据证明。第三，汤浩辉陈述合同所载借款利息和借款期限为双方协商结果，广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司否认汤浩辉的说法并陈述双方口头约定借款利息为月息两分、约定借款可随时偿还。由此可见，借贷双方对涉案借款利息、借款期限曾进行协商且有口头约定，现双方对借款利率、借款期限各执一词，应当视为双方对借款利息利率和借款期限约定不明。综上，涉案借款的借款利息、借款期限约定不明。
三、关于汤浩辉主张的借款本金、利息、违约金应否支持的问题。
汤浩辉、广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司均认可涉案借款本金为3000万元，对此事实原审法院予以确认。
如上所述，涉案借款的借款利息、借款期限约定不明，汤浩辉主张广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒按照《借款合同》上约定的利息利率、借款期限履行还本付息的合同义务，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。由于涉案借款的利息约定不明，鉴于广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司自认双方口头约定借款利息为月息两分，并自述已经按此标准支付了部分借款利息，属于自认不利于广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒的事实，原审法院依法予以采信，即原审法院认定涉案借款的利息计算为月息2%。由于双方对借款期限约定不明，故广东盈佳智能设备实业有限公司可随时履行还本付息的义务，汤浩辉亦可催问广东盈佳智能设备实业有限公司在合理期限内偿还。利息计算至汤浩辉向广东盈佳智能设备实业有限公司主张还款之日止。
广东盈佳智能设备实业有限公司通过崔中旗向汤浩辉陆续偿还了580万元。汤浩辉认为所还款项为偿还涉案借款的利息，应先行在借款期间的利息中予以扣除。佛山市恒熙房地产开发有限公司自认截至2015年2月12日偿还了借款利息360万元和本金220万元。由于《借款合同》约定“还款方式为按先付息，到期一次性还本”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”广东盈佳智能设备实业有限公司的上述还款应先用于抵充到期利息和违约金，余款用于抵充借款本金。
关于违约金的诉请。虽涉案借款的借款期限不明，但汤浩辉向原审法院起诉主张广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒还款，广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒仍未履行还款义务，构成违约，广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒应承担违约责任。根据《借款合同》的约定，借款人逾期还款的，应当自逾期之日起按照借款总额的日千分之二支付违约金。汤浩辉遂据此主张自2016年7月14日起以3000万元为基数按日千分之二主张违约金。广东盈佳智能设备实业有限公司及佛山市恒熙房地产开发有限公司均认为汤浩辉主张的利息已经超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利息的规定，超出的利息不应支持，违约金也不应支持。原审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”汤浩辉主张广东盈佳智能设备实业有限公司按照《借款合同》约定支付逾期还款的违约金，但是《借款合同》约定的违约金超出了上述规定的年利率24%的标准。在涉案借款本息已获部分清偿的情况下，汤浩辉以总借款本金作为计付违约金基数进而主张违约金，明显与其所受损失不符。且汤浩辉无证据证明其在提起该案之诉前，向广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒催告还款。故汤浩辉主张的违约金显然已经背离汤浩辉的实际损失。综合考虑广东盈佳智能设备实业有限公司的违约情况、汤浩辉所受损失和公平原则，原审法院对汤浩辉主张的违约金依法予以调整。
综上，根据该案证据及原审法院认定事实，计算得出：截至2015年2月12日，涉案借款已经偿还了借款本息共计580万元，其中利息360万元、本金220万元，尚欠本金2780万元。广东盈佳智能设备实业有限公司应偿还汤浩辉借款本金2780万元；广东盈佳智能设备实业有限公司应向汤浩辉支付借款利息，利息以2780万元为基数，自2015年2月13日起按照月利率2%的标准计算至2016年8月8日止；广东盈佳智能设备实业有限公司应向汤浩辉支付违约金，违约金以2780万元为基数，自逾期之日即2016年8月9日起按照年利率24%的标准计算至清偿日止。汤浩辉诉请中超出上述认定的部分，原审法院不予支持。
四、关于佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒如何承担保证责任的问题。
《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《借款合同》明确载明了佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒为担保人为涉案借款提供担保，并由担保人签名或签章确认。广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司抗辩称担保人应在广东盈佳智能设备实业有限公司财产清偿债务之后不足清偿部分承担保证责任，不是连带清偿责任。原审法院认为，从《借款合同》关于担保的约定看，双方没有明确约定保证方式。由于《借款合同》第七条、第八条约定，丙方即担保人提供所有财产和公司股权提供担保，且约定担保人提供的抵押（质押）财产不足以清偿借款时，借款人和担保人保证以其他财产优先清偿所欠借款。根据原审法院查明的事实，借款人和担保人均并未就涉案借款提供抵押或质押。由此可见，借款人和担保人对债务清偿无先后顺序，担保人是与借款人均以其所有财产清偿所欠借款，故担保人依法应当承担连带保证责任，对广东盈佳智能设备实业有限公司未清偿的借款本息负连带清偿责任。
佛山市南海万诚创展投资有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审判决如下：一、广东盈佳智能设备实业有限公司于本判决生效之日起十日内向汤浩辉偿还借款本金2780万元及利息（利息以2780万元为基数，自2015年2月13日起按照月利率2%的标准计算至2016年8月8日止）；二、广东盈佳智能设备实业有限公司于本判决生效之日起十日内向汤浩辉支付违约金（违约金以2780万元为基数，自2016年8月9日起按照年利率24%的标准计算至清偿日止）；三、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒对上述第一项、第二项判决义务承担连带清偿责任，佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒承担清偿责任后，有权向广东盈佳智能设备实业有限公司追偿；四、驳回汤浩辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191850元，财产保全费5000元，合计196850元，由汤浩辉负担14429.1元，广东盈佳智能设备实业有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、佛山市南海万诚创展投资有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、盘小薇、许志华、许诒共同负担182420.9元。
判后，广东盈佳智能设备实业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、变更原审判决第一项的本金部分，改判广东盈佳智能设备实业有限公司向汤浩辉偿还本金2775万元。（不服金额为50000元）2、本案上诉费由汤浩辉承担。上诉主要理由：原审法院认定事实不清，广东盈佳智能设备实业有限公司实际还款金额为585万元。广东盈佳智能设备实业有限公司在收到汤浩辉的款项后不久，即通过现金的方式将50000元还给汤浩辉，此50000元应视为偿还本金，结合一审法院认定的共偿还580万元的款项，广东盈佳智能设备实业有限公司一共偿还了585万元，其中225万元为偿还本金部分，故广东盈佳智能设备实业有限公司实际欠款数额为2775万元。综上，广东盈佳智能设备实业有限公司认为，一审判决认定事实不清，依法应予以改判，恳请二审法院支持广东盈佳智能设备实业有限公司的上诉请求。
汤浩辉答辩称：服从原审判决，不同意广东盈佳智能设备实业有限公司的上诉请求。汤浩辉未通过现金的方式收取过广东盈佳智能设备实业有限公司提及的五万元。
佛山市南海万诚创展投资有限公司、佛山市新杰大型钢结构工程有限公司、韶关市恒熙置业有限公司、佛山市恒熙创展投资有限公司、佛山市恒熙房地产开发有限公司、盘小薇、许志华、许诒经本院合法传唤，也未提交书面答辩意见。
原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，广东盈佳智能设备实业有限公司虽上诉称实际还款金额合计585万元，除向汤浩辉转账还款580万元外，还向汤浩辉偿还了现金5万元，实际欠款数额为2775万元，但本院审理期间，广东盈佳智能设备实业有限公司未能举证证明其向汤浩辉偿还了5万元现金，即未能提交证据佐证其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对广东盈佳智能设备实业有限公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人广东盈佳智能设备实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年九月十一日
书记员 庄武衡
钟健东
黄慧华