杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭上民初字第978号
原告：包小英。
委托代理人：张传晓。
委托代理人：胡秋琴。
被告：张俊。
原告包小英诉被告张俊所有权确认纠纷一案，本院于2010年8月10日立案受理后，依法由代理审判员丁莹适用简易程序于同年9月29日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2010年12月1日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告包小英的委托代理人张传晓，被告张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包小英起诉称：原告从小随姑妈包筱香生活。1993年近江村回迁时，姑妈包筱香从村里分得四套房子，并将其中的一套即杭州市秋涛路417号302室房屋分给原告所有。原告早年丧夫。1993年，原告在申请办理该房的房产证时，唯一的子女即被告张俊当时仅15岁，原告考虑到农村的风俗以及出于对儿子的爱，在申请房产登记时将户主登记为张俊，但产权人明确为2人，也即秋涛路417号302室房产系原、被告共同所有。2003年6月，因杭州市上城区河道整治需要，该房产被拆迁。杭州市河道整治工程指挥部与被告签订了《征用集体所有制土地房屋拆迁调换产权安置协议书》，在该协议书中明确核定被拆迁人为2人（即原、被告），安置时间为2005年9月12日。但由于种种原因，杭州市上城区河道整治拆迁指挥部直至2010年1月22日才确认原、被告的安置房地点为望江家园东园12幢1单元501室和望江家园东园33幢2单元203室。被告于2005年8月结婚。现原、被告因为上述两套安置房的产权归属产生纠纷，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：一、依法确认杭州市望江家园东园12幢1单元501室、望江家园东园33幢2单元203室两处房产为包小英、张俊共有；二、判令本案诉讼费用由被告承担。
被告张俊答辩称：一、本案诉争两套房屋尚未办理不动产物权设立登记，尚未发生物权设立效力，原告现要求确认房屋产权的条件未成就。首先，依据我国法律规定，不动产实行统一登记制度，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，诉争两套房屋安置地址虽已确定，但尚未进行物权设立登记，并未发生不动产登记公示、公信法律效力。从法律层面讲，被告尚未实际取得涉案房屋所有权，同时原告的利益也并未实际遭受侵害，原告与本案并无利害关系，并非本案适格原告。其次，房屋登记是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记薄上予以记载的行为，是房屋登记机构的法定职责。《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用；当事人就前款规定的房屋取得完全产权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。该法条确立了房屋归属认定问题上行政权优于司法权的精神。本案虽不属于离婚财产分割争议，但完全可以参照该条款确定的精神，对于尚未取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权归属，只能待取得房屋产权后，即经过房产管理机构进行房屋登记后，原告才能起诉要求确认其所有权归属。作为选择性救济途径，原告作为利害关系人认为房屋登记薄记载事项错误的，也有权向登记机构提出异议登记。二、涉案房屋依法办理房屋登记后，房屋登记薄及房屋权属证书确认的房屋所有权人只可能是被告，而不可能是与原告共有，因为原告对于被拆迁房屋不享有任何产权，当然对于回迁安置房屋也没有任何产权。因被告自幼活泼、可爱，深得被告的外婆（原告的姑妈）包筱香疼爱。1992年近江村旧村改造过程中私房被拆，包筱香疼爱外孙（即被告），加上被告是原告的独生子女，及被告年幼无父，况且原告当时已拥有位于杭州市莫干山路89-1号1幢东单元101室的私有房屋一套，鉴于以上事实，包筱香决定将房屋赠与尚未成年的被告所有，截至2006年包筱香去世，包筱香均未提出过反对意见，也未表示撤销赠与，原告也从未提出过异议。1993年9月1日，四季青乡人民政府颁发的《住房登记卡》中列明房屋产权为被告所有，此时被告仅有15岁，仍属于限制民事行为能力人，依据有关法律规定，年满18周岁的完全民事行为能力人才能担任户主职责，四季青乡人民政府颁发的《住房登记卡》恰恰能反证近江村3组的拆迁安置房所有权归属当时未成年的被告，原告当时是被告的监护人，故四季青乡人民政府在住房登记卡注明房屋内人数2人，但只是确认居住人数为2人。另外，被拆迁人是指被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人，在《征用集体所有制土地房屋拆迁调换产权安置协议书》中，指挥部明确被告作为被拆迁人签订该协议，原告无权代表户主签订协议，协议末尾处也只能由被告签名并加盖个人印章。《房屋回迁安置情况及资金结算清单》中也明确写明被拆迁人为被告，且由被告在产权人使用人处签名确认。涉案房屋的扩面款、新旧房差价款共计152121元也是由被告自行筹集，并以被告名义向杭州市上城区河道整治动迁指挥部缴纳。原告既不享有拆迁房屋的产权，也未以个人名义参与房屋拆迁安置过程，当然对回迁安置房屋不享有任何产权或者期待利益，望法庭依法驳回其诉讼请求，并对被告做出经济赔偿。另补充认为，按照农村的习惯，应该是先有分户，分户后才签订协议书，被告和近江村签订分房协议，且对被告一户拆迁，原告没有户口，原告姑妈直接将房屋分给被告，没有原告的份额。近江村回迁违规，被告作为独生子女应该享受两人的政策的，违规回迁还导致房屋没有三证，导致被告户口无法迁入，后因政府行为拆迁，协议的主体也是被告。原告曾于2003年5月6日借与被告系母子关系和杭州市河道整治指挥部签订协议，被告当时因身体健康原因无条件去签订协议，三个月之后原告告诉被告代理被告签约的事，被告马上找拆迁指挥部要求重新签订协议但遭拒绝，被告只能违心接受事实，但被告一直没能得到按照政策回迁的结果。原告认为拆迁安置中的两人是指登记卡上的两人，被告认为原告已经享受过福利分房和房改分房就不能再享受其他分房，拆迁安置时的两人应该是视被告作为独身子女为两人，而不包含原告。
原告包小英为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、居民户口本，拟证明被告系原告独生子及户籍户口变动登记情况；
2、四季青乡人民政府住房登记卡，拟证明1993年9月1日住房登记时，秋涛路417号302室户主登记为被告张俊，共有人为2人；
3、上城区近江经济联合社证明，拟证明秋涛路417号302室的产权属于原告包小英，户主登记为被告张俊，原、被告系该房产的共有权人；
4、征用集体所有制土地房屋拆迁调换产权安置协议书，拟证明原、被告作为秋涛路417号302室的被拆迁人被拆迁安置的事实；
5、房屋回迁安置情况及资金结算清单，拟证明原、被告对望江家园东园12幢1单元501室及33幢2单元203室两套房产享有共同所有权；
6、银行对账单，拟证明原告取款并支付房款117000元。
7、出庭证人刘某、朱某的证言，拟证明1975年原告的姑妈包筱香和丈夫朱念慈新建房屋两间，其中一间分给原告，近江村旧村改造时该房屋位置是秋涛路417号302室。
被告张俊为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据材料：
8、协议书，拟证明涉案房屋产权人为被告，该协议书中乙方为本案被告；
9、杭州市住房公积金提取核准单及业务凭单，拟证明被告夫妻付完房款后提取公积金还债，多余的钱基本用于装潢；
10、扩面款及新旧房屋差价付款票据，拟证明关于望江家园东园12幢1单元501室及33幢2单元203室房屋的费用都是被告承担；
11、杭州市燃气（集团）有限公司发票，拟证明只有被告的身份证才能办理有关事务，有关部门也承认产权归属归被告；
12、房产记载信息查询记录及杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表，拟证明原告姑妈不是将房屋分给原告，而是直接分给被告，原告原单位分过房屋给原告，分房时要求无其他房产，当时原告为了不让单位收回房屋而将房屋直接分给被告；
13、浙江大学附属第二医院手术记录单、体温表，拟证明被告在2003年4月初至当月29日期间发烧并进行两次手术，在未康复的情况下基于非典原因带着医疗器械出院，被告当时不可能去和拆迁部门签订协议书；
14、拆迁费用列表、收据、委托代理协议，拟证明秋涛路417号302室房屋拆迁时的相关结算款，其中第一次的拆迁费用是原告冒领的，最后一笔50000元的补助费是被告委托律师领取到的；
15、回迁政策文件，拟证明拆迁政策规定安置时要考虑人口，但实际拆迁时并没有按照政策进行，也没有按照成本价结算，因此，原告的份额也应该剔除；
16、王建华的书面证词，拟证明被告曾向王建华借款50000元用于支付房屋拆迁安置时的资金结算款，后被告夫妇提取公积金偿还了借款。
经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：证据1，被告对真实性、合法性无异议；证据2，被告对真实性无异议，但认为该登记卡是因房屋无三证而发的凭证，没有该凭证户口无法迁入，该登记卡仅能证明户籍情况；证据3，被告对真实性有异议，认为原告自小在近江村，开证明很容易；证据4，被告对真实性有异议，认为拆迁日期是伪造的，且房屋产权归被告，原告是作为监护人签字的，房产是原告姑妈赠与给被告的，也是在分户的情况下和被告签订协议；证据5，被告对真实性无异议，但认为如果房屋是原、被告的共有财产应该有原、被告两人的名字，原告只享有过渡安置费，之所以安置了两套房屋，是基于被告的家庭情况，被告夫妇就医及抚养孩子需要大笔费用；证据6，被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为该费用仅是用于装潢和购买家电；证据7，被告对证人刘某的身份无异议，但认为1975年时被告尚未出生，无法核实证人陈述的真实性，被告曾打听到原房屋是被告父母和包筱香的其他两个子女一起建造，对刘某的其他证词无异议；对证人朱某的证言认为证人与原告无血缘关系，是包筱香的养子，证人陈述三户签订协议，其中一户应该是被告，证人和原告事实上已经形成了亲戚关系，其证词都是对原告有利的；证据8，原告对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为该协议书是对被告一户私房进行拆迁，被告是该户代表，原告的签名也并非是作为被告的监护人，补价的钱也是原告支付；证据9，原告对证明对象有异议，公积金办理的时间在扩面往来款收据之后，实际上扩面款是原告支付的；证据10，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为实际支付的款项是110000多元，因旧房是45425元，新房是190000多元，差价是150000多元，另扣掉奖励金、有线电视费、搬家费等30000多元后为110000多元；证据11，原告对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明产权是被告；证据12，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为1984年时原告没有房产，还住在姑妈包筱香这里，所以就分一套房子给原告；证据13，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为住院时间是4月份，签约时间是5月份；证据14，原告对拆迁费用列表的真实性无异议，认可第一次的费用为原告领取，第二次至第十次费用由被告领取，但认为不能证明被告用这些费用支付了房屋安置补价款，对该组中其他证据认为与本案无关；证据15，原告对真实性、合法性、关联性均有异议；证据16，原告认为该证据属于证人证言，证人未出庭作证，不具有证明效力。本院认为，证据1可以证明原、被告的身份关系，予以认定；证据2至证据3、证据7至证据8相互印证，可以证明原秋涛路417号302室房屋的来源及权属情况，予以认定；证据4至证据5、证据10、证据14中的拆迁费用列表可以证明原秋涛路417号302室房屋的拆迁安置及资金结算情况，予以认定；证据6、证据9，双方当事人对真实性、合法性无异议，本院予以认定，对上述证据与本案的关联性和证明对象将综合全案予以认定；证据11至证据13、证据14中收据及委托代理协议与本案缺乏关联性，不予认定；证据15至证据16不符合证据的形式要件，不予认定。
综上，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：
原告包小英幼时随姑妈包筱香生活。1975年包筱香夫妇建房两间，并将其中一间房屋分给包小英。1977年包小英结婚，并于当年生育被告张俊。1990年，包小英丈夫去世。1992年10月2日，近江村（甲方）与张俊（乙方）签订协议书，约定为更好利用集体有限的土地，改善家庭住房条件，经村两委会研究决定，对张俊一户的私房拆迁达成以下协议：一、乙方现有正房32.2平方米，围墙10.8平方米，水泥道地19平方米；二、乙方动迁的住房按原来的建筑面积1：1归还，超过面积价格另行协商；三、乙方除正房建筑物外，地坪、围墙按质量好坏给予补偿；四、甲方归还乙方的住房分配在秋涛路南站口第一间三楼大套，产权归乙方所有；五、本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份，经双方盖章后生效。杭州市四季青乡近江村村民委员会在甲方落款处盖章，包小英在乙方落款处同时签了张俊和自己的名字。之后，包小英支付了房屋补价款及水电费等费用。1993年9月1日，杭州市四季青乡人民政府对上述房屋签发住房登记卡，户主姓名登记为张俊，人数2人，开间落地和进深建筑68.4平方米。2003年5月，因秋涛路改造工程项目建设需要，经杭州市国土资源局杭土资（2003）第26号《房屋拆迁许可证》批准，杭州市河道整治工程指挥部（甲方）在秋涛路一带进行征地拆迁，并与张俊（乙方）签订《征用集体所有制土地房屋拆迁调换产权安置协议书》，约定：乙方坐落秋涛路417号302室房屋，无户口人数为2人，其中独生子女人数为1人，拆迁建筑面积共68.4平方米；房屋补偿费45425元做安置房预付款，在甲方交付安置房时扣除乙方预付款后安置房价一次结清；房屋采用调换产权安置，甲方在望江片小区安置乙方建筑面积68.4平方米房屋，安置时间为2005年9月12日；甲方按规定计发乙方搬家费以2人（户）一次性计发600元，临时安置过渡费计发2人，每人每月160元；协议另对过渡方式、奖励费等做出了约定。包小英在乙方落款处签署张俊名字，并加盖张俊印章。2010年1月22日，张俊与杭州市上城区河道整治动迁指挥部进行房屋回迁安置及资金结算，双方确认：原协议安置面积68.4平方米，扩面面积33.74平方米，实际安置总建筑面积102.14平方米；房屋安置地点为杭州市望江家园东园12幢1单元501室（建筑面积55.35平方米）和望江家园东园33幢2单元203室（建筑面积46.79平方米）；房屋重置价格45828元，扩面价格分别为73400元和78318元，结算总价197546元，实际应付金额为152121元。同日，杭州市上城区河道整治动迁指挥部收取扩面款和新旧房差价后，向张俊开具了浙江省行政事业单位（社会团体）往来款票据。
另查明，因秋涛路417号302室房屋拆迁安置，包小英领取拆迁费用（含奖励费）12740元，张俊自2004年4月12日至2009年12月27日领取费用共计78411元，另领取补助费50000元。
还查明，杭州市望江家园东园33幢2单元203室（建筑面积46.79平方米）和望江家园东园12幢1单元501室（建筑面积55.35平方米）现分别由原、被告各自装修后居住使用。
本院认为，本案系因讼争房屋的归属产生的纠纷，《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。讼争杭州市望江家园东园12幢1单元501室和望江家园东园33幢2单元203室房屋系对原坐落于杭州市秋涛路417号302室建筑面积为68.4平方米的房屋拆迁产权调换而来，因此讼争房屋的归属应当根据原房屋的权属状况及拆迁情况确定。原秋涛路417号302室房屋系包小英、张俊以从包筱香夫妇处继受取得的原近江村私房一间经旧村改造拆迁后安置所得，并于1993年9月登记户主为张俊，人数为2人，因此，上述房屋属于包小英和张俊的家庭共同财产。2003年5月，张俊作为被拆迁人订立拆迁调换产权安置协议书，该协议书虽载明张俊为被拆迁人，但其此时实际上是被拆迁人张俊一户的代表，且包小英在协议中签署张俊名字并加盖张俊印章，包小英和张俊依据协议书领取拆迁费用，并取得安置房屋等事实表明包小英和张俊均认可该协议书的内容并实际予以履行，故张俊与杭州市河道整治工程指挥部之间订立的拆迁调换产权安置协议书所产生的法律后果应归属于原秋涛路417号302室房屋的全体共有权人，即原告包小英和被告张俊，安置的杭州市望江家园东园12幢1单元501室和望江家园东园33幢2单元203室房屋应为包小英和张俊的共同财产。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第三十三条之规定，判决如下：
位于杭州市望江家园东园12幢1单元501室和望江家园东园33幢2单元203室房屋由原告包小英和被告张俊共同所有。
案件受理费80元，财产保全申请费5000元，共计5080元，由原告包小英和被告张俊各负担2540元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费80元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）
审 判 长 丁 莹
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 杨家骥
二〇一一年一月二十八日
书 记 员 韩文涛
附页（相关法律）：
《中华人民共和国民法通则》
第七十八条【共有】财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《中华人民共和国物权法》
第三十三条【物权确认请求权】因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。