黑龙江省佳木斯市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黑08行终64号
上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1971年3月19日出生，汉族，工程承包人，住黑龙江省同江市，
被上诉人（原审被告）同江市房地产管理局，地址同江市通江街南侧。
法定代表人李明涛，局长。
委托代理人孙来成，同江市同江镇法律服务所法律工作者。
代理权限：参加诉讼,提供证据，承认、反驳对方诉讼请求。
原审第三人北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司，住所地黑龙江省同江市西区通江街（以下简称中天地产同江分公司）。
负责人程光毅，公司总经理。
委托代理人陶孟明，北京中天同江分公司副经理。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、上诉、反诉，代收代签法律文书。
原审第三人李保忠，男，1968年9月1日出生，汉族，住黑龙江省方正县，
上诉人ＸＸ因撤销在建工程抵押登记一案，不服黑龙江省同江市人民法院（2017）黑0881行初3号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，第三人北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司成立于2008年12月18日，时任负责人孙文锦，现任负责人程光毅。2009年10月22日至2010年8月10日，第三人李保忠通过汇款及现金方式借给第三人北京中天同江分公司当时负责人孙文锦人民币13，500000元整，用于开发同江市通江街同江宏泰御景小区（现更名为同江市东区通江街东都新城）。第三人李保忠与第三人北京中天同江分公司存在上述借款的事实，已由黑龙江省佳木斯市中级人民法院[2015]佳商初字第42号民事判决书予以确认。2013年2月7日及2013年6月7日，第三人北京中天同江分公司将其开发的同江市东区通江街东都新城7号、9号、11号、13号、15号、16号、17号楼在建工程作为借款的担保抵押给第三人李保忠，并于2013年2月7日办理了“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》。第三人李保忠依据[2015]佳商初字第42号民事判决书对上述办理预告抵押登记的诉争小区申请强制执行，黑龙江省佳木斯市中级人民法院于2016年9月22日作出[2016]黑08执81号执行裁定书，裁定查封第三人北京中天同江分公司提供给本案第三人李保忠并办理预告抵押登记的位黑龙江省××××东东都新城（原宏泰御景小区）的房产。2013年8月9日，第三人北京中天同江分公司作为（甲方）与七家施工单位（乙方）签订《东都新城施工保证协议书》，约定七家施工单位自筹资金及材料将各自承担的工程施工至竣工标准，向原告代表签字的佳木斯鑫达建筑工程有限公司开具“第二十一项目部施工7-9、11号楼等”房源抵顶施工单位的工程款。2014年1月11日，黑龙江程盟房地产开发有限公司出具收据，将争议房产抵顶原告作工程款。现原告代表的佳木斯鑫达建筑工程有限公司无法实现物权。
原审法院经审理认为，2013年2月7日及2013年6月7日，第三人北京中天同江分公司将其开发建设的“同江市东都新城”7号、9号、11号、13号、15号、16号、17号楼在建工程作为借款的担保与第三人李保忠签订不动产物权协议，双方依据该不动产物权协议向登记机构申请办理了在建工程预告抵押登记，并于2013年2月7日办理“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》。第三人北京中天同江分公司又于2013年8月9日，与原告ＸＸ代表佳木斯鑫达建筑工程有限公司签订《东都新城施工保证协议书》，约定：“同江市东都新城”第二十一项目部施工7-9#、11#楼等房源作为佳木斯鑫达建筑工程有限公司的施工工程款，协议虽加盖该公司公章但无法人签字，也无原告ＸＸ代表该公司授权签字的手续。而本案诉争的“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》办理时间先于第三人北京中天同江分公司与原告签订的《东都新城施工保证协议书》。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款之规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案第三人北京中天同江分公司在明知上述争议房产已经办理在建工程抵押预告登记的情况下，未经预告登记权利人即本案第三人李保忠同意，用争议房产与原告签订《东都新城施工保证协议书》，其行为侵犯了第三人李保忠的合法权益，该事实已由佳木斯市中级人民法院（2017）黑08执异7号执行裁定书中予以确认，故该行为未发生物权转移的效力。另依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告在预告抵押登记有效期内，基于置后形成的《东都新城施工保证协议书》提起诉讼，不符合该条法律规定，且被诉行政行为与原告ＸＸ不具有法律上的利害关系，原告属起诉主体不适格。故原告请求撤销“同房预东字第20130419”号《在建工程抵押登记证书》，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款之规定，裁定驳回原告ＸＸ的起诉。
上诉人ＸＸ上诉称，被上诉人同江市房地产管理局在为原审第三人李保忠发放《在建工程抵押登记证书》时，违反《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》和《物权法》的有关规定，应予撤销；原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定认定上诉人与被诉行政行为不具有法律上的利害关系是错误的，原审裁定应予撤销。
被上诉人同江市房地产管理局答辩称，原审第三人中天地产同江分公司用其开发建设的在建工程抵押，行为合法有效；被上诉人办理的抵押登记符合《房屋登记办法》第六十条的规定，抵押行为合法有效；原审第三人北京中天同江分公司在明知该在建工程已抵押给原审第三人李保忠并办理抵押登记的情况下，又抵债给上诉人是无效民事行为；上诉人ＸＸ并未合法取得争议楼房所有权，无权作为行政行为的利害关系人提起行政诉讼。请求维持原审裁定。
原审第三人李保忠述称，在建工程抵押登记合法有效，请求维持一审裁定。
原审第三人中天地产同江分公司述称，一审裁定混淆抵押登记与预告登记的概念，适用法律错误；被上诉人同江市房地产管理局作出在建工程抵押登记行为，使上诉人ＸＸ在民事诉讼中败诉，上诉人与被上诉人作出的行政行为已产生法律上的利害关系；被上诉人在办理《在建工程抵押登记证书》时违反相关法律规定，属违法发证，应予撤销；一审裁定适用法律错误，应予撤销。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，予以确认。
本院认为，原审第三人中天地产同江分公司在明知其已将涉案房产抵押给原审第三人李保忠的情况下，又与上诉人ＸＸ等人签订抵押协议，实属恶意逃避债务，其抵债协议无效，上诉人ＸＸ可另寻救济渠道。上诉人ＸＸ于2017年3月1日在对本案原审第三人李保忠申请执行黑龙江程盟房地产开发有限公司、中天地产同江分公司执行异议一案中，经佳木斯市中级人民法院审查，作出（2017）黑08执异7号执行裁定，认为“被执行人中天地产在明知上述争议房屋已经办理了在建工程抵押预告登记的情况下，未经预告登记的权利人暨申请执行人李保忠同意，用争议房产抵顶其所欠工程款，其行为侵犯了申请执行人李保忠的合法权益，其抵顶工程款的行为亦未发生物权转移的效力”，裁定驳回了将上诉人ＸＸ的异议请求。该执行裁定为已发生法律效力的裁定，与生效判决具有同等法律效力，受其羁束，上诉人ＸＸ无权对在建工程抵押登记行为提起行政诉讼。原审法院裁定驳回上诉人ＸＸ的起诉并无不当。上诉人ＸＸ的上诉理由及原审第三人中天地产同江分公司的陈述理由与本案事实及法律规定不符，不予支持。原审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（九）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王庆建
审判员 石广玉
审判员 卢伟艳
二〇一七年十二月四日
书记员 鲁晓薇