河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终第567号
上诉人（原审原告）尹新红，女，汉族，1972年11月30日生。
被上诉人（原审被告）王红，男，汉族，1966年11月9日生。
委托代理人ＸＸＸ。
被上诉人（原审被告）舞钢市清凉寺砖厂。
投资人罗少锋，职务：厂长。
被上诉人（原审被告）罗少锋。
二被上诉人的共同委托代理人许振华。
二被上诉人的共同委托代理人李耀西。
上诉人尹新红与被上诉人王红、罗少锋及舞钢市清凉寺砖厂（以下简称清凉寺砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，原审尹新红诉求：王红、罗少锋及舞钢市清凉寺砖厂连带赔偿原告医疗费17437.7元、误工费18499.26元、护理费7499.7元、住院伙食补助费1650元、营养费900元、伤残赔偿金206291元（含被扶养人生活费11159.4元）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费700元、交通费500元，诉讼请求合计283977.6元。舞钢市人民法院作出（2015）舞民初字第757号民事判决后，尹新红不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日依法公开开庭进行了审理。上诉人尹新红，被上诉人王红及其委托代理人ＸＸＸ、罗少锋及舞钢市清凉寺砖厂的委托代理人许振华、李耀西到庭参加了诉讼。
原审查明，2014年12月10日尹新红用三轮车将为清凉寺砖厂修理好的电机送到该厂，砖厂的雇员王红用铲车将电机从三轮车上吊下以便安装，但在吊卸时电机撞倒砖厂工棚的围墙，将在工棚内查看其他电机运转情况的尹新红砸伤。尹新红随即被送至舞阳县人民医院治疗，被诊断为“1.左骶骨骨折，2.左耻骨上下肢骨折，3.右耻骨上肢骨折，4.左足第四跖骨远端骨折，5.左跟骨骨折，6.胸部外伤，7.右足外伤”。2014年12月10日行“石膏固定术”、11日行“石膏固定术、皮肤牵引术”，2015年2月3日出院（住院55天），出院医嘱：“注意休息，卧床功能锻炼，3月内双下肢避免负重，定期复查，不适随诊”。治疗期间原告共花费医疗费13137.7元（实际共花费医疗费17497.7元，清凉寺砖厂垫付4360元）。尹新红住院期间由其丈夫李遂彬陪护。原审另查明：尹新红自2009年6月一直在舞阳××××路居住，事发前，尹新红及其丈夫李遂彬均已长期在舞阳××××路电器维修站（经营者：乔卫国）工作，该维修站经营范围为机电维修，属于居民服务业范围，尹新红受伤后两人的工资均停发。舞钢市清凉寺砖厂是个人独资企业，登记的投资人是苗玉召，该事故发生前苗玉召已将该企业转让给罗少锋，营业执照上的投资人未进行变更。另查明：2014年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为28472元／年。
原审认为，侵害民事权益，应当依照侵权责任法的规定承担侵权责任。尹新红在清凉寺砖厂受到伤害，有权请求相关责任人承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王红是清凉寺砖厂的雇员，其在雇佣活动中造成他人损害，作为雇主的清凉寺砖厂应当承担赔偿责任。
舞钢市清凉寺砖厂营业执照上登记的类型为非公司私营企业，组织机构代码证上的机构类型为个体，可确认舞钢市清凉寺砖厂的性质为个人独资企业。清凉寺砖厂登记的投资人虽为苗玉召，但尹新红及罗少锋均表示该砖厂已转给罗少锋，实际经营人也变更为罗少锋，可确认罗少锋是清凉寺砖厂现在的投资人。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。故当清凉寺砖厂的财产不足以清偿债务时，罗少锋应对清凉寺砖厂的债务以个人财产承担无限责任。
清凉寺砖厂辩称其为尹新红垫付医疗费7360元，但尹新红只认可其共收到清凉寺砖厂的垫付款4300元。尹新红的丈夫于2014年12月25日给清凉寺砖厂出具的收到条中明确记载“今收到尹集清凉寺砖厂2014年12.10付医疗费1300元，12月13日付医疗费2000元，12月25日付医疗费1000元，共计4300元”，清凉寺砖厂又未出具其它有力证据证实其主张，据此本院认定清凉寺砖厂为尹新红垫付的医疗费为4300元。
本案中尹新红的损失有：1.医疗费13137.7元，2.住院伙食补助费1650元（30元／天×住院期间55天），3.营养费550元（30元／天×住院期间55天），4.误工费14040.99元（原告工作所属的居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年÷365天×误工日180天，误工日参照公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》9.5.2骨盆不稳定型骨折120日～180日的标准确定为180日），5.护理费4290.30元（护理人员李遂彬工作所属的居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年÷365天×护理时间55天），6.交通费300元（根据就医距离、就医时间、陪护人数由本院酌定）。综上，该次事故给尹新红造成的损害共计33968.99元，对该剩余损失，作为雇主的清凉寺砖厂应当予以赔偿；当清凉寺砖厂的财产不足以清偿债务时，投资人罗少锋应对清凉寺砖厂的债务以个人财产予以清偿。
本案中尹新红的损害是非属职工工伤，根据最高人民法院关于造成人身损害用什么标准评定伤残的答复【（2013）他8复函】的精神，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。××致残等级》的鉴定标准而作出鉴定结论与本案案情不相符，对该鉴定意见书本院不予采信。尹新红据此要求的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等相关损失，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告舞钢市清凉寺砖厂于本判决生效之日起十五日内向原告尹新红支付赔偿款33968.99元，被告罗少锋对上述债务承担补充责任；二、驳回原告尹新红的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5560元，由原告尹新红负担4895元，被告舞钢市清凉寺砖厂负担665元。
尹新红向本院提起上诉。上诉请求：依法撤销舞钢市人民法院做出的（2015）舞民劳初字第757号民事判决，发回重审或依法改判。理由：原审没有采信平循证司鉴所（2015）临鉴字第047号鉴定意见书错误，因该鉴定由舞钢市法院委托，鉴定意见书也是法定的鉴定所作出，双方对此鉴定意见均无异议。即使该鉴定依据标准错误，最终责任不应有尹新红承担，原审适用最高人民法院关于造成人身损害用什么标准评定伤残的答复【（2013）他8复函】处理该鉴定明显属适用法律错误。另外，本案王红没有《作业证》、《资格证》，存在重大过失，原审没有判令其承担连带责任错误。
被上诉人王红答辩称，一审法院按照程序分别向当事人发出鉴定机构选择通知书，程序是合法的，王红是清凉寺砖厂的雇员，在从事雇佣活动中致人损害的，不应当由王红承担，一审判决是合法的，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗少锋及清凉寺砖厂答辩称，鉴定意见作出后，原审认为该鉴定不适用本案，让尹新红从新再做鉴定，但是说尹新红没有再做鉴定，是尹新红主动放弃权利。罗少锋及清凉寺砖厂愿意承担相应的责任，但是尹新红及铲车司机也应承担相应责任。
本院认为，原审委托平顶山循证法医临床司法鉴定所作出平循证司鉴所（2015）临鉴字第047号司法鉴定意见书后，清凉寺砖厂对该鉴定依据的标准提出异议，是否应对该鉴定意见依据的鉴定标准通知鉴定机构，要求相关鉴定人员出庭作出说明，是否应当重新鉴定；尹新红主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等相关损失是否应当支持应予查证确定。综上，原审认定基本事实不清，程序违法，依照《中华民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）（四）项之规定，裁定如下：
一、舞钢市人民法院作出（2015）舞民初字第757号民事判决；
二、发回舞钢市人民法院重审。
审 判 长 王光辉
审 判 员 韦艳歌
代理审判员 李华亮
二〇一六年五月四日
书 记 员 张 苗
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。