广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）来民一终字第131号
上诉人（一审被告）海南省建筑工程总公司，住所地：海南省海口市白龙南路61号海建大厦。
法定代表人吴亚春，总经理。
委托代理人唐广麟，广西华震律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）谢辉（曾用名：谢宝信）。
委托代理人李炳田，广西华恒信律师事务所律师。
一审被告廖书维。
上诉人海南省建筑工程总公司因与被上诉人谢辉及一审被告廖书维、来宾市磨东水厂一期工程I标段项目经理部（该项目部现已不存在）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2013）兴民初字第3445号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员黄海滨担任审判长，审判员马翠柳、代理审判员田宁芳参加的合议庭，案于2014年12月9日公开开庭审理，书记�黄文昌担任法庭记录，上诉人谢辉及其委托代理人李炳田，被上诉人海南省建筑工程总公司的委托代理人唐广麟到庭参加诉讼，一审被告廖书维经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：被告海南公司将其承建的来宾市磨东水厂一期净水工程后续项目土建工程分包给原告施工，原告（乙方）与被告（甲方）分别于2009年12月4日、2010年4月26日签订了《劳务合同》、《合同书》，约定由原告包工包料施工来宾市磨东水厂一期净水工程的普通快滤池、沉淀池、清水池、送水泵房、变电间、总平、修理间、加药消毒间等在内的未施工项目的土建工程，工程竣工后按实际发生的工程量结算，签证部分因甲方原因多签的量归甲方所得，结算办法按甲方与业主约定的条约执行，竣工验收后付款至合同总价款总额的90%或95%，留5%作保修金，保修金于保修期满无保修责任后一个月内付清，余款在六个月付清等相关事项。
上述合同签订后，原告分别于2010年9月9日、15日将返修土建工程项目及未完工土建工程项目施工完毕，后该工程经广西来宾市工业投资有限责任公司工程部、广西隆欣建设监理有限公司柳州项目监理部、被告来宾项目部等单位进行验收，并交付给广西来宾市工业投资有限责任公司使用，该工程虽还未经财政审计部门审计，但已交付使用一年多时间未提出任何质量问题；另原告在工程施工过程中向被告海南公司借支款项976547.53元。2011年5月16日，被告海南公司、广西来宾市工业投资有限责任公司根据2009年12月与来宾市建设投资开发有限责任公司签订的《来宾磨东水厂一期工程——净水工程合同转让协议》，为完善协议及复工后工程款的支付等问题，双方签订了《来宾市磨东水厂一期工程净水工程补充协�书》，约定：其中返修土建项目工程合同价款857780.94元，未完工土建工程合同价款1061436.48元，两项工程合同价款共计1919217.42元，工程款的支付，经双方送市审核部门审核并由财政下达结算通知后支付至合同总价款总额的95%，尾款5%待质保期满后一个月内支付完毕等相关事宜。综上，该工程的返修土建项目工程合同价款857780.94元，未完工土建工程合同价款1061436.48元，两项工程合同价款共计1919217.42元，扣除原告借支款项976547.53元及管理费239902.18元、暂扣税金65829.60元、保修金95960.87元，被告海南公司尚欠原告工程款540977.24元。另查明，被告来宾项目部是被告海南公司承建来宾市磨东水厂一期净水工程项目设立的施工项目部，其未具备法人的主体资格；被告廖书维是被告海南公司委派主管来宾市磨东水厂一期净水工程项目的负责人。来宾市磨东水厂一期净水工程原合同�额为17078618.76元，补充协议增加合同金额为75153790.76元，两项合计24593998.52元（暂定价，最终以结算价为准），截止2014年7月29日，已累计支付工程款21256009.81元，为合同价款的86%。
一审法院认为，本案被告来宾项目部是被告海南公司承建来宾市磨东水厂一期净水工程项目设立的施工项目部，其没有企业法人营业执照，未具备法人的主体资格，被告主体不适格；被告廖书维是被告海南公司委派主管来宾市磨东水厂一期净水工程项目的负责人，不具备被告的主体资格，不是本案被告。故原告诉请要求被告来宾项目部、廖书维给付尚欠原告工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。原告与被告海南公司签订的《劳务合同》、《合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。合同签订后，原告依约对返修土建工程项目及未完工土建工程项目施工完毕，后该工程经广西来宾市工业投资有限责任公司工程部、广西隆欣建设监理有限公司柳州项目监理部、被告来宾项目部等单位进行验收，并交付给广西来宾市工业投资有限责任公司使用，被告海南公司实际尚欠原告工程款540977.24元。该工程虽还未经财政审计部门审计，但已交付使用一年多时间未提出任何质量问题，且业主已支付给被告海南公司的工程款占总工程合同价款的86%，被告海南公司应当给付尚欠原告工程款。因此，原告请求被告海南公司给付实际尚欠原告工程款540977.24元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，合情、合理，一审法院应予支持。原告诉请被告海南公司偿付逾期付款利息48061.81元，由于该工程未经财政审计部门审计，故原告诉请偿付逾期付款利息不合情理，一审法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告海南省建筑工程总公司给付尚欠原告谢辉工程款540977.24元；二、驳回原告谢辉的其他诉讼请求。
判决后，上诉人海南省建筑工程总公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人尚欠被上诉人工程款540977.24元，事实认定不清。一审法院认定被上诉人所施工的工程款共计1919217.42元，扣除已付被上诉人工程款和管理费、税金、保修金后，尚余540977.24元为上诉人尚欠被上诉人的工程款是错误的。因为此工程总价款1919217.42元只是一个工程预算的价款，而非经过政府审计部门最终审定的实际工程款。一审法院在工程价款尚未结算的情况下，以预算价来作为被上诉人的工程款，并进而认定上诉人尚欠被上诉人工程款540977.24元，明显违反了工程款结算的相关规定。二、由于工程尚未完成竣工结算手续，一审法院判决上诉人支付所谓工程款违反了合同的付款条件。由于最终工程价款尚未经过政府审计部门的审核，不知道被上诉人施工的实际工程价款是否是预算价的1919217.42元，因此在被上诉人与上诉人之间的合同以及上诉人与工程业主方的施工合同和补充协议中都明确约定“结算经由业主方送来宾市审核部门审核并由财政下达结算通知后支付至95%”，是包括被上诉人的工程款在内的整个工程项目的工程价款的支付前提。但本工程至今未通过业主方的正式竣工验收，更没有经过政府审计部门的审核和财政部门的结算，最终工程款的支付条件根本就尚未成就，一审法院却作出上诉人需支付全部工程价款的判决，显然有违各方合同的约定。一审法院以所谓该工程已经交付使用一年多时间未提出任何质量问题，且业主方已支付给上诉人的工程款占总工程合同价款的86%为由，判决上诉人应支付被上诉人540977.24元的工程款。此理由既非法定的付款理由，也非合同约定的付款条件。即使业主方已经支付给上诉人的工程款占总合同价款的86%，那么按照同样的比例，上诉人也最多向被上诉人支付其施工部分的合同价款的86%。而一审法院判令上诉人支付的540977.24元，是被上诉人施工部分的合同价款扣除管理费、税金和保修金之后的全部款项，按此金额被上诉人在尚未结算时就已经拿到了工程合同价款的lOO%，大大超过了上诉人应得工程进度款的标准。三、被上诉人施工部分的农民工工资已全部支付完毕，并不存在拖欠农民工工资的情况，此外根据司法解释的规定可以以自己的名义提起工程款的诉讼主张。
综上所述，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，导致错误的判决，请二审法院依法予以撤销，并驳回被上诉人的诉讼请求，以另行公正。
被上诉人谢辉在二审中辩称：1、一审法院没有判决上诉人支付欠款利息是错误的；2、上诉人不仅应当向原告支付工程款540977.24元，而且依约应当向被上诉人支付本案的保修金95960.87元。被上诉人早已完成的施工工程，虽然还未经财政审计部门审计，但是已交付使用一年多时间未提出任何质量问题，且业主已支付给上诉人的工程款占总工程合同价款的86%，又根据2009年12月4日由被上诉人与海南省建筑工程总公司来宾市磨东水厂净水工程项目经理部签订的《劳务合同》约定“竣工验收后付款至90%，余款在六个月付清”之规定，上诉人应当将保修金95960.87元支付给被上诉人；3、上诉人的上诉理由不能成立，其目的就是为了继�拖延支付农民工工资，继续造成被上诉人的经济损失。
综合以上诉辩意见，本案二审争议的焦点是，上诉人是否尚欠被上诉人工程款未付。
本院认为，被上诉人谢辉自认为本案工程已全部完工，应当编制《结算书》进行工程结算，只有在双方结算后才能确定其应得的工程款，但在诉讼中没有证据证实其已制作了《结算书》，并提交给对方进行结算，在未经过结算的情况下，无法确定工程价款是多少，此外，在二审期间上诉人提供了一份由其公司与发包方以及该工程的监理公司三方于2014年11月26日签署的《来宾市磨东水厂一期工程复工维修工程、未完工程（土建部分）预算审核定案表中未实施工量》，三方确认未完工的工程造价款为734726.82元。上诉人谢辉也在诉状和庭审中称，尚有部分签证单没有进行结算，而起诉的工程款部分并不包含还持有的签证单部分。由�可见，由于本案工程没有进行结算，所以工程量和工程款无法确定。一审法院在审理本案时以工程预算1919217.42元作为被上诉人应得工程款的结算依据不当。基于本案双方没有进行工程结算，案件的主要事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销兴宾区人民法院（2013）兴民初字第3445号民事判决；
二、发回兴宾区人民法院重审。
二审案件受理费9209元，退还给上诉人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄海滨
审 判 员 马翠柳
代理审判员 田宁芳
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 黄文昌