山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2945号
上诉人（原审原告）：侯秀霞。
委托诉讼代理人：吴铁龙，山东江河海律师事务所。
委托诉讼代理人：张宗民。
上诉人（原审原告）：张某1。
委托诉讼代理人：吴铁龙，山东江河海律师事务所。
委托诉讼代理人：张宗民。
上诉人（原审被告）：市南区一立适按摩工作室。
经营者：牟华玲。
上诉人侯秀霞、张某1因与被上诉人市南区一立适按摩工作室（以下简称“一立适按摩工作室”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
侯秀霞、张某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决不当。2015年2月13日，张某2到被上诉人处治疗静脉曲张，被上诉人经营者牟华玲在其小腿肚子上实施了扎针、放血、拔罐、推拿、贴膏药的治疗行为，并让张某2三四天后换药继续治疗。2月17日，牟华玲为张某2推拿左小腿，后用一次性针头在张某2左膝内侧胀气处扎了几针并拔罐、贴膏药，后张某2出现不适症状，当场死亡。经市南区卫生局调查牟华玲未取得《医疗机构执业许可证》，也不具有医生执业资格，给张某2使用“一次性使用无菌放血针”放血属于“非法行医”，并对其行政处罚。被上诉人在明知没有医生执业资格证，不能保证行医安全，擅自为张某2实施治疗行为，导致张某2死亡，主观上存在过错。原审法院认定被上诉人疏忽大意的过失错误，被上诉人应当根据过错承担赔偿责任。
一立适按摩工作室答辩意见同上诉状。
一立适按摩工作室上诉请求：撤销原审判决�改判，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人给被上诉人进行治疗具有国家相关部门核发的所有证件，治疗手段也未超出规定的治疗范围，一审法院判决上诉人承担40%的责任证据不足。公安局出具的尸体检验报告只能够证明张崇云死亡原因是双肺肺动脉血栓栓塞致呼吸循环衰竭死亡，不能证明与上诉人的治疗有直接的因果关系，在没有鉴定机构出具的因果关系参与度报告的前提下，判决上诉人承担责任证据不足。
侯秀霞、张某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告抢救费798.62元、××理费3400元、冷冻费，运输费等费用11840元、殡葬费2579元、丧葬费29460元、死亡赔偿金871960元，被扶养人生活费56570元，精神抚慰金30000元，合计1006607.62元。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告张某1父亲张某2患有静脉曲张二十余年，听说被告能够治疗静脉曲张，便于2015年2月13日前往被告处进行治疗，被告经营者牟华玲在其小腿肚子上实施了扎针、放血、拔罐、推拿、贴膏药的治疗行为，并让其三四天后再去换药。2月17日张某2又前往被告处接受治疗，在治疗不到二十分钟的时间内张某2当场死亡。被告经营者牟华玲明知自己没有取得医师资格，不能保证行医安全，但擅自为张某2实施治疗行为，主观上存在过错，其在为张某2实施治疗过程中，因缺乏行医技能和控制病情发展的能力，直接导致了张某2的死亡。
一审法院认定事实：1.原告侯秀霞配偶、原告张某1父亲张某2生前患有静脉曲张多年，2015年2月13日前往被告处治疗静脉曲张，被告经营者牟华玲在其小腿肚子上实施了扎针、放血、拔罐、推拿、贴膏药的治疗行为。2月17日，张某2又来到被告处进行治疗。被告�营者牟华玲先为张某2推拿了其左小腿胀气处，后用一次性针头在张某2左膝内侧胀气处扎了几针并拔罐、贴膏药，此时张某2出现脸部变色、出汗等不适症状，被告经营者牟华玲拨打了120急救电话，将张某2送到了青岛市第五人民医院进行急救，但经抢救无效死亡。2015年8月19日，青岛市公安局出具张某2的法医学尸体检验报告书，鉴定结论为：死者张某2系被他人按摩时突发不适经抢救无效死亡；法医检验系双肺肺动脉血栓栓塞致呼吸循环衰竭死亡。死者张某2死亡时年满60岁，其女儿于2001年5月29日出生，死者死亡时其女儿年满14岁。2.经原告申请，本院在诉讼过程中委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告的行为是否存在过错；如有过错，是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2017年8月29日，该中心以超出该鉴定中心的鉴定能力为由退卷。3.被告系个体工商户，�营者为牟华玲。经营范围为按摩；牟华玲持有中国青岛国际中医药针灸培训中心颁发的资格证书，其针灸理论及实践培训考试均合格并持有按摩资格证书。
原审法院认为，本案中的焦点问题是被告对张某2的死亡是否有责任；如果被告应担责，责任比例如何确定。
根据本案查明的事实，被告的经营者牟华玲所从事的是以按摩、针灸、拔罐、贴膏药等中医治疗手段为主的诊所，牟华玲本人具有相应的资质，其诊所也具备相关部门颁发的执照，牟华玲并未超出资格范围经营，其对死者本人所采取的相关治疗手段也并未超出上述治疗手段，牟华玲本人在主观上对张某2的死亡并无疏忽大意的过失。但是被告经营者牟华玲负有在张某2出现胸闷、出汗等不适状态下应正确有效及时救治张某2，保持生命体征�至等待医院救护到来的相关义务或是尽到最大努力，不仅对死者张某2，应该包括所有在被告处接受治疗的患者。从本案被告提交的证据来看，被告显然在此方面非常欠缺，从此方面来说，被告对张某2的死亡负有一定的责任，所以被告应承担次要责任，结合本案案情和各方实际，法院酌定被告承担40%的责任。
二原告主张的各项费用，法院认定如下：抢救费798.62元、××理费3400元、冷冻费，运输费等费用11840元、丧葬费29460元、死亡赔偿金871960元，被扶养人生活费56570元，精神抚慰金30000元符合法律规定，予以支持；殡葬费2579元应包含在丧葬费中，不应另行主张。上述各项费用合计1004028.62元，被告承担40%的责任为401611.45元。判决：一、被告市南区一立适按摩工作室（经营者：牟华玲）于判决生效之日起十日内赔偿原告侯秀霞、原告张某1各项损失401611.45元。二、驳回原告侯秀霞、原告张某1的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
经审理查明，青岛市市南区卫生和计划生育局出具的《关于侯秀霞反映与市南区磁山路7号按摩工作室医疗纠纷问题信访事项答复意见书》载明：经调查，牟华玲未取得《医疗机构执业许可证》在青岛市市南区磁山路7号市南区一立适按摩工作室擅自执业（给被按摩者使用“一次性使用无菌采血针”放血）。其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条有关规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款规定，市南区卫生和计划生育局于2015年3月27日送达《行政处罚决定书》，给予牟华玲停止执业活动、�收“一次性使用无菌采血针”50支，并给予罚款3000元人民币的行政处罚，同时责令立即整改违法行为。本院认为，市南区一立适按摩工作室未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条关于任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动的规定。其执业行为不属于医疗机构的诊疗行为，与患者不成立医疗服务合同，双方的纠纷系生命权、健康权、身体权纠纷，原审法院认定为医疗服务合同纠纷错误，本院予以纠正。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案系生命权、健康权、身体权纠纷，双方争议的焦点问题是：原审法院认定的赔偿数额是否正确。
《中华人民共�国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。具体到本案，根据青岛市市南区卫生和计划生育局出具的《关于侯秀霞反映与市南区磁山路7号按摩工作室医疗纠纷问题信访事项答复意见书》载明的事实，牟华玲未取得《医疗机构执业许可证》执业违反了《医疗机构管理条例》第二十四条有关规定，存在过错，对造成的损害应承担相应的赔偿责任。虽然牟华玲持有中国青岛国际中医药针灸培训中心颁发的资格证书，但该证书不是通过国家医师资格考试颁发，不能据此认定牟华玲具有《医生执业许可证》。牟华玲未取得《医生执业许可证》进行执业，缺乏执业医生具备的行医技能和诊断控制病情发展的能力，本院推定牟华玲的行为与张某2的死亡后果存在因果关系。由于鉴定部门不能做出鉴定意见否认存在因果关系，市南区一立适按摩工作室应对张某2死亡的后果承担主要赔偿责任。考虑到张某2患有静脉曲张多年，××的情况应该十分清楚。张某2治疗疾病应到正规医疗机构，而不应该让非医疗机构实施扎针、放血等治疗行为，对损害的发生自身存在过错，应自身承担次要责任。综合考量双方的过错程度和原因力，一立适按摩工作室应承担60%的主要责任，张某2应承担40%的次要责任。上诉人侯秀霞、张某1的各项损失1004028.62元，一立适按摩工作室承担602417元（1004028.42元×60%）的赔偿责任。原审法院认定责任比例错误，本院予以纠正。
综上所述，一立适按摩工作室的上诉请求不成立，应予驳回。侯秀霞、张某1的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2750号民事判决；
二、市南区一立适按摩工作室（经营者：牟华玲）于本判决生效之日起十日内赔偿侯秀霞、张某1602417元；
三、驳回侯秀霞、张某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13860元，由侯秀霞、张某1负担5565元，由市南区一立适按摩工作室负担8295元。二审案件受理费21484元，由侯秀霞负担7624元（批准免交），由市南区一立适按摩工作室负担13860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 于水清
审 判 员 鲁 宇
二〇一八年七月九日
法官助理 王小梅
书 记 员 李 勇