北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3105号
上诉人（原审原告）大连恒丰酒厂，住所地辽宁省庄河市城山镇城山村。
投资人张桂清。
委托代理人庄殿斌，辽宁斌鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟延莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宜宾市兴业酒类有限责任公司，住所地四川省宜宾市南岸长江大道中段5号1栋13号。
法定代表人张德才，董事长。
上诉人大连恒丰酒厂因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2561号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：第8801056号“老板娘”商标（简称被异议商标，见下图）由广州市洋智广告设计有限公司于2010年11月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类米酒、黄酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、烧酒、酒（饮料）、清酒、威士忌酒、白兰地等商品上。2012年9月，被异议商标经商标局核准转让予庄河市城山恒丰酒厂，后庄河市城山恒丰酒厂在庄河市工商行政管理局郊区分局注销，转企升级为大连恒丰酒厂。
被异议商标
第550222号“老板及图”商标（简称引证商标，见下图）的注册人为宜宾市兴业酒类有限责任公司（简称兴业公司），申请注册日为1990年5月8日，核定使用商品为第30类的酒，商标专用期限至2021年4月29日止。
引证商标
被异议商标初审公告后，兴业公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出了异议申请。商标局于2012年12月4日作出（2012）商标异字第64325号《“老板娘”商标异议裁定书》（简称第64325号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2012年12月31日，兴业公司针对第64325号裁定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，并提交了相应证据。其主要理由是：1、被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。2、引证商标经过长期宣传和使用已具有较高的知名度和美誉度，被异议商标的注册和使用易使消费者产生混淆、误认，引起不良社会影响。3、大连恒丰酒厂注册申请被异议商标具有极大恶意，违反了诚实信用原则。综上，兴业公司请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第四十一条第一款的规定，对被异议商标不予核准注册。
大连恒丰酒厂答辩的主要理由是：1、早在引证商标申请注册之前，被异议商标就已经取得合法注册许可。2、被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。3、兴业公司提交的企业法人营业执照载明的有效期至2013年6月7日，现兴业公司已丧失企业法人身份。大连恒丰酒厂亦向商标评审委员会提交了相应的证据。
兴业公司于2013年12月6日向商标评审委员会补交了有效的企业法人营业执照作为证据。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字（2013）第136446号《关于第8801056号“老板娘”商标异议复审裁定书》（简称第136446号裁定），该裁定认为：被异议商标与引证商标均含有“老板”二字，被异议商标与引证商标共存，易使消费者误认为二者属系列商标或其间存在特定联系，从而引起混淆、误认，二者已构成近似商标。被异议商标指定使用的米酒等商品与引证商标核定使用的酒商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相近，属于类似商品，故被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响是指因商标本身文字、图形或其他构成要素违反公序良俗而产生不良影响，被异议商标并未构成上述条款所指情形，因此兴业公司该项复审理由不成立。
兴业公司并未提交证据用以证明被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，故被异议商标未违反2001年《商标法》第四十一条第一款的规定。
综上所述，兴业公司所提异议复审理由部分成立。依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
大连恒丰酒厂不服第136446号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第136446号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案中，被异议商标指定使用的黄酒等商品与引证商标核定使用的酒商品均属于含酒精类饮品，在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面相近，属于类似商品。被异议商标由汉字“老板娘”组成，引证商标由“老板”组成。被异议商标完整包含了引证商标，且“老板娘”具有“老板的妻子”的含义，在相同或类似商品上同时使用上述商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系，故商标评审委员会认定被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定并无不当，应当予以支持。
大连恒丰酒厂另主张经过长期的使用与宣传，被异议商标已经具有一定的知名度，可以与引证商标相区分。通常情况下，诉争商标的实际使用情况对判断商标是否近似并无实质影响，但当诉争商标经过使用已形成稳定的市场秩序时，法院一般尊重业已形成的市场秩序。而对于是否形成稳定市场秩序的认定可以参照2001年《商标法》第十四条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素；但其要求的知名度的程度无须达到驰名商标的驰名度的要求，且不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，人民法院应不予支持。本案中，大连恒丰酒厂提交的证据显然尚未达到上述要求，故其该项主张，缺乏事实依据，对此不予支持。
关于大连恒丰酒厂主张其他类似商标已经共存可以证明被异议商标与引证商标不构成近似的问题。商标的审查应当坚持个案审查的原则，个案的具体案情不尽相同，其他商标并存或者获准注册的情况不能成为被异议商标获准注册的当然依据，大连恒丰酒厂的该项主张缺乏法律依据，对此不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第136446号裁定。
大连恒丰酒厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第136446号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、引证商标核定使用商品是第30类，被异议商标指定使用商品是第33类。引证商标所有人无酒类生产许可证，引证商标未进行使用，原审判决认为引证商标和被异议商标构成类似商品没有合法的事实依据。2、大连恒丰酒厂在引证商标申请日之前已经实际使用“老板娘”商标，且一直沿用至今，在辽南的大连市及庄河市具有较高的知名度。兴业公司为了谋取不正当利益，以被异议商标与引证商标相似为由提出复审请求。原审法院及商标评审委员会未依法对被异议商标与引证商标的主体图样进行整体观察和隔离观察比对即认定被异议商标和引证商标近似是错误的。3、“老板娘”商标文案的形成不是兴业公司独创，是中国文化的历史结晶。兴业公司所称的在先之说，没有合法依据。
商标评审委员会和兴业公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第64325号裁定、商标评审委员会第136446号裁定、大连恒丰酒厂和兴业公司在商标评审阶段阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，引证商标核定使用商品为第33类的酒。以上事实，有引证商标档案在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
引证商标核定使用在第33类酒商品上，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。被异议商标指定使用的米酒、黄酒、葡萄酒、果酒等商品，属于酒的某一具体类型，与引证商标核定使用的酒商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，两者构成类似商品。
商标近似，通常是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。被异议商标“老板娘”与引证商标的显著识别部分“老板”相比，虽两者含义有所区别，但共同使用在酒类商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为系同一生产商的系列商标或者商品生产商之间具有特定联系，从而导致混淆误认。因此，被异议商标和引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院在认定事实上虽有瑕疵，但认定结论正确，仍应予以维持。大连恒丰酒厂关于被异议商标和引证商标不构成同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
大连恒丰酒厂认为其使用被异议商标的商品在辽宁南部部分地市具有较高知名度，但即使如此，上述知名度尚不足以达到可以与引证商标相区分的程度。故大连恒丰酒厂的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，大连恒丰酒厂的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由大连恒丰酒厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十一月六日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
2014年印刷文件登记表
单位
民三庭
房间号
A420
联系电话
文件全称
（2014）高行终字第3105号
签发人
钟鸣
送印人
亓蕾
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16（本）
胶粘
0（本）
不打钉
6（本）
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11月6日
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亓蕾
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