贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔02行赔终38号
上诉人（原审原告）陆照银，男，1979年10月17日生，彝族，住贵州省盘州市，
上诉人（原审原告）李正芬，女，1987年1月25日生，汉族，住贵州省盘州市，
二上诉人的特别授权委托诉讼代理人陆朝伟，系云南骏竹春律师事务所律师，执业证号：15301201110998007。
被上诉人（原审被告）贵州省盘州市丹霞镇人民政府，住所地贵州省盘州市丹霞镇水塘居委会。
法定代表人濮家兴，系该镇镇长。
负责人吴国辉，男，1981年12月13日生，汉族，住贵州省盘州市，系该镇党委委员、副镇长。
特别授权委托诉讼代理人杨瑞荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201610815687。
上诉人陆照银、李正芬与被上诉人贵州省盘州市丹霞镇人民政府行政赔偿一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221行赔初16号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆照银、李正芬及其特别授权诉讼代理人陆朝伟，被上诉人贵州省盘州市丹霞镇人民政府的特别授权诉讼代理人杨瑞荣到庭参加诉讼。被上诉人贵州省盘州市丹霞镇人民政府的负责人吴国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告陆照银与李正芬系夫妻关系。2015年1月，二原告在未办理审批手续的情况下，在自家承包地建房。原告在庭审中陈述该房屋为砖混结构，一层四间，安了2道门10扇窗，面积约为200平方米。被告盘县丹霞镇人民政府于2015年1月30日向原告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令原告停止在盘县丹霞镇××（××县水塘镇××）××组大黑地土地上建房。2015年6月16日，被告盘县丹霞镇人民政府向陆照银作出《责令限期自行拆除违法建筑公告》，责令陆照银于2015年6月17日前自行拆除违法建筑。同时作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，认为原告在盘县水塘镇马鞭屋基处进行违法建设房屋，责令原告于2015年6月17日前拆除所建房屋，但送达回执上记载“受送达人”为“陆成良”，且陆成良拒绝签字。同日，原水塘镇人民政府作出水塘镇强拆（2015）第07号《强制拆除违法建筑决定书》，决定于2015年6月19日拆除原告位于盘县水塘镇××村的违法建筑物，在送达回执上记载“送达方式”为“由村干部刘伟堂转告”，但无刘伟堂已转告原告的相关证据，且原告否认收到过该决定书。2015年6月23日，被告盘县丹霞镇人民政府组织相关工作人员将原告的涉案房屋强制拆除。原告不服，诉至法院。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”之规定，原告陆照银、李正芬在提起行政确认之诉的同时一并提出行政赔偿请求，法院依法分别立案，单独进行了审理。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，被告盘县丹霞镇人民政府（原盘县水塘镇人民政府）向陆照银作出《责令限期拆除违法建筑决定书》和《强制拆除违法建筑决定书》应当直接送达给原告陆照银，而被告送达《责令限期拆除违法建筑决定书》时受送达人为陆成良，且陆成良拒绝签字，未送达给原告陆照银；在送达《强制拆除违法建筑决定书》时，让村干部刘伟堂转告，且无转告的相关证据，其送达程序违法。在《责令限期拆除违法建筑决定书》和《强制拆除违法建筑决定书》中明确告知了原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利，被告未将该决定书送达原告的情况下，强制拆除原告修建的房屋，剥夺了原告自行拆除的权利，造成了原告可利用建筑材料及门窗的损失，被告应当予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，二原告主张房屋损失320000元，因未提供证据证实，不予支持。鉴于被告强制拆除原告房屋的行政行为造成了可利用建筑材料及门窗的损失，酌定被告赔偿原告财产损失30000元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，判决：由被告盘县丹霞镇人民政府于本判决生效后十五日内赔偿原告陆照银、李正芬财产损失30000元。
宣判后，上诉人陆照银、李正芬不服，向本院提起上诉。请求：撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221行赔初16号行政赔偿判决，改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人行政行为违法，但认定该行为是剥夺上诉人自行拆除的权利，在该范围内赔偿适用法律错误，应全额赔偿上诉人房屋被拆除的损失。2、一审判决认定上诉人没有提供房屋损失的证据错误。上诉人与被上诉人对被拆除的房屋面积200平方米没有争议，且被上诉人在庭审中明确可以按照六盘水市拆迁房屋损失赔偿单价每平方米1600元来计算。
被上诉人贵州省盘州市丹霞镇人民政府辩称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第56条，《中华人民共和国行政复议法》第21条规定可知，除例外情况具体行政行为是以不停止具体行政行为的执行为原则，本案中，据上诉人所述没有给其申请行政诉讼和行政复议的时间，该理由不能成为其要求赔偿的理由，因二上诉人的违法建筑属于一律予以拆除的情况，所以不存在停止执行的例外，以及不论二上诉人是否申请行政复议和行政诉讼均可以不停止对违法建筑的拆除。被上诉人被确认的拆除行为违法仅存在程序上的瑕疵，程序瑕疵与程序合法之间的拆除行为并没有导致损失扩大的情形，被上诉人若应当赔偿也仅赔偿二上诉人自行小心拆除与强行拆除损失之间的差异部分，而差额部分现无任何证据可以证实。故被上诉人不应当赔偿二上诉人的任何损失。综上，二上诉人的主张不能成立，依法应当驳回二上诉人的诉讼请求。
二审中，上诉人陆照银、李正芬申请对被拆除房屋的损失进行评估鉴定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第一款、第三十一条的规定，上诉人应当在上述司法解释规定的举证期限内提出鉴定申请，上诉人在一审举证期限内，并未提交鉴定申请，其在二审提交鉴定申请认为，需待行政确认违法判决作出后提出，与上述规定明确的举证期限不符，对其鉴定申请本院不予准许。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家承担赔偿责任的范围应限于因违法行使职权造成的合法权益的损失，上诉人修建房屋未取得合法的建造手续，其建房行为不具有合法性，不属于国家赔偿的范围，但违法建筑中的建筑材料属上诉人的合法财产，被上诉人在对其违法建筑进行强制拆除时，应当采取适当的手段予以强制拆除，因被上诉人强制拆除的方式不当造成上诉人合法建筑材料的损失，被上诉人依法应予赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，上诉人应当对因被上诉人的违法拆除行为造成的损害提供证据，本案中，上诉人提供的证据系房屋被拆除后的照片，从上诉人提供的照片上仅能反映被拆除房屋的建筑材料。房屋被拆除是由于上诉人的违法建房行为所致，因上诉人的违法行为所获的利益不属于上诉人的合法权益不在赔偿范围内，上诉人主张应当按照已经确认的房屋面积参照相关补偿标准或进行评估后予以赔偿，无事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人的建筑材料损失被上诉人拆除房屋后并未将建筑材料进行清理，但考虑到被上诉人拆除房屋的方式不当，一审法院酌情给予30000元的赔偿并无不当。综上，上诉人陆照银、李正芬的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 何与芹
审判员 张 嘉
审判员 宋景伟
二〇一七年十二月十五日
书记员 王 岚
附：本案适用的法律法规
1、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
第三十一条对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。