广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第817号
上诉人（原审原告）：日见有限公司。住所地：台湾彰化县彰化市忠权里孝德街**号。
负责人：林镇国，董事长。
上诉人（原审原告）：东莞东城周屋思育塑胶五金文具厂。住所地：广东省东莞市东城区周屋村。
负责人：周绍明，厂长。
两上诉人的共同委托代理人：李敏，广东聚才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男。
委托代理人：周连斌、杨军，均系广东泰旭律师事务所律师。
上诉人日见有限公司（以下简称日见公司）、东莞东城周屋思育塑胶五金文具厂（以下简称思育厂）与上诉人ＸＸ劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2500号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：思育厂是三来一补企业，日见公司是思育厂的外商投资方。ＸＸ于2013年11月5日入职思育厂工作，担任吹塑车间员工一职，双方没有签订劳动合同，思育厂未为ＸＸ购买社会保险。2013年11月25日，ＸＸ在下班途中发生交通事故，并被送往东莞市石碣医院住院治疗至2014年1月25日出院（住院共60天），出院时医嘱建议休息2个月、继续门诊治疗。2014年1月27日，东莞市社会保障局认定ＸＸ于2013年11月25日遭受的事故属于工伤。2014年6月4日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定ＸＸ为伤残六级。ＸＸ因此次受伤事故共计花费医疗费86466.1元。交通事故肇事方已向ＸＸ支付医疗费20000元。后ＸＸ提起诉讼，要求交通事故肇事方支付含医疗费在内的赔偿款合计89183.5元。2014年5月23日，原审法院作出（2014）东一法民三初字第51号民事判决书，认定交通事故肇事方向ＸＸ赔偿医疗费部分金额为60000元，该民事判决书现已生效，目前正在强制执行阶段。庭审中，思育厂与ＸＸ均确认双方之间的劳动关系现已解除。后ＸＸ申请劳动仲裁，要求确认其与思育厂之间的劳动关系已解除，并要求思育厂及日见公司支付一次性伤残补助金50048元、一次性工伤医疗补助金25024元、一次性伤残就业补助金125120元、伤残津贴225216元、2013年11月26日至2014年6月3日停工留薪期间工资20019.2元、医疗费86317.7元、劳动能力鉴定费1915元、住院伙食补助费2100元、护理费7628元、住宿费4500元、交通费1000元。2014年9月5日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字（2014）308号仲裁裁决书，裁决：一、确认ＸＸ与思育厂之间的劳动关系已解除，并终结双方的工伤保险关系；二、思育厂与日见公司向ＸＸ支付一次性伤残补助金50048元、一次性工伤医疗补助金25024元、一次性伤残就业补助金125120元、医疗费66466.1元、2013年11月26日至2014年3月25日停工留薪期间工资12512.4元、劳动能力鉴定费1915元、住院伙食补助费2100元、护理费3000元；三、驳回ＸＸ提出的其他申诉请求。日见公司及思育厂不服仲裁裁决，遂提起诉讼。ＸＸ未就劳动仲裁裁决提起诉讼。庭审中，日见公司及思育厂表示同意按照劳动仲裁裁决结果向ＸＸ支付劳动能力鉴定费1915元、住院伙食补助费2100元、护理费3000元。
诉讼中，对于思育厂、日见公司是否需向ＸＸ支付医疗费，双方存有争议。思育厂及日见公司认为，ＸＸ的受伤既属于交通事故，也属于工伤事故，ＸＸ因此次受伤事故产生的医疗费应当由交通事故肇事方承担，不应由思育厂及日见公司承担，故思育厂及日见公司不同意向ＸＸ支付医疗费66466.1元。ＸＸ则认为，即使ＸＸ的工伤事故是由第三人侵权而产生的，根据法律规定，ＸＸ发生的事故同时属于工伤，思育厂及日见公司有义务承担全部的医疗费，且思育厂及日见公司可在向ＸＸ支付医疗费后再向第三人追偿，故要求思育厂及日见公司支付医疗费差额66466.1元。另查明，（2014）东一法民三初字第51号民事判决在强制执行过程中，因查找不到被执行人的财产，故于2014年12月终止该次执行。
本案中，对于ＸＸ的停工留薪期间，ＸＸ与思育厂、日见公司存有争议。ＸＸ认为，ＸＸ在2013年11月25日下班后受伤，ＸＸ的停工留薪期间应自2013年11月26日起计至2014年6月3日ＸＸ评残前一日止。思育厂及日见公司则认为，ＸＸ的停工留薪期间应自2013年11月26日起计至2014年3月25日ＸＸ的医嘱全休期满之日止。ＸＸ确认其在2014年3月25日医嘱全休期满，但认为其在2014年3月26日至2014年6月3日期间仍有到医院进行门诊治疗。ＸＸ对此未提供证据予以证明。另查明，日见公司及思育厂提供一份2013年11月工资表到庭，拟证明ＸＸ每月工资由底薪1310元、加班费、伙食补助费构成，并称底薪1310元对应的工作时间是22天／月×8小时／天=176小时／月。ＸＸ确认该工资表的真实性，但认为思育厂每月有制作两份工资表，其中一份工资表即是思育厂在本案中提供的上述工资表，另有一份工资表上显示了每月发放工作津贴250元。思育厂及日见公司则认为，ＸＸ受伤时尚处于试用期内，试用期内的员工工资中没有工作津贴，试用期为一个月，试用期满后的员工每月满勤则可领取工作津贴250元。ＸＸ对思育厂、日见公司该项主张不予确认。思育厂及日见公司未提供证据证明其与ＸＸ有约定劳动期限及试用期限。思育厂及日见公司在庭审中表示同意按照2878元／月的标准向ＸＸ支付停工留薪期间工资。
庭审中，对于思育厂、日见公司应当按照何种标准向ＸＸ支付相关工伤待遇，双方意见分歧。思育厂及日见公司认为，ＸＸ受伤时尚在试用期内，不能获得工作津贴，故仅同意按照2878元／月的标准向ＸＸ支付相关工伤待遇。ＸＸ则认为，ＸＸ的工资中有工作津贴，故要求思育厂、日见公司按照3128元／月的标准支付相关工伤待遇。ＸＸ对此当庭提供一份工资袋予以证明，该工资袋显示ＸＸ领取的2013年11月工资中含有工作津贴190元。思育厂、日见公司以ＸＸ提供的该份证据已过举证期限为由不予质证。
另，ＸＸ于2014年12月20日向原审法院申请财产保全，要求查封、冻结思育厂及日见公司价值人民币280000元的财产。同日，原审法院作出（2014）东一法东民一初字第2500号之一民事裁定书，裁定立即查封、冻结思育厂及日见公司价值人民币280000元的财产。
原审法院认定上述事实的证据，有思育厂及日见公司提供的人事资料卡、考勤卡、工资发放单、出院小结、工伤决定书、劳动能力鉴定书、民事判决书、仲裁裁决书及送达回证，ＸＸ提供的工资袋、证明，本案一审的庭审笔录、问话笔录、民事裁定书、执行裁定书等。
原审法院认为，思育厂是三来一补企业，日见公司作为思育厂的外商投资方，应当与思育厂共同承担本案的法律责任。ＸＸ在思育厂工作，由思育厂向其支付工资，双方虽然未签订书面的劳动合同，但已建立事实劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。ＸＸ及思育厂均确认双方的劳动关系已解除，事实清楚，证据充分，予以认定。思育厂在庭审中表示同意按照劳动仲裁裁决结果向ＸＸ支付住院伙食补助费2100元、住院期间护理费3000元、劳动能力鉴定费1915元；且ＸＸ未就劳动仲裁裁决结果提起诉讼，视为ＸＸ同意该裁决结果，故思育厂应向ＸＸ支付住院伙食补助费2100元、住院期间护理费3000元、劳动能力鉴定费1915元。
本案的争议焦点为：1.思育厂是否应向ＸＸ支付医疗费差额66466.1元；2.思育厂应向ＸＸ支付的停工留薪期工资是多少；3.思育厂应按何标准向ＸＸ支付相关工伤待遇。
就第一个争议焦点。ＸＸ已就案涉事故产生的医疗费差额向原审法院提起诉讼，要求交通事故肇事方予以赔偿，有原审法院做出的（2014）东一法民三初字第51号民事判决书。但根据该判决书的执行结果来看，由于交通事故肇事方没有财产可供执行，故已做出终止本次执行的裁定，因此，ＸＸ实际没有从交通事故肇事方获得医疗费赔偿。原审法院认为，ＸＸ发生的案涉事故虽然是由于第三人侵权造成的，但社保部门已认定ＸＸ遭受的伤害属于工伤，且ＸＸ并未从第三人处实际获得医疗费赔偿，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，ＸＸ有权要求思育厂承担工伤赔偿责任。ＸＸ与思育厂均确认ＸＸ因此次工伤事故共计花费医疗费86466.1元，交通事故肇事方已支付医疗费20000元，对此予以认定，故思育厂及日见公司应当向ＸＸ支付医疗费差额66466.1元。
就第二个争议焦点。关于ＸＸ的停工留薪期间问题。ＸＸ及思育厂均确认ＸＸ的停工留薪期应自2013年11月26日起算，对此予以认定。ＸＸ及思育厂均确认ＸＸ在2014年3月25日医嘱全休期满，ＸＸ没有证据证明其在2014年3月25日之后仍需要停止工作接受治疗，因此，原审法院认定，ＸＸ的停工留薪期应计至2014年3月25日止。综上认定，ＸＸ的停工留薪期间为2013年11月26日至2014年3月25日。
关于ＸＸ的停工留薪期间工资标准问题。首先，根据ＸＸ与思育厂确认的工资表显示，ＸＸ每月工资由底薪1310元、加班费、伙食补助构成，对此予以认定。其次，思育厂在庭审中称试用期满后的员工每月可另获得工作津贴250元，但思育厂未提供证据证明其与ＸＸ有约定劳动期限，因此认定，思育厂与ＸＸ没有明确约定劳动期限。由于试用期限是根据劳动期限的长短有所不同，故在思育厂与ＸＸ没有明确约定劳动期限的情况下，思育厂主张ＸＸ属于试用期员工，缺乏依据。因此，ＸＸ主张其每月工资中另有工作津贴250元，予以采信。综上，思育厂应当按照底薪1310元／月＋工作津贴250元／月=1560元／月的标准向ＸＸ支付停工留薪期间工资。现思育厂与日见公司在庭审中明确表示同意按照2878元／月的标准向ＸＸ支付停工留薪期间工资，高于上述确定的工资标准，属于思育厂、日见公司自行处分其权利的行为，故认定，思育厂与日见公司应当按照2878元／月的标准向ＸＸ支付停工留薪期间工资2878元／月÷30天×5天（2013年11月26日至2013年11月30日）＋2878元／月×3个月＋2878元／月÷31天×25天（2014年3月1日至2014年3月25日）=11434.64元。
另，根据ＸＸ与思育厂确认的工资表显示，思育厂已向ＸＸ计付2013年11月整月的底薪1310元，但ＸＸ于2013年11月5日入职、于2013年11月25日下班后发生事故，即思育厂已向ＸＸ计付了2013年11月1日至2013年11月4日、2013年11月26日至2013年11月30日期间合计9天的底薪合计1310元÷30天×9天=393.00元，该部分工资应视为思育厂支付给ＸＸ的部分停工留薪期间工资，应当予以扣除。由于已认定ＸＸ每月工资中另有工作津贴250元，而ＸＸ自行提供的工资袋显示思育厂仅支付2013年11月工作津贴190元，故思育厂未足额向ＸＸ支付该月工作津贴，该工作津贴190元不应予以扣除。综上，思育厂及日见公司应当向ＸＸ支付停工留薪期间工资差额11434.64元-393元=11041.64元。
就第三个争议焦点。关于ＸＸ受伤前的工资水平问题。首先，根据ＸＸ与思育厂确认的2013年11月工资表，结合上述论述，思育厂向ＸＸ计付的2013年11月应发工资1929元中包含了ＸＸ受伤后的底薪，故根据该工资表、结合上述论述，ＸＸ受伤前2013年11月5日至2013年11月25日期间的工资应为1929元-393.00元=1536元。其次，虽然思育厂对ＸＸ提供的工资袋不予确认，但根据上述认定，思育厂应当有向ＸＸ支付工作津贴，因此，对ＸＸ提供的工资袋予以采信。根据该工资袋显示的内容，思育厂除向ＸＸ支付工资表中显示的工资外，另有向ＸＸ支付工作津贴190元。综上，ＸＸ受伤前2013年11月5日至2013年11月25日期间的出勤工资应为1536元＋190元=1726元。经折算后认定，ＸＸ受伤前的月平均工资为1726元÷21天×30天=2465.71元。故思育厂及日见公司应当按照2465.71元／月的标准向ＸＸ支付相关工伤待遇。现思育厂与日见公司在庭审中明确表示同意按照2878元／月的标准向ＸＸ支付相关工伤待遇，高于上述确定的工资标准，属于思育厂、日见公司自行处分其权利的行为，故认定，思育厂与日见公司应当按照2878元／月的标准向ＸＸ支付相关工伤待遇。ＸＸ及思育厂均确认ＸＸ被评为六级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，思育厂及日见公司应向ＸＸ支付一次性伤残补助金2878元／月×16个月=46048元、一次性工伤医疗补助金2878元／月×8个月=23024元、一次性伤残就业补助金2878元／月×40个月=115120元。
综上，原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认思育厂与ＸＸ之间的劳动关系已解除；二、限思育厂、日见公司于判决生效之日起三日内共同向ＸＸ支付医疗费差额66466.1元、住院伙食补助费2100元、住院护理费3000元、2013年11月26日至2014年3月25日停工留薪期间工资差额11041.64元、劳动能力鉴定费1915元、一次性伤残补助金46048元、一次性工伤医疗补助金23024元、一次性伤残就业补助金115120元；三、驳回思育厂、日见公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由ＸＸ负担；财产保全费1920元，由思育厂、日见公司共同负担1863.57元，ＸＸ负担56.43元。
一审宣判后，思育厂、日见公司及ＸＸ双方均不服，分别向本院提起上诉。其中思育厂、日见公司上诉称：ＸＸ的受伤事故是因第三人交通肇事造成的，因交通事故产生的医疗费用应当由交通事故肇事方承担，不应由思育厂、日见公司承担。思育厂、日见公司并未在庭审中同意按照2878元／月的标准向ＸＸ支付停工留薪期工资。ＸＸ在停工留薪期内并无上班和加班，停工留薪期工资标准应为每月1310元，其2013年11月26日至2014年3月25日的停工留薪期工资应为5240元。综上所述，上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判：1.思育厂、日见公司无需支付ＸＸ医疗费差额66466.1元；2.思育厂、日见公司支付ＸＸ2013年11月26日至2014年3月25日停工留薪期工资5240元；3.维持一审判决第二项中对住院伙食补助费、住院护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的判决；二、本案一审及二审诉讼费由ＸＸ承担。
ＸＸ上诉称：原审法院认定事实错误。一、关于ＸＸ的工伤待遇月工资标准。（一）原审法院毫无根据地对ＸＸ的月工资推理。原审法院认为ＸＸ2013年11月1日至2013年11月4日、2013年11月26日至2013年11月30日期间合计九天的底薪为393元（计算方式：1310元÷30天×9天=393元），毫无根据。众所周知，1310元的底薪是每月上班21.75天、每天上班8小时即可获取。原审法院认为需要上班30天，不符合事实且计算逻辑错误，导致在此基础上的事实认定错误。原审法院认为ＸＸ的月平均工资为2465.71元=1726元÷21天×30天，计算逻辑是ＸＸ已经领取2013年11月5日至2013年11月25日期间1929元工资，还毫无根据地扣减前述393元，然后加上工作津贴得出ＸＸ出勤工资为1929元-393元＋190元=1726元。1929元本身就是思育厂认可的2013年11月部分工资（包括加班费），并未包括ＸＸ2013年11月1日至2013年11月4日、2013年11月26日至2013年11月30日期间合计9天的底薪，原审法院为何要核减393元，计算月平均工资的前提1726元已经错误，在此基础上简单地除以21天再乘以30天无任何逻辑，亦无任何法律依据。（二）ＸＸ的月平均工资应为3128元。双方均认可的事实是ＸＸ在思育厂每月工作25天，每天上班12小时即可获得2828元，外加伙食补助50元，亦即思育厂所述的2878元。对此双方均确认的事实，原审法院应当予以确认，而不是毫无根据地推算，得出错误结论。双方争议的实际是有无每月250元的工作津贴，此点经仲裁院调查后确认，原审法院也依据双方的事实情况予以确认。原审法院混乱地对ＸＸ的月平均工资予以推算，无事实依据，无内在逻辑可言，应当确认当事人双方均自认的事实，并依事实情况查明存在每月250元的工作津贴，从而得出ＸＸ的月平均工资为3128元=2878元＋250元。二、关于停工留薪期的工资标准问题。原审法院按照底薪计算，没有任何法律依据，依据《广东省工伤保险条例》，停工留薪期内原工资福利待遇不变，原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。本案，ＸＸ在诉求月平均工资标准问题时已说明月平均工资为3128元，仲裁院也予以确认，而原审法院没有根据事实情况作出判断，按照底薪计算其没有给出任何法律依据。综上所述，上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判思育厂、日见公司向ＸＸ支付一次性伤残补助金50048元、一次性工伤医疗补助金25024元、一次性伤残就业补助金125120元、医疗费差额66466.1元，2013年11月26日至2014年3月25日停工留薪期工资12512.4元，劳动能力鉴定费1915元，住院伙食补助费2100元，护理费3000元。二、本案诉讼费由思育厂、日见公司承担。
针对对方上诉，双方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方对原审判令思育厂、日见公司支付ＸＸ劳动能力鉴定费1915元，住院伙食补助费2100元，护理费3000元均无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点如下：一、思育厂、日见公司是否应支付ＸＸ医疗费差额66466.1元；二、思育厂、日见公司应支付ＸＸ的停工留薪期工资数额；三、思育厂、日见公司应以何工资标准支付ＸＸ相应的工伤保险待遇。
焦点一，ＸＸ2013年11月25日下班后发生的事故已于2014年1月27日被东莞市社会保障局认定为工伤，案涉事故虽由第三人侵权所致，且ＸＸ已向原审法院起诉，请求交通肇事方予以赔偿，该案（2014）东一法民三初字第51号判决业已生效，但因交通肇事方没有财产可供执行，原审法院已依法终止对上述判决的执行，故ＸＸ实际并未从交通肇事方获得有关医疗费的赔偿。案涉事故同时被认定为工伤，ＸＸ有权要求思育厂、日见公司承担相应的工伤赔偿责任。ＸＸ此次事故共花费医疗费86466.1元，交通肇事方已支付医疗费20000元，故思育厂、日见公司应支付ＸＸ医疗费差额66466.1元。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
焦点二，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期工资系由于法律规定由用人单位在工伤劳动者停止工作接受治疗期间支付的工资，故停工留薪期工资应不包含加班费。根据2013年11月份工资发放单及双方的陈述，原审核算ＸＸ正常工作时间的工资为1560元，并无不当，本院予以确认。思育厂、日见公司于一审庭审中同意按照2878元／月标准计算ＸＸ停工留薪期工资，故原审按照上述标准计算思育厂、日见公司应支付ＸＸ停工留薪期间工资的数额，并结合ＸＸ2013年11月实际领取工资情况及ＸＸ的停工留薪期间，判令思育厂、日见公司需支付ＸＸ2013年11月26日至2014年3月25日期间的停工留薪期工资11041.64元，并无不当，本院予以维持。
焦点三，思育厂、日见公司主张ＸＸ工作时间是每月上班25天、每天上班12小时；每月工资由底薪1310元、加班费、伙食补助费构成，并称底薪1310元对应的工作时间是22天／月×8小时／天=176小时／月。ＸＸ则主张其每月工作25天，每天工作12小时，对应的工资数额为固定工资2828元，另有伙食补助50元／月、工作津贴250元／月，要求思育厂、日见公司按照3128元／月的标准支付相关工伤待遇。本院认为，根据双方陈述的工作时间，以同期东莞市最低工资标准衡量，则ＸＸ每月至少应得的工资报酬为7.53元／小时×［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×4小时／天×150%＋（25天-21.75天）／月×12小时×200%］＝3061元／月，结合双方对于工作津贴的陈述，本院酌情采信ＸＸ主张的受伤前月平均工资数额为3128元／月。ＸＸ被评定为伤残六级，双方劳动关系已经解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条，思育厂、日见公司应向ＸＸ支付一次性伤残补助金3128元／月×16个月=50048元、一次性工伤医疗补助金3128元／月×8个月=25024元、一次性伤残就业补助金3128元／月×40个月=125120元。原审对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，思育厂、日见公司上诉理据不足，本院不予支持。ＸＸ上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2500号民事判决第一项及有关诉讼费、财产保全费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2500号民事判决第三项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2500号民事判决第二项为：限东莞东城周屋思育塑胶五金文具厂、日见有限公司于本判决生效之日起三日内共同向ＸＸ支付医疗费差额66466.1元、住院伙食补助费2100元、住院护理费3000元、2013年11月26日至2014年3月25日停工留薪期间工资差额11041.64元、劳动能力鉴定费1915元、一次性伤残补助金50048元、一次性工伤医疗补助金25024元、一次性伤残就业补助金125120元；
四、驳回东莞东城周屋思育塑胶五金文具厂、日见有限公司其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由东莞东城周屋思育塑胶五金文具厂、日见有限公司和ＸＸ各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月九日
书 记 员 张珊珊