安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00329号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒守军（绰号“刚刚”），个体户。2010年1月20日因犯抢劫罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。2013年4月16日因犯非法拘禁罪被芜湖县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月5日被安徽省芜湖县公安局决定刑事拘留、同年5月20日被安徽省芜湖县公安局执行刑事拘留，2015年6月25日经安徽省芜湖县人民检察院批准、同日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。
原审被告人童某（绰号“小红”），无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月27日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人任某（绰号“小屌”），务工人员。2007年10月1日因盗窃被安徽省芜湖县公安局行政拘留12日。2008年7月16日因犯寻衅滋事罪被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑十个月。2009年1月15日因吸毒被芜湖县公安局行政拘留10日。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月10日被安徽省芜湖县公安局监视居住，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人陶某甲（绰号“老齁子”），无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月13日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人胡某，务农。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月6日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月6日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人舒某甲（小名“四包子”），务工。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月11日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人舒某乙（小名“小林”），务工人员。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月11日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人舒某丙，务工人员。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月13日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
原审被告人王某（小名“小兵”），无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月22日被安徽省芜湖县公安局取保候审，同年8月3日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年9月2日被芜湖县人民法院取保候审。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人舒守军、童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某犯开设赌场罪一案，于2015年10月22日作出（2015）芜刑初字第00239号刑事判决。原审被告人舒守军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2014年12月期间，被告人舒守军、童某伙同ＸＸ（另案处理）、丁某甲（已科刑）、崔某甲（已科刑）为非法获利，在芜湖县湾沚镇和宣城市宣州区古泉镇伙同他人在住宅或山林中为赌博提供场地、赌具等便利条件，供人以“斗牛”、“二八杠”方式赌博，共计30余场，从中抽头获利50余万元。被告人童某、舒守军及ＸＸ分赌场利润七成，丁某甲、崔某甲分三成，另ＸＸ及其妻朱宏翠（另案处理）分别以其他名义从赌场获取利益分成。
在赌场经营期间，被告人陶某甲、任某、胡某受雇分别为赌场抽头、协助参赌人员收付赌博款、收发扑克牌计数抽头款，被告人舒某乙、舒某丙、束某（已科刑）受雇为赌场接送赌客，被告人舒某甲受雇为该赌场站岗望风，上述人员均从赌场领取固定高额工资；崔某甲、崔某乙（已科刑）、丁某乙（已科刑）、束某提供场地，获取300元／场的场地费。被告人王某明知他人开设赌场和赌博活动而为该赌场提供赌博资金、放贷供参赌人员赌博。
二、2015年1月期间，丁某甲、崔某甲为非法获利，开设赌场。在赌场经营期间，被告人胡某、王某受雇分别为赌场抽头、接送赌客，从赌场领取固定高额工资；被告人王某、张某夫妇明知他人开设赌场和赌博活动而为该赌场提供赌博资金、放贷供参赌人员赌博。
被告人童某、任某、陶某甲、舒某甲、舒某乙、王某主动投案，被告人舒守军、胡某、舒某丙被抓获归案，到案后均能如实供述犯罪事实。案发后，被告人童某退赃20000元、任某退赃3500元、陶某甲退赃2500元、胡某退赃1400元、舒某甲退赃1100元、舒某乙退赃5000元、舒某丙退赃1200元、王某退赃3000元。各被告人退出赃款均暂存于芜湖县公安局账户。
上述事实，被告人舒守军、童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某在开庭审理过程中均无异议，且有证人崔某甲、丁某甲、束某、崔某乙、丁某乙、范某、张某、杨某、苏某、水某、郑某、潘某、万某能、陶某乙、洪东河的证言；书证：户籍信息、归案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、暂收条、缴款书、前科情况材料；辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人舒守军、童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某为非法获利，开设赌场及为他人提供赌博场所、工具及便利等，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，依法应予惩处。九被告人在开设赌场犯罪过程中，不仅有共同的犯罪故意，而且均有具体的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人舒守军、童某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某在共同犯罪中起辅助、次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人舒守军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人童某、任某、陶某甲、舒某甲、舒某乙、王某主动到案后，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人舒守军、胡某、舒某丙到案后，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，九被告人均自愿认罪，认罪态度较好，且被告人童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某退出赃款，具有一定的悔罪表现，被告人童某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某又系初犯，依法亦均可酌情从轻处罚。根据九被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现。决定对被告人童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某宣告缓刑。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人舒守军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。二、被告人童某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币12000元。三、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5000元。四、被告人陶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币5000元。五、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币2000元。六、被告人舒某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。七、被告人舒某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币4000元。八、被告人舒某丙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑五个月，并处罚金人民币1500元。九、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币4000元。十、违法所得予以追缴。
上诉人舒守军认为一审判决量刑过重，提出上诉，理由如下：第一，其积极劝说丁某甲等人投案自首，应认定立功；第二，其在本案开设赌场期间，被古泉派出所抓获，积极缴纳罚金，具有悔罪表现。
经审理查明：原判认定的上诉人舒守军、原审被告人童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某犯开设赌场罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
本院认为：上诉人舒守军、原审被告人童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某为获取非法利益，开设赌场及为他人提供赌博场所、工具以及便利等，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人舒守军以及原审被告人童某等九人在开设赌场犯罪中，有共同的犯罪故意，各自分工，原判认定共同犯罪适当。上诉人舒守军、原审被告人童某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚适当；原审被告人任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原判从轻处罚适当。上诉人舒守军曾犯有期徒刑以上之故意犯罪，刑罚执行完毕五年内再犯故意犯罪，系累犯，原判依法从重处罚正确。上诉人舒守军认为其劝说丁某甲、崔某甲自首，应认定立功，然丁某甲、崔某甲在侦查机关的供述、侦查机关出具的归案、抓获经过均未反映二人系受到舒守军的劝说，且上诉人舒守军在同案犯童某等人投案后仍未投案，系时隔两个月后被公安机关抓获到案，故该上诉理由与事实不符，依据亦不足，不予采纳。原审被告人童某、任某、陶某甲、舒某甲、舒某乙、王某主动到案并如实供述罪行，原判认定自首并依法从轻处罚正确。上诉人舒守军、原审被告人胡某、舒某丙到案后，如实供述犯罪事实，原判依法认定坦白并从轻处罚正确。一审庭审中，上诉人舒守军以及原审被告人童某等九人均自愿认罪，原审被告人童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某积极退赃，原判从轻处罚并对原审被告人童某、任某、陶某甲、胡某、舒某甲、舒某乙、舒某丙、王某适用缓刑，于法不悖。上诉人舒守军辩称其积极缴纳行政处罚罚金，应认定悔罪表现，然依据侦查机关出具的情况说明反映，侦查机关经联系，并未调取到相关退赃以及罚款收据，故上诉人舒守军该上诉理由无证据证实，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪文平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一五年十二月八日
书记员 江 明
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。