山东省临沂市河东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临河刑初字第289号
公诉机关临沂市河东区人民检察院。
被告人许某，男，1971年8月24日生，临沂经济技术开发区人，汉族，中专文化，中共党员。2012年9月18日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人贺隽，山东康桥（临沂）律师事务所律师。
临沂市河东区人民检察院以临东检刑诉（2012）491号起诉书指控被告人许某犯受贿罪，于2012年11月28日向本院提起公诉。判决后，被告人许某上诉。临沂市中级人民法院裁定撤销本院刑事判决，于2013年7月11日发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。其间公诉机关建议延期审理一次。临沂市河东区人民检察院指派检察员孙勋出庭支持公诉。被告人许某及其辩护人贺隽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人许某在担任临沂经济技术开发区XX村支部书记期间，利用协助街道办事处拨付XX村还建楼工程款、材料款的工作便利，于2011年春节至2012年9月，收受白某等人所送的现金45000元、购物卡5000元及价值28880元的“帝舵”牌手表一块，共计价值78880元。分述如下：
1、2011年6月至2012年1月，被告人许某收受白某所送的现金19000元、价值28880元的“帝舵”手表一块，为其拨付工程款提供帮助。2012年9月，被告人许某退还白某10000元现金。
2、2011年下半年至2012年春节前，被告人许某收受李某甲5000元现金，为其承揽XX村3号楼太阳能安装工程提供帮助。
3、2012年春节前，被告人许某收受临沂大地建设工程有限责任公司项目经理杨某所送购物卡1000元，为其工程款拨付等方面提供帮助。
4、2011年中秋节前，被告人许某收受彭甲之子彭某所送购物卡1000元，为其拨付工程款提供帮助。
5、2012年春节前，被告人许某收受王某通过许某甲转交的现金1000元，为其拨付水�改造工程款提供帮助。
6、2011年至2012年春节期间，被告人许某收受李某乙所送现金9000元，为其拨付工程款提供帮助。
7、2011年至2012年春节期间，被告人许某收受盖某所送购物卡3000元，为其拨付工程款提供帮助。
8、2012年，被告人许某收受朱某所送现金6000元，为其拨付工程款提供帮助。
9、2011年8月，被告人许某收受高某所送现金15000元，为其拨付工程款等方面提供帮助。
公诉机关在开庭审理过程中向法庭提供了证人证言、书证、被告人的供述等证据，认为被告人许某身为其他依照法律从事公务的人员，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人许某对公诉机关指控其收受他人财物的事实没有异议，但对定性有异议，辩解称：我不�国家工作人员，不是受贿罪的主体，不构成受贿罪。
辩护人贺隽对指控被告人许某收受他人财物的事实没有异议，对指控许某构成受贿罪的定性有异议，认为许某不是依照法律从事公务的人员，不构成受贿罪的犯罪主体。提出以下辩护意见：第一、起诉书提到的所谓“拨付XX村还建楼工程款、材料款的工作便利”这种行为，没有规定在全国人大常委立法解释的行政管理行为之中，也没有任何证据表明许某接受了委托或聘任从事公共事务。第二、许某所在村居所实施的“还建工程”，不是从事的公共事务。起诉书提到的XX村的“还建工程”，它的正确名称是旧村改造，实施主体不是政府，资金来源也是居民和集体土地出让应得而未得之部分。旧村改造不是政府的管理行为，只是在政府政策指导下的村居自治行为。另外，许某主动投案，如实交代了主要犯罪事实，构�完整的自首。
经审理查明：被告人许某在担任临沂经济技术开发区XX村（以下简称XX村）支部书记期间，利用职务上的便利，在支付XX村还建楼工程款、材料款工作中，于2011年6月至2012年7月期间，非法收受白某等人所送的现金45000元、购物卡5000元及价值28880元的“帝舵”牌手表一块，共计价值78880元。分述如下：
1、2011年6月至2012年7月期间，被告人许某收受白某所送的现金19000元、价值28880元的“帝舵”手表一块，为白某支付还建楼工程款等方面提供帮助。2012年9月，被告人许某退还白某1万元现金。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人白某的证言，证明：2008年他承包了XX村3号、7号居民楼的建设。2011年春节前，许某担任了XX村书记。他为了能多拨工程款，多承揽点活，给许某送过钱和手表。其中：2011年6月份，许某以急用钱的名义从他那拿走3000元现金；2011年7月份，他到村委办公室送给了许某10000元现金；2011年9月份，他在送许某回家路上给了许某10000元现金；2012年1月份许某和他还有庞某一起在兰山看过表，1月19日他在亨吉利表店用陈某甲的银行卡刷卡28880元购买了“帝舵”手表一块送了许某，8月22日开的发票；2012年7月份他去村委送给了许某6000元现金。他一共给了许某29000元现金及手表一块，除了2012年8月份许某给他10000元现金赔偿许某乙的车损外，其余的钱和手表都没退给他。
（2）证人庞某的证言，证明：2012年春节前她和许某一起坐白某的车去兰山区兰田步行街看过手表。
（3）白某提供的临沂亨吉利公司销售发票，证明：“帝舵”表一块，金额为28880元。
（4）陈某甲银行卡消费记录，证明：2012年1月19日银联消费28880元。
（5）付款收据复印件，证明：XX村于2011年5月3日付白某工程款4000元，2011年9月19日付10000元。
（6）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：2012年1月份白某将之前他在兰山看中的一块“帝舵”表买下送给他了，当时还把小票给了他，是28880元。自2011年6月份至2012年7月份，白某分三次共给了他19000元现金，这些钱都让他零花了。2012年8月份因为白某把许某乙车撞了，他给了白某10000元现金让给许某乙修车。他共收受了白某一块手表及9000元现金。
2、2012年春节前，被告人许某收受李某甲5000元现金，为李某甲承揽XX村3号还建楼太阳能安装工程提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人李某甲的证言，证明：因为他很感激许某让他承揽了XX村3号楼安装太阳能的活，就在款项打到自己银行卡上后，分三次送给了许某10000元现金。
（2）收据复印件，证明：XX村2012年1月10日付李某甲35台“皇能”太阳能款60200元。
�3）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：2011年底，3号楼要安太阳能，三十多户都想揽这个活，他觉得利润空间很大，就安排本村民兵连长李某甲干这活。到算完账后有一次一起喝酒时，李某甲将5000元现金塞到他兜里了。
3、2012年春节前，被告人许某收受临沂XX建设工程有限责任公司项目经理杨某所送面值1000元的购物卡一张，为杨某支取XX村还建楼工程款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人杨某的证言，证明：2012年春节前，他为了尽快支取承建的XX村两个还建楼工程款，在腊月二十八和许某一起往居委走的路上，给了许某面值1000元的九州购物卡。到了居委后许某安排会计开出10万元的支票给了他。
（2）收款收据复印件，证明：XX村于2011年1月31日至9月19日付杨某20、24号楼工程款情况。
（4）被告人许某在侦查机关的供�和辩解，证明：2012年春节前，因为杨某承建的还建楼有一家住户地面裂缝了，杨某不愿意修，他给协调了，杨某为了感谢给了他一张1000元的九州购物卡；当庭供述证明杨某给他购物卡的具体时间记不清了，也是为了拨付工程款给他的。
4、2011年中秋节前，被告人许某收受彭甲之子彭某所送面值1000元的购物卡一张，为彭甲支取还建楼钢筋款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人彭某的证言，证明：2011年中秋节前他为了要父亲彭甲的钢材款，去许某家将一张面值1000元的银座购物卡放在沙发上，后来许某还打电话问他。经辨认侦查人员出示的财务凭证，2011年9月19日、2012年1月20日两张分别收到钢筋款5万、2万的收据，上面是自己的签字。
（2）收款收据复印件两份，证明：2011年9月19日、2012年1月20日彭某分别收到XX村钢筋款5万元和2万元。
（3）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：2011年中秋节前，给他村还建楼供应钢材的彭甲的儿彭某上他家找他拨付工程款，走时给了他一张1000元的银座购物卡，后来村里付了彭某5万元钢材款。
5、2011年4月份，被告人许某收受王某通过许某甲转交的现金1000元，为王某支取居民楼水管改造工程款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人王某的证言，证明：2011年秋天他通过许某承包了XX村24栋楼总造价在6万元左右的水管改造工程。在要工程款时，许某同意让会计付1万元给他，当时是许某甲代他支的款。为了让许某能给他拨工程款，在许某甲把1万元现金给他时，他从中拿出1000元让许某甲给许某。
（2）证人许某甲的证言，证明：他代王某从村里领取水管改造工程款1万元，王某从中拿出1000元让他给许某。下午他把钱给了许某并告诉是王某让他捎的。王某就是想通过他让许某多拨点工程款。
（3）收款收据复印件一份，证明：2011年4月18日，许某甲代王某从XX村支取居民楼水管改造款1万元。
（4）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：因为王某的母亲生病急需用钱，王某找他结算承揽的水管改造工程款，他安排会计想办法给了1万元。后来许某甲给了他1000元现金。
6、2011年中秋节至2012年春节期间，被告人许某分两次收受李某乙所送现金共计9000元，为李某乙支取还建楼外墙工程款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实；
（1）证人李某乙的证言，证明：2010年下半年，XX村没有按承诺付他工程款，他就天天在村委要钱。2011年中秋节前付给他5万元，为了感谢许某，他约许某去村委西边给了许某5000元现金。2012年春节前付给他6万多，他去办公室给了许某4000元现�。经辨认，侦查人员出示的两份收据正是这两次付款。
（2）收款收据复印件两份，证明：XX村2011年9月19日付李某乙工程款5万元，2012年1月20日付工程款6万余元。
（3）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：李某乙供应了村还建楼的沙石，具体情况他不清楚。他任书记时工程已基本结束了，居委账面上欠李某乙十多万沙石款，李某乙总是闹，党委让村里有钱快给。2011年中秋节前拨款给了李某乙5万元，李某乙把他叫到居委西边给了他5000元现金；2012年春节前把欠李某乙的6万多全付了，春节后李某乙上办公室给了他4000元现金。
7、2011年中秋节至2012年春节期间，被告人许某分两次收受盖某所送购物卡共计3000元，为盖某支取还建楼铝合金门窗工程款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人盖某（临沂XX建筑公司项目经理）的证言�证明：许某上任时XX村还欠他200万元左右的还建楼铝合金门窗工程款。为了能多付、早付工程款，他在2011年中秋节和2012年春节前，分别给许某送过面值2000元和1000元的九州购物卡。许某只在2011年阴历八月十五左右给他拨付了8万元工程款。梅埠办事处在2012年春节前直接拨付了他10万元，2012年6、7月份拨付了20万元。
（2）收款收据复印件三份，证明：XX村分别于2011年5月2日付盖某20万元，2011年9月21日付78000元，2012年1月20日付10万元。
（3）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：他上任时居委账面上欠盖某100多万铝合金款。2011年中秋节前盖某上办公室给了他2000元的九州购物卡，让他拨付款时照顾，他在按比例之后多拨付了8000元。2012年春节前盖某到办公室找他说上次付的还不够利息，让他多帮忙，走时给了他1000元的购物卡，后来在春节拨款时他在比例外多拨付�2万元。
8、2012年春节至同年7月份，被告人许某分两次收受朱某所送现金共计6000元，为朱某支取还建楼材料款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人朱某的证言，证明：2008年他给XX村供应过PVC／PPR管，当时为了要欠款他经常去村委。2011年中秋节付了2万、2012年春节付了2万，他很感激就去村委给了许某2000元现金。2012年7月村委又付了4万元，他又去村委给了许某4000元现金。经辨认，侦查人员出示的两份凭证是三次拨款中的两次。
（2）收款收据复印件三份，证明：XX村分别于2011年5月2日付朱某工程款5万元，2011年9月19日付材料款2万元，2012年1月20日付材料款2万元。
（3）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：他上任时村里欠朱某10多万材料款。2012年春节前，朱某上村委给了他2000元现金，让他多帮忙。2012年上半年村里又给朱某付了4万元，在2012年6、7月份，朱某到村委给了他4000元现金。
9、2011年8月，被告人许某收受高某所送现金15000元，为高某申请执行XX村拖欠还建楼工程款提供帮助。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人高某的证言，证明：经河东法院判决XX村应付他还建楼卫生洁具款19万元。进入执行程序时许某上任。他请两委成员吃饭，让许某帮忙提供党委的账号。许某答应了，并提出刚上任没经费让他给15000元作经费。2011年8月份许某给他说居委有钱了，并把居委账号给了他。他申请法院查封，欠的钱全部结清了。许某给他打电话说承诺的事该兑现了。过了两天他给了许某15000元现金，许某还说等村委有活了还安排给他干。
（2）村委会议记录、（2011）河商初字第343号民事判决书及单据一宗，证明：2011年5月20日经本院判决XX村应付高某20余万元货款及违约�。2011年10月18日村两委会议决定付高某现金19.5万元。
（3）被告人许某在侦查机关的供述和辩解，证明：高某起诉村委付卫生洁具款，一次请两委吃饭，他答应待党委把钱拨到居委账上，他给高某说。后来高某根据他提供的信息申请查封了居委账号，后经协调达成和解协议把款付给了高某。付款后高某给了他15000元现金。
另查明：2012年9月2日，被告人许某到梅家埠街道纪工委说明其收受白某现金和手表一块。案发后，被告人许某亲属代其向检察机关缴纳人民币5万元以及“帝舵”牌手表一块。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、立案决定书，证明：侦查机关于2012年9月17日对许某受贿一案立案侦查。
2、抓获经过一份，证明：被告人许某于2012年9月17日被拘传到案。
3、证人于某（梅埠纪工委书记）的证言，证明：2012年9月2日上午，许某和白某到他办公室见有很多人就走了。下午许某手中提个包又来，说白某在楼房建设过程中给了一些财物，多少记不清了，白某发短信说是一块手表和2万元现金；因为工程款的事两人闹翻了，许某给白某退过，但白某没要；许某想把手表和2万元现金退到梅埠纪委。因为纪委没有调查白某到底给了许某多少东西和现金，就让许某找个中间人退给白某。
4、证人许某甲（被告人许某父亲）的证言，证明：许某出事后，他们到办公室收拾东西，在一个橱子上发现一个盒子里面有一手表。听说白某送过手表和1万元现金给许某，他来检察机关把手表退了。
5、手表照片一张，证明：许某甲提供给侦查机关的手表情况。
6、扣押物品清单及照片一张，证明：涉案手表被侦查机关扣押。
7、梅埠党委出具的证明一份，证明：被告人许某于2012年9月2日到梅埠纪委主动说明收受了白某2万元现金和一块手表，纪委责惩许某想办法退给白某，情况属实。
8、扣押物品清单，证明：侦查机关扣押案款5万元。
公诉机关为证明被告人许某系其他依照法律从事公务的人员向法庭提交了以下证据：
1、书证及其他综合证据一宗
（1）被告人许某身份证复印件，证明：许某个人基本情况，系成年人。
（2）梅埠街道临经发（2010）39号文件，证明：许某2010年12月29日被梅埠党委任命为XX村党支部书记。
（3）梅埠办事处2007年7月5日《村庄拆迁中有关问题的解释》，证明：办事处对于村庄拆迁中涉及的九个方面问题的处理意见。
（4）临沂市人民政府用地请示、批复、征收土地方案公告，证明：2007年8月29日山东省人民政府批复同意临沂市人民政府将河东区梅家埠街道办事处集体建设用地237444平方米用于城市建设；2007年10月16日临沂市人民政府征收土地方案公告征收集体土地23.7444公顷。
（5）临沂市规划局《关于批准山东临沂经济开发区梅家埠街道办事处建设项目的通知》，证明：梅家埠街道提报的月亮湾居住区（旧村改造）选址申请于2008年5月16日经市规划局局长办公会研究同意并于5月22日经市规划委员会研究同意。
（6）规划局开发区分局于2009年4月21日出具的《证明》一份，证明：包括XX村等九个村在内的月亮湾小区系开发区统一规划和实施的拆迁还建项目，规划设计始于2007年6月，该项目于2008年5月16日经市规划局局长办公会研究同意并于5月22日经市规划委员会研究同意。
（7）临沂经济开发区财政局于2009年4月21日出具的《证明》一份，证明：包括解湖居委在内在九个村居整体拆迁还建资金由临沂经济开发区负责支付，截止2009年4月21日该局共向梅埠办事处拨付资金3.2611亿元，由梅埠办事处根据各居委实际拆迁还建情况进行资金分配。
（8）梅埠办事处党工委会议记录八份
①2003年5月26日会议记录，证明：会议内容包括成立几个组组织开展拆迁；
②2003年5月29日会议记录，证明：会议内容为拆迁情况汇报、补偿项目标准；
③2007年6月13日会议记录，证明：会议内容为旧村改造工作；
④2007年6月19日会议记录，证明：会议内容为旧村改造、村庄拆迁工作
⑤2007年7月4日会议记录，证明：会议内容为旧村改造、小区建设；
⑥2007年7月5日会议记录，证明：会议内容包括拆迁中几个问题的界定、小区规划建设；
⑦2007年7月23日会议记录，证明：会议内容为小区建设；
⑧2007年9月19日会议记录，证明：会议内容为小区建设工作（楼房价格）；
（9）临沂经济开发区两委2007年9月6日办公会议记录，证明：会议内容包括研究拆迁工作。
2、证人证言
（1）证人唐某、李某丙、韩某、郭某、李某丁、张某分别于2009年4－5月份的证言，均证明：临沂经济开发区安置企业项目需要土地，为了不违背土地政策，2007年6月份左右，开发区安排梅埠办事处对包括XX村在内的九个村进行土地置换拆迁，先把居民迁出来，置换出土地，再进行土地收储，收归国有，然后再安置企业项目。拆迁赔偿的资金来源实际上就是这九个村土地补偿款，建设居民楼的资金主要是开发区拨款，另外还有办事处及村进行了少量的融资。
（2）证人刘某（梅埠农房办主任）的证言，证明：梅埠街道还建楼的资金来源有两部分，一是开发区财政局直接拨到办事处，办事处再拨到各居委；二是各居委融资款，入村委的账，经办事处开发区审核后，由开发区和办事处来拨款偿还。融资款虽入村委的账，但入账就变成国家财政资金了。拨款程序也分两种，一是开发区财政局将资金拨到办事处，办事处再将资金拨付到各居委，委托各居委将资金拨付到各建筑商；二是各居委自己融资后直接拨付到各个建筑商，后经办事处审核后入账，以后开发区或办事处有钱了再还给各居委。2009年以后因为大部分楼建完了，开发区和办事处资金比较紧张，欠很多工程款和融资款，每次开发区财政局将资金拨到办事处后，办事处都是通过各居委拿出一定的拨付方案，按一定比例拨付工程款、融资款和部分材料款，办事处再将资金拨到各居委，由居委拨付建筑商和出资居民。居委会是受办事处委托，完成党委的拨款工作。在具体给各建筑商居民拨多少上，居委会是有一定权限的。
（3）证人许某乙（XX村会计）的证言，证明：居委的所有资金在农经站代管，他只是把居委的收入、支出单据做好凭证向农经站报账。居委的收入主要是卖还建楼阁楼款，梅埠街道拨的两补款、工程款；支出主要是发放两补款、拨付工程款，创城打扫卫生等零工、楼房阁楼维修、购买办公设备、居委干部工资补差等。居委拨付的还建楼工程款的资金都是由开发区财政局拨款到梅埠街道财政所，再由财政所拨到农经站代管中心的账户上。在他任职期间财政所共给居委拨了四次款，2011年春节前55万元，2011年5月份180多万，2011年中秋节前70多万，2012年春节前103万。
公诉人认为，上述证据可以证明拆迁还建系政府组织、村委实施，故被告人许某系“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，应以其他依照法律从事公务的人员认定。
被告人许某对上证据没有异议。
辩护人对以上证据真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明月亮湾社区是政府组织的，只是政府导演，村民来实施；所提用地不是指月亮湾社区的土地，而是九个村腾出来用以安置企业的用地，规划选址只能说明是政�组织的，不是政府具体实施的，这是新农村改造，不是城镇改造。财政拨款的真实性不存在，没有讲出款的真实来源，钱不是财政局拨的，而是开发商交的土地出让金应给拆迁的老百姓，财政局只是代管。
辩护人向法庭提交了开发区网站关于旧村改造政策的下载文章，用以说明还建楼建设实质是旧村改造。
根据庭审中对上述证据的质证情况，本院认为，认定被告人许某是否属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应根据被告人是否在特定条件下行使国家管理职能及行使国家管理职能是否有法律依据。月亮湾居住区属于旧村改造，上述证据不能证明XX村的还建楼在被征收的23.7444公顷土地范围内，属于“国有土地的经营和管理”，也不能证明XX村支付的还建楼工程款、材料款系XX村协助人民政府从事的“土地征收、征用补偿费用的管理”。被告人许某收受他人财物的行为均发生在还建楼房工程款的支付过程中，该工程款均是以XX村的名义支付，而非起诉书中指控的“协助街道办事处拨付”。故公诉机关指控被告人许某身为“其他依照法律从事公务的人员”证据不足，本院不予支持。被告人许某的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人许某身为其他单位的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人许某犯受贿罪的罪名不当，本院予以纠正。关于辩护人所提被告人许某构成自首的辩护意见，经查，被告人许某最初到纪委说明情况，是因为其与白某“因工程款的事闹翻了”，并且其只交代了涉及白某的一起犯罪，如实交代的犯罪情节、数额并不重于或多于未如实交代的犯罪情节、数额，不应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的法律规定，不构成自首。辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人许某认罪态度较好，依法从轻处罚。被告人许某的亲属在检察机关侦查阶段即上缴赃款、赃物，对被告人许某酌情从轻处罚。经综合考量上述情节，对被告人许某适用缓刑不致再危害社会，令其到所在社区接受矫正。在此期间，被告人许某应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、违法所得予以追缴，上缴国库。（扣押款物未随案移送，由扣押机关处理）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 鲁殿印
审判员 夏春鸿
审判员 张亚玲
二〇一四年一月二十八日
书记员 王梓宇