重庆市第二中级人民�院
行 政 判 决 书
（2015）渝二中法行再终字第00001号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区西站12号。营业执照注册号：530000000015008。
法定代表人：邱录军，总经理。
委托代理人：罗洪静，重庆超祥律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市万州区人力资源和社会保障局，住所地重庆市万州区江南大道2号。组织机构代码：00863023－4。
法定代表人：冉崇富，局长。
委托代理人：谭德清，该局工作人员。
原审第三人：杨玉安，男，生于1981年12月2日，汉族，农民。
委托代理人：王绍勇，重庆正章律师事务所律师。
委托代理人：陈东，重庆正章律师事务所律师。
申请再审人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶司）因与被申请人重庆市万州区人力�源和社会保障局（以下简称万州人社局）、原审第三人杨玉安工伤认定决定纠纷一案，不服本院（2014）渝二中法行终字第00052号行政判决，向本院申请再审。本院于2014年11月20日作出（2014）渝二中法行申字第00032号行政裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人十四冶司的委托代理人罗洪静，被申请人万州人社局的委托代理人谭德清，原审第三人杨玉安及其委托代理人王绍勇、陈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市万州区人民法院一审查明，2011年12月16日，兄弟建司与雷士地产签订《雷士.江南水岸新都》（B、C）地块《建设工程施工合同》，后进场施工。2012年3月30日，兄弟建司将该工程中“B地块内支护桩及其他支护工程”分包给自然人向荣，并签订《建设工程施工合同》。2012年4月8日，向荣将其所承包工程中劳务部分分包给自然人徐元波，并签订《建设工程施工劳务承包合同》。尔后徐元波组织第三人杨玉安等人于2012年4月底进场施工。2012年6月18日，兄弟建司与雷士地产签订《合同终止协议书》，解除工程承包，同时就兄弟建司在该工地施工工程款进行了结算。2012年6月22日，兄弟建司将该工程的相关资料和工地施工现场向雷士地产进行了移交，同年6月26日正式退场。2012年6月22日兄弟建司与向荣签订《解除合同协议》，合同载明因雷士地产与兄弟建司全部权利义务终结，从即日起由该地块所产生的一切质量、工伤等纠纷、后续施工事宜与兄弟建司无关。由于向荣所做的场内支护桩及其他支护工程尚未完工，工程量无法确定，故兄弟建司退场时未就该部分工程量与雷士地产进行结算，也未与向荣进行结算。同年6月28日，十四冶司与雷士地产签订《建设工程承包合同》，同年7月1日，该公司接管该工程工地并进场施工。该工程中“场内支护桩及其他支护工程”仍由向荣继续组织施工直至完毕。2013年4月26日，雷士地产、十四冶司与向荣对其所施工的工程进行了协商并形成决算解决方案。2013年7月12日，在雷士地产的参与下，十四冶司与向荣进行了工程结算，并签订《结算协议》，结算协议中载明双方就向荣承包建设雷士.澜山郡和水岸新都所有工程的结算达成协议，同时约定结算主体及工程款的支付时间等内容。向荣在施工过程中，雷士地产直接支付向荣工程款550万元。后十四冶司又给向荣支付工程款670万元。对于向荣所承建的江南水岸新都A区边坡支护桩工程的验收申请单位及验收表上载明施工单位均系原告十四冶司。2012年7月4日，第三人杨玉安在（B地块）第39#桩井内进行挖孔作业后坐卷扬机离井时，因被卷扬机一同吊起运出井口的石头突然�裂，致座板及吊钩失衡，致其摔至井底受伤。第三人杨玉安2013年4月1日将兄弟建司作为被申请人向万州人社局申请工伤认定，同年6月25日变更雷士地产为被申请人，同年7月16日变更十四冶司为被申请人。后万州人社局于同年7月23日向十四冶司发出举证责任通知书，其收到后向万州人社局作了复函但未提交相关证据。万州人社局于2013年8月7日作出万州人社伤（2013）451号认定工伤决定书，十四冶司不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，复议机关作出维持的行政复议决定，十四冶司仍不服，于2014年1月10日向该院提起行政诉讼。
重庆市万州区人民法院一审认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告万州人社局认定第三人杨玉安工作时受伤是否属于工伤系其法定职责。
对于被告万州人社局是否有权确认原告十四冶司与第三人杨玉安的劳动关系问题。依照最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号的答复：根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。事实上这是法律和行政法规赋予社会保险行政部门的一项法定职权，只是法律条文规定得不明确，最高人民法院对法律条文的理解予以明确而已，故被告万州人社局有权确认原告十四冶司与第三人杨玉安是否具有劳动关系。
对于本案被告万州人社局是否依第三人杨玉安申请而进行工伤认定的问题。本案中第三人杨玉安系农民工，其本人是徐元波招用，对于谁是真正的用工主体其本人不知道。第一次申请时以兄弟建司作为用工主体，后来又变更为雷士地产，最后一次变更为十四冶司。在法定期限内提交证据时被告万州人社局的确没有提交最后一次变更申请，庭审中第三人杨玉安陈述已向被告万州人社局递交了变更申请，被告万州人社局也陈述将此材料装到另外一个卷宗，开庭后被告万州人社局即时提交了变更申请。按规定工伤认定依申请进行，如果本案仅以被告万州人社局没有提交变更申请而以程序不合法撤销，实际影响的是第三人杨玉安的合法权益。故本案应认定第三人杨玉安向被告万州人社局提交了变更本案原告十四冶司为用人单位的申请，被告万州人社局依申请而进行认定。
对于原告十四冶司进场时间的认定，从被告万州人社局提交的2012年6月28日原告十四冶司与雷士地产签订的《建设工程施工合同》，合同上载明的开工日期为同年7月1日；十四冶司办理的施工许可证上载明的开工日期为2012�7月1日；2012年6月21日雷士地产给兄弟建司的联络函上载明6月26日兄弟建司已将资料、工地现场交接完毕并正式退场；十四冶司的施工日志记载内容来看，从2012年7月1日开始，十四冶司已经进入工地施工。据此认定2012年7月1日原告十四冶司已进场施工。
对于原告十四冶司是否对向荣施工的边坡护理及支护桩工程进行事实上的分包问题。本案中兄弟建司退场时，向荣施工的支护桩工程未完工也未进行结算。由于建设的需要，向荣的支护桩工程施工未停止。在十四冶司进场后，向荣仍继续施工。虽然十四冶司与雷士地产合同中未明确约定边坡护理及支护桩工程承包给十四冶司，但雷士地产建设工程直接发包通知书中明确记载“边坡和挡墙、景观园林等配套工程另行商定”。从十四冶司的施工日志、监理公司的监理日志看十四冶司对支护桩工程进行了管理；从边坡支护桩验收报告及验收签到表来看，上面载明施工单位是十四冶司，据此认定雷士地产将边坡护理及支护桩工程也发包给十四冶司；从2013年4月26日向荣决算问题解决方案，同年7月12结算协议及款项支付情况来看，最后均是以原告十四冶司的名义与向荣进行的结算与支付，据此能认定十四冶司对向荣所施工的边坡及支护桩工程的一种事实上的分包，也即对向荣原所承包工程的一种追认。对于原告十四冶司称结算协议的签订只是为了帮助雷士地产与兄弟建司的结算，帮助雷士地产核对向荣所完工程手续是否完备及复核工程量是否与资料记载相符，其与向荣施工的工程没有任何关系的理由不成立，该院不予支持。
依据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或�然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中原告十四冶司将边坡护理及支护桩工程发包给向荣，向荣又将劳务分包给徐元波，徐元波又招用第三人杨玉安到其工地做工，故原告十四冶司与第三人杨玉安形成事实上的劳动关系。
《工伤保险条例》第十四条第（一）规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。本案第三人杨玉安在2012年7月4日受到的事故伤害符合该条规定，被告万州人社局对其受伤认定为工伤并无不妥。
综上，被告万州人社局对第三人杨玉安作出的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，据此判决驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司要求撤销被告重庆市万州区人力资源和社会保障局2013年8月7日作出的万州人社伤（2013）451号认定工伤决定的诉讼请求。
宣判后，十四冶司不服，向本院上诉称：被诉工伤认定决定程序违法，内容违背客观事实，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重新审理。
本院二审经审查原审法院采信的证据及认定事实并无不当，本院予以认定。
本院二审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”之规定，上诉人十四冶司认为被上诉人万州人社局作出的万州人社伤（2013）451号工伤认定决定侵犯其合法权益，向法院提起行政诉讼，其行为符合法律规定，具有本案原告的主体资格。万州人社局是适格的被告，杨玉安应作为第三人参与本案诉讼。
本案各方对于第三人杨玉安是在工作时间、工作地点，因工作原�受到事故伤害的事实并无异议，争议焦点在于工伤认定程序的启动是否合法、用工主体究竟是谁。
本院认为从各方提交的证据可以看出，第三人杨玉安在申请工伤认定时是以兄弟建司作为用工主体进行申请，万州人社局在工伤认定过程中查明由于工程承包合同的履约问题，雷士地产与兄弟建司已解除合同，兄弟建司在事故发生前已退场，不是适格的用工主体。在此情况下，万州人社局没有作出不予认定工伤决定，而是通知第三人杨玉安直接变更申请，直接针对新的用工主体进行调查。此种处理方式虽没有明文规定，但从客观上加快了行政效率，有利于劳动者利益的保护，应予支持。同时，虽然在原审过程中万州人社局未在法定期限内举出第三人杨玉安以十四冶司为用工主体的工伤认定申请，但在庭审中已加以说明，并在庭后提交相关书面材料。同时，万州人社局在举证期限内提交的举证通知中载明第三人杨玉安以十四冶司为用工主体提出工伤认定申请，可以认定工伤认定程序的启动是以第三人杨玉安的申请为前提，启动程序合法。
用工主体的争议关系第三人杨玉安与十四冶司是否构成事实上的劳动关系。虽然第三人杨玉安最初在工地上务工时不是十四冶司承建该项目。但由于工程履约问题，开发商雷士地产与最初承建方兄弟建司已解除合同，转由十四冶司承建。对于兄弟建司原分包未完结的工程，也由十四冶司承接义务，由十四冶司作为发包方进行结算。因此依据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，第三人杨玉安与十四冶司构成事实上的劳动关系。十四冶司并未提供充分证据予以证实自己的主张，劳动行政主管部门有权依职权直接认定劳动关系。
被上诉人万州人社局虽然作出工伤认定决定超出法定期限，本院认为其应视为程序上的瑕疵，不足以推翻被诉工伤认定决定的合法性。
综上，一审判决正确，上诉人十四冶司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
申请再审人十四冶司申请再审称，第三人杨玉安依法与雷士地产之间建立了劳动关系，雷士地产应对杨玉安的工伤承担责任。我司进场前，杨玉安已经与雷士地产建立事实劳动关系；我司于杨玉安受伤后进场，杨玉安没有与我司建立事实劳动关系；杨玉安所从事的支护桩工程的劳动成果由雷士地产享有；我司依据雷士地产的委托�向荣进行工程款结算问题，不影响雷士地产作为杨玉安用工主体的认定。我司提交的相关证据，亦证实雷士地产才是杨玉安的用工主体，并对杨玉安承担赔偿责任。故原审判决认定事实不清，适用法律不当。应撤销重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法行终字第00052号行政判决以及重庆市万州区人民法院（2014）万法行初字第00008号行政判决，并撤销重庆市万州区人力资源和社会保障局作出的万州人社伤（2013）451号认定工伤决定；责令重庆市万州区人力资源和社会保障局重新作出以重庆雷士房地产开发有限公司作为第三人杨玉安用工主体的《认定工伤决定》。
被申请人万州人社局辩称，我局作出的万州人社伤（2013）451号认定工伤决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据相关的证据可以证实，十四冶司承包的工程涵盖了边坡和挡土墙工程，并于2012年7月1日�场施工。十四冶司想利用法律的相关规定拖延时间，如果我们一旦认定雷士地产为用工主体后，雷士同样会进行诉讼，那样对第三人杨玉安的工伤待遇赔付将一拖再拖，不利于及时保护受害者的合法权益。十四冶司提交的证据，不符合证据的“三性”原则，不属于新的证据，不能作为本案定案的依据。应依法驳回十四冶司的再审申请，维持原审判决。
原审第三人杨玉安辩称，十四冶司提交的证据，不属于新的证据，出具该证据的雷士地产与十四冶司有利害关系，不能作为本案定案的依据。法院在没有经过当事人申请的前提下，不应依职权调取证据。由于雷士地产不具有用工主体，其出具证据的真实目的系拖延时间。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回十四冶司再审请求，维持原审判决。
在再审中，申请再审人十四冶司向本院提交了雷士地产出具�“情况说明”、承诺书以及本院对雷士地产特别授权代理人牟珍琼的询问笔录，以此证实雷士地产应系杨玉安的实际用工主体，应该由雷士地产对杨玉安的工伤承担责任。
为查明雷士地产于2014年8月1日出具的“情况说明”的真实性，本院依职权于2014年11月3日对雷士地产的特别授权代理人牟珍琼进行询问，牟珍琼证实十四冶司提交的“情况说明”系雷士地产出具，并证实雷士地产系杨玉安的用工主体，同意对杨玉安的工伤承担赔偿责任。
本院再审审理查明的事实与原一、二审判决认定的事实相同，予以确认。
本院再审认为，十四冶司提交的雷士地产出具的“情况说明”及本院依职权对雷士地产的特别授权代理人所作的询问笔录，系雷士地产为了说明十四冶司进场施工的时间以及受其委托与向荣进行相关的结算。根据十四冶司与雷士地产于2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》，合同上载明的开工日期为同年7月1日；十四冶司办理的施工许可证上载明的开工日期为2012年7月1日；2012年6月21日雷士地产给兄弟建司的联络函上载明6月26日兄弟建司已将资料、工地现场交接完毕并正式退场；从十四冶司的施工日志记载内容来看，2012年7月1日开始，十四冶司已经进入工地施工。由此可以认定2012年7月1日十四冶司已进场施工，其提交的证据不能充分证明其于2012年8月份进场施工。另外，从边坡支护桩验收报告及验收签到表来看，上面载明施工单位为十四冶司；从2013年4月26日向荣决算问题解决方案，同年7月12结算协议及款项支付情况来看，最后均是以原告十四冶司的名义与向荣进行的结算与支付。故十四冶司诉称系受雷士公司的委托进行结算的理由不成立，本院不予采纳。同时，十四冶司提交的“情况说明”不符合《最高人民法院关�行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”的规定，本院不予采信。
本案中，十四冶司于2012年7月1日进场施工后，由于工程履约问题，开发商雷士地产与最初承建方重庆兄弟建设有限公司已解除合同，转由十四冶司承建。对于兄弟公司原分包未完结的工程，也由十四冶司承接义务，并由其作为发包方进行结算。根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，第三人杨玉安与十四冶司构成事实上的劳动关系。
根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤”�规定，本案第三人杨玉安受到的事故伤害符合该条规定，被申请人万州人社局以十四冶司作为第三人杨玉安的用人单位作出的工伤认定决定，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，十四冶司的再审申请理由不成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项，第六十一条第（二）项以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条的规定，判决如下：
维持本院（2014）渝二中法行终字第00052号行政判决。
原一、二审案件受理费各50元，共计100元，由申请再审人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 何玉华
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 杜 娟