河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终1535号
上诉人（一审原告、反诉被告）：河南同乐居投资有限公司。住所地：兰考县产业集聚区科技路东段路南。
法定代表人：余湘林，经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ、陈冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：沈明才，男，1966年8月26日生，汉族，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：许武常，河南福聚律师事务所商丘分所律师。代理权限为一般代理。
上诉人河南同乐居投资有限公司（以下简称同乐居公司）因与被上诉人沈明才装修合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0225民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
同乐居公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2017）豫0225民初2703号民事判决并依法改判沈明才退还多领取的工程款260352．48元，支付逾期交工违约金21万元。事实与理由：1、根据案涉两份《装修合同书》约定，合同的总价款共计68万元。其中2016年12月13日《装修合同书》约定该工程工程款分三次支付，并约定了支付节点。但沈明才在施工过程中一直找各种理由向同乐居公司催要工程款，考虑到沈明才的实际困难，同乐居公司于2017年春节前（2017年1月25日）向沈明才汇款40万元。然沈明才一直以各种理由拒绝到场施工，截止同乐居公司起诉之日，2016年12月13日《装修合同书》所涉及的工程仅完成了小部分，尚有大部分工程未依约完工。同乐居公司根据沈明才已完成的工程量计算应支付工程款后，实际向沈明才多支付了工程款260352．48元。该款依法应当退还给同乐居公司。沈明才未按照合同约定完成涉案工程的施工，应当依据合同约定向同乐居公司支付违约金21万元。2、案涉工程工程量并未增加，在工程停工后的2017年6月9日，同乐居公司代表晋小鹏和沈明才签署了三份完成进度明细表，对已经完工和尚未完工的工程进行了明确确认，其中并未有工程量增加的记载。一审法院认定工程量增加的基础事实缺乏证据证明。3、沈明才已完工工程量均可量化应当依照双方约定计算工程价款，不应当通过鉴定确定工程价款。且本案司法鉴定程序违法，同乐居公司并未收到一审法院的鉴定通知，由河南建兴工程造价咨询有限公司作为鉴定机构同乐居公司不知情。在双方对于工程量是否增加、增加了多少等问题争议较大的前提下，一审法院并未组织双方对鉴定资料进行质证。4、在沈明才无法证明涉案工程是否合格的前提下，工程量的鉴定意见丧失适用前提，无法作为为工程款认定的依据。
沈明才答辩称，案涉两份装修合同施工过程中同乐居公司对装修图纸进行变更，大大增加了沈明才的工程量和工程造价，一审时一审法院依法进行司法鉴定。虽然同乐居公司已付61万元，仍欠同乐居公司14054.78元。同乐居公司变更图纸，后又不向沈明才支付工程款，不为施工场地提供安全电源，导致相关开关无法安装，系同乐居公司违反合同约定应当承担违约责任。
同乐居公司向一审法院提出诉讼请求:1、依法解除双方2016年12月5日和2016年12月13日签订的两份装修合同；2、判决沈明才退还多领取的工程款260352.48元；3、判决沈明才支付违约金946000元。
沈明才向一审法院提出反诉请求：1、依法判决同乐居公司支付工程款14054元，并支付违约金；2、依法判决同乐居公司退回合同保证金200000元；3、依法判决同乐居公司支付补贴损失费900000元。
一审法院认定事实，2016年8月17日同乐居公司（甲方发包方)与商丘康达装饰工程有限公司（乙方承包方）签订《深圳同乐居（兰考）产业园体验馆室内产品展示区装饰工程合同书》，甲方代表是晋小鹏，乙方代表是沈明才，合同书上均加盖有甲乙双方的公司印章。此合同没有实际履行。2016年12月5日，沈明才以商丘康达装饰工程有限公司（乙方承包人）的名义与同乐居公司（甲方发包人）签订工程装修合同，该合同乙方代表是沈明才签字，没有加盖商丘康达装饰工程有限公司印章。合同第一条第1项工程名称为同乐居兰考国际家具博览中心门头外里面。第三条工程价款约定总造价100000元，施工面积462平方米，此价款不包含税费。第十条第2.2项约定付款方式为：第一次材料进场开始施工五日支付3万元，第二次工程进度过半支付3万元，第三次项目完成验收合格两日内支付4万元。2016年12月13日沈明才（乙方）与同乐居公司（甲方）又签订河南同乐居兰考跨境电商产业园展厅装修合同。合同条款约定：1、1F公共区域装饰工程总面积985平方米，所有工程在15天内完工。2、2F公共区域装饰工程总面积795平方米，所有工程在35天内完工，15天内完成吊顶造型。3、2F办公区域装饰工程总面积824.5平方米，所有工程在30天内完工,15天内完成总工程量的75％。4、工程总价58万元。6、甲方之前与乙方签订的装修合同作废并收回，乙方所交20万元保证金转入本合同内并生效。7、违约责任，如乙方不能在正常情况按照合同所规定时间完成工程量，甲方将从2天后开始计算乙方的违约责任（违约按照每天5000元计算），如果甲方原因造成的乙方不能按时完成工程进度的情况，乙方不承担违约责任；如果甲方不能按时支付乙方工程款，乙方将从2天后开始计算甲方的违约责任（违约按照每天5000元计算）。8、原合同保证金在乙方所有工程全部完工并交付使用后且对展厅的公共设施无任何损坏的情况下退还乙方。9、如果甲方有不用乙方装修的部分，但是尽量协商使用现住已进回来的材料，同时甲方补贴乙方每平方米50元的损失费。该合同后附3页报价表，一层走道区域装饰工程报价143190元，二层走道区域装饰工程报价228408元，二层办公区域装饰工程报价306417元，计678015元。最终成交价58万元。该成交价有晋小鹏和沈明才签字确认。商丘康达装饰工程有限公司证明，2016年8月17日沈明才借用商丘康达装饰工程有限公司名义印章与同乐居公司签订《深圳同乐居（兰考）产业园体验馆室内产品展示区装饰工程合同书》，此合同没有实际履行。实际履行的是沈明才个人重新与同乐居公司签订的合同，是由沈明才个人出资和组织工人施工的，所有事宜均与商丘康达装饰工程有限公司无关。在诉讼过程中沈明才对其已完成的装修工程量及已完成的工程量价款申请鉴定，一审法院委托河南建兴工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，汴建兴[2017]建价鉴字第008号司法鉴定意见书的鉴定意见是：本案涉案装饰装修工程已经完成工程量及已经完成工程量的工程价款数额为624054.78元。同乐居公司在沈明才施工过程中对装修图纸进行了变更。同乐居公司已给付沈明才工程款610000元，同乐居公司收取沈明才装修保证金200000元。同乐居公司提出解除合同，沈明才当庭同意解除合同。
一审法院认为，2016年8月17日同乐居公司与沈明才借用商丘康达装饰工程有限公司印章所签订的装饰合同并未实际履行。2016年12月5日，沈明才与同乐居公司签订工程装修合同。2016年12月13日沈明才（乙方）与同乐居公司（甲方）又签订河南同乐居兰考跨境电商产业园展厅装修合同，该合同中约定甲方之前与乙方签订的装修合同作废并收回。双方实际履行的是2016年12月5日和2016年12月13日签订的两份装修合同。同乐居公司起诉解除该两份合同，沈明才到庭同意解除合同，双方均同意解除合同，故对同乐居公司要求解除双方2016年12月5日和2016年12月13日签订的两份装修合同的诉讼请求，一审予以支持。经司法鉴定，沈明才已经完成工程量的工程价款数额624054.78元，同乐居公司已支付被告610000元，尚欠14054.78元。沈明才并未多领取工程款，故对同乐居公司要求沈明才退还多领取工程款260352.48元的诉讼请求，一审不予支持。因同乐居公司尚欠沈明才14054.78元工程款未付，对沈明才反诉同乐居公司支付工程款185000元中的过高部分，一审不予支持。因同乐居公司在施工过程中对装修图纸进行了变更，双方又对工期进行明确约定，故对同乐居公司要求沈明才支付违约金946000元的诉讼请求，一审不予支持。双方一致同意解除合同，同乐居公司并未多支付沈明才工程款，也不能证明沈明才违约，应退还收取沈明才的保证金，故对沈明才要求同乐居公司退还200000元保证金的请求，一审予以支持。对沈明才反诉同乐居公司给付工程款185000元并支付违约金的请求，沈明才在反诉状及庭审过程中均未明确违约金的具体数额，且沈明才交纳的反诉费用中也不包含违约金的诉讼费，故对沈明才要求同乐居公司支付违约金的诉讼请求，一审不予处理。2016年12月13日双方签订的装修合同中明确双方之前签订的装修合同作废并收回，故对沈明才要求同乐居公司补贴损失900000元的诉讼请求，一审不予支持。沈明才未提供其材料损失180000元的任何证据，故对沈明才要求同乐居公司赔偿材料损失的诉讼请求，一审不予支持。一审法院判决：一、解除河南同乐居投资有限公司与沈明才于2016年12月5日和2016年12月13日签订的两份装修合同；二、河南同乐居投资有限公司于判决书生效后十日内给付沈明才工程款14054.78元并退还保证金200000元；三、驳回同乐居公司的其他诉讼请求；四、驳回沈明才的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15658元，反诉费17985元，计33643元。由同乐居公司承担20069元，沈明才承担13574元。
二审期间，同乐居公司提交在双方签订合同当月其转给沈明才的三份转帐凭证，证明双方签订12月5日的合同之后同乐居公司已按照合同约定及时支付工程款。沈明才对转帐凭证的真实性认可，但对于证明目的有异议，认为同乐居公司已将原图纸变更，增加了工程量及工程造价。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是案涉工程是否有变更及变更工程费用为多少。对此问题一审期间沈明才申请了司法鉴定，一审法院按照程序组织了鉴定。在鉴定机构组织现场勘验时，同乐居公司作为案涉工程的甲方无正当理由不到现场配合勘验，应为其对自身权利的放弃，且二审期间在法院要求的期限内亦未对其未参与现场勘验的原因说明理由，同乐居公司理应承担不利的法律后果。一审法院采信河南建兴工程造价咨询有限公司出具的汴建兴[2017]建价鉴字第008号司法鉴定意见书的鉴定意见正确。关于2017年6月9日双方签字的完成进度表是双方对原合同约定内容“已做”“未做”的认可，并未涉及变更内容，对于变更部分应采信鉴定机构出具的鉴定意见。同乐居公司关于鉴定程序不合法及案涉工程不应予以鉴定的上诉理由，本院不予支持。对于案涉工程是否合格，本院认为应由同乐居公司承担举证责任，案件审理过程中同乐居公司对此问题并未举证予以证明，对于其此项上诉请求，本院不予支持。由于工程施工过程中工工程量有变更，对于竣工期限双方未重新约定，同乐居公司认为沈明才违约应承担违约责任理由亦不充分，本院不予支持。
综上所述，同乐居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15658元，由同乐居公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 震
二〇一八年七月三日
书记员 刘慧丽