湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第86号
上诉人（原审原告）廖正剡，男，1989年12月21日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人周新民，湖南东盛律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人谢艳平，湖南东盛律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲钻石人力资源管理服务有限公司，住所地为湖南省株洲市天元区滨江南路中信蓝盾景园二期19栋302室。
法定代表人晏小玲，系该公司总经理。
委托代理人李新星，男，1982年6月10日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。系该公司副总经理。代理权限为特别授权（即代为起诉、承认、变更、放弃、反驳诉讼请求、提起反诉、进行和解）。
委托代理人胡永杰，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲钻石切削刀具股份有限公司，住所地为株洲市高新技术开发区黄河南路。
法定代表人杨伯华，系该公司董事长。
委托代理人谭清炜，湖南一星律师事务所律师。代理权限为特别授权（即代为起诉、承认、变更、放弃、反驳诉讼请求、提起反诉、进行和解）。
上诉人廖正剡因与被上诉人株洲钻石人力资源管理服务有限公司、被上诉人株洲钻石切削刀具股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2013）株天法民一初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人廖正剡及其委托代理人周新民、谢艳平，被上诉人株洲钻石人力资源管理服务有限公司的委托代理人李新星、胡永杰，被上诉人株洲钻石切削刀具股份有限公司的委托代理人谭清炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年9月，原告廖正剡就读于张家界航空职业技术学院，学习机械设计与制造专业的三年制专科。2011年2月21日，原告廖正剡通过被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司派遣到被告株洲钻石切削刀具股份有限公司实习，并与二被告签订《实习协议书》，约定实习期为4个月，每月发放实习补贴1500元。2011年6月30日，原告廖正剡修完全部课程获得毕业。
2011年7月25日，原告廖正剡与被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司签订《劳动合同书》，约定：原告被派遣到被告株洲钻石切削刀具股份有限公司的操作岗位工作，并遵守用工单位的规章制度，接受用工单位的工作考核，劳动合同期限自2011年7月1日至2013年6月30日止，试用期为2个月，试用期月工资为1500元，试用期满后按单位考核工资标准发放（不低于当地最低工资标准）。劳动合同到期后，被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司于2013年7月3日通知原告双方劳动合同不再续签，并于2013年7月9日与原告办理了终止劳动合同关系的手续。2013年7月，原告仍在公司上班4天。原告在劳动合同关系存续期间法定节假日上班共计6天，被告已支付法定节假日每天加班工资100元，共计600元。
2013年10月8日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出株劳人仲案字（2013）326号仲裁裁决书，原告对该裁决不服，遂诉于该院，请求判令：1、被告向原告支付经济补偿金10536元及工资1532元；2、被告向原告支付工资差额43424元；3、被告向原告支付加班费差额16554元；4、被告承担本案诉讼费。
另查明，原告廖正剡离职前12个月月平均工资为4094.63元。
原审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：原告要求被告支付经济补偿金10536元、工资1532元、工资差额43424元、加班费16554元是否有事实和法律依据。
一、关于原告请求支付经济补偿金10536元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动合同期满的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2011年7月25日，原告廖正剡与被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司签订《劳动合同书》，至2013年6月30日劳动合同期满。被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司应当向原告廖正剡支付经济补偿：8189.26元（原告月平均工资4094.63元×2）。2011年7月前原告廖正剡系在校学生，与二被告签订了《实习协议书》，原告与二被告之间不是劳动合同关系，原告要求支付实习期间的经济补偿，缺乏事实和法律依据。故，对原告要求支付经济补偿的过高部分，该院不予支持。
2、关于原告请求支付工资1532元、工资差额43424元。原告主张其2013年7月1日至2013年7月9日仍在公司上班，应当支付其工资1532元。经查明，2013年7月原告仍在公司上班4天，但原告在劳动仲裁程序中未提出该项请求，即该项请求未经劳动仲裁前置程序。原告主张其试用期满后至2012年8月每月领取工资1500元，应补发43424元。因被告株洲钻石切削刀具股份有限公司实行新员工学徒期一年的制度。原告试用期满后至2012年8月，被告给原告发放每月工资1500元，不违反法律规定，也不违反双方合同的约定。故，对原告的该二项请求，该院不予支持。
3、关于原告请求支付加班费16554元。原告在被告株洲钻石切削刀具股份有限公司工作期间实行倒班制，每班工作8小时，周六、周日调休，国家法定节假日共计加班6天，被告株洲钻石切削刀具股份有限公司支付其每天加班工资100元。被告还应支付其加班工资1659元（原告月平均工资4094.63元÷月计薪天数21.75×6天×2-600元）。对原告请求过高部分，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第六十二条第（三）项之规定，判决：一、由被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司在本判决生效后10日内向原告廖正剡支付经济补偿金8189.26元；二、由被告株洲钻石切削刀具股份有限公司在本判决生效后10日内支付原告廖正剡加班工资1659元；三、驳回原告廖正剡的其它诉讼请求。本案受理费10元，由被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司、株洲钻石切削刀具股份有限公司承担，予以免收。
宣判后，廖正剡对原审法院上述判决不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、三项；2、判令被上诉人支付上诉人2个半月的经济补偿金10236.5元；3、判令被上诉人支付上诉人工资差额41514元；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、上诉人是以合格的劳动者身份进入被上诉人公司工作的，且签订了《劳动合同书》和《上岗协议》，《劳动合同书》约定《上岗协议》与合同具有同等法律效力。《上岗协议》签订的时间是2011年2月2日，上诉人此时就已在被上诉人处开始工作了，所以2011年2月2日是劳动关系开始之日，经济补偿金应为两个半月。2、原审法院认定事实不清，忽略被上诉人与上诉人间既有实习期又有试用期的事实。被上诉人没有按照绩效考核发放工资，违反双方合同约定。上诉人每月发放的工资远低于同岗位用工单位的劳动者工资，没有同工同酬。3、上诉人仲裁中已提出补发2013年7月1日至9日的工资。
被上诉人株洲钻石人力资源管理服务有限公司答辩认为上诉人的上诉请求不能成立。1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期为二年，上诉人只能获得2个月的终止合同经济补偿金。上诉人毕业前实习的半年系学生身份，并且与被上诉人签订了《实习协议书》，双方之间不存在劳动关系。《上岗协议》与《劳动合同书》在法律上属不同性质的合同，其证明的仅是用工单位对岗位职能的要求。2、上诉人为派遣工，其待遇按被上诉人株洲钻石切削刀具股份有限公司的待遇规定执行，并受规章制度的约束。被上诉人依据规章制度和合同约定按月向上诉人支付了工资待遇，上诉人要求两被上诉人补发工资差额没有事实和法律依据。
被上诉人株洲钻石切削刀具股份有限公司答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人2011年7月之前是实习期，且签订了实习协议，不是劳动关系，不能计算经济补偿金。2、劳动合同第一年为学习期，上诉人没有独立完成工作的能力，工资由被上诉人统一发放不进行考核不违反法律规定，也是符合同工同酬制度。3、上诉人要求补发4天的工资没有经过劳动仲裁前置程序，应予驳回。
二审中，双方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、被上诉人向上诉人支付的经济补偿金如何确定？2、上诉人要求被上诉人支付工资差额43424元是否应当支持？3、上诉人要求被上诉人支付2013年7月份4天的工资是否应支持？现述评如下：
上诉人到被上诉人工作时，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外。该意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生的勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利。故上诉人能够成为劳动关系的主体。2011年2月21日，上诉人与两被上诉人虽签订的是实习协议书，但同时上诉人与被上诉人株洲钻石切削刀具股份有限公司还签订了《上岗协议》，该协议对协议期限、工作内容、劳动报酬等都进行了约定，且在被上诉人株洲钻石切削刀具股份有限公司提交的员工转正定级汇总表中，其也认可上诉人的入职时间为2011年2月，故可认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系期间从此时开始，至2013年6月30日劳动合同期满。故上诉人要求支付二个半月的经济补偿金，本院予以支持。
法律并未禁止用人单位实行新员工学徒期制度。本案中，上诉人与被上诉人之间的《劳动合同书》和《上岗协议》约定了要遵守用工单位的劳动纪律和规章制度，对劳动报酬仅具体了试用期的工资为1500元／月，对试用期满约定是按单位考核工资标准发放，并未约定具体数额。因此，被上诉人在上诉人试用期满后至2012年8月，按单位新员工考核工资标准每月发放工资1500元，不违反法律规定和双方合同约定。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。上诉人系新进员工，第一次岗位任职资格初级考试未合格，其技术和劳动熟练程度与转正员工不同，故被上诉人发放工资也未违反同工同酬规定。此期间，上诉人对工资考核标准也未提出异议，其要求补发工资差额43424元没有依据，本院不予支持。
依上诉人一审提交的仲裁裁决书，上诉人的仲裁申请并未请求支付2013年7月份4天的工资，故原审法院认为该项请求未经劳动仲裁前置程序而在本案中不予处理符合法律规定。上诉人该项上诉请求本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2013）株天法民一初字第804号民事判决第二、三项，即：由被告株洲钻石切削刀具股份有限公司在本判决生效后10日内支付原告廖正剡加班工资1659元；驳回原告廖正剡的其它诉讼请求。
二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2013）株天法民一初字第804号民事判决第一项为：由被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司在本判决生效后10日内向原告廖正剡支付经济补偿金10236.58元（月平均工资4094.63元×2.5）。
本案一二审案件受理费20元，由廖正剡承担10元，株洲钻石人力资源管理服务有限公司、株洲钻石切削刀具股份有限公司承担10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 赵庆华
代理审判员 李 黎
二〇一四年六月十八日
书 记 员 邹春华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。