湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二重终字第00776号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏某，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，2014年11月21日经本院决定取保候审。
辩护人肖汉兵，湖南光阳律师事务所律师。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控原审被告人晏某犯合同诈骗罪一案，于2013年1月18日作出（2012）宁刑初字第345号刑事判决。原审被告人晏某不服，提出上诉。本院于2013年9月29日作出（2013）长中刑二终字第00111号刑事裁定书，认为本案事实不清、证据不足，裁定发回重审。2013年11月19日，宁乡县人民检察院以宁检刑追诉（2013）1号追加起诉决定书，指控被告人晏某犯虚报注册资本罪。宁乡县人民法院并案审理，于2014年10月17日作出（2014）宁刑重初字第00001号刑事判决。原审被告人晏某不服，提出上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日书面通知长沙市人民检察院阅卷，并于2015年3月16日、10月28日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派代理检察员李艳丽、检察员许金林出庭履行职务，上诉人晏某及其辩护人肖汉兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年3月，被告人晏某从刘某丙手中受让“甲公司”，并任该公司法人代表。随后，被告人晏某与喻某甲等人在无注册资金的情况下通过虚假方式将“甲公司”的注册资本登记为200万元。2009年3月，被告人晏某和喻某甲、韩某甲等人在自身并无注册资金的情况下，通过他人将“甲公司”的注册资本变更为1200万元，并将“甲公司”名称变更为“乙公司”。
2007年11月27日，甲公司（以下简称“中创公司”）与宁乡县甲新区管理委员会签订了由甲新区管理委员会在甲新区内提供30亩土地，中创公司投资2000万元建设3万平方米高标准厂房的合同。该项目于2008年1月23日由宁乡县发展和改革局批准中创公司在宁乡县甲乡全民村计划征地40亩，新建厂房、综合楼共5栋，总建筑面积4万平方米，总投资4000万元的立项手续，未取得相关的报规、报建手续。2008年4月，甲新区管理委员会将中创公司的项目用地置换为另一块面积为33．6亩的土地。中创公司自身无经济实力，仅支付了180万元土地出让金（总价款为336万元，由中创公司原股东左某垫付180万元，后左某于2009年3月退出中创公司，该笔180万元土地出让金中的103万元已退还左某，中创公司实际支付77万元），尚未足额缴清。
在2008年11月至2010年4月期间，以被告人晏某为法人代表的中创公司采取重复发包的手段，先后与多家建筑公司签订施工承包合同，合同标的均为甲高标准厂房及其附属工程，合同约定的建筑面积达10多万平方米，并分别收取罗某、郑某、刘某乙、程某、高某等人保证金共计人民币160万元，仅退还11.9万元，现分述如下：
1、2008年11月29日，被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建3万平方米高标准厂房项目的附属工程门楼、给排水、道路修建工程发包给湖南第六建筑工程公司的被害人罗某，双方签订了施工承包合同，中创公司收取被害人罗某保证金30万元，后退付2万元。
2、2009年9月7日，被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的标准厂房建设发包给湖南天顶建筑工程有限公司的程某，双方签订了施工承包合同，中创公司收取被害人程某工程保证金50万元，后退付9.9万元。
3、2009年10月19日，被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的约3万平方米的厂房、住宿、餐厅建设发包给湖南金辉建设集团的高某，双方签订了施工承包合同，中创公司收取被害人高某保证金50万元。
4、2010年1月28日，被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房二栋的建设发包给湖南兴华建设工程有限公司的郑某，双方签订了施工承包合同，中创公司收取被害人郑某保证金10万元。
5、2010年4月5日，被告人晏某为法人代表的中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房二栋的建设发包给湖南麟辉建筑集团有限公司的刘某乙，由彭某代表中创公司与刘某乙签订了一份施工承包合同，中创公司收取被害人刘某乙保证金20万元。
原审判决另查明：
2008年9月11日，被告人晏某为法人代表的中创公司由韩某甲出面与虢某签订了土方工程劳务承包合同。中创公司收取保证金20万元，后中创公司退还了虢某20万元保证金。
2008年11月12日，被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的附属工程门楼、给排水、道路修建工程发包给湖南双江建设工程有限公司的周某，双方签订了施工承包合同。周某交纳了10万元保证金，但该笔保证金未计入中创公司账目。
2009年2月、3月及9月，被告人晏某代表中创公司与长沙市建设工程集团有限公司签订施工承包合同，将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的主体工程厂房建设和附属工程发包给长沙建设工程集团有限公司的廖某，收取了廖某工程保证金。合同签订后，仅进行了工地围墙、工棚的施工，中创公司没有支付廖某工程费用。2010年10月21日中创公司与廖某就收取的保证金、应支付的工程款项及补偿金进行了结算，形成了结算凭证。
2010年3月份，廖某代表长沙市建设工程集团有限公司与鲁某就中创公司在宁乡甲新区内承包高标准厂房项目的建设工程签订土建工程劳务承包合同，要求鲁某交20万的工程保证金。后鲁某将20万的工程保证金交给了原始发包人中创公司。
据中创公司的企业注册登记资料，中创公司成立于2006年7月13日，成立时的股东为刘某丙、曾某甲、曾某乙、方某，法定代表人为刘某丙。后中创公司的股东、法定代表人均发生数次变更。2007年5月15日该公司的股东变更为晏某、韩某甲、左某、潘某、喻某乙、旷某，该公司的法定代表人同时变更为晏某。2009年3月26日中创公司股东变更为晏某、韩某甲、喻某甲。2010年11月10日中创公司股东变更为喻某甲、喻某乙，法定代表人同时变更为喻某甲。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人的陈述
（1）被害人罗某陈述，证明2008年11月29日，其以湖南第六建筑工程公司的名义与中创公司签订了合同，承包工程的内容为甲高标准厂房项目的门楼、给排水、厂房内的道路建设，开工日期为2008年12月15日。其分两次交了30万元给晏某。2009年8月左右其到长沙芙蓉区荷花池去找晏某，在那里碰到周某，才知道晏某把这个工程早已承包给周某。后来其多次找晏某要求退还保证金，但到现在为止仅退还了2万元。
（2）被害人程某的陈述，证明2009年8月7日，其以湖南天顶建筑工程公司的名义与晏某签订了承包合同，承包工程为甲高标准厂房的三栋厂房，建筑面积为2万平方米，开工日为2009年10月15日。其交了50万元保证金给晏某。到2009年10月15日工地没有开工，其多次找晏某退保证金，晏某讲没有钱，后来公司关了门，人也找不到，到现在保证金仅退还了7.9万元。
（3）被害人高某的陈述，证明2009年10月19日，其与晏某在玉潭镇美丽人生餐厅签订了一个建筑施工承包合同，交了50万元保证金给晏某。后来工程一直未开工，其找晏某要求退还保证金，晏某没有钱退。再后来公司关了门，晏某联系不上。
（4）被害人郑某的陈述，证明2010年1月28日，其以湖南兴华建设有限公司的名义与中创公司签订了一份建筑施工承包合同，承建两栋高标准厂房，其交了10万元的保证金。因工程一直未开工，其找晏某等人要退还保证金，但一直没有要到。
（5）被害人刘某乙的陈述，证明2010年4月5日其与彭某、喻某甲签订了施工承包合同，承建中创公司甲新区两栋高标准厂房，其交了20万的保证金到中创公司的账户上。后来工程一直未动工，要求退还保证金也没有结果。
2、证人证言
（1）证人虢某的证言，证明2008年9月甲公司与其签订了土方工程劳务承包合同，收取了保证金，后部分履行了合同，退还了保证金20万，但未支付其土方工程款项。
（2）证人周某的证言，证明2008年11月12日，其以湖南双江建设工程有限公司的名义与中创公司的晏某签订承包施工合同，承包工程的内容为甲高标准厂房项目的门楼、给排水、厂房内的道路建设，开工日期为2008年12月15日，完工日期为2009年3月30日。当天，其在晏某的办公室交了10万元保证金给晏某本人，晏某向其开了一张10万元的收据，并加盖了中创公司印章。后来其一直找晏某问开工的日期，晏讲快了。2009年8月，其在晏某办公的地点碰到罗某，才知道两个人在晏某手里承包的合同是一样的。现在保证金一直没有退还。
（3）证人廖某的证言，2010年7月12日经侦查机关讯问，陈述2009年2月，其挂靠长沙市建设工程集团有限公司二分公司与中创公司的法人代表晏某签订了甲高标准厂房施工承包合同；2009年9月，其再次以长沙市建设工程集团有限公司与中创公司签订施工承包合同，该合同包括了除厂房之外的附属工程。签订合同之后，中创公司收取了其合同保证金。
（4）证人鲁某的证言，证明经喻某甲介绍，其与廖某就乙公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的建设工程签订土建工程劳务承包合同，廖某要求其交20万的保证金。后经其要求，其与廖某将20万的保证金交给了原乙公司。
（5）证人左某的证言，证明2007年其认识了中创公司的晏某和喻某甲，其与晏某等决定以中创公司的名义到宁乡县甲新区搞开发。2007年10月27日，中创公司董事长晏某代表公司与甲新区管理委员会签订了合作合同书，由甲新区管理委员会在甲新区内提供30亩土地，之后其按照合同打了180万元到甲新区作为购地款并运作项目，加上52万元的费用，共花费了230多万。到2008年4月，因为甲新区那块地被三一重工整体征收了，项目被搁置。因其与晏某有矛盾，于2008年8月退出了中创公司。经法院调解，由中创公司支付180万元的购地款、52万元的管理费用给其，其中的103万元是法院从其交付甲新区的土地出让金中划扣的。
（6）证人喻某甲的证言，证明其于2010年7月13日及之后多次经侦查机关询问，陈述其于2006年与左某一起入股中创公司，当时的法人代表是晏某，股东有左某、韩某甲、晏某和其，其是以女儿喻某乙的身份入股的，公司的注册资本是200万元，其出了5万元，左某出了2万元。到2007年公司在宁乡县甲新区谈好了一个建设高标准厂房的项目，在宁乡发改委立了项，左某出了180万元购地款，后来左某退出了公司，从180万元的购地款中退了103万元给左某，由晏某为主经营甲的项目。与廖某合同签订后，仅进行了工地围墙、工棚的施工，中创公司没有支付廖某工程费用。到2009年晏某拿了我的身份证去办理了工商注册资料，公司变更为乙公司，注册资本增加到1200万元。实际上都没有增资进去，是晏某搞的。这个项目宁乡县规划局没有批下来，但晏某通过这个项目收取多人的保证金。2010年10月，晏某、韩某甲打电话要其接手中创公司，我们在长沙签订协议：由其接手中创公司，其占99%的股份，其女儿喻某乙占1%的股份，其任中创公司的法人代表，公司的300万余元债务由其承担，晏某、韩某甲退出中创公司。
（7）证人刘某甲（系宁乡县甲新区管理委员会副主任）的证言，证明乙公司是2007年10月27日与甲管委会签订投资建设长沙市宁乡县甲新区高标准厂房项目合作合同书，合同约定中创公司投资2000万元在宁乡县甲新区建设3万平方米标准厂房项目，合同用地30亩，工程应在2007年12月30日之前动工建设，2008年12月30日之前竣工。当时晏某和左某合作，左某向管委会打了180万元作为购地预付款，2008年4月，该公司用地换址，为33.6亩。2008年9月份，中创公司开始进行项目用地土方平整，但一直未向管委会申请办理任何报建报监手续，也未与管委会工程部联系办理。中创公司只在甲新区预购33亩地作为第一期工程，第一期工程都没有开工建设厂房，根本没有第二期工程。中创公司征地后联系其他企业来购置厂房，因其引入的企业不符合甲新区的相关要求，没有审核通过。直至2010年5月中创公司引入湖南长峰电缆公司，经审查合格后，甲新区管理委员会、长峰公司、中创公司签订了投资合同。但因中创公司之前收取多家单位的保证金，无力退还，项目无法启动，长峰公司退出。2010年7月中创公司又与长沙互力达环保科技有限公司签订用地转让合同，也因为上述原因根本没有履行。
（8）证人张某（系宁乡县甲新区管理委员会副主任）的证言，证明2007年，乙公司与甲管委会签订投资建设长沙市宁乡县甲新区高标准厂房项目合作合同书，到2008年4月，原先划给中创投资置业有限公司的那块地划给了三一重工，在甲新区金沙路旁重新规划了33亩地给中创公司作为项目用地。管委会要求晏某补交土地款，但晏某一直没交，因为晏某没有资金启动这个项目，中创公司现在的那块地一直没有申报规划设计。甲新区管理委员会只与中创公司签了一期工地的合同，这一期工地都没有启动，所以也没有什么二期、三期工程。
（9）证人王某（系宁乡县建设局工作人员）的证言，证明其是专门负责甲工业园工程建设的监管，负责办理园区工程项目的报建和施工许可。其从来未接到过乙公司有关甲高标准厂房工程的报建报监手续和工程许可的报告。
（10）证人覃某（系甲会计师事务所副所长）的证言，证明其系甲公司会计师事务所副所长，甲公司提交的湘程验字第（2006）第291号验资报告并非其所做出，签名和印章均是假的。
3、书证
（1）户籍证明，证明被告人晏某已达刑事责任年龄。
（2）到案经过，证明2011年10月11日晏某被宁乡县公安局干警抓获。
（3）中创公司的“企业法人营业执照”、“组织机构代码证”、“税务登记证”等工商登记资料，证明中创公司的法人代表原系晏某，另证明了该公司注册资本为1200万元；登记实收资本为1200万元。
（4）《甲公司投资建设长沙市宁乡县甲新区高标准厂房项目合作合同书》、宁乡县甲新区管理委员会于2008年11月17日出具给左某的收购地款180万元的行政事业单位往来结算收据、宁乡县人民法院调解书及甲公司与左某、李粤燕就内部承包合同纠纷一案达成的调解协议书等书证在卷。
（5）宁乡县发改局立项文件及宁乡县规划局于2010年12月9日出具的书面材料，证明中创公司宁乡县甲新区高标准厂房建设项目已立项，建筑面积为4万平方米，但未在规划局办理规划手续。
（6）中创公司与湖南双江建设工程有限公司、湖南第六建筑有限公司、湖南天顶建筑工程有限公司、长沙市建设工程集团有限公司、湖南兴华建设工程有限公司、湖南麟辉建筑集团有限公司、湖南金辉建设集团分别签订的宁乡甲高标准厂房建设工程承包施工合同，证明晏某为法人代表的中创公司就甲高标准厂房重复发包的事实。
（7）周某、廖某等与各自挂靠公司签订的“内部承包合同”、甲公司与虢某签订的土方项目承包合同及廖某与鲁某签订的土建工程劳务承包合同在卷。
（8）结算凭证，证明2010年10月21日中创公司与廖某就收取的保证金、应支付的工程款项、补偿金共计269万元进行了结算，并形成结算凭证。
（9）中创公司出具的收款收据，证明中创公司收取罗某等承包人保证金共计351万元，其中收取虢某保证金20万元。
（10）中创公司股东股份转让协议、公司变更登记申请等书证，证明中创公司股权变更等事实。
（11）宁乡县公安局干警提取的中创公司股东会议纪要及验资报告，该纪要及验资报告上均记载2009年3月中创公司股东晏某、喻某甲分别向公司已经实缴出资780万元及180万元，实际均未缴纳。
（12）中信高新会计师事务所出具的审计报告、中创公司财务记账凭证，证明中创公司2008年11月30日至2010年11月30日止的财务收支情况，中创公司的注册资金（实收资本）、经营收入均为0，其资金来源为中创公司收取的工程保证金435.10万元（包括收取罗某、郑某、刘某乙、程某、廖某、鲁某、高某、虢某等8人的工程保证金300余万元）、借款170.10万元，共计605.2万元，支出包括付左某土地出让金178.62万元（实际支出232万元，其中由本院从左某预交甲新区180万元土地出让金中划扣103万元）、土方工程款37万元、个人借支等其他应收款91.40万元、开发费用26.81万元、购置固定资产4.75万元、管理费用226.21万元（包括员工工资、福利、奖金、差旅费等）、财务费用64.06万元、营业外支出0.15万元等共计629万元，造成该公司货币资产为-23.8万元。并存在支取银行存款未入账、有记账凭证而无原始凭证的发生金额达二千多万元的问题，并证明周某于2008年11月12日向中创公司交纳的10万元保证金未计入该公司账目，廖某向中创公司交纳的保证金仅有126万元计入该公司账目的事实。
（13）中信高新会计师事务所出具的回复、中创公司建行对账单勾对记录、现金流量表，证明该所无法对乙公司所收的工程保证金的具体去向作出解释。
（14）乙公司召开股东会提议、股东会通知送达回执、股东会通知、股东会决议、股东会会议记录、股权转让协议及补充协议、喻某甲保证书、资金平衡表、中创公司资产移交表、工商登记资料，证明2010年10月21日被告人晏某与乙公司原股东韩某甲、喻某甲及喻某乙签订协议，被告人晏某及韩某甲将其所持该公司股份转让给喻某甲、喻某乙，乙公司的财产及债权、债务由喻某甲、喻某乙一并承担。本案案发后，被告人晏某将其所收的包括被害人罗某、廖某等人保证金在内的共计287万元保证金作为公司债务列入2010年11月2日作出的资金平衡表中，转变为晏某、韩某甲、喻某甲三人合法形式的共同债务。上述股权变动情况已于2010年11月10日进行工商变更登记，乙公司的法定代表人变更为喻某甲，股东为喻某甲、喻某乙。
（15）民事判决书、民事裁定书在卷。
（16）接受刑事案件登记表、立案决定书，证明犯罪嫌疑人晏某涉嫌诈骗一案，由程某于2010年10月20日报案至宁乡县公安局，宁乡县公安局经过审查，于2010年10月23日立案进行侦查。
（17）工程保证金收据复印件，证明被告人晏某代表中创公司收取工程保证金的事实。
4、被告人晏某的供述和辩解证明，2007年5月其花几万元接手刘某丙的中创公司，该公司当时无办公场所和不动产，账上也没有资金。后其在没有出资的情况下，通过一个姓周的女的代办了一个注册资本为200万元的公司，当时公司的实际股东为韩某甲、左某、喻某甲。2007年10月27日，其代表公司与宁乡甲新区管理委员会签订合同，在甲新区购地30亩，用于投资建设高标准厂房，左某付了180万元的购地款。2008年10月份，左某退出公司。其公司三个股东，韩某甲和喻某甲没有投资。因为甲新区引入三一重工项目，管委会重新在新区金沙路旁划了一块33.6亩的土地给公司。其公司的开发用地已由县发改委立项，报规报建都还没有搞好。2008年10月份，为维持其公司运转，经中创公司股东集体研究决定，开始将工程发包，先后与多家建筑公司签订了工程承包合同，收取保证金。其公司与承包方签订合同并收取保证金后在履行合同方面并未做什么具体工作。其于2008年11月12日、2008年11月29日分别与周某、罗某签订了门楼、给排水、道路等工程的承包合同，其将工程重复发包给这两个人是为了收取保证金用于公司运转。其系中创公司的财务负责人，但中创公司的开支均由股东集体研究决定。2010年10月，其与喻某甲达成协议，公司和项目都交给喻某甲，由喻某甲负责公司的所有债权债务，债务包括收取的那些保证金。
原审法院认为，中创公司无资金、无能力实际履行与被害人签订的合同，为了非法占有被害人的资金，采取将尚未办理报规、报建手续的工程项目重复发包，骗取合同相对方保证金，数额巨大。而被告人晏某在明知上述事实的情况下，仍代表中创公司以中创公司的名义签订上述合同，骗取被害人的财物，数额巨大，被告人晏某作为单位犯罪的直接责任人员，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。中创公司收取的351万元保证金中，现有证据证明中创公司已退还其中的31.9万元，无确实、充分的证据证明中创公司对收取周某、廖某、鲁某3笔共计171万元的保证金具有非法占有的目的，故认定中创公司合同诈骗的金额为148.1万元。宁乡县人民检察院指控被告人晏某使用虚假验资证明虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定，《中华人民共和国刑法》第一百五十八条只适用于实行注册资本实缴登记制的公司，而中创公司不属于实行注册资本实缴登记制的公司类别，不适用《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，故被告人晏某的行为已不构成虚报注册资本罪。该院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条之规定，判决：被告人晏某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
原审被告人晏某上诉及其辩护人辩护提出：1、公司没有虚构工程项目；2、公司没有将工程重复发包，周某和罗某的合同内容一样，系因为园区分二个厂区；廖某最后的合同是补签的，廖某没有能力履行全部合同，退出部分工程承包；程某的合同已口头解除，并陆续退给程某8-9万元；3、收取保证金全部用于公司经营，没有非法占有。中创公司不构成合同诈骗罪，晏某也不构成合同诈骗罪。
出庭检察人员认为：1、晏某将工程重复发包，包括周某和罗某二人的发包合同重复，廖某与程某、高某、郑某、刘某乙的发包合同重复；2、晏某具有非法占有的目的，体现在中创公司没有资金实力，在未办理报规、报建的情况下将工程重复发包；3、本案应属个人犯罪，理由是中创公司成立后，没有进行其他经营行为，以实施犯罪为主要活动。
综合本案事实、证据，针对检辩双方的争议焦点及一审法院的裁判理由，本院综合评判如下：
一、本案系中创公司的单位行为还是晏某个人行为。一审法院认为，本案属单位犯罪，中创公司构成合同诈骗犯罪。出庭检察人员认为，中创公司成立后，没有进行其他经营行为，以实施合同诈骗犯罪为主要活动，不能认定为单位犯罪。经查，综合现有证据，晏某与喻某甲等人受让中创公司以后，确已启动甲新区投资建设标准化厂房的项目，合伙人左某按约定缴纳了60%的土地款，实施了基础土方平整，积极进行了招商引资，这些都是中创公司正常经营行为。同时发包工程是以中创公司为主体，收取的保证金入了中创公司财务账，用于公司周转和经营。故中创公司的成立不是以实施犯罪为主要目的和主要活动；收取工程保证金是中创公司的单位行为。
二、中创公司是否虚构事实，隐瞒真相，以非法占有为目的收取工程保证金。检察机关、一审法院认为，中创公司本身无开发项目资金实力，将尚未报规、报建的项目发包，收取保证金，虚构事实、隐瞒真相，具有非法占有他人保证金的目的。晏某及其辩护人辩称，其没有非法占有的目的，收取的保证金全部用于公司，是因为土地被置换、合伙人撤资、招商引资过程中出现的多次变故致使不能退款。经查，现有证据可以证明如下几项事实：一是中创公司与甲新区管理委员会签订了投资建设高标准厂房项目的用地合同是客观存在的，项目用地是30亩国有工业用地，后中创公司合伙人左某按合同约定交纳了60%的土地款180万元。二是甲新区管理委员会将辖区内约一百多亩地出让给了三一重工，该地块中包括中创公司的项目用地30亩，甲新区管理委员会置换了另一块面积为33．6亩的土地给中创公司。三是土地被置换之后，合伙人左某退出合作，中创公司还在积极进行招商引资的工作，其中与长峰电缆和互力达公司签订了协议，长峰电缆支付了5万元定金。故中创公司有实际项目开发，该项目开发并未虚构。四是收取的保证金主要用于了中创公司的正常运营，从审计报告看，公司项目开发的费用支出及日常开支达580多万元，除本案收取的保证金311万多元以外，还有借款作为了公司开支。五是公司进行转让时，晏某列明了具体收取的工程保证金未退还的明细，并明确由喻某甲承接所有的债权债务，负责清偿保证金。综合全案事实、证据看，中创公司与政府签订了合同，取得土地使用权，一方面招商，一方面将计划中的项目建设发包收取保证金，收取的保证金用于了公司。由于招商最终未果的客观原因，导致发包的工程项目不能进行。在中创公司股权转让过程中，晏某又要求受让人返还保证金。因此，认定晏某以及中创公司具有非法占有目的的证据不足。
三、关于上诉人晏某是否将园区项目重复发包的问题。（1）检察机关、一审法院认为，中创公司与周某和罗某之间的合同内容一样，系重复发包。上诉人晏某辩解，上述二份合同虽然表述的内容一样，系因为园区项目计划中，将园区建成二个企业所有。经查，现有证据证明，中创公司与长峰电缆和互利达科技公司签有二份合作协议，用地面积之和小于中创公司取得的项目用地面积。二个厂房区，随之配套的可分为两部分附属工程门楼、给排水、道路修建工程。故虽然上述二份合同内容表述一样，但晏某的辩解理由有相应事实、证据支持，故不能简单以二份合同内容相同即认定系重复发包。（2）检察机关、一审法院均认为，中创公司与廖某的合同是总承包合同，故廖某的合同与程某、高某、郑某、刘某乙之间所签合同重复。晏某辩称，虽然其与廖某签订了总承包合同，但与廖某最后所签合同是补签的，廖某没有资金实力，也没有按合同约定交足保证金350余万元，已退出主体工程建设的承包。经查，一是廖某本身并无履行全部施工合同的能力，廖某需要将工程转包收取工程保证金再启动工程。廖某将工程转包，收取300余万元工程保证金，将其中150余万元交给中创公司；二是廖某因没有按合同约定，即按预期的工程量7000余万元的5%向中创公司交足保证金，自身又债务缠身，才导致退出部分主体工程承包；三是从民事法律的关系看，廖某履约不能在前，中创公司毁约在后。综上，不能认定中创公司、廖某之间签订的合同和之后中创公司与程某、高某、郑某、刘某乙的合同系重复发包。（3）检察机关、一审法院认为，中创公司与程某签订的三栋厂房的工程承包合同和中创公司与高某、郑某、刘某乙的三份合同系重复发包。晏某辩称，程某签订合同之后，没有如期进场施工，已退出工程承包，中创公司还分几次退给程某八九万元。经查，现有证据证明，在侦查阶段，程某证明了其承包合同签订时间、收取保证金的数额和已退还的数额；相关的书证也证明中创公司已退给程某8.9万元。本院审理期间，第一次庭审之后，经辩护人向程某调查取证，程某认可其与中创公司签订合同后，因没有如期开工且其在张家界还承接了其他工程，口头与中创公司解除了工程承包，案发前中创公司已分多次退还给其保证金八九万元。该证言经检察人员向程某核实，检察机关对该证言的真实性不持异议且经庭审质证。因中创公司与程某之间的承包合同已实际解除，故和高某、郑某、刘某乙之间的承包合同不能认定系重复发包。（4）检察机关、一审法院认为，中创公司的园区项目计划建设面积约4万平方，但发包工程总面积达到10万平方，是将建设工程重复发包。晏某辩称，虽然全部合同发包的建筑面积达到10万平方，但合同签订的时间有先后，廖某、程某已实际退出承包。经查，现有证据证明，中创公司的初步立项是计划在园区建设1栋综合楼、5栋厂房，建筑面积约4万平方。但这是初步立项，项目尚需招商引资成功之后，按用地单位的需求确定建筑方案，园区建筑项目总面积尚处于未确定状态，不能以上述合同建筑面积简单累加超出初步立项的面积二倍认定系重复发包。综合上述分析意见，现有证据不能证明中创公司系将工程重复发包。
综上所述，本院认为，原审判决认定上诉人晏某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，第二百二十五条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2014）宁刑重初字第00001号刑事判决；
二、上诉人晏某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 牟治伟
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。