新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终630号
上诉人（原审被告）：石河子开发区金诚房地产开发有限公司。住所地：新疆石河子开发区东四路****号。
法定代表人：陈宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市龙麒商贸有限公司。住所地：石河子市石总场予制厂7小区**栋***号。
法定代表人：李开龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：王昌金，男，1978年1月30日出生，汉族，石河子市7小区明珠祥和苑项目地板辐射采暖工程施工人，住石河子市。
委托诉讼代理人：郝建勋，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚房产公司）因与被上诉人石河子市龙麒商贸有限公司（以下简称龙麒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金诚房产公司的委托诉讼代理人刘永琴、被上诉人龙麒公司的委托诉讼代理人王昌金、郝建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金诚房产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违背当事人意思自治原则。本案定性为建设工程分包合同，属有效合同。根据合同第五条关于付款期限的约定，第一次付款应在工程竣工验收合格后。被上诉人以一张照片证明工程已竣工验收合格错误。照片只有欢迎业主入住的横幅，不能反映被上诉人的施工已经结束。退一步讲，就算以照片上注明时间认定工程交付时间，但根据合同约定被上诉人必须向上诉人提供足额的工程款发票，否则，上诉人有权拒付。一审时，上诉人多次要求被上诉人提供发票，被上诉人无法提供，本案不具备付款条件。给付发票是当事人的随附义务。被上诉人没有施工资质，根本无法按照合同约定提供工程款发票，故被上诉人违约在先，上诉人有权按照合同约定拒付后续工程款。二、事实认定错误。被上诉人在一审起诉状中自认以房款折抵工程款50000元，上诉人支付100000元；一审中，被上诉人认可上诉人支付的250000元现金包含诉状中认可的100000元，故上诉人认为以房款折抵工程款50000元加已支付的250000元，合计为300000元。三、违约金的认定无事实和法律依据。1.合同约定被上诉人在合同签订后，应向上诉人支付履约保证金100000元，但截至今日，被上诉人未向上诉人支付。被上诉人违约在先，一审判决认定上诉人支付被上诉人违约金无事实依据。2.合同约定本工程工期为30天，合同签订时间为2015年3月31日，备案合同约定为2015年7月15日交付，被上诉人自认施工工程在2015年10月10日交付，被上诉人逾期交工。3.根据法律规定，违约金以实际损失为限，被上诉人的损失是利息，按照贷款利息计算，其损失不超过50000元。四、债权转移，只需通知到就发生效力。上诉人将被上诉人欠付石河子市天伦工贸有限责任公司180800元苯板款之事通知过被上诉人，石河子市天伦工贸有限责任公司亦告知被上诉人，被上诉人明知该款项上诉人已经支付给石河子市天伦工贸有限责任公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十条关于债权人转让权利的规定，该款项应从总价款中扣减。
被上诉人龙麒公司辩称，一审中，双方当事人确认被上诉人收到工程款250000元。被上诉人依据合同约定对工程进行了施工，工程已交工、决算，上诉人不给付被上诉人工程款已构成违约。一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人龙麒公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款840000元；2.判令被告支付原告违约金220000元（计算公式：1100000元×20%）；3.本案诉讼费及邮寄送达费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月31日，原、被告双方签订一份地板辐射采暖工程合同书，该合同约定无预付款，原告须在合同签订后向被告交纳100000元履约保证金，该履约保证金在工程竣工验收合格后退还原告，材料进场报验合格后原告方开始施工，所有铺设工程完成并竣工验收合格后付合同价款的70%，工程决算完成后，支付合同价款的20%，剩余10%的工程款作为质保金，不计利息，待保修期满后一次支付。合同签订后，原告依约进行施工，但未向被告交付履约保证金。2015年10月，原告施工完毕。2016年10月，经审核，原、被告确认原告施工工程的价款审定额为1100000元。被告已向原告支付250000元工程款。
另查明，庭审中，被告提交一份欠条复印件，其内容为：“今欠到石河子市天伦工贸有限责任公司苯板厂货款壹拾捌万零捌佰元整。（180800）。7#小区地彩（采）暖。王昌金。2015.10.16日。”被告另提交一份证明复印件，该证明的内容为：“王昌金在我石河子市天伦工贸有限公司欠苯板款18.8万元（壹拾捌万捌仟元整），现已由石河子开发区金诚房地产开发公司支付，特此证明。二○一六年二月。石河子市天伦工贸有限公司。”被告提交上述证据欲证实被告代原告向案外人支付苯板款180800元，该款应从原告主张的工程款中扣减。原告委托诉讼代理人王昌金对欠条的真实性予以认可，但认为与本案无关联，原告从未授权被告向石河子市天伦工贸有限责任公司代付。该货款应由债权人即案外人石河子市天伦工贸有限责任公司另行向其主张。对于证明的真实性原告不认可，该证明为复印件，数额错误，且原告对此并不知情。对被告提交上述证据的证明目的，原告均不认可。
一审法院认为，原、被告于2015年3月31日签订的地板辐射采暖工程合同，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实守信的原则履行各自义务。原告依约完成铺设工程并验收合格后，被告未按约向原告支付工程款，其行为构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付工程款并支付违约金的诉讼请求，符合双方合同约定，于法有据，本院予以支持，但对于原告主张的违约金，虽为合同约定，被告在庭审答辩中认为过高且不应由其承担，并请求予以调整，结合合同的履行情况、被告的违约程度以及原告的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，该院酌定为150000元，对原告多主张的其他数额部分，该院不予支持。被告辩解付款条件尚不具备的意见与事实不符，该院不予采纳。被告应当扣除被告代原告支付的货款180800元的意见，因被告提交的证据与该案无关联性，不能证实被告欲证实的问题，该院不予采纳。原、被告双方虽在合同中约定原告须在合同签订后向被告交纳100000元履约保证金，原告未实际履行，被告并未对此提出异议，所以应视为原、被告用实际行为更改了此约定。因此，被告辩称原告存在违约行为在先、不应由其承担违约金的意见于法无据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
一、被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司给付原告石河子市龙麒商贸有限公司工程款740000元；
二、被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司支付原告石河子市龙麒商贸有限公司违约金150000元；
上述一、二项款项合计为890000元，被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司于判决生效后三日内给付原告石河子市龙麒商贸有限公司；
三、驳回原告石河子市龙麒商贸有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
一、上诉人对一审法院认定“2015年10月，原告施工完毕”的事实有异议，认为应是2016年2月10日施工完毕。被上诉人对此不予认可，认为其提交的《7小区明珠祥和苑项目工程量联系单》中明确写明“涉案工程于2015年10月10日前完成，所有地采暖工程验收资料完整，已交总包单位石河子天筑集团二建分公司”，且该联系单由工程监理、上诉人工地代表签名；其提交的业主入住涉案楼房的照片，亦可证明涉案工程于2015年10月10日前完工。经审查，上诉人的异议不成立。当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。另当事人在地板辐射采暖工程合同书第五条关于价款的支付、期限中约定“本合同无预付款，合同签订后，乙方（龙麒公司）须向甲方（金诚房产公司）缴纳十万元履行保证金。材料进场报验合格后开始施工，所有铺设工程完工并竣工验收合格后付合同价款70%。工程决算完成后，支付合同价款的20%，剩余10%为质保金，保修期满后一次付完（无息）。质保期2年，采暖工程竣工验收合格之日起计算质保期，前款付款时乙方必须向甲方提供足额的工程款发票，甲方收到发票后15个工作日内支付，否则甲方有权拒付。工程款支付方式也可以实物相抵，但乙方也应提供工程款发票。乙方缴纳的十万元履约保证金，在工程竣工验收合格之日后退还。”。
二、一、二审中，上诉人提供王昌金于2015年12月11日出具的收条一张，内容为“收到金诚房产预支地暖人工费壹拾万元整”；提供王昌金于2016年7月4日出具的收条一张。内容为“今收到王某转支付7号小区金诚房产明珠祥和苑地暖工程款壹拾伍万元整（150000元）。”。
经质证，被上诉人对上述证据无异议，但认为2016年7月4日的收条中的150000元包含以房款顶工程款50000元。本院对该组证据的真实性予以确认。
三、二审中，上诉人提供其于2016年1月25日向被上诉人支付工程款1000000元的支票头、被上诉人出具的收据，经手人均为王某，证明其支付王某1000000元工程款后，王某从此款中支出150000元给被上诉人，故已支付的250000元工程款中不包含以房款顶账款50000元。
经质证，被上诉人称对上述证据的真实性不能确认，并认为1000000元工程款是打给王某的，其收到王某支付的100000元，加上以房款顶账款50000元，其出具了150000元收条。同时被上诉人陈述其施工资质，在签合同时，上诉人是知道的，是上诉人过错。本院对该组证据的真实性予以确认。
四、二审中，上诉人的证人石河子市天伦工贸有限责任公司的法定代表人马某出庭陈述：涉案工程的外墙和地板都是用我们公司的苯板，具体用了多少记不清了；王昌金是7小区工程的施工人，我们公司是甲方指定的供料单位，王昌金在7小区施工时在我们公司领过苯板；公司与上诉人有协议约定，我们公司供料，施工方出具条子，公司凭条子与上诉人结算，公司不与打条子的人结算；王昌金在我们公司拿的材料，材料款我们公司应找上诉人结算；王昌金拿的苯板，款已结算过了，是上诉人用转账支付的；涉案款项我们公司不再向王昌金、上诉人主张了，王昌金打的欠条原件已经给上诉人了；我今天所有的行为是代表石河子市天伦工贸有限责任公司。
经质证，上诉人对证人证言予以认可，被上诉人不予认可。因该证人证言与上诉人在一审提交的欠条、证明内容相吻合，且被上诉人对欠条的真实性亦无异议，故本院予以确认。
五、二审中，被上诉人提供石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司于2017年1月16日开具300000元的增值税发票，证实其对前期收到的工程款250000元开具了发票。
经质证，上诉人认为该发票收到了，但认为该发票是石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司与上诉人之间业务往来，与本案无关，被上诉人没有给其开具任何发票。本院对该组证据的真实性予以确认。
六、二审中，被上诉人提供银行流水一份，证明王昌金分别于2014年12月16日、2015年1月30日转支给上诉人的出纳董某20000元、80000元，合计100000元保证金；提供收据一份，证明2015年1月30日上诉人将被上诉人交纳的保证金退给了王某。
经质证，上诉人认可董某是其单位出纳，但对该组证据的真实性不认可，认为银行流水显示100000元款项在2015年1月30日之前，即在合同签订之前；合同约定保证金是在工程验收合格后予以退还，因工程都没有验收，不可能退还保证金；王某与上诉人还有其他业务往来，如果被上诉人交纳了保证金，收据应由上诉人给其出具。同时上诉人认为王某旁听了二审庭审，不能作为证人出庭作证。
七、二审中，被上诉人陈述：如果其与上诉人签订的合同无效，上诉人应支付其利息损失64500元{［（1100000元×70%-250000元）×0.5%×21个月，2015年10月11日-2017年7月10日］+（1100000元×20%×0.5%×9个月，2016年10月20日-2017年7月20日）}。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程是否具备付款条件，如具备，上诉人应支付被上诉人工程款数额为多少；二、被上诉人的损失如何认定。
关于焦点一，其一，关于合同效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据查明的事实，被上诉人在承建石河子市7号小区明珠祥和苑项目1、2、3、4、5#楼地采暖安装工程活动中未取得相应等级的企业施工资质及劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人与被上诉人签订的地板辐射采暖工程合同书应认定无效。原判决认定此合同有效错误，本院予以纠正。其二，关于涉案工程是否具备付款条件的问题。本案中，双方当事人虽未提交完整的工程竣工验收资料，但从被上诉人提交的由工程监理及被上诉人工程代表签名的《7小区明珠祥和苑项目工程量联系单》、照片亦可证明涉案工程已完工，且业主已入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故应认定涉案工程已竣工验收，且具备付款条件。因被上诉人是从事建筑五金、水暖器材等活动的营销企业，非建筑安装工程的施工企业，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第一、二项规定：“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。”在被上诉人无法开具工程款增值税发票的情况下，当事人在合同书中约定被上诉人必须向上诉人提供足额工程款发票，上诉人收到发票后15个工作日内支付工程款的内容，亦无法履行。另因支付工程款与开具发票是两种不同的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，因此上诉人以被上诉人未及时开具工程款发票作为拒付工程款的理由，本院不予采纳。其三，关于欠付工程款的数额问题。根据查明的事实，被上诉人给上诉人出具的二张收条均未注明支付款项中包含以房款折抵欠付工程款内容。被上诉人提交的石河子开发区天信瑞兴商贸有限公司开具的工程款增值税发票，不仅证实被上诉人收到工程款补开发票的事实，亦证实上诉人已支付被上诉人工程款300000元的事实。被上诉人辩称其仅收到上诉人工程款250000元的理由与其提交的证据不符，其辩解理由本院不予采纳。另因被上诉人对其欠石河子市天伦工贸有限责任公司苯板款180800元欠条的真实性无异议，该欠条中明确写明为7#小区地彩（采）暖工程，且石河子市天伦工贸有限责任公司法定代表人马某亦认可此款项已与上诉人结算完毕，其不再向上诉人、被上诉人主张。为减少当事人诉累，此款项应在涉案工程款中扣减，不宜拆分处理。故上诉人实际应支付被上诉人工程款为619200元（1100000元-300000元-180800元）。
关于焦点二，违约金本身具有补偿当事人所受损失的功效。一审时，被上诉人虽没有针对欠付工程款利息提出明确的主张，但其基于合同有效并根据合同约定主张了逾期付款违约金，这就表明被上诉人没有放弃欠款本金利息损失之意。因利息具有本金法定孳息的性质，在本院认定涉案合同无效后，对未超出本案诉讼标的范围内的欠付工程款利息应一并作出处理，不宜拆分处理。被上诉人提交的《7小区明珠祥和苑项目工程量联系单》证明涉案工程已于2015年10月10日前完成并交付了验收资料，工程亦交付使用。当事人在合同中又明确约定所有铺设工程完工并竣工验收合格后付合同价款70%，工程决算完成后，支付合同价款的20%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……。”上诉人应支付被上诉人利息损失40266元{［（1100000元×70%-300000元-180800元）×0.5%×21个月，2015年10月11日-2017年7月10日］+（1100000元×20%×0.5%×9个月，2016年10月20日-2017年7月20日）}。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初511号民事判决，即：被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司给付原告石河子市龙麒商贸有限公司工程款740000元、支付原告石河子市龙麒商贸有限公司违约金150000元，上述款项合计为890000元，被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司于判决生效后三日内给付原告石河子市龙麒商贸有限公司、驳回原告石河子市龙麒商贸有限公司的其他诉讼请求；
二、上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付被上诉人石河子市龙麒商贸有限公司工程款619200元；
三、上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付被上诉人石河子市龙麒商贸有限公司利息损失40266元；
四、驳回被上诉人石河子市龙麒商贸有限公司一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14340元，邮寄送达费90元，合计14430元（被上诉人已预交）；二审案件受理费12700元（上诉人已预交），前述费用合计27130元，由上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司负担16879元，由被上诉人石河子市龙麒商贸有限公司负担10251元。相互折抵后，上诉人石河子开发区金诚房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付被上诉人石河子市龙麒商贸有限公司4179元。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一七年七月二十七日
书记员 张 煜