江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2781号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：潘翊晟，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国荣。
被上诉人（原审被告）：杨晓明。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安财险无锡分公司）因与被上诉人张国荣、杨晓明机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后依法组成合议庭审理了本案，因当事人未提交新证据，不开庭进行了审理，现已审理终结。
平安财险无锡分公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审核定的医疗费中有20%系非医保用药，根据商业三者险合同约定，该部分金额其不承担理赔责任。
张国荣、杨晓明未做答辩。
张国荣向一审法院起诉请求：2014年10月20日，杨晓明驾驶苏B×××××号小型轿车沿凤翔路由南向北行驶至凤翔路新惠路口时，遇其驾驶电动自行车发生碰撞，致其受伤、车辆损坏。本次事故经交警部门认定，杨晓明承担事故主要责任，其承担事故次要责任。苏B×××××号小型轿车在平安财险无锡分公司投保交强险和商业第三者责任险（以下简称商业三者险，保险限额50万元）、不计免赔率险。其因该事故造成的损失有医疗费102774.31元、住院伙食补助费468元、营养费1800元、护理费5400元、误工费17500元、残疾赔偿金元49068.36元、精神损害抚慰金5500元，交通费1000元、鉴定费5690元、财产损失1200元等，共计190400.67元。杨晓明垫付了8000元，同意在赔偿款中予以返还。请求依法判令平安财险无锡分公司在交强险中承担赔偿责任，超出交强险部分由该公司在商业险范围内承担80%的赔偿责任，不足部分不再向杨晓明主张。
一审法院认定事实：
2014年10月20日12时50分，杨晓明驾驶苏B×××××号小型轿车，沿凤翔路由南向北行驶至凤翔路新惠路口时，遇张国荣驾驶无锡973393电动自行车发生碰撞，致张国荣受伤、车辆损坏。本次事故经交警部门认定，杨晓明承担事故的主要责任，张国荣承担事故的次要责任。
事发后，张国荣至中国人民解放军第一0一医院（以下简称一0一医院）住院接受治疗，于10月29日行右锁骨内侧端骨折切开复位内固定术+右肩胛骨骨折切开复位内固定术，于11月7日出院，出院诊断为右肩胛骨粉碎性骨折、右锁骨内侧端骨折、右肋骨骨折、重型颅脑伤、右额颞硬膜下出血、右颞骨骨折、××。2015年10月11日，张国荣再次至一0一医院住院治疗，于10月13日行右肩胛骨、右锁骨内固定取出术，于10月19日出院。期间，张国荣共花费医疗费102774.31元，并支付了电动车维修费1200元。杨晓明为张国荣垫付医疗费8000元。
2015年11月27日，张国荣诉至法院。经张国荣申请，法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所对张国荣的精神状况进行了鉴定，2016年1月22日，无锡市精神中心司法鉴定所出具鉴定意见为：原告因交通事故引发脑外伤所致神经症样综合征，评定为十级伤残。张国荣支付鉴定费3170元。后经张国荣申请，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定，2016年3月15日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具司法鉴定意见为：张国荣右上肢损伤伤残等级评定为十级；误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。张国荣支付鉴定费2520元。
诉讼中，张国荣另提供了以下证据欲证明其误工费主张：
1、2014年1月1日其与无锡市明新纺织服装洗涤整理厂（以下简称明新洗涤厂）签订的劳动合同书一份，其中约定张国荣职务为车间主任，合同期限自2014年1月1日至2015年1月1日。
2、明新洗涤厂于2015年10月27日出具的证明一份，载明张国荣系该厂聘用人员，担任车间主任职务，月工资为2500元/月。
3、张国荣2014年1月10日至2014年11月10日的工资单一份，载明每月工资2500元，该工资单上仅有张国荣一人。
同时，张国荣陈述：其提供的劳动合同没有备案，劳动合同中明新洗涤厂是其儿子所有，对其发放的工资是现金形式，其在该厂内做车间主任管理相关事宜。其工资实际上远远高于2500元每月，本案中仅以固定工资2500元主张，因为核算下来，每天连100元都不到。
另查明，事发时，苏B×××××号小型轿车汽车登记在杨晓明名下，并在被告平安财险无锡分公司投保交强险、商业三者险（保险限额50万元）及不计免赔率险。明新洗涤厂为个人独资企业，投资人张潜立，成立日期为2003年4月7日，2015年7月6日，明新洗涤厂因在2015年6月30日前未按规定报送2014年度报告，被无锡市北塘区市场监督管理局列入经营异常名录。
以上事实，有交通事故认定书、保险代抄单、发票、价格鉴定结论书、劳动合同书、证明、工资单及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为：
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，根据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于事故责任比例，张国荣、杨晓明分别承担次要责任、主要责任，因张国荣系驾驶电动自行车，故法院确认二人分别承担25%、75%的责任。
关于张国荣的损失范围，其中医疗费102774.31元、住院伙食补助费468元、电动车维修费1200元，平安财险无锡分公司无异议，法院予以确认。关于营养费、护理费、交通费，根据张国荣所受伤情、治疗情况及司法鉴定意见，法院分别确认为1620元（18元/天×90天）、护理费5400元（60元/天×90天）、300元。关于误工费，张国荣虽然提供了劳动合同书、证明、工资单，但张国荣在事发时已超过法定退休年龄，且张国荣陈述明新洗涤厂是其儿子所有，明新洗涤厂已被列入经营异常名录，因此，上述证据不足以证明张国荣在事发前的实际收入情况及因误工减少收入情况，现平安财险无锡分公司认可误工费为12390元（1770元/月×7月），法院对此予以确认。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，根据司法鉴定意见及事故责任比例，法院分别确认为49068.36元（37173元×12年×0.11）、精神损害抚慰金4125元（50000元×0.11×75%）。
因苏B×××××号小型轿车汽车在平安财险无锡分公司投保交强险、商业三者险，故上述损失中医疗费10000元、护理费5400元、误工费12390元、残疾赔偿金49068.36元、精神损害抚慰金4125元、交通费300元、电动车维修费1200元合计82483.36元，应由平安财险无锡分公司在交强险中赔偿。超出交强险部分的医疗费92774.31元、住院伙食补助费468元、营养费1620元合计94862.31元，应由杨晓明承担其中的75%即71146.73元。关于平安财险无锡分公司要求在医疗费中扣除20%的非医保用药的主张，其在诉讼中未提供投保单、保险条款等证据，不能证明双方在保险合同中存在上述免责条款且在投保时其已履行了相应的告知说明义务，故法院不予采纳，上述71146.73元应由平安财险无锡分公司在商业三者险中予以赔偿。关于杨晓明垫付的8000元，张国荣同意返还，可以一并处理，即平安财险无锡分公司共需赔偿张国荣153630.09元（82483.36元+71146.73元），其中由杨晓明领取8000元。因鉴定费5690元属于与诉讼有关的费用，不属于当事人诉讼主张的权利请求范围，故法院酌定由双方根据事故责任比例予以负担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安财险无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内分别支付张国荣145630.09元、支付杨晓明8000元，共计153630.09元。二、驳回张国荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元、鉴定费5690元，合计6340元，由张国荣负担1470元，由杨晓明负担2370元，由平安财险无锡分公司负担2500元。
二审对一审已查明事实依法予以确认。
本院认为：
当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。本案中，平安财险无锡分公司主张一审核定的医疗费中有20%系非医保用药应予扣减，但未能就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，故其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审所作判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人平安财险无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一六年十月十日
书 记 员 周喆菁