甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终306号
上诉人（原审被告）：敦煌市七里镇建筑安装工程公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市七里镇老区大门口。
法定代表人：陈海龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜斌，男，该公司副总经理、工程师。
被上诉人（原审原告）：敦煌市市政商混有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市工业园区兴宝路3741号。
法定代表人：张多成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王作周，甘肃飞天律师事务所律师。
原审被告：敦煌市蘇源实业有限公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市党河丽景小区1#办公楼。
法定代表人：陈海龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：贾宽良，甘肃飞天律师事务所律师。
上诉人敦煌市七里镇建筑安装工程公司（以下简称七里镇建安公司）与被上诉人敦煌市市政商混有限责任公司（以下简称市政商混公司）、敦煌市蘇源实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七里镇建安公司的委托诉讼代理人杜斌，被上诉人市政商混公司的委托诉讼代理人王作周、蘇源公司的委托诉讼代理人贾宽良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
七里镇建安公司上诉请求：1.原判决将2016年1月6日形成的三张对账单价款计算为1040596元、将2016年12月5日形成的对账单价款计算为87044元缺乏依据，请求按双方口头协议每立方米下调20元，或者将该部分货款在本案中予以剔除，待双方商议妥当后再予以解决。2.诉讼费用由市政商混公司承担。事实和理由：一、近几年，敦煌市商砼企业较多，价格下降。市政商混公司当时的商混站负责人周春喜口头承诺每方商砼价格下调20元，虽然没有形成文字，但市政商混公司应当诚信守约。二、2016年以前的商砼结算单上均有价格，2016年以后的对账单上没有价格，原因就在于价格没有商定。三、口头协议也是民事证据之一，周春喜作为当时市政商混公司的工作人员应当出庭质证、查明原委。一审法院以逻辑推理方式将2016年四张对账单的价款按照2013年的合同单价进行结算认定有失偏颇。
市政商混公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、商混价款双方已经明确约定，不存在计算有误的情况。2013年3月28日，双方签订的《商品混凝土供货合同》约定混凝土供货单价表，砼标号C10的单价是305/立方米，已经比2012年11月18日签订的合同约定的价格下调了15元/平方米。二、双方签订的合同为长期合同，自2013年3月28日开始，市政商混公司就按该合同的约定对七里镇建安公司进行了供货。此后双方再未签订其他合同，双方签订的第二份合同一直有效。三、2016年1月5日、2016年12月5日形成的对账单价款，其商混单价就是依据第二份合同约定的商混单价进行计算，证据充分、明确。七里镇建安公司主张的单价下调20元没有任何证据证实，而且口头协议也不符合企业的行为惯例。
蘇源公司述称，没有意见。
市政商混公司向一审法院起诉请求:1.判令七里镇建安公司、蘇源公司立即向市政商混公司支付货款4355643元，支付逾期付款违约金3044761.47元，合计7400404.47元；2.七里镇建安公司、蘇源公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年11月18日市政商混公司与七里镇建安公司法定代表人陈海龙签订商品混凝土供货合同，合同对混凝土单价、付款时间、方式及违约责任进行了约定。2013年3月28日市政商混公司作为供方、甲方，七里镇建安公司作为需方、乙方，双方签订商品混凝土供货合同，合同对混凝土各标号的单价进行了约定，并约定单价不含泵送费，泵送费为40元/立方米，供货时间约定为乙方需货时须提前48小时向甲方填报书面供货申请，并在申请中注明所需混凝土的标号和数量，甲方按供货申请中的标号、数量及时供货；付款时间和方式约定为：双方在签订本合同时，乙方按合同每次支付总混凝土量60%的商混款，即随付随供，剩余40%商混款工程结束后30天内付清，否则，甲方按每天万分之五的比例向乙方收取滞纳金。自2012年11月18日双方签订合同后，市政商混公司陆续供货，七里镇建安公司陆续付款。2012年12月17日七里镇建安公司向市政商混公司出具党河丽景花苑砼结账单，共计货款629955元，2013年12月7日市政商混公司与七里镇建安公司经核对形成两张工程价款支付账单，载明市政商混公司供应商混价款分别为6553625元、168110元，2014年市政商混公司为七里镇建安公司供应商混价款为136695元。自2013年8月4日起至2015年8月12日，七里镇建安公司以转账付款、抵顶房屋的方式向市政商混公司共计付款4260383元。2016年1月6日，市政商混公司与七里镇建安公司就2015年市政商混公司所供混凝土形成三张商品砼处理对账单，2016年12月5日双方形成商品砼处理对账单，因双方单价存在争议，上述四张对账单仅载明混凝土型号、数量，无价格，庭审中双方认可该四张对账单所载混凝土价款七里镇建安公司未支付。2016年7月25日，市政商混公司向陈海龙发出企业询证函，内容为”截止2016年6月30日贵企业欠原告公司欠款3228003元”，询证函下方签字盖章处，陈海龙本人签字上加盖了蘇源公司公章，旁边加盖了七里镇建安公司公章。2017年5月8日市政商混公司分别向七里镇建安公司、蘇源公司发出催收欠款函，要求支付欠款货款及违约金，七里镇建安公司、蘇源公司收到但未做答复。
一审法院认为，市政商混公司与七里镇建安公司经协商一致签订商品混凝土供货合同，由市政商混公司为七里镇建安公司供应混凝土，双方之间形成买卖合同关系，应认定合法有效。现双方争议焦点为：欠付货款数额应如何认定；付款责任应由谁承担；市政商混公司主张的逾期付款违约金应如何认定。关于欠付货款如何认定的问题。自2012年起，市政商混持续供应混凝土，七里镇建安公司陆续支付货款，根据市政商混公司提交的企业询证函、七里镇建安公司提交的对账单、付款凭证等证据以及庭审中双方认可的事实，能够证实2012年至2014年市政商混公司为七里镇建安公司所供商混价款为7488385元，至2015年8月12日七里镇建安公司已支付4260382元、欠付3228003元。对于2016年1月6日市政商混公司与七里镇建安公司形成的三张对账单、2016年12月5日形成的对账单所载商混价款如何认定的问题，庭审中双方对四张对账单所载商混标号、数量均无异议，市政商混公司认为应按照2013年合同约定单价计算价款，七里镇建安公司抗辩2016年市政商混公司商混站负责人周春喜口头承诺商砼单价在原合同基础上下调20元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，双方自2012年发生买卖合同关系，2013年双方重新签订的合同中对合同有效期限、商混数量等未做约定，市政商混公司持续供货至2016年，七里镇建安公司对其所提市政商混公司商混站负责人承诺单价下调的抗辩意见未能提交证据证实，争议对账单所载商混单价仍应按照双方2013年合同约定单价认定，经核算，2016年1月6日形成的三张对账单合计商混价款为1040596元，2016年12月5日对账单商混价款为87044元，双方均认可该四张对账单所载货款未支付，以上未付商混价款合计4355643元。关于付款责任应由谁承担的问题。市政商混公司起诉要求七里镇建安公司、蘇源公司承担共同付款责任，认为蘇源公司系七里镇建安公司开设、七里镇建安公司与蘇源公司系隶属关系。七里镇建安公司、蘇源公司认为七里镇建安公司从蘇源公司处承包了蘇源大酒店的修建工程，蘇源公司不应承担付款责任。经查，从涉案两份商品混凝土供货合同的约定到合同的实际履行来看，买卖合同的买方应认定为七里镇建安公司，根据合同相对性原则，应由七里镇建安公司承担支付货款责任，蘇源公司作为独立的公司法人，虽然在企业询证函上盖章，但并未作出承担付款责任的意思表示，故对市政商混公司主张七里镇建安公司、蘇源公司承担共同还款责任的主张不予支持。关于市政商混公司主张的延期付款违约金应如何认定的问题。市政商混公司主张七里镇建安公司应承担自2013年起每年欠付货款按日万分之五计算的违约金共计3044761.47元，经查，本案双方在合同中约定的滞纳金应视为对逾期付款违约金的约定，自2012年起，双方在合同履行过程中陆续形成对账单，被告七里镇建安公司作为买方应在对账单形成后合理期限内及时付款。对于七里镇建安公司所提工程尚未竣工验收、不应承担逾期付款违约金的抗辩理由，虽然合同对付款时间约定为”随付随供，剩余40%商混款工程结束后30天内付清”，因双方在合同中并未约定具体工程项目，且在供货后双方已形成对账单，故七里镇建安公司该项抗辩理由不能成立。对于违约金的标准，经释明，七里镇建安公司认为合同中约定的滞纳金标准过高、要求依法调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案双方合同履行情况，根据公平原则及诚实信用原则，酌情确定七里镇建安公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的130%即年利率5.98%承担逾期付款违约金。其中，对于欠付货款3228003元，庭审中双方均认可最后一次付款时间为2015年8月5日，七里镇建安公司应承担自2015年8月5日起至开庭之日的逾期付款违约金432719.18元；对于2016年1月5日3张对账单商混价款为1040596元，自对账单形成之日，应给予七里镇建安公司15天准备付款期限，故自2016年1月20日起至开庭之日计算违约金为110972.63元；2016年12月5日对账单商混价款为87044元，应自2016年12月20日起至开庭之日计算违约金为4511.20元，以上合计七里镇建安公司应承担违约金548203.01元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、七里镇建安公司支付市政商混公司货款本金4355643元，限于判决生效之日起十五日内履行；二、七里镇建安公司支付市政商混公司逾期付款违约金548203.01元，限于判决生效之日起十五日内履行；三、蘇源公司在不承担民事责任；四、驳回市政商混公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63603元，由市政商混公司负担21625元，七里镇建安公司负担41978元。
二审期间，七里镇建安公司提交了一组证据，敦煌西泰建材有限公司混凝土报价表一份，以及敦煌西泰建材有限公司的工商登记材料。拟证明商砼价格下调20元。市政商混公司认为该份证据不具有证明力。经法庭审查，该份证据与本案事实没有关联，不予认定。
本院认为，本案争议的焦点为2016年以后形成的四张对账单所载商品混凝土的价格问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，七里镇建安公司主张2016年以后市政商混公司供应的商混的价格在2013年3月28日签订的《商品混凝土供货合同》约定价格的基础上下调20元，但其并未提供足够的证据进行证明，应当承担举证不能的后果。同时，市政商混公司也不同意按此价格结算。因此，一审认定有关商混单价仍应按照双方2013年合同约定单价并无不当，七里镇建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14948.76元由上诉人敦煌市七里镇建筑安装工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长曹焱
审判员杨波
审判员景琛辉
二Ｏ一八年五月二十四日
书记员俞海文