浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0881民初3961号
原告：刘益文，男，1953年10月5日出生，汉族，住江山市。
委托诉讼代理人：王伟伟，浙江万盛律师事务所律师。
被告：毛卓元，男，1958年10月25日出生，汉族，住江山市。
委托诉讼代理人：姜飞虎，浙江达正（江山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。
原告刘益文与被告毛卓元提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年1月13日公开开庭进行了审理。原告刘益文及其委托诉讼代理人王伟伟、被告毛卓元及其委托诉讼代理人姜飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘益文向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因雇员受伤产生的各项损失合计118575.03元；2、被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更要求：1、被告赔偿原告因雇员受伤产生的各项损失合计107941.45元，其中医疗费11851.45元、误工费18200元（140元/天×130天）、护理费6000元（住院期间2000元+出院后100元/天×40天）、营养费1800元（30元/天×60天）、伤残赔偿金76050元（21125元/年×18年×20%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2040元合计120941.45元，扣除被告已支付13000元计107941.45元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是农民，平时大多在家做农活。被告系长期从事水泥路面浇筑的个体户。从2009年开始被告有浇筑混凝土路面工作时会雇原告做事（原称从2013年开始原告长期受雇于被告从事水泥路面浇筑工作），每次做工的时间不固定，要看工程量大小。原告除了帮被告做事以外基本上没有帮其他人做事，每年一般有一百五、六十天左右帮被告，多的时候有二百多天，少的时候也有一百来天。工资全部是按天计算并由被告支付给原告。2016年5月4日，被告叫原告做事，工资按140元/天计算。2016年5月5日大家在和贤村××底下做事。当日中午吃完饭之后大家回到工地，由于下雨被告说下午不做了，让原告及王日海等三人一起将上午没有做好的一点收尾工作做好再回家，原告就让王日海等二人把钢模拿来三个人立模。因为磨浆机放在要立模的地方前面一点位置，要把磨浆机拉开才好立模，故原告就去把磨浆机拉开一点。在原告拉磨浆机的过程中被告雇佣的李忠才（音）开着三轮车朝原告这个方向倒车（刚开始三轮车是停在原告后面的）。当时李忠才快速连续倒了2次三轮车，第一次倒过来时撞到原告将原告撞上磨浆机铁把手后马上开回去，在原告还没有反应过来什么事情的时候三轮车又马上倒过来撞到原告，继续将原告往磨浆机铁把手上撞，两次倒车间隔时间只有几秒钟。三轮车倒出去后原告感觉难过就跑到路中间，接着倒在了地上。当时被告、王日海等十个人左右都在场。原告受伤后被送往江山市人民医院住院治疗。经诊断原告右侧多发肋骨骨折、肺部感染、多处软组织挫伤。2016年8月25日，经鉴定原告构成九级伤残，护理期限为60日，营养期限为60日。在原告住院期间被告陆续帮原告垫付医疗费11000元，出院时被告支付原告住院期间的护理费2000元，合计13000元。现原告同意伤残赔偿金按17年计算。
被告毛卓元辩称，被告虽然长期从事水泥路面浇筑工作，但不是个体户。被告也没有长期雇佣原告从事该工作，而是从2013年开始有混凝土浇筑工作有时会叫原告做事。原告每年大概帮被告做四、五十天左右，一般不会超过六十天，每次做工的时间不固定，要看工程量大小，工资按天计算由被告支付给原告。2016年5月4开始被告是帮台州一个姓王的老板浇筑铁路混凝土路面，具体工程名称不清楚。被告和王老板约定按8元/平方计算报酬，做一场算一场，具体需要几个人浇筑混凝土路面由被告自己叫人。这次被告是叫原告来做事，并按140元/天支付工资。2016年5月5日上午大家在和贤村××底下做，中午吃完饭之后大家回到工地，王老板说下午下雨就不做了，有些人在工地上玩，有些人就回去了。王老板叫来开机动三轮车拉混凝土的李忠才想把三轮车开出来淋雨洗一下车。在李忠才倒车过程中原告刚好到那边拿衣服鞋子结果被三轮车撞到了。当时被告离事发地点大概有20米左右，看到三轮车倒车时曾经擦到过原告，当时原告没有摔倒也没有避开；之后三轮车继续倒车就撞到了原告，原告被撞到放在路中间的磨浆机铁把手上导致受伤，但人没有摔倒。磨浆机是由被告雇来专门的师傅使用，原告只负责将倒好的混凝土填平，而不用浇筑立模。当日上午磨浆机就用好了放在路中间，下午不做了也就不需要将磨浆机拉开，被告也没有叫原告将磨浆机拉开。原告受伤后住院治疗，因其讲没有钱，故被告陆续帮其垫付医疗费共11000元，出院时又给了原告2000元用于支付住院护理费，如此被告共支付原告13000元。案涉工程从2016年5月4日开始共做了六、七天，之后至2016年12月底被告还做了其他工程大概有五、六十天。2016年被告最多做了七、八十天工程。被告认为原、被告不存在长期雇佣关系。事发当日下午是准备放假的，原告不是在提供劳务或按被告要求和指示工作时受伤，而是由于第三人的侵权行为导致受伤，该第三人也不是被告雇佣的人员，被告对本次事件的发生没有任何过错。更何况三轮车第一次倒车时曾轻擦到过原告一次，但原告没有避让，后来在第二次倒车时才撞伤原告，故原告在受伤过程中存在明显过错。针对原告主张的各项费用，被告除对医疗费11851.45元及营养费1800元无异议以外，对其他费用均有异议，其中：1、误工费，虽然被告对原告受伤后需要休息111天没有异议，但因为被告已年满60周岁，故不存在误工费；2、护理费，被告同意住院后的护理费按100元/天计算20天即2000元（已支付），之后的护理费按80元/天计算40天，即合理的护理费为5200元；3、伤残赔偿金，被告认为应按法院委托鉴定作出鉴定意见的时间作为起算伤残赔偿金的时间，即应按17年计算伤残赔偿金为71825元（21125元/年×17年×20%）；4、精神损害抚慰金及鉴定费均不应支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。其中原告刘益文提供了下列证据：1、门诊病历、出院记录、住院病人费用汇总清单各一份、门诊医疗费发票五张；2、2016年8月25日司法鉴定意见书两份、鉴定发票一张；3、疾病证明书两份。被告毛卓元提供了下列证据：1、检验报告封面及委托协议书（复印件）、预拌混凝土出厂质量证明书（照片打印件）各一份；2、2016年12月13日司法鉴定意见书一份。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的证据1-3以及被告提供的证据2，各方对真实性以及原告主张的医疗费、鉴定结论、医院建议休息时间均无异议，可予认定。对于被告提供的证据1，因与本案处理无关，不予认定。
本院经审理认定事实如下：被告曾不定期雇原告从事水泥路面浇筑工作。2016年5月4日，被告又雇原告帮其从事水泥路面浇筑工作，工资按140元/天计算。2016年5月5日下午，原告在工地被一辆正在倒车的三轮车从后面撞到磨浆机铁把手上导致受伤。原告受伤后被送往江山市人民医院治疗，住院19天，共花医疗费11851.45元，医院建议原告受伤后的休息时间为111天。2016年8月25日，经原告自行委托鉴定，认定原告右侧第2-8肋、左侧第5、6肋共9根肋骨骨折，已构成九级伤残；原告受伤后护理期为60日、营养期为60日。原告为此支付鉴定费2040元。2016年12月13日，应被告申请本院重新委托鉴定，认定原告确已构成九级残疾。
原告受伤后，被告已支付原告医疗费11000元、护理费2000元，合计13000元。
本院认为，首先，雇佣关系是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人提供劳务，由雇佣人支付报酬的劳动关系。雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告接受被告的指示，为被告提供劳务并由其按日计算支付报酬，双方形成雇佣关系。现原告在从事雇佣活动过程中被第三人驾驶的三轮车从后面撞伤，其本人对此不存在故意或重大过失，故被告作为雇主应承担全部赔偿责任。被告主张事发时原告并未从事雇佣活动以及原告自身存在明显过错均缺乏证据，本院不予采信。其次，关于原告主张各项费用的合理性。鉴于双方对鉴定结论、医疗费、营养费及残疾赔偿金的计算年限均无异议，故可认定合理的医疗费为11851.45元、营养费1800元、残疾赔偿金71825元（21125元/年×17年×20%）、鉴定费2040元。至于其他有异议部分：1、误工费，虽然原告已年满60周岁，但其仍不定期接受被告雇佣从事劳动，事发当日亦在从事雇佣活动，故结合本案实际，可酌情确定原告合理的误工时间为55天，合理的误工费为7700元（140元/天×55元/天）；2、护理费，双方主要争议在于出院后40天的护理费应按100元/天计算还是80元/天计算，鉴于非住院期间的护理费按80元/天计算，故可认定合理的护理费为5200元（2000元+80元/天×40天）；3、精神损害抚慰金，鉴于被告并不是直接侵权人，故结合原告的伤情，对其主张的精神损害抚慰金本院不予支持。综上，可认定原告的合理损失共计100416.45元，扣除已付13000元，被告尚应赔偿原告87416.45元。对于原告的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告毛卓元于本判决生效后十日内支付原告刘益文医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计87416.45元；
二、驳回原告刘益文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2672元，减半收取1336元，鉴定费1200元，合计2536元，由原告刘益文负担343元，被告毛卓元负担2193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 柴燕
二〇一七年三月二十八日
书记员 蔡晴