山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第63号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙元东。
委托代理人张太华，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牟希孟。
委托代理人姜涛。
上诉人孙元东因与被上诉人牟希孟定作合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2011）乐商初字第105号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张太华、被上诉人牟希孟及其委托代理人姜涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月19日，牟希孟向原审法院提起诉讼称：2008年11月10日，其与孙元东签订破石机购销合同，约定其为孙元东定作2000×1200反击锤式破碎机一台，并约定了设备的价格、保修时间及支付方式等。后其按约履行了相关义务，但孙元东至今未支付设备款，该设备孙元东仍在使用。故请求判令孙元东支付设备款196000元并负担诉讼费用。
孙元东原审答辩并反诉称：1、牟希孟生产的设备为三无产品，双方的买卖关系不受法律保护；2、牟希孟生产的设备达不到合同约定的每小时150立方以上的产量，实际产量为40立方左右，致使其不得不另购石子以履行与他人签订的供送石子合同。因此，请求判令牟希孟赔偿损失10000元。
针对孙元东的反诉牟希孟原审答辩称：产品质量异议应当在一年内提出，而孙元东在2010年7月23日才发出《协商赔偿事宜通知书》，已经使用设备达两年之久，因此，孙元东的反诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。
原审法院查明：2008年11月10日，孙元东为履行向一施工单位供送石子的义务，与牟希孟签订《破石机购销合同书》一份，向牟希孟定作2000×1200反击锤式破碎机一台，用于粉碎石子，合同约定：1、牟希孟保证设备质量，每小时产石子150立方以上；2、在正常情况下，如出现断轴、破壳、破轴等情况，牟希孟在六个月内负责保修；设备价款196000元，2008年11月10日设备到场，在安装、调试好后，再生产十天，如正常运转，孙元东支付设备款的90%，余款二个月内付清。该合同签订后，牟希孟于2008年11月底派车将设备送至孙元东指定的采石场安装运行、投入使用。后孙元东未按合同约定支付设备款，牟希孟多次催付未果。2010年7月23日，孙元东给牟希孟发送《协商赔偿事宜通知书》一份，明确表示设备投产后未达到合同约定每小时150吨的产量，提出赔偿要求，并可能向法院诉讼，其中部分内容为：“…上述机械在本人胶州湾隧道工程工地安装后试机，产量与合同约定相差悬殊，每小时连40立方米都难以生产，直接导致工程碎石供应不上的严重后果。为保证工期，本人不得不以高价在胶南购买不足部分的石子送往工地，后为降低成本，本人又重新购进破碎机进行生产，由于贵厂的违约行为给本人造成了巨额经济损失。…”
另查明：孙元东提供的双方签订的合同书载明的价款为“壹玖万陆仟元”，孙元东主张该设备款为96000元，不是原告所诉的196000元。对此，牟希孟质证后称双方持有的合同为填空式合同，孙元东持有的合同书中的价款“壹玖万陆仟元”属笔误，应当为“壹拾玖万陆仟元”。
原审查明的上述事实，有牟希孟提交的破石机购销合同书，孙元东提交的购销合同书、《协商赔偿事宜通知书》以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：牟希孟与孙元东签订的《破石机购销合同书》，目的是实现定作专用生产工具的协议，是当事人真实的意思表示，牟希孟按约履行了定作义务，且已将设备送交孙元东并安装运行。该协议具有法律约束力，双方应遵守执行。孙元东持有的合同书中载明的“壹玖万陆仟元”不应当是壹万玖仟元的书写错误，根据牟希孟持有的合同书中载明的设备价款为“壹拾玖万陆仟元”，结合所购买设备的实际价值，应理解为拾万玖仟元的笔误，故对孙元东关于设备价款为96000元的辩解不予采信。从双方签订的合同中约定“质保期六个月”及载明的“再生产10天”试运行情况看，孙元东于2010年7月方提出主张生产能力达不到150立方以上，已超出质量异议期限，对孙元东在诉讼中关于质量问题的辩解，不予采信。综上，牟希孟的诉讼主张具有事实和法律依据，予以支持；孙元东的辩解及反诉主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、孙元东于判决生效后五日内支付牟希孟设备款196000元；二、驳回孙元东的反诉请求。如未按判决确定的期限支付履行金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元，保全费1500元，由孙元东负担；反诉费25元，由孙元东负担。
上诉人孙元东不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案属于买卖合同而非定作合同，一审定性错误。2、合同是牟希孟打印和填写的，应当以孙元东主张的价格为准，而孙元东手中持有的合同约定的价款是96000元，一审认定价款是196000元错误。3、牟希孟出售给孙元东的产品是三无产品，一审期间牟希孟未提交该设备的合格证、说明书和技术指标等文件，因此，双方签订的合同无效，不具有法律约束力。4、孙元东在一审期间提交了赔偿通知书、照片、证明等，可以证明牟希孟生产和出售的破碎机质量严重与合同约定不符。5、孙元东在一审期间的反诉请求是要求牟希孟赔偿损失1万元，待损失评估报告出来后再变更诉讼请求。2011年5月11日，孙元东提交书面鉴定申请，2011年6月14日技术室退回，至2013年8月7日第二次开庭，一审法院从未通知孙元东申请被退回或补充材料，剥夺了孙元东的鉴定权利，导致损失不能得到赔偿。6、一审程序违法，开庭时只有何忠义法官一人审理，合议庭其余两人王峰、于吉林从未出现过；本案是2011年1月16日起诉，至2013年10月23日送达判决书，严重违反了审限的规定；上诉人的鉴定申请被退回，一审法院也未通知，程序违法。综上，一审认定事实不清，请求二审撤销原判，依法裁决。
被上诉人牟希孟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：双方当事人持有的合同书第一条至第五条除第四条中设备总价是手写外，其余均为打印内容，第六条是手写添加的内容，载明：机壳用22厚钢板，转子盘用58厚打盘。被上诉人牟希孟持有的合同书中关于设备总价的记载是“壹拾玖万陆仟”元，孙元东对该份合同书上其签字未提出异议，但称其持有的合同书中载明的价款是玖万陆仟元。但孙元东对其持有的合同书中设备总价中“玖”字之前为何字或符号，孙元东称不是个字，也不是符号，当时没注意，也未对此提出异议。
上诉人孙元东在一审时认可设备调试后其更换了内筛，孙元东称在2010年7月23日向牟希孟发出协商赔偿事宜通知书之前，其曾多次向牟希孟提出设备达不到合同约定的产量，牟希孟对此不予认可，孙元东未提交证据证明，且孙元东认可从设备安装完成后至2010年7月23日一直使用该设备。对于协商赔偿事宜通知书，牟希孟认可已经收到，但认为按照合同中关于设备正常生产10天孙元东应支付90%货款的约定，孙元东应当在10天内提出，而且按照产品质量法的规定质量异议期是一年，孙元东未提出异议，且一直使用该设备。
一审期间，孙元东为证明设备达不到合同约定的产量，除提交了协商赔偿事宜通知书外，另提交了：1、青岛市资源投资开发公司出具的证明一份，该书面证明中载明：…该设备于2008年12月9日运至孙元东厂生产工地。到2009年1月中旬，设备已安装完毕，并开始试运转。经过该厂调试后，试运转至2009年3月份，经计量众星石子机械厂提供的破石机最大生产能力各规格石子总产量，每小时不到40立方米。…。自2009年6月至2010年上半年孙元东厂从社会上采购石子12000余立方米，外采费用高达100余万元。…。2、证人韩耀祥（青岛市资源投资开发公司书记）、李华（孙元东的雇员）的当庭证言，证人陈述涉案碎石机安装之后的产量达不到合同约定的每小时150立方米。3、孙元东在2011年5月6日申请山东省即墨市公证处对涉案碎石机每小时产石子量进行测量后，即墨市公证处于2011年5月10日出具公证书一份，该公证书显示：从5月6日10时40分到11时40分，涉案碎石机共生产1-3厘米、1-2厘米、0.5-1厘米三种型号的石子共计44.92立方米，石粉及剩余0.5-1厘米石子计17.96立方米，土计17.96立方米，三项共计80.84立方米，剩余0.5-1厘米石子不足3立方米。牟希孟对上述三组证据均不予认可，认为从2008年11月10日安装到2011年5月10日进行公证，已经超过四年的时间，无法证明安装当时的产量达不到合同约定的产量。2011年5月11日，孙元东申请对设备存在的质量问题给其造成的直接和间接经济损失进行评估，2011年6月14日，一审法院技术室以递交材料不全无法进行鉴定为由将委托材料退回。
二审期间，孙元东否认在协商赔偿事宜通知书中提到的又购进设备一事，称只是另外购进了石子。
上述事实，有孙元东提交的协商赔偿事宜通知书、青岛市资源投资开发公司出具的证明、证人证言、公证书及双方当事人陈述等在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案双方争议的焦点问题是，1、双方签订合同的性质及效力；2、涉案设备的价款以及孙元东是否应支付货款；3、孙元东要求牟希孟赔偿损失的请求是否成立；4、一审是否程序违法。
关于焦点问题一即合同的性质和效力。从合同中的约定可以看出，牟希孟是根据孙元东关于产量、石子规格的要求制作的涉案设备，尤其是手写的第六条内容，对设备所使用的钢板厚度进行了特别约定，因此，双方签订的合同名为购销合同，实为承揽合同。牟希孟开办的昌乐县众星石子机械厂的营业执照显示其经营范围及方式为破碎机加工、销售及维修，而牟希孟根据孙元东的要求制作的设备，是否需办理合格证属于行政管理的范畴，孙元东也未提交证据证明牟希孟未交付合格证违反了合同法第五十二条关于合同无效情形的规定，孙元东以设备不存在合格证为由要求确认合同无效，于法无据。综上，双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，认定为有效合同。
关于焦点问题二即涉案设备的价款以及孙元东是否应支付货款。首先，牟希孟持有的合同中设备款的表述非常明确，即壹拾玖万陆仟元，孙元东亦在合同上签字确认。其次，孙元东不能明确说明其持有的合同价款条款中玖字之前是什么字或者符号，而且关于价款的约定属于实质性条款，整个合同文本中除合同价款及第六条的内容是手写外，其余均是打印，孙元东作为一个具有完全民事行为能力的成年人，称当时没有注意其持有的设备价款，与常理不符。最后，孙元东也未提交证据证明牟希孟根据自己持有的合同所主张的价款196000元远远超过当时的市场价，或者提交证据证明涉案型号的设备当时的市场价在96000元左右，应承担对其不利的法律后果。综合上述三点，应当认定涉案设备的总价款为196000元。合同中关于付款期限的约定是：设备在安装、调试好后正常运转十天，孙元东支付设备款的90%，余款二个月内付清。孙元东在诉讼中提交的青岛市资源投资开发公司出具的证明显示，设备在2009年1月中旬已安装完毕，并开始试运转，按照该时间推算，在2009年1月底之前如设备正常运转，孙元东应当支付90%货款，余款两个月内付清。现孙元东未提交证据证明在2009年1月底之前设备出现非正常运转的情况，而且孙元东此后一直在使用该设备，因此，依据合同约定孙元东应当支付全部货款。
关于焦点问题三即孙元东要求牟希孟赔偿损失是否成立。孙元东主张在设备调试后多次向牟希孟提出产量达不到合同约定，牟希孟不认可，孙元东提交了四组证据予以证明。但该四组证据不足以证明孙元东的主张。首先，协商赔偿事宜通知书的发出时间是2010年7月23日，距离孙元东自认的设备运转时间2009年1月中旬已经一年半，协商赔偿事宜通知书和青岛市资源投资开发公司出具的证明中均载明设备安装后每小时的产量不到40立方米，按照常理，随着机器在使用中的耗损，产量应当是越来越低，而在设备使用两年之后的2011年5月6日进行公证时每小时的产量超过40立方米，三份证据所显示的内容相互矛盾且存在违背常理之处。其次，孙元东提交的公证书，其测量时间是在2011年5月6日，距离孙元东自认的设备运转时间2009年1月中旬已经超过两年，即已经超过了法律规定的最长检验期间。最后，孙元东申请出庭的证人李华是孙元东的雇员，与本案存在利害关系，其证言的证明力较低。综上三点，因孙元东提交的证据证明力较低，且相互之间存在矛盾之处，不足以证明孙元东关于设备安装后的产量不符合合同约定的主张。孙元东认可在设备调试后其更换了内筛，设备达不到约定产量也可能存在其他原因，由于孙元东在收到设备后一直使用该设备，导致设备的现状与交付时已经不是同一种状态，现已无法确定牟希孟交付时的设备产量是否符合合同约定，孙元东应承担不利的法律后果。关于孙元东反诉主张的损失10000元，在协商赔偿事宜通知书中，孙元东称由于产量未达约定，其另外购进设备进行生产，二审期间否认购进设备，而是购进石子以履行与第三人的合同，但除了青岛市资源投资开发公司出具的证明中提到其外购石子花费100余万元外，未提交其他证据证明其购进设备或购进石子以及因此所支出的费用。孙元东的鉴定申请，也因提供材料不全被退回。所以，其主张的损失证据不足，不予支持。
关于孙元东提出的一审程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”孙元东提出的合议庭三人未全部参加庭审的问题，一审的庭审笔录显示系合议庭三人均参加了庭审，孙元东也在笔录中签字确认，且未提出此异议，现孙元东主张合议庭三人未全部参加庭审，也未提交相应证据印证，故对该事实不予确认；一审在程序上虽存在超过审理期限的问题，但一审的判决结果并无不当，该程序瑕疵并未影响案件的实体处理，为减轻当事人的诉累，不予发回重审。
综上，孙元东的上诉主张，证据不足，不予支持。一审认定事实基本清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4220元，由上诉人孙元东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一四年三月十七日
书 记 员 赵泓惠