江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3289号
上诉人（原审被告）：江苏宇杰钢机有限公司。
委托诉讼代理人：陈雨、张腾霄，江苏智和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾萍。
委托诉讼代理人：蒋丽，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闵敏，江苏圣典（宜兴）律师事务所实习律师。
上诉人江苏宇杰钢机有限公司（以下简称宇杰公司）因与被上诉人顾萍劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宇杰公司上诉请求：对2015年工资差额、加班工资的一审判决结果进行改判。事实和理由：考核工资需要在职工与公司共同参与下在年度结束时予以确定，一审判决直接按照2014年的工资标准确定2015年的工资差额没有事实依据；一审判决加班工资的事实依据不足。
顾萍辩称，一审判决正确，应当维持，目前宇杰公司已经进入破产清算程序，同意变更为确认之诉，请求法院确认的债权项目与数额与一审判决的一致。
顾萍向一审法院起诉，请求：1、判令宇杰公司支付2015年1月至8月期间工资10238元。2、判令宇杰公司支付解除劳务关系的经济补偿金20400元。3、判令宇杰公司支付2015年3月至2015年8月期间未签订劳动合同的二倍工资14400元。4、判令宇杰公司支付2014年8月23日至2015年8月23日期间法定节假日加班工资（13天）2080元，延时加班（计70H）工资350元。审理中，顾萍解释加班天数与时间是根据其自己统计的法定节假日加班天数。法定节假日加班13天分别是2014年9月7日、9月8日、10月4、5、6、7日、2015年4月4、5日、5月1日、5月3日、6月20、21、22日。
一审法院认定事实：顾萍在宇杰公司任行车工，2010年3月9日顾萍与宇杰公司签订了一份无固定期限的劳动合同，时间自2010年3月9日起。2014年度宇杰公司向顾萍发放工资19000.20元。宇杰公司自2010年9月起为顾萍缴纳社会保险至2015年2月，自2015年3月开始未缴纳社会保险。工作制度一般是一天八小时，从早上7点10分到11点10分，下午是从12点40分到16点40分。每月发放500-1500元生活费不等，宇杰公司自2015年1月至8月共发放顾萍生活费8962元。后顾萍向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求宇杰公司支付2015年1月至8月工资11200元；补缴纳2015年3月至8月期间的社会保险；支付解除劳动关系的经济补偿金20400元；支付2015年3月至2015年8月期间未签订劳动合同的二倍工资12000元；支付2014年8月23日至2015年8月23日期间法定节假日加班工资2080元，延时加班工资(70小时)350元。2015年11月26日仲裁委作出裁决，裁决宇杰公司支付顾萍2015年1月1日至2015年8月23日期间的工资差额4258.19元；解除劳动合同的经济补偿8965元；2014年8月23日至2015年8月23日期间的加班加点工资1249.31元。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同以及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审中，一、顾萍主张其是2015年8月23日离职的，原因是宇杰公司未为其缴纳社会保险。宇杰公司主张顾萍是2015年8月16日离职的，顾萍离职前宇杰公司一直不知道顾萍离职原因，直到2015年9月11日才确定顾萍的离职原因是宇杰公司不交社会保险。当时宇杰公司不交社会保险的原因是当时公司经济困难，且缴费账户被法院冻结，导致缴纳社会保险有障碍；但后来在2015年9月23日公司为顾萍补缴了2015年3月至8月的社会保险。宇杰公司并提供：协助冻结存款通知书、协助扣划存款通知书、解除冻结存款通知书，社会保险缴费证明。对此，顾萍质证称对证据真实性无法认可，且与本案无关。对于公司补缴社会保险认可，但即使补缴，也不能否认其在2015年8月没有缴纳社会保险的违法性。
二、顾萍主张其工资为80元∕天。但宇杰公司对此不认可，称劳动合同明确约定了劳动者工资施行最低工资加考核工资。对于考核工资无法确定，因为根据宇杰公司的惯例都是春节前几天对考核工资进行确定。考核没有书面的实施政策，具体是参照公司的经营状况、货款回收状况、劳动者的工作表现即出勤等、劳动者所在班组的考评，每年惯例是在发工资之前都将考核指标上墙公布，直到劳动者没有意见才发放。并提供：2015年宇杰公司工资考核表（载明顾萍基本工资1500元，年度实发基本工资8000元，工龄工资2400元，绩效系数0.2，年绩效工资3600元，社会保险个人承担1983.9元，总工资12016元）、2015年度顾萍员工工作能力及工作态度考核表（载明从专业水平、沟通能力、学习与创新、工作效率、工作质量、主动性、责任心、服务与协作，服从与执行、基本遵守等10个项目进行评定，满分100分，顾萍最后得分20分，系数为0.2）。对此，顾萍质证意见：1、根据劳动合同法的规定，公司作出的直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出议案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。故对公司没有依法制定考核制度，没有经过民主程序通过，因此对证据的真实性、合法性不予认可。2、公司的考核制度、考核表等都没有依法向员工公示，8名劳动者从入职到离职那么多年都从未见过也从未听说过公司有考核制度，而工资计算也是根据按天工资数计算的标准工资，公司考核表也没有任何一个员工的签字。因此，对该份证据的真实性、合法性不认可。
三、宇杰公司称在2015年8月26日通过公司短信平台以手机短信形式向顾萍发放解除劳动合同的通知，并提供通知一份，载明顾萍未经公司同意，擅自离开工作岗位，旷工已达或超过8天，严重违反公司的规章制度，故解除劳动关系。对此，顾萍称未收到该短信通知。宇杰公司对短信通知未能举证证明。
四、双方一致认可宇杰公司有考勤机考勤，宇杰公司提供了2014年8月至2015年8月期间顾萍的指纹考勤表，显示：顾萍2014年8月、9月工作日上班8小时之外每日17：20时之后下班；2014年10月至2015年4月工作日下午16：30左右下班；2015年5月至8月工作日上班8小时之外每日17：10时之后下班。考勤表显示顾萍离职时间为2015年8月21日。考勤表显示顾萍诉请要求法定节假日加班13天均未上班。对考勤记录，顾萍的质证意见为对该证据的真实性不认可，原因宇杰公司在2013年之前是人工考勤，有考勤证，在2013年之后是指纹考勤，该份证据没有显示年份。其次指纹考勤机的考勤记录并非是该证据的形式，该证据明显是公司经过统计制作出来的表格，既没有和员工核实，也没有经过员工的签字确认，并且与员工提供的考勤证内容不一致。应当以员工提供的考勤证及自己的出勤时间和加班时数为准。另外公司在劳动仲裁时提供了一份2014年至2015年期间的考勤表，是人工考勤的，现在公司又拿出一份指纹考勤的，故认为公司是在伪造考勤。对此，宇杰公司解释公司虽使用指纹考勤，但车间另外还有一份手工考勤，指纹考勤平时不怎么用，所以在仲裁时提供了手工考勤。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，顾萍称工资约定80元／天，但对其主张未能举证证明。宇杰公司称工资是施行最低工资加考核工资，并提供了顾萍2015年工资考核表及顾萍员工工作能力及工作态度考核表；对此顾萍提出异议，且该工资考核表存在瑕疵；故法院只能参照顾萍2014年度全年工资19000.20元来计算。
关于离职时间，顾萍主张是2015年8月23日，对此未能举证证明。而宇杰公司提供的指纹考勤表显示离职时间是2015年8月21日。虽顾萍提出异议，但未能提供相应的证据予以反驳；也并未否认有指纹考勤。考勤记录应该由用人单位掌握，故对宇杰公司提供的指纹考勤表予以确认。根据该考勤表显示，顾萍于2015年8月21日离职。故顾萍2015年1月1日至8月21日的工资计算为12156.04元(19000.2÷12×7＋19000.2÷12÷31×21)。宇杰公司已支付顾萍2015年1月至8月的生活费8962元，宇杰公司还应支付顾萍3194.04元。
劳动合同法规定，用人单位未缴纳社会保险的，劳动者可以主张解除劳动合同并主张经济补偿。但法律规定的目的是要促使劳动合同双方都诚信履行。对于用人单位存在有悖诚信的情况才属于立法所规制的对象。本案中，因宇杰公司客观上经济困难，缴费账户被法院冻结，导致缴纳社会保险有障碍，但后来在2015年9月23日公司仍为顾萍补缴了2015年3月至8月的社会保险。宇杰公司未按时缴纳社会保险的原因并非主观恶意，故未缴纳社会保险不能作为劳动者解除劳动合同并主张经济补偿的理由。
劳动合同期满，用人单位继续留用劳动者，自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，宇杰公司与顾萍签订了自2010年3月9日起的无固定期限劳动合同，故顾萍要求宇杰公司支付2015年3月至2015年8月期间未签订劳动合同的二倍工资的诉请，不予支持。
用人单位安排劳动者在工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顾萍主张节假日加班，但未能举证证明加班事实，且根据宇杰公司提供的指纹考勤表来看，顾萍主张的节假日其未加班。故对顾萍主张的节假日加班费的诉请不予支持。根据宇杰公司提供的指纹考勤表来看，顾萍平时客观存在加点的情况，酌情考虑排除劳动者本人解决生理需求、准备工作及收尾工作等因素，对顾萍加点时间酌情确定为40个小时，宇杰公司应支付顾萍加点工资131元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、宇杰公司于判决发生法律效力之日起十日内向顾萍支付2015年1月1日至8月21日的工资差额3194.04元；二、宇杰公司于判决发生法律效力之日起十日内向顾萍支付加班工资131元；三、驳回顾萍的其他诉讼请求。
二审期间，双方对于一审判决认定的事实、记载的质证经过没有异议，本院予以确认。
本院另查明：宜兴市人民法院于2016年9月13日作出（2016）苏0282民破10号民事裁定，受理某银行对宇杰公司的破产清算申请。同日，该法院决定无锡市昊天经济信息咨询有限公司为宇杰公司的管理人。
本院认为，涉及减少劳动报酬的纠纷，应当由用人单位就劳动报酬的有关事实提供证据，承担举证责任。按照劳动合同的约定，顾萍的劳动报酬中包括考核工资，宇杰公司应当针对顾萍起诉主张的考核工资的事实提供证据。即使按照惯例，阳历年的考核工资需要待农历年尾时予以确定，但是宇杰公司也应当制订与中途离职的劳动者核算考核工资的办法。一、二审期间，宇杰公司未提供此类办法，故一审判决参照2014年涉案职工的全年工资收入认定2015年离职前的考核工资具有合理性。宇杰公司针对考核工资（即工资差额）提出的上诉理由不能成立，对该项上诉请求不予支持。一审判决核定宇杰公司支付加班工资的依据是公司提供的指纹考勤表，宇杰公司上诉否认应当支付加班工资的意见与指纹考勤表证明的加班事实不符，本院对于宇杰公司关于无需支付加班工资的上诉请求不予支持。
综上所述，宇杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但是，二审中，发生了宇杰公司破产清算的新事实，由于债务人在破产清算程序中不得对个别债权人清偿债务，因此本院对于顾萍给付之诉中的合理部分作确认其债权的判决。依照最高人民法院《关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2582号民事判决的第三项；
二、变更宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2582号民事判决的第一项为，确认江苏宇杰钢机有限公司应当向顾萍支付的2015年1月1日至2015年8月21日的工资差额为3194.04元；
三、变更宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2582号民事判决的第二项为，确认江苏宇杰钢机有限公司应当向顾萍支付的加班工资为131元。
二审案件受理费10元，由江苏宇杰钢机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
审 判 员 陶志诚
代理审判员 张朴田
二〇一六年十二月六日
书 记 员 魏 秀