内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终911号
上诉人（原审被告、反诉原告）：锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市那达慕大街*号。
法定代表人：王飙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：额尔德木图，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳恒兴机械有限公司。住所地:辽宁省沈阳市于洪区洪湖北街****号。
法定代表人：王永恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国延，男，该公司职工。
上诉人锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司因与被上诉人沈阳恒兴机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院(2017)内2502民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司的委托诉讼代理人额尔德木图、被上诉人沈阳恒兴机械有限公司的委托诉讼代理人张国延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、解除双方签订的《货物采购合同》；请求对被上诉人的货物进行退货，并由被上诉人返还已付货款196.8万元；3、由被上诉人赔偿迟延交货44天的违约金108240元；4、由于被上诉人提供的设备质量不符合合同约定，致使上诉人不能正常生产经营，并遭受重大经济损失，故请求被上诉人按照合同总价款的20%向上诉人支付违约金49.2万元；5、由被上诉人负担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人提供的设备至今没有验收合格的情况下，一审法院判决上诉人给付货款，实属无证据支持，适用法律不当。一审法院把上诉人的抗辩范围及程度仅确定为10万元，无任何事实和法律依据。按照《合同法》六十七条规定，上诉人有权拒付剩余的全部货款49.2万元。二、上诉人通过招标的方式，向被上诉人订购了破碎机设备一套（包括双齿辊破碎机一台、板式给料机及一套、受料仓体一套、平台及支架一套）。双方于2011年3月22日签订了《货物采购合同》，合同总价款246万元。合同履行中上诉人向被上诉人总计支付货款196.8万元。双方合同约定破碎机应当有机外调整装置，但被上诉人提供的破碎机没有机外调整装置，不能正常使用。被上诉人未按照合同要求履行合同，被上诉人以实际行为表明不再继续履行合同，被上诉人的行为造成合同的根本违约，致使不能实现合同缔约目的，因此上诉人提出解除合同，并由被上诉人返还已收货款196.8万元。三、依照双方合同约定，被上诉人应当于2011年6月5日交货，但被上诉人于2011年7月19日才交货，迟延交货44天（每天0.1%）。因此，被上诉人应当根据合同约定赔偿违约金108240元。该合同至今未履行完毕，不存在超过诉讼时效的情形。四、由于被上诉人的违约行为，破碎机不能正常运行，给上诉人造成重大经济损失，应当由被上诉人赔偿上诉人的实际经济损失。上诉人请求按照合同总价款的20%由被上诉人支付违约金49.2万元。
被上诉人沈阳恒兴机械有限公司辩称，被上诉人已经全部履行完合同的义务。设备上诉人已经使用多年，因停产停止使用。机外调装置本就不是合同中约定，被上诉人并不认为自己违约，没有机外装置不影响设备的使用。根本违约是指设备不能用，但是本案设备没有机外调节装置仍然能够正常使用，只是在调节的时候是机外还是机内的问题。本案设备没有机外调节装置并不构成根本违约。上诉人并没有提供证据证明因没有机外调节装置给其造成损失，也没有证据证明造成损失的具体数额，一审法院已经判决10万元安装费用，被上诉人无需再承担违约金和损失。认为上诉人就是不想支付货款拖延诉讼，请求二审法院尽快作出判决。
沈阳恒兴机械有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付货款492000元。2.由被告承担本案诉讼费。
锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司反诉请求：1.解除双方签订的《货物采购合同》；2.对反诉被告的货物进行退货；3.由反诉被告返还已付货款1968000元；4.由反诉被告赔偿迟延交货44天的违约金108240元；5.由反诉被告按照合同总价款的20%支付违约金492000元；6、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月，原告（反诉被告）恒兴公司中标被告（反诉原告）兴富公司30万吨/年褐煤提质项目破碎站设备采购项目。2011年3月22日，双方签订一份《货物采购合同》，主要约定，货物名称：双齿辊破碎机1台、板式给料机1套、受料仓体1套、平台及支架1套；货物采购和用务内容：本合同所涉及的供应商应提供的货物和服务内容详见”招标文件、投标文件”，货物规格、主要技术指标及详细华货范围见技术协议书；合同总金额：贰佰肆拾陆万元整（￥246万元）人民币；付款方式：合同生效后10日内支付30%预付款，主要材料到加工现场并开始加工制作和主要外购设备订货并支付30%进度款，设备全部运抵项目安装现场验收合格后支付20%到货款，设备全部调试合格或到货到三个月内，并收到设备款增值税发票后10日内支付10%的调试款，设备正常运转12个月或设备全部到货验收后18个月内支付10%的质保金。除以上内容外，双方还就其它有关事项进行了约定。另外，招、投标过程中，原告（反诉被告）恒兴公司递交的《投标文件》关于”双齿辊破碎机技术性能及结构特点简介”中载明：”2PGC型双齿辊破碎机主要由驱动装置、破碎机本体、粒度调节装置及支撑底座部分组成。”
签订合同后，双方遂依约履行。2011年8月25日，原告（反诉被告）恒兴公司将涉案机械设备运抵锡林浩特市交付给被告（反诉原告）兴富公司。被告（反诉原告）兴富公司分别于2011年4月、6月、12月支付原告（反诉被告）恒兴公司价款合计1968000元，原告（反诉被告）恒兴公司于2011年11月为被告（反诉原告）兴富公司开具了金额为246万元的增值税专用发票。2013年8月19日，被告（反诉原告）兴富公司出具”验收单”，内容为：”.......提供的双齿辊碎煤机经现场试验破碎粒度达到合同要求，其余调试项目待甲方生产开车后逐步进行。”2013年12月30日，双方签订一份《协议书》，主要内容包括：”......1.设备按原合同约定内容执行，改造成破碎物料粒度机外可调整形式；2.改造方案必须在2014年1月12日前完成；......。”2014年4月15日，双方签署《设备验收报告单》，其中载明：”根据合同要求，厂家还需要达到机外调节粒度装置的装配要求，由厂家尽快安排生产配件，以便实现机外调节的目的达到合同所要求。”2015年4月20日，被告（反诉原告）兴富公司向原告（反诉被告）恒兴公司发出书面《解除合同通知书》，称由于你公司未依照合同约定提供破碎机机外调整装置，致使该破碎机不能进行机外调整操作，破碎粒度和质量达不到合同要求，该破碎机至今不能正常运行，为此，我公司提出解除双方2011年3月22日签订的《货物采购合同》。对此，原告（反诉被告）恒兴公司不予认可。一审法院认为，原告（反诉被告）恒兴公司与被告（反诉原告）兴富公司签订的《货物采购合同》，意思表示真实，内容合法，当属有效，予以确认。由于原告（反诉被告）恒兴公司已将涉案机械设备交付被告（反诉原告）兴富公司投入使用，被告（反诉原告）兴富公司亦已给付原告（反诉被告）恒兴公司大部分货款，合同履行几尽完结，且均不存在不能实现缔约目的之情形，故被告（反诉原告）兴富公司要求解除双方合同并相互退货、退款的诉讼请求，缺乏事实或法律依据，不予支持。涉案机械设备以公开招标方式采购，原告（反诉被告）恒兴公司在投标文件中承诺，其所供2PGC型双齿辊破碎机具有”粒度调节装置”，因双方招、投标文件属合同组成部分，故原告（反诉被告）恒兴公司没有安装此调节装置构成违约，应承担继续履行该合同义务等违约责任。由此，被告（反诉原告）兴富公司以之为由拒付原告（反诉被告）恒兴公司部分剩余货款，系合同履行抗辩权之行使，唯数额与其抗辩范围及程度不相适应。结合双方履约实际，同时本着公平原则，酌定被告（反诉原告）兴富公司暂予拒付货款的合理数额为10万元；其余392000元（492000元-10万元）则属到期应付款项，被告（反诉原告）兴富公司应向原告（反诉被告）恒兴公司予以给付。关于被告（反诉原告）兴富公司主张的违约金问题。首先，就迟延交货违约金，在被告（反诉原告）兴富公司不能举证证实发生时效中断事由的情况下，其起诉即已超期，因而丧失实体胜诉权，予以驳回。其次，关于20%合同总价款违约金，因双方合同无此约定，故被告（反诉原告）兴富公司该请求无依据，不予支持。判决：一、被告（反诉原告）锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司给付原告（反诉被告）沈阳恒兴机械有限公司到期货款392000元，于本判决生效后15日内付清；二、驳回被告（反诉原告）锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费8680元，由原告（反诉被告）沈阳恒兴机械有限公司负担1736元，被告（反诉原告）锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司负担6944元；反诉案件受理费13672.9元，诉讼财产保全申请费5000元，合计18672.9元，由被告（反诉原告）锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司负担。
二审中，被上诉人沈阳恒兴机械有限公司提交了涉案机械设备的发明专利证书证据，上诉人锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司与被上诉人沈阳恒兴机械有限公司签订的《货物采购合同》，系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。被上诉人已将涉案机械设备交付上诉人投入使用，上诉人也已给付被上诉人大部分货款，上诉人理应继续履行合同，给付被上诉人剩余货款。但鉴于被上诉人所交付给上诉人使用的双齿辊破碎机没有安装粒度调节装置在机外调节，不符合投标文件的要求，故对于上诉人给付被上诉人的剩余货款可予酌减。上诉人主张一审法院把上诉人的抗辩范围及程度仅确定为10万元，无任何事实和法律依据的上诉理由，因其不能提供证据确定安装粒度调节装置需要多少款项，故该理由不能成立。上诉人有权拒付剩余的全部货款49.2万元的上诉理由，因本案不是双方当事人互负债务，其该上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人提出的双方合同约定破碎机应当有机外调整装置，但被上诉人提供的破碎机没有机外调整装置，不能正常使用。被上诉人未按照合同约定履行合同，以实际行为表明不再继续履行合同，其行为造成合同的根本违约，致使不能实现合同缔约目的，因此上诉人提出解除合同，并由被上诉人返还已收货款196.8万元的上诉理由，不能成立，本院不予采信。被上诉人提供的破碎机虽然没有机外调整装置，但没有机外调整装置并不影响设备的使用，只是在调节的时候是机外还是机内的问题，上诉人已经实际使用。关于安装机外调整装置，双方已经达成协议，被上诉人并不是以实际行为表明不再继续履行合同，被上诉人未构成根本违约，上诉人提出解除合同，并由被上诉人返还已收货款196.8万元的上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人迟延交货，应当赔偿违约金的主张，因被上诉人未在合同约定期限内交货，但上诉人并没有提出异议，且已经实际收货、使用，现上诉人要求赔偿，存在超时效情形，本院不予支持。关于上诉人提出的由于被上诉人的违约行为，破碎机不能正常运行，给上诉人造成重大经济损失，上诉人请求按照合同总价款的20%由被上诉人支付违约金49.2万元的上诉主张，因未能提供证据证实其实际经济损失的存在，且双方对违约金并未明确约定，故其该上诉理由本院亦不予支持。
综上所述，锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8680元，由上诉人锡林郭勒盟兴富能源开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡丽莉
审判员 杨树平
审判员 吴春林
二〇一八年七月五日
书记员 娜木贡
相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；