山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中商终字第403号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李洪胜。
委托代理人：李继业，山东滨渤律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：程小红。
被上诉人（原审被告）：滨州天一文化传播有限公司。住所地：滨城区黄河六路渤海十路东50米路南（韩国理发店）。
法定代表人：沈颂研，董事长。
两被上诉人共同委托代理人：张洪森，山东英天律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人李洪胜因合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人李洪胜及其委托代理人李继业，被上诉人程小红和被上诉人滨州天一文化传播有限公司（以下简称天一文化公司）的共同委托代理人张洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月20日，李洪胜与程小红签订《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》。合同约定：出让方李洪胜（甲方）、受让方程小红（乙方）；甲乙双方协商，甲方将滨州经济开发区兵圣营销策划中心（以下简称兵圣中心）及其相关业务转让给乙方经营管理；关于债权债务，约定因甲方转让自2012年8月20日起，甲方处理好之前公司所有应缴纳的税务、债权、债务问题，由此产生的一切责任和经济纠纷由甲方承担全部责任，与乙方无关。自合同签订之日起，2012年8月20日之前公司发生的业务归属甲方，2012年8月20日之后公司发生的业务归属乙方承担。自合同签订之日起，乙方以兵圣中心名义发生的业务，如出现业务纠纷、违章违纪等行为由乙方承担。根据业务发展需要，2012年12月31日前，将兵圣中心法人代表变更为乙方。由于甲方前期业务需要结算等，乙方须协助甲方开具发票、盖章、结算价款等，由此产生的费用由甲方全部承担；关于转让价款及支付，约定转让价款为人民币捌万元整，合同签订之日乙方支付转让款叁万元整，剩余转让款伍万元于2012年12月31日之前付清。附带物品包括租用滨州特检院3楼办公室5间、2个空调、办公用品、4台微机、打印机1台、全套公章、投影仪及软件2套、保险柜1台、三轮摩托车一辆等；关于双方责任，约定乙方按甲方要求开展公司业务。甲方对外暂不告知公司转让事宜。甲方须将公司所有合作商家、合作明细、合作价格、合作内容等毫无保留交接给乙方，甲方协助乙方开展业务，如需甲方出面的合作项目甲方必须全力配合。甲方将公司银行基本结算户（网上银行）转交给乙方使用，甲方需要查询账目明细时乙方须无条件的及时配合甲方；关于合同变更和解除，约定因未经过公证，甲方说自2012年8月20日前公司是零报税，之后如出现债权、债务及税务等问题，合同视为无效。甲方返还给乙方叁万元整。公司以兵圣中心名义对外宣传推广，并进行相关业务，甲方在业务公关、技术指导方面给予大力支持，如甲方未能帮助乙方在2012年12月底前签订新的业务合同，甲方自愿放弃转让费余款五万元；关于利润分成，约定利用甲方关系帮助乙方签订的单个合同项目利润三七分成，甲方占三成，乙方占七成。其他公司顺延业务甲方不再参与分成。上述合同签订后，程小红支付给李洪胜30000元转让费。原、被告对外发生的业务如下：1.2012年1月至2012年6月，即李洪胜与程小红签订转让合同前，李洪胜以兵圣中心的名义为滨州医学院附属医院制作广告标牌，2012年8月3日，经滨州医学院附属医院审计该工程款定案值为49696.70元，2012年8月6日，兵圣中心为滨州医学院附属医院向其支付标牌安装费49696.70元出具发票；2.2011年至2012年期间，即李洪胜与程小红签订转让合同前，兵圣中心为滨州市人民医院制作标牌标识，分别在2011年9月9日、2012年2月6日、2012年2月8日、2012年3月12日、2012年5月21日出具了金额为58143.81元、4483.09元、52607.9元、3848元、24087.4元的发票；上述两项，为李洪胜在签订转让合同前与滨州医学院附属医院及滨州市人民医院发生的业务。3.在2012年7月至2012年11月，天一文化公司为滨州医学院附属医院制作广告标牌，2013年2月22日，经滨州医学院附属医院审计该工程款定案值为27753.752元，2012年11月15日，天一文化公司为滨州医学院附属医院向其支付标牌安装费27753.75元出具发票；该项，为天一文化公司与滨州医学院附属医院发生的业务。4.2012年10月19日，即合同签订后，程小红以兵圣中心的名义与滨州市中心医院签订标识系统制作合同书。而在2013年4月23日，是天一文化公司向滨州市中心医院出具了标牌安装费139989.72元的发票；该项为程小红以兵圣中心的名义与滨州市中心医院签订合同，被告天一文化公司与滨州市中心医院进行的工程款结算。另查明，山东省特种设备检验研究院滨州分院于2013年6月28日向兵圣中心发出缴纳房屋租赁费等费用的通知，内容为：“自2011年7月1日-2013年4月底，兵圣中心尚欠1、房屋租赁费22000元；电费1653.74元；3、冬季取暖费5400元；共计29053.74元”。上述费用计算的期间为22个月。还查明，程小红于2013年3月7日，将租用的办公室5间、2个空调、办公用品、4台微机、打印机1台、投影仪1台、保险柜1台、水平仪1个、三轮摩托车一辆交还给了李洪胜。公司营业执照正副本、税务登记证正副本、公司公章、财务章、合同章、法人章未交回。李洪胜于2013年3月12日将公司营业执照正副本、税务登记证正副本、公司公章、财务章、合同章、法人章登报，声明作废。程小红提交话费发票一张，客户名称为兵圣中心，电话号码为0543-508****，实交金额为145元，时间为2012年8月；被告另提交收据两份，收据载明内容分别为“工商营业执照审证费170元，收款人刘建，时间为2012年9月28日”，“12V9电池，数量1，单价95元，合计95元，收款人为电动车维修部，时间为2012年11月18日”。
原审法院认为，本案应先确定李洪胜与程小红签订的《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》的效力。李洪胜所经营的兵圣中心登记注册的是个体工商户，个体工商户在从事经营活动时，应当遵守法律、法规。李洪胜与程小红签订的转让合同，是对个体工商户经营权进行的转让，依据国务院《个体工商户登记条例》第十条第二款规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。李洪胜在未办理注销登记的情况下，将兵圣中心的经营权转让给程小红，违反了行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故双方签订的合同应为无效合同。因无效合同取得的财产，应予返还，李洪胜应将30000元转让费返还程小红。因双方签订的合同无效，故李洪胜要求程小红支付剩余的转让费50000元及利润提成39073元无法律依据，不予支持。程小红在经营兵圣中心期间，占有使用了房屋，应当承担并支付占用期间的房屋使用费，使用期间为2012年8月20日（合同签订之日）至2013年3月7日（交回房屋之日），共计6个月零18天，因此，程小红应负担的房屋使用费为：房租1000元／月×6个月＋18天×（1000元÷30天）=6600元，电费75.17元（平均每月）×6个月＋18天×（75.17元÷30天）=496元，取暖费一年为2700元，上述费用共计9796元。关于程小红要求李洪胜返还为其支付的话费、电动车维修费、审证费440.41元的请求，因上述费用存在于程小红经营期间，故其应承担上述费用，对该项诉求不予支持。关于李洪胜要求程小红、天一文化公司返还应为其所有的滨州医学院附属医院工程款12798.40元的主张，原告无有效证据证实工程是其所承揽、工程款应支付给原告，故对该请求不予支持，被告天一文化公司不应承担返还责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定判决：一、原告（反诉被告）李洪胜与被告（反诉原告）程小红签订的《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》无效；二、原告（反诉被告）李洪胜返还被告（反诉原告）程小红转让费30000元；三、被告（反诉原告）程小红支付原告（反诉被告）李洪胜房屋租赁费、电费、取暖费共计9796元；上述二、三项折抵后，原告（反诉被告）李洪胜应支付被告（反诉原告）程小红转让费20204元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告李洪胜的其他诉讼请求；五、驳回被告程小红的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2571元，诉讼保全费1120元，共计3691元，由原告李洪胜负担3446元，被告程小红负担245元；反诉案件受理费561元，由原告李洪胜负担511元，被告程小红负担50元。
上诉人李洪胜不服原审判决上诉称，一、一审判决认定涉案转让合同无效错误。首先，涉案转让合同无效的法律依据《个体工商户登记条例》并不存在，应属于法无据。从该条例名称和引用的内容来看，该条例应为国务院2011年4月16日颁布的《个体工商户条例》。其次，《个体工商户条例》第十条第二款规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”。该条是对个体工商户变更的程序性规定和管理性规定，并非是对个体工商户转让行为效力的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的才能认定合同无效，行政法规强制性规定不是指普通的管理性规定和程序性规定。我国从立法和司法实践均对合同效力的否定持审慎态度，一般不轻易否定合同的效力，以免对市场交易行为的确定性和安全性造成影响。上诉人转让时没有办理注销，是双方约定先用上诉人的名义开展业务，后来没有办理注销是因被上诉人程小红违约没有支付剩余转让款和业务提成所致，上诉人没有任何过错。因此，一审判决认定转让合同无效于法无据。二、一审判决认定被上诉人天一文化公司从2012年7月为滨州医学院附属医院制作广告标牌，属认定事实错误。上诉人与被上诉人程小红签订的转让合同明确约定了2012年的8月20日前的业务属于上诉人所有，在此以前被上诉人程小红和天一文化公司均未与滨州医学院附属医院发生业务，滨州医学院附属医院出具的8月20日以前的发票，恰恰证明了被上诉人程小红和天一文化公司侵占上诉人工程款12798.4元的事实，该款项应返还给上诉人。三、一审中，被上诉人提起反诉是在第一次开庭之后。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人的反诉应在举证期限届满前提出。被上诉人提出反诉早已超过该期限，依法不应合并审理。综上所述，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人程小红、天一文化公司共同答辩称，一审法判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人程小红签订《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》是双方真实意思的表示，未违反国家法律、法规的强制性或禁止性规定，对其效力应予确认。原审判决仅依据该合同不符合《个体工商户条例》对个体工商户变更登记的管理性条文而认定该合同无效，属于适用法律不当，上诉人的该项上诉理由应予支持。一审时，被上诉人要求解除《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》，二审庭审中经询问，上诉人同意履行合同，被上诉人程小红不同意继续履行合同。本案起诉前，被上诉人程小红已于2013年3月7日将兵圣中心的物品交接给了上诉人并由上诉人签收，上诉人也于2013年3月12日登报将涉案的兵圣中心的公司营业执照正副本、税务登记证正副本、公章、财务章、合同章及法人李洪胜私章声明作废。兵圣中心已由上诉人实际控制，《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》已无法继续履行，依法应予解除。合同解除后，对合同未履行部分终止履行，对已履行部分，双方应予返还，上诉人应返还被上诉人已支付的30000元转让费，被上诉人应支付适用被上诉人租用房屋期间的租赁费、电费、取暖费，并交还上诉人向其转让使用的兵圣中心的公司营业执照正副本、税务登记证正副本、公章、财务章、合同章及法人李洪胜私章。
上诉人主张被上诉人程小红和天一文化公司侵占其在滨州医学院附属医院的工程款12798.4元，但上诉人据以主张的证据系复印件，且该证据显示的客户名称为天一文化公司，该证据无法证实上诉人的主张，因此上诉人的该项上诉理由不予支持。经审查，一审程序适当。综上，上诉人的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第626号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及案件受理费分担；
二、变更滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第626号民事判决第一项为依法解除上诉人李洪胜与被上诉人程小红签订的《滨州经济开发区兵圣营销策划中心转让合同》；
三、被上诉人程小红于判决生效后十日内向上诉人李洪胜返还滨州经济开发区兵圣营销策划中心的公司营业执照正副本、税务登记证正副本、公章、财务章、合同章及法人李洪胜私章。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2571元，由上诉人李洪胜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄跃江
代理审判员 刘 伟
代理审判员 邵佳宁
二〇一五年二月九日
书 记 员 宋廷晓