湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第06208号
上诉人（原审被告）湖南省第六工程有限公司。
法定代表人陈光乐，该公司董事长。
委托代理人喻红兵。
被上诉人（原审原告）望城县振兴混凝土有限公司。
法定代表人谭志雄，该公司总经理。
委托代理人冯向阳，湖南融厦律师事务所律师。
上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）因与被上诉人望城县振兴混凝土有限公司（以下简称振兴混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第01185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月11日，第六工程公司因长沙市望城区晟通城三、四期主体建安项目工程建设需要，与振兴混凝土公司签订了一份《预拌商品混凝土销售合同》，合同第四条约定，预拌混凝土必须符合gb／t14902-2003《预拌混凝土》的要求，按强度等级计算混凝土价格，其中c10为240元／方，c15为250元／方，c20为260元／方，c25为270元／方，c30为280元／方，c35为295元／方，c40为310元／方；第八条第2项约定，基础部分由振兴混凝土公司全额垫资，正负零完工，第六工程公司付货款的60％，以后逐月结算一次，付货款的60％，其余的货款半年内付清；第九条第2项约定，买方保证按合同及时支付货款，如违约，按货款额支付每天千分之五的违约金。合同签订后，振兴混凝土公司按约供应混凝土，第六工程公司项目部于2013年6月4日、7月4日、8月5日、9月6日、10月10日、11月4日、12月3日及2014年1月9日与振兴混凝土公司就货款进行对账，确认2012年5月至2013年4月的货款为8276396.5元（剔除已付货款），5月1日至5月31日货款为112215元，6月1日至6月30日的货款为63015元，7月1日至7月31日货款为297805元，8月1日至8月31日货款为150745元，9月1日至9月30日的货款为119555元，10月1日至10月31日货款为150490元，11月1日至11月30日货款为309695元。此后，振兴混凝土公司于2013年12月12日与第六工程公司签订延期付款协议书，确认截止至2013年12月12日止，双方的货款结余共计6930391.5元，第六工程公司承诺在2013年12月25日前付200万元，2014年1月24日前付200万元，余款2930391.5元和2013年12月12日后所送混凝土在2014年4月31日前全部付清。如第六工程公司未按照上述期限足额履行付款义务，则从2013年12月1日起，第六工程公司按照合同约定的每日千分之一的标准向振兴混凝土公司支付逾期付款违约金。2013年12月1日至同年12月31日，振兴混凝土公司又向第六工程公司送货款145447.5元，双方于2014年1月9日对账累计结余所欠货款为6013149元。之后第六工程公司又支付货款1000000元，余款5013149元经振兴混凝土公司多次催要未果，振兴混凝土公司于2014年7月16日诉至该院。
原审法院认为：第六工程公司与振兴混凝土公司所签订的《预拌商品混凝土销售合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，经签名盖章后依法成立并发生法律效力，当事人双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，振兴混凝土公司已经履行了交货义务，第六工程公司应当依约按时支付货款，故对振兴混凝土公司要求第六工程公司支付拖欠的货款5013149元的诉讼请求，予以支持。第六工程公司接收混凝土后，未按期支付货款，已构成违约，按照双方在销售合同中的约定，应按货款额支付每天千分之一的违约金，现振兴混凝土公司主动将违约金支付标准调低至日万分之五，予以支持。按日万分之五计算至2014年7月16日的违约金为：2013年12月1日至12月5日18419.25元（以上月货款7367701.5元为基数，按每日万分之五的标准计算天数为5天），12月6日至12月24日为65243.16元（本月已回货款500000元，计算基数应为6867701.5元，天数为19天），12月25日至2014年1月2日为26404.66元（本月已回货款1000000元，计算基数应为5867701.5元，天数为9天），1月3日至1月29日为65713.97元（本月已回货款1000000元，计算基数应为4867701.5元，天数为27天），1月30日至7月16日为421104.52元（计算基数为应付货款5013149元，天数为168天），以上五笔违约金总额为596885.56元。振兴混凝土公司仅要求第六工程公司支付594378.99元，系振兴混凝土公司对自身民事权利的处分，予以支持。振兴混凝土公司要求第六工程公司应支付自2014年7月17日起按照每日万分之五计算违约金至本金清结之日止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。第六工程公司辩称违约金过高，不予支持。关于振兴混凝土公司请求第六工程公司支付律师费280376.4元的诉讼请求。振兴混凝土公司认为，振兴混凝土公司与湖南省第六工程有限公司买卖合同纠纷与湖南融厦律师事务所签订委托代理合同，约定了振兴混凝土公司向湖南融厦律师事务所支付律师服务费用280376.4元，且振兴混凝土公司与第六工程公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》第十条约定，如果产生纠纷，则可以向法院起诉，因此产生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。第六工程公司则辩称律师费过高亦不应支付律师费。该院认为，振兴混凝土公司与第六工程公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》约定了败诉方承担因诉讼产生的律师费用，系双方真实意思表示。振兴混凝土公司亦因诉讼需承担律师费，故对振兴混凝土公司主张律师费予以支持，但该案事实较为清楚，依据湖南省司法厅、湖南省物价局《湖南省律师服务收费标准》，振兴混凝土公司主张律师服务费用280376.4元过高，应酌减为宜，该院核定律师费分段计算为123575元。故对第六工程公司的律师费过高的抗辩，予以支持，但对第六工程公司认为不应支付律师费的抗辩，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、第六工程公司于判决生效之日起十日内向振兴混凝土公司支付货款5013149元，逾期付款违约金594378.99元，合计5607527.99元，并自2014年7月17日起至货款付清之日止按每日万分之五计算本金5013149元支付违约金；二、第六工程公司于判决生效之日起十日内向振兴混凝土公司支付律师费123575元；三、驳回振兴混凝土公司其他诉讼请求。案件受理费53015元，财产保全费5000元，共计58015元，由振兴混凝土公司负担1445元，第六工程公司负担51570元。
上诉人第六工程公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院按每日万分之五计算违约金过高，请依法予以调减。本案中，合同价款高于市场价格，且在合同履行过程中调整了价格。双方于2013年12月12日签订了《延期付款协议书》，对欠付金额进行了确认，被上诉人所受到的损失也就是资金占用的损失，该损失应以银行同期贷款利率为准。根据《合同法》司法解释二第29条规定，违约金不应高于实际损失的30%。因此，违约金应以同期贷款利率的130%计算。（二）原审法院核定律师费为123575元没有事实和法律依据。根据《销售合同》第十条约定，由败诉方承担律师费。这是一个附条件的约定，因此未经生效法律文书确认，无法确定败诉方。律师费的承担应当在本案终结后确定败诉方，再另行起诉。律师费的承担属于损失，应以实际发生为准。事实上，被上诉人并未支付此费用。原审法院支持此项并未发生的费用于法无据。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法予以纠正，发回重审。
被上诉人振兴混凝土公司答辩称：（一）原审法院对违约金的判决是合法、合情合理的，上诉人要求调减没有事实和法律依据。原审判决书依据的是双方的合同约定。双方在《销售合同》中约定违约金为每日千分之五，2013年12月12日，双方达成了《延期付款协议》，约定违约金标准为每日千分之一。原审法院在审理过程中充分考虑了上诉人的意见及实际情况，将违约金比例进行了调低，按照每日万分之五计算违约金；（二）原审法院判决律师费由上诉人承担是合法的。理由如下：被上诉人提交了《委托代理合同》，合同明确约定了律师费的具体金额为280376元，原审法院按照《律师服务收费管理办法》进行了调整，充分考虑了不合理的成分。双方合同明确约定，律师费等由败诉方承担，本纠纷是由于上诉人欠付被上诉人货款所致，从法官判决的内容可以确定胜诉方和败诉方，在原审判决中一并考虑律师费可以减少诉累；（三）律师费在原审过程中确实没有实际发生，但根据《委托代理合同》的约定，此费用是必然会发生的，原审判决合理。
各方当事人均未在二审中提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）原审法院按照日万分之五计算违约金是否过高；（二）原审法院支持律师费用123575元是否有事实和法律依据。结合双方的诉辩意见，本院分析评定如下：
（一）关于原审法院按照日万分之五计算违约金的标准是否过高的问题。第六工程公司上诉称，原审法院按每日万分之五计算违约金属于违约金过高。本院认为，双方在销售合同中明确约定违约金的计算标准为日千分之一，振兴混凝土公司在诉讼中主动将违约金计算标准调低至日万分之五，该标准有合同的约定，也符合当地实际情况和本案实际情况。综合考虑各方面因素，该违约金计算标准并不过高，原审予以支持并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判决第六工程公司向振兴混凝土公司支付律师费123575元是否恰当的问题。第六工程公司上诉认为，原审核定律师费为123575元没有事实和法律依据。本院认为，虽然振兴混凝土公司提供了《委托代理合同》，但振兴混凝土公司在庭审中认可此项费用并未支付，即律师费并未实际发生，故振兴混凝土公司主张的该项费用不能得到支持，原审判决第六工程公司向振兴混凝土公司支付律师费123575元不当，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。振兴混凝土公司可以在实际支付该费用之后依合同另行向第六工程公司主张权利。
综上，原审判决部分适用法律错误，依法应予改判。上诉人湖南省第六工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第01185号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第01185号民事判决的第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10980元，由湖南省第六工程有限公司负担8180元，望城县振兴混凝土有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
代理审判员 张芳芳
代理审判员 姜 文
二〇一四年十二月四日
书 记 员 陈俊宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；