广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终7146号上诉人（原审原告）：张金芬，女，1973年4月28日出生，土家族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇龙美装饰工程部，住所地广东省中山市小榄镇绩东一阳光美加花园2期翠湖居31卡商铺。主要负责人：邱慈斌，该工程部经营者。被上诉人（原审被告）：邱慈斌，男，1981年5月23日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢仁山，广东官丽群律师事务所律师助理。上诉人张金芬因与被上诉人中山市小榄镇龙美装饰工程部（以下简称龙美工程部）、邱慈斌装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张金芬上诉请求：撤销一审判决，改判支持张金芬的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案系建设工程合同纠纷，涉案合同因龙美工程部无相应的施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑装饰装修管理规定》第十一条、《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条而无效。二、建设工程合同无效，施工方只有在建设工程质量合格的前提下，才有权收取工程款。但本案工程竣工验收不合格，特别是电视、电线线路多次发生故障，龙美工程部无权收取工程款。三、本案工程并非“未经竣工验收”，而是以通电亮灯为竣工验收标准，但邱慈斌时至今日仍未提供水电线路设计图与施工图，且张金芬因受验收条件限制，无法发现设计及隐蔽施工内容的质量瑕疵。邱慈斌多次对装修质量瑕疵进行维修，但无法从根本上予以排除，也从未对张金芬使用行为表示异议。受客观条件的限制，特别是邱慈斌未能提供图纸、原材料的合格证明等材料，双方认可“先试通电合格、张金芬可入住、入住后发现问题再处理”的方式进行更进一步的验收，张金芬并非擅自使用。四、一审适用法律不当。双方约定的“先入住、发现问题再处理”的方式是为了解决竣工验收问题而自愿达成的解决办法。一审以张金芬擅自使用为由推定工程合格，忽视了当事人在“保障安全前提”下的意思自治，免除了邱慈斌的质量责任，违背了法律法规基于“保障安全和有利于解决纠纷”的立法初衷与公平公正原则。五、一审法院没有批准张金芬的多次质量鉴定申请，也没有进行现场勘验，就认定装修工程已通过验收，与事实不符。龙美工程部、邱慈斌共同辩称，一、一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。二、涉案工程已于2013年7月完工，张金芬已经入住，视为认可双方约定的工程质量要求，根据法律规定及相关司法解释，张金芬如认为工程不符合约定就不应入住，而其现已居住了4年多。三、工程保修期为2年，张金芬主张维修的工程已经远远超过保修期。四、龙美工程部有合法的营业执照，属于合法经营。张金芬在另案中已主张合同无效，但未获得法院支持。张金芬向一审法院起诉请求：龙美工程部、邱慈斌赔偿张金芬材料费23510元、维修费35146元（最终以造价鉴定确定的金额为准）。一审法院认定事实：龙美工程部为个体工商户，经营者为邱慈斌。2013年3月24日，龙美工程部作为乙方与作为甲方的张金芬签订了一份装饰工程合同书，约定：由乙方对涉案房屋进行设计、施工安装；工程施工安装内容以甲方确认的乙方设计和施工方案为准，增加项目经甲、乙方协商同意后，签字生效，另行计费；工程总量按实际数量计算，工程总价优惠8.3折；由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由乙方负责；合同还对其他事项进行了相关约定。同年3月25日，张金芬在龙美工程部提供的工程预算表上签名，确认主要工程项目的预算价为58432.83元（折后），其他零星工程按实际计算。此后，龙美工程部进行了施工，并于2013年7月完工。完工后，张金芬搬入涉案房屋居住。2013年12月26日，邱慈斌以张金芬拖欠涉案房屋的装饰装修工程款为由诉至一审法院。在该案中，张金芬曾就涉案房屋的装饰装修工程质量提出抗辩。经一审法院组织双方现场勘查，双方同意由邱慈斌对主人房的一个面板和客厅的一条木地板进行维修。后一审法院经审理作出（2014）中二法民一初字第52号民事判决（一审判决），认定双方之间的装饰装修合同合法有效；对张金芬抗辩主张的质量问题未予采纳和认定，但结合双方意见认定由邱慈斌在张金芬支付尚欠的工程款后7天内对主人房的一个面板和客厅的一条木地板进行维修（在开工后15天内完成维修）。为此，一审判决张金芬向邱慈斌支付尚欠的工程款16972.19元及相应利息。张金芬不服判决提起上诉，中山市中级人民法院经审理作出（2015）中中法民一终字第1248号民事判决（终审判决，已生效），认定双方之间的装饰装修合同合法有效；因张金芬已承认入住涉案房屋，故应视为张金芬已放弃涉案工程质量抗辩，且该使用行为表明龙美工程部施工的工程质量符合合同约定，给付工程款条件成就，对张金芬提出的各项质量异议及要求对涉案工程质量进行鉴定的申请均不予支持；但鉴于邱慈斌承诺在张金芬支付工程款后7天内开始对相关质量问题进行维修（在开工后15天内完成维修），属于邱慈斌对自身民事权利的处分，一审法院予以准许并无不当，可予维持。为此，终审判决驳回上诉，维持原判。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：张金芬当庭述称，根据合同约定，龙美工程部须按张金芬认可的施工水电图进行施工，但龙美工程部没有按约定进行施工，根据合同法第一百一十一条规定，张金芬有权要求减少价款；张金芬坚持申请对涉案工程的质量问题进行鉴定；前案已进入执行程序，相关执行款已由法院扣划。龙美工程部及邱慈斌当庭述称，没有收到剩余工程款，张金芬未自觉履行前案判决。一审法院认为，双方当事人之间的装饰装修合同已经前案生效判决认定合法有效，予以认定。本案中，张金芬以龙美工程部施工的涉案工程存在质量问题、不符合合同约定为由主张相关实体权利（赔偿材料费、维修费或减少价款）。虽然其在前案中未就上述相关实体权利提起反诉，但其亦已以相同的理由提出相关抗辩意见。而前案的生效判决已明确认定，因张金芬已承认入住涉案房屋，故应视为张金芬已放弃涉案工程质量抗辩，且该使用行为表明龙美工程部施工的工程质量符合合同约定，给付工程款条件成就，对张金芬提出的各项质量异议及要求对涉案工程质量进行鉴定的申请均不予支持。因此，对张金芬现以相同理由提出的诉讼主张及工程质量鉴定申请，一审法院不予采纳和准许。而邱慈斌在前案中承诺的，在张金芬支付尚欠工程款后7天内开始对主人房的一个面板和客厅的一条木地板进行维修（在开工后15天内完成维修）的问题，因属于邱慈斌对自身民事权利的处分，前案已作出处理（予以准许），且本案中张金芬并非以龙美工程部未履行其在前案中所作的维修承诺而提出诉讼主张，故一审法院不再作处理，也不能作为支持张金芬的本案诉讼主张的依据。综上所述，因张金芬的诉讼主张未经一审法院采纳和认定，故其据此提出的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回张金芬的全部诉讼请求。一审案件受理费1266元，诉讼保全费607元，合计1873元（张金芬已预交），由张金芬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，张金芬称，因邱慈斌称可以保修十年，所以先行入住涉案房屋再进行验收、维修；张金芬只在装修开始时向邱慈斌提出安装水电要求，并未向邱慈斌指定具体安装位置；所有电视线路均由邱慈斌自行购买，不符合国家质量要求，但均属隐蔽工程，需要专业鉴定才能认定。二审期间，张金芬以此为由向本院申请对房屋装修质量进行鉴定。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系装饰装修合同纠纷。张金芬以涉案合同无效、涉案装修工程未经验收、邱慈斌承诺保修十年等为由诉请龙美工程部、邱慈斌赔偿材料费、维修费，但本院已生效的（2015）中中法民一终字第1248号民事判决已认定双方之间的装饰装修合同关系合法有效，且张金芬入住涉案房屋的行为视为其放弃装修工程质量抗辩，使用行为表明装修工程质量符合合同约定，故张金芬提出的工程质量异议不能成立。该生效判决未经法定程序予以推翻，依法可以作为本案认定事实依据。张金芬无相反证据推翻前述判决及其认定事实，其上诉主张合同无效、工程未经竣工验收的理由不能成立，本院不予采纳，对于其二审提出的质量鉴定申请亦不予支持。另，张金芬称与邱慈斌达成“先入住使用、发现问题后再处理”的约定，且邱慈斌保证对施工质量保修十年，故保修期内的维修费用应由龙美工程部、邱慈斌负担，但张金芬并无任何证据对其主张予以佐证，邱慈斌对此不予确认，张金芬应承担举证不能的不利后果，一审对张金芬的质量异议及鉴定申请不予采纳，对其诉讼请求不予支持，处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，张金芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1266元（张金芬已预交），由张金芬负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年三月十日书记员 高 丽