黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佳刑一终字第29号
原公诉机关黑龙江省富锦市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戢某某，男，1961年3月25日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地黑龙江省佳木斯市向阳区。2014年2月25日因犯非法持有毒品罪被佳木斯市前进区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。2014年4月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于富锦市看守所。
辩护人崔高明，黑龙江前进律师事务所律师。
黑龙江省富锦市人民法院审理富锦市人民检察院指控原审被告人戢某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月4日作出（2014）富刑初字第70号刑事判决。原审被告人戢某某不服，提出上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日通知佳木斯市人民检察院阅卷（阅卷时间自2014年9月2日至2014年9月22日不�入本院审理期限）。本院于2014年11月4日公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院指派代理检察员刘冰出庭履行职务，原审被告人戢某某及其辩护人崔高明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年4月16日，被告人戢某某通过佳木斯市到富锦市长途客车托运货物方式，以每小袋毒品人民币500元的价格卖给吸毒人员徐某两小袋毒品，徐某在接取毒品时被公安侦查人员当场抓获。经鉴定：被查扣的毒品为甲基苯丙胺，净重1.73克。
2、2014年4月，在富锦市站前公园附近一网吧门前，被告人戢某某以每小袋毒品人民币500元的价格卖给吸毒人员孙某三小袋毒品，每小袋约0.5克。
3、2014年4月16日，在佳木斯市景江小区内，被告人戢某某在接收所购买的毒品时，被公安机关侦查人员当场抓获，当场收缴装有毒品的塑料袋一个。�鉴定：被查扣的毒品为甲基苯丙胺，净重24.38克。
综上，被告人戢某某贩卖毒品27.61克。2014年4月16日，被告人戢某某在佳木斯市被公安机关抓获。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法院举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、富锦市公安局出具的受案登记表：证实本案系侦查机关在工作中发现。
2、证人徐某的证言及富锦市公安局出具的现场检测报告书：证实2014年4月15日，其给戢某某打电话，要以1000元钱买两小袋毒品。16日中午戢某某给其打电话，说两小袋毒品通过佳木斯市到富锦市黑Ｄ×××××号长途客车托运货物方式捎给其，当天下午其在富锦市林业局楼下接收毒品时被公安侦查人员当场抓获，毒品被扣押。购买毒品的钱其分别于4月13日、15日通过富锦市建设银行汇到戢某某的账户上。公安机关对徐某的尿样进行�场检测，结果呈阳性。
3、证人孙某的证言及富锦市公安局出具的现场检测报告书：证实2014年4月初，在富锦市站前公园附近一网吧门前，戢某某以每小袋500元的价格卖给其三小袋毒品，每小袋毒品约0.5克。公安机关对孙某的尿样进行现场检测，结果呈阳性。
4、证人张某1的证言：证实其是司机，在佳木斯市至鹤岗市之间用私车跑出租。2014年4月16日下午4时许，其在鹤岗市客运站附近等乘客时，有人让其往佳木斯市运送一个四方的纸盒，其二人商量好价格是20元，后来，其开车将纸盒送到佳木斯市景江小区内假山处，来接货的人刚拿到东西，就被警察抓获了。
5、证人房某的证言：证实其是佳木斯市至富锦市黑Ｄ×××××客车司机。2014年4月16日，有人从佳木斯市往富锦市运送一个黄色药盒，当天客车最后停在富锦市林业局楼下。
6、富锦市公安局出具的辨认笔录五份：证实徐某辨认出戢某某是向其出售毒品的人；戢某某辨认出吴某是向其出售毒品的人，并辨认出孙某、徐某是向其购买毒品的人；张某1辨认出吴某系在鹤岗市委托其送货的人，戢某某系在佳木斯市接货的人。
7、富锦市公安局出具的扣押物品清单、证据保全清单及收缴物品清单：证实扣押、收缴物品情况。
8、佳木斯市公安局刑事技术支队出具的（佳）公（刑技）检（毒化）字[2014]27、28号理化检验鉴定报告：证实在戢某某处扣押白色晶体中检出甲基苯丙胺24.38克；在徐某处扣押白色晶体中检出甲基苯丙胺1.73克。
9、下载于中国电信官网、中国移动官网的通话详单：证实案发前戢某某与徐某、孙某的通话情况。
10、富锦市公安局出具的拍摄于戢某某手机内的短息记录照片：证实孙某与戢某某的互发信息内容。
11、中国建设银行出具的汇款凭条、银行卡客户交易查询详单：证实徐某给戢某某汇款情况。
12、富锦市公安局出具的在逃人员登记信息表：证实公安机关已对涉案人员吴某网上追逃。
13、富锦市公安局出具的到案经过：证实被告人戢某某系被抓获到案。
14、佳木斯市公安局出具的户籍证明、现实表现证明及佳木斯市前进区人民法院出具的（2014）前刑初字第31号刑事判决书、强制措施手续、执行手续、罚金执行情况登记表：证实被告人戢某某曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元及该次犯罪羁押三个月零三天、罚金未缴纳。
15、富锦市公安局出具的工作说明三份：证实无法调取到被告人戢某某是否有吸毒行为的证据情况。
16、被告人戢某某在侦查机关的供述及当庭供述：2014年4月初，在富锦市站前公园附近一网吧门前，其以每小袋毒品人民币500元的价格卖给孙某三小袋毒品，每小袋约0.5克。2014年4月16日，其通过佳木斯市到富锦市长途客车托运货物方式，以每小袋毒品人民币500元的价格卖给徐某两小袋毒品。同日其通过电话，欲向鹤岗市的吴某购买毒品，吴某同意后，其先给吴某汇款6000元钱，随后吴某用“黑出租”将大约25克毒品送到佳木斯市交给其，当日16时许，其在佳木斯市景江小区假山附近接收毒品时，被公安机关侦查人员当场抓获。
原审法院认为，被告人戢某某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人戢某某犯贩卖毒品罪，指控的事实及罪名成立。被告人戢某某系吸毒人员，无固定职业及收入，其直接参与实施贩卖毒品活动，可认定为以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情从轻处理。被告人戢某某系毒品再犯，亦有从重处罚情节。因被告人戢某某之前有过贩卖毒品的行为，虽然其吸毒，但第三起犯罪一次性大量购买毒品，明显超过吸食量，故对被告人关于其此次购买24.38克毒品是用来自己吸食，不是贩卖，应构成非法持有毒品罪的辩解，不予采纳。被告人戢某某曾于2014年2月25日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元，此次犯罪是在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：被告人戢某某犯贩卖毒品罪，�处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；撤销佳木斯市前进区人民法院（2014）前刑初字第31号刑事判决书中对被告人戢某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元的缓刑部分；与此次贩卖毒品罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人戢某某提出，原审法院认定其第三起贩卖毒品24.38克缺少事实和法律依据，其购买24.38克毒品，但并未贩卖不构成贩卖毒品罪，请求依法改判第三起贩卖毒品的性质。
辩护人提出原审判决认定被告人戢某某第三起以贩养吸贩卖毒品24.38克的事实不当，法律适用不正确，应认定为非法持有毒品罪。
出庭检察员提出被告人戢某某的行为构成贩卖毒品罪，原审法院量刑适当，应依法维持原判。
经审理查明，原审�决认定上诉人戢某某贩卖毒品的事实清楚。二审期间，控辩双方均未提供新的证据，原审法院在判决中列举认定本案事实的证据，经本院庭审质证，控辩双方均无异议，予以确认。
本院认为，上诉人戢某某明知冰毒（甲基苯丙胺）是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。戢某某因毒品犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内仍实施贩毒行为，公安机关抓获戢某某时查获毒品24.38克，戢某某辩解查获的毒品用于自己吸食。查明的证据证实，戢某某在密集的时间段内实施贩毒及购毒行为，购买毒品被查获，数量超过个人吸食量，被查获的毒品数量应认定为犯罪数量，对上诉人戢某某提出原审法院认定其第三起贩卖毒品24.38克缺少事实和法律依据，其购买24.38克毒品，但并未贩卖不构成贩卖毒品罪，请求依法改判第三起贩卖毒品的性质以及辩护人提出原审判决认定被告人戢某某第三起以贩养吸贩卖毒品24.38克的事实不当，法律适用不正确，应认定为非法持有毒品罪的辩解、辩护意见均不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭建峰
代理审判员 周 辰
代理审判员 姜 良
二〇一四年十一月五日
书 记 员 聂 磊