山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终1206号
上诉人（原审原告）：刁永军，男，1976年5月17日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：徐丽娜，山东诺邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗敏，山东诺邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刁永点，男，1946年10月6日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。
被上诉人（原审被告）：刁同伦（曾用名刁同信），男，1973年5月24日出生，汉族，农民，住山东省东阿县，系被上诉人刁永点之子。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟桂芳，女，1947年7月10日出生，汉族，农民，住山东省东阿县，系被上诉人刁同伦之母。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王荣金，山东智祥律师事务所律师。
上诉人刁永军因与被上诉人刁永点、刁同伦排除妨害纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刁永军上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费及其他涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书第四页第十七行“原告至今没有实际获得案争土地的使用权，原告主张的权益不是客观存在的，因此不能认定被告的行为是侵权行为。同理，原告主张的返还土地六亩和赔偿损失2万元，本院不予支持”。该事实认定错误。上诉人没有实际占用使用案争土地不影响对该土地享有合法使用权。2009年3月1日上诉人刁永军和东阿县牛角店镇董袁村村民委员会签订《承包合同书》，合同约定董袁村委会将石灰窑及其周围闲散土地，包括水坑、洼地承包给上诉人刁永军。北至北边公路，南至林业北边，西至生产路，东至公路西边，其东西长为九十八米，南北长为一百一十米，为不规则四边形，未除四面树木遮阴面积。承包人（上诉人）刁永军用于种植经济林木搞绿化建设。因为承包人（上诉人）刁永军改变荒地面貌，平整水坑洼地、扒推荒废的石灰窑花费较大，且数年才得以完全耕种，收回投入资金缓慢，承包期限定为28年，即2009年3月1日至2037年2月28日。另村委会为改变本村村容村貌，建设绿色新农村，决定将村南荒废多年的石灰窑及周边荒芜闲散土地发包。发包前该区域土地一直由本村其他村民私自使用，签订承包合同时董袁村委会要求占用土地的村民返还土地，除被上诉人外，其他耕种村民均已返还。村委会综合考虑，和被上诉人达成调解意见，窑南、窑西四亩，东南角两亩被上诉人最多耕种五年，被上诉人不得栽种树木或随意挖掘土地。为保证承包人（上诉人）刁永军的土地使用权，双方在承包合同中约定“村委会将任其耕种五年，届时将收回他土地使用权，在此期间这部分土地甲方不经乙方同意出现续接或另签合同，以此合同为证，其他无效。”根据双方签订合同的目的、权利义务相一致原则，应该理解为关于这部分土地使用权，发包方董袁村委会和承包人（上诉人）刁永军形成附期限的约定。现期限已届满，合同已成立并生效，案争土地使用权理应由上诉人享有，上诉人才是案争土地合法使用权人。案争土地的合法使用权人为上诉人。正是因为上诉人享有使用权的案争土地一直被被上诉人霸占着，致使上诉人无法实际获得土地使用权，双方发生纷争，诉至法院。故，被上诉人一直霸占着案争土地不予返还，侵犯了上诉人承包土地使用权，给上诉人造成经济损失。二、一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条：发包方和承包方应当签订书面承包合同，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。结合一审判决书第三页倒数第五行“被告刁永点称在1994年开始种植，当时是一片荒地”和判决书第四页倒数第九行“本案中，村委会并没有与被告签订承包合同”，由此可知，案争土地的合法使用权人为上诉人刁永军，被上诉人一直霸占着董袁村委会承包给上诉人刁永军的土地，不予返还没有事实根据和法律依据。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人声称自己合法使用案争土地，但没有提供证据加以证明，因举证不能造成的不利后果应自行承担。综上，一审法院存在认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
刁永点、刁同伦辩称，本案事实清楚，证据充分，一审判决适用法律正确，请二审法院维持一审判决。答辩人1994年开垦土地四亩，一直种植至今，刁永军与村委会签订的合同没有经村委会研究，是刁永军与当时的村委会主任私自签订，其他村委会成员对合同并不知情。签订合同在后，刁永点种植土地在先，答辩人也没有在合同上签字，对答辩人不具有约束力，而且刁永军与村委会的合同第四条已注明：“因特殊原因村委会将土地的部分耕地让村民刁永点家自由耕种，但不得栽种树木或随意挖掘土地（部分土地包括窑南、窑西4亩）如果遇到村委会在本村收荒东南角2亩和此部分土地归乙方耕种。”合同中也明确了答辩人在村委会和刁永军签订合同时的情况，对刁永军不存在侵权。一审判决适用法律正确，刁永军没有权利主张答辩人对土地的种植权利，土地权利归村委会，像答辩人这种开垦荒地的同村村民约有100多户，答辩人开垦土地合情、合理的占有种植，不存在侵犯刁永军土地的事实。请二审法院查清事实，依法维持一审判决。
刁永军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止侵权、排除妨碍、返还土地六亩；2.赔偿损失2万元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原、被告均系牛角店镇董袁村村民。2009年3月1日，原告与村委会签订了《承包合同书》，合同约定董袁村委会将石灰窑及其周围闲散土地承包给原告刁永军，包括水坑、洼地在内；北至北边公路，南至林业北边，西至生产路，东至公路西边，东西长98米，南北长110米，地形为不规则四边形。其中合同第四项备注部分约定：村委会在承包期内不得随意收回土地使用权或无故增加租金改变合同内容，乙方（刁永军）服从甲方（董袁村委会）安排。因特殊原因村委会将土地内的部分耕地让村民刁永点家自由耕种，但不得栽种树木或随意挖掘土地（部分土地包括窑南、窑西4亩，东南角2亩）如果遇到村委会在本村收荒，此部分土地归乙方耕种，如收荒用待数年，村委会将任其最多耕种五年，届时将收回他土地使用权，在此期间这部分土地甲方不经乙方同意出现续接或另签合同，以此合同为证，其他无效。如遇收荒政策，逾期不交使用权或期满不交使用权，致使出现意外变故，乙方凭此合同将交付村委会或有关单位让其法律裁定，使其得到应有保证。
在原告刁永军所称承包的土地中，有两块土地是目前由被告刁永点种植的，其中窑南有一块，窑西有一块，实际面积没有实地测量。关于种植时间，被告刁永点称在1994年开始种植，当时是一片荒地，原告称是在2009年之前，具体时间不清楚。原告刁永军主张2009年开荒时村委会因为被告家的树没有成材让其多种几年，最多五年，但被告对此不认可，称村委会并未收过荒地，也未见过原告与村委签订承包合同。
一审法院认为，本案案由是排除妨碍纠纷，实质是土地侵权责任纠纷。侵权纠纷的前提是原告的合法权益是客观存在的、确定的、合法的，合法权益受到损害，才能构成侵权行为。原告主张判令被告停止侵权、排除妨碍，依据是与村委会签订的《承包合同书》第四项约定“村委会将任其最多耕种五年，届时将收回他土地使用权”。一审法院认为，原告与村委会签订《承包合同书》，被告对于其真实性无异议，该合同第四条备注部分对于刁永点耕种土地的叙述，可以证实被告刁永点确实是在原告承包涉案土地之前便耕种了部分土地，村委会对刁永点耕种土地的情况是了解的，且是允许的。合同条文中“村委会将任其最多耕种五年，届时将收回他土地使用权”，明确约定了收回土地的权利在于村委会，而并非是原告本人。这也符合现行法律精神，村委会具有对外承包集体土地的决定权，也具有收回承包地的权利，是否收回土地取决于村委会的决定。本案中，村委会并没有与被告签订承包合同，也没有证据证实村委会通知被告“最多耕种五年”。目前村委会没有收回被告耕种土地的意思表示或发放收回土地的书面通知，被告也没有将土地交还给村委会。原告至今没有实际获得案争土地的使用权，原告主张的权益不是客观存在的，因此不能认定被告的行为是侵权行为。同理，原告主张的返还土地六亩和赔偿损失2万元，法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刁永军的诉讼请求。案件受理费400元，由原告刁永军承担。
本院二审中，上诉人刁永军提交录音证据二份，分别是东阿县牛角店镇政府董袁村管区书记王莉和董袁村委会原会计王廷荣和现任会计袁西寨的录音，证明被上诉人知道承包合同的内容以及该合同的真实性。被上诉人质证称，首先对王莉的录音，王莉是牛角店镇政府管区书记，不是本村村民，不了解本村土地的情况，调解也是2016年以后进行的，2016年之前并不知道有上诉人承包合同的存在，被上诉人并不认识王莉，不能确定是王莉本人的录音。根据双方的谈话，也是2016年5月份袁会计才接任，而且2016年、2017年都调解过，并不能证明签订合同时被上诉人知道合同的存在。对王廷荣的录音，也并不能证实签订合同时，被上诉人就知道上诉人与村委会签订合同的存在，根据一审被上诉人给王廷荣的录音，2001年王廷荣任村支部书记和委员，当时村委会有刁立春、王廷荣和刁永木三人，2009年村委会和刁永军签订合同时王廷荣不知道合同的存在，到2016年底上诉人与被上诉人因土地争议王廷荣才知道上诉人与村委会签订过合同。
本院查明的其他事实同一审。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，上诉人刁永军应举证证明其对涉案土地享有排他的使用权。而被上诉人多年前开垦涉案土地四亩，一直种植至今，虽然上诉人刁永军与村委会签订了涉案承包合同，但合同的主体是上诉人与村委会，被上诉人没有在合同上签字，也不是合同的主体，故该合同对被上诉人不具有约束力。二审中上诉人提交的录音资料，仅能证明相关干部对涉案纠纷调解过，并不能证明被上诉人同意承包合同的内容，不能证明上诉人的主张。因此，一审未予认定被上诉人的行为是侵权行为，对上诉人的诉求未予支持，并无不当。
综上所述，上诉人刁永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人刁永军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孙久强
二〇一八年八月十七日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭