江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0322民初937号原告:徐遥遥,男,1991年8月5日出生,汉族，住沛县。委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张霞，江苏帝伊律师事务所律师。被告:广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司,住所地沛县兴业路东侧、旺达食品北侧。负责人：赵福彬，总经理。委托诉讼代理人：亓红，女，1968年11月22日出生，汉族，该公司法律顾问，住沛县。委托诉讼代理人：王贵祥，男，1963年8月5日出生，汉族，该公司员工，住沛县。原告徐遥遥与被告广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司（以下简称桂柳沛县分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐遥遥及其委托诉讼代理人张霞，被告桂柳沛县分公司的委托诉讼代理人亓红、王贵祥到庭参加诉讼。后发现本案有不宜适用简易程序审理的情况，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐遥遥的委托诉讼代理人张霞，被告桂柳沛县分公司的委托诉讼代理人亓红到庭参加诉讼到庭参加诉讼。桂柳沛县分公司与徐遥遥劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，该案经本院裁定已并入本案审理。本案现已审理终结。徐遥遥向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费28557.4元、住院伙食补助费700元（35天×20元/天）、护理费2450元（35天×70元/天）、交通费1000元、鉴定费及体检费440元、停工留薪期工资待遇43580.98元（3631.75/月×12个月）、一次性伤残补助金32685.75元（3631.75/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、经济赔偿金10895.25元（3631.75/月×3个月）；2、判决解除被告与原告之间的劳动合同，被告向原告出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险转移手续。事实和理由：原告自2013年3月8日起在被告处上班，从事孵化生产员工作，后转为机修工。2014年10月13日，原告在前往被告处参加被告组织的文艺演出节目彩排途中发生交通事故，经沛县公安局交通巡逻警察大队认定，原告在此次事故中无责任。2015年6月18日，沛县人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害属于工伤。经徐州市劳动能力鉴定委员会、江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告均构成九级伤残。被告没有为原告办理社保，也不愿在社保范围内承担赔偿责任，原告于2016年12月20日向沛县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称沛县劳动仲裁委）申请仲裁，该委于2017年1月23日作出仲裁裁决，原告不服该裁决。桂柳沛县分公司辩称，1、徐遥遥的工伤认定缺乏客观的证据，劳动仲裁程序违法，仲裁结果不客观公正。桂柳沛县分公司在仲裁案件审理时，向沛县劳动仲裁委提出已就工伤认定问题向江苏省高级人民法院申请再审，请求中止仲裁，该委未中止仲裁，也未说明理由。2、桂柳沛县分公司已将应承担的社会保险金打入徐遥遥的账户中，徐遥遥向桂柳沛县分公司提交了不愿由桂柳沛县分公司缴纳社会保险的申请，徐遥遥承诺自行承担损失，因此，即便徐遥遥构成工伤，其损失也与桂柳沛县分公司无关。3、徐遥遥主张的各项工伤保险待遇标准过高，期限过长，缺乏事实和法律依据。徐遥遥要求的医疗费28557.4元已通过医保报销，桂柳沛县分公司为徐遥遥购买的团体意外险也支付了10000元，应当扣除；停工留薪工资期限过长、标准过高，桂柳沛县分公司书面通知徐遥遥上班后，徐遥遥仍然旷工，故不存在停工留薪期工资的问题；徐遥遥受伤前12个月的平均工资为3180.9元；一次性伤残补助金明显过高，徐遥遥基本工资2220元中，包含632元的社会保险金，即便应当赔偿也应当以徐遥遥的平均工资3180.9元计算9个月；一次性工伤医疗补助金5万元，一次性就业补助金具有不确定性，桂柳沛县分公司对原告的伤残等级持有异议，劳动能力鉴定程序存在重大的瑕疵，在缺少初始门诊病历、检查报告单、医疗费票据等病案材料的情况下，作出的伤残鉴定结论不客观公正，请求重新进行司法鉴定；经济赔偿金无事实和法律依据。4、徐遥遥要求解除劳动合同没有事实依据，徐遥遥长期旷工，经桂柳沛县分公司书面通知后的仍然不复工，与桂柳沛县分公司之间的劳动合同早已自动解除。5、请求查明徐遥遥起诉时间，以便确认是否在法律规定的期限内提起诉讼。综上，请求依法驳回徐遥遥的诉讼请求。经审理查明：2014年10月13日16时15分许，徐遥遥驾驶电动车前往桂柳沛县分公司参加该公司组织的文艺演出节目彩排途中，行至沛县××路晓明寺时，与未知名肇事车辆发生交通事故受伤。当日入住沛县人民医院治疗，入院诊断为左足骨筋膜室综合症，左足第一、二跖骨粉碎性骨折，左足踇趾近节粉碎性骨折，左踝关节韧带断裂，左外踝骨折等，2014年11月8日出院，出院医嘱为：1、院外注意休息，防止伤口感染；2、院外隔日换药，术后2周拆线，6周在X线复查下拔除克氏针，半年后拆除钢板；3、适当功能锻炼；4、术后半年内每周定期复查；5、不适随诊。2015年2月4日，徐遥遥再次入住该院，行左侧外踝骨折内固定装置取出术，2015年2月12日出院。徐遥遥两次共住院34天，花费医疗费28557.4元。2015年6月18日，沛县人力资源和社会保障局作出沛人社伤认字[2015]第156号认定工伤决定书，认定徐遥遥受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年12月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201511341号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为徐遥遥构成九级伤残，无生活自理障碍，桂柳沛县分公司对该鉴定结论不服，申请复核，该委又于2016年4月18日作出徐劳工复鉴通[2016]第36号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，鉴定结论为徐遥遥构成九级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2015]第201511341号鉴定结论。桂柳沛县分公司提出再次鉴定，2016年12月2日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2016]727号劳动能力鉴定结论通知书，认定徐遥遥的致残程度鉴定为九级，该鉴定结论为最终结论。徐遥遥花费劳动能力鉴定费200元、体检费240元。2016年2月19日，桂柳公司向本院提起行政诉讼，请求撤销沛县人力资源和社会保障局作出的沛人社伤认字〔2015〕第156号认定工伤决定。本院于2016年8月10日作出（2016）苏0322行初6号行政判决书，判决驳回桂柳沛县分公司的诉讼请求。桂柳沛县分公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）苏03行终237号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。桂柳沛县分公司不服该二审判决，向江苏省高级人民法院申诉，江苏省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）苏行申523号行政裁定书，裁定驳回桂柳沛县分公司的再审申请。徐遥遥2013年10月至2014年9月的工资分别为3492.33元、3283.19元、3012.12元、3382.18元、3276.4元、3709.02元、3748.24元、4478.09元、4423.94元、4397.82元、4494.23元、1883.42元，平均工资为3631.75元。徐遥遥出院后，桂柳沛县分公司书面通知徐遥遥上班，徐遥遥于2015年4月28日在书面通知上签写“伤残未好还不能上班”。桂柳沛县分公司未给徐遥遥办理社会保险。徐遥遥及桂柳沛县分公司一致确认，徐遥遥通过桂柳沛县分公司办理的团体意外险获得理赔10000元医疗费。徐遥遥向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月13日作出沛劳人仲案字[2017]第2号仲裁裁决书。双方一致确认徐遥遥于2017年1月23日收到仲裁裁决书。双方均不服该仲裁裁决，分别向本院提起民事诉讼。徐遥遥于2017年2月6日向本院提交起诉状。经本院主持调解，原、被告双方未能达成一致意见。桂柳沛县分公司系广西桂林市桂柳家禽有限责任公司的分支机构，办理了工商登记。本院认为，徐遥遥虽系第三人侵权造成伤害，但同时被认定为工伤，徐遥遥有依法享受工伤保险待遇的权利。桂柳沛县分公司系广西桂林市桂柳家禽有限责任公司的分支机构，依法取得了营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。桂柳沛县分公司未给徐遥遥参加工伤保险，徐遥遥因工致伤应由桂柳沛县分公司按照国家及江苏省规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。一、关于徐遥遥起诉是否超过法定期限。庭审中，双方一致确认徐遥遥于2017年1月23日收到仲裁裁决书。徐遥遥于2017年2月6日向本院提交起诉状，故徐遥遥起诉不超过法律规定的15日期限。二、关于徐遥遥的损失。1、医疗费：徐遥遥提供的3张医疗费票据显示其医疗费总额为28557.4元，票据中有2张为复印件，但加盖了沛县人民医院票据证明专用章，且桂柳沛县分公司亦主张徐遥遥的医疗费中有10000元已通过团体意外险理赔，另有部分费用通过医保报销，故本院确认原告的医疗费为28557.4元；2、住院伙食补助费：本院支持为680元（20元/天×34天）；3、护理费：本院支持为1844.5元（1100元÷21.75天×18天+1270元÷21.75天×16天）；4、交通费：鉴于徐遥遥住院治疗及进行伤残鉴定等确需支出交通费，且徐遥遥提供了相应的交通费票据，结合徐遥遥住院及进行伤残鉴定的时间、地点、次数等，本院酌定徐遥遥的交通费为200元；5、鉴定费：徐遥遥为进行伤残鉴定支出鉴定费200元、体检费240元，合计440元，有徐遥遥提供的票据证实，本院予以确认；6、停工留薪期工资：徐遥遥在停工留薪期，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班，根据沛县人民医院出院医嘱，徐遥遥首次住院出院后，仍需注意休息，继续用药、治疗、复查，2015年2月12日二次治疗终结，故徐遥遥的停工留薪期在两次治疗期间应持续计算，本院认定徐遥遥的停工留薪期4个月，停工留薪期工资为14527元（3631.75元/月×4个月）；7、一次性伤残补助金：徐遥遥因工伤致残被鉴定为九级伤残，桂柳沛县分公司应支付徐遥遥9个月本人工资32685.75元（3631.75元/月×9个月）；8、一次性工伤医疗补助金：根据徐遥遥的伤残等级，本院支持为50000元；9、一次性伤残就业补助金：根据徐遥遥的伤残等级，本院支持为25000元；10、解除劳动合同经济补偿金：在徐遥遥因工致残造成九级伤残，提出解除劳动合同，并要求桂柳沛县分公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的情况下，又要求桂柳沛县分公司支付解除劳动合同补偿金，并无法律依据，本院不予支持。桂柳沛县分公司抗辩徐遥遥不愿桂柳沛县分公司为其缴纳社会保险，桂柳沛县分公司已将应缴纳的社会保险费用打入徐遥遥的账户，并提供了申请书、工资表等证据予以证明。徐遥遥对上述证据的真实性均有异议。本院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位不能以劳动者事先放弃缴纳社保的权利而免除工伤保险责任。且根据桂柳沛县分公司提供的申请书，该申请书出具时间为2013年6月8日，内容为“我现在桂柳家禽沛县分公司工作，由于本人是农民工身份，农忙时还要回家务农，工作不稳定，我向公司请求不参加缴纳社会的‘五险一金’保险。公司计发的‘五险一金’保险金由我本人领取，待工作相对稳定后再交五险一金’，由此产生的一切后果由本人负责，与公司无关。”即便该申请书真实，也可以看出劳动者并未完全放弃缴纳社会保险的权利，自该申请出具之日至徐遥遥发生事故受伤，时隔一年多，桂柳沛县分公司一直没有给徐遥遥缴纳社会保险，违反了《社会保险法》第五十八条规定的用人单位应在用工之日30日内为其职工办理社会保险登记的规定。桂柳沛县分公司抗辩徐遥遥的工资中含有社会保险费，徐遥遥受伤前12个月的平均工资应为3180.9元。本院认为，徐遥遥提供的银行交易明细中明确显示了每月工资数额，桂柳沛县分公司提供的工资表为复印件，且工资表中显示的实发工资与银行交易明细的数额并不一致，不能作为认定案件事实的依据。对桂柳沛县分公司该项抗辩主张，本院不予采纳。徐遥遥与桂柳沛县分公司一致确认，徐遥遥通过桂柳沛县分公司办理的团体意外险理赔10000元医疗费，该团体意外险是桂柳沛县分公司为分散桂柳沛县分公司的工伤风险而办理，故已经理赔的10000元应从桂柳沛县分公司的赔偿责任中扣除。故桂柳沛县分公司应支付徐遥遥医疗费18557.4元、住院伙食补助费680元、护理费1844.5元、交通费200元、鉴定费440元、停工留薪期工资14527元、一次性伤残补助金32685.75元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，合计143934.65元。徐遥遥要求解除与桂柳沛县分公司之间的劳动合同，要求桂柳沛县分公司出具解除劳动合同的证明、办理档案转移手续，本院予以支持。因桂柳沛县分公司未给徐遥遥办理社会保险登记，故客观上无法为徐遥遥办理社会保险转移手续，对该项诉讼请求，本院不予支持。桂柳沛县分公司主张徐遥遥经书面通知后的仍然不复工，劳动合同已自动解除，但书面通知中并未有解除劳动合同的意思表示，故对桂柳沛县分公司该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、被告广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司于本判决生效后十日内支付原告徐遥遥医疗费18557.4元、住院伙食补助费680元、护理费1844.5元、交通费200元、鉴定费440元、停工留薪期工资14527元、一次性伤残补助金32685.75元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，合计143934.65元，双方解除劳动合同，终止工伤保险关系；二、被告广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司于本判决生效后出具解除与原告徐遥遥劳动合同的证明，并在十五日内为徐遥遥办理档案转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。徐遥遥与广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司劳动争议纠纷一案，案件受理费10元，由广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司负担。广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司与徐遥遥劳动争议纠纷一案，案件受理费10元，由广西桂林市桂柳家禽有限责任公司沛县分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 袁 航人民陪审员 王 欣人民陪审员 郝凤兰二〇一七年十二月二十五日书 记 员 王 莉