四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川04刑终118号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈海飞，男，1981年12月13日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，攀枝花市翔宇工贸有限公司负责人，户籍所在地湖南省邵阳市，捕前住四川省攀枝花市仁和区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2018年2月5日被攀枝花市公安局西区分局立案侦查，同日被取保候审，同年6月20日被四川省攀枝花市东区人民法院决定执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
指定辩护人巫正坤，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15104201311693101。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人陈海飞犯信用卡诈骗罪一案，于2018年6月21日作出（2018）川0402刑初128号刑事判决。原审被告人陈海飞不服，提出上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭。期间四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月。本院于2017年8月24日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员刘鹏出庭履行职务。上诉人陈海飞及其辩护人巫正坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月10日，被告人陈海飞在中国农业银行股份有限公司攀枝花分行申请办理了卡号为463758000661xxxx的白金贷记卡一张，授信额度10万元，后陈海飞透支该卡用于购买房屋、门市、家电、装修等生活消费。从2014年6月开始，被告人陈海飞因为做生意资金周转困难已经无力归还中国农业银行透支款,又于2014年7月4日在中国银行股份有限公司攀枝花分行申请办理了卡号为625907513252xxxx的长城环球通白金信用卡一张，授信额度6.5万元。之后，陈海飞通过其实际控制的攀枝花市东区星晨运五金经营部的POS机套取现金，用于自己的生活消费，2015年9月1日最后一次还款后，陈海飞未再还中国银行透支款，经中国银行多次以电话、短信、信函、上门等方式催收，陈海飞仍未归还。截止案发，陈海飞欠中国银行透支本金62260.02元。
同时查明，2018年2月5日，被告人陈海飞经公安机关电话通知到案，如实供述了上述事实。
上述事实，有公诉机关出示，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）受案登记表，证实案件的发生。
（2）报案材料，证实2018年1月26日，中国农业银行股份有限公司攀枝花炳草岗支行向公安机关报案称，被告人陈海飞截止2018年1月26日透支该行信用卡本金99803.15元，经该行多次催收，陈海飞拒不归还。2018年3月28日，中国银行股份有限公司攀枝花分行向公安机关报案称，陈海飞于2014年7月4日向该行申领长城环球通白金信用卡，卡号为625907513252xxxx，授信额度为5万元，用卡期间临时额度最高调整到6.5万元。该卡从2015年10月12日开始逾期透支已超过一万元。截止2018年3月28日欠透支本金62260.02元。经该行多次催收被告人陈海飞拒不归还。
（3）户籍信息，证实被告人陈海飞的身份情况。
（4）到案经过，证实2018年2月5日，被告人陈海飞经公安机关电话通知后到案。
（5）房屋、车辆信息，证实被告人陈海飞购买房屋、车辆的情况。
（6）信用卡申办资料，证实2013年5月10日，被告人陈海飞向中国农业银行股份有限公司攀枝花炳草岗支行申办了金穗贷记卡。2014年7月4日，被告人陈海飞向中国银行股份有限公司攀枝花分行申领了长城环球通白金信用卡。
（7）催收资料，视听资料，证实中国银行股份有限公司攀枝花分行向被告人陈海飞多次催收的情况。
（8）信用卡交易清单，证实被告人陈海飞的中国农业银行金穗贷记卡自申办后一直透支消费，并正常还款，从2014年6月开始，陈海飞资金周转困难经常采取还款后又马上透支消费的方式使用金穗贷记卡。被告人陈海飞的中国银行长城环球通白金信用卡，从2014年7月申办就开始透支，主要用于生活消费，交易清单还显示，被告人陈海飞多次通过攀枝花市东区星晨运五金经营部套取现金。
（9）个体工商户登记基本信息，证实攀枝花市东区星晨运五金经营部的基本信息。
（10）证人刘某（中国银行攀枝花分行工作人员）的证言，证实被告人陈海飞在中国银行申办长城环球通白金信用卡的情况，以及该卡的透支和催收情况。
（11）被告人陈海飞的供述，证实其于2013年5月在中国农业银行股份有限公司攀枝花分行申请办理了授信额度10万元的信用卡，后透支该卡用于购买房屋、门市、家电、装修等生活消费。2014年6月之后，其因为公司经营状况不好,资金周转困难，考虑到经常要用钱和消费，就在东区中国银行攀枝花市分行办理了一张信用卡。其在中国银行透支本金62260.02元。透支款用于平时衣食住行，以及支付购房的装修款、家具款，以及门市货款。其最后一次还款是2015年9月1日。其在信用卡还款时间到时，想办法借钱还到银行，之后又马上取出来用。其还用农业银行、中国银行、广发银行交替还款，这样才不至于信用卡被冻结。但是用的钱始终是要还的，慢慢的就没法这样继续养卡了。并且其还通过自己经营的攀枝花市东区星晨运五金经营部套取现金使用。
原判认为，被告人陈海飞恶意透支中国银行股份有限公司信用卡共计人民币62260.02元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予以刑事处罚。对于公诉机关指控的第一笔事实，原审法院认为，被告人陈海飞在申办中国农业银行金穗贷记卡时提供的个人信息和财产状况均属实，并且也是正常使用该信用卡，后因为生意不好资金周转困难，无法归还中国农业银行透支款，主观上无非法占有的故意，故该笔事实不能认定为被告人陈海飞犯罪的事实。对于被告人陈海飞的辩护人提出其有自首情节的辩护意见，与审理查明的事实一致,予以采纳，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人陈海飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人陈海飞退赔中国银行股份有限公司攀枝花分行人民币62260.02元。
宣判后，上诉人（原审被告人）陈海飞不服，提出“其本人有还款意愿，请求本院依法从轻判处”的上诉意见。其辩护人提出“二审中，陈海飞亲属代其向银行偿还了透支款项，请求依法宣告缓刑”的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
另查明，二审诉讼过程中，陈海飞亲属代其向中国银行股份有限公司攀枝花分行偿还了透支款项合计62260.02元人民币，陈海飞的中国银行信用卡透支欠款本金已全部结清。
上述陈海飞亲属代其向银行还款的事实，有在二审中当庭出示并经庭审质证的下列新证据予以证实：
中国银行股份有限公司攀枝花分行回单证实，2018年7月3日、2018年7月4日，陈海飞的卡号为625907513252xxxx的信用卡分别存入人民币50000元、12260.02元，合计人民币62260.02元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈海飞恶意透支信用卡共计62260.02元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对于公诉机关指控的第一笔事实，本院认为，陈海飞在申办中国农业银行金穗贷记卡时提供的个人信息和财产状况均属实，并且也是正常使用该信用卡，无证据证实存在恶意透支行为，后因为生意不好资金周转困难，无法归还中国农业银行透支款，主观上无非法占有的故意，故该笔事实认定为犯罪的证据不足。陈海飞接电话通知后，到公安机关并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。鉴于陈海飞家属已代为退赔全部赃款，故上诉人（原审被告人）陈海飞及其辩护人的诉、辩意见成立，予以采纳，可酌情对其从轻处罚。根据本案的具体情况，可对陈海飞适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。但二审出现新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402刑初128号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈海飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 曹 宇
二〇一八年八月三十日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 鲁玉华
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
…..
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。