四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泸民终字第547号上诉人（原审被告）叙永县盛龙房地产开发有限公司。住所地：叙永县新区永兴街*******号。法定代表人李俊，系该公司总经理。委托代理人于勇，四川哲涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶科元，男，生于1951年1月2日，汉族，四川省叙永县人，住叙永县叙永镇。委托代理人李容，叙永县永宁法律服务所法律工作者。上诉人叙永县盛龙房地产开发有限公司（以下简称：盛龙房产公司）因与被上诉人叶科元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川叙永县人民法院（2014）叙永民初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人盛龙房产公司的委托代理人于勇，被上诉人叶科元及其委托代理人李容到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年5月12日，原告在被告工地上巡查时，在湿滑的泥路上不慎摔倒致左手受伤，经原告在民间私人处医治一个逾月无效，原告于2013年6月17日到叙永县中医院住院治疗，经诊断为：左侧肩袖损伤，住院治疗9天没有效果，于6月25日出院，出院医嘱：院外继续治疗。2013年7月1日，原告到泸州医学院附属中医院继续治疗，经诊断为：左肩关节滑膜炎、左侧肱二头肌长腱损伤。原告住院治疗35天后于8月5日出院，出院医嘱：1、继续预防感染、营养关节、促进伤口愈合治疗，每隔1—2日进行伤口无菌换药；2、患肢长期持续制动，支具外固定保护，严禁不适当运动即承重活动，出院后第1、2、3、6、12月复查患肢情况，根据复查结果决定何时患肩活动范围及负重；……。原告在泸州医学院附属中医院、叙永县中医院治疗共计花费医疗费38264.81元（经合作医疗报销18502.82元，自己承担19762元），在民间私人处医治花费600元，出院后陆续医治花费864.4元。原告在住院期间医嘱需要一人护理，术后休息一月，期间需要一人护理。2013年11月21日，经泸州永宁司法鉴定所鉴定，原告因左上肢肌肉、肌腱损伤，目前遗留左上肢功能活动部分障碍，评定为十级伤残，鉴定费为700元。另查明，原告的上班时间为非标准作息时间，工作的内容为不定时巡查是否有车辆在被告的工地上偷倒弃土及垃圾。原告为失地农民，每月领取养老保险金700元左右。上述事实，有原告在法庭上的陈述，原、被告的身份信息、司法鉴定书意见书、医疗票据、病历资料、证人证言、基本养老金领取证、一卡通明细、调查笔录等证据材料在案佐证，足以认定。原审法院认为：被告盛龙房产公司经法院依法传票传唤拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被告盛龙房产公司拒不到庭参加诉讼，拒不向法庭提供证据，其举证不利的后果应当由被告盛龙房产公司自己承担。结合各方当事人的举证责任和原告的举证情况，应认定原告系在为被告提供劳务的过程中受伤，故对被告认为原告非因工受伤的辩解理由原审法院依法不予支持。被告盛龙房产公司雇请原告叶科元为其看管工地时，原告为失地农民并已退休，按月领取养老保险金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”的规定，被告与原告之间的用工关系应当按照劳务关系处理，故对被告认为本案人民法院不宜直接受理，应由劳动争议仲裁委员处理的辩解理由依法不予支持。原告在从事雇佣活动中受伤，被告应当对原告的损害承担赔偿责任。原告叶科元为失地农民并已退休，按月领取养老保险金，故原告的相关赔偿可以按城镇居民的标准予以计算。2013年11月21日，原告经鉴定为十级伤残时，原告已满62周岁，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原审法院依法支持原告的伤残赔偿金为36552.6元（20307元／年×18年×10%），鉴定费700元符合法律规定，原审法院依法予以支持。对于原告主张的护理费、医疗费、住院伙食补助费问题，原告受伤后没有及时到医院就医，故对原告在民间私人处医治期间的护理费不予支持，医疗费没有正式票据，原审法院不予支持；原告实际住院医治44天，住院期间医嘱需要一人护理，鉴于原告的实际情况，护理费按60元／天计算，出院后医嘱需要休息一月，一人护理，出院后的护理费按40元／天计算，原审法院支持原告护理费共计3840元（44天×60元／天＋40元／天×30天），原告在住院期间的医疗费和出院后陆续的医疗费共计39128.8元，合作医疗报销18502.8元，对合作医疗已经报销的部分，应当予以扣除，故原审法院支持原告的医疗费20626元（39128.8-18502.8）；原告在叙永县中医院住院9天，住院伙食补助费按10元／天计算，在泸州医学院附属中医院住院35天，住院伙食补助费按15元／天计算，故原审法院支持住院伙食补助费615元（9×10＋35×15）。原告系农村居民，已按城镇居民标准计算相关赔偿，故精神抚慰金本院支持2000元。原告的出院医嘱需要定期检查伤情，交通费系必然损失，对原告主张的交通费330元原审法院予以支持。对于原告主张的误工费问题，因原告系退休人员且无固定工作，在受伤期间仍领取养老保险金，故对其主张的误工费原审法院不予支持。综上，原审法院支持原告的赔偿共计64663.6元（36552.6＋700＋3840＋20626＋615＋2000＋330）。原告受伤的主要原因系原告提供劳务的过程中未尽到安全注意义务导致不慎摔倒受伤，原告对受伤具有重大过失，应承担主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原审法院酌定原告承担此次伤害事故60%的责任，被告承担40%的责任，故原告应获得的各项赔偿共计为25865.44（64663.6元×40%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：的规定，判决：一、被告叙永县盛龙房地产开发有限公司在本判决生效后十日内，赔偿原告叶科元各项损失共计25865.44元；二、驳回原告叶科元的其他诉讼请求。案件受理费2200元，由原告承担1200元、被告叙永县盛龙房地产开发有限公司承担1000元（原告已垫付，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。宣判后，上诉人盛龙房产公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人叶科元的工作时间是晚上19点至早上7点30分，主要工作是巡查夜间是否有人偷倒弃土和垃圾。被上诉人是在工作时间以外受伤，与上诉人无关。此外，被上诉人的伤残等级鉴定是被上诉人在诉前个人委托进行的，上诉人要求重新进行鉴定。上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求依法撤销原判，发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。被上诉人叶科元答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审中，上诉人申请证人杨升文出庭作证，以证明被上诉人叶科元不是在上班时间受伤的事实。证人杨升文系上诉人盛龙房产公司员工，其证实：上诉人盛龙房产公司聘请的人员的上班时间是晚上7时到第二天早上7点半。被上诉人叶科元认为，证人杨升文系上诉人盛龙房产公司员工，与上诉人盛龙房产公司有利害关系，该证言不能采信。本院认为，证人杨升文系上诉人盛龙房产公司员工，与上诉人盛龙房产公司存在利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……。”的规定，证人杨升文的证言不能单独作为认定本案事实的证据，上诉人盛龙房产公司也未提供其他证据证明其主张的事实成立，且证人杨升文的证言也不能证明被上诉人叶科元不是在上班时间受伤的事实，故本院对证人杨升文的证言不予采信。本院认为：本案被上诉人叶科元在从事上诉人盛龙房产公司的雇佣工作中，不慎摔伤致十级伤残的事实，有证人张道平、陈登群的证言、被上诉人叶科元的陈述、治疗的相关记录和票据以及泸州市永宁司法鉴定所出具的《鉴定意见书》等证据在案佐证，足以认定。上诉人盛龙房产公司主张被上诉人叶科元非工作时间摔伤和怀疑被上诉人所受之伤系其治疗的一个月期间内因治疗或其他原因形成，上诉人不应承担本案赔偿责任的上诉理由，未提供足够证据证明，不能成立，本院不予支持。泸州市永宁司法鉴定所对被上诉人叶科元伤残等级鉴虽然是被上诉人叶科元在诉前自行委托进行的鉴定，但泸州市永宁司法鉴定所具有相应的鉴定资质，且上诉人在二审中未提供证据证明该鉴定意见在程序上或者在实体上存在问题，故因上诉人申请重新鉴定被上诉人叶科元伤残等级，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，本院不予准许。一审法院根据被上诉人叶科元在雇佣工作中受伤致残的事实，判决上诉人盛龙房产公司承担赔偿责任是正确的。因被上诉人叶科元对其自身受伤致残存在重大过失，一审法院酌情判决上诉人盛龙房产公司承担40%责任，被上诉人叶科元未提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人盛龙房产公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费447元，由上诉人叙永县盛龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 石正秀审判员 王文辉二〇一五年一月十九日书记员 张 玲