安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）淮民一终字第00141号
上诉人（原审被告）：王慧萍，女，1975年2月15日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市。
委托代理人：李成俊，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王爱华，女，1962年6月24日出生，汉族，××防治医院职工，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
上诉人王慧萍因与被上诉人王爱华房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2010）相民一初字第0501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人王慧萍及其委托代理人李成俊，被上诉人王爱华及其委托代理人高立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月1日，王爱华与王慧萍签订了《协议书》，协议约定：王慧萍将其购买的家天下骊景天成A区7幢203室商品房一套出售给王爱华，总房款78万元，房屋面积252.3平方米。王爱华已付40万元，余38万元应于手续办理同步进行后付清（时间约定一周）。如王爱华在手续办理同时不能付清剩余房款，王慧萍有权收回此房，王爱华无条件地把合同更改过来，且首付款不退；如王慧萍不能办理更改合同手续，王慧萍需全额退还首付款，更改合同费用由王慧萍承担，王爱华承担办理房产证的费用。王慧萍交给王爱华钥匙一套，在手续办理好后，王慧萍再把全套钥匙交给王爱华。该协议书签订后，2010年4月6日，王慧萍用王爱华已付的房款清偿了涉案房屋的购房贷款，2010年4月7日，王慧萍将涉案房屋转让给案外人朱立群，双方办理了商品房买卖合同的变更登记手续。朱立群于当日转汇给王慧萍10万元，于2010年4月8日转汇给王慧萍70.5万元。2010年4月9日，王慧萍以其家庭问题不能履行合同为由向王爱华发出《解除函》，双方因此产生纠纷。
另，王爱华共付给王慧萍40.2万元购房款，并于2010年4月2日至5日相继筹集387579元，存于其活期存折以备履行支付剩余购房款之义务。2010年5月，“家天下·上层”楼盘公布的销售价格每平方米约3700元。
诉讼中，经调解，王爱华要求王慧萍按房屋升值价值赔偿损失119400元，王慧萍不同意。王爱华遂提出评估申请，要求对涉案房屋按评估的价格计算赔偿损失。经双方选定由淮北中汇评估事务所有限责任公司对涉案房屋进行了评估。2010年9月17日，根据原审法院委托，淮北中汇评估事务所有限责任公司作出（淮）中汇估字20号价格评估报告书。评估结论为：涉案房屋在价格评估基准日时的客观理论价值为933995元。王爱华预付评估费1万元。
2010年4月16日，王爱华提出财产保全申请，支付保全费用4540元。
王爱华于2010年4月26日诉至原审法院，请求依法判决王慧萍返还已付房款40.2万元，并向王爱华承担已付40.2万元房款一倍的违约赔偿责任。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案王爱华与王慧萍签订的房屋转让《协议书》是在公平自愿、等价有偿的基础上签订，是双方当事人真实的意思表示，符合有关法律法规，为有效合同，双方应如约履行。王慧萍在收到王爱华40.2万元购房款后，应按合同的约定在2010年4月8日前办理涉案房屋的转让手续，在王爱华已筹集齐剩余购房款的情形下，王慧萍却将涉案房屋转让给他人的行为违背了诚实守信原则，显系违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”王爱华要求王慧萍承担已付40.2万元购房款一倍的违约责任，经调解，王爱华要求王慧萍按照涉案房屋评估的价值赔偿差价损失。因王爱华在向王慧萍交付购房款后，由于王慧萍的违约行为导致王爱华至今未取得房屋，涉案房屋经评估现价值约为933995元，其升值的差价为153995元（933995元－780000元），故王爱华要求王慧萍赔偿其所购房屋升值的差价损失于法有据，予以支持。王慧萍关于其不应承担违约责任的辩解无事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款之规定，原审判决：王慧萍于判决生效之日起十日内返还王爱华购房款40.2万元，并赔偿损失153995元。案件受理费11820元，由王爱华负担3620元，王慧萍负担8200元；评估费1万元，由王慧萍负担；诉前保全费用4540元，由王慧萍负担。
宣判后，王慧萍不服，向本院提起上诉称：1、根据王爱华的诉讼请求，应当围绕着王慧萍是否应返还已付的购房款，以及是否应返还已付购房款一倍的违约金进行审理，但原审判决却围绕着王爱华的损失进行审理。2、本案是因王爱华无法支付余款而导致《协议书》无法履行，王慧萍不存在违约行为，王爱华存在违约行为。3、原审评估报告不应作为定案依据。第一，评估基准日应当确定为2010年4月7日之前，而不是王爱华申请之日；第二，25.79平方米的车库只是公共配套设施，无法办理产权登记，不应计入房屋面积；第三，报告书上没有具备评估资质的人员签字；第四，有关评估人员没有到庭接受质询。4、因王爱华没有交清全部购房款，故不应将购房差价153995元认定为王爱华的损失。5、根据王爱华的诉讼请求，本案不应当适用合同法第六十条。据此，请求二审依法改判驳回王爱华的诉讼请求。本院受理前，王慧萍又变更其上诉请求，请求二审维持原审判决返还购房款40.2万元的部分，并改判撤销原审判决赔偿损失153995元的部分。
王爱华答辩称：1、关于王慧萍原上诉请求及其变更。其原上诉请求只是实体上无根据，程序上没有问题。但其变更后的请求，不仅实体上无根据，程序上也明显有问题。第一，上诉的前提应是不服一审判决，否则即不应上诉，其上诉却请求“维持”不当；第二，诉讼请求应当明确，其变更后却只请求“撤销赔偿损失153995元的判决条款’，并未像原上诉请求那样对撤销后如何改判提出请求；其变更后的上诉请求与法律不符、与情理不通。2、“不告不理”原则有两层含义，一是程序上要求没有告诉不得审理；二是实体裁判结果不应大于诉讼请求。本案显然没有违反这一原则。同时，王爱华请求的是王慧萍承担违约赔偿责任，王慧萍讲成了“违约金”；在对评估报告质证开庭中，王爱华明确要求其按评估结果赔偿差价，民事诉讼以辩论终结时为裁判基准点，王慧萍主张王爱华没有变更请求不实事求是。3、本案基本事实是，2010年4月1日，双方签订协议约定，余款于手续办理同步进行后付清，时间一周。根据民事诉讼法第七十五条规定，2010年4月1日不应计算在内。约定一周的届满日是20l0年4月8日。2010年4月5日，王爱华存款即足以支付房屋余款。2010年4月6日，王慧萍用王爱华已付房款清偿了涉案房屋购房贷款。2010年4月7日，王慧萍将涉案房屋转让给案外人并办理了商品房买卖合同变更登记手续、收取了部分房款。因是大宗买卖，成交之前必有协商过程，实际上，王慧萍计划将房屋转卖他人的时间还应早于2010年4月7日。王慧萍违约一房二卖极不诚信，其不仅不承认自己违约反而违背事实主张王爱华违约。4、本案是合同纠纷不是侵权纠纷，应适用合同法而非侵权责任法。王慧萍主张本案应适用侵权责任法混淆了侵权与违约的不同性质。其称车库不是本案房屋的组成部分，与房屋“面积252.3平米”的约定不符。对评估报告，王慧萍有书面意见，评估机构也有书面答复，原审法院又专门开庭质证，王慧萍称未经质证与事实不符。二手房与商品房一房二卖错误性质相同，责任也应相同，类似本案应参照商品房买卖合同司法解释第八条处理，北京市等地早有相应规定。王慧萍上诉状及其变更诉讼请求申请表明，至少到其上诉时，其仍拒绝返还已付房款。房屋为不可分割商品，买卖只能按套进行，在本案协议因一房二卖而履行不能、王慧萍拒不返还已付房款情况下，判令其按整套房屋赔偿损失合情合理合法。评估基准日为双方共同商定，因王慧萍拒不返还已付房款，王爱华至今无法另行购房。同时，评估结果本就偏低，而人所共知，房价一直在上涨，评估结果越来越不能弥补答辩人损失。据此，请求二审驳回上诉，维持原判。
各当事人二审均未向本院提交新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明：2010年4月9日，王慧萍向王爱华发出打印后手写签名的《解除函》，称其因“个人家庭问题”而不能履行双方协议，要求解除合同；并声明限王爱华于五日内告知帐户以办理退还首付款的手续，否则王爱华的任何损失与其无关。王慧萍还曾经向王爱华发送两条手机短信。2010年4月8日短信的内容是，王慧萍对王爱华道歉，称自己因个人感情问题希望得到王爱华的谅解；同年4月19日短信的内容是，王慧萍要求王爱华按照其《解除函》解除双方合同并办理退款手续。原审法院两次庭审的时间分别为2010年7月7日和同年12月3日。其间，2010年8月4日，原审法院召集双方做调解工作。在调解未果的情况下，原审法院根据王爱华的申请启动鉴定程序，并在《对外委托工作交接表》中载明评估基准日为2010年8月5日。评估报告作出之后，王慧萍于2010年10月19日提出书面异议，评估机构于2010年11月5日以（淮）中汇估字（2010）20－1号函给予书面答复。王爱华在起诉状中所写明的是要求王慧萍返还已付房款并承担“一倍的违约赔偿责任”，在第二次庭审时明确要求“按照评估结果赔偿房屋差价”。双方在合同第三条约定房屋建筑面积为226.51平方米，车库面积为25.79平方米。
本院认为，本案当事人二审争议焦点是：1、本案是何方违约，王慧萍应否向王爱华赔偿损失。2、涉案评估报告应否采信，以及原审判决对王爱华的损失数额认定是否妥当；3、原审程序是否合法；4、原审适用法律是否正确。
关于原审程序是否合法。因王爱华在起诉时主张违约赔偿责任，在庭审时明确要求按照评估结果赔偿房屋差价。王慧萍上诉主张原审判决没有针对王爱华的诉讼请求进行，其该项主张明显不合情理，本院不予支持。
关于原审适用法律是否正确。本案是合同纠纷，而非侵权纠纷，原审判决适用合同法的相关规定并无不当。王慧萍上诉主张原审判决适用合同法第六十条不当，本院依法不予支持。
关于本案是何方违约，王慧萍应否向王爱华赔偿损失。根据王慧萍发送的短信内容和《解除函》，其要求解除合同明显是出于自身原因，其上诉主张王爱华违约，明显与事实不符，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于涉案评估报告应否采信，以及原审判决对王爱华的损失数额认定是否妥当。王慧萍在原审期间虽然对评估报告提出异议，但评估机构已经明确给出书面答复。王慧萍还对评估基准日、车库面积、评估人员资质和评估报告的质证问题提出异议。根据本案案情，因王慧萍将涉案房屋另卖他人的时间是2010年4月7日，王爱华起诉的时间是2010年4月26日，双方在原审法院主持下于2010年8月4日调解未果，本案评估基准日确定为2010年8月5日并无明显不妥；关于车库面积，双方在合同中有明确约定，王慧萍的异议与事实不符；关于评估人员资质，因评估人员的资质系公开信息，王慧萍并未提交证据证实评估报告载明的评估人员不具备法定资质；关于评估结论的质证问题，因评估机构已经作出书面答复，王慧萍的上诉理由也并不充分，本院依法不予支持。因本案系王慧萍故意违约，原审判决依据评估报告所认定王爱华的损失数额亦无不妥。王慧萍上诉主张王爱华未付清全部购房款，其损失数额不应是购房差价，于情理不合，是片面有利于一方的理解，本院不予支持。
综上，王慧萍的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按照一审判决执行；二审案件受理费3380元，由上诉人王慧萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 文
审 判 员 张少丽
代理审判员 朱晓瑜
二〇一一年五月五日
书 记 员 王冬宁
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。