江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8420号
上诉人（原审原告）：樊秋红,女,1968年10月28日生,汉族。
委托诉讼代理人：雍凡。
被上诉人（原审被告）：南京高业房产经纪有限公司,住所地南京市浦口区柳州东路19号天润城第八街区07幢106室，经营地址南京市浦泗路8-2号爱信诺大厦11层。
法定代表人：赵秀琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王政，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人樊秋红因与被上诉人南京高业房产经纪有限公司（以下简称高业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
樊秋红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院仅以被上诉人不是贷款机构，其能做的仅是帮助上诉人按照贷款机构的要求提交资料，直接认定贷款预审批滞后是上诉人的责任。同时，一审法院还认为，上诉人不能按时支付解押款的原因是其无法及时办理首付款的垫资事宜，该理由不在合同约定的范围之内，并据此驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院的认定与客观事实不符。事实是，上诉人首付款资金缺少10万元，被上诉人为了收取居间费用，在上诉人与案外人张芸签订《房地产买卖中介合同》时，对上诉人作出虚假承诺，其会为上诉人提供10万元的垫资，以保证该合同能按约定履行。当时被上诉人员工毛玉驰称只要将材料送去银行预审批，等预审批通过后，即可获得垫资10万元。但之后毛玉驰没有将材料审核清楚，导致2次提交贷款预审批材料都没有通过，张芸又急于将房产变现，上诉人欲自行向他人借款支付首付款，但被上诉人不同意，称银行预审批未通过就将首付款交给案外人张芸不安全，其已联系好为上诉人垫资10万元的公司，上诉人因不懂中介具体的操作方法，选择了听取被上诉人的意见。后被上诉人在上诉人与案外人张芸签订的《南京市存量房买卖合同》和《南京市房地产抵押合同》中，将涉案房屋总价改为129万元，目的是为了获得89万元的贷款，以实现其对上诉人垫资10万元的承诺。同时，被上诉人因担心后期该笔89万元的贷款转至张芸的账户后张芸不予归还，毛玉驰特意于2016年1月11日与上诉人以及张芸签订了《协议书》，明确其中22万元需交还给上诉人。上述事实足以证明因被上诉人不能按照其承诺履行合同义务，最终导致上诉人支付了26000元的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，上诉人有权向被上诉人追偿。二、一审法院对本案主要证据“通话录音”未组织双方当事人质证。上诉人提交的“通话录音”证据显示，被上诉人的员工不止一次承认垫资10万元的事实，但一审法院并未组织双方进行质证。
高业公司辩称：一、上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，按照上诉人结算26000元违约金收条记载的内容，其承担违约金的原因在于2015年9月15日前未办理房屋产权送件和贷款手续。根据涉案合同约定，产权过户的条件是上诉人支付卖方人民币38万元整的首付款，上诉人未按期支付首付款，当然也没有完成过户手续。关于上诉人在上诉理由中称被上诉人的员工曾提及垫资的问题，被上诉人是房产经纪公司，而非小额贷款公司，并没有借款垫资的业务，该员工所提及垫资的行为，仅仅是向上诉人提供垫资借款信息，作为上诉人融资的一个渠道。支付首付款的义务在上诉人，被上诉人不承担交款义务，也不承担担保义务。垫资的债权人是否向上诉人借款，也需要对上诉人的资产状况和其他手续进行审核，并非被上诉人所能左右。二、关于贷款手续问题，在贷款手续办理过程中，被上诉人的工作人员曾要求上诉人将其婚姻既往证明全部提供，但上诉人存在两次离婚的情况，却仅向被上诉人提供一份离婚证，从而导致手续不全。贷款手续是否能够完成，应当取决于以下几点，即银行或公积金审批中心的办事流程，上诉人提交材料的及时性，上诉人是否符合审批条件的合理性，被上诉人仅仅是代办者，而非实体权利的承担者，且根据涉案合同约定，贷款手续的办理，应当是在过户以后，被上诉人已经提前帮助上诉人办理贷款手续。三、根据涉案合同约定，办理贷款手续的迟延，也不会导致上诉人承担任何违约责任，上诉人最终承担违约责任的根本原因在于上诉人支付首付款不及时，该违约后果不应由被上诉人承担。故请求本院维持一审判决。
樊秋红向一审法院起诉请求：1、高业公司支付违约金26000元；2、高业公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
2015年8月16日，樊秋红（合同乙方）在高业公司（合同丙方）的居间下与案外人张芸（合同甲方）签订《房地产买卖中介合同》。合同约定，由樊秋红购买张芸所有的位于南京市浦口区天华东路102号北外滩水城第十街区5幢2单元503室的房屋，总价款为1070000元。甲、乙双方约定在签约当日，乙方支付甲方购房定金20000元，乙方借给甲方人民币380000元用于2015年9月15日前办理房屋解押手续，解押后7个工作日内办理房屋产权过户手续，过户后自动转为乙方支付的部分房款。甲乙双方承诺于房屋产权送件当日办理贷款手续，乙方贷款人民币660000元，银行直接下进甲方账户，甲乙双方于下款次日办理物业及房屋交接手续，乙方支付甲方尾款10000元。合同第二条第2款约定乙方委托丙方购买以上房产，并代办：1、产权证；2、房屋交付；3、房款支付；4、贷款；5、抵押登记；6、土地使用证等相关事项。合同第八条第二项约定丙方完成本合同约定的乙方委托事项，乙方按照该房地产销售额的2.4%即25680元向丙方支付佣金和代办费。第九条违约责任中约定，丙方有下列情形之一的应承担违约责任：1、无正当理由不履行合同的；2、与他人串通，损害甲、乙方利益的；3、故意隐瞒，提高委托标的利差；4、其它过失影响甲、乙方交易的。上述违约行为方，按照标的额的20%计244000元作为违约金分别支付给各守约方。违约方给守约方造成的其它经济损失，由守约方按照法律、法规的有关规定追偿。2015年11月22日，樊秋红与张芸签订一份违约金收条，载明：因丙方未于2015年9月15日办理房屋产权送件和贷款手续导致乙方违约，现按合同约定承担每日万分之五的违约金。从2015年9月15日起至11月22日止，共计26000元整。
樊秋红陈述，高业公司将其提交的贷款预审批材料弄错，将省公积金写成市公积金导致材料第一次被退回。第二次将樊秋红的婚姻状态弄错，材料第二次被退回。第三次直至2015年10月底才将材料重新送审。由于其首付差100000元，高业公司介绍的贷款公司要等贷款预审批通过才能给其首付款垫资，导致其不能及时支付给卖房人张芸380000元解押，造成其向卖房人张芸承担了26000元的违约金。高业公司陈述，樊秋红的贷款问题是由于樊秋红的材料没有及时提供造成的，樊秋红向卖房人张芸承担违约金是由于樊秋红未及时支付380000元解押款造成的。
一审法院认为，樊秋红在高业公司的居间下与张芸签订的《房地产买卖中介合同》系三方当事人的真实意思表示，合同当事人均应按照合同的约定履行。本案中，樊秋红由于未向卖房人张芸及时支付解押款造成违约，对张芸承担了相应的违约责任。双方对该事实均予以认可。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案双方争议的焦点在于是否由于高业公司的原因导致樊秋红违约。樊秋红在一审庭审中陈述高业公司多次将贷款预审批的材料弄错才导致其违约。对此，一审法院认为，高业公司在合同中约定的义务虽然有贷款一项，但高业公司并不是贷款机构，其能做的仅仅是帮助樊秋红按照贷款机构的要求提交资料。樊秋红陈述高业公司的过错导致贷款资料被退回并没有相应的证据证明。再者，贷款资料应该是由向贷款机构申请贷款的樊秋红提交，樊秋红应保证贷款资料的真实性、合法性和完整性。即使因贷款资料存在问题导致贷款预审批的滞后，也应该由樊秋红承担相应的责任。双方合同中约定了解押款380000元应由樊秋红向卖房人提供，而樊秋红在一审庭审中陈述导致其不能按时支付解押款的原因是其无法及时办理首付款的垫资事宜，此陈述的理由并不在合同约定的范围之内。因此，对樊秋红主张要求高业公司支付其向卖房人承担的违约金缺乏事实和法律的依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决驳回樊秋红的诉讼请求。一审案件受理费减半收取225元，由樊秋红负担。
二审中，上诉人樊秋红提交以下证据：1、《南京市存量房买卖合同》、《南京市房地产抵押合同》、《组合贷款合同》，证明被上诉人为实现垫资的承诺，涉案房屋总价款被改为129万元，贷款金额89万元，而涉案《房地产买卖中介合同》中约定房屋总价款为107万元；2、《房屋交易资金托管业务协议书》，证明贷款由银行监管；3、《协议书》，证明被上诉人为了保证超出房屋总价的贷款不发生问题，与上诉人以及张芸签订协议书；4、张芸的书面证言一份，证明因为被上诉人工作失误导致上诉人违约；5、录音光盘1张及书面整理材料3份、通话记录清单1份，该证据系上诉人一审中提交，但一审法院未组织双方当事人质证，证明被上诉人垫资的承诺。被上诉人对上诉人提交的证据1、2的真实性不持异议，但对证明目的不予认可，对证据3、4的真实性有异议，对证据5的证明目的亦不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1、2均提供了原件，真实性可以确认，且与上诉人的上诉意见具有关联性，本院作为本案证据采信。证据3的真实性被上诉人不予认可，且该《协议书》中丙方“南京高业房产”落款处既无被上诉人的盖章，亦无相关经办人员的签名，故本院不作本案证据采信。证据4、5均属于证人证言，系上诉人单方提供，真实性尚不能确认，本院亦不作本案证据采信。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
一审庭审中，上诉人未提交其上诉所称的“通话录音”证据；一审卷宗中，亦未见保存上诉人所称的该“通话录音”证据。
二审中，上诉人提交的《南京市存量房买卖合同》、《南京市房地产抵押合同》、《组合贷款合同》、《房屋交易资金托管业务协议书》等证据显示，上诉人及其委托诉讼代理人雍凡等与案外人张芸另行签订《南京市存量房买卖合同》，约定涉案房屋价款为129万元，雍凡办理抵押贷款89万元。
以上事实，有上诉人提交的《南京市存量房买卖合同》、《南京市房地产抵押合同》、《组合贷款合同》、《房屋交易资金托管业务协议书》在案为凭。
本案二审争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付违约金26000元能否成立。
本院认为，上诉人主张被上诉人支付违约金26000元不能成立。理由如下：首先，上诉人与案外人张芸签署的支付违约金26000元的收条未经被上诉人的参与认可。2015年11月22日，上诉人与案外人张芸即涉案房屋的出卖人签署违约金收条，其中记载“因丙方未于2015年9月15日办理房屋产权送件和贷款手续导致乙方违约”，但该收条既未经被上诉人签字，其中的内容也未经被上诉人确认，且收条中记载的违约方为乙方即上诉人，对于“丙方未于2015年9月15日办理房屋产权送件和贷款手续”的原因亦未予以明确。
其次，涉案房屋未按照《房地产买卖中介合同》约定的期限办理房屋产权送件和贷款手续的原因在于上诉人。根据涉案《房地产买卖中介合同》的约定，“乙方借给甲方人民币38万元，用于2015年9月15日前办理房屋解押手续，解押后7个工作日内办理房屋产权过户手续”；“甲乙双方承诺于房屋产权送件当日办理贷款手续”。上诉人应在先履行向出卖人支付解押款人民币38万元的义务，上诉人支付该款项的目的就在于办理房屋解押手续，涉案房屋的抵押权涤除后买卖双方才能办理房屋产权过户和贷款手续，故涉案房屋未按照《房地产买卖中介合同》约定的期限办理房屋产权送件和贷款手续的原因在于上诉人未按期履行支付解押款的义务，上诉人与案外人张芸签署的违约金收条中记载的上诉人违约的原因没有事实及合同依据。
再次，上诉人主张被上诉人因未履行垫资10万元的承诺导致上诉人支付违约金26000元没有合同依据。上诉人认为，被上诉人为收取居间费用，承诺为上诉人提供10万元的垫资，并将涉案房屋总价款由《房地产买卖中介合同》约定的107万元变更为《南京市存量房买卖合同》约定的129万元，以通过多获得贷款的方式来实现垫资的承诺。本院认为，根据涉案《房地产买卖中介合同》的约定，支付38万元解押款的义务属于上诉人，双方当事人并未约定由被上诉人协助上诉人通过贷款的方式补足上诉人应支付的解押款资金，涉案《房地产买卖中介合同》约定由被上诉人所承担的房屋贷款事务应于房屋产权送件当日办理，并不包含上诉人应支付的解押款的贷款手续。即便被上诉人作为涉案《房地产买卖中介合同》的居间人，承诺上诉人为其办理垫资事宜，在双方未就垫资的事项及后果达成补充协议的情况下，上诉人亦不能以此对抗其应承担的支付解押款的合同义务及未按期支付的违约后果。涉案《房地产买卖中介合同》与《南京市存量房买卖合同》约定的房屋总价款不一致亦不能证明被上诉人应就上诉人未能按期支付解押款承担责任。故上诉人主张被上诉人支付其已向出卖人支付的违约金26000元依据不足，本院不予支持。关于上诉人上诉所称的一审未组织双方当事人质证的“通话录音”证据，一审庭审中其并未提交，一审卷宗中也未见保存，本院二审中已组织双方当事人质证，该证据并不影响本案的实体处理结果，故本院对上诉人的该上诉意见不予采信。
综上所述，樊秋红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币450元，由上诉人樊秋红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十二月九日
书 记 员 郭旭东