湖南省衡阳市石鼓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民一初字第284号
原告阳某某。
委托代理人董某某，湖南湘华律师事务所律师。
委托代理人谭某某，湖南湘华律师事务所律师。
被告李某某。
委托代理人贺某某。
委托代理人潘某某。
被告某某公路工程公司。
法定代表人吉某某，该公司总经理。
委托代理人尹某某，湖南高新律师事务所律师。
原告阳某某诉被告李某某、某某公路工程公司（以下简称某某公司）、被告某某公路工程公司衡邵高速公路一标项目部（以下简称某某公司项目部）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年6月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员金庆端担任审判长，审判员唐誉、人民陪审员周冬云参加的合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。书记员王志担任记录。原告阳某某及委托代理人董某某、谭某某，被告李某某的委托代理人贺某某、潘某某，被告某某公司的委托代理人尹某某到庭参加诉讼。庭审后，由于被告某某公司项目部系被告某某公司所设临时下属机构，不具备法人资格，原告阳某某于2013年9月1日申请撤回对被告某某公司项目部的起诉，本院于2013年9月4日裁定准许原告阳某某对被告某某公司项目部的起诉。因案情需要，本院向原告阳某某下达了限期补充提供证据通知书，要求原告就承包工程的施工范围、施工内容和工程量及其工程结算过程中所形成的有关文件资料等情况补充提供证据，并于2013年12月23日进行了第2次公开开庭审理。原告阳某某及其委托代理人董金健、谭某某，被告李某某的委托代理人贺某某、潘某某，被告某某公司的委托代理人尹某某到庭参加诉讼。根据庭审情况和案件的客观需要，本院建议对原、被告双方已签字确认的《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》进行鉴定，在原、被告双方均不愿申请的情况下，本院依职权将本案移送衡阳市中级人民法院进行委托鉴定，并于2014年10月15日再次公开开庭进行了审理。原告阳某某及其委托代理人董金健，被告李某某的委托代理人贺某某到庭参加诉讼，被告某某公司及其委托代理人尹某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阳某某诉称：2009年8月23日，被告李某某与被告某某公路工程公司签订了一份《衡邵高速公路防排水工程施工承包合同》。随后，被告李某某将该工程的部分排水、土方、通涵等工程项目分包给原告，双方没有签订书面合同，口头约定具体的施工项目。该工程现已竣工验收并交付使用，且对承包的工程项目进行了结算，被告给付了原告部分工程款，而对余款790800元拒绝给付。原告多次找二被告要求给付余款，但二被告均以各种借口拒绝给付。原告为发放参与施工的农民工资不得不向别人借钱应付。原告亦多次找石鼓区政府反映，区政府曾组织双方进行了协调，但没有实际效果。为此，原告及参与施工的农民工曾到人大和信访部门进行上访，但问题仍未得到解决。为维护原告及农民工的合法权利，特提起诉讼，请求依法判令被告李某某偿付原告工程款790800元、延迟付款利息60000元及其差旅费3572元，并承担本案诉讼费用；同时判令被告某某公司对上述工程欠款承担连带责任。
为支持其诉讼请求，原告阳某某提供了如下证据：
1、工程借款单与付款转帐说明，证明原告所承包的工程经结算后，被告李某某安排其会计刘惠兰从被告某某公路工程公司办理借款转付手续，因该公司经审查后认为借款金额大于其公司所欠被告李某某的工程款余额，故不同意借款转付的事实；
2、3、《衡邵高速公路一工区防护工程民工工资结算表》2份，证明原告所承包的工程经双方协商后，以欠民工工资形式进行了结算的事实；
4、5、上访移送函、信访事项转送单，证明原告阳某某等就被告李某某和某某公司拖欠农民工资问题向衡阳市人大、市委和市政府进行信访的事实；
6、某某公司衡邵高速公路第1合同段项目经理部回函，证明被告李某某拖欠原告方农民工资的事实；
7、求助信，证明原告方的农民工，就工程施工工资问题向衡阳市石鼓区人民政府反映并请求给予解决的事实；
8、会议纪要，证明衡阳市衡邵高速公路建设协调领导小组就衡邵高速公路施工项目部拖欠农民工资问题召开协调会议的事实；
9、《工程竣工验收结算表》，证明被告李某某所承包的工程已于2010年11月10日与被告某某公路工程公司进行了结算的事实；
10、授权委托书，证明被告李某某就原告阳某某的工程款事宜授权被委托人全权处理的事实；
11、《衡邵高速公路劳务人员工资欠款情况登记表》，证明原告方农民工尚未领到工资的具体金额情况的事实；
12、借条，证明原告阳某某借款发放农民工资，并承担借款利息的事实；
13、车票，证明原告阳某某为追讨工程欠款而多次往返某某公司，导致原告经济受损的事实；
14、《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》，证明原告对涵洞等工程的具体施工情况，并经双方签字确认的事实；
15、《工程数量汇总表1》，证明原告施工的防护工程项目的工程款为772575.5元的事实；
16、原告阳某某给被告某某公司的报告，证明该公司同意给付原告材料补差款2182元的事实；
17、《阳某某借支现金及材料款明细表》，证明原、被告双方对原告施工的防护工程项目总工程款进行了结算与确认；同时，证明原告从被告李某某处共领取材料款203511.41元的事实；
18、某某公路工程公司《工程竣工验收结算表》，证明二被告对被告李某某承包的所属工程经现场验收核对后进行了全部结算，且涵洞工程价款60万元包干与防护（防排）工程单价增加30元的事实；
19、证人肖启鸿的证言即调查笔录，证明被告李某某分别与阳某某、肖启鸿、罗中元3承包人签署的民工工资结算表系其双方真实意思的表示；同时证明涵洞工程项目系原告阳某某独立完成施工的事实；
20、《工程数量汇总表1》（肖），证明承包人肖启鸿承包的工程项目及其结算情况与原告无关联的事实；
21、《衡邵高速公路一工区防护工程民工工资结算表》（肖），证明被告李某某与承包人肖启鸿签署的该工程结算表系其双方真实意思的表示，且被告李某某已按该结算给付了肖启鸿工程款的事实；
22、《肖启鸿借支现金及材料款明细表》，证明被告李某某与承包人肖启鸿工程结算的具体情况；
23、证人罗中元的证言即调查笔录，证明被告李某某分别与阳某某、肖启鸿、罗中元签署的民工工资结算系其双方真实意思的表示，同时证明涵洞工程项目系原告阳某某独立完成施工的事实；
25、《工程数量汇总表1》（罗），证明承包人罗中元承包的工程项目及其结算情况与原告无关联的事实；
25、《衡邵高速公路一工区防护工程民工工资结算表》（罗），证明李某某与承包人罗中元签署的工程结算系其双方真实意思的表示，且被告李某某已按该结算给付了罗中元工程结算的具体情况；
26、《罗中元借支现金及材料款明细表》，证明被告李某某与承包人罗中元工程结算的具体情况；
27、民事判决书，证明被告李某某原起诉被告某某公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院已于2013年9月10日作出终审判决，且经衡阳市中级人民法院执行完毕的事实。
上述证据，经庭审质证，被告李某某对原告提供的证据1至证据10的真实性无异议，对其关联性有异议。认为证据1至证据3是当时为分得被告某某公司1980000元的工程款而作出的虚假民工工资；对证据11的真实性和关联性均有异议；对证据12的关联性有异议；对证据13有异议，认为该证据与被告李某某无关联；对证据14、15的真实性无异议；对证据16不予发表质证意见，认为该证据是原告与第二被告之间的事情，而与第一被告无关；对证据17、18的真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据19、23的真实性有异议，认为被调查人与本案存在利害关系，其证人证言不能采信；对证据20、22、24的真实性无异议；对证据21、25的真实性无异议，但合法性有异议，认为当时为分得第二被告的工程款而作出的虚假民工工资；对证据26、27的真实性无异议。被告某某公司对原告阳某某提供的证据6的真实性无异议，但对其他证据认为与其公司无关联，不予发表质证意见；对原告提供的证据14至证据27，因未到庭参加质证，未发表质证意见。
被告李某某辩称：原告所诉与客观事实不符。其一，原告诉请给付工程款790800元无任何事实和法律依据；其二，原告的实际工程款655725元，但原告从被告李某某处已领取材料款210387元与现金302000元，且原告通过石鼓区财政局领取了工程款140000元，再加上税金31442元和提成款30786元，原告已经领取了714615元，减去原告工程款655725元，原告还应返还被告李某某58890元，但被告对此暂不主张反诉权利。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。
为支持其辩称意见，被告李某某提供了如下证据：
1至37，借款单、记帐凭证、借（领）条，证明原告已经领取材料款210387元及现金302000元的事实；
38、《工程数量汇总表2》（税金计算基数），证明原告承包的工程价款为655722.56元的事实；
39、《工程施工承包合同》，证明被告李某某与被告某某公司签订了承包合同的事实。
上述证据，经庭审质证，原告阳某某对被告李某某提供的证据1至证据37的关联性有异议，认为该证据均系工程结算前的财务往来情况，不能作为认定本案事实的依据；对证据38的真实性有异议，认为该《工程数量汇总表2》没有原告的签名认可，纯属被告单方所为，且原告所承包的不单是防排水工程，还有被告尚未提起的涵洞工程；对证据39的真实性无异议，该证据恰恰说明原告还承包了涵洞工程的事实。被告某某公路工程公司对被告李某某提供的证据1至证据38不发表质证意见，认为该证据其公司无关；对证据39表示无异议。
被告某某公司辩称：本公司只是与被告李某某存在合作关系，与原告阳某某无任何法律关系；而被告李某某与原告的债务问题，本公司不负任何责任。其公司未提供证据材料。
对于原告阳某某与被告李某某提供的上述证据，本院质证认为，原告阳某某提供的证据4、5、6、8、9、10、14、15、16、17、18、27和被告李某某提供的证据1-19、21、23-28、30-37、39，因其证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据，故本院均予以确认。但对于原告阳某某提供的证据1、2、3、11，因该证据所反映的均系民工工资与借款事宜，并无工程结算的相关内容，因此，该证据不能作为工程结算与工程价款的认定依据，故本院对该证据不予认定；原告提供的证据7，该证据系原告的单方行为，并无相应行政机关的具体意见，对该证据本院不予认定；原告提供的证据12、13和证据19至证据26，该证据所反映的内容与本案无关联，且证人肖启鸿、罗中元未出庭作证，故对该证据本院均不予认定。被告李某某提供的证据20、22、29，该证据所反映的内容系被告李某某因购买原告车辆应给付的交易款，并非涉案工程往来款项，与本案无关联，而其提供的证据38，因该证据未经原、被告双方签字确认，系单方行为，不能作为认定本案事实的依据，故本院对该证据均不予认定。
本案诉讼期间，因案情需要，本院就原、被告双方签字确认且存在争议的《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》中有关涵洞和土方等工程价款事宜依职权移送衡阳市中级人民法院进行委托鉴定，衡阳天翼工程造价咨询有限公司接受委托后，于2014年9月11日出具了衡翼会价字（2014）第085号鉴定意见书。经质证，原告阳某某对该鉴定意见书表示无异议；被告李某某对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定在程序上不合法，因原、被告双方原选定的鉴定机构为湖南中信高新工程造价咨询有限公司，之后变更为衡阳天翼工程造价有限公司，我方并不知情，且该鉴定意见与客观事实不符；被告某某公司经本院合法传唤，未到庭参加质证。本院质证认为，衡阳天翼工程造价咨询有限公司出具的该鉴定意见书，其程序合法，内容客观真实，可以作为认定本案相关事实的依据，被告李某某对该鉴定意见书虽有异议，但未在规定期限内提出，亦未申请重新鉴定，且在鉴定期间，对委托法院即衡阳中级人民法院确定的鉴定单位也未向该院提出书面意见，故本院对衡阳天翼工程造价有限公司作出的该鉴定意见书予以认定。
经审理查明，2009年8月23日，被告李某某与被告某某公司签订了一份《衡邵高速公路防排水工程施工承包合同》。合同签订后，被告李某某将该工程的部分项目即涵洞与防排水项目及其土方、水沟等附属工程交由原告阳某某承包施工。因原告阳某某与被告李某某原系同乡关系，故均未签订书面合同，但双方口头约定按业主衡邵高速公路指挥部制定的《工程量清单》与《路面盲沟排水工程数量表》进行工程承包和结算。为此，原告阳某某即组织民工队伍进行施工。2010年5月4日，原告阳某某就承包并施工完毕的涵洞项目和正在施工的防排水项目中已完工部分及其土方、水沟等附属工程项目同被告李某某编制了《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》（共7张，工程价款共计713857.04元），并经双方签字确认。2010年12月31日，被告李某某对原告阳某某原已完成施工且已交付的防排水工程项目进行了单方列表结算，即路基工程款（实际为防排水工程款）为774757.56元，扣除借支现金309000元（系原告在对上述二项工程施工过程中从被告李某某处的全部借支款）、领用材料款203511.41元（系原告在对上述二项工程施工过程中从被告李某某处领取的全部材料款）、结算税金款22434.5元（防排水工程项目税金）、工程质保金38628.78元（防排水工程项目质保金）、工程提成款33543元（防排水工程项目提成），被告李某某应给付原告阳某某防排水工程项目结算余款167639.83元。2011年1月28日，原告阳某某对被告李某某上述防排水工程项目的结算内容进行了签字认可。2011年1月31日，被告李某某通过衡阳市石鼓区财政局支付原告阳某某工程款141509.24元，尚欠原告工程结算款26130.59元。之后，由于被告李某某对原告阳某某承包施工的涵洞项目和土方、水沟等附属工程价款及其防排水项目结算尾款一直未给付原告，且在原告阳某某多次主张权利后，仍无结果。为此，原告阳某某多次向衡阳市和石鼓区政府等部门进行上访和反映情况，要求解决工程欠款和民工工资问题，相关部门虽组织双方进行了协调工作，但上述工程欠款问题始终未得到解决。故原告阳某某诉来本院，要求判准如诉之情求。诉讼期间，因原告阳某某与被告李某某对其双方已经签字确认但尚未具体结算的《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》中有关涵洞项目和土方、水沟等附属工程价款问题各持己见，且经本院多次组织调解仍不能达成协议。根据案情需要，在其双方均不愿申请鉴定的情况下，本院依职权将其争议的问题移送衡阳市中级人民法院进行委托鉴定。衡阳天翼工程造价咨询有限公司接受委托后，于2014年9月11日作出了衡翼会价字（2014）第085号鉴定意见书，其鉴定结论为涵洞、土方等工程造价合计664257.52元。
另查明，被告李某某在与被告某某公司签订工程施工承包合同时未取得相应资质，但其所承包的该工程项目于2010年10月7日与被告某某公司进行了竣工验收，且该高速公路于2010年10月30日进行了试运行并投入使用。由于被告某某公司欠付被告李某某部分工程价款，导致被告李某某对被告某某公司提起诉讼。该案经法院判决生效后，已于2014年4月28日执行完毕。再查明，原告阳某某未取得工程施工承包相应资质。承包期间，原告阳某某与被告李某某自行商定，从被告某某公司给防排水工程按每立方工程量增加30元的单价中，扣除其中10元作为被告李某某的工程提成款；同时约定，原告阳某某应缴纳的营业税亦由被告李某某按规定即3.41%的标准从工程结算款中代扣代缴。
本院认为：原告阳某某与被告李某某均不具备工程施工承包资质而达成工程施工承包合同（口头合同），根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告阳某某与被告李某某口头达成的工程施工承包合同系无效合同。但鉴于该建设工程已实际竣工并投入使用，且双方对防排水项目进行了结算，而涵洞项目与土方、水沟等附属工程虽未结算，但双方对施工数量、单价及其工程价款均进行了造表登记和签字确认，只是未进行具体分类汇总而已，该行为系当事人双方真实意思的表示，对此应予以认定。被告李某某作为建设工程分包人，在工程竣工验收与投入使用后，对所欠工程款项应及时给付清结。由于被告李某某未能履行给付义务，特别是在原告多次主张权利后，仍未解决工程欠款事宜，从而酿成纠纷，被告李某某对此应承担相应的民事责任。原告阳某某作为权利人，有权要求被告李某某履行给付义务。故原告阳某某要求给付工程欠款的请求，其理由正当，本院予以支持。但原告阳某某明知不具备承包资质而从被告李某某处承包工程并组织施工，亦应承担相应过错责任。为此，被告李某某应给付原告阳某某如下工程欠款：1、防排水项目结算尾款26130.59元，另工程已投入使用4年未发现质量问题，原所扣留的工程质保金38628.78元应予退还，二项共计64759.37元；2、涵洞项目和土方、水沟等附属工程款。根据衡阳天翼工程造价咨询有限公司的鉴定意见，该部分工程总价款为664257.52元。由于双方对原告应缴纳的营业税已达成协议，即由被告李某某代扣代缴，该工程款中应扣除营业税金22651.18元（664257.52×3.41%），剩余工程款为641606.34元。上述二项合计706365.71元。因此，被告李某某应实际给付原告阳某某工程款706365.71元；同时，承担因延迟付款而给原告阳某某所造成相应的经济损失。鉴于原告所承包的工程完工后进行了部分结算，且对工程竣工与交付的具体日期无法确定，但整体工程即衡邵高速公路试运行并投入使用的时间为2010年10月30日，故原告的损失可按该工程自投入使用之日即2010年10月30日起至2014年11月30日（判决月）止的银行同期贷款年利率5.96%的标准计算共计171904.25元，如逾期履行给付义务仍按此标准计算。根据双方在本案中的过错责任程度及案件的实际情况，原告阳某某与被告李某某应各承担50%的责任，即被告李某某赔偿原告阳某某因迟延给付工程款所造成的经济损失85952.13元。对于被告李某某辩称原告所诉的工程款790800元不是事实，被告李某某不但未欠原告工程款，而原告还多领取了工程款58890元。经查明，原告阳某某以口头约定方式从被告李某某处承包了涵洞和防排水项目及其土方、水沟等附属工程，当工程完工后，双方对防排水项目进行了结算并确认，而对涵洞项目和土方、水沟等附属工程虽未结算，但双方在该工程完工后，对工程内容、单价及工程款均进行了列表登记与签字确认。诉讼期间，鉴定单位根据法院委托对该部分工程又进行鉴定。被告李某某欠付原告阳某某工程款属实，且经本院确定为706365.71元。对此，有双方签字确认的《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》、工程结算资料和衡阳天翼工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书等均可证明。由于被告李某某在辩称意见中遗漏了原告承包并施工的涵洞项目和土方、水沟等附属工程，导致出现被告李某某认定原告多领取工程款的事实。因此，被告李某某的辩称意见与客观事实不符，其辩称的理由不成立，本院不予采信。至于被告某某公司辩称其公司与原告阳某某不存在合同关系，而公司原与被告李某某的工程欠款一案已经法院处理，故其公司对原告阳某某与被告李某某的工程欠款问题不应承担责任。经查明，被告某某公司在与被告李某某签订工程承包合同时，虽在确定承包主体资格上存在选任过错，工程完工后又欠付了部分承包工程款，导致被告李某某对被告某某公司提起诉讼，但该案已经法院作出生效判决，并于2014年4月28日执行完毕，且本案在审理期间，本院根据原告阳某某的申请对其部分执行款项依法采取了财产保全措施。现被告某某公司已不存在欠付被告李某某的工程价款问题，因此，被告某某公司在本案中不应再承担责任。故被告某某公司的辩称理由成立，本院予以采信。原告阳某某要求被告某某公司承担连带付款责任的请求，因与客观事实和法律规定不符，其请求的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条之规定，判决如下：、
一、被告李某某给付原告阳某某工程款706365.71元；
二、被告李某某赔偿原告阳某某自2010年10月30日起至2014年11月30日止期间因延迟给付工程欠款所造成的经济损失85952.13元（逾期履行给付义务仍按此标准计算）；
上述一、二项合计792317.84元，限被告李某某在本判决生效之日起十日内给付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告阳某某的其他诉讼请求。
本案受理费12344元，财产保全费4770元，鉴定费20000元，合计37114元，由原告阳某某负担1243元，被告李某某负担35871元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 金庆端
审 判 员 唐 誉
人民陪审员 周冬云
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王 志
校对责任人：金庆端打印责任人：王志
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条第（一）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。