广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终843号
上诉人（原审被告）：中山市诚祥五金制品有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：李盛强，该公司董事。
委托代理人：朱颂华、谢方玉，广东翔宇律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：范时明，男，汉族，住湖南省隆回县。
委托代理人：吴少娟，广东品信律师事务所律师。
上诉人中山市诚祥五金制品有限公司（以下简称诚祥五金公司）因与被上诉人范时明劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第1288号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：诚祥五金公司系于2013年9月29日成立的有限责任公司，其法定代表人于2014年12月25日由凌伟生变更为李盛强。
范时明于2014年10月5日入职诚祥五金公司任司机兼送货，诚祥五金公司没有为范时明参加社会保险。双方已签订期限为2014年10月5日至2014年11月30日的劳动合同，约定范时明的岗位（工种）为司机兼送货，其2014年10月工资为3200元、11月工资为3700元。上述合同期限届满后双方未再续签劳动合同。
2014年11月22日，范时明在车间搬铁盘时被撞伤左膝，后于2015年1月30日入广东省第二人民医院住院治疗17天，并于2015年2月16日出院。2015年1月26日，中山市人力资源和社会保障局认定范时明此次受伤为工伤。2015年3月18日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定范时明为十级伤残。2015年5月28日，中山市劳动能力鉴定委员会确认范时明的停工留薪期为1.5个月。
2015年6月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理范时明的劳动仲裁申请，范时明请求裁决诚祥五金公司支付其工伤医疗费387.8元、住院伙食补助费1700元、一次性伤残补助金24150元、一次性工伤医疗补助金3450元、一次性工伤就业补助金13800元、停工留薪期工资5550元、2014年12月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资37000元。2015年8月31日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）2490号仲裁裁决，终局裁决诚祥五金公司支付范时明医疗费387.8元、住院伙食补助费595元、一次性伤残补助金24150元、一次性工伤医疗补助金3450元、一次性伤残就业补助金13800元、停工留薪期工资5175元、未签订劳动合同的工资9380.18元，以上合计56936.98元。范时明不服上述仲裁裁决于2015年9月21日诉至原审法院，请求判令：一、诚祥五金公司支付范时明2014年12月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资37000元；二、诚祥五金公司支付范时明精神损害抚慰金5000元；三、诚祥五金公司支付范时明医疗费386.8元、住院伙食补助费595元、一次性伤残补助金24150元、一次性工伤医疗补助金3450元、一次性伤残就业补助金13800元及停工留薪期工资5175元；以上合计89556.8元。
诚祥五金公司在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，后于2015年11月2日撤回撤销仲裁裁决的申请。原审诉讼中，范时明将第一项诉求变更为诚祥五金公司支付其2014年12月1日至2015年4月30日期间未续签劳动合同的加付一倍工资18500元，并要求诚祥五金公司支付其2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资18500元。
范时明主张医疗费386.8元。诚祥五金公司对范时明诉求的医疗费未提出异议。
范时明为计时工资，需纸质打卡考勤，考勤卡存放于诚祥五金公司处。范时明主张其2014年10月上班22天、每天上班8小时的工资为3200元，2014年11月上班22天、每天上班8小时的工资为3700元，双方未约定加班工资。诚祥五金公司确认双方未约定加班工资称双方在劳动合同中约定的工资标准为范时明每月上班30天、每天上班8小时的工资标准，范时明2014年10月上班27天、每天上班8小时，实发工资为2880元，范时明2014年11月上班29天、每天上班8小时，实发工资为3323元。经查，范时明2014年工资表显示有范时明的签名字样及基本工资、上班小时、应收工资、岗位补贴、全勤奖、应发合计、社保费、损材费、宿费、水电费、个人所得税、实发工资等项目，反映范时明2014年10月基本工资3200元、出勤26天、应发工资2773元，2014年11月基本工资3700元、出勤29天、应发工资3576.33元。双方均未就各自的上述主张提交其他任何依据。
诚祥五金公司在范时明受伤后已搬离原经营地址。范时明称其受伤前平均工资为3450元／月，其于2014年12月1日至2015年1月29日均有出勤，其于2015年1月30日至2015年2月16日因工伤住院治疗，并于2015年4月1日回到诚祥五金公司工作至2015年5月10日，之后其就没有出勤，其于2015年5月10日请假回家乡后于2015年5月20日回来上班时原厂已搬离，诚祥五金公司没有支付过其上述期间的任何工资，要求诚祥五金公司支付其2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资18500元，但未就其主张的2014年12月1日至2015年4月30日的出勤情况提交任何依据。
诚祥五金公司辩称其因经济效益差已转卖设备，范时明已知悉其转卖设备事宜，范时明2014年12月1日至2015年4月30日期间并未出勤，其不同意支付范时明上述期间的工资。经查，（2015）佛顺法滘民初字第798号民事判决书显示张彻与凌伟生于2015年1月9日签订转让合同，约定凌伟生将其名下的机器设备包括厂房租赁转让给张彻，但双方未办理设备交接，后凌伟生于2015年3月8日将厂房的机器设备搬到其他地方。凌伟生与张彻、朱建勋签订的转让合同、机械设备清单、朱建勋的身份证复印件、蔡彩英出具的证明及情况说明无法显示范时明自2014年12月1日起未回诚祥五金公司上班。录音光盘及文字资料显示凌伟生于2015年1月20日到范时明的宿舍与范时明进行交谈，但未显示凌伟生告知范时明诚祥五金公司已将厂房及机器设备转让给他人。又，范时明未就其2014年12月1日至2015年4月30日期间的出勤情况提交任何依据，诚祥五金公司未提交范时明2014年12月1日至2015年4月30日的考勤记录。
诚祥五金公司主张范时明在尚未医疗终结的情况下于2015年1月27日申请劳动能力鉴定，其不服中山市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定书，于2015年3月27日向中山市劳动能力鉴定委员会申请复查，中山市劳动能力鉴定委员会要求范时明于2015年4月10日复查，其于2015年4月8日致电通知范时明参与复查，后中山市劳动能力鉴定委员会的工作人员告知其因范时明在老家没有办法前来复查，其于2015年7月31日通知范时明到中山市劳动能力鉴定委员会复查但范时明没有去，中山市劳动能力鉴定委员会也有通知范时明进行复查，但未就其上述陈述提交任何依据。范时明否认收到复查通知。经查，中山市劳动能力鉴定委员会业务办理指引显示诚祥五金公司于2015年3月27日咨询办理劳动能力障碍程度业务，中山市劳动能力鉴定委员会要求范时明于2015年4月10日到中山同方（工伤）康复医院进行材料审查和劳动能力医学鉴定，未显示诚祥五金公司于2015年7月31日通知范时明到中山市劳动能力鉴定委员会复查但范时明没有去。诚祥五金公司未提交其他依据证明中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序，亦未就上述劳动能力鉴定书提交任何反驳依据。
范时明主张其因工受伤，要求诚祥五金公司支付其精神损害抚慰金5000元，但未提交任何依据。
诚祥五金公司提交的收条显示范时明于2015年1月29日收到凌伟生支付的1000元。范时明确认上述收条的真实性，确认其向诚祥五金公司借支生活费1000元。
原审法院认为：一、关于范时明诉求的2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资问题。首先，虽然中山市劳动人事争议仲裁委员会未对范时明的该项诉讼请求作出处理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，范时明的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故原审法院对范时明的该项诉讼请求予以合并审理。其次，范时明在职期间需纸质打卡考勤，考勤卡由诚祥五金公司保管，但诚祥五金公司未提交范时明2014年12月1日至2015年4月30日期间的考勤记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，诚祥五金公司对范时明的出勤情况负有举证责任而举证不能应承担不利后果，故原审法院采信范时明的主张，认定范时明于2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年5月10日期间均有出勤。最后，双方的劳动合同约定范时明2014年10月工资为3200元、2014年11月工资为3700元，即范时明受伤前的平均工资为3450元／月［（3200元＋3700元）÷2个月］，且诚祥五金公司亦未提交范时明在职期间的工资支付台帐，致使原审法院无法核实范时明2014年12月至2015年4月的工资支付情况，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，原审法院认定诚祥五金公司应支付范时明2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资共10127.42元（3450元／月×2个月＋3450元／月÷31天×29天）。
二、关于范时明诉求的2014年12月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的加倍工资问题。双方的劳动合同于2014年11月30日到期后未再续签劳动合同，范时明于2014年11月22日因工受伤后于2014年12月1日至2015年1月29日均有出勤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，诚祥五金公司应支付范时明2014年12月1日至2015年1月29日期间未签订劳动合同的加倍工资。又，范时明于2015年1月30日因工伤入院治疗至2015年2月16日，后于2015年4月1日回到诚祥五金公司上班至2015年5月10日，故原审法院认定2015年1月30日至2015年3月31日期间双方未签订劳动合同的原因并不在于任何一方，双方订立劳动合同的责任和义务在上述期间暂时终止，即诚祥五金公司无需支付范时明2015年1月30日至2015年3月31日期间未签订劳动合同的加倍工资，但诚祥五金公司仍需支付范时明2015年4月1日至2015年5月10日期间未签订劳动合同的加倍工资。范时明仅主张诚祥五金公司支付其未签订劳动合同的加倍工资至2015年4月30日，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，原审法院予以认可。因此，诚祥五金公司应支付范时明2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的加倍工资10127.42元。
三、关于范时明的第二项诉讼请求。因范时明诉求的精神损害抚慰金不属于劳动争议，本案不予处理，范时明可另行提起诉讼。
四、关于范时明的第三项诉讼请求。范时明因工受伤达十级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于诚祥五金公司未为范时明参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，诚祥五金公司应支付范时明的全部工伤待遇。虽然诚祥五金公司主张中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序，但其提交的业务指引未显示诚祥五金公司于2015年7月31日通知范时明到中山市劳动能力鉴定委员会复查但范时明没有去，其亦未提交其他依据证明中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序，也未就上述劳动能力鉴定书提交任何反驳依据，故原审法院对诚祥五金公司的上述辩解主张不予采信。因诚祥五金公司对范时明诉求的医疗费386.8元未提出异议，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条及第五十七条的规定，诚祥五金公司应支付范时明医疗费386.8元、住院伙食补助费1190元（100元／天×17天×70%）、停工留薪期工资5175元（3450元／月×1.5个月）、一次性伤残补助金24150元（3450元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金13800元（3450元／月×4个月）及一次性工伤医疗补助金3450元（3450元／月×1个月）。范时明仅主张诚祥五金公司支付其住院伙食补助费595元，系其依法行使民事处分权利的行为，不违反法律规定，原审法院予以认可。
鉴于范时明确认其向诚祥五金公司借支生活费1000元，故诚祥五金公司应支付范时明工伤保险待遇款项共46556.8元（386.8元＋595元＋5175元＋24150元＋13800元＋3450元－1000元）。又，虽然诚祥五金公司辩称其已支付范时明的医疗费15322.4元应予扣除，但范时明的本案诉求并未包括诚祥五金公司支付的医疗费，故原审法院对诚祥五金公司的该辩解主张不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、诚祥五金公司于判决生效之日支付范时明2014年12月1日至2015年4月30日的工资共10127.42元、2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的加倍工资共10127.42元及工伤保险待遇共46556.8元，以上合计66811.64元；二、驳回范时明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由诚祥五金公司负担。
上诉人诚祥五金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定范时明获得工伤保险待遇的事实错误，导致适用法律错误。上诉人已就本案劳动能力鉴定结论依法申请复查，中山市劳动能力鉴定委员会受理后，通知范时明参加现场鉴定，范时明无正当理由不参加现场鉴定，依法该次鉴定终止，范时明依法不应享有工伤保险待遇。二、原审认定范时明在劳动合同终止后继续于2014年12月1日至2015年1月29日及2015年5月10日期间均有出勤的主要事实错误，以致适用法律错误。双方签订的劳动合同期满日为2014年11月30日，从2014年12月1日开始，双方的劳动关系已经终止。依法范时明发生工伤，劳动合同应当续延至相应情形消失之日。范时明即使依法享有相应工伤保险待遇，但并不影响双方劳动合同的终止。范时明应当承担相应的举证责任，其认为劳动合同终止后，又继续与上诉人存在劳动关系。范时明提交录音资料及文字资只能证明其于上诉人处闹事。范时明在职期间通过纸质打卡考勤，但劳动合同终止后，上诉人不可能保管范时明未继续上班的考勤卡。原审将举证责任分配给上诉人，加重了上诉人的举证责任。范时明受伤部分为左膝关节，按照医院出院证明，需支具不能承重。范时明终止劳动合同前是司机兼职送货，上诉人不可能继续聘用范时明为司机兼送货。范时明发生工伤后又在从事不符合其身体条件的工作，不符合常理。三、范时明发生工伤后，未在上诉人处上班，原审判令上诉人支付其未签订劳动合同的加倍工资是错误的。综上，请求撤销原审判决，发回重审或者驳回范时明的诉讼请求。
被上诉人范时明答辩称：被上诉人范时明对复查之事完全不知情。上诉人应当将劳动合同终止的事宜通知范时明。实际上范时明受伤开始是比较轻微的，在受伤期间仍然上班，上诉人已经将纸质打卡记录收走。双方劳动合同关系一直存在，上诉人应当支付工伤待遇及其工资，以及未签订劳动合同的二倍工资差额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：范时明于2014年11月22日受伤后曾到中山市社区卫生服务站门诊，2014年11月22日－12月5日曾在中山市横栏为斌门诊部间断就诊。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。针对上诉人诚祥五金公司的上诉请求及依据事实和理由、被上诉人范时明的答辩意见，分析如下：
关于诚祥五金公司是否应当向范时明支付有关工伤保险待遇问题。本案中，范时明的受伤已被中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。虽然诚祥五金公司对涉案劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定结论有申请复查，但是其提交的业务指引未显示诚祥五金公司于2015年7月31日通知范时明到中山市劳动能力鉴定委员会复查但范时明没有去；诚祥五金公司亦未提交证据证明中山市劳动能力鉴定委员会于2015年3月18日作出的劳动能力鉴定书违反法定程序或者鉴定结论依据不足，因此，原审采信该伤残鉴定结论，并无不当，本院予以支持。诚祥五金公司未为范时明参加社会工伤保险，依法应当承担支付范时明相应的工伤保险待遇的民事责任。
关于范时明诉求的2014年12月1日至2015年4月30日期间的工资问题。范时明于2014年11月22日受伤，自2014年11月22日至12月5日范时明间断在中山市有关社区诊所就诊，自2015年1月30日到中山市第二人民医院门诊，入院治疗17天，受伤部位为左膝，可见范时明的受伤是随着时间推移，才发现受伤较为严重，需要住院治疗；受伤时间与入院治疗时间间隔近两个月时间，而诚祥五金公司作为用人单位对劳动合同关系终止、员工的离职负有管理义务；又双方均确认是纸质打卡考勤记录，诚祥五金公司应当对范时明的考勤情况负有举证责任。诚祥五金公司对此没有提供相关证据，应当承担举证不能的不利法律后果。结合范时明提供的录音资料，原审据此采信范时明所主张的出勤时间，并无不当。双方劳动合同期满后仍然继续存在劳动关系，范时明上班至2015年5月10日，诚祥五金公司应当支付该期间相应工资给范时明，原审对此处理正确，本院予以确认。
关于诚祥五金公司是否应支付范时明2014年12月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资问题。如前所述，双方签订的劳动合同期满后，范时明仍在诚祥五金公司工作，双方仍然继续存在劳动关系，诚祥五金公司依法应当在一个月内与范时明续订劳动合同。范时明上班至2015年5月10日，诚祥五金公司未依法在一个月内与范时明签订书面劳动合同，应当对此承担支付未签订劳动合同的民事责任。范时明于2014年11月22日因工受伤后于2014年12月1日至2015年1月29日均有出勤；2015年1月30日范时明因工伤入院治疗至2015年2月16日，后于2015年4月1日回到诚祥五金公司上班至2015年5月10日，根据上述的范时明出勤工作情况、入院治疗情况，结合范时明诉讼请求，本院认定诚祥五金公司应支付范时明2015年1月1日至2015年1月29日及2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。原审未有考虑续订劳动合同同样有一个月的宽限期，对此本院予以纠正。因此，本院认定诚祥五金公司应当向范时明支付未签订劳动合同的二倍工资差额6677.42元（3450元／月×1个月＋3450元／月÷31天×29天）。
综上，原审判决认定事实基本清楚，有关未签订劳动合同归责部分处理不当，本院予以纠正。上诉人诚祥五金公司的上诉理由合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第1288号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第1288号民事判决第一项为：中山市诚祥五金制品有限公司于本判决生效之日支付范时明2014年12月1日至2015年4月30日的工资共10127.42元、未签订劳动合同的二倍工资差额共6677.42元及工伤保险待遇共46556.8元，以上合计63361.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市诚祥五金制品有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中山市诚祥五金制品有限公司负担8元，范时明负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年五月十九日
书 记 员 梁华乔