江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终379号
上诉人（原审被告)：巫小保，男，1974年12月8日生，汉族，江西省新余市人，住新余市。
委托诉讼代理人：廖细平，江西弘道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新余市保华贸易有限公司，住所地：新余市渝水区新余经济开发区（良山）。
法定代表人：巫小保，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：艾杰，男，1975年12月27日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
被上诉人（原审原告）：王文彬，男，1976年1月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
被上诉人（原审原告）：吴春华，男，1970年1月5日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
三被上诉人委托诉讼代理人：王文斌，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人巫小保、新余市保华贸易有限公司（以下简称保华公司）与被上诉人艾杰、王文彬、吴春华合伙协议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院作出的（2016）赣0502民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巫小保及其委托诉讼代理人廖细平、保华公司的法定代表人巫小保，被上诉人艾杰、王文彬、吴春华及委托诉讼代理人王文斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人巫小保、保华公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由艾杰、王文彬、吴春华负担。理由是：（一）一审判决认定巫小保、保华公司实际掌控了最后合伙结余收入与事实和法律不符。1.王文彬收取了合伙投资款1578000元，本身就证实艾杰、王文彬、吴春华控制、管理、经营合伙运输业务；2.现有证据可以证实合伙经营的事务绝大部分由王文彬和傅保民管理、经营；3.《司法鉴定意见书》和《补充鉴定说明》也充分反映绝大部分收入结算、费用支出都是王文彬和傅保民支取、管理；4.合伙经营业务之所以转让是因为合伙事宜严重亏损，转让前的亏损必须用1400000元转让款来偿还。（二）一审判决巫小保返还艾杰、王文彬、吴春华出资和分配利润499697.24元没有事实和法律依据。1.现有证据不能证明合伙经营存在利润；2.王文彬收取了合伙运输业务出资款1578000元，挂靠在新余市兴达汽车有限公司（以下简称兴达公司）期间结算的运输费2000000元也全部由艾杰、王文彬、吴春华收取，其他结算的运输费也基本上由王文彬和傅保民收取，理应由艾杰、王文彬、吴春华、傅保民与巫小保来进行结算；3.一审判决采信的《司法鉴定意见书》和《补充鉴定说明》不具有真实性、客观性、合法性，不能作为本案的定案依据；4.退一步说，即使《司法鉴定意见书》、《补充鉴定说明》合法有效，一审判决没有认定《司法鉴定意见书》的2012年6月至2013年1月期间的管理费用52704.70元、财务费用67325.00元；5.一审判决仅以巫小保提供的几张税票简单判定本案合伙运输业务只缴纳税金58735.03元显然与法律和事实不符。（三）一审判决保华公司承担返还艾杰、王文彬、吴春华出资和分配利润499697.24元的连带清偿责任没有事实和法律依据。合伙经营业务挂靠保华公司只有一个月时间，保华公司没有参与任何经营管理、没有获得任何经营收入，只是方便他们与新余钢铁股份有限公司(以下简称新钢公司）进行运输业务，故保华公司对于合伙事务不应承担连带清偿责任。（四）本案应以一审法院调取的原始记账凭证、原始账本作为定案依据。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，导致一审判决错误，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人艾杰、王文彬、吴春华辩称，1.巫小保、保华公司实际掌握了合伙收入，有合伙协议、续签合同，会计账页、返还出资的收条等证据予以证实；2.《司法鉴定意见书》、《补充鉴定说明》具有客观真实性、合法性，应当作为本案的定案依据；3.合伙项目在加油时每升油价下降两角钱，一审判决认定属于开支的减少错误，应在营业费用4544570.19元中减去179160.82元。综上，请求二审法院驳回巫小保、保华公司的上诉请求，并依法作出公正判决。
被上诉人艾杰、王文彬、吴春华向一审法院起诉请求：1.巫小保与艾杰、王文彬、吴春华进行合伙清算；2.巫小保向艾杰、王文彬、吴春华返还出资及分配合伙利润500000元；3.保华公司对上述二项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由巫小保、保华公司共同承担。
一审法院认定事实：2012年6月11日，艾杰、王文彬、吴春华与巫小保签订《股东合作协议书》，该协议约定：1.艾杰、王文彬、吴春华与巫小保合伙经营褐铁矿运输；2.合伙期限为两年（2012年6月12日起至2014年6月11日）；3.巫小保以现金1000000元出资，占合伙股权63.53%，吴春华以现金194000元出资，占合伙股权12.33%，艾杰、王文彬以现金384000元出资，占合伙股权24.14%；4.盈余分配以所执股份为依据，按比例分配。此外，协议还对入伙、退伙等事项进行了约定。2012年6月12日，吴春华挂靠兴达公司，以兴达公司的名义参加新余钢铁股份有限公司企管处(以下简称新钢企管处)招标程序，与新钢铁坑矿业有限责任公司（以下简称铁坑公司）、新余博源矿业有限责任公司（以下简称博源公司）各签订一份货物运输合同，运输合同履行期自2012年6月12日至2014年6月11日止。2012年6月至2014年6月，兴达公司（2012年12月起变更为保华公司）与铁坑公司、博源公司签订的褐铁矿运输合同业务，由艾杰、王文彬、吴春华与巫小保合伙经营。2012年6月24日，二十余辆货车在铁坑公司运输褐铁矿。2012年12月11日，征得新钢企管处同意，保华公司与铁坑公司、博源公司重新签订合同，原由兴达公司履行的合同权利及义务全部由保华公司承继。在合伙经营期间，铁坑公司以银行承兑汇票形式支付运费，巫小保签收了承兑汇票。2013年元月18日起新钢公司要求保华公司需完成日运输1500吨的运输任务。艾杰、王文彬参与了与钰茂公司的协商，在艾杰、王文彬、吴春华都知情的情况下，2013年3月26日，保华公司与钰茂公司签订了《铁坑铁矿运输权转让合同》，约定钰茂公司以1400000元一次性买断保华公司与铁坑公司签订的铁坑铁矿褐铁矿粉运输权，并由巫小保收取了该转让款。本案在一审审理期间，一审法院依法委托新余金山司法鉴定所（以下简称金山鉴定所）对巫小保等四人合伙期间的经营利润进行司法鉴定，金山鉴定所作出余金鉴[2015]会鉴字第8号《补充鉴定意见书》鉴定意见认为：2012年6月至2013年3月主营业务收入4707556.68元、2012年6月至2013年3月营业费用为4544570.19元。巫小保、保华公司共向艾杰、王文彬、吴春华返还股金290000元（其中艾杰、王文彬200000元，吴春华90000元）。艾杰、王文彬、吴春华与巫小保因合伙清算、分配合伙期间利润达不成一致，艾杰、王文彬、吴春华于2014年8月5日向一审法院提起诉讼。
另查明，艾杰、王文彬收到了保华公司支付的工资48000元未记录在账本中，艾杰、王文彬、吴春华与巫小保合伙期间缴纳了58735.03元税金（[2015]会鉴字第8号《司法鉴定意见书》及其《补充鉴定意见书》都未认定合伙期间缴纳了税收）。
一审法院认为，本案属于合伙协议纠纷，艾杰、王文彬、吴春华与巫小保签订的《股东合作协议书》以及保华公司与钰茂公司签订的《铁坑铁矿运输权转让合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案争议焦点：一、傅保民、胡新华是否应作为本案的必要共同诉讼人参与诉讼？二、合伙期间的结余合伙收入由谁实际掌管？三、巫小保等四人在合伙期间的营利总额？
针对本案第一个争议焦点，根据双方签订的《股东合作协议书》，该协议书明确载明的股东是艾杰、王文彬、吴春华及巫小保，傅保民、胡新华并未在协议上签字，巫小保向一审法院提交的证据无法确认傅保民、胡新华系本案的合伙人，故傅保民、胡新华并不是本案的必要共同诉讼人，其未参与本案诉讼并不影响本案的审理。针对本案的第二个争议焦点，经庭审查明，铁坑公司、博源公司与双方之间的运输费结算直接与保华公司结算；钰茂公司以1400000元一次性买断保华公司与铁坑公司签订的铁坑铁矿褐铁矿粉运输权后，由巫小保收取了上述转让款；同时，铁坑铁矿褐铁矿粉运输权转让后，截至2015年12月31日，巫小保向艾杰、王文彬、吴春华返还入伙股金共计290000元。综合上述理由，一审法院可以推定双方合伙期间的最后的结余合伙收入由巫小保及保华公司实际掌握。关于巫小保、保华公司认为合伙收入由艾杰、王文彬、吴春华实际控制的异议，因巫小保、保华公司未向法院提交证据予以证明，不予采纳。针对本案第三个争议焦点，原审中，一审法院依法委托金山鉴定所对双方在合伙期间的财务进行司法鉴定，金山鉴定所作出余金鉴[2015]会鉴字第8号《补充鉴定意见书》，鉴定意见认为：2012年6月至2013年3月主营业务收入4707556.68元、2012年6月至2013年3月营业费用为4544570.19元。该两项鉴定意见予以认定。关于其他业务利润，分为司机超重违约7250元、油品返利收入179160.82元及矿收入614843.00元，关于油品返利部分在巫小保原第五次庭审中表示，合伙项目加油是先充钱到油卡，再把车牌号报给加油站，司机在加油站加油时直接在原油价下降二角钱，一审法院认为合伙项目在加油时每升油价下降二角钱，属于开支的减少，不属于额外的利润，故认为2012年6月至2013年3月其他业务收入（利润）为495612.93元=674773.75元-179160.82元。一审法院另查明，艾杰、王文彬收到了保华公司支付的工资48000元未记录在账本中，艾杰、王文彬、吴春华与巫小保合伙期间缴纳了58735.03元税金。庭审中巫小保、保华公司对鉴定内容、对鉴定机构认定的合伙经营期间的利润有异议，但未提供确凿证据予以证明，不予采纳。
综上，一审法院认定艾杰、王文彬、吴春华与巫小保合伙营利总额为：2165333.8元=4707556.68元-4544570.19元+495612.93元+1400000元-48000元-58735.03元。因艾杰、王文彬占合伙股份为36.47%，根据艾杰、王文彬、吴春华与巫小保签订的《股东合作协议书》约定“盈余分配以所执股份为依据，按比例分配”，艾杰、王文彬、吴春华应分得的利润为：789697.24元＝2165333.8元×36.47%。因巫小保、保华公司已向艾杰、王文彬、吴春华返还股金290000元，故巫小保应返还艾杰、王文彬、吴春华出资及分配合伙利润共499697.24元=789697.24元-200000元-90000元，依法予以支持。
因艾杰、王文彬、吴春华与巫小保在合伙期间，铁坑公司、博源公司与双方之间的运输费结算直接与保华公司结算，双方合伙经营的铁坑铁矿褐铁矿粉运输权也是以保华公司名义转让，且钰茂公司向巫小保、保华公司支付了转让款1400000元，保华公司实际掌握合伙收入，故保华公司应对上述款项承担连带偿还责任。关于巫小保、保华公司提出，合伙经营的褐铁矿运输业务一直由艾杰、王文彬、吴春华负责管理，合伙收入一直由艾杰、王文彬、吴春华控制的抗辩意见，因巫小保、保华公司未提供确凿证据证明，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，作出如下判决：一、经合伙清算巫小保应于本判决书生效十日内向艾杰、王文彬、吴春华返还出资及分配合伙利润合计499697.24元；二、保华公司对上述第一项款项承担连带偿还责任；三、驳回艾杰、王文彬、吴春华的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由巫小保、保华公司承担。
本院二审期间，巫小保、保华公司向本院提交了以下证据：2012年11月28日的《关于吴春华被故意伤害一案的调解书》以及原始账本中傅保民签字的费用清单，拟证明吴春华因合伙事务与胡新华、傅保民、王文彬、巫小保发生纠纷致吴春华受伤，双方协商由胡新华、傅保民、王文彬、巫小保一次性赔偿吴春华127000元，各股东同意傅保民从合伙收入款中向吴春华支付112000元，该款应作为合伙支出的费用。上述证据经艾杰、王文彬、吴春华质证，对其真实性无异议，但认为该款不能作为合伙支出。本院认为，艾杰、王文彬、吴春华的异议理由成立，该款是基于股东个人之间的行为发生，不能计入合伙支出，对该证据不予采信。
本院于2018年7月17日根据巫小保、保华公司的申请，在铁坑公司调取了2012年6月至2013年3月期间挂靠兴达公司、保华公司与铁坑公司、博源公司进行货物运输所开具的税务票据，巫小保、保华公司提交上述证据，拟证明:1、运输合伙业务挂靠在兴达公司期间全部是由艾杰、王文彬、吴春华负责运输合同的履行、操作、管理，领取挂靠在兴达公司期间的运输收入；2、挂靠兴达公司期间的合伙运输收入银行承兑汇票2650000元，转入兴达公司账户现金114479.18元全部由艾杰、王文彬、吴春华收取，因此，加上三人收取的合伙出资款1578000元，在挂靠保华公司前，艾杰、王文彬、吴春华共收取了合伙事宜相关款项合计4300000多元，按《补充鉴定说明》来算，合伙收入加合伙出资款总共6200000元，由此，可证明艾杰、王文彬、吴春华一直在管理、控制相关合伙事实，理应由其与巫小保进行清算。上述证据经艾杰、王文彬、吴春华质证后对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，本院认为艾杰、王文彬、吴春华的异议理由成立，本院仅对上述证据的真实性予以确认。
本院通知金山鉴定所的鉴定人员严军平出庭作证，严军平证实巫小保、保华公司虽然提交了运输费的税务发票，但该税务发票只能证明其应缴纳的税金，不能证明实际已缴纳的金额，若实际缴纳了，税务部门一定会向缴税人出具缴税发票，由于巫小保、保华公司没有提交缴税发票，所以在《司法鉴定意见》认定主营业务税金为0。
本院经审理查明：《司法鉴定意见》的损益鉴定明细表中载明：主营业务收入12648537.90元，主营业务税金及附加0.00，其他业务利润801253.82元（其中司机超重违约7250元，油品返利收入179160.82元，矿收入614843元），营业费用一为121500元，营业费用二（运费）为11651534.88元，管理费用52704.70元，财务费用0.00元，利润总额1624052.14元。《鉴定补充说明》中载明:2012年6月至2013年3月主营业务收入4707556.68元，其他业务收入674773.75元（司机超重违约7250元，油品返利收入52680.75元，矿收入614843元），营业费用二为4544570.19元。主营业务税金及附加、营业费用一、管理费用、财务费用等科目其账面列示截止2013年3月且没有新的合规票据，故检验金额与原报告一致。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案的争议焦点是：（一）巫小保等四人合伙期间的营利是多少？（二）巫小保应否向艾杰、王文彬、吴春华返还出资及分配合伙利润款499697.24元？（三）保华公司应否承担连带清偿责任？
关于巫小保等四人合伙期间的营利问题，本院认为,根据金山鉴定所出具的《司法鉴定意见》及《鉴定补充说明》，巫小保等四人合伙期间2012年6月份至2013年主营业务收入4707556.68元，其他业务收入674773.75元，营业费用（含营业费用一、二）4666070.19元（121500元+4544570.19元），管理费用52704.70元，财务费用0.00元。其中其他业务收入674773.75元包括司机超重违约7250元，油品返利收入52680.75元，矿收入614843元。由于双方在一审庭审中均认可，合伙项目加油是先充钱到油卡，再把车牌号报给加油站，司机在加油站加油时直接在原油价下降二角钱，一审法院认定合伙项目在加油时每升油价下降二角钱，属于开支的减少，不属于额外的利润并无不当，但根据《鉴定补充说明》油品返利收入为52680.75元，一审法院认定油品返利收入179160.82元错误，应予纠正，因此合伙期间其他业务收入（利润）为622093元（674773.75元-52680.75元）。另外，根据《鉴定补充说明》管理费用52704.70元，一审未予认定错误，应予纠正。双方对于一审法院认定的艾杰、王文彬收到了王文彬支付的48000元工资未记录在账本中，艾杰、王文彬、吴春华与巫小保合伙期间缴纳了58735.03元税金以及巫小保收取了合同转让款1400000元均无异议，本院予以确认。综上，巫小保等四人合伙期间的营利额为1904139.76元(4707556.68元-4666070.19元+622093元-52704.70元+1400000元-48000元-58735.03元）。对于巫小保、保华公司提出合伙利润应减去财务费用67325元以及一审法院仅认定合伙期间交纳税金58735.03元错误的上诉意见，由于没有提供相关证据证实，其应承担举证不能的法律后果，本院依法不予支持。
关于巫小保应否向艾杰、王文彬、吴春华返还出资及分配合伙利润款499697.24元的问题，本院认为，一审法院认定巫小保实际掌管了合伙期间的合伙收入并无不当，巫小保提出其没有掌管合伙收入的上诉意见无证据证实。由于巫小保等四人合伙期间合伙营利为1904139.76元，根据《股东合伙协议书》约定艾杰、王文彬、吴春华总共出资578000元，占有合伙股份36.47%，三人应当分配营利694439.77元，巫小保已向艾杰、王文彬、吴春华返还投资款290000元，故巫小保还应返还艾杰、王文彬、吴春华投资款及分配利润款为404439.77元（694439.77元-290000元）。
关于保华公司应否承担连带清偿责任的问题，本院认为，巫小保等四人最初是挂靠兴达公司的名义与铁坑公司、博源公司签订货物运输合同，之后又变更以保华公司的名义履行运输合同义务，虽然铁坑公司、博源公司都是与兴达公司及保华公司办理运输费的结算，但该费用实际是由巫小保等四人的个人合伙体支配及使用，此后，巫小保又以保华公司名义将运输合同转让给钰茂公司，并由巫小保收取了钰茂公司1400000元转让款，因此，保华公司无需对巫小保等四合伙人之间的合伙纠纷承担连带清偿责任，故对于保华公司提出其不应承担连带清偿责任的上诉请求于法有据，本院依法予以支持。
综上所述，一审法院认定巫小保等四人合伙期间的营利金额及保华公司承担连带清偿责任错误，应予纠正，巫小保部分的上诉请求成立，本院予以部分支持。保华公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初4234号民事判决；
二、巫小保于本判决发生法律效力之日起十日内向艾杰、王文彬、吴春华返还投资款及分配利润404439.77元；
三、驳回艾杰、王文彬、吴春华的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，共计17600元，由巫小保负担13552元，艾杰、王文彬、吴春华负担4048元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 乔
审判员 张 葳
审判员 简永辉
二〇一八年八月二十四日
书记员 廖佳芬