广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终610号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司，住所地：广东省广州市天河区珠江东路421号901A。
负责人：余顺发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈淑婷，该公司员工。
委托诉讼代理人：严杜，中华联合财产保险股份有限公司阳江中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：汤振国，男，1979年8月5日出生，汉族，户籍地湖北省广水市，现住广东省阳江市阳东区。
委托诉讼代理人：周仕带，广东大众天地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林进徐，男，1968年8月9日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
原审第三人：江西省宜丰县华阳汽车运输服务有限公司，住所地：江西省高安市环城东路206号。
负责人：涂洪春，该公司经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司（以下简称中华联合保险广州支公司）因与被上诉汤振国、林进徐、原审第三人江西省宜丰县华阳汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中华联合保险广州支公司上诉请求：1、撤销原审判决的第二项；2、一审、二审诉讼费由林进徐承担。事实与理由：一、本案涉案驾驶员林进徐提供的是虚假的道路运输从业资格证�林进徐前期从事客运运输，清楚知道从事道路运输需要有相应的道路从业资格。实际上，林进徐并没有依法进行资格考核，而是采取购买证件的不法方式购买并提供虚假的证件。二、上诉人已经履行提示说明义务，投保人并未举证证明上诉人未履行提示说明义务，一审法院根据推理否认上诉人的客观举证并不合法。1、根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《保险法司法解释二》第十一条，上诉人已依法举证，提供了真实有效的投保单、保险条款，该凭证上对于特别约定、免责提示、保险免责条款均有进行加黑加粗以引起投保人的注意。2、一审法院在被保险人没有任何实质反证的情况下，仅以保险人在实际操作中，难以履行明确说明为由则等同于本案的保险人没有履行说明义务显然是武断的，不合法的。3、说明义务既包括书面说明义务也包括口头说明义务，一审法院仅以上诉人没有递交书面说明就等同于没有履行说明义务显然是适用法律错误。三、上诉人的免责条款并非加重投保人义务的兜底条款。1、上诉人条款里提及“驾驶出租车机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于责任免除范围”，条款并没有任意广泛的要求无证书即责任免除，相反，条款里明确限定了适用范围为相较于普通的道路行驶更加危险的客运出租车以及营业性的机动车，且还限定了是由交通运输管理部门核发的要求的、必备的证书。仅兜底条款从立法技术角度看，因立法的有限性，也并非均为无效条款，更何况上诉人提供的条款更非兜底条款。2、关于道路运输从业资格在《道路运输从业人员管理规定》第六条里有明确的规定：“经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，�可从事相应的道路运输活动。”保险合同的免责条款与该规定完全符合，如若要求驾驶员进行资格考试，获取驾驶资格是加重的行为，显然也是不合法的。3、从上述第一点可知，林进徐长期从事道路经营工作，显然知道从业资格的必要性、重要性，故采用虚假购买的方式、但又抱有侥幸心理对待。由此可知，获取合法有效的道路从业资格并非加重义务的条款、并没有存在不公平。综上，恳请法庭查明案件事实，正确适用法律，支持上诉人的诉请。
汤振国辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。根据《中华人民共和国保险法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》的规定，对于保险合同的免责条款，必须对投保人有明确的说明义务以及送达，未作说明的，该条款对投保人不发生法律效力。所谓明确说明义务，就是一种格式化的说明程序，本案中没有证据证明中华联合保险广州支公司已经向投保人说明了如果驾驶员没有从业资格证将失去保险保障的后果。综上，上诉人在本案中没有提供书面的说明或者有录音录像的头口说明，因此该免责条款不对投保人产生法律效力。
江西省宜丰县华阳汽车运输服务有限公司没有提交答辩意见。
汤振国向一审法院起诉请求：1、判令中华联合保险广州支公司向汤振国赔偿414885.34元；2、判令林进徐对上述赔偿承担连带责任；3、本案诉讼费用由中华联合保险广州支公司与林进徐承担。
一审法院认定事实：2017年5月26日18时30分，林进徐驾驶赣Ｋ×××××号重型货车自广州市向阳江方向行驶，因不按规定从右侧超越同向汤振国驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成汤振国受伤的事故。当日汤振国�送到阳江市ＸＸ医院治疗至2017年8月26日出院，用去医疗费71891.23元。汤振国的伤情诊断为：（1）腰椎骨折（L2椎体压缩性骨折、L2椎体双侧横突、左侧椎弓根及L1椎体左侧横突骨折）；（2）肩胛骨骨折（右侧肩胛骨冈上窝骨折）；（3）肺挫伤（双肺下叶）；（4）多处挫伤（全身多处软组织挫擦伤）。2017年6月1日阳江市公安局阳东分局交通警察大队作出事故认定书，认定林进徐负事故全部责任。2017年9月30日，汤振国向原审法院提出伤残评定及后续治疗费鉴定申请，原审法院依法委托广东省漠江法医临床司法鉴定所进行鉴定。2017年12月4日，该所作出粤漠司鉴所[2017]临鉴字第531号司法鉴定意见书，评定汤振国为人体损伤九级伤残，需后续治疗费9000元，汤振国支付了3170元鉴定费。汤振国受伤于2010年7月入职于广东木森日用品有限公司至今，职位为工艺研发组技术员，居�在该公司宿舍，从2015年至2017年汤振国交纳了个人养老保险。汤振国提交的工资帐户明细、公司证明、劳动合同等证据客观真实，能相互印证，可以作为本案认定汤振国收入的依据，经核算其受伤前12个月的平均工资为6201元。汤振国提交的户口本、村委会证明、就读证明、出生医学证明真实，可以证明其家庭成员情况：父亲汤立云19**年12月24日出生，母亲付本英1952年3月12日出生，女儿汤意辉2007年7月16日出生，儿子汤昊然2008年12月21日出生，哥汤振革1972年出生，姐汤运梅1974年出生。
另查明，林进徐是赣Ｋ×××××号货车的实际车主，登记车主麦奋与林进徐是朋友关系，2015年4月25日，第三人华阳运输公司代林进徐的赣Ｋ×××××号货车投保，该车在中华联合保险广州支公司投保了保额120000元的交强险及保额1000000元的商业第三者责任险，保险期为2016年5月31日至2017年5月30日，保险费由林进徐支付。林进徐因尚欠第三人华阳运输公司款项，投保人登记为第三人华阳运输公司。林进徐平时开展货运业务是其自主经营，不受第三人华阳运输公司管理，双方不存在经营风险及利益关系。在一审诉讼期间，林进徐向原审法院提交了一本《道路运输从业人员资格证》，经查询发证机关云南省保山市交通运输局，该证没有档案记录，其工作人员称从2016年起该局不办理外地户口驾驶员从业资格证，林进徐称该证是托人办理，不知是假证。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，麦奋是肇事车辆的注册车主，林进徐是实际车主及控制人，第三人华阳运输公司是因为林进徐尚欠其款项而在代为投保时将投保人和受益人登记为其公司，平时开展货运业务是林进徐自主经营，不受第三人华阳运输公司管理，双方没有经营上的风险及利益关系。故林进徐与第三人华阳运输公司不构成挂靠关系。公安交警部门对事故责任认定事实清楚，程序合法，可以作为本案认定事实的依据。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、中华联合保险广州支公司是否可对本案商业第三者险免赔；二、本次事故造成的经济损失数额如何确定。原审法院分析评判如下：
一、关于中华联合保险广州支公司是否可对本案商业第三者险免赔的问题。涉案的保险合同投保人为本案的第三人华阳运输公司，保险费由实际车主林进徐支付，保险合同生效，对双方有约束力。发生事故后中华联合保险广州支公司主张“投保车辆的驾驶员没有从事经营货运的从业资格证”，违反了中华人民共和国交通部令2009年第9号发布的《道路运输从业人员管理规定》第二章第十条“经营性道路货物运输驾驶员应经考试合格取得相应的从业资格证件”的规定，根据双方签订的保险合同特别条款“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于责任免除范围”的约定，中华联合保险广州支公司免赔商业第三者险。对此原审法院认为，从双方签订的商业第三者责任保险合同形式上看，投保人对特别约定的免责条款表示充分理解和接受，并盖章确认，满足了合同的形式要件。但上述“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于责任免除范围”的约定，性质上属部门规章管理性规定，内容上属概括性规定，双方签订的保险合同中并没有明确规定“没有从业资格证免赔”的具体表述内容，虽然从业资格证可能属于上述行政管理范围，但其并不是法律法规禁止性规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释二》第十条的规定精神，除了法律、行政法规中的禁止性规定情形纳入保险合同成为免除保险人责任条款的情况由保险公司履行提示义务外，其他涉及到保险公司责任免除的条款必须是明确、具体的，特别是对一些概括性兜底性条款纳入保险人责任免除的格式化约定，应由保险人严格按照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，履行保险人明确说明的实质义务，要求保险人通过履行该义务使投保人对该免责条款的概念、内容和法律后果有实质理解。否则，应依照《中华人民共和国保险法》第十九条第一款规定免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的条款认定为无效。而在实际操作中，作为概括性条款，保险人难以全面履行明确说明义务，其用格式化的确认形式不能证明其已履行了保险人明确说明的实质义务，更直接导致本案投保人不知道该车驾驶员没有从业资格证将失去保险保障的严重后果，这对处于保险合同相对弱势一方的投保人显然是不公平的。此外，本案中投保人盖章确认的投保人声明中有保险人通过书面形式就免除保险人责任的条款和特别约定的内容向投保人作了书面明确说明的表述，但中华联合保险广州支公司没有向原审法院提交该书面说明，从保险合同上反映，该书面说明指的是双方书面合同上的约定，其亦属于格式合同的格式条款，不能据此认定中华联合保险广州支公司尽了明确说明义务。因此，提供格式合同并处于合同相对优势一方的中华联合保险广州支公司没有向原审法院提交该书面明确说明，其也未能提供证据证明其已充分向投保人释明了营业性机动车驾驶员没有从业资格证保险人免赔商业第三者险该具体内容的事实，根据《�华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款不产生效力，故中华联合保险广州支公司主张本案商业第三者险免赔，原审法院不予支持。
二、关于本次事故造成的经济损失数额如何确定的问题。汤振国提供的社保对账单、劳动合同、工资账户明细足以证明其生活、工作在城镇多年，应按城镇居民标准计算其经济损失。中华联合保险广州支公司认为本次事故应按农村居民标准计算与事实不符，医疗费作非医保用药扣减也没有证据支持，鉴定费及伤残损害精神抚慰金不承担也依法有悖，对此原审法院均不予采纳。
参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合本案查明的事实，原审法院对本次事故造成汤振国的经济损失数额确定如下：
1、医疗费71891.23元。
2、住院伙食补助费9200元。住院92天，按100元/天计算。
3、营养费1000元。结合汤振国的伤残情况和医疗情况，原审法院酌定支持营养费1000元。
4、护理费11960元。住院92天，按本地标准范围内130元/天计算（130元/天×92天）。
5、误工费39479.7元。汤振国受伤前12个月的平均工资为6201元，其误工时间从事故发生之日起计至定残之日止为191天，故其误工费为39479.7元（6201元/月÷30天×191天）。
6、残疾赔偿金253029.75元。广东漠江法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定汤振国身体损伤构成九级伤残，其程序合法，依据充分，原审法院对上述鉴定结论予以采信。汤振国为农业家庭户口，但其提供的工作证明、员工档案、工资流水等证据足以证明在事故发生前在城镇居住满一年以上，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，其残疾赔偿金为150737.2元（37684.3元/年×20年×20%）。另，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定的精神，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。本案中，汤振国的被扶养人为父亲汤立云（1948年12月24日出生）、母亲付本英（1952年3月12日出生）、女儿汤意辉（2007年7月16日出生）、儿子汤昊然（2008年12月21日），按照法律规定，女儿汤意辉需扶养8年2个月，扶养人为2人，因此汤意辉的生活费为23367.53元（28613.3元/年÷12个月×98个月÷2×20%）；儿子汤昊然需扶养9年7个月，扶养人为2人，因此汤昊然的生活费为27421.08元（28613.3元/年÷12个月×115个月÷2×20%）；父亲汤立云需扶养12年，扶养人为3人，生活费为22890.64元（28613.3元/年×12年÷3×20%）；母亲付本英需扶养15年，扶养人为3人，生活费为28613.3元（28613.3元/年×15年÷3×20%）；综上，汤振国的残疾赔偿金为253029.75元（150737.2�+23367.53元+27421.08元+22890.64元+28613.3元）。
7、精神损害抚慰金10000元。汤振国因本次事故受伤而致身体残疾，给其造成一定精神打击，结合汤振国的责任大小和伤残等级，原审法院酌定支持其精神损害抚慰金10000元。
8、鉴定费3170元。广东漠江法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定原告汤振国身体损伤构成九级伤残，其程序合法，依据充分，原审法院对上述鉴定结论予以采信，因此产生的鉴定费3170元，原审法院亦予以支持。
9、后续治疗费9000元。广东漠江法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定汤振国需后续治疗费9000元，依法有据，原审法院予以支持。
以上各项损失合计为408730.68元。
汤振国以上各项损失中第1、2、3、9项共91091.23元，属于交强险医疗费用赔偿限额项下范围，故中华联合保险广州支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下向汤振国赔付10000元。汤振国各项损失中第4、5、6、7、8项为317639.45元，属于死亡伤残金赔偿限额项下范围，中华联合保险广州支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额项下向汤振国赔付110000元。故中华联合保险广州支公司作为赣Ｋ×××××号货车的交强险承保公司，应在交强险责任限额范围内向汤振国赔付120000元。
经核算，汤振国总损失中超过交强险赔付部分的损失为288730.68元（408730.68元-120000元），按照过错比例林进徐应承担全部赔偿责任，赔偿汤振国288730.68元，林进徐认为其与第三人华阳运输公司形成挂靠关系没有提交证据证明，原审法院不予采信。因赣Ｋ×××××号货车在中华联合保险广州支公司投保了保险限额为1000000元且不计免赔的商业三者险，故中华联合保险广州支公司应根据保险合同的约定在商业三者险限额1000000元内向汤振国赔付288730.68元。由于本案两险种的赔偿总数额均在投保车辆保险限额内，汤振国请求林进徐承担连带赔偿责任没有依据，原审法院不予支持。综上，本案驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书属于责任免除范围的约定无效，中华联合保险广州支公司应承担赔偿责任。林进徐、华阳运输公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法应作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院于2017年12月29日作出一审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿汤振国120000元；二、中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿汤振国288730.68元；三、驳回汤振国的其他诉讼请求。一审案件受理费7523元，由中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司负担7411元，由汤振国负担112元。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，根据当事人二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是林进徐没有《从业资格证》驾驶被保险车辆出险是否构成保险合同约定的责任免除。中华联合保险广州支公司提供的《机动车综合商业保险示范条款》约定“驾驶出租车机动车或营�性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人员财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。”上述约定属于免除保险人责任的条款。对于免责条款，中华联合保险广州支公司仅仅在《机动车综合商业保险示范条款》中用加黑的字体做了提示，并没有证据证明其就相关的概念（例如：许可证书、从业资格证、其他必备证书）、内容及法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定,中华联合保险广州支公司未对上述免责条款履行明确说明义务，《机动车综合商业保险示范条款》约定的“驾驶出租车机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任�原因造成的人员财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。”免责条款不产生效力。因此，中华联合财产保险广州支公司据此请求对商业第三者责任保险予以免赔没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5631元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二〇一八年六月二十五日
书记员 徐玉莹
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投�人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
�一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。