陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终1066号
上诉人（原审被告）：陕西秦地建设有限公司（以下简称“秦地公司”）。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵沛，男，汉族，1982年11月23日出生。
被上诉人（原审原告）：陕西鑫牛建筑劳务有限公司（以下简称“鑫牛公司”）。
法定代表人：王守明，该公司经理。
委托诉讼代理人：彭海丹，陕西屹立律师事务所律师。
上诉人秦地公司因与被上诉人鑫牛公司劳务合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦地公司的委托诉讼代理人赵沛、被上诉人鑫牛公司的委托诉讼代理人彭海丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦地公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、重审判决程序违法。1、违背先刑后民的原则。本案原一审、重审中，依据被上诉人及上诉人的证据，足�认定被上诉人与翁玉桂签订的《建设工程施工劳务分包合同》；被上诉人将劳务保证金30万元转至翁建辉个人银行账户，被上诉人当庭提出翁玉桂、翁建辉涉嫌合同诈骗，应移交公安机关侦查，依法查处犯罪嫌疑人的刑事违法行为，宝塔区法院未作出应移交或不应移交的处理结果，继续审理本案，显然违背《民诉法》相关规定。2、判决认定被上诉人是本案被告主体适格错误。被上诉当庭向法庭提交的证据，《建设工程施工劳务分包合同》加盖“资料专用章”，签字人是翁玉桂，上诉人在抗辩中明确表示，秦地公司未授权任何人签订各类合同，未制作案涉建设工程所有印章，被上诉人对《建设工程施工劳务分包合同》来源的合法性、内容的真实性均不予认可，原告起诉本案被告主体不适格。宝塔法院依上诉人的申请向延安市建设行政管理部门调取证据，延安市就案涉建设工程项目未作任何审批，表明案涉项目未立项。另外，上诉人向宝塔法院提交的证据，（2016）陕0602民初3356《裁定书》，延安东东建筑安装公司诉上诉人建设工程合同纠纷一案，延安东东建筑安装工程公司向法庭提交的证据与本案被上诉人提交的证据基本相同，经宝塔法院审理认为“无证据证明该建设工程系上诉人的工程项目”，原告起诉被告主体不适格，裁定驳回延安东东建筑安装工程公司起诉。延安华骏混凝土有限公司诉上诉人买卖合同纠纷案，延安华骏混凝土有限公司自认为其持有证据不足以证明与上诉人有关联性，经宝塔区法院准许，予以撤诉。本案与宝塔法院做出的生效裁定书，均系“延安木兰谷文化旅游景区”建设工程引发纠纷，相同的被告，双方所提供的证据基本相同，事实基本相同，宝塔区法院作出截然相反的判决结果。就本案事实及相关�律规定，重审判决认定被上诉人是本案被告主体适格，显属错误。
二、证据采信错误，且违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。1、被上诉人提供的《施工总承包协议书》是复印件，延安中院因没有原件无法进行司法鉴定而退回。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确列举了不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院依据复印件认定本案事实，显属证据采信错误。2、他人刻制“陕西秦地建设有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目经理部资料专用章”，一审法院未查明该资料专用章来源的合法性，该“资料专用章”是否由上诉人申请刻制，该“资料专用章”是否经上诉人授权或追认，对外签订经济合同具有法律效力，一审法院依据“资料专用章”认定本案事实，显属证据采信错误。3、被上诉人提供的《建设工程施工劳务分包合同》发包人栏中的签字人是翁玉桂，不是上诉人任命的李商洛签字，一审判决认定该《劳务分包合同》是李商洛签订显属错误，翁玉桂的签字认定为李商洛签字竟能在判决书中出现。4、被上诉人提供的《收款收据》，虽表明是劳务保证金，交款人未载明是被上诉人，《收款收据》的出据人系翁剑辉，被上诉人明确表示，该款汇至翁剑辉个人银行账户上，该保证金上诉人未收到，且未授权翁剑辉收该笔保证金，翁剑辉收该保证金的个人侵权行为，重审判决上诉人返还该笔保证金无证据支持，显属证据采信错误。5、被上诉人提供的《劳务工程决算书》证据，该《劳务工程决算书》系被上诉人单方制作，无工程决算相对方（秦地公司工作人员）工程师或监理的签字认可，无秦地公司木兰谷项目部印章，该《劳务工程决算书》均不符合《民诉法》规定的三性�客观性、合法性、真实性）原则，宝塔区法院竟以无效证据认定本案事实，显属违法采信证据。重审判决多份证据的违法、错误采信，导致违法事实认定。
三、重审判决认定的基本事实纯属妄自推断，判决结果违法。
宝塔区人民法院作出的（2017）陕0602民初6229号民事判决书，本院认为：1、本案对争议焦点1基本事实的推断为：被告秦地公司是否签订过《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》及是否给李商洛发过聘任通知？重审判决载明：但本院与被告副总的谈话笔录中，何新陈述其不能准确的确认其是否代表被告与延安木兰谷文化产业有限公司签订过承包合同！其听说过被告给李商洛发过聘任通知，并且听说过好像李商洛曾以被告名义实施过木兰谷项目，对于李商洛与被告的关系不好答复！同时何新自述2015年其为被告公司的唯一副�，那么何新对公司的事务应当较为了解其陈述较为可信，从何新的的陈述中可以得出有人（好像是李商洛）以被告名义实施了延安木兰谷项目，那么被告曾经签订过《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》存在高度的可能性，且原告提供了该协议书的复印件，虽因该协议书为复印件无法对印章签字进行鉴定，但综合以上证据本院对被告曾签订该协议书和曾给李商洛发过聘任通知的事实予以认定。一审法院承办法官与何新的《谈话笔录》中记载：“？秦地公司是否与延安木兰谷产业有限公司签订过协议书？”，“何新答：在我印象中不能准确地答复你，快两年了，我记不清了，我签的项目多了，木兰谷公司签订合同委托代理人我不认识，一点印象都没有了”。一审法院承办法官与何新的《谈话笔录》中记载的谈话内容，与一审法院认定的基本事实不同，一审法院认定的事实无证据支持，本案判决认定的基本事实纯属妄自揣测、扭曲事实。2、原、被告之间是否存在劳务承包合同关系?重审判决（P7页正数第10行）载明：“原告与李商洛协商劳务承包事宜时，李商洛给原告出示了《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》和被告聘任李商洛为项目负责人的通知，据此原告有理由相信李商洛及其他现场负责人有权代表被告签订合同书，且原告按照合同书约定实施了劳务作业，原、被告之间存在劳务承包合同关系”。一审法院承办法官与何新的《谈话笔录》中记载：“？陕西鑫牛建筑劳务公司是否与你协商过木兰谷项目劳务工资的问题？”，“何新答：没有听说过这个公司！”“？你刚说听说过有人挂靠你公司资质实施过木兰谷项目听说是谁挂靠的？”，“何新答：我只是听说过，但是属于哪种方式，是挂靠还是合�了，这个不是我管的，我不好答复，具体是谁我不好确定，好像是李商洛，我听说没有弄下去！”。判决书第5页正数第2行—第9行，本院认定如下：“2015年8月5日原告第一项目部负责人唐明俊与木兰谷项目部工作人员签订初步协议，2015年8月7日原告向翁建辉个人账户转账缴纳劳务保证金30万元，经办人翁建辉给原告出具收据一份，并加盖了“陕西秦地建设有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目经理部资料专用章”。2015年8月15日原告第一项目部与翁玉桂签订《建设工程施工劳务分包合同书》，该合同上加盖“陕西秦地建设有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目经理部资料专用章”。本院认为中：原告有理由相信李商洛及其他现场负责人有权代表被告签订合同书，认定事实与判决结果自相矛盾，一审判决认定原、被告之间存在劳务承包合同关系无法律依据，判决认定�基本事实纯属虚构。3、依据被上诉人单方制作《劳务工程决算书》确认劳务价款显属违法！本院认为中（判决P7页正数第15行-17行）“木兰谷项目部工作人员对原告的作业量和价款进行了核算，该核算结果可以作为被告的付款依据，故原告要求被告支付劳务费和退还保证金的诉讼请求，本院依法予以支持”。前述，《劳务工程决算书》是被上诉人单方制作，无相对方工程师或项目工程监理的签字认可，判决中“木兰谷项目部工作人员对原告的作业量和价款进行了核算”纯属虚构。判决结果明显违背《建筑法》及建设部颁布的《建设工程价款结算办法》相关规定。
综上所述，宝塔区法院作出的（2017）陕0602民初6229号民事判决程序违法；证据采信错误，且违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定；重审判决认定的基本事实纯属虚构，判决结果违法，违法的判决结果将导致国有资产流失，严重损害国家利益。上诉认为维护自身的合法权益，依法提起上诉，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
鑫牛公司辩称，一、一审法院程序合法。答辩人与系与被答辩人发生的合同纠纷，并非翁玉桂、翁建辉个人之间发生的纠纷，故个人是否涉及刑事犯罪不影响本案的审理，同时本案的主体也是适格的主体。二、一审法院认定事实清楚、证据充分,答辩人一审出具的证据以及一审法院依职权调取的证据，足以证明答辩人与被答辩人之间签订的《建筑劳务承包合同》系合法有效的。尽管被答辩人现在认为李商洛、翁玉桂等人系无权代理，但答辩人提供的证据能够证实，答辩人完全有理由相信李商洛、翁玉贵等人系有权代理。三、一审法院依法调取的何新谈话笔录能够与答辩人提供的证据相互印证，证实被答辩人确�是木兰谷旅游景区项目的总承包方，进而更加证实答辩人与被答辩人之间签订合同的真实性。四、答辩人提供的《劳务工程结算书》并非答辩人单方制作，而是答辩人处的农民工索要农民共工资无果后，上访至宝塔区劳动监察大队，在劳动监察大队的协商处理下由被答辩人的代表人指派的施工现场负责人给答辩人出具的工程结算书。
五、被答辩人所欠付的工程款，全部系工人工资，对应的是大量劳动人民的血汗钱，既然被答辩人系国资委直管企业下属子公司，更应该起表率作用，积极解决农民工工资问题，而不是一味的否认事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，公平公正，依法应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
鑫牛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的劳务费3729708元及利息（按照银行同期贷款利率�结算之日计算至实际支付之日止）；2、判令被告退还原告缴纳的保证金30万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月5日，原告第一项目部负责人唐明俊与木兰谷项目部工作人员翁玉国签订初步协议。2015年8月7日，原告向翁剑辉个人账户转账缴纳劳务保证金30万元，经办人翁剑辉给原告出具收据一份，并加盖了“陕西秦地建设有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目经理部资料专用章”。2015年8月15日，原告公司第一项目部与翁玉桂签订《建设工程施工劳务承包合同书》，该合同上加盖了“陕西秦地建设有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目经理部资料专用章”。合同约定将延安市木兰谷养老体检中心1#、2#、3#、4#楼的劳务大包土建内的钢筋、模板、混凝土、填充墙砌筑、内外抹灰、内外脚手架等承包给原告，框剪结构按建筑面积计价，�后综合单价每平方米为443元，单栋主体至主体封顶甲方支付乙方已完工程量的70%，主体结构按每平方米320元，砌体工程按每平方米123元计算，按月份进度支付，每月25日前原告向被告提交进度报表，审核签字后，次月15日前支付已完工程量的70%工程款。所有工程全部完工后支付总工程量的85%工程款，所有工程全部完工业主验收合格后支付总工程量的95%工程款，剩余5%到保修期两年到期后付清。同时约定，乙方需向甲方缴纳履约保证金30万元，于1#、2#楼主体封顶后被告全额退还原告保证金。合同签订后，原告按照约定进行了施工，但木兰谷项目部未按约定给原告支付劳务费用。2015年11月份，因原告工人未能领取到工资，向宝塔区劳动保障监察大队进行了投诉，在宝塔区劳动保障监察大队的协调下，原告先行支付了部分工人工资，木兰谷项目部现场技�工作人员给原告出具了劳务工程量结算书，并加盖“陕西秦地建设有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目经理部资料专用章”，对原告劳务工程价款结算为3729708元。后原告向被告索要未果，故成诉。
另查明，原告提交的《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》复印件，该协议显示发包人为延安木兰谷文化产业有限公司，现该公司联系不到，承包人为陕西秦地建设有限公司，合同上显示的印章为秦地公司不带编码的公章,签字的为秦地公司副总经理何新。经本院与何新谈话，其称记不清《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》是否是他签订的，但合同上木兰谷公司签订合同的委托代理人其不认识，一点印象也没有。被告秦地公司于2012年5月18日领用了带有编码的公章、合同专用章及财务专用章。
本案在审理过程中，被告申请�《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》及李商洛任命通知书上加盖的被告秦地公司的印章、法人章及何新的签字是否与该公司印章、法人章及何新签字是否一致进行鉴定，后因没有原件被中院技术鉴定室退回。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工劳务承包合同书、延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书、劳务工程量结算书、何新谈话笔录在卷佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告秦地公司是否签订过《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》及是否给李商洛发过聘任通知；2、原、被告之间是否存在劳务承包合同关系；3、被告是否应当向原告支付劳务费及利息、保证金。本案在审理过程中，被告虽不认可签订过《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》及向李商洛发过聘任通知，并申请�《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》和李商洛聘任通知上秦地公司印章与其公司印章的同一性和何新的签字是否真实进行鉴定，但本院与被告副总何新谈话笔录中，何新陈述其不能准确确认其是否代表被告与延安木兰谷文化产业有限公司签订过承包合同，其听说过被告给李商洛发过聘任通知，并且听说过好像李商洛曾以被告的名义实施过延安木兰谷项目，对于李商洛与被告的关系不好答复，同时，何新自述2015年其为被告公司的唯一副总，那么何新对公司的事务应当较为了解，其陈述较为可信，从何新的陈述中可以得出有人（好像是李商洛）以被告名义实施了延安木兰谷项目，那么被告曾经签订过《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》存在高度的可能性，且原告提供了该协议书的复印件，虽因该协议书为复印件无法对印章签字等进行鉴�，但综合以上证据本院对被告曾签订过该协议书和曾给李商洛发聘任通知的事实予以认定。原告与李商洛协商劳务承包事宜时，李商洛给原告出示了《延安木兰谷文化旅游景区项目施工总承包协议书》和被告聘任李商洛为项目负责人的通知，据此，原告有理由相信李商洛及其他现场负责人有权代表被告签订合同书，且原告按照合同书约定实施了劳务作业，原、被告之间存在劳务承包合同关系，木兰谷项目工作人员对原告的作业量和价款进行了核算，该核算结果可以作为被告的付款依据，故原告要求被告支付劳务费和退还保证金的诉讼请求，本院依法予以支持。根据《建设工程施工劳务承包合同书》的约定来看，原告在施工过程中存在垫资行为，但原、被告未对垫资利息进行约定，且垫资及所欠劳务费无法区分，故原告主张支付利息的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、限被告陕西秦地建设有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陕西鑫牛建筑劳务有限公司劳务费3729708元及保证金30万元；二、驳回原告鑫牛公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39698元，全部缓交，实际由被告陕西秦地建设有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依职权在陕西秦源招标有限责任公司调取了中标通知书一份，并组织双方当事人进行了质证。中标通知书证明，2015年4月25日秦源公司向秦地公司发出中标通知，经评标委员会评审，�定秦地公司中标延安木兰谷文化产业有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目。上诉人秦地公司质证认为，其公司未见到这份证据，需要向其公司核实。另外，延安木兰谷文化产业有限公司的印章为复印件，招标程序是否合法以及涉案项目是否由陕西秦源招标有限责任公司负责招标。被上诉人鑫牛公司质证对该证据无异议，且该证据恰恰能与其公司的主张相互印证，证实秦地公司是涉案项目的承包人。本院认为，该中标通知书系本院依职权调取的，经与原件核对无异，中标通知书的原件中延安木兰谷文化产业有限公司的印章系红色，该证据能够证明秦地公司为涉案项目的承包人，故对该证据予以采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人秦地公司与被上诉人鑫牛公司之间是否存在建设工程承包合同关系，�上诉人秦地公司是否应当向被上诉人鑫牛公司支付工程款、退还保证金。首先，中标通知书能够证实秦地公司承包了延安木兰谷文化产业有限公司延安木兰谷文化旅游景区项目；其次，秦地公司所发李商洛的任命通知书可以认定秦地公司委派李商洛管理木兰谷文化旅游景区，李商洛有权代表秦地公司处理项目部相关事宜；第三，鑫牛公司提供的总承包合同虽为复印件，但该复印件与作为秦地公司在木兰谷文化旅游景区的项目负责人的李商洛向劳动保障监察大队提供的合同可以相互印证，合同的真实性可以认定；第四，劳动保障监察询问笔录、责令改正通知书、告知书、劳务工程结算书等亦可以辅证陕西鑫牛建筑公司与陕西秦地公司之间存在工程承包合同关系的事实；第五，合同签署人翁玉桂、定金收款人翁剑辉虽无相关授权委托书，但因二人所出具文书均加盖有秦地公司木兰谷文化景区项目部资料专用章，鑫牛公司有理由相信其具有代理权，而与其为民事法律行为，故合同产生的法律后果应由秦地公司承担，秦地公司应当依据工程结算书确定的数额向鑫牛公司支付工程款，并返还保证金。综上所述，秦地公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39037元，由上诉人陕西秦地建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫小虎
代理审判员 高 敏
代理审判员 薛 莉
二〇一八年九月二十五日
书 记 员 路 艳