江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终1653号
上诉人(原审第三人)：赵春余，男，1975年7月19日出生，汉族，住崇义县。
委托诉讼代理人：陈健卿、徐春红，系江西腾龙律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：董木生，男，1966年4月13日出生，汉族，住大余县。
委托诉讼代理人：李海春，系江西海春律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：彭美雄，男，1972年9月10日出生，汉族，身份证住址为大余县，现住大余县。
被上诉人(原审被告)：郑六香，女，1970年9月21日出生，汉族，身份证住址为大余县，现住大余县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张长征，系江西海春律师事务所律师。
上诉人赵春余、董木生因与被上诉人郑六香、彭美雄合伙协议纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2017）赣0723民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵春余上诉请求：1.撤销(2017)赣0723民初676号民事判决，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人一审的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清且是错误的。1.一审法院认定上诉人与被上诉人系合伙关系并已清算，是错误的。本案仅凭董木生提供的一张收条，并由被上诉人彭美雄注明了归还款项，且该收条并没有上诉人签名，就认定上诉人与被上诉人已经就合伙帐目进行了清算,是很武断。且董木生方在法庭上一直不承认合伙，而彭美雄又承认没有清算，如存在欠款也是被上诉人董木生与被上诉人彭美雄之间的事，与上诉人无关。2.如果三方清算了，就应该有相关的凭证，但到庭审结束时，被上诉方也没有提供三方已清算的证据。二、本案违反法定程序。对于案外人游长北的《调查笔录》，只是通过网上传给上诉人律师看了一下，并没有通知上诉人到庭质证，本身程序违法。三、同理，一审法院认定事实不清且是错误的，违反法定程序，适用法律也是错误的。
董木生上诉请求：1.撤销一审判决第二项“驳回原告董木生的其他诉讼请求”内容，改判增加“俩被上诉人应立即向上诉人归还合伙股本金叁拾伍万元（Y350000.00)，并按1%月利率自2014年6月1日开始计算利息至本金还清之日止；”2.本案一切诉讼费用由俩被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人未参与赵春余、彭美雄就经营尾矿库的合伙。1.合同的成立，以合意的成就为首要条件。从本案现有证据来看，无证据证明三人就合伙经营尾矿库达成了一致的意思表示。一审期间，三人对此情节的主张并不一致。上诉人主张三人虽曾商谈过合伙的事，但并未作出合伙与否的决定。后上诉人在实地考察后即作出不参与合伙的决定，并得到赵春余与彭美雄的认可。所以上诉人从未正式参与过合伙。这与法院调取的游长北的证言是相吻合的。2.如果三人曾合伙经营尾矿库的话，2014年1月17日赵春余就不会向彭美雄出具收条。因为该收条所涉的93万元因收购钨砂的原因早就存放于赵春余处，并不是出具收条时才收的款。3.假设三人曾合伙经营尾矿库的话，则向上诉人退还股本金的义务人应当是赵春余,为什么彭美雄会承担起向上诉人退还股金本息的责任？二、无论二人是否曾经合伙，彭美雄在其写给上诉人的收条上备注的行为表明其向上诉人承诺了由其负责向上诉人偿还收购钨砂股金本息的责任。三、案涉债权债务关系发生于彭美雄与郑六香的夫妻关系存续期间，且彭美雄与上诉人的合伙显系为其夫妻共同生活之目的。上诉人要求彭美雄与郑六香对合伙债务承担共同偿还责任于法有据。
彭美雄辩称，一审法院认定事实清楚，依申请追加被答辩人参加诉讼适用法律正确，程序合法。举证、质证属于一般代理权限范围内有权代理事项，被答辩人律师通过网络对法院收集的调查笔录进行质证未违反法律规定。
董木生向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即向原告归还合伙股本金35万元，并按月利率1％自2014年6月1日起开始计算利息至本金还清之日止（至起诉之日利息为109500元）；2.本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年，原告董木生与被告彭美雄合伙在第三人赵春余处收购钨砂，并将合伙收购钨砂的款项一并交予第三人赵春余，原告董木生与被告彭美雄口头约定各自占股50％，盈亏比例50％。原告陆续支付140万元给被告彭美雄后，被告彭美雄于2013年7月14日向原告出具《收条》一张，载明：“今收到董木生收购钨砂本金计人民币壹佰肆拾万元整（￥1400000.00元）。”合伙收购钨砂期间，原告董木生与被告彭美雄各自收取了一部分货款。后因第三人赵春余无货可供，原告董木生与被告彭美雄中止合伙收购钨砂。2013年9月，原告让案外人游长北和被告彭美雄一起去新疆尾砂库进行考察，案外人游长北在尾砂库现场进行了取样，经过对样品化验后，原告董木生、被告彭美雄及第三人赵春余便商量一起在新疆经营尾砂库。2013年10月16日，第三人赵春余与案外人魏国荣签订《转让合作协议》，案外人魏国荣将其合法所得原哈密市沁城乡钨矿尾矿库以146万元一次性整体转让给第三人赵春余经营。后经结算，原告董木生与被告彭美雄剩余93万元收购钨砂款在第三人赵春余处，第三人赵春余于2014年1月17日向被告彭美雄出具《收条》一张，载明：“今收到彭美雄与董木生合伙收购钨砂尾款玖拾叁万元正（￥930000.00元），该款项用于合伙经营尾砂坝投资。”其中，原告董木生65万元，被告彭美雄28万元。2014年3月，被告彭美雄、案外人游长北与原告董木生及其几位亲属一起去了新疆尾砂库，原告董木生与被告彭美雄、第三人赵春余一起察看后，原告董木生觉得环境恶劣，水太小，便提出要退伙，第三人赵春余继续留在新疆经营尾砂库，案外人游长北与原告的几位亲属也留在新疆尾砂库工作。后该尾砂库停产。被告彭美雄于2015年1月13日转账10万元给原告董木生指定账户；于2015年5月22日转账14万元给原告董木生指定账户；于2015年8月10日转账16万元给原告董木生。后被告彭美雄在2013年7月14日的《收条》上备注“2015.8．10余本金叁拾伍万元整，2014月以前利息已付壹拾万元整”，之后原告董木生还收到了2万元转账。被告彭美雄与被告郑六香于1997年2月26日登记结婚。
一审法院认为，原告董木生与被告彭美雄约定，由两人共同出资收购钨砂，各自占股50％，盈亏比例50％，双方对此都没有异议，由此可见，双方形成了口头的合伙协议，故该院予以确认。原告董木生向被告彭美雄交付了投资款140万元，被告彭美雄向原告出具了《收条》，故原告与被告彭美雄之间形成了实际的合伙关系。根据该院审理查明的案件事实，并结合庭审中原告董木生本人的陈述以及案外人游长北在调查笔录中的陈述可知，原告董木生与被告彭美雄将两人合伙收购钨砂时的余款93万元投入到与第三人赵春余三人一起合伙经营尾砂库中，由此可见，本案已经由原告董木生与被告彭美雄的两人合伙转变为原告董木生与被告彭美雄、第三人赵春余的三人合伙，故原告主张本案由合伙关系转变为民间借贷关系，该院不予支持。关于被告郑六香主体是否适格的问题。本案是合伙协议纠纷，虽然合伙期间被告郑六香与被告彭美雄是夫妻关系，但是根据合同相对性原则，被告郑六香并非合伙主体，故被告郑六香不是本案的适格被告，原告董木生要求被告郑六香归还合伙股本金及利息的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。关于本案合伙是否进行清算的问题。第三人赵春余认可与原告董木生、被告彭美雄三人之间的合伙关系，但是认为该合伙没有进行清算。该院认为，原告董木生与被告彭美雄将在第三人赵春余处剩余的收购钨砂尾款93万元用于与第三人赵春余合伙经营尾砂库，其中原告董木生65万元，被告彭美雄28万元。在原告董木生提出退伙后，第三人赵春余承接尾砂库经营，并通过被告彭美雄陆续向原告董木生退还投资款30万元以及利息10万元，后由被告彭美雄在2013年7月14日出具给原告董木生的《收条》上备注“2015.8．10余本金叁拾伍万元整，2014月以前利息已付壹拾万元整”，由此可见，三人对合伙进行了清算，原告董木生在三人合伙中的投资款还剩本金35万元。对于原告董木生之后收到的2万元转账，原告董木生主张该2万元归还的是利息，但是备注上并未约定利息，故该院认为该2万元归还的是本金，因此，原告董木生的投资款剩余本金33万元未归还。由于合伙经营尾砂库的投资款在第三人赵春余处，故该款项应由第三人赵春余负责退还。由于2013年7月14日的《收条》上的备注并未约定利息，故对于原告主张从2014年6月1日起按照月利率1％开始计算利息至本金还清之日止，该院不予支持，仅支持从起诉之日（即2017年7月3日）起，按照年利率6％计算资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、第三人赵春余应在判决生效后三十日内向原告董木生归还投资款本金33万元及其利息（利息从2017年7月3日起按照年利率6%计算至款项还清之日止）；二、驳回原告董木生的其他诉讼请求。案件受理费8193元，由原告董木生负担2310元，由第三人赵春余负担5883元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1.董木生、彭美雄、赵春余三人之间是否曾经有过合伙关系及董木生是否退伙；2.本案所涉款项应由谁负责返还。关于本案当事人之间合伙经营新疆尾砂库的问题，有本案当事人之间的陈述、赵春余出具的收条及案外人游长北的证言予以证实，可以认定。因此上诉人董木生认为三人未形成合伙的上诉理由本院不予支持。关于董木生是否退伙及本案款项由谁返还的问题。因本案合伙股本金存放于赵春余处，且赵春余分别于2015年1月、5月、8月转给彭美雄10万元、14万元、16万元，在上述款项到达彭美雄账上后，其于当天或第二天再将该资金全部转给董木生，从而使董木生的股本金由65万元降为35万元，由此可见赵春余是同意董木生退伙并退还其合伙股本金，因此本案董木生的股本金是应由掌管合伙股本金的赵春余负责返还。因此上诉人赵春余认为本案合伙未经清算的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。关于一审法院对游长北笔录采取网络质证是否违法的问题，该质证方式并不违反法律规定，已充分保护了当事人诉讼权利，因此上诉人赵春余认为一审法院程序违法的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，赵春余、董木生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15204元，由上诉人赵春余负担6399元，由上诉人董木生负担8805元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭品珍
审 判 员 王 艳
审 判 员 李 婷
二〇一八年六月七日
代理书记员 葛 彦