江西省萍乡市安源区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣0302民初1367号
原告：崔培高，男，1957年1月25日出生，汉族，住本市上栗县。
委托诉讼代理人：陈日新，江西博韬律师事务所律师。
被告：彭玉发，男，1968年7月8日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
原告崔培高与被告彭玉发建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，原告向本院申请财产保全，本院于2018年5月9日作出（2018）赣0302民初1367号民事裁定书，依法冻结被申请人彭玉发的银行存款70000元，或查封、扣押被申请人其他等值财产。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的住房建筑承包协议书无效；2.被告向原告支付工程款67361元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月16日，原告与被告签订一份《住宅建筑承包协议书》，双方约定由原告承包被告在东壁小区私宅的建设施工，双方对承包范围、承包方法、质量要求、工程价款、付款方式等进行了约定。根据双方对工程价款的约定，乙方按每平方米150元计算工程款。原告于2015年9月16日开始施工，为被告在东壁小区建设了146号、145号两幢房屋，工程于2017年9月份竣工。根据原、被告结算，被告应付工程款342361元，被告已付275000元，剩余67361元未付。原告多次催讨未果，特诉至法院。
被告辩称，1.原、被告之间存在建设工程施工合同关系，原告施工的案涉工程于2017年9月份竣工，并已投入使用；2.双方约定按每平方米150元结算属实，原告起诉的工程款数额不属实，原告施工的工程量应为2112平方米，其中第一层240平方米，第二至第七层分别为288平方米，第七层半即第八层为144平方米，根据原告的工程量计算，本案工程款总计为316800元，被告已支付280000元，剩36800元工程款未付。
原告针对其诉讼请求向本院提交了证据，对于被告无异议的原、被告身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对于被告有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：
1.2015年9月16日签订的住宅建筑承包协议书一份，拟证明原、被告于2015年9月16日签订了一份住宅建筑承包协议书，约定由原告承包被告位于东壁小区的两栋私宅的建设工程，双方对承包范围、承包方法（包工不包料）、质量要求、工程价款（按每平方米150元计算）、付款方式等进行了约定。被告质证后对该组证据的三性均无异议，但提出该协议中第三条质量要求中的“不漏水、不裂缝”是原告在签订合同后自行划掉的，原告应承担漏水和裂缝的维修责任。本院经审查认为，被告对该证据的三性无异议，本院对该证据予以认定；因原、被告均未对工程的维修责任提出诉求，故工程的维修责任并非本案争议焦点，被告可另行主张权利。
2.照片四张、施工平面图、建房结算清单各一份，拟证明原告按协议约定对两幢房屋的建设工程进行施工，145号房屋建设楼层为七层，146号房屋建设楼层为八层，建筑总面积为2261平方米，工程款共计229154元，146号房屋第八层增加了外墙粉水泥工程，对应工程款计1827.6元，另外，原告垫付了第一层车库粉刷的材料费1380元（包含水泥3吨×300元=900元，河沙4方×120元=480元）。被告质证后对该组证据的照片四张无异议；对施工平面图、建房结算清单的真实性有异议，提出平面图、建房结算清单均系原告单方制作，数据不属实，其认为第一层的建设施工面积只有240平方米，第二至七层的建设施工面积各为288平方米，第八层的建设施工面积为144平方米，板梯间和窗台板均包含在每一层施工面积中，不单独计算，故原告施工的总面积为2112平方米，其不认可原告提出的第八层增加了工程量、原告垫付了购买水泥、河沙的材料费之事实。本院经审查认为，被告对照片的真实性无异议，本院对照片四张予以认定；因施工平面图、建房结算清单均系原告单方制作，被告未签字确认，在被告对施工面积提出异议的情况下，本院对施工平面图、建房结算清单均不予认定；原告提出第八层增加了工程量、其垫付购买水泥、河沙的材料费之证明目的因缺乏证据证明，在被告不认可的情况下，本院不予认定。
3.郭炳友、彭瑞华调查笔录各一份，拟证明被告发包给原告承建的位于东壁小区的两幢房屋系被告与刘明宇合伙建的房，刘明宇负责提供土地，被告负责建设，建好后一人一幢，145号房屋归被告所有，郭炳友、彭瑞华向被告购买了145号房屋的401室，郭炳友尚欠被告购房款7000元、彭瑞华尚欠被告购房款13000元。被告质证后对该组证据的真实性不清楚。本院经审查认为，该证据系原告的委托诉讼代理人制作，真实性不能确定，与本案缺乏关联，本院对该组证据不予认定。
4.东壁小区146号房屋的购房人欠付房款明细表一份，拟证明被告对外出售了东壁小区146号房房屋，购房人尚欠被告房款63000元。被告质证后对该证据真实性不清楚。本院经审查认为，该证据系原告制作，真实性不能确定，与本案缺乏关联，本院对该组证据不予认定。
被告未向本院提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2015年9月16日签订了一份住宅建筑承包协议书，约定的主要内容为：一、被告将位于东壁小区的私宅承包给原告施工，原告按被告提供的图纸（不含基础），建筑面积内打底、厨房、卫生间、地脚线打水泥底，外墙三向贴瓷砖，屋面粉水泥光面，做化粪池，檐子算半面积；二、承包方式为包工不包料；三、工程价款按国家建筑面积计算，每平方米按150元计算，带架子，包做板梯阁楼，踏步用花岗岩铺垫；四、付款方式为总体完工付总造价的95%，剩下5%作为质保金，一年内付清。协议签订后，原告组织人员对位于萍乡经济开发区东壁管理处东壁小区145号、146号私房的建设工程进行施工。案涉工程于2017年9月份竣工，后实际投入使用，原、被告未就案涉工程进行验收、结算。被告向原告支付工程款275000元后，因被告拒不支付剩余工程款，原告遂诉至法院。庭审过程中，原告主张其施工的总面积为2261平方米，被告自认原告施工的总面积为2112平方米，另外，被告自认原告施工的檐子长58米，宽度为30厘米至40厘米的样子。被告对原告主张的板梯间、窗台板面积均不认可，提出已包含在每层的面积中。经本院释明后，原告表示对其施工的工程量不申请司法鉴定。
本院认为，根据原告的诉讼请求及被告的答辩理由，本院归纳总结本案的争议焦点如下：一、本案住宅建筑承包协议书的效力问题；二、被告应向原告支付案涉工程款的数额问题。
关于本案住宅建筑承包协议书的效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告并不具备建筑施工资质，故原、被告于2015年9月16日签订的住宅建筑承包协议书因违反了法律的强制性规定，应属无效合同。
关于被告应向原告支付案涉工程款的数额问题。原、被告虽未对案涉工程进行验收、结算，但被告已将案涉工程投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，案涉工程应视为竣工验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权参照合同约定的结算方式要求被告支付工程款。原告主张其施工的总面积为2261平方米，因原告未提供有效证据证明，在被告不认可该工程量的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的不利后果。被告自认原告施工的总面积为2112平方米，本院对被告该项自认事实予以认定。以上工程量对应的工程款为316800元（2112平方米×150元=316800元）。根据双方的协议约定，原告施工的檐子按一半面积计算。被告自认原告施工的檐子长58米，宽30厘米至40厘米的样子。在原告未提供有效证据证明檐子的工程量的情况下，本院结合被告自认的事实酌定檐子的宽度为3.5厘米，故原告施工的檐子的面积为20.3平方米（58米×0.35米=20.3平方米），按协议约定的计价方式计算工程款为1522.5元（20.3平方米/2×150元=1522.5元）。因原告未能提供证据证明其主张的增加了工程量及其垫付了部分材料费之事实，原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告该项主张不予支持。综上，本案工程款共计318322.5元（316800元+1522.5元=318322.5元）。被告辩称其已付工程款为280000元，因被告未提供证据证明付款事实，被告应承担举证不能的不利后果，故本院对被告该项答辩理由不予采纳。原告自认被告已付工程款275000元，双方在协议中约定质保金即工程款的5%在一年内付清，故被告还应向原告继续支付剩余工程款43322.5元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告崔培高与被告彭玉发于2015年9月16日签订的住房建筑承包协议书无效；
二、被告彭玉发应在本判决书生效之日起五日内向原告崔培高支付工程款43322.5元；
三、驳回原告崔培高的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1484元，诉讼财产保全费720元，由原告崔培高负担787，由被告彭玉发负担1417元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审 判 员 邹小蓉
二〇一八年六月一日
代理书记员 吴 晶