广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终10号
上诉人（原审原告）：李海燕，女，汉族。
委托代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。
委托代理人：张海星。
被上诉人（原审被告）：浈江区东林副食品商行。
经营者：钟镇立，男，汉族。
上诉人李海燕因与被上诉人浈江区东林副食品商行（以下简称东林商行）劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：东林商行于2013年9月29日在韶关市浈江区工商行政管理局登记成立。李海燕在东林商行成立时就在东林商行从事搬运工作，并工作至2013年12月底，双方未签订劳动合同。2014年4月，李海燕再次来到东林商行工作，工作时间是早上八点至下午六点，中午有一小时的吃饭休息时间，每月休息一天，李海燕的工资初始为2000元，2014年6月后工资约定为2200元。李海燕在东林商行工作至2015年1月。
东林商行没有为李海燕缴纳社会养老保险，李海燕的社会保险金由其本人自行到社会保险征收机构缴纳，李海燕提供的投保人员缴费清单中显示其社保缴纳至2014年4月，2014年1月至2014年4月缴费工资为2006元，个人缴费金额为641.92元。2014年10月，社保部门为李海燕办理了退休手续。
2015年7月，李海燕以向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、退回2013年4月20日至2013年12月20日单位应缴纳社保部分；2、退回2014年4月20日至2015年1月20日单位应缴纳社保部分；3、退回2013年5月至2013年12月发放工资时收取押金（每月200元）合计1600元；4、支付休息、法定节假日加班工资；5、东林商行出具2014年12月工资单原件。该仲裁院于2015年9月21日作出韶浈劳人仲案字（2015）108号仲裁裁决书，裁决：一、东林商行应在十五日内退回2014年4月单位应承担部分社会保险金（按李海燕实际缴纳金额2006元／月计算：按2006元／月×0.12×1个月）240.72元给李海燕。二、东林商行应在十五日内支付超时加班费（按李海燕2014年4月、5月的工资2000元／月计算：2000元／月÷21.75天÷8小时×24天×150%）413.79元给李海燕。三、东林商行应在十五日内支付休息日加班费（按李海燕2014年4月、5月的工资2000元／月计算：2000元／月÷21.75天×3天×250%）551.72元给李海燕。四、东林商行应在十五日内支付法定节假日加班费（按李海燕2014年4月、5月的工资2000元／月计算：2000元／月÷21.75天×1天×300%）275.86元给李海燕。五、驳回李海燕的其他仲裁请求。
2015年10月9日，李海燕向原审法院提起诉讼，诉称：李海燕于2013年4月20日在东林商行从事搬运工作至同年12月。2014年4月20日，李海燕再次回到东林商行从事搬运工作至2015年1月20日，期间东林商行一直未给李海燕缴纳社保。2013年5月至12月期间，东林商行发放工资时均收取了李海燕押金200元，合计1600元。李海燕在东林商行工作期间，东林商行未按规定支付李海燕休息日、法定节假日加班费。李海燕因不服韶关市浈江区劳动人事争议仲裁委员会作出的劳人仲案字（2015）108号仲裁裁决，请求原审法院判令：1、东林商行退回2013年4月20日至同年12月20日和2014年4月20日至2015年1月20日单位应缴纳社保部分共10200元；2、东林商行退回2013年5月至12月发放工资时收取的押金（每月200元）共1600元；3、东林商行支付李海燕休息、法定节假日加班工资，100个工作日22000元；4、诉讼费用由东林商行负担。
另查明：据李海燕的工资单反映，李海燕2014年5月出勤29天，工资1871元；2014年6月出勤29天，工资1933元；2014年7月全勤，工资2250元；2014年8月全勤，工资2250元；2014年10月全勤，工资2250元；2014年11月出勤26天，工资1907元；2014年12月出勤25.5天，工资1810元。2014年4月及9月的工资单、出勤情况双方均未举证。李海燕主张其每月均加班6-7日。
原审法院认为：本案应依李海燕的请求逐项分析处理。
1、李海燕要求东林商行退回2013年4月20日至同年12月20日和2014年4月20日至2015年1月20日单位应缴纳社保部分共10200元的请求；对于李海燕请求退回2013年其已经缴纳的社保费用，由于李海燕已于2013年12月辞去东林商行的工作，双方此阶段的劳动关系终结，且李海燕提出的诉求当时就已经明确发生，而李海燕至2015年7月才申请劳动仲裁，显然是超过了一年的申请仲裁期限，对此部分请求，该院不予支持。至于2014年4月20日至2015年1月20日的的社保金的问题，李海燕已交纳2014年4月的社保金，东林商行应该返还该月单位应当缴纳的部分给李海燕，按李海燕实际缴纳的基数2006元／月计算，为240.72元；至于2014年5月以后，由于李海燕并未垫付单位应该缴纳的社会保险费，此部分不作为劳动争议处理，李海燕可向社会保险行政部门或征收机构要求处理。
2、李海燕要求东林商行退回2013年5月至12月发放工资时收取的押金（每月200元）共1600元的问题，如上面陈述的理由，李海燕此请求已经超过申请仲裁时效，此请求无法支持；
3、对于李海燕要求东林商行支付其法定节假日加班工资，合计100个工作日共20200元的请求。从李海燕在劳动争议仲裁阶段的申请和向该院提出的诉讼请求及庭审时对诉讼请求加班费20200元的解释来看，其诉求本意就是因国家规定的休息日或节假日未得到休息而要求支付工资，其明确诉讼请求每天统一按200%计算，没有超过规定标准，本案应当根据其诉求本意来审理。对于2013年12月之前的加班费，已超过仲裁期限，此部分不予支持。至于第二个工作阶段即2014年4月之后的加班工资问题：《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，李海燕在东林商行工作每月只休息一日，未能达到法律规定的休息天数，应视为李海燕每月加班3天。由于李海燕在整个仲裁及诉讼期间，都未指明哪一天是国家规定的假日上班，该院只能按平时假日计算其加班费。李海燕在2014年10月办理了退休手续，享受退休待遇，退休之后继续在东林商行工作应不能再视为劳动关系，就此之后工作期间如何休息可由双方约定；因为是否符合退休条件是由劳动养老保障部门审查的，所以李海燕未办理退休前在东林商行的工作期间应确定为存在劳动关系，因此，李海燕请求的加班费可从2014年4月计至2014年9月这一劳动关系存续期间。2014年4月、5月按月工资2000元计算，2000／月÷21.75天×6天×200%＝1103.45元；2014年6月至9月按月工资2200元计算，2200／月÷21.75天×12天×200%＝2427.59元，此项合计3531.04元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于2015年11月17日作出（2015）韶浈法民一初字第1322号民事判决：一、浈江区东林副食品商行返还社会保险费240.72元给李海燕；二、浈江区东林副食品商行支付加班费3531.04元给李海燕；三、驳回李海燕的其他诉讼请求。上述款项限浈江区东林副食品商行在判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由浈江区东林副食品商行负担。
李海燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。东林商行应退回2013年4月20日至同年l2月20日期间单位应缴社保部分（每月600元）及退回东林商行给李海燕发放工资时收取的押金（每月200元），但原审法院以上述请求超过仲裁时效为由不予支持。李海燕于2014年4月20日再次回到东林商行工作期间多次要求东林商行为李海燕缴纳社保、退回2013年4月20日至同年l2月20日期间单位应缴社保部分（每月600元）及退回发放工资时收取的押金（每月200元），但东林商行不予理睬，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因李海燕向东林商行主张权利使得仲裁时效中断，原审法院以超过仲裁时效为由不予支持李海燕的诉讼请求错误。二、根据法律规定，在劳动关系存续期间用人单位应该给劳动者缴纳社会保险，原审法院对此不予支持违反了法律的相关规定。据此，李海燕请求本院：1、撤销原审判决，改判东林商行退回2013年4月20日至2013年12月20日单位应缴纳社保部分，退回2014年4月20日至2015年1月20日单位应缴社保部分，合计10200元；改判东林商行支付休息、法定节假日加班工资，合计100个工作日共20200元；2、判决东林商行退回2013年5月至2013年12月发放工资时收取的押金（每月200元）合计1600元；3、诉讼费用由东林商行负担。
东林商行答辩称：东林商行于2013年成立，李海燕的社会保险已经缴纳到2014年，其已经退休，再要求购买社保是不可能的。至于加班费的问题，双方已经约定一个月休息一天。东林商行并未收取李海燕的押金。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据李海燕在二审中的上诉，本案争议焦点是：一、东林商行应否退回李海燕垫付的单位应缴纳社保部分。二、李海燕主张东林商行退回收取的押金（2013年5月至12月）应否予以支持。三、李海燕主张东林商行支付的加班费应否予以支持。
一、关于东林商行应否退回李海燕垫付的单位应缴纳社保部分的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，因东林商行未为李海燕缴纳社会保险，李海燕自行购买了社会保险，实际上等于是劳动者履行了本应该由用人单位履行的义务，一并承担了东林商行应当缴纳的费用，李海燕的社会保险待遇损失已经实际发生，其社会保险利益受损，其遭受的社会保险待遇损失用人单位应予返还。因此，李海燕起诉东林商行返还社会保险费用合法有据，应予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，李海燕要求东林商行退回2013年4月20日至同年12月20日单位应缴纳社保部分，由于李海燕2013年12月已辞去东林商行的工作，在2015年才提出劳动仲裁并提起劳动争议诉讼，李海燕亦未提供证据证实其存在上述法律规定的应该中断或者中止时效计算的情形，因此，原审判决驳回其要求退回2013年4月20日至同年12月20日单位应缴纳社保部分的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于李海燕要求东林商行退回2014年4月20日至2015年1月20日的单位应缴纳社保部分，因李海燕仅垫付2014年4月的社会保险费，故原审法院判决东林商行返还该月单位应当缴纳的部分给李海燕实体处理并无不当，本院亦予以维持。
二、关于李海燕主张东林商行退回收取的押金（2013年5月至12月）应否予以支持的问题，如上所述，李海燕2015年提出劳动仲裁并提起劳动争议诉讼，其主张东林商行退回收取的押金（2013年5月至12月）早已超过法律规定的时效，李海燕亦未提供证据证实其存在上述法律规定的应该中断或者中止时效计算的情形，因此，原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
三、关于李海燕主张东林商行支付的加班费应否予以支持的问题。按照《广东省工资支付条例》第七条：“用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。”以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，东林商行支付李海燕的工资应符合上述规定。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原则上，用人单位应当保证劳动者每周工作不超过44小时，每周必须保证劳动者连续超过24小时的休息时间。但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，并且劳动者应当就加班的事实承担举证责任，而李海燕于本案一、二审期间均未提交任何实质证据证实其加班的事实，应承担举证不能的不利后果。因东林商行已确认李海燕每月只休息一日的事实，故原审法院认为李海燕未能达到法律规定的休息天数，认定李海燕每月休息日加班3天，并据此计算李海燕休息日加班费并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实基本清楚，实体处理并无不当。李海燕的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 胡仕忠
第11页共11页