浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第232号
原告张学焕。
委托代理人（特别授权代理）袁曼曼，北京在明律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张玛丽。
被告诸暨市街亭镇人民政府，住所地诸暨市街亭镇街亭村。
法定代表人楼文钢，镇长。
委托代理人（一般授权代理）张根生，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人（一般授权代理）杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。
原告张学焕因要求确认被告诸暨市街亭镇人民政府于2014年强行拆除原告面积为320平方米房屋的行政行为违法，于2015年9月16日向诸暨市人民法院提起诉讼，诸暨市人民法院于同日立案受理。因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖，本院于2015年12月23日立案受理，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告张学焕及委托代理人袁曼曼、张玛丽，被告诸暨市街亭镇人民政府行政负责人石建勇及委托代理人张根生、杨汤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告诸暨市街亭镇人民政府于2014年9月2日，将原告于1982年建造的位于诸暨市街亭镇珠龙湖自然村（行政村为龙山村）用于养鸭后留存下来的建筑物予以强制拆除。
原告诉称：原告所有的位于诸暨市街亭镇珠龙湖自然村（行政村为龙山村）面积为320平方米的11间房屋，在2014年被被告认定为违章建筑而强制拆除。原告认为，被告的强制拆除没有任何事实依据和法律依据，且严重违反了法定程序，故要求法院确认被告强行拆除原告上述房屋的行政行为违法。
被告诸暨市街亭镇人民政府辩称：1、涉案房屋未办理用地、规划审批手续，系违法建筑的事实清楚；2、被告有依法对涉案违法建筑进行处置的职权；3、被告对涉案房屋进行强制拆除程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、村民张根灿出具的证明复印件一份，用于证明原告于1982年建造320平方米鸭棚的事实。被告质证后认为该证明不符合证人证言的形式要件，对证据的三性有异议；
2、诸暨市街亭镇人民政府《通知》复印件一份，用于证明原告因建造320平方米鸭棚于1994年需补交土地使用费从而取得了合法用地手续的事实。被告质证后认为该《通知》不能证明涉案建筑物系合法建筑；
本院认为，虽然张根灿出具的证明在证据形式上有瑕疵，但结合被告发给原告的《通知》内容，能证明原告在1982年曾经建造320平方米鸭棚，以及被告于1994年曾要求原告因建造320平方米鸭棚需缴纳2560元土地使用费的事实，故上述两份证据的真实性本院予以确认。
3、浙江省行政事业性统一票据复印件一份及周绍富出具的收据一份，证明原告于1994年11月6日缴纳鸭棚的土地使用费1000元，街亭镇人民政府于1995年1月22日出具给原告1500元临时建筑使用费（土地使用费）票据一份，并在票据上注明1000元收据未收回的事实。被告质证后认为，原告缴纳土地使用费后并不能证明涉案的建筑物就是合法的。本院认为上述两份书证能证明原告向被告缴纳了320平方米鸭棚计1500元土地使用费的事实，两份书证的真实性本院予以确认。
被告诸暨市街亭镇人民政府在举证期限内向法院提供并在庭审中出示的证据有：
1、2007年12月－2012年12月诸暨市街亭镇龙山村村庄规划图，用于证明涉案房屋坐落在诸暨市街亭镇龙山村村庄规划内。原告质证认为，涉案房屋在龙山村村庄规划图所标识的地理位置内无异议，但房屋所在位置应该属于建设用地。本院认为，该规划图虽已超过5年已失效，但能证明涉案建筑物在上述村庄规划图所标识的地理位置内的事实；
2、照片复印件一张，用于证明涉案房屋所在具体位置及被强制拆除前的状况。因照片上显示部分房屋已坍塌，故并不是原告诉称的被拆除的房屋有11间。原告认为照片很模糊，不能显示涉案房屋的面积，也无法证明被告在庭审中认可的强制拆除的小屋只有两间，照片缺乏真实性。本院认为，照片中只显示了一整间未倒塌的部分房屋面貌和倒塌后剩余部分残墙的建筑物。结合原告在庭审中认可照片中的建筑物系涉案部分房屋的事实，本院只能确认被告于2014年强制拆除了原告用于养鸭留存的部分建筑物的事实；
3、街亭镇龙山村违法建筑拟处置意见公示表复印件一份，证明被告对龙山村包括原告在内的违法建筑前期勘测的情况及拟作出处置的意见进行公示的事实，该公示表载明，位于珠龙湖的属原告所有的一间待拆小屋，建筑面积为5平方米。原告认为该公示表没有公示的照片，不能证明公示表已进行了公示的事实，对证据的三性不予认可。结合村委委员张文江的证言，本院对被告将上述公示表进行公示的事实予以确认，但被告公示的原告待拆小屋面积为5平方米的事实显然与被告提供的被拆除前的涉案房屋照片不相符合，对被告辩称只拆除5平方米面积小屋的事实本院不予确认；
4、龙山村村委会议纪要一份、龙山村村委张文江谈话笔录复印件各一份，证明被告在对涉案房屋强制拆除前进行了调查，对拟处置的意见在村务公开栏中进行了公示，给予了相对人陈述申辩的权利，同时由龙山村村委工作人员协助被告向原告送达了限期拆除通知书。原告认为该会议纪要与本案没有关联性，只有张文江一人参与工作，没有证据证明被告的工作人员履行了公务，从两份证据的表面上看，无法证明被告要证明的目的。本院认为，虽然张文江证言证明其向原告家送了二次《限期改正违法（章）行为通知书》，因原告不在家而直接将通知书塞到原告家的门缝里了，鉴于被告不能向法庭提供已有效送达给原告的《限期改正违法（章）行为通知书》的其他证据相佐证，故仅凭张文江的证言无法证实被告已将《限期改正违法（章）行为通知书》送达给了原告的事实；
5、适用的法律、规章、规范性文件：《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、第六十条；《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条；《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条；《浙江省违法建筑处置规定》；《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》；《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》。原告认为上述法规从颁布的时间点来看不能认定原告涉案房屋系违章建筑。本院认为对法规及规范性文件无需认证。
根据以上确认的证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：
1982年，原告张学焕未经有关部门审批，在诸暨市街亭镇龙山村（珠龙湖自然村）建造了320平方米的鸭棚一处。2014年7月，被告诸暨市街亭镇人民政府根据全省开展“三改一拆”的活动要求，组织镇、村工作人员对街亭镇龙山村涉违建筑进行入户（包括原告张学焕户）调查，并于2014年8月8日在该村村务公开栏目对初步确定的违法建筑名单（包括原告张学焕户）进行公示。公示表载明，原告所有的一间建筑面积为5平方米的违法建设的小屋待拆。庭审中，原告认可对上述320平方米鸭鹏已有11年没有管理使用的事实。庭审中出示的被强制拆除前的涉案建筑物照片显示，有部分建筑物只剩下部分砖墙。2014年9月2日，被告组织人员对原告用于养鸭的留存下来的建筑物予以强制拆除。
本院认为，本案争议焦点是：一、2014年被告强制拆除原告的涉案建筑物（鸭棚）是几间？二是被告于2014年9月强制拆除原告于1982年建造的用于养鸭留存下来的建筑物是否违法？
根据原村会计张根灿于2014年9月18日出具的书面证明和被告于1994年11月6日要求原告缴纳建造320平方米鸭棚的土地使用费的书面《通知》，可以确认原告于1982年建造了用于养鸭的320平方米建筑物的事实。考虑到该建筑物建造年代较早，原告又有11年未层管理使用的现实，再结合建筑物被拆前拍摄的照片中反映出部分房屋已经倒塌的事实，本院无法确认被告辩称的只拆除了原告5平方米违建小屋的事实，也无法确认原告主张的被被告强制拆除11间房屋（鸭棚）的事实。本院只能推定被告于2014年9月强制拆除了原告用于养鸭遗留下来的建筑物的事实。
根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。虽然原告的涉案建筑物未经相关行政管理部门审批许可建设的事实清楚，但对其是否属于违法建筑的认定及实施强制拆除依法应履行相应的手续和程序。根据《中华人民共和国行政强制法》及《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定的且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制决定应当载明相关的事实、理由、依据、强制执行的方式、时间以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。虽然被告对原告的涉案建筑物曾上墙公示，但要确认原告的涉案建筑物系违章建筑并予以强制拆除，必须依照法律规定给予原告陈述、申辩的权利，当原告在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，被告必须作出行政强制决定等一系列行政行为后，方可实施强制拆除的行政行为。故被告强制拆除原告涉案建筑物的行政行为的程序不当，依法应予撤销。但鉴于被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。
综上，被告诸暨市街亭镇人民政府于2014年强制拆除原告张学焕用于养鸭后留存下来的建筑物的行政行为，程序不当，原告要求确认该行政行为违法的诉讼请求，理由充分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告诸暨市街亭镇人民政府于2014年强制拆除原告张学焕位于诸暨市街亭镇龙山村（珠龙湖自然村）用于养鸭的建筑物的行政行为违法。
本案案件受理费50元，由被告诸暨市街亭镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 赵志明
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 高维英
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 胡 萍
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。