山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第142号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，中共党员，原菏泽市牡丹区牡丹办事处人力资源和社会保障所所长。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人侯永宾、赵瑞，山东信法律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人赵某犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二O一四年九月十日作出（2014）菏牡刑初字第410号刑事判决，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护意见，审核全案证据材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）挪用公款罪
被告人赵某在担任菏泽市牡丹区牡丹办事处人力资源和社会保障所所长期间，利用其保管收取的企业养老保险金的职务之便，分别于2011年5月9日、2011年5月18日将其存储在菏泽市邮政储蓄银行赵楼营业所的企业养老保险金17万元、18.2万元用于购买基金。2011年6月27日被告人赵某将以上两笔钱款赎回，获利1621.35元。被告人赵某以上两次累计挪用企业养老保险金352000元，进行营利活动。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某甲、尹某某证言，均证实赵某没有向他们汇报过挪用公款的事。
（2）任某某证言，证实其在菏泽市牡丹区赵楼邮政储蓄任支局长时，赵某经常在储蓄所办理存取款业务。期间在其建议下赵某购买过“日日升”理财产品。并证实买理财产品必须经赵某本人同意。
（3）证人刘某某、冯某某、王某乙、华某某证言，均证实所里收取的企业保险金、新农保、居民医疗保险金都交给所长赵某，由他直接交到牡丹区人力资源和社会保障局，不知道赵某用保险金购买理财产品的事。
2、书证
（1）中国邮政储蓄银行股份有限公司赵楼营业所出具的客户办理理财产品流程及邮政储蓄个人理财业务的相关规定，证实客户在邮政储蓄银行办理理财业务（包括人民币理财业务、代销基金、代售国债等），均需本人开立中间业务交易账户，购买理财产品时由客户本人持本人存款账户及身份有效证件到前台办理理财产品签约，由客户本人输入账户密码进行理财购买。客户赎回理财产品需本人持有效身份证件及签约账户到前台办理。
（2）中国邮政储蓄银行股份有限公司赵楼营业所出具的赵某账户的活期明细、转账凭单及基金赎回单据，证实赵某的活期账户上分别于2011年5月9日、2011年5月18日申购转出170000元、182000元，2011年6月27日赎回转入182000元和170000元。
（3）山东省社会保险基金收款专用票据及记账凭证，证实菏泽市牡丹区牡丹办事处人力资源和社会保障所收取社会保险金的情况。
（4）菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局出具的关于乡镇办事处人社所未开设社保基金账户的证明，证实由于上级有关财务管理规定，乡镇办事处人社所不能开设账户，参保人员缴纳的社会保险费，由乡镇办事处人社所代收后存入人社所工作人员在银行临时办理的存折，再定期缴入局社保基金专户。
3、被告人赵某供述，证实2009年实行新农保后，菏泽市牡丹区牡丹办事处人力资源和社会保障所里收取的新农保保险金先统一存入邮政储蓄银行，再转到人社局的账户上。2010年年底时，赵楼邮政储蓄银行的工作人员见我们所存款比较多，便向其介绍一种理财产品，并说这种理财跟存款一样，可随时支取，收益比活期高，不影响向局里交。其于2011年4、5月份时用收取的企业保险保费购买过两次理财产品，购买的是一种基金，一次17万元，一次18.2万。6月底，局里统一收缴保险金，其将购买的理财产品赎回后交给了局里。
（二）贪污罪
被告人赵某于2012年7月至2013年10月间，在担任菏泽市牡丹区牡丹办事处人力资源和社会保障所所长期间，利用职务之便，擅自为不符合失业保险金办理条件的马某某、李某甲、晁某某、赵某甲等4人办理了失业保险并侵吞上述人员的失业保险金，共计35920元，用于其家庭消费。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）李某甲、晁某某、赵某甲均证实，赵某曾用他们的身份证办理过银行卡，但不知道赵某为他们办理失业保险的事，也没领取过失业保险金。
（2）马某某证实，起初不知道赵某为其办理失业保险的事，大约在2013年8、9月份，赵某在自动取款机上取钱时，说他用其及赵某甲、李某甲、晁某某的名字办理了失业保险。家里的开销都是赵某出。2012年下半年，儿子开车出事故，赔偿对方3000多元，给儿子治眼睛花费8000元，赵某出事后在家里发现了7、8千元的现金。
（3）赵某乙证实，家中车辆的加油及保养、维修费用、处理事故费用及为其看病的费用，都是其父赵某支付的。
（4）杜某甲证实，赵某乙出交通事故时，其为他垫付了3000元赔偿款，后赵某乙之父赵某又将3000元钱还了。
（5）魏某某证实，知道赵某于2012年7月为李某甲等4人办理失业保险的事，至于赵某办理上述失业保险是否符合条件记不清了。
（6）冯某某、王某乙、华某某均证实，牡丹区牡丹办事处人社所没有办理过失业保险，也未领取过失业保险金。
（7）尹某某、孔某某均证实，赵某没向他们汇报过违规为4位亲属办理失业保险的事。
2、书证
（1）菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局失业保险处出具的证明，证实以李某甲、晁某某、马某某、赵某甲的名义于2012年7月至2013年10月，共领取失业保险41920元。
（2）李某甲等4人的失业人员登记表及账户交易明细清单。
（3）户名为赵某的车辆的强制责任保险单、检测检验费单据及违章记录。
（4）赵某乙的病历及住院收费专用票据。
3、被告人赵某供认违规为马某某等4人办理失业保险，共领取失业保险金41920元，将其中的35920元用于家庭消费支出。
本案其他证据：
1、人事信息卡，证实被告人赵某的任职情况。
2、被告人赵某的户籍证明，证实被告人赵某的出生日期及家庭住址等基本情况。
3、破案经过，证实本案案发情况。
另查明，被告人赵某到案后，于2014年3月6日向菏泽市牡丹区人民检察院反贪污贿赂局举报牡丹区人力资源和社会保障局工作人员张某某有为他人办理失业保险，并占用失业保险金的行为。依据上述线索，检察机关对张某某进行调查，检察机关反渎职侵权局查明张某某违规为不符合条件的多人办理失业保险，给国家造成经济损失30余万元，遂对张某某涉嫌滥用职权一案立案侦查，并对张某某取保候审。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、菏泽市牡丹区人民检察院反贪污贿赂局、反渎职侵权局出具的证明。
2、张某某涉嫌滥用职权一案的立案决定书。
3、张某某的取保候审决定书。
原审法院认为，被告人赵某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款归个人使用，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；其利用职务之便，将违规为他人办理失业保险，并将失业保险金侵吞，其行为亦构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。被告人赵某一人犯数罪，应依法实行并罚。被告人赵某在被采取强制措施后主动交代司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，属自首，依法应从轻处罚。被告人赵某归案后揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，应依法从轻、减轻处罚。被告人赵某的辩护人关于指控赵某构成挪用公款罪，事实不清，证据不足的辩护意见，经查，被告人赵某庭审时虽否认其有购买基金的行为，但一直供述其在银行工作人员的推荐下，为了获取较高的收益，购买过理财产品；从银行出具的赵某账户的交易明细及转账凭证均能证实赵某实施了将其收取的保险金转出用于购买基金的事实；综上被告人赵某主观上有将公款挪出，进行营利活动的故意，客观上实施了用公款购买理财产品的行为，至于被告人购买的何种理财产品并不影响挪用公款犯罪的成立。故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人赵某的辩护人关于赵某与马某某系夫妻关系，涉及马某某的失业保险金应从贪污数额中扣除的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第二款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：被告人赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。被告人赵某犯罪所得赃款，继续追缴。
宣判后，被告人赵某不服，提出上诉，其主要上诉理由及辩护人的辩护意见是：
上诉人赵某主观上没有挪公款的故意，客观上没有实施购买基金的行为，其行为不构成挪用公款罪；
愿意退出贪污所得赃款，请求从轻判处缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，二审审理期间，上诉人赵某亲属代其退出贪污所得赃款35920元。
本院认为，上诉人赵某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；其利用职务之便，违规为他人办理失业保险，并将失业保险金侵吞，其行为已构成贪污罪。上诉人赵某一人犯数罪，应予并罚。上诉人赵某在被采取强制措施后主动交代司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，属自首，可依法减轻处罚；其归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法减轻处罚。
关于上诉人赵某及其辩护人提出的“赵某主观上没有挪公款的故意，客观上没有实施购买基金的行为，其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵某挪用公款购买银行理财产品进行营利活动这一事实，有经庭审查证的相关证人证言、赵某银行账户交易明细、转账凭证等证据予以证实，且上诉人赵某对其明知银行向其推荐的是收益较高的理财产品仍挪用公款进行购买，以及将所得收益用于个人家庭花费的事实多次予以供认，其在原审庭审时翻供没有合理理由，对其原先供述无合理解释。上述证据，来源合法，能够相互印证，足以证实上诉人赵某有将公款挪出，进行营利活动的主观故意，且客观上实施了挪用公款购买理财产品的行为，至于购买的何种理财产品并不影响挪用公款罪的成立。综上，上诉人赵某及其辩护人的上述理由及意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵某及其辩护人提出的“愿意退出贪污所得赃款，请求从轻判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵某归案后主动供述了其犯贪污罪的事实，属于自首，可依法减轻处罚，但结合其犯罪事实和情节，不宜适用缓刑。故上诉人赵某要求判处缓刑的理由不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十三条第一款、第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡刑初字第410号对被告人赵某的定罪部分及犯挪用公款罪的量刑部分，即被告人赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，犯贪污罪。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡刑初字第410号对被告人赵某犯贪污罪的量刑及决定执行刑罚部分，即被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年；被告人赵某犯罪所得赃款，继续追缴。
三、上诉人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，与所犯挪用公款罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2016年5月6日止。）
四、上诉人赵某所退赃款人民币35920元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭玉亭
审 判 员 赵圣寅
代理审判员 郝银刚
二〇一四年十二月八日
书 记 员 邓黎明