广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终618号
上诉人（原审原告）：陈师鹏，男，1993年10月2日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：罗北胜，男，1958年9月10日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人（原审被告）：阳西县黄金海岸旅游服务有限公司，住所地：阳西县中山火炬（阳西）产业转移工业园3338室。
法定代表人：陈雪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑ＸＸ，广东荣耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢翠兰，广东荣耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈雪，女，1973年12月17日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：曾运洁，女，1973年10月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑ＸＸ，广东荣耀律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢翠兰，广东荣耀律师事务所律师。
上诉人陈师鹏、上诉人阳西县黄金海岸旅游服务有限公司（以下简称黄金海岸公司）与被上诉人陈雪、曾运洁因健康权、身体权纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院(2017)粤1721民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陈师鹏上诉请求：撤销一审判决，判令黄金海岸公司赔偿211919.48元给陈师鹏，陈雪、曾运洁承担连带赔偿责任。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。黄金海岸公司于2012年8月7日成立，投资者为陈雪及曾运洁。但该公司在成立时，两股东没有投入财产，属虚假投资。黄金海岸公司经营场所以及所有设施全部是月亮湾公司建造并所有，与黄金海岸公司一点关系都没有。因此，陈雪、曾运洁具有过错，应当对黄金海岸公司雇员陈志明伤害陈师鹏的后果承担赔偿。同时，陈雪、曾运洁在事件发生后不久，便以300万元将黄金海岸公司转让给他人经营，黄金海岸公司只是一个空壳。另外，黄金海岸公司在转让后，是否被注销，另立公司，有待法院查明。陈雪、曾运洁携带转让款逃之天天，没有赔偿陈师鹏损失，将一切债务推给黄金海岸公司承担，这绝不公平。一审判决没有查明此事实而作出判决，明显错误，黄金海岸公司两股东陈雪和曾运洁应当承担连带赔偿责任。2、陈师鹏评定为十级伤残，是因为在家休息，腿脚功能恢复好的原因。如果在出院时即申请评定伤残，相信会比这严重。所以，一审判决按十级伤残系数计算出院后的误工时间，是不公平的。陈师鹏是腿脚韧带断裂，在家休息，不能去务工。一审法院认定陈师鹏的误工费有误，判决黄金海岸公司赔偿120578.86元是错误的，陈师鹏的所有损失为211919.48元。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，希望二审法院查明事实，作出合法合理的判决。
黄金海岸公司上诉称：撤销一审判决，改判黄金海岸公司不承担赔偿责任；一审、二审诉讼费用由陈师鹏承担。事实与理由：1、主体资格不适格。在本案中陈师鹏损伤是由陈志明导致的，陈师鹏的损失应当由陈志明承担。黄金海岸公司既不是侵权行为人，也不存在任何过错，陈师鹏损伤与黄金海岸公司并不存在因果关系。2、陈志明与黄金海岸公司不存在雇佣关系。黄金海岸公司与陈志明既没有签订劳动合同也没有签订雇佣合同，陈志明并不是黄金海岸公司的员工。一审法院仅凭问话笔录就认定陈志明与黄金海岸公司存在雇佣关系没有事实依据。3、一审法院判决黄金海岸公司支付误工费19759.23元给陈师鹏错误。陈师鹏住院时间为14天，且阳江市人民医院开具的《诊断证明书》的处理意见全休3个月，所以陈师鹏的误工时间最多为104天，陈师鹏的误工损失应为9903.42元（34757.20元／年÷365天×104天）。根据陈师鹏的伤情，根本无需全休至定残的前一天，一审法院判决陈师鹏的误工损失计至定残的前一天，并计算伤残指数没有依据。4、退一步来说，即使陈志明与黄金海岸公司构成雇佣关系，但是陈志明的行为也已经超出了授权的范围，该责任应由陈志明承担而非黄金海岸公司。另外，本案的发生是因为陈师鹏先动手打伤黄金海岸公司的员工，本案是由陈师鹏引发的，陈师鹏对此应当承担责任，一审法院判决由黄金海岸公司承担全部的赔偿责任没有依据。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，并予以改判。
针对陈师鹏的上诉，陈雪、曾运洁答辩称：黄金海岸公司是依法成立的有限公司，是一个独立的民事主体，根据公司法的规定，有限责任公司是以公司的名义对外承担责任。黄金海岸公司现仍在存续期间，也尚未注销，更不存在转让的情况。陈雪和曾运洁不存在虚假投资。根据谁主张谁举证的原则，陈师鹏应提供证据证明其主张。一审法院认定陈雪、曾运洁不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。陈师鹏的误工时间应按照医院开具的诊断证明全休三个月加上住院的时间，共104天计算。
针对黄金海岸公司的上诉，陈师鹏答辩称：1、本案的主体资格适格。虽然本案的侵权人是陈志明，但是陈志明是陈雪、曾运洁的雇员，而且陈志明在其从事雇佣活动中持刀砍伤陈师鹏，雇主陈雪、曾运洁应当承担侵权责任。2、黄金海岸公司称陈志明与黄金海岸公司不存在雇佣关系的理由不成立。陈雪、曾运洁雇请陈志明在月亮湾浴场从事保安工作，对于该事实有黄金海岸公司总经理黄马宝以及办公室主任李芳、保安部经理陈姜、保安员陈允太等人予以证实，黄金海岸公司称其与陈志明不存在雇佣关系的理由不成立。
针对黄金海岸公司的上诉，陈雪、曾运洁答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分。黄金海岸公司是依法成立的有限责任公司，是对外承担责任的主体，黄金海岸公司的责任不应由其股东陈雪、曾运洁承担。
陈师鹏向一审法院起诉请求：判令黄金海岸公司、陈雪和曾运洁赔偿陈师鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计211919.48元，并承担案件的诉讼费。
一审法院认定事实：黄金海岸公司于2012年8月7日成立，为有限责任公司，投资者为陈雪及曾运洁，法定代表人为陈雪，经营范围为代订旅游景点门票、酒店客房；物业服务。该公司雇请陈姜为保安部经理，李芳为办公室主任。陈姜负责雇请保安以及于2014年国庆节期间雇请临时保安事宜；李芳负责人事档案管理、考勤记录等。黄金海岸公司于2014年国庆节期间雇请7名临时保安，其中陈志明于2014年10月3日到公司上班。
2014年10月3日下午16时许，陈师鹏及其同学许祥去到阳西县沙××镇月亮湾广场，两人从黄金海岸公司售票处附近的一入口进入月亮湾景区时，与在入口值班的公司保安陈允太、陈志明发生冲突，陈志明持刀将陈师鹏砍伤，后陈志明逃匿。陈师鹏受伤后即被送到阳江市人民医院住院治疗，住院至2014年10月17日，共住院14日，用去医疗费（住院及门诊费用）19431.75元，后来门诊治疗用去医疗费518.6元。经诊断为:右小腿利器伤，右小腿神经肌肉损伤，右髌韧带断裂伤，右胫骨上段骨折；出院医嘱：1、住院期间留陪人1人；2、术后8周拆除石膏托，定期复查患肢X光片；3、定期复诊，按医嘱功能锻炼；4、注意加强营养及休息，全休3个月；5、不适随诊。陈师鹏的损伤程度经阳西县公安局进行法医学人体损伤程度鉴定为轻伤二级，阳西县公安局对陈师鹏被故意伤害一案立案进行刑事侦查。
另查，陈师鹏是城镇家庭户口，无固定收入。经陈师鹏申请，一审法院委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对陈师鹏进行伤残鉴定，该鉴定所于2017年11月16日作出鉴定意见为：1、陈师鹏右膝部、右小腿上段的损伤是锐器砍斩所致；2、右膝关节功能丧失29.6%，评定为人体损伤十级伤残；3、后续治疗费不以评定。
一审法院认为，黄金海岸公司在阳西县沙××镇月亮湾景点经营旅游景点服务，并雇请陈志明等人作为临时保安在景点作保安服务工作，上述事实清楚，证据充分，予以认定。虽然黄金海岸公司与陈志明未签订雇佣合同，但从本案的具体情况来看，判断雇佣关系是否成立，应考察双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）、一方是否向另一方提供劳务，一方所从事的工作是否受另一方的控制、指挥和监督等因素。从本案查明的事实来看，黄金海岸公司因国庆节期间工作需要雇请7名临时保安，其中包括于2014年10月3日上班的陈志明，从公安机关调取的黄金海岸公司当时的总经理黄马宝、办公室主任李芳、保安部经理陈姜、保安陈允太的问话笔录，均证明了陈志明是黄金海岸公司雇请的临时保安，陈志明与黄金海岸公司之间存在雇佣关系。陈志明在从事雇佣活动中致陈师鹏损害，应由黄金海岸公司承担赔偿责任。因黄金海岸公司是有限责任公司，是独立的民事主体，以公司财产承担民事责任，陈师鹏诉请陈雪和曾运洁赔偿损失没有法律依据，不予支持。
一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》并结合陈师鹏的诉讼请求，核定陈师鹏的损失为：1、医疗费19942.23元；2、误工费，陈师鹏因伤误工期为104天（住院期间14天+医嘱全休3个月）以及1035天（全休后至定残前一天，考虑其出院至评残的时间较长，计算误工费按应考虑伤残指数），按照全省城镇居民人均可支配收入34757.20元/年计算为（34757.20元/年÷365×104天）+(34757.20元/年÷365×1035天×10%)=19759.23元；3、护理费1400元；4、住院伙食补助费1400元；5、营养费酌定500元；6、交通费13元；7、精神损害抚慰金酌定5000元；8、残疾赔偿金34757.20元/年×20年×10%=69514.4元；9、伤残鉴定费用3050元。上述1-9项共计120578.86元。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出判决：一、阳西县黄金海岸旅游服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿120578.86元给陈师鹏；二、驳回陈师鹏其他诉讼请求。案件受理费2239元，由陈师鹏负担883元，阳西县黄金海岸旅游服务有限公司负担1356元。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是健康权、身体权纠纷，争议焦点是：1、陈师鹏的误工费应如何计算；2、本案造成陈师鹏的伤害损失应由谁承担责任。
关于第一个焦点问题。陈师鹏因伤致残，被评定为人体损伤十级伤残，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院将陈师鹏误工时间计算至定残日前一天，有法律依据。同时一审法院考虑陈师鹏十级伤残，并没有完全丧失劳动能力，将医嘱休息时间期满至定残日前一天的误工费，按照10%计算，公平合理，本院予以支持。黄金海岸公司和陈师鹏对陈师鹏误工费的计算所提的上诉意见，理由均不成立，本院不予采纳。
关于第二个焦点问题。本案有充分的证据证实陈志明是黄金海岸公司雇请的保安，陈志明在从事公司保安工作过程中，造成陈师鹏的人身伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，陈师鹏的损失，应当由黄金海岸公司承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司作为独立民事主体，具有独立人格，以其全部财产对公司经营活动独立承担责任，股东作为投资者只在其投资限度内对公司承担责任；第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，陈雪和曾运洁是黄金海岸公司股东，只在其投资限度内对公司承担责任，陈师鹏请求陈雪和曾运洁对黄金海岸公司的债务承担连带责任，必须举证证明陈雪和曾运洁有滥用有限责任制度，逃避债务，侵犯了陈师鹏权益的行为，本案目前没有这方面的证据，因此，陈师鹏上诉请求陈雪和曾运洁对陈师鹏损失承担连带赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。另外，黄金海岸公司上诉认为本案的事故发生，是由陈师鹏引起的，但黄金海岸公司没有提供证据予以证实，因此黄金海岸公司上诉请求陈师鹏应当对其损害承担部分的过错责任的意见，本院不予采纳。
综上所述，陈师鹏和黄金海岸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4796元，由陈师鹏负担2084元，阳西县黄金海岸旅游服务有限公司负担2712元。
本判决为终审判决。
审判长 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二〇一八年六月二十七日
书记员 张漫榆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。