宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
2017宁01刑终149号
原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛佳勤，男，1995年4月10日出生，汉族，初中文化，户籍在宁夏回族自治区贺兰县，住宁夏回族自治区贺兰县，个体。2013年8月12日因无证驾驶机动车被贺兰县公安局交警大队行政拘留十五日。2016年8月26日因涉嫌犯强奸罪被贺兰县公安局刑事拘留，2016年9月29日经贺兰县人�检察院批准，由贺兰县公安局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
辩护人周涛、苗东艳，宁夏方和圆律师事务所律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人盛佳勤犯抢劫罪、强奸罪一案，于2017年3月13日作出（2016）宁0122刑初221号刑事判决。原审被告人盛佳勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日、5月23日依法不公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人盛佳勤及其辩护人周涛、苗东艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月21日16时许，被告人盛佳勤通过手机陌陌聊天软件认识被害人李某某。当日16时50分许，被告人盛佳勤驾驶自己的×××号红色一汽奔腾轿车，拉着王某某到宁夏××县门口，将被害人李�某接上，开车到××县交汇处，与驾驶×××号红色吉利轿车的李某乙会合后，一同开车到滨河大道路边的停车场。到停车场后，王某某将×××号红色一汽奔腾轿车开走，被告人盛佳勤又驾驶李某乙的×××号红色吉利轿车拉着李某乙和受害人李某某到滨河大道附近一荒僻路段处。被告人盛佳勤让李某乙下车在车外等候，被告人盛佳勤在×××号红色吉利轿车后排座上，不顾被害人李某某用手推搡反抗，强行与李某某发生性关系。事后，被害人李某某步行向滨河大道方向走，被告人盛佳勤说开车送被害人李某某回家，被害人同意后上车。被告人盛佳勤将车开到一湖边洗完车后，将车开到湖边的停车场。被害人李某某感觉被告人盛佳勤不想送其回家，遂拿出手机准备记下被告人盛佳勤的车牌号，被告人盛佳勤发现后以借用之名将被害人李某某的手机（经鉴定价值598元）拿走�又开车往贺兰县方向走。到贺兰县金贵镇关渠村清真寺附近，被告人盛佳勤将被害人李某某放下后驾车离开。被害人李某某下车后在附近找到路人遂借电话报警。当天，被告人盛佳勤将被害人李某某的手机恢复出厂设置后给王某某使用。破案后，公安机关将手机发还被害人李某某。
另查明，案发后被告人盛佳勤亲属赔偿被害人李某某1万元钱，被害人李某某对被告人盛佳勤的行为表示谅解。被告人盛佳勤归案后如实供述其犯罪事实。
上述事实，经法庭公开举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人盛佳勤人口信息一份，证实被告人盛佳勤出生于1995年4月10日，犯罪时达到刑事责任年龄。
2、李某乙、李某某人口信息，证实李某乙、李某某的身份情况。
3、贺兰县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押�单，发还清单，证实侦查机关将王某某持有的被害人李某某的一部白色vivo手机予以扣押，后发还被害人李某某。
4、到案经过，证实被告人盛佳勤被抓获归案，系被动归案。
5、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人盛佳勤2013年8月12日因无证驾驶机动车被贺兰县公安局交警大队行政拘留十五日的处罚记录。
6、收条，谅解书，证实被告人盛佳勤家属赔偿被害人李某某1万元钱，被害人李某某对被告人盛佳勤的行为表示谅解。
二、现场勘验笔录及照片、提取笔录、鉴定聘请书、银公物证鉴字[2016]1784号宁夏回族自治区银川市公安局物证鉴定所法庭科学DNA检验鉴定书、贺价（认）字[2016]47号贺兰县价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实：1、经鉴定送检的从被害人李某某阴道内提取阴道试子、被害人李某某提供的绿�内裤裆部中间和裆部前面、从后排座右侧坐垫上提取的可疑斑迹、从后排座左侧坐垫上提取的可疑斑迹均见人精斑，经检验获得的DNA分型一致，且系被告人盛佳勤所留的可能性大于99.999999％;2、李某某被抢的手机经鉴定，价格为598元。上述鉴定意见被告人及被害人均无异议。
三、辨认笔录及照片
1、被告人盛佳勤辨认现场笔录一份、照片4张，证实经侦查机关组织辨认，被告人盛佳勤辨认出作案现场4处的情况；
2、被告人李某乙辨认现场笔录一份、照片4张，证实经侦查机关组织辨认，被告人李某乙辨认出作案现场4处的情况；
3、被告人盛佳勤、证人李某乙及王某某辨认笔录各一份，证实经侦查机关组织辨认，三人均分别辨认出被害人系李某某；
4、被告人盛佳勤、证人李某乙辨认笔录各一份，证实二人经侦查机关组织�认，均分别辨认出了对方；
5、被害人李某某辨认笔录一份，证实经侦查机关组织辨认，其辨认出了被告人系盛佳勤。
四、证人证言
1、证人李某乙的证言，证实2016年8月20日下午六点多，李某乙刚从贺兰县轻纺城打工的地方下班开着吉利轿车回家，盛佳勤打来电话称其约了个妞子，让他看看长得怎么样。大约有十分钟，盛佳勤开着他的红色奔腾过来，车上坐着王某某，后排位置坐了个女子插着耳机在听歌。盛佳勤对李某乙说咱们两个与这个女子发生性关系。盛佳勤在前面开车，王某某到李某乙的车上开着李某乙的车在后面跟着。到滨河大道路边的停车场，盛佳勤让王某某将其车开回去，盛佳勤和那个女子上了李某乙的车。盛佳勤驾驶着车，李某乙坐在副驾驶上，那个女子坐在后排座位，上了滨河大道，在滨河大道的路边有个路口子，�佳勤直接右拐进去，顺着土路向东又走了几分钟停下。盛佳勤和李某乙下车后，盛佳勤让李某乙先与该女子发生性关系，李某乙不干。盛佳勤就单独开着车把那个女子拉着又向前走了约20米停下，盛佳勤从驾驶位置下来后上了后排座位，关了车门，过了约一分钟车晃了一下。过了大约三分钟，李某乙看见盛佳勤下车在车旁边整理裤子，李某乙就过去了。这时那个女的哭着下车了，对盛佳勤哭着骂了一声”滚”，就步行返回滨河大道。盛佳勤就开着车拉着李某乙追到那个女子跟前，那个女子就上车了。盛佳勤拉着李某乙和那个女子回到换车的停车场里，王某某和盛佳勤的车都在那里。盛佳勤将李某乙的车开到停车场旁的水边洗车，那个女子一直在车里坐着。后盛佳勤开车带着李某乙和那个女子往贺兰县方向回，开到关渠清真寺路口把车停下下车买水。李某乙和盛佳勤、那个女子都下车了，那个女子在路边耍手机，盛佳勤就问那女子你啥意思？那个女子说没啥意思，盛佳勤就对那个女子说借她手机用下，那个女子就把手机给盛佳勤了。这时李某乙问盛佳勤还送那个女子回不？盛佳勤说不管！说完后盛佳勤就上车，拉着李某乙就往回走。盛佳勤没有将手机归还给那个女子是怕那个女子记他的车牌号报警。李某乙没有听见那个女子是否向盛佳勤要过手机。李某乙看见盛佳勤将那个手机给了王某某，并对王某某说你就缺个手机，这个手机给你用，并说把手机格式化了。
2、证人王某某的证言，证实2016年8月21日下午15时左右王某某和盛佳勤在一起，盛佳勤说带他去见一个在”陌陌”刚认识的朋友。盛佳勤开车在贺兰县居安苑西区南门口接了一个女子。当时那个女子说要走什么公园玩。盛佳勤开车和李某乙见面后，盛佳勤开车拉那个女子，王某某开李某乙的车拉李某乙沿着滨河大道开到北京路桥底下的停车场。到停车场后，盛佳勤让王某某坐他的车等着，盛佳勤和李某乙开着李某乙的车拉那个女子走了。大概半小时后，他们三人回来了，在湖边洗李某乙的车，洗了大约半小时，那个女子突然从李某乙的车上下来，哭着说是要回家，半步行向滨河大道走。盛佳勤对那个女子说把她带出来要对她负责，然后盛佳勤开着李某乙的车拉着那个女子和李某乙走了，让其先等着。半小时后，盛佳勤给王某某打电话让其开车往贺兰山路走，在贺兰山路和滨河大道交叉口附近遇到盛佳勤，盛佳勤说把那个女子送到江南新村附近了。盛佳勤给了王某某一部手机，说那个女子走的时候手机没有拿，快到金贵镇时盛佳勤说这部手机让王某某先用。盛佳勤之前和那个女子不认识，是当天通过”陌陌”聊天软件认识的。
五、被害人李某某的陈述，证实2016年8月21日，其通过”陌陌”软件认识被告人盛佳勤，盛佳勤约其出来玩，在贺兰县金贵镇靠近黄河边的一荒僻路段的一辆车内，对其实施强奸，其用手推被告人盛佳勤，但是推不开，其当时就哭了。当时盛佳勤的一个朋友就在距离车20多米远的地方。强奸完后，其把裤子穿好后下车步行往回走，走了一段路后，盛佳勤又开车说要送其回家，其就上车坐到后排座上。盛佳勤把车开到一个有水的地方洗车，其就在车上哭，盛佳勤没有理她。洗完车，盛佳勤将车开到他徒弟等他的那个广场，盛佳勤和他徒弟说话，其看盛佳勤不想送其回家，就下车准备用手机记拉其来时开的那辆车的车牌号，盛佳勤追过来把其手机(白色的VIVOY51)抢走了，还说这是他朋友的车，问其记车牌号干什么�盛佳勤拿着她的手机上了那辆旧车，让其上车，说要送其回去，其就再次上了那辆旧车。盛佳勤将车开到贺兰县金贵镇轻纺城附近时，他又把车停下，他和那个不认识的男子在路边说话，其就下车也在路边蹲着。过了一会儿，盛佳勤和不认识的男子开车要走，其要上车，他们不开车门，开车走了，手机也没有还给其。其往有房子的地方走，找了一个老大爷借了手机打电话报警了。
六、被告人盛佳勤的供述和辩解，证实2016年8月21日16时左右，其通过”陌陌”聊天软件认识了被害人李某某，以和其交朋友约其出来玩为借口，将李某某约出来，在滨河大道附近一荒僻路段，在李某乙的车内其将李某某强奸了。在强奸时，被害人李某某推了其，李某某还哭了起来。后李某某从车上下来步行顺着他们来的路走了五十米左右，其和李某乙开车追李某某，�李某某上车，李某某上车后坐在车的后排座，其开车到来时的湖边洗车。李某乙借李某某的手机给其自己的手机打电话，因为王某某当时拿着李某乙的电话。电话接通后，盛佳勤通知王某某开车会面，后将电话还给李某某了。李某乙开车到”月亮湖”的停车场后，李某某从车上下来拿手机记其的车牌号呢。其就对李某某说你的手机先借给其，李某某就将手机给其了。其看到李某某在自己的手机上记了宁AY的字母，其就将字母删掉了。其拿着李某某的手机后，不小心按到开关键了，将李某某的手机锁住了，其不知道李某某手机密码，问李某某密码，李某某也不告诉其。后其开车送李某某回贺兰，把李某某的手机放在李某乙车的驾驶座旁边。到贺兰县金贵镇关渠村清真寺那里时，因为车温高，其就把车停在路边，在路边蹲了一会儿，李某某也在路边蹲着。过了30分钟，其和李某乙准备开车送李某某回去时，李某某已经找不到了。其发现李某某的手机还在李某乙车的驾驶座旁边放着。因为之后找不到李某某，他们就回家了。后来，因为其的手机没电了，其要打电话，又不知道李某某手机密码，所以其就把李某某手机刷机了。其把这部手机给王某某了，王某某又在手机里重新装了一张电话卡，王某某从8月24日开始用的这部手机。
原判认为，被告人盛佳勤违背妇女意志，强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控其犯强奸罪的罪名成立。被告人盛佳勤在对被害人实施强奸后，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取被害人财物，价值598元，其行为已构成抢劫罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控其犯抢劫罪的罪名成立。被告人盛佳勤犯强奸罪，又犯抢劫罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。被告人盛佳勤归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，可酌情考虑。公诉机关建议对被告人盛佳勤犯强奸罪在三年到四年有期徒刑的幅度内量刑，犯抢劫罪在三年到四年有期徒刑幅度内量刑并处罚金的意见，本院予以采纳。为了打击暴力犯罪，保护妇女的性自由和人身权、财产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人盛佳勤犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。
上诉人盛佳勤的上诉�由及其辩护人的辩护意见是，一、被害人是自愿和其发生性关系，其不构成强奸罪。二、其主观上并没有非法占有被害人手机的目的，因被害人用手机拍车牌号，其以打电话为由向被害人借用手机时，被害人主动将手机交给上诉人，上诉人未对被害人实施暴力或以暴力相威胁的手段，其行为不构成抢劫罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人盛佳勤违背妇女意志，强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应对上诉人盛佳勤处以三年以上十年以下有期徒刑。上诉人盛佳勤以非法占有为目的，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。依法应对上诉人盛佳勤处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人盛佳勤归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人盛佳勤支付被害人部分赔偿款并取得被害人的谅解，可酌情考虑。
关于上诉人盛佳勤及其辩护人提出的其不构成强奸罪的上诉理由及辩护意见，经查证，被害人李某某在公安机关的陈述、现场勘验笔录及照片、提取笔录、鉴定聘请书、银公物证鉴字（2016）1784号检验鉴定书、证人李某乙的证言能够与上诉人盛佳勤在公安机关的供述、一审当庭供述相互印证，形成证据链条，足以证实上诉人盛佳勤违背被害人意志，采取暴力手段强行与被害人发生性关系。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人盛佳勤及其辩护人提出的其不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人盛佳勤采取暴力手段对被害人实施强奸后，强行拿走被害人手机�将手机进行刷机并送给王某某，其主观上具有将被害人手机非法占有的目的。上诉人盛佳勤的行为符合抢劫罪的主、客观要件，构成抢劫罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一七年六月七日
书记员 何良琼