江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2012号
上诉人（原审原告）徐方亮。
委托代理人邵明节，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区胜利南街46号。
法定代表人段广和，该公司董事长。
委托代理人王剑，该公司徐州项目工管部副部长。
委托代理人胡文举，该公司法律顾问。
上诉人徐方亮因与被上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局公司）确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐方亮的委托代理人邵明节，被上诉人中铁九局公司的委托代理人王剑、胡文举到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审查明：中铁九局公司参与徐州市××东路××路工程施工，中铁九局公司施工工程内容包括道路、桥梁涵洞、隧道、排水、装饰、临时工程及附属工程（不含交通工程、电气照明工程、监控工程、绿化工程）。
徐方亮述称在徐州市××东路××路××桥梁下面××路××侧××平和干埋电力管线的活，工资由ＸＸ和发放，没有签订过合同和缴纳过保险，干活没有上岗证或工作证，由ＸＸ和的弟弟张同和进行考勤，ＸＸ和的活是从曹善会处转包的，ＸＸ和说曹善会的活从中铁九局公司处包的，2014年4月9日下午挖沟的挖掘机操作员操作不当挖掘机的履带碰伤原告，医药费由ＸＸ和支付的，中铁九局公司未向徐方亮支付过费用。
徐方亮在徐州医学院附属第三医院治疗，诊断为左踝部挤压伤、左外踝开放性粉碎性骨折、左内踝骨折、左外踝皮肤挫裂伤。
徐方亮提供证人证言一份，载明：“我证明徐方亮自2013年4月份之后�直和中铁九局集团有限公司存在劳动关系。证明人：张某乙2014.10.3”。
徐方亮申请的证人张某甲出庭作证称，徐方亮是我父亲，他跟ＸＸ和到徐州在东三环埋管子，工资由ＸＸ和发的，在徐州打工期间我父亲没有交社会保险，也没有签订过合同，我父亲所干的活就是徐州三环东路高架快速路的活；2014年4月9日事故发生在大润发对面铁路桥下面的施工段，我父亲在医院住院不能起床，中铁九局公司和我父亲一块干活的工人带我去事发地点的；我父亲跟干活的老板ＸＸ和到医院去协商的，协商的时候老板说无论是谁碰你，钱他来出，然后老板还陈述这个活是中铁九局的，公司委托他出面赔偿；ＸＸ和的活是从曹善会手里接的，ＸＸ和说曹善会的活是中铁九局的，我到中铁九局项目部找过曹善会但没有找到；我父亲住院期间的医疗费用都是ＸＸ和付的，其他人�单位没有付过；因ＸＸ和只愿就误工费、生活费等再赔偿15000元，我们认为不合理，ＸＸ和说活是中铁九局的，所以没有起诉他。徐方亮质证称证人证言基本客观真实，与本案具有关联性，也是合法的。中铁九局公司质证称证人与徐方亮是父子关系，其证人证言不足采信，证人所陈述的内容属于听他人所述转述的内容，属于传来证据，不具有真实性；证人所述的包括ＸＸ和以及曹善会我们不认识不了解，中铁九局公司与其无任何关系，本案徐方亮所称的受伤的施工行为是电力管线沟槽施工，与我司无任何关系，证人所述的向中铁九局项目部主张过相关事实不存在。
徐方亮申请的证人张某乙出庭作证称，我与徐方亮是一个村的，一起跟ＸＸ和在徐州东三环大润发对面干修高架的活，在高架桥下面埋电力管子，由ＸＸ和的弟弟张同和记工，没有工作证，工资�ＸＸ和现金发，85元/天，没有人或单位给签合同和交保险，ＸＸ和是跟曹善会干的，曹善会跟谁干活不清楚，一天下午挖沟的挖掘机碰到他的脚了，根据ＸＸ和的弟弟张同和安排，徐方亮在徐州医学院附属第三医院治疗时我护理他一个多月，医院花费都是ＸＸ和给的，其他人或单位没有给过钱，ＸＸ和到医院说干的是中铁九局的活；证人证言不是我写的，是他们写好的，我签字。徐方亮质证称证人证言真实可信，合法性关联性无异议。中铁九局公司质证称证人自称与原告是同乡关系，因此关系密切，其证言不足采信；关于是否与被告有关，属于听别人陈述，并且不清楚曹善会承包谁的工程，与提供的书面证言内容不一致，施工地点不属于九局承包范围，因此与中铁九局公司无关。ＸＸ和、曹善会与中铁九局公司无关。
中铁九局公司提供由三环高架快速路工程建设指挥部办公室于2015年1月22日出具的证明一份，证明“中铁九局集团有限公司徐州三环东路高架快速路工程I标段项目经理部在徐州徐州三环东路高架快速路工程未承担电力电缆、挖沟施工，电力管线不是中铁九局集团有限公司所承包的施工内容。起诉人徐方亮因电力电缆、挖沟施工受伤，与中铁九局集团有限公司无任何关系”。
徐方亮于2014年8月18日向徐州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年9月23日作出徐人社工中字[2014]第177号工伤认定中止通知书，以申请人需要到有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认双方是否存在劳动关系为由中止工伤认定。2014年12月10日，徐方亮依法向徐州市劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，同日该委作出徐劳人仲不字[2014]第143号不予受理通知书，以申请人的申请请求事项不符合《劳动�议调解仲裁法》第二条规定的受理范围，不符合受理条件为由，决定不予受理。不予受理通知书于2014年12月10日送达徐方亮。
一审法院认为，徐方亮受雇于ＸＸ和在徐州市××东路××路工程工地干埋电力管线的活，由ＸＸ和安排人员进行管理，徐方亮的劳动报酬由ＸＸ和发放，徐方亮与ＸＸ和之间存在雇佣关系。徐方亮没有提供证据证明ＸＸ和的活由中铁九局公司发包以及其受中铁九局公司管理并从事由中铁九局公司单位安排的由中铁九局公司单位支付报酬的劳动，徐方亮与中铁九局公司之间不存在劳动关系。徐方亮请求确认其与中铁九局公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：徐方亮与中铁九局公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由徐方亮承担。
上诉人徐方亮不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人一审提供的由三环高价快速路工程建设指挥部办公室2015年1月22日出具的证明，因该办公室是被上诉人的职能科室，该证明不具有证明效力。2、上诉人提供的证人证言虽不能单独作为证据适用，但有他证据相互印证时可以作为认定案件事实的依据。3、被上诉人提供的三环东路高价快速路工程合作建设合同（14204号）系复印件，被上诉人之所以提交复印件是因为对该合同进行了伪造、变更，增加了不包含电气照明工程等内容。被上诉人应该提交原件。徐州市建设工程项目直接发包初步方案备案表，系在徐州市建设局备案，这一证据能够证明被上诉人承包的工程包括电气照明工程。综上，请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由被上诉人承担诉讼费。
被上诉中铁九局公司答辩称：1、上诉人徐方亮不是被上诉人职工，其诉称埋设电力管线、挖沟等工作也不属于被上诉人的施工范围。被上诉人一审时向法院提交了徐州市××东路××路工程业主出具的证明。也补充提供了《徐州市××东路××路工程合作建设合同》证明上诉人施工范围不含电气照明工程。2、上诉人徐方亮提供的证人证言分别是父子关系和同乡关系，证人证言无法证明与本案有关联。3、上诉人徐方亮不能举证证明其受伤与被上诉人存在事实和法律上的关系，属于举证不能。上诉人称《徐州市建设工程项目直接发包初步方案备案表》，在一审阶段上诉人并未提供，形式上不属于新证据。上诉人所称的工作期间，其当时已经超过法定退休年龄，其起诉确认劳动关系于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点：双方当事人是否存在事实劳动关系。
二审期间，上诉人徐方亮提交从徐州市建设局通过律师函调取的一份材料，是用手机拍照的形式获取的，因为市建设局不给提供原件及复印件，只允许拍照。该证据材料为徐州市建设工程项目直接发包初步方案备案表，在该备案表中，其中备案申请表共同发包的共同内容为包括道路、桥梁涵洞、装饰、临时工程及附属工程等（不含交通工程），附件1的第二项内容“本次发包内容范围也是仅不含交通工程”，而并不是被上诉人所陈述的不含电气照明工程。
经质证，被上诉人中铁九局公司认为，该证据并非新证据，一审阶段，上诉人没有提供，不属于法定新证据，不应组织质证。关于该证据来源，该证据不是原件，也不是对原件的拍照，只是对电子资料的拍照，无法认定其真实性，该证据来源不合法。该证据和本案没有关联性，该证据内容不能证明上诉人想要证明的事实，该直接发包内容中并没有明确包含电力照明施工，而我方提供的证明和合同进一步明确了不包含电力照明施工，因此与我方提供证据并不矛盾。
被上诉人中铁九局公司提供证据如下：1、江苏建威建设管理有限公司出具的徐州市××东路××路工程一标段工程量清单，该证据可以证明一标段施工的主要内容，其中不包含上诉人所称的施工内容。2、徐州市××东路××路工程一标段工程施工合同原件。
经质证，上诉人徐方亮认为，1、对于合作建设合同，在合同的第三页体现出甲方在开工之前负责协调将工程所需要的水电接至施工现场，协助乙方处�施工场地范围内地下管线等工作。第四页写明乙方负责施工场地内三通一平（指施工场地内符合施工需要的给排水、电、道路和场地平整），在甲方协调下将工程所需的给排水、电接至施工现场，乙方按时自行缴纳水电费。该协议证明，乙方施工包括电力的施工，从这份合同中能够证明上诉人所施工的内容就是乙方的工作内容。该合同项下的电气照明工程显然是指高架路面的照明工程，而非上诉人施工的工程。2、对于工程量清单，该清单编制说明第八页（16）箱变门洞及电力管中支架铺垫费用，依据“三环高架指办（2013）55号文考虑到现场施工场地限制，部分电力迁改线路，调整至主线高架桥下方，同时还需搭设箱变门洞，由此增加支架搭设费用。”此部分作为独立费，分别考虑在主线高架桥中，该项证明被上诉人施工包括电力迁改线路调整，并且施工的位置为高架桥下方，而本案上诉人就是在该部位进行施工工作。这份签单的其中一方为三环高架快速路工程建设指挥部，这说明在一审中上诉人的代理人质疑三环高架快速路工程建设指挥部办公室证明的客观真实性是有道理的。从该清单中可以看出该指挥部也是合同的一方当事人，并且对箱变门洞及电力管沟铺垫具有指挥地位，其为本案的利害关系人，证人证言的真实性存有异议。
本院二审期间查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人不存在事实劳动关系。理由如下：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，即只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。事实劳动关系应具备三个特征：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，意味着劳动者与用人单位之间已经从法律上形成一种劳动关系。二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。三是欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同，即应当签订书面劳动合同而未签订。具体到本案中，徐方亮受雇于ＸＸ和，按照ＸＸ和的要求付出劳动，完成工作内容。徐方亮的工资由ＸＸ和发放，上诉人徐方亮与被上诉人中铁九局公司无人格上的从属性，亦无经济上的从属关系。虽然上诉人徐方亮在庭审中主张“ＸＸ和从曹善会手中接的涉案工程，曹善会从被上诉人处接的这个活”，即使该主张成立，只能说明被上诉人�曹善会、曹善会与ＸＸ和之间存在分包或转包关系，亦不能据此确定被上诉人和上诉人之间建立事实劳动关系。故对于上诉人徐方亮的上诉主张，本院不予支持。需要指出，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”如上诉人坚持认为被上诉人需要承担工伤保险责任，可以依据该规定另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 苗 鑫