湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岳中刑二终字第52号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周维保，男，1953年10月21日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，个体经营户，；因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月16日被岳阳市公安局直属分刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人周维保犯合同诈骗罪一案，于二0一四年四月二十二日作出（2014�楼刑二初字第80号刑事判决。原审被告人周维保不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年6月9日将案卷移送本院，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原审判决认定，2008年2月，被告人周维保在重庆市奉节县从事煤炭销售业务时，经湖北石首朋友介绍认识了从事煤炭生意的王晋（另案处理）。此后二人商定合伙从事煤炭销售业务，并口头约定，由周维保负责从奉节县各个煤矿采购煤炭，由王晋负责购进煤炭的资金并负责销售，利润根据盈利情况再行分配，至2010年4月，王晋与被告人周维保的煤炭销售生意因煤炭质量问题出现严重亏损，王晋欲继续购进煤炭销售来弥补损失，但因资金周转困难，便想找人融资。后王晋经朋友任某介绍认识了被害人刘某乙，王晋谎称自己在重庆市奉节县有煤矿、在岳�市云溪区有兴达码头，并声称自己与多个厂家有煤炭销售业务，要刘某乙参与合伙经营。王晋在骗得被害人刘某乙的信任后，便以煤炭销售缺少周转资金为由，要刘某乙参与投资分红，刘某乙便于2010年4月在任某的陪同下将人民币45万元从农业银行汇入王晋的帐户，同年6月，王晋、任某、刘某乙三人商定在岳阳市注册登记成立了“湖南铭鼎商贸有限公司”，公司法人代表为王晋。在申请公司注册登记过程中，刘某乙为王晋代付了5万元办证费用。公司成立后，由于王晋、任某均没有资金投入，刘某乙亦不愿自己一个人投资，故该公司一直未运营。王晋为了继续开展自己以往的煤炭销售业务，又于同月8日以货款未收回，急需资金支付船舶运费、码头费为由，向刘某乙提出借款，并承诺一个月归还，后刘某乙从邮政银行取款人民币75万元现金交给王晋。2010年10月7日王晋以煤款结帐需开增值税票、煤矿需要投入为由，再次向刘某乙提出借款，刘某乙遂又通过银行转帐汇入王晋帐户人民币80万元，并经二人对以往借款对帐，王晋向刘某乙出具了226万元（其中含利息21万元）的借条，亦承诺在2011年2月5日前分四次还清全部借款。2011年3月，刘某乙在重庆市奉节县找到王晋追讨借款，王晋在其没有能力偿还借款的情况下，为非法占有该笔借款，将李某所有的重庆市奉节县“青杠煤矿”，向刘某乙谎称是自己与被告人周维保共同所有，并分别于2011年3月19日和3月28日向被害人刘某乙出具虚假承诺书，承诺将自己所拥有的“青杠煤矿”股权全部转让给刘某乙用以抵偿其226万元的债务。在刘某乙表示愿意接受王晋提出以股权抵债的形式后，王晋便找到被告人周维保商量，要周维保帮忙伪造一份两人共有“青杠煤矿”的合伙协议，并称事成后还可以要刘某乙继续投资，被告人周维保表示同意。为了骗取刘某乙的信任，被告人周维保与王晋、周国勇（周维保之子、另案处理）三人策划后，伪造了一份周维保与王晋共同拥有“青杠煤矿”股份的《合伙协议书》及该煤矿367万元的支出账单，此后，王晋、周维保、周国勇三人多次带被害人刘某乙到重庆市奉节县汾河镇落阳村实地“考察”实际所有人为邱某、刘刚所有的”兴欣煤矿2号风井”，向刘谎称该煤矿为王晋、周维保共有的“青杠煤矿”。在骗得刘某乙信任后，被告人周维保与刘某乙于2011年3月29日签订了一份《合伙协议书》，协议约定，由周维保与刘某乙二人共同经营位于重庆市奉节县汾河镇落阳村的“欣兴煤矿2号风井”，其中，周维保出资人民币191万元、刘某乙出资人民币226万元。同年4月24日，王晋、周维保为防止骗局被戳穿，让刘某乙放心并尽快离开重�市奉节县，王晋又与被告人周维保及周国勇找到刘某乙协商，以刘某乙没有精力和能力管理煤矿，该煤矿由周维保、周国勇负责开发经营，王晋负责销售，煤炭销售款用于归还刘某乙的出资款为借口，王晋又重新向刘某乙出具226万元欠条，内容为：“今欠到刘某乙人民币226万元，此款自2011年8月起每季度还款50万元，最迟还清总欠款时间不超过2012年8月，逾期自愿承担欠款余额2%的月息，直至还清为止”。周维保在欠条上签字担保，同时在欠条上对该欠条来源作出说明：“2010年至2011年3月，周维保、周国勇、王晋合作投资的奉节县汾河镇兴欣煤矿2号风井，其中王晋投资人民币226万元，王晋投入该矿的全部资金均来自于刘某乙的借款。借款到期后，因无力偿还，经周维保、周国勇、王晋同意，刘某乙受让王晋在该煤矿所持有的全部股份，刘某乙考虑自身精力、能力等�因，经周维保、周国勇、王晋同意，决定由周维保、周国勇单方面开发经营煤矿，该矿生产、经营、安全事故、盈利、亏损等所有事务均与刘某乙无关。在此期间，王晋负责兴欣煤矿2号风井的全部销售，所有销售资金除生产成本和正常开支外，其余款项用于归还刘某乙的欠款。周维保、周国勇、王晋将226万元欠款分批还清后，刘某乙将无条件退还在该矿所持有的全部股份给王晋、周维保。还款期间的欠款资金占用成本由刘某乙与王晋自行协商”。此后，被告人周维保以该煤矿需购置矿产设备为由，又以借为名骗取被害人刘某乙现金人民币35万元。被告人周维保将所得款项除给王晋和周国勇各2万元外，其余均用其于个开支。
2012年5月，被害人刘某乙经调查核实，发现自己受骗后即向岳阳市公安局直属分局报案。同年8月15日，被告人周维保在重庆市奉节县被公安民警�获。被告人周维保归案后，其家属退还赃款11万元，该款已由公安机关发还给被害人刘某乙。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍资料、抓获经过。证明被告人周维保的身份情况及到案经过。
2、同案人王晋的供述。证明其与周维保父子一起商量以虚假的煤矿股权作转让诈骗被害人的事实及经过。
3、证人谢某、邱某、李某、许某、朱某、王某的证言。均证明周维保只是在重庆市奉节县从事煤炭销售生意，周在他们所有的“兴欣煤矿”、“大超煤矿”、“青杠煤矿”、“永成煤矿”中均没有股份，“兴欣煤矿”与“青杠煤矿”于2006年2月被重庆市奉节县人民政府封闭。
4、证人任某的证言。证明自己将刘某乙介绍给王晋认识，王晋向刘某乙借款45万元，是他与刘从农业银行汇给王晋的，他与王晋、刘某乙三人合作在岳阳成立了“湖南铭鼎商贸有限公司”，法人代表是王晋，但该公司成立后没有做过一笔业务，他因没有资金投入就退出来了，后来王晋与刘某乙是怎么运作的他不知情。
5、证人刘某甲的证言。证明王晋是他姨妹，王晋找他借了230万元现金和230万元的货款，他一直找王晋要钱，王晋总是以各种理由拒绝。后他到重庆奉节找王晋追讨，王晋称她在重庆奉节县和周维保有合作开发的煤矿，只能将她投入煤矿的股权作抵偿，王晋、周维保、周国勇三人带他看了转让协议中的青杠煤矿。后自己打听，问了一个看守矿洞的人，才知道“青杠煤矿”不是王晋与周维保的。
6、被害人刘某乙的陈述。证明自已通过妻子的同学介绍认识了做煤炭生意的王晋，王晋称她在重庆奉节投资了一个煤矿，可以合伙做煤炭生意，当时王晋说生意上缺资金周转向他借钱，他先后把钱借给了王晋，最�一次借钱时，王晋向他出具了一张226万元的总借条（其中含利息21万元），并约定了还款日期。后他多次找王晋催讨借款并到重庆市奉节县找到王晋，王晋因当时没有偿还能力，便承诺将她在重庆市奉节县与周维保合伙的“青杠煤矿”所拥有的52%的股权转让给他，以此抵偿他226万元的债务，王晋、周维保、周国勇带他看了煤矿现场后，他便与周维保签订一份合伙经营开发“欣兴煤矿2号风井”的合伙协议书。协议签订后，周维保、周国勇向他提出，煤矿需要50万元资金购买采煤设备，他又先后两次共汇款35万元至周国勇的帐户上。
7、被告人周维保的供述。证明他与王晋并没有合作开发过煤矿，自已是通过王晋认识了刘某乙，并与王晋商量虚构合伙协议及青杠煤矿的支出帐单，以此证明王晋在该煤矿有所谓的股份，王晋再以此所谓的股份抵偿刘某乙的欠款。在骗取刘�乙相信后，他与刘某乙签便订了一份合伙协议书，为了能让刘某乙更有投资的兴趣，又能抵偿王晋2**万元的欠款，他们在协议中将刘某乙的股份提高至54%，好让刘某乙继续出钱。协议签订后，他向刘某乙提出要投资50万元购买设备，刘某乙就汇了35万元到他儿子周国勇的帐上，这35万元钱，他给了王晋2万元，给了周国勇2万元，其余他用于了自己个人开支。
8、银行取款、转帐的凭证。证明被害人刘某乙汇款的金额。
9、王晋和周维保出具的借条二张、欠条及说明一张。证明王晋收到刘某乙的款项及王晋、周维保、周国勇同意刘某乙受让王晋“兴欣煤矿2号风井”股份等事实。
10、王晋出具的承诺书、声明各一份，合伙协议书二份。证明王晋、周维保为非法占有刘某乙的借款及获取刘某乙再投资，采取虚构王晋、周维保共同拥有煤矿股份与刘某乙签订合伙协议，骗取刘某乙财物的事实。
11、青杠煤矿支出帐、煤矿照片。证明被告人周维保与王晋、周国勇伪造“青杠煤矿”支出情况及煤矿的概貌。
12、被害人刘某乙出具的收条一份。证明2012年12月14日，被害人刘某乙收到被告人周维保的亲属为周退还赃款11万元。
13、重庆市工商行政管理局提供的资料，重庆市奉节县煤炭工业局的证明材料，奉节县人民政府文件。证明煤矿企业的基本情况及整顿情况。
原审判决认为，被告人周维保以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相，签订虚假合同的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。同案人王晋以虚构其在重庆市奉节具有煤矿、岳阳有码头等事实的欺诈方法，获取被害人刘某乙的信任，并在向刘多次借款后，为达到非法占有借款的目的，邀集并与被告人周维保共同合谋、共同实施编造二人拥有�青杠煤矿”的事实骗取被害人刘某乙与之签订协议，以转让股份的方式抵偿王晋的借款，并伪造“青杠煤矿”367万元支出账单，企图形成“煤矿”经营亏损的事实，达到抵消债务的目的。虽被告人周维保未占有和使用借款，但其与王晋共同合谋并共同虚构、隐瞒事实的行为，证明其协助王晋意图非法占有刘某乙借款及其为自己能非法占有刘某乙后续的投资款项的主观犯意明显，故被告人周维保与王晋的行为属共同犯罪，其行为亦构成合同诈骗罪。被告人周维保与王晋诈骗被害人刘某乙人民币200万元（已剔除21万元利息、5万元办证费）借款，是犯罪未遂，在该次共同犯罪中起了次要作用，系从犯；被告人周维保在共同诈骗被害人刘某乙人民币35万犯罪中起了主要作用，系主犯。综上，被告人周维保诈骗200万元的犯罪属犯罪未遂，且其系从犯，可比照既遂犯减轻处罚。本案诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，因诈骗犯罪未遂数额特别巨大，诈骗既遂数额巨大，故应当对被告人周维保依照处罚较重的诈骗未遂定罪处罚。被告人周维保归案后其亲属为其退赃11万元，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人周维保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元。
原审被告人周维保不服，上诉提出其行为不构成诈骗罪，请求二审予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人周维保与同案人王晋利用虚假合同诈骗他人钱财的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周维保以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相，签订�假合同的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人周维保与王晋共同诈骗被害人刘感林人民币200万元的犯罪过程中起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚；在共同诈骗被害人刘感林人民币35万元的犯罪过程中起主要作用，系主犯。上诉人周维保为协助同案人王晋非法占有被害人刘感林的借款，亦为自已能够从中得到被害人刘感林后续投资款，与王晋一起商量策划虚构共同拥有重庆市奉节县“青杠煤矿”的股份，并与被害人刘感林签订《合伙协议书》，欺骗被害人刘感林将所出借的钱用于购买王晋在“青杠煤矿”的股份，其合同诈骗行为己实施完结，故原审法院将上诉人周维保协助同案人王晋诈骗行为认定为末遂不当，应予纠正。上诉人周维保与被害人刘感林签订《合伙协议书》后以煤矿需购买设备为名诈骗被害人刘感林人民币35万元�除给王晋、周国勇各2万元外，剩于款项均其用于个人开支，其行为均符合合同诈骗罪的特征。综上，上诉人周维保提出其行为不构成合同诈骗罪的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。虽二审法院确认上诉人周维保协助同案人王晋实施诈骗行为系既遂，但根据上诉不加刑的相关规定，可对上诉人周维保的刑期不作调整。原审判决定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万久恩
审判员 陈 辉
审判员 陈 敏
二〇一四年七月十五日
书记员 刘 琴