山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青少民终字第258号
上诉人（原审被告）孙某。
委托代理人孙某甲。
委托代理人辛大伟，山东万桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某。
上诉人孙某因与被上诉人刘某确认抚养权纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南少民初字第50184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，由审判员林英峰担任审判长并担任本案主审，与审判员徐颖慧、代理审判员高广鹤共同组成合议庭，于2015年12月14日开庭审理了本案。上诉人孙某及其委托代理人孙某甲、辛大伟，被上诉人刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘某一审诉称，2005年原被告因感情不和协商离婚。2005年6月17日，原、被告签订了一份《离婚协议》，约定原告已经怀孕但未出生的孩子归原告抚养。2005年10月28日，原被告到民政局办理离婚手续。2005年12月1日原被告之子孙某甲出生，其户口落于被告处。离婚后被告再婚并育有二女，对原被告之子未亲自抚养，仅委托其年迈的父母照顾。而原告一直未再婚，现诉至法院，要求依法判令：一、确认原告对原被告之子孙某甲享有抚养权；二、诉讼费由被告承担。
孙某一审辩称，双方离婚时确实签订过协议，签字是本人所签，但是协议中只约定了财产分配，并没有约定孩子的抚养权。原告说孙某甲跟着她生活，但孩子从出生一直跟着我和孩子的爷爷在一起。原告所诉事实与事实不符。请求确认孙某甲抚养权归被告。被告2009年10月已经再婚，2010年、2013年分别生育一女。孙某甲在某小学上学。
一审经审理查明，××××年××月××日，原告与被告登记结婚。2005年10月28日，双方在市南区民政局登记离婚。离婚协议中，“子女抚养协议”一栏填写为“无子女”。此时原告已经怀有身孕，双方在2005年6月17日，签订《离婚协议书》一份，约定：某小区住房归女方所有，小孩归女方所有，其他财产归女方所有。2005年12月1日，原、被告之子孙某甲出生，现就读于市南区镇江路小路四年级。自孙某甲一周岁左右时，即长期跟随被告的父母共同居住，期间被告主要承担了孙某甲的生活以及教育开支。原告作为母亲，也一直在关注孙某甲的成长，经常探视并与学校建立联系。被告目前已再婚，并育有二女。
被告对双方签订的《离婚协议书》有异议，认为该协议没有在民政局的离婚协议中有所体现，而且协议所写“孩子归女方所有”而不是抚养，内容表述不符合法律规定，属于无效协议，事实是孩子一直是由被告抚养。协议上的签字的确是被告本人所签，但当时协议中只有财产分割，没有子女抚养问题。并且当时被告是在空白纸张上签字，并没看过这个协议。
另查明，原告现在某银行工作，年收入26万元。被告现经营青岛某房产公司、青岛某投资咨询管理公司，年收入100万元左右。
一审法院认为，孙某甲系原告刘某与被告孙某之子，且未满18周岁，双方对其均负有抚养教育义务。该义务是法律加诸于父母对未成年子女的强制性义务，不得放弃，不得转移，需无条件履行。一、《离婚协议书》的效力。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据2005年6月17日签订的《离婚协议书》，双方在处理离婚事务时，因原告已经怀有身孕，故对将要出生的孩子做出约定，由原告抚养。被告质证后对该协议上签名无异议，对协议内容不予认可，但并未提供证据予以佐证。一审法院认为，夫妻双方在解除婚姻关系时，因已经孕育但未出生的子女无法在民政局的离婚登记协议书中予以体现，双方就该子女抚养权问题进行协商并另行签订协议，符合法律规定和事实逻辑。被告未提交证据足以推翻该协议，故依法确认该《离婚协议书》的效力，离婚时，双方协商一致子女出生后由原告抚养。二、孙某甲抚养权的归属问题。2005年12月1日，孙某甲出生后一周岁至今，长期跟随祖父母生活，尤其是被告的父亲孙某甲，在孙某甲的成长过程中倾注了大量的心血，对此原告亦无异议。但抚养权系父母对其子女的一项人身权利，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务，该权属应当在父、母中予以确定。现孙某甲已近十岁，正逐渐形成自我认知及社会认知，身心、思维发展及性格形成处于关键时期，需要监护人付出大量的时间和精力教育引导其成长。考虑到离婚后原告一直未再婚，而被告已经再婚另组家庭，且已育有二女，多年来均是祖父孙某甲照顾孙子，现被告的父亲也年事渐高，对于负担将要步入青春期孩子的抚养义务过重。原告作为母亲，有固定工作和稳定收入，系研究生学历，在经济上可以为孙某甲提供安定的生活环境，在身心教育方面亦可以引导其××成长。综合考虑本案案情，抚养权需归于父、母中一方，孙某甲由原告刘某抚养为宜。据此判决：原告刘某与被告孙某之子孙某甲由原告刘某抚养。案件受理费人民币100元，由原告负担。
上诉人孙某上诉称，原审法院认定《离婚协议书》关于抚养权有效与事实不符。该协议书中写有“孩子归女方所有”，抚养与所有是两个概念，一审法院将“所有”等同于抚养没有法律依据。而且即使是对孩子的抚养权进行了约定，但该约定并未实际履行。九年来一直是上诉人和其父母在履行对孩子的抚养义务。原审法院无视上诉人实际行使抚养权、履行抚养义务的事实，变更抚养权归被上诉人违反法律规定。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉，由上诉人继续行使抚养权。
被上诉人刘某答辩称，被抚养人是被上诉人离婚后所生，且双方离婚前协议约定抚养权归被上诉人，因此被上诉人对孩子有抚养权毫无争议。上诉人称孩子一周岁至今九年期间是上诉人和其父母独自抚养是谎言。被上诉人十年来一直亲力亲为抚养孩子，而上诉人已重组家庭，生育两女，未亲自照料双方孩子的生活起居，只是提供部分物质。现在孩子和被上诉人一起生活，性格日益开朗活泼。请求二审维持原判决。
二审经审理查明，根据当事人庭审中陈述，双方之子孙某甲一岁之前基本由被上诉人抚养，孙某甲一岁后直至上幼儿园、小学，因被上诉人上班，孙某甲大部分时间是由其爷爷奶奶帮助照顾。孩子上幼儿园及上学的学校选择，由双方共同商定。期间，周末等时间被上诉人也照顾及教育孩子，孩子的家长会被上诉人参加。
在一审审理过程中，法官征求过孩子孙某甲的意见，双方当事人二审中认可当时孩子的表态是爱妈妈也爱爸爸和爷爷，但不愿意表态跟谁生活。一审审理过程中，被上诉人曾向法院提供过孩子孙某甲的一段视频资料，一审未予质证。经二审当庭播放该视频证据，该视频中孙某甲表示要跟妈妈生活在一起。上诉人质证认为，该证据是被上诉人单方录制，无法判断是不是孩子的真实意思表示，不能作为证据认定，应尊重孩子在一审法院的表态。
经当庭征求当事人本院是否可以见孩子的意见，被上诉人表示孩子见法官压力大，一审法院征求意见时孩子说爱妈妈也爱爷爷，这个表态已很圆满，希望法院不要再让孩子回答这个难题。
本院查明其他事实与一审查明一致。
本案经调解，未能达成调解协议。
本院认为，本案是被上诉人提起的抚养权确认之诉。当事人之子孙某甲系被上诉人在离婚后所生，离婚前双方协议中作出的“孩子归女方所有”之约定，推究真实意思表示，应理解为双方约定孩子出生后抚养权归被上诉人。因此，除非上诉人有证据证明被上诉人有不适合抚养孩子的情况，应认定孩子宜由其母亲被上诉人抚养。而且考虑到上诉人再婚后又育有两女，被上诉人未再婚，孩子不反对随母亲生活等事实，孩子跟随亲生母亲生活更有利于其××成长。因此，一审判决支持被上诉人的诉讼请求并无不当。根据本案一、二审审理中了解到的相关事实，双方孩子一岁后长期由爷爷奶奶帮助照顾，被上诉人作为离婚后的母亲，对此并未反对和干预，这原本是对孩子××成长非常有利的条件，也能较好地弥补双方当事人离婚对孩子可能造成的伤害。但因随着孩子的长大，双方当事人以及孩子爷爷对孩子培养教育的理念和方法产生争议，导致本案纠纷的发生，这种结果是一种非常令人遗憾的事情，一、二审办案法官对此也均感惋惜，并努力进行了调解工作。在调解不成的情况下，本院虽不得不作判决，但仍希望双方当事人及孩子爷爷能认真看一下一审法官所写的法官寄语，互相沟通，各自让步，妥善解决好探望权问题，为孩子成长创造一个稳定的生活环境，使孩子××快乐成长，不负各方关爱孩子之初衷。
综上，上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人孙某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林英峰
审 判 员 徐颖慧
代理审判员 高广鹤
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 侯可超
书 记 员 李延鹏