吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第771号
上诉人（原审原告）刘国忠，男，1962年2月17日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人荣佑东，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王雷，男，1970年8月22日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人何明，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人刘国忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院作出的（2014）绿民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘国忠及其委托代理人荣佑东，被上诉人王雷及其委托代理人何明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘国忠原审诉称：原告与被告系同村村民，原告受雇佣于被告从事玉米脱粒工作，2013年10月22日，原告在驾驶被告的农用四轮车打玉米途中右手被车辆皮带铰伤，原告当日即被送往吉大一院救治，初步诊断为原告右手绞伤、右示中环小腕掌关节完全脱位、右腕关节脱位、右手背皮肤缺损，吉大一院于当天为原告实施了手术治疗，术后原告住院继续接受治疗，2013年12月17日原告出院，计住院56天，在此期间，被告为原告承担了部分医疗费和住院伙食补助费，原告自行垫付了20000.00元医疗费用。原告出院后，多次与被告协商赔偿事宜未果，现请求：判令被告给付原告医疗费20000.00元、住院伙食补助费1800.00元、护理费12074.00元、误工费14084.00元、交通费300.00元、伤残赔偿金68785.36元、精神损害抚慰金30000.00元、后续治疗费30000.00元，合计177043.36元。诉讼费、鉴定费、律师代理费由被告承担。庭审中，原告修改诉讼请求中的残疾赔偿金为34392.68元、误工费为11210.52元、精神抚慰金为20000.00元。
原审被告王雷原审辩称：1、双方是劳务关系不是雇佣关系。2、原告单方面做出的鉴定结论不予认可。3、原告在此次受伤中有重大过失。根据《侵权责任法》的规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。所以原告人提出的经济赔偿不应由被告单独赔偿，而应按责任划分。
本案经原审法院审理查明：被告与原告系合作关系，原告出劳务（驾驶农用四轮车带动玉米脱粒机并实际进行玉米脱粒作业的操作），被告出农用四轮车及玉米脱粒机，并由被告负责联系有玉米脱粒需要的客户，由原告驾驶该拖拉机（带动玉米脱粒机）去客户处工作，工作报酬由被告领取，并按每斤玉米给原告0.2分钱、给被告1.3分钱的比例予以分配。至2013年10月22日止，双方已合作一年，期间原告固定驾驶被告所有的这台农用四轮车及玉米脱粒机不定期进行玉米脱粒作业。2013年10月22日，原告在驾驶该农用四轮车去打玉米途中，因觉得衣服不舒服，回手想调整衣服时，右手意外绞入玉米脱粒机的皮带轮（或离合器），将原告右手绞伤。原告伤后当日被送往吉大一院救治并手术，至2013年12月17日出院，共住院56天，被告为原告垫付了医疗费40986.97元、住院伙食补助费1000.00元。本次诉讼前，原告委托吉林常春司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、原告此次外伤构成七级伤残；2、后续治疗费约需20000.00-30000.00元；3、护理期限约需100天；4、误工期限约需八个月。庭审中经被告申请，吉林佳昌司法鉴定中心对原告以上事项进行了鉴定并出具“吉佳司鉴中心（2014）法临鉴字第75号（414号）”《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告右手伤情后果达九级伤残程度；2、原告护理期限累积约需100天；原告后续治疗费建议为2万至3万元；4、原告误工期至评残前一日。
原审法院认为，原、被告合作进行玉米脱粒作业并共同分享工作成果，双方之间存在合作关系，则双方亦应共同承担工作中的风险及损失。现原告在工作中受伤，所造成的伤害后果属合作中的风险及损失，也即债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”故本案中原告的损失应由原、被告双方予以分担。关于双方所应承担的损失比例，原告在受伤前已多次操作该机器设备，其间均未发生任何事故，其主张的因被告车辆及机器无防护罩导致其受伤依据不足，不予采信；被告主张原告操作不当致玉米脱粒机中途运转亦依据不足，不予采信。原告对该机器已使用一年之久，具有相当程度的熟练及掌握，依其庭审中的自述，其回身欲调整衣服时右手意外绞入玉米脱粒机皮带轮而受伤，应认定其存在一定程度的注意义务不够，结合双方报酬分配比例等其它因素，原审法院认为原告应为其损害后果承担60%责任、被告承担40%责任为宜。关于原告主张各项损失及费用的合理性，原告此次受伤共发生医疗费60986.97元（原告支付20000.00元，被告支付40986.97元），此款均系原告治疗的合法支出，应予保护；原告后续治疗费有鉴定机构鉴定意见20000.00-30000.00元为凭，原审法院酌情保护25000.00元；原告住院56天，应保护住院伙食补助费2800.00元；原告护理期限鉴定为累积100天，故可保护护理费3个月零10天，按居民服务和其它服务业平均工资月2626.08元、日120.74元计算，共9085.64元（2626.08元×3月＋120.74元×10天）；原告于2013年10月22日受伤，于2014年4月30日评定伤残等级，误工期限应计算至2014年4月29日，共6个月零7天，按农林牧渔业平均工资月1760.50元、日80.94元计算，共应保护误工费11129.58元（1760.50元×6月＋80.94元×7天）；原告伤后住院56天，酌情保护交通费300.00元；原告伤情构成九级伤残，按农村居民人均纯收入8598.17元计算20年的20%，应保护伤残赔偿金34392.68元；原告因本次伤害造成一定程度的精神痛苦，应保护精神抚慰金10000.00元；原告聘请律师代理诉讼花费代理费6000.00元，有票据为凭，应予保护。以上因原告本次受伤而发生的合理支出及费用为：医疗费60986.97元、后续治疗费25000.00元、住院伙食补助费2800.00元、护理费9085.64元、误工费11129.58元、交通费300.00元、伤残赔偿金34392.68元、精神抚慰金10000.00元、律师代理费6000.00元，计159694.87元，应由被告承担63877.95元（扣除被告已支出的医疗费40986.97元、住院伙食补助费1000.00元，余21890.98元），其余由原告承担。原告因评定伤残等级等事项花费鉴定费4000.00元，被告因鉴定花费鉴定费3380.00元，因被告于诉讼中申请鉴定所作出的鉴定意见部分改变了原告于诉讼前申请鉴定的鉴定意见，故鉴定费可由双方分别自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及有关法律之规定，判决如下：一、被告王雷给付原告刘国忠医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、律师代理费、鉴定费等各项损失及费用的40%计21890.98元（已扣除被告垫付费用），此款于本判决生效后立即执行。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840.00元（原告已预交），由原告承担2511.00元，被告承担347.00元，于本判决生效后立即执行，诉讼费982.00元退回原告。
宣判后，刘国忠不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：1、请求撤销原审判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费20000.00元、误工费11129.58元、护理费9085.64元、交通费300.00元、住院伙食补助费1800.00元、伤残赔偿金34392.68元、精神抚慰金10000.00元、后续治疗费25000.00元、鉴定费2000.00元、律师代理费6000.00元，共计119707.90元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在严重错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人间系合作关系存在严重错误，双方应为雇佣关系。在本案中，上诉人从来没有与被上诉人达成合伙的意思表示，被上诉人拥有农用四轮车和玉米脱粒机，在其联系好有玉米脱粒需要的农户后，便会通知上诉人驾驶被上诉人的机器前往被上诉人指定的地点从事玉米脱粒工作，而后被上诉人根据上诉人提供的劳动向上诉人支付劳动报酬。因此双方应为雇佣关系，而非合作（合伙）关系。根据法律规定，合伙的特征是参与盈余分配，本案中上诉人所得到的劳动报酬是自己提供劳动得对价而非盈余分配，一审法院认定双方间合作关系没有依据，显然是认定事实存在严重错误。2、一审法院对上诉人主张的被上诉人机器无防护罩没有采信存在错误，同时也没有查明被上诉人的机器是否存在安全隐患。一审庭审中，上诉人通过录音能够证明被上诉人的机器没有防护罩，存在严重安全隐患，而正是这一安全隐患是导致上诉人受伤的直接原因，但一审法院却以依据不足不予采信，同时也没有查明被上诉人的机器是否存在严重安全隐患这一事实，属于事实认定不清。3、一审法院认定上诉人已使用被上诉人的机器达一年之久的事实亦存在错误。玉米脱粒是季节性的劳动，均在每年秋收玉米收割后进行，本次事故的发生时间，是上诉人受被上诉人雇佣从事玉米脱粒工作的第二天，一审法院认定上诉人已使用被上诉人机器长达一年之久是完全错误的。二、一审法院适用法律错误，责任划分也无法律依据。由于一审法院错误的认定了事实，故适用法律也必然错误。上诉人与被上诉人明明是雇佣关系，一审法院却认定为合作关系，并进而依据民法通则第三十五条关于合伙的规定划分二者间的责任比例，适用法律严重错误。一审法院划分的责任比例严重不公，通过一审的庭审调查，一审法院在上诉人没有任何重大过失的情况下判定上诉人承担60%的责任，如此划分责任，对上诉人严重不公，也于法无据。另外，在本案中，被上诉人庭审中提出重新鉴定，重新鉴定的结果只是部分改变了上诉人第一次的鉴定意见，护理期限与后续治疗费仍与首次鉴定意见相同，因此应对未发生改变的鉴定事项的鉴定费予以保护，但一审法院却判鉴定费由双方分别自担，亦属适用法律错误。在本次事故中，因被上诉人的机器存在严重安全隐患致上诉人右手严重受伤，而上诉人又是家中的主要劳动力，这次受伤让经济状况本不富裕的上诉人家庭雪上加霜，而一审法院的不公判决给了上诉人二次伤害，请二审法院查明事实公正裁判。
被上诉人王雷二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查德明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明：一、一审庭审笔录记载被上诉人在一审庭审答辩时陈述“1、被告（即被上诉人）认为双方是劳务关系不是雇佣关系。…3、原告（即上诉人）在此次受伤中有重大过失。根据《侵权责任法》的规定：‘提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任’。所以原告人提出的经济赔偿不应由被告单独赔偿。而应按责任划分”。二审庭审中询问被上诉人“原审卷宗正卷第32页庭审笔录记载你方在原审答辩时的答辩意见你方是否认可”，被上诉人答“认可。我方还是认为应当适用侵权责任法》三十五条。”二、一审庭审笔录记载：1、问被上诉人“你与原告（即上诉人）是何种关系的合作方式”，被上诉人答“我有活时就找刘国忠去打玉米，没活时与我没关系。”2、问被上诉人“每次打完玉米就给刘国忠报酬吗”，被上诉人答“不是，有次（应为时）打几次后凑整我再给他钱。也就是每次打完玉米报酬都是先给我，我再给原告（即上诉人）发放。”问被上诉人“也就是说雇主与你结算，不是与刘国忠结算”，被上诉人答“是的，因为活都是我联系的”。二、二审庭审中上诉人陈述“我们这个活是季节性的，只有秋天的时候干活，从2012年秋收开始，当年干了两三个月”“我是在2013年10月22日，也就是2013年我给被上诉人干活的第二天，早上雾很大，在我去干活的途中，当时天气冷，穿的衣服较多，觉得衣服不舒服，用手拽了一下，手就被绞进拖拉机和玉米脱粒机连接处的皮带里了，我当时在驾驶座位上，当时拖拉机在行驶中，拖拉机和脱粒机是用皮带连接在一起的，通过拖拉机的动力带动脱粒机。连接的皮带就在驾驶员位置的右侧，距离座位大概就十公分左右。我在2012年开始开车的时候，皮带上一直没有防护挡板。我们村其它的拖拉机带脱粒机的都带防护挡板。我没有向被上诉人提出过安装防护挡板，也没有拒绝给被上诉人干活，因为是被上诉人的车，我也没有过多考虑。”
本院认为：二审庭审中上诉人明确其上诉请求为“我方对原审判决的各项赔偿项目和数额均没有异议，仅对原审判决划分的责任比例有异议，我方认为我方不应承担任何责任，被上诉人应承担全部的赔偿责任。”针对上诉人的上诉综合分析认为：一、关于上诉人与被上诉人之间形成的是提供劳务关系还是合作（合伙）关系的问题。首先被上诉人在一审庭审过程中自认，在其与上诉人的整个工作过程中所有的活都是其自己联系的，并且是在被上诉人找到活后联系上诉人，所有的劳动报酬也都是由被上诉人领取后再由被上诉人支付给上诉人。可以认定上诉人接受被上诉人的指示后进行工作并依据工作量从被上诉人处领取报酬，这正是个人之间形成提供劳务关系的主要特征。其次本案一审、二审过程中被上诉人均主张其与上诉人之间系劳务关系，应当适用侵权责任法第三十五条关于提供劳务者受伤害的法律规定。综上，上诉人与被上诉人之间形成的系个人之间的提供劳务关系，上诉人提供劳务，被上诉人接受劳务。二、关于上诉人与被上诉人之间责任比例划分的问题。我国法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人在提供劳务的过程中自身有过错，其已经驾驶事故车辆一段时间对于事故的发生其没有尽到注意义务，同时上诉人自述事故车辆存在安全隐患但在整个工作过程中其既未提示被上诉人进行完善也从未拒绝驾驶事故车辆，故对于本案事故的发生上诉人的主观存在过错，应负主要责任。而被上诉人作为接受劳务的一方，作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的控制者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，其没有尽到相关责任，故被上诉人对于事故的损害应负次要赔偿责任。原审据此划分被上诉人承担40%的赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2695.00元，由上诉人刘国忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 姚筱玲
二〇一四年十二月四日
书 记 员 颜炳红