甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终14号上诉人（原审原告）李明达。委托代理人朱万润、周金平，甘肃铜城律师事务所律师。上诉人（原审被告）张宏武。上诉人（原审被告）赵彦硕。二上诉人共同委托代理人周伦，白银大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）白银金坪生态农业有限公司，住所地：白银市平川区水泉镇。法定代表人宣学荣，该公司总经理。被上诉人（原审被告）白银金坪生态农业有限公司大枣加工分公司，住所地：白银市平川区水泉镇。负责人宣学荣，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）宣学荣。被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司平川支行，住所地：白银市平川区大桥路18号。法定代表人童俊峰，该行行长。委托代理人李兴安、张向国，中国工商银行股份有限公司白银分行法律顾问。被上诉人（原审被告）童俊峰。委托代理人周伦，白银大公律师事务所律师。原审原告李明达与原审被告白银金坪生态农业有限公司(以下简称金坪公司)、白银金坪生态农业有限公司大枣加工分公司（以下简称大枣分公司）、宣学荣、中国工商银行股份有限公司平川支行（以下简称工行平川支行）、童俊峰、张宏武、赵彦硕民间借贷纠纷一案，白银市中级人民法院于2015年9月16日作出（2015）白中民二初字第19号民事判决，宣判后，原告李明达、被告张宏武、赵彦硕均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李明达的委托代理人朱万润、周金平，上诉人张宏武、赵彦硕共同委托代理人周伦，被上诉人工行平川支行委托代理人李兴安、张向国，被上诉人童俊峰的委托代理人周伦到庭参加了诉讼。原审被告金坪公司、大枣分公司、宣学荣经本院合法传唤未到庭，依法缺席判决。本案现已审理终结。原判认定：2014年1月17日，原告与被告金坪公司订立《借款协议》，约定被告金坪公司为偿还工行平川支行借款向原告借款1000万元，期限自2014年1月17日至2014年3月17日，若不能按期偿还，则按照借款金额30%或银行同期利率四倍承担赔偿责任。同日，被告大枣分公司、赵彦硕、张宏武作为抵押担保人与原告订立《抵押担保合同》，约定被告大枣分公司、赵彦硕、张宏武以企业和个人的自有财产的所有权、使用权以及其他可以处分的权利提供抵押担保；并承诺若借款人未能按月支付利息（按月息5%计算），担保人负有连带偿还责任，担保人在三日内代借款方付息，若借款人超过两个月未付息，出借人有权不以书面通知的形式直接解除借款合同，借款人和担保人认可出借人解除合同的形成权成就，并放弃对解除形成权的仲裁和诉讼；担保方同时承诺若借款人超过两个月未付息或借款合同解除，应在五日内代借款人偿还全部借款及利息。若借款人、担保人不履行或不适当履行本合同项下义务时，担保人自愿接受出借人将抵押物直接进行评估和委托拍卖或强制执行；主合同效力不影响本担保合同的效力。金坪公司出具收条载明：“今收到李明达人民币壹仟万元整。收款人承诺该笔款项于0一四年三月十七日之前归还。”并出具承诺书承诺：“2014年1月17日向李明达借款壹仟万元整，该笔借款用于归还2013年1月4日在工行平川支行的壹仟叁佰万元整贷款。承诺方在工行平川支行继续贷款，新的贷款到帐后优先偿还李明达的借款。承诺方：白银金坪生态农业有限公司，监督方：张宏武”，被告张宏武在该承诺书上签字捺印。2015年1月17日，被告金坪公司（承诺人）、宣学荣（担保人）出具承诺书承诺：“一、承诺人、担保人对李明达与白银金坪生态农业有限公司签订《借款协议》真实性、借款本息合计数额及合法性无异议。二、承诺人、担保人承诺于2015年3月17日前向李明达偿还该债务，即人民币壹仟陆百万元。若逾期，将按月利率5%于每月17日之前向李明达支付利息。并以其所有自有财产为该债务的履行提供连带保证责任担保，担保期限为本协议约定的履行期限届满两年，若该借款展期，担保期限做相应展期。担保人自愿为承诺人还款承担连带保证责任。三、若承诺人、担保人不按本承诺书履行义务，李明达可以承诺人、担保人为被告向人民法院提出诉讼。”庭审中，原告陈述实际借款金额为900万元，另外100万元为按月息5%预先计扣的2个月的利息。被告工行平川支行、童俊峰、张宏武、赵彦硕虽对录音证据的真实性存疑，但明确表示不申请鉴定。原告李明达认为，被告采取欺诈手段骗取原告信任签订的借款合同，遂诉至法院，请求判决：1、原、被告签订的借款合同无效；2、七被告连带偿还原告借款本金1000万元及同期银行贷款利息738000元（利率6.15%,自2014年1月17日至2015年3月31日共438天）;3、七被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认为，本案争议焦点系原告与被告金坪公司签订的《借款协议》是否有效；被告大枣分公司、宣学荣、工行平川支行、童俊峰、张宏武、赵彦硕是否为适格被告，应否承担连带偿还借款本息义务。《借款协议》是否有效。原告与被告白银金坪公司于2014年1月17日订立的《借款协议》内容明确具体，有原告、被告金坪公司及其法定代表人宣学荣的签章，应认定为双方真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，本案所涉《借款协议》当事人为原告与被告金坪公司，系独立的社会个体，不存在损害国家利益之说。第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”依据以上规定，欺诈行为须是合同当事人作出，而非合同外第三人行为。被告金坪公司、大枣分公司在借款时并未向原告承诺其提供担保的财产上未设定其他担保物权，原告未提交证据证明合同相对方即被告金坪公司存在欺诈事实及行为。即使欺诈事实成立，依据该规定原告应主张变更或者撤销《借款协议》，而非主张《借款协议》无效。故原告以被告存在欺诈为由请求确认《借款协议》无效的诉请不成立，一审法院不予支持。《借款协议》系合法有效合同，当事人均应依约履行合同义务。二、被告大枣分公司、赵彦硕、张宏武是否为适格被告，应否承担本案所涉借款本息的连带清偿责任。被告大枣分公司、赵彦硕、张宏武作为抵押担保人与原告签订《抵押担保合同》，明确约定以自己享有完全处分权的财产为原告提供抵押担保，承担连带担保责任，担保的主债务为2014年1月17日原告与被告金坪公司签订的借款合同项下的债务。该合同虽未明确列明各担保人的财产明细，但担保人担保责任是明确的，其各自财产也是确定可区分的，对被告张宏武、赵彦硕未明确约定抵押物，抵押不成立的质证意见不予采信。2015年1月17日被告金坪公司作为承诺人、宣学荣作为担保人出具承诺书承诺：对李明达与白银金坪生态农业有限公司签订《借款协议》真实性、借款本息合计数额及合法性无异议；以所有自有财产为该债务的履行提供连带保证责任担保；若担保人不按本承诺书履行义务，李明达可以承诺人、担保人为被告向人民法院提起诉讼。该承诺书有被告金坪公司及宣学荣签章，应视为其真实意思表示。被告宣学荣辩称因接到原告的律师函，出于于恐惧心理出具承诺书承诺还款1600万元，但该陈述无证据证实，且原告主张的借款本金仍为《借款协议》及《收条》中载明的1000万元，故对被告宣学荣的辩称不予采信。综上，大枣分公司、宣学荣、张宏武、赵彦硕为本案适格被告，应对本案所涉借款承担连带偿还责任，对其辩称不予采信。三、被告工行平川支行、童俊峰是否为适格被告，应否承担本案所涉借款本息的连带清偿责任。被告童俊峰身份为工行平川支行行长，原告陈述基于对童俊峰及其身份的信任才将款项出借被告金坪公司，并据此将工行平川支行及童俊峰列为被告。庭审中，原告陈述并未见过童俊峰本人，所以在谈及本案借款时录了音。录音内容：“童俊峰：李总，咱俩见过面没？李明达：咱俩应该没见过面”印证原告的该陈述。原告认可并不了解借款人金坪公司的资信情况，是被告赵彦硕、张宏武具体操作借款事项。作为大笔资金出借方，原告未审查借款人资信情况，亦未提交证据证明要求工行平川支行及其负责人出具书面保证材料，自身有违审慎注意义务，存在过错。童俊峰在电话录音中提及“贷是我们肯定要贷，贷多少现在这个我们说了也不算，要向省行报，报上去人家才批呢”,即被告童俊峰已向原告表明工行平川支行不能决定贷款金额，被告童俊峰在本次借款中的联系、介绍、承诺行为不应认定为职务行为。被告金坪公司在向原告借款后并未依据承诺书的承诺向工行平川支行继续申请贷款，该承诺书的当事人为原告与被告金坪公司，承诺内容不能约束第三人工行平川支行，工行工作人员张宏武以其个人身份作为监督方在承诺书上签字捺印，该行为亦不能认定为职务行为，行为后果并不当然及于被告工行平川支行。被告童俊峰并未履行职务行为，其与被告工行平川支行亦非合同相对人，亦未作出承担连带清偿责任的意思表示，原告诉请被告工行平川支行、童俊峰对本案所涉借款本息承担连带清偿责任于法无据，不予支持。四、涉案借款本金及利息的认定。《借款协议》及原告诉请借款金额均为1000万元，但原告当庭陈述实际出借金额为900万元，另100万元为预扣利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故本案借款本金应认定为900万元。借款协议约定违约责任为“借款总额30%或银行同期利率四倍”，《抵押担保合同》第九条约定“若借款人未能按月支付利息（按月息5%计算）”，原告诉请按照同期银行贷款利息6.15%计算自2014年1月17日至2015年3月31日（共计438天）的借款利息，系对其权利的处分，且不违反法律规定，应予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告白银金坪生态农业有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告李明达借款本金900万元及利息664200元；二、被告白银金坪生态农业有限公司大枣加工分公司、宣学荣、张宏武、赵彦硕对以上借款本息承担连带清偿责任；三、被告白银金坪生态农业有限公司大枣加工分公司、宣学荣、张宏武、赵彦硕承担连带清偿责任后，有权向被告白银金坪生态农业有限公司追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费86228元、保全费5000元，由被告白银金坪生态农业有限公司、白银金坪生态农业有限公司大枣加工分公司、宣学荣、张宏武、赵彦硕负担82605元，原告李明达负担8623元。李明达不服上述民事判决，提出上诉，请求：1、撤销白银市中级人民法院(2015)白民二初字第19号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，本案《借款协议》无效。一审判决适用《合同法》第54条的规定，认定被上诉人白银金坪生态农业有限公司、白银金坪生态农业有限公司大枣加工分公司借款时不存在欺诈，即使存在欺诈，也应当主张变更或撤销《借款协议》，而非主张无效属于适用法律错误。我国《民法通则》第58条一款三项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的合同无效。而《合同法》第54条二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。《合同法》之所以有该规定是基于维护交易安全、保护受欺诈的相对方的利益而做出该规定，因为，有些合同如果认定无效则更不利于保护因欺诈而受损害的当事人。同时，根据《合同法》第54条的表述，一方在签订合同时存在欺诈行为的，相对方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，只是给受损害的当事人一种选择权，而非只能请求变更或撤销，这也符合我国《合同法》的立法本意。二、一审判决认定张宏武、赵彦硕的担保行为为个人行为，童俊峰、工商银行平川支行不承担责任，该事实认定错误。张宏武、赵彦硕、童俊峰的行为为职务行为，而非个人行为，工商银行平川支行应当承担连带清偿责任。首先，被上诉人张宏武、赵彦硕的承诺及担保行为是基于童俊峰的授意及命令而履行收回贷款的职务行为。结合《借款协议》及《担保合同》上的签字及录音证据，本案《借款协议》及《担保合同》虽然是被上诉人宣学荣、张宏武、赵彦硕与上诉人签订，但实际上是以合法的借贷形式掩盖工商银行平川支行收回其发放给被告白银金坪生态农业有限公司已逾期的贷款的本质目的。张宏武为工商银行平川支行工作人员，因其负责金坪公司在工商银行的贷款业务，在被上诉人白银金坪生态农业有限公司的贷款到期后，收回到期贷款是其职责，而为了收回该贷款，介绍并担保借款合同的签订及履行、承诺续贷是典型的职务行为。被上诉人童俊峰为工商银行平川区支行行长、法定代表人，其对外所做的承诺、保证等等，均代表的是工商银行平川区支行。同时，收回到期贷款也是其职责，而为了收回贷款，促成借款合同的签订、承诺续贷还款也是职务行为。同时，因张宏武、童俊峰二人以银行行长和工作人员的身份促成本合同，属民事上的表见代理。又因其为职务行为而签字担保，故本案《借款协议》的民事责任应由被上诉人工商银行平川支行承担。再次，被上诉人工商银行平川区支行是本借款合同受益者。根据上诉人一审提交的第五组证据证明，该借款也是根据童俊峰的授意直接打入被上诉人白银金坪生态农业有限公司在工商银行平川区支行的账户，后由被上诉人工商银行平川区支行划转用于偿还白银金坪生态农业有限公司在该行的贷款。前已述及，因本案借款合同无效，依据《合同法》第58条之规定及民法的“公平原则”，工商银行平川区支行应承担返还该借款及银行同期贷款利息的连带责任。三、一审判决涉案借款利息计算错误。退一步讲如果本案《借款协议》有效，那就应当按照《借款协议》及《担保合同》约定的利率计算利息。本案《担保合同》约定的利率为月息5％，根据2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效的规定，虽然超过了银行同期贷款利率的36％，但银行同期贷款利率的36％范围内的应受法律保护。因此，一审判决涉案借款利息计算错误。张宏武、赵彦硕亦不服上述民事判决，提出上诉，请求：1、依法撤销甘肃省白银市中级人民法院(2015)白中民二初字第19号民事判决第二项中“张宏武、赵彦硕对以上借款本息承担连带清偿责任”和第三项中“张宏武、赵彦硕承担连带清偿责任后，有权向被告白银金坪生态农业有限公司追偿”以及由张宏武、赵彦硕负担诉讼费的部分；2、依法判令驳回被上诉人李明达对上诉人赵彦硕、张宏武的起诉或其对上诉人赵彦硕、张宏武提出的全部诉讼请求；3、依法判令上诉人赵彦硕、张宏武不承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、甘肃省白银市中级人民法院(2015)白中民二初字第19号民事判决认定事实存在明显错误。1、本案的证据证实，2014年1月17曰向白银金坪生态农业有限公司账户汇款900万元的是俞方梓，并无充分证据能够证实被上诉人李明达实际已经履行了其与白银金坪生态农业有限公司签订的《借款协议》。该一审判决未对此重要事实作出认定，认定事实错误。2、上诉人赵彦硕、张宏武以抵押担保人名义与被上诉人李明达签订的是《抵押担保合同》。《担保法》第三十九条第一款规定“抵押合同应当包括以下内容：……(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；……”。《物权法》第一百八十五条第一款中规定“抵押合同一般包括下列条款：……(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；……”。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以不动产抵押的，应当办理。抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中的上述《抵押担保合同》，不仅其名称明确标明系一个抵押合同，而且其附件明确包括担保财产清单。但事实上该《抵押担保合同》并没有所谓的抵押财产清单，即未对抵押财产作出约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。据此，该一审判决关于“该合同虽未明确列明各担保人的财产明细，但担保人担保责任是明确的，其各自财产也是确定可区分的，对被告张宏武、赵彦硕未明确约定抵押物，抵押不成立的质证意见不予采信”及“张宏武、赵彦硕为本案适格被告，应对本案所涉借款承担连带偿还责任”的认定，违反法律和司法解释的明文规定，上诉人赵彦硕、张宏武与被上诉人李明达签订的是《抵押担保合同》，理当优先适用有关担保方面的法律和司法解释。但该一审判决仅引用了《合同法》的有关规定，对上述《担保法》《物权法》及相关司法解释未予理会，明显属适用法律错误。3、本案《抵押担保合同》中有关“若借款人未能按月支付利息(按月息5％计算)，担保人负有连带偿还责任，担保人在三日内代借款方付息；若借款人超过两个月未付息，出借人有权不以书面通知的形式直接解除借款合同，借款人和担保人认可甲方解除合同的形成权成就，并放弃对解除形成权的仲裁和诉讼；担保方同时承诺若借款人超过两个月未付息或借款合同解除，应在五日内代借款人偿还全部借款及利息。若借款人、担保人不履行或不适当履行本合同项下义务时，担保人自愿接受甲方将抵押物直接进行评估和委托拍卖或强制执行”的内容，本身违背法律规定；且本案的《借款协议》未约定利息，也不存在被上诉人李明达解除《借款协议》的事实。故该一审判决关于上诉人赵彦硕、张宏武“应对本案所涉借款承担连带偿还责任”的认定，确属错误。三、一审判决违反法定程序。1、被上诉人李明达向一审法院诉称的是《借款协议》系受欺诈下签订，要求判令《借款合同》无效，并未对《抵押担保合同》提出诉称和请求。而一审判决超出当事人的诉称和诉请范围，所判非所诉，违反法定程序。2、即便本案的《抵押担保合同》，依照《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百九十六条的规定，实现担保物权案件应适用特别程序。该一审判决按普通程序进行审理，同样违反法定程序。3、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。但该一审判决并未公开认证的理由和结果，也明显违反法定程序。4、该一审法院在给上诉人赵彦硕、张宏武送达的应诉通知书中告知合议庭成员之一为代理审判员于燕，但在未另行事先通知的情况下，一审判决书中的合议庭成员之一却由于燕变成了魏茹，违反法定程序。针对李明达的上述，童俊峰、赵彦硕、张宏武提出答辩，答辩请求除赵彦硕、张宏武的上诉请求外，还请求二审法院维持一审判决驳回李明达对童俊峰的诉讼请求部分。事实和理由：一、一审判决关于“欺诈行为须是合同当事人作出，而非合同外第三人行为，即使欺诈事实成立，一审原告也应当主张变更或撤销《借款协议》，而非主张《借款协议》无效”的认定正确。李明达上诉称一审判决的这一认定属于适用法律错误不能成立。二、向白银金坪生态农业有限公司账户汇款900万元的是俞方梓，李明达没有提供出合法有效的证据证实其与白银金坪生态农业有限公司签订的《借款协议》已得到履行。童俊峰、赵彦硕、张宏武对所谓被拖欠的借款依法不应承担任何民事责任。三、童俊峰、赵彦硕、张宏武均非李明达所诉被拖欠借款的债务人。童俊峰就该笔借款既没有向李明达作过任何承诺，也未与其签订过任何形式的担保合同，不应对此承担任何责任。赵彦硕、张宏武虽以部分抵押人的身份与李明达签订过《抵押担保合同》，但该合同只是一个抵押合同，不能随意扩大或解释成保证合同，况且该《抵押担保合同》对抵押财产没有约定，该所谓抵押不成立。李明达要求赵彦硕、张宏武替人担责，没有事实和法律依据。四、李明达关于童俊峰、赵彦硕、张宏武系职务行为，赵彦硕、张宏武二人属民事上的表见代理的上诉诉称，本身自相矛盾，还与其将上述三人列为被告的诉讼行为相矛盾。请求二审法院驳回李明达对童俊峰、赵彦硕、张宏武的起诉或驳回对三人的全部诉讼请求。针对赵彦硕、张宏武的上诉，李明达答辩认为：一、一审法院关于担保的事实认定正确。1、二被答辩人明知、在一审庭审中也认可俞方梓打入白银金坪生态农业有限公司账户的900万无就是本案《借款合同》所约定的借款。现二被答辩人又以汇款人是俞方梓而非李明达而认为李明达没有履行《借款合同》，是对证据的断章取义。2、关于本案借款的担保。根据我国《合同法》司法实践，当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同名称为准，李明达与赵彦硕、张宏武签订的虽然是《抵押担保合同》，但从合同内容来看，本案担保既有物的抵押担保，也有人的保证担保，而非单一的物的抵押担保，不能仅依据合同名称来认定合同性质。3根据《抵押担保合同》第九条规定，担保方承诺：若借款人未能按月支付利息，担保人负有连带偿还责任。本案既有物的担保，也有人的担保，二被答辩人为连带担保人。二、一审判决关于二被答辩人承担担保责任的法律适用正确。本案为民间借贷纠纷，依据《合同法》第十二章借款合同做出判决并无不当。三、一审判决程序合法。首先，本案《借款合同》为主合同，《抵押担保合同》为从合同，一审法院认定《借款合同》有效，并依据《借款合同》及《抵押担保合同》做出判决，并未超出答辩人的诉请范围，不存在程序违法。其次，本案是民间借贷纠纷，而非单一的实现担保物权案件，被答辩人依据《民事诉讼法》第一百七十七条、第一百九十六条的规定诉称本案按普通程序审理程序违法，是对该法条的曲解。再次，本案所有证据均经当庭举证、质证，对借款及二被答辩人提供担保的基本事实各方并无异议，不存在程序违法。二审庭审中，上诉人李明达提交三组录音证据。证据一、二，赵彦硕与李明达的二份通话记录，证明1、赵彦硕告知李明达，白银金坪生态农业有限公司及宣学荣财力雄厚，只是短期资金周转困难，还不了工行平川支行的借款，而向李明达借款。2、并承诺在宣学荣偿还了2013年1月4日在工行平川支行的借款后，在第一时间为宣学荣办理贷款以偿还李明达的借款，李明达也是基于这个承诺才同意借款。3、该借款是为了帮助工行平川支行解决逾期贷款。4、证明在借款时李明达与白银金坪生态农业有限公司法定代表人宣学荣并不认识。5、证明该借款是为了给童行长解决事情（收回逾期贷款）。证据三、张洪武与李明达的通话记录，证明张洪武联系借款并提供担保均是出于童俊峰的授意。赵彦硕、张宏武、童俊峰质证认为：1、对该录音证据的真实性、合法性持异议；2、该证据超过了举证期限和时效；3、没有其他客观证据相印证；4、不能证明李明达的主张和观点。二审查明的事实与一审判决认定的一致。根据上诉人的上诉请求及答辩人的答辩意见，本案二审确定的焦点问题是：1、涉案借款合同是否有效。2、抵押担保合同的性质，是否成立并生效，赵彦硕、张宏武是否应当承担连带清偿责任。3、工行平川支行、童俊峰是否应当承担责任。4、一审利息计算是否正确。5、一审程序是否合法。1、涉案借款合同是否有效。上诉人李明达认为，被告采取欺诈手段，违背原告真实意思表示，骗取原告信任签订借款合同，依据《民法通则》第58条1款3项之规定，应为无效合同。李明达认为被告采取的欺诈手段是：童俊峰、张宏武、赵彦硕明知宣学荣负债累累，但为了能偿还工行平川支行的贷款，以虚假的承诺和保证骗取原告信任的行为，让原告与宣学荣任法定代表人的金坪公司签订《借款协议》，向其借款1000万元；被告宣学荣在借款当日承诺在工行平川支行继续贷款，新贷款到账后优先偿还原告的借款，被告张宏武监督该承诺书的履行；在用借款清偿了宣学荣在工行平川支行的贷款、解除抵押后，未按当初承诺与保证履行义务，将抵押物退还被告宣学荣，给原告造成巨大损失。所谓民法上的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。经查，本案中，童俊峰、张宏武、赵彦硕作为银行工作人员，在金坪公司的贷款到期后，为收回贷款，介绍李明达与金坪公司的法定代表人宣学荣签订借款合同，以所借款项归还银行贷款是事实，但童俊峰仅就借款风险及转贷可能作了相对客观的介绍，张宏武、赵彦硕因介绍过程中作出过承诺和保证而与李明达签订了《抵押担保合同》并因此而承担相应的民事责任，宣学荣对其承诺作出书面意思表示，以担保人的身份出具了《承诺书》，也因此承担相应的民事责任，上述法律行为和事实行为均不构成民法上的欺诈。反之，李明达作为市场主体，对市场交易特别是金融风险应有理性预判，但其为追求高额利息（月息5%）而对合同未尽到全面审慎的注意义务，对其签约行为理应承担相应的法律后果。且根据《合同法》54条2款之规定，受欺诈所签订的合同应为可变更可撤销的合同，上诉人李明达主张合同无效没有事实和法律依据。双方订立的《借款协议》内容明确具体，当事人均签章认可，合法有效，当事人均应依约履行合同义务。2、关于《抵押担保合同》的性质，是否成立并生效，赵彦硕、张宏武是否应当承担连带清偿责任的问题。在签订涉案《借款合同》的当日，李明达作为甲方，金坪公司大枣分公司作为乙方，赵彦硕作为丙方，张宏武作为丁方签订了《抵押担保合同》，该合同约定，为担保李明达与金坪公司之间所签订的《借款合同》的履行，被告大枣分公司、赵彦硕、张宏武以企业和个人的自有财产的所有权、使用权以及其他可以处分的权利提供抵押担保；并承诺若借款人未能按月支付利息（按月息5%计算），担保人负有连带偿还责任。从上述合同约定的内容看，同一债权之上既设定了保证担保，也设定了物的担保，故虽名为《抵押担保合同》，实为两种担保方式的竞合。该份合同中对抵押担保物的范围作了明确约定：乙、丙、丁方以企业和个人的自有财产的所有权、使用权以及其他可以处分的权利提供抵押担保。故上诉人张宏武、赵彦硕关于该合同为抵押合同且对抵押财产未做约定，该《抵押担保合同》不成立的上诉理由无事实依据。各方当事人就抵押保证的各个事项达成合意，虽未办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押担保合同属有效合同。根据《合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该合同于成立时生效。张宏武、赵彦硕作为完全民事行为能力人，其在《抵押担保合同》上作为担保人签字，即应承担相应的法律后果，一审判决其承担连带清偿责任并无不当。3、工行平川支行、童俊峰是否应当承担责任。李明达上诉认为，童俊峰为工商银行平川区支行行长、法定代表人，其对外所做的承诺、保证等等，均代表的是工商银行平川区支行；工商银行平川区支行是本借款合同受益者，均应承担责任。经查，童俊峰、工行平川支行并非涉案借款合同及抵押担保合同的当事人，李明达也未提交童俊峰及工行平川支行有为案涉借款提供担保的书面证据，李明达主张童俊峰、工行平川支行承担连带责任的上诉请求不能成立4、一审利息认定是否正确。李明达上诉提出双方约定的利息（月息5%）虽然超过了银行同期贷款利率的36％，但银行同期贷款利率的36％范围内的应受法律保护。因此，一审判决涉案借款利息计算错误。首先，该表述不准确，“双方约定的利息虽然超过了年利率的36％，但年利率36％范围内的应受法律保护”应为上诉人李明达所要表达的本意。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。该条款的规定实质是对借贷利息作了三个层次的区分，24%-36%之间的部分系自然债务区，当事人愿意自动履行，法院不会干预。但通过诉讼寻求法院保护，法律亦不会支持。并非上诉人所提的“年利率36％范围内的应受法律保护”。第三，上诉人李明达在一审中诉请赔偿的利息为738000元（以利率6.15%计算438天），一审法院在其请求权范围内审查认定，并无不当。5、一审程序是否合法。关于一审是否存在判非所诉的问题。本案系借款合同纠纷，《借款合同》为主合同，《抵押担保合同》为从合同，一审法院以两份合同作为请求权的证据基础进行审查并据此作出判决，并未超出当事人的诉请范围。关于本案是否违反法定程序的问题。本案是民间借贷纠纷，而非实现担保物权案件，张宏武、赵彦硕上诉所提应适用特别程序审理的理由与事实相悖；同时其所提“并未公开认证的理由和结果”的上诉意见与一审判决所载明的内容相矛盾，均不予采信。关于张宏武、赵彦硕上诉所提“一审当庭变更了之前应诉通知书中的合议庭成员，程序违法”的理由。经查，一审庭审开始之前，审判长向各方当事人告知了合议庭组成人员名单，张宏武、赵彦硕对此并未提出异议，二审开庭时对此事实也予认可。一审法院已依照民诉法的相关规定向当事人履行了告知义务，充分保障了当事人的知情权和申请回避的权利，程序合法，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人李明达交纳的二审案件受理费86228元自行承担，上诉人张宏武、赵彦硕交纳的二审案件受理费79449元由其二人自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  史 莉代理审判员  马巧玲代理审判员  李 静二〇一六年五月二十五日书 记 员  华尔丹