山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第44号
上诉人（原审被告）：滕州市大宗煤矸石热电有限公司。住所地：滕州市张汪镇大宗村。
法定代表人：宗嘉祥，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：宗明君，该公司职工。
委托代理人（特别授权代理）：朱琳，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马灿洋，居民。
委托代理人（特别授权代理）：闫锋，山东滕达律师事务所律师。
上诉人滕州市大宗煤矸石热电有限公司（以下简称大宗热电公司因与被上诉人马灿洋承揽合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字4242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年10月9日15时许，原告马灿洋独自一人在为被告大宗热电公司的锅炉水箱进行内部防腐施工时，因原告使用的照明灯爆炸，引燃了水箱内可燃性气体，致原告身体多处被烧伤。原告受伤后，被送往滕州市中心人民医院住院治疗20天（自2013年10月9日起至2013年10月29日止），主要诊断为面颈、躯干、四肢烧伤，浅Ⅱ-
深Ⅱ度，TBSA70%。后原告被转至枣庄矿业集团滕南医院继续住院治疗58天（自2013年10月29日起至2013年12月26日止），主要诊断为特重度烧伤。原告两次住院治疗共计支出医疗费用198135.02元，在原告住院治疗期间由其妻张荣芝一人护理。2014年4月9日，山东滕达律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗（双膝及双踝瘢痕松解植皮术）费用及于2013年12月26日枣庄矿业集团滕南医院出院后的护理期限给予评定。2014年4月15日，该鉴定中心出具的鉴定意见为“1、被鉴定人马灿洋外伤致遗留全身大面积瘢痕的伤残程度，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.7.10条之规定，属七级伤残范畴，构成七级伤残。2、被鉴定人马灿洋于2013年12月26日枣庄矿业集团滕南医院出院后的护理期限，参照《人身伤害休息、护理及营养期限可参考性意见》相关条款之规定，建议为10-22周。3、被鉴定人马灿洋后续治疗（双膝及双踝瘢痕松解植皮术）费用需人民币15000-20000元。”原告为此支出检验鉴定费2300元。2014年9月19日，山东滕达律师事务所又委托山东金剑司法鉴定中心对原告的人体损伤程度给予评定。2014年9月24日，该鉴定中心出具的鉴定意见为“被鉴定人马灿洋外伤致遗留全身大面积瘢痕的损伤程度，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.12.2.a）条之规定，属人体重伤二级范畴，构成人体重伤二级。”原告为此又支出检验鉴定费1000元。庭审中，被告对山东金剑司法鉴定中心作出的上述鉴定意见有异议，但在本院限定的期限内未申请对原告的伤残等级、出院后的护理期限及后续治疗费用进行重新鉴定。
另查明，原告马灿洋在为被告大宗热电公司作水箱防腐工程时，没有相应施工资质证书，针对该工程原、被告未签订书面的承揽合同和安全生产管理协议；山东省2013年城镇居民家庭人均可支配收入为28264元、国有经济同行业中农林牧渔业的日均收入110.96元（年均收入为40500元），国家机关工作人员的市内日出差补助为15元；原告与其妻张荣芝（即护理人员）自2005年在滕州市城区内居住至今。
原审法院认为，没有施工资质的原告马灿洋承揽了被告大宗热电公司的锅炉水箱防腐工程，原告在独自施工中因其使用的照明灯爆炸并引燃了水箱内可燃性气体，致原告身体多处被烧伤，其伤情构成七级伤残，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律规定，原告的各项经济损失计算如下：医疗费198135.02元（凭票），后续治疗费17500元（根据山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原告需行双膝及双踝瘢痕松解植皮术的后续治疗，其费用需人民币15000-20000元，本院采取鉴定中间值），误工费20860.48元（误工期限为原告受伤之日至鉴定定残日前一天，共计188天，参照山东省2013年国有经济同行业中农林牧渔业的日均收入110.96元的标准计算），护理费14712.77元（护理期限为原告住院期间的78天和出院后的112天，根据司法鉴定意见书，原告出院后的护理期限建议为10-22周，取鉴定中间值；由张荣芝一人护理，按照山东省2013年城镇居民家庭人均可支配收入为28264元的标准计算），交通费1000元（根据原告就医地点、时间、往返次数，本院酌情予以确定），住院伙食补助费1170元（按照国家机关一般工作人员的市内日出差伙食补助为15元的标准，计算78天），检验鉴定费3300元（凭票）和残疾赔偿金226112元（原告现年37周岁，按照山东省2013年城镇居民家庭人均可支配收入28264元的标准计算20年，原告构成七级伤残需赔偿40%）；对于原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求，由于原告在该次事故中造成身体多处被烧伤并住院治疗数日，且需要后续治疗，其精神损害是存在的，又因侵权人为企业法人，并结合本地平均生活水平等因素综合考虑，本院依法酌情支持40000元。综上，原告的各项经济损失合计为522790.27元。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告马灿洋是按照被告大宗热电公司的要求，以自己的设备、技术和劳动力对锅炉水箱进行内部防腐施工，被告则向其支付报酬。因此，原、被告之间是一种承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告作为定作人，要求承揽人对其锅炉水箱内部进行防腐施工，本身就具有在有限空间作业的危险性，应对承揽人的资质进行严格审查，被告聘请无经营资格的原告，存在选任上的过失，应对原告在施工中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。又根据《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》第十四条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备及交通运输工具发包或者出租的，应当对承包单位、承租单位的安全生产条件或者相应的资质进行审查，并签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定有关的安全生产管理事项。对不具备安全生产条件或者相应资质的，不得发包、出租。发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位、个人，或者未与承包单位、承租单位签订安全生产管理协议、约定安全生产管理事项，发生生产安全事故的，生产经营单位应当承担主要责任，承包、承租单位承担连带赔偿责任。”据此，被告作为生产经营单位应对该事故的发生承担主要责任。原告在自己没有取得施工资质的情况下，即独自在有限空间内从事水箱防腐工程这一具有技术性、危险性工作，且在施工中，未按照操作规程，疏于安全防范，对损害的发生亦有一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任。综合双方的过错程度，原告应对其自身伤害损失承担40％的赔偿责任，被告则承担60%的赔偿责任。综上，对原告诉讼请求之中合理的部分，均予以支持；超出法院查明支持的部分，因其未提供充分有效的证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》第十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋医疗费118881.01元（198135.02×60%）；二、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋后续治疗费10500元（17500×60%）；三、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋误工费12516.29元（20860.48×60%）；四、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋护理费8827.66元（14712.77×60%）；五、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋交通费600元（1000元×60%）；六、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋住院伙食补助费702元（1170×60%）；七、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋残疾赔偿金135667.2元（226112×60%）；八、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋检验鉴定费1980元（3300×60%）；九、被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司赔偿原告马灿洋精神损害抚慰金40000元；十、驳回原告马灿洋的其他诉讼请求。上述第一至九项合计金额329674.16元，限被告于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6245元由被告滕州市大宗煤矸石热电有限公司承担。
上诉人大宗热电公司不服原判上诉称，一、一审程序违法。1、一审法院以承揽合同定案判决，而传票上显示是提供劳务者受害责任纠纷，两者案由不一致，一审法院未对案由的确定进行论述。2、一审法院漏列主体，应当将防腐公司作为本案被告或者有利害关系的第三人参加诉讼。根据2013年3月18日上诉人与被上诉人马灿洋签订的安全协议可以看出，马灿洋是以防腐公司的名义与上诉人签订的安全协议；2014年7月2日，滕州市安全生产监督管理局（以下简称滕州安管局）询问朱思群的笔录中，朱思群称马灿洋曾经提供过防腐公司的资质材料；2014年7月3日，滕州安管局询问马灿洋的笔录中，马灿洋称其用过防腐公司的资质，给防腐公司交管理费；结合上述两份笔录及安全协议可以看出，马灿洋的行为构成表见代理，上诉人有理由相信马灿洋系防腐公司的负责人，安全协议亦是马灿洋代表防腐公司所签。故防腐公司应做为本案被告参加诉讼。二、本案案由确定为加工承揽合同，上诉人不应承担民事责任。1、马灿洋的行为构成表见代理，马灿洋产生的所有民事责任应由防腐公司承担；2、上诉人无过错，上诉人与防腐公司签订了安全协议，因此应由防腐公司承担马灿洋的赔偿数额，与上诉人无关。三、一审法院判决数额违反法律规定。1、误工费按照2013年国有经济同行业农林牧渔业的日均收入110.96元的标准计算与事实不符，被上诉人不是农业户口，亦没有承包农村集体的任何土地从事农业生产、种植，而是防腐公司的工人，一审法院以农林牧渔业的标准来计算误工费是不合适的；2、一审法院计算的护理费与事实相悖，如果被上诉人系农村户籍，那么张玉芝应系农村户籍，应按农民纯收入计算护理费用；3、一审法院判决精神抚慰金过高；假如按照一审法院认定的过错程度来看，单位侵权精神损失费最高才达到10万元，扣减被上诉人的过错40%，再扣减伤残程度7级，精神损失费最多应为10万元×40%×60%＝2.4万元，而不是4万元。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》属于适用法律错误，该规定属部门规章，不能对抗侵权责任法的相关规定，滕州安管局对该事故处理后，并没有认定本案系安全责任事故。综上，请求二审法院依法撤销（2014）滕民初字第4242号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人马灿洋答辩称，一、上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系。被上诉人是按照上诉人的要求，以自己的设备、技术和劳动力对锅炉水箱进行内部防腐施工，并交付工作成果；上诉人的工作人员朱思群在滕州安管局作出的询问笔录上称，是与被上诉人联系的，且因为活太小，就没有签订安全协议或者合同，甚至连价格都没协商。二、上诉人要求被上诉人对其锅炉水箱内部进行防腐施工，属于“有限空间作业”应对其资质是否符合生产条件进行严格审查，对被上诉人的安全防护措施进行监管。国家安全生产监督管理总局第59号令、《山东省生产经营管理单位安全生产主体责任规定》、《中华人民共和国安全生产法》对有限空间实施作业的行为，应当严格按照相应的技术操作进行作业；《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》的相关规定，说明生产经营单位除了要审查承包方的资质，还要发包给具有安全生产条件的相应资质的单位，承包方的资质和相应的安全生产条件是必须同时具备的。上诉人将水箱防腐工程承包给不具备安全生产条件的上诉人，显然要承担主要责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人为证明其上诉主张，提供如下证据：1、2013年6月23日，关于检修大车间房顶部分、结构、材料、价格合同一份；2、记账凭证一份，银行承兑汇票、发票、收据各两张；3、马灿洋的身份证复印件一份，上面载明了马灿洋在建行的账号。证明本案所涉事故发生之前，均是与防腐公司结算，并且是由马灿洋代表防腐公司进行结算。经质证，被上诉人马灿洋的质证意见为：对于上诉人所提交证据的真实性均无异议，但是该证据不属于新证据，且与本案不具有关联性。上述证据仅能说明防腐公司就某项工程与上诉人签订了合同，由马灿洋代表防腐公司进行结算，并已结算完毕，并不能由此推定马灿洋承揽的所有工程都代表防腐公司。上诉人提交的证据可以印证本案所涉工程与防腐公司无关，该工程属于高危工程，如果是马灿洋代表防腐公司承揽该工程，上诉人理应与防腐公司签订书面合同，但是没有书面合同，继而说明是马灿洋个人承揽了上诉人的工程。
二审查明的事实与原审查明的一致，对于原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人马灿洋以自己的劳力、设备和技术，按照上诉人大宗热电公司的要求，对锅炉水箱进行内部防腐施工，凭劳动成果进行结算，符合承揽合同的法律特征。在一审诉讼中，立案时确定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定（试行）＞的通知》第二款规定，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。因此，一审法院根据审理查明的法律关系确定本案案由为承揽合同并无不当。上诉人在二审诉讼中提供的证据，仅能说明马灿洋就某项工程代表防腐公司与上诉人进行结算，并不能证明马灿洋以防腐公司的名义对本案所涉工程进行施工，亦不能由此推定被上诉人的行为构成表见代理。上诉人上诉主张一审漏列主体，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张原审法院适用法律错误的问题，《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》系山东省政府规章，不是法律法规，不应做为本案认定事实和责任承担的依据，本院予以纠正。根据《中国防腐蚀资质及安全管理规定》，防腐蚀单位须持有中国防腐蚀资质证书，同时应具有相应的中国防腐蚀安全证书，方可从事相应的防腐蚀业务。本案上诉人大宗热电公司作为定作人选任承揽人未尽到必要的注意义务，未依法审查承揽人马灿洋是否具有从事锅炉水箱防腐工程所必备的资质和安全证书，其负有选任不当的过错责任。原审法院根据马灿洋的伤残等级、家庭状况，结合双方过错程度等因素，判定上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。上诉人主张一审判决确定的赔偿数额违反法律规定，未提供相应证据证明，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6245元，由上诉人滕州市大宗煤矸石热电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一五年七月七日
书记员 杨 丽