辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终2515号上诉人（原审被告）：周喜久，男，1974年05月18日出生，住大石桥市。委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔鑫，男，1990年03月11日出生，住大石桥市。原审被告：营口中隆房地产开发有限公司，住所地：营口南楼经济开发区。法定代表人：周喜久，经理。委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。原审被告：营口世纪汇丰融资担保有限公司，住所地：营口南楼经济开发区。法定代表人：周喜久，经理。委托诉讼代理人：张武先，辽宁百运律师事务所律师。上诉人周喜久因与被上诉人孔鑫、原审被告营口中隆房地产开发有限公司、营口世纪汇丰融资担保有限公司民间借贷纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2018）辽0882民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周喜久及其委托诉讼代理人张武先，被上诉人孔鑫，原审被告营口中隆房地产开发有限公司、营口世纪汇丰融资担保有限公司的法定代表人周喜久及其共同委托诉讼代理人张武先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周喜久上诉请求：一、撤消一审判决，发回重审或查清事实后依法改判上诉人应给付被上诉人888万元。(争议额为：308.8万元）。二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定上诉人欠被上诉人11，968，000.00元错误。2016年7月1日，虽然上诉人在原告提供的11，968,000元借据上签了字，但由于双方的借款、还款、用房抵顶还款次数较多，上诉人当时过于相信被上诉人，没有认真一一核实被上诉人提供的借款明细及借据，便草率签了字。事后，上诉人核对发现，2016年2月2日，借款明细中体现出的190万元，是营口南楼经济开发区隆久物流有限公司从被上诉人借的款，不是上诉人从被上诉人借款。据上诉人了解，营口南楼经济开发区隆久物流有限公司己经全额还给了被上诉人，不应该计算在上诉人的借款内；借款明细中，2016年3月7日上诉人从胡冰借的108万元，因被上诉人一直没有将借条原件还给上诉人，胡冰家向上诉人索要，上诉人已经大部分还给了胡冰，也不应该算成是向被上诉人的借款。另外在2016年初，上诉人还顶给了被上诉人三套位于大石桥市怡春城的房屋，每套63平方米，作价25万元一套，三套房屋双方总作价75万元，还有孔岩名下的40万元（2015年6月26日借25万元，2015年11月4日借15万元），上诉人已经另给孔岩出具了借条，这些款项被上诉人都没有扣除，双方本应当重新计算欠款金额，而一审法院仅凭上诉人给被上诉人出具的11968000元借据，便判决上诉人应给付被上诉人11968000元，实属认定事实不清。经上诉人核算，上诉人截止到2016年7月1日，欠被上诉人借款额应为888万元。另外上诉人还有价值150万元的97张画在被上诉人处质押，一审法院也没有查清。二、被上诉人主张的借据金额中不仅包含了不属于上诉人的借款，还包含了应扣减的借款，也包含了部分利息。一审法院没有查清被上诉人借给上诉人的本金数额，便判决以11968000元为本金，2016年7月1日起按年利率24%计算利息，明显错误。请二审法院依法审查被上诉人出借给上诉人的款项来源，交付方式、款项流向等相关证据。因双方借款时约定的利息均为月息3分，已经超过年利率24%，且存在利息转本金情况。依据“最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”第28条的规定，利息不应计入后期借款本金继续计算利息。综上所述，一审法院没有认真查清事实，适用错误。请二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。后上诉人周喜久增加上诉补充意见为：我虽然于2017年7月1日给孔鑫出具了11，968，000元借条，但并不是我欠孔鑫这么多钱。应该扣除的部分和其中包含利息事宜，上诉状中已经说了，我不重复，我只想再补充说明一点，我和孔鑫之间的借款，并不全是真正意义上的借款，是有先决条件的。是我给孔鑫的姐夫张岩干大石桥市平安大厦工程，张岩缺钱不能按期拨付工程款，怕影响工程施工进度，让我顶张岩的名从孔鑫处借的钱，该部分约600万元，专用于平安大厦工程施工。事实经过是这样的：2015年初，经人介绍，我认识了南楼经济开发区办公室主任张岩，张岩作为实际控制人要建大石桥市平安大厦，知道我有施工队伍，经过协商就把工程发包给了我和白迎远，付款方式是给车、给房、给钱。工程施工前期，张岩给我们两台出租车，一台Q5，一个营口顶账房和一个大石桥二手房，总价值约200万元，之后，缺工程款，我跟张岩要，张岩说手里暂时没有钱，说得跟别人借，他不好出面，让以我名义借，产生的利息算他的。从这之后，缺工程款了孔鑫就借，借款也不到我手，由孔鑫直接拨付给工程用款，也扣利息，我负责给出具借条。从孔鑫处借款有600余万元是用于了大石桥市平安大厦工程施工，这些借款事实上是张岩的借款，本金和利息都应该由张岩偿还。因为，孔鑫和张岩是姐夫小舅子关系，我替张岩给孔鑫打借条，也就是便于双方以后对账用。由于平安大厦2015年年底竣工之后，张岩、孔鑫迟迟不与我和白迎远算平安大厦工程的账，我觉得反正钱大部分都是从孔鑫处拿的，有些也是张岩家的钱，都是他们家里的事，我们也没有太着急和张岩、孔鑫算账。孔鑫拿出这个条起诉我，让我还借款本息，一审答辩时，我提出了借款中有工程款，要求法院一并处理，一审法院以不是一个法律关系为由，没有查清该部分事实，简单的判决让我承担借款本息，是错误的。在此我提出补充意见，借条中包含用于替张岩拨付工程款的600万元本息，我要求扣除。孔鑫辩称，补充条件完全不是依据事实。一审提供证据足以说明纸质和视频资料。事实清楚，证据充分，请求法院依法判决。1、提供视频资料就已经算清所有账。借条是2016年7月1曰，提供视频资料完全证明当时我们清楚结算，11968000元,所以提供的证据清楚，事实属实。要求法院依法判决。1、11968000元是南楼经济开发区买卖土地款的钱和我无关。2、胡冰处的108万已经算完账,后来的账11968000元已经结算,在视频资料中有对话能体现出来。3、每套63平米的房屋，我没经手不清楚。4、孔岩名下40万，这11968000元中包含孔岩的40万元。我和周喜久2016年算账的时候，我和周喜久借贷总数是11968000元。我们之前约定利率月息3分。营口中隆房地产开发有限公司、营口世纪汇丰融资担保有限公司未作陈述。孔鑫向一审法院起诉请求：1、要求第一被告立即偿付拖欠的借款人民币11968000元。2、要求第一被告按双方约定的月利息3分偿付拖欠的借款利息。3、要求第二、第三被告对第一被告应偿付的借款本息承担连带偿付保证责任。4、要求三被告承担本案诉讼费、保全费、担保费、执行费等一切费用。一审法院认定事实：原告与第一被告周喜久系朋友关系。第一被告因做生意需要资金周转，多次向原告借款达上千万元。2016年7月1日，双方在原告办公室对第一被告向原告借款、还款数额进行核实对账，最后确定第一被告尚欠原告借款人民币11968000元。于是第一被告为原告出具一份“借据”，内容为：“周喜久（身份证号XXX）因做生意需要，多年多次向孔鑫借款，扣除已偿还部分，现仍欠孔鑫（身份证号XXX）人民币壹仟壹佰玖拾陆万捌仟元整，月息为3分，一直计算到本金付清时为止。周喜久提供如下保证人愿为此笔债务承担连带保证责任，保证期限为两年。借款人：周喜久。保证人：营口中隆房地产开发有限公司、营口世纪汇丰融资担保有限公司”。保证人没有加盖单位公章，只有法定代表人周喜久签字。一审法院认为，原告提供的证据能够证明被告向原告借款的事实清楚，证据充分。第一被告周喜久认为原告主张其欠款数额有误，应扣除营口南楼经济开发区隆久物流有限公司190万元、胡冰108万元、大石桥市怡春城顶账房75万元，以及该借款中包含利息都计算在本金中。但从其提供的证据十三张借条及支付说明看，证明不了其主张。十三张借条借款时间均在2016年7月1日前，因第一被告多次向原告借款，期间也陆续还过款，双方于2016年7月1日对第一被告所欠原告借款重新核实后出具了一份总条，故第一被告应以2016年7月1日出具的“借据”上的借款数额为准。至于第一被告称从原告处的借款，其中有600余万元是用于第一被告为原告施工的大石桥市平安大厦工程款，因没有证据证明其主张，本院不予采信。故对原告要求被告偿还11,968,000.00元借款及利息的请求，本院应予支持，利息因双方约定月利率三分过高，违反法律规定，应按照年利率24%予以计算利息。第二、三被告虽然没有在“借据”上加盖公司公章，但其法定代表人周喜久签字，保证有效。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告周喜久返还原告孔鑫借款本金人民币11,968,000.00元。并从2016年7月2日起至付清之日止，按照年利率24%计算支付原告债务利息。二、被告营口中隆房地产开发有限公司、营口世纪汇丰融资担保有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。上款给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。如未按上述期限履行还款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取46804元，保全费5000元，由被告周喜久负担。被告营口中隆房地产开发有限公司、营口世纪汇丰融资担保有限公司承担连带责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人周喜久主张案涉借款部分由营口南楼经济开发区隆久物流有限公司从被上诉人处借款、上诉人从胡冰处借款不应计算为向被上诉人的借款、上诉人曾以实物顶借款、所借款项为张岩借款，均无证据予以证明，且上诉人于2016年7月1日对被上诉人出具的借款借据意思表示明确，因而上诉人主张不能成立。故一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31504元，由上诉人周喜久负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵洪稷审 判 员 秦振敏审 判 员 朱隆升二〇一八年七月三十日法官助理 陶夫通书 记 员 孙 玲