.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市甘州区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘0702民初1340号原告：张掖市发年农产品有限责任公司。法定代表人：崔发年，系该公司经理。委托诉讼代理人：李福军，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：金彩虹，甘肃方联律师事务所律师。被告：赵新国，男，1968年8月9日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。被告：张海铭，男，1968年7月2日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。原告张掖市发年农产品有限责任公司（以下简称发年农产品公司）与被告赵�国建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，决定适用简易程序进行审理。2018年3月15日，被告赵新国以”张海铭系其合伙人，与其共同修建本案所涉大棚”为由，向本院提交追加被告申请书一份,申请追加张海铭作为本案被告参加诉讼。经审查，本院对被告赵新国的请求予以准予，并依法通知张海铭作为本案被告参加诉讼。鉴于本案双方当事人争议较大，故将该案由简易程序转为普通程序，依法于2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告发年农产品公司委托诉讼代理人李福军、金彩虹，被告赵新国、张海铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告发年农产品公司向本院提出诉讼请求：1.解除与被告2017年5月1日签订的《工程承包建设合同》；2.判令被告承担违约金270000元、赔偿损失65240元，合计335240元；3.被告承担本案一切涉诉费用。事实与理由：2017年5月1日，原、被告签订《工程承包建设合同》，合同主要内容如下：1.被告以包工包料的方式承建原告温室大棚建设工程；2.因施工所需的所有材料及施工产生的其他费用由乙方（被告）承担；3.被告应严格按照施工图纸进行施工，全部工程自2017年5月1日至2017年10月31日完工并交付原告验收；如被告不能按期完工，每延期一日向原告承担违约金3000元，并赔偿因逾期给原告造成的所有损失；4.付款方式：全部工程款在所有工程完工经甲方验收后一次性付清，扣押百分之十的质保金，中途借支在办公室打条借支。合同签订后�被告即进入工地组织施工，至2017年6月，被告仅施工一个多月就无故停工，为此，原告多次要求被告施工并催促被告如期交工，被告不但不复工，反而无故以拖欠农民工工资为由向明永镇政府及甘州区劳动监察大队投诉原告，给原告造成恶劣的社会影响。原告认为，原、被告签订的《工程承包建设合同》合法有效，被告应当严格按照合同约定全面履行合同义务，如期向原告交付温室大棚，但被告无故停工至今，造成原告的合同目的无法实现，给原告造成了巨大的经济损失，现原告为维护企业合法权益，依法提起诉讼，并提出上述请求，请贵院判如所请。被告赵新国、张海铭未做书面答辩，在庭审中口头辩称，原告所诉不属实。二被告系合伙关系。2017年4月，原告与被告口头达成由被告包工包料（拉土费用除外）为原告修建八座钢屋架大棚的协议。协议达成后，被告于2017年4月12日开始施工，至同年5月，土建工程基本完工。被告要求原告支付工程款，原告说等门房和水池干完后再给钱。之后被告按照原告的要求将门房和水池干完，但原告却提出钱没有到位，说等合同签订后就给钱。2017年8月，双方就合同内容进行了协商，协商的付款方式是”若乙方工程进度达到50%，甲方应支付乙方35%工程款，剩余工程款在工程完工后一次性付清”。2017年9月1日，原、被告双方签订书面合同。因为合同内容之前已经商定好，故在签合同时，被告再没有阅看合同内容，便签了字。签完字�着合同离开后不久，被告发现签订的合同中的付款方式却被被告擅自变为”全部工程款在所有工程完工经甲方验收后一次性付清，扣押10%的质保金，中途借支在办公室打条借支”。被告立刻返回去找原告，但是原告公司只剩下一个小姑娘，其他人都不知去向。之后，原告对被告提出的异议不予理睬。合同签订后第四天，被告无奈之下就此问题向甘州区政府反映，并提出要与原告解除合同。综上，被告认为，双方签订的合同已经解除，而且是原告先违约，不按口头约定支付被告工程款，并在签订合同中使诈，擅自更改合同内容，故被告不承担违约金，也不赔偿原告的损失。原告有年农产品公司围绕其诉讼请求，依法由其委托诉讼代理人提交以下三组证据。第一组证据：1.2017年5月1日，发年农产品公司作为甲方、赵新国作为乙方，双方签订的工程承包建设合同原件一份，2.2017年10月原告自己拍摄的被告完成工程情况的照片九张；3.新型无机复合大棚示意图一份(四页)，拟证明原、被告约定修建的大棚不仅包括土建工程，还包括其他项目。合同履行中，被告只完成了部分土建工程，未按合同约定时间完工，被告存在违约行为。第二组证据：网上银行电子回单两张、收条两张、潘军的驾驶证复印件一张、土方测量清单一张，拟证明被告在施工过程中，因购买潘军地里的土，由原告为被告垫付土款70000元。第三组证据：甘肃省行政事业单位资金往来结算票据两张，拟证明被告信访后，原告向甘州区劳动保障监察大队打款79300元，为被告垫付农民工工资79300元。被告赵新国、张海铭针对其抗辩主张，提交如下证据：1.空白的工程承包建设合同一份，拟证明合同中载明的内容系原、被告双方协商一致后打印的，该份合同与原告提交的合同中的付款方式不同，被告在签订合同过程中存在欺诈行为。2.领条复印件五张，拟证明被告在修建过程中支付了相关费用。3.调取证据申请书一份，请求法院依职权到甘州区信访局、甘州区明永镇司法所、甘州区劳动保障监察大队调取相关证据，拟证明因签订合同时原告存在欺诈行为，被告向相关部门上访，相关部门予以处理的事实。根据被告的申请，本院依职权从甘州区信访局调取甘区信访函〔2017〕165号《甘州区信访局关于转送张海铭赵新国等人信访问题的通知》一份。从甘州区明永镇司法所调取该所工作人员对赵新国、李福军、张海铭所做的调查笔录四份、人民调解记录五份、人民调解协议书一份、承诺书一份。从甘州区劳动保障监察大队调取农民工工资发放表两张。经本院组织庭审质证，被告赵新国、张海铭对原告提交的九张照片、新型无机复合大棚示意图和甘肃省行政事业单位资金往来结算票据均无异议�对原告提交的合同真实性没有异议，但认为被告在签订合同时采用欺诈手段，该合同不能证明被告违约。对原告提交的网上银行电子回单、收条、潘军的驾驶证复印件、土方测量清单被告拒绝质证，认为拉土费用应由原告承担，且上述证据与本案没有关系。原告有年农产品公司对被告提交的2017年4月26日金额为4140元的领条无异议，对其他四张领条以不知情为由提出异议。对被告提交的空白合同，原告提出异议，认为合同中所载内容不是双方商定的。原、被告双方对本院依照职权调取的证据均没有异议。对原、被告双方质证后没有异议�证据，本院予以认定。对质证后有异议的证据，本院认证如下：1.对原告提交的工程承包建设合同，因被告质证后认可系其本人签订，故本院对该合同的真实性予以认定。但因该合同系工程动工五个月后才补签的，且在签订合同后不久，被告便提出异议，并要求解除合同，随后向相关部门进行信访，故对该证据与本案的关联性，本院将结合其他认定的证据综合予以认定。2.对原告提交的网上银行电子回单、收条、潘军的驾驶证复印件、土方测量清单，被告以不知悉为由拒绝质证。对被告提交的四张领条，原告以不知悉提出异议。因上述证据与原告的诉求之间并不存在直接的关系，而经本院释明后，被告明确表示对工程款事宜将另行主张权利，故对上述证据本案中本院不予认定。3.对被告提交的合同，经原告质证后提出异议，因被告提交的合同系空白合同，而被告又无其他证据证明该份合同内容是与原告协商一致的，故本院对被告提交的合同不予认定。根据到庭当事人及其委托诉讼代理人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：赵新国与张海铭系合伙关系。2017年4月，赵新国与发年农产品公司口头达成由赵新国以每米1450元的价格为发年农产品公司修建八座钢屋架大棚的协议。协议达成后，赵新国于同年4月中旬开始动工，并完成了部分工程，期间发年公司未给赵新国借支工程款。2017年9月1日，就赵新国、张海铭合伙承建的温室大棚，由发年农产品公司作为发包人（甲方）、赵新国作为承包方（乙方），双方补签工程承包建设合同。合同主要内容为：”一、本工程以包工包料的方式发包给乙方，所有材料及因施工产生的其他费用均由乙方承担（包括单不限于水电及工程清单内所含的所有项目），承包价格为每米1450元。二、乙方应严格按照施工图纸进行施工（附后），全部工程自2017年5月1日至2017年10月31日完工并交付甲方验收（赵新国将9月31日改为10月31日，并在涂改处加盖了指印）。三、如乙方不能按期完工，每延期一日向甲方承担违约金3000元，并赔偿因逾期给甲方造成的所有损失。四、施工要求质量......八、付款方式：全部工程款在所有工程完工经甲方验收后一次性付清，扣押10%的质保金，中途借支在办公室打条借支。......”合同上的落款时间为2017年5月1日，发年农产品公司在甲方处盖章，赵新国在乙方处签名并捺印，�款账户户名为张海铭，银行账号为张海铭的银行账号。合同签订后，赵新国、张海铭因工程款和农民工工资一直未支付的问题上访至甘州区信访局，并提出解除双方签订的合同。但在甘州区明永镇司法所调查、调解过程中，就双方口头缔结合同时对工程款如何给付的问题发年农产品公司与赵新国、张海铭陈述不一，且经多次调解均未达成一致意见。2018年1月22日，在甘州区明永镇司法所的主持下，发年农产品公司与赵新国就温室大棚建设工程中农民工工资支付事项达成如下协议：1.经镇村两级现场协商，赵新国完成工程量大约为220000元（此工程量仅作为支付农民工工资参考，正式工程量由当事人双方通过其他途径进一步确认）。在工程施工过程中，发年公司于2017年9月份已代赵新国支付修建大棚墙体时所用当地农民土方款101000元。2.支付农民工工资为79300元，用于支�包括修建大棚土建工程、圈梁浇筑、水池、门房修建等农民工工资。3.以上款项为一次性解决以上农民工工资支付问题，发年公司于2018年1月24日前将此款交付镇司法所，由镇司法所负责发放农民工工资，由赵新国提供农民工工资发放花名册，赵新国保证不再出现因此事农民工上访的问题。4.双方因建设发年公司温室大棚发生的经济纠纷由双方当事人通过司法渠道等其他方式解决。5.以上协议为一次性处理协议，双方当事人签字后生效。6.其他无争议。协议达成后，崔发年、赵新国均在协议上签名。次日，赵新国做出承诺，保证提供真实的工程用工花名册，配合甘州区劳动监察大队按时足额发放农民工工资，不发生因农民工投诉和群体性上访事件，就工程款的事宜，通过诉讼程序解决，再不找任何单位和个人。后发年公司给甘州区劳动监察大队打款79300元，由甘州区劳�监察大队向16名农民工发放工资共计79300元。经本院释明，就工程款事宜，赵新国、张海铭明确表示本案中不涉及，其将另行主张权利。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告双方于2017年4月就被告为原告修建八座钢屋架大棚事宜达成口头协议。协议达成后，被告开始施工修建，完成部分工程后，双方于2017年9月1日补签了书面合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规和国家法律强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告针对其提出的双方达成的口头协议与签订的书面合同不一�的抗辩主张，被告未提供确凿的证据加以证明，应由被告承担举证不能的法律后果。本院对被告的这一抗辩主张不予采信，现原告要求解除合同，被告认为合同已解除，即亦同意解除合同，故对原告要求解除合同的请求，本院予以支持。对原告要求被告承担违约金270000元，赔偿损失65240元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款的规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。由此可见，违约金的性质应当以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，原�被告双方于2017年9月1日签订的合同中虽约定”如乙方不能按期完工，每延长一日向甲方承担违约金3000元，并赔偿因预期给甲方造成的所有损失”。根据原告主张的损失，该合同约定的违约金明显过高。经本院释后，被告认为其不存在违约行为，不承担违约金；如认定其违约，要求对违约金进行调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释二》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，第一，原告针对其陈述的实际损失，并未提交相关证据加以证明，故被告违约给其造成的实际损失无法确定。第二，根据查明的事实，就涉案�棚，原、被告双方先达成口头协议后，由被告于2017年4月中旬开始施工。土建工程基本完成后，双方才于2017年9月1日补签了书面合同。合同签订后不久，被告对所签订的合同中的付款方式提出异议，认为与口头约定不一致，并明确表示要求解除合同。关于原、被告就付款方式口头约定与书面约定是否不一致的问题，双方均无证据证明。而原告提交的诉状中刻意隐瞒了双方存在口头约定，动工又补签合同的事实。另外，根据双方所补签合同的约定，付款方式应为待工程完工验收后一次性付清，但双方同时约定，中途借支在办公室打条借支，说明双方在履行施工合同的过程中，原告是以被告借支的方式向被告预支部分工程款的。被告以信访方式要求原告支付农民工工资也说明双方存在借支的口头约定。但原告从被告开始施工到双方签订书面合同期间，并未给被告借支过�金，原告存在违约的情形。再次，被告向相关部门信访后，原告支付拉土费用并为被告垫付农民工工资79300元，且双方在明永镇司法所调解达成协议后，就工程遗留问题均怠于行驶各自的权利，造成合同未能严格履行，双方均存在一定的过错。综上所述，被告虽未按合同约定时间完工，存在违约行为，但原告针对其主张的损失，未提交相关证据加以证明，且在合同履行中，双方均存在过错，故对原告要求被告承担违约金270000元，赔偿损失65240元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释二》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告张掖市发年农产品有限责任公司作为发包人（甲方）与被告赵新国作为承包方（乙方），双方签订的工程承包建设合同（合同落款时间为2017年5月1日）予以解除；二、驳回原告张掖市发年农产品有限责任公司的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判长王志英审判员彭勋人民陪审员冶好俊二〇一八年五月二十三日书记员曾静