重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万法刑初字第00136号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人XXX，男，1981年10月6日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌盗窃罪，于2013年8月27日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被重庆市万州区人民检察院以涉嫌职务侵占罪决定逮捕，同日执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人蔡红、唐浩文，重庆百安律师事务所律师。
被告人XXX，男，1976年9月12日出生于重庆市万州区，汉族，小学文化，无业。因涉嫌盗窃罪，于2013年8月27日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被重庆市万州区人民检察院以涉嫌职务侵占罪决定逮捕，同日执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。
被告人XXX，男，1969年1月19日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌盗窃罪，于2013年8月27日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被重庆市万州区人民检察院以涉嫌职务侵占罪决定逮捕，同日执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人余清，重庆升腾律师事务所律师。
被告人XX，男，1967年1月11日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月2日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同月30日被该局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XXX，男，1972年7月16日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年8月27日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被该局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XXX，男�1961年3月10日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月4日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XX，男，1979年10月27日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月7日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XX，男，1970年3月14日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年8月31日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XXX，男，1965年9月8日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，涉嫌犯�期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月4日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XX，男，1976年3月13日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月10日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XX，男，1974年4月28日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年8月30日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XXX，男，1971年3月13日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月5日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
被告人XXX，男，1976年2月15日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，涉嫌犯罪期间系中国石油天然气运输公司重庆分公司万州配送中心驾驶员。因涉嫌盗窃罪，于2013年9月2日被重庆市万州区公安局取保候审，2014年1月9日被本院取保候审。
辩护人余中华，重庆渝万律师事务所律师。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉（2013）1030号起诉书指控被告人XXX、XXX、XXX、XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX犯职务侵占罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院检察员晏国康、被告人XXX及其辩护人唐浩文、被告人XXX及其辩护人刘召奎、被告人XXX及其辩护人余清、被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、被告人XXX及其辩护人余中华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年2月，被告人XXX、XXX、XXX共谋商定：由被告人XXX负责联系中国石油天然气运输公司重庆分公司油罐车驾驶员收购汽油，被告人XXX、XXX负责购买车辆、储油桶、量桶等工具，向油罐车驾驶员收购汽油后转卖获利。至2013年8月27日案发时止，被告人XXX、XXX、XXX向该司驾驶员收购汽油共计28050升，涉案金额202802元。其中向被告人XX收购3100升，向被告人XXX收购3000升，向被告人XXX收购2800升，向被告人XX收购2600升，向被告人XX收购2500升，向被告人XXX收购2250升，向被告人XX收购1950升，向被告人XX收购1925升，向被告人XXX收购1850升，向被告人XXX收购1800升。另向XXX收购1250升，向XXX收购1200升，向XX收购775升，向XXX收购700升，向XXX收购350升。
公诉机关针对上述指控当庭出示和宣读了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX身为中国石油天然气运输公司重庆分公司驾驶员，利用职务上的便利，将所承运的汽油非法占为己有，数额较大；被告人XXX、XXX、XXX事前与被告人XX等人通谋，收购其盗卖的汽油，数额巨大。应当以职务侵占罪追究上列被告人的刑事责任。提请本院判处。
对于公诉机关指控的犯罪事实，被告人XXX、XXX对公诉机关指控其向油罐车驾驶员收购汽油的基本事实无异议；被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX、XXX提出实际收购汽油的数量与公诉机关指控的数量有出入。
对于公诉机关指控的罪名，被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX无异议。被告人XXX、XXX、XXX及其辩护人均提出：中国石油天然气运输公司重庆分公司的油罐车驾驶员以前就一直在向他人盗卖汽油，被告人XXX只联系了几名驾驶�，部分驾驶员是主动提出向被告人XXX、XXX、XXX出售汽油。故被告人XXX、XXX、XXX向被告人XX等人收购汽油本质上只是收购赃物的行为；被告人XXX、XXX的辩护人提出：被告人XXX、XXX、XXX并没有与被告人XX等人进行分工，也无实行行为和帮助行为，故被告人XXX、XXX、XXX与被告人XX等人并非职务侵占罪的共犯。被告人XXX的辩护人还提出：本案被害单位是石油销售公司而非被告人XX等驾驶员供职的运输公司，故被告人XX等人的行为不构成职务侵占罪，被告人XXX、XXX、XXX因此也不构成职务侵占罪的共犯。被告人XXX、XXX、XXX及其辩护人均认为上述三被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非职务侵占罪。
在量刑情节上，被告人XXX的辩护人提出：在盗卖和收购汽油的行为中，被告人XX等人因其职务便利而起支配性作用，被告人XXX、XXX、XXX起次要作用，其中被告人XXX所起作用更小，且被告人XX等人在盗卖汽油时的收益是被告人XXX、XXX、XXX所得利益的六倍；被告人XXX在2013年6月之后没有再参与收购汽油的行为，故对此后被告人XXX、XXX的收购行为不应当承担责任。被告人XXX、XXX的辩护人提出：被告人XXX、XXX在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人XXX的辩护人提出：被告人XXX系初犯，如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人XXX、XXX、XXX、XXX的辩护人均请求对其适用缓刑。
经审理查明：
2013年2月，被告人XXX、XXX、XXX共谋由被告人XXX负责联系中国石油天然气运输公司重庆分公司油罐车驾驶员，向其收购在运输汽油途中从油罐车上抽取的汽油，被告人XXX、XXX负责购买车辆、储油桶、量桶等工具，向油罐车驾驶员收购汽油后转卖获利。此后，被告人XXX、XXX、XXX在重庆市万州区驸马村转盘、都历路加水点、长江二桥下等地与驾车运输汽油的被告人XX等人会合，然后由被告人XX等人拆下油罐车上的铅封，被告人XXX、XXX、XXX用抽油管抽取油罐车装运的汽油，被告人XX等人再将铅封复位。被告人XX等人以每升6元的价格收取被告人XXX、XXX、XXX给付的赃款，后者再将收购的汽油加价1元左右转卖给私车驾驶员获利。
至2013年8月27日案发时止，被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX及驾驶员XXX、XX、XXX、XXX、XXX向被告人XXX、XXX、XXX盗卖汽油共计28050升，涉案金额202802元。其中被告人XX盗卖3100升，涉案金额22413元；被告人XXX盗卖3000升，涉案金额21690元；被告人XXX盗卖2800升，涉案金额20244元；被告人XX盗卖2600升，涉案金额18798元；被告人XX盗卖2500升，涉案金额18075元；被告人XXX盗卖2250升，涉案金额16267.5元；被告人XX盗卖1950升，涉案金额14098.5�；被告人XX盗卖1925升，涉案金额13917.75元；被告人XXX盗卖1850升，涉案金额13375.5元；被告人XXX盗卖1800升，涉案金额13014元。被告人XXX、XXX、XXX另向XXX收购1250升，涉案金额9037.5元；向XXX收购1200升，涉案金额8676元；向XX收购775升，涉案金额5603.25元；向XXX收购700升，涉案金额5061元；向XXX收购350升，涉案金额2530.5元。
2013年8月30日，被告人XX在他人陪同下向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，公安机关扣押赃物汽油211公斤予以发还。
被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX退赔了被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解。诉讼中，被告人XXX、XXX、XXX各退出非法所得3万元，共计9万元。
上述事实，有书证税务登记证、营业执照、报案电话记录、受案登记表、立案决定书、聘用人员合同明细表、公路运输合同、成品油配送单、配送表、出车表、�辆出入库登记表、加油站计量验收入库单、成品油损耗情况说明函、油品运输超耗索赔汇总表、通话记录清单、现场勘查检验工作记录、现场图、现场照片、称量笔录及称量现场照片、作案工具照片、指认作案工具照片、监控视频截图、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、退出非法所得银行缴款单据、谅解书、证人XXX、XX、XXX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XXX、XX、XXX、XXX、XXX、XXX、XX、XXX、XX、XXX、XXX、XX、XX、XX、XXX、XXX、XXX、XX、XX、XX、XX、XX、XXX、XXX、XXX、XXX、XX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX的证言、被告人XXX、XXX、XXX、XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX的供述、抓获经过说明、办案情况说明及价格鉴证结论书等证据予以证实，足以认定。
对于被告人及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于公诉机关指控的犯罪事实。
经查，本案十三名被告人的供述、参与盗卖汽油的证人XXX、XX、XXX、XXX、XXX的证言与上述油罐车驾驶员签字确认的配送表、出车表、通话记录清单等证据相印证，并有众多押车员、目击群众、向被告人XXX、XXX、XXX购买汽油的私车驾驶员的证言予以佐证，能够证明被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX等人在2013年2月至8月期间多次向被告人XXX、XXX、XXX盗卖汽油的事实。本院对公诉机关指控的犯罪事实予以认定。
二、关于公诉机关指控的罪名。
1、对于被告人XXX的辩护人关于本案被害单位是石油销售公司而非被告人XX等驾驶员供职的运输公司，故被告人XX等人的行为不构成职务侵占罪，被告人XXX、XXX、XXX因此也不构成职务侵占罪的共犯的辩护意见。经查，中国石油天然气运输公司重庆分公司与石油销售企业签订的货物运输合同中明确约定运输过程中货物短损的风险由运输公司承担，油品超耗部分也应由运输公司承担赔偿责任，实际上合同相对方也向运输公司提出了索赔要求，故本案被害单位是被告人XX等驾驶员供职的运输公司。本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
2、关于被告人XXX、XXX、XXX的行为构成职务侵占罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。
经查，中国石油天然气运输公司重庆分公司的油罐车驾驶员以前确实存在向他人盗卖汽油的行为，也确实有部分驾驶员是主动要求向被告人XXX、XXX、XXX盗卖汽油。本院认为，虽然以上因素使得被告人XXX、XXX、XXX收购汽油的行为在形式上表现为收购赃物，但被告人XXX、XXX、XXX明知被告人XX等人系中国石油天然气运输公司重庆分公司的油罐车驾驶员，也明知其盗卖汽油是利用职务上的便利，为了获取非法利益仍向其收购，故�动机已不等同于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中单纯的收购赃物以获利，而是出于与油罐车驾驶员共同非法占有公司财物的故意。虽然三被告人与油罐车驾驶员之间没有明确进行分工，但其基于对油罐车驾驶员身份的明知，已令其与驾驶员之间就利用驾驶员的职务之便非法占有公司财物达成了合意。在实行犯罪行为的过程中，被告人一伙盗卖及收购汽油的行为也不是由油罐车驾驶员单独完成，被告人XXX、XXX、XXX也具有用抽油管从油罐车中抽取汽油等实行行为。故被告人XXX、XXX、XXX的行为更符合职务侵占罪的特征，其行为构成职务侵占罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
三、关于量刑情节。
1、关于划分主从犯的问题。
被告人XXX的辩护人提出：在盗卖和收购汽油的行为中，被告人XX等人因其职务便利而起支配性作用，被告人XXX、XXX、XXX起次要作用，且前者从中所得收益是后�的六倍。本院认为，被告人XX等人因其油罐车驾驶员的特殊身份，以及因此而具有的职务上的便利，是对其能够盗取汽油起决定性作用的因素，且其在单笔交易中的非法收益远远多于被告人XXX、XXX、XXX，故被告人XX等十人在职务侵占的共同犯罪中起主要作用，被告人XXX、XXX、XXX起次要作用，系从犯。被告人XXX、XXX、XXX事先进行共谋，在共同犯罪中或负责联系驾驶员，或负责到公路上收购盗卖的汽油，其作用相当，应承担同等刑事责任。
2、被告人XXX的辩护人提出：被告人XXX系初犯，如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。该辩护意见符合证据证明的事实和相关法律规定，本院予以采纳。
3、关于被告人XXX是否应当对被告人XXX、XXX在2013年6月之后收购汽油的行为承担责任的问题。
本院认为，被告人XXX、XXX在2013年6月之后收购汽油的行为并未超出三被告人最初共谋时的犯罪意图，而被告人XXX也没有阻止被告人XXX、XXX的行为以防止危害后果的继续发生，故其仍应对此后的犯罪行为承担责任。
综上所述，本院认为，被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位承运的货物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人XXX、XXX、XXX事前与被告人XX等人通谋，之后收购其盗卖的汽油，数额巨大，系职务侵占罪的共犯。公诉机关指控的罪名成立。本院对被告人XXX、XXX、XXX及其辩护人认为上述三被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见不予采纳。被告人XXX、XXX、XXX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人XX在犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，其余被告人也能如实供述犯罪事实，�可以从轻处罚。被告人XXX、XXX、XXX积极清退非法所得，被告人XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX积极退赔被害单位经济损失，取得了被害单位的谅解，均可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人XXX、XXX、XXX判处八年以上十年以下有期徒刑，对被告人XX、XXX、XXX判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，对被告人XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX判处一年以下有期徒刑。本院对该量刑建议予以部分采纳。被告人XXX、XXX、XXX、XX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XX、XX、XXX、XXX无犯罪前科，在犯罪后悔罪态度较好，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。本院对辩护人请求对被告人XXX、XXX、XXX、XXX适用缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七�第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
四、被告人XX犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑八个月。
五、被告人XXX犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑八个月。
六、被告人XXX犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑八个月。
七、被告人XX犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
八、被告人XX犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
九、被告人XXX犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
十、被告人XX犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
十一、被告人XX犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
十�、被告人XXX犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
十三、被告人XXX犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限均从本判决确定之日起计算。）
十四、扣押在案的作案工具油桶2个、塑料桶10个、卸油管1根、油壶1个予以没收销毁，手机1部、渝FX51**号汽车1辆予以没收；扣押的赃款人民币900元予以没收，上缴国库；被告人XXX、XXX、XXX退出的非法所得人民币9万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘纯元
人民陪审员 汪雪莲
人民陪审员 魏 萍
二〇一四年四月十一日
书 记 员 张 亢