河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终1930号
上诉人（原审原告）：程保军，男，汉族，1978年3月29日出生，住河南省西平县。
委托代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：漯河医学高等专科学校第二附属医院，机构代码：41822500-4，住所地：河南省漯河市郾城区海河路西段。
法定代表人：张云飞，该院院长。
委托代理人：韩彦斌，男，汉族，1947年5月6日出生，住河南省郾城区。系该院综合办公室主任。
委托代理人：齐彤，女，汉族，1970年11月19日出生，住河南省漯河市郾城区。系该院职工。
上诉人程保军与上诉人漯河医学高等专科学校第二附属医院（以下简称医专二附院）医疗损害责任纠纷一案，程保军于2014年6月3日向漯河市郾城区人民法院提起诉讼，漯河市郾城区人民法院于2015年8月17日作出（2014）郾民初字第00983号民事判决。医专二附院不服该决，向本院提起上诉，本院于2015年12月2日作出（2015）漯民终字第1447号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回重审。漯河�郾城区人民法院重审后，于2016年7月22日作出（2016）豫1103民初字第66号民事判决。程保军和医专二附院均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日作出（2016）豫11民终字第1757号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清，且违反法定程序，撤销原判，发回重审。漯河市郾城区人民法院重审后，于2017年12月26日作出（2016）豫1103民初3485号民事判决。程保军和医专二附院均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程保军及其委托代理人孙光亚，上诉人医专二附院的委托代理人韩彦斌、齐彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程保军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判医专二附院承担程保军的损失共计484114.69元，2、一、二审诉讼费用由医专二附院负担。事实与理�：一、原审法院判决医专二附院承担程保军扣除交通事故赔付数额后损失的25%没有依据，医专二附院应当承担全部损失数额的25%。北京明正司法鉴定中心所作出的京正[2014]临医鉴字第185号司法鉴定意见书中明确认定：医专二附院在对程保军的诊疗行为中存在截肢平面选择上不够规范等不足，与患者截肢平面上升、病程延长、痛苦增加以及费用支出的增加之间存在次要的因果关系，建议参与度为25%。但是该认定并非为医专二附院认为的其仅仅应当承担增加损失部分的25%,也非原审法院所认定的扣除交通事故赔付数额后损失的25%，而应当认定为程保军全部损失的25%。具体原因如下：1、司法鉴定机构认定医专二附院的诊疗行为（截肢断面未进行必要修整等）与患者截肢平面上升存在次要的因果关系，而截肢平面上升后所导致的程保军身体机能的无法�常使用系本次医疗损害的后果，该后果所导致的损失，应当由医专二附院承担。2、退一步说，即使程保军身体损害的后果是由交通事故和医疗损害共同作用所致，但是对于公民的身体权、健康权而言，交通事故和医疗损害之间对于损害后果各自由谁造成是无法进行量化区分，而且医专二附院也没有提供相关证据进行区分，那么其应当按照全部损失的25%承担赔偿责任。二、本案鉴定费用及交通食宿费用应当由医专二附院全部承担。本案是特殊侵权，举证责任应当倒置的，医专二附院应当提供证据证明其在诊疗过程中没有过错，且损害后果与诊疗行为之间没有因果关系，但是该举证责任虽然由程保军承担了，该鉴定结果为二者之间有因果关系且医专二附院的诊疗行为存在过错，那么为此发生的鉴定费用及交通费用等均应当由医专二附院负担，原审法院以参与度的�例进行负担没有依据。三、精神抚慰金明显过低，依法应当提高。从程保军的住院病历的记载可以看出，由于截肢断面未进行必要修整而导致手术部位感染，程保军承受巨大的痛苦，依据当地的生活水平等原审法院酌定精神抚慰金为2万元明显过低。综上，请求二审法院依据相关法律法规的规定，改判支持程保军的上诉请求。
医专二附院上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，并由程保军承担上诉费用。事实与理由：一、一审判决把只存在于左膝关节截平面上升致费用增加部分承担25%的责任扩大为程保军在车祸中全部损失的25%,缺乏事实依据。一审法院既然以鉴定意见作为认定事实的根据，就应该按照鉴定意见确认的事实及后果，判医专二附院在左膝关节截平面上升、病程延长、痛苦增加以及费用支出的增加方面赔偿25%。但是一审判决不是按照鉴定意见确认的责任范围内判医专二附院赔偿，而是凭主观臆断把医疗过错责任范围扩大为程保军在交通事故中个人应承担的全部1125098.32元损失的25%的责任，显然缺乏事实依据。二、一审判决医专二附院承担程保军全部损失25%的责任还违反了过错责任原则。医疗损害赔偿执行的是过错责任原则，有过错则按过错责任比例赔偿，无过错不赔偿。程保军原发疾病有：“全身多处开放损伤，多发骨折并休克；双下肢小腿毁损挫灭伤；骨盆骨折并会阴部外伤；头颈部外伤”。这么多严重的外伤，按鉴定意见和程保军在鉴定过程中认可的，过错只存在于左膝关节截肢平面选择不够规范。在治疗全身多处开放损伤，多发骨折并休克；右下肢截肢；骨盆骨折并会阴部外伤；头颈部外伤方面都不存在过错。但是一审判决不顾无过错治疗的部分和程保军无异议�部分，毫无根据地判医专二附院承担全部（包括有过错部分和无过错部分）25%的赔偿责任，等于把大部分不存在过错的方面的治疗和程保军无异议的治疗部分也按有过错赔偿，违反了过错责任原则。三、程保军不配合鉴定，反而让配合鉴定的医专二附院承担更多的责任，有不良的导向作用。为了按照鉴定意见在过错责任范围内作合理赔偿便于法院公平的计算出因左膝关节截平面上升增加方面的费用，医专二附院申请了鉴定。双方在一审法院技术处共同选择了北京中衡司法鉴定所进行鉴定。鉴定机构通知双方到鉴定机构鉴定时，程保军无故拒绝，导致鉴定不成，程保军请求赔偿的具体金额无法合理计算，程保军无故不配合鉴定，导致赔偿不能合理计算，应承担举证不能的法律后果。四、程保军双下肢截肢是车祸导致的必然结果，不是医专二附院的过错导致的损害�果，判医专二附院承担残疾赔偿金、残疾辅助用具费、精神抚慰金，缺乏事实依据和法律依据。综上，一审判决严重失实，缺乏法律依据，请求二审法院查清事实，依法改判，支持医专二附院的上诉请求。
程保军向一审法院起诉请求：请求判令医专二附院赔偿因医疗过错给程保军造成的全部损失金额25%共计336523.08元。诉讼中，程保军将诉讼金额变更为468963.69元及鉴定费15151元。
一审法院认定事实：2011年5月27日14时许分，程保军驾驶豫Ｌ×××××号货车沿洛界路由东向西行驶至郾城区裴城镇三丁路口东村牌处，因超车时，与由西向东行驶的陶俊锋驾驶豫Ｌ×××××（豫Ｌ×××××挂）号货车相撞，造成两车不同程度损坏、程保军及豫Ｌ×××××号货车乘坐人丁桂彬受伤的交通事故，该事故经漯河市公安交通警察支队第五执勤大队（以下简称交警队�勘验调查后作出漯公交认字【2011】第0527号道路交通事故认定书，认定程保军应负事故的主要责任，陶俊锋应负该事故的次要责任，丁桂彬不负事故责任。
程保军因本次事故受伤后于2011年5月27日--2011年6月18日在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗；2011年6月18日--
2011年8月15日在漯河市中心医院住院治疗，程保军伤情经漯河科技法医临床司法鉴定所鉴定后认为：被鉴定人右下肢自髌骨以下15厘米以远缺失，左侧大腿43厘米以远缺失，构成三级伤残一项，严重影响身体的站位、行走、平衡等，在配制残疾辅助器具（假肢）前后均需进行相应的功能锻炼，故需一人护理，护理期限拟定为五年，定残日为2011年11月18日。
医专二附院病历记载:一、入院诊断：1、全身多处开放性损伤，多发骨折并休克。2、双下肢小腿毁损、挫灭伤。3、骨盆骨折并会阴部外伤。4、头颈部外伤。专科情况为：脊柱生理弯曲存在，骨盆部肿胀、疼痛、压痛明显。右腹股沟处有一约12厘米的撕裂开放伤口，深及耻骨，可触及骨折。阴囊部后侧至肛门有一约10厘米长的撕裂伤口。双小腿皮肤、肌肉、血管、神经广泛性挫灭、毁损，伤口内有大量灰沙、污染严重，双侧足背动脉及胫后动脉搏动消失，末梢血运丧失，活动功能受限。手术记录：2011-5-27双侧小腿损毁严重、血管、神经、肌肉、皮肤广泛性挫伤、坏死，血运丧失，已无法保肢。遂行双小腿截肢术，右小腿于中下段截肢，左小腿于近段截肢。2011年-6-9处理左侧肢体残端，用线锯将胫骨残端去除约4厘米，清除坏死组织。漯河市中心医院住院病历载：入院诊断：双下肢创伤性截肢术后，残端坏死感染；右腹股沟及会阴部撕裂伤术后感染；髌骨骨折外固定术后。入院情况：患者以双下肢�肢术后疼痛20天，流脓3天为主诉入院。X线片：髌骨骨折外固定术后，骨折有移位。诊疗经过：完善相关检查，抗感染治疗，创面换药，二期行残端修整截肢术，支持治疗，防止并发症。
一审法院在本案审理过程中，委托北京明正司法鉴定中心对医专二附院在治疗程保军过程中是否存在过错，与目前损坏后果之间的因果关系及参与度进行司法技术鉴定。2014年12月10日，北京明正司法鉴定中心出具了（2014）临医鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定书中分析说明内容为：（一）医方的医疗行为是否存在过错：2011年5月27日被鉴定人程保军因车祸致双下肢外伤，急诊入住医专二附院治疗，医方诊断全身多处开放损伤；头颈部外伤成立，有手术适应症，无禁忌症，术式选择双下肢截肢术符合医疗护理技术操作常规以及患者当时病情的客观需求。根据影像学资料及听证�获知，医方诊疗过程中对患者截肢平面选择不够规范且未对截骨断面进行必要的修整，存在过错。（二）关于损害后果，因果关系及类型：术后感染是可以预见的不能完全避免的手术并发症，平均发生率在7％左右。本例发生的原因主要是原始伤情严重、复杂（双小腿毁损挫灭伤，伤口污染严重），另外与截肢平面选择不够规范等诸多因素存在一定关联。无法排除上述不足增加了术后感染几率的可能性，发生感染进而使截肢平面上升，增加了患者的痛苦和费用支出。综上，医方存在截肢平面选择上不够规范且未酌情对残端加以修整等不足与患方截肢平面上升之间存在次要因果关系，建议参与度为25％（20％-40％）。鉴定意见为：医专二附院在对程保军的诊疗行为中存在截肢平面选择上不够规范等不足，与患者截肢平面上升、病程延长、痛苦增加以及费用支出的增加之�存在次要因果关系，建议参与度为25％（20％-40％）。鉴定费13000元。医专二附院对该鉴定结论不服，认为该鉴定对过错的认定没有事实依据，未把程保军不配合规范治疗因素考虑进去等。一审法院又委托北京明正司法鉴定中心对该鉴定进行补充鉴定。2015年5月26日，北京明正司法鉴定中心作出了关于京正【2014】临医鉴字第185号鉴定情况说明，对医专二附院提出的异议进行了情况说明。医专二附院对该情况说明有异议，但没有提供充分的证据证明该鉴定结论和情况说明存在严重的瑕疵。
2011年8月19日，程保军以交通事故人身赔偿为由，将丁桂彬、漯河广通运输有限公司（豫Ｌ×××××挂豫Ｌ×××××登记车主）中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司（豫Ｌ×××××挂豫Ｌ×××××投保公司）诉至一审法院，一审法院经审理后，依法作出（2011）郾民初字第258号民事判决书，判决书认定程保军医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计1875854.75元（精神抚慰金为20000元）。中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司承担730366.43元，丁桂彬承担390元，现该判决已发生法律效力。
2016年12月15日基于医专二附院的申请，一审法院委托北京中衡司法鉴定所对伤残等级差及因医疗过错导致程保军增加的损失额进行鉴定，2017年10月23日一审法院司法技术科出具情况说明，北京中衡司法鉴定所以被鉴定人未来鉴定为由予以退回，本案鉴定程序终止。
庭审中，程保军提供了交通费及住宿费票据2151元。
一审法院认为，一、责任承担问题。程保军因交通事故入住医专二附院进行治疗，双方已形成了医疗服务合�。程保军认为医专二附院在治疗过程中存在过错。经程保军申请，一审法院委托北京明正司法鉴定中心对医专二附院在诊疗过程中是否存在过错及损害后果的因果关系和参与度进行司法鉴定。经北京明正司法鉴定中心鉴定，医专二附院在诊疗过程中存在截肢平面选择上不够规范等不足，与患者截肢平面上升、病程延长、痛苦增加以及费用支出的增加之间存在次要因果关系，建议参与度为25％（20％-40％）。对该鉴定结论，医专二附院提出异议，一审法院又委托北京明正司法鉴定中心进行了补充鉴定，北京明正司法鉴定中心又作出了鉴定情况说明，对医专二附院提出的异议进行了相应的说明。虽然医专二附院对该鉴定结论和情况说明不服，但该鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序不违法法律的规定。鉴定结论依据较为充分，故对该鉴定结论应予认定。故医�二附院应当对程保军人身损害的后果承担25%的民事赔偿责任。二、赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。该法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故程保军的诉请于法有据，对于程保军合理的诉请部分，一审法院应予支持。由于程保军所受伤害为复合性伤害，即有原交通事故肇事方给其造成的伤害，也有交通事故中程保军自身应承担的责任，还有医专二附院医疗过错给其造成的伤害。因程保军的各项损失已经一审法院（2011）郾民初字第258号判决书认定为1875854.75元。扣除事故相对方已赔偿�730756.43元（730366.43元+390元）和事故相对方应承担的精神抚慰金20000元，下余1125098.32元，医专二附院应承担281274.58元（1125098.32元×25％）。同时，该案鉴定费13000元，医专二附院应承担3250元（13000元×25％）。交通和食宿费2151元，医专二附院应承担537.75元（2151元×25％），并承担精神抚慰金2万元。以上共计为305062.33元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、医专二附院于本判决生效后十日内赔偿程保军各项损失共计305062.33元。二、驳回程保军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，由医专二附院承担6200元，程保军承担2150元。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。
本院认为，程保军因交通事故受伤入住医专二附院进行治疗，双方形成医疗服务合同关系。程保军认为医专二附院在治疗过程中存在过错，一审诉讼中，经程保军申请，一审法院委托鉴定机构北京明正司法鉴定中心对医专二附院在对程保军的诊疗过程中是否存在过错及与损害后果的因果关系和参与度进行司法鉴定，鉴定结论为医专二附院在诊疗过程中存在截肢平面选择上不够规范等不足，与患者截肢平面上升、病程延长、痛苦增加以及费用支出的增加之间存在次要因果关系，�议参与度为25%（20%至40%）。医专二附院对该鉴定意见不予认可，但未提供相应证据以支持其异议主张，一审法院对该鉴定结论予以认定，并以此判决医专二附院对程保军所受损害后果承担25%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。程保军所受伤害为复合性伤害，即有因交通事故所受伤害，也有因医专二陵院的医疗过错给程保军造成的伤害。程保军的各项损失已经已生效的一审法院（2011）郾民初字第258号民事判决认定为1875854.75元。扣除事故相对方已赔偿的730756.43元和事故相对方应承担的精神抚慰金2万元，下余1125098.32元，一审法院根据上述鉴定意见中的因果关系参与度，判决医专二附院承担281274.58元，同时承担鉴定费3250元，交通和食宿费537.75元，并支付程保军精神抚慰金2万元，以上共计款305062.33元，于法有据，本院依法予以维持。程保军上诉主张医专二附院应当承担其全部损失的25%，医专二附院应承担其全部鉴定费和交通食宿费，以及应提高其精神抚慰金，理由不能成立，其该上诉主张本院依法不予支持。医专二附院上诉主张其仅对程保军左膝关节截平面上升致费用增加部分承担25%的责任，缺乏事实根据和法律依据，本院亦依法不予支持。综上，程保军和医专二附院上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，程保军应交3881元，由程保军负担（予以免交）；漯河医学高等专科学校第二附属医院预交5876元，由漯河医学高等专科学校第二附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 笑 云
审判员 刘 继 伟
审判员 李 刚
二〇一八年八月十日
书记员 王瑞珺（兼）