四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终847号上诉人（原审原告）：刘赖林，女，汉族，1980年4月16日出生，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：刘宗权，四川达捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘乾龙，四川达捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：资阳市飞龙电器有限责任公司。住所地四川省资阳市雁江区和平路北段**号。法定代表人：刘官银，总经理。委托诉讼代理人：彭冬华，女，汉族，1964年12月17日出生，住四川省资阳市，系被上诉人行政副总经理。委托诉讼代理人：孙晓红，四川四成律师事务所律师。上诉人刘赖林因与被上诉人资阳市飞龙电器有限责任公司（以下简称飞龙公司）劳动争议纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人刘赖林及其委托诉讼代理人刘宗权、刘乾龙，被上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人彭冬华、孙晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘赖林的上诉请求：一、撤销（2016）川2002民初456号民事判决，改判被上诉人飞龙公司向上诉人支付未足额支付的加班工资、未购买社会保险的损失和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资等共计486014元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人2003年12月起就在被上诉人飞龙公司上班，2015年5月，被上诉人让上诉人到资阳移和通信公司上班，上诉人在移和公司上班期间，上诉人的工资等待遇都是由移和公司发放，所以在2015年5月被上诉人就解除了与上诉人之间的劳动关系。因为上诉人在被上诉人公司上班期间，被上诉人没有足额支付上诉人加班工资，也没有为上诉人购买失业保险和医疗保险，该签订固定期限合同也没有签订，还没有支付经济补偿金。飞龙公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，判决客观公正，上诉人的上诉理由及请求不能成立。刘赖林在一审中起诉请求：一、判令被告支付原告工作日加班工资112826.4元；二、被告支付原告休息日上班工资148320.3元；三、被告支付原告12个月经济补偿金37890元；四、被告赔偿没有给原告购买失业保险和医疗保险而造成的损失48833.2元；五、被告未足额支付给原告的法定节日上班工资12269.85元；六、被告支付原告2009年到2015年的交通住房补贴和2015年未享受的年休假损失3352元；七、被告支付未与原告签订无固定期限合同的双倍工资229085元（2008年至2015年5月）；八、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告刘赖林于2003年12月到被告飞龙公司工作。2010年7月24日起原告因患肺结核需治疗未到被告处上班，此期间原告未领取每月的工资。2011年4月18日原告再次到被告处工作，被告按新入职人员的待遇向原告支付工资，并在该年4月、5月、6月、7月工资表中原告刘赖林姓名栏下分别标注“刘赖林（新1）”、“刘赖林（新2）”、“刘赖林（新3）”、“刘赖林（新4）”。以表明原告是新员工身份，试用期为4个月，原告本人签字领取了工资。原、被告双方于2012年1月1日签订《劳动合同书》，期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止，2015年1月9日签订《劳动合同书》，期限自2015年1月9日起至2018年1月8日止。被告为原告办理了养老保险，未办理其他社会保险。2015年3月被告与其他公司共同出资成立了资阳移和通讯有限公司，原、被告经协商达成一致，原告于2015年5月到资阳移和通信有限公司工作。2015年10月原告离开资阳移和通信有限公司，该公司支付了原告经济补偿金3000元，被告知道原告离职后曾多次通知原告回公司工作，原告未回被告公司工作。2015年1月9日，原、被告双方签订的《劳动合同书》载明：“……七、乙方必须遵守国家的法律法规，遵守甲方依法制定的各种规章制度和劳动纪律、经营规范。乙方必须自觉接受甲方规章制度的约束。……十、双方认为需要约定的其他条款：……（二）甲方所订立的规章制度为本合同的附件，与本合同具有相同的法律效力。在签订本合同时，乙方确实已熟知甲方之规章制度，并承诺自觉遵守。合同期间，如乙方违反甲方规章制度，甲方按规章制度进行处理直至解除，不作任何经济补偿。……”。2013年4月被告对2009年3月制定的《飞龙员工手册》进行了修定，修定后的《员工手册》载明：“……第四章，劳动纪律……八、离职③如未经批准辞职而撤离职守则视为旷工，将按本手册处罚条例处理。离职员工超过2个月未到公司办理手续（也没有在规定的时间内书面报告公司需要延长时间办理，但最长不得超过3个月），公司视为自动解除合同，并不再办理离职清算，……第五章，员工福利一、例假和法定假期，……由于服务行业的特殊性，员工有可能不能安排在星期天或节日休息，部门将在其他时间安排补休；例假、法定假按1:1形式补假，其中法定假农历初一到初三以1:3形式补假，农历初四到初六1:2形式补假。计件工资员工不补假，轮班员工不补假、也不补薪。员工超时工作一般不作补薪处理，公司将安排在30天内补休……。二、年假……年假当年计算，不可累积，原则上作一次性连休，过期不补假。特殊情况经部门经理同意，子公司总经理批准，可分两次休完或部门补薪。……五、病事假1、员工如需请病事假，必须按有关规定办理请假手续，未经批准不得无故缺席或擅自离岗……”。《员工手册》对《飞龙员工手册》中的交通住房补贴进行了修定，对该条予以取消。原告刘赖林2015年1月至4月共休假31天（有请假条9条），被告未扣原告工资。一审法院认为：原、被告签订的《劳动合同》双方主体适格，当事人意思表示真实，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。被告根据企业的经营发展需要，与原告协商一致，对原告进行了岗位调整，原告同意被告作出的调岗处理决定并于2015年5月到资阳移和通信有限公司报到工作。2015年10月原告在资阳移和通信有限公司离职后未回被告处工作，被告多次通知原告回公司工作，但原告未回便自动离职，原告自动离职不上班的行为系无故旷工，严重违反了劳动纪律和被告制定的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……”。原告离开被告公司时，未按劳动合同法的规定提前三十日以书面形式通知被告飞龙公司与其解除劳动关系，原告自行离开被告飞龙公司的行为，应认定为原告单方提出与被告飞龙公司解除劳动关系，故原告请求支付解除劳动合同经济补偿金的额主张，不予支持。2010年7月24日至2011年4月17日期间原告因病在家休养，未按被告制定的相关规定履行请销假手续，也未领取此期间的工资待遇，原告于2011年4月18日到被告处上班，被告按新入职人员试用期4个月的工资待遇向原告支付了劳动报酬，原告本人签字领取了工资，尚未提出任何异议。2011年4月-2012年3月的社会保险也是由原告自己在办理，故原、被告双方的劳动关系应认定为中断，原告入职后，于2012年1月和2015年1月两次与被告签订了为期3年的固定期限劳动合同，现原、被告处于第二次固定期限劳动合同的履行中，因此，原告不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于应当订立无固定期限劳动合同的条件，原告请求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在举证责任，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。由于原告未提供任何证据证实其加班事实，也未提供证据证明被告掌握加班事实而拒不提供，故原告请求被告支付工作日加班、休息日上班、法定节假日上班工资的请求，不予支持。原告请求被告赔偿因未为原告购买失业保险和医疗保险而造成的损失，因未提供损失的任何证据，该项请求不予支持。根据原、被告双方签订的劳动合同和被告指定的《飞龙员工手册》（二0一三年四月版）的规定，双方没有对交通住房补贴进行约定，其交通住房补贴的请求缺乏事实依据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条的规定，原告2015年1-4月期间共休假31天，已超出法定带薪年休假时间，故不应享受年休假，对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十七条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘赖林的诉讼请求。二审中，被上诉人飞龙公司提交了以下证据材料：一、飞龙公司2010年3月23日发布的关于刘赖林人事调整的通知复印件；二、飞龙公司2011年8月24日作出的资飞通[2011］039号关于刘赖林的任命通知。拟证明工资表上标注的“新”为新员工而非新岗位，上诉人与被上诉人的劳动关系发生过中断。上诉人刘赖林对飞龙公司提交的证据材料的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到证明目的。本院对被上诉人飞龙公司提交的证据材料的认证意见为：该组证据材料均为打印件，未加盖飞龙公司公章，无法确认真实性。上诉人刘赖林在二审中未提交证据材料本案二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于被上诉人飞龙公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第8条规定：“请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应当与其签订劳动合同。”第74条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”上诉人刘赖林于2003年12月到飞龙公司上班，2010年7月24日因病未上班。按照上述规定，刘赖林患病期间可以要求飞龙公司保留其劳动关系，并由飞龙公司缴纳社会保险费，但其未领取工资，2011年4月至2012年3月的社会保险费也由其自己办理。2011年4月18日刘赖林再次到飞龙公司上班，从当月开始，飞龙公司的工资表上连续4个月在刘赖林姓名下分别标注了“新1”、“新2”、“新3”、“新4”，刘赖林签字领取了工资。2012年1月1日双方签订了劳动合同书，2015年1月9日再次签订劳动合同书。从前述事实看，刘赖林称“新”是指新岗位的陈述不符合常理，也未提供证据证明是指新岗位。相反，从双方陈述和提供的工资变化情况和保险缴纳情况等证据，能够反映出刘赖林2010年因病离职，2011年重新回飞龙公司上班和重新签订劳动合同的事实。如果刘赖林认为其从2003年起劳动关系一直存在，其应当要求飞龙公司为其缴纳社会保险费和给付最低生活补助，再次上班后，应当要求签订无固定期限劳动合同，但其均未提出要求，而是同意签订固定期限劳动合同，说明其在2010年已经离职。尤其是双方当事人2015年1月9日签订的劳动合同尚未届满，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”此条规定说明，即便是法律规定应当订立无固定期限劳动合同的，也并非一律订立无固定期限劳动合同，本案双方当事人2015年1月9日签订的是固定期限劳动合同，刘赖林在该合同上签字认可并已实际履行了一段时间。因此，在刘赖林认可固定期限劳动合同并处于履行期内，刘赖林认为应当订立无固定期限劳动合同的理由不能成立，其主张飞龙公司给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求不能获得支持。关于飞龙公司是否应支付违法解除劳动关系经济补偿金的问题。二审庭审中，刘赖林陈述“冯总说外派我过去，后面给我开外派手续，谈话是事实，但是承诺开相关手续，实际上一直未开，刚开始我不知道飞龙方与移和公司的关系。”从刘赖林的陈述和飞龙公司提供的QQ聊天记录等证据可以看出，飞龙公司口头安排刘赖林代表飞龙公司到移和公司上班，刘赖林对外派到移和公司上班是知晓并同意的。从飞龙公司提供的聊天记录等证据也反映出刘赖林到移和公司上班仍然在向飞龙公司报告有关情况，说明刘赖林事实上是飞龙公司外派到移和公司上班，也知道飞龙公司与移和公司之间的关系。刘赖林2015年10月离开移和公司之前，飞龙公司并未解除与其劳动关系。刘赖林2015年10月离开移和公司的行为，系其单方离职。因此，刘赖林申请仲裁和提起诉讼，以飞龙公司2015年5月违法解除与自己的劳动关系为由，主张飞龙公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金的请求无事实根据，不能获得支持。关于飞龙公司是否应当支付刘赖林加班工资的问题。对于打卡记录，其中有休息和吃饭时间，故不能准确反映职工的工作状态。飞龙公司提供的工资表中，有加班一项，刘赖林每月签字确认并领取了工资。此外，如果飞龙公司未依法支付加班费，刘赖林从签字领取工资时就应当知道其权利受到侵害，刘赖林2011年之前的加班费早已过诉讼时效。因此，刘赖林主张自2003年起至2015年加班工资的请求不能获得支持。关于飞龙公司是否应当赔偿未为刘赖林缴纳医疗保险和失业保险造成的损失问题。《中华人民共和国社会保险法》规定用人单位应当为职工缴纳基本医疗保险，职工基本医疗保险和新型农村合作医疗保险均属于基本医疗保险，个人只能参保其中一种，刘赖林在仲裁时认可自己参加了新型农村合作医疗保险；同时，刘赖林也未提供证据证明其未参加职工基本医疗保险造成的损失。因此，刘赖林关于飞龙公司应当赔偿未缴纳职工基本医疗保险造成的损失的请求不能获得支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记并有求职要求的。”2015年5月飞龙公司安排刘赖林到移和公司上班刘赖林是同意并接受的，其在移和公司上班至10月离开移和公司后，未回飞龙公司上班，此情形不符合领取失业保险的条件。因此，刘赖林关于主张飞龙公司赔偿失业保险损失的请求不能获得支持。关于飞龙公司是否应当支付刘赖林交通住房补贴和2015年年休假工资的问题。从刘赖林和飞龙公司的劳动合同以及飞龙公司2013年“员工手册”看，双方对交通住房补贴未进行约定，也无相关法律规定用人单位须给付交通住房补贴。因此，刘赖林主张交通住房补贴无事实和法律依据，其请求不能获得支持。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第一款和第二款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”刘赖林2015年度并未提供足年的劳动，不能说明飞龙公司不批准其休假因而应当给付应休未休年休假工资。同时，刘赖林认为自己应休10天，请求的是2015年的年休假工资，其在仲裁中又称“我们休年休假是休去年的年休假，不是当年的。”其请求与其理由和陈述的事实互相矛盾。另外，2015年1-4月期间共休假31天，已超出法定带薪年休假时间。因此，刘赖林主张飞龙公司支付2015年年休假工资的请求不能获得支持。综上，上诉人刘赖林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由刘赖林承担。本判决为终审判决。审判长 刘 彤审判员 周 群审判员 刘兆阳二〇一六年十二月三十日书记员 李 怡