甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘民终393号
上诉人（原审原告)：武威天盛商务信息服务有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区富民路怡景园小区商业2层1号。
法定代表人：周登晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。
法定代表人：王志宏，该公司董事长兼总经理。
被上诉人（原审被告)：杜永山。
委托诉讼代理人：郑斌，甘肃纵横律师事务所律师。
上诉人武威天盛商务信息服务有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）、杜永山居间合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院(2016)甘06民初69号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天盛公司的委托诉讼代理人王生辉，被上诉人杜永山的委托诉讼代理人郑斌到庭参加了诉讼，被上诉人甘肃第九建设集团公司经本庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。
天盛公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销甘肃省武威市中级人民法院(2016)甘06民初69号民事判决，查明案件事实，依法改判九建公司、杜永山向九建公司支付居间服务费5150000元；2.依法判令九建公司、杜永山承担本案的所有诉讼费、保全费等费用。事实理由：一、一审法院查明的案件事实符合本案的基本事实。一审判决对本案发生、发展的全过程进行了详细描述，特别是对2015年7月31日，古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代农业产业园有限公司作为甲方，杜永山作为乙方，天盛公司作为丙方三方签订《居间服务协议》的过程也进行了详细陈述，符合案件事实。一审法院查明，建设工程施工合同纠纷一案，经天盛公司协调，在甘肃省高级人民法院主持下达成(2015)甘民一初字第2号民事调解书，就履行调解书付款方式达成居间服务协议。协议第一条确认了天盛公司为达成双方之间的和解做出了大量工作。一审判决对协议第四条的内容亦全文引用：”如古浪鑫淼精细化工集团有限公司、古浪长庆现代产业园有限公司据不履行调解书约定的付款义务，天盛公司有权申请人民法院强制执行，自杜永山申请执行之日起，本协议废止，但天盛公司与杜永山关于居间服务费用的约定继续有效。”即天盛公司促成双方签订《居间服务协议》是就履行调解书付款方式达成的居间服务协议，上述协议的第四条约定非常明确，居间服务费用无论何种情况出现也是一定要支付的，这一点作为合同双方均是非常明确的。但一审法院在对上述事实的认定的基础上，又对案件事实采取了以偏概全的认定方式，一审法院认为天盛公司未办理协议约定的票据贴现业务，最终未支持诉请，是与案件事实不符的。二、本案双方签订的就是《居间服务合同》，天盛公司主张居间服务费的有明确的事实及法律依据。一审法院认为：”从本案居间服务协议内容可以看出......协议的实质内容为原告......以银行承兑汇票方式向杜永山、甘肃第九建设集团公司支付款项过程中办理贴现......”从而认为本案涉及的协议不属居间合同，应按一般合同纠纷处理。天盛公司认为这样的认定是错误的。本案天盛公司为九建公司、杜永山提供了订立合同的媒介服务，介绍双方当事人订立合同，促成双方就履行调解书付款方式合同成立。只要中介活动成功，促成合同成立，居间人就能取得合同约定或者法律规定的报酬。本案中双方约定的居间服务内容主要就是履行调解书付款方式达成居间服务协议，而票据贴现业务并非本案协议涉及的主要内容，属于双方约定由九建公司、杜永山支付费用的一种方式，因此，一审法院的认定居间服务的内容是支付办理贴现的费用是错误的。1.天盛公司在本案中的地位就是居间人，主张权利合理、合法。一审时已出示确认书对周大盛代表武威天盛公司与甘肃第九建设集团公司杜永山之间开展的业务，全部予以确认，上述行为均系公司行为，促成双方就履行调解书付款方式达成居间服务协议，主张居间费合理、合法。2.天盛公司主张居间费合法有据。《居间服务协议》，约定了具体的事顶，并对天盛公司收取居间服务费进行了详细约定，属于当事人意思自治范畴，并未违反相关法律、行政法规的规定，其约定的居间服务费合法有效。《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。即居间报酬的请求权以促成合同成立为条件。关于于居间报酬标准，我国法律没有相应规定，因此应按照公平合理的原则自行约定。本案中，在九建公司、杜永山追讨工程款困难重重的情况下，天盛公司借助自身优势条件，协调双方关系，并提供服务，促成合同，收取居间服务费合法有据。3.九建公司、杜永山向天盛公司支付居间服务费合理、合法。代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中的证据材料显示，杜永山作为甘肃九建第六分公司的代理人，全程参与了案件诉讼，其以个人名义直接收取了大量的工程款，杜永山对其个人签订的《居间服务协议》应当承担相应的法律责任。《公司法》第14条第1款规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这一规定明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，其一切行为的后果及责任由隶属公司承担。从全国工商信息网不能查询到甘肃九建第六分公司的工商信息，在甘肃省高院的诉讼中，甘肃九建作为当事人提起诉讼，因此本案中，杜永山签订合同的法律责任应当由甘肃九建承担相应的法律责任。三、一审法院适用法律错误。一审法院引用了《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，但天盛公司认为一审法院对该法条的理解错误。本案中的《居间服务协议》符合居间合同的法律特征。1.居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的。天盛公司提交的证据均证实提供了居间服务，并签订了《居间服务协议》。2.居间人在合同关系中处于介绍人的地位。居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人或当事人一方，居间人只是按照委托人的指示，为委托人报告有关可以与委托人订立合同的第三人，给委托人提供订立合有关可以与委托人订立合同的第三人，给委托人提供订立合同的机会，或者在当事人之间媒介作用，在交易双方当事人之间起介绍、协助作用。天盛公司在本案中就是处于介绍人的地位。3.居间合同具有诺成性、双务性和不要式性。本案中天盛公司就履行调解书付款方式达成居间服务协议意思表示一致，天盛公司作为居间人取得结果，九建公司、杜永山作为委托人就应支付报酬。天盛公司作为居间人履行了据实报告的义务；九建公司、杜永山作为委托人而言，合同因居间而成立后就有支付报酬的义务。4.居间合同具有有偿性。
杜永山答辩称，一审判决正确，请求依法维持原判。
天盛公司向一审法院起诉请求：1.判令九建公司、杜永山向天盛公司支付居间服务费5150000元；2.判令九建公司、杜永山承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2015年5月3日，杜永山委托周大盛对古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司与杜永山及九建公司第六分公司工程款进行和解处理，2015年5月26日天盛公司注册成立，法定代表人为周登晖。2015年2月9日，甘肃省高级人民法院受理九建公司诉古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，审理过程中经甘肃省高级人民法院主持调解，双方于2015年6月8日成调解协议，以(2015)甘民一初字第2号民事调解书结案。2015年7月31日古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司作为甲方，杜永山为乙方，天盛公司为丙方，三方签订《居间服务协议》，协议内容为九建公司诉古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经丙方协调，在甘肃省高级人民法院主持下达成(2015)甘民一初字第2号民事调解书，现经过甲、乙、丙三方充分协商，就履行调解书付款方式达成如下居间服务协议：一、丙方为达成甲、乙双方之间的和解做出了大量工作，且由于甲方是以银行承兑汇票方式向乙方支付款项，而丙方是专业从事票据贴现业务的公司，甲方及乙方均同意由甲方以银行承兑汇票方式向乙方支付的款项由丙方负责贴现后转付给乙方(乙方可直接使用的除外)；二、丙方可督促甲方按照甘肃省高级人民法院(2015)甘民一初字第2号民事调解书第三项、第四项内容履行付款义务，并将付款信息及时反馈给乙方，如甲方违反调解书内容逾期付款，乙方有权申请人民法院强制执行；三、乙方同意按照甲方应支付款项1.03亿元的5％向丙方支付居间服务费用，该笔费用由乙方分次向丙方支付，或由丙方按比例扣除。丙方在办理贴现业务时，扣除前述服务费及按市场价格计算的贴现费用后，必须将剩余款项在收到票据之日起3个工作日内无条件支付给乙方，不得截留挪作他用，否则，每逾期一日，应向乙方承担该笔款项总额3％计算的违约金；四、如甲方拒不履行调解书约定的付款义务，乙方有权申请人民法院强制执行，自乙方申请执行之日起，本协议废止，但丙方与乙方关于居间服务费用的约定继续有效；五、丙方为居间中介机构，只负责为甲乙双方付款提供居间服务，甲乙双方按照(2015)甘民一初字第2号民事调解书付款发生的一切经济纠纷和违约责任，均与丙方无涉。后古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司未按(2015)甘民一初字第2号民事调解书履行付款义务，甘肃第九建设集团公司申请强制执行，甘肃省高级人民法院指定甘肃省林区中级人民法院执行。天盛公司未办理协议约定的票据贴现业务，杜永山亦未向天盛公司支付服务费用。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。从本案居间服务协议内容可以看出，协议三方是为履行(2015)甘民一初字第2号民事调解书付款方式达成的协议，协议的实质内容为天盛公司在古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司按(2015)甘民一初字第2号民事调解书确定的以银行承兑汇票方式向杜永山、九建公司支付款项过程中办理贴现，杜永山按协议第三条约定向天盛限公司支付办理贴现的费用，不符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定的居间合同的特征，不属居间合同，应按一般合同纠纷处理。根据协议约定，不论古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司主动履行给付义务，还是经法院强制执行，天盛公司只有在为杜永山或九建公司办理银行承兑汇票贴现后，方能取得协议第三条约定的服务费用。现无据证实天盛公司为九建公司、杜永山提供过贴现服务，办理银行承兑汇票贴现的约定并未实际履行，天盛公司要求支付服务费用，无事实及法律依据。
综上所述，天盛公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，判决：驳回武威天盛商务信息服务有限公司的诉讼请求。案件受理费47850元，由武威天盛商务信息服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天盛公司为证明其为九建公司、杜永山从古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、古浪长庆现代农业产业园有限公司处取得工程款、达成和解，开展了全面的居间协同工作并做了大量工作，提交《提供居间服务确认书》复印件一份。本院认为，浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、古浪长庆现代农业产业园有限公司的确认内容不能证实天盛公司履行了《居间服务协议》中的居间服务内容，天盛公司所举该项证据不能证实其证明目的，本院不予确认。理由是，其一，该份确认书的出具者是古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司以及古浪长庆现代农业产业园有限公司，性质相当于证人证言，因证人未出庭接受质证，证言不得单独作为证据使用。其二，该份确认书中确认内容：”周大盛接受杜永山全权委托，就九建与二确认人工程款是与达成和解开展了全面的居间协调工作”，因杜永山向周大盛出具的委托书，仅是向周大盛个人的委托，且无居间服务的内容和相关报酬的约定，杜永山亦认可其委托的是周大盛而非天盛公司，古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、古浪长庆现代农业产业园有限公司非杜永山、周大盛之间委托法律关系主体，二公司确认杜永山委托周大盛、周大盛代表天盛公司不具证明效力。其三，二公司确认天盛公司进行的居间服务内容一是促成双方达成调解书，二是就履行调解书付款方式达成《居间服务协议》。因调解书形成于《居间服务协议》之前，天盛公司未提交证据证实双方对调解书达成过居间服务协议以及杜永山或九建公司承诺达成调解向其支付相应报酬，且《居间服务协议》中也未约定居间服务费的支付以调解书的达成为服务内容。其四，庭审中天盛公司陈述称《居间服务协议》中约定其居间服务的主要内容是督促浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、古浪长庆现代农业产业园有限公司履行调解书第三、四项内容，而其亦认可无证据证实履行了此项内容。一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：天盛公司主张居间服务费5150000元能否成立？
关于天盛公司主张居间服务费5150000元能否成立的问题。
天盛公司认为双方约定的居间服务内容主要就是履行调解书付款方式达成居间服务协议，天盛公司促成双方签订《居间服务协议》是就履行调解书付款方式达成的居间服务协议，天盛公司在本案中就是处于介绍人的地位，履行了据实报告的义务，九建公司、杜永山应当支付相应报酬。首先，对于杜永山向周大盛出具委托书，天盛公司认为其于2015年8月10日出具了确认书确认周大盛的行为为其公司行为。经查，杜永山向周大盛出具委托书的时间是2015年5月3日，而天盛公司成立时间是2015年5月26日。因此，在天盛公司成立之前，杜永山向周大盛个人出具的委托书，不能因天盛公司单方、事后的确认书，而认定杜永山委托周大盛个人的意思表示已经转变为杜永山对天盛公司的委托，周大盛的个人行为为天盛公司行为。第二，天盛公司与杜永山、古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司签订的《居间服务协议》是就履行（2015）甘民一初字第2号民事调解书付款方式达成，第五条亦约定天盛公司为杜永山、古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司付款提供居间服务，故天盛公司收取服务费用亦应当是针对履行调解书付款方式提供的居间服务，此与九建公司与古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司在甘肃省高级人民法院主持下达成调解书无关。第三，天盛公司认为促成双方签订《居间服务协议》是就履行调解书付款方式达成的居间服务协议，天盛公司在本案中处于介绍人的地位，履行了据实报告的义务。经查，调解书第四项已明确付款方式，无需天盛公司作为居间人促成双方就付款方式达成协议。因此，《居间服务协议》载明”就履行调解书付款方式达成如下居间服务协议”，应当是解决如何履行调解书中记载的付款方式而达成的协议，而该协议中关于天盛公司需履行的义务在于第一条约定的负责承兑汇票贴现后转付给杜永山；第二条约定的督促古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司履行调解书第三项、第四项内容履行付款义务，并将付款信息及时反馈给杜永山；第五条约定的为杜永山与古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司付款提供居间服务，而天盛公司提交的现有证据不能证实在其在杜永山、古浪鑫淼精细化工(集团)有限公司、古浪长庆现代化农业产业园有限公司履行调解书确认的付款方式时进行了贴现转付、督促、信息反馈以及为双方付款提供其他居间服务。第四，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。庭审中，天盛公司认为其是为双方订立合同提供了媒介服务，而在其媒介服务下所订立的合同就是在本院主持下的形成的调解协议。本院认为，调解协议达成在前，《居间服务协议》订立在后，《居间服务协议》中载明是为了履行调解书付款方式达成该协议，因此天盛公司主张其为双方达成调解协议进行了媒介服务，请求支付报酬的理由不能成立。且无论是否构成居间协议，天盛公司取得其服务费用应当依据合同约定，并已实际履行了相应义务，而其提供的现有证据无法证实其提供了《居间服务协议》约定的居间服务，其主张九建公司、杜永山应当向其支付相应报酬的理由不能成立。
综上，天盛公司现有证据不足以支持其主张，上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47850元由武威天盛商务信息服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长唐志明
代理审判员芦晨
代理审判员周红霞
二○一七年八月二十五日
书记员李君楠