河南省内乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1325刑再1号
原公诉机关内乡县人民检察院。
原审被告人杨国锋，男，1978年10月24日出生于河南省内乡县，汉族，小学，住河南省内乡县。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月11日被内乡县公安局刑事拘留，经内乡县人民检察院批准，同年10月8日被内乡县公安局逮捕，2015年5月7日被内乡县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元；2015年5月10日刑满释放。
辩护人边喜峰，河南怡和律师事务所律师。
原审被告人齐晓峰，男，1979年11月17日出生于河南省内乡县，汉族，初中，户籍所在地河南省内乡县，现住成都市新都区。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月15日被内乡县公安局刑事拘留，经内乡县人民检察院批准，同年10月17日被内乡县公安局逮捕。于2015年5月7日被内乡县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元，于2015年5月14日刑满释放。
辩护人田淀，河南怡和律师事务所律师。
原审被告人舒梅，女，1989年9月15日出生于四川省宝兴县，汉族，高中，户籍所在地四川省雅安市宝兴县，住四川省成都市新都区。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月15日被内乡县公安局刑事拘留，经内乡县人民检察院批准，同年10月17日被内乡县公安局逮捕。2015年5月7日被内乡县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元，2015年5月14日刑满释放。
辩护人郑海洋，河南怡和律师事务所律师。
原审被告人郑丽霞，女，1977年4月21日出生于河南省内乡县，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省内乡县，住四川省成都市新都区。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月15日被内乡县公安局刑事拘留，经内乡县人民检察院批准，同年10月8日被内乡县公安局逮捕。2015年5月7日被内乡县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元，2015年5月14日刑满释放。
辩护人张东明，河南怡和律师事务所律师。
原审被告人杨国茹，女，1981年4月16日出生于河南省内乡县，汉族，初中，住河南省内乡县。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月11日被内乡县公安局刑事拘留，同年10月17日被内乡县公安局取保侯审。2015年5月7日被内乡县人民法院判处拘役六个月，并处罚金10万元。
原审被告人齐晓娜，女，1972年10月25日出生于河南省内乡县，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省舞钢市。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月11日被内乡县公安局刑事拘留，同年10月17日被内乡县公安局取保侯审。2015年5月7日被内乡县人民法院判处免予刑事处罚。
原审被告人张永生，男，1982年3月12日出生于河南省内乡县，汉族，专科毕业，住河南省内乡县。因涉嫌生产、销售假药罪，2014年9月12日被内乡县公安局刑事拘留，同年9月29日被内乡县公安局取保侯审。2015年5月7日被内乡县人民法院判处免予刑事处罚。
辩护人王晓东，河南怡和律师事务所律师。
原审被告人庞春花，女，1985年10月29日出生于河南省内乡县，汉族，初中，住河南省内乡县。因涉嫌生产、销售假药罪，于2014年10月21日被内乡县公安局取保侯审。2015年5月7日被内乡县人民法院判处免予刑事处罚。
内乡县人民检察院以内检刑诉第（2015）18号起诉书指控原审被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞、杨国茹、齐晓娜、张永生、庞春花犯生产、销售假药罪，于2015年2月26日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2015年5月7日以（2015）内刑初字第71号判决书作出一审判决，且判决书已经生效。2016年12月28日，南阳市中级人民法院函告我院，我院2015年5月7日作出的（2015）内刑初字第71号判决书，适用法律错误，建议我院按照审判监督程序依法审查处理。我院经审查，报审委会研究，于2017年6月1日决定再审。并另行组成合议庭，依法公开审理了此案。内乡县人民检察院指派检察员赵刚出庭支持公诉。原审被告人杨国锋及其辩护人边喜峰、原审被告人齐晓峰及其辩护人田淀、原审被告人舒梅及其辩护人郑海洋、原审被告人郑丽霞及其辩护人张东明、原审被告人杨国茹、原审被告人齐晓娜、原审被告人张永生及其辩护人王晓东、原审被告人庞春花到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人杨国锋通过物流发出药品782箱（其中成都郑丽霞处为326箱，云南吕英为186箱，湖南王秀哲为207箱，贵阳禹成记为50箱，武汉为10箱，福建3箱。）总价值达150万余元。查扣假药202箱，价值13.2万元，共计生产、销售假药163.2万元。案发后，被告人齐晓娜已退赃3万元，被告人张永生已退赃6.4万元，被告人郑丽霞已退赃5万元，被告人杨国茹已退赃1万元。
原审认为，被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞、杨国茹、齐晓娜、张永生、庞春花在没有药品生产许可证、没有任何生产条件的情况下，制售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，内乡县人民检察院指控成立，本院予以支持。被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅在生产、销售假药中进行组织、注入资金、寻找窝点、雇佣工人、购买机器设备和制假原料，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人郑丽霞向被告人齐晓峰提供制假资金并销售假药，被告人杨国茹帮助其兄杨国锋对制假窝点进行管理并记帐，进行药品包装，在本案中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人齐晓娜帮助其夫禹成记销售药品，被告人张永生帮助齐晓峰进行药品销售，被告人庞春花帮助杨国锋进行记帐、药品包装，作用较小，均系从犯，且被告人张永生、庞春花案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依据被告人齐晓娜、张永生、庞春花的犯罪情节及认罪态度，依法可免除处罚。被告人齐晓娜、张永生、郑丽霞、杨国茹案发后在公安侦查阶段已退出部分涉案赃款，依法可酌情从轻处罚。关于被告人杨国锋的辩护人辩称，杨国锋不是主犯，与查明的事实相悖，本院不予采信。其他各辩护人辩称本案没有造成严重危害，依法可从轻判处的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。本院为依法惩治犯罪，维护国家对药品生产的管理制度和公民的生命健康权，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨国锋犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元。二、被告人齐晓峰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元。三、被告人舒梅犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元。四、被告人郑丽霞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金40万元。五、被告人杨国茹犯生产假药罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金10万元。六、被告人齐晓娜犯销售假药罪，免予刑事处罚。
七、被告人张永生犯销售假药罪，免予刑事处罚。八、被告人庞春花犯生产假药罪，免予刑事处罚。
对于起诉书指控的犯罪事实，八被告人辩称：1、本案被告人的行为不构成生产、销售假药罪。《刑法》一百四十一条所称的生产销售假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。本案被告人所生产销售的是假冒的保健品，但不是药品。该产品的批准文号是豫食准字或者豫卫食字样，没有任何“国药准字”字样；使用说明书注明主要原料、适用人群及适用范围，没有药品“成分”、“功能主治”字样。被告人生产和销售的产品也不在我国中华药品名单范围。2、原判决书认定被告人生产销售的数额有误。原判决书认定通过物流发出782箱总价值150万元，查扣202箱价值13.2万元，共计生产销售163.2万元，明显计算错误。而被查证认定的犯罪数额为782箱，其中无物流单印证的30箱，能够有足够证据认定的为752箱。根据被告人供述，牙停、牙失、骨痛康、筋骨痛每盒1.5元，其余产品每盒3元。因无法查证每种药品的具体数量及对应的价格，为公平期间，应折中按照每盒2元计算为宜，每箱200盒为400元，销售金额为752箱×400=300800元。3、扣押的202箱未销售产品应当依法不按照犯罪处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“伪劣产品尚未出售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”关于本案，尚未销售的货币金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上即5万元×3=15万元以上，才构成犯罪未遂。被侦查机关查扣的伪劣产品最高数额为121200元，故对于该202箱尚未销售的部分，依法不能作为犯罪处理。
经再审审理查明：被告人杨国锋通过物流发出药品782箱（其中成都郑丽霞处为326箱，云南吕英为186箱，湖南王秀哲为207箱，贵阳禹成记为50箱，武汉为10箱，福建3箱。）被告人以每盒1.5元、3元不等的价格对外销售，每箱药品为200盒，被告人的销售金额在782箱×200盒×1.5元=234600元到782箱×200盒×3元=469200元。案发后，被告人齐晓娜已退赃3万元，被告人张永生已退赃6.4万元，被告人郑丽霞已退赃5万元，被告人杨国茹已退赃1万元。
另查明，被告人齐晓峰案发后，于2018年2月2日检举揭发他人犯罪，经查证属实。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人供述：
（1）被告人杨国锋供述：在成都打工期间认识了齐晓峰，后我们就商量制售假药，齐晓峰负责机器设备、原材料以及销售，我回家乡找厂地，安排工人并发货等事项。后于2013年10月份，安排好就开始生产，具体销售多少，生产多少我记不清了，以物流发货单为准。舒梅负责原料购进、帐目管理，在家生产期间我安排了我妹杨国茹帮助管理及药品包装，我媳妇庞春花也在厂帮助记帐。我投资了七万元，齐晓峰拉回的设备和原料，他们说价值20万元，情况就是这样，后被公安机关查获。
（2）被告人齐晓峰供述：我对指控的事实无异议。
（3）被告人舒梅供述：我在他们的安排下，负责帐目管理、收货款、进料，对公诉机关指控无异议。
（4）被告人郑丽霞供述：有个叫幺妹的给我介绍销售假药，我从2014年开始销售假药，五月份我让她发一次货共15件，六、七月份每次每样发3件，共30件，8月份每样五件，共35件，总计80件。
这些都是南阳至成都的，车到成都七七物流后，幺妹给我打电话，我就安排车过去接货，收到货后我就直接给她货款，一直经营到被公安抓获，我共销售有12万多元。
（5）被告人杨国茹供述：2014年2月份，我当时没事干，我哥杨国锋给我说他在瓦亭街瓦亭广场东边租赁两间房子加工包装药品，让我帮忙照护，我每天记录药品生产量，每个人的出工情况，做饭记伙食帐，同时也参与药品的包装、打码、装箱。生产药品有喘清肺、风湿痹通、牙失、开停风湿胃痛康、筋骨痛、风湿寒痹、鼻渊必通丸、定喘如意、咽康、舒早清肺喘康、痛舒康、百喘灵、百痒消、百痔清、克痹骨泰、喘根除、骨痛灵等药品。工人们的工资是四川幺妹给我哥，由我哥发给我们，具体生产多少，以笔记本上记的生产量为准，情况就是这样。
（6）被告人齐晓娜供述：经营药品都是我丈夫禹成记在做的，2014年5月份才开始由我来做，禹成记给了我张手机卡，贵阳市的号记不全了，禹成记给我打电话说，谁要打贵阳这个卡电话了，让我接，然后把对方要求的药品清单用短信形式发送到贵阳一个叫“三舅”的人，三舅需要什么药品就给我联系，我列好清单后，就给杨国锋联系，杨国锋就直接给“三舅”供货。资金运行是三舅把货款打到禹成记给我的那张邮政卡上，然后我再打到杨国锋的卡上，整个事的运行流程就是这样，几笔业务我记不清了，涉及金额3万元左右。
（7）被告人张永生供述：我是通过齐晓峰介绍认识杨国锋的，齐晓峰说杨国锋在生产药品，便宜，我认识的诊所多销一点药，也能多赚些钱，我从杨国锋处进有20余件，价值2万元，我赚有一万余元。
（8）被告人庞春花供述：我丈夫杨国锋生产假药，我也参与了，所以来投案自首。我丈夫在瓦亭镇租赁的房内生产假药，我有时也去帮他们装药，负责记帐。我知道是齐晓峰和四川的幺妹让杨国锋生产的。其他什么情况我就不知道了。
2、证人证言：
（1）证人李某证言:证实杨国锋在瓦亭街租房生产假药，并雇佣刘明旺、孙某夫妇等人进行包装加工。
（2）证人刘某证言：证实内容同李某。
（3）证人庞某、胡某1、董某三个物流公司即龙行物流、路路顺快运、鸿泰物流均证实被告人杨国锋多次在几个物流公司提货或发货，提货是从商丘发过来的，发货是发往云南、贵阳、湖南等地，并提供了收货人的电话号码及名字，并有运货单、提货单等相关条据予以证实。
（4）证人王某证言：证实张永生在其家放十几件药品，被公安机关查获，十几件药品有筋骨通4件、喘根除44盒、痹渊必通丸100盒，疏通润通丸70盒。
（5）证人胡某2证言：证实张永生不知从哪弄些盘骨痛药品销售给灌涨镇下面的几个诊所，具体多少不清楚。
（6）证人马某、牛某、齐某均证实：张永生销售给他们的药品，事后听说是假药。
（7）证人范某证言：证实杨国锋租用了其河边七间房子，一年租金8000元，后去修理水塔时，见人们在装药瓶，具体干什么不清楚。
（8）证人孙某证言：证实帮助杨国锋装药品，平时不让别人去，门都是关着，有时生人去喊门也不会开。
（9）证人宋某证言：证实两次卖给舒梅咽康、舒畅润通丸等药品八十余箱，价值3.8万元。
（10）证人谢某证言：证实张永生给药店送过几次盘骨痛、舒康清，价值比较低。
3、书证
（1）户籍证明，证实了各被告人的主体身份。
（2）物流公司提货单、发货单，证实了被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅等被告人生产、销售假药的进料发货等事实。
（3）到案经过、发破案报告，证实了张永生、庞春花主动投案，其余各被告人的被抓获经过。
（4）情况说明，证实被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅在生产、销售假药案件中的共同犯罪嫌疑人王秀哲、禹成记、陈凌云、陈钦伍、刘明旺等外逃。
（5）邮政储蓄交易明细表，证实被告人杨国锋、舒梅在生产、销售假药案件中资金支出的情况。
（6）中国农业银行明细表，证实了被告人杨国锋、舒梅生产、销售假药的交易情况。
（7）搜查证、搜查笔录，证实对杨国锋的住处进行了搜查，搜查出所制售假药的记帐单、物流单、电脑、银行卡等与案件有关的物品。
（8）扣押笔录，证实公安机关在侦查阶段查扣未出售的假药200余件，台式电脑、记帐本、发信息用的手机、银行卡、相关票据、机器设备等。
（9）现场拍照，证实了被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅等被告人生产假药的具体地点，一是北符营村范某的房子内，二是瓦亭街教办室对面的房子内。
（10）河南省食品药品检验报告，编号：201402649、20140265、201402758、201402759、201402760、201402761、201402762、201402763、201402764、201402765、201402766、201402767、201402768、NYJ20140026、NYJ20140027、NYJ20140036、NYJ20140035、NYJ20140024、NYJ20140025。均证实，被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞等被告人制售假药喘根除、清肺咳喘康、虫草蝮蚝胶囊、蚝力康胶囊、风湿骨痛康（青毒蛇刺蚁胶囊）、风湿痹通（鹿血蛇蚁胶囊）、风温寒痹（虫草蝮蛇胶囊）、牙疼停（三仁茯苓胶囊）、骨痛康、克痹骨泰、骨痛灵蛇力胶囊、鼻渊必通藿香白芷丸、疏畅润通五仁蜂蜜丸、骨乐藿香砂仁胶囊、百痒消乌蛇白芷胶囊、二花百康消等及半成品药品，均未检出与双氯芬酸钠色香一致的化合物，药品成份达不到正规厂家生产的药品，应属假药。
（11）通讯公司调取的信息表，证实被告人齐晓娜、杨国锋、舒梅、齐晓峰、郑丽霞为出售假药或收款情况、购料情况、要货多少、价格情况、转帐方式等所发送或调取的信息。
（12）庞春花、杨国茹的记帐本，均证实了被告人杨国锋生产假药的件数以及工人们的出工天数、发货等情况。
上述事实与证据经庭审出示并质证，各被告人及其辩护人无异议。
被告人齐晓峰向法庭提交证据如下：
内乡县公安局“三台合一”110案件登记表
被检举揭发人员采取强制措施证明
立案决定书
内乡县公安局情况说明两份
内乡县公安局交警大队受案登记表
被告人齐晓峰接受询问笔录
被告人齐晓峰通话清单
被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞、杨国茹、齐晓娜、张永生、庞春花生产、销售假药一案的事实，不但有各被告人的供述，还有证人李某、刘某等十几位证人证言及相关书证相互印证，形成了完整的证据体系，足以证明八名被告人制售假药的犯罪事实，所有证据客观真实，来源途径合法，可作为本案的定案依据，公诉机关指控被告人制售假药的事实成立，本院予以确认。但公诉机关指控本案涉案金额达390余万元，事实不清，合议庭认为应以物流发货为准。现查明被告人杨国锋通过物流发出药品782箱（其中成都郑丽霞处为326箱，云南吕英为186箱，湖南王秀哲为207箱，贵阳禹成记为50箱，武汉为10箱，福建3箱。）被告人以每盒1.5元、3元不等的价格对外销售，每箱药品为200盒，被告人的销售金额在782箱×200盒×1.5元=234600元到782箱×200盒×3元=469200元。关于被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞辩解生产销售金额没有达到390多万元，对此辩解本院予以采纳，以本院确定的数额计算。
本院认为，被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞、杨国茹、齐晓娜、张永生、庞春花在没有药品生产许可证、没有任何生产条件的情况下，制售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，内乡县人民检察院指控成立，本院予以支持。被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅在生产、销售假药中进行组织、注入资金、寻找窝点、雇佣工人、购买机器设备和制假原料，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人郑丽霞向被告人齐晓峰提供制假资金并销售假药，被告人杨国茹帮助其兄杨国锋对制假窝点进行管理并记帐，进行药品包装，在本案中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人齐晓娜帮助其夫禹成记销售药品，被告人张永生帮助齐晓峰进行药品销售，被告人庞春花帮助杨国锋进行记帐、药品包装，作用较小，均系从犯，且被告人张永生、庞春花案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依据被告人齐晓娜、张永生、庞春花的犯罪情节及认罪态度，依法可免除处罚。被告人齐晓娜、张永生、郑丽霞、杨国茹案发后在公安侦查阶段已退出部分涉案赃款，依法可酌情从轻处罚。各辩护人辩称本案没有造成严重危害，依法可从轻判处的意见与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人齐晓峰犯罪后主动向公安机关检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。本院为依法惩治犯罪，维护国家对药品生产的管理制度和公民的生命健康权，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、依法撤销内乡县人民法院（2015）内刑初字第71号刑事判决书对被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞、杨国茹的定罪量刑部分。
二、被告人杨国锋犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人齐晓峰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人舒梅犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金40万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
五、被告人郑丽霞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
六、被告人杨国茹犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
七、被告人齐晓娜犯销售假药罪，免予刑事处罚。
八、被告人张永生犯销售假药罪，免予刑事处罚。
九、被告人庞春花犯生产假药罪，免予刑事处罚。
十、没收被告人杨国锋的作案工具面包车一辆、电脑一台及各被告人的手机、生产的机器设备及工具。
十一、禁止被告人杨国锋、齐晓峰、舒梅、郑丽霞、杨国茹在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 房剑立
审判员 李应波
审判员 张 珂
二〇一八年三月二十六日
书记员 张丁双