广西壮族自治区荔浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0331刑初245号
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
被告人李冬艳，女，1978年11月2日出生，广西壮族自治区荔浦县人，汉族，初中文化，无业，住荔浦县。因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2014年1月13日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年，2014年6月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月30日经荔浦县人民检察院批准逮捕，同日由荔浦县公安局执行逮捕。现羁押于荔浦县看守所。
辩护人侯辉国，广西柳先律师事务所律师。
被告人黄合明，男�1971年4月11日出生，广西壮族自治区荔浦县人，汉族，初中文化，无业，住荔浦县。因犯盗窃罪，于2011年12月19日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年11月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月10日被荔浦县公安局刑事拘留，同月22日经荔浦县人民检察院批准逮捕，次日由荔浦县公安局执行逮捕。现羁押于荔浦县看守所。
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院以荔检刑诉[2017]239号起诉书指控被告人李冬艳、黄合明犯贩卖毒品罪，于2017年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荔浦县人民检察院指派检察员陈建都出庭支持公诉，被告人李冬艳及辩护人侯辉国、被告人黄合明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民�察院指控：
2017年6月9日11时许，林某电话联系被告人李冬艳购买毒品海洛因事宜，李冬艳告知其在黄合明家中。随后，林某委托廖某前往李冬艳处购买毒品。同日11时30分许，廖某搭乘三轮车来到荔浦县荔城镇下沿江111号黄合明家楼下，李冬艳叫被告人黄合明下楼送毒品，黄合明认为廖某所给毒资不够，交易未果，黄合明返回家中二楼，二人商量决定将毒品减量后卖给廖某，随后黄合明将袋中毒品海洛因减量，由李冬艳下楼将毒品卖给廖某，获毒资人民币200元。交易结束，廖某返回途经荔浦县荔城镇柴火行陡底时被公安人员抓获，并查获其购买的毒品海洛因0.34克。约半小时后，黄合明驾驶小汽车搭载李冬艳途经荔浦县荔城镇上沿江路口时被公安人员抓获，从黄合明身上查获毒品海洛因、甲基苯丙胺共计4.9克。
针对上述指控事实，公诉机关提供了被查获毒品等物证、抓获经过等书证、廖某等证人的证言、被告人陈某、黄合明的供述和辩解、毒品检验报告、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李冬艳、黄合明贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因共计5.24克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。二被告人刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李冬艳曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人李冬艳对起诉书指控其犯贩卖毒品罪的罪名无异议，但认为其只贩卖了0.34克毒品海洛因，从黄合明身上查获的4.9克毒品其不知情，不应计入其贩卖毒品的数量中。
辩护人侯辉国同意被告人李冬艳的上述意见，另提出，李冬艳与黄合明之间没有共同贩卖毒品的主观故意，不是共同犯罪，故二人应分别对各自的行为承担责任。
被告人黄合明当庭辩称，其不构成贩卖毒品罪，理由是其没有参与贩卖0.34克毒品海洛因给廖某；其之前所作的有罪供述均系虚假口供，目的是为了逃避强制隔离戒毒；其身上被查获的4.9克毒品也是用于自己吸食。
经审理查明：
2017年6月9日11时许，林某电话联系被告人李冬艳购买毒品海洛因事宜，李冬艳告知其在黄合明家中。随后，林某委托廖某前往李冬艳处购买毒品。当日11时30分许，廖某搭乘三轮车来到荔浦县荔城镇下沿江111号被告人黄合明家楼下，李冬艳叫黄合明下楼送�品，黄合明认为廖某所给毒资不够，交易未果，黄合明返回家中二楼，并与李冬艳商量决定将毒品减量后卖给廖某，随后黄合明将袋中毒品海洛因减量，由李冬艳下楼将毒品卖给廖某，获毒资200元。交易结束，廖某返回途经荔城镇柴火行陡底时被公安人员抓获，并查获其购买的净重0.34克的毒品海洛因。约半小时后，黄合明驾驶小汽车搭载李冬艳途经荔浦县荔城镇上沿江路口时被公安人员抓获，从黄合明身上查获净重4.9克的17小袋毒品海洛因和甲基苯丙胺。
综上，被告人李冬艳、黄合明贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量合计为5.24克。
另查明，被告人李冬艳于2017年6月9日被抓获，当日被公安机关以吸食毒品为由先后被处以行政拘留和强制隔离戒毒，于同月30日因本案被逮捕。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据予以证实：
1、当面提取笔录、当面封存笔录、扣押清单、现场查获照片、当面称量记录、当面取样笔录、当面称量及取样照片。证实公安民警依法从廖某身上查获疑似海洛因一小袋并予以扣押，并将查获的疑似毒品向廖某、黄合明进行当面封存、称量、取样的事实；依法从被告人黄合明身上查获疑似毒品冰毒、疑似海洛因共17小袋、手机1部、现金200元并予以扣押，并将查获的疑似毒品向黄合明进行当面封存、称量、取样的事实。
2、证人廖某的证言。证实2017年6月9日11时许，林某打电话给李冬艳欲购买毒品，并给了200元让其去荔城镇下沿江黄合明家中找李冬艳要毒品海洛因，其就搭乘一辆三轮车到了黄合明家楼下，后黄合明拿了一袋毒品海洛�下楼来，因黄合明需要250元，而其只有200元，故黄合明说还需从该袋毒品中减点量出来，随后黄合明就上楼了，不一会李冬艳从楼上下来将一袋海洛因交给其，并收取了其200元，之后其乘坐三轮车沿途返回至荔平路柴火行陡底时被公安民警抓获，身上购买的毒品海洛因也被查获的事实和经过情况。
3、证人林某的证言。证实2017年6月9日11时许，其打电话给李冬艳欲购买毒品，李冬艳让其去荔城镇下沿江黄合明家中去拿，后其就拿了200元让廖某去拿毒品，后廖某就搭乘一辆三轮车去黄合明家，约半小时后其打电话给廖某，但一直无人接听，到12时许其就听说廖某被公安人员抓获了的事实和经过情况。
4、证人罗某1的证言。证实2017年6月9日11时30分许，一名男子搭乘其的三轮车来到荔城镇下沿江，后一�白衣的男子从旁边一房子出来并到其车边，该二人商谈交易某种东西，价钱是200元，说了几句话后白衣男子就走了，几分钟后一个女子从该房子走出来并递了一袋东西给车上的男子，车上男子把钱给了该女子，交易结束后其搭乘该男子沿途返回，在行至荔平路柴火行陡底时公安人员拦住其车并将车上男子抓获，并从该男子身上查获了一小袋毒品的事实和经过情况。
5、被告人李冬艳的供述。供述2017年6月9日11时许，林某打其电话称欲向其购买毒品，并让廖某来拿毒品，其就让廖某到黄合明家中来，十多分钟后廖某搭乘一辆三轮车来到黄合明家楼下，其就让黄合明拿了一袋毒品海洛因下楼，因廖某称只有200元，黄合明就返回楼上，并从该袋毒品中挑了一点毒品出来，然后让其将该袋海洛因拿下楼以200元卖给廖某，之后黄合明驾车搭�其行至荔城镇上沿江路口时被公安人员抓获的事实和经过情况。
6、被告人黄合明的供述。供述2017年6月9日11时40分许，其女友李冬艳接到电话称廖某欲向其购买毒品，不久后廖某搭乘一辆三轮车来到其家中楼下，其就拿了一袋毒品海洛因下楼，因廖某称只有200元，其就返回楼上，并与李冬艳商量决定将袋中海洛因减量后卖给廖某，之后李冬艳将减量后海洛因拿下楼以200元的价格卖给廖某，之后其与李冬艳驾车行至荔城镇上沿江路口时被公安人员抓获，并从其身上查获17小袋毒品共计4.9克的事实和经过情况。
7、毒品检测报告书、鉴定意见告知书。证实经鉴定，从廖某身上查获的二被告人贩卖给廖某的疑似毒品中检出海洛因；从被告人黄合明身上查获的17袋疑似毒品中，有12袋检出海洛因，另5袋检�甲基苯丙胺，上述鉴定意见已告知二被告人的事实。
8、现场勘查笔录。证实二被告人贩卖毒品的地点、方位及现场情况。
9、现场辨认笔录。证实证人廖某对购买毒品的现场进行辨认；证人罗某1对其搭载的男子购买毒品的地点进行辨认；被告人李冬艳、黄合明对贩卖毒品的现场进行辨认的事实。
10、涉案物品辨认笔录。证实证人廖某对其向黄合明购买的疑似毒品海洛因及毒资200元进行辨认；被告人李冬艳对其贩卖给廖某的疑似毒品海洛因及毒资200元进行辨认；被告人黄合明对其贩卖给廖某的疑似毒品海洛因、毒资200元，以及其身上被查获的十七小袋疑似毒品进行辨认的事实。
11、辨认笔录。证实被告人李冬艳辨认出林某即�向其购买毒品冰毒的男子、廖某即是前来拿毒品的男子；被告人黄合明辨认出廖某即是前来拿毒品的男子；证人廖某辨认出黄合明即是贩卖毒品给其的男子；证人罗某1辨认出廖某即是搭乘其三轮车到荔城镇下沿江购买毒品的男子、辨认出李冬艳即是拿东西给其车上乘客的女子的事实。
12、手机通话清单。证实2017年6月9日被告人李冬艳、与证人廖某、林某等人的手机通话情况。
13、现场检测报告书。证实经检测被告人李冬艳、黄合明及证人廖某的尿液检测结果均呈阳性的事实。
14、荔浦县公安局吸毒成瘾严重认定书。证实经荔浦县公安局认定，被告人李冬艳属吸毒成瘾严重。
15、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书。证实被告人李冬艳因吸食毒品于2017年6月9日被荔浦县公安局处以行政拘留十日，于同月19日被处以强制隔离戒毒二年处罚的事实。
16、刑事判决书、刑满释放证明书、犯罪前科查询情况说明。证实被告人李冬艳因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2014年1月13日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年，于2014年6月24日刑满释放；被告人黄合明因犯盗窃罪于2011年12月19日被荔浦县人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2012年11月12日刑满释放的事实。
17、抓获经过。证实被告人李冬艳、黄合明及证人廖某被抓获归案的经过情况。
18、户籍证明。证实二被告人的身份信息情况。
以上证据来源合法，内容客观真实，相互间有关联性，能客观地证明本�的犯罪事实，本院予以确认。
针对二被告人及辩护人的辩解和辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
1、本案被告人黄合明是否构成贩卖毒品罪的问题。
经查，林某电话联系李冬艳欲购买毒品海洛因，并给200元让廖某前去黄合明家拿毒品，后廖某搭乘罗某1的三轮车到黄合明家楼下，黄合明拿毒品下楼与廖某交易，因价格未谈拢交易未果，后黄合明上楼将毒品减量，之后由李冬艳下楼交易毒品海洛因0.34克并收取廖某200元毒资的事实，有在案的证人林某、廖某、罗某1的证言、被告人李冬艳的供述、手机通话详单、扣押在案的毒品及毒资等证据证实，且被告人黄合明在侦查阶段亦供述了其参与贩卖毒品海洛因给廖某的事实。因此，被告人黄合明参与贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，而被告人黄合明关于其未参与贩卖毒品的当庭辩解意见，既与在案的证据相矛盾，也与其庭前供述内容相矛盾，故对其上述当庭辩解意见，本院不予采纳。
2、本案二被告人贩卖毒品的数量问题。
经查，二被告人先共同实施贩卖毒品海洛因的犯罪行为，随后被公安机关抓获，从被告人黄合明身上查获的毒品，依法应计入二被告人贩卖的毒品的数量中。因此，被告人与辩护人关于从被告人黄合明身上查获的4.9克海洛因不应计入贩卖毒品数量的辩解及辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李冬艳、黄合明贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因共计5.24克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十�条第一、四款之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立，依法应当三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内追究二被告人的刑事责任。二被告人共同实施贩卖毒品犯罪行为，是共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，故不区分主、从犯。二被告人刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李冬艳曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李冬艳到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人李冬艳当庭自愿认罪可从轻处罚的辩护意见，符合事实和法律，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人李冬艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月30日起至2019年12月29日止。罚金限在判决生效后十日内交至本院上缴国库，期满不缴纳的，则强制缴纳）；
二、被告人黄合明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月10日起至2019年8月9日止。罚金限在判决生效后十日内交至本院上缴国库，期满不缴纳的，则强制缴纳）；
三、随案移送的OPPO牌手机一部、人民币二百元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张举武
人民陪审员 谢立凯
人民陪审员 张礼云
二〇一七年十二月二十七日
代书 记员 刘明香
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙�十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二�判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。