份浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台商终字第26号
上诉人（原审原告）：浙江温岭万昌集团有限公司。
法定代表人：吴斌。
委托代理人：林鸣华。
委托代理人：吴仁友。
上诉人（原审被告）：黄海滨。
委托代理人：黄正洲。
委托代理人：葛嘉华。
上诉人浙江温岭万昌集团有限公司（以下简称万昌集团）为与上诉人黄海滨企业租赁经营纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2010）台温商初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人万昌集团的委托代理人林鸣华、吴仁友，上诉人黄海滨的委托代理人黄正洲、葛嘉华，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年3月13日，原告万昌集团与被告黄海滨签订了《承包合同书》一份，合同约定的主要事项有：1、由被告承包经营所有权登记在原告名下的万昌宾馆，承包期限从2007年3月18日至2013年4月7日，每年的承包款金额为180万元，其中第一年承包款180万元于盘点结束移交之日缴纳，以后每年的承包款180万于该年度的3月25日前付清，否则视为被告违约。2、被告承包万昌宾馆期间，因万昌宾馆经营管理引发的刑事、民事责任均由被告承担，包括税金、规费和其他一切费用，另签订补充协议由被告担任万昌宾馆的法人代表。3、宾馆承包结束时的主要设备应与移交时相近并经相关检测部门检测合格能正常良好安全运行。4、承包移交时食品酒水数额同承包结束移交时的金额原则上要接近，原告移交盘点给被告的设备、用具、用品、棉织品，原告按进价盘结成金额给被告，被告承包到期，盘还给原告时也按进价盘结成金额于盘出金额相近的收回，如有在2万差额内用现金来补齐即可。5、被告在原告处的押金300万元，待被告大规模装修结束后原告退还给被告50%的押金，剩余的150万元作为承包押金。6、如遇国家政策变化而导致不准宾馆经营双方均不违约，原告不计息退还押金并退还多余的承包款，双方互不处罚。被告不准拆回装潢，新增的设备超出移交的部分且可以拆回的，被告可以拆回，用具、用品属被告在承包期间新购的且超出移交部分的被告可以收回。7、原、被告双方若有违约行为，违约方赔偿给对方违约金150万元。若原告违约，原告将不计利息退还被告150万元押金，并赔偿给被告违约金150万元；对被告在承包期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品，按违约时的价值折价赔偿后，被告将万昌宾馆交还给原告。若被告违约，被告赔偿给原告违约金150万元；承包时盘点接收的财产和被告在承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、用具、用品，无条件归原告所有；如被告有意破坏设备、设施、装潢、用具、用品，原告有权要求被告赔偿；被告从违约之日起两天内终止承包合同，交还并退出万昌宾馆。
2009年4月28日，原告的法定代表人吴仁友向被告出具证明一份，证实被告黄海滨以借款的方式陆续从原告处领回140万元，另外10万元用以支付万昌宾馆附助楼二楼（不属于2007年3月13日双方签订的承包合同范围）的房租费，至此，被告在原告处的押金为150万元。2009年6月2日，原告以被告未按约支付2009年的承包款为由起诉被告，后双方在温岭法院达成调解协议，协议主要内容有：1、原、被告之间的承包合同继续履行；2、原、被告同意将2009年的承包费180万元变更为168.3万元，被告已支付上半年自2009年3月25日起至2009年9月25日止的承包费86.7万元，由被告于2009年9月5日前付清下半年的承包费81.6万元。若被告逾期未付，则原、被告一致同意解除双方于2007年3月13日签订的承包合同，被告还应承担以下几点义务或者损失：（1）被告无条件在合同解除之日起五日内腾退出所承包的房屋；（2）合同解除后腾退房屋所造成的装修、设备、用具、用品等一切经济损失由被告负担；（3）被告按承包合同第十三条规定支付的150万元押金作为违约金赔偿给原告；（4）被告承包期间所在万昌宾馆装修及新购增加的设备、用具、用品等无权拆取，应归原告所有；（5）被告腾退房屋时，应将承包时原告盘点移交的所有财物依承包合同的内容进行等额返还，造成损坏、遗失的，则按原、被告移交固定资产明细表约定的价款进行赔偿。后被告按照民事调解书的约定履行了付款义务。
截止2010年3月25日，被告没有支付当年度的承包款，同月27日，被告因故退出万昌宾馆。原告接管万昌宾馆后，原告代为支付被告承包经营期间拖欠的工资款229089元，税金13250.48元、电信通信费20103.2元、水费39191.8元、电费107433.69元，期间原告支付自2010年3月28日起至2010年6月10日止的看守万昌宾馆员工工资36518元。
另查明，依原告的申请，台州兴元资产评估有限公司依据原告提供的万昌宾馆现有物品清单，比对固定资产明细表进行评估，被告承包经营造成万昌宾馆物品损失价值为1302827.17元；被告黄海滨承包期间所增添固定资产评估值为236444元。依被告的申请，浙江建经投资咨询有限公司对万昌宾馆截止2010年3月27日装修添附物，包括墙面涂料、二楼客房、六楼会议室、餐饮用房、户外广告等进行价值评估，认定残值为1452380元。依被告的申请，台州开元会计师事务所对截止2010年3月26日被告黄海滨承包期间万昌宾馆新增设备等资产价值进行评估，认定客房新购置物品净值307663.60元，餐厅新购置物品净值494164.29元，库存菜肴期末价值74170.18元，商场库存物品（酒水、烟）期末价值19151.60元，房务中心物品及洗衣粉、卷纸等一次性用品价值86878.27元，以上五项合计为982027.94元。根据2007年3月25日的万昌宾馆固定资产明细表，原告移交给被告的酒水、烟、菜肴等物品的价值为19298.81元。
原告万昌公司于2010年4月15日，向原审法院提起诉讼称：原、被告为了经营第三产业而达到双赢之目的，被告愿意承包系原告控股的台州市万昌宾馆有限公司（以下简称万昌宾馆）整体经营权，双方经多次协商，于2007年3月13日签订了《承包合同书》，约定了承包经营的具体事项。其中，《承包合同书》第五条约定了承包款、押金款的金额，以及承包款支付方式和付款期限；第三、五、八、十、十一、十二、十三条约定了合同双方当事人在履约中因违约所产生的赔偿、处罚和维修等法律责任。《承包合同书》签订后，被告按约定向原告交纳了押金人民币300万元，在接收全部移交财产后，又支付了第一年的承包款180万元。双方还约定以后每年的承包款于每年3月25日前一次性付清，否则视为被告违约。《承包合同书》第十一条同时约定，在被告对万昌宾馆大规模装潢结束后，原告退还给被告50%的押金即150万元，剩余的150万元作为履约保证金。而后，双方都按约履行。至承包期的第三个年度，被告没有按约先行支付当年度的承包款，原告于2009年5月27日依法提起诉讼，经法院调解，双方对当年度的承包款额度、支付时间等纷争事项达成协议，温岭市人民法院于2009年7月7日作出了（2009）台温泽商初字第400号民事调解书，被告履行了调解书所确定的义务。2010年3月20日，第四年度的承包期即将开始，原告为提醒被告全面履行《承包合同书》约定的义务，向被告发送了履约通知书，告知被告应按约付清第四年度的承包费180万元，若逾期不付，应在本月27日交还并退出万昌宾馆，但被告没有按约支付承包费。同年3月26日，原告与被告当面协商，被告明确表示不予支付，3月27日晚上，被告躲债出逃。原告不得已向当地人民政府汇报了被告违约及出逃行为。为减少不必要损失，原告采取了必要的保护措施。同时，原告积极配合当地政府部门处理因被告出逃引发的后续事宜。原告于2010年4月3日通过特快专递再次向被告发送《通知》和《告知书》，指明了被告的单方违约行为及其法律后果，并告知其拖欠员工工资、水电费等其他债务已由原告代为支付的情况。但被告既无回音，也没有采取措施配合原告处理后续事宜。综上，请求原审法院判令：1、终止原、被告于2007年3月13日签订的《承包合同书》；2、判令被告支付给原告违约金人民币150万元；3、判令被告赔偿经营期间对原告造成的财产损失1302827.17元；4、判令被告赔偿自2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元；5、判令被告支付给原告垫付的水电费171817.09元、通信费20103.20元、税款13250.48元、自3月28日起至6月10日止管理宾馆的人工费用36518元；6、庭审中，原告增加一项诉讼请求，要求被告支付给原告垫付的工资款229089元。
被告黄海滨在原审中答辩称：《承包合同书》约定的承包期限从2007年3月18日至2013年4月7日止；每年承包款付款期限为当年3月31日一次性先行付清，原告却擅自改为3月25日。即使被告未依约交纳2010年度的承包款，其上一年度承包经营期限应当截止于2010年4月7日。2010年3月27日，合同约定的上一年度承包经营期限尚未届满，下一年度承包款的最后支付期限2010年3月31日尚未超过，原告强行封堵万昌宾馆、赶走员工，系以实际行为单方解除承包合同。明显损害了被告的承包经营权，给被告造成了巨额的财产损失，原告应当承担违约和侵权责任。鉴于因原告违约导致承包合同无法继续履行，故请求人民法院在确认原告违法解除承包合同的同时，依法驳回原告关于要求被告支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，对水电费、通讯费和网络费等确属被告应当支付的款项据实结算。
被告黄海滨在原审中反诉称：2007年3月13日，双方签订了万昌宾馆承包合同，约定承包期限自2007年3月18日至2013年4月7日止。承包合同签订后，反诉原告交纳了押金300万元。在对万昌宾馆装修后，退回了150万元，尚有150万元作为押金在反诉被告处。2010年3月27日上午，反诉被告以反诉原告迟延一天交纳下一年度承包款为由，反诉被告的工作人员带领保安等几十人强行进入万昌宾馆，实施断电断水，驱赶宾馆工作人员及顾客，并控制整个万昌宾馆。反诉原告交涉无果，只得离开万昌宾馆。按照《承包合同书》关于承包期限的约定，反诉原告每交一个年度的承包款，相对应的经营期限应为下一年的4月7日止。反诉被告在反诉原告的有效承包期限内强行控制万昌宾馆，致使无法继续经营，并直接导致库存食品损失和相应的经营利润损失，应予赔偿。反诉原告承包经营期间，曾投巨资对万昌宾馆进行了装修、添置设施等，截止2010年3月27日，尚有较大残值。现反诉原告请求：1、判令反诉被告返还押金150万元；2、判令反诉被告支付违约金150万元；3、判令反诉被告返还万昌宾馆装修、添置设施、物品等净值折价款为2434407.94元；4、判令反诉被告赔偿2010年3月27日至4月7日期间的营业利润损失10万元（按两倍租金计算）。
反诉被告万昌集团在原审中答辩称：1、反诉原告对本案事实的陈述颠倒是非，因反诉原告没有履行承包款支付义务，且擅自出逃，导致万昌宾馆停业，之后，反诉被告应当地政府的要求，对自己的财产进行了处理。2、合同明确约定承包款在3月25日前先交后使用，且这一时间在民事调解书中已经加以确定。反诉原告认为在3月31日支付，应提交相关证据。无论按照合同约定还是按照相关的法律规定，都是反诉原告违约，反诉被告有权无条件收回宾馆，也不存在返还押金的情形。海鲜等易变质食品的损失，因反诉原告违约且擅自出逃，应由其自行承担。对于反诉原告要求赔偿营业利润损失10万元，系由其自行出逃引起的，该损失也应当由其自行承担。综上，要求依法驳回反诉原告的请求。
原审法院审理认为：本案的争执焦点主要是被告黄海滨所承包的万昌宾馆于2010年3月27日停止营业的原因。原告认为，2010年3月20日，原告为提醒被告全面履行《承包合同书》所约定的内容，遂向被告的财务经理王海松送达了《通知书》一份，告知被告：第四年的承包费180万元应在2010年3月26日前付清，如到时未付清，视为违约。按照承包合同书第十三条的约定，被告应在3月27日交还万昌宾馆给原告并退出万昌宾馆。被告并应在本月26日至27日开始把万昌宾馆的设备、用具、用品、棉织品、燃料等盘还给原告，否则原告将组织万昌宾馆现有员工进行盘点，收回万昌宾馆经营权并终止承包合同。3月26日，被告明确表示不交承包款并于3月27日晚上出逃。被告认为，2010年3月27日上午，原告有关人员以被告迟延一天交纳下一年度租金为由，带领保安等几十人强行进入万昌宾馆，对宾馆断电断水，驱赶宾馆工作人员及顾客，并控制整个万昌宾馆。被告经与原告方交涉无果，只得离开万昌宾馆。按照《承包合同书》第四条约定的承包期限为2007年3月18日至2013年4月7日，即使被告未按约交纳下一年度的承包款，其上一年度承包经营期限也应当止于2010年4月7日。综上，被告以其实际行为解除了双方签订的《承包合同书》，损害了被告的承包经营权。该院认为，关于原告有无强行收回万昌宾馆经营权这一焦点，首先，应当从双方提供的证人证言进行分析。原告方提供的证人卢某、周某，分别系原万昌宾馆餐饮部领班和客房主管，其中证人卢某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“听他们说被告没有付款，为什么关门不知道。”证人周某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“好像听说是因被告没有按期交纳承包款，有员工说被告逃走了，但我们不确定。27日上午有人带保安来，具体何人带过来不清楚，有看到保安在外面的停车场，没有在里面看到过，有无进大堂不清楚。27日上午宾馆有停电，我估计是老板之间有纠纷，具体原因我不知道。”被告方提供的证人郭某、黄某，分别系原万昌宾馆的采购员、大堂副理，其中证人郭某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“3月27日早上九点多的时候，我到被告办公室一会儿后就停电了。我跟被告一起到了大厅，看到十几个穿着制服的人分别在大厅及院子里。当时有人要锁海鲜大厅的门，具体何人不认识，被告过去交涉了十几分钟。后来门被一个叫腾总的人锁了。”证人黄某对于万昌宾馆关门的原因在庭审中陈述：“3月27日上午9时左右，我在前台，吴总带十几个保安来到宾馆，跟我说今天不要登记，叫我打电话通知客户退房，等一下就切电。后来（他们）把装饰画卸下，并把餐厅的门上锁，看到两辆车堵在门口。”综合以上四位证人证言，该院认为证人郭某、黄某的证言详实，描述清楚，能够证明2010年3月27日原告方带领保安强行控制万昌宾馆并收回经营权的事实。相反，证人卢某、周某对关门的原因描述并不清晰，且均是听他人说被告出逃，并无亲眼所见。同时，证人周某也证实了27日上午有人带保安来，宾馆有停过电，且猜测认为有可能是老板之间有纠纷，这也从另一方面佐证了被告方提供的证人证言的真实性。其次，原告方出示的证据泽政（2011）81号文件泽国镇人民政府关于《要求协调台州市万昌宾馆有限公司经营项目登记的请示》，该请示主要的目的为请求市政府协调对万昌宾馆经营项目进行登记的事项，在无其他证据佐证的情形下，不能单独证明被告是否因经营不善而自行出走的事实。最后，原告方出示的证据2010年3月20日的通知书也已经写明：如果被告未在3月26日至27日把万昌宾馆的设备、用具、用品、棉织品、燃料等盘还给原告，原告将组织万昌宾馆现有员工进行盘点。该通知书表明原告有强行收回万昌宾馆的意思表示，该证据进一步证明了证人郭某、黄某证言的真实性。被告出具的证据温岭日报的报道及照片也在一定程度上证明了原、被告双方曾发生纠纷及门口被车堵住的事实。综合以上证据，应认定原告于2010年3月27日未经被告同意强行控制万昌宾馆并收回经营权的事实成立。综上，该院认为，原告与被告之间签订的《承包合同书》真实、有效，依法应予以确认。合同签订后，双方应当按约履行合同。合同约定“被告从违约之日起两天内终止承包合同，交还万昌宾馆给原告并退出万昌宾馆”，现被告未在约定的3月25日前支付当年度的承包款，其行为构成违约，双方之间的承包合同即终止。无论合同约定的被告的营业期限是否已到期，并不影响上述违约条款的效力，故对原告提出终止本案讼争的《承包合同书》的请求予以准许。合同终止后，被告应当按约在两天内交还万昌宾馆给原告并退出万昌宾馆，而现有证据反映不出被告方有积极履行交接义务的举措。因此，原告于3月27日单方接收万昌宾馆，属于减少损失的行为，其行为本身并不违反合同的约定，但原告强行采取断水、断电、驱赶宾客的行为并控制宾馆，致使被告出走，由此给被告造成的损失，原告应当承担赔偿责任，但原告所应当承担的民事责任仅限于因自行接收万昌宾馆而给被告造成损失的范围。《承包合同书》约定，若被告违约，被告赔偿给原告违约金150万元，原承包时原告盘点移交给被告和被告在承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品归原告所有，被告不能拆回或取回。本案中被告违约在先，按照上述约定，被告承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权归原告所有，故对于被告要求原告支付截止2010年3月27日被告出资装修形成的残值造价1452380元、截止2010年3月26日房务中心物品及洗衣粉、卷纸等一次性用品的价值86878.27元、餐厅的新购置物品的净值494164.29元，客房新购置物品的净值307663.60元的反诉请求，不予支持。但根据《承包合同书》第九条、第十条的约定，酒水、烟、菜肴等并不属于上述物品范围，因原告单方接收给被告造成的该部分损失，原告应当予以赔偿。经计算期末的酒水、烟、菜肴等的价值为93321.78元，减去期初的金额19298.81元，被告承包期间新增的酒水、烟、菜肴等的价值为74022.97元。因原告单方接收万昌宾馆，致使被告未能参与盘点宾馆的期末资产，对此原告应负相应的民事责任，应当推定原告已按照约定收回符合经营的资产及设备，故原告认为其交付给被告的资产经盘点损失为1302827.17元缺乏依据，不予支持。此外，双方约定的违约金为150万元，现原告因被告违约所主张的损失为2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元及自3月28日起至6月10日管理宾馆的人工费用36518元，双方约定的违约金过分高于原告的损失，经被告申请，酌情将违约金的金额降低至75万元为妥。同样，因双方约定的违约金已包含了可预见的相关损失，故原告要求被告支付自2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元及自3月28日起至6月10日管理宾馆的人工费用36518元，不予支持。原告代被告支付的水费39191.8元、电费107433.69元、通信费20103.2元、税款13250.48元、工资款229089元，被告应当予以返还。被告在原告处的押金150万元，原告应当返还给被告。综合以上，对于原、被告双方合理的诉请，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项、第一百一十四条、二百二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院于2012年11月15日作出如下判决：一、终止原告浙江温岭万昌集团有限公司与被告黄海滨于2007年3月13日签订的《承包合同书》。二、被告黄海滨支付给原告浙江温岭万昌集团有限公司违约金750000元。三、被告黄海滨返还给原告浙江温岭万昌集团有限公司垫付的水电费、通信费、税款、工资款共计409068.17元。四、原告浙江温岭万昌集团有限公司支付给被告黄海滨承包经营期间新增的酒水、烟、菜肴等折价款74022.97元。五、原告浙江温岭万昌集团有限公司返还给被告黄海滨押金款1500000元。六、驳回原告浙江温岭万昌集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告黄海滨的其他诉讼请求。以上第二项至第五项经折抵，原告尚需支付给被告人民币414954.8元，在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费34872元，反诉受理费28365元，鉴定费55200元（已预缴），合计118437元，由原告负担38970.15元，被告黄海滨负担79466.85元。
上诉人黄海滨不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、证据不足，具体理由如下：一、一审法院认定2007年3月13日，万昌集团与黄海滨签订的《承包合同书》“以后每年的承包款180万元于该年度的3月25日前付清”，系事实认定错误。万昌集团与黄海滨签订的承包合同书，承包款的缴纳期限应为3月31日，而非3月25日。黄海滨提供的新证据明确了付款期限为3月31日。而万昌集团提供的承包合同书对付款期限有明显的改动，而且可以清晰看出付款期限由3月31日改为3月25日。很显然，黄海滨提供的证据证明力大于万昌集团提供证据的证明力。二、一审法院认为“现被告未在约定的3月25日前支付当年度的承包款，其行为构成违约，双方之间的承包合同即终止。”“合同终止后，被告应当按约在两天内交还万昌宾馆给原告并退出万昌宾馆，而现有证据反映不出被告方有积极履行交接义务的举措。因此，原告于3月27日单方接收万昌宾馆，属于减少损失的行为，其行为本身并不违反合同的约定”，属事实认定错误。第一、根据双方承包合同书第13条第3点的约定“乙方从违约之日起2天内终止本承包合同，交还万昌宾馆给甲方并退出万昌宾馆。”，假设付款期限为3月25日，同时假设被告的违约行为成立，那么根据双方合同的约定，合同终止期限应为3月28日。第二、3月27日，被上诉人单方接收万昌宾馆的行为属严重的违约行为，而非减少损失的行为。3月27日，合同尚未解除或终止，原审原告接收万昌宾馆的行为为单方行为，而该行为没有任何法定的以及约定的合法依据，为严重的违约行为。三、一审法院认定“本案中被告违约在先，按照上述约定，被告承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权归原告所有”错误。首先，本案中，双方约定的付款时间为3月31日，上诉人不存在付款违约的情形。其次，如上所述，被上诉人强行单方接收宾馆为严重违约行为，同时根据双方承包合同书的约定，被上诉人应对上诉人新购设备、设施等损失承担赔偿责任。上诉请求：撤销原审判决第二项和第七项，改判支持上诉人的反诉请求；上诉费用由被上诉人万昌集团承担。
上诉人万昌集团答辩称：1、黄海滨认为一审法院认定每年的3月25日是承包款的付款期限是错误的，这说法不能成立。一审法院认定3月25日为付款日是经过对双方提供的证据在充分质证的基础上加以认定的，3月25日付款是不争的事实，依据在判决书里已经列举了，有合同书、泽国法庭的调解书，万昌集团提供的收款收据等为证，这些都充分证明一审法院认定是完全正确的。对于黄海滨所谓的新证据，万昌集团认为原来的承包合同双方各有一份，均在一审中向一审法院提供，双方提供的合同里对付款期限均有改动的痕迹，就是改到3月25日，不存在第三个合同。2、黄海滨上诉认为原审认定万昌集团在3月27日单方接收宾馆是减少损失的行为是错误的。当初黄海滨的出走是出于无奈，她无力支付180万元承包款及拖欠的税款、人工工资、水电费，她是因为逃债而自行出走的。如果她在3月25日不付款，那么在两天内合同就终止了，万昌集团作为发包方有权利在3月27日黄海滨出走后接收宾馆，不存在任何的违约。3、到底是万昌宾馆违约还是黄海滨违约，一审法院根据双方的合同已经作出了明确无误的认定。万昌集团不存在强行单方接收，而是为减少损失在黄海滨出逃后无奈接收的。万昌集团已经在黄海滨逃债出走后尽了自己应尽的义务，对宾馆遗留的物品进行了妥善的看管，所以不存在任何的违约行为。综上，请求驳回上诉人黄海滨的上诉。
上诉人万昌集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清和适用法律错误，应依法予以改判，具体理由如下：一、一审判决认定上诉人“未经被告同意强行控制宾馆并收回经营权……”不是事实。本案的事实是黄海滨在超过付承包款日两日后，因无法支付或根本不想支付承包款，连员工的工资都不支付而弃万昌宾馆出走。该节事实有一审中上诉人提供的泽国镇政府出具的“情况说明”、“关于协调万昌宾馆经营项目登记的请示”、卢某等证人的证言加以证实。假如是上诉人未经黄海滨同意强行控制宾馆并收回经营权……”，为什么黄海滨没有向当地政府及警方反映报案，反而是上诉人在第一时间向泽国镇政府及当地警方反映，才有随后政府要求泽国法庭介入查封的情形。二、一审判决将经上诉人申请法院委托评估的鉴定认定为“原告将自行盘点的资产委托评估……及评估机构依据原告提供的万昌宾馆现有物品清单比对固定资金产明细表进行评估……”显然是错误的。上诉人从未向一审法院提供过所谓现有物品清单，所有现有物品的清点均是在评估机构人员持一审法院委托书在泽国法庭派员撕开封条后由评估机构盘库清点的；上诉人的申请书中也明确写着“申请法院组织或委托相关机构按《万昌宾馆固定资产明细表》对被申请人承包遗留物品按现状进行清点，并对已损坏或灭失的物品作出损失评估鉴定”。一审判决竟将法院委托评估机构盘点认定为上诉人自行盘点不当。至于黄海滨未能参与盘点宾馆的期未财产同样不能归责于上诉人，一是黄海滨出逃在前，二是万昌集团已尽通知义务在后，三是法院在上诉人申请后也多次通知无果。上诉人认为经一审法院委托评估机构评估上诉人的损失是客观存在的，一审判决视上诉人的合理损失于不顾是显失公正的。三、合同法关于违约金的规定本来就带有惩罚违约一方的性质，如将其等同于损失的话就失去了违约金的意义。就本案而言，万昌集团因黄海滨违约造成的损失远不止一审判决提到的636518元，加上其他如诉讼费、律师费及被推定为“没有”的1302827.17元，上诉人的损失远超过二百多万。四、一审判决以上诉人强行接管为由判决由上诉人赔偿被上诉人“酒水、烟、菜肴”不当。一是本案不存在强行接管而是黄海滨违约出逃；二是黄海滨出逃后酒水、烟等都经泽国法庭清点并列有清单；三是再三通知黄海滨前往处理无果后，泽国法庭曾两次公告拍卖无果；四是除变质的菜肴外，所有烟酒至今尚存一楼仓库。因此如果有损失，也是被上诉人自己的违约及之后的不作为所造成，上诉人没有过错。一审判决上诉人赔偿违约方损失是错误的。综上所述，一审判决是在认定事实不清的基础上所作的错误判决，依法应予撤销并改判。上诉请求：撤销原审判决并改判支持上诉人万昌集团的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人黄海滨承担。
上诉人黄海滨答辩称：1、原审法院认定万昌公司“未经被告同意强行控制宾馆并收回经营权……”，符合本案客观实际。具体理由如下：第一，在一审过程中，黄海滨向一审法院提供了证据2即温岭日报记者调查，有力地证明了2010年3月27日上午9时，万昌公司强行接管了正在正常营业的万昌宾馆，控制了万昌宾馆并致其停业。原审中，黄海滨向一审法院申请的证人黄某、郭某出庭作证，证实是万昌公司一方带人强行接管万昌宾馆。第二，万昌公司在原审中提供的证据5均能佐证万昌公司在2010年3月27日未经黄海滨同意强行控制万昌宾馆并收回经营权这一事实。2、原审法院认定，万昌公司单方强行控制并收回万昌宾馆经营权，导致黄海滨不能参与盘点宾馆的期末财产，责任在万昌公司，应由万昌公司自行承担其所谓的“盘点损失”合情合法。3、本案中实际上是万昌公司单方违约，退一步讲，即使如原审判决认定黄海滨违约，根据合同法司法解释二第29条的规定，因违约行为所应承担的责任仍应以实际损失为基础。由于万昌公司未向原审法院提供任何证据证明其损失数额，原审法院根据当事人请求降低违约金数额也无不妥。4、原审法院判决万昌公司赔偿黄海滨“酒水、烟、菜肴”损失是合理、合法的。不论黄海滨是否违约，万昌公司均不得在黄海滨承包期内强行接收万昌宾馆，其在控制后又未采取有效措施保管上述物品，造成损失应由万昌公司赔偿。综上，请求驳回上诉人万昌集团的上诉，支持上诉人黄海滨的上诉请求。
上诉人黄海滨为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：《承包合同书》一份，该份合同书中每年承包款支付期限的时间没有涂改。拟以此证明双方合同约定的承包款支付期限是每年3月31日，并非原审认定的3月25日。
被上诉人万昌集团的质证意见：对该合同书上万昌集团的公章及吴仁友签字无异议，但从骑缝章看不出中间有付款期限内容的这一页是否系原装。因为当时签合同时宾馆盘点没有盘下来，所以具体日期确定不下来，后来盘点完成后确定为25日，当时共六份合同，可能合同填写了31日，后来发现不对改为25日，可能有一份未改漏出去了。
对于上诉人黄海滨提交的证据，本院认证如下：双方当事人对该份《承包合同书》上的的签字、盖章并无异议，且该份合同加盖了骑缝章，该证据的真实性本院予以认定，但该证据与本案双方争议焦点是否关联，需综合全案证据材料及双方陈述加以认定，对此本院在下文说理部分再作评述。
上诉人万昌集团为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：
证据1，温岭市泽国镇人民政府与2013年1月15日出具的《关于万昌宾馆原承包人出走后对宾馆进行查封证明》，该证明的主要内容为黄海滨因经营不善于2010年3月27日晚上出走，其出走导致万昌宾馆员工和供货商要求政府处理善后事宜，泽国镇政府介入后要求万昌宾馆人员组织看管万昌宾馆的资产以及泽国法院介入查封，后经万昌集团的申请对万昌宾馆的财产进行盘点、评估。上诉人万昌集团拟以此证据证明万昌集团并没有强行接收万昌宾馆，且已经尽了妥善看管的义务。
证据2，承包款收款收据一份，该收据上载明“今收到2007年3月26日至2008年3月25日止壹年承包费”。拟以此证明承包费的付款期限为每年的3月25日。
对于上述证据，被上诉人王海滨的质证意见：1、证据1形式上不符合民诉法的规定，应当由经办人或者镇长签字。黄海滨是3月27日晚上才走的，万昌集团接管万昌宾馆是在27日上午，黄海滨是在交涉一天无果后晚上才出走的，这个情况证明上看不出，但结合其他证据可以看出。泽国镇要求泽国法庭介入是在4月6日，是万昌集团实际控制万昌宾馆十天后，这十天万昌集团做了什么没有任何人知道。原审法院委托评估机构评估黄海滨是不知情的，对评估报告有异议，原审时也申请鉴定人员出庭，在法庭上两位鉴定人员说明是根据万昌集团单方提供的清单进行评估的，并没有与黄海滨进行核实，也没有与帐册进行核对。2、对证据2的真实性有异议，收款收据上写明收款时间为4月19日，但合同明明写的是4月7日到期。
对于上诉人万昌集团提交的证据，本院认证如下：证据1系温岭市泽国镇人民政府出具的证明，该证明所涉黄海滨出走、万昌宾馆查封、固定资产盘点等事项与本案双方争议直接相关，该证据的证明效力本院予以认定。证据2系万昌集团单方出具的证据，对此黄海滨予以否认，在无其他证据予以佐证的情形下，该证据的真实性本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人除对本案《承包合同书》约定的承包款付款期限有异议外，对其他约定的事项并无异议，双方之间的企业租赁经营关系应当认定为有效。本案双方争执的焦点在于：一、根据合同约定，哪一方存在违约的情形；二、因违约所致的损失应如何计算。对于上述争执焦点，本院分别评述如下：一、万昌集团认为双方合同约定每年承包款交付时间为3月25日，黄海滨逾期没有交付，构成违约。黄海滨认为根据其在二审中提供的无涂改的《承包合同书》，双方约定的承包款交付期限为每年3月31日，万昌集团于2010年3月27日接收万昌宾馆构成违约。对此，本院认为，根据（2009）台温泽商初字第400号民事调解书双方所确认的“原、被告同意将2009年的承包费180万元变更为168.3万元，被告已支付上半年自2009年3月25日起至2009年9月25日止的承包费86.7万元，由被告黄海滨于2009年9月5日前付清下半年的承包费计人民币81.6万元，另支付附属楼二楼2009年3月26日至2010年3月25日全年的租金8万元，……”内容看，双方在合同的履行中，承包款的交付实际是以3月25日为限。虽然上诉人黄海滨在二审中提供了另一份《承包合同书》用以证明合同约定的承包款交付期限为3月31日，但该份证据无法解释黄海滨在一审中提供的《承包合同书》中承包款付款时间为何被涂改的事实，因此，该份证据的证明效力本院不予认定。由于在原审中双方各自提供的《承包合同书》均存在一定瑕疵，本案承包款的付款期限应当根据上述生效调解书的内容确定为妥，故黄海滨于2010年3月25日之前没有按约支付承包款，应当承担违约责任。且从泽国镇政府于2011年10月11日出具的《关于万昌宾馆拖欠员工工资处理情况的说明》以及2013年1月15日出具的《关于万昌宾馆原承包人出走后对宾馆进行查封证明》来看，黄海滨于2010年3月27日出走系因经营不善所致，且实际上已经丧失履行本案合同的能力，在此情形下万昌集团为了防止宾馆管理混乱而致财产损失，自行组织员工接收宾馆进行管理并无不当，其行为是基于对黄海滨出走而致宾馆无人管理的不安所采取的防止宾馆财产损失的行为。二、根据双方《承包合同书》第十三条的约定，万昌集团因黄海滨违约有权提出终止本案讼争的承包合同，合同终止后，黄海滨还应按约承担相应的违约责任。1、按照合同中违约责任的约定，黄海滨承包经营管理期间新购增加的设备、设施、装潢、装饰、用具、用品等物品的所有权应归万昌宾馆所有，故原审法院对于黄海滨要求万昌集团支付截止2010年3月27日黄海滨出资装修形成的残值造价1452380元、截止2010年3月26日房务中心物品及洗衣粉、卷纸等一次性用品的价值86878.27元、餐厅的新购置物品的净值494164.29元，客房新购置物品的净值307663.60元的反诉请求不予支持并无不当。2、根据《承包合同书》第九条、第十条的约定，酒水、烟、菜肴等并不属于不予归还的上述物品范围，万昌集团应当妥善保管并予以归还，现万昌集团无法证明其接收宾馆后对该部分财产已尽妥善保管义务，也无法就该部分财产予以返还，该部分财产的损失应当由万昌宾馆承担（经计算宾馆期末的酒水、烟、菜肴等的价值为93321.78元，减去期初的金额19298.81元，黄海滨承包期间新增的酒水、烟、菜肴等的价值为74022.97元），原审法院在此问题上处理并无不当，应当予以支持。3、万昌集团单方接收万昌宾馆后，为保全宾馆财产，本应在第一时间采取措施对宾馆的财产进行盘点，但从泽国镇政府提供的证明来看，直到2010年4月6日，泽国法庭介入后才对万昌宾馆的财产进行查封，在此之前，万昌宾馆的财产处于万昌集团实际控制之下，万昌集团认为其交付给黄海滨的资产经盘点后有损失，但该损失是黄海滨经营期间造成还是万昌集团接管后造成，在万昌集团单方接收宾馆的情形下，万昌集团应当对此承担举证责任，现万昌集团不能举证对此予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故万昌集团认为其交付给黄海滨的资产经盘点损失为1302827.17元的主张本院不予支持。4、双方约定的违约金为150万元，但从万昌集团主张的实际损失（2010年3月27日至2010年7月27日止的承包费损失60万元及自3月28日起至6月10日管理宾馆的人工费用36518元）情况看，双方约定的违约金过分高于万昌集团的损失，原审法院根据黄海滨的申请，依据相关法律规定酌情将违约金的金额降低至75万元并无不当。5、万昌集团在接收万昌宾馆后所代付的水费39191.8元、电费107433.69元、通信费20103.2元、税款13250.48元、工资款229089元，黄海滨应当予以返还。6、黄海滨在万昌集团的押金150万元，万昌集团应当予以返还。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51587.62元，由上诉人温岭万昌集团有限公司负担23222.62元，由上诉人黄海滨负担28365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 洪海波
二〇一三年二月二十七日
书 记 员 项海英