广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12490、12491号
上诉人（原审23827号案原告，原审23893号案被告）：欧宝，男，1971年9月30日出生，汉族，住广东省阳山县。
委托诉讼代理人：杨春雁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审23827号案被告，原审23893号案原告）：广州市施玛贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区永福路40号盛大国际汽车用品交易广场五层自编E72-73号铺。
法定代表人：熊祖英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：湛根深，男，1982年6月10日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司员工。
上诉人欧宝因与被上诉人广州市施玛贸易有限公司（以下简称施玛公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23827、23893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欧宝一审诉讼请求：一、确认施玛公司与欧宝于2004年11月14日至2017年2月24日期间的劳动关系；二、施玛公司向欧宝支付违法解除劳动关系的赔偿金125880元；三、施玛公司向欧宝支付2017年3月1日至2017年5月31日期间的工资共计15600元。
施玛公司一审诉讼请求：一、施玛公司无须向欧宝支付违法解除劳动关系赔偿金60937.5元；二、欧宝承担本案的全部诉讼费用。
经原审法院审理查明，双方有争议的事项为第四项至第八项，其他事项无争议。
一、入职时间：欧宝入职施玛公司的时间为2012年8月。
二、签订书面劳动合同情况：已签订，双方未提供合同文本。
三、劳动者工作岗位：司机。
四、欠发工资数额：
欧宝主张其于2017年2月14日提出调岗申请，但施玛公司在不与劳动者协商的情况下，于2017年2月24日无条件让其回家待岗，拖欠2017年3月1日至5月31日期间的工资15600元未发放。
施玛公司辩称欧宝自2017年2月24起旷工，经公司多次口头和书面通知均拒绝到岗，构成自动离职，公司依法无须向其支付2017年2月25日至5月31日期间的工资。
五、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：
欧宝主张离职前十二个月的月平均工资是5245元［（2016年3月至2017年2月工资总额+年终奖18000元）÷12］。欧宝称每年年终奖为18000元，2015年1月10日的银行转转记录显示梁志坚转账发放2014年度年终奖18000元，2015年度的年终奖也是18000元，其中10000元年终奖冲抵个人因家庭装修向梁志坚的借款，剩余8000元由梁志坚于2017年1月16日通过银行转账发放。
施玛公司主张欧宝离职前十二个月的月平均工资是4020.8元，公司无年终奖发放制度，欧宝与梁志坚之间有借款往来，无法认定所有梁志坚向欧宝的转账款就是支付工资或年终奖。
六、劳动者的工作年限：
欧宝主张自2004年11月14日入职广州市越秀区奔宝汽配商行（以下简称奔宝汽配商行）至今，一直在梁志坚、熊祖英夫妻共同经营、控制的多间关联公司，包括奔宝汽配商行、广州市利远汽配城奔之宝汽配经营部（以下简称奔之宝经营部）、广州市奔宝王贸易有限公司（以下简称奔宝王贸易公司）以及施玛公司之间，受单位指派担任司机一职，从事物流发货工作。期间，欧宝从未办理过离职或重新入职的手续，原用人单位从未向其支付过经济补偿金。为此，欧宝举证如下：1.缴费历史明细表，显示2010年9月至2012年7月期间的参保单位为奔宝王贸易公司，2012年9月至2017年2月期间的参保单位是施玛公司。2.粤Ａ×××××违章处理信息，显示梁志坚所有的粤Ａ×××××在2006年8月16日至2012年12月18日期间有违章记录，期间欧宝、梁志坚等人均曾驾驶过该车辆，欧宝在2008年3月26日、2011年5月3日、2011年5月27日、2012年3月23日就该车辆缴纳违章罚款。欧宝称2006年前其是开摩托车送货，故查询不到违章处理信息。3.收据存根，显示欧宝在2010年10月5日、2012年1月18日经手处理粤Ａ×××××、粤Ａ×××××的材料费、维修费等。4.奔霸王简介，2009年启用。5.2009年欧宝参加公司组织拓展训练的照片，照片里显示施玛公司现任副总经理宋美华也参加了拓展活动。6.奔霸王科技网页截图，显示广州办事处一为施玛公司住所地。7.施玛公司招聘信息照片（2015.11.14拍摄），其中提及施玛公司也称“奔霸王福诺集团”，拥有五家子公司。8.广州市奔宝通贸易有限公司企业信息，法定代表人是梁志坚，成立于1998年12月15日，吊销时间为2007年12月20日，住所地为广州市白云区三元里景泰坑50号之8。9.奔宝汽配商行企业信息，经营者为熊祖英，成立于2004年8月30日，吊销时间是2012年2月7日，经营场所为广州市越秀区永福路45号绿丹兰自编3号。10.奔之宝经营部企业信息，经营者熊某（与熊祖英为兄妹关系），成立时间2006年7月27日，注销时间2010年3月31日，经营场所位于广州市永福路45号自编A33号首层A003档。11.奔宝王贸易公司企业信息，法定代表人熊祖英，成立于2010年5月19日，注销于2013年5月6日，住所地广州市越秀区永福路45号大院自编A33号利远汽配城首层A003号，梁志坚和熊祖英系公司自然人股东。12.广州市施玛贸易有限公司企业信息，法定代表人熊祖英，成立于2012年4月28日，梁志坚和熊祖英系公司自然人股东。以上证据9-13.拟证明欧宝自2004年11月14日起，多次非因本人原因被安排到新用人单位，工作年限累计12年，应合并计入施玛公司工作年限。13.个人参保证明，施玛公司在2016年9月5日为欧宝增加2011年3月的社保险种。
施玛公司主张其司成立于2012年4月28日，自2012年9月起为欧宝缴纳社会保险，此前欧宝的社保中断1个月，依据常理欧宝是从奔宝王贸易公司辞职后再入职施玛公司，如是公司安排从原奔宝王贸易公司到我司工作，则应连续为其缴纳社会保险，故双方建立劳动关系的时间是2012年8月。施玛公司对欧宝提交的证据质证如下：1.对证据1的真实性确认，但施玛公司与广州市奔宝王贸易有限公司为独立主体。2.对证据2.3的真实性不确认，施玛公司对公司成立之间的事务不清楚。3.对证据4-6的真实性确认，确认施玛公司仍在使用该份奔霸王简介。4.对证据7的真实性不确认。5.对证据8-13的真实性认可，确认熊祖英与梁志坚是夫妻关系。
七、解除劳动关系时间和原因：
施玛公司主张公司在2016年年末发现欧宝注册了滴滴业务，晚上通宵接单跑车，给白天开车送货造成安全隐患，经公司主管批评而拒不改正。2017年2月14日，欧宝申请调整岗位，我司同意将欧宝调整到奔宝行业务部，但欧宝不去上班。梁志坚在2017年3月初曾通知欧宝回来开会，但欧宝没有如期到岗。我司于2017年4月17日向欧宝发出《关于要求限期回公司上班的函》，内容为：欧宝先生，你于2017年2月14日向公司申请调岗，公司考虑到你的实际情况批准了你的调岗申请书，从物流部的司机调至奔宝行业务部的业务经理，在此期间，你向公司申请休假，但休假期限届满后至本函发送之日止共计50天，你仍未到公司来上班，也没有说明任何理由。现公司根据规章制度郑重函告：请你于2017年4月20日前回到公司相关岗位恢复正常上班。否则，若在上述期间内，你仍未回公司上班的，公司将视为你自动离职，解除与公司的劳动关系。公司则无须向你支付任何经济补偿。
欧宝否认从事滴滴接单，施玛公司多年不给司机涨工资，却在2016年9月发出通知，要求司机自行承担出车期间的停车费和违章费，其认为该做法不合理，就申请调岗，但施玛公司并未答复，而是在2017年2月24日让其回家等通知，当时没有出具解除通知书，双方也未办理离职手续，此后施玛公司也一直未通知其回去上班。直到2017年4月17日，欧宝收到施玛公司邮寄的《关于要求限期回公司上班的函》。2017年4月18日，欧宝向施玛公司邮寄一份《关于向施玛贸易有限公司索赔的函》，称“本人欧宝……由于公司对司机有不合理要求，2017年2月14日曾经提交调岗申请，但在申请没有审批通过之前，2月24日就遭到公司现任领导宋美华副总经理和钟远文厂长在没有任何协商情况下，直接无条件叫我和另外司机回去等通知上班……另我于2017年4月18日收到贵公司向我邮寄‘关于要求限期回公司上班的函’，此函我已到阅读，这份函里面所写的内容完全是弯曲事实”，要求施玛公司双倍支付经济补偿和补发2017年3月后的工资、补贴等。
八、解除劳动关系经济补偿金：欧宝主张违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，但本案符合用人单位须支付解除劳动关系经济补偿金的情形，施玛公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，向欧宝支付解除劳动关系经济补偿金59062.5元（4725元×12.5）。
九、仲裁时间：欧宝于2017年5月15日提起劳动仲裁。
十、仲裁请求：1.确认申请人与被申请人于2004年11月14日至2017年2月24日期间存在劳动关系；2.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金125880元；3.被申请人支付2017年3月至5月工资15600元。
十一、仲裁结果：1.确认申请人与被申请人2012年8月至2017年2月24日期间存在劳动关系；2.裁决生效之日起三日内，被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金60937.5元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院认为：一、因欧宝自认公司让其回家待岗，实际就是与之解除劳动关系，其诉讼请求中主张的劳动关系解除时间也是2017年2月24日，从2017年2月25日起欧宝未回公司上班，故其要求施玛公司支付2017年3月1日至5月31日期间的工资15600元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
二、欧宝无证据证明公司内部存在年终奖的制度安排以及双方对年终奖的发放时间、发放办法存在合同约定，故年终奖是否发放、发放多少属于用人单位自主决定的范畴，不是劳动法律规定的用人单位必须履行的法定义务。欧宝主张每年均有年终奖18000元，证据不足，原审法院不予采信。对于梁志坚在2017年1月16日转账发放的8000元，施玛公司辩称不排除是个人间的借款往来，对此无提供证据佐证，原审法院推定为梁志坚向欧宝支付的工资或奖金，与2016年3月至2017年2月期间的工资收入一并计入应发工资总额。由此计得的欧宝离职前十二个月的月平均工资为4725元（4050元+4000元+4050元+4050元+3950元+4050元+4050元+4050元+3950元+4050元+4050元+4400元＋8000元）。
三、欧宝提交的相关企业信息反映奔宝汽配商行、奔宝王贸易公司和施玛公司，或是熊祖英个人经营的企业，或是熊祖英和梁志坚共同投资经营的公司，地点均位于永福路汽配城，经营范围相同，各企业间应当存在关联关系。欧宝主张在2008年曾为上述公司缴纳粤Ａ×××××违章罚款，在2009年和施玛公司副总经理宋美华一起参加拓展活动，表明早在奔宝王贸易公司成立之前，欧宝可能为熊祖英、梁志坚控制经营的奔宝汽配商行提供劳动。虽然仅凭上述证据尚不足以直接证明欧宝的主张，但如用人单位不与劳动者签订劳动合同，不为其缴纳在职期间的社会保险，不以单位名义向劳动者发放工资，且单位已吊销和注销的情形下，苛责于劳动者履行全面充分举证义务，客观上难以完成。而施玛公司的实际控制人和经营者熊祖英和梁志坚同为奔宝汽配商行和奔宝王贸易公司的股东、经营者，应当清楚欧宝的工作经历，理应掌握并提供相应证据证明欧宝在入职施玛公司之前的任职情况，仅凭一份缴纳社保历史明细，不足以证明欧宝实际工作情况，对此施玛公司应承担举证不能的法律后果，原审法院采信欧宝主张，认定其工作年限从2004年11月14日起算。在无证据证明原用人单位已向欧宝支付经济补偿金的情形下，欧宝在2004年11月14日至2012年7月31日期间的工作年限应合并计入施玛公司，计至2017年2月24日为12年3个月10天。
四、欧宝和施玛公司对解除劳动关系的原因各执一词，欧宝主张其被口头辞退，施玛公司则认为欧宝是自行离职，双方均未无证据证实各自所述事实，故本案视为由用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动关系的情形。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：一、确认欧宝与广州市施玛贸易有限公司于2012年8月1日至2017年2月24日期间存在劳动关系；二、广州市施玛贸易有限公司应于原审判决生效之日起五日内向欧宝支付解除劳动关系经济补偿金59062.5元；三、驳回广州市施玛贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回欧宝的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由欧宝、广州市施玛贸易有限公司各负担10元。
判后，上诉人欧宝不服，向本院提起上诉称：一、关于工作年限问题。原审判决认定欧宝在2004年11月14日至2012年7月31日期间的工作年限应合并计入施玛公司，但在原审判决第一项中未能反映，导致欧宝难以补缴社保。二、关于解除劳动关系的问题。2017年2月24日，施玛公司副总经理和厂长在没有任何协商的情况下，直接通知欧宝回家等通知上班，已经构成违法解雇。三、关于工资的问题。2016年3月至2017年2月的工资总额是62950元，月平均工资为5245元。根据银行转账记录，梁志坚在2014年和2015年均发放年底工资补贴18000元给欧宝。但原审法院并没有将1万元计入其中。施玛公司未发放2017年3月1日至2017年5月31日的工资共计15600元，应予以发放。据此，欧宝上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判确认欧宝与施玛公司在2004年11月14日至2017年2月24日存在劳动关系；二、撤销原审判决第二项，改判施玛公司支付违法解除劳动关系的赔偿金125880元；三、撤销原审判决第四项，改判施玛公司支付2017年3月1日至2017年5月31日期间的工资共计15600元。
被上诉人施玛公司服从原审判决，不同意欧宝的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，欧宝提供了证据录音，证明：施玛公司无故解雇上诉人，解雇后才补充通知函来掩盖解雇的事实。施玛公司质证称，该份证据显示通话时间是5月份，我方公司发函是4月份。该证据无法证明欧宝的证明内容。对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。施玛公司提交了证据调岗申请表，拟证明欧宝自己提出调岗申请的事实，但公司也在后来时间内回复其回来上班。欧宝质证称，调岗申请表是欧宝与另外一名司机写的，因为老板娘将公司的交通罚款加到司机身上，故才写下，但申请没有得到批准；对签名之上内容的真实性、合法性、关联性无异议，对宋美华签字内容不确认。
本院经审理认为：本案争议的焦点问题是工作年限的认定问题、工资计算基数问题以及解除劳动关系的责任认定问题。
关于工作年限的认定问题。原审法院对欧宝2004年11月14日至2012年7月31日在与施玛公司法定代表人熊祖英及其丈夫梁志坚有关联的奔宝汽配商行、奔宝王贸易公司工作的认定并无不妥，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”在无证据证明原用人单位已向欧宝支付经济补偿的情形下，原审法院认定“欧宝在2004年11月14日至2012年7月31日期间的工作年限应合并计入施玛公司，计至2017年2月24日为12年3个月10天”并不不当。本案中，计算工作年限主要是用来确认经济补偿金的支付问题，计算工作年限与确认劳动关系是两个不同的法律问题，施玛公司成立于2012年4月28日，欧宝入职施玛公司时间为2012年8月1日，欧宝主张其与施玛公司2004年11月14日至2017年2月24日期间存在劳动关系显然不符合事实，原审法院作出的“确认欧宝与广州市施玛贸易有限公司于2012年8月1日至2017年2月24日期间存在劳动关系”判项并无不妥，本院予以维持。对于欧宝主张的要求补缴社保问题，不属于本案审理范围，本院不作处理。
关于工资计算基数问题。在认定欧宝离职前十二个月的月平均工资问题中，虽然欧宝认为没有将10000元计入其中，但其提供的银行转账记录中并未显示在案涉期间有10000元转入其账户，也未提供其他充分有效的证据予以证明自己的主张，故本院认可原审法院对此项的分析认定，即欧宝离职前十二个月的月平均工资为4725元（4050元+4000元+4050元+4050元+3950元+4050元+4050元+4050元+3950元+4050元+4050元+4400元＋8000元）。
关于解除劳动关系的责任认定问题。对于解除劳动关系的原因，欧宝主张施玛公司让其等通知的意思就是不用再去上班了，而且3月份以后的工资与社保也没有发放，是施玛公司解除了劳动关系；施玛公司则认为等通知不等于解除劳动关系，3月份以后的工资与社保其并不知情，4月份发函让其回来上班，但欧宝拒绝上班，解除劳动关系的原因在于欧宝。本院认为，对于解除劳动合同的原因，双方均未有充分有效的证据证实自己的主张，鉴于确无证据显示施玛公司作出了解除劳动合同的意思表示，结合施玛公司发函要求欧宝回来上班而欧宝予以拒绝之事实，欧宝主张施玛公司违法解除，缺乏充分的事实根据。原审法院认定视为用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动关系，并判令施玛公司支付欧宝一倍的经济补偿，并无不妥，本院予以维持。
另外，对于欧宝在施玛公司最后工作的时间及工资发放问题。欧宝确认为2017年2月24日，施玛公司亦认可在2017年2月24日提出让欧宝回家等待公司安排新的岗位，此后欧宝再没有回单位上班。本院确认双方解除劳动关系的时间为2017年2月24日。对于欧宝提出的施玛公司应发放2017年3月1日至2017年5月31日的工资共计15600元的主张缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，对欧宝的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，均由欧宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 刘庆国
审判员 黄小迪
二〇一八年九月十日
书记员 罗敏婷
谢兵