辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第531号
上诉人（原审被告）：大连鑫达汽车客运服务有限公司，住所地大连市沙河口区兰玉街32号。
法定代表人：孟繁贵，总经理。
委托代理人：孙德仑，辽宁正然律师事务所律师。
委托代理人：高启鸿，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，总经理。
委托代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。
原审原告：杨颖。
委托代理人：王金有，辽宁莲城律师事务所律师。
原审原告杨颖诉原审被告大连鑫达汽车客运服务有限公司（以下简称鑫达公司）、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年12月19日做出（2014）开民初字第2138号民事判决。原审被告鑫达公司不服该判决上诉至本院，本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人鑫达公司的委托代理人高启鸿和孙德仑、被上诉人平安保险公司的委托代理人刘萍、原审原告杨颖的委托代理人王金有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨颖一审诉称，2011年12月12日6时40分，被告鑫达公司的司机许吉恩驾驶辽B×××××号“金龙”牌大型普通客车沿淮河路由西向东行驶至事故地点左转弯时，与案外人王金龙驾驶的辽B×××××号“金杯”牌中型普通客车沿淮河路由东向西直行相撞，造成两车损坏，王金龙及辽B×××××号车乘车人原告杨颖受伤。经交警部门认定，许吉恩、王金龙负此事故同等责任，原告无责任。辽B×××××号车辆在被告平安保险公司处投保了交强险和商业三者险。原告因本次事故遭受的损失为：医疗费248622.21元、住院伙食补助费6650元（50元×133天）、营养费4500元（50元×90天）、护理费18000元（100元×180天）、误工费42684元（3357元×12个月）、残疾赔偿金181428元（30238元×20年×30%）、精神抚慰金30000元、交通费12891元、住宿费694元、辅助器具费1225元、后续治疗费15500元、鉴定费3000元，合计565194.21元；要求被告平安保险公司在交强险限额内承担120000元（含医疗费10000元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金80000元）；要求被告鑫达公司赔偿原告222597.10元，被告平安保险公司在商业险范围内对对此承担赔偿责任；诉讼费由被告鑫达公司承担。
被告鑫达公司一审辩称，许吉恩是我公司的司机，是履行职务行为。我们同意赔偿原告合理损失，因王金龙与许吉恩负同等责任，要求按50%的比例赔偿。因为我公司投保了交强险和商业三者险，故保险公司应承担赔偿责任。我公司已为原告垫付各项费用105000元。另，关于保险公司核定的非医保用药费用，我公司认为应由保险公司赔偿，而不应由我公司承担。
被告平安保险公司一审辩称，医疗费我公司核算为248568.21元，其中非医保用药费用93155.81元，不属保险理赔范围，不同意赔偿；复印费、鉴定费数额无异议，但不属保险理赔范围，不同意赔偿；交通费票据真实性无法确认，数额过高，请法院酌定；住宿费不属法定赔偿范围，不同意赔付；医疗辅助器具费票据非正规发票，不予认可，且费用支出无医嘱印证，不同意赔付。误工损失证据不足，我公司同意按农村居民人均纯收入标准进行赔付；因本次事故中鑫达公司员工负事故同等责任，精神抚慰金应当按照责任比例予以确定，故原告诉请数额过高。另我公司已在交强险及商业三者险范围内为原告垫付医疗费46933.40元，交强险医疗限额已经用尽。另外，该事故有另一名伤者，应为其保留部分交强险份额。
原审法院经审理查明，2011年12月12日6时40分许，案外人许吉恩驾驶辽B×××××号“金龙”牌大型普通客车沿大连经济技术开发区淮河路由西向东行驶至英特尔路口左转弯时，与案外人王金龙驾驶的辽B×××××号“金杯”牌中型普通客车相撞，致王金龙及辽B×××××号车乘车人原告杨颖受伤。经大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定，许吉恩、王金龙负此次事故的同等责任，原告无责任。原告受伤后，入大连经济技术开发区医院抢救，花费医疗费500元；后又两次入住大连市中心医院治疗共计64天、花费住院及门诊医疗费180514.42元、用血互助金1600元；入住大连港医院治疗47天、花费住院及门诊医疗费8222.81元；入住中国医科大学附属盛京医院治疗22天，花费住院及门诊医疗费56033.58元、用血互助金400元；到瓦房店市中心医院门诊进行复查，花费复查费1351.40元。以上医疗费用合计248622.21元，庭审中，平安保险公司核定医疗费总额为248568.21元，原告对此予以认可。经平安保险公司审核，医疗费总额中非医保用药医疗费为93155.81元。原告就医期间，被告鑫达公司共为原告垫付医疗费90000元。2012年4月，被告平安保险公司向被告鑫达公司赔付医疗费46933.40元（其中交强险医疗费限额内赔付10000元，商业三者险范围内赔付36933.40元）。2013年11月27日，受大连市公安局经济技术开发区分局交通警察大队委托，大连正义司法鉴定中心对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：原告车祸伤，伤残程度为8级，四次住院时间及医疗费均合理；总休治时间为12个月，期间可有一人护理6个月，并可适当增加营养3个月；今后每15年—20年需行一次人工关节翻修治疗，因翻修手术复杂、费用大，目前无法估计判断，以实际发生的合理费用为准；面部瘢痕需行整形治疗，费用约5500元；必要时可行颌面部内固定物取出术（2处）、右手异物取出术，费用约10000元。原告为此支付鉴定费3000元、复印费104.50元。
另查，案涉辽B×××××号“金龙”牌大型普通客车系被告鑫达公司所有，驾驶人许吉恩系被告鑫达公司工作人员，发生事故系在其履行职务期间。案涉车辆在被告平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，商业三者险保额为300000元。商业三者险的保险合同约定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
再查，原告出生于1990年8月16日，户口性质为农业户口，中信银行股份有限公司大连分行出具工资证明，证明原告自2010年11月5日由新光彩劳务派遣公司派驻到该行高新园区支行从事储蓄柜员工作，并在单位员工宿舍居住。原告于2014年7月21日提出人工髋关节的置换周期与置换费用的鉴定申请，经本院委托，大连中山司法鉴定中心于同年8月19日退鉴，理由为“目前没有确切的规定和标准，且随着医疗技术的发展其技术和费用将发生变化”。
诉讼中，本院无法联系辽B×××××号车辆驾驶员王金龙，原告与被告鑫达公司对案外人王金龙的伤情亦无准确了解，鑫达公司陈述王金龙因伤花费医疗费大概3、4万元。
大连市2013年度城镇居民人均可支配收入为30238元／年。大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元。大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护理人员的日工资为100元，其他金融业务人员年平均工资为41032元。
原审法院认为，机动车交通事故致原告损害，原告同时起诉侵权人和保险公司，首先应由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，应由平安保险公司在商业三者险保额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告鑫达公司员工在执行职务中致原告损害，应由鑫达公司承担赔偿责任。根据事故各方的过错程度，本院确定被告鑫达公司对原告的合理损失在扣除交强险责任限额后按照50%的比例承担赔偿责任，被告保险公司依据商业三者险保险合同按照上述赔偿比例在保额内予以赔偿。
针对原告的诉讼请求，其中住院伙食补助费6650元（每天50元×133天）、营养费4500元（每天50元×90天）、护理费18000元（100元／天×6个月）、后续治疗费15500元、鉴定费3000元、复印费104.50元，合法有据，予以支持。鉴定费与复印费不属保险理赔范围。因原告未提供充分证据证明伤前工资收入情况，故误工费应按其他金融业务人员的年平均工资标准计算为41302元。原告虽为农业户口，但中信银行股份有限公司大连分行出具的证明、原告提供的工资发放银行流水、工伤认定书相互印证，能够证明事故发生前原告经常居住地在城市，残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算为181428元（30238元／年×20年×30%）。原告认可平安保险公司核定的医疗费248586.21元，本院予以确认，其中非医保用药为93155.81元，根据平安保险公司与被告鑫达公司间的商业三者保险合同的约定，非医保用药费用不属保险公司理赔范围；原告主张交通费12891元，考虑原告下肢受损严重、多次转院、在外地就医等情况，本院确定其中的7000元属合理，超出部分不予支持；综合考虑原告的伤残程度、事故各方的过错程度以及当地实际生活水平等因素，本院确定被告鑫达公司应赔偿原告精神损害抚慰金15000元。原告主张的住宿费与辅助器具费，于法无据，不予支持。原告人工髋关节的置换费用应待实际发生后另行诉讼。考虑被告平安保险公司交强险医疗费赔偿限额已经用尽，辽B×××××号车辆驾驶员王金龙无法取得联系，且原告伤残程度较重，为充分发挥交强险救助伤者的作用，本院酌定为王金龙预留交强险死亡伤残赔偿份额2000元。上述原告杨颖的合理损失共计541070.71元。其中属于保险理赔范围的损失444810.40元，应由被告平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿原告108000元（包括精神损害抚慰金15000元），扣除平安保险公司已在交强险医疗费限额内赔付的10000元，被告平安保险公司仍需在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告108000元；剩余保险理赔范围内损失326810.40元，应由被告平安保险公司在商业三者险范围内按50%比例赔偿原告163405.20元，扣除其已赔付的36933.40元，被告平安保险公司共需赔偿原告126471.80元。不属保险理赔范围的合理损失合计96260.31元，应由被告鑫达公司按50%比例赔偿原告48130元，扣除鑫达公司已自行赔偿原告43066.60元（90000元-46933.40元），被告鑫达公司仍需再赔偿原告5063.40元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告杨颖各项损失合计108000元（含精神损害抚慰金15000元），在商业三者险保额内赔偿原告杨颖各项损失合计126471.80元，两项共计234471.80元；二、被告大连鑫达汽车客运服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨颖各项损失共计5063.40元；三、驳回原告杨颖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6435元，由原告负担1898元，由被告大连鑫达汽车客运服务有限公司负担4537元。
上诉人鑫达公司上诉请求及理由是，原审判决确认非医保用药93155.81元不属保险公司理赔范围没有法律依据。93155.81元非医保用药仅为被上诉人平安保险公司自行审核，并未提供医保中心等部门出具的相关材料；即使该部分为医保用药属实，被上诉人平安保险公司在上诉人投保时并未向上诉人说明，根据保险法的相关规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人没有向投保人做出提示或明确说明的，该条款不发生效力，而且上诉人所谓的有关非医保用药的合同是在我方在投保单上签字后送达我方的，我方对该部分内容并不知晓；上诉人请求判令被上诉人平安保险公司承担非医保用药部分的理赔责任，并请求对事故发生后上诉人垫付的款项从该非医保用药的理赔款中予以抵扣。
被上诉人平安保险公司答辩认为，投保人和保险人在保险合同中已经明确约定被上诉人的理赔范围是根据国家卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额，该条款即约定对非医保用药不承担理赔责任，故不同意上诉人的上诉理由及请求。
原审原告杨颖同意原审判决，不同意上诉人的请求及理由。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，机动车交通事故致被侵权人损害，被侵权人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由保险人保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，应由保险人保险公司在商业三者险保额内根据保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，上诉人鑫达公司员工在执行职务中致原审原告杨颖人身损害，应由上诉人鑫达公司承担赔偿责任。根据事故各方的过错程度，原审法院确定上诉人鑫达公司对原审原告杨颖的合理损失在扣除交强险责任限额后按照50%的比例承担赔偿责任并无不当；当事人各方对原审法院查明认定的原审原告杨颖因交通事故而产生的各种费用及损失无异议，原审法院据此判决于法有据。上诉人提出的93155.81元非医保用药仅为被上诉人平安保险公司自行审核，并未提供医保中心等部门出具的相关材料的事实主张，在原审庭审质证时，上诉人对被上诉人平安保险公司主张的非医保用药的数额并无异议，故对其此节事实主张本院不予采信；上诉人有关签订保险合同时，被上诉人并未提示说明非医保用药不予理赔，该部分约定系免除保险人责任的条款应属无效的理由，本院认为，上诉人同被上诉人保险合同的组成部分“中国平安电话营销专用机动车保险条款（2009版）第17条约定，“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准及本保险合同的规定，并根据国家卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，该条款系保险人为重复使用而预先拟定的并在订立合同时未与对方协商的格式条款，按相关法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除和限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2010年12月21日，上诉人在被上诉人提供的投保单上盖章确认，投保单《投保人说明》一栏第二项载明，“本人（投保人）确认已收到《机动车交通事故责任强制保险条款》和《平安机动车保险条款》，且贵公司已向本人（投保人）详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保，投保内容特别是黑体和特别约定部分作出了明确说明且本人已经明确知晓”，《平安机动车保险条款》第17条从字面文意对无保险专业知识的普通人而言，不能理解为保险人就非医保用药不予理赔，但被保险人已经向投保人详细介绍了条款内容，投保人对合同内容已经明确知晓，据此，被上诉人平安保险公司已履行了告知义务，双方建立保险合同关系，各方应按合同的约定履行合同义务，被上诉人主张非医保用药不予理赔具有合同依据，上诉人此节上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持；至于上诉人主张其先在投保单上盖章，后收到《机动车交通事故责任强制保险条款》和《平安机动车保险条款》，对投保单《投保人说明》一栏第二项载明的内容非其真实意思表示一节，因其无充分的证据证明其事实主张，本院不予确认；有关上诉人请求在保险理赔限额内抵扣先行垫付的款项一节，因其有关非医保用药应予以理赔的理由不充分，主张抵扣的法律基础不存在，故其请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费964元（上诉人大连鑫达汽车客运服务有限公司预交），由大连鑫达汽车客运服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
代理审判员 陈 薇
代理审判员 于长江
二〇一五年五月四日
书 记 员 郑 爽