贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终330号
上诉人（原审原告）：余某1，男，1935年6月3日出生，蒙古族，农民，住贵州省石阡县。
委托诉讼代理人：朱应武，贵州省石阡县中心法律服务所法律工作者，法律援助。
被上诉人（原审被告）：余某2，男，1952年10月23日出生，汉族，农民，住贵州省石阡县。
被上诉人（原审被告）：彭某，女，1953年6月15日出生，汉族，农民，住石阡县。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李光富，男，1942年6月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区白云南路*号。系被上诉人彭某的姑父。
�诉人余某1因与被上诉人余某2、彭某解除遗赠扶养协议一案，不服贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人余某1及其委托诉讼代理人朱应武，被上诉人余某2及其余某2与彭某的共同委托诉讼代理人李光富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余某1上诉请求：撤销原判，依法解除余某1与余某2、彭某签订的遗赠扶养协议，并由余某2、彭某承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清楚。事实是余某1与余某2、彭某签订遗赠扶养协议以来，余某2、彭某基本没有履行扶养义务。前些年余某1身体尚好，没有要余某2、彭某拿什么，最近几年，由于余某1年老体衰，没有劳动能力了，余某2、彭某一直�种余某1的田土，每年象征性的拿300斤左右的粮食，但对老人的生活起居和病痛等却不管不顾，有时甚至还虐待余某1，闹得余某1生活上苦不堪言。余某2、彭某不尽义务的事实已经当地村委会和乡镇综治、司法多次调解，最终走上诉讼程序。当地村委会和乡镇综治、司法劝解余某2、彭某尽义务，余某2、彭某不予理睬，有村委会的证明和大沙坝乡镇综治、司法的笔录为证，一审法院却未予采信。一审判决后，余某1接到判决书，苦恼绝望。请二审法院判决解除余某1与余某2、彭某的遗赠赡养协议，并要求余某2、彭某承担一、二审诉讼费。
余某2、彭某二审答辩称，其已赡养余某1十七八年了，以前没有矛盾，现在村里给余某1定了五保和危改，老人有钱用，有饭吃了就不要其赡养了。余某2与彭某是尽了赡养义务的，余某1主张的不是事实。
余某1向一审法院起诉请求：一、依法判决余某1与余某2、彭某所签订的遗赠赡养协议无效，即：余某2在余某1的宅基地上所建的三间木房，按原遗赠协议，有一间半及三间木房所占的宅基地（包括与余道海调换的一间半宅基地），归余某1所有；家中的生产生活用具归余某1所有；余某1所承包的责任田、责任土、自留地、自留山在法律规定的承包期内，归余某1所有。二、案件受理费由余某2、彭某承担。
一审法院认定事实：因余某2父亲于1959年去世，其母杨通珍于1962年嫁给余某1一起共同生活。1998年3月12日，余某1、杨通珍与余某2、彭某签订遗赠扶养协议，协议约定由余某2、彭某对余某1及杨通珍履行扶养义务，不得有虐待和遗弃行为，未对履行扶养义务进行具体安排，并经石阡县公证处（98）�证字294号公证书公证。协议签订后，余某2、彭某每年拿600斤谷子给余某1和杨通珍至2008年，之后至2012年杨通珍去世，每年拿300斤谷子，再之后就是根据余某1的需求拿米、肉给余某1，2014年末，余某2、彭某杀猪后拿肉给余某1被拒绝，2015年的水电费是余某2、彭某交付的。另查明：在2015年，余某1与余某2、彭某因扶养问题发生矛盾，余某1到大沙坝乡司法所反映，要求解决无果，告知其向法院起诉。2015年10月18日，余某1与余某2、彭某因红苕坑的使用问题发生矛盾后经大沙坝乡派出所调解和好。
一审法院认为，余某1、杨通珍与余某2、彭某签订并经公证的遗赠扶养协议系双方的真实意思表示，依法应予维护。余某1与余某2、彭某订立遗赠扶养协议的目的是为老有所依，寻求生活和精神上的照顾和慰藉。在双方签订遗赠扶养协议后，余某2、彭某一直在履行遗赠扶养义务，至今已有近18年时间，只因近段时间来，双方因日常生活琐事才发生矛盾，致使余某2、彭某在履行扶养义务过程中存在一定瑕疵，双方应本着互谅互让的精神加强沟通，双方的感情是能够和好如初的，故对余某1的诉求，该院不予支持。余某2、彭某应在之后的生活中本着尊老爱幼的精神，如实履行扶养义务。赡养老人不仅是给予物质上的照顾，更多的是应尊重老人的生活习惯，多与老人和谐沟通，给老人精神上以慰藉，才能在生活中彼此不产生矛盾。余某1与余某2、彭某签订的遗赠扶养协议解除条件尚不成熟，应当继续履行。为此，依照《中华人民共和国继承法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回余某1的诉讼请求。案件受理费60元，由余某1负担。
本院二审中，余某1申请李某、杨某两位证人出庭作证。证人李某系石阡县大沙坝乡余家寨村支书，证明余某1与余某2多次发生纠纷，甚至闹到派出所，2015年至2016年多次调解无果。2017年余某1因治病需要钱而卖树被余某2阻止而发生纠纷，余某2闸了余某1的电。余某2、彭某质证称证言属实。证人杨某系村监委会主任，与余某2和余某1均是亲戚，证言是余某1与余某2家庭不团结，特别是前两年矛盾很严重，存在打斗与吵架情况。2016年9月挖红薯时，余某2要用大门的坑装红薯，余某1不许，认为这样会让其出入不方便，于是就打起来。他们发生矛盾余某2就断余某1的电。余某1平时没有吃的，就找政府，政府给其办理低保户，并给予适当帮扶。余某1与余某2一直是分开吃住，以前是余某2一年给余某1与杨通珍600斤粮食，平时给不给我们不清楚，但是，余某1一没有粮食吃就到村里、政府反映。余某1质证认为证人证言属实，余某2、彭某质证认为证言基本属实。因余某1、余某2、彭某对两位证人证言均认可，本院对该李某、杨某的证言予以采信。
经二审查明：余某2、彭某与余某1、杨通珍于1998年3月12日签订遗赠赡养协议，约定“一、余某1自己分得祖遗之房一间半、厢房一间、一九七五年又配置的一个偏偏及家中的一切生产生活用具待遗赠人百年归逝后由赡养人余某2、彭某所有，其他任何人不得干涉。二、赡养人余某2、彭某必须对遗赠人尽赡养义务，负责双老的生养殡葬，有病就医，不得虐待和遗弃遗赠人，如有虐待和遗弃行为，遗赠人有权收回所遗赠的房产。如遗赠人无故反悔，遗赠人应付赡养人在赡养期间的报酬。三、遗赠人所有的责任田、责任土、自留地、自留山在法律规定的承包期内，赡养人余某2、彭某可继续耕种、管理（包括与余道海调换的一间半宅基地的管理）”。该协议签订后，余某2、彭某耕种余某1、杨通珍一户所承包的田土，每年给余某1、彭某600斤粮食，余某2的母亲杨通珍去世后，余某2主张每年给300斤粮食，在2015年余某1的田土流转出去后，余某2便不再给余某1粮食。双方因此发生矛盾，余某1反映到村里及乡政府，乡政府与村组多次调解未果，余某2至矛盾发生后未尽赡养义务。
另查明，余某2在与余某1、杨通珍签订遗赠赡养协议后，余某2将余某1、杨通珍共有的房子、猪圈、偏房拆除，在余某1、杨通珍的宅基地（其中包含余某1用其田地与余道海调换的一间半宅基地）上重建了三间的木房（左右两边各是一列厢房，中间是堂屋）外加偏房（厨房与猪圈）�偏房系砖搭建，余某2主张是其子余启华建，但没有证据证明，不予采信。重建时，余某1提供了其山林中的木材和原住房拆下来的木材。重建后，余某1与杨通珍住临路边的厢房。2016年，因修建通村公路，大沙坝乡余家寨村出资3万元拆除余某1所住房屋，该款项扣拆除费1500元后，由余某2及其子余启华领取28500元。余某2主张赡养期间，其除了按约定交粮食外，还给余某1零用钱，每年过年还给余某1几斤猪肉，但没有提供任何证据证明。余某1认可自协议签订以来，每年过年时余某2给几斤猪肉，但钱只得过余某240元钱。由于余某2没有证据证明其给余某1多少零用钱的证据，对余某1自认外猪肉与40元钱采信外，对余某2支付零用钱的其他主张，依法不予采信。
其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三，一是余某1、杨通珍与余某2、彭某签订的《遗赠赡养协议》是否应予解除。二是如果解除协议，余某2、彭某的供养费是否返还，返还多少。三是余某1、余某2、彭某共有房屋如何分割。
关于余某1、杨通珍与余某2、彭某签订的《遗赠赡养协议》是否应予解除问题。本案中，余某2、彭某自认因政策原因，余某1一户的承包地流转给他人种经果林后，余某2和彭某就未再给余某1粮食。本案中，余某2、彭某不给余某1粮食已有两年多，余某2、彭某不履行“生养”义务已构成实质违约。余某2及其家人与余某1多次发生矛盾，村、乡多次调解不能和好，双方已无和好可能，双方签订的《遗赠赡养协议》应予解除。余某1的上诉理由成立，依法应予支持。原判决认为协议解除条件未成就错误，依法应予纠正。
关于余某2、彭某的供养费是否返还，返还多少问题。余某2、彭某主张其不给粮食是因为余某1的承包地被流转出去，其没有地种便不再供给粮食。因余某2与彭某对余某1的承包地有耕种管理权利，余某1承包地被流转，其承包经营权并未丧失，余某2仍有管理权利。其不主张管理权利并不能免除其对余某1的赡养义务。故本案解除《遗赠赡养协议》的原因主要在于余某2与彭某无正当理由不履行约定的对余某1“生养”的赡养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条之规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠�无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”之规定，余某2、彭某不能要求余某1返还其供养费用。另外，余某2也未能提供产生供养余某1多少费用的证据，并结合余某2供养余某1是基于其耕种余某1承包地。故本院认为，解除余某1与余某2、彭某之间订立的遗赠赡养协议，余某1不应支付余某2、彭某已支付的供养费用。
关于余某1、余某2、彭某共有房屋如何分割问题。余某2、彭某拆掉余某1个人所有的旧房及余某1与其母婚姻存续期间所建的偏房，利用了余某1的部分木材在余某1的宅基地上新建了三间木房和偏房（厨房与猪圈），该房屋属于余某1、杨通珍、余某2、彭某共有的财产，余某1、杨通珍与余某2、彭某各占一半，该房屋之下的宅基地属于余某1。杨通珍去世后，即杨通珍的�分之一份额的房屋由余某2与余某1共同继承并平分，即余某1享有共有房子的八分之五，余某1享有八分之三。但由于宅基地全部归余某1所有，余某2已领取了共有房屋靠路边厢房连同宅基地的征用补偿款3万元（包含拆除费1500元），且所建房屋为一层能使用的木房，本院认为，余某1享有堂屋及其下的宅基地，余某2、彭某享有厢房、偏房及其下的宅基地，余某1享有房屋被征用的补偿款10000元，余某2、彭某享有房屋被征用的补偿款18000元较为合理。
综上，余某1的上诉请求成立，依法应予支持，原判认定事实错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省石阡县人民法院（2016）黔0623民初412号民事判决。
二、解除余某1于1998年3月12日与余某2、彭某签订的《遗赠赡养协议》。
三、余某1享有堂屋所有权，余某2、彭某享有厢房、偏房（即厨房和猪圈）所有权。
四、余某2、彭某于本判决生效之日起十日内支付给余某1房屋征用补偿款10000元。
五、余某2、彭某不再享有余某1一户承包责任田、责任土、自留地、自留山的耕种和管理权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，由余某2、彭某负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二○年一七年四月二十八日
书记员 龙 璇