广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1077号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地:台湾台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。代表公司负责人：练台生，该公司董事长。特别授权代表：彭刚，男，1981年12月14日出生，汉族，住湖北省红安县城关镇小北街**号，公民身份号码4211221981********。委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司，住所地鹤山市沙坪镇义学路新天地商业广场四楼。法定代表人：邓斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：林秀娟，广东良匠律师事务所律师。上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司（以下简称新天地公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钱柜公司委托诉讼代理人胡金叶，被上诉人新天地公司委托诉讼代理人林秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钱柜公司上诉请求：1、撤销原判第三项，依法改判新天地公司立即停止不正当竞争行为并删除企业名称中“钱柜”二字；2、请求撤销原判第四项，依法改判新天地公司在《南方都市报》上发布侵权申明，消除影响；3、请求撤销原判第二项，依法改判新天地公司赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币472000元；4、本案一审、二审诉讼费全部由新天地公司承担。事实和理由：一、本案基本事实。钱柜公司1986年成立于台湾台北地区，1993年进入大陆，并陆续注册了“钱柜”系列商标，均核准在第41类，核准项目包含“提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌(KTV)设施”项目，在大陆开设多家KTV门店，并持续在各大媒体上宣传和刊登广告，钱柜品牌在KTV行业享有极高的知名度。钱柜公司授权北京钱柜公司、北京宜禾公司、上海钱汇公司、上海钱源公司使用“钱柜”系列商标，授权许可费为53-92万元/年/家。新天地公司于2008年9月29日成立，在江门市以“銭櫃KTV”、“新天地銭櫃”、“钱柜KTV”为招牌经营KTV，在经营场所、宣传广告、互联网等媒体上大量使用“銭櫃KTV”、“新天地銭櫃”、“钱柜KTV”、“鹤山钱柜KTV”等侵权标识对外进行经营和宣传。二、一审法院事实认定错误、法律适用错误，新天地公司将钱柜公司商标登记为企业名称中的字号，误导公众的行为，违反《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则和公认的商业道德，构成对钱柜公司的不正当竞争，依法应予制止。1、一审法院事实认定错误，无视基本证据，判决论述自我矛盾，故意偏袒新天地公司，非法认定钱柜公司企业在江门地区知名度低。庭审中，钱柜公司向一审法院提交了大量证明钱柜公司知名度的相关证据，其中钱柜公司在2000年至今面向整个大陆境内的报刊杂志（新生活、第一财经周刊、时尚橘子、正点航空传媒、广州日报等）宣传广告和众多媒体（法制晚报、南方日报、信报、青年报等）关于钱柜公司新闻报道，且提供了涉及北上广等店家缴纳许可费的相关凭证。上述证据均显示钱柜公司在1993年来进入大陆市场后，在KTV行业内具有显著知名度和美誉度这一基本事实，且该事实法院在认定商标侵权时亦确认。一审法院为偏袒新天地公司，模糊事实，在认定不正当竞争时，为达到新天地公司逃避不正当竞争、减少侵权判赔的目的，故意跳过钱柜公司在广东省会开设门店以及在大陆境内大量广告宣传事实，非法认定钱柜公司知名度低，导致判决事实与认定自我矛盾。2、一审法院在无视新天地公司在经营活动中突出使用“钱柜”的事实，在新天地公司没有提交任何证据的情况下非法认定新天地公司没有恶意，替新天地公司洗白。一审法院在认定商标侵权事实时，明确认定：“‘钱柜’二字具有显著识别性，并非常用词汇，根据普通消费者的辨别习惯，在“銭櫃KTV”、“新天地銭櫃KTV”中其主要识别作用的是‘钱柜’二字，故新天地公司使用的“銭櫃KTV”、“新天地銭櫃KTV”与钱柜公司系列注册商标的主要识别部分在文字、读音等方面均相同，两者构成近似……易使相关公众误会其与钱柜公司存在特定联系、产生混淆”、“新天地公司抗辩主张其突出使用的是“新天地”三个字，重点不在“钱柜”二字，与钱柜公司的商标进行对比不构成近似，不构成商标侵权的意见，没有法律依据。”一审法院认定商标侵权时，明确认定了新天地公司使用“銭櫃KTV”、“新天地銭櫃KTV”的行为构成侵权。依据法院查明的这些事实，均可以看出新天地公司登记和经营过程中使用的名称、侵权标识明显是主观上想攀附钱柜公司的知名度和品牌美誉度，并且在相关经营过程中大量使用与钱柜公司注册商标近似的标识，客观上也导致本地区的相关公众产生混淆和误认（证据8：消费者的评论和认知“钱柜KTV就是好”、“鹤山钱柜无论是服务还是环境都在丢钱柜的脸”）这一基本事实。综上所述，新天地公司故意将钱柜公司注册商标登记在字号中，且误导公众的行为严重违反诚实信用和公认的商业道德，构成对钱柜公司的不正当竞争，请贵院依法判令新天地公司在企业名称中停止使用“钱柜”，并依法予以严惩。三、新天地公司的商标侵权和不正竞争行为导致本地公众无法准确区分钱柜公司与新天地公司之间的关系，为消除混淆和误认这一客观影响，请求贵院依法改判其在《南方都市报》发布侵权声明，消除混淆和误认。一审法院查明了新天地公司侵权行为，并依法认定新天地公司构成商标侵权，新天地公司经营过程中长期使用与钱柜公司相似的标识，并在企业名称中使用“钱柜”二字，必然使得消费者对服务来源产生混淆和误认，无法准确区分钱柜公司与新天地公司企业，误认为新天地公司与钱柜公司有关联关系。侵权责任的承担方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，既可以单独适用也可以合并适用。本案中，新天地公司的故意行为极其明显、客观上相关公众无法区分。故恳请贵院依法改判，消除影响。四、钱柜公司提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院依法在参照许可费的基础上结合新天地公司的恶意侵权行为及不正当竞争行为加重处罚，然而，一审法院却违法适用法定赔偿，滥用司法裁量权，判赔额远低于钱柜公司的许可费标准，更低于新天地公司的侵权成本，根本无法制止侵权行为的持续发生。商标法第63条明确规定，仅当被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下才适用法定赔偿。钱柜公司提交了商标授权许可费合同相关支付凭证，一审法院无视法律规定，直接适用法定赔偿。钱柜公司在一审庭审中、庭审后多次明确表示请求赔偿的计算依据是在参照许可费的基础上结合侵权性质请求计算赔偿。一审法院超低的判赔额明显是在纵容新天地公司的恶意侵权行为，导致侵权行为屡禁不止。亦属于剥夺了法律赋予钱柜公司对侵权赔偿计算方式的选择权。一审法院判决赔偿钱柜公司10万元，而新天地公司的侵权持续时间长达8年，给钱柜公司企业声誉带来极其恶劣的影响，一审法院判赔的金额过低。五、一审法院超低的判赔额不仅不能制止侵权行为的发生,更是在纵容侵权行为，如不改判，将产生极为恶劣的示范性影响。当前，大陆无论是司法还是行政，均在强调要加强对知识产权的保护和维护台胞合法权益。2008年，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》(国发(2008)18号)，强调要“加强知识产权保护”、“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为”。2010年两岸联合发布的《海峡两岸知识产权保护合作协议》，均是强调要加强知识产权的保护和维护台胞投资者的合法权益，同年，最高人民法院印发《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第5点强调，特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。2016年，国务院办公厅印发《重点任务分工方案的通知》（国办函（2016）66号）第14点规定，提高知识产权侵权法定赔偿上限，针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿并由侵权人承担实际发生的合理开支。钱柜公司1993年即进入大陆经营，迄今二十多年。“钱柜”系列商标凝结了无数钱柜人的辛劳与汗水，其良好的信誉更是台企投资大陆的见证。本案中，钱柜公司为制止新天地公司的侵权行为已经耗费了大量的人财物力却依然无法禁止侵权行为。相比之下，新天地公司在江门地区侵权规模极大，影响范围极广，至今仍未停止侵权，毫无悔改之意，其侵权的主观恶意极为明显。如贵院不依法改判，其必然的结果就是进一步纵容新天地公司的侵权行为。钱柜公司作为首批赴大陆投资经营的台资企业，愿为大陆的繁荣富强做出贡献。但是，新天地公司在起诉后依然如此明目张胆的侵权行为，不仅导致钱柜公司遭受巨大的经济损失、企业声誉持续贬损，更致使大陆加强对知识产权的保护和维护台胞合法权益相关政策落入一纸空文。六、一审法院适用法律错误，认定事实不清。原审未查明被钱柜公司自开业以来的实际经营状况，经营规模和获利情况。在法律责任认定上，针对其不正当竞争行为，未考量其实际的使用状况和客观的登记时间，使用形式，在法律没有明确规定使用五年的情况下，以五年的使用标准认定其无恶意显然是创造法律，同时未认定其客观上导致本地的公众无法区分钱柜公司与新天地公司之间的关系，进而导致其未禁止新天地公司使用含有钱柜的企业名称也未责令其承担消除影响的法律责任。法院在判令赔偿数额时，未查清新天地公司的侵权获益的情况下，也未参考钱柜公司提交的相关证据，违法适用法定赔偿，侵害了钱柜公司选择侵权赔偿方式的权利，综合上述一审法院未查清的事实，以及适用法律错误，同时违背证据规则的规定，请二审法院查明上述事实的情况下，依法判令支持钱柜公司的全部上诉请求。综上所述，钱柜公司为维护自身合法权益，请求贵院在查清事实的基础上，依法予以改判。新天地公司辩称：我方对原审判决认定我方侵害了上诉人的注册商标专用权并且因此需要承担民事责任是有异议的，但是由于我方经营惨淡，无力承担上诉费用，所以没有提起上诉。我方认为我方是将新天地钱柜作为企业字号，统一使用，该五个字是不可割裂的，是一个整体，而且钱柜公司作为一个大规模的连锁性的企业，其招商的标准和全国有多少门店，都是在钱柜公司的官网、其他公开渠道可以查证得到，因此，我方使用新天地钱柜作为企业字号，而且我方的收费远远低于钱柜公司的收费标准，一般的群众都不可能产生混淆，我方更不存在侵犯的故意，我方的公司名称也是经工商局合法注册的，所以不存在侵权的情况。钱柜公司向一审法院起诉请求：1、新天地公司立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2、新天地公司立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“钱柜”二字；3、新天地公司在《南方都市报》发布侵权声明，消除影响；4、新天地公司赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支合计472000元；5、本案诉讼费用全部由新天地公司承担。一审法院认定事实：钱柜公司为设立于台湾地区的法人。经国家商标局核准，钱柜公司为第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”商标（以下简称“钱柜”系列商标）的注册人，核定服务项目为第41类：……提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（截止）。至起诉时止，上述商标均在注册有效期或续展注册有效期内。之后，钱柜公司开始进军内地KTV市场，以授权许可的方式使用“钱柜”系列商标，并陆续在相关报刊杂志上刊登广告，宣传其“钱柜”品牌，“钱柜”KTV在相关消费群体中逐渐具有较高的知名度。在本案，钱柜公司提交了其授权北京钱柜娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司使用“钱柜”系列商标的相关证据，其中2012年的使用费分别为773036.57元、855845.56元、898537.73元，2013年的使用费分别为742078.62元、873925.67元、873625.46元。2014年9月4日，钱柜公司授权被委托人彭刚作为代为处理法律事务的特别授权代表，自行或指派代理人代表钱柜公司对大陆的任何侵权人就侵犯钱柜公司知识产权、不正当竞争及其他合法权益的事宜在大陆提起诉讼。2015年12月19日，湖北省武汉市中星公证处公证员周某公证员助理唐汉留与原告的委托代理人李一威、李明杰来到鹤山市XX广场的“錢櫃KTV”店，在公证人员的监督下，李一威、李明杰对“錢櫃KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份进入该店的306包厢进行消费，共消费146元，取得了盖有“鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司收款专用章”的收据一张、银联POS签购单（商户名称：鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司）两张，并将上述取得的材料复印后将原件交由李一威保存。湖北省武汉市中星公证处对上述证据保全过程进行了公证，并出具（2015）鄂中星内证字第34959号公证书。上述证据保全过程中拍摄的照片显示“錢櫃KTV”店的店外招牌、店内大厅、包厢设施、宣传牌等使用了“錢櫃KTV”、“新天地錢櫃KTV”等字样。另，钱柜公司自行打印的网页显示，新天地公司在大众点评团、美团网上有其团购信息，开展团购业务。钱柜公司在证据保全过程中向新天地公司支付卡拉OK费146元、向公证机关支付公证费1000元。2016年1月4日，钱柜公司的特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订《委托代理合同》，约定钱柜公司委托湖北朴诺律师事务所代理侵害商标权及不正当竞争纠纷事宜，钱柜公司向湖北朴诺律师事务所支付律师费人民币3万元，律师因从事合同约定工作而发生的交通费、差旅费等办公费按实际支出另行支付。钱柜公司提供《上海浦东发展银行网上银行电子回单》，以主张支付粤4案钱柜律师费12万元。钱柜公司还主张差旅费支出人民币33元。新天地公司于2008年9月29日成立，法定代表人邓斌，经营范围为粥粉面制售及卡拉OK娱乐服务。一审法院认为，本案属侵害商标权及不正当竞争纠纷。钱柜公司是在台湾地区注册成立的公司，本案为涉台知识产权纠纷，钱柜公司在我国大陆地区进行的民事活动应参照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编规定进行，并适用我国大陆法律。综合钱柜公司的起诉和新天地公司的答辩意见，本案争议的焦点在于：一、新天地公司在其经营场所使用“錢櫃KTV”等字样的行为是否侵害钱柜公司注册商标专用权；二、新天地公司在其企业名称中使用“新天地钱柜”字号是否构成不正当竞争；三、本案民事责任的承担问题。一、关于新天地公司在其经营场所使用“錢櫃KTV”等字样的行为是否侵害钱柜公司注册商标专用权的问题。钱柜公司是第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”商标的合法权利人，其注册商标专用权依法受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”、最高人民法院《关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与钱柜公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与钱柜公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。在本案，钱柜公司所举的湖北省武汉市中星公证处所出具的公证书等证据，可以证明新天地公司在其经营场所的店外招牌、店内大厅、宣传牌及包厢设施均使用了“新天地錢櫃KTV”、“錢櫃KTV”字样作为其服务标识，从而使其提供的服务为相关消费者所识别，属于商标意义上的使用。上述“新天地錢櫃KTV”、“錢櫃KTV”字样与原告钱柜公司“钱柜”系列商标进行比对，从字形、读音上看，“新天地錢櫃KTV”、“錢櫃KTV”中所含“錢櫃”二字，与钱柜公司的“钱柜”系列商标中的中文“錢櫃”完全相同。虽然新天地公司使用的“新天地錢櫃KTV”在“钱柜”前加上前缀“新天地”字样，但“钱柜”二字具有显著识别性，并非常用词汇，根据普通消费者的辨别习惯，在“新天地錢櫃KTV”、“錢櫃KTV”中起主要识别作用的是“钱柜”二字，故新天地公司使用的“新天地錢櫃KTV”、“錢櫃KTV”与钱柜公司系列注册商标的主要识别部分在文字、读音等方面均相同，两者构成近似。新天地公司提供的是KTV服务，与钱柜公司系列注册商标的核定使用服务项目属于同类服务，且钱柜公司通过授权境内开设使用钱柜系列注册商标的KTV店及广泛宣传，使其“钱柜”系列商标在KTV等服务行业享有较高的知名度，新天地公司使用“新天地錢櫃KTV”、“錢櫃KTV”服务标识的行为，易使相关公众误认为其与钱柜公司存在特定联系，产生混淆，已构成对钱柜公司“钱柜”系列注册商标专用权的侵犯。因此，钱柜公司关于新天地公司构成商标侵权的主张成立，予以支持。新天地公司抗辩主张其突出使用的是“新天地”三个字，重点不在“钱柜”二字，与钱柜公司的商标进行比对不构成近似，不构成商标侵权的意见，没有法律依据，不予采信。二、关于新天地公司在其企业名称中使用“新天地钱柜”字号是否构成不正当竞争的问题。钱柜公司的钱柜系列商标注册在前，为在先权利，新天地公司字号登记在后，为在后权利。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。商标与字号均为具有识别作用的商业标识，在两者形成冲突的情况下，人民法院所要关注的是两者是否存在混淆或误认的可能性，如造成了混淆或误认，则有必要判定在后权利是否构成侵权，如未造成混淆或误认，则不构成实质上的权利冲突。在本案，钱柜公司为台湾地区企业，从其提交的证据分析，钱柜系列商标主要授权许可北京、上海等地的KTV使用，未在江门地区开展经营和宣传，钱柜公司在江门地区、鹤山市范围内的知名度相对较低。而新天地公司在2008年核准注册后开始使用“新天地钱柜”字号，超过五年以上形成了自有、独特的经营模式，并在鹤山市具有显著性，在钱柜公司未能举证证明本案新天地公司在字号登记时主观上有明显攀附、“搭便车”的嫌疑的情况下，本案新天地公司利用钱柜公司的商标声誉进行恶意登记的可能性较小。新天地公司正当使用商业字号不会造成误认和混淆。在审理商标与字号冲突的案件中，除了保护在先权利外，还应考虑利益的平衡。在商标注册先于字号登记的情况下，应当保护该在先权利，但不应不分情况一律撤销在后的权利。只要经营者在经营中不突出使用其字号，不作商标性使用，防止发生误认和混淆，在不影响商标权人利益、不损害消费者合法权益的前提下，无需禁止经营者登记与注册商标相同或近似的字号。因此，综合本案的实际情况，新天地公司使用“新天地钱柜”字号的行为不构成不正当竞争，在不与钱柜公司系列商标相混淆的情形下，新天地公司有权使用其合法登记的字号。三、关于本案民事责任的承担问题。根据有关法律规定，新天地公司侵犯钱柜公司注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。钱柜公司要求新天地公司立即停止侵权行为以及删除侵权宣传信息的诉讼请求合法有理，予以支持。对于新天地公司应承担的具体赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所收到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”和第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，钱柜公司举证提出其与北京钱柜娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司等之间的商标授权使用合约书中约定的商标许可使用费，但该合约被许可人与新天地公司在地域、经营规模、消费水平等方面均存在较大差异，难以参照。钱柜公司虽提供了委托代理合同、网上银行电子回单，但没有具体的、有效的实际支出凭证，不能证明该费用是本案的合理支出，对其数额不予确认。本案可依据钱柜公司注册商标的知名度，新天地公司侵权行为的性质和经营期间、区域、规模以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合考虑，依法酌情确定新天地公司应承担的赔偿数额为人民币10万元，该项赔偿金额包含钱柜公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用，钱柜公司请求数额中超过上述酌定部分，不予支持。对于钱柜公司要求新天地公司立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“钱柜”二字，因认定新天地公司不构成不正当竞争，钱柜公司的该项诉讼请求，不予支持，但今后新天地公司在字号使用时应加注“本公司非钱柜商标注册人”的文字。至于钱柜公司要求新天地公司在《南方都市报》发布侵权声明，消除影响的诉讼请求，因钱柜公司未能证明新天地公司的上述侵权行为对其商标信誉造成贬损，故钱柜公司的上述请求依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司应自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯钱柜企业股份有限公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”注册商标专用权的行为并删除相关宣传信息。二、鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及合理开支合共人民币10万元。三、鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司在经营中使用其企业字号时应用全称表述并加注“本公司非钱柜商标注册人”的文字。四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费8380元，由鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司负担1775元，钱柜企业股份有限公司负担6605元。二审期间，钱柜公司向本院提交钱柜公司五份注册商标查询，因其中两个商标于2017年1月到期，钱柜公司已经成功续期，同时证明钱柜公司最早的商标是1993年申请注册的。本院围绕该份证据组织双方质证，新天地公司认为该份证据不属于法律规定的新证据，不应当作为认定事实的依据。该证据是网上打印件，没有经过公证处理。如商标是续期的，商标管理机关会有相关的证书或者证书上有加注。因此，该份证据不能作为商标已经续期的证明。本院认为该份证据与本案基本事实相关，属于新证据范畴，依法予以采纳。二审期间，新天地公司并未向本院提交新证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对钱柜公司的上诉请求范围进行审查。一审法院认定新天地公司在其经营场所使用“錢櫃KTV”等字样的行为构成侵害钱柜公司注册商标专用权，双方当事人对该部分均未提出上诉，故本院对一审法院该项认定予以确认。一、关于新天地公司是否构成对钱柜公司的不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国不正当竞争法》处理。《中华人民共和国不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。首先，钱柜公司对“钱柜”文字使用在先。钱柜公司自1995年起先后在中国大陆注册第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K?T?V”商标，并在上海、北京、广州、武汉等大城市均有钱柜KTV运营，钱柜公司经营“钱柜”品牌的时间远远早于新天地公司成立的时间。其次，“钱柜”品牌经钱柜公司多年的持续广告宣传推广，具有较高的知名度，为公众所知悉。新天地公司使用了与钱柜公司涉案注册商标相同的文字作为企业字号，并且从事与钱柜公司相同的KTV娱乐行业。虽然新天地公司对其企业名称的创意作了解释：钱柜一响，黄金万两，即取义其好兆头。本院认为上述解释十分牵强，难以令人相信新天地公司对“钱柜”文字的使用只是出于创意上的巧合。综观本案的事实，新天地公司将与钱柜公司注册商标相同的文字作为自己的企业字号，主观上明显具有攀附钱柜公司“钱柜”品牌的故意，违反了诚实信用原则。综上，新天地公司将与钱柜公司注册商标相同的文字作为自己的企业字号，主观上明显具有攀附钱柜公司“钱柜”品牌的故意，客观上也容易导致消费者对服务来源产生混淆和误认，构成了不正当竞争行为。由于企业名称已经不当注册，对企业名称任何形式的使用，即使是规范的使用方式，也构成不正当竞争，应予以禁止。故钱柜公司要求新天地公司停止使用带有“钱柜”字样的企业名称，理由正当合理，本院予以支持。二、关于钱柜公司主张新天地公司在《南方都市报》上发布侵权声明、消除影响的问题。本院认为，虽然《中国人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条均规定了可以适用消除影响、恢复名誉作为承担民事责任的一种方式，但就法人而言，消除影响只适用于法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的情形。本案中，涉案的侵权行为是对钱柜公司注册商标专用权的侵害以及构成不正当竞争行为，鉴于现有证据尚不足以证明涉案的侵权行为已对钱柜公司的相关商业信誉造成贬损，因此钱柜公司的该项主张，理据不足，本院不予支持。三、关于新天地公司应承担的赔偿数额的确定问题。如前述分析，新天地公司涉案行为侵犯了钱柜公司的商标权，并且新天地公司构成对钱柜公司的不正当竞争，新天地公司应承担相应的赔偿责任。钱柜公司未提交证据证明其受到的实际损失，新天地公司亦未提交证据证明其所获的非法利益。至于钱柜公司提交的《商标授权使用合约书》、商标授权许可费的标准及支付凭证等证据，本院认为，经审查，钱柜公司提交了北京、上海两地授权经营的钱柜KTV《商标授权使用合约书》，北京、上海、广州授权经营的钱柜KTV支付凭证，该证据显示的钱柜KTV经营地区均为一线城市，且不同城市间、相同城市不同钱柜KTV间以及同一钱柜KTV不同的年份收费情况均不相同，《商标授权使用合约书》无明确约定被许可的KTV经营规模及许可使用费的计算标准，已获许可的钱柜KTV是否与钱柜公司提交的商标授权许可费的标准相吻合无从得知。因此，《商标授权使用合约书》、商标授权许可费的标准及支付凭证不宜作为评判钱柜公司损失数额的唯一标准。原审法院适用法定赔偿方式确定新天地公司赔偿数额并无不当。至于具体的赔偿数额，一审仅针对新天地公司的商标侵权行为确定赔偿数额，赔偿数额过低，本院予以调整。结合新天地公司的侵权行为性质，新天地公司的经营时间，钱柜公司商标的知名度、钱柜公司已经授权的KTV许可费、新天地公司所在地区的经济情况、钱柜公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌情确定新天地公司应赔偿钱柜公司人民币14万元。综上所述，上诉人钱柜公司的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、六十三条，《中华人民共和国不正当竞争法》第一条、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初745号民事判决第一项。二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初745号民事判决第二、三、四项。三、鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失（含合理费用）共人民币14万元。四、鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止使用含有“钱柜”字样的企业名称。五、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按本判决指定的履行期间履行停止侵权的义务，应当支付迟延履行金。一审案件受理费8380元，二审案件受理费6880元，由钱柜企业股份有限公司负担5087元，由鹤山市新天地钱柜娱乐有限公司负担10173元。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一七年八月二十八日书记员  江继业