上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3487号
上诉人(原审原告)：吴国民，男，1957年7月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杜广宇，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵秦，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宝钢工程建设有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：马雄承，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周祖琪，上海周祖琪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王磊，上海周祖琪律师事务所律师。
上诉人吴国民因与被上诉人宝钢工程建设有限公司(以下简称“宝钢公司”)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初15937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴国民的委托诉讼代理人杜广宇，被上诉人宝钢公司的委托诉讼代理人周祖琪、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴国民上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，改判支持吴国民的原审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由宝钢公司承担。
事实与理由：吴国民在一审审理过程中已经充分履行了自身的举证责任,证明双方签订的涉案的《宝钢工程建设有限公司内部经营管理风险责任承包协议书》、《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》(以下统称《内部承包协议书》)依法应为无效。但一审法院却并未对涉案的《内部承包协议书》是否有效及《内部承包协议书》约定的承包标的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部是否存在作出认定,而是引用《民法通则》第七条及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(以下称《民诉法解释》)第九十条的规定,对吴国民的诉讼请求不予支持,明显属于法律适用错误,且有偏袒宝钢公司之嫌。理由如下：1、双方之间签订的涉案《内部承包协议书》，属于以合同的合法形式,掩盖宝钢公司允许吴国民使用其建设工程施工资质证书、营业执照对外承揽工程的非法目的。因此，涉案《内部承包协议书》违反了我国《建筑法》第二十六条即“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的规定。2、双方《内部承包协议书》所约定的承包标的客观上不存在,构成合同客观履行不能。因此，根据我国《合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项之规定,吴国民请求原审法院认定涉案《内部承包协议书》无效。2、原审法院未对涉案《内部承包协议书》是否有效及《内部承包协议书》约定的承包标的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部是否存在作出正面认定。本案中,吴国民明确提出涉案《内部承包协议书》违反法律的强制性规定,且《内部承包协议书》的承包标的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部客观上并不存在,故应当认定为无效。虽然原审判决对吴国民的诉讼请求不予支持,但并为对涉案《内部承包协议书》是否有效及《内部承包协议书》的承包标的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部是否办理过工商注册登记等关键问题,直接作出认定。故请求二审法院对此依法作出认定。原审法院关于《内部承包协议书》的承包标的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部为宝钢公司内设机构的说法，没有任何事实和法律依据，宝钢公司并未提供证据予以证明。3、原审法院在一审判决中援引其他案件的民事判决，认定宝钢公司与吴国民之间存在企业内部承包关系,缺乏事实依据。无论是上海市宝山区人民法院(以下简称“宝山法院”)已生效(2017)沪0113民初2573号民事判决书,还是上海市第一中级人民法院(以下简称“一中院”)在已生效的(2017)沪01民终2183号民事判决中,只是认定宝钢公司与吴国民之间存在内部管理关系,并未认定双方为内部的承包经营关系。4、涉案《内部承包协议书》从签订之日至今，从未实际履行，吴国民从未以宝钢公司的名义对外承揽过工程。6、宝钢公司依法应当向吴国民返还已收取的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部的履约保证金人民币25万元(以下币种同)。如上所述,涉案《内部承包协议书》属于无效合同,且双方《内部承包协议书》约定的承包标的第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部实际也并不存在,故宝钢公司向吴国民收取25万元履约保证金，没有事实和法律依据,应当依法返还。综上，请求二审法院支持吴国民的上诉请求。
宝钢公司辩称，不同意吴国民的上诉请求和理由。其一，涉案《内部承包协议书》的性质属于经营挂靠还是企业内部承包，已经由一中院和宝山法院分别在各自审理的相关案件中作出查明和认定，且对应认定结果也是吴国民在一中院案件中所持上诉理由。在一中院受理的另案上诉案件中，基于吴国民的上诉，一中院最终认定涉案《内部承包协议书》的性质属于企业内部承包协议，而非经营挂靠，并因此对原审判决认定吴国民对外应付的民事责任改判由宝钢公司先行对外承担。至于我国《建筑法》第二十六条的规定，禁止的是挂靠和转包，没有禁止企业内部的承包关系。况且，该规定也不属于合同效力性的规定。综上，吴国民的上诉请求合理有不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
吴国民向一审法院起诉请求：1、确认吴国民与宝钢公司于2010年8月1日签订的《宝钢工程建设有限公司内部经营管理风险责任承包协议书》及双方于2011年1月15日签订的《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》无效；2、宝钢公司返还吴国民保证金25万元。
一审法院认定事实：1、2010年8月1日，吴国民(乙方)与宝钢公司(甲方)签订《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任承包协议书》一份(即2010年承包协议书)，约定：“吴国民承包经营管理风险责任的标的为宝钢公司下属第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部；吴国民经营管理风险责任承包的范围为承包期间承包体的经营、施工、人员管理、财务盈亏，其中包括自行拓展承包体工程业务，经宝钢公司审查核准和书面授权后，可参与工程投标和建设方洽谈工程施工合同，并对中标的工程项目承担包括盈亏在内的全面经济、法律责任；吴国民向宝钢公司上缴应收工程款(含税)2%的管理费，此费用用于工程款到账及业主(或总包单位)代扣代缴税单(或费单)、甲供料凭证上交时由甲方扣取；承包期限自2010年8月1日至2010年12月31日止。”
2010年8月20日，案外人上海浦项钢结构有限公司及吴国民作为承诺方分别向宝钢公司出具《承诺函》各一份，主要内容均为：“现就我(司、本人)于2010年8月20日汇入贵司账户的25万元保证金，承诺如下：一、上述保证金系我自愿为承包人吴国民提供的担保。二、如承包人违约或承包的项目出现亏损时，由我(司、本人)就该保证金额度承担连带责任。三、该笔资金用于办理承包就位担保，该资金不会发生任何经济纠纷，若产生经济纠纷一切责任由我(司、本人)负责。”
2010年8月23日，中国光大银行出具两张记载收款人为宝钢公司的进账单，载明的付款人分别为吴国民及上海浦项钢结构有限公司，金额均为25万元。
2011年1月15日，吴国民与宝钢公司又签订《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》一份(即2011年承包协议书)，约定：“由吴国民承包经营管理风险责任的标的为宝钢公司下属第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部(即承包体)；承包期限为3年，自2011年1月1日至2013年12月31日止；宝钢公司有权制订、修改宝钢公司的各项管理制度，并享有按制度对一切以宝钢公司名义进行的人事、劳资、计划、财务、工程施工、合同管控、信用评估、诉讼、项目跟踪、投标等经营活动进行管控的权利；吴国民以宝钢公司名义承揽的工程项目发生诉讼或被诉讼时，无论自行聘用律师、还是由宝钢公司指派律师，均应承担该诉讼及被诉讼的一切后果及风险责任的义务。
2、2016年5月3日，案外人上海益发劳动服务有限公司(以下简称“益发公司”)以装饰装修合同纠纷为由，将宝钢公司及吴国民诉至上海市浦东新区人民法院(以下简称“浦东法院”)，案号为(2016)沪0115民初45184号(以下简称45184号)。
该案中益发公司诉称：2011年7月8日，益发公司与宝钢公司就上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽钢结构安装工程签订了《建筑劳务作业分包合同》，约定由益发公司为宝钢公司进行钢结构安装项目的现场管理等工作，工期为2010年10月1日起至2011年9月20日止，安装费用合计574.90万元。因宝钢公司尚欠79.90万元，而工程实际由吴国民具体负责，且吴国民挂靠于宝钢公司，故要求判令：宝钢公司支付工程款799,000元及利息损失；吴国民承担连带清偿责任。
该案中宝钢公司辩称：对应工程系吴国民承接的项目，仅因吴国民挂靠在其处故使用宝钢公司名义签约，余款应由吴国民支付。
该案中吴国民辩称：分包合同确由其签订，但其只是宝钢公司的代表，合同相对方系宝钢公司；其与宝钢公司存在劳动合同关系，双方是内部承包经营关系，其代管宝钢公司内部的第十六建部门，并非挂靠宝钢公司。
该案中一审法院即浦东法院认为：依据吴国民与宝钢公司之间的《内部承包协议书》的约定内容，以及该案查明的事实可以认定，吴国民与宝钢公司之间名为内部承包实为挂靠关系；根据相关法律规定，吴国民作为挂靠宝钢公司的挂靠人，理应承担连带清偿责任。据此，一审判令：宝钢公司支付给益发公司工程余款799,000元及逾期付款利息损失；吴国民对宝钢公司的付款义务承担连带清偿责任。
该案一审判决后，吴国民不服，提起上诉，要求撤销45184号判决。上诉理由包括：其与宝钢公司之间存在劳动合同，并存在工资发放及社保缴纳等客观事实，故双方之间系劳动关系而非挂靠关系，原审判决其对宝钢公司的工程款承担连带付款责任缺乏依据。2017年4月28日，二审法院即一中院作出(2017)沪01民终2183号(以下简称“2183号”)民事判决。在2183号判决中，一中院认为：吴国民主张其与宝钢公司之间系内部承包关系，宝钢公司则主张双方之间系挂靠关系。对此，综合本案相关证据材料反映，首先，吴国民和宝钢公司之间签订了《内部承包协议书》，约定由吴国民承包宝钢公司下属第十六建筑工程分公司，协议同时对于承包范围、承包期限、管理要求等均作了明确约定，从该承包协议反映出的双方权利义务来看，双方之间存在管理关系，而非简单的挂靠关系；其次，吴国民与宝钢公司之间签订有劳动合同，宝钢公司向吴国民支付工资并为其缴纳社保；再次，工程施工合同的履行过程中，对外均是以宝钢公司的名义进行，所有工程款都是以宝钢公司名义收取及对外支付，在相关付款审批单及内部转账支票中，吴国民均是作为分公司经理进行签字确认；故综合上述证据材料，该院认为吴国民与宝钢公司之间系内部承包关系而非挂靠关系。鉴于吴国民与宝钢公司之间存在的是内部承包关系，故对外应由宝钢公司承担付款责任，原审法院判令吴国民对本案工程款承担连带付款责任缺乏法律依据，应予以纠正。
另查明：宝钢公司另以企业承包经营合同纠纷为由将吴国民诉至一审法院，案号为(2017)沪0113民初13202号。该案中，宝钢公司诉请要求吴国民偿付其已代偿的风险承包经营亏损，该案目前还在审理中。
一审法院认为，本案吴国民主张与宝钢公司签订的2010年承包协议书和2011年承包协议书无效的理由，主要包括宝钢公司发包给吴国民的所谓第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部并不存在，2010年承包协议书和2011年承包协议书自始就履行不能；且2010年承包协议书与2011年承包协议书中宝钢公司允许吴国民使用宝钢公司所有的建设工程施工资质证书、营业执照来承揽工程的协议内容违反我国《建筑法》第二十六条的规定，属于以合法形式掩盖非法目的。宝钢公司抗辩的理由包括双方签订的2010年承包协议书和2011年承包协议书属于企业的内部承包合同，我国《建筑法》第二十六条未禁止职工与企业建立内部风险责任承包关系；2010年承包协议书和2011年承包协议书的合同效力已被一中院2183号生效民事判决所确认，以及该公司系根据内部管理序列排列及吴国民承包的浦东机场项目而设立了第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部这一内部机构。一审法院认为，首先，2183号判决中法院认为，综合2010年承包协议书和2011年承包协议书反映出的双方权利义务、吴国民与宝钢公司之间签订的劳动合同及工程施工合同的履行过程等证据材料来看，吴国民与宝钢公司之间系内部承包关系而非挂靠关系，因此吴国民在本案中关于2010年承包协议书与2011年承包协议书中违反我国《建筑法》第二十六条规定的主张，缺乏依据，难于采纳。其次，吴国民主张宝钢公司发包给吴国民的所谓第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部客观并不存在，故2010年承包协议书和2011年承包协议书自始就履行不能，从协议书的内容来看，第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部是协议书项下的承包体，协议书中并未约定该承包体必须是经过有关部门登记的实体，且在益发公司与吴国民、宝钢公司装饰装修合同纠纷案件的整个审理过程中，吴国民也从未提及第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部客观并不存在的问题，而宝钢公司关于其系根据内部管理序列排列及吴国民承包的浦东机场项目而设立了第十六建筑工程分公司/钢结构分公司/项经部这一内部机构的说法更符合常理。
综上，一审法院认为，吴国民关于系争2010年承包协议书和2011年承包协议书无效的主张，缺乏依据，且有悖诚信，法院难于采纳故对吴国民基于2010年承包协议书和2011年承包协议书无效而要求宝钢公司返还保证金的诉讼请求同样不予支持。据此，一审判决：对吴国民的诉讼请求不予支持；一审案件受理费5,050元(吴国民已预缴)，由吴国民负担,
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于吴国民与宝钢公司于2010年8月1日签订的《宝钢工程建设有限公司内部经营管理风险责任承包协议书》，以及双方于2011年1月15日签订的《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》的效力和是否已实际付诸履行的问题，在一中院于2017年4月28日作出的(2017)沪01民终2183号(以下简称2183号)生效民事判决中，已经对此作出了明确的认定。据此，本案吴国民主张上述协议无效和未实际履行的诉讼理由，显然有悖于该生效判决的认定，依法不能成立，本院不予支持。此外，针对双方之间订立的《内部承包协议书》，现宝钢公司已经另案以企业承包经营合同纠纷为由将吴国民诉至原审法院，要求吴国民偿付宝钢公司之前为其代偿的经营损失，该案目前还在原审审理中。基于上述事实，吴国民主张涉案双方签订的《内部承包协议书》无效并要求返还履约保证金25万元的诉讼请求，有违客观事实，更缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，吴国民的上诉请求和理由不能成立。本案原审认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,050元,由上诉人吴国民负担。
本判决为终审判决。
法官助理黄宇宏
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一八年四月十七日
书 记 员 黄宇宏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……