浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬慈民初字第64号
原告：倪开忠，农民。
委托代理人：丁银表，慈溪市人和法律服务所法律工作者。
被告：慈溪市宏凯广告有限公司。
法定代表人：钱秋芬，该公司总经理。
被告：丁国林。
被告慈溪市宏凯广告有限公司、丁国林共同委托代理人：赏彩霞，浙江杨柳风律师事务所律师。
被告：张水长，农民。
委托代理人：张立桥。
原告倪开忠诉被告慈溪市宏凯广告有限公司（以下简称被告广告公司）、丁国林、张水长、李胜利、李恒提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月6日立案受理。原告倪开忠于2013年3月12日向本院提出撤回对被告李胜利、李恒起诉的申请，本院依法裁定予以准许。2013年3月12日本案由代理审判员黄金锦适用简易程序公开开庭进行了审理，原告倪开忠及其委托代理人丁银表，被告丁国林，被告张水长到庭参加了诉讼。2013年3月14日，本案依法转为普通程序审理。2013年4月15日，本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。原告倪开忠及其委托代理人丁银表，被告广告公司、丁国林的共同委托代理人赏彩霞，被告张水长及其委托代理人张立桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告倪开忠起诉称：2012年4月24日，原告经案外人陈国权介绍给被告丁国林在附海作广告牌的工地做小工，该工地由被告丁国林委托被告张水长管理，每天工资150-200元。2012年4月25日8时30分许，原告在与王国春等人一起干活时，案外人李恒驾驶一辆挖泥机在吊预埋件，由于预埋件往西倾斜，压在原告右腿上，造成原告右腿断裂。原告被急送至宁波市第六医院，经诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折、右下段多处粉碎性骨折、断端移位等。原告住院24天，花费医疗费84445.24元，期间行内固定手术及撕脱皮肤原位回植术，取皮植皮术等手术。经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，原告的伤构成九级伤残，需休息6个月，营养2个月，护理3个月，拆除内固定的后续治疗费为7000元。原告住院期间被告丁国林支付19500元，向被告张水长领取5000元。现诉请判令：原告因本起事故损失医疗费84445.24元、误工费15000元、残疾赔偿金49554元、营养费1600元、鉴定费1900元、后续治疗费7000元、交通费1735元、护理费6000元、住院伙食补助费600元、精神损害抚慰金6000元，合计173834.24元，要求被告对原告的上述损失承担连带赔偿责任。
被告广告公司在庭审中答辩称：被告广告公司不应承担赔偿责任。一、案外人李恒受雇于李胜利，作为雇主的李胜利和李恒应对原告的损害承担连带赔偿责任。同时，李胜利与被告广告公司之间存在承揽关系，原告已经撤回了对李胜利和李恒的起诉，所以由李恒和李胜利应赔偿部分应予以剔除。二、被告张水长承包了广告牌基础工程，原告与被告张水长为雇佣关系，原告的损害应由其雇主张水长承担。三、原告已超过法定退休年龄，在本起事故中存在过错，也应承担一定的责任。
被告丁国林在庭审中答辩称：丁国林并非本案适格被告，要求驳回对被告丁国林的诉请。原告经陈国权介绍所作工的工地系被告广告公司的，丁国林并非原告的雇主，其作为广告公司职员，不应承担赔偿责任。
被告张水长在庭审中答辩称：张水长经由案外人陈国权介绍去工地，工钱是做一天算一天，本事故的发生与张水长无关。
原告为证明其诉称事实，向本院提供以下证据：
1.慈溪市司法局长河镇司法所对李恒所作的谈话笔录1份，证明李恒在开挖泥机吊预埋件过程中，预埋件斜倒后压住原告右腿的事实。
2.慈溪市司法局长河镇司法所对李胜利所作的谈话笔录1份，证明李恒所驾驶的挖泥机是李胜利所有的事实。
3.慈溪市司法局长河镇司法所对倪开忠所作的谈话笔录1份，证明原告经陈国权介绍做小工的事实及受伤过程。
4.慈溪市司法局长河镇司法所对丁国林所作的谈话笔录1份，证明该工程是被告广告公司、丁国林所承建的事实。
5.慈溪市司法局长河镇司法所对张水长所作的谈话笔录1份，证明原告的受伤过程、张水长在丁国林的工地临时管理及作小工的事实。
6.慈溪市司法局长河镇司法所对冯移平所作的谈话笔录1份，证明丁国林与张水长曾一同到工地的事实。
7.慈溪市司法局长河镇司法所对陈国权所作的谈话笔录1份，证明张水长、原告是陈国权介绍的事实。
8.慈溪市司法局长河镇司法所对王国春所作的谈话笔录1份，证明原告受伤经过，及王国春与张水长等一起给丁国林做小工的事实。
9.照片1份，证明预埋件在挖泥机作业过程中压在原告腿上的事实。
10.宁波崇新司法鉴定所慈溪分所司法鉴定意见书1份，证明原告的伤残等级、需休养、护理、营养、续医费的事实。
11.医疗费发票及处方笺，证明原告在治疗过程中产生的医疗费用。
12.鉴定费发票，证明原告为鉴定产生的费用。
13.交通费发票，证明原告治疗过程中花费的交通费用。
14.出院病历及门诊记录，证明原告的治疗情况。
对原告提供证据，被告广告公司和被告丁国林共同质证认为：对证据1、2、3、6、7、9、14无异议，且证据3、7证明原告受雇于被告张水长及张水长承包了广告公司的工程。因丁国林是以广告公司员工的身份让张水长承包工程的，故证据4不能说明该工程是由丁国林承建。对张水长在证据5自述其是作小工的真实性有异议，且该陈述在笔录中存在前后矛盾之处，若其是小工，又怎会向丁国林领取10000元买材料。证据8作出的时间与张水长谈话笔录作出的时间相差一周，对其真实性有异议。对证据10中关于原告之伤构成九级伤残的鉴定意见有异议。证据11中处方笺并非正规发票，且数额并非大写，故对处方笺有异议。对证据12的关联性有异议。交通费应根据就医次数和门诊病历酌定。
对原告提供证据，被告张水长庭审质证认为：证据3的内容是否真实不知情。对证据4有异议，丁国林虽说给本人10000元买材料，但其余是按照第一天150元一天，第二天200元一天，第三天250元一天的标准计算工钱的，工钱本人还没有拿到。对其余证据均无异议。
对原告提供证据，本院认证如下：对证据1、2、6、7、9、14，三被告均无异议，本院予以认定；同时根据证据7，本院认定以下事实：2012年4月24日早上张长水到案外人陈国权处借得小工两名（本案原告和另一案外人）。2012年4月23日，张水长曾向陈国权陈述广告牌基础工程总价约25000元、完工后付清，张长水已向丁国林领取了10000元。结合被告张水长庭审陈述，本院对证据3予以认定。虽无证据证明证据4中丁国林关于将工程以25000元的价格包给被告张水长的陈述及证据5中张水长关于其与原告等人均为小工，每天200元的陈述是否属实，但结合证据3、7，被告张水长庭审陈述及其向本院提供的送货单、收款收据及自行记录的单据，本院对张水长承包广告牌基础工程的事实予以采信。被告丁国林、广告公司对证据8中王国春关于张水长是否承包广告牌基础工程的陈述有异议，且王国春的陈述内容系个人推测，不能证明被告张水长未承包广告牌基础工程，故本院不予采信；同时，王国春关于原告受伤经过的陈述，被告均无异议，本院予以采信。证据10由合法鉴定机构作出，被告虽然对鉴定意见有异议，但未提出合理怀疑、也未申请重新鉴定，结合原告伤情，本院对证据10予以认定。证据11中医疗费发票和证据12，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定；同时，结合原告伤情，本院对证据11中处方笺予以认定。证据13均未显示与本案具有关联性，结合原告就诊地点、次数，本院酌定原告交通费损失为500元。
被告丁国林向本庭提交付款凭证1份，证明向被告张水长预付10000元的事实。被告张长水对该份证据无异议，本院予以认定。
被告张水长向本庭提交以下证据：1.承诺书1份，证明被告张水长是给丁国林打工的，每天工资250元的事实。2.送货单、收款收据及自行记录的单据。
对被告张水长提供证据，被告广告公司和被告丁国林质证认为：证据1是由丁国林书写，但书写的日期是在发生事故以后，书写原因为事故发生后因没人去工地干活，丁国林为让人去工地工作，承诺在工程款之外按照每天250元的标准再另行发放补贴。对证据2的真实性无异议，且证据2证明了被告丁国林将工程发包给被告张水长。
对被告张水长提供证据，本院认证如下：证据1的内容为4月28日一天，泥小工工资为250元／天，不能证明被告张长水在从事广告牌基础工程工作中为泥小工，获取报酬按照天数计算。被告广告公司、丁国林对证据2无异议，根据证据2并结合被告张水长庭审陈述，本院认定以下事实：张水长收到丁国林交付的10000后，用于购买中砂、水泥、石子、玻璃等，共计支出9745元，余款被告张水长未交还丁国林；工地上工人出工情况，所用拖拉机、叉车等费用由被告张水长记录，工人“阿权”向被告王水长预领工钱300元，拖拉机司机“定良”、“阿焕”各向张水长暂领300元和500元，叉车司机暂领900元。
根据本院予以认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2012年4月24日，原告经案外人陈国权介绍至附海作广告牌的工地干活。2012年4月25日8时30分许，案外人李恒驾驶一辆挖泥机在吊预埋件过程中，预埋件倾斜压在原告右腿上，造成原告右腿受伤。事故发生后，原告至宁波市第六医院住院治疗24天，入院诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折等。原告花费医疗费84445.24元。2012年11月5日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，原告的伤构成九级伤残，建议原告伤后休养期限为6个月，营养期限为2个月，护理期限为3个月，建议拆除右腓骨内固定物的后续治疗费为7000元。原告支付鉴定费1900元。被告丁国林代表被告广告公司向原告支付19500元，被告张水长支付5000元。附海广告牌属于被告广告公司。因广告牌需要移位，2012年4月22日被告丁国林经由案外人陈国权介绍，认识被告张水长，丁国林与张水长一起至工地看过后，丁国林交由被告张水长10000元作为附海广告牌移位工程所需费用的预付款。2012年4月23日，被告张水长至案外人陈国权家中向其表示需借小工两名，并向其讲到已经向被告丁国林领取了10000元，总数约25000元，完工后付清。2013年4月24日，被告张水长到案外人陈国权家中，向陈国权借小工两名，包括原告和另一名小工。李恒驾驶的挖泥机归李胜利所有。被告丁国林经由案外人黄振与李胜利商议挖泥机挖洞的价格后，李胜利派雇员李恒驾驶挖泥机到广告牌工地处作业。
关于原告的损失，本院认定如下：原告诉请残疾赔偿金49554元、住院伙食补助费600元、营养费1600元，符合法律规定，本院予以支持。原告拆除内固定的后续治疗费属于必然发生的费用，原告诉请在本案中一并处理，为减少诉累，本院予以支持；参考鉴定意见，本院酌定原告后续治疗费为7000元。结合本案实际，并参考鉴定意见，本院酌定原告误工损失为10800元。参考本市护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，并结合被告答辩意见，原告诉请护理费6000元，本院予以支持。交通费以本院酌定的500元为准。综上，本院确定原告的损失如下：医疗费84445.24元、住院伙食补助费600元、营养费1600元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金49554元、误工费10800元、护理费6000元、交通费500元、鉴定费1900元，合计162399.24元。结合原告伤情，本院酌定原告精神损害抚慰金为5000元。
本案的争议焦点在于被告张水长是否承揽了附海广告牌基础工程。本院认为，被告张水长与被告广告公司之间存在承揽关系。首先，被告张水长在向案外人陈国权借“小工”时曾向其表述广告牌基础工程的总价约25000元，完工后付清；被告张水长招录工人、购买水泥等材料价格的确定均无需经过他人同意，购买材料剩余金额也无需归还他人；工人预领工钱向被告张水长领取等。综上，本院认为被告张水长在该工程作业过程中不受他人的管理、控制、支配，在提供劳动成果后一次性结算劳动报酬，符合承揽关系的法律特征，属于广告牌基础工程的承揽方。其次，广告牌属于被告广告公司所有，且被告广告公司认可被告丁国林的行为代表公司，故本院认为被告张长水与被告广告公司之间存在承揽关系，被告广告公司为定作人。承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因无法律规定广告牌基础工程的建设需要具备相关资质；同时，无证据证明被告广告公司及代表其行为的被告丁国林在广告牌基础工程中存在定作、指示上的过失，故本院认为在被告张水长与被告广告公司的承揽关系中，无证据证明被告广告公司及代表其行为的被告丁国林对本起事故的发生存在过失，本案中原告请求被告广告公司、丁国林承担赔偿责任，无法律和事实依据，本院不予支持。被告广告公司称若其已支付的款项超出其应承担的赔偿责任，愿意将多支付的款项在被告张水长应履行的赔偿款中予以扣除，由其向被告张水长另行理赔，未侵犯他人权益，本院予以允可。
劳务关系的确定应根据劳动者是否受用工者的劳动管理，劳动者是否在从事用工者安排的有报酬的劳动等。本案中，原告在被告张水长向案外人陈国权借“小工”时，跟随被告张水长至附海广告牌工地工作，在工作中接受被告张水长的管理，同时张水长为该工程的承揽人。故本院认为，原告与被告张水长之间存在雇佣关系，张水长为雇主。同时，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员对自身损害的发生存在过错的，由雇员与雇主根据双方的过错程度分担相应的责任。原告倪开忠在挖掘机吊预埋件时没有谨慎注意自身安全，对原告的损失，本院酌定被告张水长承担80%的责任，原告倪开忠自负20%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七第一款、二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
1、被告张水长赔偿原告倪开忠162399.24元的80%，计129919.39元，并赔偿原告精神损害抚慰金5000元，合计134919.39元；
上诉赔偿款，扣除被告慈溪市宏凯广告有限公司、被告张水长已支付的24500元，尚需赔偿原告倪开忠110419.39元，于本判决生效之日起三十日内履行；
二、驳回原告倪开忠其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3780元，由原告倪开忠负担1270元，被告张水长负担2510元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 许 琴
代理审判员 黄金锦
人民陪审员 沈彩娣
二〇一三年五月二日
代书 记员 郑 嘉
附一：民事判决书依据的相关法律、法规
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二十一条第一、二、三款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：关于申请执行的相关规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
18．人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。