辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第1886号
上诉人（原审原告）：张玉春，男，1963年2月13日出生，汉族，大连圣达科建集团有限公司沈阳分公司经理，住址大连市。
委托代理人：刘芬，辽宁敬恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳正大桃花源房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区文溯街16-38号。
法定代表人：鄢春红，该公司董事长。
委托代理人：崔博文，辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱亚峰，男，1966年7月23日出生，汉族，无职业，住址江苏省如东县。
被上诉人（原审被告）：史连浩，男，1960年9月29日出生，汉族，无职业，住址沈阳市苏家屯区。
第三人：大连圣达科建集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区泉水B2区28号。
上诉人张玉春、沈阳正大桃花源房地产开发有限公司（以下简称“沈阳正大公司”）因与被上诉人史连浩、钱亚峰，第三人大连圣达科建集团有限公司（以下简称：“大连圣达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市高新技术产业开发区人民法院（2012）沈高开民初字第252号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员相蒙，代理审判员郑竹玉参加评议的合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案，上诉人张玉春的委托代理人刘芬，上诉人沈阳正大公司的委托代理人崔博文到庭参加诉讼，被上诉人史连浩、钱亚峰，第三人大连圣达公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及答辩权利。本案现已审理终结。
张玉春一审诉称，2008年9月30日，张玉春受大连圣达科建集团有限公司的委托，与沈阳正大公司签订了工程施工合同和补充协议，大连圣达公司承担了沈阳正大开发的正大桃园共计18栋楼的建设工程施工项目。2008年12月2日和2009年2月28日，钱亚峰，史连浩分别与大连圣达签订了《项目部设立承包协议书》，承包了该工程的部分项目，并约定了管理费和其他费用的支付标准�方式。2010年3月23日，三被告与大连圣达签订了《终止合同协议书》和《承诺书》，同意与大连圣达终止建设工程施工合同，未结清的经济往来和工程款结算等事项，由四方共同结算。截止目前为止，被告尚欠部分土石方工程款和管理费等费用没有支付给张玉春，故张玉春诉至法院。请求：1、沈阳正大公司支付张玉春土石方欠款人民币596，007.4元；2、沈阳正大公司从钱亚峰、史连浩工程款中代扣、代付管理费和其他费用人民币1，551，460元支付给张玉春；从史连浩工程款中代扣、代付管理费和其他费用786，560元支付给张玉春；3、一切费用由三被告承担。
沈阳正大公司辩称，张玉春不能代替具有建筑资质的大连圣达公司，本案的张玉春混同了与大连的身份关系，张玉春是大连圣达公司的项目经理，但他所作的土石工程是与第三人口头协议的，在正大开发公司与大连�达结算时，因为张玉春的特殊身份，已经给了他，已经超出了预算额。这个工程量是当时公司的王慧按照现场的记录签的，没有经过审计的过程，不能作为决算的依据。
钱亚峰辩称，针对起诉状，关于诉讼参加人这个是有变化的，原来是没有第三人的，关于诉讼请求与第一次也有变更，因为本案是发回重审，应该基于原审的诉讼请求进行审理。关于张玉春的事实部分与客观也有出入，第三人与重庆签订的合同而不是与钱亚峰签的，合同履行过程产生的终止协议书和承诺书，没有张玉春签字，所以协议书和承诺书对于张玉春没有约束力，张玉春不具备主体资格。
史连浩、第三人大连圣达科建集团有限公司未到庭参加诉讼，在法定期限内也未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明，2008年9月30日第三人大连圣达科建集团有限公司（乙方）与、沈阳正大公司、（甲�）签订建设工程施工合同一份，合同约定，第三人承揽沈阳正大开发有限公司开发的位于沈阳市浑南新区的“正大桃花园”工程中的1、2、3、4、5、6、7、16、17、18、19、20、21、22、23、32、33、34号共计18栋楼房的建设工程项目。张玉春代理第三人参加沈阳正大公司开发的“正大桃花园”工程项目的投标活动及项目管理。合同还约定，大连圣达科建集团有限公司总承包。开工日期2008年9月30日，竣工日期2009年9月30日，合同价款暂定人民币3，000万元。合同价款采用可调价格合同。此外双方还签定了补充条款。2008年10月1日，重庆市中维建筑劳务有限公司向第三人出具委托函，委托被告钱亚峰全权处理与第三人之间的合作事宜。2008年12月2日，第三人与钱亚峰签订项目部设立（承包）协议书，协议约定由钱亚峰负责正大桃花园的第1、2、5、6、7、16、17、18、19、21、22共计11栋�的建设施工工程，双方并就组织机构管理、发票管理、工程款进帐支付管理、税费收缴管理、税费收取标准、招投标管理、法律责任等内容进行了约定。2009年2月28日，第三人与史连浩签订项目部设立（承包）协议书，协议约定由史连浩负责正大桃花园的第3、4、20、23、32、33、34共计7栋楼的建设施工工程，双方也就组织机构管理、发票管理、工程款进帐支付管理、税费收缴管理、税费收取标准、招投标管理、法律责任等内容进行了约定，其中在税费收取标准中约定，项目部承接的工程，自主经营、自负盈亏，上交的税金和公司管理费按工程总价的高层建筑物为9.5%，多层建筑物为8%交纳。凡工程预决算均由公司预算部负责完成，工程预算按工程造价的1‰收取费用，决算按决算时工程造价的1.5‰收取费用，对独立完成预算工作的再加盖公司公章时，公司按工程造价的0.5‰收取费用。此后，由张玉春作为第三人的工程项目管理人，对史连浩、钱亚峰承包施工的项目进行施工管理。
在施工过程中，沈阳正大公司曾以给付多套房屋的方式向第三人支付工程款，第三人相应将上述大部分房屋转抵给钱亚峰和史连浩。涉案抵顶房屋共计72套，其中转抵给钱亚峰50套（包括抵给尚成敏的2套），转抵给史连浩18套，正大广场的A座28-7号的房屋1套抵给鄢东升做中介费，位于正大广场的A座29-8号的房屋和位于正大桃花园的7号楼1-16-1号的房屋各1套张玉春主张抵顶了第1-7号楼的土方工程款，上述71套房屋的房屋销售手续均已办妥，剩余第7号楼的1-15-2号的房屋1套的抵顶手续至今没有办理。在2009年9月4日沈阳正大公司与第三人签订的顶房协议中，包括第7号楼的1-15-2号的房屋，抵顶价款为人民币392，469元，后第三人又与案外人宋铁华签订商品房抵债协议，�该商品房以上述价格抵顶给宋铁华。但本次诉讼中，张玉春主张，被告拒绝办理该房屋的销售手续。2009年11月27日，正大沈阳正大公司开发有限公司的预算部工作人员王慧签署桃花园第1-7号楼土方工程量的价格准表，确认土石方工程的总金额为人民币1，428，966.40元。
2009年11月25日沈阳正大公司给大连圣达科建集团有限公司发一份解除合同函，内容：“沈阳正大公司（以下简称我公司）董事会研究决定与大连圣达科建集团有限公司（以下简称贵公司）解除2008年9月30日签订的建设工程施工合同（工程名称正大桃花园）。2009年11月25日，钱亚峰、史连浩致大连圣达科建集团有限公司一份声明，同意将此合同解除，并承诺：一、自愿与开发商沈阳正大公司合作施工，另签订施工合同（不以大连圣达科建集团有限公司为承诺商签订合同）；二、自愿同意大连圣达科建集团有�公司与沈阳正大公司签订的总承包合同（2008年9月30日签订的总承包合同）在此日终止。四、自愿向公司交纳管理费用，第一项目部钱亚峰完成估算产值4，211万元，第二项目部史连浩完成估算产值2，600万元，合计为6，811万元的1%计68万元，依据承包合同（六）条之规定，在收取工程总造价9.5%和8%的工程费中，大连圣达科建集团有限公司收取管理费1%余额部分均由张玉春、钱亚峰、史连浩解决，并由沈阳正大公司协助结算代缴营业税、所得税及其国家有关部门所收取的一切税费、其中包括回扣沈阳正大公司收取的中介费。五、自愿同意大连圣达科建集团有限公司与沈阳正大公司公司项目部负责人张玉春之间结清其合同约定的其他条款及施工过程中往来帐，我钱亚峰、史连浩与张玉春之间的往来与大连圣达科建集团有限公司无法律责任关系。七、该工程的一切工程质量、竣工验收、安全、债务、经济赔偿均与大连圣达科建集团有限公司无关。”2010年3月23日，沈阳正大公司（甲方）、大连圣达科建集团有限公司（乙方）、钱亚峰和史连浩（丙方）三方签订一份终止合同协议书。其中约定：乙方张玉春经理在沈阳正大公司与大连圣达科建集团有限公司于2008年9月30日签订的建设施工合同未约定的部分的有关经济合同、土石方合同及其他经济往来（对外签订的一切材料应及检测合同）由甲方、张玉春、钱亚峰、史连浩四方自己解决，与大连圣达科建集团无关。八、沈阳正大公司、钱亚峰、史连浩共同研究同意承担本终止合同协议书的全部内容及承诺书中的全部经济违约责任。”
张玉春系大连圣达科建集团有限公司沈阳分公司的管理承包人，本案涉案工程相关的合同或者协议，除2010年3月23日第三人与三被告签订的终止合同协议书中没�原告签字外，其余均由张玉春代理第三人签署并加盖第三人单位印章。2009年5月张玉春曾收取钱亚峰农民工保证金人民币18万元，收取史连浩农民工保证金人民币15万元。
大连圣达科建集团有限公司于2010年10月28日出具的关于终止合同的情况说明。内容：“张玉春是我公司大连圣达科建集团有限公司沈阳分公司的总经理，负责沈阳正大公司开发的正大桃花园工程项目。该项目于2010年3月23日与沈阳正大公司已解除了建筑施工合同。与钱亚峰、史连浩的内部项目承包合同也同时解除，该合同与内部承包协议的解除现已生效。截止到终止合同之前已完工部分涉及到与沈阳正大的土石方款项结算和钱亚峰、史连浩二个项目部除支付公司管理费以外部分的结算，在《终止合同协议书》中三方已确认。并确认该债权全部由张玉春处理。上述结算款项的收、支与赔偿全部归张玉春�得。”
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，史连浩及第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据张玉春提供的证据予以认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》相关规定，钱亚峰与史连浩与本案第三人签订的承包协议，其属实际施工人。
关于张玉春是否有权向三被告主张权利的问题，第三人大连圣达公司系该工程的原总承包商，张玉春原是第三人大连圣达公司沈阳分公司的负责人，钱亚峰和史连浩为大连圣达公司在该项目的项目经理，该工程初始由大连圣达公司与正大公司签订建设工程施工合同，后由张玉春代表大连圣达公司分别与钱亚峰代表的重庆中维公司和史连浩签订项目部设立（承包）协议书�工程施工过程中正大公司、大连圣达公司、钱亚峰、史连浩就终止上述建筑及承包合同事宜签订了一系列的协议，并涉及到对张玉春权利的实体处分，即大连圣达公司将相关的权利义务转让给张玉春，其中包括本案诉争的土石方款等。正大公司、钱亚峰、史连浩在终止合同协议书上签字盖章，应视该债权债务转移已经通知到三被告，并且三被告已经同意，故张玉春具有诉讼主体资格。
关于张玉春诉请的土石方款问题，在终止合同协议书中，各方已经约定的合同终止时间为2009年11月29日，而2009年11月27日正大公司的王慧给出的结算价款为人民币1，428，966.4元，张玉春认可抵顶两套房屋价格为A座29-8号价款为人民币506，160元，和7号楼1-16-1价款为人民币326，799元，共计人民币832，959元。第三套位于正大桃花园7号楼1-15-2号房屋，房屋抵顶价格为人民币392，469元，张玉春在�一审中要求被告正大公司协助办理手续，被告未能协助办理，此次审理时张玉春要求按照抵顶价格给付款项，且张玉春对被告抵顶给大连圣达公司的全部72套房屋对应款项、用途罗列清楚，三被告虽不同意张玉春所述，但并未提供证据支持其论述，故对于张玉春主张的土石方款，按照正大公司结算款项扣除抵顶的两套房屋款项，尚欠人民币596，007.4元，正大公司应予给付。
关于张玉春向钱亚峰、史连浩主张的管理费的问题，因所提供证据中并未明确约定管理费的标准，张玉春可待获得新的证据时另行主张权利。关于张玉春向钱亚峰、史连浩主张的包括工程档案费、工程预算费、文明广告牌制作费、文件柜费，因张玉春未提供有效的证据支持，故本院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳正大公司于本判决生效后十日内向原告张玉春支付土石方工程款人民币596，007.40元；二、驳回原告张玉春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27，132元，由张玉春承担人民币13，566元、沈阳正大公司承担人民币4，522元、钱亚峰承担人民币4，522元、史连浩承担人民币4，522元。
宣判后，张玉春、沈阳正大公司不服，向本院提出上诉。张玉春的上诉请求是：1、请求法院维持一审判决的第一项；2、请求法院撤销一审判决的第二项，并改判被上诉人钱亚峰给付上诉人管理费1，293，850元支付给上诉人；被上诉人史连浩给付上诉人管理费760，000元；3、一切诉讼费用由三被上诉人承担。主要上诉理由：一审法院以“因所提供证据中并未明确约定管理费的标准，原告张玉春可待获得新证据时另行主张权利”。上诉人认为，关于管理费的约定，在《项目部设立承包协议书》《终止合同协议书》《承诺书》《解除合同函》《声明》等中有体现，所以，一审法院不予判决明显有错误。
沈阳正大公司答辩称坚持上诉意见，管理费与其无关。
史连浩、钱亚峰，第三人大连圣达公司未参加诉讼，视为放弃答辩权利。
沈阳正大公司的上诉请求是：请求撤销一审法院判决，予以改判。主要上诉理由：1、一审法院对“正大广场的A座28-7号房屋一套抵顶给鄢东升作中介费”是认定事实错误，也是适用法律错误。2、一审认定“剩余第7号楼的1-15-2号房屋一套抵顶手续至今没有办理……。沈阳正大公司拒绝办理该房屋的销售手续”是错误的，与本案没有�联。3、一审没有查清张玉春双重身份及付款流向和方式。上诉人房屋已抵顶交付张玉春本人土石方工程款共三套（不包括原审认定的上面第二条7号楼的1-15-2号房屋），分别为2009年7月14日以正大广场29楼8号房抵账506160元，2009年7月24日申请人又以正大广场28楼7号顶账657124元，2009年9月15日申请人永正大桃花园7号楼1-16-1房屋抵账326799元，以上三房总价款1490083元。申请人预付款后，关于土石方2009年11月26、27日正大预算部王慧宇大连圣达公司预算部栗民进行了土石方工程结算，结算额为1428966.4元，申请人比最后双方结算额多付了土石方工程款61116.6元。4、正大广场28楼7号房已经抵顶，给付张玉春土石方款657124元。5、本案涉及上诉人不过59万标的，几个诉也不关联，其他诉求也未支持，上诉人费理应是涉及上诉人的4522元，不应为27132元。
张玉春答辩称：1、上诉人第一个问题的说法错误。具体是中介费大连圣达公司口头约定，也是行业惯例，也实际履行了。鄢东升是大连圣达公司的法人，大连圣达公司给付沈阳正大公司中介费是根据鄢春红指示给了鄢东升，有抵债协议签字为证。3、上述问题在2013年3月23日钱亚峰、史连浩出具的承诺书中第四项有确认，二人在第一次庭审中也认可。2、对上诉人提出的第二点上诉意见，既然上诉人承认没有抵顶工程款，又不是土石方款，故答辩人一审要求给付土石方工程款是正确的。3、上诉人提到的第三套房子抵给了鄢东升。
本院审理查明事实除“正大广场的A座28-7号的房屋1套抵给鄢东升做中介费”及“剩余第7号楼的1-15-2号的房屋1套的抵顶手续至今没有办理。在2009年9月4日沈阳正大公司与第三人签订的顶房协议中，包括第7号楼的1-15-2号的房屋，抵顶价款为人民币392，469元，后第三人又与案外人宋�华签订商品房抵债协议，将该商品房以上述价格抵顶给宋铁华。但本次诉讼中，张玉春主张，被告拒绝办理该房屋的销售手续。”事实与一审查明事实不一致外，其他事实基本一致。
另查明，二审庭审期间，上诉人张玉春与沈阳正大公司均认可7号楼的1-15-2号的房屋不是抵顶的本案涉及的土石方工程款。
再查明，位于正大广场的A座29-8号房屋、价款为人民币506，160元，位于正大桃花园的7号楼1-16-1、价款为人民币326，799元，共计人民币832，959元抵顶张玉春土石方工程款，张玉春及大连圣达公司对该两处房屋的抵顶无异议。在抵顶手续中大连圣达公司声明中均注明“以房抵顶土石方工程款”，在A座29-8号的商品房抵债协议中显示甲方大连圣达公司与乙方抚顺龙坤土石方工程处，丙方王风祥，甲方将房屋作为工程款抵给乙方，乙方又将该房屋抵给丙方；在7号楼1-16-1房屋的商品房抵债协议中显示甲方为大连圣达公司，乙方为张玉春，丙方为张亮，甲方将房屋作为工程款抵给乙方，乙方又将该房屋抵给丙方。
双方争议的抵给鄢东升的房屋正大广场A座28楼7号房，抵顶手续中大连圣达公司声明中注明抵顶给鄢东升（以房抵顶返点），商品房抵债协议约定甲方是大连圣达科建集团有限公司、乙方张玉春、丙方鄢东升，约定甲方将房屋作为工程款抵顶给乙方，乙方又将该房屋作为工程款抵顶给丙方。张玉春主张该房屋系大连圣达公司公司给付鄢东升的中介费，沈阳正大公司主张该房屋系支付给张玉春的土石方工程款。
上述事实，有当事人陈述、合同书、抵房协议、收条、承诺书、终止合同协议书、土方工程量确认表等证据材料，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：本案争议焦点是沈阳正大公司提出的正大广场A座28楼7号房抵账657，124元，是否应算作是抵顶土石方工程款问题。根据A座28楼7号房抵账手续表明，该房屋系沈阳正大公司抵给大连圣达公司，大连圣达公司抵给张玉春，张玉春抵给鄢东升，而沈阳正大公司与大连圣达公司之间关于涉案72套房屋以房抵顶工程款除了抵给钱亚峰、史连浩的款项外，便是抵给张玉春的款项，该款项张玉春说明不出沈阳正大公司抵顶的系其他款项，张玉春又主张抵给钱亚峰、史连浩的房屋共计68套，不包含该套，故张玉春应承担举证不能责任，该抵顶房屋的价款应视为沈阳正大公司给付的工程款。至于上诉人张玉春主张的给付鄢东升中介费不应由其承担问题，因是否给付中介费与本案无关联，且张玉春也无相关诉请，故本案不予审理，另因为二审期间沈阳正大公司及张玉春对土石方工程款结算总额为1，428，966.4元无异议，对于沈阳正�公司抵顶的两套房屋，即：位于正大广场的A座29-8号房屋、价款为人民币506，160元，位于正大桃花园的7号楼1-16-1、价款为人民币326，799元，共计人民币832，959元视为抵顶土石方工程款无异议。综上三套房屋抵顶工程款数额已经超出张玉春土石方工程款的总价款，故对张玉春要求沈阳正大公司支付工程款的主张不予支持，对沈阳正大公司的上诉请求合理部分予以采纳。
关于张玉春提出向沈阳正大公司主张应从钱亚峰、史连浩的工程款中代扣管理费的问题，本院认为，根据钱亚峰、史连浩与大连圣达公司签订的《项目部设立承包协议书》中约定的公司管理费按工程总价的高层建筑物为9.5%，多层建筑物为8%交纳。而根据《终止合同协议书》第四条约定，大连圣达公司按估算造价6811万元的1%收取了管理费68万元，该约定是各方当事人自愿达成的，应视为双方认可，但对于�余管理费的支付问题，《终止合同协议书》并无明确约定，协议书第七条仅约定乙方张玉春经理在沈阳正大公司与大连圣达公司与2008年9月30日签订的建设施工合同未约定的部分的有关经济合同、土石方合同及其他经济往来由沈阳正大公司、张玉春、钱亚峰、史连浩四方自己解决，虽然大连圣达公司于2010年10月28日出具的情况说明中提到“截止到终止合同之前已完工部分涉及到沈阳正大的土石方款项结算和钱亚峰、史连浩两个项目部除支付公司管理费以外部分的计算，在终止合同协议书中三方已确认。并确认该债权全部由张玉春处理”，但也没有明确剩余管理费的计算标准及数额，并且基于合同相对性，如张玉春认为受让了大连圣达公司的相关权利，其收取管理费也应该向钱亚峰、史连浩主张，故对其诉请一审法院不予支持并无不当。
关于沈阳正大公司提出的上诉费用交纳问题，因其只针对一审法院判决其承担596，007.40元判项不服，提起上诉，故应按该诉请标的额收取案件上诉费4522元，沈阳正大公司实际交纳27132元，对多出部分应予退还。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市高新技术产业开发区人民法院（2012）沈高开民初字第252号民事判决；
二、驳回张玉春一审诉讼请求。
一审案件受理费27132元，由张玉春承担。二审案件受理费张玉春交纳的16430元，由张玉春承担；二审案件受理费沈阳正大公司交纳的27132元，退还沈阳正大公司17372元，实际应缴纳的上诉人9760元，应由张玉春承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 相 蒙
代理审判员 郑竹玉
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 那萌萌
本判决�依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。