广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第286号
上诉人（一审被告）广西和益房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂县仕通路碧水山庄会所。
法定代表人于承暄，该公司执行董事。
委托代理人张文婷，该公司员工。
委托代理人蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）林原，个体户。
被上诉人（一审原告）林成栋，柳州市第十五中学教师。
被上诉人（一审原告）梁百里，柳州市第三十九中学教师。
三原告的共同委托代理人覃光星，广西漓江律师事务所律师。
一审被告广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂县仕通路碧水山庄会所。
负责人于承暄，该公司执行董事。
委托代理人张文婷，该公司员工。
委托代理人蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。
上诉人广西和益房地产开发有限公司（以下简称和益公司）与被上诉人林原、林成栋、梁百里，一审被告广西和益房地产开发有限公司临桂分公司（以下简称和益临桂分公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员陆建华和代理审判员黄赟参加的合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人广西和益房地产开发有限公司的委托代理人张文婷、蒋典良，被上诉人林原、林成栋、梁百里的委托代理人覃光星，一审被告广西和益房地产开发有限公司临桂分公司的委托代理人张文婷、蒋典良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年12月9日，原告林原、林成栋、梁百里（为买受人）与被告和益临桂分公司（为出卖人）签订了《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四、五、六，该合同约定原告方购买被告和益临桂分公司出售的位于临桂镇世纪大道碧水山庄第C08幢房屋，建筑面积312.65平方米，其中套内建筑面积301.22平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积11.43平方米。按建筑面积计算每平方米为2，558.77元，总房价款共为800，000元。合同第八条关于交付期限的约定：出卖人应当在2008年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；2（略）；3、该商品房经分期综合验收合格；4、略；5、略”。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）⑴逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅时，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、由于买受人原因未能送达交房通知单，由此产生的延期交房责任由买受人承担。2、至交房日止，买受人未能按本合同第六条的约定交付房款的，交房时间应从买受人交清房款及违约金之日起顺延。该合同还对面积确认及面积差异处理、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、关于产权登记的约定等进行了明确约定。上述合同签订后，原告方按合同约定分期向被告方支付了全部的购房款800，000元（其中首付300，000元，原告方直接支付给被告和益临桂分公司，另500，000元原告方通过与交通银行桂林分行签订了个人住房抵押贷款合同予以支付给被告和益临桂分公司），同时被告和益临桂分公司分别于2007年12月10日和2008年1月18日向原告方开具了2份销售不动产统一发票予以确认。该案庭审中，被告方没有提交证据证明涉案房屋已经达到合同约定的交付使用的条件，亦无证据证明涉案房屋已经交付给原告方。2012年8月29日，原告方向桂林仲裁委员会提交仲裁申请书。2013年3月28日桂林仲裁委员会作出（2012）桂仲案字第54号仲裁裁决书。2013年6月6日，被告和益公司及和益临桂分公司不服桂林仲裁委员会作出的（2012）桂仲案字第54号仲裁裁决书，向桂林市中级人民法院申请撤销仲裁。2013年8月5日，桂林市中级人民法院作出（2013）桂市民仲字第20号民事裁定书，撤销桂林仲裁委员会作出的（2012）桂仲案字第54号仲裁裁决书。2013年12月16日，原告方诉至该院，请求：1、判令被告交付符合法律规定和合同约定的位于广西临桂县临桂镇世纪大道碧水山庄第C08幢房屋；2、判令被告支付逾期交房违约金900，000元（从2008年4月1日至2014年5月31日，计2，250天，之后的违约金计至被告实际交房的日期为止原告保留诉权）；3、判令被告支付原告方律师费25，000元；4、判令被告承担该案诉讼费、保全费。
同时查明，涉案房屋碧水山庄第C08幢房屋于2007年12月10日已在临桂县房地产管理所登记并备案在原告方名下。被告和益公司从2005年6月6日至2012年6月14日期间的法定代表人为邓天雄。邓天雄与被告和益公司的实际股东之间曾就股权确认纠纷一案在桂林市中级人民法院和广西壮族自治区高级人民法院进行过处理。被告和益临桂分公司系被告和益公司的分支机构，不具备法人资格。
一审法院经审理认为，原告林原、林成栋、梁百里与被告和益临桂分公司于2007年12月9日签订的《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四、五、六，是在当事人双方自愿协商一致的情况下签订的，内容合法，为有效的合同，应受法律保护，对原、被告双方均具有约束力，双方应根据合同的约定履行各自义务。《商品房买卖合同》是出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。在履行《商品房买卖合同》中，买受人支付价款是其主要义务，而商品房的交付则是商品房出卖人即房地产开发企业履行《商品房买卖合同》的重要义务之一。从该案查明的事实来看，原告方在合同签订后，已按合同约定向被告方履行了支付房款的义务，被告方亦应按照合同的约定按时交付符合约定的房屋给原告方。在原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条中对交房的期限及条件、房屋的质量标准作了明确约定，即被告和益临桂分公司应在2008年3月31日前将“1、该商品房经验收合格；2、该商品房经分期综合验收合格”的房屋交付给原告方。被告在该案诉讼中没有向法庭提供相应的证据证明涉案房屋碧水山庄第C08幢房屋已经达到合同约定的交付条件，亦无证据证明该房屋已交付给原告方，因此，被告方的行为已经构成违约，应对此承担违约责任。故原告方要求被告方交付碧水山庄第C08幢房屋的诉请，与该案的事实和法律规定相符，该院予以支持。关于逾期交房违约金诉讼时效的问题，被告方认为原告方要求支付逾期交房违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，原告方的胜诉权已经不受到法律保护，按原、被告合同的约定，被告方应当在2008年3月31日前交付符合约定的房屋给原告方，但是被告方至今没有向原告方交付符合约定的房屋，即从2008年4月1日开始，被告方即存在逾期交房的违约行为，且一直持续至今。因此，原告方主张被告方支付逾期交房违约金没有超过诉讼时效，该院予以支持。被告方对此提出的抗辩理由，与该案事实和法律规定不符，该院不予采信。关于逾期交房违约金如何计算的问题。虽然原、被告在《商品房买卖合同》中约定“逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”，但若按照此计算逾期交房违约金，则明显过高，且显失公平，同时，被告方在该案中虽只抗辩逾期交房违约金超过诉讼时效应不予支持，并未明确请求人民法院予以调整，但从其抗辩中可以确定被告方是对逾期交房违约金的支付提出了异议，应视为对违约金的调整提出了请求。因此，根据公平原则，并依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，该院应对逾期交房违约金予以适当调整。由于原告方没有举证证明其因被告方违约造成的损失数额，故该院根据公平原则酌情按照原告方已付购房款数额的30%予以确定违约金，即由被告方按800，000元×30%＝240，000元支付逾期交房违约金给原告方。而原告方在该案中诉请要求被告方支付违约金900，000元（从2008年4月1日至2014年5月31日，之后另计），要求过高，对于超过240，000元的部分逾期交房违约金，该院不予支持。至于原告方诉请要求被告方支付律师费25，000元，由于原、被告在《商品房买卖合同》中对此未作约定，且被告不予认可，该院不予支持。同时，由于被告和益临桂分公司系被告和益公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故该公司在该案中所承担的民事责任由被告和益公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西和益房地产开发有限责任公司交付位于临桂镇世纪大道碧水山庄第C08幢房屋给原告林原、林成栋、梁百里；二、被告广西和益房地产开发有限责任公司支付逾期交房违约金240，000元给原告林原、林成栋、梁百里；三、驳回原告林原、林成栋、梁百里的其他诉讼请求。该案案件受理费20，325元，由原告林原、林成栋、梁百里负担8，069元，被告广西和益房地产开发有限责任公司负担12，256元。
上诉人和益公司不服一审判决，上诉称：一、原审法院依职权调取证据违反法定程序。在原审审理过程中，原审法院依职权调取了房产局的备案登记记录以及上诉人的工商登记变更情况，上诉人认为原审法院的做法不符合诉讼程序，理由是：1、该证据不属于人民法院依职权调查取证的范围，法院不得主动调查；2、根据谁主张谁举证的原则，应当由承担举证责任的当事人承担举证不能的不利后果；3、法院的该行为不符合《证据规定》，也不符合中立审判者的立场。因此，原审法院违反审判程序调取的证据不能作为认定本案事实的依据。二、包含涉案房屋在内的碧水山庄建设工程于2007年5月20日通过五方竣工验收合格，在2007年5月20日之后已经达到了《商品房买卖合同》约定的交房标准，为确保包含被上诉人在内的业主的合法权益，上诉人于2009年9月25日通过报纸“公告”通知交房、2012年6月30日通过报纸“公告”通知办理房屋产权证，本案自始至终不存在延期交房的问题。三、原审法院判决上诉人承担违约金的认定是错误的。1、双方签订的《商品房买卖合同》已经约定了明确的交付时间，从上诉人没有按合同约定交房的时间起，被上诉人应当向上诉人主张交付房屋和承担违约责任，但被上诉人直到2012年提起仲裁，已经超过了本案合同约定的交房时间不止2年，导致超过诉讼时效；2、违约作为广义上的侵权，其侵权状态是由一种即时行为引发的，从合同角度讲，违约与否是一种客观事实，违约行为有其起算点。按照合同约定，到履行期限届满时，义务人没有履行义务即构成违约，诉讼时效开始计算。本案中，上诉人在合同约定的交房时间没有交房，被上诉人就已经知道自己的权利受到侵害，诉讼时效已经起算，一审法院以违约状态持续为由，认定上诉人承担违约金是错误的。3、诉讼时效是一种特殊的时效，即使存在逾期交房问题，最多只能计算两年的违约期限，不应全部计算违约期限，超过两年的部分已经超过两年诉讼时效，不受法律保护；4、原审法院按已付购房款的30%判决被上诉人支付逾期交房违约金，属于对法律条文的理解错误，本案的违约金计算标准应当以“有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准”为准。四、被上诉人并未支付全部涉案房屋购房款，在案证据下按时，首付款并没有支付给上诉人，上诉人有权要求被上诉人支付首付款、违约金，并有权另行向人民法院起诉解除双方签订的《商品房买卖合同》，并追究违约责任。综上，请求二审法院：1、依法改判原审判决的第二项判决或发回重审；2、依法判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人林原、林成栋、梁百里答辩称：一、一审法院依职权调取证据没有违反法律规定。一审法院是基于上诉人的答辩意见，为查清上诉人的答辩是否成立以及本案是否侵害他人合法权益和是否要追加第三人依职权调取相关证据，且上诉人在一审中对一审法院依职权调取的证据质证时是无异议的。据此，上诉人认为一审法院依职权调取证据违反法定程序的上诉理由不能成立。二、关于违约金是否超过诉讼时效及违约金标准的问题。根据本案当事人签订的《商品房买卖合同》中，已经明确了上诉人交房给被上诉人的条件及逾期交房违约金的计算方法，该约定并未违反法律强制性规定。由于上诉人至今未按照合同约定的条件交房，逾期交房的过错在于上诉人，那么上诉人就应当按照约定的违约金支付方式支付违约金给被上诉人。关于本案违约金计算依据问题，双方在合同中约定的违约金计算方式为日万分之五，由于上诉人违约事件较长，按照合同约定计算出来的违约金数额过高。一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条判令上诉人承担违约金，并没有违反显示公平原则，本案应当依据上述司法解释来计算违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
一审原告和益临桂分公司答辩
本案双方当事人对一审判决认定的事实存在以下异议：1、被上诉人是否支付了购房首付款给和益临桂分公司；2、上诉人是否已经交付了涉案房屋。
二审期间上诉人和益公司对争议事实提交的新证据：1、2009年9月27日《桂林日报》刊登的公告一份，拟证明上诉人于2009年9月25日通过报纸公告通知业主携带身份证明等材料，到销售中心办理房屋交房手续。2、2012年7月1日《桂林晚报》刊登的公告一份，拟证明上诉人于2012年6月30日通过报纸公共通知业主携带身份证、户口本、购房合同等证明材料，到物业办公室办理房屋产权证的登记手续。3、竣工验收备案表一份，拟证明包含涉案房屋在内的碧水山庄建设工程于2007年5月20日通过“勘察、设计、施工、监理、建设”等五方竣工验收合格，已经达到了合同约定的交房标准。4、广西中实房地产评估顾问有限公司房地产评估报告一份，拟证明上诉人在二审期间已委托有资格的房地产评估机构对涉案房屋租金作出了专业的评估报告，应以该评估报告确定租金标准计算损失。
被上诉人对上诉人提交的证据的质证意见：1、报纸公告所涉的标的与本案讼争的标的不一致，对证据1、2的关联性不予认可；2、房屋租金与本案所诉的违约金不属于同一概念，对证据4的关联性不予认可；3、对证据3未发表质证意见。
一审原告和益临桂分公司对上诉人提交的证据的质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、上诉人提交2009年9月27日《桂林日报》刊登的公告通知交付的房屋为G3-1#、G3-2#，非本案讼争的房屋，本院对该证据关联性不予认可；2、2012年7月1日《桂林晚报》刊登的公告内容为通知业主办理产权证，该通知不能证明上诉人实际交付了讼争房屋，因此本院对该证据的证明力不予认可；3、竣工验收备案表仅证明包含涉案房屋在内的碧水山庄建设工程于2007年5月20日通过五方竣工验收合格，已经达到了合同约定的交房标准，亦不能证明上诉人已经实际履行了交房义务，故本院对该证据的证明力不予认可；4、因房屋租金与本案讼争的违约金不属于同一法律概念，故本院对该证据的关联性不予认可。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人对争议事实未能提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上分析，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、一审法院依职权调取证据是否违反法定程序；2、被上诉人请求支付违约金的主张是否超过诉讼时效及违约金的计算标准。
关于一审法院依职权调取证据是否违反法定程序问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。本案中，上诉人一审的答辩理由及上诉理由均认为本案被上诉人所签订的《商品房买卖合同》是与上诉人原法定代表人邓天雄恶意串通的行为，且认为被上诉人并未实际支付购房款。一审法院是基于上诉人的意见，依职权调取相关证据，目的是为了查清上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的行为是否存在恶意串通及本案是否需要追加第三人。因此一审法院依职权调取证据的行为并未违反法定程序。其次，一审法院依职权调取相关证据后依法对调取的证据进行了质证，上诉人对一审法院调取的证据并无异议。综上，一审法院依职权调取证据并未违反法定程序，上诉人的上诉理由本院不予支持。
二、关于被上诉人请求支付违约金的主张是否超过诉讼时效及违约金计算标准问题
依据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，上诉人应当在2008年3月31日前向被上诉人交付房屋，但是上诉人至今没有向被上诉人交付符合约定的房屋，亦未能提交相应的证据证明其已经完成了交付行为，即从2008年4月1日开始，上诉人即存在逾期交房的违约行为，且一直持续至今。因此，上诉人认为被上诉人要求支付违约金的诉讼请求超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。关于逾期交房违约金如何计算的问题。虽然双方当事人在《商品房买卖合同》中约定“逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”，但若按照此计算逾期交房违约金，则明显过高，且显失公平。因此，一审法院根据公平原则，并依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，对逾期交房违约金予以适当调整，酌情按照被上诉人已付购房款数额的30%予以确定违约金，即由上诉人按800，000元×30%＝240，000元支付逾期交房违约金给被上诉人并无不当，本院予以维持。
综上所述一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体判决正确，本院予以维持。上诉人广西和益房地产开发有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20325元，由上诉人广西和益房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於署光
审 判 员 陆建华
代理审判员 黄 赟
二〇一五年七月一日
书 记 员 秦 婧