四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川04刑终63号
抗诉机关（原公诉机关）四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏天鸿，男，1974年2月21日生，汉族，中专文化，中国十九冶集团有限公司路桥分公司总工程师，捕前住四川省成都市郫都区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年6月12日被四川省攀枝花市东区人民检察院决定刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2018年3月28日因宣告缓刑经四川省攀枝花市东区人民法院决定予以释放，经本院决定同年4月16日被取保候审。
辩护人吴雪松，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200310778499。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人魏天鸿犯受贿罪一案，于2018年3月22日作出（2017）川0402刑初379号刑事判决。2018年4月3日抗诉机关（原公诉机关）四川省攀枝花市东区人民检察院以攀东检公诉诉刑抗（2018）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2018年6月17日以攀检公诉支刑抗（2018）5号支持刑事抗诉意见书支持抗诉，原审被告人魏天鸿提出上诉。本院于2018年4月12日受理，四川省攀枝花市人民检察院于2018年5月16日建议延期审理，本院同意，2018年6月17日恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员毛兴文出庭履行职务。上诉人（原审被告人）魏天鸿及其辩护人吴雪松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2011年年底或2012年年初的一天，被告人魏天鸿在担任中国十九冶集团公司丽攀高速C2标段项目经理期间，在本市东区东风原十九冶筑路公司宿舍楼下的马路边，非法收受工程分包商戴宏伟所送现金人民币20万元，并为戴宏伟在工程分包、工程施工、工程量确认、工程决算、工程款拨付等方面谋取利益。
2、2011年至2013年，被告人魏天鸿在担任中国十九冶集团公司丽攀高速C2标段项目经理期间，先后五次非法收受分包商朱某所送的现金人民币4.5万元，并为朱某在工程施工、工程量确认、工程决算、工程款拨付等方面谋取利益。
3、2011年至2013年，被告人魏天鸿在担任中国十九冶集团公司丽攀高速C2标段项目经理期间，先后四次非法收受分包商范某所送的现金人民币3.5万元，并为范某在工程分包、工程施工、工程量确认、工程决算、工程款拨付等方面谋取利益。
4、2011年至2013年期间，被告人魏天鸿在担任中国十九冶集团公司丽攀高速C2标段项目经理期间，先后四次非法收受分包商高某所送的现金人民币3.5万元，并为高某在工程分包，工程施工、工程量确认、工程决算、工程款拨付等方面谋取利益。
5、2013年春节前的一天，被告人魏天鸿在担任中国十九冶集团公司丽攀高速C2标段项目经理期间，在丽攀高速C2标段项目部办公室，非法收受分包商孙某所送的现金人民币1万元，并为孙某在工程分包、工程施工、工程量确认、工程决算、工程款拨付等方面谋取利益。
6、2012年至20l3年，被告人魏天鸿在担任中国十九冶集团公司丽攀高速C2标段项目经理期间，先后两次非法收受分包商柏某所送的现金人民币l.5万元，并为柏某在工程分包、工程施工、工程量确认、工程决算、工程款拨付等方面谋取利益。
被告人魏天鸿收取上述贿赂后，以项目部发放员工补贴费、劳动竞赛奖的名义，向其本人及员工任某等人发放现金人民币40.5万元。2017年9月10日，被告人魏天鸿在中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司纪委书记的陪同下，到四川省攀枝花市东区人民检察院投案。2017年10月13日，被告人魏天鸿的亲属王某1代为退缴赃款34万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）被告人魏天鸿的到案情况和退赃情况
1.到案情况说明，证实2017年2月，四川省攀枝花市东区人民检察院反贪局在办理戴宏伟行贿案中发现魏天鸿涉嫌受贿的案件线索。2017年6月，该局工作人员电话联系中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司纪委，请纪委协助通知魏天鸿接受调查。2017年6月10日下午，路桥工程分公司纪委书记陪同魏天鸿到东区人民检察院，魏天鸿如实向检察院供述了犯罪事实。
2.扣押财物清单、扣押决定书、缴款凭证，证实2017年10月19日，被告人魏天鸿的亲属王某1代其向攀枝花市东区人民检察院退缴赃款34万元。
（二）证明被告人魏天鸿主体身份、工作职责的证据
1.中国十九冶集团有限公司营业执照、中冶实久建设有限公司章程、关于十九冶集团公司股东构成说明、关于中国冶金科工股份公司股份构成的说明，证实2010年4月9日，“中冶实久建设有限公司”变更为“中国十九冶集团有限公司”，公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），公司股东为“中国冶金科工股份有限公司”。“中国冶金科工股份有限公司”股份结构中，公司自身占股份75.9％，宝钢集团占0.77％，社会公众持股21.21%，全国社会保障基金理事会持股2.12%，实际控制人为国务院国有资产监督管理委员会。中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司为中国十九冶集团有限公司下属分公司。
2.丽攀高速C2合同段项目部管理职责，证实该项目经理的职责是全面负责工程项目的组织实施、协调、管理和监控，负责工程项目的各种资源配置，组织编制本项目的施工组织设计和项目管理实施规划。
3.劳动合同书、任职文件、干部任免审批表，证实2007年12月20日，经中冶实久建设有限公司董事会研究决定，魏天鸿任路桥工程分公司副总工程师；2013年3月25日，十九冶集团有限公司董事会研究决定，任命魏天鸿为路桥分公司总工程师；2011年5月4日，中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司经研究决定，组建路桥公司分公司丽攀高速C2合同段项目部，任命魏天鸿为项目部项目经理；2012年11月1日，魏天鸿与中国十九冶集团有限公司签订无固定期限劳动合同，在公司管理岗位任副总工程师。
4.关于魏天鸿任职情况的说明，证实2007年11月路桥分公司提名推荐魏天鸿为公司副总工程师，中冶实久建设有限公司党政领导班子集体讨论通过，2007年12月20日，公司下发文件聘任魏天鸿为路桥分公司副总工程师。
2013年1月路桥分公司提名推荐魏天鸿为路桥分公司总工程师，十九冶集团有限公司按照干部聘任相关程序对其进行考察，经集团公司党委会讨论通过，公司领导对其进行了任职谈话，2013年3月25日公司下发文件聘任魏天鸿为路桥分公司总工程师。
5.《关于组建丽攀高速C2合同段项目部的通知》说明，证实2011年5月4日，中国十九冶集团有限公司路桥分公司下发《关于组建丽攀高速C2合同段项目部的通知》，拟稿人潘某，时任路桥公司人力资源部科员；核稿人熊某，时任路桥公司人力资源部部长；单位领导审核祈某，时任路桥公司党委副书记、纪委书记、工会主席；签发刘某，时任路桥公司党委书记、经理。
6.采购招标情况及推荐意见、合同评审、审批表，混凝土供应合同，比选资料，中标通知书，工程分包报价平时记录表、工程承包协议，证实2011年8月9日，魏天鸿在采购招标推荐意见表中签署同意，推荐十九冶集团有限公司工业开发有限公司混凝土中心搅拌站和四川雪臣建筑工程有限公司共同供应混凝土物资。
2012年1月15日，四川雪臣建筑工程有限公司第一工程处的戴宏伟与中冶交通工程技术有限公司丽攀高速C2项目部经理魏天鸿签订混凝土供应合同。
2011年9月，四川雪臣建筑工程有限公司、四川华远建设有限公司中标丽攀高速C2标段路基石土石方、防护和涵洞工程，魏天鸿参与评审；眉山军川建筑劳务公司中标丽攀高速C2标段桥梁梁板预制、运输及安装工程；四川华庆建设有限公司和四川如源建筑工程有限公司中标丽攀高速C2标段桥梁基桩工程。上述中标公司均与中冶加工工程技术有限公司丽攀高速C2标段项目部经理签订了劳务或者施工合同，合同和评审报告中都有魏天鸿签字。
7.丽攀高速攀枝花段工程项目C2标段资金使用监管报表、中间结算单、民工工资表、代领工资证明，证实被告人魏天鸿在四川雪臣建筑工程有限公司、四川华远建设有限公司、四川华庆建设有限公司、四川如源建筑工程有限公司、柏某、眉山军川建筑劳务公司、四川中宇建设工程有限公司工程决算、工程款拨付时均有签字，并签署“同意支付”的意见。
（三）被告人魏天鸿收受戴宏伟、朱某贿赂的证据
1.证人戴宏伟的证言，证实他经丽攀高速C2标段项目部经理魏天鸿的同意承包了该项目的搅拌站业务和路基工程。为了在工程施工期间得到魏天鸿的关照，不被为难，2011年底或2012年初的一天，他在攀枝花市东区东风送给魏天鸿20万元。另外他将路基工程部分以风险承包的方式交给朱某管理，朱某对工程现场的事情有自主决定权，朱某告诉过他在逢年过节的时候给魏天鸿打点了关系。
2.证人朱某的证言，证实2011年，他受戴宏伟聘请在丽攀高速公路C2标段做现场管理，二人达成了风险管理协议，他帮戴宏伟管理现场，戴宏伟支付保底工资，朱某按照项目的利润进行提成。他为了与该标段项目经理魏天鸿搞好关系，把工程做好，获得更多的利润，并感谢魏天鸿在工程分包、施工、工程决算等方面的支持和帮助，分五次送给魏天鸿共计现金4.5万元。
3.被告人魏天鸿的供述，交代的内容与证人戴宏伟、朱某证实的内容一致。
（四）被告人魏天鸿收受范某贿赂的证据
1.证人范某的证言，证实2011年至2013年期间，他以攀枝花中宇建筑公司的名义在中国十九冶丽攀高速公路C2标段分包了修桥部分的劳务工程。具体情况是他先和项目经理魏天鸿谈好了单价，魏天鸿将工程拿给他做。魏天鸿作为项目经理，负责分包和工程质量、进度、安全等方面的全面管理。在做工程期间，他分四次送给魏天鸿现金共计3.5万元。送钱的目的就是为了感谢魏天鸿的支持和帮助，也想通过这种方式与魏天鸿搞好关系。
2.被告人魏天鸿的供述，交代的内容与证人范某证实的一致。
（五）被告人魏天鸿收受高某贿赂的证据
1.证人高某的证言，证实他是眉山军川建筑劳务有限公司的法定代表人，他的公司与十九冶路桥公司签订了丽攀高速C2标段的劳务分包合同，这个工程是他与项目经理魏天鸿谈好后，魏天鸿将工程分包给他。在项目施工期间，他分四次送给魏天鸿现金人民币3.5万元，目的是感谢魏天鸿的帮助，也是为了继续搞好关系，在工程上得到关照。
2.被告人魏天鸿的供述，交代的内容与证人高某证实的内容一致。
（六）被告人魏天鸿收受孙某贿赂的证据
1.证人孙某的证言，证实2011年他挂靠眉山军川劳务公司与十九冶公司签订了劳务分包合同，这个工程是他与项目经理魏天鸿谈好后，魏天鸿将工程分包给他。2013年春节前的一天，他到魏天鸿的办公室内，送给魏天鸿现金1万元。在施工时，魏天鸿没有为难他。
2.被告人魏天鸿的供述，交代的内容与证人孙某证实的内容一致。
（七）被告人魏天鸿收受柏某贿赂的证据
1.证人柏某的证言，证实2012年的一天，他给魏天鸿打电话说自己没有活干，希望魏天鸿帮忙。魏天鸿给他找了丽攀高速C2标段中的桥梁墩台项目，2012年他签订了合同，工期一年多，工程款分三年拨付完成。2012年至2013年期间，他分两次送给魏天鸿人民币1.5万元。
2.被告人魏天鸿的供述，交代的内容与证人柏某证实的内容一致。
（八）赃款去向的证据
1.2011年丽攀项目员工补贴费明细、领条，证实2012年5月至2013年11月，魏天鸿以项目部发放员工补贴费、劳动竞赛奖的名义，向其本人及任某等人发放现金40.5万元。
2.证人吴某、张某、游某、夏某、于某、李某、陈某、胡某、王某2、刘某2、罗显平、刘勇、袁德财、蔡勇、倪顺波、任某、鲜某、赵某、黎某的证言，证实2011年初至2013年底，魏天鸿以奖金、劳动竞赛的名义，向吴某等人发放现金的情况，金额与领条上的金额相互印证。
3.被告人魏天鸿的供述，他收受的42.5万元，其中他个人开支消费了2万元，其余的40.5万元他以过节费、竞赛奖金的名义发给了项目部职工。因为丽攀高速是他任项目经理后的第一个项目，他想干出点业绩，给员工发钱就是为了激励员工。
原判认为，被告人魏天鸿身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金，共计人民币34万元，其行为已构成受贿罪。办案机关虽掌握了被告人魏天鸿犯罪的线索，但在未对其立案，采取强制措施、调查措施时，被告人魏天鸿在公司纪委书记陪同下投案，如实供述其犯罪事实，应当认定其有自首情节，依法对被告人减轻处罚；被告人魏天鸿退缴了赃款，酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一、二款、第十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告人魏天鸿犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人魏天鸿违法所得34万元，予以没收，上缴国库。
抗诉机关（原公诉机关）四川省攀枝花市东区人民检察院和支持抗诉机关四川省攀枝花市人民检察院认为，原审被告人魏天鸿是在检察机关已掌握其具体犯罪线索的情况下，请其单位纪委协助通知其到检察机关接受调查，由其单位纪委书记陪同到检察机关接受调查，并非其主观意愿，缺乏投案的主动性和自愿性，不应认定自首。
上诉人（原审被告人）魏天鸿及其辩护人提出“其被通知就主动到案，应认定自首；其是基于项目部经理的职务收受贿赂，项目部经理不是党政会议提名、任命，不应认定为国家工作人员”的诉、辩意见。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审还查明：2010年4月9日，“中冶实久建设有限公司”变更为“中国十九冶集团有限公司”，该公司为国家出资企业，2007年12月，该公司党政会议讨论通过，聘任上诉人（原审被告人）魏天鸿为路桥工程分公司副总工程师。2011年5月4日，中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司经研究决定，组建路桥公司分公司丽攀高速C2合同段项目部，任命魏天鸿为项目部项目经理。
2017年2月，四川省攀枝花市东区人民检察院反贪局在办理戴宏伟行贿案中发现魏天鸿涉嫌受贿的案件线索。2017年6月，该局办案人员联系中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司纪委，协助通知魏天鸿接受调查。2017年6月10日下午，路桥工程分公司纪委书记陪同魏天鸿到东区人民检察院，魏天鸿到检察院后如实供述了其犯罪事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏天鸿身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金，共计人民币34万元，其行为已构成受贿罪。抗诉机关（原公诉机关）四川省攀枝花市东区人民检察院和支持抗诉机关四川省攀枝花市人民检察院提出“魏天鸿是在检察机关已掌握其具体犯罪线索的情况下，请其单位纪委协助通知其到检察机关接受调查，由其单位纪委书记陪同到检察机关接受调查，并非其主观意愿，缺乏投案的主动性和自愿性，不应认定自首”的抗诉意见，根据《最高人民法院关于被告人任劲受贿一案的批复》的规定，通知魏天鸿到案接受调查时，已掌握其犯罪的具体线索，不能认定自首，故抗诉意见成立，予以支持，魏天鸿及辩护人提出“其构成自首”的辩护意见不予采纳。魏天鸿及辩护人还提出“其是基于项目部经理的职务收受贿赂，项目部经理不是党政会议提名、任命，不应认定为国家工作人员”的诉、辩意见，本院认为，魏天鸿是经国家出资企业党政会议讨论通过后，任命为该企业路桥工程分公司副总工程师，应认定为国家工作人员，其任路桥工程分公司组建的丽攀高速C2合同段项目部项目经理未经党政会议讨论，即便视为系非国有股东委托，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”其任副总工程师兼任项目部经理，并不影响对其国家工作人员身份的认定，此诉、辩意见不予采纳。魏天鸿认罪态度较好，退缴了赃款，可以从轻处罚，其将受贿的赃款主要用于发放给员工，目的是为了激励员工，主观恶性小，可以宣告缓刑，原判认定事实正确，审判程序合法，但认定魏天鸿构成自首在法定刑以下判处刑罚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一、二款、第十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初379号刑事判决的第二项，即：被告人魏天鸿违法所得34万元，予以没收，上缴国库；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402刑初379号刑事判决的第一项，即：被告人魏天鸿犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）魏天鸿犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 曹 宇
二〇一八年八月一日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 王 宏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
……
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百
万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
……
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。