浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉盐民初字第3645号
原告：黄其良。
委托代理人：周勇。
被告：安徽省萧县工程建设总公司。
法定代表人：邵长书。
委托代理人：党勇。
委托代理人：杜明达。
原告黄其良与被告安徽省萧县工程建设总公司劳动争议纠纷一案，原告于2014年11月20日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陆一卿独任审判，于2015年1月4日公开开庭进行了审理。原告黄其良及其委托代理人周勇、被告的委托代理人党勇、杜明达均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄其良起诉称：原告系被告单位职工，从2009年5月进入被告单位劳动，工种为小风枪工、打磨，具体分配在安徽省萧县工程建设总公司方家山项目经理部工地进行凿毛、吹孔吹风清渣清理等工作岗位，平均每月工资2700元左右。从2009年5月起进入被告单位至2012年4月17日劳动在岗期间及前后，被告一直没有对原告进行在岗前、在岗、离岗职业健康检查。2012年8月2日，被告用人单位出具证明原告在被告方的在岗时间。经原告投诉，2012年9月26日，海盐县卫生局依法对被告作出卫生监督意见书，认定被告的凿毛、吹孔工作岗位存在水泥尘，并责令被告组织已经离岗的接触水泥尘工人原告进行离岗职业健康检查等监督意见。被告方当天签收该具体行政行为的法律文书，且该法律文书现已生效。
2011年至2013年，原告出现咳嗽、痰浊壅肺（中医）、双肺弥漫性病变（西医）等病症。2013年1月25日，被告带原告至海盐县中医院进行离岗健康检查，2013年2月4日，检查结论为两肺小结节影、尘肺可能。被告拿到该结论报告后一直没有告知原告，更没有交出该报告。2013年6月6日，原告前往嘉兴市中医院住院治疗，出院诊断为中医：咳嗽、痰浊壅肺；西医：双肺弥漫性病变，尘肺可疑等。2013年7月23日，嘉兴市中医院诊断结论为尘肺一期。被告于2014年2月24日向嘉兴市职业病诊断办公室提出职业病鉴定。2014年3月21日，嘉兴市职业病诊断办公室告知当事人对劳动关系、工种、工作岗位、在岗时间向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月19日，原告提出仲裁申请，该日，海盐劳动人事仲裁委员会作出不予受理决定。据此，原告为维护劳动者的合法权益，根据我国《中华人民共和国劳动法》及有关劳动法规规章等规定，前来法院起诉，请求依法判令：确认原告从2009年5月初至2012年4月17日在被告单位劳动在岗期间，从事与粉尘有关的小风枪工、打磨工等工种所属的凿毛、吹孔吹风、清渣清理工作岗位，双方存在劳动关系。
被告安徽省萧县工程建设总公司答辩称：其认为原告诉称与事实不符。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。具体意见在质证与辩论中提出。
原告为支持其主张，举证如下：
1、原告身份证一份，用以证明原告诉讼主体资格等事实；
2、营业执照、工商登记信息及组织机构代码证各一份，用以证明被告主体资格等事实；
3、证明一份，用以证明原告与被告发生劳动关系及在岗时间等事实；
4、中国建设银行明细账查询表二份，用以证明被告通过建设银行发给原告工资2009年12月25日至2012年3月29日的事实；
5、卫生监督意见书、材料移送书、身份证复印件各一份，询问笔录二份，用以证明原、被告发生劳动关系，原告在被告处在岗时间、工种、岗位及接触粉尘的事实，且在岗前后被告一直未对原告进行健康检查等事实；
6、职业健康检查表一份，用以证明被告带原告进行离岗职业健康检查及检查结果等事实；
7、关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报及关于我单位职业健康监测情况的说明各一份，用以证明被告自认原告在其单位从事凿毛等工作岗位、在岗工作时间为2009年至2012年4月等事实；
8、职业病诊断证明书及证明各一份，用以证明原告在被告处得职业病的事实；
9、职业病鉴定有关事项告知书及职业病鉴定受理通知书各一份，用以证明鉴定办公室告知原、被告向劳动仲裁委员会申请劳动关系、工种、工作岗位、在岗时间的仲裁等事实；
10、不予受理案件通知书一份，用以证明原告起诉依据等事实；
11、原告的上岗证、临时出入证三份，用以证明原告进入被告处工作的事实。
以上证据原件均在（2014）嘉盐民初字第1521号案件中。
被告质证意见：对证据1、2、9、10，无异议。对证据3，其雇佣原告做劳务的起始时间有异议，其申请证人出庭作证。具体的异议为原告受雇于其的起始时间为2009年12月至2012年3月。对证据4，无异议，但可以看出从2009年12月其发放劳务费用至2012年3月最后一笔。对证据5，卫生监督意见书由海盐县卫生局作出，对上面提到原告接触粉尘一项有异议，其亦递交了书面意见给海盐县卫生局。对调查笔录，其认为作为证人应该当庭作证，该笔录不符合证据的要求，笔录里面所涉及的工种被告单位是没有的，被告单位没有风枪工该工种。对证据6，在2013年1月为原告做健康检查并不是原告离开被告单位时的离岗检查，原告从2012年3月份被告不雇佣他以后，原告从4月份就与新安矿业建立了劳动关系，故原告说该次健康检查为离岗职业健康检查是不对的。被告也是按照海盐县卫生局的要求为原告做了检查。原来是卫生局，后来职能转换到安监局，安监局要求被告的。职业健康检查表中的章是被告项目部盖的，其他文字均不是被告写的。对证据7，基本无异议，截至时间应为2012年3月。对证据8，职业病诊断证明书未生效，其中职业病危害接触史中原告反映的不是客观事实，原告把从事工种写为风枪工，隐瞒了2012年4月份开始与新安矿业建立劳动关系的事实。对嘉兴市中医院出具的证明，无异议。对证据11，该组证据与被告无关联。
本院认证意见：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，均具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定。对证据11，具有真实性，但对其关联性不予确认。
被告为反驳原告主张，举证如下：
1、职业健康检查表一份，用以证明原告在新安矿业工作，该次检查应为在岗期间的检查的事实；
2、海盐县卫生局对原告的询问笔录一份，用以证明原告在2012年4月就在新安矿业工作的事实；
3、海盐县社会保险管理中心出具的新安矿业为被告缴纳工伤保险的清单一份，用以证明原告与新安矿业之间存在劳动关系的事实；
4、海盐县企业单工伤2012年6月人员增减申报表一份，用以证明新安矿业为原告做检查是在这个工伤保险申报以后为其做的检查；
5、姜根良、顾保良及杨其法出具的证明各一份，用以证明原告2012年3月以后不在被告处做工的事实；
6、陈应明出具的证明材料一份，用以证明原告在被告处的小工班干活，于2012年3月离开被告处的事实。
原告质证意见：对证据1，无异议，但该健康检查应为上岗前的体检，未超3个月。且原告是上岗前的检查，并不能证明与新安矿业已经建立了实质性的劳动关系，从而否定原、被告之间建立了劳动关系的事实。对证据2，该份笔录无异议，该笔录不能证明原告否定了与被告的劳动关系，离开被告单位到新安矿业有限公司工作只是为了养活自己，是做临工，只有1、2个月。该份笔录不能证明被告的观点，即与新安矿业公司具有劳动关系及否定与被告的劳动关系的观点不能成立，相反，从前面提供的证据反而说明被告克扣了原告2012年3月份的工资，原告作为弱者只是去做临工。对证据3，不能证明原告与新安矿业之间建立了劳动关系，根据最高院的规定，允许建立二个劳动关系，实际上与新安矿业无劳动关系。这是上岗前的试用，而且是打临工。对证据4，无法证明原、被告之间不存在劳动关系，因在岗时间为2012年4月17日，而被告停止发放，克扣原告工资，原告为了生活只能打临工，该表格无法证明被告的观点。对证据5，不符合证据的形式要件，是不是本人签名无法得知。其中姜根良的证明是打印好签字的。仅仅是被告单方的意见，缺乏真实性、合法性，应以调查笔录为准。对证据6，不真实，不合法，无法得知是否为陈应明本人签名，且与被告有利害关系。
本院认证意见：对证据1、2、3、4，均具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定。对证据5、6，因相关证明人未出庭作证，故本院对其证据资格不予认定。
针对自己的抗辩意见，被告申请证人赵某出庭作证，用以证明原告说的被告单位项目部给他出具证明的情况，及为原告出具该份证明的原因的事实。
证人赵某陈述称，其于2012年8月2日给原告出具了一份证明，即原告提供的证据3。当时原告已经不在被告处工作了，原告在2012年3月已经离开被告处，但证明上的工作时间是原告让其写的，原告对其说该份证明就是找工作需要，故其出于好心为原告开具了该份证明，证明上的字均为其写的，项目部的公章亦由其加盖。
原告质证意见：被告方的观点无法成立，原告与法庭对证人的询问，证明原告每天按照8小时工作，再结合上班天数。正常劳动均为8小时上班制，都是有登记卡的。如果为劳务关系的，提供劳务者有自主权的，但是原告没有自主权，进入工作场地后受单位约束，上班8小时，而且有时候不止8小时。原告从事的工种上，证人陈述墙上的东西让小工去搞，原告的工种与粉尘有关，把墙上的东西搞掉。证人亦承认姜其明、姜根良为被告的员工，同时还承认出入证为被告单位办的证件。证人陈述被告未为其交养老金，无劳动合同及工伤保险，说明原、被告之间劳动关系成立，财务亦无劳动合同。工资发放方式有现金与打卡，因被告克扣原告工资，故原告工资未发全，现金发放的工资单在被告处，必须由被告提供。证人证明了原、被告之间的劳动关系、时间及涉及粉尘的工种，且证明由证人签字盖章的。因被告与证人之间有利害关系且其与被告法定代表人为老乡，其做了有利于被告方的证词，但这些均不能否认书面证据材料的存在。
本院认证意见：对证人证言，由于证人在被告处从事财务工作，与被告有利害关系，故本院不予以采信。但该证人由被告申请出庭，故根据其证人证言，本院确认原告在被告处工作接受被告相关工作人员的考勤，上、下午上班均有登记，并以此为依据发放原告的工资的事实。
本院向原、被告出示了（2014）嘉盐民初字第1521号案件二次开庭笔录各一份。
原告质证意见：对开庭笔录无异议。
被告质证意见：如本案件陈述与（2014）嘉盐民初字第1521号案件有不一致的，以本次陈述为准，其他予以认可。被告雇佣原告的时间以本案陈述为准，即2009年11、12月开始雇佣。
本院认证意见：对本院出示的以上材料本身的真实性予以确认。
据此，本院查明案件事实如下：
原告黄其良认为被告的方家山核电项目经理部在其离岗时未安排离岗职业健康检查，故于2012年8月15日向海盐县卫生局投诉。为此，2012年9月26日，海盐县卫生局作出卫生监督意见书（盐卫职20120926—1），根据2012年9月26日嘉兴新鸿技术检测有限公司报告海盐县卫生局的《安徽省萧县工程建设公司方家山项目部职业病危害因素检测与评价报告书》显示，被告方家山项目部凿毛、吹孔岗位存在水泥尘，故向被告提出如下监督意见：1、按照《中华人民共和国职业病防治法》及其相关法规、规章、标准的要求对凿毛、吹孔岗位接触水泥尘的工人进行在岗期间的职业健康检查，接触水泥尘工人离岗或调离接触水泥尘岗位的组织安排其进行离岗时职业健康检查；2、组织已离岗的接触水泥尘工人黄其良进行离岗职业健康检查。以上卫生监督意见要求在接到本意见书后二周内整改完毕。同时，因根据《中华人民共和国职业病防治法》等相关规定，用人单位职业健康体检监管职责已调整由安全生产监督管理部门承担，故海盐县卫生局于2012年11月26日将其受理的黄其良有关职业卫生的举报案件移送海盐县安全生产监督管理局。海盐县安全生产监督管理局于2013年5月13日向姜根良做了一份询问笔录，笔录中姜根良陈述，其于2010年3月至2012年4月在被告方家山项目部工作，原告先于其去被告处工作，其与原告在被告的小工班工作，工种为堆木方、吊钢筋、打风枪、打混泥土及其他杂事，其中打风枪及在水泥墙上打磨工作时粉尘比较大，上述工种原告均有做，其在被告处工作的时间内，原告亦一直在被告处工作，且出勤率很高，几乎天天上班。海盐县安全生产监督管理局于2013年5月21日向姜其明做了一份询问笔录，笔录中姜其明陈述，其于2009年3月去被告处工作，原告晚于其去被告处工作，其与原告二人均在被告的小工班工作，工种为堆木方、吊钢筋、打风枪、打混泥土及其他杂事，其中凿毛和吹孔工作时粉尘较大，被告未对其与原告进行上岗前及离岗时的体检。之后，被告根据海盐安监局的要求为原告做了职业健康检查（2013年1月28日），该检查显示用人单位为被告方家山核电项目经理部，检查类别为离岗时，检查结论为胸片示两肺小结节影，建议进一步检查，胸部CT示尘肺可能。针对原告的举报，被告曾于2012年8月13日向海盐县卫生监督局发了一份“关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报”，其中提到“黄其良是2009年通过小工班班长陈应明介绍，作为季节性临时用工到我工地务工的。我工地的小工班主要从事砼浇筑、材料退场、砼墙体施工缝凿毛的工作”、“黄其良参与的施工缝凿毛不足100平方米”。被告方家山项目部于2013年2月25日还出具了一份“关于我单位职业健康监测情况的说明”，说明中提出“黄其良是从2009年12月至2012年4月期间，到我单位工作的季节工”。
2013年7月23日，嘉兴市中医院对黄其良作出职业病诊断证明书，该证明书上载明：用人单位为安徽省萧县工程建设总公司（即被告）；职业病危害接触史为黄其良1980年至1999年在海盐长川坝石料一厂做铲车工，2001年至2003年在海盐官塘新光石厂做风枪工，2003年至2004年在海盐六里大阳山石厂做风枪工，2009年至今在被告方家山核电项目经理部做风枪工；诊断结论为尘肺一期；处理意见为脱离粉尘工作岗位，定期检查。该证明书同时注明：如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书三十日内向嘉兴市卫生局申请设区的市级职业病鉴定。2014年2月10日，海盐县人力资源和社会保障局于作出盐人社工伤认定（2014）230号工伤认定决定书，对黄其良的申请作出工伤认定的决定。2014年2月24日，被告向嘉兴市职业病诊断鉴定办公室申请黄其良的职业病鉴定，经该办公室审核后，于2014年3月11日受理该职业病鉴定申请。2014年3月21日，嘉兴市职业病诊断鉴定办公室出具职业病鉴定有关事项告知书一份，告知原、被告因双方对劳动关系、工种、工作岗位、在岗时间有争议，故请向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提示在劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁结论前，中止职业病鉴定。为此，原告黄其良作为申请人于2014年11月20日向海盐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认申请人从2009年5月初至2012年4月17日在被申请人（即被告）单位劳动在岗期间，从事与粉尘有关的小风枪工、打磨工等工种所属的凿毛、吹孔吹风、清渣清理工作岗位，双方存在劳动关系。海盐县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月20日以超过劳动争议受理期限，不符合受理条件为由作出不予受理案件通知书一份。
另查明，被告方家山核电项目经理部于2012年8月2日向黄其良出具证明一份，载明黄其良在其公司做劳务，从2009年5月至2012年4月17日。在黄其良提供的中国建设银行浙江省分行明细帐查询表中，在2009年12月至2012年3月的期间内，分别显示有2009年12月，2010年1月、同年2月、4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月，2011年1月、同年4月、6月、7月、8月、10月、12月，2012年1月、同年3月的工资入账。以上显示为工资的款项系由被告发放。
本院认为，本案的主要争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系及工种、工作岗位、在岗时间。对原告在被告处的工作时间问题，根据被告方家山核电项目经理部于2012年8月2日向黄其良出具的证明载明黄其良从2009年5月至2012年4月17日在其公司做劳务，再结合海盐县安全生产监督管理局对姜根良的询问笔录，姜根良陈述，其于2010年3月至2012年4月在被告方家山项目部工作，原告先于其去被告处工作，其在被告处工作的时间内，原告亦一直在被告处工作。同时，根据来源于被告的“关于我单位职业健康监测情况的说明”陈述原告在被告处工作至2012年4月，故本院确认原告从2009年5月起至2012年4月17日在被告处工作。对原告在被告处从事的工种及工作岗位问题，根据海盐县卫生局2012年9月26日出具的卫生监督意见书，本院确认被告方家山项目部存在凿毛、吹孔岗位。且根据海盐县安全生产监督管理局对姜根良与姜其明的询问笔录，二人均陈述原告黄其良在被告处从事打风枪工种，在凿毛和吹孔岗位上工作，姜根良还陈述原告亦从事在水泥墙上打磨的工种。另，根据来源于被告的“关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报”，被告亦认可原告在其处从事砼浇筑、材料退场、砼墙体施工缝凿毛的工作。同时，原告在海盐县卫生局所作笔录陈述其在被告处从事水泥浇灌、墙体施工缝凿毛、施工断面清理及工地上其他杂活。综上，本院认定原告在被告处从事凿毛、吹孔吹风等工作。关于劳动关系的认定，除需具备主体条件（用人单位和劳动者）外，还需审查双方之间从属关系是否形成、劳资双方是否存在意思表示的合意等。劳资双方的从属关系，主要体现在身份、经济上的从属性，即劳动者接受用人单位的指挥、监督和管理，服从用人单位劳动分工安排，遵守劳动纪律和规章制度，用人单位在劳动者提供劳动力后才支付劳动报酬等。本案中，根据原告举证的中国建设银行浙江省分行明细帐查询表，被告在2009年12月至2012年3月间存在较为稳定地向原告发放相关款项的情况，该查询表上载明的发放款项亦为工资，且原告在被告处工作时接受被告对其上班时间的考勤，根据考勤情况进行工资发放，再结合来源于被告的“关于我单位职业健康监测情况的说明”及“关于黄其良在我公司方家山项目工地从事季节性临时工情况的汇报”，以及海盐县卫生局所出具的卫生监督意见书等，故被告认为原告在其处从事劳务，双方仅为雇佣关系的抗辩本院不予采纳，双方之间应认定存在劳动关系。综上，本院确认原告从2009年5月起至2012年4月17日在被告处从事凿毛、吹孔吹风等工作，双方存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
确认原告黄其良从2009年5月起至2012年4月17日在被告安徽省萧县工程建设总公司处从事凿毛、吹孔吹风等工作，双方存在劳动关系。
本案受理费5元，由被告安徽省萧县工程建设总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 陆一卿
二〇一五年二月九日
书 记 员 周月华