河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第287号
上诉人（原审原告）张保印农村土地承包经营户。
代表人张三央，男，汉族，1971年8月10日出生。
委托代理人李民玉，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）张长远，男，1961年11月12日出生。
委托代理人胡绪超，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人张保印农村土地承包经营户（以下简称张保印承包户）与被上诉人张长远排除妨害纠纷一案，张保印承包户于2015年4月15日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令张长远返还侵占其约1.3亩土地。该院审理后于2015年5月5日作出（2014）夏民初字第02792号民事判决，张保印承包户不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人张保印承包户的委托代理人李民玉，被上诉人张长远的委托代理人胡绪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年8月31日，张保印承包户在所在村组取得3.84亩土地承包经营权，并签订了农业承包合同，领取了土地承包经营权证书。张保印承包户代表人张三央与张长远系亲兄弟，张三央随其父母生活。2000年11月其母张彩云去世，2011年户主张保印去世，后张长远认为其为父母去世支付了丧葬费，父母的承包地应再给他一部分耕种，经村里调解，在张长远、张建设、张三央三兄弟均在场的情况下，同意将其父母的承包地部分转包给张长远耕种，村委会同意上述调解意见。张长远于2011年6月耕种该承包户的土地1.28亩。现张保印承包户以张长远侵权为由诉至该院。
原审法院认为，农村土地承包的主体是农村集体经济组织的农户，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。张三央为该土地承包经营户的成员，作为张保印承包户诉讼代表人，诉讼主体资格合法。关于张长远提出张三央属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的观点，不经人民法院特别程序进行宣告，不能认定张三央属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，张长远的上述观点依法不能成立。张保印承包户代表人张三央同意将其过世父母原承包的1.28亩土地转包给其兄张长远耕种，涉案土地已经流转，现张保印承包户以张长远侵权为由提起诉讼，依法不予支持。原审依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：驳回张保印承包户的诉讼请求。一审案件受理费100元，由张保印承包户负担。
上诉人张保印承包户不服原判上诉称，本案双方是各自独立的农村土地承包经营户，张保印承包户现有成员张三央、张亚茹两人，本户作为承包主体依法存在。按照农村土地承包法的规定，在承包期内家庭成员死亡的，原家庭承包的土地由其他成员继续承包，不发生承包经营权继承问题。张长远无权继承张保印承包户的土地承包经营权，也无权耕种张保印承包户的耕地。2011年6月张长远将上诉人种植的小麦1.28亩收割占为已有，后强行耕种至今。原审仅凭张长远伪造的村委证明，认定张三央同意将其父母原承包的1．28亩土地转包给张长远错误。张长远提交村委证明属伪造，村委书记、主任均不知情，村委干部也未参与该纠纷调解。上诉人的代表人张三央，既不知道，也未同意转包给张长远1.28亩土地。原审适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定错误。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉请或发回重审。
被上诉人张长远答辩称，张长远没有实施侵权行为，其耕种的土地是张保印夫妻的，经村委主任等人调解，并经该村村委同意，涉案的土地使用权已流转，张长远对涉案土地获得使用权。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：被上诉人是否构成侵权、是否应退还上诉人1.28亩土地。
二审期间，上诉人提交证据有：1.2015年5月8日、5月10日夏邑县车站镇程老家村民委员会的证明；证明该村委会没有参与该纠纷调解；2.2015年5月10日证人张某甲、2015年5月9日证人张某乙出具证明各一份，证明其没有参与该纠纷的调解。上述四份证据证明被上诉人提供的2012年4月30日该村委会证明，因村委会未参与该纠纷调解，村委会的公章属私自加盖，该证明缺乏真实性和合法性，不能作为有效证据。
被上诉人质证认为：1.2015年5月8号、5月10日该村委出具证明来源不合法，该证明的出具人没有出庭，且内容虚假，村委会公章的加盖来源不明，不予认可；2.张某乙、张某甲的证言来源不合法，因其未出庭接受询问无法查实证言是否是其真实意思表示，也未提供身份证件，不予认可。
本院认为，上诉人提交该村委会证明虽形式完备，但该证据证明村委会未参与调解，与该村委会原审出具证明的内容相悖，故对该证据不予采信。上诉人提交的张某乙、张某甲的证人证言，因证人应出庭接受询问以便查清其证明内容的真实性，但由于证人未出庭接受询问，且其也未提交证据证明其不出庭的正当理由，故对该证人证言不予采信。
本院经审理查明的事实除“张长远等三兄弟经调解同意将涉案1.28亩由张长远耕种外，其余与原审查明的基本事实相同。
本院另查明，2012年4月30日该村委会的证明，张三央及张建设在该证明上既未签名，张保印承包户也不认可，且该村委会在本案一、二审出具证明的内容不一致证明内容不清，张长远及张三央等三兄弟未达成将涉案1.28亩土地给张长远耕种的协议。在其母离世时，经张留勋等五人调解并见证下达成协议，协议第三条约定“母亲的可耕地兄弟三人平均分地”。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，由于张保印承包户的土地承包人张保印、张彩云已经死亡，承包土地发生争议后可以以该农户现有成员张三央作为代表人进行诉讼。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，农村土地家庭承包的，承包方式是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包。家庭承包方式的农村承包权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包仍以农户为单位。本案中的张保印承包户土地承包人张保印、张彩云虽已死亡，土地承包仍应以张保印承包户家庭作为承包主体。张长远非该农户成员，其主张兄弟三人已协商同意将1.28亩土地交其耕种，因三方并未达成书面协议，张长远提供的2012年4月30日村委会证明与二审期间该村委会另行出具的证明不一致，村委会证明不能作为有效证据使用，故张长远的主张不能成立。张长远等三兄弟未达成协议同意将涉案1.28亩土地给张长远耕种，但鉴于在张三央母亲去世时，兄弟三人达成“母亲的可耕地兄弟三人平均分地”的约定，张三央虽未在该协议上签字，但张留勋等见证人均证实签订协议时张三央在场并同意协议内容，据此张三央承包的土地承包经营权发生了流转，在没有法定或约定解除协议事由的情况下，张三央承包户要求张长远返还1.28亩土地不妥，其可就承包户尚未流转出去的份额部分主张权利，考虑到该案的实际情况，为了化解矛盾，促进家庭和睦，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，第三十五条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定。被上诉人张长远应依法返还给张保印承包户1.28亩土地的2／3，即0.853亩土地为宜，上诉人的其他请求缺乏事实依据，予以驳回。
综上，原审认定事实部分清楚，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被上诉人张长远返还其于2011年6月耕种张保印农村土地承包经营户1.28亩土地中的0.853亩，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回张保印农村土地承包经营户的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计200元，由上诉人张保印农村土地承包经营户承担100元，被上诉人张长远承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 戴 蕙
审判员 王保中
审判员 盛立贞
二〇一五年七月三十日
书记员 鹿国旗