湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1455号
上诉人(原审被告)：倪泽志，男，1965年8月28日出生，汉族，湖北省黄州区人，住黄冈市黄州区，
委托诉讼代理人：倪耀村，系倪泽志所在单位推荐代理人，代理权限为一般代理。
被上诉人(原审原告)：曾宪鹏，男，1986年12月27日出生，汉族,湖北省团风县人，黄冈市黄州区路。
委托诉讼代理人：朱保朝，湖北率责律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：谢俊杰，湖北率责律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)：熊信华，男，1974年2月11日出生，汉族，湖北省浠水县人，住黄冈市黄州区，
上诉人倪泽志与被上诉人曾宪鹏、熊信华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，并作出（2017）鄂11民终1834号民事裁定，撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1252号民事判决，将本案发回重审。湖北省黄冈市黄州区人民法院立案并开庭审理后，作出了（2018）鄂1102民初237号民事判决。倪泽志不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月16日开庭进行了审理。上诉人倪泽志及其委托诉讼代理人倪耀村，被上诉人曾宪鹏及其委托诉讼代理人朱保朝，被上诉人熊信华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪泽志上诉请求：1、请求撤销原判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、熊信华与曾宪鹏之间存在雇佣关系，而倪泽志与曾宪鹏之间不存在雇佣关系；二、对于曾宪鹏受伤原因事实，原审法院事实认定不清；三、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第144条规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以住所地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，其费用则不予赔偿。”对于曾宪鹏擅自找武汉医院住院的费用，不能主张赔偿。
曾宪鹏向一审法院起诉请求：1.由倪泽志、熊信华共同赔偿其医疗费、后期治疗费、住院伙食费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计473377.87元（已扣减垫付的25万元费用）；2.本案的诉讼费用由倪泽志、熊信华承担。
一审法院认定事实：2014年，倪泽志承接了位于麻城市闽达公园1号楼盘中部份百叶窗的安装工程。2014年4月9日，倪泽志以黄州坚美铝材经营部的名义与熊信华签订《坚美铝材批发部施工合同》，约定倪泽志将所有的建筑施工（玻璃制作、不锈钢制作、塑钢安装、锌钢安装、百叶、幕墙制作等）都以承包（承揽）的方式包给熊信华，熊信华承揽所有的工程并承担负责全部费用和安全事故责任。合同签订后，熊信华遂邀约曾宪鹏等人至麻城进行施工。2016年10月，熊信华在闽达公园1号楼盘安装完毕的百叶窗需要进行维修，倪泽志遂打电话给熊信华，要求其进行处理。2016年10月11日，熊信华邀约曾宪鹏等一行几人到麻城进行维修。同日上午10时左右，熊信华安排曾宪鹏维修五楼的百叶窗，熊信华负责拉安全绳。因安全绳脱落致使曾宪鹏跌至二楼雨棚上受伤。曾宪鹏当即被送至麻城市人民医院，当天转院至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院31天，2016年11月11日出院，花费医疗费297126.98元，出院医嘱：注意休息，加强营养，加强护理等；当日，曾宪鹏再次入院治疗12天，2016年11月23日出院，花费医疗费23350.17元；后曾宪鹏又转至团风县人民医院住院治疗13天，2016年12月6日出院，花费医疗费5514．44元；2017年1月4日再次入住团风县人民医院住院6天，花费医疗费2723.67元。曾宪鹏住院期间各项检查花费10208.03元。曾宪鹏共计花费医疗费338923.29元。2017年3月21日，经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人曾宪鹏右肱骨远端粉碎性骨折、尺骨鹰嘴骨折、右肱尺关节失稳致右肘关节功能障碍构成八级伤残；胸12椎体及腰1椎体压缩性骨折构成九级伤残；腰椎多发横突骨折构成十级伤残；多发肋骨骨折构成十级伤残；右桡骨远端粉碎性骨折致右腕关节功能部分丧失构成十级伤残；右股骨转子间骨折致右髋关节功能部分丧失构成十级伤残；骨盆骨折畸形愈合评定为十级伤残。2、其后期治疗费评定为25000元左右（或据实计算）。3、其护理期限为180天，营养期为180天。
另查明，曾宪鹏系农业户口，长期在建筑工地务工。其父亲曾佑元系农业户口，出生于1952年8月12日，65岁；母亲童玉春系农业户口，出生于1964年2月11日，54岁；儿子曾铭烨系农业户口，出生于2014年5月2日，4岁；其父母育有包括曾宪鹏在内的三个子女。庭审中，熊信华自认曾宪鹏的报酬按每天200元进行结算。曾宪鹏对熊信华在其住院期间垫付25万元费用的事实予以认可。倪泽志自认在曾宪鹏住院期间未垫付费用。
一审法院认为，本案有以下几个争议焦点：
一、曾宪鹏与熊信华、倪泽志之间是否形成雇佣关系。
本案中，曾宪鹏受熊信华邀约至其在麻城的工地进行施工，接受熊信华的工作安排进行百叶窗的维修，整个施工是在熊信华的组织指挥下进行，且熊信华提供安全带等主要施工设施，庭审中熊信华亦认可按约定每天200元的劳务支付曾宪鹏报酬，故曾宪鹏系接受熊信华的组织领导和管理，其与熊信华之间形成雇佣关系。
二、曾宪鹏、倪泽志、熊信华在本案中如何担责。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。熊信华与倪泽志签订了《坚美铝材批发部施工合同》，双方形成加工承揽关系，故熊信华辩解其与曾宪鹏同为倪泽志雇佣的理由不能成立，不予支持。熊信华作为曾宪鹏的雇主和安全带的提供者，更应对高空作业存在的劳动风险有一定的防范性，对曾宪鹏从事雇佣的活动提供必要的安全保护条件，而其未提供证据证实已履行了上述义务，致曾宪鹏在从事雇佣活动中遭受人身损害，熊信华应承担本次事故的主要责任，酌情认定为60％；曾宪鹏作为完全民事行为能力人，应当在劳动中作好劳保防护，在进行高空作业前有对需使用的工具（安全带）进行谨慎检查的义务，避免自身受伤，故曾宪鹏应承担本次事故的次要责任，酌情认定为10％。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。倪泽志承包工程后，将建筑安装工程分包给没有相应资质和安全生产条件的熊信华，其在选任方面具有过错，故倪泽志应承担选任不当的赔偿责任，在本案中承担30％的责任。
三、曾宪鹏各项经济损失的认定。
1、医疗费。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历等相关证据确定为338923.29元，依法予以认定。曾宪鹏主张后期治疗费25000元系促进骨折愈合、定期影像学复查、后期内固定物（多处）二次取出术等治疗费用，确系必然发生费用，对该费用予以支持。曾宪鹏主张的医疗器具费用1025元系其购买护理垫单、防褥疮气垫床产生的费用，该费用并非必然发生的费用，亦不属于残疾辅助器具范围，故不予支持。
2、误工费：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。曾宪鹏未提供证据证实最近三年的平均收入状况，故其主张按2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入47121元／年计算误工费并无不当。依法确认曾宪鹏的误工费为20655元（47121元／年÷365天／年×160天）。
3、护理费：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。曾宪鹏未提供护理人员收入的相关证据，其主张护理费按照2017年度《湖北省道路交通事故损失赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的在岗职工人均年平均工资收入32677元／年计算并无不当，即护理费为5550．60元（32677元／年÷365年／天×62天）。
4、住院伙食补助费：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”故曾宪鹏主张按50元／天计算住院伙食补助费为3100元（50元／天×62天），依法予以支持。
5、营养费：营养费根据受害人伤残程度情况参照医疗机构的意见确定。曾宪鹏治疗的医疗机构在其出院记录单中出具了“加强营养”的诊断意见，但其主张的营养费过高，故确认营养费为4900元［50元／天×98天（160天-62天）］。
6、伤残赔偿金。本案中曾宪鹏系农业户口，但长期在建筑工地务工，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定：残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。故曾宪鹏主张残疾赔偿金按2017年度城镇居民人均可支配收入29386（年）计算依法予以支持，即205702元（29386元／年×20年×35％）。
7、交通费：曾宪鹏住院及做伤残鉴定必然会产生一定的交通费用，依据其住院情况酌情认定交通费3000元（包括救护车费用2000元）。
8、精神抚慰金：原告因伤致残，其主张精神抚慰金10000元过高，酌情认定9000元。
9、鉴定费。曾宪鹏因伤残鉴定花费鉴定费1900元，有鉴定机构出具的凭据为证，故依法予以支持。
10、被扶养人生活费。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。曾宪鹏的父亲65周岁，母亲54周岁，儿子4周岁，故其主张被扶养人生活费本院予以支持，其中父亲的被扶养人生活费为16407元（10938元／年×15年×30％÷3），母亲的被扶养人生活费为21876元（10938元／年×20年×30％÷3），儿子的被扶养人生活费为42084元（20040元／年×14年×30％÷2），共计80367元。
综上，曾宪鹏因伤致残造成的各项经济损失共计689097.89元（不含精神抚慰金，医疗费338923.29元、误工费20655元、护理费5550.60元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金205702元、后期治疗费25000元、营养费4900元、交通费3000元、鉴定费1900元、被扶养人生活费80367元），由熊信华承担60％即413458.73元（689097.89元×60％），扣减熊信华为曾宪鹏垫付的费用25万元，熊信华还应赔偿原告163458．73元，曾宪鹏的精神抚慰金9000元由熊信华承担；倪泽志承担30％即206729.37元（689097.89元×30％）。遂判决：一、熊信华于判决生效后十五日内赔偿曾宪鹏因伤造成的各项损失163458.73元；二、倪泽志于判决生效后十五日内赔偿曾宪鹏因伤造成的各项损失206729.37元；三、熊信华赔偿曾宪鹏精神抚慰金9000元；四、驳回曾宪鹏的其它诉讼请求。
本院二审期间，上诉人倪泽志向本院提交以下证据：1、证人潘某的到庭证人证言，拟证明曾宪鹏是在维修空调时受伤，而非维修百叶窗时受伤。2、证人涂某的到庭证人证言，拟证明曾宪鹏是在维修空调时受伤，而非维修百叶窗时受伤。
曾宪鹏质证称：对证据1、2真实性、关联性有异议。潘某和涂某均不在现场，对事故发生只是推测。他们与上诉人有利害关系，证人证言不具有客观性。熊信华质证称：潘某和涂某不在现场，对证据1、2真实性有异议。
上述证据经庭审质证，本院认定如下：证据1、2的证人潘某、涂某到庭证言均不是事故发生现场的目击者，对事故发生过程系听别人所述，证言真实性存疑，且潘某、涂某均在倪泽志处承揽安装工程，存在利益关系，故对证据1、2均不予采信。
曾宪鹏、熊信华未提交新的证据。
经本院审理查明，对原审查明事实予以确认。
另查明，曾宪鹏的父亲于2018年2月23日死亡。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、倪泽志是否应对曾宪鹏受伤负赔偿责任。二、曾宪鹏是否可就其在武汉医院住院相关费用主张索赔权利。三、原审对被扶养人生活费的判决数额是否正确。
一、倪泽志认为熊信华为曾宪鹏由熊信华雇请，工作安排、劳动报酬、工具提供等均由熊信华安排，倪泽志本人与曾宪鹏并不相识，在倪泽志与曾宪鹏没有雇佣关系的情况下，认为不应当承担责任。但原审判决中认定倪泽志应承担赔偿责任的法律依据为《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条：“定作人对定作、指示或选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任。”倪泽志承包工程后，将建筑安装工程分包给不具备相应高空安装资质和安全生产条件的熊信华，在选任人员方面确有过错。另一方面，倪泽志认为曾宪鹏系维修空调时受伤，并非在承揽合同中约定的维修百叶窗事务中受伤。但提供的证据不能证明曾宪鹏系维修空调而非维修百叶窗受伤。故对倪泽志认为不应对曾宪鹏受伤承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
二、倪泽志认为根据《<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第144条规定，曾宪鹏在武汉医院住院的相关费用不在赔偿范围内。根据本案查明的事实，曾宪鹏于2016年10月11日去往华中科技大学同济医学院附属协和医院（下称协和医院）住院治疗，且在该医院接受主要手术医疗。于2016年11月23日出院，当天转入团风县人民医院住院，于2016年12月6日出院，2017年1月4日再次进团风县人民医院住院，2017年1月10日出院。综上，曾宪鹏是由于伤势较重，出于治疗需要，先于协和医院治疗，后转入团风县人民医院。倪泽志所称“曾宪鹏受伤在麻城住院后，又擅自找武汉医院住院”，与本院查明事实不符，不予采信。
三、原审对被扶养人生活费的判决数额是否正确。经本院查明，曾宪鹏父亲于2018年2月23日死亡。原审判决中按照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十八条规定，认定曾宪鹏父亲为被扶养人生活费计算时间为15年，金额为16407元（1098元/年×20年×30%÷3）。因曾宪鹏父亲在案件审理时死亡，故应减少被扶养人生活费金额的上诉请求，本院予以支持。曾宪鹏于2017年3月21日被评定伤残等级，至2018年2月23日曾宪鹏父亲死亡，共计11个月2天，以11个月计算。其父亲作为被扶养人生活费计算为1002.65元（10938元/年×11/12年÷30%÷3）。故曾宪鹏因伤致残造成的各项经济损失共计673693.54元（不含精神抚慰金，医疗费338923.29元、误工费20655元、护理费5550.60元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金205702元、后期治疗费25000元、营养费4900元、交通费3000元、鉴定费1900元、被扶养人生活费64962.65元），由熊信华承担60％即404216.12元（673693.54元×60％），扣减熊信华为曾宪鹏垫付的费用25万元，熊信华还应赔偿原告154216.12元，曾宪鹏的精神抚慰金9000元由熊信华承担；倪泽志承担30％即206729.37元（689097.89元×30％）。
综上所述，倪泽志的上诉请求部分成立，原审实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市黄州区法院（2018）鄂1102民初237号民事判决第三项，即：熊信华赔偿曾宪鹏精神抚慰金9000元；
二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初237号民事判决第一项、第二项、第四项，即：第一项：熊信华于判决生效后十五日内赔偿曾宪鹏因伤造成的各项损失163458.73元（已扣减垫付的25万元）；第二项：倪泽志于本判决生效后十五日内赔偿曾宪鹏因伤造成的各项损失206729.37元；第四项：驳回曾宪鹏的其他诉讼请求；
三、熊信华于本判决生效后十五日内赔偿曾宪鹏因伤造成的各项损失154216.12元（已扣减垫付的25万元）；
四、倪泽志于本判决生效后十五日内赔偿曾宪鹏因伤造成的各项损失202108.06元；
五、驳回曾宪鹏的其他诉讼请求。
二审案件受理费1333元，由倪泽志负担399.90元，由熊信华负担799.90元，由曾宪鹏负担133.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧 阳 武
审 判 员 朱 卫
审 判 员 郑 蕾
二〇一八年九月二日
法官助理 刘延超书记员祁彪