上海市长宁区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）长行初字第122号
原告董锡樑，住上海市。
被告上海市长宁区规划和土地管理局，住上海市。
法定代表人赵成樑，上海市长宁区规划和土地管理局局长。
委托代理人谢建华，男，上海市长宁区规划和土地管理局工作人员。
委托代理人张瑛桦，女，上海市长宁区规划和土地管理局工作人员。
原告董锡樑诉被告上海市长宁区规划和土地管理局（以下简称长宁区规土局）履行法定职责一案，于2014年8月15日向本院提起行政诉讼，经原告明确诉讼请求后，本院经审查于2014年10月17日立案受理，并于当月20日向被告送达起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。原告董锡樑，被告长宁区规土局的委托代理人谢建华、张瑛桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董锡樑于2014年2月以口头形式要求被告对新华路155弄2号的花园住宅在建房屋履行立即强制拆除的法定职责。
原告董锡樑诉称，本市长宁区新华路155弄2号房屋是新华路历史文化风貌区内优秀历史保护建筑，原告发现他人未经批准拆除该房屋后进行重建。原告通过热线电话和信访途径要求被告履行将正在建造的房屋全部拆除的法定职责，但被告仅经作出责令其立即停止建设并按房屋原状恢复的决定。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，未经审批建造的建筑属于违法建筑。根据《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》（以下简称《保护条例》）第三十九条规定，依法确定的优秀历史建筑不得擅自迁移、拆除，应当由市规划管理部门和市房屋土地管理部门共同提出，经专家委员会评审后报市人民政府批准。拆除和重建应当经过市有关部门批准，否则就不能重建。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条、第十二条的规定，对正在搭建的、未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑，应当立即强制拆除，并可以依法予以罚款。被告对重建的违法建筑未依法履行全部强制拆除的法定职责，故原告诉至法院，要求被告对新华路155弄2号的花园住宅在建房屋履行立即强制拆除的法定职责。
被告长宁区规土局辩称，根据原上海市城市规划管理局发布的新华路历史文化风貌区保护规划文本，本市长宁区新华路155弄2号花园住宅属于历史文化保护区范围内的保留历史建筑，不是保护建筑。2011年底五丰业兴有限公司（以下简称五丰公司）将该房屋基本拆除，并擅自重建。虽然该建筑不是优秀历史建筑，但被告本着从严要求、保护历史建筑的原则，参照《保护条例》第四十条、第四十二条和《上海市城乡规划条例》第五十八条等相关规定，于2012年11月20日向五丰公司发出责令停止施工通知书。五丰公司停止施工并进入恢复原状阶段。因五丰公司在恢复原状过程中有升高加建房屋主体的行为，被告于2014年9月1日责令五丰公司停止建设，限期拆除。被告认为其已经依法履行了法定职责，故请求驳回原告的诉讼请求。
原告向法庭提供了下列证据材料和法律依据：
《上海市城市规划条例》第六十一条第二款，证明零星建设工程涉及文物保护和优秀近代建筑的，其设计方案应当报市规划局审核同意；《保护条例》第十六条、第二十三条、第三十九条，证明优秀历史保护建筑不得擅自拆除，拆除后重建应当由市规土局审批。
2、上海市长宁区人民政府信访事项复查意见书、上海市规划和国土资源管理局书面答复、新闻报道、现场照片、网上图片、被告的答复意见书，证明系争房屋属于优秀历史建筑，原告提出履行法定职责的申请及相关部门作出答复。
经当庭质证，被告认为原告提供的《上海市城市规划条例》已经被2011年1月1日起施行的《上海市城乡规划条例》废止。网上照片不能证明系争房屋属于优秀历史建筑，该房屋属于保留历史建筑，对其他证据没有异议。因系争房屋不属于保护建筑，不适用《保护条例》第十六条、第二十三条、第三十九条的规定。
被告向本院提供了下列证据材料和法律依据：
1、《上海市城乡规划条例》第六条第三款，证明被告具有负责本行政区域的城乡规划管理工作的法定职责。
2、责令停止施工通知书及送达回证、询问笔录、行政处罚告知书及送达回证、责令停止建设、限期拆除决定书及送达回证、图纸、整改照片、房屋所有权证，证明被告对五丰公司的违法行为履行了行政管理的法定职责。
经当庭质证，原告对被告提供的证据和依据没有异议，但认为根据《保护条例》第十六条、第二十三条、第三十九条和《上海市城市规划条例》第六十一条规定，系争房屋是优秀历史建筑中的保护建筑，房屋不能擅自拆除，拆除后重建应当由市规土局进行审批，被告应当履行责令全部拆除的法定职责。
依据原、被告双方的质证和辩论意见及当庭陈述，本院对双方提供的证据作如下认定：被告提交的《上海市城乡规划条例》系现行有效的法律规范，适用的具体条文与本案具有关联性，本院予以确认。被告提供的证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的《上海市城市规划条例》已经被《上海市城乡规划条例》所废止，原告提供网页照片，欲证明系争房屋属于优秀历史建筑，本院对其证明内容不予采信，但该内容与新华路历史文化风貌区保护规划文本中的规划控制图内容一致，可以证明本市长宁区新华路155弄2号房屋属于保留历史建筑。原告提交的《保护条例》第十六条、第二十三条、第三十九条是关于优秀历史建筑的规定，因原告未提供证据证明系争房屋属于优秀历史保护建筑，故本院不予采信。原告提供的其他证据，可以证明原告反映系争房屋拆除重建的问题并得到有关行政部门回复的事实，本院予以采信。
本院根据上述有效证据，确认以下事实：本市长宁区新华路155弄2号房屋的产权人是五丰公司。2012年，原告向上海市规划和国土资源管理局（以下简称市规土局）反映系争房屋拆除重建问题，市规土局于2012年9月25日答复原告，系争房屋业主进行的建设活动未办理过相关批准手续，该局将依法进行处理。2012年7月27日，上海市长宁区拆除违法建筑工作办公室（以下简称长宁拆违办）对原告反映系争房屋违法搭建的情况作出信访答复，认定系争房屋系私宅原屋翻修（有房产证）并按建筑原幢恢复，故不作违建立案。其北侧超产证面积钢结构部分在该办公室督查下，当事人已自行实施拆除。原告对长宁拆违办的信访答复不服，于2012年8月20日向上海市长宁区人民政府提交信访事项复查申请。2012年11月19日，上海市长宁区人民政府答复原告，其反映的系争房屋业主搭建违法建筑的情况属实。该业主没有办理如何审批手续，对房屋进行拆除、重建等施工，违法了有关法律、法规的规定。目前，区有关部门已通知其停止施工，并正在研究、落实处理方案。长宁拆违办给原告的信访答复中“该处系私宅业主原屋翻修（有房产证），并按建筑原幢恢复，故不作违建立案”的说法有违事实，该机关根据《信访条例》和《上海市信访事项复查复核暂行办法实施意见》规定，撤销长宁拆违办的有关信访答复意见。2012年11月20日，被告对五丰公司作出沪长规执停（2012）005号责令停止施工通知，认定五丰公司未经有关部门许可，擅自拆除位于新华路155弄2号的保留建筑并重建，该行为违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条的规定，依据《保护条例》第四十条、《上海市城乡规划条例》第五十八条的规定，责令该公司立即停止施工。被告于2014年9月1日对五丰公司作出沪长规土责停决字（2014）001号责令停止建设、限期拆除决定，认定五丰公司于2012年1月起在新华路155弄2号擅自拆除原房屋并重建，且房屋主体有升高加建的建设行为，该行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条，责令该公司立即停止建设，并在收到该决定书起24小时内自行拆除房屋主体升高加建部分，按房屋原状恢复（详见拆除整改立面图）。逾期不拆除的，被告将依据《城乡规划法》报请上海市长宁区人民政府强制拆除。2014年9月24日，被告书面答复原告，原告来访该局反映系争房屋违法建设的情况已收悉，经查，上址花园住宅属历史风貌保护区的保留建筑，业主五丰公司将原二层半房屋拆除并重建，目前结构封顶存在局部加建。2014年8月21日，该局配合区拆违办针对加建部分实施了强制拆违，并要求业主自行整改；9月1日，该局向五丰公司发出责令停止建设、限期拆除决定书。目前，当事人正在配合执法部门进行整改。现原告以被告未履行对上址在建房屋全部强制拆除的法定职责为由提起本案诉讼。
另查明，原上海市城市规划管理局发布的《新华路历史文化风貌区保护规划文本》第九条规定，本风貌区的建筑按保护与更新类别确定为五类：保护建筑、保留历史建筑、一般历史建筑、应当拆除建筑和其他建筑。保护建筑为法定保护建筑，保护建筑不得拆除，应当积极予以维修和再利用。因特殊情况需要拆除或迁移的，必须按照《保护条例》第三十九条规定，由市规划管理部门和市房屋土地管理部门共同提出，经专家委员会评审后报市人民政府批准。保留历史建筑为除保护建筑以外建筑风格、建筑结构、建筑装饰、人文历史等有明显特色的历史建筑，保留历史建筑不得整体拆除，应当予以维修和再利用。发生下述情况之一时，应当参照《保护条例》对优秀历史建筑管理的相关条款规定：（1）保留历史建筑不得擅自拆除或迁移。因特殊情况需要迁移、拆除的，必须经过历史文化风貌保护区规划管理特别论证制度审议……保留历史建筑进行扩建、改建时应当保持原有风貌特征。根据上述文本中规划控制图显示，本市长宁区新华路155弄2号房屋属于保留历史建筑。
本院认为，根据《上海市城乡规划条例》第六条第三款的规定，区、县规划行政管理部门按照规定权限，负责本行政区域的城乡规划管理工作。本案争议焦点是对于原告反映本市新华路155弄2号房屋违法建设问题被告是否已经履行规划管理的法定职责。对此，本院认为，根据本案查明的事实，被告认定五丰公司所有的新华路155弄2号房屋属于保留历史建筑，符合原上海市城市规划管理局发布《新华路历史文化风貌区保护规划文本》的规定。被告认定五丰公司于2012年1月起在新华路155弄2号擅自拆除原房屋并重建，且房屋主体有升高加建的建设行为，该行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条，于2014年9月1日对五丰公司作出沪责令停止建设、限期拆除决定，并于2014年9月24日将处理结果书面答复原告，有被告提供的责令停止建设、限期拆除决定书、答复意见书等证据为证，被告据此辩称其已经履行法定职责，并无不当，本院可予支持。原告则主张系争房屋系优秀历史建筑中的保护建筑，其拆除和重建应当根据《保护条例》相关规定经过市规划部门审批，并以此为由要求被告履行立即强制拆除的法定职责的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告董锡樑的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告董锡樑负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 卢建华
审 判 员 沈莉萍
人民陪审员 乐嘉勤
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 王 叶
附：相关法律条文
《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
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