山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第74号
上诉人（原审被告）荣平文。
委托代理人江崇涛、张迪，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁德佐。
委托代理人张中昊，山东元衡律师事务所律师。
原审被告孙静。
上诉人荣平文因与被上诉人鲁德佐、原审被告孙静民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第5874号民事判决，于2015年7月17日向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长并主审本案，与代理审判员阚红艳、何宜曈共同组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人荣平文的委托代理人江崇涛、张迪、被上诉人鲁德佐的委托代理人张中昊到庭参加了诉讼，本院向原审被告孙静公告送达传票传唤，其无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。
鲁德佐在一审中诉称：2013年8月12日，孙静向鲁德佐借款2000000元，荣平文为其提供连带保证责任。借款到期后，孙静、荣平文拒不偿还，为维护鲁德佐合法权益，鲁德佐诉至法院，请求判令：1、孙静、荣平文支付借款本金200万元，利息是以200万元本金从2013年8月14日到判决生效之日按照同期银行贷款利率四倍计算；2、孙静、荣平文承担代理费93452元及公告费和诉讼费。
孙静未到庭答辩。
荣平文在一审中辩称：一、鲁德佐同孙静恶意串通对荣平文存有欺诈行为，故意损害答辩人利益。1、荣平文同本案鲁德佐至今不识，毫无联系。2、借款过程及出借人先后的恶意变换，荣平文均不知情。二、荣平文的“担保行为”应是无效，不应承担还款责任。三、合同法第210条中明确规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。四、对于该借款相对于自然人来讲数额巨大，孙静作为银行的国家工作人员、主任，其借款已达几千万，荣平文认为孙静存在非法集资诈骗行为。五、荣平文有证人及书证证据证明荣平文就鲁德佐所提交的证据中，荣平文的签字时间为2013年8月21日，并非借条上所书写的时间，以证明孙静和鲁德佐纯系欺诈行为。综上，鲁德佐及孙静违背了公平诚实信用原则，不能排除就本案证据的欺诈行为，请法庭查明事实，依法驳回要求荣平文承担责任的请求。
原审法院查明和认定的事实为：鲁德佐与孙静系朋友关系，孙静曾系青岛农村商业银行即墨通济支行马山分理处主任。2013年5月22日，孙静向鲁德佐借款800000元，借期为10天，孙静指定将借款汇入案外人牟敬贤帐户，当天鲁德佐将750000元汇入该账户；2013年5月24日，孙静又向鲁德佐借款1000000元，借期为15天，孙静同时指定将该借款汇入案外人赵振知帐户，当天鲁德佐将925000元汇入该账户。2013年8月12日，孙静为鲁德佐出具2000000元借条，借款期限自2013年8月12日至2013年8月13日，约定逾期承担借款及利息总额30%违约金，逾期十五日还应承担实现债权的所有费用（包括代理费），荣平文提供连带责任保证。庭审中，鲁德佐称2013年8月12日的2000000元借条，系孙静再次向鲁德佐借款200000元，合计三次借款后为鲁德佐出具的，但鲁德佐没有提供支付借款200000元证据。荣平文称孙静找其担保2000000元，但没有见到给付孙静现金。诉讼中，因孙静下落不明，鲁德佐为此支付公告费600元。鲁德佐因本纠纷支付律师代理费93452元。
原审法院认为：债务应当清偿。原审法院通过庭审质证，认定鲁德佐主张2013年8月12日的2000000元借条系以前两次借款汇总。鲁德佐提供前两次借条及银行回单等，能够证实向孙静交付1675000元的事实，对于该两笔借款中的125000元（50000元＋75000元），鲁德佐没有证据证明交付给孙静。鲁德佐庭审中称孙静第三次向鲁德佐借款200000元，没有提供任何证据证明向孙静交付的事实，且荣平文也没有见到向鲁德佐交付现金，对鲁德佐所称的该200000元借款的事实，不予采信。荣平文作为具有民事行为能力的成年人，自愿为孙静偿还借款2000000元提供连带责任保证，应承担该借款数额范围内保证责任。故此，鲁德佐向孙静实际交付借款1675000元，孙静应当偿还，荣平文对此应承担连带保责任。因2013年8月12日借条中约定借款总额30%违约金，鲁德佐主张2013年8月14日到判决生效之日按照同期银行贷款利率四倍计算，应予以支持，但应以借款1675000元为基数。鲁德佐与孙静、荣平文之间约定了实现债权的费用包括律师代理费，鲁德佐主张律师代理费应予支持，但应按照实际借款数计算（鲁德佐诉讼请求没有明确利息数额）为79400元（1675000元×4%＋12400元）。对于荣平文辩解，因其没有提供充分证据证明，不予采纳。孙静经合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃诉讼权利之行为，其法律后果自负，由此给鲁德佐造成的公告费损失应予以承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、孙静于判决生效后十日内偿还鲁德佐借款1675000元，并承担从2013年8月14日到判决生效之日按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；二、孙静于判决生效后十日内偿付鲁德佐律师代理费79400元；三、荣平文对上述借款、利息及律师代理费承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向孙静追偿。四、孙静于判决生效后十日内偿付鲁德佐公告费600元。五、驳回鲁德佐其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23548元，财产保全费5000元，共计28548元，由鲁德佐承担8548元，孙静、荣平文负担20000元。
上诉人荣平文不服一审判决上诉称：荣平文不应当承担连带保证责任。一、本案中涉及的三张借条代表的是三个独立的民间借贷关系。而且该三张借条的借款期限分别约定为10天、15天、1天，明显是三个独立的为偿还银行借贷的“过桥”借贷关系，而不是一审法院认定的第三张借条是前两张借条的汇总条。本案中三张借条代表的是三个独立的民间借贷关系。前两张条因贷款人实际支付借款，借贷关系成立，借条生效。而第三张条因贷款人没有实际支付借款，借贷关系不成立，借条没生效，上诉人作为保证人不承担连带保证责任。一审法院认定第三张借条是前两张借条的汇总条是错误的，上诉人不应当对前两张借条代表的借贷关系承担连带责任。对于第三张借条，被上诉人没有实际支付借款，借贷关系不成立，借条无效，上诉人不应承担连带保证责任。在一审庭审中，被上诉人没有提供证据证明，对于第三张借条其未向原审被告孙静支付借款，那么结合前面的陈述，上诉人不应承担连带保证责任。二、一审法院将违约金等同于利息是错误的，应依法驳回被上诉人对于利息的请求。在本案中，三张独立的借条都没有利息的约定，只有违约金的约定，故不应直接判决承担四倍利息。孙静于2013年5月22日、2013年5月24日以及2013年8月12日（上诉人承担连带保证）出具的三张借条中均没有利息的约定，而只有关于违约金的约定。根据合同法相关规定，自然人借款没有约定利息应视为无息借款。而在原告主张四倍利息的情形下，一审法院竟直接判决承担四倍利息，系适用法律错误，应依法驳回其对利息的诉讼请求。上诉请求：1、依法判令将即墨市人民法院做出的（2013）即民初字第5874号民事判决发回重审或依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鲁德答辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
原审被告孙静未出庭答辩。
二审诉讼中，被上诉人申请证人王某、张某出庭作证。王某、张某分别称：2013年8月份，他们在鲁德佐办公室喝茶期间，孙静来向鲁德佐借款20万元，由于孙静已向鲁德佐借过两次款项共计180万元未还，鲁德佐不同意继续向孙静借款，孙静就找来她称作舅舅的人来做担保，并称其舅舅来把前两次的借款一起担保，一共担保200万元。当时听说她舅舅姓荣，但是不知道叫什么名字。这中间，鲁德佐回家取现20万元给孙静。后来，三人签了个借款合同。王某称孙静和荣平文离开后，鲁德佐让他看了借款合同。张某称未见借款合同。另外，王某称上述事实发生于上午，张某称上述事实发生于下午。鲁德佐称孙静找他借款发生在上午，找荣平文担保发生在当天下午。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案的争议焦点为鲁德佐与孙静之间签订的第三张金额为200万元的借条性质的认定。从三张借条的形式来看，案涉三张借条在形式上完全一致，各自为独立的债权凭证，内容上不存在第三张借条系前两张借条的汇总的意思。若第三张借条为前两张借条的汇总条，则在签订汇总借条时，孙静应当向鲁德佐要求收回前两张借条，或者在第三张借条上明确注明“汇总”字样。而实际上，孙静并未收回前两张借条，三张借条均仍由鲁德佐持有，第三张借条也未明确注明系前三笔借款的汇总。鲁德佐为证明第三张借条系前两张借条的汇总条申请证人出庭作证。对于该证人证言，本院认为，两证人在时间上陈述与鲁德佐陈述不符，且，单独的证人证言的证明力不能对抗书证的证明力。现鲁德佐持有三张借条，对于第三张借条，在没有证据表明其与前两张借条的关系的情形下，鲁德佐主张第三张借条是前两张借条的汇总条显属证据不足，本院不予支持。因此本院认定，鲁德佐与孙静之间签订的第三张金额为200万元的借条应当认定为单独的借款合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款，自贷款人交付款项时生效。”可见，民间借贷关系的成立，须同时具备当事人之间存在借贷的合意，且贷款人实际出借款项两个要件。本案中，鲁德佐与借款人孙静、担保人荣平文签订的第三份借款合同虽然因三方签字而成立，但是鲁德佐未举证证明已向孙静实际支付款项，鲁德佐虽主张其在第三次借款时向孙静支付现金20万元，但是仅提供证人证言，并无其他证据佐证，无法证明款项已实际交付。故，应当驳回鲁德佐对孙静及荣平文的诉讼请求。
综上，原判认定事实不清、适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销即墨市人民法院做出的（2013）即民初字第5874号民事判决；
二、驳回被上诉人鲁德佐的诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费23548元，财产保全费5000元，二审案件受理费23548元，公告费600元，共计52696元，均由被上诉人鲁德佐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 阚红艳
代理审判员 何宜曈
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 邱若璇