广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终987号
上诉人（原审原告）：陈锦锋，男，1979年6月19日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，
上诉人（原审原告）：陈红波，女，1975年10月7日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，
上诉人（原审原告）：王海燕，女，1961年8月8日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市廉山淀粉有限公司，住所地：广东省廉江市横山镇金山工业区曾劲良房屋。
法定代表人：曾劲良，总经理。
委托诉讼代理人：苏春玲，广东领会律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎超杰，广东领会律师事务所律师。
原审第三人：湛江市腾峰环保服务有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区绿塘路112号绿塘路商贸街5区21号一楼221号。
法定代表人：王爱峰，总经理。
原审第三人：王爱峰，男，1977年7月10日出生，汉族，湖南省衡东县人，住湖南省衡东县城关镇江畔明居*栋，公民身份号码：4304241977********。
原审第三人：农高波，男，1977年5月5日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区，
上诉人陈锦锋、陈红波、王海燕因与被上诉人湛江市廉山淀粉有限公司（以下简称廉山公司）及原审第三人湛江市腾峰环保服务有限公司（以下简称腾峰公司）、王爱峰、农高波执行异议之诉纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院作出的（2017）粤0881民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈锦锋、陈红波、王海燕的委托诉讼代理人方富杰、被上诉人廉山公司的委托诉讼代理人苏春玲，原审第三人农高波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈锦锋、陈红波、王海燕上诉请求：1、依法撤销廉江市人民法院（2017)粤0881执异4号民事裁定书及廉江市人民法院（2017)粤0881民初1763号民事判决书。2、依法驳回廉山公司追加陈锦锋、陈红波、王海燕为（2016)粤0881执613号案件被执行人的申请。3、本案的诉讼费用由廉山公司承担。
事实和理由：1、腾峰公司转账100万元是否属于股东抽逃出资行为的举证责任在于廉山公司。根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，是否属于股东抽逃出资行为，举证责任在于廉山公司。腾峰公司转账100万元在法律上应推定为腾峰公司的经营行为，转账用途为“劳务费”，不属于抽逃出资的范畴。上诉人无法提供与该笔转账行为相关的合同及收货单等证据，以证实该笔转账为经营行为，并不等于该转账行为就是抽逃出资行为，原审法院以5名股东不能自证清白，就判决上诉人承担举证不能的法律后果，是适用法律不当，混淆了举证责任。2、腾峰公司转账100万元不能证明上诉人抽逃出资。转账支票的收款人是王爱峰，上诉人不是收款人，该笔资金往来与上诉人没有直接关联。在没有股东会决议或者上诉人书面协议的前提下，原审判决单凭收款人为王爱峰的转账支票，就认定上诉人抽逃出资，缺乏法律依据。即使认定是抽逃出资，也是王爱峰个人行为，没有证据证明是5名股东的共同行为。3、一审法院调取证据程序不合法。根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加执行当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，应当由廉山公司提交证据材料。申请调取证据属于民事诉讼程序中当事人的举证权利。廉山公司在执行程序中申请调取证据，缺乏法律依据。一审法院向中国工商银行霞山支行调取证据，超越了执行程序的法定职权，行使了民事审判程序的职权，于法无据，程序不当。因此，一审法院调取腾峰公司的银行流水、支票、进账单等材料，不能用作认定案件事实的依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序有误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
廉山公司辩称：1、关于举证责任。我方作为腾峰公司股东外的主体，我方对于腾峰公司的经营情况系不知悉的，而腾峰公司与股东之间密切联系，虽声称100万元是用于购买化工材料，但上诉人无法提出相关的证明，我方主张该笔资金是抽逃资金，举证责任应由上诉人承担。2、我方认为转账的100万元是属于5名股东的共同行为，无论是在一审法院查明的事实和农高波庭上的陈述，该笔转账是“过桥”行为，5名股东是有预谋地实施了这个行为，所以应是共同行为，农高波也承认了没有实际出资行为；按照5名股东章程，公司股东对企业的重大决策有决定的权利，100万元作为公司的全部资产，它的动用是需要股东参加投票决定，所以我方认为100万元的转账行为股东是应该知情的。3、在我方提起追加的程序中，我方是通过书面的申请请求一审法院调取证据，而并非一审法院的主动行为。综上，我方认为本案的事实一审已查明清楚，应当驳回上诉人的请求，维持原判。
农高波述称：1、腾峰公司实际上没有出资，系以“过桥”的形式登记，我不参加任何的经营和管理。2、5名股东在重大决定中，都需要经过开会，公司在成立时商榷好用“过桥”的形式股东都是知情的。
王爱峰不作陈述。
腾峰公司不作陈述。
陈锦锋、陈红波、王海燕向一审法院提起诉讼请求：1、依法撤销廉江市人民法院（2017）粤0881执异4号民事裁定；2、依法驳回廉山公司追加陈锦锋、陈红波、王海燕为（2016）粤0881执613号案件被执行人的申请；3、本案的诉讼费用由廉山公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月7日，一审法院作出（2015）湛廉法民二初字第527号民事判决，判决：“一、解除原告廉山公司与被告腾峰公司签订的《工程建设合同书》；二、限被告腾峰公司于本判决生效之日起十日内向陈锦锋、陈红波、王海燕返还多支付的工程款845482．88元；三、限被告腾峰公司于本判决生效之日起十日内向陈锦锋、陈红波、王海燕支付违约金1158000元”。判决生效后，廉山公司于2016年6月21日向本申请执行，执行案号是（2016）粤0881执613号。
2017年7月12日，一审法院依廉山公司追加被执行人的申请，作出（2017）粤0881民初执异4号民事裁定书。
（2017）粤0881民初执异4号民事裁定书认为：“本院认为，腾峰公司的注册资金为100万元，在注册资金验资到位后的第四天，即在该公司被工商行政管理部门准予设立登记的第二天，公司的法定代表人王爱峰持公司公章，将100万元转到王爱峰的银行账户，致使该公司的实有资金减少了100万元，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十六条关于“企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20％时，应持资金信用证明或者验资证明，向原登记主管机关申请变更登记”的规定，该公司的实有资金比原注册资金数额减少超过20％，应向原登记主管机关申请变更登记，但王爱峰、陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕没有提供证据证明该公司办理了变更登记申请手续，违反了法定程序。
根据腾峰公司的《章程》中载明的股东权利、义务的相关内容，陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕依法享有参与重大决策的权利，对公司的业务、经营和财务管理工作有进行监督的义务，该公司将全部注册资金转出，对公司而言是非常重大的决策，而陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕作为公司的股东无法提供证据证明其不知情，结合股东的权利、义务而言，应当认定公司将全部注册资金转出为全部股东共同作出的决定，即视为全部股东的行为。
又依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出;（三）利用关联交易将出资转出;（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，因王爱峰、陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕无法提供证据证明腾峰公司经法定程序将出资抽回，应认定为抽逃出资，结合本案的事实，应认定为公司的股东王爱峰、陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕抽逃出资。
依照《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十四条关于“……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;……”和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，腾峰公司的股东王爱峰、陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕抽逃出资，应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条和《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条、第三十二条的规定，裁定如下：
一、追加王爱峰、陈锦锋、农高波、陈红波、王海燕作为被执行人，并对腾峰公司欠廉山公司的债务不能清偿的部分分别在抽逃出资的20万元范围内承担补充赔偿责任。
二、驳回申请执行人廉山公司的其他请求。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十五日内，向一审法院提起执行异议之诉。”
陈锦锋、陈红波、王海燕不服（2017）粤0881民初执异4号民事裁定，提起本诉。
一审法院认为：本案争议的焦点是腾峰公司将五位股东出资的100万元在公司成立的第二天转入股东王爱峰账户是抽逃出资行为或公司经营行为、个人行为。
陈锦锋、陈红波、王海燕和第三人王爱峰、农高波五人是腾峰公司的股东，每个股东于2011年12月5日出资20万元共100万元作为腾峰公司注册资金。腾峰公司于2011年12月8日成立，成立后第二天即2011年12月9日以支付“劳务费”为由将全部注册资金划走的行为，陈锦锋、陈红波、王海燕无法提供证据证明腾峰公司与王爱峰存在劳务关系和是公司经营关系、王爱峰个人行为关系的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈锦锋、陈红波、王海燕主张的事实不予认定。（2017）粤0881民初执异4号民事裁定认定的事实正确，适用法律恰当。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条关于“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求”的规定，陈锦锋、陈红波、王海燕的请求应予驳回。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，作如下判决：驳回陈锦锋、陈红波、王海燕的诉讼请求。本案受理费100元，由陈锦锋、陈红波、王海燕负担。
二审期间，各方当事人没有提交新的证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系执行异议之诉纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1、王爱峰将腾峰公司的100万元转至其个人银行账户的行为是否属于抽逃出资的行为；2、腾峰公司的股东陈锦锋、陈红波、王海燕应否被追加为被执行人。
关于王爱峰将腾峰公司的100万元转至其个人银行账户的行为是否属于抽逃出资行为的问题。腾峰公司5名股东各自缴足认缴的20万元出资后，腾峰公司的100万元注册资金全部到位，5名股东的出资义务已履行完毕。腾峰公司经工商行政管理部门核准设立登记后，法定代表人王爱峰将公司的100万元转至其个人账户，转账用途为“劳务费”。廉山公司在执行异议程序中主张该转账行为属于抽逃出资的行为，申请追加腾峰公司的5名股东为被执行人。腾峰公司和王爱峰没有到庭参加诉讼，视为放弃举证和抗辩的权利，应认定该转账行为属于虚构债权债务关系将出资转出的情形。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，债权人廉山公司向法院请求认定该转账行为属于抽逃出资行为的理由成立，本院予以支持。
关于腾峰公司的股东陈锦锋、陈红波、王海燕应否被追加为被执行人的问题。廉山公司为证明王爱峰转走腾峰公司100万元的抽逃出资行为是5名股东共同作出的决定和行为，提供了转账凭证、对账单、协助查询存款通知书（回执）、腾峰公司章程等证据，但不能直接证明腾峰公司的股东陈锦锋、陈红波、王海燕与王爱峰具有抽逃出资的合意和实施了共同的抽逃行为。根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条关于“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的不利后果。故陈锦锋、陈红波、王海燕关于其虽然不能举证证明王爱峰转走腾峰公司的100万元资金系用于公司经营，但不等同于该转账行为属于抽逃出资行为的上诉理由成立，本院予以采纳。由于廉山公司提供的证据不足以证明陈锦锋、陈红波、王海燕与王爱峰有抽逃出资的合意和共同抽逃行为，依法不得追加陈锦锋、陈红波、王海燕为被执行人。
陈锦锋、陈红波、王海燕上诉请求撤销（2017）粤0881执异4号民事裁定，执行异议裁定是否应予撤销不属于执行异议之诉的审理范围，本院不予审理。
执行程序属于民事诉讼的组成部分，廉山公司在执行程序中，因客观原因不能自行收集证据，向一审法院申请调取银行流水、支票、进账单等证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，陈锦锋、陈红波、王海燕上诉主张一审法院依廉山公司申请调取上述证据违反法定程序的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。陈锦锋、陈红波、王海燕的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第一款、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初1763号民事判决；
二、不得追加陈锦锋、陈红波、王海燕为广东省廉江市人民法院（2016）粤0881执613号案的被执行人；
三、驳回陈锦锋、陈红波、王海燕的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由王爱峰、农高波负担；二审案件受理费100元，由王爱峰、农高波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张智敏
审 判 员 陈志韧
代理审判员 李蓝珊
二〇一八年六月二十六日
法官 助理 黄沛婷
书 记 员 黄嘉豪
附：相关法律规定
《中华人民共和国公司法》
第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）利用关联交易将出资转出；
（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》
第二十八条第一款申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。
第三十三条第一款被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；
（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。