江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2375号
上诉人：钟翔，男，汉族，1977年10月4日出生，住安远县，系原审原告钟培盛之子。
上诉人：杜森英，女，汉族，1955年4月10日出生，住安远县，系原审原告钟培盛妻子。
委托诉讼代理人：欧阳晓昀，江西法之行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖三妹，女，1962年5月7日出生，汉族，住安远县。
委托诉讼代理人：赖喜洪，安远县欣山法律服务所法律工作者。
上诉人钟培盛因与被上诉人赖三妹恢复原状纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2017）赣0726民初1321号民事判决，向本院提起上诉。上诉人钟培盛提起上诉后死亡，其法定继承人钟翔、杜森英申请作为上诉人参加诉讼，本院依法予以准许。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。
钟翔、杜森英上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持钟培盛的一审诉讼请求。2.一审诉讼费及二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人持有的欣发字第0473号房屋所有权证已经作废，超出其职能范围，也没有任何的事实和法律依据。1、上诉人所持有的欣发字第0473号房屋所有权证是在1××9年由安远县欣山镇人民政府颁发，安远县欣山镇人民政府是当时发证的主管机关，而不动产登记局是于2017年所设立，对于上诉人的房屋没有纳入其信息系统中并不意味着上诉人所持有的欣发字第0473号房屋所有权证为作废的证件。同时，《不动产登记暂行条例》第三十三条也明确规定：本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。故上诉人持有的欣发字第0473号房屋所有权证是合法、有效的证件。2、颁发房屋所有权证是属于政府部门实施具体行政行为的一种，属于行政确认行为，对该具体行政行为的撤销应当通过法定的程序来实施。在本案中，被上诉人并没有提交任何的证据证明上诉人持有的房屋所有权证被政府撤销作废。同时，我国也没有任何的法律法规规定了1××9年颁发的房屋所有权证已经作废，那么一审仅凭自行调取的上诉人的不动产查询证明显示上诉人没有房产就认定上诉人的房屋所有权证作废，已经超越其职能范围，更是违反了法律规定。上诉人所持有的房屋所有权证中登记的房屋除了本案诉争房屋之外，还有其他的房屋权属登记，一审作出该房屋所有权证作废的认定，对上诉人造成了严重的后果，变相剥夺了上诉人的财产，上诉人希望二审法院对该错误的认定予以纠正。二、在上诉人所持有的欣发字第0473号房屋所有权证合法、有效的情况下，被上诉人的行为已经构成侵权。本案诉争的房屋均登记在上诉人持有的房屋所有权证内，一审中被上诉人对于8.62平米的房屋也认可一直进行了占用，对于16.31平方米的房屋，被上诉人砌墙行为是否构成侵权也应当勘查被上诉人所砌的墙是否已经超越中心线，如超越就应当拆除。综合上述情况，请求二审法院依法撤销一审判决，纠正一审法院判决中认定上诉人房屋所有权证作废的错误认定，并支持上诉人的一审诉求。
赖三妹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、房产证所有人姓名与上诉人身份证姓名不一致，房产证所有人非本案上诉人，上诉人不能拿着别人的房产证来起诉答辩人。2、上诉人已死亡，诉讼主体资格消亡，所以本案已无原告和上诉人。3、1997年10月24日，中华人民共和国建设部第六次常务会议通过了《城市房屋权属登记管理办法》，并规定自1998年1月1日起在全国施行。为了贯彻实施《城市房屋权属登记管理办法》，安远县人民政府于1997年下文明确规定，之前县政府、镇政府颁发的房产证全部作废，统一按照《城市房屋权属登记管理办法》的规定执行，申请登记，领发新证。在本案中，上诉人提交的房产证是1××9年欣山镇下属部门发的，很显然，就属于安远县政府明文规定为作废的房产证，政府已宣布作废的房产证不能作为证据使用，不能证明本案上诉人所主张的房屋所有权利，答辩人要求上诉人提供现行有效的房产证，来证明其权利，否则，答辩人请求法院驳回上诉人的诉讼请求。4、国家认可、现行有效的房产产权证书，只有两种：一是依照《不动产登记暂行条例》规定由各级不动产登记机关颁发的红色封面封底的《不动产权证书》，二是在《不动产登记暂行条例》施行前依照《房屋登记办法》规定由县及县级以上房管局颁发的红色封面封底的《房屋所有权证》；除此之外，其他的房产证均无效作废。在本案中，上诉人提交的1××9年安远县欣山镇下属部门发的房产证，就是已经作废的房产证，而且是安远县政府明令作废的。5、《中华人民共和国物权法》第九条明确规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在本案中，上诉人主张的不动产物权，未经登记，故不受法律保护。
钟培盛向一审法院起诉请求：1、判决被告拆除在原告房屋内违建的围墙，并恢复原状；2、依法判决被告打开违法在原告门上安装的门锁，将占用原告的房屋腾空交还原告；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告钟培盛与被告赖三妹的丈夫钟培洪系同胞兄弟。1984年8月15日，原告钟培盛与被告赖三妹的丈夫钟培洪签订分家协议，协议上载明：捡拾间房屋兄弟各分一半，中心墙以南一半为钟培盛所有，界至东培仁为界，南有茶堂过路为界，西过路为界，北有中心墙为界；捡拾间以中心北一半为钟培洪，东钟培仁为界，南中心墙为界，西过路为界，北过路为界；捡拾间中心墙由兄弟双方付款修建，产权双方所有。1××9年12月31日，安远县欣山镇人民政府为原告钟培盛颁发位于柏树下21号建筑面积为57.2平方米的房屋所有权证（证号：欣发字第0473号）一本，此后，原告未就该财产办理其他证件。本案诉争的8.62平方米房屋未在分家协议内约定，该房屋一直由原告钟培盛的母亲和被告赖三妹居住至原告母亲去世，后该房屋一直由被告赖三妹占有和使用。
一审法院认为，不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。原告钟培盛主张被告赖三妹对其所有的房屋财产有侵权行为，要求恢复原状和停止使用，对此诉求，原告需提交房屋物权登记机关颁发的权属证书来证明原告对财产享有物权。本案原告钟培盛与被告赖三妹双方争议的共有房屋一间和未在分家协议内约定的约8.62平方米的房屋一间，虽有分家协议约定和双方自认，但该两项财产未在相关部门进行物权登记，原告提交的由安远县欣山镇人民政府颁发的欣发字第0473号房屋所有权证已作废，无法证实原告所主张的物权归其所有的事实，故对原告提出的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告钟培盛需对财产进行登记合法享有物权后方可另提起侵权之诉。判决如下：驳回原告钟培盛的诉讼请求。案件受理费100元，由原告钟培盛负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：根据双方当事人及一审到庭作证的证人钟某1、钟某2的陈述，诉争房屋系钟培盛、钟培洪、钟某1的母亲（钟某2的继母）在世时所建，在钟培盛、钟培洪的分家协议中未作分割。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据查明的事实，诉争房屋来源于钟培盛、钟培洪母亲的遗产，在被继承人未留有遗嘱进行处分，遗产的继承人也未对诉争房屋已经进行分割的情况下，诉争房屋应属遗产继承人共有。原审原告钟培盛在一审中提交的由安远县欣山镇人民政府颁发的房屋所有权证，不足以证明遗产继承人对遗产已经进行分割处理，无法认定钟培盛对诉争房屋享有单独的所有权。因此，原审原告钟培盛要求钟培洪的妻子赖三妹腾空房屋、拆除房屋中间围墙，该诉讼请求没有请求权基础，一审法院未予支持正确。综上，钟翔、杜森英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人钟翔、杜森英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋玉玲
审 判 员 李 鸿
审 判 员 沈象筠
二〇一八年八月九日
代理书记员 曾艺伟
代理书记员 甘美玉