山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1279号
上诉人（原审原告）：廉淑平，女，1942年7月15日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
上诉人（原审原告）：ＸＸ生，男，1965年8月30日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）：王霞，女，1970年4月25日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
上诉人（原审原告）：王爱华，女，1961年8月1日出生，汉族，住山东省滕州市。
上诉人（原审原告）：王爱玲，女，1963年9月22日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
五上诉人共同委托诉讼代理人：李纬华、董越，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区房屋建筑工程公司，住所地山东省枣庄市薛城区永福南路薛城区农行常庄分行三楼。
法定代表人：孙晋振，经理。
委托诉讼代理人：赵长森、张守艳，山东长明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东薛城盛泰房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区黄河东路。
法定代表人：王维增，总经理。
委托诉讼代理人：王言柱，山东薛国律师事务所律师。
上诉人廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲因与被上诉人枣庄市薛城区房屋建筑工程公司（以下简称薛城房屋建筑公司）、山东薛城盛泰房地产开发有限公司（以下简称薛城盛泰房地产公司）拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案房产开发不存在规划变更的事实，首先回迁协议中对回迁房位置的表述只是原宿舍最南排西单元一层西户，及沿街门市。没有提及涉案小区规划是二排、三排的规划情况，因此无论实际建成后是两排还是三排均不与回迁协议约定的规划冲突。其次从被上诉人向法院提交的规划许可证来看，被上诉人只提交了一份规划许可，并不存在两份不同的规划许可，因此被上诉人所谓的规划变更并不存在。被上诉人将涉案回迁房是否抵给案外人褚松青不能对抗上诉人回迁上房。从协议签订时间来看，上诉人与被上诉人签订回迁协议时间是2010年8月25日，涉案房屋还没有进行拆迁，褚松青与被上诉人签订协议则是在涉案房屋建设过程中。从双方协议性质来看涉案项目是棚户区改造，上诉人是回迁户，案外人褚松青只是被上诉人的普通债务人。从司法程序来看，上诉人在立案时就对涉案房屋进行了诉讼保全，褚松青只是与被上诉人签订协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。因此无论是从协议签订时间、双方身份的性质、还是司法程序，被上诉人是否将部分涉案房屋抵给褚松青均不能对抗上诉人回迁上房。其他回迁户抓阄选房不影响上诉人按回迁协议上房。上诉人回迁协议明确约定了回迁房的位置，协议约定回迁房大部分都在沿街门市，约定位置的房已完全建成。其他回迁户的回迁协议并没有约定回迁房，并且不涉及沿街门市，只是简单约定了回迁房面积。其他回迁户没有约定回迁位置，上房时只能采取抓阄或其他协商方式上房，上诉人要求按照回迁协议约定位置上房与其他回迁户选择抓阄上房并没有任何冲突。被上诉人完全有履行能力。违约金的诉请符合法律规定。根据回迁协议约定回迁过渡期从2010年9月1日起18个月，被上诉人应从2012年3月1日前交付回迁房，但至一审判决被上诉人仍不愿意交房，严重违反协议约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，上诉人要求逾期交房违约金符合法律规定。被上诉人山东薛城盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司）应向原告承担连带责任。盛泰公司在与枣庄市薛城区房屋建筑工程公司（以下简称房屋建筑工程公司）签订协议时就已经知道涉案项目是棚改项目，项目的建设、房屋处置必然涉及到包括上诉人在内的回迁户。盛泰公司以自己名义对涉案项目开发建设就必然包含对回迁户合同权利义务的一并转让。盛泰公司与建筑工程公司之间的协议只是其内部约定，对上诉人不具有约束力。盛泰公司配合建筑工程公司将涉案房屋处分给他人对上诉人造成损害，负有连带责任。综上，涉案项目不存在规划变更的事实，被上诉人将涉案房屋处分给案外人不能对抗上诉人回迁上房，上诉人要求按照拆迁协议上房符合法律规定，被上诉人有交付协议约定房屋的能力，上诉人要求支付违约金符合法律规定，被上诉人盛泰公司应向上诉人承担连带责任。
薛城房屋建筑公司辩称，被答辩人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉。一、规划变更是双方都知情并认可的事实，法院对此事实的认定有事实和法律依据。被答辩人在原一审审理过程中（2015年12月1日下午两点的庭审中）曾当庭认可原规划为三排，北起第一排一、二层为门市，三四层以及南边两排为住房，其对原规划建筑的描述显著区别于答辩人在庭审中提交的规划许可证显示的两排建筑，能够证明规划变更的事实，之前规划为三排建筑属于被答辩人在庭审中的自认，无需被答辩人再行举证。在一审庭审过程中法院曾组织双方当事人共同对涉案建筑实际勘察，现场勘查时现在建好的两排房屋中还残留当时被城管拆除剩余的楼渣子，也能够说明规划变更的事实，并且在勘查现场，对方对于三排变两排的事实都是认可的。所以一审法院关于规划变更的认定是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。二、被答辩人关于“其主张的房屋属于位置、用途约定明确的回迁房，其应当优先受偿”的说法不能成立。首先，被答辩人关于位置、用途约定明确的说法不存在，因为房屋规划已经发生变更，之前的约定明确的建筑已经被拆除，当时的约定与规划变更后建成的房屋无法建立联系。其次，也不能仅仅因为约定的“沿街门市”建成，应认定约定的房屋建成，因为此时建成的沿街门市已经不再是双方当时约定的“沿街房屋”，其坐落位置、占地面积、房屋数量已经发生明显变更。再次，被答辩人所主张的北数第三排房屋并没有建成，其依据上述观点主张交付房屋更没有依据，而车库的位置并未约定，位置约定明确更无从谈起。最后，我们认为被答辩人的此种主张是完全没有依据的，即便撇开拆迁合同无效，王允团无权主张750平方米回迁房，规划已经变更，双方约定明确的房屋并未建成的事实不谈，在三排变两排的情况下，因为其要求房屋恰巧在沿街位置，根据规划兴建了与原建筑没有任何关系的新房屋，就依据其主张的房屋买卖合同司法解释第七条的规定，将房屋将交给被答辩人，那么试问，当时约定回迁房在中间的回迁房的合法权益应当如何维护，如支持被答辩人主张将会出现严重的同案不同判的情况，导致其他拆迁户的合法权益无法维护的情况出现。并且我们认为，被答辩人并不享有与其相同时间拆迁、获得与原房屋价值相匹配回迁房、已经按照通知抓阄选房的其他被拆迁人，所以说其主张不仅没有任何事实和法律依据，也与情理和司法精神相违背，一审法院对此不予支持有事实和法律依据。三、双方签订的合同符合合同法第五十二条第二项规定的无效情形，应当属于无效协议。虽然说，答辩人并未提起上诉，但是我们认为一审法院关于双方签订的拆迁协议有效的认定，是错误的。根据双方在原一、二审提交的证据能够看出，王允团在签订拆迁协议时，将属于国家所有的土地算作自己的房屋面积，企图据此侵占国有土地，非法牟取回迁房和补偿款，而建筑公司违反城市规划、法律规定私自组织拆迁。双方之间为达成各自的非法目的，恶意串通，严重损害国家、集体和第三人的合法利益，因此签订的合同应当属于无效合同。无效合同，自始无效，被答辩人不能依据该合同主张权利。四、房屋无法交付已成事实，并且并非答辩人个人过错造成。答辩人在过往的庭审中多次提到，并有证据证实，同时期其他被拆迁人已经在原项目被叫停、重新规划建设时通过申报房产，商议补偿问题并抓阄选房获得大概是原房屋面积两部左右面积的回迁房，答辩人也同意按照相同的比例给被答辩人予以安置，而被答辩人一直坚持要求750平方米的回迁房，而要求750平方米回迁房是没有依据的，没法履行，且与其他被拆迁户获得的拆迁利益不相符，其他被拆迁户对于被答辩人的这一要求也是持有异议的。被答辩人坚持750平方米回迁房，才是导致其一直未能获得回迁安置的主要原因，而并非答辩人的过错造成的。五、一审法院对违约金不予支持的做法符合法律规定。双方之间的拆迁协议中并未有关于违约金的主张，而被答辩人所援引的《商品房买卖合同司法解释》第十七条并不适用于本案，根据《商品房买卖合同司法解释》第一条的规定，该司法解释所适用的前提是属于房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买家人支付价款的合同。而本案显然并不属于第一条规定的合同，并且第十七条规定的是逾期付款和逾期交房的违约金，本案的房屋已经无法交付，不存在逾期交房的问题，所以无论是从合同类别上还是从具体违约情形上，第十七条都不适用于本案。综上，被答辩人的上诉请求不能成立，请求二审法院，查明相关事实，依法驳回上诉，维持原判。
薛城盛泰房地产公司辩称，一、拆迁补偿协议书不是我方与上诉人方签订的；二、拆迁、拆除、建设都是建筑公司实施的；三、即使以我方名义抓阄分房，由于上诉人方没有参与，与我方没有形成法律关系。综上，原审法院驳回上诉人对我方的诉讼请求是正确的。
廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲向一审法院起诉请求：1、两被告共同交付位于薛城区长江西路南侧（原薛城区石油公司宿舍）沿街东数第三、四间门市房两套、门市房楼东单元三楼东、西户住宅两套、北数第三排西单元一层西户住宅一套、60平方米车库一间；2、判令两被告支付原告违约金每月10,000元（从2012年3月起至房屋交付之日止，按每月10,000元计算）；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2010年8月25日，被告薛城建筑公司（甲方）与王允团（乙方）签订《拆迁补偿协议书》，约定：一、乙方被拆迁户王允团，家产、楼院、土地、面积概况：1、原薛城石油公司长江西路南侧最南排两层楼、十户职工宿舍楼。王允团住房位于宿舍最西首第一户。王允团住两层楼房。上下两层，主楼八间房，主楼前自盖钢筋水泥配房四间房，主楼西侧两间、卫生间、伙房，楼院东南角一大间瓦棚。二、从乙方王允团住楼北墙到楼院南墙37米。从楼院西墙到楼院东墙17.1米，一亩土地。3、甲方要求乙方王允团、家院、东西长17.1米盖楼使用土地减少一米，按照甲方盖楼需用16米计算长度。甲方在补偿给王允团西单元第一层西户宿舍南侧原石油公司最南排十户宿舍西大门口盖一间约40-60平方以上的门向西路的车库，作为甲方王允团一米土地使用补偿。三、拆迁补偿协定：1、甲乙双方商定：对长江西路南侧南排原石油公司十户楼职工宿舍东西长35米，南北长37米，一户一墙，一家一院，一户3.5米，概况：2、甲方对东八户签订拆迁补偿协议书，其中甲方对拆迁楼东户曹敬军一户拆迁补偿185.5平方。经甲乙双方多次商定，楼东户靠路，楼西户靠南北大路地理同样优势，甲方盖新楼使用土地，东西米数，每米拆迁补偿数同等对待的原则。甲方盖新楼使用西户王允团院里东西16米土地，甲方按照补给东户，东西使用一米拆迁补偿新楼平方数去乘王允团16米得出的就是甲方补偿给乙方王允团的平方总数。3、甲方孙晋振经理和乙方拆迁户王允团在和言、相让、双赢、共建气氛中达成拆迁补偿协定：甲方薛城建筑公司孙晋振经理决定补偿给被拆迁户王允团新楼平方750平方，石油公司被拆迁户王允团用自己家院里一亩地十五间楼房提供给甲方拆迁盖新楼有偿用地，而应得到甲方给750新楼平方的补偿。四、乙方王允团用甲方拆迁补偿的750新楼平方分别要甲方盖的新门市楼和住房：1、甲乙双方商定：门市楼一平方为4,600元，新楼补偿平方为2,300元,补偿新楼2平方兑买门市楼一平方，2比1计算方式。2、乙方王允团用甲方拆迁补偿的新楼480平方，兑买甲方在薛城长江西路南侧，原薛城石油公司旧楼拆迁地基上盖的门向北长江路门市楼，从门市楼东首数第三四（两间）即中间两间，建筑面积约240平方，作为2比1平方兑买付钱依据。3、乙方王允团将补偿剩余平方向甲方要在长江西路南侧原薛城石油公司旧楼拆迁地基上盖的经营门市楼，第三层楼房东单元东西两户，两处住房约200平方左右。4、甲乙双方商定：拆迁补偿平方与盖新楼平方相等，住房一平方换一平方，门市两平方换一平方，住房平方与补偿平方差额以双方协议定价找平。协定价格为1,050元/平方米。5、拆迁安置及回迁日期：回迁期为18个月，从2010年9月1日起。甲方付给两处房租金每处300元/月，两处600元/月。6、房屋产权证由甲方全部负责，乙方不负任何费用。房屋交乙方使用后六个月内，甲方办理好房产证交乙方。7、原定协议回迁到期时，甲方应交付建筑质量合格证的住宅和门市，否则应按《拆迁法》规定的违约条款执行。8、水电表一户一表，甲方负责安好。
2011年10月14日，枣庄市国土资源局与被告薛城盛泰公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让土地位于薛城区长江西路南侧、原气象局西侧；出让价格为4,360,000元。2012年6月28日，枣庄市人民政府向被告薛城盛泰公司颁发了了土地使用权证，土地使用权人为薛城盛泰公司。
2015年2月26日，被告薛城建筑公司向被告薛城盛泰公司出具《关于将石油公司宿舍棚改项目门市房、地下室折抵工程投资借款及建设情况的说明》一份，载明：“薛城区长江西路石油公司宿舍改造工程系薛城区房管局下属单位薛城建筑公司于2006年拆迁。因前期手续不完善，停工近5年。区政府为妥善解决历史遗留问题，2012年将该项目列入棚户区改造工程项目。该项目于2012年10月以薛城盛泰公司为依托，进行土地摘牌及开发建设手续的办理。薛城建筑公司通过社会融资的形式短期借款436万元，将土地出让金一次交清，并承建该项目，薛城建筑公司实为该项目的实施主体。该项目竣工后，薛城盛泰公司授权薛城建筑公司全权负责石油公司宿舍棚改项目的回迁安置及部分剩余房源的销售，并承担本工程中出现的一切债权债务。建设过程中薛城建筑公司向债权人褚松青借款380余万元，现无力偿还，故将棚改工程中的门市楼（东起六套、面积约700平方米、按每平方米4,971.43元）及地下室（面积约600平方米、按每平方米550元）折抵给褚松青所有。我公司已与褚松青签订了购房（折抵）协议，现应购房人的要求，需要贵单位予以确认，并将已经出售给购房人的房产记录在案，不能再次出售（仅限薛城建筑公司出售的石油公司棚改项目回迁工程门市房及地下室）。对于石油公司棚改项目在拆迁和建设过程中，所出现的一切债权债务及纠纷与薛城盛泰公司无任何关系，由薛城建筑公司承担一切责任”。
2012年由于涉案工程不符合城市规划等原因，涉案工程部分施工后被推到。被告薛城建筑公司在二次施工过程中，变更了协议中约定的小区规划设计、房屋面积、户型等，且三排房屋也变更为两排房屋。
另认定，王允团于2012年4月7日死亡。原告廉淑平与王允团生前系夫妻关系，共生育子女四人即原告ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲。
一审法院认为，王允团与被告薛城建筑公司于2010年8月25日签订的《拆迁补偿协议书》，系双方真实意思表示，没有违反相关法律规定，合法有效。因该协议书约定的原工程项目不符合城市规划，被告薛城建筑公司变更了小区规划设计、房屋面积和户型等，被告薛城建筑公司已经无法按照该协议书约定履行交付义务，原告可以追究被告薛城建筑公司的违约赔偿责任，而不能要求被告薛城建筑公司承担继续履行的责任。同时被告薛城建筑公司通过抓阄回迁、抵账的方式等已将涉案房屋、车库交付给他人居住使用，亦说明被告薛城建筑公司无法履行交付义务，经过法庭释明，原告不同意变更诉讼请求，因此，原告要求按原约定交付房屋及车库的诉讼请求，不予支持。由于协议书中未约定违约责任条款，因此，原告的主张的违约金，不予支持。关于被告薛城建筑公司辩称，该协议书违反法律强制性规定，损害了国家利益，合同无效，一审法院认为，《城市房屋拆迁管管理条例》第六条虽然有“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”和违法拆迁房屋的单位将受到制裁的规定，但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，行政上的违法并不必然导致对外签订的民事合同无效,只有违反法律、行政法规的禁止性效力性的规定，才导致合同无效。而《城市房屋拆迁管理条例》只是对拆迁房屋单位取得房屋拆迁资格的前置约束，是行政管理部门对不符合规定条件的房屋拆迁人拆迁房屋资格问题上所作出的行政管理性质的规定，而并未对房屋拆迁安置补偿协议的签订及其效力作出强制性规定，因此，被告薛城建筑公司的该项辩解，不予采信。被告薛城建筑公司辩称原告未向被告薛城盛泰公司申报，不能回迁系自身原因造成，通过庭审查明的事实综合认定，被告薛城建筑公司系挂靠被告薛城盛泰公司开发涉案土地，并将房屋进行出售，被告薛城建筑公司仍系涉案房屋开发的实际主体，造成原告无法回迁的责任应由被告薛城建筑公司承担，因此，被告薛城建筑公司的该项辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲的诉讼请求。案件受理费23,440元、保全费5,000元，由原告廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲负担。
二审中当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，薛城房屋建筑公司与王允团虽然于2010年8月25日签订有《拆迁补偿协议书》，但在履行该协议书过程中，因建筑规划发生变更，导致薛城房屋建筑公司事实上已经无法按照协议书约定的内容来履行该协议，一审法院亦向本案上诉人予以释明，告知其可变更相应的诉讼请求，但上诉人对其诉讼请求未作相应变更，故一审法院根据查明的上述事实，判决驳回其诉讼请求符合法律规定。但上诉人因被拆迁房屋所应获取的等价民事权益并不必然丧失，其仍享有在变更诉讼请求后向被上诉人要求承担民事赔偿责任的权利。
综上，廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23440元，由上诉人廉淑平、ＸＸ生、王霞、王爱华、王爱玲共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 赵 慧
审判员 朱海燕
二〇一八年八月二十二日
书记员 马馥君