辽宁省大洼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大洼刑初字第00135号
公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
被告人张某，男，1979年9月24日出生，因犯非法拘禁罪于2011年4月14日被大洼县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年1月18日被行政拘留十日，因涉嫌开设赌场罪于同年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被执行逮捕。现押于盘锦市看守所。
辩护人冯占领，辽宁许传恩律师事务所律师。
被告人李某某，男，1983年4月3日出生，因本案于2015年1月18日被行政拘留十日，因涉嫌开设赌场罪于同年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被执行逮捕。现押于盘锦市看守所。
被告人李某甲，男，1987年2月27日出生，因犯故意伤害罪于2007年1月25日被兴隆台区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌开设赌场罪于2015年2月3日被取保候审，同年3月6日被执行逮捕。现押于盘锦市看守所。
大洼县人民检察院以大检公诉刑诉（2015）92号起诉书指控被告人张某、李某某、李某甲犯开设赌场罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大洼县人民检察院代理检察员孙旺出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人冯占领，被告人李某某、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
大洼县人民检察院指控：
一、2014年12月初至2015年1月17日期间，被告人张某伙同刘某（另案处理）、陈某某（另案处理）以营利为目的，在盘锦市辽东湾经济区三角洲一鱼塘看护房内、盘锦市双台子区后腰村一厂房内、台安县三地之间流窜开设赌场，多次组织多人聚众赌博，并设赌抽头，非法获利20多万元。期间，被告人李某某以营利为目的，多次在盘锦市辽东湾经济区三角洲鱼塘看护房赌场内为参赌人员放风。被告人李某甲伙同兴隆台区居民刘某某（另案处理）以营利为目的，共同出资，多次在张某等人开设的赌场内为参赌人员提供资金进行放贷，非法获利1.4万元。2015年1月17日，公安机关在辽东湾经济区三角洲鱼塘看护房赌场内抓获参赌人员19人，现场赌资金额达83.0151万元，其中抽头获利赌资共计8.55万元。
二、2014年初，被告人李某甲以营利为目的，连续20余天为刘某某在盘锦市天龙药业药厂东侧一油厂食堂包间内开设的赌场放风，非法获利人民币4000余元。公诉机关就以上指控提供的证据：被告人张某、李某某、李某甲的供述，同案人刘某的供述，证人刘某甲、刘某乙、李某乙、赵某、杨某某、刘某丙等人的证言，收缴物品清单，协助冻结财产通知书，情况说明，抚顺市公安局立案决定书，刑事判决书，现场勘查、辨认笔录，鉴定意见，案件来源、抓捕经过，户籍证明等。
公诉机关认为，被告人张某、李某某、李某甲等人开设的赌场具有一定的规模，提供赌具、设定赌博方式，参赌人员众多，内部组织分工明确，且赌场地点相对固定、隐秘，持续时间有1个多月之久，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，请人民法院依法判处。
被告人张某辩称，其行为是聚众赌博，对收缴的赌资数额有异议。辩护人认为：1、从规模上看，被告人张某的行为表现为组织参赌人员小范围的聚集，不同于开设赌场的大规模的、赌博工具齐全的、赌博方式多样的，具有控制性特点的行为。本案中放风、放贷人员，都具有松散性特点，不具有开设赌场要求的组织严密性。2、从隐蔽性上看，鱼塘看护房十分隐蔽，不具备吸引不特定多数人的属性。每一次参赌人员相对固定，每次赌博行为一般只有几名被告人以及参赌人员知晓。而开设赌场是招引不特定多数人参与赌博，具有半公开的特点，场所的性质、开设的时间、地点等信息应当被一定范围内的公众所知悉。3、从持久性上看，本案中的赌博行为具有临时性的特点，参赌人员赌博结束后，下一次赌博需要再次组织，重新安排时间甚至地点，时间上不具有持续性，以次来计算。而开设赌场具有稳定性和持久性，在一段时间内连续对赌博人员开放，参赌人员来到赌场就可以进行赌博活动，不需要临时组织或通知。4、从赌博的场所上看，本案中的赌博场所并不固定，具有随意性和临时性特点。完成某一次赌博活动之后，鱼塘看护房不再保持其作为“赌场”的作用，不能独立的发挥吸引他人前来赌博的客观效应。综上，被告人张某不构成开设赌场罪。
被告人李某某辩称，其是帮张某的忙，不是以营利为目的。
被告人李某甲辩称，其与刘某某在赌局上放过钱，没有参与开设赌场。
经审理查明，2014年12月中旬至2015年1月17日期间，被告人张某伙同刘某（另案处理）、陈某某（另案处理）等人多次在盘锦市辽东湾经济区三角洲一鱼塘看护房、盘锦市双台子区后腰村一厂房、台安县新华镇附近一平房内组织多人用扑克牌做赌具，以玩“九九”的形式聚众赌博，从中抽头渔利20万余元。被告人张某指使被告人李某某多次在辽东湾经济区三角洲鱼塘看护房附近为参赌人员放风。被告人李某甲伙同兴隆台区居民刘某某（另案处理）共同出资，多次为参赌人员提供资金进行放贷，非法获利1.4万元。2015年1月17日，公安机关在辽东湾经济区三角洲鱼塘看护房内当场抓获张某、李某某及参赌人员19人，起获赌资人民币83.0151万元及对讲机1部，其中抽头获利赌资8.55万元。2015年1月18日，盘锦市公安局对张某、李某某、魏某某、杨某某等19人处以罚款三千元，行政拘留十五日的行政处罚。同年2月2日，被告人李某甲主动到公安机关投案，2月4日，退缴非法获利款1.4万元。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实：被告人张某、李某某、李某甲的自然情况及犯罪时已达完全刑事责任年龄人。
2、证人刘某丙的证言证实：我在浴池洗澡时遇到李某某，他告诉我有个赌局，没事去玩会。这个赌局地点不固定，我去过台安县三次、双台子高家附近一次，三角洲三次，每次都是李某某带我去的，赌博方式是用扑克牌玩“九九”。在台安县的赌局，看到张某抽红、拆扑克。2015年1月16日20时许，李某某开车带我到双台子区高家的赌局，张某为我担保从他人处借了13万元用于赌博。2015年1月17日19时许，李某某开车带我到三角洲的赌局，看到已有20多人在赌博，这些人看着都眼熟，但是叫不上名字，都是通过赌博认识的，陈某某、刘某在赌局管事，张某抽红。当天，我输了5万多元，被公安机关扣押1600元。
3、证人魏某某的证言证实：2015年1月17日19时，我遇到张某、李某某、刘某丙，李某某让我去张某、陈某某、刘某等人设的三角洲赌局帮忙。当晚的赌局有20人左右，刘某等人参与了赌博，李某某在外面放哨，张某、刘某轮流抽红，刘某某和吴某在局上放钱。张某让我帮他背包、拆扑克，答应给我500元钱，包内有11.1万元。2014年年底的时候，张某、陈某某、刘某等人还在台安县一平房设赌，他们也参与赌博，我帮忙打杂得到500元钱。
4、证人杨某某的证言证实：2014年1月17日19时，陈某某打电话说晚上有赌局，我和司机杨某、朋友杨某某一起到了赌博地点。这个赌局是陈某某、刘某摆的，张某在赌局上抽红，玩的是“九九”，2万元钱抽红1000元。半个月前，陈某某把赌博的人都聚到兴隆台，由张某带路，才找到这个赌场的位置，我一共来玩过3次。公安机关当场扣押我身上800元和车上18万元。
5、证人刘某乙的证言证实：2015年1月17日，刘某打电话说三角洲有赌局，我到场时已有20多人在玩，带了5000元输了4000元。赌局是刘某、张某等人摆的，张某负责抽红，1万元抽500元，刘某某和李某甲是在赌局上放钱的。
6、证人张某某、张某甲、王某、杨某甲的证言证实：四人皆为大洼县二界沟镇居民，2015年1月17日晚上，他们到三角洲鱼塘看护房玩“九九”，以前也来过这个赌局玩，当晚有大约30多人在参赌，每把押几百元到几千元不等，抽红的箱子在赌桌上放着。张某某还证实，公安机关在现场拆开用于抽红的箱子，里边有8.5万元。
7、证人李某丙、聂某某的证言证实：2015年1月17日20时，李某丙、聂某某和邓某某搭石某某的车回葫芦岛，石某某却带领他们来到大洼三角洲附近一个鱼塘看护房，屋子里有20多人赌钱，石某某参加了赌博，每次下注在300元到500元。
8、证人李某乙的证言证实：刘某甲打电话告诉我在盘锦三角洲有赌局。2015年1月17日晚上，我开车和朋友田某从葫芦岛市到盘锦市后，张某打电话告诉赌场的具体位置。我带了2万多元钱，赢了一些钱后，给了田某4万元，自己留了1万元。
9、证人那某某的证言证实：我在台安县赌博时，通过别人介绍知道三角洲的赌局。2015年1月17日，我到盘锦三角洲一个养鱼池看护房内参与了赌博，张某按照赢钱的二十分之一抽红。
10、证人宋某某的证言证实：2015年1月17日，同事刘某某开车带我去三角洲赌博，这个赌局是刘某、张某、陈某某等人摆的，从葫芦岛来赌博的人是刘某甲带来的，从大洼来的几个人是刘某带来的，张某是三角洲当地人，负责抽红，赵某和刘某某是放钱的。
11、证人李某丁的证言证实：2015年1月17日20时，朋友范秋莲带我到大洼三角洲一鱼塘看护房玩“九九”，赌局上有一个体型微胖的男子将抽红钱放在一个箱子里。
12、证人赵某、卢某某的证言证实：2015年1月17日晚，在盘锦三角洲一个鱼塘看护房内，看见有30多人正在赌博。
13、证人刘某甲的证言证实：刘某、陈某某、张某在台安、三角洲等地设过赌局，陈某某、张某负责抽红。
14、随案移交物品清单及黑色对讲机一部证实，被告人李某某为赌局放风时所使用的工具。2月4日，李某甲退缴非法获利款1.4万元。
15、物证照片证实：案发现场扣押的赌具扑克牌。
16、收缴物品清单、非税收入一般缴款书证实：公安机关当场查获现金人民币83.0151万元及扑克牌79副。其中抽红箱内8.55万元、赌桌上14.1048万元、杨某某18.08万元、宋某某2700元、李某乙5万元、李某丁2万元、张某甲3000元、王某3.78万元、李某丙6200元、杨某甲1万元、那某某1万元、聂某某5500元、刘某甲现金2200元、张某某8300元、刘某丙1600元、刘某某14.9503万元、张某11.6万元。上述款项盘锦市公安局治安管理支队于2015年3月6日上缴财政。
17、协助冻结财产通知书证实：盘锦市公安局将被告人张某及刘某、陈某某的个人银行账户冻结。
18、情况说明、抚顺市公安局立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书证实：2015年1月17日，刘某某于在逃跑过程中跌倒，造成右腿股骨头骨折，2015年2月3日被盘锦市公安局取保候审。同年4月10日，因涉嫌开设赌场罪被抚顺市公安局刑事拘留，同年4月29日被新宾满族自治县人民检察院决定批准逮捕，现羁押在抚顺市第一看守所。盘锦市公安局已对犯罪嫌疑人刘某、陈某某、吴某进行网上通缉。
19、现场检查笔录证实：2015年1月17日21时20分至22时40分，盘锦市公安局治安管理支队民警对三角洲一鱼塘看护房进行检查，发现看护房内刘某丙、杨某某等人正在利用扑克牌进行赌博。
20、辩认笔录证实：经多名参赌人员辨认，开设赌局从中抽红的人为张某、为赌局放哨的人是李某某、李某甲在赌局放钱。
21、被告人张某的供述证实：2014年12月中旬至2015年1月17日，我和刘某、陈某某等人在盘锦三角洲鱼塘看护房、台安县新华镇附近一平房、双台子区后腰村三地设赌抽红，其中三角洲地点及放风人员是我找的，另外两处地点及放风人员是陈某某找的。参赌人员有刘某丙、李某乙、张某甲等人，使用扑克牌玩“九九”，每赢1000元抽50元，在赌局上放钱的有卢某某、吴某、刘某某、李某甲等人。2014年12月下旬一天晚上，在三角洲设赌被警察冲了后，又在这摆了几天，2015年1月初，在台安县新华镇附近陈某某找的平房里设赌，1月15日和16日在双台子区后腰村一厂房陈某某找的地方摆了两局。在三角洲看护房一共设赌10余次，我分得抽红20万元左右，赌博输了10万元，剩余10万多元被公安机关收缴。
22、被告人李某某的供述证实：刘某和张某、陈某某在三角洲的一个鱼塘看护房设了一个赌局，张某找我放哨有7、8次，每次给200元，被抓这次答应给我500元钱。我跟张某到台安的赌局五六次，到双台子后腰村赌局一次。
23、被告人李某甲的供述证实：2014年12月末至2015年1月17日，我和刘某某在张某、刘某在三角洲、双台子区后腰村、台安县设的赌局内共同出资放钱给参与赌博的人。参赌人员找刘某某联系借钱，由我经手把钱交给借款人，1万元日息500元。我参与放钱4次，获利1.4万元，已经向公安机关上缴。
24、共同作案人刘某的供述证实：2014年12月中旬至2015年1月17日，我和张某、陈某某在大洼县三角洲一鱼塘看护房、双台子区后腰村、台安县三地设赌抽红，刘某某和李某甲在赌局放钱。三角洲是张某找的地方，另两个地点是陈某某找的。我们分别找人来赌局参赌，张某还负责抽红。
25、共同作案人刘某某的供述证实：2014年12月中旬，我通过刘某知道这个赌局，开始我自己放钱，李某甲后来加入，在三角洲、双台子和台安的赌局给刘某丙等人放过钱，借1万元1天利息500元，我们每次带10万元左右，利润二人平分。
26、案件来源、抓捕经过证实：2014年12月20日，盘锦市公安局治安管理支队根据情报得知：陈某某在大洼县三角洲地区开设赌局进行赌博，涉案金额达几十万元。2015年1月17日21时50分，公安机关在大洼县三角洲涉赌地点将张某、李某某及参赌人员杨某甲、宋某某等多人当场抓获，现场收缴赌资80余万元。2015年2月2日，李某甲向盘锦市公安局主动投案。
26、盘锦市公安局行政处罚决定书、情况说明证实：张某、李某某、魏某某、杨某某等19人于2015年1月18日被盘锦市公安局处以罚款三千元，行政拘留十五日的行政处罚。
27、刑事判决书证实：张某因犯非法拘禁罪，于2011年4月14日被大洼县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。李某甲因犯故意伤害罪，于2007年1月25日被兴隆台区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
二、2014年初，被告人李某甲连续20余天为刘某某在盘锦市双龙起重机厂附近一油厂食堂包间内设的赌局放风，非法获利人民币4000余元。
被告人李某甲辩称，其只是为赌局放风，没有开设赌场。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李某甲的供述证实：2013年12月末左右，刘某某在双龙起重机厂附近的一个油厂的食堂开个赌局玩推牌九，让我和吴某某放哨，还配备了对讲机。我在厂门口的保安室，吴某某在赌局里面。每次赌局结束后，刘某某给三五百元钱，他们玩了20多天，每天都是19点多到23点左右，我一共得到四五千元钱。
2、共同作案人刘某某的供述证实：2014年初，我在吴某某工作的的厂子组织过不到30天的赌局，让李某甲到厂门口看门，并给吴某某和李某甲配了一套对讲机用于联系。我们凑了20多人，每天晚上20点到23点多玩推牌九，每局下注少的时候3000余元，多的时候7000余元，我和董刚抽红，每天平均能抽红1.5万元，给李某甲500元。
3、共同作案人吴某某供述证实：2013年年底至2014年1月中旬，刘某某让我帮忙找个能玩推牌九的地方，我带着刘某某找的人将赌局设在了兴隆台区双龙起重机厂的食堂包房内，刘某某在赌局上抽红。我和李某甲、赵某帮忙放风，李某甲在厂子外，他每天能得到200元到500元。
4、共同作案人赵某供述证实：2014年1月，刘某某找我到兴隆台赵家开发区内一个玩推牌九的赌局帮忙，每天给二三百元钱，李某甲拿对讲机看守最外面的大门。
5、共同作案人赵某某供述证实：2014年初，刘某某和他人在兴隆台区一个厂子里组织20多天赌局，我帮忙买扑克牌和把抽红的钱放进箱子里，吴某某和李某甲负责拿着对讲机放风，吴某某在里面，李某甲负责外面大门。
本院认为，被告人张某、李某某、李某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪；被告人李某甲明知他人实施赌博犯罪活动，为赌博人员发放高利贷，提供赌资，严重败坏了社会主义的社会风尚，加剧了赌博的危害性，属于赌博罪的的帮助行为，构成赌博罪。公诉机关指控被告人张某、李某某、李某甲的行为构成开设赌场罪，被告人张某及其辩护人辩称本案应定性为赌博罪，经查认为，开设赌场罪从行为方式上是开办、设立，为赌博者提供服务，通过对赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利，在一段时间内具有相对稳定性、持续性；赌博罪的行为方式是组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。二罪的行为人都发挥吸引作用，但赌博罪的行为人要实施专门的聚众行为，每次分别地招引他人赌博，如通过打电话、参赌人员相互传达等方式，是行为人发挥的聚众效应。而开设赌场罪，只要行为人开设了赌场，赌场在一定范围内为人所知悉后，就可以自动吸引他人前来赌博的客观效果，是场所发挥的聚众效应。本案中，赌博场所隐蔽，参赌人员由被告人张某、李某某、刘某某等人电话通知地点、开车接送聚众赌博，发挥着行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，故公诉机关指控的罪名不当，应予变更，被告人及辩护人的意见予以采纳。在共同犯罪中，被告人张某系主犯，被告人李某某、李某甲系从犯，对于从犯应从轻处罚。被告人张某、李某某如实供述犯罪事实，酌定从轻处罚。被告人李某甲主动投案，如实供述犯罪事实，积极退缴非法获利款，可以从轻处罚。被告人张某、李某甲曾因故意犯罪被判处缓刑，系前科，酌定从重处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。
被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（三被告人罚金已预缴）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即被告人张某的刑期自2015年1月18日起至2016年3月17日止；被告人李某某的刑期自2015年1月18日起至2015年11月17日止；被告人李某甲的刑期自2015年3月6日起至2016年1月5日止。）
二、随案移送的黑色对讲机一部、被告人李某甲退缴非法所得款一万四千元及现场收缴赌资、扑克牌，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 永
审 判 员 李自萍
人民陪审员 李 琳
二〇一五年九月十一日
书 记 员 范蓉荣