江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第2475号
上诉人（原审被告）如皋市东陈引善寺，住所地如皋市东陈镇汤湾村*组。
法定代表人薛冬民。
委托代理人徐红兵，江苏如一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张德华。
被上诉人（原审原告）姚国华。
上诉人如皋市东陈引善寺（以下简称引善寺）因与上诉人张德华，被上诉人姚国华建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张德华未在法定期限内交纳上诉费，本院已另行制作民事裁定书按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月28日，张德华作为发包人（甲方）与姚国华作为承包人（乙方）签订《大雄宝殿工程施工承包合同》一份，约定：一、工程名称：大雄宝殿，工程地点：如皋市东陈镇汤湾村引善寺，工程内容：大雄宝殿止五米二钢筋砼工程。二、工程承包范围：1、大雄宝殿止五米二钢筋砼工程、相关照明预埋管、接地扒土、回填、模板制作、混凝土的浇捣、钢筋制作。涉及到的一切机械设备和材料全部由承包方自行解决。2、五米二以上土建工程待施工图齐全后在同等价格基础上优先。三、合同日期：竣工日期暂定六十个工作日。四、质量标准：合格。五、合同价款柒拾伍万元。六、付款方式：根据大合同按比例进行支付…。九、竣工验收：承包人按发包人已提供的施工图进行验收…。甲方由张德华签名，乙方由姚国华签名。合同签订后，姚国华按约进行了施工。姚国华认为已按合同约定完成了义务。引善寺认为，姚国华施工不符合合同约定。原审法院对现场进行勘察，从一层平台向下，至挖到的底部，高度为4.88米。引善寺主张有一根柱子有空鼓声等一些问题，姚国华认为在后道工序可修补。
关于姚国华增加的工程量，原审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结果为砖基础、内外墙砌体、地面工程、超出现浇板部分的接头钢筋总计73487.33元，其中包括规费2479.72元、税金2469.30元。姚国华为此垫付鉴定费3750元。
原审法院曾委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对合同中所约定的“止五米二钢筋混凝土工程”有无完工进行补充鉴定，后该公司回函给原审法院司法鉴定科，认为：合同中只约定了施工范围和合同价款为75万元，缺少75万元的明细组成，也无相对应的施工图纸，无法做出相关鉴定。
张德华、引善寺已支付姚国华工程款373660元（其中张德华支付给姚国华273000元，张德华付给钢筋供货商钱兵70660元，引善寺付给钱兵3万元）。
姚国华提供了一份地基验槽记录和地基处理记录及平面图。验收时间2009年3月28日，基底土层分布情况及走向：基槽开挖至-1.35米处，土层分布均匀，为沙质黄土层，已进入持力层，因地下水位较高，经设计单位及监理单位现场勘验，不再下挖，符合设计要求。验收意见：经审查，地基符合设计要求，无异常，可进行下道工序。姚国华认为：验槽记录和平面图说明了所量的部位顶面标高是＋3.54米，基槽开挖后验槽经设计、监理单位及相关人员验收确认了槽底标高挖至-1.35米，可以进行施工。张德华认为：薛冬民作为现场的监理，如果有他的签字，他是清楚的。引善寺认为：鉴定机构无法鉴定，我方不持异议。2009年4月25日，我们原来请的陈建松与姚国华请的刘亚东一起拿的一堆资料要求薛冬民签字，当时薛冬民也没有看就签了字，这个不是真实的验收资料。在整个施工过程中不存在真正的验收资料。对该工程各方均陈述未结算。
原审另查明，涉案工程未取得合法的审批手续，张德华、姚国华及江苏长吉古典园林建筑修缮有限公司（以下简称长吉公司）均无承接该工程相应的施工资质。
引善寺曾向原审法院起诉，要求张德华、长吉公司、姚国华赔偿因工程质量不符合设计图纸要求造成的损失。原审法院于2011年9月8日作出（2010）皋民初字第0339号民事判决书，在该判决书中，引善寺陈述：开工日期是2009年3月18日，停工日期是2009年5月底或6月初。该判决书还确认：施工过程中，引善寺未聘请监理单位参与。引善寺已支付工程款41万元，其中由张德华收取38万元，直接支付钢筋款3万元。张德华为实际施工人，其借用长吉公司名义签订工程施工合同，姚国华是分包工程的实际施工人。对引善寺要求对工程质量进行鉴定的请求，原审法院不予准许。该案原审法院判决驳回引善寺的诉讼请求。
姚国华于2012年2月10日向原审法院起诉，要求张德华、引善寺立即给付工程款449827.33元，鉴定费3750元，利息9万元，合计543577.33元。2014年11月5日又经造价鉴定，姚国华所做工程造价为851623.86元，故请求按鉴定结论支付工程款和案件受理费、鉴定费、应付工程款的银行利息（从2009年6月1日计算至给付之日）。原审法院判决后，因引善寺不服向本院提起上诉，本院认为原判决认定基本事实不清，发回原审法院重审。重审中原审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对姚国华实际施工已完成的引善寺大雄宝殿止五米二钢筋砼工程、相关照明预埋管、接地扒土、回填、模板制作、混凝土的浇捣、钢筋制作造价进行鉴定。鉴定结果：大雄宝殿止五米二钢筋砼工程、回填、模板制作、混凝土的浇捣、钢筋制作849915.26元，其中包括规费14210.80元、税金28272.72元。相关照明预埋管、接地扒土1708.6元，其中包括规费23.77元、税金56.84元。为此姚国华用去鉴定费2000元。
原审认为：一、姚国华与张德华签订的施工合同无效。根据生效判决书及相关证据，可以确认：引善寺系大雄宝殿工程的发包人，张德华系工程实际施工人，姚国华是分包工程的实际施工人。张德华将工程分包给不具备施工资质的姚国华，违反相关法律法规的强制性规定。涉案工程亦未取得合法的审批手续。故双方所签订的施工合同无效。对姚国华在该施工工程中的损失，张德华作为违法转包人应承担主要责任，姚国华负次要责任，引善寺作为未有合法审批手续及违法分包人应对张德华承担连带责任。姚国华的实际损失应为（849915.26元-规费14210.80元-税金28272.72元）＋（1708.6元-规费23.77元-税金56.84元）＋（73487.33元-规费2479.72元-税金2469.30元）＝877598.04元。该损失由张德华赔偿（90%×877598.04元）789838.24元，张德华、引善寺已给付工程款373660元，应从总额中扣减。其余由姚国华自行承担。
关于姚国华有无完成合同约定的施工范围问题。在姚国华提交的证据中有引善寺验槽记录，认为已符合设计要求，同意进行下道工序。引善寺虽辩称是后来一起签字的，但对该事实其已明知。故对基槽开挖深度与原设计要求不一致的责任不在姚国华。经原审法院现场勘验，从基础的最底端至目前已施工的顶部，总高度为4.88米，与地基验槽记录的基槽开挖至-1.35米，地面施工高度3.54米的总高度4.89米，相关仅为0.01米。故可以认定姚国华的施工已达到合同约定要求。对合同中约定的“止五米二”的理解，该文字表述仅系合同用语。如果引善寺对该数据有明确要求，就应在分项验收时明确提出不达标，不予认可，或提出更改，反而同意继续施工。鉴于本案确实存在垫层深度减少0.25米的事实，鉴定机构鉴定结论中已进行了考虑。对超出合同范围的部分，经原审法院委托鉴定，已作出鉴定结论，法院予以确认。引善寺辩称工程质量存在问题，因案涉工程并无合法审批手续，无法就质量问题进行鉴定。且引善寺曾为此向原审法院起诉，原审法院已另行作出判决，故目前只能按姚国华实际完成的工程量进行计算。
三、因双方未结算，未能确认给付款项的时间，故对姚国华主张的利息损失，应从姚国华向原审法院本次起诉之日（2012年2月10日）起计算至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第二十六条之规定，原审判决：一、张德华给付姚国华工程欠款416178.24元，于判决生效后10日内给付。二、张德华支付姚国华416178.24元自2012年2月10日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。三、引善寺对上述一、二项承担连带责任。四、驳回姚国华的其他诉讼请求。案件受理费9240元，鉴定费5750元，合计14990元，由姚国华负担2460元，由张德华负担5083元，引善寺负担7447元（此款已由姚国华垫付，张德华、引善寺于履行上述义务时给付姚国华）。
宣判后，引善寺不服，向本院提起上诉称，姚国华实际施工的大雄宝殿存在严重的质量问题，一审法院判决给付其工程款，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定相悖，姚国华应对不合格工程进行修复并进行验收，根据验收结果确定是否支持其诉讼请求。原审委托的司法鉴定报告并未考虑姚国华实际施工仅有4.88米，且未考虑姚国华因每级踏步的宽度及高度误差超过施工规范、使用不合格材料所减少的施工成本，因此该鉴定报告不能作为认定施工费用的依据。引善寺是将案涉工程承包给长吉公司的，至于该公司及张德华将案涉工程擅自转包，引善寺并不知晓，也未违法分包，一审判决引善寺承担连带责任于法无据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人姚国华答辩称，引善寺主张案涉工程存在质量问题无依据，姚国华已按照与张德华签订的施工合同施工完毕，张德华、引善寺应当支付工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张德华答辩称，张德华是代表长吉公司与姚国华签订合同，系履行职务行为，且张德华代长吉公司支付了373660元。为避免司法资源浪费，应判决引善寺直接给付姚国华工程款。
二审中，引善寺提供大雄宝殿构件检测报告一份，证明案涉工程的混凝土强度、构件截面尺寸及配筋、踏步高度及宽度、混凝土梁挠度不满足施工图要求。对该检测报告，姚国华质证认为，该检测报告系引善寺单方委托，不具有合法性，也与本案无关联性。张德华质证同意姚国华质证意见。本院审查后认为，对该检测报告真实性、合法性、关联性予以认可，证据效力结合本案其他证据综合认定。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2009年3月9日，张德华借用长吉公司名义与引善寺签订工程施工合同，合同价款为380万元。2009年3月18日，张德华与姚国华签订大雄宝殿（止五米二工程）施工承包合同，约定合同价款为75万元。经造价鉴定，姚国华实际完成工程造价为851623.86元。引善寺已支付张德华、姚国华工程款共41万元。目前，引善寺与张德华、张德华与姚国华均未结算。
本院认为，本案争议焦点为引善寺对张德华欠付姚国华的工程款及利息是否应承担连带责任。
关于三者的关系及合同效力问题。根据证据规则，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需再举证证明。（2010）皋民初字第0339号生效民事判决认定，引善寺是工程发包人，长吉公司是承包人。张德华借用长吉公司名义签订施工合同，为实际施工人。引善寺与长吉公司、张德华的建设工程施工合同因案涉工程未取得审批手续、长吉公司和张德华均无建设工程施工资质而无效。张德华承接工程后，将钢筋砼工程分包给无施工资质的姚国华，张德华与姚国华之间的分包合同亦属无效。张德华作为违法分包人，对该合同无效负主要责任，姚国华负次要责任，原审对合同效力及导致合同无效的责任划分并无不当。
关于姚国华完成的工程量及工程是否存在质量问题。张德华在原审庭审中认可姚国华已按双方合同完成工程，原审法院也委托鉴定机构对工程造价据实进行了鉴定，在引善寺未能举证案涉工程有其他施工人的情况下，可以据此认定姚国华实际完成的工程量。引善寺上诉认为姚国华的施工不符合施工图要求，存在质量问题，本院认为，引善寺已就施工图数次诉讼，法院曾对施工图进行鉴定，鉴定意见认为引善寺大雄宝殿工程施工图设计不符合国家建筑工程设计文件编制要求，设计深度不够，且多处违反规范强制性条文的规定，不宜作为结构使用年限为100年的建筑的施工依据。因施工图本身即违反规范性要求，不宜再以该图作为判断是否存在质量问题的依据。引善寺二审中提供的检测报告仍以该施工图为检测依据，不足以说明案涉工程存在质量问题。引善寺在地基处理、分项验收的过程中从未提出过异议，同意继续施工，即便验收记录是事后补签，也表明引善寺对处理结果的追认。更何况引善寺已就同样的质量异议单独起诉并被法院驳回诉讼请求，故对该上诉理由本院不予支持。
关于张德华欠付工程款数额的问题。案涉工程至今未取得审批手续，也未办理竣工验收，对未取得审批手续且未经竣工验收合格的工程，无法结算工程款，只能对施工人实际投入的人工费、机械费、材料费等实际损失进行核算，结合双方当事人的过错进行分担，以此对施工人物化到建筑物中的人力、物力进行补偿。姚国华作为钢筋砼分项工程的施工人，与张德华发生分包关系，其要求张德华结算工程款的请求不应支持，但对其实际投入可结合双方过错分担。原审以姚国华完成的工程造价为基础，扣除规费和税金，以此作为姚国华的实际损失并按责分担，该数额与张德华、引善寺已支付的工程款数额相抵后，得出张德华尚欠的工程款数额，计算正确。
关于引善寺是否应承担连带责任的问题。建设工程因违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。引善寺作为发包人，应对张德华因违法分包而欠付姚国华的工程款承担连带责任。
综上，引善寺的上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9240元，由上诉人引善寺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一六年一月十三日
书 记 员 邢彦华
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。