浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟商再字第2号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）钟朝阳。
委托代理人冯增国。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）陈宏杰。
申请再审人钟朝阳为与舟山市华泰石油有限公司（以下简称华泰公司）、陈宏杰民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）浙舟商终字第151号生效民事判决，向本院提出再审申请。本院复查后作出（2015）浙舟民申字第23号民事裁定，本案提起再审。本院再审立案后另行组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案，申请再审人钟朝阳及其委托代理人冯增国到庭参加诉讼，被申请人陈宏杰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年9月28日，由陈宏杰担保，郑明波向钟朝阳借款700万元，2007年11月29日，由郑佳许担保，向钟朝阳借款200万元。郑明波在借入上述900万元借款后，又于2007年12月6日、2008年1月31日、4月15日、12月8日、12月26日、2009年4月16日、4月20日7次向钟朝阳借款（含胡安定代郑明波向钟朝阳的借款），金额分别为24万元、700万元、480万元、400万元、1000万元、800万元、1000万元，累计金额5304万元。郑明波在借得包括涉案的700万元借款在内的款项后，分别于2008年4月7日、5月30日、12月11日、2009年1月12日、4月17日、4月21日、4月22日、5月15日先后8次归还钟朝阳部分借款并支付利息，金额分别为24万元、250万元、400万元、1480万元、800万元、700万元、150万元、150万元，累计还款3954万元。同时累计支付利息9798000元。后华泰公司破产重整计划通过，钟朝阳依此计划已获得清偿款6408779.84元。华泰公司重整计划中仍有1000万元款项未作分配，在支付相关重整费用和或有债权后将于2012年8月进行第三次分配，剩余部分以留作或有债权及相关重整费用的清偿准备金。
一审法院认为，本案争议的焦点在于陈宏杰担保的700万元是否已归还，陈宏杰是否还应承担保证责任。
钟朝阳向破产管理人申报的债权为1350万元。经审核，破产管理人最终确认其债权本息合计为11474986.28元。该数额的组成为1350万元减去钟朝阳已收取利息9798000元中可抵扣本金（按月息2.5%计算）的2646102.75元，再加上截止2010年1月8日郑明波尚欠钟朝阳借款10853897.25元的欠息621089.03元。钟朝阳主张1350万元债权数额的构成为：2008年1月31日郑明波向钟朝阳借款700万元，在2008年5月30日归还250万元，尚欠450万元，再有陈宏杰担保的700万元和郑佳许担保的200万元，其余发生的借款均已本息两清。陈宏杰在答辩时所依据的郑明波向钟朝阳借款次数、时间、数额、担保的事实以及还款次数、时间、数额、付息的时间、数额等事实均来源于钟朝阳与破产管理人确认的与郑明波借款本金、利息核对表，该份表中反映截止2009年4月17日，郑明波累计8次向钟朝阳借款4304万元，累计5次归还了2954万元。累计8笔借款中，2笔没有担保即24万元、700万元，6笔有担保即700万元、200万元、480万元、400万元、1000万元、800万元。按照合同法解释（二）第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所欠的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充的顺序有约定的除外。在债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充的顺序没有约定的情况下，郑明波向钟朝阳借款的归还顺序应为2954万元-24万元-700万元（二笔为无担保债权）=2230万元。有担保的债务归还顺序为2230万元-200万元-480万元-400万元-700万元（陈宏杰担保）-800万元，按此顺序郑佳许担保的郑明波向钟朝阳借款200万元债务排第一顺位，应已抵充完。一审认为在钟朝阳与郑明波之间就清偿的债务或清偿抵充的顺序没有约定的情况下，应依照法律的规定顺序清偿或抵充，郑佳许抗辩理由成立，可予以支持。根据上述归还顺序，陈宏杰担保的郑明波向钟朝阳借款700万元债务排第四顺位，应已抵充完。但郑明波在此期间的8次借款中，2008年12月8日所借400万元和2009年4月16日所借800万元，借款期限分别约定为3天和1天；而郑明波在该期间5次还款中，分别于2008年12月11日归还400万元，2009年4月17日归还800万元。虽然钟朝阳无法举证证明钟朝阳与郑明波之间曾就还款有约定，但这二笔还款与前述的二笔借款，从合同约定的还款时间、数额上均相吻合，可以说明双方之间的约定还款指向明确，故就该400万元和800万元的归还视为有约定，应予相互抵充，不能成为抵充陈宏杰担保的700万元的数额。因此，有担保的债务归还应在考虑归还上述二笔有对应的抵充后，即：2230万元-400万元-800万元-200万元-480万元，尚余350万元可抵充陈宏杰担保的700万元。
关于陈宏杰许提出的免除保证责任问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至债务本息付清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，郑明波向钟朝阳700万元的借款履行期届满日为2008年3月27日。2010年1月12日，钟朝阳已起诉主张债权和担保权利，并未超过二年诉讼时效，陈宏杰、郑佳许提出的免除保证责任所持理由不能成立，其诉请不予支持。
关于钟朝阳要求郑明波共同承担还债责任问题。郑明波向钟朝阳借款，形式上为郑明波个人向钟朝阳出具借条，但因其系华泰公司的法定代表人，这种签名具有职务行为性质。现钟朝阳就郑明波全部的借款均向破产管理人申报了债权，因此可推定钟朝阳已确认郑明波向其所借全部借款非郑明波个人而为华泰公司所负，破产管理人考虑到破产重整一案的具体情况，已将郑明波所欠钟朝阳的全部债务归并到华泰公司名下，因此，郑明波向钟朝阳所借款项及还款付息之行为，应视为华泰公司的行为。考虑到钟朝阳的债权不具有借给郑明波和华泰公司的共同性，将华泰公司作为清偿钟朝阳债务的义务人列为被告，也符合钟朝阳的要求且不损害其权益。但作此调整后，不应再将郑明波列为共同借款人，钟朝阳请求郑明波承担还款责任诉请不予支持。
关于钟朝阳与破产管理人将钟朝阳收取的部分高利2646102.75元抵扣债权本金。因钟朝阳与郑明波之间发生的借款金额大，时间较长，违约金约定和钟朝阳实际收取的利息情况十分复杂，无法区别每笔债务可抵扣的金额，这部分的抵扣公平地讲也应及于陈宏杰担保的700万元债务。因此，可以钟朝阳已收取利息9798000元的截止日即2009年4月2日止发生的债务总额平均分摊，该截止日已发生的债务3504万元，本案涉讼的700万元可扣减528600元。
关于钟朝阳提出的利息请求。2010年3月5日，钟朝阳在向破产管理人申报债权时，申报金额为1350万元，破产管理人会同公安机关审核钟朝阳债权时，确认钟朝阳已收取利息9798000元。将钟朝阳已收取郑明波的高额利息作了抵扣，截止到2010年1月8日，对郑明波未归还钟朝阳的借款，经破产管理人与钟朝阳计算，应付钟朝阳利息为621089.03元。根据破产法的规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
综上，原一审认为，钟朝阳与华泰公司的民间借贷关系成立，华泰公司应承担归还钟朝阳借款的义务。陈宏杰作为担保人在华泰公司不能清偿钟朝阳借款时，应承担连带保证责任。由于华泰公司在归还钟朝阳借款时，已将由陈宏杰担保的700万元借款中的350万元予以归还，且已支付的利息抵扣借款本金部分，对陈宏杰担保的700万元可抵扣528600元，对此，陈宏杰应对郑明波向钟朝阳借款中的2971400元承担保证责任。现华泰公司破产重整后已对其中55.85%债务予以清偿，故陈宏杰实际应承担保证责任的数额为2971400元×（1-55.85%）＝1311873元。破产管理人预留的1000万元，届时可能再分配，现因客观条件限制，尚不能确定具体的分配的比例及数额，可将第三次可分配的金额酌情抵作钟朝阳的经济损失，并由陈宏杰再酌情承担适当的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条及《中华人民共和国破产法》第一百二十四条之规定，判决陈宏杰对华泰公司向钟朝阳700万元借款中的不能清偿的1311873元及相应的利息损失（利息损失自2010年1月8日起至判决确定给付日止，按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算）负连带清偿责任，限在判决生效之日起1个月内支付。
宣判后，钟朝阳不服一审判决，提出上诉称：1、本案讼争的700万元借款并未归还，陈宏杰应当依法承担相应的担保还款责任。原判对华泰公司向上诉人借款中，其中2008年12月11日归还的400万元和2009年4月17日归还的800万元推定为对应2008年12月8日和2009年4月16日借款，并相互抵充，符合当事人真实意思表示。但对华泰公司2009年1月12日所归还的1480万元的对应性未予认定是错误的。该1480万元还款是对应2008年4月15日的480万元借款和2008年12月26日的1000万元借款，与本案讼争的700万元借款没有任何关系。2、原判对破产重整计划清偿的款项在本案中予以扣除没有法律依据。3、借款协议明确约定逾期还款按日千分之四计违约金，上诉人起诉要求按月息3%计逾期利息，属上诉人合法权利行使。原审法院关于利息部分的认定使上诉人遭受利息损失。4、本案于2011年4月8日作出判决，但送达给上诉人的却是2011年8月17日，明显超过审限，程序违法。综上，钟朝阳请求二审撤销原判，依法改判陈宏杰清偿其所担保的借款本金700万以及该款自2010年1月8日起至款还清之日止按月利率3%计算的利息。
陈宏杰答辩称：1、2007年9月28日，郑明波向钟朝阳借的钱，我不应该承担责任。郑明波向钟朝阳借了5000余万，（约定担保）对应的只有一千余万，我担保的是第一笔，我认为应该先归还我的这一笔。2、郑明波给钟朝阳的借条中没有写明担保时间，只写了还清后不承担担保责任，在担保法中没有这个说法，我认为担保时间应该为六个月，我已经超出了这个时间，不用承担担保责任。3、钟朝阳诉请的3%的借款利息不应由我承担。
钟朝阳为证明自己的主张，当庭提交华泰公司《贷款合同信息》一份两页。其庭审时称：2008年1月3日华泰石油公司曾向杭州银行舟山分行贷款1000万，到期日为2008年12月26日。到期后为转贷，郑明波向其借款1000万元。但银行的贷款在2009年1月9日下午快下班时才放款，已来不及转账（还款）了，因2009年1月10日、11日是双休日，所以郑明波在1月12日才（转账）还款。拟证明，借贷双方对2009年1月12日华泰公司所归还的1480万元所对应的债务有过约定。
陈宏杰、华泰公司质证后认为，该份材料没有相关部门的盖章，不能确认其真实性。且该材料也只证明华泰公司贷款的信息，不能反映出与归还给钟朝阳1480万的对应性，应认为该证据与本案没有任何的关联性。
二审期间，钟朝阳申请本院查询有关2008年1月3日、2009年1月9日华泰公司向杭州银行贷款的相关信息及向华泰公司原法定代表人郑明波调查询问。
经审查，二审依职权向杭州银行股份有限公司舟山分行调取了华泰公司于2008年1月3日、2009年1月8日向杭州银行贷款时签署的《借款合同》、《抵押财产清单》、《最高额保证合同》等材料。其中载明：2008年1月3日，借款1000万元，借款期限至2008年12月26日，借款用途购油品；2009年1月8日，借款2000万元，借款期限至2010年1月7日，借款用途为流动资金。
钟朝阳、华泰公司质证后对该证据无异议。
陈宏杰质证后对真实性无异议，但所借款项就是归还周涛威担保的1000万有异议，认为虽然该款都是归还给钟朝阳，但没有明确对应性。
2011年11月8日，二审依职权向华泰公司原法定代表人郑明波进行了调查。其陈述：陈宏杰担保的700万元、郑佳许担保的200万元是钟朝阳最先借钱给我的两笔。头两笔是讲好的，借200万还200万，后来因为熟悉了，就没有明确还哪笔款。（不过）有几笔是讲好的，借多少还多少，担保人也明确的，就还那个担保人的钱。但有些都是不明确的，没说过是指定还哪一笔款项，在没有约定的情况下，我个人认为先借的钱先还掉。
钟朝阳质证后对证据来源的合法性无异议，但对郑明波陈述内容有异议，认为郑明波未就480万元借款做出明确的答复，不符合客观事实。
陈宏杰质证后对证据真实性，关联性无异议，但对部分内容有异议，认为周涛威担保的一千万借款是否明确就是还前面的一千万，只是郑明波单方说法。
华泰公司质证后无异议。
二审认为：上诉人提交的《贷款合同信息》和本院调取的华泰公司《借款合同》，内容可以相互印证，对华泰公司分别于2008年1月3日、2009年1月8日向杭州银行贷款1000万元、2000万元，杭州银行已经发放了上述款项的事实具有证明力。但对上诉人诉称的2009年1月8日所贷2000万元即是归还2008年4月15日的480万元和2008年12月26日的1000万元借款的事实不具有证明力。
郑明波的调查询问笔录，对其在向钟朝阳借款时，曾对所借部分款项与钟朝阳约定指定归还的事实具有证明力。
二审对一审认定的案件事实予以确认。
二审认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
本案中，郑明波自2007年9月28日至2009年4月20日先后向钟朝阳借款5304万元（含胡安定代郑明波向钟朝阳的借款），借款时均使用钟朝阳提供的固定格式的借条、收条、保证书（该借条、收条、保证书打印在同一张纸上）。借条中，钟朝阳与郑明波均未约定债务清偿或抵充顺序。经审查，2008年12月8日，郑明波向钟朝阳借款400万元，借款期限约定为3天；2009年4月16日，借款800万元，借款期限约定为1天。郑明波分别于2008年12月11日归还400万元，2009年4月17日归还800万元，双方虽未对这二笔还款作明确清偿约定，但与借款时合同中约定的还款时间、数额高度吻合，可以推定双方间有指定还款的约定，可按司法解释的相关规定予以抵充。其余各笔借款，因还款时间、金额缺乏一致性，在尚无证据证明债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的情况下，原判考虑郑明波已归还的债务数额、已支付的利息折偿本金数额、已按比例清偿的债权数额等事实，确定陈宏杰对华泰公司向钟朝阳700万元借款中的不能清偿的1311873元及相应的利息损失负连带清偿责任，符合法律规定和本案的实际情况，并无不当。就华泰公司2009年1月12日所归还的1480万元款项的对应性问题，钟朝阳庭审陈述“2009年1月10日、11日为双休日，所以郑明波于1月12日才归还1480万元”。不考虑银行因双休日而延迟转账因素，郑明波2008年4月15日向钟朝阳借款480万元、2008年12月26日借款1000万元时，合同约定的还款日期分别为2008年4月25日、2009年1月5日。而华泰公司于2009年1月8日才向杭州银行申请借款2000万元，仅就合同约定的还款时间而言，也不具有对应性。因此在债权人与债务人对还款无明确约定的情况下，现有证据尚不能证明华泰公司2009年1月12日所归还的1480万元对应的是2008年4月15日480万元和2008年12月26日1000万元借款。钟朝阳上诉称“华泰公司2009年1月12日所归还的1480万元具有对应性”，缺乏相应佐证，对该诉称不予支持。
一审考虑本案实际情况，将华泰公司清算后第三次可分配的金额酌情抵作钟朝阳的经济损失，且该判决确定的陈宏杰承担连带清偿责任的金额，并不包括破产清偿将来可能分配的款项，也未因此减少陈宏杰应承担的保证责任的金额。钟朝阳上诉称“破产重整计划清偿的款项在本案中予以扣除”与事实不符，二审予以驳回。郑明波向钟朝阳借款时双方未约定借款利息，只约定“逾期每天按千分之四计收违约金”。对此，陈宏杰一审时即提出约定的违约金过高，应予减少。一审考虑主债务人华泰公司破产清算的实际情况，将郑明波（华泰石油公司）所借款项应付利息统一按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至2010年1月8日，并不违反法律规定。陈宏杰是对华泰公司破产清算后不能清偿的债务承担担保责任，相应的利息负担也应依照主债务人利息负担标准，一审对此认定并无不当。钟朝阳上诉称应按月息3%支付利息的诉请，二审不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。
钟朝阳申请再审认为，原审认定华泰公司2009年1月12日所归还的1480万元与2008年4月15日480万元和2008年12月26日1000万元借款无对应性错误，现省高院的生效判决已认定该1480万元的债权债务关系消灭，华泰公司未归还的1350万元借款应包括陈宏杰担保的700万元。钟朝阳请求再审撤销原判，支持其原审诉请。
除华泰公司破产管理人确认的钟朝阳对华泰公司享有的债权金额及再审另查明的事实外，本院再审查明的事实与原二审判决认定一致。
再审查明，浙江省高级人民法院（2015）浙民提字第1号民事判决认定，华泰公司于2009年1月12日所归还的1480万元即是周威涛所担保的1480万元。钟朝阳与华泰公司就该1480万元的债权债务关系已经消灭。
另查明：
一、关于华泰公司（郑明波）与钟朝阳之间借款本金的事实
2008年4月15日华泰公司（郑明波）所借的480万元实收429万元，2008年12月26日所借的1000万元实收825万元。
华泰公司债权本息核对表中，破产管理人将该二笔借款本金不足部分认定为2008年6月5日钟朝阳收取利息51万元、2008年12月26日收取利息175万元。
2007年9月28日至2009年4月20日，华泰公司（郑明波）向钟朝阳借款九次，共计5078万元，归还本金8次，共计3954万元。至2009年4月，钟朝阳出借给华泰公司（郑明波）的款项，本金尚有1124万元未能归还。
二、关于钟朝阳收取利息的事实
华泰公司破产案件审理中，钟朝阳自述，借款给华泰公司（郑明波）收取的是六分利，除华泰公司破产案件中申报的1350万元外，其余债权均已本息两清。郑明波向法院陈述，钟朝阳的借款尚有本金1350万元未能偿还，利息支付到2009年1月，月息六分，计算复息，支付利息在1000万元以上。破产管理人据此核定2008年-2009年1月，华泰公司（郑明波）支付钟朝阳的利息为1000万元以上。
破产管理人（高利贷部分债务主要由公安负责）初步核定钟朝阳收取的利息在1200万元左右，属于高利贷借款。
华泰公司财务管理混乱，钟朝阳收取的利息均非通过华泰公司银行汇款打到其本人账户，多数无据可查。破产管理人制作的华泰公司已付利息统计表注明：此表上的利息支出不包括银行利息、大部分的现金交易（无法统计）及借贷发生前先从本金中扣除的部分利息。
借款本金利息核对表确认的已收利息扣除抵作借款本金的51万元，175万后为753.8万元，该数额与华泰公司破产案件处理时查明的钟朝阳高息放贷事实（月息六分，复利计息）及郑明波和钟朝阳陈述的付息、收息事实明显不符。
再查明，华泰公司破产重整计划于2012年8月31日执行完毕，华泰公司依法不再承担讼争债务的清偿责任。
上述事实有原一审、二审卷宗、普陀区人民法院（2010）舟普商破字第1号华泰公司破产重整案件卷宗、华泰公司及郑明波债务清册（高息部分）、华泰公司已付利息统计表等证据在案为证。
本院再审认为，本案争议的焦点在于陈宏杰担保的700万元是否已得到实际清偿。
经核实，华泰公司（郑明波）共计向钟朝阳借款5078万元，归还本金3954万元，至2009年4月16日，华泰公司（郑明波）尚欠钟朝阳借款本金1124万元。
关于钟朝阳收取的利息问题。原审中钟朝阳已自述其借给华泰公司（郑明波）的借款除申报的债权外，其余均已本息两清，郑明波陈述借款利息一直支付到2009年1月，之前利息均已付清，据此计算，华泰公司（郑明波）已支付案涉还本付息债务利息3313300元及200万元债务自2007年11月29日至起诉之日的利息158万元、700万元债务自2007年9月28日至起诉之日的利息596.4万元。再审中，钟朝阳认为其申报的450万元无担保债权应从出借之日计息。本院认为，按照民间借贷的惯例，700万元借款归还其中250万元本金时应先付息再还本，结合该笔700万元借款发生后，钟朝阳与华泰公司（郑明波）又发生了多笔借款，郑明波陈述借款利息一直支付到2009年1月，之前利息均已付清，拖欠钟朝阳的利息还要计算复息等事实，可以认定钟朝阳已收取该笔450万元无担保借款自2008年1月31日至2008年5月30日的利息108万元。综上，2008年至2009年1月，钟朝阳收取华泰公司（郑明波）借款利息总计11937300元。
根据华泰公司破产重整计划对高息债务的处理规定，借款本金1124万元减去已收取利息11937300元中可抵扣本金（按月息2.5%计算）部分，加上截止2010年1月8日可得的欠息，钟朝阳对华泰公司享有的债权总额为6479898元。此后，华泰公司破产重整计划中，钟朝阳又二次获得6408779.84元，544003.85元的债权清偿，至此，钟朝阳对华泰公司享有的合法债权应已得到清偿。
综上，本院认为，钟朝阳申请再审认为华泰公司（郑明波）归还的1480万元具有对应性，陈宏杰担保的700万元借款并未归还，但根据再审查明的事实，即使华泰公司（郑明波）2009年1月12日所归还的1480万元系归还周涛威担保的1480万元借款，钟朝阳对华泰公司（郑明波）的合法债权也已得到了清偿，故钟朝阳申请再审要求陈宏杰依据借款当时约定的高息承担债务清偿责任本院不予支持。本案因钟朝阳的申请提起再审，原审考虑本案的实际情况，将华泰公司清算后第三次可分配的金额酌情抵作钟朝阳的经济损失并判决陈宏杰承担700万元债务的部分还款责任也无不当，再审可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）浙舟商终字第151号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娜
审 判 员 李培福
代理审判员 陆朦璐
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 房晓娇