山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终4291号
上诉人（原审原告）：山东潍坊百货集团股份有限公司诸城中百大厦，住所地：诸城市繁荣路124号。
法定代表人：李月淑，董事长。
委托诉讼代理人：王洪峰，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：赵静静，山东鸢都英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴砚军，男，1972年10月24日生，汉族，住诸城市。
被上诉人（原审第三人）：山东中恒羊绒纺织有限公司，住所地：禹城市高新技术开发区。
法定代表人：张俊海，总经理。
委托诉讼代理人：梁文海，山东汇公律师事务所律师。
上诉人山东潍坊百货集团股份有限公司诸城中百大厦（以下简称诸城中百大厦）因与被上诉人吴砚军、山东中恒羊绒纺织有限公司（以下简称中恒公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸民重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本�现已审理终结。
诸城中百大厦上诉请求：撤销一审判决，依法改判诸城中百大厦与郭培霞之间不存在劳动关系。事实和理由：1.一审未查明本案的基本事实，判决错误。厂方派驻促销员通知是因第三人在上诉人处经营“蒂娅特”品牌专柜，将其员工（郭培霞）派往专柜从事销售工作，中恒公司认可通知中的公章真实性，充分证明了通知是真实的，更证明了中恒公司与郭培霞之间存在劳动关系。一审法院回避该通知的效力是错误的。2.诸城中百大厦与中恒公司签订的《委托协议》中明确约定中恒公司同意每月结算时由诸城中百大厦从应付中恒公司款项中扣除相应部分作为支付厂方促销员的工资及提成等劳动报酬，以及财务明细表明确列明中恒公司扣款明细中扣除的厂方促销员工资及提成，诸城中百大厦仅是代为发放，但一审法院对证据反映的客观事实不予采信，认为工资发放与劳动关系没有关系是错误的，以此推理，所有由银行发放工资的劳动者都与银行存在劳动关系。3.诸城中百大厦的商业模式是引入品牌专柜经营者，独立销售其特色商品并不是自己承担所有商场内的一切业务经营，并明确要求专柜经营者自行派遣促销员，诸城中百大厦只是提供卖场并负责日常营业管理，卖场内存在众多的专柜经营者，客观上在卖场内成熟的促销员存在变换雇主的事实，促销员到卖场后，依据上诉人与专柜经营者的合同约定，促销员需遵守卖场的各项规章制度，上诉人对促销员进行管理是依据经营合同进行的，不是依据劳动法律规定进行的。一审法院以郭培霞一直在卖场内工作为由认定与上诉人存在劳动关系违背客观事实。4.一审判决有意回避了上诉人与中恒公司之间的合同关系，中恒公司的合同书、委托协议、厂方派驻促销员通知及其给郭培霞转账发放工资的一系列证据足以还原整个客观事实，郭培霞是受中恒公司安排，派驻到其“蒂娅特”品牌从事产品销售，由中恒公司确定并承担其劳动报酬的厂方员工。目前这种用工形式在全国商业零售行业普遍存在。一审忽略了劳动者是从事用人单位中恒公司安排的有报酬的劳动这一关键点。一审判决认定在诸城中百大厦未提出相反证据的前提下，应当确认是诸城中百大厦确定郭培霞的工资，由诸城中百大厦对郭培霞进行管理不符合事实。一审判决认定诸城中百大厦未提供备案的劳动合同，亦无法确认诸城中百大厦与郭培霞之间存在劳动关系前后矛盾，逻辑混乱。在中恒公司出具其签章的派驻通知、委托协议明确了派驻促销员为其员工，保证派驻促销员遵守上诉人商场的各项规章制度的情况下，上诉人有充分理由相信派驻通知上载明的派驻促销员�培霞为中恒公司的员工。综上，原审法院判决不公，请求二审法院查明本案事实，准确适用法律，依法改判，维护上诉人的合法权益。
吴砚军未进行答辩。
中恒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
诸城中百大厦向一审法院起诉请求：判令诸城中百大厦与郭培霞之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：郭培霞自2010年3月份开始在诸城中百大厦工作，自2010年3月至2012年3月由诸城中百大厦发放工资，2012年4月至2012年9月由中恒公司和中恒公司工作人员张俊荣向郭培霞发放工资。自2012年10月至2013年3月期间，其工资一直由诸城中百大厦发放。2013年2月，诸城中百大厦给郭培霞发放荣誉证书，授予其2012年度“金牌柜长”称号。自2013年4月开始，郭培霞在诸城中百大厦“蒂娅特”专柜工作，“�娅特”专柜是中恒公司在诸城中百大厦设立的专柜。郭培霞在工作期间，着诸城中百大厦单位的工装，佩带有诸城中百大厦制作的胸牌，并由诸城中百大厦负责日常管理。诸城中百大厦与郭培霞未签订劳动合同，诸城中百大厦也未给郭培霞缴纳社会保险费。2013年10月31日，郭培霞发生交通事故经抢救无效后死亡。后吴砚军向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认郭培霞与诸城中百大厦之间存在劳动关系，该仲裁委于2014年4月4日作出诸劳人仲案字［2014］第28号仲裁裁决书，确认郭培霞死亡时与诸城中百大厦存在劳动关系。
郭培霞在诸城中百大厦工作期间，诸城中百大厦陈述郭培霞的工资由底薪＋延时加班费＋提成及保底补差工资＋柜长费＋节假日三薪＋全勤奖组成。在本案第二次开庭审理时，诸城中百大厦主张郭培霞的工资由柜长计算，根据�售业绩每月月初以快递形式发给厂方即中恒公司，由中恒公司进行确认，中恒公司电话通知诸城中百大厦代为发放。
另查明，在（2014）诸民初字第494号劳动争议纠纷案件审理时，诸城中百大厦提供签订时间为2013年4月11日的合同书，合同约定由诸城中百大厦提供营业场地供中恒公司经营“蒂娅特”羊毛、羊绒品牌产品；中恒公司自愿向诸城中百大厦派驻员工做促销工作，工作期间有义务服从诸城中百大厦的日常管理；中恒公司与促销员签订的劳动合同须到诸城中百大厦处备案登记；因中恒公司与促销员的劳动争议造成诸城中百大厦损失的，由中恒公司负赔偿责任，诸城中百大厦有权从应付中恒公司货款中扣除；诸城中百大厦与中恒公司采取联营方式，中恒公司每月销售额的21%作为诸城中百大厦的利润。合同签订当日，双方还签订委托协议一份，约定中恒公司派驻促销员两名，促销员作为中恒公司员工，其工资及提成等劳动报酬由中恒公司承担，中恒公司委托诸城中百大厦代发工资、提成等劳动报酬，以上劳动报酬于每月结算时由诸城中百大厦从应付给中恒公司的款项中扣除。以上合同及委托协议有效期限均自2013年4月11日至2014年4月10日，未记载促销员姓名等身份信息。在本案开庭审理时，诸城中百大厦提供内容相同的合同书和委托协议，但协议有效期为2012年4月11日至2014年4月10日，合同签订时间空白。委托协议书出具时间空白，协议有效期为2012年4月11日至2014年4月10日。
再查明，在（2014）诸民初字第494号劳动争议纠纷案件审理时，诸城中百大厦提供的加盖有中恒公司公章但未注明落款时间的“厂方派驻促销员通知”中，记载有如下内容：“山东潍坊百货集团股份有限公司诸城中百大厦：兹派驻我公�员工郭培霞到贵商场从事蒂娅特（品牌）促销工作，派驻期限为2013年04月01日至2014年03月31日止。我方保证派驻人员遵守贵商场各项规章制度，若有违反，按贵方规定处理。特此通知。派驻促销员签名（盖章）：郭培霞。”上述通知中，除下划线部分为填空内容外，“郭培霞”签名以上内容系打印。本案开庭审理时，诸城中百大厦又提供加盖有中恒公司公章但未注明落款时间的“厂方派驻促销员通知”，派驻时间为2012年4月10日至2013年4月9日止。其他内容与前述“厂方派驻促销员通知”一致。开庭审理时，诸城中百大厦还提供证人赵某出庭作证。该证人不在诸城中百大厦工作。
一审法院认为，诸城中百大厦与郭培霞之间存在劳动关系。理由如下：劳动和社会劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了劳动关系必须成立的三个必备要素：（一）�人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）登记表、报名表；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。因此，劳动关系的本质在于劳动者与用人单位之间的管理与被管理的关系。本案中，诸城中百大厦主张郭培霞的工资由底薪＋延时加班费＋提成及保底补差工资＋柜长费＋节假日三薪＋全勤奖组成，并由柜长计算，根据销售业绩每月月初以快递形式发给中恒公司，由中恒公司进行确认，中恒公司电话通知诸城中百大�代为发放。此时，诸城中百大厦可以保留快递的相关证据证明自己将郭培霞的月工资发放情况交由中恒公司并由其确认，但诸城中百大厦并未提供证据证明。劳动者在诸城中百大厦提供劳动，却接受中恒公司劳动纪律约束不合常理，合同书中也约定“中恒公司委托诸城中百大厦代发工资、提成等劳动报酬”。诸城中百大厦主张不对郭培霞进行管理，应提供充分的证据证明。在开庭审理时，也是由诸城中百大厦计算出郭培霞的工资。在诸城中百大厦未提出相反证据的前提下，应当确认是诸城中百大厦确定郭培霞的工资，由诸城中百大厦对郭培霞进行管理。从本案查明的其他事实来看，也是诸城中百大厦在对郭培霞进行管理：2013年2月，诸城中百大厦授予郭培霞2012年度“金牌柜长”称号，诸城中百大厦工作时着单位的工装，佩带有诸城中百大厦制作的胸牌。另外，在双方签订的合同书中约定中恒公司与促销员签订的劳动合同须到诸城中百大厦处备案登记，此时，二者之间若为劳动关系，作为利害关系人的诸城中百大厦应该也会立即要求中恒公司将其与促销员的劳动合同予以备案，以减轻自己的风险。但诸城中百大厦未提供备案的劳动合同，亦无法确认诸城中百大厦与郭培霞之间存在劳动关系。双方合同书中约定采取联营方式经营，诸城中百大厦亦可从郭培霞的劳动中获益，郭培霞的劳动亦为诸城中百大厦的组成部分。虽然2012年4月至2012年9月工资由诸城中百大厦中恒公司进行发放，但自2010年开始郭培霞就在诸城中百大厦工作，接受诸城中百大厦的管理，短时间内工资由他人发放并不影响诸城中百大厦与郭培霞劳动关系的存在。吴砚军一直不认可“厂方派驻促销员通知”中郭培霞签名的真实性，因为郭培霞已经死亡，无法鉴定。�肉眼观察，其他填空内容及落款处郭培霞的签名均由一人填写，诸城中百大厦没有证据证明落款处签名及捺印系郭培霞本人行为。且郭培霞在诸城中百大厦、中恒公司发生本案业务之前就已经在诸城中百大厦其他柜台工作，工资一直由诸城中百大厦发放。结合2012年4月至2012年9月工资由中恒公司进行发放的事实，可以认定是诸城中百大厦与郭培霞之间存在劳动关系，由诸城中百大厦安排郭培霞到不同品牌的柜台工作，至于是何人发放工资是由诸城中百大厦决定，并不影响诸城中百大厦与中恒公司之间劳动关系的存在。诸城中百大厦还提供证人赵某出庭作证，但其并不在诸城中百大厦从事相关工作，对其关联性不予认定。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系�关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：依法确认郭培霞死亡时与山东维坊百货集团股份有限公司诸城中百大厦存在劳动关系。案件受理费10元，由诸城中百大厦负担。
二审中，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中恒公司对其出具的厂方派驻促销员通知中加盖公章的真实性无异议，本院予以确认。经一审法院调取，中恒公司在2012年4月至2012年9月期间通过中恒公司及其工作人员张俊荣银行账户转账至郭培霞、邱兆芹德州银行股份有限公司禹城行政街支行账户的形式直接为郭培霞、邱兆芹发放工资。从诸城中百大厦提供的合同书、委托协议可以看出，中恒公司自2012年4月始在中百大厦提供的营业场地内从事经营�动，合同书每年一签，合同书、委托协议、中恒公司派驻促销员通知能够相互印证，能够证明中恒公司在合同约定的经营期间内向诸城中百大厦派驻工作人员，工作人员工资及相关经营费用等由中恒公司自行负责，中百大厦收取管理费的事实。中恒公司虽辩称其在厂方派驻促销员通知中系加盖的空白公章，但诸城中百大厦不予认可，据此不能否认中恒公司向诸城中百大厦派驻员工系中恒公司的真实意思表示，中恒公司自2012年4月开始在诸城中百大厦从事经营活动，中恒公司及其工作人员张俊荣在2012年4月至2012年9月期间通过银行转账方式直接向郭培霞发放工资，这与委托协议等证据载明的事实相互印证，能够证明郭培霞系中恒公司派驻诸城中百大厦的促销员，本院对此予以确认。
本院认为，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。本案中，郭培霞作为中恒公司的派驻促销员，由中恒公司在其住所地为郭培霞开设工资卡并发放工资，日常销售工作中服从中恒公司的安排，接受中恒公司的管理。诸城中百大厦作为零售业经营场所，为品牌专柜经营者中恒公司提供卖场并负责日常营业管理，中恒公司的派驻促销员郭培霞理应按照中恒公司与诸城中百大厦之间的合同约定，遵守诸城中百大厦的各项规章制度，但据此不能否认郭培霞接受中恒公司管理的事实。虽然后期郭培霞的工资由诸城中百大厦转账支付，但依据诸城中百大厦与中恒公司合同约定，诸城中百大厦系为中恒公司代发促销员工资，故后期郭培霞工资报酬的最终承担者亦系中恒公司。依据诸城中百大厦与中恒公司委托协议约定，郭培霞的基本工资数额及提成比例等劳动报酬情况亦由中恒公司确定。综上，郭培霞�诸城中百大厦内为中恒公司设立的专柜提供劳动，接受中恒公司与诸城中百大厦的双重管理，由中恒公司确定并支付劳动报酬，郭培霞与中恒公司之间的关系符合劳动关系的本质特征，应确认郭培霞与中恒公司之间存在劳动关系。诸城中百大厦虽对郭培霞进行日常管理，但据此不足以说明郭培霞与诸城中百大厦之间存在劳动关系，原审认定诸城中百大厦与郭培霞之间存在劳动关系不当，本院依法予以纠正。
综上所述，诸城中百大厦的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省诸城市人民法院（2015）诸民重初字第2号民事判决；
二、依法确认郭培霞死亡时与山东中恒羊绒纺织有限公司存在劳动关系；郭培霞死亡时与山东潍坊百货集团股份有限公司诸城中百大厦不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人山东中恒羊绒纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
代理审判员 王小维
代理审判员 李金桦
二〇一七年二月十日
书 记 员 房艳萍