云南省峨山彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）峨刑初字第45号
公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
被告人虎某某，公民身份号码:×××，云南省昭通市人，家住云南省昆明市呈贡县。因涉嫌非法经营罪，于2014年1月23日被峨山彝族自治县人民政府公安局刑事拘留，经峨山彝族自治县人民检察院批准，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
辩护人吴燕华，云南新海天律师事务所律师。
辩护人钱磊，云南新海天律师事务所律师。
被告人蒋某某，公民身份号码:4523231978********，初中文化，农民，中共党员，广西壮族自治区桂林市全州县人，家住广西壮族自治区桂林市全州县。因涉嫌非法经营罪，于2014年1月23日被峨山彝族自治县人民政府公安局刑事拘留，经峨山彝族自治县人民检察院批准，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于玉溪市峨山彝族自治县看守所。
辩护人左宜好，云南万捷律师事务所律师。
峨山彝族自治县人民检察院以峨检刑诉〔2014〕40号起诉书指控被告人虎某某、蒋某某犯非法经营罪，于2014年6月4日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。峨山彝族自治县人民检察院指派检察员高磊、董治明出庭支持公诉，被告人虎某某及辩护人吴燕华、钱磊，被告人蒋某某及辩护人左宜好均到庭参加诉讼。现已审理终结。
峨山彝族自治县人民检察院指控，2014年1月22日，被告人蒋某某受人指使，驾驶×××号乘龙牌重型仓栅式货车从江川县沿昆磨高速公路运输烟叶到景洪市，被告人虎某某驾驶×××号高尔夫牌小型轿车在后押运烟叶。峨山县公安局民警接到群众举报后，在峨山县烟草专卖局相关人员的协助配合下，于2014年1月23日03时30分，在昆磨高速公路元ＸＸ龙厂路段查获×××号押运车辆，从车上抓获押运人员虎某某及随同人员李某某（无犯罪行为）；于2014年1月23日04时10分，在国道原213线新平县扬武镇路段查获×××号运输烟叶车辆，抓获驾驶员蒋某某及随同人员蒋某某（无犯罪行为），从车上查获大量已打包初烤烟叶；涉案人员无法提供合法的运输证明。经称量和鉴定，被查获的烟叶净重18.8吨，价值人民币814792元。
被告人蒋某某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行。
公诉机关提供了被告人供述及辨解、证人证言、鉴定意见、辩认笔录及照片、视听资料、物证，相关书证等证据证实。并认为被告人虎某某、蒋某某违反国家烟草专卖法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究刑事责任。二被告人分别为他人非法运输烟叶，分别与烟主构成共同犯罪，适用《中华人民共和国》第二十五条第一款之规定；在共同犯罪中，被告人蒋某某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对其应当从轻、减轻处罚。被告人蒋某某虽无自首情节，但如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。
被告人虎某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，辩解认为在犯罪过程中自己起次要作用，请求从轻处罚；其所驾驶押运车辆×××号不是自己所有，不应当没收。
被告人虎某某的辩护人吴燕华、钱磊辩称：1.被告人虎某某符合从犯的构成要件，应加以认定并对其减轻处罚；2.被告人虎某某归案后如实供述，符合坦白的构成要件；3.涉案烟叶运输途中被查获，虎某某系犯罪未遂；4.被扣押的×××号高尔夫牌小轿车应返还车主马某某；5.被告人虎某某系初犯、偶犯，庭审中当庭认罪，悔罪态度好，涉案烟叶全部被查获，未进入销售阶段，没有造成扰乱市场秩序的犯罪后果，社会危害性不大。综上，应对被告人虎某某判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人蒋某某未提出辩护意见，未向法庭提交证据。
被告人蒋某某的辩护人左宜好辩称：1.被告人蒋某某系从犯，具有法定从轻、减轻处罚的量刑情节；2.被告人蒋某某认罪态度好，有法定从轻处罚的量刑情节；3.被告人蒋某某系偶犯、初犯，主观恶性小；4.被告人蒋某某家有年迈父母需要赡养，三个未成年子女需要抚养，家庭十分贫困等特殊的家庭情况；5.本案属于犯罪未遂。综上，请求对蒋某某从轻或减轻处罚并对其适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人虎某某本案中所驾驶的×××高尔夫牌轿车车辆登记所有权人为马某某（系虎某某丈夫）。
证明上述事实的证据有：
第一组证据：1.被告人虎某某的供述及辩解，证实其在明知没有烟草准运证的情况下非法押运烟叶并阻碍公安机关查缉执法车辆的事实。2.被告人蒋某某的供述及辩解，证实其在明知无烟草准运证的情况下为多得运费而非法运输烟叶并在公安机关查缉时冲卡逃避检查的事实。3.证人李某某的证言，证实被告人虎某某非法押运烟叶的事实及经过，以及被告人虎某某在烤烟收购季节非法收购烟叶的事实。4.蒋某某的证言，证明被告人蒋某某运输烟叶的事实及经过情况。
第二组证据：1.证人杨某某的证言，证明虎某某在四、五年前购买过一辆银灰色微型车并用其杨某某身份证落户，挂玉溪牌照的事实。2.证人马某某的证言，证明其一直没有用过手机，其身份证没有借给别人使用过，半年前身份证丢失后自己没有挂失过的事实。
第三组证据：1.案件来源，证明本案的案发。2.抓获经过，证明二被告人被抓获归案情况。3.户籍证明，证明二被告人身份情况及作案时已达刑事责任年龄的事实。4.机动车驾驶证复印件、机动车行驶证，证明被告人虎某某持有C1驾驶证、被告人蒋某某持有A2驾驶证，被告人虎某某所驾驶×××车辆所有人为马某某、被告人蒋某某所驾驶×××车辆所有人为“桂林市某汽车运输有限公司”的事实。7.驾驶员违法信息。证明在逃的×××号小型货车身份信息注册人为杨某某的事实。8.峨山县双江加油站电子衡过磅单、涉案烟叶委托检验书、辩认笔录，证明在被告人蒋某某所驾车辆×××号货车上查获烟叶净重18800千克，查获的烟叶有等级烟叶占抽检总数的100%，鉴定价格为814792元的事实。9.扣押笔录，情况说明，调取证据通知书、调取证据清单、通话清单、手机照片、证明等，证明扣押查获烟叶及涉案电话持有人及各电话号码之间的通话情况。10.虎某某记事薄照片，证实虎某某记录相关内容的情况。11.视听资料，证明×××高尔夫牌轿车和×××面包车平排在×××号车辆后阻挡警车追缉及2014年1月3日虎某某与“马哥”电话交谈购买和运输烟叶的事实。12.指定管辖决定书等，证明本案的指定管辖情况。13.峨山县公安局终止侦查决定书，证明蒋某某、李某某无犯罪行为。
被告人虎某某的辩护人在庭审中提交如下证据：1.机动车辆注册登记信息、购车发票、证明，证明×××高尔夫牌轿车所有人及购买人为马某某（系虎某某丈夫），该车购车款的来源及用途。2.虎某某家庭情况，证明虎某某家庭困难等事实。
上述证据经质证，被告人虎某某除对记事薄记录内容提出异议外，对其他证据均无异议。被告人虎某某的辩护人对证人李某某的部分证言、虎某某记事薄记录内容证明事项、虎某某与“马哥”电话交谈录音所证明事实提出异议，辩护人对其他证据均无异议。公诉机关提交的证据来源合法，内容客观真实，能客观证实被告人虎某某、蒋某某非法运输烟叶的事实，予以采信，可以作为定案依据。对被告人虎某某及辩护人提出的质证意见，均未提交证据证实，与本案查明的事实不符，不予采信。被告人虎某某辩护人提交的证据，公诉机关对证据的真实性无异议，但认为虽车辆登记在马某某名下，但车辆属夫妻共同财产，虎某某与马某某有占有、处分等权利。对证明虎某某家庭情况二份证据，提出应当有出具人的签名，并认为家庭困难与犯罪没有直接关系。对被告人虎某某的辩护人在庭审中提交二组证据真实性予以认可，对机动车注册登记信息、购车发票，能客观证明×××高尔夫牌轿车属夫妻共同财产，对该份证据予以采信，作为定案依据。其余证据，虽能证明虎某某的家庭情况，但与该案的定罪量刑没有关联性，不予采信。
本院认为，被告人虎某某、蒋某某为谋取非法利益，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在明知烟主无烟草准运证的情况下为他人非法运输烟叶，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人虎某某、蒋某某运输烟叶总价格达人民币814792元，属未经许可经营烟草专卖品情节特别严重情节，公诉机关指控被告人虎某某、蒋某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。二被告人与烟主非法运输烟叶，分别与烟主构成共同犯罪，由于尚有未抓获的烟主，结合案件事实与各被告人在本案中的作用、地位及犯罪情节，对被告人蒋某某可以认定为从犯，予以减轻处罚；对被告人蒋某某的辩护人提出被告人蒋某某系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。被告人虎某某及辩护人提出被告人虎某某具有从犯情节的辩护意见，不符合本案查明的事实，不予采纳。被告人蒋某某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人蒋某某的辩护人提出蒋某某认罪态度好，系偶犯、初犯，主观恶性小的辩护意见符合本案查明的事实，予以采纳，予以从轻处罚。辩护人吴燕华、钱磊提出的被告人虎某某具有坦白情节、系犯罪未遂的辩护意见，不符合本案查明的事实，不予采纳。辩护人吴燕华、钱磊提出的被告人虎某某系初犯、偶犯，庭审中认罪、悔罪态度好，且当庭认罪的辩护意见，符合案件查明事实，予以采纳，予以酌情从轻处罚。被告人虎某某作案时驾驶的×××号车，系夫妻共同财产，应予返还。被告人虎某某的辩护人提出被扣押的×××号高尔夫牌小轿车应返还车主马某某的辩护意见，予以采纳。辩护人对二被告人提出的家庭情况以及对二被告的量刑意见并适用缓刑的意见，因家庭情况与定罪量刑没有直接关联性，且运输烟叶总价格达814792元，属经营烟草专卖品情节特别严重情节，上述辩护意见不符合法律的规定，不予采纳。辩护人提出的二被告人行为属犯罪未遂，不符合法律的规定，不予采纳。被告人虎某某自愿积极交纳罚金，予以酌情从轻处罚。为维护国家烟草专卖制度，维护国家市场秩序和社会管理秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人虎某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2019年7月22日止），并处罚金人民币40000元。
二、被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2016年1月22日止），并处罚金人民币15000元。
三、现扣押于云南省烟草烟叶公司仓库的初烤烟叶18800千克及随案移送的作案工具步步高手机、白色OPPO手机、黑色CSN手机各一部予以没收，上缴国库。
四、随案移送的×××号高尔夫牌轿车一辆及其车钥匙、行车证一把（本）返还被告人虎某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 柏为良
审判员 施秀芬
审判员 郭云波
二〇一四年六月二十五日
书记员 任林艳