安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖03刑终200号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱祥，男，1986年5月20日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，住淮南市大通区。因犯抢夺罪于2006年11月2日被判处有期徒刑六个月，罚金五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月24日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，经蚌埠市禹会区人民检察院批准于2016年1月28日被逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
上诉人（原审被告人）朱帮杰，男，1986年1月15日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，住淮南市大通区。因犯盗窃罪于2013年8月29日被判处有期徒刑一年三个月，罚金二万元。2014年5月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月24日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，经蚌埠市禹会区人民检察院批准于2016年1月28日被逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人朱本路，男，1995年9月20日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，住淮南市大通区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月22日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，经蚌埠市禹会区人民检察院批准于2016年1月28日被逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人史正魏，男，1993年2月20日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，住凤阳县。2016年2月24日被徐州铁路公安处抓获并临时羁押于徐州铁路公安处看守所，因涉嫌犯盗窃罪于同月25日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，经蚌埠市禹会区人民检察院批准于2016年3月3日被逮捕，2016年12月24日被取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人朱本路、朱帮杰犯盗窃罪，原审被告人朱祥犯盗窃罪、非法制造、储存枪支罪，原审被告人史正魏犯盗窃罪、非法储存枪支罪一案，作出（2016）皖0304刑初215号刑事判决，原审被告人朱祥、朱帮杰不服，提出上诉。本院于2016年12月1日作出（2016）皖03刑终399号刑事裁定，撤销原判，发回重审。该院于2017年3月9日作出（2016）皖0304刑初415号刑事判决。朱祥、朱帮杰再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问两上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月19日至2015年12月21日间，被告人朱本路、朱祥、朱帮杰、史正魏等人结伙在本市禹会区干休所等处盗窃摩托车15辆，价值71650元。其中，朱本路参与盗窃数额65900元、朱祥参与盗窃数额56850元、朱帮杰参与盗窃数额20500元、史正魏参与盗窃数额10500元。另，2015年12月中旬，被告人朱祥伙同程某（另案处理）购买装修用射钉枪一支、子弹一盒，并将射钉枪改装为以火药为动力的枪支。被告人朱帮杰带领侦查人员抓获被告人朱祥。
原判认为，被告人朱本路、朱祥窃取他人财物，数额巨大；被告人朱帮杰、史正魏窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人朱祥违反法律规定，未经国家有关部门批准，伙同他人非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，并对被告人朱祥实行数罪并罚。在非法制造枪支犯罪中，被告人朱祥与他人所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人朱帮杰退赔被害人损失，并取得被害人谅解，协助公安机关抓获被告人朱祥，酌情从轻处罚；被告人朱帮杰在刑罚执行完毕以后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人朱祥具有前科情节，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第八条第一款等条款之规定，判决：（一）被告人朱本路犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元；（二）被告人朱祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金四万元；（三）被告人朱帮杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元；（四）被告人史正魏犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元；（五）被告人朱本路、朱祥、朱帮杰、史正魏的违法所得71676元予以追缴，上缴国库。
朱祥上诉提出，（1）原判认定其参与盗窃易邮邮摩托车证据不足；（2）原判定案的鉴定意见存疑，且一审期间其申请的鉴定人员没有到庭，故原判认定其盗窃价值的证据不足；（3）射钉枪是其合法购买，其在射钉枪上加装钢管的行为没有改变射钉枪的结构和性能，不构成非法制造枪支罪。
朱帮杰上诉提出，原判量刑过重。
经审理查明：
盗窃事实
一、2014年9月19日晚9时许，原审被告人朱本路等人在本市禹会区干休所小区盗窃被害人任广剑新大洲摩托车一辆，价值4200元。
二、2015年7月3日晚，原审被告人朱本路等人在本市禹会区喜盈门小区盗窃被害人王翔雅马哈牌摩托车一辆，价值5000元。
三、2015年10月13日晚，原审被告人朱本路等人在本市干休所小区盗窃被害人孔令欢雅马哈牌摩托车一辆，价值5600元。
四、2015年10月13日晚，上诉人朱祥等人在本市君和花园小区盗窃被害人顾元付豪爵牌摩托车一辆，价值2550元。次日凌晨，又在本市金厦花园小区盗窃被害人曹某摩托车一辆，价值3200元。
五、2015年12月5日晚，上诉人朱祥、原审被告人朱本路、史正魏等人在本市绿地世纪城小区盗窃被害人朱秀建隆某牌摩托车一辆，价值3700元，盗窃被害人孙某来本田牌摩托车一辆，价值6800元。当晚，朱本路、朱祥等人又在本市怀远县人武部小区盗窃被害人易邮邮五羊本田牌摩托车一辆，价值7500元。
六、2015年12月19日，上诉人朱祥、原审被告人朱本路等人在本市绿地塞尚公馆盗窃被害人顾某黑色木牌摩托车一辆，价值6600元，盗窃被害人王某1白色赤兔马牌摩托车一辆，价值2400元，盗窃被害人彭某五羊本田牌摩托车一辆，价值3600元。
七、2015年12月21日，上诉人朱帮杰、朱祥，原审被告人朱本路等人在本市湖畔花都小区盗窃被害人王某2铃木牌摩托车一辆，价值2200元。接着，其一伙又在本市滨湖花园小区盗窃被害人卢德芝新大洲本田125型摩托车一辆，价值1300元，盗窃被害人朱某力帆牌摩托车一辆，价值10800元，盗窃被害人张某豪爵铃木牌摩托车一辆，价值6200元。一审期间，朱帮杰退赔王某21000元，王某2表示谅解朱帮杰。
综上，上诉人朱祥参与盗窃摩托车12辆，价值56850元，上诉人朱帮杰参与盗窃摩托车4辆，价值20500元，原审被告人朱本路参与盗窃摩托车13辆，价值65900元，原审被告人史正魏参与盗窃摩托车辆，价值10500元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证确认的以下证据证实，足以认定：
1、上诉人、原审被告人及同伙供述，被害人报案和陈述，证实上诉人伙同原审被告人等人盗窃摩托车的事实；
2、现场示意图及指认现场照片证实盗窃案发生的具体位置；
3、蚌价证鉴〔2016〕18号、85号关于被盗摩托车的价格鉴定意见书，证实被盗摩托车的价值；
4、被害人王某2的收条、谅解书，证实上诉人朱帮杰赔偿王某21000元，得到王某2谅解。
非法制造枪支事实
2015年12月中旬，上诉人朱祥伙同程某（另案处理）在安徽省淮南市汽车站附近一家五金店购买装修用射钉枪一支、子弹一盒，后两人在射钉枪前端焊接了钢管。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，该枪支是以火药为动力的枪支。
上述事实，有经一审当庭举证、质证确认的以下证据证实，足以认定：
1、上诉人朱祥供述与同伙程某证言，证实购买并改装装修用射钉枪的事实；
2、扣押清单，证实涉案被改装射钉枪被扣押的事实；
3、（蚌）公（司）鉴（痕检）字〔2016〕3号枪支检验报告，证实扣押的射钉枪是以火药为动力的枪支。
另，归案经过及上诉人朱祥、朱帮杰供述证实朱帮杰协助公安机关抓获朱祥。
针对上诉人朱祥、朱帮杰提出的上诉理由，结合查明的事实和证据，审理认为，（1）原判认定上诉人朱祥参与盗窃易邮邮摩托车有原审被告人朱本路、史正魏供述证实，足以认定；（2）原判认定上诉人朱祥参与盗窃摩托车价值所依据的价格鉴定意见书，系具有鉴定资质的单位依法鉴定的结果，且鉴定依据的证据材料客观、真实，应当作为定案依据，鉴定人员在一审是否到庭均不影响其证据效力；（3）上诉人朱祥等人在射钉枪上加装钢管，使其性能发生了根本改变，成为以火药为动力的枪支，其行为构成非法制造枪支罪；（4）原判根据上诉人朱帮杰具备有相关量刑情节，对其判处的刑罚适当，其提出量刑过重的理由不能成立。综上，两上诉人的上诉理由均不成立，不予采信。
本院认为，上诉人朱祥、朱帮杰，原审被告人朱本路、史正魏结伙盗窃他人财物，其中，朱本路盗窃财物价值65900元、朱祥盗窃财物价值56850元，均属数额巨大，朱帮杰盗窃财物价值20500元、史正魏盗窃财物价值10500元，均属数额较大，其四人的行为均构成盗窃罪。上诉朱祥伙同他人非法制造枪支1支，其行为又构成非法制造枪支罪，应与其所犯盗窃罪并罚。原判根据上诉人朱祥具有的前科情节对其酌情从重处罚，根据上诉人朱帮杰系累犯的情节对其从重处罚，以及其具有的协助公安机关抓获朱祥、通过退赔经济损失取得部分被害人谅解的情节对其从轻处罚，量刑并无不当。但原判适用法律部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304刑初415号刑事判决的第一至第四项，即“一、被告人朱本路犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元；二、被告人朱祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金四万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑五年十一个月，并处罚金四万元；三、被告人朱帮杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元；四、被告人史正魏犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元”。
二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304刑初415号刑事判决的第五项，即“被告人朱本路、朱祥、朱帮杰、史正魏的违法所得71676元予以追缴，上缴国库”。
三、上诉人朱祥、朱帮杰，原审被告人朱本路、史正魏的犯罪行为给被害人造成的经济损失合计70650元，责令四人对各自参与的数额承担连带退赔责任。
本判决为终审判决。
审判长 岳瑞文
审判员 杜玲玲
审判员 骆 涛
二〇一七年七月四日
书记员 陈海波
附适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》条款
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；