吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终28号
原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王飞，1982年2月4日生，黑龙江省五常市人，住黑龙江省五常市。曾因吸食毒品，于2014年4月11日被行政拘留5日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年6月12日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于吉林省扶余市看守所。
吉林省扶余市人民法院审理吉林省扶余市人民检察院指控原审被告人王飞犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年12月17日作出（2015）扶刑初字第266号刑事判决。宣判后，原审被告人王飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松原市人民检察院指派代理检察员李鹤出庭履行职务。原审被告人王飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2015年6月11日19时许，被告人王飞驾驶黑色丰田轿车在扶余市三岔河镇郊腰六号村的公路上，与事先联系买毒品的高某某正在进行毒品交易时被公安机关查获。在丰田轿车内查获白色晶体62克，粉红色片剂5.59克。经检测，粉红色片剂4.28克，白色晶体56.08克。经长春市公安司法鉴定中心检验：56.08克白色晶体、4.28克粉红色片剂均检出甲基苯丙胺成分。
原公诉机关认为，被告人王飞贩卖毒品甲基苯丙胺，非法持有毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条之规定，应以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究被告人王飞的刑事责任。
原审被告人王飞对公诉机关指控的事实和罪名辩解，没有贩卖毒品，来扶余是向高某某买毒品，不是卖给高某某毒品；车内搜查出的毒品不是其带来的，不知道毒品来源，其和高某某都在车内，是被高某某诬陷。
原审被告人王飞辩护人提出的辩护意见，公诉机关指控被告人王飞犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪证据不足，指控的犯罪不能成立，被告人王飞无罪，更不构成贩卖毒品罪。
经原审法院审理查明，2015年6月11日19时许，被告人王飞驾驶黑色丰田凯美瑞轿车在扶余市三岔河镇郊腰六号村的公路上，与事先联系买毒品的高某某正在进行毒品交易时被公安机关抓获，在被告人王飞驾驶的黑色丰田凯美瑞轿车内，公安机关依法搜出并扣押甲基苯丙胺（冰毒）55.41克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）4.28克、100毫克盐酸曲马多1支。
原审法院认定上述事实，有原公诉机关提交的下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
1．被告人王飞供述
（1）侦查阶段第一、二份供述，证明2015年6月11日晚，我开租来的黑色凯美瑞车来扶余，外号叫混子的人打电话开始说要卖给我点冰毒，后来说要买点冰毒，我买了1块钱的冰糖，吃了几块，剩下的都碎了，准备用这些弄碎了的冰糖当冰毒卖给叫混子的人，想弄他点钱，用小塑料袋装着，放在凯美瑞车烟灰缸里。混子打出租来的，我在正驾驶上，看见他手里拿东西了，但不知道是什么，他还在车上翻，也不知道他翻什么，不一会，他开车门子就跑，我看见挺多人向我车来了（后来知道是警察），我就向车头行进方向的左侧跑，横穿马路，跳过马路边的绿化隔离带时摔倒在辅路上，我要站起来，还要跑，被警察围住，我左腿痛，左胳膊出血了，警察叫了120救护车把我送到医院。我吸食冰毒，最近一次时间记不住了，是和混子一起吸食的。2014年因为吸食冰毒被榆树市公安局行政拘留五日。
（2）侦查阶段第三份供述，证明在我车里发现毒品了，我也不知道有多少，我车里有冰毒，大约1克左右，用带蓝边的白色小塑料袋装着放在车的手抠里。我没卖给过混子冰毒，没有要和混子交易冰毒，在车里扣押的冰毒、麻古、盐酸曲马多就有1克左右的冰毒是我带来的，我在一个车祸现场捡的，剩下的我就不知道哪来的了。
（3）庭审供述，证明混子打电话让我来扶余，说有好事，让我和他抽几口，不记得混子来时拿没拿啥东西，他坐副驾驶位置，没接触车的什么位置，往后座位够了一下，他没拿包来，黑色挎包是我的，和混子接触两三分钟，混子没干什么事，车上搜查的白色晶体不知道哪来的，我是租的车，租车之前没检查，原来供述车上有1克捡的冰毒，事实上是我和混子前几天见面时，我给他200元钱，他给我的冰毒，原来交代的想把冰糖当冰毒卖给高某某不属实，是我向高某某买毒品，我没贩卖毒品，没非法持有毒品，我和高某某都在车上，车上搜出的毒品不知道哪来的，是高某某诬陷我。
2．证人高某某证言，证明绰号混子，因吸食冰毒被公安机关传唤至扶余市公安局。2015年6月11日12点钟，我要从王飞手里购买2克冰毒，给王飞打电话问有没有冰毒，王飞在电话里说有。下午4点多钟，王飞打电话说他快到榆树弓棚子，开始王飞让我在鸿宇嘉园等他，后来让我往新城局方向走，王飞说他开一台黑色轿车，走到扶余市镇郊东六号村附近，我看见王飞靠边停车了，就让出租车把车停在王飞车前面，下车直接进王飞车里，刚把600元钱拿出来，准备给王飞，王飞刚要从他黑色手包里给我拿冰毒，就看见一台越野车停在我们车前面，从车上下来几个人，我就听见有人喊警察，我和王飞就开始跑，王飞往公路南侧跑，我往公路北侧跑，我跑到扶余市财富广场南头被警察抓了。我看见王飞从包里拿出来一袋冰毒，感觉挺多，但是具体能有多少冰毒我不清楚，冰毒用白色透明塑料袋包装的。
3．证人董某某证言，证明王飞从2015年6月11日开始租赁的黑色凯美瑞，车号×××，和王飞有合同。
4．证人王某某证言，证明王飞在五常市平安汽车租赁行租赁的×××号黑色凯美瑞车时车内带有三脚架、灭火器和随车修理工具，没有白色类似冰糖之类的晶体或其他结晶体或其他包裹，没有冰毒。
5．扣押清单，记载公安机关扣押白色晶体疑似冰毒62克、红色片状疑似麻古5.59克、100毫克盐酸曲马多注射液、人民币、银行卡等14项物品，持有人有王飞签某某，标注棕包不是我的，扣押物品保管人为刘强。
6．搜查视频、情况说明、身份证复印件，证明在办理王飞涉嫌贩卖、非法持有毒品罪一案，搜查过程由扶余市公安局刑侦大队两名工作人员在两名见证人在场的情况下进行搜查，在王飞所开的×××黑色轿车后座黑色背包内搜查疑似冰毒2小袋，在扶手箱内搜查疑似冰毒3小袋，盐酸曲马多1支，在扶手箱里棕色手包内搜查疑似冰毒3小袋，疑似麻古1小袋。
7．办案说明、身份证复印件，证明涉及王飞一案的搜查过程录像由扶余市公安局刑侦大队两名工作人员当场录制，并在一名见证人的见证下制作完成，录像与原件一致，录像原件保存在扶余市公安局刑侦大队。
8．鉴定文书，证明对送检的1-9号疑似冰毒样品进行检验，1号检材中未检出甲基苯丙胺成分，2-9号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
9．检测报告，证明序号1白色晶体检测值为0.67g,序号2-8白色晶体检测值为55.41g，序号9粉红色片剂检测值为4.28g。
10．办案说明、照片，证明送往长春市司法鉴定中心的疑似冰毒样品编号与送往吉林省计量科学研究院进行称重样品序号系同一疑似毒品样品编号，并进行了拍照。
11．情况说明，证明2015年8月16日的办案说明是扶余市公安局法制部门在提起起诉之前要求办案单位对送往司法鉴定中心及送往计量科学院的疑似毒品编号是否一致而补充的办案说明。
12．情况说明，证明在办理王飞涉嫌贩卖、非法持有毒品一案过程中，在王飞车内检查出的疑似毒品，在扶余市公安局毒品检测实验室内由两名工作人员通过标号的方法制作成照片，并将原物保存在扶余市公安局毒品检测实验室内，由专人保管。
13．尿样毒品检测实验笔录，证明对被告人王飞进行冰毒、吗啡试板检验，结果显阳性，证实该人近期内有吸毒行为；对高某某进行冰毒、吗啡试板检验，结果显阳性，证实该人近期内有吸毒行为。
14．情况说明9份，证明卷中王飞三份供述、高某某、董某某笔录、扣押清单、到案经过、返还笔录、办案说明均由两名工作人员共同完成，完成后，一名工作人员委托另一名工作人员代笔签某某。
15．讯问光碟，证明两名工作人员对被告人王飞进行讯问及讯问的过程。
16．行政处罚决定书、执行回执，证明被告人王飞曾因吸食毒品被行政拘留五日，高某某曾因吸食毒品被扶余市公安局行政拘留十日。
17．租赁合同书、强制保险单、机动车行驶证、返还笔录，证明被告人王飞于2015年6月11日在五常市平安汽车租赁行租赁×××号黑色凯美瑞车的事实。
18．到案经过，证明2015年6月11日，扶余市公安局刑事侦查大队接到群众举报，肖家乡居民高某某在扶余市新城局乡至扶余市区的公路上要进行毒品交易，扶余市公安局刑事侦查大队工作人员在扶余市镇郊腰六号村的公路上将正在进行毒品交易的被告人王飞抓获，在王飞所开的车内查获白色晶体62克，粉红色片剂5.59克，盐酸曲马多注射液一支等。
19．户籍证明，证明被告人王飞出生于1982年2月4日。
经庭审举证、质证，原审被告人王飞及辩护人对公诉机关提交法庭的上述证据提出以下质证意见：
（1）公安机关涉嫌违法取证，不应作为认定被告人有罪的证据：
①制作的被告人供述、证人证言、到案经过、办案说明均由一人签某某，后补充授权签某某没有法律依据。
②被告人王飞第一份供述没有讯问是否有犯罪行为，没有告知如实供述可以从宽的规定，第二份供述没有交代诉讼权利，第三份笔录办案人员施国学单位矛盾，笔录中记载的扣押麻古与证人证言、被告人供述、扣押清单矛盾。
③如何传唤证人高某某没有注明，有引诱的方法收集高某某证言的嫌疑，证人王某某证言系在第一次开庭之后取得，不能作为追究被告人刑事责任的证据。
④吸过毒后的言辞证据是否真实，需要慎重采纳。
（2）公安机关不能证明“毒品”证据来源、收集程序合法：
①扣押物品没有现场登记，扣押清单物品持有人也不是在案发现场签字。
②没有搜查笔录，没有参加搜查人的记载，没有物品称重过程，扣押清单记载毒品重量精确到0.01克，有事先设计好的嫌疑。
③查获车辆时见证人是否在场，没有见证人的说明。
④如是特情侦查案件，没有被告人驾驶车辆进入警方监控范围的完整视频，没有体现被告人脱离车辆到警方开始搜查时的车辆状态，搜查前是否有他人接触过该车辆，怀疑被告人有被设计陷害的可能性。
（3）扣押物品没有经过严格封存及保管，鉴定书的检材不足以证明鉴定的样品与扣押的物品同一性，照片制作过程不清，原物存放何处没有说明和签某某，不具有效力。
（4）公诉机关举证过程中应出示原物，未经法庭出示、辨认、质证不得作为定案依据。
针对原审被告人王飞及其辩护人提出的上述意见，根据本案的事实和证据，原审法院对本案作出综合评判意见：
1．关于取证程序是否合法问题：经查，到案经过、办案说明、证人董某某、高某某证言、被告人王飞三份供述办案人员记载为二人，虽笔迹系一人签某某，有瑕疵，但情况说明对该事实作出了解释，且从被告人的讯问录像、被告人王飞供述亦可印证办案人员为两人，与情况说明记载的内容印证，可以采用；被告人王飞侦查阶段三份供述有讯问的时间、地点、讯问人的身份、有具体起止时间，有首次讯问告知被告人相关权利和法律规定及如实供述的规定，有被告人核对确认，讯问的事实也围绕被告人是否有犯罪行为展开，刑事诉讼法规定调取笔录时侦查人员不少于二人，并未要求侦查人员工作部门需一致，被告人王飞第三份供述记载的扣押麻古事实与搜查视频、扣押清单证实的内容一致，并未有矛盾之处，故公安机关取证程序符合法律规定；证人高某某、王某某证言有询问的起止时间和地点，有告知证人有某某的权利义务和法律责任，有证人对询问笔录核对签某某，笔录制作过程合法，证人高某某证言对被传唤的原因及方式均有证实，无引诱的方法向证人收某某，取证程序合法；证人王某某证言虽在第一次开庭后由公诉机关调取的，但依照刑事诉讼法的规定，公诉机关有权对案件事实进行补充侦查，补充侦查后的笔录，可作为证据使用；被告人王飞和证人高某某虽吸食毒品，但调取二人笔录时，二人精神状态并未有影响取证的情形，表达能力正常，其笔录没有予以排除情形，应作为证据使用，故公诉机关提交法庭的上述证据，来源合法，客观、真实，对证据的证明力，予以确认，对被告人王飞及辩护人提出的该方面质证意见，不予采信。
2．关于搜查过程证据是否合法问题：经查，刑事诉讼法规定搜查过程扣押的物证未附笔录或者清单不能证明物证来源的，不得作为定案的根据，从本案证据看，公安机关在搜查过程中虽没有笔录，但有搜查视频资料、扣押清单，情况说明，扣押清单上有侦查人员、物品持有人、见证人签某某，虽然辩护人提出对物品持有人签某某地点有异议，但情况说明、搜查视频均证实了扣押物证的来源及见证人在场的事实，情况说明、搜查视频记载的内容又与扣押清单记载的物品能够相互印证；扣押清单记载的毒品重量虽精确到0.01克，但与检测报告证实的数量不一致，不存在事先设计好的嫌疑；从被告人王飞供述、证人高某某证言看，二人系在公安人员赶到车前时逃跑，从搜查视频看，公安机关对车辆立即进行了搜查，没有他人接触车辆的机会，更不存在被陷害的可能，故公诉机关提供的关于物证搜查方面的证据，能够证明搜查过程合法，对证据的证明力，予以确认，对被告人辩护人提出的该方面质证意见，不予采信。
3．关于扣押物证与送检检材是否具有同一性问题：经查，从公安机关进行搜查时的录像看，公安机关对扣押物品进行了录像、封存，并确定了物品保管人，与扣押清单记载的内容一致，办案说明、情况说明证实送往司法鉴定中心与送往计量科学院称重的疑似毒品编号一致，有对疑似毒品进行编号的照片予以证实，情况说明证实了照片制作过程及与原物相符的事实，也证实了原物存放地点，且物证照片与搜查视频资料证实的扣押物品一致，虽然证明出具的时间与送检时间不一致，公诉机关又提交了情况说明进行了合理解释，上述证据，能够证明送检的检材与扣押的物证具有同一性，对证据的证明力，予以确认，对被告人王飞辩护人的该点质证意见，不予采信。
4．关于举证过程中应否出示毒品原物问题：经查，依据公安机关缴获毒品管理规定第十六条的规定，公安机关办理案件缴获的毒品一律不随案移交，本案中公安机关已经对缴获的毒品进行拍摄、制作照片，足以反映原物外形和特征，照片在庭审中进行了举证、质证，能够证明公诉机关举证程序合法，故对被告人王飞辩护人提出的该方面质证意见，不予采信。
原审法院认为，被告人王飞明知是毒品而非法销售，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王飞贩卖毒品的罪名及向高某某贩卖毒品的事实成立，本院予以支持；在被告人王飞车内查获的毒品，因被告人王飞主观上具有贩卖毒品的故意，客观上已将毒品带入交易环节，查获的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，又没有证据证明并非用于贩卖，应是为贩卖毒品而做的准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪处罚，故对公诉机关关于该情节属非法持有毒品罪的指控，本院不予支持；对公诉机关指控的毒品数量，虽然扣押清单上记载白色晶体疑似冰毒62.00克及红色片状疑似麻古5.59克，但没有提供测量的依据又与吉林省计量科学研究院检测的56.08和4.28克矛盾，且吉林省计量科学研究院为国家法定计量检定机构，应以计量院检测的数值为准，其中样品序号为1的检材未检出甲基苯丙胺成分，序号为1的白色晶体重量0.67克应予以扣除，故被告人王飞贩卖的毒品甲基苯丙胺数量应为55.41克、甲基苯丙胺片剂数量应为4.28克。关于被告人王飞及辩护人提出的被告人王飞无罪的辩解及辩护意见，因被告人王飞使用车辆时车内没有毒品，公安机关在被告人王飞驾驶的车辆内查获毒品之前，从证据上显示，接触过该车辆的人有被告人王飞和证人高某某，被告人王飞供述证实只看见证人高某某进入车内时手拿东西并未看到持有毒品，且高某某进入车内时间只有两三分钟，在被告人王飞在车内的情况下，证人高某某短时间内无法完成毒品的藏匿过程，且又不被被告人王飞发现，搜查视频、情况说明记载搜出毒品的位置为黑包、棕包、手抠内，搜查视频显示黑色背包在车后排座位上，被告人王飞供认黑包系其所有，还证实高某某并未接触后排座位，被告人王飞虽在扣押清单上标注棕包不是其的，但对于棕包内搜查出的钱及银行卡供认系其所有，被告人王飞还供认过车内有1克毒品放在手抠里的事实，故公安机关在车内查获的毒品应属于被告人王飞，对被告人王飞提出的毒品不是其的辩解，本院不予支持；被告人王飞来扶余的目的，证人高某某证实系为贩卖毒品，被告人王飞也供认过把冰糖当冰毒贩卖给高某某，能够认定其与高某某交易中属卖方地位，又从其车内查获大量的毒品，能够印证证人高某某证实的被告人王飞来扶余系为贩卖毒品的事实，故对被告人王飞提出的没有贩卖毒品的辩解，本院不予支持；被告人王飞庭审中提出来扶余系向高某某买毒品的辩解，与本案其他证据及其侦查阶段供述矛盾，故对其该点辩解，本院不予支持；从本案的证据上看，搜查视频，情况说明、扣押清单、鉴定文书、检测报告及被告人王飞侦查阶段供述均证实了在被告人王飞驾驶的车辆内查获的毒品属被告人王飞，证人高某某证言、被告人王飞侦查阶段供述印证了被告人王飞来扶余贩卖毒品的目的，上述证据，确实充分，相互印证，能够证明被告人王飞贩卖毒品的事实成立，故对被告人王飞辩护人提出的证据不足及被告人王飞无罪的辩护意见，本院不予支持。被告人王飞系有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其查获的毒品数量认定其贩毒数量，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人王飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。二、对查获的甲基苯丙胺55.41克、甲基苯丙胺片剂4.28克、100毫克盐酸曲马多1支予以没收。
上诉人王飞上诉提出，一、原审法院认定事实错误。言辞证据程序违法，搜查行为违法，物证未经庭审举证；二、一审法院没有证据证明并非用于贩卖，将被告人定性为贩卖做准备，适用法律错误。三、上诉人没有贩卖毒品的事实，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。
松原市人民检察院出庭意见为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决对上诉人王飞犯贩卖毒品罪的事实认定正确，判决所列证据已在一审开庭时经过法庭质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王飞明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人王飞提出的上诉意见，经查，证人高某某证实与上诉人王飞进行了毒品交易，侦查机关搜查视频资料及扣押清单证实在上诉人的车中查获毒品的情况，故认定上诉人贩卖毒品的证据确实充分。虽然侦查机关对于部分证据的收集程序、方式存在瑕疵，但侦查机关已经对此进行了合理解释，故对于侦查机关收集的相关证据应当予以采用。对上诉人提出的上诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨凤双
审判员 丛 峰
审判员 包 丽
二〇一六年三月八日
书记员 王晋野