四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第613号
上诉人（原审被告）：马建虎。
上诉人（原审被告）：马建琦。
二上诉人委托代理人：高义，四川天责律师事务所律师。
二上诉人委托代理人：李佐洪，四川天责律师事务所律师（未到庭）。
被上诉人（原审原告）：谭川。
被上诉人（原审原告）：王晖。
被上诉人（原审原告）：徐君。
三被上诉人委托代理人（特别授权）：卿运和，四川金民山律师事务所律师。
原审被告：王小芬。
上诉人马建虎、马建琦与被上诉人谭川、王晖、徐君、原审被告王小芬公司设立纠纷一案，四川省芦山县人民法院于2014年6月9日作出（2011）芦山民初字第329号民事判决，马建虎、马建琦不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人马建虎、马建琦及其委托代理人高义，被上诉人谭川、王晖、徐君的委托代理人卿运和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月21日，谭川、王晖、徐君与马建虎、马建琦、王小芬六人在成都签订合作经营企业合同，约定六人共同投资设立雅安深雅石材有限公司，合同约定了公司的组成、投资、生产经营和规模、公司的组织形态、违约责任、争议的解决、股权的分配等事项。合同签订之后，由当事人起草了公司的章程、管理草案、管理制度。自然人马建虎以位于芦山县的两座矿山开采权，矿山道路作价40万元作为出资。占总资产20%。自然人马建琦以位于芦山县的矿石加工厂，加工设备等作价40万元作为出资，占总资产20%。自然人王小芬以成都市兴华旺石材经营部经营权作价20万元作为出资，占总资产10%。自然人王晖投入现金80万元，占总资产40%。自然人谭川投资现金11万，占总资产5.5%。自然人徐君投入现金9万元，占总资产4.5%。为注册公司方便，投资人约定，公司总注册资金五十万元整。公司成立后，谭川、王晖、徐君为马建虎、马建琦偿还的债务作为公司债务。2007年经雅安市工商局对企业名称进行了核准，在该核准书上确认了投资人的投资额和投资比例。合同签订后，谭川、王晖、徐君交缴10万元现金作为验资金，存于银行账户，交缴30万安全保证金于芦山县安监局，在办理公司设立其他事项中，所需资金中马建虎花费部分，均由谭川、王晖、徐君予以报销，共花费253652.89元。2008年3月4日，芦山县国土局向芦山县双石镇砂岩矿和雅安深雅石材有限公司出具采矿权转让通知书，同意采矿权转让。2008年4月1日，马建虎以芦山双石马家山砂岩矿的名义，向芦山县国土局提出采矿权变更登记申请书。请求将该矿转让给雅安深雅石材有限公司。2008年7月1日由雅安市工商局进行公司预先登记名称的核准。2008年7月3日，芦山县双石镇马家山砂岩矿、围塔砂岩矿采矿权经芦山县国土局批准，采矿权人均变更为雅安深雅石材有限公司。此后双方发生纠纷后公司未能成立，马建虎取走谭川、王晖、徐君向安监局交纳的安全保证金30万元，谭川、王晖、徐君诉至法院。
原审法院认为：双方之间订立的合同系当事人间真实意思的表示合法、有效，对当事人均具有法律效力，当事人间形成公司设立合同关系，其中王小芬在履行合同上无过错，也未收取过谭川、王晖、徐君的投资和在其他当事人履行合同中未有证据证明其受益，因此，不应承担因合同未履行和履行不能的责任，对谭川、王晖、徐君请求王小芬承担责任的诉讼请求，不予支持。马建虎是以采矿权出资，在合同的履行过程中已完成采矿权变更，马建琦以工厂设备作为出资，在公司设立过程中，原工厂设备未予变动，但谭川、王晖、徐君不能证明其工厂设备未变动的原因是因马建琦的原因造成，因此，谭川、王晖、徐君不能证明公司未能设立的原因是马建虎与马建琦的未履行投资原因造成，而马建虎与马建琦的证据证明马建虎等人在极积履行合同。谭川、王晖、徐君为马建虎、马建琦代偿借款133862.4元，合同约定公司成立就作为公司债务，因公司未实际成立，因此应当由马建虎和马建琦退还谭川、王晖、徐君为其代偿的资金。对谭川、王晖、徐君请求马建虎、马建琦返还代为清偿借款的诉讼请求，予以支持。因公司未能设立，谭川、王晖、徐君投入的验资款，仍属谭川、王晖、徐君所有，谭川、王晖、徐君不能证明验资款已交付马建虎、马建琦与验资款已被其使用，因此对谭川、王晖、徐君请求马建虎、马建琦、王小芬退还验资款的请求，不予支持。对谭川、王晖、徐君向芦山县安监局交纳的安全生产保证金30万元，该资金的用途为公司成立为作为生产的安全保证金，在公司未设立成立前，马建虎已将该款取走，且不能证明用于为公司设立而发生的费用。因此，对谭川、王晖、徐君该项诉讼请求马建虎应予以返还。当事人签订合同共同设立公司，在设立公司的过程中，谭川、王晖、徐君按合同约定进行了部分出资，马建虎、马建琦按合同约定履行了设立公司的部分义务，谭川、王晖、徐君提出诉讼，明确表示不再设立公司的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，该合同无法继续履行，合同目的已不能实现，对马建虎、马建琦辩称要求谭川、王晖、徐君继续履行合同的意见，不予支持，谭川、王晖、徐君无法证明公司不能设立的原因，是由马建虎、马建琦造成，因此对谭川、王晖、徐君请求马建虎、马建琦返还为设立公司而投入的款项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第四条的规定判决如下：一、由马建虎、马建琦在判决生效后十日内返还谭川、王晖、徐君代为清偿的借款133862.4元。二、谭川、王晖、徐君为设立公司所交纳的验资金10万元，归谭川、王晖、徐君所有。三、由马建虎在判决生效后十日内返还谭川、王晖、徐君为设立公司而交缴纳的安全保证金30万元。四、驳回谭川、王晖、徐君的其他诉讼请求。案件受理费11880元，由马建虎负担4752元，马建琦负担2376元，谭川、王晖、徐君负担4752元，限期在判决生效后十日内交纳。
马建虎、马建琦不服，向本院提出上诉，请求撤销（2011）芦山民初字第329号民事判决第三项，变更为由上诉人马建虎向谭川、王晖、徐君返还剩余的安全保证金15万元；由被上诉人承担本案诉讼费用。理由如下：一、原判事实不清。原审中，上诉人曾要求法庭核实上诉人为设立公司相关事务所花销的费用，以判断上诉人在设立公司合同解除后依法应返还的具体金额。原审法院仅在庭审外对此进行了简单的数据统计和询问，而未进行实质审理。上诉人马建虎所支取的30万元保证金，有大部分金额已经用于了公司设立过程中支付民工工资等相关费用。设立公司合同判决终止时，30万元已不全部实际存在，按照法律规定，上诉人所返还的也仅应是扣除共同事务支出后的实际余额未查清，因此判决上诉人马建虎向被上诉人全额返还30万元是严重错误。二、原审判决程序违法，影响了案件的正确处理。原审中，被上诉人请求解除公司设立合同，上诉人要求继续履行合同，原审判决根据该合同性质判决解除公司设立合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决前理应向上诉人予以释明，以便上诉人决定是否变更诉讼策略，决定是否提出因被上诉人违约的相关损失和已实际支出费用的证据和请求，由法院依《合同法》第九十七条规定对合同解除后的其他相关事宜一并处理，但原审法院并未对此向上诉人依法释明，严重影响到上诉人追究被上诉人违约损失责任诉权的行使，也直接导致了30万元保证金实际余额的事实不清，导致案件判决错误。
被上诉人谭川、王晖、徐君答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
原审被告王小芬未到庭也未作答辩。
二审中，上诉人提交以下三组证据材料：一、合作经营企业合同签订后至2011年4月份，以雅安深雅石材公司名义对外支出费用的凭证。拟证明马建虎为公司设立时支出的拆迁费、噪音费等，共计317044元；二、2011年5月至2014年3月的会计凭证。拟证明马建虎为雅安深雅石材公司的设立后期支出的费用，包括工资、通讯费、招待费等，共计32331元；三、会计凭证一本。拟证明在公司设立的过程中，上诉人一方为公司设立在诉讼期间对外支出的费用，共计84063元；四、债务明细表，是根据第一、二组证据统计出的债务清单。上述费用的支出包括了王小芬在成都的经营部为公司设立而支出的费用。
被上诉人的质证意见为：对通过转帐支付的30万元安全保证金没有异议。关于土地赔偿、工资等开销在一审时已经核实。2008年7月至2009年12月是采矿期间，对方大部分票据的时间是在2010年之后形成，因此，对公司未经营生产产生的费用真实性存在异议。成都经营部在公司设立经营时没有看见过营业执照，提交的支出票据，没有任何一方的签字。这三部分票据形成时间均在一审之前，不符合新证据的规定。债务明细表是上诉人单方制作，不予认可。上述证据与本案无关联性，对所有支出的费用，被上诉人都不予认可。
本院认为，上诉人提交的证据材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请的证据。”的规定，本院依法不予采纳。
二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人马建虎支取的30万元安全保证金是否应该全额返还。
上诉人在原审中，只提供了费用清单、自书材料，用以证明为公司设立产生的费用，是对原审被上诉人诉讼请求的答辩，费用清单的支出没有具体的金额、自书材料没有被上诉人的认可，且在办理公司设立其他事项中，所需资金中上诉人花费部分，均由被上诉人予以报销。本案中，上诉人提交的证据材料系单方提供，未经被上诉人认可。因此，不能证明上诉人为公司设立而支出的费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应当承担举证不利的法律后果，三被上诉人向芦山县安监局交纳的安全生产保证金30万元，该资金的用途为公司成立作为生产的安全保证金，在公司未设立成立前，上诉人马建虎已将该款取走，应当对此承担返还的义务。因此，原审判决对30万元安全保证金马建虎应予以返还的认定，并无不当。王小芬在原审判决中并未主张为公司设立而支出的费用，王小芬也没有提出上诉请求，故马建琦提出的上诉请求，本院不予支持。上诉人对30万元安全保证金应当扣除15万元费用的上诉请求，本院不予支持。
本案系公司因故未设立而产生的纠纷，被上诉人对公司未能成立从而导致合同不能履行提出相应的主张，原审法院认定依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，该合同无法继续履行，合同目的已不能实现，对马建虎、马建琦辩称要求谭川、王晖、徐君继续履行合同的意见，不予支持，并无不当。上诉人认为原审判决程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3300元，由上诉人马建虎、上诉人马建琦负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周正斌
代理审判员 周玉蓉
代理审判员 汤 玉
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 赵 楷