山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第2429号
原告张在军，农村居民。
委托代理人张海涛。
委托代理人郭丽，山东瀛创律师事务所律师。
被告新泰市放城中心卫生院。
法定代表人魏杰，该院院长。
委托代理人刘朋。
委托代理人张涛，男，1980年7月15日生，汉族，该院大夫。
被告泰安市精神病医院（泰安市第二人民医院）。
法定代表人李延峰，该院院长。
委托代理人刘鹏，山东泰山法正律师事务所律师。
原告张在军与被告新泰市放城中心卫生院（简称放城卫生院）、泰安市精神病医院（简称泰安二院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张在军及委托代理人张海涛、郭丽，被告放城卫生院的委托代理人张涛、刘朋，被告泰安二院的委托代理人刘鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张在军诉称，2011年11月13日我在被告放城卫生院做右侧股骨头人工置换＋全髋置换术，手术后病情加重，2012年3月10日和2013年3月21日又在被告泰安二院两次做修复手术，术后疼痛加剧。二被告存在严重的医疗过错，请求判令被告赔偿医疗费9063.9元、误工费23615元、残疾赔偿金94460元、护理费7294.72元、住院伙食补助费1620元、交通费3350元、院外医药费2280元、鉴定费11700元、残疾辅助用具费480元、精神损害赔偿金50000元、代理费8000元，共计215587.62元。
被告放城卫生院辩称，对患者的手术由被告泰安二院的大夫徐晋主持，我院大夫张涛为助手，医患关系存在于原告张在军与被告泰安二院之间。2.我院的诊疗活动无违规治疗行为。患者曾诉在出院4个月后，在上厕所时因急起接电话而听到患处活动的声响自此开始疼痛。3.患者损害与自身因素和生物机械因素有很大的因果关系，自身参与度占50%，治疗间隔时间过长，不及时进行置换术扩大了损失。4.损失过高，应扣除不合理损失。（1）医疗费是治疗原发病的，不应赔偿；（2）伤残等级过高，应适用道路交通事故评定标准评定；（3）误工时间过长，患者10年前已患股骨头坏死，早已无劳动收入，因此无误工损失；（4）第一次住院的护理费属原发病的损失，不应赔偿，院外护理时间太长，不需要院外护理；（5）住院伙食补助费应按每天10元，不应包含第一次住院的伙食补助费；（6）交通费过高；（7）拐杖费属于原发病的损失，不应赔偿；（8）未给原告造成精神损害，精神损害抚慰金不应支持；（9）院外医疗费不应支持；（10）鉴定费不符合收费标准；（11）代理费无法律依据。
被告泰安二院辩称，原告诉称其第一次手术是由第一被告处的张涛和第二被告的徐晋共同做的与事实不符，当时徐晋仅是被第一被告请去做指导的，并没有给原告实施手术，原告在第一被告处的住院病历有记载，手术者为张涛，因此原告在第一被告处做手术产生的后果及支付的医疗费与第二被告无关。原告已诊断为右股骨头坏死多年，且症状严重，该病属于骨科疑难症状，治疗难度大，术后并发症也是导致原告手术失败的常见原因。退一步讲，即便是被告的医疗行为存在过失，但原告目前的残疾程度并非被告的医疗行为造成，因为原告自身的疾病已达到相当严重的残疾程度，且原告尚未治疗终结，其仍然可以继续手术治疗，完全能消除现在的右髋关节功能障碍，原告所做伤残鉴定不合实际。被告不应当对原告的残疾程度承担责任。原告在第二被告处所做的二次手术，期间产生的医疗费、交通费、误工费、护理费被告已经做出合理补偿。原告主张的各项经济损失答辩意见同第一被告。
经审理查明，原告因右髋部疼痛于2011年1月12日到被告放城卫生院住院治疗15天，诊断为右股骨头无菌性坏死。住院病历记载：间断性右髋部痛8年，加重1年，曾在新泰市人民医院诊断为“右股骨头坏死”，现病人右下肢短缩约3CM，右下肢明显变细，行走时右髋部疼痛明显。2011年1月13日该院医生张涛在被告泰安二院医生徐晋的指导下为原告实施手术。原告在被告放城卫生院住院治疗支出住院医疗费20065.50元，其中新型农村合作医疗报销11001.60元，余款9063.90元由原告负担。出院后患肢疼痛，活动受限。2011年12月26日、2012年2月28日原告两次在新泰市第二人民医院门诊检查治疗，共支出门诊医疗费251元。2012年3月10日原告在被告泰安二院住院治疗22天，诊断为右股骨头无菌性坏死，该院医生徐晋、李强于2012年3月10日为原告实施了右侧全髋关节翻修术。术后原告右髋部仍关节疼痛，活动受限。2012年8月6日、2013年3月19日原告两次在被告泰安二院门诊检查治疗，共支出门诊医疗费133元。2013年3月21日原告再次在被告泰安二院住院治疗17天，诊断为股骨头无菌性坏死（右），该院医生徐晋、李桂萍、李强为原告实施了右侧髋关节置换术后修复术。原告住院期间由其两名农村居民亲属刘永娥、张媛护理，出院后由1人护理。术后原告仍称疼痛加剧，行走更加困难，以二被告存在医疗过错为由向本院提起诉讼。
另查明，原告在新泰市同福堂医药有限公司批发中心购买拐杖支出480元。因治疗及鉴定支出部分交通费。原告另主张出院后在石莱镇琵琶庄村卫生室治疗、在放城镇新民药店购买药品提供了卫生室处方笺及药店证明各一份。2012山东省农村居民人均纯收入为9446元。
诉讼中本院委托泰安东岳司法鉴定所于2013年8月30日作出鉴定，认为：被告放城卫生院由于医方未提供手术前的影像学资料，无法判断当时入院时骨质疏松的程度，因此，对选择生物学人工假体还是骨水泥型假体依据不充分，存在过错。患者存在骨质疏松，但在住院及出院时未采取相应的治疗措施。手术者张涛不具备手术资质。由于医方存在以上过错致使出院后出现了假体股骨柄松动，又进行了二次手术，松动的直接原因是医方的过错引起。被告泰安二院二次手术均使用原来的假体，违背了“严禁二次假体”的医疗规范，存在过错；第一次住院及出院对骨质疏松未采取相应的治疗措施，存在过错；第一次手术医师徐晋、李强不具备手术资质。由于医方存在以上过错致使出院后出现了假体股骨柄松动，又进行了翻修手术，松动直接原因是医方的过错所引起。鉴定结论为：1.放城卫生院及泰安二院在对张在军诊疗过程中存在过错，两家医院的过错直接导致了右髋关节功能障碍（六级残），过错参与度各为50%；2.张在军右髋关节功能障碍为六级残；3.误工时间约为900天；4.护理时间约为32周，院内护理需要2人，院外护理需要1人。原告张在军支出鉴定费11700元（含专家会鉴费、听证费2000元）。
经当庭质证，被告放城卫生院提出异议：1.该鉴定书仅有2名鉴定人签名，与《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项的规定相违背，两名鉴定人是否具备医疗损害差错鉴定资质不明；2.该鉴定所司法鉴定许可证中的鉴定业务范围中未明确载明可进行医疗差错、伤残、误工、护理时间等鉴定。3.鉴定书分析说明（一）中认为股骨头坏死目前尚无一种方法能治愈不同的类型，假体的松动是人工关节置换术的并发症之一，术后假体无菌性松动是人工关节置换术失败最常见的原因，可见假体松动是限于当时的医疗水平难以诊疗的，我院无过错。4.鉴定书中已分析假体松动与患者因素、生物及机械因素有关，生物及机械因素是主要原因。（1）选择非骨水泥型假体并无不当；（2）实际手术者为徐晋；（3）鉴定书认可假体松动有自身因素及机械因素等，患者也应承担一部分责任，其自身参与度应占50%；（4）病例的书写不规范与病程记录未体现三级查房制度，与鉴定书中分析的松动并无因果关系；（5）应用抗生素未按标准，因患者的假体松动是无菌性松动，与损坏无因果关系。5.患者假体松动后找泰安二院进行二、三次手术，说明患者认可医患关系存在于泰安二院之间，泰安二院负有全部过错，泰安二院的五项不足之处直接造成了患者的现有痛苦和损害；6.伤残评定应适用道路交通事故的评定标准，并应排除原有的伤病因素；7.误工时间、护理时间、护理人数应依据医疗机构出具的证明确定，可参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》评定，并排除原有的伤病因素。申请重新鉴定。
被告泰安二院提出异议：该鉴定书没有充分考虑原告自身原发疾病与现在的右髋关节功能障碍之间的因果关系或者说参与度。根据放城卫生院的住院病历中原告张在军的本人陈述、专科检查明确载明：原告间断性右髋关节部疼8年，加重1年，曾在新泰市人民医疗诊断为“右股骨头坏死”，曾在全国各地寻求治疗，效差。现原告右髋关节活动轻度受限，下蹲困难等等，入院诊断为“右股骨头无菌性坏死”。因此原告自身原发疾病已达到相当严重的程度，其身体右髋关节功能障碍已经存在，并非两家医院的医疗行为直接导致。该鉴定书无视原告自身原发疾病的存在，机械的作出鉴定结论明显依据不足。申请对原告张在军自身原发疾病以及二被告医疗行为与原告张在军右髋关节功能障碍之间的参与度进行鉴定。
庭审中根据被告放城卫生院的申请，本院通知泰安东岳司法鉴定的鉴定人出庭。经申请人被告放城卫生院同意并经本院准许，泰安东岳司法鉴定所对二被告的异议作出书面答复：1.山东省司法厅出具证明证实我鉴定所有医疗损害鉴定的资质；2.《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项指申请设立司法鉴定所应当具备的条件而不是指鉴定书应有三个鉴定人签名；3.医疗损害的伤残评定尚无法律规定，行业内通常适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》定残。4.二被告存在鉴定书所载明的过错，致使患者右髋关节功能障碍（六级残），如果建议患者到上级医院进行手术治疗或翻修，即使患者存在“右下肢肌肉明显萎缩、变细，髋关节活动轻度受限，下蹲困难等”，但通过髋关节置换术，可以恢复髋关节功能。因此，两家医院的过错直接导致了原告张在军右髋关节功能障碍（六级残），过错参与度各为50%。
以上事实根据住院病历、司法鉴定书、山东省司法厅出具的证明、鉴定费票据、新型农村合作医疗住院费用报销记录、购买拐杖收据、交通费票据、及当事人陈述予以认定。
根据以上证据，原告的各项损失认定为：
1.医疗费9447.90元。
原告在被告放城卫生院支出住院医疗费9063.90元双方无异议。另外在新泰市第二人民医院门诊治疗支出医疗费251元，在被告泰安二院门诊治疗支出医疗费133元，共计支出医疗费9447.90元。原告提供的放城镇新民药店的证明、石莱镇琵琶庄村卫生室的处方笺均非正式票据，本院均不予认定。
2.误工费23292元（25.88元×900天）。根据鉴定结论确定的误工时间按山东省农村居民人均纯收入标准计算。
3.残疾赔偿金94460元（9446元×20年×50%）。
4.护理费7195元（院内25.88元×54天×2人＋院外25.88元×170天）。根据鉴定结论确定的误工时间及护理人数按山东省农村居民人均纯收入标准计算。被告放城卫生院主张护理人刘永娥超过55岁不存在误工损失没有法律依据，本院不予支持。
5.住院伙食补助费930元（新泰10元×15天＋泰安20元×39天）。
6.交通费2000元。根据原告治疗、鉴定的必要结合实际支出情况酌情认定。
7.鉴定费11700元。
8.残疾辅助用具费480元。原告因伤残购买拐杖支出的480元属必要的合理的费用，本院予以认定并支持。
9.精神损害抚慰金40000元。原告在在诊疗过程中因二被告存在医疗过错致原告伤残，给原告造成较重的精神损害，酌情支持精神损害抚慰金40000元。
10.代理费。原告主张代理费没有法律依据，本院不予支持。
本院认为，本案争议的焦点是：二被告在诊疗过程中是否存在过错，是否应对原告的损失承担赔偿责任。
确定二被告在诊疗过程中是否存在过错关键在于泰安东岳司法鉴定所作出的鉴定结论是否应采信。关于二被告对鉴定结论提出的异议，本院认为：1.《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项规定：“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”该项规定是全国人大常委会对司法鉴定所鉴定人员数量的规定，与被告放城卫生院主张的鉴定书应有3名鉴定人签名并非同一概念，被告放城卫生院的该项主张没有法律依据。2.根据山东省司法厅出具的证明及鉴定书中鉴定人杨某、金某的资质证书，应认定山东东岳司法鉴定所及二鉴定人具有鉴定医疗损害及伤残等级等事项的资质。3.被告放城卫生院主张放城卫生院手术过程中实际手术者是被告泰安二院的徐晋、原告假体松动自身参与度应占50%、医患关系存在于原告和被告泰安二院之间、被告泰安二院负有全部过错均无证据证实，本院均不予采信。4.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款的规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”被告放城卫生院有义务保存并提供证据影像学资料证实其选择非骨水泥型假体的依据，被告放城卫生院未能提供相关影像学资料，故鉴定结论认为被告放城卫生院对选择生物学人工假体还是骨水泥型假体依据不充分、存在过错并无不当。5.根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”股骨头坏死虽系骨科领域常见的难治性疾病，二被告如违反医疗规范治疗造成患者损害仍应承担赔偿责任。6.泰安东岳司法鉴定所依照行业内通常做法适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告的伤残等级作出鉴定并无不当。鉴定结论确定的误工时间、护理时间、护理人数亦无不当。7.二被告主张医疗费系治疗原发病的损失不应赔偿、伤残等级过高、应适用道路交通事故评定标准评定伤残等级、误工时间过长、护理费不应赔偿、住院伙食补助费不合理、交通费过高、残疾辅助用具费不应赔偿、精神损害抚慰金不应支持、院外医疗费不应支持、鉴定费不符合收费标准等均未提供充分证据证实其主张，本院均不予支持。8.关于二被告主张的原告伤残程度应排除原告自身的原发病的问题，本院认为鉴定人作出的书面答复已作出合理解释，二被告存在鉴定书所载明的过错，即使原告存在原发病，如果建议患者到上级医院进行手术治疗或翻修，通过髋关节置换术，可以恢复髋关节功能。因此，鉴定书认定两家医院的过错直接导致了原告张在军右髋关节功能障碍（六级残），过错参与度各为50%并无不当。
综上所述，本院认为泰安东岳司法鉴定所作出的鉴定结论系本院委托作出，程序合法，评定标准适当，内容客观公正，本院予以采信。二被告申请重新鉴定理由不充分，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。据此应认定二被告在对原告诊疗过程中存在鉴定结论中载明的过错，对造成原告的伤残及其他损失有直接因果关系，依法应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项、第二十七条、第二十九条、第五十九条、第七十一条的规定，判决如下：
一、原告张在军的医疗费9447.90元、误工费23292元、残疾赔偿金94460元、护理费7195元、住院伙食补助费930元、交通费2000元、鉴定费11700元、残疾辅助用具费480元、精神损害抚慰金40000元共计189504.90元，由被告新泰市放城中心卫生院赔偿50%，即94752.45元，由被告泰安市精神病医院赔偿50%，即94752.45元，限于判决生效之日起三日内一次付清。
二、驳回原告张在军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4534元由被告新泰市放城中心卫生院负担2045元，由被告泰安市精神病医院负担2045元，由原告张在军负担444元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 岳荣华
审 判 员 王雪丽
代理审判员 张 晶
二〇一三年十二月五日
书 记 员 武金萍