海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第778号
上诉人（原审原告）：温丽明，女，1980年11月16日出生，汉族。
委托代理人：胡永秀，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团公司海南分公司。
法定代表人：陆冰，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团海南有限公司海口分公司。
法定代表人：李正勇，总经理。
以上二被上诉人共同委托代理人：何远春，海南坤和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团海南有限公司。
法定代表人：陆冰，总经理。
委托代理人：龙登帅，该公司职员。
上诉人温丽明因与被上诉人中国移动通信集团公司海南分公司（以下简称中国移动海南公司）、中国移动通信集团海南有限公司海口分公司（以下简称中国移动海口公司）、中国移动通信集团海南有限公司（以下简称移动集团海南公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李必雄担任审判长，审判员谭晓梅、代理审判员韩小文参加的合议庭对案件进行审理，并于2014年6月17日以询问形式对案件进行进了审理，上诉人温丽明及其委托代理人胡永秀、被上诉人中国移动海南公司、中国移动海口公司的委托代理人何远春、移动集团海南公司的委托代理人龙登帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月，温丽明进入各电信市场为中国移动海口公司进行引导开户、宣传单发放、新业务推广以及办理指定入网、代办有价卡销售等代办业务。中国移动海口公司向温丽明发放工作卡，载明温丽明的职位为电信市场促销员。2004年11月8日，温丽明向中国移动海口公司交纳代理商保证金500元。2004年12月23日，中国移动海口公司向温丽明退还代理商保证金500元。2005年12月前，温丽明的劳务费由各促销点制作《促销费》表格，中国移动海口公司核对无误后开具税务发票并直接发放给温丽明。2006年之后，中国移动海口公司与各代理商签订《电信市场业务促销框架协议》，约定由各代理商按中国移动海口公司的要求派驻促销员在电信市场协助该司进行业务宣传、产品促销、业务引导，各代理商于每月20日开具发票（含税金）到中国移动海口公司处，中国移动海口公司将在每月25日前支付促销费。协议签订后，中国移动海口公司每月根据促销员完成的促销量，由各代理商开具促销发票后，通过银行转账支付给代理商，温丽明的促销费从代理商收到的费用中支付。温丽明提供的电信市场业务促销费表载明温丽明的劳务费由店员积分卡发展、引导开户、宣传单发放、选号牌摆放率、选号牌维护和新业务推广知晓率等部分组成，上述电信市场业务促销费表载明温丽明2006年12月至2011年9月期间领取的电信市场业务促销员劳务费费为1240元至1525元不等。2011年12月，温丽明停止从事促销业务。中国移动海口公司提供的员工花名册、考勤表和员工工资明细表等公司管理资料中没有温丽明的记载，员工工资明细表载明中国移动海口公司的职工工资组成包括基本工资、岗职工资、年资工资、各种津贴等，并代扣保险费、住房公积金、税费。2011年12月30日，温丽明以中国移动海南公司、中国移动海口公司、移动集团海南公司作为被申请人向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认温丽明与中国移动海口公司2004年10月至2011年12月存在劳动关系；二、依法要求中国移动海口公司与温丽明签订无固定期限劳动合同；三、中国移动海口公司应支付温丽明延长工作时间加班费52416元；四、中国移动海口公司应支付温丽明休息日加班费120556.8元；五、中国移动海口公司应支付温丽明法定节假日加班费18918.9元；六、中国移动海口公司应支付温丽明带薪年休假工资2808元；七、中国移动海口公司应支付温丽明双倍工资14300元；八、中国移动海口公司应为温丽明缴纳社会保险费。2013年6月6日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳人仲裁字第（2013）第184号仲裁裁决，裁决驳回温丽明的仲裁请求。温丽明不服该裁决，将案起诉至原审法院。
另查，1999年11月12日，海南移动通信有限责任公司注册成立，下设海南移动通信责任公司海口分公司。2006年10月12日，海南移动通信有限责任公司正式更名为中国移动通信集团海南有限公司，海南移动通信责任公司海口分公司更名为中国移动通信集团海南有限公司海口分公司。2008年11月20日，中国移动通信集团公司海南分公司注册成立。
原审法院判决认定：本案主要的争议焦点在于温丽明与中国移动海口公司存在事实的劳动关系还是劳务关系。劳务关系是指劳务提供人向接收人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬所产生的法律关系。劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。劳动关系的双方主体间存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位管理，成为用人单位成员，按用人单位工资方案领取报酬，遵守各项规章制度。本案中，中国移动海口公司提供的员工工资明细表证明中国移动海口公司的职工工资组成主要包括基本工资、岗职工资、年资工资、绩效工资、各项津贴等，并代扣保险费、住房公积金、税费。中国移动海口公司提供的财务报账单据、税务机关代开统一发票和《电信市场业务促销框架协议》和温丽明提供的电信市场业务促销费表证明温丽明从事的是双方约定的特定性劳动服务，所获得的报酬是按双方约定的标准按量结算报酬，而且温丽明所获得的报酬是以税务机关开具的劳务费税务发票及促销单位开具促销费专用发票的形式领取。这种通过报销人工费形式获取报酬的方式，明显不是劳动关系下员工按级别、工龄、考勤等领取的每月相对固定的工资。中国移动海口公司提供的职工花名册、考勤表、员工工资明细表等公司劳动管理资料中均无温丽明的记载。温丽明提供的证据不足以证明中国移动海口公司对温丽明进行用工管理。因此，温丽明与中国移动海口公司之间并不具备确立劳动关系的条件，双方未形成劳动关系，属于劳务关系。温丽明基于劳动关系提出的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，判决如下：驳回温丽明的诉讼请求。案件受理费10元，由温丽明负担。
上诉人温丽明上诉称：原审判决认定温丽明与中国移动海口公司之间属于劳务关系并判决驳回温丽明的诉讼请求，该认定明显错误，严重违背事实。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。其特征是，临时性、一次性、双方主体的平等性，在人身上不具有隶属关系，支付报酬多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付，没有一定的规律。而劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是，用人单位具备合法用人的法人主体资格，劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等）、从支付报酬的形式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。
第一、中国移动海口公司是经工商登记具备合法用人的法人主体资格。第二、温丽明提交的证据《工作卡》，该工作卡是中国移动海口公司发放给温丽明的，该份证据符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”之规定可知温丽明与中国移动海口公司之间存在的是劳动关系而不是劳务关系。第三、温丽明提交的证据《移动市场促销员协议》中第三条注明：“甲方按以下标准给乙方劳动报酬…”（详见《移动市场促销员协议》），该协议也明确说明了双方之间是劳动关系而非劳务关系。第四、中国移动海口公司与温丽明之间不是平等的关系，是管理和被管理者之间的关系。中国移动海口公司制定了一套相应的管理制度，并配有专人对温丽明进行专门考核和考勤（详见《海南移动导购小姐工作手册》、《电信市场业务员促销考核管理办法》）。并且在《移动市场促销员协议》中第十一条注明：“乙方必须执行甲方上班时间安排，时间为：上午9：30-12：00，下午为：13：30-21：30，按时在市场进行市场宣传推广活动，旷工一天扣罚50元”，（详见《移动市场促销员协议》），由此可知中国移动海口公司与温丽明之间是管理与被管理者之间的关系。第五、温丽明领取的工资是中国移动海口公司每月按时发放的（详见业务促销费实为工资单），符合劳动关系的特征。第六，同时状告中国移动海口公司要求确认存在劳动关系的有7人，这7人有的在中国移动海口公司处工作最长的已经达到十年之久，最短有八年，这并不符合临时性和一次性的特点，这7人已经把自己人生中最美好的、最宝贵的青春年华献给了中国移动海口公司，试问如果说是劳务关系，会有什么人会这么做，并且工作这样长的时间？
中国移动海口公司具体合法用人主体资格，中国移动海口公司与温丽明之间是管理与被管理之间的关系，中国移动海口公司为温丽明发放工作卡并每月按时发放工资，温丽明的工作年限都很长不是临时性和一次性。由此可见，温丽明与中国移动海口公司之间符合劳动关系的特征，也符合相关法律法规对确认用人单位与劳动者之间劳动关系的规定。因此，温丽明与中国移动海口公司之间是劳动关系而不是劳务关系。
综上所述，温丽明与中国移动海口公司之间存在劳动关系是不争的事实，原审判决明显不公和错误，请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1881号民事判决；二、依法判决温丽明与中国移动海口公司从2004年10月至2011年12月存在劳动关系；三、依法判决中国移动海口公司与温丽明订立无固定期限劳动合同；四、依法判决中国移动海口公司应支付给温丽明工作7年2个月延长工作时间加班费共计52416元；五、依法判决中国移动海口公司应支付给温丽明工作7年2个月休息日加班费共计120556.8元；六、依法判决中国移动海口公司应支付给温丽明工作7年2个月法定休假日加班费共计18918.9元；七、依法判决中国移动海口公司应支付给温丽明带薪年假工资报酬2808元；八、依法判决中国移动海口公司应支付给温丽明双倍工资1300元／月×11个月＝14300元；九、依法判决中国移动海口公司为温丽明缴纳从2004年10月至2011年12月的各项社会保险费；十、中国移动海口公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人中国移动海口公司答辩称：原审判决认定中国移动海口公司与温丽明不存在事实劳动关系，事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，理由是：1、在事实上，中国移动海口公司与温丽明不存在劳动关系；在本案中，温丽明一直都是在各个位于不同地点的电信市场从事劳务工作的促销代办员，是由于各个电信市场的代理商对于代理中国移动海口公司产品的需要，希望中国移动海口公司辅助聘请一些劳务人员在各电信市场进行引导开户、发放宣传单、新业务推广等工作及办理指定入网、代办有价卡销售等代办工作，因此温丽明等人陆续进入各电信市场进行上述劳务工作，温丽明提供完劳务后，各促销点按双方约定的各项劳务量核算出劳务费，制作《促销费》、《促销员劳务费》表格，开出劳务费或促销费发票后，发放劳务费。2004年3月，温丽明还以个人合作加盟的形式向中国移动海口公司缴纳代理商保证金，明确温丽明配合中国移动海口公司宣传移动业务、提供咨询服务、引导开户、号码单维护、售卡等业务，亦明确了双方的劳务关系。温丽明的劳务代办促销费也在各电信市场核对无误后，开具发票予以支付，对此，温丽明从无异议。2005年12月后，由于电信市场管理的需要，要求所有柜台的代理商直接聘请劳务人员进行劳务工作，温丽明与各代理商签订《电信市场业务促销框架协议》，约定温丽明的产品、业务促销全部由代理商完成，由代理商直接安排劳务人员完成该项工作，由市场代理商开具促销发票后，中国移动海口公司通过银行转账将费用支付给代理商，温丽明的劳务费均由代理商支付。在提供劳务期间，温丽明不适用中国移动海口公司的工资组成规定及绩效考核规定，温丽明不享受中国移动海口公司员工的福利待遇，不受中国移动海口公司各项规章制度约束，也不享有中国移动海口公司职工参与管理的权利。
2、在法律上，中国移动海口公司与温丽明同样不存在事实劳动关系。第一、从劳动报酬的支付方式看，本案中，温丽明从事的是双方约定的特定性劳动服务，所获得的报酬是按双方约定的标准按量结算报酬，领取表也注明为劳务费，而且温丽明所获得的报酬是以税务机关开具的劳务费税务发票及促销单位开具促销费专用发票的形式领取，很明显就是劳务关系的客观体现；劳动关系中的工资，指的是用人单位应当根据国家有关规定（最低工资标准等）并依据用人单位的工资制度，以货币形式直接支付相应的劳动报酬给劳动者。本案中，从中国移动海口公司提供的职工工资表明细中看出，中国移动海口公司职工的工资组成主要是基本工资、岗职工资、年资工资、绩效工资、各项津贴等，并代扣保险费、住房公积金、税费。而温丽明提供的劳务费领取表就能有效的证明温丽明提供的是劳务服务，其的劳务费是根据双方口头约定按量计算，其劳务工资的领取是在提供劳务后，依据开出的劳务费（促销费）发票所获取，该劳务费是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的，是固定的，而该报酬的多少无需考量温丽明是否通过了延长的工作时间来完成工作指标，而温丽明取得该报酬后不再接受中国移动海口公司支付的其他奖金、津贴、特殊情况下支付的相应报酬，领取的报酬不符合劳动合同关系中关于工资组成有关规定的内容。第二，中国移动海口公司统一制定的各项规章制度对温丽明没有约束力，双方无隶属关系，双方并不具备确立劳动关系的条件。此外，中国移动海口公司出示的职工花名册、考勤表、工资表、绩效考核表等公司劳动管理资料中均无温丽明的记载。因为，温丽明并不在中国移动海口公司的工作场所工作，而是在各个电信市场流动工作，对温丽明劳务工作进行安排的是各个具备主体资格的代理商，中国移动海口公司没有也不可能对其进行考勤管理及考核。第三，温丽明不享受中国移动海口公司员工的福利待遇，也不享有中国移动海口公司职工参与管理的权利，温丽明劳动表现得好坏与其升迁无关，双方之间形成的是按约付酬的关系，而无劳动者与用人单位之间的人身依附及隶属关系，况且2006年后，中国移动海口公司与各单位代理商签订《电信市场业务促销框架协议》，约定由各单位代理商按要求派驻促销员在电信市场协助中国移动海口公司进行业务宣传、产品促销、业务引导，中国移动海口公司只是根据温丽明为各代理商完成的劳务额度支付促销费，温丽明劳务工作的直接对象明显已不是中国移动海口公司，而是代理商。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国移动海南公司答辩称：温丽明在上诉请求涉及到中国移动海南公司，但其所称事实和理由中发生劳动关系的都是中国移动海口公司，而且我司认为应明确一点，我司与温丽明并不发生劳动关系，我司是2008年11月20日才注册成立的，主要从事漫游结算、技术开发、技术服务业务，与温丽明所工作的领域没有任何关系，中国移动海南公司并不是本案适格的主体。
被上诉人移动集团海南公司答辩称：温丽明将移动集团海南该公司作为本案的诉讼主体是错误的，明显主体不适格。第一，将我司作为用人单位提起仲裁、诉讼，明显主体不当，在温丽明的陈述中，中国移动海口公司是一家具备独立资质、具备独立用工主体资格的用人单位，温丽明错误的将我司作为用人单位起诉明显不当。二、在法律上，由于中国移动海口公司是一家经过工商合法注册成立，具备独立资质、具备独立用工主体资格的用人单位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的处理意见》第40条规定，企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体。当劳动者与此类分支机构产生劳动争议时，应直接以分支机构作为仲裁、诉讼主体。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同，本案的适格主体应当是中国移动海口公司，而非移动集团海南公司，温丽明要求移动集团海南公司承担用工主体责任，明显错误。
二审期间，温丽明请求调取中国移动海口公司对代理商的转账凭证，中国移动海口公司提供了9份中国工商银行资金汇划补充凭证及3份中国建设银行电子转账凭证。
温丽明对上述证据发表如下质证意见：对证据的真实性没有异议。第一，从该证据可以看出所有的付款人都是移动集团海南公司，没有任何一份材料载明是中国移动海口公司。第二，转账的凭证中，还是无法确认说中国移动海口公司与温丽明等人之间是劳务关系，如果双方是劳务关系，那么劳务税应该由温丽明等人自己缴纳。第三，中国移动的代理商均称没有签订过该协议，所以中国移动海口公司等有其他的证据，但并未提交，是对证据的隐瞒。
中国移动海口公司、中国移动海南公司、移动集团海南公司发表如下质证意见：对该证据说明如下，移动集团海南公司下面所有分公司都不单独做账，移动集团海南公司的账本只有一个，各分公司都是报账后由移动集团海南公司付款，这个证据是需要结合我们之前提交的第三组证据一起来看，第三组证据的付款记录就标明有付给中国移动海口公司的款项，同时代理商提供的是促销费用、代办费用明细，该明细表的金额与移动集团海南公司给代理商的付款都是对应一致的，该组证据能够证明付款和给付的整个过程。
除此外，温丽明二审期间未提交新证据。
二审期间，中国移动海口公司、中国移动海南公司、移动集团海南公司均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：温丽明所诉请的各项请求，前提是温丽明与中国移动海口公司之间是否已形成了事实劳动关系。从双方签订的《移动市场促销员协议》的内容来看，双方在协议书中明确约定了温丽明所提供的服务是在各电信商场为中国移动海口公司的产品进行促销，每月有底薪，每推销售出一张SIM卡获得提成，而推介新业务暂不提供代办费，除此外，未约定温丽明享有中国移动海口公司的其他待遇，而温丽明对此也是明知的，温丽明从事的是双方约定的特定性劳动服务，所获得的报酬按双方约定的标准按量结算报酬，以税务机关开具的劳务费税务发票及促销单位开具促销费专用发表的形式领取报酬。虽然中国移动海口公司为温丽明发放了工作卡，但从本案的实际情况来看，温丽明作为促销员，其工作场所为各个电信市场，中国移动海口公司为其发放工作卡具有证明其工作身份并方便其开展业务等用途，且从中国移动海口公司提供的职工花名册、考勤表、员工工资明细等公司劳动管理资料中均无温丽明的记载，温丽明所提供的证据不足以证明中国移动海口公司对其形成用工管理。综上所述，温丽明与中国移动海口公司之间通过报销人工费用形式获取报酬，且双方并未形成用工管理，故并不具备确立劳动关系的条件，双方未形成劳动关系，属劳务关系，故温丽明的上诉请求，本院不予支持。
综上，温丽明的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由温丽明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李必雄
审 判 员 谭晓梅
代理审判员 韩小文
二〇一四年七月十六日
书 记 员 韦佳艺