江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0719号
上诉人（原审被告）赣榆县世都房地产开发有限公司。
法定代表人金勇丞。
委托代理人朱永成。
上诉人（原审被告）施杰。
委托代理人张玉萍。
被上诉人（原审原告）沈跃华。
委托代理人张步永。
被上诉人（原审被告）连云港兴榆建筑安装工程有限公司。
法定代表人李家佐。
上诉人赣榆县世都房地产开发有限公司（以下简称世都公司）、上诉人施杰因与被上诉人沈跃华、被上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月8日，施杰挂靠兴榆公司与世都公司签订《施工合同》，承包赣榆县河滨花苑住宅小区（A楼、B楼）土建及水电安装工程。2012年11月10日，施杰又将以上工程转包给沈跃华，双方签订《建筑工程承包协议》。2012年12月8日，施杰与兴榆公司签订《工程内部管理承包协议》，约定由施杰向兴榆公司交纳管理费等内容。协议签订后，沈跃华按约对工程进行了实际施工。2013年5月6日，施杰向沈跃华出具河滨花苑水电结算单，内容为：“一、完成工程量：1、按照审计大约13万元。2、保证金返还人民币40000元。3、借给施瑞兴（施杰的哥哥）人民币20000元。4、退场费补贴人民币20000元。5、移交给业主材料款44000元。以上条款价格按实结算。施杰。2013年5月6日。”以上款项共计254000元，沈跃华认可第2项保证金40000元施杰已退还，第5项移交给业主材料款，世都公司也已支付29788元。沈跃华提供2013年5月10日由世都公司盖章、法定代表人金勇丞签字、施杰以及沈跃华签字的工程结算审定单一份，证明沈跃华已完工工程经审定价款为131770.07元。沈跃华提供由兴榆公司的项目经理施昌、技术员王自富签字的河滨花苑住宅小区杂工结算单四份，证明杂工款项9360元。
对于施杰向沈跃华出具的河滨花苑水电结算单，施杰辩称，该份结算单应当按实结算，根据合同约定应当再下浮14%，价款应为113322.27元。其中第3项借给施瑞兴的20000元，应当有具体的借据为证，对于第4项退场补贴20000元，世都公司只承诺给付10000元。对于第5项移交给业主的材料款与施杰无关，应当系沈跃华与世都公司结算。对于沈跃华提供的杂工结算单，没有施杰的签字，不予认可。此外，施杰另提供以下证据：2013年6月5日由沈跃华出具的借条一份，内容为：“今借到顾汉胜人民币捌仟元整，由班庄河滨花园工程款中扣除。”2013年6月2日由沈跃华出具的收条，内容为：“今收到班庄工程款人民币2000元。”案外人李长团与沈跃华签订的《施工承包协议》，证明李长团自沈跃华处承包了涉案工程的水电安装工程。案外人李长团于2013年8月13日出具的承诺一份，内容为：“我在赣榆班庄镇河滨花苑AB楼承包水电安装劳务，经结帐，沈跃华尚欠民工工资人民币37000元，另加杂工人民币6000元，合计尚欠43000元，由总包单位施杰直接支付，在沈跃华工程款中扣除，今后与沈跃华无关。承诺人：李长团。”综合以上证据，施杰辩称除沈跃华自认的款项外，已另支付沈跃华款项53000元。沈跃华对2013年6月5日出具的8000元的借条主张与本案无关；对2013年6月2日出具的2000元的收条予以认可；对案外人李长团的承诺书，沈跃华主张李长团与沈跃华之间存在合同关系，但双方之间的工程款尚需结算，对施杰未经沈跃华同意擅自支付李长团工程款不予认可。
世都公司辩称其已超付兴榆公司以及施杰工程款，为此提供工程量审定单一份以及相关付款凭证22份证明涉案工程款经审计为3866777.42元，而世都公司已支付兴榆公司以及施杰工程款共计4473382元，已超付工程款。施杰对世都公司所提供的以上付款凭证，仅认可其中的35320元，其余付款凭证以收款人未经施杰授权或世都公司未提供相对应的付款凭证为由而不予认可。世都公司另提供沈跃华于2013年2月7日出具的收条一张，内容为：“收到赣榆县世都房地产开发有限公司水电工程款4000元，杂工和零工6000元，合计壹万元整。”主张该笔款项也应在沈跃华所主张的44000元水电材料款中扣除，沈跃华仅对该笔款项中的4000元同意扣除，对6000元，沈跃华主张系世都公司应支付给杂工的工程款，不同意扣除。
上述事实，有各方当事人的陈述、沈跃华提供的工程量结算单、工程量结算审定单、杂工明细表、沈跃华与施杰的《建筑工程承包协议》、世都公司提供的与兴榆公司的《施工合同》、工程结算审定单、施杰提供的收条等证据在卷为凭，以上证据经原审法院开庭质证和审查，予以采信。
原审法院认为，施杰挂靠兴榆公司与世都公司签订《施工合同》，根据相关法律规定，该合同应属无效。后施杰又以兴榆公司的名义将其所承包的工程转包给沈跃华进行施工，双方签订《建筑工程承包协议》，该承包协议亦属无效合同。但沈跃华已对涉案工程实际进行了施工，且双方已进行结算，施杰向沈跃华出具了工程结算单，施杰应当参照结算单的内容向沈跃华承担工程款的给付义务。施杰对该结算单不予认可，辩称各笔款项应当按实结算，由于涉案工程已经过审计，工程款数额已确定，而对于结算单中其它费用，施杰已签字确定，应视为同意付款，在其未能提供充分的证据证明以上费用不应支付的情况下，施杰应当将该结算单的款项支付给沈跃华。该结算单中，沈跃华认可已付的费用为69788元，应当予以扣除。此外，对于施杰所提供的2013年6月5日的沈跃华出具的8000元收条、2013年6月2日沈跃华出具的2000元的收条，也应予以扣除。对于施杰主张的代替沈跃华支付给案外人李长团的工程款43000元，由于沈跃华辩称未经过其许可，且其与李长团之间的工程款尚待结算，对该笔费用不予认可，对沈跃华的该项辩称，原审法院予以采信。此外，世都公司另提供了2013年2月7日沈跃华出具的收条一份，沈跃华认可其中另收到水电工程款4000元，该款项亦应当予以扣除。
沈跃华另提供由案外人施昌、王自富签字确认的杂工明细单，主张施杰还应支付杂工款项9360元。施杰对该笔款辩称因无其签字而不予认可。对于案外人施昌以及王自富的身份，由于世都公司所提供的赣榆县永泰混凝土工地对账单以及证明、收据等证据中均有该二人的签名，结合以上证据能够推定该二人应系施杰所雇的施工现场管理人员，该二人在杂工明细单上签字确认，应视为职务行为，故对沈跃华所提供的杂工明细单予以采信。在沈跃华于2013年2月7日向世都公司出具的10000元收条中，对于其中的6000元杂工零工款，沈跃华主张系世都公司应付给为世都公司施工的工人的款项，世都公司不予认可，辩称系为沈跃华代付的款项，由于沈跃华未能提供证据证明该笔费用系世都公司支付给自己的施工人员的款项，故对世都公司的辩称，原审法院予以采信，该笔费用6000元应当自沈跃华的杂工款项予以扣除。
综上，施杰应支付给沈跃华的款项应为173572元（254000元＋9360元-89788元）。兴榆公司作为施杰的挂靠单位，应当与施杰向沈跃华承担工程款的连带给付义务。世都公司辩称其已超付兴榆公司以及施杰工程款，施杰对此不予认可，由于世都公司与兴榆公司、施杰之间就涉案工程款尚未进行结算，世都公司虽然提供了相关的付款凭证，但施杰与世都公司之间对相关的款项尚存在争议，世都公司是否已付清工程款的事实无法确认，故世都公司作为工程发包方，仍应当在欠付的工程款范围内对沈跃华承担工程款给付义务。沈跃华同时要求施杰按照合同约定支付逾期付款违约金，由于沈跃华与施杰之间的《建筑工程承包协议》属无效合同，双方所约定的违约条款亦属无效，故对沈跃华要求施杰支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，原审法院遂判决：一、施杰于判决生效之日起十日内给付沈跃华工程款173572元，兴榆公司对以上工程款承担连带给付责任，世都公司在欠付的工程款范围内对以上工程款承担给付责任；二、驳回沈跃华的其它诉讼请求。如果兴榆公司、世都公司、施杰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，由施杰、兴榆公司、世都公司连带承担3770元，由沈跃华承担410元。
世都公司、施杰不服上述判决，均向本院提起上诉。上诉人世都公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定施杰应支付沈跃华工程款173572元缺乏证据且错误。2013年5月10日由世都公司、施杰和沈跃华签字的工程结算审定单证明沈跃华已完工工程量造价为131770.07元，依照施杰与沈跃华签订的协议约定，沈跃华应得工程价款应在工程造价131770.07元基础上下浮14%即为113322.27元，扣除施杰已经支付的53000元、世都公司已经支付的20000元以及5%的质保金，还应再向沈跃华支付工程款33733.70元。2、原审法院将沈跃华认定为涉案水电工程的实际施工人错误。沈跃华仅是与施杰发生结账关系的分包人，根据原审法院查明的案情，案外人李长团才是实际施工人。3、原审法院对施杰支付给实际施工人李长团的43000元不予认可错误。4、原审法院将施杰与沈跃华之间形成的结算单作为定案依据，并推定世都公司承担连带给付义务不能成立。5、涉案建设工程至今尚未竣工，不具备判决支付工程款的条件。6、沈跃华与施杰之间存在恶意串通，私刻印章，兴榆公司不应当承担付款责任。二、原审判决适用法律错误。原审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，却违反该条规定的适用条件，因为涉案工程至今未经竣工验收合格。2、原审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，却违反该条规定的适用主体和限制原则，因为沈跃华并非涉案工程的实际施工人，世都公司作为发包人已经超额支付工程款，而原审却判决世都公司在欠付工程款范围内承担付款责任错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人沈跃华针对世都公司的上诉答辩称，沈跃华在一审诉讼期间已向原审法院提交了充分证据用于证明其诉讼请求，原审法院对这些证据认真核实，当面对账。原审法院是在各方当事人当庭对账确认欠款数字为173572元后作出原审判决的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有效。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人施杰针对世都公司的上诉答辩称，认可世都公司关于原审法院认定事实错误中的1-3项内容，其他意见以我方上诉状为准。
被上诉人兴榆公司针对世都公司的上诉答辩称，同意世都公司的上诉理由。
上诉人施杰上诉称，一、原审法院认定基本事实不清。原审法院认定那份有施杰签字的所谓工程量结算单，是被上诉人沈跃华授意施杰写的临时性非实际意思表示的工程量结算单，不是双方之间最终的工程量核算单。因为，该结算单与事实严重不符且施杰注明“以上条款价格按实计算”。双方应以沈跃华随后提供的2013年5月10日工程结算审定单进行结算。另外，对于该结算单上“借给施瑞兴20000元”的事实没有查清，“退场费补贴20000元”的事实没有查清，以及“移交给业主材料款”是否为44000元的事实未查清。二、原审法院认定事实错误。1、原审以沈跃华提供的工程结算审定单作为证据认定沈跃华已完成工程量价款为131770.07元错误。因为该审定单不具备证据效力，没有施杰及相关人员签字认可，且相关工程量是双方共同完成的，相关费用应由沈跃华承担。2、原审法院认定沈跃华杂工款项为9360元错误。3、原审法院认定涉案工程款经审计为3866777.42元、世都公司支付了工程款4473382元、施杰认可世都公司付款35320元均属错误。4、原审法院对施杰支付给案外人李长团的43000元没有认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人沈跃华针对施杰的上诉答辩称，施杰的上诉理由与事实不符。相关上诉事实在一审审理期间已经各方当事人进行对账并当庭签字认可。1、沈跃华向原审法院出示了8份证据，第一份证据就是沈跃华与施杰结账明细，上面写的很清楚，按照审计大概13万多，之后经世都公司亲自结算，沈跃华与施杰签字认可应该是131770.07元。所以上诉人的上诉请求与事实不相符。2、关于杂工的问题，经施昌和王自富多次核查，且有世都公司经理确认这2个人是现场的工作人员，对他们签字的单子都予以认可。3、沈跃华与施杰是有合同的，对于施杰与世都公司也是有合同的，原审法院对本案事实已经查清，没有一点差错。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人世都公司对施杰的上诉答辩称，同意施杰的上诉请求。
被上诉人兴榆公司对施杰的上诉答辩称，同意世都公司的意见，因为他们之间的相互结算、盖章、签字都和我公司没有关系，施杰挂靠我公司也是世都公司书记介绍的，我公司对他们签订合同的内容都不知道，我们约定自负盈亏，我公司也没有参与任何的结算、签字和盖章。
本院经审理查明，除施杰是将涉案工程中的水、电安装、排水工程分包给沈跃华施工这一事实外，原审法院查明的其它事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，世都公司与兴榆公司尚未就涉案工程进行结算。
二审诉讼期间，各方当事人均同意对于沈跃华移交给世都公司材料款的问题不在本案中一并处理。
二审诉讼期间，世都公司举证代付款明细单及相关付款凭证，证明其已代施杰付款4833821元，超过了涉案工程造价审计结果3866777.42元。沈跃华质证意见为：这些付款凭证与本案无关，结算明细与沈跃华无关，这些证据材料全部都是后造的，是假的。兴榆公司质证意见为：对世都公司所举证据没有异议，世都公司就涉案工程已经付超了工程款。施杰质证意见为：世都公司所举的证据不具备证据的三性，没有施杰签字，施杰对此不予认可，而且大多数付款凭证都系世都公司后来伪造的，证据中出现的大多数人员皆非施杰手下的工人。
本院认为，上诉人施杰个人挂靠被上诉人兴榆公司与上诉人世都公司就涉案工程签订的施工合同，因违反我国相关法律法规的禁止性规定，属无效合同。之后，施杰又将涉案工程中的水、电安装、排水工程分包给被上诉人沈跃华进行施工，双方为此签订的建筑工程承包协议也属无效。合同签订后，沈跃华对其分包的工程项目施工了部分工程后即退场，其所施工的工程在其退场后由施杰接收。现整个涉案工程已经施工完毕，虽然尚未进行竣工验收，但由于沈跃华所施工的工程已被施杰接收且未提供证据证明工程质量存在问题，所以在此情况下沈跃华依法有权主张其应得的工程款。原审法院根据查明的案件事实，判决施杰给付沈跃华工程款，兴榆公司承担连带给付责任，世都公司在欠付工程款的范围内承担付款责任符合法律规定。世都公司以沈跃华不是涉案工程的实际施工人，涉案工程尚未经过竣工验收为由上诉主张沈跃华主张工程款不符合法律规定的理由不能成立，本院不予支持。世都公司上诉还主张其已经超付了工程款，虽然兴榆公司对世都公司的该项上诉主张予以认可，但由于世都公司与兴榆公司之间并未进行工程款的结算，且世都公司从未向兴榆公司支付过工程款，世都公司举证的付款凭证又未得到施杰的认可，故在证据不充分的情况下，本院对世都公司的该项上诉主张亦不予支持。
根据2013年5月6日施杰向沈跃华出具河滨花苑水电结算单来看，在该结算单中涉及5项内容，其中第1项关于沈跃华施工完成工程的审计造价虽然约定为“按照审计大约13万元”，但根据世都公司、施杰和沈跃华三方签字确认的工程结算审定单能够证实沈跃华施工完成工程的审计造价为131770.07元。施杰虽上诉主张沈跃华应得的工程款应当在审计造价131770.07元的基础上扣除塔吊等机械费用、办证及保证费用等，但由于施杰对此未能提供充分证据证实且该审计造价与施杰出具结算单上的工程造价基本相当，故本院对施杰的该项上诉主张不予采信。世都公司虽上诉主张沈跃华应得的工程款应当在审计造价131770.07元的基础上，根据合同约定下浮14%并扣除5%的质保金，但由于沈跃华仅施工了合同约定的一少部分工程项目就中途退场，且施杰在向沈跃华出具的结算单中并未注明还要再按协议对工程造价进行下浮和扣除5%的质保金，故本院对世都公司的该项上诉主张也不予采信；第2项关于“保证金返还人民币40000元”的问题，因一审诉讼期间沈跃华认可施杰已经将保证金全额退还，故在本案无需再行处理；第3项关于“借给施瑞兴人民币20000元”的问题，因施杰在其出具的结算单中予以确认，应视为施杰自愿为施瑞兴偿还该借款，故原审法院判其向沈跃华予以偿还并无不当，但该20000元不属于沈跃华应获得的工程款，故原审法院判决兴榆公司对该笔款项承担连带偿还责任及判令世都公司在欠付工程款范围内对该20000元承担给付责任不当；第4项关于“退场费补贴人民币20000元”的问题，虽然施杰上诉主张退场费到底补贴多少应以世都公司实际补贴为准，但由于施杰在其出具的结算单中对其应当给付沈跃华的退场费用20000元已经予以明确，故本院对施杰的该项上诉主张不予采信；第5项关于“移交给业主材料款44000元”的问题，由于在二审诉讼期间各方当事人均同意该项材料款不在本案中一并处理，故本院对此不作处理。另外，关于沈跃华主张施杰应支付杂工款项9360元的问题，施杰对此虽不予认可，但沈跃华在一审诉讼期间提供了案外人施昌、王自富签字确认的杂工明细单，而根据世都公司所提供的赣榆县永泰混凝土工地对账单以及证明、收据等证据中均有该二人的签名来看，原审法院认定该二人系施杰所雇的施工现场管理人员，该二人在杂工明细单上签字确认，应视为职务行为并无不当，故本院对沈跃华主张的杂工款项9360元予以支持。据此，本院确定施杰应付沈跃华的工程款总额为161130.07元（131770.07元＋20000元＋9360），扣除施杰之前已付款10000元（8000元＋2000元）以及世都公司之前已付款10000元（6000元＋2000元），施杰还应再向沈跃华支付工程款141130.07元。
关于施杰上诉主张其支付给李长团的43000元应从沈跃华的工程款中予以扣除的问题，本院经审查后认为，案外人李长团是从沈跃华处承包涉案工程中的水电安装工程，施杰在沈跃华与李长团未就工程款进行结算，未取得沈跃华同意的情况下直接向李长团支付工程款明显不当，由于沈跃华对施杰向李长团支付的43000元不予认可，原审法院据此对施杰主张的该项付款未予认定并无不当，故本院对施杰的该项上诉主张亦不予采信。
综上，世都公司的上诉理由不能成立，施杰的部分上诉理由能够成立。原审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣榆县人民法院（2013）赣民初字第3450号民事判决第二项。
二、变更赣榆县人民法院（2013）赣民初字第3450号民事判决第一项内容为：施杰于本判决送达之日起十日内给付沈跃华工程款141130.07元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司对以上工程款承担连带给付责任，赣榆县世都房地产开发有限公司在欠付的工程款范围内对以上工程款承担付款责任。
三、施杰于本判决送达之日起十日内给付沈跃华借款20000元。
一审案件受理费4180元（沈跃华已预交），由施杰、连云港兴榆建筑安装工程有限公司连带承担3000元，由沈跃华承担1180元。二审案件受理费4180元（赣榆县世都房地产开发有限公司、施杰各预交4180元），由赣榆县世都房地产开发有限公司承担2090元，施杰承担1590元，沈跃华承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。