新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终1815号上诉人(原审原告)：新疆新创兴物流有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区过镜公路36号2楼205号。法定代表人：赵庆恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，新疆智瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿迪娜，新疆智瑞律师事务所实习人员。上诉人(原审被告)：新疆新望物流有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区三泰路87号。法定代表人：马胜强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建勇，新疆金百合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婧，新疆金百合律师事务所律师。上诉人新疆新创兴物流有限公司(以下简称新创兴公司)因与上诉人新疆新望物流有限公司(以下简称新望公司)合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初5346号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新创兴公司的委托诉讼代理人杨军，上诉人新望公司的委托诉讼代理人郭建勇和郭婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新创兴公司上诉请求：撤销原判，改判由新望公司支付2015年5月至9月和2016年3月至7月的利润2471493.96元。事实和理由：一、一审法院认定2015年5月至9月期间的利润属重复诉讼，同时对2016年3月至7月的利润按运输合同进行结算是错误的。我公司在2015年起诉要求新望公司支付2015年5月至9月期间的利润时，一、二审法院均以证据不足为由驳回我公司的诉讼请求。根据民事诉讼法司法解释相关规定，判决发生效力后，发生新的事实，当事人再次起诉的，人民法院应当受理。本案起诉前新望公司对我公司提供的证据均不认可，而在双方联营期间，新望公司掌握有我公司拉运期间的全部账目，清楚我方拉运的具体数量及应当向我公司支付的利润，但其一直否认。在本案起诉后，新望公司对我公司提供的利润表予以认可，其中包括2015年5月至9月的部分。同时，本案一审法院第一次开庭后，要求双方对账，新望公司提供了2015年5月至9月的费用，本案中发生了新的事实，故我公司可以再次起诉。二、根据双方在2012年和2013年签订的两份合同中的约定，双方提供的车辆共计15辆，我公司有6辆，新望公司有9辆，我公司要求分配6辆车的利润是按合同约定的40%比例进行利润分配的，故我公司的主张有事实和法律依据。三、新望公司提出按每吨60元结算没有依据。一审法院以新望公司在2015年向我公司返还150万元而认定双方的联营合同关系结束，但现金返还并不意味双方联营关系的解除。双方还有车辆没有处理，且直到2016年8月，我公司仍然为蓝天公司拉运电石。因双方签订的联营合同关系并未解除，故我公司认为应当按合同约定，以蓝天公司结算的2015年5月至9月的运费按每吨84.94元结算，2016年3月至7月的运费按照每吨81.94元结算。新望公司辩称，一、2015年4月，我公司与新创兴公司已经协商一致，同意解除双方于2012年9月签订的《合作协议》，转为运输合同关系，故我公司自2015年5月开始分期退还新创兴公司的150万元投资款，车辆继续以我公司的名义拉运电石，按每吨60元扣除各项费用后进行结算。二、我公司认可新创兴公司提供的2017年3月至7月的货物吨位数。我公司与蓝天公司对货物运费的结算价是每吨81.94元，但我公司与新创兴公司并非以此价格进行结算。本案中，因我公司与新创兴公司没有书面协议，故应当按双方的交易习惯确定结算价。自2015年10月起，双方是按每吨60元扣除费用后的价格进行结算，故2013年3月至6月期间的费用亦应当按此价格进行结算。如果新创兴公司的主张成立，则我公司提供业务及资质为其服务，不但不获利，还要倒贴人工、税费、房租等各项成本，显然不符合基本商业逻辑。另，本案中漏扣的费用合计22776.44元，包括我公司垫付的车辆检测费683.44元、维修费22093元，一审中已经提交了相关票据。新望公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判我公司向新创兴公司支付欠款991733.65元，不服金额为98787.22元；2.更正判决书中表述不准确的内容，即将2015年8月21日之后双方间系运输合同关系更正为：2015年5月之后，双方之间系运输合同关系。二审期间，新望公司当庭将第一项上诉请求变更为：改判我公司向新创兴公司支付欠款968957.21元，不服金额为22776.44元，并当庭撤销第二项上诉请求。事实和理由：一、2012年9月，双方签订协议，各投资150万元，但2015年5月，我公司就开始向新创兴公司退还150万元投资款，故2015年5月以前双方系联营合同关系，但自2015年5月开始，双方的联营合同关系解除，并形成运输合同关系。一审法院确定2015年8月21日之后双方间系运输合同关系，是对时间点的表述不准确，应当是2015年5月之后双方间系运输合同关系。二、在运输合同有效期内，我公司为新创兴公司垫付维修费并提供证据加证实，故该笔款项应当从我公司向新创兴公司支付的款项中予以扣除，但一审法院未予扣除。针对新望公司的上诉，新创兴公司辩称，新望公司的上诉请求不成立，应予以驳回。一审认定双方间的《合作协议》已经解除是错误的。合同签订后，双方的投入有现金和车辆，仅以退还现金就认定双方的合作关系解除显然错误，且该协议也不具备法定解除和约定解除的情形。新望公司上诉要求扣减22776.44元的费用，但其并未提出反诉，且也没有相关证据证实，故新望公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实：2012年9月，新创兴公司欲与新望公司合作。后经协商双方达成口头合作协议，约定各自投资150万元共同经营。双方为了运输业务共投入10辆运输车辆，其中新创兴公司4辆，新望公司6辆。后因业务需要将运输车辆增加至15辆，新创兴公司新增加2辆货车，新望公司新增购3辆货车。双方约定利润分配及费用分担比例：新创兴公司为40%，新望公司为60%。2013年5月，新创兴公司与新望公司签订一份车辆挂靠合同。合同中约定由新创兴公司将其自有的车辆以新望公司的名义落户登记，挂靠期限为3年；挂靠期满后，新创兴公司自愿续约或者解除，但需结清各种费用；挂靠期间新望公司不承担车辆的任何责任。2014年11月，双方对前期的合作账目进行了清算。清算完毕后，新望公司（甲方）与新创兴公司（乙方）补签合同协议书一份，约定：双方在2012年9月共同合作运营蓝天石油化学物流有限公司(以下简称蓝天公司)的电石运输业务，即托克逊新冶电石运输业务，双方合作运营两年未达到预期利润目标，双方决定将原购买的15辆车分开管理。原协议约定的甲方与乙方持有股份和业务不变，结账与账务、票务管理业务不变，甲方占总电石运输业务的60%股份，管理9辆车，乙方占电石运输业务的40%股份，管理6辆车；双方对此项业务运作各投资流动资金150万元，其他业务不变。双方各自管理自己车辆，车辆所属的驾驶员工资、车辆维修费、保险年审等归各自负责；路耗驾驶员住宿及蓬布等为运营而引发的一切费用由各分管车辆公司自行承担；气耗统一在托克逊新捷加气站加气，轮胎统一在甲方修理厂领用，所需费用在运费结算中扣除。乙方所属6辆车每月所拉运的电石运价按双方计定（既定）运价给予核算，同时按蓝天石油化学物流公司结款情况，其所属的利润按月结清。此协议签订前，甲方与乙方合作期间的往来账目已清算，双方已无任何债权债务。之后，新望公司应新创兴公司的要求自2015年5月26日至8月21日期间分6笔，以现金、支票、汇票及提供轮胎、机油票的形式，将新创兴公司的投资款150万元全额退还。由于新望公司不能及时向新创兴公司支付相关的利润，新创兴公司遂于2015年10月21日诉至天山区人民法院，要求新望公司给付2014年10月至2015年9月间的利润2612406.63元，并返还从2012年10月至2014年10月克扣的不合理费用1587593.37元。天山区人民法院于2015年12月27日作出（2015）天民二初字第534号民事判决，该判决中认定：……新创兴公司没有证据证明自2015年5月至提起本案诉讼时，其应得利润的具体金额，故依法应当承担举证不能的不利后果……。判决：一、新望公司支付新创兴公司2014年11月至2015年4月30日期间的剩余利润762421.09元；二、驳回新创兴公司的其他诉讼请求。新创兴公司对该判决不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）新01民终1147号民事判决，查明：在本案审理过程中，新创兴公司向法院申请从蓝天公司调取2012年9月至2015年10月新望公司相关车辆运输的吨位总数、运价、运费结算情况和税金情况。依据该申请，法院向蓝天公司调取上述证据，蓝天公司于2016年4月18日向法院出具回复一份，该回复内容主要为：一、我公司自2014年以后未与该单位（新望公司）发生运输业务；二、因我公司信息系统2013年3月建成上线，目前只能提供2013年运费结算数据。法院遂判令：驳回上诉，维持原判。2016年1月25日、2月24日，新望公司向新创兴公司出具对账单各一份，内容为：贵方为我方拉运的蓝天电石，运费为60元∕吨，扣除我方为贵方垫付的费用后，为应付运费金额。以下是2015年10月、11至12月的应付运费对账表……，请贵司在接到本对账单后，给予核对确认，如以上核对无误，请签字盖章确认。新创兴公司在该对账单上盖章予以确认，并于2016年1月28日、2月24日按照对账单中应付运费的金额向新望公司出具了收据。本案在审理过程中，新创兴公司提出2015年5月至9月的利润应按每吨84.94元结算，2016年3月至7月的利润应按每吨81.94元结算，并向法院申请从蓝天公司调取2015年5月至9月、2016年8月新望公司相关车辆运输的吨位总数、结算单价等。对此新望公司不予认可，其认为双方已经解除合作关系，不应按照其与第三方每吨80多元的价格进行核算，应按市场价格每吨60元计算，双方亦按该价格进行了结算。另，新望公司对新创兴公司提供的2016年3月至7月其相关车辆运输的吨位总数21692.28吨、其为新创兴公司垫付的加气费为275595.93元及垫付的保险费为34207.22元均无异议，但认为尚应扣除为新创兴公司垫付的车辆检测费683.44元及维修费22093元，新创兴公司对此不予认可。一审法院认为，一、关于新创兴公司主张的2015年5月至9月期间的利润是否属于重复诉讼的问题。新创兴公司于2015年10月21日将新望公司诉至一审法院，要求其给付2014年10月至2015年9月间利润2612406.63元，并返还从2012年10月至2014年10月克扣的不合理费用1587593.37元。天山区人民法院作出（2015）天民二初字第534号民事判决，判令：一、新望物流公司支付新创兴物流公司2014年11月至2015年4月30日期间的剩余利润762421.09元；二、驳回新创兴物流公司的其他诉讼请求。新创兴公司对该判决不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2016）新01民终1147号民事判决：驳回上诉，维持原判。现新创兴公司又将新望公司诉至法院，要求其支付2015年5月至9月的利润1003831.69元……。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外的规定，新创兴公司的该请求已经法院处理，故不予处理（另行制作民事裁定书）。二、关于新创兴公司申请向蓝天公司调取2015年5月至9月、2016年8月新望公司相关车辆运输的吨位总数、结算单价等问题。乌鲁木齐市中级人民法院在审理（2016）新01民终1147号案件中，新创兴公司就此问题已向乌鲁木齐市中级人民法院进行过申请，法院也进行了调查。同时，新创兴公司要求新望公司支付2016年3月至7月的利润1467662.27元，其要求调取2016年8月新望公司相关车辆运输的吨位总数、结算单价等的申请与本案无关，故对新创兴公司的该申请不予支持。三、关于新创兴公司主张的2016年3月至7月期间的利润问题。2012年9月，双方达成合意，约定各自投资150万元及运输车辆进行共同经营，故双方之间系联营合同关系。2015年5月26日至8月21日期间，新望公司应新创兴公司的要求将其投资款150万元全额退还，故双方的上述行为表明新创兴公司与新望公司之间的联营合同关系予以解除，但新创兴公司所属车辆仍为新望公司提供运输服务，由此确定2015年8月21日之后双方之间系运输合同关系。2016年1月25日、2月24日的对账单反映，双方之间系运输合同关系，运费的结算价为每吨60元，故新创兴公司认为双方签订的合同并未解除，利润分配应以新望公司与第三方结算的价格每吨80多元为准的诉请不予支持，据此计算运费的价格应以每吨60元为准。审理中，新望公司称结算该期间的运费应扣除其为新创兴公司垫付的车辆检测费683.44元及维修费22093元，但其提供的证据不足以证实该主张，故对新望公司的该辩称理由不予采信。新望公司应将欠款991733.65元给付新创兴公司。综上所述，新创兴公司要求新望公司支付2015年5月至9月间的利润1003831.69元和支付2016年3月至7月间的利润1467662.27元的诉讼请求的合理部分给予支持。据此，一审法院遂判决：新疆新望物流有限公司给付原告新疆新创兴物流有限公司欠款991733.65元（21692.28吨×60元∕吨-275595.93元-34207.22元）。本院对一审法院认定事实予以确认。根据新创兴公司和新望公司的上诉意见及答辩意见，结合本案现有证据，本院作如下认定：一、关于重复诉讼的问题。本案中，新创兴公司主张2015年5月至9月的利润属于重复诉讼。对此一审法院裁定驳回新创兴公司要求新望公司支付2015年5月至9月间的利润1003831.69元的起诉。本院二审期间，业已裁定，驳回上诉，维持原裁定。二、关于运费的计算标准问题。新创兴公司主张2016年3月至7月的运费应按每吨81.94元进行结算，而新望公司则认为运费应按60元每吨进行结算。对此本院认为，新创兴公司与新望公司原系合作关系，但自2015年5月至8月期间，新望公司陆续将新创兴公司的投资款150万元全部退还。该行为表明双方对解除此前的合作关系已经达成合意，现新创兴公司要求按双方合作期间的约定结算运费显然没有事实依据，这是其一。其二，从2016年1月和2月双方对账后形成的对账单可知，双方对运费是按每吨60元进行结算。鉴于上述事实，新创兴公司主张运费按每吨81.94元进行结算的上诉请求不能成立。三、关于垫付款的扣减问题。新望公司称其为新创兴公司垫付车辆检测费及维修费合计22776.44元，但其提交的维修记录单没有相关人员的签字或盖章。鉴于此，本院认为该证据不足以证实其主张，故对其该项上诉主张不予支持。综上所述，新创兴公司和新望公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20387.52元，新创兴公司已预交18117.84元由其自行负担；新望公司已预交2269.68元，由其自行负担369.41元，余款1900.27元本院退还新望公司。本判决为终审判决。审 判 长  丁勇审 判 员  何新代理审判员  化豫二〇一七年七月三日书 记 员  严斌