湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第02316号
上诉人（原审原告）湖南兴达建材有限公司。
法定代表人谭志雄，董事长。
委托代理人卢娟，湖南旷真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙永辉交通工程有限公司。
法定代表人虢利辉，董事长。
被上诉人（原审被告）张建光。
上诉人湖南兴达建材有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人长沙永辉交通工程有限公司（以下简称永辉公司）、张建光买卖合同纠纷，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月12日至2012年11月18日，兴达公司陆续向“佳和生物饲料钢结构仓库地面”工程所在地发送了强度等级为C25的混泥土共计1321m3，并附有113张送货单，其中33张送货单上记载的合同编号为李树明137××××9848，混凝土数量共计379m3。另外80张送货单上记载的合同编号为张建光156××××9753，混凝土数量共计942m3。记载合同编号为张建光156××××9753的80张送货单上有部分系案外人周可人签收，其余均为张建光签收。
2012年11月14日，张建光以永辉公司的名义与兴达公司签订《预拌混凝土销售合同》，并在永辉公司的法定代表人处签名。该份合同中的买受人处盖有永辉公司名称的公章。上述合同约定：工程名称为佳和生物饲料钢结构仓库地面；强度等级为C20、C25、C30的混凝土结算单价分别为290元/m3、300元/m3、310元/m3；货款结算及支付时间为每月的26号付款结清；如果买受人未按合同约定期限支付货款，出卖人可在期限届满之日起5日内书面通知买受人。如果买受人在出卖人书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，出卖人有权暂停向买受人供应混凝土，并有权收取买受人所欠货款余额每日3‰的违约金；本合同如发生争议，可以向长沙市望城区人民法院提起诉讼。
兴达公司向“佳和生物饲料钢结构仓库地面”工程所在地发送上述货物后，未与买受人进行结算，也未收取过货款。
另查明，永辉公司成立于2011年10月13日，历任法定代表人为李亚军、虢利辉。永辉公司未承建过“佳和生物饲料钢结构仓库地面”工程。张建光也非永辉公司的员工。庭审中，兴达公司对公章进行比对后，确认其所提交的《预拌混凝土销售合同》中买受人处所盖的永辉公司的公章不是永辉公司的真实公章。
原审法院认为，本案争议的焦点有三个：一是与兴达公司签订《预拌混凝土销售合同》的相对人是谁。本案中张建光以永辉公司的名义与兴达公司签订《预拌混凝土销售合同》，并在永辉公司的法定代表人处签名。永辉公司辩称其与兴达公司从未签订过上述合同，合同上的公章也不是其公司的真实公章。庭审中兴达公司对公章进行比对后确认上述合同中买受人处所盖的永辉公司的公章不是永辉公司的真实公章，原审法院也查明张建光不是永辉公司的法定代表人，且永辉公司也未承建过“佳和生物饲料钢结构仓库地面”工程。因此张建光以永辉公司的名义与兴达公司签订《预拌混凝土销售合同》，应属于张建光的个人行为，并由张建光承受合同约定的权利与义务。故兴达公司要求永辉公司支付混凝土款并承担违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院对兴达公司的该项诉讼请求不予支持。兴达公司在与张建光签订合同之前，已向张建光发送了部分混凝土，并在合同签订后继续向其发送了混凝土。因所有送货单上记载的工程名称与《预拌混凝土销售合同》上约定的工程名称一致，且时间上具有连续性。因此，张建光对兴达公司向其发送的全部混凝土均应按《预拌混凝土销售合同》的约定支付货款。二是兴达公司向张建光供应混凝土的数量是多少。兴达公司主张其向张建光、永辉公司供应强度等级为C25的混凝土数量共计1321m3，因其中379m3混凝土的送货单上记载的合同编号为李树明137××××9848，兴达公司又未提交其他有效证据证明该部分混凝土系张建光所购买，因此对该379m3混凝土不应由张建光承担责任。另外942m3混凝土中，有部分混凝土系案外人周××签收，因案外人周××签收的送货单上记载的合同编号为张建光156××××9753，且该部分送货单与张建光签收的送货单的单号及时间均是相连的，送货单上记载的工程名称也与《预拌混凝土销售合同》上约定的工程名称一致，故原审法院推定周可人系受张建光的委托签收货物，其行为后果应由张建光承担。综上，兴达公司向张建光供应强度等级为C25的混凝土的数量是942m3。根据合同约定，强度等级为C25的混凝土价格为300元/m3，张建光应向兴达公司支付282600元混凝土款。故原审法院对兴达公司要求张建光支付396420元混凝土款的诉讼请求予以部分支持。三是张建光应否支付违约金。《预拌混凝土销售合同》第八条第五款约定，如果买受人未按合同约定期限支付货款，出卖人可在期限届满之日起5日内书面通知买受人，如果买受人在出卖人书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，出卖人有权暂停向买受人供应混凝土，并有权收取永辉公司、张建光所欠货款余额每日3‰的违约金。因兴达公司未提交证据证明其在付款期限届满之日起5日内书面通知过买受人，故对兴达公司要求永辉公司、张建光支付截至2014年5月3日止的违约金207328元，并支付自2014年5月4日起至货款全部付清之日至的后续违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限张建光于本判决生效后十日内支付湖南兴达建材有限公司货款282600元；二、驳回湖南兴达建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9837元，财产保全费3620元，共计13457元，由张建光负担6457元，由湖南兴达建材有限公司负担7000元。
上诉人兴达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，改判两被上诉人共同向上诉人支付货款396420元；请求二审法院依法改判两被上诉人共同向上诉人支付截止到2014年5月3日的违约金207328元及自2014年5月4日起至欠款完全付清之日止的后续违约金；请求判决由两被上诉人共同承担一、二审诉讼费用。事实与理由如下：原审判决部分事实认定不清，恳请二审法院依法予以纠正。首先，被上诉人永辉公司与被上诉人张建光应当共同向上诉人承担付款及违约责任。一审过程中，永辉公司提交了其公司印章用于对比，但是并没有提供相应的证据证明其提供的印章系合同签订时该公司正在使用的公章，不能排除合同签订时被上诉人永辉公司使用的印章与现在使用的印章存在变更的情形。在合同上加盖永辉公司印章的前提下，上诉人有足够的理由相信被上诉人张建光系被上诉人永辉公司的代理人，并代为签订、履行合同。其次，原审法院认定，“其中379m3混凝土的送货单上记载的合同编号为李树明137××××9848，兴达公司未提交其他有效证据证明该部分混凝土系张建光所购买，因此对该379m3混凝土不应由张建光承担”，上诉人认为，该379m3混凝土确已送至该项目工程地点，且送货单上亦有张建光的签字认可，足以确认上诉人所供应的混凝土确有被上诉人张建光签收，该笔混凝土仍应由两被上诉人承担付款义务。最后，上诉人认为，在上诉人与永辉公司买卖合同中违约条款所称书面通知系上诉人的权利，而非上诉人的义务。且“乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金”的约定与“若甲方未按照本合同约定期限支付货款，乙方可在期限届满之日起5日内书面通知甲方。如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂时向甲方供应混凝土，直至中止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家的混凝土。”的约定系并列关系，不论上诉人有没有书面通知，均有权向被上诉人要求支付相应的违约金。
永辉公司答辩称：一、张建光不是永辉公司的员工，张建光不能代表永辉公司签字，且永辉公司的公司印章也从来没有变更过。二、张建光是私刻永辉公司的印章对外承揽业务，其所用印章是伪造的，永辉公司根本没有张建光此人。三、永辉公司委托他人代为签订合同，一般要持有公司证件，不是法定代表人还需持有委托书，且兴达公司在签订合同时也未联系过永辉公司。
张建光未到庭答辩。
本案各方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案预拌混凝土销售合同的买卖双方是谁？兴达公司主张张建光系永辉公司的委托代理人，张建光系代表永辉公司签订买卖合同，因此本案预拌混凝土销售合同的买卖双方分别是兴达公司和永辉公司。本院经过审查本案预拌混凝土销售合同上的签名及盖章情况，张建光在法定代表人处签字，且盖有永辉公司的印章，但是永辉公司否认张建光系其员工，并表示从未委托名叫张建光的人代理公司对外签订合同，兴达公司在一审庭审中经过对永辉公司提供的公司印章和合同上的盖章进行比对，认可预拌混凝土销售合同上的印章确实和永辉公司提供的印章不一致，但认为不能排除永辉公司的印章在签订合同后存在变更的情形。本院认为，兴达公司在签订预拌混凝土销售合同时未仔细审核合同相对人的身份信息，也未能举证证明张建光系永辉公司的委托代理人及永辉公司在签订合同后存在变更印章的情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，兴达公司应当承担举证不能的法律后果。综合上述情况，本案预拌混凝土销售合同的主体应为兴达公司与张建光，现有证据不足以证明永辉公司系合同的相对方。
2、兴达公司向张建光供应混凝土的具体数量。兴达公司主张合同编号为李树明137××××9848的送货单上记载的379m3混凝土系张建光所购买，应由张建光支付相应货款。本院认为，首先，张建光和兴达公司签订的合同上并没有合同编号，经过本院法庭调查，兴达公司对送货单上合同编号的解释为订货人加电话号码，即前面的编号是订货人订货时所使用的电话号码，并没有特殊含义。其次，本院经过对兴达公司与张建光签订的预拌混凝土销售合同上张建光预留电话号码的审核，查明张建光在合同上预留的电话和送货单上合同编号一致，可以佐证兴达公司庭审时对合同编号的解释的合理性。最后，兴达公司主张的379m3混凝土确系送到了涉案工地佳和仓储叁号栋仓库，和之前的送货地址一致，且收货人为张建光本人及张建光认可的收货人周可人签收。综合上述分析，本院认为可以认定合同编号为李树明137××××9848的送货单上记载的379m3混凝土确系张建光所购买，应由张建光支付相应货款，本院对兴达公司的该上诉请求予以支持。因此，兴达公司向张建光供应的混凝土数量应为1321m3，其中强度等级为C30的混凝土数量为12m3，价格为每立方310元；强度等级为C25的混凝土数量为1309m3，每立方价格为300元。张建光应当支付兴达公司的混凝土货款总额为396420元。
3、关于是否应当支持兴达公司的违约金请求的问题？根据兴达公司和张建光关于违约金条款的约定，如果买受人未按合同约定期限支付货款，出卖人可在期限届满之日起5日内书面通知买受人，如果买受人在出卖人书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，出卖人有权暂停向买受人供应混凝土，并有权收取被告所欠货款余额每日3‰的违约金。从该约定中“如果买受人在出卖人书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务”的表述可以得出，兴达公司应当先书面通知张建光履行付款义务，张建光在接到书面通知后5日内未履行约定的付款义务才承担相应的违约责任，两者是先后顺序关系，因兴达公司并未提供证据证明其在付款期限届满之日起5日内书面通知过张建光，故兴达公司不能据此要求张建光承担相应违约金。原审法院对兴达公司的该主张不予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实部分不清，判决略有不当，本院在查清事实基础上依法予以纠正。上诉人兴达公司的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00756号民事判决；
二、限张建光于本判决生效之日起十日内支付湖南兴达建材有限公司货款396420元；
三、驳回湖南兴达建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9837元，财产保全费3620元；二审案件受理费9837元，共计23294元，由上诉人湖南兴达建材有限公司负担10935元，张建光负担12359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 常晓华
代理审判员 张文欢
二〇一五年七月九日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。