河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）承民终字第440号上诉人（原审原告、反诉被告）赵兴成。委托代理人魏杰，河北承天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）徐紫威。委托代理人王树国，河北王树国律师事务所律师。上诉人赵兴成、徐紫威因委托合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2013）隆民初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵兴成及其委托代理人魏杰到庭参加诉讼；被上诉人徐紫威及委托代理人王树国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定的事实及判决，2011年4月9日，原告赵兴成以承德市营子矿区顺城铝塑门窗加工厂的名义与中冶天工集团有限公司签订了中航直升机有限责任公司天津产业基地建设项目301综合办公楼断桥铝窗工程施工分包合同，承包方式是包工包料，合同价款为人民币252630元。2011年5月25日，原告赵兴成又以承德市营子矿区顺城铝塑加工厂的名义与曲阜远大工程有限公司签订了中航直升机天津产业基地的建设项目105厂房断桥铝合金窗工程安装合同，合同价款约人民币275900元。上述两项工程施工合同签订后，工程承包人赵兴成通过中间人赵胜利的介绍，把两个工程交给本案被告徐紫威负责组织施工，双方未签订任何书面合同，施工过程中，被告徐紫威共为两个工程垫付工程款为241034.53元，2011年6月24日，赵兴成为让徐紫威购买承包的工程材料，为其帐户汇入人民币80000元，徐紫威于2011年7月23日为原告补写欠条一张；2011年8月20日，因赵兴成给付钢窗加工人王金生人民币20000元，徐紫威为其出具20000元的借条一张；2011年8月13日，徐紫威又收到赵兴成断桥铝合金材料款73000元。被告徐紫威共收到原告赵兴成给付的工程款合计173000元。另查明，2013年1月30日，被告徐紫威向原告赵兴成讨要工程材料款，找到了天津市滨海新区公安局保税分局航空路派出所，该派出所当日及2013年2月3日对徐紫威和赵兴成分别进行了询问。证实被告徐紫威系原告赵兴成在天津1**和301两个断桥铝合金窗工程中的施工管理人。原审判决如下：一、原告赵兴成返还被告徐紫威垫付的工程款68034.53元，此款限于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告赵兴成和被告徐紫威的其他诉讼请求。上诉人赵兴成不服原审判决，提出上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判。事实与理由：1、在301工程施工过程中，由于被上诉人代购的工程材料不符合上诉人的质量要求，给上诉人造成严重的经济损失。后上诉人没有再将105工程交给被上诉人负责。对此，一审法院认定事实不清。2、上诉人给付被上诉人的款项借款，不是工程材料款。2011年6月24日，被上诉人以为自己调动工作为名从上诉人处借款80000.00元，上诉人按照被上诉人要求为其帐户汇入80000.00元。2011年7月23日，上诉人为让被上诉人购买广东坚美铝型材厂的材料，给了被上诉人80000.00元，被上诉人为上诉人出具欠条一张，这是两笔性质完全不同的款项，不能混为一笔。2011年8月20日，被上诉人以调动工作为名从上诉人处借款20000.00元，上诉人给付被上诉人现金20000.00元，上诉人给付后被上诉人出具20000.00元欠条一张，不是上诉人给付被上诉人的材料款。3、一审法院认定被上诉人共为上诉人垫付了241034.53元工程款事实不清。一审徐紫威提供的证据2，是被上诉人为偿还先前从上诉人处的2万元借款，而不是被上诉人为上诉人垫付的工程款。证据8、9、10三笔支出是赵兴成支付的，而收据让徐紫威拿走了，不是徐紫威垫付的款项。上诉人徐紫威答辩：1、关于徐紫威是为赵兴成天津两处工程负责施工上诉人赵兴成是认可的。2011年7月23日，徐紫威为赵兴成出具的80000.00元欠据，注明用途“用于向广东监理公司支付货款”。说明2011年6月24日赵兴成汇到徐紫威银行卡上的80000.00元，是给付徐紫威代购材料的货款。上诉人赵兴成主张的20000.00元不是借款，而是徐紫威应付给王金生的加工材料款，由赵兴成代付给王金生后，徐紫威给赵兴成出具了欠据，王金生给徐紫威也打了收条。赵兴成对我方提供的证据认为是其支付的不属实。上诉人徐紫威不服原审判决，提出上诉请求：一、请求撤销原判第一项及第二项中“驳回徐紫威的其他诉讼请求”部分。二、判令被上诉人返还上诉人为其垫付的费用计233705.43元，并自2011年8月30日起按银行同期贷款利率计息至给付日止。三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、王金生证实104000元款项中包含王金生为上诉人代购的材料款，一审只认定加工费而不认定材料费74000元认定事实不清。2、一审认定2011年8月13日上诉人收到赵兴成断桥铝合金材料款73000元，且未认定上诉人为被上诉人垫付北京秦润玻璃有限公司玻璃错误。被上诉人赵兴成向天津唯美公司支付定做费20000.00元、向北京秦润公司支付玻璃款53000.00元，两笔合计73000元。在支付秦润公司的62370.9元货款中，其中上诉人在签合同时以现金方式支付定金10000.00元，被上诉人以银行存款的方式支付53700元，结算时秦润公司返还徐紫威1329.1元，实际上诉人徐紫威付给秦润公司8670.90元。一审多认定上诉人收取被上诉人款项73000元，少认定上诉人为被上诉人代付款项8670.90元。3、路费10000.00元被上诉人赵兴成应当补偿给上诉人。综上，上诉人为被上诉人垫付款项数额为为333705.43元，减去被上诉人支付给上诉人的款项100000.00元，应为233705.43元。被上诉人赵兴成答辩，同上诉状理由。二审审理过程中，上诉人赵兴成提交证据1、赵胜利书证及录像资料，证明赵兴成确实向徐紫威出借10万元的事实；2、301工程项目经理部出据证明，证明徐紫威在301工程中严重不诚实守信，因工程质量、耽误工程进度等原因，项目部将其逐出工地；3、天津唯美门窗有限公司出据情况说明，证明运费及保险费是公司垫付，后徐紫威把条子拿走了；4、对徐紫威3600元的吊装费反驳证据一份，收据一份，证明赵兴成给付吊装费4800元。对以上证据上诉人徐紫威的质证意见为：四份证据都不属于新证据。1号调查笔录是证人没有出庭作证，同时调取证据应为两人，而本证据只有一人调取。2号证据不认可，因此证与法院调取证据矛盾。3号证据赵兴成认可徐紫威为其管理，责任应由赵兴成承担，而不是要你徐紫威承担。4号证据超出二审调查范围。上诉人徐紫威二审提供证据：1、徐紫威给王金生银行回单两张计33000元，证明徐紫威支付给王金生款项的事实。2、王金生的收据、出货单两张，魏晓红和卢成新的证言证明徐紫威向王金生支付104000元款项的事实。3、2014年3月5日北京玻璃公司证明一张，证明徐紫威替赵兴成支付货款。4、证人朱艳林和祁建军的证言证明去天津工地的路费。5、邢百春、邓嘉成的证言证明73000元是赵兴成用301的玻璃款、105厂房加工费抵顶的。对以上证据上诉人赵兴成的质证意见为：以上证据不是新证据，且证据不真实，不予认可。对上诉人赵兴成、上诉人徐紫威向法庭提供的证据的认定：对上诉人赵兴成提供的证据1，赵胜利的调查笔录与赵胜利给徐紫威做的证言相矛盾，真实性无法采信；对上诉人赵兴成提供的证据2、因无证人出庭，真实性无法核实，该证明不能证实赵兴成拟证明问题，本院不予采信；对赵兴成提供证据3，因天津唯美公司的证言无证人出庭，无法核实真实性，且与日常交易习惯矛盾，本院不予采信；对赵兴成提供证据4，天津启雅吊装服务有限公司的收据是2014年3月3日，与本案所涉工程工期不符，故与本案无关联性不予采信。对上诉人徐紫威提供的证据1、2不属于新证据，且与徐紫威和王金生签订的清包工合同相矛盾，本院不予以采信。对上诉人徐紫威提供的证据3，因无证人出庭，真实性无法核实，本院不予采信。对上诉人徐紫威提供的证据4，因路费是否应由赵兴成给付，赵兴成与徐紫威并未约定，该证据不具有关联性，本院不予采信。对上诉人徐紫威提供的证据5、无其他证据证实，本院不予支持。经审理，二审查明事实与原审法院判决认定的事实基本相同。本院认为，上诉人赵兴成与上诉人徐紫威之间虽未签订任何书面合同，但上诉人赵兴成在天津市滨海新区公安局保税分局航空路派出所做的询问笔录证实，上诉人徐紫威系上诉人赵兴成在天津1**和301两个断桥铝合金窗工程中的施工管理人。上诉人赵兴成主张上诉人徐紫威因个人原因分两次借其80000.00元和20000.00元，但其无充足证据证明两笔款项是徐紫威个人借款，而双方正处在委托工程施工阶段，双方因委托工程往来账目频繁，且在徐紫威2011年7月23日所打的欠条中已经注明“今欠到赵老板人民币捌万元整（￥80000.00元）用于广东坚美铝型材料厂购料款”，故这两笔款项应认定为上诉人赵兴成为上诉人徐紫威支付的工程材料款。上诉人赵兴成主张徐紫威给付其夫妻汇款18780.00是用于偿还徐紫威个人借款20000.00元，无证据证实本院不予认可。上诉人赵兴成主张天津唯美公司的运费及其他两项费用是其本人支付的，因无客观、真实有效的证据证实，也无其他证据予以佐证本院不予支持。综上，上诉人赵兴成的上诉请求本院不予支持。上诉人徐紫威要求赵兴成给付其在王金生处为上诉人赵兴成垫付断桥铝合金材料款74000元，因王金生与徐紫威2011年4月30日签订《加工承包合同》第一条、第三条中约定王金生以清包工方式承包工程，同时由徐紫威提供原材料，该约定与王金生为其出具收到材料款及加工安装费104000.00元的收据相矛盾，并且无王金生为其购买原材料的证据佐证，故该项请求本院不予支持。上诉人徐紫威主张为赵兴成在秦润公司垫付8670.90元玻璃款，因徐紫威与秦润公司签订的合同没有秦润公司的公章，且证人未出庭也无其他证据佐证，故本院不予支持。对于上诉人徐紫威主张的路费，因上诉人徐紫威与上诉人赵兴成并未约定路费由谁承担，且车票未载明时间、地点，即无法证明与本案有关联性，且上诉人赵兴成对该项证人证言及车票均不认可，故本院不予支持。综上，上诉人赵兴成与徐紫威的上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3163.00元，由上诉人赵兴成负担300元；由上诉人徐紫威负担2863.00元。本判决为终审判决。审 判 长  崔向京审 判 员  李国兴代理审判员  白 云二〇一四年四月四日书 记 员  郭 军