辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终715号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口永安房地产开发有限公司，住所地辽宁省营口市青年里6号楼2单元14号。法定代表人：杨开勇，系董事长。委托诉讼代理人：张志国，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。法定代表人：陈志樟，系董事长。委托诉讼代理人：张奕，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋仲春，上海建纬律师事务所律师。上诉人营口永安房地产开发有限公司（以下简称“营口永安”）与被上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称“五洋建设”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市中级人民法院于2016年11月1日作出（2014）营民一初字第00058号民事判决，营口永安不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开审理了本案。上诉人营口永安房地产开发有限公司法定代表人杨开勇、及其委托诉讼代理人张志国，被上诉人五洋建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人张奕、宋仲春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五洋建设一审诉讼请求和理由：1、判令营口永安支付拖欠的工程结算款38,557,133.93元。2、判令营口永安支付因逾期支付工程结算款而产生的利息3,53,303.57元（38,557,133.93元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息，自2012年12月24日起算，暂计至2014年7月31要求计至生效判决之日）。3、判令营口永安支付因逾期支付进度款而产生的利息6，832，092.50元，(以上三项共计人民币49,242,530元。）4、本案案件受理费、诉讼保全费、司法鉴定费由营口永安承担。5、请求判令营口永安赔偿工期延误的损失19,474,477.50元（损失金额以司法鉴定机构的最终审计结论为准）。事实和理由：营口永安支为营口市阳光世纪城项目（以下称“该项目”）的建设单位，五洋建设为该项目的施工单位。2009年12月1日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称为“《施工合同》”),约定营口永安委托五洋建设承建该项目，承包范围为土建、采暖、给排水、电照、消防，不含电梯，合同价款暂定为16,375,4172.50元。2010年5月5日，双方签订《合同价款调整补议》，约定工程量计算以设计施工图纸为准，执行《辽宁省2008计价定额》，企业管理费、施工组织措施费按三类工程类别取费，材料的找差价格按施工期间辽宁省网刊（营口市）价格的平均价计算（低算），人工费的差价均按120元/定额工日调整，现场签证的计算方法同上。在此基础上计算出的定额直接费（含人工、材料的差价）为原告的施工成本，营口永安承担上缴的规费、税金，再支付五洋建设纯利润2000万元。合同签订后，五洋建设按约进行施工，但营口永安并未按约支付工程进度款，严重影响了施工进度。2010年10月7日，营口永安出具《协议书》，确认五洋建设已完工程量为1.25亿元，并保证未能按合同支付的工程款于11月30日前支付，如到期未能支付的，将以银行贷款利息的3倍支付(计息时间为9月20日至付款日期止），并承担停工前后的一切经济损失。2010年12月31日，营口永安发函，确认应支付五洋建设进度款约9000万元左右。但截止2010年11月30日，仅支付进度款2950万元，直至2011年5月31日，才支付至9000万元，按照上述约定，应以9000万元为本金，按银行贷款利息的3倍向五洋建设支付2010年9月20日至2011年5月31日止的利息共计5,666,842.50元。2011年3月15日，营口永安再次出具《拨款计划》，确认应支付《协议书》所约定的2000万元利润的50%，即1000万元，但至今尚未支付。2012年12月24日，营口永安向五洋建设发函，单方解除《施工合同》，并要求进行工程款结算。五洋建设于2012年12月28日回复，不认同其单方解除合同的理由，但同意进行工程结算。截止发函之日，双方己结算确认的工程量为182,395,368.52元（包含营口永安应支付的2000万元利润），己报送要求营口永安进行确认但尚未确认的工程量为9,304,265.41元，以上己完成工程量共计191，699，633.93元（包含应支付的2000万元利润），但截止起诉之日，营口永安仅支付了工程款153,142,500.00元，尚欠付工程款38,557,133.93元。五洋建设曾多次要求对尚未结算的工程价款9,304,265.41元进行结算，但其均未予理睬，应承担逾期未结算的违约责任。2009年3月20日，营口永安出具《中标通知书》，确认五洋建设为被告建设的营口市鲅鱼圈区阳光世纪城项目的中标人，《中标通知书》约定中标工期为2009年12月5日至2011年5月30日。2009年12月1日，双方签订《建设工程施工合同》，合同对工期顺延的情形作了约定。合同签订后，由于营口永安未按规定办理施工所需证件、施工场地不符合施工条件、未按时提供图纸、未按约支付工程款、设计变更和工程量增加等原因，导致工期严重延误，并给五洋建设造成了巨额损失。营口永安一审辩称，1、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系经备案的中标合同。后签订的《合同价款调整补充协议》未经备案，且对备案合同的造价取费条款作了与原合同不同的约定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。《合同价款调整补充协议》中对工程取费条款的约定应认定为与经备案的中标合同实质性内容不一致，即不应以《合同价款调整补充协议》为结算及诉讼的有效证据使用，结算依据应为《建设工程施工合同》及《补充合同》。2、依据《建设工程施工合同》及《补充合同》约定，工程价款按08定额取费，五洋公司所完成工程价款应重新审计，以确定答辩人除已拨工程款外是否尚欠工程款。另答辩人之前关于工程额及进度款拨付方面的确认或承诺皆不能作为结算的依据。3、因五洋公司中途撤场并未完成全部工程，已完工程也未进行验收,无法确定质量是否合格，故五洋公司尚不具备主张工程款的法定条件。五洋建设诉称的导致工程严重延误的原因皆不在营口永安方，其诉请的延误工期的损失，缺乏事实和法律依据，不能成立。营口永安一审反诉称：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人损失人民币5500万元。2、诉讼费用由被反诉人承担。3、请求判令反诉被告提供相关资料配合对所完成工程进行质量验收、请求判令给付23,492,500.00元工程款的发票。事实和理由：反诉人与被反诉人于2009年12月1日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由被反诉人承建反诉人开发的阳光世纪城项目，承包范围为土建、采暖等，合同价款暂定为163,754,172.5元，其他合同内容也作了约定（具体内容详见合同）。合同签订后，被反诉人未按约组织施工，导致工程进度严重拖延。反诉人为鼓励督促其加快施工进度，实际拨付的进度款为153,142,500.00元，已超过了合同约定的应付款。被反诉人最终仍未在合同约定的510天工期内竣工并于2012年8月份单方彻底停工并撤场。因被反诉人的上述根本违约行为，反诉人于2012年12月24日致函被反诉人，解除了《施工合同》及相关补充协议。由于被反诉人未按约完工，造成反诉人未能如期上市销售，无法按时交房、贷款无法按时偿还，又逢房地产市场低迷，房价下挫及后续施工费等损失巨大。被告系施工中途撤场，对其所完成工程未最终进行质量验收。同时，针对反诉原告支付的工程款，也未开具全额发票，至今尚欠23,492,500.00元工程款发票。五洋建设一审答辩称，一、由于被答辩人未按约支付工程款，构成根本违约，答辩人系依法解除合同，故无需赔偿被答辩人任何损失。《补充协议》约定：诉争工程平均完成6层后，被答辩人每月支付答辩人200万元;A区封顶后一周内，支付A区工作量的90%；B区封顶后，支付B区工作量的90%;以后工作量埒两个月结算一次，按完成工作量的90%支付。双方2010年5月5日签订的《合同价款调整补充协议》约定，被答辩人支付答辩人利润2000万元。但是自2010年7月10日西A裙房封顶后，被答辩人一直未按照合同约定支付工程款和利润：1、2010年10月7日，被答辩人出具《协议书》，确认截止2010年10月7日，答辩人已完工程量为1.25亿元，但由于被答辩人将应用于支付工程款的款项挪用于东区拆迁，因此未能按约支付工程款，并保证拖欠的工程款于2010年11月30日前支付。但此后，被答辩人仍未按约付款。经答辩人多次催讨后，被答辩人于2010年12月31日回函确认应支付给答辩人的工程进度款为9000万元左右，并再次保证在2011年3月末付清。但截止2010年11月30日，被答辩人仅支付进度款2950万元，截止2011年3月，仅支付4770万，直至2011年5月31日，被答辩人才陆续支付至9000万元，严重违约。2、2011年3月15日，被答辩人出具《拨款计划》，承诺于2011年4月付清拖欠的A区进度款以及利润的50%,共计5085万元，并再次承诺结构封顶后每月支付200万元。但事实上，被答辩人仅于2011年4月支付进度款990万元，且至今未支付承诺的固定利润。3、2011年5月19日，答辩人向被答辩人发函，按照约定，截止2011年5月15日，被答辩人应支付答辩人工程款和利息总共计6711万元，但被答辩人仅在5月份支付共计5040万元。4、此后，被答辩人又承诺在2011年7月份支付工程款4000万元，但事实上仅支付50万元。由于被答辩人屡次拖欠进度款，导致答辩人无法及时支付材料款及人工费，工程无法继续施工，数次停工。2012年3月20日，被答辩人最后一次支付工程款，但答辩人仍垫资施工至2012年8月，由于被答辩人拖延支付工程进度款，导致施工进度缓慢。因此，合同无法继续履行的原因在于被答辩人屡次拖欠工程款，付款义务是被答辩人的主要义务，其延期付款行为已经构成根本违约，所以被答辩人应当承担解除合同的法律责任，答辩人无需对被答辩人承担违约责任、赔偿其损失。二、诉争工程的总工期为542天，并非510天。被答辩人签发的《中标通知书》明确约定诉争工程的开工日期为2009年12月5日，竣工日期为2011年5月30日，即总工期为542天。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”虽然《建设工程施工合同》约定总工期为510天，但根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，《中标通知书》应对双方均具有约束力，诉争工程的工期应为542天。三、工期延误系因被答辩人及不可抗力等原因导致，按照约定，工期应顺延，而且被答辩人应赔偿答辩人因此遭受的全部损失。1、由于被答辩人未按规定办理施工所需证件，不具备开工条件，根据通用条款第8.1款第（5）项和第8.3款的约定，工期应顺延183天。2、由于施工场地不符合施工条件影响工期，根据通用条款第8.1款第（1）项的约定，工期应顺延31天。3、由于被答辩人未按时提供图纸或图纸不完整、不符合要求导致工期延误，根据通用条款第13.1款第（3）项的约定，工期应顺延。答辩人自2009年12月22日要求被答辩人完善图纸，直至2010年8月27日，被答辩人仍未完善相应图纸，工期应顺应249天。4、由于不可抗力导致停工，根据通用条款第13.1款第（6）项和第39.3款第（6）项的约定，工期应顺延59天。5、由于被答辩人提供的工程地质和地下管线资料未如实反应地下障碍物，导致答辩人在施工过程中遇到大量地下障碍物并影响施工，根据通用条款第8.1款第（4）项和第43.2款的约定，工期应顺延4天。6、由于被答辩人未按约支付工程款导致停工共计292天，根据通用条款第35.1款的约定以及被答辩人的承诺，工期应顺延292天。7、由于合同约定的工期内发生设计变更和增加工程量增加，根据通用条款第13.1款第（4）项和第29.1款的约定，工期应顺延。合同约定的合同价款（暂定价）为163,754,172.50元，根据答辩人估算，实际已完工程价款为191,699,633.93元，设计变更增加工程量约27,945,461.43元[设计变更增加工程量=实际己完工程价款-合同价款（暂定价）]。因设计变更增加工程量而应顺延工期92天[顺延工期=设计增加工程量/合同价款（暂定价）]*合同工期。8、在合同约定的竣工日期之后直至2012年5月22日，仍在发生设计变更及新增工程量，根据通用条款第13.1款第（4）项和第29.1款的约定，工期应顺延。9、由于被答辩人直接分包的其他分包单位未按时进场及施工进度缓慢，导致答辩人工期延误，根据双方的约定，工期应顺延596天。10、由于被答辩人未及时提供甲供材料导致工期延误，工期应顺延39天。11、由于被答辩人未及时提供施工所需指令、批准，致使施工不能正常进行，根据通用条款第13.1款第（3）的约定，工期应顺延32天。四、不同意支付被答辩人23,492,500.00元工程款发票。1、合同在履行过程中由于被答辩人不支付工程款，造成根本违约，后续工程被答辩人未经答辩人同意的情况下，委托第三方进行施工。2、被答辩人自行完成的工程，经过答辩人委托的监理单位进行了分部分项验收和隐蔽工程验收。3、被答辩人在工程没有履行法定的质量验收手续的情况下，擅自使用了该工程，按最高人民法院关于审理施工合同纠纷适用法律问题的解答第13条的规定，发包人在未经验收擅自适用工程的情况下，应视为工程质量合格。4、工程未验收，是由于被答辩人的建设手续不合法，造成不符合验收的法定条件。5、按照建设管理条例，工程应由发包人组织单位进行验收，至今为止答辩人未收到被答辩人要求配合验收的书面请求。6、按照政府工程验收的规定，前提是工程价款已经结算，发包人已经支付了工程款，地方建委的表庭后可以提交，本工程发包人没有按约定支付工程款，没有结算，不具备验收条件。工程款发票金额与反诉原告所要求的金额不一致。被答辩人自己确认的答辩人已经提供了1.34亿元发票，答辩人向被答辩人在2013年3月27日开具了21,142,500.00元发票，答辩人一共向被答辩人开具了155,142,500.00元的发票，工程款对方只支付了153,142,500.00元，我们的发票已经超额开具了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据各方证据，一审法院认定事实如下：2009年12月1日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》,约定由五洋建设承建营口永安开发的营口市阳光世纪城项目。承包范围为：土建、采暖、给排水、电照、消防，不含电梯。工程内容为包工包料。资金来源为自筹。合同价款暂定为16,375,4172.50元。同时签订补充协议第4条约定：本项工程采取乙方垫付款方式进行，如因乙方原因中途退出，乙方所建工程部分甲方不给当时结算，待甲方工程全部建完后，乙方所垫付建筑部分按工程造价的50%结算，剩余50%的工程款作为赔偿归甲方所有。第7条约定结算方式：乙方所建的工程平均完成六层后甲方开始给乙方拨款人民币200万元整，作为乙方的工人工资所用。待A区封顶后，甲方在一周内按乙方完成A区工作量的90%拨款给乙方。待B区封顶后甲方按乙方完成B区工作量的90%拨款给乙方。以后工程量每两个月结算一次，按完成工程量90%支付。待工程全部完成并验收合格后扣除3%保证金外，余款在1个月内全部付清，如不能按时付款，新建1-6层群房全部作为余款工程款抵押给乙方，价值剩余部分作为赔偿给乙方，由乙方全权处理（尾款未付清以前甲方不得把此超市做任何其它抵押和出售），同时，甲方需把住宅部分的销售权交给乙方，直至乙方把工程款全部收回为止。2010年5月5日，双方签订《合同价款调整补议》，约定工程量计算以设计施工图纸为准，执行《辽宁省2008计价定额》，企业管理费、施工组织措施费按三类工程类别取费，材料的找差价格按施工期间辽宁省网刊（营口市）价格的平均价计算（低算），人工费的差价均按120元/定额工日调整，现场签证的计算方法同上。在此基础上计算出的定额直接费（含人工、材料的差价）为原告的施工成本，被告承担上缴的规费、税金，再支付原告纯利润2000万元。合同签订后，五洋建设进入现场进行施工，在未完工的情况下于2012年8月5日停工撤场。2012年12月底，双方解除合同。营口永安自行组织人员继续施工到工程结束，已经实际接收该工程并投入使用。五洋建设已完成的工程量为162,395,368.52元，营口永安付款金额为153,492,500元，其中包含1000万元的利润。另查,在诉讼过程中，五洋建设增加的诉讼请求即请求判令赔偿工期延误损失19,474,477.50元，因无法鉴定被司法鉴定部门退回。对于请求中关于未确认的工程量部分，自愿撤回诉请。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《合同价款调整补充协议》系双方当事人真实的意思表示，三份协议效力相衔接，且不违反相关强制性法律法规的规定，应予认定为有效。（一）关于工程款及工程款、进度款逾期利息问题。已完成的工程量为162,395,368.52元，付款金额为153,492,500元，其中包含1000万元的利润。营口永安应当给付五洋建设剩余尚欠工程款18,902,868.52元及负担从解除合同起的相应的利息。五洋建设增加的诉讼请求即请求判令赔偿工期延误损失19,474,477.50元，因无法鉴定被司法鉴定部门退回。无法支持。对于请求中关于未确认的工程量部分，五洋建设自愿撤回诉请，按撤诉处理。五洋建设提出营口永安应支付逾期支付工程结算款及进度款利息6,832,092.50元一节，首先，营口永安否认其现有证据，而五洋建设亦未能提供充分的证明其损失数额客观真实及确实系对方原因造成的相应证据。其次，协议约定：“因乙方（原告）原因中途退出，乙方所建工程部分甲方不给当时结算，待甲方（被告）工程全部建完后，乙方所垫付建筑部分按工程造价的50%结算，剩余50%的工程款作为赔偿归甲方所有。”依据该约定，营口永安已给付超过50%以上的工程款，亦存在相应的利息等损失。基于公平原则的考量，对于该部分请求，一审法院不能予以支持。关于工程利润是否应当给付问题。本案双方当事人所约定的工程利润为预期利润。五洋建设施工完成了大部分工程，但是没有完成全部工程；而营口永安已经给付约90%的工程款并支付了1000万的利润，在此情况下，五洋建设无权要求全额支付其余1000万元利润。考虑到双方当事人真实本意，以及合同的相关情况，酌定由营口永安给付五洋建设剩余1000万元利润的90%，即900万元。关于营口永安提出的赔偿问题。双方均提出中途撤场系对方原因造成。在综合考虑各方现有的证据情况、诉辨观点，以及五洋建设在工程施工未完成时中途撤场的事实，一审法院认为中途撤场的客观责任在于五洋建设。补充协议约定：因乙方（原告）原因中途退出，乙方所建工程部分甲方不给当时结算，待甲方（被告）工程全部建完后，乙方所垫付建筑部分按工程造价的50%结算，剩余50%的工程款作为赔偿归甲方所有。五洋建设提出50%的工程款作为违约金数额过高的抗辩意见，一审法院予以支持，并在法律规定的范围内予以调整。综合考虑五洋建设自己认可完成争议工程总量的90%；撤场后相关施工资料未给付营口永安；以及其损失确实存在，尚在继续发生，且无法确定准确数额的实际情况，酌定以工程实际垫付的施工金额的9%确定赔偿数额，即为14,615,583.31元。关于营口永安房地产开发有限公司提出五洋建设集团股份有限公司应给其补开工程款发票及提供相关资料配合工程验收的请求，因系合同的附随义务，符合法律规定，五洋建设亦同意给付，故予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十七条的规定，判决如下：一、营口永安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付给付五洋建设集团股份有限公司尚欠工程款18,902,868.52元；并从2013年1月1日起支付银行同期贷款利率至付清之日止;二、营口永安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付给付五洋建设集团股份有限公司工程款利润900万元及从2013年1月1日起支付银行同期贷款利率至付清之日止;三、五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付给付营口永安房地产开发有限公司违约金14,615,583.31元；并从2014年8月6日（起诉之日）起支付银行同期贷款利率至付清之日止。四、五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内开具相应额度发票，并将涉案工程相关资料交付给营口永安房地产开发有限公司。五、驳回五洋建设集团股份有限公司、营口永安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务，应于本判决生效之日起十日内给付，如未按本判决指定期限履行给付金钱及相关义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；造成损失加倍赔偿。案件受理543750元，保全费5000元，由五洋建设集团股份有限公司负担284085.07元，营口永安房地产开发有限公司负担226200元。退还五洋建设集团股份有限公司38464.93元。营口永安房地产开发有限公司二审上诉理由和请求：1、请求依法撤销一审判决书第一、二、三、五项判决2、请求改判支持上诉人一审的反诉请求3、诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定《合同价款调整补充协议》有效是错误的。1、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系经备案的中标合同，后签订的《合同价款调整补充协议》未经备案，且对备案合同的造价条款作了重新约定，废止了备案合同中关于工程造价的条款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。因此，一审判决认定《合同价款调整补充协议》有效并据以结算是错误的。2、依据上述错误的协议认定的已完成工程量162395368.52元及欠款18902868.52元当然也是错误的。因为，人工费是按照《合同价款调整补充协议》约定的120元进行的调整。按照《建设工程施工合同》及《补充合同》的约定，上诉人实际支付的153492500元工程款可能超过已完工程量。上诉人更也不应该单独再给付利润。二、一审判决“酌定以工程实际垫付的施工金额的9%确定赔偿数额，即为14615583.31”是错误的。1、一审判决既已认定《补充合同》是有效的，也认定“中途撤场的客观责任在于原告”，就应该支持双方《补充协议》的约定，即按垫付造价的50%结算，剩余的50%做为赔偿归上诉人，应判决被上诉人赔偿上诉人一审诉求的5500万元。2、因被上诉人中途撤场未按时完工，导致上诉人不能按约交付商品房及回迁房。上诉人承担了违约责任，向购房者抵顶了物业费1177991.92，抵顶了车位并付现495549元，应赔偿回迁户违约金17795976元，应赔偿商品房业主违约金9042422元，违约金现亦在按日发生。被上诉人工程不合格，上诉人进行维修的费用。同时，因房产不能如期上市销售，无力偿还借款，产生借款利息1.2亿元。据此，上诉人一审时请求赔偿额5500万元，早已不足弥补损失了，更何况一审判决认定的14615583.31元？综上，请求二审法院查明案情，依法改判。五洋建设集团股份有限公司二审答辩：一、永安房产与五洋建设签署的《建设工程施工合同》、《合同价款调整补充协议》均合法有效。1、永安房产与五洋建设就系争工程的发包，以及《建设工程施工合同》、《合同价款调整补充协议》的签订，并没有经过招标程序，永安房产与五洋建设于2009年12月1日签订的《建设工程施工合同》不属于中标合同，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“施工合同司法解释”）第二十一条的规定。（1）永安房产曾就阳光世纪城东区一至四标段、西区一至四标段项目进行邀请招标，并于2009年1月14日至2月12日期间签发了八份《中标通知书》，但是中标人为案外人营口宏泰建筑工程有限公司，并非被上诉人。后，该项目因故废标，永安房产与案外人营口宏泰建筑工程有限公司并没有签署施工合同。（2）系争项目在废标后，永安房产并未就系争工程的发包进行招标，而是经他人介绍，希望五洋建设能够承接系争工程的施工，后永安房产和五洋建设人经协商一致，约定由五洋建设承包该项目，双方未进行法定的招投标程序即于2009年12月1日签订了《建设工程施工合同》。随后，双方又于2010年5月5日签订了《合同价款调整补充协议》。因此，双方于2009年12月1日签订的《建设工程施工合同》不属于施工合同司法解释第二十一条界定的中标备案合同。（3）双方于2009年12月1日签订的《建设工程施工合同》不属于中标备案合同，本案情况不符合施工合同司法解释第二十一条的适用条件。施工合同司法解释第二十一条的适用条件有三个，必须同时具备：第一，必须是依法进行招标的项目；第二，必须依据招投标签署了施工合同，并且将中标施工合同进行了备案；第三，必须在中标施工合同之外，另行签署了与中标备案施工合同实质性内容不一致的协议。如上所述，永安房产在将系争工程施工任务发包给五洋建设时，并没有经过招标程序，故不符合上述第一个条件；另外，永安房产与五洋建设签订的施工合同，也并非依据招投标文件所签订，因此也不符合上述第二个条件。2、《合同价款调整补充协议》是双方真实意思表示，且该协议已实际履行，该协议合法有效。（1）上诉人和被上诉人于2009年12月1日签订《建设工程施工合同》后，在合同履行过程中，双方又于2010年5月5日签订了《合同价款调整补充协议》，《合同价款调整补充协议》与《建设工程施工合同》约定的计价依据一致，均是适用《辽宁省2008计价定额》，企业管理费、施工组织措施费、材料的找差价、人工费差价的约定均一致，仅对利润的计算由按定额计取改为收取固定利润2000万元。该变更是双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，该协议合法有效。（2）《合同价款调整补充协议》系五洋建设对永安房产的让利，并非对永安房产不利。双方之所以签订《合同价款调整补充协议》是因为永安房产为了控制投资，要求五洋建设让利，要求五洋建设在结算时仅按照定额规定计取成本，而不计取利润，而系争工程按照定额计取利润远远高于2000万元，实际上是五洋建设作出了让利。（3）双方在对被上诉人已完工程量进行结算时也是按照《合同价款调整补充协议》的约定，五洋建设在按照定额计价时未计取利润，仅仅计取定额直接费（成本），然后永安房产再按照固定利润支付五洋建设的施工利润1000万元，即该协议已实际履行。二、被上诉人已完工程量经过双方共同确认，对双方均具有约束力，原审法院据此认定已完工程量金额，并无不当。原审法院认定被上诉人已完工程量为162,395,368.52元，具体由以下几部分组成：（1）西A区主体框剪工程89,171,964.24元，《决算汇总表》上加盖了上诉人公章和法定代表人杨开勇的法人章，并由上诉人授权代表张晓华签字确认；（2）西B区地下室工程14,109,942元，《决算汇总表》加盖了上诉人公章和法定代表人杨开勇的法人章；（3）西区水、电、采暖、消防安装工程4,296,576.12元，《工程决算汇总表》上加盖了上诉人公章和法定代表人杨开勇的法人章，并由上诉人授权代表张晓华、原会利签字确认；（4）西A住宅部分砼砌体工程4,848,230.85元，《工程决算书》由上诉人授权代表张晓华签字确认；（5）2011年西区安装工程6,440,886.51元，《结算表》由上诉人授权代表武秋、原会利签字确认；（6）A区超市1-5层二次结构、B区1顶层主体框架、A区1-6层装饰、B区二结构及装饰工程2011年7-11月工程造价43,527,768.8元，《进度报表审计》由上诉人授权代表武秋签字确认。以上决算文件均由上诉人盖章或其授权代表签字确认，原审法院据此认定上诉人已完工程量，并无不当。三、合同解除的责任在于上诉人，上诉人无权要求被上诉人支付赔偿。1、上诉人未按约支付工程款，构成根本违约，被上诉人有权解除合同。（1）《补充协议》（反诉被告证据2，第51页）约定：诉争工程平均完成6层后，上诉人每月支付被上诉人200万元；A区封顶后一周内，支付A区工作量的90%；B区封顶后，支付B区工作量的90%；以后工作量每两个月结算一次，按完成工作量的90%支付。双方2010年5月5日签订的《合同价款调整补充协议》约定，上诉人支付被上诉人利润2000万元。但是自2010年7月10日西A裙房封顶后，上诉人一直未按照合同约定支付工程款和利润。（2）2010年10月7日，上诉人出具《协议书》（反诉被告证据25，第81页），确认截止2010年10月7日，被上诉人已完工程量为1.25亿元，但由于上诉人将应用于支付工程款的款项挪用于东区拆迁，因此未能按约支付工程款，并保证拖欠的工程款于2010年11月30日前支付。（3）此后，上诉人仍未按约付款。经被上诉人多次催讨后，上诉人于2010年12月31日回函（反诉被告证据26，第82页）确认应支付给被上诉人的工程进度款为9000万元左右，并再次保证在2011年3月末付清。但截止2010年11月30日，上诉人仅支付进度款2950万元，截止2011年3月，仅支付4770万，直至2011年5月31日，上诉人才陆续支付至9000万元，严重违约。（4）2011年3月15日，上诉人出具《拨款计划》（原告证据3，第56页），承诺于2011年4月付清拖欠的A区进度款以及利润的50%，共计5085万元，并再次承诺结构封顶后每月支付200万元。但事实上，上诉人仅于2011年4月支付进度款990万元，且至今未支付承诺的固定利润。（5）2011年5月19日，被上诉人向上诉人发函（原告证据11，第62页），按照约定，截止2011年5月15日，上诉人应支付被上诉人工程款和利息共计6711万元，但上诉人仅在5月份支付共计5040万元。（6）此后，上诉人又承诺在2011年7月份支付工程款4000万元，但事实上仅支付50万元（原告证据13，第66页）。由于上诉人屡次拖欠进度款，导致被上诉人无法及时支付材料款及人工费，工程无法继续施工，数次停工，停工时间共计292天（反诉被告证据29—33，第86-90页）。2、上诉人未按约支付工程款，导致合同无法履行，被上诉人有权解除合同。因上诉人迟延支付工程款，导致被上诉人客观上无法及时支付材料款及人工费，工程无法继续施工，中途数次停工。至2012年3月20日，上诉人最后一次支付工程款，但被上诉人仍垫资施工至2012年8月,由于上诉人拖延支付工程进度款，导致施工进度缓慢，在上诉人仍不按约支付工程款的情况下，被上诉人客观上无法继续施工，合同目的无法得到实现。基于此，被上诉人有权依据《合同法》第94条的规定解除合同。3、上诉人曾在合同解除前组织人员对被上诉人员工进行人身攻击（见原告证据16、18，第70—74页），被上诉人因员工人身安全受到严重威胁，被迫停工退场。4、上诉人在合同解除前已指令其他单位进场施工，客观上已无法履行合同。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求贵院依法予以驳回。经本院审理查明，一审法院认定事实属实。关于工程款结算是否应适用备案合同的问题。上诉人主张一审判决认定《合同价款调整补充协议》有效是错误的。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系经备案的中标合同，后签订的《合同价款调整补充协议》未经备案，且对备案合同的造价条款作了重新约定，废止了备案合同中关于工程造价的条款，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。本院认为，双方在合同履行的过程中，上诉人签署了工程款结算文件。对于有法人章、公司章的签证予以认可，对仅有其公司人员签证的结算单不予认可。部分签单虽然仅有公司员工个人签字，但这几个人在前几份上诉人认可的签单中均出现签名，有理由相信个人签名代表公司的意思表示，且上诉人未提供证据证明这部分签单与事实不符。故对工程款签证单本院予以确认。又因为，这些签证单是在合同履行过程中形成，系双方真实意思表示，系对实际发生的工程款的确认，一审法院据此计算并无不妥，故对上诉人该项请求不予支持。关于违约金的问题。上诉人主张一审判决“酌定以工程实际垫付的施工金额的9%确定赔偿数额，即为14615583.31”是错误的。应该支持双方《补充协议》的约定，即按垫付造价的50%结算，剩余的50%做为赔偿归上诉人，应判决被上诉人赔偿上诉人一审诉求的5500万元。本院认为，案涉工程撤场时已完成90%，整个工程均由被上诉人垫款施工，其承担的风险更大。上诉人要求赔偿工程款的50%显系不公平，一审法院酌定以工程实际垫付的施工金额的9%确定赔偿数额较为合理。另查，2010年12月31日回函、2010年10月7日协议书均有上诉人盖章，内容系上诉人未按约支付工程款，上诉人对真实性予以认可，但认为并非真正欠款，仅是应付被上诉人。因其该主张没有依据，故认定上诉人存在欠付工程款问题，不能仅因为中途撤场就确定被上诉人违约。因被上诉人二审未提起上诉，故对一审法院关于违约金的认定不予变更。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费412，792.00元由营口永安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  黄海洋审判员  张宝华二〇一七年七月三日书记员  周明静