北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第02326号
上诉人（原审被告）菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司，住所地山东省曹县韶山路中段111号。
法定代表人孔令江，总经理。
委托代理人苏本义，男，1968年2月4日出生。
委托代理人何金宝，广东创晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人宁高宁，董事长。
委托代理人赵庆，北京市善邦律师事务所律师。
委托代理人童健，北京市善邦律师事务所律师。
原审被告北京万瑞红远投资有限公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路4号21A03室。
法定代表人孟宪全，总经理。
上诉人菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司（简称菏泽中粮长城公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（简称中粮集团公司）、原审被告北京万瑞红远投资有限公司（简称万瑞红远公司）因侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院于2013年10月18日作出的（2013）昌民初字第4481号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中粮集团公司原审诉称：我公司是第4027942号“中粮”商标、第70855号“长城及图”商标、第3244778号“长城图案”商标、第3529196号“中粮长城”商标的合法商标权人。上述商标均使用在第33类的葡萄酒等商品上，在国内市场上享有很高的知名度，其中第70855号注册商标被认定为驰名商标。2012年10月10日，我公司在万瑞红远公司经营的“万瑞红远自选超市”（简称万瑞超市）购买了菏泽中粮长城公司生产的“高级干红葡萄酒98赤霞珠”一瓶，发现该产品包装上使用的“长城”字样及长城图案，与我公司持有的“长城及图”和“长城图案”等注册商标相似，侵犯了我公司的注册商标专用权。并且，菏泽中粮长城公司通过开办网站对其生产的侵权产品进行了广泛、大量的销售。此外，菏泽中粮长城公司的法定代表人孔令江于2005年成立个人独资企业“菏泽浩天葡萄酒厂”，后为攀附我公司的“中粮”、“长城”注册商标，该酒厂于2008年恶意改名为“菏泽中粮长城葡萄酒厂”，并又于2010年使用“菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司”作为企业名称，且在其葡萄酒产品及公司网站上大量使用该企业名称，极易使消费者误认为其与我公司具有某种关系而导致混淆，该行为不仅构成商标侵权，亦构成不正当竞争。故诉至法院，请求法院判令：一、菏泽中粮长城公司立即停止生产、销售涉案侵权葡萄酒产品；二、菏泽中粮长城公司立即停止使用带有“中粮”、“长城”字样作为企业名称的不正当竞争行为；三、万瑞红远公司立即停止销售涉案侵权葡萄酒产品；四、菏泽中粮长城公司与万瑞红远公司连带赔偿我公司经济损失50万元；五、菏泽中粮长城公司与万瑞红远公司连带赔偿我公司为本案所支出的公证费用1500元；六、菏泽中粮长城公司及万瑞红远公司共同承担本案诉讼费用。
菏泽中粮长城公司经一审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期满后未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
万瑞红远公司原审辩称：不同意中粮公司的诉讼请求。我公司在获悉涉案葡萄酒为侵权产品后，已立即将其下架封存，维护了中粮公司的利益。并且我公司进货时审核了各种证书以证明涉案葡萄酒产品是合法的，是可以上市销售的，我公司并不知道涉案葡萄酒侵犯了中粮公司的商标权。我公司和生产厂家没有直接的关系，请求驳回中粮公司的相关诉讼请求。
原审法院经审理查明：
1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标。该商标核定使用在第33类的白酒、葡萄酒等商品上。1998年4月28日，中国粮油食品进出口总公司受让了该商标。2002年1月28日，该注册商标的注册人变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2003年1月27日，该商标经核准续展注册，有效期延至2013年2月28日。
2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244778号“长城图案”商标。该商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品上，注册有效期限为2003年7月21日至2013年7月20日。
2004年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3529196号“中粮长城”商标，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒商品。注册有效期为2004年11月14日至2014年11月13日。
2005年8月3日，上述三个商标的注册人经核准均变更为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，上述三个商标的注册人经核准均变更为中粮公司。
2006年5月14日，中国粮油食品（集团）有限公司经核准注册了第4027942号“中粮”商标。该商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品上，注册有效期限为2006年5月14日至2016年5月13日。2008年4月29日，该商标注册人经核准变更为中粮公司。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）出具商标驰字（2004）第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定注册在第33类葡萄酒商品上的第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2012年5月25日，国家体育总局体育器材装备中心与中粮集团签订《2012-2019年中国奥委会食品合作伙伴赞助协议》，约定中粮公司与中国奥委会的相关合作事宜。2012年5月30日，国家体育总局体育器材装备中心出具《授权证明》，授权中粮公司的“长城”及“长城”旗下品牌（含“长城天赋葡园”、“长城华夏酒庄”等）的品牌标志产品均可使用“中国奥委会供应商”、“中国体育代表团供应商”等称谓。
2012年6月8日，中粮公司经向山东省曹县工商部门申请查询后得到如下查询结果：2008年2月28日，菏泽浩天葡萄酒厂变更企业名称为菏泽中粮长城葡萄酒厂，该厂法定代表人为孔令江，联系电话为“336****”，营业地址为“曹县韶山路中段111号”，后该厂于2012年5月18日注销；2010年12月20日，菏泽公司成立，法定代表人为孔令江，注册资本为人民币100万元，经营范围为“葡萄酒及果酒”，公司地址为“曹县韶山路中段111号”，联系电话为“158XX****XX”。
2012年10月10日，北京市长安公证处公证人员会同中粮公司的委托代理人赵庆来到位于北京市昌平区阳坊镇中心北街1号院内生活服务中心楼一层的万瑞超市，赵庆以普通消费者的身份，在该超市购买了一瓶“高级干红葡萄酒98赤霞珠”，单价为人民币42元。公证员对万瑞超市的地址标牌、外观现状、《卫生许可证》、葡萄酒货架以及所购买的葡萄酒瓶身外观和所贴标识内容进行了现场拍照。赵庆所购葡萄酒由公证处加封后交其自行保管。2012年10月12日，北京市长安公证处就上述公证内容出具了（2012）京长安内经证字第19040号公证书，该公证书附有上述公证员所拍摄的数码照片的打印版本，并另公证有其它与本案无关联性的内容。该公证书所支付的公证费共为2540元，照片打印费用共为400元，中粮公司在本案中就该公证书中与本案相关的内容主张公证费490元。
原审庭审中，对公证购买的葡萄酒实物进行现场拆封，可见公证购买的葡萄酒瓶口标注的生产日期为2011年12月9日；瓶口贴有防伪标识，防伪标识上标有“携手长城共铸辉煌”、“山东菏泽中粮长城葡萄酒厂”、“全国正品防伪中心”等文字，文字间显示有“紫邑”标识；瓶身上较大的瓶贴左上角标注有“紫邑”标识，正中显示有较大篇幅的长城图案，图案正中标注有字母“CHIXIAZHUDRYREDWINE”，字母下方标注有“高级干红葡萄酒98赤霞珠”文字；瓶贴底部显示“中国•山东菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司”；瓶身上较小的瓶贴上标明“出品商：菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司”、“地址：山东曹县韶山路中段111路”、“销售电话：0530-336****”、“传真：0530-3368999”、“网址：www.changcheng999.com”。中粮公司称涉案葡萄酒大瓶贴上使用的长城图案，侵犯了其第70855号、第3244778号注册商标的专用权；葡萄酒瓶口防伪标识上使用的“长城”字样，侵犯了其第70855号、第3529196号注册商标的专用权；瓶贴上标注的菏泽公司企业名称使用“中粮长城”文字既侵犯了其第3529196号、第4027942号注册商标的专用权，亦构成不正当竞争。
2012年10月18日，北京市长安公证处公证人员会同中粮集团的委托代理人段明霞在北京市长安公证处使用该处计算机登陆互联网，进行了如下操作：将计算机调试为正常工作状态，删除网页的浏览历史记录；双击桌面上的IE图标，打开IE浏览器，在地址栏内输入网址“http：／／china.alibaba.com”，显示“阿里巴巴”的网站主页；登录后，点击所示页面上方的“公司”，并在搜索框内输入“菏泽中粮”，点击搜索，显示“菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司”的网站主页；点击页面左侧的“企业身份认证”，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至Word文档并打印；点击“菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司”网站主页左侧“我的相册”，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至Word文档并打印，连续点击所示页面“下一张”的箭头标志，依次显示相应图片，现场拷屏后粘贴至Word文档并打印。2012年10月29日，北京市长安公证处就上述公证内容出具了（2012）京长安内经证字第19758号公证书。该公证书附有35页网页打印件，其中第7页显示有菏泽公司的企业名称，并显著标明“联系热线：0530-3361111；传真：0530-3368999；联系人：孔经理158XXXX****”；第10页显示菏泽公司的工商注册信息为“公司名称：菏泽中粮长城葡萄酒酿酒有限公司；注册地址：中国山东菏泽曹县韶山路中段111号；注册资本：人民币100万元；成立日期：2010年12月20日；经营范围：葡萄酒及果酒；法定代表人：孔令江”等；第13、14页图案中的葡萄酒产品与涉案葡萄酒外观一致，该图案左上角标注有文字“98赤霞珠”。本次公证的公证费用为1010元。
万瑞红远公司承认中粮公司公证购买的涉案葡萄酒系其经营的万瑞超市所销售，但辩称其在购进涉案葡萄酒时对菏泽公司的经营资质和产品认证资料等进行了严格检查。万瑞红远公司为证明其上述抗辩主张，向原审法院提交了以下证据：一、注册人为菏泽中粮长城葡萄酒厂的第7043489号“紫邑”商标注册证，经比对涉案葡萄酒瓶贴上的“紫邑”标识包含有该商标；二、专利号为ZL201130008566.6的外观设计专利证书复印件，该专利证书载明的外观设计名称为“瓶贴（98赤霞珠）”，专利权人为孔令江，专利申请日为2011年1月10日，授权公告日为2011年6月29日，主视图左上角标注有“紫邑”标识，中部标注有字母“CHIXIAZHUDRYREDWINE”，但未见有清晰的长城图案；三、菏泽中粮长城公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、酒类流通备案登记证、生产许可证、质量管理体系认证证书、税务登记证、中国商品条码系统成员证书等复印件，上述证件复印件均复印有菏泽中粮长城公司的盖章。中粮公司对上述证件复印件的真实性予以认可。万瑞红远公司称上述证件复印件系涉案葡萄酒产品的供应商提供，但因时间久远无法提供从该供应商处进货的相关凭证。
原审法院认为：
中粮公司作为第70855号、第3244778号、第3529196号和第4027942号注册商标的权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的法律责任。同时，经营者在市场经营过程中，应当遵守公认的商业道德，不得采用不正当手段获取利益，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
关于涉案葡萄酒是否系菏泽中粮长城公司所生产。涉案葡萄酒瓶贴上载明了菏泽中粮长城公司的企业名称、“地址：山东曹县韶山路中段111路”、“销售电话：0530-336****”、“传真：0530-3368999”等信息。“阿里巴巴”网站上菏泽中粮长城公司的公司主页上则显示有菏泽中粮长城公司的企业名称、注册地址“中国山东菏泽曹县韶山路中段111号”、“联系热线：0530-3361111；传真：0530-3368999；联系人：孔经理158XXXX****”以及涉案葡萄酒产品图案等信息。工商查询结果亦显示菏泽中粮长城公司地址为“曹县韶山路中段111号”，联系电话为“158XX****XX”。以上信息之间相互印证，在没有相反证据证明的情况下，本院确认涉案葡萄酒系菏泽中粮长城公司所生产。
关于菏泽中粮长城公司是否侵犯中粮公司依法享有的“长城”系列注册商标的专用权。经比对，菏泽中粮长城公司在涉案葡萄酒瓶贴上突出使用的长城图案，与中粮公司持有的第70855号、第3244778号注册商标在外观上构成近似，足以造成相关公众的误认，侵犯了中粮公司对第70855号、第3244778号商标所依法享有的注册商标专用权；菏泽中粮长城公司在涉案葡萄酒瓶口的防伪标识上所使用的“携手长城”文字，其中“长城”二字显然是对涉案葡萄酒或其品牌的指代，起到了区别商品来源的作用，属于商标性使用，与中粮公司持有的第70855号、第3529196号注册商标在外观上构成近似，足以造成相关公众的误认，侵犯了中粮公司对第70855号、第3529196号商标所依法享有的注册商标专用权。菏泽中粮长城公司应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
关于菏泽中粮长城公司是否侵犯中粮公司依法享有的“中粮”、“中粮长城”等注册商标的专用权。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。本案中，虽然菏泽中粮长城公司在涉案葡萄酒瓶贴上标注的企业名称中使用了“中粮长城”字样，但其标注行为系对其企业名称全称的规范标注，并未有对“中粮长城”文字的突出使用情形，故原审法院认定菏泽中粮长城公司在涉案葡萄酒上对其企业名称的使用行为并未侵害中粮公司依法享有的第3529196号、第4027942号注册商标的专用权，对中粮公司的相关诉讼请求不予支持。
关于菏泽中粮长城公司企业名称中使用“中粮长城”文字是否构成不正当竞争。原审法院认为，对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则依法处理。本案中，第70855号“长城牌greatwall及图”商标于1974年获准注册并于2004年被认定为驰名商标，第3529196号“中粮长城”商标于2004年11月14日获准注册，第4027942号“中粮”商标于2006年5月14日获准注册，而菏泽中粮长城公司于2010年12月20日方成立，成立时间远迟于上述商标的注册时间，且其法定代表人孔令江于2008年即已从事葡萄酒经营业务，因此菏泽中粮长城公司自成立之始，作为经营葡萄酒业务、与中粮公司具有同业竞争关系的企业，便理应知晓市场上已经存在“中粮”、“长城”和“中粮长城”等注册商标以及中粮公司生产“长城”系列品牌葡萄酒等情况，其在选择企业名称时应当主动避让上述注册商标，但其仍然将“中粮长城”作为企业字号予以注册，显然具有故意攀附中粮公司注册商标及商品商誉的主观意图，违背了诚实信用的商业道德。在与中粮公司的同业经营中，菏泽中粮长城公司实际使用了包含有“中粮长城”文字的企业名称，容易使相关公众对其商品来源产生混淆，且即使其规范使用该企业名称，仍难以避免产生市场混淆。因此，原审法院认定菏泽中粮长城公司将“中粮长城”文字作为字号登记为企业名称的行为构成不正当竞争，其应当承担停止使用包含有“中粮长城”文字的企业名称以及赔偿损失等法律责任。
关于万瑞红远公司是否应当承担侵权责任。根据我国商标法的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为侵犯他人的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，只有在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，才能免除赔偿责任。本案中，万瑞红远公司销售了涉案的侵权葡萄酒商品，应当依法承担停止侵权的法律责任。至于万瑞红远公司是否应当承担赔偿责任，因万瑞红远公司提交的证据可以证明其具有合理理由不知道涉案葡萄酒商品属于侵犯注册商标权的商品，但其未能提交证据证明其销售的涉案葡萄酒商品具有合法的进货来源，故其仍应当承担相应的赔偿责任。
关于赔偿的具体数额，鉴于中粮公司并未有相应证据证明其因侵权行为所受的损失，亦未有证据证明菏泽中粮长城公司及万瑞红远公司因实施侵权行为获益的情况，故原审法院将根据涉案注册商标的知名度和菏泽中粮长城公司及万瑞红远公司的经营规模、侵权情节及主观过错程度，酌情确定菏泽中粮长城公司及万瑞红远公司所应当承担的赔偿数额。因菏泽中粮长城公司与万瑞红远公司并未构成共同侵权，故其应当就各自的侵权行为独立承担赔偿责任。
关于公证费部分，公证费有相关发票予以印证，同时中粮集团因（2012）京长安内经证字第19040号公证书公证内容有部分与本案无关，仅主张了部分公证费用，且数额较为合理，故原审法院不再予以调整，对中粮公司的该项诉讼请求予以支持。
菏泽中粮长城公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响原审法院在查明案件事实的基础上依法做出判决。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、菏泽中粮长城公司于判决生效之日起立即停止生产、销售涉案侵权葡萄酒产品；二、菏泽中粮长城公司于判决生效之日起立即停止使用包含有“中粮”、“长城”文字的企业名称；三、万瑞红远公司于判决生效之日起立即停止销售涉案侵权葡萄酒产品；四、菏泽中粮长城公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及公证费共计十五万一千四百元；五、万瑞红远公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及公证费共计二千一百元；六、驳回中粮公司其他诉讼请求。
菏泽中粮长城公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人分属不同地域，两家生产的葡萄酒产品在产品的名称、包装、注册商标、瓶贴图案、装潢、销售价格等方面均存在巨大差异，不会导致消费者的混淆误认；二、上诉人的经营规模小，葡萄酒销售数量很少，涉案侵权产品数量较少且销售时间较短，侵权情节轻微，原审判决判定的赔偿数额过高；三、上诉人企业名称的使用并未构成不正当竞争。被上诉人的“中粮长城”商标不是驰名商标，且至今一直没有使用，上诉人的企业名称经过国家机构的核准，并没有故意攀附之嫌，不存在主动避让的义务。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，判决驳回被上诉人原审对上诉人的全部诉讼请求。
中粮公司和万瑞红远公司同意原审法院判决，未作书面答辩。
二审审理过程中，上诉人向本院补充提交了以下证据：1、上诉人生产的葡萄酒产品的瓶贴，用以证明其主要产品不是涉案产品；2、上诉人于2013年1月至7月、9月及11月的纳税凭证及数目，用以证明其企业规模小、利润少。被上诉人认为上述证据在原审时就已经形成，已超过举证时效，二审中不应该采纳。对此本院认为，上诉人提交的上述证据形成于原审期间，不属于二审的新证据，二审期间依法不应予以采纳。
本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。
以上事实，有原审卷宗材料及本院询问笔录在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个争议焦点问题：
一、菏泽中粮长城公司是否侵犯中粮公司依法享有的“长城”系列注册商标的专用权
菏泽中粮长城公司在涉案葡萄酒瓶贴上使用的长城图案，与中粮公司持有的第70855号、第3244778号注册商标近似，两者共存于市场上时，足以造成相关公众对商品来源产生混淆误认，因此菏泽中粮长城公司侵犯了上述商标的专用权。
菏泽中粮长城公司在涉案葡萄酒瓶口的防伪标识上所使用的“携手长城”文字，其中“长城”二字为突出的显著识别部分，属于商标意义上的使用，其与中粮公司持有的第70855号、第3529196号注册商标构成近似，易使相关公众误认为该商品与中粮公司的“长城”系列商品有关，造成相关公众对商品来源产生混淆误认，侵犯了上述商标的专用权。
二、菏泽中粮长城公司企业名称中使用“中粮长城”文字是否构成不正当竞争
中粮公司的“长城”、“中粮长城”系列商标的注册时间均早于菏泽中粮长城公司的成立时间，而且经过长期的宣传和使用，已经在葡萄酒等领域具有很高的知名度。菏泽中粮长城公司作为同业竞争者，理应知晓上述情况，其在选择企业名称时应当主动避让上述注册商标，但仍然将“中粮长城”作为企业字号予以注册并进行实际商业使用，具有攀附的主观意图，违背了诚实信用的商业道德，且易使相关公众对其商品来源产生混淆。且即使其规范使用该企业名称，仍难以避免产生市场混淆。因此，菏泽中粮长城公司将“中粮长城”文字作为字号登记为企业名称的行为构成不正当竞争，应当承担停止使用包含有“中粮长城”文字的企业名称以及赔偿损失等法律责任。
三、关于赔偿的具体数额问题
在没有相应证据证明中粮公司因侵权行为所受的损失以及菏泽中粮长城公司实施侵权行为获益的情况下，原审判决根据涉案注册商标的知名度和菏泽中粮长城公司的经营规模、侵权情节、主观过错程度，酌情确定其应当承担的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律基本正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费案件受理费八千八百一十五元，由中粮集团有限公司负担三千六百元（已交纳）；由菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司负担五千元，北京万瑞红远投资有限公司负担二百一十五元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三千三百二十八元，由菏泽中粮长城葡萄酿酒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 董 伟
代理审判员 穆 颖
二〇一四年五月二十日
书 记 员 常婷婷