湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二初字第00212号原告浙江诸安建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人周晓明，该公司董事长。委托代理人王斌，浙江正瑞律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人傅先祥，浙江博凡律师事务所律师。特别授权代理。被告宜昌市森宇房地产开发有限公司。住所地：湖北省宜昌市南津关路16号。法定代表人姜荣森，该公司董事长。委托代理人邵晨月，浙江一剑（义乌）律师事务所律师。特别授权代理。原告浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安建设公司）诉被告宜昌市森宇房地产开发有限公司（以下简称森宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成由审判员朱红洲担任审判长，�判员邓爱民、代理审判员聂丽华参加的合议庭，并由书记员张鹏炜担任法庭记录，分别于2015年1月5日、2015年8月11日公开开庭审理了本案。原告诸安建设公司的委托代理人傅先祥、王斌，被告森宇房地产公司委托代理人邵晨月到庭参加诉讼。审理过程中，本院准许诸安建设公司的鉴定申请并委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司（以下简称中衡信咨询公司）进行了工程造价鉴定。本案现已审理终结。诸安建设公司诉称，诸安建设公司（乙方）与森宇房地产公司（甲方）于2012年10月17日签订《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店工程承包协议书》（以下简称承包协议书），约定甲方将三峡文化村大酒店的水电、暖通工程发包给乙方施工；开工日暂定2012年10月20日，工期170天；工程不支付预付款，按月支付至已完工程量的80%工程款；任一方不全面履行合同即属违约，违约方�据实赔偿损失外，还应承担以合同价0.5-5%计算的罚款（归守约方所有）；合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，诸安建设公司进场进行了施工。由于森宇房地产公司因资金紧张未能按月支付进度款，并影响了建设工程施工合同的履行，双方遂于2013年1月22日签订了《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店安装工程补充协议》（以下简称补充协议），将工程进度款支付方式调整为：甲方于2013年春节前支付2012年11月前已完工程量80%的进度款，春节后按月于每月5日前审核月报表并支付已完工程量50%的进度款；将完工时间调整为2013年7月30日前；工程款结算调整为：甲方于2013年10月底（无论工程是否组织竣工验收）已完工程量（或月报量）价款的85%，2013年12月底前完成审计并支付至结算价的95%（余5%为质保金）。补充协议签订后，森宇房地产公司履行了部分义务，但自2013年5�起未再依约审核并支付工程款，导致诸安建设公司停工。诸安建设公司因停工所致损失362.212万元。诸安建设公司于2014年8月1日发出了解除承包协议书的函。由于双方对协议解除后的结算未能达成一致，诸安建设公司遂向人民法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方签订的承包协议书及其补充协议；二、森宇房地产公司立即向诸安建设公司支付工程欠款1002.690315万元（具体以造价为准），并承担自2014年1月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率4倍计算的利息损失；三、森宇房地产公司赔偿诸安建设公司损失362.212万元（具体以造价为准）；四、确认诸安建设公司对三峡文化村大酒店工程享有优先受偿权。依据中衡信咨询公司于诉讼过程中出具的造价鉴定结论，应当认定：若按日千分之一分段计算至2015年7月31日止的逾期付款利息损失为461.911399万元，按合同约定的5%罚款计算停工损失为95万元（即合同总价1900万元×95%），因合同解除而未完工程额274.0298万元（即合同价1900万元-
已完工鉴定总价1625.9702万元）的预期利润按10%计算为27.40298万元（前述罚款及预期利润合计122.40298万元，以下统称合同解除后损失），前述逾期付款利息及合同解除后损失也应由森宇房地产公司赔偿。据此，诸安建设公司变更前述第二、三项诉讼请求为：判令森宇房地产公司立即支付诸安建设公司欠付的工程款765.945816万元，并支付至2015年7月31日止的逾期付款违约金461.911399万元（自2015年8月1日起至款项付清日止的逾期违约金以684.647303万元为基数按每日千分之一继续计算）；判令森宇房地产公司赔偿诸安建设公司合同解除后经济损失122.40298万元。诸安建设公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：双方于2012年10月17日签订《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店工程承包协议书》。主要内容为约定进度款按月支付至已完工程量的80%工程款，如逾期40天则按银行贷款利率支付利息；逾期累计超过2个月以上，则甲方应从应付款之日起按逾期数额日千分之一计算违约金并可以停工；若停工，则应由甲方赔偿停工损失；等。拟证明双方的合同关系。证据二：双方于2013年1月22日签订的《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店安装工程补充协议》。主要内容为甲方于2013年春节前支付2012年11月前已完工程量80%的进度款，春节后按月于每月5日前审核月报表并支付已完工程量50%的进度款；将完工时间调整为2013年7月30日前；工程款结算调整为：甲方于2013年10月底（无论工程是否组织竣工验收）已完工程量（或月报量）价款的85%，2013年12月底前完成审计并支付至结算价的95%（余5%为质保金）。拟证明双方就�程款支付等事项形成新的合意事实。证据三：《工程款支付审批表》13份。主要内容为诸安建设公司从2013年4月按月向森宇房地产公司提交了工程量月报表并由森宇房地产公司予以了审批。拟证明诸安建设公司施工的工程量及依约履行了提交工程量月报表的事实。证据四：诸安建设公司制作并由森宇房地产公司审核的现场签证单82份。主要内容为施工过程中就已施工内容进行的签证。拟证明诸安建设公司施工的内容及工程量。证据五：诸安建设公司于2014年8月20日单方编制的《机电工程预结算书》。主要内容为诸安建设公司对已施工工程单方办理的结算数额。拟证明森宇房地产公司欠付工程款的事实。证据六：诸安建设公司于2014年9月9日单方编制的《进度款收支汇总表》（含付款时间明细表）。主要内容为截止2014年9月9日，森宇房地产公司已分期支付的进度款总额为860.02444万元。拟证明森宇房地产公司支付进度款违约及欠付工程款的数额。证据七：诸安建设公司于2014年8月1日向森宇房地产公司发出的《合同解除函》及送达凭证。主要内容为诸安建设公司以森宇房地产公司一直迟延履行进度款支付义务致工程停工为由，要求森宇房地产公司支付工程进度款至月报工程价款的95%，否则将解除合同。拟证明诸安建设公司履行通知义务的事实。证据八：诸安建设公司单方编制的《经济损失汇总表》。主要内容为诸安建设公司因进度款支付迟延而停工所致损失362.2120万元的计算明细。拟证明诸安建设公司因停工所致损失数额。同时，本院依诸安建设公司工程造价鉴定申请，委托中衡信咨询公司对涉案工程造价及停工损失进行了鉴定。该公司于2015年7月9日出具《鉴定报告》，结论为涉案工程水电、暖通、设备采购等总工程造价1625.970256万元；因尚需提交损失计算的依据及凭证，故停工损失无法鉴定。森宇房地产公司辩称，1、诸安建设公司陈述的森宇房地产公司因资金紧张而未足额及时支付进度款等主要事实属实，但依合同约定，此时诸安建设公司仅享有停工权利而不享有合同解除权，因此，诸安建设公司请求解除合同并无合同依据。2、双方合同中约定的逾期付款利息日千分之一过高，请求人民法院酌情参照中国人民银行规定商业银行同期同档贷款利率的4倍予以调整；由于诸安建设公司未提交合同解除后实际损失的相关证据（含鉴定材料），应由其承担举证不能的法律责任。3、由于法律规定建设工程优先受偿权应在“工程完工日或合同约定的完工日后六个月内主张”，而本案合同约定的完工日为2013年7月30日，故诸安建设公司于2014年9月才向人民法院起诉并主张优先受偿权，超过了法律规�的期限，该项诉讼请求应予驳回。综上，请求人民法院确认森宇房地产公司应支付诸安建设公司的工程欠款数额为765.945816万元并应承担合理逾期付款利息，驳回诸安建设公司的其他诉讼请求。森宇房地产公司未提交证据。经审理，本院查明以下事实：诸安建设公司（乙方）与森宇房地产公司（甲方）于2012年10月17日签订《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店工程承包协议书》（即简称的承包协议书），约定甲方将三峡文化村大酒店的水电、暖通工程发包给乙方施工；开工日暂定2012年10月20日，工期170天；工程不支付预付款，甲方按月支付至已完工程量的80%工程款；进度款如逾期40天则按银行贷款利率支付利息，逾期累计超过2个月以上，乙方有权停工，且甲方应从应付款之日起按逾期数额日千分之一计算违约金；若停工，则应由甲方赔偿停工损失；任一方不全面履行合同即属违约，违约方除据实赔偿损失外，还应承担以合同价0.5-5%计算的罚款（归守约方所有）；合同还对其他方面进行了约定。合同签订后，诸安建设公司进场进行了施工。由于森宇房地产公司因资金紧张未能按月支付进度款，并影响了建设工程施工合同的履行，双方遂于2013年1月22日签订了《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店安装工程补充协议》（即简称的补充协议），将工程进度款支付方式调整为：甲方于2013年春节前支付2012年11月前已完工程量80%的进度款，春节后按月于每月5日前审核月报表并支付已完工程量50%的进度款；将完工时间调整为2013年7月30日前；工程款结算调整为：甲方于2013年10月底（无论此时工程是否组织竣工验收）支付已完工程量（若甲方迟延审核则按乙方月报量）价款的85%，2013年12月底前完成审计并支付至结算价的95%（余5%为质保金）。补充协�签订后，甲方至2013年4月止履行了进度款支付义务，但2013年5月至8月未再依约按月审核并足额支付当期工程款、并于2013年9月起停止了进度款审核及支付（按补充协议约定的月报表50%支付标准计算共欠当期进度款约370万元），诸安建设公司遂予以停工并催告。森宇房地产公司于2014年1月分二次支付工程款300万元，于2014年4月支付工程款30万元。由于诸安建设公司认为森宇房地产公司仅按月报表的50%计算的进度款即尚欠付数十万元（而未支付的工程款总额实际上近千万元），遂未恢复施工且于2014年8月1日发函，称“因森宇房地产公司一直迟延履行进度款支付义务致工程停工，森宇房地产公司应支付工程进度款至月报工程价款的95%，否则将解除合同”，森宇房地产公司未回复也未履行。诉讼过程中，本院依诸安建设公司工程造价鉴定申请，委托中衡信咨询公司对涉案工程�价及停工损失进行了鉴定，结论为“涉案工程水电、暖通、设备采购等总工程造价1625.970256万元；因尚需提交损失计算的依据及凭证，故停工损失无法鉴定”。前述事实，有诸安建设公司提交的施工协议书、补充协议、工程款支付审批表、现场签证单、进度款收支汇总表、解除合同函，诉讼中形成的鉴定报告等予以证实，各方当事人均不持异议，本院予以确认。本院认为，双方所签订的承包协议书、补充协议合法有效，各方当事人均不持异议，本院予以确认。现双方争议的是合同是否可以解除、合同解除后的责任承担等问题，对此，本院评述如下：一、合同能否解除问题。现查明，森宇房地产公司自2013年5月起，未足额及时履行进度款支付义务且于2013年9月起停止了进度款支付义务，此时，诸安建设公司于2013年10月停止施工并予催告，符合合同约定的“进度款�逾期超过2个月以上，乙方有权停工”之约定，且因此而导致的工程未能在补充协议约定的“2013年7月30日前完工”之责任应由森宇房地产公司承担。后森宇房地产公司虽经多次催告而于2014年1月、4月支付部分进度款，但仍未达到补充协议约定的应付进度款（即月进度报表的50%）数额，使违约行为处于持续状态。本院还注意到，尽管森宇房地产公司在诸安建设公司于2013年10月停工后再次分别于2014年1月、4月支付进度款330万元（仍欠当期进度款近40万元），但诸安建设公司基于“欠付进度款数额仅只数十万元”之事实及尽可能完成施工工程的诚意，于2014年8月1日发函要求“森宇房地产公司支付工程进度款至月报工程价款的95%，否则…”，实则系基于“森宇房地产公司仅支付占工程款50%的进度款即困难，而未支付工程款总额近千万元”之继续履约风险而行使的不安履行抗�权（即要求森宇房地产公司增加进度款支付比例以为债的担保）。由于森宇房地产公司收到该通知后，既未继续履行当期进度款的足额支付义务，也未在合理期限内就诸安建设公司不安履行抗辩权之行使予以回应，此时，诸安建设公司主张解除合同，符合合同法关于“不安履行抗辩权正当行使未果”及“对方不履行合同主要义务且经催告后仍不履行”之合同解除条件，本院对诸安建设公司请求解除承包协议书及补充协议之主张予以支持。森宇房地产公司虽辩称“合同并未约定解除权，故诸安建设公司解除合同没有依据”，与本院查明的诸安建设公司实则可行使法定解除权之事实不符，本院不予支持。二、关于合同解除后责任承担问题。依《中华人民共和国合同法》相关规定及通说，本案建设工程合同性质属继续履行性合同，合同解除效力无溯及力。即森宇房地产�司应对合同解除前已履行部分承担给付及违约责任，并应对合同解除后造成诸安建设公司的预期利益损失承担赔偿责任。1、由于双方对“应付工程款（不含损失）1625.970256万元、实付工程款860.02444万元、欠付工程款为765.945816万元”等事实不持异议，本院予以确认，并认定前述欠款应由森宇房地产公司继续履行给付义务，并应承担逾期付款的违约责任。2、由于诸安建设公司可以就合同解除前已履行部分主张违约责任，且诸安建设公司已就补充协议约定的“2013年10月底前付工程款的85%、2013年12月底前付工程款的95%”主张了逾期付款违约责任，本院应予支持。但由于诸安建设公司所主张的计算依据为合同约定的“日千分之一计算逾期付款利息”属违约金约定明显过高情形，且森宇房地产公司申请人民法院参照中国人民银行规定的商业银行同期同档贷款利率4倍予以适当调整，于法有据，本院予以支持，并依森宇房地产公司请求酌情按24%年利率标准作为违约金计算依据。依此计算，前述两时间段违约金各为：2013年10月底前应付85%工程款为1382.074718万元，实付530.02444万元，逾期数额为852.050278万元，逾期期限为2个月（即2013年11月、12月），违约金为34.082011万元。2013年12月底前应付工程款为1544.671743万元，实付860.02444万元，逾期额为684.647303万元，计算至2015年7月，逾期期限为18个月，违约金为246.473029万元；扣减其中于2014年4月已支付的30万元对应的违约金9万元，则实际应承担的违约金为237.473029万元。前述两时间段违约金合计271.55504万元，应由森宇房地产公司赔偿。同时，本院对欠付工程款自2015年8月1日起利息损失标准亦依该标准确定。3、关于森宇房地产公司主张的停工损失、未完工程预期利润问题，由于其未提交相应的损失计算依据，�其所主张的数额难于确定。但本院考虑到，一方面，合同解除前诸安建设公司曾存在长期停工、合同解除后部分工程也未施工等事实，其利益确实受到了损害；另一方面，虽然合同约定违约方应承担罚款责任（即合同载明的“任一方不全面履行合同即属违约，违约方除据实赔偿损失外，还应承担以合同价0.5-5%计算的罚款（归守约方所有）”，但实际上该条款即为违约责任的约定。因此，本院酌情以合同价1900万元的2%（即38万元），作为森宇房地产公司应承担其违约致诸安建设公司停工及合同解除预期利益损失赔偿的数额。4、虽然法律规定建设工程优先受偿权应于“工程完工日或合同约定的完工日起六个月内主张”，且森宇房地产公司以“本案合同约定的完工日为2013年7月30日”为由，对“诸安建设公司的前述主张超过了法律规定的期限”予以抗辩。但本院认为，一�面，由于涉案工程因森宇房地产公司自2013年5月起迟延支付进度款而停工，即涉案工程不可能在合同约定期限内完工，该责任应由森宇房地产公司承担，更不应成为其抗辩诸安建设公司主张权利的依据。另一方面，涉案工程因合同解除而并未实际竣工，此时，依立法意，6个月期限的起算点应自权利人主张合同解除之日起计算；因此，诸安建设公司于2014年8月发函主张解除合同后，于次月即向人民法院提起诉讼并主张建设工程优先受偿权，并未超过法律规定的6个月期限。综上，本院对诸安建设公司主张对其已施工工程享有优先受偿权的主张予以支持，并对森宇房地产公司相应抗辩主张不予采信。综上，本案事实清楚，法律适用明确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条第一款第（四）项、第六十九条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决如下：一、解除宜昌市森宇房地产开发有限公司与浙江诸安建设集团有限公司于2012年10月17日签订的《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店工程承包协议书》及于2013年1月22日签订的《湖北省宜昌市三峡文化村大酒店安装工程补充协议》；二、宜昌市森宇房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付浙江诸安建设集团有限公司欠付的工程款765.945816万元，并承担自2015年8月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息损失；三、宜昌市森宇房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿浙江诸安建设集团有限公司合同解除前的逾期支付进度款违约金271.55504万元及合同解除违约金38万元（以上损失合计309.55504万元）；四、浙江诸安建设集团有限公�在工程欠款所形成债权范围内对其所承建的湖北省宜昌市三峡文化村大酒店工程水电、暖通工程享有优先受偿权；即当宜昌市森宇房地产开发有限公司不能履行本判决第二项所确定的给付义务时，浙江诸安建设集团有限公司就前述水电、暖通工程变卖、拍卖价款享有优先受偿的权利；五、驳回浙江诸安建设集团有限公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若宜昌市森宇房地产开发有限公司未按本判决履行期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的利息。浙江诸安建设集团有限公司预交的案件受理费10.3694万元，由浙江诸安建设集团有限公司负担1.3694万元，由宜昌市森宇房地产开发有限公司负担9万元；应由宜昌市森宇房地产开发有限公司负担而已由浙江诸安建设集团有限公司预交的案件受理费，由宜昌市森宇房�产开发有限公司在履行生效判决确定的给付义务时一并转付浙江诸安建设集团有限公司。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向湖北省高级人民法院提交上诉状正本一份、副本两份，上诉于湖北省高级人民法院［上诉人应在提交上诉状同时，根据不服本判决的上诉请求数额，依照《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，用途：预交上诉案件受理费，开户银行：农行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理］。审判长朱红洲审判员邓爱民代理审判员聂丽华二〇一五年八月十四日书记员张鹏炜