湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民四终字第04263号上诉人（原审被告）三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。法定代表人梁稳根，董事长。委托代理人刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭正华。委托代理人龚金晶，湖南通程律师事务所律师。上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一公司）因与被上诉人谭正华劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第00762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭对本案进行审理。上诉人三一公司的委托代理人刘钰，被上诉人谭正华的委托代理人龚金晶到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。谭正华于2002年4月29日进入三一公司，与三一公司签订过多份劳动合同。谭正华于2006年9月2日受工伤，受工伤前十二个月月平均工资为3145元。2013年8月（含）之后因三一公司经营状况问题，谭正华应公司要求回家待岗，有工作再回去上班。期间谭正华有短暂地回公司上班，均不足月。自2014年2月15日以后谭正华再未去三一公司上班，三一公司自2014年3月（含）停发谭正华工资。三一公司最后一次给谭正华发钱是2014年5月12日，发的是2014年春节期间往返路费。2013年7、6、5、4、3、1月（2013年2月的工资数额双方有争议，见下文）和2012年12、11、10、9、8月三一公司向谭正华支付的工资依次为：3189元、5468元、2779元、6170元、3145元、4682元、2769元、2321元、2521元、4507元、3365元。谭正华与三一公司于2008年1月16日签订了一份固定期限劳动合同（合同期限至2010年1月23日），合同第十五条约定：“乙方确定下列地址为劳动关系管理相关文件、法律文书送达地址，如以下地址发生变化，乙方应书面告知甲方。地址及邮编：湖南郴州宜章天塘龙塘424219”（乙方即本案谭正华）。谭正华在此后签订的劳动合同中未填写送达地址。2014年4月25日，三一公司按“湖南省宜章县天塘乡龙塘村4组”的地址向谭正华寄出了《关于谭正华限期返岗上班的通知书》，要求谭正华收到通知后5日内返回公司报到。因谭正华未回公司报到，三一公司遂于2014年5月29日以上述地址向谭正华寄送了《关于解除谭正华劳动合同通知书》，称因谭正华连续旷工三日以上、严重违反用人单位规章制度，双方劳动关系于2015年5月13日解除。这两份邮件，谭正华均表示未收到，邮件送达情况查询显示是他人代收。谭正华与三一公司发生劳动争议后，谭正华于2015年3月5日以三一公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决事项同本案诉讼请求。该会逾期未受理。谭正华遂向原审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实。1、关于谭正华是否收到了三一公司2014年4月25日寄出的《关于谭正华限期返岗上班的通知书》。谭正华主张自己没有收到此份通知书。三一公司主张谭正华收到过上述材料，并提交了此份通知书和投递此份文件的ems投递单，投递结果显示是妥投，证明三一公司向谭正华送达的《关于谭正华限期返岗上班的通知书》已经妥投。谭正华质证认为，对文件的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，证据只能证明有人签收了快递，而且签收结果显示是他人代收，非本人签收，对三一公司已经履行送达的义务是不予认可的。谭正华没有收到过此份文件。原审法院认为，这两份证据能够证明三一公司向谭正华寄送《关于谭正华限期返岗上班的通知书》，但是投递结果显示是“他人签收”，不能认定谭正华谭正华已经收到了该份通知书。2、关于三一公司的《员工行为管理规定》是否依民主程序制订并公示。三一公司主张《员工行为管理规定》是依民主程序制订的，并进行了公示；谭正华对此有异议。三一公司除提交《员工行为管理规定》外，提交了《三一重工股份有限公司2014年第二次职工代表大会临时大会记录报告表》，以证明《员工行为管理规定》系依民主程序制订；提交了九张照片打印件（《员工行为管理规定》粘贴于公告栏的照片），证明《员工行为管理规定》已经经过公示。谭正华质证对《三一重工股份有限公司2014年第二次职工代表大会临时大会记录报告表》的真实性无异议，对其关联性有异议。谭正华称，谭正华按三一公司要求在家待岗不知道该规章的制定和实施过程，三一公司亦未提交证据证明谭正华收到了公司下发（该规章制度）的通知。谭正华对九张照片打印件的证据三性均有异议，谭正华认为该证据是三一公司单方面出具的，没有显示粘贴公公示的时间。另外，谭正华是三一公司要求的在家待岗，对公示是不知情的，公示不能达到告知谭正华的效果。原审法院认为，三一公司的证据能够证据《员工行为管理规定》的修订是合法有效的，但三一公司召开2014年第二次职工代表大会临时大会修订《员工行为管理规定》时，谭正华按三一公司要求处于停工期，谭正华不在公司上班，故三一公司在其公司公告栏粘贴《员工行为管理规定》不是适当的告知谭正华该规章制度的公式方式。3、关于谭正华2013年2月工资数额。谭正华主张是6640.65元。三一公司主张是4120.65元，另外一笔2520是报销费用，不应该计算为工资。第二次开庭审理时要求三一公司庭后提交证据证明另外一笔费用2520元为报销费用，三一公司未提供证据证明。原审法院认为，因三一公司对其的主张无证据证明，故对三一公司的主张不予采信，原审法院认定谭正华2013年2月的工资数额为6640.65元。结合双方无争议的月份工资，原审法院认定三一公司正常生产情况下谭正华与三一公司解除劳动合同前十二个月的月平均工资为（3189元＋5468元＋2779元＋6170元＋3145元＋6640.65＋4682元＋2769元＋2321元＋2521元＋4507元＋3365元）÷12个月＝3963.05元/月。原审法院认为：一、关于三一公司是否合法解除与谭正华的劳动关系、谭正华主张的经济补偿是否合法。原审法院认为，2014年春节之后，谭正华按三一公司要求停工，因为三一公司停发谭正华工资、且不支付谭正华的基本生活费，所以三一公司应明白谭正华可能在外打工谋生，三一公司虽按谭正华填写的送达地址寄送返岗通知，三一公司也应估计到寄往谭正华家乡的返岗通知可能送达不到谭正华，且三一公司应认识到自己对此负有一定责任。现有证据不能证明谭正华实际收到了三一公司寄出的返岗通知，也不能证明三一公司采用了可能的其他手段通知谭正华返岗，故谭正华未返岗不能作为旷工对待，三一公司于2015年5月以谭正华旷工为由解除双方的劳动关系，属违法解除，谭正华仅向三一公司主张解除劳动合同关系的经济补偿，应当支持。参照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。故谭正华的经济补偿金为3963.05元/月×12.5月=49538.13元，此款三一公司应向谭正华支付。二、关于谭正华的工伤待遇。2007年三一公司受伤由劳动行政部门认定为工伤，经鉴定为拾级伤残，谭正华与三一公司劳动关系已终止，谭正华可依法享受工伤保险待遇。其中，计算一次性伤残补助金的基数是受工伤前12个月的本人工资，计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的基数指终止或解除劳动关系前12个月本人工资（参照《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》第4条之规定）。又，根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》的规定：“本决定自2011年1月1日起施行。《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。××的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”因该决定施行前，谭正华已完成了工伤认定，故《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》不适用于本案，应依照2004年1月1日开始施行、2011年1月1日修订前的《工伤保险条例》确定谭正华工伤保险待遇。谭正华可获一次性工伤医疗补助金3963.05元/月×6个月＝23778.3元、一次性伤残就业补助金3963.05元/月×6个月＝23778.3元、一次性伤残补助金为3145元/月×6个月＝18870元。上述费用应由三一公司向谭正华支付，但谭正华应配合三一公司在工伤保险机构理赔。三一公司辩称谭正华诉讼请求已过诉讼时效。原审法院认为，一次性伤残补助金的时效应比照工资的特别时效规定，自劳动关系解除之日计算，故谭正华申请仲裁时一次性伤残补助金时效未经过；谭正华的其他诉讼请求显然未过诉讼时效。对三一公司的时效抗辩原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、四十八条，《工伤保险条例》（2004）第三十五条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定判决：一、三一公司于判决生效之日起十日内向谭正华支付违法解除劳动合同的经济补偿49538.13元。二、三一公司于判决生效之日起十日内向谭正华支付工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项共计66426.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由三一公司负担。上诉人三一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谭正华存在旷工事实，三一公司基于其旷工事实先向其送达《限期返岗通知书》，在其逾期未返岗上班的前提下，三一公司依据合法制定、公布、实施的管理制度解除与其的劳动合同并向其送达书面的《解除劳动合同通知书》，系合法解除劳动合同，不存在违法解除，也无需支付违法解除劳动合同的经济补偿金。二、三一公司根据谭正华提供的文件送达地址，向其发送《限期返岗通知书》和《解除劳动合同通知书》，已完成法律要求的送达义务，一审法院认为“他人代收不能认定谭正华已经收到该份通知书”没有事实依据与法律依据，并且一审法院无视三一公司已经履行完毕的法律义务，凭空加重三一公司的非法律义务属于适用法律错误。三、一审法院认定三一公司公布实施的《员工行为管理规定》及其修订是合法有效的，但认为三一公司在公司公告栏粘贴《员工行为管理规定》不是适当告知谭正华的公示方式，三一公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。因三一公司公告栏是面向全体员工的信息公布方式，只要是员工正常履行劳动合同，就可以第一时间知晓，谭正华在公示该制度期间，处于无故缺勤状态，其不知道该制度系其自身原因造成。四、根据规定，谭正华的工伤保险待遇应按照其受伤前12个月平均工资3145元/月计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法确认谭正华与三一公司系合法解除劳动关系、依法改判三一公司无须支付谭正华经济补偿金，三一公司支付谭正华工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计56610元（3145元/月×18个月）。本案诉讼费用由谭正华承担。被上诉人谭正华针对三一公司的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回三一公司的上诉请求。上诉人三一公司为支持其上诉请求向本院提交了一份证据：火车票的报销凭证和单据，拟证明谭正华向三一公司提供的地址即湖南郴州宜章天塘龙塘一直合法有效。谭正华针对三一公司提交的上述证据发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，其不能证明谭正华本人仍然住在湖南郴州宜章天塘龙塘，不能作为有效的送达地址。作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对谭正华提交的上述证据，本院认证如下:该证据是谭正华妻子姚友兰的火车票报销单据，其内容显示探亲类型为父母和配偶父母，并不能证明谭正华的住址一直是湖南郴州宜章天塘龙塘，本院对此不予采信。本院二审查明：一、三一公司在二审中提交了一份劳动合同，谭正华对该劳动合同的真实性无异议。该份劳动合同签订日期为2013年1月24日，合同类型为无固定期限劳动合同，合同中没有填写谭正华的送达地址。二、三一公司与谭正华在二审中对一审法院认定的谭正华解除劳动合同前十二月的月平均工资3963.05元与谭正华受工伤前十二个月月平均工资3145元表示均无异议。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、三一公司是否应支付谭正华的经济补偿金。二、谭正华的工伤保险待遇的工资标准应如何认定。关于焦点一。三一公司上诉称其依据2008年1月16日签订的劳动合同中的地址向谭正华送达了《限期返岗通知书》，完成了法律要求的送达义务。经审查，在2008年1月16日后，三一公司与谭正华分别在2009年11月21日、2013年1月24日签订了两份劳动合同，合同中都没有填写谭正华的送达地址,并且根据三一公司向谭正华邮寄送达的《限期返岗通知书》的ems投递单的查询签收结果，其显示为他人代收，非本人签收，故本院对三一公司的上述主张不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，三一公司认为其已向谭正华送达了《限期返岗通知书》，因谭正华未返岗上班，三一公司以谭正华旷工为由解除了双方的劳动关系。根据上述法律规定，本院认为，三一公司作为用人单位，其提交的证据不足以证明其向谭正华送达了《限期返岗通知书》或谭正华本人知晓公司已开工需回公司上班，三一公司应承担举证不利的后果。现三一公司以谭正华旷工为由解除了双方的劳动关系，系违法解除劳动合同。因谭正华在本案中主张三一公司支付其经济补偿金，原审法院认定三一公司支付谭正华经济补偿金49538.13元并无不当,本院予以维持。关于焦点二。关于谭正华享受工伤保险待遇的工资标准如何认定的问题，三一公司主张谭正华的工伤保险待遇应按照其受伤前12个月平均工资3145元/月计算。《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干工作具体问题的补充意见》湘劳社政字〔２００５〕１３号中第四条规定：“５级至１０级工伤人员终止或解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，本人工资指终止或解除劳动关系前１２个月本人平均月缴费工资。”本案中，谭正华在工作中受伤，2007年经伤残等级鉴定为拾级，根据上述规定，谭正华享受的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按谭正华解除劳动合同前十二月的月平均工资3963.05元来计算，故原审法院参照《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干工作具体问题的补充意见》湘劳社政字〔２００５〕１３号的规定来认定谭正华的工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三一公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由三一重工股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震代理审判员  李维潇代理审判员  吴世兵二〇一五年七月十四日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。