广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民一终字第58号
上诉人（一审原告）梁锋，男，1989年5月12日出生，汉族。
委托代理人秦照材，梧州市蝶山区夏郢镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）梧州市泰胜通讯设备有限公司，住所地：梧州市新兴二路65-1号第6幢第9层901房。
法定代表人梁文杰。
委托代理人李杨军，女，该公司员工。
一审第三人中国移动通信集团广西有限公司梧州市城区分公司（原中国移动通信集团广西有限公司梧州市蝶山分公司），住所地：梧州市冬湖路1号南楼前座第4、5层。
法定代表人陈剑云，经理。
委托代理人唐保定，广西通途律师事务所律师。
上诉人梁锋因与被上诉人梧州市泰胜通讯设备有限公司、一审第三人中国移动通信集团广西有限公司梧州市城区分公司劳动争议纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2012）长民初字第448号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2013年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人梁锋及其委托代理人秦照材，被上诉人梧州市泰胜通讯设备有限公司（以下简称泰胜公司）的委托代理人李杨军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年5月，第三人中国移动梧州市城区分公司（原中国移动通信集团广西有限公司梧州市蝶山分公司）与被告泰胜公司签订了一份《市场营销业务外包合同》，将部分营销业务外包给被告，外包合同约定：被告应合法用工，遵照《劳动合同法》的规定与其承担外包业务工作的营销人员签订劳动合同，被告派出的外包工作人员的劳动、人事关系完全归属被告，外包人员的薪资、福利亦由被告承担。第三人于2011年8月1日与被告签订《中国移动通信集团广西有限公司梧州分公司综合楼房屋租赁合同》，合同约定：被告租用梧州市新兴三路13号中国移动通信集团广西有限公司梧州市分公司综合楼第一层前座150平方米房屋作为办公用房。
原告于2011年8月25日起在梧州市新兴三路13号中国移动通信集团广西有限公司梧州市分公司综合楼第一层前座工作，后又因工作原因，工作地点在梧州各移动营业厅之间来回调动。原告每月工资由被告发放，原告于2012年1月4日以工作力不从心为由向被告提交辞职信，并工作至2012年1月7日后离开公司。
根据原告提供的工资发放银行对账单显示，原告2011年9月至12月的工资分别为1253.52元、2757元、1391元、1018元，2011年8月至12月的月平均工资为1358.30元。
第三人中国移动通信集团广西有限公司梧州市蝶山分公司于2012年7月18日变更为中国移动通信集团广西有限公司梧州市城区分公司。
原告梁锋因双倍工资问题与被告、第三人发生争议，于2012年4月9日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求第三人：1、支付2012年1月1日至7日工资1597.68元；2、支付2011年11月10日至2012年1月7日双倍工资差额10710.24元；3、支付任职期间最低工资差额280元；4、支付22个假日加班工资3801.76元；5、支付5个节日加班工资差额1551.49元；6、退还不合理扣税费247.43元；7、支付经济补偿金1447.92元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月27日作出梧劳人仲案字（2012）第106号仲裁裁决，1、被告泰胜公司支付给原告2011年11月10日至2012年1月7日的双倍工资差额2409元；2、被告泰胜公司支付给原告2012年1月1日至7日的工资437.15元；3、被告泰胜公司支付给原告5个法定节假日加班工资766.76元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
一审法院审理认为，第三人中国移动梧州市城区分公司与被告泰胜公司签订了《市场营销业务外包合同》，双方约定：第三人将部分营销业务外包给被告，被告提供外包工作人员为第三人从事市场营销业务工作，外包工作人员的劳动、人事关系归属被告，薪酬亦由被告支付。被告承认聘请原告从事市场营销业务工作，并每月支付工资给原告，原告在辞职书中也认为自己是被告的员工，辞职书亦是原告向被告递交的。综合本案的案情及原告的工作性质，原告应为被告聘请的员工。被告认为原告的工作情况属非全日制用工，但未提供证据证明，因此，其认为与原告之间是非全日制用工，本院不予采纳。被告在聘用原告工作期间，没有按劳动合同法的规定与原告签订劳动合同，应按规定支付2011年11月10日至2012年1月7日未签订劳动合同的双倍工资差额2409元给原告。
由于被告未提供原告的考勤记录及工资发放表，按照规定应承担举证不能的不利后果。因此，原告请求支付2012年1月1日至7日的工资；2011年9月12日、2011年10月1日至3日、2012年1月1日共5日的法定节假日加班工资，本院予以支持。原告2011年8月至12月的月平均工资为1358.30元，被告须向原告支付2012年1月1日至7日的工资437.15元（1358.30÷21.75×7）；支付5个法定节假日加班工资936.76元（1358.30÷21.75×5×300%）。原告认可被告已支付170元加班工资，剩下766.76元未支付，被告应按规定支付给原告。
原告承认每周休息一天，其认为应按每周休息两天而请求支付工作期间的假日加班工资，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告请求支付任职期间最低工资差额，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告请求支付不合理扣税费305.27元，但未提供具体的事实和依据，本院不予支持。原告于2012年1月4日以工作力不从心为由向被告提交辞职申请，该情况属于原告个人意愿解除劳动关系，不符合《劳动合同法》中应获得经济补偿金的条件，因此，原告请求支付解除劳动关系经济补偿金无法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告梧州市泰胜通讯设备有限公司支付给原告梁锋2011年11月10日至2012年1月7日的双倍工资差额2409元；二、被告梧州市泰胜通讯设备有限公司支付给原告梁锋2012年1月1日至7日的工资共437.15元；三、被告梧州市泰胜通讯设备有限公司支付给原告梁锋5个法定节假日加班工资766.76元；四、驳回原告梁锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告梧州市泰胜通讯设备有限公司负担。
上诉人梁锋不服原审判决，上诉称：一、根据《国务院关于职工工作时间的规定》，职工每天工作8小时，每周工作40小时，即每周休息2天，但一审法院以上诉人承认每周休息一天，其认为应按每周休息两天而请求支付工作期间的假日加班工资，没有事实及法律依据为由不支持上诉人的该诉讼请求属理解法律错误。二、上诉人的平均工资为3302.02元，但一审判决仅认定为1358.3元是错误的。三、一审判决计算上诉人双倍工资差额的时间有误。上诉人是2011年8月25日入职，被上诉人应支付2011年9月25日至2012年1月7日的双倍工资差额12122.15元，一审判决并未否定上诉人的入职时间，但计算双倍工资差额时却从2011年11月10日起计算，显然是错误的。四、上诉人的工资未达到扣税起征点，所扣税费应予返还。请求：1、支付2011年9月25日至2012年1月7日的双倍工资差额12122.15元；2、支付2012年1月1日至7日工资1228.2元；3、支付21个假日加班工资5963.16元；4、支付4个节日加班工资差额1460.61元；5、退还不合理扣税费305.27元。以上五项合计21079.39元。
被上诉人泰胜公司的代理人在庭上口头答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法判决。
一审第三人中国移动梧州市城区分公司没有书面答辩。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人泰胜公司作为用人单位，没有与上诉人梁锋订立书面劳动合同，理应向梁锋支付二倍的工资。上诉人梁锋于2011年8月25日到被上诉人泰胜公司工作，但由于上诉人梁锋在申请仲裁时仅请求支付2011年11月10日至2012年1月7日的双倍工资差额，一审法院对该期间的双倍工资差额进行判决并无不当，上诉人请求支付2011年9月25日至2012年1月7日的双倍工资差额，由于其在申请仲裁时并无请求，本院不予支持。上诉人认为其每周仅休息一天，请求被上诉人支付21个假日加班工资5963.16元，因无证据证实，本院不予支持。关于上诉人的月平均工资问题，一审法院根据上诉人提供的工资发放银行对帐单，认定上诉人的月平均工资为1358.3元并无不当，上诉人认为其月平均工资为3302.02元，无足够的证据予以证实，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人应返还不合理扣税费305.27元，因上诉人未提交证据予以证实，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 何观全
审判员 林 远
审判员 王益民
二〇一三年五月二日
书记员 张芷榷