贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第316号
原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1991年3月14日出生，苗族，高中文化，贵州某通讯有限公司凯里办事处促销员。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年12月24日被凯里市公安局刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人杨某某犯职务侵占、盗窃罪一案，于2014年11月4日作出（2014）凯刑初字第369号刑事判决，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员杨再涛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：（一）被告人杨某某原系贵州某通讯有限公司凯里办事处员工，于2013年9月被该公司派驻至凯里市爱恩通讯营业厅，协助推销凯里市爱恩通讯营业厅向贵州某通讯有限公司购买的康佳牌手机。2013年11月24日至同年12月24日期间，杨某某利用领取凯里市爱恩通讯营业厅的待销售康佳牌手机和保管专柜钥匙的便利，先后将其领取后存放于专柜的康佳牌K3手机11部（鉴定价值每部1799元，共计19789元）、V976手机10部（鉴定价值每部1699元，共计16990元）、K5手机8部（鉴定价值每部1899元，共计15192元）、K723手机5部（鉴定价值每部1599元，共计7995元）、W970手机2部（鉴定价值每部1299元，共计2598元）共36部（鉴定价值总计62564元），以典当的方式分别抵押给凯里市中博寄存寄卖行、鑫宝典旧货寄存寄卖行、鑫顺寄存寄卖行、正大委托寄卖寄存商行、隆源寄存寄卖商行、双全寄卖寄存商行等寄存寄卖商行，共得款13000余元，用于偿还个人欠款。
案发后，公安机关追回康佳牌K3手机6部、K5手机5部、K723手机4部、V976手机9部、W970手机2部，已发还凯里市爱恩通讯营业厅。
原判认定上述事实的证据有：被告人杨某某的指认现场照片；辨认笔录及照片；被害人甘某的陈述；证人王某、苏某、刘某某、吴某某、张某某、张某、田某某、欧阳某的证言；凯里市公安局《扣押物品、文件清单》及《发还清单》；领取手机记录表；销售进销表；寄存寄卖行收据；贵州省某通讯公司入司登记表；贵州某通讯有限公司营业执照及《说明》；凯里市价格认证中心凯认鉴（2014）047号《涉案财物价格鉴定结论书》；被告人杨某某的供述及户籍证明等证据证实。
（二）2013年12月24日，杨某某利用其在凯里市爱恩通讯营业厅当促销员的便利，窃取凯里市爱恩通讯营业厅的OPPO牌手机一部（鉴定价值2498元），以典当的方式销赃给中博寄存寄卖行，得款500元。被害人甘某发现手机被盗之后报警，公安人员认定被告人杨某某有重大作案嫌疑，安排某通讯公司工作人员王某与杨某某联系，随后在凯里市中博农业银行门口将杨某某抓获归案。该OPPO手机已被追回发还凯里市爱恩通讯营业厅。
认定上述事实的证据如下：
1、证人欧阳某的证言：2013年12月24日早上10时许，负责销售OPPO手机的销售员告诉我少了一部手机，还说早上杨某某打电话给步步高手机销售员，说他在步步高专柜拿了一部手机，步步高手机销售员要他打电话给我，但我没有接到杨某某的电话。
2、证人张某的证言：杨某某前段时间到我弟的中博寄存寄卖行寄存了九部手机。其中2013年12月24日到寄存寄卖行抵押了一部OPPO707T手机，抵押金500元。
3、中博寄存寄卖行收据：2013年12月24日，被告人杨某某在该行典当一部OPPO707T手机一部，金额500元。
4、凯里市价格认证中心凯认鉴（2014）047号《涉案财物价格鉴定结论书》：OPPO707T手机价值2498元。
5、被告人杨某某的供述：我偷的手机中，有当票能够体现出其他牌子的手机只有一部，即OPPO707T手机，获利500元。
6、凯里市公安局《扣押物品、文件清单》及《发还清单》证实：被盗手机已被公安机关扣押并发还被害人甘某。
7、《抓获经过》证实：2013年12月24日13时许，甘某到凯里市刑侦队报警称其所经营的手机卖场被盗。经初步调查，康佳手机派驻该卖场的销售人员杨某某有重大作案嫌疑。随后，刑侦队联系康佳手机代理商员工王某，先由王某通过手机联系杨某某，并且告诉杨某某出来见面将事情说清楚，不然就报警。刚开始杨某某一直拒绝告知其具体所在位置，在王某的劝说下，杨某某才答应在凯里市中博见面。之后，刑侦队队员前往凯里市中博农业银行门口将杨某某抓获归案。
原审法院根据上述事实及证据认为，上述事实的证据均收集程序合法，证明内容客观真实，并本案具有关联性，且经庭审质证，应当予以采信作为认定被告人杨某某从凯里市爱恩通讯营业厅OPPO手机专柜盗走一部OPPO手机并进行抵押的证明体系。
关于被告人杨某某辩解店长欧阳某知道其拿走OPPO手机，不应构成盗窃罪，根据查明的事实，被告人杨某某不告而取拿走OPPO手机并进行抵押获款自用的行为符合盗窃犯罪的构成特征，应以盗窃罪对其定罪处罚，其辩解不能成立，本院不予采信。此外，公安机关出具的抓获经过证实，甘某报警后，公安人员安排王某先和杨某某联系，之后在凯里市中博将杨某某抓获，杨某某并无自动投案情形。因此，对其辩解，不予采纳。
原审法院认为，公诉机关指控被告人杨某某非法占有康佳牌手机36部的事实成立，但定性不当。第一、被告人杨某某系贵州某通讯有限公司的员工，其受公司指派作为康佳牌手机的促销员，到凯里市爱恩通讯营业厅进行康佳牌手机的促销工作，其参与促销的行为系受本公司的指派，而非受爱恩通讯营业厅的委托。第二、杨某某拿到各寄存寄卖行典当抵押的各种康佳牌手机，系凯里市爱恩通讯营业厅向贵州某通讯有限公司购买的手机，属于凯里市爱恩通讯营业厅的财物，并非杨某某所在单位贵州某通讯有限公司的财物。因此，其犯罪对象不是本单位的财物，不符合职务侵占罪中犯罪对象只能是本单位财物的构成要件，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”的规定，本院依法改变公诉机关的指控罪名，对该桩指控事实，以盗窃罪对被告人杨某某定罪处刑。公诉机关指控被告人杨某某盗窃OPPO手机一部的事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，本院予以确认。综上，被告人杨某某盗窃数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。大部分财物已被追回，减轻了社会危害，可对其酌情从轻处罚。但是，其系多次盗窃，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金1万元。二、责令被告人杨某某退赔被害人甘某被盗物质损失17990元。三、追缴被告人杨某某违法所得13500元，上缴国库。
宣判后，被告人杨某某不服，提出上诉。其上诉理由是：一、上诉人领取手机后进行典当的行为不构成盗窃，只构成职务侵占罪；二、上诉人明知被害人已报警，仍在好友的规劝下，与被害人一同和刑侦人员见面，应认定为自首；三、一审判决书中据以定罪的《涉案财物价格鉴定结论书》不客观，不应以被害人提供的价格进行鉴定，而应以当时涉案财物的市价作出价格鉴定结论。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者直接改判。
经审理查明，原判认定杨某某的犯罪事实清楚，据以认定事实的证据已经原审庭审质证，查证属实。二审开庭审理中，上诉人仅对案件定性有异议，对原判查明的犯罪事实和证据均无异议。本院对原审法院认定该案的事实和证据依法予以确认。另外，二审庭审后，上诉人杨某某的亲属已代其退赔了被害单位凯里市爱恩通讯营业厅的物质损失人民币17990元和退缴了其违法所得人民币13500元。
对于上诉人认为自己的行为构成自首的上诉意见，经审查，公安人员先接到甘某报警并锁定犯罪嫌疑人为杨某某后，才安排王某先和杨某某联系，之后在凯里市中博将其抓获，杨某某并无自动投案情形。这些事实有公安机关出具的抓获经过、证人甘某、王某的证词等证据证实，故杨某某的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人认为一审判决书中据以定罪的《涉案财物价格鉴定结论书》不客观，不应以被害人提供的价格进行鉴定，而应以当时涉案财物的市价作出价格鉴定结论的上诉意见。经审查，本案《涉案财物价格鉴定结论书》是由具有合法价格鉴定资质的单位所作，该结论书已在一审开庭之前告知杨某某，其并未提出重新鉴定的要求。故原审法院采用该《涉案财物价格鉴定结论书》作为本案的定案证据并无不当，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于原审认定上诉人杨某某非法占有典当36部康佳牌手机的行为和窃取典当爱恩通讯营业厅的OPPO牌手机一部的行为构成盗窃罪的定性，经审查，上诉人杨某某虽系贵州某通讯有限公司的员工，受公司指派到凯里市爱恩通讯营业厅进行协助促销康佳牌手机的工作，其按爱恩营业厅的规定每日向营业厅领取待销售的康佳牌手机，并存放于自己保管的专柜中用于出售。且其将手机售出后，亦从爱恩通讯营业厅领取奖金和提成，其与爱恩通讯营业厅之间形成了事实上的人员管理与被管理关系。上诉人杨某某与营业厅间亦参照行业规定，协议在营业厅内销售康佳牌手机的同时，协助销售在营业厅中出售的其他品牌的手机，故应当认定为上诉人杨某某被指控的两起犯罪事实中，犯罪对象均为本单位财物。上诉人杨某某利用职务上的便利，对其合法领取的36部康佳牌手机和代为保管的一部OPPO牌手机，非法典当，并将所得钱款占为己有，根据本案查明的犯罪事实，其行为应当构成职务侵占罪。
本院认为，上诉人杨某某利用职务上的便利，将其领取的36部康佳牌手机和暂时保管的OPPO牌手机非法典当，并将所得钱款占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，原判认定的犯罪事实清楚，证据充分，但定性不当，本院予以改判，上诉人提出原判应定其行为构成职务侵占的辩护意见成立，本院予以采纳。本案中被典当的手机属于被害单位凯里市爱恩通讯营业厅，原判将属于单位的财物发还给甘某个人，判决不当，本院予以改判。杨某某归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚；其亲属在二审期间已代其缴清所有退赔、退赃款，可视为悔罪表现；此外，大部分财物已被追回，减轻了社会危害，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯刑初字第369号刑事判决的第一项、第二项和第三项，即：“一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人杨某某退赔被害人甘某的物质损失17990元；三、追缴被告人杨某某违法所得13500元，上缴国库”；
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月24日起至2015年2月23日止。）
三、上诉人杨某某缴纳的违法所得人民币13500元，上缴国库；
四、上诉人杨某某退赔的物质损失人民币17990元，返还给被害单位凯里市爱恩通讯营业厅。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宁
审 判 员 潘年刚
代理审判员 向 敏
二〇一五年二月三日
书 记 员 杨 灵