辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终字767号
上诉人（原审被告）：辽宁万利商品混凝土有限公司，住所地沈阳市于洪区洪汇路88号。
法定代表人：刁玉民，该公司总经理。
委托诉讼代理人:杨洪喜，该公司员工。
委托诉讼代理人：于晓彬，辽宁卓砾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘东书，男，1971年11月13日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王立新、周庆晨，辽宁鑫利律师事务所律师。
原审第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南十一路24号。
法定代表人：王维国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张艳秋，女，1958年11月2日出生，汉族，该公司职员，住址沈阳市铁西区。
原审第三人：沈阳市于洪区住宅小区管理办公室，住所地沈阳市于洪区迎宾路***号。
法定代表人：赵晓川，该办公室主任。
委托诉讼代理人：崔英明，辽宁名熙律师事务所律师。
上诉人辽宁万利商品混凝土有限公司与被上诉人刘东书、原审第三人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司、沈阳市于洪区住宅小区管理办公室案外人执行异议一案，辽宁省沈阳市中级人民法院于2017年3月28日作出（2016）辽01民初517号民事判决，辽宁万利商品混凝土有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁万利商品混凝土有限公司的委托代理人杨洪喜、于晓彬，被上诉人刘东书及其委托代理人王立新、周庆晨，原审第三人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司的委托代理人张艳秋，原审第三人沈阳市于洪区住宅小区管理办公室的委托代理人崔英明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘东书一审诉讼请求和理由：1.请求判决刘东书对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益；2.请求判令小区办向刘东书支付工程款（具体数额以竣工结算数额为准）；3.案件受理费由万利公司负担。刘东书为案涉工程的实际施工人，与聚隆公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第二项的规定，小区办与聚隆公司签订的合同是无效的，聚隆公司无权以该合同主张工程款，而刘东书对案涉工程款享有权利，万利公司无权查封小区办应给付刘东书的工程款。
万利公司一审辩称：1、刘东书提供的证据无法证明其为案涉工程的实际施工人；2、即便刘东书为案涉工程的实际施工人，其对案涉工程款也不享有优先受偿权；3、刘东书要求确认诉争工程款归其所有，在该工程未占有转移时，其仅享有债权请求权，该权利并不足以排除强制执行的效力。
聚隆公司、小区办一审均同意刘东书提出的诉讼请求。
一审法院认定事实如下：聚隆公司与小区办于2014年8月15日签订《建设工程施工合同》，约定由聚隆公司负责施工沈阳市旧弃管小区综合改造工程上水改造项目（于洪区三标段），资金来源为财政拨款，开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2014年12月31日，工程总日历天数为134天，承包范围为包工包料，工程价款为948589.2元。后小区办对上述工程进行招标，聚隆公司于2015年2月中标。2014年8月16日，刘东书与聚隆公司签订《债权债务转让协议》，约定将《建设工程施工合同》中聚隆公司的债权债务转让给刘东书，刘东书向聚隆公司交纳工程总造价或者实际结算总额7.5%的管理费。2014年10月，案涉工程部分投入使用，至2014年12月末全部投入使用。案涉工程至今未进行结算，小区办亦没有支付过工程款。2006年3月14日，作出（2006）沈中民四合初字第8号民事调解书，主要内容为：一、聚隆公司于2006年8月31日前给付万利公司货款3019067元；二、案件受理费25105元，由万利公司承担10000元，聚隆公司承担15105元；三、双方无其他纠纷。该调解书已经发生法律效力。万利公司依据该调解书申请执行，法院于2016年5月5日向小区办送达了（2006）沈中执字第829号执行裁定书及协助执行通知书，依法冻结聚隆公司在沈阳市旧弃管住宅区综合改造工程上水改造项目的工程款100万元。刘东书对该执行标的提出异议，于2016年7月11日作出（2016）辽091执异328号执行裁定书，驳回刘东书的异议，并于2016年7月15日向刘东书送达了该裁定书。刘东书于2016年8月1日向本院提起诉讼。
一审法院认为，刘东书提出的执行异议申请已被裁定驳回，在该裁定送达十五日内，其向本院提起诉讼，且提出了明确的排除对冻结聚隆公司在沈阳市旧弃管住宅区综合改造工程上水改造项目的工程款100万元执行的诉讼请求，该诉讼请求与（2006）沈中民四合初字第8号民事调解书无关，其起诉亦符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，故刘东书提起的执行异议之诉符合法律规定的条件，依法予以审理。经本案各方当事人同意，确定本案焦点问题如下：一、刘东书是否为案涉工程的实际施工人。二、如果是，那么其就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于第一个焦点问题，一审法院认为，案涉工程为财政拨款，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条关于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标的规定，案涉工程为必须进行招标的工程。《招投标法》第四十三条规定，在明确中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《招投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行签订了施工合同，是对《招投标法》的严重违反。举轻以明重，小区办与聚隆公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定，故一审法院认定其无效。刘东书与聚隆公司虽签订有针对案涉工程的《债权债务转让协议》，但该协议的实质为由刘东书借用聚隆公司的资质对案涉工程进行施工，该协议属于《建工解释》第一条第二项规定的情形，故亦为无效。另外，刘东书提交了与案涉工程相关的管道隐蔽工程检查验收记录、竣工图等证据，小区办、聚隆公司对刘东书挂靠聚隆公司进行实际施工均无异议，且案涉工程已经全部投入使用，故认定刘东书为案涉工程的实际施工人。
关于第二个焦点问题，一审院认为，应首先明确争议双方当事人是否享有对执行标的的实体权利，在均享有实体权利的情况下，应对两种权利的优先性进行比较，以明确刘东书是否享有足以排除强制执行的民事权益。具体到本案，刘东书为案涉工程的实际施工人，依照《建工解释》第二十六条第二款的规定，刘东书享有请求小区办在欠付工程款范围内对其承担给付义务的权利。而万利公司系基于另案生效调解书确定的债权，申请人民法院查封聚隆公司对小区办就案涉工程的工程款债权，该权利得以行使须以聚隆公司对案涉工程款享有财产性权利为前提，而实质上聚隆公司仅为案涉工程名义上的施工方，其并未实际进行施工，除收取刘东书管理费外，聚隆公司对案涉工程款不享有权利。由上述分析可见，刘东书系案涉工程款真正的权利人，故万利公司申请查封的债权（除应由刘东书向聚隆公司交纳的管理费之外），无合法依据，刘东书的执行异议之诉理由成立。另外，因案涉工程并未进行结算，且小区办、刘东书均不能明确工程款的具体数额，故对刘东书提出的请求判令小区办向刘东书支付工程款（具体数额以竣工结算数额为准）的诉讼请求，不予支持，刘东书可待结算后，另行主张权利。综上所述，刘东书的诉讼请求，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第（一）项的规定，判决如下：一、不得执行刘东书在沈阳市旧弃管小区综合改造工程上水改造项目扣除管理费后的剩余工程款；二、驳回刘东书其他的诉讼请求。
案件受理费13286元，由刘东书负担6643元，辽宁万利商品混凝土有限公司负担6643元。
辽宁万利商品混凝土有限公司二审上诉请求和理由：判令撤销（2016）辽01民初517号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
一、原审判决认定，刘东书为涉案工程的实际施工人，上诉人认为该事实的认定缺乏合法证据予以支持。
首先，本案是执行异议之诉，异议申请人虽是刘东书，但聚隆公司是执行案件的被执行人，本案的处理结果与聚隆公司有直接的利害关系。故聚隆公司对本案事实的陈述缺乏客观性，应在有其他证据予以佐证的情况下，才能作为认定案件事实的依据。上诉人认为，原审法院对聚隆公司的陈述及答辩不持合理怀疑的予以认定，是对上诉人不负责任的认定。
其次，刘东书提供的《债权债务转让协议》、《竣工图》、《管道隐蔽工程检查验收记录》，这些证据在聚隆公司的配合下，任何人都可以得到。所以，这些证据均不能证明刘东书与涉案工程有任何关联，更不能证明刘东书是涉案工程的实际施工人。
二、原审法院认定实际施工人对涉案工程款享有的足以排除强制执行的民事权益，于法无据。
1、《建工解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案刘东书假设是涉案工程的实际施工人，其在人民法院依法强制执行发包人欠付聚隆公司工程款的到期债权前，并没有依法起诉发包人，所以，没有生效的判决或法律规定，发包人应当将工程款直接给付实际施工人。该工程款相对于发包人而言，就是欠付聚隆公司的工程款，与刘东书个人无任何关联。
2、原审法院对聚隆公司是名义施工人，对涉案工程款不享有任何权利的认定是荒唐的认定。如聚隆公司依据与发包人签订的施工合同起诉发包方要求给付工程款，人民法院可否以案涉工程有实际施工人，承包人无权要求发包人给付工程款为由，驳回起诉？可笑至极，这与《建工解释》第二十六条规定完全相悖。
3、如果原审法院的这种判定是正确的，聚隆公司对其他债权人的欠款给付，是否都可以以实际施工人为由拒绝给付，抗拒执行？那么，其他债权人的合法权益如何维护？
综上，请求贵院撤销原审判决，驳回被上诉人诉请。
刘东书二审答辩：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一、被上诉人刘东书的承包人身份是经过于洪小区办确认的。虽然刘东书与沈阳聚隆建筑安装工程有限公司以签订《债权债务转让协议》的方式，借用聚隆公司的资质与于洪小区办签订建筑施工合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应为无效，但是于洪小区办对于债权转让并未提出异议，这说明于洪小区办默认了刘东书的承包人身份。
二、被上诉人刘东书是案涉工程的实际施工人。刘东书已向法庭依法提交了《管道隐蔽工程检查验收记录》、《中间验收记录表》、《阀门检验试验记录》、竣工图等证据，由于该上所述证据分属于不同工程时期，足以证明涉案工程是由被上诉人刘东书实际组织施工的。上诉人万利公司虽然主张刘东书提交的上述证据是在聚隆公司的配合下取得的，但是并没有提出相反的证据证明案涉工程就是聚隆公司实际施工，故应当承担举证不能的责任。
三、刘东书对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权利。小区办、聚隆公司对刘东书挂靠聚隆公司进行实际施工均无异议，且涉案工程已经全部投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，刘东书作为实际施工人有权向于洪小区办请求工程价款。虽然涉案工程尚未结算，但是刘东书依然对工程价款享有合理期待权。此时，因聚隆公司仅为案涉工程名义上的施工方，并未进行实际施工，除了收取刘东书管理费外，其对该笔工程价款不享有任何请求权，万利公司不能因其与聚隆公司的经济纠纷而请求执行不属于聚隆公司的债权。
综上所述，刘东书系涉案工程款的真正权利人，上诉人要求撤销（2016）辽01民初517号民事判决并无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
沈阳聚隆建筑安装工程有限公司二审答辩：不同意上诉人的上诉请求。
沈阳市于洪区住宅小区管理办公室答辩：同意一审判决，不同意上诉请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，本案所涉及的建设工程，小区办是发包人，聚隆公司为承包人。因此，该笔工程款的债权人是聚隆公司，执行法院针对该笔工程款债权采取的执行措施并无不当。即使刘东书是案涉工程的实际施工人，因其与小区办之间没有直接的合同关系，其工程款债权的债务人也不是小区办，而应是向其转包工程的聚隆公司。虽然聚隆公司于2014年8月16日将案涉工程施工合同的权利义务转让给了刘东书，但因该合同转让行为违反了自然人不得承揽建设工程的效力性强制规定，应属无效行为，故刘东书不能因此而获得以小区办为债务人的工程款债权请求权。综上，刘东书不享有足以阻却相关执行行为的合同债权，一审判决支持其阻却执行行为的诉讼主张，属适用法律不当。
综上所述，辽宁万利商品混凝土有限公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初517号民事判决；
二、驳回刘东书的诉讼请求。
一审案件受理费13，286.00元，二审案件受理费13，286.00元由刘东书承担。
本判决为终审判决。
审判长 唐学峰
审判员 黄海洋
审判员 张宝华
二〇一七年七月十三日
书记员 周明静