浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍新刑初字第481号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人杨某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人陈富，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
被告人梁某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
指定辩护人黄林，浙江新希望律师事务所律师。
被告人潘某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。经本院决定于同年12月4日被取保候审。
辩护人边献勇，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉（2015）482号起诉书指控被告人杨某、潘某、梁某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院于同年10月8日立案，并依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭审理了本案。新昌县人民检察院指派代理检察员童洁出庭支持公诉，被告人杨某等三被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控：
被告人杨某、潘某系夫妻，2014年6月至10月间，两人在未取得工商营业执照、药品生产许可证的情况下，在江苏省宿迁市宿城区果园开发南区九洲大道3号厂房内，利用一条胶囊生产线生产空心胶囊，其中杨某负责原料采购、胶囊生产及销售，潘某负责胶囊包装和清点。期间，杨某利用从蔺东辉（另案处理）处购买的工业明胶生产空心胶囊，在明知王某甲、宋某（均另案处理）将胶囊转售给他人做保健品的情况下，仍销售给王、宋二人胶囊合计865万粒，共计销售金额人民币41250元。
2014年11月至2015年1月间，被告人梁某明知被告人杨某、潘某利用上述生产线生产空心胶囊，仍将11吨工业明胶卖给杨某、潘某。杨某将其中6吨工业明胶卖于他人，利用其中3.15吨工业明胶及从蔺东辉处购买的工业明胶生产空心胶囊，并销售给王某甲、宋某胶囊合计665万粒，共计销售金额人民币31350元。
2015年2月4日，新昌县公安局民警先后到江苏省宿迁市宿城区果园开发南区九洲大道3号、宿城区粮食城二期111号进行检查，依法扣押明胶2.35吨、胶囊帽若干等。经检验，被扣押明胶、胶囊帽送检样品铬含量均超过相关标准。
2015年2月4日、3月8日，被告人杨某、潘某、梁某先后被新昌县公安局抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言及有关书证及鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人杨某、潘某故意在生产、销售的胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人梁某明知他人用于生产胶囊的情况下，仍向其提供有毒、有害的非食品原料，事实清楚，证据确凿充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。被告人杨某、潘某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人梁某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定处罚。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求从轻处罚。
被告人杨某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但其提出：被告人杨某系初犯，归案后认罪态度较好，悔罪明显，又能当庭自愿认罪，同时因其与妻子均被羁押，其儿子及母亲无人照顾。综上，请求法院对被告人杨某从轻处罚。
被告人梁某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求从轻处罚。
被告人梁某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但其提出：1、被告人梁某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白；2、被告人梁某无犯罪前科，系初犯；3、被告人梁某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。综上，请求对被告人梁某从轻处罚。
被告人潘某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求从轻处罚。
被告人潘某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但其提出：1、被告人潘某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；2、被告人潘某无犯罪前科，系初犯；3、被告人潘某在共同犯罪中作用较小，系从犯；4、被告人潘某父母于2005年3月因交通事故身亡，家中有一无民事行为能力和自理能力弟弟需要照顾，其儿子尚在学校求学。综上，请求法院对被告人潘某从轻处罚。
经审理查明：
被告人杨某、潘某系夫妻，2014年6月至10月间，两人在未取得药品生产许可证、工商营业执照的情况下，在江苏省宿迁市宿城区果园开发南区九洲大道3号厂房内，开办空心胶囊厂，从事食用、药用空心胶囊的生产。其中，杨某负责原料采购、胶囊生产及销售，潘某负责胶囊包装和清点。期间，杨某利用从蔺东辉处购买的工业明胶生产空心胶囊，在明知王某甲、宋某将胶囊转售给他人做保健品的情况下，仍销售给王、宋二人胶囊合计865万粒，共计销售金额人民币41250元。
2014年11月至2015年1月间，被告人梁某明知被告人杨某、潘某利用上述生产线生产空心胶囊，仍将11吨工业明胶卖给杨某、潘某。杨某将其中6吨工业明胶卖于他人，利用其中3.15吨工业明胶及从蔺东辉处购买的工业明胶生产空心胶囊，并销售给王某甲、宋某胶囊合计665万粒，共计销售金额人民币31350元。
2015年2月4日，新昌县公安局民警先后到江苏省宿迁市宿城区果园开发南区九洲大道3号、宿城区粮食城二期111号进行检查，依法扣押明胶2.35吨、胶囊帽若干等。经检验，被扣押明胶、胶囊帽送检样品铬含量均超过相关标准。
2015年2月4日、3月8日，被告人杨某、潘某、梁某先后被新昌县公安局抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人徐某的证言，证实2011年5、6月份其购买了位于宿迁市经济开发区九洲路3号的厂房，后杨某租了一部分厂房生产胶囊，生产车间味道很刺鼻。
2、证人刘某的证言，证实其是淄博欧昌明胶销售有限公司的法人代表，主要负责工业明胶、食用明胶销售；其和其姐姐刘华峰合伙办了华星工业明胶有限公司，经营范围是工业明胶的生产、销售。工业明胶有些用白色塑料编织袋包装，有些用黄色牛皮纸包装的，一袋25公斤，注明工业明胶，严禁食用，黄色牛皮包装只在外包装贴上工业明胶，严禁食用。2014年9月份，梁某电话联系向其购买工业明胶，谈好价格是每吨17000元，先打款后发货，打款账号是账户名为周希杰，从2014年10月份至2015年1月份，他陆续从其这里买去20吨左右的工业明胶，外包装都是黄色牛皮纸袋包装的，外面印有英文。
3、证人张某的证言，证实2013年9月份起，其在宿迁市宿城区九洲路3号上班，老板叫杨某，其在厂里负责溶胶，原料是用蛇皮袋包装的，上面写着都是英文，原料平时就放一点在厂里，不多放的，用完了老板就拿过来了，其见过一次是老板叫电动车送过来的。2015年1月30日，胶囊厂停业了。
4、证人王某甲的证言，证实2014年4月，因为经济不景气，其和宋某商量做胶囊生意，宋负责联系买家、卖家，其他都是一起干。一次吃饭时，浙江人给了其和宋一个胶囊生产商的联系电话，宋某电话联系到一个叫老杨的胶囊生产商。2014年6月份的一天，宋某打电话给老杨，谈好330元每箱的价格后，就让老杨先运30件胶囊，共210万粒过来，老杨安排了一个驾驶员开着一辆小货车把这些胶囊运到镇上来的，收到货后，二人发现其中10件胶囊被雨淋湿了，其就把10件胶囊扔进黄河了，其余20件胶囊被卖给河南台前的老赵，后来其和宋某分开做了。之后，其需要胶囊的时候，老杨就安排一名驾驶员开车把胶囊送过来，其当场把货款给驾驶员，谈好价格330元每箱，2014年9月份其买了40件，280万粒；11月份买了40件，280万粒；最后一次是2015年1月份，20件，共140万粒。这100箱胶囊，其以370元每箱的价格都卖给河南台前的老刘。其总共卖了120件，每件370元，共计44400元。其听老刘说拿去做保健品，其知道这些胶囊是不能用作保健品的，但当时为了赚钱。老杨也是知道其购买的胶囊卖去做保健品的，老杨来过其这里，其和他说起过的。胶囊的颜色都是0号红黄胶囊，其买来的都是不合格胶囊，因为其和宋某向老杨买的时候，老杨问要价格高的还是低的，他还说价格低的都是没有合格证的不正规胶囊，其和宋为了多赚钱就说要价格低的。至于胶囊的原料是什么其也不知道的，但肯定是不合格胶囊。老杨没有提供过合格证，胶囊的包装就是用纸板箱装成大箱子，包装箱子上印着空心胶囊字样，其他没有特征了。
5、证人宋某的证言，证实其和王某甲是老同学和朋友，商量一起做胶囊生意。2014年4月份的一天，一个浙江人把一个叫老杨的浙江新昌人介绍给其和王。2014年6月份的一天，其和王某甲商定开始做胶囊生意，之后其打电话给老杨，价格是每箱330元，之后，老杨就安排司机把30箱胶囊送到镇上，货款和老杨联系好直接给驾驶员的，但是第一车拉到时下了大雨，大约10箱胶囊进水了，扔进了黄河，剩余的20箱，其和王某甲卖给了台前县的老赵。之后，其和王某甲分开做了。分开后至2014年12月，其分三次向老杨买了100箱700万粒0号红黄胶囊，分别是2014年8月份30箱，10月份35箱，12月份35箱，然后以370元每箱转卖给台前的老赵，赚取40元差价。加上合伙，其总共卖了120箱，每箱价格370元，总共是44400元。其第一次打电话向老杨买胶囊，老杨明确问其是要价格高的还是价格低的，并说价格低的意思是胶囊没有合格证和其他手续，是不正规不合格的胶囊，其就说要价格低的胶囊，此后，其和王某甲买的都是这些胶囊，随箱都是没有合格证的，外包装是用纸板箱包装成大箱子，每箱7万粒胶囊，包装箱上只印着空心胶囊字样，没有其他明显特征。老赵说去做保健品的，其知道这些胶囊不合格是不能做保健品的。
6、证人朱某（新昌县胶囊协会秘书长）的证言，证实2014年8月至2015年1月，0号药用空心胶囊平均销售价格120-130元／万粒左右，每万粒低于105元要亏本。药用空心胶囊要用药用明胶做，食用明胶也不能用，这是行业标准。胶囊生产企业需要工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、药品生产许可证、药品注册文号。药品注册文号是国家食品、药品监督局批准核发的，药品生产许可证是省一级药品监督部门批准核发。生产企业销售时，应该向胶囊购买者提供上述证件，另外还要提供本批次胶囊的检测报告。
7、证人王某乙（新昌县胶囊协会理事）的证言，证实2014年7月至12月，0号空心胶囊销售价格为每万粒130元至140元，成本也要在90元，成本包括明胶和工人等费用，未包括税收、销售成本。2015年1月，0号空心胶囊销售价格为每万粒120元至130元。药用明胶最低位每吨4.5万元，最高在6.5万元。胶囊生产企业需要工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证，还需要药品生产许可证，药品注册文号，销售时另外还要提供本批次胶囊的检测报告。
8、银行账号明细，证实杨某向蔺东辉、梁某购买工业明胶汇款明细状况。
9、接受证据材料清单及发货统计表，证实2014年10月16日至2015年1月23日，通过刘某发往宿迁工业明胶合计19吨，收货人梁经理，联系电话为151××××8691（系梁某的电话）。
10、搜查笔录及搜查证、扣押清单、照片，证实2015年2月4日，公安机关对杨某厂房及仓库依法进行搜查及扣押相关生产线、工业明胶等情况。
11、新昌县食品药品检验检测中心检测报告，证实从杨某处扣押的0号红色空心胶囊铬含量为202mg／kg；0号蓝色空心胶囊铬含量为184mg／kg；明胶（已脱包外包盖乐亭）含量为239mg／kg，均不符合规定。
12、绍兴市质量技术监督检测院检测报告，证实从杨某处扣押的工业明胶（红色字样）铬为89.2mg／kg；白皮胶（白色编织袋英文标识）铬为71.2mg／kg；工业明胶（英文标识牛皮纸袋）铬为83.3mg／kg，结果均不符合规定。
13、税务登记证、营业执照等，证实山东省博兴县华星工业明胶有限公司、淄博欧昌明胶销售有限公司法定代表人及经营范围等。
14、抓获经过，证实三被告人归案情况。
15、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
本院认为，被告人杨某、潘某故意在生产、销售的胶囊中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人梁某明知他人用于生产胶囊的情况下，仍向其提供有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人潘某、梁某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可从轻处罚。三被告人在归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。三被告人的辩护人根据三被告人的认罪态度及上述量刑情节，建议对三被告人从轻处罚的意见，与事实、法律相符，予以采纳。经查，被告人潘某在胶囊厂仅负责空心胶囊的包装和清点，在共同犯罪中起次要和辅助作用，可认定为从犯。公诉机关指控被告人潘某为主犯，与事实、法律规定不符，故予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年10月4日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人梁某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月8日起至2016年3月7日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人潘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2015年12月4日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
四、扣押的铬超标胶囊、工业明胶及胶囊生产线由扣押单位予以收缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱华民
人民陪审员 潘海燕
人民陪审员 王正林
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张阿玮
附页
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。