广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法知刑终字第9号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被害单位芝华士控股（知识产权）有限公司，住所地英国苏格兰。
被害单位马爹利股份有限公司，住所地法国科涅克省。
被害单位绝对有限公司，住所地瑞典斯德哥尔摩。
以上三被害单位委托代理人张妙园，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
被害单位法国轩尼诗公司，住所地法国科涅克里。
被害单位杰克丹尼尔持有人有限公司，住所地美国加利福尼亚州。
被害单位联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司，住所地英国伦敦。
被害单位黛尔吉奥品牌有限公司，住所地荷兰阿姆斯特丹。
以上七被害单位委托代理人张华东，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张XX，男，1974年5月4日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地阳春市。因本案于2013年9月5日被羁押，2013年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被中山市公安局决定取保候审，2014年8月4日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审，2015年1月20日被原审法院决定取保候审，同年3月26日经原审法院决定被逮捕，现押于中山市看守所。
辩护人梁世颂，广东道慧律师事务所律师。
辩护人康华光，广东道慧律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张XX犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于二Ｏ一五年三月三十一日作出（2015）中一法知刑初字第22号刑事判决。原审被告人张XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年底，被告人张XX开始租赁中山市的一间出租屋。2013年9月5日，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处报案称在上述地址有一名男子涉嫌制造假冒洋酒瓶盖及标签。公安人员接警后在上述出租屋附近查获驾车送货的被告人张XX，并在其身上缴获上述出租屋钥匙1把，在其驾驶的粤C面包车上缴获非法制造的皇家礼炮洋酒瓶盖2箱（共计380个），在上述出租屋内查获印有黑牌、轩尼诗、马爹利、绝对伏特加、百龄坛、杰克丹尼、人头马、芝华士、皇家礼炮等注册商标标识的各类洋酒商标、标签、瓶盖共计71534个。经鉴定，上述缴获的各类洋酒商标、瓶盖、标签等均系未经商标权利人许可，非法制造的注册商标标识。
原判认定上述事实，有以下证据证实：
1、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处员工黄XX的报案陈述及辨认笔录，证实2013年3月份左右，其在浏览网站时发现有人发布出售洋酒瓶盖、洋酒标签等洋酒配套产品的信息，但该协会并无在国内委托商家出售上述产品。后经追踪调查，了解到网站发布的洋酒瓶盖及标签的出售点位于中山市的出租屋。2013年9月5日，其来到该出租屋，看到有名男子从出租屋内搬了两纸箱物品到一辆粤C蓝色丰田牌面包车上，于是其就拨打110电话报警，警察到场后将驾车的男子拦截抓获，并从车辆及出租屋中搜查到大量非法制造的注册商标标识。其辨认出张XX就是涉嫌制造假冒洋酒标签及瓶盖后被抓获的男子。
2、证人黎XX的证言及辨认笔录，证实其是中山市房屋的所有人，房屋建好后出租给他人使用。其认识2013年9月5日公安机关在出租屋中查获的男子，该男子从2011年年末开始承租其房屋，其不清楚该男子租赁房屋的用途，其看见该男子从租赁房屋开始，房间里就堆放了不少纸箱，但是纸箱里面具体放了什么东西其不清楚，而且该男子从租房时就在房间的窗户上贴了窗户纸，根本看不见里面的情况，其曾经询问该男子做什么生意，该男子自称是做化妆品的。该男子自称姓陈（经辨认，即被告人张XX），是广东阳江人，该男子租赁的房间水电用量极少，因此其觉得该男子租房应该不是用于居住。
3、抓获、缴赃经过，证实2013年9月5日21时许，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处经理黄XX致电中山市公安局110指挥中心，称在中山市有一名男子涉嫌制造假冒洋酒标签以及瓶盖，公安机关接警后派员赶赴现场，在黄XX的指认下于中山市截查一车牌号码为粤C的丰田面包车，并将驾驶车辆的被告人张XX抓获，当场在被告人张XX身上查获钥匙一把，在其驾驶的车辆中查获疑似假冒的洋酒瓶盖一批，后公安人员使用在被告人张XX身上查获的钥匙打开了中山市的出租屋，在该出租屋内查获疑似假冒的洋酒瓶盖、标签一批。
4、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关从被告人张XX驾驶的粤C的丰田面包车上查获380个印有皇家礼炮注册商标标识的酒瓶盖，从被告人张XX身上查获钥匙一把，后公安人员使用在被告人张XX身上查获的钥匙打开了中山市的出租屋，并在该出租屋内查获印有黑牌、轩尼诗、马爹利、绝对伏特加、百龄坛、杰克丹尼、人头马、芝华士、皇家礼炮等各类注册商标标识的洋酒商标、标签、瓶盖共计71534个。
5、现场照片及被查获的涉案物品照片。
6、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的投诉信，关于2013年9月查处行动的情况说明，旺潮五金瓶盖瓶塞厂、高要市耀发酒厂、伟丽五金瓶盖厂在网站上发布的出售瓶盖的信息等网页打印材料，证实2013年初，英国国际洋酒协会有限公司广州代表处发现在网上有中山市伟丽五金瓶盖厂、高要市耀发酒厂、旺潮五金瓶盖厂等厂家发布出售洋酒包装材料的信息，根据网上所留的联系方式联系对方，上述厂家均称没有上述洋酒配套产品，但均告知其有个朋友在做这个生意，并提供了相同的联系电话13532060599（即被告人张XX所使用的手机号）。后经过一段时间的调查了解，该协会确认在中山市存在售卖假冒洋酒瓶盖、标签等行为，该协会遂向公安机关举报上述情况。
7、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的外国（地区）企业常驻代表机构登记证，黛尔吉奥品牌有限公司、法国轩尼诗公司、马爹利股份有限公司、绝对有限公司、联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、埃•雷米马丹公司、杰克丹尼尔持有人有限公司、芝华士控股（知识产权）有限公司出具的授权委托书、商标注册证明材料，证实（1）英国国际洋酒协会有限公司广州代表处在我国登记；（2）法国轩尼诗公司、马爹利股份有限公司、绝对有限公司、联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、埃•雷米马丹公司、杰克丹尼尔持有人有限公司授权该代表处的皇甫江先生鉴定假冒该公司产品的权利，芝华士控股（知识产权）有限公司授权该代表处的李伟文先生鉴定假冒该公司产品的权利；（3）黑牌、轩尼诗、马爹利、绝对伏特加、百龄坛、杰克丹尼、人头马、芝华士、皇家礼炮等商标由相关公司在中国酒类产品上注册，且均在有效使用期内。
8、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的声明、产品鉴定证明书，证实（1）该协会成员公司从未授权任何单位或个人在中国境内生产、制造、加工成员公司旗下洋酒系列产品、注册商标、防伪标签、瓶盖及玻璃瓶等外包装材料；（2）经该代表处员工皇甫江及李伟文鉴定，在中山市查获的洋酒及洋酒包装材料均属假冒产品。
9、被告人张XX的常住人口基本信息。
原审法院认为，被告人张XX无视国家法律，销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。被告人张XX销售非法制造的注册商标标识犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告人张XX犯销售非法制造的注册商标标识罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项）的规定，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上属于情节特别严重，故被告人张XX的犯罪行为应当属于情节特别严重。公诉机关指控被告人张XX犯罪情节严重，显属不当，应予纠正。对于被害单位提出的被告人张XX犯罪情节特别严重，请求综合考虑其犯罪事实及认罪态度依法进行判处的意见，予以采纳。关于被告人张XX提出涉案的注册商标标识并非其生产、销售及所有，其只是帮人拉货，拉货时未事先打开纸箱检查货物，并不知道所拉的货物是违禁品，其行为不构成犯罪的辩解意见，经查，公安机关从被告人张XX身上当场查获钥匙一把，并使用该钥匙打开了中山市的涉案出租屋，查获过程客观真实，且符合法定程序，应予采信；证人黎XX的证言也证实被告人张XX从2011年底开始租赁涉案出租屋用于存放物品；被告人张XX亦供认从其身上当场缴获了涉案出租屋的钥匙。结合以上事实足以认定涉案出租屋是由被告人张XX租赁，以及本案中被查获的洋酒商标、标签、瓶盖等各类注册商标标识是被告人张XX保管、持有的事实。此外，结合英国国际洋酒协会有限公司广州代表处员工黄XX的报案陈述，以及旺潮五金瓶盖瓶塞厂、高要市耀发酒厂、伟丽五金瓶盖厂在网站上发布的出售瓶盖的信息，足以认定被告人张XX在主观上具有销售非法制造的注册商标标识罪的故意。被告人张XX虽然辩称其只是帮人拉货，但其对于谁让其去拉货等案发经过的细节方面供述前后矛盾，不足以采信。故被告人张XX的上述辩解意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条之规定，判决：一、被告人张XX犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币五万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。二、缴获的各类非法制造的洋酒商标、标签、瓶盖71914个予以没收。
上诉人张XX不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定公安机关查获的黑牌、轩尼诗等商标标签、瓶盖共计71534个，证据不充分。二、张XX只是负责运货，且没有实际的销售，尚未形成交易。三、出租屋并非张XX所租，张XX也不清楚涉案货物是如何进入到出租屋的。四、13X3206XXXX的联系电话，是张XX从2013年7月份才开始使用的。五、张XX一贯遵纪守法，也是家庭唯一的经济支柱，且父母长期有病在身。综上，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求从轻判处。
上诉人张XX的辩护人辩称：一、张XX的犯罪行为，属于未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。二、张XX有酌定从轻处罚的情节。1、张XX系初犯；2、张XX自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不大；3、张XX的父母身体有病，孩子年幼，需要张XX照顾。故请求对张XX从轻或减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人张XX犯销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院另查：二审中，张XX向本院递交了认罪书，提出其因文化水平不高，对法律规定不了解，一审开庭时十分害怕和紧张，甚至还抱有一丝的侥幸心理，对公诉机关指控的犯罪行为拒不承认。现经过仔细思考，认识到自己的行为确实触犯了刑法，承认犯了销售非法制造的注册商标标识罪，并表示认罪。同时，张XX在二审中口头表示愿意交纳罚金。
本院认为，上诉人被告人张XX无视国家法律，销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。
关于上诉人张XX提出原判认定查获的黑牌、轩尼诗等商标标签、瓶盖共计71534个，证据不充分的意见，经查，上述事实有公安机关的抓获、缴赃经过，搜查笔录，扣押物品清单，现场照片及被查获的涉案物品照片等证据予以证实，且上述证据已经原审法院庭审质证、认证，合法有效，足以认定。上诉人张XX提出的该上诉意见，理据不足，本院不予采信。
关于上诉人张XX及其辩护人提出张XX没有实际销售行为及销售非法制造的注册商标标识犯罪未遂，请求本院比照既遂犯减轻处罚的意见。经查，原判已经认定张XX销售非法制造的注册商标标识犯罪未遂，并已比照既遂犯减轻了处罚，且所处刑罚适当，上诉人张XX及其辩护人再请求对张XX予以从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人张XX及其辩护人提出原判对张XX量刑过重以及张XX有酌定从轻处罚的情节，请求对张XX从轻或减轻处罚，适用缓刑的意见，经查，上诉人张XX销售非法制造的两种以上注册商标标识数量高达71534元，属于情节特别严重。虽然上诉人张XX在二审中向本院递交了认罪书，自愿认罪，并愿意交纳一定金额的罚金，但是原判综合上诉人张XX销售非法制造的注册商标标识数量和上诉人张XX归案后的表现等予以量刑，所处刑罚适当，其辩护人请求对其适用缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款之规定，本院对此不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王 海