湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第617号
上诉人（原审被告）沅陵兴宝旅游投资有限公司，住所地湖南省沅陵县沅陵镇辰州西街104号。
法定代表人张兴民，该公司董事长。
委托代理人肖晓峰，沅陵县友谊法律服务所法律工作者。
委托代理人刘建海。
被上诉人（原审原告）湖南柏诚建设有限责任公司，住所地湖南省辰溪县辰阳镇东风路。
法定代表人孙本君，该公司董事长。
委托代理人周开文，湖南兴沅律师事务所律师。
委托代理人王安平。
被上诉人（原审被告）湖南省强友建筑工程有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区振湘路。
法定代表人王仁其，该公司董事长。
委托代理人刘济忠，湖南湘原律师事务所律师。
上诉人沅陵兴宝旅游投资有限公司（以下简称“兴宝公司”）因合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴宝公司委托代理人肖晓峰、刘建海，被上诉人湖南柏诚建设有限责任公司（以下简称“柏诚公司”）委托代理人周开文、王安平，被上诉人湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称“强友公司”）委托代理人刘济忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：兴宝公司系沅陵一中新校区建设项目的承建方。2011年11月26日，兴宝投资公司与辰溪二建建设有限责任公司（以下简称“辰溪二建公司”）签订了一份承包协议书，约定兴宝公司将沅陵一中新校区建设项目的土石方开挖工程发包给辰溪二建公司，该项目土石方工程结算按照湖南省现行最新定额和取费标准进行计算，最终决算总价全部下浮7%为兴宝公司结算依据。2012年9月7日，辰溪二建公司与兴宝公司协商终止合同，约定辰溪二建公司的工程款待工程量确定后另行结算。当天，杨武以强友公司的名义与辰溪二建公司签订了一份协议，协议中约定：“辰溪二建公司在沅陵县一中新校区土石方工程中已爆破未挖运部分，爆破共计开支材料成本786365元，人力工资及利润786365元，共计1572730元，由强友公司代替兴宝公司在2012年9月底前一次性付清。”杨武在合同上签字，并加盖了“湖南省强友建筑工程有限公司沅陵项目部”的公章。经查实，辰溪二建公司在沅陵县一中新校区土石方工程中已爆破未挖运的土石方共计2.99万立方米，兴宝公司至今就该工程量未与任何人进行结算。
另查明，杨武未与兴宝公司签订有关工程承包合同。兴宝公司与沅陵县一中新校区项目建设方协商，将土石方工程的结算单价定为每立方米33.78元。辰溪二建公司于2013年3月6日将公司名称变更为湖南柏诚建设有限责任公司，并在工商部门进行了变更登记。
原审认为：本案争议焦点如下：1、柏诚公司与杨武签订的合同效力应如何认定。2、柏诚公司在一中新校区土石方工程中已爆破（未挖运）部分应由谁承担支付工程款的责任。3、工程款应如何确定。
关于柏诚公司与杨武签订的合同效力。现无任何证据证实杨武在签订合同时得到了强友公司的授权，其在合同上加盖的亦非强友公司的印章，本案柏诚公司也未提交任何证据证实在签订合同时，其有理由相信杨武有代理权，故杨武签订该合同属无权代理行为。根据合同法规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。现强友公司明确表示对该合同不予追认，故该合同对强友公司不发生效力。柏诚公司因该合同无效造成的损失，可向行为人杨武主张权利。
关于工程款的支付责任。柏诚公司与兴宝公司之间存在合法有效的承包合同关系，依照合同约定，柏诚公司完成的土石方工程应由兴宝公司支付工程款。柏诚公司与杨武签订的协议内容为：柏诚公司在沅陵一中新校区土石方工程中已爆破未挖运部分，爆破共计开支材料成本786365元，人力工资及利润786365元，共计1572730元，由强友公司代替兴宝公司在2012年9月底前一次性付清。该协议实质上系一份债务承担合同，但因杨武的无权代理行为导致该合同无效，且兴宝公司明确表示不认可该协议，故兴宝公司支付工程款的义务并未发生转移，仍因由兴宝公司依照原合同约定向柏诚公司支付该部分工程的工程款。
关于本案工程款数额的确定。土石方工程包括爆破和挖运两个部分，本案所涉及的土石方，柏诚公司仅完成了爆破工程，尚未挖运，应如何计算工程款，柏诚公司与兴宝公司在合同中并无约定。按照柏诚公司与杨武签订的协议中的表述，柏诚公司完成爆破工程共开支786365元。该部分总的工程量为2.99万立方米，按照兴宝公司与建设方的结算单价33.78元每立方米计算，总工程款应为1010022元。因双方均不能提交证据证实该爆破工程的实际花费，结合工程完工总价款来看，认为柏诚公司所称的爆破工程总开支786365元在合理范围内，对该786365元工程支出，兴宝公司应予支付。
综上，柏诚公司在沅陵一中新校区土石方工程中已爆破（未挖运）部分应由兴宝公司按照双方签订的承包合同承担支付工程款的义务，因该部分工程尚未全部完工，兴宝公司支付的工程款应以柏诚公司开支的爆破成本为限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沅陵兴宝旅游投资有限公司支付湖南柏诚建设有限责任公司工程款（已爆破未挖运部分）786365元，限在判决生效后十日内付清。二、驳回湖南柏诚建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18954元，由湖南柏诚建设有限责任公司负担7300元，由沅陵兴宝旅游投资有限公司负担11654元。
沅陵兴宝旅游投资有限公司不服上述判决，上诉称：上诉人承包沅陵一中新校区建设项目工程没有经过招标与投标程序，上诉人将沅陵一中新校区建设的土石方开挖工程发包给柏诚公司，也没有经过招标与投标程序，沅陵一中新校区属于公用事业，关系到社会公共利益的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，该工程的承包及施工因必须进行招标而未进行招标而无效。又根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，因分包未取得建设单位认可，违反了法律的强制性规定。由于上诉人未取得沅陵一中新校区建设项目工程承包经营权，因基础法律关系无效，其后所产生的后续法律关系均无效。所以双方签订的《沅陵一中新校区土石方工程承包协议书》也系无效合同。由于杨武没有取得上诉人的书面授权，且上诉人对杨武的行为没有追认，所以杨武以强友公司名义与柏诚公司签订的《沅陵一中新校区已爆破（未挖运）方结算协议》无论是否有效，其效力均不及上诉人。虽然上诉人与柏诚公司签订的承包协议系无效合同，但柏诚公司进行爆破施工是实，对该部分工程款上诉人愿意承担，但其数额应当以实际爆破成本为准。虽然上诉人与柏诚公司没有对柏诚公司实际花费的爆破成本进行确认，但是沅陵一中新校区已爆破（未挖运）方量为2.9932万立方米，其使用的爆破物品在沅陵县民爆器材专营公司有明确登记，对于该部分爆破成本，完全可以进行鉴定得知。而原判决在认可已爆破（未挖运）方量为2.99万立方米（实际为2.9932万立方米）的情况下，按照上诉人与建设方的结算单价33.78元立方米进行计算，得出总工程款为1010022元，进而认为该部分爆破工程总开支786365元在合理范围内，判决上诉人支付该费用，显然原判决计算错误，因为上诉人与建设方结算单价33.78元每立方米包含了爆破和挖运的全部成本及利润，而柏诚公司仅仅完成了爆破，并未挖运，所以不能按照33.78元每立方米的单价进行计算。现上诉人所有爆破款已经全部支付给郴州宏安达爆破公司。综上所述，原判决认定事实不清，采信证据不足，依法应当予以改判。
湖南柏诚建设有限责任公司辩称：上诉人与柏诚公司签订的合同是双方的真实意思表示，上诉人认为是违法无效的没有法律依据。强友公司做的是上诉人的工程，应当结算，与上诉人有关。爆破成本总开支不能作为判决依据，原判决认为2万立方米不实，不存在以成本来核算总工程量。上诉人认为爆破款全部付完与柏诚公司无关，该款是以前施工队的工程款。上诉人支付的爆破费用是给以前衡南五建公司的，不是给柏诚公司的。
湖南强友建筑工程有限公司辩称：强友公司未授权任何人与柏诚公司签订合同，也从未设立过“湖南省强友建筑工程有限公司沅陵项目部”，故强友公司与本案没有任何关系，依法不承担责任。请求二审依法驳回上诉人对强友公司的上诉请求。
兴宝公司在二审中新提交：沅陵一中项目付款协议书及郴州宏安达爆破工程有限公司收条二份及建设银行电汇凭单一份和兴宝公司欠条一份，欲证实兴宝公司已经将所有爆破款883000元已经支付完毕。柏诚公司认为该款是兴宝公司支付衡南五建下属宏安达公司的，与柏诚公司无关。强友公司认为上诉人的证据与强友公司无关，不予质证。从上诉人提交的协议书的内容看，上诉人与郴州宏安达爆破工程有限公司结算的是土石方工程款，并未体现是哪个施工队的爆破材料款，故此上诉人提交的证据与本案不具有关联性，应不予认定。
经审理查明：2013年11月8日沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部与兴宝公司就沅陵一中新校区前期土石方工程达成处理意见，该意见中表明：2013年3月，一中新校区办公室委托怀化市工程造价咨询有限公司对土石方工程进行造价预算；该公司依据合同在现行取费的基础上税前计取了5%的BT项目投资，单价定为33.78元／立方米；按此单价计算，总工程款为1435.0216万元；据王安平反映爆破费用开支157万元，误工工资21.7万元，争议土石方3.14万立方米，及其它有纠纷的项目款暂不支付，建议王安平与兴宝公司所有的纠纷通过起诉解决；强友公司三个施工队的土石方工程量为2.9932万立方米，其中：张仕清1.2814万立方米、郭有周1.14107万立方米、张老八0.5708万立方米，总工程款96.38万元，建议先按单价每立方米20元借款59.9万元，余款及其他纠纷通过法律途径解决。
本院审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部将沅陵一中新校区土石方工程发包给兴宝公司时，未进行招标，有违法律规定。但兴宝公司将土石方工程分包给辰溪二建公司，并未违背法律规定，系双方当事人的真实意思表示，双方所签订的合同为合法有效合同。
根据2012年9月7日杨武以湖南省强友建筑工程有限公司沅陵项目部的名义与柏诚公司代表涂波、王安平签订的沅陵一中新校区已爆破（未挖运）方量结算协议及沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部与兴宝公司签订的沅陵一中新校区前期土石方工程处理意见，可证实柏诚公司2012年9月7日前爆破一批土石，因与兴宝公司终止合同，以杨武为代表的以强友公司名义的三个施工队完成了柏诚公司爆破后未挖运的土石方挖运工程，原判决根据沅陵一中新校区前期土石方工程处理意见中所认定的强友公司三个施工队完成柏诚公司爆破后未挖运的土石方挖运工程量为2.99万立方米，柏诚公司未对此认定提出异议，兴宝公司认为有小误差，应当为2.9932万立方米，据此，应视为柏诚公司和兴宝公司均认可以强友公司项目部名义的三个施工队完成柏诚公司爆破未挖运的土石方工程量为2.9932万立方米。柏诚公司虽然与杨武以强友公司项目部名义签订已爆破（未挖运）方量结算协议，但因兴宝公司对此协议不予认可，且柏诚公司未提供证据证实杨武经兴宝公司的授权而与其签订的结算协议，同时强友公司对杨武的行为也不予追认，应当视为该结算协议系柏诚公司与杨武以强友公司项目部名义签订的协议，对兴宝公司及强友公司均不及效力，该结算协议中约定的爆破共计开支材料成本786365元及人力工资和利润786365元相应对兴宝公司及强友公司不及效力。兴宝公司认为柏诚公司爆破一批土石方未挖运是实，但柏诚公司主张的爆破这批土石方所开支的成本不实；柏诚公司对其爆破土石方而未挖运所开支的成本亦未提供相应证据证实；同时柏诚公司与兴宝公司在合同中对爆破未挖运如何计量工程款未予约定，对柏诚公司爆破未挖运土石方的成本开支应当综合本案事实及有效证据材料综合计付。沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部与兴宝公司签订的沅陵一中新校区前期土石方工程处理意见虽然为建设方与发包方之间结算所达成的处理意见，但该处理意见是建设方在第三方预算及测算的基础上结合施工方提供的数据所形成的处理意见，施工方之一的柏诚公司在诉讼中对该处理意见中确定的已经完成的及爆破后他方施工队挖运的工程量和工程单价均无异议，印证该处理意见客观公平，应当作为认定本案事实的依据。该处理意见并未确认柏诚公司主张的爆破费用开支额，根据该处理意见中确认的柏诚公司爆破后他方施工队挖运的工程量为2.9932万立方米及工程单价33.78元，可计算柏诚公司爆破未挖运的土石方工程款应当为1011102.96元。该部分工程款应当包含柏诚公司的爆破费用及与柏诚公司签订协议的以强友名义签订的三个施工队挖运土石方的费用。建设方沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部对该两部分的费用计算作出了计算建议，即对以强友公司名义施工的三个施工队工程款建议先按每立方米20元借款599000元。在三方未提供充分证据证实爆破费用及挖运费用计算金额时，应当采信建设方在第三方预算和测算的基础上依据施工方提供的数据所作出的处理意见，即采信按照挖运单价20元每立方米计算挖运工程款为598640元；相应柏诚公司的爆破费用应当按照爆破工程单价13.78元计算，2.9932万立方米的爆破费用为412462.96元。上述二项合计412462.96元＋598640元=1011102.96元，该二项合计总额与沅陵县经济建设投资有限公司文体中心项目部与兴宝公司签订的沅陵一中新校区前期土石方工程处理意见所确定的柏诚公司爆破后由杨武以强友公司名义施工所完成的土石方2.9932万立方米总工程款963800元相差不多。如此计算柏诚公司爆破费用及由他方施工队完成的挖运费用合理有据，接近建设方对本案争议的土石方工程的处理意见所确定的数额，对各方公平合理。而原判决认定柏诚公司爆破费用786365元，加之柏诚公司爆破后由杨武以强友公司名义施工所完成的土石方2.9932万立方米的挖运费599000元远远超过2.9932万立方米土石方总工程款1011102.96元，故上诉人主张原判决计算柏诚公司爆破费用过高理由成立，对其该诉讼请求应当予以支持。
综上所述，原判决认定事实部分不清，应当予以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民二初字第8号民事判决的第二项；
二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2014）沅民二初字第8号民事判决的第一项；
三、沅陵兴宝旅游投资有限公司支付湖南柏诚建设有限责任公司工程款（已爆破未挖运部分）412462.96元，限在判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18954元，由湖南柏诚建设有限责任公司负担13983.14元，由沅陵兴宝旅游投资有限公司负担4970.86元；二审案件受理费18954元，由湖南柏诚建设有限责任公司负担13983.14元，由沅陵兴宝旅游投资有限公司负担4970.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 金 丽
审 判 员 曾美英
二〇一四年十二月二十日
代理书记员 沈慧娟