河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终3212号上诉人（原审原告）王太超，女，1974年4月18日生，汉族，市民，住平顶山市卫东区。委托代理人张玉杰，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）方城县鑫辉石业有限公司，住所地方城县杨楼乡赵店村东司沟。法定代表人赵兴衍，董事长。委托代理人韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。上诉人王太超与被上诉人方城县鑫辉石业有限公司（以下简称鑫辉有限公司）产品质量权纠纷一案，王太超原审诉求：1.判令鑫辉有限公司赔偿王太超损失1563550.50元；2.本案诉讼费由鑫辉有限公司承担。鲁山县人民法院作出（2016）豫0423民初624号民事判决书后，王太超不服，提出上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。王太超及其委托代理人张玉杰，鑫辉有限公司的委托代理人韩梦霞到庭参加了诉讼。现本案已经审理终结。原审查明，2014年10月14日，王太超与平顶山市田园建筑有限公司签订了《外墙花岗岩干挂协议》，由王太超以包工、包料、包安装、包交工的形式承包田园公司在鲁山县下汤镇的田园大汤山项目的1、2、3、4、5号楼外墙干挂花岗岩分项工程，材料采用2.5cm厚光面黄金麻、2.5cm荔枝面黄金麻石材，要求颜色无色差。后王太超即从鑫辉有限公司处购进花岗岩石材共计4275.66平方米，总价款为38.43万元。双方没有签订书面协议，购买时王太超都事先在鑫辉有限公司处验好货再转车运送，货到如果发现有色差王太超可以调换，期间王太超发现货物有色差进行过调货。王太超施工时根据需要对石材进行切割，并使用防护剂对石材进行防护后进行干挂。该工程完工后于2015年3月份左右，平顶山市田园建筑有限公司通知王太超外墙干挂花岗岩出现严重掉色情况，要求王太超进行处理，后王太超就如何处理掉色问题多次与鑫辉有限公司沟通。后因王太超一直未处理，平顶山市田园建筑有限公司要求王太超将安装的花岗岩进行拆除重装，为了确定拆除重装费用，王太超到河南海天工程造价咨询事务所有限公司对田园大汤山1#5#楼外墙干挂花岗岩工程招标控制价进行评估。2015年7月24日，河南海天工程造价咨询事务所有限公司评估出该工程招标控制价为1563550.50元，其中评估的工程量5055.66平方米。2015年9月6日，平顶山市田园建筑有限公司以王太超施工的外墙出现严重掉色，不符合双方约定的施工标准为由解除与王太超签订《外墙花岗岩干挂协议》，剩余工程款1463000元不再支付王太超。2015年8月4日，王太超申请平顶山市恒信公证处对田园大汤山2、3、4、5号楼外墙现状进行公证。王太超认为鑫辉有限公司提供的产品存在缺陷才造成其损失，鑫辉有限公司称是提供给王太超的石材就不是产品，且是王太超防护没有做好才造成石材掉色，双方就赔偿问题协商无果引起诉讼。原审另查明，1、鑫辉石业公司的经营范围为石材加工、销售。2、王太超在第一次庭审没有提及石材染色，第二次开庭审理中称其购买的石材均是染色形成的，且第一批货在鑫辉石业公司处购买的是灰白色的，运回平顶山119工地后由鑫辉石业公司方的工作人员帮忙染色成黄色的，剩余货均是在鑫辉石业公司处购买的染色石材。鑫辉石业公司对王太超以上陈述不予认可，且称卖给王太超的石材均是天然的花岗岩石材。3、双方均未保留涉案石材样品，对石材掉色问题均不申请鉴定，后王太超申请对施工现场进行勘验，原审法院到现场勘验时发现王太超施工时剩余的大小、颜色不一的石材，但鑫辉石业公司称不知道是不是其提供给王太超的石材。因王太超一直未对掉色的外墙进行处理，田园大汤山对外墙进行了喷漆处理，现王太超所施工的楼层外墙全部由漆覆盖。原审认为，产品质量法中的产品是经过加工、制作，用于销售满足人们某种需要的产品。本案中王太超因施工需要从鑫辉石业公司处购买进行加工的一定规格的黄金麻石材，鑫辉石业公司出售给王太超的石材应属产品。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”，王太超在鑫辉石业公司处验货后装车运送，发现有色差可以进行调货，王太超在干挂施工时要对石材进行切割和防护。王太超称是从鑫辉石业公司处购买的染色石材存在质量问题才引起的掉色，鑫辉石业公司称卖给王太超的石材是天然形成的颜色，是王太超的防护没有做好引起的掉色。现双方之间既无书面合同约定，没有封存样品双方对该问题又拒绝鉴定，根据现有证据无法认定该产品是否确实存在缺陷。王太超要求赔偿的损失数额是根据河南海天工程造价咨询事务所有限公司评估出该工程的招标控制价1563550.50元，但该评估价是对外墙进行全部拆除和重装的费用，但现实情况是田园大汤山自己已用漆将掉色墙面全部覆盖，王太超并没有实际拆除和重装，该损失并不是王太超实际遭受的损失。综上，王太超要求鑫辉石业公司赔偿损失1563550.50元，理由不充分，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回王太超的诉讼请求。案件受理费18870元，由王太超承担。王太超不服提起上诉，上诉请求：请求二审法院依法撤销（2016)豫0423民初624号民事判决书，改判鑫辉石业公司赔偿损失1000000元；一审、二审案件受理费由鑫辉石业公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。王太超购买的石材适用于本案所涉工程，该石材是依照《外墙花岗岩干挂协议》的要求购置。虽然双方没有签订石材采购合同，但王太超肯定按照协议要求购置。庭审中，鑫辉石业公司承认其供应的是天然花岗岩，颜色天然形成，没有上色处理。掉色的石材不是天然石材，和做不做防护没有直接关系，鑫辉石业公司提供的石材在工程没有完工时就已经严重掉色，该事实王太超已委托公正处进行公证，足以证明鑫辉石业公司提供的石材质量不合格。证实由于石材质量不合格，导致平顶山市田园建筑有限公司与王太超解除合同并要求王太超赔偿损失。在一审结束后，王太超起诉田园公司索要工程款146.3万元，在鲁山县法院主持下，双方达成调解协议，田园公司对大汤山项目25号楼外墙做了刷漆处理，该刷漆处理的工程款和人工费共计56万元，田园公司另行扣除上诉人44万元的工程款作为王太超因为违约对田园公司的补偿，再支付46.3万元的工程款给王太超，所以鑫辉石业公司给王太超提供质量不合格的石材，以人工染色石材冒充天然石材，给王太超造成了100万元的损失。根据合同法和产品质量法的相关规定，鑫辉石业公司应该承担赔偿王太超该100万元的损失。鑫辉石业公司答辩称，王太超将请求变更为100万元的理由不能成立，王太超与田园公司之间签订的协议与鑫辉石业公司无任何关系，王太超不能依据此协议内容来计算它自身存身存在的损失。从鉴定结论看，它是对外墙干挂拆除重做所产生的理论的数据，田园公司并没有要求王太超对外墙的花岗岩干挂拆除重做，在田园公司采取了相应的补救措施的情况下，王太超并不存在有损失问题。田园公司与王太超达成的协议作为其自愿放弃的部分是王太超对自己民事权利义务的处分，该处分行为所产生的后果不能向其他人来主张，用来弥补自己的损失。一审中，王太超没有证据能够证实大汤山工地的石材是鑫辉石业公司提供的。综上，王太超的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与原审认定的事实相一致。本院认为，虽然本案所涉花岗岩石材存在褪色的事实，但王太超称是从鑫辉石业公司处购买的石材存在质量问题引起的掉色，鑫辉石业公司称卖给王太超的石材是天然形成的颜色，是王太超的防护没有做好引起的掉色。因双方无书面合同对花岗岩质量作出明确约定，所涉工程使用的花岗岩材料亦并非鑫辉石业公司一家供应；纠纷产生后，双方既无对所涉花岗岩封存样品，又对所涉花岗岩是否存在缺陷拒绝鉴定，故原审据此认定现有证据无法确认所涉花岗岩存在缺陷并不予支持王太超该主张并无不当。关于鑫辉石业公司是否应该承担赔偿王太超主张的100万元损失问题，因现有证据无法确认所涉花岗岩存在缺陷，王太超所遭受的损失是否与鑫辉石业公司提供的花岗岩有直接因果关系均无法证明；另外，王太超主张的100万元损失是与平顶山市田园建筑有限公司通过诉讼调解形式确认，且该损失是否完全是由鑫辉石业公司所造成，该公司是否应对该损失承担全部责任亦无法证明,故原审认定王太超该主张缺乏证据证明并不予支持该主张并无不妥。综上，王太超的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18872元，由王太超负担。审 判 长  张小青审 判 员  韦艳歌代理审判员  李华亮二〇一七年元月十六日书 记 员  王 伟附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。