广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终636号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：阳江市江城区三环路***号。
负责人：马文涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐志坚，广东康凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨值友，男，1951年9月2日生，汉族，户籍地：广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：吴志豪，广东宏晖律师事务所律师。
原审被告：陈建有，男，1962年2月28日出生，汉族，户籍地：广东省揭西县，现住广东省阳江市江城区。
原审被告：陈宝涛，男，1990年1月9日出生，汉族，户籍地：广东省揭西县。现住阳江市江城区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称平安保险阳江公司）因与被上诉人杨值友、原审被告陈建有、陈宝涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险阳江公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判上诉人在商业第三者责任险限额内赔偿杨值友111627.81元；2、本案一、二审诉讼费用由杨值友承担。事实与理由：一、原审判决未考虑杨值友自身疾病与事故损伤并存，其中事故损伤的参与度参考值仅为50%，而判决平安保险阳江公司承担除事故责任之外的所有责任是错误的。广东创世纪法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告证实：被鉴定人已65周岁，原有颈椎退行性改变，其颈椎椎间盘突出症，致颈髓受压变性，主要是承受外力的能力下降，在致伤因素导致现存损伤或者伤残后果中，损伤与疾病并存，二者兼而有之，作用基本相同、独立存在不可能造成后果（参与度41%-60%），损伤参与度参考均值为50%。该鉴定报告清楚客观的反映了杨值友自身疾病与事故的关系及参与度，且该鉴定是杨值友申请，由法院委托进行的鉴定，程序合法。一审判决未采纳该鉴定报告是错误的。二、平安保险阳江公司在机动车交通事故责任第三者责任商业保险限额内赔偿杨值友111627.81元。原审判决认定杨值友的经济损失共411569.53元，超出交强险部分为291569.53元，平安保险阳江公司在商业险限额内赔偿杨值友111627.81元(即291569.53×80%×50%-5000)。综上，原审判决认定事实不清，恳请二审法院查清事实，撤销原审判决第二项，改判上诉人在商业险限额内赔偿杨值友111627.81元。
杨值友辩称：平安保险阳江公司的上诉理由是没有事实根据的，本案中，司法鉴定机构所作出的司法鉴定意见书并没有出具存在参与度的结论意见，另外，虽然杨值友本身患有颈椎性疾病，但对外主要是承受外力的影响，其疾病是不能独立存在构成七级伤残，所以是因为本案事故的碰撞，直接导致七级伤残。事故的肇事方应对杨值友的伤残承担全部责任。平安保险阳江公司的上诉请求没有法律依据，根据侵权责任法的相关规定，只有在受害人存在过错的情况下才能减轻侵权人的赔偿责任，本案杨值友是承担本次事故的次要责任，一审法院在作出判决时已经结合事故责任减轻了侵权人的责任，杨值友本身患有颈椎性疾病，对事故的发生并不存在过错，不应当以此减轻侵权人的责任。最高人民法院发布的第24号指导案例也明确表明，交通事故受害人的体质状况对损害结果的发生即使存在一定程度的影响，但并不影响侵权人的法定责任，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持，依法驳回平安保险阳江公司的上诉请求。
陈建有、陈宝涛二审没有提交答辩意见。
杨值友向一审法院起诉请求：判令平安保险阳江公司、陈建有、陈宝涛共同赔偿385564.44元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月4日，陈建有驾驶陈宝涛的粤Ｑ×××××号小型轿车沿S277线由南往北方向行驶，于当天22时07分行至S277线37KM+760M路段时，与骑自行车的杨值友发生碰撞，造成杨值友受伤及车辆损坏的交通事故。2016年11月22日，阳江公安交警支队高新大队对该事故作出了认定，陈建有承担该事故的主要责任，杨值友承担次要责任。事故发生后，杨值友被送到阳江第三人民医院治疗，次日转至阳江中医医院住院治疗，至2017年7月7日出院，共住院275天，用去医疗费65957.18元。诊断证明书处理意见：住院期间留陪人1名，加强营养。杨值友住院期间即2016年10月5日至2016年11月13日请人护理，每天140元，共支付护理费5600元。平安保险阳江公司对此没有异议，但认为以后的护理费应当按130元/天计算。杨值友出院后，还于2017年8月15日、9月29日到阳江中医医院门诊，用去门诊费959.45元；于2017年10月25日、11月24日到广东省人民医院门诊，用去医疗费共634.88元，共1594.33元。杨值友在诉讼期间申请伤残鉴定，经协商鉴定机构，原审法院委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，同时委托广东精卫法医精神病司法鉴定所进行精神伤残等级鉴定。2017年8月29日，广东创世纪法医临床司法鉴定所出具粤创司鉴所[2017]临鉴字第202号《司法鉴定意见书》，鉴定意见书中分析说明部分，认为杨值友原有颈椎退行性改变，损伤参与度为50%。鉴定意见：杨值友被评定为七级伤残，不存在后续治疗费。杨值友用去鉴定费3170元。2017年11月24日，广东精卫法医精神病司法鉴定出具穗司鉴17010060300105号《鉴定意见书》，杨值友被评定为十级伤残，用去鉴定费4536元，查检费1542.02元。杨值友认为因鉴定其及家属用去交通费、食宿费共2970元，其中交通费996元、住宿费732元、伙食费1247元，并提供相关发票以证明。
又查明，杨值友户籍登记地是阳江江城区城西水运公司第一船队，户别属于城镇居民。杨值友为证明其事故发生前在阳江江城区方胜模钢架厂做门卫工作，向原审法院提供了李国恩、莫带仙及阳江水运公司第一船队出具的证明各一份，经质证，平安保险阳江公司对此认为由法院依法认定。为查明杨值友的工作收入情况，2017年12月27日，原审法院到阳江江城区方胜模钢架厂进行核实，该厂负责人廖林清出差不在工厂，根据工作人员提供的电话号码与廖林清联系，证实杨值友事故发生前在其工厂做门卫工作，月工资1900元，事故发生后没有发工资给杨值友。
事故发生后，陈建有赔偿了5000元、平安财保阳江支公司垫付20000元。
另查明，粤Ｑ×××××号小型轿车登记车主是陈宝涛，该车在平安保险阳江公司投保了交强险和商业险1000000元（含不计免赔），事故发生在保险期限内。目前本地区护工护理标准为110元/天至130元/天。
一审法院认为，阳江市公安局交通警察支队高新大队经过现场勘查后作出陈建有承担该事故的主要责任，杨值友承担该事故的次要责任的认定，认定本次交通事故事实清楚、定责准确，客观公正，本院予以采纳。
本案的争议焦点，一是杨值友的伤残赔偿是否应考虑损伤参与度；二是护理费应如何计算及误工费是否应予支持。对于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”及根据《广东省道路交通安全条例》第四十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……；（二）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，由机动车乙方承担百分之八十的赔偿责任……”的规定，因此交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然杨值友因右股骨粗隆下骨纤维结构不良等情况的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，杨值友不应因个人体质状况对交通事故导致伤残存在一定影响而自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的原因关系上看，本起交通事故中杨值友为次要责任，对事故的发生有过错，但其已经按过错程度承担了20%的责任。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人的体质状况对损害后果的影响作相应扣减，交强险的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是受保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于杨值友符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围，平安保险阳江公司认为应当参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。对平安保险阳江公司的该辩解意见，原审法院不予采纳。对于焦点二中护理费应如何计算的问题，杨值友在住院期间的2016年10月5日至2016年11月13日请专人护理，按每天140元支付护理费5600元，平安保险阳江公司对此没有异议，为此该段时间的护理费按140元/天计算，其余时间的护理费应当按照130元/天计算。对于误工费的问题，根据杨值友提供的证人证言、证明及本院调查核实，在平安保险阳江公司未能提供证据反驳的情况下，原审法院认定事故发生前杨值友在阳江江城区方胜模钢架厂做门卫工作，月收入1900元的事实，应支持误工费的赔偿。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》及结合杨值友的请求，核定杨值友损失如下：1、医疗费67551.51元；2、住院伙食补助费27500元；3、营养费酌定为4000元；4、护理费35750元；5、误工费18767元[1900元/月×275天+1900元/月×（327天-275天）×41%]；6、残疾赔偿金230471元（37684.30元/年×14年11个月×41%）；7、伤残鉴定费8498.02元（肢体伤残及后续治疗鉴定费共3170元，因鉴定没有后续治疗费应当扣减该部分费用750元，即2420元+精神伤残鉴定费4536元+伤残鉴定检查费1522.02元+诊金20元）；8、因鉴定发生的交通费酌定900元、住宿费732元、伙食费酌定1000元，共2632元；9、精神损害抚慰金酌定为16400元。以上1-9项共411569.53元。根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，平安保险阳江公司应在交强险医疗赔偿限额10000元内赔偿杨值友医疗费67551.51元、住院伙食补助费27500元、营养费4000元共99051.51元中的10000元；在交强险伤残死亡赔偿限额110000元内优先赔偿杨值友精神损害抚慰金16400元后，余款93600元赔偿杨值友的护理费35750元、误工费18767元、残疾赔偿金230471元、伤残鉴定费8498.02元、因鉴定发生的交通费900元、住宿费732元、伙食费1000元共296118.02元中的93600元给杨值友。综上，平安保险阳江公司应在交强险赔偿限额内赔偿120000元（10000元+16400元+93600元）给杨值友，扣除已经赔偿的20000元，尚应赔偿100000元。超出交强险部分损失为291569.53元（411569.53元-120000元），按陈建有在事故中承担主要责任，由平安保险阳江公司在机动车第三者责任赔偿限额内直接赔偿233255.62元（291569.53元×80%）给杨值友。扣除陈建有已经赔偿的5000元，平安保险阳江公司应在机动车第三者责任险赔偿限额内赔偿228255.62元（233255.62元-5000元）给杨值友。陈建有已经赔偿的款项，可依法向平安保险阳江公司进行理赔，本案不宜处理。杨值友超过本院核准的部分请求，原审法院予以驳回。由于杨值友的损失已经由平安保险阳江公司赔偿，其请求陈建有、陈宝涛承担共同赔偿责任，不予支持。陈建有、陈宝涛没有正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《广东省道路交通安全条例》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年12月28日作出一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿100000元给杨值友，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿228255.62元给杨值友，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回杨值友的其他诉讼请求。一审受理费7083元，由杨值友负担1053元，中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担6030元。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是杨值友自身的疾病对其在事故中构成七级伤残的参与度是50%，是否应该减轻侵权人陈建有相应50%的赔偿责任的问题。杨值友的伤残，经鉴定为七级残疾，且杨值友原有颈椎退行性改变和颈椎椎间盘中央型突出症，该原有疾病对构成残疾的参与度为50%。虽然杨值友原有疾病对损害后果具有一定的影响，但该疾病仅与事故造成后果存在客观上的介入因素，对损害后果的发生并不具有法律上的因果关系，不是侵权责任法等法律所规定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。平安保险阳江公司上诉认为杨值友在本案中的损失应计算原有疾病参与度的观点，缺乏相应依据，本院不予采纳。一审计算杨值友因本次交通事故所受到的各项损失正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1707元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二〇一八年六月二十日
书记员 徐玉莹
张漫榆