北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2153号
上诉人（原审原告）邵鹏飞，男，汉族，1973年10月19日出生，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人赵奇奇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2016）京73行初3224号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理本案后,依法组成合议庭，于2018年7月31日公开开庭进行了审理，上诉人邵鹏飞，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人邱晓伟、刘亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本申请涉及申请号为201310066390.8、名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”的发明专利申请。本申请的申请人为邵鹏飞，申请日为2013年3月1日，公开日为2013年5月15日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年2月3日以权利要求1-11不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由，驳回了本申请。邵鹏飞对上述驳回决定不服，于2015年5月5日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了权利要求书全文替换页。
修改后的权利要求如下：
1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：
(1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；
(2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子；
(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有苯磺酸根离子且苯磺酸根离子的含量不高于1.2mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。
2.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在5.0-7.0间，其氧化还原电位为700-1100mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其苯磺酸根离子的含量为10-10-0.1mol/L。
3.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(1)中还包括：对所述有效氯提供单元进行降低苯磺酸根离子的含量的预处理。
4.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(2)中还包括：对所述pH值调节单元进行降低苯磺酸根离子的含量的预处理。
5.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(3)中还包括：对所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后的混合液进行降低苯磺酸根离子的含量的后处理。
6.如权利要求3或4或5所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述降低苯磺酸根离子的含量的处理方法可选自加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法或离子交换法中的一种或者几种。
7.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述pH值调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。
8.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，包括使用前独立分装的pH值调节单元和有效氯提供单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子；所述有效氯提供单元为含有有效氯或者可以产生有效氯的制剂，所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后得到低腐蚀性的强氧化性溶液，所述低腐蚀性的强氧化性溶液的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其苯磺酸根离子的含量不高于1.2mol/L。
9.如权利要求8所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在5.0-7.0间，其氧化还原电位为700-1100mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其苯磺酸根离子的含量为10-10-0.1mol/L。
10.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述低腐蚀性的杀菌水含有苯磺酸根离子，所述低腐蚀性的杀菌水的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其苯磺酸根离子的含量不高于1.2mol/L。
11.如权利要求10所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述杀菌水的pH值在5.0-7.0间，其氧化还原电位为700-1100mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其苯磺酸根离子的含量为10-10-0.1mol/L。
本申请说明书中记载了以下内容：本申请提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术性问题。本申请制备得到的氧化电位杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；在使用前，氧化电位杀菌水的pH值调节单元和有效氯提供单元单独存放，当要使用时，再将pH值调节单元和有效氯提供单元混合，解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；在制备本申请的氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值。pH与氧化性是氧化电位水的理化特质，也是杀菌性能的决定因素，一定意义上，杀菌性能与金属的腐蚀性是共存的矛盾体。溶液中存在弱酸时，会加剧金属内部发生进一步腐蚀，宏观表现为弱酸与弱酸根离子的存在使金属的腐蚀加剧。化学法制备氧化电位溶液，也造成了溶液中引入的杂质的来源更为复杂。本发明重点讨论苯磺酸根离子在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性。
本申请说明书实施例1-27记载了氧化电位杀菌水的制备例；杀菌试验1-2分别采用不同pH、ORP、ACC以及[A-]的氧化电位杀菌水样品测试了其对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌等试验菌的杀菌能力；采用实施例4-8的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法进行了稳定性试验，结果显示有效期超过2年；参照《2008年版消毒技术规范》进行了金属腐蚀性试验，结果显示：在pH/ACC/[A-]体系中，pH=2.0-8.0时，有效氯降低，使体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性；ACC≥3ppm时，酸性的降低，即[A-]<1.2mol/L时，体系的腐蚀性降低，而且降低了突跃的显著性。
对比文件1为公开号为CN102659217A，公开日为2012年9月12日的中国发明专利文件，公开了一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，说明书中记载了其发明的目的是提供一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。与现有技术相比，其具有的优点是该弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可降低对金属的腐蚀性，从而扩大应用范围；可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；在使用前，弱酸性氧化电位杀菌水的A单元和B单元单独存放，当要使用时，再将A单元和B单元混合，解决了酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；制备过程增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、有效氯含量（即ACC）及氧化还原电位。对比文件1公开了可以产生氢离子的A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，如苯磺酸。对比文件1说明书实施例1-11记载了氧化电位杀菌水的制备例；杀菌试验1-2分别采用pH为6.5、ORP为860mv和960mv、有效氯含量为30mg/L和100mg/L的氧化电位杀菌水样品测试了其对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌等试验菌的杀菌能力；采用实施例1-4的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法进行了稳定性试验，结果显示有效期超过2年。
对比文件1实施例7具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的配置：原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，灌装，封口，得A单元：10L酸性水。原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/mL/pH=13.3），量取10mL，灌装封口，得B单元：10ml溶液（有效氯1.5g）。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），此时溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。
国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中引入以下公知常识性证据：
证据1：《管道的腐蚀与控制》，王荣等，西北工业大学出版社，2013年02月，第216页；
证据2：《发动机化学理论基础》，A.A.布拉特柯夫主编，李奉孝译，烃加工出版社，1990年05月第1版，第344页；
证据3：“表面活性剂对碳钢腐蚀行为的影响”，陈旭俊等，《化工腐蚀与防护》，1992年，第1期，第57页；
证据4：《化工工人技术理论培训教材腐蚀与防护》，化学工业出版社，1997年10月第1版，第45页。
上述公知常识性证据中记载了苯磺酸根离子对金属的腐蚀性。
2016年5月19日，专利复审委员会作出第109826号复审请求审查决定（简称被诉决定），该决定认定：
一、审查文本的认定
被诉决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2015年5月5日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年3月1日提交的说明书第1-30页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。
二、关于专利法第二十二条第三款
权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，对于权利要求1请求保护的“pH值调节单元中含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1相比，其区别特征在于：弱酸性氧化电位杀菌水中的酸或其盐种类不同，权利要求1在pH值调节单元中含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.2mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M），混合溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。对于权利要求1请求保护的“有效氯提供单元中含有或有效氯提供单元和pH调节单元均含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1相比，除上述区别特征外，其区别还在于：权利要求1在有效氯提供单元中或有效氯提供单元和pH调节单元中均含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子，而对比文件1仅在pH调节单元中含有。基于区别特征确定权利要求1相对于对比文件1所实际解决的技术问题是提供一种可替代的制备弱酸性氧化电位杀菌水的方法。本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求8和10均请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，如上所述，对比文件1实施例7公开了弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法。本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求8和10请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求8和10不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求2、9、11分别进一步限定权利要求1、8和10中杀菌水的pH值、氧化还原电位、有效氯含量和苯磺酸根离子含量的数值范围。在其引用的权利要求1、8、10不具备创造性的前提下，从属权利要求2、9、11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求3-6进一步限定权利要求1所述方法中包括降低苯磺酸根离子的含量的预处理或后处理。在权利要求1不具备创造性的前提下，从属权利要求3-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求7进一步限定权利要求1所述的pH值调节单元，在权利要求1不具备创造性的前提下，从属权利要求7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
三、对邵鹏飞相关意见的评述
对于邵鹏飞在答复复审通知书时陈述的其他意见，专利复审委员会认为：1.为了使杀菌水保持低的腐蚀性，本领域技术人员容易想到借鉴对比文件1中乙酸含量确定苯磺酸含量，当对比文件1杀菌水使用苯磺酸作为pH调节单元时，苯磺酸作为体系中氢离子的来源，在控制氢离子含量同时也控制了苯磺酸根离子含量。2.发明实际解决的技术问题是以区别特征使得要求保护的技术方案所能达到的技术效果为基础的，根据本申请与对比文件1说明书记载的技术效果的对比可知，没有证据表明权利要求1相对于对比文件1在杀菌效果、溶液稳定性、金属腐蚀性方面具有更好甚至是预料不到的技术效果，因此权利要求1实际解决的技术问题是提供一种可替代的制备弱酸性氧化电位杀菌水的方法，而不是复审请求人声称的技术问题。3.“苯磺酸根离子影响金属腐蚀性”仅仅是复审请求人对氧化电位杀菌水腐蚀机理的研究发现，在本申请的技术效果未优于对比文件1的前提下，无论其腐蚀机理如何，均不会影响“本申请相对于对比文件1不具备创造性”的结论。4.对比文件1记载了通过降低氧化电位水酸性减少对金属的腐蚀性，不能据此得出酸根离子与腐蚀性无关，而依据本领域技术人员的普通技术知识，磺酸根离子对金属具有一定腐蚀性，因此，为了降低对金属的腐蚀性，本领域技术人员有动机降低氧化电位杀菌水中的苯磺酸根离子含量。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2015年2月3日对本申请作出的驳回决定。
北京知识产权法院认为：本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步。邵鹏飞关于本申请权利要求1具有创造性的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。权利要求1相比对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。权利要求8请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求8也不具备创造性。权利要求10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求10也不具备创造性。邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，故在已认定本申请权利要求1、8、10不具备创造性的基础上，对本申请其他权利要求亦不具备创造性的问题，不再评述。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。
邵鹏飞不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：1、本申请权利要求1是开放式权利要求，因此，被诉决定及原审判决对其与对比文件1的区别特征的认定错误。2、被诉决定认定的技术效果是错误的，基于以上区别特征的认定，本申请权利要求1与对比文件1的技术效果必然存在差异，而且，根据原审判决认定的技术问题可知本申请解决了相关氧化电位杀菌水的腐蚀性问题。3、对比文件1也是开放式权利要求，因此，被诉决定对最接近的现有技术的选择错误。
专利复审委员会服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本申请的权利要求书、对比文件、邵鹏飞提交的证据材料等证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
另查：在原审庭审过程中，邵鹏飞主张在本专利独立权利要求不具备创造性的情况下，其他从属权利要求也不具备创造性。在二审庭审过程中，邵鹏飞表示其上诉理由以庭审中的意见陈述为准。
本院认为，根据专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本案中，本申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，邵鹏飞主张本申请权利要求1与对比文件1区别技术特征为本申请权利要求1中限定了苯磺酸根离子的含量不高于1.2mol/L，而对比文件1中没有限定。专利复审委员会在被诉决定中认定的权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于，权利要求1在pH值调节单元中含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.2mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M）；权利要求1在有效氯提供单元中或有效氯提供单元和pH调节单元中均含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子，而对比文件1仅在pH调节单元中含有。被诉决定中对于区别技术特征的认定已经确认了邵鹏飞关于区别技术特征的主张，并无不当，本院对此予以认可。邵鹏飞的相关主张不能成立，本院不予支持。
邵鹏飞主张本申请权利要求1是开放式权利要求，但，本案属于发明专利申请驳回复审的案件，如本申请并列的技术方案中有一项不具备创造性，则本申请不应当被授权，因此，即使本申请权利要求1属于开放式权利要求，被诉决定针对该技术方案进行评述，从而得出相应区别特征并无不当，邵鹏飞主张本申请权利要求1为开放式权利要求的其他相关上诉理由均不能成立。
邵鹏飞主张对比文件1为开放式权利要求，因此，被诉决定选择的最接近的现有技术错误，但被诉决定仅使用了对比文件1的实施例7公开的技术方案作为最接近的现有技术，该技术方案为确定的技术方案，邵鹏飞的相关上诉理由不能成立。被诉决定及原审判决关于区别技术特征的认定正确。
本申请说明书中记载了本申请的发明目的在于解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍的金属腐蚀性的技术问题。化学法制备氧化电位溶液，也造成了溶液中引入的杂质的来源更为复杂。本发明主要讨论苯磺酸根离子在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性。根据上述记载，本申请权利要求1相对对比文件1的区别技术特征实际要解决的技术问题是如何在含有苯磺酸根离子的氧化电位杀菌水中通过控制苯磺酸根离子总量实现对金属的低腐蚀性的问题。邵鹏飞的相关主张不能成立，本院不予支持。
关于权利要求1创造性的问题，对于“权利要求1在pH值调节单元中含有苯磺酸和/或苯磺酸根离子，且混合液中上述物质的含量之和不高于1.2mol/L，而对比文件1在pH调节单元中含有pH2.5-3.5的乙酸溶液（0.01M）”的区别技术特征而言，对比文件1说明书公开了作为提供氢离子的A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，如苯磺酸。在此基础上，用苯磺酸替换对比文件1实施例7使用的乙酸获得含有苯磺酸/苯磺酸根离子的pH值调节单元及混合溶液是本领域的常规替换手段。对于苯磺酸根离子的含量，实施例7公开的乙酸/乙酸根离子的含量之和为0.00999mol/L，当本领域技术人员使用苯磺酸来替换乙酸时，容易想到根据乙酸和乙酸根离子含量来确定苯磺酸/苯磺酸根离子的含量，而实施例7的这个值远小于权利要求1中限定的1.2mol/L。对于“权利要求1的有效氯提供单元中含有苯磺酸/苯磺酸根离子，且上述离子含量不高于1.8mol/L，而对比文件1对应的是含量之和为0.02mol/L的乙酸/乙酸根离子”的区别特征而言，对比文件1实施例11中记载了有效氯提供单元中的乙酸钠作为混合溶液中的乙酸根来源，实施例7还记载了pH值调节单元中的乙酸作为混合溶液中的乙酸根来源，根据上述教导，本领域技术人员能够得出在pH值提供单元中使用酸或者在有效氯提供单元中使用相应的酸的盐均能作为混合溶液中酸根离子的来源途径的结论。因此，本领域技术人员容易想到使用苯磺酸盐替换对比文件1中有效氯提供单元的乙酸盐，获得含有苯磺酸/苯磺酸根离子的有效氯提供单元及混合溶液。对于苯磺酸/苯磺酸根离子的含量限制，对比文件1的实施例11所含乙酸和乙酸根离子含量之和为0.02mol/L，落入了权利要求1苯磺酸/苯磺酸根离子总量限定的范围。根据公知常识性证据1、2、3、4关于苯磺酸对金属腐蚀性的内容记载，在制备含有苯磺酸和苯磺酸根离子的氧化电位杀菌水时，本领域技术人员出于减慢或抑制金属腐蚀的需要，有动机在对比文件1所披露的混合溶液pH值、氧化还原电位和有效氯含量条件下，通过有限的常规试验来确定苯磺酸和苯磺酸根离子含量范围，这也是本领域技术人员所容易想到和实现的。根据本申请说明书的记载与对比文件1公开的内容，本领域技术人员无法确定采用本申请制得的氧化电位杀菌水在消毒杀菌、溶液稳定性以及对金属腐蚀性方面相对于对比文件1取得了何种改进的技术效果。故，本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步。邵鹏飞有关创造性及对比文件1实施例7的主张不能成立，本院不予支持。原审法院认定本申请权利要求1相比对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定并无不当。
权利要求8请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求8也不具备创造性。
权利要求10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求10也不具备创造性。
邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，故在本院已认定本申请权利要求1、8、10不具备创造性的基础上，对本申请其他权利要求亦不具备创造性的问题，本院不再评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人邵鹏飞的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由邵鹏飞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年八月二十八日
书记员 王婉晨
书记员 季依欣
书记员 王梦丹