广西壮族自治区扶绥县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂1421民初874号
原告（执行案外人）：何天炜，男，1972年2月13日出生，壮族，个体户，住所地南宁市青秀区。公民身份号码：。
委托诉讼代理人：桂海才，广西众新律师事务所律师。
被告（申请执行人）：扶绥深通村镇银行有限责任公司，住所地广西扶绥县扶绥大道1号宏源*大景城紫百合庄园1号楼。统一社会信用代码：91451421588635428Q。
法定代表人：仇政茂，执行董事。
委托诉讼代理人：梁玉芳，广西进安律师事务所律师。
第三人（被执行人）：张鉴雄，男，1961年04月23日出生，壮族，农民，住所地广西扶绥县，现住广西扶绥县。
原告何天炜诉被告扶绥深通村镇银行有限责任公司（以下简称扶绥深通银行）、第三人张鉴雄案外人执行异议之诉一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何天炜及其委托诉讼代理人桂海才，被告的委托诉讼代理人梁玉芳，第三人张鉴雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何天炜向本院提出诉讼请求：1、确认原告何天炜与第三人张鉴雄签订的《转让合同》合法有效，并确认查封的涉案林木40%份额（价值32万元）归原告何天炜所有；2、解除对涉案林木的查封并停止执行；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与第三人借款合同一案，扶绥县人民法院于2015年11月25日作出（2015）扶民初字1459－1号民事裁定书，保全查封了第三人与他人共有的位于扶绥县亩左右的速丰桉林木中张鉴雄持有的50%林木的份额。原告提出书面案外人查封异议申请，请求撤销（2015）扶民初字1459－1号民事裁定书第二项裁定，并解除对涉案林木的查封。扶绥县人民法院受理后，依法组成合议庭进行听证审查，并作出（2017）桂1421执异2号执行裁定书，裁定：驳回案外人何天炜的异议。原告认为法院作出的（2017）桂1421执异2号执行裁定书没有事实和法律依据。一、原告与第三人签订的《转让合同》合法有效，涉案林木40%份额依法归原告何天炜所有。1、《转让合同》是原告与第三人在平等自愿，并不违反法律规定的情况下签订的，是双方真实意思表示，合同的签订经其他共有人签字认可，是合法有效的，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时有效。2、根据《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。因此，没有办理变更登记的依法以合同及相关来确认物权的实际所有权人。3、原告与第三人签订《转让合同》后，第三人即将涉案林木交付原告何天炜占有并管理至今，根据相关事实，原告已实际取得了该涉案林木的所有权，没有办理林木变更登记，原告没有过错，原告多次督促第三人到扶绥县林业局办理变更登记手续，但第三人一直以没有时间为由没有办理。后又因第三人拖欠他人债务，下落不明。同时因目前扶绥县林业局未开通办理林木流转变更登记手续。苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥等四个人在扶绥县所承包的林木因扶绥县人民政府未颁发《林权证》，所以苏武东等四个人未办有《林权证》。苏武东等四人在与第三人签订《合同抚育林木分成协议书》中第三人所占的50%份额林木，第三人没有到扶绥县林业局办理变更登记手续。故原告没有在办理林木变更登记手续是因第三人不配合和登记机关造成，原告在主观上并没有过错。二、被告将原告所有的涉案林木申请法院查封并执行是没有法律依据的，侵犯了原告的合法财产权，法院依法解除对该涉案林木的查封并停止执行。综上所述，原告不服法院作出的（2017）桂1421执异2号执行裁定书。
被告扶绥深通村镇银行有限责任公司辩称，一、被答辩人在诉状中的陈述事实和理由除第一段是属实，其他均不成立。二、合同的生效不等于物权所有权转移。以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据合同法来判断。被答辩人所称《转让合同》如果成立，那么它是物权即涉案林木变动的原因行为，但林木作为不动产，它的变动必须经登记。被答辩人仅适用《物权法》第15条是不正确的。被答辩人认为合同生效就等同于物权所有权转移，显然是没有全面适用法律，被答辩人错误将有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭，认为是同一个情况。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第六条规定“改变森林、林木和林地所有权、使用权的应当依法办理变更登记手续”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定“法律、行政法规规定合同就应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”，显然撇开被答辩人所称的《转让合同》生效与否不谈，可以肯定被答辩人没有办理林木所有权变更登记，林木是土地的定着物，属于不动产，再根据《物权法》第九条的规定发生物权变动必须经登记。从《物权法》的角度上来说，林木的所有权仍然是张鉴雄。扶绥深通村镇银行有限责任公司在（2015）扶民初字第1459号的借款合同纠纷一案中申请法院对属于张鉴雄所有的涉案林木进行查封是符合法律规定，且没有过错。合同成立并生效后所产生的责任是违约责任，被答辩人声称《转让合同》成立并生效，那么，依合同法理论，第三人张鉴雄不履行变更林木登记义务，被答辩人可以要求第三人张鉴雄承担违约责任，而不能以第三人张鉴雄不履行变更林木登记为由对抗法律及行政法规即《物权法》和《森林法实施条例》的规定。这是物权与债权在民法的法律范畴里不同之处，比较典型就是“一房二买”，出卖人将自己的一套房子向不同的两个主体销售，并签订了两份买卖合同，可以肯定两份买卖合同均有效，从物权排他性特征来看，只能有一位买主办理得房屋登记手续，并取得房屋的所有权，另一买主不可能取得合同约定转让的物权。有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效，但物权的所有权没有发生转移。本案即是如此情况，涉案林木的所有权从法律角度不是被答辩人。三、被答辩人与第三人恶意串通签订《转让合同》，损害包括答辩人在内其他债权人利益，是无效合同。1、《转让合同》的基础事实即借款，至今日的庭审，答辩人没有收到比如借条、银行流水帐等这方面的证据。所以所谓被答辩人称第三人向其借款的行为存在造假的嫌疑。2、第三人张鉴雄分别于2014年3月28日和2014年5月6日以其自己作为借款人和保证人向扶绥深通村镇银行有限责任公司借款300万元和400万元，除此之外还欠他人多批借款，在此情况下，第三人张鉴雄不经其他债权人同意的情况下与被答辩人签订转让林木，有恶意转移财产的嫌疑。3、在举行（2017）桂1421执异2号听证会上，张鉴雄的合伙人代表张印科，对被答辩人向法庭提供也是本案被答辩人提供的11、12序号证据的三性及证据目的无异议，被答辩人称是第三人向其借款，不是张印科，没有陈述张印科在借款现场，也没有陈述张印科了解被答辩人本身的情况，张印科便不负责任的发表对11、12序号证据的三性及证据目的无异议，可见张鉴雄为了达到转移财产的目的，不惜手段。综上，答辩人有理由相信被答辩人与第三人恶意串通签订《转让合同》，损害包括答辩人在内其他债权人利益，是无效合同。
第三人张鉴雄陈述：欠原告钱事实，所以就将林木转给了原告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、张鉴雄与何天炜签订于2014年5月15日的《林木买卖合同》、苏武东等四人出具的情况说明；由于合同相对人对自己在合同上签名确认的行为均无异议，对张鉴雄与何天炜签订《林木买卖合同》的行为，本院予以认可；
2、黄建峰的收条，该证据原告拟证实其参与管理，与《林木买卖合同》中苏武东等四人特别备注的何天炜不得参与经营管理有关事项不符，且黄建峰本人未到庭作证，对原告拟证明的事实，本院不予确认；
3、张印科、何天炜、黄建峰、黄金志、梁福祥、苏武东与黄仕先于2017年2月27日签订的《林木买卖合同》，由于黄仕先未到庭作证，且没有其他证据证实林木买卖交易情况，因此，对该合同本院不予确认；
4、未办理林木变更登记情况说明，对苏武东、张印科、黄建峰、梁福祥、张鉴雄等人没有对涉案林木办理森林变更登记手续，本院予以确认；但对原告拟证明扶绥县林业局目前没有开通林木变更登记的业务，本院不予认可。
经审理查明，2012年4月10日，张鉴雄与苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥签订一份《合作抚育林木分成协议书》，约定合伙种植位于扶绥县亩左右的速丰桉林木，张鉴雄持有50%林木的份额，未办理林权证。2014年5月15日，张鉴雄与何天炜签订了一份《转让合同》，该合同内容为：一、张鉴雄从2012年开始，先后向何天炜多次借款，金额共计990000元，至今未能偿还；二、张鉴雄对位于扶绥县亩速丰桉林木占有50%的份额，自愿将50%份额中的40%转让给何天炜，作为张鉴雄清偿所欠何天炜的借款。苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥等四人在合同底部签字并备注“同意张鉴雄转让给第三者（何天炜），但不得参与经营管理有关事项”。过后，何天炜未到扶绥县林业局请求办理变更手续。2017年3月29日，张印科向何天炜账户汇入50000元，但未说明汇款用途。
另查明，由于张鉴雄、陈金莲、张海强、张海贵拖欠扶绥深通银行多笔贷款，扶绥深通银行多次提起诉讼。2015年11月25日，本院作出（2015）扶民初字第1459
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1号民事裁定书，查封张鉴雄与苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥合伙种植的位于扶绥县亩的速丰桉林木中张鉴雄持有的50%的份额。2016年3月25日，本院作出（2015）扶民初字第1459号民事调解书，确认张鉴雄、陈金莲尚欠扶绥深通银行借款本金3700000元及相应利息，张鉴雄定于2017年4月1日前还清，陈金莲、张海强、张海贵承担连带偿还责任。2016年11月4日，本院作出（2016）桂1421民初1286号民事调解书，双方达成如下协议：一、张海强尚欠扶绥深通银行借款本金X元及利息，定于X年X月X日前还清，陈金莲、张鉴雄、张海贵承担连带偿还责任；二、扶绥深通银行对张鉴雄、陈金莲用作贷款抵押物即房屋享有优先受偿权；三、张海强定于X年X月X日前向扶绥深通银行支付律师费损失X元，陈金莲、张鉴雄、张海贵承担连带支付责任；四、张鉴雄自愿从拍卖或变卖属于其所有的位于扶绥县林地所得款中优先偿还上述债务。由于张鉴雄、陈金莲、张海强、张海贵等没有履行民事调解书所确定的义务，扶绥深通银行申请执行张鉴雄的林木。在执行过程中，何天炜、黄金志作为案外人对法院裁定查封位于扶绥县亩的速丰桉林木中张鉴雄持有的50%林木份额提出书面异议。2017年4月21日本院组织各方当事人进行听证，并于2017年5月8日作出（2017）桂1421执异2号执行裁定书驳回了何天炜、黄金志的异议请求。
本院认为，张鉴雄与苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥等人依据自己的种植行为取得对林木的相应物权。原告何天炜与被告张鉴雄于2014年5月15日签订的《转让合同》就位于扶绥县亩的速丰桉林木中张鉴雄所持有的50%份额中的40%转让给何天炜用于偿还欠款990000元，林木的其他共有人苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥亦在合同上签订同意转让，该买卖合同关系成立。但根据《中华人民共和国森林法实施条例》第六条规定：改变森木、林木和林地所有权、使用权的，应当依法办理变更登记手续。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，当事人签订林木转让合同转移林木所有权，买受人在办理林木所有权过户手续后，才能取得该林木的所有权。本案中，涉案林木尚未办理变更登记，买受人依据转让合同仅享有请求出卖人办理过户登记的债权请求权，但对涉案林木并不享有所有权。故何天炜请求确认查封的涉案林木40%份额归其所有，本院不予支持。本案涉案林木，在物的属性上属于不动产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。在本案中，张鉴雄与何天炜虽于查封前就涉案林木签订了书面转让合同，约定林木作价990000元抵销之前的欠款，但原告及第三人均未能提供证据证实990000元欠款的来源及交易情况。根据涉案林地林木的其他共有人苏武东、黄建峰、张印科、梁福祥等人在合同底部的备注“同意张鉴雄转让给第三者（何天炜），但不得参与经营管理有关事项”，且在2015－2016年期间涉及张鉴雄的相关借款合同诉讼及执行方案中，张鉴雄对涉案林木仍表述为自已所有并作出相应处分，何天炜没有充分证据证实涉案林木实际已经由其支配。另外，林权变更登记是依据当事人主动向林业主管部门申请，从本院向林业局了解的情况及原告庭审中自认可以看出，直至本案开庭审理之日，何天炜从未向扶绥县林业局提出申请办理涉案山场林权变更手续，故导致无法办理变更登记手续是何天炜怠于办理过户登记手续的自身原因造成。原告诉称没有办理变更登记手续是因张鉴雄不配合和登记机关造成，本院不予采纳。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，原告要求解除对涉案林木的查封并停止对涉案林木的执行，没有事实和法律依据，本院不予支持。何天炜与张鉴雄之间的转让行为因未办理变更登记，不发生所有权转移的法律效力，不能以转让合同对抗本案债权人。综上，何天炜对涉案林木，不享有足以排除债权人申请强制执行的民事权益。故对要求解除查封并停止执行的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，第九十三条、第一百零三条、第一百零四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条规定，判决如下：
驳回原告何天炜的诉讼请求。
案件受理费6100元，由原告何天炜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于崇左市中级人民法院。
审 判 长 李泠满
人民陪审员 覃 凯
人民陪审员 王 婷
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 陈汉君