山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终317号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏红林，微信名“醉醉哒”,化名郑总，男，1985年9月16日出生于四川省资阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省资阳市雁江区，住江西省南昌市。因犯盗窃罪于2004年10月13日被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月20日被抓获，同年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）乔建涛，微信名“度”，男，1993年7月13日出生于河南省禹州市，汉族，高中文化，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年12月25日被抓获，2018年1月9日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）熊红星，男，1976年11月25日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，农民，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月21日被抓获，同年8月3日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）叶勇，男，1997年11月14日出生于江西省德兴市，汉族，初中文化，农民，住江西省德兴市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年8月19日被抓获，同年8月21日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）罗慈良，男，1998年12月30日出生于江西省德兴市，汉族，初中文化，农民，住江西省德兴市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年8月15日被抓获，同年8月21日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）叶城，男，1998年12月20日出生于江西省德兴市，汉族，中专文化，农民，住江西省德兴市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月14日到江西省德兴市公安局投案，同年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。
辩护人孟凡昌，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程静涛，男，1995年9月10日出生于江西省德兴市，汉族，中专文化，农民，住江西省德兴市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月9日到江西省德兴市公安局投案，同年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。
辩护人苏朋、王亚丽，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告人张志平，男，1982年10月1日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年7月20日被抓获，同年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。
原审被告人朱继伟，又名小朱，男，1998年12月4日出生于江西省德兴市，汉族，高中文化，农民，住江西省德兴市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年9月8日被抓获，同年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控原审被告人张志平、苏红林、乔建涛、朱继伟犯信用卡诈骗罪，原审被告人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一八年六月二十一日作出（2018）鲁1725刑初130号刑事判决，被告人苏红林、乔建涛、熊红星、叶勇、罗慈良、叶城、程静涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、关于信用卡诈骗的事实
（一）2017年5月至7月，被告人苏红林通过网络联系金某，并向其多次购买他人银行卡。6月初的一天被告人苏红林安排被告人乔建涛带朱继伟到武汉通过金某找到熊红星、安某等人，并采集了熊红星、安某的信息资料。被告人苏红林利用熊红星、安某等人的身份信息办理了POS机。同年6月16日，被告人乔建涛用微信通知熊红星到南昌并在南昌一工商银行预约取款14万元。同年6月17日被告人苏红林利用伪造的信用卡，通过用P0S机刷卡的方式，将被害人曾某尾号7818农业银行信用卡内的资金转移到POS机事前专门绑定的银行卡内，诈骗被害人曾某人民币293560元。后被告人苏红林安排乔建涛、朱继伟伙同熊红星、罗慈良、叶城、叶勇、程静涛等人将上述资金从柜台和ATM机上取走。
（二）2016年5月，被告人张志平与被告人苏红林通过网络群聊认识，被告人苏红林将自己电话号码告诉了被告人张志平，后被告人张志平打电话向被告人苏红林要POS机，刷自己手里的银行卡。7月初，被告人苏红林联系到POS机后，通知被告人张志平到南昌来刷卡。2017年7月15日，被告人张志平携带用于复制信用卡的磁卡、电脑、磁卡读写器等作案工具，伙同“宽”、“老三”（均另案处理），按照与被告人苏红林约好的地点，来到江西省南昌市高新区瑶湖西地铁A出口的树林里见面。被告人苏红林介绍的单胜利（另案处理）到场提供了4台P**机。被告人张志平在现场利用微信与上线张某某（另案处理）联系，获取朱某2、胡某信用卡信息和密码后，利用电脑内的“MSRX”、“MSR900S”软件和磁卡读写器伪造信用卡，再利用单胜利提供的POS机盗刷朱某1信用卡内的现金人民币59636元；盗刷胡某信用卡内的现金人民币4680元。被告人苏红林得款9500元。
（三）2017年7月20日，苏红林按照随行付支付公司的要求，约被告人张志平在南昌市高新区瑶湖西地铁A出口的树林里，利用随行付支付公司提供POS机盗刷他人信用卡。被告人张志平携带信用卡的磁卡、电脑、磁卡读写器等作案工具到达现场后，被告人张志平在现场利用微信与上线张某某联系，获取被害人王某2信用卡信息和密码，并利用电脑内的“MSRX”、“MSR900S”软件和磁卡读写器伪造信用卡，再通过随行付支付公司提供的POS机盗刷王某2信用卡内的资金人民币18909.99元，所盗刷资金未从POS机绑定的银行卡取出。被告人张志平被当场抓获，苏红林一同跟随前往派出所。
综上，被告人张志平诈骗两次，诈骗金额为人民币83225.99元，其中一次诈骗未遂，金额为人民币18909.99元；被告人苏红林诈骗两次，诈骗金额为人民币357876元；被告人乔建涛、朱继伟诈骗各一次，诈骗金额均为人民币293560元。
另查明，2017年4月21日，公安机关将从被告人苏红林处扣押的人民币7300元发还被害人曾某；被告人苏红林因犯盗窃罪于2004年10月13日被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。在审理过程中，被告人张志平家属主动退赔被害人朱某1人民币59636元，退赔被害人胡某人民币4680元，缴纳罚金人民币五万元。被告人朱继伟向被害人曾某退赔赃款4万元，取得被害人谅解，缴纳罚金人民币三万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人李某、熊某、王某1、董某、金某等人证言，被害人曾某、朱某1、胡某、王某2等人陈述，联想笔记本电脑、VIVO手机、银行卡、空白磁卡、磁卡读写器等物证，立案决定书、羁押证明、破案经过、情况说明、扣押物品清单、信用卡交易明细、消费短信通知、微信聊天记录、刑事判决书等书证，司法鉴定检验报告书，辨认笔录、指认现场笔录及被告人张志平、苏红林、乔建涛、朱继伟等人的供述等证据予以证实。
二、关于掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2017年6月初，被告人苏红林安排乔建涛、朱继伟到武汉，通过金某找到熊红星、安某等人，从其手中收买银行卡，并进行照相、采集信息，被告人苏红林利用被告人乔建涛和朱继伟采集熊红星、安某的信息办理了POS机。2017年6月17日，被告人苏红林伙同他人利用伪卡刷P0S机的方式，将被害人曾某的尾号7818农业银行信用卡内的资金转移到POS机事前专门绑定的银行卡内，诈骗被害人曾某人民币293560元。被告人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛明知是他人犯罪所得，在被告人苏红林指使，被告人乔建涛、朱继伟安排下，共同将被告人苏红林转移到被告人熊红星、罗慈良、叶勇等人事先办理的银行卡上的赃款从银行柜台和ATM机取出，总金额为人民币293560元，通过被告人朱继伟、乔建涛交给被告人苏红林。
另查明，案发后被告人叶城、程静涛主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实；被告人罗慈良协助公安机关抓获被告人叶勇。在审理过程中，被告人罗慈良、叶勇、叶城、程静涛家属分别代各被告人退缴违法所得2000元，分别缴纳罚金人民币一万八千元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的常住人口基本信息、破案经过、羁押证明、银行卡交易明细、山东省资金往来结算票据等书证，辨认笔录，视听资料及被告人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛等人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人苏红林、张志平、乔建涛、朱继伟以非法占有为目的，利用非法获取的被害人信用卡账号和密码，使用电脑和磁卡读写器伪造信用卡，利用以他人名义办理的或随行付支付公司提供的POS机盗刷他人信用卡内的资金，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪；被告人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛明知是他人犯罪所得而协助转移财物，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于被告人苏红林对起诉书指控的犯罪事实及罪名提出没有伪造磁卡，其行为不构成信用卡诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，被告人苏红林收买他人银行卡，利用采集的他人信息办理POS机并参与盗刷他人银行卡，钱到账后通知他人取钱，并将赃款非法占有，其行为构成信用卡诈骗罪，在犯罪中起主要作用，系主犯，犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人苏红林曾因盗窃罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。公安机关将自苏红林处扣押的钱款依法发还被害人，可酌情从轻处罚。被告人张志平携带电脑、空白磁卡、磁卡读写器，并在现场用本人手机接收上线发来的被害人朱某2、胡某卡号和密码，且被害人朱某2银行卡被盗刷交易时间是7月15日。被告人张志平积极实施信用卡诈骗犯罪，系主犯，犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人张志平积极退赔被害人经济损失，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。辩护人胡升生提出被告人张志平涉案18909.99元系犯罪未遂，公诉机关起诉书已经认定，予以采纳，可比照既遂犯从轻处罚；被告人张志平系被群众扭送到案，并非主动投案，辩护人胡升生提出被告人张志平被抓获后，如实供述了犯罪事实，可比照自首处罚的意见，不予采纳。被告人苏红林安排被告人乔建涛、朱继伟收买他人银行卡和采集他人身份信息办理POS机，用来盗刷他人银行卡的钱，并且受被告人苏红林安排监督他人取款，并将他人取出的现金收缴后，交与被告人苏红林的行为,没有正当理由，应当知道是协助被告人苏红林实施信用卡诈骗的犯罪行为，构成信用卡诈骗罪，在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。辩护人苗芃、刘贵兵提出被告人乔建涛、朱继伟在信用卡诈骗犯罪中起帮助作用的辩护意见予以采纳。被告人乔建涛、朱继伟归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人朱继伟已经退赔被害人曾某4万元，取得被害人谅解，主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛自愿帮助被告人苏红林取款，并在被告人苏红林作案现场附近等待指示，等钱到账后其中一人去取款，其余被告人跟随前往，系共同犯罪,数额巨大，情节严重。被告人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛均实施了掩饰、隐瞒犯罪所得取款行为，均系主犯。被告人熊红星归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人罗慈良、叶勇、叶城、程静涛归案后如实供述犯罪事实，在审理过程中退缴违法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人叶城、程静涛案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人罗慈良主动协助公安机关抓获被告人叶勇，构成立功，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）、（三）项、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）、（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人苏红林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人张志平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人乔建涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人朱继伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人熊红星犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人叶勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元。被告人罗慈良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万八千元。被告人叶城犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万八千元。被告人程静涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。责令被告人苏红林、乔建涛、朱继伟退还被害人曾某人民币二十三万八千二百六十元。被告人熊红星退还被害人曾某人民币一千元，被告人朱继伟退还的人民币四万元，被告人罗慈良、叶勇、叶城、程静涛各退还的人民币各二千元，发还被害人曾某。被告人张志平退还朱某2人民币五万九千六百三十六元、胡某人民币四千六百八十元，发还被害人朱某1、胡某。随案移交的作案工具联想笔记本电脑壹台、VIVO手机壹部、磁卡读写器壹台、银行卡六张、空白磁条银行卡二十一张，依法予以没收。
宣判后，被告人苏红林、乔建涛、熊红星、叶勇、罗慈良、叶城、程静涛均不服，提出上诉。
苏红林的主要上诉理由是：
1.其未伪造信用卡，原判认定其犯信用卡诈骗罪证据不足；
2.原判认定其为主犯事实不清；
3.其协助抓获张志平，具有立功表现，原判量刑过重。
乔建涛以“其未参与盗刷他人信用卡，也不知道盗刷的信用卡是伪造的，其行为应为掩饰、隐瞒犯罪所罪，而非信用卡诈骗罪”为由提出上诉。
熊红星、叶勇、罗慈良、叶城、程静涛以“他们具有法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑过重”为由分别提出上诉。
熊红星还提出“其配合公安机关抓获金某，具有立功表现”的上诉理由。
被告人叶城、程静涛的辩护人分别提出了与叶城、程静涛上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人苏红林提出的“其未伪造信用卡，原判认定其犯信用卡诈骗罪证据不足”以及上诉人乔建涛提出的“其未参与盗刷他人信用卡，也不知道盗刷的信用卡是伪造的，其行为应为掩饰、隐瞒犯罪所罪，而非信用卡诈骗罪”的上诉理由。经查，张志平与苏红林的供述均证实，他们二人商议由张志平准备复制他人信用卡磁卡、电脑、磁卡读写器等作案工具复制出伪卡，由苏红林安排办理POS机及绑定持卡人信息，并安排他人将复制卡中的资金盗刷出来，乔建涛、朱继伟、熊红星等人的供述亦能与上述事实相互印证。依照相关法律规定，上诉人苏红林的行为属于冒用他人信用卡，且涉案数额巨大，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，原判认定其构成信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分。同时，苏红林、乔建涛、朱继伟、熊红星、罗慈良等人的供述分别证实，乔建涛受苏红林安排管理取款的成员，并为苏红林领取POS机、收买银行卡、安排熊红星等人取款，其事先明知苏红林冒用他人信用卡，仍然帮助其从事该项活动，其与苏红林属于共同犯罪，原判认定其构成信用卡诈骗罪定性准确。据此，上诉人苏红林、乔建涛所提上述理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏红林提出的“原判认定其为主犯的事实不清”的上诉理由。经查，本案证据证实，在犯罪过程中，上诉人苏红林收买他人银行卡，利用采集的他人信息办理POS机，并参与盗刷他人银行卡，钱到账后安排他人取钱，并将赃款非法占有，在犯罪中起主要作用，系主犯，原判认定其为共同犯罪中的主犯，事实清楚，证据确实、充分。故上诉人苏红林所提该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏红林提出的“其协助抓获张志平，具有立功表现，原判量刑过重”的上诉理由。经查，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，犯罪分子到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为具有立功表现。本案中，上诉人苏红林尚未被刑事立案，也未被采取强制措施时，协助江西金腾信息有限公司抓获张志平的行为，不符合上述规定的立功条件，故其所提其构成立功的上诉理由不能成立。同时，原判根据苏红林的犯罪事实、犯罪数额、情节、性质及对于社会的危害程度，依法在法定刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人苏红林所提该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人熊红星、叶勇、罗慈良、叶城及叶城的辩护人、程静涛及程静涛的辩护人提出的“各被告人具有法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据上述各被告人的犯罪事实、犯罪数额、法定及酌定从轻处罚情节、性质及对于社会的危害程度，依法对熊红星、叶勇从轻处罚，对罗慈良、叶城、程静涛减轻处罚，在各自的量刑幅度内分别判处相应的刑罚，量刑并无不当，故上诉人熊红星、叶勇、罗慈良、叶城及叶城的辩护人、程静涛及程静涛的辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人熊红星提出的“其配合公安机关抓获金某，具有立功表现”的上诉理由。经查，依照相关法律规定，行为人协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，该犯罪嫌疑人必须具有犯罪行为，且经查证属实，如果该犯罪嫌疑人经查不属实或者没有犯罪行为，则行为人不构成立功。具体到本案，现有证据不足以证实金某的行为构成犯罪，故上诉人熊红星的行为不符合立功的条件，不构成立功，其该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏红林、乔建涛、原审被告人张志平、朱继伟以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，且数额巨大，四被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪；上诉人熊红星、罗慈良、叶勇、叶城、程静涛明知是他人的犯罪所得而予以转移，且情节严重，五被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪准确。
公安机关从苏红林处扣押的钱款依法发还被害人，挽回了被害人的经济损失，可对苏红林酌情从轻处罚。张志平积极退赔被害人经济损失，缴纳罚金，可酌情从轻处罚；其涉案18909.99元的诈骗犯罪系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。乔建涛、朱继伟在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；二人归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；朱继伟已退赔被害人曾某4万元，取得被害人谅解，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。熊红星归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。罗慈良、叶勇、叶城、程静涛归案后如实供述犯罪事实，退缴违法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。叶城、程静涛案发后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。罗慈良协助公安机关抓获叶勇，构成立功，依法减轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 张 浩
审判员 郝银刚
二〇一八年九月四日
书记员 杨 洁