山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第645号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人袁某某，农民。2004年8月4日因犯寻衅滋事罪被即墨市人民法院判处有期徒刑一年，同年12月31日被裁定假释，假释考验期至2005年3月24日；2008年3月7日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2009年1月26日刑满释放。2014年5月30日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于平度市看守所。
辩护人兰方武、唐艳，山东文鼎律师事务所律师。
被告人李某，农民。2014年5月30日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于平度市看守所。
辩护人刘孝亮，山东元衡律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检刑诉（2014）579号起诉书指控被告人袁某某、李某犯贩卖毒品罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。山东省平度市人民检察院指派代理检察员傅艳君出庭支持公诉。被告人袁某某、李某及二被告人的辩护人兰方武、唐艳、刘孝亮到庭参加诉讼，现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，2014年5月29日下午，王某电话联系被告人袁某某欲购买13克冰毒，且双方约定在袁某某的住处进行毒品交易，因王某没有携带现金，袁某某安排被告人李某携带冰毒跟随王某到平度进行交易，当晚12时许李某携带冰毒到平度市李园办事处人民路尚客优快捷酒店进行毒品交易时被公安人员当场抓获，公安人员从李某身上搜出白色晶体一包，重11.4克，经青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过、被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人袁某某、李某贩卖毒品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，并建议本院在法定刑幅度内量刑。
被告人袁某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均提出异议，辩解认为，第一，我以前从没有贩卖过毒品，这次王某和公安一起去钓我，公安没有经过调查；第二，王某一开始让联系13克冰毒，到我家后要10克，我给他出去拿了10克，结果称的是11.4克，对冰毒数量有异议，称重时公安为什么没有让我在眼前？第三，王某没说在我家交易，后来是突然来我家的。他也知道我没有冰毒，还让我出去找冰毒，要求王某出庭作证。李某是王某要求去的，不是我安排去的。当时李某在我家耍，王某还留了各小孩在我家。王某以前到我那里玩的时候，我告诉他我都是自己玩。是王某拿冰毒跟别人去交易，不是李某跟别人去交易，李某只是跟着去的，在家里打电话的时候说是在统一饲料交易，不是在宾馆。
被告人袁某某的辩护人的主要辩护意见是：1、关于本案定罪部分。辩护人认为被告人袁某某的行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。本案诱惑侦查的取证方式明显违反刑诉法的规定，也不存在使用诱惑侦查的基本前提，因此取得的证据不能作为指控袁某某犯贩卖毒品罪的定案依据，公诉机关的指控证据不足。同时根据相关规定，袁某某没有获利的代购行为不应认定为贩卖毒品，而应认定为非法持有。理由是：①本案中，侦察机关的侦查手段属于“钓鱼执法”或称“诱惑侦查”，且属于犯意引诱。袁某某原本没有贩卖毒品给王某的犯意，其是在王某的引诱下才作出了涉案行为。②诱惑侦查违反刑诉法的规定，取证手段违法。③退一步讲，即使抛开合法性问题不谈，本案也因不符合使用诱惑侦查的限制性条件，取得的证据不能作为指控袁某某犯贩卖毒品罪的依据。④袁某某没有盈利的代购行为仅构成非法持有而不构成贩卖。2、关于本案量刑部分。辩护人认为首先应对毒品数量进行鉴定，查明涉案毒品具体克数这一基本事实，才能依法正确量刑。其次，辩护人认为，袁某某具有以下从轻、减轻处罚情节。①本案存在数量引诱情节，诱惑侦查之前，袁某某的量刑幅度已经事先设计，故应参考一般吸毒人员通常购买克数对其量刑处罚。②袁某某本无犯意，是在引诱之下才产生犯意，故其主观危害性较小。③本案涉案毒品未流入社会，社会危害性在客观上较小。④袁某某到案后如实供述了事实经过，具有坦白情节。综上，请求对袁某某在三年以下有期徒刑幅度内量刑。
被告人李某对公诉机关指控的罪名未提出异议，对犯罪事实辩解认为，第一，起诉书指控我交易时被当场抓获，事实是我没跟任何人交易。当时袁某某让我跟王某一块到平度，跟王某的朋友拿钱。到平度以后没见到王某的朋友，也没拿到钱；第二，关于毒品的重量，当时袁某某跟我说是10克，是带着袋子，称出来却是11.4克，当时称的时候我也没在现场。
被告人李某的辩护人的辩护意见是：1、被告人李某在整个犯罪过程中，所起的作用相对较小，属于从犯，应当对其从轻、减轻或免除处罚。2、本案中被告人李某携带毒品到平度交易，但尚未交易就被公安机关当场抓获，具有犯罪未遂情节，可对其从轻或减轻处罚。3、本案中公诉机关指控的毒品数量为11.4克的依据不足，其毒品净重应在10克以内。4、本案中存在犯意引诱，应当依法对被告人从轻处罚。5、本案涉及的毒品尚未流入社会，尚未给社会造成危害和严重后果，据此请求法庭对被告人酌情从轻处罚。6、被告人李某自愿认罪，对被告人可以酌情从轻处罚。7、被告人李某系初犯、偶犯，其案发前一贯表现良好，没有任何不良记录和劣迹行为，依法可对其酌情从轻处罚。8、被告人李某归案后能如实供述自己的犯罪事实，其认罪悔罪态度好，可对其从轻处罚。综上，请求对被告人李某判处缓刑。
经审理查明，被告人袁某某平日吸食毒品，其与王某系一般朋友关系。2014年5月29日，平度市公安局李园派出所在办理王某吸毒一案过程中，发现袁某某有吸毒行为。当日下午，王某以购买冰毒的名义电话联系袁某某欲购买13克冰毒。下午6时左右，王某开车来到被告人袁某某的家中，袁某某让王某在家等候，自己开车出去取冰毒，因王某没有携带现金，袁某某安排被告人李某携带冰毒跟随王某到平度取款。当晚12时许，李某携带冰毒乘坐王某的车辆到达“尚客优”快捷酒店，在大厅登记时李某被公安人员抓获，公安人员从李某身上搜出白色晶体一包。经青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成份，重量为11.4克。2014年5月30日，平度市公安局在给被告人袁某某、李某送达的鉴定意见通知书中称：在送检的疑似冰毒晶体中检出甲基苯丙胺成份，净重是11.4克。
庭审过程中，被告人袁某某的辩护人书面申请要求对涉案毒品的净重进行相关的司法鉴定。据此，公诉机关要求青岛市公安局刑事警察支队对称重过程出具说明。2014年11月21日，公诉机关补充了平度市公安局李园派出所出具的情况说明称，经该所办案人员联系青岛市公安局刑事警察支队鉴定人员，该答复已经出具报告，毒品数量系净重，不再出具说明。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：
书证
1、接受刑事案件登记表、案件来源、抓获经过、破案经过，证实本案案发及被告人归案的情况；
2、户籍证明，证实了被告人的身份情况；
3、刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人袁某某被刑事处罚并刑满释放的事实；
4、办案说明，证实在二被告人的尿样中均检出甲基安非他命（冰毒）成份、袁某某有犯罪前科、二被告人均不是网上逃犯；
5、情况说明，证实公诉机关要求青岛市公安局刑事警察支队对称重过程出具说明。2014年11月21日，平度市公安局李园派出所出具情况说明称，经该所办案人员联系青岛市公安局刑事警察支队鉴定人员，该答复已经出具报告，毒品数量系净重，不再出具说明。
（二）证人王某的证言，证实其以前曾在袁某某的住处吸食过毒品，后来感觉非常不舒服，自己也认识到毒品的社会危害性，就到公安机关投案，想把向其提供毒品的袁某某给抓起来。后其到派出所配合公安人员用自己的电话给袁某某打电话，询问购买13克毒品需要多少钱以及交易的地点，袁某某告诉他需要3500元，并让到他家里去拿。其将电话内容告诉公安人员后，公安人员让把袁某某接到“尚客优”宾馆，其同意后就开车到了袁某某家，袁某某让他在家等会，他出去拿东西，回来后告诉他东西拿到了，其就让他一起去找朋友拿钱，袁某某因为晚上有事，打电话找来了一个男青年，交给他一包冰毒，其不知道数量是多少，让他一起到平度交易，之后其就开车拉着这名男青年到了“尚客优”宾馆，在大厅登记的时候被公安人员当场抓获，公安人员从这名男青年身上搜出一包冰毒。
（三）被告人的供述
1、被告人袁某某供述，证实2014年5月29日下午，其朋友王某给他打电话说平度有一个姓杨的老板要10克冰毒，还说再多要3克，这3克是给另外一个朋友的，并说350元一克能不能买到，其告诉他联系联系看看，之后，其就给一个朋友“大狗熊”打电话询问价格，那人说可以，其就给王某回短信说价格可以，并问他什么时间过来，他一开始没说过来。到了下午6点左右，王某打电话说到他家了，其出门后发现王某是开车与一个戴眼镜的男青年一起来的。其将他们两人请到家里后，王某说要溜冰，其就拿出一点冰与王某一起吸食，李某到了后也吸了几口。然后，王某就让他去拿冰毒，其向他要钱，王某说没带，等拿着东西让李某跟着去平度拿钱，因为当时其孩子在家里，王某就没让他去，还说让跟他一起来的那个男青年留下，让他放心，其表示同意，并问王某是不是还要13个东西，他说要10个就行了，另外那3个先不要了。后其出去给“大狗熊”打电话要10克冰毒，并说钱以后给他送过去，“大狗熊”表示同意，并让其去即墨市店集镇供电站找他。后其让王某在他家等着，自己开车去了即墨市店集镇供电站，到了供电站门前，其看见“大狗熊”已经到了，其把车停在旁边，上了“大狗熊”的车，“大狗熊”拿出一包约10克的冰毒给了他，其告诉“大狗熊”冰毒的钱等拿回来后再给他，“大狗熊”表示同意。其开车回家后把这包10克的冰毒给了李某，并让他带回3500元钱来，然后，王某就开车拉着李某去了平度。其和那个男青年就在家里睡觉了。
2、被告人李某供述，证实2014年5月29日晚上7点30分左右，其正在家里吃饭时接到朋友袁某某的电话让他到家里去，其到达后，看见有两名不认识的男青年在袁某某家里，其中一名男青年看到他后就对袁某某说：“你没有空，让他跟我一起去吧。”袁某某表示同意，并从裤子口袋里拿出一包冰毒给了他，并对他说：“你跟他一起去平度吧，这些是3500元的东西，到了平度，他给你钱，你拿着钱回来行了。”其表示同意后就上了男青年的车，那名男青年就开车拉着他到了平度一家叫“尚客优”的宾馆，他们两人在大厅登记的时候，被公安机关当场抓获。
（四）鉴定意见
1、毒品检验报告，证实在送检的检材中检出甲基苯丙胺成份，重11.4克。
2、现场检测报告书，证实送检的袁某某、李某的尿样均呈阳性。
（五）辨认笔录，证实李某与袁某某之间相互辨认的情况以及王某辨认出李某与袁某某的情况。
本院认为，被告人袁某某、李某违反毒品管理法规，贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，应受刑罚的处罚。在共同犯罪中，被告人袁某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人袁某某有犯罪前科，可以酌情从重处罚；二被告人归案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，系坦白，均可以从轻处罚；本案中，被告人袁某某、李某本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，根据罪刑相适应原则，对二被告人均应当依法从轻处罚；被告人袁某某安排李某乘坐王某的车辆到达酒店后未进行毒品交易，李某即被公安人员抓获，并从李某身上搜出毒品，由于涉案毒品实际上并未转移给买方，本案属于犯罪未遂，对二被告人均可以减轻处罚；鉴于涉案毒品未流入社会，对二被告人均可以酌情从轻处罚。公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。被告人袁某某、李某的辩护人关于本案属于犯意引诱、涉案毒品未流入社会、二被告人具有坦白情节的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人李某的辩护人关于李某系从犯、属于犯罪未遂的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人袁某某的辩护人关于袁某某构成非法持有毒品罪的辩护意见，由于袁某某的行为不符合非法持有毒品罪的构成要件，本院不予采纳；被告人袁某某及被告人李某的辩护人关于涉案毒品数量应是10克的辩解、辩护意见以及被告人袁某某的辩护人关于应对毒品数量进行鉴定、查明涉案毒品具体克数这一基本事实的辩护意见，经查，公诉机关提交的证据中，虽然被告人袁某某供述冰毒单价是350元，数量是10克，而青岛市公安局刑事警察支队技术处所出具的毒品检验报告证实毒品重量是11.4克；平度市公安局李园派出所出具的情况说明证实毒品的净重是11.4克。被告人袁某某的供述无证据予以证实，本案涉案毒品的重量应以青岛市公安局刑事警察支队技术处所出具的毒品检验报告为准。被告人袁某某的辩护人关于应对其判处三年以下有期徒刑的量刑建议以及被告人李某的辩护人关于应对其判处缓刑的量刑建议，本院将根据二被告人的犯罪情节等量刑因素依法判处。二被告人的辩护人的其余辩护意见本院在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人袁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月30日起至2019年5月29日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳。）
被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月30日起至2017年5月29日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 崔美艳
人民陪审员 刘焕阁
人民陪审员 张淑敏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 潘 璇
附：相关法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。存在