浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第239号
上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市吉甘特进出口有限公司。
法定代表人：许艺美。
委托代理人：徐培泉。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东阳市天怡服饰有限公司。
法定代表人：金忠良。
委托代理人：张晓。
上诉人义乌市吉甘特进出口有限公司（以下简称吉甘特公司）为与被上诉人东阳市天怡服饰有限公司（以下简称天怡公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第1723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人吉甘特公司的委托代理人徐培泉及被上诉人天怡公司的委托代理人张晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月27日，吉甘特公司与天怡公司签订了定作合同一份。合同约定了吉甘特公司向天怡公司定作款式为破坏水洗B蓝色，款号IL-
DM-1201的牛仔短裤4000条，单价12元／条；款式陶雪花水洗B蓝色，款号IL-
DM-1202的牛仔短裤6000条，单价11.5元／条。款式一般水洗蓝色，款号IL-
DM-1203的牛仔短裤2500条，单价9.5元／条。上述衣服的面料均为牛仔布，尺码均为均码，合计总货款140750元。吉甘特公司应支付天怡公司总货款30%即42225元作为定金。如任何一方违约（非产品质量不符合合同的约定）应支付对方合同总货款的40%作为违约金。同时，合同还约定了交货地点、日期、方式等内容。合同签订后，吉甘特公司即支付了天怡公司定金42225元，天怡公司即组织生产，现在天怡公司已交付了吉甘特公司破坏水洗B蓝色牛仔短裤720条，陶雪花水洗B蓝色牛仔短裤810条，一般水洗蓝色牛仔短裤1000条，合计货款27455元。2012年5月16日，双方签订了补充协议一份，将交付期限延长至2012年5月17日，并约定吉甘特公司先付款后提货，原定作合同的其他内容仍继续有效。天怡公司现已按约完成生产。但是，吉甘特公司至今未支付其余货款，也未向天怡公司提货。
2012年7月17日，吉甘特公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方于2012年4月27日签订的定作合同；2、天怡公司返还吉甘特公司货款16966.4元；3、天怡公司支付吉甘特公司违约金56300元；4、由天怡公司承担吉甘特公司所化的律师费5000元。
天怡公司在原审中针对本诉答辩称：2012年4月27日，双方签订了定作合同一份。合同签订后，天怡公司即组织生产，现已按约完成了全部加工任务。但是，吉甘特公司一直拒绝提货。为此，双方于2012年5月16日又签订了补充协议一份，明确吉甘特公司应于2012年5月17日将全部货款支付给天怡公司，然后提货。但是吉甘特公司至今既未支付货款，也未提货。
天怡公司在原审中提起反诉，请求判令：1、吉甘特公司支付天怡公司货款140750元，承担违约金56300元，并继续履行合同；2、吉甘特公司承担天怡公司所化的律师代理费35000元。
吉甘特公司针对反诉答辩称：由于天怡公司生产的货物存在质量问题，致使合同不能继续履行，并且，天怡公司没有按合同要求生产完成全部货物，更没有要求吉甘特公司支付货款，双方也没有达成补充协议。因此，天怡公司的损失，应由其自己承担。为此，要求驳回天怡公司的反诉请求。
原审法院审理认为：依法成立的合同，自成立时生效。合同生效后，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。只有在当事人协商一致或符合法定条件下，合同才可解除。吉甘特公司与天怡公司之间的定作合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容合法，应予认定有效。双方均应按约履行。由于补充协议协定，应由吉甘特公司先付款后提货，而吉甘特公司除了支付了天怡公司定金42225元外，其余货款98525元至今未付，构成违约，应承担继续履行和支付合同总货款40%即56300元违约金的责任。吉甘特公司已支付给天怡公司定金42225元，应在总货款中扣除，天怡公司已交付给吉甘特公司的各式牛仔短裤合计2530条，也应当扣除。由于天怡公司未提供律师费发票的证据，因此，天怡公司要求吉甘特公司支付35000元律师费的诉讼请求，证据不足，应予驳回。综上所述，吉甘特公司的本诉请求，于法无据，应予驳回。天怡公司合理部分的反诉请求，合法有据，应予支持；其它反诉请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：一、吉甘特公司支付天怡公司货款98525元；二、天怡公司交付吉甘特公司破坏水洗B蓝色，款号IL-
DM-1201的牛仔短裤3280条；款式陶雪花水洗B蓝色，款号IL-DM-1202的牛仔短裤5190条；款式一般水洗蓝色，款号IL-
DM-1203的牛仔短裤1500条。上述牛仔短裤质量标准以双方确认的生产工艺单为准。三、吉甘特公司支付天怡公司违约金56300元。上述三项于本判决生效后三日内履行完毕。四、驳回吉甘特公司的本诉请求；五、驳回天怡公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费816元，由吉甘特公司负担；反诉案件受理费2390元，由吉甘特公司负担1590元，天怡公司负担800元。
上诉人吉甘特公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人构成违约是错误的。上诉人依照法律赋予的不安抗辩权，有权拒绝付款，并无构成违约。原审法院认定由于补充协议约定，应由上诉人先付款后提货，就认定上诉人未付货款而构成违约，这是不能成立的。上诉人在交货日期5月17日之前多次到被上诉人处验货，要求被上诉人按照合同约定时间准时全部交货，可上诉人在前后三次验货中均发现被上诉人生产的物品不符合合同要求，在5月17日时上诉人发现货物未完成，且质量不合格，于是当天发函要求被上诉人在5月18日准备好货物，可是在5月18日仍未备齐，故上诉人见被上诉人根本无能力在合同规定期限交出合格的全部货物，依照法律赋予的不安抗辩权，合法拒绝付款，并未构成违约。二、被上诉人未在合同规定的期限内准备好货物，至合同根本无法履行，构成违约，依法应承担相应的违约责任。上诉人在5月17日之前的验货报告中已经发现被上诉人在履行本合同存在严重问题，多次出现质量问题，特别是不按双方合同约定的工艺单和产前样生产货物。而后在5月17日上诉人到被上诉人处发现被上诉人无法交出合格的货物，于是发函催货，可在5月18日仍无法交货，故本合同是由于被上诉人的过错。以致本合同的根本目的无法实现，违约方应是被上诉人。作为违约方，根据合同约定，被上诉人应承担相应的违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人天怡公司答辩称：原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由全部不成立。双方于2012年5月16日达成补充协议后，上诉人一直未来提货也没有打款，所以不存在验货，货物不符合质量要求的事实。根据双方的定作合同约定验货是在交货前一周，双方于5月16日签订补充协议约定第二天出货，很显然这个时间货物已经完工，并且符合了上诉人的质量要求。根据常理可以推断，如果5月16日交付条件未成就的话，双方不会约定第二天打款提货，一天时间是无法完成所有订货业务的，上诉人也不会在未验货的情况下做出先付款后提货的条件。所以上诉人的上诉理由是不能成立的。
二审中，上诉人吉甘特公司向本院提供2012年5月9日声明一份及2012年5月10日、2012年5月17日检验报告二份，证明被上诉人在5月17日未能按合同约定提供全部合格的货物，以至本合同不能履行。被上诉人天怡公司认为：上诉人提供的证据在原审起诉前就已经形成了，故不属二审新证据。对2012年5月10日检验报告中金忠良的签字没有异议，是签过字的。吉甘特公司对第一批货已经进行了检测，但签字时并没有问题1、问题2中的内容，签字时的内容只有今天出货多少条，第二批货安排何时出货。如果质量不好的话，是不可能出货。该证据也不能证明被上诉人的产品存在质量问题，已出的货物上诉人到今天也没有提出质量问题，其也认可已经出货的金额是相互吻合的。而且不涉及之后应该交付的货物，且双方已经于2012年5月16日签订了补充协议，补充协议在后，检验报告在前，应以补充协议为准。对2012年5月17日检验报告的三性均有异议，与5月10日检验报告的纸张就不同，而是根据5月10日的规格复印出来的。检测人也不同，既然5月10日已经发货了，就不可能到5月17日才检验，同一批货不可能检验两次。声明上金忠良确实也签过字，声明是上诉人自己的声明，上诉人也确实要求被上诉人签字，这就是一个质量保证书，有无该声明都不影响被上诉人对自己所加工交付货物承担质量责任。与本案是无关联的，被上诉人不应因5月9日签订过质量保证书就应该承担5月16日补充协议后上诉人不付款的责任。本院经审查后认为，被上诉人对2012年5月9日的声明的三性没有异议，可予认定。在该声明中有如下表述：……对存在以上问题的大货安排出货。但是日后我司客户对本订单有任何投诉，责任将由东阳天怡服装有限公司负责。故吉甘特公司是同意安排出货。在2012年5月10日的检验报告下方有一行内容载明：第二批货期5月18-19日。金忠良。表明当时提出的出货日期为2012年5月18日-19日。2012年5月17日的检验报告系吉甘特公司单方形成，并无被上诉人签字，不予认定。
被上诉人天怡公司未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方当事人在2012年4月27日签订的定作合同，明确了产品名称、型号、金额、数量、交货方式及付款方式等内容。在2012年5月16日，双方签订的补充协议中，交货日期变更到2012年5月17日。吉甘特公司同意天怡公司提出的2012年5月17日先付款后提货要求。但依据现有证据，均不能证明吉甘特公司已履行付款义务，故应承担相应的违约责任。吉甘特公司认为货物不符合合同要求，且发现在2012年5月17日货物未完成，但没有提供充分证据予以证明。其在原审中提供的日期为2012年5月17日的催货通知书，没有相应的由天怡公司签收的依据，故不足以证明其主张。双方在合同中约定以合同总货款的40%作为违约金，该违约金的约定过高，本院酌情调整为总货款的30%，故对原判认定的违约金数额调整为（42225＋98525）×30%=42225元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四第二款、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第1723号民事判决第一、二、四项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义商初字第1723号民事判决第三、五项及诉讼费用负担部分；
三、义乌市吉甘特进出口有限公司于本判决生效后三日内支付东阳市天怡服饰有限公司违约金42225元；
四、驳回东阳市天怡服饰有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费816元，由义乌市吉甘特进出口有限公司负担；反诉案件受理费2390元，由义乌市吉甘特进出口有限公司负担1514元，东阳市天怡服饰有限公司负担876元；二审案件受理费1632元，由上诉人吉甘特公司负担1480元，东阳市天怡服饰有限公司负担152元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
代理审判员 李建旭
二〇一三年四月十七日
代书 记员 施秀慧