北京市延庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0119刑初40号
公诉机关北京市延庆区人民检察院。
被告人沈阳，男，1986年9月5日出生，公民身份号码×××。因犯盗窃罪，于2004年4月29日被北京市延庆区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌盗窃罪，于2015年11月12日被北京市公安局延庆分局刑事拘留，同年11月26日经北京市延庆区人民检察院批准，于同日被北京市公安局延庆分局逮捕。
指定辩护人李树静。
北京市延庆区人民检察院以京延检公诉刑诉[2016]38号起诉书指控被告人沈阳涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市延庆区人民检察院指派检察员刘雪妍出庭支持公诉，被告人沈阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市延庆区人民检察院指控：被告人沈阳的初中同学孙×在北京市延庆区永宁镇世纪华联超市门口的福利彩票销售站上班，负责销售彩票。2015年7月28日，被告人沈阳在该销售站买完彩票后，趁孙×外出时，抱着没钱再买彩票又想“翻本”、“中奖”的侥幸心理，从电脑中私自打印出票面金额共计人民币64500元的“快3”彩票。同年8月26日，沈阳趁孙×离开彩票销售站外出时，再次抱着没钱买彩票又想“中大奖”的侥幸心理，从电脑中私自打印出票面金额共计人民币59500元的“快3”彩票。孙×的雇主李×1在案发后将沈阳两次私自打印的124000元彩票款垫付给北京市福利彩票销售中心，沈阳未赔偿因私自盗打彩票给李×1造成的损失。2015年10月16日，李×1报案称在2015年7、8月份期间，其雇佣的彩票销售人员孙×利用职务之便将彩票销售款124000元据为己有，在办理孙×涉嫌职务侵占一案过程中，公安机关发现沈阳有作案嫌疑，后于2015年11月12日在北京市延庆区儒林苑小区底商宅无忧办公室将沈阳传唤至公安机关接受讯问。
公诉机关为证明上述指控，当庭出示了相关证据材料，认为被告人沈阳在没钱买彩票的情况下，为了能够“中大奖”，在李×1、孙×均不知情时将彩票从电脑中私自打印出来，秘密窃取票面金额124000元的“快3”彩票，盗窃数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，特提请本院依法判处。
针对公诉机关的上述指控，被告人沈阳提出其打印彩票的事情孙×是知情的，认为其没有犯盗窃罪，是否构成其他犯罪不清楚。
被告人沈阳的辩护人李树静提出如下辩护意见：被告人沈阳打印彩票发生在接受孙×委托照看店面时，并非秘密窃取。其在打印完彩票后将此事明确告知李×1的家人，并给李×1和孙×出具欠条，此后陆续偿还部分欠款。目前李×1与孙×之间的民事纠纷已经由法院判决确认，认定由孙×偿还124000元。此外，沈阳将款项凑齐准备归还李×1时，因李×1不同意同时返还欠条，故未还款成功，并没有据为己有、拒不偿还的犯罪行为，因此本案应定性为民事纠纷，不构成犯罪。即使认定沈阳的行为构成犯罪，公诉机关指控的罪名存在错误，应为侵占罪。沈阳接受孙×的委托看店，从而占有了彩票打印机，所采取的手段是未付款、先打票，从而使彩票资金自持有状态变为非法占有的状态。被告人沈阳因家庭经济困难犯下错误，如果法院认定其有罪，请求对其从轻处罚,并判处缓刑。
经审理查明，2015年，被害人李×2与延庆区福利彩票发行中心签订北京市福利彩票销售站授权协议书，取得了福利彩票代销资格，销售站地址为延庆区永宁镇镇政府对面世纪华联超市门口。被告人沈阳的朋友孙×在该销售站上班，负责销售彩票。2015年7月28日，被告人沈阳在该销售站买完彩票后，趁孙×外出时，抱着无钱购买彩票又想中奖的侥幸心理，在未交纳彩票投注金的情况下，从电脑中私自打印出票面金额共计人民币7万元的“快3”彩票。次日，被告人沈阳向孙×交付彩票投注金5000元，孙×为被告人沈阳垫付彩票投注金500元。同年8月26日，被告人沈阳趁孙×离开彩票销售站外出时，再次采取同样方式从电脑中打印出票面金额共计人民币59500元的“快3”彩票，上述彩票均未中奖。案发后，孙×就上述124000元向其雇主李×1出具欠条。李×1将被告人沈阳两次私自打印产生的124000元彩票投注金垫付给北京市福利彩票销售中心，被告人沈阳未赔偿因私自打印彩票给李×1造成的损失。2015年10月16日，李×1报案称在2015年7、8月份期间，其雇佣的彩票销售人员孙×利用职务之便将彩票销售款124000元据为己有，在办理孙×涉嫌职务侵占一案过程中，公安机关发现被告人沈阳有作案嫌疑，后于2015年11月12日在北京市延庆区儒林苑小区底商宅无忧办公室将被告人沈阳传唤至公安机关接受讯问。
2016年1月7日，李×1就本案涉及的124000元彩票投注金向本院提起民事诉讼，要求孙×偿还欠款124000元，并支付利息损失2870.17元。同年3月15日，本院作出（2016）京0119民初565号民事判决书，判决如下：一、孙×于判决生效后七日内偿还李×1彩票款124000元，其中6万元自2015年8月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决指定的还款期限内付清之日止；二、驳回李×1的其他诉讼请求。
上述事实，有被害人李×1的陈述，证人孙×、吕×、刘×、王×、季×的证言，福利彩票代销证，销售员报表，欠条，李×1提供的孙×收入情况的记录，短信照片，案件来源、到案经过，常住人口登记表、刑事判决书、通话详单，孙×提供的民事判决书，被告人沈阳的供述，辩护人提交的情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，国务院《彩票管理条例》第二条第一款规定：“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。”第十四条第二款规定：“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理，不得委托他人管理。”第十五条第二款规定：“彩票代销者不得委托他人代销彩票。”财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条规定：“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票。”第十三条规定：“彩票机构只能接受现金或银行贷记卡投注。”第二十条规定：“通过电脑系统发行销售的有纸彩票，以当期投注截止时限前系统中心数据库收到完整数据，并由该系统终端在彩票发行机构同意印制的彩票纸上打印出清晰可辨的相应数据为有效彩票。”根据上述规定，福利彩票资金是归彩票发行人管理的社会公益性财产。通过电脑系统发行销售的有纸彩票，无论投注者是否交纳投注金，只要当期投注截止时限前系统中心数据库收到了投注的完整数据，并由该系统终端在彩票发行机构同意印制的彩票纸上打印出清晰可辨的相应数据，即为有效彩票。彩票销售机构不得委托他人管理彩票资金，彩票代销者也不能委托他人代销彩票。
本案的争议焦点在于被告人沈阳的行为构成盗窃罪还是侵占罪。根据我国刑法的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。区分盗窃罪与侵占罪的关键，主要在于犯罪对象和行为方式的区别。侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人之物，核心是代为保管的认定。本案中，彩票投注设备经专业人员操作才可打印出彩票，占有该设备本身并不能直接占有彩票对应的财产价值，孙×对被告人沈阳的委托仅限于照看店面，其并未允许被告人沈阳不交纳彩票投注金而打印高额彩票并兑奖，被告人沈阳的行为已经超出其代为保管的范围。在行为方式上，侵占罪是不转移占有的犯罪，构成侵占罪的前提条件是行为人业已合法持有他人财物，突出特点是“变合法持有为非法所有”，而盗窃罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己控制之下，并非法占有的行为。本案中，被告人沈阳自始未取得涉案财产的合法占有权，故被告人沈阳的行为不符合侵占罪的特征。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
客观上，被告人沈阳在李×1和孙×均不知情的情况下，不付款而擅自打印彩票，属于采取秘密手段窃取他人财物。主观上，被告人沈阳明知自己无力付款而彩票资金属他人所有，仍以非法占有为目的，盗打彩票，数额巨大，该行为符合盗窃罪的构成要件，对被告人沈阳依法应予刑罚处罚。北京市延庆区人民检察院指控被告人沈阳犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人沈阳曾因盗窃罪被判处刑罚，应酌予从重处罚。根据被告人沈阳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下:
一、被告人沈阳犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2019年11月11日止。罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人沈阳退赔被害人李×1犯罪所得人民币十二万四千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 双
人民陪审员 张建华
人民陪审员 张树华
二〇一六年六月十五日
书 记 员 马红艳