吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终536号
上诉人（原审被告）长春一汽四环发动机制造有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区腾飞大路2128号。
法定代表人陈余文，系该公司董事长。
委托代理人付燕冰，该公司职员
被上诉人（原审原告）吕太伟，男，1968年4月13日生，汉族，住长春市西朝阳路。
委托代理人赵铁星，吉林显尊律师事务所律师。
上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司（以下简称发动机公司）因与被上诉人吕太伟劳动争议纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人发动机公司的委托代理人付燕冰、被上诉人吕太伟的委托代理人赵铁星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吕太伟在原审时诉称，2009年7月20日，吕太伟、发动机公司签订劳动合同，吕太伟到发动机公司工作，岗位为保安。2013年7月23日，双方签订《企业内部待工协议书》，约定吕太伟从2013年7月23日至2014年7月22日待工，待工期间双方保持劳动关系。2014年4月23日，发动机公司要求吕太伟在待工期间回单位上班，并要求吕太伟在2014年4月23日至2014年5月5日七个工作日期间回发动机公司报到，否则视为吕太伟自动离职。吕太伟2014年3月患严重肺气肿，在通知送达前因疾病在家休养。发动机公司认为吕太伟未在七日内报到视为解除劳动合同，吕太伟再向发动机公司递交医疗诊断等材料，发动机公司均不予理睬，多次找发动机公司沟通解除劳动合同是否合法及支付解除劳动合同赔偿金一事，也一直没有答复。吕太伟无奈提起仲裁，但请求被劳动仲裁机构驳回，吕太伟不服，提起诉讼，请求依法判令发动机公司向吕太伟支付违法解除劳动合同赔偿金17034.56元，诉讼费由发动机公司承担。
发动机公司在原审辩称，一、发动机公司已于2014年5月6日与吕太伟合法解除劳动关系。2014年3月中旬，发动机公司人事部吕丹以电话形式通知吕太伟返岗上班。吕太伟不同意返岗并提出辞职，并许诺一个星期内回发动机公司办理手续。此后，发动机公司多次与吕太伟电话沟通，吕太伟以各种理由不回发动机公司办理手续。2014年4月22日，发动机公司以快递形式向吕太伟邮寄《待岗员工返岗通知单》，通知其在七个工作日内返岗工作。按《员工待工协议》规定，在七个工作日内不返岗，按自动离职处理。吕太伟于2014年4月23日收到快递，并拒绝签收。发动机公司视该行为为吕太伟收到《待工人员返岗通知单》。七个工作日后也即2014年5月6日，发动机公司向吕太伟以快递形式发出《解除劳动关系送达书》，吕太伟签收且未向发动机公司提出书面等任何形式的同意或异议申请，遂发动机公司在《新闻化报》B20版登出公告，与吕太伟正式解除劳动关系并在劳动保障厅办理完所有解除手续。二、吕太伟诉请发动机公司给付赔偿金没有法律依据。因吕太伟自动离职，双方之间不存在给付赔偿金的法定情形。综上所述，双方已合法解除劳动关系，吕太伟要求发动机公司支付赔偿金没有事实和法律依据。发动机公司请求驳回吕太伟的诉讼请求，维护发动机公司的合法权益。
原审法院经审理查明，2009年7月20日，双方签订为期3年（2009年7月20日起至2012年7月20日止）的固定期限劳动合同，约定吕太伟在发动机公司单位担任保安，实行标准工时工作制，发动机公司每月24日前按岗位级别支付工资，如发动机公司生产工作任务不足使吕太伟待工的，按公司规定执行。2012年7月20日，双方续订固定期限劳动合同，期限自2012年7月20日起至2015年7月20日止。双方履行劳动合同过程中，吕太伟的工作岗位在2013年3月中旬前为保安，2013年3月中旬至2013年7月22日为车间工人。2013年7月22日，吕太伟与发动机公司签订《企业内部待工协议书》，约定吕太伟从2013年7月23日至2014年7月22日放假待工，待工期间发动机公司按照当地最低社会保障按月支付吕太伟生活费，足额缴纳五险一金。吕太伟承诺在待工期间服从发动机公司的领导与安排，接受发动机公司的管理，遵守发动机公司的各项制度，如有违反，发动机公司有权按照公司规定予以办理。待工期间，吕太伟不得与第三方存在劳动关系。发动机公司有权随时通知吕太伟终止或中止待工，吕太伟接到发动机公司通知，应按发动机公司通知要求恢复上班，在七个工作日内（含七个工作日）未报到者，按吕太伟自动离职处理。2014年4月22日，发动机公司以EMS快递形式向吕太伟邮寄送达《待工人员返岗通知单》，通知其在七个工作日内返岗工作，但吕太伟拒绝签收。2014年5月6日，发动机公司以EMS快递形式向吕太伟邮寄送达《解除劳动关系送达书》，吕太伟于次日签收。2014年5月16日，发动机公司在《新文化报》B20版刊登公告，公告内容为“长春一汽四环发动机制造有限公司待岗员工吕太伟（220104196804132631）根据协议约定，按自动离职与其解除劳动关系。”2014年6月，发动机公司在吉林省人力资源和社会保障厅办理解除劳动合同备案手续。吕太伟认为发动机公司与其解除劳动合同的行为违法，向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决发动机公司向吕太伟支付违法解除劳动合同赔偿金17，034.54元。2014年10月8日，该委作出长汽车劳人仲字（2014）第38号仲裁裁决书，裁决驳回吕太伟的仲裁请求。吕太伟对上述裁决不服，诉至法院。1.吕太伟于1986年11月参加工作。2.2013年5月6日至2013年5月17日，吕太伟在吉林省人民医院住院治疗，临床诊断为：高血压病2级高危组，急性支气管炎。2014年3月6日，吕太伟经吉林省人民医院胸部CT检查，诊断意见为双肺小叶中心型肺气肿。3.吕太伟2012年7月23日至2013年7月22日的月工资为1999.60元、1999.60元、2087.60元、2047.60元、1975.60元、2446.35元、2450.96元、2559.96元、2206.62元、1838.58元、1758.54元、2285.50元。此后，发动机公司按照每月400.00元标准向吕太伟发放待工报酬直至2014年5月。4.发动机公司单位设有工会组织，发动机公司代理人在庭审接受法院询问时表示不清楚就与吕太伟解除劳动合同一事是否征求过工会意见，亦无证据对此问题加以证明。
原审法院认为，（一）关于发动机公司与吕太伟解除劳动合同是否违法，是否应向吕太伟支付赔偿金的问题：1.本案系发动机公司作为用人单位作出解除劳动合同决定后，吕太伟作为劳动者对上述决定存有异议而引发的劳动争议案件，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，发动机公司作为用人单位应就其与吕太伟解除劳动合同的合法性承担举证责任。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”从上述法律规定看，设有工会组织的用人单位在同劳动者解除劳动合同时应当事先将理由通知工会，这是不可缺少的必经程序。在本案庭审过程中，发动机公司明确表示该单位已建立工会组织，但就其同吕太伟解除劳动合同是否事先通知工会，工会意见如何不能作出明确说明，故应由其承担举证不能的法律后果。也就是说，即便发动机公司同吕太伟解除劳动合同所依据的事实及实施的其他步骤均合理合法，但由于其不能举证证明其同吕太伟解除劳动合同的行为已事先通知工会并征得工会同意，发动机公司同吕太伟解除劳动合同的行为仍应认定为违法解除。发动机公司违法与吕太伟解除劳动合同，吕太伟不要求继续履行劳动合同，故发动机公司应按照其应向吕太伟支付的经济补偿标准的二倍向吕太伟支付赔偿金。（二）关于发动机公司应给付吕太伟的赔偿金的具体数额：吕太伟在发动机公司单位工作年限不足4年10个月，发动机公司应按5个月工资对吕太伟进行经济补偿。因吕太伟在劳动合同解除前十二个月的平均工资低于长春市最低工资标准，故应当按照长春市2014年度最低工资标准1320.00元计算赔偿金，即发动机公司应向吕太伟支付的赔偿金数额为13200.00元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，原审判决：发动机公司于判决生效之日起立即给付吕太伟违法解除劳动合同赔偿金13200.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由发动机公司承担。
宣判后，发动机公司不服，向本院提起上诉。主要上诉理由是，原判认定事实错误，原审法院并未要求发动机公司提供发动机公司与吕太伟解除劳动合同前征求工会意见的证据，直接认定发动机公司未征求工会意见即与吕太伟解除劳动合同，这不符合事实，原审庭审时，发动机公司的代理人只是表示不清楚是否征求了工会意见。原审判决适用法律错误，发动机公司是依照双方的《企业内部待工协议书》解除与吕太伟的劳动合同，不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判发动机公司与吕太伟解除劳动合同合法，无需支付吕太伟经济赔偿金。一、二审诉讼费用由吕太伟负担。
吕太伟二审辩称，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实除原审判决查明的事实外，另查明，发动机公司为证明该公司与吕太伟解除劳动合同已经征求了工会意见，符合法定程序，在二审庭审中提供了以下三份证据：证据1.2014年4月23日发动机公司出具的《关于解除吕太伟劳动关系的说明》一份，主要内容是，发动机公司生产任务提高，于2014年4月初电话通知吕太伟返岗上班，吕太伟未回单位，2014年4月22日发动机公司以快递形式邮寄了返岗通知单，通知吕太伟于7个工作日内回单位上班，逾期不返岗，按照自动离职处理，2014年4月23日吕太伟拒收该通知单；证据2.2014年4月23日发动机公司出具的《解除劳动合同通知工会函》一份，主要内容是，将返岗通知单的内容传达给工会，并告知工会，经公司研究决定，与吕太伟解除劳动合同，解除劳动合同的时间是2014年5月5日，函中要求工会5个工作日内复函；证据3.2014年4月28日发动机公司工会出具的《关于﹤解除劳动合同通知工会函﹥的复函》一份，主要内容是，同意发动机公司与吕太伟解除劳动合同。吕太伟对于上述证据的质证意见是，对该三份证据的真实性有异议，2014年4月23日吕太伟拒收，不可能当天发动机公司就知晓此事，这不符合常理。三份证据是发动机公司在原审庭审之后自行制作、补充的，在原审时，发动机公司从未出示过通知工会的证据。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。发动机公司对于解除劳动合同符合法律规定负有举证义务。发动机公司提出因吕太伟未按公司通知日期返岗上班，该公司在通知工会之后，决定与吕太伟解除劳动合同。发动机公司提交通知工会的三份手续的时间晚于一审举证期限，且发动机公司向吕太伟送达的《待工人员返岗通知单》要求吕太伟于2014年4月22日之后7个工作日内返岗上班，否则按自动离职处理。但是，发动机公司提供的《解除劳动合同通知工会函》显示该公司2014年4月23日将与吕太伟解除劳动合同的决定通知工会，《关于﹤解除劳动合同通知工会函﹥的复函》显示工会2014年4月28日作出的同意的答复，发动机公司提供的三份证据形成时间均早于2014年4月22日之后的第7个工作日，发动机公司作出《待工人员返岗通知单》的次日即决定与吕太伟解除劳动合同显然与发动机公司要求吕太伟7个工作日内返岗的通知内容存在矛盾，无法证明发动机公司与吕太伟解除劳动合同程序合法的待证事实，故本院对发动机公司提供的证据依法不予采信。发动机公司与吕太伟解除劳动合同未经法定程序，属于违法解除，应当支付吕太伟违法解除劳动合同的经济赔偿金，因吕太伟待岗期间工资标准低于长春市最低工资标准，故应以2014年长春市最低工资即每月1320元为基数计算经济赔偿金，吕太伟2009年7月开始在发动机公司工作，至发动机公司与其解除劳动合同时工作4年9个月，原审判决认定的经济赔偿金数额13200.00元（1320元×5×2）正确。综上，发动机公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元由上诉人长春一汽四环发动机制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年三月四日
书 记 员 刘 越