浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第39号
上诉人（原审原告）：周闻捷，男，2007年4月14日出生，汉族，住桐乡市屠甸镇海星村南港2号。
法定代理人：杨振海，男，1974年10月28日出生，汉族，住桐乡市屠甸镇海星村南港2号，系原告周闻捷之父。
委托代理人：吴玉清，浙江同新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海宁市妇幼保健院。住所地：海宁市勤俭路*号。
法定代表人：沈鹏，院长。
委托代理人：李应龙、吴斌强，浙江竣德律师事务所律师。
上诉人周闻捷与上诉人海宁市妇幼保健院（以下简称海宁妇保院）医疗损害赔偿纠纷一案，前由海宁市人民法院于2009年11月6日作出（2008）海民一初字第822号民事判决。周闻捷、海宁妇保院均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人周闻捷的法定代理人杨振海及委托代理人吴玉清、上诉人海宁妇保院的委托代理人李应龙、吴斌强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2007年4月10日，周闻捷母亲陈晓玲因孕38周余就诊于被告海宁妇保院，住院待产。2007年4月14日，海宁市妇保院对陈晓玲施产钳助产术，周闻捷于当日下午2时55分出生。2007年4月16日，周闻捷入嘉兴市第二医院住院治疗，诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、蛛网膜下腔出血、左颞顶部硬膜下血肿、头皮血肿、左颞骨骨折。2007年4月29日，周闻捷出院。2007年6月25日，周闻捷法定代理人�海宁妇保院签订协议一份，约定：由海宁妇保院暂时支付周闻捷在嘉兴二院的住院费用5534元，周闻捷家属不得再出现将周闻捷放置在海宁妇保院或其他无理行为，以后双方协商一次性解决或通过法律途径解决。当日，周闻捷法定代理人从海宁妇保院领取了5534元。2008月1月3日，嘉兴市医学会接受医患双方委托，对本案病例进行医疗事故技术鉴定，结论为不属于医疗事故，双方均未申请重新鉴定。2008年3月31日，周闻捷以海宁妇保院存在医疗过错为由，向一审法院提起诉讼，要求海宁妇保院赔偿损失28487元。（一审诉讼过程中，周闻捷变更诉讼请求为要求海宁妇保院赔偿各项损失89535.16元[医疗费29647.06元、医疗事故鉴定费1250元、医疗不当鉴定费8000元、住宿费1419元、房租费2750元、电费53.10元、交通费4416元、护理费33600元、处理纠纷误工费8400元]，并要求海宁妇保院在周�捷幼儿期至学龄前期带周闻捷去上海市复旦儿科医院进行康复治疗。）周闻捷在提起诉讼时，一并提出了医疗过错鉴定申请。经一审法院委托，北京华大方瑞司法物证鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）海宁妇保院在对陈晓玲的诊治过程中，存在病历记载及管理不够完善的过失行为；（二）医方对陈晓玲诊治过程中，存在产钳操作不当的过失行为，该过失与周闻捷的颅脑损伤存在相当因果关系，医疗过失参与度为75%；（三）不能确定周闻捷脑瘫的诊断，而且周闻捷年龄较小，尚不能评残，可进行定期复查，周闻捷后期的康复治疗及护理亦不能确定，仍需定期复查。应周闻捷提出的异议，北京华大方瑞司法物证鉴定中心补充说明，鉴定结论没有依据骨盆内侧量检查记录，坚持原鉴定结论。
另查，周闻捷在嘉兴市第二医院出院后，自2007年5月至2008年5月，先后在浙江省儿童医院、复旦大学附属儿科医院、上海儿童医院等医院接受门诊治疗近50次，尤其以2007年7月至2008年1月的治疗最为频繁，周闻捷法定代理人在上海租赁房屋居住三个月零五天。周闻捷因治疗及去北京鉴定，共支出医疗费28780.18元、交通费2190元、住宿费1134元、房屋租赁费2750元、租房电费53.10元、医疗不当鉴定费8000元。
又，自2008年6月起，周闻捷法定代理人将周闻捷放置在海宁妇保院，海宁妇保院虽多次要求周闻捷法定代理人将周闻捷带回家，但均遭周闻捷法定代理人拒绝。
一审经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。本案海宁妇保院在对陈晓玲产钳助产术过程中，存在产钳操作不当的过失行为，并导致周闻捷颅脑损伤，应按其过错大小对周闻捷造成的损失承担赔偿责任。对于周闻捷的损失，除上述已认定的医疗费、交通费、住宿费、房屋租赁费、电费、医疗不当鉴定费外，周闻捷同时主张了护理费33600元（2800元×12个月）和家属处理纠纷的误工费8400元（2800元×3个月）。由于周闻捷为新生儿，没有生活自理能力，原本就需要周闻捷监护人的看护与抚养，且周闻捷在事后的就医过程中，除在嘉兴二院住院治疗13天外，均未在其他医院住院治疗，考虑到周闻捷住院期间护理的实际需要，故一审法院对该13天的护理费予以认定，对周闻捷主张的其余护理费请求，因缺乏事实依据，不予支持。对于周闻捷主张的家属误工费，因周闻捷家属在处理本次医疗纠纷过程中，以及在事后来回于上海、杭州等地为周闻捷治疗，客观上存在误工的事实，一审法院酌定其合理的家属误工时间为2个月。但由于周闻捷没有举证证明护理人员及误工人员实际减少的收入，故其计算标准应参照全省全�会单位在岗职工年平均工资予以确定，即护理费为923元（25918元÷365天×13天）、家属误工费为4320元（25918元÷12个月×2个月）。综上，周闻捷的各项财产性损失可确定为医疗费28780.18元、交通费2190元、住宿费1134元、房屋租赁费2750元、电费53.10元、护理费923元、家属误工费4320元、医疗过错鉴定费8000元，合计48150.28元。因海宁妇保院在本次病例中的医疗过失参与度为75%，故应由海宁妇保院赔偿周闻捷各项损失36112.71元，扣除海宁妇保院已支付的5534元，尚需赔偿周闻捷30578.71元。对周闻捷提出的医疗事故鉴定费1250元，因经鉴定本病例不构成医疗事故，故该费用应由周闻捷自行承担。至于周闻捷提出的要求海宁妇保院带周闻捷去上海进行康复治疗的诉讼请求，因我国现行法律法规的规定中不存在该种民事责任方式，故一审法院不予支持。关于海宁妇保院提出的周闻捷法�代理人将周闻捷留放在海宁妇保院并已产生30000多元费用的问题，因该争议不属于本案审理范围，故本案中不作处理，海宁妇保院可另行主张权利。但应当指出，周闻捷法定代理人将周闻捷留放在海宁妇保院的行为，既不是维护权利的合法方式，也非应由海宁妇保院承担的民事责任，且周闻捷法定代理人长期怠于履行监护职责，对周闻捷的健康成长极为不利，应给予指责。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、由海宁妇保院于判决生效之日起10日内赔偿周闻捷损失30578.71元。二、驳回周闻捷的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费796元，减半收取398元，由周闻捷负担265元，海宁妇保院负担133元。
周闻捷上诉称，一、周闻捷出生前的所有产前检查均为正常，目前后果完全是由海宁妇保院的医疗过错引起，所以海宁妇保院应当承担100％的责任。二、一审判决所依据的北京华大方瑞司法鉴定中心司法鉴定意见书是根据海宁妇保院伪造的阴道检查骨盆内测量记录作出，因此鉴定结论不客观。具体：1、周闻捷的住院收费清单中没有该项检查的收费，根据规定，该项检查收费为5元/次。2、该检查记录内容与住院病历中其他内容矛盾。根据病历记载，胎儿的位置为持续性枕横位，产程进展记录中使用产钳前的胎头最低位置为棘上0.5厘米，而该伪造的记录中竟然是枕后位，胎�位置为棘下2厘米。3、根据海宁妇保院当时的产钳术前谈话，当时胎头挤压、骨缝重叠、产瘤为2×3厘米，有妇产科常识的都清楚这种情况下先露是不可能为棘下2厘米的。因为如果先露真的为棘下2厘米的话，当时根本是无法做对角径的测量的，可见该份检查属事后伪造。4、该检查是有无产钳禁忌症的直接证据。但在委托医疗事故鉴定进行的证据交换中，并无该份检查记录，医疗事故技术鉴定书中也没有该检查记录的相关内容。二、赔偿项目及标准计算错误：1、护理费。周闻捷目前被多家医院诊断为颅脑损伤、脑瘫，根据日常生活经验，显然需要加强护理，但一审法院对于护理费，仅计算住院期间的13天，存在明显偏差。一审法院如对周闻捷主张12个月的护理费不能确定，也应委托相关机构进行鉴定。北京华大方瑞物证鉴定中心认为周闻捷“后期康复治疗及护理不能确定，仍需定期复查。”该鉴定提到的是后期，并没有说目前不需要护理，如果周闻捷一切正常，也不需要定期复查了。2、医疗过错鉴定费。一审根据过错比例判决司法鉴定费用错误，应全部由海宁妇保院承担。3、残疾赔偿金应当赔偿。北京华大方瑞司法物证鉴定中心以周闻捷年龄较小为由不进行伤残评定错误。周闻捷主张伤残赔偿金主要用于康复治疗。如果没有该费用，周闻捷将得不到及时有效的治疗。周闻捷请求二审重新委托鉴定机构进行评残。4、后期康复费用应当先予赔偿。一审仅判决海宁妇保院赔偿3万余元，而周闻捷家庭经济又特别困难，所以请求二审法院判决海宁妇保院支付后期治疗费用。5、营养费应当赔偿。一审对营养费没有进行必要的释明，损害了周闻捷的合法权益。综上，请求二审法院依法改判，并追究海宁妇保院伪造病历，妨碍民事诉讼的�任。
海宁妇保院口头答辩认为，1、一审判决海宁妇保院承担75％的损失，合理合法。本案海宁妇保院为避免出现窒息，及时采取产钳助产等治疗措施，符合医疗规范。而在产钳助产情况下，出现胎儿损伤是较为常见的并发症。本案系医疗差错纠纷，而非医疗事故纠纷，就足以说明海宁妇保院在本案中无重大过错且已尽到谨慎义务，因此，一审法院依民法通则及鉴定意见，以海宁妇保院的过失参与度判决海宁妇保院的赔偿份额，合理合法。2、所谓伪造的病历，双方已进行过证据交换，一审法院也已对此予以了说明。不存在伪造病历的事实。3、一审认定的各项费用合理。1）护理费。经多家医院诊断，周闻捷仅系颅脑损伤，而非脑瘫。因其系新生儿，原本需要监护人的看护和抚养，在其住院治疗期间监护人有法定陪护义务。一审不但认定了护理费还考虑了家�的误工费，已有重复赔偿之嫌。2）鉴定费系为查明案情所支付的费用，一审根据过失程度判决分担，合理合法。3）残疾赔偿金、后期康复费、营养费等均无事实依据。且一审中周闻捷亦未提出相应诉讼请求。请求二审驳回周闻捷的上诉。
海宁妇保院上诉称，一审判决认定的各项费用中，医疗费部分，海宁妇保院只认可嘉兴市第二医院、浙江省儿童医院的脑检查、上海市儿童医院的脑检查、复旦大学附属儿科医院的脑检查所产生的医疗费用，对其余治疗咳嗽、眼睛流泪、腹泻等医疗费，海宁妇保院不予认可。因为这些病症并非本案所争议的医疗过失行为所引起。另外，这些医疗费中，有部分收据并无相关病历或证明予以佐证，即无相应的诊疗记录，依法不应得到法院的支持。同样，因与本案无关的就诊所产生的交通费、误工费等也不能纳入赔偿范围。综上，请求二审改判海宁妇保院赔偿周闻捷在嘉兴市第二医院、浙江省儿童医院的脑检查、上海市儿童医院的脑检查、复旦大学附属儿科医院的脑检查所产生的医疗费用，对其余医疗费用不予支持。
周闻捷口头答辩认为，一审时，患方已经将跟本案无关的费用剔除了，现海宁妇保院要求剔除其他医疗费没有依据。周闻捷是脑部损伤，并不是做做脑部检查就可以了，可能涉及到其他器官的反应，比如一开始眼部的出血，所以之后有眼部的流泪等。所以医疗费数额方面，一审判决是合理的。对方上诉理由不成立。请求二审予以驳回。
二审庭审中，对一审认定的事实，周闻捷异议认为一审未对海宁妇保院伪造产妇骨盆测量的病历加以认定，同时说明周闻捷父母将周闻捷放置在海宁妇保院是因为经济困难，无力承担周闻捷的康复费用，所以想让海宁妇保院带周闻捷去康复治疗。海宁妇保院则对一审认定的医药费用提出异议，具体见上诉意见。
上述异议涉及本案争议焦点，会于下文判决理由部分阐述。
经审理，除双方当事人上述异议外，一审认定事实，证据确实充分，本院予以确认。
本案争议焦点为海宁妇保院为周闻捷母亲行产钳术是否存在过错、过错的责任比例及损失数额的认定。
本院认为，医疗损害赔偿纠纷具有很强的专业性，有关医方责任的界定人民法院一般均须借助医疗事故技术鉴定或医疗过失司法鉴定。本案经医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故，之后又通过司法鉴定，结论为：1、海宁妇保院存在病历记载及管理不够完善的过失行为；2、海宁妇保院存在产钳操作不当的过失行为，该过失行为与周闻捷的颅脑损伤存在相当因果关系，医疗过失参与度为75％；3、不能确定周闻捷脑瘫的诊断，且周闻捷年龄较小，尚不能进行评残，可定期复查。其后期康复治疗及护理亦不能确定，仍需定期复查。周闻捷上诉认为该结论不足采信，理由为病历中关键的一份《阴道检查记录》是海宁妇保院伪造的，其中骨盆测量的数据是不真实的，因此鉴定认为周闻捷的母亲在生产前无明显使用产钳绝对禁忌症的结论是错误的。对此，经审阅司法鉴定意见书，周闻捷已在司法鉴定单位组织的听证会中陈述了相关理由，包括：1）对产妇没有进行必要的检查，没有结合胎儿的大小排除头盆不称，盲目实施阴道分娩；2）违反产钳术使用的禁忌症和适应症，没有按医疗规范实施剖宫产术；3）产时记录、谈话记录与产程经过护理记录不一致；4）伪造阴道检查骨盆内测量记录，事实上没有进行过该测量；5）对胎儿监护不到位；6）对新生儿无必要的检查和监�；7）侵犯患方的知情权、选择权；8）医方病历记录不真实。而司法鉴定部门也已针对上述意见作了分析说明。根据分析说明，周闻捷的母亲在生产前并无明显使用产钳绝对禁忌症，而这一结论是根据产妇住院病历记载的临产时的胎位、先露部位、第二产程的过程及时间以及入院时的查体、辅助检查及骨盆测量的有关数据等作出的，并非仅仅基于骨盆测量这单一的数据，故周闻捷的相关上诉意见不足以推翻周闻捷母亲“无明显使用产钳绝对禁忌症”这一结论。根据鉴定，海宁妇保院为周闻捷母亲选择施行产钳术并无过错，其过失仅在于产钳操作不当。同时，该过失相对损伤结果的参与度为75％。周闻捷上诉认为海宁妇保院应承担100％的责任，依据不足。有关损失数额，争议在于：1、医疗费。一审确定为28780.18元，海宁妇保院异议认为应剔除其中治疗咳嗽、眼睛流泪�腹泻等的医疗费。本院认为，由于本病例系新生儿颅脑损伤，因此出现多样病症属合理预见范围，至于这些病症中是否必然排除咳嗽、眼睛流泪、腹泻等，则须医方提供充分的科学依据包括申请司法鉴定。一审鉴于海宁妇保院未对此予以举证证明，故对海宁妇保院的这一异议不予认可，正确。相应地，因治疗上述病症所产生的交通费、误工费亦应予以支持。2、护理费。由于周闻捷系新生儿，没有生活自理能力，原本就需要其监护人予以看护和抚养。因此一审仅支持周闻捷实际住院13天的护理费，并无不当。周闻捷主张12个月的护理费，缺乏依据。3、医疗过错鉴定费。鉴定费属实际财产性损失，一审按过错比例判决具体的负担比例，亦无不当。4、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金根据受害人丧�劳动能力程度或者伤残等级予以确定。周闻捷现系幼儿，只能视其伤残等级而定。而现鉴定结论并未确定其脑瘫诊断，且认为由于其年龄幼小，尚不能评残。故周闻捷主张此项赔偿，依据不足。5、后期康复费用。根据上述司法解释，后期康复费用赔偿权利人可待实际发生后主张，除非医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。由于并无此方面的证据，故一审对此项费用未予支持，正确，二审亦不予支持。6、营养费。根据司法解释，营养费需参照医疗机构的意见确定。而本案并无此方面的证据。故二审亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的相关上诉理由均不能成立，二审均应予以驳回。需要指出，分析周闻捷父母代儿起诉最根本的理由，是认为周闻捷已构成脑瘫，这实际是对颅脑损伤的绝对化。事实上，就目前而言，并无相应的证据能证实这一点。而且，根据周闻捷法定代理人二审向法庭提交的有关周闻捷28个月大时在复旦大学附属儿科医院所作的智能测试报告显示，周闻捷的“智力能区相当于24月左右”、“社会适应能区相当于15个月”、“运动能区相当于24个月”，可见，除社会适应能区较弱于其实际年龄外，智能、运动能区均尚与其实际年龄相符。而一个浅显的道理是幼儿的社会适应能力是需要成人带动培养的，作为周闻捷的亲生父母长期将幼儿弃于不顾，难免会影响其社会适应能力的发展，更不利其健康成长，因此，二审对周闻捷亲生父母的这一行为仍给予指责。无论何种原因均不能成为父母怠于履行自身监护职责的借口。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费796元，由上诉人周闻捷、海宁妇保院各半负担398元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 谭灿
二〇一〇年五月三十日
书记员 邵洁