辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民三终字第1102号
上诉人（原审被告）：宋允庆，男。
委托代理人：宋作江，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳云洲房地产开发有限公司。
法定代表人：王云成，该公司经理。
委托代理人：闫建林，男。
委托代理人：庄世群，男。
第三人：吕小发，男。
委托代理人：韩雷，男。
上诉人宋允庆因与被上诉人沈阳云洲房地产开发有限公司（以下简称云洲公司）、吕小发抵押合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2013）新民民三初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员宋宁担任审判长，代理审判员原宏斌主审，与代理审判员鞠安成共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人吕小发为原告云洲公司开发的新民市上城小区部分楼号的施工方。因缺少资金第三人于2011年8月经原告同意，用原告开发的上城小区的部分房产作抵押向被告宋允庆借款。三方未签订书面的抵押合同，也未办理抵押登记，只是第三人将原告提供的上城小区的房屋认购意向单及收款收据交给被告。2012年5月24日，被告与第三人共同向原告提交申请，请求将第三人用于抵押的原告开发的上城小区33套房屋手续为被告周转资金所用而变更房屋手续上认购人的姓名。同日，被告与第三人还共同签字确认了“吕小发用顶账来上城小区房屋抵押给宋允庆明细表”，明细表中记载的抵押房屋为：上城小区6号楼111号、121号、131号、141号、151号、161号、112号、122号、132号、142号、152号、162号、542号552号、562号、211号；4号楼212号（登记人滑墨婷）、361号（登记人李晓东）、362号（登记人李晓东）、461号（登记人李晓东）、162号、262号；12号楼422号（登记人陈阳）、432号（登记人刘玉香）、462号（登记人秦玉贤）；1号楼261号、262号、252号、361号、362号、322号；2号楼261号、362号，除另有标注外，其他认购意向单的登记人均为被告宋允庆。另查，第三人与被告均确认二人之间存在其他债务关系。第三人曾于2012年7月20日偿还被告欠款300万元，2012年7月29日偿还被告欠款20万元。经第三人确认，其中200万元为偿还以上城小区房产作为抵押的借款，另120万元为偿还其他借款。被告对此不予认可。现原告以第三人抵押借款已向被告还清为由，要求从被告处收回用于抵押的房屋认购单和收款收据共计33份，由被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为：公民的合法权益应受法律保护。原、被告双方虽未签订书面的抵押合同，但第三人将原告出具的商品房认购意向单和收款收据交付被告用于借款，实际上即为原告同意用其开发的商品房作为抵押为第三人提供担保向被告借款。但是，本案中当事人用于抵押的系商品房认购意向单，该意向单并非抵押房产的物权凭证，且根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。经原、被告及第三人确认，本案诉争商品房均未办理抵押登记，因此该抵押合同由于用于抵押的财产不符合法律规定而应认定无效，故被告据此取得的33套房屋的认购意向单及收款收据应当返还原告。关于被告主张的用于抵押的房屋认购意向单及收款收据为23套的答辩意见，根据被告与第三人与2012年5月24日签字的申请及抵押明细表可知，被告实际收到用于抵押的认购意向单及收款收据为33套，故对被告的答辩意见，本院不予采纳。第三人所述的除抵押明细单外的其他房屋手续，因与本案无关，当事人可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十七条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，判决如下：被告宋允庆于本判决发生法律效力后十日内返还原告沈阳云洲房地产开发有限公司新民市上城小区33套房产的认购意向单及收款收据（具体房号为：6号楼111号、121号、131号、141号、151号、161号、112号、122号、132号、142号、152号、162号、542号552号、562号、211号；4号楼212号、361号、362号、461号、162号、262号；12号楼422号、432号、462号；1号楼261号、262号、252号、361号、362号、322号；2号楼261号、362号）。案件受理费100元，由被告宋允庆承担。
宣判后，宋允庆不服原判决，向本院上诉称：一、被上诉人请求上诉人返还抵押手续，属于给付之诉，本案当中，双方签订的合同，无论其是买卖合同也好，抵押合同也罢，就合同书本身而言，其只是记录双方权利义务的一种书面载体而已，其本身并不是一种财务。因此，其不能成为返还的客体，因而也就不能成为给付之诉的标的物。被上诉人给上诉人出具的收款收据，也仅仅是其收到上诉人款项的凭据而已，其本身也不能成为返还的客体。二、根据双方签订的《认购意向单》的规定，被上诉人的权利是取得房屋款项，上诉人的权利是取得房屋所有权，而本案中，被上诉人的权利已经实现，而到目前为止，上诉人的权利并未实现。既然一审法院认定双方的合同关系无效，那么，被上诉人也就不再负有向上诉人交付房屋的义务，则被上诉人的权利没有受到任何损害，恰恰相反的是，上诉人的数百万资金被被上诉人占有、使用长达两年之久而无法收回，受到损害的恰恰是上诉人而不是被上诉人。而一审法院却在认定双方合同无效的情况下，不判令被上诉人返还其依据无效合同而取得上诉人的款项，却判令上诉人返还仅仅作为权利义务载体的《认购意向单》和收款收据，其错误之处是显而易见的。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人云洲公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人吕小发答辩称：我只用26套房屋手续向上诉人抵押借款，其中有11套手续是向被上诉人云洲公司借的，另15套手续是被上诉人云洲公司抵账顶过来的，属于我的。2012年7月偿还给上诉人宋允庆的320万元是归还本溪工程款的欠款与本案的抵押借款无关，本案借款并没有偿还给上诉人宋允庆。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有申请书、抵押房产明细表，银行取款回单、证人证言、借款凭证、偿还借款合同及双方当事人的陈述等证据，经庭审质证，本院予以采信，在卷佐证。
本院认为：本案双方争议的焦点：1、上诉人与被上诉人云洲公司签订的口头抵押合同是否无效，2、被上诉人吕小发是否还清上诉人宋允庆抵押合同的涉案借款。
关于第一个争议焦点，被上诉人云洲公司自愿用自己开发的房产作抵押为施工方吕小发向宋允庆借款500万元提供担保，并给上诉人宋允庆办理了商品房认购意向单和收款收据，故双方口头约定的抵押合同是双方当事人的真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，该抵押合同成立并生效。虽然没有依法到行政机关办理抵押物登记手续，但并不影响抵押合同的效力，只是抵押权没有设立，不能产生对抗第三人的效力，该抵押合同对双方当事人仍具有约束力。
关于第二个争议焦点，被上诉人云洲公司主张抵押物担保的债务，借款人吕小发已经清偿完毕，但在二审庭审中，被上诉人吕小发陈述称2012年7月偿还的320万元借款与本案抵押物担保的500万元借款无关，故可以认定涉案的500万元借款被上诉人吕小发并没有偿还完毕。退一步讲，该320万系吕小发偿还涉案抵押物担保的借款，但尚有180万本金未能偿还，故本院对云洲公司诉讼主张亦不能支持。
综上，上诉人宋允庆与被上诉人云洲公司双方口头签订的抵押担保合同依法成立并生效，借款人吕小发并没有依约定清偿债务，故原审法院认定抵押合同无效，而判令上诉人宋允庆返还被上诉人云洲公司抵押的认购意向单和收款收据的裁决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省新民市人民法院（2013）新民民三初字第162号民事判决；
二、驳回被上诉人沈阳云洲房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人沈阳云洲房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
代理审判员 原宏斌
代理审判员 鞠安成
二〇一四年六月五日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国物权法》
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。