湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1046号
上诉人（原审被告、反诉原告)：湖南龙盛投资有限公司。
法定代表人：李小亭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康玲，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘智海，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：湖南奥莎电梯集团股份有限公司。
法定代表人：李汉军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄松顺，湖南方照律师事务所律师。
上诉人湖南龙盛投资有限公司（以下简称龙盛公司）因与被上诉人湖南奥莎电梯集团股份有限公司（以下简称奥莎公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第02642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人龙盛公司的委托诉讼代理人康玲、佘智海，被上诉人奥莎公司的委托诉讼代理人黄松顺到庭参加诉讼。因本案合议庭成员黄雀艳、刘忠二、书记员叶晓星工作变动，合议庭成员变更为张玉霞、王晓虹、张文欢，书记员变更为文慧。本案现已审理终结。
上诉人龙盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判奥莎公司向龙盛公司支付违约金54512元和电梯维修整改费用（具体费用以鉴定机构出具的鉴定意见为准），本案全部诉讼费用和鉴定费用由奥莎公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，对奥莎公司逾期交货安装、产品存在根本质量问题的严重违约行为未进行认定，对电梯维修需支付的巨额整改费用的事实亦未认定。奥莎公司应当于2010年12月4日对第一期2台电梯交货安装并验收完毕，于2013年8月5日对第二期4台电梯交货安装并验收完毕，但奥莎公司直至2011年5月10日、2014年8月28日才分别交付电梯安装验收合格，属于严重违约。2、一审法院因为鉴定机构的鉴定范畴和专业技术能力问题，未支持龙盛公司的的电梯整改费用，认定事实不清。3、龙盛公司已经于2013年4月18日向奥莎公司支付了第一期2台电梯的余款3.16万元。4、由于奥莎公司提供的电梯存在严重质量问题，龙盛公司不继续支付剩余货款属于行使法定的后履行抗辩权，一审法院判令龙盛公司支付该部分货款属于认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人奥莎公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、关于违约金，龙盛公司存在延期支付货款行为，如果龙盛公司提出逾期交货违约责任，基于对等原则，奥莎公司也会提出逾期付款违约责任。2、关于电梯的维修整改费用，奥莎公司交付的电梯已专于2014年8月28日通过专门机构的检验合格，电梯发生问题与龙盛公司对电梯未维修保护或保养不当有关，不是电梯本身的质量问题，主要责任不在奥莎公司。根据特种设备安全法，电梯每半个月需维保一次。3、龙盛公司存在拖欠尾款的问题，尾款应该支付。4、关于电梯的质量问题，应以鉴定报告为准，从鉴定结论看，主要是土建和安装对接的问题，而不是电梯的质量问题。
奥莎公司向一审法院起诉请求：一、龙盛公司向奥莎公司支付电梯尾款12万元；二、龙盛公司赔偿奥莎公司未履约两台电梯所致损失6万元；三、本案诉讼费用由龙盛公司承担。
龙盛公司向一审法院反诉请求：一、判令奥莎公司支付龙盛公司违约金5.4512万元、电梯整改费用21.6万元，共计27.0512万元；二、经有权机构鉴定电梯存在安全或质量问题的，龙盛公司将要求退货，奥莎公司应承担赔偿责任；三、反诉诉讼费用、鉴定费等由奥莎公司承担。
一审法院认定事实：奥莎公司原名为长沙辽富电梯有限公司，2012年3月29日，变更为湖南奥莎电梯集团股份有限公司。2009年9月12日，奥莎公司与龙盛公司签订了一份《电梯购销及运输安装合同》，合同约定，项目为湖南龙盛高新技术产业基地电梯项目。奥莎公司向龙盛公司销售无机房乘客电梯8台，规格型号：TKWJ1000/1.0-JX-
VF,9层9站9门。单价每台15.8万元，合同总价款126.4万元。先按单台价格15.8万元执行两台，价款为31.6万元。合同签订后需方即支付合同总金额的30％，即9.48万元，提货前30天需方再支付合同总金额的50％，即15.8万元，货到工地后安装前，需方再支付合同总金额的10％，即3.16万元，安装验收后付2.16万元，余额1万元免费保养期结束并无质量问题后再付清。产品质量保证期按国家有关规定为：技术监督部门验收合格之日起12个月。维修保养期间，故障发生后，供方接通知后一小时内以最快的速度派出维修人员到达现场排除故障。电梯质保期满后，供方实行电梯有偿维修保养。预付款到账后50天安装完毕，其中安装期50天。但若需方定金不足，合同款延期支付、土建确认拖延，竣工日期随之顺延。
合同签订后，奥莎公司为龙盛公司安装第一期两台电梯，经安装调试，并申报检验，湖南省特种设备检测中心于2011年5月10日对该两台电梯检验合格。奥莎公司于2011年5月26日将合格证等文件及物品移交龙盛公司，并在竣工验收书上注明电梯已于2011年4月交付龙盛公司使用，自技术监督局验收合格之日起，奥莎公司提供12个月的整梯免费维护保养。奥莎公司与龙盛公司均在竣工验收书上盖章予以认可。龙盛公司于2010年5月12日向奥莎公司支付货款9.48万元，于2010年9月26日支付货款15.8万元，于2011年2月24日支付货款3.16万元，尚欠货款3.16万元未予支付。
2012年8月27日，奥莎公司与龙盛公司又签订了一份《电梯供货合同补充协议》，协议约定，需方订购奥莎富士电梯(客梯)6台，原单价15.8万元/台，现调整为15万元/台，总计90万元，其他条款不变，按原合同执行。同意其中一台用作供方进行型式试验。补充协议签订后，奥莎公司为龙盛公司的湖南龙盛高新技术产业基地2号栋着手安装4台奥莎富士电梯。在安装过程中，龙盛公司认为电梯安装的进度及安装质量问题，于2014年4月3日向奥莎公司发出公函，催促奥莎公司对2号栋4台电梯在4天之内进行整改，验收合格交付龙盛公司使用。对奥莎公司尚未安装的3号栋2台电梯取消订货计划。2014年4月7日，龙盛公司又向奥莎公司发出工作联系函，要求奥莎公司对2号栋4台电梯在一周之内进行整改，验收合格交付龙盛公司使用，对奥莎公司尚未安装的3号栋2台电梯取消订货计划。
奥莎公司对2号栋以上四台电梯安装调试后，于2014年8月6日向湖南省特种设备检测中心申报检验，湖南省特种设备检测中心于2014年9月9日对该四台电梯出具了检验合格的检验报告。2014年11月6日，奥莎公司将电梯交付给龙盛公司使用。在安装过程中，龙盛公司分别于2013年4月18日向奥莎公司支付货款21.16万元，于2013年5月14日支付货款18万元，于2013年5月15日支付货款12万元，尚欠货款8.84万元未予支付。
2014年12月1日，奥莎公司向龙盛公司发出催款函一份，要求龙盛公司支付所欠奥莎公司货款12万元。2014年12月3日，龙盛公司在奥莎公司的催款函中回复：四台15％余款，待竣工验收资料交付齐全，存在的运行小问题整改好后付。因2014年9月安装完成的四台电梯在使用过程中多次发生故障，龙盛公司要求奥莎公司进行维修，奥莎公司以龙盛公司尚欠部份货款未予支付为由，对发生故障的电梯拒绝维修。双方遂发生纠纷，奥莎公司诉至一审法院。
本案在审理过程中，龙盛公司于2015年7月12日对龙盛公司名下的龙盛高科2号栋4台电梯【制造单位为奥莎公司】的安全和质量存在的问题，及就安全和质量对电梯整改所需费用申请进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，龙盛公司为此支付司法鉴定费10万元。2015年8月20日，湖南大学司法鉴定中心复函一审法院，就安全和质量对电梯整改所需费用鉴定内容不属于该中心鉴定范畴。2015年12月8日，湖南大学司法鉴定中心对龙盛高科2号栋4台电梯存在安全和质量作出湘大司鉴中心【2015】机鉴字第9号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定的1.2.4号电梯控制柜铭牌上标明的内容与《产品质量法》第二十七条中“根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量，用中文相应予以标明”的要求和TSGT7016-2005中17.3控制柜铭牌”的要求不符。2、被鉴定的电梯主机承重钢梁的一端埋入在红砖填充的墙内，不符合《曳引式电梯安装施工工艺标准》中的6.4.2.1“安装曳引机承重钢梁，其两端必须放于井道承重墙或承重梁上”的要求。3、被鉴定电梯轿厢门面对轿厢入口的井道墙壁的间距与GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》中11.2.1的要求不符合。4、在电梯施工安装施工中，多处焊接不做防锈处理，不符合《曳引式电梯安装施工工艺标准》中“与电梯安装相关的预埋铁、金属构架及其焊口，均应做好清除焊药、除锈防腐工作，不得遗漏。”的要求。5、被鉴定的1.2号电梯轿厢门表面被刮，不符合GB50301-2002《电梯工程施工质量验收规范》4.11.10的规定。6、被鉴定的电梯层门闭锁装置与合同之附件2电梯配置清单中约定的层门装置不相符。7、被鉴定的电梯曳引机机座已超出井道墙面，不符合GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》6.1.1中“电梯驱动主机及其附属设备和滑轮应设置在一个专用房间内”的规定。8、被鉴定的1号电梯轿厢门操纵板被拆开后一直未修复，供货方未履行合同约定的“供方在合同上规定的无偿保修期内，对于非需方原因发生的质量问题负责提供免费保修”的条款。9、被鉴定的电梯机房内开关箱（图15）内的A、B、C、D处接线不符合GB50303-2002《建筑电气工程质量验收规范》中的对应规定，图15内的E处接线不符合DBJT61-41-2005《建筑电气工程施工工艺标准》中的32.6.1.2中的“单相两孔插座的右孔或上孔与相线连接，左孔或下孔与零线连接”的规定。10、3号电梯轿厢地坎上未安装护脚板与GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》中规定的“每一轿厢地坎上均须装设护脚板”相违背，存在安全隐患。11、1号电梯运行6个月被迫停止运行，2号电梯在67天内出现5次掉层故障，3号电梯在72天内出现9次掉层故障，4号电梯在74天内出现8次掉层故障，说明电梯的安装质量和维修保养两方面均存在问题。一审法院收到湖南大学司法鉴定中心湘大司鉴中心【2015】机鉴字第9号《司法鉴定意见书》后，组织双方多次进行调解，但因双方意见悬殊，无法达成一致意见。就龙盛高科2号栋4台电梯的安全和质量对电梯整改所需费用，一审法院依法委托湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司进行评估鉴定，在评估过程中，湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司回函一审法院，因对该委托评估事项缺乏相应的专业技术能力，退回了对该项委托评估。
一审法院认为：奥莎公司与龙盛公司签订的《电梯购销及运输安装合同》、《电梯供货合同补充协议》系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中，奥莎公司按照《电梯购销及运输安装合同》的约定，为龙盛公司湖南龙盛高新技术产业基地安装的第一期2台电梯，经湖南省特种设备检测中心于2011年5月10日检验合格，并经双方验收，龙盛公司确认合格，于2011年4月交付龙盛公司使用，故奥莎公司已依据合同的约定履行了第一期2台电梯的交付义务，龙盛公司应当依据合同的约定，在电梯安装验收合格后及时支付该2台电梯货款2.16万元，余款1万元，亦应于免费保养期结束后即2012年5月11日支付。现奥莎公司要求龙盛公司支付第一期2台电梯的余款3.16万元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对于奥莎公司为湖南龙盛高新技术产业基地安装的第二期4台电梯尚未支付的货款8.84万元，因湖南省特种设备检测中心于2014年9月9日对该四台电梯出具了检验合格的检验报告，奥莎公司也已于2014年11月6日将电梯交付给龙盛公司使用，故龙盛公司应依双方签订的《电梯购销及运输安装合同》、《电梯供货合同补充协议》的约定，将货款6.84万元于2014年11月6日支付给奥莎公司。奥莎公司将上述四台电梯交付给龙盛公司使用后，因在免费保养期间电梯发生故障，故奥莎公司应当为龙盛公司上述发生故障的四台电梯进行维修，奥莎公司以龙盛公司尚欠其部份货款未予支付为由拒绝维修，不符合合同约定及法律规定，余款2万元应于免费保养期结束并无质量问题后再支付。对于奥莎公司要求龙盛公司赔偿未履约两台电梯所致损失6万元的诉讼请求，一审法院认为，龙盛公司通过向奥莎公司发公函及工作联系函的形式,取消了对尚未安装的3号栋2台电梯的订货计划，应为龙盛公司对合同内容进行了变更，奥莎公司对此亦未提出异议，应视为其对龙盛公司变更的内容予以认可，故奥莎公司要求龙盛公司赔偿未履约两台电梯所致损失6万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予以支持。
对于龙盛公司认为奥莎公司逾期交货，要求奥莎公司支付违约金5.4512万元的反诉请求，一审法院认为，因双方签订的《电梯购销及运输安装合同》并未确定具体的交货时间，龙盛公司亦未提交确凿的证据证实奥莎公司逾期交货，故对龙盛公司的上述反诉请求，一审法院不予以支持。就龙盛高科2号栋4台电梯的整改费用问题，在审理过程中，一审法院根据龙盛公司的申请，已先后依法委托湖南大学司法鉴定中心、湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司进行评估鉴定，但因鉴定范畴及专业技术能力的问题，两鉴定机构均退回了对该项委托评估。故龙盛公司现要求奥莎公司支付2号栋4台电梯整改费用216000元，证据不足，一审法院不予以支持。龙盛公司可在电梯整改费用实际发生后再另行起诉；龙盛高科2号栋4台电梯经有权机构鉴定，在使用过程中，电梯虽然存在一些安全瑕疵及质量问题，但并不是根本的质量问题，经过整改，合同目的能够实现，龙盛公司要求退货，并要求奥莎公司承担赔偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持；因龙盛公司申请对龙盛高科2号栋4台电梯存在的安全和质量进行鉴定，为此支出司法鉴定费10万元，龙盛高科2号栋4台电梯经湖南大学司法鉴定中心鉴定，存在质量问题，故作为上述电梯的供货及安装方奥莎公司具有过错，故龙盛公司为此支付的司法鉴定费10万元应由奥莎公司承担，龙盛公司要求奥莎公司支付司法鉴定费10万元，一审法院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、龙盛公司于判决生效之日起10日内向奥莎公司支付电梯货款10万元；二、驳回奥莎公司的其他诉讼请求；三、奥莎公司于判决生效之日起10日内向龙盛公司支付鉴定费10万元；四、驳回龙盛公司的其它反诉请求。如义务人未在判决指定的期间内履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3900元，由奥莎公司承担1900元，由龙盛公司负担2000元；反诉案件受理费2683元，由龙盛公司承担2000元，由奥莎公司承担683元。
二审查明，龙盛公司申请对电梯维修费用的数额进行司法鉴定，并按照司法鉴定评定的费用支持其维修费用。本院根据龙盛公司的申请委托湖南艾普瑞资产评估有限公司对龙盛公司2号栋4台电梯的安全与质量问题整改方案所需费用，进行鉴定。2018年3月6日，本院向奥莎公司送达了《评估报告意见稿》，奥莎公司未提出意见或异议。2018年3月23日，湖南艾普瑞资产评估有限公司出具了评估报告，结论为：截至评估基准日2017年11月10日，龙盛公司2号栋4台电梯的安全与质量问题整改方案所需费用为人民币146140元。具体如下：1、电梯主机承重钢梁安装整改4台，单价8200元，合计32800元；2、电梯轿厢门与井道避间距24层，单价300元，合计7200元；3、金属焊接与金属构架防锈处理4台，单价1000元，合计4000元；4、电梯桥厢门被刮花2台，单价400元，合计800元；5、电梯内操纵板损坏1台，单价2400元，合计2400元；6、电梯轿厢地坎上未安装护脚板1张，单价300元，合计300元；7、电梯机房内开关箱及接线1台，单价800元，合计800元；8、电梯曳引机基座超出井道墙面2台，单价420元，合计840元；9、电梯掉层（1）更换主板（信号干扰及接触不良）4台，单价7000元，合计28000元；（2）更换控制屏4套，单价8500元，总价34000元；（3）更换平层感应4套，单价1950元，总价7800元；（4）井道导轨垂直度调整结4台，单价4000元，总价16000元；（5）更换主机编码器及主机调谐4套，单价2800元，总价11200元；
还查明，关于鉴定费用10万元，二审中双方当事人均认可，湖南大学司法鉴定中心实际收取的司法鉴定费用为7万元。关于评估费，龙盛公司提交了评估费2万元的发票。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、龙盛公司应否支付电梯尾款10万元；2、龙盛公司主张的逾期交货违约金应否得到支持；3、奥莎公司应否向龙盛公司支付电梯的维修整改费用。
关于焦点一，奥莎公司已经于2011年4月交付了第一期两台电梯给龙盛公司，根据双方合同约定，龙盛公司应在电梯安装验收合格即2011年5月10日后及时支付该2台电梯货款2.16万元，余款1万元也应在免费保养期结束后即2012年5月11日前支付，故第一期两台电梯的余款3.16万元货款支付期限已满。关于第二期4台电梯的货款，奥莎公司已经于2014年11月6日将电梯交付给龙盛公司使用，故龙盛公司应根据合同约定支付货款6.84万元。综上，奥莎公司已经交付电梯6台，龙盛公司应按约支付货款。龙盛公司主张电梯存在质量问题故不支付电梯尾款，无合同依据，本院对该主张不予支持。
关于焦点二，奥莎公司和龙盛公司签订的《电梯购销及运输安装合同》约定，奥莎公司应在“预付款到账后50天安装完毕，其中安装期50天。但若需方定金不足，合同款延期支付、土建确认拖延，竣工日期随之顺延”，同时，合同还约定“货到工地后安装前，需方再支付合同总金额的10％，即3.16万元”，但本案中龙盛公司于2011年2月24日才支付货款3.16万元，故奥莎公司在收到上述货款后再进行安装符合合同约定，龙盛公司主张奥莎公司逾期交货，证据不足。
关于焦点三，奥莎公司作为出卖人负有瑕疵担保义务，如其交付质量不合格的标的物，龙盛公司作为买受人在质量异议期内提出异议并可以主张质量瑕疵担保权利，要求出卖人采取修理、更换、减价、赔偿损失等违约救济措施。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。依双方之间的联系函、公函等文件及湖南大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，能证明奥莎公司提供的2号栋4台电梯存在安全和质量问题,且经龙盛公司多次联系，奥莎公司在质量保证期间未及时解决质量问题，从而影响标的物的价值及安全使用性能。结合湖南艾普瑞资产评估有限公司针对电梯现有质量问题进行评估后认为2号栋4台电梯的安全与质量问题整改费用为146140元。虽然龙盛公司现未直接支付该笔维修费，但考虑到电梯属于特种设备，其安全隐患直接威胁使用者的生命安全，现依照湖南大学司法鉴定中心及湖南艾普瑞资产评估有限公司的鉴定和评估，上述整改费用为必然发生的费用，故龙盛公司在本案中一并主张奥莎公司支付该笔整改费用于法有据，本院予以支持。
另关于鉴定费7万元和评估费2万元。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费用和评估费用纳入诉讼费用范围，根据该办法第二十九条第二款规定，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。关于鉴定费用7万元。经查，奥莎公司向龙盛公司提供的电梯存在质量问题，应由奥莎公司向龙盛公司支付鉴定费7万元。关于评估费2万元。虽然龙盛公司申请对整改费用进行评估有利于在本案中处理相关纠纷，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，龙盛公司也可待整改费用实际发生时再向奥莎公司主张，故评估费并非奥莎公司必需承担的费用，故评估费用2万元由龙盛公司自行承担。
综上所述，上诉人龙盛公司的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02642号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02642号民事判决第二、三、四项；
三、湖南奥莎电梯集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向湖南龙盛投资有限公司支付电梯整改费用146140元；
四、驳回湖南奥莎电梯集团股份有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回湖南龙盛投资有限公司的其他反诉请求；
如义务人未在本判决指定的期间内履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费3900元，由湖南奥莎电梯集团股份有限公司负担1900元，由湖南龙盛投资有限公司负担2000元；反诉案件受理费2683元，由湖南龙盛投资有限公司负担2000元，由湖南奥莎电梯集团股份有限公司负担683元；一审鉴定费用7万元，由湖南奥莎电梯集团股份有限公司负担。二审受理费用4983元，由湖南龙盛投资有限公司负担2000元，由湖南奥莎电梯集团股份有限公司负担2983元；二审评估费2万元，由湖南龙盛投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年八月二十八日
书记员 文 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。