河南省民权县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1421民初173号
原告曹军政，男，1963年1月16日出生，汉族。
委托代理人王存伟，河南京港律师事务所律师。
委托代理人李传民。
被告河南铭辉置业有限公司。
法定代表人韩庆，该公司董事长。
委托代理人付新海，河南保航律师事务所律师。
被告河南豫翔置业有限公司。
法定代表人王国宇，该公司董事长。
被告张国庆，男，1977年2月14日出生，汉族。
原告曹军政与被告河南铭辉置业有限公司（以下简称铭辉公司）、河南豫翔置业有限公司（以下简称豫翔公司）、张国庆借款合同纠纷一案，原告于2016年1月8日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定后，向原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。本院依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。原告曹军政及其委托代理人王存伟、被告河南铭辉置业有限公司的委托代理人付新海到庭参加诉讼，被告河南豫翔置业有限公司、张国庆经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年及2014年，原、被告经协议确认被告应当给付原告投资款及补偿、以房抵债、工程款等并约定了违约责任。后被告履行部分义务后，拒绝履行其余义务。原告虽多次催促被告，但被告至今未履行，且违约致原告损失巨大。被告两公司实际财务情况混乱。张国庆为河南铭辉置业有限公司原股东及代理人，负责相关事宜。请求依法判令被告给付原告26227254元及利息；被告承担以房折抵款一倍的赔偿责任；诉讼费由被告承担。
被告河南铭辉置业有限公司辩称：1、原告诉请的金额没有事实和法律依据。2、被告在解除合作协议合同书中承担的责任是保证责任，按照担保法的规定，原告没有在债务人违约后六个月内要求保证人承担违约责任，应当免除被告的保证责任。3、被告已经按照补充协议的约定向原告支付了14664210元。综合以上三点，被告认为原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回原告诉请。
被告河南豫翔置业有限公司、张国庆未答辩。
根据原被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告主张的诉请有无事实和法律依据。
庭审中，原、被告对本院归纳的争议焦点均无异议。
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：第一组证据，1、原告曹军政身份证复印件一份；2、全国企业公示系统显示的河南铭辉置业有限公司、河南豫翔置业有限公司的相关信息各一份，证明原被告的基本情况及其具有相应资格。第二组证据，2013年11月1日《解除合作协议合同书》和2014年12月21日《补充协议》各一份（其中2013年11月1日的协议含附件一份），证明被告欠原告款项且约定以房抵债、违约金等事宜；协议中约定了以房抵债条款，特别是《补充协议》符合商品房买卖合同的相关规定，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等关于商品房买卖的规定。从合同的主体及约定的责任可知两公司中每一个公司都应当承担完全责任，两公司互负连带责任。第三组证据，被告的预售许可证等五证各一份，证明签署的实质上的商品房买卖合同为有效合同，应受法律保护。第四组证据，申请法院调取的涉案楼房抵押权证二份及借款合同（含抵押合同），证明涉案房屋已经抵押给银行用以贷款及利息、逾期利息、抵押情况（含抵押时的房价等）等。第五组证据，申请法院调取的涉案楼房价格评估报告一份，证明抵押时涉案楼房商铺的价格为8450元／平米，住宅为2800元／平米。第六组证据，《阳光财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函》一份及该保险公司发票一张，证明诉讼保全担保保险费40000元，属于诉讼产生的费用，应由被告承担。第七组证据，原告诉讼请求计算清单一份，该清单涉及金额，原被告已经在庭前进行核对，且核对数目一致。第八组证据，原告与案外人以房抵债协议书四份以及协议书一份，证明因为被告抵押了相关折抵房，造成原告的以房抵债协议不能实现，产生了相应的利息等损失。
经庭审质证，被告河南铭辉置业有限公司对原告所举证据发表以下质证意见：对第一组证据真实性以及证明目的均无异议。对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议，解除合作协议合同书约定的债务人是豫翔公司，铭辉公司仅是保证人，原告未在债务人违约后六个月要求铭辉置业公司承担责任，依法应当免除铭辉公司的保证责任。从补充协议书约定内容看，铭辉公司与原告所产生的债权债务关系并不是因商品房买卖合同所产生的，原告要求依据商品房买卖合同相关的法律判决被告铭辉公司承担相应的责任，是没有法律依据的，且铭辉公司已经按以房抵债的方式向原告支付了将近1500万元。对第三组证据本身真实性没有异议，但是对证明目的有异议，原告与铭辉公司之间不存在商品房买卖合同关系。对第四组证据有异议，该组不属于人民法院调取的范围，证据来源不合法，且第四组证据内容与涉案房屋没有关联性。对第五组证据有异议，该份证据不属于原告申请人民法院调取的范围，来源不合法，即使该份证据客观真实，抵押房屋时抵押借款对房屋所做的评估报告，与原告所主张的损失没有必然的联系。对第六组证据真实性没有异议，但是铭辉公司认为原告采取超标的进行诉讼保全，对铭辉公司的资产进行查封，属于滥用诉权，因此所支出的费用应由原告负担。对原告提交的清单涉及的数目，铭辉公司均不认可，原告主张的赔偿数目均没有事实和法律依据。对第八组证据有异议，该五份协议书所约定的内容，原告没有提供证据证明。协议书中的当事人没有出庭作证，无法核实协议书的真实性；四份以房抵债协议书时间跨度达半年之久，但是这四份协议书形式以及笔迹均相似，与客观情理不符。综上，这五份协议书不具有客观真实性，与本案没有必然联系。
针对被告的质证意见，原告发表以下质辩意见：被告对原告提交的第二组证据异议不能成立，在解除合作协议书中，被告铭辉公司为担保人，但是在2014年12月21日的补充协议书中，被告铭辉公司系合同的主体，对补充协议所有内容承担所有责任，被告辩称其保证期间超过而不承担责任的理由不能成立，其责任不能免除。铭辉公司按照补充协议履行了部分义务，尚有价值14664210元以房折抵款相应折抵的房屋没有兑现。2015年被告铭辉公司又将补充协议中涉及的应当折抵给原告的房屋抵押给银行，被告这一行为已经违约，应当承担相应的违约责任。补充协议具备商品房买卖合同的实际要件，将被告欠原告的款项作为购房款，约定了具体的价格以及房屋面积等，应以商品房买卖合同论，在最高院关于审理商品房买卖合同案件的解释中，对此种协议的性质有明确的界定，即应视为商品房买卖合同。原告提交的第三组证据与第二组证据相印证。原告提交的第四组证据，能够证明被告铭辉公司用折抵给原告的房产进行抵押贷款，与本案有关联，原告在无权获取的情况下申请法院调取，应作为有效证据；被告与银行签订的抵押合同中进行抵押的房产即是被告在原告签订补充协议时，约定折抵给原告的房产，该抵押合同与本案涉案房屋有关联，可以证明本案事实。被告与银行签订抵押贷款合同，对抵押房屋的评估客观真实，具有法律效率，且该评估结果直接用于被告与银行间的借贷，因此评估价值客观有效，故该评估报告中的房屋价值与原告接受被告折抵房屋价值之间的价格差，即是被告为原告造成的损失，被告应予以赔偿。原告的诉请与保全标的一致，不存在超额保全。原告提交的协议书中约定内容具体客观真实。这五份协议均是原告与原告的债权人所签订的协议书，若被告认为不真实，法庭可进行核实。原告抵给案外债权的房屋之所以在长达半年多的时间内不能实现，正是因为被告铭辉公司将涉案房屋进行抵押以及未及时将涉案房屋交付给原告所致，被告的这一违约行为致使原告向案外人支付利息。
针对原告的质辩意见，被告铭辉公司发表以下质辩意见：铭辉公司认为原告关于铭辉公司应承担解除合作协议书全部责任以及保证责任的观点不能成立，铭辉公司与豫翔公司是相互独立的法人单位，按照协议约定，铭辉公司在解除合作协议中约定仅承担保证责任，且该保证责任因法定事由免责。补充协议是铭辉公司自愿向原告承担责任的约定，原被告间的关系应当按照补充协议的具体约定界定。原告认为与铭辉公司存在商品房买卖合同关系的观点不能成立，商品房买卖是一种消费行为，不但适用合同法，而且适用消费者权益保护法，而按照补充协议的约定，铭辉公司是自愿以自己的房产替债务人豫翔公司向原告承担责任，按照补充协议第二条的约定，所有房产由铭辉公司售楼部统一价格统一销售，只是将售房款交付给原告用以冲抵债务，很显然不是消费行为，原告的主张不能成立。关于本案房屋是否已经被抵押给第三方，从补充协议第一条约定的内容看，铭辉公司仅承诺用商铺以及住宅多少面积来替豫翔公司偿还债务，原告提交的第四组证据并不能证明铭辉公司抵押借款所用的房屋就是原告与铭辉公司在补充协议中所约定的房屋。综上，原告的诉请以及当庭陈述观点均无法律依据。
针对被告铭辉公司的质辩意见，原告发表以下质辩意见：最高院关于审理商品房买卖合同的解释第一条规定，清晰的解释了商品房买卖合同的内涵，铭辉公司作为开发商将其开发的房屋以以房折抵款项的形式将房屋卖给原告，实质上就是商品房买卖合同，被告关于买卖商品房是一种纯粹消费行为的解释不能成立，原告不认可。原告提交的两份他项权证书，对抵押房屋的坐落位置详细载明，与原告与被告铭辉公司签订的补充协议中第一条约定的房屋一致，被告的质辩意见不能成立。
被告铭辉公司、豫翔公司、张国庆未向本院提交证据。
本院受理本案后，依法向被告豫翔公司、张国庆送达了相关法律文书，告知了其诉讼权利和义务，在法定期限内被告豫翔公司、张国庆未向本院提交答辩状和证据材料，经合法传唤又未到庭参加诉讼，根据有关法律规定，视为被告豫翔公司、张国庆放弃了相关诉讼权利。
本院认为，原告提交的原告身份证复印件、全国企业信用信息公示系统查询信息、《解除合作协议合同书》、《补充协议》、被告河南铭辉置业有限公司建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预（销）售许可证、阳光财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函及发票、计算清单能够证明原、被告身份信息，原、被告签订解除合作协议及补充协议、被告铭辉公司办理贷款抵押及原告申请保全情况，与本案待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，依法确认为本案定案的有效证据；原告提交的涉案楼房价格评估报告与本案不具有关联性，对其证据效力本院不予认定；原告提交的原告与案外人以房抵债协议书及协议书无其他证据相互印证，对其证据效力本院不予认定。
根据上述有效证据及庭审查明事实，本院确认以下案件事实：被告铭辉公司系民权县新城区领秀新城房地产开发项目的开发商，原告曹军政与被告豫翔公司合作开发该项目。2013年11月1日，原告曹军政与被告豫翔公司经协商签订一份《解除合作协议合同书》，该合同书第一项约定：“一、项目合作的退出。1、乙方（本案原告曹军政，下同）退出项目合作，乙方持有的河南铭辉置业有限公司40%的股份转给甲方（本案被告豫翔公司，下同）或甲方指定人员；2、甲方向乙方补偿300万元作为乙方前期的投资回报”，第二项约定：“1、双方确认，乙方投资金额为2485.79万元（含乙方前期垫资200万元），补偿款300万元，合计2785.79万元。2、乙方投资及补偿金甲方以项目房屋折抵，楼房价格按2580元平方计算，商铺价格按5000元平方计算”，第五项约定：“如一方违约，应当向另一方支付违约金300万元，守约方实际损失大于约定违约金的，违约金按照实际损失计算”，第六项约定：“河南铭辉置业有限公司为甲方履行本合同提供连带责任的保证”。2014年12月21日，原告曹军政与被告铭辉公司签订一份《补充协议》，协议约定：“鉴于甲（本案被告铭辉公司，下同）乙（本案原告，下同）双方与2013年11月1日签订的解除合作协议，为明确支付方式，双方签订如下支付方式补充条款，以兹各方遵守：一、甲方以民权县领秀新城紫园项目1#楼商铺和1#楼东1单元住宅及2#全部向乙方折抵。甲方以商铺按每平米5000元，住宅按每平米2480元的价格将1#、2#楼向乙方进行抵付，原合同约定抵偿金额为2785.78万元。具体1#部分、2#楼折抵价款：1#楼：商铺为：1537.62平方＊5000元=768.81万元；住宅为：1160.7平方＊2480元=287.854万元，合计1056.664万元。2#楼：商铺1554.62平方＊5000元=777.31万元；住宅为2716.85平方＊2480元=673.779万元，合计1451.089万元。1#、2#楼合计：2507.753万元（具体按图纸计算）”，第三项约定：“剩余的277.246万元以现金方式支付，支付日期为2015年7月份，如在该期限后没有支付，甲方以1#楼西单元住宅作为抵付”，第六项约定：“原合同与本补充协议矛盾的，以补充协议为准”。协议签订后，被告仅履行了部分义务，至2015年7月，被告没有按照约定将“剩余的2772460元”的给付原告。被告铭辉公司向民权县农村信用合作联社办理了贷款抵押手续，将民权县领秀新城1号楼1-5号商铺（面积为712.19平方米）和2号楼1-13号商铺（面积为1554.33平方米）抵押给了民权县农村信用合作联社，并办理了房屋他项权证；1号楼西单元住宅商品房也已经出售给他人，并在房管部门办理了网上签约，被告未将上述商铺及1#楼西单元住宅按照合同约定向原告履行抵付义务。
本院认为，原告曹军政与被告铭辉公司、豫翔公司、张国庆借款合同纠纷一案，双方争议焦点之一：被告铭辉公司是否为涉案合同主体的一方，被告豫翔公司于2013年11月1日先与原告签订了《解除合作协议合同书》，在该份协议中，被告铭辉公司是保证人；2014年12月21日，被告铭辉公司又以自己的名义与原告签订补充协议，对上述解除合作协议合同书进行补充，上述两协议均是双方真实意思表示，且该两份协议的内容涉及的债权债务关系为同一债权债务关系，对双方均具有约束力，补充协议没有约定被告豫翔公司脱离涉案债权债务关系，被告铭辉公司与原告签订补充协议的行为事实上是加入涉案债务关系中与原债务人被告豫翔公司共同向原告承担债务，形成并存的债务承担，故被告铭辉公司由涉案合同的保证人转变为涉案合同主体的一方，即债务人，与被告豫翔公司共同向原告承担协议约定的债务。协议生效后，两被告仅按协议向原告履行部分义务，协议约定应折抵给原告的民权县领秀新城1号楼1-5号商铺（面积为712.19平方米）、2号楼1-13号商铺（面积为1554.33平方米）被被告铭辉公司抵押给案外人用以贷款。因被告未能在2015年7月将2772460元应给付原告，按补充协议第三条的约定应折抵给原告的1号楼西单元住宅商品房也被被告铭辉公司出售，并办理了网上签约，被告至今未按协议约定将上述1号楼、2号楼商铺及1号楼西单元住宅商品折抵给原告，且在上述涉案商铺已经为案外人办理了他项权登记，1号楼西单元的住宅商铺也已经为他人在房管部门办理了网上签约，两被告已经不能向原告实际履行交付涉案折抵债务商品房的交付行为，两被告的行为已构成违约，故原告要求两被告返还没有实际折抵债务的商品房折抵款并承担违约责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原、被告在《解除合作协议合同书》已经对折抵债务的商品房的价格作出约定，即5000元每平方米，而被告抵押给案外人的1号楼及2号楼商铺的面积合计为712.19＋1554.33平方米＝2266.52平方米，折抵款为2266.52平方米×5000元／平方米=11332600元，原、被告对1号楼西单元住宅商品房约定的折抵款数额为2772460元，以上各项合计为14105060元，故被告铭辉公司、豫翔公司应当返还原告以房折抵款14105060元。原、被告在协议中明确约定了“如乙方违约，应当向另一方支付违约金3000000元”，故被告应向原告承担违约金3000000元。双方争议焦点之二：本案所涉以房抵债协议是否适用商品房买卖合同相关规定，原、被告签订的两份协议均是基于原告退出与被告共同合作的民权县新城区领秀新城房地产开发项目，而由被告向原告支付原告在合作期间投入的投资款这一法律事实，但是协议约定被告向原告履行返还投资款的方式为：被告将其开发的涉案小区的部分商品房折价给付原告，双方亦对折抵原告投资款的商品房的价格进行约定，即商铺价格每平方米5000元，住宅用商品房每平方米2480元，至此，原、被告间因退出合作而产生的退还投资款债权债务关系已经转化为由被告将其开发的商品房按照双方约定的价格给付原告的买卖合同关系，进而免除被告向原告返还投资款的义务，而该投资款也按照双方上述约定的价格作为面积相当商品房的购房款，故原、被告签订的协议虽然名为“解除合作协议合同书”，实质上是已支付对价的商品房买卖合同，故应适用商品房买卖合同相关的法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”，从上述规定可以看出，出现上述规定中情形，买受人可向出卖人请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，其中返还已付购房款及利息、赔偿损失、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任是可以并存的，本案中被告铭辉公司在原告不知情的情况下将涉案商铺抵押给了民权县农村信用合作联社并办理了房屋他项权证，涉案住宅出售给第三人，致使合同抵付目的无法实现，其在承担上述返还原告已付购房款14105060元（本案中的以房折抵款，下同）责任之外，还应向原告支付已付购房款的利息，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。原、被告在两份协议中均未明确约定折抵债务的商品房交付日期，故交付日期应视为原告向被告主张权利之日，即本案立案日期2016年1月8日，原告已付购房款利息应当自该日起算。因原告所举证据不能证明因被告上述违约行为所产生的实际损失，故其要求被告赔偿损失8563044元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张的诉讼保全担保保险费40000元，因该部分费用系因被告铭辉公司、豫翔公司违约给原告造成的损失，应包含在违约金中，不应再单独计算。综上，被告铭辉公司、豫翔公司共计应向原告承担返还14105060（以房折抵款）＋3000000（违约金）＋14105060元（一倍的赔偿责任）＝31210120元以及以房折抵款相应的利息，因原告庭后向本院声明其仅要求被告承担29980000元，超过部分其自愿放弃，系其对自己权利的处分，故原告要求被告铭辉公司、豫翔公司返还房折抵款利息并承担违约金、赔偿损失29980000元的诉讼请求，本院予以支持。因《解除合作协议合同书》和《补充协议》是被告豫翔公司和铭辉公司的行为，被告张国庆是以公司法定代表人或代理人的身份签字，而非被告张国庆的个人行为，故原告要求被告张国庆承担清偿责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条之规定，判决如下：
被告河南铭辉置业有限公司、河南豫翔置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹军政现金29980000元；
二、驳回原告曹军政的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费172936元，保全费5000元，共计177936元，由被告河南铭辉置业有限公司、河南豫翔置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 崔振江
审 判 员 门 艳
人民陪审员 周恩涛
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 薛莹莹