上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第27054号
原告闵耀芳。
委托代理人隋好平，上海市宏洲律师事务所律师。
被告马根龙。
委托代理人ＸＸ，上海申浩律师事务所律师。
被告太平财产保险有限公司上海分公司。
负责人阚季刚。
委托代理人黄唯吉，上海市中天阳律师事务所律师。
原告闵耀芳与被告马根龙、太平财产保险有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称太平保险上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年7月24日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员倪水芳独任审判，于2014年8月19日公开开庭进行了审理，原告闵耀芳的委托代理人隋好平、被告马根龙的委托代理人ＸＸ、被告太平保险上海分公司的委托代理人黄唯吉到庭参加了诉讼。后本案转为适用普通程序审理，由审判员倪水芳、代理审判员周清、人民陪审员梅天红组成合议庭，于2015年2月26日再次公开开庭进行了审理，原告闵耀芳的委托代理人隋好平、被告太平保险上海分公司的委托代理人黄唯吉到庭参加了诉讼，被告马根龙经本院传票传唤后未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告闵耀芳诉称，2012年3月13日8时45分许，被告马根龙驾驶牌号为沪F3XX**轿车由东向西行驶至上海市浦东新区申嘉湖北侧53公里约700米处，适遇案外人邬某驾驶牌号为沪A5XX**小客车（原告乘坐在内）由东向西行驶至此，被告马根龙驾车变道过程中，两车发生碰撞，致其受伤。事故经交警部门认定，被告马根龙负事故全部责任，肇事的沪F3XX**轿车在被告太平保险上海分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下至判决主文前简称交强险）及机动车第三者责任保险（以下至判决主文前简称商业险）50万元（人民币，下同）。现提出本起交通事故造成其损失为医疗费249，175.98元（其中被告马根龙垫付233，578.40元）、后续治疗费30，000元、误工费58，550元、护理费11，830元、交通费500元、住院伙食补助费1，280元、鉴定费5，300元、残疾赔偿金190，840元、医疗器械费129.40元、营养费7，800元、衣物损失费500元、精神损害抚慰金10，000元（要求在交强险范围内优先赔偿）、复印费100元、律师代理费5，000元，上述损失要求由被告太平保险上海分公司先行在交强险及商业险范围内承担全部的赔偿责任，不属于保险赔偿范围的损失由被告马根龙承担全部的赔偿责任。
被告马根龙辩称，对原告所述交通事故的基本事实及责任认定均无异议，同意依法承担相应的赔偿责任。对原告提出的鉴定费如重新鉴定原告不构成伤残的，其不同意承担，如构成伤残则同意由其承担，复印费不同意承担，律师代理费金额过高，其余各项损失均同意被告太平保险上海分公司的意见。其已垫付原告医疗费共计233，578.40元，另垫付原告护理费2，820元及部分救护车费用、急诊医疗费。
被告太平保险上海分公司辩称，对本起交通事故的基本事实及责任认定均无异议，同意在保险责任范围内承担赔偿责任。原告提出的住院伙食补助费无异议，复印费、律师代理费均不属于保险赔偿范围，不同意承担，前两次的鉴定费不同意承担，重新鉴定的鉴定费同意由其公司承担。
经审理查明，2012年3月13日8时45分许，被告马根龙驾驶牌号为沪F3XX**轿车由东向西行驶至上海市浦东新区申嘉湖北侧53公里约700米处，适遇案外人邬某驾驶牌号为沪A5XX**小客车（原告乘坐在内）由东向西行驶至此，被告马根龙驾车变道过程中，两车发生碰撞，致两车损坏、原告及案外人邬某均受伤。原告受伤后，先后在上海市浦东新区人民医院、上海市长海医院、上海市第六人民医院等医疗机构进行住院及门诊治疗。2014年3月12日，原告的伤情经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为“1.被鉴定人闵耀芳因交通事故致胸腰背部外伤，左侧颧弓骨折，面部软组织挫伤等，现腰部活动明显受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息180日、营养90日、护理90日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息60日、营养30日、护理30日。2.被鉴定人闵耀芳目前损害后果是交通事故和原有疾病共同导致的结果，参与度拟为50%。”
另查明，沪F3XX**轿车在被告太平保险上海分公司处投保了交强险及商业险，本起交通事故发生在保险期内，商业险的投保金额为50万元，并投保不计免赔特约险。
再查明，案外人邬某就本起交通事故受伤已向本案的两被告提出赔偿诉讼，经本院审理后作出判决，被告太平保险上海分公司在交强险范围内赔偿邬某19，260元（医疗费用赔偿项下10，000元、死亡伤残赔偿项下7，260元、财产损失赔偿项下2，000元），在商业险范围内赔偿邬某100，521.59元。
审理中，被告太平保险上海分公司对华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，称原告在该次鉴定前曾于2013年6月27日经上海浦南法医学研究所司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“1、被鉴定人闵耀芳所受损伤构不成伤残等级。2、其所受损伤的休息期四个月、营养期二个月、护理期二个月。”故申请对原告的伤情进行重新鉴定。本院依法予以准许，并委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定，2015年1月19日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人闵耀芳遭交通伤，致第12胸椎在原有陈旧性骨折的基础上又有新鲜骨折，目前遗留腰部活动障碍，构成XXX伤残，外伤与伤残之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%。2、一般情况下单纯第12胸椎轻度压缩性骨折的休息期为120日，护理期为90日，营养期为60日。被鉴定人闵耀芳本次交通伤后3月余行内固定术，则其休息期为270日，护理期为180日，营养期为120日；今后行二期治疗的休息期为30日，护理期为15日，营养期为15日。”两被告对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见无异议。原告虽然对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，但在第二次庭审中主张三期期限、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均要求按照该鉴定意见计算，不认可参与度，各项损失要求按照100%赔偿。
上述事实，由道路交通事故认定书、病史材料、交强险保单、商业险保单、保险条款、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书、（2014）浦民一（民）初字第3114号民事判决书，原、被告的陈述等证据证实。
本院认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，机动车同时投保交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错一方承担赔偿责任，双方均有过错的，按照其各自的过错比例分担赔偿责任。本起交通事故经交警部门认定，原告与案外人邬某均不负事故责任，被告马根龙负事故全部责任。故原告的合理损失，由被告太平保险上海分公司先行在交强险及商业险剩余责任限额范围内进行赔偿，超出保险范围的损失由被告马根龙全额承担。关于原告的伤残等级、三期期限及参与度的问题，本院根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见确认原告伤残XXX，因原告自身原有陈旧性伤，本次交通事故所受的外伤系次要因素，参与度拟为30%，故本院对残疾赔偿金及精神损害抚慰金酌情按照30%计算，休息期、营养期、护理期（含二期治疗）分别确认为休息期300日、营养期135日、护理期195日。
原告提出的各项损失，本院确认如下：（1）医疗费，根据原告提交的医疗费发票、用血互助金发票、外购药发票（吉欧停）结合原告的病史材料、处方笺，扣除住院医疗费中的伙食费、附加支付部分及无处方笺佐证的外购药后，核实为246，423.10元（其中被告马根龙垫付233，578.40元）。（2）医疗辅助用品费（医疗器械），根据原告提交的发票、处方笺结合原告的病情，确认为290.40元。（3）误工费，原告称其每月收入为5，855元，主张10个月的误工费为58，550元，并提交企业法人营业执照、工资签收单、税收完税证明、通知、现金缴款单、误工及收入情况证明。本院根据原告提交的上述证据对原告的工作情况予以确认，但不足以证明其每月收入及因误工而减少收入的实际情况，酌情按照2013年度上海市“制造业”职工的平均工资52，238元计算，支持10个月的误工费为43，531.67元。（4）护理费，根据原告的伤情及本市护工市场的劳动报酬等实际情况，酌情支持195天的护理费为9，750元。（5）交通费，原告主张500元，并无不当，予以支持。（6）住院伙食补助费，原告主张1，280元，两被告均无异议，予以支持。（7）鉴定费，原告主张5，300元，并提交鉴定费发票1张。因被告马根龙在庭审中表示如重新鉴定原告不构成伤残的，其不同意承担鉴定费，如构成伤残则同意由其承担，故鉴定费由被告马根龙承担。（8）残疾赔偿金，原告系非农户籍，根据其年龄、XXX伤残及参与度30%的实际情况，支持该项损失为57，252元。（9）营养费，根据原告的伤情，酌情支持135天的营养费为4，725元。（10）衣物损失费，原告主张500元，并无不当，予以支持。（11）精神损害抚慰金，原告主张10，000元并要求在交强险范围内优先赔偿。本院认为，原告因伤致残造成一定的精神痛苦，故其主张该项费用属合理范围，具体数额，根据原告的伤情、事故责任及事故参与度，酌情支持3，000元。（12）复印费，原告主张100元，并无不当，予以支持。（13）律师代理费，原告主张5，000元，并提交律师代理费发票1张。本院认为，律师代理费作为损失不能超出应当能够预见的范围，根据本案的诉讼标的，酌情支持3，000元。需要说明的是，复印费、律师代理费由被告马根龙全额赔偿。（14）后续治疗费，原告主张30，000元，但未提交相应证据佐证，故该项损失在本案中不作处理，原告可待实际发生后另行主张。以上损失除鉴定费、复印费、律师代理费以外共计367，252.17元，由被告太平保险上海分公司在交强险范围内赔付原告102，740元（含精神损害抚慰金3，000元），在商业险范围内赔付原告264，512.17元。被告马根龙已垫付原告医疗费应在其赔偿金额中予以扣除，如已超出其应当承担的赔偿金额，则由原告予以返还。另，被告马根龙还主张已垫付原告护理费2，820元及部分救护车费用、急诊医疗费，因未提交相应的证据佐证，本院不予采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告太平财产保险有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付原告闵耀芳102，740元；
二、被告太平财产保险有限公司上海分公司在机动车第三者责任保险范围内赔付原告闵耀芳264，512.17元；
三、以上一、二项，被告太平财产保险有限公司上海分公司共计应赔付原告闵耀芳367，252.17元，于本判决生效之日起十日内履行；
四、被告马根龙应赔付原告闵耀芳律师代理费3，000元、复印费100元、鉴定费5，300元，共计8，400元，被告已垫付原告医疗费233，578.40元，故原告应返还被告225，178.40元，于本判决生效之日起十日内履行；
五、驳回原告闵耀芳的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7，231元（原告闵耀芳已预交），由原告闵耀芳负担4，089.50元，被告马根龙负担3，141.50元；重新鉴定费5，000元由被告太平财产保险有限公司上海分公司负担（已预交），被告马根龙应负之款在本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪水芳
代理审判员 周 清
人民陪审员 梅天红
二〇一五年五月四日
书 记 员 蒋莉莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神赔偿。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。