河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1987号
上诉人（原审被告）许昌亨源通商业管理有限公司。
法定代表人韩建伟，任该公司总经理。
委托代理人李莉，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人李新霞，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）寇香荣。
委托代理人藏艳鸽，许昌市魏都区148法律服务所法律工作者。
原审被告许昌飞星物流有限公司。
法定代表人高俊刚，任该公司总经理。
委托代理人菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人许昌亨源通商业管理有限公司（以下简称亨源通公司）因与被上诉人寇香荣，原审被告许昌飞星物流有限公司（以下简称飞星公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2015）魏民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亨源通公司的委托代理人李莉、李新霞，被上诉人寇香荣的委托代理人藏艳鸽，原审被告飞星公司的委托代理人菅晓军等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月28日，被告亨源通公司作为甲方，被告飞星公司作为乙方，双方就甲方委托乙方投递甲方的DM单有关事宜签订一份投递协议书。约定投递规格：单页或投递册；投递数量：35000份；投递方式：手递手投递和小区投递；投递范围：甲方指定的许昌主要街道和小区；投递费用：单价市区0.1元每份。双方另有其他约定。协议生效后，二被告如约履行。原告经人介绍为被告飞星公司发放宣传页。2014年9月3日下午，原告在许昌市魏都区仓库路与新兴路交叉口水语花城小区发放宣传彩页的过程中摔伤。当日，原告入住许昌市第二人民医院救治，其伤情经该院诊断为：1.右股骨远端髁上、髁间粉碎性骨折；2.缺血性心肌病。原告在此住院治疗13天，2014年9月15日出院，支付医疗费、检查费共计21360.75元。其中新型农村合作医疗住院补助6024.23元，原告自行负担15336.52元。2014年12月5日，原告申请许昌诚运法医临床司法鉴定所对其伤残等级程度及继续治疗费用进行技术鉴定。2014年12月8日，许昌诚运法医临床司法鉴定所作出许诚司鉴所（2014）临鉴字第465号司法鉴定意见书，认定原告的伤残等级程度为九级，取右下肢内固定装置的医疗费约需6000元左右。原告为此支付鉴定费1300元。原告因此次伤害遭受的其他损失：住院伙食补助费390元（13天30元）；营养费390元（13天30元）；误工费6415.28元（原告受伤之日至定残日前一天共计96天2014年河南城镇居民人均可支配收入24391.45元÷365天），原告主张5952元，该院予以确认；护理费1014.07元（13天2014年居民服务业和其他服务业年人均收入28472元÷365天）；交通费酌定300元；伤残赔偿金97565.8元（20年2014年河南城镇居民人均可支配收入24391.45元20%），原告主张89592.12元，该院予以确认；精神损害抚慰金酌定10000元。另查明，原告为非农业家庭户口。被告飞星公司核准经营范围为普通货运、货物专用运输（集装箱）、物流服务、货物包装、货物配载、货运信息服务（危险品货物除外）；国内快递（邮政企业专营业务除外）。该案在开庭审理过程中，被告飞星公司对原告单方委托做出的伤残等级鉴定提出质疑，申请对原告的伤残等级程度进行重新鉴定。后又撤回该鉴定申请，转而申请对原告的伤害成因进行技术鉴定，但鉴定因故未能进行。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告受雇于被告飞星公司，其在从事被告飞星公司指派发放宣传页的活动中身体受到损害，被告飞星公司应当赔偿原告由此造成的损失；被告亨源通公司将投递DM单业务交予不具有相应经营资质的被告飞星公司经营，在选任方面具有一定的过错，对原告的损害亦应承担相应�赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，在发放宣传页过程中未尽到注意和谨慎义务，对伤害事故的发生也存在一定过错，可适当减轻二被告的责任。对原告因本次伤害所造成的医疗费15336.52元、住院伙食补助费390元、营养费390元、误工费5952元、护理费1014.07元、交通费300元、伤残赔偿金89592.12元、二次手术费6000元、鉴定费1300元及精神损害抚慰金10000元，共计129274.71元，由被告飞星公司承担50%即64637.35元的赔偿责任，被告亨源通公司承担30%即38782.41元的赔偿责任，其余损失由原告自行负担。遂依法判决：一、本判决生效后十日内，被告飞星公司赔偿原告寇香荣64637.35元。二、本判决生效后十日内，被告亨源通公司赔偿原告寇香荣38782.41元。三、驳回原告寇香荣的其他诉讼请求。案件受理费2910元，原告寇香荣负担582元，由被告飞星公司负担1455元，被告亨源通公司负担873元。
上诉人亨源通公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定上诉人将投递的DM单业务交予不具有相应资质的飞星公司经营，认为上诉人在选任方面具有一定的过错是错误的。本案DM单系生活中大街小巷所发的宣传彩页，并且飞星公司经营范围包括物流服务、国内快递等。投递彩页非邮政专营业务，无需资质，我公司不应承担赔偿责任。2、一审判决认定事实不清，被上诉人应对其损害承担主要责任。3、一审法院认定的赔偿数额适用法律错误，被上诉人单方所作的鉴定中，鉴定机构依据工伤标准认定被上诉人为九级伤残不符合法律规定。请求依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人寇香荣答辩称，一审判决适当，应维持原判。
原审被告飞星公司答辩称，原审认定事实不清，证据不足，程序违法，未查清寇香荣受伤原因，请求将案件发回重审。
二审中各方均无新证据向本院出示。
经审理，本院二审查明事实与原审一致。
本院归纳各方争议的焦点在于，上诉人亨源通公司应否承担本案赔偿责任，原审认定赔偿数额是否正确。
本院认为，被上诉人寇香荣所从事劳务为街头派发宣传彩页，从工作性质来看，属一般性劳务活动，无需具备专业准入资质即可完成，原审被告飞星公司经营范围虽未明确载明该项劳务活动内容，但该项劳务活动内容与飞星公司已载明经营范围相关联并不存在冲突，即使飞星公司超过经营范围从事经营活动，亦不能否定其民事行为效力。故上诉人亨源通公司对本案发生不存在选任过错，不应承担本案赔偿责任，原审所作认定有误，予以纠正。原审被告飞星公司未举证证明自己不存在过错，原审认定其承担赔偿责任正确。被上诉人寇香荣作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到注意和谨慎义务，系本案事故发生的直接原因，存在重大过失，应减轻雇主的赔偿责任。本院结合本案事故发生原因和各方过错程度，酌定原审被告飞星公司承担60%赔偿责任，由被上诉人寇香荣自担40%赔偿责任，原审被告飞星公司承担赔偿数额相应调整为77564.83元。原审确定原审被告飞星公司应承担的责任比例和赔偿数额不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2015）魏民一初字第2号民事判决第三项，即“驳回原告寇香荣的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2015）魏民一初字第2号民事判决第二项，即“本判决生效后十日内，被告亨源通公司赔偿原告寇香荣38782.41元”；
三、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2015）魏民一初字第2号民事判决第一项为“本判决生效后十日内，被告飞星公司赔偿原告寇香荣77564.83元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费769.56元，二审案件受理费2910元，共计3679.56元，由原告寇香荣负担1679.56元，由被告飞星公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利花
代理审判员 刘贺举
代理审判员 肖永强
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 杨京京