河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3073号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。
负责人：范丹彦，该支公司经理。
委托代理人：张水英，河南洛太律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：张根旺。
委托代理人：张海涛。特别授权。
委托代理人：孙晓书，河南九都律师事务所律师。一般代理。
原审被告：赵鹏飞。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安保险锦城支公司）为与被上诉人张根旺、原审被告赵鹏飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险锦城支公司委托代理人张水英，被上诉人张根旺委托代理人孙晓书、张海涛到庭参加了诉讼。原审被告赵鹏飞经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月8日14时30分，赵鹏飞驾驶川A×××××号奇瑞轿车沿洛阳市老城区定鼎大桥西半幅车道自北向南行驶至春都路交叉路口，自北向东左转弯过程中，遇张根旺沿人行横道自东向西步行至该处，轿车左前部与张根旺肢体相撞，造成张根旺受伤的道路交通事故。2013年11月13日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出第2201300527号道路交通事故认定书，认定赵鹏飞应负该事故全部责任，张根旺不负该事故的责任。张根旺属城镇户口，系伊川县华大矿山设备有限公司职工，月工资1500元。张根旺因本次交通事故于2013年11月8日被送往河南省洛阳正骨医院住院治疗，于2013年12月24日出院，住院46天，花费医疗费9534.11元。2013年12月24日，河南省洛阳正骨医院住院部出具陪护证明一份，内容为××患者张根旺，患右胫腓骨近端骨折，住院期间留陪护壹（24h）人，陪护46天（2013.11.8-2013.12.24）”。在审理过程中，因张根旺提出鉴定申请，经原审法院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2014年8月4日出具洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第419号司法鉴定意见书及洛鑫正司鉴所（2014）医评字第115号医疗评估意见书各一份，意见为：张根旺的伤残等级为十级；出院后护理期限为24-38天，需1人护理。赵鹏飞系川A×××××号轿车的车主，其为该车在平安保险锦城支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称三责险），本次交通事故发生在保险期间内。交强险的责任赔偿限额中，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。三责险的赔偿限额为300000元，并特别约定：××保险事故发生在约定行驶区域（四川省）以外的，增加免赔率10%，且不计免赔率特约条款不负责由此增加的免赔率”。事故发生后，平安保险锦城支公司已向张根旺支付医疗费10000元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告赵鹏飞驾驶川A×××××号轿车发生交通事故致使原告张根旺受伤，交警部门认定被告赵鹏飞应负该事故全部责任，原告张根旺不负该事故责任，认定事实清楚，划分责任合理，予以确认。被告平安保险锦城支公司作为川A×××××号轿车的交强险及三责险的保险人，应在保险范围内承担责任。被告平安保险锦城支公司提出因本次交通事故发生在约定行驶区域外，三责险部分应增加免赔率10%的抗辩理由，因该约定系其与被告赵鹏飞之间保险合同的特别约定且不违反法律规定，予以采信。故原告张根旺因本次交通事故造成的损失，应先由被告平安保险锦城支公司在交强险的责任限额范围内赔偿，不足部分的90%在三责险的责任限额范围内赔偿，剩余损失由被告赵鹏飞赔偿。原告张根旺主张残疾赔偿金24637.83元、医疗费9534.11元、住院伙食补助费1380元、误工费4200元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，合法有据，予以支持。原告张根旺主张护理费26000元，因原告张根旺所提供的证据不足以证明其住院期间需两人陪护，亦不足以证明护理人员的月工资为其主张的6000元，且二被告不予认可，故结合本案证据及原告张根旺的伤情，确认其护理人员为一名，系原告张根旺之子张海涛，护理期限84天，参照交通运输业平均工资标准，计算护理费为14296.41元（44421元／年÷12个月÷月计薪天数21.75天×84天），原告张根旺主张的超出部分，不予支持。原告张根旺主张营养费1380元，支持460元（10元／天×46天），超出部分不予支持。上述损失共计60508.35元，被告平安保险锦城支公司应先在交强险责任限额范围内赔偿59134.24元（含医疗费8160元、住院伙食补助费1380元、营养费460元、残疾赔偿金24637.83元、误工费4200元、护理费14296.41元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元），剩余医疗费1374.11元的90%由被告平安保险锦城支公司在三责险责任限额范围内赔偿1236.70元，余下137.41元医疗费由被告赵鹏飞赔偿。故被告平安保险锦城支公司应赔偿原告张根旺共计60370.94元，扣除已先期支付的10000元后，还应赔偿50370.94元；被告赵鹏飞应赔偿原告张根旺137.41元。被告赵鹏飞称其为原告张根旺缴纳住院押金并支付急救费用的抗辩理由，因其未提供证据且原告张根旺不予认可，故对该抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张根旺医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计50370.94元；二、被告赵鹏飞于本判决生效之日起十日内赔偿原告张根旺137.41元；三、驳回原告张根旺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1664元、鉴定费1440元，共计3104元，由原告张根旺负担283元，被告赵鹏飞负担2821元。
宣判后，平安保险锦城支公司不服并提起上诉称：1、一审判决上诉人赔偿被上诉人张根旺的误工费4200元既无事实根据也无法律依据。被上诉人张根旺发生事故时已70岁（系1944年3月15日出生），且系洛阳市农资公司的退休职工。一审中，被上诉人张根旺仅向法庭提供洛阳市伊川县华大矿山机械有限公司出具的系该公司看大门的证明一份，仅这份证明本身就漏洞百出。况且，被上诉人也未向法庭提供被返聘的劳动合同、工资发放银行流水明细、公司营业执照等。被上诉人张根旺家住在洛阳市老城区，且已70岁高龄，竟然不辞辛劳跑到几十××外××伊川县去看大门，很不符合常理。2、一审判决上诉人赔偿被上诉人张根旺的护理费14296.41元属计算错误。被上诉人张根旺在一审诉讼中要求赔偿护理费用26000元，依据每月6000元即每天200元的收入进行计算的。但没有提供工资表、劳动合同、银行工资发放明细、完税证明等。一审依据河南省的交通运输行业标准进行赔偿，但在计算时按照每月21.75天进行计算日工资明显是错误的。每月21.75天仅系劳动社会保障部下发的工作日，与误工、护理计算天数完全不一个概念。况且，关于误工时间的计算，法律明确规定每年为365天，每月为30日。纵观本案，被上诉人张根旺在诉讼中主张的误工、护理均按每月30天进行计算的，何来每月21.75天。3、一审判决上诉人赔偿被上诉人张根旺的交通费1000元缺乏法律依据。综上，请求1、依法撤销洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第661号民事判决。2、依法改判。
被上诉人张根旺答辩：1、答辩人在一审时向法庭提交了收入证明、误工证明，证明了答辩人退休后返聘在伊川县华大矿山设备有限公司工作的事实，根据人身损害赔偿第20条的规定，被答辩人应承担答辩人误工费4200元。2、一审依据社会保障部下发的21.75天工作日计算答辩人的陪护费14296.41元是正确，请求二审支持。3、一审时被答辩人提交了交通费票据1000元，根据人身损害赔偿第22条的规定，被答辩人应承担答辩人住院期间的交通费，请求依法驳回上诉人的请求。
二审中，被上诉人张根旺提交以下证据：一、加盖伊川县华大矿山设备有限公司公章的企业法人营业执照复印件一份。二、被上诉人张根旺与伊川县华大矿山设备有限公司签订的退休人员返聘合同一份。以上拟证明被上诉人退休返聘在该公司从事门卫工作。经本院组织庭审质证，上诉人平安保险锦城支公司提出异议称：证据一的真实性无异议，对于证据二返聘合同是否属于被上诉人后补的无法认定。庭审后，书面表示不申请对该合同真实性进行司法鉴定。另认为，该以上证据都不属于新证据，也不能证明其证明方向，其应当向法庭提交发放工资的银行流水。本院认为，以上证据符合证据的客观性，且形式合法，与本案具有关联性；同时，被上诉人根据合议庭的要求庭后提交了其每月在公司领取工资的手续原件，可以与以上证据相印证，故均予以采信。
本院经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。
本院认为，被上诉人张根旺在发生本案交通事故时虽已年满70周岁，但在当事人有充足证据证实其存在一定的劳动收入且因本次事故导致误工损失的情况下，一审作出支持其误工损失的判决，并无不当，本院予以维持。上诉人平安保险锦城支公司该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。此外，一审认定交通费一项，亦符合法律规定，本院予以维持。一审计算护理费方式有误，本院予以纠正。被上诉人张根旺护理费计算应为10222.92元（44421元／年÷365天×84天）.综上所述，一审认定事实清楚，但判决确有不当，本院予以纠正。原审被告赵鹏飞经合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，不影响案件的正常审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第661号民事判决第二项；
二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第661号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿张根旺医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计46297.45元；
三、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第661号民事判决第三项；
四、驳回张根旺的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担维持；二审受理费100元，由上诉人平安保险锦城支公司负担50元，由被上诉人张根旺负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 卢媛媛
二〇一五年十二月七日
书 记 员 祁亚楠