江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终325号
上诉人（一审被告）：鲁星书，男，汉族，1978年10月8日出生，泥匠，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：鄢军强，江西道都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐结发，男，汉族，1974年6月24日出生，建筑个体户，住南昌市进贤县。
被上诉人（一审原告）：ＸＸ辉，男，汉族，1970年3月27日出生，建筑个体户，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：余素文，江西融冰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：鲁贵书，男，汉族，1977年7月29日出生，农民，住江西省上饶市余干县。
上诉人鲁星书因与被上诉人徐结发、ＸＸ辉、鲁贵书无因管理纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁星书及其委托诉讼代理人鄢军强，被上诉人徐结发、ＸＸ辉的委托诉讼代理人余素文，被上诉人鲁贵书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁星书上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担偿还义务；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人并没有与被上诉人鲁贵书合伙承揽ＸＸ辉承建的艺术楼及行政楼粉刷工程。上诉人只是在工地上为哥哥鲁贵书进行管理，与被上诉人ＸＸ辉根本就不认识，所有ＸＸ辉处的工程款也是由鲁贵书个人收取并发放，上诉人根本就不知道其工程是如何承包，也没有得到一分钱的工程款，不存在共同承包工程。2、上诉人从徐结发处承接的工程，只是由上诉人代签了合同，实际施工人是鲁贵书，这点已经在被上诉人鲁贵书拒不支付劳动报酬案的刑事案件中得到确认，所以根本不存在上诉人共同承揽工程。3、上诉人从徐结发处领取了135.5万元的工程款，该款项已经全部给了鲁贵书，这点在一审法院(2016)赣0602号刑初20号刑事判决书中已经得到确认，上诉人没有截留一分钱的工程款，不存在共同承揽。4、一审判决认定被上诉人支付的农民工工资是代鲁贵书及上诉人支付与事实不符。一审法院(2016)赣0602刑初20号刑事判决书已经审理查明，鲁贵书欠农民工工资236700元，按一审判决认定，那鲁贵书就应该是欠农民工工资624300元，这与原公安机关认定的580160元也不相符。被上诉人鲁贵书与被上诉人ＸＸ辉的工程款并没有结算，被上诉人徐结发也尚欠鲁贵书工程款11.7万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，两被上诉人有义务在欠付工程款范围内承担给付实际施工人工资，所以两被上诉人支付的是其应该支付的工程款。综上，一审判决认定事实错误，上诉人并没有与被上诉人鲁贵书共同承包工程，一审判决认定被上诉人支付的农民工工资也不是代被上诉人鲁贵书所支付。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证实。一审法院(2016)赣0602刑初20号刑事判决书已经确认，被上诉人徐结发、ＸＸ辉的工程由被上诉人鲁贵书承包，并不是由鲁贵书与鲁星书共同承包。鹰潭市月湖区人民检察院鹰月检公诉刑不诉[2015]第5号不起诉决定书已经认定鹰潭市公安局信江分局侦查认定上诉人系共同承包工程，构成拒不支付劳动报酬罪不成立，一审判决仍然依据鹰潭市公安局信江分局及建设部门等出具的证明认定系上诉人共同承包，明显属法律适用错误。综上，一审判决认定事实错误，法律适用错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。
徐结发、ＸＸ辉答辩称：一、上诉人上诉的事实与理由自相矛盾，从以下方面可以确认。上诉人从一开始就认定其领取工程款的事实，并与被上诉人鲁贵书共同投资事实一致，其上诉事实与理由不相符。二、一审判决认定事实清楚。1．根据公安机关、劳动监察大队所确认的询问笔录和讯问笔录，以及建设单位项目部等证据能够证明鲁贵书和鲁星书系共同承揽徐结发、ＸＸ辉工程的承包人；2、公安机关在追究鲁贵书刑事责任的同时，不对情节轻微的鲁星书追究责任，其情节与本案是两个法律关系；3、一审判决根据被上诉人徐结发、ＸＸ辉手中的欠条对农民工发放了41万元工资的事实清楚，证据充分，被上诉人也已经向一审法院提交了鲁贵书手写的欠条为证；4、被上诉人认为一审判决适用法律正确，二审法院应维持原判。
鲁贵书答辩称：对鲁星书的上诉没有意见，欠款是其所欠的，鲁星书是跟其做事的，徐结发、ＸＸ辉是老板，鲁星书不是老板。
徐结发、ＸＸ辉向一审法院起诉请求：判决鲁星书、鲁贵书共同返还徐结发、ＸＸ辉垫付民工工资41万元整；本案诉讼费、保全费由鲁星书、鲁贵书承担。
一审法院查明，被告鲁贵书、鲁星书系兄弟关系。2014年5月间，被告鲁星书、鲁贵书通过许清龙从原告ＸＸ辉处承包信江新区大学城（即鹰潭市职业技术学院）艺术楼粉刷工程，每平米价格为35元，双方未签订书面的合同。之后，被告鲁星书、鲁贵书又从原告ＸＸ辉处承包了行政楼的粉刷工程，约定每平方米价格为42元，双方也未签订书面的合同。2014年7月15日，原告徐结发（发包方，甲方）与被告鲁星书（承包方，乙方）签订了一份《粉刷合同协议书》，协议约定了甲方将鹰潭市职业技术学院迁建工程1号实训楼的内外粉刷、屋面找平、一层地面混泥土发包给乙方施工；甲方提供搅拌机、翻斗车，其余工具由乙方自理，按图纸上的面积21565㎡，计算33.5元/平方米；乙方进场正式开工后十天借支生活费，每人每天按50元付给乙方，内外粉大面积完工按实际工程量的70%结算，全部完工后95%，其余等工程竣工验收后十天内结清等内容。2014年8月1日，原告徐结发与被告鲁星书又签订了二份《粉刷合同协议书》，原告徐结发将2号、3号实训楼承包给被告鲁星书，2号实训楼面积为10416.7㎡，计算35.5元/平方米；3号实训楼面积为10428.1.7㎡，计算36元/平方米。两被告承包上述工程后，两被告组织人员施工，工程实施过程中，原告徐结发、ＸＸ辉陆续支付两被告工程款，两被告亦陆续支付工人工资。原告徐结发、ＸＸ辉按照工程量支付了两被告的工程款，因两被告未足额支付工人工资，未领取工资的工人前往鹰潭市有关部门反映。2015年3月12日，鹰潭市劳动监察局对被告鲁贵书拖欠工人工资一事立案受理。2015年4月15日，鹰潭市劳动监察局对两被告下达限期改正指令书，认定两被告在发包人按照实际工程量支付工程款后，仍以工程做亏为由涉及拖欠吴仁义等40-50名农民工工资近60万元，导致农民工多次赴市政府上访及扬言拦路等不良后果。该限期改正指令书送达后，两被告在规定期间内仍未支付所欠工人工资。2015年4月21日，鹰潭市劳动监察局将两被告涉嫌拒不支付劳动报酬一案移送至鹰潭市公安局信江分局，同年4月24日，鹰潭市公安局信江分局立案进行侦查。被告鲁星书于2015年5月17日被刑事拘留，同年6月16日被鹰潭市公安局信江分局取保候审,被告鲁贵书于同年6月23日投案自首。2015年12月23日，鹰潭市月湖区人民检察院作出鹰月检公诉刑不诉[2015]5号不起诉决定书，以犯罪事实证据不足为由，决定对被告鲁星书不起诉。2015年12月24日，鹰潭市月湖区人民检察院指控被告鲁贵书犯拒不支付劳动报酬罪，向本院提起公诉。2016年3月26日，本院作出（2016）赣0602刑初20号刑事判决书，认定被告鲁贵书以转移财产的方式逃避支付劳动者报酬，共计236700元，数额较大，经政府有关部门责令支付后仍不支付，判决被告鲁贵书犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。判决作出后，被告鲁贵书未上诉，该判决现已发生法律效力。
另查明，2015年2月14日，原告徐结发与被告鲁星书结算，原告徐结发出具欠条一张，载明：“刷总钱1467000元，减去借支的1350000元，等于剩余117000元，余款等做完合同范围之内的事全部完工付清余款”。在本案审理过程中，原告徐结发称已经支付了工程款1355000元；原告ＸＸ辉称与被告鲁贵书的工程款共计72万元左右，但工程尚未完工，做完的艺术楼和行政楼已经支付了55万元;被告鲁贵书称工程未结算，原告ＸＸ辉支付了50多万元;被告鲁星书称原告徐结发支付了工程款130万元左右，又给了几万给被告鲁贵书。
另查明，被告鲁贵书在公安机关的询问笔录中认可拖欠工人工资数额为580160元，2015年4月19日，鹰潭市人力资源和社会保障局劳动保障监察室根据被告鲁贵书出具的欠条统计，拖欠工人工资总数为580160元。
又查明，2015年3月12日，被告鲁贵书分别向拖欠工资的工人出具欠条，欠条格式均为“今欠到XX鹰潭师院大学城工地粉刷工资人民币XX元”样式。经统计，人员、数额分别为：吴仁义36000元；郭荣义52542元（欠条注明谢一兵、谢强文）；冯剑辉13228元；杨跃国35560元；吴林兴（实为“吴林胜”）92380元；吴华男10446元；杨尾有5460元；洪华林3610元；胡富茂33270元；周小明8300元；张付芳56700元；辛小龙6475元；彭勤元6000元；陈日红34041元。但因两被告领取的工程款已被挪用，经公安机关、劳动监察部门、鹰潭职业技术学院迁建工程项目部及两原告协商，2015年5月27日，两原告代为支付了拖欠的工资，领取工资的工人与两原告签署了《代偿他人恶意拖欠民工工资协议》，两原告发放工资人员名单及数额为：吴仁义58400元；郭荣义31000元；冯剑辉13000元；杨跃国35000元；吴林胜91500元；吴华男10000元；杨尾有5400元；洪华林3500元；胡富茂30000；周小明8300元；张付芳及辛小龙63000元；谢一兵7900元；谢强文13000元；彭勤元6000元；陈日红34000元。以上款项共计41万元。2016年6月20日，鹰潭职业技术学院迁建工程项目部和洪宇建设集团公司鹰潭职业技术学院迁建工程项目部联合出具了《情况说明》，内容为：“洪宇建设集团公司鹰潭职业技术学院迁建工程工程承包人徐结发、ＸＸ辉将1号、2号、3号实训楼、图书馆、艺术楼、行政楼粉刷工程分包给鲁星书、鲁贵书兄弟俩施工，工程经过双方结算，项目部验收，最后还有26万元工程量没完工，项目部为了赶9月1日开学，责令徐结发、ＸＸ辉请人把鲁星书和鲁贵书没有完成的工程完工。因鲁星书和鲁贵书将领到工程款挥霍，没有给农民工结算，农民工上访到政府，经政府有关部门协商暂由徐结发、ＸＸ辉代发拖欠农民工工资41万元，该笔代付工程款属于重复支付。”2016年6月20日，鹰潭市公安局信江分局治安大队出具一份《情况说明》，内容为：“鹰潭职业技术学院迁建工程承包人徐结发、ＸＸ辉将实训楼1、2、3号、图书馆、艺术楼、行政楼粉刷工程分包给鲁星书、鲁贵书施工，鲁星书签字承包的工程由其兄弟鲁贵书拖欠农民工工资41万元后，由徐结发、ＸＸ辉代垫发放农民工工资41万元。以上情况属实。”
一审法院认为，本案的争议焦点为两原告为被告鲁贵书垫付的工人工资数额是多少？被告鲁星书是否应当承担共同偿还责任？根据被告鲁贵书的询问笔录、所出具的所欠工人工资的欠条、鹰潭职业技术学院迁建工程项目部和洪宇建设集团公司鹰潭职业技术学院迁建工程项目部联合出具的《情况说明》以及鹰潭市公安局信江分局治安大队出具的《情况说明》，可以认定被告鲁贵书拖欠工人工资的事实。本案中，两原告虽然垫付了41万元，但应厘清领款的工人与被告鲁贵书的关系，故领款人的数额应当与被告鲁贵书出具欠条相互印证，在被告鲁贵书出具给工人吴仁义的欠条中，欠款数额为36000元，但吴仁义领取的款项为58400元，对于多领取的22400元，两原告无合理解释，也未提交证据予以证明，对于吴仁义多领取的22400元，两原告认为系代被告鲁贵书支付的工人工资，证据不足，本院不予支持，该数额应当在41万元总数中予以扣除，故两原告所垫付的金额为387600元。两原告已经按照工程量支付了两被告的工程款，并无法定的或者约定的义务为被告鲁贵书垫付工人工资，在工程项目部及相关政府部门的协商下，为被告鲁贵书垫付工人工资387600元的行为，构成无因管理，被告鲁贵书作为受益人，理应偿还两原告代其垫付的工人工资共计387600元。至于被告鲁星书对该笔款项是否承担共同偿还责任，应当考虑在两被告在承接工程中的关系来认定。虽然1、2、3号实训楼的合同系原告徐结发和被告鲁星书签订，艺术楼和行政楼的合同系原告ＸＸ辉和被告鲁贵书口头达成，但是两处工程都是由两被告共同商量承接，统一组织人员施工，统一发放工人工资，从公安机关及劳动监察部门所制作的询问笔录中可知，鹰潭职业技术学院迁建工程项目部、洪宇建设集团公司鹰潭职业技术学院迁建工程项目部以及两被告所雇用的工人，均将两被告视为一体，因此，两被告在鹰潭职业技术学院迁建工程项目中，应当认定为合伙关系。两被告辩称工程系分别承包，被告鲁星书将从原告徐结发从承包的工程再转让给被告鲁贵书的意见，与事实不符，本院不予采纳。被告鲁星书辩称检察机关对其作出了不起诉决定书，不能认定其拖欠工人工资。两被告在承接工程中系合伙关系，合伙人应当对合伙的债务承担连带责任，被告鲁星书未承担刑事责任并未排除其应当承担的民事责任，故被告鲁星书的该辩驳意见本院不予采纳，被告鲁星书应当对两原告垫付的工人工资387600元承担共同偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告鲁星书、鲁贵书应于本判决生效之日起七日内共同偿还原告徐结发、ＸＸ辉垫付的工人工资共计人民币387600元。二、驳回原告徐结发、ＸＸ辉的其他诉讼请求。案件受理费3725元（已减半），保全费1020元，合计为人民币4745元（原告徐结发、ＸＸ辉已垫付）；由被告鲁星书、鲁贵书负担4565元，由原告徐结发、ＸＸ辉负担180元。
各方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院查明事实与一审判决查明情况基本一致，本院对一审查明事实予以确认。
另查明，鲁星书在鹰潭市公安局信江分局向其询问时称，实训楼1、2、3号楼是其签的合同，是和鲁贵书合伙承包的。
徐清龙称鲁星书、鲁贵书通过其从ＸＸ辉处承包了信江新区大学城（即鹰潭市职业技术学院）艺术楼粉刷工程，之后，鲁星书、鲁贵书又从ＸＸ辉处承包了行政楼的粉刷工程。鹰潭职业技术学院洪宇建设集团项目部的材料员熊明亮在向鹰潭市公安局信江分局反映鲁星书、鲁贵书在鹰潭职业技术学院承包粉刷项目一事时称，鲁贵书与鲁星书商量之后，与徐清龙、ＸＸ辉等达成了口头协议，ＸＸ辉等将行政楼内外墙粉刷工程以42元/平方米的价格承包给鲁贵书、鲁星书兄弟做。鲁星书与鲁贵书均向其调过材料，鲁星书与鲁贵书谁在工地就谁负责。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人鲁星书与被上诉人鲁贵书双方之间是否为合伙关系。徐清龙、熊明亮的陈述表明，鲁星书、鲁贵书系合伙承包鹰潭职业技术学院的艺术楼及行政楼的粉刷工程，鲁星书在信江公安分局询问时称实训楼1、2、3号楼是其签的合同，是其与鲁贵书合伙承包的。且鹰潭职业技术学院实训楼及艺术楼、行政楼的粉刷工程由两人统一组织人员施工，统一发放工人工资，同时从公安机关及劳动监察部门所制作的询问笔录中可知，鹰潭职业技术学院迁建工程项目部、洪宇建设集团公司鹰潭职业技术学院迁建工程项目部以及两人所雇用的工人，均将鲁星书、鲁贵书视为一体。因此，鲁星书、鲁贵书在鹰潭职业技术学院迁建工程项目中，应当认定为合伙关系，并且鲁星书自己亦承认其所签订合同的实训楼1、2、3号楼的承包粉刷工程，是其与鲁贵书合伙承包的。鲁星书上诉称鹰潭市月湖区人民检察院鹰月检公诉刑不诉[2015]第5号不起诉决定书已经认定，鹰潭市公安局信江分局侦查认定上诉人系共同承包工程，构成拒不支付劳动报酬罪不成立，一审判决仍然依据鹰潭市公安局信江分局及建设部门等出具的证明认定系上诉人共同承包，明显属法律适用错误，其该上诉理由不成立。鹰潭市月湖区人民检察院以侦查机关涉及的鲁星书的犯罪事实证据不足，不符合起诉条件，决定对鲁星书不起诉。该不起诉决定书并不影响鲁星书对民事责任的承担，亦未否认其与鲁贵书系合伙承包关系，且一审法院作出的（2016）赣0602刑初20号刑事判决书亦未否认其与鲁贵书系合伙承包关系。因而，鲁星书的上诉理由不成立，鲁贵书辩解理由亦与事实不符。
综上所述，一审判决认定鲁星书与鲁贵书系合伙关系正确，鲁星书的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3725元，由上诉人鲁星书负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 叶 彬
二〇一七年三月十日
书 记 员 黄佳美