山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4837号
上诉人（原审被告）山东省即墨市第二建筑工程公司。
法定代表人李文选，董事长。
委托代理人胡大鹏，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）朱孝义。
委托代理人闫世和，山东衡明律师事务所律师。
原审第三人张继民。
上诉人山东省即墨市第二建筑工程公司（以下简称即墨二建公司）因与被上诉人朱孝义、原审第三人张继民劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第7159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱孝义在一审中诉称：朱孝义系即墨二建公司职工，2013年9月7日下午1时40分许，朱孝义在即墨二建公司承建的青岛永泰源热电有限公司院里工地工作时，从施工架上摔下致右肱骨干粉碎性骨折、闭合性肺挫伤。朱孝义为维护自身合法权益，依法申请了工伤认定。即墨市人力资源和社会保障局于2014年8月12日受理了朱孝义的工伤认定申请，并要求朱孝义补正与即墨二建公司存在劳动关系的证明，朱孝义依法申请了仲裁裁决确认劳动关系。即墨二建公司将承建的工程发包给不具备用工主体资格的第三人，应由即墨二建公司承担用工主体责任，故请求依法判令：1、确认即墨二建公司与朱孝义之间存在劳动关系；2、诉讼费用全部由即墨二建公司承担。
即墨二建公司在一审中辩称：朱孝义与我公司不存在劳动关系，理由如下：1、朱孝义在青岛永泰源热电有限公司干活时其公司不知情；2、其公司未给朱孝义缴纳社保；3、朱孝义也没在其公司发工资。由此可以说明朱孝义不是其公司职工，双方不存在劳动关系。
张继民在一审中未陈述意见。
一审法院查明和认定的基本事实是：2014年9月22日，朱孝义向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认朱孝义自2013年7月25日至今与即墨二建公司存在劳动关系。仲裁委员会经审理，于2014年10月14日作出即劳人仲案字[2014]第368号仲裁裁决书，裁决驳回朱孝义的仲裁请求。朱孝义对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
一审另查明，青岛永泰源热电有限公司锅炉房、汽机房、除氧间、化水车间、灰库等及其附属工程系由即墨二建公司承建。即墨二建公司认可张继民系其员工，为其发放工资。
朱孝义在一审审理过程中向一审法院提交了下列证据：
1、朱孝义之子朱书超书写的关于5000元收据的说明一份，朱书超是南开大学法学毕业，证明为防止张继民不承认朱孝义跟张继民工作的事实，在书写收据的时候一式两份，朱书超和张继民各一份；
2、即墨骨伤医院住院病人押金交款收据复印件（加盖骨伤医院的公章），结合张继民书写的收据，证明朱孝义跟从张继民工作，并在工作中受伤的事实，从而证明与即墨二建公司之间存在劳动关系；
3、朱书超和张继民的通话记录、通话详单；
4、中国移动通信的缴费凭据及中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司发票，与证据3共同证明150××××0023手机号码机主为张继民，通话人是朱书超和张继民，通话内容为张继民承认收据和为朱孝义交付部分医疗费的事实，同时张继民自认是从即墨二建公司分包的工程；
5、证人李某、王某出庭作证，主要证明两证人与朱孝义于2013年7月份左右在永泰源热电公司跟着张继民干活，朱孝义于2013年9月份受伤，证人李某提交即墨市热电厂出入证一份，上面载明的部门为“即墨二建”。
即墨二建公司对朱孝义提交的上述证据质证意见如下：
即墨二建公司对朱孝义提交的证据1，不知道真假，与我公司没有关系，该收据说明只能说明朱书超和张继民之间存在开收据的事实，与我公司没有关系；对证据2，系复印件，即使加盖了医院公章也不认可，该住院押金收据若是真的，只说明朱孝义交过住院押金，我方不知道为什么；对证据3，若该证据是真的，只能说明朱书超的父亲和张继民存在雇佣关系，且在通话记录第4页第5行可以看出，朱书超自己也知道与我方没有关系；对证据4，对真实性无法鉴定；对证据5，两证人与朱孝义是亲戚和老乡，两证人证言只能证明两证人是跟着张继民干活，两证人对关于出入证的说法不一致，不知真假，对出入证不予认可，不能说明任何问题，因为该证没有任何印章。
一审法院认为，根据朱孝义提交的其子朱书超的中国联合网络通信有限公司山东分公司客户详单可以看出朱书超于2014年7月14日15时56分与手机号150××××0023通话18分钟，根据中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司发票显示，手机号150××××0023的客户姓名为张继民。从朱孝义提交的朱书超与张继民通话录音可以看出，朱孝义是跟随张继民在即墨二建公司承建的工程工地受伤，张继民垫付了部分医疗费，并结合朱孝义提交的朱书超书写的收到张继民支付朱孝义出院后部分康复费用5000元的收据，有付款人张继民的签字，以及朱孝义提交的即墨骨伤医院住院病人押金交款收据复印件（盖有即墨骨伤医院住院专用章）交款人签字一栏系由张继民签字，张继民经过一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证与抗辩的权利，无法否认上述证据的真实性。综合分析上述证据，并结合仲裁期间以及一审法院开庭期间出庭作证的证人证言，朱孝义提交的证据之间能够相互印证，可以确认朱孝义是张继民招用的，在即墨二建公司承建的青岛永泰源热电有限公司锅炉房、汽机房、除氧间、化水车间、灰库等及其附属工程的工地受伤，即墨二建公司认可张继民系其员工，并为其发放工资，而张继民不具有用工主体资格。因此，张继民招用的劳动者朱孝义，应由即墨二建公司承担用人主体责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，应认定朱孝义受伤时与即墨二建公司之间存在劳动关系。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：朱孝义受伤时与山东省即墨市第二建筑工程公司存在劳动关系。案件受理费10元，公告费900元，由山东省即墨市第二建筑工程公司负担。
宣判后，即墨二建公司不服，上诉至本院。
上诉人即墨二建公司上诉称:一、即墨二建公司未与朱孝义签订劳动合同，也未为其发放工资，朱孝义不是即墨二建公司职工，双方之间不存在劳动关系。二、朱孝义提交的证据只能证明其与张继民有关系，而不能证明其与即墨二建公司存在劳动关系。请求：撤销一审判决，依法改判朱孝义与即墨二建公司之间不存在劳动关系；一、二审诉讼费由朱孝义负担。
被上诉人朱孝义答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，即墨二建的上诉请求及理由无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人张继民未陈述意见。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，朱孝义提交的电话录音、证人证言、医疗费收据等证据相互印证，可以证明其系由即墨二建公司职工张继民招用，在朱孝义受伤后由张继民支付了部分医疗费用。根据业已查明的事实，涉案工程由即墨二建公司承建，张继民参与了涉案工程的施工，在朱孝义之子朱书超与张继民的通话录音中，张继民认可其从即墨二建公司承包了部分涉案工程，张继民作为自然人不具备用工主体资格，对于自然人张继民招用的劳动者朱孝义，依据上述规定应当由具备用工主体资格的即墨二建公司承担用工主体责任。一审据此认定朱孝义受伤时与即墨二建公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人即墨二建公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省即墨市第二建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英