河南省郑州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）豫01执复235号复议申请人（被执行人）：顾秀梅，女，汉族，1966年1月12日出生。委托诉讼代理人：陈亚萍，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂玉冰，河南亚太人律师事务所律师。申请执行人：陈丽娜，女，汉族，1974年2月21日出生。复议申请人顾秀梅不服河南省郑州市中原区人民法院（以下简称执行法院）作出的（2018）豫0102执异19号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，2015年3月20日，出借人（抵押权人）陈丽娜与借款人（抵押人）顾秀梅签订《借款合同》，借款金额83万元，期限2个月，自2015年3月20日起至2015年5月19日止，月利率为17‰，借款人指定的银行账户为顾秀梅工商银行6212261702011237948的账户，出借人指定的银行账户为工商银行6222081702000942349的账户，用户名称打印显示郭凯，后手写改为陈丽娜。借款人（抵押人）提供核实电话为1850383****，在出具执行证书的过程当中，如有需要向借款人（抵押人）通知或是送达任何材料的，通知人或送达人可以通过在郑州区域内的报刊上刊登公告，公告后即视为通知送达，借款人对此无异议，借款人履约后，应在七日内向公证机构提供完全履约的证据，如未能及时提交完全履约凭证，并且电话又联系不上，或有异议但未能提供充分证明材料，公证处则可视为借款人承认并同意出借人向公证机构提出借款人违约的主张，同意公证处按照出借人的要求出具强制执行证书，申请法院对其进行强制执行，执行标的以出借人提供的证明为准。2015年3月23日，河南省郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证民字第3989号《具有强制效力的债权文书公证书》，该公证书查明，出借人（抵押权人）陈丽娜和借款人（抵押人）顾秀梅协商一致签订了前面的《借款合同》，各方当事人在订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，当事人意思表示真实，各方当事人约定借款人向出借人借款83万元，期限自2015年3月20日至2015年5月19日止，利率为月息17‰，顾秀梅自愿将位于中原区西站路49号院1号楼东4单元4层42号房产抵押给出借人陈丽娜。各方当事人同意，借款人未按合同约定归还借款的，出借人有权根据民事诉讼法的规定向有管辖权的人民法院申请执行，并且出借人和借款人就借款人违约时本处应出借人的申请出具《执行证书》前的核实程序达成了明确、具体的约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，本公证书具有强制执行效力。若借款人顾秀梅到期未按合同约定还本付息时，出借人陈丽娜可持本公证书向本公证处申请办理执行证书，并凭本公证书及执行证书向人民法院申请强制执行。公证书由公证处向双方本人直接送达，陈丽娜、顾秀梅在送达回执上签字。2015年8月24日，河南省郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第4457号《执行证书》，该公证书查明，合同到期后顾秀梅一直未归还本金，特申请出具执行证书，申请的标的为本金796800元、利息及逾期利息，为收回借款所产生的全部费用。公证处对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查：一、陈丽娜作为出借人于2015年3月20日通过银行转账向借款人顾秀梅支付借款本金83万元，同日收到借款人预期支付的利息33200元，出借人陈丽娜称，除此之外，借款人再也没有偿还本金和支付利息，并承诺若申请的借款事实和还款情况与实际不符，愿意承担一切法律责任；二、本处通过上述双方当事人在合同中约定核实方式进行核查，没有联系到顾秀梅，拨打电话1300753****，一男子承认借款事实，为谨慎起见，本处还通过邮寄的方式向顾秀梅邮寄了核实函，顾秀梅到出具执行证书之日也没有向本处提出过异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及申请执行人与被申请执行人所作的约定，特出具本执行证书，申请执行人陈丽娜可持本公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人顾秀梅，执行标的为：本金796800元，合同期内利息及逾期利息，及为收回借款所产生的全部费用。执行证书由公证处向陈丽娜直接送达，以EMS的方式向顾秀梅邮寄送达。陈丽娜持公证书和执行证书向执行法院申请执行形成（2015）中执字第1781号执行案件，执行法院以顾秀梅的住所地邮寄了执行通知书、报告财产令、风险提示。2016年4月25日，陈丽娜代理人郭超与池吉成签订《和解协议书》，协议如下：被执行人顾秀梅偿还陈丽娜借款79万及利息，因顾秀梅经济困难，计划于2016年7月底支付5万元，年底支付30万元，两年内将欠款还清，逾期不履行，法院将处理该房屋。同日，陈丽娜申请延期执行。执行法院于2016年4月29日作出（2015）中执字第1781-1号执行裁定书，中止执行。陈丽娜以顾秀梅未按和解协议履行还款义务为由申请执行顾秀梅的房产，执行法院于2016年7月27日作出（2015）中执字第1781号执行裁定书，查封被执行人顾秀梅所有的位于郑州市中原区西站路49号院1号楼东4单元4层42号的房产（产权证号14013164**）一套,2016年8月8日郑州市住房保障和房地产管理局协助查封。2016年8月30日，执行法院向顾秀梅作出限期履行通知书，内容为：执行法院于2016年8月8日依执行法院（2015）中执字第1781号执行裁定书查封了被执行人顾秀梅名下位于郑州市中原区西站路49号院1号楼东4单元4层42号的房产，因未按执行通知书限定的期限履行生效法律文书确定的义务，依照相关法律规定，责令顾秀梅自本通知书送达之日起三日内履行河南省郑州市黄河公证处（2015）郑黄证执字第4457号执行证书确定的义务。逾期不履行的，执行法院将对查封的房产予以评估、拍卖。2016年11月4日，执行法院向顾秀梅直接送达了限期履行通知书，顾秀梅在送达回证上签字。2016年12月19日，针对执行法院查封的房屋移送评估。2017年1月9日，河南省豫建房地产评估咨询有限公司作出豫郑豫建评字[2017]01010A号房地产估价报告，确定估价对象在价值时点的房地产市场价值为155.04万元，合建面积单价为9138元/平方米，估价对象在价值时点的快速变现参考价约为124万元。2017年3月7日，执行法院作出（2015）中执字第1781-2号执行裁定书，裁定拍卖涉案房屋。执行法院于2017年3月24日向顾秀梅直接送达，顾秀梅在送达回证上签字。2017年5月2日，执行法院作出拍卖通知书并发布拍卖公告，执行法院向顾秀梅邮寄了拍卖通知书（邮寄地址为顾秀梅于2017年3月24日向执行法院提供的地址西站路49号院1号楼42号），池吉成签收，签收时注明为夫妻关系，2017年5月15日，执行法院发布拍卖公告。房屋最终由渠海报竞得，成交价为1260280元2017年7月13日，执行法院作出（2015）中执字第1781-3号执行裁定书，裁定所有权变动及过户事宜。执行法院另查明，所涉执行案件执行费为10368元、评估费15000元、公告费600元。2015年3月20日顾秀梅向陈丽娜支付利息33200元，2015年6月24日池吉成向陈丽娜工商银行6222081702000942349账户转账16600元，2016年11月11日顾秀梅向执行法院交款50000元。执行法院再查明，顾秀梅与池吉成原系夫妻关系，于2013年8月12日登记离婚；2013年10月17日恢复结婚；2014年12月15日再次登记离婚，离婚协议书约定涉案房产归女方所有。执行法院认为，一、公证债权文书是否可以执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款规定，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。第二款规定，人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。河南省黄河公证处作出了（2015）郑黄证民字第3989号具有强制执行效力的债权文书公证书，公证事项属于可以赋予强制执行效力的范围，公证时当事人均在场，公证当场向双方当事人送达了公证书，公证书所载明的内容与双方签订的借款合同相符，还载明了不履行义务可申请执行证书并申请强制执行的内容，也不存在违背社会公共利益的情形，且执行证书也向异议人进行了邮寄，故执行法院的对该公证书的执行符合法律规定。异议人称陈丽娜持有的公证书出借人为陈丽娟，非陈丽娜，但卷宗中显示的公证文书显示的出借人为陈丽娜，且借款合同等相关材料中均显示出借人为陈丽娜，故出借人为陈丽娜的事实可以确认；异议人还称借款合同中出借人指定账户用户名称为郭凯，而陈丽娜所提交的显示改为了陈丽娜，经查借款合同显示的指定账户6222081702000942349的用户名为陈丽娜，由郭凯修改为陈丽娜与事实相符，该情节并不能否认债权债务的存在及赋予债权强制执行效力的法律事实。综上，陈丽娜申请执行所依据的公证书符合执行的条件，异议人的理由不能成立。二、池吉成签署和解协议、签收法律文书是否适当，执行法院的执行程序是否适当。顾秀梅与池吉成曾系夫妻关系，虽已登记离婚，但双方住所地一致，顾秀梅也将该住所地“西站路49号院1号楼42号”作为邮寄送达地址，依该地址邮寄的文书的送达均可视为向顾秀梅送达，2016年11月4日，执行法院还直接向顾秀梅送达了限期履行通知书，签收时顾秀梅也并未对执行程序提出异议，同时，顾秀梅还称其认可的向陈丽娜的转款记录中有池吉成的转款行为，从上述诸多行为可知，顾秀梅对池吉成执行过程中的所作的行为是认可的，对执行法院的执行行为知晓的，执行法院的送达方式并不存在违法情形，不存在影响当事人合法权益的情形，异议人的相关理由不能成立。三、顾秀梅归还部分本息是否影响执行程序的进行。顾秀梅应当按照约定的利息标准和公证处认定的借款本金支付本息。拍卖款扣除应支付本息、延期利息、执行费、公告费、评估费等相关费用后，如存在剩余，剩余款项应退还给异议人，异议人所陈述的已经归还的部分款项可在对账后于退款时一并处理。因该事项不属于异议人异议请求的范围，且在其未完全履行债务的情况下，不影响对房屋的执行，故异议人的该项理由，执行法院不予采信。综上所述，陈丽娜和顾秀梅之间债务确实存在，公证债权文书制作程序合法，执行法院执行行为适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回异议人顾秀梅的异议请求。顾秀梅向本院申请复议称，一、执行案据以执行的法律文书系伪造，执行行为违法，中原区法院以由郭凯修改为陈丽嫏与事实相符为依据认定公证书无误，明显违法。郑州市中原区人民法院未依法核实陈丽娜所提交的执行依据，依据伪造的公证债权文书（2015）郑黄证民字第3989号债权文书和有重大错误的（2015）郑黄证执字第457号执行证书，于2015年12月24日立案执行，严重违反法律规定。（2015）中执字第1781号执行裁定书依据的（2015）郑黄证民字第3989号具有强制执行效力的债权文书系陈丽娜单方伪造，复议申请人持有的公证债权文书原件为郑州市黄河公证处作出，与陈丽娜提交的债权文书公证书内容明显不一致，不同之处在于：1．陈丽娜持有的（2015）郑黄证民字第3989号债权文书中出借人名为陈丽娜，女，身份证号码：410225198209133746；而复议申请人所持有的该文书中出借人处名为陈丽娟。2．复议申请人与陈丽娜于2015年3月20日签订了借款合同，借款合同第四条约定的出借人指定账户用户名称为郭凯，而陈丽娜所提交的借款合同中该用户名称被其划掉擅自更改为陈丽娜，借款合同第六条借款人和出借人特别约定：“出借人指定银行账户（本合同第四条约定账户）应为借款人还款的唯一账户，借款人只有将所借款项打入出借人指定银行账户（本合同第四条约定账户）视为借款人已按本合同约定履行完毕还款义务。”出借人提供的借款人还款的唯一账户是用户名为郭凯的银行卡账号，而非陈娜的银行卡账号，陈丽娜将其提交到法院的借款合同中的用户名郭凯划去，由于出借人提供的借款人还款唯一账户对借款合同的履行起着至关重要的作用，如有更改应当及时通知借款人，双方另行签订补充协议，否则因出借入的过错造成借款人无法还款，造成履约不能，应当由出借人承担责任，而不应以借款人未按合同约定如期还款为由予以追究。陈丽娜擅自更改合同重要条款，依法对复议申请人不产生法律效力。（2015）中执字第1781号执行裁定书所依据的（2015）郑黄证执字第4457号执行证书系违法作出，不符合合同约定及法律规定，该执行证书所依据的（2015）郑黄证民字第3989号债权文书系单方伪造，执行证书的作出于法无据。另外，该执行证书自始至终未送达到复议申请人手中，复议申请人与陈丽娜所签订的借款合同第十一条约定如需向借款人通知、送达材料的，通过在郑州区域内的报刊公告，公告后视为送达，郑州市黄河公证处未采取合同约定的方式子以送达，无视复议申请人的合法权益。中原区法院依据推定原则认定修改的指定账户名系合理修改，明显不负责任，系违法行为。二、在本案执行过程中，执行法官对非由复议申请人签收的法律文书不予审查，恶意默许，现“生效”的法律文书并未产生任何法律效力，执行行为违法。1、复议申请人与陈丽娜签订借款合同的时间为2015年3月20日，复议申请人与其前夫池吉成离婚的时间为2013年8月12日，该借款时间发生在复议申请人与池吉成离婚后。在执行过程中，池吉成于2017年4月25日以其个人名义与复议申请人达成和解协议，后法院法官却因池吉成未履行与陈丽娜之间的和解协议而将复议申请人名下的房屋进行评估、拍卖，严重违法法，损害了复议申请人的合法权益。执行法官在池吉成未向法院提交复议申请人委托其代为办理执行的委托书、执行复议申请人陈丽娜已将复议申请人离婚材料交至法院的情况下，未审查池吉成身份，可以说是故意忽略池吉成身份，积极促成陈丽娜与池吉成之间的和解协议，意图在复议申请人不知情的情况下，快速评估拍卖复议申请人的房屋，执行行为严重违法。2、2017年5月8日，池吉成签收执行法官邮寄的（2015）中执字第1781号拍卖通知书，并在收件人处签名并注明为夫妻关系，法官明知复议申请人与池吉成已经离婚，但其在收到该执行回执后，默许池吉成签收的行为并未重新给复议申请人邮寄上述拍卖通知书，复议申请人从头到尾都不知道自己的房屋已被拍卖，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条的规定，执行行为严重违法。（2015）中执字第1781号拍卖通知书复议申请人并未收到也并未进行公告，该法律文书并未产生法律效力，是未生效的法律文书，本案的执行行为严重违法。三、在本案执行过程中，执行法官未依法向复议申请人送达执行文书，该文书未产生法律效力，是未生效的法律文书。1、2016年12月21日，中原区人民法院委托评估机构对复议申请人名下的房屋进行评估，2017年1月9日，评估机构就复议申请人的房屋作出房屋评估报告。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。郑州市中原区人民法院收到评估机构作出的评估报告后未向复议申请人送达该评估报告，依据上述法律规定，本案的执行行为严重违法。2、（2015）中执字第1781－1号执行裁定书是在（2015）中执字第1781号执行裁定书的基础上作出的，（2015）中执字第1781－1号执行裁定书未向复议申请人进行送达，该文书未产生法律效力，是未生效的法律文书，本案的执行行为严重违法。3、2017年7月13日，中原区法院依据（2015）中执字第1781－2号执行裁定书作出（2015）中执字第1781－3号执行裁定书，该裁定书解除了对复议申请人房产的查封，通过对房屋进行拍卖将房屋所有权转移到买受人手中，该裁定所依据的裁定违法且未向复议申请人送达，该文书未产生法律效力，是未生效的法律文书，本案的执行行为严重违法。四、陈丽娜申请执行的标的有误，复议申请人顾秀梅已归还部分借款本金及利息，（2015）郑黄证执字第4457号执行证书明确载明借款本金为796800元月利率为17‰，中原区法院申请执行人已领走款项不予处理明显违法，顾秀梅实际归还借款本息如下：1、2015年3月20日向陈丽娜指定的账户中归还本息32000元（罗文元账户中）；2、2015年6月至8月份累计向陈丽娜指定的账户中归还本息24900元（罗文元账户中）；3、2015年9月17日向陈丽娜的账户中归还本息33200元；4、2015年6月24日，池吉成代顾秀梅向陈丽娜的账户中归还本息16600元；5、2016年11月11日，通过中原区法院执行局归还陈丽娜本息息50000元；以上共计156700元，扣除月17‰利息后，均为归还的本金，陈丽娜隐瞒复议申请人归还部分本息的事实，领走执行款1090203元，多领了执行款，另由于执行时程序违法，导致复议申请人未能在法定期限及程序内行使抗辩权，执行标的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，”申请执行人领走执行款明显金额不对，系违法行为，中原区法院在作出裁定时发现错误应当一并处理，而不是以不属于异议人异议请求的范围予以驳回。综上所述，复议申请人认为执行法院在本案的执行过程中存在错误、违法的执行行为，为维护复议申请人的合法权益，请求撤销中原区人民法院（2018）豫0102执异19号执行裁定书和（2015）中执字第1781号、1781－1号、1781－2号1781－3号执行裁定中作出的对郑州市中原区西站路49号院1号楼4单元4层42号房产进行查封、评估、拍卖、过户的执行行为。本院查明事实与执行法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行……”，执行程序中对公证债权文书不予执行的审查，所审查对象是被赋予强制执行效力的债权文书本身。本案中，作为执行依据的公证债权文书具有给付货币的内容，债权债务关系明确，公证债权文书属于可以赋予强制执行效力的债权文书；本案中债权人、债务人均具有完全民事行为能力，不存在被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的情形；申请执行人与被执行人之间借款事实存在，申请执行人已实际履行了借款义务，而被执行人未按约还款，本案公证债权文书内容与事实相符。不存在公证债权文书内容与事实不符或者违反法律强制性规定的情形；本案公证债权文书明确载明若借款人到期未按合同约定还本付息时同意接受强制执行；本案公证债权文书的执行没有违背社会公共利益。故复议申请人要求不予执行公证债权文书的复议理由不能成立，本院不予支持。因本案尚未执行完毕，具体执行标的额可在执行中依法核算。执行法院依照被执行人的送达地址确认书送达相关法律文书，视为被执行人收到该法律文书。综上，原审异议裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回顾秀梅的复议申请，维持河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102执异19号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  司晓营审判员  蒋和平审判员  朱长勇二〇一八年八月九日书记员  任 莹