广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第127号
原公诉机关德庆县人民检察院。
上诉人陈海廷，绰号“猪乸”、“猪那”、“朱那”、“朱娜”，男，汉族，初中文化，公民身份号码×××4810，农民，户籍地广东省云浮市云安区。2013年10月22日，因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，现正在服刑期间（刑期从2013年3月27日起至2015年12月26日止）。因本案于2015年5月13日被提解到德庆县看守所羁押。
辩护人潘坤平，男，1984年8月15日出生，户籍地广东省云浮市云城区。
德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人陈海廷犯参加黑社会性质组织、聚众斗殴、敲诈勒索罪、抢劫罪一案，于2015年6月17日作出（2015）肇德法刑初字第115号刑事判决。宣判后，原审被告人陈海廷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案，广东省肇庆市人民检察院指派代理检察员叶剑敏出庭支持公诉，上诉人陈海廷及其辩护人潘坤平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认为：
一、参加黑社会性质组织
通过实施故意毁坏公私财物、聚众斗殴、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，从2008年9月底至12月，在德庆县悦城镇一带地区逐步形成以李浩伟、徐某和、曾某为组织者、领导者，以被告人陈海廷和莫志文、莫石娞、李某甲、李彬林、李某乙、李某丙、李某丁等人为骨干成员，组织成员人数较多、关系相对稳定、有约定俗成规矩的黑社会性质组织。该组织以暴力威胁为后盾，以追赶、打砸抽砂船的方式，对在附近西江河流域从事采砂作业的经营者实施持续的敲诈勒索，非法获利2250000多元。并由李浩伟、徐某和、曾某等人统一管理和分配，用以支持该组织的活动，从而最终形成了对德庆县悦城镇附近西江流域采砂作业的非法控制，严重破坏了正常的市场经济秩序。
二、聚众斗殴
2008年9月19日14时许，李浩伟、徐某和纠集被告人陈海廷和李某甲、李彬林、李某乙、李某丙、李某丁、朱健峰（均已被判刑）等人，与莫志文、莫石娞纠集的十多人，为争夺向抽砂船老板收取保护费的权力，双方携带刀具、铁管等作案工具，在德庆县悦城收费站附近斗殴。期间，莫志文一方的莫志锋被打伤，经依法鉴定，其损伤程度属轻伤。
三、敲诈勒索
从2008年9月底至12月初，李浩伟、徐某和、曾某指使、授意和带领其组织骨干成员被告人陈海廷等人煽动村民追赶在附近西江河流域采砂作业的抽砂船，强迫抽砂船停工，以此要挟抽砂船经营者交纳保护费。在此期间，被害人梁某为了使其抽砂船能在德庆县悦城镇附近的西江河段顺利采砂作业，被迫向李浩伟、徐某和、曾某等人交纳保护费共2250000多元。李浩伟等人收到上述保护费后，除将少部分款项分给村民外，大部分款项由其组织成员瓜分，其中被告人陈海廷每天分得500元至600元不等。
四、抢劫
2008年11月29日12时许，李浩伟、徐某和、曾某纠集组织成员被告人陈海廷和李某甲、李某乙、李某丙、李某丁等人，为达到收取保护费的目的，纠集几百名村民，向在德庆县悦城镇附近的西江河段进行正常疏浚采砂作业的深圳天然物流投资开发有限公司的“粤佛山I××98”、“顺洋××3”抽砂船发射烟花、继而携带刀具、铁管等工具强行登上抽砂船，对抽砂船上的设备进行打砸，并追打船员，抢走船上的部分物品及现金19000元。经估价鉴定，“粤佛山I××98”船设备和财物损失价格为52681.9元、“顺洋××3”船设备和财物损失价格为35214元，合计设备和财物损失价值为87895.9元。
上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、参加黑社会性质组织
1、德庆县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、广东省监狱管理局出具的罪犯提解通知书，反映：被告人陈海廷因本案于2015年5月13日被提解到德庆县看守所羁押。
2、户籍证明、云浮市云城区人民法院（2013）云城法刑初字第209号刑事判决书，反映：被告人陈海廷的基本身份；2013年10月22日，被告人陈海廷因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，现正在服刑期间。
3、德庆县人民法院（2009）德刑初字第93号、（2011）德刑初字第39号、（2012）肇德法刑初字第26号、（2012）肇德法刑初字第41号、（2012）肇德法刑初字第89号刑事判决书、肇庆市中级人民法院（2012）肇中法刑二终字第44号刑事裁定书，反映：其他同案犯的判刑情况。
4、证人徐某和、曾某的证言，主要内容：2008年9月19日，为了争夺向砂船老板收取保护费的权力，被告人陈海廷参与了以李浩伟、徐某和为首的黑社会性质组织，与以莫志文、莫石娞为首的云浮“沙尾仔帮”在德庆县悦城收费站附近聚众斗殴。因莫志文一方被打败，此后，以李浩伟、徐某和、曾某为首的黑社会性质组织获得了收取保护费的权力。从2008年9月底开始，被告人陈海廷积极参与李浩伟、徐某和、曾某组织、领导的黑社会性质组织，与莫志文、莫石娞、李某甲、李彬林、李某乙、李某丙、李某丁等人一起纠集附近村民，以追赶、打砸抽砂船的方式，向在附近西江河流域从事采砂作业的经营者收取保护费。被告人陈海廷与李某乙、廖德善（绰号“西人”）等人有份分钱。其中，按照在打架（2008年9月19日聚众斗殴）和追砂船过程中出力（积极性以及所起的作用）的多少，以及与徐某和走的比较近，被告人陈海廷每天分500元到600元不等。徐某和手下有陈海廷、廖德善、严某（绰号“鸡华”）等共十多人。被告人陈海廷在组织中的层次仅低于李浩伟、徐某和、曾某。2008年11月29日，被告人陈海廷参加了该组织对在附近西江河段进行采砂作业的深圳天然物流投资开发有限公司抽砂船实行的打、砸、抢。曾某见到被告人陈海廷与廖德善、李某乙等人手持工具在现场追砂船。
辨认笔录及照片，反映：徐某和、曾某分别辨认出被告人陈海廷就是参与该黑社会性质组织，在打架、追砂船过程中表现积极的人。
5、证人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、严某的证言，主要内容：陈海廷参与其所在的黑社会性质组织实施敲诈勒索、聚众斗殴、抢劫、妨害公务的犯罪行为以及分钱的事实、其在组织中的层级仅次于徐某和、曾某、李浩伟。
辨认笔录及照片，反映：李某甲、李某乙、李某丙分别辨认出被告人陈海廷就是参与该黑社会性质组织，在打架、追砂船过程中表现积极的人。
6、被告人陈海廷的供述，主要内容：我是跟徐某和到德庆这边的，他与德庆的曾某、李浩伟比较熟，是徐某和、李浩伟请曾某回来主持大局的。2008年9月19日，我跟徐某和他们一起去到悦城收费站的聚众斗殴现场，但是当天我没有拿工具，也没有动手砍人，只是站在一旁观看。我没有参与敲诈勒索，也没有每天都分到钱，只是参加了一次追砂船，就是2008年11月29日那次，那天我并没有上到砂船上进行打砸。那次后我分到了三次钱，共2000元。
二、聚众斗殴
1、德庆县公安局悦城派出所出具的受案登记表、立案决定书，反映：2008年9月19日，公安机关接到报警称在悦城镇红院村对面的西江边处有人在聚众斗殴，一名男青年被砍伤，于2008年9月22日立案侦查的情况。
2、德庆县公安局德公刑勘字（2009）94号现场勘验检查工作记录、现场照片，反映：公安机关对聚众斗殴现场进行勘验检查的情况。
3、德庆县公安局德公（刑）伤鉴（法）字（2008）193号法医学人体损伤程度鉴定书，反映：莫志锋被人用刀砍伤，损伤程度为轻伤。
4、证人李某甲、李某乙、李某戊、李某丙、李某丁、曾某、徐某和的证言，主要内容：被告人陈海廷于2008年9月19日，在德庆县悦城收费站附近持械参与聚众斗殴的事实和经过。
辨认笔录及照片，反映：李某甲、李某乙、李某丙分别辨认出被告人陈海廷就是2008年9月19日，在德庆县悦城收费站附近持械参与聚众斗殴的人。
5、被告人陈海廷的供述，主要内容：2008年9月19日，我和徐某和在中地村委会的一个士多赌博，听说有一个村民在悦城收费站附近被人打伤了头，中地村委会的人回来叫人帮忙，我就跟徐某和他们一起去，但是当天我没有拿工具，也没有动手砍人，只是站在一旁观看。
三、敲诈勒索
1、德庆县公安局治安管理股出具的受案登记表、立案决定书，反映：2008年12月22日，公安机关接到梁某报警称其抽砂船从2008年9月份开始至12月初在德庆县悦城镇“康州加油站”附近的西江河水域作业期间，持续受到以曾某为首的村民的敲诈勒索，强迫梁某交纳“保护费”共计290万元，于当日立案侦查的情况。
2、扣押物品清单及照片，反映：公安机关缴获赃款、赃物的情况。其中，被依法扣押的曾某的二张纸条，上面写有“朱那600”，证实被告人陈海廷每天分钱600元。
3、被害人梁某的陈述，主要内容：2008年9月份至12月份，我的抽沙船在悦城镇响水村附近西江河段进行采砂作业时持续受到李浩伟、曾某等人的敲诈勒索，为了可以顺利采砂，我被迫每天向李浩伟、曾某为首的黑社会性质组织交纳“保护费”25000元，钱一直由曾某来收。交了几天后，因曾某说钱不够分，于是增加至每天35000元，直到曾某被抓了才停止交钱，总共给了大概290万元。
4、证人潘某、张某（系梁某的员工）的证言，主要内容：从2008年9月份至12月份，被害人梁某被以曾某、李浩伟为首的黑社会性质组织勒索财物的经过及数额。
5、证人徐某和、曾某的证言，主要内容：因之前（2008年9月19日）以徐某和、李浩伟为首的黑社会性质组织打赢了云浮“沙尾仔帮”，从2008年9月底至12月11日，由徐某和、李浩伟、曾某一方向砂船老板（被害人梁某）收保护费，刚开始每天收25000元，过了几天增加至每天35000元，在此期间，共收取保护费2250000元。收到保护费后，被告人陈海廷每天分到500元到600元不等。被告人陈海廷与曾某、徐某和等人曾聚集商量追砂船的事情。
辨认笔录及照片，反映：曾某辨认出被告人陈海廷就是该黑社会性质组织中参与敲诈勒索的人，每天分600元。
6、证人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁的证言，主要内容：被告人陈海廷与曾某、徐某和等人曾聚集商量追砂船的事情，并参与实施敲诈勒索的过程。收到保护费后，被告人陈海廷与李某甲每人每天分500元左右，仅次于徐某和、李浩伟、曾某，而李某乙、李某丙等人每天分300元，其他人则更少。
辨认笔录及照片，反映：李某甲、李某乙、李某丙分别辨认出被告人陈海廷就是该黑社会性质组织中参与敲诈勒索的人，每天分500元左右。
7、被告人陈海廷的供述，主要内容：我没有参加敲诈勒索，只是参加了一次追砂船，也没有每天都分到钱。
四、抢劫
1、警情信息表、德庆县公安局治安管理股出具的受案登记表、立案决定书，反映：2008年11月29日13时许，公安机关接到钟某报警称有村民向在德庆县悦城镇金鱼沙河面进行抽砂作业的“深圳天然物流开发有限公司”的抽砂船放烟花并登船破坏财物，追打船员。于2008年12月1日立案侦查的情况。
2、德庆县公安局德公刑勘字（2008）411号现场勘验检查笔录、现场图、现场照，反映：公安机关对案发现场进行勘验检查的情况。
3、德庆县物价局价格认证中心德价认（涉）字（2008）122号抽砂船设备和财物损失价格鉴定结论书，反映：粤佛山I××98”船设备和财物损失价格为52681.9元、“顺洋××3”船设备和财物损失价格为35214元。
4、证人钟某、李某己、罗某（系深圳天然物流投资开发有限公司员工）、洪某（系“顺洋××3”抽砂船的主管）的证言，主要内容：2008年11月29日11时许，深圳天然物流投资开发有限公司的粤佛山I××98”、“顺洋××3”抽砂船在德庆县悦城镇附近的西江河段（金鱼沙）进行正常疏浚采砂作业时，附近村民向抽砂船放烟花，然后手持工具登船进行打砸，追打船员并抢走船上部分物品及现金的经过。
5、证人曾某、李某乙的证言，主要内容：2008年11月29日，被告人陈海廷与李某丙等人手持水管、锄头等工具追砂船。
6、证人李某甲、李某丙的证言，主要内容：2008年11月28日，被告人陈海廷与李某甲、李某丙、李彬林、曾某等人在肇庆过夜，2008年11月29日早上，曾某叫被告人陈海廷等人先回响水村追砂船。于是，被告人陈海廷与李某丙等人就先搭车回响水村追砂船。李某丙见到被告人陈海廷手持水管去追砂船。
7、证人李某丁、严某的证言，主要内容：2008年11月29日，被告人陈海廷伙同他人手持工具在砂船上打砸。严某还证实，当日，是被告人陈海廷打电话叫严某去追砂船的，被告人陈海廷与徐某和上的是另外一条（“顺洋××3”）抽砂船。
8、被告人陈海廷的供述，主要内容：我参加了2008年11月29日那次追砂船，过了一个月左右我分到了三次钱，两次是徐某和给我的，一次是李彬林给我的，共2000元。追砂船那天我没有拿工具，也没有上到砂船上，因为没有船载我们，我只是在沙滩边和其他村民一起等。那日是我打电话叫严某去追砂船的，但我并没有发射烟花，或者威胁民警交出相机阻碍民警执行公务。
原判认为，被告人陈海廷无视国家法律，积极参加徐某和、李浩伟、曾某组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；被告人陈海廷伙同徐某和等人为收取保护费的问题聚众持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人陈海廷与徐某和、李浩伟、曾某等人采用暴力、威胁的手段，向他人强行收取保护费225万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人陈海廷伙同徐某和等人携带工具追赶抽砂船，对抽砂船进行打砸抢，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。依法应当对其实行数罪并罚。鉴于被告人陈海廷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；且其对犯参加黑社会性质组织罪和聚众斗殴罪当庭认罪，依法可以从轻处罚。但被告人陈海廷于2013年10月22日，因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪（上述三个罪名发生在2010年以后）被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，现正在服刑期间，发现其在该判决宣告以前还有参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、抢劫罪没有判决，属于漏罪，依法应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十三条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第二百七十四条的规定，判决：被告人陈海廷犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；前判决判处被告人陈海廷有期徒刑二年九个月，并处罚金6000元。总和刑期十七年三个月，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金16000元。
上诉人陈海廷及其辩护人提出：1、其参与聚众斗殴及追沙船都是由徐某和临时召集的，其未参加徐某和的黑社会组织；2、其虽然参与了追沙船，但由于船不够不能载其及部分村民，故其在沙滩上等待并未参与打砸沙船，不构成抢劫罪；3、原判对敲诈勒索罪判处五年有期徒刑，量刑过重；4、对聚众斗殴的事实、证据及量刑没有异议。
肇庆市人民检察院提出：1、证人徐某和、曾某的证言均反映其二人为首的黑社会性质组织成员包括陈海廷、严某等人，该组织的其他成员李某甲、李某丙等人的证言也反映陈海廷在该黑社会性质组织中积极参与涉黑活动，并收取与地位对应的钱财，上诉人陈海廷参加黑社会性质组织的证据确实、充分，足以认定；2、证人曾某、李某乙等六名证人的证言均反映2008年11月29日陈海廷手持工具积极参与打砸抢砂船，上诉人陈海廷提出的其不构成抢劫罪的辩解不能成立；3、原判认定上诉人陈海廷的行为构成参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、抢劫罪的事实清楚，对其的量刑是综合了其在本案中的犯罪情节、地位及作用，结合其悔罪态度等情节做出的，并无畸轻畸重。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈海廷参加黑社会性质组织、聚众斗殴、敲诈勒索、抢劫的事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。
对于上诉人陈海廷及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：
1、关于上诉人陈海廷及其辩护人提出陈海廷没有参加黑社会性质组织的意见，经查：上诉人陈海廷参加黑社会性质组织罪的事实，不但有该组织头目李浩伟、徐某和、曾某的证言予以证明，还有该组织稳定成员李某甲、李某乙、李某丙等人的证言予以印证，上述证人均反映上诉人陈海廷参与黑社会性质组织，在该组织中听从徐某和的指挥，参与了悦城收费站聚众斗殴、打砸抢砂船等事件，并伙同该组织其他成员一起向砂船老板收取保护费并收取每天500元至600元的利益。故上诉人陈海廷及其辩护人提出的陈海廷不构成参加黑社会性质组织罪的辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。
2、关于上诉人陈海廷及其辩护人提出的陈海廷不构成抢劫罪的意见，经查：证人李某甲、李某丙的证言反映2008年11月28日晚，陈海廷与曾某等人在肇庆端州区过夜商议打砸抢砂船的事宜，次日早上其就返回响水村追砂船；证人曾某、李某乙、严某等人的证言反映2008年11月29日，陈海廷手持铁水管参与打砸抢砂船，证人严某还反映陈海廷纠集其一起打砸抢砂船。上诉人陈海廷不但参与了打砸抢砂船的犯意提起，而且持械参与追赶砂船。陈海廷积极参与了抢劫共同犯罪的全部过程，应对抢劫的犯罪后果承担责任。故上诉人陈海廷及其辩护人提出的陈海廷不构成抢劫罪的辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。
3、关于上诉人陈海廷及其辩护人提出的原判对敲诈勒索罪的量刑过重的意见，经查：上诉人陈海廷参与敲诈勒索砂船并从中获益，已构成敲诈勒索罪，原判在量刑时，根据从旧兼从轻原则，对其适用《刑法（1997年修订）》，并考虑了其在敲诈勒索共同犯罪中的作用，对其从轻处罚，判处有期徒刑五年，量刑并无不当。故上诉人陈海廷及其辩护人提出的原判对敲诈勒索罪量刑过重的辩解、辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈海廷无视国家法律，积极参加徐某和、李浩伟、曾某组织、领导的黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；上诉人陈海廷伙同徐某和等人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人陈海廷与徐某和、李浩伟、曾某等人采用暴力、威胁等手段强行向他人收取保护费，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；上诉人陈海廷伙同徐某和等人携带工具追赶抽砂船并对抽砂船进行打砸抢，其行为已构成抢劫罪；依法应对其数罪并罚。上诉人陈海廷参加黑社会性质组织，应按照其所参与的犯罪处罚；其在聚众斗殴、敲诈勒索、抢劫的共同犯罪中，均起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚；其如实供述聚众斗殴的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人陈海廷正在服刑期间，在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前被发现漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，决定执行的刑罚。对敲诈勒索罪的量刑，根据从轻兼从轻原则，应适用《中华人民共和国刑法（1997年修订）》第二百七十四条的规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。肇庆市人民检察院认为上诉人陈海廷构成参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，原判事实清楚、证据确实、充分、量刑恰当，建议驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。上诉人陈海廷及其辩护人的辩解、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一五年九月十五日
书 记 员 陈生丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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