广东省韶关市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）粤02行终89号
上诉人（原审原告）曾六凤（曾用名：曾大凤）。
委托代理人肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南雄市全安镇人民政府。地址：广东省南雄市全安镇。
法定代表人陈汉铭。
委托代理人张石。
委托代理人沈明星，广东秦唐律师事务所律师。
原审第三人华明清。
委托代理人华荣。
原审第三人李宏耀。
委托代理人谢永凤。
上诉人曾六凤因与被上诉人南雄市全安镇人民政府（以下简称全安镇政府），第三人华明清，第三人李宏耀镇政府不履行保护财产法定职责一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203行初34号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原审法院认为，本案系曾六凤以全安镇政府受理其土地确权申请后未作出裁决而提起的诉讼，诉请全安镇政府依法对曾六凤的确权申请作出裁决或者处理，属于要求行政机关履行职责的行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”规定了公民、法人或者其他组织提起履职之诉的条件。根据该条规定，行政机关负有所处理申请事项的法定职责是当事人请求行政机关履行职责的前提。就土地权属争议，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”根据该条规定，人民政府对于所有权和使用权有争议的土地权利归属具有处理职责，且人民政府先行处理行为是当事人提起诉讼的前提，但该条规定针对的是一般的土地权属争议。土地承包经营权虽然也属于土地使用权的一种，但就土地承包经营法律关系，我国有专门的《中华人民共和国农村土地承包法》进行调整。在调整农村土地承包法律关系方面，《中华人民共和国土地管理法》属于一般法，《中华人民共和国农村土地承包法》属于特别法，在《中华人民共和国农村土地承包法》存在特别规定，尤其是异于《中华人民共和国土地管理法》的规定时，首先适用《中华人民共和国农村土地承包法》。就农村的土地承包经营纠纷而言，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条明确规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”根据该条规定，当事人因土地承包经营发生纠纷的，人民政府可以进行调解，当事人也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。从该条内容来看，对于当事人就土地承包经营发生纠纷的，人民政府具有调解的权限，但并不具有对双方此类纠纷作出处理的法定职责，人民政府的调解也非当事人寻求司法救济的必经程序。本案中，根据查实的案情，曾六凤与华明清均主张取得了四方坵0.8亩土地的土地承包经营权，曾六凤与李宏耀均主张取得了洞上三角丘0.87亩土地的土地承包经营权，曾六凤就其与华明清、李宏耀的纠纷向全安镇政府提出确权申请，其确权的内容已经明确为“对与李宏耀争议的三角丘0.87亩、与华明清争议的四方坵（又名沙利前）0.8亩的承包经营权进行确权。”而这明显属于请求人民政府对其与华明清、李宏耀之间的土地承包经营权纠纷进行确权，如前所述，人民政府依法并不负有此项法定职责，如曾六凤认为华明清、李宏耀的行为侵害了其土地承包经营权，其可请求人民政府对纠纷进行调解，也可以依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或者直接向人民法院起诉。事实上，根据本院已经查明的案情，曾六凤与李宏耀就洞上三角丘0.87亩土地的土地承包经营权纠纷已经有了司法认定，如曾六凤不服生效判决亦可循法律途径予以解决。曾六凤于本案中提出，全安镇政府受理了曾六凤的确权申请并承诺将在规定的时间内作出处理意见并出具答复意见书，因此全安镇政府就必须对曾六凤的确权申请作出处理意见。对此，一审法院认为，曾六凤提交的确权申请已经明确了是“对与李宏耀争议的三角丘0.87亩、与华明清争议的四方坵（又名沙利前）0.8亩的承包经营权进行确权。”而全安镇政府实际并不负有该项法定职责。换言之，全安镇政府对此并无权限，全安镇政府理应拒绝受理并依法告知曾六凤循法定程序解决，但既然全安镇政府已经错误地作出了受理决定，全安镇政府在作出受理曾六凤确权申请后，经调查确认案件实为曾六凤与华明清、李宏耀之间的土地承包经营权纠纷，为此对纠纷进行了调解，在调解未果的情形下，出具《调解终止告知书》并告知曾六凤可依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或者直接向人民法院起诉。全安镇政府的上述行为符合《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，曾六凤认为全安镇政府未得当事人申请故其调解行为无依据，事实上，调解作为我国解决纠纷的一种方式，可由当事人申请，也可由相关主体主动组织，只要不违背当事人意愿、不违反法律规定即可，全安镇政府的调解行为，正是其积极化解纠纷的一种体现。但一审法院在本案审查过程中，除发现全安镇政府除错误受理曾六凤的确权申请外，在《调解终止告知书》制作上亦存在瑕疵，本案的《调解终止告知书》上所引述的法律名称为《中华人民共和国农村土地经营承包法》，而正确的法律名称应为《中华人民共和国农村土地承包法》，由此说明全安镇政府工作中确实存在不细致、不严谨之处，全安镇政府在今后的履职过程中，应尽量避免类似错误。综上所述，一审法院认为，全安镇政府对于曾六凤申请的事项，并不具有法定权限，曾六凤依然诉请要求全安镇政府对其申请的事项作出裁决或依法处理无法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第一项、第九十三条第二款之规定，裁定：驳回曾六凤的起诉。
上诉人曾六凤不服原审裁定向本院提起上诉称：一、一审判决结果和已生效的法律文书相抵触：曾六凤和华明清之间的土地纠纷为时已久，华明清曾在2013年9月起诉曾六凤，要求南雄法院确认涉案土地的权属，南雄法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成时，由人民政府处理。”的规定，涉案的土地承包经营权的确认，不属于人民法院民事管辖的范畴，应属于人民政府的行政行为。因此驳回了华明清的诉讼请求。曾六凤因为该份生效的判决，所以向人民政府申请土地承包经营权确权。而在本案一审中，一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》属于一般法，《中华人民共和国农村土地承包法》属于特别法，在《中华人民共和国农村土地承包法》存在特别规定，尤其是异于《中华人民共和国土地管理法》的规定时，首先适用《中华人民共和国农村土地承包法》。就农村的土地承包经营纠纷而言，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条明确规定“因土地承包经营发生纠纷时，双方当事人可以通过协商解决，当事人不愿意协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”根据该条规定，人民政府依法并不负有此项法定职责，如曾六凤认为华明清、李宏耀的行为侵害了其土地承包经营权，其可以申请人民政府对纠纷进行调解，也可以依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或者直接向人民法院起诉。因为这两份互相矛盾的判决，导致曾六凤没有任何救济途径，这有违社会公平公正。如果二审法院认为是前一份判决是错误的，最起码也要主动纠错，对前案进行再审，给曾六凤一个机会。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为，“根据本院已经查明的案情，曾六凤与李宏耀的土地承经营权纠纷已经有了司法认定，如曾六凤不服生效判决亦可循法律途径予以解决”。而事实上，曾六凤和李宏耀之间的土地承包经营权纠纷，根本就没有司法认定。在（2011）雄法民一初字第425号民事判决书，法院错误认定李宏耀已经取得了涉案土地的承包经营权。但这是未生效的判决，在李宏耀提起上诉后，韶关市中级人民法院作出（2011）韶中法民一初字第776号民事判决书，对此问题予以纠正，认为人民法院不应对当事人没有提出请求的问题主动予以审查或加以说明，对此问题当事人可另循途径解决。因此，一审法院用未生效判决中认定的事实来作为其裁决的理由，是对事实的认定错误。三、一审审理中，全安镇政府只是认为，曾六凤应当先予行政复议，然后才可以提起诉讼，并未认为此案不是其权属范围内的事。而全安镇政府的《调解中止告知书》，并没有告知当事人不服，可以申请行政复议。其实也变相的承认了没有告知当事人的错误。综上，一审法院认定事实错误。适用法律不正确，导致判决结果和生效判决互相矛盾，对曾六凤不公平。上诉请求：一、撤销一审法院作出的（2018）粤0203行初34号行政裁定并依法改判；二、两审诉讼费由全安镇政府承担。
被上诉人全安镇政府辩称：一、一审法院以本案属承包经营纠纷，认为不属于政府的法定职责，进行调解并无不当。本案涉及的是曾六凤和华明清、李宏耀之间的承包经营争议，全安镇政府根据《中华人民共和国农村土地承包法》认为该争议不属政府部门的法定处理职责，只进行调解并无不当。其次，即使是需要进行行政处理，根据行政复议法，对涉及土地使用权属的争议处理，应当复议程序前置。从两方面来看，一审法院裁定驳回曾六凤的一审起诉并无不当。二、曾六凤以一审法院用未生效判决中认定的事实来作为其裁决的理由，是曾六凤对事实认识的错误。韶关市中级人民法院作出（2011）韶中法民一初字第776号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，原判决（2011）雄法民一初字第425号民事判决书就已经发生法律效力。该判决书所认定的事实并未被二审法院推翻。一审法院依据已生效的（2011）雄法民一初字第425号民事判决书所认定的事实从而认定李宏耀已取得涉案土地的承包经营权作为其裁决的理由，没有对事实的认定存在错误之处。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，曾六凤的上诉理由不成立，其上诉请求也不应得到支持。
原审第三人华明清辩称，与镇政府的意见一致。
原审第三人李宏耀辩称，与镇政府的意见一致。
本院经审理查明，曾六凤主张，第一轮土地承包经营其家庭共承包12.818亩土地，后因其本人和丈夫李世仁无力耕种，将部分承包地交由其他村民代耕，其中包括现华明清耕种的四方坵0.8亩和李宏耀耕种的洞上三角丘0.87亩土地，要求华明清和李宏耀归还上述两宗土地。华明清和李宏耀主张，其自第二轮土地承包时起从发包方处获得案涉的四方坵0.8亩土地和洞上三角丘0.87亩土地的承包经营权，拒绝将土地交给曾六凤。
2017年8月15日，曾六凤向全安镇政府提交申请，请求确认华明清耕种的四方坵0.8亩土地和李宏耀耕种的洞上三角丘0.87亩土地的承包经营权。2017年8月15日，全安镇政府向曾六凤出具《关于曾六凤确权申请受理告知书》，内容包括“……经审查，我单位决定受理您的确权申请，将在规定时间内作出处理意见，并出具答复意见书，请耐心等候。”全安镇政府对该案进行了调查。调查后，全安镇政府认为曾六凤提出的确权申请属于土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第一款之规定，对曾六凤和华明清、李宏耀之间的土地承包经营权纠纷进行了调解，在双方不能达成协议的情况下，全安镇政府于2017年10月12日作出《调解终止告知书》，告知曾六凤可依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条第二款的规定向农村土地承包仲裁机关申请仲裁或向人民法院提起诉讼。此后，曾六凤以全安镇政府已经受理了曾六凤的申请必须作出裁决等为由，向一审法院提起行政诉讼，请求判令全安镇政府依法对曾六凤的确权申请作出裁决。
在二审期间，曾六凤向本院提供了一份广东省南雄市人民政府于2014年3月17日作出的（2013）韶雄法全民初字第74号民事判决书，该民事判决认定“关于原、被告所争讼的四方坵（地名）0.8亩农田的承包经营权如何确认的问题。本院认为，农村土地的承包经营的确认，系人民政府的行政行为。本案中，原告华明清在庭审中承认所争讼的四方坵（地名）0.8亩的农田原系被告李泽良父亲李世仁承包经营的土地，又主张其对该0.8亩农田享有承包经营权，但未能向本院举证其获得土地承包经营权是经过村民大会或者村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批，而且原、被告均举证了《南雄市全安镇土地承包合同书》，双方所举证的合同中又都包括争讼的四方坵（地名）0.8亩的农田。因此，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条‘土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成时，由人民政府处理。’的规定，以及《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中‘少数经济发达地区，农民自愿将部分责任田的使用权有偿转让或交给集体实行适度规模经营，这属于土地使用权正常流转的范围，应当允许。但必须明确农户对集体土地承包权利不变……’及‘小调整的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批……’的规定，本案争讼的土地承包经营权的确认，不属于人民法院民事管辖的范畴，应属于人民政府的行政行为。”广东省南雄市人民法院判决：驳回原告华明清的诉讼请求。该民事判决宣判后,双方当事人均未提起上诉。
本院认为：广东省南雄市人民法院于2014年3月17日作出的（2013）韶雄法全民初字第74号民事判决书认定“关于原、被告所争讼的四方坵（地名）0.8亩农田的承包经营权如何确认的问题……本案争讼的土地承包经营权的确认，不属于人民法院民事管辖的范畴，应属于人民政府的行政行为。”并判决驳回原告华明清的诉讼请求，该判决已发生法律效力。因此，本案确定全安镇政府是否应当履行法定职责的问题，应当严格依照法律规定进行审查，然后确定有关农村土地承包经营权纠纷是否全安镇政府的职责。如果经审查认为依法不属于全安镇政府的法定职责，应当根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”的规定，中止本案的诉讼，待曾六凤等通过法定程序由广东省南雄市人民法院予以纠正后再恢复本案诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款“二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。”的规定，本案应由一审法院继续审理。
综上所述，曾六凤上诉部分有理，有理部分予以支持；但由于曾六凤未在一审期间提供广东省南雄市人民法院于2014年3月17日作出的（2013）韶雄法全民初字第74号民事判决书，导致一审裁定适用法律法规、认定事实与广东省南雄市人民法院的上述民事判决书适用法律法规、认定事实不一致，一审法院应当继续审理本案，并按照程序依法处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203行初34号行政裁定；
二、本案指令广东省韶关市武江区人民法院继续审理。
上诉案件受理费50元依法免交。
定为终审裁定。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一八年九月七日
书记员 罗智健