吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）吉中民提字第22号
再审申请人（原审被告）：吉林市德力房地产开发有限责任公司，住所地吉林市高新技术产业开发区。
法定代表人：王丽，总经理。
委托代理人：杨旭，公司职员。
委托代理人：麻婷婷，公司职员。
再审申请人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行，住所地吉林市丰满区。
负责人：王军，行长。
委托代理人：何为民，中国建设银行股份有限公司吉林市分行职员。
委托代理人：许静，吉林恒正达律师事物所律师。
被申请人（原审被告）：郇金升，男，汉族，1965年7月18日生，吉林市船营区商务局干部，住吉林市高新技术产业开发区。
再审申请人中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行、吉林市德力房地产开发有限责任公司因与郇金升�款合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院作出（2013）吉高新民二初字第99号民事判决，已经发生法律效力。吉林市德力房地产开发有限责任公司、中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行不服，向本院申请再审。本院于2014年2月28日作出（2013）吉中民申字第152号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吉林市德力房地产开发有限责任公司委托代理人杨旭、麻婷婷，中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行委托代理人何为民、许静，被申请人郇金升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月17日，原审原告中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行以郇金升、吉林市德力房地产开发有限责任公司为被告起诉至吉林高新技术产业开发区人民法院称：原告与第一、二被�签订《中国建设银行个人住房借款合同》和《中国建设银行个人住房借款抵押合同》，约定第一被告向原告借款人民币10.8万元，用于购买第一被告向第二被告购买的吉林市高新区厦门街6号楼3单元6楼23号房屋，第一被告以前述所购房屋为该笔贷款及原告实现该笔债权发生的相关费用提供抵押担保，第二被告承担连带保证责任。同年9月8日，原告向第一被告发放了个人住房贷款人民币10.8万元。原告发放贷款后，第一被告仅支付部分借款本息，截止到2012年5月1日，第一被告尚欠原告借款本金人民币98491.92元，利息、罚息70510元，本息合计人民币169001.92元。上述欠款本息原告多次催要未果，给原告造成了经济损失。原告认为，原告与第一、二被告签订的上述合同合法有效，第一被告欠付借款本息的行为已经构成违约，原告有权要求第一被告清偿拖欠的借款本息及费用，并以抵押房屋对第一被告的上述借款本息及费用承担抵押担保责任；第二被告对上述本息及费用承担连带清偿责任。为此，原告依据我国《合同法》《担保法》等相关法律规定诉至法院，请求：一、判令解除原告与第一、二被告之间签订的《中国建设银行个人住房借款合同》。二、判令第一被告偿还原告借款本金98491.92元，利息、罚息70510元（截止到2012年5月1日，此后利息按《中国建设银行个人住房借款合同》约定利率计算至借款本息全部实际付清之日止），本息暂计169001.92元。三、判令第一被告以抵押房屋对其欠付借款本金、利息、罚息、相关费用承担抵押担保责任，原告对抵押房屋享有优先受偿权。四、判令第二被告对第一被告欠付借款本金、利息、罚息、相关费用承担连带保证责任。本案诉讼费、保全费、公告费及其他原告为实现债权产生的费用由第一、二被告连带承担。
2013年8月9日，吉林高新技术产业开发区人民法院作出（2013）吉高新民二初字第99号民事判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行与被告郇金升、被告吉林市德力房地产开发有限责任公司之间于2000年9月12日签订的《中国建设银行个人住房借款合同》；二、被告郇金升立即返还原告中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行借款98491.92元并赔偿利息损失（利息的计算：本金按98491.92元计算，自2003年11月1日起按《中国建设银行个人住房借款合同》约定利率计算至本判决生效时止）；被告吉林市德力房地产开发有限责任公司承担连带保证责任；三、驳回原告中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行的其他诉讼请求。
再审过程中，申请人吉林市德力房地产开发有限责任公司称：一、请求判令撤销（2013）吉高新民二初字第99号民事判决书中关于申诉人吉林市德力房地产开发有限责任公司承担的连带责任；二、郇金升与建行及德力公司签订的《个人住房借款合同》违约责任第39条第4项已经明确写明：“发生下列情况之一时，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任：……4.借款到期，甲方未按期归还贷款本息，并自乙方发出催还通知书之日起30天内仍未清偿的”其中的或字在字面上应解释为“二选一”的意思，既然合同已经约定或以抵押物实现债权，或要求保证人履行保证责任，并依据合同法规定，合同没有经过法院撤销就应当是合法有效的，就应当依照合同约定履行，三方并没有签订其他的补充合同或也没有对该违约责任的承担进行修改，既然建行已经主张以抵押物来实现债权，就不应当再要求德力公司承担连带保证责任，至此德力公司不应当承担连带保证责任。
郇金升辩称：一、依据我和建行签订的个人住房抵押合同第19条以及《借款合同阶段性保证计划》第21条明确规定，以23号房屋作为抵押物进行贷款，在依法取得房证前是阶段性抵押担保，没有取得房证之前的一切程序无法，不受法律保护，应由德力公司承担保证责任，开发商在建行开展按揭业务的时候应缴纳足额的保证金，如果不够建行应该依法提起诉讼，但建行都没有做；二、房子我已经使用了，如果依法判决让我居住诉争房屋，我可以不要求德力公司承担保证责任，我自己可以按时还款。
申请人中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行进行辩称：一、根据建行与郇金升及德力公司三方签署的相关协议、合同及其他相关文件，约定德力公司作为涉案房屋（即贷款的抵押房屋的开发单位）在郇金升贷款时已向建行书面表示其对涉案的抵押房屋所涉及的贷款承担连带责任，因此德力公司应承担作为保证人的法律责任；二、涉案抵押房屋的抵押权是否成立应当由法院进行最后确认，作为本案的债权人建行有权利向相关的债务人及保证人主张相应的权利，法律明确规定债权人有权就抵押物主张抵押有限受偿权，如抵押物变价价款不足以偿还债务时，其保证人应当承担补充的连带责任。如抵押房屋的抵押权不成立时，作为其保证人应当就债务承担全部的保证责任。因此债权人建行有权利向相应的债权人及保证人主张相应的权利，德力公司申请的事实与理由不成立。
申请人中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行称：一、依法撤销（2013）吉高新民二初字第99号民事判决书中第二项被告郇金升赔偿利息损�（利息的计算：本金按98491.92元计算，自2003年11月1日起按《中国建设银行个人住房借款合同》约定利率计算至本判决生效时止）；“被告吉林市德力房地产开发有限责任公司承担连带保证责任”部分判决内容和第三项判决内容，将本案发回重审或依法改判。（1）判令被申请人郇金升偿还申请人借款利息、罚息70510元（截止到2012年5月1日，此后利息（包括复利、罚息）按《中国建设银行个人住房借款合同》约定利率计算至借款本息全部实际付清之日止）；（2）判令被申请人郇金升以抵押房屋对其欠付借款本金、利息、罚息、相关费用承担抵押担保责任，申请人对抵押房屋享有优先受偿权；（3）判令被申请人吉林市德力房地产开发有限责任公司对被申请人郇金升欠付借款本金、利息、罚息、相关费用承担连带保证责任；二、本案诉讼费用由被申请人郇金升和吉林市德�房地产开发有限责任公司承担。
郇金升辩称：1.关于借款合同效力、利息损失问题2000年8月8日原告与开发公司签定《商品房销售合同》一份，约定原告购买高新区厦门街6号楼3单元6层24号房。房屋性质为居住使用，即住宅。因此向原告申请借款10.8万元人民币，并及时按期偿还原告的借款本息。但在答辩人搬进所购房屋后因一直未能取得产权登记，此时才知道开发公司所售房屋规划性质为商业办公楼，根本就不是什么住宅（以2004年6月21日高新区管委会出具的建设工程许可证为证），因而答辩人和众多居民均不能取得房产登记，购买的只是一个能居住的房屋，所以大家不得不一起维权，要求原告督促开发公司完善手续，否则停止偿还贷款，迫使开发公司及早办理房产证。而原告当时为配合开发公司售房，明知开发公司违规违法售房，仍然与之合作发放抵押和担保贷款，致使答辩人等群众受骗。2001年至2003年期间答辩人和众多居民等信访高新区或者起诉到高新法院，原告在没有管辖权的丰满区法院起诉答辩人等偿还借款，后因诉讼社会影响很大，丰满法院中止了诉讼，至今尚未恢复，也未裁定撤诉，现在答辩人又接到了原告的再次起诉。同时，借款合同第十五条：本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证指乙方以甲方提供的所购住房作抵押，在甲方取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由丙方提供阶段性连带责任保证而向甲方发放贷款的方式。第十七条：本合同中的抵押物是指甲方向乙方借款所购买的住房。借款合同第十五条、十七条已明确答辩人是以购买的住宅做抵押向原告借款。而开发公司在原告处办理房屋按揭业务时，原告已对开发公司提供的相关手续进行了审核、批准后，用户才能拿商品房购买合同到原告处签订阶段性抵押担保合同，最后再签订借款合同。然而《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；现事实非常清楚，在当时的情况下，是原告以似乎合法的形式掩盖了非法的目的，即为不合法的房屋销售提供了“不合法”贷款。因此答辩人同原告签订的阶段性抵押担保合同、借款合同都是无效的。利息损失等不是答辩人造成的，是原告自身造成的。因此答辩人请求贵法院依法审理。同时本人考虑到购买房屋是为了居住，并对借款予以使用，因此，本人愿意返还借款本金，并按照约定利率支付利息，不让国家受到损失，而复利、罚息应由原告自行承担；2.关于抵押房屋享有优先受�权的问题依据签订的《中国建设银行个人住房借款抵押合同》第19条约定：本合同满足以下条件后生效；本合同抵押物清单中的抵押物须依法登记的已办理登记。事实上答辩人购买的该房屋至今尚未取得产权证，故至今也未依法办理抵押登记，因此抵押合同是无效的。原告对本人现居住的房屋不享有优先受偿权，请贵院依法予以驳回。
吉林市德力房地产开发有限责任公司辩称：一、对中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行的其他诉讼请求无异议，对吉林市德力房地产开发有限责任公司承担连带责任这项有异议，因吉林房地产抵押按揭批准书明确写明，经审核该个人房屋抵押按揭贷款手续齐备，并已在吉林高新区土地房产管理处登记备案，所以答辩人认为已经成立抵押权备案，抵押权已经成立；二、郇金升与吉林市德力房地产开发有限责任公司�中国建设银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行签订的个人住房借款合同违约责任第39条第4项已经明确写明，发生下列情况之一时建行有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前发放贷款本息，并有权处理抵押物（或要求保证人履行保证责任）……4.借款到期，甲方未按期归还贷款本息，并自乙方发出催还通知书之日起30天内仍未清偿的；”其中的或字足以说明德力公司不应当承担连带保证责任；三、应当由郇金升现居住的深圳街6号楼3-6-23号房屋来实现债权。
本院再审认为，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2013）吉高新民二初字第99号民事判决；
二、本案发回吉林高新技术产业开发区人民法院重审。
审 判 长 张笑飞
审 判 员 李彦明
代理审判员 丛军霞
二〇一四年七月八日
代理书记员 李玉娇