湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终00895号上诉人（原审原告）彭建军，农民，住湖南省浏阳市。委托代理人伍治昆，湖南金顺达律师事务所律师。委托代理人肖岚，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙天为工程机械制造有限公司，住所地浏阳市制造产业基地。法定代表人罗晓杜，该公司董事长。委托代理人欧阳文，湖南高天律师事务所律师。上诉人彭建军因与被上诉人长沙天为工程机械制造有限公司（以下简称天为工程公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2015）浏民初字第4706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院认定：天为工程公司是一家经营液压静力压桩机等的生产为主的有限责任公司。彭建军于2008年4月11日在天为工程公司处从事电焊工作，彭建军、天为工程公司每两年签订1次劳动合同，2012年4月1日至2014年4月1日的劳动合同约定彭建军的工资为1000元/月，劳动合同到期后双方未再续签劳动合同。2014年4月11日，彭建军称其身体出现问题，向天为工程公司请病假。此后，彭建军未回岗工作，天为工程公司亦未向彭建军支付工资，彭建军、天为工程公司均认可双方劳动关系一直未解除。2013年9月3日，彭建军在浏阳市疾病预防控制中心进行职业健康检查，该中心作出《职业健康检查个人结果报告》，检查结论为：疑似职业病。2014年9月28日，长沙市疾病预防控制中心对彭建军进行诊断，诊断结论为：观察对象，六个月复查；处理意见：下次复查时间为2015年2月26日。2015年4月29日，长沙市疾病预防控制中心对彭建军再次进行诊断，诊断结论：观察对象，双上肺片状阴影，建议临床进一步检查；处理意见：定期复查，下次尘肺病复查时间为2016年4月24日。2013年11月24日至28日期间，彭建军因慢性支气管炎急性期、社区获得性××、慢性胃炎等疾病在浏阳市人民医院永安医院住院治疗5日。2014年4月19日至4月27日，彭建军因可能患间质性××、慢性胃炎等疾病，在中南大学湘雅三医院住院治疗8日。彭建军还曾经多次门诊治疗。彭建军共计花去医疗费用若干，其部分医疗费用已由新型农村合作医疗报销。天为工程公司于2014年4月16日作出《调整岗位通知书》，该通知书于2014年6月13日邮寄给彭建军签收，天为工程公司称因彭建军身体不适，根据职业病防治相关规定，将彭建军的焊工岗位调整为门卫或仓库理货员，调整岗位工资为1600元/月。彭建军称，其收到了天为工程公司发出的调整岗位通知书复印件，彭建军收到通知书后曾发函给天为工程公司，表示待职业病确定后再与天为工程公司协商调整岗位及工资事宜。2015年6月10日，长沙市职业病诊断鉴定办公室向天为工程公司发出《关于请提供职业病诊断与鉴定有关材料的函》，彭建军向该办公室提出职业病诊断鉴定申请，该办公室拟与受理，因鉴定工作需要，该办公室要求天为工程公司提供彭建军的职业史、既往史等资料。2015年6月25日，长沙市卫生和计划生育委员会向长沙市安全生产监督管理局（以下简称安监局）发出《关于请协助开展职业病诊断与鉴定有关工作的函》，要求安监局督促天为工程公司提供职业病鉴定有关资料，等等。迄今，彭建军的病暂未被确定为职业病。2015年6月8日，彭建军向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求：天为工程公司支付彭建军2014年2月至2015年6月的工资83781.83元、2008年4月11日至2014年4月11日的双倍工资62836.37元；天为工程公司赔偿彭建军因未缴纳2008年4月11日至2014年4月11日的社会保险，或者以现金方式补偿给彭建军。仲裁委经审理，作出浏劳人仲字〔2015〕第383号仲裁裁决书，裁决驳回彭建军所有仲裁请求事项。彭建军对该仲裁裁决书不服，遂于2015年9月11日向法院提起诉讼。另知，2013年12月1日至2014年11月30日浏阳市的最低工资为1145元/月。原审法院认为：天为工程公司作为合法的用工主体聘请彭建军从事电焊工作，彭建军在天为工程公司的管理下从事天为工程公司安排的有报酬的劳动，双方自2008年4月至2014年4月1日期间均签订了劳动合同，可以确认双方存在劳动关系。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”依据此规定，用工单位在职工患病或非因工负伤治疗期间，应支付职工最低不低于最低工资标准80%的病假工资或疾病救济费。本案中，彭建军自2013年11月24日后有过2次住院记录，并经过数次门诊治疗，应认定彭建军因病治疗了一段时间，但彭建军并非因病长期处于治疗期间，天为工程公司不应支付彭建军非治疗期间的病假工资或疾病救济费。故彭建军以因病治疗为由，要求天为工程公司支付2014年1月至2015年9月医疗期间工资的诉讼请求，法院予以部分支持，酌定彭建军的医疗期为2个月，医疗期工资为1832元（1145元×80%×2）。彭建军要求天为工程公司加付赔偿金50%的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的应加付赔偿金的情形，故法院不予支持。天为工程公司因彭建军身体不适，于2015年6月13日向彭建军发出《调整岗位通知书》，表达了与彭建军协商变更岗位及工资等劳动合同内容的意思表示，彭建军则表示待其职业病确定后再行与天为工程公司协商，双方系因没有协商一致而未订立书面劳动合同。且彭建军在劳动合同到期后，未再向天为工程公司提供任何劳动，彭建军、天为工程公司处于未实际履行任何劳动权利和义务的法律关系中止状态，天为工程公司除应付的前述医疗期工资外，无需向彭建军支付劳动报酬。因此，彭建军要求天为工程公司支付2014年5月2日至2015年4月1日双倍工资的诉讼请求，法院不予支持。彭建军已参保新农村合作医疗保险，其医疗费用中已由社会保险部门进行相应报销，彭建军可向天为工程公司主张未参保职工基本医疗保险而未能报销的差额部分，彭建军无权要求天为工程公司承担其未能报销的剩余医疗费用。故彭建军要求天为工程公司承担剩余医疗费用9929.13元的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。彭建军要求天为工程公司支付应休未休年休假工资18056元的诉讼请求，应该主张未在仲裁中提出，彭建军应先向仲裁委提起劳动仲裁，故对该项诉讼请求，法院在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最低工资规定》第三条之规定，判决：一、限天为工程公司于判决发生法律效力之日起10日内支付彭建军工资1832元；二、驳回彭建军的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由彭建军负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人彭建军不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决书第三页倒数第五行起，“天为工程公司于2014年4月16日作出《调整岗位通知书》，该通知书于2014年6月13日邮寄给彭建军……彭建军收到通知书后曾发函给天为工程公司，表示待职业病确定后再与天为工程公司协商调整岗位及工资事宜。”该事实确认是错误的。该通知书的原件彭建军根本就没有收到，且天为工程公司于2015年6月13日邮寄给彭建军的只是一份《调整岗位通知书》的复印件以及一份《调整岗位再次通知书》原件。彭建军于2015年6月13日的回函中，根本没有表示“待职业病确定后再与天为工程公司协商调整岗位及工资事宜”，而是“要求调整工作岗位并支付工资，天为工程公司以职业病未确诊且未上班为由予以拒绝。”双方并非协商一致而未签订劳动合同，而是天为工程公司根本没有与彭建军签订劳动合同，导致彭建军无法提供劳动，无法履行任何劳动权利与义务。《调整岗位通知书》根本没有原件，也没有举证、质证，一审法院无中生有的认定其有原件，把未续签合同之责强加彭建军，实为枉法判决。2、彭建军只有两次住院治疗弥漫间质××变、特发性含铁血黄素沉着症（该病症由中南大学湘雅医院胸部疾病讨论诊断的结果），但2013年9月3日至今，一直处于治疗的过程中。原审判决认定“彭建军并非因病长期处于治疗期间，天为工程公司不应支付彭建军非治疗期间的病假工资或疾病救济费”，是错误的。二、一审法院适用法律有错误。1、彭建军因患疑似职业病，被中南大学湘雅医院诊断为弥漫间质××变、特发性含铁血黄素沉着症，至今一直处于医疗期间。应当依据：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条规定，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，天为工程公司应当支付2014年1月至2015年9月的法定医疗期工资。2、劳动合同到期后，天为工程公司没有续签劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，天为工程公司应当向彭建军支付自2014年5月2日至2015年4月1日共计11个月的双倍工资。3、彭建军自2008年4月入职起至今，天为工程公司一直没有办理社会保险。因医治疑似职业病所产生的医疗费用，无法享受社会保险待遇。依据《劳动法》第七十三条第一款、第三款，《社会保险法》第二十三条第一款，及《职业病防治法》第三十六条第一款规定，天为工程公司应当承担医疗费用。4、彭建军从2009年4月12日起应当享有每年5天的带薪年休假，共计25天，依据《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，天为工程公司应当向彭建军支付应休未休年休假工资。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规规定，特向贵院提起上诉，请求：1、撤销湖南省浏阳市人民法院﹝2015﹞第4706号民事判决书。2、依法改判天为工程公司向彭建军支付2014年1月至2015年9月的法定医疗期工资：2014年1月至2014年12月30日，1145×80%×12＝10992元，加付赔偿金50%，为：1145×80%×12×（1+50%）＝16488元；2015年1至2015年9月，1250×80%×9＝9000，加付赔偿金50%，1250×80%×9×（1+50%）＝13500元；两部分共计：29988元。3、依法改判天为工程公司向彭建军支付自2014年5月2日至2015年4月1日的双倍工资，共计11个月，62836.37÷12×11＝57600元；4、依法改判天为工程公司向彭建军支付医疗费用9929.13元；5、依法改判天为工程公司向彭建军支付应休未休年休假工资62836.37÷12÷21.75×5×5×300%＝18056元。被上诉人天为工程公司答辩称：一、彭建军起诉的申请事项一和申请事项二系未经仲裁的新增的独立的诉讼请求，彭建军不能违反仲裁前置程序直接起诉。人民法院受理劳动争议案件以劳动争议仲裁为前置条件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案彭建军要求法定医疗期工资和经济补偿金的请求，系诉讼中增加的请求，属独立的劳动争议请求，该请求彭建军在第一次申请仲裁时可以单独提出，但彭建军未提出，或者彭建军可以再次提出仲裁。现该申请事项未经劳动仲裁，彭建军应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、彭建军没有诊断为“职业病”，因此彭建军提出的申请事项缺乏事实基础。首先，彭建军疑似职业病，根据《职业病防治法》第五十六条规定“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位”，本案中天为工程公司从未接到相关医疗卫生机构的通知告知彭建军疑似职业病。其次，本案彭建军自1993年开始就有职业病接触史，且彭建军有20年的吸烟史，20支/天。而在天为工程公司处工作有较好的防护措施，即使其疑似职业病并非天为工程公司的原因。再次，天为工程公司从彭建军处得知其疑似职业病后，即使彭建军最后也没有诊断出职业病，天为工程公司仍多次联系彭建军为其调换无害岗位，但彭建军于2014年2月份开始已不来天为工程公司处上班，且拒绝与天为工程公司联系。天为工程公司无奈于2014年4月16日向彭建军发出书面《调整岗位通知书》，于2015年6月12日再次向彭建军发出书面《调整岗位再次通知书》，但彭建军仍不来上班，也不做任何说明。彭建军的行为属于典型的违反法律规定和劳动合同约定的行为，严重违反了天为工程公司的规章制度，给天为工程公司的工作带来了不可挽回的影响与损失。根据我国《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，彭建军理应向天为工程公司承担赔偿损失的违约责任。现彭建军不但不承担其单方面违约的责任，反而要求天为工程公司支付其经济补偿金等毫无道理，也没有任何法律依据。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，本案彭建军自2014年2月以来，因为彭建军的原因未在天为工程公司处工作，天为工程公司没有理由需再支付彭建军的医疗期工资。最后，也是最重要的一点，彭建军经长沙市疾病预防控制中心多次诊断都没有患有职业病。天为工程公司也没有对此不服，向长沙市卫生局申请市级职业病鉴定。因此彭建军的诉讼请求没有任何事实根据。三、彭建军提出的“请求依法判决天为工程公司支付彭建军诊断、检查等医疗费用10914.13元”缺乏事实和法律依据。首先，彭建军已经参加了城乡居民医疗保险，且又不愿意退出城乡医保，而我们国家建立社会保险制度，设立社会保险基金的目的是使劳动者在年老、患病等情况下获得帮助和补偿，社会保险不重复享受待遇，两种医疗保险只能参保一种，劳动者不能同时参加两种医疗保险而从中获取不当利益，因此在彭建军不愿意退出城乡居民医疗保险的情况下，不能再参保职工医疗保险。在此事件上，参保城乡医疗保险，而不参保职工医疗保险，是彭建军自己选择的，如果有损失也应由彭建军自行承担。其次，根据彭建军提交的“医治职业病支付的门诊医疗费用票据”及“门诊病历”，可以看出有门诊“男性科”、“皮肤××科”、“胃镜检查”等许多与“疑似尘肺职业病”无关的治疗和检查；从彭建军提交的彭建军2013年11月24日在浏阳市人民医院永安医院的住院病案资料显示彭建军的疾病诊断为“慢性支气管炎急性期、社区获得性××、慢性胃炎”，从而可以看出此次彭建军的发热不适完全是因为彭建军慢性支气管炎急性发作引起，彭建军此次住院与职业病没有任何关系。彭建军2014年10月19日在中南大学湘雅三医院的住院病案资料显示疾病诊断为“1、间质性肺病变查因：职业性？结缔组织性？2、慢性胃炎”，《中南大学湘雅医学院胸部疾病讨论会记录单》讨论结果示：“现诊断患者弥漫间质××变，结合病理考虑特发性铁血黄素沉着症”。分析上述病案资料可以得出：1、彭建军此次住院有治疗慢性胃炎；2、特发性含铁血黄素沉着症乃一种病因未明，肺内间歇出血的少见疾病。由此，并结合两份《长沙市疾病预防控制中心职业病诊断证明书》可见，彭建军的此病症与职业病相差甚远。再次，自2014年2月以来，彭建军既不接受天为工程公司的调岗，也拒为彭建军提供劳动，彭建军要求天为工程公司再支付2014年2月以后的医疗费用损失无事实和法律依据。最后，不论参加何种医疗保险，门诊费用都不在基本医疗保险的报销范围内，都只能自费，不存在门诊费用的损失问题。本院二审审理过程中，向长沙市医疗保险管理服务局调取了一份证据：职工医保保险待遇表，拟证明彭建军如果参加了长沙市城镇职工医疗保险可报销的待遇，其中住院医疗总费用为6695.21元，统筹支付部分为4075.68元，自付费用为2619.53元。上诉人彭建军发表如下质证意见：对该证据的三性均无异议。被上诉人天为工程公司发表如下质证意见：对该证据的三性均无异议，但是彭建军已自行参加了新型农村合作医疗，不能两头受益。本院二审审理查明：一、彭建军参照长沙市城镇职工医疗保险报销待遇，其中住院医疗总费用为6695.21元，统筹支付部分为4075.68元，自付费用为2619.53元。二、彭建军主张报销的12503.63元医疗费包括耳鼻喉科、男性科等各项门诊及医疗费。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天为工程公司应否支付彭建军法定医疗期工资。二、天为工程公司应否支付彭建军医疗费用及数额。三、天为工程公司应否支付彭建军2014年5月2日至2015年4月1日的二倍工资。四、天为工程公司应否支付彭建军2009年至2014年未休年休假工资。关于焦点一。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。本案中，彭建军1993年参加工作，实际工作年限十年以上，在天为工程公司工作六年，根据上述规定，彭建军因患病可享受九个月的医疗期，天为工程公司应当向彭建军支付九个月的医疗期工资。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第五十九条规定,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。故天为工程公司应当向彭建军支付医疗期工资8244元（1145×80%×9个月）。关于焦点二。天为工程公司未依法为彭建军缴纳社会保险，彭建军因病产生了医疗费12503.63元，其中住院费用为6695.21元。根据长沙市医疗保险管理服务局医疗费用审核科提供的材料，彭建军如果参加了长沙市城镇职工医疗保险，住院医疗费6695.21元，可以由统筹支付4075.68元。彭建军自行参加了新农合，已报销了2644元，因天为工程公司未为彭建军缴纳医疗保险，故天为工程公司应当向彭建军支付医疗费差额1431.68元。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，彭建军与天为工程公司的劳动合同自2014年4月1日到期，彭建军2014年4月11日起即因病请假，未再向天为工程公司提供任何劳动，故天为工程公司与彭建军自2014年4月未履行任何劳动权利与义务，天为工程公司不应向彭建军支付二倍工资，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点四。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。彭建军在劳动仲裁过程中未提出要求天为工程公司支付未休年休假的请求，在一审阶段增加该项诉讼请求，该项诉讼请求与本案不具有不可分性，故彭建军主张未休年休假的工资应当向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第4706号民事判决；二、长沙天为工程机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭建军医疗期工资8244元，医疗费差额1431.68元；三、驳回彭建军的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人长沙天为工程机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 莉审 判 员  罗 希代理审判员  吴世兵二〇一六年十一月九日书 记 员  刘璐莹附本案适用法律条文：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作的年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。