安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1849号
上诉人（原审被告）：泰瑞欧电子（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道松白路松岗段北边碑工业区9号A栋二楼。
法定代表人：林俊松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬叶弟，上海市功茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁静波，男，1972年12月11日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：刘婷婷，上海欧森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚德义，上海欧森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张萍，女，1977年7月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：李银峰，安徽天静律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙富强，安徽天静律师事务所律师。
原审被告：周斌，男，1984年1月9日出生，土家族，住湖北省利川市。
原审被告：袁洪杰，男，1968年4月18日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
上诉人泰瑞欧电子（深圳）有限公司（以下简称泰瑞欧公司）、袁静波因与被上诉人张萍及原审被告周斌、袁洪杰民间借贷权纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰瑞欧公司的委托诉讼代理人邬叶弟、上诉人袁静波的委托诉讼代理人刘婷婷、被上诉人张萍及其委托诉讼代理人李银峰、孙富强到庭参加诉讼。原审被告周斌、袁洪杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰瑞欧公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法纠正一审错误且不公正的判决，维护泰瑞欧公司的合法权益。事实和理由：一、一审法院根据涡阳县公安局提供的笔录作为证据由此可见是可以联系到或者是通知到泰瑞欧公司，但未通知泰瑞欧公司便做出了判决，程序上是错误的。二、涉案的借款协议书是将投资款转为借款需要三方签字方可生效，泰瑞欧公司委托由袁静波转发样稿给张萍，若张萍同意则原件需要其签字，但在该协议书拟定的时间2017年6月30日期满时张萍未做出同意的回应和承诺，泰瑞欧公司也未收到张萍签字的借款协议，因此，泰瑞欧公司认为该协议已经失效。综上，请二审法院判如所请。
袁静波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判袁静波对判决第一项的款项不承担连带清偿责任；2.由张萍承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，对袁静波使用错误的送达方式导致其丧失抗辩权利，使本案在袁静波无法抗辩的情况下查明事实不清导致错误判决。一审法院在给袁静波户籍地送达材料被拒收的情况下前住袁静波户籍地了解实际情况，而在了解实际情况后未采用居住地送达或留置送达方式，直接以公告形式送达，并且在张萍提供的证据中有袁静波联系电话，不存在法律规定的下落不明情况。二、一审认定事实不清，证据不足。首先，本案是一起投资纠纷，泰瑞欧公司向张萍发出将投资款转化为借款的要约未获张萍承诺，故借款协议书未成立，本案仍是投资款纠纷。其次，袁静波本人并未作出担保的意思表示，一审判决袁静波承担保证责任不当。借款协议书仅加盖了泰瑞欧公司的印章，袁静波是转发给张萍，且袁静波并未在该协议上签字同意作为保证人承担连带责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，支持袁静波上诉请求。
泰瑞欧公司、袁静波均同意对方的上诉意见。
张萍辩称，一审判决事实清楚，请依法驳回上诉请求。
周斌、袁洪杰未到庭，亦未提供书面答辩意见。
张萍向一审法院起诉请求：1.泰瑞欧公司、周斌、袁洪杰、袁静波偿还借款64万元及利息（后减少至53万元，并明确利息自2015年4月8日起按照月利率2%计算）；2.本案诉讼费用由泰瑞欧公司、周斌、袁洪杰、袁静波负担。
一审法院认定事实：泰瑞欧公司股东为深圳市泰瑞欧科技有限公司和林俊松，法定代表人为林俊松，周斌为经理；深圳市泰瑞欧科技有限公司股东为袁静波、徐新、周斌，出资比例分别为50%、28%、22%，周斌担任执行董事（法定代表人）。
2017年3月1日涡阳县公安局经济犯罪侦查大队受理张萍报称的张萍被诈骗案一案，2017年3月27日涡阳县公安局作出不予立案通知书。该卷宗中袁静波提供了落款时间为2017年3月7日并加盖了名称为“泰瑞欧电子（深圳）有限公司”印章的收款确认单，内容为该公司从张萍处共收到其投资款53万元，明细为2015年4月8日5万元、同年4月10日5万元、同年4月30日11万元、同年5月9日4万元、同年5月29日4万元、同年6月3日3万元、同年6月6日4万元、同年6月8日5万元、同年7月17日4万元、同年8月28日8万元。
袁静波使用微信方式向张萍出具了加盖有“泰瑞欧电子（深圳）有限公司”印章的借款协议书，内容为“一、甲方（泰瑞欧公司）确认自2015年4月8日至8月28日，乙方（张萍）分批通过银行转账到周斌账户或通过袁洪杰转付的方式，合计共支付53万元整作为甲方向乙方的借款。二、双方约定自2017年1月1日起，最迟不晚于2017年12月31日，分批归还乙方的借款，并按2%的月息支付借款利息。（按实际到账和回款时间计算）。三、袁静波个人为甲方提供担保，如甲方无力偿还该笔借款，袁静波个人承担连带责任。2017年元月12日”。
一审法院认为，根据公安侦查卷宗中袁静波、周斌的问话笔录及泰瑞欧公司出具的收款确认单能够认定周斌代泰瑞欧公司累计收取张萍53万元用于该公司经营的事实，虽然袁洪杰、袁静波、周斌均称张萍支付该款的目的系投资，但之后袁静波提供给张萍的借款协议书（张萍作为出借方、泰瑞欧公司作为借款方、袁静波提供连带责任保证）确认了该款项作为借款的真实意思表示、且张萍对该协议书的内容表示认可，该协议不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。至今已超出约定的履行期限，泰瑞欧公司未依约履行，构成违约，应承担返还借款本金53万元并按照约定的月利率2%支付利息，张萍主张53万元均自2015年4月8日起计算利息，但该款系分批支付，该请求有违法律规定，该利息应按照泰瑞欧公司出具的收款确认单上注明的分批收款时间及金额进行计算。袁静波自愿承担连带责任，因未约定担保范围，应对上述全部款项承担连带清偿责任。张萍虽主张要求袁洪杰、周斌承担清偿责任，但未证明其与两人之间具有借贷合意或案涉款项存在诈骗的犯罪情形，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、泰瑞欧公司于判决生效之日起15日内返还给张萍借款本金53万元并按照月利率2%支付利息（利息起止日期分批计算如下，自2015年4月8日起计算5万元、自2015年4月10日起计算5万元、自2015年4月30日起计算11万元、自2015年5月9日起计算4万元、自2015年5月29日起计算4万元、自2015年6月3日起计算3万元、自2015年6月6日起计算4万元、自2015年6月8日起计算5万元、自2015年7月17日起计算4万元、自2015年8月28日起计算8万元，前述利息均计算至相应借款本金返还完毕止）；二、袁静波对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张萍的其他诉讼请求。案件受理费9100元，由泰瑞欧公司、袁静波共同负担。
本院查明事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审判决送达程序是否违法？2、本案是投资款还是民间借贷关系？袁静波担保是否成立，是否承担保证责任？
关于争议焦点之一，对泰瑞欧公司的送达，一审到瑞泰欧公司注册地直接送达无果，送达时的照片显示注册地无该公司，故符合下落不明的条件。对袁静波的送达，一审送达袁静波户籍地，但被以袁静波女儿系未成年人、其前妻亦不能转送为由退回。一审主审法官用固定电话拨打袁静波手机，并向其发送短信告知提供地址确认书，且告知如不提供将公告送达。故一审在对二当事人下落不明或采取其他方式无法送达的情况下，以公告送达的方式送达符合《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定。
关于争议焦点之二，根据公安机关的笔录及当事人之间的短信及微信信息，本案张萍初期转款的真实意思为投资。袁洪杰陈述：后来要把钱退给张萍，袁静波因为其的关系同意按借钱处理。袁静波陈述张萍一开始投钱是以入股的方式，后来股份分配的事情其和张萍未谈妥。2016年，公司给张萍拟了终止合作协议书。后来其和公司管理人商量，同意以公司的名义给张萍出具借条，由其作担保，并认可张萍提供的借款协议书。张萍提供的落款处加盖有泰瑞欧公司印章的协议书与上述陈述相印证，故应确认后期因张萍未能就投资事宜签订协议书，泰瑞欧公司同意将该款转为借款。袁静波发给张萍的加盖有泰瑞欧公司印章的协议书，最后履行期限为2017年12月31日，其依据该协议起诉的日期为2017年9月28日，故张萍对协议书的确认未超过承诺期限，双方借款协议成立。张萍起诉时借款数额及对被告的确认，系基于其对法律关系认知的程度，不能认定为拒绝要约和对要约的实质性变更。虽然泰瑞欧公司向张萍发出借款协议时，双方未发生现实的借款金额交付，但当借款协议达成时，张萍的投资款已转为其出借的借款，张萍已拟制交付，且该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同即为生效。《中华人民共和国担保法》规定保证合同应当以书面形式订立保证合同，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因该签订书面担保合同规定不是效力性强制性规定，故不能以该条款确定担保无效，袁静波口头担保不影响其担保的效力，袁静波在其陈述中亦认可其对该借款提供担保，故对袁静波的该上诉理由不予采纳。
综上所述，泰瑞欧公司、袁静波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18200元，泰瑞欧电子（深圳）有限公司负担9100元、袁静波负担9100元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 朱晓非
审判员 刘 强
二〇一八年八月二十九日
书记员 邓欣怡