安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六刑终字第00179号
抗诉机关寿县人民检察院。
原审被告人钟祝岁，绰号“豹子”，男，汉族，1970年4月17日出生，安徽省淮南市人，小学文化，无业，住安徽省淮南市潘集区。1995年1月27日曾因犯故意伤害罪被寿县人民法院判处有期徒刑五年。2013年6月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被寿县公安局刑事拘留，同年8月5日被该局逮捕。现羁押于寿县看守所。
原审被告人王某，女，汉族，1991年4月26日出生，安徽省寿县人，小学文化，农民，住安徽省寿县。2013年7月13日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被寿县公安局刑事拘留，同年8月5日被该局逮捕。2014年7月11日被寿县人民法院取保候审。
原审被告人黄某，男，汉族，1980年7月10日出生，安徽省寿县人，初中文化，劳务人员，住安徽省寿县。2013年6月29日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被寿县公安局刑事拘留，同年8月5日被该局取保候审。
寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人钟祝岁犯贩卖毒品罪，原审被告人王某、黄某犯容留他人吸毒罪一案，于2014年7月10日作出（2014）寿刑初字第00122号刑事判决。寿县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员唐焱、刘敏出庭履行职务，原审被告人钟祝岁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：
一、贩卖毒品事实
2013年2月份以来，被告人钟祝岁多次租用黄某的车辆前往阜阳、淮南等地购买冰毒，并将购买来的冰毒拆分成小包，后以每包200元至500元不等的价格卖给王某、陈甲、许某某、吴某、夏某、孙甲、戚某某等人。
二、非法持有毒品事实
1、2013年4月，被告人钟祝岁从樊某手中购买并非法持有冰毒20克。
2、2013年6月29日，寿县公安局侦查人员从被告人钟祝岁的裤子口袋、钟祝岁的摩托车工具箱、钟祝岁租住的房屋壁灯灯罩及其租用黄某的轿车内搜查出疑似冰毒物品。经鉴定，搜查物品中冰毒共计21克，氯胺酮计1.15克。
三、容留他人吸毒事实
1、2013年6月26日凌晨、28日凌晨、29日晚11时许，被告人王某在其所开的寿县格林豪泰酒店505房间，多次容留夏某、杨某某等人吸食冰毒。
2、2013年6月29日，被告人黄某在送钟祝岁去阜阳的来回途中，明知钟祝岁在其汽车后排座位两次吸食冰毒而未予有效阻止。
原判依据书证、搜查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等证据证实上述事实后认为，被告人钟祝岁多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重；被告人钟祝岁非法持有甲基苯丙胺41克、氯胺酮1.15克，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人钟祝岁犯数罪，应数罪并罚。被告人王某、黄某为他人吸食毒品提供场所，其行为均构成容留他人吸毒罪。被告人钟祝岁曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，属有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人王某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人黄某犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪并有悔罪表现，依法对其从轻处罚并适用缓刑。经寿县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人钟祝岁依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百四十八条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定；对被告人黄某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条的规定，认定被告人钟祝岁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金10000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，罚金10000元；决定执行有期徒刑八年，罚金20000元；被告人王某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，罚金5000元；被告人黄某犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，罚金5000元；对被告人钟祝岁非法持有的甲基苯丙胺41克、氯胺酮1.15克予以没收。
寿县人民检察院抗诉称：1、原审判决对指控钟祝岁多次向多人贩卖冰毒约9克未认定贩卖毒品的克数，属于事实认定错误；原审判决对指控钟祝岁贩卖冰毒41克的事实不予支持，认为钟祝岁犯非法持有毒品罪，认定有误，应认定为贩卖冰毒41克、氯胺酮1.15克。2、原审判决认定钟祝岁犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，决定执行有期徒刑八年，罚金20000元，属于量刑畸轻。请二审法院依法判处。
出庭检察员的意见：1、原判认定查获的21克冰毒、1.15克氯胺酮构成非法持有毒品罪，属定性不当，因在此次查获毒品前，钟祝岁多次向多人贩卖毒品，此次查获的毒品依法应当计入钟祝岁贩卖毒品的克数。2、原判认定从樊某手中购买的20克冰毒构成非法持有毒品罪，鉴于钟祝岁此次购买冰毒的时间是2013年4月，而原判认定的第一起事实中除孙乙外的其他六名证人均证实其等人向钟祝岁购买冰毒的时间是2013年4月之后，且查获21克冰毒、1.15克氯胺酮的时间是2013年6月29日，离4月较近，若将从樊某手中购买的20克冰毒加以认定，存在将毒品克数重复计算的可能性，从有利于被告人的角度，建议将该起事实剔除。3、原判对钟祝岁决定执行有期徒刑八年，虽然量刑在法定幅度内，但定性明显不当，希望二审法院作出正确判决。
经审理查明：
一、贩卖毒品事实
1、2013年2月份以来，原审被告人钟祝岁多次贩卖冰毒给王某、陈甲、许某某、吴某、夏某、孙甲、戚某某等人，并获取利益。
上述事实，有下列当庭举证、质证的证据证实：
（1）辨认笔录，证实经王某、许某某、吴某、陈甲、夏某、孙甲、戚某某辨认，钟祝岁就是卖给其毒品的名叫“豹子”的人。
（2）证人王某的证言，证实2013年6月25日下午五点左右，其与钟祝岁电话联系后，在寿县西门城墙上，其从钟祝岁手中买了500元的冰毒，当时没有付款。6月29日中午，夏某给其2000元，让其联系钟祝岁购买冰毒，其与钟祝岁联系好后，在格林豪泰宾馆505房间，其给钟祝岁2000元，买了四小包冰毒。2000元中有500元是付第一次购买冰毒的钱。
（3）证人夏某的证言，证实2013年6月29日下午一点左右，王某向其要了2000元欲购买冰毒，在格林豪泰宾馆，其看见“豹子”从电梯出来，其回到505房间后，看见电脑桌上放了几小袋冰毒。2013年6月下旬，经王某联系，在寿县南门外，其从“豹子”手里买了300元的冰毒。
（4）证人许某某的证言，证实2012年经朋友介绍，其认识了钟祝岁，并多次从钟祝岁手中购买冰毒，一般都是其打电话联系钟祝岁，交易地点多在寿县西门外的阳光驾校门口。最近一次从钟祝岁手中购买冰毒是在2013年6月下旬的一天晚上，其电话联系钟祝岁后，在寿县寿春镇棋盘街农行门口，其买了200元的冰毒。
（5）证人吴某的证言，证实其曾经从钟祝岁手中买过三次冰毒。第一次是2013年6月中旬的一天，其电话联系钟祝岁后，在西门口城墙上交易的，买了200元的冰毒；第二次是隔了十天左右，其电话联系钟祝岁后，在楚都商城交易的，买了200元的冰毒；第三次是6月29日晚上，其电话联系钟祝岁后，在寿春镇北街紫城街交易的，买了200元的冰毒。
（6）证人陈甲的证言，证实2012年6、7月份，其通过他人介绍认识了钟祝岁，并开始从钟祝岁手中购买冰毒。从2012年7月份到2013年6月份，其从钟祝岁手中买过几十次。最近一次是2013年6月29日晚上，其电话联系钟祝岁后，同其朋友柏某某一道各骑一辆电瓶车，到寿县西门外阳光驾校附近的一个小区门口等钟祝岁，钟祝岁骑一辆摩托车出来后，感觉不安全没有停车，其再次与钟祝岁联系，最后在“同一首歌”门口交易的，买了200元的冰毒。
（7）证人柏某某的证言，证实2013年6月29日晚上7点多钟，陈甲打电话约其一道去买冰毒，其和陈甲各骑一辆电瓶车来到西门外阳光驾校门口，过了一会，一个人骑一辆黄红相间的踏板摩托车从其身边过去，陈甲拍一下其肩膀，让其跟着走，其骑上电瓶车跟在陈甲后面，其车速慢，后来在寿春镇南街营房巷和陈甲又会了面，当时陈甲已经买到了冰毒，就是从骑摩托车那个人手里买的。之前其曾陪同陈甲从骑摩托车那个人手里买过四次。
（8）证人陈某乙的证言，证实“豹子”大名叫钟祝岁，是淮南人，其与“豹子”关系好，经常在一起吃饭、玩。其曾经在2013年3月份亲眼看见陈甲在寿春镇将爷巷从“豹子”手里买过三次毒品。
（9）证人孙甲的证言，证实其一共从钟祝岁手中买过三次毒品。第一次在2013年2月份，其从陈甲处要到钟祝岁的手机号码，与他电话联系后在寿春镇照壁巷巷口交易的，买了200元的毒品；第二次是2013年3月中旬，其与钟祝岁电话联系后在寿州宾馆门口交易的，买了200元的毒品；第三次是2013年3月20日夜里，其与钟祝岁电话联系后在寿县南门外春申广场交易的，买了300元的冰毒。
（10）证人戚某某的证言，证实其从钟祝岁手中买过三次毒品。第一次在2013年6月份的一天下午2、3点钟，其电话联系钟祝岁后在寿县西门外尉升宾馆门口交易的，买了300元的毒品；第二次是隔一个星期后，其与钟祝岁电话联系后在尉升宾馆门口交易的，买了200元的毒品；第三次是三天后，其与钟祝岁电话联系后在尉升宾馆门口交易的，买了200元的毒品。
（11）被告人钟祝岁的供述，证实其大名叫钟祝岁，绰号“豹子”。庭审中，其对原判认定的贩卖毒品给王某、陈甲、许某某、吴某、夏某、孙甲、戚某某等人的事实无异议。
2、2013年6月29日，寿县公安局侦查人员从原审被告人钟祝岁的裤子口袋、其驾驶的摩托车工具箱、其租住的房屋壁灯灯罩及其租用黄某的轿车内搜查出毒品疑似物若干。经鉴定，查获的毒品疑似物中甲基苯丙胺21克、氯胺酮1.15克。
上述事实，有下列当庭举证、质证的证据证实：
（1）搜查笔录、扣押清单，证实2013年6月29日23时29分至6月30日1时9分，寿县公安局依法对钟祝岁人身、居住的出租屋、驾驶的摩托车进行搜查，从其右后裤口袋、房屋卧室的壁灯灯罩内、摩托车工具箱里的纸盒内均查获毒品疑似物若干，并依法予以扣押。
（2）搜查笔录、扣押清单，证实2013年6月29日20时50分至6月29日21时22分，寿县公安局依法对钟祝岁租用黄某的车牌号皖NR55**小型轿车进行搜查，从放置在汽车前排烟灰盒空隙处的“绿箭”薄荷糖铁盒内搜出毒品疑似物若干，并依法予以扣押。
（3）六安市公安局司法鉴定中心（六）公（化）鉴字（2013）117号检验鉴定报告，证实经检验，2013年6月29日寿县公安局从钟祝岁租用黄某的轿车中搜查出的三袋毒品疑似物，均检出甲基苯丙胺成分，合计净重1.73克。
（4）六安市公安局司法鉴定中心（六）公（化）鉴字（2013）118号检验鉴定报告，证实经检验，2013年6月29日寿县公安局从钟祝岁口袋内搜查出的两袋毒品疑似物，一袋检出甲基苯丙胺成分，净重0.31克，另一袋检出氯胺酮成分，净重1.15克。
（5）六安市公安局司法鉴定中心（六）公（化）鉴字（2013）119号检验鉴定报告，证实经检验，2013年6月29日寿县公安局从钟祝岁驾驶的摩托车工具箱中搜查出的二十一袋毒品疑似物，均检出甲基苯丙胺成分，合计净重9.33克。
（6）六安市公安局司法鉴定中心（六）公（化）鉴字（2013）120号检验鉴定报告，证实经检验，2013年6月29日寿县公安局从钟祝岁租住房屋的卧室壁灯内搜查出的一袋毒品疑似物，检出甲基苯丙胺成分，净重9.63克。
（7）证人黄某的证言，证实其平时在寿县跑出租，有一次钟祝岁租用其的车子，双方就认识了，并相互留了手机号码，钟祝岁的手机号码是1835647****。2013年春节前后及2013年6月29日，钟祝岁曾三次租其车辆到阜阳去。
（8）被告人钟祝岁的供述，证实其本人吸毒。2013年6月29日中午，其租用黄某的车辆到阜阳从一个叫“王建”的人手里买了10克冰毒，回来后拆分成小包，藏在摩托车工具箱里。并证实从黄某的汽车里搜查出的装在“绿箭”口香糖盒子里的冰毒，是其放在那的。庭审中，钟祝岁供认从其裤子口袋、驾驶的摩托车工具箱里的纸盒内、黄某的轿车中搜查出的冰毒均是其本人的。
关于钟祝岁辩解称从其租住处搜查出的9.63克冰毒是其朋友的，经查，该9.63克冰毒是从钟祝岁卧室壁灯内搜查出的，藏匿位置属于其私人空间且极其隐蔽，且钟祝岁无法提供其朋友的具体信息以供查证。故钟祝岁的此节辩解理由不能成立，不予采纳。
关于原判认定的“2013年4月，被告人钟祝岁从樊某手中购买并非法持有冰毒20克”，经查，手机短信、李某某对钟祝岁的辨认笔录、证人陈某乙的证言、证人李某某的证言能够证实钟祝岁向樊某购买过冰毒，但李某某于2013年4月10日发给钟祝岁手机号码1835647****的短信内容“豹哥东西出的怎么样了”，钟祝岁未予回复，也就是说在卷证据不能充分证实钟祝岁是以贩卖为目的而购买，且此次购买时间与各购毒人购买冰毒的时间及查获21克冰毒、1.15克氯胺酮的时间都比较接近，若将该20克冰毒予以认定，有重复认定的可能性。出庭检察员建议将原判认定的该起事实予以剔除的意见成立，本院予以采纳。
二、容留他人吸毒事实
1、2013年6月26日凌晨、28日凌晨、29日晚11时许，原审被告人王某在其所开的寿县格林豪泰酒店505房间，多次容留夏某、杨某某等人吸食冰毒。
上述事实，有下列当庭举证、质证的证据证实：
（1）证人夏某的证言，证实2013年6月下旬，其曾经在寿县格林豪泰宾馆505房间多次吸食冰毒，房间是王某开的。第一次是其和王某在一起吸的，还有一次其带淮南的朋友“楠楠”和一个女的在505房间吸的，当时王某也在，最后一次是29日夜里，其和王某及王某的一个朋友在505房间吸的。
（2）证人杨某某的证言，证实2013年6月29日晚上11时许，其和王某、夏某在寿县格林豪泰宾馆505房间吸食过冰毒，房间是王某开的。
（3）被告人王某的供述，证实2013年6月25日至30日，其用自己的身份证在寿县格林豪泰宾馆开了505房间。6月26日凌晨，其和夏某在房间吸食冰毒；6月28日凌晨，其和夏某及他的一个叫“楠楠”的朋友等人在房间吸食冰毒；6月29日晚11时许，其和夏某、杨某某在房间吸食冰毒。
2、2013年6月29日，原审被告人黄某在送钟祝岁去阜阳的来回途中，明知钟祝岁在其汽车后排座位两次吸食冰毒而未予有效阻止。
上述事实，有下列当庭举证、质证的证据证实：
（1）被告人钟祝岁的供述，证实2013年6月29日，在租用黄某的汽车去阜阳的来回途中，其在汽车后排座位两次吸食冰毒。
（2）被告人黄某的供述，证实2013年6月29日，其在送钟祝岁去阜阳的来回途中，明知钟祝岁在其汽车后排座位两次吸食冰毒而未予有效阻止。
另有下列综合证据：
（1）抓获经过，证实2013年6月29日22时许，寿县公安局刑事警察大队城区中队在寿春镇西门外钟祝岁住处附近将其抓获。2013年6月30日，在寿县格林豪泰宾馆505房间以涉嫌吸毒将王某抓获并行政拘留，同年7月13日以涉嫌犯容留他人吸毒罪将其刑事拘留。2013年6月29日16时许，在合淮阜高速寿县出口处将黄某抓获。
（2）刑事判决书，证实1995年1月27日，钟祝岁因犯故意伤害罪被寿县人民法院判处有期徒刑五年。
（3）户籍信息，证实王某、黄某的基本身份情况。
（4）被告人钟祝岁的供述，证实其是1970年出生的，老家在安徽省淮南市潘集区平圩镇平圩村钟郢组。曾因犯故意伤害罪被判刑五年，释放后因释放证丢失，就一直没有入户口办身份证。
本院认为：原审被告人钟祝岁多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，并被现场查获甲基苯丙胺21克、氯胺酮1.15克，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于原判认定钟祝岁被现场查获的甲基苯丙胺21克、氯胺酮1.15克构成非法持有毒品罪，属定性不当，因在被查获毒品前，钟祝岁曾多次向多人贩卖毒品，故此次查获的毒品依法应当计入钟祝岁贩卖毒品的克数，但寿县人民检察院抗诉认为应认定钟祝岁贩卖甲基苯丙胺41克、氯胺酮1.15克错误，寿县人民检察院抗诉理由部分成立，本院予以支持。原审被告人王某、黄某为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，应依法惩处。原审被告人钟祝岁有前科，酌情从重处罚。原审被告人王某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法对其从轻处罚。原审被告人黄某犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪并有悔罪表现，依法对其从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，对钟祝岁依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项的规定；对王某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定；对黄某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持寿县人民法院（2014）寿刑初字第00122号刑事判决第二、三项，即二、被告人王某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，罚金5000元；三、被告人黄某犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，罚金5000元。
二、撤销寿县人民法院（2014）寿刑初字第00122号刑事判决第一、四项，即一、被告人钟祝岁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，罚金10000元；决定执行有期徒刑八年，罚金20000元；四、对被告人钟祝岁非法持有的甲基苯丙胺41克、氯胺酮1.15克予以没收。
三、原审被告人钟祝岁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2024年12月28日止；罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
四、对原审被告人钟祝岁的违法所得予以追缴；对查获的甲基苯丙胺21克、氯胺酮1.15克予以没收。
本判决系终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 白云雷
代理审判员 李传丽
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 武学谦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。