广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第101号
上诉人（原审被告）：中山市金华悦国际酒店有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。
法定代表人：刘金华，该公司董事长。
委托代理人：龙喜福，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：邵如榜，广东辅安律师事务所律师。
委托代理人：朱宇文，广东辅安律师事务所律师。
上诉人中山市金华悦国际酒店有限公司（下称金华悦公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人金华悦公司的委托代理人龙喜福、被上诉人音集协的委托代理人邵如榜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案经原审法院审理查明：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第三辑DVD9收录了北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）制作的多部音乐电视，林俊杰演唱的《波间带》也被收录在内。《流行歌曲经典》第三辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”而该出版物内页DVD9载明所载歌曲的著作权人均为海蝶公司。
音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2010年11月11日，音集协与海蝶公司签订《音像著作权授权合同》一份，约定海蝶公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述海蝶公司音像节目的放映权、复制权的授权仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的），上述权利包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日海蝶公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年等内容。2013年11月11日，音集协再次与海蝶公司签订了与上述内容相同的《音像著作权授权合同》。
2013年11月7日，音集协的委托代理人林华杰向北京市中信公证处称，未经音集协许可，广东省中山市部分卡拉OK经营单位在经营中擅自营业性播放属于音集协管理的音乐作品，为维护音集协的合法权益及为日后可能发生的诉讼准备证据，故委托代理人林华杰向该公证处申请对取证的过程进行公证保全证据。2013年11月28日，北京市中信公证处作出（2013）京中信内经证字32891号公证书，记载内容为：2013年11月11日，北京市中信公证处公证员ＸＸ和工作人员刘阳，与音集协的委托代理人林华杰、肖桂娥一起来到位于广东省中山市火炬开发区、标示为“金华悦俱乐部”的店面，在林华杰和肖桂娥以普通消费者身份办理相关手续后，公证员和工作人员刘阳随同林华杰、肖桂娥一起进入该场所四层名称为“K419”的房间进行消费。首先，公证人员对林华杰携带的用于保全证据的录像设备进行了检查。经检查，该录像设备的储存空间无任何相关内容。随后，肖桂娥在该房间内设置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括涉案歌曲在内的共计191首歌曲。林华杰操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了录像，公证员和公证处工作人员刘阳现场监督了上述点播与录像的全过程。录像完毕后，公证处将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式四份。消费结束后，肖桂娥向金华悦公司索取了一张面额为638元的发票一张及名片一张。2014年1月17日，音集协以其中的20部音乐电视侵权为由提起了诉讼【案号分别为（2014）中一法知民初字第66
--85号】。
经比对，2013年11月11日在金华悦公司现场摄录的涉案音乐电视在播放时有显示出海蝶公司的标志，作品的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的音乐电视相同。
原审另查：音集协为证明其为制止侵权支出的费用，提供了如下证据：1、关于在金华悦公司消费的费用，音集协提供了金华悦公司开具的面额为638元的发票，对于发票上付款方的名称为“林杰生”，音集协解释为可能发票开具错误，且发票开具情况不影响公证的效力；2、关于公证的费用，音集协提供了北京市中信公证处出具的面额为1000元的发票；3、关于律师的代理费用，音集协未提供发票，仅提供了其与广东辅安律师事务所于2014年1月10日签订的《委托代理合同》一份。该合同约定：“甲方（音集协）因与金华悦公司发生诉讼纠纷，委托乙方（广东辅安律师事务所）代理，乙方接受甲方的委托，指派王锋律师、朱宇文律师担任甲方的代理人，有义务参加上述被告的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求。甲方应向乙方支付代理费2万元，其他费用甲方不再支付。在本合同签订后10日内，甲方向乙方支付代理费2万元整。乙方在上述案件的代理义务的时效性和本合同已经约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段；4、关于取证人员的机票费用，音集协主张共花费6210元，为此音集协提供了航空电子客票行程单4张、新华保险开具的保险费发票2张以及上海华程西南旅行社有限公司开具的发票1张；5、关于交通费用，音集协主张共花费138元，为此音集协提供了出租车发票、高速公路通行费发票等票据；6、关于取证人员的餐饮费用，音集协主张共花费328元，为此其提供了中山火炬开发区中港域海鲜酒楼开具的餐饮发票、大姐江湖鱼出具的收据各一张；7、关于取证人员的住宿费用，音集协主张共花费了401元，并提供了中山市沙溪镇倾城商务酒店开具的发票1张；8、关于取证所需的通讯费用，音集协主张共花费了10元，为此其提供了中国移动通信集团广东有限公司广州分公司的通信储值卡定额发票2张，共10元。审理中，音集协明确：第1、2、8项费用因涉及到公证取证的191首歌曲，相关费用支出按比例分摊，本案应分摊的取证消费费用为3.34元、公证费为5.23元、通讯费为0.05元；第3项费用是本次一并提起诉讼的20个案件共同支出的费用，本案应分摊费用为1000元；第4项费用由2013年11月期间在中山取证的金华悦公司、中山火炬开发区金怡娱乐文化中心、中山市欢度酒店有限公司等24家KTV予以分摊，因在本案被告处共取证191首歌曲，即应承担费用为258.75元，故本案应分摊1.35元；第5-7项费用由同一天取证的本案被告及中山火炬开发区金怡娱乐文化中心予以分摊，被告应分担的交通费为69元、餐饮费为164元、住宿费为200.5元，因在被告处共取证191首歌曲，故在本案中应分摊的交通费为0.36元、餐饮费为0.85元、住宿费为1.05元。
原审再查：金华悦公司成立于2009年7月23日，注册资金是600万元，经营范围是中西餐制售、风味饮食制售、旅业、公共浴室（桑拿）、足浴保健按摩、卡拉OK。对于其经营情况，金华悦公司在庭审时反映，其从2012年开始经营，大概有30多个包房，每个包房每晚收费约几百元；其所使用的点播系统系向第三方购买的，但其对此未能提供相应的证据予以证实。
2014年1月17日，音集协诉至原审法院，请求判令：一、金华悦公司立即停止侵权，并从曲库中删除侵权作品；二、金华悦公司赔偿音集协经济损失及合理开支共计1万元（其中经济损失7000元；合理开支3000元，包括律师费、公证费、取证消费费用、取证人员机票费、住宿费、餐饮费、通讯费等）。庭审时，音集协主张金华悦公司侵犯了其享有权利的相关音乐电视作品的放映权。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，本案涉案的《流行歌曲经典》第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑的包装上明确标示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页上列明了10张光盘所含音乐电视的名称及演唱者、著作权人的名称，其中第9张光盘所载音乐电视的著作权人均为海蝶公司。本案中，音集协主张权利的音乐电视《波间带》收录在该第9张光盘中。在金华悦公司没有提供相反证据的情况下，应认定海蝶公司对涉案音乐电视享有合法的著作权，故对金华悦公司的相应抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”的规定，音集协与海蝶公司先后于2010年11月11日、2013年11月11日签订了内容相同的《音像著作权授权合同》，上述合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，且相关授权尚在有效期内，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。金华悦公司针对授权期限所提的相关抗辩没有依据，不予采纳。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，金华悦公司对于音集协提供的公证书的证明效力如有异议，应提出足以推翻该项公证的证据。本案中，金华悦公司认为公证书所附发票上记载的付款方名称与公证书记载的人员无关，属于公证书的重大瑕疵。但是，公证书中已经载明了公证票据的发票号码与所附的发票一致，仅是付款人名称有出入，不能认为是公证书的重大瑕疵，且无论林华杰、抑或林杰生均非公证员或公证处公证人员，并不能因此质疑公证员实际参与公证取证的真实性。庭审中，音集协对该瑕疵予以了说明，金华悦公司亦无其他证据推翻该项公证的证明效力。综合公证书的整体以及音集协的说明，对该公证书的证明效力予以认定，对金华悦公司的抗辩不予采纳。因音集协明确其主张的系作品的放映权，因此首先应界定涉案的音乐电视《波间带》是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。就本案而言，音集协主张权利的音乐电视《波间带》，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此该音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，海蝶公司作为该音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据著作权人海蝶公司的授权，依法取得了上述音乐电视的放映权、复制权（仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。金华悦公司未经音集协的许可，以营利为目的，在其经营场所放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对其所享有的放映权。由于金华悦公司未举证证明其已停止侵权，故音集协请求判令金华悦公司停止侵权，并从曲库中删除侵权作品的诉讼请求合理合法，予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及金华悦公司因侵权而获利的情况，综合考虑金华悦公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定金华悦公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1100元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项和第二款、第十五条第一款、第四十二条、第四十七条第（一）项、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、金华悦公司于本判决生效之日起立即停止提供涉案音乐电视作品《波间带》的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、金华悦公司于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）1100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由金华悦公司负担。
上诉人金华悦公司不服原审判决，向本院上诉称：一、音集协诉讼主体不适格，其并非涉案作品的所有人或创作人，也没有证据证明其获得此词曲作者的授权。虽然音集协与海蝶公司签订了《音像著作权授权合同》，但该合同并未明确具体有哪些歌曲，也没有证据证明海蝶公司合法拥有涉案作品的著作权。二、本案公证书存在瑕疵，不能作为本案的证据使用，也不足以证明金华悦公司存在侵权行为。1、根据《公证程序规则》的规定，公证人员外出调查，应当由两名公证人员共同进行，而本案公证书只有一名公证员签名，且没有提交公证笔录，故公证程序违反相关规定，存在严重瑕疵；2、申请对本案《音像著作权授权合同》进行公证的只有音集协一方，而仅有一方当事人请求公证处对《音像著作权授权合同》进行公证，且无另一方的证明，无法判断该合同是否为另一方所签。三、金华悦公司使用的点歌系统是从第三方购买的，且已支付了服务费、维修费及更新费，并不存在复制涉案歌曲的行为。故请求判令：一、依法撤销原审判决；二、依法改判驳回音集协的诉讼请求；三、本案诉讼费用均由音集协承担。
被上诉人音集协答辩称：一、原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求予以维持；二、有关本案《音像著作权授权合同》的公证，其证明的仅仅是该合同的原件与复印件一致，并不是针对该合同真实性所作的公证，故该公证书并无违反程序问题。
本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。
本院另查：2013年4月9日，音集协为了证明2010年11月11日《音像著作权授权合同》复印件与其保存的原件内容一致，以方便起诉时使用，向北京市东方公证处申请了证据保全。北京市东方公证处于2013年4月16日出具（2013）京东方内民证字第3260号公证书，证明公证书所附《音像著作权授权合同》复印件与申请人保存的原件相符。
本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是海蝶公司是否享有涉案作品的著作权；二是音集协是否具备本案的诉讼主体资格；三是本案的公证程序是否合法；四是金华悦公司提出的合法来源抗辩主张是否成立。
关于争议焦点一，即海蝶公司是否享有涉案作品著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《流行歌曲经典》第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，且内页上列明了10张光盘所含音乐电视的名称及演唱者、著作权人的名称，其中第9张光盘所载音乐电视的著作权人均为海蝶公司，而音集协在本案中主张权利的音乐电视作品《波间带》即收录在该第9张光盘中。因此，在金华悦公司没有提供相反证据的情况下，应认定海蝶公司对涉案音乐电视作品《波间带》享有合法的著作权。
关于争议焦点二，即音集协是否具备本案诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”本案中，音集协与海蝶公司先后于2010年11月11日、2013年11月11日签订的《音像著作权授权合同》，均是其双方真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。音集协根据其与海蝶公司签订的上述《音像著作权授权合同》，依据海蝶公司的书面授权，有权行使涉案音乐电视作品的放映权等相关权利，有权以自己的名义为海蝶公司主张权利。因此，音集协具有本案的诉讼主体资格，有权在授权期限内作为当事人提起本案诉讼。
关于争议焦点三，即本案的公证程序是否合法的问题。《公证程序规则》第二十八条第二款规定：“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。”本案中，虽然本案（2013）京中信内经证字32891号公证书只有公证员ＸＸ签名，但根据该公证书记载的内容，本案的公证事项是在北京市东方公证处公证员ＸＸ和工作人员刘阳的现场监督下进行的，其程序符合上述规定。同时，音集协依法申请公证部门对金华悦公司涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害金华悦公司的合法权益，且金华悦公司也无相反证据足以推翻该公证，故本院对该公证的事实予以确认。金华悦公司的该项上诉主张，理据不足，本院不予采信。至于金华悦公司提出的申请对本案《音像著作权授权合同》进行公证的只有音集协一方当事人而违反法定程序的上诉主张，因该公证的事项仅仅是证明该合同的原件与复印件是否一致，并不针对该合同本身的真实性，故音集协一方申请公证并无违反法定程序。
关于争议焦点四，即金华悦公司提出的合法来源抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本案中，金华悦公司主张其使用的点歌系统是从第三方购买的，且已支付了服务费、维修费及更新费，不存在复制涉案歌曲的行为。依法，金华悦公司应就此事实主张提供证据加以证实。但是，金华悦公司并没有提供相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，其应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予支持。因此，金华悦公司提出的合法来源抗辩主张不能成立。
综上所述，上诉人金华悦公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市金华悦国际酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 徐学强
二〇一四年八月二十日
书 记 员 廖建锋