新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第144号
上诉人（原审被告）：娄西彪，男，汉族，1945年8月8日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
委托代理人：张治虎，男，汉族，1968年3月1日出生，个体工商户。
委托代理人：杨春光，新疆新纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊犁新磊住宅建设有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市。
法定代表人：孙新成，公司总经理。
委托代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
上诉人娄西彪与被上诉人伊犁新磊住宅建设有限责任公司（以下简称新磊住宅公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2012）伊州民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人娄西彪的委托代理人杨春光、张治虎，被上诉人新磊住宅公司的委托代理人罗贤金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月20日，新磊住宅公司（甲方）与娄西彪（乙方）签订协议书，约定：一、为解决松鹤药业欠甲乙双方工程建设债务问题，由甲方给乙方借资270万元，由乙方举牌竞拍松鹤药业位于伊宁市开发区辽宁路的全部土地、地上建筑物及附属设施。二、双方约定举牌成交价与甲方借与乙方的资金之差归乙方所有，由甲方负责归还乙方在该建设工程施工所欠债务，超出部分仍由乙方负责归还，结余部分归乙方所有。三、所购房地产暂办在乙方名下，乙方在六个月内如不能偿还所借甲方债务，该房地产权属乙方同意转入甲方名下。七、乙方在限期内不能偿还甲方借款，应及时办理该房地产转让手续，甲方单方有处置该产权的权利，乙方不得提出异议，产权归甲方所有。协议签订后，新磊住宅公司向娄西彪出借270万元。2008年11月14日，伊犁天立拍卖有限责任公司接受一审法院委托，拍卖伊犁松鹤药品超市连锁有限公司位于伊宁市边境合作区辽宁路16号19.2亩土地使用权及附属设施，娄西彪以买受人身份以3550982.7元成交价竞买。后一审法院裁定将3550982.7元拍卖款由伊宁市众汇农村信用合作社受偿270万元，新磊住宅公司受偿850982.7元，分别清偿伊犁松鹤药品超市连锁有限公司、伊犁迎鹤医疗器械有限公司拖欠以上两单位的贷款及工程款。2008年11月25日，新磊住宅公司（甲方），娄西彪（乙方）签订《借款及房地产买卖协议书》约定：就乙方向甲方借款竞买伊犁州分院委托拍卖伊犁松鹤药业抵押给信用社的房地产及乙方将竞得房地产出售给甲方事宜达成协议，一、鉴于乙方无钱参加伊犁州分院委托拍卖公司拍卖的松鹤药业房地产的竞买活动，甲方同意给乙方借款270万元，其中110万元由甲方自筹借给乙方，另160万元由乙方将竞得的房地产为甲方提供抵押担保，由甲方向信用社申请贷款。二、乙方买受的房地产价款为355万元，而信用社的债权为270万元，因甲方也向州法院申请执行伊犁松鹤药业公司，因此，乙方只需向州法院或拍卖公司支付270万元，其余87万元属甲方执行案款。三、甲乙双方一致同意，乙方将本协议项下的房地产出售给甲方，房地产产权在本协议签订后即归属甲方所有，在本协议订立后，甲方享有该房地产的一切权利。四、依据本协议第一条、第二条、第四条的约定，在扣除乙方向甲方所借的270万元款项后，经双方协商同意，剩余的87万元甲方只需向乙方再支付55万元，余款32万元用于支付贷款利息、拍卖佣金及相关费用和执行费。五、为便捷贷款，在本协议订立后，甲方暂不办理房地产过户手续，在甲方归还完毕信用社贷款后的十日内，乙方将本协议项下的房地产过户至甲方名下，在房地产过户后，乙方欠甲方的270万元借款即清偿完毕。七、鉴于乙方为本协议项下房地产项目实际施工人，因此甲方支付给乙方的55万元暂不支付乙方，由甲方用该款支付乙方的对外负债。后娄西彪出具委托书，委托孙新成以娄西彪名义办理位于伊宁市边境合作区辽宁路16号19.2亩土地使用权及办公楼等附着物过户手续。后娄西彪向新磊住宅公司出具声明，内容为：伊宁市边境合作区辽宁路16号地块原松鹤药业房产以我名义购得，但实际款项由公司支付，系公司购得。上述房地产所有权属新磊住宅公司所有，不属于我个人所有。2009年，新磊住宅公司将辽宁路16号房院办公楼进行装修并搬进该院使用至今。2011年，伊宁市边境合作区辽宁路16号19.2亩土地使用权证及及房产证登记在娄西彪名下。后因新磊住宅公司要求娄西彪将诉争房地产的权属办至其名下无果遂酿成诉争。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案系买卖合同纠纷还是借款抵押合同纠纷。2008年10月20日协议书、2008年11月25日协议书的效力；2、新磊住宅公司主张继续履行合同并要求办理变更登记的请求是否成立。关于案由定性及合同效力问题，民事案件的案由是根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，确定合同性质是定性的前提。本案双方当事人前后签订两份协议，而新磊住宅公司主张继续履行合同并办理过户登记的诉求依据为2008年11月25日签订的《借款及买卖合同协议书》，从协议订立原因来看，娄西彪出具的声明证实是新磊住宅公司有意购房，故新磊住宅公司出借资金目的并非单纯的借款，而是为其实现购房目的提供资金。从该协议内容来看，明确约定娄西彪将房地产出售给新磊住宅公司，即出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人履行对价的合同，履行方式是以房产抵付原有借款。从合同履行情况来看，2008年10月20日协议书为借款法律关系，但2008年11月25日签订的协议书系对原有借款合同的变更，属于债的变更，即双方设定新债以代替原债务并使原债务归于消灭的民事法律行为，也即当事人双方基于买卖事实达成新的协议以完全代替原协议，新协议是以消灭原债为目的而设立的，新协议成立后，原债归于消灭。故从协议的订立起因、内容和履行情况来看，案涉协议完全符合买卖合同的法律特征，由于娄西彪未履行财产权移转手续，双方为此发生争议，故本案案由应确认为买卖合同纠纷。
关于合同效力，2008年10月20日的协议书有关娄西彪不能偿还债务，房地产即归属新磊住宅公司的约定，违反法律的强制性规定应属无效，其余条款不违反法律规定应有效。鉴于双方事后签订的合同属重新设定新的债权债务关系，该合同证实娄西彪取得拍卖物后，自愿将涉案标的物出售给新磊住宅公司，该转让行为是双方真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效。现娄西彪辩称第二份协议书是名为出卖实际是借款到期不能偿还时涉案标的物归抵押权人所有的约定，属以合法形式掩盖非法目的的无效行为。一审法院认为，首先从合同使用的词语看，双方明确约定娄西彪将房地产出售给新磊住宅公司而非设定抵押担保的意思表示；其次从签约目的看，此时娄西彪已经取得270万元借款无需再设定抵押；最后从娄西彪出具的声明来看，证实双方在拍卖前就协商由新磊住宅公司购买房地产，房产权属归新磊住宅公司所有。因此对新磊住宅公司购房行为以及购买房屋偿还270万元债务的行为法律均未作出禁止性规定，双方完全可以进行正当交易，不存在谋求非法利益而采取规避法律的行为，故娄西彪的辩解理由不能成立。
关于合同应否继续履行问题，根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。出卖人应当履行向买受人交付标的物并转移标的物所有权的义务。买卖合同合法有效，娄西彪不履行合同义务已构成违约，新磊住宅公司主张继续履行合同并要求办理变更登记的请求于法有据，予以支持。遂判决：一、新磊住宅公司与娄西彪继续履行2008年11月25日签订的买卖合同；二、娄西彪于判决生效后三十日内将位于伊宁市边境合作区辽宁路16号19.2亩土地使用权、地上建筑物及附属物产权协助办理在新磊住宅公司名下。案件受理费35200元，由娄西彪负担。
宣判后，娄西彪不服上诉称，一、本案定性错误，导致裁判方向错误。本案系因借款合同引起的抵押权纠纷，应当围绕抵押物权纠纷进行审理。1、2008年10月20日的协议书系双方签订的第一份协议，内容表述非常清楚，娄西彪向被上诉人借款270万元用于竞买伊宁市开发区辽宁路16号19.2亩国有出让土地使用权及地上附着物，协议中约定了在到期后不能归还借款时，抵押物归抵押权人所有的内容，与担保法的禁止性规定相抵触而无效。2、2008年11月25日《借款及房地产买卖协议书》是2008年10月20日协议书的延续，是以买卖的方式掩盖抵押物在受偿不能时归抵押权人所有的非法目的，并且作为买卖合同，双方并无标的物价款的约定，相反却在协议第四条约定了银行贷款利息，拍卖佣金及相关费用和执行费，由上诉人承担的事项，不符合买卖合同构成要件。3、上诉人出具的声明没有落款时间，确切书写时间是在2008年10月20日协议书之后，2008年11月25日《借款及房地产买卖协议书》之前，是2008年10月20日协议书的补充。其中的内容因上诉人对法律的误解，即不了解担保法的相关规定，也属无效。被上诉人从房产部门复印该声明后，私自将落款时间打印填写为“2011年8月20日”，其目的是为了达到其证实双方是买卖合同关系。一审法院将该声明表述为2008年11月25日《借款及房地产买卖协议书》之后出具，理解有误。二、上诉人在一审庭审中向法院提交了相关证据，也能印证双方系借款合同关系，并非买卖合同关系。1、《松鹤药业工程后期装修明细》能够证明娄西彪买受拍卖物后，对买受物进行的完善装修。已经由娄西彪签字认可并愿意自己承担的装修款共计2259880.8元，被上诉人也以此冲抵应当支付给上诉人的工程款。如果双方确系买卖合同关系，装修款项还有要求上诉人承担的道理2、由被上诉人起草的《入股协议书》能够证明，被上诉人自己也承认本案诉争标的物属于娄西彪，并要求娄西彪以该诉争标的物入股。该份证据被上诉人在一审中只是强调双方没有签字，但没有否认系其起草这一事实。三、娄西彪未及时归还借款系事出有因，即挂靠新磊住宅公司的五个施工项目款项未结算完毕，双方未实际结算最终债权债务。请求撤销一审判决，改判驳回新磊住宅公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人新磊住宅公司答辩称：一、娄西彪与新磊住宅公司在2008年11月25日签订的《借款及房地产买卖协议书》为有效合同。1、2008年10月20日的《协议书》与2008年11月25日的《借款及房地产买卖协议书》无直接的因果关系。《协议书》在《借款及房地产买卖协议书》订立后已经作废，并未实际履行，且答辩人也未将该协议作为证据向法庭提供。娄西彪坚持认为《协议书》为无效协议，其主张既与本案无关，也对本案的判决无任何影响。2、娄西彪与答辩人订立《借款及房地产买卖协议书》时，娄西彪对该协议项下的房地产并未取得物权，但其缔约行为及交易方式符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。娄西彪认为该协议系当事人双方以买卖形式掩盖非法目的，那么非法目的是什么？从协议书的约定可以看出，双方当事人的交易目的就是将上诉人将要买受的房地产出卖给答辩人，此种交易行为和方式受法律保护的，何来非法3、娄西彪在2011年8月20日向答辩人出具了《声明》，虽然娄西彪对书写的时间不认可，但可以明确的是，该《声明》是娄西彪在拍卖竞得本案所争议的房地产后向答辩人出具的。因该《声明》中写明：位于伊宁市开发区辽宁路16号地块原松鹤药业房产及19.2亩土地使用权以我名义拍卖购得，但实际款项由公司支付，系公司购得，上述房地产所有权属新磊住宅公司所有，不属于我个人。娄西彪否认该《声明》系2008年11月25日出具，无任何事实依据。4、《借款及商品房买卖协议书》对标的物的价款及相关费用均作了明确约定，不存在对标的物出卖价格不明的情形。从协议的二、三、四、五条可以看出，本案争议的房地产，其在竞得时的价格和出卖时的价格均为355万元。双方在协议中不仅约定了娄西彪竞买该房地产的价格及出资方式，而且对上诉人出卖该房地产的价格和方式也作了明确的约定。上诉人提出的所谓银行贷款利息及其他费用承担不符合买卖合同的构成，不知其法律依据何在只要合同法及其他法律对这种约定没有禁止，当属于当事人意思自治而产生的意思表示结果，合法有效。5、娄西彪签字确认的《娄西彪借款明细》及借款明细票据，证明新磊住宅公司充分履行了《借款及商品房买卖协议书》约定的义务。6、上诉人以《松鹤药业工程后期装修明细》及《入股协议书》来否认本案系房地产买卖合同关系的理由不能成立。对装修款对账时，本案争议的房地产的产权手续已经办至娄西彪名下，答辩人对房地产进行装修所支付的费用，只能从形式上挂在为娄西彪支出的名下，并不是所谓的对账冲抵工程款；其二、既然娄西彪认为欠新磊住宅公司装修款2259880.80元，那么就不存在对账冲抵的形式，而应当是支付欠款，其说法完全是说反了。至于《入股协议书》，无署名、无盖章、无日期，是娄西彪单方编制，无任何证明效力。7、至于娄西彪提出的其他工程项目尚未结算事宜，与本案无关。8、自2008年娄西彪竞得本案争议的房地产至今，不仅房地产产权手续由新磊住宅公司持有，而且该房地产由答辩人占有、使用。直到答辩人向法院提出诉讼后，娄西彪为应对诉讼，才于2012年10月发出所谓的要求答辩人搬离的通知。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，娄西彪以2008年10月20日的《协议书》否认2008年11月25日的《借款及房地产买卖协议书》的效力，无法律依据。新磊住宅公司与娄西彪于2008年10月20日签订《协议书》后，并未实际履行，在同年11月25日双方当事人另订《借款及房地产买卖协议书》，重新对权利义务关系进行了约定。前份协议已为双方签订的新协议所取代，其效力归于消灭。新磊住宅公司与娄西彪在竞买成功后签订的《借款及房地产买卖协议书》虽条款设定繁复，但意思表示清楚，即由新磊住宅公司提供270万元资金，娄西彪以个人名义参与案涉房地产的拍卖活动，竞得的房地产所有权属新磊公司，过户手续其后办理，该内容明确。娄西彪出具的《声明》也进一步佐证了上述内容。此约定不存在以合法形式掩盖非法目的的无效情形，娄西彪在竞得案涉房地产并办理了产权证书后，应当按合同约定将其过户至新磊住宅公司名下，娄西彪拒不履行的行为违反了双方合同的约定及诚实信用原则。一审判令双方当事人继续履行合同正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35200元，由娄西彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 吐尔逊江
代理审判员 古丽菲亚
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 柳 俊