河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫03刑终129号
上诉人（原审被告人）李长江，曾用名李大昌，男，1956年1月11日出生，汉族，无业。1978年12月因纵火、拦路抢劫被判处有期徒刑二年；1980年7月因投机倒把、诈骗被劳动教养三年，1981年9月逃脱，抓获后加刑五个月，后再次逃脱；1988年因犯诈骗罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利五年，1996年7月3日刑满释放。2012年1月31日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌分局刑事拘留；2012年3月8日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌分局逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
上诉人（原审被告人）郭晓东，男，1976年4月30日出生，汉族。2012年2月2日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌分局监视居住，2012年4月20日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌分局刑事拘留；2012年5月15日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌分局逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
辩护人张松涛，河南中冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马长才，男，1958年8月3日出生，汉族，无业。2012年8月30日因涉嫌集资诈骗犯罪被北京市公安局丰台分局抓获。2012年9月6日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市公安局长安分局刑事拘留；2012年9月28日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市公安局长安分局逮捕，2012年11月16日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市涧西区人民检察院取保侯审。2014年12月30日，因涉嫌集资诈骗犯罪，经本院决定，由洛阳市公安局长安路分局执行逮捕，现羁押于洛阳市看守所。
上诉人（原审被告人）马小旦，男，1959年7月24日出生，汉族。2012年8月21日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市公安局长安分局刑事拘留；2012年9月28日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市公安局长安分局逮捕。现羁押于新安县看守所。
原审被告人李炎挺，男，1973年1月10日出生，汉族。2012年8月21日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市公安局长安分局刑事拘留；2012年9月28日因涉嫌集资诈骗犯罪被洛阳市公安局长安分局执行逮捕。2016年2月20日被取保候审。
原审被告人郑某某，男，1971年10月20日出生，汉族。2012年7月26日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局长安分局刑事拘留；2012年7月27日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局长安分局取保侯审。
原审被告单位河南省亿成投资担保有限公司（以下简称亿成公司），住所地：郑州市金水区，法定代表人郭晓东。
诉讼代表人周大欣，亿成公司洛阳市分部办公室主任。
洛阳市涧西区人民法院审理涧西区人民检察院指控原审被告单位亿成公司、郑某某犯非法吸收公众存款罪，被告人李长江犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人郭晓东犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、虚假出资罪，被告人马长才、马小旦、李炎挺犯集资诈骗罪一案，于2016年2月1日作出（2013）涧刑公初字第119号刑事判决。原审被告人李长江、郭晓东、马长才、马小旦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、虚假出资罪
2009年5月中旬，被告人郭晓东伙同张明歌、赵安普（均另案处理）在未实际出资的情况下，通过给郑州银丰财务管理公司的周某（另案处理）缴纳代办费的手段，在郑州办理了注册资金为500万元的亿成公司工商注册手续。2009年6月1日，被告人郭晓东及张明歌、赵安普在未实际出资的情况下又通过周某将亿成公司的注册资本变更为5000万元，其中，被告人郭晓东虚假出资额为3000万，占注册资本的百分之六十，张明歌、赵安普虚假出资额均为1000万元，各占注册资本的百分之二十。亿成公司经营范围是融资担保、投资担保、合同履约担保、投资管理咨询服务（上述范围涉及国家法律法规规定应经审批方可经营的项目，未获审批前不得经营）。
另查，2012年2月2日，郭晓东因涉嫌非法吸收公众存款罪被洛阳市公安局南昌分局监视居住，同年3月21日被批准拘留后逃匿，2012年4月20日，郭晓东至南昌分局到案。
二、非法吸收公众存款罪
（一）2010年10月，被告人郑某某同被告人郭晓东商议以亿成公司的名义在洛阳非法吸收公众存款，并约定利润三七分成，后被告人郑某某在洛阳市涧西区锦茂大厦等地租房以亿成公司的名义向不特定的群众非法吸收公众存款。期间，被告人郑某某给被告人郭晓东4万元。2011年4月18日，亿成公司转让给被告人李长江经营，但未变更工商登记手续，被告人郭晓东仍系亿成公司的法定代表人，并参与李长江经营的非法吸收公众存款业务。亿成公司在洛阳未办理任何手续的情况下，便在洛阳市涧西区锦茂大厦、洛阳市涧西区友谊苑、洛阳市西工区金港商务楼、洛阳市新安县等地租房作为经营场所，并对外进行公开宣传，向不特定的群众吸收存款。
2012年7月25日洛阳明鉴会计师事务所有限公司出具的审计报告，1、吸收客户理财资金情况：2010年11月至2012年1月，亿成公司共吸收公众存款294，301，660.00元，人数2027人，其中洛阳分部吸收理财资金265，053，600元，理财人数1864人；西工分部吸收理财资金29，248，060元，理财人数163人。2010年11月至2011年4月18日，由郑某某负责洛阳分部业务，该期间亿成公司洛阳分部吸收理财资金1998.5万元，其中有1187.9万元通过各种方式交与郑某某及其他个人，账面反映郑某某退回客户理财本金96万元。2011年4月19日至2012年1月李长江负责亿成公司洛阳分部业务期间，共计吸收理财资金274，315，516元，支付李长江90，650，624.5元。2011年10月至2012年1月李长江退回客户理财本金9，018，815元。截止2012年1月底，会计资料反映李长江尚有81，631，809.5元理财资金未退回。2、应收账款情况：亿成公司洛阳分部（不含西工分部）截止2012年1月底，会计资料反映应收郑某某1091.9万元，应收李长江81，631，809.5元，应收王丽菊信阳小厨2万元，应收孙宗义2.5万元，应收玉器商店许伟刚15万元，应收洛阳市日富电梯销售有限公司原上游102万元，应收华顺商贸何华茹150万元，以上7项合计95，265，809.50元。西工分部会计资料反映：应收李长江5，416，120.00元，应收李郑阳6，175，670.80元，应收杨少辉3，850，000.00元，应收王帅朝90，000元，以上4项合计15，531，790.8元未收回。综上，截止2012年1月底，亿成公司洛阳分部（含西工分部）会计资料反映共计110，797，600.3元款项未收回。3、尚未退还本金情况：亿成公司洛阳分部（含张淑玲西工分部）会计资料反映自2010年11月至2012年1月，共计吸收理财资金294，301，660.00元，已退还理财资金163，418，797.00元，尚未退还理财资金130，882，863.00元，理财人数1363人。其中洛阳分部共计吸收理财资金265，053，600元，已退还理财资金149，772，337.00元，尚未退还理财资金115，281，263.00元；西工分部共计吸收理财资金29，248，060元，已退还理财资金13，646，460元，尚未退还理财资金15，601，600元。4、经营期间利息收入情况：亿成公司洛阳分部2010年11月至2012年1月经营期间，共计收取利息988，633.00元。5、其他资金来源：亿成公司收取职工工装押金6，000元。西工分部借李显圣资金150，000元，张淑玲垫资968，412.09元，流入资金920，116.49元（明细不详），合计流入资金2，038，528.58元。6、支付利息情况：亿成公司洛阳分部（含西工分部）自2010年11月至2012年1月期间，共计支付客户理财利息19，587，872.52元。7、支付员工工资情况：亿成公司洛阳分部共计向员工支付工资及业务提成2，844，812.23元。8、支付其他费用情况：亿成公司洛阳分部（含西工分部）会计资料反映经营期间共计发生办公费、业务招待费、差旅费、交通费、邮电费、租赁费、水电费、福利费、汽油费、上交总公司管理费、工商所罚款及其他费用共计642，200.9元。9、购置实物资产：西工分部购置验钞机、碎纸机、电脑等共计6775元。10、现金余额情况：截止2012年1月底，亿成公司洛阳分部现金余额74，556.70元，西工分部现金余额46，636.93元。11、依据郑某某提供的资料显示，2011年7月15日，由张粉层转款给李长江200万元，2011年7月13日由张粉层转款给翟珍珍50万元、2011年6月21日由郑某某转款给翟珍珍15万元、2011年6月28日由杨爱清转款给翟珍珍10万元、2011年6月21日直接存入李长江农信社卡中11万元、2011年5月20日直接存入李长江农信社卡中179，580元、2012年4月1日，郑某某退至涧西区处非办21.5万元、2011年12月2日由张粉层转款给李嫩芍50万元、2012年3月3日直接存入李嫩芍农信社卡中5万元、2012年1月8日直接存入李嫩芍农信社卡中7万元、2012年2月16日直接存入李嫩芍农信卡中10万元、2011年12月27日直接存入郭晓东农信社卡中2万元、2011年11月25日直接存入郭晓东农信卡中9万元、2011年11月25日直接存入郭晓东家信卡中5万元、2011年11月2日直接存入郭晓东农信卡中20万元、2011年4月23日直接存入郭晓东农信社卡中73万元、2011年12月7日直接存入郭晓东农信卡中20万元、2011年11月9日直接存入郭晓东农信社卡中22万元、2011年11月20日直接存入郭晓东农信社卡中30万元、2011年1129日直接存入郭晓东农信社卡中15万元、2011年12月21日直接存入郭晓东农信社卡中10万元、2011年11月28日直接存入郭晓东农信社卡中5万元、2011年11月28日直接存入郭晓东农信社卡中5万元、2012年1月21日直接存入李嫩芍农信社卡中5万元、2012年1月19日直接存入李嫩芍农信社卡中5万元、2012年2月22日直接存入李嫩芍农信卡中10万元、2012年2月10日直接存入李嫩芍农信社卡中20万元、2012年2月4日直接存入李嫩芍农信社卡中20万元、2011年11月9日由杨爱清转款给李嫩芍28万元、2011年10月28日直接存入张嘉树农信社卡中50万元、2012年1月15日直接存入张嘉树农信社卡中20万元、2011年12月14日由郑某某转款给姬清峰10万元，以上合计7，814，580元。另有：2011年5月28日移交证明郑某某移交借据40.3万元，2010年12月13日郭晓东打收据收到郑某某交纳风险保证金5万元，2011年5月17日刘某打收条收到郑某某转来借款单据5张及车辆5部、价值158万元，2012年2月5日李嫩芍打收条收到郑某某现金40万元，2012年1月16日郭晓东证明收到郑某某转交车辆1部，金额不详。
2012年7月25日洛阳明鉴会计师事务所有限公司出具的关于亿成公司郑某某经营期间情况说明，郑某某经营期间收取理财资金1998.5万元，退回理财资金225.5万元，郑某某投入资金6.48万元，经营期间收取利息28.13万元，支付理财利息86.5105万元、支付各项管理费用37.8704万元，支付借款355.5万元，交接现金110.8291万元，扣除上述事项，应收郑某某1216.9万元，与账面应收郑某某1187.9万元，相差29万元，差异原因系郑某某经营期间理财合同29万元于2011年4月18日入账所致。
2012年10月26日洛阳明鉴会计师事务所有限公司出具的关于亿成公司李长江经营期间情况说明，李长江经营期间收取理财资金274，316，660.00元，退回理财资金161，163，797.00元，收取利息707，333.00元，其他资金流入2，064，158.58元，支付理财利息18，722，767.52元，支付员工工资及提成2，593，395.23元，支付各项管理费用514，913.90元，购置实物资产6，775.00元，支付借款633万元、收回借款148万元、接收2011年4月18日账面应收巩义齐兴铝业300万元及现金110.8291万元，现金余额121，193.63元。截止2012年1月底应收李长江、李郑阳93，223，600.30元。根据李长江、李郑阳等人银行对账单明细，汇总得出李长江、李郑阳吸取的部分资金流向：1、还徐州客户款4051.335万元；2、李长江付除亿成集资户之外其本人借款1591.458万元，其中：通过翟珍珍、龚贝贝、高攀3个出纳还李长江个人客户借款1004.138万元；通过李长江自行支付587.32万元（包含庞跃景192万元）；3、还三门峡（包括灵宝）客户437.003万，其中：张利红341.003万、丁双霞34万、卢建国62万；4、购买控掘机（程书凯）151.6168万元；5、偃师现峰养牛合作社156万元；6、购买汽车共计219.4万元；以上六项合计6606.8528万元。
2011年10月15日，郭晓东签字，加盖亿成公司公章的证明，郑某某与亿成公司合作期间的债务全清。
（二）2010年8月，被告人李长江因开矿需要资金便与被告人马长才预谋对外融资开矿，后被告人李长法任命马长才为副总经理，具体负责融资、接待和管账；任命被告人马小旦为矿长，负责生产；任命被告人李炎挺为矿长，负责协调矿上周边的关系。后被告人李长江等人伪造了齐兴铝业有限公司的印章和齐兴铝业有限公司收到李长江交来资源整合费900万元和保证金20万元收据等材料后，又指使被告人马长才、王军（另案处理）制作了所谓李长江名下企业的宣传板块和宣传手册便在洛阳市涧西区周山路银隆家大厦616房间，假冒齐兴铝业驻洛办事处名义非法吸收公众存款。后被告人李长江、马长才多次到徐州做宣传，当徐州客户来洛考察时，被告人马长才及王军便将徐州客户带至李长江假冒齐兴铝业的巩义铝土矿、现峰养牛场和李炎挺的养鸡场等地，被告人马小旦、李炎挺则向徐州客户介绍矿的情况。当徐州客户到被告人李炎挺所有的养鸡场考察时，被告人李炎挺便向客户介绍养鸡场的情况，致使徐州客户以为齐兴铝业有限公司的铝土矿和李炎挺所有的养鸡场均系被告人李长江企业。
经审计：被告人李长江、马长才、李炎挺、马小旦共在徐州非法吸收公众存款高达67596180元。目前仍有7747080元未能归还。
2012年8月21日，李炎挺接洛阳市公安局长安派出所案件侦办大队电话通知后，主动到该局交待问题。
三、集资诈骗罪
被告人李长江从亿成公司提取现金480万元，以个人名义赞助他人100万元，利用POS机刷卡消费的方式刷卡484万元，还个人借款80万元，以上款项共计1144万元，未用于公司亿成公司的生产经营。
四、挪用资金罪
在被告人李长江经营亿成公司期间，被告人郭晓东受李长江的委托向被告人郑某某追要郑某某经营期间的债务，被告人郭晓东在收到郑某某偿还给亿成公司的债务后，将其中的10万元用于偿还其个人债务。2012年9月11日董振宏将10万元交至洛阳市公安局长安分局。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人李长江、郭晓东、马长才、马小旦、李炎挺、郑某某供述；证人周某、刘某、张某等人证言；洛阳明鉴会计师事务所出具的审计报告；情况说明、工商登记资料、被告人户籍证明等证据在卷资证。
原审法院认为，被告单位亿成公司违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李长江、郭晓东作为被告单位直接负责的主管人员，均已构成非法吸收公众存款罪。被告人李长江、马长才、马小旦、李炎挺违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李长江、马长才、马小旦、李炎挺系共同犯罪，李长江在犯罪中起主要作用，系主犯。马长才、马小旦、李炎挺起次要作用，系从犯，对被告人马长才、马小旦、李炎挺均应从轻处罚。被告人李炎挺经公安机关电话通知后主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。被告人李长江以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，将资金用于挥霍和个人使用，其行为已构成集资诈骗。被告人郭晓东违反公司法规定，虚假出资，其行为已构成虚假出资罪。被告人郭晓东挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人李长江、郭晓东一人犯数罪，应数罪并罚。被告人郑某某系初犯，已退赃，庭审中认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。综合本案情节，原审法院认定，一、被告单位河南省亿成投资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金一千万元。二、被告人李长江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金一百万元。三、被告人郭晓东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元；犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金二百五十万元。四、被告人马长才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。五、被告人马小旦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
六、被告人李炎挺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金十万元。七、被告人郑某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。八、本案已冻结、扣押在案的相关赃款、赃物，由冻结、扣押机关依法发还本案被害人，未追回的赃款，依法继续追缴。
原审被告人李长江上诉称：其从亿成公司提取现金、赞助、pos机刷卡以及归还借款等行为均不属于非法占有，不构成集资诈骗罪。
原审被告人郭晓东上诉及辩护人辩护称：1、有自首情节。2、不参与公司经营活动、人事安排，不构成非法吸收公众存款罪。3、不存在归还个人债务的情形，不构成挪用资金罪。
原审被告人马长才上诉称：量刑过重。
原审被告人马小旦上诉称：1、有自首情节。2、没有占有任何财物，没有任何目的，不构成非法吸收公众存款罪。
经本院审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。
本院认为，被告单位亿成公司违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李长江、郭晓东作为被告单位直接负责的主管人员，均已构成非法吸收公众存款罪。被告人李长江、马长才、马小旦、李炎挺违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李长江以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，将资金用于挥霍和个人使用，其行为已构成集资诈骗罪。被告人郭晓东违反公司法规定，虚假出资，其行为已构成虚假出资罪。被告人郭晓东挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人李长江、郭晓东一人犯数罪，应数罪并罚。关于李长江提出不构成集资诈骗罪、郭晓东提出不构成非法吸收公众存款罪以及不构成挪用资金罪的理由不予采纳。关于马小旦提出有自首情节的意见，经查，不符合自动投案的构成要件，自首依法不能成立。关于马长才提出量刑过重的意见，经查，原判根据其犯罪事实、情节和对社会的危害程度对其量刑适当。关于郭晓东及辩护人提出有自首情节的意见，经查，郭晓东首先被监视居住，后被批准拘留后逃匿，其行为不符合自动投案的构成要件，自首依法不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判事实清楚、证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 左 鹏
审 判 员 张晓红
代理审判员 刘娜娜
二〇一六年七月十一日
书 记 员 李紫云