北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2154号
上诉人（原审原告）邵鹏飞，男，汉族，1973年10月19日出生，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人赵奇奇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2016）京73行初3223号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理本案后,依法组成合议庭，于2018年7月31日公开开庭进行了审理，上诉人邵鹏飞，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人赵奇奇、刘亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本申请涉及申请号为201310055082.5、名称为“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”的发明专利申请。本申请的申请人为邵鹏飞，申请日为2013年2月20日，公开日为2013年5月15日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年12月31日以权利要求1-11不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性为由，驳回了本申请。邵鹏飞对上述驳回决定不服，于2015年4月3日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了权利要求书全文替换页。
修改后的权利要求如下：
1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤：
(1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元；
(2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有乙酸和/或乙酸根离子；
(3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有乙酸和/或乙酸根离子且乙酸与乙酸根离子的含量之和为0.03-1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。
2.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.76-5.76间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其乙酸与乙酸根离子的含量之和为0.03-0.1mol/L。
3.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(1)中还包括：对所述有效氯提供单元进行降低乙酸与乙酸根离子的含量之和的预处理。
4.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(2)中还包括：对所述pH值调节单元进行降低乙酸与乙酸根离子的含量之和的预处理。
5.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(3)中还包括：对所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后的混合液进行降低乙酸与乙酸根离子的含量之和的后处理。
6.如权利要求3或4或5所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述降低乙酸与乙酸根离子的含量之和的处理方法可选自加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法或离子交换法中的一种或者几种。
7.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述pH值调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。
8.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，包括使用前独立分装的pH值调节单元和有效氯提供单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有乙酸和/或乙酸根离子；所述有效氯提供单元为含有有效氯或者可以产生有效氯的制剂，所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后得到低腐蚀性的强氧化性溶液，所述低腐蚀性的强氧化性溶液的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其乙酸与乙酸根离子的含量之和为0.03-1.8mol/L。
9.如权利要求8所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.76-5.76间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其乙酸与乙酸根离子的含量之和为0.03-0.1mol/L。
10.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述低腐蚀性的杀菌水含有乙酸和/或乙酸根离子，所述低腐蚀性的杀菌水的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其乙酸与乙酸根离子的含量之和为0.03-1.8mol/L。
11.如权利要求10所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述杀菌水的pH值在3.76-5.76间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其乙酸与乙酸根离子的含量之和为0.03-0.1mol/L。”
根据本申请说明书的记载，本申请提供了一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术问题。pH与氧化性是氧化电位水的理化特质，也是杀菌性能的决定因素，一定意义上，杀菌性能与金属的腐蚀性是共存的矛盾体。溶液中存在弱酸时，会加剧金属内部发生进一步腐蚀，宏观表现为弱酸与弱酸根离子的存在使金属的腐蚀加剧。化学法制备氧化电位溶液，也造成了溶液中引入的杂质的来源更为复杂。本发明重点讨论乙酸及乙酸根离子在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性。
本申请实施例1-28配置了不同类型的氧化电位杀菌水，说明书第30-33页记载了采用试验品1-5进行的消毒效果试验、采用实施例1-4中的产品进行的稳定性试验以及腐蚀性试验1-4。由腐蚀性试验1、2可知，在pH/ACC/[HAc/Ac-]体系中，pH=2.0或8.0，不同含量的ACC/[HAc/Ac-]对金属具有相似的腐蚀特性，且[HAc/Ac-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃。由腐蚀性试验3、4可知，在pH/ACC/[HAc/Ac-]体系中，ACC为15000ppm或3ppm，pH在2.0-8.0对金属具有相似的腐蚀特性，且[HAc/Ac-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃。对比文件1提供了一种弱酸性氧化电位杀菌水及其制备方法，以解决现有技术中当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯浓度的技术问题。
对比文件1为公开号为CN102659217A，公开日为2012年9月12日的中国发明专利文件，公开了一种降低对金属腐蚀性的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，其中A单元的pH值优选为0-4.5间，又优选为0-4之间，再优选为0-3之间，还优选1-3之间，最优选在2-3之间；实施例还公开B单元所含碱性物质可以是强碱弱酸盐，如乙酸钠、柠檬酸钠等。对比文件还1公开了其氧化电位杀菌水对金属的腐蚀性低，实施例1-8、10、11中杀菌水混合溶液的酸和酸根离子之和均远小于1.8mol/L。对比文件1说明书中公开了B单元所含碱性物质可以是强碱弱酸盐，如乙酸钠、柠檬酸钠等。对比文件1说明书中还记载了有效氯含量为30mg/L，pH值为6.5，ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水的消毒效果试验以及采用实施例1-4中的产品进行的稳定性试验。
对比文件1实施例7具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法；原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，灌装，封口，得A单元；原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/mL，pH=13.3），量取10mL，灌装封口，得B单元；使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），此时溶液体系为乙酸-
乙酸盐缓冲溶液。对比文件1实施例7的单元A中含有乙酸，而且最终溶液中的[HAc/Ac-]为0.00999mol/L（A溶液中乙酸浓度为0.01M，9.99L的A与0.01L的B混合，混合溶液中[HAc/Ac-]为(0.01M*9.99L)/10L）。
国家知识产权局原审查部门在前置审查意见书中引入以下公知常识性证据：
证据1.《金属清洗和防锈》，王恒编著，化学工业出版社，2013年1月，第53页第记载了金属在有机酸溶液中的腐蚀，其指出在常温下，乙酸对金属腐蚀不大，但随温度上升，腐蚀速度迅速增加；
证据2.《腐蚀数据手册》，左景伊，化学工业出版社，1982年7月，第335-337页记载了乙酸对金属有一定腐蚀作用，而且HAc/Ac-
在酸性溶液中以平衡的形式存在，乙酸根含量增加，会促使平衡向生成乙酸的方向移动，进而使乙酸的含量增加。
2016年5月17日，专利复审委员会作出第109606号复审请求审查决定（简称被诉决定），该决定认定：
一、审查文本的认定
被诉决定所依据的审查文本为：邵鹏飞于2015年12月18日提交的权利要求第1-11项，于申请日2013年2月20日提交的说明书第1-33页、说明书附图第1-2页、说明书摘要和摘要附图。
二、关于专利法第二十二条第三款
权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其中包括了三组技术方案：（i）pH调节单元含有HAc/Ac-
的技术方案；（ii）有效氯单元含有HAc/Ac-的技术方案；（iii）pH调节单元和有效氯单元同时含有HAc/Ac-
的技术方案。对于技术方案（i），权利要求1与对比文件1实施例7公开的内容相比，其区别特征在于：混合溶液中[HAc/Ac-]不同，权利要求1为0.03-1.8mol/L，对比文件1为0.00999mol/L。基于上述区别特征，本申请权利要求1的上述技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题是提供一种替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法。在对比文件1实施例7的基础上结合对比文件1其它部分技术内容的教导以及本领域常规技术手段，得到权利要求1中技术方案（i）对本领域技术人员是显而易见的，因此，该技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。对于权利要求1中包含的有效氯提供单元含有HAc/Ac-，或者有效氯提供单元和pH调节单元都含有HAc/Ac-
的技术方案（ii）和（iii），本领域技术人员容易想到只在B单元（即有效氯提供单元）或同时在A单元（即pH值调节单元）引入乙酸根离子，从而形成缓冲体系。因此，权利要求1中包括的技术方案（ii）和（iii）也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求2进一步对制得的强氧化性溶液进行限定。基于上述对权利要求1的评述，在引用的权利要求不具备创造性情况下，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求3-6进一步对制备方法作进一步限定，在引用的权利要求不具备创造性情况下，权利要求3-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求7进一步对pH值调节单元进行限定，在引用的权利要求不具备创造性情况下，权利要求7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求8请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，参见对权利要求1的评述，在对比文件1实施例7基础上结合对比文件1其它部分和本领域常规技术手段，得到权利要求8请求保护的技术方案对本领域技术人员是显而易见的，权利要求8不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。参见对权利要求1的评述，在对比文件1实施例7基础上结合对比文件1其它部分和本领域常规技术手段，得到权利要求10请求保护的技术方案对本领域技术人员是显而易见的，权利要求10不具备突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求9和11分别对权利要求8和10进行限定，在引用的权利要求不具备创造性情况下，权利要求9和11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
三、对邵鹏飞相关意见的评述
对于邵鹏飞在答复复审通知书时陈述的其他意见，专利复审委员会认为：1.对比文件1的说明书、实施例、证据9-12、15并不能构成本领域技术人员调节[HAc/Ac-]的技术阻碍，证据9-12、15并不能增加本领域技术人员结合证据4和14的难度，因而也不能构成技术阻碍。2.在对比文件1实施例中，其[HAc/Ac-]都远远小于1.8mol/L，对比文件1制备的电位水都具有较低的腐蚀性，并不意味着本领域技术人员没有动机调节[HAc/Ac-]，本领域技术人员有动机对其制备方法中任意一种因素进行改变，如1所分析的，并不存在调节[HAc/Ac-]的技术阻碍，因此本领域技术人员具有改进对比文件1的动机。3.说明书的实施例一般都是最优或较优方案，即使不是最优方案，也是满足对比文件1发明目的的技术方案，在其基础上进行发明的改进是本领域技术人员的惯常做法，而说明书其它部分所公开的同一条件的可选范围往往可以与实施例的技术方案进行结合，因此在对比文件1的实施例7公开了A单元的为pH2.5-3.5的乙酸溶液基础上，结合对比文件1在总述部分教导的A单元的优选pH值范围2-3，从而得到A单元的范围控制到2.5-3是容易的，本领域技术人员以此pH值推算浓度范围是符合科学逻辑的。4.本申请实际解决的技术问题是提供一种可替代的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，而对腐蚀机理的认知水平，并不影响在对比文件1基础上得到本申请的技术方案。5.证据9-12、15揭示乙酸或乙酸钠是缓蚀剂，参见第一点的分析，缓蚀剂是相对腐蚀作用较强的腐蚀介质而言，而且用量一般较少，其并没有揭示当浓度足够大时，是否仍然只起到缓蚀剂作用，而证据4和14揭示乙酸具有腐蚀性，二者并不矛盾，而且并没有确切证据证明乙酸的腐蚀性来源于其电离的氢离子，证据9-12、15并不能成为本领域技术人员将对比文件1与证据4和14进行结合的技术障碍。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年12月31日对本申请作出的驳回决定。
北京知识产权法院认为：本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步。邵鹏飞关于本申请权利要求1具有创造性的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。权利要求1相比对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。权利要求8请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求8也不具备创造性。权利要求10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求10也不具备创造性。鉴于邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，故在已认定本申请权利要求1、8、10不具备创造性的基础上，对本申请其他权利要求亦不具备创造性的问题，不再评述。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邵鹏飞的诉讼请求。
邵鹏飞不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：1、本申请权利要求1是开放式权利要求，因此，被诉决定及原审判决对其与对比文件1的区别特征的认定错误。2、被诉决定认定的技术效果是错误的，基于以上区别特征的认定，本申请权利要求1与对比文件1的技术效果必然存在差异，而且，根据原审判决认定的技术问题可知本申请解决了相关氧化电位杀菌水的腐蚀性问题。3、对比文件1也是开放式权利要求，因此，被诉决定对最接近的现有技术的选择错误。
专利复审委员会服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本申请的权利要求书、对比文件、邵鹏飞提交的证据材料等证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
另查：在原审庭审过程中，邵鹏飞主张在本专利独立权利要求不具备创造性的情况下，其他从属权利要求也不具备创造性。在二审庭审过程中，邵鹏飞表示其上诉理由以庭审中的意见陈述为准。
本院认为，根据专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本案中，本申请权利要求1请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，邵鹏飞主张本申请权利要求1与对比文件1区别技术特征为本申请权利要求1中限定了乙酸和乙酸根离子的含量之和为0.03-1.8mol/L，而对比文件1中没有限定。专利复审委员会在被诉决定中认定的权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于，混合溶液中乙酸和乙酸根离子的含量不同，权利要求1为0.03-1.8mol/L，对比文件1为0.00999mol/L。本院认为，被诉决定中对于区别技术特征的认定已经确认了邵鹏飞关于区别技术特征的主张，并无不当，本院对此予以认可。邵鹏飞提出的被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征认定错误的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
邵鹏飞主张本申请权利要求1是开放式权利要求，但，本案属于发明专利申请驳回复审的案件，如本申请并列的技术方案中有一项不具备创造性，则本申请不应当被授权，因此，即使本申请权利要求1属于开放式权利要求，被诉决定针对该技术方案进行评述，从而得出相应区别特征并无不当，邵鹏飞主张本申请权利要求1为开放式权利要求的其他相关上诉理由均不能成立。
邵鹏飞主张对比文件1为开放式权利要求，因此，被诉决定选择的最接近的现有技术错误，但被诉决定仅使用了对比文件1的实施例7公开的技术方案作为最接近的现有技术，该技术方案为确定的技术方案，邵鹏飞的相关上诉理由不能成立。被诉决定及原审判决关于区别技术特征的认定正确。
本申请说明书中记载了本申请的发明目的在于解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍的金属腐蚀性的技术问题。化学法制备氧化电位溶液，也造成了溶液中引入的杂质的来源更为复杂。本发明主要讨论乙酸和乙酸根离子在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性。根据上述记载，本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征实际要解决的技术问题是如何在含有乙酸和乙酸根离子的氧化电位杀菌水中通过控制乙酸和乙酸根离子总量实现对金属的低腐蚀性的问题。邵鹏飞的有关主张不能成立。
关于权利要求1创造性评述，邵鹏飞认为：被诉决定中对于权利要求1创造性的评述及公知常识引入和评述错误，具体表现在“没有氧化性的酸根离子不腐蚀”“点蚀不同于全面腐蚀”以及“在不同的腐蚀体系中，同一因素的腐蚀表现不同”上。本院认为，对于“权利要求1的pH值调节单元中含有乙酸和乙酸根离子，且上述物质的含量为0.03-1.8mol/L”的区别技术特征而言，对比文件1实施例7的A单元中含有乙酸，且乙酸的含量为0.00999mol/L，落入了权利要求1乙酸含量限定的范围。且根据对比文件1公开的pH值优选范围，结合实施例7中的具体适用情形，本领域技术人员容易得到权利要求1限定的乙酸含量范围内的氧化还原电位水。对于“权利要求1的有效氯提供单元中含有乙酸和乙酸根离子，且含量为0.03-1.8mol/L”的区别特征而言，对比文件1公开了B单元所含碱性物质可以是强碱弱酸盐，如乙酸钠、柠檬酸钠，因此，在B单元或同时在A单元引入乙酸根离子是本领域技术人员的常规替换手段。根据公知常识性证据1、2关于乙酸对金属腐蚀性的内容记载，在制备含有乙酸和乙酸跟离子的氧化电位杀菌水时，本领域技术人员出于减慢或抑制金属腐蚀的需要，有动机在对比文件1所公开的内容的基础上，通过控制乙酸的含量实现降低对金属腐蚀性的目的。并且，根据本申请说明书的记载与对比文件1公开的内容，本领域技术人员无法确定采用本申请制得的氧化电位杀菌水在消毒杀菌、溶液稳定性以及对金属腐蚀性方面相对于对比文件1取得了何种改进的技术效果。故，本领域技术人员在对比文件1的基础上得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步。原审法院认定权利要求1相比对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定并无不当。
权利要求8请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求8也不具备创造性。
权利要求10请求保护一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水。基于上述权利要求1不具备创造性同样的理由，权利要求10也不具备创造性。
邵鹏飞已明确表示若权利要求1、8、10不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，故在本院已认定本申请权利要求1、8、10不具备创造性的基础上，对本申请其他权利要求亦不具备创造性的问题，本院不再评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人邵鹏飞的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由邵鹏飞负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年八月二十八日
书记员 王婉晨
书记员 季依欣
书记员 王梦丹