江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏商外终字第00039号
上诉人（原审原告）：成亨投资有限公司。住所地：香港皇后大道中胜基中心208号4楼（FLAT／RMB4／F，WINBASECENTRE，208QUEEN'SROADCENTRAL，HK.）。
法定代表人：吴剑元，该公司董事长。
委托代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京金厦实业有限公司。住所地：江苏省南京市江宁经济技术开发区康厚街10号。
法定代表人：徐兵，该公司董事长。
委托代理人：杭仁春，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人：杨群，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人成亨投资有限公司（以下简称成亨公司）因与被上诉人南京金厦实业有限公司（以下简称金厦公司）公司设立纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商外初字第67号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
成亨公司一审诉称：金厦公司系一合资企业，其中南京金智创业投资有限公司（以下简称金智公司）持股72.14%，南京田园实业有限公司（以下简称田园公司）持股21.86%，成亨公司持股6%。根据金厦公司章程约定，董事会为公司最高权力机构，公司重大投资应经全体董事的2／3以上通过方为有效。2011年7月30日，金厦公司在没有依法依章召开董事会、未通过有效董事会决议的情况下设立新企业南京康厚置业有限公司（以下简称康厚公司），应属于设立无效。请求判令：1、康厚公司设立无效；2、本案诉讼费用由金厦公司承担。
金厦公司一审辩称：根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，公司主体资格的取得属于行政许可的范畴。该行政许可行为一经作出，对外具有公示的效力，且和其他具体行政行为一样，具有公定力，非经公司登记机关或司法审查机关以司法审查即行政诉讼的方式予以撤销，任何人均不得否定其效力。康厚公司已经公司登记机关依法登记，领取营业执照取得企业法人资格，目前成亨公司要求确认康厚公司设立无效，只能通过行政诉讼。事实上成亨公司针对康厚公司的设立提起过行政诉讼并撤诉，至今早已超过行政案件的诉讼时效。且康厚公司的设立已依法经金厦公司的董事会决议，合法有效，成亨公司在明知金厦公司已通过有效的董事会决议、依法设立康厚公司的情况下，仍提起本次诉讼，属恶意诉讼。请求驳回成亨公司的起诉。
一审法院查明：
金厦公司系香港与境内合资企业，股东为成亨公司、田园公司、金智公司，其中金智公司持股72.14%、田园公司持股21.86%、成亨公司持股6%。金厦公司章程第二十一条规定：”合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构”；第二十三条规定：”董事会由七名董事组成，其中甲方（即田园公司）委派二名，乙方（即成亨公司）委派一名，丙方（即金智公司）委派四名。……”；第二十九条规定：”董事长应在董事会开会前十天书面通知各董事，写明会议内容、时间和地点。……”；第三十条规定：”董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会就下述事项作出的决议，必须经全体董事的2／3以上通过方为有效：……（四）对外投资，包括但不限于……投资设立新企业……”；第三十二条规定：”董事会每次会议，须作详细的书面记录，并由全体出席董事签字，代理人出席时，由代理人签字……”。2011年7月30日，康厚公司在江宁工商局登记设立，金厦公司是其唯一股东。
2012年6月11日，成亨公司将江宁工商局作为被告、金厦公司和康厚公司作为第三人，向一审法院提起行政诉讼，要求判令撤销康厚公司的工商设立登记。该案审理过程中，江宁工商局向本院提交了2011年6月15日金厦公司董事会工作决议一份，该决议载明了设立康厚公司的内容，并有马建设、丁小异、李进坤、王天寿、吴根全、徐兵六人的签字，且印有”仅限办理接受江宁工商局调查康厚设立询问使用”的字样。后成亨公司申请撤诉，2012年7月18日，一审法院出具（2012）宁行初字第34号行政裁定书，准予成亨公司撤回起诉。
2014年9月24日，成亨公司将金厦公司诉至一审法院，要求判如所请。
一审庭审过程中，成亨公司与金厦公司均认可2011年6月15日金厦公司七位董事会成员中的六位即丁小异、李进坤、王天寿、吴根全、徐兵、吴剑元的董事身份。但对第七位董事，成亨公司认为当时还是朱超，金厦公司认为当时已经变更为马建设。
一审争议焦点：对康厚公司设立效力争议的处理是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。
一审法院认为：
关于本案的法律适用问题。本案系涉港民商事纠纷，应当比照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。双方当事人明确表示选择适用内地法律，故内地法律为解决本案纠纷的准据法。
根据《中华人民共和国公司法》第六条和第七条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记，符合该法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合该法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，公司营业执照签发日期为公司成立日期。同时，根据该法第一百九十八条规定，违反该法规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正；情节严重的，由公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。由此可见，我国目前对公司法律人格的获得和对公司设立行为的否定，皆为行政主导模式，即由公司登记机关运用行政职权作出。即使公司设立上存有瑕疵，一般情况亦是由公司登记机关责令补正。本案中，成亨公司认为金厦公司在没有依法召开董事会、没有形成有效董事会决议的情况下投资设立康厚公司系违法设立，并以此为由否定康厚公司的设立效力。但金厦公司就设立康厚公司已经形成董事会决议，公司登记机关亦有备案。成亨公司以本案民事诉讼的方式主张金厦公司对康厚公司的设立行为无效，没有法律依据。成亨公司要求确认康厚公司设立无效，应通过申请公司登记机关撤销设立登记，或者通过行政诉讼要求判令公司登记机关撤销设立登记的途径寻求救济。本案并非属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合民事诉讼案件的起诉条件，依法应当不予受理；已经受理的，应当予以驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六条、第七条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回了成亨投资有限公司的起诉。
成亨公司上诉称：1、一审认定事实有误。金厦公司在没有依法依章程召开董事会，也未通过有效董事会决议的情况下设立新企业康厚公司，应属于设立无效。一审庭审中，金厦公司一直未向法庭出示董事会决议原件及合法召集程序的证据，仅仅提供董事会决议复印件，成亨公司从未予以认可，但是一审法院却未予采信，属于认定事实错误。2、一审适用法律有误。一审法院认为，公司设立无效属于行政案件受理范围，不应当属于民事诉讼范围。《民事案由规定》第251条规定案由就是公司设立纠纷，可见，公司设立纠纷明文规定属于民事诉讼范围，一审以不受民事法律调整驳回起诉，属于适用法律错误。请求：1、撤销原判，请予改判；2、判决康厚公司设立无效；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
金厦公司当庭答辩称：公司设立属于行政许可的范畴，成亨公司要求确认设立无效只能提起行政诉讼。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。请求驳回上诉，维持原裁定。
二审争议焦点：1、康厚公司设立效力争议的处理是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；2、康厚公司设立程序是否合法。
一审认定康厚公司已经工商登记设立的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。
本院认为：
我国法律对公司设立和公司登记后争议的处理有明确的规定。《中华人民共和国公司法》第六条和第一百九十八条分别对公司登记及违法取得公司登记的处理作出了具体规定。上述规定表明，公司登记及违法取得公司登记的处理都只能是登记机关依行政职权作出，当事人如对该行政行为不服，可以依法提起行政诉讼。本案中，成亨公司如认为金厦公司没有依法依章召开董事会及未通过有效董事会决议即设立康厚公司的设立行为无效，应当依法向公司登记机关请求撤销登记。如不服公司登记机关的处理决定，且符合行政诉讼起诉条件的，可以依法提起行政诉讼。故康厚公司设立效力争议的处理不属于人民法院受理民事诉讼的范围，成亨公司提起民事诉讼，请求判令康厚公司设立无效，没有法律依据。
此外，最高人民法院《民事案件案由规定》规定的公司设立纠纷，是指公司设立过程中产生的民事纠纷，而不涉及行政纠纷。故成亨公司以该条规定为由，主张本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，亦缺乏法律依据。
由于康厚公司设立效力争议的处理不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本案不对康厚公司设立程序是否合法作出认定。
综上所述，成亨公司关于康厚公司设立效力争议的处理属于民事诉讼范围的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审法院驳回成亨公司的起诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘嫒珍
审 判 员 王天红
代理审判员 鲍颖焱
二〇一五年十二月八日
书 记 员 杨 蕾
附：
《中华人民共和国公司法》
第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
第一百九十八条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。