四川省资阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）资刑终字第12号抗诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，男，1969年12月25日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，中专文化，原系资阳市雁江区保和镇太音村支部书记。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月16日被刑事拘留，同月28日被取保候审。辩护人谢瑞兵，四川四成律师事务所律师。四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人刘某某犯受贿罪一案，于2013年11月18日作出（2013）雁江刑初字第189号刑事判决。宣判后，四川省资阳市雁江区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，并将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2014年1月15日本院公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员陈朝生、赵纯东出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人谢瑞兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定，在2011年4月至2013年4月期间，被告人刘某某作为资阳市雁江区保和镇太音村村支书，在协助人民政府从事沙石开采等行政管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受重庆建工集团工作人员王某送的价值10316元的河沙128.95立方米；收受马某某送的现金45580元；收受中城建第二工程局工作人员白某、李某送的现金2200元，共计58096元。另查明，被告人刘某某因群众举报涉嫌贪污被检察机关带回调查询问时主动交代了自己受贿的犯罪事实，并检举马某甲等人贪污、受贿的犯罪事实，查证属实；案发后主动上缴赃款58096元。原判认定上述事实，有物证、书证、到案说明、证人证言、视听资料、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人刘某某身为农村基层组织人员，在协助乡镇政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物58096元，其行为已构成受贿罪。被告人刘某某自动投案，如实供述自己罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；其检举揭发他人犯罪，查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚；案发后积极退清赃款，可酌情予以从轻处罚。综合全案，依法对其适用减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》之规定，以受贿罪判处被告人刘某某有期徒刑三年，缓刑四年；扣押被告人刘某某在案的赃款58096元，予以追缴。原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院抗诉称，原判认定事实错误，适用法律不当，理由如下：1．判决书认定被告人刘某某及其辩护人在开庭审理过程中对检察机关指控的犯罪事实无异议存在错误。在一审庭审过程中，刘某某否认收受王某送的价值10316元的河沙128.95立方米，辩解是其与重庆建工集团的债权债务关系，其辩护人在庭审中也提出了该笔事实不构成受贿罪的辩护意见。2．认定刘某某具有自首情节不当。在一审庭审过程中，刘某某否认收受王某送的价值10316元的河沙128.95立方米，是对受贿事实的否认，依法应当不予认定自首。3．认定刘某某具有立功情节不当。被告人刘某某在侦查阶段检举马某甲（原系雁江区保和镇红堰村支书）在计划生育过程中和修建村公路的过程中收受他人贿赂的犯罪事实，但经雁江区人民检察院核查，未能查证马某甲在修建村公路的过程中有收受他人贿赂的犯罪事实，马某甲在计划生育过程中收受刘某甲、卓某某夫妇1万元现金的行为经查证不构成犯罪。因此，被告人刘某某的行为不能认定为立功。四川省资阳市人民检察院支持抗诉称，原判认定被告人刘某某及其辩护人在庭审过程中对指挥的犯罪事实无异议存在错误，认定刘某某具有自首和立功情节不当，属认定事实错误，适用法律不当，雁江区人民检察院抗诉正确，建议二审依法纠正。被告人刘某某上诉称，原判认定其收受王某所送的价值10316元的河沙128.95立方米不是事实，王某没有说过把10316元河沙款送给他；原判认定其收受马某某45580元中有40580元受贿金额不是事实，马某某没有将40580元送给他，这些钱用于了支付民工工资、材料款等。被告人刘某某的辩护人的辩护意见是，刘某某具有自首、立功情节；王某无权处置所欠河沙款，刘某某与马某某之间未结算，收受王某的10316元和马某某的40580元不应认定为受贿金额。经审理查明，在2011年4月至2013年4月期间，上诉人（原审被告人）刘某某作为资阳市雁江区保和镇太音村村支书，在协助人民政府从事沙石开采等行政管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受重庆建工集团工作人员王某免除其因购买河沙所欠债务10316元；收受马某某送的现金45580元；收受中城建第二工程局工作人员白某、李某送的现金2200元，共计58096元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1．资阳市雁江区保和镇人民政府民政和社会事务办公室出具的证明证实，刘某某于2007年12月8日当选为保和镇太音村村民委员会主任。2．中共保和镇委关于村党组织换届选举结果的批复证实，2010年11月10日刘某某当选为保和镇太音村支部书记。3．户籍证明，证实刘某某户籍信息情况。4．刘某某收受重庆建工集团王某免除其因购买河沙所欠债务10316元的证据：（1）遂资高速公路建设临时租用土地协议证实，2010年9月，重庆建工集团股份有限公司物资供应部与资阳市雁江区保和镇太音村村民委员会签订协议，重庆建工集团租用太音村土地作为遂资高速路沙石资源开采料场，开采时间至2012年12月31日。（2）重庆建工集团物流有限公司遂资路地材供应处出具的说明证实，太音村村委会因维修村公所、乡村道路的需要，曾向该公司申请购买1000方处理河沙，该公司项目部向雁江区遂资眉工程建设指挥部汇报，在指挥部批示后同意按最低成本价出售给太音村村委会。（3）供应专用单15张复印件，王某在上面注明是刘某某未付河沙款的依据。单据上的时间从2012年4月30日至5月20日，收货单位为太音村，承运单位为刘某某。（4）重庆建工集团物资部提供的刘某某已付款的收据，内容为，太音村购河沙870.44方，交款69635.2元。收据上的入帐时间为2012年5月30日。（5）证人王某证言证实，他是重庆建工集团物流有限公司项目部经理，公司在太音村采沙，他是太音村采沙场的实际负责人。采沙石过程中，需要协调与当地村民的关系，都是找太音村村支书刘某某协调的。2011年五六月，刘某某向他提出购买河沙，他让刘以村上名义申请，经遂资眉高速路指挥部批复后，他以每方80元的内部成本价卖给刘某某1000方沙石。刘某某是陆续来拉的沙，从2011年下半年开始到2012年五六月拉完。刘某某一般是先交钱，后拉货，但后来也有先拉货，过后再交货款的情况。最后公司和刘某某结账时，刘某某有128.95方的河沙钱计10316元没有付给公司。工作人员找过刘某某多次，刘都以没有收到钱为由拒绝支付。他考虑到刘某某平时在工作上对公司支持较大，为公司协调了与农户的纠纷，只要公司还在当地采沙，就还需要刘某某继续支持，于是他就对刘某某说：感谢刘的支持，这个钱就不用给公司了，就算是公司对刘的感谢。刘某某听后没有多说什么。到2012年底公司撤走后，就没有与刘某某联系过了。（6）证人金某某证言证实，2010年12月他任太音村村长。重庆建工集团在开采沙石过程中，有什么问题需要解决的时候，保和镇政府就要安排村上去协调，村支书刘某某出面的时候最多。沙石资源属于矿产资源，村上是没有权利同意开采的，是政府在安排。（7）证人舒某某证言证实，2007年至2010年他任保和镇党委副书记，2010年任保和镇人大主席。重庆建工集团因修建遂资眉高速公路在保和镇太音村租地采沙石，镇上多次组织开会，主要目的是要求村上协助镇政府做好相关的协调工作，不让村民阻挠开采。（8）证人卓某甲证言证实，2005年他任保和镇经发办主任。2009年，区政府及区水务局沙管办在太音村划定开采沙石的面积后，保和镇政府安排经发办的人员、驻村干部同村干部一起协调开采占地的矛盾纠纷，多次开会。镇上安排经发办协同作好拆迁工作，当时只有村民刘战友家的房子在开采范围内，需要搬迁，他安排刘某某一定要做好这户村民的工作。差不多做了半年时间的工作，最后还是刘某某做通了这户村民的工作，才搬迁的。（9）证人李某某证言证实，2011年7月他任保和镇党委副书记。2012年4月到太音村参与协调太音村村、社地界纠纷问题，村支书刘某某等人在场。（10）证人申某某证言证实，她是刘战友之妻，镇上和村上的干部多次找她谈话，说她家的房子在重庆建工集团采沙石范围内，要求搬迁。她因担心补偿金能否到位、搬迁后能否办到新建房屋的手续不愿搬迁。后来刘某某给她做工作，保证建房手续能办下来，她才同意拆迁。（11）证人童某某证言证实，2012年他家修100多米的院坝路，刘某某问他要不要河沙，85元一方。说好后，刘某某就带他到重庆建工集团在太音村的沙场去拉的河沙，他拉了共约300方河沙，将约25500元河沙款直接付给刘某某的，向沙场交款是刘某某去办的。（12）证人朱某某证言证实，2012年他们村三、四社修路，他向工地上供河沙，刘某某打电话问他要不要河沙，82元一方。说好后，刘某某就带他到重庆建工集团在太音村的沙场去拉的河沙，他拉了共约700方河沙，将5万余元的河沙款直接付给了刘某某，是刘某某向沙场办手续、交钱。（13）上诉人刘某某供述，2011年重庆建工集团为修建高速公路在太音村挖沙石。期间，他以村支书的名义帮忙协调各种关系，做了大量工作，特别是在开采前，帮助协调拆迁了一户房屋，采沙工作才顺利进行。2011年6月，他以村上的名义向重庆建工集团申请购买1000方河沙，王某经理经请示后，以每方80元的价格卖给了他。这些河沙他转卖给朱某某约700方，童某某约300方。他有128.95方河沙没有付款，当时负责销售河沙的工作人员还找他要过几次。后来王某对他说，他为公司协调了关系，他欠公司的1万多元河沙款就不用还了，送给他了，感谢他对公司的支持。他当时也没有多说什么，想到自己确实帮了很多忙，就默认了。2012年12月31日重庆建工集团撤出沙石场后，他再没联系过王某。5．刘某某收受马某某现金45580元的证据：（1）合同证实，2012年3月4日雁江区保和镇太音村村民委员会（甲方）与四川鼎义鑫工程建筑有限公司（乙方）马某某签订合同，甲方将太音村通村社水泥砼路面工程承包给乙方建设。（2）太音村副主任王甲提供的太音村社道里程统计证实，太音村9个社道路里程合计6200米。（3）政府出资修路的相关证据：资阳市雁江区2012年第一次交通工作例会会议纪要证实，2012年1月11日同意支持保和镇太音村修建6.2公里的通村公路。由区交通局负责确保将该公路纳入2010年通村通畅公路指标。建设主体为保和镇太音村，涉及施工、质量、安全等监管工作由保和镇负责、区交通局指导。保和镇人民政府关于拨付太音村通村公路建设资金的请示、凭证证实，2012年12月26日保和镇政府向雁江区政府申请拨付补助资金；保和镇财政所向马某某拨付公路款项。（4）刘某某的银行交易明细、凭证证实，资金存取情况，其中：2012年6月21日转入6万元，同日取出。马某某的银行交易明细证实，资金存取情况。（5）刘某某书写的与马某某对账的对账单及所附收条。其中收条证实，2012年6月21日陈勇收到刘某某连沙石运费49420元。（6）马某某10万元保证金支出情况的证据：借条、收条证实，2012年9月30日马某某借太音村村委2万元，注明待工程完工后从保证金中扣减；2012年10月9日马某某收到太音村退还的保证金4万元。支付太音村各社社道护看、浇水现金情况证实，支出共计9698元。收条证实，2013年4月11日刘某某收到王甲支付马某某保证金3万元。（7）证人马某某证言证实，2011年底，保和镇太音村发包通社公路6.2公里，总造价210.8万元。其中村民自筹资金20万元，其他资金由雁江区交通局和遂资眉高速公路指挥部补助。他竟标成功后，考虑到修路过程中难免与村民发生各种各样的纠纷，想让村支书刘某某出面为他协调与村民之间的关系，在太音村村公所外面，他送给刘某某现金5000元。2012年六七月他转过一笔6万元到刘某某卡上，请刘代他支付陈勇拉沙石的运费约5万元。刘某某支付后，说还剩1万元，并说要用一下。他就给刘某某说，这1万元送给刘了，请刘今后多关照。他向太音村村委缴纳了10万元的民工保证金，在工程修建过程中，他先后从太音村村委领了一笔2万元、一笔4万元，请副村长王甲代他支付了近1万元的人工费，还剩下3万元保证金没有领。公路验收合格后，2013年3月，刘某某给他打电话说，已将剩余的3万元保证金取出来了，要用一下。他就给刘某某说，这3万元就送给刘了，感谢刘多方面的关照。他不欠刘某某工资或材料款，他和刘某某之间的账目已全部结清。送给刘某某的钱，与他在太音村施工的工资和材料款无关。（8）证人卓某甲证言证实，太音村修6公里通社道路，是雁江区交通局给的指标，镇上对村上也有工作要求，经发办也要参与监督、协调、管理，要求村上作为甲方具体实施组织修建并签订修建合同，要求村上干部协助交通部门作好规划，要求村上干部协调解决好各方的矛盾，要求村上协助做好对道路质量监督管理。（9）证人舒某某证言证实，太音村修建社道，镇上一是要求村上干部协助交通部门做好规划，二是要求村上干部协调解决好各方的矛盾，三是要求村上协助做好对道路质量监督管理。（10）证人金某某证言证实，政府同意太音村修社道后，经发办的主任卓某甲、管理人员伍典富都专门给村干部提出要求，要求做好规划、监督质量等。修建社道是协助政府工作。（11）证人王甲证言证实，2011年1月他任太音村副主任，负责村上的出纳工作等。马某某交给太音村的10万元民工工资履约保证金是他在保管，2013年初，中城建二局租用村上的鱼塘，有2万元租金刘某某收到后没交给村上，刘说由他付给马某某，相当于从马某某交给村上的10万元保证金中付了2万元给马某某。2013年4月11日他提出，10万元保证金，已付了7万元，刘某某拿了2万元走，只剩1万元，干脆让刘某某打3万元的收条，他再给刘现金1万元。刘某某就给他打了张3万元的收条，第二天他就把1万元给了刘某某。（12）证人刘某乙证言证实，2013年4月11日她因开店打电话向三爸刘某某借3万元钱，第二天刘某某给了她3万元。（13）证人刘某丙证言证实，2012年3月，马某某修建社道，他承包了为马某某提供砂石的活路。马要求他垫资，他没钱，就和刘某某一起做，刘某某陆续拿了14万元钱给他。（14）上诉人刘某某供述，马某某和村上签订修村道的承包协议后，马某某在太音村村公所外面送给他5000元现金，请他帮忙协调在村道修建过程中可能产生的各种纠纷，并在修路的过程中给予关照。这5000元他用于生活开支了。2012年6月21日，马某某打了6万元到他卡上，让他代为支付拖沙的运费。他付了49420元给陈勇，剩下的10580元，马某某说送给他了，作为对他的感谢。这1万元他投资给了刘某丙一起做拉碎石生意。马某某中标时向村委交了10万元保证金，公路修建完后，村上先后退给马某某7万元。大概在2013年3月份，马某某给他说，剩余的3万元民工保证金，送给他了，感谢他帮忙协调与村民之间的各种纠纷。这3万元他借给侄女了。在马某某承建通社公路工程中，他主要是在质量上放得比较松，另外，还帮马某某协调了很多关系，使工程得以顺利推进。马某某修建太音村通村公路的工程款和民工工资全部已结清，马某某送给他的钱与工程款或者民工工资无关。6．刘某某收受中城建工作人员白某、李某现金2200元的证据：（1）城南工业集中发展区沙石料场租用协议证实，2011年9月，中城建第二工程局集团有限公司四川资阳项目指挥部与资阳市雁江区保和镇太音村七社签订协议，租用太音村七社河滩地作为沙石开采的场地，开采时间至2021年9月7日。（2）证人白某证言证实，2009年3月他到中城建第二工程局集团有限公司四川资阳项目指挥部任物资部副部长，公司经资阳市政府批准在太音村开采沙石。2012年年底，为感谢村上的干部，他和公司协调员李某请太音村的支书刘某某、村主任金某某、副主任王甲、文书周某某在保和镇广佛场一饭馆吃饭，金某某有事没来，他安排李某将分别装有1000元现金的三个红包发给了刘国理、王甲、周某某，过了一段时间，他又把红包给了金某某。2012年过年时，他和李某请刘某某、王甲、周某某、金某某吃饭，他安排李某送给四人每人600元。2013年2月，他给刘某某打电话，说给村委四人考虑了点钱，每人600元，让刘到公司会计何燕那里去领钱。刘某某把钱领走后，何燕给他说了。（3）证人李某证言证实，2011年任中城建二局保和沙石料场任协调员。2012年年底，白某请太音村的村干部吃饭，白某交给他三个红包，说每个红包有1000元，让他把红包送给了刘某某、王甲、周某某。2012年过年时，白某请刘某某、王甲、周某某、金某某吃饭，白某拿了2400元钱给他，让他送给了刘某某四人，每人600元。（4）证人金某某证言证实，太音村与中城建达成租地协议后，中城建的白某请村干部协调与村民之间的纠纷。2012年年底，白某在村公所外给了他1000元，说请他多支持。2013年一二月，中城建二局请村干部吃饭，送给刘某某、王甲、周某某和他各600元钱。2013年二三月，刘某某在村公所给了他600元钱，说是白某给的，感谢帮忙协调了关系。（5）证人周某某、王甲证言分别证实，各收受白某、李某所送现金2200元的事实。（6）上诉人刘某某供述，2012年年底，中城建为了让村委协调采沙过程中与村民发生的各种矛盾纠纷，请他和王甲、周某某吃饭，李某给他们每人送了个信封，信封内有1000元。听白某说后来也拿了1000元给金某某。2012年过年时，在李某的车上，李某给他和王甲、周某某、金某某每人600元；2013年2月，白某让他到中城建的会计小何那里拿了2400元，说是给四个村干部的，每人600元。另查明，上诉人刘某某因群众举报涉嫌贪污被检察机关带回调查询问时，主动交代了自己受贿的犯罪事实，在一审庭审中，刘某某除辩解其与王某是债权债务关系、王某没说过不用还所欠的10316元外，如实供述了其余受贿事实。案发后刘某某已缴纳赃款58096元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1．到案说明、立案决定书证实，2013年4月初资阳市雁江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报称，雁江区保和镇太音村村支书刘某某在该村租用集体土地过程中有涉嫌贪污的行为，该局侦查人员于2013年4月15日将刘某某带回询问，刘某某如实供述了其利用担任村支书的职务之便收受他人财物的事实。次日雁江区人民检察院对刘某某受贿案立案侦查。2．上诉人刘某某到案后在侦查阶段至一审庭审过程中的供述，证实其供述变化情况。3．扣押通知书、扣押清单证实，2013年5月31日雁江区人民检察院扣押刘某某现金58096元。此外，针对上诉人刘某某的检举，检察机关出示了下列证据：1．检举信证实，2013年5月2日刘某某检举资阳市雁江区保和镇红堰村村支书马某甲，在计划生育过程中，收受刘某甲、卓某某夫妇现金1万元，为其方便上户，另外还收受他们本村违法生育上户；在修建公路过程中，收受施工方好处费。2．资阳市雁江区人民检察院反贪局关于刘某某检举的说明证实，侦查人员根据刘某某的检举将马某甲带回询问，马供述了收受刘某甲夫妇现金8千元的事实及伙同他人贪污“小农水”项目资金的犯罪事实，没有在修路过程中收受施工方好处费的犯罪行为。3．立案决定书证实，资阳市雁江区人民检察院于2013年5月20日对马某甲等人涉嫌犯贪污罪一案立案侦查。4．证人刘某甲证言证实，他小儿子刘某丁是二胎，他找其妻卓某某老家的支书马某甲帮忙上户，给了马8000元。5．马某甲供述，亲戚卓某某为给二胎孩子上户，卓某某之夫刘某甲给了他8000元，他到保和镇派出所给卓某某超生的孩子上了户。6．资阳市公安局雁江区分局提供的《户籍业务办理须知》证实，对超生等计划外新生婴儿入户，实行“告知通报、调查审核、登记入户”制度，即：户籍派出所应当受理出生申报申请，并于7个工作日内告知通报当地计生部门，同时自受理申请之日起20个工作日时限内完成申报材料审核、调查核实工作。并通知申办人到派出所办理出生登记入户。7．证人余某某证言及刘某丁的上户材料证实，他在保和镇派出所工作，主要负责户籍工作。保和镇太音村刘某丁的上户手续，是他办理的。在刘某丁的上户资料里没有村民委员会出具的新生婴儿出生情况证明材料，但能证明是父母任何一方的子女，就应上户。8．资阳市雁江区人民检察院起诉书，未指控马某甲收受刘某甲8000元的事实。针对检察机关的抗诉意见、上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于本案的事实认定问题1．关于刘某某是否接受王某免除其因购买沙石所欠10316元。上诉人刘某某辩称，王某没有说过把10316元河沙款送给他；其辩护人辩护称，王某无权处置所欠河沙款，收受王某的10316元不应认定为受贿数额。经查，（1）刘某某于2013年4月18日10：35-12：10供称，他有128.95方河沙的钱没有付给王某他们，后来王某给他说，这个钱不要了，送给他了，感谢对公司的支持。之后刘某某的多次供述均稳定一致。（2）证人王某虽在2013年4月18日14：34-16：11作证时称，刘某某有10316元沙石款没有付给他们公司，他想到刘在工作中帮了他们不少忙，也就没再找刘要这个钱，等于送给刘了，他没有明确给刘某某说过把这笔钱送给刘。但王某在2013年5月21日作证时称，他对刘某某说了河沙钱不用给他们公司了，作为对刘某某的感谢。本院认为，刘某某先供述王某说过送河沙款给他，证人王某后陈述说过送河沙款给刘某某，刘某某在侦查阶段供述稳定，刘某某的供述且得到王某第二次陈述的印证，故应依法认定刘某某收受王某该河沙款的事实。（3）王某作为重庆建工集团物流有限公司项目部经理，太音村采沙场的实际负责人，向刘某某表示不再收取河沙款，刘某某也予以了接受，后双方也未再收取或支付该款项，刘某某的行为已构成受贿罪。因此，对刘某某的辩解理由、辩护人的辩护意见，本院不予采纳。2．关于刘某某是否收受马某某40580元上诉人刘某某辩称，马某某没有将40580元送给他，这些钱用于了支付民工工资、材料款等；其辩护人辩护称，刘某某与马某某之间未结算，收受马某某的40580元不应认定为受贿数额。经查，（1）证人马某某2013年4月22日、27日的证言分别证实，他对刘某某说过把支付沙石运费剩下的1万余元及保证金3万元送给刘某某，以感谢刘的关照。他和刘某某之间的账目已经结清了。（2）刘某某从2013年4月15日起多次供述，马某某说过把剩余的那1万余元沙石运费及3万元保证金送给他，感谢他帮忙协调与村民之间的各种纠纷，马某某的工程款和民工工资都已经结清，马某某送给他的4.5万元与工程款或者民工工资无关。本院认为，上诉人刘某某在侦查阶段的多次供述与马某某的证言一致，能够互相印证刘某某收受了马某某为感谢其关照送给的40580元，且与工程款、民工工资无关。故对上诉人刘某某及辩护人的该辩解理由和辩护意见，不予采纳。二、原判决表述被告人及其辩护人在开庭审理过程中无异议问题检察机关抗诉称，原判认定被告人刘某某及其辩护人在开庭审理过程中对检察机关指控的犯罪事实无异议存在错误。经查，在一审庭审中，刘某某辩解其与王某是债权债务关系、王某没说过不用还所欠的10316元，其辩护人在庭审中也提出了该笔事实不构成受贿罪的辩护意见，故原判决表述被告人及其辩护人在开庭审理过程中无异议不当。但根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》之规定，这不属于应抗诉的内容。故对检察机关的该项抗诉意见，本院不予支持。三、关于刘某某是否具有自首情节问题检察机关抗诉称，原判认定刘某某具有自首情节不当。辩护人辩护称，刘某某具有自首情节。经查，刘某某因群众举报涉嫌贪污被检察机关带回调查询问时主动交代了其受贿58096元的犯罪事实；在一审庭审中，刘某某虽然对其中的10316元翻供，但对其余受贿事实予以了供认。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”本院认为，刘某某在一审庭审中如实供述的犯罪数额多于未供述的犯罪数额，系如实供述了其主要犯罪事实，故原判认定刘某某有自首情节正确。在二审庭审中，虽然刘某某对大部分犯罪事实予以了否认，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”之规定，对如实供述的时间限制，应以一审判决前为准，一审认定为自首，被告人在二审阶段翻供的，也不能改变自首的认定。故刘某某虽在二审翻供，但因其在一审判决前如实供述其主要犯罪事实，仍应认定其具有自首情节。故检察机关的该抗诉意见，本院不予支持。四、关于刘某某的检举是否构成立功问题检察机关抗诉称，原判认定刘某某具有立功情节不当。辩护人辩护称，刘某某具有立功情节。经查，原公诉机关即抗诉机关起诉书及在一审庭审中认为刘某某的行为构成立功；从证据证实刘某某检举雁江区保和镇红堰村村支书马某甲收受刘某甲、卓某某夫妇现金的事实属实，但结合资阳市公安局雁江区分局提供的《户籍业务办理须知》、证人余某某的证言及刘某丁的上户材料看，马某甲为刘某甲之子刘某丁上户时并没利用职务之便，且对马某甲的该行为，检察机关并未作犯罪起诉。刘某某的检举不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”的立功要件，不构成立功。原公诉机关即抗诉机关起诉书认定刘某某的行为构成立功、原判认定刘某某的行为构成立功，属适用法律错误，本院依法予以纠正。故检察机关关于原判认定刘某某具有立功情节不当的抗诉意见，予以支持；对刘某某的辩护人辩护称刘某某具有立功情节的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人刘某某身为农村基层组织人员，在协助乡镇政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物58096元，其行为已构成受贿罪。上诉人刘某某因被举报贪污受到检察机关询问时，如实供述司法机关还未掌握的受贿罪行，且在一审判决前对主要受贿事实能供认，系自首，依法可以减轻处罚。案发后，刘某某积极退清赃款，可酌情从轻处罚。检察机关抗诉称原判认定刘某某具有自首情节不当；上诉人刘某某辩称原判认定其收受王某送的价值10316元的河沙及收受马某某40580元不是事实；辩护人辩护称收受王某的10316元和马某某的40580元不应认定为受贿数额，刘某某具有立功情节的诉、辩意见，均与查明的事实、证据及相关法律规定不符，不予采纳。对检察机关抗诉称刘某某不具有立功情节的意见，予以支持。对辩护人辩护称刘某某具有自首情节的意见，予以采纳。原判认定刘某某犯受贿罪及具有自首情节的事实和适用法律正确，审判程序合法，但原判认定刘某某有立功情节，属适用法律错误，本院予以纠正。虽认定刘某某不具有立功情节，但原判以受贿罪对刘某某判处有期徒刑三年，缓刑四年的量刑适当，可予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  樊 彬审 判 员  李美佳代理审判员  范 萍二〇一四年三月十四日书 记 员  甘 敏