天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民初898号
原告（反诉被告）：中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河东区万新村三区。
法定代表人：缪为刚，执行董事。
委托诉讼代理人：王磊，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘术丛，天津津阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：天津市滨海新区大港房地产开发中心，住所地天津市滨海新区大港振兴路**号。
法定代表人：王富才，总经理。
委托诉讼代理人：程书荣，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘松刚，天津金三维律师事务所律师。
原告（反诉被告）中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称中铁第二工程公司）与被告（反诉原告）天津市滨海新区大港房地产开发中心（以下简称大港房地产中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，大港房地产中心于2017年2月22日向本院提起反诉。本院依法适用普通程序，于2017年12月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中铁第二工程公司的委托诉讼代理人王磊、刘术丛，被告（反诉原告）大港房地产中心的委托诉讼代理人程书荣、刘松刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁第二工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程欠款51368960元，窝工停工损失1341050元，违约金19926019元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，中铁第二工程公司变更诉讼请求：1.判令被告给付工程欠款43503391.55元（已扣除防水工程质保金280782元）；2.判令被告给付延期付款违约金6882885元（自2012年10月16日至2014年1月16日按被告欠款50203391.55元的日万分之三计算）；3.判令被告给付以截止到2017年12月7日的欠款额50203391.55元为基数，自2014年1月28日起至判决生效之日止按日万分之三计算的违约金。事实和理由：原、被告于2011年8月2日签订了《天津市建筑工程施工合同》，约定由原告为被告施工建设天津市滨海新区大港房地产开发中心港东新城限价商品房项目住宅其中8栋楼房，总建筑面积63758.47平方米，合同价款136635753元，工期455天，被告每延期一天支付预付款和进度款，按照合同总价的万分之三向原告支付违约金，双方还约定了其他权利义务。合同签订后，原告积极履行合同义务，该工程于2012年10月15日主体竣工，于2014年1月17日竣工验收。由于被告资金不到位不能按照合同约定支付工程款且拖延工程结算，导致原告施工断断续续产生巨大损失，双方协商未果，为维护原告合法权益起诉要求法院支持其诉讼请求。
大港房地产中心辩称，不同意对方的诉讼请求，请求驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。原告作为合同的施工方并未施工完毕，涉案工程尚未竣工，原告应继续履行合同义务，被告支付涉案工程款已经符合合同约定，故请求法院驳回原告诉讼请求，支持反诉请求。
大港房地产中心向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告继续履行合同；2.判令反诉被告给付反诉原告工程延误违约金18118022元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：双方签订合同约定开工日期为2011年8月4日，竣工日期为2012年10月31日，而实际履行中2014年1月17日反诉被告仍未全部完工（延误442天），故主张按照合同约定延期竣工违约金按照合同总价的每日万分之三计算，主张反诉被告应继续履行合同并支付违约金18118022元。
中铁第二工程公司对大港房地产中心的反诉辩称，反诉原告提出的反诉请求，没有法律和事实根据，请求驳回反诉原告的反诉请求。事实和理由：一、涉案工程于2014年1月17日由反诉原告组织竣工验收，反诉原告要求进行甩项验收，是否能够重新施工是由反诉原告决定。二、涉案工程逾期竣工验收责任完全在于反诉原告，反诉原告逾期支付工程款并要求反诉被告延期施工，导致工期延长一年多，本身给反诉被告带来巨大损失，故要求驳回反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2011年8月2日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《天津市建设工程施工合同（合同编号：121092120110087）》（以下简称备案合同），合同约定工程名称为：天津市滨海新区大港房地产开发中心港东新城限价商品住房项目住宅工程B区；工程承包范围为：建设单位所发工程量清单中所有内容；合同工期：开工日期2011年8月4日，竣工日期2012年12月31日；合同价款136635753元。双方约定合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：本工程合同采用固定价格合同。投标单价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，工程细项单价一次包死。工程量据实调整，计入结算价，风险费用的计算方法：已包括在合同造价内。双方约定风险范围以外合同价款调整方法：合同造价内均不包括施工过程中因施工图的重大设计变更所发生的施工费用……其上述费用承包方应执行招标文件所采取的计价规则、标准计算工程量，待工程结算时根据该工程设计单位所出具的变更图纸或变更说明以及经监理工程师签署的承发包双方认可并报相关部门批准后，实际单价的签证方可据实调整。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同备案完成，承包人提供预付款保函后，15日内向承包人支付工程总造价的10%作为工程预付款；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人每月接到承包人提交的已完工程量报告后十日内，审核确认完毕并按照承包人实际完成工程应付款的70%支付工程款；工程竣工验收合格后10日内，发包人累计向承包人付款至合同总价的90%工程款，完成竣工资料存档备案工作后10日内，发包人累计向承包人付款至总造价的95%工程款，扣留5%作为维修款发包人自工程竣工验收合格之日起按照各分项工程的保修期时间届满一个月内付清。双方关于竣工验收的约定：工程竣工验收合格后30日内承包人向发包人提供完整的竣工资料及竣工图纸各贰套，并配合发包人完成竣工资料存档备案工作。双方约定违约责任：发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总造价的万分之三向承包人支付违约金。由于承包人的原因造成工期延长，每延误一天工期，承包人按照合同总价的万分之三向发包人支付违约金。双方还约定了其他事项。该合同经相关行政管理部门备案。
合同签订后，承包人按照合同约定的开工日期开始施工。
2011年8月27日，原告向被告出具《承包人履约保证函》，承诺：“一、我公司如果在贵单位工程施工招标中中标，可实行垫资建设，自项目开工至工程主体结构封顶的全部资金由我公司垫付。绝不因资金问题影响该项目工程建设的施工质量、安全、工期及工人工资的正常发放。二、我公司自愿在投标前按200元/㎡向贵单位一次性缴纳保证金12000000元……”，同日，双方就《承包人履约保证函》内容签订《协议书》。上述《承包人履约保证函》、《协议书》未经备案。
2012年10月15日，原、被告双方、涉案工程设计单位、监理单位共同出具意见，就涉案工程主体部分验收合格。
2014年1月17日，原、被告双方、涉案工程勘察单位、设计单位、监理单位共同签订竣工验收单；同日4#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收报告均显示4#楼竣工验收时间为2014年1月17日。
2016年4月15日，被告向原告出具《关于催款函的回复》，主要内容：“2014年1月17日的工程验收为甩项验收，……甩项的部分项目待条件允许的时候继续施工……鉴于目前特殊情况，工程至今尚有许多项目无能力进行施工，我们非常理解贵公司的困难，一直在积极的协调有关部门，努力筹措资金，尽最大的努力解决实际问题。”
截止2017年12月6日前，被告总计支付原告工程款108100000元；2017年12月7日，被告支付原告工程款6700000元。上述款项原告均认可已全额收悉。
本院审理期间，中铁第二工程公司申请对诉争工程变更增项部分造价以及对涉案工程是否存在人工费调价及数额进行鉴定，本院委托山东三强建设咨询有限公司（以下简称山东三强）进行鉴定。山东三强作出鲁三强工鉴字［2017］第33-1号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：1.涉案工程变更增项部分可确定造价2897939元，争议部分造价1050785元。2.涉案工程合同履行期内人工费调价7302094元，履行期外人工费调价9615731元。其中载明合同期内按合同约定主体工程造价71203396元，合同期外按合同约定工程造价64015748元，合计造价135219144元。鉴定意见出具后，经本院组织双方对鉴定意见进行质证，双方提出异议，山东三强就双方异议提出书面回复并到庭接受质询，后山东三强认为对于变更增项中应增加25848元。
庭审中，双方均认可在本案审理期间涉案工程甩项工程由原告进行施工。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人在庭审中的陈述和答辩，本案的争议焦点是：（一）备案合同是否竣工验收以及是否应继续履行；（二）涉案工程的应付工程款数额如何确定；（三）双方是否违约，如违约则违约方应如何承担违约责任。本院就以上三个争议焦点分析如下：
（一）备案合同是否竣工验收以及是否应继续履行
备案合同系原、被告真实意思表示且经过招投标程序签订，合同不违反法律法规的禁止性规定为有效合同，双方应按照合同约定履行。《承包人履约保证函》、《协议书》内容未经备案，属于对备案合同的实质性变更，为无效合同。根据查明事实，备案合同按约定日期开工，于2014年1月17日竣工验收。被告主张原告应继续履行合同，但是根据竣工验收单显示双方就涉案工程已经进行竣工验收；双方竣工验收为甩项验收，竣工验收为双方在履行合同中达成意思表示一致的确认，对于涉案工程已经完成竣工验收。且根据被告向原告出具《关于催款函的回复》显示，被告表示“甩下的部分项目待条件允许的时候继续施工……鉴于目前特殊情况，工程至今尚有许多项目无能力进行施工”，双方继续施工需另行达成合意，且被告主张继续履行合同的请求并不明确具体，故本院对于被告关于继续履行合同的反诉请求不予支持。
（二）涉案工程的应付工程款数额如何确定
本案备案合同为固定价格合同，工程于2014年1月17日竣工验收，根据备案合同约定合同价款136635753元，经鉴定产生的变更增项造价无争议部分为2897939元，有争议部分为1050785元，后鉴定单位出具意见增加25848元。有争议部分因依据的工程签证单有监理方签字确认而无被告方签字确认，根据建设工程施工过程的一般情形，监理单位有权代表发包人确认施工量等事项，被告方否认争议签证对应的工程但就此未提出相反证据，本院对于有争议部分变更增项予以支持，鉴定意见中对应变更增项工程造价为3974572元。双方庭审中均认可竣工验收时存在甩项，原告主张依据鉴定意见中数据甩项工程造价为1416609元（合同造价136635753元-已完成合同造价135219144元），被告方否认但就此未提供相反证据，本院确认甩项造价为1416609元。庭审中原告主张本案审理过程中原告施工产生变更增项，对应造价为1054820.6元，被告方认为对应造价为993592元，对此原告方予以认可，对此，本院认为，因此变更增项在本案审理期间产生，该部分工程双方并未实际验收，故该部分工程款双方应另行解决。综上，本院确定涉案工程造价（不含竣工验收后施工部分）为136635753元-1416609元+3974572元=139193716元。
关于原告方主张合同履行中产生人工费调整，本院认为，首先，鉴定意见计算的人工费调整，从项目名称、鉴定人适用的计算依据分析，前述费用的实质是诉争工程基于建设主管部门发布的相关市场价格信息所作出的调整，依照备案合同的约定，前述原因所引发的工程价款调整属于风险范围，不能作为调整价格的依据。原告关于人工费调整的主张与合同约定不符，本院不予支持。
备案合同约定，工程竣工验收合格后10日内，发包人累计向承包人付款至合同总价的90%工程款，完成竣工资料存档备案工作后10日内，发包人累计向承包人付款至总造价的95%工程款，扣留5%作为维修款发包人自工程竣工验收合格之日起按照各分项工程的保修期时间届满一个月内付清。现工程已经竣工验收，被告按照合同应于竣工验收后10日内支付原告90%工程款，因涉案工程尚未完成竣工备案存档工作，且原告未能举证证明已经移交相关竣工材料，故对于原告主张支付此部分工程款的诉讼请求，本院不予支持。现涉案工程经竣工验收已经超过2年，根据备案合同约定应支付相应部分质保金，但原告就此未能提供证据予以明确区分各自质保金部分数额，主体工程造价对应部分因不存在质保期满后支付质保金的情形，故主体工程造价对应部分质保金本院予以支持，其他部分原告可另行主张。双方均认可截止2017年12月6日前，被告总计支付原告工程款108100000元；2017年12月7日，被告支付原告工程款6700000元。综上，被告应支付原告的工程款为应付工程款128834514.2元（139193716元×90%+71203396元×5%）-已付款108100000元－已付款6700000元=14034514.2元。
（三）双方是否违约，如违约则违约方应如何承担违约责任
双方签订备案合同后，按照合同约定开工。在合同实际履行过程中双方对于付款事项达成未经备案的协议，双方均未按照备案合同约定的相关条款执行；同时涉案工程主体验收时间距合同约定涉案工程竣工验收日期只有十余日，显然合同施工存在逾期的情形。因双方均并未按照备案合同履行，故在合同履行期至涉案工程竣工验收期间的违约责任互不承担为宜。
合同竣工验收后，按照合同约定10日内被告应支付原告90%工程款，被告逾期付款的应承担相应违约责任。根据双方合同约定，被告如违约每延期一天付工程款，按照合同总造价的万分之三向承包人支付违约金。现原告自愿主张按欠付工程款为基数主张违约金，不违反法律规定，本院予以支持。按照合同约定，质保金自分项质保期届满一月内付清，故本院认定主体工程造价部分对应质保金应支付时间2016年2月16日，相应违约金从2016年2月17日起计算。原告主张已付款108100000元不再主张违约金，系原告对自身权利的处分，本院予以照准，原告认可2017年12月7日收到被告支付工程款6700000元，故相应违约金计算至2017年12月7日。综上，被告应支付原告逾期付款违约金，具体计算为支付以139193716元×90%-108100000元即17174344.4元为基数，自2014年1月28日至2016年2月17日止按每日万分之三计算违约金；支付以17174344.4元+3560169.8元（71203396元×5%）即20734514.2元为基数，自2016年2月18日至2017年12月7日止按每日万分之三计算违约金；支付以20734514.2元-6700000元即14034514.2元为基数，自2017年12月8日至本判决生效之日止按每日万分之三计算违约金。
综上所述，对于原告中铁第二工程公司的诉讼请求，本院予以部分支持；对于被告大港房地产中心的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津市滨海新区大港房地产开发中心支付原告（反诉被告）中铁十六局集团第二工程有限公司工程款14034514.2元；
二、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津市滨海新区大港房地产开发中心支付原告（反诉被告）中铁十六局集团第二工程有限公司逾期付款违约金，具体数额为以17174344.4元为基数，自2014年1月28日至2016年2月17日止按每日万分之三计算违约金；以20734514.2元为基数，自2016年2月18日至2017年12月7日止按每日万分之三计算违约金；以14034514.2元为基数，自2017年12月8日至本判决生效之日止按每日万分之三计算违约金；
三、驳回原告（反诉被告）中铁十六局集团第二工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）天津市滨海新区大港房地产开发中心的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费404980元，由原告（反诉被告）中铁十六局集团第二工程有限公司负担248180元，由被告（反诉原告）天津市滨海新区大港房地产开发中心负担156800元，；反诉案件受理费65254元，由被告（反诉原告）天津市滨海新区大港房地产开发中心负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 李 静
代理审判员 李冬梅
人民陪审员 周锦成
二〇一八年二月八日
书 记 员 刘晓筱