广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民三终字第53号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）梧州市交通建设机械施工公司。
法定代表人李佑敬，总经理。
委托代理人陆云，该公司职员。
委托代理人莫国胜，广西正立律师事务所律师。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）曾杰，男。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）杨跃，男。
上诉人曾杰、杨跃的委托代理人梁桂英，梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。
上诉人梧州市交通建设机械施工公司（以下简称交建司）与上诉人曾杰、杨跃因建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2012）长民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人交建司的委托代理人莫国胜、陆云；上诉人杨跃及曾杰、杨跃的委托代理人梁桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一、2006年1月5日，北海市高昂交通建设有限责任公司作为业主，与原告交建司（承包人）签订一份《施工合同协议书》，双方约定：由原告承包修建北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2合同段。二、被告曾杰、杨跃原为梧州港联交通实业有限公司的职员。2006年1月15日，原告交建司（甲方）与被告杨跃、曾杰（乙方）签订《工程施工劳务承包协议书》，双方约定：1、工程名称为北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程№2合同段第一工区AK6＋000～AK8＋400路段范围。2、合作的方式：①甲方派出财务管理员和项目管理员参与监督管理，其他人员由乙方自主雇用，全部人员费用由乙方支付；②乙方负责派出该段工程施工所需用的全部施工人员和机械设备并自备流动资金，负责工程的施工直至完成；③甲方按工程结算总造价的3%收回代垫的包干费用；④乙方以工程结算总造价的97%为合作的包干费用（包括为实施和完成甲方与业主签订合同的工程所需的劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税金、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险），实行自负盈亏。3、乙方施工路段工程的一切税费由乙方在其合作包干费用中缴交；乙方负责本施工路段所有业务费用的开支。4、甲方派出人员的工资由一二工区共同负责，甲方派出项目经理部共用人员在工地的食宿费用由一二工区共同负责。另外，二工区由黄康珊承包。三、2007年6月28日，南昌天高工程材料有限公司向梧州市蝶山区人民法院起诉交建司，要求其支付货款253000元及利息20240元。2007年7月31日，双方达成调解协议，交建司自愿向南昌天高工程材料有限公司支付货款253000元，现已履行完毕。原告交建司认为，该货款实际为两被告在承包工程过程中所拖欠，原告已代为支付，两被告应当返还。在庭审过程中，两被告认为，该笔货款为北海营盘石头埠至闸口二级公路A段№2合同段第一工区、第二工区共同使用，由于未结算，无法确认第一工区所占的份额。四、原告交建司认为被告在承包工程过程中，曾向其借款230000元，具体包括：①2007年2月16日所借的32000元；②2006年1月23日所借的18000元；③2006年11月17日所借的100000元；④2007年1月4日所借的80000元。原告向法庭提供的借条，其中第①、③项借款的借款人分别为钟业贵、邓斯妮。在庭审过程中，两被告仅认可第②项借款，对于其余借款认为属北海工地使用，并非个人所借。五、该院（2010）长民初字第564号民事判决认定：梧州市交通建设机械施工公司北海营闸路A段NO.2标项目经理部向潘浚光借款10000元，并判决交建司应向潘浚光归还借款10000元，并支付利息。原告认为该笔借款，以及覃颖在北海工地支出的工资及差旅费、检测费26861元，应由两被告承担。被告对此不予认可。六、2012年7月17日，广西正德工程造价咨询有限公司对北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2合同段工程造价进行审核，经审核造价为18902119.98元。原告认为一工区实际完成工程量为12315498.98元；并认为两被告在北海工地共领取工程款13493278.74元，包括：①曾杰借款1791500元；②项目部代支付民工费、机械使用费等8359367.35元；③项目部代曾杰、杨跃支付使用机械作业费356873.5元；④项目部代杨跃支付工程支出款2985537.89元。另外，原告主张项目部工资费用等支出合计2023037.97元，按照合同约定应由一工区和二工区各负担50%，两被告应负担一半，即1011519元。故原告主张被告多领取工程款2169606.74元（13493278.74元＋1011519元－12315498.98元＝2169606.74元）。原告对其主张向法庭提供的证据为借款单及会计记账凭证，原、被告双方尚未进行结算。在庭审过程中，两被告对原告主张的事实不予认可。七、对于两被告实际完成的工程量，双方确认已计量、结算的工程款为12326118元。另外，对于未计量的工程款，双方存在争议。
一审法院经审理认为，梧州港联交通实业有限公司实际经营管理原告交建司，被告杨跃、曾杰原为梧州港联交通实业有限公司的职员。原告交建司与北海市高昂交通建设有限责任公司签订《施工合同协议书》，承包修建北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2合同段后，再与两被告签订《工程施工劳务承包协议书》，由两被告以包干形式进行内部承包，自行组织人员进行施工，故原告交建司与被告杨跃、曾杰之间成立挂靠经营合同关系，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。双方均应依合同履行义务。
一、本诉部份。（一）关于原告代为向南昌天高新材料股份有限公司支付的土工格栅货款203000元。原告主张其代被告向南昌天高新材料股份有限公司支付土工格栅货款203000元，被告应当予以返还。原、被告在《工程施工劳务承包协议书》中约定，被告以工程结算总造价的97%为合作的包干费用，实行自负盈亏。根据该约定，北海营盘石头埠至闸口二级公路A段№2项目部（以下简称项目部）在承包建设过程中产生的债务，应由承包者自行承担。对于该笔货款，两被告虽然承认属项目部所拖欠，但项目部分为一工区和二工区，该批土工格栅为两个工区共同使用。由于原告至今未与两被告及黄康珊（二工区）进行结算，无法确定两个工区应承担的债务份额。故对原告的该项诉讼请求，该院不予处理。（二）关于借款230000元。原告主张两被告向其借款230000元，两被告应当予以偿还。原告主张的借款，分别为①2007年2月16日的32000元、②2006年1月23日的18000元、③2006年11月17日的100000元、④2007年1月4日的80000元。对于第②项借款，两被告对此没有异议，该院予以确认，两被告应当向原告归还借款18000元。对于第①、③项借款，借款人并不是两被告；第④项借款，借款人为被告杨跃。对于三笔借款，两被告认为用于北海的工程，并非个人所借。由于原告至今未与两被告对北海工程进行结算，故对原告的第①、③、④项借款的诉讼请求，该院不予处理。（三）关于潘浚光的借款及利息10577元。原告主张其代被告向潘浚光偿还借款及利息10577元，被告应当予以返还。原、被告在《工程施工劳务承包协议书》中约定，被告以工程结算总造价的97%为合作的包干费用，实行自负盈亏。根据该约定，项目部在承包建设过程中产生的债务，应由承包者自行承担。（2010）长民初字第564号民事判决书虽然确定该笔借款为项目部所借，但项目部分为一工区和二工区。由于原告至今未与两被告及黄康珊（二工区）进行结算，无法确定两个工区应承担的债务份额。故对原告的该项诉讼请求，该院不予处理。（四）关于原告代为向覃颖支付在北海工地的工资及差旅费、检测费等26861元。原告主张其代被告向覃颖支付在北海工地的工资及差旅费、检测费等26861元，被告应当予以返还。原、被告在《工程施工劳务承包协议书》中约定，原告派出人员的工资由一二工区共同负责，原告派出项目经理部共用人员在工地的食宿费用由一二工区共同负责。由于原告至今未与两被告及黄康珊（二工区）进行结算，无法确定两个工区应承担的债务份额。故对原告的该项诉讼请求，该院不予处理。（五）关于原告主张被告多领工程款2169606.74元。原告主张被告承包的一工区实际完成工程量为12315498.98元，而其在北海工地共领取工程款13493278.74元，故被告多领取工程款2169606.74元。广西正德工程造价咨询有限公司虽然对北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2合同段工程造价进行了审核，但原告与两被告就一工区完成的工程量未进行结算，无法确认被告实际完成的工程量。另外，原告主张被告领取的工程款，所提供的证据均为借款单及会计记账凭证，未得到被告的签名确认，而双方对被告领取的工程款也未进行结算。因此，对原告的该项诉讼请求，该院不予处理。（六）关于工程承包挂靠管理费。原、被告之间成立挂靠经营合同关系，被告自筹资金、自负盈亏完成工程，原告收取一定比例的管理费用。双方在《工程施工劳务承包协议书》中约定，原告按工程结算总造价的3%收回代垫的包干费用。因此，两被告应当依合同约定按工程总造价的3%向原告支付管理费。双方虽然未就被告实际完成的工程量进行结算，但双方确认已计量、结算的工程款为12326118元。原告以双方已结算的部份工程款计算管理费，要求两被告支付管理费369783.54元（12326118元×3%＝369783.54元），合理合法，该院予以支持。两被告应当向原告支付管理费369783.54元。（七）关于税金735177.36元。原告主张被告应承担税金735177.36元。原、被告虽然在《工程施工劳务承包协议书》中约定，被告施工路段工程的一切税费由被告在其合作包干费用中缴交。但原告没有提供证据证明，其已代被告交纳了全部税金，且原告至今未与两被告及黄康珊（二工区）进行结算，无法确定两个工区应承担的债务份额。故对原告的该项诉讼请求，该院不予处理。
二、反诉部份。由于反诉原告曾杰、杨跃与反诉被告交建司未就曾杰、杨跃一工区完成的工程量，以及曾杰、杨跃实际领取的工程款进行结算，无法确定曾杰、杨跃实际完成的工程量，以及领取的工程款。因此，反诉原告曾杰、杨跃反诉要求反诉被告交建司支付工程款项150000元，该院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告曾杰、杨跃应当向原告梧州市交通建设机械施工公司归还借款18000元。二、被告曾杰、杨跃应当向原告梧州市交通建设机械施工公司支付管理费369783.54元。本案诉讼受理费7116元，由被告曾杰、杨跃负担。
上诉人交建司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决只认定曾杰、杨跃借款18000元及支付管理费369783.54元，而对于交建司的其他诉讼请求以无法确定两个工区应承担的债务份额为由不予以处理，与事实不符，于法律不合。综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，判令曾杰、杨跃支付人民币3834247.38元。
上诉人曾杰、杨跃答辩称：一审法院不支持交建司请求的3834247.38元是正确的。交建司起诉的300多万元实属恶意诉讼。
上诉人曾杰、杨跃不服一审判决，向本院提起上诉称：一、因上诉人曾杰、杨跃与交建司签订的合同属无效合同，且工程的总造价未经双方结算，故上诉人曾杰、杨跃不需要支付管理费。二、因双方没有结算，一审判决上诉人曾杰、杨跃支付借款18000元是错误的。三、一审法院以双方未就完成的工程量以及实际领取的工程款进行结算不予处理上诉人曾杰、杨跃提出的反诉是违反法律的。综上，请求撤销一审判决，依法驳回上诉人交建司的起诉，支持上诉人曾杰、杨跃要求交建司支付150000元的反诉请求。
上诉人交建司答辩称：上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃签订的合同是内部承包合同，上诉人曾杰、杨跃认为合同无效没有事实和法律依据。上诉人曾杰、杨跃要求交建司支付150000元没有依据，双方没有依据，如何得出150000元的借款。上诉人曾杰、杨跃的反诉请求是没有依据的。
在二审期间，上诉人交建司向本院提交以下证据：证据一、税收资料及税金计算依据，证实应收的税金。证据二、袁永衫申请工程款的申请书、结算单及建设办的函。证明一工区需支付袁永衫农民工工资21.9856万元。证据三、蔡明汉的结算单，证明一工区需向蔡明汉支付21.9333万元工程款。证据四、履约保证金收据三份，证实上诉人曾杰交的95万元是上诉人曾杰还给上诉人交建司代邕宁项目部垫付的履约保证金。分别是2006年8月7日收据100015.86元、2006年10月8日的45万元、2006年8月7日的399984.14元。证据五、2006年11月2日的收据25万元，证明收到一工区转账到公司的25万元。证据六、黄康珊的借款单等。证明二工区黄康珊已领的款项。证据七、梧州市长洲区人民法院（2009）长民初字第158号民事判决书，证明上诉人曾杰在该案中已经承认还给了公司代邕宁项目部垫付的95万元履约保证金。
上诉人曾杰、杨跃对上述证据经质证认为，对需向袁永衫支付的数目有异议，认为不需要支付那么多，同时需向袁永衫支付的工资，上诉人交建司在原来的诉讼请求中并未提出，是新增加的诉讼请求。对于需向蔡明汉支付的工程款，由于上诉人交建司的管理人员钟业贵、李结定未经曾杰、杨跃的同意便与苏锦荣结算，故因工程返工而产生蔡明汉的工程款，因此不同意支付蔡明汉的工程款。对其他证据没有意见。
在二审期间，上诉人曾杰、杨跃向本院提交以下证据：证据一、转账单45万元，证实上诉人曾杰转账了45万元到上诉人交建司账户，该45万元是95万元履约保证金中的一部分。该45万元是北海项目部交给公司的履约保证金。证据二、对于苏锦荣所做的工程款一、二工区如何分担的计算依据，证明一工区所需负担的苏锦荣的工程款。证据三、广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民提字第52号判决书，证明双方签订的合同应无效，对苏锦荣所做工程的返工费用，上诉人曾杰、杨跃不需要承担。证据四、二工区所领土工格栅的证据，证明二工区所用土工格栅的材料款。
上诉人交建司对上述证据经质证认为没有意见。
结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：对上诉人交建司与曾杰、杨跃双方确认的证据予以采信；对双方提出异议的证据，因无相反的证据予以否定，且该类证据确与双方的诉辩事由有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院另查明：
上诉人交建司在一审法院重审时将诉讼请求变更为：1、请求法院判令杨跃、曾杰支付人民币374.5001万元；2、本案诉讼费用由杨跃、曾杰负担。上诉人曾杰、杨跃在一审法院重审时提出反诉：在扣除工程暂借款、材料款后，请求法院判令交建司还应支付给杨跃、曾杰工程款15万元；诉讼费用由交建司承担。
在二审过程中，上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃双方经过核账对数，一致确认以下事实：1、一工区实际完成的工程造价为12326118元；2、上诉人曾杰、杨跃向上诉人交建司借款18000元；3、上诉人交建司代上诉人曾杰、杨跃向南昌天高新材料股份有限公司支付土工格栅货款203000元；4上诉人交建司代上诉人曾杰、杨跃支付给潘俊光的借款及利息10577元；5、上诉人交建司代上诉人曾杰、杨跃支付给覃颖工资16861元；6上诉人曾杰、杨跃应支付的税金为70万元。
在二审过程中，上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃双方经过核账对数，对以下事实存在争议：1、关于上诉人曾杰、杨跃已领工程款的问题。上诉人曾杰、杨跃经对账承认已领的工程款为1156.9538万元（不包含已支付给蔡明汉的12.2万元）。上诉人交建司则认为上诉人曾杰、杨跃已领的工程款为1181.145万元。2、关于履约保证金问题。上诉人曾杰、杨跃主张已向交建司交纳了120万的履约保证金（分别是95万＋25万=120万元）。上诉人交建司则认为其中的95万元是曾杰交到由曾杰承包的另一工地邕宁工地的履约保证金，并非曾杰、杨跃交到由曾杰、杨跃承包的北海工地的履约保证金，并提供三份收据予以证实。对于另外的25万，交建司承认收到25万转账，但认为这是曾杰对以前借交建司的借款所进行的还款，但交建司无法提供曾杰以前借款的依据。北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2项目部财务人员黄小华证实，25万元是从北海项目部以转账的方式转到上诉人交建司的账户，且会计凭证上用铅笔注明是履约保证金。3、关于管理费问题。上诉人交建司主张，上诉人曾杰、杨跃应按合同约定向其交纳管理费12326118元×3%=369784元。上诉人曾杰、杨跃则认为双方签订的是无效合同，故不应交纳管理费。同时上诉人曾杰、杨跃认为，上诉人交建司的管理不到位，体现在：第一、项目部经理钟业贵擅自离职，被业主通报并扣了6万元；第二、苏锦荣铺的沥青工程不合格，当时的项目经理钟业贵、李结定却签字与苏锦荣结算，导致后来工程需要蔡明汉返工。第三、项目部没有经过上诉人曾杰、杨跃同意多支付给梁海乐30万元。上诉人交建司则认为：对于业主扣的6万元，交建司并没有要求曾杰、杨跃承担；钟业贵、李结定签认苏锦荣的结算单时，已经不是交建司的员工，故上诉人交建司不存在管理不到位的情况。4、关于需支付给蔡明汉的工程款由谁承担的问题。上诉人交建司认为，因苏锦荣所做的路面沥青工程不合格，故需另找蔡明汉对不合格工程进行返工。对于一工区应支付给蔡明汉的返工费用，经曾杰与蔡明汉结算为21.9333万元。项目部已经支付给蔡明汉12.2万元，故已经支付的12.2万元，应由上诉人曾杰、杨跃承担。对于未支付的部分，上诉人交建司在起诉之时并未提出诉讼请求。上诉人曾杰、杨跃则认为，蔡明汉的返工是由于上诉人交建司的过错造成的，故其不应对蔡明汉的返工费用承担责任。对于项目部已经支付给蔡明汉12.2万元，应由上诉人交建司来承担。同时广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民提字第52号生效判决书确认以下事实：苏锦荣承包了北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2沥青施工工程，但由于工程质量不合格，需另找蔡明汉进行返工。由于涉案路段的路面与路基工程均存在质量问题，故对北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2总的返工费用908567.43元，苏锦荣只应承担100410.57元，其余部分由承包人交建司负担。而交建司已经将北海营盘经石头埠至闸口二级公路A段工程No.2分别发包给一工区的曾杰、杨跃与二工区的黄康珊来承包。
在二审阶段，上诉人交建司增加以下诉讼请求：1、请求上诉人曾杰、杨跃支付应支付但尚未支付给苏锦荣的43.1095万元工程款（含利息、诉讼费）；2、请求上诉人曾杰、杨跃支付应支付但尚未支付给袁永杉的农民工工资21.9856万元；3、请求上诉人曾杰、杨跃支付应支付但尚未支付给蔡明汉的工程款9.7333万元（21.9333万元-12.2万元=9.7333万元）。
本院认为，关于上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃签订《工程施工劳务承包协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，上诉人交建司将其承包的工程以内部承包的形式转包给无建筑资质的个人来承包，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，故上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃签订的《工程施工劳务承包协议书》应属无效协议，并非是挂靠经营合同，一审法院将本案的案由定为挂靠经营合同与事实不符，本院予以纠正。同时一审法院认定该协议书合法有效不当，对此本院予以纠正。
对于在二审期间上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃双方确认一致的款项，本院予以确认。对于双方有争议的问题：一、关于上诉人曾杰、杨跃已领工程款的问题。上诉人曾杰、杨跃经对账承认已领的工程款为1156.9538万元（不包含项目部已支付给蔡明汉的12.2万元）。上诉人交建司认为上诉人曾杰、杨跃已领的工程款为1181.145万元，但上诉人交建司提供的领款证据，只有部分有曾杰、杨跃的签字确认，因此，对于上诉人交建司的主张，因上诉人交建司未能提供充分的证据证明，故本院不予支持。上诉人曾杰、杨跃承认已领了1156.9538万元工程款（不包含项目部已支付给蔡明汉的12.2万元），是当事人对自己权利的处分，本院予以确认。二、关于履约保证金问题。对于三张收据（分别是2006年8月7日的收据100015.86元、2006年10月8日的收据45万元、2006年8月7日的收据399984.14元）所证明的95万元履约保证金，由于该三份收据上明确注明“邕宁至灵山二级路NO.1段项目部交来公司代垫履约保证金”，因此，上诉人交建司主张该三张收据所收的95万元是属于邕宁工地的履约保证金合理合法，本院予以支持。上诉人曾杰、杨跃认为该三份收据所交的95万元是属于北海工地的履约保证金，但上诉人曾杰、杨跃未能提供充分有力的证据证明其主张，因此，对上诉人曾杰、杨跃的该项主张，本院不予采纳。对于2006年11月2日的收据，上诉人曾杰、杨跃认为这是他们交给上诉人交建司的关于北海项目部的25万履约保证金，该项主张得到了北海项目部的财务人员黄小华的证实。上诉人交建司承认收到该笔款项，但认为这是曾杰对以前的借款所进行的还款，但上诉人交建司并未能提供任何证据证实其主张，上诉人交建司应承担举证不能的后果，因此，对上诉人曾杰、杨跃认为25万元是属于北海工地履约保证金的主张，本院予以采纳。三、关于管理费问题。虽然上诉人交建司与上诉人曾杰、杨跃签订的《工程施工劳务承包协议书》是无效协议，但工程已经竣工验收，上诉人交建司也实际上派出了管理人员对上诉人曾杰、杨跃承包的工程施工进行监督管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，上诉人曾杰、杨跃应按照合同约定即按工程总造价的3%向上诉人交建司支付管理费。经双方确认，上诉人曾杰、杨跃完成的工程造价为12326118元，故上诉人交建司要求上诉人曾杰、杨跃支付管理费369783.54元（12326118元×3%＝369783.54元）合理合法，一审法院予以支持是正确的，本院予以维持。关于上诉人曾杰、杨跃上诉主张上诉人交建司的管理不到位问题，因项目部经理钟业贵擅自离职被业主扣的6万元，上诉人交建司并未要求上诉人曾杰、杨跃承担，而上诉人曾杰、杨跃也并未能提供任何证据证明项目部多支付给梁海乐30万元，同时返工是由于工程存在质量问题而产生的，与项目部人员是否与苏锦荣结算没有因果关系，因此，对于上诉人曾杰、杨跃的该项上诉主张，本院不予支持。四、关于项目部已经支付给蔡明汉的12.2万元返工费用应由谁承担的问题。蔡明汉的返工费用是由于原来施工的工程质量不合格而产生的，原来施工的工程包括路面与路基工程。根据广西壮族自治区高级人民法院（2012）桂民提字第52号生效判决书确认的事实，由于路面与路基工程均存在质量问题，故返工费用由负责路面工程的苏锦荣与负责路基工程的交建司共同承担责任。而上诉人交建司实际上已经将路基工程分别转包给一工区的曾杰、杨跃和二工区的黄康珊承包。因此，作为一工区路基工程的实际施工人曾杰、杨跃，应对蔡明汉对一工区进行返工的费用承担相应的责任。上诉人交建司已经将其承包的工程转包给他人，不再是实际施工人，上诉人曾杰、杨跃主张由上诉人交建司来承担返工费用理据不足，本院不予支持。上诉人曾杰、杨跃辩称，既然苏锦荣的施工质量不合格，上诉人交建司的管理人员钟业贵、李结定便不应与苏锦荣结算，但钟业贵、李结定却与苏锦荣结算，故对返工费用，应由上诉人交建司承担。对于上诉人曾杰、杨跃的辩称，本院认为，工程需要返工是基于工程的质量存在问题，与钟业贵、李结定是否与苏锦荣结算之间并无关系，无论钟业贵、李结定是否与苏锦荣进行结算，均不影响路基工程存在质量问题的事实，故对上诉人曾杰、杨跃的辩称意见，本院不予采纳。上诉人交建司主张已经支付给蔡明汉的12.2万元由上诉人曾杰、杨跃来承担，理据充分，本院予以支持。
综上，上诉人交建司应向上诉人曾杰、杨跃支付工程款63.458万元（1232.6118万元-1156.9538万元-12.2万元=63.458万元）；上诉人交建司应归还上诉人曾杰、杨跃履约保证金25万元；上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司归还借款18000元；上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司支付管理费369783.54元；上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司支付税金70万元；上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司支付上诉人交建司已经代垫给南昌天高新材料股份有限公司的土工格栅货款203000元；上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司支付上诉人交建司已经代垫给潘俊光的借款及利息10577元；上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司支付上诉人交建司已经代垫给覃颖的工资16861元。以上各项合计后，上诉人曾杰、杨跃应向上诉人交建司支付43.3642万元。对于上诉人交建司在二审阶段增加的诉讼请求，本院不作处理，上诉人交建司可另行起诉。综上，一审判决认定事实部分清楚，适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（2012）长民重字第4号民事判决；
二、上诉人曾杰、杨跃应共同向上诉人梧州市交通建设机械施工公司支付人民币43.3642万元；
三、驳回上诉人曾杰、杨跃的反诉请求。
一审案件受理费32053元（上诉人梧州市交通建设机械施工公司已预交30403元、上诉人曾杰、杨跃已预交1650元），保全费3424元（上诉人梧州市交通建设机械施工公司已预交），上诉案件受理费14232元（上诉人梧州市交通建设机械施工公司已预交7116元，上诉人曾杰、杨跃已预交7116元），合计49709元，由上诉人梧州市交通建设机械施工公司负担36202元，由上诉人曾杰、杨跃共同负担13507元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春兴
审 判 员 李晖萍
代理审判员 朱卓慧
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 梁金玲
相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。