江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏06行终478号
上诉人（原审原告）孙丁丁，男，1994年9月6日生，汉族，住河南省夏邑县，送达地址江苏省张家港市。
被上诉人（原审被告）南通市崇川区市场监督管理局，住所地南通市崇川区。
法定代表人黄镇，局长。
应诉负责人周飚，副局长。
委托代理人袁其华，南通市崇川区市场监督管理局和平桥分局副局长。
委托代理人娄碧霄，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市崇川区人民政府，住所地南通市崇川区。
法定代表人钱锁梅，区长。
委托代理人胡建峰，南通市崇川区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李小飞，江苏泰临律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）南通四季酒店管理有限公司，住所地南通市崇川区。
法定代表人蒋胤，总经理。
上诉人孙丁丁因食品行政管理及行政复议一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2017年8月13日，孙丁丁在南通四季酒店管理有限公司（以下简称四季酒店）处消费了“西洋参炖辽参”等食品，消费金额共计人民币71元。9月21日，孙丁丁向南通市崇川区市场监督管理局（以下简称区市监局）邮寄《投诉举报信》，反映其于2017年8月13日在四季酒店消费的“西洋参炖辽参”中的西洋参并非食品原料，该产品涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品，要求：1.区市监局在法定期限内出具是否受理通知书，或将该案移交其他有管理权限的行政职能部门，并书面通知孙丁丁；2.根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，责令四季酒店退回孙丁丁餐费71元，并赔偿十倍的餐费；3.责令四季酒店赔偿孙丁丁因投诉产生的交通费、打印费、误工费、律师咨询费、精神损失费共计60000元；4.将该案的处理结果以书面形式通知孙丁丁，并依法给予举报奖励。
2017年9月25日，区市监局立案受理并电话告知了孙丁丁，于9月26日对四季酒店进行现场检查，制作了现场检查笔录，发现四季酒店餐厅内菜单上确有“西洋参炖辽参”菜品，但无其他任何涉及该菜品的宣传。2017年9月27日，区市监局作出崇市场监函字[2017]03-029号《关于孙丁丁反映南通四季酒店管理有限公司销售的“西洋参炖辽参”不符合食品安全标准投诉举报的答复》（以下简称《答复》），主要内容为：2017年9月25日，区市监局收到孙丁丁的投诉资料，同日电话告知受理该投诉。9月26日，区市监局工作人员到四季酒店检查，酒店提供了国家卫生和计划生育委员会及国家食品药品监督管理总局的相关函复，证明西洋参作为具有传统食用习惯的中药材，只要不宣传功能主治、用法用量等用语，可以在餐饮服务中使用。对于提出的赔偿要求，四季酒店明确表示不同意，拒绝接受调解，区市监局决定终止调解。对于四季酒店销售的“西洋参炖辽参”不符合食品安全标准的举报，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，西洋参属于可用于保健食品的物品。根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用<既是食品又是药品的物品名单>之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]355号），西洋参可在餐饮服务环节使用。同时，经营者也未宣传西洋参功能主治、用法用量等，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）的规定，无需取得《药品经营许可证》，四季酒店销售不符合食品安全标准的违法行为不成立，决定不予立案。孙丁丁不服，向南通市崇川区人民政府（以下简称区政府）申请行政复议。2018年2月26日，区政府作出崇川复议[2017]72号《行政复议决定书》，维持了区市监局作出的《答复》。孙丁丁仍不服提起诉讼，要求撤销区市监局作出的答复及区政府作出的复议决定。
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确西洋参属于可用于保健食品的物品。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条规定，中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。第三条规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。就本案而言，四季酒店虽然制售的“西洋参炖辽参”菜品中含有西洋参，但西洋参在传统习惯药食同源的饮食中经常被使用，四季酒店并未宣称功能主治、用法用量等相关内容，也无需取得《药品经营许可证》，故制售“西洋参炖辽参”不违反法律禁止性规定。区市监局经调查，认为四季酒店制作“西洋参炖辽参”不构成违法行为，进而作出不予立案决定并无不当。区市监局于2017年9月25日收到孙丁丁的投诉举报，于同日受理，经调查核实后于9月27日作出《答复》，并送达孙丁丁，程序合法。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回孙丁丁的诉讼请求。
孙丁丁不服一审判决，向本院提起上诉称，西洋参非食药同源物质，不能当做普通食品原料添加在普通食品中。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人区市监局辩称，西洋参属于可用于保健食品的物品，并未被禁止进入餐饮服务当中，四季酒店销售“西洋参炖辽参”无需取得《药品经营许可证》，区市监局也未发现四季酒店存在对外宣称案涉菜品的功能主治、用法用量的行为，故区市监局认定四季酒店制售“西洋参炖辽参”未违反法律规定并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人区政府辩称，西洋参具有作为食品原料使用的传统习惯，孙丁丁关于西洋参非食药同源物质，不能当做普通食品原料添加在普通食品中的观点过于机械。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人四季酒店未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。我国自古以来就有食疗的传统，讲究通过饮食调节达到预防、治疗疾病的效果，传统中医药学一直存在食药同源的思想，即药与食物相同，某些物质既是中药材又是食物。《黄帝内经太素》中写道：“空腹食之为食物，患者食之为药物。”中药与食物一样来源于自然中的动植物，很多中药与食物很难截然分开，有些中药材本身也是食品，这些中药材经过长期食用，已经证明是安全的，不会对人体产生毒副作用，因此，在食品中允许添加按照传统既是食品又是中药材的物质，当然，这类物质需要由权威部门制定、公布，以保证其科学性、专业性、安全性。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确西洋参属于可用于保健食品的物品。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条规定，中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。第三条规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案中，四季酒店制售的“西洋参炖辽参”中虽然含有西洋参，但是，其既未在保健食品禁用物品名单中，也并非进入药用渠道，四季酒店也没有宣传其功能主治、用法用量等，因此，四季酒店制售“西洋参炖辽参”的行为不违反法律规定，区市监局作出的不予立案决定并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人孙丁丁的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙丁丁负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 郭德萍
审判员 鲍 蕊
审判员 张祺炜
二〇一八年八月二十八日
书记员 王 引
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；