安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00035号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕凤仪，男，汉族，1971年10月1日出生于安徽省芜湖市，高中文化，原安徽省芜湖市弋江区白马街道办事处新大垾村党总支副书记兼报账员，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2014年6月6日被安徽省芜湖市弋江区人民检察院刑事拘留，2014年6月19日经安徽省芜湖市人民检察院决定，同年6月20日由安徽省芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人吕凤仪犯挪用公款罪一案，于2014年12月11日作出（2014）弋刑初字第00127号刑事判决。原审被告人吕凤仪不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员朱婷出庭履行职务，上诉人吕凤仪及其辩护人周余浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2013年间，被告人吕凤仪担任芜湖市弋江区白马街道办事处新大垾村党总支副书记兼报账员，负责该村土地补偿款的发放工作，先后挪用628133元征地补偿款用于经营活动或个人使用。具体如下：
（一）2011年3月青弋江分洪道新大垾段征用土地补偿款开始发放，同年9、10月间，被告人吕凤仪先后从中挪用20000元借给方某甲用于经营活动、挪用30000元以月息1分借给桂某甲用于经营活动，挪用20000元个人自用，挪用51333元以其子吕某名义购买住房。2012年2月，吕凤仪归还了上述款项。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吕凤仪供述：第一笔公款是青弋江分洪道第一批土地补偿款，共210多万元，这笔钱是2011年3月底交由其发放。但是村集体的14万多元以及吕某乙约1700元、吕某丙2000多元，共计15万多元，因为没有身份证不能打存单，其就将这15万多元存到了火龙岗镇财政所杨某现开的一张扬子银行存折上，这张存折就一直由其使用保管。到了2011年6月份，就将这张存折里的15万多元存入了其新开的一张扬子银行卡里了。2011年9月份，其村开小店的方某甲向其借2万元钱买农资化肥，其就从中取出3万元借了2万给方某甲，1万元自己留用。过了不久村民桂某甲向其借3万元钱给桂某生用于船舶运输，并约定了1分的利息，其就从这张卡中取出4万元借了3万元给桂某甲，1万元自己留用，最后给了其1000元左右利息。2011年11月份其购买融汇锦江房子的时候，是以其儿子吕某的名字买的，其又从这张卡中挪用了5万多元。其一共从这张卡中挪用了12万多元。2012年4月份其将第一批土地补偿款在白马街道办事处入账了。
2、证人方某乙证言证实：新大垾村是永兴拆迁公司拆迁的，吕凤仪是新大垾村的副书记兼代帐员，具体负责征地款的发放工作，征地款的发放表由吕凤仪制作，丈量组审核后再交给其签字后，吕凤仪再将表交到财政所打卡发放。
3、证人朱某乙证言证实：其是新大垾村村支部书记，在青弋江分洪道的征地拆迁工作中，与村治保主任潘某丙、村副书记吕凤仪协助政府开展征地拆迁工作。吕凤仪与政府工作人员一起制作征地补偿款的发放表，发放补偿款。征地补偿款具体如何发放，是由吕凤仪一手经办的，与村财务没有任何关系。
4、证人杨某证言证实：2011年3月，青弋江分洪道的征地补偿款下来后，当时有15万余元的征地款因是村集体土地补偿款和部分村民身份证信息不全的土地补偿款，无法直接打卡发放，当时用自己的名义和身份证开了一张扬子银行的存折，将150589元存进该存折交由吕凤仪保管。
5、证人桂某甲证言证实：其于2011年9月，找吕凤仪借款3万元用于桂定生船舶生意周转，2012年3月归还，支付利息1600元。
6、证人方某甲证言证实：其于2011年9月因购买化肥向吕凤仪借款2万元，2011年底归还。
7、青弋江分洪道新大垾段征用土地汇总表、红线内宅基地补偿发放表、银行存折流水明细表、记账凭证等账目凭证证实：新大垾村因青弋江分洪道工程征地补偿，被告人吕凤仪在保管发放征地补偿款的过程中，挪用上述征地补偿款共计121333元。
8、商品房买卖合同证实：买受人吕某在芜湖融汇置业有限公司购买一套商品房，总价款641333元。
9、青弋江分洪道拆迁补偿协议证实：新大垾村因青弋江分洪道工程，部分土地需被征用并获相应补偿的情况。
（二）2011年12月，青弋江分洪道项目红线内建设用地补偿款开始发放，2012年2月，被告人吕凤仪从中挪用400000元用于购买中国农业银行理财产品“安心快线步步高”，获利1307元。同年5月，吕凤仪归还该笔款项。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吕凤仪供述：2011年12月份，开始发放青弋江分洪道第二批土地补偿款，一共是260多万元。在发放过程中其将村北组的一张77万多元的存单取了出来，因为村北人口还是没有确定下来，只发放了30多万，于是就将剩下的40万元存入到了其农行卡中。不久就将这张农行卡销户了，并将原卡中的10万元余额连同这40万元存入到其新开的一张农行卡中，同时购买了农行50万元的理财产品，大概过了一个月，理财产品到期后连本带息返还，收益1000多元。后就将钱取出发放给村民了。2012年12月份其将青弋江分洪道第二批土地款发放情况入账了。
2、账目凭证证实：吕凤仪挪用公款40万元的账目情况及挪用款项的来源。
3、中国农业银行理财产品认购委托书证实：吕凤仪挪用公款40万元用于购买金融理财产品并获利1307元。
（三）2012年12月，青弋江分洪道和宁安铁路地块新大垾村房屋拆迁过渡费开始发放，被告人吕凤仪从中挪用56800元借给吕某丁用于经营活动，一周后归还；2013年2月，吕凤仪又从中挪用50000元借给叶某乙用于经营活动，同年7月归还。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吕凤仪供述：2012年11月份，吕某丁又向其借了5万多元，其又从保管的未发放的土地款中拿了5万多元给了他。大概到了当年12月份，吕某丁将这5万多元钱，连同通过其找吕某戊借的10万元钱一起转到了其银行卡上，一共是170800元，其中114000元是还吕某戊的本金和利息，剩余的56800元是还给其的。在2013年4月份左右，其将青弋江分洪道第三批土地补偿款入了帐。2012年底，青弋江分洪道和宁安铁路拆迁过渡费开始发放，一共是100多万元，当时没有立即发放完，其将剩下的60余万元存到津盛银行卡里。2013年2月份，其亲戚叶某乙向其借5万元钱用于生意上周转，其在火龙岗津盛银行从发放过渡费的津盛行卡里转出5万元到叶某乙的账户上。2013年7月份，叶某乙转了5万元钱到了其农行卡里。这笔钱是2013年5月份入账的。
2、证人吕某丁证言证实：其于2012年12月，找吕凤仪借款56800元用于船舶运输和生产经营。
3、证人叶某乙证言证实：其与2013年2月春节前，因生意周转找吕凤仪借款5万元，当年7月归还。
4、记账凭证、银行凭证及过渡费发放表证实：吕凤仪挪用公款的来源及挪用公款的去向。
原判认定上述事实的证据另有：
1、户籍证明、任职通知、会议纪要等书证，证明：吕凤仪的基本身份事项、职务和职责情况。
2、到案经过，证明：2014年5月，中共弋江区纪委对有关举报材料进行初核时，于2014年5月12日派办案人员到白马街道办事处新大垾村，通知吕凤仪到案接受调查，吕到案后交代了自己部分挪用公款和受贿违纪事实。后办案单位查询银行交易明细，发现吕还存在挪用公款40万元购买银行理财产品的事实后，吕凤仪才交代其违纪事实。
原判认为：被告人吕凤仪作为村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作中，应属于“其他依照法律从事公务的人员”，其利用保管和发放土地征用补偿等费用的职务之便，多次挪用公款共计628133元用于经营活动或归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人吕凤仪到案后，如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。其挪用公款全部归还，并在庭审中认罪，可酌情从轻处罚。对辩护人的相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。但对辩护人辩护认为吕凤仪构成自首的辩护意见，因吕凤仪系办案单位派员到白马街道办事处新大垾村通知其到案接受调查，吕到案后交代了自己部分挪用公款事实，没有主动交代挪用公款40万元购买银行理财产品的事实。其既非主动投案，到案后也未能交代其主要罪行，故依据刑法及相关司法解释的规定，吕凤仪的行为不构成自首。故对该项辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（四）项之规定，判决：一、被告人吕凤仪犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二、违法所得1307元予以追缴。
吕凤仪不服上述一审判决提出上诉，吕凤仪上诉及其辩护人辩护提出：其在第一起犯罪中没有挪用20000元自用，是修土地庙以及迁坟；其在第三起犯罪中借给叶某乙的是其本人的钱，不是挪用；其挪用的是村集体部分补偿款，不构成挪用公款罪；其应认定为自首，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人吕凤仪于2011年9、10月份及2012年2月份挪用资金521333元以及于2012年12月份挪用公款56800元的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院另查明：吕凤仪系安徽省芜湖市弋江区白马街道办事处新大垾村党总支副书记兼报账员，负责该村土地补偿款的发放工作，同时吕凤仪系新大垾村西庄自然村村民，和吕某丁等人是新大垾村西庄自然村推选出来的村民代表，负责保管新大垾村西庄自然村集体部分的资金。书证青弋江分洪道新大垾村红线内征地补偿发放表证实吕凤仪在第一起、第二起犯罪中所挪用的款项属于新大垾村西庄自然村集体部分的土地征用补偿费并分别由吕朝周、吕凤来签领。
对于吕凤仪上诉提出原判认定的第一起犯罪中有20000元并非个人自用的意见，经查，该事实吕凤仪在侦查阶段、一审庭审中均未提及，且经本院核实无相应证据证实，故对该项上诉理由不予采纳。对于吕凤仪辩称在第三起犯罪中其借给叶某乙的50000元是其本人的钱而非其保管的公款的意见，经查，2012年12月18日，吕凤仪将未发放完的房屋拆迁过渡费671543.40元存入其芜湖津盛农村商业银行股份有限公司的银行卡（余额为222.55元）内，该银行卡2013年1月31日存入40077元，2月1日存入25300元，2月6日支取50000元，其在借给叶某乙50000元之前已存入65377元，其借给叶某乙的50000元不能必然认定属于其保管的房屋拆迁过渡费，因此，对吕凤仪的辩解予以采纳。
本院认为：村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应以政府向村委会或村民发放相关补偿费用为界，即属于集体的补偿款以发放至村委会为界，需要向村民个人补偿的以发放至村民个人为界。在本案第一起、第二起犯罪中，虽然涉案款项是土地征用补偿费，但是当吕凤仪作为新大垾村党总支副书记兼报账员协助人民政府将新大垾村西庄自然村集体部分的补偿费发放给新大垾村西庄自然村后，吕凤仪作为村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作已经完成，此时，吕凤仪挪用新大垾村西庄自然村所有的521333元用于营利活动或归个人使用，系利用其作为新大垾村西庄自然村村民代表保管村集体财产的便利，其行为构成挪用资金罪且属数额巨大。原判定性不当，本院予以纠正。在本案第三起犯罪中，房屋拆迁过渡费系村民个人所有，应当直接发放给村民个人，吕凤仪在发放至村民个人之前挪用该房屋拆迁过渡费56800元用于营利活动，数额较大，系利用其作为村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理工作的职务之便，依法构成挪用公款罪。吕凤仪一人犯数罪应当实行数罪并罚。吕凤仪系办案单位派员到白马街道办事处新大垾村通知其到案接受调查，并非主动投案，到案后亦未能交代其主要罪行，不构成自首，对于吕凤仪及其辩护人提出的其系自首的意见因与事实和法律不符，不予采纳。同时，吕凤仪到案后未能交代其主要罪行，原判认定其构成如实供述自己的罪行不当，本院予以纠正。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十四条、第六十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2014）弋刑初字第00127号刑事判决第二项，即“违法所得1307元予以追缴。”
二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2014）弋刑初字第00127号刑事判决第一项，即“被告人吕凤仪犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。”
三、上诉人吕凤仪犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月6日起至2017年12月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 陈莲莲
二〇一五年三月十九日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作属于刑法第九十三条第二款对“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。