江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）港执异字第00003号
异议人（申请执行人）上海澳地实业有限公司，住所地在上海市古美路1188号6B101室。
法定代表人章广裕，董事长。
委托代理人郭圣，江苏启星律师事务所律师。
被执行人上海申鼎国际科教有限公司，住所地在上海市崇明县港沿镇港沿公路1286号，送达地址为上海市徐汇区田林路418号。
法定代表人陈晖，该公司股东。
被执行人上海欧华职业技术学院，住所地在上海市徐汇区田林路***号。
法定代表人金扣干，院长。
本院在执行申请执行人上海澳地实业有限公司（下称澳地公司）与被执行人上海申鼎国际科教有限公司（下称申鼎公司）、上海欧华职业技术学院（下称欧华学院）企业借贷纠纷一案过程中，于2011年10月13日作出（2011）港执字第0278号执行裁定，将申鼎公司位于上海市徐汇区虹梅街道282街坊12丘地块10000平方米的土地和欧华学院在该地块上的在建工程裁定归澳地公司所有。该裁定发生法律效力后，在办理相关权属变更手续时，本院院长发现该裁定确有错误，乃依法另行组成合议庭进行审查。经本院审判委员会讨论决定，于2013年12月4日以（2011）港执字第0278-3号执行裁定撤销了（2011）港执字第0278号执行裁定。申请执行人澳地公司于2014年2月24日对（2011）港执字第0278-3号执行裁定提出书面异议。本院受理后，依法另行组成合议庭进行审查，并于2014年3月17日召集本案各方当事人进行公开听证。澳地公司法定代表人章广裕及委托代理人郭圣，申鼎公司法定代表人陈晖到庭参加了听证，欧华学院法定代表人金扣干未参加听证。本执行异议案已审查终结。
澳地公司提出执行异议称，（2011）港执字第0278号执行裁定合情合理合法，因为法律并无土地未经评估作价就不可以抵偿债务的强制性规定。与债务人的权利义务关系真实存在，达成的执行和解协议、合作协议及法院作出的0278号执行裁定未损害任何一方利益。现（2011）港执字第0278-3号执行裁定撤销了（2011）港执字第0278号裁定，该执行行为严重损害了异议人的合法权益，并可能导致执行阶段所支付的4420万元得不到保障，为此异议人保留申请国家赔偿的权利。现提出异议，请求法院撤销（2011）港执字第0278-3号执行裁定，恢复（2011）港执字第0278号及相应权属变更执行裁定。
本院查明，澳地公司与申鼎公司、欧华学院企业借贷纠纷一案，本院于2011年10月11日立案受理，同日经本院调解双方达成协议。因申鼎公司和欧华学院未按约履行还款义务，澳地公司于同年10月13日向本院申请强制执行，要求申鼎公司、欧华学院归还借款280万元并支付违约金30万元，双方于当日达成执行和解协议如下：一、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院将上海市徐汇区虹梅街道282街坊12丘10000平方米的土地以及在建工程交流中心A栋、B栋、培训中心（含附属物）以人民币5000万元转让给上海澳地实业有限公司所有，扣除本案的执行标的280万元，余款4720万元，由上海澳地实业有限公司支付给上海申鼎国际科教有限公司；二、上海申鼎国际科教有限公司欠上海澳地实业有限公司的借款300万元（未诉讼）从上述4720万元中扣除，余4420万元由上海澳地实业有限公司支付给上海申鼎国际科教有限公司。该款在协助执行通知书、执行裁定书送达后立即支付；三、上海澳地实业有限公司放弃违约金30万元的请求；四、土地和在建工程的转让手续以及相应的转让费由上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院办理和负担；五、本案执行费33400元由被执行人负担。上述协议，双方当事人签字即生效。协议签订后，双方当事人均签字盖章。
2011年10月13日，本院作出（2011）港执字第0278号执行裁定，其主要内容是：一、上海申鼎国际科教有限公司位于上海市徐汇区虹梅街道282街坊12丘地块10000平方米的土地（上海市房地产权证：沪房地徐字（2007）第0042**号）和上海欧华职业技术学院在该地块上的在建工程现归上海澳地实业有限公司所有；二、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院凭此裁定自行到相关部门办理上述土地（含在建工程）的权属变更手续，相关费用由上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院负担。为办理权属变更手续，本院于2013年9月12日作出（2011）港执字第0278-1号执行裁定。
因本院院长发现（2011）港执字第0278号执行裁定确有错误，经提请本院审判委员会讨论，本院于2013年12月4日作出（2011）港执字第0278-3号执行裁定，撤销了本院（2011）港执字第0278号和0278-1号执行裁定。
上述事实，有本院（2011）港商调初字第0025号民事调解书、双方当事人达成的执行和解协议、（2011）港执字第0278号执行裁定书、（2011）港执字第0278-1号执行裁定书、（2011）港执字第0278-3号执行裁定书等证实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。从该司法解释可以看出，双方当事人在执行过程中自行和解达成的协议应当通过自觉履行方式实现，如一方当事人不履行和解协议，对方当事人应当申请执行原生效法律文书，而非以和解协议作为执行依据申请强制执行。因此，法院无需以制作裁定书方式赋予和解协议以法律效力。再者，双方自行达成的和解协议所处分的土地和房产标的已极大超过执行依据所确定的标的280万元，且将案外未经诉讼的300万元一并处理，该处理明显不当。因此本院以执行裁定确认双方达成的和解协议的执行行为存在不当。
1992年7月14日颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。2004年3月1日起实施的《最高人民法院、国土资源部、建设部〈关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉》第二十六条规定，经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。从以上两个司法解释可以看出，2004年的解释在1992年解释的基础上将可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋交由申请执行人抵偿债务的前提规定为经评估作价。本执行案件发生在2011年，根据后法优于前法的原则，在本案执行过程中，被执行人用作低偿债务的土地使用权及地上建筑物应当经过评估作价才可以不经拍卖、变卖直接用于抵偿债务，而本案以物抵债所涉土地使用权及地上建筑物未经委托评估程序，本院即直接作出裁定，显然该执行行为在程序上违反了相关司法解释的精神。
综上，本院2011年10月13日作出的（2011）港执字第0278号以物抵债执行裁定，以及2013年9月12日为办理权属变更而依据该裁定作出（2011）港执字第0278-1号执行裁定的执行行为不当，依法应予撤销。经本院院长发现错误，本院依照法定程序作出（2011）港执字第0278-3号执行裁定，撤销了（2011）港执字第0278号及0278-1号执行裁定，该执行行为于法有据。异议人澳地公司所提“法律并无土地未经评估作价就不可以抵偿债务的强制性规定”之异议理由无相应法律依据且与法相悖，该异议理由不能成立，故异议人关于“撤销（2011）港执字第0278-3号执行裁定，恢复（2011）港执字第0278号及0278-1号执行裁定”的申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回上海澳地实业有限公司的异议。
如不服本裁定，可自裁定送达之日起十日内向江苏省南通市中级人民法院申请复议。
审判长 刘得兵
审判员 金 锋
审判员 曹小萍
二〇一四年六月十九日
书记员 韩 敏
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》
第五条执行过程中，当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百零二条的规定提出异议。
执行法院审查处理执行异议，应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定。