广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0402民初2861号
原告：珠海动力健身服务有限公司。住所：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：黄宗佑，执行董事。
委托代理人：周德文，广东融聚律师事务所律师。
被告：施鹏勇，男，汉族。住所地：广东省韶关市武江区。公民身份号码：×××0010。
被告：何柔虹，女，汉族。住所地：广东省普宁市。公民身份号码：×××1564。
委托代理人：周颖哲，广东江林律师事务所律师。
原告珠海动力健身服务有限公司诉被告施鹏勇（以下称被告一）、何柔虹（以下称被告二）损害公司利益责任纠纷诉讼一案，本院于2016年4月14日立案受理后，依法由审判员张美均适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的法定代表人黄宗佑及其委托代理人周德文和两被告的共同委托代理人周颖哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2013年7月24日注册成立，公司经营“珠海动力国际健身中心”，主要从事健身用品、健身卡、进口健身器械批发、零售；健身馆，健身健美场所服务。自开业以来，原告以其自身的经营优势，创新的市场营销方法，使得业务发展迅速，客户数量不断增加，并与原告保持着稳定、良好的关系。被告一作为原告股东之一兼任公司经理，负责原告公司的日常经营管理及后勤事务，被告二是被告一的妻子，也是原告股东之一兼任财务经理，负责原告的财务及客户信息管理。由于两被告在原告公司中的股东身份及兼任公司经理职务，两被告详细掌握了原告公司经营状况、商业秘密与发展前景。然而，两被告出于夫妻自身利益的考虑，私自筹备开设健身房，并于2015年11月25日变更设立珠海动力体育培训有限公司（以下简称“动力体育公司”）为被告一个人独资公司，被告一任该独资公司法人。并且将动力体育培训公司的注册地址由原来的“珠海市香洲兴业路23号丹田城市广场第四层A区”迁移到“珠海市香洲紫荆路189号四层A39、A40商铺”，并以新地址开设经营“型空间”健身房，经营范围与原告相同。“型空间”健身房对外宣称是珠海动力国际健身的全新子品牌，两被告利用在原告处学习到先进的健身房经营管理知识及经验，有针对性地向原告客户从事宣传、推销、销售活动，蒙骗了消费者，在短时间内就获取了大量非法收入。原告认为，两被告身为原告股东并担任公司经理职务，熟悉原告的经营运作状况，掌握着原告的经营秘密，原告也按时足额支付工资、分红给被告，被告理应遵守作为公司股东兼高管对公司应有的忠诚义务。然而，两被告未经原告股东会同意，擅自开设“型空间”健身房经营与原告公司同类业务，并利用职务便利将原告公司的客户及商业机会转由该健身房经营获利，该行为已严重违反股东兼高管所负有的忠实义务，违反了《公司法》关于董事、高级管理人员竞业任职的禁止性规定，该侵害原告公司权益的行为应立即停止，被告违法所得收入应归原告所有，并应赔偿原告的经济损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、两被告立即停止违反竞业禁止之行为，停止对原告的损害行为；二、两被告共同向原告支付违反竞业禁止所得收入人民币50万元；三、本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告明确其第一诉讼请求具体是要求两被告停止经营“型空间”健身房场所的经营活动。
原告为其诉讼请求在举证期间提交了以下证据：1、原告公司章程及股东会决议；2、被告公司章程及工商登记资料；3、租赁合同；4、公证书；5、型空间会籍合约、收款收据、会员卡；6、原告股东分红记录；7、培训协议及报销单；8、合作协议；9、活动协议；10、附近福利端口订单；11、商家活动信息确认表；12、消防记录表及任命书；13、房屋租赁合同；14、安全生产责任书；15、会员账册；16、动力健身国际与型空间位置地图；17、型空间会员账册／财务账册；18、公司损失计算表。
两被告共同辩称：一、两被告在本案中不存在违反竞业禁止的行为。涉案的动力体育公司成立于2014年11月12日，该公司的原始出资股东是被告施鹏勇、案外人黄宗佑及原告公司，持股比例为：施鹏勇45%、黄宗佑50%、原告公司5%。2014年11月19日，原告公司将其所持有的动力体育公司5%的股权转让给被告施鹏勇，动力体育的股东变更为施鹏勇和黄宗佑，持股比例为各50%。2015年11月16日，黄宗佑将其所持有的动力体育公司的50%的股权转让给施鹏勇，至此动力体育公司变更为施鹏勇的个人独资企业。
根据《中华人民共和国公司法》第148条第五款的规定，竞业禁止义务，是指公司的董事和高管未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，设立动力体育公司原告是知情、同意的，并且原告公司还作为股东进行了出资，后续一系列的股权转让也是经过原告公司以及黄宗佑同意、认可的，并非被告施鹏勇在未经过原告公司同意的情况下，擅自设立了与原告公司经营同类业务的公司。因此，即便动力体育公司最后变更成为被告施鹏勇的自然人独资企业，由其与被告何柔虹共同经营，也不能就此认定两被告存在违反竞业禁止的行为。
二、被告何柔虹并非原告公司的董事或高级管理人员，无须履行竞业禁止义务。原告公司不设董事会，黄宗佑担任公司的执行董事，高级管理人员是刘淑兰、施鹏勇、黄宗佑，何柔虹并非被告公司的董事或高级管理人员。根据我国《公司法》的相关规定，具有竞业禁止义务的主体仅限于公司的董事和高级管理人员，被告何柔虹无须履行竞业禁止义务。
三、动力体育公司变更为被告施鹏勇的自然人独资企业后，被告施鹏勇便退出了原告公司的经营管理，也没有再参与股东分红。履行竞业禁止义务有严格的时间限制，这项义务应及于董事、高级管理人员担任其职务的整个期间内。被告施鹏勇虽然是原告公司的高级管理人员，但自动力体育公司变更为其自然人独资企业后，施鹏勇便退出了原告公司的日常经营管理，其没有再继续担任原告公司的高管职务，自然无须履行作为高管的竞业禁止义务。根据原告提供的证据材料《股东分红》可以证实，两被告最后一次参与股东分红的时间是2015年12月5日，所分得盈利的截止2015年11月30日，即动力体育公司变更为被告施鹏勇自然人独资企业后，两被告均未参与股东分红。根据原告提供的其他证据材料，亦可以证实，两被告参与公司经营管理的时间均是在动力体育公司变更为被告施鹏勇自然人独资企业之前。现在，两被告虽然作为原告公司的股东，但是对公司的日常经营状况毫不知情，原告也拒绝向两被告通报公司现在的经营状况。实际上，由于经营管理理念的冲突，两被告多次与原告公司的其他股东协商过股权转让事宜，均遭到拒绝。现两被告欲将所持有的原告公司的股权转让给第三方，亦向原告公司出具《股权转让告知函》，并且在报纸刊登相关股权转让事宜。
综上所述，两被告并不存在违反竞业禁止的行为，恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的无理诉讼请求。
被告在举证期间提交了以下证据：1、公司设立登记申请书、公司股东（××）出资信息、动力体育公司股东会决议、动力体育公司章程；2、企业登记信息。
经审理查明：2013年7月24日，原告公司成立。原告工商登记信息显示：住所位于珠海市香洲兴业路23号丹田城市广场第四层A区；投资者包括黄宗佑、刘海林、刘淑兰、何柔虹、施鹏勇，持股比例依次为25%、25%、25%、12.5%、12.5%；法定代表人黄宗佑；高级管理人员为监事刘淑兰、经理施鹏勇、执行董事黄宗佑。2015年3月至11月，原告向包括两被告在内的股东发放分红六次；之后至今一直未向股东分红。2015年11月之前，被告一在原告公司担任经理，原告主张被告二担任原告公司财务经理兼销售总监，被告表示被告二从事销售工作但不是营销总监。在原告处任职期间，被告二作为出纳、财务经理等身份参与、负责公司股东分红、财务收据与奖单开具、费用报销、协议的签订、商家活动信息确认等等。2015年12月之后，两被告均未在原告处实际任职上班。
2014年11月12日，动力体育公司成立，公司注册地址为珠海市香洲兴业路23号丹田城市广场第四层A区。2014年11月12日至2014年11月19日，动力体育公司的股东包括被告一、黄宗佑、原告，持股比例依次为45%、50%、5%。2014年11月19日至2015年11月16日，动力体育公司的股东变更为被告一、黄宗佑，持股比例依次为50%、50%。2015年11月16日之后，动力体育公司变更为被告一的一人公司。2014年11月10日至2015年11月16日，黄宗佑担任动力体育公司监事，被告一一直担任动力体育公司执行董事和法定代表人，被告二担任动力体育公司秘书。2015年11月23日，动力体育公司租赁珠海市香洲紫荆路189号四层A39、A40号商铺用于经营与原告经营范围相同的“型空间”健身房，之前的注册地址珠海市香洲兴业路23号丹田城市广场第四层A区也相应变更。动力体育公司的经营地址与原告经营地址相距1.5公里左右，原告主张动力体育公司的经营严重影响了原告的日常经营收入，其第二项诉讼请求中的50万元就是2015年12月至2016年3月期间三个月的营业收入损失。原告表示该50万元损失是以2015年月平均收入（销售额）36万元减去2016年前三个月平均收入20万元，乘以3个月共计48万元，再加上健身场所内附加饮品食品销售收入2万元，共计50万元；同时，动力体育公司在2016年1月-3月经营收入819355元。
本院认为：原告主张两被告违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定之竞业禁止行为，该规定适用之前提为两被告是否属于原告公司高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）款规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。2015年12月之前被告一在原告处任职经理，在原告工商登记中也记载为高级管理人员，被告对此也无异议，据此对被告一曾任原告高级管理人员的身份予以认定。被告二尽管没有明确其职务，但其在原告任职期间作为出纳、财务经理等身份参与、负责公司股东分红、财务收据与奖单开具、费用报销、协议的签订、商家活动信息确认等等，故本院对被告二担任原告公司财务经理的事实予认定，即被告二也曾系原告高级管理人员。
原告主张的竞业禁止是否成立。第一、原告主张被告一设立与其经营范围相同的动力体育公司构成竞业禁止。考察该公司的设立过程，可以看出原告及其法定代表人黄宗佑开始均为公司股东，后续一系列股权转让也经过原告及其法定代表人黄宗佑同意，最后才成为被告一投资的一人公司。这表明原告及其法定代表人黄宗佑对动力体育公司的设立、经营是知情同意并参与的。因此，被告投资设立、经营动力体育公司不构成竞业禁止。第二、原告主张的竞业禁止期间为2015年12月至2016年3月，该期间两被告均不在原告处实际任职上班，即此时两被告均不再是原告高级管理人员，原告主张的竞业禁止前提已不复存在。因此，原告主张的竞业禁止不能成立，其诉讼请求全部予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条的规定，判决如下：
驳回原告珠海动力健身服务有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币4450元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 张美均
二〇一六年七月十三日
书记员 彭美美
王诚楠