湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民一终字第211号
上诉人（原审原告）马代勇。
委托代理人陈文光，法律工作者。
上诉人（原审原告）马源海。
法定代理人马代勇。
被上诉人（原审被告）达良兵。
被上诉人（原审被告）马昌银。
被上诉人（原审被告）达青英。
上诉人马代勇、马源海因与被上诉人达良兵、马昌银、达青英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院于二○一三年十二月十二日作出的（2013）武法民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年初，马昌银、达青英将自家的一座房屋发包给达良兵修建，双方口头约定按85元／平方米计算，即修第二层时付第一层的工钱，修第三层（半层）时付第二层的工钱，第三层天面修好后即时支付第三层工钱。在修建过程中，第一、二层按85元／平方米计算，第三层顶层按90元／平方米计算。达良兵承包该工程后，喊来马代勇等人共同修建，并自带工具。2013年5月17日下午6时许，马代勇在装模过程中，用电锯（该电锯主要用于切割瓷砖，也可锯木）切割木头时，发现电锯已钝（不锋利），锯木时发颤，于是想用左手托住右手，使电锯不致发颤，就在马代勇用左手托右手时，电锯颤动致其左手大拇指负伤。马代勇负伤后租车到邵阳市西湖桥医院治疗13天，诊断为左手大拇指完全断伤，用去医药费（含门诊）14448.27元，租车费400元。2013年9月16日，马代勇的伤情经邵阳市中兴司法鉴定所鉴定为七级伤残，用去鉴定费705元。马代勇的损失为：医药费14448.27元，住院伙食补助费156元（12元／天×13天），误工费780元（60元／天×13天），护理费780元（60元／天×13天），残疾赔偿金59520元（7440元／年×20年×40%），被抚养人马源海生活费4696元（5870元／年×4年×40%÷2人），交通费622元（含租车费400元），法医鉴定费705元，营养费500元，以上共计82207.27元。另查明，达良兵以前从事建筑工，近二、三年开始承包工程建筑，没有取得相应资质。达良兵承包马昌银、达青英房屋建筑工程时仅为临时包工头，在整个工程结算过程中，未收取任何包工费，与其他民工之间按工时平均分摊劳动报酬。达良兵已付给马代勇医药费16000元。
原审法院认为，马昌银、达青英夫妇将自己的房屋承包给达良兵，双方口头约定以包工不包料方式按85元／平方米计算劳动报酬，马昌银、达青英与达良兵的此种法律关系应认定为承揽合同关系。达良兵虽从事建筑工多年，但其作为建筑工程承包方没有取得相应资质，因此马昌银、达青英作为工程发包方房主（定做人）在选任上存在过失，法律规定定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故马昌银、达青英作为房屋建筑发包方对马代勇的损害结果应承担一定的民事赔偿责任。达良兵承包工程后，其本人及马代勇和其他建筑工共同修建该房屋，在整个工程结算过程中，达良兵作为承包方（包工头）并没有收取包工费等其他额外报酬，而是按工时与马代勇等人平均分摊劳动报酬，因此，达良兵与马代勇的此种法律关系并不是真正法律意义上的雇佣合同关系，更多地表现为劳务合同关系，故马代勇要求达良兵按雇佣合同关系承担民事赔偿责任的诉讼请求不予支持。但达良兵作为包工头，该工程的组织者和参与者，在工程施工过程中，忽视安全管理，同时作为该工程的受益方，应承担一定的责任。马代勇作为熟练建筑工，在电锯锯片钝化，锯木发颤时，过于自信，强行锯木，导致损害结果的发生，存在重大过错，应对自己的行为承担主要民事赔偿责任。马代勇提出精神损害抚慰金，因其受伤部位在手指，且其对损害结果负主要责任，对该诉讼请求不予支持，其提出的营养费的诉请可适当考虑。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：马代勇治伤用去医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人马源海生活费、交通费、法医鉴定费、营养费共计82207.27元，由马昌银、达青英赔偿12000元，由达良兵赔偿26000元（扣除已支付的16000元后还应支付10000元），其余损失由马代勇自负。
马代勇上诉称，2013年初，马昌银、达青英将房屋明包暗点发包给无任何资质的达良兵修建，在建筑工程中，马代勇、达良兵的工作都是受马昌银、达青英的指示和监管，马代勇、达良兵的工作时间、使用建筑工具等都受到马昌银、达青英的控制和支配，原判将本案定性为承揽关系错误，本案应为雇佣法律关系；原判认定马代勇存在重大过错，负主要责任错误，建筑使用的电锯片是由马昌银、达青英负责购买的，因达青英未更换钝化锯片，马代勇使用该电锯片造成自身受损，马代勇不应自负主要责任；马代勇虽伤在手指，但伤情构成七级伤残，精神上受到伤害，应计算精神损害抚慰金；马代勇从事建筑业应按建筑业的收入标准计算误工损失；原判对住院伙食补助费的标准适用错误。请求二审改判。
达良兵答辩称，我在本案中不应承担赔偿责任。
马昌银、达青英未答辩。
本院经审理查明，马代勇的损失包括：医药费14448.27元，住院伙食补助费156元，误工费780元，护理费780元，残疾赔偿金59520元，被抚养人马源海生活费4696元，交通费622元，法医鉴定费705元，营养费500元，精神损害抚慰金7000元，共计89207.27元。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，马昌银、达青英将其位于农村的三层楼房屋修建工程发包给无建筑资质的达良兵，达良兵组织马代勇等人进行施工，在施工过程中，马代勇受伤构成七级伤残。马昌银、达青英将工程发包给无建筑资质的达良兵，在选任上存在过错，应承担20%的赔偿责任；达良兵承包马昌银、达青英房屋修建工程后，组织马代勇等人施工，达良兵系接受劳务方，马代勇系提供劳务方，作为接受劳务方的达良兵在组织施工中疏于管理和监督，未采取必要的安全防范措施存在过错，马代勇违规使用机械设备，忽视安全注意义务亦存在过错，根据两人的过错程度，宜各承担40%的赔偿责任。马代勇上诉称马昌银、达青英是雇主的理由不能成立，本院不予支持，但其主张原审判决其自负主要责任错误的理由成立，本院予以支持。马代勇的伤构成七级伤残，遭受了精神损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，酌情认定精神损害抚慰金7000元，马代勇就此提出要求计算精神损害抚慰金的上诉理由成立，本院予以支持。因马代勇没有提供收入情况的证据，其要求按照建筑行业标准计算误工损失和其上诉主张原审对住院伙食补助费的标准认定错误的理由无事实和法律依据，对马代勇的该上诉理由本院不予支持。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，以致实体处理欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、撤销湖南省武冈市人民法院（2013）武法民初字第1490号民事判决；
二、马代勇的各项损失共计89207.27元，由马昌银、达青英共同赔偿17841.45元，由达良兵赔偿35682.91元（含已支付的16000元），其余损失由马代勇自负；
三、驳回马代勇、马源海的其他诉讼请求。
上述应付款项，限收到本判决书后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元，由上诉人马代勇、马源海共同负担550元，由被上诉人达良兵负担850元，由马昌银、达青英共同负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李铁英
审 判 员 肖 霞
代理审判员 李 鹏
二〇一四年五月二十八日
代理书记员 向 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。