广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终1354号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵金孟，男，1992年11月8日出生，汉族，出生地河北省廊坊市，文化程度中专，公司职员，户籍地河北省廊坊市经济技术开发区，现暂住河北省廊坊市广阳区。因本案于2017年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
委托辩护人黄夏文，广东百健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董志黎，男，1993年9月24日出生，汉族，出生地重庆市璧山区，文化程度初中，务工人员，户籍地重庆市大渡口区，现暂住广州市南沙区。因本案于2017年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
委托辩护人何干林，广东四端律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘鸿升，曾用名刘红星，男，1994年10月1日出生，汉族，出生地广东省南雄市，文化程度中专，务工人员，户籍地广东省南雄市，现暂广州市南沙区。因本案于2017年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
委托辩护人吴银森，广东旭高律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘曦阳，男，1990年4月30日出生，汉族，出生地河北省廊坊市，文化程度大专，个体户，户籍地河北省廊坊市安次区，现暂住河北省廊坊市广阳区。因本案于2017年5月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
委托辩护人杨雪燕，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐志超，男，1986年3月14日出生，汉族，出生地山东省莱阳市，文化程度中专，个体户，户籍地山东省龙口市。因本案于2017年5月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
委托辩护人曹子洋，广东导正律师事务所律师。
原审被告人孙全祥，男，1978年7月14日出生，汉族，出生地河北省廊坊市，文化程度初中，务工人员，户籍地河北省廊坊市广阳区，现暂住河北省廊坊市广阳区。因本案于2017年5月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人赵金孟、刘曦阳犯非法买卖枪支、弹药罪，原审被告人董志黎、刘鸿升犯非法买卖弹药罪，原审被告人唐志超犯非法买卖、邮寄枪支罪，原审被告人孙全祥犯非法买卖枪支罪一案，于2018年6月22日作出（2017）粤0115刑初476号刑事判决。原审被告人赵金孟、董志黎、刘鸿升、刘曦阳、唐志超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗及讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月至5月间，被告人赵金孟通过微信朋友圈进行枪支、弹药的广告宣传，并通过微信进行交易联系、收付款的方式，贩卖枪支、枪支配件和弹药给被告人孙全祥、刘曦阳、董志黎，并向被告人唐志超订购枪支配件。同年3月至4月间，被告人董志黎向被告人赵金孟及他人购买枪支配件和弹药后，向被告人刘鸿升贩卖枪支和弹药。具体犯罪事实如下：
一、2017年4月，被告人赵金孟以人民币1.9万元的价格向被告人孙全祥贩卖了“915”型仿制手枪1支（以火药为动力发射枪弹的非制式枪支）和子弹28发（非制式枪弹）。
二、同年4月，被告人赵金孟以人民币7.2万元的价格向被告人刘曦阳贩卖了钢笔枪2支（以火药为动力发射枪弹的非制式枪支）的散件、子弹109发（非制式枪弹）和“915”型仿制手枪3支，其中“915”型仿制手枪3支尚未发货。
三、同年3月至4月间，被告人赵金孟以人民币2170元的价格向被告人董志黎贩卖了秃鹰型号气步枪的枪管、燕尾、枪柄等配件和气枪铅弹4000颗。
四、同年3月至4月间，被告人董志黎以人民币5470元的价格向被告人刘鸿升贩卖了一把秃鹰型号气步枪的配件和气枪铅弹4000颗，并为被告人刘鸿升组装成整枪（以压缩气体为动力发射气枪铅弹的非制式枪支）。后被告人刘鸿升又以人民币450元的价格向他人购买了气枪铅弹600余颗。
五、同年5月，被告人唐志超在网站上向“华美五金模具店”订购了92支击针（枪支散件），并将其中的69支击针邮寄给被告人赵金孟试用。
原审判决认定上述事实的证据有经过一审庭审质证的书证、物证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等材料。
原审判决认为，被告人赵金孟、刘曦阳非法买卖枪支、弹药，情节严重，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪；被告人董志黎非法买卖弹药，情节严重，其行为已构成非法买卖弹药罪；被告人刘鸿升非法买卖弹药，其行为已构成非法买卖弹药罪；被告人唐志超非法买卖、邮寄枪支，其行为已构成非法买卖、邮寄枪支罪；被告人孙全祥非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人赵金孟非法买卖枪支、弹药部分未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人刘曦阳非法买卖枪支部分未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人孙全祥有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人赵金孟、董志黎、刘鸿升、刘曦阳有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人赵金孟退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人赵金孟犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十二年。二、被告人董志黎犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。三、被告人刘鸿升犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑六年六个月。四、被告人刘曦阳犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年。五、被告人唐志超犯非法买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。六、被告人孙全祥犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。七、扣押于公安机关的被告人赵金孟的违法所得人民币30000元、作案工具手机等予以没收、上缴国库；涉案枪支、弹药、枪支配件、刀具、弓弩、手铐等予以没收、销毁。
上诉人赵金孟上诉称：1.原审认定其买卖枪支的具体数量不准确，其仅非法买卖枪支4支，买卖另外枪支2支时，其中一支构成犯罪中止，1支构成犯罪预备，且该另外买卖的枪支不具备枪支属性；2.其仅贩卖给上诉人刘曦阳2支枪，而非原审认定的3支；3.检察院指控的枪支散件139件不明确，其中只明确有92件系击针，另外47件未明确是何种枪支散件；4.上诉人唐志超邮寄过来的五金击针并非枪支散件；5.公安机关在其住所查获的枪支、弹药系案发后本人主动交代，并非公安机关自行缴获；6.原审认定其买卖2支以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支系玩具枪，且其中一支已经损坏，不构成买卖枪支罪；7.本人法律意识淡薄，且具有坦白情节。综上，请求二审法院减轻或从轻处罚。
辩护人黄夏文提出以下辩护意见：1.原审认定上诉人赵金孟贩卖的枪支数量不准确，犯罪形态不正确；2.在上诉人赵金孟车中查获的69枚击针不应认定为枪支散件；3.判决中未明确上诉人赵金孟涉案的枪支散件数量；4.上诉人赵金孟有坦白、检举情节，且为公安机关提供了侦破此案的线索。综上，请求二审法院予以减轻或从轻处罚。
上诉人刘曦阳上诉称：1.其未曾购买过弹药，对其犯罪行为应认定为非法买卖枪支罪；2.其主观上未曾想过向赵金孟购买钢笔枪与子弹，涉案的两支钢笔枪与子弹系赵金孟主动邮寄给自己的，其转账的2000元并非上述2支钢笔枪与子弹的对价，而系感谢费；3.其只向赵金孟购买了两支“915”型仿制手枪而非原审认定的三支；4.其购买的两支“915”型仿制手枪中，其中一支不具枪支性能，故无社会危害性；5.其购买枪支系用于收藏与把玩，主观恶性小；6.其系初犯、偶犯，且归案后认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求二审法院从轻处罚。辩护人杨雪燕的辩护意见与上诉人刘曦阳的上诉意见一致。
上诉人唐志超上诉称：1.原审认定的第五宗事实，不足以证实其实施了邮寄枪支配件的行为；2.其从网上购买击针的行为并不违反法律规定，至于其是否将该击针邮寄给赵金孟，则缺乏相关证据；3.在赵金孟车中查获的69枚击针，不排除来源于其他途径；4.其与赵金孟虽就“915”改件等内容进行讨论，但不能仅凭有微信讨论而认定其实施了加工、邮寄等相同行为；5.其事前并不知晓赵金孟联系购买击针系用于枪支配件使用；6.本案没有证据证实在其处搜到的23根击针与在赵金孟车中查获的69枚击针具有同一性；7.赵金孟与其之间的金钱往来与非法邮寄枪支配件之间存在必然的联系；8.在赵金孟车中查获的具体击针数量是否为69枚存疑。综上，请求二审法院改判其无罪。辩护人曹子洋的辩护意见与上诉人唐志超的上诉意见一致。
上诉人董志黎上诉称：1.从其涉案的枪支弹药数量、销售价格与违法所得来看，原审量刑过重；2.其购买枪支并转卖牟利是为满足基本生活需求，并非用于违法目的，社会危害性不大；3.其一贯表现良好，归案后能如实交代犯罪事实。综上，请求二审法院予以减轻或从轻处罚。辩护人何干林的辩护意见与上诉人董志黎的上诉意见一致。
上诉人刘鸿升上诉称：1.其向某黎购买铅弹的数量是3000颗，而非原审认定的4000颗；2.其以450元价格向他人购买气枪铅弹600余颗的事实应认定为自首，且该部分犯罪情节较轻，没有社会危害性，应免除该部分的处罚；3.其购买铅弹系用于打鸟，主观恶性较小；4.其系初犯、偶犯，且认罪态度好，有自首情节及悔罪表现。综上，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。辩护人吴银森的辩护意见与上诉人刘鸿升的上诉意见一致。
二审期间，五名上诉人及其辩护人未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于五名上诉人及其辩护人提出的辩解与辩护意见，本院评判分析如下：
针对上诉人赵金孟、刘曦阳及其辩护人提出两人买卖的“915”型仿制手枪是2支而非3支且系犯罪中止的辩解与辩护意见。经查，上诉人赵金孟在公安讯问阶段稳定供述其先后三次贩卖枪支、弹药给上诉人刘曦阳的全过程，其本人签认的微信转账记录、在上诉人刘曦阳家中查获的不同型号弹药与部分枪支及在上诉人赵金孟车尾厢查获的未交付枪支均能与其有罪供述中的枪支价格、交易时间、对象、方式等多方面细节相互印证，并证实两人买卖的“915”型仿制手枪的数量应为3支而非2支。其中，上诉人刘曦阳第二次购买的1支“915”型仿制手枪，因未查获实物，认定既遂的证据不足，原审已基于从疑有利于被告的原则，将该事实认定为未遂。上诉人刘曦阳第三次购买的2支“915”型仿制手枪尚未交货便已案发。对于此次的2支涉案枪支，上诉人赵金孟已收取货款并做好交易准备，只是因为公安机关抓捕时间较早，而导致枪支未能交付。上诉人赵金孟即无犯罪中止的客观行为，也无中止犯罪主观意愿，系因意志以外的原因导致此次买卖枪支未能得逞，不属于犯罪中止但可认定为犯罪未遂。原审对上述事实的认定合情合理，也基于其贩卖3支枪支未遂的犯罪形态对两名涉案上诉人的量刑均予以了从轻处罚。上诉人赵金孟、刘曦阳及其辩护人对此的辩解与辩护意见，不予采纳。
针对上诉人刘曦阳及其辩护人提出其未曾购买弹药及涉案的2支钢笔枪与子弹系赵金孟主动邮寄给上诉人刘曦阳，其转账的2000元并非上述枪弹的对价而系感谢费的问题。经查，上诉人刘曦阳系向赵金孟求购“915”制式手枪过程中，通过先行购买两支钢笔枪与子弹互相取得对方信任，从而进行后续的交易。对于该笔交易，不但赵金孟明确供称上诉人刘曦阳系主动向其购买2支钢笔枪与子弹。即使按照上诉人刘曦阳辩解，涉案钢笔枪与子弹系赵金孟主动邮寄给上诉人刘曦阳，但从一般交易规则来看，赵金孟通过微信向上诉人刘曦阳展示枪支图片属要约邀请，上诉人刘曦阳表示购枪意愿属要约行为，赵金孟的寄枪行为可视作承诺行为，上诉人刘曦阳的转账行为则为履行合同约定义务的行为，双方已构成完整的枪支、弹药买卖过程。且上诉人刘曦阳向赵金孟明确表达过购买枪支的意图，赵金孟邮寄两支钢笔枪与子弹给上诉人刘曦阳的事实并未超出上诉人刘曦阳的心理购买预期。上诉人刘曦阳辩称其因不想欠人情而支付2000元，但该价款实际已成为两人交易2支钢笔枪与子弹的对价，因此无法否认双方事实上存在买卖钢笔枪与子弹的行为，该行为已符合买卖枪支、弹药罪的犯罪构成，并损害了该罪所保护的公共安全法益。上诉人刘曦阳及其辩护人就此的辩解与辩护意见不予采纳。
针对上诉人赵金孟、唐志超及其辩护人提出在上诉人赵金孟车中查获的69枚击针来源、该69枚击针是否应认定为枪支散件及上诉人赵金孟涉案的枪支散件具体数量问题。经查，上诉人赵金孟与唐志超对上述69枚击针的供述结合对查获的击针实物进行的鉴定与比对，均能相互印证并证实上述击针系上诉人唐志超邮寄给赵金孟的部分枪支配件之一，且上述69枚击针经鉴定均可装入在上诉人赵金孟车中另外查获的“915”型仿制手枪的击针孔内击发枪弹，因此，应将其认定为枪支散件。原审已明确认定上诉人赵金孟涉案的枪支散件为70件（包括第五宗事实的击针69支）而非原审公诉机关认定的139件。综上，上诉人赵金孟、唐志超及其辩护人就此提出辩解与辩护意见不予采纳。
针对上诉人赵金孟提出原审认定其买卖2支以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支系玩具枪，且其中一支已经损坏，不构成买卖枪支罪的上诉理由。经查，公安机关从上诉人赵金孟住所、车辆及其朋友宿舍缴获以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支共3支。经鉴定，其中有2支枪口比动能分别为2.32J/CM2、2.55J/CM2，均符合非制式枪支的认定标准。另1支枪机部件损坏，原审并未对该损坏的枪支予以认定。上诉人赵金孟对此的上诉理由与事实明显不符，不予采纳。
针对上诉人唐志超及其辩护人提出其无罪的其他上诉理由与辩护意见。经查，本案现有的证据足以证实上诉人唐志超系通过帮助赵金孟加工枪支散件牟利的涉枪犯罪人员，在两人合作期间，上诉人唐志超多次按照赵金孟的要求加工枪管、击针等枪支散件，并负责将加工好的枪支散件采取隐蔽的方式邮寄给赵金孟或其客户，从而获取非法利益。原审已就上诉人唐志超构成涉枪犯罪的事实进行了详细评判分析，本院予以认可并不再赘述。因此，上诉人唐志超对自己主观犯意及其参与赵金孟涉枪犯罪事实予以否认的辩解与事实明显不符，不予采纳。
针对上诉人董志黎及其辩护人的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人董志黎购得气枪配件及子弹后予以转卖牟利，虽其转卖牟利可能是为满足基本生活需求，但其行为已经破坏了国家对弹药的管理秩序，损害了公共安全，违法性明显，原审结合其涉案的弹药数量等情节作出的量刑适当，其与辩护人据此请求减轻处罚的辩解与辩护意见不予采纳。
针对上诉人刘鸿升及其辩护人的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人刘鸿升稳定供称买枪时，董志黎赠送了其一罐1000颗气枪铅弹，购枪后其又分别两次向某黎购买了三罐，每罐1000颗，共计3000颗气枪铅弹。由于董志黎赠送的1000颗气枪铅弹系两人枪支交易的从物，虽表面上系赠送，但实际对价已包含于枪支交易的整体价格之中，结合公安机关最终缴获的气枪铅弹，原审认定上诉人刘鸿升向某黎购买气枪铅弹4000颗并无不妥。且上诉人刘鸿升归案后，虽能对另外购买635颗铅弹的犯罪事实如实供述，但该部分事实却并非办案机关尚未掌握的罪行且属于办案机关已掌握的同种罪行，因此，只能认定其构成坦白，而非自首。上诉人刘鸿升及其辩护人对此的辩解与辩护意见不予采纳。
针对上诉人刘曦阳、刘鸿升购买枪支、弹药的主观恶性问题。经查，上诉人刘曦阳、刘鸿升均辩称两人购买枪支并非用作非法用途，而主要是分别用于打鸟谋生或自己欣赏。但购买枪支的目的与用途并非阻却与减少违法性的事由，而系酌定量刑情节。原审在量刑时对两名上诉人的该情节已予以了综合考量，上诉人刘曦阳、刘鸿升及其辩护人就此的辩解与辩护意见，不予采纳。
另，原审在一审时已充分考虑五名上诉人的各项法定与酌定量刑情节，对其各自的量刑并不过重。因此，上诉人赵金孟、董志黎、刘鸿升、刘曦阳、唐志超及其辩护人在没有新的事实与其他合法理由的前提下，要求再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵金孟、刘曦阳非法买卖枪支、弹药，情节严重，其行为均已构成非法买卖枪支、弹药罪；上诉人董志黎非法买卖弹药，情节严重，其行为已构成非法买卖弹药罪；上诉人刘鸿升非法买卖弹药，其行为已构成非法买卖弹药罪；上诉人唐志超非法买卖、邮寄枪支，其行为已构成非法买卖、邮寄枪支罪；原审被告人孙全祥非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人赵金孟非法买卖枪支、弹药部分未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人刘曦阳非法买卖枪支部分未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人孙全祥有自首情节，依法可以减轻处罚；上诉人赵金孟、董志黎、刘鸿升、刘曦阳有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人赵金孟退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚 帆
审判员 陈骏涛
审判员 杨 毅
二〇一八年八月二十四日
书记员 刘志灵