内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终247号
上诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：梁明玉，男，1968年8月1日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市松山区。
委托诉讼代理人：马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于彬彬，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：新疆昆仑路港工程公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：邢秀银，系总经理。
委托诉讼代理人：刘同川，1978年2月6日出生，汉族，路港公司工程师，住赤峰市红山区。
委托诉讼代理人：孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人梁明玉与上诉人新疆昆仑路港工程公司(以下简称路港公司)建设施工合同纠纷一案，不服宁城县人民法院作出的（2016）内0429民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁明玉及其委托诉讼代理人马云帆、于彬彬；上诉人路港公司的委托诉讼代理人刘同川、孙立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁明玉上诉称，请求撤销（2016）内0429民初776号民事判决第三项，改判路港公司赔偿梁明玉窝工损失
103408.12元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误，判决结果错误。具体理由如下：路港公司应按本案鉴定结论全额赔偿梁明玉窝工损失1034108.12元。本案中，涉案公路工程监理单位于2011年11月10日出具的《证明》足以证明由于一棵树村民阻挠施工以及一棵树大桥和商志卫涵洞占用路基均给梁明玉造成了实际的窝工损失，尽管路港公司对该《证明》持有异议，但在本案经历多审级、多次开庭审理的过程中其始终未能提供有效证据予以反驳，而梁明玉主张的部分窝工损失虽然由于一棵树村民阻挠施工产生，但根据《合同法》第283条和第284条的规定，梁明玉因路港公司未能及时妥善处理相关纠纷及未能依约提供可以正常施工的场地，向路港公司主张窝工损失具有充分的事实及法律依据，与一棵树村民实施的侵权行为并不存在冲突，本案原一、二审法院对该部分窝工损失也均予认可并判决支持。因此，路港公司应当按照本案鉴定结论全额支付梁明玉窝工损失1034108.12元。综上，请求二审法院依法查明事实，支持梁明玉的上诉请求。
路港公司辩称，梁明玉的上诉理由不成立。两次窝工事实不存在，在本案当中只有一份监理公司周见闻出具的证明存在两次窝工，但这份证明不能作为有效证据，该证明属于孤证，没有其他证据相互印证，不能形成完整的证据链条，证明窝工成立，该证明与其他证据冲突，不能采信。首先，它与监理日志矛盾；其次，与梁明玉申请调取的公安机关处理一棵树村民阻挠施工的事实矛盾，阻挠时间是7月份，是阻挠了商志卫建涵洞施工，是商志卫报案的，在时间上和事实上与其他证据矛盾，任何施工队施工都是独立完成的，与路港公司无关，一审认定了一棵树村民阻挠施工是他人行为，又保护了商志卫占用路基工程对自己的否定是矛盾的，一审判决对窝工损失的认定不能采信，在采信证据上存在问题，这份证明与要证明的事实存在矛盾。
路港公司上诉称，请求二审法院查明事实，撤销一审错误判决，改判或发回重审。事实理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审判决认定“梁明玉在合同期内存在窝工”不能成立。首先，2011年11月10日加盖内蒙古金鹏监理公司第二高级驻地办公印鉴并由周见闻签字的证明，不能作为有效证据采信。此证据经核实内蒙古金鹏监理公司第二高级驻地办（以下称驻地办）的主管人员及工作人员均表示未向梁明玉出具过窝工的证明，证明上签字的现场监理工程师周见闻本人也表示未曾出具过窝工的证明，并出庭作证否认出具过该份证明，此证明真实性存在瑕疵，不应作为有效证据直接被采信，应结合其他证据综合认定事实，但一审判决在没有其他证据佐证，在监理公司、驻地办、驻地高级监理工程师齐国利、现场监理工程师周见闻都出具说明否认“证明”中窝工部分内容下，直接采信了真实性存在瑕疵的证据，认定事实明显证据不足。其次、工程施工“监理日志”能够证明梁明玉在“证明”的窝工期限内进行了施工。路港公司向一审法庭提供监理公司出具的施工监理日志，该监理日志中明确记载，在“证明”中的窝工期限内梁明玉进行了施工，“证明”与“监理日志”载明内容相矛盾，“监理日志”是工程监理工程师在施工时对施工事实的原始记载，应采信“监理日志”不应采信“证明”，但一审法院不顾“监理日志”内容，却采信真实性存在瑕疵的“证明”，认定事实必然错误。再次、梁明玉在施工工程合同约定的期限内完成，不存在停工、窝工及赔偿损失的事实和法律依据，路港公司承担停工、窝工损失的前提条件为“路港公司原因”，本案中施工工程按施工设计方案完成，至于是否有其他人员使用或占用梁明玉施工现场，梁明玉并未向路港公司申报，也不是路港公司的原因导致。二、一审判决认定工程款总额与双方签订的“工程施工协议书”约定的价款不符，判决的工程款总额高于协议价款。赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的补充鉴定报告调整的细目项目单价错误，导致了判决中工程款总额错误，“补充鉴定报告”依据双方工程施工协议、施工图纸、工程定额、工程实际情况作出的调整，但在具体项目单价中存在错误，具体如下：（1）补充报告第4项“弃土方单价调整为8.3元。8.3元为合同价6.5元+每增运距1KM增加0.9元×2KM”。依图纸，总运距为1.56KM，并不是增加了1.56KM,实际为在
1KM基础上增加了0.56KM，按协议价应为:6.5元/方+0.9元×0.56KM=7.004元,而不是8.3元，超计算：（8.3元-7.004元）×13176方=17076.1元。（2）补充报告第7项“借土填方单价调整为15元。15元为合同价12元+每增运距1KM增加1元×3KM”。依图纸总运距为3KM,并不是增加3KM，实际为在1KM基础上增加了2KM，按协议价应为：12元/方+1元×2KM=14元，而不是15元，超计算：（15元-14元）×100989方=100989元。（3）补充报告第8项“借碎石土填方单价调整为21元。21元为合同价14元+每增运距1KM增加
1元×7KM”。依图纸总运距为7KM，并不是增加7KM，实际为在1KM基础上增加了6KM，按协议价应为：14元/方+1元×6KM=20元，而不是21元，超计算：（21元-20元）×11763方=11763元。（4）对于挖石方、弃石方、利用石方由于施工协议书中没有约定单价，因此采用原鉴定书的施工预算单价本次不做调整，不能成立，补充鉴定施工实际情况形成，按“赤峰至凌源公路编号CLTJ02-01工程变更单，证明K202+000-K209+000段内石方部分均为土方，（实际情况经现场实际勘验无石方，工程量变更为土方），应按土方施工进行鉴定，按补充鉴定报告第3项及取消鉴定报告203-1-a挖土方细目项目，鉴定报告中203-1-d弃石方项目单价应按补充鉴定报告第4项执行即6.5元/方+增加运距0.9KM×0.707KM=6.5+0.9×0.707=7.14元/方；鉴定报告中204-1-b项目利用石方单价应按鉴定报告中204-1-a项目利用土方单价计算，超计算：234115（鉴定报告中石方价格）+4262方×（
10.74-7.14）元/方+9944方×（21.42-12.99）元/方=
333286.12元。（5）按《公路工程标准施工招标文件》
（2009年版）下册第42页203.05.1（1）执行扣除所包含边沟、排水沟、截水沟部分土石方数量，补充鉴定报告中未将该部分扣除。边沟、排水沟、截水沟部分石方工程数量为2288方，超计算：2288方×7.004元/方=16025.15元。根据鉴定报告及补充鉴定报告和双方鉴定的施工协议书内容，鉴定被告及补充鉴定报告形成协议书内工程量工程价款总额为2694326元，减去上述5项超计算部分价款488983.93元，除临时增加部分工程款外，工程款总额应为2205342.07元，原二审判决认定工程款总额错误。三、二审判决给付工程质量保证金及民工工资保证金支付利息没有事实根据。2013年8月9日赤峰至凌源公路建设管理办公室赤凌办发
（2013）31号文件，足以证实交工日期及该工程处于缺陷责任期内，不应支付利息。综上，路港公司认为原一审判决“存在窝工”的认定属于事实不清证据不足，与实际不符，工程价款的认定未按双方所签订的工程施工协议书约定执行，工程质量保证金及民工工资保证金支付利息没有事实根据。为此，提出上诉，恳请查明事实，纠正一审判决错误，予以改判或发回重审。
梁明玉辩称，一、本案现有证据足以充分证实梁明玉施工过程中存在窝工损失的事实。2011年11月10日，涉案工程监理单位内蒙古金鹏建设监理有限公司赤峰至凌源公路第二高级驻地办出具的《证明》，已经能够充分证实梁明玉施工期间的窝工时间及机械设备停工等事实。该《证明》系监理单位在梁明玉施工的路基工程即将完工并进行验收前所出具，由驻地现场监理工程师周见闻签字并加盖监理单位公章予以确认。结合宁城县大明镇一棵树村支部委员会所出具《证明》的进一步佐证，本案现有证据足以充分证实梁明玉施工期间的窝工时间及机械设备停工等事实。尽管路港公司对上述《证明》持有异议，并在本案原审一审中申请周见闻出庭作证否认该证据的真实性，但在合议庭向路港公司释明举证责任及询问路港公司是否申请对周见闻签字的真实性进行鉴定的情况下，路港公司已当庭表示不申请鉴定，而监理单位驻地办负责人齐国利也只是陈述其对梁明玉的窝工情况不了解及没有在《证明》上加盖过监理单位公章，并未否认公章的真实性，其证言不能起到否定窝工损失的存在的证明作用。对于路港公司所提交的“监理日志”，梁明玉在原审期间曾多次申请原审法院调取但均未调取到，路港公司在本案原审以后才向法庭出示所谓的“监理日志”原件，明显存在后补伪造的可能，不能作为认定本案事实的有效证据使用。根据“监理日志”的记载，在梁明玉所主张的窝工时间内也基本上是没有任何施工记录的，也说明窝工事实的存在。所以，由于路港公司未能提供否定梁明玉存在窝工事实的有效证据，其应承担举证不能的不利后果。二、涉案鉴定结论系由具有法定资质的鉴定机构依据本案事实及相关证据依法作出，真实合法有效，足以证实涉案梁明玉施工的工程总造价。本案中梁明玉施工的路基工程总造价，系由原一审、二审法院委托具有法定资质的赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司，依据双方签订的施工协议书、法院审判卷中双方提供的证据、工程计算资料及相关文件规定等依法作出的鉴定结论，赤峰鑫正2014JD103号鉴定报告及补充鉴定报告客观真实地反映了梁明玉的施工的工程量、工程总造价，应作为认定本案事实的有效证据使用。本案鉴定机构按照“两阶段施工图设计”确定梁明玉施工的工程量进行鉴定，是在原一审期间经双方当事人同意并认可的，路港公司并未提出异议。虽然路港公司提交了一份编号CLTJ02-01的赤凌公路工程变更文件，用以证明梁明玉施工的合同段变更后没有石方，但该证据从时间上看在原一审期间已经形成，路港公司无权将其作为新证据提交。而该证据中数量调整表
S3-10-1中仅能体现出K207+603-K208+016段没有石层，并不能有效证明梁明玉施工的K207+000-K209+000段工程中均没有石层。该份工程变更文件系梁明玉施工工程完工后，路港公司出于审计需要单方制作，与梁明玉施工的具体工程量也不具有关联性。路港公司在原一审、二审期间以及原审鉴定过程中，也没有提出过扣除边沟、排水沟、截水沟部分土石方工程数量的异议。所以，原审鉴定结论认定的梁明玉施工的工程总造价，符合双方签订的《工程施工协议书》的约定，认定结果正确。三、路港公司逾期退还梁明玉工程质量保证金及民工工资保证金，应向梁明玉给付逾期付款期间的利息。梁明玉施工的路基工程已于2011年11月20日全部完工并经验收合格，自该日起即已具备结算工程款条件。由于路港公司逾期给付工程质量保证金及民工工资保证金，其应依法承担给付相应利息的责任。综上，路港公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求人民法院依法查明事实，驳回路港公司的上诉请求。
梁明玉向一审法院诉称，2011年4月15日，路港公司将其承包的赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程交由梁明玉组织的施工队施工，约定施工工期自2011年4月20日至2011年11月20日，尽管因路港公司在施工管理中出现问题导致梁明玉部分机械及相应人员停工长达
112天，但梁明玉还是如期完工，并经验收合格，施工完毕后路港公司累计给付工程款190万元；在施工过程中，由于一棵树村民阻挠施工以及一棵树大桥和商志卫涵洞占用路基，导致梁明玉分别于2011年5月10日至6月15日和
2011年7月1日至9月13日期间不能正常施工，部分工程机械及相应人员停工，给梁明玉造成一定的经济损失；故提起诉讼，具体请求：1、路港公司给付工程款1757664.35元，利息暂计457084元，并自2011年11月20日起给付利息至欠款付清时止；2、给付窝工损失1034108.12元，利息暂计329809.76元，并自2011年11月20日起给付利息至欠款付清时止；第二次开庭审理中，梁明玉将利息请求方式变更为：自2011年11月1日起按月利率12.2666‰给付利息至本息付清止。一审法院审理查明，2011年4月15日，路港公司将其承包的赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程交由梁明玉组织的施工队施工，约定施工工期自2011年4月20日至2011年11月20日。工程款待工程全部交付后，经路港公司和监理检验合格后，扣除路港公司所供材料费和质保金及租用路港公司设备款，路港公司根据业主实际拨款到位情况支付给梁明玉工程总造价的80%。其余
20%包括：工程总造价的5%作为民工工资保证金，工程总造价的5%作为税金，工程总造价的10%作为工程质量保证金。等工程完工后，缺陷责任期满后支付这些款项（欠款期间不计利息），梁明玉提供正式完税发票后不扣税金。梁明玉于
2011年11月20日完工，并经验收合格。在施工中，由于一棵树村民阻挠施工以及一棵树大桥和商志卫涵洞占用路基，梁明玉于2011年5月10日至6月15日和2011年7月1日至9月13日期间不能正常施工，导致220型挖掘机一台、
50型装载机一台、18T压路机一台、170型、90型推土机
2台、140型水车一台、165型平地机一台、大翻车6台停工。经赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程合同内工程总造价为3522175元，临时新增工程总造价为227998元，窝工损失为1034108.12元。故赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程总造价为3750173元，路港公司已给付1900000元。按合同约定，工程质量保证金为工程总造价3750173元的10%，计款375017.30元；民工工资保证金为工程总造价3750173元的5%，计款187508.65元。梁明玉未向路港公司提供完税发票。梁明玉承包的赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程缺陷责任期为2年，自2011年11月21日起至2013年11月20日止。一审法院认定的事实：路港公司通过招投标方式取得内蒙古自治区国道306线凌源至赤峰一级公路土建施工项目后，于2011年4月15日将其承包的赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程交由梁明玉组织的施工队施工，约定施工工期自
2011年4月20日至2011年11月20日；参照施工协议的约定，扣除路港公司所供材料费和质保金及租用路港公司设备款，路港公司根据业主实际拨款到位情况支付给梁明玉工程总造价的80%，其余20%包括：工程总造价的5%作为民工工资保证金，工程总造价的5%作为税金，工程总造价的10%作为工程质量保证金，待工程缺陷责任期届满后支付前述款项（欠款期间不计利息），梁明玉提供正式完税发票后不扣税金；梁明玉施工的路基工程在施工协议约定的期限内完工，经验收后交付使用；经赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，该段路基工程合同内工程总造价3522175元，临时新增工程总造价为227998元，补充鉴定报告对有关预算单价进行调整，调整后路基工程合同内工程总造价由
3522175元下调至2694326元，据此K207+000-K209+000段路基工程总造价为2922324元；参照施工协议的约定，路港公司应在工程完工日2011年11月20日支付工程款
2337859.20元，实际支付1900000元，尚欠工程款
437859.20元，梁明玉未向路港公司提供完税发票，应扣除工程总造价的5%税金即146116.20元，工程质量保证金为工程总造价3750173元的10%计款292232.40元，民工工资保证金为工程总造价的5%计款146116.20元；参照路港公司提供的工程中标文件的有关规定，至2013年11月20日工程缺陷责任期已满，路港公司应退还梁明玉工程质量保证金及民工工资保证金，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；在施工过程中，因一棵树大桥和商志卫涵洞占用路基不能干活，致使梁明玉部分施工机械设备停工，造成窝工损失692541元。一审认为，梁明玉没有施工资质，其与路港公司签订的施工协议无效，在工程已交付使用的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，可以参照合同的约定支付工程款，该项诉讼请求符合法律规定，予以支持；（赤峰鑫正·2014JD103号）《鉴定报告》和《关于（2014）赤民二终字第203号函问题的说明及相应补充鉴定报告》符合法定程序，鉴定机构具备鉴定资质，路港公司提出的重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予支持；参照路港公司提供的工程中标文件的有关规定，至
2013年11月20日工程缺陷责任期已满，路港公司应退还梁明玉工程质量保证金及民工工资保证金，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；梁明玉主张一棵树村民阻挠施工造成停工的事实系案外人实施侵权行为造成的，依法应当由侵权人承担侵权赔偿责任，梁明玉就此主张的窝工损失不符合法律规定，不予支持，其余窝工损失符合法律规定，予以支持。一审法院判决如下：一、路港公司于本判决生效后十日内给付梁明玉工程款
437859.20元，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；二、路港公司于本判决生效后十日内退还梁明玉工程质量保证金292232.40元及民工工资保证金146116.20元，计款438348.60元，并自
2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；三、路港公司赔偿梁明玉窝工损失692541元，于本判决生效后十日内付清。
二审期间双方均未向法庭提交新证据。
本院二审审理查明的事实除“在施工过程中，因一棵树大桥和商志卫涵洞占用路基不能干活，致使梁明玉部分施工机械设备停工，造成窝工损失692541元外，其他事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院二审认为，2011年4月15日，新疆昆仑路港工程公司与梁明玉签订工程施工协议，梁明玉不具备相应的施工资质，工程施工协议应当无效。但其施工建设的K207+000-K209+000段路基工程已经竣工验收合格，并交付使用，对承包人请求支付工程价款的请求，应予支持。原一审期间双方当事人同意按照梁明玉提交的两阶段施工图设计进行的鉴定，作出赤峰鑫正2014JD103号鉴定报告；原二审审理过程中，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司依据双方工程协议书、施工图纸、相关工程定额、工程实际情况的调查对赤峰鑫正2014JD103号鉴定报告相关细目单价作出调整，并出具说明及相应补充鉴定报告。整个鉴定过程符合法律规定，本院对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司赤峰鑫正2014JD103号鉴定报告及补充鉴定报告予以采信。依据该鉴定结论，赤凌公路第二合同段K207+000-K209+000段路基工程总造价应为2922324元（合同内工程总造价2694326元+临时新增工程总造价为227998元）。按合同约定，路港公司根据业主实际拨款到位情况支付给梁明玉工程总造价的
80%。故路港公司应在工程完工后即2011年11月20日支付梁明玉工程款2337859.20元，扣除已给付190000元，路港公司应支付尚欠梁明玉工程款437859.20元并自2011年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。按合同约定，工程总造价的5%作为税金即146116.20元，梁明玉未向路港公司提供完税发票，应扣除总造价5%税金即
146116.20元。合同约定工程总造价5%即146116.20元作为民工工资保证金，工程总造价的10%即292232.40元作为工程质量保证金，至2013年11月20日缺陷责任期已满，故路港公司应退还梁明玉工程质量保证金及民工工资保证金，并自2013年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
对于窝工损失部分争议的主要是两个问题，一是窝工损失是否存在。合同签订后，梁明玉依约入场施工，这一事实双方均无异议。依照监理日志的记载，在入场后2011年
5月10日至6月15日及7月1日至9月13日期间均没有路基工程大面积施工的记载。对此路港公司抗辩称，在签订合同时考虑到路基工程和桥涵工程施工不能同时进行，有着先后顺序的排期，故路基工程的施工工期包含着桥涵工程的部分工期，因为建筑工程的特殊性，因此在监理日志的记载中主修桥涵工程期间没有路基工程的施工是符合施工程序的。对此抗辩路港公司在施工协议中没有明确的约定同时没有提供证据证明，故对梁明玉主张2011年5月10日至6月
15日及7月1日至9月13日期间存在窝工损失的事实予以认定，对路港公司的抗辩主张因缺乏证据不予支持。二是窝工损失发生的原因以及责任应当如何分担。对于窝工损失发生的原因梁明玉主张是因一棵树村民阻挠施工、修建一棵树大桥和商志卫涵洞占用路基不能干活，致使其部分施工机械设备停工，但其所举证据仅能证明是由于第三方的原因导致损失的存在，并没有举出证据说明最直接原因是路港公司所致。现路港公司和梁明玉双方均没有举出充分的证据证明是对方的过错导致损失的发生，同时《工程施工协议书》对窝工的责任承担亦没有明确的约定。从施工日志记载的内容看梁明玉在施工过程中确实因未正常施工存在损失，损失数额有鉴定意见证明，对这部分损失依据公平原则，由双方当事人均担较为适宜。
综上，原审认定基本事实清楚，部分事实有误，适用法律正确，但对窝工事实的认定及判决欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持宁城县人民法院（2016）内0429民初776号民事判决的第一项、第二项，即新疆昆仑路港工程公司于本判决生效后十日内给付梁明玉工程款437859.20元，并自
2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；新疆昆仑路港工程公司于本判决生效后十日内退还梁明玉工程质量保证292232.40元及民工工资保证金146116.20元，计款438348.60元，并自2011年11月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息；
二、撤销宁城县人民法院（2016）内0429民初776号民事判决第三项即路港公司赔偿梁明玉窝工损失692541元，于本判决生效后十日内付清；
三、上诉人新疆昆仑路港工程公司赔偿梁明玉窝工损失517054.06元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回上诉人梁明玉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费63804元，诉讼保全费5000元，鉴定费32000元，合计100804元，由上诉人梁明玉负担
15000元，上诉人新疆昆仑路港工程公司负担85804元；邮寄送达费186元，由上诉人梁明玉、新疆昆仑路港工程公司各负担93元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 霞
审判员 吕 岩
审判员 赵 杰
二〇一七年四月六日
书记员 闫慧敏