青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终79号
原公诉机关西宁市城北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国禄，男，1968年6月6日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化，曾任青海省环境地质勘查局局长，捕前系青海省国土资源厅副厅长，住本市。因涉嫌受贿、贪污于2015年7月31日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于青海省看守所。
辩护人武绍智。
邢志，北京大成（西宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘世杰，女，1963年9月22日出生，公民身份号码×××，满族，在职研究生文化，系青海省906工程勘察设计院环境勘查院副院长，住址同上。因涉嫌受贿于2015年3月9日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人赵丽。
上诉人（原审被告人）陈永虎，男，1949年5月3日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，系青海省格尔木市外贸局退休职工，住本市。因涉嫌行贿于2015年3月2日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审，2018年2月12日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所
辩护人毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲁鸿福，男，1968年5月11日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化，系甘肃地质工程有限公司青海分公司经理，住甘肃省兰州市。因涉嫌行贿于2015年1月22日被指定居所监视居住，同年3月8日被取保候审，2018年2月12日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人陈国武。
上诉人（原审被告人）张向东，男，1967年7月11日出生,公民身份号码×××，汉族，大专文化，系青海省人民政府办公厅职工，住本市。因涉嫌行贿于2015年1月22日被指定居所监视居住，同年3月8日被取保候审，2018年2月12日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人李峰、尹德平。
上诉人（原审被告人）杨张宁，男，1971年8月21日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，系甘肃省地质工程有限责任公司青海分公司职工，住甘肃省兰州市。因涉嫌行贿于2015年1月22日被指定居所监视居住，同年2月8日被取保候审。
辩护人陈建功。
西宁市城北区人民法院审理城北区人民检察院指控原审被告人吴国禄犯受贿罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪，指控原审被告人刘世杰犯贪污罪、受贿罪，指控原审被告人陈永虎、鲁鸿福、张向东、杨张宁犯行贿罪一案，于2018年2月12日作出（2016）青0105刑初92号刑事判决。原审被告人吴国禄、刘世杰、陈永虎、鲁鸿福、张向东、杨张宁均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院检察员牟建兵出庭履行职务，原审被告人吴国禄、刘世杰、陈永虎、鲁鸿福、张向东、杨张宁及辩护人武绍智、邢志、赵丽、毛尊超、陈国武、李峰、陈建功到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人吴国禄受贿、被告人陈永虎行贿犯罪事实。
2008年春节期间,被告人陈永虎为从青海省环境地质勘查局承揽工程，到时任青海省环境地质勘查局局长的被告人吴国禄家中以拜年为名送给吴国禄贿赂款人民币12万元，之后吴国禄将此12万元现金交由其妻被告人刘世杰保管。春节后，陈永虎多次到吴国禄办公室请其帮助承揽环勘局实施的工程。2008年4月，经吴国禄推荐和授意如何报价的情况下，陈永虎顺利承揽到青海省××县地质环境治理项目，并以青海906工程勘察设计院夏区项目部的名义进行施工。在施工结算期间陈永虎分两次在西宁市××区边、吴国禄办公室送给吴国禄现金人民币200万元，吴国禄将陈永虎两次所送现金共计200万元交由其妻刘世杰保管。至2009年期间，环勘局返还陈永虎工程质量保证金90万元，陈永虎提取80万元现金在青海医学院附属医院附近的公路边送给了吴国禄，吴国禄将贿赂款拿回家交刘世杰保管。以上受贿款项共计人民币292万元，刘世杰将该款分别存于自己或亲属名下。2011年初吴国禄担心自己收受陈永虎贿赂的问题暴露，经与刘世杰商量于2011年3月18日从亲属吴国祯的账户中提取210万元，连同二人的工资、奖金共计300万元（包括受贿款及利息）现金交回给陈永虎暂时保管。2012年4月底吴国禄、刘世杰商议后向陈永虎索要存放的300万元现金，并共同前往陈永虎处取回存放于家中。同年4月29日，刘世杰与亲属韩海辉将其中的270万元存入刘世杰出资20万元让韩海辉用其身份证办理的户名为韩海辉的工商银行卡中。刘世杰用卡中资金从事理财、支付购买西宁市万达广场商铺的部分款项（商铺总价款1064.74万元）。
（二）被告人吴国禄受贿、被告人鲁鸿福、张向东、杨张宁行贿犯罪事实。
2011年间，被告人鲁鸿福担任甘肃省地质工程有限责任公司青海分公司负责人，在实施青海省玉树灾后重建西航水电站边坡治理工程项目时，通过被告人张向东认识了青海环境地质勘测局局长兼国土资源厅玉树地质灾害治理现场指挥部指挥长吴国禄。2011年9月6日，鲁鸿福经过投标青海省玉树灾后重建西航水电站边坡治理工程项目并中标，工程造价4600万元左右。后因多种原因甘肃省地质工程有限责任公司青海分公司弃标，由青海906工程勘察设计院中标，但具体施工依然由鲁鸿福管理的甘肃省地质工程有限责任公司青海分公司进行，青海906工程勘察设计院按工程款的4%收取管理费，之后双方签订了工程施工合同。上述活动期间鲁鸿福分三次安排其下属被告人杨张宁向张向东的建设银行卡转款共计100万元,并委托张向东该款用于酬谢吴国禄等人在该项目中为其提供的帮助。2011年10月间，张向东、杨张宁在西宁市昆仑路华峰海港饭店约吴国禄吃饭，饭后将装有40万元现金的一个酒箱子送给吴国禄。2011年10月30日，吴国禄将张向东所送的40万元现金中的35万元存入其中国银行的工资卡用于购买保险产品，剩余5万元用于个人消费。
（三）被告人吴国禄私分国有资产犯罪事实。
2010年至2013年，被告人吴国禄任青海省环境地质勘查局局长期间，召集局班子成员召开年度局委会时，决定按照职务和工作业绩给局班子成员、中层以上干部、工程师等发放“班子奖”，之后吴国禄授意分管局财务的李兆钧和其他财务人员采用虚列工程、加大工程成本的方法套取国有资金751.99万元后，将其中466.58万元由吴国禄决定以“班子奖”的名义进行私分，吴国禄个人分得101万元。私分采用“背靠背”的方式，由吴国禄发现金，李兆钧负责让领款人在事先打印好的领条上签字。为掩盖事实真相，在研究私分的会议上不做会议记录，财务账目中不直接反映。
（四）被告人刘世杰贪污犯罪事实。
2008年至2013年,被告人刘世杰在担任青海906工程勘察设计院环境勘查院副院长期间，安排其下属孙淑琴、周淑丽、武新宁三人以劳务费、车旅费等名义从财务处借款，之后到税务局换取发票的方式套取公款714.23万元用于发放刘世杰个人的项目落实费。期间刘世杰在青海省机场建设指挥部、青海省交通厅、青海黄河上游水电开发有限责任公司与青海906工程勘察设计院环境勘查院的单位间正常项目中，在不存在其个人承揽项目前提下，利用职务上的便利，从上述三个单位的项目中为自己兑现项目落实费190.99万元，归为己有。
被告人吴国禄亲属在侦查阶段向青海省人民检察院退缴赃款433万元。
原判认为，被告人吴国禄身为国家工作人员，利用职务之便,在公务活动中收受与自己主管的工程项目有关的他人贿赂款332万元，数额特别巨大，其行为构成受贿罪，应依法处罚；在担任青海省环境地质勘查局局长期间，作为单位主管及主要负责人，违反法律及国家国有资产管理相关规定，指使单位财务人员采用虚列工程、加大工程成本的方法套取国有资金751.99万元，并将其中466.58万元以“班子奖”的名义进行私分，个人分得101万元，其行为构成私分国有资产罪，应依法追究刑事责任并数罪并罚。被告人刘世杰身为国有企业中从事管理工作的国家工作人员，在担任青海省环境地质勘察局副总工程师兼地质环境勘查院副院长、总工程师期间，利用职务之便，违反单位生产经营管理办法规定，不存在其个人主动联系、承揽工程项目的情况下，对本单位对外正常承接的工程项目，其本人履行份内工作职责时，虚报个人承揽工程项目落实费，并采用虚列“劳务费”的方式，侵吞国有资金190.99万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人陈永虎为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿292万元，情节严重，其行为构成行贿罪。被告人鲁鸿福、张向东、杨张宁为谋取不正当利益，向吴国禄行贿40万元，其行为均已构成行贿罪。其中被告人杨张宁犯罪情节较轻，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、三百八十三条、第三百九十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第八条之规定，以受贿罪判处被告人吴国禄有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；以私分国有资产罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币70万元。以贪污罪判处被告人刘世杰有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元。以行贿罪分别判处被告人陈永虎有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；被告人鲁鸿福有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人张向东有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；被告人杨张宁有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。对被告人刘世杰犯罪所得赃款人民币190.99万元，予以追缴。
原审被告人吴国禄上诉提出，收受陈永虎292万元不是受贿，而是其承包工程后让陈永虎组织人员施工所获的劳动报酬；收受鲁鸿福等人40万元的事实不存在，侦查机关非法取证才作出虚假供述；环境地勘局发放的班子奖是违纪行为，资金是从生产项目中虚列成本套取的资金，不应认定私分国有资产。请求对其宣告无罪。
原审被告人刘世杰上诉提出领取的项目落实费合法有据，三单位相关项目不是与环境勘察院的单位间正常项目；190.99万元不是私自兑现隐蔽进行的贪污，也不是国有资金，冲账方法违纪不等于虚列劳务费违法；职务、职责不是其领取190.99万元项目落实费的直接原因，一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，认定贪污罪名不能成立，请求撤销原判改判贪污罪不成立。
原审被告人陈永虎上诉提出其向吴国禄行贿12万元属实，280万元是吴国禄以“拿出利润用于跑北京再争取项目”为由向其索要，后吴国禄、刘世杰给其返还300万元又共同索回；其如实供述上述事实，原审未认定其自首于法无据，对其被索贿行为应当从轻判处。
原审被告人鲁鸿福上诉提出，给张向东支付50万元，是张向东要的提成，但从未提及要酬谢何人，自己也没有委托张向东酬谢吴国禄，其不构成行贿罪，请求改判无罪。
原审被告人张向东上诉提出在实施行贿中所起作用较小，认罪态度好，属于初犯、偶犯，请求适用缓刑。
原审被告人杨张宁上诉提出，原判认定其向吴国禄行贿的事实不存在，请求宣告无罪。
庭审中，各上诉人仍以上述理由作为各自的辩解向法庭陈述。
吴国禄辩护人提出陈永虎给予吴国禄的292万元不是行贿款，而是依约定吴国禄将工程让陈永虎组织人员实施后的劳动报酬；原判认定鲁鸿福、张向东、杨张宁等人给予吴国禄40万元的事实不存在，所采信的证据相互矛盾无法印证；吴国禄私分国有资产行为是违纪不是犯罪，请求二审予以改判。
刘世杰辩护人提出刘世杰领取项目落实费是根据单位制定的相关规定，通过审批确定其符合条件领取的；兑现落实费的方式不隐蔽，因财务制度无相关科目，只能以开发票入账方式套取。刘世杰行为不构成贪污罪。
陈永虎辩护人提出1.280万元是吴国禄以到北京再争取项目为由向陈永虎索取，而非陈永虎为谋取不正当利益给予吴国禄的好处，该款项并非贿赂；2.吴国禄将300万返还给陈永虎，根据法律规定“收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿”。此时并不存在行受贿罪行，但后来刘世杰与吴国禄索回，社会危害性远远大于陈永虎被索贿；3.原判对以刘世杰为主索贿300万以事实不清，证据不足未予认定，而认定陈永虎行贿并科以重刑显然不公；4..陈永虎年龄已逾七旬，根据其被索贿、如实供述等情节及其行为对社会的危害程度，请求二审法庭对其公正判决，
鲁鸿福辩护人提出鲁鸿福让杨张宁给张向东100万元是给张向东的提成；鲁鸿福、杨张宁与吴国禄熟识，再委托张向东给吴国禄转款不合情理；张向东与杨张宁就宴请吴国禄的过程说法不一，吴国禄也对此事实予以否认，原审依靠的证据达不到排除合理怀疑的认定标准，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，请求依法改判鲁鸿福无罪。
张向东辩护人以张向东坦白犯罪事实，自愿认罪有悔罪表现，没有再犯罪的危险，请求对其宣告缓刑。
杨张宁辩护人提出杨张宁不存在为自己谋取不正当利益的情形；张向东请吴国禄吃饭有杨张宁参加的事实不清；原判认定三人为共同犯罪，但缺乏意思联络的证据，请求宣告杨张宁无罪。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉、辩解及辩护人的辩护理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、2008年春节期间,上诉人陈永虎到时任青海省环境地质勘查局局长的上诉人吴国禄家，以拜年为名送给吴国禄现金12万元。春节后，陈永虎多次找吴国禄请托其帮助承揽环勘局工程，并商定将工程利润由吴国禄使用。经吴国禄斡旋，同年4月陈永虎承揽到班玛县多卡吉卡夏区矿区地质环境治理项目，以青海906工程勘察设计院夏区项目部的名义进行施工。在工程交付结算期间，陈永虎分两次在本市海湖新区路边、吴国禄办公室送给吴国禄现金200万元。至2009年，环勘局返还陈永虎工程质量保证金后，陈永虎拿出80万元在青医附院附近路边送给吴国禄。以上受贿款项共计人民币292万元，吴国禄之妻刘世杰将该款分别存于自己或亲属名下。2011年初，吴国禄担心自己收受陈永虎贿赂的问题被查，便与刘世杰商量后于3月间向陈永虎返还300万元，并言明由陈暂时保管。2012年4、5月间。刘世杰催促吴国禄将此款讨回，吴国禄并未表态。后刘世杰直接打电话给陈永虎要求取回赃款，后约定时间吴国禄、刘世杰同去从陈永虎处将300万元索回。
二、2011年间，担任甘肃省地质工程有限责任公司青海分公司（以下简称甘肃地质）负责人的上诉人鲁鸿福，通过上诉人张向东认识了时任青海环境地质勘测局局长兼国土资源厅玉树地质灾害治理现场指挥部指挥长的吴国禄。2011年9月6日，甘肃地质中标玉树灾后重建西航水电站边坡治理工程项目，后按照吴国禄授意名义上弃标，由青海906工程勘察设计院中标，但具体施工仍由甘肃地质进行，906工程勘察设计院按工程款的4%收取管理费，上述活动均是在吴国禄协调下操作并完成。期间鲁鸿福分三次指使上诉人杨张宁向张向东的建设银行卡转款共计100万元,委托张向东将该款用于酬谢吴国禄为其提供的帮助。2011年10月间，被告人张向东在本市华峰海港饭店宴请吴国禄并叫鲁鸿福参加，鲁鸿福因故未能参与委派杨张宁前去。饭后张向东将装有40万元现金的酒箱送给吴国禄。
三、上诉人吴国禄于2010年至2013年，在任青海省环境地质勘查局局长期间，授意下属采用虚列工程、加大工程成本的方法套取国有资金751.99万元后，将其中466.58万元由其决定以“班子奖”的名义进行私分，吴国禄个人分得101万元。
四、2008年至2013年,上诉人刘世杰在担任青海906工程勘察设计院环境勘查院副院长期间，指使财务人员以劳务费、车旅费等名义从财务处借款，之后到税务局换取发票的方式套取公款714.23万元用于发放其个人的所谓“项目落实费”。期间刘世杰在青海省机场建设指挥部、青海省交通厅、青海黄河上游水电开发有限责任公司与青海906工程勘察设计院环境勘查院的单位间正常项目中，没有其个人承揽项目却利用职务上的便利，从上述三个单位的项目中为自己兑现项目落实费190.99万元归为己有。
经庭审核实，一审判决书确认的书证、证人对相关事实的证言、各上诉人供述、司法会计鉴定意见等证据能够证明本案的事实，证据之间具有客观性、关联性，取证程序和形式合法，经法庭再次质证属实，本院仍予以确认。
对于各上诉人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于吴国禄辩解及辩护人提出收受陈永虎292万元不属贿赂款的理由。经查，对此有其在侦查机关多次供述、自书均认可是陈永虎给予的贿赂款，且在原审庭审时亦认可，至二审时翻供并无合理解释，辩解及辩护理由不能成立；吴国禄以发放“班子奖”不应认定为犯罪。因其行为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，应当追究刑事责任，上诉理由不能成立。
关于刘世杰辩解及辩护人以项目落实费是依照单位政策获取合法所得的理由。经查，刘世杰利用职务便利，采用虚报冒领的方式将公共财产非法占有的事实有证人证言、书证等证据证实，辩解及辩护理由不能成立。
关于陈永虎辩护人提出280万元是吴国禄以再争取项目为由向陈永虎索取，而非陈永虎为谋取不正当利益给予吴国禄的好处，不是贿赂。经查，陈永虎供述“钱实际就是给吴国禄个人的，只要再有工程干，不管他以什么理由要”，证实陈永虎为请托而给予吴国禄钱财的事实；提出吴国禄将300万返还给陈永虎时已不存在行、受贿罪行，刘世杰与吴国禄将款索回，社会危害性远远大于陈永虎被索贿。经查，吴国禄与刘世杰向陈永虎退款时明确表示由陈暂存，是双方合谋对赃款的保管方式，并非退还而是为应对可能出现的调查，行、受贿行为也没有随着赃款暂退消除，客观事实也为吴、刘随后又将该款索回。不符合法律规定“及时退还或上交的，不是受贿”的情形，辩解理由均不能成立
关于吴国禄及鲁鸿福、杨张宁均以鲁鸿福通过杨张宁转给张向东，并最终由张向东给予吴国禄40万元的贿赂款事实不存在的理由。经查，吴国禄接受鲁鸿福就承包工程提出的请托，在提供帮助后收受张向东转交的40万元的事实，有吴国禄及鲁鸿福、杨张宁、张向东对此在侦查机关的多次供述形成证据链，足以认定，辩解及辩护理由亦不能成立。
本院认为，上诉人吴国禄利用职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂款332万元的行为已构成受贿罪，受贿数额特别巨大；以单位名义将国有资产466.58万元集体私分给个人，数额巨大，其行为又构成私分国有资产罪。上诉人刘世杰利用职务便利，侵吞国有资金190.99万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人陈永虎、鲁鸿福、张向东、杨张宁为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为均已构成行贿罪，上诉人陈永虎行贿数额292万元，情节严重。对各上诉人的犯罪行为均应依法惩处，对上诉人吴国禄依法数罪并罚。上诉人陈永虎及辩护人提出对其被索贿行为应当从轻判处并适用缓刑的意见，因其行贿数额近300万元，原判根据此情节依法裁量刑罚并无不当。上诉人张向东请求宣告缓刑，原审也根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定量刑幅度内综合评判、考量并公正裁判。关于上诉人吴国禄、刘世杰、鲁鸿福、杨张宁均提出不构成犯罪的上诉及辩解理由无事实与法律依据，不予采纳。原判认定上诉人吴国禄、刘世杰、陈永虎、鲁鸿福、张向东、杨张宁犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。检察员出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一八年九月六日
书记员 马莉娅
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。