杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西商初字第3372号
原告：钱利杰。
委托代理人：王银岭、咸越，浙江楷立律师事务所律师。
原告：杭州银行股份有限公司保俶支行。住所地：杭州市西湖区保俶路**号。
诉讼代表人：陈小霞，行长。
委托代理人：程麒，系该行员工。
委托代理人：陈容，杭州银行股份有限公司律师事务部律师。
被告：陈必玲。
委托代理人：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
原告钱利杰、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）诉被告陈必玲抵押合同纠纷一案，本院于2015年9月21日受理后，依法适用简易程序由审判员吕凤祥独任审判，其后依法转换为普通程序组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。原告钱利杰的委托代理人王银岭、咸越，原告保俶支行的委托代理人陈容、程麒，被告陈必玲的委托代理人徐建明、刘双贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱利杰、保俶支行诉称：2011年3月10日，保俶支行、钱利杰与浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司）签订了《委托贷款借款合同》，该合同约定杰邦公司因经营需要向钱利杰借款180万元，钱利杰委托保俶支行发放贷款180万元。同日，陈必玲与钱利杰、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，约定陈必玲以其名下的位于杭州市叶青苑21幢3单元601室的房屋为上述借款提供抵押担保。随后，陈必玲与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续。
2012年2月24日，杰邦公司的实际控制人（法定代表人）饶应彪因涉嫌犯罪被羁押。经杭州中院、浙江高院两级法院审理，终审判决饶应彪刑罚。被告陈必玲被认定非法获利330750元。杰邦公司相应停业，二审宣判后，钱利杰未获得任何形式的退赔。
两原告认为，陈必玲为获取暴利而提供担保，应认定具有重大过错。钱利杰、保俶支行为维护自身的合法权益，依法起诉，请求判决：1、被告陈必玲返还获利33.075万元；2、被告陈必玲对两原告的损失承担913339.29元（按借款本金1349678.57万元，利息477000元，利息按照银行同期贷款利率自2011年3月10日起暂计算到2015年8月9日，之后计算到清偿完毕为止，并已经扣除了陈必玲按第1项诉讼请求履行退赔义务后的数额后，被告陈必玲承担二分之一的赔偿责任）；3、被告陈必玲承担律师费损失54000元。4、被告陈必玲以其提供的抵押物在借款本金、利息、诉讼费及其获利等范围内继续承担担保责任，对于抵押物有优先受偿权。5、本案的诉讼费用由被告陈必玲承担。
被告陈必玲辩称：钱利杰、保俶支行的诉讼请求没有事实以及法律依据。关于第1项诉讼请求，本被告的获利是否应当返还的问题，本案中涉及担保人收取饶应彪支付的担保报酬，因为是饶应彪支付的款项，假如是赃款，不应该在本案中处理；如果是民事纠纷，则两原告不是适格主体，因为担保人并非从两原告处取得获利。所以关于返还获利款项地问题，不应在本案中解决。关于本案合同的效力问题，本被告认同本案两原告的意见。对于合同无效之后的处理问题，本案中本被告没有过错，既然没有过错，按照我国担保法以及担保法的司法解释的规定，没有过错，本被告可以不承担责任。两原告起诉要求本被告承担其借款本金以及利息损失的二分之一的赔偿责任的诉讼请求，不应该得到支持。另外，本案涉及饶应彪犯罪行为的追赃问题，应先进行追赃，在追赃后债务人不能偿还的，再考虑损失根据过错进行分担。现在退赃的程序没有启动，债务人不能清偿部分并不确定。至于两原告的第3项诉讼请求，合同无效后，要求本被告承担律师费也就失去了基础，本被告也不应承担律师费损失。综上，请求驳回两原告的诉讼请求。
原告钱利杰、保俶支行为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、委托贷款委托合同、委托贷款借款合同、银行交易凭证、借款借据。证明钱利杰、保俶支行与杰邦公司之间借款事实。
2、委托贷款抵押合同、土地使用资料及他项权证。证明各方约定的权利义务。
3、刑事判决书。证明陈必玲为杰邦公司提供担保，获取暴利的事实。
4、委托代理合同、律师费发票。证明钱利杰因为本案诉讼而产生的律师费损失。
5、民事裁定书。证明钱利杰曾因本案合同纠纷向人民法院起诉的事实。
对于原告钱利杰、保俶支行提交的证据，经过庭审质证，被告陈必玲质证认为，1、对于委托贷款委托合同、委托贷款借款合同、银行交易凭证、抵押合同及他项权证以及借款借据，形式上没有异议，证明对象以及证明的内容有异议，经过人民法院审判已经确定了饶应彪的刑事犯罪行为，所有合同、借款借据只是一种形式假象，实质上属于饶应彪集资诈骗的事实。2、刑事判决书。真实性没有异议，证明对象以及内容有异议，证明饶应彪犯集资诈骗罪，陈必玲没有过错。3、委托代理合同、律师费发票等证据，形式上没有异议，证明对象以及内容有异议，主合同无效，从合同无效，且律师费也不是必然发生。4、民事裁定书，对证据形式没有异议，证明对象以及内容有异议，刚好证明本案纠纷涉及饶应彪集资诈骗的事实。
被告陈必玲未向本院提交证据。
对于当事人提交的以上证据，本院审查后认为，原告钱利杰、保俶支行提交的证据，相互印证，能够证明本案的相关案件事实，本院依法予以认定。
根据上述证据的分析认定，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2011年3月10日，钱利杰与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为钱利杰，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）杰邦公司，委托贷款金额180万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为12％，委托贷款的期限为1年，自2011年3月10日起至2012年3月9日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。
同日，保俶支行、钱利杰与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为钱利杰，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额180万元，借款的用途为周转，借款的期限自2011年3月10日起至2012年3月9日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率千分之10等内容。
同日，陈必玲与钱利杰、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，陈必玲为抵押人，保俶支行为抵押权人，钱利杰为委托人，合同约定陈必玲以其所有的位于杭州市叶青苑21幢3单元601室的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，陈必玲与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，钱利杰委托保俶支行发放贷款180万元。
2012年3月6日，两原告与浙江楷立律师事务所签订委托代理合同，约定钱利杰委托浙江楷立律师事务所处理本案合同纠纷。同日，本院受理保俶支行诉杰邦公司、陈必玲金融借款合同纠纷一案，同年4月13日，本院依法驳回了保俶支行的起诉。同年11月20日，钱利杰向浙江楷立律师事务所支付律师代理费54000元。
本院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2010年9月至2011年3月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵分别骗取被害人闻某、陈必玲的房产作抵押，向被害人钱利杰骗取钱款人民币280万元并许诺月息1.5分，至案发本金未还，支付利息计人民币18.6万元，并支付陈必玲钱款计人民币33.075万元，支付闻某钱款计人民币10.2万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币218.125万元”。钱利杰表示自刑事判决生效至今，钱利杰未曾得到其他任何清偿；对于刑事判决认定的利息18.6万元，钱利杰表示可按本案借款本金180万元所占280万元的比例折算为本案利息119571.43元。
本院认为，钱利杰与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。钱利杰与杰邦公司之间的借款关系无效，陈必玲为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。钱利杰及陈必玲在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，陈必玲因本案借款收取款项33.075万元，该款项应由陈必玲返还给钱利杰。钱利杰收取的利息可用于抵偿本金，对于钱利杰的其他损失，可由陈必玲承担三分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决如下：
一、陈必玲于本判决生效之日起十日内返还钱利杰330750元。
二、陈必玲对于钱利杰的损失（损失为借款本金1349678.57元及该款自2011年3月10日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息）承担三分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回钱利杰、杭州银行股份有限公司保俶支行的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16482元，财产保全申请费5000元，共计21482元，由钱利杰负担10741元，陈必玲负担10741元。钱利杰及陈必玲负担部分于本判决生效之日起十日内向本院缴纳（结算）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 吕凤祥
人民陪审员 王文仙
人民陪审员 王友瑞
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 曹宇宁