安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00465号
上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
负责人：荣发厚，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：鲁克贵。
委托代理人：王成悦，安徽和州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈彬彬。
被上诉人（一审被告）：陈静静。
被上诉人（一审被告）：阜阳市兴旺汽车运输有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区。
法定代表人：陈金国，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
负责人：刘松峰，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：张朝柱。
被上诉人（一审被告）：张锡贝。
上诉人阳光财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称阳光财险芜湖支公司）与被上诉人鲁克贵、陈彬彬、陈静静、阜阳市兴旺汽车运输有限公司（以下简称兴旺运输公司）、中国人寿财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称人寿财险阜阳支公司）、张朝柱、张锡贝机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2013年10月31日作出的（2013）鸠民一初字第00427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。
一审法院查明：2013年1月4日，张锡贝驾驶皖BA13**号轻型封闭货车，由沈巷镇八角村方向（西）往沈巷方向（东）沿X116线行驶，18时20分，当行车至X116线沈巷镇严石高架桥桥面路段处，车辆右侧后视镜碰擦刮到同向前方路右边的行人鲁克贵，致使鲁克贵及其推行的电动车摔倒。紧随其后驾驶皖KH13**号重型自卸货车的陈彬彬发现该情况后采取紧急制动避让措施，但由于车速较快且与前车跟车过近，致使其车辆与前方皖BA13**号轻型封闭货车发生追尾。同时由于路面结冰，陈彬彬驾驶的皖KH13**号重型自卸货车往道路右侧边缘发生侧滑，导致其车辆右侧防护杠等部位与电动车相碰撞，车辆第二轴右侧轮胎外侧接触并挤压鲁克贵的身体，导致鲁克贵受伤。三方车辆在该起事故中不同程度损坏。本起事故发生后，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队对事故现场进行了勘验、调查，于2013年1月4日出具了芜公交认字（2013）第00005号道路交通事故认定书，该事故认定书认定，陈彬彬负本起事故的主要责任，张锡贝负事故次要责任，鲁克贵不负责任。
鲁克贵受伤后当日在皖南医学院弋矶山医院进行了住院治疗，住院期间为2013年1月4日至2013年2月7日。鲁克贵的伤情经诊断为：右胫腓骨骨折；腰2压缩性骨折，多发腰椎横突骨折；右侧第9肋骨骨折；头皮外伤。出院时医嘱：注意休息，患肢积极功能锻炼，注意骨折端保护，护肢外固定；加强创口护理，定期换药，保持切口干燥；门诊复诊；建休三个月。2013年2月25日至2013年3月15日，鲁克贵因受伤部位“右下肢溃疡”再次住院治疗。出院时医嘱：注意休息一个月，避免劳累及受凉；加强创口护理，定期换药；门诊复诊；不适随诊。2013年5月20日，经鲁克贵申请，芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队委托安徽皖医司法鉴定中心对鲁克贵的伤残等级、后续治疗费用及“三期”予以评估。安徽皖医司法鉴定中心于2013年6月6日作出鉴定意见。该鉴定意见为：被鉴定人鲁克贵腰椎椎体粉碎性骨折属玖（IX）级伤残；右膝部粉碎性构成玖（IX）级伤残。被鉴定人鲁克贵右胫骨骨折钢板螺丝内固定拔除手术与治疗费用约为柒仟元。被鉴定人鲁克贵休息期限40周、营养期限20周、护理期限20周。鉴定费用为1900元。本案在审理过程中，阳光财险芜湖支公司以该鉴定中认定鲁克贵为“腰椎椎体粉碎性骨折”与医院出院记录上记载的“腰2压缩性骨折”不一致为由，申请对鲁克贵的伤残等级及“三期”予以重新鉴定，同时要求对鲁克贵医疗费用中的非医保用药予以审核。一审法院审查后，予以准许。2013年9月4日安徽广济司法鉴定所接受法院委托，于2013年9月27日作出鉴定意见。该鉴定意见认为：1、被鉴定人鲁克贵腰2压缩性骨折、多发腰椎横突骨折，遗有腰部活动受限，伤残等级评定为九级；其右胫腓骨骨折系胫骨平台粉碎性骨折及腓骨上端粉碎性骨折，遗有右下肢功能不全，伤残等级评定为九级。2、结合其伤情、酌情给予休息180日，营养日90日，护理日90日；二次手术拆除内固定物时，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。3、被鉴定人鲁克贵治疗期间治疗费用，需自费费用合计为12678.2元。此次鉴定费用为3040元，由阳光财险芜湖支公司垫付。
陈彬彬驾驶的皖KH13**号重型自卸货车的实际所有人为陈静静，该车辆登记并挂靠在兴旺运输公司，在人寿财险阜阳支公司投保了交强险和保险金额为50万元的不计免赔商业三者险，保险期间均为2012年6月5日至2013年6月4日。张锡贝驾驶的皖BA13**号轻型封闭货车登记所有人为张朝柱，该车辆在阳光财险芜湖支公司投保了交强险和保险金额为30万元的不计免赔商业三者险，保险期间为2012年2月17日至2013年2月16日。
鲁克贵受伤前在芜湖市鸠江区沈巷镇街道从事烟、预包装食品零售个体经营，并领有个体工商户营业执照。
一审法院认为：（一）多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司按照其责任限额和责任限额之和的比例承担赔偿责任。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，应当先由人寿财险阜阳支公司和阳光财险芜湖支公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险内按合同约定予以赔偿。（二）机动车驾驶人与实际所有人不是同一人发生交通事故的，先由投保的保险公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任。以挂靠形式从事道路交通运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。故对于本案超出保险责任限额的部分，应当由陈彬彬、张锡贝按照事故责任赔偿。兴旺运输公司与陈彬彬承担连带赔偿责任。（三）保险公司与投保人在保险条款中约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该约定排除了受害人及投保人对超出医保范围用药的使用和索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并没有选择决定权。因此，该条款实际上属于限制投保人合同权利条款，属于免责条款。对于该免责条款阳光财险芜湖支公司及人寿财险阜阳支公司应作出明确说明。然而，阳光财险芜湖支公司及人寿财险阜阳支公司并无证据证明其就该条款向投保人作出解释说明。因此，该条款对投保人不发生效力。故对阳光财险芜湖支公司及人寿财险阜阳支公司认为应当扣除非医保用药的辩称，不予支持。
根据鲁克贵的伤情，结合本地的赔偿标准，一审法院对鲁克贵诉请的应予以赔偿的损失确定为：1、医疗费68405.96元，根据鲁克贵提供的有效票据予以核算。2、后续治疗费7000元，该项费用因两保险公司均无异议，故按照鲁克贵提交的鉴定意见上的数额为准。3、住院伙食补助费1040元（52日×20元／日）。误工期限以二次鉴定确定的休息期为准，误工标准按照批发零售业行业标准予以计算。4、营养费2100元［（90＋15）日×20元／日］，营养期以二次鉴定确定的营养期限为准。5、误工费20139元（95.9元／日×210日）。误工期限以二次鉴定确定的休息期为准，误工标准按照批发零售业行业收入标准予以计算。6、护理费10237.5元［（90＋15）日×97.5元／日］。护理期限以二次鉴定确定的休息期为准，护理费标准参照居民服务行业收入标准予以计算。7、交通费酌定为1200元。8、残疾赔偿金92505.6元（21024元／年×20年×（20＋2）%］。鲁克贵为芜湖市鸠江区沈巷镇居民，同时在街道从事个体经营，故应当按照城镇居民收入标准计算残疾赔偿金。鲁克贵主张的被扶养人生活费，因其提供的证据不足以证明其扶养义务人无其他收入来源，故对鲁克贵该项诉请，不予支持。9、精神损害抚慰金，根据鲁克贵的伤情酌定为18000元。10、电动车维修费800元。上列1-4项合计78545.96元，由人寿财险阜阳支公司和阳光财险芜湖支公司在交强险医疗费用限额内各赔偿10000元；不足部分58545.96元，由人寿财险阜阳支公司在商业三者险内按照责任比例赔偿60%，即35127.58元。由阳光财险芜湖支公司在商业三者险内赔偿40%，即23418.39元。上列其余各项合计142882.1元，由人寿财险阜阳支公司和阳光财险芜湖支公司在交强险死亡伤残赔偿及财产损失限额内赔偿71441.05元。
鉴定费用，系为查明鲁克贵受伤程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人负担。本案中鲁克贵提交的第一次鉴定意见中的“三期”因未予采纳，故因该项鉴定所支出的费用600元，由鲁克贵自行负担。其余4340元，由人寿财险阜阳支公司和阳光财险芜湖支公司按责任比例负担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市中心支公司于判决生效后十日内赔付鲁克贵1165**.63元；二、阳光财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效后十日内赔付鲁克贵1048**.44元；三、驳回鲁克贵的其他诉讼请求。案件受理费5219元，减半收取2609元，由鲁克贵负担298元，陈彬彬、阜阳市兴旺汽车运输有限公司共同负担1387元，张锡贝负担924元；鉴定费4940元，由鲁克贵负担600元，由中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市中心支公司负担2604元，由阳光财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担1736元。
阳光财险芜湖支公司上诉称：1、该起事故根据芜湖市鸠江区交警大队认定阳光财险芜湖支公司承保的车辆皖BA13**号轻型封闭货车驾驶员负事故的次要责任，肇事车辆均为机动车，超过交强险限额部分，阳光财险芜湖支公司承保的车辆应按照责任比例30%承担责任。2、交强险条例及机动车第三者责任保险条款均约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额，阳光财险芜湖支公司在规定的时间内申请了非医保用药的鉴定，因此非医保用药费用应由侵权人承担。综上，阳光财险芜湖支公司请求二审法院撤销原判、依法改判；二审案件受理费由鲁克贵、陈彬彬、陈静静、兴旺运输公司、张朝柱、张锡贝、人寿财险阜阳支公司共同负担。
鲁克贵、陈彬彬、陈静静、兴旺运输公司、张朝柱、张锡贝、人寿财险阜阳支公司均未作书面答辩。
二审查明的事实同一审。
本院认为：阳光财险芜湖支公司承保的车辆皖BA13**号轻型封闭货车驾驶员在本案事故中负次要责任，一审根据案情认定其对超出交强险限额的部分，在商业三责险范围内承担40%的赔偿责任正确，本院予以支持。保险条款中有关“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额”的约定，系免责条款，保险人在订立保险合同时应向投保人进行明确说明，否则不产生效力，本案中，阳光财险芜湖支公司未举证证明其向投保人进行了明确的说明，因此阳光财险芜湖支公司上诉称赔偿款应当扣除非医保用药费用，无法律依据，本院不予支持。综上，阳光财险芜湖支公司的各项上诉请求，均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费132元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 任艳晓
代理审判员 史李寅
二〇一四年五月七日
书 记 员 程慧卓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。