安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00262号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严富桥，男，1961年5月9日出生，汉族，初中文化，系中铁大桥局集团有限公司九江船舶分公司“某”船轮机长，户籍地江西省九江市浔阳区。2013年7月27日因涉嫌犯职务侵占罪被长江航运公安局芜湖分局取保候审，2014年4月3日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
辩护人范大平，安徽深蓝律师事务所律师。
辩护人胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵桂山，男，1963年9月1日出生，汉族，高中文化，系中铁大桥局集团有限公司九江船舶分公司“某”船船长，户籍地江西省九江市浔阳区。2013年7月27日因涉嫌犯职务侵占罪被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年7月30日被长江航运公安局芜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2014年4月3日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
辩护人陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。
辩护人梁笑龑，安徽正伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1958年9月17日出生，汉族，初中文化，系高邮市康立油品有限公司业务员，户籍地江苏省高邮市。2013年7月31日因涉嫌犯职务侵占罪被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年9月2日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人张肃，安徽真见律师事务所律师。
辩护人胡长余，安徽真见律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人陈某甲、严富桥、赵桂山犯职务侵占罪一案，于2014年9月29日作出（2014）镜刑初字第00188号刑事判决，原审被告人陈某甲、严富桥、赵桂山不服，向本院提出上诉，本院于2014年10月23日立案受理后依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务。上诉人陈某甲及其辩护人张肃、胡长余，上诉人严富桥及其辩护人范大平、胡伟伟，上诉人赵桂山及其辩护人陈建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年9月至2013年6月，“某甲16”号供油船船主即被告人陈某甲作为高邮市康立油品有限公司的业务员，为中铁大桥局铜陵长江大桥工程船“某”1000吨浮吊船供油，后被告人陈某甲为克扣供油量，谋取不正当利益，多次向“某”船轮机长即被告人严富桥、船长即被告人赵桂山支付好处费共计18万元，后被告人严富桥分给被告人赵桂山现金9万余元。
原判认定上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人陈某甲在公安机关的供述，证实其是高邮市康立油品有限公司的业务员，“某甲16”号供油船是其买的，挂靠在江苏泗洪安信轮船运输有限公司，自2012年9月，其为中铁大桥局铜陵长江大桥工程船“某”浮吊船供油大约8、9次，主要供应0号柴油，有时也供应-10号柴油。每次结账时，其从公司开票给大桥工地，后者将油款转账到高邮市康立油品有限公司的账户。其与“某”浮吊船轮机长严富桥私下约定，等铜陵大桥工程结束后由严富桥将“某”船上的油偷给其，其汇钱给严富桥。其分六次转账给严富桥，具体的金额以转账凭证记载为准。其中5万元是其借给严富桥的，剩余的4万元严富桥说作为船上的活动资金，以后用油抵账，但严富桥没有归还借款。其第一次汇钱给严富桥是在2013年9、10月份，最后一次是2013年6月份。其并没有如起诉书所说利用加油船异常供油辅助管路的方式克扣柴油。
2、被告人严富桥在公安机关的供述，证实其是“某”浮吊船的轮机长，负责“某”浮吊船的设备维护及油料。“某甲16”号长期为“某”浮吊船加油，账目由项目部直接和高邮市康立油品有限公司结算。按照程序要求，加油的时候其应该量“某”船上的油柜计量，然后核对“某甲16”号船上的流量表进行计量，但其没有量“某”船上的油柜计量，只是按照陈某甲的“某甲16”号加油船上的流量表计量。2012年9月，在加油过程中，陈某甲表示会给其和船长赵桂山好处费，要求二人在核定计量时不要太认真，其默认了。隔了几天，其去铜陵办事，陈某甲请其和赵桂山在饭店吃饭，陈某甲趁别人不在场给其1万元现金，事后又往其卡上汇了1万元。2012年9月份开始，一般加油的时候陈某甲就会给其钱，有时候是现金，有时候通过银行转账。陈某甲一共给其23.5万元，有9万元是转账到其工商银行账户，其余是现金支付。其每次拿到钱后都分一半给船长赵桂山，总共分给赵桂山11万元。“某甲16”号总共给“某”号加油九次，第一次加油量没有问题，后来八次陈某甲少加柴油估计大约44吨左右。其收取的好处费花了一部分，还剩4万元左右。其还证实在自己被公安机关取保候审之后的第二天晚上，被告人陈某甲打电话给其，向其了解公安机关讯问的具体内容，其告诉陈某甲自己已如实交代，包括收取约30万元好处的事实，陈某甲告诉其只能交代收取7万元，而且全是通过银行转账，其他的全部不要承认，并告诉其就说工程结束后，“某”号节约的柴油给陈某甲，打到其卡上的7万元是预付的油款。
3、被告人赵桂山的供述，证实其是“某”号浮吊船的船长，从2012年9月至2013年6月其多次收到轮机长严富桥给的钱，大概有七、八次，加在一起至少9万元。每次“某甲16”号给“某”号加油之后，其都能收到严富桥给的钱，而且都是现金支付。2012年9月，陈某甲请严富桥和其在铜陵姐妹饭店吃饭，过了两天，严富桥在船上给其一万元钱，说是陈老板加油给的好处费。其知道“某甲16”号给“某”号加油的时候会少加油，因为这是行规。其收取的好处费都被自己吃饭打牌花掉了。
4、证人周某甲的证言，证实陈某乙是高邮市康立油品有限公司的大股东，陈某甲和陈某乙是兄弟关系，其从2011年4月至2012年11月底和陈某甲在合福铁路铜陵长江大桥工地从事供油工作，负责开油罐车。陈某甲的“某甲16”号船长期为工地供油，陈某甲在“某甲16”号船员房间的床下装了一个阀门，供油的时候打开阀门，计量表正常计量，但是出油量就少了，实际供油量也就少了。在2012年9月14日、30日、10月28日、11月24日左右，“某甲16”号给浮吊船加油，每次供油30吨，陈某甲利用阀门控制，实际加油不到70吨。每次供油后，陈某甲、周某乙都用油尺量一下舱容，然后得出加油量。2012年9月份的一天，其开车带陈某甲、严富桥和赵桂山到芜湖办事，陈某甲给其一张银行卡，让其取5万元现金。后来在铜陵一家饭店吃饭的时候，其看到陈某甲给了严富桥1万元钱。
5、证人佘某甲的证言，证实其是中铁大桥局集团有限公司九江船舶分公司副经理，严富桥和赵桂山都是该国有企业的职工，严富桥称自己在“某”号加油的时候收受供油方给的钱，并且将收受的钱分给赵桂山。
6、证人周某乙的证言，证实其是“某甲16号”上的机工，陈某甲以前是高邮市康立油品有限公司的股东，现在是公司的业务员，“某甲16”号从2012年6月份开始给铜陵大桥工地供油。
7、证人刘某甲的证言，证实其是高邮市康立油品有限公司的会计，平时根据钱某甲、陈某甲、陈某乙的要求汇款。
8、证人钱某甲的证言，证实其是高邮市康立油品有限公司法人代表，公司有三个股东，分别是陈某乙、陈某丙和其。陈某甲、陈某乙业务挂靠在公司，每年交一定的管理费，自负盈亏，独立核算。其只负责陆上加油站业务，油品业务都是陈某甲、陈某乙负责。公司有两艘加油船，分别是“某甲16”号和“油航3”号，都是陈某甲负责，主要向中铁大桥局大桥工地供油。
9、证人华某甲的证言，证实其在“某甲16”号上开船，老板是陈某甲。
10、证人李某乙的证言，证实其是江苏省泗洪县安信轮船运输有限公司的经理，“某甲16”号是陈某甲挂靠在公司的供油船，根据公司与陈某甲的约定，“某甲16”号在产权上属于该公司，实际产权人为陈某甲，并由后者自主经营，独立核算，自负盈亏，其不知道该船是否进行过改装。
11、证人陈某乙的证言，证实其是高邮市康立油品有限公司的股东，在公司主要负责跑业务，加油业务主要由其哥哥陈某甲负责。加油船上安装过空气阀，但是为了船的安全，因为油装满打开空气阀回流就不会喷油，如果想侵占柴油，可以打开空气阀吹气。
12、证人张某乙的证言，证实被告人陈某甲是其妹夫，其曾在“某甲16”号做过轮机长，其在供油时没有安装过吹气的阀门。
13、证人陈某丙的证言，证实其是高邮市康立油品有限公司的股东，其父亲陈某甲负责“某甲16”号的供油，其不知道“某甲16”号船员床下是否安装了阀门，并证实其曾经帮陈某甲汇钱给别人。
14、企业法人营业执照、营业执照、组织机构代码证，证实高邮市康立油品有限公司于2009年1月成立，法定代表人钱某甲；中铁大桥局集团有限公司九江船舶分公司于2007年6月成立，负责人陈某丁。
15、柴油购销合同，证实高邮市康立油品有限公司（供方）与中铁大桥局集团第二工程有限公司（需方）于2010年8月13日签订柴油购销合同，双方约定结算时由供方向需方出具发票等材料，需方将货款划入供方账户。
16、中国工商银行网上银行电子回单，证实2012年9月至2013年6月，高邮市康立油品有限公司及陈某丙汇款9万元至被告人严富桥的账户。
17、劳动合同书、中铁大桥局集团有限公司九江船舶分公司证明，证实被告人严富桥、赵桂山与中铁大桥局集团有限公司签订无固定期限劳动合同，被告人严富桥、赵桂山系该公司在职正式员工。
18、高邮市康立油品有限公司证明，证实被告人陈某甲系该公司业务员。
19、户籍信息，证实各被告人的身份情况。
20、到案经过，证实被告人陈某甲于2013年7月31日到长江航运公安局芜湖分局刑事侦查支队接受调查；被告人严富桥、赵桂山于2013年7月26被公安机关传唤至长江航运公安局芜湖分局繁昌派出所接受调查。
21、辨认笔录，证实证人周某甲辨认出被告人严富桥系参与侵占柴油的“某”船轮机长，被告人赵桂山系参与侵占柴油的“某”船船长。
原判另认定：案发后被告人严富桥、赵桂山分别退出赃款8.5万元、4万元。
原判针对各被告人的辩解及其辩护人的辩护意见评析意见如下：
1、关于案件的定性：公诉机关指控各被告人职务侵占涉案单位的油量40余吨，价值37万余元，该数据系鉴定部门根据被告人严富桥的推算得出，且没有涉案单位实际损失等有关证据相互印证，公诉机关认定的被告人犯有职务侵占罪证据不足，该指控不能成立，被告人及其辩护人关于本案不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，应予采纳。在本案中，根据各被告人的供述，其构成商业贿赂犯罪的相关证据经庭审举证、质证证实，证据确实、充分，应予以认定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十三条之规定，对公诉机关指控的罪名予以变更：被告人陈风朝为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；被告人严富桥、赵桂山利用职务之便收取他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。
2、关于贿赂数额的认定：被告人陈某甲关于转账的5万元是借给严富桥的，4万元是给严富桥单位的活动资金（预付的油款）的辩解意见，由于没有相关证据证实，不予采信。被告人严富桥、赵桂山在侦查机关、检察机关对其利用职务便利多次收受被告人陈某甲好处费多次供认不讳。庭审中，两被告人在法庭调查阶段、辩论阶段以及被告人最后陈述阶段皆对收受财物的事实予以了供述且受贿数额基本可以相互印证，供述具有一贯性、稳定性，且没有证据证明两被告人的供述是受到了诱供、串供等情形，可以作为定案的依据。结合两被告人退赃、各被告人的到案等情况，对两被告人供述相互印证的部分计18万元予以认定为共同受贿数额。
原判认为：被告人陈某甲为谋取不正当利益，给予公司工作人员即被告人严富桥、赵桂山钱财18万元，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人严富桥、赵桂山身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受被告人陈某甲给予的钱财18万元，为被告人陈某甲谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。故对辩护人关于被告人陈某甲、严富桥、赵桂山不构成犯罪的意见不予采纳。案发后，被告人严富桥、赵桂山能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。被告人严富桥、赵桂山退出部分赃款，本院予以酌情从轻处罚。原审经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；二、被告人严富桥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人赵桂山犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；四、违法所得18万元予以追缴，上缴国库。
陈某甲、严富桥、赵桂山均不服一审判决，向本院提出上诉。
陈某甲上诉及其辩护人辩护提出：原判认定事实不清，认定上诉人向严富桥、赵桂山行贿18万元是推估出来的，并无相关证据予以证实，上诉人供述的行贿数额与严富桥、赵桂山供述的受贿数额并不统一；上诉人系自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，一审未予认定；上诉人为单位利益犯罪，上诉人未从犯罪中获得利益，属单位犯罪；上诉人愿意多承担罚金，争取从轻处罚，请求二审法院公正判决。
严富桥上诉及其辩护人辩护提出：一审对犯罪数额未查清，三被告人供述数额并不完全相同，一审根据推理确认行贿、受贿数额，认定事实不清。上诉人并未为他人谋取利益，不构成受贿罪，上诉人交待了司法机关未掌握的罪行，具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院公正判决。
赵桂山上诉及其辩护人辩护提出：一审对犯罪数额未查清，原判量刑过重，请求二审法院公正判决。
出庭检察员出庭意见认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分了，建议二审法院维持一审判决。
经审理查明：原判认定上诉人陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪，上诉人严富桥、赵桂山犯非国家工作人员受贿罪的事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，对上诉人陈某甲、严富桥、赵桂山一审判决认定的行贿、受贿数额提出的异议，经查，原判认定上诉人陈某甲行贿18万元，上诉人严富桥、赵桂山共同受贿18万元的事实，不仅有上诉人严富桥的供述予以证实，同时亦有其他证人证言予以印证，足以认定，故对各上诉人及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见不予采信。一审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为：上诉人陈某甲为谋取不正当利益，给予公司工作人员即上诉人严富桥、赵桂山18万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人严富桥、赵桂山身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受上诉人陈某甲给予的钱财18万元，为上诉人陈某甲谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。一审判决认定事实清楚，定罪正确，但一审认定上诉人陈某甲行贿数额巨大，没有法律依据，应予纠正。上诉人陈某甲到案后未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首；其为本人获得非法利益而向他人行贿，依法不属单位犯罪，对上诉人陈某甲及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见不予采纳。原判根据上诉人严富桥、赵桂山的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法量刑适当。上诉人严富桥、赵桂山及其辩护人提出的原判量刑过重的意见，依据不足，不予采纳。综上，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00188号刑事判决第二、三、四项，即：“二、被告人严富桥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人赵桂山犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；四、违法所得18万元予以追缴，上缴国库。”
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00188号刑事判决第一项，即：“一、被告人陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元”.
三、上诉人陈某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月31日起至2016年1月30日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。