河南省虞城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）虞刑重字第6号
公诉机关河南省虞城县人民检察院。
被告人张艳杰，男，1974年5月17日出生，汉族，高中文化，任虞城县住房和城乡规划建设管理局监察大队副大队长，住河南省虞城县。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2013年10月19日被虞城县人民检察院取保候审。2014年11月3日被本院取保候审。
辩护人汪继华，上海顺辉律师事务所律师。
被告人陈国良，男，1980年7月16日出生，汉族，专科文化，任虞城县住房和城乡规划建设管理局监察大队中队长，住商丘市。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2013年10月19日被虞城县人民检察院取保候审，2014年11月3日被本院取保候审。
河南省虞城县人民检察院以虞检刑诉[2014]61-1号起诉书指控被告人张艳杰、陈国良犯玩忽职守罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院于2014年12月13日作出（2014）虞刑初字第184号刑事判决，以被告人张艳杰、陈国良犯玩忽职守罪，分别判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。判决书送达后，在法定期间内，被告人张艳杰、陈国良提出上诉。河南省商丘市中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）商刑终字第31号刑事裁定书，以原审认定的部分事实不清为由，撤销本院作出的（2014）虞刑初字第184刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员吴艳美、王莉出庭支持公诉，被告人张艳杰、陈国良及辩护人汪继华到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省虞城县人民检察院指控，2011年12月份，被告人张艳杰、陈国良身为虞城县城乡规划建设管理局监察大队行政执法人员。在办理对春来小学分校没有取得《建设工程规划许可证》而进行违法建设的查处过程中，严重不负责任，不履行职责，对依法作出的行政处罚，在法定期间内既不积极催促当事人履行，也不申请法院强制执行，致使造成国家损失236.8万元。案发后商东外国语实验学校上缴罚款120万元。公诉机关针对指控的事实向本院移送了被告人供述与辩解、同案犯供述与辩解、证人证言、书证等证据，认为被告人张艳杰、陈国良身为国家机关工作人员，玩忽职守，不认真履行工作职责，致使国家利益遭受重大经济损失，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪。提起公诉，请依法判处。
被告人张艳杰辩称，张诚武、吴某证言中的执法工作流程是现在的执法流程，不是当时的执法流程。我没有申请法院执行，不是我的责任，是由大队造成的，而且也有会议纪要。
辩护人汪继华的辩护意见是，对指控张艳杰犯有玩忽职守罪没有意见，但原一审认定的造成损失数额没有事实依据：1.涉案的行政处罚决定书因送达违法，不具备法律效力。2.其程序严重违法，没有经过集体讨论，以罚代纠。3.原春来小学的违法行为已经被2015年6月9日（2015）年住建罚字第660301号行政处罚决定书处罚，再将涉案的原处罚决定书作为处罚依据，会造成一事两罚。4.原二被告人不宜处罚过重，要考虑虞城县人民政府的会议纪要及本案其他人员的行为的作用，及当时各相关行政职能部门制度不健全的客观因素。5.起诉书认定损失数额为236.8万元，计算方法是按照建设工程总造价估算的，不符合住建部规章规定的按照工程进度确定罚款数额。张艳杰又有自首情节，建议对其免予刑事处罚。
被告人陈国良辩称，张诚武、吴某证言中的执法工作流程是现在的执法流程，不是当时的执法流程。我没有申请法院执行，不是我的责任，是由大队造成的，而且也有会议纪要。
经审理查明，2011年12月份，被告人张艳杰、陈国良身为虞城县城乡规划建设管理局监察大队行政执法人员。在办理对春来小学分校（商东外国语实验学校）没有取得《建设工程规划许可证》而进行违法建设的查处过程中，2012年3月6日以（2012）虞住建罚字第20127号行政处罚决定书对春来教育集团虞城县小学作出：①立即停止施工，补办《建设工程规划许可证》。②罚款236.8万元的处罚决定。决定作出后，张艳杰、陈国良严重不负责任，不正确履行职责，对依法作出的行政处罚，在法定期间内既不积极催促当事人履行，也不申请法院强制执行，致使该工程直至竣工尚未取得《建设工程规划许可证》。案发后商东外国语实验学校上缴罚款120万元。2015年6月9日，虞城县住建局重新作出了（2015）虞住建罚字第660301号行政处罚决定书，针对虞城县春来小学罚款4363200元。
以上事实有以下证据予以证实：
1.书证
（1）户籍证明，证实二被告人的年龄、身份、家庭住址等基本情况。
（2）被告人的职务、职责证明，证实张艳杰2010年至今任虞城县住房和城乡规划建设管理局监察大队副大队长，负责巡查、制止、罚款、拆除本辖区的各类违法建筑。陈国良2010年至今任住房和城乡规划建设管理局监察大队中队长，负责巡查、制止、罚款、拆除本辖区的各类违法建筑。
（3）河南省罚没收入票据，证实2013年10月25日，商东外国语实验学校上缴罚款120万元。
（4）虞城县住房和城乡规划建设管理局行政执法卷宗复印件二份，证实该局监察大队对商东外国语实验学校进行处罚的相关手续（包含后来伪造的对商东外国语实验学校进行处罚的卷宗）。
（5）城建监察大队工作职责流程，证实案件承办人的职责情况。
（6）证明复印件，证实商东外国语实验学校至2014年5月6日没有在虞城县建设委员会办理规划施工手续。
（7）案件说明，证实被告人张艳杰、陈国良等人是立案后主动到案，并在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实。
（8）施工合同，证实商东外国语学校在建工程的建筑面积及工程造价。
（9）吴某、张诚武证实的城建监察大队工作职责流程，证实执法人员办案流程情况。
二、证人证言
1.吴某证实虞城县住房和城乡规划建设管理局对违法建筑进行处罚的程序以及需要申请法院强制执行的程序。
2.张诚武证，申请法院强制执行是监察大队的事，我们法制室只是负责文书审核。
三、同伙人张磊供述，我是监察大队长，负责全面工作，我们的主要责任是巡查、制止、处罚、拆除本辖区的各类违法建筑。2011年12月份，张艳杰和陈国良按程序给商丘外国语实验学校进行了处罚罚款数额2368000万元，该处罚决定生效后，被处罚人没有提出复议或向法院起诉，我没有安排执行。后因害怕查处又安排二人伪造了一份对该学校处罚的假卷宗。
四、被告人供述与辩解（附：同步录音录像光盘，证实对二被告人讯问情况。）
1.被告人张艳杰供述与辩解
我是监察大队副大队长，负责巡查、制止、处罚、拆除本辖区的各类违法建筑。2011年12月份，我和陈国良正常巡查时发现，商东外国语实验学校没有取得《建筑工程规划许可证》开始施工了，给大队长张磊进行了汇报，张磊安排按程序办理，我和陈国良进行了询问笔录、勘验笔录、现场检查笔录、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书等，并且我们都送达了，但是商东外国语实验学校建设方都拒签了。在2012年3月5日制作了案件调查终结报告和案件处理审批表。下发了（2012）虞住建罚字第20127号《行政处罚决定书》，处罚内容：①立即停止施工，补办《建设工程规划许可证》。②罚款236.8万元。处罚决定生效后，我们作为承办人没有执行，没有监管到底，也没有申请法院强制执行，张磊也没有安排送法院强制执行。
2.被告人陈国良供述与张艳杰基本一致。
被告人张艳杰、陈国良未提供证据。
辩护人汪继华提供的证据有：
1.商外的证明、住建局的证明，证实处罚决定书商东外国语学校没有收到，证实处罚决定书未生效，正在重新作行政处罚。
2.城建局监察大队的证明，证实2014年以前没有具体指定过承办人，中队不参与申请法院的执行。
3.吴志锋、张诚武证明，证实公诉机关提交的工作流程是2014年以后制定实行的，不是以前实行的。
4.会议纪要，证实县政府不准任何单位对商东外国语学校建设收取任何费用和罚款，没有给国家造成经济损失。
5.城乡建设部指导文件，证实违法建筑处罚是按已竣工的面积处罚。
6.虞城县住建局（2015）虞住建罚字第660301号行政处罚决定书及送达回证。
上述公诉机关提交的证据及辩护人提供的第1、5、6项证据，经庭审举证、质证。证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互关联，且能相互印证，能够形成完整的证明体系，足以认定本案的事实，本院予以确认。辩护人提供的证据1已被撤销，不予确认；证据2与张艳杰、陈国良是案件的承办人并不矛盾；证据3中的执法工作流程不能与法律相抵触，证据4与法律相抵触，本院不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人张艳杰、陈国良玩忽职守犯罪的事实客观存在，原行政处罚决定书均要求违建工程立即停工，补办手续，并下达了罚款通知。但当时工程刚开始施工，下达的罚款数额应按照在建工程实际施工进度计算，处罚决定书错误的按照施工方图纸的工程总造价计算了罚款数额，存在不当。原行政处罚决定书后被行政主体撤销，并于2015年6月9日重新作出新的行政处罚决定书，对涉案的违建工程作出处罚，原行政处罚决定书则自始无效，对当时被告人张艳杰、陈国良的渎职行为给国家造成的损失数额无法具体评价。但张艳杰、陈国良分别时任城乡规划建设管理局监察大队副大队长、中队长，严重不负责任，没有有效制止违建工程的施工，也未移送法院执行，致使违建工程在未取得《建设规划许可证》的情况下边建边补办，商东外国语实验学校至今尚未取得《建设规划许可证》，造成恶劣的社会影响，应认定其构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。但本案造成的后果有多方面的原因，被告人张艳杰、陈国良起到了一定作用，其犯罪情节轻微。张艳杰、陈国良能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻、减轻、免除处罚；能够挽回部分经济损失，酌情从轻处罚。辩护人提出对张艳杰免予刑事处罚的意见予以采纳。结合本案被告人的具体犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张艳杰犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
被告人陈国良犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判长 葛福臣
审判员 万晓刚
审判员 蒋伟生
二〇一五年十二月二十二日
书记员 杨 卉