贵州省�节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔05刑终242号
原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾益刚，男，1963年3月23日出生，汉族，本科文化，中共贵州省金沙县县委原常委、金沙县人民政府原副县长、金沙县经济开发区党工委原副书记，贵州省毕节市金沙县人，住金沙县古场街道红凯苑B栋18楼（户籍地贵州省金沙县）。因涉嫌受贿罪，于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于毕节市七星关区看守所。
辩护人刘建均，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
辩护人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
贵州省毕节市七星关区人民法院审理贵州省毕节市七星关区人民检察院指控原审被告人曾益刚犯受贿罪一案，于2018年4月10日作出（2018）黔0502刑初40号刑事判决。原审被告人曾益刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，于2018年6月28日公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员赵志勇出庭履行职务，上诉人曾益刚及辩护人刘建均、陈胜华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人曾益刚在担任中共贵州省金沙县委常委、金沙县人民政府副县长、金某经济开发区党工委副书记期间，先后利用其分管财政、发改、城市建设、招商引资、工业生产等工作的职务便利，对相关工程负责人骆某、朱某等14人以及国家工作人员罗某、王某职务调整等方面予以关照，收受骆�、朱某、陈某1、代起胜、尤某、周某、季某、刘某2、刘某1、袁某、牟小兵、向某1、向某2、陈某2、罗某、王某财物共计人民币265.08万元。
具体犯罪事实如下：
一、贵州腾达集团公司董事长骆某为感谢被告人曾益刚在其经营该集团公司期间给予其关照，于2016年3、4月份的一天，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚一套有工商银行标识的价值人民币34.08万元的黄金礼品（一个金壶、四个金杯）、2016年6月份的一天，在金某朗月广场附近曾益刚之子曾某1的婚房内送给曾益刚人民币5万元，曾益刚均予以收下。2017年3月，曾益刚家属将骆某送的黄金礼品上缴中共毕节市纪委。
二、金某冷水河旅游开发有限责任公司董事长朱某，为感谢被告人曾益刚在其经�该公司期间给予其关照，于2013年春节的一天晚上在金沙县鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家楼下，通过曾益刚之子曾某1送给曾益刚人民币10万元、2016年6月的一天，在金某朗月广场附近曾某1的婚房里送给曾益刚人民币3万元，曾益刚均予以收下。2017年春节的一天，曾益刚让曾某1将10万元人民币退还朱某。
三、贵州台金农业技术有限责任公司总经理陈某1为感谢被告人曾益刚在其经营该公司期间给予其关照，于2011年春节的一天在金某黄金大酒店门口送给曾益刚人民币3万元、2012年春节的一天在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币10万元，曾益刚均予以收下。2016年7月，曾益刚将陈某1送的人民币13万元退还陈某1。
四、贵州吉顺矿业集团有限公司、贵州大利投资担保有限责任公司（后更�为贵州大利非融资性担保有限公司）董事长代起胜（曾用名代大利）为感谢被告人曾益刚在其经营上述公司期间给予其关照，分别于2011、2012、2013年春节期间，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币10万元、10万元、10万元，曾益刚均予以收下。
五、贵州省金某贵奇酒厂厂长尤某为了感谢被告人曾益刚在其经营该酒厂期间给予其关照，分别于2013、2014年春节的一天，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币10万元、5万元，曾益刚均予以收下。2016年7、8月的一天，曾益刚将15万元人民币退还尤某。
六、贵州老太爷食品有限公司总经理周某为感谢被告人曾益刚在其经营该公司期间给予其关照，分别于2013年、2014年春节前曾益刚到该公司调研时送给曾益刚人民币5万元、5�元，2016年6月的一天在金某朗月广场附近曾益刚之子曾某1的婚房内送给曾益刚人民币5万元。曾益刚均予以收下。2016年7、8月的一天，曾益刚将15万元人民币退还周某。
七、金沙义乌城综合市场开发有限公司董事长季某为感谢被告人曾益刚在其经营该公司期间给予其关照，分别于2014年、2015年春节前的一天，在金沙县经济开发区曾益刚办公室内送给曾益刚人民币2万元、3万元。曾益刚均予以收下。2016年7月的一天，曾益刚在季某的办公室里将5万元人民币退还季某。
八、贵州新中一种业股份有限公司总经理刘某2为了感谢被告人曾益刚在其经营该公司期间给予其关照，于2013年春节的一天，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币10万元，曾益刚予以收下。2016年7月的一天，曾益刚请其�弟李洪强将10万元人民币退还刘某2。
九、金某洪星物流有限责任公司董事长刘某1为了感谢被告人曾益刚在其经营该公司期间给予其关照，分别于2013、2014、2015年春节前的一天在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚的家里送给曾益刚人民币10万元、10万元、10万元，2016年6月的一天在金某朗月广场附近曾益刚之子曾某1的婚房内送给曾益刚人民币10万元，曾益刚均予以收下。2016年7月的一天，曾益刚将40万元人民币退还刘某1。
十、重庆建安集团董事长袁某和重庆建安建设集团贵州公司负责人牟小兵为了感谢被告人曾益刚给予的关照，于2016年6月的一天，在金某朗月广场附近曾益刚之子曾某1的婚房内送给曾益刚人民币10万元，曾益刚予以收下。
十一、金某鸿泰房地产开发�限公司总经理向某1为了感谢被告人曾益刚在其经营该公司期间给予其关照，于2017年春节后的一天，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币20万元，曾益刚予以收下。
十二、曾某2鸿泰房地产开发有限公司总经理的向某2为了感谢被告人曾益刚给予的关照，分别于2012、2013年春节期间，在金沙县鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家楼下送给曾益刚人民币10万元、10万元，曾益刚均予以收下。2014年4、5月的一天，曾益刚将20万元人民币退还向某2。
十三、金沙县新化乡中心村中心煤矿老板陈某2为了感谢被告人曾益刚在其经营煤矿期间给予其关照，分别于2011、2012年春节的一天，在金沙县鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家楼下送给曾益刚人民币10万元、10万元，曾益刚均予以收下。
十四、金某经济开发区安监局副局长罗某为了感谢被告人曾益刚在其调动过程中给予其关照，于2014年春节的一天，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币10万元，曾益刚予以收下。2017年2月的一天，曾益刚通过代起胜将10万元人民币退还罗某。
十五、金某经济开发区安监局综合股股长王某为了感谢被告人曾益刚在其调动过程中给予其关照，于2015年春节的一天，在金某鼓场街道宏凯苑小区曾益刚家里送给曾益刚人民币5万元，曾益刚予以收下。2017年2月的一天，曾益刚通过代起胜将5万元人民币退还王某。
认定上述事实的证据有经一审举证、质证、查证属实的被告人曾益刚的供述与辩解、自述材料；证人骆某、王某等人的证言；户籍信息、情况说明、干部任免文件、纪委移送函、项目工程施工合同、收据等相关书证等予以证实。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人曾益刚犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人曾益刚退缴违法所得人民币128万元及价值34.08万元的黄金礼品（金壶一个、金杯四个）、罗某上缴赃款10万元，予以没收，上缴国库。三、其余赃款人民币93万元继续追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人曾益刚不服，以“1、上诉人在接到侦查机关的询问通知书后，除了主动交代侦查机关已经掌握的犯罪事实外，还交代了其他侦查机关未掌握的犯罪事实，并向检察机关写了自书材�及悔过书，具有自首情节，应当依法从轻、减轻或者免除处罚；2、主观上，上诉人没有要收受骆某贵重财物的故意，一开始骆某送上诉人50万元，上诉人发现之后立即将50万元现金退还骆某，后来骆某又拿黄金礼品送给上诉人，上诉人发现后及时退还给骆某，之后骆某再次将黄金礼品送给上诉人，上诉人发现之后电话通知骆某拿回去，骆某称其在外出差不能来拿，后上诉人安排其子曾某1将黄金礼品退还骆某，骆某未明确拒绝来拿，致使黄金礼品一直存放在曾某1处。客观上，上诉人没有利用职务上的便利为骆某谋取利益，上诉人将政府已拨付工程款给三所承建方的信息告知骆某，不属于职务行为，不具备受贿犯罪的客观构成要件；3、上诉人收受向某2的20万元，系在相关的人和事未被查处之前主动自愿退还，不应认定为受贿行为，应当予以扣减；4、上诉人与刘某1家�礼尚往来，所送礼金均在5万元以上，故在上诉人之子曾某1结婚时，刘某1所送的10万元应当属于礼尚往来，且上诉人在收受礼金后及时将礼金退还刘某1，因此这10万元不应认定为受贿，应从受贿金额中予以扣减；5、上诉人收受周某所送的5万元礼金后，及时退还给了周某，无受贿犯罪的主客观构成中非法占有的主观故意，应当予以扣减；6、上诉人归案后，一直如实供述自己的犯罪事实，真诚悔罪，积极交赃、退赃，依法应当从宽处理”等为由提出上诉。
二审期间，辩护人陈胜华以“1、骆某所送曾益刚的金壶的事实，主观上曾益刚一直没有收受骆某任何好处的主观故意，客观上在发现后立即一直不断实施退还行为，一直叫骆某前来取回，骆某一直找各种理由不来退取，按照主客观相一致的原则，不应认定�受贿财物，且对金壶的质量及价值应当通过鉴定来确认，而不能根据骆某的陈述予以确认；2、指控向某2的20万元，不是在相关联人或事及自身被查处之后，为了逃避追究所退还，而是在相关的人和事未被查处之前主动自愿退还的，不应认定为受贿金额；3、曾益刚与刘某1家有亲戚关系，向来有礼尚往来，所送礼金均在5万元以上，故在曾益刚之子曾某1结婚时，刘某1所送的10万元，应属于礼尚往来，且曾益刚在收受礼金后及时将礼金退还刘某1，故该10万元不应认定为受贿金额，应予以扣减；4、曾益刚收受周某所送的5万元礼金后，及时予以退还给了周某，无受贿犯罪的主客观构成中非法占有的主观故意；5、上诉人曾益刚在提起公诉之前如实供述了自己的犯罪事实、真诚悔罪、积极退缴赃款，应认定其具有自首情节，对其从轻或减轻处罚”的辩护意见为上�人曾益刚辩护。同时还提交鉴定申请一份，申请对黄金礼品（金壶）的价值进行鉴定。
辩护人刘建均以“1、曾益刚的归案行为属于自动投案，应认定为自首；2、一审判决中认定收受骆某送与的黄金礼品34.08万元、其子曾某1结婚时收取的共计38万元的礼金及陈某1、代起胜、刘某1、向某2、陈某2等人在春节送与的礼金合计113万元，共计185.08万元主客观要件缺失，不应认定为受贿金额，应予以扣减；3、曾益刚犯受贿罪的主观恶性较小，除自首外，真诚认罪悔罪、积极交赃退赃，应当减轻处罚。”等辩护意见为曾益刚辩护。
二审庭审中，辩护人当庭提交了一份刘某1家搬家时的收礼薄，用以证实刘某1家与曾益刚家存在礼尚往来，有亲戚关系的辩护意见。
出庭检察员当庭发表了“收礼薄只是复印件，是否是刘某1亲自签名，请合议庭核实”及“一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经审理查明，上诉人曾益刚在担任中共贵州省金沙县委常委、金沙县人民政府副县长、金某经济开发区党工委副书记期间，利用其分管财政、发改、城市建设、招商引资、工业生产等工作的职务便利，向债权人骆某提供拨付款信息给相关工程项目及公司负责人朱某等14人在经营施工建设、经营过程中以及国家工作人员罗某、王某职务调整等方面予以帮助和关照，先后收受骆某、朱某、陈某1、代起胜、尤某、周某、季某、刘某2、刘某1、袁某、牟小兵、向某1、向某2、陈某2、罗某、王某财�共计人民币265.08万元的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院二审审理过程中，上诉人曾益刚于2018年8月3日通过其子曾某1向本院提交亲笔书写签名的“认罪书”表示对收受他人贿赂的犯罪事实自愿认罪悔罪，愿意上缴受贿赃款，请求从轻处罚。2018年8月6日，上诉人曾益刚之弟曾益应代其上缴一审期间尚未退缴的受贿赃款人民币93万元。其辩护人提交刘某1家收礼薄证据一本。
该事实，有经二审举证、质证，查证属实予以确认的下列证据证实：
1、认罪书证实：上诉人曾益刚对收受贿赂的犯罪事实自愿认罪悔罪，愿意退缴受贿赃款，请求对其从轻处罚。
2�收据证实：上诉人曾益刚之弟曾益应于2018年8月6日代其上缴受贿赃款人民币93万元。
关于上诉人曾益刚所提“上诉人在接到侦查机关的询问通知书后，除了主动交代侦查机关已经掌握的犯罪事实外，还交代了其他侦查机关未掌握的犯罪事实，并向检察机关写了自书材料及悔过书，具有自首情节，应当依法从轻、减轻或者免除处罚”的上诉理由及辩护人所提“上诉人曾益刚在提起公诉之前如实供述了自己的犯罪事实、真诚悔罪、积极退缴赃款，应认定其具有自首情节，对其从轻或减轻处罚”的辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一款第一项的规定，成立自首需同时具备主动投案和如实供述自己的犯罪事实两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案是在纪委已经掌握了部分曾益刚在任职期间利用职务之便，先后收受多人财物的犯罪事实后，曾益刚在被纪委调查询问时，才交代了纪委掌握的受贿事实，并主动交代了纪委尚未掌握的其他受贿事实，与办案机关掌握的犯罪事实属同种罪行，系坦白，不是自首，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人曾益刚所提“主观上，上诉人没有要收受骆某贵重财物的故意，一开始骆某送上诉人50万元，上诉人发现之后立即将50万元现金退还骆某，后来骆�又拿黄金礼品送给上诉人，上诉人发现后及时退还给骆某，之后骆某再次将黄金礼品送给上诉人，上诉人发现之后电话通知骆某拿回去，骆某称其在外出差不能来拿，后上诉人安排其子曾某1将黄金礼品退还骆某，骆某未明确拒绝来拿，致使黄金礼品一直存放在曾某1处。客观上，上诉人没有利用职务上的便利为骆某谋取利益，上诉人将政府已拨付工程款给三所承建方的信息告知骆某，不属于职务行为，不具备受贿犯罪的客观构成要件”的上诉理由，以及辩护人所提“骆某所送曾益刚金壶的事实，主观上曾益刚一直没有收受骆某任何好处的主观故意，客观上在发现后立即一直不断实施退还行为，一直叫骆某前来取回，骆某一直找各种理由不来退取，按照主客观相一致的原则，不应认定为受贿财物，且对金壶的质量及价值应当通过鉴定来确认�而不能根据骆某的陈述予以确认”的辩护意见。经查，被告人曾益刚根据骆某的请求，将政府拨付“公安三所”工程项目的工程款给承建方的信息告知骆某，主观上有帮助骆某在第一时间得到政府已拨付工程款给承建方这一信息的故意，客观上利用了职务之便，为骆某谋取利益。曾益刚第一次收受骆某的黄金礼品后及时将礼品退还给骆某属实，但在骆某再次将该礼品送给曾益刚后，曾益刚虽有通知骆某前来取回的行为，但在骆某多次推托有事不能前来领取之后该礼品一直处于曾益刚的管控之下，直至2017年纪委找骆某谈话时，其亲属才将骆某所送金壶上交毕节市纪委，其主观上没有拒绝收受的实质表现，客观上也没有将该金壶退还行贿人或者上缴给相关组织的行为，应依法认定为受贿。一审判决依据行贿人在工商银行购买时的�格认定黄金礼品（金壶）的价值为34.08万元为金壶的价值并无不当。故该上诉理由和辩护意见以及申请鉴定的意见本院不予采纳。
关于上诉人曾益刚及辩护人所提“上诉人收受向某2的20万元，系在相关的人和事未被查处之前主动自愿退还，不应认定为受贿行为，应当予以扣减”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人曾益刚利用职务形成的便利条件，在2012年、2013年春节期间两次共计收受向某220万元人民币的事实清楚，曾益刚在收受钱财后事隔一两年，由于全国反腐力度加大、相关行贿人被纪委约谈等原因才将向某2的20万元退给向某2，并不是及时主动将该笔赃款退还给向某2。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人曾益刚及辩护人所提“上诉人与刘某1家有礼尚往来，所送礼金均在5万元以上，故在上诉人之子曾某1结婚时，刘某1所送的10万元应当属于礼尚往来，且上诉人在收受礼金后及时将礼金退还刘某1，因此这10万元不应认定为受贿，应从受贿金额中予以扣减”以及“上诉人收受周某所送的5万元礼金后，及时退还给了周某，无受贿犯罪的主客观构成中非法占有的主观故意，应当予以扣减”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人曾益刚在刘某1经营红星物流公司期间给予关照和帮助后，四次共收受刘某140万元和周某在经营老太爷食品公司的过程中，曾益刚经常前往调研，关心和支持周某公司的发展。周某为了感谢曾益刚，三次送给曾益刚15万元礼金的事实清楚，有证人刘某1、周某的证言与曾益刚的供述相吻合。在案证据还证实曾益刚之所以退还刘某1送的40万元人民币、�某送的5万元，是因为上诉人曾益刚被组织约谈后感到害怕，才将赃款退还给刘某1、周某的，因此上诉人曾益刚的行为缺乏及时主动退还赃款的主动性。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人曾益刚所提“上诉人归案后，一直如实供述自己的犯罪事实，真诚悔罪，积极交赃、退赃，依法应当从宽处理”的上诉理由以及辩护人所提“曾益刚犯受贿罪的主观恶性较小，除自首外，真诚认罪悔罪、积极交赃退赃，应当减轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人曾益刚归案后除如实供述组织已经掌握的受贿犯罪事实，还主动交代了组织尚未掌握的部分同种犯罪事实，庭审中认罪态度较好，且其亲属已代为退缴赃款128万元的事实和情节属实，一审法院根据上诉人曾益刚犯罪的事实�结合曾益刚的认罪态度、退缴大部分赃款等情节，所作判决并无不当，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出“一审判决中认定收受骆某送与的黄金礼品34.08万元、其子曾某1结婚时收取的共计38万元的礼金及陈某1、代起胜、刘某1、向某2、陈某2等人在春节送与的礼金合计113万元，共计185.08万元主客观要件缺失，不应认定为受贿金额，应予以扣减”的辩护意见。经查，行贿人骆某、陈某1、代起胜、刘某1、向某2、陈某2等人证实之所以送钱财给曾益刚，是基于上诉人曾益刚系副县长，开发区副书记的职务，与曾益刚搞好关系，希望今后能够得到曾益刚的帮助与关照的这一事实与上诉人曾益刚的供述与辩解、自书材料等证据相互印证，足以认定。故对该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人当庭提交的“刘某1家收礼薄”的证据。经查，辩护人当庭提交刘某1家的收礼薄不是完整的收礼薄，只是残缺的复印件，该证据的来源不清，不能作为证据使用，故本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾益刚在担任贵州省金某副县长、金某委常委、副县长、经开区党工委副书记等职务期间，利用职务形成的便利条件，接受他人请托，为他人提供帮助和关照，先后收受他人财物共计人民币265.08万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩罚。原判根据上诉人曾益刚具有坦白、认罪悔罪、积极退缴部份赃款等情节，结合曾益刚的犯罪行为对社会造成的危害程度，依法对其从轻处罚正确。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于本院二审期间，上诉人曾益刚自愿认罪悔罪，其家属自愿代其上缴全部受贿赃款，依法可对其从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第九十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502刑初40号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）曾益刚犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2022年6月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、上诉人曾益刚已退缴的赃款人民币221万元及价值34.08万元的黄金礼品（金壶一个、金杯四个）、罗吉训上缴赃款10万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李安洪
审 判 员 谢 建
审 判 员 季 琥
二〇一八年八月七日
法官助理 刘宏琼
书 记 员 唐 东