贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终627号上诉人（原审被告）：六盘水蓉泰工贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区八一路八一宾馆。代表人：王大军，系该公司经理。特特别授权委托诉讼代理人：张佳，系贵州崇实律师事务所六盘水分所执业律师，执业证号：15202201411552927。特别授权委托诉讼代理人：黄静，系贵州崇实律师事务所六盘水分所执业律师，执业证号：152022060211727453。被上诉人（原审原告）：刘开明，男，1972年12月12日生，汉族，住重庆市铜梁县，原审被告：黎剑，男，1977年2月16日生，汉族，原住贵州省六盘水市钟山区，现下落不明，原审被告：简跃，男，1975年11月17日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，原审被告：六盘水运程汽车服务有限公司，原住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路108号Ａ区03室101号，现住所地不明。法定代表人：黎剑，系该公司董事长。原审被告：巢守良，男，1973年8月17日生，汉族，住江西省上饶市上饶县，特别授权委托诉讼代理人：赵丹，系贵州道卫律师事务所律师，执业证号：15201201611449725。一般授权委托诉讼代理人：刘涛，系贵州道卫律师事务所实习律师，证号：2301160711221。上诉人六盘水蓉泰工贸有限公司（以下简称“蓉泰公司”）与被上诉人刘开明及原审被告黎剑、六盘水运程汽车服务有限公司（以下简称“运程公司”）、简跃、巢守良民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓉泰公司委托诉讼代理人张佳、被上诉人刘开明、原审被告简跃、原审被告巢守良的委托诉讼代理人赵丹、刘涛到庭参加了诉讼。原审被告黎剑、运程公司经本院传票传唤，无正当理由拒绝到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人蓉泰公司上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初1772号民事判决第二项，改判上诉人不承担责任；2、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对本案借款担保的事毫不知情，被上诉人提供的《借条》上所加盖的上诉人的公章系假章。上诉人根本不认识被上诉人和借款人黎剑等人，也不知道被上诉人借款给黎剑等人的事实，更从未同意为本案的借款提供任何担保。上诉人也从来没有在《借条》上加盖过自己的公章。2、一审判决认定事实不清。根据一审判决查明的事实，《借条》上加盖的上诉人的公章系巢守良加盖，并非上诉人加盖。一审法院明知上诉人并无加盖公章作保证人的意愿，且巢守良并非上诉人公司的员工，草率判上诉人承担责任错误。3、一审判决适用法律错误。根据公司法的规定，公司为他人提供担保的，应当经董事会或者股东大会作出决议。根据担保法相关规定，连带责任保证的保证期间为6个月，本案主债务履行期限届满的时间为2015年7月底，保证期间为2016年1月底，但被上诉人于2016年3月29日才向法院提起诉讼主张权利，已过保证期间，依法不应支持。被上诉人刘开明辩称，保证期间一审已经查明，刘开明已经在6个月的保证期限内提起诉讼，因为黎剑下落不明寻找不到，所以刘开明才撤回起诉后又重新起诉。借款的当时巢守良利用上诉人蓉泰公司名义做生意，当时提供担保的原因是巢守良欠运城公司的钱，所以巢守良才同意给黎剑担保。原审被告简跃辩称，诉关于保证期间的问题与刘开明意见一致，巢守良之所以给运程公司担保是因为巢守良代表蓉泰公司有业务往来，涉及的金额有650000元，巢守良当时还出具借条给黎剑，现在因黎剑下落不明，借条是在黎剑处，所以巢守良在借条上加盖蓉泰公司的公章以此证明与蓉泰公司有业务关系。原审被告巢守良辩称，一审查明公章系由巢守良加盖，系事实认定错误,巢守良并未在借款上加盖此公章。保证期限已过，巢守良不应承担担保责任。一审查明的事实不清，在一审中刘开明提供的借条的落款时间是2015年6月12日，在签订这张借条之后刘开明是否实际支付了该笔借款没有相应的证据予以支持。原审被告黎剑、运程公司未向本院提交答辩意见。刘开明向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还借款本金800000元，资金占用费128000元（从2015年7月30日算至2016年3月30日，之后算至本金和资金占用费还清之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月12日，原告刘开明通过中国工商银行向被告黎剑账户转账支付450000元。次日，原告通过中国工商银行再次向被告黎剑账户转账支付215000元。2015年6月12日，被告黎剑、运程公司、简跃向原告出具借条一张，载明：“今借到刘开明现金人民币捌拾万元整（￥800000.00）还款时间为2015年7月底，资金占用费为每月叁万元整。”被告黎剑、简跃在借款人处签名捺印，被告运程公司在借款人处盖章，被告巢守良、蓉泰工贸公司在担保人处分别签名、盖章。2015年10月14日，原告向钟山区人民法院提起诉讼要求被告还款，后因被告黎剑下落不明于2016年3月8日申请撤回起诉。现原告再次诉至法院要求被告偿还借款及资金占用费共计928000元。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，债务人负有清偿债务的义务。本案的争议焦点为原告诉请的800000元借款本金是否符合法律规定，原告诉请的资金占用费能否得到支持，被告简跃是借款人还是担保人，原告的诉请是否已超过保证期间。对于借款本金，被告于2015年6月12日向原告出具的800000元的借条，实际是以借款本金665000元加上被告未支付的部分资金占用费后形成，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。”的规定，双方按每月资金占用费35000元计算已超出年利率24%，原告认可被告在借款后支付了一个月的资金占用费35000元，故对该800000元仅能支持665000+（665000×2%×7-35000）=723100元。故对原告诉请的借款本金800000元，予以支持723100元。被告简跃辩称其仅为借款的担保人，因借条的担保人处没有地方签字，其才在担保人上面签字，根据借条内容，被告简跃的辩称明显不符合常理，其作为完全民事行为能力人，在借款人处签名时应预见到相应的责任和后果，被告简跃对其系担保人的辩称亦无相应的证据证明，故对其辩称不予采信。对原告诉请按每月16000元从2015年7月30日算至2016年3月30日的资金占用费128000元，应以借款本金723100元为基数计算，723100×2%×8=115696元，超出部分不予支持，此后的资金占用费仍按月利率2%计算。对被告巢守良、蓉泰工贸公司的保证责任，因双方未在借条上约定保证方式和保证期间，应为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告2015年在保证期间内提起诉讼要求保证人承担保证责任，保证合同开始计算诉讼时效，本案原告的起诉在保证合同的诉讼时效内，被告巢守良、蓉泰工贸公司应对上述款项承担连带清偿责任。故对原告要求被告巢守良、蓉泰工贸公司承担连带偿还责任的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告黎剑、简跃、六盘水运程汽车服务有限公司于判决生效后十日内偿还原告刘开明借款本金723100元并支付2015年7月30日至2016年3月30日的资金占用费115696元（按月利率2%计算，2016年3月31日至本判决确定的履行期限届满之日止的资金占用费仍按此标准计算）；二、被告六盘水蓉泰工贸有限公司、巢守良对上述款项承担连带清偿责任（承担责任后，可就代为清偿的部分向被告黎剑、简跃、六盘水运程汽车服务有限公司追偿）。案件受理费13080元，公告费600元，共计13680元，由被告黎剑、简跃、六盘水运程汽车服务有限公司、六盘水蓉泰工贸有限公司、巢守良负担（原告已预交，由被告黎剑、简跃、六盘水运程汽车服务有限公司、六盘水蓉泰工贸有限公司、巢守良于判决生效后十日内连同上述款项一并返还原告。本院二审期间，上诉人蓉泰公司向本院提交六盘水宝图防伪技术有限公司出具的证明复印件一份，拟证明上诉人公司的公章与案涉借条中的公章不一致，借条中的公章不是上诉人公司的行政公章，上诉人的公章是2009年在公安局备案后刊刻的。被上诉人刘开明质证认为，上诉人未提供原件故该份证据不真实，不应当采信，宝图公司是否具备鉴定公章真伪的资质不清楚。原审被告简跃质证认为，该份证据不能够达到上诉人蓉泰公司的证明目的，借条中加盖的公章和现在上诉人提交的申请书中的公章从肉眼看是一致的，以此请求法院做公章鉴定没有依据。原审被告巢守良质证认为，对该份证据无异议。原审被告简跃提交方超的证人证言一份，拟证明黎剑当时向刘开明借钱的时候证人在场，巢守良欠运程公司的钱，由巢守良担保。上诉人蓉泰公司、被上诉人刘开明、原审被告巢守良质证认为，证人必须出庭作证，对该组证据的三性均有异议。对上诉人蓉泰公司及原审被告简跃提交的证据，本院认定如下：上诉人质证时不能提交该份证据原件予以核对，且其陈述不能提供原件核对的理由也不能成立，虽庭审结束后向本院补交该份证明原件，但该份证据不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。原审被告简跃提交的证人证言，因证人未出庭作证，且未能说明存在法定不能到庭的正当事由，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、本案借条中上诉人加盖的公章是否真实？2、刘开明主张上诉人承担保证责任是否在保证期限内？本院认为，关于第一个争议焦点。一审时蓉泰公司收到法院向其送达的诉状、传票等诉讼材料后，拒不到庭参加诉讼，且并未提出借条中荣泰公司的公章系虚假的抗辩。在一审判决蓉泰公司承担保证责任后，荣泰公司才对其公章的真实性提出异议，但也不能举证证明该公章系虚假的，故蓉泰公司上诉认为涉案借条中其公章系假章的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。涉案借条中载明的还款时间为2015年7月底，但对担保人巢守良、荣泰公司的保证责任未进行约定，故一审认定担保人应承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月并无不当。刘开明于保证期间内曾向六盘水市钟山区人民法院就本案提起过诉讼，向债务人及担保人主张过权利。以诉讼的方式主张权利，不因法院是否向债务人、保证人进行送达即可认定其向债务人、担保人主张过权利，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案不存在超过保证期限主张权利的问题，刘开明主张荣泰公司承担连带保证责任尚在诉讼时效期间内，荣泰公司上诉认为刘开明超过保证期间主张权利的主张不能成立，本院予支持。综上所述，上诉人蓉泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12188元，由上诉人六盘水蓉泰工贸有限公司负担。审判长 龙 婷审判员 张德权审判员 罗 敏二〇一七年七月十四日书记员 王斯思