河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00535号
上诉人（原审原告）赵设，男，1958年1月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）焦作市交通运输（集团）有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人任松华，董事长。
委托代理人邢华，公司员工。
上诉人赵设与被上诉人焦作市交通运输（集团）有限公司（以下简称焦运集团公司）承包经营合同纠纷一案，解放区人民法院于2015年9月21日作出（2015）解民二初字第169号民事判决。赵设不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵设、被上诉人焦运集团公司委托代理人邢华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月6日，赵设与苗国利签订《客运车辆转让合同》，苗国利将豫H×××××车辆转让予赵设。根据豫H×××××客车的行车证记载，该车外廓尺寸为10490×2500×3620mm。该转让合同签订之前，苗国利因个人原因，导致该车辆被他人扣押，从转让合同签订直到本案庭审调查结束，原告赵设一直没有实际控制该车辆。2012年1月1日，原、被告签订《客运班线承包经营合同书》，该合同书约定，“甲方（焦运集团公司）将焦作——临沂班线发包给乙方（赵设）经营，承包期限为一年，自2012年1月1日至2012年12月31日，承运车辆为豫H×××××号宇通牌客车，途经站点为S308、S307、日东、京沪。”2012年7月6日，赵设向被告焦运集团公司递交申请称，由于种种原因，本人无力经营焦作——淄博、焦作——临沂、焦作——青岛客运线路，请求公司帮助寻找新的承包经营户，本人愿意转让。2012年8月29日，被告焦运集团公司向赵设发出通知称，赵设承包的焦作——临沂班线因长期没有运营，给旅客带来极大不便，同时将可能导致该线路被废止，根据规定，限其于30天内恢复营运，逾期将自动终止赵设的经营资格，重新安排车辆运营，赵设在该通知存根上签名并按手印。2012年10月10日，赵设向被告发出转让申请书称，因无力经营，长期停运，本人自愿放弃焦作——淄博、焦作——临沂班线的承包经营权，请求公司协助寻找经营者，尽快转让。2012年11月27日，原、被告协商该事件时，赵设表示同意被告收回焦作——淄博、焦作——临沂班线的承包经营权，确定新的车辆及承包人。2015年，赵设认为焦作——临沂班线途径东明黄河大桥，该桥限高3米导致豫H×××××客车不能通过，班线无法运营，被告存在合同违约而引起诉讼。
另查明，2011年4月19日，菏泽日报社发布通告称，由于东明黄河大桥存在××害，车高超过3米的车辆限行，请绕行开封黄河公路大桥、鄄城县旧城黄河浮桥及东明沙沃黄河浮桥。2015年6月3日，庭审辩论结束后，原告赵设于2015年9月21日向本院递交变更申请书，要求撤销本案诉状中第一项诉讼请求，变更为确认东明桥限高通行的事实构成被告违约。
原审法院认为，本案的关键在于焦作——临沂班线无法运营的原因。赵设与苗国利签订了车辆转让合同，但该车一直被他人扣押，赵设也一直没有实际控制该车辆，当然无法投入运营。赵设本人也多次向被告焦运集团公司提出申请称，因本人无力经营，同意转让焦作——临沂班线。由此可见，焦作——临沂班线无法运营的真正原因是赵设无法提供车辆。至于赵设称线路无法运营是由于东明黄河大桥限行导致，但该桥限行发生于原告购买该车辆之前，而且东明黄河大桥限行后，原告短暂绕行即可正常运营了，并不能导致本案承包经营合同无法履行，故对于原告的该主张本院不予采纳。原、被告签订承包经营合同后，被告即将相关线路发包予赵设运营，并不存在合同违约的行为，原告要求被告承担违约责任，赔偿停运损失，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告要求变更诉讼请求，根据法律规定，当事人申请变更诉讼请求的，应在案件受理后，法庭辩论终结前提出，原告在庭审辩论结束三个月后提出变更诉讼请求，本院不予处理。
原审法院判决，驳回原告赵设的诉讼请求。
上诉人赵设提起上诉称，《客运车辆转让合同》经双方签字成立生效，苗国利负有交付客车和办理过户登记的合同义务。因该客车由修武县牛涛质押，苗国利不能交付占有，构成买卖合同部分履行违约。《客运班线承包经营合同》经双方签字或者盖章生效，焦运交通公司负有提供班线经营权的合同义务。大桥限高不通，经营权存在瑕疵，属于不符合约定的履行，构成承包合同瑕疵履行违约。苗国利、焦运集团公司分别实施的违约行为造成同意损害结果
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客车停运，且每个人的违约行为都足以造成全部损害，二人应当承担连带责任，赵设有权请求焦运集团公司一人承担违约责任。本案是二人分别违约关系，不是一人单独违约关系，起诉一人主张单独违约与案件事实不符。苗国利是共同致害人，没有参加庭审质证，由于案情复杂，二人分别违约事实不能查清，应当依法追加苗国利参加诉讼。请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判确认被告承担客车停运损失的赔偿责任。2、被告承担一二审诉讼费。
被上诉人焦运集团公司答辩称，被上诉人并没有违约，上诉人受让的豫H×××××号客车无法营运的原因在于上诉人自身，与被上诉人无关，一审判决正确，应予维持。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：被上诉人是否构成违约，应否赔偿上诉人的停运损失。
针对争议焦点，上诉人赵设认为，一审我主张分别违约的观点是错误的，现在我主张共同违约。理由：两个违约都属于持续性违约，时间重合，发生同一损害为共同违约。1、要正确理解“违约”的涵义。2、共同违约应负连带责任。3、告知义务，是被告的法定义务。4、绕行措施，是被告的违约责任。5、共同违约事实原审法院认定事实不清。6、共同违约人为必需共同诉讼人。7、承包合同有效，违约事实成立，与有无车辆没有关联。8、损失是指违约后果与客车正常营业相比较所产生的损失，而不是指另一方违约来否定本人违约。
被上诉人焦运集团公司认为，1、上诉人无权主张豫H×××××的停运损失，上诉人是否享有对该客车的所有权仍然有待法院的最终裁决。青岛市黄岛区法院的生效判决认定赵设与苗国利之间签订的客运车辆转让合同和转让协议名为买卖实为车辆抵押，违反法律强制性规定，法院认定为无效。赵设就该客车的所有权又向解放区法院提起确权诉讼，一审法院驳回了上诉人的诉讼请求，因此，该客车的所有权尚不明确，上诉人无权主张该车停运损失。2、被上诉人并未违约，被上诉人将合同约定的也是河南省道路管理局审批许可的合法有效线路承包给赵设，赵设应自己去组织适宜的符合条件车辆去经营，但是在长达一年时间里赵设并没有提供车辆经营该线路，其自己构成根本违约，并且其的损失也与我公司无关。并且据我们了解赵设本人也承认，该车辆一直扣押在修武牛涛处，即赵设根本就没有控制该车辆，就没有该车辆的停运损失。3、我公司与赵设之间是客运班线承包合同关系，而赵设与苗国利之间是车辆买卖关系，两个案件的诉讼标的是不同的，并不是必要的共同诉讼，上诉人的上诉理由不能成立。根据合同相对性的原则，上诉人认为谁违约应当起诉谁，而不应当将共同侵权的概念套到本案中，明显与法理相悖。我方并未违约，赵设应当组织能够进行运输的车辆进行营运。
经本院审理查明事实与一审相同。
本院认为，按照《客运班线承包经营合同》约定，焦运集团公司将本案客运班线发包给赵设，在承包期限内，赵设并未提供车辆实际经营该班线。东明黄河大桥限高通行，不是造成该合同无法履行的直接原因，并不能认为焦运集团公司构成合同违约，赵设认为焦运集团公司构成违约、要求赔偿停运损失的理由不能成立，原审不予支持正确。故赵设的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由赵设承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘成功
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一五年十一月十二日
书记员 崔新新