淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮法民初字第1170号
原告王志且，男，1970年12月27日生，汉族，住淮安市淮安区城东乡。
委托代理人陆斌，淮安市淮安区法律援助中心律师。
被告江苏文通建设有限公司，住所地淮安市淮安区。
法定代表人张建文，该公司总经理。
委托代理人侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。
委托代理人李元浩，该公司副总经理。
被告黄平，男，1964年10月28日生，汉族，住淮安市淮安区车桥镇。
原告王志且与被告江苏文通建设有限公司、黄平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月23日立案审理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王志且及其委托代理人陆斌、被告江苏文通建设有限公司的委托代理人侯祝山、李元浩到庭参加诉讼，被告黄平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王志且诉称，2007年10月，被告黄平为被告江苏文通建设有限公司在淮安区工业园区承建淮安市日日新食品有限公司的厂房办公楼工程，将门窗、扶手、玻璃雨棚等附属工程分包给原告王志且制作并安装的工程款和从原告处赊欠的木方。2009年8月7日，经结算，被告黄平向原告出具欠条凭据一张，被告黄平一直拖欠至今未给，原告经多次催要无果。为维护原告的合法权益，特具此状，请求判决被告偿还拖欠工程款和材料款计人民币402000元并由被告承担本案诉讼费用。
被告江苏文通建设有限公司辩称：1、本案买卖合同买受人为本案被告黄平，根据买卖合同的相对性，给付货款的责任应该有买受人自己承担，即本案货款的给付责任应由被告黄平承担；2、被告黄平并非文通公司员工，也不是我方任命的项目经理，其行为不构成表见代理，故不承担付款责任；3、原告与黄平之间的材料购买和结账付款均是黄平个人行为，黄平以个人名义出具给原告的欠条只应由黄平个人承担责任，故请求驳回原告对文通公司的诉讼请求。
被告黄平辩称，原告所诉属实，请求法院依法判决。
经审理查明，2007年10月，被告黄平以被告江苏文通建设有限公司项目部的名义，代表被告江苏文通建设有限公司与淮安市日日新食品有限公司签订厂房办公楼工程施工协议。施工过程中，被告黄平又将门窗、扶手、玻璃雨棚等附属工程分包给原告王志且制作并安装。2011年3月12日，被告黄平分别出具二张欠条给原告王志且，内容为“欠到王志且在日日新工地工程价款壹拾肆万贰仟贰佰伍拾元整据黄平2011、3、12”、“今欠到王志且木材款贰拾陆万元整（260000元）（用于日日新工地项目）据黄平2011、3、12”。2013年5月28日被告黄平又在二张欠条上签署了姓名及日期。2014年7月被告黄平以2009年8月7日为落款时间并放弃其中的250元出具一张总欠条给原告王志且，内容为“欠到王志且在日日新食品有限公司工地工程款和材料款肆拾万贰仟元整（402000元）（工程量含塑钢门窗、扶手、雨棚木方）欠到人江苏文通建设黄平2009、8、7”。根据原告陈述该402000元其中塑钢门窗、扶手、雨棚的工程款为142000元，另260000元系原告为被告黄平从东北人处购买木方进行担保而形成的且该款原告已通过银行转帐的方式支付给东北人了，但东北人的自然情况以及通过银行转帐的凭证原告未能提供证据予以证明。2009年2月20日，被告黄平作出承诺书，承诺“我本人慎重承诺在淮安市日日新厂房项目中的一切债权债务均与文通公司无关，由本人负责解决。承诺人：黄平2009、2、20”。同时，被告黄平向被告江苏文通建设有限公司提供了《日日新工地往来账》，该往来帐中有塑钢约15万（无条子）、夏寿玉（模板）13万（有条子）。2013年6月20日，被告黄平又向被告江苏文通建设有限公司作出类似2009年2月20日的承诺。后淮安市日日新食品有限公司的厂房、办公楼被本院拍卖，所得款项交由被告江苏文通建设有限公司与黄平共同处理。其中塑钢约15万被告江苏文通建设有限公司并无证据证明其已列支。被告黄平一直拖欠未付，原告经多次催要无果。2013年7月25日，原告王志且向本院起诉要求判决两被告偿还拖欠工程款和材料款计人民币402000元并由被告承担本案诉讼费用。
另查明，2009年3月23日，江苏文通建设有限公司以建设工程合同纠纷案诉至本院，2011年4月13日，本院作出（2010）楚民初字第1022号民事判决书，判决：一、解除江苏文通建设有限公司与淮安市日日新食品有限公司于2007年8月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；二、淮安市日日新食品有限公司于本判决生效后十五日内给付江苏文通建设有限公司工程款1544478.51元，承担违约金378519.11元（违约金计算至2011年4月13日），合计1922997.62元；三、江苏文通建设有限公司在工程欠款1544478.51元范围内就其承建办公楼、厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回江苏文通建设有限公司的其他诉讼请求。判决后，淮安市日日新食品有限公司上诉至淮安市中级人民法院，中院维持原判决。淮安市日日新食品有限公司向江苏省高级人民法院申请再申。2013年12月19日，江苏省高级人民法院作出了（2013）苏民申字第411号民事裁定书，裁定驳回淮安市日日新食品有限公司的再审申请，但确认了淮安市日日新食品有限公司与江苏文通建设有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》为无效合同。
上述事实，有原、被告各方陈述，原告提供的被告江苏文通建设有限公司与淮安市日日新食品有限公司的建筑工程施工合同一份、本院（2011）楚商初字第0268号民事调解书、本院（2010）楚民初字第1022号民事判决书、江苏省高级人民法院民事裁定书、黄平出具给欠条三张、被告江苏文通建设有限公司提供的黄平的承诺二份、黄平书写的往来帐清单一份及二次庭审记录等证据在卷证实。
本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人和发包人对工程欠款承担连带责任。本案中，从被告黄平移交给被告江苏文通建设有限公司的往来帐的塑钢约15万和被告江苏文通建设有限公司当庭陈述该15万在后来的日日新工程拍卖款没有列支的事实可以看出，原告王志且承接了被告黄平挂靠的被告江苏文通建设有限公司承建的日日新食品有限公司厂房办公楼工程中的门窗、扶手、雨棚等工程，经原告与被告黄平结算，被告黄平出具了一张142250元的欠条给原告，到2014年7月被告黄平出具给原告的总条据中放弃了250元，因此原告所做的工程款尚有142000元没有给付。该款项应由被告黄平和被告江苏文通建设有限公司连带清偿。原告还主张其为被告黄平从东北人处购买木材担保的260000元的材料款亦应由两被告负连带清偿责任。被告黄平认可该事实并同意原告的主张。被告江苏文通建设有限公司认为，日日新工地所用的木方是用的夏寿玉的，并不是用的所谓的东北人的，原告陈述不客观，既然原告为该笔木方款担保，债权人与担保人应该是很熟悉的，才能够取得信任，同意其担保，原告说不认识债权人是不客观的，同时原告也未向法庭提供作为担保的已向债权人偿还该笔债务的相关证据，是否取得了追偿权仍处于不确定状态，所以黄平出具该份条据缺乏真实性，同时，整个日日新工地也用不了26万元的木方。本院认为，原告陈述其作为担保人不知道卖木材的东北人姓名，亦提供不出分三次从银行汇款给东北人的凭证，仅凭被告黄平出具的欠条难以证明其为黄平从东北人处购买木材进行了担保，更不能证明所购木材用于日日新工地，故其主张本院不予支持，该26万元应由出具欠条人予以偿还。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、被告黄平在本判决生效后十日内给付原告王志且工程及材料款人民币402000元，被告江苏文通建设有限公司对其中的142000元负连带清偿责任；
二、驳回原告王志且的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7330元（原告已预交7330元），由被告黄平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：341201040002554）。
审 判 长 宋永庆
审 判 员 李 岭
人民陪审员 黄洪祥
二〇一四年五月三十日
书 记 员 李 坚