云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云08民终712号上诉人（一审原告）：唐强，男，l949年1月18日生，云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）××镇退休教师，住澜沧县。委托代理人：唐诗柳（系唐强女儿），1979年7月14日生，澜沧县县小教师，住址同上，代理权限为特别授权代理。上诉人（一审被告）：澜沧县第一人民医院。住所地，澜沧县勐朗镇××路×号。法定代表人：杨俊，女，该院院长。委托诉讼代理人：严谷辉、李俊蓉，二人均系云南众志律师事务所执业律�。代理权限为特别授权代理。上诉人唐强与上诉人澜沧县第一人民医院（以下简称澜沧医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省普洱市澜沧拉祜族自治县人民法院（2014）澜民重字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂报批后延长审限90天，本案现已审理终结。唐强上诉请求：1.撤销澜沧县人民法院（2014）澜民重字第3号民事判决；2.一审、二审诉讼费用由澜沧医院承担。事实和理由：1.昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第AC86号法医临床鉴定意见书澜沧医院责任举证部分与补充“说明涵”属于“伪鉴定”。2012年10月10日澜沧县卫生局、澜沧医院、患者三方共同封存唐强在澜沧�院的病历资料，医方提供了两份证据。第一份是：2012年5月15日《门诊处方》，将患者“颌骨骨折”，误诊为“眼外伤”，开了8天的眼外伤药。第二份是：取资料时被医务人员当天涂改的门诊日记。患方提交的证据有：（1）2012年5月17日11时04分，澜沧医院CT检测颌骨骨折报告、（2）陪同患者到医院看病的郑灵伟、陈军、赖长江三人对医方拒医延误给患者治疗的证词。（3）普洱市医院CR鼻骨骨折检测报告。（4）澜沧医院转院证明与门诊病历记录、普洱人民医院门诊病历记录与转院证明。（5）昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第AC86号法医临床鉴定意见书，澜沧医院责任举证部分取用了被涂改的“门诊日记”与误诊的“处方”作为鉴定的法律依据。根据《民事诉讼法》第一百一十一条第一项、《司法鉴定程序通则》第十二条规定，昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第AC86号法医临床鉴定意见书失去鉴定法律效力。由此产生的被上诉人支付的鉴定费7000元及上诉人支付的鉴定人出庭费应当审判人员与申请鉴定方承担。2.判决书以“伪鉴定”为依据，认定中越权审理与伪造事实。判决书13页倒数第3行，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任，唐强七级伤残是缘于他人的侵权行为所致且该侵权行为是导致唐强损害后果，发生的主要原因参照昆明医科大学的鉴定意见，实际侵权人应当对本案损失承担主要责任。上诉人认为，（1）根据《民事诉讼法》第一百一十九条第二项人身侵权案，原告没有向澜沧人民法院起诉，按民事诉讼中不告不理的原则，本案合议庭无权审理。本案原告向法院起�的是拒医延误治疗致残侵权案。（2）本案审理中失去任何参照价质。判决书参照[2015]（临床）鉴字第AC86号鉴定意见，属于枉法认定行为。上诉人唐强认为，（1）2012年5月15日，患者“颌骨骨折”被医方误诊为“眼外伤”。2012年5月17日11时04分，患者在澜沧医院进行高科技CT检测诊断左颌骨、颧骨、眶骨、鼻骨骨折。（2）当天下午2时30分，患者与五个陪同人持CT检测报告到澜沧医院五官科门诊室外等候，当医生上班开门后，将CT检测报告递给门诊医生梁朝光，梁朝光拿着看了大约10分钟，陪同患者的朋友陈军、郑灵伟等人反复向梁朝光要求门诊医生给患者住院治疗，如果不能住院或在门诊给予治疗，都遭到门诊医务人员拒绝，梁朝光还说两个月后才能手术。30分钟后，梁朝光反复推辞拒绝给患者住院，同时拒绝给患者�诊治疗；患者与五个朋友只能到五官科住院部寻求治疗，五官科住院部姓杨的男医生说：五官科主任梁朝光在门诊给你们说了只要保守治疗就行了等等，让患者一行五人离开。后来患者拿着CT检测报告到普外科、骨科、内科寻医,各科医生回答说：老人家,不属于我们科治疗部位,建议你到五官科治疗。假如澜沧医院在最佳时间2周内给患者手术治疗，总共费用全麻大概需要5000—7000元就可全愈出院。（3）患者及时康复了，患者与医方就不会出现长达5年的医疗侵权诉讼。本案医疗侵权纠纷中，患者多处骨折算不算重症，对于重症患者医方在临床中误诊为“眼外伤”，没有得到镇痛治疗，使患者骨折疼痛生不如死，是否属于医疗事故；延误患者最佳手术时间是伤后3天内；如果不能3天内手术，伤后1至2周为最佳手术时间。为颌骨骨折患者的手术“接骨”治疗，及手术治疗涉及颌面部形态的恢复和功能的恢复（如咬合关系恢复和张口度恢复等）治疗。根据《侵权责任法》第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条第一项、第三项医方难道不应当承担造成患者七级伤残的全部责任。3.误工费误判。本案根据《医疗事故处理条例》第二条、第八条、第九条规定“误诊”、“不书写门诊病历”、“涂改伪造门诊日记”都应当属于医疗事故。（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项，本案由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。（2）根�普洱市中院发回重审“说明函”中明确指出本案医疗过错责任由医方举证。（3）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天规定。也就是从2012年5月15日—2016年2月21日，应当连续计算。综上所述，根据《侵权责任法》第五十七条，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》第五十条，上诉人只承担原发病全部医疗费用。因为医方拒绝为患者治疗延误最佳手术时间造成七级伤残，所以由医方依法l00％承担以下的各项赔偿。（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算（属于医方的过错造成的应当赔偿）。（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算（属于医方的过错造成的应当赔偿）。（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。（九）交通费：按照�者实际必需的交通费用计算，凭据支付。（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。按3年计算，共计341176.6元。以上请求，请普洱市中级人民法院给予支持。澜沧医院上诉请求：一、一审法院程序错误。根据本案案件事实及相关证据材料可知：唐强是被他人打伤所致身体损伤，其损伤程度达到7级伤残，开口度1.0CM已达到重伤标准，那么该案件就涉及刑事犯罪，唐强应对实际侵权人进行刑事责任追究。按照我国先刑后民原则，唐强身体受损案件应先经刑事处理，向实际侵权人提起刑事附带民事诉讼后，再进行民事案件的�理。一审法院在审理中应当给唐强明示主张合法权益途径和程序，暂时中止本案的审理；如果唐强坚持先进行民事诉讼，要放弃对实际侵权人和普洱市人民医院（普洱市人民医院同样未及时诊断、未处理喙突骨折）主张权利时，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“对于被上诉人只起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。若被上诉人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”，一审法院应要求唐强作出明确的书面表示，并明确告知其放弃主张权利需承担的法律�果，将其放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。但一审法院针对上述情形，并未按照规定在判决书中叙明已告知唐强放弃诉讼请求的情况，就只是用一句“根据不告不理原则，本院不予审查”的话，将如此重要的程序问题轻描淡写化了。因此，上诉人认为一审法院程序错误，以致作出了有失公允的判决，上诉人无法服判。二、一审法院违反法律规定，判决上诉人承担民事赔偿责任比例过高。本案的客观事实表明，唐强身体受损害构成七级伤残的损害结果，是遭他人侵害外伤所致，且鉴定意见书中也进行了客观认定，外伤是导致被鉴定人唐强损害后果的主要原因，未治疗是导致唐强损害后果的次要原因。唐强的损伤应由实际侵权人承担主要责任，唐强应向侵权人主张合法权益。未治疗，丧失康复机会，应承担的责任比例为20—40％，而造成未治疗，是因上诉人澜沧县医院未进行开口度检查，未诊断出被上诉人喙突骨折，未处理；经庭审查明，2012年5月24曰（即事发后一周左右）唐强到普洱市人民医院就诊过，通过检查DR报告单只提示了唐强鼻骨骨折，同样未诊断出喙突骨折等病症、也未能及时对其喙突骨折进行处理，普洱市人民医院也存在与上诉人澜沧县医院相同的过错；还有丧失康复机会主要由唐强自身私自行为所致（在县医院、普洱市人民医院处诊疗过程完成之后，先后向其他药店买药、其他诊所输液，向草药医生买药敷，买药酒喝等自己进行治疗而延误最佳治疗时机，丧失康复机会）；也就是说三个责任主体共同造成唐强未治疗、丧失康复机会的损害。因此，根据《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，这个次要责任所占的20—40％的责任比例应由三方共同承担，按平等原则，由唐强、澜沧县第一人民医院、普洱市人民医院各承担这20—40％责任比例中的1/3。那么，唐强也应向普洱市人民医院主张赔偿权利。但一审中，在唐强未明确表示对普洱市人民医院放弃主张权利，又不起诉为本案的共同被告情况下，一审法院还判决上诉人承担35％的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人�被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”规定，本案唐强未起诉致其造成七级伤残损害的实际侵权人和普洱市人民医院等共同侵权人的情况下，上诉人澜沧医院在本案中只承担次要责任中20—40％责任比例中的1/3的赔偿责任，按平等原则，无论怎么折算都不到35％的责任比例。因此，上诉人认为，一审法院判决上诉人承担35％的民事责任，是违反法律规定的。三、一审法院判决支持唐强的部分损失赔偿数额，依据不足，上诉人不予认可。1.一审法院支持唐强在医院、药店对症治疗外伤骨折支付医疗费3050元，依据不足。一审法院支持的医疗费3050元，是唐强为治疗原发疾病发生的费用。本案是医疗损害责任赔偿案，上诉人对唐强的原发外伤骨折治疗的费用是不应承担的，并不是上诉人对其造成损害所发生的费用。且依据鉴�意见书中的鉴定意见，上诉人是因未对唐强的喙突骨折等进行诊断，未处理而存在过错行为的。唐强也未到任何医疗机构进行治疗，因此，唐强未治疗，就没有实际发生医疗费，也就没有实际损失，上诉人就不承担损失赔偿。因此，上诉人认为，一审法院支持唐强主张的医治外伤骨折发生的医疗费3050元，不符合法律规定。2.一审法院判决支持唐强918天误工期的66329.9元误工费，事实和法律依据不足。（1）一审法院，认定唐强受伤时被陈军的澜沧精工装饰公司劳务聘用，依据不足。从唐强提供的《劳务聘用协议》看，是由陈军手写的聘用协议。该劳务聘用协议，形式要件不规范，协议中无主体；没有加盖公司公章，没有唐强的签名，没有聘用的实质要件，没有聘用期限等，无法确定其真实性。唐强也未向法庭提供被劳务聘用期间单位发工资的花名册及因误工减少的损失等证明材料。且一审法院并未查明陈军的精工装饰公司工商登记信息，对陈军的精工装饰公司是否存在持疑问。对于唐强在被聘用期间被他人打伤事件，一审法院在公安机关未查到相关报案记录。且一审法院在庭审中向唐强调查了解其被打伤事件的具体问题时，唐强竟然拒绝回答法庭的询问，以致无法查明事实真相。由此，对唐强提供的《劳务聘用协议》的真实性，更加不能确定，当然对唐强被陈军的精工装饰公司聘用的事实不予认可。一审法院虽依职权搜集罗萍等人的证言，但该证人证言未经当庭核实，无法作为定案依据。因此，一审法院仅依据唐强提供的《劳务聘用协议》及证人证言，就认定唐强被陈军的澜沧精工装饰公司劳务聘用，属另谋职业的退休人员，以此事实支持其误工费，依据不足。（2）一审法院确定的误工天数，缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院不能狭义理解与适用法律。唐强被他人打伤后到最终确定其为七级伤残的时间，虽然时间间隔较长，但大部分原因都是因唐强自身情况延长了鉴定时间，以致到2016年2月22日才定残。依据唐强伤情情况，2012年9月就对其喙突骨折，开口度受限做出了诊断，依鉴定机构意见，最佳康复治疗及手术时间已过，其就可以做伤残等级的评定。在一审起诉时，其主张了伤残赔偿金，就说明其已知道身体损伤伤残评定等级，虽然其没有向法庭提交伤残鉴定意见书，但并不排除其已做过伤残等级评定，其损伤情况已定残的可能。根据谁主张谁举证原则，证明唐强损伤构成残疾的举证责任在对方，而关于是否做伤残鉴定评定事宜，完全是由唐强自行决策决定的，必须伤者本人配合，他人无法掌控、把握。所以，就定残之日的确定，是与伤者本人因素有密切联系的。本案中，无法排除唐强故意拖延定残日之嫌、恶意扩大损失之意。一审审理过程中，唐强申请了医疗过错鉴定，但因其未预交鉴定费而被鉴定机关拒绝鉴定，导致无法通过鉴定对案件争议事实及时认定，延长了鉴定时间。本案唐强被他人打伤时间是2012年5月15日，其一审起诉时间是2013年3月20日，七级伤残鉴定意见书的定残时间是2016年2月22日，如此漫长的鉴定时间，无法排除唐强的故意行为。对此，唐强应承担相应的不利后果。从案件的客观事实考虑，上诉人认为，唐强的定残之日不能算至一审起诉时间2013年3月20日之后。因为，唐强一审起诉时已主张了残疾赔偿金，说明其损伤情况早已定残的事实。因此，上诉人无法认可一审法院以鉴定意见书中的定残日前一天来确定的误工天数。（3）一审审理中，唐强向法庭提供的收入证据表明其为退休职工，其实际收入并没有减少。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。关于误工费的规定，一审法院判决确定唐强的误工天数及误工费，依据不足。唐强系退休职工，其实际收入并没有减少，就不存在误工损失，其主张的误工费，不应得到支持。3.一审法院判决确定唐强的七级伤残的残疾赔偿金为137139.6元，已超出唐强的诉讼请求（其诉讼请求中主张的残疾赔偿金是l26354.8元）。�审法院作出超出诉讼请求的判决，违背了民事审判不告不理的原则，对上诉人显失公平。4.唐强按24299元计算伤残赔偿金也是过高的，且不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结的上一统计年度。因此本案唐强残疾赔偿金的计算标准，应按一审开庭时间2013年11月26日开庭时上一年度标准为21075元计算。5.一审法院支持10000元精神损害抚慰金过高。唐强的损伤残疾是因外伤所致，并非上诉人的医疗过错行为所致。上诉人没有给唐强造成精神损害，就不应赔偿精神损害抚慰金。6.对一审法院支持唐强支付的鉴定费3400元，上诉人对其中的普洱市医学会发生的2000元鉴定费不予认可。根据《医疗事故处理条例》三十四条规定：“经鉴定�属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付”，唐强向普洱市医学会申请的医疗事故技术鉴定，经鉴定不属于医疗事故，那么该鉴定费应当由唐强自行承担。那么，一审法院支持唐强2000元的医疗事故技术鉴定费无法律依据。7.一审法院支持唐强支付的鉴定人出庭费l4175元，应由唐强自行承担。本案鉴定人已明确告知双方当事人对鉴定意见有异议的，可以要求鉴定人作出书面复函，不需要支付费用；也可以要求鉴定人出庭作证，但出庭作证需要支付必要的费用。而本案唐强自行选择的是要求鉴定人出庭作证，而并非人民法院要求的鉴定人必须出庭，其完全可以选择要求鉴定人书面复函，不必要发生鉴定人出庭费用。因此，对于唐强自愿支付的鉴定人出庭费，应由其自行承担。一审法院判�上诉人承担鉴定人出庭费，明显加重上诉人负担，对唐强有偏袒之意。综上所述，一审法院程序错误、适用法律错误、判决依据不足等情况下做出判决，上诉人无法服判。为此，上诉人依法提出上诉，请求二审人民法院秉公审理，依法改判。唐强向一审法院诉称：2012年5月15日、l7日因伤先后两次到澜沧医院五官科门诊就医，由于门诊医生未按国家卫生行政部门的相关规定要求书写门诊日志和门诊病历、违法涂改门诊日志、把骨折误诊为“眼外伤”、拒绝给诊治的行为属于医疗过错。导致其身体残疾，生活受到极大影响，并造成了巨大的精神痛苦，为此，澜沧医院应承担因其医疗过错造成的各种费用，请求判令：澜沧医院赔偿原告各种费用203280元。其中医疗费15000元、后续治疗费16000元、营养费1000元、护理费2600元、交通费1000元、精神损害抚慰金（3年）18000元、伤残赔偿金（15年）90000元、误工费21680元、代理费30000元；被告澜沧医院负担本案诉讼费用。发回重审中，唐强向一审法院书面变更诉讼赔偿为由医方赔付80％，272941.28元。2016年5月25日发回重审庭审中诉讼请求变更为：医疗费3174元、误工费136800元、护理费10000元、交通费2389元、住院伙食补助费10000元、伤残赔偿金126354.8元、出差住宿补助费9880元、精神损害抚慰金29158.8元、后续治疗费10000元、保险费20元、鉴定费3400元，共计341176.6元，澜沧医院按90％承担责任，赔偿共计307058.94元。鉴定人出庭14175元；一、二审诉讼费4094＋4094＋1221.5=19490.5元，由败诉方负担，增加的交通费、住宿费、伙食补助费2040元。一审法院认定事实：2012年5月15日下午，唐强因被他人打伤后在朋友的陪同下，到澜沧医院五官科门诊就诊。接诊医生经外观检查后认为，“眼外伤没有什么大问题，只是瞳孔充血”左眶外壁创伤处擦了药水，并开具《处方》庆大霉素眼药水，云南红花胶囊，益脉康胶囊、腺苷钴胺片对症处理，并医嘱三天后常用热毛巾敷肿很快就能康复。唐强当时要求住院治疗，门诊医生未同意住院治疗要求，唐强按医嘱划价、取药后离开医院。2012年5月17日上午8时许，因疼痛未见缓解，唐强在妻子的陪同下到澜沧医院五官科门诊就诊未果，后另找医生开具CT检查单做了CT检查。CT报告单显示：唐强左侧上颌窦骨折并积液，左眶外壁、左颧骨、双鼻骨骨折；左颜面部组织肿胀。当日下午2时30分许唐强及陪同人员持报告单再次到五官科要求住院治疗、注射止痛针、退烧针以缓解伤情并修复骨折，但医生解释暂不必住院，做保守治疗即可。在�医生交涉无果的情况下，唐强拿着报告单到住院部找住院部医生要求住院治疗，住院部医生同样答复只需吃药进行保守治疗，暂不需要手术修复。由于在五官科门诊与住院部遭到拒医后，持CT报告单又到澜沧医院普外科、骨科、重症科、内科寻求医治，但各科医生均以不属其科室治疗部位为由，拒绝为其治疗。之后，唐强一直没有到澜沧医院治疗。期间，唐强先后到药店购药治疗或到诊所进行草药治疗等。另查明，唐强在向有关部门反映问题过程中，提出医疗事故技术鉴定申请，经组织双方协商，澜沧县卫生局确定由普洱市医学会对此病例进行鉴定。2013年2月1日，普洱市医学会作出普医鉴[2013]5号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定载明，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（二）、（三）款之规定，唐强病例不属于医疗事故，澜沧医院不应承担事故责任。�强对此鉴定结果未提出异议。在案件审理过程中，唐强提出医疗过错鉴定申请，经组织双方质证，确定由昆明医科大学司法鉴定中心对此进行鉴定，但因唐强未交纳鉴定费，昆明医科大学司法鉴定中心于2013年7月29日决定不予受理该案件的司法鉴定。在重审过程中唐强提出做残疾等级及后续医疗费的鉴定申请，澜沧医院提出做医疗过错的鉴定申请，一审法院依法组织双方当事人进行证据交换并确定鉴定机构后，委托昆明医科大学司法鉴定中心对委托事项进行司法鉴定。2016年2月22日，昆明医科大学司法鉴定中心出具昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第AC86号法医临床鉴定意见书，结论为：1.澜沧医院存在过错。2.被鉴定人唐强此次损伤达七（柒）级伤残；3.被鉴定人唐强后续治疗费需人民币壹万元（10000元）。唐强支付两次鉴定费共计3400元，澜沧医院支付鉴定费7000�。唐强对昆明医科大学司法鉴定中心所作的鉴定结论有异议，并以鉴定中心的鉴定违反法定程序，有失司法公平公正性为由，申请鉴定中心重新鉴定并要求鉴定人员出庭接受质询。经审查，一审法院认为唐强要求重新鉴定的理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，通知鉴定人出庭，就案件的鉴定结论陈述证言，唐强依鉴定机关的要求支付鉴定人出庭作证所需的交通、食宿、误工等费用l4175元（含20元汇款手续费）。唐强在治疗期间共支付医疗费7714.8元（庭审中确认为3174.8元）。澜沧医院对昆明医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见有异议，认为鉴定意见内容不完整，缺失重要信息，不利于案件审理，故申请昆明医科大学司法鉴定中心对司法鉴定�见作出书面补充说明。昆明医科大学司法鉴定中心接到申请后于2016年4月6日作出关于“唐强案”的说明函，确认澜沧医院对唐强的损害结果应承担次要责任，责任比例20—40％，唐强目前开口度1.Ocm的损害后果是由于外伤及左颧弓、喙突骨折未治疗两个方面的原因共同所致。外伤是导致被鉴定人唐强损害后果的主要原因，未治疗是导致被鉴定人唐强损害后果的次要原因。唐强于2016年5月变更诉讼请求，要求判令澜沧医院赔偿医疗费3174元、误工费136800元、护理费10000元、交通费2389元、住院伙食补助费10000元、残疾赔偿金126354．8元、出差住宿补助费9880元、精神损害抚慰金29158.8元、后续治疗费10000元、保险费20元、鉴定费3400元，共计341176.6元，由澜沧医院按90％承担责任，赔偿唐强各项损失共计307058.94元；一、二审案件受理费3027.5元（�汇费5.5元）及鉴定人出庭费用l4175元（含汇费20元）由败诉方负担。另查明，唐强被他人打伤时被陈军的澜沧精工装饰公司劳务聘用。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。唐强七级伤残是缘于他人的侵权行为所致，且该侵权行为是导致唐强损害后果发生的主要原因，参照昆明医科大学的鉴定意见，实际侵权人应对本案损害结果承担主要责任。澜沧医院接诊后，负有按医疗常规为唐强科学诊断并按自身具有的医疗条件结合唐强的病情科学地进行治疗的义务，但澜沧医院及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，没有依据诊疗规范书写门诊病历、门诊日志，未对唐强进行“开口度”检查，未对原告唐强的左颧弓、喙突骨折进行诊断，也未对该诊断进行处理，延误了最佳康复治疗及手术时间，澜沧医院的上述行为是造成唐强七级伤残的次要原因，故澜沧医院存在过错，应对本案损害结果承担次要责任。澜沧医院关于其只应承担鉴定确定比例中三分之一责任的抗辩理由不成立，不予采纳。唐强被他人打伤后在到澜沧医院未得到科学诊断、合理治疗的情况下，自行到药店购药治疗或到诊所进行草药治疗，没有及时到上级医院进行科学诊治，唐强的上述行为亦是延误最佳康复治疗时机的原因之一，故唐强也应对本案损害结果承担一定责任。澜沧医院提出唐强的损伤应由实际侵权人承担主要责任，普洱市人民医院也应承担20—40％责任比例中三分之一的抗辩主张，根据“不告不理”原则，一审法院不予审查。澜沧医院关于本案应按先刑事后民事处理原则办理的抗辩主张，因本案审查的是医疗损害责任纠纷，与实际侵权人是否犯罪、是否应追究其刑事责任是两个不同的法律关系，故该抗辩主张，一审法院不予采纳。一审法院根据庭审查明的事实及法律规定，对唐强的损失确认为：1.医疗费：唐强在医院、药店对症治疗外伤骨折支付医疗费3050元，有医疗发票为证，应予支持。2.误工费：误工费属于受害人遭受伤害后，因无法正常从事工作期间所产生的直接收入的减损，本案唐强属于另谋职业的退休人员，在受伤前被聘请在他人公司工作，后因伤未从事该工作，现要求澜沧医院赔偿其从拒医造成伤害至定残日前一天的误工损失的请求不予完全支持。因唐强第一次提出医疗过错鉴定申请后，其未预交鉴定费而被鉴定机关拒绝鉴定，导致无法通过鉴定对案件争议事实及时予以认定，延长了鉴定时间，对此，唐强应承担相应的不利后果。误工费的计算应分两个时段计算，第一时段从2012年5月15日被他人致伤而到澜沧医院进行诊治时至2013年5月14日第一次提出医疗过错鉴定申请之日共365天；第二时段从2014年8月18日第二次提出伤残等级鉴定申请之日起至2016年2月22日昆明医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见的定残日前一天，即2016年2月21日，共553天，两个时段共计918天。依据陈军、丰光寿、高军、罗萍等人证实的劳务聘用的事实，结合本地实际，参照2015年云南省城镇居民人均可支配收入为26373元/年作为原告另谋职业的劳动报酬，共计66329.9元，应予支持。3.交通费：按照唐强实际必需的交通费用以正式票据为凭，共计l789元的票据形式的真实性予以确认；唐强未提供证据证明其乘坐包车治疗有必要性和合理性，对其提供的600元包车单据不予支持。4.住宿费�到昆明鉴定产生的住宿费l08元应予支持。5.住院伙食补助费、护理费：原告遭受他人侵害后，未在任何医院进行住院治疗，且无相应证据证实其需要专人护理并加强营养，故其主张要求赔偿住院伙食补助费、护理费共计20000元缺乏事实依据，不予支持。6.伤残赔偿金：参照昆明医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见确定的残疾等级，按照2015年度云南省城镇居民家庭人均可支配收入26373元/年计算，确定为137139.6元，予以支持。7.精神损害抚慰金：因澜沧医院未对唐强进行科学、合理的诊治，导致唐强在肉体上遭受了较大的痛苦，精神上承受了较大的伤害。唐强要求澜沧医院支付精神损害抚慰金应当予以支持，但唐强要求澜沧医院承担29158.8元精神损害抚慰金显属过高，酌定支持为10000元。8.后续治疗费：参照昆明医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见，唐强现还需促�骨折愈合、按疗程正规康复治疗、对症支持并复查，需后期治疗费l0000元，予以支持。9.保险费：共计20元，唐强为做鉴定乘坐班车至昆明向保险人交付的费用，予以支持。10.出庭实支费：共计14175元（含汇款手续费20元），有发票为证，予以支持。11.鉴定费：唐强支付鉴定费3400元、澜沧医院支付鉴定费7000元，共计l0400元，有发票为证，予以支持。12.出差补助费：唐强要求按国家机关一般工作人员的出差补助标准，赔偿出差补助9880元无事实依据，不予支持。综上所述，唐强的上述损失共计人民币253011.5元。澜沧医院应承担35％的民事责任，即88554.03元的民事责任，扣除澜沧医院预交的鉴定费7000元，唐强的实际损失共计人民币81554.03元，其余损失不应由澜沧医院承担。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《�高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十二条、第二十五条第一款；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告澜沧拉祜族自治县第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐强医疗费1067.5元、误工费23215.46元、交通费626．15元、住宿费37．8元、伤残赔偿金47998．86元、精神损害抚慰金3500元、后续治疗费3500元、保险费7元、出庭实支费4961．25元、鉴定费3640元，共计88554．03元，扣除被告澜沧拉祜族自治县第一人民医院预交鉴定费7000元，被告澜沧拉祜族自治县第一人民医院还应赔偿81554.03元。二、驳回原告唐强的其他诉讼请求。案件受理费1806元，由原告唐强负担1173.9元，被告云南省澜沧拉祜族自治县第一人民医院负担632.1元。二审诉讼中，唐强、澜沧医院均未提交新的证据。本案经本院二审审理，查明的案件事实与一审法院判决确认的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于鉴定意见及补充“说明函”应否采信的问题。唐强上诉称昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第AC86号法医临床鉴定意见书（以下简称第AC86号鉴定意见）及补充“说明函”属伪鉴定。本案中，从司法鉴定程序看，唐强参与了鉴定材料的质证，唐强本人的陈述亦作为鉴定材料，由鉴定机构接收。唐强所称的“门诊日记”与2012年5月17日（误诊属于医疗事故）“处方”，其主张涂改伪造的意见已在质证笔录中予以了记载。唐强所称一审审判人员故意不送检与司法鉴定委托书、质证笔录等在案证据不符，亦无其他充分证据证实。故对其该项上诉主张本院不予采纳。针对本案当事人提出的鉴定意见异议，鉴定机构的鉴定人员已到庭接收了质询，双方当事人均未提出充分的相反意见推翻。且一审法院同意申请鉴定人杜某、赵某出庭，就案件的鉴定意见作了陈述，代表当事人对鉴定意见进行质证。澜沧医院认为鉴定意见内容不完整，缺失重要信息，不利于案件审理，申请昆明医科大学司法鉴定中心对司法鉴定意见作出书面补充说明。昆明医科大学司法鉴定中心接到申请后于2016年4月6日作出关于“唐强案”的说明函，确认澜沧医院对唐强的损害�果应承担次要责任，责任比例20—40％，唐强目前开口度1.Ocm的损害后果是由于外伤及左颧弓、喙突骨折未治疗两个方面的原因共同所致。外伤是导致被鉴定人唐强损害后果的主要原因，未治疗是导致被鉴定人唐强损害后果的次要原因。本院认为，昆明医科大学司法鉴定中心为双方选定，由法院委托、具有司法鉴定资质合法有效的鉴定机构，鉴定程序合法、且经鉴定人出庭质证。因此，对[2015]（临床）鉴字第AC86号法医临床鉴定意见书及关于“唐强案”的说明函，应予采信。一审法院对该证据评判不明，应予纠正，唐强“伪鉴定”的上诉理由无事实和法律依据。澜沧医院“一审法院程序错误”、“一审法院违反法律规定，判决承担民事赔偿责任比例过高”，认为造成唐强未治疗、丧失康复机会损害，按平等原则应由唐强、澜沧医院、普洱市人民医院三方共同承担的上诉理由和主张。经审查，澜沧医院二审举证期限没有提交新的事实和证据。二项上诉观点一审中已经明确提出，一审判决书已经进行了全面的评判，因无新的事实和证据不再重述。唐强损伤系先由外力所致，澜沧医院诉称的应告知唐强申请或追加侵权人参加诉讼，因本案审理的是医疗损害责任纠纷，法律关系不同，无法律依据，应予驳回。唐强所称一审判决认定中越权审理与伪造事实，无相关事实及法律依据，故对唐强第一、二项上诉理由和主张，本院不予采纳。《中华人民共和国人民侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”，本案从在案证据及采信的鉴定意见看，澜沧医院在对唐强进行接诊、诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定，对唐强未按该院已具有的医疗条件进行治疗，延误了唐强进行最佳康复治疗及手术的时间。经司法鉴定机构合法的鉴定程序鉴定，澜沧医院的行为是造成唐强七级伤残的次要原因。一审法院结合唐强系已遭受损害后入院医治、医疗机构存在过错的情形与损害后果的关系等，确定澜沧医院承担35％的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。�沧医院关于其只应承担鉴定确定比例中三分之一的责任的上诉主张，与本案查明事实不符，于法无据，本院不予支持。唐强要求澜沧第一人民医院承担全部责任，亦不符合本案事实，于法无据，本院不予支持。澜沧医院关于一审法院判处其承担责任比例过高，要求改判，亦无相关事实和法律依据，本院亦不予支持。本案系医疗损害纠纷，所涉侵权主体与澜沧医院所称涉嫌犯罪的主体，并非同一，在法律关系上，亦不存在竞合，要求按先刑事后民事处理，不符合本案事实，于法无据。对澜沧医院的该项上诉主张，本院亦不予支持。澜沧医院“一审法院判决支持被上诉人的部分损失赔偿数额，依据不足，上诉人不予认可”的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费用的上诉，一审法院评判清晰明确，应予维持。上诉人唐强、澜�医院的上诉请求、理由没有事实及法律依据。综上所述，唐强、澜沧医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1806元，由上诉人唐强负担1173.9元，上诉人澜沧拉祜族自治县第一人民医院负担632.1元。本判决为终审判决。审判长 秦 健审判员 张劲松审判员 吴荣康二〇一七年三月二十二日书记员 唐茹忆