山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4084号
上诉人（原审被告）：南京裕安机械制造有限公司。
法定代表人：王修波，总经理。
委托诉讼代理人：魏建萌，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：管西全。
委托诉讼代理人：石臻，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人南京裕安机械制造有限公司（以下简称裕安公司）因与被上诉人管西全劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初14588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裕安公司的委托诉讼代理人魏建萌、被上诉人管西全的委托诉讼代理人石臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕安公司上诉请求：依法改判裕安公司不承担违法解除劳动合同赔偿金8000元；本案诉讼费用由管西全承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，未作出合理判决。本案争议的焦点为，裕安公司与管西全签订的《用工协议》（以下简称《协议》）到底应当认定为双方存在劳动关系还是劳务关系。裕安公司认为，双方之间存在劳务关系而非劳动关系，不应当由裕安公司承担违法解除劳动合同赔偿�。从裕安公司与管西全签订的《协议》内容来看，系双方真实意思表示，该《协议》抬头乙方处明确载明管西全为被雇佣方，且第一项共同条款第2条载明，双方任何一方均有权单方面解除该《协议》。《协议》第四款也明确载明乙方为甲方劳务人员，其他福利或待遇双方协商解决，从这几条可以看出双方签订该《协议》的地位是平等关系。一审法院认定裕安公司与管西全之间存在劳动关系的依据为该《协议》对用工期限、劳动报酬、保险、劳动保护、劳动条件与职业危害防护、培训、管理义务进行了约定，符合《劳动法》第十七条劳动合同应具备相应条款的规定。《协议》中裕安公司与管西全对劳动报酬并未约定，仅对支付方式进行了约定，所以不能说明双方对劳动报酬进行了明确约定。《协议》中载明的保险、劳动安全培训实际不存在，该《协议》是裕安公司�网上复制所得，里面好多内容其实是不存在的，裕安公司通过承包的方式获得海西重机的海工分段，因该工程技术性较强，裕安公司不懂操作及施工流程，所以找到管西全负责该工程的相关事宜。因管西全了解该工程，故事实上双方不存在培训相关内容。裕安公司的注册地位于江苏省南京市，管西全的工作地点为海西重机公司，裕安公司实际上也未制定规章制度。即使裕安公司制定了规章制度，依据举证原则也应当由管西全举证，如不能举证应当由管西全承担举证不能的后果。实践中，即使普通的雇佣关系，双方签订了雇佣合同也对雇佣期限、劳动报酬、劳动保护等事项进行明确约定，同样的雇主与雇员双方也存在管理与支配的关系，雇员在提供劳务时，雇主也应当对雇员提供相应的劳动保护，故《协议》约定该内容也是合理的。我国法律法规并未禁止单位与自�人签订雇佣合同，法无禁止即自由，所以依据双方的真实意思表示，本案的用工协议应当认定为劳务合同。本案中，裕安公司承包了海西重机的海工分段，因为裕安公司对该工程不了解，管西全熟悉该施工流程，于是双方签订了《协议》，该工程的具体施工事宜等都由管西全实施。在施工过程中，因管西全操作不当，导致成本过高造成裕安公司亏损，裕安公司无奈之下与管西全解除了该《协议》。综上，双方签订的《用工协议》应当认定为劳务合同，双方形成的是劳务关系而非劳动关系，且因管西全原因导致裕安公司亏损，才与其解除《用工协议》，请求二审法院依法判决裕安公司不承担违法解除劳动合同赔偿金。
管西全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、双方之间系劳动关系，不是劳务关系。双方签订的《用工协议》均是按照《劳动法》、《劳动合同法》中的法定示范条款制定，包括合同双方主体适格、合同期限、保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、工伤处理、劳动纪律、保密义务、纠纷解决方式等相关事项；《用工协议》中明确约定遵守了《劳动法》、《工伤保险条例》等劳动相关法律法规，体现出双方真实意思表示是建立劳动关系；且裕安公司和管西全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定的劳动关系成立条件，双方之间成立劳动关系。劳务关系体现的是一种商品交换关系，劳务关系双方之间只存在财产关系，适用《民法》、《合同法》规定，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。本案工作过程中，裕安公司负责为管西全�排工作，对其进行管理，为其发放工资，工作场所具有固定性，工作期间具有持续性，关系排他性（《用工协议》约定服从裕安公司领导、管理和教育）；且管西全在青岛海西重机有限责任公司工作的身份是裕安公司工人，故双方之间是劳动关系，裕安公司主张劳务关系不成立。二、上诉状推理逻辑混乱，杂糅雇佣关系与劳务关系，其主张不成立。广义的雇佣关系包含狭义雇佣关系和劳动关系，后两者截然不同；且劳动关系是符合法定条件的民事主体必须建立的，我国《劳动法》《劳动合同法》已经做出了命令性规定，为遏制不签合同不承认劳动关系规避法律义务的不法行为，劳动部门特别制定《关于确立劳动关系有关事项的通知》，目的就是以国家强制力依法保障劳动者的合法权利并配套规定了不签劳动合同的处罚措施，督促用人单位履行法定义务。本案裕安公司认为我国法律没有禁止雇佣合同是错误的：一方面雇佣合同是平等民事主体意思自治的结果，现在实务中存在的雇佣合同大部分是用工方主体不适格而签订，而且现在法定案由中也没有雇佣合同的案由；另一方面因为我国《劳动合同法》已经明确规定了适格主体必须签订劳动合同，确立劳动关系，如有规避法律行为将依法认定劳动关系。劳动关系成立必须是法定用人单位与自然人建立；狭义雇佣关系适用的民事主体要求比劳动关系宽松的多，而劳务关系是一种比雇佣关系民事主体要求更为宽泛的关系，后两者只是单纯的商品交易关系，适用的是《民法通则》、《合同法》相关规定以及意思自治原则，双方地位平等；这与本案几乎近似强迫劳动的关系有着天壤之别。狭义雇佣关系和劳务关系都可以同时存在一个劳动力对应多个用工者的情况，而劳动关系必须是法�用工单位与自然人之间一对一的关系。裕安公司的逻辑前提是双方签订的是雇佣合同，结论是双方建立的是劳务关系，错误的前提推出荒谬的结论，而且还偷换概念，没有事实和法律依据，应予驳回。
管西全向一审法院提出诉讼请求：1.判决裕安公司支付管西全（2017年5月、6月）工资10574.71元、（2017年3月、4月、5月）工作日延时加班费8689.66元、（2017年3月、4月、5月）休息日加班费13425.29元、违法解除劳动合同赔偿金8000元；2.本案诉讼费由裕安公司承担。
裕安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决裕安公司支付管西全劳务费3000元；2.本案诉讼费由管西全承担。
一审法院认定事实：
对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认：
1.管西全于2017年3月2日到裕安公司工作，裕安公司(甲方)与管西全(乙方)签订《用工协议》，协议主要约定如下:协议期限为2017年2月18日至2018年2月18日;甲方负责为乙方提供相应的安全生产培训。甲方有管理乙方的权利和义务,管理措施和内容必须符合劳动法等国家相关法律规定。乙方的工作岗位由甲方根据工作需要进行安排和调整,乙方必须按照甲方的整个要求,尽职尽责的做好工作,服从甲方管理。乙方应严格遵守国家各项法律规定，遵守甲方的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度等各项规章制度，爱护甲方财务，保守甲方机密，维护甲方利益，服从甲方领导、管理和教育；甲乙双方约定劳动报酬的支付方式为现金。管西全、裕安公司签订《用工协议》后，管西全即到裕安公司在海西重机公司承建的海工分段工作，岗位�电焊工班长，裕安公司以支付现金的形式每月为管西全发放工资8000元，工作期间，裕安公司未为管西全缴纳社会保险费。管西全在裕安公司处工作至2017年6月7日，2017年6月8日，裕安公司以承建的项目亏损为由，终止了双方之间的《用工协议》。
2.2017年6月29日,管西全向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：裕安公司支付管西全欠发的工资10574.71元、超时加班工资8689.66元、休息日加班工资13425.29元、违法解除劳动合同赔偿金8000元。2017年9月1日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2017]第20576号裁决书，裁决：一、裕安公司自裁决生效之日起七日内一次性支付管西全工资9866元；二、驳回管西全的其他仲裁请求。管西全与裕安公司对该仲裁裁决书均不服，分别诉至一审法院。
对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
1.关于管西全与裕安公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系的问题。管西全为证明与裕安公司之间存在劳动关系，在庭审中提交了其与裕安公司签订的《用工协议》，裕安公司对《用工协议》的真实性没有异议，但认为双方之间系劳务关系，裕安公司未提交证据证明与管西全之间存在劳务关系。一审法院经审查认为，管西全与裕安公司签订的《用工协议》虽然有被雇佣方、劳务人员等字眼，但是该《用工协议》系由管西全与裕安公司所签订，对劳动合同期限、劳动报酬、保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护进行了约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同应具备相关条款的规定，且协议还约定了裕安公司对管西全的培训、管理等权利义务，管西全应服从裕安公司的管理、遵守裕安公司各项规章制度的义务。在实际用工过程中，管西全亦是为裕安公司在海西重机公司承建的海工分段工作，管西全为裕安公司提供劳动，受裕安公司管理,裕安公司为管西全发放劳动报酬。因此管西全、裕安公司之间签订的《用工协议》应视为是双方签订的劳动合同，双方建立的是劳动关系，而非劳务关系。
2.管西全在劳动仲裁阶段提交《裕安公司拖欠工资汇总》，裕安公司对此无异议，在本案庭审中裕安公司又提出异议，但并未提交证据加以反驳自己在劳动仲裁阶段的意见，应承担举证不能的法律后果。《裕安公司拖欠工资汇总》显示裕安公司欠付管西全2017年5月份工资8000元、6月份工资1866元，该工资裕安公司应支付给管西全。因此裕安公司应支付欠付管西全的工资9866元。对�管西全主张裕安公司欠付工资过高的部分，一审法院依法不予支持。
3.裕安公司以承建的项目亏损为由终止与管西全的劳动关系，系违法解除劳动合同，应支付管西全违法解除劳动合同赔偿金。裕安公司未提交证据证明管西全在裕安公司处的工资发放情况，因此一审法院采纳管西全在裕安公司处的月平均工资为8000元的主张。一审法院在管西全处工作不满半年，裕安公司应向管西全支付赔偿金8000元（8000元/月×0.5个月×2倍）。
4.管西全主张裕安公司欠付其工作日延时加班费及休息日加班费，并提交考勤表、工时及工资确认表予以证明。裕安公司对管西全的主张不予认可。一审法院经审查认为，管西全提交的证据系复印件，未经裕安公司盖章、签字，证据的真实性无法确认。管西全提交的证据不足�证明存在其主张的加班事实，因此对管西全主张的加班费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
一审法院认为，管西全与裕安公司之间存在劳动关系，因裕安公司违法解除与管西全的劳动关系，应向管西全支付赔偿金，裕安公司欠付管西全的工资，应予支付。管西全主张的加班费，于法无据，一审法院依法不予支持。裕安公司虽主张与管西全之间存在的系劳务关系，但并未提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。裕安公司要求支付管西全劳务费3000元的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南京裕安机械制造有限公司于判决生效之日起十日内支付管西全欠付的工资9866元；二、南京裕安机械制造有限公司于判决生效之日起十日内支付管西全违法解除劳动合同赔偿金8000元；三、驳回管西全的其他诉讼请求；四、驳回南京裕安机械制造有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元,由南京裕安机械制造有限公司承担。（2017）鲁0211民初15188号案件受理费10元，减半收取5元,由南京裕安机械制造有限公司承担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点为：裕安公司与管西全之间是否存在劳动关系；裕安公司是否应向管西全�付违法解除劳动合同赔偿金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”界定劳动合同与劳务合同的关键在于双方当事人是否存在管理与被管理的隶属关系，管西全是否从事裕安公司安排的有报酬的劳动、且该劳动是裕安公司业务的组成部分。本案中，管西全与裕安公司签订的《用工协议》中虽然有被雇佣方、劳务人员等字眼，但是在《用工协议》中双方对劳动合同期限、劳动报酬、保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等方面进行了约定，同时该协议还对裕安公司对管西全的培训�管理等权利义务，管西全应服从裕安公司的管理、遵守裕安公司各项规章制度的义务等内容作了约定，上述《用工协议》约定的内容，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条关于劳动合同应具备相关条款的规定。在实际用工过程中，管西全是为裕安公司在海西重机公司承建的海工分段提供劳动，受裕安公司管理,其提供的劳动是裕安公司业务的组成部分，裕安公司为管西全发放劳动报酬。因此，管西全与裕安公司之间签订的《用工协议》应视为双方签订的劳动合同，双方建立的是劳动关系，而非劳务关系。因双方存在劳动关系，裕安公司以承建的项目亏损为由终止与管西全的劳动关系，系违法解除劳动合同，应支付管西全违法解除劳动合同赔偿金。裕安公司虽主张与管西全之间存在的是劳务关系，但并未提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，其上�主张不能成立，本院不予采信。
综上所述，南京裕安机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南京裕安机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 徐镜圆
审判员 孙秀强
二〇一八年八月十五日
书记员 王庆光
书记员 石 晶