上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0107刑初567号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人肖忠宝，男，1976年8月17日出生，汉族，户籍地黑龙江省，暂住本市。
辩护人张玉发，上海国域达律师事务所律师。
被告人张某某，男，1988年8月20日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市，暂住本市。
辩护人韦新芽，上海剑湖律师事务所律师。
上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉[2018]524号起诉书指控被告人肖忠宝、张某某犯诈骗罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员苏某出庭支持公诉，被告人肖忠宝及辩护人张玉发，被告人张某某及辩护人韦新芽到庭参加诉讼。现已审理终结。
庭审中，公诉机关变更指控为，2016年8月，被害人孙某至被告人肖忠宝等人处欲借款人民币16万元，被告人肖忠宝、张某某以“保证金”等名义骗取被害人孙某签下虚高借条及收条人民币30万元，并制造银行流水的假象，实际只借给孙某人民币5万元。次日，被害人孙某又至该公司讨要剩余钱款，被告人张某某等人以将先前借条作废等理由诱骗被害人孙某又签下借条及收条人民币16.4万元，并制造银行流水的假象，实际只借给孙某人民币3万元。嗣后，被告人肖忠宝、张某某要求被害人孙某归还人民币46.4万元，并将被害人孙某夫妇的牌号为沪B7XX**的轿车开走，要求被害人孙某偿还上述款项。
2017年3月30日、同年9月10日，被告人肖忠宝、张某某分别至公安机关投案。被告人肖忠宝到案后归还了涉案车辆。
公诉机关提供了被害人孙某的陈述，证人李某、林某某、卢某的证言，辨认笔录、辨认照片,借款合同、借款人承诺书、借条、收条，工商银行账户历史明细，扣押决定书、扣押清单、发还清单，上海市公安局案(事)件接报回执单，常住人口基本信息，刑事判决书，公安机关出具的工作情况等证据证实上述事实。
公诉机关认为，被告人肖忠宝、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法,骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人肖忠宝、张某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。被告人肖忠宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人肖忠宝系累犯。被告人肖忠宝、张某某均有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，对上述两名被告人分别予以处罚。
庭审中，被告人肖忠宝对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人肖忠宝的辩护人对公诉机关指控被告人肖忠宝的犯罪事实及罪名均无异议，提出肖忠宝等人虽让被害人写下借条，但尚未向法院提起诉讼，属于犯罪预备，被告人肖忠宝有自首情节，且现已取得被害人的谅解，并提供了被害人书写的谅解书加以证明，建议对被告人肖忠宝减轻处罚。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人张某某的辩护人对公诉机关指控被告人张某某的犯罪事实及罪名均无异议，提出本案属于犯罪未遂，被告人张某某系从犯，有自首情节，且现已取得被害人的谅解，并提供了被害人的谅解书加以证明，建议对被告人张某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年8月10日，被害人孙某至本市中山北路XXX号中关村科技大厦内辅楼3楼被告人肖忠宝等人经营的“上海骏波资产有限管理公司”，欲借款人民币16万元，由被告人张某某等人具体接待，以“保证金”等名义骗取被害人孙某签下虚高借条及收条人民币30万元，并制造银行流水的假象，实际只借给孙某人民币5万元。次日，被害人孙某又至该公司讨要剩余借款，被告人张某某等人以将先前借条作废等理由诱骗被害人孙某又签下借条及收条人民币16.4万元，并制造银行流水的假象，实际只借给孙某人民币3万元。嗣后，被告人肖忠宝、张某某凭上述两张人民币46.4万元的借条，要求被害人孙某归还借款，并将被害人孙某夫妇的牌号为沪B7XX**的轿车开走。后被害人孙某报警。
2017年3月30日，被告人肖忠宝驾驶上述牌号为沪B7XX**的轿车至公安机关投案自首，后上述涉案轿车已由公安机关发还被害人孙某；同年9月10日，被告人张某某至公安机关投案自首。
以上事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1、被害人孙某的陈述及辨认笔录、辨认照片，证明2016年8月10日，
其经朋友介绍至本市中山北路XXX号中关村科技大厦内辅楼3楼“上海骏波资产有限管理公司”欲借款人民币16万元，该公司的被告人张某某等人接待其，当时被告人肖忠宝在公司，被告人张某某等人让其签下人民币30万元借条等，并转账人民币30万元至其账户，带其至银行取款人民币30万元，其实际只借到人民币5万元，并说今天太晚了，让其明天来。次日，其至该公司，被告人张某某让其写了人民币16万余元的借条，同样转账其账户，带其至银行取款后，其实际只拿到人民币3万元。后其至该公司讨要剩余借款，去之前与介绍借款的中间人说过，如果长时间不回，让中间人帮其报警，后其在公司里有民警打电话问其是不是被绑架了，对方见其报警了就放其走。报警后过了几天，民警让其至曹杨派出所调解，其将事情经过说了，民警说没办法立案，只能作为经济纠纷调解，民警提供一间小房间让其与对方谈，但对方坚持让其还人民币40余万元，其不同意，双方发生争执，离开派出所后对方要与其老婆单独谈，其老婆开车与对方一起至咖啡厅，其在派出所门口等，过了一个小时，其老婆回到派出所，说车被对方扣了。肖忠宝当时也来曹杨派出所，但没有下车。其借款后三天，对方按借条人民币46万余元要求其还款。
2、证人李某的证言，证明其与孙某系夫妻关系。2016年8月，孙某告诉其在外面借钱，被骗了，孙某只借了人民币8万元，但对方要孙某还人民币40余万元。约同年8月20日，其与孙某一起去曹杨派出所，对方来了一名姓张的，要孙某还人民币40余万元，后又与其谈，对方还来了一名自称是“二哥”的人，其与张姓男子、“二哥”至一咖啡店，主要是张姓男子与其谈，对方告诉其孙某借了人民币40余万元，并让其将车押给对方，称钱还了，车再还给其。
3、证人林某某的证言以及辨认笔录、辨认照片，证明2016年7月底，其进入“上海骏波资产有限管理公司”做业务员，过了十几天，有人介绍一名名下有房产的客户，其向张某某等人汇报后，张某某同意了，于是其通知该客户(即被害人孙某)来公司，被告人张某某等人接待。过了几天，该客户来公司，由被告人张某某和肖忠贵接待，客户写下借条人民币30万元，实际只拿到人民币5万元，后公司又给了客户人民币3万元。公司平时负责人是被告人肖忠宝，公司事情肖忠宝说了算。公司经营房屋、车辆抵押放款。公司通过微信在贷款群内寻找客户，让客户写下高额借条，实际到手的钱越小，客户还不出钱的可能性越大，公司就可以骗到客户的房子、车子。借款通过银行走账，方便以后打官司。
4、证人卢某的证言，证明其曾系曹杨派出所民警，当时主持了被害人孙某与东北人的纠纷。其不记得谁报警，双方至派出所后，孙某与其说被放高利贷的骗了，涉嫌诈骗，但证据对孙某不利，因证据不足不能立案，只能当作经济纠纷处理并调解，其记得东北人是按借条金额要求孙某还款，后双方没有达成协议。
5、借款合同、借款人承诺书、借条、收条，证明被害人孙某借款并分别签下人民币30万元和人民币16.4万元的借条及收条等。
6、工商银行账户历史明细，证明2016年8月10日、同年8月11日，被告人张某某等人银行账户分别转账被害人孙某银行账户人民币30万元、人民币16.4万元，孙某在收到两笔转账后均于同日取现。
7、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明被告人肖忠宝等人扣押被害人孙某的车辆已由公安机关发还被害人孙某。
8、上海市公安局案(事)件接报回执单，证明被害人孙某等人报警的情况。
9、常住人口基本信息以及刑事判决书，证明两名被告人身份情况以及被告人肖忠宝曾因犯罪被判刑。
10、公安机关出具的工作情况，证明本案的案发以及两名被告人到案的情况。
上述证据均经庭审质证，查证属实，本院应予确认。
本院认为，被告人肖忠宝、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予处罚。公诉机关指控被告人肖忠宝、张某某的犯罪事实及罪名成立。经查，被害人的陈述、证人林某某等人的证言以及借条、收条等证据，与两名被告人的当庭供述能相印证，证实了被告人肖忠宝、张某某等人诱骗被害人写下虚高借条共计人民币46.4万元，实际只借给被害人人民币8万元，并凭借条上的金额向被害人讨要钱款，后因被害人报警而未得逞的事实，本案被告人肖忠宝、张某某属已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚，故被告人肖忠宝的辩护人提出本案系犯罪预备的相关辩护意见，不予采纳。
被告人肖忠宝在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人肖忠宝曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人肖忠宝、张某某均有自首情节，且在本院审理期间，取得了被害人的谅解，依法均可从轻处罚。被告人肖忠宝的辩护人建议对被告人肖忠宝减轻的相关辩护意见，不予采纳；被告人张某某的辩护人提出对被告人张某某减轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见，可予采纳。公诉机关当庭提出的量刑建议，可予采纳。根据两名被告人在共同犯罪中的情节、作用以及对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人肖忠宝犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月2日起至2022年6月30日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。
二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。
被告人张某某回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 肸
人民陪审员 成 建
人民陪审员 蒋国伟
二〇一八年七月二十日
书 记 员 俞惠清
附：相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到询问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
(二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……。