上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终478号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡惠晟，男，1973年4月6日出生，户籍地福建省，住本市。
辩护人沈亮，上海瀚元律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)谈学东，男，1970年11月11日出生，住本市。
上诉人(原审被告人)张关鸿，男，1955年1月26日出生，住本市。
辩护人陈祺，远闻(上海)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)贾栋梁，男，1986年3月20日出生，户籍地浙江省，住本市浦东新区。
辩护人费红翠，女，系贾栋梁妻子。
上诉人(原审被告人)席红，女，1969年3月3日出生，住本市。
辩护人唐建立，上海市海达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘大公，男，1968年1月29日出生，户籍地本市，住本市。
辩护人邱猛，上海瀚元律师事务所律师。
原审被告单位鹏华公司，住所地本市浦东新区。
诉讼代表人王4，女。
原审被告人胡怀明，女，1974年3月8日出生，汉族，户籍地福建省厦门市，住本市。
原审被告人陶延萍，女，1957年6月24日出生，汉族，户籍地本市，住本市浦东新区。
原审被告人谈筱琴，女，1968年7月23日出生，汉族，住本市。
原审被告人李素华，女，1970年12月10日出生，汉族，户籍地重庆市，住本市。
原审被告人赵琦，男，1975年7月2日出生，汉族，住本市嘉定区。
原审被告人潘金奎，男，1952年2月27日出生，汉族，户籍地本市，住本市。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄�区人民检察院指控原审被告单位鹏华公司和原审被告人蔡惠晟、胡怀明、谈学东、张关鸿、陶延萍、谈筱琴、贾栋梁、席红、李素华、赵琦、潘金奎、刘大公犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年4月4日作出(2017)沪0101刑初856号刑事判决。原审被告人蔡惠晟、谈学东、张关鸿、贾栋梁、席红、刘大公不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取诉讼代表人和相关辩护人意见，决定不开庭审理。因本案系犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，经上海市高级人民法院批准再延长审理期限两个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院依据鹏华公司、嘉艺艺术品(上海)有限公司(以下简称嘉艺公司)的工商登记资料，鹏华公司理财端架构图、人员信息、劳动合同、员工手册、营销基本法、租赁合同、信息登记表、协�书、收款凭据、宣传材料、账户交易明细、POS机和兑付的相关材料、借款协议、商品房买卖合同等书证，相关电子数据，证人方1、曾某、宋某某、李某1、黄某1、王某1、王某2、郭某、应某某、喻某1、李2、喻某2、翟某某、史某某、魏某某、陈某1、向某某、许某1、朱某1、柴某某、叶某、吴某1、王3、卞某某、支某某、朱某2、孙某1、赵某、瞿某某、姚某1、高某1、孙某2、张某某、庄某某、杨某某、莫某某、方某2、胡某、白某某、高某2、沈某某、姚某2、田某某、许某2、黄某2、蔡某某、雷某某、洪某某、钟某、陈某2等人的证言，集某某、吴2、羊某某、潘某某等人的陈述，上海公信会计师事务所有限公司(以下简称公信会计所)出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局黄浦分局提供的证明、搜查笔录、扣押清单、查封清单以及原审被告人蔡惠晟、胡怀明、谈学东、张关鸿、陶延萍、谈筱琴、贾栋梁、席红、李素华、赵琦、潘金奎、刘大公的供述等证据判决认定：
鹏华公司系2009年12月10日成立的国内合资的有限责任公司，经营范围为实业投资、资产管理、投资管理、投资咨询、商务信息咨询、理财产品研究等业务，不包含金融业务，原审被告人蔡惠晟系鹏华公司法定代表人和控制经营人。鹏华公司下设人事、行政、IT、财务、理财、门店等部门，其中负责销售理财产品的理财部下设七个分部门，各部门自上而下设有总经理、总监等职务，由原审被告人胡怀明、谈学东、张关鸿、陶延萍、谈筱琴、贾栋梁、席红、李素华、赵琦、潘金奎、刘大公等人分别担任，负责管理业务人员以鹏华公司名义对外吸收存款，并可获得所辖团队总业绩金额的0.1%至0.5%作为提成。
2013年11月至2016年4月，鹏华公司人员在未经国家主管部门许可，以做广告、发传单等形式向社会不特定公众宣传公司所谓固定收益的理财产品，以签订《产品认购协议书》、《债权转让及受让协议》等方式，承诺到期归还本金并给予客户7%至16%的固定年收益，以珠宝回购、债权转让等形式吸引客户存款。上述人员以POS机刷卡或者转账等方式收取客户钱款后，根据原审被告人蔡惠晟的安排，由公司财务人员或者蔡惠晟本人将钱款转入指定账户，用于兑付客户本息、发放员工工资、提成等经营费用以及对外投资、资金放贷等其他用途。经鉴定，鹏华公司在上述期间销售理财产品金额共计人民币37.8亿余元(以下未注明币种均为人民币),电脑系统数据调整后确认已还款金额24.9亿余元。案发后，鹏华公司非正常兑付还款金额1,100余万元，采用珠宝兑付金额2,000余万元，鹏华公司实际取得金额与支付金额之间的差额为12.6亿余元。其中，刘筱兰等3,700余名集资参与人已收回本金和利息；王世民等4,000余名集资参与人存在资金亏损，其投入金额大于取得金额的差额为13.1亿余元。
原审被告人胡怀明时任鹏华公司理财一部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款6.7亿余元，提成197万余元。
原审被告人谈学东时任鹏华公司理财一部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款3.8亿余元，提成91万余元。
原审被告人张关鸿时任鹏华公司理财二部主管、总监、总经理，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款5.4亿余元，提成160万余元。
原审被告人陶延萍时任鹏华公司理财二部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款5亿余元，提成126万余元。
原审被告人谈筱琴时任鹏华公司理财七部和理财三部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款9,500余万元，提成17万余元。
原审被告人贾栋梁时任鹏华公司理财三部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款5,300余万元，其担任业务员期间吸收公众存款700余万元，合计提成11万余元。
原审被告人席红时任鹏华公司理财五部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款2.2亿余元，提成45万余元。
原审被告人李素华时任鹏华公司理财六部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款1.9亿余元，其担任业务员期间吸收公众存款200余万元，合计提成52万余元。
原审被告人赵琦时任鹏华公司理财六部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款8,800余万元，提成18万余元。
原审被告人潘金奎时任鹏华公司理财二部主管、总监以及理财七部总经理，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款3亿余元，提成34万余元。
原审被告人刘大公时任鹏华公司理财八部主管、总监、总经理，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款1.7亿余元，提成12万余元。
2016年4月20日，原审被告人蔡惠晟主动至公安机关投案自首。同年9月19日，经公安人员电话通知，原审被告人谈学东、张关鸿、陶延萍、谈筱琴、贾栋梁、席红、李素华、赵琦、潘金奎、刘大公自行至公安机关投案自首。同年11月14日，原审被告人胡怀明自行至公安机关投案自首。一审审理期间，谈筱琴、贾栋梁、赵琦、席红在家�帮助下，分别退缴了17.7万余元、11.5万余元、18万余元和10万元。
上海市黄浦区人民法院认为，原审被告单位鹏华公司的行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；原审被告单位控制经营人蔡惠晟伙同原审被告人胡怀明、谈学东、张关鸿、陶延萍、谈筱琴、贾栋梁、席红、李素华、赵琦、潘金奎、刘大公作为直接负责的主管人员，其行为亦均构成非法吸收公众存款罪，结合蔡惠晟系主犯和其余人员均系从犯，12名原审被告人均系自首，谈筱琴、贾栋梁、赵琦在家属帮助下退缴全部违法所得，席红在家属帮助下退缴部分违法所得等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，以�法吸收公众存款罪分别判处鹏华公司罚金50万元；判处蔡惠晟有期徒刑八年六个月，并处罚金50万元；判处胡怀明有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元；判处谈学东有期徒刑五年三个月，并处罚金22万元；判处张关鸿有期徒刑五年九个月，并处罚金25万元；判处陶延萍有期徒刑五年九个月，并处罚金25万元；判处谈筱琴有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金10万元；判处贾栋梁有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金8万元；判处席红有期徒刑三年十个月，并处罚金15万元；判处李素华有期徒刑三年十个月，并处罚金15万元；判处赵琦有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金10万元；判处潘金奎有期徒刑五年，并处罚金20万元；判处刘大公有期徒刑三年六个月，并处罚金12万元。违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退�并按照同等原则分别发还。
上诉人蔡惠晟、刘大公和原审被告人李素华对原判认定的事实和证据均无异议，但辩称原判量刑过重。上诉人张关鸿以其不是鹏华公司高管、主观上没有犯罪故意等为由，辩称其行为不构成犯罪。上诉人谈学东自愿申请撤回上诉。上诉人贾栋梁、席红和原审被告人陶延萍均辩称原判量刑过重，且贾栋梁、陶延萍还对原判认定其犯罪金额提出异议，席红则辩称原判认定其提成的金额有误。原审被告人潘金奎也对原判认定其犯罪金额提出异议。鹏华公司诉讼代表人和原审被告人胡怀明、谈筱琴、赵琦对原判认定的事实、证据、量刑等均无异议。
上诉人蔡惠晟、刘大公的辩护人分别以蔡系自首、积极退赔，刘大公主观恶性较小等为由，恳请对蔡、刘分别从轻处罚或适用缓刑。上诉人张关鸿的辩护人以张关鸿主观上没有犯罪�意等为由，认为张关鸿的行为不构成犯罪；即使张关鸿的行为构成犯罪，应考虑原判将张本人及其亲友投入的资金认定犯罪不当，原判认定张关鸿犯罪金额有误以及张关鸿有自首、从犯等情节，恳请对张减轻处罚并适用缓刑。上诉人贾栋梁的辩护人以原判认定贾的犯罪金额有误及贾系自首、原判量刑过重等为由，要求对贾免予刑事处罚。上诉人席红的辩护人以原判认定席的犯罪金额有误为由，恳请对席判处缓刑。此外，贾栋梁的辩护人还提供了鹏华公司的证明，证人曹某某、葛某某等人的证言，微信记录等复印件材料。
本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初856号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，应予确认。
现针对上诉人及其�护人、原审被告人的辩解和辩护意见，分别发表评判意见如下：
一、关于上诉人张关鸿及其辩护人分别以张不是高管和主观上没有犯罪故意为由提出张关鸿的行为不构成犯罪的问题。
经查：1.鹏华公司的工商登记资料证明，鹏华公司经营范围只有实业投资、资产管理等内容，并不包含金融业务。2.相关《劳务合同》证明，鹏华公司与张关鸿在合同中约定，张关鸿在鹏华公司工作期间，不得超越鹏华公司核准的经营范围，必须遵守国家法律、法规和国家政策等。3.鹏华公司提供的理财端架构图、电子数据、对账单等书证，同案人员陶延萍的供述等证据证明，张关鸿在理财二部担任总经理等职，并根据其所在团队的销售业绩获得收入和职务提升等。4.张关鸿多次承认其看到过鹏华公司的营业执照，并对上述事实供认不讳，且与上述证据能够相互印证�
本院认为，上诉人张关鸿对鹏华公司是否具有吸收公众存款的经营资质，其在鹏华公司的行为是否合法以及可能会造成的法律后果等应当尽到理性审慎的义务，如果张关鸿没有理性审慎，其在主观上对自己行为可能系违法及会造成危害社会后果等采取了放任态度，具有概括故意。况且，张关鸿曾看过鹏华公司的营业执照，对鹏华公司不能从事金融业务是明知的，对其在工作中不得超越鹏华公司核准的经营范围和必须遵守法律等规定也作过承诺的，但张关鸿仍担任鹏华公司理财二部高管，积极参与公司非法吸收公众存款的活动，其主观上具有非法吸收公众存款的故意。上诉人张关鸿及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，因无事实和法律依据，故不予采信和采纳。
二、关于上诉人张关鸿的辩护人提出原判将张本人及亲属投入的资金认定犯罪不当�原判认定的犯罪金额有误，上诉人席红辩称原判认定其提成金额有误，上诉人贾栋梁和原审被告人陶延萍、潘金奎及贾栋梁、席红的辩护人提出原判认定上述4人犯罪金额有误的问题。
经查：1.鹏华公司提供的理财端架构图、营销基本法、提成说明，翟某某、史某某、魏某某等多名证人证言等证据分别证明，张关鸿、贾栋梁、席红、陶延萍、潘金奎等人于2012年12月至2014年3月先后进入鹏华公司工作，并在相关团队分别担任总经理、总监等职务，且上述人员均根据其所在团队的销售业绩获得收入和提升职务等。2.鹏华公司提供的电子数据，相关银行提供的对账单，部分集资参与人提供的合同收据，公信会计所出具的《司法鉴定意见书》等证据，证实了张关鸿等12名原审被告人于2013年11月至2016年4月所在团队吸收公众存款及其提成的具体金额，且上述12名原审被告人本人及近亲属投入的资金均没有计入其吸收公众存款的金额中，其中，张关鸿的所在团队吸收公众存款5.4亿余元，提成160万余元；贾栋梁个人及所在团队吸收公众存款6,000余万元，提成11万余元；席红的所在团队吸收公众存款2.2亿余元，提成45万余元；陶延萍的所在团队吸收公众存款5亿余元，提成126万余元；潘金奎的所在团队吸收公众存款3亿余元，提成34万元。3.张关鸿等12名原审被告人对上述事实均多次供认不讳，与上述证据能够相互印证。
本院认为，12名原审被告人在鹏华公司均系高管，公司根据其管理团队吸收公众存款的业绩对他们分别进行考核，并作为其收入和提职的依据，故对12名原审被告人应以所在团队吸收公众存款的总额认定其犯罪金额，至于12名原审被告人从鹏华公司获得提成后如何分配，并不影响对其非法获利的认定，故原判认定各名原审被告人的犯罪金额和提成金额，并无不当。上诉人贾栋梁、席红和原审被告人陶延萍、潘金奎的相关辩解，上诉人张关鸿、贾栋梁、席红的辩护人提出的相关辩护意见和贾栋梁辩护人提供的材料，因与查明的事实和证据不符，故不予采信和采纳。
综上，本院认为，原审被告单位鹏华公司违反国家金融管理法律规定，非法变相吸收公众存款37.8亿余元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，情节严重，依法应对鹏华公司判处罚金。上诉人蔡惠晟作为鹏华公司法定代表人，上诉人谈学东、张关鸿、贾栋梁、席红、刘大公和原审被告人胡怀明、陶延萍、谈筱琴、李素华、赵琦、潘金奎作为鹏华公司相关部门总监、总经理等，均系鹏华公司单位犯罪直接负责的主管人员，其行为亦均构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，情节严重，依�均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。在共同犯罪中，蔡惠晟起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；其余11名原审被告人起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于12名原审被告人犯罪后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谈筱琴、贾栋梁、赵琦在家属帮助下退缴全部违法所得，席红在家属帮助下退缴部分违法所得，可分别酌情从轻处罚。原判根据各名原审被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，依法所作的判决并无不当，故对上诉人蔡惠晟、贾栋梁、席红、刘大公和原审被告人陶延萍、李素华提出原判量刑过重的辩解均不予采信；对上诉人蔡惠晟、张关鸿、贾栋梁的辩护人分别以蔡、张、贾系自首、从犯等相同理由再次要求对3人从轻处罚，以及上诉人席红、刘大公的辩护人要求对席、刘从轻处罚等的辩护意见，均不予采纳。原判认定的事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人谈学东自愿申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人(原审被告人)谈学东撤回上诉。
二、驳回上诉人(原审被告人)蔡惠晟、张关鸿、贾栋梁、席红、刘大公上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判员 费晔
审判员 沈燕
二〇一八年八月二十九日
书记员 刘伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
……。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效�在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。