江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1755号
上诉人（原审被告）高卫星。
委托代理人施勇锋。
被上诉人（原审原告）陈选平。
委托代理人陈建超。
上诉人高卫星因与被上诉人陈选平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启和民初字第1092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈选平受高卫星雇佣，为高卫星家房屋装修做泥工。2013年3月12日，陈选平从工地的脚手架上跌地受伤，当日即送往医院进行救治，并于同年3月14日到启东市人民医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆间骨折。2013年3月16日陈选平在硬膜外麻醉下行骨折切开复位内固定术，术后予抗炎补液、消肿等对症治疗，共住院12天，同年3月26日出院，共花费医疗费用19553.84元（含担架费100元）。受江苏东疆律师事务所委托，南通三院司法鉴定所于2013年11月12日出具《关于陈选平伤残等级司法鉴定意见书》，结论为被鉴定人陈选平因外伤致左股骨粗隆间骨折，其左髋关节功能障碍评定为人损十级伤残；其取内固定二次手术费用需6500元；其二次手术前休息期限为6个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间休息期限为2个月，需1人护理1个月，营养期限为1个月。陈选平为此支付鉴定费2280元。
原审法院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责�后，可以向第三人追偿。”高卫星在一审庭审中承认陈选平受其雇佣，且陈选平系在为其提供劳务过程中受伤。陈选平申请撤回对黄卫涛、顾超勤的起诉，且对高卫星在庭审中自认的上述事实不持异议，这些均是双方对自身实体及诉讼权利的处分。从陈选平等人为高卫星做泥工，且按日计算报酬的特征来看，双方实际形成劳务雇佣关系，陈选平在从事劳务雇佣过程中受伤，应依法适用《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条的相关规定。庭审中，高卫星虽对陈选平提供的鉴定结论提出质疑，但并未提供证据否定该鉴定意见，故应采纳陈选平提供的鉴定意见书中的各项鉴定结论。
关于陈选平受伤后所受损失，原审法院核定如下：医疗费19553.84元、住院伙食补助费216元、营养费600元、护理费5836.32元、交通费300元、残疾赔偿金13598元、精神损害抚慰金4000元，关于误工费，陈选平虽已超过60周岁，但根据查明的事实，陈选平系在为高卫星从事雇佣活动中受伤，陈选平因受伤导致收入减少的事实是客观存在的，但陈选平主张按150元／天计算误工费缺乏事实依据，也与其在庭审中陈述的收入情况不符，考虑到陈选平的实际年龄及确有误工损失的事实，原审法院酌情按2012年度江苏省农业平均工资标准69.48元／天计算误工费，误工期限以鉴定结论为准（6个月），即69.48元／天×6个月×30天=12506.40元。对于陈选平主张的二次手术费6500元，及二次手术期间的误工、护理、营养损失，因尚未实际发生，陈选平可在实际发生后另行主张。鉴定费2280元，原审法院酌情确定由高卫星负担1560元，剩余的720元（二次手术费鉴定）由陈选平自行承担。陈选平因伤所受损失58170.56元，扣除陈选平已获得的款项15000元，剩余的43170.56元应由高卫星依法予以赔偿。
对于高卫星在一审庭审中辩称的，陈选平受伤是由于案外人的原因造成的。原审法院认为，根据前述相关司法解释的规定，高卫星承担赔偿责任后，在提供证据证明相关事实的情况下有权向相关责任人追偿，但不妨碍陈选平在本案中向高卫星主张赔偿。据此，依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十一条第一款、第十七条第一、二款，第十八条第一款、第十九条至第二十五条之规定，判决：一、高卫星于判决生效之日起十日内赔偿陈选平因伤所受损失计人民币43170.56元。二、驳回陈选平的其他诉讼请求。受理费1076元（陈选平已预交），由陈选平负担526元，高卫星负担550元。
宣判后，高卫星不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院适用法律上存在错误，一审所定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权责任法，而不是最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。2、根据侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈选平受伤完全是因同为高卫星提供劳务的另一工人的侵权行为所导致，高卫星对于陈选平的受伤无任何过错，不应当承担赔偿责任。三、陈选平已七十岁高龄，随着年龄增大身体反应变差，不应再从事高空作业；陈选平安全意识缺乏，在高空作业时没有采用任何防护措施；陈选平在知晓袁洪星在剪脚手架铁丝的情况下冒险施工，也存在一定过错，应减轻侵权人的赔偿责任。4、陈选平已超过法定退休年龄十年，应由其子女进行赡养，不应再支持误工费。现请求撤销一审判决依法改判或发回重审。
被上诉人陈选平答辩称，陈选平受伤是高卫星造成的，拆脚手架是因为高卫星管理不当引起的，施工人员毫不知情。高卫星明知陈选平年龄大了还请陈选平施工，高卫星也要承担过错。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审的争议焦点为：一审法律适用是否正确，高卫星是否应当承担赔偿责任；陈选平主张的误工费能否得到支持。
本院认为，高卫星雇佣陈选平为其家中房屋进行装修，双方之间形成雇佣关系。陈选平在从事雇佣活动中受伤，其根据侵权责任法及民法通则均可以主张赔偿。适用民法通则受害人基于雇佣关系请求赔偿，适用侵权责任法受害人可基于过错责任请求赔偿，虽然两者的法律适用不同，但均体现了对受害人请求赔偿的救济途径，两者并无冲突。现陈选平受伤后根据雇佣关系选择适用《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》主张赔偿并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。高卫星未能提供充分证据证明陈选平对损害的发生存在过错，故应由高卫星承担赔偿责任。若他人另有过错致陈选平受伤，高卫星可在履行赔偿义务后另行予以追偿，原审法院根据具体案情确定由高卫星承担赔偿责任并无不当。关于争议焦点2，赔偿权利人在年满退休年龄的情况下主张误工费的，一般不予支持；但如确有证据证明受害人从事相对固定工作的，因伤害而遭受经济损失，权利人提出误工费等主张应予以酌情支持。陈选平虽已超过法定退休年龄，但从事泥工多年，且在工作过程中受伤必然导致其收入的减少，一审法院综合考虑到陈选平年龄等因素酌情按2012年度江苏省农业行业平均工资标准计算误工费并无不当。综上所述，高卫星的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1076元，由上诉人高卫星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 司荣华
二〇一四年十月十一日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；