浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民再字第5号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：潘怡芳。
被申诉人（原审被告）：玉环之江房地产有限公司。
法定代表人：丁晓跃。
委托代理人（特别授权）：李良瑞。
申诉人潘怡芳因与被申诉人玉环之江房地产有限公司（以下简称之江公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2010）浙台民终字第587号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2013年3月20日作出（2013）浙检民行抗字63号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院经审查于2013年6月18日作出（2013）浙民抗字第54号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭进行了审理。浙江省人民检察院指派台州市人民检察院检察员卢扬鞘出庭支持抗诉。申诉人潘怡芳，被申诉人之江公司的委托代理人李良瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月9日，原审原告起诉至玉环县人民法院称，2005年7月9日，被告为销售自行开发的“坎门大厦”商住房期房，使用2000年修改版《商品房买卖合同》与本人签约。此后，虽经原告等多方催促，被告始终拒绝依合同第十五条约定的期限将办理房屋权属登记所必须的须由被告提交的“资料”报备有权机关，以致原告无法及时获得已购房屋的权属证书。在为此不断努力的过程中，原告通过玉环县建设规划行政主管部门于2009年11月2日致函玉环县信访局的书面文件才得知，被告目无法律，无视买受人利益，为急于牟利，竟在未依法取得“建设工程规划许可证”的情况下强行开工。被告与原告签署自己提供的商品房买卖合同格式文本时有意将合同第十五条关于土地使用权证一节悉数删除。至此，原告知道并相信，涉案权属证书在房屋被延迟交付后长达近四年的时间里无法办出的原因全在被告。众所周知，近一时期国家虽多方全力应对所谓金融危机，但房市价格不降反而骤升，商业机会极为诱人。基于权属证书在商品房交易中的极端重要性，被告的违法违约行为必给原告造成巨大的经济损失。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当原告如约将房价款支付给被告后，被告毫无疑问应当全面、正确地履行合同义务。但事实并非如此，被告不仅严重违法，亦严重违约。为维护自己的财产利益，原告决定依法推选诉讼代表人参与本诉讼。故诉讼请求：判令被告就其违法违约行为以致办理房屋权属证书被过分迟延支付原告违约金5174元，赔偿损失158634.84元，合计人民币163808.84元。
被告之江公司辩称，本案涉及商品房交付后过分迟延办理房产证的原因，系玉环县建设规划局的违法行政不作为造成，责任在行政主管部门，原告应通过行政救济途径向不履行法定职责的玉环县建设规划局主张权利。被告已按照合同及相关法律、法规、规章规定，履行了原告办理权属证书之需而提供相关资料报发证部门备案的义务，不存在在办证环节的违约行为。根据合同约定和建设部原《房屋权属登记办法》相关规定，应由购房户向登记机关申请办理房产登记。本案原告委托被告代为办证，属于商品房买卖法律关系外新的法律关系，即委托关系。申领房地产权证的法律关系，属行政法律关系，其主体是购房户和登记机关。而作为商品房预售合同的民事义务，被告作为开发商，仅是提供相关资料备案的义务，申领房产证的主体是购房户。按照法院前已审理调查的事实和行政诉讼中法院认定的事实，已认定被告在办证时提供了相关资料备案。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，只有出卖人原因引起不能办证的，才由开发商承担逾期办证的违约责任。在涉及类似案件的房产权登记法律关系中，购房户不能取得房产权证的原因有二：第一、委托被告代办的，被告已申请办理，不能登记的原因在于玉环县建设规划局及其下属房管处的行政不作为，此结论已为生效行政判决认定，其责任不在于被告。至于现原告引述的该局《信访报结》，根本不真实，与法院判决认定的事实相悖，目的是推脱其行政不作为应承担的法律责任，不能作为本案的定案依据；第二、用户自行申请办理的，原因是部分自办登记的用户从未正式向房屋登记机关提交资料申请办理。虽然客观上有主管机关不同意办理的因素，但房屋登记是依申请而办理的行政行为，用户如不申请，则主管机关不构成行政不作为，责任在于用户自己，更与被告无关。本案曾经过法院调解，原告在实体上放弃了逾期办证违约责任的请求权，处分了自己的民事权利的诉讼权利；退一步而言，如果原告在实体上未放弃权利，也已超过了诉讼时效。综上，请求法院判决驳回原告要求被告支付逾期办证违约金及赔偿损失的诉讼请求。
原审法院经审理认定如下事实：
1、被告玉环之江房地产有限公司在本县坎门振兴路西侧，开发名为“坎门大厦”房地产。2001年2月26日，被告与原坎门镇人民政府等8家单位取得“坎门大厦”《建设工程规划许可证》，建设规模31210平方米（包括A楼、B1楼、B2楼三部分），其中被告批准的商品房建筑面积22900平方米。2004年5月28日，被告取得玉环县建设规划局颁发的《商品房预售证》，许可预售商品房的建筑面积28410．61平方米。
2、2004年6月至2005年上半年，被告陆续与各购房户订立《商品房买卖合同》、涉及购房户约80户。2005年7月9日，原、被告订立《商品房买卖合同》，被告将位于本县玉城街道坎门振兴路西侧的“坎门大厦”B1楼第20层F型号房屋（建筑面积为149.98平方米，单价为每平方米3450元，购房款合计人民币517431元）出售给原告。合同载明的主要内容：（1）原告付款方式、期限及逾期付款的违约责任（即合同第六条、第七条）：原告于2005年7月9日前支付购房款259431元，余款258000元由原告向银行办理按揭贷款时付清；原告逾期付款15日之内的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之十的违约金，合同继续履行；逾期超过15日后，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告按累计应付款的5%向被告支付违约金。原告愿意继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之二十的违约金；（2）被告交房期限与逾期交房的违约责任（即合同第八条、第九条）：被告应于2005年9月30日前将符合规划验收合格的商品房交付给原告；被告逾期交房不超过15日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之十支付违约金，合同继续履行；逾期超过15日后，原告有权解除合同，被告应当自原告解除合同通知到达之日起10日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的5%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二十的违约金；（3）关于产权登记的约定（即合同第十五条）：被告应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证）登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告的责任，原告不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的1%向原告支付违约金。
3、合同订立后，原告按合同约定的支付方式，已向被告付清了全部房价款。2005年10月26日，“坎门大厦”B1楼进行竣工验收，同年12月20日，玉环县房地产测量队对“坎门大厦”B楼进行建筑面积测算，其总建筑面积28258．28平方米，其中B1建筑面积21166．82平方米，B2建筑面积7091．46平方米。同日，玉环县建设规划局作为备案机关，在《竣工验收备案表》中签署意见：“该工程的竣工验收备案文件已收讫，文件齐全”。
4、2005年10月31日，被告向各购房户交付房屋。2006年9月22日，原告等三十多位以被告逾期交房和逾期办证为由，向该院提起诉讼，要求被告承担因逾期交房和逾期办证的违约责任。2007年8月28日，购房户蔡文来向该院提起行政诉讼，要求玉环县建设规划局履行法定职责，颁发房屋所有权证。由于该行政诉讼审理结果与该院受理的三十多起案件具有关联性，故该院裁定中止审理。该行政案件经过该院一审以及台州中级法院二审终审判决：一、撤销玉环县建设规划局于2007年8月14日作出的《不予受理通知书》。二、责令玉环县建设规划局颁发房屋所有权证。现该行政判决已发生法律效力。于是，该院恢复对三十多起案件的审理，于2008年3月25日，就三十多起案件进行调解，多数原告与被告达成调解协议，其协议的主要内容为：一、由被告给付原告因房屋逾期交付违约金；二、原告撤回要求被告给付因逾期办理房屋权属证书违约金的诉讼请求。调解协议达成后，被告已履行支付逾期交房违约金的义务。
5、“坎门大厦”80户购房户（涉讼70户），其中有59户（包括原告）委托被告代办房产登记，其他21户自己办理房产登记（涉讼11户）。2006年1月12日，被告将所有办理权属登记需要的资料报县房地产管理处，并同时代59户购房户向县房地产管理处申领房产证，购房户自己申办的21户其中2户（苏建琴、庄德建）也向县房地产管理处申领房产证，并已于同年6月领证。同年4月底，县房地产管理处告知被告，称“坎门大厦”的房屋不能办理产权登记，其理由是：“坎门大厦”的《建设工程规划许可证》与实际房屋面积不符，属违章建筑。2008年6月13日，玉环县人民政府牵头召集有关部门领导就“坎门大厦”建设有关问题召开专题会议，并形成一份“专题会议纪要”。会议纪要内容：会议同意由县建设规划局责令被告补办2022．77平方米的《建设工程规划许可证》，并按建设期间的标准补交相关的审批规费。2008年11月7日，被告补办了2002．77平方米的《建设工程规划许可证》。2009年11月2日，玉环县建设规划局作出“关于坎门大厦信访事项的答复”的信访报结，发送到县信访局。2009年9月至12月，县建设规划局同意并陆续办理房产证。其中有部分用户购买的房屋因涉及面积误差等问题，被告曾以邮寄方式书面通知购房户前往被告处进行结算未果，故而房产证仍保留在被告处，其余用户（包括原告）与被告办理了领证手续，即各购房户在“领物清单”上签名（包括房屋所有权证、房屋门牌证、房屋契证、房屋土地分割证各一本），同时领物清单上载明：“该房屋土地所有权证由玉环之江房地产有限公司转移到业主的手续，业主自行办理”。
原审法院认为，双方于2005年7月9日订立的商品房买卖合同系双方当事人真实的意思表示，内容合法，应认定有效。现原、被告双方当事人为被告在履行为原告办理房屋产权登记的过程中，有无违约行为，要否承担违约责任存在争议。该院作如下分析认定：首先，关于本案的程序问题。即原告起诉是否违反“一事不再理”原则。经该院调解双方达成的调解协议有两条：一、由被告给付原告因房屋逾期交付违约金；二、原告撤回要求被告给付因逾期办理房屋权属证书违约金的诉讼请求。调解协议第二条的“撤回”和“放弃”，从字面上解释，显然“撤回”不等于“放弃”。再者，被告没有证据能够证明原告放弃要求被告给付因逾期办理房屋权属证书违约金的诉讼请求。也就是说，原告起诉并不违反“一事不再理”原则。其次，关于本案的诉讼时效问题。原告虽于2006年9月22日向法院提起诉讼，但是，在2008年3月26日，双方经法院调解结案，应视为诉讼时效已中断。而原告现于2010年3月9日向法院提起诉讼，没有超过诉讼时效。第三，关于本案实体处理问题，该院分析认定如下：（一）被告受原告委托办理房屋所有权登记不是商品房买卖合同中确定的义务，也不是法律规定的义务，而是原、被告双方在商品房买卖合同之外建立的委托办证法律关系中确定的义务。根据我国《城市房地产开发经营条例》第33条规定，办理房屋所有权证的申请人是购房户自己即原告，而房地产开发企业仅履行协助义务和提供必要的证明文件的义务。本案原、被告双方订立的商品房买卖合同中也无被告应提供给房屋所有权证约定（土地使用权证由业主自行办理）。被告交付房屋后，原告委托被告办理房屋所有权证，更加明确地表明原、被告在商品房买卖合同之外新建立了委托办证的法律关系。被告是接受原告的委托去办理房产权属证书，被告代理原告在办理权属证书所产生的法律后果应由原告承受。（二）原、被告的商品房买卖合同第十五条仅约定了被告在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案的义务。此处的“90日”根本不是原告取得房屋权属证书的时间。双方当事人的商品房买卖合同中约定由被告在商品房交付使用后90日内将办理权属所需要的资料报产权登记备案，符合我国现行的法律规定，也符合办理权属证书的实际情况。在该合同约定中，根本无法得出“被告在交付房屋后90日内要将房屋所有权证交付给原告”的结论。（三）被告已经履行了合同确定的义务。本案的商品房交付时间为2005年10月31日，被告于2006年1月12日将办理房屋所有权登记所需的材料报玉环县房地产管理处。对此，已被行政诉讼判决认定。可见，被告的报送资料时间符合双方当事人的合同约定，被告无违约之处。（四）房地产开发企业只有对购房户逾期办证有过错的，才承担责任，无过错的，就不应承担责任。本案原、被告双方的商品房买卖合同中第十五条约定“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的”，被告才承担违约责任。该约定与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条即“由于出卖人的原因”，买受人在法律规定期限内未能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任的规定相符合。（五）本案不是被告的原因导致原告不能及时取得房产权属证书，被告不应承担违约责任。玉环县建设局认为被告开发的“坎门大厦”B1楼系违章建筑，已被二审行政诉讼判决认定依据不足。《商品房预售证》对外有公信力，原告在确信被告合法可销售的商品前提下，购买了商品房，其权益应受到保护。被告在商品房交付使用后，在规定时间内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送给了玉环县建设规划局，应视为被告已提供了完备的房屋权属登记资料，玉环县建设规划局应依法给予办理房屋权属登记和颁发房屋所有权证。该局对同属B1楼的其他二位购房户办理了房屋所有权证，相同情形作不同处理，系滥用职权行为，导致原告未能及时取得房产权属证书的后果。综上，原告不能及时取得房产权属证书的原因不能归责于被告，而原告又没有证据能够证明是因被告的原因导致自己未及时取得权属证书，故原告要求被告承担逾期办证的违约责任，于法无据，不予支持。据此，依法判决：驳回潘怡芳的诉讼请求。
宣判后，潘怡芳不服，上诉称：一、（2007）玉行初字第53号及（2008）台行终字第16号行政判决属于枉法裁判。该行政诉讼发生在被上诉人被坎门大厦三十余名业主于2006年9月就逾期交房和逾期办证诉至原审法院后，被上诉人为脱责，而使其律师李良瑞以其妻子蔡文来作为原告起诉玉环县建设规划局要求办理产权证，企图为已卸责。二、国家对商品房买卖的办证事宜有着明确具体的规定。而一审法院以“你既能给庄德建、苏爱琴办出产权证，就应该能给其他业主办出，不办就是行政不作为”的逻辑下判错误。三、被上诉人拖欠土地出让金，并超出规划许可擅自加盖四层楼房，以致无法按照办理房屋的初始登记，导致无法给业主办出房屋转移登记（即产权证），是产权证被过分迟延办理的主要原因之一，并不是被上诉人所称的业主自己未去申办。四、需要“补办”规划许可证说明了被上诉人的违法行为。正因为被上诉人无法给玉环县建设规划局及时提供办理房屋初始登记的合法文件，所以被上诉人无法办出初始登记（谷称的“大证”）。办不出该初始登记，意味着被上诉人无权出售涉案房屋。五、行政判决认为“被上诉人在规定的时间内，将需由其提供的办理房屋权属登记的资料报送给了玉环县建设规划局”没有事实根据。六、竣工验收不能等同于房屋的初始登记。综上，房屋不能及时办出初始登记，以致迟迟不能办理房屋权属转移登记的责任在于被上诉人，而非建设规划局怠于职责，故意行政不作为。故请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
之江公司答辩称：上诉人没有确凿的证据可以推翻两级人民法院行政判决所认定的事实。这两份行政判决书一致确认了本案所涉及的问题，被上诉人是否提交了房产产权登记所需要的资料？作为被上诉人来说，已经完成合同约定的义务。至于被延期办证的责任，作为被上诉人来说，房屋预售是办理了预售证的，房屋竣工验收之后，也进行了竣工验收备案，在备案中也罗列了一系列的材料，由此可以证明延期办证的责任在于玉环建设规划局。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院二审认为，双方当事人签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。据此双方当事人应当按合同的约定各自履行义务。本案争议的焦点是被上诉人之江公司对逾期办证是否存在过错并承担相应的违约责任。根据双方签订的商品房买卖合同第十五条的约定及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有由于出卖人的原因，导致上诉人未能及时取得房屋权属证书的，之江公司才承担逾期办证的违约责任。根据商品房买卖合同第十五条的约定，之江公司在办理产权证过程中的义务是将办理权属（包括契税证、房屋所有权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。而（2007）玉行初字第53号及本院（2008）台行终字第16号行政判决中已经确认，涉案的坎门大厦B1楼属违章建筑的事实尚不能确定，且判决玉环县建设规划局为与本案上诉人类似情形的购房户蔡文来办理房屋所有权证。该行政判决书系生效的法律文书，其证明力应大于其他证据，应作为本案的定案依据使用。况且玉环县房地产管理处的职工郑洲亦证明被上诉人代替购房户申请办证的手续材料是完备的，作为备案机关的玉环县建设规划局在竣工验收备案表也明确载明涉案工程的竣工验收备案文件齐全。综上，原审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关认为，上述生效判决认定事实和适用法律存在错误，理由如下：本案的争议焦点是之江公司对逾期办证是否存在过错并应承担相应的违约责任。根据双方订立的商品房买卖合同第十五条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，由于出卖人的原因，买受人在法律规定期限内未能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任。该院认为，从现有证据看，之江公司既作为初始登记的权利人，又作为购房户的委托人，其未将办理产权所需资料报送坎门房管所，未申请初始登记，也未申请转移登记，且客观上存在超规划情形，正由于上述原因，申诉人未能及时取得房屋权属证书，之江公司应当依约承担相应的违约责任。
本院再审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，申诉人与被申诉人签订的商品房预售合同及委托办理房屋权属证书的口头合同均系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效，双方应依约履行合同义务，主张合同权利。本案中之江公司对逾期办证主观上有无过错，要否承担违约责任，应从以下几个方面进行分析和认定：
一、办理房屋权属登记是申诉人的义务而不是被申诉人的义务。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权和房屋所有权的登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”。双方订立的商品房预售合同中也没有约定由被申诉人负责办理房产证，原判认定办理房产证不是法律规定的义务也不是商品房预售合同中约定的义务得当。
二、被申诉人已经履行了商品房预售合同约定的义务。从双方提供的相关证据看，商品房交付的时间是2005年10月31日，被申诉人于2006年1月12日将办理房产登记所需材料报玉环县房地产管理处，已经履行了商品房预售合同第十五条约定的义务。
三、被申诉人为涉案商品房办理初始登记和转移登记不是必经程序。商品房在竣工验收合格后是否先由开发企业办理初始登记，销售后再办理转移登记手续，在物权法出台前，各地做法不一。根据玉房（2006）7号文件《关于开展商品房初始登记的通知》的规定，玉环县自2006年3月15日开始，要求所有商品房需要办理初始登记手续。本案商品房的交付时间是2005年10月31日，被申诉人向玉环房管处申报相关材料的时间是2006年1月12日，商品房的建房、交付、竣工验收、申报领证均在7号文件下发之前，按照不溯及既往的原则，涉案房产不是必须先办理初始登记，再办理转移登记相关手续。实际上，苏建琴、庄德建二户已直接办理了房产证。因此，被申诉人没必要为涉案房屋办理初始登记。
四、超规划面积建房与违约责任不属同一法律关系。被申诉人之江公司超规划面积2022.77平方建造房屋属实，但超规划建造不能简单等同于违章建筑。玉环县建设局认为被申诉人开发的“坎门大厦”B1楼系建章建筑，但该认定被生效行政判决确认为依据不足。玉环县建设规划局对涉案房产向被申诉人颁发了《商品房预售许可证》，意味着涉案房产是合法的可流通商品。行政机关的颁证行为对双方当事人均有约束力，被申诉人据此销售，申诉人依此买房，其合法权益均应得到保护。被申诉人超面积建造的行为，属违反行政许可的行为，应由行政机关对其进行行政处罚，与本案商品房预售合同无直接关系。
五、被申诉人在办理受托事务过程中没有过错，行为后果直接归属申诉人。由于是委托办证法律关系，受托人有过错时才承担责任，没有过错不应承担责任。从庭审查明的情况看，没有证据表明被申诉人在办理受托事务时存在过错，故本案房屋权属证书逾期办理的法律后果由申诉人自行承担。
综上，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定及本案双方签订的商品房买卖合同第十五条约定均明确，只有在归责于被申诉人的原因不能办证时，才由被申诉人承担违约责任。行政机关颁发《商品房预售许可证》对社会具有公示公信力，被申诉人凭证销售并无过错。办理所购商品房权属证书的义务人是购买人，开发商的义务是将办理权属（包括契税证、房屋所有权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。被申诉人已按约提交了相关资料及证明文件，在处理受托事务时也没有过错，申诉人要求其承担违约责任，理由不足，本院不予支持。玉环县要求开发商办理商品房初始登记的时间在2006年3月15日，而本案商品高度竣工、验收、交付的时间均在此前，检察机关认为被申诉人没有办理初始登记及转移登记，存在过错的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持玉环县人民法院（2010）台玉民初字第391号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李宏亮
审判员 陈永领
审判员 王安安
二〇一三年十一月十一日
书记员 庞昭君