山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第912号
上诉人（原审原告）石圣东。
委托代理人郑永红，山东鲁浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王宪厂。
委托代理人仇相勤。
上诉人石圣东因民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民初字第3920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人石圣东及其委托代理人郑永红、被上诉人王宪厂及其委托代理人仇相勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月6日，被告王宪厂收到原告石圣东15万元，被告为原告出具了收条一份，载明：“今收到石圣东现金壹拾伍万圆整王宪厂2010年9月6日”。本案于2013年9月16日开庭进行了审理，庭审中被告对原告主张的借款不予认可。2013年10月15日上午11时许，被告王宪厂和郭永、史新生、魏传旭等4人与张爱军、李昉等4人一同来到泰安市府东路“回味从前”饭店，王宪厂与李昉等人进入房间交谈，郭永、史新生、魏传旭3人在房间外就座用餐。上午11时49分至12时11分，被告手机先收到从原告手机发来的短信5条，后被告给原告回复短信3条，被告手机发送的短信载明：“钱我却实是借你的，你有证据吗”。原告手机回复的短信载明：“我借给你的十五万元和二十六万元你为啥给我写收到条”。被告手机发送的短信载明：“我欠你一百多万，你有证据吗，我当时打的是收到条不是欠条，你没有证据，还是撤诉，咱们好商量，要不就是没有，有本事你弄死我”。中午12时20分许，张爱军、李昉等一行4人与王宪厂分开，离开饭店。中午12时50分许，王宪厂等4人离开饭店。当日下午13时03分18秒，被告给张爱军打电话，询问是谁拿了他的手机，张爱军在电话中承认一个叫“乐乐”（后经张爱军、李昉、石圣东、王宪厂辨认与李昉系同一人）的拿了，并说：他就怕你录音，反正他保存的这段时间装在布袋里一动未动，有几个打电话的都没接。下午17时35分55秒，被告以手机被他人偷拿后给石圣东发送短信为由向公安机关电话报警。公安机关于2013年10月17日对王宪厂、郭永作了询问笔录，并调取了被告手机的短信详单查询结果、回味生活饭店视频资料。另查明，原、被告之间有多笔资金往来，其中包括，2010年6月9日，被告向原告的账户打款22.5万元。2010年9月21日，原告通过莱芜市华兴通商贸有限公司账户（法定代表人徐学玲，原告之妻）给被告打款26万元，被告给原告出具了收条一份，载明：“今收到石圣东现金贰拾陆万圆整（本金、利息另算）王宪厂2010.9.21”。2010年5月28日，原告向被告账户打款50万元。2010年10月18日，原告向被告账户打款10万元。原告针对自己的诉讼请求，提交了如下证据：1、收到条一份、银行个人业务转账回单一份。被告质证意见为：这是收条，不是借条，不能证明是借款，收到的这笔款是偿还的2010年6月9日借被告的部分借款。2、被告手机收到由的原告手机发来的短信5条及被告给原告回复短信3条的照片两张。被告质证意见为：手机短信不是我发的，我的手机是原告指使的李昉偷着拿走后发给原告的，是原告他们伪造的证据，我已于当天在泰安市公安局泰山区分局迎胜派出所报案。在发短信期间，有4个打电话的，如果我在场，肯定接电话；短信也不符合我的风格，有很多错别字，我作为一名律师，中文系毕业的，不可能有这么多的错别字，而且也不会发这样的短信，特别是威胁的话。被告针对自己的答辩意见，提交了如下证据：1、2013年10月15日下午13时03分18秒被告给张爱军打电话的录音一份及录音整理笔录一份。张爱军出庭的质证意见为：对录音的真实性无异议，乐乐是我编的名字，周围的朋友没有叫乐乐的，李昉的小名叫昉子。原告石圣东的质证意见为：对录音的真实性无异议，但是王宪厂与张爱军商量后录的音，是他俩共同伪造的证据。李昉的小名叫昉子，与乐乐是否是同一人不清楚。2、被告手机的通话及短信详单查询结果、被告手机的未接电话详单。通话详单显示2013年10月15日下午13时03分18秒被告给张爱军打电话，时长3分19秒。短信详单显示2013年10月15日上午11时49分至12时11分，被告的手机给原告的手机发送短信5条。未接电话详单显示有4个人的未接电话。原告的质证意见为：通话及短信详单只能证实打过电话、发过短信，不能证实其内容，与本案无关，未接电话与本案也无关。原审法院调取了如下证据：1、泰安市公安局泰山区分局迎胜派出所对原告王宪厂作的询问笔录。王宪厂在笔录中陈述如下：2013年10月15日11时左右，我在泰安市中级人民法院门口碰到了张爱军等人，他们拦着我，要和我谈我与石圣东案子的事。我们就来到了市府东路回味从前饭店，我和他们就到了101房间交谈，我的朋友就坐在门口。刚坐下不一会，我想拿出手机打个电话，这时，张爱军上前把我的手机夺过去，对我说；我们谁也不能打电话，也不能录音，都把手机放在桌子上。然后，他就把我的手机和他的手机都放在桌子上了，这时，他们中间有两个人就出去了。过了大约十分钟，我发现我的手机不见了，就出门找，但没找到，我就回去问张爱军，拿我手机的小孩呢？他说出去买烟了。张爱军他们几个人就继续缠着和我谈。大约四十分钟，那个拿我手机的小孩把我的手机送回来了。然后张爱军他们就离开了。后来，我越想越不对劲，回到新泰后到联通公司营业厅一查，张爱军他们在拿我手机期间，用的手机给石圣东的手机发了五条短信，后又在我的手机里删除了。2、泰安市公安局泰山区分局迎胜派出所对郭永作的询问笔录。郭永在笔录中陈述如下：2013年10月15日11时30分左右，我和王宪厂、史新生、魏传旭来到回味从前饭店，对方有四五个小伙子也到了回味从前饭店，说要找王宪厂啦啦，然后对方围着王宪厂就进了101房间。我们三个也想进去看看，被对方拦住了，说没什么事，就是找王宪厂谈谈事。然后我们三人就坐在了101房间对面点了几个菜。过了有四十分钟，王宪厂出来找手机，这时一个穿蓝色休闲西服、中等身材、戴白框眼镜的小伙子从饭店门口方向走过来，将手机还给了王宪厂。在这期间，房间内的小伙子轮流进进出出的，不知道干的什么。谈完之后对方的人就走了，吃完饭后我们就去忙了。当天晚上，还是我们四人在我家吃的饭，王宪厂说他去联通公司大厅查询了手机，发现在11时48分左右用他的手机发了第一条短信，之后几分钟又发了四条短信，短信的内容不确定。3、泰安市公安局泰山区分局迎胜派出所调取的2013年10月15日回味从前饭店的视听资料。张爱军出庭对回味从前饭店视听资料的质证意见为：石圣东诉王宪厂一案2013年9月16日的庭审我参加了旁听。2013年10月15日前两三天，我和李昉、张其新（音）、孙英超（音）四人来新泰，张其新开着石圣东的车来的。我找石圣东要钱，石圣东说钱都让王宪厂借去了，我们就找的王宪厂。我问王宪厂钱到底是怎么回事，王宪厂说和你们说不着，并说石圣东在泰安有套房子，我带你们去看看，想办法给你们弄过了，后天我去泰安开庭，开完庭后和你们去看房子。10月15日去泰安是王宪厂约的，我又约的他们三个。穿蓝色休闲西服、中等身材、戴白框眼镜的是李昉，在饭店见面时我就进房间一次，我一直坐在房间外等着。从饭店谈完就走了，王宪厂说下午有庭，就没去看房子。李昉出庭对回味从前饭店视听资料的质证意见为：对视频的真实性无异议。石圣东欠我钱，我管他要钱，他让人骗了，没钱还我，他说王宪厂欠他钱，让我来找他，以前见过王宪厂。在10月15日前几天来新泰一趟，这是第二次见面，是为了确认他是否欠石圣东钱，没谈明白，王宪厂说正在和石圣东打官司，并说10月15日去泰安开庭，约着我们去泰安看石圣东的房子。10月15日在泰安见面是第三次，因王宪厂下午有庭房子没看成。我和张爱军、张其新、孙英超四个人去的泰安，我和石圣东是老乡。视频中穿蓝色休闲西服、中等身材、戴白框眼镜的是我，平时管我叫昉子，我不认识乐乐，乐乐不是我的小名。在饭店房间和王宪厂交谈中，提到了石圣东与王宪厂打官司的事，中间我去过一次厕所、买过一次烟，张爱军进去拿过一次烟，我没拿王宪厂的手机。原告石圣东对以上3份证据的质证意见为：视频中穿蓝色休闲西服、中等身材、戴白框眼镜的小伙子叫李昉，在监狱里呆了一两年的时间，我欠他钱，他出来后跟我要过几次。视频中光头的叫张爱军，他干理财，我欠他钱，我们认识有三四年了。我没让张爱军等人找王宪厂谈我起诉王宪厂案子的事，我只是跟张爱军说过你们借给我的钱都给了王宪厂了，王宪厂欠我钱。2013年10月15日，我没去泰安。通过视频无法证实不是王宪厂给我发的短信，张爱军等人的行为与我无关，他们应当自行承担责任。被告王宪厂对张爱军、李昉、石圣东3人出庭质证意见的反驳意见为：在2013年10月15日前两三天，张爱军带领李昉、张其新、孙英超到新泰来跟踪我时使用的车辆就是原告的车辆，原告应该是明知的，更能说明张爱军是受石圣东的指使。我和张爱军没有任何往来，也无冤无仇，更不会去商量、伪造证据，恰恰相反证实了原告与张爱军等人伪造证据这一事实。张爱军、李昉的笔录不能证实我欠原告钱，我与张爱军并没有约定去泰安面谈一事，是他们跟踪去的。按照他们的说法如果是去泰安看房子，为什么把我堵在饭店房间里长达40分钟而不去看房子。通过监控录像能够认定李昉将我的手机拿走，进入房间之后李昉根本没有与我探讨有关房子问题，如果我约张爱军去泰安谈事，为什么张爱军不进房间和我谈，可见他们的目的非常明确，有的负责看住被告、有的负责出去发短信。李昉进进出出房间的时间与我提供的原告收到短信具体时间相吻合，由此可以认定系李昉等人发的短信、伪造的证据。
原审法院认为，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张对被告享有债权，而被告主张收到的15万元是原告偿还的2010年6月9日借被告的部分借款，原被告均负有义务提供证据证明自己的主张。诉讼中原告提交了收条及打款凭证，凭证上未注明“借款”，收条及凭证只能证明原被告之间存在款项的来往事实，不能证实双方存在借贷关系。被告主张原告曾于2010年6月9日向被告借款25万元，扣除约定的1个月利息2.5万元（当时约定月息5分），余款22.5万元通过银行账户打到了原告的账户上，提交银行转账记录为证。此时出现了双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方的证据。原告起诉被告的理由是被告向原告借款，正是基于此种借贷法律关系，原告享有法律权利才可以对被告要求法律义务，所以原告应就是否享有此种法律权利来举证证实，举证不能的法律后果由原告承担。
被告王宪厂在2013年9月16日庭审时，对原告主张的借款未认可，而在庭后2013年10月15日，短短一个月的时间却以手机短信的方式予以认可不合常理。原告作为一名从业多年的职业律师，具备诉讼的控辩、攻防能力，明知短信可以作为对其不利的证据而提交法庭，被告在短信中对原告主张的借款予以认可的可能性极小，即使在闲谈中对原告主张的借款予以认可的可能性也是微乎其微。由被告王宪厂手机发送短信的时间与王宪厂和张爱军、李昉等四人在泰安市府东路回味从前饭店房间内交谈的时间相吻合，王宪厂已报案称短信系他人（李昉）偷拿手机后给石圣东发送的。如果是王宪厂给石圣东发送的短信，那么他再以手机短信系他人发送的为由向公安机关报案不合常理。因此手机短信是谁发送的不能确定，不能排除系他人控制手机后发送的短信。另外，在王宪厂与张爱军的电话录音中，张爱军承认一个名叫“乐乐”的控制了王宪厂的手机。因此，由王宪厂手机发送短信的时间与王宪厂手机被他人控制的时间相吻合，不能排除系他人给石圣东发送的短信。《电子签名法》第二条第二款规定：本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。第三条第一款规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。第八条规定：审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（三）用以鉴别发件人方法的可靠性。根据上述法律规定，由被告手机发送给原告手机的短信为数据电文，本案原被告未约定使用数据电文，因此发送的短信不是证明借贷关系存在的直接证据，而是间接证据。被告的手机被他人控制后也可发送给原告短信，因此仅以短信是由被告手机发送的为依据判定系被告所为可靠性不足。综上，原告提交的收条及打款凭证不能证实原被告双方存在借贷关系，且原被告双方存在多笔款项往来，原被告亦相互出具过其他收条，单独认定其中的一笔为借款系断章取义，不合常理。而仅凭由被告手机发送的短信为依据判定被告承认向原告借款，不能排除疑点，缺乏其他证据予以相互支持印证，因此原告的诉讼请求缺乏有效证据证实，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告石圣东的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告石圣东承担。
上诉人石圣东不服原审判决上诉称，一、一审法院仅以双方存在多笔资金往来为由否定了15万元的借款性质不当。二、一审判决对上诉人提交的王山增与王宪厂的借款协议、银行凭证、王山增和张绪才的证人证言只字不提，是错误的。而这些证据恰恰推翻了被上诉人关于涉案15万元是他收到的还款的观点。三、一审法院否定了被上诉人的短信内容是错误的。四、上诉人的诉讼证据形成完整的证据链，证实被上诉人陈述是虚假的。总上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决，请二审法院查明事实依法改判支持上诉人的诉讼请求。我方认为一审法院庭审时只有一名法官审理，而判决结果是由合议庭的名义作出。我们认为一审程序违法。
被上诉人王宪厂辩称，1、一审我方认为事实正确，程序合法，应予维持。2、上诉人一会是民间借贷，一会是不当得利，相互矛盾。应予驳回。3、一审程序部分欠妥，在发现上诉人有犯罪的情况下，应根据民诉法第111条、刑法第307条、电子签名法第32条的规定移交公安机关进行侦查，当时新泰法院准备移交公安机关，但因种种原因没有移交。建议中院依法将本案移交公安机关侦查，被上诉人已将上诉人诈骗、妨害作证等上访至中纪委、公安部，建议中院查明案情，将本案移交公安机关侦查。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，借条或借据是认定民间借贷关系成立的书面证据和直接证据。本案中上诉人石圣东据以起诉的收到条其字面意义清晰，并未体现出诉争15万元款项系借款的内容；上诉人石圣东提交的被上诉人王宪厂的手机向其所发短信系被上诉人王宪厂的手机被他人控制期间所发送，上述短信并不能认定系由被上诉人王宪厂本人编写并向上诉人石圣东发送；被上诉人王宪厂作为一名执业多年的律师，其在诉讼期间以手机短信这种容易被固定和获取的证据认可向上诉人石圣东借款与常理不符；结合上诉人石圣东与被上诉人王宪厂之间存在多次经济往来的事实，上诉人石圣东依据上述收到条和短信等证据主张被上诉人王宪厂于2010年9月6日向其借款15万元证据不足，本院不予采信；上诉人石圣东要求被上诉人王宪厂偿还2010年9月6日借款15万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。上诉人石圣东提交的其与被上诉人王宪厂的通话录音、王山增与被上诉人王宪厂的借款协议、银行凭证、王山增与张绪才的证人证言在本案中均系间接证据，上述证据不足以证实本案诉争15万元款项系被上诉人王宪厂向上诉人石圣东的借款，故上诉人石圣东依据其提交的其与被上诉人王宪厂的通话录音、王山增与被上诉人王宪厂的借款协议、银行凭证、王山增与张绪才的证人证言等证据主张本案诉争15万元款项系被上诉人王宪厂向其所借款项证据亦不足，本案亦不予支持。上诉人石圣东主张一审程序违法无证据证实，本院不予采信。上诉人石圣东就本案诉争的15万元款项可以另行主张权利。综上，上诉人石圣东的上诉请求证据不足，本院不予支持。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元由上诉人石圣东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宗光
代理审判员 张晓丹
代理审判员 陈 新
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张焕新