宋体黑体仿宋江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0362号
上诉人（原审被告）江苏振达建筑安装工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区水西门大街153号1幢308室。
负责人周志远，该公司经理。
委托代理人李华头。
委托代理人李志刚，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）句容市茅山旅游休闲度假俱乐部有限公司，住所地江苏省句容市茅山镇春茅路888号。
法定代表人吴金昌，该公司董事长。
委托代理人丘骥。
委托代理人黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人江苏振达建筑安装工程有限公司南京分公司（以下简称振达南京分公司）因与被上诉人茅山旅游休闲度假俱乐部有限公司（以下简称茅山俱乐部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2012）镇民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人振达南京分公司的委托代理人李华头、李志刚，被上诉人茅山俱乐部的委托代理人丘骥、黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月26日，茅山俱乐部与振达南京分公司签订施工合同。合同签订后，振达南京分公司为茅山俱乐部开发的1-5、13-18号别墅的土建和水电安装工程进行了施工。施工结束后，双方就工程款支付与工程质量问题发生争议，振达南京分公司先后两次起诉茅山俱乐部。2012年5月15日，双方达成调解协议，原审法院据此出具了（2011）镇民初字第19号民事调解书，并确认就涉案工程的质量问题，由茅山俱乐部另行提起诉讼。茅山俱乐部遂于2012年4月18日向一审法院起诉，请求判令振达南京分公司：1、支付因工程质量不合格而产生的修复费用2010000元（具体金额以鉴定结论为准，不包括中期4栋别墅主体未完成分部验收导致的损失）；2、支付工期延误违约金1600000元（暂计算至2012年4月18日）；3、提供竣工验收资料并配合完成竣工验收工作或者承担相关费用；4、就茅山俱乐部已经给付的工程款开具工程款发票。
原审中，振达南京分公司明确表示对于涉案工程可能存在的质量问题，不再进行维修与返修。
就涉案工程的质量问题、修复方案与修复费用，根据茅山俱乐部的申请，原审法院委托有关鉴定机构分别进行了鉴定。相关鉴定意见与双方的质证意见如下：
1、就涉案工程的质量问题，鉴定意见为：11栋别墅目前部分项目不符合设计、《建筑装饰工程质量验收规范》、《屋面工程质量验收规范》、《建筑地面工程施工质量验收规范》、《建筑节能工程施工质量验收规程》和《塑料门窗工程技术规程》的相关要求，不能通过相应的竣工验收。茅山俱乐部对该鉴定意见予以认可。振达南京分公司对该鉴定意见不予认可，认为建设工程竣工并验收合格后，承包人要求发包人支付工程款，发包人对工程质量提出异议，并申请对工程质量进行鉴定的，人民法院不应予以支持。
2、就涉案工程质量问题的修复方案，鉴定意见提出了11栋别墅的墙体工程、地面工程和保温工程各自质量问题的修复方案。茅山俱乐部对该鉴定意见原则上予以认可。振达南京分公司对该鉴定意见不予认可，认为由于涉案工程已经竣工并验收合格，除了基础部分和主体部分与其有关外，鉴定意见中所列明的需修复事项及相应修复方案，均与其无关。
3、就涉案工程的修复费用问题，鉴定意见为：无争议部分鉴定价为24504元；有争议部分鉴定价为2477550元（其中，门窗修复鉴定价为319253元）。2013年8月9日的庭审中，鉴定人员明确表示：鉴定意见中有争议部分是指对相关修复项目责任方有争议，并不是指所鉴定出的修复造价有争议。茅山俱乐部对该鉴定意见虽仍有异议，但总体上予以认可。振达南京分公司对该鉴定意见整体不予认可，理由同前。
原审法院归纳该案的争议焦点为：一、涉案工程有无通过竣工验收；二、涉案工程修复费用的金额及承担主体。
原审法院认为，涉案工程施工合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。涉案工程不能视为已经通过建设单位组织的竣工验收。理由如下：首先，涉案工程客观上存在诸多较为严重与明显的工程质量问题，如中期4栋别墅主体分部验收未能通过、节能专项工程不符合设计要求等，不能通过竣工验收。其次，振达南京分公司所提交的11栋《单位工程竣工验收记录》不足以证明茅山俱乐部已经认可其施工质量，也不足以证明涉案工程已经通过竣工验收。而且，该事实被（2011）镇商终字第0283号民事判决所确认。第三，即使茅山俱乐部事实上组织过涉案工程的竣工验收工作，根据2000年建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》，建筑所在地的工程质量监督机构与建设主管部门发现竣工验收过程中违规，也应当责令停止使用，重新组织验收。此外，茅山俱乐部因涉案工程存在质量问题，一直未予使用涉案工程，从未放弃质量抗辩。
振达南京分公司作为涉案工程承建方，主要义务是按期交付符合约定的建筑物，保证涉案工程的施工质量，否则应当承担修复责任或者支付修复费用。因振达南京分公司明确表示不愿承担修复责任，茅山俱乐部主张由其承担相应的修复费用，对此应予以支持。
因涉案11栋别墅的门窗工程不在振达南京分公司的承包范围内，故门窗修复费用319253元不应由其负担。在上述评估机构出具的鉴定意见中，就涉案工程坡屋面保温层厚度不符合设计要求的问题，按照重做的修复方法和屋面板板底处理的修复方法，分别提供了不同的意见，因后一修复方法不符合图纸要求与验收部门验收要求，故不予采纳。据此，与振达南京分公司施工相关的修复费用共计2158297元。其中分部分项工程的直接费为1781252元，措施费、规费、税金等共计为377051元。
修复造价鉴定意见中的各项直接费可分为两类：第一类是斜屋面保温层、平屋面保温层和墙体保温等工程的直接费，合计1641685元，约占总直接费1781252元的92%；第二类是墙体空鼓、墙体渗水处理、外墙损伤、墙体裂缝处理、室外台阶及散水、地底层地坪裂缝处理、内墙面出新处理、4号及14号墙体间渗水处理、地坪下沉处理、阳台栏板出新处理等工程的直接费，合计139561元，约占总直接费1781252元的8%。第一类直接费的发生，均因振达南京分公司施工不符合设计要求所导致，而且修复方案与修复工程量均是按照最初设计图纸确定，故应由振达南京分公司全部负担；第二类直接费的发生，既有振达南京分公司施工不符合规范的原因，也有诸如自然风化、维护失当等其他方面的原因，故该费用由双方各半承担较为适宜。至于涉案工程中需要发生的措施费、规费、税金，可参照上述直接费的分担比例，由诉讼双方分担。
综上，振达南京分公司应当承担涉案11栋别墅修复工程总造价的96%，计2071965元。
关于工期延误违约金的问题。施工合同中约定，承包方工期延误需承担每天10000元的违约金。茅山俱乐部在起诉时也认为该约定明显过高，故应酌情予以核减。因振达南京分公司所承建11栋别墅的开工时间有先有后，茅山俱乐部分别于2008年12月和2009年10月办理完毕涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，结合涉案工程施工过程中的各项具体情况并考虑双方的利益，应酌情确定涉案工程的合理完工日期为2009年12月31日；涉案工程逾期完工的损失标准为茅山俱乐部已付工程款2160600元的同期银行贷款利息。此外，因茅山俱乐部对此项损失仅主张到2012年4月18日止，故应酌定振达南京分公司承担工期延误损失241986元。
关于移交竣工验收资料的问题。因涉案工程存在诸多质量问题，且茅山俱乐部并未明确具体的施工资料名称，故对该项诉讼请求，暂不予支持。
关于配合完成竣工验收工作或者承担相关费用问题。因该项费用尚未实际发生，故不予支持。
关于开具工程款发票的问题。建设工程承包人收取发包人工程款后，应当开具工程款发票，但是，开票行为属于税务法律关系，涉及国家税收，不属于民事案件审理范围，故对茅山俱乐部该项诉讼请求不予理涉。
关于工程质量鉴定费的承担问题。双方在（2011）镇民初字第19号案件中一致认可涉案工程质量鉴定费的承担，由法院进行裁决。因涉案工程的质量问题主要由振达南京分公司施工原因造成，故诉讼过程中发生的工程质量鉴定费应由其承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、振达南京分公司于判决生效后十日内给付茅山俱乐部修复费用2071965元；二、振达南京分公司于判决生效后十日内给付茅山俱乐部逾期完工违约金241986元；三、驳回茅山俱乐部的其他诉讼请求。案件受理费35840元，由茅山俱乐部承担13773元、振达南京分公司承担22067元；工程质量鉴定费90000元，由振达南京分公司承担；工程修复方案鉴定费45000元和工程修复造价鉴定费20000元合计65000元，由茅山俱乐部承担2600元、振达南京分公司承担62400元。
宣判后，振达南京分公司不服，向本院提起上诉：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并承担全部诉讼费用。其上诉的主要理由为：一、原审中，振达南京分公司提供的《单位工程质量竣工验收记录》等证据足以证明涉案工程已经建设方组织竣工验收，原审法院不应再委托进行质量鉴定。（2011）镇商终字第0283号民事判决针对的是门窗工程施工合同纠纷，不能证明前7栋别墅的竣工验收记录形成于该案之后。而且，需要维修的大多是隐蔽工程，未经建设单位的检验合格，是不可能进入下一道工序的。二、上诉人没有逾期竣工。双方原定的施工范围只有两栋别墅，其余的都是追加工程。而追加的每栋别墅的施工图纸各不相同，边设计边施工，并无具体的工期约定。同时，被上诉人未按约付款，上诉人无力再垫付施工，不存在逾期竣工问题。自2008年底涉案11栋别墅竣工至2011年，上诉人一直在追要工程款，被上诉人都没有提出过工程逾期的问题。
茅山俱乐部的答辩意见主要为：涉案工程存在严重的质量问题，根本不可能通过竣工验收，也从没进行过任何形式的竣工验收，原审法院组织质量鉴定是正确的；涉案工程也存在逾期竣工、交付的事实，上诉人应当支付违约金。因此，上诉人的上诉意见不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：上诉人应否承担工程的维修费，应否支付逾期竣工的违约金。
本院认为：原建设部2000年6月30日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》（建建（2000）142号）第六条规定，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；实行监理的工程，工程竣工报告还须经总监理工程师签署意见。但是，本案中，作为施工单位的上诉人并无证据证明其向被上诉人提交了经总监理工程师签署意见的工程竣工报告，也没有证据证明建设单位组织过竣工验收。其虽提交了11份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》和11份《民用建筑节能单项工程质量验收记录》，但该两组验收记录上均未填写开工日期、竣（完）工日期和验收日期，也未加盖建设单位印章。上诉人对此虽解释为系建设单位要求不填写日期、在施工过程中建设单位的资料均未盖章，但并无相应证据予以证实，被上诉人对此也不予认可；且上诉人前次向原审法院提供的记录中，一期7栋别墅的验收记录上并无建设单位的签字，上诉人也认可在其向质监站报送资料时，该7栋别墅的验收记录中“建设单位”一栏并无签字。因此，上诉人的解释不能令人信服，该两组验收记录的真实性不能确定，其证明效力不予采纳，上诉人仅以此为据，主张涉案工程已经经过建设单位组织的竣工验收，不能成立。
至于上诉人提供的监理单位出具的11份《工程质量评估报告》和2份《监理工作总结》，因该11份评估报告的内容尤其是其中的“遗留整改问题”几乎完全一致，“三、工程竣工预验收监理结论”及2份《监理工作总结》中的“监理结论”也与施工过程中监理单位向施工方发出的监理工程师通知单及工地例会会议纪要的内容相矛盾，因此，该组评估报告及工作总结能否客观如实地反映工程的施工质量，不无疑问。而且，原审法院委托鉴定出来的工程质量问题，也印证了该组评估报告及工作总结不能客观如实地反映工程的施工质量。综上，该组评估报告及工作总结不能佐证涉案工程已经经过建设单位组织的竣工验收。
如上所述，上诉人关于涉案工程已经经过建设单位组织的竣工验收的证据既不充分，则不能认定涉案工程已经经过建设单位组织的竣工验收，故本案并无适用本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条规定之情形。况且，建设工程质量事关生命和财产安全，即使工程经过了建设单位组织的竣工验收，但在当事人提供相反性证据初步证明工程存在质量问题的情况下，仍应准许对工程质量申请鉴定；本案鉴定结论也表明，涉案工程确实存在墙体裂缝等质量问题。因此，原审法院准许茅山俱乐部的鉴定申请并无不当，上诉人认为原审法院不应准许该申请的上诉意见不能成立。
综上，上诉人关于涉案工程已经经过建设单位组织的竣工验收的证据不足，其不应承担工程修复费用的上诉意见不能成立。
上诉人依据监理单位出具前述评估报告及工作总结的时间主张一期7栋别墅的竣工时间是2008年7月30日、中期4栋别墅的竣工时间是2008年12月14日。但是，如上所述，该组评估报告及工作总结既然不能客观如实地反映工程的施工质量，其落款的时间也就不具备证明涉案工程竣工时间的效力。
施工合同虽约定了90天的工期，具体开工时间以发包方的书面指令为准，但上诉人并未提供发包方的指令，故涉案工程何时开工无法确定，合同约定的竣工时间也就无法确定。上诉人在施工过程中向被上诉人报送了施工进度计划表，被上诉人予以接收，实为双方对施工进度、竣工时间的合意，据此认定一期7栋别墅的竣工时间应为2007年10月31日、中期4栋别墅的竣工时间应为2008年1月31日。因此，即使按照上诉人主张的实际竣工时间2008年7月30日和2008年12月14日，其也存在逾期竣工的现象。
至于上诉人主张的在出具施工进度计划表之后，其边施工被上诉人边提供图纸，并迟延付款，其重新出具了施工进度计划表，但并未提供该重新出具的施工进度计划表等证据，被上诉人对此也予以否认，故对该辩解意见不予采纳。
涉案房屋至今未能对外销售，被上诉人确有损失。原审法院酌定上诉人支付违约金241986元，已经减轻了其责任。上诉人主张其不应支付逾期竣工违约金的请求，不能成立。
综上，上诉人振达南京分公司的上诉意见不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26707元，由上诉人江苏振达建筑安装工程有限公司南京分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 史 笔
代理审判员 马绍恒
代理审判员 陈 皓
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 戚亦萍