河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第34号
原告河南天元煤业有限公司。
法定代表人刘素娟，任该公司董事长。
委托代理人朱国君，河南名人律师事务所律师。
被告许昌东鹏安全玻璃有限公司。
法定代表人寇留柱，任该公司董事长。
被告寇留柱，男，汉族。
被告朱彩霞，女，汉族。
三被告的共同委托代理人苏向伟，许昌市魏都区148法律服务所法律工作者。
原告河南天元煤业有限公司（以下简称“天元公司”）与被告许昌东鹏安全玻璃有限公司（以下简称“东鹏公司”）、寇留柱、朱彩霞追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。原告天元公司的委托代理人朱国君、三被告的共同委托代理人苏向伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天元公司诉称，2011年1月19日，被告东鹏公司向许昌县农村信用社合作联社申请贷款300万元用于“购玻璃”。被告寇留柱、朱彩霞作为被告东鹏公司的股东，出具个人担保书，对该笔借款本息以全部家庭财产承担连带责任担保。原告天元公司与许昌县农村信用社合作联社签订《保证担保借款合同》，为被告东鹏公司的该笔贷款提供连带责任保证担保。2011年6月份以后，被告东鹏公司停止向贷款人支付约定利息。在贷款人的催要下，原告天元公司分8笔代被告东鹏公司向贷款人清偿了该笔贷款本息共计3747432.09元。原告天元公司代被告清偿了其在金融机构的贷款本息后，被告依法应当及时偿还原告代付款项，并承担因此给原告造成的利息损失。请求依法判令：1、被告东鹏公司偿还原告垫付的借款本金及利息3500578.80元；2、被告东鹏公司赔偿原告代其清偿该贷款本息所产生的利息损失共计人民币246853.29元（按照同期商业银行贷款利率计算，自原告天元公司实际代偿之日起计算至2013年3月31日止），以后的利息损失按同期商业银行贷款利率，计算至被告全部归还原告所代偿本息之日止；3、被告寇留柱、朱彩霞对上述代偿本息及利息损失承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由被告负担。
三被告答辩称，1、原告将寇留柱、朱彩霞列为被告有违法律规定；2、起诉状中的第三条，判决被告寇留柱、朱彩霞对上述代偿本息和利息损失承担连带清偿责任，违反了担保法若干问题解释第二十条第二款和担保法第十二条的规定，属于程序违法；3、原告于2013年8月提起诉讼，在中院立案庭的主持调解下，双方于2013年11月19日达成以物抵债协议。按照该协议约定，原告应于协议签订十日内到第一被告处接受抵债资产，但原告故意拖延，被告方认为双方既然已经签订了以物抵债协议，那么双方即应履行，请求驳回原告起诉。
原告天元公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交的证据以下证据：
第一组、保证担保借款合同一份、河南省农村信用社借款借据一份、东鹏公司股东会决议一份、寇留柱及朱彩霞个人担保书各一份（以上均系复印件）。以证明1、2011年1月19日，被告东鹏公司在许昌县农村信用社联社借款300万元及去约定的借期、利率及原告为被告该笔借款提供担保的事实；2、寇留柱、朱彩霞夫妇作为借款人东鹏公司的股东为该笔借款提供连带责任担保的事实。
第二组、河南省农村信用社借款展期协议一份、东鹏公司股东会决议一份、寇留柱及朱彩霞个人担保书各一份（均系复印件）。证明1、该笔借款到期后，东鹏公司未偿还，申请展期的事实；2、寇留柱、朱彩霞作为东鹏公司股东对该借款提供连带责任担保的事实。
第三组、许昌县农村信用社联社营业部证明一份、河南省农村信用社贷款本金利息收回凭证8份、原告代被告清偿借款本息清单计算表1份。证明原告履行了担保责任，代被告东鹏公司清偿该笔借款本息共计3500578.80元的事实；2、为被告代为清偿借款本息，产生资金利息损失246853.29元的事实。
三被告对原告提交的证据发表质证意见为，1、对借款合同、股东会决议、展期合同、承诺书、信用社证明的真实性无异议；2、对利息一览表有异议，其系原告自行制作，不能作为证据使用。诉状中所产生的利息，也应有担保人来承担，诉求不成立，新利息的产生没有其它证据佐证。
三被告为支持自己的抗辩意见，向本院提交的证据有：1、2013年7月23日签订的协议书一份，甲方为包括原告在内的七家企业，乙方是东鹏公司，签订内容是双方对以物抵债并对被告资产进行评估，评估后被一并接受；2、2013年11月19日以物抵债协议一份，证明在法院主持下，经会计师事务所审计，双方签订了以物抵债协议。双方约定了交接时间和标的，意思表示真实，应当继续履行。原告本次起诉违反了诚实信用和公平原则；3、资产评估报告一份，证明被告东鹏公司的全部资产为2800万元，双方对此认可；4、许昌市中级人民法院立案庭出具的证明一份，证明在法院主持下，双方于2013年12月5日达成了以物抵债协议，且按照协议约定被告已承担诉讼费75198元，民事调解书正在制作中；5、财产移交函和催促函，共四份，证明被告催促原告及其他六名债权人接收资产；6、许昌市中级人民法院民事裁定书一份，证明因原告拒不缴纳诉讼费，许昌市中院立案二庭将该案按撤诉处理；7、许昌市中级人民法院法庭调解笔录和调解协议书各一份，证明双方在原告本次起诉之前即已达成调解协议，并对被告东鹏公司的资产进行评估，均愿意以评估后的资产进行接收，并一并免除我方的担保责任。原告第一次起诉后因不缴纳诉讼费被法院按撤诉处理，本次又重新起诉，违反了诚实信用原则，不应该支持。
原告天元公司对被告提交的证据质证意见为，对以物抵债协议书、立案二庭的证明、调解协议、调解笔录以及2013年的民事裁定书的真实性无异议，但对其证明目的有异议。协议书及以物抵债协议是在法院主持调解下进行的，现有证据证明调解书并未向原告送达，被告也没有提供证据证明调解书已送达原告，依据民诉法的规定，该调解书并未生效。以物抵债协议书中约定，实际交付才生效，因被告隐瞒了当时土地使用的重大问题，导致资产并未交付，该证据不能证明原告已经清偿了债务。对资产评估报告的真实性无异议，但不能证明已经实际移交原告。移交财产催促函和通知函，原告及代理人并未受到。该组证据不能证明被告已经清偿了债务和履行了担保责任。
对双方当事人提交的证据，本院审核后认为，原告天元公司向本院提交的保证担保借款合同、借款借据、东鹏公司的股东会决议、寇留柱及朱彩霞的个人担保承诺书、借款展期协议、许昌县农村信用合作联社营业部出具的8份本金利息收回凭证客观真实，与本案有关联，本院予以采信；其提交的许昌县农村信用合作联社营业部出具的证明，被告予以认可，本院予以采信；其提交的利息清单计算表，系单方制作，对方又不认可，本院不予采信。三被告向本院提交的证据1、2、3、4、6、7，客观真实，对其真实性，本院予以确认，对其证明目的，应结合案情综合认定；其提交的证据5，因无法证实原告是否已收悉，故对其证明目的，本院不予采信。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：
2010年12月20日，被告东鹏公司股东会决议通过向许昌县农村信用合作联社借款300万元，借款期限12个月。同日，寇留柱、朱彩霞分别向许昌县农村信用合作联社出具个人担保书各一份，对该笔借款提供连带责任保证。2011年1月19日，被告东鹏公司、原告天元公司与许昌县农村信用合作联社签订保证借款合同一份，合同主要内容为：借款金额300万元，月利率6‰，借款期限12个月，自2011年1月19日至2012年1月18日止。原告天元公司作为保证人在该合同上签章，为该笔借款提供保证担保。2012年1月18日，被告东鹏公司、原告天元公司与许昌县农村信用合作联社签订借款展期协议一份，约定此笔借款展期至2013年1月16日。原告天元公司在该借款展期协议上以担保人名义签字盖章，对该笔借款提供担保。寇留柱、朱彩霞向许昌县农村信用合作联社出具个人担保承诺书一份，对该笔借款提供连带责任保证担保。因被告东鹏公司怠于履行还款付息义务，2012年11月29日，作为保证人之一的原告天元公司代其偿还借款本金及利息，共计3500578.80元。
另查明，2013年11月19日，天元公司与案外人河南泰鑫隆能源贸易有限公司、河南恒天然农牧业有限公司、许昌县轩和锻造机械加工有限公司、许昌永兆商贸有限公司、许昌鸿泰纺织有限公司、许昌市宝福莱肥业有限公司七家公司因代偿东鹏公司、许昌永顺安全玻璃有限公司债务产生纠纷诉至本院。经本院立案二庭调解，许昌东鹏安全玻璃有限公司、许昌永顺安全玻璃有限公司、寇留柱、朱彩霞、寇义钢、谷绍英作为甲方与乙方河南恒天然农牧业股份有限公司（原河南天然牧业有限公司）、许昌县轩和锻造机械加工有限公司、许昌永兆商贸有限公司、河南天元煤业有限公司、河南泰鑫隆能源贸易发展有限公司、许昌鸿泰纺织有限公司、许昌市宝福莱肥业有限公司签订《以物抵债协议书》，协议书主要载明：“截至2013年11月19日，甲方共拖欠乙方债务（抵债金额）41719207元人民币；甲方愿意以双方认可有资质的终结评估机构，对甲方资产（机器、设备、设施、房屋、商标等）进行评估认定价值（经河南德胜资产评估有限公司评估，许昌东鹏安全玻璃有限公司、许昌东鹏安全玻璃有限公司申报的资产评估值为28052712.50元）为限抵偿给乙方，乙方愿意接受······”。后，乙方各公司反悔，本院民事调解书没有有效送达，以物抵债协议未实际履行，被告亦未向原告归还代偿的本息，引起纠纷，原告天元公司等诉至本院。
本院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。本案中，原告天元公司代被告东鹏公司偿还借款本息3500578.80元，被告东鹏公司对此不持异议，原告天元公司有权向被告东鹏公司追偿；被告东鹏公司未向原告天元公司履行清偿义务，是引起本案纠纷的原因，应当承担相应的民事责任。故原告要求被告东鹏公司归还代被告清偿的借款本金和利息共计3500578.80元的请求合理合法，本院予以支持。原告天元公司代被告东鹏公司偿还其在金融机构的贷款本息，占用了其资金，应当向原告天元公司支付占用该笔资金期间的银行利息损失，但应按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，原告以0.015月利率计算无法律依据。利息损失起算日期自2012年11月29日计算至本判决确定的履行之日止。
关于东鹏公司是否因双方达成以物抵债协议而免除债务清偿责任问题，本案虽然原告天元公司和被告东鹏公司等在本院主持下曾达成以物抵债协议。但根据民诉法规定，在人民法院主持下达成的调解协议，在人民法院制作的调解书送达前，双方当事人均有权反悔。现天元公司拒绝签收调解书，调解书未送达，也未生效，该调解协议也不生效，人民法院依法应按照普通程序审理。因此，三被告辩称各方达成以物抵债协议，因原告拒绝接收财产而免除三被告债务清偿责任没有法律依据，本院不予支持。
关于原告天元公司将共同保证人寇留柱、朱彩霞列为被告问题以及二人责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。虽然相关法律规定了连带担保行使追偿权利顺序存在先后，但并不因此要求诉讼需分开进行。故原告天元公司作为已经承担保证责任的保证人，将债务人东鹏公司，其他担保人寇留柱、朱彩霞列为被告行使追偿权不违反法律规定，且有利于彻底解决纠纷，减轻当事人诉累。
关于本案债务承担份额问题。被告东鹏公司不能清偿其借款本息，应对保证人原告天元公司代偿的全部债务本息承担清偿责任，并赔偿保证人因代偿其债务所产生的利息损失。被告寇留柱、朱彩霞作为共同连带责任保证人，依法应对已承担保证责任的天元公司按其应当承担的份额承担清偿责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带责任保证人按照内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，因天元公司与被告寇留柱、朱彩霞三人保证责任比例未作内部约定，故依照担保法解释第二十条第二款的规定，被告寇留柱、朱彩霞应对被告东鹏公司不能偿还的部分，各承担三分之一的清偿责任。本案中，寇留柱、朱彩霞应对原告代偿的债务本息和由此产生的利息损失各承担三分之一的清偿责任。原告诉请二被告对原告代偿被告东鹏公司全部债务本息和利息损失承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款的规定，判决如下：
一、被告许昌东鹏安全玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告河南天元煤业有限公司代偿款本金及利息共计3500578.80元及原告河南天元煤业有限公司因代偿上述款项所产生的利息损失（利息损失自实际代偿之日即2012年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至本判决确定的履行之日止）；
二、被告寇留柱、朱彩霞对被告许昌东鹏安全玻璃有限公司上述应付款项不能清偿部分，各承担三分之一的清偿责任。二人承担清偿责任后有权向被告许昌东鹏安全玻璃有限公司追偿；
三、驳回原告河南天元煤业有限公司的其它诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36780元，由被告许昌东鹏安全玻璃有限公司负担。如被告许昌东鹏安全玻璃有限公司不能足额负担，被告寇留柱朱彩霞对其不能负担的部分各负担三分之一。
如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 信宏敏
审判员 岳利花
审判员 彭志勇
二〇一四年七月二十三日
书记员 蔡 培