山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再162号
抗诉机关:山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：邹城市太平镇人民政府，住所地邹城市太平镇。
法定代表人：唐启征，镇长。
委托诉讼代理人：王湘萍，山东源诚（济宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王田田，山东源诚（济宁）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：山东水利建设集团有限公司（原山东水利建设工程有限公司、山东省水利疏浚工程处），住所地济宁市市中区太白西路195号。
法定代表人：贾宝力，董事长。
委托诉讼代理人：赵艳敬，山东环周律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔德志，泰和泰（济南）律师事务所律师。
申诉人邹城市太平镇人民政府（以下简称太平镇政府）因与被申诉人山东水利建设集团有限公司（以下简称水利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院作出的（2012）济民终字第1872号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院于2015年9月10日作出鲁检民（行）监[2015]37000000109号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年1月29日作出（2016）鲁民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员杜文婷、纪养文出庭。申诉人太平镇政府的委托诉讼代理人王湘萍、王田田，被申诉人水利建设公司的委托诉讼代理人赵艳敬、孔德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、从济宁市黄淮水利勘测设计院2010年7月22日出具的《10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明》（以下简称《防汛措施说明》）内容看，在涉案工程施工之前，济宁市黄淮水利勘测设计院最早是于2008年10月编制完成了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程施工图设计》，后工程没有按该施工图设计的计划时间开工。在2009年5月，济宁市黄淮水利勘测设计院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》，之后的招标也是依据变更后的设计进行的。只不过在施工中出现了设计之外的沉降裂缝，该院才于2010年7月22日又出具了《防汛措施说明》，提出了对新裂缝的处理措施，导致工程量出现了增加。因此，本案工程量实际是依据《防汛措施说明》而增加，不是因为《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》而出现的增加。原审对此认定事实缺乏证据证明。
二、由于涉案争议工程量系因处理《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》图纸之外新出现的裂缝而增加，而不对上述裂缝进行处理，将会导致合同目的不能实现，故对上述新裂缝的处理属于“为完成工程需要追加的额外工作”，根据《招标文件》第四章第一节第15.1的规定，上述争议工程量理应属于因变更增加的工程量。同时，根据第15.4“变更的估价原则”中关于“除专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价”的规定，由于双方签订的合同中已经包括了填筑和裂缝处理两个子目，在水利建设公司投标时报出的总价中也包含了各子目工程的单价，故应按照报价中的单价作为涉案争议工程量价款的计价标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的适用以没有第一款适用的情形为前提，即如果合同双方对因设计变更增加的工程量的计价标准有约定，就应当按照约定的计价标准结算工程价款，而不能依据建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于太平镇政府在《招标文件》中已经对变更增加的工程量的计价方法作出了规定，而水利建设公司在投标时表示“完全响应”《招标文件》，故上述规定应视为双方的合同约定，对双方有约束力。原审在双方对争议工程量的计价标准有约定的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，以鉴定的数额作为增加工程量的工程价款是错误的。
太平镇政府称，同意检察机关的抗诉意见。
水利建设公司辩称，一、本案工程新增工程量属于因设计变更增加的工程量，且不包含在原工程招标范围之内。从工程量发生的依据看，原招标范围内的土方填筑及裂缝处理依据的是2009年的设计变更文件，而本案争议的新增工程量依据的是2010年7月份的《防汛措施说明》，其所针对的工程施工内容并不相同，施工方法并不相同，属于工程设计变更。而从工程量上看，原工程招标范围内的填筑及土方处理，其设计方量只有6000余立方，本案新增的工程量仅土方填筑就5.3万立方米，新增裂缝处理2.3万立方米，因此新增工程量并不包含在原招标工程量范围内。《防汛措施说明》已经明确对新增的工程量要根据现场实际计量，费用由鲍店煤矿单独列支，也可以证实并不包含在原合同范围内。二、双方签订的合同中并未对增加工程量的计价及结算方式作出约定，增加工程量不应以合同约定的工程单价进行计算。1、工程招标文件的第四章是建设部制定的建设工程施工合同标准文本的内容，是否采用由当事人自行选择，并非招标文件上所有招标内容都能作为合同约定。水利建设公司在唱标中表示“完全响应招标文件”，主要针对的是招标文件中涉及的工程范围、内容、工程量、工程总价款等内容。本案工程通过招投标程序确定水利建设公司中标后，双方当事人并未选择使用招标文件中的合同文本，而是另行签署《合同书》，该《合同书》并未对招投标内容进行约定，也未将其作为一个合同附件进行约定。因此，招标文件的内容显然不能作为本案当事人结算的依据。2、本案争议的新增工程量施工难度及施工成本相比原招标范围内裂缝处理及土方填筑内容均有大幅度增加，如果按照合同约定的单价计算，不能覆盖施工成本。三、双方并未在招投标文件及《合同书》内对增加工程量的计价进行约定，审计报告确定的工程价款应当作为结算依据。太平镇政府在一审中明确双方合同只对约定的工程量价格作出了具体约定，增加工程量的价格双方并未达成一致意见，太平镇政府并不认可水利建设公司一审最初提出的工程价款数额。是太平镇政府在一审时坚持不同意按照合同单价计算工程款，才导致本案一审法院委托审计机构对变更增加的工程价款进行审计，对此导致的不利后果应由其承担。四、原审判决未能支持水利建设公司的误工损失，已经对太平镇政府进行了照顾和利益平衡。五、太平镇政府存在以政府公权力干预司法公正的情形。
水利建设公司向一审法院起诉请求：判令太平镇政府支付剩余工程款1628562.65元及利息，后工程款数额变更为2724877.02元；太平镇政府曾表示水利建设公司施工中的停工损失由其给予补偿，请求太平镇政府支付停工损失863440.06元；请求太平镇政府承担审计费用20000元。
一审法院认定事实：2009年7月9日，水利建设公司（××）与太平镇政府（××）就鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷一期治理工程（太平镇）签订《合同书》，约定：第1条工程概况1.4合同价款378.89万元。1.5结算方式一次性包干使用。1.6承包方式包工包料。合同签订后，水利建设公司进行了施工，工程施工过程中出现了塌方现象，施工工程量有了增加。2010年7月28日，水利建设公司完成最后分部工程钻孔灌浆。2010年11月16日，太平镇政府对水利建设公司承包的施工工程进行了验收。对于增加的工程量，双方均无异议。期间，太平镇政府支付工程款3662283.33元。水利建设公司对增加的工程量请求按照合同内单价标准（即投标价格）计算，太平镇政府不同意。水利建设公司诉至法院，诉讼中，双方未能就变更增加的工程款达成一致，水利建设公司请求对增加的工程量进行审计。经法院技术室委托，2012年7月3日，山东中明工程造价咨询有限公司做出咨询报告：审核后的案值2598260.35元。水利建设公司支付审计费20000元。水利建设公司对审计结论没有异议，太平镇政府对审计结论有异议，提出同意按照合同内工程单价进行计算。经法院调解未成。在施工过程中，因黄厂村村民阻挠施工致水利建设公司出现停工。一审法院判决：一、太平镇政府支付水利建设公司工程款1628562.65元，限本判决生效十日内付清；二、太平镇政府支付水利建设公司工程款1628562.65元的利息（从2010年11月16日起按同期银行贷款利率计算至付清工程款之日止）。案件受理费26736元，水利建设公司负担9357元，太平镇政府负担17379元（水利建设公司已垫付，太平镇政府付给水利建设公司）。审计费20000元由太平镇政府负担（水利建设公司已垫付，太平镇政府付给水利建设公司）。
水利建设公司不服，上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判太平镇政府支付水利建设公司工程款2724877.02元，并从2010年11月16日起按同期银行借款利率计算至付清工程款之日止的利息；2、依法判决太平镇政府向水利建设公司支付停工损失863440.06元；3、一、二审诉讼费用由太平镇政府负担。太平镇政府不服，上诉请求：请求二审法院依法改判（2011）邹商初字第331号民事判决第一项为太平镇政府向水利建设公司支付工程款为1364020.36元；一、二审诉讼费及其他费用均由水利建设公司承担。二审法院查明，2010年7月22日，济宁市黄淮水利勘测设计院出具《防汛措施说明》，该说明指出，由于迁占等原因影响，塌陷治理工程没有按《原施工图设计》中计划时间开工，103上02工作面穿过白马河后，造成开采影响河段沉陷，使工程无法按原设计施工，2009年9月，该设计院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》，其中增加了裂缝处理措施。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，案件争议的焦点问题是：一、水利建设公司增加施工的工程价款如何计算；二、本案涉及的质保金是否应当退还；三、太平镇政府是否应当赔偿水利建设公司的停工损失。
关于增加的工程量应当如何计算价款的问题。双方当事人签订的施工合同的工程价款是378.89万元，结算方式是“一次性包干使用”，并没有约定增加工程量的计价及结算方式。由于迁占等原因影响，工程没有按照原施工图纸设计中计划的时间开工，造成地下开采影响河段沉陷，导致了增加工程量。双方当事人对于填筑土方量增加53954立方和裂缝增加量23786立方这两项增加的工程量均无异议，但是就计算单价标准有争议。水利建设公司最初起诉时及一审第一次庭审时主张按照其招标文件中有关工程量单价的计价标准计算增加工程量的价款，如果太平镇政府不同意该计算标准，则要求按照国家定额标准计算；太平镇政府不同意按照招标文件中有关工程量单价的计价标准，而是要求参照其他地方类似工程的合同计价标准计算。在双方未就计价标准达成一致意见的情况下，一审法院对增加工程量的工程价款委托审计，结论为“工程案值2598260.35元”。审计报告向当事人送达后，水利建设公司立即变更了诉讼请求，将增加工程量的工程价款调整为2598260.35元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据该工程的设计单位济宁市黄淮水利勘测设计院出具的《防汛措施说明》，本案涉及的增加工程量是根据该设计院编制的《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》进行的施工，故增加工程量符合法律规定的适用当地建设行政主管部门计价标准结算工程价款的条件。水利建设公司在审计报告作出后，随即变更了诉讼请求，并不违反法律规定。本案应当依据双方约定的合同价款及审计报告关于增加工程量的价款为依据，计算太平镇政府欠付的工程价款总额。水利建设公司施工的所有工程总价款应为6387160.35元(3788900元﹢2598260.35元)，太平镇政府已支付3662283.33元，仍欠2724877.02元。
关于质保金应否在本案中退还的问题。就该问题双方争议的关键问题是该工程的质保期是否已届满。双方合同7.1条约定“按工程形象进度拨款，每期拨款付到工程造价款的80%，待工程竣工验收合格后拨付至95%，剩余5%保修期满两年后付清”。虽然双方对“保修期满两年”的理解有歧义，但是“保修期为二年”的理解符合常规，而且保修期二年也没有违反太平镇政府主张所依据的《建设工程质量管理条例》的相关规定。本案工程于2010年11月16日通过竣工验收，截至2012年11月15日已满二年，故质保金应当在本案中予以退还。太平镇政府关于应当将质保金在本案中予以扣除的上诉理由不能成立，其主张不予支持。
关于水利建设公司的停工损失是否应当支持的问题。双方当事人签订的补充协议第11.11条规定，××负责协调处理由于施工而引起的工农、地方关系，费用自理，其他各项收费由××自理。水利建设公司提交的“焦点访谈”节目视听资料，显示在包括太平镇在内的邹城市多个乡镇普遍存在截留煤矿支付给农民补偿款15%的事实，结合水利建设公司提交的施工现场的录像资料和济宁市黄淮水利勘测设计院出具“10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明”，可以认定在施工期间，因为迁占等原因导致黄厂村村民阻挠施工，从而使水利建设公司一度处于停工状态，停工损失是客观存在的。但是，双方当事人没有关于停工损失计算标准的合同约定，水利建设公司没有提交其主张的损失计算标准的客观依据，同时其也没有提供证据证明太平镇政府曾经认可其主张的停工损失。故水利建设公司主张的停工损失，不予支持。该院判决：一、撤销邹城市人民法院（2011）邹商初字第331号民事判决；二、太平镇政府于本判决生效之日起十日内向水利建设公司支付工程款2724877.02元及利息(利息自2010年11月16日起按照同期银行贷款利率计算至付清工程款之日止)；三、驳回水利建设公司的其他诉讼请求；四、驳回太平镇政府的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26736元，由水利建设公司负担6433元，由太平镇政府负担20303元，审计费20000元，由太平镇政府负担；二审案件受理费27994元，由水利建设公司负担9886元，由太平镇政府负担18108元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：庭审中，太平镇政府提交下列新证据：证据一为2008年10月济宁市黄淮水利勘测设计院编制的《《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程施工图设计》一份，证明为完成白马河复堤工程，鲍店煤矿委托济宁市黄淮水利勘测设计院编制了施工图，后由于迁占等原因，工程没有按计划时间开工。水利建设公司质证认为，首先，证据一不属于因客观情况在原审中无法取得的证据，不属于再审新证据。其次，该施工设计图内容已经包含在招投标内容中，且后期是由设计部门对其进行了变更，而工程未按时开工的原因是因为工程涉及到迁占。
证据二为2009年5月济宁市黄淮水利勘测设计院编制的《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》一份，其中较原施工图增加了裂缝处理措施，证明本案裂缝处理工程属于《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》中包含的工程。水利建设公司质证认为，该证据变更设计的工程施工内容包含在招投标范围内，《合同书》载明的裂缝处理指的就是这一份变更设计中的裂缝处理，但是本案新增加的工程量的裂缝处理措施依据的是2010年7月份的《防汛措施说明》，该变更设计和《防汛措施说明》所针对的裂缝类型是不一样的，而且处理措施、施工方法均不相同，因此，新增加的裂缝工程并不包含在该变更设计之中。
证据三为本案工程的招投标文件，证明工程招投标均涉及填筑和裂缝处理两个子目，水利建设公司投标时报出的总价中也包含了该两个子目工程的单价和计价标准。对于该工程中标的报价及计算方式、中标价款双方已经作出明确约定，并在此基础上签订了施工合同。水利建设公司质证认为，对工程招标文件的真实性没有异议，但是招标文件的内容并非当事人的合同约定。当事人所签署的文件仅有合同及补充协议，在合同中也并未注明将招标文件作为合同附件，因此，招标文件第四章合同文本的内容并不能认定为本案当事人之间的合意，而水利建设公司对招标文件的完全响应主要针对的是工程的范围，设计图纸内容以及工程价款，上述内容已经在双方签署的合同书中得以确认，对于合同书未确认的部分不能作为当事人的约定。对于其中涉及的工程量清单表，该证据是水利建设公司在一审中提交的，并不属于再审新证据。同时，该清单表中的填注以及裂缝处理工程技术要求和施工方法是在设计院编制的变更设计中进行了规定，而本案所涉新增工程量的施工方法及施工措施技术要求是在2010年7月的《防汛措施说明》中进行明确的，虽然名称相同，但其针对的工程内容、性质不相同，参数不同，施工方法也完全不同，不能以该工程量清单中的填注和裂缝处理的单价来计算后期新增的工程量。
证据四和证据五为济宁市黄淮水利勘测设计院2013年8月12日、11月11日出具的《防汛措施说明》更正说明。证据四主要内容为“2009年5月，我院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》，其中增加了裂缝处理措施，具体为开挖回填夯实，其他工程内容与《原施工设计》中一致，只是工程量的变化；裂缝处理工程量以现场计量为准”,“2009年9月，我院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》更正为2009年5月编制”；证据五主要内容为将2010年7月22日出具的《防汛措施说明》中“2009年9月，我院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》更正为2009年5月编制”，并声明2013年8月12日出具的说明作废。证明原审认定施工过程中发生变更设计缺乏依据。水利建设公司质证认为，第四号证据已经由黄淮水利勘察设计院所出具的第五号证据声明作废，山东省高级人民法院（2014）鲁民申字第14号民事裁定书认定证据四不能作为再审新证据。
水利建设公司提交三份新证据。第一份证据是邹城市人民法院2014年4月18日的调查笔录，复印自（2012）邹商初字第260号案件卷宗中，被调查人是本案涉案工程鲍店煤矿调度室的副主任韩跃养，被调查人对于本案新增工程量的发生过程进行了叙述。第二、第三份证据是证据一提到的邹城市人民法院（2012）邹商初字第260号案件判决书以及济宁市中级人民法院（2014）济民终字第1785号民事判决书。在一审判决书第8页，法院认定鲍店煤矿委托设计单位对裂缝制作应急处理措施设计，第14页最后一段认定工程量的增加是工程设计变更引起，工程施工可能有难度加大等因素存在。三份证据共同证明，济宁市黄淮水利勘测设计院2010年7月出具的《防汛措施说明》是受鲍店煤矿委托针对出现的新裂缝进行的重新设计，是设计变更文件，因此增加的工程量属于因设计变更增加的工程量，并由生效判决书确认。同时，该判决书确认新增工程量裂缝处理难度比招标中的难度增加。
太平镇政府质证认为，这些材料是在太平镇政府起诉水利建设公司承担合同违约责任的案件中出现的，该案是在本案二审判决和山东高院裁定书基础上作出的判决以及对案件事实的认定。因为本案二审判决和山东高院的驳回裁定认定的事实均与客观事实不符且缺乏相关证据支持，所以太平镇政府才申请检察院抗诉，所以这些材料不能作为水利建设公司主张施工过程中发生设计变更的依据。太平镇政府提交的涉案工程变更设计图能够说明工程发生变更设计必须要由设计单位出具变更设计图纸，并经过招标方、投标方、监理方的确认方可作为施工的依据，2010年7月22日的《防汛措施说明》不属于设计变更文件。这些证据也不能说明涉案增加工程量工程内容、施工方案存在难度加大等问题，所以不能作为支持水利建设公司主张施工过程中发生设计变更的依据。
本院对双方提交证据的真实性均予以认定，对济宁市黄淮水利勘测设计院2009年5月编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》予以确认；对招投标文件的内容予以确认。另查明，原山东省水利疏浚工程处先后更名为山东水利建设工程有限公司、山东水利建设集团有限公司。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院再审认为，原二审认为本案涉及的增加工程量是根据该设计院编制的《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》进行的施工是错误的。从太平镇政府提交的证据看，2009年5月，济宁市黄淮水利勘测设计院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》，增加了裂缝处理措施，之后6月的招标也是依据变更后的设计进行的，裂缝处理也是招标的工程施工内容之一。因在施工中出现了设计之外的沉降裂缝，济宁市黄淮水利勘测设计院于2010年7月22日又出具了《防汛措施说明》，提出了对新裂缝的处理措施，导致工程量出现了增加。原二审在查明事实部分认定，2009年9月，济宁市黄淮水利勘测设计院编制了《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》是错误的，其认为“根据该工程的设计单位济宁市黄淮水利勘测设计院出具的“10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明”，本案涉及的增加工程量是根据该设计院编制的《鲍店煤矿10302工作面白马河下采煤塌陷治理工程变更设计》进行的施工”没有依据。本案工程量实际是依据《防汛措施说明》而增加。
本案争议的焦点是增加工程量的计价方式问题。双方对增加工程量没有异议，该新增工程量是基于《防汛措施说明》提出的对新的裂缝的处理措施而导致的，工程存在变更。虽然在太平镇政府发布的招标文件中对工程变更如何处理有所涉及，但双方签订的正式合同中并未对此进行约定，也未将招标文件作为合同的附件，太平镇政府主张按招标文件的内容进行处理没有依据，不应支持。从诉讼的经过看，一审时水利建设公司最初主张对增加的工程量按照合同内的单价计算，但是太平镇政府不同意，要求按同时期、同类工程的单价进行计算，双方未协商一致。在太平镇政府不同意水利建设公司主张的情况下，一审法院才根据水利建设公司的申请对增加的工程量进行了鉴定，并由山东中明工程造价咨询有限公司出具了咨询报告，鉴定的程序、内容并无违法之处。作出鉴定后水利建设公司及时变更了诉讼请求，主张按鉴定意见计算增加工程量的工程款，并不违反民事诉讼法的规定。因此，在双方没有合同约定，也无法协商一致，且因太平镇政府方的原因对新增工程量价款已经作出鉴定的情况下，原二审判决将山东中明工程造价咨询有限公司的咨询报告作为计算新增工程价款的依据并无不当。
综上所述，原二审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持济宁市中级人民法院（2012）济民终字第1872号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 李金明
代理审判员 王治显
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 张俊峰