江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2333号
上诉人（原审原告）：南昌建新冷冻货运有限公司，住所地：江西省南昌市新地路1号A栋1号，组织机构代码：××。
法定代表人：李柏香，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐义文，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张茂林，江西国风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西恒冰物流有限公司，住所地：江西省抚州市资溪县鹤城生态工业园，组织机构代码：××。
法定代表人：赵宾，该公司经理。
委托诉讼代理人：颜端森，福建杉城律师事务所律师。
上诉人南昌建新冷冻货运有限公司因与被上诉人江西恒冰物流有限公司运输合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2015）青民二初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南昌建新冷冻货运有限公司的法定代表人李柏香及其委托诉讼代理人徐义文、张茂林，被上诉人江西恒冰物流有限公司的委托诉讼代理人颜端森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南昌建新冷冻货运有限公司上诉请求：1、撤销南昌市青云谱区人民法院（2015）青民二初字第95号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付违约金100万元；2、判令被上诉人向上诉人支付10%的业务提成剩余款331539.31元；4、本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定双方签订的《联盟合作协议》合法有效，却在上诉人依法追偿违约金时没有支持上诉人的全部诉讼请求自相矛盾，上诉人向被上诉人追偿违约金的诉讼请求合理合法，一审法院以违约金约定明显高于上诉人损失为由将违约金调整为10万元没有事实和法律依据；被上诉人应按合同约定向上诉人支付提成款331539.31元，一审法院却以表格是单方制作，没有被上诉人对账签字为由对上诉人的该项合法诉请不予支持错误。故请二审法院查明事实，判如所请。
被上诉人江西恒冰物流有限公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理客观公正，上诉人所称的事实及理由依据不足，虽然《联盟合作协议》是双方意思表示，但随意性较大，不符合法律的规定，违约金应予调整；由于上诉人未按约支付运费，双方于2013年8月实际终止了所有合作业务，之后上诉人也未提供运输的货源，但被上诉人为保障运输业的生存和发展以及诚信，在实际终止合作后在上海设立“江西恒冰物流有限公司驻上海办事处”，并非被上诉人有意违约，而是双方终止合作的行为。综上，请求二审法院作出公正判决，驳回上诉人的上诉请求。
南昌建新冷冻货运有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付不履行双方签订的《联盟合作协议》违约金100万元；2、请求判令被告按协议约定向原告支付原告业务少付的10%业务提成331539.31元；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月16日，原告建新公司委托公司员工徐梅芳与被告恒冰公司签订了一份冷藏货物运输的《联盟合作协议》。合约期四年，自2012年3月16日至2016年3月16日。协议约定：原告利用业务资源优势与被告达成联盟合作意向，由原告（甲方）全权代理（提供）被告（乙方）在江、浙、沪及其连带线路上所有的运输业务，被告提供运输车辆。第三条1、运费利润结算按全额（除发票、回扣）9:1进行分配，即被告得90%，原告得10%。乙方在江、浙、沪地区的一线业务应全部交由甲方管理，甲方收取1%的管理费。2、结算方式：运费结算周期为跨月结算方式进行；(例如：3月1-15日清算完1月运费)。第四条二、乙方在双方合作区域内不得私运货物，一经查出乙方有违约行为，每次罚款乙方一万元，情况严重的，甲方有权停止为乙方服务，并一次性罚款乙方人民币100万元，甲方有权选择终止合约。协议签订后，双方均按照协议约定的内容履行，原告积极履行协议内容，积极在沪筹备办事机构，选址租房装修，联系业务等。合作从2012年4月至2013年7月，被告恒冰公司于2013年6月逐渐减少给予原告建新公司可用的车辆，到2013年8月双方实际终止了所有的合作业务。被告避开原告单方私接原告的客户业务，如上海山实食品有限公司、湖南湘情湘菜业务，原告于2013年10月13日通过车辆的GPS定位系统查询到一次被告在山实公司私接业务的行为。原告也提交了由案外人典发食品公司负责人刘重前出具的向被告法定代表人赵宾的转款记录，分别在2013年12月23日、2014年1月3日、2014年1月13日、2014年1月21日、2014年1月27日、2014年2月12日、2014年2月24日、2014年2月26日、2014年3月6日的转款，证明被告恒冰公司私接原告的客户业务。原告主张其可计算的损失为252962元，但仅提供了由其单方制作的损失清单。
一审法院认为：徐梅芳与被告恒冰公司签订的《联盟合作协议》属于双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。徐梅芳作为原告公司的员工，签订协议的行为属于职务行为，其行为后果应由原告建新公司承担。双方签订协议后，均应依约履行。原告提供被告车辆私接业务的GPS定位查询一次，由案外人典发公司负责人刘重前出具的转款记录，来证明被告有严重违约行为，应当按照《联盟合作协议》的约定罚款100万元。但是原告提供的证据只能证明被告有私运货物行为，并不能证明被告私运货物达到严重违约程度，且原告可计算的损失按其自己所列的清单为252962元，该清单为原告单方制作，本院不予采信，原告的损失无明确计算方法。一审法院认为双方在《联盟合作协议》中约定的违约金明显高于原告的损失，酌情将违约金调整为10万元。被告辩称双方签订的协议无效，但双方的协议实际已经履行一年多，对被告的此项抗辩，不予采信。被告辩称原告拖欠其运费未付，所以终止合作自己接单，但双方协议中已明确约定为跨月结算方式进行，并不是被告所称的货到付款，对被告的此项抗辩，不予采信。原告诉请由被告支付10%业务提成的剩余款331539.31元，但原告主张的提成10%部分未收款项是原告自行单方制作的表格，并无被告的对账签字确认，对原告的此项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江西恒冰物流有限公司于本判决生效后七日内一次性向原告南昌建新冷冻货运有限公司支付违约金100000元；二、驳回原告南昌建新冷冻货运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16784元，（原告已预交），由被告江西恒冰物流有限公司承担1261元，由原告南昌建新冷冻货运有限公司承担15523元。
二审期间，上诉人南昌建新冷冻货运有限公司向法院提交下列证据支持自己的主张：证据一：办公用品发票49828.5元、电话费发票15××1.36元（含网络费）、工人工资334466元，房租费103000元，证明目的：上诉人的实际损失共计529168.17元。证据二：网络对账单（被上诉人提交于资溪法院案卷中），双方合作期间确认的经营明细表，证明目的：上诉人的提成金额，包括两部分，上诉人自己的业务安排被上诉人的车辆业务总金额的10%提成。被上诉人自己也有一部分业务，上诉人提供信息，收取车辆管理1%的费用。证据三：开庭笔录一份（一审青云谱区法院案卷），证明目的：被上诉人是在资溪法院提供了上述证据二的网络对账单。
被上诉人江西恒冰物流有限公司对上述证据进行质证后认为：对证据一的真实性、合法性、关联性三性均有异议，上诉人在双方2012年合作前就已经设立办事处，并不是在合作期间新设立的。证据二是被上诉人提供的，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，不能证明上诉人应获得业务提成款，该业务提成款已经结清了，被上诉人在资溪法院提起诉讼并提交该证据只是证明上诉人还欠我们的运费67500元。证据三的质证意见与证据二相同。
针对上诉人所举证据，结合被上诉人的质证意见，本院认为：证据一主要是上诉人开办上海办事处时发生的费用凭证（办公用品、设备、房租、工人工资），结合本案其他证据佐证，对其真实性、合法性及关联性予以采信；但鉴于双方已按协议履行了一定期间，该开办费用与被上诉人违约造成损失并无直接对应关系，故对该证据的证明目的不予采信。因被上诉人对证据二、三的真实性、合法性无异议，故予以采信；从内容看，上述网络对账单反映了上诉人的业务提成及金额等情况，故对其关联性及证明目的予以采信。
经二审审理查明，根据江西恒冰物流有限公司加盖公章确认的网络对账单显示：2012年4月至2013年6月，南昌建新冷冻货运有限公司提供给江西恒冰物流有限公司业务总量累计为5167702.60元，按照合同约定10%业务提成款应为516770.26元，南昌建新冷冻货运有限公司已收到业务提成款191608.63元，江西恒冰物流有限公司尚欠业务提成款325161.63元未付。其余的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：根据上诉人的诉请、陈述的事实及理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点问题进行评述：㈠关于支付违约金数额问题。本案中，双方于2012年3月16日签订的《联盟合作协议》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，且对双方均有约束力。合同履行过程中，被上诉人江西恒冰物流有限公司存在私运货物行为，违反了上述合同的约定，应认定存在违约行为，理应承担违约责任。根据上述协议约定，对私运货物的违约责任承担方式包含两种情形：一是有违约行为，每次罚款一万元；二是情况严重的，有权停止服务，并一次性罚款人民币100万元，有权选择终止合约。依现有证据，上诉人南昌建新冷冻货运有限公司所举证据不能证明被上诉人江西恒冰物流有限公司私运货物达到严重违约程度，且不能证明因此所受损失金额，同时协议中也无明确损失计算方法。故一审法院以约定的违约金明显高于损失为由酌定调整违约金为10万元并无不妥。上诉人南昌建新冷冻货运有限公司就此提出要求被上诉人支付违约金100万元的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。㈡关于业务提成款是否合法有据问题。根据《联盟合作协议》约定，上诉人从被上诉人业务收入中提取提成款包括两部分：一是上诉人上海办事处的业务，上诉人按10%收取提成款；二是被上诉人自己业务，上诉人按1%收取提成款。现上诉人南昌建新冷冻货运有限公司所主张的剩余提成款331539.31元是指上述第一种情形。就此项诉请，上诉人在一审时提交了被上诉人制作的网络对账单（复印件）为据，二审时又补强提交了上述证据的案卷留存件为据，被上诉人江西恒冰物流有限公司对该证据的真实性没有异议，故应予采信。根据该网络对账单内容显示，2012年4月至2013年6月，南昌建新冷冻货运有限公司提供给江西恒冰物流有限公司业务总量累计为5167702.60元，按照合同约定10%业务提成款应为516770.26元，南昌建新冷冻货运有限公司已收到业务提成款191608.63元，江西恒冰物流有限公司尚欠325161.63元业务提成款未付。故上诉人南昌建新冷冻货运有限公司主张被上诉人江西恒冰物流有限公司支付尚欠的325161.63元业务提成款的上诉请求，合法有据，应予支持。一审法院以单方制作的表格无对账签字确认为由判决不予支持上述款项不妥，应予改判。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持南昌市青云谱区人民法院（2015）青民二初字第95号民事判决第一项；
二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2015）青民二初字第95号民事判决第二项；
三、江西恒冰物流有限公司于本判决生效后七日内一次性向南昌建新冷冻货运有限公司支付业务提成款325161.63元；
四、驳回南昌建新冷冻货运有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16784元、二审案件受理费16784.39元，合计33568.39元，由上诉人南昌建新冷冻货运有限公司负担22692.23元，由被上诉人江西恒冰物流有限公司负担10876.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
审 判 员 张美燕
代理审判员 骆 扬
二〇一八年一月十一日
书 记 员 杨 兰