内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）内04刑终280号
抗诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
原审被告人江云飞，男，1974年1月1日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，无职业，住赤峰市。因犯故意伤害罪于二0一三年一月八日被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；因涉嫌非法占用农用地罪，于2016年11月25日被赤峰市元宝山区森林公安局取保候审；2017年10月11日，被赤峰市元宝山区人民法院取保候审。
指定辩护人蒋俊雪，内蒙古松瑞律师事务所律师。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人江云飞犯非法占用农用地罪一案，于二〇一七年十一月十五日作出（2017）内0403刑初180号刑事判决。赤峰市元宝山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员宋晖、代理检察员宋春雨出庭履行职务，原审被告人江云飞及指定辩护人蒋俊雪等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：2013年4月1日，被告人江云飞从赤峰市元宝山区平庄镇东六家村委会承包了243亩林地。2015年开始，被告人江云飞在未办理征占林地手续的情况下，擅自在××镇高架桥南侧其个人承包且栽植有树木的林地内间种农作物，在高架桥北侧其个人承包的柳条地内种植农作物，在高架桥北侧东六家村委会林地内建房、建圈舍、建大棚，在西侧东六家村委会林地内挖坑。占用林地均为防护林。经鉴定，元宝山区平庄镇东六家村赤朝公路高架桥以北种地占用林地面积为104.78亩，高速公路以南种地占用林地面积80.37亩，属间种农作物，建红顶水泥砖房占用林地�积0.38亩，建猪舍、养鸡大棚及水泥砖房占用林地面积0.91亩，土坑占用林地面积1.7亩。占用林地总面积为188.14亩，地类为有林地。
上述事实，有接受刑事案件登记表，案件移送书、立案决定书，证人骆某、候某、苏某、刘某的证言，江云飞到案经过，现场坐标图、现场照片、现场勘验、检查笔录，鉴定意见，林木定权证，刑事判决书，被告人户籍信息及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人江云飞违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途188.14亩，用于种植农作物、建房、建圈舍、建大棚、挖土坑，数量较大，造成林地大量毁坏。其行为已构成非法占用农用地罪。被告人江云飞到案后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。鉴于被告人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社会调查，宣告缓刑对其所居住的社区亦无重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院<关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条（二）项之规定，判决：被告人江云飞犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年,并处罚金人民币二万元。
宣判后，赤峰市元宝山区人民检察院提出抗诉，理由是原审被告人江云飞在因犯故意伤害罪被判处缓刑执行完毕后不久又犯新罪，且改变被占用土地188.14亩，数额较大,原审法院对江云飞适用缓刑不当。
赤峰市人民检察�检察员出庭意见是，赤峰市元宝山区人民检察院的抗诉意见正确，应予支持，建议法院依法改判。
原审被告人江云飞提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见是，江云飞认罪悔罪，如实供述，且已经采取了补救措施，请求驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明：2015年4月，原审被告人江云飞与赤峰市元宝山�水利局河道站签订滩涂承包协议，承包位于老哈河东六家段土地243亩，营造和维护护岸树，不得改变土地用途。2015年开始，江云飞在未办理征占林地手续的情况下，擅自在××镇高架桥南侧占用其个人承包的林地80.37亩间种农作物，在高架桥北侧占用104.78亩其个人承包的柳条地种植农作物，在高架桥北侧东六家村委会林地内建红顶水泥砖房，占用林地面积0.38亩，建猪舍、养鸡大棚及水泥砖房占用林地面积0.91亩，在西侧东六家村委会林地内挖坑1.7亩。占用林地均为防护林。占用林地总面积为188.14亩。
上述事实，有经本院和原审法院庭审质�、认证的下列证据证实：
1.赤峰市元宝山区森林公安局受案登记表、元宝山区森林公安局立案决定书、元宝山区森林公安局治安大队办案说明、元宝山区森林公安局刑侦大队到案经过证实：2015年6月15日，元宝山区森林公安局接匿名电话举报，称东六家村村民江云飞擅自开垦林地，种植农作物，进行养殖，并有建房、挖沟等行为。经元宝山区森林公安局治安大队调查，江云飞在承包的林地内建了养鸡场、红瓦房子，并大量种植农作物，于2016年8月30日移交元宝山区森林公安局刑侦大队立案侦查。江云飞始终配合侦查，没有拒绝、阻碍、抗�、逃跑等行为。
2.证人骆某的证言证实：2015年5月末，江海兵（江云飞曾用名）雇佣铲车把原有的土坑深挖。这个土坑原来就有。赤朝高速以东林地内的养鸡场和红瓦房是江云飞建的。以前那地里有过柳条子，但由于天旱和牛羊啃食，柳条子早就没了，地内长满了荒草。
3.证人侯某的证言证实：东六家村赤朝�速以东的土坑原来就有，只是没有现在那么深。那里的养鸡场是江云飞建的，赤朝高速以北覆膜种的向日葵和高速路以南树趟子里间种的谷子也是江云飞的。
4.证人苏某的证言证实：2015年春季，江云飞找他用拖拉机翻的赤朝高速以北的地，那里除了几棵大柳树外没有柳条子，翻地时翻出了一些早已腐烂的柳树根。
5.证人刘某的证言证实：东六家村赤朝高速以东的土坑原来就有。江云飞承包的赤朝高速以北的地，在承包前那里除了几棵大柳树外，一棵柳条子都没有了。
6.勘验、检查笔录，现场勘验笔录及现场位置图、现场照片证实：平庄镇东六家村赤朝高速以北（红瓦房子以南），地内覆有呈南北方向的黑色塑料薄膜，薄膜内长有向日葵幼苗，地内除零星散落有大柳树外，还有零星杨树。平庄镇东六家村赤朝高速以南，中心现场是间种有农作物的地，地内有呈东西方向的杨树，部分杨树已枯死，在杨树趟子中间长有谷子幼苗。
7.林权证及相关证据证实：此案涉案土地均为林地。
8.元宝山区林业局工程师对林地占用面积和地类的××镇以南种地占用林地面积为80.37亩，高速路以北种地占用林地面积为104.78亩，建红顶水泥砖房占用林地面积0.38亩，建猪舍、养鸡大棚及水泥砖房占用林地面积0.91亩，土坑占用林地面积1.7亩。占用林地总面积为188.14亩，地类为有林地。
9.滩涂地承包协议证实：2008年4月1日，江云飞与元宝山区水利局河道站签订滩涂地承包协议，滩涂地位于老哈河东六家段，承包面积243亩，每亩每年50元。
10.东六家村委会出具的说明证实：老哈河东六家段最初由村集体进行管理，2005年划归河道站管理，对于河道站与江云飞签订的243亩河滩地承包合�，村里不干涉。
11.柳条地承包协议证实：2013年4月1日，江云飞同东六家村委会签订柳条地承包协议，以每亩30元价格承包243亩柳条地，协议中注明，柳条已经大部分死亡，江云飞必须植树，不能改变土地用途。
12.赤峰市元宝山区法院（2012）元刑初字第375号刑事判决证实：二0一三年一月八日，被告人江云飞曾犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。
13.户籍证明证实：原审被告人江云飞的自然身份情况。
14.原审被告人江云飞的供述和辩解证实：2015年5月21日下午，他雇了一辆铲车将东六家村赤朝高速以东原有的一个土坑进行了深挖。村委会当时对深挖坑的事情不知情。2015年，他在东六家村赤朝高速�东的林地的空地内建了一个小门房、一个猪舍、一个塑料棚用于养鸡，在养鸡场以北建了一个红瓦房子，建这些设施都没有经过林业部门审批。2015年春天开始，他在没有林业部门许可东六家村委会也不知情的情况下，在东六家村赤朝高速以北的林地内覆膜种的向日葵。在赤朝高速以南的林地内覆膜间种的谷子。对于他承包地的性质均是林地是明知的，地都有林权证。
本院认为，原审被告人江云飞非法占用林地，用于从事农作物种植和养殖，数量较大，对林地造成破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。抗诉机关及出庭检察员提出的原�适用缓刑不当的抗诉理由和出庭意见。经查，原审被告人江云飞曾经因故意伤害罪被判处缓刑，缓刑期满一年内再犯非法占用农用地罪，社会危害性较大，江云飞非法占用农用地188.14亩，且有建砖房、挖坑等行为，犯罪情节较重，原审法院适用缓刑不当，抗诉理由成立，本院予以采纳。江云飞如实供述罪行，认罪悔罪，且对林地采取了一定补救措施，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第三款，第五十二条，第五百十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403刑初180号刑事判决定罪部分及附加刑部分，即原审被告人江云飞犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币二万元。
二、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403刑初180号刑事判决主刑量刑部分，即判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
三、原审被告人江云飞犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长朱旭光
审判员胡晓静
审判员王德华
二0一八年五月十六日
书记员张鹏