新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2231号上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。法定代表人：王凌汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴永平,男，1957年10月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住新疆乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：新疆其泰优力可贸易有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。法定代表人：马南岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶江，男，1968年10月4日出生，满族，该公司副总经理，住新疆乌鲁木齐市。上诉人中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司（以下简称地启公司）因与被上诉人新疆其泰优力可贸易有限公司（以下简称其泰优力可公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地启公司的委托诉讼代理人吴永平，被上诉人其泰优力可公司的法定代表人马南岭及其委托诉讼代理人陶江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。地启公司上诉请求：撤销一审判决，改判地启公司支付货款576085.67元；改判地启公司不支付违约金。事实和理由：一、一审法院认定其泰优力可公司在2014年1月6日出具承诺书与本案无关联，属事实认定不清。1.其泰优力可公司是建设单位新疆医科大学第二附属医院指定的材料供货商，其泰优力可公司出具承诺书是其真实意思表示，如不出具承诺书，我公司不可能与其泰优力可公司签订买卖合同；2.其泰优力可公司出具的承诺书是给发包方和总包方出具的承诺书，也符合交易习惯。发包方与总包方是否签字盖章不影响承诺书的成立。二、一审法院认定我公司提交的与建设单位新疆医科大学第二附属医院签订的补充协议与其泰优力可公司无关属事实认定不清。1.《补充协议》与《承诺书》以及1月22日签订的《工业品买卖合同》可以相互印证，具有关联性；2.《补充协议》可以证明其泰优力可公司是建设单位指定的供货商，也可以证明我公司与建设单位的结算价款。建设单位新疆医科大学第二附属医院与本案有直接利害关系。三、其泰优力可公司向一审法院起诉标的为1059240.85元，自述供应了价值2060432.18元的不锈钢材料，自认已付款1001191.23元。其诉状所述金额远远超过合同价款1203757.53元，明显不符合交易习惯，不排除有恶意损害我公司和业主利益的行为。四、一审法院认定其泰优力可公司有理由相信罗晓会签字收货的行为是代表我公司的职务行为，属事实认定不清。五、一审法院认定进账单能够证明我公司向其泰优力可公司付款90万元，退货101191.33元，属事实不清。其泰优力可公司在诉状中自认我公司已付款101191.33元，对于已付款未提交证据。其泰优力可公司并没有扣减退货101191.33元，总货款中包括了该笔款项。六、一审法院应当传唤建设单位和罗晓会到庭查明案件事实，并委托第三方进行审计鉴定。综上，请求二审法院依法改判。其泰优力可公司辩称，1.关于承诺书，承诺书形成的时间是在买卖合同之前，承诺书实际是三方协议，当时我们公司盖章以后，地启公司与第三方并没有签字盖章，所以这份承诺书实际上是无效的协议。买卖合同中也没有提及承诺书的内容；2.关于补充协议，和我公司签订买卖合同的相对人是地启公司，地启公司与新疆医科大学第二附属医院签订的协议与我公司无关，对我公司也没有约束力；3.关于欠款金额，我公司和地启公司签订的合同中明确约定按照双方的供货单来计算，我公司提供了证据来证明供货数量以及欠款数额；4.罗晓会是地启公司的材料员，我公司的供货均是由罗晓会签收结算的。地启公司现在不认可罗晓会是其工作人员，但是地启公司已支付的一部分款项也是按照供货单付款的。综上，地启公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。请求二审法院维持一审判决。其泰优力可公司向一审法院起诉请求：判令地启公司支付材料款1059240.85元及逾期付款违约金412086.40元。一审法院认定事实：其泰优力可公司原名称为新疆其泰贸易发展有限公司。2014年2月20日，乌鲁木齐市新市区工商行政管理局作出（乌新）登记内变字（2014）第162159号《准予变更登记通知书》准予其泰优力可公司变更为现名称。2014年1月22日，其泰优力可公司、地启公司签订了一份《工业品买卖合同》，合同约定，在其泰优力可公司处购买价值1203757.53元的由深圳民乐工业有限公司生产的民乐牌薄壁不锈钢饮用水管，用于新疆残疾人康复中心综合楼项目，其泰优力可公司负责将货物运送至地启公司指定的工地现场，由地启公司负责货物装卸，如对货物质量产生异议，地启公司须在三个工作日内以书面形式提出，按照地启公司提供材料清单供货结算，自合同签订之日起，地启公司支付合同总价款的30%预付款，货到现场后，由地启公司付货款的50%，待工程完工后的一个月内付总货款的15%，余款5%作为质保金，一年后支付，如不能按时付款，按照总货款的20%支付其泰优力可公司违约金，如双方发生争议，由乌鲁木齐市新市区人民法院仲裁。合同签订后，其泰优力可公司自2014年8月1日至2015年12月16日，陆续为地启公司供应了价值2060432.18元的不锈钢材料，罗晓会在26份《产品订购单》的收货人处签名，该订购单中标注了产品名称、规格、单位、数量、单价、金额、管（支数）。后地启公司退回101191.33元的货物。地启公司于2015年10月30日至2016年2月7日分五次陆续向其泰优力可公司付款90万元，分别为：2014年6月13日支付20万元、2014年9月11日支付20万元、2014年11月21日支付20万元、2015年2月9日支付20万元、2016年2月5日支付10万元。扣减退货货款101191.33元，尚欠其泰优力可公司材料款1059240.85元至今未付，其泰优力可公司向地启公司索要未果，于2017年7月19日持诉称中理由向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，地启公司在答辩期限内提出管辖异议，该院于2017年11月2日作出（2017）新0104民初6384号之二民事裁定书，裁定地启公司提出的管辖权异议成立，移送至一审法院，一审法院于2018年1月18日立案。审理中，地启公司持辩称中理由不同意其泰优力可公司诉讼请求。双方各持己见，调解无效。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审判人员 对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。其泰优力可公司名称经核准变更，因名称的变更不发生公司权利义务的变动，故其泰优力可公司有权向地启公司主张相关权利。本案的争议焦点是：1.地启公司是否拖欠其泰优力可公司货款的问题；2.其泰优力可公司诉讼请求能否成立的问题。一、地启公司是否拖欠其泰优力可公司货款的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。其泰优力可公司、地启公司签订的《工业品买卖合同》系双方的真实意思表示，合同有效，双方应当严格按合同约定履行自己的义务。其泰优力可公司已按合同约定向地启公司供应了合同中约定的货物，且合同中明确记载“按供货清单结算”，因供货的实际数量与合同中原定数量有差异，其泰优力可公司提供的有收货人罗晓会签名的《产品订购单》能够证明其向地启公司供应了2060432.18元货物，地启公司认为罗晓会不是其单位工作人员，但地启公司支付的90万元货款亦是罗晓会签名收货的，其泰优力可公司有理由相信罗晓会签名收货的行为代表地启公司的职务行为，扣减地启公司向其泰优力可公司退货的101191.33元，地启公司共计拖欠其泰优力可公司货款1059240.85元，地启公司拖欠其泰优力可公司款项事实清楚，其泰优力可公司举证充分，地启公司辩称理由与其付款事实相矛盾，且其未向法庭提供其泰优力可公司供货数量与其主张不符的证据，故一审法院确认地启公司拖欠其泰优力可公司货款1059240.85元。二、其泰优力可公司诉讼请求能否成立的问题。地启公司拖欠其泰优力可公司货款1059240.85元，有其泰优力可公司提交的《工业品买卖合同》、《产品订购单》、付款凭证证实，其泰优力可公司要求地启公司支付货款的请求合理合法，一审法院予以支持，对于地启公司的辩称理由，一审法院不予采纳。其泰优力可公司、地启公司签订的《工业品买卖合同》中约定：自合同签订之日起，地启公司支付合同总价款的30%预付款，货到现场后，由地启公司再支付货款的50%，待工程完工后的一个月内付总货款的15%，余款5%作为质保金，一年后支付，如不能按时付款，按照总货款的20%支付其泰优力可公司违约金。其泰优力可公司向地启公司的供货截止日期为2015年12月16日，地启公司向其泰优力可公司支付的最后两笔款项为2015年2月9日支付20万元、2016年2月5日支付10万元，地启公司拖欠其泰优力可公司货款的时间较长，并对拖欠事实不予认可，其未采取有效方式核实帐目，致使拖欠其泰优力可公司的款项不能按合同约定的时间支付，对其泰优力可公司构成违约，其泰优力可公司要求地启公司支付违约金的请求有合同依据，且地启公司不支付其泰优力可公司款项，给其泰优力可公司造成了损失与违约金约定的数额相当，其泰优力可公司要求地启公司支付违约金的请求于法有据，一审法院予以支持。一审法院判决：一、中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司给付新疆其泰优力可贸易有限公司货款1059240.85元；二、中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司给付新疆其泰优力可贸易有限公司违约金412086.40元（2060432.18元×20%）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：地启公司提交2015年11月12日的《劳务班组结算单》一份，用以证明其泰优力可公司工作人员李进和发包人结算的款项是1959096元，并且其泰优力可公司向发包方承诺，结合发包方向地启公司作出的承诺，最后确认货款下浮20%。其泰优力可公司对该份结算单的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为涉案项目中其和发包方没有发生过直接的关系，不可能和发包方进行结算，其泰优力可公司也未授权过签订下浮20%的承诺书。因该份结算单并不能直接证实其泰优力可公司与建设单位新疆医科大学第二附属医院之间存在直接结算关系，且未加盖各方当事人公章，形式上存在瑕疵，故本院对该份结算单的真实性予以采信，对与本案的关联性不予采信。综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2014年9月18日，地启公司作为施工单位与建设单位新疆医科大学第二附属医院签订一份《补充协议》，载明：新疆残疾人康复中心综合楼原设计为九层，进入工程施工阶段后，建设单位考虑满足建筑使用功能的要求，将残疾人康复中心综合楼由九层增加至十二层，致使施工方施工内容增加。为了满足工程需要，施工单位于2014年1月在建设方监督，监理方见证，总包方组织对安装工程中的供水管材、配电箱、桥架母线、电线、电缆进行了公开招标，确定了材料供应商，中标价为12258496.72元。由于招标时考虑了材料价格风险，为最大限度地降低工程的建造成本，总包单位与中标材料供应商协商，在中标价上进行了下浮，并经建设单位认可，现下浮结果如下：1、供水管材下浮3%，中标价为1203757.53元，下浮后为1167644.80元……认定上述事实，有工业品买卖合同、进账单、订购单、补充协议、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。地启公司与其泰优力可公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案争议焦点为：1.地启公司欠付其泰优力可公司的货款金额应当如何认定；2.地启公司应否向其泰优力可公司支付违约金412086.4元。一、关于涉案欠款金额应当如何认定的问题。第一、上诉人地启公司上诉主张被上诉人其泰优力可公司于2014年1月6日向其公司和建设单位出具了承诺书，承诺书与本案具有关联性，如果其泰优力可公司不出具承诺书，地启公司也不会与其泰优力可公司签订涉案买卖合同。对此本院认为，根据承诺书所载内容反映出，其中不仅涉及到其泰优力可公司的权利义务，且涉及到另外两方即地启公司和建设单位的权利义务法律关系，在另外两方权利义务主体均未在承诺书上签章确认的情况下，形式存在明显瑕疵。且在承诺书之后，地启公司与其泰优力可公司签订了涉案《工业品买卖合同》，合同中亦未对承诺书所涉内容作出相应约定。故本院对地启公司持形成时间在先且形式上存在明显瑕疵的承诺书，主张其泰优力可公司承诺合同总价款下浮20%不予采信。第二、地启公司主张其与业主单位签订的《补充协议》与涉案《工业品买卖合同》具有关联性，可证明其泰优力可公司是建设单位指定的供货商，以及地启公司与建设单位的结算价款。本院认为，《补充协议》系地启公司与建设单位签订形成，在无其他有效证据加以印证的情况下，补充协议所载内容并不能直接约束并非合同相对人的其泰优力可公司。另，地启公司也未提供有效证据证实该协议中约定的下浮3%价款与其主张涉案《工业品买卖合同》中货款下浮20%存在直接关联性，故本院对地启公司据此要证明的问题不予采信。第三、地启公司上诉称，其泰优力可公司主张的实际供货金额远远大于合同中约定的供货金额，存在恶意串通，且地启公司对订购单中代表其签收货物的罗晓会身份不予认可。对此本院认为，首先、地启公司虽不认可在订购单上签收货物的罗晓会身份，但自认已支付了一部分货款，其也未提供充分、有效的反驳证据证实已支付的货款所对应的供货并非罗晓会签收，故本院对地启公司该项抗辩主张不予采信；其次、地启公司与建设单位签订的补充协议载明的内容反映出涉案工程在进入施工阶段后，因楼层增加，工程量存在变更增加的情况，故其泰优力可公司作为供货方主张实际供货金额超出合同约定的供货金额亦属合理，地启公司主张其泰优力可公司存在恶意串通依据不足，本院不予采信。第四、地启公司在二审中提交《劳务班组结算单》，用以证明之前在订购单中代表其泰优力可公司的李进在结算单中签字确认供货价款按协议总额下浮20%，故涉案总货款应为1577277元。对此本院认为，首先、地启公司未提交有效证据证实李进有权代表其泰优力可公司进行结算，且其持结算单主张其泰优力可公司与建设单位进行了结算，明显有悖于本案已查事实。在其泰优力可公司不予认可的情况下，地启公司主张结算价款下浮20%依据不足，本院不予采信；其次、结算单于2015年11月12日出具，结算单中最后一批供货日期为2015年10月22日，但其泰优力可公司在一审中即已提交在上述日期之后，其又陆续供应了部分货物的订购单，经本院核实，其泰优力可公司主张货款总额为2060432.18元正确无误。综上两点，本院对地启公司主张涉案货款总额为1577277元不予采信。第五、结合地启公司在庭审中自认已付款的事实以及其泰优力可公司的举证，一审法院认定退货款101191.33元应从总货款中予以扣减正确，地启公司上诉提出一审法院就该事实认定不清无事实及法律依据，本院不予采信。综上，其泰优力可公司供应货物总价款2060432.18元，扣减地启公司已付货款90万元，再扣减退货款101191.33元，地启公司仍欠付货款1059240.85元。二、关于地启公司应否向其泰优力可公司支付违约金412086.4元的问题。地启公司拖欠其泰优力可公司货款至今未付，已构成违约，一审法院结合地启公司的违约程度及拖欠时间等因素，判令地启公司按照涉案合同中约定的违约金计算方法，即按总货款的20%向其泰优力可公司支付违约金合理有据。地启公司该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。另，本案系买卖合同纠纷，地启公司主张应传唤建设单位新疆医科大学第二附属医院到庭缺乏事实及法律依据，本院不予采信。罗晓会是否到庭并不影响本案的实体审理，故本院对地启公司请求传唤罗晓会到庭不予采信。同时，本案并无进行审计鉴定的必要，本院对地启公司该项上诉主张不予采信。综上所述，地启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18041.95元（地启公司已预交），由地启公司负担。本判决为终审判决。审判长陈映红审判员李卫玲审判员田姝二○一八年八月二十八日书记员彭德翔