南雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）雄法民一初字第553号
原告刘桥桥，男，1971年1月出生，汉族，南雄市人，农民，住南雄市。
原告何海兰，女，1971年6月出生，汉族，南雄市人，农民，南雄市号。（系刘桥桥妻子）4。
委托代理人陈爱玲，女，广东韶大律师事务所律师。
被告被告刘兴杰，男，1966年2月出生，汉族，南雄市人，农民，南雄市号6。
被告何启凤，女，1962年8月出生，汉族，南雄市人，农民，南雄市号。（系刘兴杰之妻）X。
被刘某阳X。
被告刘柏琳，男，1989年7月出生，汉族，南雄市人，农民，南雄市号。（系刘兴杰之子）7。
委托代理人李英桂，男，广东永顺律师事务所律师。
被告
徐明强，男，1970年8月出生，汉族，南雄市人，农民，住南雄市湖口镇承平村委会拱桥村。身份证号码：44022319700********。
委托代理人郭文学，男，系韶关武江区惠民法律服务所法律工作者。
原告刘桥桥、何海兰诉被告刘兴杰、何启凤刘某阳、刘柏琳、徐明强生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2010年6月30日立案受理后，依法组成合议庭。于2010年8月5日公开开庭，开庭后原告又追加被告徐明强，本院于2010年10月29日再次开庭审理了本案。原告刘桥桥、何海兰及其委托代理人陈爱玲，被告刘兴杰、何启凤、及其委托代理人李英桂到庭参加诉讼，被告徐明强及其委托代理人郭文学等均到庭参加诉讼，被刘某阳、刘柏琳未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘桥桥、何海兰诉称：2010年5月30日下午约4时，叶茂凤之子刘宏清，刘桥桥、何海兰之子刘志华及本村少年王家明、刘雄辉、刘吉雄等六人在禾场烤烟房处相约一起去本村委会老墟场村排岭蜘蛛形的水坑里（即事故发生地）游泳。因大家认为是一个小水坑，不会像附近其他山塘、鱼塘那么宽，不会有什么危险性。于是刘志华、刘宏清、王家明三人先到达就脱衣下到水坑玩，约玩五、六分钟后，刘志华叫了一声“救命”便下沉，接着刘宏清也沉下水了，而王家明不敢去救，便爬上岸。这时刘吉雄等三人也先后到了，见此情景大家便跑去叫大人来救助，但村民打捞两人上岸后经送医院抢救无效，溺水身亡，随即报警。两人溺水的水坑即事故发生地座落在湖口镇太和村委会发包、被告刘兴杰家所承包的果园地内（已荒废多年）。2009年11月左右被告家因卖塘泥给被告承平砖厂制砖，为方便运输塘泥的汽车进出，被告请人在此挖土填路，于是形成了一个不规则的东西长17.2米，南北宽7.4米，深4米的土坑，坑内因积水变成了一个水深3.3米的大水坑。因该地周围有本村小组一半村民，约30户左右村民在此居住，经常有村民出入，而被告家在此挖土，致形成水质十分浑浊的水坑，使原本不具有危险性的地方形成安全隐患，又未设置明显标记和采取安全措施，故五被告应对原告之子的死亡承担主要的民事责任。并连带赔偿124968.27元（其中丧葬费按2009年度40775元／年中的六个月计20387.50元。死亡赔偿金按2010年度6906.93元／年计138138.60元，精神抚慰金20000元。三项共计178526.10元的70%）及承担本案的诉讼费2799元。
被告刘兴杰，何启凤，刘某，刘柏琳辨称：首先刘某、刘柏琳及何启凤都不适合作为本案被告。因为果园承包合同是被告刘兴杰个人所签，是个人行为，不属家庭承包。对原告所发生的事情深感同情。本案受害人溺水身亡的泥坑不是被告所挖也不是被告叫他人所挖，上述事实有刘兴全、徐承辉两人的证词予以证实。另从湖口派出所调查笔录来看，除刘兴华所说是刘兴杰叫人挖的外，原告方无其他证据来证明其主张的事实，况且刘兴华的陈述属传来证据，此证据若无其他证据加以佐证，是没有证明力的。另外，致受害人溺水身亡的泥塘座落在偏僻、杂草丛生的果园内，该地方平时是无人去的地方，不属公共场所或道路旁，故原告方的损害无应赔偿的法律依据。受害人本是限制行为能力人，监护人应对限制行为能力人行使监护责任。此次事故，其监护人应负主要责任。综上，被告没有指使他人或自己去挖土成就泥坑。据此被告没有过错行为，依法依理，被告都不应承担民事责任。况且泥坑也存在于偏僻、杂草丛生的果园内，果园四周有荆棘围墙，不属公共场所，且平时也无积水，大雨天气除外。
被告徐明强辩称：事故的发生与我的砖厂无关，也无任何责任，因为当时承包给了钩机老板，他怎么钩泥与砖厂无关，挖坑的泥也不是给砖厂用的，所以与砖厂无关，砖厂也不知挖泥人怎么挖，也不在现场，我们请钩机挖山圹的泥是2.3元一方，只是出钩机的工资，没有出钱买泥。
经审理查明：2010年5月30日星期日下午约4时，南雄市湖口镇太和村委会老墟场人刘宏清、刘志华二人去本村禾场烤烟房处，邀正在玩的王家明、刘雄辉、刘吉雄等人一起去湖口镇太和村委会老墟场村的蜘蛛形（小地名）的水坑里游泳，于是刘志华、刘宏清、王家明三人便先去，其他人较后去，刘志华等到后便脱衣下水，刘志华、刘宏清在水中玩篮球，玩了大约五、六分钟后，刘志华叫了一声救命便下沉，接着刘宏清也下沉了，王家明不敢去救，便爬上岸，这时刘吉雄等人也先后到来，刘雄辉等人便返回村里叫人来救，很多村民赶到现场将刘志华、刘宏清救起送往市人民医院，经抢救无效死亡，事情发生后经南雄市治安大队、刑侦大队对现场进行了勘察及尸体进行检验，二死者家属均对死者为溺水死亡“无异议”。
另查明：死者刘志华，男，1998年2月16日出生，父亲刘桥桥，1971年1月2日出生，母亲何海兰，1971年6月3日出生，均属农业人口，居住在湖口镇太和村委会老墟场村；被告徐明强所经营的承平砖厂属其个人无证经营，故因该砖厂所产生义务应由被告徐明强承担。
发生事故的水坑位于南雄市湖口镇太和村委会老墟场村的蜘蛛形（地名）。该处是被告刘兴杰在1986年承包的、现已丢荒的老果园土地，东面是花生地、鱼圹，南面是东西走向的泥路、山岭，西面是太和村委会老墟场村，北面是东西走向的泥路。水坑四周是杂草地，该坑呈不规则状，东面长17.2米，南北宽7.4米，事发时坑内有积水，水深3.1米。坑内积水是下雨形成的，无雨时则是干土坑。该坑是在2009年下半年被告刘兴杰、何启凤要清离此约100米处山圹的圹泥，被告徐明强请的钩机在此挖干泥铺填到山圹的路而形成的。清出的山圹圹泥给被告徐明强的砖厂制砖，被告刘兴杰、何启凤为此加大了山圹的蓄水面积，双方互惠互利，均未谈及价钱。
庭审中被告对原告提起的赔偿项目及参照标准均未提出异议，仅认为本案的发生被告没有过错不应承担任何责任。因意见分歧较大于是在法庭的主持下调解未果。
本院认为：发生事故的水坑是因清理被告刘兴杰的山圹圹泥，由被告徐明强雇用的钩机工人挖掘而形成，离村庄及道路不远，遇雨季有积水，旱季时该干土坑也有3米多深，被告刘兴杰、何启凤、徐明强应当预见其具有危险性，应当及时要求钩机工人填平或在此加设危险标志警示，尽合理限度范围内的安全保障义务。在此被告均未尽义务，造成受害人的死亡，被告因此有一定的过错。同时被告刘兴杰、何启凤的山圹圹体加深了利于养鱼，被告徐明强的砖厂无偿得到制砖泥土，双方均受益，互惠互利，故被告刘兴杰、何启凤、被告徐明强应当承担相应的民事责任。因土坑是被告徐明强雇请的钩机挖掘形成，因此被告徐明强的责任应相对被告刘兴杰、何启凤的责任较大。被告刘某、刘柏林在果园承包合同签订时仍是未成年人，事故发生时也在外生活，与该水坑的形成没有关联性，且该果园早已丢荒。故刘某、刘柏林不应承担赔偿责任。受害人是12岁的少年对自己的行为应当有一定的认知能力，作为受害人的家长首先应当尽监护责任来保护限制行为能力人的行为。本案中没有证据证明监护人已尽到监护职责，造成了本次事故，因此原告应当承担主要的民事责任。本案中被告对丧葬费的计算20387.5元，死亡赔偿金计138138.6元，精神抚慰金20000元，共计178526.1元。对该计算方法没有提出异议。
综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条以及参照《广东省2010年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、被告刘兴杰、何启凤在本判生效之日起一个月内赔偿17852.61元给原告刘桥桥、何海兰。
二、被告徐明强在本判生效之日起一个月内赔偿35705.22元给刘桥桥、何海兰。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费2799元由原告负担1959元，被告负担840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 陈章健
审 判 员 黄志新
人民陪审员 钟履芬
二〇一〇年十二月二十八日
书 记 员 王向远