广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1214号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，户籍地址广东省汕尾市陆丰市。因本案于2015年4月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人陈某，广东某某律师事务所律师。
原审被告人余某某，户籍地址广东省汕尾市陆丰市。因本案于2015年4月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人范某某、余某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月26日作出（2015）深龙法刑初字第4492号刑事判决。宣判后，原审被告人范某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月23日19时，深圳市公安局龙岗分局接群众吴某(化名)举报称，一名外号叫“凯哥”的陆丰籍男子(即被告人范某某)在深圳贩卖毒品，表示愿意配合公安机关将该名男子抓获。接报后，深圳市公安局龙岗分局民警立即处置，安排吴某与被告人范某某电话联系，最后双方约定在广东省深圳市南山区前海路附近交易毒品。2015年4月24日0时15分许，范某某来到约定的地点与吴某会面，余某某则背着装有毒品的背包在附近等候。被告人范某某见到吴某后带其来到南山区桃园路人行辅道，二人短暂交流后，范某某就打电话让余某某过去。片刻后，被告人余某某赶来将一个黑色背包给了被告人范某某，被告人范某某在黑色背包里拿出一包透明胶袋包装的疑似毒品冰毒交给吴某，并收取吴某毒资人民币15000元。二人交易完毕后，伏击民警立即上前将被告人余某某、范某某抓获，当场在范某某身上缴获毒资人民币15000作案通讯工具手机二部，在余某某身上缴获黑色背包一个及手机一部，在吴某处缴获被告人范某某、余某某贩卖的用透明胶袋包装的毒品冰毒一包(经鉴定:重173克，检出甲基苯丙胺)。
原判认定上述事实的证据有：1、物证。被缴获的冰毒一包，背包一个，毒资人民币15000元，手机三部。2、受案登记表。2015年4月23日19时许，深圳市公安局同乐某所接到吴某(化名)举报称有一名叫“凯哥”的陆丰籍男子到深圳一带贩卖毒品，并愿意配合民警将该男子抓获。3、立案决定书。深圳市公安局龙岗分局于2015年4月24日决定对本案立案侦查。4、QQ聊天记录截图。证明举报人与被告人范某某（QQ名“66小分队-
水帝”)商定交易毒品价格及数量的经过。聊天内容包括：举报人:你哪里。66小分队-
水帝:陆丰。数量多少？举报人:几百个。什么价，对了陆丰现在查的很严吧。66小分队-水帝:几百个也是散的，有不严的地方吗?举报人:我这边长期拿的。66小分队-
水帝:你要多少先。举报人:几百个你不做吗？。66小分队-水帝:可以做。举报人:什么价？66小分队-
水帝:以500为例，是60。数量减少价格增加，相反也是一样。举报人:给我送点过来。66小分队-水帝:100个？举报人:对，多少钱。66小分队-
水帝:80。66小分队-水帝:今晚过来拿，没问题吧。举报人:南山？66小分队-水帝:嗯。举报人:什么时候？66小分队-
水帝:到了提前跟你说。举报人:我这边过去也很久的，凯哥。66小分队-水帝:你要是能拿200个，就一起拿走。咋样。举报人:200个多少钱？66小分队-
水帝:一样。举报人:一万六？66小分队-水帝:哈。66小分队-水帝:我朋友去拿的，东西被拿少了，整整少了25个。举报人:不是吧。66小分队-
水帝:还好我拿回来称了下。体谅下，兄弟。毕竟咱们第一次，我去找你，带上东西。举报人:我知道第一次，你怕什么。66小分队-
水帝:真有点啥事的话，我风险很大。举报人:我都过来这边了，你很担心什么。66小分队-
水帝:我要过去啊。5、抓获经过。2015年4月24日0时15分许，被告人范某某、余某某均在案发现场被抓获归案。6、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。从被告人范某某身上提取到毒资人民币15000元、手机二台;从举报人吴某身上提取到冰毒一包；从被告人余某某身上提取到背包一个，三星手机一部。7、身份证明、违法犯罪比对报告。8、现场缴获毒资的照片。证人吴某、被告人范某某予以辨认。9、现场缴获的毒品及称重照片。证人吴某、被告人范某某予以辨认。10、现场缴获的背包的照片。证人吴某、被告人范某某、余某某予以辨认。11、被告人缴获的手机的照片。被告人范某某、余某某予以辨认。12、通话清单。证人吴某号码为135××××1532的手机通话记录。显示2015年4月21日16时35分至2015年4月24日0时37分之间，与被告人范某某手机号码为158××××2445有多次通话记录，有主叫也有被叫。被告人范某某手机号码为158××××2445的通话记录。显示2015年4月21日16时35分至2015年4月24日0时37分之间，与号码为135××××1532的手机有33次通话记录，有主叫也有被叫。其中2015年4月21日16时35分至2015年4月23日21时24分之间的通话地点均为汕尾，2015年4月23日22时16分的通话地点为惠州，2015年4月23日22时54分至2015年4月24日0时37分之间的通话地点均为深圳。13、深圳市公安局刑警支队疑似毒品收条。疑似毒品为白色固体晶体，重173克。14、门诊病历、深圳市龙岗区人民医院检查报告单、检验报告单、体检表、深圳市龙岗区看守所入所体检表。除范某某左耳廓裂伤流血外，无其他异常。15、深圳市公安局同乐某所出具的工作记录。二被告人进入同乐某所时，民警已发现范某某左耳廓裂伤流血，遂带起到龙岗中心医院就医体检，余某某无受伤，已补充入所体检材料。范某某左耳廓裂伤是由于抓捕时其反抗逃跑时撞击车门所导致的。查获被告人余某某的手机号码为157××××1140(三星)。被告人范某某的手机号码为158××××2445(诺基亚)，158××××5328(苹果)。16、证人吴某（化名，举报人）证实其向公安机关举报“凯哥”贩毒，其通过QQ、电话与“凯哥”联系，“凯哥”的电话号码为158××××2445，QQ号码为28×××83，网名叫“水帝”。其4月20日左右在QQ上认识一个网名叫“水帝”的男子，他说他是陆丰的叫他“凯哥”就可以，他那里有毒品卖，其就和他聊，最后聊好200克冰毒要人民币15000元，其就同意了。其问他何时送货，他说他来深圳之前会电话通知其去深圳的某个地方拿“货”的。4月23日12时许，其就用自己的号码为135××××1532打电话给“凯哥”158××××2445的号码，问他来不来龙岗，他就说让其到南山拿“货”。之后对方说“货”只有175克，其就同意了。其感觉时机成熟了，就到同乐某所来举报，举报完后在民警的监控下，我就用我自己的手机拨打“凯哥”的电话，问他到南山哪里拿“货”，他就说到南山前海路拿“货”。民警对其的人身进行了检查，在确认其身上没有任何毒品的情况下，就带其来到前海路附近，其就再次打电话给“凯哥”问他去哪里，对方就说让其找个地方，其就说到前海路肯德基。大约24日0时15分许，“凯哥”就打电话过来说他到了，并问其穿什么衣服，其就告诉他在经济穿白色短袖T恤背着一个包站在肯德基门口。过了约2分钟，其就看见一个穿黑色衣服的矮胖男子向其走来，并要其跟着他走，其跟着对方转来转去，最后两人就来到了前海路的一家桂林米粉店楼下，“凯哥”就提出要先看钱，其就从包里拿出了事先准备好的15000元人民币给他看。他看完后，就打了一个电话，不一会，就有一个穿白色T恤背着一个黑色包的矮胖男子来到Q其和“凯哥”身边，把身上背的黑包给了“凯哥”，“凯哥”就从黑包里拿出一包透明胶袋包装的疑似冰毒的白色晶状物装到左侧的裤袋里。然后穿白色T恤的矮胖男子就背着黑包走到了马路边，其和“凯哥”还在桂林米粉店楼下。然后“凯哥”就打开透明胶袋，其就从中拿出一块用舌头尝了一下，确定是真货，然后其就给了“凯哥”人民币15000元，“凯哥”就把那装有白色晶状物的透明胶袋给了其。交易完成后，其就用手摸头向埋伏在附近的民警发出了交易成功的信号，民警就冲过来将“凯哥”和那穿白色T恤的矮胖男子抓获了，并当场在“凯哥”黑色衣服的口袋里提取了毒资15000元。证人吴某辨认出范某某是与其交易的“凯哥”，余某某是背黑包穿白T恤的矮胖男子。17、证人黄某(同乐某所巡防员)证实2015年4月23日下午，同乐某所民警打电话给其，说有个举报人提供贩毒嫌疑人线索，要其配合民警工作，然后其就赶到派出所了。2015年4月23日晚上，其和民警开车到深圳南山区，根椐举报人的信号，等待抓捕贩毒嫌疑人。2015年4月24日凌晨，举报人联系贩毒嫌疑人，决定在南山区前海路附近进行毒品交易。其和另外两位民警在附近一条道路边，坐在一辆车上等待，其坐在汽车后座左边，开车是一位民警，坐在其隔壁也是一位民警。过了一会儿，民警发出毒品交易完成，要抓捕贩毒嫌疑人的信号，其中一个贩毒嫌疑人很警惕，当时毒品交易地点离其的车有十几米远，该名贩毒嫌疑人刚好朝其这个方向逃跑，坐在其隔壁的民警推开后座右车门，该名嫌疑人经过其的车右侧的时候，想闪开被打开的车门，但是逃跑的速度过快，躲闪不及，自己撞到了车们上，然后其和民警上前将其抓捕了。抓到该嫌疑人后，其发现嫌疑人左边耳朵撕裂了一个2至3厘米长的伤口，伤口在流血。接着另外的抓捕组也把另外一个贩毒嫌疑人抓住了，现场一共抓了两个贩毒嫌疑人。证人黄某辨认出被告人范某某就是被其抓获并在逃跑过程中撞上耳朵的男子；辨认出被告人余某某就是被抓获的另外一个贩毒的男子。18、被告人范某某在侦查阶段承认和余某某一起贩毒。两天前其通过QQ和买家联系，其QQ昵称为水帝。其有通过电话与对方联系，其称自己是“凯哥”。其同意贩卖毒品给对方，并约定在南山区前海大新地铁站站口附近交易。对方穿灰色衣服，背一个包站在地铁站出口。其共贩卖175克毒品，收取15000元毒资。交易完毕后，其被当场抓获。挎包是其的，毒品也是其买来的。其耳朵是被抓时受伤的。被告人范某某辨认出被告人余某某。19、被告人余某某在侦查阶段第一、二、三份笔录对贩卖毒品供认不讳，称是范某某叫自己陪他去贩毒，知道是去贩毒，自己背装有毒品的包。交易完毕被抓获。2015年4月23日下午16时许,范某某打电话给其叫其去深圳玩,其答卫了。之后范某某和其坐了一辆小轿车(开车的司机我不认识)从广东陆丰来到深圳南山区。在坐车的时候,范某某跟其说:“有人跟我要东西,你帮一下我的忙”,其一想就知道范某某的意思是要贩卖毒品,要让其帮忙。因为陆丰人经常贩卖毒品“冰毒”,其问“不安全,会不会出事”,范某某说:“我们通过电话,有聊天,没事的”。到地方其和范某某就下车,小轿车就开走了。范某某就打电话跟买家联系,大概20多分钟后,两人就打了个的士到交易的地点附近,范某某叫其背着一个黑色的背包找个地方站着,其知道背包里应该放着毒品“冰毒”,其就在大新地铁站B出口附近一家桂林米粉店附近徘徊。大概过20多分钟,范某某打电话给其叫其过去找他,其过去之后,看到范某某和一名身穿短袖牛仔裤的男子坐在桂林米粉店门口,离得较远，其就看到范某某用手比了一个“过来”手势,其就走过击,把黑色背色交给范某某,范某某从包里拿走了一包东西,其没有看清楚是什么东西,然后范某某把背包给其，其就走开了并站在离范某某他们20多米远的路口看着他们。过了一会儿,其很害怕,就打电话给范某某叫他快一点儿。过了十几分钟后，其看到范某某比了一个“可以走”的手势,然后其就往前走,到了一个红绿灯，其看到一辆的士,其就想拦下来,就在这时其被民警抓住了。范某某的电话号码是157××××1140。车费是范某某给的，范某某没有承诺给其好处，毒品、背包都是范某某，买家也是范某某联系好的。被告人余某某辨认出被告人范某某。20、鉴定意见。从举报人处收缴毒品一包，经鉴定，重173克，检出甲基苯丙胺。21、现场勘验检查记录及照片。22、视听资料、电子数据。被告人的讯问录像。从讯问录像可见两被告人神态自然，讯问过程正常，未见被告人遭刑讯逼供。
原判认为，被告人范某某、余某某无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余某某认罪态度较好，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人范某某起主要作用，系主犯；被告人余某某起次要作为，系从犯，对于从犯可比照主犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人范某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；三、被缴获的毒品173克予以没收并移送公安机关销毁，随案移送的作案工具手机三部、背包一个依法予以没收。
宣判后，原审被告人范某某不服，上诉提出，原判认定“凯哥”在深圳一带贩卖毒品纯属主观杜撰，认定“凯哥”即被告人范某某无依据，本案最初侦查机关是深圳市公安局同乐某所，一审将其偷换概念等同于深圳市公安局龙岗分局，明显存在公然严重违法法定管辖程序的故意违法法定管辖程序行为；一审没有回应并依法启动非法证据排除程序，粗暴违法剥夺其依法申请排除非法证据的权利；原判认定缺乏充分、客观的法律事实和证据，采信证据严重违法，黄某是派出所民警安排现场参与抓捕贩毒嫌疑人的伏击队员，提取笔录、扣押决定书、扣押清单中的见证人沈某身份不明，一审判决未核实；提取笔录、扣押笔录，现场缴获的毒资、背包、手机照片等均是在其被带至派出所后制作形成，不是在现场制作形成，其中一审判决认定的扣押笔录在卷宗中根本不存在，现场缴获手机照片的见证人刘某身份不明，未核实；受案登记表、受案回执均是事后制作，严重违反立案程序规定；本案毒品交易地在南山区，同乐某所无权管辖该案，侦查该案违反程序；QQ聊天记录截图、通话清单、深圳市公安局刑警支队疑似毒品收条等证据的制作形成和取得违反强制性规定，不能作为认定案件事实的证据；门诊病历、体检表、龙岗看守所入手体检表等证实办案人员对其刑讯逼供的事实；深圳市公安局同乐某所出具的工作记录、证人黄某的证言没有相关的事实和证据佐证；证人吴某与范某某、余某某的有罪供述前后矛盾，无法相互印证，本案有范某某二人被刑讯逼供的时间和空间，第二份讯问笔录存疑，余某某的认罪书未经法庭质证，剥夺范某某的质证和辩护权；由于侦查人员的一系列取证违反规定，故鉴定意见缺乏合法证据支撑，不能作为证据使用；现场勘验检查笔录事后制作，不符合规定；视听资料、电子数据因未依法启动非法证据排除程序审查，不用采信；本案事实不清，证据不足，程序严重违法，请求撤销原判，对其作出无罪判决。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
关于上诉人范某某提出的上诉意见，本院综合评判如下：
证人吴某向公安机关举报“凯哥”在深圳贩毒的情况，并愿意配合民警抓获“凯哥”，公安机关接报后即组织开展抓捕行动。上诉人范某某依照约定带着余某某和毒品来到案发现场与吴某进行交易，交易完成后，范某某二人被伏击的民警抓获归案。吴某辨认出范某某就是与其交易毒品的“凯哥”，案发现场从范某某身上缴获其随身携带的手机二台，相应的通话记录佐证了吴某与“凯哥”关于毒品交易的联系情况，原判认定“凯哥”即范某某依法有据。同乐某所是深圳市公安局龙岗分局辖下派出所，证人吴某向同乐某所举报后，深圳市公安局龙岗分局依法作出立案决定符合法律规定。上诉人范某某、原审被告人余某某在一审审理阶段均提出受到刑讯逼供，但未提供具体的线索，一审经审理认为，庭审质证的证据未显示民警对二人进行刑讯逼供，门诊病历、龙岗人民医院检查报告单、检验报告单、体检表、龙岗看守所入所体检表等证实除范某某因抓捕时耳朵受伤外，范某某余某某二人入所体检时正常，庭审时范某某亦对其耳朵因为抓捕受伤的情况予以认可，结合讯问录像情况，原判关于范某某二人提出刑讯逼供没有合法有效证据的认定，本院予以认可；证人黄某虽是同乐某所巡防员，但其不是本案的侦查人员，其见证了举报人与范某某交易毒品，被民警抓获的全过程，首先有作证的义务，侦查人员依法采集其证言符合法律规定；提取笔录、扣押决定书、扣押清单、现场缴获手机照片等书证系公安机关依法作出，并有见证人签名，符合法律规定，上诉人提出以上书证因未核实见证人身份不予采信本院不予支持；公安机关在范某某二人被抓捕归案后，及时制作提取笔录、扣押决定书、现场缴获的毒资、背包、手机照片等书证，符合相关规定；QQ聊天记录、通话记录的取证合法，鉴定意见、现场勘验笔录的制作系由相关单位依法作出，原判经庭审质证后予以采信并无不当。原审被告人余某某的认罪书是其在看守所羁押期间提交，有其亲笔签名确认，系其认罪悔罪的表现，原判并未将该份认罪书作为证据使用，不存在剥夺范某某质证权辩护权的情况。综上，上诉人范某某的上诉意见与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人范某某，原审被告人余某某无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人范某某起主要作用，系主犯；原审被告人余某某起次要作为，系从犯，对于从犯可比照主犯减轻处罚。原审被告人余某某认罪悔罪态度较好，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一六年七月八日
书 记 员 马泽铃(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。