宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第129号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲哲，女，1968年12月12日出生于宁夏石嘴山市，汉族，户籍地宁夏石嘴山市，住所地宁夏石嘴山市，中专文化，无业。1998年6月16日因吸食毒品被原石嘴山市公安局石嘴山区分局决定强制戒毒三个月；2002年3月20日因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2013年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石嘴山市公安局惠农区分局决定取保候审。2014年10月28日经石嘴山市惠农区人民法院决定，被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。
辩护人王小军，宁夏塞北律师事务所律师。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人曲哲犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月4日作出（2014）石惠刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人曲哲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭进行了审理，石嘴山市人民检察院指派代理检察员张丽萍出庭履行职务并依法监督庭审活动，上诉人曲哲及其辩护人王小军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月26日13时许，被告人曲哲指使在其家中的马某（已另案处理）在石嘴山市惠农区新区人民会堂前，向张某某贩卖价值100元，净重0.1克的毒品海洛因疑似物一小包。待马某与张某某分开后，侦查机关办案民警将张某某抓获。马某返回曲哲家后又出门帮曲哲拿烟时被办案民�抓获。曲哲看到办案民警带着马某向其家中走来时即上楼顶躲避。办案民警带着马某一同进入曲哲家，并查获毒品海洛因疑似物20.32克。办案民警上楼顶查看时发现曲哲，曲哲为逃避抓捕从楼顶向下爬时坠楼摔伤并住院治疗。2013年10月29日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，在张某某身上查获的0.1克毒品海洛因疑似物，以及在曲哲家中查获的20.32克毒品海洛因疑似物中均含有海洛因成分。
原判另查明，1998年6月16日，被告人曲哲因吸食毒品被原石嘴山市公安局石嘴山区分局强制戒毒三个月；2002年3月20日，被告人曲哲因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
原判认定的上述事实，有以下证据证实：
1、户籍证明。证实被告人曲哲已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力；
2、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清�。证实从被告人曲哲家中查获毒品海洛因疑似物20.32克，从张某某身上查获毒品海洛因疑似物0.1克，均已被石嘴山市公安局惠农区分局扣押；
3、证人张某某证言。证实2013年8月26日13时许，其给被告人曲哲打电话要购买100元的毒品海洛因。曲哲同意并说让马某送到石嘴山市惠农区人民会堂前。其到达约定地点时看见马某已在等候，就付给马某100元，马某给其一小包毒品海洛因。其刚与马某分开，办案民警就将其抓获，并从其身上查获一小包毒品海洛因，经称量净重为0.1克；
4、证人马某证言，以及2014年9月26日石嘴山市公安局惠农区分局情况说明。2013年8月26日马某在石嘴山市公安局惠农区分局所作的证言，证实2013年8月26日11时许，其到曲哲家与曲哲闲聊期间，听曲哲说张某某来电话要购买毒品海洛因，曲哲接完电话让其将毒品海洛因送到惠农区新区人民会堂前交给�某某。其到约定地点等了两分钟后看见张某某，就交给张某某一小包毒品海洛因，张某某给其100元，其返回到曲哲家后将100元交给曲哲。之后，曲哲又让其帮忙到小区北门口找人拿烟。其拿上烟后刚走几步就被办案民警抓获。办案民警带其返回曲哲家时，敲门无人应答，办案民警通过开锁公司将门打开，在曲哲家卧室查获用透明自封塑料袋包装的一袋毒品海洛因，经称量，毒品海洛因净重20.32克；
2014年5月26日马某在审查起诉阶段的证言，证实2013年8月26日13时左右，其在曲哲家，曲哲接完张某某的电话后，让其到惠农区新区人民会堂前将一小包毒品海洛因交给了张某某。张某某给其100元钱，其回到曲哲家后把100元交给曲哲；
5、抓获经过。证实2013年8月26日，石嘴山市公安局惠农区分局禁毒大队民警在被告人曲哲住所地惠农区静安四区33-3-102号外蹲守。当日13时许，�案民警跟随从曲哲家出来的马某至惠农区新区人民会堂前，看到马某与张某某会面，待马某与张某某分开后，办案民警将张某某抓获，从张某某身上查获毒品海洛因疑似物一小包，裸称净重0.1克。办案民警继续在曲哲家外蹲守。之后，马某从曲哲家出来，办案民警跟随至静安四区北门口将马某抓获。马某交代曲哲涉嫌贩卖毒品，办案民警带马某返回曲哲家时敲门无人应答，经开锁公司开锁进入曲哲家后在卧室内查获毒品海洛因疑似物20.32克。办案民警在曲哲家继续蹲守过程中，其中一名民警发现藏匿在楼顶上的曲哲，办案民警准备上楼顶抓捕时，听到楼后有人大喊一名女子跳楼。办案民警赶至现场，发现曲哲逃跑时坠楼；
6、被告人曲哲供述。证实2013年8月26日中午，马某到其家中与其闲聊，其让马某到惠农区新区四区北门口帮其拿烟。之后其出门倒垃圾时看到马某被警察抓着胳膊向其家中走来，其为不让警察抓捕爬到楼顶。当警察发现其在楼顶准备对其抓捕时其顺着楼顶栏杆向下爬时摔伤；
7、现场指认照片。证实张某某指认其从曲哲处购买的0.1克毒品海洛因疑似物；马某指认从曲哲家查获的毒品海洛因疑似物20.32克；
8、银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（毒品）字（2013）2088号《毒品检验鉴定报告》。证实从张某某身上查获的毒品海洛因疑似物0.1克、从被告人曲哲家中查获的毒品海洛因疑似物20.32克中均检测出海洛因成分；
9、石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠刑初字第52号刑事判决书。证实2013年8月26日13时许，马某受曲哲指使，在石嘴山市惠农区人民会堂前向张某某贩卖毒品海洛因0.1克，石嘴山市惠农区人民法院以马某犯贩卖毒品罪，于2014年6月5日依法判处马某有期徒刑六个月，并处罚金1000元；
10、被告人曲哲2013年3月15日至同年8月26日手机通话、短信记录；以及2014年9月26日石嘴山市公安局惠农区分局情况说明。证实：⑴2013年8月26日，在被告人曲哲的电话、短信通话记录中，没有张某某手机与被告人曲哲手机通话、短信的记录；⑵2013年8月16日、17日，张某某与曲哲的上述手机号各通话四次；⑶办案民警进入被告人曲哲家后，用曲哲的电话与他人发送过信息；
11、原石嘴山市公安局石嘴山区分局强制戒毒决定书。证实被告人曲哲于1998年6月16日因吸食毒品被强制戒毒3个月；
12、原石嘴山市石嘴山区人民法院（2002）石区刑初字第18号刑事判决书。证实被告人曲哲曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
原判认为，被告人曲哲无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人曲哲曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又贩卖毒品，系毒品再犯，依法应予从重处罚。被告人曲哲曾于1998年因吸食毒品被强制隔离戒毒，但此次犯罪后侦查机关并未对被告人曲哲进行尿检，故原公诉机关认定被告人曲哲系以贩养吸，建议从轻处罚的意见，证据不足，不予支持，但其被查获的毒品海洛因20.32克应认定为其犯罪的数量。量刑时考虑到查获的毒品数量与贩卖的毒品数量比例，决定对被告人曲哲酌情从轻处罚。原公诉机关提出的对被告人曲哲判处有期徒刑八年至十年，并处罚金的量刑建议，符合本案事实及法律规定，予以采纳。
关于被告人曲哲的辩解意见、辩护人王小军的辩护意见。经查，证人张某某、马某的证言及抓获经过等证据关于毒品海洛因的交易人、交易地点、毒品数量、毒资数额的表述均相吻�；关于毒品海洛因的交易时间，张某某证实当日13时许马某在约定地点给其一小包毒品海洛因。而马某在侦查阶段证实当日11时许其到被告人曲哲家与曲哲闲聊期间，曲哲接完张某某的电话后让其到约定地点交给张某某一小包毒品海洛因。马某在审查起诉阶段证实当日13时左右，曲哲让其将一小包毒品海洛因交给张某某，被告人曲哲亦供述当日中午马某到其家中。据此，张某某与马某的证言关于毒品海洛因的交易时间亦相吻合。上述证据足以认定被告人曲哲向张某某贩卖毒品海洛因。辩护人王小军关于证人张某某与马某的证言在毒品海洛因交易时间上不符的辩护意见无事实依据，不能成立；辩护人王小军出示的手机通话记录中虽然没有显示2013年8月26日曲哲手机与张某某手机的通话记录，但并不足以推翻上述证据认定的事实；同时该通话记录中显示，2013年8月16日、17�曲哲手机与张某某手机各通话四次，被告人曲哲关于“不认识张某某、没有跟张某某通过电话”的辩解意见与事实不符，不能成立；辩护人王小军关于“从张某某身上查获的毒品海洛因不一定是马某的”“马某给张某某的毒品海洛因可能是马某自己的，或者是曲哲赠与马某吸食，马某没有吸食完而自己贩卖的”等观点没有提供证据证实；电子秤等贩卖毒品的工具并不是贩卖毒品罪的构成要件；本案涉案毒品数量为20.42克，法定刑在有期徒刑七年以上，不符合判处缓刑的法定条件。为此，被告人曲哲关于其没有贩卖毒品的辩解意见；辩护人王小军关于公诉机关指控被告人曲哲犯贩卖毒品罪的证据不足，被告人曲哲的行为应构成非法持有毒品罪，建议法庭对其适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第三款、第三�五十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人曲哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。
一审宣判后，原审被告人曲哲不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判上诉人不构成贩卖毒品罪。理由是：案发当天曲哲与张某某并未通过电话，曲哲当日的电话详单中也没有显示张某某与曲哲的通话记录，故张某某所说的与马某的毒品交易是和曲哲通过电话联系进行交易的说法不能成立；马某与张某某在公安机关的笔录中所说与曲哲电话联系交易的时间不一致，马某、张某某等人的证言相互矛盾；从张某某身上查获的毒品不能确定是从曲哲处购买的，曲哲指使马某贩卖给张某某毒品的证据明显不足，不能排除是马某自己的，或者是曲哲赠与马某的；张某某与马某毒品海洛因交易完成后马某离开后办案民警才抓获张某某，指�曲哲贩卖毒品海洛因，但在曲哲家并未搜查到电子秤、分装毒品的包装袋等物品，曲哲是否获取100元毒资无证据证实；原判认定上诉人构成贩卖毒品罪的证据不足，且没有达到“确实充分”的证明标准，不应认定；原判量刑过重，没有考虑涉案毒品未流入社会，未造成实质性危害，上诉人身体受伤卧病在床，生活无法自理等酌定从轻处罚情节。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，同时补充了以下辩护意见：马某、张某某、曲某某三人的证言自相矛盾，且取证程序不合法，应予以排除，二审中提交的情况说明不能证明取证程序的合法性。
出庭检察人员的意见是：一审判决认定上诉人曲哲构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，�庭检察人员出示了两份证据：证据一：询问张某某情况说明两份，由石嘴山市公安局惠农区分局民警马国涛、钱娜于2015年1月26日出具，证实公安民警抓获张某某后，在确定其神志清楚、思路清晰后由马国涛、钱娜对其进行询问，且在询问中没有诱供及刑讯等非法取证的行为；证据二：证人曲某某证言一份，证实2013年8月26日上诉人曲哲向曲某某贩卖100元海洛因包子一个。
上诉人对上述证据的质证意见是：对上述证据均有异议。
辩护人的质证意见是：对两份情况说明的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证实取证程序合法；对曲某某的证言认为没有其他证据证实，不能证明上诉人向曲某某贩卖毒品的事实。
本院对上述证据的认证意见是：情况说明由侦查人员出具并加盖了侦查机关的印章，形式合法，应予以认定；对曲某某的证言，因原公诉机关未指控曲�向曲某某贩卖毒品的事实，且与本案无关联性，故不予认定。
二审期间，上诉人曲哲申请证人张某某出庭作证，张某某的当庭证言证实：其以前与曲哲不认识，毒品是从马某处拿的，张某某与马某是2013年8月26日早上10点半在水果早市见面商量，中午11时在石嘴山市惠农区人民会堂拿100元的毒品。其将100元钱给了马某，马某给了其一个包子，张某某骑电动车走了不到500米就被民警抓获。张某某被抓获后，当时毒瘾犯了，在缉毒大队给其做笔录不是马国涛，并且是由一名民警做的，第二天早晨才让其签字，也没有让其核对笔录，笔录的内容其也不清楚。2013年8月26日讯问室内有监控，可以证实只有一个办案民警对其做询问笔录。
出庭检察人员对该证据的质证意见是：对证言的真实性、合法性有异议。
本院对该证据的认证意见是：证人张某某当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，其不能作出合理解释，而其庭前证言有证人马某的证言、生效的刑事判决书等证据印证，应采信其庭前证言，故对其当庭证言不予采信。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人曲哲向他人贩卖毒品海洛因0.1克，并从其家中查获藏匿的毒品海洛因20.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人及其辩护人认为原判认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，证人证言相互矛盾，应予以排除的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曲哲贩卖毒品的行为，有证人马某的证言、证人张某某的庭前证言、生效的刑事判决书等证据予以证实，上诉人曲哲指使马某向张某某贩卖毒品海洛因0.1克，曲哲因贩卖毒品被抓获，在其家中查获的毒品海洛因20.32克也应认定为其贩卖毒品的数量，其行为依法应构成贩卖毒品罪。证人马某、张某某的证�对曲哲指使马某向张某某贩卖毒品的交易地点、交易数量等陈述一致，且没有证据证实公安机关对马某、张某某的取证程序不合法，有无电子秤、分装毒品的包装袋等物品、有无查获毒资并不影响该罪的成立，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人认为原判量刑过重，没有考虑酌定从轻处罚情节的上诉理由，经查，上诉人曲哲曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又贩卖毒品海洛因20.42克，系毒品再犯，依法应从重处罚，原判根据上诉人曲哲贩卖毒品的数量、犯罪情节、社会危害性等因素对其判处有期徒刑八年，并处罚金20000元并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十�条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王丽娟
审判员 陈浩峰
审判员 王 华
二〇一五年二月十三日
书记员 张 娇
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二�人民法院应当依法作出判决。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。