江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终184号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫丽红，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月25日被刑事拘留（同月24日被羁押），同年7月2日被取保候审，同年10月31日被批准逮捕，因上诉人莫丽红已怀孕，于2014年11月5日被取保候审。
辩护人徐玲，江苏蓝之天律师事务所律师。
辩护人洪道德，北京市双利律师事务所律师。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控原审被告人莫丽红犯诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）吴刑二初字第0183号刑事判决。原审被告人莫丽红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员宋杰出庭履行职务，上诉人莫丽红及其辩护人徐玲、洪道德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、被告人莫丽红于2014年5月16日左右，在其位于苏州市吴中区越溪街道文溪花苑1单元2楼的工作室内，安排李某（另行处理）假装顾客，由李某以每瓶9800元的价格在被害人赵某面前“购买”以“章飞一绝”祛斑液为原材料的“消黑液”，并伙同李某向赵某故意夸大该产品的祛斑效果，诱使赵某支付价款人民币19600元购买了2小瓶成本价仅为每瓶数十元的“消黑液”。
2、被告人莫丽红于2014年5月18日，在其位于苏州市吴中区越溪街道前村东浜角33号的家中，安排魏某（另行处理）假装顾客，通过在魏某脸上画假斑进行使用效果前后对比的方式，向被害人赵某夸大“消黑液”的祛斑效果，并以购买大瓶“消黑液”更划算为由，诱使赵某支付价款人民币441000元，以每大瓶29400元的价格购买了15大瓶成本价仅为每瓶数十元的“消黑液”。
3、被告人莫丽红于2014年5月21日左右，以与被害人赵某合伙做美容生意为幌子，并以巩固祛斑斑疗效须使用相关辅助产品为由，谎称其以成本价均为每瓶数十元的“章飞一绝”祛斑液、“章飞一绝”保养液、欧莱雅牌精华膜力水为原材料的“消黑液”、“消黑保养液”、“精华液”，系以每瓶均为人民币29400元的价格从“钱总”处购进，诱使赵某先后“分摊”“进货款”共计人民币1692000元。期间，被告人莫丽红为隐瞒真相，避免赵某怀疑，多次安排李某、韩某（另行处理）、魏某假装顾客，虚构李某、韩某、魏某等人消费的事实，数次给予赵某“分红款”共计人民币144300元。
综上，被告人莫丽红共计骗得被害人赵某人民币2008300元。
案发后，被告人莫丽红于2014年6月24日，主动至苏州市公安局吴中分局越溪派出所投案，归案后如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人莫丽红与被害人赵某达成了和解，已赔偿被害人赵某损失人民币2000000元，并取得了被害人的谅解。
另查明，被告人莫丽红于2015年6月22日生育一女，现尚在哺乳期。
上述事实，有被害人赵某的报案陈述及辨认笔录，证人蔡某的证言笔录，证人李某、韩某、魏某的证言笔录及辨认笔录，被告人莫丽红在公安机关的供述及辨认笔录以及当庭供述，物证照片，证人魏某的照片，被害人赵某、被告人莫丽红的银行交易记录，和解书、谅解书、收条，苏州市金阊区丽红美容美体生活馆营业执照、工商信息查询表、行政处罚决定书，苏州市公安局吴中分局制作的搜查笔录、扣押清单及照片，发破案及查获经过，户籍资料等证据证实。
原审法院认为，被告人莫丽红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人莫丽红犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，虽然曾翻供，但在一审判决前又能如实供述其罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人莫丽红案发后退赔了赃款给被害人，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人莫丽红减轻处罚。对其辩护人提出的被告人莫丽红已经退赔了被害人的钱款；被告人系初犯、偶犯，并有自首情节，希望对被告人减轻处罚的辩护意见均予采纳。但对其辩护人提出的希望对被告人莫丽红适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,以犯诈骗罪，判处被告人莫丽红有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
莫丽红上诉称：1、原审判决认定事实不清，其与被害人赵某系合伙关系。其向被害人隐瞒进货渠道、进货成本等是正常的市场交易行为，被害人看到该产品有效果且利润大，与上诉人合伙投资已得到分红款，被害人本身受过高等教育，因贪图利益选择与上诉人合伙，其自身存在一定的过错；2、其已全额退赔，又有自首、当庭认罪等法定从轻、减轻情节，原审判决量刑过重。
辩护人提出：1、对原审判决认定的第一笔诈骗事实无异议，但被害人赵某就该笔金额已与上诉人莫丽红达成民事和解协议，不应再以诈骗罪定罪处罚；2、原审判决认定“分红款的来源主要是其虚构的李某等三人的消费款，只有1笔6800元的分红款真实存在”属事实不清，给被害人分红款不论分红款的来源如何，表明上诉人与被害人是合伙关系且履行了合伙义务，并无诈骗被害人的故意；3、上诉人与被害人的微信聊天记录可以证明原审判决认定的第二、三笔诈骗系上诉人与被害人的民事合伙关系，不构成诈骗罪；4、上诉人的行为不构成销售伪劣产品罪。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，上诉人罪行较轻，应适用缓刑。
出庭检察员认为：1、原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；2、上诉人莫丽红以功效较小的产品冒充祛斑效果良好的产品，然后抬高数百倍的价格销售。其行为既有以次充好，也包含了欺骗被害人、让其陷入错误认识而处分财物，因此属销售伪劣产品罪和诈骗罪的想象竞合犯，莫丽红销售伪劣产品的数额为200余万元，法定刑重于诈骗罪，择一重罪处罚应认定为销售伪劣产品罪，基于上诉不加刑原则且原判决对其所处刑罚可以体现量刑均衡，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实、证据与原审判决认定的一致。上述证据均经原审法院当庭举证和质证，证据之间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。二审期间，辩护人提供了上诉人莫丽红与被害人赵某2015年5月19日至2015年6月22日的微信聊天记录。
关于辩护人提出的对原审判决认定的第一笔诈骗事实无异议，但被害人赵某就该笔金额已与上诉人莫丽红达成民事和解协议，不应再以诈骗罪定罪处罚的辩护意见，本院认为，原判决对该笔事实的认定清楚、证据确实充分，达成民事和解不是本案诈骗犯罪违法阻却性事由，不因被害人在协议中承诺不追究而免除上诉人的刑事责任，仍应由司法机关依法处理。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出其与被害人赵某系合伙关系的上诉理由及辩护人提出的原审判决认定的第二、三笔诈骗系上诉人与被害人的民事合伙，不构成诈骗罪；以及原审判决认定“分红款的来源主要是其虚构的李某等三人的消费款，只有1笔6800元的分红款真实存在”属事实不清的辩护意见，经查，在第二笔诈骗事实中，为达到虚构、夸大“消黑液”祛斑效果的目的，上诉人莫丽红用眉笔在魏某脸上画假斑冒充魏某使用“消黑液”前的脸部皮肤状况，后拍照展示给被害人赵某，又声称“消黑液”需长期使用才有效果、购买大瓶包装更划算，诱使赵某以每大瓶29400元的价格购买了15大瓶成本价仅为每瓶数十元的“消黑液”。在第三笔诈骗事实中，上诉人莫丽红声称与被害人赵某合伙做美容生意，在“合作”中虚构进货渠道、产品成本，将以成本价均为每瓶数十元的以“章飞一绝”祛斑液、“章飞一绝”保养液、欧莱雅牌精华膜力水为原材料的“消黑液”、“消黑保养液”、“精华液”，虚构为系以每瓶均为人民币29400元的价格从虚构的“钱总”处购进；上诉人谎称其与赵某平摊成本，诱使赵某先后“分摊”“进货款”共计人民币1692000元，实际上莫丽红的支出仅为购买原材料及包装盒的费用，远远低于被害人“分摊”的“进货款”；上诉人虚构李某、韩某、魏某购买产品的事实，给予赵某共计144300元的“分红款”，除两笔6800元、39200元给了被害人，其余“分红款”抵扣了被害人应“分摊”的“进货款”。本院认为，上诉人莫丽红虚构产品来源、进货成本、对等出资等事实，显然不符合社会一般观念对合伙行为的认识，合伙做美容生意只是其实施诈骗行为的幌子，给付被害人“分红款”的目的是让被害人相信产品的市场前景，以免对“合作”产生怀疑，而非履行“合伙”义务。原判决已将所有“分红款”从犯罪数额中扣除，按最后实际诈骗所得数额计算上诉人的犯罪金额。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人是否构成销售伪劣产品罪，本院认为，上诉人莫丽红虽以功效较小的产品冒充祛斑效果良好的产品，然后抬高数百倍的价格销售，但在本案中该产品仅针对特定对象作为诈骗工具使用，侵犯的是公民的财产权而非社会主义市场经济秩序。上诉人莫丽红指使李某、韩某、魏某三人冒充顾客夸大产品功效、虚构该三人购买产品的事实使赵某相信长期使用该产品会取得良好的效果，上诉人又进一步以与被害人合伙做美容生意为由，虚构产品来源、进货成本、其本人的出资情况，致使被害人赵某对产品功效、来源、价格、市场前景、成本分担等多方面陷入错误认识而购买该产品、分担“进货款”。上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。故检察员的该出庭意见本院不予采纳，辩护人提出的上诉人不构成销售伪劣产品罪的辩护意见本院予以采纳。
关于上诉人提出的其已全额退赔，有自首、当庭认罪等法定减轻、从轻情节，原审判决量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人莫丽红诈骗数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院依据上诉人的量刑情节及犯罪的手段、数额、性质、社会危害性等对其处以有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫丽红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人莫丽红犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，虽然曾翻供，但在一审判决前又能如实供述其罪行，系自首，予以减轻处罚。上诉人莫丽红案发后退赔了赃款并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决定罪、适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈可华
代理审判员 纪长波
代理审判员 赵园园
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 周 艳