鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1536号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司准格尔分行，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇水晶路。
负责人何文焕，该行行长。
委托代理人赵建民，该行职工。
被上诉人（原审被告）贾文华，男，出生于1967年8月6日，汉族，神华准格尔能源有限责任公司职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被上诉人（原审被告）准格尔旗大诚房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇开源南路。
法定代表人李思林，该公司总经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司准格尔分行因与被上诉人贾文华、准格尔旗大诚房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1766号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，因本案上诉人仅针对法律适用提起上诉，故本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司准格尔分行上诉请求：1、请求法院维持一审法院（2016）内0622民初1766号民事判决书第一、二、三项；2、请求撤销一审法院（2016）内0622民初1766号民事判决书第四项；3、改判支持上诉人有权依合同约定处分本案抵押财产，用以优先偿还本案债务。4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实理由：一审判决有违立法精神，适用法律错误。本案抵押物经办理抵押权预告登记证明后即可排他性的对抗他人对本案抵押物的处分，上诉人有权对房屋变现价款优先受偿。一审判决认定事实不清，涉案抵�物已完成初始登记并已具备办理登记至被上诉人贾文华名下以及抵押登记等物权登记条件，但被上诉人贾文华怠于办理以致抵押登记未完成。一审判决有违市场规律和商业惯例，银行发放住房按揭贷款前提即是以商品房设定抵押，按揭贷款发放时商品房多数为预售，只能办理预抵押登记。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障，将对房地产市场秩序及按揭贷款行业造成极大不利影响。
被上诉人贾文华、准格尔旗大诚房地产开发有限责任公司未进行答辩。
中国建设银行股份有限公司准格尔分行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告贾文华偿还原告建设银行准格尔分行借款本金115324.02元及截至2016年4月28日止的利息2144.53元，本息合计117468.55元，之后的利息按照合同约定的利息及罚息计收方式计算（即利息按照人民银行基准利率上浮10%计算，逾期按照所执行贷款利率的水平上浮50%计算罚息），并计收复利至本息全部清偿日止；2、依法判令原告建设银行准格尔分行对《个人住房（商业用房）借款合同》项下的被告贾文华的抵押财产享有优先受偿权；3、依法判令被告大诚房地产公司对全部债务承担连带给付责任；4、依法判令原告建设银行准格尔分行对被告大诚房地产公司保证金质押账户内的保证金享有优先受偿权；5、依法判令二被告共同承担诉讼费、保全费等因实现债权而发生的一切费用。原审法院认定事实：被告贾文华为购买房屋，于2011年6月23日向原告建设银行准格尔分行借款17万元，并签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定借款期限为120个月（即从2011年6月23日起至2021年6月23日止），贷款利率为中国人民银行基准利率水平上浮10%，如借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定的借款逾期罚息利率计收罚息和复利，借款逾期罚息利率为本合同执行利率水平上上浮50%。被告贾文华每月一等额本息还款法还本付息。借款人不按合同条约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。为保证此笔借款如期偿还，被告贾文华以其所购买的位于准格尔旗大路新区水红花社区25号楼-1-101号房屋为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押预告登记，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付�其他款项、贷款人为实现债权人与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等），借款人未足额履行本合同项下到期债务（包括依照本合同约定被宣布提前到期的债务），或违反本合同的其他约定，贷款人有权行使抵押权利。同时，被告大诚房地产公司为上述借款提供连带责任保证担保，保证范围包括本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权人与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等），保证期间为合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两�，若贷款人根据合同约定宣布债务提前到期的，保证期间至贷款人宣布的债务提前到期日后两年止。另外，被告大诚房地产公司从其资产中按照借款人借款本金的10%提留担保保证金，并存入贷款人指定的保证金账户，以其保证金账户中的保证金为上述借款提供质押担保，并与原告建设银行准格尔分行签订了《保证金质押合同》，约定借款人不能按时还款时，贷款人有权从保证人的保证金账户中予以扣收相应款项。另查明，被告贾文华从2015年7月开始逾期，截至2016年4月28日，被告贾文华尚欠原告建设银行准格尔分行借款本金115324.02元及利息2144.53元，本息合计117468.55元。原审法院认为：金融借款合同是借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告建设银行准格尔分行与被告贾文华、大诚房地产公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方应当按照合同约定行使权力、履行义务。原告建设银行准格尔分行已经按照合同约定发放了17万元贷款，而被告贾文华未按照合同约定履行还款付息的义务，属违约行为，故原告建设银行准格尔分行要求被告贾文华偿还借款本金115324.02元的诉讼请求，准格尔旗人民法院予以支持。原、被告双方在合同中关于利息、逾期罚息、复利的约定，符合《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，故对原告建设银行准格尔分行要求被告贾文华偿支付利息、逾期罚息、复利的诉讼请求，准格尔旗人民法院予以支持。本案抵押房产属于预售商品房，且只办理了房地产抵押预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十一条第一款”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保障将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：”预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别，不动产抵押权预告登记仅产生”保障未来物权实现”和”排除针对抵押物的其他处分行为”的法律效果。而且根据物权法�的原则，只有在正式办理法定的抵押登记后，抵押权才依法设立，抵押权预告登记与法定的抵押权设立的你并非同一概念，当然也就不产生物权设立的法律效力。本案涉诉房屋至今未办理正式的不动产抵押登记手续，故抵押权并未设立，原告建设银行准格尔分行要求对该房屋产享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏法律依据，准格尔旗人民法院不予支持。
被告大诚房地产公司为本案借款的连带责任保证人，并在借款合同中签字确认，故对原告建设银行准格尔分行要求被告大诚房地产公司对本案全部借款承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，准格尔旗人民法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，故被告大诚房地产公司承担保证责任后，有权向被告贾文华追偿。
同时，原告建设银行准格尔分行与被告大诚房地产公司签订的《保证金质押合同》，系双方真实的意思表示，该合同成立并生效，故对原告建设银行准格尔分行要求对被告大诚房地产公司保证金账户内的保证金享有优先受偿权的诉讼请求，准格尔旗人民法院予以支持。判决：一、被告贾文华于本判决生效后立即给付原告中国建设银行股份有限公司准格尔分行借款本金115324.02元及截至2016年4月28日止的利息2144.53元，并支付从2016年4月29日起至借款本息实际给付之日止的罚息、复利（罚息和付利利率均按合同约定利率上浮50%计算）；二、被告准格尔旗大诚房地产开发有限责任公司对上述第（一）项债务承担连带清偿责任；被告准格尔旗大诚房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任后，有权向被告贾文华追偿；三、原告中国建设银行股份有限公司准格尔分行对被告准格尔旗大诚房地产开发有限责任公司出质的保证金享有优先受偿权；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司准格尔分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，在不动产办理抵押预告登记期间，预告登记的权利人无权行使抵押权。理由如下：本案涉案房产上现设定的系抵押预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十一条第一款”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定及《中�人民共和国物权法》第二十条第二款”预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，可以看出抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力：抵押权的设立必须遵循”物权法定”的基本原则，只有在正式办理法定的抵押登记后，抵押权才依法设立；而抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，且该请求权具有排他效力，而非直接赋予预告登记的权利人以担保物权，否则设立抵押权预告登记将没有法律和现实意义。本案中，上诉人中国建设银行股份有限公司准格尔分行虽然辩称未正式办理抵押权设立登记系因被上诉人贾文华怠于办理，但这一辩解并不影响涉案房产上现在设定的是抵押预告登记的现实状态。上诉人中国建设银行�份有限公司准格尔分行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房产抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权。
综上，上诉人中国建设银行股份有限公司准格尔分行的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2649元，由上诉人中国建设银行股份有限公司准格尔分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建华
审 判 员 赵 凯
代理审判员 顾艳妮
二〇一六年十二月八日
书 记 员 雷格更