浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙绍行终字第239号
上诉人（原审原告）俞国平。
委托代理人周国平，浙江新兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地诸暨市暨阳街道红旗路**号。
法定代表人俞军，主任。
委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人俞国平、诸暨市人民政府暨阳街道办事处（以下简称暨阳街道办）因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第125号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人俞国平及其委托代理人周国平，上诉人暨阳街道办副主任楼光良及该单位委托代理人陈大栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告俞国平在诸暨市暨阳街道土名为后头坟山的地方经营养猪场。2013年1月，因诸暨市人民政府实施诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划，原告经营的养殖场被列入关停范围。2014年4月14日，被告向原告发送了责令限期关停畜禽养殖场通知书，责令原告在2014年5月15日前关停养殖场。嗣后，被告于2014年6月26日组织人员对原告的养殖场建筑物实施了强制拆除。另查明，原告在被告强制拆除养殖场建筑物前即2014年6月26日前，已将养殖场内的生猪自行处理，即2014年6月26日被告强制拆除养殖场建筑物时，该养殖场已处于关停状态。
一审法院审理认为：一、对于原告的起诉是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”而本案讼争的行政行为发生在2014年6月26日，被告在作出行政行为时未告知原告诉权或者起诉期限，故起诉期限应适用两年的规定，即2015年5月1日修改后的行政诉讼法实施时，原告的起诉期限尚未届满。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第一款的规定：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后行政诉讼法关于起诉期限的规定。”现原告提起诉讼，未超过法定起诉期限。二、关于被告强制拆除原告养猪场是否合法的问题。被告于2014年4月14日向原告发出《责令限期关停畜禽养殖场通知书》，其内容是要求原告在规定期限关停养猪场，而未提及是否需要拆除的内容。现原被告双方争议的是2014年6月26日被告强制拆除原告养猪场的行为，因该行政行为属于行政强制执行，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的规定。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告并未履行限期原告自行拆除的公告义务，而直接采取强制执行，违反法律规定。三、对于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利”，第（四）项规定：“造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，被告未按法定程序强制拆除原告的养猪场，客观上已造成原告财产损害，故原告要求被告进行赔偿的理由正当。但原告提供的证据不足以证明其实际损失的金额，且原告的养猪场已被拆除，无法确定强制拆除时该养猪场内的财产情况及实际受损财产的情况，故酌情予以确定赔偿金额。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决1.确认被告暨阳街道办强制拆除原告俞国平养猪场的行政行为违法；2.被告暨阳街道办应赔偿原告俞国平人民币60，000元。本案案件受理费50元，由被告暨阳街道办负担。
俞国平提起上诉称：一审判决确定的60，000元赔偿额明显偏低，有失公平。1.涉案养殖场系合法的农用设施建筑，而暨阳街道办的违法强拆导致该养殖场内的物品被砸毁，亦令上诉人无法对所遭受的损失进行举证或申请损失评估。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，应当由暨阳街道办承担无法举证的不利后果。故暨阳街道办应对其违法强拆行为承担赔偿责任，并对违法强拆所造成的损失承担举证责任。2.在暨阳街道办未能对损失举证，而上诉人又有合理的损失参照标准的情况下，一审法院酌情确定的60，000元明显偏低。暨阳街道办一审中提供的《2014年畜禽养殖场关停及生态化改造验收表》可以确定涉案养殖场建筑面积为400平方米，结合诸暨市农业局、诸暨市林业局、诸暨市财政局联合下发的诸农发（2011）94号文件中“对禁、限养区内的养殖场（户）及时完成关停搬迁的，其栏舍补助标准按以下标准执行：猪舍每平方米建筑面积400元……”的规定，暨阳街道办至少应赔偿上诉人经济损失160，000元。综上，请求二审法院依法改判暨阳街道办向上诉人赔偿因其违法强拆所造成的直接经济损失358，750元，本案诉讼费用由暨阳街道办承担。
暨阳街道办上诉暨答辩称：1.一审判决存在适用法律错误、遗漏认定重要事实的情况。涉案养殖场系俞国平未经审批违法搭建，一审法院未对此违法行为予以认定，进而导致适用法律错误。本案强拆是由于违法搭建行为所导致，且暨阳街道办在对涉案养殖场进行拆除时并未损害俞国平的合法财产，不足以引起国家赔偿，一审适用《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项错误，应当适用该法第五条有关“因公民、法人和其他组织自己的行为致损害发生的，国家不承担赔偿责任”的规定。2.法院酌定赔偿金额缺乏法律依据。本案强拆行为发生于2014年6月，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》施行于2015年5月，故该法第三十八条第二款不适用于本案。本案国家赔偿部分的判决应严格适用《中华人民共和国国家赔偿法》第五条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条有关举证责任的规定。一审法院既已确认俞国平提供的证据不足以证实其实际损失的金额，则理应驳回赔偿部分的诉讼请求，现一审酌定赔偿金额缺乏法律依据，亦未明确所酌定的60，000元属于建筑物、室内物品抑或其他损失，结果无法令人信服。3.同类案件中，其他法院判决驳回了赔偿部分的诉讼请求，可以作为本案处理的参照。综上，请求撤销一审判决第二项并改判驳回俞国平赔偿部分的诉讼请求，本案诉讼费用由俞国平承担。
针对暨阳街道办的上诉，俞国平答辩称：1.一审适用法律正确，亦不存在遗漏认定重要事实之情况。涉案养殖场建于1996年，《中华人民共和国城乡规划法》实施于2008年，根据“法不溯及既往”原则，不能用2008年实施的法律去约束之前的行为。涉案养殖场所在地属农用地，其建筑审批程序不适用《中华人民共和国城乡规划法》关于建设项目用地的审批程序，不能因其未履行该审批程序而认定为违法建筑。暨阳街道办将俞国平合法建造的养殖场认定为违法建筑，缺乏事实和法律依据。俞国平已按时关停了养殖场，暨阳街道办的强拆行为违法，业已对俞国平造成经济损失，一审法院适用《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定是正确的。法院没有认定违章建筑的职权。2.法院确定赔偿额有法律依据。本案审理期间，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》已实施，应当适用。根据该法第三十八条第二款的规定，本案应当由暨阳街道办承担无法举证的不利后果，而俞国平已列举了具体的损失清单，故法院确定赔偿额有充分的法律依据。3.鉴于个案的差异，其它案件的判决结果对本案不具有参照性。请求驳回暨阳街道办的上诉。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案二审期间的争议焦点为一审判决第二项所确定的赔偿金额是否具有事实和法律依据。一审法院以暨阳街道办的违法强拆客观上造成俞国平财产损害为由，判决暨阳街道办承担赔偿责任，但未查明涉案养殖场建筑物的性质，亦未明确所赔偿的内容。故一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第125号行政判决；
二、发回绍兴市越城区人民法院重审。
审 判 长 王 建
审 判 员 沈志峰
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年三月八日
书 记 员 徐海莲