河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终3043号
上诉人（原审被告）：河南腾达建筑有限公司，住所地：安阳市北关区东工路北段路西安阳市�原实业公司办公楼三层。统一社会信用代码：91410500681786204郑海军。
法定代表人：王伟，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王瑞清，男，1959年4月7日出生，汉族，住安阳市北关区，系该公司项目经理。
委托诉讼代理人：石震，河南銨和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安阳市和谐商贸有限责任公司，住所地：安阳市文峰区东大街81号。组织机构代码：69354077-0。
法定代表人：杜林英，职务：经理。
委托诉讼代理人：史俊宝，河南殷都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑海军，男，1971年4月1日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人:尚生林，安阳市文峰区剑锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张怀印，又名张彬，男，1974年7月29日出生，汉族，住安阳市文峰区。
上诉人河南腾达建筑有限公司（以下简称腾达公司）、安阳市和谐商贸有限责任公司（以下简称和谐公司）因与被上诉人郑海军、张怀印建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾达公司上诉请求：撤销原判第二项，改判为驳回郑海军对其诉讼请求或将本案发回重审,二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清,其已于2013年12月与和谐公司解除了《办公楼及厂房工程承包施工书》，双方不存在承包与发包的关系，并且由新的施工人和发包单位进行相应的建设施工，工程款直接结算，保证金直接交付，其既不是建设单位，也不是发包单位、实际施工人，也未借用资质；一审适用法律错误�其不应承担连带责任。其对和谐公司的上诉辩称，1.和谐公司与腾达解除了签订的承包合同施工关系，对此有和谐公司出具的证明为证，原审没有进行认定。在施工过程中，项目施工，组织工人，购买原材料的结算，缴纳保证金均有张怀印直接负责，资金也是张怀印垫资，我公司没有负责。在原审中张怀印提交的工程书，证明发包方是和谐公司，承包方是张怀印，郑海军承包了张怀印的部分劳务工程。至今为止，和谐公司欠张怀印90多万工程款未支付是形成本案纠纷的原因；2.关于19万劳务费，腾达公司并未参与，应由郑海军、张怀印双方当事人进行核实；3.工程保证金10万元，郑海军交给了张怀印，张怀印交给了和谐公司，与腾达没有关系，该保证金并未退还给张怀印，也未给腾达公司，因此，和谐公司应将该款退给张怀印。
和谐公司上诉请求，撤销原判第二、三项，改判为驳回郑海军对其诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：郑海军与腾达公司之间应认定为是腾达公司内部承包关系；本案有可能存在虚假诉讼，一审认定的劳务费193748元证据不足，认定郑海军支付10万元的保证金没有证据支持，不能排除合理的怀疑；一审判决和谐公司对本案的劳务费193748元承担连带责任没有事实和法律依据；认定其收取郑海军工程保证金10万元，并判决和谐公司返还郑海军没有事实根据，违背合同的相对性原则。其对腾达公司的上诉辩称，张怀印是腾达公司的工作人员，和谐公司与腾达公司签订有工程承包合同，腾达公司在北关区法院审理的另一起案件中，也就是和本案同一工程的其他纠纷，认可张怀印是腾达公司的工作人员，履行的是职务行为。腾达公司和和谐公司签订的合同可以证明双方之间的发包和承包�系。另外，腾达公司所称的2013年12月初已解除双方合同不是事实，腾达公司所提供的和谐公司出具的合同解除是在欺诈的情况下取得的。该证明与腾达公司在北关法院的庭审笔录相矛盾，和谐公司是出具该证明的单位，已经明确解除合同是在欺诈情况下取得的。综上，是和谐公司将工程发包给具有资质的腾达公司，腾达公司工作人员张怀印是否将工程承包给郑海军、张怀印是否收取郑海军10元保证金，其不清楚。本案中也没有证据证明郑海军向张怀印交过10万元保证金的书面证据。一审判决中10万元保证金收据上清楚载明收款人是和谐公司，交款人是腾达公司，郑海军与该保证金手续没有任何关系。一审判决和谐公司返还郑海军10万元没有依据。对于郑海军主张的工程承包款19万余元和谐公司不应当承担连带责任。如果郑海军主张的事实真实，那么由腾达公司支付郑�军工程承包款。关于保证金问题，和谐公司已经通过张怀印退还腾达公司。
郑海军辩称，一审确定当事人关系正确，不存在虚假诉讼，本案郑海军要求的工程款与张怀印核对后的工程款是正确的，认为腾达公司和和谐公司承担连带责任符合法律规定。郑海军将保证金交给张怀印，张怀印交给和谐公司，根据实际情况，保证金就在和谐公司处，郑海军持有手续。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
张怀印辩称：10万元保证金和谐公司没有给我。
郑海军向一审法院起诉请求：被告腾达公司、张怀印、和谐公司支付建筑工程款（人工劳务费）193748元并返还保证金10万元。
一审法院认定事实，2013年11月25日，被告腾达公司承包了被告和谐公司的办公楼及厂房建设工程。同日，被告腾达公司与被告和谐公司签订一份《办公楼及厂房�程承包施工合同书》，主要内容为：“发包方为和谐公司（甲方），承包方为腾达公司（乙方）。工程概况：办公楼及厂房。工程地点：安阳县洪河屯乡。建筑面积：办公楼4000平方米；厂房5000平方米。结构、层次：办公楼系砖混结构，4-5层；厂房系砖混结构，一层屋面为钢结构。工程承包范围为：施工图范围内的土建、水电安装工程及现场签证。开工日期为2013年11月28日，竣工日期为2014年5月30日。材料设备供应：土建工程材料、安装工程材料均由乙方采购供应；工程设计的配电设备、电表、水表、配电柜、配电箱等由乙方负责采购、保管、安装。工程款支付：关于办公楼：承包方进场施工后垫资至一层主体拨款一次（按时间完成工作量的85%拨付），以后发包人按施工实际进度每完成一层支付该层工程进度款的85%直至主体完工；装饰及安装工程按每月实际�度支付月进度款的85%；主体工程具备拨付工程款条件时，由承包方将该段工程所发生的工程进度单及与该段工程进度单对应的预算书交给发包人，发包人在收到之日起6日内审核签发进度款；装饰及安装工程承包人在每月25日前将该月工程进度单及与该工程进度单对应的预算书交给发包人，发包人在收到之日起5日内审核签发进度款；竣工验收后10日内负责将工程交给发包人，工程结算经甲方及甲方委托的审计部门审计两个月内确认后一个月内付至工程造价95%；余款5%作为质量保证金，保修期满后无质量问题，发包方将工程款余款一次性付清。关于厂房：厂房基础完成后拨付实际完成工作量的85%，厂房墙体完成后，拨付实际完成工作量的85%，屋面钢结构安装完成付实际完成工作量的85%，工程决算完成后支付够95%；余款5%，保修期满后支付。�约保证金：在签订合同前，乙方必须向甲方缴纳合同履约保证金10万元，主体工程完成后，退清履约保证金。如甲方不能按合同拨付工程预付款，造成一切损失由甲方全部负责赔偿。施工过程中，如发生批建手续方面的原因乙方工期顺延，甲方承担因此造成的损失和费用。”合同签订后，被告腾达公司将该工程交给被告张怀印进行施工。2013年12月10日，原告郑海军与被告张怀印签订一份《劳务作业承包协议书》，主要内容为:“甲方：张怀印；乙方郑海军。2013年11月25日和谐公司与腾达公司签订了《办公楼及厂房工程承包施工合同书》，甲方为腾达公司承建的该工程建筑工地施工负责人。在该合同书的基础上，根据工程实际情况，甲方将该工程的土建、水电安装工程等劳务作业承包给乙方。双方协商一致，签订以下协议：一、本建筑工程建筑面积约10000平方米，其中，办公楼4000余平方米，厂房约5000余平方米。二、乙方自行组织工人于2013年12月20日前进入工地开始作业，甲方负责乙方工人的吃饭和住宿。三、甲方有权监督乙方工人作业质量，乙方服从甲方的质量要求，不符合质量要求的，甲方及时提出整改意见，有权要求乙方返工，损失由乙方承担。四、具体劳务作业范围和价格：1、砌砖：砌砖人工劳务费每块砖0.22元，建筑材料全部由甲方提供。2、打灰、钢筋、上楼板：打灰、钢筋、上楼板按照建筑面积计算，上板后按建筑面积每平方米38元计算，钢筋专用设备由乙方自备，建筑材料全部由甲方提供。3、木工：木工按照建筑面积计算，按实际面积每平方米45元计算，模板等建筑材料全部由甲方提供。4、水电：水电按建筑面积每平方米19元计算，建筑材料全部由甲方提供。五、乙方向甲方交纳保证金10万元，在竣工后或非乙方�因停工终止劳务后，甲方无条件退回乙方。六、其他未尽事宜，双方协商解决。”同日，原告郑海军交给被告张怀印工程保证金10万元。被告张怀印于2013年12月25日将工程保证金10万元交给被告和谐公司。2013年12月20日，原告郑海军带领民工进入工地进行施工。2014年4月，原告郑海军因故停工。后经原告郑海军与被告张怀印核算，被告张怀印除给付原告郑海军劳务费2万元，尚欠原告郑海军劳务费193748元至今未付。和谐公司至今未将工程保证金10万元退还原告郑海军。
一审法院认为，原告郑海军按照被告张怀印与其签订的《劳务作业承包协议书》约定进行了砌砖、打灰、钢筋、上楼板作业，被告张怀印依法应当按照合同约定支付劳务费。原告郑海军要求被告张怀印支付劳务费193748元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。和谐公司作为发包人，对支付劳务费依法应当承担连带责任。腾达公司将该工程交给没有资质的张怀印进行施工存在过错，其对支付劳务费依法应当承担连带责任。和谐公司收取郑海军工程保证金10万元，依法应予返还。原告郑海军要求和谐公司返还工程保证金10万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告腾达公司辩称其已于2013年12月1日解除了其与被告和谐公司签订的《办公楼及厂房工程承包施工合同书》，因其未提交有力证据予以证实，和谐公司也不认可，故对其辩称意见不予支持。和谐公司辩称已经支付被告张怀印工程款24万元，退还被告张怀印保证金10万元，因其未提交有力证据予以证实，被告张怀印也不认可，故对其辩称意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张怀印于本判决生效后十日内支付原告郑海军劳务费193748元；二、被告安阳市和谐商贸有限责任公司、河南腾达建筑有限公司对上述第一项负连带责任；三、被告安阳市和谐商贸有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告郑海军工程保证金10万元。四、驳回原告郑海军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2853元，由被告张怀印负担1882元，由被告安阳市和谐商贸有限责任公司负担971元。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为,腾达公司2013年11月25日承包了和谐公司的办公楼及厂房建设工程，同日签订《办公楼及厂房工程承包施工合同书》，之后由张怀印作为实际施工人，将部分工程分包给郑海军，郑海军通过张怀印向和谐公司缴纳10万元保证金，郑海军在施工过程�停工，由张怀印与郑海军核算，张怀印尚欠郑海军193748元工程款，上述为本案的基本事实。腾达公司诉称涉案合同已经解除，主要证据是和谐公司出具的证明，但该证明已被和谐公司否定，该证明亦与本案查明的基本事实不符，故腾达公司认为一审认定事实不清，其不应承担连带责任的请求本院依法不予支持，腾达公司二审提交的证明材料不能证明其上诉主张的事实，不予采信。涉案合同对腾达公司与和谐公司之间的权利义务关系约定明确，结合本案的基本事实，和谐公司诉称郑海军与腾达公司之间应认定为是内部承包关系的证据不足；郑海军按照张怀印与其签订的劳务作业承包协议书约定，进行了砌砖、打灰、钢筋、上楼板作业，张怀印认可下欠劳务费193748元，和谐公司认为不欠劳务费证据不足、有可能存在虚假诉讼，但未提供相关证据证明自己的主张。《最�人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。和谐公司作为发包人，没有进行工程款结算，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审判决其承担连带责任不当，二审予以纠正并改判。和谐公司二审提供安阳县法院对张怀印调查笔录，不能证明自己的主张，不予采信；郑海军通过张怀印向和谐公司缴纳１０万元保证金，该收到条郑海军持有，原审判决和谐公司返还郑海军该保证金符合法律规定，其诉称已退还张怀印保证金，不应返还该保证金的理由本院不予采纳。
综上所述�二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：
一、维持原判第一、三、四项，即：一、被告张怀印于本判决生效后十日内支付原告郑海军劳务费193748元；三、被告安阳市和谐商贸有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告郑海军工程保证金10万元；四、驳回原告郑海军的其他诉讼请求；
二、撤销原判第二项，即：二、被告安阳市和谐商贸有限责任公司、河南腾达建筑有限公司对上述第一项负连带责任；
三、河南腾达建筑有限公司对原判第一项承担连带清偿责任，安阳市和谐商贸有限责任公司在欠付河南腾达建筑有限公司工程价款范围内承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2853元，由张怀印负担1882元，安阳市和谐商贸有限责任公司负担971元；二审案件受理费9881元，由河南腾达建筑有限公司负担4175元，安阳市和谐商贸有限责任公司负担5706元。
本判决为终审判决。
审判长 崔素萍
审判员 段合林
审判员 彭立辉
二〇一八年七月二十四日
书记员 张明明