重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终926号上诉人（原审原告）：魏云飞，男，1973年11月17日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人:龚政同，重庆金码律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马江，男，1989年9月9日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人魏云飞因与被上诉人马江合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初15433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏云飞上诉请求：撤销原判，依法改判确认抵押权消灭。事实和理由：1.本案事实清楚，2013年11月27日魏云飞向马江借款20万元，借款期限5个月，双方签订抵押合同，并办理了抵押登记。2014年4月26日借款期限届满，魏云飞还款未果。截至2016年8月8日魏云飞向人民法院起诉之日，马江一直未主张还款，马江的主债权及担保债权均已超过诉讼时效。2.马江作为债权人和抵押权人怠于行使债权和抵押权，应当承担对其不利的法律后果。抵押权与所担保的主债权同其命运，当主债权诉讼时效届满后即沦为自然债权，失去了请求法院强制执行力的保护，抵押权亦没有理由获得强制执行。由于本案的主债权和抵押权都不再受国家强制力的保护，继续维持抵押登记的存在就丧失了合法的依据。根据证据规则，如果马江认为其在诉讼时效期间内向魏云飞主张过权利，应当承担举证责任。在本案中，马江既不向法院提交书面答辩意见，也未到庭参加庭审，应当承担举证不能而对其不利的法律后果。3.马江怠于行使抵押权，损害了他人的合法权益，理应对其作出否定性的法律评价。马江享有的抵押权既是一种保障自身利益实现的担保权，同时也是一种他物权，马江怠于行使担保权损害了魏云飞行使所有权的合法权益，人民法院依法宣告抵押权的消灭有其必要。马江二审未作答辩。魏云飞向一审起诉请求：判令对马江对魏云飞所有的坐落于重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号5单元702号房屋所享有的抵押权灭失。事实和理由：2013年11月27日，魏云飞向马江借款20万元，双方签订借款合同，约定借款期限5个月，自2013年11月27日至2014年4月26日截止。双方同时签订抵押合同，约定魏云飞以重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号5单元702号房屋为借款设立抵押担保，抵押期限5个月。2014年4月26日借款期限届满后，马江迄今未向魏云飞主张权利，主债务已经超过诉讼时效期限。一审法院认定事实：魏云飞、马江双方于2013年11月27日签订《借款合同》，约定魏云飞向马江借款20万元，借款利息按照银行同期贷款利率4倍计算；借款期限5个月，自2013年11月27日至2014年4月26日。《借款合同》同时约定，魏云飞以自己所有的，坐落于住重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号1幢5单元7-2号房屋为债务设立抵押担保；因本协议引发的争议，提交合同乙方（马江）住所地人民法院管辖；协议所登记的地址为当事人接收通知、传票、及其他文件的地址，一方当事人和有关司法机关以EMS的方式向另一方发出相关的法律文件，不论对方是否收悉，发出文件三日后即视为送达。同日，魏云飞、马江双方签订《重庆市房地产抵押合同》，约定魏云飞以自己所有的，坐落于住重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号1幢5单元7-2号房屋一幢为《借款合同》所涉债务设立抵押担保。合同约定抵押期限5个月，自2013年11月27日至2014年4月26日。同日，重庆市奉节县房地产交易管理所受理双方提交的抵押登记申请，并在《重庆市房地产抵押合同》上加盖“准予备案”的印章。主债务履行期限届满后，魏云飞未向马江履行债务，相关抵押物的抵押登记一直持续至今。一审法院认为，根据本案查证的事实，魏云飞对马江所负债务已于2014年4月26日到期，且该债务系普通债务，适用2年的诉讼时效规定。至法庭调查结束之日，该债务自履行期限届满之日起，已超过2年的诉讼时效期间。人民法院在审理民事案件中，对诉讼时效期间的审查，应当以债权人举证证明自己在时效期间内向债务人主张过权利而导致诉讼时效中断并重新计算。债务人提出诉讼时效期间抗辩意见的，不负有举证义务。且，按照证据规则的要求，主张事实成立的一方当事人应当举证证明，否认事实成立的一方当事人，因其所处地位，既无需负举证责任，也无举证能力能够举证证明自己观点的成立。本案中，债权人未到庭应诉，未举证证明自己在诉讼时效期间内向债务人主张过权利的事实成立。但是，魏云飞作为债务人，亦无举证能力证明债权人在诉讼时效期间内没有向自己主张过权利的事实成立。因此，就本案而言，债权人是否在诉讼时效期间内向债务人主张过权利的事实不明，一审法院无法查证主债务是否超过诉讼时效期间。现魏云飞依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”之规定向一审法院提起诉讼，请求确认抵押权灭失。因魏云飞起诉主张的事实无法查清，一审法院无法适用该规定作出裁判。故，魏云飞的诉讼请求因事实不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回魏云飞的诉讼请求。本案案件受理费减半收取40元，由魏云飞自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，在魏云飞与马江签订的《借款合同》中约定，魏云飞以自己所有的，坐落于住重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号5单元702号房屋向马江提供抵押担保。在魏云飞与马江签订《重庆市房地产抵押合同》中约定，魏云飞以自己所有的，坐落于住重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号5单元702号房屋为作为向马江履行债务的担保，并办理了抵押登记。本案二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据审查的事实，魏云飞于2013年11月27日与马江签订《借款合同》，约定魏云飞向马江借款20万元，借款期限5个月，自2013年11月27日到2014年4月26日，魏云飞同时将自有的坐落于重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号1幢5单元7-2号的房屋向马江提供抵押担保，并办理了抵押登记。根据双方在合同中的约定，魏云飞应于2014年4月26日向马江归还借款，即主债务的履行期限于2014年4月26日届满。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外”的规定，应从此时起算二年的诉讼时效，即主债权的诉讼时效于2016年4月26日届满。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，马江作为抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。魏云飞上诉称，截至2016年8月8日魏云飞起诉之日，马江一直未主张还款，马江的主债权及担保债权均已超过诉讼时效，马江作为债权人和抵押权人怠于行使债权和抵押权，应当承担对其不利的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”马江在本案所涉主债权的诉讼时效期间内是否行使了抵押权应由马江举证证明，因马江未举示证据证明其在主债权诉讼时效期间内行使了抵押权，应由其承担由此产生不利后果。马江在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，未行使的抵押权因主债权诉讼时效经过而消灭。上诉人魏云飞的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初15433号民事判决；二、魏云飞与马江就坐落于重庆市奉节县永安镇诗仙西路19号5单元702号房屋设定的抵押权消灭。一审案件受理费80元，减半收取40元，由马江负担。二审案件受理费80元，由马江负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  吴贵平二〇一七年三月十六日书记员  罗 宇