新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院民 事 判 决 书（2017）新4301民初30号原告（反诉被告）：招远市泰和电讯器材有限公司。住所地，山东省招远市。法定代表人：刘涛成，该公司经理。委托诉讼代理人：赵玺，新疆黑格律师事务所律师。被告：何小莉（反诉原告），女，汉族，1975年8月16日出生，无固定职业，住新疆阿勒泰市。委托诉讼代理人：王治来（何小莉丈夫），男，汉族，1972年12月28日，无固定职业，住新疆阿勒泰市。原告（反诉被告）招远市泰和电讯器材有限公司（以下简称：泰和电讯器材公司）与被告何小莉（反诉原告）买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案后，作出（2016）新4301民初720号民事判决，被告（反诉原告）不服，提起上诉。2017年1月9日阿勒泰地区中级人民法院以（2016）新43民终588号民事裁定书，撤销原判发回本院重新审理。本院另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告泰和电讯器材公司的委托诉讼代理人赵玺，被告何小莉的委托诉讼代理人王治来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰和电讯器材公司诉称，1、请求判令被告支付货款195000元，判令被告承担违约责任，定金50000元不退还被告；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由，2014年10月12日，原、被告签订《建筑机械订货合同》。约定被告购买原告塔机一台及标准节和附墙，价款271000元，交货地点为阿勒泰市，首付定金50000元，货到工地付款90%。被告向原告交付定金50000元，又支付货款30000元。原告于2014年10月22日将塔机运送至阿勒泰市嘉和名苑（阿勒泰市制毡厂安置房）棚户区改造建设项目工地。原告按照合同约定履行了交货义务，但被告拒绝按90%支付货款。被告何小莉辩称，被告于2014年购买了原告的塔机是事实，但是原告只运了塔机的一部分配件过来，不是一整台塔机。双方合同约定塔机及7个标准节、2个附墙的价格是271000元，原告要求被告偿还195000元不属实，被告已经支付了80000元货款（50000元和30000元两次付款），尚欠191000元，而非原告说的195000元，首付定金50000元是原告自行手写加入的，不包括在合同内。原、被告签订合同时没有该款项。被告不支付191000元货款是因为原告组装塔机时套架和主架不相符，无法正常使用。被告收到塔机后及时向原告付款130000元，因为套架和主架不符，以为上当，及时向银行要求止付货款。2015年7月，原告将被告诉至法院，原告口头承诺给被告更换塔机的套架。按照合同的价格，被告欠原告货款191000元，按照原告工作人员口头说的运给被告的塔机的价值210000元，被告已经支付80000元，被告尚欠原告130000元。被告向原告汇款130000元的理由在此。反诉原告何小莉诉称，请求判令被反诉人履行承诺向反诉人更换套架、交付缺少的标准件12件、电缆线1套（70米）、附墙三套；2、判令被反诉人赔偿反诉人塔机装卸4次的人工费12000元、吊车租赁费35700元、钢筋人工搬运费120000元、5天40元的误工费36000元，合计203700元；3、被反诉人承担反诉费。事实和理由：2014年反诉人何小莉与反诉人丈夫王治来协商购买塔机一事。原、被告约定由被反诉人运到现场，调试完毕后反诉人支付全部货款。2014年10月22日原告将塔机运到施工现场，2014年10月23日开始调试安装，2014年10月25日底层调试完毕，被反诉人工作人员离开，反诉人支付被反诉人80000元货款，并通过银行打款130000元，合计支付210000。第二天反诉人在使用塔机时发现被反诉人出售的塔机底层套架与主架不符，无法顶升，缺少标准件12件、电缆线一套（70米）、附墙三套。反诉人立即给被反诉人销售负责人王云棚打电话，王云棚不接电话，反诉人以为被骗，通知银行暂停付款。王云棚知道银行暂停付款后，带人到反诉人工地闹事，并拉断电闸，造成停工一天。2014年11月12日王云棚和生产厂家厂长到现场处理，并当场承诺更换配件，保证正常使用，但至今也没有解决。为了不影响施工工期，减少损失，2014年10月25日至11月15日期间，反诉人只能采取租赁吊车和人工搬运钢筋的方法进行地基施工。由此产生吊车租赁费8000元，钢筋人工搬运费120000元；2015年5月反诉人从另外一处工地借来塔机施工，由此产生装卸费12000元，租赁吊车费27700元。因被反诉人提供塔机不能使用，反诉人被阿勒泰市建筑工程质量监督站三次责令停工整改，现被反诉人出售的塔机仍然闲置在工地无法使用。综上，被反诉人违背诚实信用原则，提供塔机配件不符，不能正常使用，给反诉人造成巨大经济损失，依法应承担赔偿责任。反诉被告泰和电讯器材公司辩称，对于何小莉的反诉请求，反诉被告不认可。关于反诉原告何小莉的第一项反诉请求，泰和电讯器材公司向何小莉交付的货物没有任何缺失，原合同约定的标准节7个和附墙2个是单独计价的，何小莉没有要求支付这些货物，故反诉被告不存在向其交付货物的义务。关于反诉原告何小莉的第二项反诉请求，反诉原告基于所购买的塔机不合格或者不能使用而主张的赔偿项目和数额，没有任何事实依据，故被反诉人不予认可。原告（反诉被告）为证明自己的主张向法庭出示如下证据：2014年10月12日，泰和电讯器材公司和何小莉签订的《建筑机械订货合同》。证明：1、货物的种类和价格，在合同第一条中的产品名称和型号做了约定，价款为225000元，7个标准节和两个附墙共计46000元；2、交货地点为阿勒泰；3、付款方式，在合同的结算方式一栏中写明电汇、汇票、款清发货，其他预交方式为预交定金，在其他约定事项中手写写明首付定金50000元，货到付款90%，检验合格后10%。被告对本诉原告出示的证据的真实性认可，证明目的不认可。合同中手写添加的1、2、3项不认可。与原被告双方约定的不一致。合同中的塔机型号和实际交货型号不一致。原告证据2、原告工作人员王云棚向法庭申请法院代为调取了一份视频资料。2017年5月30日，在何小莉和塔机公司因拆除时发生的争议，由警方介入时所拍摄的一段执法记录仪中的资料。证明直至2017年5月30日，何小莉才拆除本案所诉的标的物的塔机，因为阿勒泰嘉和名苑小区已经完全竣工，根本不再需要任何施工机械，由此可以证明该塔机在2017年5月30日前一直处于施工状态。由此证明何小莉向法庭举证时说在2015年5月22日雇佣胡建兵的吊车拆除塔机的虚假性。被告对泰和电讯器材公司的证据2真实性认可，视频资料里拆除的塔机是被告自行更换了塔机套架和主架后的塔机，不是泰和电讯器材公司提供的原塔机。被告（反诉原告）何小莉向法庭出示如下证据：1、2015年7月23日，阿勒泰市建筑工程监督站出示的建筑工程安装整改通知书。证明：泰和电讯器材公司提供塔机未向当地质量监督部门备案，不能使用。原告对何小莉证据1的真实性认可，关联性和证明目的均不认可。该通知书的对象是阿勒泰金峰建筑公司，不是针对本案的被告何小莉的，因此该证据和本案无关；从内容上，塔机未备案，临时用电不规范，安全文明施工不符合要求，与塔机质量无关；被要求整改的塔机是否和本案的诉争塔机有关看不出；塔机是否备案是塔机使用人的责任，不是塔机出卖人的责任，且备案与否不影响塔机的使用。2、2014年10月29日，阿勒泰市建筑工程监督站出示的建筑工程安全停工通知书。证明：泰和电讯器材公司提供塔机未向当地质量监督部门备案，塔机底层套架与主架不符，不能使用；强行施工存在重大安全隐患。被告对证据2有涂改的痕迹，合法性和真实性有质疑，在该份通知书上的对象是阿勒泰福利建筑公司，福利建筑公司和金峰建筑公司不是一家公司，出售的塔机不可能也不应该有两家不同的建筑公司予以管理和使用。进场塔机底层套架与主架不符，强行使用有重大隐患，该塔机是否是诉争塔机也不确定。三份通知书上的签名人员是同一人，笔迹不同，故对该组证据的合法性不认可。3、2015年6月18日，阿勒泰市建筑工程监督站出示的建筑工程安装整改通知书。证明：泰和电讯器材公司提供塔机未向当地质量监督部门备案，不能使用。塔机已经拆除，要求被反诉人去质监局备案。被告已经更换了套架。原告认为证据3对象是阿勒泰金峰建筑公司。证据中和塔机有关的是备案问题，备案和泰和电讯器材公司无关。何小莉以该三份证据证明标的物存在质量问题或者不能使用，对泰和电讯器材的证明目的不予认可。4、照片10张。证明：所购买的塔机废置在施工现场，等待泰和电讯器材公司来更换套架。原告对证据4真实性认可，证明目的不认可，该照片是何小莉拍摄，只能从直观看到塔机伫立在施工工地，不能证明塔机不能使用。5-1、2014年11月26日，马喜贵收条。证明：塔机不能正常使用，2014年11月26日租用马喜贵吊车进行施工，向马贵喜支付7500元费用。5-2，2014年12月3日，胡建兵收条。证明：2014年12月3日租用胡建兵吊车支付15700元费用。5-3，2014年11月15日，赵军出具的收条。证明：租用赵军吊车支付吊车费8000元。5-4、2015年5月22日胡建兵收条。证明，拆卸带病塔机到六层楼，产生拆卸和安装费用12000元。租赁吊车用于吊钢筋。原告对证据5的四份收据的真实性、合法性、关联性均不认可，该书证的出证人的真实性无法核实，每一份书证的内容和本案所涉的标的物无关。被告证据6、2016年11月15日，克兰律师事务所米裕丰律师向罗德福做的谈话笔录。证明塔机主架和套架不符合，没有使用价值。证据出示完毕。原告对证据6真实性、合法性均不认可，证人未出庭作证；工业机械产品是否存在缺陷不是一个非专业人员用主观认知判断和界定的。本院对原告（反诉被告）泰和电讯器材公司证据《建筑机械订货合同》的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。对原告证据视频资料的真实性认可，在视频资料中被告委托诉讼代理人王治来认可要拆卸的塔机就是本案诉争的塔机，可以证明被告使用了从原告处购买的塔机，并于2017年5月30日将诉争塔机运出施工工地；委托诉讼代理人王治来陈述塔机与套架不符，应提供相应的证据加以证实。本院对被告（反诉原告）何小莉证据的认证意见。对被告证据1、2、3的真实性认可；以上三份证据分别是向阿勒泰金峰公司和阿勒泰市福利建筑公司发出的通知，三份通知的内容均不能反应出与诉争的塔机有关，对该证据与本案的关联性不予认可。证据4,不能反应出该图片中的塔机与本案诉争塔机有关，对该证据不予认定。证据5，结合被告陈述，被告共在原告处购买两台塔机，被告证据不能证明被告的损失与2014年在原告处购买塔机有关。证据6，该谈话笔录的性质为证人证言，证人未出庭作证，该证据不符合证据规则的规定，本院对该证据不予认定。经审理查明，2014年10月12日原、被告签订《建筑机械订货合同》。合同约定原告向被告出售价值225000元型号为QTZ5010塔机一台和价值46000元的7个标准节、两个附墙，货物总价款为271000元；交货地点在阿勒泰市，首付定金为50000元；货到付款90%；检验合格后付清10%货款；需方在收货时按清单验收，如有异议，应于收货时电话通知供货方，并在发货通知上填写清楚，否则视为验收无误。合同签订后，被告分两次向原告支付了50000元、30000元货款。2014年10月22日原告将塔机运至阿勒泰工地，被告向原告的销售代理人王云棚在信用社开户的信用卡中转入130000元，被告收到原告的塔机后，通过信用社将13000元汇款撤回。原告交货时仅向被告交付塔机未向被告交付7节标准节和两个附墙。被告购买塔机后进行了使用，2017年5月30日将诉争塔机运出施工工地。本诉争议焦点：1、被告应否向原告支付货款195000元，应否向被告返还50000元定金；2、塔机交付被告后，被告是否实际使用。反诉争议焦点：1、泰和电讯器材公司应否向何小莉交付标准件12件，电线70米，附墙三套；2、泰和电讯器材公司是否向何小莉支付塔机装卸费12000元，吊车租赁费35700元，搬运费120000元，误工费36000元，合计203700元。本院认为，原、被告双方签订的合同依法成立并生效。被告已于2014年10月22日收到原告提供的塔机，应按照合同约定向原告支付剩余货款。原、被告在合同中约定”由需方在收货时按清单验收，若有异议，应于收货时电话通知供货方，并在发货通知单填写清楚，否则视为验收无误”，被告未在发货通知单上填写异议的内容，故认定被告对货物的验收无误。被告称塔机的主架与套架不符，因未提供证据加以证实，对被告不应支付剩余货款的辩解意见不予采信。被告要求原告对已经交付的50000元定金不予返还。定金罚则适用的前提为根本违约，不适用于合同主要目的未受到影响的一般违约情形。本案中双方合同中的主要标的物塔机已经交付被告且被告已实际使用，被告何小莉也向原告支付了30000元货款，不属于合同目的不能实现的情形。故对被告要求对原告支付的50000元定金不予返还的诉讼请求不予支持。该50000元应抵作货款。被告所购买的塔机总价款为225000元，被告已分两次向原告支付了50000元、30000元货款，被告应向原告支付剩余塔机款145000元。反诉原告何小莉称反诉被告泰和电讯器材公司未将标准件12件，电线70米，附墙三套交付反诉原告；反诉原告起诉要求反诉被告赔偿因提供的塔机主架与套架不符，给反诉被告造成的经济损失203700元，因未提供证据加以支持，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一百二十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告何小莉于判决生效后十日内向原告招远市泰和电讯器材有限公司支付剩余塔机款145000元；二、驳回原告招远市泰和电讯器材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告何小莉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4200元，由原告招远市泰和电讯器材有限公司负担1020元，被告何小莉负担3180元；反诉案件受理费4356元，由被告何小莉负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审 判 长  郑利审 判 员  王博人民陪审员  蒋丽二〇一七年八月十八日书 记 员  邹倩