江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01835号
上诉人（原审被告）：宿迁市恒生房地产开发有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路（电视塔西50米）。
法定代表人：崔凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔福超。
委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泗阳艺豪花卉盆景园，住所地泗阳县众兴镇北京西路*号。
投资人：张华珍。
委托诉讼代理人：周继兵。
委托诉讼代理人：朱凌云，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。
上诉人宿迁市恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）因与被上诉人泗阳艺豪花卉盆景园（以下简称艺豪盆景园）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒生公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回艺豪盆景园一审诉讼请求。事实与理由：恒生公司支付的工程款数额，应当以艺豪盆景园实际完成的工程量，即栽植苗木的种类、棵数以及成活率来确定。双方签订的《工程承包合同》约定了“质量标准：合格。绿化必须包选苗、包栽植、包管护、包成活、包管护期限为1年，枯死苗木及时更换，成活率保证100%”、“管护期限：自竣工验收合格后一年；管护责任：艺豪盆景园负责施肥、养护、死苗需在一年内予以更换等责任；管护要求：及时养护、无死苗、无杂草、无歪倒保证成活率100%”、“工程交接验收：艺豪盆景园应提供全部的竣工资料一式四份”，可见只有艺豪盆景园按合同约定栽植28种苗木及双方约定的棵数，并在一年保管期内，艺豪盆景园对苗木进行管护，保证无死苗、无杂草、无歪倒，成活率100%，恒生公司才支付537000元工程款。而艺豪盆景园并没有提供证据证明其完成约定的栽植28种苗木及棵数，也未提供证据证明无死苗、杂草、歪倒，更没有证据证明其所栽植的苗木成活率达到100%。相反，恒生公司审理中提供了恒生公司于2012年12月30日对工程量验收的《工程量清单》，一年后，恒生公司又对成活苗木、种类进行了清点形成的《工程量清单》，这些证据足以证明艺豪盆景园未按照约定的苗木种类及棵数进行栽植，也没有按《工程承包合同》约定进行管护，存在死苗及苗木枯死现象，艺豪盆景园对死苗及枯死苗木也未更换。据此，艺豪盆景园没有按照约定的种类和棵数栽植苗木，也未按约定管护、更换死苗，一审法院的“由于工程已实际交付使用，恒生公司没有证据证明当时艺豪盆景园的施工不符合约定”错误，应以艺豪盆景园实际完成的工程量计算工程价款。
被上诉人艺豪盆景园答辩称：苗木清单是恒生公司自己制作的，因恒生公司所列的苗木价格太低，双方进行过多次修改，最后恒生公司将价格调到537000元，艺豪盆景园才勉强同意。实际上根据苗木清单上面的品种和棵数，537000元只是成本价，因此双方签订了《工程承包合同》，约定了合同履行的时间，完工交付的时间，以及价款给付的时间，恒生公司对此予以盖章确认。艺豪盆景园是按照合同的条款进行施工、养护等等。双方签订的《工程承包合同》约定：完工后付50%的款项，大概也就是26.8万元；验收合格后付30%，余款在养护期满一年内付清。艺豪盆景园与恒生公司到工地施工现场验收之后，恒生公司非常满意，因恒生公司的资金短缺，到2013年1月12日恒生公司给付工程款25万元。如果艺豪盆景园没有按照合同约定施工，恒生公司是不可能支付25万元工程款的。后艺豪盆景园一直向恒生公司催要剩余的工程款，恒生公司一拖再拖。恒生公司开发的远景时代小区早已经验收合格，并且已经交付给业主使用，艺豪盆景园栽植的苗木很多被居住的业主人为损坏，还有因挖管道损坏。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
艺豪盆景园向一审法院起诉请求：恒生公司支付工程款319400元及违约金，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，从2013年11月5日至给付之日止。
一审法院经审理查明：2012年10月14日，恒生公司（××）与艺豪盆景园（××）签订《工程承包合同》。合同约定，恒生公司将远景时代绿化工程以包工包料的方式发包给艺豪盆景园施工。一期4、6、8、10号楼开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2012年11月5日。二期3、5、7、9号楼开工日期按实际情况双方约定。管护期限为1年。管护期限自竣工验收合格后一年。一期工程款约40万元，二期工程款13.7万元。付款方式为:工程开工苗木进场，完工后付总款50%的工程款，初验收合格付30%，余款20%在养护期满后一次付清。2012年10月14日，双方对工程量清单进行签字确认为53.7万元。合同签订后，艺豪盆景园组织施工，于2012年11月竣工。2013年1月12日，恒生公司支付艺豪盆景园250000元。
原审法院归纳本案争议的焦点是：恒生公司应支付艺豪盆景园工程款的数额如何确定。
针对焦点。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方签订的《工程承包合同》合法有效，对双方具有约束力。艺豪盆景园陈述工程于2012年11月5日完工，工程验收合格后恒生公司支付了250000元。恒生公司陈述工程于2012年12月30日完工，250000元是在签订合同后支付的，工程没有实际验收，不是验收合格后支付的。双方签订的合同约定的竣工期是2012年11月5日，约定完工后付总款50%的工程款。而恒生公司于2013年1月12日支付250000元给艺豪盆景园。依据合同约定，如果艺豪盆景园没有完工，则恒生公司不可能支付工程款，故应当认定付款前工程已经完工。由于工程已经实际交付使用，恒生公司没有提供证据证明当时艺豪盆景园的施工不符合约定，现艺豪盆景园主张权利距离恒生公司付款已经超过一年，可以认定现在已经超过一年的养护期，恒生公司应当支付剩余的工程款。关于工程款的总额问题。艺豪盆景园主张工程总价为569400元，恒生公司主张是537000元。艺豪盆景园提交的工程量清单中一开始显示是537000元，后有添加部分为32400元，艺豪盆景园陈述添加部分是崔福超书写的，恒生公司对此不予认可。艺豪盆景园提交的工程量清单明细表中虽然有计算错误，但对于后添加部分的32400元没有恒生公司的签字认可，而双方签订的合同约定总价是537000元，恒生公司提交的工程量清单也是537000元。从常理讲，对于合同总价双方有一个协商的过程，也不排除协商前的总价高于537000元，协商后签订合同确定为537000元，故对艺豪盆景园主张的总价是569400元不予支持。依据合同确定总价为537000元，扣除恒生公司已支付的250000元，恒生公司还应支付287000元。对于恒生公司主张的应当扣除已支付他人管养的费用36000元，因艺豪盆景园不予认可。同时，恒生公司未提供证据证明该款是在管养期间支付并得到艺豪盆景园的认可，故对恒生公司的主张，不予支持。由于双方均未提供证据证明组织验收的时间，故以恒生公司支付艺豪盆景园250000元工程款的时间确定，即2013年1月12日。因恒生公司未按照约定付款，存在违约，但合同对于违约金的计算方式未作约定，艺豪盆景园主张的违约金实际也为利息损失，一审法院支持按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、宿迁市恒生房地产开发有限公司于判决生效后十日内向泗阳艺豪花卉盆景园支付工程款287000元及违约金（自2014年1月12起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率）；二、驳回泗阳艺豪花卉盆景园的其他诉讼请求。案件受理费6212元减半收取3106元，由宿迁市恒生房地产开发有限公司负担。
关于一审查明事实，艺豪盆景园无异议，因恒生公司否认艺豪盆景园按约定完工，故恒生公司对一审查明事实中的“于2012年11月竣工”有异议，本院对一审查明事实中双方当事人均无异议部分予以确认。
本案争议焦点为：1、艺豪盆景园是否已经按照约定施工完毕。2、艺豪盆景园是否对施工的苗木进行管护。
关于第一争议焦点。本院认为，恒生公司与艺豪盆景园于2012年10月14日签订《工程承包合同》，同日双方又签订了远景时代绿化工程量清单并确认为53.7万元，故总工程款为53.7万元。按照《工程承包合同》约定，工程交接验收应具备“艺豪盆景园应提供全部的竣工资料一式四份”。在本案审理中，艺豪盆景园主张其已经完工，并称“2012年11月15日之后，带崔福超去实地进行验收的，我们这边是有合伙人曹殿龙和周继兵，恒生公司有崔福超一个人。当时崔福超在现场说，很满意”，对此恒生公司及崔福超均予以否认，并称艺豪盆景园未完成约定施工就离开工地，后崔福超联系艺豪盆景园要求来施工但艺豪盆景园没有来继续施工，崔福超联系艺豪盆景园要求对已完工程量进行确认但艺豪盆景园没有到恒生公司进行共同确认，无奈由恒生公司的崔福超、崔圣龙、张学利和物业人员李开平对艺豪盆景园完工的工程量于2012年12月30日进行了确认并形成了《远景时代绿化工程量清单》。对此本院认为，首先，艺豪盆景园作为施工方，其对主张的按约定完工事实负有举证责任，虽然审理中其申请证人曹殿龙作证，但艺豪盆景园的经营者张华珍与周继兵系夫妻，而曹殿龙与周继兵是合伙人，故其证言不足采信，因此艺豪盆景园无证据证明其主张。其次，若艺豪盆景园按约定完工，其应向恒生公司提供全部的竣工资料一式四份，而并无证据证明艺豪盆景园向恒生公司申请工程完工等验收，且艺豪盆景园也认可未提供竣工资料。据此，可以认定涉案工程没有经过艺豪盆景园和恒生公司的共同验收，故艺豪盆景园主张其按合同约定完工不能成立。对于恒生公司2013年1月12日汇给艺豪盆景园周继兵的25万元，恒生公司解释称当时艺豪盆景园对外欠付很多苗木款导致不能购买苗木，为让艺豪盆景园能购买苗木尽快按约定完工，应艺豪盆景园的请求汇付了25万元，但并不能证明艺豪盆景园此时按约定完工。因《工程承包合同约定》约定“完工后付总款50%的工程款”，而双方约定的工程价款是537000元，其一半为268500元，该汇付的25万元并不达到约定工程价款的50%，故不能表明“艺豪盆景园按约定完工”事实。
关于第二争议焦点。本院认为，审理中恒生公司提供了收条二张，并申请证人陈某、孟某到庭作证，陈某认可收条上的名字为其书写并摁印，也认可收到了收条所载的36000元，陈某称“就是我带人去远景时代里面锄的，我带了十几个人”、“第一次去锄的时候草从花园这边看不到那边”、“两次都是热天，一个是没有收麦子的时候，一个是夏天块过去的时候，我们当时都戴着凉帽子”、“两次锄草是一年”，孟月英称“在远景时代锄的”、“离现在有两三年了，那年我是78岁，我现在已经81岁了”、“是陈某叫去锄的，锄草是一天八小时，一小时十块钱。我两次总锄有十来天，每次都有十来个人，我锄草的钱都是由陈某发给我的”、“起码有年把没有锄了，我们去锄草的时候，草已经超过了花和树高”，而艺豪盆景园却称不认识陈某、孟某，故现有证据可以证明艺豪盆景园没有按约定对施工苗木进行管护，恒生公司在约定的艺豪盆景园管护期内锄草支付了36000元。《工程承包合同》约定“四、质量标准：合格。绿化必须包选苗、包栽植、包管护、包成活、包管护期限为1年，枯死苗木及时更换，成活率保证100%。”、“五、苗木管护管护要求：及时养护、无死苗、无杂草、无歪倒、保证成活率100%。恒生公司无条件提供所需水电配套设施。”、“艺豪盆景园包栽、包活，在栽植完工后，要养护苗木12月，期间发生费用由艺豪盆景园负责承担”，故锄草的义务主体为艺豪盆景园，恒生公司支付的锄草费用36000元应由艺豪盆景园承担。
恒生公司提供的2012年12月30日《远景时代绿化工程量清单》视为其对艺豪盆景园已完工程量的认可，因艺豪盆景园无证据证明其完工的工程量，故以恒生公司认可的工程量，即《远景时代绿化工程量清单》作为确认艺豪盆景园施工的工程量。《远景时代绿化工程量清单》载明“合计：398725元”，故本案认定艺豪盆景园已完工程价款为398725元。扣除恒生公司垫付的锄草费用36000元及已经给付25万元工程款，恒生公司还应给付艺豪盆景园112725元。
综上，因二审当事人提供新的证据，导致本案确认恒生公司垫付36000元锄草费用的事实。上诉人恒生公司的上诉理由部分成立，本院对其部分请求予以支持。一审判决恒生公司给付的工程款数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决第二项；
二、变更泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决第一项为：宿迁市恒生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向泗阳艺豪花卉盆景园支付工程款112725元及利息（自2014年1月12起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
一审案件受理费6211元减半收取3106元，二审案件受理费6212元，由上诉人宿迁市恒生房地产开发有限公司负担3832元，由被上诉人泗阳艺豪盆景园负担5486元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 许小璇
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