黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）垦刑终字第67号
原公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明军，无固定职业，2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留，同年6月5日被批准逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，黑龙江省密山市公安局民警。2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局取保候审；2014年12月12日经黑龙江省牡丹江农垦法院决定逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。
辩护人魏金城，黑龙江彤城律师事务所律师。
原审被告人谢某，无固定职业。2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留，同年5月28日被该局取保候审；2014年12月11日经黑龙江省牡丹江农垦法院决定逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。2015年9月11日，被黑龙江省牡丹江农垦法院取保候审。
原审被告人朱某，无固定职业。2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留，同年5月28日被该局取保候审；2014年12月11日经黑龙江省牡丹江农垦法院决定逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。2015年9月11日，被黑龙江省牡丹江农垦法院取保候审。
黑龙江省牡丹江农垦法院审理黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指控原审被告人张明军、杨某甲、朱某、谢某犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年12月18日作出（2014）牡刑初字第145号刑事判决，宣判后，原审四名被告人均提出上诉。本院于2015年3月4日作出（2015）垦刑终字第11号刑事裁定，裁定发回原审法院重新审理。黑龙江省牡丹江农垦法院于2015年9月7日作出（2015）牡刑初字第32号刑事判决，宣判后，原审被告人张明军、杨某甲不服，提出上诉，本院于2015年10月16日立案并组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行审理。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务。上诉人张明军、上诉人杨某甲及其辩护人魏金城以及原审被告人谢某、朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年4月29日、30日，被告人张明军雇佣三名工人来到黑龙江省八五O农场老东沟林场林地，在林地内挖水曲柳树，欲将所挖树木卖给他人作绿化。因树木体积较大，工人作业进度较慢，4月30日，张明军便与被告人杨某甲、谢某三人商议，由谢、杨二人雇佣挖掘机进行作业，张明军又雇十余名工人。2014年5月1日6时许，被告人张明军、杨某甲、谢某、朱某四人带着雇佣的工人以及农用货车、挖掘机前往八五O农场平山鹿场（31林班8小班人工林）、老东沟林场林地（15林班1小班天然林）内挖水曲柳树。在挖树的过程中，被护林员发现并制止。经当地林业部门勘验，在31林班8小班林地挖人工林水曲柳树17株，立木蓄积2.4677立方米；在15林班1小班天然林中挖野生水曲柳树35株（其中勘查笔录中显示被挖倒截干的树木26株，从照片中树木的编号来看，被截干的有2、3、4、5、6、11、12、15、16、17、18、19、20、22、23、24、25，共17株），立木蓄积4.5888立方米。在挖树过程中被八五O农场护林员发现并报警。案发后，被告人杨某甲已将所挖林木培土扶正，恢复原状。经侦查，被告人张明军、杨某甲、朱某、谢某于2014年5月1日被公安机关抓获到案。
上述事实，有被告人当庭供述及公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：书证常住人口信息表四份、报案材料一份、到案经过四份、书证人工水曲柳证明一份；证人王某甲、景某、汤某、刘某、潘某、杨某乙、王某乙、梁某、杜某、石某、赵某、王某丙的证言；被告人张明军、杨某甲、谢某、朱某的供述与辩解；31林班8小班的现场勘查笔录及照片、现场平面示意图一份，现场照片6张；15林班1小班的现场勘查笔录一份，现场平面示意图一份，现场照片52张；黑龙江省七台河市林业司法鉴定所的（2015）林检字第19号鉴定检验报告书一份。
原审法院认为，被告人张明军、杨某甲、谢某、朱某违反国家规定，非法毁坏国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法毁坏国家重点保护植物罪。四被告人雇人对国家重点保护的水曲柳进行挖掘，且对部分树木进行截干造成毁坏，并未对树木进行采伐，故公诉机关指控的非法采伐国家重点保护植物罪的罪名不成立；张明军、杨某甲无罪的辩解亦不成立。杨某甲辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。谢某辩护人认为谢某不构成非法采伐国家重点保护植物罪及谢系初犯、认罪态度好的辩护意见，符合法律事实和相关法律规定，予以采纳。鉴定书能够证实被告人在15林班1小班天然林所挖野生水曲柳树死亡株数为28株，构成情节严重。张明军、杨某甲及其辩护人、谢某的辩护人对鉴定树木死亡不认可的异议不成立。本案系共同犯罪，张明军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨某甲、谢某、朱某起次要作用，系从犯。鉴于四被告人是为绿化挖树，且犯罪后能将树木扶正培土，可酌情对四被告人从轻处罚；杨某甲、谢某、朱某系从犯应从轻、减轻或免予处罚；谢某、朱某当庭自愿认罪，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合决定对张明军、杨某甲从轻处罚；根据本案的具体案情，并考虑谢某、朱某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，适用缓刑对所居住辖区无重大不良影响，综合决定对谢某、朱某减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决：一、被告人张明军犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；二、被告人杨某甲犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；三、被告人谢某犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元；四、被告人朱某犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。
上诉人张明军请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。理由：一是上诉人不构成犯罪，涉案树木是上诉人通过杨某甲、谢某以每棵水曲柳40元的价格从林场场长王某甲处购买的。是杨某甲通知上诉人带三名工人挖树的，所以，上诉人行为不构成犯罪。二是当时挖树是为绿化用，按科学方法移栽的，且案发时已经恢复原貌，不可能造成被挖树死亡。三是七台河林业司法鉴定所鉴定意见中的树木数量与八五O农场林业科勘查笔录记载数量不符，所以，对鉴定意见不认可。案发后，上诉人对已挖树木进行还原复栽，树木死亡与上诉人无关。
上诉人杨某甲及辩护人请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。理由：一是杨某甲未实施毁坏国家重点保护植物的行为。张明军、杨某甲移栽树木是合同行为，符合《中华人民共和国野生植物保护条例》第五条规定的合法行为，不是犯罪行为；另，公诉机关、一审和重审法院认定上诉人在案发后将树木恢复原状，与重审认定毁损事实相矛盾，且没有证据证明树木死亡是上诉人挖树行为导致。二是没有证据证明杨某甲的行为是有罪行为。首先，杨某甲多次与王某甲协商达成买卖树木合同，系联系人、中间人、行纪人性质，与犯罪没有联系；其次，杨某甲为张明军个人联系购买树木，按协议要求，张明军带人到林区移栽树木，不存在非法采伐、毁坏树木的行为，更不存在盗伐林木的行为，所以，杨某甲还属共同犯罪。三是杨某甲的行为没有触犯毁坏国家重点保护植物罪。毁坏珍贵树木或国家重点保护的其他植物，是指采取剥皮、砍枝、取脂等方式使珍贵树木或国家重点保护的其他植物死亡或影响其正常生长的行为，本案实施的是移栽行为，不是擅自采伐树木的行为；在树的三分之一处截断，不是杨某甲实施的。重审判决认定杨某甲犯有毁坏国家重点保护植物罪，是错误的。只追究买树人责任，不追究卖树人责任有失公正；杨某甲患精神系统疾病，供述是幻觉：非法采伐与未办报批手续的移迁树木关系罪与非罪，不应混淆；二十四份询问笔录仅有五份有询问人签字，其他应当认定无效。出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决。
经二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张明军、杨某甲及原审被告人谢某、朱某以销售绿化树木牟利为目的，违反森林法的规定，擅自挖掘国家重点保护植物，致使28株天然水曲柳死亡，其行为均构成非法毁坏国家重点保护植物罪。水曲柳是古老的残遗植物，是国家二级重点保护野生植物。非法采伐是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经批准擅自砍伐树木使其不能再生的行为。所谓“毁坏”，是指毁损和破坏，亦即使国家重点保护植物的价值或使用价值部分丧失或者全部丧失的行为，如造成国家重点保护植物数量减少、濒于灭绝或者已经绝种等。张明军、杨某甲、谢某和朱某的主观动机是为牟取经济利益挖掘用于绿化的水曲柳树木，追求成活树木的价值，并非砍伐致其不能再生，故原公诉机关指控原四被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名不当，应予纠正。上诉人张明军、杨某甲未按照与林场约定履行审批手续，未经林场相关人员指定，擅自组织人工和机械挖掘野生水曲柳，致使部分被挖掘野生水曲柳遭到破坏，并造成28株野生天然水曲柳死亡，其行为符合非法毁坏国家重点保护植物犯罪构成要件，且已达到《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》中关于“非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上”属于情节严重的规定，原审定性准确，予以支持。张明军、杨某甲等在案发后将被挖树木在原址重新扶正培土，只是恢复涉案树木的外观，并不能证明该树木的主根系被破坏后，经重新培土后必然全部成活的事实，故张明军、杨某甲及辩护人关于其行为不构成犯罪，挖树是按科学方法移栽、案发时已经恢复原貌、不可能造成被挖树死亡，树木死亡与上诉人无关的辩护意见，与事实不符，不予采纳；林业部门关于老东沟林场挖倒26棵，9棵表皮土层被挖开，被挖水曲柳胸径在14-18公分的现场勘察说明，与公安机关的现场平面示意图、现场照片证实有26株水曲柳被挖倒截干的现场勘查笔录证实的内容一致，且能够与七台河市林业司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告认定共有两个鉴定地点“遭到破坏树木（主根系已被截断，有移植痕迹）共计42株。（其中阻止自然生长的树木28株，整株14棵），已确定死亡棵树35株，现存活7株”的检验结果及野外检验表内容相互印证，故张明军关于鉴定意见中的树木数量与八五0农场林业科勘查笔录记载数量不符，对鉴定意见不认可的上诉意见和理由，不予采纳。上诉人杨某甲与谢某与林场负责人洽谈购买树苗并以40元一株的价格达成口头协议，杨某甲未按林场的要求待报审后在指定地点进行挖掘，而是积极协助张明军私自挖掘水曲柳树，与谢某共同为张租用挖掘机并利用警察特殊身份使挖掘机通过林业检查站到达案发现场，以上事实有证人王某甲、景某、汤某、梁某、石某、赵某的证言在卷证实，同时，水曲柳树的市场价格情况，足以证实张明军、杨某甲、谢某、朱某明知野生水曲柳为国家重点保护植物擅自挖掘，且分工明确，原审认定张明军为主犯，杨某甲、谢某、朱某为从犯正确，予以支持。张明军认为其不是主犯以及上诉人杨某甲的辩护人关于杨某甲移栽水曲柳树木是合同行为，杨某甲是系联系人、中间人、行纪人，且不知道野生水曲柳为国家重点保护植物，杨某甲无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳；《中华人民共和国野生植物保护条例》第五条规定“国家鼓励和支持野生植物科学研究、野生植物的就地保护和迁地保护”，张明军、杨某甲等人挖掘水曲柳，既不是用于科学研究，也不是因环境变化对野生植物就地保护和迁地保护，故辩护人关于张、杨的行为系《中华人民共和国野生植物保护条例》第五条规定的合法行为的辩护意见，与法无据，与事实不符，不予采纳。辩护人称杨某甲患精神系统疾病，供述是幻觉的辩解意见，因未提供相应的证据，不予采纳；关于杨某甲提出原审部分询问笔录有瑕疵的意见，综合全案的证据，原审四被告人对挖掘野生水曲柳的事实均予认可，且能够与其他证据相互印证，证据瑕疵不影响本案事实认定，杨某甲的辩护意见，不予采纳。上诉人张明军、杨某甲在案发后，能够主动将被挖树木在原坑扶正培土，尽管客观上部分主根系被截断的树木没有成活，但考虑到两上诉人主观上为了积极挽回损失，减轻危害后果，原审判决对该情节给予充分考虑并依法从轻处罚，量刑正确，予以支持。原判认定事实清楚，证据确定充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持，公诉机关的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯金明
审判员 赵云鹏
审判员 高令江
二〇一五年十一月二十七日
书记员 吕晓军