广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第149号
上诉人（一审原告）：聂雪良，男。
委托代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西诚鑫工程有限公司，现住广西防城港市防城区民族大道。
法定代理人：陈成仟，董事长。
委托代理人：张光辉，男。
被上诉人（一审被告）：永福县龙山-龙隐四级公路改建工程项目部。现住广西永福县龙江乡保安村。
负责人：张光辉。
负责人：叶文革。
被上诉人（一审被告）：张光辉，男。
被上诉人（一审被告）：叶文革，男。
一审第三人：永福县龙江乡人民政府。住所地广西壮族自治区永福县龙江乡。
法定代表人：刘学就，乡长。
上诉人聂雪良、上诉人广西诚鑫工程有限公司（以下简称诚鑫公司）因承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2014）永民初字第462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人聂雪良及其委托代理人邓光荣，上诉人诚鑫公司的委托代理人张光辉，被上诉人永福县龙山-
龙隐四级公路改建工程项目部（以下简称项目部）的负责人张光辉、叶文革到庭参加诉讼。一审第三人永福县龙江乡人民政府经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：诚鑫公司通过招标获得了龙江至龙隐四级公路改建工程的建设施工合同，并组建了项目部，该项目部的管理人员原为张恩华，后为张光辉、叶文革。原告聂雪良于2012年11月20日与被告项目部签订了《沙砾石加工协议书》，因2013年2月改由张光辉、叶文革担任该项目部管理人员，故在2013年2月26日由张光辉、叶文革在《沙砾石加工协议书》上签字并捺印同意继续履行该协议。2012年12月17日，由原告聂雪良出资，以第三人龙江乡人民政府的名义在永福县龙江乡驿马村上垌屯瑶口安装了一台变压器，花费设计费5000元，变压器及绝缘线、户外低压无功补偿箱等配件费144857元，变压器安装及调试费40000元，合计189857元。原告为履行协议开采河沙向灵川县德东机械厂租用铲车花费72000元，租用勾机花费126000元，租用洗沙机花费20000元，合计218000元。2013年2月26日，原告开始开采河沙加工，向被告项目部供应沙石，同时也向周边的村民销售了部份沙石。2013年6月22日，驿马村上垌屯村民到沙场阻工，不给原告开采河沙，原告向当地派出所报案后停工。停工后，原告派遣两名工人看守机械设备，至2013年9月25日，原告与当地村民协商达成协议，由原告给付驿马村上垌屯村民补偿费23000元后，原告将机械设备拉走。原告起诉要求判决：一、解除《沙砾石加工协议书》；二、被告支付原告571193元。
另查明，本案中所述变压器属于原告，并由原告管理，至今未拆除。2013年8月15日原告与永福县交通局签订租赁合同，将该变压器租借给永福县交通局使用，租赁时间为2013年8月1日至2013年12月31日，月租金额12000元。被告项目部给付原告沙子加工费、电费等共计80000元，但尚欠原告11车沙子加工费8800元、借用铲车、勾机30个工时计8400元，合计17200元至今未付。本案中，原告及被告均未办理河道采砂许可证或采矿许可证。
一审法院审理认为：原告聂雪良与被告项目部签订了沙砾石加工协议书一份，双方已形成了合同法律关系。《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定：“国家采取河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院制定。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。”双方之间的合同涉及永福县龙江乡驿马村上垌屯段的采砂经营权，根据上述规定我国采取河道采砂许可制度，原、被告均未向河道管理部门申请采砂许可登记，双方的行为违反了法律、行政法规强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，原告聂雪良与被告项目部签订了沙砾石加工协议书违反了法律、行政法规强制性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告聂雪良与被告项目部在没有取得河道采砂许可的情况下签订《沙砾石加工协议书》，事后亦未采取相应的补救措施，均未向河道管理部门申请采砂许可登记，即开始在河道采沙，双方均有过错，根据本案的实际情况，原告聂雪良应承担30%的过错责任，被告项目部应承担70%的过错责任，被告项目部应当对原告聂雪良为履行该合同而造成的经济损失在其过错范围内承担赔偿责任。因被告项目部为诚鑫公司所组建，张光辉、叶文革均为该项目部的管理人员，该二人代表项目部与原告签订《沙砾石加工协议书》，原告按照合同的约定向被告项目部供应了沙石，被告项目部亦按合同的约定向原告支付了一定的款项，双方已实际履行了该合同，对此诚鑫公司并未表示反对，应当视为诚鑫公司对该协议书的默认，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，张光辉、叶文革代表永福县龙山-
龙隐四级公路改建工程项目部与原告签订《沙砾石加工协议书》的代理行为有效。因此，张光辉、叶文革二人的行为应当由诚鑫公司负责，该二人不承担对原告的赔偿责任。综上所述，诚鑫公司应当对原告为履行该合同而造成的经济损失承担过错赔偿责任。原告主张要求被告给付铲车、勾机租用费8400元、沙子加工费8800元，符合法律规定且被告予以认可，本院予以支持。
关于原告的经济损失，一、机械设备租金，原告提供了收据予以证实，而被告未能提供证据反驳，本院予以支持，即洗沙机租金20000元，铲车租金72000元，勾机租金126000元，合计218000元。二、补偿款23000元，原告提供了与龙江乡驿马村上垌屯的协议予以证实，并有龙江乡人民政府盖章证实，本院予以支持。三、变压器，因第三人龙江乡人民政府对该变压器的所有权不作主张，且变压器属于原告，由原告进行管理，该变压器至今未拆除仍在原安装位置，故购买该变压器及相应的配件费用不应计入原告的经济损失，但该变压器的设计费5000元、安装及调试费40000元，为原告为履行合同已实际支出的费用，且有证据予以证实，本院予以支持，另外，原告将该变压器租赁给永福县交通局使用5个月（2013年8月1日至2013年12月31日），租金每月12000元，收益12000元／月×5月＝60000元，应从原告有经济损失中予以扣除。四、工人工资损失，根据本案的实际情况，2013年6月22日原告停工后，原告派遣两名工人看守机械设备，至2013年9月25日，原告与当地村民协商达成协议后，原告将机械设备拉走，共计96天，参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，广西壮族自治区统计局公布的2013年度采矿业在岗职工年平均工资为37740元，原告的工人工资损失应为37740元／年÷365天／年×96天×2＝19852.3元。综上所述，原告的经济损失为：218000元＋23000元＋5000元＋40000元-60000元＋19852.3元＝245852.3元。被告诚鑫公司应当赔偿原告的经济损失为245852.3×70%＝172096.6元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国水法》第三十九条第一款，《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告广西诚鑫工程有限公司给付原告聂雪良铲车、勾机租用费8400元，沙子加工费8800元，赔偿原告经济损失172096.6元，合计189296.6元；二、驳回原告聂雪良的其他诉讼请求。
上诉人聂雪良不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。1、永福县局租用变压器所交租金实际金额为40000元，并非60000元。2、变压器及相应的配件是其按双方《沙砾石加工协议书》约定，帮项目部购置的，费用应由项目部承担。请求撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2014）永民初字第462号民事判决第三项，由诚鑫公司给付变压器、户外低压无补偿箱等配件费144857元，并赔偿聂雪良经济损失20000元。
被上诉人诚鑫公司答辩称：从乡政府的证实变压器属上诉人聂雪良所有，聂雪良对我方的诉讼请求与事实不符，项目部与聂雪良之间只是签订了沙石加工协议，你的生产设备要我方出线，我方并没有委托你建厂。因此，上诉人聂雪良的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
上诉人诚鑫公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、机械设备租金：张光辉、叶文革与原告签订了《砂砾石加工协议书》，在原告加工了砂砾石后张光辉、叶文革己经支付了原告相应的加工费用80000元，上诉人及张光辉、叶文革并不需要知道原告是如何加工生产的，只是需要一种合格的产品，原告采用何种方式加工是原告的事，与上诉人无关，上诉人更加不需要知道机械设备是原告自有还是租赁来的。一审法院让上诉人承担原告的机械设备租金于理、于法不合。2、上诉人并未拖欠原告的加工费。原告也向一审法院出示了收据33单，证明上诉人收到了原告的河沙786.48方，计款62918.4元，上诉人为了施工需要，使用了原告的铲车、勾机，使用费8400元，两项共计71318.4元，同时原告也承认张光辉、叶文革给付了其80000元，相抵扣后，上诉人已经多付给原告8681.6元。3、双方的协议中约定是原告为上诉人加工砂砾石，并用于龙山一龙隐匹级公路改建工程项目，但由于原告在为上诉人加工砂砾石的过程中将加工好的河沙私自卖给了外人，从而与当地村民产生了纠纷，导致停工。正是由于原告私自将河沙卖给了外人，才造成当地村民不给其采沙加工，导致停工，所以停工是由于原告原因造成，工人工资损失应由原告承担与上诉人无关。一审判决让上诉人承担原告工人工资损失，这是明显的误判。4、原告与龙江乡驿马村上垌屯达成的补偿协议及补偿款23000元，这是原告因私自向外卖沙的行为，被村民知道后，原告与村民自行达成的补偿协议，与上诉人没有任何关系，上诉人也没有任何义务为原告承担这笔费用。综上所述，一审判决认定事实不清，请求撤销㻘；判决驳回聂雪良对上诉人的诉讼请求。
聂雪良答辩称：一审对损失方面的承担确认判决是正确的。双方是承担合同关系，因合同无效，无法继续履行，已经完成的工程或者将会的货物按照相关的单价进行结算，对于损失应按过错比例进行分担。请求支持聂雪良的诉请。
被上诉人项目部、被上诉人张光辉、被上诉人叶文革共同答辩称：其的意见与诚鑫公司一致。
第三人永福县龙江乡人民政府未到庭，亦未提交书面意见。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：
上诉人聂雪良对一审查明的“本案中所述变压器属于原告”事实有异议，对将变压器给永福县交通局使用的时间2013年8月1日至2013年12月12月31日和租金60000元事实有异议。
上诉人诚鑫公司对一审查明的“原告为履行协议开采河沙向灵川县德东机械厂租用铲车花费72000元，租用勾机花费126000元，租用洗沙机花费20000元，合计218000元。被告项目部给付原告沙子加工费、电费等共计80000元，但尚欠原告11车沙子加工费8800元、借用铲车、勾机30个工时计8400元，合计17200元至今未付”。事实有异议。
上诉人聂雪良对争议事实的意见：变压器属诚鑫公司的，按照合同约定，对方是承诺用电到位，费用由诚鑫公司负担。变压器租金其实际只收到三个月的费用，并不是60000元。上诉人聂雪良对争议事实在二审中提交了项目部于2012年12月17日给龙江乡人民政府、龙江乡供电所的一份《龙山至龙隐四级公路改建工程混凝土路面工程须在瑶口屯电站原位增容250KV变压器的报告》，证明其为诚鑫公司、龙山一龙隐匹级公路改建工程项目代购代装了变压器。
上诉人诚鑫公司对争议事实的意见：上诉人聂雪良租用机械用于哪里不明确，并不一定就用于我们项目部，聂雪良自己在灵川、大圩都有场地。项目部已付给聂雪良8万元的款项，而聂雪良除有11车沙子双方有争议没付款，其所交的沙子计价是62918.4元。项目部使用聂雪良的铲车、勾机费用是8400元，与项目部所给付的8万元预付款相抵扣后，项目部并不欠聂雪良的款项。上诉人诚鑫公司在二审中无新证据提交。
本院对当事人争议事实的分析和认定：在双方签订的《沙砾石加工协议书》中，双方约定施工用电到位，其费用由甲方（永福县龙山-
龙隐四级公路改建工程项目部）承担。该约定从字意和常理上理解，应是指项目部将工程和民工生活所须照明、工作用电接入到工地或者民工居住房屋处，为此所产生的费用应由项目部承担。而一、二审期间项目部并无证据证明其向上诉人聂雪良另提供有可供民工及加工砂砾石使用的供电线路。而上诉人聂雪良提交的《龙山至龙隐四级公路改建工程混凝土路面工程须在瑶口屯电站原位增容250KV变压器的报告》亦能证明聂雪良购、装在瑶口屯的变压器属代理行为。因此可以确定，由聂雪良出资购买并安装的变压器是该工地所使用的为唯一供电线路。虽然该处供电合同是由第三人龙江乡人民政府与永福供电公司签订，但该合同并不涉及或确定供电企业产权接点外的设备、电线的物权的所有者是龙江乡人民政府这个问题。龙江乡人民政府亦确认涉诉变压器等设备并非龙江乡人民政府所有。故，按《沙砾石加工协议书》约定，聂雪良购买并用于永福县龙山-
龙隐四级公路改建工程路段工地的变压器等供电接入材料款应由永福县龙山-龙隐四级公路改建工程项目部给付聂雪良。
秦龙华等人因须用电亦于2013年8月15日与聂雪良签订有《龙江窑口电站旁料场专变租赁合同》，在该合同中明确约定了使用时间为2013年8月1日至2013年12月31日，月租金12000元，先付租金后使用等。诚鑫公司、项目部在提交了《龙江窑口电站旁料场专变租赁合同》后，已完成其举证义务。上诉人聂雪良认为其只收到三个月的租金而非合同约定的5个月租金，其有义务提供证据来证明待证的事实成立。但上诉人聂雪良除自己的陈述外，并没有提交相应的证据来证明其主张的待证事实成立。故其陈述只收了三个月变压器租金的事实不成立。
从聂雪良在一审中所提交的有关加工设备购买或租用收据证据看，聂雪良与项目部于2012年11月20日签订《沙砾石加工协议书》，第三人龙江乡人民政府是在2012年间与相关企业签订有关设计安装工程。上诉人聂雪良提交的灵川县德东机械厂开2012年12月9日开出的№7948562、7948563《收据》的时间是相符合的。由该厂开出的№7948564时间为2013年4月6日，该收据内容表明上诉人聂雪良在2012年4月就确定向灵川县德东机械厂租用的洗沙机只用于当年的4-9月份的生产加工。而上诉人聂雪良提交的№00083416《收据》属无经手人白条收据，该收据上载明是收到聂雪良租铲车、勾机款198000元。对该证据待证的事实本院将结合其他证据进行参考认定。
根据双方认可的供沙量，除11车双方有争议外，对其他已给的沙双方均无异议。供沙量为786.48立方，价款为62918.4元。项目部借用上诉人铲车、勾车使用费为8400元，而上诉人聂雪良在项目部领款和借款金额为8万元。根据双方在庭审中认可的有争议的11车按每车9立方计算为7920元，相抵扣后（80000-62918.4-8400-7920）余额为761.6元。故，项目部尚欠聂雪良11车沙子加工费8800元和借用铲车、勾机30个工时8400元未给付事由不成立。
综上分析，一审认定的事实除：项目部尚欠聂雪良11车沙子加工费8800元和借用铲车、勾机30个工时8400元、涉诉变压器归聂雪良所有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院经审理另查明：2012年11月20日，以项目部为甲方、聂雪良为乙方签订了一份《沙砾石加工协议书》，该协议约定：经甲乙双方协商，甲方将龙山—龙隐四级公路18.7公里砼面层所须的河沙（龙江—保安）地段的沙及砾石包挖运，其沙砾石运距在5公里内（离搅拌场地每超一公里加1元／m3，以此内推），1×3石碴（河砾石）加工达到桂林市交通局、质量检测中心的要求标准合格为基础。交给乙方在搅拌场加工施工，其价格为：石碴1×3石碴（河砾石）46元／m3，路面使用河沙（沙砾石加工含冲洗合格）为80元／m3。一、甲方责任及工作中下：1、甲方负责处理好沙砾石河道内的取料纠纷，如造成2天以上的纠纷误工甲方负责机械台班人工50%费用。2、乙方正常施工加工沙、石合格材料时甲方须按进度数量计量付给乙方的机械费、人工费、燃油纲、民工伙食费40%的工程款借款（结账时扣出）。3、在加工材料完成一个月清全部民工工资及机械费，同时在施工食宿及施工用电到位。其费用由甲方承担。二、乙方责任及工作内容如下：1、乙方加工机械人员进入工地施工时必须服从甲方工程管理人员管理和指挥，安全生产，文明施工。否则发生一切事故由乙方承担负责。2、加工机械的运输安装调试由乙方自行承担费用。3、乙方在工地施工的机械人员的生产安全及事故乙方自行承担处理。4、乙方所加工生产的沙、石必须达到桂林市交通局材料检测中心的规格要求等。
本院认为，根据上诉人聂雪良与项目部所签订的《沙砾石加工协议书》的内容表述看，是项目部将龙江至保安地段河内的沙及砾石包挖运，交给聂雪良所在的搅拌站进行加工施工。其采集的是河中的砂砾石进行加工成建设公路所须的沙子。《中华人民共和国水法》第三十九条第一款只对采砂被告许可制度，但对在河道采集砂砾石未作设定许可制度规定。而《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。”属管理性规定，并不属效力性规定。依照法无明文禁止，即可为的原则，项目部与上诉人聂雪良之间所签订的《沙砾石加工协议书》属有效合同。
关于聂雪良机械损失的承担问题。在履行本案合同中，由于上诉人聂雪良对外周边村民出售砾沙，引发当地的驿马村上垌屯村民的不满，而造成上诉人聂雪良停工。对此停工，并非由于是项目部有过错而引起。故，项目部对聂雪良因本身过错而造成的停工损失不承担赔偿责任。上诉人诚鑫公司认为其不承担上诉人聂雪良停工机械损失的上诉理由成立，本院予以支持。而变压器费用承担问题已在前述进行了分析，在此不再重复。故，上诉人聂雪良要求上诉人诚鑫公司支付购买、安装变压器的上诉理由成立。本院予以支持。
根据上述认定，上诉人诚鑫公司、项目部应向上诉人聂雪良给付款项为129095.4元（变压器费用189857元-预付款余款761.6元-变压器出租款60000元）
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十第一款、第二百五十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2014）永民初字第462号民事判决；
二、解除上诉人聂雪良与被上诉人永福县龙山-龙隐四级公路改建工程项目部签订的《沙砾石加工协议书》；
三、上诉人广西诚鑫工程有限公司给付上诉人聂雪良代购代安装250KV变压器余款129095.4元；
四、驳回上诉人聂雪良的其他诉讼请求。
一审案件受理费9512元，由聂雪良负担7134元，由广西诚鑫工程有限公司负担2378元；二审案件受理费4086元，由聂雪良负担2043元，由广西诚鑫工程有限公司2043元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 邓久发
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 伍解红