福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终223号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋惠义，男，1961年9月3日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学本科文化，经商，家住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人林荣源，福建嘉凯律师事务所律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人宋惠义犯非法采矿罪一案，于2017年4月11日作出（2017）闽0623刑初49号刑事判决。原审被告人宋惠义不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明事实：2008年6月26日，漳浦县通某建材贸易有限公司（已被判刑）在漳浦县工商行政管理局注册成立，该公司址在漳浦县佛昙镇新安村鱼鳞石。被告人宋惠义占该公司股份的90%，任该公司的监事；被告人宋惠义的妻弟刘某1（已被判刑）任该公司石料厂厂长，负责公司的生产经营和管理；刘某1的妻子马某（已被判刑）占该公司股份的10%，任该公司的法定代表人、执行董事等。自公司成立至2009年6月间，漳浦县通某建材贸易有限公司对厦门通某经济发展总公司原在佛昙镇新安村鱼鳞石的山上开采遗留的玄武岩矿进行加工并销售。之后，被告人宋惠义明知漳浦县通某建材贸易有限公司未取得采矿许可证，仍由刘某1雇用工人到佛昙镇新安村鱼鳞石的石料厂非法开采玄武岩石，并将开采的玄武岩石加工成石板材、碎石、碎石粉。其中，石板材由被告人宋惠义通过其经营的厦门佰硕贸易有限公司进行销售，碎石、碎石粉由被告人宋惠义联系销售给福建省三顺交通工程有限公司和赖某等人。2010年间，经漳浦县国土资源局佛昙国土资源所口头及书面责令停止开采，漳浦县通某建材贸易有限公司拒不停止开采，并多次委托漳浦县祥顺爆破工程有限公司到上述石料场实施爆破，继续进行非法采矿。2012年9月6日，经漳浦县国土资源局再次书面责令停止开采，漳浦县通某建材贸易有限公司才停止开采，但造成矿产资源被破坏价值计人民币406.09万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.证人胡某、杨某1的证言2.证人杨某2的证言3.证人杨某3、杨某4的证言4.证人黄某的证言5.证人张某的证言6.证人陈某1、陈某2、缪某的证言7.证人赖某的证言8.证人吴某的证言9.证人何某的证言10.证人陈某3的证言11.证人陈某4的证言12.证人杨某5、陈某5的证言13.证人陈某6的证言14.证人杨某6的证言15.证人陈某7、杨某7的证言16.证人翁某的证言17.证人刘某1的证言18.证人马某的证言19.被告人宋惠义的户籍证明20.漳浦县公安局关于被告人宋惠义到案经过的证明及办案情况说明21.漳浦县通某建材贸易有限公司的企业法人营业执照22.漳浦县通某建材贸易有限公司的私营企业登记基本情况表、公司章程及股东会决议等材料23.漳浦县公安局扣押物品、文件清单及漳浦县国土资源局扣押决定书24.漳浦县公安局冻结存款通知书25.漳浦县通某建材贸易有限公司的财务债务及后勤人员工资表26.石粉购销合同、碎石购销合同及汇款记录27.漳浦县国土资源局责令停止国土资源违法行为通知书28.漳浦县国土资源局的证明及国土资源部文件29.厦门通某经济发展总公司的采矿许可证30.厦门佰硕贸易有限公司基本信息、法人代表信息等材料31.漳浦县国土资源局国土资源犯罪案件移送书32.漳浦县人民法院及漳州市中级人民法院对漳浦县通亚建材贸易有限公司及刘某1、马某定罪判刑的（2013）浦刑初字第412号、（2014）漳刑终字第172号刑事判决书。33.现场勘验检查材料34.被告人宋惠义的供述。以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据。
原判认为，被告人宋惠义占90%股份的漳浦县通某建材贸易有限公司违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证在漳州滨海火山地貌国家地质公园范围内擅自开采玄武岩矿，造成矿产资源被破坏价值计人民币406.09万元，情节特别严重，被告人宋惠义系该公司的直接负责的主管人员，其行为已构成非法采矿罪。漳浦县人民检察院对被告人宋惠义构成非法采矿罪的指控成立，其所提请适用的法律条文正确，予以采纳。被告人宋惠义在法庭上提出其不清楚漳浦县通某建材贸易有限公司进行非法采矿的辩解意见，经查，认定被告人宋惠义明知漳浦县通某建材贸易有限公司未取得采矿许可证，仍由刘某1雇用工人到佛昙镇新安村鱼鳞石的石料厂非法开采玄武岩石的犯罪事实，有同案犯刘某1的供述予以证实，且被告人宋惠义亦供述在案，上述证据能互相印证，足以认定。因此，该辩解不能成立，不予采纳。辩护人林荣源提出的被告人宋惠义不是该公司采矿生产主管或直接现场人员，不是单位犯罪所要追究的直接主管人员或直接责任人员，不能对被告人宋惠义进行定罪的辩护意见，经审理认为，虽然被告人宋惠义不是公司采矿生产主管或直接现场人员，但其作为漳浦县通某建材贸易有限公司的大股东,准许、纵容其公司在未取得采矿许可证的情况下进行非法采矿，并负责联系销售其公司所生产加工的石板材、碎石、碎石粉，实际参与公司的经营，具有犯罪的主观故意，应当承担直接负责的主管人员的刑事责任。因此，该辩护意见与法庭查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人宋惠义提出福建省国土资源厅对矿产资源破坏价值的鉴定不符合客观实际及辩护人林荣源提出福建省国土资源厅对本案的矿产资源破坏价值的鉴定结论不能作为定案依据的辩解、辩护意见，经审理认为，本案矿产资源破坏的鉴定结论系福建省国土资源厅依法作出的，鉴定主体适格，鉴定程序合法，符合法律规定，应作为本案的定案依据，因此，该辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款和第三百四十六条的规定，判决：被告人宋惠义犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2020年2月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
被告人宋惠义不服上述判决，上诉提出：一、漳浦县通某建材贸易有限公司是为向高速公路维修提供石料而进行五次爆破采石，是遵照福建省政府组成的高速公路指挥部文件要求实施的，没有任何社会危害性，（2014）漳刑终字第172号案件对漳浦县通某建材贸易有限公司、马某、刘某1定罪量刑错误。二、宋惠义不应对漳浦县通某建材贸易有限公司在经营中触犯单位犯罪行为负刑事责任。1、工商登记资料显示上诉人宋惠义占漳浦县通某建材贸易有限公司90%股权，但只出任该公司监事，不参与公司经营；2、漳浦县建材贸易有限公司员工杨某2、杨某3、杨某1、杨某4、黄某等证人调查笔录也证实上诉人没有参与该公司经营；3、上诉人三次口供中，第一次口供存在公安局诱导性提问，第二次口供及第三次口供均表明其没有叫刘某1无证开采玄武岩；销售客户证人证言显示上诉人没有在生产环节工作，只在销售环节，将自己原经营厦门通某经济发展总公司销售客户介绍给漳浦县通某建材贸易有限公司，不是参与经营。三、原审判决对上诉人定罪错误。1、原审认定上诉人纵容、指挥马某、刘某1经营漳浦县通某建材贸易有限公司为提供高速公路维修石料而进行五次爆破，与事实不符；2、原审认定上诉人指使刘某1无证开采岩石，不能成立；3、原审以上诉人占公司90%股权为由，认定其对漳浦县通某建材贸易有限公司的行为负刑事责任错误；4、原审以上诉人将自己原经营厦门通某经济发展总公司销售客户介绍给漳浦县通某建材贸易有限公司为由认定上诉人对漳浦县通某公司的行为负刑事责任错误。四、对马某、刘某1、漳浦县通某建材贸易有限公司进行定罪的开采量，应以2011年5月1日至2012年5月期间所开采量为准。五、一审未认定上诉人自首错误。上诉人委托妻子于2016年6月21日到漳浦县公安局长办公室，与局长陈伟强沟通后形成“主动投案”共识，并确定上诉人妻子带上诉人归案或公安局到厦门带上诉人到案。因上诉人妻子签证到期需回澳大利亚，由公安局到厦门带上诉人归案。上诉人居住信息是上诉人妻子主动告诉公安机关的。一审未认定上诉人自首与事实不符。综上，请求二审查明事实，依法撤销原审判决，改判上诉人无罪，立即释放，并在释放之前，考虑上诉人患有视网膜黄斑变性，先予办理取保治病。
上诉人宋惠义的辩护人林荣源除以相同理由提出辩护意见外，还提出：一、漳浦县通某建材贸易有限公司注册后实际归刘某1、马某所有；二、漳浦县通某建材贸易有限公司是按福建省高速公路指挥部文件要求实施的，应由福建省高速公路指挥部承担全部责任；三、漳浦县人民法院、漳州市中级人民法院对漳浦县通亚建材贸易有限公司及刘某1、马某定罪判刑的（2013）浦刑初字第412号、（2014）漳刑终字第172号刑事判决书是错判，要求依法改判；四、二审宋惠义提出修复采矿点，并提交修复方案，符合轻判缓刑的条件。
经审理查明，原判认定上诉人宋惠义非法采矿罪的犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
关于宋惠义上诉主张漳浦县通亚建材贸易有限公司是遵照福建省政府组成的高速公路指挥部文件要求实施爆破采石的，没有任何社会危害性的问题，本院认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。漳浦县通某建材贸易有限公司没有取得采矿许可证，在漳州滨海火山地貌国家地质公园范围内擅自开采玄武岩矿，且经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源被破坏价值计人民币406.09万元，构成非法采矿罪，情节特别严重。福建省高速公路建设总指挥部所属高速公路养护工程公司全资子公司福建省三顺交通工程有限公司向漳浦县通某建材贸易有限公司购买碎石，其仅仅是漳浦县通某建材贸易有限公司客户。福建省高速公路建设总指挥部并未下文要求漳浦县通某建材贸易有限公司实施非法采矿行为。本院已生效文书（2014）漳刑终字第172号刑事判决书对漳浦县通某建材贸易有限公司非法采矿的事实已作出认定，并对漳浦县通某建材贸易有限公司以犯非法采矿罪判处罚金六十万元。因此，宋惠义上诉主张漳浦县通某建材贸易有限公司的采矿行为受福建省高速公路指挥部文件要求实施及认为其无证开采行为没有社会危害性等，与事实及法律均不符。上诉人宋惠义的辩护人提出漳浦县通某建材贸易有限公司是按福建省高速公路指挥部文件要求实施的，应由福建省高速公路指挥部承担全部责任没有事实及法律依据，不予采纳。上诉人宋惠义的辩护人提出漳浦县人民法院、漳州市中级人民法院对漳浦县通亚建材贸易有限公司及刘某1、马某定罪判刑的（2013）浦刑初字第412号、（2014）漳刑终字第172号刑事判决书是错判，不能作为本案认定事实的证据，没有依据，不予采纳。
关于宋惠义上诉主张其不应对漳浦县通某建材贸易有限公司在经营中触犯单位犯罪行为负刑事责任的问题，本院认为：首先，宋惠义拥有漳浦县通某建材贸易有限公司90%股权，系该公司最大的股东，并出任该公司监事。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条的规定，公司的监事应行使检查公司财务、对公司董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免及要求董事、高级管理人员纠正不当行为等职责。漳浦县通某建材贸易有限公司章程对于监事职责的规定与上述规定一致。宋惠义作为股东代表出任公司监事，并不改变其为公司主要股东的身份。根据漳浦县通某建材贸易有限公司章程，公司股东会由全体股东即宋惠义及马某组成。公司的股东会决定公司的经营方针和投资计划、选举产生执行董事、法定代表人、聘任负责日常管理工作的经理等公司重大事项。因此，原审判决认定上诉人宋惠义为漳浦县通某建材贸易有限公司直接负责的主管人员证据充分。宋惠义上诉主张其只出任该公司监事，不参与公司经营与法律规定及其公司章程规定均不符，不予采纳。宋惠义的辩护人提出漳浦县通某建材贸易有限公司注册后实际归刘某1、马某所有，也与上述证据不符，不予采纳。其次，被告人宋惠义虽未于采矿现场进行日常管理，但刘某1、马某的证言、被告人宋惠义自己的供述均可证实其明知漳浦县通某建材贸易有限公司没有取得采矿许可证，仍实施非法采矿的事实。其中同案犯刘某1证言证实，到2009年6月间，公司在申请办理的采矿许可证未得到审批的情况下，其即按照宋惠义的要求安排工人在漳浦县佛昙镇新安村鱼鳞石的石料场开采玄武岩石。被告人宋惠义的供述也承认了公司经营的建材、板材的原料部分来自之前厦门通某经济发展总公司开采所剩余的石料，另一部分是漳浦县通某建材贸易有限公司公司非法开采的玄武岩。因刘某1、马某是其家人，所以公司在未取得采矿许可证情况下进行矿产开采的事情，其很少直接去管，但其都知道，其每年都会到公司1-2趟。宋惠义在一审庭审中亦供述其每年都会到公司，对公司采矿的事有段时间知道。再有，证人赖某的证言，证实其与宋惠义协商签订《石粉购销合同》，向漳浦县通某建材贸易有限公司购买碎石粉等事实。证人吴某、何某、陈某3的证言，均证实自2008年6月至2012年间，他们代表福建省三顺交通工程有限公司与宋惠义商谈后，向宋惠义的漳浦县通某建材贸易有限公司购买碎石的事实。同案犯刘某1证言也证实漳浦县通某建材贸易有限公司开采的玄武岩石加工成成品板材、碎石及碎石粉，主要由宋惠义联系销售。宋惠义接受讯问及一审庭审中的供述也承认了公司加工生产的石板材、碎石、碎石粉由其联系销售。以上证言、供述与石粉购销合同、碎石购销合同及汇款记录等证据互相印证，证实宋惠义实际负责漳浦县通某建材贸易有限公司采矿产品的销售的事实。被告人宋惠义上诉主张自己只是将原经营厦门通某经济发展总公司销售客户介绍给漳浦县通某建材贸易有限公司，并不参与销售经营，该主张与上述证据不符，不予采纳。被告人宋惠义在一审庭审质证时明确对其侦查阶段及审查起诉阶段接受讯问的所有笔录表示没有异议。二审接受本院讯问时，宋惠义亦表示在侦查阶段、审查起诉阶段及一审庭审所做的供述均属实，因此，其上诉状中主张自己的供述因存在公安局诱导性提问与事实不符的理由，不予支持。
关于宋惠义上诉提出对漳浦县通某建材贸易有限公司进行定罪的开采量，应以2011年5月1日至2012年5月期间所开采量为准的问题，本院认为，（2014）漳刑终字第172号刑事判决书已认定：2009年6月以后，漳浦县通某建材贸易有限公司就在未取得采矿许可的情况下实施非法采矿，2010年间，经漳浦县国土资源局佛昙国土资源所口头及书面责令停止开采。上述事实认定有证人证言及马某、刘某1供述、漳浦县国土资源局证明及责令停止国土资源违法行为通知书等为证，证据充分。宋惠义上诉主张应以2011年5月1日至2012年5月期间的开采量为准，与上述证据及事实认定不符，不能成立。
关于宋惠义上诉提出应认定其自首的问题。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，自首是指行为人犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其中自动投案要求犯罪人自愿将自身置于司法机关的控制之下，本案被告人宋惠义自2012年11月1日就因涉嫌非法采矿罪被漳浦县公安局上网追逃，一直未自动投案。根据漳浦县公安局关于被告人宋惠义到案经过的证明及办案情况说明，2016年6月宋惠义妻子虽有到漳浦县公安局要求如果宋惠义主动投案希望给予取保候审，但并未带上诉人归案。且在公安机关明确答复案情重大不宜办理取保候审后，宋惠义妻子也未及时带宋惠义投案。漳浦公安局指挥中心信息研判中队通过信息研判，最终于2016年8月26日在厦门市湖里区联谊大厦附近将宋惠义抓获归案。综上，本案宋惠义归案的情况不符合自首的构成要件。宋惠义上诉认为应认定其自首与法不符，不予采纳。
关于宋惠义二审提出修复方案并要求轻判缓刑的问题。本院认为，被告人宋惠义于侦查、起诉及一审阶段均未提出修复受损环境的意愿。二审中向本院表达生态修复意愿，本院向宋惠义及其辩护人多次释明破坏环境资源刑事犯罪案件中生态修复适用条件及要求，但宋惠义仅提交了笼统的修复方案及修复说明，既未主动缴纳生态修复费用，也未与受损国家利益相关行政主管部门达成生态修复协议，亦未对其主张的2015年已进行过相应修复保护提供具体依据，且被告人宋惠义对一审判决定罪量刑存在较大异议，未认罪认罚。综上，本案不符合闽检发[2017]6号《关于在办理破坏环境资源刑事犯罪案件中健全和完善生态修复机制的指导意见》中适用生态修复机制的条件。其要求轻判缓刑没有法律依据。
综上所述，本院认为，漳浦县通某建材贸易有限公司未取得采矿许可证在国家地质遗迹保护范围内擅自开采玄武岩矿，造成矿产资源被破坏价值计人民币406.09万元，情节特别严重，上诉人宋惠义作为该公司的直接负责的主管人员，其行为已构成非法采矿罪。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人宋惠义的上诉理由经审查均不能成立，其上诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 郑勇金
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 柯雅惠
附：附主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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