福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第1109号
上诉人（原审原告）厦门市顺驰基业投资有限公司。
法定代表人黄顺坚，公司总经理。
委托代理人王德军、胡德东，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门鑫银通投资发展有限公司。
法定代表人黄晓斌，公司总经理。
被上诉人厦门聚畅典当有限责任公司。
法定代表人胡永焕，公司董事长。
委托代理人邓乃文、邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人厦门市顺驰基业投资有限公司（下称顺驰公司）因与被上诉人厦门鑫银通投资发展有限公司（下称鑫银通公司）、厦门聚畅典当有限责任公司（下称聚畅公司）借款合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第210号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案，上诉人顺驰公司委托代理人王德军、胡德东，被上诉人聚畅公司委托代理人邓乃文、邓再强到庭参加诉讼，被上诉人鑫银通公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2011年10月，厦门市顺驰基业投资有限公司（下称顺驰公司）与厦门鑫银通投资发展有限公司（下称鑫银通公司）签订《借款合同》，约定：鑫银通公司向顺驰公司申请借款，借款用途为公司经营性周转金，借款金额2000万元，借款月利率为3%，其中2.5%归顺驰公司，0.5%归担保方厦门聚畅典当有限责任公司（下称聚畅公司）；借款期限三个月，自2011年11月1日至2012年1月30日止；借款支付至指定的账户：户名厦门中海鑫投资有限公司，开户行中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行，账号41×××13；合同还对保证条款、违约责任等进行了约定。《借款合同》载明聚畅公司为担保方，并加盖了“厦门聚畅典当有限责任公司”印文。
2、顺驰公司提供的落款时间为2011年10月25日的《不可撤销担保函》载明，聚畅公司同意为鑫银通公司2011年10月25日向顺驰公司借款400万元一事，提供不可撤销的连带保证责任，担保范围包括：借款本金、利息，违约金及实现债权所需的费用（包括诉讼费或仲裁费、财产或证据保全费、执行费等），保证期限至债务人主债务履行期限届满之日后三个月。《不可撤销担保函》加盖了“厦门聚畅典当有限责任公司”印文。顺驰公司提供的落款时间为2011年11月1日的《不可撤销担保函》载明，聚畅公司同意为鑫银通公司2011年11月1日向顺驰公司借款1600万元一事，提供不可撤销的连带保证责任，担保范围包括：借款本金、利息，违约金及实现债权所需的费用（包括诉讼费或仲裁费、财产或证据保全费、执行费等），保证期限至债务人主债务履行期限届满之日后三个月。《不可撤销担保函》加盖了“厦门聚畅典当有限责任公司”印文。经委托鉴定，上述借款合同担保人处和《不可撤销担保函》中的“厦门聚畅典当有限责任公司”印文与样本（聚畅公司银行预留印模）印文非同一印章所盖。
3、顺驰公司于2011年10月25日出具《付款委托书》，授权其法定代表人黄顺坚由其个人账户将出借款项付至《借款合同》指定账户。2011年10月26日，黄顺坚通过其个人账户向《借款合同》指定的账户（户名厦门中海鑫投资有限公司，开户行中国工商银行股份有限公司厦门前埔支行，账号41×××13）转账支付3983333元。顺驰公司陈述其另以现金方式支付给中海鑫公司16667元。2011年10月26日，中海鑫公司出具《收条》，确认收到顺驰公司400万元。2011年11月2日，黄顺坚通过其个人账户向《借款合同》指定的账户转账支付1550万元，顺驰公司陈述其另以现金方式支付给中海鑫公司50万元。2011年11月2日，中海鑫公司出具《收条》，确认收到顺驰公司1600万元。顺驰公司陈述借款后，鑫银通公司向顺驰公司支付利息100万元。
4、聚畅公司的董事长为胡永焕，郭晓华为聚畅公司经理。
原审法院认为，（一）借款责任认定。2011年10月，顺驰公司与鑫银通公司签订的《借款合同》，约定鑫银通公司向顺驰公司借款2000万元，违反国家有关金融管理法规，应认定为无效合同。顺驰公司根据《借款合同》的约定，分别向指定账户转账支付3983333元及1550万元，顺驰公司陈述其余款项以现金方式支付，中海鑫公司出具的二张《收条》确认其分别收到顺驰公司400万元、1600万元。故原审法院确认，顺驰公司共出借鑫银通公司《借款合同》项下款项2000万元。鉴于《借款合同》无效，鑫银通公司应自借款发生之日起向顺驰公司支付资金占用费，顺驰公司已收取的100万元应从中抵扣。顺驰公司的该项诉讼请求是合法的，予以支持。（二）担保责任认定。因顺驰公司提供的落款盖章处为“厦门聚畅典当有限责任公司”的《借款合同》及二份《不可撤销担保函》，经委托鉴定，担保人（盖章）处的“厦门聚畅典当有限责任公司”印文与聚畅公司在银行预留印文非同一印章所盖，故顺驰公司要求聚畅公司承担连带保证责任缺乏事实依据。顺驰公司部分诉讼请求成立予以支持，其余诉请予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十三条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、厦门鑫银通投资发展有限公司应于判决生效之日起三日内返还厦门市顺驰基业投资有限公司借款本金2000万元及资金占用费（以本金2000万元、按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年11月2日计至实际还款之日止）；二、驳回厦门市顺驰基业投资有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费141800元，由厦门鑫银通投资发展有限公司负担。鉴定费47000元，由厦门市顺驰基业投资有限公司负担。
一审判决后顺驰公司上诉称，一、《借款合同》未违反法律强制性规定，应认定为有效合同。《借款合同》的真实目的是为合作开发房产而设立的首付款条件。鑫银通公司、顺驰公司与聚畅公司三方就东浦路122#地块房产共同投资开发合作等事宜经过多次协商，最终达成附条件的《借款合同》（见合同第七条）。从形式上看是一份《借款合同》，但究其真实目的是为实现房产开发合作合同。若条件成就，该《借款合同》中的借款就自动转为合同开发房地产首付款，《借款合同》中不但有大量关于三方合作开发房产权利义务的约定，还有担保人聚畅公司对该房产独家包销权的约定等。因此，该合同目的本质上不是一份企业间借款合同，而是房产开发合作合同。仅是房产开发合作合同条件不成就时转为借款合同，因此，本案不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。二、非备案章并不影响合同的效力及聚畅公司的担保义务。非备案章是由聚畅公司郭闽英、赵磊及亢倩怡带至签约现场所盖，而郭闽英、赵磊的职务已由聚畅公司企业负责人郭晓华所确认，亢倩怡、朱某、黄顺坚和黄建文也都确认郭、赵二人能代表聚畅公司签约。在签约现场，顺驰公司客观上不可能也没有能力鉴别聚畅公司公章是否经过备案，在郭、赵二人代表聚畅公司将公章盖下的时候，任何人都有理由确信，该行为系聚畅公司所为，因此，无论所盖公章是否备案章都不影响合同的效力及聚畅公司的担保义务。虽然一审中司法鉴定机构作出非同一章的鉴定结论，但是由于鉴定样本中缺少聚畅公司在公安机关备案的印鉴，只是与银行预留印鉴比较，而银行预留印鉴存在更换的可能，因此，该鉴定结论可能存在错误。另，实践中一个企业存在着使用多枚印章的情况，本案虽被鉴定为非同一枚章，但是本案聚畅公司高管郭闽英、赵磊等人携带公章来签约，这个担保意思就是真实有效的，至于其携带使用多枚公章的目的是什么，与顺驰公司无关，其对外的担保意思表示是成立的，使用多枚印章属于聚畅公司内部的印章管理问题，理应由聚畅公司对外先行承担担保责任。三、聚畅公司已经开始部分履行合同义务。《借款合同》中不仅仅对借款利率的0.5%有获利约定，同时还对房产项目的包销价差300万元有获利约定，聚畅公司进行担保的主要目的是在这个房产项目的质押权和包销权上获利。另，根据顺驰公司提供的《银行明细查询单》上记载，聚畅公司赵磊曾于2011年12月8日，将利息人民币50万元通过银行转账的方式向顺驰公司法定代表人黄顺坚的银行账户上支付。顺驰公司及黄顺坚本人与聚畅公司及赵磊之间除此份《借款合同》之外，并无其他任何经济往来，这充分证明了聚畅公司已经部分履行了合同义务。综上，本案合同应为有效，聚畅公司应该承担全部连带责任，请求撤销厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第210号民事判决，改判厦门鑫银通投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还厦门市顺驰基业投资有限公司借款本金2000万元及合同约定利息，聚畅公司承担连带偿还责任。
聚畅公司辩称，一、郭闽英并非聚畅公司的法定代表人，无权代表聚畅公司对外签约，本案“聚畅典当有限责任公司”的印文是否为郭闽英所盖，都与聚畅公司无关。二、郭闽英的行为不构成表见代理，郭闽英在聚畅公司没有具体职务，对外不能签约，其所实施的任何行为对聚畅公司均无拘束力。三、顺驰公司一审变更了诉讼请求，认可了合同无效，二审不能以合同有效提出上诉，四、本案是借款合同纠纷，如果顺驰公司认为还有别的什么纠纷应另案起诉，不应在上诉时提出且合并审理。五、所谓赵磊支付利息一事，没有证据证明是聚畅公司授权，与聚畅公司无关。六、不同意顺驰公司二审提出的对一审已鉴定的“厦门聚畅典当有限责任公司”印文重新鉴定，请求驳回顺驰公司上诉请求，维持原判。
顺驰公司二审提交的新证据有：一、2011年11月13日银行明细查询单。证明：2011年12月8日，聚畅公司赵磊向顺驰公司黄顺坚通过银行转账方式支付了本案2.5%的利息，人民币50万元。二、聚畅公司委托书／董事、监事、经理信息。证明：1、聚畅公司董事长胡永焕亲自委托赵磊为其办理聚畅公司的重要事务行为，证明赵磊在聚畅公司任职；2、郭晓华系聚畅公司董事兼经理。三、聚畅公司企业基本信息。证明：1、聚畅公司的经营范围中有动产质押典当业务、财产权利质押典当业务和房地产抵押典当业务，与《借款合同》所约定的房产地独家包销经营权质押完全符合。2、郭晓华货币出资聚畅公司1200万元，系聚畅公司第二大股东，持有20%的股份。四、聚畅公司特种行业经营许可证。证明：郭晓华自2011年6月17日起至今，系聚畅公司企业负责人。五、鑫银通公司经营范围。证明：鑫银通公司经营范围中有对房地产投资、房地产开发、销售、经营管理，与《借款合同》所约定的房产投资开发的内容吻合。六、顺驰公司营业执照。证明：顺驰公司经营范围中有对房地产业的投资、房地产开发、经营、策划与销售代理，与《借款合同》所约定的对借款本金直接转为项目的首付款完全符合。
聚畅典当公司对顺驰公司二审提交的新证据质证意见如下：
一、2011年11月13日银行明细查询单，只能证明赵磊与黄顺坚之间个人款项来往，不能证明赵磊代表聚畅公司向顺驰公司黄顺坚支付了本案2.5%的利息人民币50万元。
二、对顺驰公司提交的聚畅公司委托书／董事、监事、经理信息真实性没有异议，但与本案无关，赵磊曾在聚畅公司工作过，不等于赵磊的所有行为都代表聚畅公司，顺驰公司举证所说的聚畅公司授权赵磊是办理公司成立时的其它事项，并未授权赵磊给顺驰公司黄顺坚支付款项，郭晓华系聚畅公司经理无异议。
三、聚畅公司企业基本信息无异议，但与本案无关，本案是借款合同纠纷，与房地产经营无关。
四、特种行业许可证真实性无异议，但与本案无关，企业负责人并非法律意义上的法定代表人，郭晓华并非聚畅公司的法定代表人。
五、关于鑫银通公司经营范围，顺驰公司提交的是复印件，不予质证，就按顺驰公司举证主张的，也与本案无关，本案是借款合同纠纷，不是房地产经营纠纷。
六、顺驰公司营业执照，真实性没异议，但与本案无关。
聚畅公司二审没有提交新证据。
顺驰公司二审中还提出：一审中司法鉴定机构作出聚畅公司担保所盖印章与该公司备案印章非同一枚印章的鉴定结论，但由于鉴定样本中缺少聚畅公司在公安机关或工商部门备案的印鉴，只是与聚畅公司在银行预留印鉴比较，而银行预留印鉴存在更换的可能，因此，该鉴定结论可能存在错误，请求对印文重新鉴定。
聚畅公司对顺驰公司提出涉案聚畅公司印章重新签鉴定的申请表示反对，认为顺驰公司在一审中对检材己经确认，且在鉴定报告出具后未提出异议，原审鉴定程序合法，应为有效，不应重新鉴定。
本院认为由于原审鉴定仅就涉案印章与聚畅公司在银行预留印鉴进行比较，而银行预留印鉴存在更换的可能，为慎重起见，决定对涉案印章与聚畅公司在公安、工商部门备案印章进行比较鉴定，同时将涉案印章与其它己结案案件聚畅公司使用印章进行比较鉴定，以确定聚畅公司是否存在使用多枚印章的情况，本院通过法定程序，委托福建澄源司法鉴定所对涉案印章进行比较鉴定。
福建澄源司法鉴定所经鉴定结论为，检材2011年10月的《借款合同》及2011年10月25日、11月1日二张《不可撤销担保函》中加盖的“厦门聚畅典当有限责任公司”公章印文与2011年7月21日厦门聚畅典当有限责任公司出具给刘秋姣女士担保函的公章印文是同一公章所盖。
顺驰公司对福建澄源司法鉴定所鉴定结论质证意见：鉴定报告反映聚畅公司对外有使用两枚以上公章。虽然刘秋姣案判决聚畅公司不承担担保责任，但刘秋娇案与本案结合起来看就能证明两案使用的聚畅公司印章均为同一枚印章，且为郭闽英所为，可以证明郭闽英代表聚畅公司在多个案件中对外使用非备案章。
聚畅公司对福建澄源司法鉴定所鉴定结论质证意见：本案借款合同和担保函中使用的聚畅公司公章与聚畅公司在公安机关备案的印章，聚畅公司与黄康燕起诉状中的印章以及组织机构代码证，工商年检中的印章均不一致，说明担保函和借款合同并非聚畅公司出具。虽然鉴定报告称借款合同和两份担保函使用印章与刘秋姣案使用的聚畅公司印章一致，但刘秋娇案已经生效裁判认定为伪造，且该案刘秋姣已败诉。因此，鉴定报告不能证明借款合同和担保函为聚畅公司出具，对聚畅公司不具有约束力。
本案双方当事人争议的焦点是：1、借款合同是否有效；2、二审委托福建澄源司法鉴定所鉴定证明了那些事项；3、本案聚畅公司是否应承担担保责任问题；4、顺驰公司一审变更了诉讼请求，认可了合同无效，二审能否以合同有效提出上诉。
本院对上述争议焦点作如下分析、认定：
一、关于借款合同是否有效问题。本院认为对企业间借贷，应区别不同借贷行为认定性质及效力。对不具备从事金融业务资质的企业间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应认定借款合同无效。本案《借款合同》第7条约定“若三个月期满或者期满前，甲方（鑫银通公司）顺利取得部队50年使用权批准，并可允许乙方（顺驰公司）对外销售的则上述借款本金可以申请直接转为项目的首付款。”因此该《借款合同》是附条件的《借款合同》，若条件成就，则本案借款是房地产合作经营合同的首付款，若条件不成就则转为借款，后来由于房地产合作经营的条件没成就，该债务变成了借款关系。顺驰公司不具备从事金融业务资质，该借款不是顺驰公司经营性放贷业务，是由于房地产合作经营不能进行下去，一时资金回笼不了而形成的债务，该债务并不违反国家金融管制的强制性规定，应认定合同有效。原审法院以最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参与共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定借款合同无效系适用法律错误，应予纠正。本案借款合同约定的利息过高，应予调整，由于顺驰公司一审中已主张该借款利息按同期人民银行贷款利率计息，根据民事诉讼“禁反言”原则，故应按其诉讼中主张过的利率计息。
二、关于二审委托福建澄源司法鉴定所鉴定结论证明那些事项。
本院认为，1、从聚畅公司印文鉴定结论中可以得出本案借款合同和《不可撤销担保函》中使用的聚畅公司印章不是顺驰公司伪造出来的。因为顺驰公司不可能也制造了刘秋娇案担保函中的印章。2、聚畅公司存在使用多枚印章的情形。在2012厦民初字第9号判决（刘菊官案）中已确认郭闽英加盖的聚畅公司担保函有效，且郭闽英有权代表聚畅公司对外签约。2012厦民初字第103号判决（刘秋姣案）和本案中郭闽英均承认其代表聚畅公司实施了担保行为，但印章却不一样，因此聚畅公司有存在使用多枚印章情形。
三、关于本案聚畅公司是否应承担担保责任问题。
本院认为，本案郭闽英代表聚畅公司签约构成表见代理。《不可撤销担保函》是聚畅公司真实意思表示，聚畅公司应承担担保责任。1、聚畅公司股东、董事、经理和企业负责人郭晓华在一审中作证明确表示其系聚畅公司挂名总经理，实际履行职务的是郭闽英，郭闽英从聚畅公司成立之初到2012年初其被捕期间，在聚畅公司担任总经理职务。2、郭闽英在2012厦民初字第9号判决、2012厦民初字第103号判决和本案中均承认其代表聚畅公司实施了担保行为，承认其是从聚畅公司保险柜中把公司公章拿出来使用，只是不清楚公章为何是假的。3、证人朱某，亢倩怡证言，证实了本案签约过程，同时也证明了顺驰公司在签约过程中己尽到了善意、谨慎、无过失的注意义务，顺驰公司有理由相信郭闽英具有代理权代表聚畅公司签约。4、聚畅公司赵磊支付了本案合同履行期间第二期利息50万元。虽然聚畅公司否认了赵磊支付该款代表聚畅公司，但不能说明作为聚畅公司财务负责人的赵磊为何付该款给顺驰公司。综上，可以认定郭闽英使用非备案印章，代表聚畅公司签约本案担保合同，郭闽英行为构成表见代理。
四、关于顺驰公司一审变更了诉讼请求，认可了合同无效，二审顺驰公司能否以合同有效提出上诉问题。
本院认为，本案合同是否有效是案件的基本事实，对合同效力的认定不根据当事人的主张来认定。人民法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定对当事人上诉请求的有关事项和适用法律进行审查。并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定作出判决。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》，法发（1992）22号第180条规定，对上诉人上诉请求的有关事项和适用法律审查时，如果发现在上诉请求以外，原判决确有错误的，也应予以纠正。因此二审法对合同效力的认定不依当事人的主张作出。
综上，本院认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第210号民事判决。
二、厦门鑫银通投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还厦门市顺驰基业投资有限公司借款本金2000万元及利息（以本金2000万元、按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年11月2日计至实际还款之日止）。
三、厦门聚畅典当有限责任公司对上述厦门鑫银通投资发展有限公司应承担款项承担连带偿还责任。厦门聚畅典当有限责任公司承担连带偿还责任后，有权向厦门鑫银通投资发展有限公司追偿。
四、驳回厦门市顺驰基业投资有限公司的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费141800元，由厦门鑫银通投资发展有限公司、厦门聚畅典当有限责任公司共同负担，二审鉴定费30000元由厦门聚畅典当有限责任公司负担。一审案件受理费141800元，鉴定费47000元由厦门鑫银通投资发展有限公司、厦门聚畅典当有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 毅
审 判 员 陈恩强
代理审判员 黄 曦
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 严 琛