河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第1857号
上诉人（原审被告）马保林。
委托代理人李圣辉，河南锦盾律师事务所律师。
委托代理人荆海荣。
被上诉人（原审原告）高波。
委托代理人毛留军，荥阳市148法律服务�法律工作者。
上诉人马保林与被上诉人高波承揽合同纠纷一案，高波于2014年8月15日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告门窗款60058.8元；二、本案诉讼费用由被告承担。郑州市金水区人民法院于2015年8月21日作出（2014）金民二初字第5728号民事判决。马保林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人高波的委托代理人李圣辉、荆海荣，被上诉人马保林及其委托代理人毛留军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年，原告高波给被告马保林安装门窗，原、被告无书面合同。关于工程款计算及支付问题，原告称门、窗单价按照每平米108元计算，工程价款共计128058.8元，被告仅支付68000元。被告称门窗面积自己没�测量过，原告的活干完了一大部分，很少一部分是被告重新找人安装的。现原告以被告欠付门窗款为由将被告诉至法院。被告辩称原告起诉已过诉讼时效；安装门窗采取随时付款方式，被告不拖欠原告报酬。
原审法院认为：原、被告虽未订立书面合同，但原、被告均确认原告于2007年给被告安装门窗，原、被告形成承揽合同关系。关于制作门窗的面积及单价，原告提供了自己制作的门窗尺寸清单及证人证言予以证明，被告对此不予认可，但原告为被告制作门窗对门窗尺寸进行测量符合正常的操作流程，原告提供的清单显示的门窗尺寸具体明确，而被告作为房屋门窗的定作人对该门窗的尺寸亦应当清楚了解，但被告未提供门窗的具体尺寸，结合原告确实为被告安装门窗的事实，本院对原告主张的门窗面积及单价予以采信。关于报酬支付问题，原告主张被告已支付68000元，尚有60058.8元未支付，被告辩称已支付完毕但未提供证据予以支持，应当承担不利后果。故对于原告主张被告应支付60058.8元的诉讼请求本院予以支持。被告其他辩称理由证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：被告马保林于本判决生效后十日内支付原告高波报酬60058.8元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1301元，由被告马保林负担。
宣判后，上诉人马保林不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。2007年上半年，被上诉人高波经代留党介绍负责给上诉人马保林安装门窗，在未完全安装好窗户的情况下即不再履行安装义务，打其电话也不再接听，�来门是荣中华装的，门款也对荣中华付清。二、本案经郑州市中级人民法院发回金水区人民法院重审后，在被上诉人没有任何其他证据的情况下，重新组成合议庭的一审法院凭借和原来一模一样的证据即认定工程量和工程款，缺乏事实和法律依据。三、被上诉人与上诉人之间在2007年上半年形成承揽关系，安装门窗，原来约定的在2007年下半年完工，实际到2007年6月1日才完工，双方采用随时付款结算方式，上诉人已经履行完毕付款义务。从我方最后一次2008年1月29日付款到被上诉人2013年起诉已经超过五年，超过两年诉讼时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人高波答辩称：上诉人没有证据证明被上诉人没有安装好门窗一事。一审时被上诉人主张没有签合同，没有书面证据，但是有施工时原告自己测量的数据为证。本案有两个法律关系�上诉人应该举证证明其已向被上诉人付款的证据，但上诉人没有该相关证据，故一审据此判决支付工程款是正确的。原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。
二审中上诉人提交以下七组新证据证明已经支付完全部门、窗安装款项：一、证据1、2，根据被上诉人提交的窗户的测量面积和单价计算得出的装修窗户借款应当是76025.4元，被上诉人主张79228.8元，多计算3203.4元不当；二、证据3证明支付被上诉人高波定金3万元用于购买材料；三、证据4至证据8证明已支付被上诉人高波6.5万元；四、证据9至证据13证明支付荣中华12900元；五、证据14证明支付刘东亮、耿保停350元；六、证据15证明荣中华借支4000元；七、证据16证明因未按时完工罚款2万元。以上证据证明上诉人已经与被上诉人结清全部门窗款项。
被上诉人质证认为：一、对证据1、2，经核算走廊面积应为64.125平方米（上诉人计算64.128平方米）、西墙应为124.05平方米（上诉人计算145.95平方米）、12楼应为37.40平方米（上诉人计算36.87平方米），总面积应为722.566平方米，价款为78037.128元，认可多计算1191.7元。二、对证据3，否认收到该笔定金，该证据无任何人签字，亦非被上诉人笔迹，对该证据的真实性不予认可。三、对证据4至证据8和证据14的真实性予以认可，并补充说明上诉人还支付过3000元，即上诉人共计支付被上诉人68350元，起诉时少计算350元。四、对证据9至证据13和证据15，荣中华是被上诉人高波雇来专门给上诉人做门的，荣中华所用材料是高波提供的，上诉人应当与被上诉人高波清结门的款项，上诉人私自与荣中华结算，被上诉人不予认可。五、证据16是做主体工程的代留党的签名，即使该证据真实，也只能证明代留党认可未按时完工罚款2万元，与被上诉人高波无关。
关于施工面积，庭审中上诉人曾认可被上诉人主张的面积，后又要求以双方当事人共同实地测量为准。被上诉人以其提交法院的测量面积是制作时记录的尺寸为由，拒绝再次共同测量，要求上诉人举证面积出入。
关于单价，上诉人主张当时村里的工程都是每平方103元，最多不超过105元。被上诉人反驳称108元是双方的协议价，上诉人增加了自己居住的第十二层安装双层玻璃，对用料也有特殊要求等，最后整体按108元的单价计算。
关于诉讼时效，上诉人主张被上诉人起诉超过诉讼时效。被上诉人反驳称上诉人欠工程款开始并未说过不再支付，该工程是给上诉人房屋做主体工程的代留党介绍的，被上诉人或自己或通过代留党都曾去要过款，后上诉人明确表示不再付款，被上诉人才提起诉讼；一审提供有代留党的证人证言，因代留党在上诉人上诉期间去世，二审无法到庭接受质证。
本院查明的其他事实同一审查明一致。
本院认为：第一，关于工程面积与单价。上诉人雇佣被上诉人为其12层楼制作、安装门窗，应当与被上诉人签订书面合同，现因双方未签订合同，导致双方之间对面积与单价的认定产生分歧。被上诉人主张其提供的面积系制作时的记录，被上诉人提出异议，但未提供反驳证据，亦不提起鉴定，故对被上诉人主张的面积，本院予以确认。双方主张的单价相差5元，被上诉人就单价一审提供有证人证言，故本院对被上诉人主张的每平方米108元的单价予以确认。根据该面积与单价，上诉人认为一审多计算3203.4元，被上诉人经复核认为只多计算1191.7元，本院交上诉人再次复核，上诉人未提出异议，本院经验算后认定被上诉人的自认，从总工程款中减去1191.7元。第二，关于已支付的工程款。被上诉人起诉时即认可上诉人已经支付工程款68000，二审自认少认定350元，故该350元应从总欠款中减除。上诉人二审举证的支付被上诉人高波定金3万元的证据，因不具备证据的完整性，且被上诉人不予认可，本院不予采信。上诉人二审举证的代留党出具的“未按时完工罚款2万元”的证据，因与被上诉人之间不存在关联性，本院亦不予采信。上诉人二审举证共计支付荣中华的16900元（其中证据9至证据13证明支付荣中华12900元，证据15证明荣中华借支4000元），因荣中华是被上诉人高波所雇佣，且被上诉人未否认证据的真实性，故对上诉人该部分证据，本院予以采信，故应从总欠款中减去该16900元。第三，关于诉讼时效。经本院审查，被上诉人2013年1月23日提起诉讼，在该次诉讼期间，上诉人未提时效问题；本案发回重审后上诉人作�一审被告在案没有答辩状，庭审中提出时效问题，被上诉人庭后提交代留党的证人证言证明被上诉人追要过工程款，故本院对上诉人本案已过诉讼时效的主张，不予认定。综上，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由证据不力，本院不予采信。一审部分事实认定有误，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第5728号民事判决；
二、上诉人马保林于本判决书生效之日起十日内偿还被上诉人高波41617.1元；
驳回被上诉人高波其他诉讼请求。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�
一、二审案件受理费各1301元，上诉人马保林各承担842.8元，被上诉人高波各458.2承担元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳梅
审判员 范亚玲
审判员 张 晔
二〇一五年十二月六日
书记员 马 婷