江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0338号
上诉人（原审被告）蔡本辉。
委托代理人王朝威，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏鑫宇混凝土有限公司，住所地在徐州市铜山区刘集镇工业园。
法定代表人韩方涛，董事长。
委托代理人杨帆。
上诉人蔡本辉因与被上诉人江苏鑫宇混凝土有限公司（以下简称鑫宇公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜商初字第0383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月2日受理后依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人蔡本辉及其委托代理人王朝威、被上诉人鑫宇公司的委托代理人杨帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鑫宇公司一审诉称：孟宪敏与蔡本辉合伙开发建设大彭镇蔡庄村华联公寓3号楼、4号楼。2012年5月27日蔡本辉让孟宪敏与鑫宇公司签订了《预拌混凝土购销合同》，由鑫宇公司向其供应混凝土，并口头承诺由其付款，鑫宇公司遂于2012年6月3日开始送货。后孟宪敏不干了，蔡本辉要求鑫宇公司继续供货，鑫宇公司分别于2012年9月24日、9月25日、10月7日、12月8日向蔡本辉供货，双方并于12月8日补签了购销合同。五次供货的总货款为213405元，蔡本辉于2012年9月24日支付货款10万元，2013年3月11日支付货款2.5万元，余款88405元至今未付，为维护鑫宇公司合法权益，请求依法判令蔡本辉支付货款88405元及违约金（违约金按照同期银行贷款利率的四倍从2013年3月12日始计算至实际履行之日止）。
蔡本辉一审辩称：第一、蔡本辉开发大彭镇蔡庄村华联公寓3号楼、4号楼，将该工程口头发包给了孟宪敏，并如数支付了孟宪敏工程款。该工程的具体建设都是由孟宪敏完成，蔡本辉与孟宪敏不是合伙关系，孟宪敏在施工过程中买谁的材料由其自己决定，其与鑫宇公司签订的《预拌混凝土购销合同》与蔡本辉无关，蔡本辉对孟宪敏签订的《预拌混凝土购销合同》产生的货款不应承担付款责任。第二、当时孟宪敏对蔡本辉说鑫宇公司要货款，不给钱就不再供应混凝土，蔡本辉才于2012年9月24日支付给鑫宇公司货款10万元，当时与孟宪敏口头约定该10万元冲抵工程款；第三、孟宪敏在施工过程中因个人原因下落不明停止了施工，蔡本辉为了顺利竣工，另外组织人员继续施工。2012年12月8日蔡本辉与鑫宇公司签订《预拌混凝土购销合同》购买了鑫宇公司混凝土，但货款34770元已经付清（2012年12月31日给付鑫宇公司业务员王莉1万元，2013年3月11日给付鑫宇公司2.5万元），故请求法院依法驳回鑫宇公司的诉讼请求。
原审法院查明：王莉、肖建军二人经常为鑫宇公司联系混凝土买卖业务。2012年5月，二人得知蔡本辉要建房，遂介绍其买鑫宇公司的混凝土。5月27日，王莉、肖建军与鑫宇公司经理葛明玲到蔡本辉处签合同，蔡本辉说工程发包给了孟宪敏，让鑫宇公司与孟宪敏签合同，并对鑫宇公司承诺如果孟宪敏没有钱，由其支付货款再扣孟宪敏的工程款。鑫宇公司遂与孟宪敏签订了《预拌混凝土购销合同》，合同对混凝土的供应规格、单价、付款方式、违约责任等均作了约定，其中付款方式为“混凝土每到拾万元为一结算批次，依次类推，至工程结束，主体结束一周内付清余款”。合同签订后鑫宇公司于2012年6月3日开始送货，当日产生货款为78945元，当日发货单上“施工单位”栏打印的名称为“孟宪敏”，收料人处签字人为“孟宪敏”或“孟庆鹏”。
孟宪敏施工二三个月后即离开工地，由蔡本辉继续施工。蔡本辉到鑫宇公司处要求继续供货，并承诺孟宪敏的货款由其一并支付。2012年9月24日，鑫宇公司继续向涉案工地供货，当日产生货款为37620元，蔡本辉当日支付给鑫宇公司货款10万元。随后鑫宇公司又于2012年9月25日、10月7日两次供货，货款分别为1650元、60420元。2012年12月8日蔡本辉与鑫宇公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，合同内容与“孟宪敏”所签合同基本一致，合同中违约责任约定为“每日按应付款额的3‰计收滞纳金”。鑫宇公司当日又向蔡本辉供货，货款为34770元，以上四次供货的发货单上“施工单位”栏打印的名称均为“蔡本辉”，收料人均为工地聘用人员焦志全。
2012年12月，王莉打电话给鑫宇公司经理葛明玲要提成款，葛明玲以与王莉之间账目没算清、公司资金紧张为由拒绝付款，让王莉“看哪能要着钱自己想办法”。12月31日王莉从蔡本辉处支取货款1万元，随后王莉及蔡本辉均将此事告知了葛明玲，葛明玲未明确表示不同意抵扣蔡本辉货款。2013年3月11日即本案诉前调解阶段，蔡本辉又支付给原告货款2.5万元。
原审法院审理后认为：首先，关于蔡本辉与孟宪敏二人在涉案工程中是合伙关系还是承包关系的问题。该院认为，鑫宇公司主张蔡本辉与孟宪敏二人在华联公寓工程中是合伙关系，蔡本辉予以否认，认为二人系发承包关系，鑫宇公司对此应当承担举证责任，在其举证不能的情形下，不能认定蔡本辉与孟宪敏二人是合伙关系，蔡本辉不应基于合伙关系向鑫宇公司履行付款义务。鉴于孟宪敏未到庭，蔡本辉未提供书面承包合同，相关证人证言证明力较低，故原审法院对其二人是否为发承包关系亦不能认定；其次，关于2012年6月3日、9月24日、9月25日、10月7日四次混凝土交易的实际买受人系蔡本辉还是孟宪敏，货款应由谁支付的问题。原审法院认为2012年6月3日的货款蔡本辉已经支付，其余混凝土的买受人均为蔡本辉，其应当承担尚欠货款的给付义务。理由如下：1、2012年5月27日合同署名相对人为“孟宪敏”，鑫宇公司在2012年6月3日发货单上“施工单位”栏打印的是“孟宪敏”，该批混凝土也是“孟宪敏”或“孟庆鹏”签收，说明鑫宇公司在签订、履行该合同时认知的合同相对人为“孟宪敏”，鑫宇公司没有证据证明“孟宪敏”与蔡本辉是合伙关系，因此根据合同相对性原则，6月3日供货的付款义务人应为“孟宪敏”；2、2012年9月24日、9月25日、10月7日三次交易的混凝土发货单经收料人焦志全确认是真实的，发货单上“施工单位”栏打印的均为“蔡本辉”，表明鑫宇公司发货时认知的买受人为蔡本辉；焦志全记不清孟宪敏停止施工的时间，但其先后分别被孟宪敏、蔡本辉二人聘用，不能排除焦志全作为蔡本辉聘用人员在上述三次发货单上签收的事实；3、2012年12月8日蔡本辉签订的合同与2012年5月27日“孟宪敏”签订的合同约定的货款支付方式均为“拾万元为一结算批次”，2012年6月3日货款与2012年9月24日货款总额为10万余元，恰好符合合同约定的结算节点，而蔡本辉签订的合同并未约定需预付款项，蔡本辉为保证鑫宇公司继续供货于9月24日给付鑫宇公司10万元货款，应认定为替“孟宪敏”支付了6月3日的全部货款，其付款行为印证了其对鑫宇公司的付款承诺，同时也能够印证9月24日后（含9月24日）供应混凝土的买受人是蔡本辉；4、涉案两栋楼的建设工程，蔡本辉称以口头合同的形式发包给孟宪敏并由其负担工程所需材料，不符合常理，可信度差；再次，关于蔡本辉支付给王莉的1万元应否冲抵货款的问题。原审法院认为该1万元应当冲抵本案货款，冲抵后鑫宇公司可与王莉另行结算提成款。理由如下：1、王莉事前打电话给鑫宇公司经理葛明玲，葛明玲让王莉自己去客户处要钱，王莉才去找蔡本辉要钱的，该行为是经鑫宇公司经理授意的；2、王莉是鑫宇公司、蔡本辉之间混凝土买卖关系的介绍人，蔡本辉在得知王莉与鑫宇公司存在提成款账务的情况下应王莉要求给付其部分货款符合情理；3、事后王莉、蔡本辉均将王莉支取1万元货款的事情告知鑫宇公司经理葛明玲，葛明玲未明确表示不同意抵扣货款。
综上所述，原审法院认为，2012年6月3日的混凝土买受人为“孟宪敏”，但蔡本辉已于9月24日替“孟宪敏”向鑫宇公司支付了相应货款，因此本案中该笔货款不再为应付货款。2012年9月24日之后的混凝土买受人为蔡本辉，在鑫宇公司履行了供货义务后，蔡本辉拖欠货款78405元构成违约，应当承担给付货款并支付违约金的违约责任。蔡本辉拒绝付款的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。鑫宇公司主张按照同期银行贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，在鑫宇公司无证据证明其实际损失的情形下，该计算标准过高，原审法院根据相关法律规定支持按同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金；鑫宇公司要求从蔡本辉最后一次付款日期的次日即2013年3月12日开始计算违约金，该计算日期迟于合同约定的应付款日期，予以支持，但终止日期应为判决确定的给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、蔡本辉于判决生效后十日内给付江苏鑫宇混凝土有限公司货款78405元及逾期付款违约金（违约金以78405元为本金，按同期银行贷款利率的1.3倍，从2013年3月12日计算至本判决确定的给付之日）；二、驳回江苏鑫宇混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1385元，由江苏鑫宇混凝土有限公司负担100元，蔡本辉负担1285元。
蔡本辉不服原审法院判决，向本院提起上诉称：第一、鑫宇公司是基于蔡本辉与孟宪敏系合伙关系的原因起诉要求蔡本辉支付货款的，但鑫宇公司并未举证证明蔡本辉与孟宪敏系合伙关系，应承担举证不能的后果。目前，在建筑市场，一些小工程在熟人间采用口头形式发包承包是很普遍的，原审法院认为不合常理，是其不了解建筑市场；第二、原审法院依据2012年9月24日、9月25日、10月7日发货单上“施工单位”栏打印的均是蔡本辉，就认定蔡本辉是该笔混凝土的买受人是错误的。该发货单是鑫宇公司单方制作，蔡本辉对此并不认可，因此不应作为本案定案依据；第三、原审法院认为“不能排除焦志全作为蔡本辉聘用人员在上述三次发货单上签收的事实”，逻辑混乱，按照原审法院的审判思路，也不能排除焦志全作为孟宪敏聘用人员在上述三次发货单上签收的事实，因此这一认定毫无意义；第四、原审法院以“蔡本辉向鑫宇公司付款10万元”为由认定2012年9月24日后的买受人为蔡本辉是错误的，蔡本辉是按照孟宪敏的指示付款，原审判决始终都没有一个确凿有效的证据，也没有形成有说服力的证据链，通篇都是用或然性结果来判决蔡本辉承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，驳回鑫宇公司的诉讼请求。
鑫宇公司答辩称：第一、原审法院并没有认定孟宪敏与蔡本辉系合伙关系，涉案建设工程涉及金额巨大，蔡本辉与鑫宇公司因为购买混凝土都会签订书面合同，所以其称口头发包给孟宪敏，确实不合常理；第二、2012年9月24日，蔡本辉要求鑫宇公司供应混凝土，因此鑫宇公司的发货单上记载“施工单位”为蔡本辉，是合法正当的；第三、焦志全作为蔡本辉的聘用人员签收发货单是事实，蔡本辉认为焦志全系孟宪敏聘用，但未提供足够证据证实，原审法院并不存在逻辑混乱；第四、蔡本辉在原审中提供的证人证言均证实孟宪敏在麦收时就不干了，且蔡本辉于2012年9月24日向鑫宇公司付款10万元的行为也印证了此时孟宪敏已不干了，那么2012年9月24日之后的几笔交易的实际买受人均应为蔡本辉，蔡本辉理应承担由此产生的货款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间上诉人蔡本辉为证明自己的上诉请求，向本院提供以下证据：
1、证人刘某出庭作证称，其于2012年3月至2012年11月由孟宪敏雇佣在涉案工地做钢筋工，涉案工程是由孟宪敏承包，其做到2012年11月份左右就不做了，刘某的工资均由蔡本辉发放；
2、证人张开光出庭作证称，其于2012年10月经孟宪敏雇佣在涉案工地工作，期间有人告诉张开光孟宪敏是承包蔡本辉的工程，后来孟宪敏做到第二层楼快结束的时候就不干了，张开光的工资由蔡本辉发放；
3、证人高某出庭作证称，其于2012年麦收后至2012年11月底经老孟（具体叫什么名字不清楚）雇佣在涉案工地做木工，老孟在第二层没干完的时候就不做了，高某的部分工资由蔡本辉发放；
4、记账单五张，拟证明，涉案工程是孟宪敏承包蔡本辉的，且截止2012年11月孟宪敏仍继续承包涉案工程。
上诉人蔡本辉质证称，三名证人所做的证人证言是真实的，孟宪敏在2012年11月底仍承包涉案工程，因此涉案货款不应由蔡本辉承担。
被上诉人质证称，三名证人所作证言相互矛盾，故对三位证人所作证言的真实性不予认可；对上诉人提供的五张记账单的真实性不予认可，记账单有被撕痕迹，无法证明孟宪敏与蔡本辉之间是承包关系。
本院认为，因三位证人与上诉人蔡本辉之间具有利害关系，且证人证言之间存有矛盾之处，因此本院对上述证人证言的证明效力不予确认；五张记账单上有孟宪敏本人支出款项的签字确认，同时也包括部分工人从蔡本辉处领取工资的记录，因此本院对五张记账单的真实性予以确认，是否与本案具有关联性，本院将结合全案予以综合认定。
二审期间，鑫宇公司未向本院提供新证据。
二审庭审中，蔡本辉对原审法院查明的“孟宪敏离开工地的时间”及“蔡本辉要求鑫宇公司继续供货，并承诺付款”的事实有异议，对原审法院查明的其余事实无异议。鑫宇公司对原审判决查明的事实均无异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人蔡本辉应否向被上诉人鑫宇公司支付涉案混凝土货款及相应逾期付款违约金。
本院认为：上诉人蔡本辉应向被上诉人鑫宇公司支付涉案混凝土货款及违约金，理由如下：第一、被上诉人鑫宇公司主张上诉人蔡本辉与孟宪敏系合伙关系，而上诉人蔡本辉主张其与孟宪敏之间系承包关系，但双方均未提供足够证据证明各自的主张，故上诉人蔡本辉与孟宪敏在涉案工程中的关系处于不明状态；第二、蔡本辉作为涉案工程的投资人，是涉案工程的管理方、最终受益方，应概括承受因涉案工程而发生的法律关系，也就是说因涉案工程而发生的买卖合同关系，应视为上诉人蔡本辉与交易相对人发生的外部法律关系；第三、被上诉人鑫宇公司在2012年6月3日之后所送的混凝土均由涉案工地的工作人员焦志全签字确认，且均已实际使用于涉案工程，上诉人蔡本辉对此也予以认可；第四、涉案混凝土实际使用于涉案工程的最终受益人为上诉人蔡本辉，故上诉人蔡本辉应对涉案混凝土货款78405元承担付款责任，上诉人蔡本辉未支付货款，属违约行为，应承担因逾期付款而产生的违约金，原审法院按照“以78405元为本金，按人民银行公布的商业银行贷款基准利率的1.3倍，从2013年3月12日计算至判决确定的给付之日”计算违约金并不违反法律规定，本院依法予以维持。
综上，上诉人蔡本辉的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由上诉人蔡本辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 魏志名
代理审判员 杜 林
代理审判员 李为帆
二〇一三年八月十五日
书 记 员 李媛媛