浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第413号
上诉人（原审原告）：焦广弟。
委托代理人：邹建东、谢卿，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江五洲实业有限公司。
法定代表人：张才，董事长。
委托代理人：陈俊、夏金松，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人焦广弟为与被上诉人浙江五洲实业有限公司劳动争议一案，不服丽水市莲都区人民法院于2015年9月30日作出的（2015）丽莲南民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人焦广弟及其委托代理人邹建东，被上诉人浙江五洲实业有限公司的委托代理人陈俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月前，原告焦广弟曾在被告浙江五洲实业有限公司工作，后离开被告浙江五洲实业有限公司，双方解除劳动关系。2012年8月，原告焦广弟又到被告浙江五洲实业有限公司工作，双方于2012年8月3日签订劳动合同，合同约定的期限为2012年8月3日至2015年8月2日，月基本工资为2000元。2013年3月，原告焦广弟和代学强作为乙方与被告浙江五洲实业有限公司签订《湿法配料承包协议》，由代学强和原告焦广弟一起共同承包被告浙江五洲实业有限公司湿法配料岗位的人工费用，约定由被告每月支付乙方每班人工费37000元，生产线按4条计算，增加一条，被告补给乙方每班9000元。合同还对相关奖惩进行了约定，并约定人员招聘由乙方负责，合同期限为2013年3月1日起至年底企业放假。该合同履行过程中，原告焦广弟负责的是A班，代学强负责的是B班，被告每月根据焦广弟、代学强提交的工资明细表并扣除相关费用后通过向各班人员的银行账户打款的方式支付承包款，其中A班的原告焦广弟每月金额为8800元左右，其他人员为4700元左右。2014年2月1日，代学强与“焦广弟”作为乙方与被告浙江五洲实业有限公司签订《湿法配料承包协议》，协议内容与2013年3月的《湿法配料承包协议》相同，合同期限为2014年2月1日起至年底企业放假。该合同履行过程中，原告焦广弟仍负责其中一个班组，被告每月工资明细表扣除相关费用后通过向各班人员的银行账户打款的方式支付承包款，其中原告焦广弟每月金额仍为8800元左右，其他人员为4700元左右。2015年春节后，由于被告浙江五洲实业有限公司未让原告焦广弟到企业上班，原告焦广弟及陈树友等12人以被告春节后单方解除劳动关系、未缴纳社会保险、支付工资为由，向丽水市劳动人事争议仲裁委员提起劳动仲裁申请，要求被告：1、解除双方劳动关系；2、支付2015年1月份工资8800元；3、支付经济补偿金83600元；4、为其缴纳2005年8月至2015年3月的社会保险。丽水市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月30日作出丽劳人仲案字（2015）第0091-0102号仲裁裁决书，裁决：1、申请人焦广弟与被申请人浙江五洲实业有限公司的劳动关系解除；2、被申请人浙江五洲实业有限公司于本裁决生效之日向申请人焦广弟支付2015年1月份工资4570元；3、被申请人浙江五洲实业有限公司于本裁决生效之日向申请人焦广弟支付经济补偿金11851.65元；4、被申请人浙江五洲实业有限公司于本裁决生效之日为申请人焦广弟补缴2014年1月至2015年1月期间的养老保险（具体补缴数额由社保经办机构依法确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；5、驳回申请人焦广弟的其他仲裁请求。原告焦广弟对此不服，提起本案诉讼。
原审法院审理认为：2012年8月前原告焦广弟虽与被告浙江五洲实业有限公司工作存在过劳动关系，但因原告焦广弟未在被告浙江五洲实业有限公司持续工作而解除。故原告焦广弟主张原、被告双方自2005年8月起持续存在劳动关系与客观事实不符，原审法院不予采信，应认定为双方自2012年8月3日起签订劳动合同而建立新的劳动合同关系。2013年3月，原告焦广弟与被告浙江五洲实业有限公司签订《湿法配料承包协议》，双方之间形成的系企业内部承包合同关系，期间原告焦广弟与被告浙江五洲实业有限公司仍存在劳动关系。虽2014年2月的《湿法配料承包协议》，被告不能证明系原告焦广弟在协议上签名，但原告焦广弟系按该协议的内容取得权益，故双方之间仍存续着2013年度形成的企业内部承包合同关系，期间双方之间仍系劳动关系。2015年1月份即2015年春节前，该月份为2014年度《湿法配料承包协议》确定的期间。因告焦广弟未能举证证明该月份双方《湿法配料承包协议》已解除、其履行的是劳动合同确定的义务，故原告焦广弟提出的要求被告浙江五洲实业有限公司支付其2015年1月份工资8800元的诉讼请求，因无事实依据原审法院不予支持。2015年1月份后，被告浙江五洲实业有限公司未让原告焦广弟在企业工作，系其单方面解除劳动合同关系，原告主张被告支付其经济补偿金，系其权利的处分，原审法院对此不持异议，该诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。但原告主张自2005年8月起计算经济补偿金，与事实不符，应自2012年8月起计算，故原告该项诉请中无事实依据的部分，原审法院不予支持。原告主张经济补偿金所依据的月工资标准即8800元，因该金额系其在与被告进行企业内部承包期间的收益，不能作为本案的月工资标准，鉴于原告2013年、2014年度均因承包不能确定其月工资标准，故原审法院结合2014年度浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准38689元，确定原告的月工资标准为3224.08元。因此，被告浙江五洲实业有限公司应依法支付原告焦广弟经济补偿金8060.20元。同时，由于被告已单方面解除与原告之间的劳动关系，故原告也勿需再行主张解除。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十二条、第六十三条的规定，社会保险费的申报、缴纳系由社会保险征收机构负责管理，属社会保险行政部门依法进行行政管理的范畴，故原告焦广弟在提起劳动争议仲裁时申请要求原告为其补缴双方劳动关系存续期间的社会保险的事项，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院对此不作评述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告浙江五洲实业有限公司于本判决生效后五日内支付原告焦广弟经济补偿金8060.20元；二、驳回原告焦广弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告焦广弟负担。
宣判后，焦广弟不服原审判决，向本院提起了上诉。
上诉人焦广弟上诉称：一审认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间系纯粹的劳动关系，上诉人的工资每月确定为8800元。一审法院认定上诉人与被上诉人之间既有企业内部承包关系又有劳动关系，以及因承包而不能确定上诉人的工资，系事实认定错误。首先，从《湿法配料承包协议》的内容上看，协议约定上诉人方操作人员必须按公司工艺卡要求操纵；成本控制不足的处罚200元／次；技术责任方面接受被上诉人方安排指导；人事管理按公司规则制度执行；按时清扫卫生；7-9月发放高温补贴；设定春节放假和年终奖金制度等。该协议内容反映出上诉人是接受被上诉人监督、管理、听从被上诉人安排的，双方之间是管理者和被管理者的劳动关系。其次，从上诉人上班情况及工资发放等工作实际看，上诉人及班组人员平时上下班期间均严格按照公司规章制度上下班打卡，接受公司规章制度管理，听从公司安排，被上诉人在劳动仲裁及一审庭审均认可上下班打卡之事实，双方存在劳动关系事实清楚。另外，被上诉人一审提供的湿法配料工资明细表，进一步证实上诉人与被上诉人之间系劳动关系非企业内部承包关系，并且可以确定上诉人的工资数额为8800元。1.每份工资明细表均由被上诉人负责人签字确认后再由公司发放工资，上诉人及班组成员的工资数额、发放时间等均由被上诉人核实确定再行发放。2.其中2014年2月份工资表显示，上诉人及班组人员上班18天，被上诉人也是按照上诉人及班组人员的实际上班天数计算工资报酬，而根据《湿法配料协议》的约定，被上诉人每月支付劳务费是37000元，为什么在2月份要减少按实际上班天数计算工资数额呢？这更加说明上诉人及班组人员与被上诉人是劳动关系，工资数额是由被上诉人确定。3.2013年3月份工资表，载明班组处罚200元，其中包括上诉人在内的5人扣40元共200元，为什么班组另外两人没有扣罚？如果是劳务承包一个班组应当视为一个整体，处罚也是对整体进行处罚。4.从工资表整体看，实际上已经明确上诉人等人的基本工资基数，上诉人作为老员工工资基础为8800元，班组其他员工工资基础为4700元，另从各月发放情况看，工资基本是在前面工资基础上浮动，结合工资实际发到上诉人手上往往都不是整数8800元，这是为什么？就是因为上诉人接受公司管理得到的奖金及处罚的结果。再次，从上诉人及班组人员组成看。上诉人班组人员均是被上诉人公司原有员工，都是在签订所谓《湿法配料承包协议》之前进入被上诉人公司上班，班组员工也都是被上诉人公司好几年的老员工，并不是上诉人招聘到被上诉人企业。综上，根据《劳动部办公厅关于承包合同引起劳动争议问题的复函》“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定的受案范围予以受理”，可以认定上诉人与被上诉人签订的《湿法配料承包协议》是被上诉人为代替劳动合同来规避法律责任，其实质是一种事实劳动关系，双方之间不存在企业内部承包关系。为此，上诉人的经济补偿金计算工资标准应为8800元每月，2015年1月份上诉人上班期间被上诉人应按8800元每月的工资标准向上诉人支付劳动报酬。二、一审法院认定上诉人工作年限从2012年8月起计算错误，上诉人的工作年限应从2005年进入被上诉人公司起开始计算。上诉人自2005年进入被上诉人公司上班一直持续到2015年1月份。上诉人于2005年进入被上诉人公司上班的事实，被上诉人在仲裁委庭审时予以认可，虽然在2012年8月份前被上诉人有回老家2、3个月时间，但是这段时间上诉人与被上诉人并没有解除劳动关系，2012年8月上诉人回公司上班应认定上诉人系在被上诉人公司持续上班。该事实可以参考《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》中第二十四条规定，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。为此，认定上诉人工作年限应当从2005年开始计算。三、根据《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议规定”。该条明确社会保险的缴纳属于劳动争议处理范围之内，本案社会保险的缴纳时间起点、缴纳年限都是争议问题，应当由法院明确具体的缴纳情况，再由相关部门予以征收，一审法院以不属于人民法院明确具体的受理民事诉讼的范围不予评述，系适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销（2015）丽莲南民初字第213号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付2015年1月份工资8800元，支付经济补偿金83600元，为上诉人缴纳2005年8月至2015年3月的养老保险，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江五洲实业有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决没有否认双方劳动关系的存在，案由本身就是劳动争议。双方在存在劳动关系的前提下签订《湿法配料承包协议》，在承包协议的条款没有与国家的法律法规相抵触的情况下，一审判决认定承包协议的效力，认定事实清楚。上诉人每月8800元的报酬系建立在承包协议的基础上，不存在上诉状中所称的以承包合同代替劳动合同的情况。从承包协议的内容来看，第一条约定增加一条生产线增加9000元人工劳务费，第五、六条约定了罚款条款和赔偿损失的条款，这些和劳动合同都是存在显著区别的，这也是导致上诉人在上诉状中说的工资在8800元左右浮动的原因；第九条约定上诉人对于机器的保养义务，人为损坏的情况下要进行赔偿，第十条约定上诉人享有招聘人员的权利，这和劳动合同也存在不同。从承包合同的履行上看，上诉人获得报酬也具有显著的承包属性，被上诉人每月按照上诉人提供的工资明细给上诉人发放工资，工资的数额是由上诉人决定的，被上诉人只是根据承包协议的约定扣除相关款项后发放相应工资。二、一审判决对于劳动关系期间的计算是正确的。劳动关系的期间应是持续不间断的，上诉人2012年8月前回老家2至3个月，当时劳动关系是因上诉人自己提出请求而终止的。上诉人以深圳特区的条例主张劳动关系从未终止存在区域问题，同时，此条例是规范用人单位主动和劳动者解除合同的情形，本案中，显然是上诉人因为回老家而解除劳动合同，并不适用本案。本案的劳动关系成立时间应当从上诉人2012年8月回到厂里工作开始计算。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明，二审庭审过程中，上诉人焦广弟认可2012年8月份前曾到被上诉人之外的企业工作过十几天，并主张2014年1月至12月，其分别收到被上诉人浙江五洲实业有限公司支付的报酬8800元、8800元、3957元、5607.1元、8800元、8750元、8750元、8750元、8800元、8896元、8800元、6600元，月平均工资为7942.5元。本院责令被上诉人浙江五洲实业有限公司庭审结束后对焦广弟的主张进行核实，并于三日内向本院报告核实情况，否则将可能作出有利于上诉人焦广弟的推定。期限届满后，被上诉人浙江五洲实业有限公司未就焦广弟的报酬发放情况向本院提出异议。另，被上诉人浙江五洲实业有限公司认可至今未支付上诉人焦广弟2015年1月份的工资。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：一方面，虽然上诉人焦广弟与被上诉人浙江五洲实业有限公司之间既签订了劳动合同又签订了《湿法配料承包协议》，但双方在劳动合同中对工资的具体组成并无明确约定，而在《湿法配料承包协议》中对奖惩、补贴、考勤、年终奖等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容进行了约定；另一方面，在《湿法配料承包协议》实际履行过程中，被上诉人浙江五洲实业有限公司对上诉人焦广弟的工作进行实际管理，并要求上诉人焦广弟上下班打卡，还统一对焦广弟和其班组下面的工人工资进行管理、发放，另外，上诉人焦广弟每月领取的报酬亦基本固定为8800元左右，上述情况均不符合承包关系的特性。综合上述情况分析，本院认定双方签订的《湿法配料承包协议》本质上是对劳动关系的约定，上诉人焦广弟的工资应当按照每月实收的工资确定。经本院明确要求，被上诉人浙江五洲实业有限公司仍未对上诉人焦广弟提出的2014年度月平均工资为7942.5元的主张进行核实并提供反驳证据，故本院认定上诉人焦广弟2014年度的月平均工资为7942.5元。2012年8月前上诉人焦广弟因与案外人建立劳动关系而未在被上诉人浙江五洲实业有限公司处持续工作，故双方劳动关系于彼时解除。上诉人焦广弟提出的双方自2005年8月起持续存在劳动关系的主张不能成立，本院认定双方的劳动关系自2012年8月3日因签订劳动合同成立。被上诉人浙江五洲实业有限公司认可至今未支付上诉人焦广弟2015年1月份的工资，本院酌情确定上诉人焦广弟2015年1月份的工资为2014年度的月平均工资7942.5元，被上诉人浙江五洲实业有限公司应予以支付。2015年1月份后，被上诉人浙江五洲实业有限公司未让上诉人焦广弟在公司继续工作，系其单方面解除劳动合同关系，上诉人焦广弟主张被上诉人浙江五洲实业有限公司支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。经济补偿金的计算标准为被上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资7942.5元。故被上诉人浙江五洲实业有限公司应依法支付上诉人焦广弟经济补偿金19856.25（7942.5×2.5）元。关于上诉人焦广弟提出的要求被上诉人浙江五洲实业有限公司补缴社会保险的上诉请求，社会保险的补缴虽然关系到讼争双方当事人的权利义务，但根据我国社会保险法的规定，社会保险的征缴由社会保险行政部门负责，故原审法院不予处理并无不当。综上，上诉人焦广弟的上诉理由其合理部分本院予以支持，不合理部分不予支持。原判决认定部分事实有误，实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲南民初字第213号民事判决；
二、被上诉人浙江五洲实业有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人焦广弟2015年1月份工资7942.5元。
三、被上诉人浙江五洲实业有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人焦广弟经济补偿金19856.25元。
四、驳回上诉人焦广弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人焦广弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
审 判 员 李春林
代理审判员 刘 斐
二〇一五年十二月一日
代书 记员 汪鑫莹