山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1088号
上诉人（原审被告）：樊翠转，女，1958年8月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：廉海涛，男，山西宁�律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭印青，男，1961年11月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张红霞，女，1963年8月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李娟，山西庆新平律师事务所律师。
上诉人樊翠转因与被上诉人郭印青追偿权纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊翠转的委托诉讼代理人廉海涛,被上诉人郭印青及其委托诉讼代理人张红霞、李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人樊翠转上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人补偿被上诉人5万元；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定上诉人同被上诉人自1988年起�2015年共同经营村卫生所的事实不准确，其提供的证明系假证，反而证实上诉人是受雇于被上诉人，共同经营之说无从谈起。2、本案事故发生后，死者家属并未到诊所闹事，而是被上诉人清楚死者系因未做皮试导致休克死亡的事实，根据1988年双方签订协议中的责任条款，主动找人说合赔偿了38万元。被上诉人并非法人及医护人员，无资格代表诊所赔偿。本案事故发生后，上诉人进行了积极抢救，并未逃避责任，直到将病人交给120急救，未随同120急救车前往医院，并不能据此认定上诉人存在过错，上诉人已尽到了最大努力。3、原审判决上诉人给付被上诉人代偿款无事实和法律依据。4、原审判决未依法追加医疗机构作为本案当事人，不仅程序违法，而且也导致责任划分明显不公。本案医疗机构应承担责任，医护人员有过错才应承担责任，卫生所作为医疗机构，明智张�霞不具有护士资格，而让其参加护理工作，上诉人在处方中明确标明须进行皮试，但张红霞仅以病人怕疼为由不进行皮试，导致本案事故的发生，和病人的死亡具有直接的因果关系，原审主观臆断上诉人具有过错，不能令人信服。
被上诉人郭印青辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应予以维持，驳回上诉人的上诉请求。1、一审认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系有双方签订的合伙协议为证，上诉人在2015年10月给有关部门递交的投诉材料中自述内容以及上诉人与被上诉人1988年签订的聘请医生协议书，能够证明上诉人与被上诉人的合伙关系。2、上诉人对受害人的诊治存在过错。首先上诉人没有正规的医师资格证和医生执业证；其次，诊治时对病人没有进行检查，就直接开了处方，自己便去打麻将，脱离了工作岗位；再次，病人出现不适时，只有护士张红霞采取急救措施，上诉人经他人去叫仍迟迟不到，拖延了救治时间，120将病人接走后，上诉人收拾东西逃之夭夭，至今不曾露面。类似的事故以前还曾发生过。上诉人无证行医，对患者不检查就治疗，对生命危急的病人不救治，违背了医生的职业道德，存在重大过错。3、按照双方的合伙协议，上诉人按六分成，应承担38万元中的22.8万元，原审判决上诉人承担20万元，被上诉人为息事宁人，未提起上诉。同时根据侵权责任法，上诉人存在过错应承担侵权责任，一审判决符合法律规定。4、原审认定被上诉人是本案的实际赔偿人，被上诉人给受害人赔偿后，有权向具体诊治的医生追偿，由上诉人给付被上诉人20万元是正确的。
被上诉人郭印青原审起诉请求：依法判令被告樊翠转承担合伙期间因医疗过错给原告造成的经济损失38万元。
原审审理查明：1988年起，原告郭印青与被告樊翠转合作经营范村卫生所，2003年后，原告将范村卫生所变更为康复诊所，双方继续保持合作关系。在合作期间，双方均遵循以下原则：原告郭印青负责提供医疗设备、药品、住房、生活设施、护理等服务，被告樊翠转负责诊治疾病；诊断出了问题被告负责，药品、护理出了问题原告负责。2007年，被告樊翠转因错误诊断致使张某某妻子死亡，其赔偿了死者家属43000元，事后，原告自愿补偿了被告13000元。上述事实，原、被告均无异议，但原告主张双方系合伙关系，被告主张系雇佣关系。原告提供了书面协议，但被告对其真实性否认，并申请笔迹鉴定，原告未提供原始鉴材，鉴定搁置。2014年12月31日，原告郭印青投资3、4万元成立了范村第二卫生所，由案外人薛某某担任该所的法定代表人及主要负责人（因其有行医资质），薛某某只挂名范村第二卫生所，不参与诊治疾病与经营管理。该所的固定财产、医疗设备和药品等均由原告郭印青负责提供，原告的妻子张某某负责护理和试药，被告樊翠转负责诊治疾病，被告的收入按每月处方量的30%提成。原告主张该所的经营、结算由原、被告共同负责，双方继续维持之前的合伙关系。被告主张自己自第二卫生所成立以来，受聘于原告妻子张某某，工资由张某某发放。2015年8月9日，患者袁某某（女，范村人）来到范村第二卫生所就诊，被告樊翠转在诊断后开具了处方，由护理人员张某某（原告妻）给患者进行输液。不久，病人病情急剧恶化，出现胸闷、气短、恶心呕吐、意识障碍等症状，后护理人员张某某拨打了120，与原告将病人送到万荣县人民医院进行抢救，后经县医院抢救无效死亡。在此期间，被告樊翠转没有跟随原告同�医院抢救病人，而是离开卫生所，躲避不见。事后，患者袁某某的家属多次到村卫生所闹事，强烈要求有关人员承担赔偿责任，而此时被告已离开范村，原告为了平息纠纷，安抚死者家属，没有向卫生主管部门依法报告，也没有进行事故鉴定，于2015年8月12日以自己名义与死者家属袁某某（死者夫）达成了赔偿协议书，一次性赔偿给死者家属38万元了结此纠纷。之后，原告多次找被告要求追偿其经济损失，但双方未能协商一致，因此发生争执。另查明，被告樊翠转从事医疗活动仅具备《个体医生证书》、《村级卫生技术人员职称证》、《农村卫技人员中专水平测试合格证书》，没有获得《医师执业证书》以及《医师资格证书》。2016年7月8日将上述情况及相关附件函告万荣县卫生局，卫生局至今未作答复。
在本案审理过程中，原告所在的范村村民聚众哄闹、�留法院，围堵法院大门，阻碍司法工作人员执行职务，妨害审判活动的进行，此事件尚在调查处理中。
原审认为：原告郭印青作为范村第二卫生所的出资人和核心经营者，向死者家属进行了赔偿，现其以合伙协议纠纷起诉，要求被告承担自己38万元的损失，实质是向被告行使追偿权，故本案案由应变更为追偿权纠纷。原、被告自1988年起至2015年共同经营村卫生所，长期合作共事，原告郭印青负责提供固定财产、医疗设备和药品等，被告樊翠转负责诊治疾病、进行技术指导，被告的收入按每月处方量的30%提成。依据《中国人民共和国执业医师法》第十四条之规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。自1999年5月1日该法律实施后，被告仍未取得医师资格，继续从事乡村医疗活动，原告在明知被告不具备行医资格的情况下，仍然与其合作，双方的行为违反了相关法律规定，二人均具有过错，其合作行医关系不受法律保护，应当依法完善或自行解除，双方就合作期间导致的涉及医患纠纷的后果，均应承担责任。本案中，对2015年8月9日患者袁某某的死亡，对此，原、被告均应承担责任。事件发生后，原告及其妻张某某对患者积极进行抢救、积极处理善后事宜、积极安抚死者家属，并以自己名义一次性赔偿给死者家属38万元了结纠纷，对此予以认定。被告作为该所的主要医务人员，在事故发生后没能跟随原告进行抢救，而是离开范村，逃避责任，未尽到相应的义务，也未积极与原告共同处理善后赔偿事宜，在处理该事件中存在过错，依法、依情、依理，应多承担赔偿金额。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《中国人民共和国执业医师法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈�华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：被告樊翠转于本判决生效之日起十日内给付原告郭印青代偿款20万元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由原告郭印青负担3400元，被告樊翠转负担3600元。
二审中，上诉人樊翠转提交了三份证据，第一份是2015年8月9日开的处方（照片），证明上诉人处方里面注明皮试；第二份是证人陆明义的证人证言，证明上诉人给病人进行了检查，病人出现问题后上诉人进行了抢救；第三份是电话录音，证明死者家属并未去诊所闹事，而是被上诉人主动赔偿。被上诉人质证认为，第一份证据合法性和真实性无法核实，证人未出庭作证，其真实性无�确定，而且证人也不本村村民，电话录音证明不了事实，真实性无法判断。被上诉人提交了一份牛保喜的证人证言，证明上诉人未作检查即开处方。上诉人质证认为，证言同我方提供的证言不相符，不能作为认定事实的依据。
对当事人提供的证据，本院认定如下：上诉人提供的处方因未提供原件，本院对其真实性不予认定；因证人陆明义、牛保喜均未出庭作证，对其证言本院不予采信；上诉人提供的电话录音，无法证明录音的真实性，本院不予采信。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为：上诉人樊翠转对在诊所按每月处方量的30%提成的事实予以认可，其主张受雇于诊所，但未能提交证据予以证明，从上诉人同被上诉人郭印青结算收入的方式上看，上诉人在诊所领取的并非固定工资，而是诊所经营得越好，双方的收入越高，一审依据本案查明的事实，认定双方自1988年起至2015年共同经营村卫生所，反映了双方的这种合作模式，本院亦予以认定，故上诉人主张其仅仅是受雇于被上诉人的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人在本案诊所发生医疗损害的责任问题，本院认为，从事医疗服务行业，关乎人的生命健康，医生必须具有法律规定的相关资格，上诉人樊翠转虽曾取得过相关从事医生工作的有关证书，但在事发时，其不能证明取得了符合法律规定的相关行医资格，在明知本人不具有相关资格的情况下继续从事医疗服务工作，存在较大的过错。同时，在本案所涉诊疗活动中，上诉人在作出诊疗处方后，未监督护理人员正确实施诊疗活动即离开诊所，在病人出现异常反应时，未能第一时间作出处置，待其赶回诊所，虽尽力抢救直到120急救人员赶到，但其擅离医生岗位的行为亦�在一定的过错。综合本案损害发生的各种因素，原审认定上诉人承担相应的责任，并无不当。经查，被上诉人已赔偿受害人属实，原审基于上诉人与被上诉人共同经营诊所的合作模式以及本案各方在事故中的责任，判决上诉人给付被上诉人部分代偿款，比例适当，上诉人主张仅应补偿5万元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人樊翠转负担。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 任志敏
二〇一七年七月三十一日
书记员 成 杰