云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2538号
上诉人（原审原告）陈科林，男，汉族，生于1965年7月2日云南省威信县人，农民，住威信县。
被上诉人（原审被告）威信县水洞坪煤矿，组织机构代码：21718122-8。
住址：威信县三桃乡菜坝村青山社。
代表人徐酉权，威信县水洞坪煤矿总经理。
上诉人陈科林与被上诉人威信县水洞坪煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服威信县人民法院（2017）云0629民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审经审理确认如下法律事实：原告陈科林自2007年2月起在被告威信县水洞坪煤矿工作，原告在2013年时从事瓦检员工作。2013年12月29日，原告在作业过程中因片帮垮塌受伤。原告受伤后共计八次在威信县人民医院、泸州医学院（西南医科大学）附属中医医院治疗，共计住院354天。2014年2月，昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工〔2014〕197号认定书，认定原告为工伤。2016年12月10日，昭通市劳动能力鉴定委员会作出昭劳鉴〔2016〕846号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告伤残为陆级，未达到护理等级。2017年5月12日，原告以被告为被申请人，向威信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2017年8月23日作出威劳人仲案字〔2017〕第25号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、被申请人支付申请人2007年2月至2016年10月的解除劳动合同经济补偿金40000元；三、被申请人支付申请人各项工伤保险待遇208769元，扣除申请人预支的各项费用110000元后，被申请人还应支付申请人工伤保险待遇98769元（含一次性伤残补助金128267元，住院伙食补助费、交通费2680元，停工留薪期工资48000元，住院期间护理费28320元，做劳动能力鉴定的交通费、食宿费1502元）；四、驳回申请人其他仲裁请求。
原审认为，原告在被告处工作时受伤，经昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告应当享受工伤待遇。原告对威信县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中的部分事项不服，在法定时间内向本院起诉，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，该仲裁裁决不发生法律效力。鉴于双方当事人对仲裁裁决中的以下裁决结果无异议：解除双方劳动关系，被告支付原告2007年2月至2016年10月的解除劳动合同经济补偿金40000元，被告支付原告一次性伤残补助金128267元，住院伙食补助费、交通费2680元，进行劳动能力鉴定的交通费、食宿费1502元，本院予以确认。关于被告预支给原告的费用是多少的问题。因原告只认可从被告处预支了105400元，被告虽辩称系110000元，但未提供相应证据证明，故本院对被告的该辩驳主张不予采纳，认定原告从被告处预支费用为105400元。关于上述费用中的65800元是否应在被告赔偿金额中予以扣减的问题，因被告持有异议，且原告提供的证据并不能证明其主张，故本院对此不予支持。
对于原告主张的停工留薪期工资，原告从受伤到评残的时间虽已超过12个月，但根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，因原告未经昭通市劳动能力鉴定委员会确认需延长该期限，故本院按停工留薪期12个月、每月工资4000元计算，支持停工留薪期工资48000元，超出部分不予支持。对于原告主张的护理费，原告受伤后多次住院治疗，大部分时间由其妻子护理，原告主张护理费每天按100元计算，符合当地实际，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，并结合原告的伤情未达到护理等级的实际，护理期本院酌情按原告住院天数354天计算，故护理费本院支持35400元（100元／天／人×354天×1人），超过部分不予支持。对于原告主张的伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，用人单位支付伤残津贴的前提是，劳动者保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，而用人单位难以安排工作的，才由用人单位按月发给伤残津贴。因双方均认可解除双方劳动关系，且被告支付原告一次性伤残补助金128267元，故原告的该项请求没有依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告与被告的劳动关系。
二、由被告在本判决生效之日起十五日内支付原告解除劳动合同经济补偿金40000元。
三、由被告在本判决生效之日起十五日内支付原告一次性伤残就业补助金128267元，住院伙食补助费、交通食宿费2680元，停工留薪期工资48000元，护理费35400元，做劳动能力鉴定的交通、食宿费1502元，共计215849元。扣除被告已支付原告的105400元后，还应支付原告110449元。
四、驳回原告陈科林的其它诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈科林负担。
宣判后，陈科林不服，向本院提出上诉。上诉请求：（一）撤销原判第三项中“扣除被告已支付的105400元后，还应支付原告110449元”，改判为扣除已支付上诉人的39600元后，还应支付上诉人176249元。（二）支付伤残津贴19200元。上诉理由：（一）已支付的65800元不应扣除。上诉人于2013年12月29日受伤，2014年11月25日出院，因伤情重，出院时被上诉人的工作人员杨强写了一份说明给上诉人，主要内容是现上诉人可以回家疗养，疗养期间按月支取生活费和部份护理费3500元，双方履行到一年后变为2000元，到2016年10月后，被上诉人不再履行。这一事实除了证明“说明”外，还有上诉人提供的月支记录佐证，这期间共支付了65800元。由于是双方有约定，在没有支持超过12个月的停工留薪期工资的情况下，不应扣除。（二）伤残津贴19200元应得到支持。2016年12月10日，昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人的伤残为陆级，2017年9月4日劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，解除双方劳动关系，在2016年12月10日至2017年9月4日期间的伤残津贴19200元（计算8个月）应得到支持。
针对上诉人提出的上诉请求和理由，被上诉人威信县水洞坪煤矿作如下答辩，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决公正，请求维持原判。理由：被上诉人与上诉人双方口头约定被上诉人支付费用时，上诉人出具借条作为凭证，等上诉人伤好后协商赔偿时再作扣减，在劳动仲裁时上诉人已经承认当初的口头协议，并且当庭出示了自己记载的收款记录，证明收到的总金额为110000元，因双方均没有异议，仲裁庭当庭认可，但在一审时上诉人又返悔，只承认收到105400元，因争议金额相差不大，被上诉人予以认可，该笔款项属于被上诉人提前支付给上诉人的费用，不存在赠与行为，也没有说明其中部分费用是用于生活费或是护理费，更不存在有65800元是书面承诺给的，39600元不是书面承诺这一说法，即使出具说明该笔钱用于上诉人的部分护理费，那么上诉人在获得赔偿后，也应该扣减；被上诉人给的款项105400元，不是39600元，故其在获得赔偿后就应扣除105400元。上诉人要求赔偿伤残津贴于法无据，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，保留劳动关系的，才能支付伤残津贴，被上诉人与上诉人已解除劳动关系，其要求给付伤残津贴于法无据。
对一审法院确定的案件事实双方当事人均无异议，予以确认。
综合双方诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：被上诉人威信县水洞坪煤矿给付上诉人陈科林款项105400元中是否应当扣除65800元；陈科林提出的伤残津贴19200元是否应当得到支持。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。本案中，上诉人陈科林因工受伤后，虽经昭通市劳动能力鉴定委员会认定为陆级伤残，但未达到护理等级，故不能享受生活护理费，即使享受也应该从工伤保险基金中按月支付，被上诉人所给付的生活费和部分护理费应该在计算陈科林总的赔偿标准中扣除，上诉人认为已支付的65800元不应扣除的理由无依据证实，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排的，由用人单位按月发给伤残津贴”。本案中，陈科林与用人单位威信县水洞坪煤矿双方均认可解除双方劳动关系，上诉人要求支付伤残津贴19200元的请求无依据证实，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法予以维持。上诉人陈科林的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈科林负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二〇一七年十二月二十七日
书记员 胡晓阳