西安市莲湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）莲民一初字第00997号
原告李瑞斌，男，1990年2月7日出生。
委托代理人吴育林，陕西勇智律师事务所律师。
被告西安安谐拆迁工程有限公司，住所地西安市灞桥区十里铺街办长乐坡村某某号。
法定代表人周建安，该公司总经理。
委托代理人高新学，男，1937年2月13日出生。
原告李瑞斌诉被告西安安谐拆迁工程有限公司（以下简称安谐公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2012年7月23日向本院提起诉讼，本院予以受理。在审理过程中，西安安谐拆迁工程有限公司于2012年7月27日提起劳动争议诉讼，将李瑞斌诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对两案进行了并案审理。原告李瑞斌、原告委托代理人吴育林及被告安谐公司委托代理人高新学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李瑞斌诉称，2010年9月20日原告到被告处上班，工种为挖掘机作业（锤技工），工作地点为莲湖区马军寨村拆迁工地，2010年10月22日16时30分左右，原告在工地进行拆除作业时，被倒塌的混凝土块砸伤双下肢。后被紧急送往解放军323医院进行救治，经医院诊断为：1.胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折。2.髌骨骨折。3.胫骨开放性骨折。原告于2012年6月4日诉至本院请求判令：1.被告支付原告医疗费：72334.98元；住院伙食补助费：2820元；护理费：31200元；交通费：1500元；一次性伤残补助金：66000元；一次性伤残就业补助金：34299元；一次性伤残医疗补助金：34299元；停工留薪期工资：54000元。2.诉讼费由被告承担。
被告安谐公司辩称，原告诉被告工伤一案，无事实和法律根据，被告依法不应承担原告任何工伤损失。1.李瑞斌受伤与安谐公司毫无关系，安谐公司不应承担李瑞斌受伤的任何责任。西安市马军寨拆迁工程，由董媛媛承担拆迁，董媛媛雇佣原告李瑞斌，董媛媛与原告是雇佣关系，原告也并非是董媛媛的员工，不享受董媛媛的员工的社会保险和福利待遇。2010年9月20日原告受董媛媛的雇佣，驾驶董媛媛的挖掘机，严重违反操作规定，造成废建筑物倒塌致其受伤，原告受董媛媛的雇佣违规操作受伤，为雇员受伤，并非工伤。雇员与雇主之间为雇佣关系，并非劳动合同关系，所以只能受民法调整，而不适用劳动合同法。安谐公司依法对董媛媛的雇员受伤不应承担任何责任。原告工伤的全部证据均无事实和法律依据，原告申请工伤并鉴定为工伤均无事实依据，适用法律错误，均违法无效，原告受伤与被告没有任何关系，原告的工伤鉴定是错误的。2.董媛媛承揽的安谐公司的拆迁旧建筑工程，不是建设工程承包合同及基建工程。被告安谐公司与董媛媛之间系承揽合同关系并非是建设工程承包关系，而李瑞斌提供的相关证据错误认为是建设工程承包合同关系，将承揽关系错误认为是建设工程承包合同关系，将董媛媛的雇员受伤错误地认定为与其无任何关系的安谐公司的工伤，于事于法无据。3.适用法律错误。有关工伤的认定适用劳社部发（2005）12号文件关于确定劳动关系有关事项的通知第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，显系错误。法律对拆除旧建筑物的主体无严格的规定和必备的条件。董媛媛承揽拆除旧建筑，且是其雇佣的雇员受伤，法律对拆除旧建筑的主体没有严格规定，使用该条款显然错误，基于适用法律错误而认定的事实和作出的裁决是错误的。原告被董媛媛雇佣，不适用于劳动法，只能按雇员受伤，应由其雇主承担赔偿责任，与被告无关，被告不承担原告劳务受伤的经济损失，故被告请求法院判决驳回原告诉讼请求。同时被告安谐公司提起诉讼，要求：不该支付李瑞斌一次性伤残补助金34716元；不该支付李瑞斌一次性伤残医疗补助金34299元；不该支付李瑞斌一次性伤残就业补助金34299元；不该支付李瑞斌停工留薪期工资28404元；不该支付李瑞斌住院伙食补助费1974元；不该支付李瑞斌鉴定费307元、医疗费70412.88元。
经审理查明，2010年7月21日，被告安谐公司与陕西和基房地产开发有限公司签订《城中村改造项目房屋拆除及垃圾清运合同书》，被告安谐公司承包马军寨城中村改造项目房屋拆除及垃圾清运工作。2010年10月11日，被告安谐公司与董媛媛签订《拆除协议》，将马军寨村以及姑娘1、2号楼承包给董媛媛拆除，协议签订后即开始施工。9月20日，董媛媛招用原告李瑞斌在马军寨工地上班，工种为挖掘机作业。2010年10月22日16时30分左右，原告李瑞斌在工地进行拆除作业时，被倒塌的混凝土块砸伤双下肢。后被和基公司、安谐公司的职工等人送到中国人民解放军第三二三医院抢救。经该医院诊断为：胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折（右）、髌骨骨折（右）、胫骨开放性骨折（左）。期间被告安谐公司支付了部分抢救费用。2011年5月3日，原告李瑞斌向莲湖区人社局申请工伤认定，莲湖区人社局受理后，于2011年6月22日作出莲人社伤险认决字（2011）33号《工伤认定决定书》，认定原告李瑞斌系因工受伤。被告安谐公司不服，于2011年9月14日向西安市人力资源和社会保障局提起行政复议，同年11月10日，西安市人力资源和社会保障局作出市人社复决字（2011）36号《行政复议决定书》，决定维持莲湖区人社局作出的莲人社伤险认决字（2011）33号《工伤认定决定书》之具体行政行为。后被告安谐公司就工伤认定诉至本院请求撤销莲人社伤险认决字（2011）33号《工伤认定决定书》，本院依法作出（2012）莲行初字第00006号《行政判决书》，判决驳回其诉讼请求。被告安谐公司不服该判决上诉于陕西省西安市中级人民法院，陕西省西安市中级人民法院作出（2012）西行终字第00055号《行政判决书》，终审判决：驳回上诉，维持原判。
另查，原告李瑞斌2011年10月22日至2011年1月4日在中国人民解放军第三二三医院住院75天，花费医疗费47031.73元，2011年10月13日至2011年11月2日在西安市红十字会医院住院21天，花费医疗费23381.15元，非住院期间在中国人民解放军第三二三医院门诊花费医疗费1296.1元，在西安市红十字会医院门诊花费医疗费236元，另在外购买药品骨康灵胶囊、骨愈胶囊花费540元，原告花费医疗费共计72484.98元。原告两次住院时间合计96天，其请求被告安谐公司承担94天住院伙食补助费。依据陕西省内住院伙食补助费每天30元的标准，原告应享受住院伙食补助费2820元。原告为就诊、复查之需产生相应的交通费1326.9元。原告伤势较重，行动能力受限，生活不便，应由他人在一定时期内进行护理，但原告提交的证据中没有对护理期限的医嘱或相关认定，经询，原告表示暂不进行护理期限鉴定，故酌情认定其护理期限为200天，护理费每天80元、共计16000元。
再查，2011年11月4日，原告李瑞斌经西安市劳动鉴定委员会评定伤残等级为捌级，确认停工留薪期为9个月（自2010年10月22日至2011年7月22日）。停工留薪期满后，原告李瑞斌未回被告安谐公司上班，也未请假。2010年陕西省在岗职工月平均工资为2858.25元。
上述事实，有《西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》、《西安市莲湖区人力资源和社会保障局工伤认定决定书》、《西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表》、《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》、（2012）西行终字第00055号《行政判决书》、住院病历、门诊病历、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据、谈话笔录及本院庭审笔录在卷为证。
本院认为，原告李瑞斌与被告安谐公司建立劳动关系期间，在工作过程中受伤致残，经劳动行政部门认定工伤并评定伤残等级，应依法享受各项工伤保险待遇。因被告安谐公司未给原告李瑞斌缴纳工伤、医疗保险，故原告李瑞斌要求被告安谐公司支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费，本院应予支持。原告李瑞斌2011年10月22日至2011年1月4日在中国人民解放军第三二三医院住院75天，所花医疗费47031.73元，2011年10月13日至2011年11月2日在西安市红十字会医院住院21天，所花医疗费23381.15元，非住院期间在中国人民解放军第三二三医院门诊花费医疗费1296.1元，在西安市红十字会医院门诊花费医疗费236元，另在外购买药品骨康灵胶囊、骨愈胶囊花费540元，医疗费共计72484.98元，原告李瑞斌要求被告安谐公司承担医疗费72334.98元，本院应予准许。原告两次住院时间合计96天，其请求被告安谐公司承担94天住院伙食补助费，本院应予准许，依据陕西省内住院伙食补助费每天30元的标准，被告安谐公司应承担住院伙食补助费2820元。原告因就诊、复查之需所产生相应的交通费1326.9元被告安谐公司应予承担。原告伤势较重，行动能力受限，生活不便，应由他人在一定时期内进行护理，但原告提交的证据中没有对护理期限的医嘱或相关认定，经询，原告表示暂不进行护理期限鉴定，故本院酌情认定其护理期限为200天，护理费每天80元，共计16000元，由被告安谐公司承担。原告在停工留薪期满后未回被告安谐公司上班，也未请假，故自停工留薪期满（2011年7月22日）之次日起视为原告提出解除劳动关系。原告无证据证明其月工资为6000元，本院依照2010年陕西省在岗职工月平均工资2858.25元确定其月工资为2858.25元。原告（伤残等级捌级）所应享受的一次性伤残补助金为11个月工资共计31440.75元；停工留薪期工资为9个月工资共计25724.25元，被告安谐公司均应承担。原告李瑞斌的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算标准应为2010年陕西省在岗职工月平均工资2858.25元，一次性伤残就业补助金为12个月该平均工资共计34299元，一次性工伤医疗补助金为12个月该平均工资共计34299元，均应由被告安谐公司承担。原告进行工伤鉴定花费鉴定费307元由被告安谐公司承担。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下：
判决书生效之日起十日内，被告西安安谐拆迁工程有限公司支付原告李瑞斌医疗费72334.98元、住院伙食补助费2820元、护理费16000元、交通费1326.9元、一次性伤残补助金31440.75元、一次性伤残就业补助金34299元、一次性工伤医疗补助金34299元、停工留薪期工资25724.25元、劳动能力鉴定费307元。
上述各项给付金额，经合计后，被告西安安谐拆迁工程有限公司实际应给付原告李瑞斌218551.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元（李瑞斌预交10元，西安安谐拆迁工程有限公司预交10元），均由被告西安安谐拆迁工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 祝西安
审 判 员 寇永利
代理审判员 岳 鹏
二〇一三年三月十八日
书 记 员 任曼榕