湖北省武汉市新洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂新洲仓民初字第00041号
原告（反诉被告）新七建设集团有限公司。
法定代表人余宝琳，董事长。
委托代理人汪月丹，该公司法务部经理。
委托代理人袁新刚，湖北精图治律师事务所律师。
被告武汉鑫晶房地产开发有限公司。
法定代表人郑顺华，董事长。
被告（反诉原告）武汉银通新天置业有限公司。
法定代表人李新发，董事长。
委托代理人龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。
原告（反诉被告）新七建设集团有限公司（以下简称原告新七建设公司）与被告武汉鑫晶房地产开发有限公司（以下简称被告鑫晶房地产公司）、被告（反诉原告）武汉银通新天置业有限公司（以下简称被告新天置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成由审判员刘仲祥担任审判长，审判员林莉、人民陪审员肖青峰参加的合议庭进行审理。本案在审理过程中，被告新天置业公司在答辩期内提出管辖异议，本院于2014年4月28日作出（2014）鄂新洲仓民初字第00041号民事裁定，裁定驳回了被告新天置业公司对本案提出的管辖异议，被告新天置业公司不服该裁定向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2014年7月14日作出（2014）鄂武汉中立终字第00234号民事裁定，裁定驳回上诉维持原裁定。2015年3月9日、5月22日、9月21日本院公开开庭审理了本案，原告新七建设公司委托代理人汪月丹、袁新刚，被告新天置业公司委托代理人龙贤富到庭参加诉讼，被告鑫晶房地产公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告新七建设公司起诉及答辩称：2009年3月26日，原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告新七建设公司承建被告鑫晶房地产公司位于沌口经济开发区5#地银兴湖景丽舍1#、4#、5#商住楼及2#、3#住宅楼，建筑面积65，000㎡，工程总价约8，000万元，承包范围为基础土方、桩基工程、地下车库、土建、水电、暖通安装等全部工程，承包方式包工包料。该合同还就工程款的支付方式明确约定“请甲方在付款支票上填写收款人新七建设集团有限公司或将工程款汇入我公司银行账户：新洲区城关信用社839033账号×××0050，否则本工程所发生的不良问题，如质量、工期、经济纠纷等，乙方不负任何责任”，另合同第十一条约定如甲、乙双方就此合同产生纠纷，可向武汉市新洲区人民法院提起诉讼。合同签订后，原告新七建设公司按约进场施工，于2012年8月工程竣工并交付被告使用。2013年2月，原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司就湖景丽舍工程项目造价确认为69，830，600元。后经原告新七建设公司核算，被告依照合同约定方式仅支付给原告新七建设公司部分工程款，余下工程款未按合同约定支付给原告新七建设公司。另查，银兴湖景丽舍项目系被告新天置业公司立项建设，被告新天置业公司作为发包人应在被告鑫晶房产地公司未付工程款的范围内承担责任。根据法律的规定及合同约定，二被告依法应承担给付工程款和逾期付款的违约责任，为此请求法院依法判令二被告履行结算义务支付原告新七建设公司工程款5，000，000元及逾期付款损失，本案诉讼费用由被告承担。被告新天置业公司的反诉与本诉并非同一法律关系，法院不应受理并合并审理，原告新七建设公司没有授权任何人向被告新天置业公司借款3，000，000元，被告新天置业公司只向原告新七建设公司付款44，319，068.86元，被告新天置业公司认为已经足额支付了工程款，应当提供相关证据证实，综上应当驳回被告新天置业公司的反诉请求。
原告新七建设公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
一、原告新七建设公司企业法人营业执照及组织机构代码证，拟证实原告新七建设公司的诉讼主体资格。
二、2009年3月26日原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司签订的《建设工程施工合同》，拟证实原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司就工程总价、承包范围、工程款支付方式以及双方权利义务进行了约定，被告未按约定方式支付工程款。
三、银兴湖景丽舍工程造价汇总表、被告新天置业公司民事起诉状，拟证实原告新七建设公司按合同约定履行了工程施工义务，工程已竣工验收并交付，原、被告双方确认银兴湖景丽舍工程项目造价为69，830，600元。
四、2011年5月5日原告新七建设公司银兴湖景丽舍项目部与被告鑫晶房地产公司银兴湖景丽舍项目部签订的《工程补充协议书》、2011年7月11日工程设计修改的通知、2012年9月3日的《律师函》、2013年3月27日被告鑫晶房地产公司向原告新七建设公司递交的《关于速清退商住房、商铺门面的敦促函》，拟证实原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司签订并履行银兴湖景丽舍《建设工程施工合同》的事实。
五、武汉市蔡甸区发展和改革委员会（2007）60号文件、建设工程验收合格证及工程验收备案信息，拟证实银兴湖景丽舍建设项目由被告新天置业公司立项，该工程于2012年8月份验收合格。
六、2013年2月2日关于工程补款的说明，拟证实被告在工程总造价的基础上还应付原告新七建设公司工程款827，540元。
七、2010年1月29日被告鑫晶房地产公司出具的承诺书，拟证实被告鑫晶房地产公司开发银兴湖景丽舍项目与被告新天置业公司合作，并由被告新天置业公司提供高息借款支持被告鑫晶房地产公司开发。
被告鑫晶房地产公司未答辩。
被告新天置业公司答辩及反诉称：原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司的建设施工合同没有实际履行，原告新七建设公司实际履行的合同是与被告新天置业公司签订的建设施工合同。原告新七建设公司诉请判令二被告履行结算义务并支付工程款5，000，000元，事实上原告新七建设公司已经与被告新天置业公司履行了结算义务，经结算工程总价款为69，830，600元，而且得到了原告新七建设公司与被告新天置业公司的确认，原告新七建设公司要求支付工程款5，000，000元及逾期损失没有任何事实依据，被告新天置业公司不仅不欠原告新七建设公司工程款，而且多付了工程款1，170，000余元。2013年2月4日，被告新七建设公司以解决农民工工资问题为由，向被告新天置业公司借款3，000，000元，并承诺“如果经核对对账，开发商多付给新七集团工程款，一概由新七建设集团退回”，被告新天置业公司认为，原告新七建设公司应当按照向被告新天置业公司借款时所作的承诺，立即向被告新天置业公司偿还借款，为此提起反诉，请求判令原告新七建设公司立即偿还借款3，000，000元，并承担反诉费用。
被告新天置业公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
一、2010年1月14日原告新七建设公司与被告新天置业公司签订的《建设工程施工合同》，拟证实原告新七建设公司与被告新天置业公司因签订和履行建设工程施工合同而确立的双方权利义务关系。
二、工程竣工验收备案证明书，拟证实银兴湖景丽舍1-5号商住楼项目已办理竣工验收备案。
三、银兴湖景丽舍工程造价汇总表，拟证实原、被告双方确认工程总造价为69，830，600元。
四、2014年1月7日武汉博奥工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，拟证实被告新天置业公司支付的工程进度款已超出双方确认的工程总造价而多付工程款。
五、原告新七建设公司出具的借款报告、借条及付款凭证，拟证实原告新七建设公司向被告新天置业公司借款3，000，000元并承诺还款。
六、2012年12月21日税收电子转账专用完税证，拟证明被告新天置业公司为原告新七建设公司代为垫付税款2，100，000元。
七、中标通知书、联系函、建设工程项目安全监督检查登记表、房地产在建工程抵押估价法定优先受偿款查询单，拟证实被告新天置业公司与原告新七建设公司履行合同，各个环节有履行相关手续。
经庭审质证，原告新七建设公司对被告新天置业公司提交的第二、三、六、七组证据的真实性、合法性没有实质异议，被告新天置业公司对原告新七建设公司提交的证据的真实性不持异议，但认为证据六中的827，540元已包含在总工程价款中。对上述证据本院依法予以采信。
原告新七建设公司对被告新天置业公司提交的第一份证据有异议，认为原告新七建设公司不知道该合同，合同系公司相关人员伪造的，上面的公章不实。对第四份证据的真实性无异议，但认为鉴定所依据的凭证未经双方确认，系单方委托进行的鉴定，不具有合法性。对被告新天置业公司所提交的第五组证据，原告新七建设公司认为与其无关，上面的印章与登记备案的印章不符。
2015年3月29日本院依法向原告新七建设公司驻施工现场全权代表（项目经理）毛友南进行了调查，毛友南对被告新天置业公司所提交的证据一、证据五均不持异议，并表示证据一是为了备案而签的合同，是为了少交管理费，这份合同不符合常规，包括电梯工程价款只有800至900元一个平方，没有这个造价，其同时还陈述实际履行的是与被告鑫晶房地产公司签订的合同，但结算和付款是与被告新天置业公司进行的，两被告之间是合作关系。
结合本院对毛友南的调查，以及原告新七建设公司未在本院规定的期限内对印章的真实性提出鉴定申请，本院对被告新天置业公司提交的证据一、证据五予以采信。对被告新天置业公司所提交证据四，因其没有原、被告确认的相关付款凭证佐证，本院不予采信。
考虑到本案付款数额的认定关键是对相关付款凭证的确认，在审理过程中，就所付新七建设公司工程款本院组织原、被告双方以被告新天置业公司所提交证据四中附表一为基础进行了对账，被告新天置业公司提交了63组支付凭证以证实其向原告新七建设公司支付了工程款69，583，177.7元，原告新七建设公司对上述凭证分别进行了拍照和确认，并对其中27组付款凭证提出了书面异议。对被告新天置业公司所提交的付款凭证，本院认为原告新七建设公司及工程项目部出具的收款收据应作为其领取工程款的依据，原告新七建设公司项目负责人毛友南及其工地财务管理人员的借支单、领款单亦应作为其领取工程款的依据，对账第31笔2011年12月26日的6，200，000元借款本息，系原告新七建设公司向案外人借款，被告新天置业公司及被告鑫晶房地产公司提供担保，依据几方签订的借款协议书约定，可从应支付给原告新七建设公司的工程款中直接支付给案外出借人，在原告新七建设公司未举证证实其已偿还此借款的情况下，被告新天置业公司以此抵作工程款并无不当，另2，100，000元税款由被告方代为交纳，有税务部门开具的纳税人为原告新七建设公司的税收电子转账专用完税证证实，此款应抵作被告方支付的工程款。关于对账的第五笔即2010年2月11日的付款500，000元因被告新天置业公司未能提交有原告新七建设公司工作人员签字的借支单或相关领款手续，故本院对该笔付款不予认定。原告新七建设公司出具的委托付款函，系原告新七建设公司要求被告新天置业公司将其申请支付的款项付给指定的收款人，被告新天置业公司将委托付款函作为给付工程款不当，故对对账的第8笔2011年10月18日的100，000元、第29笔其中2011年11月2日委托付款的200，000元、第30笔2011年11月25日的200，000元不作付款认定。对账第34笔2，000，000元是原告新七建设公司应交纳并按照约定退还的保证金和工程项目总承包保质金，被告新天置业公司不应将其作为给付工程款的依据。对账第37笔即办理建筑管理手续费16，984元，原告新七建设公司不认可，被告新天置业公司也无相关依据及证据表明此费用应由原告新七建设公司承担，故对此作为工程款的给付本院不予认定。对账第45笔2012年1月21日的借支200，000元，系复印件，原告新七建设公司不认可，本院亦不认定。综上被告新天置业公司共计向原告新七建设公司支付了工程款66，366，193.7元。
经审理查明：2009年3月26日原告新七建设公司作为施工单位与作为建设单位的被告鑫晶房地产公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由原告新七建设公司采取包工包料的方式总承包位于沌口经济开发区5#地银兴湖景丽舍1#、4#、5#商住楼及2#、3#住宅楼，建筑面积65，000㎡（包含地下室），工程总价约80，000，000元，工期自2009年5月1日至2010年4月30日，双方正式签订合同之日，原告新七建设公司向被告鑫晶房地产公司缴纳工程保证金2，000，000元，被告鑫晶房地产公司在主体结构框架工程封顶七日内返还工程保证金1，000，000元，二次结构完成再返还1，000，000元，被告鑫晶房地产公司驻施工现场全权代表为张良杰，原告新七建设公司驻施工现场全权代表（项目经理）为毛友南，原告新七建设公司还在合同上注明“请甲方在付款支票上填写收款人：新七建设集团有限公司，或将工程款汇入我公司银行账户：新洲区城关信用社839033账号×××0050，否则本工程所发生的不良问题，如质量、工期、经济纠纷等，乙方不负任何责任”，合同还约定了其他事项。合同签订后，原告新七建设公司于2009年7月进行了开工建设。2011年5月5日被告鑫晶房地产公司与原告新七建设公司就合同中的付款及工期签订一份《工程补充协议书》，对工程进度、工期等进行了更细致的约定。2012年9月3日就工程交纳税款问题，被告鑫晶房地产公司法律顾问向原告新七建设公司发出律师函，要求原告新七建设公司于2012年9月10日前与被告鑫晶房地产公司及有关部门联系，及时办理纳税手续，以便工程验收。2013年3月27日被告鑫晶房地产公司因原告新七建设公司工程项目经理毛友南占用所建的商住房及商铺门面，向原告新七建设公司发出敦促函，要求原告新七建设公司敦促毛友南于2013年4月5日前清退借用商住房及商铺门面。
2010年1月14日原告新七建设公司经中标作为承包人与作为发包人的被告新天置业公司签订一份《建设工程施工合同》，合同主要约定原告新七建设公司承包银兴湖景丽舍1-5号楼的土建、桩基、安装、装饰、电梯安装，工期自2010年1月14日至2011年1月14日，合同价款为52，321，778元，工程进度款按月进度支付85%工程款，工程竣工验收合格后，工程款支付至95%，余款5%作为保修金，发包人任命的发包人代表是张良杰，承包人任命的承包人代表是毛友南。此合同在武汉市蔡甸区城乡建设局进行了备案，该局还在工程竣工后于2012年5月24日对银兴湖景丽舍1#、2#楼工程核发了《工程竣工验收备案证明书》，对银兴湖景丽舍3#、4#、5#楼工程于2013年2月5日核发了《工程竣工验收备案证明书》。在施工过程中因工地安全隐患问题被蔡甸区安全管理站要求整改后，被告新天置业公司曾于2011年7月4日向原告新七建设公司发联系函要求落实整改。
2012年8月银兴湖景丽舍工程项目全部竣工并验收交付后，原、被告对银兴湖景丽舍工程造价进行了结算，2013年2月2日原、被告共同确认实际结算总造价为69，830，600元，同日原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司签订一份《关于工程补款的说明》，说明载明“由于银兴湖景丽舍工程的高压线改造延误工期等原因，经甲乙双方反复协商，并报请股东委员会研究决定：考虑到工程施工的实际情况和相互关系，在工程总造价的基础上，给予乙方补款：捌拾贰万柒仟伍佰肆拾元整（827，540元）”。2009年11月13日至2012年11月12日被告新天置业公司共计向原告新七建设公司支付了工程款66，366，193.7元，下欠工程款4，291，946.3元被告一直未付。2013年3月24日原告新七建设公司向被告新天置业公司递交一份借款报告，报告称“银兴湖景丽舍项目土建工程由新七建设集团承包，工程自2009年开工至今已经预付给新七集团及新七集团银兴湖景丽舍项目部工程款约6，433万元（以与新七集团核对账目数据为准）；工程完工后审计土建工程造价为63，830，600元，目前为了解决农民工回家过节的工资问题，经新七集团吴总、毛总同项目部张总协商同意以新七集团名义向贵公司借款叁佰万元整以解燃眉之急，新七集团负责保证做好农民工工作，不再以任何理由找开发商扯皮，如果经核对对账，开发商多付给新七集团工程款，一概由新七集团退回”，报告递交后被告新天置业公司给付了借款3，000，000元，原告新七建设公司亦出具了借条。此后原、被告双方因对账未果，原告新七建设公司遂提出前述诉讼请求，被告新天置业公司则反诉要求原告新七建设公司偿还借款并承担反诉费用。另查明，两被告在湖景丽舍项目中系合作关系。
本院认为：本案涉案工程系商品住宅，属关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……”的规定，本案建设工程是必须进行招标的工程。2009年3月26日原告新七建设公司作为施工单位与作为建设单位的被告鑫晶房地产公司未进行招标而签订的《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告新七建设公司与被告鑫晶房地产公司签订的合同无效。2010年1月14日原告新七建设公司经中标作为承包人与作为发包人的被告新天置业公司签订的《建设工程施工合同》，在工程开工后较长时间签订，合同价款明显过低，是为了备案和办理相关手续使用而签订，系以合法形式掩盖非法目的，该合同亦无效，被告新天置业公司辩称履行的是与其签订的合同，与事实不符，本院不予支持。本案建筑工程经竣工验收合格并全部办理了《工程竣工验收备案证明书》，2013年2月2日原、被告共同确认实际结算总造价为69，830，600元，另由于银兴湖景丽舍工程的高压线改造延误工期等原因，在工程总造价的基础上，被告鑫晶房地产公司同意给予原告新七建设公司补款827，540元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对原告新七建设公司请求按70，658，140元支付工程全部价款本院予以支持。关于3，000，000元的借款，原告新七公司在提出借款时，即明确表明“如果经核对对账，开发商多付给新七集团工程款，一概由新七集团退回”，此借款与工程款的给付相关联，反诉与本诉的请求之间具有因果关系，法院应当合并审理，原告新七建设公司辩称反诉不应合并审理的理由不能成立，本院不予支持，在本案未多付工程款的情况下，此借款可抵作工程款。综上在扣减已付工程款66，366，193.7元及上述3，000，000元借款后，原告新七建设公司还应得工程款为1，291，946.3元，被告鑫晶房地产公司对上述工程款应承担偿付责任。被告新天置业公司参与工程验收及工程结算、支付工程款、在签证上签署意见，存在取代被告鑫晶房地产公司加入债的履行而与被告鑫晶房地产公司成为共同发包人的客观事实，故被告新天置业公司应当对欠付工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告武汉鑫晶房地产开发有限公司偿付原告（反诉被告）新七建设集团有限公司工程款1，291，946.3元，此款限于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告（反诉原告）武汉银通新天置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原、被告其他诉讼请求。
本诉案件受理费46，800元，反诉案件受理费15，400元。合计62，200元由原告新七建设公司负担29，440元，被告鑫晶房地产公司、被告新天置业公司共同负担32，760元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费62，200元，款汇至武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户
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市中院诉讼费分户；账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886；上诉人在上诉期满七日内未预交诉讼的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘仲祥
审 判 员 林 莉
人民陪审员 肖青峰
二〇一五年十月十四日
书 记 员 胡行勇