上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4501号
上诉人(原审原告)郑治军，男，1975年4月4日出生，汉族，户籍地四川省。上诉人(原审被告)北京外企德科人力资源服务上海有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人王一谔，董事长。委托代理人孙琦。被上诉人(原审被告)上海怡亚通润雪供应链管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人田健辉，总经理。委托代理人赖雪琴。上诉人郑治军、上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司(以下简称“德科公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民一(民)初字第10484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑治军，上诉人德科公司的委托代理人孙琦，被上诉人上海怡亚通润雪供应链管理有限公司(以下简称“怡亚通润雪公司”)的委托代理人赖雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，郑治军于2014年1月2日进入德科公司并被派遣至怡亚通润雪公司从事搬运工工作，做六休一，双方签有期限为自2014年1月2日起至2017年3月31日止的劳动合同，其中约定“郑治军的劳动报酬为郑治军与用工单位约定的标准……郑治军在用工单位发生争议期间，郑治军未提供劳动，且郑治军与德科公司间的劳动合同尚未解除或终止，外企德科公司可按郑治军工作地最低工资标准支付郑治军工资……郑治军在与德科公司维系劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上，或因旷工收到书面警告又犯同样错误的，德科公司可立即与郑治军解除劳动合同并不支付任何补偿。”郑治军于2015年3月27日至2015年4月22日请假(含年休假)，其于2015年4月23日起未再至怡亚通润雪公司工作。郑治军于2015年5月8日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2015年5月14日依法受理，案号为宝劳人仲(2015)办字第845号，要求怡亚通润雪公司、德科公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金9,600元、2015年3月27日至2013年4月1日期间的工资600元。仲裁审理过程中，德科公司表示其与郑治军间的劳动合同仍然存续。仲裁委员会于2015年6月3日作出仲裁裁决，裁决怡亚通润雪、德科公司连带支付郑治军2015年3月27日至2015年4月1日期间的工资600元，对郑治军的其余申诉请求不予支持。现郑治军不服仲裁裁决，诉至原审法院。该裁决书现已生效。郑治军于2015年6月8日向仲裁委员会申请仲裁，并于2015年6月9日被依法受理，案号为宝劳人仲(2015)办字第1011号，要求怡亚通润雪公司、德科公司�带支付2014年1月至2015年3月期间的延时加班工资差额4,000元、2015年4月23日至2015年6月25日期间的工资5,600元、误工费2,000元。审理过程中，郑治军放弃要求怡亚通润雪公司、德科公司支付误工费2,000元的申诉请求。仲裁委员会于2015年7月9日作出仲裁裁决，裁决怡亚通润雪公司、德科公司支付郑治军2014年1月至2015年3月期间延时加班工资差额4,000元，对郑治军的其余申诉请求，不予支持。德科公司不服该仲裁裁决，向上海市第二中级人民法院申请撤销，案号为(2015)沪二中民三(民)撤字第424号，第二中级人民法院于2015年9月21日作出民事裁定书，驳回德科公司要求撤销仲裁裁决的申请。郑治军于2015年7月13日向仲裁委员会申请仲裁，并于2015年7月20日被依法受理，案号为宝劳人仲(2015)办字第1478号，要求怡亚通润雪公司、德科公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金8,400元、2015年4月23�至2015年5月31日期间工资3,600元2015年6月1日至2015年7月15日期间误工损失4,200元。仲裁委员会于2015年8月28日作出对郑治军的申诉请求不予支持的仲裁裁决。现郑治军不服该仲裁裁决，诉至原审法院。郑治军诉称，郑治军于2014年1月2日进入怡亚通润雪公司从事搬运工工作，并与德科公司签订了期限为自2014年1月2日起至2017年3月31日止的劳动合同。郑治军每月工作26天，工作时间为9：00至17：30，基本工资为2,800元/月，另有加班工资，郑治军每月15日左右通过转账方式领取上月工资。怡亚通润雪公司对郑治军实施打卡考勤。2015年3月26日，郑治军写了2张请假条，其中一张申请2015年3月27日至2015年4月1日期间年休假5天，另一张申请2015年4月2日至2015年4月22日期间休事假。郑治军将上述两张请假条交给了怡亚通润雪公司的部门经理魏琴，魏琴同意并在请假条上签字，并电话通知了人�。2015年4月20日，郑治军回到上海后至怡亚通润雪公司报到，人事赖雪琴要求郑治军在解除劳动合同协议书上签字，郑治军表示不同意，离开时看到郑治军的考勤卡已经被收掉了，之后郑治军申请了人民调解，但怡亚通润雪公司、德科公司均未参加。后在仲裁审理过程中，德科公司表示已经于2015年5月31日与郑治军解除了劳动关系，故郑治军按照该时间点来主张违法解除劳动关系赔偿金。郑治军本应当与2015年4月23日到岗上班，但怡亚通润雪公司、德科公司不同意郑治军上班，故应当按照2,800元/月的标准支付郑治军2015年4月23日至2015年5月31日期间的工资。2015年5月31日之后郑治军至长建库钢材加工厂(长建路XXX号)面试工作，还应该厂要求进行了体检，但最终因郑治军的社会保险关系尚未转出未予录取。郑治军的社会保险关系于2015年6月24日才转出，故怡亚通润雪公司、德科公司应当支付郑治军2015年6月1日至2015年7月15日期间误工损失。现要求怡亚通润雪公司、德科公司连带支付：1、2014年1月2日至2015年5月31日违法解除劳动合同赔偿金8,400元(2,800元/月×1.5个月×2)；2、2015年4月23日至2015年5月31日期间工资3,600元(2,800元＋800元)；3、2015年6月1日至2015年7月15日期间误工损失4,200元(按照2,800元/月主张)。怡亚通润雪公司辩称，不同意郑治军的诉讼请求。郑治军确于2015年3月27日向部门经理魏琴申请了5天年休假，并于2015年4月2日至2015年4月22日期间申请了事假，魏琴对郑治军的上述请假申请表示同意，但魏琴并未将上述请假条交予怡亚通润雪公司。2015年4月2日左右魏琴竟给郑治军发送手机短信，告知其因项目裁撤不需要很多人手，欲与郑治军解除劳动合同，但郑治军未予回复。郑治军于2015年4月20日回到上海后打电话给人事赖雪琴询问是否要解除劳动合同，赖雪琴表示因项目裁撤要求郑治军至怡亚通润雪公司进行协商。2015年4月20日左右，郑治军到怡亚通润雪公司时赖雪琴正在处理工作事宜故要求郑治军等候，待赖雪琴忙好之后发现郑治军已经离开，而且将一份空白的协议书也带走了。2015年4月22日，郑治军又至怡亚通润雪公司协商，郑治军表示还想回来上班，赖雪琴表示同意。但是，自2015年4月23日起，郑治军就未再至怡亚通润雪公司上班。2015年4月底，部门经理魏琴打电话要求郑治军上班，郑治军没有来。2015年5月8日，赖雪琴发手机短信要求郑治军回来上班，但郑治军未予回复。怡亚通润雪公司认为，郑治军自2015年4月23日起开始旷工，德科公司解除劳动合同的行为系合法行为。郑治军于2015年4月23日至2015年5月31日期间旷工，不同意支付其工资。关于郑治军主张的误工损失，其并未提供证据予以证明，不同意支付�综上，怡亚通润雪公司同意仲裁裁决，要求驳回郑治军的全部诉讼请求。德科公司辩称，不同意郑治军的诉讼请求。郑治军与德科公司建立劳动关系，并被派遣至怡亚通润雪公司工作，每月工作26天，工资组成为基本工资1,820元、休息日加班工资980元，共计2,800元。郑治军无故旷工三天以上，德科公司于2015年5月31日以此为由解除双方间劳动合同并无不当。德科公司于2015年5月20日按照郑治军在劳动合同中预留的的地址寄送了解除通知，但因郑治军提供的地址不全导致无法送达，后又于2015年7月左右按照郑治军在仲裁审理时确认的地址寄送了解除通知，再次因手机无法接通未送达，该手机号码也是郑治军在仲裁时确认的，故未送达的责任并不在德科公司，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。郑治军于2015年4月23日至2015年5月31日期间并未上班，故不应支付其上述期间的工资。郑治军并未提供证据证明其存在因社保关系未及时转出造成损失的事实以及相应的损失金额，故要求支付误工损失并无法律依据。综上，德科公司同意仲裁裁决，要求驳回郑治军的全部诉讼请求。原审审理中，怡亚通润雪公司、德科公司为证明其主张提供了以下证据：1、EMS底单以及顺丰快递退件、《职位申请表》，郑治军在入职时在《职位申请表》预留了其住址为“盛桥盛星村六队”。原审法院当庭打开顺丰快递的退件，其中装有《劳动合同》解除通知书，内容如下：“郑治军，鉴于您任职期间无故旷工3天以上，违反了公司的规章制度。现根据上海怡亚通润雪供应链管理有限公司的通知，您与我司签订的劳动合同立即解除。劳动合同解除日期为2015年5月31日，特此通知。”落款时间为2015年5月29日。德科公司表示其于2015年5月20日以及2015年7月已经按照郑治军预留的地址为郑治军寄送了解除劳动合同通知。郑治军提供的劳动合同中并未记载郑治军的住址，但德科公司留存的劳动合同上记载郑治军的住址为“盛桥盛兴六队”，该信息是谁填写的怡亚通润雪公司、德科公司现在无法查证。郑治军对《职位申请表》真实性无异议，但表示从未在劳动合同上预留过住址，对上述EMS底单以及顺丰快递退件真实性均不予认可。另外，郑治军表示德科公司于2015年5月20日就已经寄出了解除通知，但宝劳人仲(2015)办字第845号案件系于2015年5月27日开庭审理，故德科公司关于是否解除劳动合同的陈述前后矛盾。2、人事赖雪琴于2015年5月8日发送给郑治军(手机号码XXXXXXXXXXX)的手机短信，其内容为“公司2天前就通知你回来上班了，昨天再次通知你回公司上班；至今还未到岗，今天开始算旷工，根据公司的管理制度旷工3天以上的，开除处理；悉知”。�治军对该手机短信真实性无异议，但表示其于2015年4月22日申请调解，收到上述短信后找过人事赖雪琴，郑治军表示既然公司于2015年4月20日已欲解除劳动合同，故其已经申请了仲裁，赖雪琴表示随便郑治军如何处理，郑治军下楼后看到怡亚通润雪公司拿掉的考勤卡还是不在考勤机处，认为怡亚通润雪公司坚持要与郑治军解除劳动合同，以后也就未再上过班。原审法院审理后认为，郑治军与德科公司建立劳动关系并被派遣至怡亚通润雪公司工作的事实清楚，予以确认。郑治军主张怡亚通润雪公司欲于2015年4月20日与其解除劳动合同，怡亚通润雪公司对因项目裁撤欲与其解除劳动合同予以认可，但双方并未对此达成协议，且郑治军也未提供证据证明怡亚通润雪公司、德科公司在2015年5月8日之前曾经做出过解除劳动合同的行为。2015年5月8日，怡亚通润雪公司的人事赖雪琴�发送短信告知郑治军，自当日起对郑治军不到岗的行为按照旷工处理，事实上郑治军确于2015年4月23日起未再至怡亚通润雪公司工作，虽郑治军表示系怡亚通润雪公司不再让其工作，怡亚通润雪公司、德科公司对此均不予认可，郑治军亦未能提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。郑治军在尚未与怡亚通润雪公司、德科公司就解除劳动合同事宜达成一致的情况下于2015年4月23日起再未至怡亚通润雪公司工作，其2015年5月8日收到手机短信后因看到考勤卡仍然不在而不再前往怡亚通润雪公司，而此前怡亚通润雪公司、德科公司并未作出解除劳动合同的行为，故可以认定自2015年5月8日起郑治军开始旷工，德科公司根据劳动合同的约定以郑治军旷工为由于2015年5月31日解除劳动合同并无不妥，故郑治军要求怡亚通润雪公司、德科公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。郑治军对于2015年4月23日至2015年5月31日期间未提供劳动，但劳动合同明确约定郑治军与用工单位发生争议期间，郑治军即使不提供劳动，但仍处于劳动合同期限内的，德科公司可以按照最低工资标准支付郑治军上述期间的工资，故德科公司应当支付郑治军2015年4月23日至2015年5月31日期间的工资2,570.91元，因劳动合同系郑治军与德科公司之间签订，故怡亚通润雪公司对该项支付义务无需承担连带责任。郑治军主张因社会保险关系未及时转出造成其无法就业的损失，但其对此并未提供相应的证据予以证明，故对其上述主张，不予支持。据此判决：一、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于判决生效之日起十日内支付郑治军2015年4月23日至2015年5月31日期间的工资2,570.91元；二、对郑治军的其余诉讼请求，不予支持。判决后，郑治军、德科公司均不服，上诉于本院。郑治军上诉称，2015年4月20日，德科公司人事赖雪琴给其协议书，提出解除劳动合同，并收回了郑治军的考勤卡，该协议书上明确双方的劳动合同自4月20日终止。2015年6月德科公司在双方劳动关系解除之后，没有及时为其办理社会保险关系的转移手续，造成郑治军无法就业，应承担赔偿责任。要求德科公司支付郑治军违法解除劳动合同赔偿金8,400元、2015年6月1日至同年7月15日期间误工费4,200元。德科公司辩称，郑治军从2015年4月23日起无正当理由不到怡亚通润雪公司上班，怡亚通润雪公司通知郑治军上班，郑治军拒不到岗工作，德科公司以郑治军旷工为由解除双方劳动合同，符合劳动合同法的规定。关于解除劳动合同协议书，各方当事人都未签字或盖章确认，该协议书没有生效，郑治军应上班工作，怡亚通润雪公司始终在履行用工单位�务要求郑治军回单位工作。怡亚通润雪公司辩称，同意德科公司上述辩称意见。德科公司上诉称，郑治军为德科公司员工，由德科公司派遣其至怡亚通润雪公司工作。2015年4月23日起，郑治军未履行请假手续，无故不到用工单位上班工作，构成旷工，德科公司无需支付郑治军旷工期间的工资。德科公司与郑治军的劳动合同中约定“乙方与用工单位发生争议期间，乙方未提供劳动，且甲乙双方劳动合同尚未解除或终止，甲方可按乙方工作地最低工资标准支付乙方工资”，该约定确认甲方有权决定是否按最低工资标准支付郑治军工资，并非必须支付郑治军的工资。原审法院以该条款为由判决德科公司支付郑治军旷工期间的工资，损害了德科公司的合法权益。要求判令德科公司无需向郑治军支付2015年4月23日至2015年5月31日期间的工资2,570.91元。郑治军辩称，没有收到过德科�司解除劳动合同的通知。怡亚通润雪公司辩称，同意德科公司的上诉请求和理由。经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。本院认为，德科公司录用郑治军为企业员工，并将郑治军派遣到怡亚通润雪公司工作，德科公司与郑治军建立劳动关系，德科公司是法律上的用人单位，而怡亚通润雪公司则是使用郑治军劳动力的用工单位。郑治军在怡亚通润雪公司休假之后回到工作单位，怡亚通润雪公司提交郑治军相关协议书，欲终结劳务派遣用工关系，郑治军既没有以任何方式表明是否认可协议书的内容，也未将协议书交回怡亚通润雪公司，在各方当事人未对协议书签字确认的情况下，该协议书尚未产生法律效力，郑治军继续受德科公司指派在怡亚通润雪公司工作。郑治军休假期满没有上班工作，怡亚通润雪公司为了加强用工管理，针对郑治军没有按期到岗通知其上�，履行了用工单位的管理职责。郑治军收到怡亚通润雪公司要求其上班的通知，也知晓上述协议书未对各方当事人产生拘束力，却不回到怡亚通润雪公司工作，履行一名劳动者的劳动义务，属于无正当理由的缺勤行为。德科公司根据郑治军在怡亚通润雪公司的旷工事实，决定解除与郑治军的劳动合同，于法有据，无需承担违法解除劳动合同的赔偿责任。郑治军主张误工费，依据不足，难以采纳。郑治军与怡亚通润雪公司发生劳动纠纷期间，德科公司还继续与郑治军维系劳动合同关系，根据劳动合同约定，德科公司可支付郑治军争议期间的工资。郑治军主张该期间工资，符合劳动合同约定的条件。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。郑治军、德科公司的上诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(�)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人郑治军与上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 徐丹阳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。