广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民一终字第262号上诉人（一审原告）：廖正雄。委托代理人：吴啸虎，广西众维律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：柳州市正居房地产有限责任公司，住所地：广西柳州市潭中西路西端北面。法定代表人：郑日深，董事长。委托代理人：黄永坚，广西桂三力律师事务所律师。委托代理人：农丹蕾，广西桂三力律师事务所实习律师。上诉人廖正雄因与被上诉人柳州市正居房地产有限责任公司（以下简称正居房开公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭审理了本案。代书记员潘毅华担任记录。上诉人的其委托代理人吴啸虎，被上诉人的委托代理人黄永坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，廖正雄与正居房开公司于2010年12月29日签订《商品房买卖合同》，约定廖正雄购买柳州市育才路7号正居·金福第小区2栋2单元10-2号房屋，建筑面积116.81平方米，购房总金额582557元。合同第八条中约定：“出卖人应当在2012年6月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.因政府机构的行为，以及遵守、配合政府有关法规及规范性文件和政策而引起的延误；影响工程进度但是出卖人无法事先预见和控制的客观原因：如自然灾害，恶劣天气（气象部门记录连续降雨四小时或间断降雨累计六小时为一天），市政停水、停电（停水，停电连续四个小时以上为一天）政府指令暂停施工的，规划发生变化，恶性传染病等造成工程延误；3.买受人以个人住房按揭贷款方式购房的，贷款未能到达出卖人账户；施工条件恶劣或工程量较原设计增加等其他非出卖人原因造成的工程延误”。合同第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分处理（不作累加）（1）逾期不超过180天，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。2.因买受人的原因，出卖人无法通知到买受人的延期责任由买受人自行承担”。合同第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条约定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1.买受人在接到收房通知或自出卖人在《南国今报》、《柳州日报》或《柳州晚报》其中一种报刊发布收房通知之日起未在收房通知确定的期限内办理收房手续，出卖人有权将房屋移交出卖人选聘的物业管理公司，出卖人移交之日视同买受人在该日完成收房，该房屋损毁、灭失的风险由买受人承担，并从移交之日起由买受人交纳相关费用”。附件四第三项约定：“1、买受人应在交房通知书规定的期限内，到出卖人指定的地点与出卖人办理房屋交接手续，自双方办妥房屋交接手续之日起，该房屋的权利与风险以及房屋交接以后所发生的费用均由买受人承担。如因买受人自身原因未能在通知书制定的期限和地点办理完毕房屋交接手续的，则自出卖人通知书指定的期限届满之日即视为房屋交接日，并视为该房屋符合本合同约定的交付条件，出卖人已按照合同约定完全交付了房屋，且视为买受人验房合格，房屋风险及由此房屋产生的所有费用（包括但不限于水费、电费、物业管理费等）全部由买受人承担。……5、出卖人在交付房屋时具备了本合同第八条约定的房屋交付条件后，买受人不得以其他理由拒绝办理房屋接受手续”。附件五约定：“一、双方同意，本合同所涉及到的任何通知，出卖人可以按以下地址、电话或传真号码送达买受人，或在报纸（《柳州日报》《南国今报》）上刊登通知……”。另查明，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明，正居·金福第住宅小区1#、2#、3#楼及地下室于2010年8月5日开工，于2012年12月21日竣工。2012年12月30日，该工程经勘察、设计、施工、监理、建设五单位检查并验收合格。廖正雄自认于2012年12月下旬接到正居房开公司电话通知其收领房屋。正居房开公司在庭审中认可实际交房日为2012年12月31日。又查明，根据柳州市气象局下属机构柳州市气候评估所出具的《柳州市区降水情况》，从2010年12月29日至2012年6月30日，柳州市区一天中降水连续4小时或累计达到6小时的，共计144天。柳州市环境保护局、柳州市文化局、柳州市教育局于2010年5月12日出具《关于中、高考期间加强环境噪声管理的通知》、于2011年5月16日及2012年5月16日分别出具《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》，通知均决定：从当年5月30日至6月8日、6月17日至6月26日，采取以下强制性措施，严格控制噪声污染。1、禁止在中午12：00时至14：30时、夜间22：00时至次日凌晨6：00时进行产生噪声和扰民的建筑施工作业。2、在6月7日至6月8日及6月24日至6月26日全天禁止在考点附近进行产生环境噪声的扰民的建筑施工作业……。广西华蓝工程咨询管理有限公司于2014年12月10日出具的《情况说明》记载：“柳州市正居房地产有限责任公司开发的“正居·金福第”房地产项目……我公司是该项目的施工监理单位。在施工监理期间，我公司要求施工单位严格执行政府相关部门文件规定，在中考及高考期间：2010年5月30日至6月8日，2010年6月17日至6月26日；2011年5月30日至6月8日，2011年6月17日至6月26日；2012年5月30日至6月8日，2012年6月17日至6月26日；按规定时间段禁止施工。施工单位已按文件规定执行……”。根据正居房开公司递交的《施工日志》记载，在上述时间段内，案涉工程均因执行文件，实行限时段或全天停止施工。2012年3月5日，正居房开公司及监理方、施工方共同向柳州市住房和城乡建设委员会出具《报告》一份，内容为：“由我公司投资开发的“正居·金福第住宅小区1#、2#、3#楼及地下室”……《建设工程施工许可证》于2010年8月5日取得，有效期为二0一0年八月至二0一一年十一月到期，因去年五月份期间柳州市天气异常，比起往年雨水较多，导致工地无法施工，而当年的7月至9月初，又碰上了柳州市电的紧张，每天的限电也让工地的进度受到了延误。限电后到了国庆节假期，接着又碰上了今年的早年，所以导致该项目工程没能在施工许可证规定期限里完成工期……在此特向贵委申请办理《建设工程施工许可证》的延期，将施工有效期限延至二0一二年十一月，恳请贵委给予批准办理”。2014年3月4日，廖正雄以正居房开公司逾期交房构成严重违约为由，诉至法院，要求：1、判令正居房开公司向廖正雄支付逾期交房违约金16013.78元；2、正居房开公司承担本案全部诉讼费用。正居房开公司辩称不同意廖正雄的诉讼请求，其诉请的理由不成立，正居房开公司没有逾期交房，不应支付逾期违约金。一审法院认为，本案双方就涉案房屋所签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思一致的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，该合同合法有效，对双方当事人均具有法定约束力。合同第八条约定：“出卖人应当在2012年6月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格”。廖正雄认可正居房开公司已于2012年12月下旬电话通知廖正雄交房，而根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，正居·金福第住宅小区2#楼于2012年12月30日经勘察、设计、施工、监理、建设五单位检查验收合格，故直到2012年12月30日，诉争房屋才达到交房条件，正居房开公司自认2012年12月31日为实际交房日，故正居房开公司逾期交房天数共计达184天，应当予以确认。正居房开公司逾期交房虽属实，但是，根据合同第八条的约定：如遇政府机构的行为，以及遵守、配合政府有关法规及规范性文件和政策、自然灾害，恶劣天气（气象部门记录连续降雨四小时或间断降雨累计六小时为一天），市政停水、停电（停水，停电连续四个小时以上为一天）政府指令暂停施工、规划发生变化，恶性传染病、施工条件恶劣或工程量较原设计增加等其他非出卖人原因造成的工程延误，可据实予以延期。该条内容明确具体，廖正雄在签订房屋买卖合同时对该条款并未提出异议，故应当视为正居房开公司可逾期交房的合法事由。根据系柳州市气象局下属机构柳州市气候评估所出具的《柳州市区降水情况》，从2010年12月29日至2012年6月30日，柳州市区一天中连续降水4小时及累计降水6小时的，共计144天。根据柳州市环境保护局、柳州市文化局、柳州市教育局于2011年5月16日及2012年5月16日出具的《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》，禁止在2011年5月30日至6月8日、6月17日至6月26日以及2012年5月30日至6月8日、6月17日至6月26日中午12：00时至14：30时，夜间22：00时至次日凌晨6：00时进行产生噪声和扰民的建筑施工作业，共计40天。该时间虽未禁止全天施工，但一天中禁止施工时间达10个半小时，因禁止施工导致的延误可视为一天。且根据广西华蓝工程咨询管理有限公司出具的《情况说明》及上述时间的《施工日志》，在上述时间内，案涉工程按照政府文件要求实际限时段或全天停止施工，故上述时间符合合同约定可逾期交房的事由。上述两部分时间共计184天，期间两部分重复的日期有9天，符合合同约定可逾期交房事由的天数为175天（184天－9天），应予扣除，逾期交房9天（184天-175天），故正居房开公司应支付廖正雄逾期交房违约金为524.30元（582557元×万分之一×9天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条之规定，判决：柳州市正居房地产有限责任公司向廖正雄支付逾期交房违约金524.30元。案件受理费200元（廖正雄已预交），由廖正雄负担193.45元，由柳州市正居房地产有限责任公司负担6.55元。上诉人廖正雄不服一审判决，上诉称，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，损害了上诉人的利益。一、一审判决遗漏了本案部分事实。在2014年8月26日的庭审中，上诉人代理人当庭对起诉状的部分内容做了变更，庭后也向法院递交了“诉状变更说明”，对诉状变更的内容做了如下说明：1、原告起诉状诉讼请求的第一项后面加上：“逾期交房违约金暂计至2012年12月31日，2013年1月1日到2013年10月11日期间逾期交房违约金另计。”2、原告起诉状事实和理由部分第二段的内容“但是被告直到2012年12月下旬才电话通知原告说可以交房，且在2012年12月30日该商品房才竣工验收合格（即在2012年12月31日才符合合同第八条约定的交房条件），超过合同第八条约定的交房日期（2012年6月30日）共183天。”变更为“但是被告直到2012年12月下旬才电话通知原告说可以交房，且在2013年lO月11日才完成该商品房的竣工备案（即在2013年10月ll日才符合法律规定的交房条件），超过合同第八条约定的交房日期（2012年6月30日）共467天。原告暂时只索赔至2012年12月31日的逾期交房183天的违约金，保留对2013年1月1日到2013年10月11日期间逾期交房违约金的索赔权。”但一审判决对上诉人变更诉请和部分诉状内容的事实未予理睬，属遗漏查明案件事实，二审法院对此应予改正或发回重审。二、被上诉人提交的气象记录中，部分日期的降雨记录标注得不规范、不清晰，互相矛盾，无法判断降雨情况和时长，不应把该气象记录作为本案认定降雨的依据。一审判决认定“从20l0年12月至2012年6月30日，柳州市区中连续降水4小时及累计降水6小时的，共计147天”。这一认定是错误的。在这段时间内，有部分日期降雨气象记录虽然记录该日期“连续降水4小时及累计降水6小时”，但同时该记录存在缺乏降雨量记载，或降雨量为零（即不存在降雨），或降雨时间前后矛盾等情形，具体日期如下：l、缺乏降雨量的记载，无法证实是否存在降雨，这些天为2010年12月24日、27日、28日、30日，共四天。2、降雨量为零（即不存在降雨）的天数：2011年2月11日，2011年2月25目，2012年1月19日、20日，2012年2月18日、21日，共六天。3、降雨记载时间前后矛盾，无法判断降雨情况的天数：2012年4月13日，共一天。因此，被上诉人提交的气象记录制作得不规范、不严谨，错漏颇多，不能证实双方《商品房买卖合同》有效存续期间柳州市的降雨情况，一审判决将这一气象记录作为本案认定降雨的依据，是错误的。三、被上诉人一审中并未提交完整的施工日志证实被上诉人所建商品房因雨停工的情况，其所主张的该工程因雨停工并因此可延期交房的主张不能成立。四、上诉人、被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》第八条属于格式条款，被上诉人不能据此免除己方迟延交房的责任。上诉人、被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》是被上诉人事先拟好的，在商品房销售中反复使用，且不允许上诉人做任何修改的合同，符合格式合同的特征。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”降雨是施工中经常遇到的情况，被上诉人在该住宅项目开发前显然已有合理的预见，并在约定交房日期时预留了相当长的合理施工期限，而合同第八条仍以降雨天气免除被上诉人的逾期交房责任显然属于被上诉人利用自己的强势地位在格式条款中免除己方责任、排除对方主要权利。因此，《商品房买卖合同》第八条关于降雨可以延期交房的约定是无效的。被上诉人不能据此免除其延期交房的责任。五、一审判决依据《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》认定被上诉人在2011年、2012年期间可以因为中高考而延期施工40天是根本错误的。l、在城市建筑集中区域禁止夜间施工是《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第三十条所明令禁止的，即使没有柳州市环保局、文化局、教育局出台的《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》，被上诉人也不能在柳州市金福第小区进行夜间施工。一审判决依据《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》中禁止夜间施工的天数允许被上诉人延期交房40天完全违反了法律的强制性规定，是典型的适用法律错误，应予以纠正。2、一审判决对金福第小区周围是否存在考点不予查明属于严重的认定事实错误，必须予以改正。2011年、2012年出台的《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》，文件中规定的第二项强制性措施是：“6月7日至8日及6月24日至26日全天禁止在考点附近进行产生环境噪音的扰民的建筑施工作业”，但被上诉人并未举证证实其施工地点周围是否有考场，是否属于强制停工范围之内，且经上诉人实地勘察，金福第小区周围并不存在高中和初中，不存在高考和中考的考点，故被上诉人不能以此要求延期交房。一审判决对此的认定也是完全错误的。六、被上诉人真正的交房时间应为2013年10月11日，逾期交房的天数为467天，一审判决认定被上诉人于2012年12月31日交房（逾期交房184天）是错误的。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”本案中，被上诉人提交了《竣工验收备案表》，在竣工验收备案文件目录中列有“规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用的文件”，但被上诉人并未提交这些文件以证明规划、公安消防、环保等部门完成对工程验收的时间，而被上诉人完成竣工验收备案的时间是2013年10月11日，因此，只能以2013年10月11日被上诉人完成竣工验收备案的时间作为被上诉人商品房符合交房条件的时间。因此，被上诉人逾期交房的时间应从2012年6月30日起至2013年1O月11日止，共467天。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律失当。请二审法院在查清本案事实的基础上，撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人正居房开公司答辩称，一、被上诉人不同意上诉人的上诉请求。上诉人称其一审的诉讼请求都变更过，实际上一审开庭时只有部分业主当庭变更诉讼请求，但均没有提交书面变更请求的申请，因此被上诉人不同意。二、一审判决查明事实清楚，没有遗漏案件事实，一审法院认定延期交房时间是正确的。双方签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，该合同当中约定了雨天要扣除。上诉人不能对其有利的就认为该合同内容有效，对其不利的就认为该合同内容无效。三、中、高考期间按照政府规定也是要扣除相应天数的，有相关部门的停工通知，监理部门的证明以及施工日志予以证实，合同也约定这种情况应当扣除。四、关于交房日期，一审法院是按照上诉人自认的日期来认定，现在上诉人又予以否认，其观点自相矛盾，没有事实和法律依据支持。被上诉人认可一审认定的交房日期（即2012年12月31日）。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下异议：上诉人认为一审判决遗漏查明上诉人变更诉请的事实，且被上诉人交房的时间为2013年10月11日，上诉人还认为一审判决中广西华蓝工程咨询管理有限公司出具的《情况说明》以及施工日志的记录与客观事实不符。被上诉人对一审查明的事实没有异议。上诉人在二审期间提交了一份《收房证明》，拟证实上诉人的收房日期是2013年18日。被上诉人质证认为，对真实性没有异议，但不同意上诉人的证明目的，上诉人已经自认交房时间为2012年12月30日，而且该证据仅是房开公司写给物业公司的，收房证明上的落款日期并不是交房日期，落款日期只是通知物业公司的日期。被上诉人在二审期间未提交新证据。本院对当事人二审期间提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人二审提交的《收房证明》系物业公司与业主之间关于房屋交接后开始提供物业服务的凭证，不能作为被上诉人在当时才交房的证据，本院不予采信。至于上诉人对一审判决查明事实的异议，首先，上诉人主张一审期间其变更了诉讼请求，并在一审庭审之后提交了书面情况说明，但其并无相应证据证实，而且从二审庭审的情况来看，上诉人认为被上诉人的交房时间为2013年10月11日，因此其逾期交房的时间也相应延长，其对2012年12月31日之后逾期交房时间对应的违约金保留诉讼的权利，因此上诉人并不是对本案诉讼请求的变更，而是对诉请的事实和理由作出变更，故上诉人的该项事实异议不成立，本院不予采纳。其次，上诉人认为被上诉人交房的时间为2013年10月11日，但从双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定来看，诉争房屋的交房条件为“该商品房经验收合格”，在2012年12月30日，诉争房屋所在的工程已经由勘察、设计、施工、监理、建设五单位检查并验收合格，即已达到合同约定的交房条件，上诉人亦在一审庭审时认可接到被上诉人的电话交房通知，而根据该合同附件五的约定：“本合同所涉及的任何通知，出卖人可以按以下地址、电话或者传真号码送达买受人，或在报纸（《柳州日报》／《南国今报》）上刊登通知”，即被上诉人电话通知交房是符合合同约定的，上诉人以诉争房屋所在工程的竣工备案时间作为交房时间，但竣工验收备案系在工程竣工验收之后，建设行政主管部门对已经竣工验收的房屋工程进行审核的政府管理行为，其内容与竣工验收并不是同一概念，因此上诉人的该项异议理由不充分，本院不予采纳。第三，一审判决如实陈述广西华蓝工程咨询管理有限公司出具的《情况说明》以及施工日志的内容并无不当，上诉人虽不认可该公司的监理公司的身份，但《竣工验收备案表》中已经注明了广西华蓝工程咨询管理有限公司系监理单位；上诉人认为施工日志中记录停止施工的事实与客观不符，但其并未提供相反证据证实，因此上诉人的该项异议也缺乏事实依据，本院不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：一、商品房买卖合同第八条是否为格式条款，是否合法有效。二、本案实际交房的日期应当如何认定，逾期交房的天数应当如何确定，中高考以及雨天的天数是否应当予以扣除。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《商品房买卖合同》第八条第一款的约定，被上诉人应当在2012年6月30日前将经验收合格的房屋交付给上诉人，否则将按照该合同第九条的约定支付逾期交房违约金，但同时根据该合同第八条第二款的约定，如遇“因政府机构的行为，以及遵守、配合政府有关法规及规范性文件和政策而引致的延误；影响工程进度但是出卖人无法事先预见和控制的客观原因：如自然灾害，恶劣天气（气象部门记录连续降雨四小时或间断降雨累计六小时为一天），市政停水、停电（停水，停电连续四个小时以上为一天），政府指令暂停施工的，规划发生变化，恶性传染病等造成工程延误”等情形，被上诉人可据实予以延期交房。本案中，被上诉人于2012年12月下旬通知上诉人交付诉争房屋，并于2012年12月30日达到合同约定的交房条件（即取得勘察、设计、施工、监理、建设五单位验收合格），现被上诉人自认其交房时间为2012年12月31日，本院予以认可。上诉人认为实际交房时间为诉争房屋所在工程的竣工验收备案时间即2013年10月11日，其理由依据不足，本院不予采纳。故一审判决认定被上诉人逾期交房的时间为184天并无不当，本院予以确认。同时，被上诉人认为逾期交房时间应当扣除中高考、降雨天数，该主张符合《商品房买卖合同》第八条第二款中约定的可据实延期交房的情形，有相应的合同依据，应当予以支持。根据柳州市气候评估所出具的《柳州市区降水情况》，从2010年12月29日至2012年6月30日，柳州市区一天中连续降水4小时或者累计降水6小时的天数为144天，上述降雨天数应当予以扣除。此外，根据柳州市环境保护局、柳州市文化局、柳州市教育局于2011年5月15日及2012年5月16日联合作出的《关于加强中、高考期间环境噪声管理的通知》，禁止在2011年5月30日至6月8日、6月17日至6月26日以及2012年5月30日至6月8日、6月17日至6月26日中午12：00时至14：30时，夜间22：00时至次日凌晨6：00时进行产生噪声和扰民的建筑施工作业（共计40天），结合监理单位广西华蓝工程咨询管理有限公司出具的《情况说明》以及上述时间内的《施工日志》，可知诉争房屋所在工程在上述时间段内按照政府文件要求实施限时段或全天停止施工，由于停工的时间在10个半小时以上，因禁止施工导致的延误可视为一天，故上述因中高考停止施工的40天也应当予以扣除。上述降雨天数与中高考时间存在重叠的日期有9天，不应重复计算，被上诉人可据实延期交房的天数为144＋40-9=175天，因此被上诉人实际逾期交房为184-175=9天。一审判决认定被上诉人应当支付的违约金事实和法律依据充分，本院予以维持。上诉人主张《商品房买卖合同》第八条第二款属于格式条款，没有合同效力。但该合同系双方当事人平等协商的结果，被上诉人采用事先拟定的示范性文本作为订立合同的参照物，并不等同于上诉人对合同的内容只能完全同意或者拒绝，双方还有商量的余地。况且该合同款项的内容并未具有《合同法》第五十二条、五十三条规定的无效情形，被上诉人亦对该条款涉及的文字予以划线提示，上诉人的该项异议依据不足，本院不予采纳。上诉人认为被上诉人提供的《施工日志》系伪造的，且不够完整，日志中记录的天气情况与被上诉人提供的《气象证明》中对应的天气情况不相符，但被上诉人提供的该部分《施工日志》是由监理单位出具的，其与政府作出的《关于加强中、高考期间环境噪声污染管理的通知》能够相互映证在中高考期间的工程施工情况，上诉人认为其系伪造的，但并未提供相反证据证实。同时，《施工日志》记录的施工地的天气情况，而《气象证明》记录的是整个柳州市区的降雨情况，二者的针对性和专业性是不同的，上诉人以二者记录存在不一致而否认《施工日志》的真实性，其理由亦不够充分，本院不予采纳。上诉人还认为监理公司广西华蓝工程咨询管理有限公司出具的《情况说明》不具备证据形式，不能作为定案依据，但该证据已经在一审期间由双方当事人质证过，上诉人否认该证据的真实性，同样也没有提交相反证据证实，该异议也不成立，本院不予采纳。上诉人认为依照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第三十条“在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业”的规定，即便不是中高考时间，夜间也是不可以施工的，因此一审判决认定“每年高考前8天以及中考前7天中按照要求夜间需停止施工8个小时，造成一天停止施工10个半小时而可顺延交房时间一天”的依据不足。但《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第三十条的适用范围为“城市市区噪声敏感建筑物集中区域内”，上诉人并无证据证实诉争房屋所在地段属于上述法律规定的范围，不能以此否认被上诉人执行《关于中、高考期间加强环境噪声管理的通知》的内容属于政府指令暂停施工。上诉人还主张因诉争房屋所在地段附近并无中高考考点，其并非《关于中、高考期间加强环境噪声管理的通知》的禁止施工范围，但该通知第1条明显针对的是全市范围内的有关单位和个人，第2条才进一步针对中高考考点附近的相关单位和个人，故上诉人的观点不成立，本院不予采纳。上诉人主张《柳州市区降水情况》中2010年12月的降水记录中均没有“降水量”的记录，而且《柳州市区降水情况》中记录某些天的降雨量为零（即不存在降雨），某些天的降雨记载时间前后颠倒，因此该记录存在瑕疵，该证据不能作为定案依据，但首先，《柳州市区降水情况》系气象单位出具的专业气象证明材料，上诉人并无充分证据予以反驳，况且《柳州市区降水情况》记载的具体降水时段（而非降水量）才是甄别当天应否属于《商品房买卖合同》第八条约定的可据实延期的关键因素；其次，记录的降水量为“0.0”并非当天没有降雨，而是其降雨为“微量”，而且该记录中已经注明“若遇前后时间颠倒，是因下不同的雨而引起”，上诉人的观点是对证据内容的误解，其异议理由不充分，本院不予采纳。上诉人还认为一审判决认定的2010年12月29日至2012年6月30日连续降雨4个小时或累计降雨6个小时的天数有误，但经过本院再次核对，一审判决认定的上述期间内的相应降雨天数确为144天，上诉人的该项异议也不成立，本院不予采纳。上诉人认为《商品房买卖合同》第八条第二款第2点的内容前后矛盾，因为降雨的情况在柳州并非不可预见的，而且这样做会导致早买房的业主因扣除雨天更多反而比后买房的业主所获得的赔偿少，该结果是显失公平的，因此降雨天数不应当予以扣除。对此本院认为，虽然柳州所在的地区降雨并不是绝少发生的事件，但被上诉人对签订合同后房屋施工期间的具体降雨天数、量级、强度还是难以预见的，合同中将“气象部门记录连续降雨四小时或间断降雨累计六小时”列入“影响工程进度但是出卖人无法事先预知和控制的客观原因”并未造成合同内容前后矛盾。诚然，在交房时间不变的前提下，越晚签订的合同，其不可预见的降雨期间就会缩短，适用合同中该条款的几率也会相应减少，但这是合同签订之前就已经客观存在的情况，而是否签订合同以及何时签订合同是当事人自主决定的，合同的内容也是缔约人平等协商的结果，上诉人不能以“先签订合同会比后签订所获赔偿少”为由主张合同显失公平，故上诉人的该项异议不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元（上诉人廖正雄已预交），由上诉人廖正雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 文审 判 员  司英华代理审判员  罗贵琼二〇一五年五月十日代书 记员  潘毅华