吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第144号
上诉人（原审原告）曹照阳，男，住所地辽源市西安区。
委托代理人：杨涛，吉林旭东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东辽县恒大粮食购销有限公司。地址：东辽县。
法定代表人：于普利，男，住所地辽源市龙山区。
委托代理人：刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。
上诉人曹照阳与被上诉人东辽县恒大粮食购销有限公司（以下简称恒大公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第114号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人曹照阳的委托代理人杨涛，被上诉人的法定代表人于普利及委托代理人刘秋野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：曹照阳在恒大公司打工。2012年11月19日发生煤气中毒，恒大公司法定代表人于普利将曹照阳送到辽源市矿业（集团）总医院住院治疗4天，诊断为一氧化碳意外中毒。由于病情加重，2013年1月11日第二次送入矿业医院住院治疗25天，诊断为一氧化碳中毒迟发性脑病。2月18日第三次入矿业医院住院治疗23天。恒大公司支付了曹照阳前三次的住院费用、第三次住院的护理费2800元和住院期间伙食补助费，另支付了曹照阳3000元的工资。2014年2月21日，曹照阳第四次住院，住院治疗3天，花费医疗费2143元。事件发生后，双方协商未果，曹照阳起诉到法院，要求恒大公司赔偿医疗费2143元、误工费2012年11月19日至2014年5月19日期间600元×18个月＝10800元、护理费120.74元×52天＝6278.48元、住院期间伙食补助费50元×52天＝2700元、残疾赔偿金（67岁、6级）13年×8598.17元×50%＝55888.11元、精神抚慰金25000元、鉴定费3000＋1800＝4800元、交通费（住院期间和去长春做鉴定费用）719＋537＝1256元、复印费40＋24＝64元、律师代理费5000元，上述合计113929.59元。
原审法院认为：曹照阳在恒大公司处工作，因曹照阳年龄60岁以上，曹照阳、恒大公司双方应形成劳务关系，本案为曹照阳在为恒大公司提供劳务的过程中受到伤害所引发的纠纷，故本案在立案时所立案由为生命权、健康权、身体权纠纷有误，应更正为提供劳务者受害责任纠纷。（一）关于责任承担问题。曹照阳做为恒大公司的更夫，双方形成了劳务关系。由于恒大公司没有做到安全合理的保护及防范措施，导致曹照阳在工作期间一氧化碳中毒，造成曹照阳的伤害结果，恒大公司应承担主要责任。虽然恒大公司认为曹照阳的伤残与一氧化碳中毒没有因果关系，但两次鉴定结果均认为曹照阳的伤残与一氧化碳中毒存在因果关系，本院予以确认。曹照阳做为恒大公司的更夫，其职责是负责恒大公司夜间的安全保卫，但曹照阳却在工作期间睡觉，这种失职行为是导致其一氧化碳中毒发生的因素之一，这一点从证人于洲杰的证言中可以得到证实，故曹照阳对自己所受到的伤害应承担次要责任。综合以上因素，对于曹照阳所受的伤害，恒大公司应承担70%的责任，曹照阳自负30%的责任。（二）关于伤残等级认定问题。本案中曹照阳经伤残鉴定，鉴定部门出具了两份鉴定结论：依据道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002），曹照阳的伤情符合九级伤残标准；依据职工工伤评残标准，曹照阳的伤情符合六级伤残标准。本院认为，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案中曹照阳不属于工伤，故应认定曹照阳的伤残等级为九级。（三）因曹照阳已67周岁，其误工损失不予支持。曹照阳先后四次住院共计55天，曹照阳要求按照52天计算护理费和住院期间伙食补助费，不违反相关法律规定。曹照阳前三次住院治疗所花医疗费恒大公司已支付完毕，第四次入院治疗花费医疗费2143元、先后四次的护理费108.59元×52天＝5646.68元、住院期间伙食补助费100元×52天＝5200元、残疾赔偿金（67岁、9级）13年×9621.21元×20%＝25015.15元、鉴定费3000＋1800＝4800元、交通费（住院期间和去长春做鉴定共同花费）719＋537＝1256元、复印费40＋24＝64元、律师代理费5000元，上述合计49124.83元。恒大公司应承担49124.83元×70%＝34387.38元，曹照阳自负14737.45元。曹照阳的一氧化碳中毒造成了九级残疾，对曹照阳的身心已经造成了严重损害，恒大公司应该给予曹照阳一定的精神抚慰金，但曹照阳要求给付25000元精神抚慰金过高，应予以适当调整，本院支持10000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决为：“一、东辽县恒大粮食购销有限公司于本判决发生法律效力之日立即赔偿曹照阳医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、复印费、鉴定费、律师代理费合计49124.83元的70%，即34387.38元。曹照阳自负14737.45元。二、东辽县恒大粮食购销有限公司于本判决发生法律效力之日立即给付曹照阳精神损害抚慰金10000元。三、驳回原告曹照阳的其他诉讼请求。”
上诉人曹照阳不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销东辽县人民法院（2014）东辽民初字第114号不合理部分的民事判决，依法改判；2、请求二审法院按《工伤保险条例》的规定或按城镇居民劳务审理本案；3、请求判令被上诉人赔偿上诉人各项损失124，623.64元；4、请求对后续治疗费发生后继续请求给付的权利；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
恒大公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人曹照阳在工作期间受到伤害，用人单位应当承担赔偿责任。（一）曹照阳本人不应承担责任因为用人单位应为提供劳务者在职业活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务。曹照阳在工作期间所受的伤害是恒大公司没有尽到安全保障义务所致。对此曹照阳本人是不存在过错的。曹照阳一氧化碳中毒是曹照阳本人不可预见的。原审法院让其承担30％的责任加重受害人的责任，应予纠正。（二）赔偿法律依据。根据曹照阳的上诉请求及赔偿程序，应认定以劳务关系作为赔偿的依据。一是没有工伤认定的程序，二是曹照阳没有按仲裁前置程序进行主张权利，三是起诉时也未有按工伤赔偿的标准作为依据进行主张权利。故此赔偿应按劳务关系的标准进行赔偿计算。根据最高人民法院对山东省法院复函答复意见，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应参照适用《道路交通事故受伤人员的伤残评定》等国家标准进行伤残评定。本案中《吉常鉴所（2014）法鉴字第133号》的鉴定意见，应作为本案的证据。据此根据该鉴定意见原审法院按九级伤残的标准赔偿正确，但护理费少保护60天应予补足。（三）误工费的问题。原审法院以曹照阳已是67岁为由，误工费未予保护是错误的，曹照阳受伤之前在工作，说明有劳动能力，每月收入600元。误工费的计算时间应为2012年11月19日到2014年5月4日计10，380元。
综上，原审法院部分适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第114号民事判决中的第一项、第三项；
二、维持吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第114号民事判决中的第二项。
三、判决东辽县恒大粮食购销有限公司于本判决送达后十日内赔偿曹照阳医疗费2143元，住院补助费5200元，伤残赔偿金25，015.15元，护理费16，026.68元，误工费10，380元。鉴定费4800元，交通费1256元，复印费64元，代理费5000元，计69，884.83元。
一二审案件受理费计3840元由上诉人曹照阳负担768元，东辽县恒大粮食购销有限公司负担30，720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓伟
审 判 员 邵常利
代理审判员 朱新华
二〇一五年五月十八日
代理书记员 宿宏岩