辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民再终字第38号
上诉人（一审原告）：戚晓薇，女，1962年4月9日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：洪东冬，北京中喆（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：马光，男，1962年3月16日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
委托代理人：张从国，辽宁申弘律师事务所律师。
戚晓薇与马光合伙协议纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2010年4月23日作出（2009）沈和民一初字第3198号民事判决。马光不服，上诉至本院，本院于2010年12月17日作出（2010）沈中民三终字第973号民事判决。该判决发生法律效力后，马光向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2012年8月21日作出（2012）辽审一民提字第40号民事裁定，撤销本院（2010）沈中民三终字第973号民事判决和沈阳市和平区人民法院（2009）沈和民一初字第3198号民事判决，将本案发回沈阳市和平区人民法院重审。沈阳市和平区人民法院重审后于2014年12月11日作出（2013）沈和审民初再字第1号民事判决。宣判后，戚晓薇、马光均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员甘国明担任审判长，审判员孙晓娟，代理审判员吴锡参加的合议庭，公开开庭审理了本案。戚晓薇及其委托代理人洪东冬，马光及其委托代理人张从国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戚晓薇重审中诉称，戚晓薇与马光原系合作关系，于2009年9月解除合作关系。经双方协议，马光确认欠戚晓薇投资款111万元，并于2009年9月28日出具欠条一份。此后马光要求以房产抵债，房产价格双方协商，戚晓薇多次要求与马光协商抵账房产价格，马光却以各种理由推托，致使未达成协议。马光拒不偿还欠款违反法律规定，侵害了戚晓薇的合法权益，故诉至法院，要求马光立即偿还欠款111万元及利息（从2009年9月28日起至给付之日止，按同期银行利率计算），诉讼费由马光承担。
马光辩称，1、双方系合伙关系不是简单的欠款纠纷，双方约定的111万元是在投资合作的关系下形成的，没有经过清算和对账，马光不应支付这个投资款。111万元是戚晓薇当时的投资款，不是马光和戚晓薇之间的借款。2、对于111万元的投资款什么时候给戚晓薇退还，双方当事人也有明确的约定，必须在双方对账之后，如果发现戚晓薇在掌管账务期间对于账目和房子都有问题的情况下，戚晓薇还应该承担相应的责任，所以关于这一点，双方当初的约定也是非常明确的，原审在没有考虑这些约定内容的情况下就判决马光给付戚晓薇111万元投资款，是没有法律依据的，要求法院驳回戚晓薇的诉讼请求。3、在原审中，马光向法庭提供大量的证据，证明戚晓薇在担任会计期间私自拿走公司账面款项，还有从马光手中借款，现在马光有直接证据的有1465598元，还有大量的账目在戚晓薇手中保管，要求双方进行对账。
沈阳市和平区人民法院重审查明，戚晓薇、马光系合作关系，双方口头协商，由二人分别投入一定数额款项，挂靠在案外人海城市金山房地产开发有限公司，开发建设海城市金东四季花园小区。此后，双方分别投入了一定款项，完成了海城市金东四季花园小区的建设。后由于双方在合作过程中产生纠纷，2009年9月28日，马光为戚晓薇出具欠条一份，内容为：欠戚晓薇人民币现金壹佰壹拾壹万元整，戚晓薇将手中全部资料、财务帐及发票移交给现任会计手中，并办理移交手续确定无误后，然后给开具发票总价值相当于人民币壹佰壹十壹万的房，具体再进行核算合多少套房，如戚晓薇掌管期间帐、现金及房有问题，要全权负责任，双方遵照办理。落款为欠款人马光、借款人戚晓薇签字，担保人签字处为空白。一审庭审中，戚晓薇及马光均认可该欠条中所称“现金壹佰壹拾壹万元”系戚晓薇的投资款余额。
另查明，2013年6月25日，一审证据交换过程中，戚晓薇按照原审判决确定的移交明细（动迁原始协议34本、三联专用收款收据11本、白会计留下的账本6本）将有关资料向马光移交，马光以资料不全为由拒绝接收。
本案重审过程中，马光向沈阳市和平区人民法院提出审计申请，要求对以下内容进行审计：一、戚晓薇个人借款及未征得同意亲自将钱取走的情况（05年-09年9月）。二、戚晓薇管账时在马光不知情的情况下，以马光个人名义借款情况（05年-09年9月）。三、戚晓薇管理回迁入住及商品房入住时收取进户费核算情况（回迁及商品房从07年开始办理入住手续，07年-09年9月）。四、戚晓薇手中现金账。沈阳市和平区人民法院接受申请并于2014年4月23日委托本院随机选定的辽宁天运会计师事务所有限公司对上述项目进行财务审计，该事务所于2014年5月23日向沈阳市和平区人民法院出具退卷说明，以马光所提供的审计资料（账目）不完整，部分资料缺失，不能满足审计要求为由，向沈阳市和平区人民法院退回司法委托书。
2014年6月16日，马光再次向沈阳市和平区人民法院提出申请，请求重新选定审计机构进行审计，沈阳市和平区人民法院于2014年6月24日再次通过本院随机选定了辽宁立信达会计师事务所有限责任公司对上述项目进行了财务审计，该事务所于2014年10月30日作出辽宁立信达专审（2014）267号专项审计报告，审计意见为：1、戚晓薇个人借款及未征得同意亲自将钱取走。从06年—09年9月期间共发生20笔，金额652000元。还款发生1笔，金额155000元，借款余额497000元。以上借款均有会计记账凭证记载，有戚晓薇签名。部分借款在现金账中有记载，部分借款在现金账中没有记载。所还借款记账凭证没有交款人、收款人签字。2、在2005年—2009年9月期间，无马光签名以马光个人的名义借款的情况。共有二笔：2008年12月28#会计凭证马光借款70万元，无马光签字和借据，只有出纳韩玉荣签名；2008年12月92#会计凭证马光借款230万元，无马光签字和借据，只有出纳韩玉荣签名。对这两笔款项去向，应向相关人员进一步核实。以上二笔合计3000000元。3、在2005年—2009年9月期间，未经马光批准没附支出依据的现金支出。2008年12月32#会计凭证交税30万元，无交税票子和领款人签字；2007年11月31#会计凭证支付工程款—绿塬2万元无发票等原始凭证，无马光签字。以上二笔合计320000元。4、有收款收条或开收款收据未见入账的售楼款。2006年7月8日，王成海补交楼款14万。有交款人收条和证明，签字人戚晓薇。2007年10月13日孙秀峰交2处楼款及税金234649元，有交款人收条和证明，签字人戚晓薇。2006年10月15日有周艳交楼梯间款5000元，有交款人收条和证明，收条盖金山房地产企业公章。以上合计金额为379649元，账及会计凭证经查未见入账。5、回迁入住及商品房入住时收取进户费核算情况（回迁及商品房从07年开始办理入住手续）。进户费的核算审计分为三部分，核算清单中的动迁户部分、商品房进户费部分，还有核算清单中没有而账中或会计凭证记载了已收取进户费的部分。（1）回迁户。核算清单中220户，已入账会计凭证记载的有82户，收取进户费858.775元（其中有部分增平款），没有入账没有会计凭证记载的有138户，核算清单计应收取金额为2571857元；（2）商品房进住户。核算清单中134户，已入账会计凭证记载的有97户，收取进户费761022元，没有入账没有会计凭证记载的有37户，核算清单计应收取金额为168252元。（3）核算清单中没有而帐中或会计凭证记载了已收取进户费07年至09年有238户，金额1451236元。
并作出如下审计说明：1、本次审计主要依据是由马光提供的及记账凭证和现金日记账，戚晓薇提供的现金日记账经与马光提供的现金账（日期一致部分）核对基本一致。从会计凭证和现金日记账等账看出，账目管理相当混乱，责任人签字不全，现金账不能按日记账，漏记补记随处可见，很大一部分会计凭证在账中没有记载，形成账外凭证。2、对戚晓薇提供的马光的借款收据，因本次审计的会计事项是按委托审计的事项进行的，对于账上没有明确记载经济内容，又无会计凭证可以证明的事项，本次审计不对其发表意见。3、对购房户和回迁户进户费的收取情况提供给审计的核算清单分商品住宅和回迁户两个部分。在商品楼安置结算清单中，物业费一栏盖有费用已交印记，大部分有核算人和结算人签字，部分无人签字。回迁户核算清单只反映各项应收费金额部分有核算人和结算人签字，部分无签字的人。还有收费中也存在很多人为减免各项收费的情况，因此核算清单反映的应收进户费金额只具有参考价值。应收费和实际收费的差额也只具有参考作用。最后应以给购房户、回迁户开出的收款收据为准。4、本次审计由于没有会计人员配合，会计凭证、会计账簿作的也不规范，许多会计凭证在账中没有记载，得不到合理的解释，几次会计人员发生变动，是否认真进行了交接，各个期间管理人员的会计责任是否进行了界定，是否存在账外账，这些问题都可能影响审计结果。本次审计只能是针对特定的委托事项，反映发生过的会计事项。5、2007年4月29日刘向平用工程款顶两处购楼款，戚晓薇开两张专用收款收据，收据号0038404、0038403，2007年6月22日给林秀峰开出的专用收款收据，收据号0038407，均不在戚晓薇提供的十一本收据号码范围内。（详见戚晓薇提供的十一本收据号码范围明细）是否还有已开出未入账的收据，需找相关人员进一步核实。
沈阳市和平区人民法院重审认为，戚晓薇与马光之间系合伙关系，马光为戚晓薇出具欠条的行为，并非与戚晓薇之间形成一般意义上的借贷关系，而是基于双方合作关系而产生的附条件返还投资款的约定，且附有明确的先后履行顺序，即先由戚晓薇移交账目并经确定无误后再给付房屋，并约定了在戚晓薇掌管期间帐、现金及房有问题，要全权负责任。据此可知，在出具该份欠条时双方并未对合伙期间全部账目进行清算，故戚晓薇在账目未经确定无误的情况下，要求马光给付111万元现金不符合合同约定，原审法院不予支持。
综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，判决：驳回戚晓薇的诉讼请求。一、二审案件受理费共计29580元，一审、再审保全费共计10000元，合计39580元，均由戚晓薇承担。
宣判后，戚晓薇、马光均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。戚晓薇上诉称，一审法院错误认定双方当事人法律关系，并在错误认定法律关系的基础上错误地对本案进行审计。本案双方之间为债务纠纷，并非是合伙纠纷。《专项审计报告》存在诸多问题，不能作为定案依据。即便依据审计结论，一审法院认定双方并未对合伙期间全部账目进行清算，戚晓薇账目未经确定无误，进而认定欠条约定的给付条件未成就，也是无事实依据的。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判马光向戚晓薇支付111万元及利息（从签署欠条之日即2009年9月28日起至支付之日止），上诉费由马光承担。
马光辩称，本案的法律关系从事实和证据看是合伙关系，不是借贷关系。一审法院按照法定程序进行的审计，由马光提出申请，戚晓薇也同意。在整个过程中双方提交了各方所能提交的账目和材料，得出的结论是客观的，也是合法有效的。欠条并非像戚晓薇所述是通过第三人协商调解。欠条记载的给付条件是必须戚晓薇掌管财务期间所有的问题解决完毕之后。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审计程序合法，请求维持原判，驳回戚晓薇的诉请。
马光上诉称，在一审中马光申请法院委托司法审计机构对案件事实依法审计，为此缴纳审计费70000元。一审法院漏判了审计费70000元，请求予以纠正，并判令戚晓薇承担，二审诉讼费由戚晓薇承担。
戚晓薇辩称，审计报告本身存在效力瑕疵，不能作为证据使用，不能达到马光想要证明的目的，相关费用不应由戚晓薇承担。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：戚晓薇是否有权依照“欠条”的约定要求马光给付1100000元及利息。
根据出具于2009年9月28日的“欠条”记载的内容，并结合戚晓薇、马光在本院庭审中对“欠条”内容解释，可以认定双方签订的“欠条”确定了以下主要内容：第一、马光欠戚晓薇1110000元；第二、戚晓薇将手中资料、账、发票等移交会计并经确定无误后，马光用房屋抵顶该1110000元款项，并开具1110000元发票，具体多少房屋再行核算；第三、如戚晓薇掌管期间的账、现金及房屋有问题，要全权负责。由此可见，双方上述“欠条”中明确约定的内容具有先后履行顺序，即：在戚晓薇移交相关账目材料并经确定无误后，马光用房屋抵顶欠戚晓薇的1110000元款项。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案二审庭审中，马光陈述称要求戚晓薇移交的账目等没有具体明细，马光自己也无法判断戚晓薇移交的账目等是否完整，也不清楚戚晓薇具体掌握多少账目，在此种情况下，只要马光认为戚晓薇移交的账目材料不全面、不准确，马光就可以不再履行还款义务，使戚晓薇合同权利无法得到实现，这显然不符合双方合同的目的。由于对戚晓薇移交账目材料确认无误缺乏确定标准，在马光不能提供证据证明戚晓薇除移交的账目材料外，还留存其他账目的情况下，戚晓薇移交的账目就应该视为已经全部进行了移交。另外，双方当事人也陈述，在签订“欠条”时对于用于抵顶欠款的房屋的面积、套数等均未作出明确约定，并且后期也未能形成一致意见，即：双方对于以房屋抵顶欠款未能形成一致的意思表示。双方约定以房屋抵顶欠款的意思表示，因未能达成有效的合意而未成立，双方均无法按照该约定履行。在原审诉讼过程中，戚晓薇将有关资料向马光移交，马光以资料不全为由拒绝接收，因此，在戚晓薇移交所掌握的账目等材料的情况下，马光应当按照约定向戚晓薇给付欠款1110000元。
关于马光认为应在确定戚晓薇掌管的账、现金、房屋没有问题的情况下才能给付款项的问题，根据双方当事人在本院庭审中的陈述，双方并未就合作期间的债权债务进行清算，双方签订的“欠条”也并未指出如何认定“有问题”的标准，也没有明确约定如果戚晓薇掌管的账、现金、房屋有问题，马光可以不向戚晓薇给付欠款，因此，戚晓薇掌管的账、现金、房屋的问题与马光给付欠款之间不存在义务履行先后的问题，也并非是所附加的条件，二者之间不存在联系。本院对于马光该主张不予支持。
关于戚晓薇主张马光给付1110000元的利息问题。因双方未在“欠条”中约定利息，也未约定具体还款期限，故本院以戚晓薇提起诉讼之日作为利息的起算日期，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，马光应当按照约定给付戚晓薇1110000元及其利息，本案审计费70000元，亦应由申请审计人马光承担。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和审民初再字第1号民事判决；
二、马光于本判决书生效之日起15日内一次性给付戚晓薇1110000元；
三、马光于本判决书生效之日起15日内一次性给付戚晓薇1110000元的利息（自2009年11月11日起至判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。）；
四、驳回戚晓薇其他诉讼请求。
马光未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计44370元、保全费10000元、审计费70000元，均由马光承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘国明
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 吴 锡
二〇一五年六月一日
书 记 员 韩 丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。