四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终2209号
上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段**号华宇.蓉国府大厦**楼。
代表人：李继槐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾丽学，四川经伟通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷元清，男，1930年5月出生，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：吴若冰，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈富群，女，1978年9月出生，住四川省珙县。
委托诉讼代理人：罗顺莲，四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。
上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司因与被上诉人雷元清，被上诉人陈富群机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
富德财产保险股份有限公司四川分公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人雷元清的诉讼请求，并依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、陈富群与上诉人签订的保险合同第十七条约定保险事故发生后，保险人按照国有相关法律法规规定的赔偿范围、项目和国家基本医疗保险标准及保险合同规定，在保险单载明的赔偿限额内核定人伤伤亡的赔偿金额。上诉人在一审中明确提出需按照医保比例扣除非医保标准医疗费，但一审法院对被上诉人医疗费是否有非基本医疗用药进行鉴定，剥夺了上诉人审核医疗费用的权利，加重了上诉人的赔偿责任。2、关于被上诉人的伤残等级、护理依赖程度和护理期限的鉴定意见不合理。故一审法院查明事实不清，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人雷元清答辩称：上诉人在一审诉讼中就应该提出对自费药进行鉴定和申请鉴定机构鉴定人员出庭接受质询而未提出，在二审中又提出这样的请求，应不予准许。一审认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人陈富群答辩称：与雷元清代理人陈述的意见一致。
雷元清向一审法院起诉请求：判决富德财产保险股份有限公司四川分公司、陈富群赔偿雷元清医疗费41400元（未含陈富群垫付的）、续医费25000元、住院伙食补助费2280元、护理费18720元、后期护理费109500元、营养费9000元、交通费500元、伤残赔偿金57651元（按城镇标准计算）、精神抚慰金13200元、鉴定费3700元等，合计280951元。
一审法院认定事实：2000年1月至2009年6月期间雷元清担任开佛街村的清洁工。1996年起雷元清随雷大富（系雷元清之子）居住在长宁县开佛镇政府宿舍，但从2003年起，雷大富购买位于长宁县开佛镇政府对面属长宁县邮政局职工李孝良所有的住房一套门市二间，雷元清随雷大富居住在此至今。雷大富在长宁县开佛镇街村经营烟草零售。2015年2月10日晚，陈富群驾驶川Q×号小型普通客车从江安县方向经经308省道往长宁县县城方向行驶。19时36分，当车行驶至省道308线136KM+200M处时，与前方从右横过公路的行人雷元清相撞，造成雷元清受伤及川Q×号小型普通客车损坏的道路交通事故。雷元清受伤后经长宁县中医院住院治疗，诊断为：左肱骨外科骨折、左尺桡骨粉碎性骨折。住院114天，用去医疗费145217.98元，其他治疗费210元，2015年6月4日出院。2015年2月10日，长宁县公安局交通管理大队作出宜公交认字2015第00068号道路交通事故认定书：当事人陈富群承担此次事故主要责任，当事人雷元清在此次事故承担次要责任。2015年9月20日，四川临港司法鉴定所对雷元清进行鉴定，作出川临司鉴所【2015】临鉴字第1042号意见书：1、雷元清因交通事故致左肱骨外科骨折、左尺桡骨粉碎性骨折，左股骨粗隆粉碎性骨折，左胫腓骨骨折，左中指未节指骨骨折，左拇指指骨远端骨折。现遗留左上肢丧失功能79%，评定为七级伤残；左下肢丧失功能94%，评定为七级伤残；左手丧失功能10%以上（双手丧失功能5%以上），评定为十级伤残。2、雷元清左肱骨外科颈骨折、左尺桡骨骨折、左胫腓骨骨折内固定物取除术之续医费，累计约需人民币肆万元。3、雷元清需行营养支持治疗约四个月，营养费用约需人民币捌仟元。4、雷元清属大部分护理依赖。5、雷元清护理时间约需1095天（自鉴定之日开始计算）。6、雷元清需二人护理。雷元清支付鉴定费3700元。其中付伤残鉴定费699.61元、付后续医疗鉴定费599.52元、付营养时限及营养费鉴定费599.52元、支付护理依赖程度鉴定费599.52元、支付护理依赖时间鉴定费599.52元、支付护理人数鉴定费599.52元。
富德财产保险股份有限公司四川分公司对雷元清提交的鉴定意见书存异议，申请对雷元清的伤残等级、续医费、营养费、护理依赖及护理时限进行重新鉴定。2016年6月16日，长宁县人民法院委托泸州科正司法鉴定中心对雷元清进行鉴定，作出泸科正【2016】临床鉴510号意见书：1、被鉴定人雷元清左上肢的损伤评定为七级伤残；左下肢构成七级伤残；左手损伤评定为十级伤残。2、被鉴定人雷元清后续医疗费评定为25000元。3、被鉴定人雷元清评定为完全护理依赖，其护理依赖时限评定为终身护理。4、被鉴定人雷元清营养期评定为90天。
川Q×号车的登记所有人为陈富群，陈富群驾驶该车发生交通事故。川Q×号车在富德财产保险股份有限公司四川分公司投保了交强险和商业险，交强险责任限额为122000元；第三者责任保险限额300000元，并投保了不计免赔。保险期限均自2014年3月26日起至2015年3月25日止。事故发生后，陈富群为雷元清垫付了医疗费114217.98元，支付生活费3000元。雷元清之子雷大富在雷元清未授权的情况下单方面向陈富群出具了“放弃说明”，其内容为“雷云清自愿放弃要求陈富群承担诉讼费、鉴定费，以及超出交强险后由陈富群承担的10%费用”。
一审法院认为,《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。雷元清在交通事故中造成的损失依法应得到赔偿。事故发生后，长宁县公安局交通管理大队对该交通事故的责任认定合理、合法，予以确认。泸科正【2016】临床鉴510号意见书客观、公正，予以采信。本次交通事故发生时，雷元清属行人，根据查明的事实，川Q×号车驾驶陈富群应承担80%的责任，雷元清承担20%的责任较为适宜。川Q×号车在富德财产保险股份有限公司四川分公司投保了交通事故强制责任保险和商业险，事故发生时在保险期限内，富德财产保险股份有限公司四川分公司应按法律的规定和合同的约定承担保险责任。根据法律的规定和合同的约定陈富群在超过交强险部分承担10%的赔偿责任，保险公司承担70%的保险责任。川Q×号车在商业险中投保了不计免赔，按保险条款约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。是否按城镇居民标准计算，除户籍等依据外，还应考虑受害人的生活地点、收入来源、消费支出等因素。本案交通事故伤者雷元清虽属农村居民，但根据本案查明事实，对雷元清因交通事故残疾赔偿金按城镇居民标准较为适宜。泸科正【2016】临床鉴510号意见书中“被鉴定人雷元清评定为完全护理依赖，其护理依赖时限评定为终身护理”，暂计算五年的护理时限，若五年后确有必要可就该项目再行诉讼；同时，雷元清受伤时已八十五高龄，而且，伤情严重（左肱骨外科骨折、左尺桡骨粉碎性骨折，左股骨粗隆粉碎性骨折，左胫腓骨骨折，左中指未节指骨骨折，左拇指指骨远端骨折。现遗留左上肢丧失功能79%，评定为七级伤残；左下肢丧失功能94%，评定为七级伤残；左手丧失功能10%以上（双手丧失功能5%以上），评定为十级伤残），认为雷元清确实需要护理，根据本案伤者的实际状况，计算后期护理费时，不再乘以系数。事故发生后，雷元清之子雷大富在未获取雷元清授权的情况下，与陈富群达成的“放弃说明”，事后也未得到雷元清的追认。雷大富在未获取雷元清授权的情况下，与陈富群达成的“放弃说明”，该放弃说明实质是处分雷元清的实体权利义务，而且事后也未得到雷元清的追认，该法律行为相对于雷元清而言，依法是无效行为，无效的法律行为自始没有法律约束力。重新鉴定结论除伤残等级外均已改变原鉴定意见，故只支持雷元清的鉴定费中伤残等级鉴定的费用（取整700元）请求。经庭审举证、质证，对本案赔偿的项目和金额作如下确定：1、医疗费145427.98元（含陈富群垫付117217.98元）；2、护理费60元/天×114天=6840元；3、后期护理费60元/天×365天/年×5年=109500元；4、住院伙食补助费20元/天×114天=2280元；5、营养费20元/天×90天=1800元；6后续医疗费25000元；7、残疾赔偿金26205元/年×5年×44%=57653.20元；8、精神抚慰金12000元；9、鉴定费700元；10、交通费酌情支持400元。以上项合计364601.18元（其中医疗费项目172707.98元）。故富德财产保险股份有限公司四川分公司在交强险内赔偿雷元清各项损失120000元（含医疗费10000元），余下损失241601.18元，按责任划分，雷元承担20%责任即48320.24元，陈富群承担80%的责任即193280.94元【该款由富德财产保险股份有限公司四川分公司在商业险内承担169120.82元（即70%），陈富群承担24160.12元（即10%）】。为节省诉讼资源，减少诉累，故对陈富群要求对垫付费用在诉讼中一并处理的主张，予以采纳。因陈富群垫付（预赔）了雷元清117217.98元，经扣减计算后，雷元清应获得赔偿196062.96元（交强险120000元、商业险76062.96元）；富德财产保险股份有限公司四川分公司直接支付陈富群93057.86元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、富德财产保险股份有限公司四川分公司在判决生效之日起十日内在川Q×号车的交强险内赔偿雷元清因交通事故造成的各项损失120000元；二、富德财产保险股份有限公司四川分公司在判决生效之日起十日内在川Q×号车的商业险内赔偿雷元清因交通事故造成的各项损失76062.96元；三、富德财产保险股份有限公司四川分公司在判决生效之日起十日内直接支付陈富群93057.86元；四、驳回雷元清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4581元减半收取2291元，由陈富群全部承担，此款雷元清已预缴，由陈富群直接给付雷元清。
二审期间，当事人未提交新证据。上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司向本院递交了对非基本医疗用药的鉴定申请及要求鉴定人员出庭接受质询的申请。对此，雷元清提出异议。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，雷元清因交通事故致残，交警部门认定雷元清承担次要责任，陈富群承担主要责任。因此，雷元清因本次交通事故造成的损失应由雷元清与陈富群按照各自的责任比例承担责任。陈富群在富德财产保险股份有限公司四川分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险等，陈富群应当承担的赔偿责任，由富德财产保险股份有限公司四川分公司在保险限额内赔付雷元清。
本案争议焦点：雷元清的医疗费中是否应扣除非基本医疗用药，上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司雷元清医疗费中的非基本医疗用药是否不承担赔付责任。2、一审法院委托泸州科正司法鉴定中心对雷元清的伤残等级、护理依赖程度和护理期限作出的鉴定意见是否应当作为定案依据。
针对焦点一，上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司对雷元清的医疗费用未提出异议，富德财产保险股份有限公司四川分公司在二审中申请对非基本医疗费用进行鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝赔偿保险金的，人民法院不予支持”且雷元清因本次交通事故受伤，在医院住院治疗，具体用什么药对患者更有利、疗效更好，均是由医生根据雷元清的伤情作出选择性的处方，这不是雷元清可以干预的。上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司在未能举证证明雷元清服用药品是治疗与本次交通事故无关的疾病的情况下，应当对雷元清因本次交通事故被保险的机动车造成损害所发生的全部医疗费用进行理赔。因此，对上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司要求对雷元清非基本医疗用药进行鉴定的申请，不予准许。
针对焦点二：富德财产保险股份有限公司四川分公司上诉认为关于雷元清的伤残等级、护理依赖程度和护理期限的鉴定意见不合理，但对一审法院依法委托鉴定部门作出的鉴定意见，未提交足以反驳的证据和理由。从雷元清的伤残等级看，雷元清自行委托鉴定和人民法院委托鉴定结论均未改变伤残。雷元清因交通事故受伤时已年满85岁，加之因伤致残，随着年龄的增长，其护理程度自然会产生变化，这是众所周知人老体衰自然规律的变化，故前后两次鉴定的护理依赖程度自然存在差别，本院认为，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论是客观公正的。二审期间，富德财产保险股份有限公司四川分公司要求申请鉴定人员出庭接受质询，但富德财产保险股份有限公司四川分公司应当在一审诉讼举证期限内，向一审法院提出申请，其未依法提出申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应视为放弃自己的权利。对上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司在二审中的申请不予准许。一审法院根据雷元清的伤情和年龄对雷元清的护理依赖酌情暂考虑计算五年，符合法律的规定，但雷元清的伤残等级为两个七级伤残，一个十级，其护理依赖程度的计算应当考虑其伤残等级系数，故其合理的后期护理费应为48180元〔（60元/天×365天/年×5年）×0.44〕。
雷元清的合理损失应为：医疗费145427.98元、护理费6840元、后期护理费48180元、住院伙食补助费2280元、营养费1800元、后续医疗费25000元、残疾赔偿金57653.20元、精神抚慰金12000元、鉴定费700元、交通费400元。以上项合计300281.18元。其中医疗费用赔偿项目的费用共计174507.98元，应由上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗赔偿限额内赔偿雷元清10000元；伤残赔偿项目的费用共计125773.2元，应由上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司在机动车交通事故责任强制保险责任伤残赔偿限额内赔付110000元。超出交强险责任限额的医疗损失164507.98元和超出交强险责任限额的伤残损失15773.2元，合计180281.18元，按责任比例分摊。即雷元承担20%责任即36056.24元，陈富群承担80%的责任即144224.94元。陈富群承担的费用由富德财产保险股份有限公司四川分公司在商业第三者责任险限额内赔付雷元清70%，即126196.82元，陈富群承担10%，即18028.12元。陈富群垫付雷元清117217.98元，应在雷元清应获得赔的赔偿款中扣除，故由富德财产保险股份有限公司四川分公司在商业第三者责任险限额内赔付雷元清27006.96元，支付陈富群99189.86元。本案中存在的其他问题，当事人未提出异议，本院不予审查。
综上所述，上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司对护理依赖费用的上诉理由成立，对其合理的上诉请求予以支持。原判认定事实清楚，但对雷元清的护理依赖费用的计算错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第1876号民事判决第一项，即：“富德财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效之日起十日内在川Q×号车的交强险限额内赔偿雷元清因交通事故造成的各项损失120000元”；
二、撤销四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第1876号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“富德财产保险股份有限公司四川分公司在判决生效之日起十日内在川Q×号车的商业险内赔偿雷元清因交通事故造成的各项损失76062.96元”、“富德财产保险股份有限公司四川分公司在判决生效之日起十日内直接支付陈富群93057.86元”、“驳回雷元清的其他诉讼请求”。
三、由富德财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效之日起十日内在Q×号车商业第三者责任保险限额内赔付雷元清的各项损失27006.96元，支付陈富群垫付款99189.86元。
四、驳回雷元清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2291元，由陈富群承担。二审案件受理费5637元，由上诉人富德财产保险股份有限公司四川分公司负担5000元，由被上诉人雷元清负担637元（本案确定各当事人应承担的案件受理费由各方当事人在履行时自行品迭）。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年十一月二十八日
书记员 贾琳玲