湖北省武汉经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武经开民初字第00207号
原告：史保胜。
原告：史能文。
以上两原告共同委托代理人：肖荣华，上海东炬律师事务所律师。
被告：江苏惠诚建筑工程有限公司，住所地阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人：王井秀，该公司董事长。
委托代理人：张川乾，该公司员工。
被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人：陈建光。
委托代理人：张利，该公司员工。
委托代理人：兰腾，该公司员工。
原告史保胜、原告史能文诉被告江苏惠诚建筑工程有限公司（以下简称惠诚公司）、被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月22日立案受理后，适用简易程序，后依法转为普通程序，由审判员李纪钢担任审判长，与人民陪审员周庆文、人民陪审员谭忠元组成合议庭，分别于2014年3月4日、2014年8月25日公开开庭进行了审理。2014年3月4日庭审中，两原告的委托代理人肖荣华，被告惠诚公司的委托代理人张川乾到庭参加了诉讼，被告中建二局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，2014年8月25日庭审中，两原告的委托代理人肖荣华，被告惠诚公司的委托代理人张川乾，被告中建二局的委托代理人张利、兰腾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告史保胜、原告史能文诉称：2010年5月，被告惠诚公司的代理人凌步广与两原告签订《股东合同》，约定合作承包武汉市东风大道万达广场中建二局项目大清包劳务工程，三方共同出资，工程结算后，扣除税费及民工工资等后，每人按三分之一比例分红。同年8月1日，两原告与被告惠诚公司直接以被告惠诚公司的的名义与被告中建二局签订《武汉经开万达广场工程主体结构劳务分包合同》，两原告出资垫付了风险质保金并组织施工。2011年8月，两原告完成全部工程并交付使用，支付了所有清包班组工资和各项费用。被告中建二局直接向被告惠诚公司支付了部分工程款，但两被告拒不结算并支付两原告剩余工程款，也未退回风险质保金，两原告诉至本院请求判令：1.两被告支付两原告劳务分包工程款暂计人民币600，000元；2.2.诉讼费由两被告承担。后两原告当庭变更诉讼请求为：1.两被告返还两原告垫付的工程保证金人民币452，450元；2.两被告返还两原告代付的工程款、工人工资等人民币478，629元；3.诉讼费由两被告承担。
被告惠诚公司辩称：被告惠诚公司从未授权案外人凌步广与他人签订股东合同，根据两原告提交的股东合同只能证明双方有过投资成立公司的意愿，但并未实施；案外人凌步广从2000年开始在被告惠诚公司处工作。被告惠诚公司管理严格，仅授权案外人凌步广管理工程，从未授权案外人凌步广除施工管理外任何权力，其个人签订的任何合同与被告惠诚公司无关；两原告从未与被告惠诚公司任何人见过面，双方也没有进行协商，直到案外人凌步广死后才与被告惠诚公司联系，称案外人凌步广差他们的钱，不存在两原告以被告惠诚公司的名义与被告中建二局签订劳务分包合同；被告惠诚公司通过投标成为被告中建二局选中的分包单位之一，与两原告无关，两原告没有相关资质，不可能接到相关工程。两原告出资风险质保金也不存在，被告惠诚公司与被告中建二局是第三次合作，双方在合同中有类似的词语：“乙方进场前需向甲方交纳30万元入场保证金”，但实际上被告中建二局没有要求被告惠诚公司交纳该费用，被告惠诚公司实际也未缴纳，两原告垫付的风险保证金交给了谁不清楚，两原告提供的欠条没有载明款项的用途，时间也与第一、二被告签订的合同不一致，该行为是案外人凌步广的个人行为，被告惠诚公司不予认可；两原告组织施工不属实，施工班组都是被告惠诚公司原来的班组，原告史能文是跟着案外人凌步广进入被告惠诚公司的，其个人工资被告惠诚公司已全部兑现，被告惠诚公司从未授权案外人凌步广对外签订合同，案外人凌步广也从未以单位名义签订过合同，不能构成表见代理。该工程开工后，案外人凌步广从未向被告惠诚公司反映过借钱的事，案外人凌步广在项目开工前的春节附近曾与被告惠诚公司协商要求将之前案外人凌步广负责的两个工程回收的部分资金大约人民币20余万元暂时不予上交被告惠诚公司，而用作本案工程的周转资金，被告惠诚公司考虑到实际情况已同意；工地开工的时间在8月份，在建临时设施时被告惠诚公司的工人已提前进场，案外人凌步广找到被告惠诚公司本案代理人张川乾做担保，向私人借款人民币15万元，8月27日，甲方向被告惠诚公司付款人民币58万元，上述款项已足够案外人凌步广在工地上使用，没有必要再对外借钱，甲方支付的钱大部分都能够满足工地需要，如案外人凌步广需要用钱，会找他的姐姐借钱，该工程最后欠部分班组工资人民币19万元左右，由他姐姐出资人民币12万元，施工班组凑了人民币5万元将事情处理完毕；2013年春节前，甲方要求被告惠诚公司提供发票，因年前被告惠诚公司资金困难，发票应当支付的工程税金均由凌步广的姐姐支付，如两原告系合伙人应当共同分担开票的税金；对于两原告提交的欠条，被告惠诚公司不予认可，两原告要求返还的人民币47万元未提供相应证据。
被告中建二局辩称：1.涉案工程劳务分包工作业已依法分包给被告惠诚公司进行施工，有《主体结构劳务分包合同》证明，合同约定被告惠诚公司指派案外人凌步广作为本工程的现场负责人，负责现场施工管理和对被告中建二局之间的经济往来，涉案工程的一切施工、履约、结算、付款均由案外人凌步广与被告中建二局进行对接；2.涉案工程被告中建二局已与被告惠诚公司进行了结算，债权债务已锁定，通过与被告惠诚公司的结算，双方已全部理清了工程款与结算额，确定了债权债务关系与债权金额，该工程最终结算金额为人民币9，770，658元，被告中建二局累计支付了被告惠诚公司人民币9，166，000元，余款人民币604，658元未付，其中保修金为人民币488，532.9万元，该债权债务仅存在于被告惠诚公司与被告中建二局之间，被告惠诚公司或案外人凌步广是否欠两原告款项与被告中建二局无关，两原告起诉被告中建二局属于滥用诉权；3.被告中建二局与两原告之间不存在任何合同关系、法律关系和经济往来，两原告的主张无事实和法律依据；4.两原告与被告惠诚公司或案外人凌步广之间是否存在债权债务关系与被告中建二局无关。请求驳回两原告对被告中建二局的全部诉请。
原告史保胜、原告史能文为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1.股东合同、企业法人营业执照、相关资质证书：证明两原告与被告惠诚公司合伙承建本案诉争工程的劳务分包，还证明案外人凌步广系被告惠诚公司的代理人，营业执照及资质证书均是由凌步广提供；
证据2.主体结构劳务分包合同、监理周报、被告中建二局信用名录：证明1.诉争项目由被告中建二局承建，相关劳务由被告惠诚公司负责施工，2.被告中建二局以及诉争项目监理单位认可案外人凌步广在该工程中代表被告惠诚公司；
证据3.万达广场情况介绍、开业新闻：证明工程在2011年8月已完工并交付使用；
证据4.结算清单、支付费用清单共4张：证明本案诉争劳务项目是两原告及被告惠诚公司共同支付劳务费用及员工工资，股东合同约定的分红条件已经成就，同时证明本案诉争项目系两原告及被告惠诚公司共同出资、施工，也与股东合同互相印证；
证据5.承诺书：证明案外人凌步广承诺工程质保金在2011年底进行分红，其余待工程完工后一并结算；
证据6.项目分包报审结算表：证明本案诉争分包工程总金额人民币9，770，658万元。
证据7.借条2张、汇款凭证2张：证明原告史保胜在施工期间向案外人凌步广提供资金人民币20万元，需要说明其中人民币5万元的借条与第一次结算的日期吻合。
被告惠诚公司为为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：
证据1.承诺书：证明两原告提交的承诺书有手写痕迹，且笔迹不一致；
证据2.被告中建二局经开万达广场工地进出帐明细，补充说明，经被告惠诚公司核对进出明细中，第9项2010年1月25日的人民币78，859元系另外工程的，不应计算在本案工程中；
证据3.被告中建二局对诉争工程的付款明细。
被告中建二局未提交证据。
经庭审质证，对各方当事人无异议的原告史保胜、原告史能文证据2、证据3、证据6本院予以采信，对各方当事人有异议的证据本院做如下认定：两原告证据1及被告惠诚公司证据1，因案外人凌步广目前已死亡，该合同真实性无法核实，本院对该证据不予采信；两原告证据4、证据5、证据7，上述证据中仅有案外人凌步广个人签名，真实性无法核实，本院对上述证据均不予采信；被告惠诚公司已提供诉争工程进出账目明细，被告中建二局亦予以认可，两原告虽对真实性并不清楚但并未提交相反证据，本院对被告惠诚公司证据2、证据3真实性予以认定。
经审理查明：被告惠诚公司系有限责任公司，注册资本人民币500万元。2010年8月1日，被告中建二局作为甲方，与被告惠诚公司为乙方签订武汉经开万达广场主体结构工程施工合同，约定将该工程地下室结构、主体结构工程劳务分包给被告惠诚公司，案外人凌步广为被告惠诚公司在该项目的现场负责人。该工程完工后经结算工程总金额为人民币9，770，658元，被告中建二局累计支付了被告惠诚公司人民币9，166，000元，余款人民币604，658元未付，其中保修金为人民币488，532.9元。
另查明：原告史保胜、原告史能文自述2010年5月，两原告与案外人凌步广签订股东合同，约定三股东合作承包武汉市东风大道万达广场中建二局项目大清包劳务工程，该合同一、2条约定：“公司总额风险质保金678，675万，每股东应上交226，225万元风险质保金，每股东出资暂出__万元资金，若资金不足，根据工程需要，股东再出资。若股东资金不足，按每月出资金额的3%收取利息，在年底分红中扣除。但出资款和风险质保金必须要开凌步广本人或股东财务收款收据、为还款凭据。”该合同一、3条约定：“入股内容：公司股份制暂定为678，675万，公司年底结清所有施工人员工资后股东进行分红，在工程竣工验收后拿到工程结算的全部工资款，付清民工和班组管理人员的工资及所有有关工程上费用；每个项目工程单独核算。分红按股东投资比例的比例，每股东各占股份制的33.333%计算。……”该合同3.D.2条约定：“合同股份制时间暂定为1年2010年5月至2011年5月”，合同对退股入股、股东规章制度等也进行了约定。此后，三人并未成立公司，两原告自述截至目前为止共向案外人凌步广支付了工程保证金人民币452，450元，垫付工程款、工人工资等合计人民币478，629元，其中原告史保胜垫付人民币200，000元，原告史能文垫付人民币278，629元。案外人凌步广2013年4月12日因车祸死亡，上述签订合同及付款的事实因案外人凌步广死亡在本案中均无法确认。两原告向两被告索要向案外人凌步广垫付的工程保证金及代付的工程款、工人工资等费用未果，诉至法院请求依诉予判。
两原告在第二次庭审过程中当庭变更诉讼请求但未缴纳增加部分的诉讼费，本院依法按其已缴纳诉讼费部分即人民币600，000元范围内进行审理。
本院认为：两原告与案外人凌步广签订的虽名为股东合同，但三方并无成为被告惠诚公司股东的意思表示，实为三方承接诉争工程的合伙协议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度的设定，是真正权利人与善意相对人之间利益权衡的选择，通过牺牲真正权利人的利益来保护善意相对人的利益，以鼓励经济交往，促进社会发展。表见代理行为的成立，一是需要代理人并无被代理人的授权，二是需要客观上存在使相对人相信无代理权人具有代理权的表象，三是需要相对人在主观上是善意且无过失。无过失，需要善意相对人举证证实其已经尽到了充分的注意义务。本案中，两原告自述签订股东合同时案外人凌步广提供了被告惠诚公司相关资质证书，但并未提交书面授权委托书。本院认为，代表公司办理业务需要公司出具相应的授权委托书，当事人在委托范围内可以代表公司，营业执照、资质证书等材料系对外公示的材料，仅凭上述材料不能证明案外人凌步广获得了被告惠诚公司的授权，两原告并未尽到充分的注意义务，不能构成表见代理，该股东合同仅在协议相对方之间产生效力，与两被告无关；两原告认为即使股东合同无效，其作为实际施工人也有权向两被告主张权利，本院认为，实际施工人制度的设立，为保障农民工权益提供了一条救济途径，但因该制度的设立突破了合同相对性的原则，在实际适用中应严格限制范围，保障发包人、承包人的合法权益。并非所有参与工程建设的人员均能成为实际施工人向发包方、承包人主张权利，只有在相对人已经取代第一手承包人与发包人形成事实上的合同关系，全面履行了合同义务的前提下方可成为实际施工人。本案中，案外人凌步广系该工程现场负责人，其管理工程系其职务行为，不能认定案外人凌步广与两原告三人形成合伙关系并履行了全部合同义务共同成为实际施工人，故两原告作为实际施工人向两被告主张权利本院亦不予支持。两原告的相应损失可以向案外人凌步广的遗产继承人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告史保胜、原告史能文全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币9，800元，由原告史保胜、原告史能文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服部分预交上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉费汇至武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户－市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处（行号：832886）；上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李纪钢
人民陪审员 周庆文
人民陪审员 谭忠元
二〇一五年一月十九日
书 记 员 何 诚