湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终194号
上诉人（原审被告）：宜昌劲森电器有限公司，住所地宜昌市伍家岗区白杨路16号，组织机构代码76065073-5。
法定代表人：李超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓元，湖北诚业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宏斌，宜昌劲森光电科技股份有限公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：宜都市五龙建筑工程有限公司，住所地宜都市五眼泉镇袁家榜村陆渔路8号，组织机构代码18256486-9。
法定代表人：谭从荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓一奎，男，宜都市五龙建筑工程有限公司员工，住宜都市夷陵区。
委托诉讼代理人：魏洋，男，宜都市五龙建筑工程有限公司员工，住宜都市夷陵区。
上诉人宜昌劲森电器有限公司（以下简称劲森公司）因与被上诉人宜都市五龙建筑工程有限公司（以下简称五龙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00810号民事判决，提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
劲森公司上诉请求：撤销一审判决第四、五项（不服金额2267113.95元），由五龙公司负担诉讼费。其事实与理由：一、一审判决判令劲森公司赔偿塔吊、钢管脚手架、扣件租金损失以及滞留人员工资损失2174713.95元明显不当。本案项目于2014年春节停工，五龙公司明知项目永久停工，但其2014年7月才拆除塔吊、钢管等，属于扩大损失，故上述损失即使存在，也应由五龙公司自行承担。二、一审判决劲森公司支付违约金92400元没有依据。本案工程未竣工，不适用未付工程的违约金条款，且在判令劲森公司支付工程款利息的同时，判令劲森公司支付违约金违反补偿原则。三、一审判决劲森公司负担全部诉讼费不合理。五龙公司起诉1500万余元，只得到支持900万余元，应当负担部分诉讼费。
五龙公司服从一审判决。
五龙公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《建设工程施工合同》，由劲森公司支付下欠工程款8205796.73元、违约金92400元；劲森公司赔偿五龙公司停工损失2708280.03元及拖欠工程款利息1303192.77元；由劲森公司向五龙公司支付鉴定费90000元及诉讼费，并判决五龙公司对所建工程（含劲森公司新型光电健康产品产业化项目2号厂房、1号办公楼等）享有优先受偿权。
一审判决认定事实：2013年6月19日,五龙公司与劲森公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、劲森公司（发包人）将其所属的新型光电健康产品产业化项目1#办公楼、2#厂房及5#宿舍楼的建设工程发包给五龙公司（承包人）进行施工,承包范围：(1)施工图纸内除电梯、天然气、二次设计、室内墙面瓷砖、油漆涂料、地面瓷砖、门窗、卫生间隔断、吊顶、开关和插座、灯具、洁具及全部消防工程以外的所有工程；（2）施工现场的临时设施（围栏围护、办公室、食堂、公厕、消防设施等）；（3）基坑支护；（4）施工图纸上所有工程的照管；（5）分包工程的填缝、补洞及密闭所有施工缝隙；（6）给工地其他分包项目提供电源及水源；（7）施工现场地上和地下管线的安全维护。2、合同工期：2013年6月19日开工，2014年6月15日竣工，计360天；3、合同总价款为30800000元，合同价款采用固定总价合同方式确定，计价执行定额为2008年《湖北省建筑、安装、土石方工程消耗量定额及统一基价表》，取费根据各企业自身实际情况确定取费标准；4、发包人根据工程进度支付承包人进度款，即：基础完成至±0,000后，按月进度支付工程款，付已完工程造价的80%，工程竣工且综合验收合格拿到备案证后付至工程总造价的95%，余5%的工程款保修款，保修款在工程完工后一年内返还4%，余1%的防水及其他工程的保修款五年内返还；5、竣工结算：发包人、承包人根据施工进度确定中间竣工时间，工程竣工后15日内承包人向发包人提供竣工资料，发包人收到竣工资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任（合同总金额3‰的违约金）；6、因乙方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同，按照约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机器设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同还对合同的组成部分、工程量的确认、双方责任等进行了约定。同时，发包人招标确认的本合同项下工程的监理单位为宜昌市康正建设工程监理有限公司，承包人派遣的项目经理为艾华、袁国祥、许静、邓一奎全权代表承包人协同艾华处理工程施工、验收及结算事宜。
合同签订后,五龙公司向劲森公司支付履约保证金268万元,并于2013年6月19日开工建设,至2014年1月因劲森公司资金问题停工待建。
之后，双方就工程结算发生纠纷，双方对已完工程量及工程款双方没有达成一致意见，并对工程款的给付也没有达成一致意见。2014年5月12日，劲森公司向五龙公司发出《承诺函》：承诺2014年7月中旬支付五龙公司部分工程款不少于300万元。若重组未能成功，则支付100万元。目前，一周内向五龙公司先行支付25万元工程款，6月中旬在支付20万元。2014年7月29日，李超向五龙公司作出承诺：7月29日-30日付款50万元，8月4日前付40万元，8月25日前付200万元加37万元。
2014年9月28日，五龙公司向劲森公司发送《催款及办决算函》：五龙公司承建劲森公司的工程，共计3080万元，于2013年5月开工，因劲森公司资金不足，于2014年春节停工至今，五龙公司所建部分全部符合质量标准且验收合格，但劲森公司现又决定更换建设地址，要求五龙公司施工部分项目永久停工不建。但劲森公司迟迟不给五龙公司办理决算和支付工程款，五龙公司分别于2014年7月15日和2014年9月11日两次把决算书送交劲森公司，但劲森公司未予答复，截止2014年9月11日，五龙公司的决算总价为19909952.99元。劲森公司仅支付142万元。五龙公司要求劲森公司在收到此函一个月内为五龙公司办理决算，并在一个半月内全额支付所欠五龙公司工程款。
2015年4月7日，双方达成债务和解协议，确认劲森公司尚欠五龙公司工程款未偿还，该债务总额由各方共同自协议签订30个工作日内核算确认，约定该工程款的35%采用劲森公司土地收储款转让清偿，65%工程款采用债转股方式转为丙方（宜昌劲森光电科技股份有限公司）的股份，按照4.3元/股转换。如果丙方不能在新三板挂牌，则五龙公司的债转股部分恢复为劲森公司所欠五龙公司的债务。该协议未实际履行。
2015年4月30日，劲森公司及其关联企业宜昌劲森节能技术服务有限公司向五龙公司出具委托收款协议，将宜昌劲森节能技术服务有限公司在宜昌市夷陵中学的应收账款126594元交由五龙公司收取，用于抵偿劲森公司所欠五龙公司工程款。五龙公司对此予以认可。
同日，劲森公司及其关联企业宜昌劲森节能技术服务有限公司向五龙公司出具委托收款协议，将宜昌劲森节能技术服务有限公司在涡阳县金瑞百货有限公司及蒙城县金瑞百货有限公司的应收账款合计419375.20元交由五龙公司收取，用于抵偿劲森公司所欠五龙公司工程款。五龙公司对此不予认可。
2015年5月7日，劲森公司及劲森公司关联企业宜昌劲森光电科技股份有限公司向五龙公司出具委托收款协议，将宜昌劲森光电科技股份有限公司在宜昌三峡建筑工程有限公司应收账款158526.40元交由五龙公司收取，用于抵偿劲森公司所欠五龙公司的工程款。五龙公司收取14万元承兑汇票，但认可减除劲森公司工程款158526.40元。
2015年7月13日，劲森公司单方委托湖北惠博工程造价咨询有限公司对五龙公司所建工程进行了结算编制，该工程实际造价为7542994.25元。在计算说明中注明，临时设施按现场情况计算，该费用应同投标水平一致，未予计算。塔吊、钢管本应2014年1月拆除，但最终7月份才拆除，多出的6个月租金，塔吊基础无相关签证资料，经现场核实为5*5*1.2m，桩基础，暂按25000元/个计取，多出时间的租金应由双方协商解决……。但五龙公司对此不予认可。诉讼中，经一审法院组织双方多次协商，对工程量进行了确认，但对工程造价双方不能达成一致意见，五龙公司申请进行司法评估，经双方选定，湖北吉天恒誉工程咨询有限公司宜昌市高新区分公司对本案所涉已建工程的造价进行司法鉴定。2016年11月1日，该公司出具工程造价鉴定报告：本项目鉴定结果为：9699167.34元，其中已完工工程量为8205796.73元；因停工造成的相关损失（不含税金）：1、设备安装补偿37786.66元；2、模板、木枋补偿486871.8元；3、钢筋补偿539330元；4、安全文明、临时设施费补偿429382.15元，合计1493370.61元。按天计算的相关费用（不含税金）塔吊40型：427.40元/天；塔吊63型591.78元/天；钢管脚手架2.86元/吨.天；钢管脚手架扣件0.007元/套.天；滞留人员工资46.9元/天。五龙公司为此交纳鉴定费90000元。劲森公司对该鉴定中的已完工程量8205796.73元无异议，但对因停工造成的损失不认可。
同时查明：劲森公司总计支付五龙公司款项为5019871.8元，其中含退还五龙公司保证金2680000元，实际支付工程款为2339871.80元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的《建设施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。现因劲森公司资金问题，致使工程不能继续进行，其责任在劲森公司,因违约产生的损失应由劲森公司负担。鉴于实际情况，继续履行合同已无可能，五龙公司变更诉讼请求，要求终止合同，劲森公司亦无异议，予以准许。劲森公司对已完工程的造价为8205796.73元亦均无异议，予以认定。
双方争议之焦点为因停工造成的相关损失问题：首先，事实部分，双方对停工时间存在异议，五龙公司认为至今未接到劲森公司的停工通知，劲森公司虽提供了加盖监理公司印章的停工通知，但没有送达五龙公司的相关证据证实。但五龙公司对工程在2014年1月24日没有施工，相关设备于2014年7月16日拆除，予以认可。劲森公司在其提供的单独委托鉴定的鉴定报告中，亦认可相关设备于2014年7月拆除的事实。一审法院以此时间点即2014年1月24日停工，2014年7月16日撤除为基准，进行相关计算。其二，对于实际损失的计算，在鉴定报告中已经计算出来的损失有：1、设备安装补偿37786.66元；2、模板、木枋补偿486871.80元；3、钢筋补偿539330元；4、安全文明、临时设施补偿429382.15元；小计1493370.61元。虽然劲森公司对此提出异议，但没有提供相应的反驳证据，对劲森公司的抗辩意见不予采纳。对于按天计算的相关费用：1、塔吊63型2台，每台每天的租金损失为5901.78元，共计170天，租金损失为591.78×170×2＝201205.20元；2、钢管脚手架租金：2.86元/吨.天×608吨×170天＝295609.60元；3、钢管脚手架扣件租金：0.007元/套.天×108166套×170＝128717.54元；4、对于滞留人员工资：其班组滞留人员，五龙公司并无相关证据，不予支持；对项目管理滞留人员的工资，酌情予以支持46.9元/天/人×7人×170天＝55811元。此项合计为681343.34元。上述损失合计为2174713.95元。其三，违约责任问题。造成合同不能继续履行的责任在劲森公司，依法依约均应由劲森公司承担违约责任，且劲森公司没有及时向五龙公司发出终止合同的通知，也是造成损失的直接原因。依照合同约定，五龙公司要求劲森公司支付92400元的违约金的请求，予以支持。其四,因双方对已完工程造价存在争议,五龙公司为此申请鉴定并支付鉴定费90000元,该款应由劲森公司承担。
对五龙公司提出的拖欠工程款利息问题，虽然双方就已完工程决算发生纠葛，具体应付工程款存在争议，但其主要过错在劲森公司，故对其请求劲森公司支付工程款利息的要求，予以支持。
对于劲森公司提出的双方债务已经和解，其中除已支付的部分外，下余债务已转为公司股权的意见，因双方达成的和解协议没有实际履行且已不可能履行，劲森公司的此抗辩意见，不予采纳。
对于优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，确定建设工程款优先受偿权的范围应先对建设工程是否属于主体工程，属于主体工程的，则应限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，且不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案五龙公司承建的是劲森公司的主体工程，根据上述规定，五龙公司完成建设任务后，劲森公司未按照约定支付价款的，其作为承包人享有就该工程拍卖的价款优先受偿的权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除宜都市五龙建筑工程有限公司与宜昌劲森电器有限公司签订的《施工合同》；二、宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内支付宜都市五龙建筑工程有限公司已完工程款5865924.93元（已减除已支付的工程款）。并自2014年9月11日起至实际支付之日止以5865924.93元为基数按照银行同期同类贷款利率支付利息损失；三、宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向宜都市五龙建筑工程有限公司赔偿设备安装补偿、模板、木枋补偿、钢筋补偿、安全文明设施补偿1493370.61元；四、宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向宜都市五龙建筑工程有限公司赔偿塔吊、钢管脚手架、扣件租金损失及滞留人员工资损失2174713.95元；五、宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向宜都市五龙建筑工程有限公司支付违约金92400元；六、宜都市五龙建筑工程有限公司对其承建的宜昌劲森电器有限公司的新型光电健康产品产业化项目2号厂房、1号办公楼的工程就其经折价或者拍卖的价款在第二条确定的范围内享有优先受偿权；七、宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向五龙公司宜都市五龙建筑工程有限公司支付鉴定费90000元；八、驳回宜都市五龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果劲森公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114681元，由劲森公司负担。
二审中，双方当事人确认五龙公司在一审判决之后领取了劲森公司所属土地拍卖款75万元。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院同时认定五龙公司在一审判决之后的2017年12月领取了劲森公司的75万元。
就劲森公司的上诉请求和理由，本院认为：1、劲森公司与五龙公司之间的建设工程施工合同合法有效。五龙公司承包劲森公司的建设工程施工到2014年1月因劲森公司未能按照约定支付工程款后，劲森公司一直未拨付工程进度款，也未通知五龙公司解除合同，致使五龙公司停工到2014年7月才拆除相关建筑设备，对此劲森公司存在过错，因此发生的停工损失应当由劲森公司承担。劲森公司主张五龙公司在2014年1月就明知该项目永久性停工、因此发生停工损失属于五龙公司自己扩大的损失没有事实依据，本院不予支持。根据鉴定，五龙公司因停工发生的损失为：设备安装补偿、模板、木枋补偿、钢筋补偿、安全文明设施补偿合计1493370.61元；塔吊、钢管脚手架、扣件租金和项目管理滞留人员的工资合计681343.34元。上述损失合计为2174713.95元。一审判决第四项重复计算设备安装补偿、模板、木枋补偿、钢筋补偿、安全文明设施补偿合计1493370.61元，本院予以纠正。二、工程款利息是工程款的孳息，其与违约责任不同，本案双方约定劲森公司在欠付工程款时，不仅要支付利息，还要按照约定工程款总额3%的比例承担92400元违约金并不违反法律规定。3、诉讼费的负担由人民法院依法决定。一审判决后，劲森公司支付工程款75万元，可予以冲减尚欠5865924.93元工程款，冲减后截止目前欠付的工程款为5115924.93元。综上。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00810号民事判决第一、三、五、六、七、八项，即解除宜都市五龙建筑工程有限公司与宜昌劲森电器有限公司签订的《施工合同》；宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向宜都市五龙建筑工程有限公司赔偿设备安装补偿、模板、木枋补偿、钢筋补偿、安全文明设施补偿1493370.61元；宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向宜都市五龙建筑工程有限公司支付违约金92400元；宜都市五龙建筑工程有限公司对其承建的宜昌劲森电器有限公司的新型光电健康产品产业化项目2号厂房、1号办公楼的工程就其经折价或者拍卖的价款在第二条确定的范围内享有优先受偿权；宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向五龙公司宜都市五龙建筑工程有限公司支付鉴定费90000元；驳回宜都市五龙建筑工程有限公司其他诉讼请求。
二、变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00810号民事判决第二项为：宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内支付宜都市五龙建筑工程有限公司工程款5115924.93元（已减除已支付的工程款）。并自2014年9月11日起至实际支付之日止以5115924.93元为基数按照银行同期同类贷款利率支付利息损失
三、变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00810号民事判决第四项为：宜昌劲森电器有限公司在判决生效之日起十日内向宜都市五龙建筑工程有限公司赔偿塔吊、钢管脚手架、扣件租金损失及滞留人员工资损失681343.34元。
一审案件受理费114681元，由宜昌劲森电器有限公司负担；二审案件受理费24937元，由宜昌劲森电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 闫玲玲
审判员 胡建华
二〇一八年三月二十六日
书记员 张鹏炜