山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第43号
上诉人（原审原告反诉被告）：江苏玺鑫维生素有限公司。住所地：江苏省沭阳县经济开发区义乌路东侧（慈溪路北）。
法定代表人：印建国，该公司董事长。
委托代理人：林海明，该公司职员。
委托代理人：姜亚成，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）：山东禹王制药有限公司。住所地：山东省禹城市通衢路****号。
法定代表人：刘锡潜，该公司董事长。
委托代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。
上诉人江苏玺鑫维生素有限公司因与被上诉人山东禹王制药有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2014）禹商初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏玺鑫维生素有限公司委托代理人林海明、姜亚成，被上诉人山东禹王制药有限公司委托代理人葛怀民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月25日，原告江苏玺鑫维生素有限公司与被告山东禹王制药有限公司签订原辅料买卖合同。合同第一条约定，被告以710元／公斤的价格从原告处购买天然VE（型号生育酚，规格1000IU）500公斤，总金额355000元；第五条约定，货物到达被告所在地，被告进行初步验收。验收不合格的，被告有权要求原告换货；被告自完成收货之日起15日内进行全面质量验收。验收合格的，出具验收合格报告。验收不合格的，被告有权选择换货或解除合同；第八条约定，原告交货质量不合格的，交付货物中存在掺杂掺假、欺诈等行为的、以及出现其他违约行为的，承担合同总金额5%的违约金。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告委托物流公司托运时，因物流公司工作失误，误将发往他人的2桶生育酚醋酸酯（规格1000IU，50公斤／桶，价格745元／公斤）连同8桶生育酚一并发给被告。被告使用时，将50公斤醋酸酯和200公斤生育酚混淆。经原被告协商2012年11月14日，原告向被告续发400公斤生育酚，后被告退回含有50公斤醋酸酯和200公斤生育酚的混料。庭审中，被告不再主张税款损失。
另查明，原告曾在江苏省沐阳县法院起诉被告，诉讼请求为判令给付货款143750元。事实和理由是被告仅支付500公斤生育酚货款，尚欠生育酚醋酸酯50公斤和生育酚150公斤货款143750元未付。
原审法院认为，2012年10月25日，原告江苏玺鑫维生素有限公司与被告山东禹王制药有限公司签订的原辅料买卖合同，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按合同约定行使权利，全面、严格地履行义务。关于合同的更改之处，与本案纠纷并无关联。根据原被告的诉、辩称及被告的反诉、原告的答辩意见，本案的争议焦点在于：一、被告应给付多少货款；二、被告是否应当支付逾期付款利息；三、原告是否应当支付违约金。关于第一个焦点问题。根据合同约定，原告应交付生育酚500公斤，但原告在委托物流公司运输时，实际交付400公斤生育酚和100公斤生育酚醋酸酯，致使产生本次纠纷。对于本次纠纷的责任，本院认为，物流公司托运错误是产生本次纠纷的主要原因，在原、被告买卖合同的法律关系中，其托运错误的责任理应由原告承担；同时被告未按合同约定和法律规定进行检验即投料使用，对本次纠纷亦负有一定责任。原告共交付被告生育酚800公斤，生育酚醋酸酯100公斤，被告已支付500公斤生育酚的货款355000元；另外因被告已使用200公斤生育酚，50公斤醋酸酯，故被告仍需支付100公斤生育酚、50公斤醋酸酯的货款，按照双方确认的价格，共计108250元，原告请求给付货款的诉讼请求，部分予以支持。结合此次纠纷中双方的责任、被告投料使用也有一定损失、使用后的混液已返还原告、原告在第一次起诉时，对已用部分的货款并未主张等事实，对于原告诉求的已使用的200公斤生育酚和50公斤醋酸酯的货款，不予支持，被告辩称已退还的混料与后来提供的生育酚相抵的主张，予以采信，但相抵的范围以已使用的200公斤生育酚和50公斤生育酚醋酸酯为限。对于被告已经使用的生育酚醋酸酯数量为50公斤双方并无异议；对于已经使用的生育酚数量，原告依据对混液的测算，主张为150公斤，被告的陈述并不一致：在致原告公司的函件及损失清单中称200公斤，在2012年11月17日中的证明中，折算为300公斤。综合考虑双方的陈述和提交的证据材料，本院认为损失清单中的记载更为客观，故对所使用的生育酚数量确认为200公斤。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，原告在交付货物后，被告已按合同约定支付货款355000元。目前的货款争议是因第一次交付的货物不符合合同约定、续行交付标的物、被告应支付多少货款等所引起，故原告主张逾期付款利息，不予支持。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原告实际交付货物与合同约定不符，即原告存在违约行为，同时不存在法定和约定的免责事由，因此被告反诉请求原告根据合同约定承担合同总价款5%的违约金17750元，应予支持。被告未按约定进行检验，不能改变原告违约行为客观存在的事实，也不影响原告依照合同约定承担违约责任。原告称该违约金约定过高，并无证据证实。原审法院依照《中华人民共和国》合同法第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条之规定，判决：一、被告山东禹王制药有限公司给付原告江苏玺鑫维生素有限公司货款108250元。二、原告江苏玺鑫维生素有限公司给付被告山东禹王制药有限公司违约金17750元；上述应付款项限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6176元，由原告江苏玺鑫维生素有限公司负担4138元，被告山东禹王制药有限公司负担2038元；反诉案件受理费122元，由原告江苏玺鑫维生素有限公司负担。
上诉人江苏玺鑫维生素有限公司不服原审判决上诉称：一、原审判决被上诉人支付108250元错误，应当支付上诉人143750元。被上诉人退回的废料中生育酚的含量是150公斤，有50公斤生育酚被上诉人没有退回。二、原审判决上诉人承担违约金17350元错误。本案中上诉人没有违约，系案外人物流公司将货发错，而后上诉人及时补发了货物，被上诉人在收货和投料过程中存在明显过错。即使上诉人违约，也不构成全部违约，另外被上诉人也有过错，原审判决按合同约定5%的标准承担全部违约责任错误。请求依法改判。
被上诉人山东禹王制药有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，归纳本案双方争议的焦点为：一、被上诉人退回的废料中生育酚的含量是150公斤还是200公斤；二、上诉人应否支付违约金17350元。
关于第一个焦点被上诉人退回的废料中生育酚的含量是150公斤还是200公斤问题。因物流公司工作失误，将发往他人的2桶生育酚醋酸酯连同8桶生育酚一并发给被上诉人。被上诉人在配料时，应当使用250公斤生育酚，但是将50公斤醋酸酯误认为是生育酚与另外200公斤生育酚使用造成配料作废，该废料中应当含有50公斤醋酸酯、200公斤生育酚。上诉人对废料自行进行了检测，认为该废料中含有50公斤左右醋酸酯、150公斤左右生育酚。因该检测结果系上诉人单方进行，没有被上诉人或者第三方的参与，因此该检测结果不具有客观性，其证明力较低不能证明该废料中含有150公斤生育酚。上诉人的该上诉理由不能成立。
关于第二个焦点上诉人应否支付违约金17350元问题。被上诉人认为上诉人交付货物与合同约定不符，应当按照双方合同的约定承担合同总价款5%的违约金17750元。本案中，双方约定货物达到被上诉人处，被上诉人应当进行初步验收。被上诉人在收到上诉人的货物时，在初步验收时应当发现两桶醋酸酯与八桶生育酚的外观差异，从而避免错误使用的发生。因此，被上诉人明显存在过错，其主张上诉人交付货物与合同约定不符，应当承担合同总价款5%的违约金17750元没有事实和法律依据。原审判决上诉人支付违约金17350元错误。上诉人的该上诉理由成立。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但是判决上诉人支付违约金17350元错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持山东省禹城市人民法院（2014）禹商初字第418号民事判决第（一）、（三）项，即：（一）“被告山东禹王制药有限公司给付原告江苏玺鑫维生素有限公司货款108250元。”（三）“驳回原告其他诉讼请求。”
撤销山东省禹城市人民法院（2014）禹商初字第418号民事判决第（二）项；
三、驳回山东禹王制药有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6176元，由江苏玺鑫维生素有限公司负担4138元，山东禹王制药有限公司负担2038元；反诉案件受理费122元，由山东禹王制药有限公司负担。二审案件受理费1175元，由江苏玺鑫维生素有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立英
审 判 员 王树强
代理审判员 刘宝长
二〇一五年五月八日
书 记 员 孙艳君