辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终968号
上诉人（原审被告）：营口润泽房地产开发有限公司。住所地：盖州市。
法定代表人：马其昌，该公司总经理。
委托诉讼�理人：崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许东耕，北京市大道政通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈国庆，男，1956年7月7日出生，现住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：蔡文伟，北京金台律师事务所律师。
原审第三人：辽宁龙华建筑工程有限公司。住所地：盖州市经济开发区。
法定代表人：张兆良，该公司董事长。
上诉人营口润泽房地产开发有限公司因与被上诉人沈国庆、原审第三人辽宁龙华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口润泽房地产开发有限公司的委托诉讼代理人崔娇利、许东耕、被上诉人沈国庆的委托诉讼代理人蔡文伟到庭参加诉讼，原审第三人辽宁龙华建筑工程有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
营口润泽房地产开发有限公司上诉请求：一审法院程序不当、对不适格主体所依应属无效合同而提起的诉讼未予驳回，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院在本案审理中，针对不适格的诉讼主体，也就是自然人沈国庆不当的诉讼请求，一方面认定合同无效，一方面全面支持其诉讼请求，存在事实认定不清，适用法律不当的情形，其建立在错误认定基础上�判决，应予撤销。应该说，本案上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程合同法律关系。根据合同法的规定，合同具有相对性，上诉人作为开发商，其确立的建设工程承包合同法律关系的相对主体，应是依法成立并具有相应资质的建筑企业，也就是原审第三人以及金坛建工集团公司。可以看到，一审法院将龙华建筑公司列为第三人，虽然疏漏了金坛建工集团公司，也是注意到了合同的相对主体，但认定沈国庆为实际施工人，而判定其实际享有企业法人的权益，是事实认定不清，适用法律不当。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条赋予主张工程款的权利主体应为承包人而非实际施工人。一审判决支持被上诉人越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足，有悖法律。就本案而言，沈国庆挂靠在金坛建工集团公司和�宁龙华建筑工程有限公司名下的施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理，不应混为一谈，自然人沈国庆更不应越过挂靠单位直接主张。同时，必须严正指出的是，由于法律关系认定上的错误，导致合同相对方之间的合同履行而产生的相应事实没有查清。有证据表明，一审认定的基础证据，也就是所谓的结算单，是在冯建平与沈国庆串通一气的情况下，工程资料被抢夺并已报案的情形下，以上访、闹事为要挟而签的。对照上诉人与龙华建筑、金坛建工集团公司签订的承包合同，存在严重不符，更为主要的是，也未经过约定的审计程序。而造成这一结果的原因，完全是沈国庆串通他人藏匿资料、威胁恐吓而造成的，不是真实情况的反映。关于工程款的结算，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件，按约定进行鉴定、审计。对《建设工程司法解释》第二十六条规定的理解适用，首先要根据该条第一款规定，严守合同相对性的法律原则，不能随意扩大第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
沈国庆辩称，一、关于被上诉人不具有主体资格问题涉诉施工合同虽以原审第三人名义签订，但其并未参与工程施工，亦没有履行合同约定的相关义务，原审第三人仅为被上诉人提供了承包工程及履行合同所必需的文件资料并收取管理费而已。案涉工程所需资金全部�被上诉人投入，并由被上诉人组织人工、材料及机械设备等进行实际施工和管理，施工合同全部由被上诉人实际履行，被上诉人才是施工合同实体义务的履行者和权利的最终享有者。上诉人虽称施工合同系原审第三人和江苏金坛建工集团有限公司签订，但二者均出具书面意见称未参与工程的实际施工，且都认可相关权利应由被上诉人享有，更何况上诉人在一审诉讼中也认可了被上诉人实际施工人的身份。因此，上诉人系案涉工程的实际施工人，以原审第三人名义进行实际施工的事实足可认定。
上诉人股东与被上诉人系江苏金坛同乡且相互熟知，双方在合同签订前就已约定由被上诉人垫资1000万元施工，案涉工程实际也是由上诉人垫资施工。在合同实际履行中，从后期所有工程款均汇入被上诉人个人账户、上诉人数次向被上诉人出�书面还款承诺、先后二次与被上诉人办理以房折抵工程款，并在财务凭证中将被上诉人作为交易相对方进行记载等前述情形来看，也足可证明上诉人对被上诉人以原审第三人名义承揽案涉工程是事先知晓且认可的。因此，上诉人与被上诉人存在事实上的建设工程发承包关系，被上诉人有权向上诉人主张案涉工程款。虽然被上诉人以原审第三人名义施工不符合法律规定，但工程已全部竣工验收合格并交付使用，且双方也办理了最终结算。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，被上诉人依法有权要求上诉人参照合同约定支付工程价款及利息。上诉人称被上诉人因不具备合法施工主体资格而不具备适格的诉讼主体资格与事实和法律规定不符。二、关于《竣工结算书》效力及对工程造价重新鉴�问题《竣工确认单》中所载的1.386亿元工程结算款，是上诉人经过将近二年的审核后才最终确认。该结算款是双方经多次反复协商后所达成的协议，是双方就工程价款结算所达成的合意。《竣工确认单》加盖了上诉人公章，且有上诉人四名股东共同签名，被上诉人也认可，双方意思表示真实并且实际履行。施工合同及补充协议是被上诉人以原审第三人名义签订，双方按照合同办理结算既符合双方约定和本意，也符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人称被上诉人无权按合同约定结算显然没有事实和法律依据。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定，工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算依据，未经对方同意，另一方不得就已生�的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。本案中，双方已就工程价款达成结算协议，案涉工程造价已经确定，依法不应再对结算文件进行重复审核。自《竣工确认单》签署至被上诉人提起诉讼，上诉人从未对《竣工确认单》提出过任何异议，且数次书面承诺将限期支付尚欠工程款，并在一审中也认可1.386亿元的工程结算款。现在上诉人又主张重新鉴定，其目的就是为了拖延案件审理，增加被上诉人的诉讼负担。其行为不仅浪费宝贵的司法资源，且明显有违公平和诚实信用原则，依法不应支持。三、关于规费、税金、利润的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。规费、税金、利润均属合同约定工程价款的组成部分，因此，即使施工合同无效，但只要工程竣工验收合格，实际施工人就可以参照合同约定主张。本案中，案涉工程已全部验收合格并交付使用，双方也据实办理了竣工结算，1.386亿元结算款系依据合同约定对案涉工程所作的相应对价，上诉人主张扣除规费、税金、利润没有事实和法律依据，依法不应支持。同时，规费、税金均属不可竞争的法定费用，只要进行工程建设该部分费用必然会产生，与施工人的资质并无关系。涉案工程的规费、税金均己实际发生、缴纳或折抵，如仅因没有资质而剥夺被上诉人必要的费用支付，这不仅与法律规定相悖，也损害了被上诉人的合法权益。另外，在工程质量合格，上诉人合同目的已实现的情形下，如扣除被上诉人应得的利润，等于免除了上诉人应承担的必要工�成本，这也是有违合同公平合理的基本原则。况且，被上诉人垫资数千万元施工，又被迫以高于市价的房价折抵数千万元工程款，且至今仍被欠近千万的工程款，已是损失惨重，哪里还有什么利润可言？四、关于维修费用问题。依照《房屋建筑工程质量保修办法》第九条、第十条规定，房屋在保修期限内出现质量缺陷，建设单位应先履行通知义务，施工单位接到通知后不履行维修义务时，建设单位方可采取委托其他单位维修。案涉工程完工后，被上诉人的人员一直在现场负责处理维修事项，就所指的维修事项上诉人从未向被上诉人提出。上诉人在未经通知且责任不明的情况下自行与业主达成的补偿协议，不能作为被上诉人承担责任的依据，且所谓的维修项目也已超过了法定的保修期限，一审法院判决被上诉人承担责任本身就没有事实和法律依据。上诉人虽称已付维修费用为80多万，但并无证据证明。上诉人提交的维修费用中，包括了不属于被上诉人施工的8-9#、14-15#楼及门窗工程，该部分项目并非被上诉人施工，要求被上诉人承担责任没有事实依据；同时，维修费用中还涉及11户重复计赔的费用，重复计赔部分自然也应剔除。因此，抛开维修费用的真实性和关联性暂且不论，与被上诉人有关的费用也就340966元，一审法院判决上诉人承担396766元已超过被上诉人可能承担责任范围。五、关于利息问题工程款利息属于法定孳息，利息属于工程价值的组成部分，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题意见》第二条、第十七、十八条规定，被上诉人在请求工程款时也有权主张欠付工程款的利息。被上诉人于2012年10月16日报送一期结算书、2013年7月15日报送二期结算书。依照施工合同通用条款第33.2、33.3条约定，上诉人应分别在2012年11月13日、2013年8月11日对结算报告给予确认，但其直到2014年8月3日才最后确认，远远超过28天的期限，故应从第29天起支付拖欠工程款的利息。考虑到与股东间老乡情谊，被上诉人没有主张进度款及2013年8月12日前逾期付款利息，仅从2013年8月12日开始主张应付结算款的利息。按双方最后确认的1.386亿元结算款，上诉人应付工程款为3100万元，但一审法院仅支持了7386697元工程款的利息，对其余应付2400多万元的工程款利息并未支持；被上诉人主张欠付工程款利息为400多万，一审判决给付利息远低于上诉人按照合同约定及法律规定应承担的数额，根本不足以弥补给被上诉人造成损失。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，依法应全部驳回。
辽宁龙华建筑工程有限公司未作答辩。
沈国�向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付工程款8323190元。2、判令被告自2013年8月12日起至2016年10月10日止欠付的工程款利息4035026.37元。3、判令被告以8323190为基数按中华人民银行同期贷款利率支付自2016年10月11日起至实际给付之日止的利息，合计12358216.37元。
一审查明事实：原告系从事工程承包建设的自然人，被告系从事商品房开发建设的企业。2010年被告准备开发建设盖州市清河湾小区项目，后原告和被告、第三人、金坛建工公司经多次协商后，由原告以第三人公司名义承包了该工程部分项目施工（2-3号楼及裙楼、4-5号楼及裙楼、6-7号楼、10-13号楼、16-17号楼）并与被告签订了施工合同、补充协议等，其余部分工程由另一承包人陈留忠施工建设（8-9号楼、14-15号楼）。原告依照约定进场施工并分别竣工验收交付使用（2-3�楼于2012年11月20日竣工验收、4-7号楼及10-13号楼于2011年12月1日竣工验收、16-17号楼于2013年7月30日竣工验收），后上述工程均陆续竣工备案完毕。2012年10月15日原告向被告公司递交了一期工程结算书并由被告公司员工签收，2013年7月15日原告向被告公司递交了二期工程结算书并由被告公司签收。2014年8月3日，原、被告及第三人公司经协商后签订了竣工结算单，确认了原告所建全部工程已通过竣工验收并交付使用，双方核定的最终工程决算价为1.386亿元，双方在此基础上进行财务结算。被告公司截至2016年8月19日共计给付原告工程款126287154元。另查，被告公司对其已付顶房合同发票差价760334元应从工程款中扣除表示认同。对原告主张的原告代被告公司卖房差价款49093元应予支付亦表示认同。再查，原告在项目建设过程中以结算总额1.386亿元为基数向被告公司已出具了8825万元�分的税务发票，被告公司通过第三人开具了剩余5035万元部分的发票，双方对该剩余部分发票税金约定以工程款名义代扣，其中被告已经以工程款名义扣除了其中的500万元发票税金32.95万元。再查，项目建设过程中，双方约定由被告公司代为向相关行政单位缴纳劳保统筹款款项，被告公司为清河湾小区整体项目共计缴纳2102142元（现金缴纳150万元，房屋抵押形式缴纳602142元），现原告已付被告金额为499590元。再查，原告将工程交付被告公司后，被告公司以委托项目签证单的形式委托原告维修部分工程，维修款至今未付。再查，工程交付被告公司使用后，被告公司因质量瑕疵曾陆续向业主赔偿部分维修费用。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事�主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告作为没有建设工程施工资质的自然人借用有建设工程施工资质的第三人公司名义与被告签订了建设工程施工合同，双方的行为违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告所实际施工建设的工程均已经过被告竣工验收并交付被告使用，在竣工后经双方协商确定的竣工结算单明确载明了工程结算价款为1.386亿元，因此双方的工程价款应在此基础上进行结算。对于被告主张的应扣减税金部分，被告公司通过第三人开具了剩余5035万元的发票，双方对该部分发票税金约定以工程款名义代扣，其中被告已经以工程款名义扣除了其中的500万元发票税金32.95万元。由此可以得出税率应为6.59%，故被告还应以工程款形式扣除代缴的税金总额为298.8565万元即（5035万元-500万元）×6.59%=298.8565万。对于被告主张的应扣减代缴劳保统筹部分，庭审中被告表示其开发的清河湾项目工程造价分别为原告施工项目1.386亿元、陈留忠项目2750万元、一号商住楼项目4000万元。双方对代缴的劳保统筹约定以工程款名义代扣，现被告实际项目总缴费为2102142元，因此原告应按其占项目整体造价的比例对此予以承担，故被告应以工程款形式扣除代缴的劳保统筹费总额为1413667元（其中原告已付金额为499590元，未付金额914077元）。对于被告主张的应扣减维修费部分，被告在原告交付房屋后合理期间内确因房屋质量的瑕疵问题而向购房业主赔偿部分维修费用。被告公司在庭审中举证并主张的业主维修费单据为534845元，经本院核算涉及原告施工部分的维修费应为396766元，该部分款项应当在其未付的工程款部分中予以扣减。对于原告主张的被告公司以委托项目签证单的形式委托原告维修部分工程部分，该部分的产生系被告以签证单的形式委托原告另行维修，应视为双方对建设工程之外的变更签证确认，被告对此应当支付相应的工程费用。现双方对维修费用未有明确约定，本院参照每次维修为200元/工作日的工时费标准，总计为422.5个工作日，因此该部分数额本院参照酌定为84500元为宜，故对原告主张的该部分工程款诉讼请求，本院予以支持。综合以上数据，被告尚欠原告的工程款应为：总额1.386亿元-
截至2016年8月19日累计已付工程款126287154元-双方核对应减项目760334元+双方核对应加项目49093元-代缴税金298.8565万元-
未付代缴劳保统筹914077元-赔偿业主维修费396766元+委托维修费84500元=7386697元。故被告应�此向原告履行支付剩余工程款的义务。对于原告主张的工程款利息部分，本案中，双方的建设工程施工合同虽为无效合同，但工程款的逾期利息作为其法定孳息依法应予以保护，故对原告主张的合理部分利息的诉讼请求本院予以支持。其起算时间应依法参照原合同约定并尊重原告意见即自提交竣工结算文件之日起计算，原告分别于2012年10月15日和2013年7月15日向被告公司递交了工程结算书并由被告公司签收，且双方约定自签收之日起28日内应予以支付工程款。庭审中，原告为计算方便表示可统一自2013年8月12日起算，对此意见本院予以尊重。对其具体起算数额、时间等，现双方庭审中均未提交历次具体给付或收到的工程款正规凭证，因此对已经给付的部分具体起算时间及计算基数本院均无法确定，双方均应依法承担举证不能的法律后果，故本院对尚欠工程款7386697元部�的利息予以支持。一审判决：一、被告营口润泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈国庆剩余工程欠款总计7386697元并自2013年8月12日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息。二、驳回原告沈国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费95950元由原告承担20450元，由被告承担75500元。诉讼保全费5000元由被告承担。
二审中，上诉人举证一份视频录像资料及冯建平起诉。被上诉人质证意见为，第一不属于新证据，第二个与本案没有关联。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于被上诉人诉讼主体资格问题。本案中，被上诉人虽然不是案涉工程承包合同的签约主体，但被上诉人与承包人存在挂靠关系，是案涉工程的实际承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因案涉工程已竣工验收合格，且交付上诉人，故被上诉人有权参照合同约定要求上诉人支付相应工程价款，一审认定被上诉人主体适格并无不当。关于《竣工确认单》问题，虽然在形式上系上诉人与原审第三人之间形成，其内容是对案涉工程相关内容的确认，被上诉人为案涉工程的实际承包人，对《竣工确认单》确认的事实享有相应权利，一审法院将该证据作为认定案件事实的依据并无不妥。关于上诉人所称一审法院未组织开展鉴定的问题。鉴定意见为证据形式的一种，是人民法院确认案件事实的重要依据，但本案中，通过双方结算协议等证据已经能够查明相关事实，并且上诉人并未提出书面鉴定申请，故无需进行鉴定。一审未组织开展鉴定并无不当。关于被上诉人施工部分的维修费的问题。上诉人一审主张工程存在质量问题，雇佣他人维修，并向业主赔偿部分款项，但并无证据证明先行联系被上诉人对现场进行确认并进行维修，上诉人自认扣除396766元属上诉人对自身权利的处分，一审法院审核认定并无不当。关于利息起算问题。上诉人认为受到竣工结算文件在一定期限内不予答复，竣工结算文件不能作为工程款结算的依据，因而以提交竣工结算文件之日错误，该观点缺乏法律依据。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63506元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年四月二十五日
法官助理 陶夫通
书 记 员 孙 玲