福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1289号
上诉人（原审被告）：赵元军，男，1970年6月3日出生，汉族，务工，住四川省万源市。
被上诉人（原审原告）：张素清，女，1975年4月20日出生，汉族，务工，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：赵秀芝，福建力群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴丽玉，福建力群律师事务所律师。
上诉人赵元军因与被上诉人张素清机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵元军上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、本案不符合侵权的构成，上诉人依法无需承担赔偿责任。1.上诉人在本案中不存在加害行为，且上诉人无驾驶证与被上诉人所受损害之间不存在因果关系。上诉人的“未取得机动车驾驶证未注册登记的轻便二轮摩托车的行为”对本次交通事故不产生直接的影响。2.上诉人所驾驶的轻便二轮摩托车经福建立信司法所鉴定，该车各部位性能良好。在事故发生时，上诉人正往入园路段行驶，系按道行驶，未超速且该路况良好，又是直行道路，不存在任何影响上诉人正常行驶的不利因素，上诉人在该起事故中不存在过错。二、上诉人与被上诉人之间属于好意施惠行为，且上诉人不存在过错，依法无需要承担赔偿责任。上诉人赵元军与被上诉人张素清是工友，在本次事故发生之前，上诉人即多次搭载被上诉人及其子女。在事故发生当日，上诉人经被上诉人请求后答应顺带载被上诉人一程，上诉人并未因此收取被上诉人分文费用，双方之间实际上属于好意施惠关系。三、一审判决对护理费的认定存在重复计算问题，认定赔偿额过高。一审法院以“张素清住院29日，护理费定为5016.44元（63138／365天×29天）”为由，认定本案护理费为5016.44元。但实际上，根据被上诉人提交的证据“中国人民解放军医疗收据票据”可知，本案护理费5682.86元包含于医疗费中。一审判决对护理费的认定存在重复计算问题。四、一审判决显失公平且不利于民间互帮互助友好风气的发扬。在我国，如上诉人这般未取得机动车驾驶证未注册登记的轻便二轮摩托车的人比比皆是。在相对明知行为人未取得驾驶证驾驶为注册登记的轻便二轮摩托车的情况下，如果仅因行为人未取得驾驶证，从而认定行为人需对免费让亲朋好友搭乘顺风车的行为承担侵权损害责任风险，对行为人而言将显失公平，同时亦将不利于民间互帮互助好友风气的发扬。
张素清辩称，一、赵元军对本案交通事故的发生存在过错，对张素清已经构成侵权行为，本案中的《道路交通事故认定书》同等责任划分并无不当之处，赵元军应当对张素清的损失程度同等赔偿责任。赵元军所驾驶的电动车系超标电动车，经鉴定该车辆属性为二轮轻便摩托车，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第（三）款“轻便摩托车不得载人”及《中华人民共和国道路安全法》第十九条“驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证”的规定，赵元军在未取得机动车驾驶证并驾驶二轮轻便摩托车的情况下，相邀并乘载张素清，对本案交通事故的发生存在过错，交通部门认定赵元军负同等责任，完全合法合理。而且在本案《道路交通事故认定书》送达双方当事人后，赵元军并未在规定期限内提起复议或行政诉讼，已经认可该《道路交通事故认定书》的责任划分，应当对张素清的损失承担同等赔偿责任。二、赵元军的好意施惠人是没有法律意义上的义务而无偿实施的帮助行为，但是，施惠人一旦开始进行施惠行为，就必然负有对他人的人身和财产的保护义务，造成受惠人重大人身、财产损失的，应当认定施惠人存在过错，其施惠行为已构成侵权行为，应承担相应的过错赔偿责任。本案中，赵元军未取得机动车驾驶证并驾驶二轮摩托车，本来就不应该相邀并乘载张素清；同时，赵元军在驾驶的过程中应当保障张素清的人身和财产安全，但是赵元军在驾驶过程中未保障行驶安全导致本起交通事故的发生，因此，赵元军的好意施惠行为对张素清构成侵权，应当向张素清承担侵权责任。三、关于护理重复计算问题。医疗费发票中护理费是医学上的护理，是医生及护士针对张素清病情在用药上的费用，属于医疗费范畴，而张素清主张的护理费是指在住院期间，张素清无法自理生活，需要他人照顾、护理产生的费用，两个护理费是不同概念。因此，本案中，护理费没有重复计算，按照2016年度在岗职工平均工资63138元／年标准计算，住院29天，合计是5016.44元。一审判决合法正确的。四、若法院支持赵元军无驾驶证且驾驶二轮轻便摩托车却相邀并载人，那么就是变相支持违法行为，恳请人民法院不予采信赵元军的主张。
张素清向一审法院起诉请求：1、判令赵元军在机动车第三者责任强制保险的责任限额内优先赔偿张素清损失25005.7元（含医疗费10000元、住院期间误工费5800元、住院期向护理费7205.7元、交通费2000元），扣减张素清应自行承担的同等责任外，赵元军在交强险责任限额外另赔偿张素清损失77926.51元（含医药费68056.51元、住院伙食补助费870元、营养费9900元），以上合计102932.21元；2、保留张素清后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、出院后误工费、出院后护理费、营养费、被抚养人生活费等相关赔偿项目的诉讼请求权；3、本案诉讼费用由赵元军承担（包括本案受理费、公告费、鉴定费、诉讼保全费等全部诉讼费用）。
一审法院认定事实：2017年8月13日12时许，赵元军驾驶无牌轻便两轮摩托车（车架号：201401070124），车后乘坐乘员张素清由县道洪下线方向往杜坞方向行驶至入园路段时，车后乘员张素清摔跌，造成张素清受伤的交通事故。经闽侯县公安局交通警察大队作出责任认定，认定赵元军、张素清负此事故的同等责任。
发生事故当日，张素清送往中国人民解放军第四七六医院住院治疗29日。出院医嘱为：1、2个月后行颅骨修补；2、注意休息并加强营养；3、继续口服药物治疗；4、门诊随诊。期间共花费医疗费120736.73元。
另查明，张素清在住院治疗期间，赵元军代垫医疗费人民币33200元。
一审法院认为，赵元军驾车致张素清受伤，经公安机关作出的责任认定，赵元军、张素清负本事故的同等责任。赵元军对张素清的损失承担50%的赔偿责任。现针对张素清的各项损失，逐一认定如下：1、关于医疗费123427.51元的问题，因医院门诊收费票据数额仅有122287.51元，其余1140元无票据，认定122287.51元；2、关于护理费7205.7元的问题，张素清住院29日，护理费定为5016.44元[63138元/365天×29天]；3、关于住院伙食补助费，原告共住院治疗29天，每天按40元赔付，计1160元；4、关于营养费15000元的问题。根据张素清的伤情，结合医嘱，酌情将营养费调整为7000元；5、关于交通费2000元的问题。张素清虽未提供交通费票据，但交通费系张素清及其家属因张素清治疗就医必然支出交通费用，酌定为600元；6、关于误工费5800元的问题，因原告共住院治疗29天，原告从事包装工作，属制造业，误工费为4312.74元（54281÷365天×29天）；综上，本案张素清因本次事故治疗造成的损失经本院确认如下：医疗费122287.51元、护理费5016.44元、住院伙食补助费1160元、营养费7000元、交通费600元、误工费4312.74元，以上各项费用共计140376.69元。故赵元军应赔偿张素清医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、等计人民币70188.35元，因赵元军已先垫付人民币33200元，扣除该费用后赵元军还应支付赔偿款人民币36988.35给张素清。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、赵元军应在本判决生效之日起十日内赔偿张素清医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、等损失计人民币70188.35元，扣减先行垫付的33200元外，赵元军实际应支付张素清上述费用计人民币36988.35元；二、驳回张素清其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审认定的事实均无异议。根据在案证据及当事人的庭审陈述，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，赵元军无证驾驶无牌轻便两轮摩托车有一定过错，但不是导致后坐乘员张素清摔跌的直接原因，导致张素清摔跌的直接原因是其手撑遮阳伞侧坐在摩托车上，疏于自身安全，故本案事故的发生，张素清应承担主要责任，赵元军承担次要责任。关于医疗费中的护理费与请人照顾陪护的护理费不同，一审判决关于护理费的判决正确，赵元军的该项上诉请求无理，本院不予支持。张素清本次诉请的各项损失合计140376.69元，赵元军承担30%的赔偿责任，即42113元，扣除赵元军先行垫付的33200元，赵元军还应赔偿8913元。综上所述，赵元军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初4344号民事判决；
二、赵元军应在本判决生效之日起十日内赔偿张素清8913元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2358.64元，由赵元军负担707.64元，由张素清负担1651元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 芳
审判员 林 峰
审判员 纪得军
二〇一八年四月十一日
书记员 林歆滢
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。