广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第1164号
上诉人（原审被告）：徐先明，男，汉族，住广东省韶关市浈江区乐园镇长乐。
上诉人（原审被告）：徐积全，男，汉族，住广东省韶关市浈江区乐园镇长乐。
共同委托代理人：范家齐，广东怿胜律师事务所律师。
共同委托代理人：谢锦生，男，1941年5月7日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审原告）：徐积民，男，汉族，住广东省韶关市浈江区乐园镇长乐。
委托代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。
上诉人徐先明、徐积全因与被上诉人徐积民侵权责任纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
本院经审理查明：徐积全与徐积民系堂兄弟关系，徐积全、徐积民与徐先明系朋友关系。1999年8月20日，韶关市浈江区长乐村村民委员会（甲方，以下简称“长乐村委”）与徐先明（乙方）签订一份《长乐市场承包合同》，双方约定将甲方所有的长乐市场发包给乙方承包经营，承包期限从1999年9月1日起至2001年8月31日止，承包费为每月14000元。1999年8月26日，徐先明出具一份《委托书》给徐积全称：“徐先明承包长乐市场，因种种原因，特委托徐积全全权管理长乐市场一切工作。”同日，双方申请韶关市浈江区公证处对上述《委托书》进行公证并出具（99）韶浈证内字第283号《公证书》。此后，徐先明按合同约定自主承包经营长乐市场至期满。之后长乐市场的经营人及相关经营状况在本案中没有证据显示。
另查明：2010年7月24日，徐积民通过公开招标方式，竞得长乐村委所有的长乐市场（一期）的经营权，并与长乐村委签订《承包经营合同书》，当中主要约定：长乐村委将长乐市场（一期）即大门以南一、二、三层楼房的所有商铺，摊位物业及地面空地（具体范围以市场大门楼下南面的边柱自西向东二期铺水泥界线为准）全部发包给徐积民经营管理，徐积民每年固定向长乐村委缴纳经营款1478528.8元，合同签订后3日内徐积民须向长乐村委缴纳市场经营保证金100万元，承包经营期限为25年，即自2010年8月1日至2035年7月31日止。签订合同后，长乐村委于2010年8月1日将长乐市场移交给徐积民经营管理，双方并于2010年8月24日签订一份《移交协议》，徐积民也按合同约定向长乐村委缴纳了100万元的保证金。徐积民接管长乐市场后，先后聘任徐先明、徐积全作为市场的管理人员对长乐市场进行管理。但徐先明、徐积全从2015年4月起，在长乐市场内张贴公告，声称两人是长乐市场的股东并已经接管市场，阻止长乐市场的商户向徐积民缴纳租金，徐先明、徐积全还自行设立“长乐市场管理办公室”并私自雕刻“长乐市场管理专用章”一枚，直接与长乐市场部分承租商户签订《租赁合同》收取租金及其他管理费用至今。
还查明：根据徐积民提交的证据显示，徐先明、徐积全与徐积民作为长乐市场的管理人员于2014年1月的工资分别为2200元、1900元和2500元，2015年2月，徐先明与徐积民的工资分别为2200元和2500元，徐积全的名字没有出现在该月的工资表内。另外，根据徐积民提交的2015年2月13日的《支付证明单》显示，徐先明收取了2014年年终奖金55000元，该证明单中主管人签名处署名徐积民，出纳为徐秀英。另据徐积民提交的2014年1月24日的《支付证明单》显示，徐积全收取了2013年年终奖金21000元，该证明单中主管人签名处署名徐积民、徐积全，出纳为徐秀英。最后根据徐积民提交的2014年8月11日的《支付证明单》显示，徐积全收取了离职补贴款13万元，该证明单中备注栏签注“付徐积全自动离职工资、奖金、补贴等费用，全部结清。”徐积民在该证明单经手人一栏中签名确认。2015年5月6日，徐积民掌控的长乐市场管理办公室出具一份《开除徐先明的通知》，将徐先明从长乐市场管理人员中除名。
再查明：2015年4月29日，长乐村委出具一份《证明》称：“我村委长乐市场于2010年07月经公开投标，并于2010年07月23日与广东省韶关市浈江区乐园镇长乐管理区非农户299号徐积民签订长乐市场经营承包合同书，（附：承包经营合同书复印件一份），自2010年至今，承包款一直由徐积民缴交，我村委并没委托过任何单位、个人收取市场租金。”2015年7月22日，徐先明、徐积全的代理律师范家齐向徐积民、徐积全的姑丈谢锦生（徐积民、徐积全二审委托代理人之一）进行调查并制作一份《证人证言》笔录，谢锦生在该笔录中想证明3个事实，1、徐积民、徐积全系堂兄弟，谢锦生系两人的姑丈。2、长乐市场是徐先明、徐积全多年经营16年滚动发展才有今天的规模，到2010年村委收回经营权未经过清产核资，长乐市场的产权还存在争议。3、谢锦生听说徐积民入场经营前承诺过给徐先明、徐积全两人共30%的股份，后来他们之间发生争议还请谢锦生做过调解，但调解未成功。
2015年6月9日，徐积民向原审法院提起诉讼称：徐积民于2010年7月通过公开招标竞得长乐村委的长乐市场（一期）的承包经营权，2010年7月23日，徐积民与长乐村委签订《承包经营合同书》，明确长乐市场一期即大门以南一、二、三层楼房的所有商铺、摊位物业及地面空地全部发包给徐积民经营管理，经营期限自2010年8月1日起至2035年7月31日止，并于2010年8月1日正式将长乐市场移交给徐积民经营管理。徐积民经营管理长乐市场后，曾聘徐先明、徐积全作为长乐市场的管理人员管理市场。徐积全于2014年7月31日离职，2015年3月底，徐积民停止了徐先明收取承租商户租金的职权，后在2015年5月与徐先明解除了聘用关系。但徐先明、徐积全于2015年4月9日早上到长乐市场办公室阻止商场商户交租金。2015年4月14日。徐先明、徐积全在长乐市场内张贴公告并四处派发公告，声称徐先明、徐积全是长乐市场的股东并已经接管市场，并向市场承租商户收取租金等费用持续至今，严重侵害了徐积民对长乐市场享有的承包经营权。为维护徐积民的合法权益，特向法院起诉，请求法院判令：一、确认长乐村委长乐市场（一期）的承包经营权的全部股权由徐积民享有；二、案件的诉讼费由徐先明、徐积全负担。
原审法院认为：该案系基于双方争议的长乐市场经营管理的合伙份额引发的纠纷，属合伙协议纠纷。关于徐积全、徐先明的主体资格问题，由于该案非土地承包经营权纠纷，而是合伙协议纠纷，其争议的焦点在于徐积民与徐积全、徐先明之间是否存在合伙关系，长乐市场的经营管理的权利是徐积民独自享有，还是与徐积全、徐先明按份额合伙经营，因此，根据争议的焦点，徐积全、徐先明在该案中主体是否适格。对于该案的焦点问题，该院认为，该案中徐积民通过公开招标的方式，竞得长乐市场（一期）经营权，并与长乐村委签订《承包经营合同书》。其取得长乐市场（一期）经营管理的权利程序合法，所签订的《承包经营合同书》并未违反法律及行政法规的强制性规定，应确认合法有效，因此，徐积民依法对长乐市场享有经理管理的合同权利。现徐积全、徐先明声称其占有长乐市场30%的合伙份额，从现有证据及查明的事实来看，徐积全、徐先明既没有用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也没有与徐积民约定用劳务出资，且双方之间也没有签订书面合伙协议，因此，徐积民与徐积全、徐先明之间的合伙关系不能成立。徐积民要求确认对长乐市场经营管理的全部份额为其独自享有，理由充分，该院予以支持。对徐积全、徐先明抗辩称徐积民多次承诺给予徐积全、徐先明30%的份额的抗辩意见，徐积民对此予以否认，从现有证据及查明的事实来看，徐积全、徐先明并未就其抗辩观点向该院提交充分证据予以证实，其抗辩理由不充分，该院不予采纳。对徐积全、徐先明抗辩称现长乐市场内的许多设施（如一楼的摊位）及装修均为徐积全、徐先明承包期间出资建设，而村委会与徐积全、徐先明之间未进行清产核资清算工作，徐积民与长乐村委签订《承包经营合同书》是否合法存在疑问的问题，该院认为，长乐村委与徐积全、徐先明之间是否进行清产核资清算，并不影响徐积民与长乐村委签订《承包经营合同书》的法律效力，徐积全、徐先明的上述抗辩与该案不同属一个法律关系，因此，对徐积全、徐先明的上述抗辩该院不予采纳。徐积全、徐先明如认为自己的权利受到侵害，可通过其他途径另行依法解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年8月19日作出（2015）韶浈法民一初字第775号民事判决：确认徐积民享有《承包经营合同书》约定的韶关市浈江区乐园镇长乐村村民委员会的长乐市场（一期）承包经营的全部份额。案件受理费减半收取50元，由徐积全、徐先明负担。
徐积全、徐先明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，表现在：1、认定徐积民与长乐村委签订的《承包经营合同书》合法有效系认定事实错误。事实上，该合同违反了2002年《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。该法第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织成员以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。而在本案中，徐积民不是长乐村的村民，即不是长乐村集体经济组织成员，签订《承包经营合同书》时，没有召开村民大会，也没有报乡（镇）人民政府批准，所以该《承包经营合同书》是违法的，因而也是无效的。2、关于徐先明、徐积全在长乐市场是否存在投资的问题，徐先明、徐积全从1999年至2010年期间一直在经营长乐市场，其中1999年至2001年，徐先明与长乐村委签订有《长乐市场承包合同》，2001年9月1日，原承包合同终止后，一直由徐先明与徐积全共同经营长乐市场，期间用经营所得款项构建了市场肉菜摊档及其他附属建筑物，因而在市场存在着投资行为。对此，徐先明、徐积全将在二审提供新证据。以上可见，原审法院认定事实不清。
二、原审法院存在程序违法问题，表现在：1、关于诉讼主体问题，徐先明、徐积全在原审答辩时提出，根据最高人民法院法释（2005）6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“承包合同纠纷，以发包方对承包方为当事人。”作为长乐市场承包合同的双方当事人，发包方为长乐村委，承包方为徐积民，可见，徐积民起诉应当以长乐村委为被告。在此情况下，原审法院应依法追加长乐村委为被告，但原审法院并未依法追加被告，属程序不当。2、原审开庭时，徐先明、徐积全提出了《调取证据申请书》，要求原审法院去韶关市浈江区公安分局南山派出所调取相关笔录证据材料，但原审法院并未前往调取，属程序违法。据此，徐先明、徐积全请求二审法院：1、撤销原审判决。2、改判驳回徐积民对徐先明、徐积全的全部诉讼请求。3、案件全部诉讼费用由徐积民负担。
徐积民答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。2010年7月，徐积民通过公开招标方式，竞得长乐村委的长乐市场（一期）的经营权，并与长乐村委签订承包合同，取得位于长乐市场（一期）即大门以南一、二、三层楼房的所有商铺、摊位物业及地面空地（具体范围以市场大门楼下南面的边柱自西向东二期铺水泥界限为准）的承包经营权，承包经营期限为25年，自2010年8月1日至2035年7月31日止。徐积民系在镇政府组织下招投标方式，以最高中标价取得长乐市场承包经营权，合同的签订经过村民代表大会多数讨论决定。因此，双方签订承包合同程序合法，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。徐积民取得承包经营权后，聘任徐积全、徐先明作为市场管理人员。在徐积民解除与徐积全、徐先明的聘用关系后，徐积全、徐先明声称对市场各自拥有30％的股份，另行成立市场管理办公室，强行收取租金，恐吓租户，并采取各种手段阻扰徐积民的正常生产经营，因而引发本案。
二、一审法院适用法律正确。1、原审法院认定本案案由为合伙协议纠纷，定性准确。本案系合伙关系，并不是徐积民与长乐村委的承包经营合同纠纷。因此，徐积全、徐先明在上诉状中引用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定属适用法律错误，原审法院在诉讼主体的认定上并无不妥。2、徐积全、徐先明称其在长乐市场进行了投资，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事入对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不。足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，徐积全、徐先明并未在举证期限内提供任何证据证实自己主张。退一万步讲，即使徐积全、徐先明如果其认为在市场存在投资，也应向长乐村委主张权利，二者为不同法律关系，不应在本案中一并处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”的规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，由于提起本案诉讼的是徐积民，根据民事诉讼须遵循当事人意思自治原则，徐积民作为本案原审原告，法律赋予其可自行处分自身诉讼权利的自由—即徐积民可自行决定告诉对象、诉讼方向及诉讼具体内容，法院应围绕徐积民的诉讼请求对本案进行审理。而徐积民之所以提起本案诉讼是因为其认为2010年7月，在徐积民与长乐村委签订承包合同后，徐积民才是长乐市场唯一的承包人，徐积全、徐先明的身份只是徐积民雇请的市场管理人员，故徐积全、徐先明在市场内贴大字报混淆视听、刻制长乐市场管理办公室印章、私自与长乐市场部分租户签订租赁合同并收取租金的行为已对徐积民享有的长乐市场承包经营权构成严重侵害，因而徐积民通过诉讼最想达到的目的应该是在确认自身权利的前提下从而让被告停止侵权，排除妨碍。由此，虽然徐积民在本案中的具体诉讼请求只是要求法院确认其享有长乐市场的全部承包经营权，在徐积全、徐先明未提起与徐积民系合伙关系的反诉之情形下，本院认为本案的案由定为侵权责任纠纷更为妥帖，也更符合当事人的主张，原审法院对此问题定性不当，本院予以纠正。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、长乐村委是否属于必须参加诉讼的当事人。二、涉案《承包经营合同书》的法律效力。三、本案应否适用《中华人民共和国农村土地承包法》。四、本案应否对徐积全、徐先明与徐积民是否存在合伙关系进行审查。
一、关于长乐村委是否属于必须参加诉讼的当事人的问题。本案案由既然定为侵权责任纠纷，则本案的审查重点应放在谁是侵权人、被诉方是否存在侵权行为等与侵权法律关系密切关联的问题上，而徐积民并不认为长乐村委系侵权人，在长乐村委出具书面《证明》证实该委与徐积民签订的涉案《承包经营合同书》的真实性的情况下，长乐村委是否参与本案诉讼并不会影响案件的处理结果，长乐村委并不属于必须参加诉讼的当事人。故原审法院没有追加长乐村委参加诉讼在程序上并无不当，徐积全、徐先明以此作为上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案《承包经营合同书》的法律效力问题。由于徐积民对长乐市场的承包经营权的权利来源于其与长乐村委签订的《承包经营合同书》（这一点连徐积全、徐先明也不敢否认，徐积全、徐先明只是认为长乐市场承包经营权不是徐积民一人独享，两人拥有长乐市场承包经营权30%的份额），因此，不审查涉案《承包经营合同书》的法律效力，徐积民的诉讼请求能否获得支持本院也无法给予评判。因此，该问题也成为正确处理本案的关键所在。经查，没有证据显示涉案《承包经营合同书》订立时存在一方欺诈或胁迫另一方以及双方恶意串通等行为，该合同的内容也没有损害国家、集体或者第三人的利益，没有损害社会公共利益，没有违反缔约时及现行的法律、行政法规的强制性规定。承包人徐积民以及发包人长乐村委均在合同中签名并加盖公章，该合同签订后，双方均按合同约定履行了各自的义务，徐积民还向长乐村委缴交100万元的保证金，因此，订立涉案《承包经营合同书》并据此履行应为双方缔约时的真实意思表示，故涉案《承包经营合同书》合法有效。
三、关于本案应否适用《中华人民共和国农村土地承包法》的问题。由于涉案《承包经营合同书》所指向的合同标的是长乐市场的承包经营权而非长乐市场所在的村集体土地本身，故本案不应适用《中华人民共和国农村土地承包法》进行调整，因此，徐积全、徐先明上诉所称涉案《承包经营合同书》违反《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定也无从谈起。
四、关于本案应否对徐积全、徐先明与徐积民是否存在合伙关系进行审查的问题。若徐积民承认与徐积全、徐先明存在合伙关系，则该事实完全可以抗辩徐积民的诉讼请求—即长乐市场的承包经营权并不由徐积民一人独享，而应由3位合伙人徐积民、徐积全、徐先明按约定的份额享有。因此，如果不对徐积全、徐先明与徐积民是否存在合伙关系问题进行审查，法院对徐积民的诉讼请求也无法作出公正且让人信服的裁判。所以，法院应对徐积全、徐先明与徐积民是否存在合伙关系问题主动进行审查。因徐积民与徐积全、徐先明之间没有签订任何书面合伙协议，徐积全、徐先明这方提交的据以认为两人与徐积民存在合伙关系的证据只有徐先明与长乐村委于1999年签订的《长乐市场承包合同》以及谢锦生的《证人证言》，除此之外就是徐积全、徐先明自己的陈述，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”从该条文可以看出，我国现行法律对认定当事人之间存在口头合伙关系的两个前提条件是“具备合伙的其他条件”和“有两个以上无利害关系人证明”。所谓“具备合伙的其他条件”应当指各合伙人提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享盈余、共负亏损等一系列行为。从本案现有证据及查明的事实来看，徐积全、徐先明既没有用货币、自身劳务、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也没有证据显示徐积民曾分配合伙红利给徐积全、徐先明或由徐积全、徐先明分担合伙成本或亏损，《长乐市场承包合同》早已合同期满，此后长乐村委于2010年只与徐积民个人签订《承包经营合同书》并实际履行至今，谢锦生的证词对双方是否存在合伙关系问题也明确是“听说”而非亲眼所见，在徐积民坚决否认与徐积全、徐先明存在合伙关系的情况下，本院只能认定徐积全、徐先明不符合上述法定合伙条件。更何况即使“具备合伙的其他条件”和“有两个以上无利害关系人证明”两个条件都成立，法律也只是规定“可以”认定为合伙关系而非“应当”认定为合伙关系，故原审法院认定徐积民与徐积全、徐先明之间不存在合伙关系并无不当，本院亦予认同。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，本院予以维持。徐积全、徐先明的上诉请求依法无据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人徐积全、徐先明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 邓荣斌
代理审判员 梁晓芳
二〇一五年十二月三日
书 记 员 丘 毅
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