陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）西中执裁字第00013号申请执行人中国民生银行股份有限公司西安分行，住所地西安市二环南路西段78号。负责人王毅，该分行行长。委托代理人张彦龙，林区太白北路一号，该行工作人员。被执行人鄂尔多斯市鑫牛实业集团有限责任公司。住所地鄂尔多斯市东胜区伊化南路10号街坊鑫牛商务大厦5号楼。法定代表人耿世林，该公司执行董事。委托代理人张树仁，内蒙古仁兴律师事务所律师。中国民生银行股份有限公司西安分行（以下简称民生银行西安分行）与鄂尔多斯市鑫牛实业集团有限责任公司（以下简称鑫牛公司）借款担保合同纠纷一案，陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）分别于2014年11月5日、2014年12月10日作出的（2014）陕证经字第007422号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）陕证执字第147号执行证书已经发生法律效力，因被执行人鑫牛公司不履行公证文书确定的义务，权利人民生银行西安分行于2014年12月24日向本院申请强制执行，本院依法于同日立案执行。本案在执行过程中，被执行人鑫牛公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行申请，并提供了相应的证据予以证明。就被执行人鑫牛公司提出的不予执行申请，本院于2015年3月13日进行了公开听证审查，申请执行人民生银行西安分行委托代理人张彦龙，被执行人鑫牛公司委托代理人张树仁到庭参加了听证，本案现已审查完结。被执行人鑫牛公司申请不予执行称，1、汉唐公证处（2014）陕证经字第07422号《具有强制执行效力的债权文书公证书》所公证的公高抵字第DB1400000147091号《最高额抵押合同》所涉抵押物，即东房权证东胜字第××号《房屋所有权证》登记范围内的5200.19平方米房屋为不动产，且该不动产坐落于内蒙古鄂尔多斯市东胜区。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“公证机构在其执业区域内可以受理公证业务的范围”的规定，该《最高额抵押合同》应当由内蒙古鄂尔多斯市东胜区相关公证机关依法受理并进行公证。为此，汉唐公证处（2014）陕证经字第007422号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对涉案《最高额抵押合同》进行公证的行为违反了专属公证管辖原则。2、根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，汉唐公证处（2014）陕证经字第007422号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对涉案《最高额抵押合同》进行具有强制执行效力公证的行为超出了赋予强制执行效力公证范围，同时违反了物权文书不得赋予强制执行效力的原则。3、汉唐公证处（2014）陕证经字第007422号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对涉案《最高额抵押合同》进行具有强制执行效力公证的行为程序违法。根据《中国公证协会办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》规定，办理具有强削执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出，涉及第三人担保的债权文书，担保人承诺愿意接受强制执行的，担保人也应当向公证机构提出申请。但作为涉案《最高额抵押合同》的担保人鑫牛公司不仅没有承诺愿意接受强制执行，而且也未向汉唐公证处提出申请。退一步讲，假设本案所涉《最高额抵押合同》属于符合公证赋予强制执行效力的债权文书，则根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，汉唐公证处在作出（2014）陕007422号《具有强制执行效力的债权文书公证书》前，必须征求鑫牛公司是否同意公证并愿意接受强制执行的意见。但事实上汉唐公证处没有征求鑫牛公司是否同意公证并愿意接受强制执行的意见。4、根据《公证程序规则》和《公证机构执业管理办法》规定，同时结合汉唐公证处依法登记许可的公证执业区域为西安市范围内的客观事实，汉唐公证处（2014）陕证经字第007422号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对涉案《最高额抵押合同》进行具有强制执行效力公证的行为，超出了汉唐公证处依法登记许可的公证执业区域。综上所述，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十一条的规定，提出不予执行公证债权文书申请，恳请法院依法查核并支持其请求。申请执行人民生银行西安分行答辩称，1、答辩人与被答辩人在西安签订了公高抵字第DB1400000147091号《最高额抵押合同》，约定被答辩人使用其名下的位于鄂尔多斯市东胜区伊化南路10号街坊鑫牛商务大厦5号楼、建筑面积为5200.19平方米的商业房产为答辩人之借款人鄂尔多斯市鑫垚工程机械施工有限责任公司的4亿元综合授信合同提供最高额抵押担保。上述合同经汉唐公证处公证并赋予强制执行效力，该处依法出具了编号为（2014）陕证经字第007422号公证书。答辩人与借款人、被答辩人之间的贷款合同法律关系，抵押合同法律关系真实、合法、有效，这一点从借款人、被答辩人签署的委托书、合同书等法律文件，以及汉唐公证处依法进行的公证均可加以印证；且被答辩人也未在《不予执行公证债权文书申请书》中对上述合同法律关系的真实性、合法性以及有效性提出任何异议。依据该《最高额抵押合同》第31条约定，“甲乙合同双方应在抵押合同签订后十五日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。”抵押合同签订后，作为合同义务方的被答辩人并未按约履行办理抵押登记义务。为此，答辩人曾多次催促要求被答辩人办理抵押登记手续，但被答辩人直到现在也未履行办理抵押登记手续的合同义务。综上，答辩人与被答辩人之间存在真实、合法、有效的《最高额抵押合同》法律关系，且被答辩人自身的确存在《最高额抵押合同》之违约行为。2、被答辩人提出汉唐公证处违反《公证程序规则》，答辩人认为《最高额抵押合同》一方面是从合同，如果主债权合同和抵押合同分别由两个不同公证处进行公证，不利于保证公证的公正性；另一方面，本案所涉《最高额抵押合同》并非对不动产的直接处置，在法律性质上属于债权合同，应当依然由行为发生地公证处管辖。本案所涉《最高额抵押合同》的签订地在西安，汉唐公证处有权依法办理公证。被答辩人提出的理由于法无据、于理无据。3、抵押合同在法律性质上是为债权合同，而不是物权文书。最高人民法院、司法部在《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中，虽没有明确规定可以赋予《抵押合同》强制执行效力，但法律也未禁止公证机关不能赋予《抵押合同》强制执行效力；另最高人民法院作出的《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》［（2014）执他字第36号］中明确规定《抵押合同》可以经公证赋予强制执行效力，人民法院可以强制执行。该《批复》为最高人民法院的司法解释，具有当然的法律效力。综上，被答辩人在《不予执行公证债权文书申请书》所称“《最高额抵押合同》超出赋予强制执行效力公证范围”的理由于法无据。4、在汉唐公证处名为《申请具有强制执行效力的债权文书公证委托书（承诺书）》上，被答辩人加盖其公司公章，同时还加盖有被答辩人法定代表人耿世林的私章。该法律文件在内容上一开始即为向汉唐公证处提出的公证申请，其中承诺条款的第3条即为抵押人自愿接受人民法院的强制执行的承诺。被答辩人在《不予执行公证债权文书申请书》中提出“并未提出公证申请，以及并未作出愿意接受强制执行的承诺”的理由不符合事实情况。在答辩人与被答辩人在西安签订了公高抵字第DB1400000147091号《最高额抵押合同》中，存在有赋予合同强制执行效力，以及被答辩人承诺愿意接受强制执行的约定条款。所以，被答辩人提出公证程序不符合法律规定的理由于法无据。5、《公证程序规则》第十三条规定，公证机构不得跨出执业区域受理公证事项。在办理《最高额抵押合同》公证过程中，答辩人是与被答辩人一起到汉唐公证处申请办理公证。汉唐公证处接受公证申请，并当即受理该公证事项，不存在跨执业区域受理公证的情况，被答辩人的理由于法无据。综上所述，答辩人依法要求被答辩人承担违约责任毋庸置疑。在此，答辩人恳请法院维护社会公义，维护答辩人的合法民事权益，驳回被答辩人的提出的不予执行申请。经审查查明，2014年10月11日，受信人鄂尔多斯鑫垚工程机械施工有限责任公司（甲方）与申请执行人民生银行西安分行（乙方）签订了一份《综合授信合同》，约定甲方在合同约定的授信有效期内可向乙方申请使用的最高授信额度为人民币肆亿元整，最高授信额度有效使用期限自2014年10月20日至2015年10月20日，授信种类为贷款、汇票承兑、保函（付款保函、融资性保函）、国内信用证及其项下的融资、商票保贴。为保证合同项下形成的债权能得到清偿，采取如下一项或数项担保：抵押人伊金霍洛旗常青煤炭有限责任公司与乙方（民生银行西安分行）签订编号为公高抵字第DB1400000147087《最高额抵押合同》；抵押人鑫牛公司与乙方（民生银行西安分行）签订编号为公高抵字第DB1400000147091《最高额抵押合同》；张飞虎、闫小英与乙方（民生银行西安分行）签订编号为个高担字第DB1400000147094《最高额担保合同》；张鹏飞与乙方（民生银行西安分行）签订编号为个高担字第DB1400000147098《最高额担保合同》；张润飞、刘俊英与乙方（民生银行西安分行）签订编号为个高担字第DB1400000147095《最高额担保合同》。合同同时还约定，在合同约定的授信期限和最高授信额度内，甲方可一次或分次使用授信额度，乙方经审查认为符合合同的约定，应当与甲方签订相应授信业务的具体合同或协议。甲方与乙方就每一项具体授信业务所签订的具体业务合同与本合同不一致的，以该具体业务合同为准。甲、乙双方有关本合同或具体业务合同的一切争议均应由乙方住所地法院管辖，但具体业务合同对该合同项下的争议管辖另有明确约定的除外。该合同还对其他事项进行了约定。该合同由甲、乙双方在西安签订。同日，抵押人鑫牛公司（甲方）与抵押权人民生银行西安分行（乙方）签订了一份编号为公高抵字第DB1400000147091《最高额抵押合同》。合同约定：为确保鄂尔多斯鑫垚工程机械施工有限责任公司与乙方签订的主合同的履行，甲方愿意为主合同项下的全部／部分债务提供最高额抵押担保。合同项下的主合同选择为如下方式：乙方与主合同债务人签订的编号为公授信字第ZH1400000170344号的《综合授信合同》，该合同与其项下发生的具体业务合同、用款申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成本合同的主合同；甲方所担保的最高债权额为四亿元整；本合同项下被担保的主债权发生期间为2014年10月20日至2015年10月20日；甲方提供的抵押财产为房地产，该抵押财产的数量、质量、状况、所在地等详见如下附件《（房地产）抵押财产清单》；抵押担保的范围为：合同第2条约定的被担保之最高主债权本金及其他应付的款项［包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费）和所有其他应付合理费用］。上述范围中的应付款项，计入甲方承担担保责任的范围，但不计入合同项下被担保的本金余额的最高限额；甲方所提供的抵押财产的合计价值为人民币一亿四千四百零九万七千三百六十七元整；合同生效后，甲、乙双方均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。合同生效后，如甲方拒绝配合乙方办理合同项下抵押财产登记手续导致合同无法履行的，甲方应按被担保主债权金额的40%向乙方支付违约金；甲乙双方应在合同签订后十五日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。抵押登记事项发生变化依法需办理变更登记的，甲乙双方应在登记事项发生变更之日起十五日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续；甲、乙双方有关本合同的一切争议，双方可协商解决，协商不成的，应由乙方住所地人民法院管辖。本合同由甲、乙双方在西安签订。该合同还对其他事项进行了约定。该合同分别加盖了甲、乙双方公章，甲方法定代表人耿世林及乙方委托代理人陈衡在合同中分别签名，同时甲方法定代表人耿世林还加盖了私章。双方还在作为合同附件编号为公高抵字第DB1400000147091号的（房地产）抵押财产清单上，抵押人和抵押权人处加盖了甲、乙双方公章，甲方法定代表人耿世林及乙方委托代理人陈衡在合同中分别签名，同时甲方法定代表人耿世林还加盖了私章。该（房地产）抵押财产清单载明：抵押财产名称为内蒙古鄂尔多斯市东胜区伊化南路10号街坊鑫牛商务大厦5号楼，房产证号为房权证东胜字第××号、面积为5200.19平方米：与此同时，抵押人伊金霍洛旗常青煤炭有限责任公司作为甲方与民生银行西安分行作为乙方签订编号为公高抵字第DB1400000147087《最高额抵押合同》；担保人张飞虎、闫小英作为甲方与民生银行西安分行作为乙方签订编号为个高担字第DB1400000147094《最高额担保合同》；担保人张鹏飞作为甲方与民生银行西安分行作为乙方签订编号为个高担字第DB1400000147098《最高额担保合同》；担保人张润飞、刘俊英作为甲方与民生银行西安分行作为乙方签订编号为个高担字第DB1400000147095《最高额担保合同》。2014年11月5日，受信人伊金霍洛旗常青煤炭有限责任公司委托代理人高陆飞、授信人民生银行西安分行委托代理人刘沛、抵押人伊金霍洛旗常青煤炭有限责任公司、抵押人鑫牛公司以及担保人张飞虎、闫小英、张鹏飞、张润飞、刘俊英的共同委托代理人武小芳一同向汉唐公证处申请办理《综合授信合同》、《最高额抵押合同》、最高额担保合同》公证，并申请赋予上述合同具有强制执行的效力。汉唐公证处依据各方当事人向其公证处提交的《申请具有强制执行效力的债权文书公证书委托书（含承诺书）》及公证申请、承诺书等依法作出了（2014）陕证经字第007422号具有强制执行效力的债权文书公证书。被执行人鑫牛公司委托办理公证人武小芳于2014年11月5日在汉唐公证处领取公证书回执上签名并代领了该公证书。另查，《申请具有强制执行效力的债权文书公证书委托书（含承诺书）》第3条载明：承诺主合同债务人不履行或不完全履行合同约定，主债务方、担保方自愿接受人民法院的强制执行，如有抵押（质押）登记，债权人、债务人、抵押（质押）人保证按国家规定办理登记手续；第4条又载明：本申请书填写的授权办理公证人即为我们各方授权代为办理公证的人，本申请表涵盖授权委托书的意思及内容，受委托人可以替公司及法定代表人回答笔录中的询问，其回答的内容就代表公司及法定代表人的意思表示，对其在公证笔录及相关资料上的签名均由我们下方各盖章单位承担法律责任。被执行人鑫牛公司在该委托书（含承诺书）中担保方栏加盖公司公章及法定代表人耿世林私章，在担保方全称栏内填写鑫牛公司，法定代表人栏内填写耿世林，受委托办理公证人栏内填写武小芳，代办事项栏内填写：办理《最高额抵押合同》公证，并申请赋予强制执行效力，代理权限：（一般）办理公证、领取公证书，代理期限：办妥为止。提供资料：营业执照（副本）、代码证、法定代表人及经办人身份证明、公司章程等。2014年11月5日，伊金霍洛旗常青煤炭有限责任公司及其委托代理人高陆飞、鄂尔多斯鑫垚工程机械施工有限责任公司以及抵押人鑫牛公司、担保人张飞虎、闫小英、张鹏飞、张润飞、刘俊英的共同委托代理人武小芳向汉唐公证处出具《承诺书》，承诺若债务人不履行或不完全不履行合同约定，债务人、担保人自愿接受人民法院的强制执行。并在汉唐公证处公证人员与各方代理人谈话时，均明确表示，自愿提供担保，同意赋予上述合同具有强制执行效力，承诺若债务人不履行或不完全不履行合同约定，自愿接受人民法院的强制执行，并且清楚债权文书经公证赋予强制执行效力的向人民法院起诉不受理的后果。又查，2014年12月5日，申请执行人民生银行西安分行以被执行人鑫牛公司拒绝向其行办理抵押合同项下抵押财产抵押登记手续导致综合授信合同无法履约为由向汉唐公证处申请办理强制执行公高抵字第DB1400000147091号《最高额抵押合同》，并要求支付民生银行西安分行违约金8800万元（自愿将违约金由40%下调至22%）。申请执行人民生银行西安分行同时向汉唐公证处提交了民生银行西安分行编号为民银函字第20140091号文件《关于尽快办理房产抵押登记的函》及放款通知书、开立保函协议等证据。汉唐公证处于2014年12月5日至12月9日多次通过电话核实相关事宜。唯有一次打通电话后，法定代表人耿世林称“他不提供反担保，我这里不抵押，公证我们也不认可……”。2014年12月10日，汉唐公证处依据申请执行人民生银行西安分行的申请及其提交的证据和双方签订的合同的约定，作出了（2014）陕证执字第147号执行证书，载明执行标的为：违约金人民币8800万元。听证中，被执行人鑫牛公司对申请执行人民生银行西安分行与其公司签订的《最高额抵押合同》中加盖的公司印章和法定代表人耿世林私章以及法定代表人耿世林的签名，和其公司按照双方签订的《最高额抵押合同》，配合申请执行人民生银行西安分行应办理而未办理约定财产抵押登记的事实表示认可；唯对该合同中的第八页加盖的内容为“各方申请汉唐公证处赋予本合同强制执行效力，并一致同意：若债务方不履行或不完全履行合同约定的义务时，均同意直接接受人民法院强制执行，并无异议”的条形章及40%的违约金的约定不予认可，认为原合同的该两处内容均为空白。为支持其不予执行申请，被执行人鑫牛公司向本院提交了一份《最高额抵押合同》的复印件，该合同复印件中即该合同第八页第七章没有加盖公证处的条形章，也没有40%违约金的约定。并称西安市中级人民法院执行局向其公司送达的复印件，该合同第八页第七章加盖公证处的条形章，也有40%违约金的内容。但40%的内容与第二份合同40%的笔迹不一致。本院依据被执行人鑫牛公司的申请调取了涉案公证书卷宗，该公证书卷宗中的合同中的第八页第七章加盖有内容为“各方申请汉唐公证处赋予本合同强制执行效力，并一致同意：若债务方不履行或不完全履行合同约定的义务时，均同意直接接受人民法院强制执行，并无异议”的条形章及约定40%违约金的内容。以上事实，有听证笔录、公证书、执行证书、综合授信合同、最高抵押合同、最高担保合同、民生银行西安分行文件、申请公证书委托书（含承诺书）、公证处谈话笔录、承诺书、领取公证书回执、强制执行申请书、公证处电话记录等证据在卷佐证。本院认为，关于公证债权文书的执行效力问题。公证机关依法作出的关于追偿债款、物品的公证债权文书是法定的人民法院执行依据。根据民事诉讼法的规定，公证文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。本案公证债权文书《综合授信合同》、《最高额抵押合同》、《最高额担保合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《综合授信合同》、《最高额抵押合同》、《最高额担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求。被执行人鑫牛公司以其公司不仅没有承诺愿意接受强制执行，且未向汉唐公证处提出申请公证为由提出不予执行抗辩，因与事实不符，本院依法不予支持。关于公证机构不得跨出执业区域受理公证事项的问题。本案虽涉及不动产，但其主要内容为不动产的抵押担保，其享有并主张的是以该不动产为基础的优先受偿权，并非不动产所有权或使用权的转让。双方自愿在一方当事人所在地办理公证并不违反法律规定；且《最高额抵押合同》作为《综合授信合同》的保证合同，一并办理公证亦无不当。关于对涉案《最高额抵押合同》进行具有强制执行效力公证的行为超出了赋予强制执行效力公证范围的问题。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”据此，被执行人鑫牛公司以涉案《最高额抵押合同》进行具有强制执行效力公证的行为超出了赋予强制执行效力公证范围为由申请不予执行，本院依法亦不予支持。关于涉案公证的《最高额抵押合同》部分内容不符的问题。因被执行人鑫牛公司提供的合同仅为复印件，且其未提供其它证据予以证明。故其抗辩理由，因其证据不足，本院依法不予采信。综上，汉唐公证处依据民生银行西安分行申请，在签发执行证书过程中依照法定程序对执行证书所涉及的债权债务进行了核实，确认被执行人鑫牛公司不履行《最高额抵押合同》，办理涉案财产抵押登记的事实存在，该执行证书的内容符合法律规定和合同约定，人民法院应予执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”的规定，裁定如下：驳回被执行人鄂尔多斯市鑫牛实业集团有限责任公司提出的不予执行陕西省西安市汉唐公证处（2014）陕证经字第007422号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）陕证执字第147号执行证书之申请。如不服本裁定，可以自本裁定书收到之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。审 判 长  田克成审 判 员  王庆九代理审判员  王 炜二〇一五年五月十五日书 记 员  张琦琦