辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1507号
上诉人（原审原告）：丁学生。
委托诉讼代理人：杜丽艳（丁学生的妻子）。
委托诉讼代理人：杨静，辽宁凯阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐振兴。
委托诉讼代理人：张玉刚，辽宁凯阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈丹。
上诉人丁学生、徐振兴与被上诉人陈丹提供劳务者受害责任纠纷一案，兴城市人民法院于2016年9月23日作出（2016）辽1481民初971号民事判决。宣判后，丁学生、徐振兴不服，上诉至本院。本院于2016年12月29日作出（2016）辽14民终1818号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。兴城市人民法院重审后，于2017年6月23日作出（2017）辽1481民初310号民事判决。宣判后，丁学生、徐振兴不服，上诉至本院。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁学生及其委托诉讼代理人杜丽艳、杨静，上诉人徐振兴的委托诉讼代理人张玉刚到庭参加诉讼。被上诉人陈丹经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁学生上诉请求：撤销一审判决，改判支持丁学生的一审诉讼请求；二审诉讼费用由徐振兴、陈丹承担。事实和理由：在一审庭审中，丁学生已经陈述了其受伤当时的情况，且有证人证实，丁学生本身没有过错，没有处置不当之处。徐振兴、陈丹没有提交相关证据证明丁学生存在过错及有处置不当之处。一审法院判决丁学生自担70%责任，明显错误。在一审庭审中，陈丹承认认识丁学生的妻子杜丽艳。因徐振兴需要雇佣他人“砸墙”，于是陈丹找到了丁学生。陈丹也应承担赔偿责任。对于一审判决认定的丁学生各项经济损失中的交通费项目有意见，支持额度过低。一审判决没有支持丁学生诉请的精神损害抚慰金和营养费，是错误的。一审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院支持丁学生的上诉请求。
徐振兴答辩称，徐振兴与丁学生之间构成承揽合同关系，不存在侵权关系。在本案事故发生时，徐振兴没有在现场。案涉墙体的拆除方案由丁学生自己设计并实际完成。基于承揽合同的法律规定，丁学生受伤，徐振兴没有过错，不应承担对丁学生的损害赔偿责任。徐振兴找人“砸墙”，是通过陈丹联系的。陈丹与本案没有直接关系。认可一审判决认定的丁学生各项经济损失。
陈丹未作答辩。
徐振兴上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判徐振兴不承担对丁学生经济损失的赔偿责任；一、二审诉讼费用由丁学生承担。事实和理由：丁学生的“砸墙”工作具有特定的性质。丁学生自带电锤、铁钎等专业工具，自行设计施工方案。在丁学生工作时，徐振兴没有到过现场，没有指挥、安排丁学生如何完成工作。丁学生的工作具有独立性，其只需完成拆墙的工作成果，即可获得报酬。上述事实符合我国合同法中关于承揽合同的规定。一审判决认定徐振兴与丁学生之间属劳务合同关系，缺乏事实和法律依据。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。丁学生在履行承揽合同过程中，采取错误的施工方法，造成自身损害，其应自担全部责任。徐振兴不存在任何过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院支持徐振兴的上诉请求。
丁学生答辩称，一审判决认定丁学生与徐振兴之间属于雇佣法律关系是正确的。丁学生在事实劳务过程中受徐振兴指派。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。丁学生在实施劳务过程中，已经充分尽到了注意义务，其自身没有过错。丁学生的经济损失应由徐振兴全额赔偿。一审判决认定徐振兴承担的责任比例过低，请求二审法院充分考虑，保护弱势群体利益。
陈丹未作答辩。
丁学生向一审法院起诉请求：1、判令徐振兴、陈丹赔偿丁学生各项经济损失合计118271.85元；2、由徐振兴、陈丹承担本案诉讼费用。一审庭审中，丁学生变更诉讼请求第1项为“判定徐振兴、陈丹赔偿丁学生各项经济损失合计272002.67元（其中交通费3040元、营养费7600元、精神损害抚慰金5000元）。”
一审法院认定事实：2015年5月10日，陈丹与徐振兴签订了《租房协议》，徐振兴以租赁方式取得陈丹名下的房屋(位于兴城市华山街道上茂村XX浴池楼房及平房)的经营使用权。2015年8月12日，丁学生通过陈丹联系与徐振兴形成“浴池平房内砸墙等”劳务合同关系。丁学生与徐振兴口头约定“墙砸倒并移除”的劳务报酬为400元。丁学生与案外人董宝仕共同到徐振兴租赁的浴池平房内进行“砸墙”。工作期间，丁学生被倒塌的墙砸伤。2015年8月13日，案外人董宝仕到陈丹经营的大众浴池前台索要劳务报酬，徐振兴电话告知大众浴池的工作人员王娜垫付给案外人董宝仕劳务报酬150元。丁学生伤后被送到葫芦岛市中心医院进行抢救治疗，诊断为：右股骨髁粉碎性开放性骨折；右胫骨近端粉碎性骨折；左肩胛粉碎性骨折。丁学生于2016年1月11日出院，实际住院152天；住院期间为二级护理，支出医疗及检查费66481.79元；2016年1月3日、4月6日、4月21日丁学生进行身体检查支出费用544元。丁学生住院期间徐振兴为其垫付医疗费16000元。2016年5月31日，葫芦岛瑞州法医司法鉴定所对丁学生身体伤残程度进行鉴定，并于2016年6月16日作出“葫瑞法［2016］残鉴字第26号”《法医临床检验鉴定意见书》，确认丁学生：左上肢伤残程度十级、右下肢伤残程度十级，二次手术费捌仟元。丁学生户籍登记为“非农业家庭户口”，父亲丁凤合(1948年1月14日出生)、母亲池秀莲(1949年5月2日出生)；丁凤合与池透莲生育4个子女。一审法院认为，本案立案案由“提供劳务者受害责任纠纷”是正确的。根据丁学生主张和徐振兴、陈丹认可的劳务形成过程，丁学生与徐振兴之间形成的是“个人之间”的劳务关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》确定民事责任的分担。本案中无论是“劳务”活动的寻求、“劳务”活动结果的接受，均是徐振兴。陈丹虽作为房屋的所有权人及联系丁学生与徐振兴之间的关联人，但没有证据证明其与丁学生和徐振兴之间的“劳务”活动存在任何法律上的因果关系，故陈丹不应承担本案的民事赔偿责任。徐振兴是丁学生提供“砸墙”劳务活动的发起者，是“砸墙”劳务活动结果的承接者，故其应承担因此而产生的相应法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中对“个人之间形成的劳务关系”采用的是“根据双方各自的过错承担相应的责任”原则。综合本案现有证据能够认定丁学生在提供劳务过程中，应具有更大的注意义务，因其未能尽到此注意义务，主观方面存在主要过错，故应由丁学生对自身受到的伤害承担70%的民事责任，徐振兴承担30%的责任为宜。丁学生起诉要求的各项经济损失的合理数额，计算如下：1.医疗费75362.79元(含输血费、二次手术费)，予以认定；2.误工费24540元，予以认定；3.护理费12110元，予以认定；4.住院伙食补助费7600元，予以认定；5.对于交通费，丁学生主张3040元。交通费属法定赔偿项目，但应结合丁学生住院时间等因素酌情认定。认定1000元；6.伤残赔偿金116328元，予以认定；7.被扶(抚)养人生活费9931.25元，予以认定。8.鉴定费1400元，予以认定；上述八项合计248272.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、徐振兴自判决生效之日起十日内赔偿丁学生医疗费(含输血费、二次手术费)75362.79元、误工费24540元(29082元÷365天×308天)、护理费12110元(29082元÷365天×152天)、住院伙食补助费7600元、交通费1000元、伤残赔偿金116328元(29082元×20年×20%)、被扶(抚)养人生活费9931.25元、鉴定费1400元，合计248272.04元的30%，即74481.61元(扣除徐振兴已付16000元，徐振兴还应赔偿丁学生58481.61元)；二、驳回丁学生对陈丹的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费930元，由丁学生负担650元，徐振兴负担280元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经本院庭审询问，丁学生对于一审判决认定的除交通费项目外的其他经济损失项目没有异议。除一审判决认定的丁学生经济损失项目外，其还要求徐振兴赔偿精神损害抚慰金5000元、营养费7600元。本院庭审中，丁学生陈述：“我们要求提高赔偿比例，陈丹是否承担责任不再要求了。”其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，陈丹是徐振兴与丁学生之间“拆墙”工作的居中联系人，其即不是丁学生“拆墙”工作的实际寻求人，也不是丁学生“拆墙”成果的实际接收人。对于丁学生的损害后果，陈丹不应承担赔偿责任。对于徐振兴与丁学生之间“拆墙”工作关系的法律性质。首先丁学生除了要完成徐振兴要求的“拆墙”工作外，还要完成一部分的物品搬运工作。丁学生在其受伤当日，为徐振兴进行了一上午的物品搬运工作。丁学生的“拆墙”工作和物品搬运工作为一个整体，只有其全部完成，才能获得劳动报酬。因此丁学生的“拆墙”工作不具有独立性。徐振兴期待获得的是丁学生的劳动本身，而非“拆除墙体”这一单独的劳动成果。其次，丁学生如何“拆墙”，如何清运“拆墙”产生的建筑垃圾，如何搬运物品，必然要受到徐振兴的指挥、控制，否则无法完成。徐振兴本人虽然没有到工作现场，但是其委托房主陈丹进行了管理。丁学生与徐振兴之间是从属关系，而非平等关系。第三，丁学生的职业为劳动力市场的一般“力工”，其在本案中所从事的工作也不需要特殊的专业知识或技能，“拆墙”工作普通人亦可完成。第四，丁学生需要在徐振兴指定的工作场所，限定的工作时间内完成工作。综上，一审判决认定徐振兴与丁学生之间构成劳务关系，无不当之处。因“拆墙”工作具有一定的危险性，丁学生本身应尽到更大的注意义务。如果丁学生正常操作，不会发生“墙倒砸人”的事故。对于损害后果，丁学生应承担主要责任。徐振兴接受丁学生提供的劳务，却对丁学生的工作疏于管理，也没有对“拆墙”工作的危险性进行必要的提醒，其应对损害后果承担次要责任。一审法院判决对于丁学生的损害后果，徐振兴承担30%责任，丁学生自担70%责任，无不当之处。
丁学生因向徐振兴提供劳务受伤致两处十级伤残，其今后的工作、生活必然会受到影响。故本案存在精神损害，对于丁学生主张的精神损害抚慰金，应予酌情支持。一审判决对此未予支持，属于漏判，本院予以纠正。结合丁学生伤情，双方过错程度，本院酌定支持3000元精神损害抚慰金。在丁学生的病历出院记录中，有“注意休息，加强营养”的医嘱。对于丁学生主张的营养费损失，本院依据其伤残情况酌定支持300元。对于丁学生上诉主张的交通费损失，因其未提供合法有效的票据，一审判决酌情支持1000元，无不当之处。丁学生的全部合理经济损失为：医疗费(含输血费、二次手术费)75362.79元、误工费24540元(29082元÷365天×308天)、护理费12110元(29082元÷365天×152天)、住院伙食补助费7600元、交通费1000元、伤残赔偿金116328元(29082元×20年×20%)、被扶(抚)养人生活费9931.25元、鉴定费1400元，营养费300元，合计248572.04元。对于丁学生的上述经济损失，徐振兴承担30%赔偿责任，即74571.61元。扣除徐振兴已付丁学生的16000元，徐振兴还应赔偿丁学生58571.61元。
综上所述，丁学生的上诉请求，部分有理，本院予以部分支持。徐振兴的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2017）辽1481民初310号民事判决；
二、上诉人徐振兴于本判决生效后10日内赔偿上诉人丁学生各项经济损失合计74571.61元（扣除徐振兴已经垫付的16000元，徐振兴还应赔偿丁学生58571.61元）；
三、上诉人徐振兴于本判决生效后10日内给付上诉人丁学生精神损害抚慰金3000元；
四、驳回上诉人丁学生对被上诉人陈丹的诉讼请求及其他一审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费930元，由丁学生负担665元，由徐振兴负担265元；二审案件受理费2225元，由丁学生负担1590元，由徐振兴负担635元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瞳
审判员 钟金芹
审判员 朱 丹
二〇一七年十月二十五日
书记员 孙敬伟
本判决书援引的相关法律条款:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
……”