浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙02行终213号
上诉人（原审原告）董志云，男，1958年9月28日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区。
委托代理人陈仁娥（董志云妻子，特别授权代理），女，1961年10月23日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区安全生产监督管理局，住所地宁波市鄞州区新城区天银路76号。
法定代表人钱帅鸿，局长。
委托代理人章蕾（特别授权代理），宁波市鄞州区安全生产监督管理局工作人员。
委托代理人徐金燕（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
上诉人董志云因与被上诉人宁波市鄞州区安全生产监督管理局（以下简称鄞州安监局）安监政府信息公开一案，不服宁波市镇海区人民法院于2018年5月9日作出的（2017）浙0211行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对上诉人提交的政府信息公开申请，被上诉人于2017年10月16日作出鄞安监公复〔2017〕003号《信息申请公开答复书》，内容为：一、上诉人申请公开的政府信息第一项和第二项内容不存在。经检索，被上诉人未制作、获取和保存上诉人申请公开的信息。二、上诉人申请公开的政府信息第三项内容存在。被上诉人于2015年6月13日收到宁波市职业病诊断鉴定办公室作出的《关于请协助开展职业病鉴定有关工作的函》，要求对存在异议的工作场所职业病危害因素检测结果等资料作出判定，后被上诉人依法予以函复。此复函内容属于上诉人申请公开的政府信息第三项内容，被上诉人根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（一）项、第二十六条之规定，随答复书向上诉人邮寄该政府信息的有关材料复印件。
原审法院经审理查明，原告于2017年7月8日向被告提出政府信息公开申请，要求查阅和复制被告提供给宁波市职业病诊断鉴定办公室的与原件相符并加盖公章的下列资料：1.督促宁波东升精密铸造有限公司（以下简称东升公司）提供的职业病鉴定有关资料，及时函复的有关情况；2.督促东升公司缴纳职业病鉴定费，及时函复的有关情况；3.对东升公司工作场所职业病危害因素情况作判定的函复文本、说明以及附件应当包括的全部内容。被告于2017年7月27日作出《政府信息依申请公开答复书》，原告董志云向宁波市鄞州区人民政府提出行政复议，宁波市鄞州区人民政府于2017年9月21日作出（2017）鄞政复字第40号行政复议决定，撤销被告于2017年7月27日作出的《政府信息依申请公开答复书》，并责令被告对原告的政府信息公开申请重新作出答复。被告于2017年10月16日作出被诉答复。
原审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据情况作出答复：依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人。被告收到原告政府信息公开申请后，在法定期限内作出答复，认为未制作、获取过原告所申请公开的第一项及第二项信息，并向原告送达了《关于宁波市职业病诊断鉴定办公室〈关于开展职业病鉴定有关工作的函〉的回复》。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款的规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。宁波市职业病诊断鉴定办公室虽曾于2014年12月15日申请被告协助完成：1.督促东升公司提供的职业病鉴定有关资料，及时函复有关情况；2.督促东升公司缴纳职业病鉴定费，及时函复有关情况。但根据宁波市鄞州区机构编制委员会作出的《关于划转原区卫生局部分职责的通知》（鄞编[2015]39号）的规定，原鄞州区卫生局承担的“用人单位职业危害项目申报，组织查处职业危害事故和违法违规行为”职责于2015年6月18日划入被告，被告未制作过相关信息符合职责分工的相关要求。根据现有证据，无法说明被告保存有原告所申请公开的政府信息，被告作出的被诉答复符合法律规定。综上所述，对于原告提出的政府信息公开申请，被告答复其并未保存相关信息，并将已保存的政府信息送达给原告，已履行了法定告知义务，原告的诉讼请求应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人董志云上诉称，上诉人于2013年患病，因没有职业病诊断、鉴定所需的材料，得不到医疗诊治。2017年7月9日，上诉人向被上诉人申请公开涉案政府信息。因被上诉人于同年7月28日作出的答复未提供上诉人申请公开的政府信息，上诉人申请行政复议，宁波市鄞州区人民政府作出的（2017）鄞政复字第40号行政复议决定，撤销被上诉人作出的上述答复，责令其重新答复。但是被上诉人重新作出的被诉答复与原答复一模一样。原审法院未对被上诉人重新作出的答复是否与原答复相同进行审查，却适用《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项的规定，驳回原告的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人鄞州安监局辩称，被上诉人已依法重新作出答复。2017年7月10日，被上诉人收到上诉人的政府信息公开申请，被上诉人认为上诉人所要求公开的内容为被上诉人对宁波市职业病诊断鉴定办公室的函复，对此，被上诉人通过对相关收文的查询，确认仅于2015年6月13日收到宁波市职业病诊断鉴定办公室发出的《关于请协助开展职业病鉴定有关工作的函》。该函仅要求被告协助完成以下工作：“劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，请在收到该函之日起三十日内对异议进行判定，并函复”。后被上诉人依法于2015年7月10日向宁波市职业病诊断鉴定办公室回函。除此之外，被上诉人未收到过宁波市职业病诊断鉴定办公室要求被上诉人协助工作的其他函件，也未制作或获取过其他符合上诉人要求的信息。据此，被上诉人认为前述2015年7月10日作出的回函即为上诉人申请公开的信息，故依法向上诉人公开。后上诉人向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，宁波市鄞州区人民政府经审理后，认为上诉人申请公开的信息为三项，而被上诉人公开的信息仅为第三项，未对另两项申请作出解释说明，属于公开不完全及事实不清，故要求被上诉人重新作出答复。根据《宁波市鄞州区机构编制委员会关于划转原区卫生局部分职责的通知》规定，2015年6月18日，原区卫生局承担的“负责用人单位职业卫生监督，建设项目职业病'三同时'审查，职业卫生技术服务机构监管，用人单位职业危害项目申报，组织查处职业危害事故和违法违规行为”职责划入被上诉人，故被上诉人此前未制作过相关政府信息。且宁波市职业病诊断鉴定办公室已于2015年6月5日进行了资料核实，故该机构不可能在2015年6月18日之后仍致函要求被上诉人协助其他工作，上诉人申请公开的第一项、第二项政府信息不存在。被上诉人于2017年10月16日重新作出答复，明确告知上诉人第一项及第二项政府信息不存在，并再次公开了第三项政府信息。虽然两次公开的内容一致，但被上诉人已向上诉人阐述其申请的第一项、第二项信息因不存在而无法公开，被上诉人已依法重新作出答复，且程序合法。上诉人在二审期间提供的三份证据不属于新的证据，且内容均系信访事项，与本案政府信息公开无关联性，不能证明上诉人所主张的证明目的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提交了请求国家信访局指导督促的信访件复印件、国家信访局转送交办材料网络打印件及鄞安信访达字[2017]01号《信访事项处理意见》等证据。本院认为，上诉人于二审中提交的上述证据不属于新的证据，上诉人未在一审中提交，已经超过法定举证期限，故对上诉人提交的上述证据本院不予接纳。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对于被诉答复作出的职权依据及程序均无异议，本院经审理予以确认。
本案的争议焦点有两项，一是被上诉人是否制作、保存了上诉人申请公开的第一项、第二项政府信息，二是被诉答复是否与原答复相同或基本相同。
关于第一个争议焦点，根据宁波市鄞州区机构编制委员会作出的鄞编〔2015〕39号《关于划转原区卫生局部分职责的通知》，2015年6月18日，原鄞州区卫生局承担的“负责用人单位职业卫生监督，建设项目职业病'三同时'审查，职业卫生技术服务机构监管，用人单位职业危害项目申报，组织查处职业危害事故和违法违规行为”职责划入被上诉人。因此，即使宁波市职业病诊断鉴定办公室曾于2014年12月15日向被上诉人发函，请其协助依法督促用人单位提供职业病鉴定有关资料及缴纳职业病鉴定费，并及时函复有关情况，但此时被上诉人尚不具有相应的工作职责，故其辩称未制作和保存上诉人申请公开的第一项、第二项政府信息符合职责分工要求，上诉人亦未提供其他证据证明被上诉人制作或保存了上述政府信息。故被上诉人告知上诉人其申请的第一项、第二项政府信息不存在并无不当。
关于第二个争议焦点，被上诉人于2017年7月28日作出的答复中，仅对上诉人提出的第三项政府信息公开申请作出了答复，而对上诉人第一项、第二项政府信息公开申请，既未公开相关政府信息，也未说明不予公开的理由。宁波市鄞州区人民政府据此认为，上述答复属于公开不完全及事实不清，决定撤销该答复并责令被上诉人重新作出答复。后被上诉人根据上述复议决定重新作出了答复，即本案被诉答复。该被诉答复虽仍未向上诉人提供其第一项、第二项申请所要求的政府信息，但被上诉人在被诉答复中已阐明了不予提供的理由，即相关政府信息不存在。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。被诉答复的结果虽然与原答复相同，但其作出的主要理由已经改变，因此不属于《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定的“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的情形。
综上，被诉答复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人董志云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晴
审 判 员 俞朝凤
审 判 员 孙 雪
二〇一八年八月十六日
法官助理 贺 磊
书 记 员 俞 佳