辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终6111号上诉人（原审被告）：王立贞，男，汉族，1974年8月17日出生，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：孙娟，辽宁水源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行，住所地辽宁省大连市普兰店区商业大街143号。负责人：王强，行长。委托诉讼代理人：隋长军，辽宁莲城律师事务所律师。原审第三人：王斌，男，汉族，1958年9月29日出生，住辽宁省普兰店市。原审第三人：王明轩，男，汉族，1983年2月3日出生，住辽宁省普兰店市。原审第三人：刘妍华，女，汉族，1982年5月25日出生，户籍地辽宁省普兰店市。上诉人王立贞因与被上诉人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行（以下简称工行普兰店支行）、原审第三人王斌、王明轩、刘妍华执行分配方案异议之诉一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立贞上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人工行普兰店支行的原审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人利息及罚息应当计算至2013民初第936号民事判决书生效之日。依据被上诉人与第三人王明轩签订的《个人借款/担保合同》，该合同经普兰店市人民法院判决予以解除，2015年1月13日发生法律效力。从该日起，因被上诉人对案涉的房屋进行了查封，也就意味着被上诉人的债权在此刻必然会得到清偿，但由于被上诉人未及时申请执行以及执行中的延误，导致利息及罚息增大，查封的房屋不足以支付全部债务，不利后果不应当完全由上诉人承担。2.被上诉人的利息和罚息应当分开计算。依据《个人借款/担保合同》，合同的期限为10年。在履行的第一年，第三人王明轩即偿还了本金200508.24元和利息229328.34元，累计43万余元。之后从2012年4月10日起便不再偿还本金及利息，借款合同的本金是295万，依据合同内容将贷款的数额和抵押房产进行了分类，案涉房产对应的是抵押值为1350000元，1350000元在2950000贷款总额中的比例中是46%。第三人由于王明轩已经偿还了部分本金及利息，按照46%的比例在1350000元的贷款中，扣除已偿还的200000元，即有1150000元的本金未偿还。应以1150000元本金为基数，依据合同确定的利率计算利息。假设上诉人认可计算到2016年10月，利息为409549.20元，在乘以50%的罚息，合计为614323.80元，再加上上诉人应当承担的实现债权的费用，分到上诉人名下的为33000元。案涉房屋变卖价款是2451600元，减去未偿还的1150000元、利息614323.80元及33000元，上诉人应分得654600元。3.一审法院的分配方案是正确的，但分配方案的计算依据是按照1250000元计算的，上诉人认为应按照1150000元计算。第三人王明轩偿还的第一年利息就达到20多万元，上诉人认为20多万元的利息应当从贷款总额中予以扣除。工行普兰店支行辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。生效判决已判定利息、罚息应计算至付清之日止。案涉借款合同是一份，而非上诉人主张的两份，合同约定两处房屋抵押担保的是同一笔债权，也就是借款合同约定的2950000元本金及利息、罚息。被上诉人一审提供的证据已经证明债权数额的总额为4482528元，超过两套房屋变卖价款总额。综上，上诉人上诉请求没有法律和事实依据，应当依法驳回。王斌述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。王明轩述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。刘妍华未做陈述。工行普兰店支行向一审法院起诉请求：1.请求确认工行普兰店支行对位于普兰店市南山路303号1-2层27号、面积396.76平方米的房屋的全部变卖价款享有优先受偿权；2、请求判令位于普兰店市南山路303号1-2层27号、面积396.76平方米的房屋的变卖价款应当全部向工行普兰店支行支付；3、请求撤销一审法院作出的《关于申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行与被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷执行案、申请执行人王立贞与被执行人孔枝、王斌为民间借贷纠纷执行案案款的分配方案》；4、诉讼费用由王立贞承担。一审法院认定事实：2014年12月19日，大连市普兰店区人民法院作出（2013）普民初字第936号民事判决书，判决：一、确认工行普兰店支行与王明轩、刘妍华于2011年3月8日签订的《个人借款/担保合同》于2014年11月5日解除；二、王明轩、刘妍华于本判决生效后十日内偿还尚欠工行普兰店支行借款本金2749491.76元，并从2012年4月10日始按照双方于2011年3月8日签订的《个人借款/担保合同》（合同编号为：【个贷】字【大连】行【普兰店】支行【2011】年-【3-013】号）的约定计收利息、罚息至付清之日止；三、确认工行普兰店支行对王明轩、刘妍华提供的抵押物即位于普兰店市南山路303号3、4、5层28号、房产权属证号2011000261、建筑面积595.14平方米及位于普兰店市南山路1-2层27号、房产权属证号2XXXX、建筑面积396.76平方米房屋两套在抵押价值范围内享有优先受偿权。案件受理费29598元，保全费5000元，合计34598元，由王明轩、刘妍华共同负担。该判决书中涉及的《个人借款/担保合同》（合同编号为：【个贷】字【大连】行【普兰店】支行【2011】年-【3-013】号）约定：抵押担保的范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。该判决生效后，工行普兰店支行申请执行，大连市普兰店区人民法院于2016年1月11日作出（2016）辽0214执47号执行裁定，裁定执行本案。2014年12月19日，大连市普兰店区人民法院作出（2012）普民初字第2834号民事判决书，判决：一、孔枝、王斌与王明轩于2011年1月20日签订的关于原所有权证普房权证普私字第XX**号，现产权证号为2XXXX号2XXXX号，原产权证房屋坐落为”普兰店市太平综合楼1号北侧单元3,4,5层6号”,现产权证房屋坐落为”普兰店市南山路1-2层27号”、面积396.76平方米房屋一套的《赠与合同》中房屋在第三人工行普兰店支行实现抵押优先受偿权（即王明轩所借款项本金135万元及利息、罚息、为实现债权花费的费用）后房屋剩余价值中不超过王立贞享有的本院（2011）普民初字第2917号民事判决书及（2011）普民初字第2902号民事判决书判决的借款合计1090000元及利息债权范围内的赠与予以撤销；二、驳回王立贞的其他诉讼请求。经大连市中级人民法院委托，2015年11月20日辽宁同信房地产土地评估咨询事务所有限公司作出房地产评估报告，估价结果为：位于普兰店市南山路1-2层27号、房产权属证号2XXXX、建筑面积396.76平方米房屋估价为2867400元；位于普兰店市南山路303号3、4、5层28号、房产权属证号2011000261、建筑面积595.14平方米房屋估价为2107000元，两套房屋总价为4974400元。2016年4月27日，一审法院向大连大拍拍卖有限公司发出通知，第一次拍卖保留价为4974400元；2016年4月27日，一审法院向大连大拍拍卖有限公司发出通知，第二次拍卖保留价为4725680元；2016年4月27日，一审法院向大连大拍拍卖有限公司发出通知，第三次拍卖保留价为4253112元；因无人竞买三次流拍，一审法院委托大连市中级人民法院对该两套房屋予以变卖，变卖的保留价为4253112元。2016年10月10日，一审法院作出（2016）辽0214执47-1号执行裁定书，裁定：一、原属二被执行人王明轩、刘妍华所有的位于普兰店市南山路303号3、4、5层28号、房产权属证号2011000261、建筑面积595.14平方米及位于普兰店市南山路1-2层27号、房产权属证号2XXXX、建筑面积396.76平方米房屋两套房屋归买受人王录所有。二、买受人王录可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续，上述房屋过户所产生的费用由买受人王录自行承担。一审法院于2017年10月13日作出《关于申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行于被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷执行案、申请执行人王立贞于被执行人孔枝、王斌为民间借贷纠纷执行案案款的分配方案》：一、关于执行款的来源：本院在执行申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行（以下简称工行普兰店支行）于被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷一案中，拍卖位于普兰店市南山路303号3、4、5层28号、房产权属证号2011000261、建筑面积595.14平方米及位于普兰店市南山路1-2层27号、房产权属证号2XXXX、建筑面积396.76平方米房屋两套，变卖价款4253112元。六、对该房屋变卖后价款的处理意见：(一)处理原则：依据《民法通则》第四条：公平原则。（二）处理依据：本院（2012）普民初字第2384号民事判决书。经研究一审法院认为，对于产权证号为2XXXX、房屋坐落于普兰店市南山路1-2层27号、面积396.76平方米房屋的变卖款，工行普兰店支行应领取的执行款是从2012年4月10日计算至2015年1月13日（判决生效日）。（三）具体计算方法为......8、在房屋变卖款2451627元中，有1730574.78元是工行普兰店支行应领的执行款，有721052.22元是王立贞应领取的执行款。（四）依据以上计算，位于普兰店市南山路1-2层27号、面积396.76平方米、产权证号为2XXXX号2XXXX号房屋的变卖款，工行普兰店支行扣除执行费19706元，应领执行款1710868.78元。王立贞扣除执行费9611元，应领执行款711441.22元。2017年10月31日，工行普兰店支行就《关于申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行于被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷执行案、申请执行人王立贞于被执行人孔枝、王斌为民间借贷纠纷执行案案款的分配方案》提出异议。2017年11月23日，一审法院向工行普兰店支行作出《通知书》，说明王立贞已对工行普兰店支行的异议提出反对意见。2017年8月30日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02执复133号执行裁定书中认为”本案中，工商银行普兰店支行与王明轩、刘妍华金融借款合同纠纷一案，已有生效的（2012）普民初字第2834号民事判决确认工商银行普兰店支行对王明轩、刘妍华提供的抵押物即案涉两套房屋在抵押价值范围内享有优先受偿权。而王立贞起诉孔枝、王斌、王明轩及工商银行普兰店支行撤销权纠纷一案，生效的（2012）普民初字第2834号民事判决对上述两套案涉房屋中的一套即《赠与合同》涉及的房屋工商银行普兰店支行的抵押优先受偿权再次予以确认。工商银行普兰店支行可依照法律规定在执行程序中，主张优先受偿权。”截止2016年10月10日，工行普兰店支行的债权数额（不含执行费）为4482528.08元，其中本金2749491.76元、利息1334723.32元、诉讼费29598元、保全费5000元、评估费46300元、公告费16690元。工行普兰店支行请求确认工行普兰店支行对位于普兰店市南山路303号1-2层27号、面积396.76平方米的房屋的全部变卖价款享有优先受偿权，一审法院（2012）普民初字第2834号民事判决对上述两套案涉房屋中的一套即《赠与合同》涉及的位于普兰店市南山路1-2层27号、房产权属证号2XXXX、建筑面积396.76平方米房屋，工商银行普兰店支行对该房屋的抵押优先受偿权再次予以确认。（2013）普民初字第936号民事判决书与（2012）普民初字第2834号民事判决书均已生效，故工行普兰店支行起诉要求判令对位于普兰店市南山路303号1-2层27号、面积396.76平方米的房屋的全部变卖价款享有优先受偿权的请求，构成重复起诉。一审法院作出（2017）辽0214民初6230号民事裁定书，裁定”驳回中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行的起诉”。该裁定现已生效。一审法院认为，本案属于申请执行人提出的执行分配方案异议之诉。根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为本案涉及的执行分配方案及分配方案中工行普兰店支行应领执行款的本金、利息、实现债权产生的费用的计算是否正确。根据（2013）普民初字第936号民事判决主文第二项”二、被告王明轩、刘妍华于本判决生效后十日内偿还尚欠工行普兰店支行中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行借款本金2749491.76元，并从2012年4月10日始按照双方于2011年3月8日签订的《个人借款/担保合同》（合同编号为：【个贷】字【大连】行【普兰店】支行【2011】年-【3-013】号）的约定计收利息、罚息至付清之日止；”该判决确认了工行普兰店支行工商银行普兰店支行应领取的执行款是从2012年4月10日计算至”付清之日”，工行普兰店支行计算至2016年10月10日案涉房屋变卖之日并无不当，故分配方案中关于”工行普兰店支行应领取的执行款是从2012年4月10日计算至2015年1月13日（判决生效日）”显然不妥，因截止2016年10月10日，工行普兰店支行工行普兰店支行的债权数额（不含执行费）为4482528.08元，已超过案涉两套的变卖价款4253112元，故案涉两套房屋的变卖价款应当全部向工行普兰店支行支付。对一审法院2017年10月13日作出的《关于申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行于被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷执行案、申请执行人王立贞于被执行人孔枝、王斌为民间借贷纠纷执行案案款的分配方案》依法予以撤销。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、撤销一审法院于2017年10月13日作出的《关于申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行于被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷执行案、申请执行人王立贞于被执行人孔枝、王斌为民间借贷纠纷执行案案款的分配方案》；二、位于普兰店市南山路1-2层27号、房产权属证号2XXXX、建筑面积396.76平方米房屋两套房屋的变卖价款应全部支付工行普兰店支行；三、驳回工行普兰店支行的其他诉讼请求。案件受理费100元，由王立贞负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，作为担保物权的一种，抵押权也具有一般担保物权的三个特征：从属性、物上代位性和不可分性。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十一条和第七十二条规定了抵押权的不可分性，从债权和抵押物两方面均具有不可分性，即抵押物担保债权的全部，抵押物的全部担保债权。本案上诉人工行普兰店支行对原审第三人王明轩、刘妍华享有的借款债权，由普兰店市南山路303号3、4、5层28号和普兰店市南山路303号1-2层27号两处房产设定抵押担保，两处房产担保着案涉借款债权的全部，两处房产的全部亦担保着借款债权。一审法院做出的《关于申请执行人中国工商银行股份有限公司大连普兰店支行于被执行人王明轩、刘妍华为借款合同纠纷执行案、申请执行人王立贞于被执行人孔枝、王斌为民间借贷纠纷执行案案款的分配方案》，违反了法律关于抵押权具有不可分性的规定，一审判决撤销该分配方案属认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，王立贞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王立贞负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇一八年九月三日书记员  姜 珊附：相关的法律条文一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十一条主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。第七十二条主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。