.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘民终349号上诉人(原审被告)：江苏中传瑞有信息科技有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区发展大道西侧(商务中心23楼)。法定代表人：张苏，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏清盛，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵莉，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：甘肃金轮文化传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区和政路291号。法定代表人：陆俊德，该公司经理。委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。上诉人江苏中传瑞有信息科技有限公司（以下简称中传瑞有公司）因与被上诉人甘肃金轮文化传媒有限公司(以下简称金轮公司)广告合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初691号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月7日开庭进行了审理。上诉人中传瑞有公司的法定代表人张苏、委托诉讼代理人苏清盛、赵莉，被上诉人金轮公司的委托诉讼代理人魏晋双、杨红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中传瑞有公司上诉请求：1.请求撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初691号民事判决书，依法改判驳回金轮公司诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由金轮公司承担。事实与理由：1.一审判决在本案事实问题上未查清金轮公司是否取得本案广告经营权许可权利。金轮公司对其本身是否具备本案所涉列车Wi-Fi项目广告经营许可权无任何表述，亦无相关资质证书。2.一审判决对本案事实认定的错误，累计欠付款的数额认定不正确。实际的装车数仅为18组，即便是按照18组列车以完整运营时间来计算，本案所涉欠付款额也仅仅是18*5=90万元。中传瑞有公司与金轮公司于2014年8月22日签订本案《广告经营权协议》，协议载明：”累计欠付款超年度合同款的25％方可解除协议。”但一审法院认定中传瑞有公司实际欠付款己超25％，是毫无依据的错误认定。事实是截止2016年5月，中传瑞有公司在兰州铁路局的项目实际的装车数仅为18组，而非合同约定的72组，依照72组基础数量付款没有依据；同约定的72组装车并未实现，对本案累计欠付款的数额认定自相矛盾，没有任何事实和法律依据。3.一审判决对本案违约责任认定错误：一审判决判定中传瑞有公司承担全部违约责任没有任何依据。金轮公司履行合同不到位，该公司在履行合同过程中，没有履行协助义务，其协调不到位，致使中传瑞有公司提供了设备和技术人员，却因无法上车而不能实际安装设备，致使合同约定的72组装车无法实现。金轮公司违约在先，已安装的18组列车，在合同未解除的情形下，早在2016年5月金轮公司发函催告之前就己被提前关停。4.一审判决存在明显的逻辑错误。中传瑞有公司不仅提供了装车设备，而且还由于金轮公司不积极履行配合义务，导致许多设备滞存，这一事实情况，金轮公司本身亦是知情；加之本案所涉合同约定本身显失公平，导致合同根本就无法现实的完全履行。而一审判决却完全忽视了造成设备未安装的结果的根本原因，对此事实片面认定，逻辑错误，作出的判定，中传瑞有公司认为有失偏颇，缺乏公正。金轮公司辩称，1.金轮公司具有经营铁路相关广告资质。金轮公司的《法人营业执照》载明具有广告经营资质；双方在《广告经营权协议》认可金轮公司拥有本协议项下的广告经营权，中传瑞有公司拥有本协议项下无线网络系统运营/广告运营管理的能力；2.本案标的是兰州铁路局管内72组空调列车Wi-Fi的独家广告经营权，应按合同约定的整体广告经营权支付广告经营费；3.中传瑞有公司履行合同严重违约，应当按照合同约定及法律规定承担违约责任。金轮公司向一审法院提出请求：1．解除金轮公司与中传瑞有公司于2014年8月22日签订的兰州铁路局管内空调列车无线网络系统(Wi-Fi)广告经营权协议；2．中传瑞有公司支付拖欠的广告经营费900万元、截止2017年5月31日违约金152.55万元，总计1052.55万元；3．本案诉讼费、实现债权的费用用包括但不限于保全费5000元、诉讼财产保全责任保险担保费21051元、律师费等，由中传瑞有公司承担。一审法院认定事实：2014年8月22日，金轮公司与中传瑞有公司（原名称为江苏京海博源信息技术有限公司）签订了兰州铁路局管内空调列车无线网络系统(Wi-Fi)广告经营权协议，约定：金轮公司授予中传瑞有公司享有兰州铁路局管内空调列车Wi-Fi的独家广告经营权，期限自2014年9月1日起至2020年12月31日止，其中，2014年9月1日至2014年12月31日为该项目建设启动期，自2015年1月1日起开始计收广告经营费；2014年9月1日至2017年12月31日广告经营费为每组空调列车5万元，共计72组，合计360万元/年，三年合计1080万元；2018年1月1日至2020年12月31日广告经营费为每组空调列车5.5万元，共计72组，合计396万元/年，三年合计1188万元。六年合计广告经营费为2268万元。广告经营费付款方式为按六个月预付，首次付款在合同签订之日起10日内支付年广告经营费的50％，之后每年付款日期按日历年的6月、12月前各支付当年广告经营费50％。合同签订后十日内，中传瑞有公司须向金轮公司一次性支付36万元的履约保证金。中传瑞有公司承诺三个月内完成全部空调列车Wi-Fi无线网络系统建设、安装。中传瑞有公司逾期付款超过10天，向金轮公司承担每日万分之三的滞纳金；若累计欠款超过年度合同款的25％，金轮公司有权单方面解除本协议。双方还约定，中传瑞有公司对于兰州铁路局管辖内空调列车Wi-Fi广告经营权的取得是集中性取得，取得整体广告经营权所需支付金轮公司的广告经营费，不受中传瑞有公司自身原因选择性搭建无线网络系统影响，即金轮公司将兰州铁路局管辖内72组空调列车提供给中传瑞有公司搭建无线网络系统，因中传瑞有公司自身原因选择性搭建无线网络系统影响，即金轮公司将兰州铁路局管辖内72组空调列车提供给中传瑞有公司搭建无限网络系统，因中传瑞有公司自身原因对对个别车辆不予搭建时，将不能作为部分支付广告经营费的理由。关于违约责任双方约定，在本协议期内，任何一方拒绝履行本协议的部分或全部义务和责任，视为违约，违约方要向受损失一方支付与其所受经济损失楫当的违约金。合同签订后，中传瑞有公司未按合同约定向金轮公司支付履约保证金36万元，仅在兰州铁路局所属列车上安装Wi-Fi网络设备及配件18组。2016年12月12日，金轮公司致函中传瑞有公司，要求其务必于2016年12月20日前按照合同约定结清所欠履约保证金及广告经营费，并及时提供列车Wi-Fi所需设备及材料配件，便于金轮公司委托单位施工安装，并告知中传瑞有公司未能履行上述义务，还应承担滞纳金，金轮公司将单方面解除协议，追偿损失。同年12月28日，中传瑞有公司复函金轮公司，其公司对于未能及时履行合同付款及提供安装所需设备、材料义务感到非常抱歉，并承诺于2017年1月20日前支付约定费用100万元，还承诺其公司将在结清欠款后向金轮公司提供列车Wi-Fi所需设备及材料配件。此后，中传瑞有公司并未按其承诺履行付款、提供设备及材料配件等义务。2017年3月28日，金轮公司致函中传瑞有公司于发函之日起解除合同，并要求中传瑞有公司在接函之日起20日内自行、安全、对车体无损性移除已安装列车Wi-Fi网络设备及配件，恢复安装前列车原状，逾期未予收回的，将视为中传瑞有公司放弃其所有权，届时由金轮公司处理。2017年9月1日，金轮公司在诉讼中提起财产保全，向中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司因交纳诉讼财产保全责任保险产生的担保费为21051元。另查明，江苏京海博源信息技术有限公司于2014年9月11日名称变更为中文通信江苏有限公司，又于2014年10月17日名称变更为江苏中传瑞有信息科技有限公司。上述事实，有兰州铁路局管内空讶列车无线网络系统(Wi-Fi)广告经营权协议、宿迁工商行政管理局宿迁经济开发区分局公司准予变更登记通知书两份、金轮公司关于缴纳广告费的致函、中传瑞有公司关于缴纳广告费的致函回复、金轮公司关于解除合同的致函、财产保全担保费发票及火车Wi-Fi管理平台数据截图等证据证实，予以确认。一审法院认为，中传瑞有公司以其原名称江苏京海博源信息技术有限公司与金轮公司签订的兰州铁路局管内空调列车无线网络系统(Wi-Fi)广告经营权协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应受法律保护。双方当事人应按照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，金轮公司授予中传瑞有公司享有兰州铁路局管内空调列车Wi-Fi的独家广告经营权后，中传瑞有公司未按照合同约定，向金轮公司支付广告经营费及履约保证金，累计欠款超过年度合同款的25％即90万元，经金轮公司催告，中传瑞有公司仍未履行合同义务，金轮公司遂通知中传瑞有公司解除合同。中传瑞有公司抗辩认为本案合同解除的约定条件未达到，经查，合同签订后中传瑞有公司在长达二年多时间内从未履行过合同约定的付款义务，已构成根本违约，金轮公司要求解除合同的诉讼请求符合双方合同约定及法律规定，应予支持。关于中传瑞有公司欠付的广告经营费和违约金的认定。双方当事人签订广告经营权协议后，中传瑞有公司即取得了金轮公司享有的兰州铁路局管内72组空调列车Wi-Fi的独家广告经营权，中传瑞有公司应当在三个月内完成全部空调列车Wi-Fi网络系统建设及安装工作，并按合同约定的期限向金轮公司支付广告经营费用。但事实上，中传瑞有公司在占有兰铁铁路局管内72组空调列车Wi-Fi的独家广告经营权的情况下，现以其公司仅安装了18组列车为由要求按实际安装数量结算，且认为其未完成安装工作是因金轮公司未予配合所致，经查，金轮公司在2016年12月12日向中传瑞有公司致函中还在要求其提供列车Wi-Fi所需设备及材料配件，中传瑞有公司在2016年12月28日复函中亦承诺在结清欠款后向金轮公司提供列车Wi-Fi所需设备及材料配件，说明双方在履行合同过程中，中传瑞有公司确有欠款及未及时提供列车Wi-Fi所需设备及材料配件的事实存在。因此，中传瑞有公司未将72组列车Wi-Fi网络设备及配件安装到位，是其自身原因所致，对于金轮公司未予配合的抗辩理由无证据支持，其要求按实际安装18组列车的数量予以结算的理由不能成立，本院不予支持，中传瑞有公司应当按照双方签订的广告经营权协议向金轮公司支付72组列车广告经营费，并对本案纠纷的引起承担违约责任。双方计费期间自2015年1月1日至2017年3月28日，合同履行期为两年零八十七天，每车每年5万元，因此72组列车共产生广告经营费8058082元。中传瑞有公司未能按期支付金轮公司72组列车的广告经营费，给金轮公司造成损失，应当从双方约定的付款之日2014年9月1日至2017年5月31日止分段按日万分之三计算滞纳金，经核算，金轮公司计算的滞纳金152.55万元无误，依法予以确认。关于金轮公司主张的诉讼财产保全财产责任保险担保费21051元，双方在合同中关于违约责任中约定，在本协议期内，任何一方拒绝履行本协议的部分或全部义务和责任，视为违约。违约方要向受损失一方支付与其所受经济损失相当的违约金。因此，金轮公司关于诉讼财产保金担保费21051元有合同依据，应由中传瑞有公司承担。关于金轮公司主张的律师费，金轮公司未举证，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、解除金轮公司与中传瑞有公司于2014年8月22日签订的兰州铁路局管内空调列车无线网络系统(Wi-Fi)广告经营权协议；二、中传瑞有公司于本判决生效后十五日内偿还金轮公司广告经营费8058082元，截止2017年5月31日的违约金15255OO元，以上合计9583582元；三、中传瑞有公司于本判决生效后十五日内偿还金轮公司诉讼财产保全担保费21051元；四、驳回金轮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费由金轮公司承担6047元，中传瑞有公司承担84032元。二审中，中传瑞有公司提交239台Wi-Fi设备的货物签收单一组，欲证明中传瑞有公司按时发送了设备，由于第三方铁路局的不配合协助，只安装了一部分。金轮公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该货物签收单仅是安装了18组设备的证据，不是全部72组设备的证据；双方合同签订于2014年8月，设备发出时间是2015至2016年，证明中传瑞有公司严重违约。本院对该证据真实性予以确认，对证明目的不能确认，该证据仅能证明金轮公司签收了部分列车的Wi-Fi设备，不能证明合同约定72组列车的全部设备的发货行为。金轮公司提交兰州铁路局《关于印发的通知》（兰铁多经[2012]140号）文件一份，欲证明金轮公司具有经营铁路广告的资质，中传瑞有公司对此质证认为，兰州铁路局无权发放广告经营许可证。本院对该份证据的真实性及证明目的均予以认可。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，金轮公司作为兰州铁路局依法成立的公司，经核准的营业执照的经营范围中明确载明广告设计、发布等；在兰州铁路局《关于印发的通知》（兰铁多经[2012]140号）文件中，对兰州铁路局局属各单位的广告经营管理办法又有明确规范，且在双方合同签订及履行过程中，中传瑞有公司对金轮公司的资质问题从未提出过异议。金轮公司与中传瑞有公司签订的《兰州铁路局管内空调列车无线网络系统（Wi-Fi）广告经营权协议》，系双方真实意思表示，对广告经营费收费标准、装车数量、违约责任等有明确约定，该协议对双方均有约束力，金轮公司、中传瑞有公司均应按照协议约定履行义务。依据协议约定，该公司自2014年9月1日起取得了兰州铁路局管内72组空调列车Wi-Fi设备独家广告经营权。双方协议签订的时间为2014年8月22日，根据中传瑞有公司提交的货物签收单显示，金轮公司签收239台设备的时间是2015年至2016年，距离合同签订时间的跨度较大，且该239台设备数量达不到72组列车装车所需全部设备数量，中传瑞有公司存在拖延履行合同的行为。自协议签订后，中传瑞有公司应按约定向金轮公司支付广告经营费和履约保证金，在未向金轮公司缴纳任何费用的情况下，金轮公司于2016年12月22日发出了《关于缴纳广告费的致函》，中传瑞有公司于2016年12月28日向金轮公司发出了《关于缴纳广告费的的致函回复》，该回复中确认了其欠款行为，并表示”将积极安排资金，力争于2017年1月20日前支付约定费用100万元”，但截至本案二审开庭前，中传瑞有公司未有付款行为。中传瑞有公司上诉所称，未完成全部72组列车装车任务，仅装车18组空调列车Wi-Fi设备系金轮公司不配合上车所致，应按照实际装车数量计算，但未提交直接证据证明阻碍事实，也没有交涉或异议等方面的证据能够间接印证阻碍事实的存在，且在前述2016年12月28日向金轮公司的回函中也未提出。据此，在不能证明存在金轮公司阻碍的情况下，中传瑞有公司应以实际装车数量为计算依据的上诉理由不能成立，中传瑞有公司的违约行为系其单方面怠于履行合同所致，应按照合同约定向金轮公司支付72组列车的全部广告经营费，并承担协议约定的违约责任。综上，上诉人中传瑞有公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79032元，由上诉人江苏中传瑞有信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长崔军审判员魏万武审判员景琛辉二〇一八年六月二十一日书记员杨薪玉