陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00304号
上诉人（原审原告）翟保省，男，汉族。
上诉人（原审原告）翟长省，男，汉族。
上诉人（原审原告）翟红，女，汉族。
上诉人（原审原告）张乃户，男，汉族。
上诉人共同委托代理人葛亮，陕西汉廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川盛铭川科实业有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路99号。
法定代表人钟文平，该公司董事长。
委托代理人田扣新、孙雪梅，陕西英博律师事务所律师。
原审第三人西安云府置业有限公司，住所地：陕西省户县北环东路15号。
法定代表人翟保省，该公司董事长。
委托代理人葛亮，陕西汉廷律师事务所律师。
上诉人翟保省、翟长省、翟红、张乃户因与被上诉人四川盛铭川科实业有限责任公司（以下简称盛铭公司）、原审第三人西安云府置业有限公司（以下简称云府公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟长省、张乃户以及上诉人的共同委托代理人葛亮，被上诉人盛铭公司的委托代理人田扣新、孙雪梅及原审第三人云府公司委托代理人葛亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月3日，翟保省、翟长省、翟红、张乃户、云府公司与盛铭公司签订《合作开发合同》，合同约定：鉴于1、云府公司（丙方）在陕西省西安市户县甘亭镇独立拥有7687平方米国有土地使用权，有意在其上建设商业用房。2、翟保省、翟长省、翟红、张乃户（甲方）是云府公司（丙方）的全部合法股东，甲方声明并承诺其为丙方真实合法股东，除甲方以外，丙方再无其他股东（含隐名股东）。3、盛铭公司（乙方）有意愿投资开发房地产。合同第二条合作方式1、甲方以其在云府公司的现有投资（云府公司现自有资产为7687平方米的工业用地土地使用权及2716.6平方米房屋）作为对合作项目的投资，不参与项目的具体开发和经营管理等事务，仅从合作项目中取得一定量货币和房屋产权。2、乙方以合作项目所需资金作为对项目的投资，并实施项目开发、建设、销售和经营管理等，从合作项目中取得除甲方收益外的其他所有收益（包括但不限于房屋产权、货币和使用权等）。第四条合作条件1、甲方对合作项目的投资，为其投资形成的云府公司在本合同签订时的资产，即仅限于云府公司独立拥有的全部土地使用权和房屋，即：土地使用权面积为7687平方米，权证号为户国用字（2006）第541号，使用年限至2034年9月20日止，用途现为工业，使用权为有偿出让，房屋面积2716.6平方米，其中砖混结构522.6平方米，砖木结构2194平方米。甲方承诺上述土地使用权和房屋所有权为甲方合法持有，不存在任何权属争议（包括但不限于抵押、担保、查封等）。2、甲方的合作收益为人民币450万元和该项目第一、二层临街商铺，总计建筑面积4300平方米（实际交付面积误差不得超过2%，差额部分以每平方米1万元计，多退少补）。因本项目为甲乙双方合作开发项目，甲方所得房产以还房方式处理。3、乙方对合作项目的投资，应为合作项目土地使用权以外的其他所有投资。按项目预估算，乙方投入应不低于6000万元左右。4、乙方的合作收益为：乙方向甲方支付按本合同第四条第二款收益以外的该项目的所有收益（包括但不限于房屋产权、货币、使用权等）。第五条合作步骤：1、本合同签订后10日内，乙方应向甲乙双方共同监管账户支付合作定金人民币200万元。2、在甲方足额收到乙方支付定金120日内，甲方应将凌云公司变更为西安云府置业有限公司，并为其办理合法开发房地产开发资质（名称已变更，资质正在办理中）。变更费用由乙方承担，于资质办妥后十日内支付。3、乙方应在甲方足额收到乙方支付的合同定金，以及甲方将云府公司变更为具有合法开发房地产资质的公司后的60个工作日内，乙方将云府公司名下的7687平方米国有土让工业用地变更为国家规定的使用年限的商住出让用地，甲方及丙方无条件地全力配合及协助，变更后的土地使用权登记在云府公司名下，土地变性费用由乙方承担。第七条合作机构2、工作机构由乙方派员组成，甲方派两人全力协助乙方工作，其余人员由乙方派员，甲方派出人员工资由乙方按乙方人员同等待遇承担。6、从甲、丙腾空项目用地之日起至甲方获得4300平方米临街商铺之日止，除付本条2所列两人工资外，乙方应另向甲、丙方支付5名员工工资，5名员工月工资总额为1万元。该五名员工不用上班。合同签订后，2013年9月4日盛铭公司钟杰在中国银行户县展宏路支行的账户现存5万元，翟长省当庭陈述，是其和钟杰一起办理的共管账户，钟杰存现金5万元。盛铭公司于2013年9月9日通过网上银行分两笔向该账户转账100万元及95万元，翟保省等人的联名人是翟长省，盛铭公司的联名人是钟杰，盛铭公司依约向共管账户存入定金人民币200万元，对此双方均予以认可。合同签订后，盛铭公司依约向共管账户存入定金人民币200万元，第三人云府公司向户县投资项目审查工作领导小组申报了商住楼开发项目，户县投资项目审查工作领导小组于2013年11月1日形成会议纪要：第一条、西安云府置业有限公司申报的商住楼开发项目（一）原则同意实施该项目、（二）项目方必须在户县注册新公司。（三）项目必须符合土地利用总体规划、土地管理相关政策规定、县城区总体规划和道路红线相关要求，与其他项目不冲突。盛铭公司作为原告于2014年1月6日在四川省成都市中级人民法院起诉被告翟保省、翟长省、张乃户、翟红、云府公司，四川省成都市中级人民法院（2014）成民管初字第20号民事裁定书认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。根据各方当事人签订的《合作开发合同》来看，本案属翟保省、翟长省、张乃户、翟红提供国有土地使用权，盛铭公司提供开发资金，以云府公司名义合资、合作开发房地产。而提供土地使用权的翟保省、翟长省、张乃户、翟红一方，不论合作项目盈利与否均收取固定的货币和房屋，因此，本案因不符合共担风险这一合资、合作开发房地产合同关系的基本特征，争议的法律关系应属土地使用权转让合同纠纷。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，案由应确定为建设用地使用权纠纷，系因不动产纠纷提起的诉讼，而涉案不动产所在地为陕西省西安市。根据专属管辖规定，各方当事人在《合作开发合同》中的管辖约定无效，本案应由陕西省西安市中级人民法院管辖。四川省高级人民法院于2014年6月19日作出（2014）川民终字第435号民事裁定书以同一理由，维持原裁定。翟保省等人向法庭提交1、《合作开发合同》，证明该合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同各方应按约定履行义务，否则应赔偿违约给守约方造成的损失。2、云府公司房地产开发资质证书，证明2013年11月5日陕西省住房和城乡建设厅向云府公司颁发了中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书，证书编号：陕建方暂（2013）768号。3、翟保省等人向盛铭公司邮寄的场地接收通知，内容为：“四川盛铭川科实业有限责任公司，钟文平李斌先生：我们按合同约定，把西安凌云工业有限公司已变更为西安云府置业有限公司，并于2013年12月6日前已将云府公司土地内的房屋、场地，对外租赁关系已终结、腾空，请贵公司前来接收。特此告知。西安云府置业有限公司、翟保省、张乃户、翟长省、翟红2013年12月6日。”4、2013年12月29日，翟保省等人向盛铭公司邮寄的催促履行合同义务的函，证明经发函催促，盛铭公司仍然拒不履行。5、盛铭公司违约行为给翟保省等人造成的损失明细，将西安凌云机械厂变更为西安云府置业有限公司，办理换照、刻章、开发资质等事宜的支出票据，共计76823元；维持场地的电费支出票据，2013年12月至2014年12月，翟保省等人共支出电费26688.77元；处理机械设备的损失明细，证明翟保省等人将西安凌云机械厂原有的十三台机械设备（原值901577.82元）低价处理，所得456500元，损失445077.82元；清退租赁户的租金损失为22523元；西安凌云机械厂在营业期间获得的部分荣誉证书，证明云府公司前身凌云机械厂在户县经营多年，享有不小的商誉，盛铭公司的毁约行为给其公司造成商誉损失100万元；处理在产品的损失明细，在产品指企业正在制造尚未完工的生产物。《合作开发合同》签订时，凌云机械厂的在产品分别有钢铝塑复合机组2套、水泥编织袋机组1套、钢铝带分切机1台及塑料挤出机4台。截止2013年，上述在产品的生产成本共计1685208.3元，为了腾空场地厂房，翟保省等人将其按废钢材处理，所得161280元，实际损失1523928.3元；工资损失，证明按照《合作开发合同》约定，盛铭公司应承担云府公司5名员工自2013年12月至2014年2月的工资，每月1万元，工13万元。以上损失共计人民币3225040.89元。盛铭公司认为现云府公司的证照、股权均在翟保省等名下，与盛铭公司无任何法律关系，故翟保省等主张的办证费用没有依据；因其公司未进场，翟保省等自己日常用电与其公司无关；翟保省等主张94、95年购买机械的折价损失，因机械已超过报废期，其公司在洽谈期间未见到设备，翟保省等处理设备未通知盛铭公司及第三方清点；翟保省等在收到盛铭公司的函，但拒绝协商，盛铭公司未书面或口头通知进场，故对清理租赁户不予认可；翟保省等处理在产品未通知其公司，完全可找仓库存储，与盛铭公司无关；因合作开发合同无效，故翟保省主张合同约定的人员工资无法律依据。盛铭公司向法庭提交其于2013年12月13日、2013年12月23日分两次通过邮政快递向翟保省邮寄的两份函，“载明双方于2013年9月4日签订《合作开发合同》，……一、因贵公司单方土地面积的减少，贵公司的投入相应减少，自然其回报也不可能达到原要求的价值。如云府公司还愿继续合作下去，本着客观实际的原则，将原要求还营业房一、二层共4300平方米，按比例调整为4000平方米；二、因贵公司投入土地面积减少500平方米，我公司的直接净收益减少达800多万元，还未计其他间接损失和人力成本等损失”。翟保省、云府公司等收函，未书面回函。盛铭公司认为因需退红线，土地面积减少，导致该《合作开发合同》未能履行的责任在于对方。翟保省等认为约定的面积未说是退红线以内的面积，即使是退红线的面积，与本案争议无关，盛铭公司应考察风险。翟保省等称2013年丈量过土地面积，其公司同意面积减少为4000㎡，再减少200万元，但盛铭公司却提起了诉讼。盛铭公司主张1、2013年9月4日及2013年9月9日，盛铭公司预付200万元定金，自2013年9月10日至实际退返日，按商业银行贷款利息月利率8.4‰计算，暂计算止2014年12月利息为252000元；2、其公司派驻户县项目两名负责人工资支出李斌为5800元，钟杰为2500元，自2013年10月至2014年11月共计工资支出116200元；3、盛铭公司2013年差旅费合计54454.75元，2014年差旅费合计53275.10元，共计差旅费为107729.85元；4、盛铭公司为本项目准备资金，于2013年10月28日向中国工商银行股份有限公司成都草市支行借款1690万元，借款用途为：购进原材料。截止2014年4月30日产生利息损失85.176万元。但盛铭公司无法证明该贷款用于该开发项目上。截止庭审结束，涉案位于户县甘亭镇古城路与展宏什字西北角的户国用（2013）第76号合作开发宗地，土地性质为工业用地。
原审法院认为，翟保省、翟长省、翟红、张乃户与盛铭公司、第三人云府公司签订《合作开发合同》，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。“截至法庭辩论终结，涉案宗地土地性质仍为工业用地，尚未取得商住用地土地使用权证并满足法定土地使用权转让条件，依据《合同法》第五十二条第五款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定双方之间的《合作开发合同》无效。盛铭公司转入共管账户的200万元应返还给盛铭公司。导致合同无效，双方均有过错。对于翟保省等人电费支出26688.77元，因盛铭公司未进场，因翟保省等将一部分房屋租给冷库，一部分地方租给汽车修理厂，故该电费损失不予支持；至于处理机械设备损失445077.82元、在产品损失1523928.3元，盛铭公司答辩称其公司以前并未见过这些设备，法庭看现场时也未见到设备，故对其该项诉讼请求不予采信；至于清退租赁户的租金损失22523元，翟保省等将一部分房屋租给冷库，一部分地方租给汽车修理厂，故其该项请求没有依据；对于商誉损失100万元及工资损失13万元，《合作开发合同》第七条第6项，从甲、丙腾空项目用地之日起至甲方获得4300平方米临街商铺之日止，除付本条2所列两人工资外，乙方应另向甲、丙方支付5名员工工资，5名员工月工资总额为1万元。该五名员工不用上班。因翟保省等并未实际支出该费用，故不予支持；翟保省等将西安凌云机械厂变更为西安云府置业有限公司，办理换照、刻章、开发资质等事宜的支出票据，共计76823元，其中西安飞网信息技术有限公司于2013年12月24日向云府公司出具的资质费用收款收据72000元，第三人办理换照、刻章共支出4823元，确系第三人实际支出的费用，应予认可。对于合理支出76823元，由翟保省等承担50%即38411.5元，盛铭公司承担50%即38411.5元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内被告四川盛铭川科实业有限责任公司向原告翟保省、翟长省、翟红、张乃户支付损失38411.5元。二、驳回原告翟保省、翟长省、翟红、张乃户其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55383元（原告翟保省、翟长省、翟红、张乃户已预交），由原告翟保省、翟长省、翟红、张乃户承担。
翟保省等人上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误。1、原审认定涉案合同是土地使用权转让合同不正确；认定合同无效错误；二、原审判令赔偿损失三万元错误，被上诉人因惧怕市场风险，拒绝履行合同义务，构成根本违约给上诉人造成重大损失。请求1、撤销原判；2、判令解除上诉人与被上诉人签订的《合作开发合同》；3、判令被上诉人向上诉人解付定金200万元；4、判令被上诉人向上诉人赔偿损失3225040.89元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
盛铭公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、原审认定双方合同为土地使用权转让合同，上诉人未取得商住用地土地使用权证等法定土地使用权转让条件，原审认定违反法律、行政法规强制性规定无效正确。2、暂不论合同效力，依据双方均认可《合作开发合同》已终止履行，依法200万元系盛铭公司所有，与上诉人无任何法律关系；3、上诉人向盛铭公司主张赔偿损失，因盛铭公司未进场合作开发，在商谈期间未见到所述设备产品，盛铭公司后发函要求协商面积减少事宜，上诉人回函仅要求接受场地，导致合作搁置。因项目未启动，上诉人主张相关损失于法无据。请求，驳回上诉，维持原判；一、二审诉讼费由上诉人承担。
原审第三人云府公司认可上诉人意见。
原审查明事实属实。另查明2013年12月6日、25日上诉人翟保省向盛铭公司邮寄了厂址移交通知，2013年12月29日向盛铭公司发出关于催促履行《合作开发合同》的函。
本案认为，本案当事人之间订立的《合作开发合同》系当事人真实意思表示，该合同性质及效力在本院（2015）陕民一终字第00303号民事判决中已经认定应为土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于涉案合同是否解除的问题。《合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案合同签订后，盛铭公司依约向双方共管账户支付定金200万元后涉案合同即生效。根据双方合同约定，盛铭公司应在云府公司变更资质后十日内支付变更费用并在60个工作日内负责将原国有工业用地土地使用权变性为商住用地，同时在上诉人完成清场工作后接收场地等合同义务。本案中上诉人及第三人依约在合同约定的期限内完成了云府公司资质办理及将原云府公司土地范围内房屋、场地的对外租赁关系终结，将设备、设施、树木搬离的合同义务，并于2013年12月6日、25日两次向盛铭公司发出厂址移交通知。但盛铭公司既未依约在2013年11月15内支付变更资质的费用，亦未前来接收场地房屋和办理涉案土地的变性工作。根据合同第十条2“在甲方全力配合的前提下，乙方办理云府公司的土地变性手续如果超过合同约定期限2个月仍未办妥，则甲方有权解除本合同，甲方收取乙方定金不予退还”的约定，上诉人有权解除涉案合同并获得乙方支付的定金200万元。盛铭公司主张其未按合同履行是因在项目报批时被告知涉案土地需退红线导致承建面积减少以及要办理相关手续等原因与上诉人协商未果而造成，因合同约定转让土地面积7687㎡即土地使用权证载明的面积而非约定退红线以后的土地面积，因此上诉人不存在转让土地面积减少的情形，对于涉案土地在变性过程中根据规划要求导致承建面积减少及办理相关手续所需耗时间等风险，属盛铭公司在订立该合同应考虑的正常商业风险，盛铭公司以此作为不履约的抗辩理由不能成立。同时，盛铭公司2013年12月13日发函提出商业风险增大提出磋商属单方面的要约，在双方未达成合意时并不能改变合同约定，且盛铭公司在双方协商未果的情况下于2014年1月即向四川省成都市中级人民法院对涉案合同提出确认无效之诉，亦表明其不再履行涉案合同。因此，上诉人提出解除合同的请求，应予支持。
关于盛铭公司是否应承担定金责任和赔偿损失的问题。如前所述盛铭公司违约导致合同解除，其应当相应的法律后果，根据双方合同第十条2的约定，上诉人对于已付定金不予退还，但由于本案盛铭公司支付的200万元定金并未直接支付给上诉人，而是在上诉人及盛铭公司共同监管的账户内，故上诉人请求解付该笔定金的主张应予支持。上诉人主张的赔偿损失3225040.89元，根据上诉人提供的证据尚不足以证明其确实的实际损失数额，且在2014年1月盛铭公司向法院提起合同无效之诉涉案合同已无履行之可能时，上诉人即可采取补救措施减少损失的发生。另本案中双方约定定金条款就是对于一方违约给对方造成损失的赔偿的功能，故上诉人在解付定金请求之外提出赔偿损失的主张不予支持。
综上，原审认定事实错误，适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00005号民事判决；
二、解除2013年9月3日翟保省、翟长省、翟红、张乃户、西安云府置业有限公司与四川盛铭川科实业有限责任公司签订的《合作开发合同》；
三、判决生效后十日内四川盛铭川科实业有限责任公司将双方共管账户内的200万元定金支付给翟保省、翟长省、翟红、张乃户；
四、驳回翟保省、翟长省、翟红、张乃户的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费55383元，由翟保省、翟长省、翟红、张乃户承担25383元，四川盛铭川科实业有限责任公司承担30000元，二审案件受理费48106元，翟保省、翟长省、翟红、张乃户承担23106元，四川盛铭川科实业有限责任公司承担25000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一六年三月八日
书 记 员 张 瑞