陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00223号
上诉人（原审原告）陈亮。
委托代理人张谪君，陕西王炳森律师事务所律师。
委托代理人刘红林，陕西王炳森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吕中天，西安建工第四建筑有限责任公司项目经理。
委托代理人吴志强，陕西帝意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安建工第四建筑有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区未央路7号。
法定代表人万一，该公司董事长兼总经理。
委托代理人董紫欣，该公司员工。
委托代理人王欢，该公司员工。
被上诉人（原审被告）浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路31号。
法定代表人林韵强，该公司董事长。
委托代理人朱爱荣，该公司员工。
上诉人陈亮、吕中天因与被上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）、西安建工第四建筑有限责任公司（以下简称西安四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈亮及其委托代理人张谪君；上诉人吕中天委托代理人吴志强，被上诉人西安四建公司委托代理人董紫欣、王欢；被上诉人浙江城建公司委托代理人朱爱荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈亮向原审法院诉称，其与吕中天的项目经理阮跃平签订地下车库劳动施工协议书，约定由陈亮建设西安市建筑机械厂（以下简称建筑机械厂）职工住宅楼地下一层，建筑面积约1000平方米，承包单价为每平方米440元。签订合同后陈亮组织人员施工，于2011年12月29日提前完工车库部分，吕中天为此奖励陈亮15000元。双方于2012年9月对工程款进行了结算，经计算其共完成车库面积1117.364平方米、车道面积108.125平方米、水池面积127.3平方米，以每平方米440元计算，吕中天应支付陈亮595227.16元。另外陈亮除完成合同约定的工程外，还完成了三项增加项目，这三项增加项目合计33650元。以上工程款、奖金、增加项目合计金额为643717元，吕中天支付32万元，尚欠工程款323717元。
另其施工时，浙江城建公司负责组织项目部，其一直认为是吕中天挂靠浙江城建公司，但庭审中吕中天又称其实际是西安四建公司的项目经理，故申请追加西安四建公司为共同被告。请求判令：一、三被告支付拖欠的工程尾款323717元；二、三被告支付陈亮损失42083元（自2012年10月9日至2014年6月，以323717元为基数按银行贷款年利率计算为42083元；2014年7月起至全部工程款清偿之日止，以323717元为基数，按同期中国人民银行基准计算贷款利率）；三、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。
原审法院查明，建筑机械厂将位于西安市莲湖区兴中路6号的职工住宅楼交给西兰房地产公司建设。2009年5月25日西兰房地产公司与浙江城建公司签订了建筑工程承包协议书，将职工住宅楼交由浙江城建公司承建。2009年6月浙江城建公司西安分公司与吕中天签订协议，将职工住宅楼工程交给吕中天建设，2009年6月19日成立了机械厂住宅楼项目部（以下简称项目部）。当该住宅楼施工至第七层左右时，建筑机械厂与西兰房地产公司终止合同，浙江城建公司遂再未参与建设该项目八层以上的楼层及地下车库部分。后建筑机械厂将职工住宅楼地上八层至十八层及地下一层的工程交给西安四建公司建设，西安四建公司又将工程委托吕中天承包施工。吕中天承包工程后，2011年11月1日其下属阮跃平（甲方）与陈亮（乙方）签订了地下车库劳务施工协议书，约定由陈亮建设建筑机械厂职工住宅楼地下一层，包工不包料、包钢筋螺纹制作、包括套筒接头、外架、包质量、包安全、包效益，协议中所有内容一次性包干，不得另行分包、转包；工程按每平方米单价一次性包干，不随国家政策性人工单价浮动而上下浮动，承包单价（不含税）按每平方米440元计算（扣除外加工钢材60元／吨）；在施工过程中，由乙方授权的负责人和甲方负责技术协调和交流，由专职质检员跟甲方现场管理人员进行工作交流；乙方责任造成工程延误在项目管理过程中由于乙方过错发生的各种违约处罚，甲方仅向乙方做口头通知，乙方无须在违约处罚单据上签字认可，甲方财务可直接凭违约处罚单从劳务分包结算（或预付款）中扣除。该协议甲方为阮跃平签字，加盖浙江城建公司西安建筑机械厂职工住宅项目部技术专用章，该印章刻制有签订合同无效的内容，乙方为陈亮签字。
合同签订后，陈亮依约向吕中天交付了质量安全保证金1万元，并于2011年11月4日组织人员进场施工，2011年12月29日基本施工完毕，目前该工程已交付使用。施工过程中，增加了部分工程量，2011年12月16日，陈亮将增加的工程量以工作联系单形式报告给项目部，包含以下三项，1、钢筋基础18.5吨X1300元／吨=24050元；2、砼：102平方米X80元／平方米=8160元；3、车库顶板梁增厚1.8吨X800元／吨=1440元；但在1300元及80元处有修改，在旁边另标注价格为钢筋基础18.5吨X1000元／吨；砼：102平方米X38元／平方米，上有郑敏华签字。在陈亮与项目部的工作联系单上均有郑敏华的签名，郑敏华应为吕中天的工作人员。2012年9月10日，陈亮与吕中天进行了分项工程结算，结算单共四页：第一页为总结算清单，显示结算包含以下内容：一、车库建筑面积是1107.4平方米，单价440元，结算金额487256元；二、奖金15000元；三、扣除项127355元，综合这三项吕中天应支付陈亮374901元。在该凭证上有结算人王海林、质量员周城荣的签字，周城荣、王海荣系吕中天的工作人员，无陈亮方签字；另三页为各分项的计算依据，第二页是地下车库及坡道工程量结算单，内容为1107.4平方米的计算依据；第三页是扣除项目工程量及人工费，是扣除127355元的计算依据，具体列举了十三项扣除项目，其中第一项至第十二项扣款合计30335元，内容多与车库、水池、坡道相关，如清理顶板所需花费、消防水池漏水需再打针、注浆的费用、清理杂物的费用。第十三项甩项工程内容为化粪池、传达室合计73.5平方米，因面积小、难度大费用高乘以3倍系数，单项扣除了97020元。该甩项工程中化粪池、传达室陈亮未施工。第四页是奖金依据，有王海林、周城荣的签字。
吕中天已支付陈亮以下工程款：2011年12月29日支付地下室劳务3万元；2012年1月12日陈亮从项目部领15万元；2012年1年21日支付陈亮地下室劳务7万元；2012年3月14日支付陈亮2万元；2012年4月28日分二笔付陈亮5万元；2012年7月14日返还保证金1万元；2012年9月28日付陈亮货款2万元。陈亮承认收到上述款项，但称2012年9月28日所付2万元系货款与本案工程款无关。陈亮提供签证单一份，内容为建筑机械厂职工住宅楼工程地下车库的Φ18以上采用直螺纹接头，共计：基础385个，顶板295个，28元／个；列入直接费计算，在该签证单上加盖项目部章。
2012年5月15日监理方在工地办公室召开工地监理例会，形成第三十一次建筑机械厂工地例会纪要，该纪要中明确指出，施工单位对劳务陈亮班组管理松懈，造成消防水池严重渗漏，建设单位、监理单位决定对施工单位处罚3万元，要求施工单位严格督促陈亮班组的质量问题。
另查明，吕中天提供以下票据，在2012年7月10日付款审批单上载明：陈亮要求先退还保证金，组织化粪池、门卫房施工人员进场，承诺不进场同意放弃结算，建议公司返还保证金，组织人员用，有周祖南签名。在2012年7月14日浙江城建公司付款单上载明：退合同保证金，原交纳保证金的收款收据失效，项目部建议返还，用于组织人员施工化粪池、门卫房。若人员不进场施工，其同意放弃结算余款。在2012年9月28日的付款审批单上载明：其班组未按约施工化粪池、门卫房工程，经协商一次性支付贰万元，其班组放弃结算，门卫房、化粪池工程由项目部另组织人员施工，请公司领导审批支付。有周城荣、周祖南签字同意支付。在2012年9月28日付款单上载明：结清地下车库工程款余款，债权债务已清。上述单据上均有陈亮的签名。陈亮承认上述单据上的签名系其本人所签，但不进场施工就放弃结算等内容是吕中天事后填加的，申请对其签名及放弃结算等内容的笔迹形成时间进行鉴定。该院遂对2012年7月14日、2012年9月28日两张付款单的笔迹形成时间委托鉴定。西南政法大学司法鉴定中心做出了司法鉴定许可证号：500005001号司法鉴定意见书。鉴定结果为：1、认定标称日期为2012年9月28日、经手人署名陈亮的付款单中结清地下车库工程款余款债权债务已清字迹形成于经手人处陈亮署名字迹之后。2、认定标称日期为2012年7月14日、经手人署名陈亮的浙江城建付款单中结清地下车库工程款余款债权债务已清字迹形成于经手人处陈亮署名字迹之后。
再查明，2012年陈亮曾在该院起诉过浙江城建公司、吕中天、阮跃平，要求三被告支付工程款，因三被告住所地均在浙江省，该案被移送至杭州市西湖区人民法院。杭州市西湖区人民法院在审理案件过程中，浙江城建公司以吕中天取得涉案工程后未支付实际施工人陈亮，非法占有财物且数额较大向陕西省西安市公安局莲湖区经侦大队报案，陕西省西安市公安局莲湖分局立案侦查。杭州市西湖区人民法院以本案有经济犯罪嫌疑，裁定驳回陈亮起诉，陈亮不服上诉于浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院维持了原裁定。2014年1月16日，西安市公安局莲湖分局做出了撤销案件决定书，陈亮遂再次起诉浙江城建公司、吕中天。在庭审过程中陈亮申请到西安市公安局莲湖分局调取相关证据，在该分局的询问笔录中吕中天自述：因浙江城建公司不好好支付工程款，使工程无法进行下去，建筑机械厂与浙江城建公司、西兰房地产公司解除了合同，建筑机械厂找了一个挂靠单位让其继续施工，单独结算，直接把工程款交给吕中天，吕中天用这些钱支付了陈亮的工程款。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，本案中陈亮及吕中天均未取得相关资质，故认定陈亮及吕中天签订的协议书无效；依据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但该工程现已交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故陈亮要求参照合同约定支付尚欠工程款于法有据，依法予以支持。
关于陈亮完成的施工量，按分项结算单计算其完成车库建筑面积1107.4平方米。其称完成车库面积1117.364平方米、车道面积108.125平方米、水池面积127.3平方米，无证据佐证。按照99土建定额综合解释，贮水池是不计入面积的，且结算单上有陈亮完成水池、车道不合格的扣项，说明吕中天在计算建筑面积时已包含了车道和水池，1107.4平方米是陈亮完成的建筑面积总和，按每平方米440元计算，金额为487256元；关于增加项目按变动后的价格结算，包含以下三项，钢筋基础18.5吨X1000元／吨=18500元；砼：102平方米X38元／平方米=3876元；3、车库顶板梁增厚1.8吨X800元／吨=1440元，三项合计23816元；关于奖金，依据分项结算单对奖金15000元予以支持。综上所述，陈亮已完成工程量的工程价款合计为526072元。
关于扣项，因吕中天提供的证据足以认定工程施工质量存在瑕疵，故对于第一项至第十二项的30335元扣款该院认为是合理的，该款应在工程价款中扣除。因陈亮施工质量问题而产生的损失已包含在12项扣款项目中，故吕中天主张就施工质量问题对陈亮再行处罚3万元，属重复扣款，对此不予采信；关于第十三项甩项工程，因门卫房是地上工程，不是陈亮的施工范畴，故扣项不应包括门卫房，另在吕中天计算的1107.4平方米建筑面积中并未计入化粪池的面积，所以吕中天也不应扣除化粪池的工程款，故对扣项第十三项的97020元，不予扣除。关于吕中天称依据合同第四款约定，承包价款里要按每吨60元扣除外加工钢材的费用，陈亮外加工钢筋180吨，应扣除10800元，吕中天无证据证明，不予支持。关于吕中天所述与陈亮约定，陈亮不做甩项工程即视为放弃债权债务，鉴定结论足以说明陈亮与吕中天并未达成该协议，对吕中天的意见不予支持。
吕中天已支付陈亮35万元，其中1万元为保证金，另2012年9月28日支付的2万元，陈亮称系吕中天支付的货款。根据陈亮提供签证单一份，吕中天应支付金额为19040元，数字与2万元相近，另在吕中天支付款项的用途栏只有这笔是货款，其他为地下室劳务，故该笔款项应为支付货款。吕中天实际支付工程款32万元。
综上所述，吕中天应支付工程款526072元，扣除扣项第一项至第十二项的30335元，应支付495735元。吕中天已支付工程款32万元，吕中天还需向陈亮支付工程款175735元。
关于陈亮要求吕中天支付逾期利息，陈亮与吕中天于2012年9月10日进行了分项工程结算，吕中天最迟应于2012年10月9日支付工程款（合同书约定，最终结算由双方核对确认，报公司审计后30天内支付），吕中天前期已支付32万元，其实际迟延支付工程款175735元。故陈亮要求吕中天按同期中国人民银行基准贷款利率支付逾期利息，请求合理，依法予以支持。
陈亮起诉三被告，请求其共同支付工程款，浙江城建公司并未参与建设地下一层工程，不应承担责任；建筑机械厂将剩余工程承包给西安四建公司，西安四建公司又将工程转包给无资质的吕中天个人，吕中天、西安四建公司之行为违反了相关法律规定，故其应在吕中天欠付工程款范围内承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第二十六条之规定，遂判决：一、吕中天于本判决生效之日起十日内支付陈亮工程款175735元及以此款项为本金计算的利息（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，计息时间为2012年10月9日至本判决生效给付之日至）；
二、西安四建公司对上述债务承担连带责任；三、驳回陈亮其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7008元，鉴定费6400元，合计13408元，由陈亮负担3638元，吕中天、西安四建公司负担9770元。
宣判后，陈亮、吕中天均不服该判决，向本院提出上诉。陈亮上诉称，一、原判依据99定额规定的建筑面积，未将车道的无盖部分和蓄水池计入施工面积，系对该定额条文理解错误。二、吕中天没有证据证明陈亮的施工存在质量问题，且吕中天已将1万元质量保证金全额退回，故原判认定其施工工程质量存在瑕疵，扣除30335元有误。请求法院判令：一、撤销原判第一项，改判吕中天支付陈亮工程款323717元及利息；二、浙江城建公司对以上款项承担连带责任。
吕中天辩称，一、双方协议约定按照建筑面积计算，陈亮按施工面积计算无依据。二、陈亮提交的结算单能够证明其施工质量存在问题。请求二审法院驳回陈亮的上诉请求。
浙江城建公司辩称，原审查明其未参加涉案工程的施工正确，浙江城建公司不应承担责任。
西安四建公司辩称，其与吕中天没有合同关系，也未向吕中天支付工程款，陈亮与吕中天的纠纷与其无关，西安四建公司不应承担连带责任，因其上诉时已过上诉期，故原审法院未受理其上诉。
吕中天上诉称，一、原判认定其欠陈亮工程款175735元有误。1、原判依据陈亮提交的2012年9月10日分项结算单认定工程款，但未扣除该结算单中甩项工程款错误。2、原判根据2011年12月16日郑敏华签收的工作联系单，认定增加项目23816元工程款，该联系单没有项目部及甲方和监理审核签字，故该认定错误。3、原判在工程款中认定15000元奖金，该认定错误。因奖金不是工程款，也没有约定该款项，故王海林、周城荣无授权决定支付奖金。4、原判以重复扣款为由不予认定质量罚款3万元，属认定错误。5、原审中吕中天要求按合同约定在承包价款里按每吨60元扣除外加工钢材的费用，因此外加工钢材费10800元应当在工程款中扣除。6、原判根据2011年12月26日签证单，认定吕中天2012年9月28日最后支付一笔工程款为货款，该认定错误。二、吕中天在2012年9月28日己与陈亮达成一次性支付2万元，其班组放弃结算的协议，原审仅对两份付款单上填的内容与陈亮签名笔迹形成时间进行鉴定，没有对两份付款审批单进行鉴定，该鉴定不客观公正，而以鉴定意见认定双方未达成协议，该认定有误。三、因分项工程结算单双方至今未确认，更没报公司审批，原判认定吕中天最迟应于2012年10月9日支付工程款无事实依据，据此判决支付利息，亦属认定错误。请求二审法院撤销原判，驳回陈亮的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、鉴定费由陈亮承担。
陈亮辩称，一、其认为结算单是由吕中天提交，应视为吕中天对结算单的认可，陈亮提交结算单的目的是证明其存在实际施工的事实。二、1、关于工程量增加的问题。在工程结算单中有吕中天项目经理的签字，应予支付。2、奖金是经吕中天财物审核认可，依据充分。3、吕中天没有证据证明工程存在质量问题，2012年5月15日的纪要亦不能证明其施工工程存在质量问题。4、关于2万元货款是套筒的费用，套筒不应由其提供，而在其他付款中都是地下室劳务费，而该2万元写明为货款，原判认定正确。三、关于2012年9月28日的审批单，吕中天认为我方放弃结算与事实不符，放弃部分的文字是吕中天私自添加的。三、关于利息支付问题，按照协议约定应在2012年将所有的款项结清，原判支持利息正确。请求驳回吕中天的上诉请求。
浙江城建公司辩称，原审查明其未参加涉案工程的施工正确，浙江城建公司不应承担责任。
西安四建公司辩称，其与吕中天没有合同关系，也未向吕中天支付工程款，陈亮与吕中天的纠纷与其无关，西安四建公司不应承担连带责任，因其上诉时已过上诉期，故原审法院未受理其上诉。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议主要焦点是一、陈亮施工工程的工程价款及吕中天应支付陈亮工程款的数额；二、浙江城建公司是否应对涉案工程款承担连带付款责任。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，因陈亮、吕中天对陈亮一审提交的分项工程结算清单均部分认可，双方均申请对陈亮施工部分工程量进行司法鉴定。为查清案件事实，本院遂委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司（以下简称先锋公司）对陈亮施工的工程量、工程造价进行鉴定。先锋公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定工程结算造价为604740.4元（不含税，未结算外加工钢材扣除60元／吨）。吕中天对该司法鉴定意见书提出异议，先锋公司针对所提异议出具异议回复，该异议回复认为按照《陕西省2004消耗量定额补充说明》的相关规定，车道、消防水池应计算建筑面积，吕中天所提异议均不能成立，坚持原鉴定意见。
再查明，双方劳务施工协议第九条第二项约定，项目管理过程中由于陈亮过错发生的各种违约处罚，吕中天仅向陈亮做口头通知，陈亮无须在违约处罚单据上签字认可，陈亮财务可直接凭违约处罚单从劳务分包结算（或预付款）中扣除。
本院认为，一、关于陈亮施工工程的工程价款及吕中天应支付陈亮工程款的数额的问题。因陈亮、吕中天对陈亮施工工程的工程量争议较大，双方又对分项工程结算清单均部分认可，并据此提出鉴定申请。经鉴定，陈亮施工的工程造价为604740.4元，该项工程造价系鉴定单位依据双方提交的鉴定材料、结合现场勘验作出，鉴定结论符合现场实际情况，本院予以采信。增项工程23816元，有吕中天工地项目管理人员签收的工作联系单为证，构成表见代理，应予认定。关于奖金15000元，虽双方对分项工程结算清单均部分认可，但该单中有吕中天工地项目管理人员签字，应予认定。综上，陈亮施工工程的工程价款合计为643556.4元。关于扣除款项的问题。分项工程结算清单载明扣除127355元，包括质量问题扣款30335元及甩项工程门卫房、化粪池罚款97020元，该单中无陈亮签字。吕中天也未提交陈亮认可的其他证据证明，故对该扣款，不予支持。原判支持质量问题扣款30335元无依据，应予纠正。吕中天主张就施工质量问题对陈亮处罚3万元，依据工地监理例会纪要，可以认定陈亮施工的消防水池严重渗漏，导致建设单位罚款3万元，结合双方劳务施工协议约定，吕中天可在口头通知后在结算中扣除，该款陈亮应予承担，原判未予支持有误，应予纠正。吕中天上诉称依据协议约定，承包价款里要按每吨60元扣除外加工钢材的费用10800元，吕中天提交的证据不足以证明是陈亮施工工程所用，不予支持。吕中天上诉称原审鉴定结论不客观公正，以鉴定意见未认定陈亮不做甩项工程即视为放弃债权债务协议有误，因原审鉴定结论已说明陈亮与吕中天未达成该协议，对吕中天的该项上诉请求，不予支持。另吕中天认为分项工程结算清单双方至今未确认，不应认定于2012年10月9日支付工程款利息，因分项工程结算清单系吕中天工地管理人员制作，应证明在该日陈亮已施工完毕，双方处于结算阶段，原判从2012年10月9日计算利息并无不当，吕中天的该项上诉请求，本院不予支持。关于已付款问题。吕中天已支付陈亮35万元，其中1万元为履约保证金，另2012年9月28日支付的2万元，陈亮称系吕中天支付的货款，其提交的证据不足以证明系代吕中天购买的货款，故该款应计入吕中天的已付款，原判未计入该款为已付款有误。综上，吕中天实际支付工程款34万元。
二、关于浙江城建公司是否应对涉案工程款承担连带付款责任的问题。因在涉案工程施工过程中，浙江城建公司所承包工程未包含地下车库工程，陈亮要求其承担连带付款责任的事实和法律依据不足，本院依法不予支持。
综上所述，吕中天应支付工程款643556.4元，扣除质量问题罚款3万元，吕中天已支付工程款34万元，吕中天还需向陈亮支付工程款273556.4元。
综上，原判部分事实认定不清，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01021号民事判决第二、三项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第01021号民事判决第一项为吕中天于本判决生效之日起十日内支付陈亮工程款273556.4元及利息（以273556.4元为基数，按中国人民银行同期同类基准贷款利率，自2012年10月9日至本判决给付之日计付）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7008元，二审案件受理费7075元，共计14083元，由陈亮负担2817元，吕中天、西安建工第四建筑有限责任公司负担11266元。一审鉴定费6400元，二审鉴定费12000元，合计18400元，由陈亮负担9200元，吕中天、西安建工第四建筑有限责任公司负担9200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 邢全珍