山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第140号
上诉人（原审被告）刘建禄，居民。
委托代理人李明松，昌邑法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）毕焕武，居民。
委托代理人赵佃彬，昌邑昌大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马明升，居民。
原审被告昌邑市奎聚房地产开发有限公司，住所地：山东省昌邑市新兴街南、解放路西356号。
法定代表人徐同森，董事长。
上诉人刘建禄因与被上诉人毕焕武、马明升，原审被告昌邑市奎聚房地产开发有限公司（以下简称奎聚房地产开发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2013）昌民初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月17日，毕焕武在“三合苑”小区2号楼从事外墙外保温工作时，因施工脚手架不牢，横板松动、断裂，致使毕焕武从4米高处跌落受伤。毕焕武受伤时在二楼作业，作业期间没有采取施工安全防护措施。施工脚手架由刘建禄提供给毕焕武、马明升使用。毕焕武、马明升无相关施工及从业资质。
昌邑市文昌南路以西、利民街以南的三合苑小区2号楼高六层，该楼开发方为奎聚房地产开发公司，施工方是刘建禄。双方签有外墙保温工程施工合同，该合同的主要内容有：一、奎聚房地产开发公司将“三合苑”小区2号楼的外墙保温及外墙涂料工程承包给刘建禄施工；二、由刘建禄按照奎聚房地产开发公司的要求使用保温板及涂料进行施工，奎聚房地产开发公司按照约定价格付款；三、若发生安全责任事故，全部由刘建禄承担责任，奎聚房地产开发公司概不负责。刘建禄未能举证证明其有相关施工资质。
毕焕武受伤后被送入昌邑市人民医院住院治疗，住院时间16天，支出门诊费399元、住院费22114元。毕焕武伤情经鉴定：一、伤残程度构成八级；二、伤后休息120天；三、二次手术费10000元（右胫腓骨远端骨折内固定术后，内固定需二次手术取除）；四、住院期间1人护理，出院后1人大部护理2个月。毕焕武主张的损失包括：鉴定费1520元、复印费60元、残疾赔偿金50052元（8342元／年×20年×30%）、误工费4056元（39元／天×104天）、护理费2262元（39元／天×16天＋39元／天×60天×70%）、二次手术费10000元、住院伙食补助费48元（3元／天×16天）、交通费300元（无证据证明）、精神损害抚慰金5000元。马明升、刘建禄、奎聚房地产开发公司经质证，认可交通费200元、精神损害抚慰金2000元，对其他损失无异议。
另查明，毕焕武住院费22114元已由马明升、刘建禄垫付。
各方当事人对以下事实有争议：
一、刘建禄与马明升之间是何种法律关系。
毕焕武主张刘建禄将工程转包给马明升并述称：工程质量由刘建禄雇员徐波负责，考勤由马明升负责。马明升主张其与刘建禄之间是雇佣关系并述称：当时刘建禄雇员徐波找到马明升，让马明升再找几个人一块去干活，约定工资大工180元／天，小工100元／天，由徐波将工资交给马明升，再由马明升分发，马明升自己也在做小工。刘建禄主张马明升与刘建禄是加工承揽合同关系，其认可马明升陈述的基本情况并主张：当时与马明升约定的是17元／平方米付加工费而不是每天180元、100元的工资。马明升为证明其主张，申请证人马某出庭作证，其证言的主要内容是：马某、马泮训、马明升一块在工地上找活，正好遇到徐波，徐波让他们去干外墙保温的活，并商定工资150元／天，一天一付，由马明升代领，然后再分发给其他人，干活时是由徐波记工。毕焕武及马明升对证人证言无异议，刘建禄认为证言与本案无关。刘建禄提交证明三份，以证明刘建禄已经支付给马明升加工费6笔共计44900元。上述证明的表述分别是：“今支保温人工费10000元2012年11月10日”、“3月17日给马明升住院1200元”、“今支现金4000元3月24日”、“今支住院费11500元10月16日”、“今支现金12000元2012年7月3日”、“今支徐波现金6200元2012年3月19日”，落款均是马明升。刘建禄主张，除证明中明确写明是垫付医药费的12700元外，其余32200元均是加工费。马明升质证称，上述费用除垫付医药费外是支付给工人的工资，但具体是多少工人干了多少天已经记不清了。
二、马明升与毕焕武是何种法律关系。
毕焕武主张受雇于马明升；马明升主张其与毕焕武一同受雇于刘建禄；刘建禄认可毕焕武的主张。毕焕武述称：2012年2月左右，马明升找到毕焕武及孙某，在毕焕武家中商定去“三合苑”小区2号楼干外墙保温，工资180元／天，由马明升支付，一天一清，在毕焕武受伤后，其工资已经结清。马明升对毕焕武的陈述无异议。毕焕武申请证人孙某出庭作证，证言内容与毕焕武所述基本一致，各当事人对证言无异议。
以上事实，有住院病历、住院收据、鉴定意见、证明、证人证言及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，毕焕武在提供劳务时受伤，各方当事人均无异议，予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对于毕焕武的损失，提供劳务者及接受劳务者应根据各自过错承担相应的责任。对于毕焕武的损失数额，根据毕焕武的主张，结合双方质证情况，扣除马明升、刘建禄已经垫付的住院费，认定损失共计70597元。对于马明升与刘建禄之间的法律关系问题，双方并没有一天一结工资，而是刘建禄前后共四次支付马明升工程费用；马明升不但只是代领工资，而且是实际参与管理、召集人员施工并就工程质量向刘建禄的雇员徐波负责；马明升已经结清了工人工资，但刘建禄与马明升之间并没有结算，并不符合马明升关于从刘建禄处代领工资后再分发给各提供劳务者的陈述；涉案工程是城市多层楼房的施工，符合《中华人民共和国建筑法》所界定的建设工程施工合同关系，而不是刘建禄主张的加工承揽合同关系。综上，认定马明升与刘建禄之间是建设工程施工合同关系。对于马明升与毕焕武之间的法律关系问题，马明升在找到毕焕武时，并没有明确告知刘建禄是接受劳务者，毕焕武听从马明升指挥，且从马明升处领取报酬，故应认定马明升与毕焕武之间是个人用工关系，毕焕武是提供劳务者，马明升是接受劳务者。毕焕武在明知自己没有取得相关从业资格且没有采取安全防护措施的前提下，仍在高处提供劳务，其对自己受伤具有过错。马明升作为接受劳务者，没有进行安全管理、没有提供劳动防护措施、没有对施工脚手架进行安全检查及加固，对毕焕武的受伤具有重大过错，应承担主要责任；刘建禄提供的脚手架存在安全隐患，且未告知毕焕武、马明升在使用过程中进行检修和注意使用安全，致使毕焕武受伤，应承担一定的赔偿责任。综合考虑马明升、刘建禄过错程度及注意义务大小，马明升应对毕焕武的经济损失承担50%的赔偿责任，即应赔偿毕焕武35298.5元（70597元×50%）；刘建禄应对毕焕武的经济损失承担40%的赔偿责任.即应赔偿原告各项损失28238.8元（70597元×40%）。奎聚房地产开发公司应当知道刘建禄没有相关施工资质，仍将工程违法发包，刘建禄应当知道马明升没有相关施工资质，又将工程违法转包，奎聚房地产开发公司及刘建禄应对毕焕武的损失承担连带赔偿责任。奎聚房地产开发公司虽与刘建禄约定全部赔偿责任由刘建禄承担，奎聚房地产开发公司不承担赔偿责任，但该约定排除了昌邑市奎聚房地产开发有限公司的法定义务，属违法条款，应为无效，对该条款不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、马明升赔偿毕焕武各项经济损失35298.5元，于判决生效后十日内付清；刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；二、刘建禄赔偿毕焕武各项经济损失28238.8元，于判决生效后十日内付清；昌邑市奎聚房地产开发有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回毕焕武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1642元，由毕焕武负担164元，马明升、刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司负担1478元。
宣判后，刘建禄不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，上诉人对施工现场的脚手架没有所有权，只是借用原楼房主体建设方脚手架，又转借给马明升使用。马明升借用时没有任何安全隐患，且毕焕武对此工作很熟练，毕焕武是在完成一楼工程的前提下，在二楼施工时跌落受伤，与脚手架质量无关，是马明升管理不善，毕焕武安全意识不强所致。原审判令上诉人承担40%的赔偿责任于法无据。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人毕焕武、马明升均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告奎聚房地产开发公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为，各方当事人对毕焕武因伤造成的损失数额及各方当事人之间的法律关系均未提出异议，本院予以确认。毕焕武受雇于马明升，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合本案情况，以马明升、毕焕武分别承担90%、10%的责任为宜，即马明升应赔偿毕焕武损失63537.3元（70597元×90%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。奎聚房地产开发公司应当知道刘建禄没有相关施工资质，仍将工程违法发包。刘建禄应当知道马明升没有相关施工资质，又将工程违法转包，奎聚房地产开发公司及刘建禄应对毕焕武的损失应承担连带赔偿责任。奎聚房地产开发公司与刘建禄就赔偿责任承担问题在合同中作出的约定，仅对双方有约束力，不影响其对毕焕武的损失承担连带赔偿责任。综上，原审对当事人之间的责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省昌邑市人民法院（2013）昌民初字第613号民事判决；
二、马明升赔偿毕焕武各项经济损失63537.3元，于判决生效后十日内付清；刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；
三、驳回毕焕武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1642元，由毕焕武负担164元，马明升、刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司负担1478元；
二审案件受理费506元，由马明升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 王小维
二〇一五年三月十二日
书 记 员 张瑞丰