山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民再24号
上诉人（原审被告）：刘井军，男，1975年11月29日出生，汉族，住山东省庆云县。
上诉人（原审被告）：刘玲玲，女，1971年6月2日出生，汉族，住址同上，系刘井军之妻。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：魏立新，山东振庆律师事务所律师。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王洪梅，女，1974年2月28日出生，汉族，住山东省庆云县城区。
原审被告：王新军，男，1974年1月23日出生，汉族，住山东省庆云县。
委托诉讼代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。
原审被告：刘振城，男，1957年4月17日出生，汉族，住山东省庆云县。
原审被告：任月芝，女，1955年4月2日出生，汉族，住址同上，系刘振城之妻。
上诉人刘井军、刘玲玲因与被上诉人王洪梅及原审被告王新军、刘振城、任月芝民间借贷纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院作出的（2017）鲁1423民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘井军、刘玲玲及其委托诉讼代理人魏立新，被上诉人王洪梅，原审被告王新军的委托诉讼代理人韦福平到庭参加诉讼，原审被告刘振城、任月芝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
刘井军、刘玲玲上诉请求：1、撤销山东省庆云县人民法院作出的（2017）鲁1423民初843号民事判决,改判二上诉人不承担偿付义务；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、王洪梅在2012年5月7日就涉案借款偿还义务人进行了选择和放弃，这是其真实意思表示，其效力应予认定。而一审判决未予认定属于认定事实不清。王洪梅同刘井军、刘玲玲曾于2012年就涉案借款在法院的主持下达成口头协议，不再向刘井军、刘玲玲主张任何权利。协议达成后，刘井军、刘玲玲于2012年5月7日偿还了王洪梅35000元，王洪梅也履行口头协议，约定于当日撤回对刘井军、刘玲玲的诉求，不再主张。双方履行该协议不违反法律规定，是双方真实意思表示，应认定其效力。一审法院对此予以回避，属于认定事实不清。2、王洪梅作为债权人有权对债权的全部和部分进行处分，有权对债务人放弃部分或全部债权。王洪梅原审诉讼中收取刘井军、刘玲玲35000元后即对涉案借款的债权进行了处分，对刘井军、刘玲玲放弃了涉案借款的全部债权，选择由其他三人来承担还款义务，并撤销了对刘井军、刘玲玲的诉求。王洪梅就涉案借款再向刘井军、刘玲玲主张权利明显不应支持，而一审判决予以支持属于认定事实不清，适用法律错误。3、王洪梅在撤诉五年半后又向刘井军、刘玲玲主张偿还借款本息的诉求明显已经超过诉讼时效。从王洪梅于2012年5月7日对刘井军、刘玲玲提起撤诉，至王洪梅在一审庭审中主张变更诉讼请求，由判令三被告偿还借款本金69130元及利息共计6006元于2017年10月16日当庭变更为判令五被告连带偿还借款本金34130元及利息，距离长达五年半之久，早已经过了法律规定的两年诉讼时效，而一审判决予以支持属于认定事实不清，适用法律错误。4、王洪梅自2012年5月7日对涉案借款进行处分，放弃对刘井军、刘玲玲的债权并撤诉，至其在2017年10月16日当庭变更诉求又向刘井军、刘玲玲主张涉案借款本金及利息，有五年半之久，这五年半期间的利息对刘井军、刘玲玲无任何约束力，而一审判令刘井军、刘玲玲偿还这五年半之间的利息属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院审理程序不合法。1、王洪梅在原初审诉讼中已经撤回了对刘井军、刘玲玲的诉求，王新军提起再审时，也没将刘井军、刘玲玲列为被告，也没有变更诉求，却判决刘井军、刘玲玲承担责任，为此刘井军、刘玲玲提起上诉，二审法院就再审上诉案件进行审理，撤销原再审判决，发回重审，发回重审后，一审法院也没追加二上诉人为被告，也没给下达追加被告通知，一审法院在未追加二上诉人为被告的情况下认定二上诉人为被告并判决其承担被告义务属于审理程序不合法。2、王洪梅在原初审诉讼中经法院准许已撤回对二上诉人的诉求，在王新军提起再审诉讼中也没有将二上诉人列为被告。3、一审法院在二上诉人没有到庭的情况下，没有告知二上诉人身份的情况下，允许王洪梅当庭变更诉求，侵犯了二上诉人的诉讼权利，剥夺了二上诉人的答辩权及诉讼权利，属于审理程序不合法。
被上诉人王洪梅答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
原审被告王新军述称：王新军没有上诉，对一审判决没有意见。如果债权人放弃债权，那么相应的也应当放弃向担保人主张权利，因为担保人享有向借款人追偿的权利，如果债权人放弃向借款人追偿的权利，王新军作为担保人不再承担担保责任。
原审被告刘振城、任月芝未出庭，亦未答辩。
王洪梅向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告连带偿还借款本金69130元及利息共计6006元。在（2012）庆民初字第407号(本案一审)庭审中，变更诉讼请求为：要求刘振城、任月芝、王新军继续偿还剩余的借款本金34130元及利息。在（2017）鲁1423民初843号庭审中王洪梅将诉求第一项变更为判令五被告连带偿还借款本金34130元，利息分二段计算：以本金69130元为基数，按月息18.9‰计算，每日罚息按69130元的5‰计算，自2012年3月16日起至2012年5月7日止；以本金34130元为基数，按月息18.9‰计算，每日罚息按34130元的5‰计算，自2012年5月8日起至实际还款之日止。2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月15日王洪梅与借款人刘振城、任月芝、刘井军、刘玲玲，保证人王新军签订个人保证担保借款合同，并附有还款计划表，借款金额为100000元，借贷期限为2011年11月15日起至2012年11月15日至，利息按月息18.9‰，合同约定借款人未按还款计划表在每期到期日前归还本金和利息，则自逾期次日起计收罚息；每日罚息为贷款金额的5‰。前四个月刘振城已经严格按照还款计划表将本息全部结清，2011年12月15日还本金7502元，2012年1月15日还本金7644元，2012年2月15日还本金7789元，2012年3月15日还本金7935元。王洪梅于2012年4月13日起诉，在法院主持下，王洪梅与刘玲玲协调，于2012年5月7日刘玲玲偿还本金35000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：王洪梅要求刘振城、任月芝、刘井军、刘玲玲、王新军连带偿还本金34130元及利息与罚息（以69130元为本金基数，自2012年3月16日起至2012年5月7日至，利息按月息18.9‰计算，每日罚息按69130元的5‰计算；以34130元为本金基数，自2012年5月8日至还款之日，利息按月息18.9‰计算，每日罚息按34130元的5‰计算）是否合法。
关于该焦点，王洪梅与借款人刘振城、任月芝、刘井军、刘玲玲，保证人王新军签订的个人保证担保借款合同系各方真实意思表示，合法有效。虽然王洪梅起诉时，借款人没有违约行为，但到法庭辩论结束前，合同还款期限已到，故借款人应承担偿还责任。王洪梅于2012年4月13日起诉时，保证人的保证期限并未届满，本案是原审案件的延续，所以保证人应当承担保证责任。王洪梅并未提供借款人在2012年3月16日至2012年4月15日期间违约的证据，所以这期间不应收取罚息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据该规定，合同约定的利率和逾期罚息超出法律规定，本院依法将2012年4月16日至2012年5月7日的利率调整为以69130元为基数，自2012年4月16日起至2012年5月7日止，按月利率2%计算；将2012年5月8日起至实际给付之日止的利息调整为以34130元为基数，自2012年5月8日至实际给付之日止，按月利率2%计算。综上所述，一审判决：一、被告刘振城、任月芝、刘井军、刘玲玲应共同偿还原告王洪梅借款本金34130元并支付利息（以69130元为基数，自2012年3月16日至2012年4月15日，按月利率18.9‰计算；以69130元为基数，自2012年4月16日起至2012年5月7日止，按月利率2%计算；以34130元为基数，自2012年5月8日至实际给付之日止，按月利率2%计算）。二、被告王新军对判决的第一项内容承担连带偿还责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1878元，由被告刘振城、任月芝、刘井军、刘玲玲负担，被告王新军承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。在（2012）庆民初字第407号卷宗第22页，有王洪梅向法院提交的撤回对刘井军、刘玲玲起诉的申请，庭审笔录中记载，“原告：……起诉后，刘井军与其妻子刘玲玲偿还了35000元，所以，我撤回了对他两个人的起诉，现在要求其他被告继续偿还剩余的借款本金及利息。”（2012）庆民初字第407号民事判决中并未列刘井军、刘玲玲为被告，并在查明案件事实及本院认为部分写明王洪梅撤回了对刘井军、刘玲玲的起诉。本院二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题，1、上诉人刘井军、刘玲玲对涉案借款本金及利息应否承担还款责任；2、本案一审程序是否合法。
关于第一个焦点问题，即上诉人刘井军、刘玲玲对涉案借款本金及利息应否承担还款责任问题。在本案第一审（2012）庆民初字第407号案中，刘井军、刘玲玲偿还王洪梅35000元后，王洪梅已经撤回了对刘井军、刘玲玲的起诉，即在本案中并没有要求刘井军、刘玲玲承担还款责任，王洪梅的撤诉并不违反法律规定，且其提交撤诉申请是在一审辩论程序终结前，不需要经过被告的同意，（2012）庆民初字第407号民事判决准许王洪梅撤回对刘井军、刘玲玲的起诉，并无不当。（2012）庆民初字第407号民事判决生效后，王新军不服，向庆云县人民法院申请再审，庆云县人民法院作出（2015）庆民再字第2号民事判决，直接将刘井军、刘玲玲列为原审被告，该判决作出后，刘井军、刘玲玲不服，上诉至本院。本院作出（2016）鲁14民再33号民事裁定，撤销庆云县人民法院（2015）庆民再字第2号及（2015）庆民再字第2号民事判决，发回重审。后庆云县人民法院立（2017）鲁1423民初843号案，该案系再审发回重审案件，对于当事人变更诉讼请求，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的;(二)追加新的诉讼当事人的;(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”本案再审发回重审后，追加刘井军、刘玲玲为被告不符合法律规定，因刘井军、刘玲玲并不是本案的新的诉讼当事人，而是在一审中由王洪梅申请撤诉的诉讼当事人，故庆云县人民法院（2017）鲁1423民初843号案件追加刘井军、刘玲玲作为本案被告存在不当，对王洪梅要求刘井军、刘玲玲承担还款责任的诉讼请求，不应支持。另外，王洪梅在起诉之初的诉讼请求为要求被告连带偿还借款本金69130元及利息共计6006元，在（2012）庆民初字第407号(本案一审)庭审中，变更诉讼请求为：要求刘振城、任月芝、王新军继续偿还剩余的借款本金34130元及利息，在此利息并未写明具体的计算方式及起算时间，结合其要求继续偿还本金及利息的表述，应认定王洪梅要求的利息为起诉之初的利息6006元。在本案再审发回重审后，王洪梅增加关于利息及罚息的诉讼请求部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定，人民法院不应支持。在本案中，刘振城、任月芝应共同偿还王洪梅借款本金34130元并支付利息6006元。王新军作为连带责任担保人，其应对此承担连带偿还责任。王新军主张如免除刘井军、刘玲玲的偿还责任，也应免除其担保责任。本案中，现有证据显示，王洪梅仅是撤回了对刘井军、刘玲玲的起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”债权人不起诉债务人仅起诉连带保证人，并不能免除连带保证人的保证责任。而王新军系连带责任保证人，故不能免除其保证责任。
关于第二个焦点问题，即一审程序是否合法问题，本案一审时，采用留置送达的方式向刘井军、刘玲玲送达了相关诉讼文书，有留置送达视频为证，一审程序符合法律规定。
综上所述，上诉人刘井军、刘玲玲的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实正确，但适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初843号民事判决；
二、原审被告刘振城、任月芝于本判决生效之日起十日内共同偿还被上诉人王洪梅借款本金34130元并支付利息6006元。
三、原审被告王新军对判决第二项内容承担连带偿还责任。保证人王新军承担保证责任后，有权向债务人追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1878元，由刘振城、任月芝负担；二审案件受理费1878元,由被上诉人王洪梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 单仕东
审判员 叶卫国
审判员 赵瑞玲
二〇一八年八月二十九日
书记员 于 岩