河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终1979号
上诉人（原审被告）：赵场，男，1976年12月9日出生，汉族，住河南省睢县，确认地址同上。
委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余汉中，男，1982年1月2日出生，汉族，住河南省柘城县，确认地址同上。
委托诉讼代理人：高罡斗、唐建宁（实习），河�心诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：位永刚，男，1981年4月13日出生，汉族，住河南省柘城县，确认地址同上。
被上诉人（原审被告）：河南省宏庆建筑有限公司，住所地柘城县邵元乡南环路西段，确认地址柘城县黄山路北段观澜湖。
法定代表人：李冬梅，系公司经理。
委托诉讼代理人：位永刚（同上被上诉人位永刚）。
被上诉人（原审被告）：河南省蓝信房地产开发有限公司，住所地商丘市神火大道88号，确认地址柘城县未来路西段河南心诚律师事务所。
法定代表人：梁巍，系公司总经理。
委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。
上诉人赵场因与被上诉人余汉中、位永刚、河南省宏庆建筑有限公司（以下简称宏庆建筑公司）、河南省蓝信房地产开发有限公司（以下简称蓝信房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服柘城县人民法院（2018）豫1424民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵场及委托代理人刘亚军，被上诉人余汉中的委托诉讼代理人高罡斗、唐建宁，位永刚，蓝信房地产公司委托诉讼代理人齐广亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵场上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人不承担赔偿责任，或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实错误，上诉人与被上诉人余汉中不存在雇佣关系，上诉人不应承担责任。上诉人仅是劳务介绍人，成果受益人是宏庆建筑公司，上诉人不应承担雇主责任。原审责任归责及责任大小认定错误，余汉中对自身损害具有较大过错，应承担主�责任。原审以重大误解撤销上诉人与被上诉人之间的赔偿协议是错误的，余汉中所主张的法律关系没有完整的证据支持。原审判决赔偿计算标准和数额认定均过高，护理费、精神损失费过高。在被上诉人余汉中受伤之后，被上诉人余汉中与被上诉人宏庆建筑公司已经就赔偿问题达成了一致的意见，并于2016年11月19日签订书面的赔偿《协议书》，该《协议书》双方意思表示真实，不违反法律强制性规定，且被上诉人余汉中依据该赔偿《协议书》能够对其所受损害得到足额、充分的赔偿。所以，其应依据该赔偿《协议书》主张被上诉人宏庆建筑公司履行协议中应负的赔偿义务，而不应再向上诉人主张赔偿。
余汉中辩称，原审依据位永刚提供证据判决上诉人承担赔偿责任，是上诉人让余汉中来工地干活的，工资也有被上诉人发放，这也是上诉人认可的事实，上�人与余汉中存在雇佣关系。法院应当判决上诉人承担100%的赔偿责任。原审判决撤销赔偿协议是正确的。原审判决误工费、护理费标准及精神损害抚慰金只用标准正确。
位永刚、宏庆建筑公司辩称，同意上诉人主张余汉中应承担主要责任的观点。余汉中上楼的过程中绕开楼梯进入旁边的房间，且房间视线有缺乏，余汉中从房间摔下，其应承担主要责任。上诉人和余汉中所签订的协议印证了双方系劳动关系的事实。同意上诉人关于原审误工费、精神损失费认定过高的观点。
蓝信房地产公司辩称，同意原审判决蓝信房地产公司不承担责任。第一个协议是宏庆建筑公司签的赔偿协议，事故发生后，工地的电被停了才达成的第一个协议，第二协议上诉人说了过程。关于余汉中受伤责任显而易见，上诉人其和余汉中的协议不可撤销,说明其劳务关系还存�,责任依然在。
余汉中向一审法院起诉请求：判令被告位永刚、河南省宏庆建筑有限公司赔偿原告460962.94元（庭后更改为300000元），该赔偿款由被告河南省蓝信房地产开发有限公司在欠付被告位永刚、河南省宏庆建筑有限公司工程款的范围内承担给付责任。撤销原告与赵场签订的协议书。
一审法院认定事实：2015年6月16日，被告蓝信房地产公司将开发的柘城县观澜湖项目三期15号楼工程发包与被告宏庆建筑公司，双方签订书面合同，施工中被告宏庆建筑公司将吊篮承包于没有资质的被告赵场。因吊篮需要人员，被告赵场让在该工地务工人员余国富为其找人，余国富联系同村的原告余汉中，2016年11月9日早晨，原告余汉中即到柘城县观澜湖项目三期15号楼工地，在上楼过程中不慎从二楼坠下，造成原告受伤。原告受伤后，被送到柘城县人民医院住院治疗，于2017年7月8日出院，共计住院治疗242天。经商丘京九法医临床司法鉴定所伤残程度鉴定，原告余汉中双足损伤为八级级伤残、脊柱损伤为九级伤残、骨盆骨折畸形愈合为十级伤残，鉴定费用1350元。另查明，被告宏庆建筑公司与原告余汉中于2016年11月19日签订协议一份，主要内容被告宏庆建筑公司支付原告住院治疗期间的全部医疗费，原告余汉中不得以任何理由上访，待余汉中痊愈后按国家规定予以补偿，期间被告宏庆建筑公司为余汉中垫付费用共计127700元（包含医疗费100129.84元）。原告余汉中与被告赵场于2017年7月21日签订协议一份，主要内容为赵场自愿一次性赔偿余汉中40000元，余汉中不再向赵场主张任何权利，40000元被告赵场已经支付原告余汉中。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在本案中，原告余汉中在被告赵场承包的吊篮提供劳务，原告余汉中与被告赵场之间形成劳务关系。原告余汉中在提供劳务中遭受人身损害，被告赵场作为雇主应承担赔偿责任，原告余汉中作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中也应该注意安全防范，保障自己的人身安全，因其没有尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故�受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告宏庆建筑公司将吊篮承包给无资质的被告赵场，被告宏庆建筑公司应当与被告赵场承担连带赔偿责任。关于被告赵场辩称，与原告余汉中之间不存在雇佣关系，只是介绍原告到其他被告的工地干活，不是本案劳务的实际受益者，劳务报酬也不是被告赵场所支付的问题。从被告位永刚提供的录音、原告余汉中和被告赵场签订的协议及本院对被告赵场的问话笔录可以证明原告余汉中与被告赵场之间系雇佣关系，被告赵场辩解不存在雇佣关系的意见本院不予支持。关于原告余汉中损失赔偿适用标准问题。经查本案发生事故时原告余汉中是第一天到施工工地在上楼时不慎坠落，无证据证明在事故前一年内其经常居住地和�要收入来源于城镇，且庭后经本院释明原告同意按农村标准，故赔偿应按农村标准进行计算。关于原告余汉中请求撤销与被告赵场之间签订协议的意见。经查双方签订协议时原告尚未进行伤残鉴定，原告由于对其伤势程度不能正确认知和预见，致使其在签订赔偿协议时对其伤势程度存在有“重大误解”，该协议赔偿数额与其应得赔偿数额差距过大，对受害人余汉中来讲明显显失公平，故原告该项请求本院应予支持。关于被告位永刚辩称在本案中不承担责任的意见。经查被告位永刚系被告宏庆建筑公司工作人员在涉案工地系职务行为，其辩解不应承担责任的意见理由成立，本院予以支持。关于被告蓝信房地产公司是否承担责任的问题。经查被告宏庆建筑公司经营范围土木工程建筑、水泥预制构件、市政工程，并持有建筑企业资质证书，被告蓝信房地产公司将工程发包与有资质的被告宏庆建筑公司过程中没有过错，在本案中不应承担赔偿责任，原告请求被告蓝信房地产公司在所欠宏庆建筑公司工程款范围内承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，对原告的该项请求本院不予支持。原告余汉中的损失核定为：二次手术费6000元，误工费48676.55元（44753元/2016年河南省建筑业平均工资÷365天×397天），护理费57947.27元（36848元/2016年河南省居民服务业平均工资÷365天×242天×2+36848元÷365天×90天=48861.46元+9085.81元），住院伙食补助费19360元（80元/天×242天），营养费2420元（10元/天×242天）、伤残赔偿金77200.2元（11697元/2016年河南省农村居民人均纯收入×20年×33%），精神损害抚慰金酌定20000元、子女生活费22669.68元（8587元/2016年河南省农村居民人民生活消费性支出×16年×33%÷2），父母生活费28337.1元（8587元/2016年河南省农村居民人民生活消�性支出×40年×33%÷4），鉴定费用1350元，合计283960.8元。上述损失由被告赵场承担90%即255564.72元（283960.8×90%），被告宏庆建筑公司承担连带赔偿责任，其余由原告余汉中自负，被告宏庆建筑公司已支付127700元，包含医疗费100129.84元，因原告余汉中在本案中未主张已付的医疗费，故该部分医疗费本院不予处理，扣除医疗费100129.84元，下剩27570.16元和被告赵场已付的40000元，应在本案中被告应承担的赔偿数额255564.72元中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、撤销原告余汉中与被告赵场签订的协议书；二、被告赵场于本判决生效后十五日内赔偿原告余汉中各项损失187994.56元，被告河南省宏庆建筑有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告余汉中的其他诉讼请求。
案件受理费5800元，由被告赵场、被告河南省宏庆建筑有限公司负担4059元，原告余汉中负担1741元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，2016年11月19日，乙方余汉中的委托人杨艳梅与甲方宏庆建筑公司签订协议书，就乙方余汉中在河南省宏庆建筑有限公司柘城县观澜湖项目部三期15号楼工地不慎受伤一事，经甲乙双方充分协商，达成如下协议：1、甲方一次性付清乙方自2016年11月9日至2016年11月18日住院期间的医疗费用；2、甲方为保证乙方顺利治疗，自今日起甲方先期垫付医疗费用贰万元整；此笔费用为伤者的专用医疗费用，不得挪作他用；3、先期垫付医疗费贰万元花销完毕�，由乙方向甲方索取后续医疗费用，甲方应积极配合，不得以任何理由延迟乙方治疗；4、乙方同意安监部门在事故原因调查清楚后为事故发生单位恢复供电，且在甲方保证乙方医疗费用的情况下，以防不得以任何理由上防；5、待乙方痊愈出院后，经劳动能力鉴定确认，甲方须按国家相关规定予以补偿；6、协议一式两份，协议自签订之日起生效，双方不得反悔。若有争议，可向柘城县人民法院提起诉讼。
2017年7月21日，甲方余汉中与乙方赵场签订协议书，1、因甲方在乙方所承包的工地上施工受伤，现甲、乙双方本着自愿等原则达成如下协议，以兹双方共同遵守：1、乙方自愿一次性赔偿甲方共计款项肆万元（40000元）了解此事；2、甲方以向乙方出具的收到条后，方可证明甲方实际收到上述4万元的款项；3、甲方在收到协议款4万元后，不再以任何方式、任何�由在向乙方主张任何权利，也不得以任何形式起诉乙方；4、该协议生效后，如甲方起诉其他相关权利义务人时，甲方不得在列乙方为被告或追加乙方为被告；5、该协议生效后，甲方不管应得的赔偿款数额为多少，均与乙方不再有任何关系。6、该协议一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力，该协议自双方签字并甲方实际得到赔偿款后生效。7、协议中任何一方如不按协议内容履行或反悔的，需承担违约金及法律责任
以上事实有当事人提交的书面协议为证，当事人对真实性无异议，足以认定。
本院认为,涉案事故发生后,宏庆建筑公司与余汉中签订了关于损害赔偿的协议书,该协议是概括性赔偿协议,事故发生后协议约定的责任承担和赔偿依据是明确的,并不存在该赔偿协议让余汉中赔偿数额减少等显失公平情形,该赔偿协议不违反法律禁止性规定,是双方的真实意思表示,合法有效,当事人对赔偿协议约定权利和义务应当遵守履行，故宏庆建筑公司应当承担赔偿责任。在余汉中已经与宏庆建筑公司签订损害赔偿协议的情况下，余汉中又与赵场签订赔偿协议，约定赵场自愿一次性赔偿余汉中40000元。余汉中分别与宏庆建筑公司、赵场签订的赔偿协议属于同一事故签订的赔偿协议，不应将余汉中与赵场签订的赔偿协议单独认定；余汉中与赵场签订的协议是双方的真实意思表示,合法有效,且赵场已经履行，故原审认定该协议显失公平属适用法律错误。关于原审赔偿项目和余汉中承担过错责任的比例并无不当，本院二审对原审判决该部分内容予以确认，宏庆建筑公司已支付127700元，包含医疗费100129.84元，因余汉中在本案中未主张已付的医疗费，扣除医疗费100129.84元后下剩27570.16元和赵场已付的40000元，应在赔偿数额255564.72元中予以扣除。
综上所述，赵场的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销柘城县人民法院（2018）豫1424民初257号民事判决；
二、河南省宏庆建筑有限公司于本判决生效后十日内赔偿余汉中各项损失187994.56元;
三、驳回余汉中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息、支付迟延履行金。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元,总计11600元,由河南省宏庆建筑有限公司负担7269元,余汉中负担4331元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 宋德卿
二〇一八年八月二十四日
书记员 刘 畅