吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民再字第34号
再审申请人（二审被上诉人、一审原告）：马仲良，男，1949年6月29日出生，汉族，个体，住长春市朝阳区。
委托代理人：侯学梅，吉林敦宜律师事务所律师。
委托代理人：罗书男，吉林敦宜律师事务所律师。
被申请人（二审上诉人、一审被告）：李争，男，1970年2月25日出生，汉族，中国石油物资公司工作人员，住北京市东城区。
委托代理人：程世祥，北京市君永律师事务所律师。
委托代理人：李美言，北京市君永律师事务所律师。
被申请人（二审被上诉人、一审被告）：张刚，男，1971年8月9日出生，汉族，无职业，住长春市绿园区。
委托代理人：黄鹏，吉林创一律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：华诗瑶，女，1980年2月16日出生，汉族，无职业，住长春市绿园区。
委托代理人：黄鹏，吉林创一律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：陈莉，女，1977年6月28日出生，汉族，北京联通公司大客户服务部职员，住北京市海淀区。
委托代理人：孙艳利，河北乾翔律师事务所律师。
委托代理人：周明洋，河北乾翔律师事务所律师。
被申请人（一审第三人）：冯世英，男，1945年10月10日出生，汉族，中国对外经济贸易部退休干部，住北京市朝阳区。
被申请人（一审被告）：刘滨，男，1968年9月4日出生，汉族，无职业，住北京市海淀区。
申请再审人马仲良与被申请人李争、张刚、华诗瑶、陈莉、冯世英、刘滨建设工程合同纠纷一案，长春市绿园区人民法院于2014年7月23日作出（2012）绿民二初字第566号民事判决。李争不服，提出上诉。本院于2014年12月5日作出（2014）长民一终字第314号民事判决，已经发生法律效力。马仲良不服，向本院申请再审。本院于2015年9月29日作出（2015）长民申字第60号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。马仲良及其委托代理人侯学梅、罗书男，李争的委托代理人程世祥，张刚、华诗瑶的共同委托代理人黄鹏，陈莉的委托代理人周明洋到庭参加诉讼。冯世英经本院合法传唤，因病住院未到庭，刘滨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马仲良一审诉称：2004年5月1日，华诗瑶与东北证券有限责任公司签订了《租赁协议》，租赁长春市西朝阳市场1号楼，面积903平方米地下室用于经营音乐酒吧。2004年5月30日，李争、张刚为设立公司，签订了《合作经营协议书》，明确约定：“公司投资总额为人民币100万元，张刚曾向李争借款100万元，确认为李争出资款，同时借款协议废止；公司财产为全部合营成员所共有，任何人不经全体合营成员一致通过，不得处分公司的全体或任何部分财产、资产、权益和债务。张刚负责筹建公司事宜，包括房屋租赁、基建、维修、购置、设备、注册公司等；全力配合张刚的财务及采购工作。公司实行董事会、董事会由2名人员组成，即李争、张刚。张刚出任总经理，李争出任执行董事；总经理由李争和张刚推荐出任。合营成员不得中途退出合营。本协议签字生效之日即公司董事会成立之时，公司董事会（各合营成员）行使权力承担义务”。协议签订后，张刚受李争委托，将公司设立承租酒吧的土建工程发包给马仲良施工，马仲良按期交付完工。马仲良实际完成土建工程价款为149，000.00元，已付50，000.00元，尚欠99，000.00元未付。交工后，李争、张刚又将土建改造工程发包给马仲良，工程完工后，双方进行了结算，支付工程款20，000.00元，尚欠马仲良土建工程款人民币117，000.00元未付。同年6月16日，李争、张刚、陈莉、刘滨又签订合作经营协议一份，约定各方投资权利和义务。2004年7月17日，冯世英与马仲良签订了《装修协议》一份，将该酒吧的装修工程发包给马仲良施工，约定：工程内容为消防、排风、门面装修、室内装修、暖气安装。协议签订后，马仲良组织工人施工完成了装修工作。2004年12月5日，冯世英、财务主管王超为马仲良出具还款计划，确认截止2004年12月5日前，已付给马仲良全部工程款总计25万元，尚欠马仲良装修工程款20万元未付。2005年1月3日，冯世英为马仲良出具证明一份，证明其代表一审五被告在2004年9月5日与马仲良签订《消防水箱防火报警系统安装合同》，将设立酒吧的消防水箱防火报警系统安装工程发包给马仲良，工程总造价为12万元，实际已付马仲良工程款6万元，尚欠6万元消防报警系统安装工程费用未付。综上，一审五被告除已付给马仲良全部工程款31万元外，至今尚欠马仲良土建工程、装修工程、消防水箱防火报警系统安装工程共计人民币377，000.00元工程款未付。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条之规定，“公司因故未成立，债权人请求全体发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任，法院应予支持”。五被告签订的房屋租赁协议及合作经营协议，实为公司设立所签订的协议，公司因故未能设立，五被告以设立公司名义对外发包工程，所发生的工程欠款，应由设立投资人即五被告承担全额偿付责任。请求依法保护马仲良合法权益，判令五被告共同连带给付工程款377，000.00元。
华诗瑶一审辩称：1、马仲良起诉的工程款是音乐酒吧在经营过程中发生的债务，华诗瑶不是音乐酒吧的投资人经营者，不应该承担该债务；2、虽然华诗瑶以其名义租赁了省证券公司的房屋，但是华诗瑶承租该房屋是根据当时的男朋友张刚的委托签订的，房屋的实际承租人是李争和张刚合作经营的音乐酒吧，房屋的租赁费全部是由李争支付的，因此不应根据租赁合同要求华诗瑶承担民事责任。综上，请求驳回马仲良对华诗瑶的诉讼请求。
李争一审辩称，马仲良诉状所述不属实。1、04年初，张刚因自身的经营活动需要向李争借款100万元。后张刚建议与李争合作成立一间有限公司，在长春开展经营活动，李争考虑到与张刚一起经营可以监管借给张刚的资金，故表示同意，双方在2004年5月30日签订了一份合作经营协议，约定了共同投资设立一间公司，同时约定李争此前借给张刚的100万元视为李争的出资款。该协议签订后，设立公司的程序尚未启动，李争发现自己因为工作地点在北京难以抽身顾及相关事宜，故表示放弃出资设立公司的意思。2004年6月16日陈莉、刘滨与张刚签订了一份三方的合作经营协议书，由其三人合作成立公司。同日，李争与张刚、陈莉签订了一份三方协议书，约定李争借给张刚的100万元视为陈莉的出资款并且视为陈莉已经按照三方的合作经营协议要求履行了出资义务，至此李争与张刚签订的两方协议已经自行终止。2、李争后来了解到张刚曾经委托马仲良给其经营的酒吧施工，但是土建施工是在李争与张刚签订合作经营协议之前，也就是在2004年5月30日之前，并且张刚与马仲良已经进行了结算。马仲良起诉书中所述的2004年7月17日与冯世英签订的装修协议与李争没有丝毫关系，与本案其他被告也没有关系。3、马仲良的诉讼请求已经过了诉讼时效。因为涉案工程发生在2004年，马仲良曾经在2007年就此事以李争、冯世英、张刚为被告向长春市朝阳区人民法院提起过诉讼，2007年9月17日马仲良撤回了对张刚的诉讼请求，故，对于张刚的诉讼时效已经过了。该案在2007年10月31日开庭，开庭后马仲良撤诉。在那次开庭时李争当庭已经将本案的事实情况以及陈莉、刘滨等在本案的关系告知了马仲良，但是马仲良并未提起对陈莉、刘滨的诉讼请求，而是事隔这么多年再次提起诉讼，故马仲良对于陈莉、刘滨的诉讼请求也已过了诉讼时效。后，马仲良再次向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，法院于2011年11月23日开庭，后马仲良再次撤诉。综上，李争未与马仲良签订过合同，也不是酒吧的产权人、经营者，故马仲良的诉讼请求于法无据。且，马仲良诉讼请求已过诉讼时效。
张刚一审辩称，1、在李争、张刚合作经营过程中，张刚委托马仲良进行的音乐酒吧的土建装修情况属实；2、张刚和李争签订的合作经营协议书约定由李争承担包括音乐酒吧装修款等一切费用的投资，张刚只是负责经营，那么马仲良该笔债务属于音乐酒吧的装修费用，依照协议约定，应该由李争承担。3、在土建装修过程中，张刚因和李争发生争议，李争强行将张刚开除出音乐酒吧，此后张刚就没有参与音乐酒吧的经营，因此张刚不应承担音乐酒吧的债权债务。
陈莉一审辩称，1、马仲良不是本案适格原告，请求法院驳回马仲良对陈莉的诉讼请求。根据2004年7月11日签订的装修协议记载，该协议中的乙方即施工方为长春建工温馨鸟装饰有限公司（以下简称“温馨鸟”），而非马仲良本人，马仲良只是协议中乙方的负责人。同时根据2004年12月5日与马仲良签订的还款计划，马仲良也是在乙方负责人处签字，该还款计划应当认定是慢摇吧与温馨鸟签订的，而不是与马仲良签订的。因此，根据合同相对性原则，马仲良无权以自然人身份起诉。2、马仲良的诉讼请求已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。马仲良自2006年第一次起诉时就已经知道陈莉在《合作经营协议书》中签字，但直到2012年第三次起诉时才将陈莉列为被告，且马仲良也没有提供任何有关诉讼时效中止和中断的证据，请求法院依法驳回马仲良的诉讼请求。3、马仲良在诉状中陈述的事实与客观事实相互矛盾。装修协议明确约定工程款为30万元，该协议中没有据实结算条款，因此应当认定该协议工程款30万元为包死价，然而根据冯世英签署的还款计划以及马仲良在诉状中所称，慢摇吧已经支付25万元，尚欠20万元与该案事实不符，马仲良所称还款及欠款总额已经严重超出该协议的工程款总额。因此，该还款计划中所称的还款及欠款总额应当包括双方在该协议之前双方工程的所有装修款。也就是说，截止至2004年12月5日陈莉所欠温馨鸟的所有工程款为20万元。（以上答辩是根据马仲良在诉状中的陈述而来，并不代表陈莉对上述20万元予以认可，是否认可尚需马仲良提供的相应证据予以证明）。4、陈莉不是本案适格被告。首先，根据吉林省工商行政管理局档案资料，吉林省密斯娱乐有限公司已经成立，注册地址建设街2007号，法定代表人李丹，该公司目前处于吊销状态。故，本案还款主体应为吉林省密斯娱乐有限公司，而非起诉书中所列的五名自然人被告。其次，陈莉签署2004年6月16日的协议，是因李争系准国家机关工作人员的特殊身份，陈莉与刘滨系代李争持有股份。陈莉与刘滨既未出资，也未实际持有股权，更未获取任何利益，对于马仲良装修事宜亦不知情，据此协议列陈莉为被告无事实和法律依据。再次，即便陈莉签署了协议，在签署协议时，原始发起人李争、张刚向陈莉隐瞒了重大事实：即前期资金100万已经用光，尚欠温馨鸟公司工程款，因此该协议应视作一个债务转移协议，在未经债权人温馨鸟公司知情并同意的情况下转移债务，是无效协议，基于李争与张刚向陈莉隐瞒了重大事项，该协议亦属无效。5、马仲良起诉书中适用法律错误。综上，请求驳回马仲良对陈莉的诉讼请求。
刘滨一审辩称，同意陈莉的答辩意见。另补充意见，李争是公司的实际投资人，张刚负责筹建和经营，刘滨签署协议书只是代李争持有股份，协议书中规定刘滨的50万元投资款实际上是李争出资，刘滨代持李争15%，刘滨没有任何实际出资，没有参与公司的筹建和经营，没有在公司获利，也没有在公司领取任何报酬，李争找刘滨签署合作经营协议书时涉嫌对刘滨的欺诈，该协议书涉及刘滨的部分是无效条款。因此公司在筹建期的经营与刘滨无关，刘滨不需要承担因此引起的债务。综上，请求驳回马仲良对刘滨的全部诉讼请求。
冯世英一审述称：我没有签订过还款计划，我并不是还款计划的负责人，我只是证明人，马仲良列我为负责人是错误的。我为其出具的是消防防火的整个造价的证明，因为他干了我给出了证明，上面写得很明白，我是证明人。
一审查明，张刚于2004年2月2日、2004年3月9日先后向李争借款本金100万元，后双方决定开音乐酒吧。2004年5月1日华诗瑶受张刚委托与东北证券有限责任公司签订了《租赁协议》，租赁长春市西朝阳市场1号楼，面积903平方米的地下室用于经营音乐酒吧。2004年5月3日，张刚与李争签订了《合作经营协议》，约定成立娱乐有限责任公司，公司投资总额为100万元，张刚以管理能力作为投入占股份的49%，李争以现金投入100万元，占股份51%，同时约定张刚向李争借款100万元确认为李争的出资款，同时两份借款协议废止；张刚负责筹建的事宜包括房屋租赁、基建、装修、购置设备，注册公司、流动资金等，李争负责筹措资金，主管财务，采购工作，参与经营。该协议签订后张刚将承租酒吧的土建工程包给马仲良施工，马仲良按期完工，除已付工程款外，尚欠马仲良工程款117，000.00元。2004年7月17日，第三人冯世英和王超与马仲良签订《协议书》，约定将酒吧的消防系统，排风系统、门面装修、室内装修、暖气安装发包给马仲良施工，后又将消防水箱、防火报警系统安装工程发包给马仲良。马仲良按期完工，并交付使用。李争经冯世英及王超先后给付马仲良工程款计250，000.00元，尚欠装修款未付，2004年12月5日出具了还款计划，约定开业后1个月内还款10万，2005年5月1日前余款结清。到期后马仲良多次索要所欠工程款，被告方未付。马仲良曾于2006年12月4日向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，要求李争、张刚、冯世英及郭保刚给付所欠工程款454，000.00元及利息，长春市朝阳区人民法院于2007年9月21日下达民事裁定书、准许马仲良撤回对冯世英、张刚、郭保刚的起诉，于2011年9月准许马仲良撤回对李争的起诉。2011年9月24日，马仲良又向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，要求李争、张刚、冯世英给付工程款377，000.00元及利息，长春市朝阳区人民法院于2011年12月20日下达民事裁定书，准许马仲良撤回起诉。2012年6月12日马仲良向本院提起诉讼，要求五被告承担连带责任给付工程款377，000.00元及利息。
一审认为，一、本案原、被告的诉讼主体适格。马仲良是本争诉工程的实际施工人，张刚、冯世英在一审庭审中陈述均承认，故马仲良享有诉权，陈莉、刘滨辩称的装修合同一方为长春建工温馨鸟建筑装饰有限公司，马仲良主体不适格一节，庭审中陈莉、刘滨均未提供出合同的原件，马仲良不认可，此主张一审不予采信，合同签字一方当事人冯世英当庭陈述称马仲良是实际施工人，还款计划是给马仲良出具的，各位被告均与本案有一定关系，均参与本案涉诉合作协议之中，与马仲良诉请给付工程款有一定关系，五被告有义务应诉，故本案原、被告主体适格。二、本案不超过诉讼时效。1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”马仲良自2004年5月开始为涉案酒吧进行土建、装修、防火等工程进行施工，被告方于2004年12月5日给马仲良出具了还款计划，约定2005年5月1日前结清欠款，马仲良2006年12月4日、2011年9月29日两次向长春市朝阳区人民法院提起诉讼，2012年6月12日向本院提起民事诉讼，虽然两起诉中未起诉陈莉、刘滨，是因起诉时不知道陈莉、刘滨与张刚签订《合作经营协议》。从马仲良提供的证据体现，马仲良是2011年11月23日庭审中才知道陈莉、刘滨与张刚签订了《合作经营协议》，故本案不超诉讼时效。三、李争、张刚共同给付拖欠马仲良工程款117，000.00元及利息。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，法院应予支持。”张刚、李争之间协议要成立的酒吧（有限公司）未成立。张刚把其与李争共同准备经营的酒吧土建工程包给马仲良施工，马仲良完工后，张刚给马仲良出具结算书，明确欠马仲良土建工程款117，000.00元，该工程款是李争、张刚合作期间所欠，应由李争、张刚共同给付。长期拖欠是违约行为，马仲良要求给付利息的请求本院予以支持。从被告方给马仲良出具还款计划约定2005年5月1日前结清的第二天开始计算，至一审判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。马仲良要求五被告给付装修工程款及消防报警系统安装工程的诉讼请求，从马仲良提供的证据《装修协议》上看，是冯世英与马仲良签订的，还款计划是冯世英与王超给马仲良出具的，没有其他证据证明第三人冯世英及王超是受李争委托的，马仲良所主张的消防工程及报警系统工程款，因证据不足，故不予保护。马仲良要求五被告负连带责任一节，因华诗瑶是受张刚委托帮助租房子，不是应给付马仲良工程款的主体，不应承担给付责任。陈莉、刘滨与张刚签订的《协议》、《合作经营协议》是马仲良承建土建工程之后，不是当时土建工程发包时所要设立公司的发起人，马仲良要求陈莉、刘滨给付土建工程款无事实依据，一审不予支持。综上，李争、张刚是酒吧的发起人，李争是实际投资人，故李争、张刚应共同给付马仲良土建工程款117，000.00元及利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条之规定，一审判决：一、被告李争、张刚共同给付原告马仲良工程款117，000.00元及利息（自2005年5月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利息计算，于本判决生效后立即给付）；二、驳回原告马仲良的其他诉讼请求。案件受理费6，955.00元，由原告承担4，315.00元，由被告李争、张刚共同承担2，640.00元（于本判决生效后立即给付）。
宣判后，李争不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定李争与张刚签订《合作经营协议书》的时间是2004年5月3日，实际上应为2004年5月30日。酒吧土建工程2004年4月10日开工，5月20日完工并结算。土建工程发生在签订《合作经营协议书》之前，该工程是张刚的个人行为，不是张刚与李争的共同行为。2004年6月16日，李争与张刚再次签订《协议书》，终止了合开公司的约定。2、一审法院适用法律错误，本案不应该适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条，该条中的“设立公司行为”是指《公司法》中“公司设立”章节下的法定程序性行为，该条中的“发起人”一词仅见于《公司法》中“股份有限公司的设立”一章，这是股份有限公司设立中的一个专有名词，有限责任公司的设立过程中根本没有“发起人”概念。请求：撤销长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第566号民事判决第一项，改判驳回马仲良对李争的诉讼请求。
马仲良、张刚、陈莉、华诗瑶二审答辩均请求驳回上诉，维持一审判决。
冯世英陈述应驳回上诉，维持一审判决。
刘滨二审未出庭，亦未提交书面意见。
二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，李争与张刚签订《合作经营协议书》的时间是2004年5月30日。
二审认为，1、李争、张刚是酒吧的发起人，李争是实际投资人，二人应对诉争工程款承担连带责任。根据2004年7月29日张刚给马仲良出具的证明能够认定委托马仲良施工酒吧土建工程系张刚与李争的共同行为，且2004年5月30日李争与张刚签订《合作经营协议书》时也未对诉争工程款提出异议，故李争仅以酒吧土建工程发生在签订《合作经营协议书》之前主张其不应该承担连带，二审不予支持。李争与张刚2004年6月16日再次签订的《协议书》仅能证明李争将其对张刚的壹佰万元借款变更为出资款，并不能证明终止合开公司，故李争关于其已终止合开公司不应承担连带责任的主张，二审不予支持。2、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，“发起人”一词适用于有限责任公司的设立行为中。本案中，李争在《合作经营协议书》中签字、明确出资并履行公司设立职责应当认定其实施设立公司行为，是公司的发起人，故一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条判令李争承担连带责任正确，二审予以维持。综上，一审判决虽认定事实略有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。二审遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元由上诉人李争负担。
马仲良申请再审称，1、李争是酒吧实际投资人，因李争是国家工作人员，不允许经商办企业，所以李争以他人名义签订合同、进行结算。在庭审中，张刚、冯世英、陈莉、刘滨均证实，张刚、冯士英、王超是受李争委托与马仲良签订《装修协议》和还款计划。冯士英作为李争的代理人，与马仲良签订合同，结算工程款，并代李争先后向马仲良付款25万元的事实，足以证明其是在代理权限内履行职责，符合表见代理的形式要件。冯士英有权代理，对其代理行为产生的后果应由李争承担。2、既然原审认定李争、张刚协议要成立酒吧，公司未成立，李争、张刚是酒吧的发起人，李争是实际投资人，依法就应对公司设立中马仲良实际施工完成的酒吧土建工程、装修工程及消防报警系统安装工程承担给付工程款的责任。原审仅保护酒吧的土建工程款117000.00元，属认定事实不清，证据不足。综上，请求撤销一审判决第二项及二审判决，依法改判李争、张刚、冯士英共同给付马仲良工程款（包括装修款及消防报警系统安装工程款）人民币37.7万元及利息（自2004年12月5日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利息，于本判决生效后立即给付）。再审诉讼费由李争、张刚、冯士英共同承担。
李争再审辩称，马仲良的再审请求没有法律依据，请求驳回。理由如下：马仲良将多个法律关系混淆在一起，包括：工程款纠纷，公司法关系，债权债务，委托关系。一审判决主文第一项，李争已经履行完毕，虽然李争不同意；第二项，我们认为是正确的，并且马仲良在二审中，也认为一审正确，现在申请再审自相矛盾。本案是建设工程合同纠纷，可以分为土建和装修两部分，土建部分是2004年4月10日至5月20日完成，到5月20日土建工程的法律关系已经明晰，当事人是马仲良（温馨鸟公司）和张刚。2004年5月30日，李争与张刚准备建立公司，拟将二人的债权债务关系转化为公司股权，所以马仲良基于这一点，适用公司法是错误的，不是债务的转化。另同年6月16日，李争将债权转让给陈莉，此后，李争与本案的装修部分没有任何关系。
张刚再审辩称，针对马仲良土建工程款的再审请求，张刚认为马仲良所承包的土建工程情况属实，一审判决第一项已经支持了马仲良的请求，且该笔工程款已履行完毕。针对马仲良对于装修款及消防报警系统安装款的再审请求，因张刚与李争在土建装修过程中发生争议，张刚被开除酒吧，土建工程后，张刚就没有再参与酒吧的经营，因此，张刚不应当对马仲良的该部分再审请求承担责任。
华诗瑶再审辩称，华诗瑶不是音乐酒吧的投资经营者，华诗瑶与张刚系男女朋友关系，本案中华诗瑶承租房屋是受张刚委托，实际承租人是李争和张刚，全部费用均由李争支付，因此，华诗瑶不应当就再审请求中的工程款承担责任。
陈莉再审辩称，再审申请请求与陈莉无关，陈莉不承担责任。
刘滨再审未到庭，亦未提交书面意见。
冯世英再审因病住院未到庭，庭前提交书面意见称，冯士英于2004年受李争及其哥哥委托帮助涉案酒吧的施工，工程款由李争交与王超再交给马仲良，王超、李争验收。冯世英与马仲良签订了装修合同，并参加了全部工程决算。当时马仲良给出的工程结算清单是25.4万元，经过和李争商量，互相让步，达成一致意见，砍掉5.4万元，总工程结算款20万元整，然后李争授权王超写下还款协议，冯士英作为证明人在还款协议上签名。因为是结算，还款协议上写得很明白，已付工程款25万元，合同已清，增加部分经李争同意由王超负责还清。
再审查明的事实除与原一、二审一致外，另查明，2004年6月16日，张刚、陈莉、刘滨签订《合作经营协议书》，约定三方合作经营公司，地点为长春市建设街2007号西朝阳市场1号楼地下室，张刚为管理股，占股35%，陈莉以现金方式投入人民币100万元，占股50%，刘滨以现金方式投入人民币50万元，占股15%。同日，张刚、李争、陈莉签订《协议书》，约定将李争对张刚的100万元债权变更为《合作经营协议书》中陈莉的出资款。2004年7月17日，冯世英、王超与马仲良签订《协议书》，约定将涉案酒吧的消防系统，排风系统、门面装修、室内装修、暖气安装发包给马仲良施工，承包采用包工包料的形式，工程造价为30万元。2004年12月5日，王超作为财务主管与马仲良签订还款计划，约定涉案酒吧的装修结算方式为：开业后一个月内还款人民币壹拾万元整，开业后2005年5月1日前余款结清（壹拾万元）。在一审庭审中，冯世英与马仲良向法庭提交的还款计划均为复印件，但在该还款计划左下方手写内容部分，两份复印件所载内容不同。马仲良提交的还款计划左下方载明：“本次付款人民币贰万元正，加上前次已付贰拾叁万元，截止12月5日前（2004年）已付工程款总计贰拾伍万元正”。冯世英提交的还款计划左下方载明：“本次付款人民币贰万元正，加上前次已付贰拾叁万元，截止12月5日前（2004年）已付工程款总计贰拾伍万元正。原合同已结清，后增加部经李争同意由王超负责还清。证明人：冯士英2004.12.5”。马仲良认可其所提交的还款计划中的手写部分系冯世英所书写，并以此主张装修工程款20万元。2005年1月3日冯世英向马仲良出具《关于消防合同证明》一份，内容为“受刘滨、李争、陈丽之托于2004年9月5日与马仲良签订消防水箱、防火报警系统安装合同一份，最后定价玖万柒仟元（含手续费叁万元），由于消防要求增加项目，又增加贰万叁，已付陆万元，未付陆万元。”马仲良以此主张消防系统工程款6万元，其提供该份证明亦为复印件。2004年7月，张刚退出酒吧经营。
本院再审认为，一、李争、张刚是音乐酒吧的发起人，李争进行了实际投资，在履行合作协议过程中，2004年6月16日，张刚、陈莉、刘滨签订了《合作经营协议书》、张刚、陈莉、李争签订了《协议书》，虽然协议中约定了陈莉、刘滨对酒吧投资并参与酒吧经营，但从该酒吧装修工程合同签订、履行过程看，冯世英在2004年6月16日之后负责酒吧设立过程中的管理，从其陈述并结合陈莉、刘滨的主张看，李争作为酒吧的实际出资人，并未退出酒吧的实际控制和管理。签订《合作经营协议书》及《协议书》的目的是为了规避李争国家工作人员的身份，并未实际履行，涉案酒吧的实际投资人及经营者仍为李争与张刚二人。故原一、二审认定李争、张刚对涉案酒吧土建工程款承担连带责任无误。
二、关于冯世英、王超在本案中的身份问题。冯世英在历次庭审中均陈述其是受李争委托来管理涉案酒吧，马仲良认可工程款系李争通过王超进行支付，陈莉、刘滨在一审质证阶段也提出“王超是李争的表弟，代李争行使职责”，张刚在一审时陈述“后来工程上派来了冯世英，经营上也不再让我参与，后来又派来了王超”。可见，在冯世英介入涉案酒吧装修事宜时，张刚已退出涉案酒吧的经营，故此时酒吧的实际投资人及控制人只有李争一人。虽然李争与冯世英、王超之间未签订书面合同，但通过涉案各方当事人的陈述，结合装修协议及还款计划中均有冯世英、王超签字的情形，可以确认冯世英、王超系受李争的委托管理涉案酒吧，冯世英、王超与李争之间形成委托合同关系。冯世英、王超在履行委托经营酒吧设立事项过程中所进行的行为，其法律后果应由李争承担。一审认定没有证据证明冯世英及王超是受李争委托，属认定事实错误，应予纠正。
三、关于李争应否向马仲良支付装修工程款20万元及消防工程款6万元及利息的问题。
关于装修工程款20万元的问题。马仲良原审中提交了2004年7月17日《协议书》及2004年12月5日的还款计划复印件，用以主张装修工程款尚欠20万元。对此冯世英提供了内容不同的还款计划，认为马仲良提交的还款计划内容不完整，20万元是对涉案酒吧工程款的一揽子结算，包括土建、装修、消防、霓虹灯等，双方经过协商之后最终确定尚欠总工程款为20万元，而不是装修部分工程款20万元。还款计划系双方在工程结束后，对工程款的结算及给付方式形成的共同意思表示，对双方均具有约束力。本案中马仲良与冯世英提交的还款计划均系复印件。首先，书证应当提交原件。复印件与原件最大的不同之处在于其不具有唯一性，可经过多次复制，内容上亦不具有稳定性。本案还款计划出现了两份不同的版本，且同为复印件，内容上的不同之处将直接影响案件事实的认定及处理结果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。故马仲良应提供相关证据佐证其提交的还款计划内容的真实性。其次，马仲良认可还款计划左下方手写部分系冯世英所写，其提供的还款计划复印件中却无冯世英本人的签名，此点与交易习惯相悖。再次，即使按照冯世英提交的还款计划，原装修协议已结清，后增加部分经李争同意由王超负责还清。马仲良在本案中系依据装修协议及还款计划主张工程款，马仲良对工程增加部分既未独立主张亦未提供经双方共同确认的有效证据予以证实。故，马仲良主张的20万元装修工程款因证据不足，不予支持。
关于消防系统工程款问题。马仲良以冯世英2005年1月3日出具的《关于消防合同证明》主张涉案酒吧消防系统工程款6万元。首先该证明系复印件，虽然冯世英认可该证明的真实性，但认为其是应马仲良要求出具，仅是证明马仲良干了消防这部分工程，消防工程已在还款计划中一并结算；其次，从证据的性质上来说，证明只是对过去发生事实的一种证实，而不是债权凭证，且该证据系孤证，马仲良应进一步提供证据证明该债权的存在，否则应由其承担不利的法律后果。
四、民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。马仲良在一审宣判后，未上诉，在李争上诉的情况下，辩称一审判决正确，应予维持。且在二审判决生效后，李争依据二审判决主动向其支付款项时，马仲良出具书面材料表示其与李争、张刚、刘滨等人建设工程合同纠纷一案就此了结。马仲良的上述行为应视为其对自己民事权利和诉讼权利的自行处分。
综上，马仲良提供的证据不足以证明其再审主张，一审认定事实部分错误，应予纠正，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
维持本院（2014）长民一终字第314号民事判决。
再审案件受理费6，599.00元，由马仲良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 绳继萍
代理审判员 胡月皓
代理审判员 吕玉玉
二〇一六年二月十五日
书 记 员 王艳秋