湖北省鄂州市中级人民法院
民事判决�
（2018）鄂07民终394号
上诉人（原审原告）：陈栋平，男，1968年9月13日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。
委托诉讼代理人：邢春华，男，1963年1月26日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市。
被上诉人（原审被告）：刘元庭，男，1977年5月3日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：胡俊，湖北祥德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周国栋，男，1967年4月30日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：周少英，湖北众勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马楠，男，1984年8月5日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：孙艳，女，1968年11月2日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北�鄂州市鄂城区。
被上诉人（原审被告）：张绍永，男，1973年10月19日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
上列三被上诉人共同委托代理人：朱金发，湖北长捷律师事务所律师。
上诉人陈栋平因与被上诉人刘元庭、周国栋、马楠、孙艳、张绍永案外人执行异议之诉一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。因被上诉人祥高公司已注销登记，本院通知该公司股东马楠、孙艳、张绍永作为被上诉人参加诉讼。2018年8月31日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈栋平及其委托诉讼代理人邢春华，被上诉人刘元庭的委托诉讼代理人胡俊，被上诉人周国栋的委托诉讼代理人周少英到庭参加了诉讼。被上诉人马楠、孙艳、�绍永经本庭传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈栋平上诉请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院一审判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对争议焦点判断错误，导致判决结果错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人祥高公司之间的买卖关系成立，能排除鄂州市鄂城区人民法院对争议商亭的执行，因此上诉人的一审诉讼请求，应该得到支持。第一、上诉人与祥高公司之间的买卖合同关系成立。上诉人自2002年起租赁位于明堂市场一期二楼B4区139号商亭。2013年2月25日，被上诉人祥高公司张贴商亭出售公告，出卖明堂市场B1区、B3区和B4区226间商亭，上诉人的商亭位列其中。上诉人在看到公告后，于2013年3月2日交款150,000元，2013年3月4日交款30,000元，共计人民币180,000元整。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，被上诉人的通知函属于邀约，上诉人交款属于承诺，双方之间的合同成立，根据《合同法》第三十六条的规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。被上诉人祥高公司在出售商亭时，商亭等级及面积是按照2006年鄂州市市场开发服务中心以资抵债财产（高铺）清单来确定，各个等级单价是根据祥高公司提供的评估价，但是各商亭实际成交价可与周国栋协商确定。第二、祥高公司应当对被上诉人周国栋的行为承担责任。1、被上诉人周国栋的行为构成表现代理。明堂市场商亭的管理一直是被上诉人周国栋负责管理，祥高公司一直是被上诉人周国栋当家。上诉人有足够的理由相信周国栋构成表见代理。首先，2010年10月27日，祥高公司成立时，周国栋是该公司股东，出资490,000元，持股比例49%。2012年9月2日变更持股比例为57%。2013年3月20日，转让其全部股份，加之周国栋在明堂市场管理处负责全盘管理工作，所以上诉人充分相信他可以代表祥高公司。2、祥高公司对周国栋的行为已认定。上诉人之前租赁涉案商亭经营、交纳租金。售亭公告发布后，上诉人将购买商亭的款项交给周国栋至今，祥高公司没有向上诉人收取租金，也没有通知上诉人交出商亭，祥高公司的行为是对周国栋行为的追认。明堂市场B4区121号商亭的经营户殷永树交款到周国栋个人账户，祥高公司在�国栋个人收条和证明上盖章认可就是对周国栋行为的认定。3、因祥高公司账户与周国栋个人账户混同一起，所以二个账户都负有同等的法律责任。明堂市场B4区121商亭的经营户殷永树交款到周国栋个人账户，祥高公司却在周国栋个人证明和收条上盖章认可。B3区B4号商亭的经营户卢秋娥交款为祥高公司，周国栋以个人名义承诺，“如果在2016年9月30日前不能办证退钱，可随时到法院起诉我”。将二名经营户证据并案分析，足以断定祥高公司账户与周国栋个人账户混同一起，负有同等的法律责任。4、从一系列事实足以判断，周国栋与祥高公司之间存在代理关系。周国栋以资金周转困难为由向刘元庭借款400,000元，祥高公司为其担保。林海公司向工行鄂州分行贷款，祥高公司担保，周国栋夫妇二人也担保，从这两起借款及担保事实足以断定周国栋与祥高公司之间存在关系�5、上诉人一直在明堂市场经营，祥高公司没有提出任何异议，也是对上诉人购买该商亭的认可。第三、被上诉人刘元庭对B4区139号商亭不能享有强制执行的权利。由于上诉人与祥高公司之间的买卖关系已经成立，上诉人一直在涉案商亭经营，且已交清款项，上诉人至今没有拿到产权证的原因也不在上诉人。被上诉人刘元庭于2015年9月23日申请查封祥高公司所有的位于鄂州市明堂市场综合楼一期二层含B4区139号在内的6间商亭，被上诉人的查封在上诉人购买该商亭之后。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封�前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人的情形完全符合该条的规定，因此上诉人在执行中提出的异议足以排除被上诉人刘元庭对该商亭的强制执行。第三、祥高公司及周国栋之间存在恶意串通，抵押无效。上诉人早在2013年交款购买商亭，2014年10月11日，祥高公司用该商亭为周国栋的借款做抵押担保，他们之间恶意串通的行为非常明显也损害了上诉人的合法权益，因此抵押行为无效。综上，上诉人的执行异议之诉应该得到法院的支持，一审法院的判决应当撤销。
刘元庭辩称：上诉人与祥高公司没有签订房屋买卖合同，其诉称要求确认转让商亭的合同有效无事实依据；上诉人以向周国栋交纳款项来对抗人民法院的强制执行，明显缺乏法律依据。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
周国栋辩称：购房款是周国栋个人收取的，没有交给祥高公司。
马楠、孙艳、张绍永在法定答辩期内未提交书面答辩状。
陈栋平在一审的诉讼请求：1、解除对祥高公司已出卖给原告的位于鄂州市明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭的查封，并停止对该商亭的执行；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2014年10月11日，被告周国栋以资金周转困难为由向刘元庭借款400,000元，并出具借条一张，约定借款期限四个月，自2014年10月11日至2015年2月10日止。同日，双方签订借款合同一份，再次明确了借款金额、期限及利息，被告祥高公司作为保证人在借款合同上盖章，同时向刘元庭出具担保书，愿意对该笔债务承担无限连带责任。此后，被告周国栋、祥�公司未履行还款义务。后刘元庭向鄂城区人民法院起诉周国栋及祥高公司，鄂城区人民法院于2015年9月23日立案受理；案件审理过程中，鄂城区人民法院根据刘元庭的财产保全申请，于2015年9月23日做出（2015）鄂鄂城民初字第02019-1号民事裁定，查封被告祥高公司所有的位于鄂州市明堂市场综合楼一期二层含B4区139号在内的6间商亭；该案在审理过程中，经鄂城区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，鄂城区人民法院于2016年5月4日做出（2015）鄂鄂城民初字第02019号民事调解书，调解书确定：周国栋偿还刘元庭借款本金400,000元、利息80,000元，合计480,000元；祥高公司对上述借款本息承担连带清偿责任。后因周国栋、祥高公司未履行民事调解书确定的义务，刘元庭于2016年6月6日向鄂城区人民法院申请强制执行，鄂城区人民法院于同日立案执行。在执行过程中，原告�鄂城区人民法院查封的祥高公司所有的位于明堂市场综合楼1期2层B4区139号商亭提出书面异议，认为其于2013年3月4日以现金180,000元购买，合法取得，并实际占有使用，请求鄂城区人民法院中止对该房产的执行并解除查封，并向鄂城区人民法院提供了周国栋收条、汇款凭证等证据。鄂城区人民法院经审查认为，鄂州市明堂市场综合楼1期2层B4区139号商亭登记的所有权人为祥高公司，陈栋平未与祥高公司签订书面的买卖合同，仅提供了周国栋个人收条、汇款凭证，收款人均为周国栋个人，其提供的证据不足以排除执行，并于2016年10月14日做出（2016）鄂0704执异44号执行裁定，驳回陈栋平的异议。原告陈栋平不服，于2016年11月1日向鄂城区人民法院提起案外人执行异议之诉。
另查明，鄂州市明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭登记的所有权人为被告祥高公司。2012年12月25日，被告祥高公司发出商亭出售公告，其公告内容为：明堂市场二层226间商亭经营户：祥高公司于2012年7月通过武汉光谷联合产权交易中心挂牌购买了原中国建筑第三工程局有限公司持有的“明塘体育场与文星大道交汇处明塘市场综合楼一期二层226间商亭”，其中涉及了二楼B1区、B3区和B4区部分经营户。现我公司已经合法取得产权，应广大经营户强烈要求，我公司经股东会研究决定将涉及的商亭于即日起开始公开销售。销售对象：首先只对原承租户进行认购，原承租户对其经营商亭享有优先购买权；优先认购时间：自2012年12月26日起至2013年1月9日下午5时止等。2013年1月3日，被告祥高公司发出通知函，其函告内容为：明堂市场二层部分商亭经营户：祥高公司于2012年12月25日已发布商亭销售公告，2013年1月10日后我公司将对社会公开销售，未缴纳年度租金而且没有购买意向的商户请在2013年1月9日前自行退场等。2013年2月25日，被告祥高公司再次发出通知函，其函告内容为：明堂市场二层部分商亭经营户：仍未签订《商亭认购协议书》经营户请于我公司原通知规定期限内退场；对于已经达成认购意向但仍未付清全款的经营户，请于三日内交清尾款并签订《商亭认购协议书》；对于已付清全款并签订《商亭认购协议书》的，我公司将于近期通知办理产权登记手续等。原告陈栋平在上述B4区139号商亭从事经营活动，未与被告祥高公司签订书面的商亭买卖合同。2013年3月2日，原告通过其中国工商银行账户转账150,000元至被告周国栋账户；同月4日，原告再次通过其中国工商银行账户转账30,000元至被告周国栋账户。2013年3月4日，被告周国栋向原告出具收条一份，该收据载明：今收到陈栋平明堂市场二楼B4区139号商亭购亭款壹拾捌万元整。2013�3月2日150,000元，2013年3月4日30,000元。落款为祥高公司周国栋。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有：一、原告陈栋平与祥高公司之间是否有房屋买卖合同关系？
首先，原告与祥高公司未签订书面的房屋买卖合同，原告也未举证证明双方之间对合同标的物、单价、总价、付款方式、交付时间、违约责任等进行了明确约定。其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。付清价款系买受人的主要合同义务，本案中，原告既未与祥高公司签订书面的房屋买卖合同，也未向祥高公司支付购房款，其提交的银行转账凭证以及收条，收款人均为周国栋个人，故原告陈栋平与祥高公司之间没有房屋买卖合同�系。
二、原告是否享有依法可以阻止对涉案房屋执行的实体权利？
首先，原告并非执行标的的所有权人。鄂城区人民法院在执行刘元庭为申请执行人的案件时所查封和执行的标的为不动产，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，原告未取得涉案商亭权属证书，并非商亭所有人，因此，原告不能以此对抗执行。其次，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，应当同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形且其权利能够排除执行，人民法院应予支持。依据该规定，在人民法院查封之前买受人应当与被执行人已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，原告与祥高公司未签订合法有效的书面买卖合同，也未向祥高公司缴纳购房款，其不享有依法可以阻止对涉案房�执行的实体权利，故其请求解除对祥高公司已出卖给其的位于鄂州市明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭的查封、并停止对该商亭的执行的诉讼请求，依法不予支持。
本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条之规定，一审判决：驳回原告陈栋平的全部诉讼请求。案件受理费3900元，由原告陈栋平负担。
在二审法院指定的举证期限内，上诉人陈栋平向本院举出房屋买卖合同及缴费收据两份，拟证明陈栋平已经交清涉案房屋的购买款项。
被上诉人刘元庭、周国栋、马楠、孙艳、张绍永在二审均未举证。
经庭审质证，被上诉人刘元庭、周国栋认为上述合同与本案没有关联性，且合同也没有落款日期，故不能证明实际购买时间。
本院认为，上诉人提交他人购买商亭的合同来证明其已付清房款的依据不充分，本院不予采信。
二审审理查明：一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、陈栋平与祥高公司之间的房屋买卖合同关系是否成立、有效；2、陈栋平就明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭是否享有足以排除强制执行的民事权益。
关于陈栋平与祥高公司之间的房屋买卖合同关系是否成立、有效的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭的产权人为祥高公司，周国栋未取得祥高公司出售商亭的代理权限，其个人收取陈栋平交付的款项，事后也未得到祥高公司的追认，对祥高公司不发生效力，应由周国栋向陈栋平承担相应的法律责任。关于周国栋的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，行为人有理由相信行为人有代理权。结合本案事实及法律规定，周国栋的行为不构成表见代理。首先，表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由。周国栋向陈栋平收取款项是否足以使陈栋平相信其代理祥高公司，应依一般交易情况而定。在收取款项时，周国栋以个�名义出具收条，也没有向陈栋平出示祥高公司发出的合同、介绍信等证明文件，其外观仅能认定周国栋之行为系代表个人，而非代表祥高公司。虽然周国栋既是明堂市场管理处工作人员，也曾是祥高公司股东，周国栋也代理过祥高公司出售商亭，祥高公司也为周国栋借款担保，但是这些事实仅能够说明祥高公司与周国栋之间存在关联关系，而不是认定在出售商亭上周国栋的行为构成表见代理的客观依据。其次，表见代理须相对人为善意且无过失。祥高公司对出售商亭已经明确公告缴款、签约等事宜，陈栋平没有向该公司缴款，而是向周国栋缴款，且未及时与祥高公司签约明确购房款数额、交付及办理权属登记等重要事项，存在过失。因此，周国栋的行为亦不构成表见代理，陈栋平与祥高公司之间的房屋买卖合同关系不成立。陈栋平上诉称“陈栋平与祥高公司之间的买卖合同关系成立”、“祥高公司应对周国栋的行为承担责任”的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于陈栋平就明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。
本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，陈栋平作为明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭的承租人，其向周国栋交付商亭买受款，而未与产权人祥高公司签订书面买卖合同，且不能证实其已经支付购买商亭的全部价款，其与祥高公司之间的买卖合同关系没有成立。结合同区域其他商亭承租户与祥高公司同样的购买行为，但已与祥高公司签订书面的房屋买卖合同并完成产权过户登记的事实，陈栋平即使认为自己与祥高公司之间已经成立了房屋买卖合同关系，但其无证据证实非因自己的原因未办理涉案商亭过户登记手续。故依照上述司法解释的规定，陈栋平就明堂市场综合楼一期二层B4区139号商亭不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求对该商亭停止执行并解除查封的上诉请求，本院依法不予支持。
祥高公司为周国栋个人借款作担保，但并未用涉案商亭用于借款抵押，故上诉人认为被上诉人周国栋与祥高公司恶意串通将涉案商亭抵押没有事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，陈栋平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人陈栋平负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 君
审判员 廖春花
审判员 湛少鹏
二〇一八年九月十一日
书记员 肖 臣