本溪市溪湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）溪刑初字第00067号
公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
被告人李某，男，1963年1月9日出生。
辩护人赵春雨、易胜华，北京市盈科律师事务所律师。
本溪市溪湖区人民检察院以溪检公诉刑诉（2014）199号起诉书指控被告人李某犯贪污罪、受贿罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院于2014年12月25日作出（2014）溪刑初字第00210号刑事判决书，宣判后，被告人李某不服提出上诉，本溪市中级人民法院于2015年4月21日以（2015）本刑二终字第00062号刑事裁定书，撤销本院（2014）溪刑初字第00210号刑事判决，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本溪市溪湖区人民检察院检察员出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人赵春雨、易胜华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
本溪市溪湖区人民检察院指控：
一、受贿罪
被告人李某于2007年至今，历任辽宁省第八地质大队工程勘察处副处长、经营科科长，利用其负责为单位采购设备、材料的职务便利，多次收受连云港黄海机械股份有限公司、张家口探矿机械厂、营口鲅鱼圈金刚石钻头厂、湖南衡阳探矿机械厂销售人员陈某、黄某某、刘某某、迟某某、邓某某给予的个人好处费共计34000元；在此期间，李某在唐山金石超硬材料有限公司为辽宁省第八地质大队购买了上千万元的材料，该公司销售员曲某为表示感谢，当李某为其个人私营企业（本溪鑫顺钻探工程处）购买材料时，以额外低价折扣的形式，变相给予李某好处费
8万元。综上，李某共计收受好处费114000元，据为己有。
二、贪污罪
2009年9月-12月期间，被告人李某与辽宁省第八地质大队副队长卢某（另案处理）事先共谋，相互串通，用单位公款购买切削膏并私自卖掉，共得赃款36000元，两人将该款私分。被告人李某与卢某共同贪污36000元。
案发后，被告人李某被传唤到案，追缴赃款15万元。
对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人李某的供述，证人教某某、赵某某、曲某、田某、李某、刘某某、迟某某、陈某、邓某某、王某某、黄某某等人的证言，书证，案件来源及归案经过等证据予以证实。
公诉机关请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款规定的受贿罪及第三百八十二条规定的贪污罪对被告人李某定罪处罚。
被告人李某辩称：对受贿罪名我认，但对其中的8万元有异议，与事实不符；贪污罪事实不存在。
被告人李某的辩护人的辩护意见是：
1、被告人李某犯受贿罪的受贿数额应当认定为34000元，而不是114000元，公诉机关指控被告人李某受贿8万元的犯罪事实不清证据不足。理由是依照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，明显低于市场价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处。受贿的数额按照交易时的市场价和实际支付的差额计算。可见数额不能适用推定，但指控该8万元受贿是按照每年大概2万元推定计算而来，且涉案被告人供述及证人证言均已发生变化，并且辩护人提交的书证即唐山金石超硬材料有限公司2013年2014年向李某家的供货价格和其他5家客户供货价格对比，能够证明该公司没有给李某额外让利。
2、公诉机关指控被告人李某与卢某用单位公款购买切削膏并私自卖掉贪污公款36000元，其指控的犯罪事实不清证据不足。首先，公诉机关认定贪污犯罪的依据是李某、卢某、王某某的口供，该三人的口供全部发生变化，对李某取证过程中存在诱供和疲劳审讯问题，取得的非法证据应予以排除，其次，李某翻供的内容与卢某当庭翻供的内容、王某某的新证言、王某某、张某某的证言以及天津金海利油脂有限公司的两份供销合同和两份付款凭证相互认证，因此该指控事实不清证据不足。
3、李某检举卢某收受陈某10000元贿赂犯罪，并使公诉机关得以侦破这一犯罪事实，查证属实，具有立功表现。
4、被告人李某犯罪主观动机不明显，社会影响较小，被告人归案后能够积极主动配合检察机关交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，并退缴赃款，对此应当从轻处罚；
5、被告人李某无前科劣迹，平时社会表现良好，系初犯、偶犯；综上，请求法院对被告人李某从轻处罚。
经审理查明：
被告人李某于2007年至今，历任辽宁省第八地质大队工程勘察处副处长、经营科科长，利用其负责为单位采购设备、材料的职务便利，多次收受连云港黄海机械股份有限公司、张家口探矿机械厂、营口鲅鱼圈金刚石钻头厂、湖南衡阳探矿机械厂销售人员陈某、黄某某、刘某某、迟某某、邓某某给予的个人好处费共计34000元。
案发后，被告人李某被传唤到案，并追缴全部赃款。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.书证：
（1）关于李某主体身份的证据：辽宁省第八地质大队证明、企业法人营业执照、事业单位法人证书、辽宁省第八地质大队文件、经营科科长工作职责、勘察处副处长工作职责
证实：辽宁省第八地质大队属于国有事业单位法人，李某先后任该单位经营科科长、勘察处副处长，负责钻机、配件、材料购置。
（2）天津增值税专用发票、2009年辅助明细账、记账凭证、建设银行电子转账凭证
证实：李某向财务报销合成切削膏费用36000元。
（3）本溪市溪湖区人民检察院协助查询存款、汇款通知书、协查申请：证实检察机关查询了李某、李某、教某某、本溪鑫顺钻探工程处在建设银行的交易明细，请湖北当地检察机关协助查询李某在湖北建设银行的账户信息。
个人活期明细查询：证实资金往来情况。
（4）本溪市溪湖区人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据，证实扣押李某赃款情况。
（5）人口基本信息，证实被告人李某具有完全刑事责任能力。
（6）本溪市溪湖区人民检察院受案登记表、立案决定书、案件来源及归案经过
案件来源：群众举报；
归案经过：李某被传唤到案。
2.证人证言
（1）证人教某某的证言（系李某妻子）。
其证言：当时我丈夫李某向我要银行卡的账号，我就把我个人的建行卡账号（账号是4340620603075678）告诉他了，他说黄某某要给他打一笔钱，但是没告诉我是什么钱，
证实：2014年6月，黄某某向其建行卡里存款8000元。
（2）证人赵某某的证言（系辽宁省第八地质大队，钻探公司经理）
证实：2014年5月，其单位从连云港黄海机械有限公司购买过HXY-9钻机，销售员黄某某，由李某负责联系、洽谈。
2009年10月17日发票36000元，发票背后签字不是其本人所签。
（3）证人曲某的证言（系唐山市金石超硬材料有限公司，销售计划员）
证实：自2008年以来，辽宁省第八地质大队在其公司购买的货款1000余万元，该公司为表示感谢，在其总经理田某的授意下，从2010年-2013年期间，当李某为其个人私营企业（本溪鑫顺钻探工程处）购买材料时，以额外低价折扣的形式，给予李某好处费8万元。
（4）证人田某的证言（唐山市金石超硬材料有限公司，总经理）
证实：2010年该公司与李某的业务往来未入财务账。怕查出问题，田某安排财务人员进行了销毁。
（5）证人李某的证言（系李某儿子）
证实：李某2007年-2011年期间在湖北省上学。其父母每次向其银行卡内汇700-4000元不等的生活费。
（6）证人刘某某的证言（系张家口钻探机械厂钻塔工具分厂厂长）
证实：2009年3月，因李某在该厂购买钻塔，给过李某4000元介绍费，2011年9月给李某3000元介绍费，两次共计7000元。
（7）证人迟某某的证言（系辽宁金刚石有限责任公司销售员）
证实：2011年因为李某单位在该公司购买钻头等工具，给李某好处费3000元。
（8）证人陈某的证言（系原连云港黄海机械股份有限公司销售经理）
证实：2008年-2011年之间，先后5次给李某好处费共计15000元。
（9）证人邓某某的证言（系衡阳探矿机械有限公司销售经理）
证实：其2009年分两次给李某好处费共计4000元。
（10）证人王某某的证言（原辽宁省第十地质大队副队长）
证实：其与李某一起合伙干工程时，李某曾购买24桶切削膏3万多元。王某某把钱付给李某。此证言与之后辩护人提交的王某某调查笔录相矛盾。
辩护人提交的王某某调查笔录证实：2009年9月李某和王某某合作期间，只采购过一批24桶切削膏，经其查证，证实价款直接付给供应商，没有付给李某，该切削膏起码至工程结束也没有用完。该证言有相关书证“个人活期明细查询”客户张某某2009年9月12日现金存入33600.00元，相互印证。
（11）证人黄某某的证言（系连云港黄海机械股份有限公司销售部人员）
证实：2014年6月为表示对李某感谢，向其妻子账户中汇款8000元。
3.被告人李某的供述与辩解
被告人李某在侦查机关所作供述与检察机关指控的犯罪事实一致。
由辩护人提交，并经庭审质证、认证的证据分析如下：
1、张某某调查笔录，证明了2009年9月李某个人（王某某）向天津公司采购一批24桶切削膏，切削膏净价为29784元，张某某收款33600元，此价款含包装费用；2009年10月李某单位采购同规格切削膏，两批切削膏数量相同，单位采购价格为36000元。
2、张某某合成膏2009年销售记录，证明了2009年9月李某个人采购了24桶切削膏，2009年10月李某单位（本溪）采购了24桶切削膏。
3、世纪物流托运单、天津金海利油脂有限公司批发零售产品供销合同、个人活期明细查询，证明了2009年9月李某个人（王某某）采购的切削膏交货地点为昌图，收货人是王某某，切削膏净价为29784元，张某某收款33600元，此价款含包装费用。
4、万顺物流协议书、天津金海利油脂有限公司批发零售产品供销合同、联行来账凭证、天津增值税专用发票，证明了2009年10月李某单位采购的切削膏卸货地点为桥头镇台沟村，收货人李某，采购价格为36000元。
5、王某某调查笔录、王某某调查笔录，对于2009年9月李某和王某某合作期间，只采购过一批24桶切削膏，经其查证，证实价款直接付给供应商，没有付给李某，该切削膏起码至工程结束也没有用完。
6、王某某调查笔录，证明了其是现场负责人，只接收过一批24桶切削膏，直至工程结束也没有用完。
7、关于唐山金石超硬材料有限公司与教某某业务往来说明，证明了唐山金石超硬材料有限公司在与李某个人企业往来过程中，商业让利属于正常范围，并未额外给予李某好处费，与曲某前期证言内容相矛盾。
8、销售价格表，证明了唐山金石超硬材料有限公司向不同客户的销售价格，可用以与李某个人企业采购价格相比较，以确认李某采购价格未明显低于其他客户的销售价格。
9、唐山金石超硬材料有限公司供货价格对比表，证明了唐山金石超硬材料有限公司在与李某人个企业往来过程中，同等产品的供货价格与其他客户供货价格的比较情况。
10、2013年向李某发货明细，证明了李某家在2013年向唐山金石采购的单价。
11、2014年向教某某发货明细，李某家在2014年向唐山金石采购的单价。
12、田某调查笔录，证明：（1）、唐山材料公司业务员将2013、2014供货明细提供给李某家属教某某的事情，经过田某同意，以上材料是真实的。（2）、2012年之前账目确实已灭失，田某印象中2013、2014年供货明细已交给检察院，当时由工作人员具体办理。（3）、2012年给予李某优惠5578元，原因是货物存在质量问题和希望加快结账速度，对其他采购商同样适用。（4）、田某对曲某在检察院的询问笔录内容并不知情。（5）、2014年12月1日曲某起草的，《关于我公司与教某某业务往来说明》内容真实。（6）、田某在原审开庭出庭作证否认给李某8万元回扣，情况属实。
13、李某某调查笔录，证明：（1）、2013、2014年供货明细，是李某某与曲某交接工作时，从曲某处取得，是原始材料。（2）、2013、2014年供货明细，由李某某通过个人QQ邮箱发送给李某家属教某某。（3）、2012年度给予李某5578元优惠，李某某了解到的原因因为产品存在质量问题。（4）、李某某给李某家属教某某提供2013、2014年供货明细，经过田某同意。
14、2013年李某发货明细、2014年教某某发货明细，证明了经唐山市金石超硬材料有限公司加盖公章确认，与李某某通过个人QQ由邮箱发送给李某家属教某某的供货明细一致。
15、李某在侦查机关的供述等书证，证明了李某有立功行为，检举卢某与李某无关的其他犯罪事实。
16、结算单据，证明李某返赃的事实。
本院认为，被告人李某无视国法，身为国有事业单位工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的好处费，数额三万四千元，据为己有，其行为构成受贿罪。公诉机关指控受贿罪名成立。对于公诉机关对被告人李某构成贪污罪的指控，经查，有辩护人提交的张某某调查笔录、张某某合成膏2009年销售记录、世纪物流托运单、天津金海利油脂有限公司批发零售产品供销合同、个人活期明细查询、万顺物流协议书、天津金海利油脂有限公司批发零售产品供销合同、联行来账凭证、天津增值税专用发票，王某某调查笔录、王某某调查笔录，证明2009年9月李某个人（王某某）向天津公司采购一批24桶切削膏，切削膏净价为29784元，张某某收款33600元；2009年10月李某单位采购同规格切削膏，两批切削膏数量相同，单位采购价格为36000元。因此不能认定“被告人李某与卢某事先共谋，相互串通，用单位公款购买切削膏并私自卖掉，共得赃款36000元，两人将该款私分，被告人李某与卢某共同贪污36000元。”的犯罪事实，故公诉机关的该项指控事实不清，证据不足，本院不予认定，指控贪污罪名不成立。对于公诉机关对被告人李某受贿8万元的指控，经查，仅有证人曲某在检察机关的证言及李某在检察机关的供述中称四年中通过让利变相给李某好处费8万元，缺乏相关的书证予以佐证，且李某当庭一直对此指控不予供认，其辩护人又提交新的证据：关于金石超硬材料有限公司与教某某业务往来说明、销售价格表、唐山金石超硬材料有限公司供货价格对比表、2013年李某发货明细、2014年教某某发货明细、李某家在2014年向唐山金石采购的单价、田某调查笔录、李某某调查笔录等证据，综上，指控“李某在唐山金石超硬材料有限公司为辽宁省第八地质大队购买了上千万元的材料，该公司销售员曲某为表示感谢，当李某为其个人私营企业（本溪鑫顺钻探工程处）购买材料时，以额外低价折扣的形式，变相给予李某好处费8万元。”事实不清证据不足，本院不予认定。被告人李某能够退缴赃款，可以酌情予以从轻处罚。被告人李某归案后检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住13日折抵刑期7日，即自2014年9月22日起至2017年3月14日止。）
二、被告人李某的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵玉兰
审 判 员 冯楠楠
人民陪审员 朱贵民
二〇一五年九月十八日
代理书记员 王 纯
附：本案所适用的相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。