山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终283号
上诉人（原审原告）：山东一村空调有限公司。住所地：山东省淄博市周村区。
法定代表人：高升堂，董事长。
委托代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。
委托代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱成宝。
委托代理人：林世军，山东才有律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱成香。
委托代理人：林世军，山东才有律师事务所律师。
原审被告：济南捷琳益博咨询有限公司。住所地：山东省济南市历城区。
法定代表人：王曦珮，经理。
上诉人山东一村空调有限公司（以下简称一村空调公司）与上诉人朱成宝、朱成香、原审被告济南捷琳益博咨询有限公司（以下简称捷琳益博公司）侵害商标权纠纷一案，山东省济南市中级人民法院作出（2014）济民三初字第850号民事判决，一村空调公司、朱成宝、朱成香不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人一村空调公司的委托代理人曲成武、刘贺，上诉人朱成宝、朱成香的共同委托代理人林世军到庭参加诉讼，原审被告捷琳益博公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一村空调公司在原审中诉称，一村空调公司经周村大自然水空调厂许可，取得第7001211号“一村”注册商标独占使用权。朱成宝、朱成香未经一村空调公司许可，生产、销售侵犯上述注册商标权的商品，捷琳益博公司销售了上述侵权商品。一村空调公司请求判令：朱成宝、朱成香、捷琳益博公司立即停止侵犯一村空调公司注册商标专用权行为；朱成宝、朱成香赔偿一村空调公司经济损失和维权费用合计30万元；朱成宝、朱成香、捷琳益博公司在其营业场所所在的区域内澄清事实、消除影响。
原审法院经审理查明，周村大自然水空调厂系2004年6月8日注册成立的个体工商户，其业主为高升堂。2013年10月14日，周村大自然水空调厂经国家工商行政管理总局商标局核准获得第7001211号“一村”注册商标，核定使用商品（第11类）空气调节设备、空气调节装置等，核准商标标识为“一村”（详见附图一），注册有效期限2013年10月14日至2023年10月13日。2013年10月16日，周村大自然水空调厂许可一村空调公司独占使用上述商标，使用范围为中国大陆地区，使用期限2013年10月14日至2023年10月13日。
附图一附图二A附图二B附图三
2014年6月24日，朱成宝销售给张丽霞格益空调2台、一村福空调2台，朱成宝出具的收据上客户名称记载为济南张丽霞186××××3916，加盖“沂南成宝机电家电商场”公章，朱成宝在备注栏签名并标注自己的手机号码。朱成宝出具给张丽霞的名片上记载了朱成宝的姓名、手机号码和“山东利贝特暖通设备有限公司”及其地址、网址。2台一村福空调型号分别为90#AB和120#AC，价格分别为680元和780元，该商品包装标注横排和竖排“一村福”标识（详见附图二A），该商品控制面板左上侧标注横排“一村福”标识（详见附图二B），该商品及包装上均标注“山东利贝特暖通设备有限公司”。沂南成宝机电家电商场和山东利贝特暖通设备有限公司均未进行工商注册登记。捷琳益博公司出具书面证明，证明张丽霞曾为捷琳益博公司的员工，上述购买行为是受单位委托的职务行为。2014年7月21日，捷琳益博公司将上述2台一村福空调销售给一村空调公司，价格分别为1000元和1200元。
2015年6月16日，一村空调公司委托代理人来到山东省日照市莒县刘官庄镇晨曦路76号一店铺购买一台标有“一村福”字样的水空调，支付800元，取得盖有“金诺水暖器材部一店专用章”的销货单一份，该商品包装上标注竖排“一村福”标识（同附图二A）。2015年6月17日，一村空调公司委托代理人来到山东省临沂市沂南县桥头车瞳村二组117号的正科家电大王庄店购买一台标有“一村福”字样的水空调，取得盖有“刘芝忠财务专用章”的单据一份，该商品包装上标注竖排“一村福”标识（同附图二A）。
2012年10月7日，朱成宝经国家工商行政管理总局商标局核准获得第9807411号“一村福”注册商标，核定使用商品（第11类）空气调节设备、暖气片、太阳能热水器等，核准商标标识为“一村福”（详见附图三），注册有效期限2012年10月7日至2022年10月6日。
一村空调公司为提起诉讼而支付公证费1600元和律师代理费30000元。
原审法院认为，第7001211号“一村”注册商标合法有效，应依法予以保护。一村空调公司取得该注册商标独占使用权，成为该注册商标的利害关系人，有权提起本案诉讼。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第7001211号“一村”注册商标专用权的保护范围为在第11类空气调节设备、空气调节装置等商品上独占使用“一村”文字商标。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权。朱成宝、朱成香生产、销售的水空调，与一村空调公司注册商标被核准使用的商品相同，其包装和商品上使用的商标与一村空调公司注册商标近似，容易导致混淆，侵犯了一村空调公司的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。朱成宝、朱成香辩称其未生产被诉侵权商品，与事实不符，因为，被诉侵权商品上标识的生产商名称与朱成宝名片上的企业名称相同，与朱成香注册的个体工商户名称中的字号一致；且原审庭审中朱成宝、朱成香自述涉案商品上所使用的商标系正常合理使用朱成宝所有的“一村福”注册商标，朱成宝亦自述本案中出售给济南张丽霞的一村福空调购自朱成香，但朱成宝、朱成香均未提供证据证明，朱成宝将其“一村福”注册商标许可涉案侵权产品上标注的“山东利贝特暖通设备有限公司”或其他可能制造涉案产品的厂家使用，也未证明涉案商品产自何处，由此亦可证明涉案侵权产品系朱成宝、朱成香自行生产销售，故原审法院对朱成宝、朱成香的该项抗辩意见不予采纳。朱成宝、朱成香还辩称被诉侵权商品的“一村福”商标是其合法使用朱成宝的注册商标的行为。原审法院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2008）3号）第一条第二款规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，对比附图二A、附图二B和附图三可知，被诉侵权商品上的商标标识与朱成宝的注册商标明显不同，不属于规范使用朱成宝的注册商标的合法行为，故原审法院对朱成宝、朱成香的该项抗辩意见不予采纳。捷琳益博公司销售侵权商品，应承担停止侵权的民事责任。一村空调公司要求朱成宝、朱成香、捷琳益博公司停止侵犯其注册商标专用权行为，原审法院予以支持。一村空调公司要求朱成宝、朱成香赔偿经济损失和维权费用合计30万元，但对此举证不足，原审法院结合下列因素予以综合酌定：（一）一村空调公司及其涉案商标的知名度；（二）已经查明的朱成宝、朱成香的侵权规模；（三）一村空调公司为诉讼而支付公证费和律师代理费。一村空调公司要求朱成宝、朱成香、捷琳益博公司在其营业场所所在的区域内澄清事实、消除影响，一村空调公司无证据证明朱成宝、朱成香、捷琳益博公司的侵权行为明显损害其商誉，故原审法院对一村空调公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2008）3号）第一条第二款的规定，判决：一、济南捷琳益博咨询有限公司、朱成宝、朱成香立即停止侵犯第7001211号“一村”注册商标专用权的行为；二、朱成宝、朱成香于判决生效之日起十日内赔偿山东一村空调有限公司经济损失和维权费用合计8万元；三、驳回山东一村空调有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由山东一村空调有限公司负担1800元，由朱成宝、朱成香负担4000元。
上诉人一村空调公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判朱成宝、朱成香赔偿一村空调公司经济损失和维权费用合计30万元；一、二审诉讼费用由朱成宝、朱成香承担。其主要理由为：1、一村空调公司自2011年至2015年投入近300万元对“一村”空调进行广告宣传，所耗费用巨大。“一村”空调的品牌价值及在农村市场的影响力大，原审判决对此未予认定，影响了对一村空调公司侵权赔偿数额的认定，属于事实认定错误；2、朱成宝作为一村空调公司“一村”水空调的前代理商，通过虚拟厂址、恶意注册近似商标大量生产、销售被诉侵权产品具有主观恶意。3、朱成宝、朱成香以较低的价格销售被诉侵权产品，导致一村空调公司的市场空间受到严重挤压，市场占有率降低，且被诉侵权产品质量远不如“一村”空调，造成了消费者对“一村”空调质量降低的错误认知，影响恶劣。综上，原审法院判决朱成宝、朱成香赔偿一村空调公司经济损失及维权费用合计8万元的数额明显偏低，与一村空调公司的宣传投入、商标价值及经济损失、维权费用相差甚远。
被上诉人朱成宝、朱成香答辩称，一村空调公司的上诉理由没有事实依据。通过朱成宝、朱成香的了解，“一村”空调在农村市场的影响力有限；一村空调公司自称的广告宣传费用原审中并未提供相关证据。
上诉人朱成宝、朱成香不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判朱成宝不承担赔偿责任，朱成香承担较低的赔偿责任；一、二审诉讼费用由一村空调公司承担。其主要理由为：1、原审法院认定被诉侵权产品系朱成宝与朱成香自行生产、销售与事实不符。被诉侵权产品系朱成宝自朱成香处购买，朱成香是生产商，朱成宝是销售商，朱成宝对被诉侵权产品构成侵权不知情，不应承担赔偿责任；2、原审法院判决朱成香赔偿一村空调公司8万元经济损失及维权费用，数额明显偏高。朱成香为个体工商户，成立时间短，注册资金为2万元，产品销售量极少，所得利润极低，且现在已经不再生产销售，赔偿数额应予调低。
被上诉人一村空调公司答辩称，原审法院认定朱成宝、朱成香为共同侵权，事实正确。朱成宝自2004年开始作为一村空调公司在临沂地区的独家经销商，销售“一村”水空调产品，后因其违反代理协议，一村空调公司解除了朱成宝的代理资格。2012年朱成宝恶意注册“一村福”商标后大量生产“一村福”水空调产品，利用不同企业主体故意在相同商品上使用与涉案商标近似的商标，导致混淆，其侵权故意明显。对朱成香公司成立时间短，产品销售少，获利较低的上诉理由不予认可。
捷琳益博公司未到庭，庭后提交书面意见称服从原审判决。
二审中，朱成宝为证明其不是被诉侵权产品的生产者，提交了商标独占使用许可合同原件一份。一村空调公司质证称，对该证据的真实性有异议，具体意见为：1、该证据不能证明朱成宝、朱成香谁为生产者、谁为销售者；2、朱成香、朱成宝是姐弟关系，该证据是朱成宝、朱成香一审庭后私下签订，形成日期是否是2012年10月15日无从考证；3、假如该证据形成日期为2012年10月15日，朱成宝在本案一审中就应该提交，该证据不能作为新证据在二审庭审中出具。本院认为，该证据系本案当事人朱成宝、朱成香签订的协议，其形成时间无法确认。并且，即使该协议真实，亦不影响本案朱成宝的行为认定和责任承担。故，该份证据真实性无法确认，且不能支持朱成宝的主张，本院不予采信。
一村空调公司二审中提交了以下证据：1、商评字（2013）第148473号异议复审裁定书原件一份，拟证明涉案“一村”商标具有较高知名度；2、刘芝忠出具的证明、沂南县芝忠家电销售部营业执照复印件、（2015）临民三初字第204号民事判决书原件各一份，拟证明原审判决确定的赔偿数额过低；3、广告合同及发票原件一宗，拟证明一村空调公司自2011年至今为涉案商标投入资金2488182元，“一村”商标具有较高知名度；4、一村空调公司与朱成宝签订的空调代理合同书及淄博市工商局周村分局证明原件各一份、出库单原件一宗，拟证明朱成宝曾是“一村”水空调的销售代理商，却仍然生产、销售被诉侵权产品，侵权主观恶意大；5、商标注册信息网络打印件一份，拟证明一村空调公司自2001年起已经使用涉案商标；6、审计报告、资产负债表、损益表原件一宗，拟证明一村空调公司自2012年至2014年“一村”水空调的利润逐年减少，2014年较2013年减少600多万，2014年较2012年减少700多万，朱成宝、朱成香的侵权给一村空调公司造成了极大损失；7、天猫旗舰店打印件一份，拟证明一村空调公司的产品只有水空调，没有其他产品。朱成宝、朱成香质证称，对证据1的真实性没有异议，但不能证明“一村”水空调在水空调行业的影响力；对证据2中判决书的真实性没有异议；对证据2中证明的真实性有异议，不能确认该证明是否是刘芝忠出具；对证据3的真实性无法核实，该份证据并未注明是对“一村”商标进行的品牌宣传推广；证据4能够证明朱成宝曾代理销售过一村空调公司的水空调，但不能证明朱成宝生产涉案侵权产品；证据5所涉商标与本案无关联性；证据6的真实性无法核实，利润减少的原因很多，包括市场、政府政策以及原材料价格上涨、其他侵权方的商标侵权等因素，该证据不能证明其损失是朱成宝、朱成香造成；对证据7的真实性不予认可，一村空调公司营业执照上的经营范围不止水空调一种产品。
本院认为，一村空调公司上述证据1、5所涉商标、证据2中的判决书与本案无关联性，本院不予采信；证据2中的证明为证人证言，因证人未出庭作证，真实性无法确认，本院不予采信；证据7为打印件，朱成宝、朱成香对其真实性有异议，本院不予采信；证据3、4、6为原件，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、朱成宝是否是被诉侵权产品的生产者及朱成宝应否承担赔偿责任；二、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于朱成宝是否是被诉侵权产品的生产者及朱成宝应否承担赔偿责任的问题。本院认为，首先，朱成宝销售的被诉侵权产品及包装上标注有“一村福”商标标识，朱成宝认可其与朱成香之间存在商标许可合同关系，即朱成宝明知朱成香未规范使用其注册商标而未加制止；其次，朱成宝出具的名片上标注的企业名称“山东利贝特暖通设备有限公司”与被诉侵权产品及包装上标注的生产商“山东利贝特暖通设备有限公司”名称一致。综上，上述证据可以认定朱成宝与朱成香合作生产了被诉侵权产品。虽然朱成宝主张其不是被诉侵权产品的生产者，其销售的被诉侵权产品购自朱成香，生产者应为朱成香，并在二审中提交了《商标独占使用许可合同》予以证明，但该证据真实性无法确认，不能作为有效证据使用，即便该证据真实有效，朱成宝作为一村空调公司“一村”水空调曾经的销售代理商，在明知涉案商标权权属的情况下，仍提供商标与他人合作生产侵害涉案商标权的空调产品，其具有生产被诉侵权产品的主观故意，亦应认定其是被诉侵权产品的生产者，因此，朱成宝关于其不是被诉侵权产品生产者的主张，本院不予支持。综上，朱成宝是被诉侵权产品的生产者，应当承担赔偿责任。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一村空调公司认为原审判决确定的赔偿数额明显偏低，朱成香则认为原审判决确定的赔偿数额明显偏高。为证明其主张，一村空调公司二审中提交了审计报告、资产负债表、损益表等证据，用以证明其因朱成宝与朱成香的侵权所受到的实际损失。本院认为，上述证据不足以证实一村空调公司因朱成宝与朱成香侵权行为遭受的实际损失，故本院对一村空调公司主张的损失不予支持。一村空调公司二审中还提交了广告合同、宣传费用发票等证据，用以证明涉案商标具有较高的知名度。本院认为，上述证据有两类，一是广告宣传时间要么在涉案商标注册之前，要么在被诉侵权行为发生之后，与本案无关；二是广告宣传时间虽在涉案商标注册之后被控侵权行为发生之前，但其内容却未载明是对涉案“一村”商标及所涉“一村”水空调进行的宣传，亦与本案缺乏关联性。因此，一村空调公司的上述证据无法证明涉案商标具有较高的知名度，故本院对一村空调公司的该项主张亦不予支持。本案中，朱成香主张原审判决确定的赔偿数额明显偏高，但对其真实获利情况并未提供有效证据证明，故本院对朱成香的该项主张不予支持。
本院认为，原审法院在一村空调公司与朱成宝、朱成香均未提供有效证据证明一村空调公司因侵权所受损失或朱成宝、朱成香因侵权所获利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度以及朱成宝与朱成香的侵权规模、一村空调公司支付的合理费用等因素酌定朱成宝与朱成香赔偿一村空调公司经济损失及合理费用合计8万元，并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一村空调公司及朱成宝、朱成香的上诉主张均缺乏事实与法律依据，其上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人山东一村空调有限公司负担3300元，由上诉人朱成宝、朱成香负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一六年四月七日
书 记 员 石 青