河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终1515号
上诉人(原审被告)：辛文凯，男，1978年2月13日出生，汉族，居民，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：苏裕，河南正剑律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：张海沿（曾用名张峰、张海燕），男，1972年12月14日出生，汉族，居民，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：苏英，永城市第一法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：胡晔，商丘市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张凯，男，1985年8月11日出生，汉族，居民，住河南省永城市。
被上诉人（原审被告）：蒋都新，男，1967年10月13日出生，汉族，居民，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：洪万江，河南旺达律师事务所律师。
上诉人辛文凯、张海沿因与被上诉人张凯、蒋都新买卖合同纠纷一案，不服永城市人民法院(2017)豫1481民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛文凯及委托诉讼代理人苏裕，上诉人张海沿及委托诉讼代理人苏英、胡晔，被上诉人张凯，被上诉人蒋都新及委托诉讼代理人洪万江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辛文凯上诉请求：撤销原判，改判驳回对辛文凯的起诉，诉讼费用由张凯、蒋都新负担。事实和理由：原审认定事实错误，判决结果错误，辛�凯与蒋都新均不存在合伙关系，不应承担还款义务。名家大酒店转给蒋都新于2015年9月2日注册成立永城市东城区兴都大酒店，性质为个体工商户，经营者为蒋都新，与辛文凯不存在合伙关系，蒋都新未出示书面及口头合伙协议的证明。录音不清晰、不完整，不应采信，合伙关系应另案起诉。2017年7月29日蒋都新与案外人屈晓峰及房东蒋北京签订的房租抵消及酒店转让协议，辛文凯没参与，不知情，证明不存在合伙关系。辛文凯不是（2017）豫1481民初1011号民事判决的当事人，其也没有参与法庭的质证，也不认可三人之间的合伙关系，该案严重违反了法律规定，不能作为定案依据。
张海沿上诉请求：撤销原判，改判张海沿没有合伙经营永城市兴都大酒店。事实和理由：2014年张海沿与案外人胡家好经营永城市东城区名家大酒店，登记经营者为张海沿，但2015年8月29日转给蒋都新，于2015年9月2日注册成立永城市东城区兴都大酒店，性质为个体工商户，经营者为蒋都新。转让后，蒋都新与张凯进行交易。原审依据蒋都新与辛文凯不清楚的录音认定张海沿与蒋都新合伙经营兴都大酒店没有事实和法律依据。上诉人张海沿在蒋都新的饭店仅仅是受聘的管理人员，每月发放工资3000元，上诉人张海沿不是兴都大酒店合伙人。
上诉人张海沿辩称，认同辛文凯的上诉意见。
上诉人辛文凯辩称，认同张海沿的上诉意见。
张凯辩称，货物送到店里是事实，当时饭店叫名家大酒店，然后改名后为兴都大酒店，现在欠款都是兴都大酒店欠的，签订合同是张海沿签订的合同，中间改名兴都大酒店后，是辛文凯介绍的业务，如果是合伙人的话肯定要承担责任。
蒋都新辩称，一审认定兴都大酒店系两上诉人和被�诉人蒋都新经营是正确的，（2017）豫1481民初1011号民事判决认定是张海沿、辛文凯、蒋都新经营，生效判决的事实当事人是可以免于举证的，原审中蒋都新举出28份证据来举证。辛文凯和张海沿辩称只是聘用的管理人员不能成立，一审中还包括兴都酒店的开户账户是以辛文凯的名义开设，POS机也是以辛文凯的名义开设，如果不是合伙的话谁会愿意把自己的财产给别人用，蒋某作为辛文凯介绍蒋都入伙的见证人，证人客观中立，客观真实，辛文凯录音中是介绍蒋都新入伙与张海沿、辛文凯一起经营。在辛文凯的录音中认可是自己拉蒋都新，事实清楚，并且表述清晰。辛文凯的代理人提出没有提交原始载体，录用通过剪辑，当时一审中法官问其是否申请鉴定，当时辛文凯说申请，可事后有不申请了。张凯和辛文凯是干亲家，张凯说涉案的家具和沙发，是送到兴都酒店，�后又说送给辛文凯，所以说这笔货物的要货和送货都是辛文凯，张凯认为二上诉人以及被上诉人是酒店的实际经营人。虽然工商登记蒋都新是负责人，但是法律上规定可以由隐形股东。录音中大哥是指的张海沿，张海沿但是否认自己排行老大，经过调取，其有一弟弟。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
张凯向一审法院起诉请求：三被告给付原告货款46500元及利息（利息按月息2分自起诉之日计算至债务清偿之日）。
一审法院认定事实：一、双方当事人无异议的事实
1.被告张海沿、案外人胡家好合伙经营永城市东城区名家大酒店（以下简称名家酒店），该酒店于2014年12月2日注册登记，登记经营者为被告张海沿。
2.2015年8月29日，被告张海沿、案外人胡家好与被告蒋都新签订转让协议书，约定将名家酒店转让给被告蒋都新，转让费1200000元，2015年9月2日名家酒店因转让办理注销登记，同日转让后的永城市东城区兴都大酒店（以下简称兴都酒店）注册登记，登记经营者为被告蒋都新，并于2017年2月16日注销登记。
3.在名家酒店经营期间，被告张海沿与原告张凯签订购销合同一份，约定由名家酒店向原告购买床架、柜子、电视柜、床头柜等物品，合同签订后名家酒店向原告支付定金2000元，但合同中的物品在名家酒店注销前原告尚未未实际交付。
4.兴都酒店登记注册后，经被告辛文凯介绍，原告将上述物品送至兴都酒店，兴都酒店后向原告支付货款5000元。
5.被告蒋都新与被告辛文凯系表兄弟关系，被告辛文凯系被告张海沿的妹夫；兴都酒店经营期间，被告张海沿以及被告辛文凯的妻子张丽（被告张海沿之妹）均曾在兴都酒店从事管理工作，被告辛文凯的中国工商银行卡号为62×××46的账户被作为兴都酒店的POS机刷卡账号，被告辛文凯的永城市农村信用合作联社账号为34×××43的存折账户作为兴都酒店每日营业额的指定存款账户；2015年9月1日被告辛文凯与案外人屈继辉签订租房协议一份；被告辛文凯的妻子张丽代表兴都酒店分别于2016年4月7日与永城市东城区卓越饮料商行签订《卓越饮料摆放合约》一份、2016年3月31日与永城永信网络科技有限公司签订《永城信息港五折卡合作协议》一份；被告张海沿曾在兴都酒店的三份用餐结算单上签名，并代表兴都酒店分别于2015年12月与河南荣丰文化传播有限公司永城分公司签订《户外广告发布合同》一份、2015年9月14日与河南省永城电视台签订《广告发布业合同》一份、2016年3月30日与永城博通网络科技有限公司签订《管理系统及其配套设备销售合同》一�。
6.在本院（2017）豫1481民初2875号曹凯诉张海沿、蒋志威买卖合同纠纷一案中，被告蒋志威申请证人蒋某出庭作证，证明蒋都新曾告诉其准备与张海沿、辛文凯等人合伙经营酒店，张海沿与辛文凯不方便出面与胡家好协商转让价格，他们几个委托其出面与胡家好协商转让价格，张海沿也曾给其说过转让酒店的目的是让胡家好退出酒店股份，转让后的酒店继续由蒋都新、辛文凯、张海沿等人经营，在兴都酒店经营过程中，因欠账太多，张海沿和辛文凯不愿意过问了，其曾与蒋都新的儿子一起去找张海沿、辛文凯协商，但张海沿说因酒店欠账太多，他没办法再去酒店了。被告张海沿申请本院对证人孟某调取证言一份，证明被告张海沿在兴都酒店每月领取工资3000元，是酒店工作人员的事实。
7.2017年7月29日，被告蒋都新与案外人蒋北京、屈晓锋签订协议书一份，约定因兴都酒店欠案外人蒋北京房租220000元，案外人蒋北京欠案外人屈晓锋债务，兴都酒店将现有设备和物品作价220000元转让给案外人屈晓锋，以折抵兴都酒店欠案外人蒋北京的房租。
二、双方当事人有争议的事实
1.被告辛文凯、张海沿是否系兴都酒店合伙人的问题。被告蒋都新提交录音光盘一份附录音整理资料两份，并结合被告辛文凯及其爱人张丽、被告张海沿代表兴都酒店对外签订合同以及兴都酒店使用被告辛文凯的账户作为POS机刷卡账号和营业额存款账户和证人蒋某在本院（2017）豫1481民初2875号案件中的证言，认为可以证明被告辛文凯、张海沿均系兴都酒店的合伙人，且录音中辛文凯自认其本人及其“大哥”张海沿均系兴都酒店合伙人。被告张海沿提交2015年8月29日股权转让协议书一份、2015年9月20日被告蒋都新与案外人蒋北京�订的租房协议一份、2016年4月15日蒋都新起诉张海沿以及胡家好和胡保民的民事诉状一份、2017年7月29日被告蒋都新与案外人蒋北京和屈晓锋签订的协议书一份、兴都酒店餐饮服务许可证一份、录像录音光盘各一份，并结合本院（2017）豫1481民初2875号案件中证人孟某的证言，认为可以证明其在和案外人胡家好将名家酒店转让给被告蒋都新后，被告蒋都新因不懂管理又雇佣其在兴都酒店做管理工作，每月工资3000元，被告蒋都新将兴都酒店转让给屈晓锋时也并未通知被告张海沿，被告张海沿并不是兴都酒店合伙人，被告蒋都新提交的录音中辛文凯所称的“大哥”系被告蒋都新妻子的哥哥谢俊贞，谢俊贞是兴都酒店的合伙人，被告张海沿在家中总排行第三，兄弟排行第二，被告辛文凯平时喊其“哥”而不是“大哥”。
原告对被告蒋都新提交的证据均无异议，对被�张海沿提交的证据认为只能证明被告蒋都新是兴都酒店的负责人，但不能证明被告蒋都新系兴都酒店的唯一经营权人，被告蒋都新提交的证据可以证明三被告是兴都酒店的实际经营人。被告辛文凯认为其与案外人屈继辉签订租房协议系经过被告蒋都新委托，其妻子张丽在兴都酒店工作，张丽代表兴都酒店对外签订合同均是职务行为或经过被告蒋都新授权，被告辛文凯经营有家具店，家具店里的POS机刷卡比酒店刷卡扣的手续费低，所以兴都酒店用被告辛文凯家具店的POS机刷卡并使用辛文凯的账户作为兴都酒店营业额存款账户，被告蒋都新提交的录音中被告辛文凯所指的“大哥”系被告蒋都新妻子的哥哥谢俊贞而非被告张海沿，两份录音内容指向不清，不能作为有效证据使用。被告张海沿对其签单及代表兴都酒店对外签订合同的事实无异议，但认为其上述行为均系职�行为，证人蒋某和被告蒋都新系干亲家关系，其证言不能采信。被告蒋都新认为转让协议签订后被告张海沿实际并未退出股份，而是继续以合伙人身份参与酒店的经营管理，参与酒店管理的人员先后有被告蒋都新及其弟弟蒋志威、儿子蒋向阳、被告张海沿及其妻子胡小环、妹妹张丽（被告辛文凯之妻），按照约定管理人员均领取工资，签订该份转让协议的真实目的是让原酒店经营人胡家好退出酒店经营，然后由三被告及案外人胡超继续共同经营，因担心胡家好知晓被告张海沿未实际退出股份一事，且三被告之间均有亲戚关系，就未签订合伙协议，后胡家好还是知晓了张海沿并未实际退出股份，并一直上访胡超身为公职人员从事酒店经营一事，张海沿和胡超为遏制胡家好上访而让蒋都新提起对张海沿、胡家好和胡保民的诉讼，被告蒋都新提交的录音中的“大哥”就是张海沿，从录音内容可以看出蒋都新和该“大哥”以前并不认识，系经被告辛文凯介绍后才认识并合伙经营兴都酒店，该“大哥”并非被告蒋都新妻子的哥哥谢俊贞，谢俊贞也未参与兴都酒店的经营，将兴都酒店物品折价转让给屈晓锋时因被告辛文凯和张海沿都已不承认合伙的事实，就没有向其二人告知。一审法院分析认为，被告辛文凯在本院第一次庭审后对其制作的问话笔录中对被告蒋都新提交的两份录音内容真实性均无异议，录音中被告辛文凯数次明确认可其参与了兴都酒店的投资入股，系兴都酒店的合伙人，结合兴都酒店使用被告辛文凯的账户作为POS机刷卡账号和营业额存款账户的事实，足以认定被告辛文凯系兴都酒店合伙人。结合上述两份录音的整体内容，在录音中被告辛文凯多次表示其“大哥”也是合伙人，因其不在家，兴都酒店的事情其全部委托给“�哥”处理，让被告蒋都新和其“大哥”看着办，虽被告蒋都新和辛文凯两人在提及该“大哥”时并未在大哥后面加上该大哥的姓名，但从录音中多处内容（第一段录音第4分5秒处蒋都新：“你知道你大哥给我咋说的，他叫我问问你，问问你，说的恁大哥认识我不？”辛文凯：“谁？”蒋：“恁大哥。”辛：“认识谁不？”蒋：“恁大哥认识我不？叫我问问你。”辛：“认识你不？”蒋：“嗯。”辛：“那恁现在不认识吗，恁俩合伙的关系，咋能不认识哩！”蒋：“要不是你，他说的他可认识我？他叫我问问你。”辛：“是的，我那天，向阳说这说那，我说的说个媒我还能保证生小孩么，你赊钱赚钱还得拐到我身上吗，恁些事。”第9分26秒处蒋：“金文上张峰那儿也是有原因的知道不？向阳上那儿去找他。”辛：“有原因也不能金文掺搅这些事知道不。”蒋：“他喝点酒，当时张峰给我打电话，我就给向阳打电话落实这个事了，向阳叫我骂一顿，我没见金文来，见金文我再说他，当时那个，大哥就给我打电话了，打电话我随时就给向阳打电话，向阳叫我骂了一顿。”第13分钟处蒋：“你跟恁大哥有搅吗？”辛：“俺俩有啥搅，没有。”蒋：“他现在不理这个账，他说上次跟胡家好分账的时候，分30来万块钱都是他自己买下来的，恁谁也没拿一分。”第22分30秒处蒋：“你这样一跑怪轻巧，你没在家。”辛：“我出来挣钱，我咋弄……张峰、张海沿在家又没走，他啥事都管处理……”第二段录音1分30秒处在谈及拿钱投入酒店经营时辛文凯说：“这个事我给你说。”蒋：“说叫来张峰。”辛：“这个事因我而起。”蒋：“因你而起，你叫我来跟恁弟兄几个合作，是实际情况不？”辛：“是我叫的你，因我而起，……”第3分30秒处蒋�“你都当不了你大哥的家，我给你这样说来义。”辛：“他告叫他告我去，告你我出庭作证。”蒋：“你作证不作证，无所谓了知道不，第一次我给你打电话，在俺三舅家打电话，你说的那些话我都给你录着音来知道不，你说找恁大哥谈，回来我就找恁大哥了，找了两天才找到他，打电话不接我的，那天堵到他家里了，恁大嫂子和恁老丈母娘都在家来，这两段话，谁谈的啥都录着来。”）来看，并结合被告辛文凯系被告张海沿的妹夫，被告张海沿和案外人胡家好曾共同经营名家酒店，以及经本院调查被告张海沿在家中兄弟中实际排行老大的事实，可以认定该“大哥”即为被告张海沿而非案外人谢俊贞。被告蒋都新系经被告辛文凯介绍购买名家酒店的股份，被告辛文凯系兴都酒店的合伙人，且系被告张海沿的妹夫，其妻子张丽和被告张海沿均在兴都酒店从事管理工作，两段录音中被告蒋都新和被告辛文凯具体讨论了兴都酒店面临的经营困难和应对办法，因此，被告辛文凯在录音中关于被告张海沿也系兴都酒店合伙人的陈述具有较高的可信度。证人蒋某虽与被告蒋都新有一定的利害关系，但从录音内容中可以看出蒋某参与了名家酒店转让的协商过程，其证言内容与录音中的相关陈述也能够相互印证。结合被告张海沿代表兴都酒店对外签订合同的行为，虽三被告之间未签订书面的合伙协议，但通过原告提交的上述证据可以认定被告张海沿系兴都酒店的合伙人。此外，上述合伙的事实也已被本院2017年7月5日做出的（2017）豫1481民初1011号民事判决书予以确认，该判决书现已生效。被告张海沿提交的相关证据可以证明其与案外人胡家好将名家酒店转让给被告蒋都新，兴都酒店登记在被告蒋都新名下，被告张海沿在兴都酒店从事管理工作�领取工资，被告蒋都新将兴都酒店物品折抵房租时未向其进行通知的事实，但根据这些证据均无法认定被告蒋都新系兴都酒店的唯一经营权人，也不能推翻上述被告蒋都新所举证据的证明效力，故对被告张海沿系兴都酒店合伙人的事实本院予以确认。
2.关于案外人胡超和谢俊贞是否为兴都酒店合伙人的问题。被告蒋都新辩称胡超也系兴都酒店合伙人，但其提交的各份证据均不能证明其该项主张成立。被告张海沿虽提交录像和录音光盘各一份以证明谢俊贞系兴都酒店的合伙人，但根据录像和录音的内容均无法直接认定谢俊贞系合伙人。此外，原告在起诉时并未将胡超和谢俊贞列为被告，经本院询问，原告也不同意追加新的当事人作为被告，如各合伙人认为还有其他合伙人，有权就偿还合伙债务超过自己应当承担的数额向其他合伙人进行追偿。
3.兴都酒店是否欠原告货款的问题。被告蒋都新辩称购买原告货物发生在兴都酒店的前身名家酒店经营期间，当时其并未参与名家酒店的经营，兴都酒店并不欠原告货款，其不应承担还款责任。本院认为，被告蒋都新在庭审中已认可原告货物系兴都酒店所用，故原告的货款应由兴都酒店偿还，被告蒋都新辩称该货物已折价10000元作为被告辛文凯和张海沿的合伙入股资金，因其未提交证据证明其主张成立，本院不予采信。
4.关于原告货款的具体数额问题。原告货物的价款系原告与被告张海沿在名家酒店经营期间签订合同予以确定，名家酒店转让后，由兴都酒店实际进行了接收使用，因兴都酒店未再与原告就货物价款重新签订合同进行约定，且被告张海沿系转让后的兴都酒店合伙人，故原告货物价款仍应按照原合同确定的标准进行计算，但因原告所述实际交货种类�数目均与合同中标明的种类和数目有所不同，而原告所述的实际交货价款系原告单方陈述，不能作为确定货物价款的依据使用，原告提交的兴都酒店欠账盘点清单被告蒋都新无异议，该清单中明确列明“三楼床45000（元）”，故兴都酒店下欠原告的货款本院依法确认为45000元。
一审法院认为，除法律另有规定外，合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中兴都酒店使用原告的货物，与原告之间存在合法的买卖合同关系，因兴都酒店已经注销登记，被告蒋都新、辛文凯、张海沿均系兴都酒店的合伙人，对兴都酒店所欠原告货款应承担连带偿还责任，原告要求三被告偿还货款，本院予以支持，但对原告主张的数额超过45000元的部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，因原、被告双方未明确约定逾期付款违约金的计算方法，原告要求按月息2分支付利息没有依据，逾期付款利息应当按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蒋都新、辛文凯、张海沿于本判决生效之日起十日内连带偿还原告张凯货款45000元及利�（利息以本金45000元为基数，从2017年6月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至债务还清之日止）；二、驳回原告张凯的其他诉讼请求。
案件受理费1382元，由被告蒋都新、辛文凯、张海沿共同负担925元，原告张凯负担457元。
本院二审期间，各当事人均未提交新证据。上诉人辛文凯提交的永城市东城区兴都大酒店工商登记信息在原审时已提交。根据上诉及答辩意见，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案为买卖合同法律关系，在交易发生时，各当事人均无异议的是购买人为兴都大酒店，根据合同的相对性，合同当事人应为兴都大酒店。兴都大酒店登记类型为个体工商户，登记经营者为蒋都新。关于蒋都新、辛文凯、张海沿是否实际合伙经营兴都大酒店问题，与本案买卖合同纠纷不是同一法律关系，蒋都新、辛文凯、张�沿非（2017）豫1481民初1011号民事判决案当事人，故本案原审关于该部分事实的认定本院二审予以纠正，蒋都新、辛文凯、张海沿是否实际合伙经营兴都大酒店问题属于另一法律关系，本案不予审理，当事人可另行依法主张权利。本院二审对原审认定“一、双方当事人无异议的事实”中1、2、3、4部分及下欠款事实予以认定，对其余事实及原审当事人关于有争议事实的认定不予认定。
本院认为，本案为买卖合同法律关系，在交易实际发生时，各当事人均无异议的是购买人为兴都大酒店，根据合同的相对性，合同当事人应为兴都大酒店。兴都大酒店登记类型为个体工商户，登记经营者为蒋都新，现兴都大酒店已注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户的债务“个人经营的，以个人财产承担”的规定，涉案债务应有蒋都新承担偿还�任。关于蒋都新、辛文凯、张海沿是否实际合伙经营兴都大酒店问题，与本案买卖合同纠纷不是同一法律关系，本案不予审理，蒋都新在履行本案生效判决后可另行依法主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销永城市人民法院(2017)豫1481民初4467号民事判决第二项，即“驳回原告张凯的其他诉讼请求”；
二、变更永城市人民法院(2017)豫1481民初4467号民事判决第二项“被告蒋都新、辛文凯、张海沿于本判决生效之日起十日内连带偿还原告张凯货款45000元及利息（利息以本金45000元为基数，从2017年6月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至债务还清之日止）”为蒋都新于本判决生效之日起十日内偿还张凯货款45000元及利息（利息以本金45000元为基数，从2017年6月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至债务还清之日止）；
三、驳回张凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1382元，二审案件受理费1850元，共计3232元，由蒋都新负担2300元，由张凯负担932元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 李念武
审判员 宋德卿
二〇一八年五月十八日
书记员 段 培