黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终4789号
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨市鑫源众帮广告有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈尔滨大街640号金爵万象2号楼1412室。
法定代表人：李锰，总经理。
委托诉讼代理人：王艳，黑龙江天驻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨伊美尔医疗美容医院有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文敏街16号1层。
法定代表人：路展，总经理。
委托诉讼代理人：李素莹，女，1980年5月13日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市南岗区。
上诉人哈尔滨市鑫源众帮广告有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人哈尔滨伊美尔医疗美容医院有限公司（以下简称伊美尔公司）广告合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫源公司的法定代表人李锰及其委托诉讼代理人王艳、被上诉人伊美尔公司的委托诉讼代理人李素莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫源公司上诉请求：1.依法撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2325号民事判决书；2.依法改判驳回伊美尔公司诉讼请求，支持鑫源公司一审反诉请求；3.由伊美尔公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定案涉合同按月平均支付广告款并判决鑫源公司返还已收取的广告款，违反合同约定，并与已生效判决认定事实背道而驰，属事实认定错误应予以纠正。一、案涉合同《车体广告发布合同》（以下简称广告合同）约定广告款支付方式为根据广告上刊进度支付，而非按月平均计算支付。2015年6月28日，双方签订广告合同。合同约定鑫源公司为伊美尔公司在公交车车体上发布广告，伊美尔公司按合同约定支付广告款。二、广告合同解除系伊美尔公司未按合同约定支付广告款构成违约行为导致，而非一审法院认定双方协商解除。合同签订后，鑫源公司依约将伊美尔公司要求发布的广告张贴在指定的公交车车体上，伊美尔公司验收合格后按照合同约定已支付第一笔和第二笔广告款，但第三笔广告款伊美尔公司未按约定日期支付。案涉合同的解除是鑫源公司依法行使法定解除权，伊美尔公司作出的《终止合同通知书》应视为对鑫源公司解除事由的认可，故双方非协商解除合同，而是因伊美尔公司违约行为导致合同无法履行而解除。三、鑫源公司对于伊美尔公司逾期付款行为已诉至法院，经法院生效判决认定伊美尔公司构成违约，应承担违约责任。一审法院判决认定鑫源公司需向伊美尔公司返还广告款，伊美尔公司无需再支付拖欠的广告款实为完全否定已生效判决认定的事实，应予以纠正。鑫源公司在本案中以生效判决书为依据，要求伊美尔公司支付仍未给付的第三笔广告款有理有据，应予支持。一审法院无视双方签订的合法有效合同约定，无视已生效判决认定的事实情况，认定案涉合同款应按月平均计算判决鑫源公司返还广告款，并认为鑫源公司已获取违约金且合同已解除无权再向伊美尔公司主张尚未支付的广告款，剥夺鑫源公司合法财产权无事实及法律依据，应予以纠正。综上，本案广告纠纷已经生效判决文书认定，伊美尔公司未按合同约定的支付方式给付广告款已构成违约，伊美尔公司不仅应支付逾期付款违约金作为违约的代价，同时，鑫源公司有权向其主张仍未支付的广告款项，维护其合法财产权益。一审法院在未查明案件事实情况下，错误认定鑫源公司需返还已收取的广告款且无权追讨伊美尔公司拖欠的广告款项，实为否定了已发生法律效力的判决文书，一审判决在实体事实认定和程序均存在错误，应予以撤销，并改判支持鑫源公司诉请。
伊美尔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉，维持原判。一、鑫源公司主张车体广告发布合同的广告款按广告上刊进度支付，但广告款支付方式是建立在车体广告发布合同继续生效履行的基础上，而实际上合同已经在2015年12月25日因双方协商解除而终止，鑫源公司无权要求伊美尔公司按照已经终止的合同履行，鑫源公司的上诉请求、事实及理由无法律依据。二、鑫源公司主张车体广告解除是因为伊美尔公司违约造成，而非双方协商的观点与事实不符，实质上是伊美尔公司提出变更合同，鑫源公司拒绝，并且提出解除合同，伊美尔公司回复同意解除，因此车体广告发布合同是双方协商解除的。鑫源公司主张伊美尔公司违约诉至法院，经法院生效判决承担法律责任与本案伊美尔公司要求返还多收取的广告是两个独立的诉讼，不存在相互否定的关系，（2016）黑0103民初2728号民事判决书及（2017）黑01民终3026号民事判决书，均明确表示伊美尔公司要求鑫源公司返还广告款另行向法院起诉，现伊美尔公司诉讼引起本案，上述已生效的判决支持伊美尔公司正常维权。综上，在广告车体发布合同解除的情况下，根据合同实际履行情况确定双方的权利义务，在鑫源公司已经收取了50%合同款基础上仅发布了5个月的广告，明显不符合法律的公平原则和交易公平原则，因此，鑫源公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
伊美尔公司向一审法院本诉请求：1.鑫源公司返还合同款378,571.43元；2.鑫源公司承担本案诉讼费。
鑫源公司向一审法院反诉请求:1.伊美尔公司支付第三笔车体广告款397,500.00元及逾期付款利息损失（自2015年11月26日起至判决支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.伊美尔公司支付2015年11月26日至合同解除日2015年12月26日车体广告款198,750.00元及逾期付款利息损失（自2015年12月27日起至判决支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.伊美尔公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实:2015年6月28日，伊美尔公司与鑫源公司签订车体广告发布合同，双方约定：鑫源公司拥有哈尔滨市部分公交线路车体广告发布权，伊美尔公司要求在鑫源公司拥有的媒体上发布广告，经双方协商，订立合同；展示产品品牌：伊美尔；广告形式：公交车体两侧；媒体数量：200辆；合同全款：265万；广告发布期：12个月，起始日期以鑫源公司实际广告上刊并向伊美尔公司提供“车体广告上刊报告”之日起计算；合同签订后，伊美尔公司必须按合同时间给鑫源公司付款并向鑫源公司提供有关部门的广告审批材料如工商局、公安处审批材料且材料齐全，鑫源公司应在收到伊美尔公司审批材料后15工作日内完成广告审批并在10工作日内完成广告上刊并向甲方提交上刊报告，但由伊美尔公司材料问题审批不合格所造成的广告延误发布，由伊美尔公司承担所有损失和责任，鑫源公司在规定日期内未完成发布，伊美尔公司有权追究鑫源公司违约责任，每延迟一天，以双倍天数顺延广告发布时间，超时一星期，伊美尔公司有权单方终止合同，鑫源公司应立即退还未发布数量的广告费用，伊美尔公司应按合同时间付款，逾期未付广告合同款应告知鑫源公司缘由，双方协商解决，延期付款不超过15个工作日，伊美尔公司在接到鑫源公司通知逾期不付，并从合同要求付款期算起超过20天，鑫源公司有权单方终止合同，撤销伊美尔公司发布的广告画面，伊美尔公司双倍赔偿鑫源公司广告款，鑫源公司在广告发布期内因车辆原因没有按时发布伊美尔公司广告，应双倍延时发布伊美尔公司广告，如鑫源公司在伊美尔公司广告发布期内更换伊美尔公司的广告并替换发布其他商业广告，鑫源公司双倍赔偿伊美尔公司广告费，伊美尔公司有权单方终止广告协议，所有损失和责任由鑫源公司承担；违约责任：如伊美尔公司、鑫源公司任何一方违反合同约定，经双方协商后仍不按约履行的，另一方有权终止或解除合同，违约一方需按法律规定向另一方支付合同金额10%的违约金，并赔偿相应损失；支付方式：合同签订后十五日内，伊美尔公司支付合同全款的30%即79.5万元，第二次付款自上刊完毕之日起满两个月支付合同全款的20%即53万元，第三次付款在广告上刊满四个月支付合同全款的15%即39.75万元，第四次付款在广告上刊满六个月支付合同全款的15%即39.75万元，第五次付款在广告上刊满八个月支付合同全款的15%即39.75万元，第六次付款在广告上刊满十个月支付合同全款的5%即13.25万元。合同签订后，2015年7月25日，鑫源公司法定代表人李锰通过网络向伊美尔公司经理冯琳发送车体广告上刊报告邮件记录及上刊报告电子材料，按照双方合同约定该日为伊美尔公司车体广告发布起始日期。在合同履行过程中，因鑫源公司工人工作失误，错将其他广告粘贴到伊美尔公司广告上，鑫源公司将伊美尔公司广告发布时间整体延期两个月。按照双方合同约定，伊美尔公司应于2015年7月13日前向鑫源公司支付第一笔广告款79.5万元，后伊美尔公司于2015年7月22日支付40万元，于2015年7月31日支付20万元，于2015年9月6日支付19.5万元；按照双方合同约定，伊美尔公司应于2015年9月25日前向鑫源公司支付广告款53万元，后伊美尔公司于2015年10月20日支付53万元；因伊美尔公司未按合同约定于2015年11月25日前向鑫源公司支付第三笔广告款39.75万元，鑫源公司于2015年12月22日向伊美尔公司作出催收合同款通知书，声明因伊美尔公司逾期付款已超过15日的延期付款宽限期，故通知伊美尔公司在收到该通知3个工作日内付清合同约定款项，否则将追究伊美尔公司法律责任。伊美尔公司在收到该通知后，于2015年12月23日向鑫源公司作出广告停刊通知书，声明因广告效果不佳，未能给公司带来实际效益，通知鑫源公司暂停发布广告，要求协商解决合同履行方式及付款问题。鑫源公司在收到伊美尔公司该通知后，于2015年12月25日向伊美尔公司作出不同意变更合同及解除合同通知书，不同意伊美尔公司暂停发布车体广告请求，因伊美尔公司在接到鑫源公司通知后仍未支付第三笔广告款，且伊美尔公司逾期付款从合同要求付款期起算已超过合同约定20天，故鑫源公司依据合同第四条第四项约定单方终止合同，撤销鑫源公司发布广告画面，要求伊美尔公司按约定条款双倍赔偿广告款。伊美尔公司在收到该通知书后，于2015年12月26日向鑫源公司作出终止合同通知书，同意解除合同。至此，双方合同的实际履行期限为2015年7月25日至2015年12月25日，共计5个月，伊美尔公司已向鑫源公司支付合同全款的50%即132.5万元。一审法院认为,伊美尔公司与鑫源公司签订的《车体广告发布合同》系当事人真实意思表示，合法有效。伊美尔公司、鑫源公司双方经协商将合同履行期限延长至14个月，至2015年12月26日双方解除合同时，双方合同仅实际履行5个月，根据车体广告的性质，车体广告刊登时间越长，越能达到广告的效果，越能实现广告合同的目的，因此按广告刊登时间支付对应的广告款，更符合交易习惯及公平原则。本案中，伊美尔公司已实际向鑫源公司支付的132.5万元，为广告合同总价款265万元的50%，即伊美尔公司已实际向鑫源公司支付7个月的广告款，比照鑫源公司实际发布广告时间，多支付两个月的广告费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因伊美尔公司、鑫源公司双方已协商解除合同，故伊美尔公司要求鑫源公司返还多支付两个月的合同款378,571.43元的请求，有事实及法律依据，该院予以支持。鑫源公司要求伊美尔公司支付第三笔广告款397,500.00元及自2015年11月26日至合同解除之日的广告款198,750.00元，并要求支付上述款项逾期利息的反诉请求，因鑫源公司已在另案中起诉伊美尔公司，要求伊美尔公司支付未按期给付第三笔广告款的违约金，并已得到部分支持，伊美尔公司已为不能按时支付广告费承担了违约责任，现合同已解除，伊美尔公司、鑫源公司之间已无权利义务关系，伊美尔公司无须向鑫源公司支付剩余广告费，故鑫源公司的反诉请求该院不予支持。判决：一、鑫源公司退还伊美尔公司合同款378,571.43元；二、驳回鑫源公司（反诉伊美尔公司）的反诉请求。上述款项于该判决生效后十日内履行完毕。如果鑫源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鑫源公司举示车体广告发布照片48张（拍摄时间是2016年5月20日-21日）。拟证明：伊美尔公司发布的车体广告在案涉合同解除后，因交通局要求没有新上刊的广告覆盖，原广告不得撤销，故在合同解除后伊美尔公司的车体广告仍在上刊发布当中，至2016年7月份。伊美尔公司的车体广告实际上发布已近12个月。伊美尔公司质证认为，对该证据的真实性及证明问题不认可，在另案违约诉讼中，一审法官要求鑫源公司提供证据，另行确定开庭时间进行质证，但是伊美尔公司一直没有收到相应的资料，然后判决下发。在本案一审诉讼当中鑫源公司也没有提交，伊美尔公司认为不属于新证据。伊美尔公司举示哈尔滨市南岗区人民法院强制执行裁定书及银行划款凭证。拟证明：伊美尔公司已经履行完毕另案的判决。鑫源公司质证认为，对该证据真实性及证明问题均无异议，确实履行完毕，该证据也说明了伊美尔公司拖欠鑫源公司第三笔广告款的违约行为，伊美尔公司只支付了违约金，对于第三笔广告款仍未支付。本院认证认为，鑫源公司举示的48张照片所证明公交车体上刊载案涉广告的真实性予以确认。因双方合同已于2015年12月26日解除，没有新的广告覆盖与伊美尔公司无关，故对鑫源公司举示该证据拟证明至2016年7月前案涉广告仍在刊发中，实际发布期12个月，本院不予采纳。对伊美尔公司举示南岗区法院强制执行裁定书及银行划款凭证，因鑫源公司对该证据的真实性以及证明的问题均无异议，本院对该证据予以采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《车体广告发布合同》系真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。生效判决确认案涉合同已于2015年12月26日解除，认定了解除合同的原因及伊美尔公司构成违约，判决伊美尔公司承担给付违约金的责任。现对合同解除之日前，已经支付的广告款是否应当部分返还，以及应否按照合同约定的时间再行支付合同解除之日前的广告款，双方发生争议。一审法院认定因鑫源公司已在另案中起诉伊美尔公司，要求伊美尔公司支付未按期给付第三笔广告款的违约金，并已得到部分支持，伊美尔公司已为不能按时支付广告费承担了违约责任，现合同已解除，伊美尔公司、鑫源公司之间已无权利义务关系，伊美尔公司无须向鑫源公司支付剩余广告费，故鑫源公司的反诉请求不予支持。对此，本院认为，双方的另案解决了解除合同的违约问题，而本案双方争议的是对合同解除前的债权债务如何处理问题。这就涉及到合同解除是否具有溯及力的问题。本案双方签订的合同是继续性合同，即广告发布是在一定的期限内履行完毕，支付的广告款需六次支付完毕。因此，案涉合同的解除没有溯及力，双方当事人有权依据合同解除前的实际履行情况，对广告款各自主张权利。
鑫源公司上诉的主要理由为合同约定是根据广告的上刊进度支付广告费，而非是按照月平均计算广告款，即使合同解除也应当按照合同约定方式履行，伊美尔公司应当支付拖欠的广告款。本院认为，案涉合同约定的合同全款伊美尔公司需分六次支付完毕，鑫源公司庭审中承认双方合同约定的广告款可以分批支付，也可以一次性支付，什么时间给，给多少由双方协商。因此，合同中约定的支付广告款方式及金额是双方协商的结果，并不具有某种特定的含义或意思表示。本案中，广告刊发期为14个月，全款265万元，鑫源公司并未主张合同虽然只履行5个月，但根据履行合同的实际情况，应当取得1,921,250元(1,325,000+397,500+198,750)广告款，在庭审辩论中称上述款项是合同解除前已经发生的合理款项，对该待证事实鑫源公司也未提供证据证明。故伊美尔公司主张已支付50%广告款，合同尚未履行与价款相对应的期限，对未履行的2个月发布期应当按月退换广告款的请求，并无不当。鑫源公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,979.00元，反诉费4,881.00元，均由哈尔滨市鑫源众帮广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓杰
审 判 员 杨大为
审 判 员 陈 明
二〇一八年七月五日
法官助理 邢 梅
书 记 员 那 爽