福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终685号
上诉人（原审原告）：洛江区恒信小额贷款有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万荣街现代华城1号楼22层C座。
法定代表人：林育民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏家福，该公司员工。
委托诉讼代理人：王文福，福建建达（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄玲霞，女，1956年2月20日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：柯双木、柯曾国，福建志立律师事务所律师。
原审被告：施清体，男，1957年9月3日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区（中国）纺织服饰有限公司。
原审被告：旗牌王（中国）纺织服饰有限公司，住所地福建省泉州市洛江区双阳华侨经济开发区。
诉讼代表人：旗牌王（中国）纺织服饰有限公司管理人。
上诉人洛江区恒信小额贷款有限公司（以下简称恒信公司）因与被上诉人黄玲霞、原审被告施清体、旗牌王（中国）纺织服饰有限公司（以下简称旗牌王公司）借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒信公司的委托诉讼代理人王文福，被上诉人黄玲霞的委托诉讼代理人柯双木、柯曾国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人恒信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判黄玲霞与旗牌王公司共同偿付恒信公司借款本金1143000元及利息、罚息（以借款200万元本金为基数，利息、罚息均按月利率1.2%计算，均从2015年8月21日起算至2015年8月31止；以借款151.8万元本金为基数，利息、罚息均按月利率1.2%计算，均从2015年8月31日起算至2015年9月16日止；以借款114.3万元本金为基数，利息、罚息均按月利率1.2%计算，均从2015年9月16日起算至实际还清日止）；黄玲霞与旗牌王公司共同向恒信公司支付律师代理费1万元；2.撤销一审判决第二项，改判施清体对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，在承担连带保证责任后，有权向黄玲霞和旗牌王公司追偿；3.撤销一审判决第三项。事实和理由：一审认定旗牌王公司是实际借款人是错误的。黄玲霞与恒信公司签订《借款/担保合同》时，恒信公司不知道旗牌王公司是以黄玲霞名义借款。一审以（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》认定旗牌王公司是实际借款人是错误的。恒信公司对该公证书真实性和客观性有异议，邮箱ｌｊｑ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)不是恒信公司的，公证内容是借款之后形成的，公证的内容形式上都是报告、董事会等内部材料，对外不具有法律效力，体现的旗牌王公司欠款等内容属于内部做账需要，不是承认实际借款人是旗牌王公司，更不是免除黄玲霞的责任。一审适用《合同法》第403条第2款是错误的。黄玲霞与旗牌王公司不存在委托借款关系。黄玲霞提供的《承诺书》载明其向恒信公司借款，黄玲霞借款后再转账给旗牌王公司。一审判决的利息、罚息与《公证书》公证的内容相矛盾，应按恒信公司的诉求判决。如果旗牌王公司借用黄玲霞的名义向恒信公司借款，也是旗牌王公司与黄玲霞之间的约定，上诉人恒信公司在签订《借款/担保合同》时并不知情。借用名义也不是委托关系，法律后果应该由旗牌王公司与黄玲霞共同承担。
被上诉人黄玲霞辩称，一审认定旗牌王公司是实际借款人是正确的。恒信公司为了达到向其股东旗牌王公司提供贷款的目的，与旗牌王公司协商串通，由旗牌王公司委托公司员工黄玲霞并以黄玲霞的名义向上诉人恒信公司借款。恒信公司称其不知道旗牌王公司借用黄玲霞的名义向其借款不符合事实。黄玲霞一审提供的证据可以充分证实恒信公司承认旗牌王公司是实际借款人。黄玲霞用于接收本案借款的银行卡账户是由旗牌王公司使用，借款后均由旗牌王公司支付借款利息，而不是名义借款人黄玲霞支付利息。黄玲霞从没有收到恒信公司催讨欠款的任何单据。在旗牌王公司进行破产重整时，恒信公司也作为债权人向旗牌王公司的破产管理人申报债权，旗牌王公司的破产管理人已经确认了恒信公司为诉争借款的债权人。（2016）泉通证民字第7119号《公证书》是合法有效的，邮箱ｌｊｑ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)是恒信公司所有并对外公布的邮箱。一审适用《合同法》第403条第2款正确。虽然旗牌王公司委托黄玲霞以自己的名义向恒信公司借款，但是在借款时恒信公司就知道是代表旗牌王公司所借，且款项由旗牌王公司使用，借款后的利息也是由旗牌王公司支付，恒信公司与黄玲霞所签的《借款/担保合同》直接约束恒信公司与旗牌王公司。
原审被告旗牌王公司、施清体未作答辩。
恒信公司向一审法院起诉请求：1.黄玲霞、旗牌王公司立即共同偿还恒信公司借款114.3万元；2.黄玲霞、旗牌王公司向恒信公司支付利息、罚息：（1）以借款200万元本金为基数，利息罚息均按月利率1.2%计算从2015年8月21日起算至2015年8月31止；（2）以借款151.8万元本金为基数，利息罚息均按月利率1.2%计算从2015年8月31日起算至2015年9月16日止；（3）以借款114.3万元本金为基数，利息罚息均按月利率1.2%计算从2015年9月16日起算至实际还清日止；3.黄玲霞、旗牌王公司共同支付恒信公司实现债权与担保权利而发生的律师代理费、财产保全费、财产保全担保费等费用暂计1万元；4.施清体对上述所有款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：黄玲霞是旗牌王公司员工。2014年10月22日，黄玲霞受旗牌王公司委托作为借款人，恒信公司作为贷款人，施清体作为保证人，三方签订了《借款/担保合同》，约定：1.黄玲霞向恒信公司借款200万元，用于补充流动资金，借款期限为一年，即从2014年10月22日起至2015年10月22日止，执行固定利率为月利率1.2%，罚息利率为贷款利率上浮100%。借款人（黄玲霞）未在约定期限归还本金或利息均构成贷款逾期，贷款人（恒信公司）有权按罚息利率就本金部分计收罚息；2.对借款人未按时还清的借款本息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和合同约定结息方式计收利息和复利。为此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等）由借款人或担保人承担；3.本合同项下担保方式为连带责任保证，保证期间自每笔贷款发放之日起至该笔借款履行期限届满之日后两年止；4.保证人施清体担保的范围为合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项，贷款人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；黄玲霞、施清体分别在借款人、担保人处签名。上述合同签订后，恒信公司依约发放贷款，旗牌王公司于2015年8月31日通过吴其树账户偿还借款本金482000元，于2015年9月16日通过泉州万能公司账户偿还借款本金375000元，共计857000元，并支付利息至2015年8月20日。2015年8月20日，恒信公司《董事会扩大会议决议》载明“同意旗牌王公司持有1000万元股权转让到李翔名下，不参与公司分红，旗牌王公司以李翔、黄玲霞为借款人的贷款不计利息”；2015年12月30日《恒信小额贷款公司全体股东会议纪要》载明“旗牌王公司在不超过其股东投资款项部分先以按其借款金额的月0.8%计收利息，不参与分红”。恒信公司于2015年8月20日承诺对旗牌王公司的贷款不计利息，后于2015年12月30日将利息计算方式变更为月利率0.8%。至起诉之日止，旗牌王公司尚欠恒信公司借款本金1143000元及利息、罚息。恒信公司因本案支出律师费10000元。另查，2016年8月5日，泉州市中级人民法院裁定受理旗牌王公司破产清算案并指定洛江区人民法院审理，洛江区人民法院依法指定旗牌王（中国）纺织服饰有限公司清算组为旗牌王（中国）纺织服饰有限公司管理人。一审法院认为，恒信公司与旗牌王公司之间的借款合同关系，与施清体之间的保证合同关系，主体适格，双方真实意思表示，内容未违反法律法规等强制性、禁止性规定，应认定合法有效。合同有效，对双方当事人均具有法律约束力。恒信公司依约出借款项后，旗牌王公司应依约履行还款义务，旗牌王公司未依照合同约定还本付息，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。恒信公司要求旗牌王公司偿还尚欠的本息，予以支持。黄玲霞关于合同违反强制性规定，合同无效的答辩意见，不予采纳。虽然借款合同约定了利息及罚息的计算方式，但恒信公司承诺自2015年8月20日不予计息，后又于2015年12月30日将利息计算方式变更为按月利率0.8%计付。因利息罚息的计算方式超过法律规定，应予以调整。另，2016年8月5日，旗牌王公司进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款规定，旗牌王公司应支付借款本金1143000元及利息罚息（其中，以1143000元为基数，利息、罚息总计按月利率2%计算自2015年12月30日起至2016年8月5日止；以200万元为基数按月利率1.2%计算自2015年8月21日起至2015年8月31日止的罚息，以1518000元为基数计算按月利率1.2%计算自2015年9月1日起至2015年9月16日止的罚息，以1143000元为基数计算按月利率1.2%计算自2015年9月17日起至2015年12月29日止的罚息）。在破产案件审理期间，旗牌王公司需通过破产程序进行债务清偿。根据合同关于律师费的约定，旗牌王公司应支付恒信公司律师费10000元。根据恒信公司与施清体关于连带保证责任的约定，施清体应对上述款项承担连带清偿责任，在承担保证清偿责任后，有权向旗牌王公司追偿。施清体关于其签字行为是履行职务行为，不应当承担保证责任的答辩意见，与事实不符，不予采纳。旗牌王公司以黄玲霞名义向恒信公司借款，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款，恒信公司在知晓旗牌王公司委托黄玲霞并以黄玲霞名义向其借款后，选定了旗牌王公司作为承担责任的主体，恒信公司无权向黄玲霞主张权利，故恒信公司要求黄玲霞共同偿还借款本息及律师费的诉求，不予支持。黄玲霞关于实际借款人是旗牌王公司的答辩意见，予以采纳。综上，恒信公司的诉求，合理部分，予以支持。施清体经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、旗牌王公司应在判决生效之日起十日内偿付恒信公司借款本金1143000元及利息、罚息（其中，以1143000元为基数，利息、罚息总计按月利率2%计算自2015年12月30日起至2016年8月5日止；以200万元为基数按月利率1.2%计算自2015年8月21日起至2015年8月31日止的罚息，以1518000元为基数计算按月利率1.2%计算自2015年9月1日起至2015年9月16日止的罚息，以1143000元为基数计算按月利率1.2%计算自2015年9月17日起至2015年12月29日止的罚息），律师费10000元[旗牌王公司破产程序终止或者驳回申请之前，恒信公司对旗牌王公司的前述债权应通过旗牌王公司的破产程序获得清偿]；二、施清体对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，在承担保证清偿责任后，有权向旗牌王公司追偿；三、驳回恒信公司的其他诉讼请求。
二审期间，除上诉人恒信公司对一审判决认定2015年8月20日恒信公司作出《董事会扩大会会议决议》、《恒信小额贷款公司全体股东会议纪要》的真实性有异议外，双方对一审判决查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，恒信公司为了证实黄玲霞是本案借款人，提供了如下证据：1.个人征信授权书、个人信用报告、借款申请书、婚姻状况声明书，证明黄玲霞以个人名义向恒信公司申请借款；2.调查报告、个人信贷业务申请调查审批表，证明恒信公司对黄玲霞个人财产、信用等调查，决定贷款给黄玲霞；3.贷款提款申请书，证明黄玲霞向恒信公司提款，且申请贷款提款时明确要按贷款合同约定用途使用贷款；4.催收短信记录，证明恒信公司多次向黄玲霞催款，而不是向旗牌王公司。黄玲霞质证认为，对证据1中的个人征信授权书没有原件，真实性不予认可；个人信用报告没有任何人签字盖章，无法体现的是黄玲霞提供给恒信公司的，与本案借款无关；借款申请书和婚姻状况声明书的真实性没有异议，是黄玲霞为了配合恒信公司与旗牌王公司的借款而提供的；对证据2调查报告、个人信贷业务申请调查审批表的真实性有异议，该调查报告是恒信公司内部出具，与黄玲霞无关；对证据3贷款提款申请书的真实性没有异议，是黄玲霞为了配合恒信公司与旗牌王公司的贷款而提供的；对证据4催收短信记录的真实性无法确定，即使真实存在，也是恒信公司为了使贷款表面合法性，无法证明本案的实际借款人是黄玲霞。
本案争议的焦点为：1.谁应承担返还借款的责任；2.本案借款利息、罚息应如何计算。
本院认为，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（七）项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实”，一审期间，黄玲霞提供的（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》与（2016）闽泉桐证内字第5302号《公证书》均为有效的公证文书，其所证明的事实当事人无须举证。上诉人恒信公司对（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》有异议，但未能举出相反证据，对其主张，不予采信。（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》可以证明电子邮箱ｌｊｑ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)为恒信公司所有，（2016）闽泉桐证内字第5302号《公证书》则可以证明从电子邮箱ｌｊｑ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)打印出恒信公司的《董事会扩大会会议决议》、《关于旗牌王公司及汇丰置业（中国）有限公司申请退出公司股份情况的报告》等。《董事会扩大会会议决议》载明“旗牌王公司以李翔、黄玲霞为借款人的贷款不计利息”，《关于旗牌王公司及汇丰置业（中国）有限公司申请退出公司股份情况的报告》载明“旗牌王公司原以李翔、黄玲霞名义向公司借款1000万元”，以及旗牌王公司出具给黄玲霞的《承诺书》载明“本公司因自身生产经营融资需要，借用黄玲霞的个人名义向恒信公司借款人民币伍佰万元整”，二者相互印证，可以认定旗牌王公司以黄玲霞名义向恒信公司借款并签订《借款/担保合同》，该行为是为了规避旗牌王公司作为恒信公司股东不得向恒信公司借款的公司章程规定，恒信公司、黄玲霞对此均明知。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，因此，《借款/担保合同》不是恒信公司与黄玲霞的真实意思表示，而是虚假的意思表示，该《借款/担保合同》对恒信公司与黄玲霞而言是无效的。《借款/担保合同》所隐藏的民事法律行为是旗牌王公司与恒信公司之间的借款行为，该借款行为不违反法律法规强制性规定，应认定有效。一审法院认定黄玲霞受旗牌王公司的委托向恒信公司借款并适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条是错误的，应当予以纠正。本案借款应当由旗牌王公司向恒信公司返还，实际上，恒信公司也向旗牌王公司提出了《债权申报申请书》。二审期间，上诉人恒信公司提供的证据无法证明黄玲霞是本案借款的借款人。关于借款的利息、罚息问题，2015年8月20日恒信公司《董事会扩大会会议决议》载明“旗牌王公司以李翔、黄玲霞为借款人的贷款不计利息”，2015年12月30日《恒信公司全体股东会议纪要》载明“按其借款金额的月0.8%计收利息”等，但上述决议、纪要均系恒信公司的内部决议，并没有以恒信公司名义向旗牌王公司作出公开表示，该决议、纪要的内容不对旗牌王公司发生效力，借款的利息、罚息应当按照《借款/担保合同》约定的利息、罚息计算。《借款/担保合同》约定的利息、罚息总计超过法律规定，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”规定，本院以利息、罚息总计月利率2%为限支持恒信公司的利息、罚息主张。因旗牌王公司于2016年8月5日进入破产程序，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，本案利息、罚息应计算至2016年8月5日。综上，上诉人恒信公司关于利息、罚息的上诉请求部分成立。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初637号民事判决；
二、旗牌王（中国）纺织服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内返还洛江区恒信小额贷款有限公司借款本金1143000元和利息、罚息（其中，以200万元为基数自2015年8月21日起至2015年8月31日止，以1518000元为基数自2015年9月1日起至2015年9月16日止，以1143000元为基数自2015年9月17日起至2016年8月5日止，利息、罚息总计均按月利率2%计算）及律师费10000元[旗牌王（中国）纺织服饰有限公司破产程序终止或者驳回申请之前，洛江区恒信小额贷款有限公司对旗牌王（中国）纺织服饰有限公司的前述债权应通过破产程序获得清偿]；
三、施清体对上述第二项判决承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向旗牌王（中国）纺织服饰有限公司追偿；
四、驳回洛江区恒信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19497元，由恒信公司负担4497元，旗牌王公司、施清体共同负担15000元；一审案件受理费按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 王一平
审 判 员 陈美雅
二〇一八年四月九日
法官助理 鲍冬凡
书 记 员 赖俊杰
适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。