浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1613号
上诉人（原审被告）：赵芳芳。
委托代理人：胡光春、倪剑波。
被上诉人（原审原告）：沈建兴。
委托代理人：朱国兴。
原审被告：钟国富。
上诉人赵芳芳为与被上诉人沈建兴、原审被告钟国富民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧瓜商初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月4日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月18日，钟国富向沈建兴借款6万元并出具借条一份，约定借款月利率1.5%。该款钟国富至今未还。另查明，钟国富和赵芳芳于2008年1月28日登记结婚，于2012年8月28日登记离婚。
原审法院审理认为：沈建兴与钟国富之间的民间借贷关系合法有效，钟国富尚欠沈建兴借款6万元未还属实，沈建兴要求钟国富返还借款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。本案讼争的借款发生于钟国富与赵芳芳夫妻关系存续期间，钟国富与赵芳芳并未提供证据证明该借款系钟国富个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故该借款应按夫妻共同债务处理，沈建兴要求赵芳芳连带归还该借款的诉讼请求符合法律规定，亦应予以支持。钟国富、赵芳芳经传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，视为对沈建兴主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院于2012年10月17日判决：一、钟国富于判决生效后十日内返还沈建兴借款6万元；二、赵芳芳对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由钟国富负担，赵芳芳负连带责任。
宣判后，赵芳芳不服该判决，向本院提起上诉称：赵芳芳于2008年1月28日与钟国富结婚，2012年8月28日双方登记离婚。原审法院认定的钟国富向沈建兴所借款项全部是赌债，根本不是经营所需的资金周转，沈建兴对此明知，并在交付借款时预先收取了6分到1角的月息，是明显的高利贷，与普通的民间借贷有本质区别。在2012年2月到8月期间，在钟国富前款未还的情况下，沈建兴仍不断借款给钟国富，先后五次计46万元，沈建兴本身存有严重的过错和明显的恶意。同时，该借条中只有钟国富本人签名，赵芳芳对此毫不知情，钟国富也未将款项用于夫妻家庭开支及孩子的生活费等，不属于夫妻共同债务。另外，判决书送达赵芳芳后，赵芳芳向钟国富的父亲了解得知，钟国富早已离家出走，根本没有收到法院的诉讼材料，因此本案存在严重的程序违法。综上，钟国富所借款项全部是高利贷，沈建兴也明知该款系赌债，且该债务是钟国富的个人债务，原审法院判决赵芳芳承担连带责任没有事实依据且程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判赵芳芳不承担连带责任。
沈建兴答辩称：原审法院的送达是有效的，钟国富和赵芳芳经原审法院合法传唤，拒不到庭应诉，既未在原审法院规定的期限内提交书面答辩，也未在开庭时抗辩，应视为认可沈建兴的主张和诉讼请求。赵芳芳关于赌债的主张自相矛盾，沈建兴从未参与赌博，且若为赌债，就没有交付的问题，赵芳芳在上诉状中的陈述可以说明两点，首先借款不是赌债，其次赵芳芳在款项出借时就知道。本案不存在高利贷，借条约定的利息是1.5%，考虑到钟国富和赵芳芳的情况，沈建兴在向原审法院起诉时已经放弃了利息请求。案涉债务是钟国富和赵芳芳的夫妻共同债务，钟国富借款的用途是用于生意上的资金周转，并非个人消费，沈建兴也基于借款用于营利性经营活动，有钟国富和赵芳芳的经营收入作保障才出借款项。赵芳芳称案涉借款系钟国富个人债务，该举证责任在赵芳芳。综上，请求二审法院依法维持原判。
钟国富未作陈述。
二审期间，赵芳芳提交下列证据：1、离婚协议书，欲证明钟国富与赵芳芳于2012年8月28日已离婚，离婚协议约定如有债务，在谁名下谁承担；2、瓜沥镇永福村村民委员会证明，欲证明钟国富没有做生意，其对外所借款项均用于赌博；3、录音资料，欲证明本案所涉6万元借款已经归还，且每次借款都向沈建兴支付7分利息，借款当月的利息则是交付款项时预扣的，沈建兴知道钟国富借款用于赌博以及已经输掉几百万元的事实；4、证人熊某出庭所作证言，欲证明钟国富借款用于赌博，2010年9、10月份其作为钟国富叔叔，受钟国富父亲的委托监督钟国富去向沈建兴归还50万元借款；5、证人徐某出庭所作证言，欲证明其与钟国富在一起的时间较多，钟国富赌博时其常在一旁观看，沈建兴知道钟国富所借款项用于赌博。沈建兴和钟国富均未提交新的证据。
经质证，沈建兴认为赵芳芳提交的证据1、2均非新证据，同时对证据1真实性无异议，关联性有异议，该协议是在沈建兴催讨债务过程中形成的，有逃避债务嫌疑，且属钟国富与赵芳芳内部约定，沈建兴不知情，该约定不能对抗债权人；证据2真实性和关联性均有异议，如果该证明属于证人证言，证人应当出庭，如果属于书证，村委知道钟国富赌博应当向公安机关举报，该证明不能证实钟国富借款是用于赌博；证据3真实性无异议，但整理的文字内容不真实不完整，不能准确反映甚至曲解了沈建兴的意思，通话录音中没有承认案涉6万元借款已经归还以及借款利息预扣的意思表示，仅能证明沈建兴收到过2012年8月11日的10万元借款的一个月利息的事实，沈建兴明确否认借款时知道钟国富借款是用于赌博，仅反映沈建兴事后听说钟国富有赌博的情况，不能证明沈建兴知道钟国富借款用于赌博，该证据是钟国富与赵芳芳串通，以协商还款并表示还款诚意为由，诱骗沈建兴通话并录音，不能作为证据使用；证据4只能证明钟国富还款事实，证据5只能证明钟国富有赌博的情况，均不能证明赵芳芳的证明目的，且证人与赵芳芳存在利害关系，对真实性和关联性均有异议。
本院认证认为：沈建兴对赵芳芳提交的证据1、2、4、5关联性所提异议成立，对上述证据本院不予确认，对证据3真实性予以确认，该证据可以证明案涉6万元借款已经归还的事实，但对赵芳芳主张的预扣高额利息以及沈建兴知晓钟国富借款用于赌博的事实不具证明力。
经审理，本院查明事实如下：2012年2月18日，钟国富向沈建兴借款6万元并出具借条一份，约定借款月利率1.5%。该款钟国富已归还。另查明，钟国富和赵芳芳于2008年1月28日登记结婚，于2012年8月28日登记离婚。
本院认为：根据赵芳芳在二审中提交的录音证据，可以证明案涉6万元借款钟国富已经在起诉前归还沈建兴，故沈建兴要求钟国富归还该笔借款的诉讼请求没有事实与法律依据，鉴于此，赵芳芳亦无需对该笔借款的归还承担连带责任，赵芳芳的该项上诉理由成立。原审法院送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，赵芳芳关于送达程序违法的上诉理由不能成立。一审中钟国富和赵芳芳经原审法院合法传唤均未到庭应诉，原审法院依据沈建兴提交的证据判决钟国富和赵芳芳承担相应还款责任并无不当，现赵芳芳在二审中提交的新证据改变了一审的事实认定，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧瓜商初字第778号民事判决。
二、驳回沈建兴的诉讼请求。
一审案件受理费1300元，减半收取650元，二审案件受理费1300元，均由沈建兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 程雪原
二〇一三年三月十六日
书 记 员 骆芳华