云南省陇川县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民初字第118号
原告（反诉被告）代爱玲(又名代玲)，女，汉族，1955年6月10日出生,初中文化，陇川农场退休职工，陇川县国营农场退休职工，住陇川县。
委托代理人李仲强，德宏州政源法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被告（反诉原告）杨兴金，男，汉族，1963年5月3日出生，初中文化，务工，现住陇川县。
委托代理人李建武、杨亚云，云南弘蕊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告代爱玲与被告杨兴金建设工程施工合同纠纷，反诉原告杨兴金与反诉被告代爱玲建设工程施工合同纠纷案，本院于2014年4月3日、2014年5月27日分别受理本诉与反诉后，于2014年11月18日作出（2014）陇民初字第68号判决，原告（反诉被告）对该判决不服，上诉至德宏州中级人民法院，德宏州中级人民法院于2015年4月22日发回本院重审，本院于2017年8月30日，依法组成合议庭，公开开庭对该案进行了审理。原告（反诉被告）代爱玲及其委托代理人李仲强、被告（反诉原告）杨兴金的委托代理人李建武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)代爱玲针对本诉诉称，2009年12月份，原告将位于陇把街子的一栋商住房发包给被告承包施工，双方签订了一份《建筑工程施工合同书》，合同约定：承包方式为包工包料，建筑面积为340㎡，承包单价为730元。合同还约定，乙方必须保证工程质量，若出现质量问题，由乙方自行返工修复，费用自行承担，屋面及卫生间防水质量保修五年等。合同签订后被告即组织施工，由于被告疏忽大意，在浇灌完一层后就发现墙体扩大，二层无法向上延伸。被告在未经原告同意的情况下，擅自将二层由24墙改为18墙，由此诱发严重的质量问题。另外按照合同约定，屋面应当加做防水、隔热，但被告不但没有按约施工，反而偷工减料，粗糙施工，致使屋面大面积漏水。更为严重的是，发生质量问题后，原告就找被告要求采取补救措施，可是被告推三阻四，始终不与会面，原告在万般无奈的情况下，只好又掏钱做了后续工作后将房屋出租。由于屋面的大面积漏水，租房人一个个搬走，三年下来给原告造成了极大的经济损失，为了房屋能够顺利出租，原告又掏钱搭建了房顶的全部铁棚。原告认为，第一、被告在施工时没有尽到必要的注意，形成墙体不规范的缩减，造成严重的质量问题，应当赔偿原告修复加固所产生的全部费用。第二、被告没有按约完成施工工序，偷工减料，粗糙施工，造成屋面大面积漏水，应当承担原告搭建铁棚所支付的全部费用，并应当承担原告三年的租金损失。第三、被告的实际建筑面积小于约定建筑面积，应当按照施工单价将多余的部分退还原告。第四，本案是因被告的施工质量问题而产生，被告应当承担原告因进行质量鉴定所支付的全部费用。为此，特向贵院起诉，诚请贵院给予查明事实，判决：一、被告承担原告的房屋修复加固费用101328元；二、被告退还原告多算的施工费23㎡，每平方米按730元计算，计16790元；三、被告承担因质量问题导致原告的租金损失，从2010年5月至2013年11月共三年六个月，每年21000元，计73500元；五、被告承担两次鉴定费50000元；以上五项共计267618元；六、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告（反诉原告）杨兴金答辩及反诉称，一、原告在起诉书中所主张的诉讼请求没有事实依据，更没有法律依据。其一、被告的整个施工行为是依据原告提供的图纸进行施工的，而原告所提供的图纸是什么单位设计的，其设计的使用年限是多少年不清楚；设计标准是否符合国家标准，是参照什么标准设计的没有记载，所以原告在本案中应该举证证明。其二、本案建筑物没有通过竣工验收，被答辩人为儿子结婚做婚房就私自使用了该房屋，并将房屋租赁给他人开商铺经营建材使用，并将大量钢材堆积在房屋内，造成房屋负重也是出现裂缝的主要原因，其行为属于使用不当。因此所造成的法律后果由原告承担。其三、依据中国地震局发布的公开信息，2011年3月10日12时58分盈江县5.8级大地震，造成了盈江、陇川、梁河、瑞丽房屋倒塌损坏，其中弄兴村委会是重灾区，而直线距离与本案建筑房屋相隔只有两公里，所以，本案争议的房屋也是在震灾区范围内。因此，被告依法不应当对地质灾害所导致的结果承担赔偿责任。二、被告与原告协商的施工方式为一次性包干价，而双方并不是以实际建筑面积结算价款，对于以上事实，在双方没有产生纠纷之前，原告是同意并认可的，原告同时也办理了产权证，但其均没有提出过异议。双方协商施工时是以设计图纸而确定的340平方米建设面积，但建筑面积是包括了空中延伸梯、窗台、露台、露天过道，而鉴定机构鉴定并不是以设计建筑面积计算，而是以套内面积计算。建筑面积与套内建筑面积数据本身就是不一样的，但不管本案争议房屋的实际面积是多少，被告都不应当承担责任；同时实际面积与本案没有关联性，不属于质量问题。与本案原告主张的质量问题不属于相同的法律关系，不是相同的诉不应当在本案中主张。三、云南阳关司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的委托启动程序违法、现场勘察程序违法、法律适用错误、鉴定结论成立的假设条件不成立，其因果关系不具有唯一性，因此，云阳司鉴字【2017】52号鉴定意见不能作为本案的定案依据，请求驳回原告诉讼请求。
2009年10月底，陇川县德昌建筑公司董事长闫和集向反诉原告介绍，代爱玲准备在陇把镇建盖住宅楼一幢，希望反诉原告能包工包料承包施工，并希望承包工程以最低价格施工不要挣钱，不用做房屋防水处理，待以后有机会，公司会给反诉原告承包相应工程。2009年10月29日，双方达成《建筑工程施工合同》，约定：由杨兴金以包工包料的方式为代爱玲建盖施工面积为340㎡的房屋一幢，承包单价为730元/㎡，工程总价款为248000.00元，付款方式为开工时支付80000.00元，房屋基础起时支付40000.00元，搅拌第一层时支付40000.00，搅拌第二层时支付40000.00，工程完工时支付43000.00元，余下尾款5000.00元作为质保金，房屋质保期一年。期满后无质量问题一次性支付。
合同签订后，反诉原告于2009年10月31日开始动工，反诉被告也按照合同约定支付了工程80000.00元，2009年12月30日房屋基础完工时反诉被告同样按照合同约定支付了40000.00元，2013年1月30房屋第一层搅拌完后反诉被告支付了40000.00元，2010年2月13日房屋第二层搅拌完后，反诉被告以资金紧张为由只支付了30000.00元。2010年3月24日工程完工时，反诉被告又支付了5000.00元。2010年4月11日工程全部完工。在反诉被告检查房屋后与本诉被告进行了房屋交接手续时，其声称已经没有钱支付最后一笔工程款，叫反诉原告先交付房屋，并告知反诉原告在建盖房屋过程中向闫和集赊欠的50000.00元砖款可以暂时不支付。后反诉原告支付了3000.00元的工程款。合同之外，反诉原告拆除老房子及平整院场工时费共计1540.00元，反诉被告也没有支付。反诉被告至今仍欠反诉原告工程款51540.00元（包括质保金5000.00元），经多次催收无果，诉至法院要求：一、判令反诉被告代爱玲支付反诉原告杨兴金工程款51540.00元及逾期付款利息（其中46540元的利息按照银行同期贷款利率从2010年4月12日起计算至判决书确定的付款之日止；5000.00元的利息按照银行同期贷款利率从2011年4月12日起计算至判决书确认的付款之日止）。二、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原告（反诉被告）代爱玲针对被告（反诉原告）杨兴金的反诉请求辩称，1、反诉原告不能主张施工费，因为房屋不能正常使用；2、施工费的面积应该以实际的面积来计算；3、反诉原告提出资金占用费是不合理的。
综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：
1、被告（反诉原告）杨兴金是否应当支付原告（反诉被告）代爱玲房屋修复加固费用101328元、搭建铁棚的工时材料费26792元、租金73500元、鉴定费50000元？
2、反诉中的施工工程款时按照合同计算还是实际建筑面积计算？反诉被告（本诉原告）代爱玲是否应当支付反诉原告（本诉被告）工程尾款以及零工费51540元及利息？
原告（反诉被告）代爱玲针对其诉讼请求及反诉答辩，向本院提交5组证据：
1、原告（反诉被告）身份证复印件，欲证明原告（反诉被告）身份、住址情况及主体资格。
2、工程（预）结算书1份、云南省建筑安装工程费用汇总表1份、措施费用计算汇总表2份、建筑安装工程直接工程费计算表1份、主要材料表1份，欲证明房屋的施工情况。
3、建筑工程施工合同书1份。欲证明双方在施工以前签订了合同。
4、收款收据4张，欲证明原告（反诉被告）代爱玲支付工程款的情况。
5、鉴定费发票一张，欲证明原告（反诉被告）对房屋做了鉴定，产生鉴定费的问题。
6、租房协议各1份，欲证明原告（反诉被告）代爱玲原本已将房屋出租，后来因为房屋质量问题，产生租房损失73500元（每年21000元，总共三年六个月）。
7、照片6张，欲证明该房屋漏水的事实。
8、销货清单1份。欲证明原告为解决房屋漏水，搭建铁棚购买材料产生费用的事实。
9、鉴定意见书1份，欲证明1、房屋存在质量问题；2、房屋需要进行加固以及加固和修复需要的费用。
经质证，被告（反诉原告）对原告提交的1、3组证据认可，但认为原告（反诉被告）提交的第3组证据施工合同书同时证实双方协商的价格是一次性包干价，不是以最后的实际建筑面积计算；对原告（反诉被告）提交的第2组证据结算书等真实性、合法性及关联性均不予认可；对原告（反诉被告）提交的收款收据4张中的金额198000元认可，对原告（反诉被告）所说的没有收据的6000元金额不予认可；对原告（反诉被告）提交的第5组证据鉴定费发票不予认可，认为鉴定系原告（反诉被告）要求鉴定，应当由原告（反诉被告）自己承担；对原告（反诉被告）提交的第6组证据房屋租赁协议三性均不予认可；对原告（反诉被告）提交的第7组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均不认可，认为该照片不能反映房屋存在的质量问题；对原告（反诉被告）提交的第8组证据销货清单真实性、合法性及关联性均不予认可，认为证据的形式不具有唯一性，体现不了材料用途系非正规发票；对原告（反诉被告）提交的第9就证据鉴定意见书真实性、合法性、关联性及证明观点均不认可，认为该鉴定系重新鉴定，其委托程序、现场勘查程序、法律适用（2015年的鉴定规则不应适用于本案，应适用2010年的标准）等违法，不具有唯一性，不能作为本案的定案依据。
被告（反诉原告）杨兴金针对其反诉请求及本诉答辩，向本院提交3组证据：
1、建设工程合同书1份，欲证明双方约定的施工方式是包工包料，不是以实际的施工面积为准。
2、做零工的清单1份，欲证明杨兴金为代爱玲在建房之外附加为其拆出房子支付工时费1540.00元的事实。
3、房屋内部照片7张，欲证明原告对房屋使用不当，本是以住房设计的，但是原告将房屋用于商铺经营。
4、照片7张、工商登记信息查询2份。欲证明2014年-2017年2月期间涉案房屋均正常使用并出租。
5、照片9张，欲证明2017年7月至今涉案房屋均属正常出租状态，涉案房屋与隔壁的房屋是没有滴水的，所以二次打墙必须改为18墙才能二次打墙，将24墙改为18墙是得到原告（反诉被告）同意的。
6、记账簿1份，欲证明2010年5月原、被告正常往来，双方均没有因涉案房屋发生任何纠纷。
经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据1组的真实性认可，对证明观点不予认可；对证据2组的真实性、合法性和关联性均不认可，认为该组证据上无时间及签名。对证据3组，证明观点不认可，认为屋面漏水是在租赁合同签订以前就存在的，原告作为商铺使用是一楼，二楼是人员居住；对证据4组，证明观点不认可，认为现在的出租行为是2014年原告（反诉被告）将房屋搭建铁棚后才出租的；对证据5组，证明观点不认可，认为在下基础之前原告（反诉被告）将施工的面积以及高度和放线是与被告（反诉原告）约定过的，被告（反诉原告）在下基础的时候存在失误，才擅自将24墙改为18墙的；对证据6组真实性、合法性及关联性均不予认可。
经各方当事人的举证、质证，本院认为本诉原告提交的证据1、3组，被告（反诉原告）认可，本院予以确认。证据2组不符合证据规范，不予采信。证据4组收据4张金额合计198000.00元，被告（反诉原告）认可，本院予以确认。对于原告诉称没有收据的6000.00元，因原告（反诉被告）提供不出支付6000.00元的证据，故本院不予采信。证据5组鉴定发票，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。证据6组租房协议与本案无关联性，本院不予采信。证据7组照片6张真实性认可，但从照片上无法看出房屋漏水的事实，不予采信。证据8组销货清单不符合证据规范，不予采信。证据9组鉴定报告，本诉被告不认可，本院认为，第一、该鉴定启动程序合法，首先，该鉴定虽系重新鉴定，但其鉴定内容与第一次鉴定并不完全一致，因第一次鉴定书的内容未对建筑面积进行鉴定，同时因建筑面积与修缮费用的多少互相关联，该鉴定启动合理合法，其次，本院依照原告（反诉被告）的申请启动此次鉴定程序符合《司法鉴定通则》第31条第（四）项“办案机关认为需要重新鉴定”的相关规定。第二、该鉴定现场勘查程序合法，《司法鉴定通则》第24条第二款规定“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料的，应当有委托人指派或者委托人员在场见证并在提取笔录上签名”，根据此条款规定，现场提取鉴定材料应当至少两名司法鉴定机构的工作人员进行，而只需一名为该鉴定事项的司法鉴定人，经本院核实，该案鉴定人员陈钟鑫于2017年5月6日到现场提取鉴定材料，随同前往现场的还有该鉴定所工作人员姚准昌、杨恩纪，本院工作人员及原告（反诉被告）代爱玲，因此，该鉴定现场勘查符合相关规定。第三，对于鉴定结论，因被告（反诉原告）未能提供相反的证据予以推翻，本院依法予以采信。综上，本院认为，该鉴定意见具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信。被告（反诉原告）提交的证据1组合同书，真实性、合法性及关联性本院予以确认，对于证明观点不予认可。证据2组做零工的清单，原告（反诉被告）不认可，本院认为该清单上没有原告（反诉被告）的签名，本院不予确认。证据3、4组，真实性予以确认，但与本案无关联，不予采信。证据5组，对真实性予以确认，对证明观点不予采信。证据6组，与本案无关联，不予采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2009年10月30日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订一份《建筑工程施工合同》，约定：1、由本诉被告为本诉原告建盖二层楼住房一幢，包工包料，建筑面积为340㎡，承包单价为730元/㎡，工程总价款248000.00元。2、被告（反诉原告）严格按照原告（反诉原告）提供的设计施工图纸施工，必须保证工程质量，若出现质量问题，由被告（反诉原告）自行返工修复，费用自行承担。3、付款方式为：开工付80000.00元，基础起付40000.00元，搅拌一层时付40000.00元，搅拌二层时付40000.00元，土建完工时付40000.00元，余下5000.00元待保修期一年满后一次性付清。4、工程质量保修要求：主体工程设计合理使用年限负责保修，屋面及卫生间防水质量保修五年。合同签订后，被告（反诉原告）于2009年10月31日开始施工，在施工过程中原告（反诉被告）先后四次支付工程款合计198000.00元。2014年4月3日原告（代爱玲）以房屋建筑质量不合格为由诉至本院要求被告（反诉原告）赔偿房屋修缮、加固等费用，后被告（反诉原告）杨兴金向提出反诉，要求原告（反诉被告）支付尚欠的工程尾款及利息。2014年11月18日本院作出（2014）陇民初字第68号判决书，原告（反诉被告）对该判决不服，并上诉至德宏州中级人民法院，德宏州中级人民法院审理后于2015年4月22日将本案发回本院重审。经原告（反诉被告）代爱玲申请，本院委托云南阳光司法鉴定中心对涉案房屋1、是否需要拆除重建、拆除重建的材料款和工时费是多少；2、如无需重建，修复、加固的费用是多少；3、房屋的实际建筑面积是多少进行鉴定，2017年6月12日该鉴定所作出云阳司鉴字【2017】第52号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、房屋不需要拆除重建；2、修复、加固费用为人民币101328元；3、房屋的实际面积为317.01㎡。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。
一、针对“被告（反诉原告）杨兴金是否应当支付原告（反诉被告）代爱玲房屋修复加固费用101328元、搭建铁棚的工时材料费26792元、租金73500元、鉴定费50000元”的争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础和主体结构质量”。根据以上法条及司法解释，地基基础和主体结构是否存在质量问题是原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿修复、加固费的前提，关于房屋的质量问题，云阳司鉴字【2017】第52号司法鉴定意见书第七项“鉴定分析”中指出该房屋的板、墙体、屋面存在质量问题，正由于房屋板、墙体、屋面存在质量问题，才得出该房屋需要修复、加固以及修复、加固需要101328元的鉴定结论，众所周知，房屋的板、墙体、屋面属于房屋主体结构的重要组成部分。因此，本院认为，【2017】第52号司法鉴定意见书中已充分反映了房屋主体结构存在质量问题。本案争议房屋从建设至第二次鉴定近7年，尚在房屋的合理使用寿命内，对于房屋主体结构在合理使用寿命内存在的质量问题，被告（反诉原告）应当承担相应的赔偿责任。故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿101328元修复、加固费用的诉讼请求，本院予以支持。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿搭建铁棚的工时材料费26792元、租金73500元的诉请，无法律及事实依据，本院不予支持。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担两次鉴定费50000元的诉请，因第一次鉴定的鉴定意见本院未作为定案依据，因此，第一次产生的鉴定费30000元应当由原告（反诉被告）代爱玲承担；对于第二次鉴定产生的鉴定费20000元，应当由被告（反诉原告）杨兴金承担。对于被告（反诉原告）认为该房屋是依据原告提供的图纸进行施工，房屋出现问题系原告（反诉被告）使用不当及地震导致的辩称，因其未提供充分的证据证实，本院不予采信。
二、针对“反诉中的施工工程款时按照合同计算还是实际建筑面积计算？反诉被告（本诉原告）代爱玲是否应当支付反诉原告（本诉被告）工程尾款以及零工费51540元及利息？”的争议焦点，本院认为，双方签订的建设工程施工合同中虽约定“248000元包干”，但其前提是建筑面积为240㎡，而本案争议房屋实际建筑面积在建盖过程中缩小，因此工程总价款应当按照实际建筑面积计算，因此，工程总价款根据双方约定的“730元／㎡”，应为317.01㎡×730元／㎡=231417.3元。扣除反诉被告已支付的198000.00元，反诉被告尚欠反诉原告工程款33417.3元。因反诉被告主张的是要求反诉原告赔偿修复、加固费用，因此返修出现的质量问题应当由反诉被告自行承担。故反诉被告代爱玲应支付反诉原告杨兴金剩余工程款33417.3元。对支付利息诉讼请求，因反诉原告承建的该房屋主体结构存在问题，导致反诉被告拖欠支付工程尾款，反诉原告的该主张于法无据，本院不予支持。对于附加工程拆老房子工时费1540.00元，无相关证据证明，不予支持。
综上，扣除本诉原告应支付本诉被告工程款33417.3元，本诉被告还应支付本诉原告修复、加固费损失67910.7元（101328元-33417.3元）。据此，依照《中华人民共和共合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和共民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由本诉被告杨兴金于本判决生效之日起十日内支付本诉原告代爱玲房屋返修等费用合计人民币67910.7元。
二、由本诉被告杨兴金于判决生效之日起十日内支付本诉原告代爱玲鉴定费人民币20000.00元。
三、驳回本诉原告代爱玲的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告杨兴金的其他诉讼请求。
本诉案件受理费5314.00元，由本诉原告代爱玲承担3301.97元，本诉被告杨兴金承担2012.03元；反诉案件受理费544.00元，由反诉原告杨兴金承担17.00元，反诉被告代爱玲承担527.00元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 马 丽
审 判 员 赵丽红
人民陪审员 梁 宏
二〇一七年十月十三日
书 记 员 辛媛媛