广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗荔法刑初字第161号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人谌某，男，1979年11月21日出生于湖南省安化县，汉族，文化程度高中。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月15日被羁押，同日被刑事拘留，10月18日被逮捕。现关押在广州市第一看守所。
辩护人罗亦文，系广东一粤师事务所律师。
被告人易某，男，1974年3月10日出生于湖南省攸县，汉族，文化程度初中。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月15日被羁押，同日被刑事拘留，10月18日被逮捕。现关押在广州市第一看守所。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉（2014）84号起诉书指控被告人谌某、易某犯非法经营罪，于2014年1月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派代理检察员任文佳出庭支持公诉，被告人谌某及其辩护人罗亦文、被告人易某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：2013年9月15日3时许，被告人谌某在本市荔湾区光复北路522号分派、出售六合彩报纸时被公安人员抓获，并现场缴获六合彩图书29册、六合彩报4837份。随后，被告人易某在运送被告人谌某订购并准备出售的六合彩报纸时被公安人员抓获，并现场缴获六合彩报6439份。经鉴定，以上出版物皆为非法出版物。
公诉机关列举相关证据证实上述指控的事实，认为被告人谌某、易某无视国家法律，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人易某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人易某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人谌某辩称：缴获的六合彩报纸中并不全是其本人的，有部分报纸是其他人的。
被告人谌某的辩护人的辩护意见如下：1、被告人谌某的行为不构成非法经营罪，公诉机关认定“谌某现场分派、出售六合彩图书、六合彩报”缺乏证据；公诉机关将现场缴获的六合彩图书与六合彩报全部算作谌某的经营数量有误；谌某自认在现场订购了约1800份，数量没有达到情节严重的程度。2、谌某具有以下免于处罚、从轻或减轻的犯罪情节：现场缴获的六合彩图书与六合彩报属于犯罪未遂，谌某系初犯，一贯表现良好，谌某家庭困难，是家里的经济支柱。
被告人易某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名没有意见。
经审理查明：2013年9月15日3时许，被告人谌某在本市荔湾区光复北路522号分派六合彩报纸时被公安人员抓获，并现场缴获六合彩图书29册、六合彩报纸4837份。随后，被告人易某在运送被告人谌某订购并准备出售的六合彩报纸时被公安人员抓获，并现场缴获六合彩报纸6439份。经鉴定，以上出版物皆为非法出版物。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实：
缴获的赃物（已拍照存档）以及现场照片，证实本案的赃物以及案发现场的情况。
公安机关出具的受案登记表、立案决定书等材料，证实本案的立案情况。
广州市文化市场综合行政执法总队出具的移送函、证据先行登记保存物品清单、现场检查笔录，证实该队联合公安机关查处本案以及先行登记保存上述非法出版物的情况。
公安机关出具的《抓获经过》，证实2013年9月15日公安机关抓获被告人谌某、易某的情况。
证人黄某的证言及其辨认被告人谌某照片的笔录：2013年9月15日凌晨3时许，我到本市光复北路取六合彩报。正当我在拿报纸放上电瓶车的时候，一群人上来把我们控制了，后被带回公安机关。我大约是在两个月前开始在上述地址取六合彩报的，每次都是通过一个叫谌某的男子拿六合彩报。我通过手机与谌某联系，我会告诉他要多少货，他就会联系老板帮我下单。
经对照片进行辨认，证人黄某指认其就是通过被告人谌某订六合彩报纸的。
6、证人谌国斌的证言及其辨认被告人谌某、易某照片的笔录：2013年9月15日凌晨2点40分左右，我到光复北路522号档口去拿六合彩报纸。我到时看见有黄某、谌某和另外两人在分六合彩报纸，我正准备拿报纸时被警察当场抓住。后来又来了一辆绿色的出租车停在档口路边，被警察拦住，从车上搜出两大袋六合彩报纸，尾箱也有一袋。后我们被带到公安机关。当时我和我堂哥谌某在卖六合彩报纸。我在谌某那里用1.6元拿报纸，然后1.8元送到各个报纸摊上。拿到钱后，第二次去拿报纸时就算给谌某。我卖的六合彩报是从堂哥谌某那里取的，这些报纸是我前几天就把需要的数量报给谌某了，9月15日当天来取就行了。
经对照片进行辨认，证人谌国斌指认被告人谌某是其堂哥；指认被告人易某就是在2013年9月15日到广州市光复北路522号送六合彩报纸的出租车司机。
7、广州市出版物鉴定委员会出具的《出版物鉴定书》，证实涉案出版物为非法出版物。
8、被告人谌某、易某的身份材料，证实被告人谌某、易某的身份情况。
9、被告人谌某在侦查阶段的供述及其辨认被告人易某照片的笔录：2013年9月15日凌晨，我和谌国彬等人在光复路522号门前进行分发六合彩报时，被便衣警察当场抓获，并带回公安机关。我干这个事情已有三个月了，这些六合彩报纸是我向王老板订的，然后他会叫一辆出租车将六合彩报送来光复路给我的，我再将报纸分发到其他报摊，我是以每份1.1元来的货，然后以1.3元给那些报摊。后来一部运送彩报的出租车运送六合彩报过来，出租车司机也一起被抓了。
案发当天我们在现场分发的彩报不是跟王老板订购的，这些彩报是我跟其他摆地摊的人订购的，摆地摊的人的情况我不清楚，都是取报时当场支付报费，案发现场的这些彩报都是已支付了报费的。我以每份1元向王老板订货，以每份1.3元销售出去，每份价差0.3元。按照王老板的交待我先以每次运费60元向司机垫付，再从报费中扣除。当天和我在一起的还有谌国斌和黄某，他们也都是经营彩报的，在我那里拿彩报后再卖给下家。
经对照片进行辨认，被告人谌某指认被告人易某就是在案发当天送报纸给其的司机。
被告人易某的供述及其辨认被告人谌某照片的笔录：2013年9月15日凌晨2时许，我驾驶出租车在广园快速路的路旁接了三袋六合彩报纸送到光复路时被警察抓住，我打算将报纸送给手机号是13002072041号码的人，我去到那里我会打电话给他，等他将报纸卸下车后，他会给我60元，基本上每次都是送报纸给这个人，他还有一个搭档，他们是一起的。我是从2013年6月开始接六合彩报纸的。
经对照片进行辨认，被告人易某指认被告人谌某就是在光复路接货的人。
上述事实清楚，证据确实、充分，足资认定。
本院认为，被告人谌某、易某无视国家法律，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谌某、易某犯非法经营罪的证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人易某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人易某如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于被告人谌某的辩护人提出谌某的行为不构成非法营罪的意见，经查，证人谌国彬的证言证实了其是通过被告人谌某订购六合彩报纸，每次卖了报纸并拿到钱后，在下次拿报纸时就算给谌某，被抓当天，其和谌某正在卖六合彩报纸；证人黄某的证言证实了其亦是通过谌某订购六合彩报纸；被告人谌某在侦查阶段供述了六合彩报纸是其向王老板订的，王老板叫出租车将六合彩报纸送到光复路给其，其再将报纸分发到其他报摊，其以每份1.1元来货，再以1.3元给那些报摊；被告人易某在侦查阶段供述了案发当天，其驾驶出租车将三袋六合彩报纸送到光复路时被公安机关现场抓获，并指认了谌某就是在光复路接六合彩报纸的人。上述证据互相印证，已形成完整的证据链条，足以证实被告人谌某非法经营非法出版物，情节严重的事实，已构成非法经营罪。辩护人上述方面的辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、被告人谌某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月15日起至2014年5月14日止，罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人易某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月15日起至2014年4月14日止，罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、扣押的赃物非法出版物（详见证据保存清单），予以没收、销毁（由广州市文化市场综合行政执法总队负责执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国文
人民陪审员 邓凯儿
人民陪审员 何惠芳
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 罗燕娜
陈仁兰