湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1017号
上诉人（原审原告）：黄某1，女，汉族，2012年12月2日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。
法定代理人：黄某2，男，汉族，1986年10月21日出生，户籍，住娄底市娄星区，系黄某1之父。
法定代理人：王某，女，汉族，1991年8月1日出生，户籍，住址同上，系黄某1之母。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地娄底市娄星区湘阳路姑苏名园姑苏大厦6楼。
负责人：杨学东，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱振炎，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：戴素娥，女，汉族，1967年8月17日出生，户籍所在地娄底市娄星区。
被上诉人（原审被告）：娄底市嘉年华客运有限责任公司，住所地娄底市娄星区乐坪西街。
法定代表人：丁方飞。
委托诉讼代理人：刘文胜，男，该公司安全科安全员。
上诉人黄某1、中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称“联合财险娄底支公司”）与被上诉人戴素娥、娄底市嘉年华客运有限责任公司（以下简称“嘉年华客运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄某1上诉请求：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初238号民事判决，改判各被上诉人多承担51420.43元；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院认定出租车肇事司机戴素娥承担事故的全部责任，但一审法院却未认定戴素娥酒驾。上诉人在事发后就已知出租车司机戴素娥酒驾，并打电话给交警，要求交警对驾驶员戴素娥进行酒精测试，但交警未对驾驶员戴素娥进行酒精测试，并且在湖南××频道报道中，肇事司机戴素娥也承认自己喝了两瓶啤酒，但一审法院未予认定，仅凭交警出具的交通事故认定书，认定戴素娥不具有酒驾情形，属于事实认定错误。2、一审法院适用法律错误。（1）上诉人受伤严重，面部疤痕较重，现在都还在用药，理应计算后续治疗费；同时，上诉人受伤时3岁多一点，受伤如此严重，给法定监护人及其亲属带来了严重的伤害，理应计算精神损害抚慰金；（2）上诉人受伤后，其父母在其住院期间全程监护，理应计算误工费；（3）交通费、律师费理应由各被上诉人承担，交通费一审法院认定金额与实际金额不符。3、一审程序违法。一审中上诉人向法庭提交了包括证明肇事司机驾驶员戴素娥承认其喝酒的录音以及证实报警时要求交警对戴素娥进行酒精测试的录音等，并要求一审法庭当庭播放，但一审法院未予准许，属程序严重违法。综上，请求二审依法支持上诉人黄某1的上诉请求。
联合财险娄底支公司认可黄某1的上诉理由。
戴素娥针对黄某1的上诉答辩称：1、戴素娥不存在酒驾；2、一审不予认定精神损害抚慰金正确；3、认可住院期间七日内的监护人误工费。
嘉年华客运公司针对黄某1的上诉答辩称：1、案涉车辆投保了交强险，应由保险公司承担相应责任，不足部分，由戴素娥承担；2、如果二审认定戴素娥有酒驾行为，则所有损失由戴素娥承担。
联合财险娄底支公司上诉请求：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初238号民事判决，改判联合财险娄底支公司在商业险范围内不承担保险责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。关于该起交通事故，湖南都市频道已经将事故定性为酒驾掉包，在视频中，戴素娥自己承认喝了两瓶啤酒，且从与其通话中，其也承认自己喝了酒，但交通事故认定书却认定驾驶员戴素娥不具有酒驾情形，一审法院也不予认定驾驶员戴素娥具有酒驾情形。2、一审法院适用法律错误。（1）交强险条例将护理费、交通费等费用列入交强险赔偿范围，但一审法院却只判决上诉人在交强险范围内承担1万元的赔偿责任；（2）本案驾驶员戴素娥出险时无出租车服务资格证，根据条款约定，上诉人在商业险范围内不予承担赔偿责任。3、一审程序违法。一审中上诉人向一审法院提交了投保单、保险条款，并将湖南都市频道就该起事故做的专门报道视频，但一审法院均未将该部分证据予以质证，而径行要求上诉人在商业险范围内承担保险责任。综上，请求二审依法支持联合财险娄底支公司的上诉请求。
黄某1认可联合财险娄底支公司的上诉理由。
戴素娥针对联合财险娄底支公司的上诉答辩称：1、戴素娥有出租车服务资格证，在2016年8月又换了新证；2、录像中说的是两杯啤酒而不是两瓶啤酒。
嘉年华客运公司针对黄某1的上诉答辩称：1、案涉车辆投保了交强险，应由保险公司承担相应责任，不足部分，由戴素娥承担；2、如果戴素娥的服务资格证过期，则所有损失由戴素娥承担。
黄某1向一审法院起诉请求：1、判令戴素娥赔偿黄某1医疗费（父母垫付部分），疤痕修复费、鉴定费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等合计88000元（不含戴素娥已经支付的医疗费）；判令联合财险娄底支公司在保险责任范围内承担相应赔偿责任。2、判令嘉年华客运公司承担本案的连带担保赔偿责任。3、判令黄某1、联合财险娄底支公司、嘉年华客运公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月21日14时00分，被告戴素娥驾驶湘Ｋ×××××号出租车搭乘陈丽华沿广泉商业街由东往西行驶至永强科技公司门前地段时，遇原告黄某1（学龄前儿童）由北往南横过马路，人车相遇时发生碰撞，造成行人原告黄某1受伤的道路交通事故。2016年9月1日，娄底市公安局交通警察支队直属一大队作出了第20161405号《道路交通事故认定书》，认定被告戴素娥驾驶车辆行经事故地段时，对车辆前方路面动态观察不周，未确保安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国合同法道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，应承担本次道路交通事故的全部责任；原告黄某1无导致本次道路交通事故发生的违法过错行为，故不承担本次道路交通事故的责任。原告黄某1受伤后，在娄底市中心医院住院治疗125天，共用去医药费20507.6元；2016年12月19日，原告黄某1的伤情经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定并出具娄湘司鉴中心[2016]临鉴字第855号司法鉴定为：1、被鉴定人黄某1之损伤程度不构成伤残等级；2、伤休时间从伤后起共计伍个月；3、二0一六年十二月十九日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付；4、门诊及住院期间陪护壹人；5、建议营养期限壹个月。湘Ｋ×××××号小型客车的所有人为嘉年华客运公司；该车在被告联合财险娄底支公司投保了交强险及不计免赔率的商业第三者责任保险（保险金额为100万元），保险期间为2015年7月28日起至2016年7月27日止。2016年7月26日，被告嘉年华客运公司向娄底市交警支队直辖一大队二中队出具“担保书”承诺对湘Ｋ×××××号小型客车在该事故中应负的法律责任和经济责任进行担保。原告黄某1的合理损失有：1、医疗费25569.21元；2、护理费14500元（按照居民服务行业标准计算即116元/天×125天）；3、住院生活补助费7500元（60元/天×125天）；4营养费1000元；5、交通费酌定1000元；6、鉴定费1200元。以上六项损失合计50769.21元。一审法院认为，娄底市公安局交通警察支队直属一大队对本次事故作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、适用法律准确、责任划分适当，故对该事故认定书予以采信，因此对本次道路交通事故造成的损失，被告戴素娥应当承担全部的赔偿责任，原告黄某1不承担责任。被告嘉年华客运公司作为事故车辆所有人，出具了“担保书”，应当对事故造成的原告的损失承担连带赔偿责任。原告黄某1要求被告赔偿疤痕修复费用，由于没有提供证据，不予支持，若以后确需疤痕修复，可另行主张权利；原告黄某1、被告联合财险娄底支公司主张被告戴素娥涉嫌酒驾、驾驶员掉包的问题，因没有足够的证据，亦不予认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、原告黄某1的合理损失50769.21元，由被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿10000元，在第三者责任保险责任限额范围内赔偿39569.21元，被告戴素娥赔偿1200元。扣抵被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司已垫付的10000元、被告戴素娥已垫付的13144元，故被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司尚应支付39569.21元（原告黄某1得27625.21元，被告戴素娥得11944元）；二、娄底市嘉年华客运有限责任公司对被告中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司、被告戴素娥应负赔偿责任承担连带责任；三、驳回原告黄某1的其余诉讼请求。上述赔偿款限在本判决发生法律效力后十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取340元，由被告戴素娥负担。
本院二审期间，黄某1向本院提交了录音一份，拟证明戴素娥酒驾。联合财险娄底支公司经质证对该证据予以认可。戴素娥对该录音不予认可，其没有喝酒，其所说的两杯啤酒说的是其丈夫。嘉年华客运公司对该证据请法院依法审核认定。
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为支持其上诉主张，联合财险娄底支公司向本院提交了如下证据：
证据1，湖南××频道报道视频一份，拟证明涉案交通事故的实际驾驶员为女性且喝了酒，联合财险娄底支公司在商业险范围内不承担责任；
证据2，事故发生时的视频一份，拟证明出租车驾驶员为女性；
证据3，录音资料一份，拟证明出租车驾驶员是女性且喝了酒；
证据4，戴素娥的道路运输从业人员从业资格证，拟证明事发时戴素娥无出租汽车驾驶员资质；
证据5，投保单一份，拟证明联合财险娄底支公司对投保人进行了明确的解释说明义务。
黄某1经质证对上述五份证据无异议。戴素娥经质证对证据2予以认可，对证据1、3、4，认为与客观事实不符，其没有喝酒，也具有从业资格证，对证据5，认为没有向其进行解释说明。嘉年华客运公司对上述证据请法院依法审核认定。
戴素娥向本院提交了道路运输从业人员从业资格证一份，拟证明其具有出租车服务资格。黄某1和联合财险娄底支公司经质证认为戴素娥的初次领证日期为2016年8月16日，而本案事发时间为2016年7月21日，在事发时，戴素娥不具有从业资格证。嘉年华客运公司经质证认为戴素娥提供的证件上没有加盖嘉年华客运公司的公章，戴素娥不是其公司的员工。
嘉年华客运公司向本院提交了保证书一份，拟证明黄某1的所有损失应由戴素娥承担。联合财险娄底支公司经质证对该证据无异议。黄某1经质证对该证据不予认可，认为嘉年华客运公司仍需承担担保责任。戴素娥经质证对该保证书的真实性无异议，但认为嘉年华客运公司仍需承担担保责任。
本院经审查，对联合财险娄底支公司、戴素娥提交的道路运输从业人员从业资格证，因系相关职能部门所颁发，本院对其真实性予以认可，从该从业资格证可以看出，戴素娥初次领证日期为2016年8月16日。对嘉年华客运公司提交的保证书，因其系案外人陈丽华向嘉年华客运公司所出具，无法对抗第三人，故在嘉年华客运公司出具了担保书承诺对案涉车辆湘Ｋ×××××在本案事故中应负的法律责任和经济责任提供担保的情况下，无法达到嘉年华客运公司的证明目的。对黄某1提交的录音、联合财险娄底支公司提交的视频、录音、投保单等证据，需结合其他证据予以综合认定。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，戴素娥于2016年8月16日初次领取了出租汽车驾驶员从业资格证。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人黄某1、联合财险娄底支公司虽主张案涉事故车辆驾驶人戴素娥存在酒驾，但其没有提供足够的证据予以证明，且在本案事故发生后，交警部门已依法作出交通事故认定书，该认定书是认定交通事故性质直接、具有证明力的证据，而该事故认定书亦未认定戴素娥存在酒驾行为，故对上诉人黄某1及上诉人联合财险娄底支公司的该上诉主张，本院不予支持。上诉人联合财险娄底支公司另提出，事发时戴素娥不具有出租汽车驾驶员从业资格证，故上诉人联合财险娄底支公司在商业险范围内无需承担赔偿责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，事发时，戴素娥系驾驶湘Ｋ×××××号出租车搭乘其丈夫陈丽华，湘Ｋ×××××号出租车并非处于营运状态，也即本次事故发生与戴素娥有无持有从业资格证并无直接因果关系，故对联合财险娄底支公司的该上诉意见，本院亦不予支持。对黄某1主张的修复面部疤痕所需的后续治疗费，鉴于娄底市湘中司法鉴定中心的鉴定意见没有确定后续治疗费，黄某1也未提供证据证明该项费用实际发生及其具体数额，故一审法院不予支持并无不当，如果确实存在或日后确需疤痕修复，黄某1可另行依法主张。关于监护人误工费，上诉人黄某1系未成年人，因本次受伤住院治疗确需监护人照顾，但其把监护人误工费作为一项损失费用主张赔偿缺乏法律依据，原审法院支持的14500元护理费已可体现对监护人因照料上诉人所产生损失之弥补，故对上诉人黄某1的该上诉理由，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，虽然黄某1没有因本次交通事故致残，但考虑到事发时黄某1年仅4岁，交通事故的发生不仅给其精神造成了损害，且造成其面部存在片状擦挫伤痕，故本院酌情认定精神抚慰金8000元。关于交通费，一审法院根据本案实际，酌情认定1000元并无不当。至于黄某1提出律师费2000元的问题，本院认为，是否聘请律师进行诉讼，由当事人决定，并非诉讼必须发生的费用，也并非交通事故造成的必然损失，故一审法院不予支持亦并无不当。被上诉人戴素娥在二审期间向本院提交书面申请，请求对黄某1住院治疗费用的合理性进行鉴定，鉴于其一审没有提出鉴定申请，二审再提出鉴定申请，本院依法不予支持。综上，上诉人黄某1因本次交通事故所造成的各项经济损失有：1、医疗费25569.21元；2、护理费14500元；3、住院生活补助费7500元；4、营养费1000元；5、交通费酌定1000元；6、精神损害抚慰金8000元；7、鉴定费1200元。以上六项损失合计58769.21元，上诉人联合财险娄底支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿上诉人黄某1医疗费用10000元,在交强险伤残赔偿限额内赔偿上诉人黄某123500元（精神损害抚慰金8000元、护理费14500元、交通费1000元），两项合计33500元，剩余损失25269.21元，由被上诉人戴素娥负担1200元（鉴定费1200元），由上诉人联合财险娄底支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿24069.21元。另一审判决后，嘉年华客运公司并未上诉，故嘉年华客运公司对上诉人联合财险娄底支公司、被上诉人戴素娥应负的赔偿责任仍应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初238号民事判决；
二、上诉人黄某1的合理损失58769.21元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿33500元，在第三者责任保险责任限额范围内赔偿24069.21元，被上诉人戴素娥赔偿1200元。扣抵上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司已垫付的10000元、被上诉人戴素娥已垫付的13144元，故上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司尚应支付47569.21元（上诉人黄某1得35625.21元，被上诉人戴素娥得11944元）；
三、被上诉人娄底市嘉年华客运有限责任公司对上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司、被上诉人戴素娥应负赔偿责任承担连带责任；
四、驳回上诉人黄某1的其余诉讼请求。
上述赔偿款限在本判决发生法律效力后十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取340元，由被上诉人戴素娥负担，二审案件受理费200元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担100元，被上诉人戴素娥负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 威
代理审判员 刘 聪
代理审判员 彭祁琏
二〇一七年九月二十日
书 记 员 黄 唯
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。