辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5521号
上诉人（原审被告）：大连圣杰房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村盐厂家园9号。
法定代表人：陈阳，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：韩兵，辽宁团团律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明明，男，1990年3月1日出生，汉族，住址黑龙江省巴彦县。
委托诉讼代理人：刘志永，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓武，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。
上诉人大连圣杰房地产开发有限公司（以下简称”圣杰公司”）因与被上诉人张明明商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣杰公司的委托诉讼代理人韩兵，被上诉人张明明及其委托诉讼代理人刘志永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张明明的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决据以认定”2015年7月19日，被告组织业主答谢宴，原告张明明向被告要求办理房产证并要求赔偿。开发商工作人员王晓音答复在10月末可以办理”这一事实的证据来源于证人证言。几个证人均与本案的审理结果存在利害关系，其证言的证明力弱，单凭此证言，不能作为定案依据。同时，上诉人原法定代表人王慧杰能够提出相反证据（新证据）证明，在举办答谢宴时，被上诉人并未向上诉人主张办理房产证，就被上诉人的上述主张，上诉人不予认可。同时，王晓音在答谢宴当时并未受上诉人关于处理办证相关事宜的特别授权，其答复不对上诉人发生任何法律后果。若被上诉人提出的证据不足以证明其主张，且上诉人能够提出相反证据推翻该主张，则不应采信该证据。2、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人已按照《合同》约定的方式承担违约责任，退一步讲，即使有法律明确规定，上诉人在承担了约定的违约责任后还应承担支付违约金的责任，那么也仅承担未超过诉讼时效部分的违约金。如前所述，被上诉人在起诉前并未向上诉人主张办理产权证，2017年12月4日（起诉之日）应当被认定为被上诉人向上诉人首次提出主张之日。再退一步讲，即使前述情况属实，2015年7月19日被上诉人最后一次向上诉人提出办证请求，那么截至2017年7月19日，被上诉人的诉讼时效期间已届满，上诉人取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权。因上诉人为被上诉人办证的义务始终存在，被上诉人有权随时向上诉人主张权利，但其自2015年7月19日后，未再向上诉人提出办证主张。2017年12月4日，被上诉人就本案提起诉讼，其仅有权主张自起诉之日起的违约金。在上述假设下，上诉人仅需承担2017年12月4日后产生的违约金，一审判决上诉人承担违约金过高。即使上诉人需要承担违约责任，其违约金数额过高，因案涉房屋已交付使用，房屋使用目的已达到，被上诉人无法举证证明其实际损失，应降低违约金计算标准。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》规定，违约责任的承担有继续履行、采取补救措施等。案涉合同第十五条已将违约责任的承担方式约定为继续履行。上诉人按该约定始终在积极配合被上诉人、协调登记机关办理权属登记手续，即使上诉人确实未能及时使被上诉人在规定期限内取得产权证，也应按合同约定继续办理手续，不应强加支付违约金的责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，却忽视了本条规定的适用应以当事人没有特殊约定为前提，故应当遵循意思自治，有约定从约定，没有约定应当按照法律规定承担责任。本案中双方当事人就未在规定期限内取得房产证这一情形作了特殊约定，即继续办理，故上诉人应不承担违约责任。
张明明辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定上诉人构成违约应当承担违约责任的事实清楚，被上诉人曾经向上诉人主张过相关的权利也有证据支持，本案上诉人的违约行为处于一种持续的状态，从应当办理产权证之日至今仍然没有办理，在整个阶段的违约均要承担违约责任。同时，虽然被上诉人对于一审法院提出要给上诉人履行违约责任时间准备的理由有异议，但对于其他部分没有异议。
张明明向一审法院起诉请求：判令被告给付逾期办理房屋产权证的违约金人民币136,031.8元（自2014年6月27日至2017年12月31日，以总房款646,505.71为基数，以年利率0.06为标准）。
一审法院认定事实：2013年5月23日，原被告双方签订《旅顺口区商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的位于大连市旅顺口区学城路105号6层1号房。双方约定出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续。原告向被告支付购房款人民币646,505.71元。2013年6月19日，案涉房屋办理了商品房预告登记。2013年12月28日，被告向原告交付房屋。随后，原被告双方签订《前期物业管理服务协议》，原告缴纳了物业费和排渣费。2017年10月25日，被告向原告出具了购房款的增值税普通发票。至2017年12月31日，案涉房屋尚未办理房屋所有权证。
2015年7月19日，被告组织业主答谢宴，原告张明明向被告要求办理房产证并要求赔偿。开发商工作人员王晓音答复在10月末可以办理。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。本案中，被告应当就已经适当履行了合同约定的义务及非因被告的原因导致原告未能办理房产证的事实承担举证责任。在案件审理过程中，被告并未向法庭提交证据证明其已经在商品房交付使用后将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，也无证据证明原告不能办理房产证并非是由于被告的原因造成的。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，根据案涉房屋在交付后长期未能办理产权证的事实，法庭认定被告履行义务不符合合同的约定，被告应当承担违约责任，故对原告的诉讼请求中的合理部分,予以支持。
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动，预告登记不是办理房产证的充分必要条件，不能因被告在登记机关办理了不动产预告登记，就视为被告已经履行了将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的义务。故对被告的该项辩论意见，不予采纳。
当事人对合同履行期限约定不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原被告双方签订的《旅顺口区商品房买卖合同》第十五条中关于超过180天后继续办理手续的约定是双方真实的意思表示，该约定对双方具有约束力。在约定的180天期限届满后，原告可以随时要求被告履行办理房产证的协助义务，但应当给被告必要的准备时间。根据办理房产证的实际需要，一审法院认为将必要的准备时间确定为三个月较为合适。因此，在超过180天的办证期限后，在原告要求被告履行协助义务的情况下，如被告在三个月内未适当履行协助义务，就应当承担违约责任。本案中，原被告约定的180天办证期限至2014年6月26日。此后，原告虽然自诉曾多次要求被告办理房产证，但均无证据证明确切的时间，被告也不认可，故无法采信原告的主张。但在2015年7月19日，有多名证人证实原告向被告提出办理房产证的要求，故被告应当在2015年10月18日前适当履行协助原告办理房产证的合同义务，但被告至今未履行，原告要求被告承担2017年12月31日以前违约责任的合理部分，予以支持。证人对和原告一起同被告协商办理房产证的事实向法庭进行的陈述，予以采信。被告关于因证人同案件的处理结果有一定的关联性，不应采信的意见，因被告不能提供相反证据，故不予采纳。
由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，合同没有约定或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。原告主张按照年利率6%的标准计算违约金，低于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，该主张是原告对自己权利的处分，故对原告关于违约金计算标准的主张，予以支持。结合原告的诉讼请求，被告应当承担违约金的数额计算方法应为原告购房款×6%÷365×违约天数，即646,505.71×6%÷365×805天=85,551.30元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告大连圣杰房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内支付原告张明明逾期办理房产证违约金人民币85,551.30元。如未按判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由原告张明明负担1121元，由被告大连圣杰房地产开发有限公司负担1899元。（该款原告已预交，被告在执行时一并支付）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理认为，一审判决除”......原告张明明向被告要求办理房产证并要求赔偿。开发商工作人员王晓音答复在10月末可以办理。”一节事实认定有误外，一审判决查明其他事实属实。
在一审法院三次庭审过程中，圣杰公司未提出诉讼时效的抗辩，2018年4月18日提交的代理词中亦未提此抗辩事由。
上诉人圣杰公司在二审开庭时称其在上诉状中提及的新证据系其原法定代表人王慧杰证言，但在开庭前和开庭当日均未提交申请证人出庭的申请，王慧杰本人亦未在开庭时到庭作证，且开庭后仍未提交申请证人出庭申请。
张明明在一审时申请证人刘某1、耿某、刘某2出庭作证证明张明明在2015年7月19日答谢宴上向圣杰公司主张办理产权证并要求赔偿。证人刘某1、耿某、刘某2均系案涉房屋所在小区业主，且刘某1、耿某此次已分别另案向圣杰公司主张逾期办证违约金，该两案亦与本案一样正在二审审理过程中。
本院确认上述事实有商品房买卖合同、一审庭审笔录（三次）、二审庭审笔录、及当事人陈述在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，本案中双方当事人对于案涉房屋自圣杰公司于2013年12月28日交付使用180天后直至现今，未能办理所有权属证书等事实没有争议，现双方当事人争议焦点问题系圣杰公司能否依据案涉合同第十五条约定”如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续”而免除逾期办证违约金的违约责任。
对此，本院认为，尽管案涉合同第十五条如是约定，但是双方却未约定”继续办理”的期限以及圣杰公司自何时起按照什么标准须向买受人承担逾期办证违约金的违约责任，若就此认定圣杰公司仅须承担”继续办理”的责任而再无须承担任何其他违约责任，于法无据，亦显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款”合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”等法律规定，张明明有权随时按该违约金标准向圣杰公司主张逾期办证违约金，圣杰公司应自张明明主张权利后的必要准备时间届满后承担该法律责任。
本案中，张明明申请三名证人出庭作证证明其在2015年7月19日圣杰公司举办答谢宴时主张过权利，但是如前查明事实，证人刘某1、耿某、刘某2均系案涉小区的业主，且刘某1、耿某此次还同张明明一起起诉圣杰公司主张逾期办证违约金，依据事实和理由亦与张明明在本案中陈述的事实理由基本一致。由此可见，三位证人均与本案审理结果有法律上的直接利害关系。在张明明未能提供其他证据佐证证言的真实性和客观性的情况下，一审法院仅凭部分已涉诉业主之间互相作证的证人证言而径行认定张明明曾在2015年7月19日向圣杰公司主张过权利，显失妥当，亦于法无据，本院予以纠正。
鉴于张明明提供现有证据无法证明在起诉之前曾向圣杰公司明确主张过逾期办证违约金，因此，本院依法将张明明提起本案诉讼之日（2017年12月4日）认定为向圣杰公司主张权利时间并给予圣杰公司起诉后90天的准备时间（截至2018年3月4日），即圣杰公司应自2018年3月5日始向张明明承担逾期办证违约金。基于此，一审判决支持了张明明诉请圣杰公司承担逾期办证违约金，无事实和法律依据，本院予以纠正。
此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，因圣杰公司在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，其虽在二审期间提出，但未提交新证据，故本院对其此项上诉理由，不予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3183号民事判决；
二、驳回张明明的诉讼请求。
一审案件受理费3020元，二审案件受理费3020元，合计6040元，均由张明明负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 刘小南
审判员 季 烨
二〇一八年九月七日
书记员 王丽秋