浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1143号
上诉人（原审原告）颜德胜，男，1957年2月25日出生，汉族，住杭州市上城区。
委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原行政机关）杭州市上城区人民政府，住所地杭州市惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人赵纳佳，杭州市上城区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、复议机关）杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路18号。
法定代表人徐立毅，代市长。
委托代理人谭王英、郑祥，杭州市人民政府法制办公室工作人员。
颜德胜诉杭州市上城区人民政府、杭州市人民政府房屋行政确认及行政复议一案，杭州市中级人民法院于2016年9月21日作出（2016）浙01行初154号行政判决。颜德胜不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月2日立案受理，依法组成合议庭，并于2017年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人颜德胜及其委托代理人冯振兴，被上诉人杭州市上城区人民政府的委托代理人赵纳佳、叶华珍，被上诉人杭州市人民政府的委托代理人郑祥到庭参加诉讼。本案经最高人民法院批准，依法延长了审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理查明，因白塔公园C区块环境综合整治工程项目国有土地上房屋征收，房屋征收部门杭州市上城区住房和城市建设局组织上城区南星街道对被征收房屋进行调查登记。位于上城区白塔岭41号房屋在该项目征收范围内。2015年10月22日，房屋征收部门汇总包括原告户在内的房屋调查情况，发布上征公告(2015)第20号《征收房屋调查情况公告》，并进行了现场公示。公告中载明：序号为32的白塔岭41号房屋，房屋性质为私房，产权人为颜德胜，产权证号为杭上移字第××号，无土地使用权证号，用途住宅，建筑面积68.78平方米。序号为33的白塔岭41号房屋，房屋性质为暂保，使用人为裘家水（亡），暂保证号为杭江暂字第0792号，建筑面积8.16平方米。2015年12月9日，房屋征收部门发布了《未登记建筑调查情况公告》，并进行了现场公示。公告中载明：序号为14的白塔岭41号房屋，搭建人裘家水（亡），系个人搭建，无土地使用证号，用途营业，建筑结构砖木，不在合法用地范围内，未登记总面积8.16平方米，98年航拍图有显示，建造日期为1992年8月13日前。上城区南星街道向房屋征收部门提交了《白塔公园C区块环境综合整治工程征收范围内未登记建筑初步认定意见汇总表》，同时提交了测绘记录、人口信息、房屋信息及土地信息查询记录、1998年版航拍图等一系列调查资料。房屋征收部门审查后上报上城区政府审核。2015年12月17日，上城区政府组织相关部门召开了未登记建筑认定专题会议，对包括案涉建筑在内的未登记建筑的认定问题进行了讨论，并形成了会议纪要（上府纪要[2015]59号）。2015年12月18日，上城区政府作出杭上征认(2015)第020014号《未登记建筑认定书》。2015年12月19日，上城区政府将案涉《未登记建筑认定书》送达给原告。2015年12月29日，上城区政府通过登报公告方式向其他相关权利人进行了公告送达。原告不服上城区政府作出的上述认定，向被告杭州市政府申请行政复议。2016年4月1日，杭州市人民政府作出维持被诉认定书的复议决定。原告仍不服，诉至本院。另查明，1982年12月13日，杭州市规划局向裘家水发放杂字第014162号《杂项工程许可证》，备注载明“同意按图示红线位置翻建贰层住宅108㎡（长9米、宽6米），西侧离公房2米，南侧与公房拉齐，北侧对树有影响，应与市政、园林部门联系解决，否则房屋长度应缩减为8米，东侧不得向外扩展，楼梯应设在红线范围内”。1993年3月18日，经审核后的《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》载明，白塔岭41号搭建有房屋三处，共计76.94㎡，分别为52.26㎡（7.33m×7.13m）、16.52㎡（5.10m×3.24m）、8.16㎡（2.65m×3.08m）。颜德胜户持有杭房权证上移字第××号房产证，载明的房产面积为68.78㎡；同时，该户领有杭江暂字第0792号《杭州市房屋违章建筑暂保使用证》，载明的建筑面积为8.16㎡，建筑日期为1983年。再查明，位于白塔岭41号8.16㎡（2.65m×3.08m）房屋，搭建时间在1992年8月13日前，搭建人裘家水（系原告颜德胜母亲）于2001年10月15日报死亡，销户口。另外，位于白塔岭41号房屋无土地使用权证。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十四条第二款的规定：“市、县人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法的通知》（杭政办函〔2013〕16号）第五条规定，国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的建筑，包括：1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋。《杭州市人民政府关于贯彻实施<浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见》（杭政函[2015]125号）第二条第四款规定，1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。本案中，颜德胜户并无土地使用权证。但颜德胜户申请对位于白塔岭41号房屋进行翻建，后杭州市规划局向该户颁发了杂字第014162号《杂项工程许可证》，该许可证明确载明了建造的层次、面积及范围，即“同意按图示红线位置翻建贰层住宅108㎡（长9米、宽6米），西侧离公房2米，南侧与公房拉齐，北侧对树有影响，应与市政、园林部门联系解决，否则房屋长度应缩减为8米，东侧不得向外扩展，楼梯应设在红线范围内”。同时，根据经审核后的《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》载明的房屋平面图，其主房的长度（10.37m=7.13m+3.24m)即已超过上述杂项工程许可证载明的红线范围，而案涉8.16㎡房屋则完全建造于红线范围之外。故，被告上城区政府通过调查，认定案涉8.16㎡房屋不在个人合法用地范围内，为违法建筑，具有充分的证据支持。原告颜德胜未能提供有效证据证明案涉8.16㎡房屋系搭建于个人合法用地范围内，因此，上城区政府作出的被诉认定事实清楚，法律适用正确。程序方面，被诉认定经过调查、公示、送达程序，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》的规定。对于颜德胜的赔偿请求，因被诉认定仅系对案涉建筑性质的认定，且该认定合法，所以颜德胜请求赔偿财产及精神损失费一万元人民币的赔偿请求没有法律和事实依据，不予支持。综上，被诉认定证据充分，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告颜德胜的诉讼请求。
颜德胜上诉称：1、一审判决事实认定不清。一审判决认定涉案房屋建设时间的证据有两项，一是1998年航拍图，二是1983年12月13日杭州市规划局向裘家水发放的杂字第014162号《杂项工程许可证》。这两个证据都有其局限性，航拍图仅能认定一个宽泛的时间范围，许可证的存在也不能证明涉案房屋是建造于许可证的颁发时间之后，自然也就无法据此认定涉案房屋是违法建筑。上诉人在一审时提交的《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》、《房屋所有权证》、《杭州市房屋违章建筑暂保使用证》等证据可以充分证明涉案房屋的建筑时间为1979年，建筑面积为8.56平方米，但一审法院对这些证据未依法采信。2、一审判决适用法律错误。行政诉讼法第三十四条第一款和第三十七条明确规定了被告、原告的举证责任。本案中，对涉案认定是否合法的举证责任应归于被上诉人，一审判决认为上诉人未能提供有效证据证明涉案房屋系搭建于个人合法用地范围内的观点，错误的将举证责任分配给了上诉人。综上，请求撤销（2016）浙01行初154号行政判决，发回重审。
杭州市上城区人民政府答辩称：1、被上诉人作出涉案认定是基于杭州市上城区住房和城市建设局（以下简称上城区住建局）对涉案房屋进行调查后提出的申请。上城区住建局在提出申请的同时，向被上诉人提交了：杭州市房屋违章建筑暂保使用证、杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表、杭州市国土资源局上城分局证明、1998年版航拍图、房屋征收情况调查表、未登记建筑调查情况公告、身份及户籍信息等有效资料。2、被上诉人组织认定小组召开会议，认定小组根据杭州市房屋违章建筑暂保使用证、杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表、杭州市国土资源局上城分局证明、1998年版航拍图比对，发现涉案房屋虽为1992年8月13日前搭建，但不在个人合法用地范围内，根据杭州市人民政府关于贯彻实施《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（杭政函[2015]125号）第二条第四款以及《杭州市国有土地房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办[2013]16号）第七条规定，认定涉案房屋为违法建筑。3、2015年12月18日，被上诉人对涉案建筑认定情况在征收现场范围内进行了公示，并于同一日作出被诉认定。2015年12月29日，被上诉人通过登报公告方式向其他相关权利人进行了公告送达。4、涉案房屋被认定为违法建筑的主要原因在于上诉人未取得白塔岭41号房屋土地使用权证，涉案房屋未建造在个人合法用地范围内。5、1982年12月13日，杭州市规划局向裘家水发放的《杂项工程许可证》载明建造面积长9米、宽6米，白塔岭41号合法的建筑面积长为10.37米，涉案房屋建造在红线范围之外。综上，被诉具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。
杭州市人民政府答辩称：1、上诉人于2016年2月5日向被上诉人申请行政复议，请求撤销杭上征认（2015）第20014号《未登记建筑认定书》。被上诉人依法受理并进行了审理，于2016年4月1日作出杭政复[2016]67号复议决定，邮寄给双方当事人。被诉行政复议决定符合行政复议法第十七条第一款、第二十三条、第三十一条规定，程序合法，并无不当。2、被上诉人受理行政复议申请后，依法进行审理。经审理并核实，查明以下事实：因白塔公园C区块环境综合整治工程项目国有土地上房屋征收，房屋征收部门上城区住建局××城区××街道对被征收房屋进行调查登记。位于上城区白塔岭41号房屋在该项目征收范围内，该房屋性质为私房，产权人为原告颜德胜，房屋登记面积68.78平方米，另有未登记建筑面积8.16平方米，为砖木建筑结构，搭建人系裘家水（上诉人母亲，已亡），系1992年8月13日前搭建，无土地登记信息。2015年10月22日，上城区住建局汇总包括上诉人户在内的房屋调查情况，发布上征公告（2015）第20号《征收房屋调查情况公告》，并进行了现场公示。公告中载明：序号为32的白塔岭41号房屋，房屋性质为私房，产权人为颜德胜，产权证号为杭上移字第××号，无土地使用权证号，用途住宅，建筑面积68.78平方米。序号为33的白塔岭41号房屋，房屋性质为暂保，使用人为裘家水（亡），暂保证号为杭江暂字第0792号，建筑面积8.16平方米。2015年12月9日，上城区住建局发布了《未登记建筑调查情况公告》，并进行了现场公示。公告中载明：序号为14的白塔岭41号房屋，搭建人裘家水（亡），系个人搭建，无土地使用证号，用途营业，建筑结构砖木，不在合法用地范围内，未登记总面积8.16平方米，98年航拍图有显示，建造日期为1992年8月13日前。上城区南星街道向房屋征收部门提交了《白塔公园C区块环境综合整治工程征收范围内未登记建筑初步认定意见汇总表》，同时提交了测绘记录、人口信息、房屋信息及土地信息查询记录、1998年版航拍图等一系列调查资料。上城区住建局审查后上报上城区政府审核。2015年12月17日，上城区政府组织相关部门召开了未登记建筑认定专题会议，对包括案涉建筑在内的未登记建筑的认定问题进行了讨论，并形成了会议纪要（上府纪要[2015]59号）。2015年12月18日，上城区政府作出杭上征认（2015）第20014号认定。2015年12月19日，上城区政府将该认定送达给上诉人。2015年12月29日，上城区政府通过登报公告方式向其他相关权利人进行了公告送达。上诉人不服20014号认定，向被上诉人申请行政复议。依据查明事实，被上诉人认为，第一、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款以及《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函[2013]16号）第八条规定，上城区政府具有对辖区内国有土地上房屋征收范围内未登记建筑进行认定的法定职权。且从本案查明事实看，上城区政府组织相关部门对涉案房屋进行调查，后报工作小组予以认定，并以上城区政府名义出具认定意见，程序亦符合上述规定，并无不当。第二、根据《杭州市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》第五条以及《杭州市人民政府关于贯彻实施<浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见》第二条第四款规定，结合查明事实，涉案房屋系原告母亲裘家水（亡）搭建，搭建时间在1992年8月13日前，未领取土地使用权证，也未搭建在个人合法用地范围内。因此，不符合认定为合法建筑的条件。故上城区政府认定涉案房屋为违法建筑，事实清楚，并无不当，被上诉人予以支持，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出维持决定，事实清楚，法律依据充分。综上，请求驳回上诉、维持原判。
二审庭审中，各方当事人围绕着杭州市上城区人民政府作出的被诉国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定以及杭州市人民政府行政复议决定是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据1989年测量、1993年审核的《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》所载内容，1983年前颜德胜户在地号为123的案涉地块上擅自搭建了建筑面积分别为52.26平方米、16.52平方米、8.16平方米的三处房屋，这三处房屋的座落地址为江干区白塔岭41号。根据上诉人颜德胜提供的编号为0001184号《土地使用权申报登记凭证》，1988年时该户曾就案涉地块向杭州市江干区人民政府提出过96.18平方米的用地登记申请，但最终未获得相关土地使用权证，故颜德胜户搭建的座落于白塔岭41号的上述三处房屋均无土地使用权证。在1988年至1989年房屋发证时，经房管部门审查核准，该户领取了其中52.26平方米、16.52平方米合计建筑面积为68.78平方米的两处房屋的房屋所有权证，2002年换发新证为杭房权证上移字第××号房产证；剩余的一处即案涉8.16平方米的房屋，经规划、房管部门同意，该户领取了杭江暂字第0792号《杭州市房屋违章建筑暂保使用证》，故案涉8.16平方米房屋虽搭建于1983年前，但在1988年至1989年间未能领取到房产证。此外，虽然上诉人颜德胜提供了杭州市规划局1982年12月13日向其颁发的杂字第014162号《杂项工程许可证》，但该户最终并未按照该许可证要求进行贰层房屋的翻建，且该户搭建的上述三处房屋的用地总面积亦已超过了该许可证所批准的长9米、宽6米的许可用地面积，故上诉人颜德胜仅凭编号为0001184号《土地使用权申报登记凭证》、杂字第014162号《杂项工程许可证》等证据，不足以证明案涉8.16平方米房屋系在其个人合法用地范围内搭建的建筑。综上，被上诉人杭州市上城区人民政府根据《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》、杭江暂字第0792号《杭州市房屋违章建筑暂保使用证》、杭州市国土资源局上城分局出具的“未查询到白塔岭41号土地登记信息记载”的证明等证据，以1988年至1989年间未能领取到房产证的案涉8.16平方米房屋系“不在个人合法用地范围内”搭建的未登记建筑为由，依据《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法的通知》（杭政办函〔2013〕16号）第七条、《杭州市人民政府关于贯彻实施<浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例>的若干意见》（杭政函[2015]125号）第二条第四款的规定作出被诉认定行为，并无不当。被诉行政行为仅系对案涉建筑性质的认定，故上诉人颜德胜对此提出赔偿请求，缺乏法律和事实依据。在上诉人申请行政复议后，被上诉人杭州市人民政府依法受理并经复议审查后，作出案涉杭政复[2016]67号行政复议决定，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人颜德胜负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈裕琨
审 判 员 管 征
代理审判员 万成兆
二〇一七年四月十九日
书 记 员 徐一菁