浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬余民初字第715号
原告：卢如海。
委托代理人：杨集成。
委托代理人：卢月刚。
被告：浙江腾升建设有限公司。
法定代表人：施登善。
委托代理人：王璇。
委托代理人：胡广永。
原告卢如海诉被告浙江腾升建设有限公司（以下简称腾升公司）健康权纠纷一案，本院于2012年3月28日立案受理，依法先由审判员杜健适用简易程序独任审判。2012年4月10日，被告腾升公司就原告的伤残等级及出院后的护理等级向本院申请重新鉴定，本院经审查后，予以准许，并委托宁波三益司法鉴定所进行了鉴定。2012年5月18日，原告就其护理期间的护理人数向本院申请鉴定，本院经审查后，予以准许，并委托宁波崇新司法鉴定所进行了鉴定。2012年11月6日，原告又就其定残后是否需要护理及护理依赖程度向本院申请鉴定，本院经审查后，予以准许，并委托宁波天童司法鉴定所进行了鉴定。2012年11月6日本院第一次公开开庭审理了本案。原告卢如海的委托代理人杨集成、卢月刚，被告腾升公司的委托代理人胡广永到庭参加诉讼。原告申请的宁波三益司法鉴定所的鉴定人员出庭接受质询。被告腾升公司申请的证人周加林、沈渭铨出庭作证。同年12月25日本院第二次公开开庭审理了本案。原告卢如海的委托代理人杨集成、卢月刚，被告腾升公司的委托代理人胡广永到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2013年1月17日第三次公开开庭审理了本案。原告卢如海的委托代理人杨集成、卢月刚，被告腾升公司的委托代理人王璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢如海起诉称：原告家庭从事生石灰生意。2005年被告在宁波市鄞州区天童南路3598弄进行小区建设施工，由原告向其供应石灰。同年12月20日，原告在被告工地上化石灰时，池子围墙突然倒塌，造成原告当场双腿骨折，双眼被石灰灼伤。原告随即被送至宁波市第六医院急救，住院长达八个多月，随后原告又去上海的专业医院对眼睛进行救治，最终仍然未能保住双眼。2011年11月，原、被告双方共同委托宁波诚和司法鉴定所进行了伤残鉴定，结论为双眼一级伤残，腿部为九级伤残。在整个治疗过程中，被告支付了绝大部分医疗费，原告垫付了38055元。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令：一、被告赔偿原告残疾赔偿金647102元、误工费360000元、被扶养人生活费75020元、护理费752278元、精神损害抚慰金100000元、营养费87600元、住院伙食补助费7890元、律师费20000元、垫付费38055元，合计2087945元；二、本案诉讼费由被告承担。后原告在第二次庭审中变更诉讼请求为：一、判令被告赔偿原告残疾赔偿金647102元、误工费360000元、被扶养人生活费75020元、护理费752278元、精神损害抚慰金100000元、营养费87600元、住院伙食补助费7890元、律师费20000元、医疗费27988.97元、交通费8895元、住宿费852元、物品费142元、鉴定费2040元，鉴定人员出庭费用450元，合计2090257.97元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告腾升公司答辩称：1.被告认为原告在被告的工地上化石灰，原告向被告出售的是熟石灰，双方之间是买卖关系，在生石灰没有化成熟石灰并交给被告之前，所有风险由原告自负。2.原、被告之间不存在雇佣关系。3.本起事故的发生是原告自身的过错所致，主要是原告所化的石灰太多，导致石灰膨胀后化石灰的池子四周墙体受力倒塌，同时原告自身没有采取防护措施，原告的不当操作导致事故的发生，被告没有过错。4.被告仅仅为原告提供了化石灰的场地，石灰池是原告自己砌的。因为该场地是在被告的施工范围内，被告认可相应的安全管理责任。5.在事故发生以后，被告已经支付原告210000元左右。因为医疗费用过大，原告无力承担，被告就以借款的形式支付了部分费用，该费用并非是赔偿款，双方之间没有赔偿协议。况且，医疗费过高的原因是因为原告在最初治疗时没有提及眼睛受伤，也没有进行眼睛的治疗，导致眼睛失明，之后为治疗眼睛花费了大量费用，所以原告方对伤势的扩大存在过错，由此发生的医疗费用，大部分应由原告承担。6.被告认为原告所提供的证据不能反映出被告承担事故相应的责任，江南项目部加盖公章，并没有被告的授权，该证明内容没有涉及事故责任和赔偿责任，不能作为定案依据。7.考虑到被告对事故发生存在管理责任，被告愿意对原告合理的损失承担10%的责任。
原告为证明其主张，向本院提交了如下证据，经质证，本院作出如下认定：
1、证明1份，拟证明被告认可的基本事故情况。经质证，被告对该证据的真实性有异议，不予认可。被告认为其没有授权任何个人或项目部出具该证明，且该证明盖的不是被告公司的公章。从内容来看，证明内容没有涉及到本案的事故责任，另外证明内容陈述的围墙倒塌与事实不符，事故的发生不是因为墙体的突然倒塌，而是因为原告化石灰太多导致墙体受热膨胀并最终倒塌。本院认为，在之后的庭审过程中，被告认可原告在其工地里出事受伤，事故的基本情况与该证明所陈述的内容一致，故本院对该证明予以采信。
2、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊病历3本、宁波市第六医院门诊病历2本，拟证明原告的伤势很严重，当初到上海是打算做角膜移植把眼睛治好，但是没有成功。经质证，被告对真实性无异议，但认为2005年12月20日的初次门诊只是提到双眼疼痛，没有进行治疗。本院认为，被告对真实性无异议，故本院对真实性予以采信。
3、医疗费发票、交通费发票、住宿费发票等发票1组、沈某出具的条子1份，拟证明原告花费的医疗费、交通费、住宿费及其他购物花费，其中沈某出具的条子拟证明原告花费的8526元的费用相关票据已经给了被告，但被告尚未支付相应款项。经质证，被告对原告提交的医疗费票据的真实性予以认可，对交通费、住宿费等费用难以确定，不予认可，对沈某出具的条子无异议。本院认为，被告对医疗费发票及沈某出具的条子的真实性无异议，故本院对医疗费发票及条子的真实性予以采信。对原告提交的交通费发票，经本院审核，部分交通费发票与就诊时间、地点难以对应，故本院对这部分交通费发票的关联性不予采信。结合原告的就诊次数及就诊地点，本院酌情认定原告支出的交通费为6000元。根据原告提交的住宿费发票，再与原告的就诊时间核对，原告提交的一张住宿费发票没有日期，无法证明与原告的就诊有关，故本院对该张发票不予认可，综上本院认定原告支出的住宿费为534元。对原告提交的其他物品票据，因该些票据均是收款收据及超市小票，并非正规发票，无法证明与本次事故有关，故本院对该些证据不予采信。
4、宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见书1份，拟证明原告因本次事故造成一级伤残，且本次鉴定是双方同意进行的。经质证，被告对该份鉴定意见书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为本次鉴定是以工伤标准作出，而本案是人身损害赔偿案件，故这份鉴定结论适用的鉴定标准不对。本院认为，被告对该份鉴定意见书的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。但因本案是健康权纠纷，故该份鉴定意见书的鉴定结论不适用于本案，故本院对该份证据的关联性不予采信。
5、甬江派出所出具的证明1份，拟证明原告于2004年10月21日至2006年8月19日在宁波市江北区甬江街道甄隘村暂住的事实。经质证，被告对该份证据的真实性无异议，关联性有异议，因为从该证据可见，原告在事故发生时的暂住地是属于宁波的农村。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。
6、发票1份，拟证明原告为本次诉讼花费律师费用20000元的事实。经质证，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该份证据与本案无关，原告仅仅提供了律师收费发票，但没有提供委托合同，同时被告认为人身损害赔偿纠纷中的律师费不应由被告承担。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。
7、绍兴市孙端镇人民政府及绍兴市孙端镇樊浦村村民委员会共同出具的证明1份、绍兴市孙端镇樊浦村村民委员会出具的证明2份、绍兴市孙端镇国土资源局与绍兴市孙端镇樊浦村村民委员会共同出具的证明1份、原告的农村集体土地承包权证1份、绍兴市孙端镇樊浦村村民委员会出具的征地补偿及赔偿清单1份，拟证明卢如海的土地情况并证明卢如海已经失地的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。同时被告认为绍兴市孙端镇人民政府及绍兴市孙端镇樊浦村村民委员会出具的证明形式上存在瑕疵，该证明的内容上只是提到原告的口粮田被征了0.55亩，不能证明原告的土地全部被征用，要证明土地被全部征用必须由国土资源局出具证明或者提交失地农民养老保险证明，另外原告的承包地是在2011年9月被征用的，而本次事故发生在2005年，故原告不能享受失地农民的待遇。本院认为，被告对原告提交的该组证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信，但原告提交的证据均未证明原告已全部失地。从承包权证可见，原告的家庭成员有4.5人，总计承包地有2.9亩，故人均承包地有0.64亩，约426.88平方米，而从征地补偿及赔偿清单可见，原告的土地实际被征用了369平方米，尚未全部被征用，故原告不能视为是失地农民，综上，本院对该组证据的关联性不予采信。
8、绍兴市孙端镇樊浦村村民委员会与绍兴市孙端镇劳动和社会保障所共同出具的证明1份，拟证明原告有一配偶和两个子女，配偶没有收入的事实。经质证，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为虽然配偶之间有扶养义务，但在事故发生后原告丧失了劳动能力，而原告的配偶没有丧失劳动能力，可以出去工作，不需要原告扶养。在其配偶超过60周岁后，可以由其子女进行赡养。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。但本院认为，原告的配偶在事故发生时虽已超过退休年龄，但家中仍有土地可供其生活，且其与原告有两个子女，子女对其有赡养义务，故原告的配偶不属于原告的被扶养人，故本院对该组证据的关联性不予采信。
9、增值税发票1组，拟证明原告在事故发生前的主要经济来源是宁波市区。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，认为税单不能证明原告的收入来自城镇。本院认为，被告对该组证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。
10、宁波天童司法鉴定所、宁波崇新司法鉴定所出具的鉴定费发票各1份及宁波三益司法鉴定所出具的鉴定人员出庭作证费用发票1份，证明原告所花费的鉴定费用。经质证，被告无异议，本院予以采信。
11、2006年1月12日的施工用料单（货款单）1份，拟证明被告还未支付的货款，且相应的货款与原告出具给被告的借条相互抵销的事实，同时证明原告共为被告提供生石灰约48吨，分了3次提供给被告，佐证了第三次原告化的生石灰是16吨左右，而前2次化石灰是在被告造好的房子里化的，第三次是在外面的工地上化的，出事后的2006年1月被告出具了该份单据，数量上把原告以前化的两次的数量都写在了这张单子上。经质证，被告对真实性无异议，但认为施工用料单上的货款金额与借条金额不对应，且货款与本案无关。另外从时间上看，借条与货款也是不对应的。石灰款被告已经支付了，但不是以借款的形式支付的。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。
12、送货单3张，拟证明被告向原告购买生石灰是施登根联系的。经质证，被告对真实性和关联性有异议。本院认为，原告无法证明送货单上“施登根”的签名是施登根亲笔所签，且仅凭该组证据也无法证明原告本次向被告提供生石灰是与施登根联系的，故本院对该组证据不予采信。
被告腾升公司为证明其主张向本院提交了如下证据：
1、医疗费发票、住宿费发票、交通费发票、购买日用品发票、鉴定费发票1组，拟证明被告为原告垫付的医疗费143823.77元、住宿费5010元、交通费6940元、日用品费用650元及支付的鉴定费1650元的事实。经质证，原告对被告垫付的医疗费、日用品费用及支付的鉴定费的金额无异议，对被告主张的住宿费、交通费有异议。原告认为被告提交的住宿费发票是沈某的，原告的住宿是固定在南站，且原告的住宿费发票已经向法院提交。对被告主张的交通费原告也不认可，被告提交的交通费发票是往返于上海与宁波之间、余姚与上海之间，而原告是绍兴人，一般交通费是往返于绍兴与上海之间、宁波与绍兴之间，故被告提交的交通费发票与本案无关，另外被告提交的交通费发票的时间与原告的就诊时间也不吻合。被告当时没有垫付交通费，垫付的是医药费。但原告认可被告提交的2006年8月2日的一张住宿费发票和2006年8月1日的宁波到杭州的4张车票，但其中100元住宿费及一张车票是沈某的费用，应予以扣除。本院认为，原告对被告垫付的医疗费、日用品费用、鉴定费无异议，故对该费用本院予以采信。对被告垫付的住宿费，经本院核实，本院认为，被告提交的住宿费发票中除原告认可的住宿费外，还有2007年4月10日、5月14日、7月10日、8月29日、10月23日、12月4日、2008年3月4日、3月25日、4月22日、5月20日、9月16日、2009年3月10日、6月9日、8月11日、9月9日、10月13日、11月17日、12月15日、2011年8月2日的住宿费发票与原告的就诊时间一致，故对这些票据的金额本院予以采信。对被告提交的其他住宿费发票，部分与原告的就诊时间不一致，本院不予采信，部分虽然与原告就诊时间一致的，但原告已经提交了同一日的住宿费票据，故本院对这部分住宿费发票亦不予采信。综上，本院酌情认定被告为原告垫付的住宿费为3102元。被告提交的交通费发票，经本院审核，本院认为，原告认可2006年8月1日宁波到杭州东站的交通费发票中有三张是被告垫付的，故对被告提交的2006年8月2日杭州东站到宁波的回程票亦应认可，故本院对该部分交通费发票予以采信。对被告提交的其他交通费发票，因该些票据均往返与上海与余姚、上海与宁波之间，与原告的住所及就诊地点不一致，故本院对该些票据的关联性不予采信。但因沈某陪同原告一起就诊，故本院认为在到达目的地后的交通费可能由沈某垫付部分，故本院酌情认定被告为原告垫付的交通费为800元。
2、借条、收条1组，拟证明被告支付给原告的现金。经质证，原告对5月20日的收条2000元、2008年11月12日的收条2000元、2008年1月25日的收条12000元及2007年1月6日的户名为陈国明的汇款单的2000元有异议，认为前三张收条上的钱都用于支付医疗费，相应的医疗费发票已经交给了被告，对汇款单原告不予认可。对其他借条的真实性无异议，但认为借款已与货款抵销。本院认为，被告未提交证据证明汇款单上的收款人是原告的亲属，所汇款项已由原告领取，故本院对该汇款单的关联性不予采信，对被告提交的收条，原告认可该款项已由其收取并用于医疗费，故本院对其真实性予以采信。对被告提交的借条，原告亦无异议，认为相应的借款金额已与货款相抵销，因原告认可借款的事实，故本院对其真实性予以采信。
在庭审中，被告腾升公司申请沈某、周某出庭作证，拟证明事故发生的情况及本次事故是原告操作不当导致墙体倒塌所致，同时原告在化石灰时没有做好防护措施。经质证，原告认为，两位证人是被告的职工，所作证言都存在不真实的情况。证人沈某在出庭作证时自认事故发生时其不在现场，是事故发生后有人电话通知他后才到场，但之后又描述现场情况，故该陈述不真实。证人周某说不清池子是谁砌的，也说不清砌池子的砖头从哪里来，但又陈述被告只负责提供场地，证言前后不一致。另外原告的着装完全符合施工要求，池子深不到1米，且事故是石灰化到一半时发生，不存在石灰化的太多导致池子倒塌的情形，故对两位证人的证言均有异议。本院认为，两位证人陈述的原、被告之间存在生石灰买卖关系，在原有价格的基础上再由原告按30元／吨的价格为被告将生石灰化成熟石灰的这一情况与原告陈述的一致，故本院对这一事实予以采信。另外，两位证人均描述原告在化石灰时在穿着上没有特别的防护，这一点亦与原告的陈述一致，故本院对这一事实亦予以采信。因两位证人均系被告的职工，且在事故发生时并未在现场，故本院对两位证人拟证明的原告化石灰量过多，导致石灰池倒塌的证言不予采信。
根据被告腾升公司的申请，本院依法委托宁波三益司法鉴定所就原告的伤残等级及出院后的护理等级进行了重新鉴定。在庭审中，本院出示了鉴定意见书1份，拟证明原告因本次事故造成了二级伤残，护理期限至鉴定前一日为止（其双目视物不见，建议其需有人监护）。针对该鉴定结论，原告申请鉴定人员出庭接受质询，并当庭询问鉴定人员该鉴定结论所依据的标准文件及伤者定残后是否需要他人护理等问题，鉴定人员陈述浙高法（2004）264号文件确定了定残标准的适用，同时因原告未就伤后护理依赖程度申请鉴定，故鉴定结论中的护理期限是计算至定残前一日止。经质证，原告对鉴定结论有异议，认为鉴定机构无法提供鉴定所依据的定残标准文件。被告无异议。本院认为，该鉴定结论依据相应的鉴定标准出具，故本院予以采信。
根据原告的申请，本院依法委托宁波崇新司法鉴定所就原告伤后所需的护理人数进行了鉴定。在庭审中，本院出示了鉴定意见书1份，拟证明原告因本次事故需护理人数1人。经质证，原告无异议。被告对分析说明部分写着的原告伤后需要他人照顾有异议，认为这个分析与宁波三益司法鉴定所出具的鉴定结论不一，被告并不否认原告伤后需要护理，但被告认为护理期限应计算到上次鉴定前一天为止。本院认为，鉴定结论认为原告伤后需一人护理，结论合理，故本院予以采信。
根据原告的申请，本院依法委托宁波天童司法鉴定所就原告定残后是否需要护理、护理依赖程度进行了鉴定。在庭审中，本院出示了鉴定意见书1份，拟证明原告伤后日常生活需要护理，其护理依赖程度为二级护理依赖（鉴定后长期存在）。经质证，原告与被告均无异议，故本院予以采信。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：
原告与被告腾升公司之间存在生石灰的买卖关系。原告在为被告提供生石灰的同时双方另外约定按30元／吨的价格由原告为被告将生石灰化成熟石灰，化石灰的工具由原告自行提供。2005年12月20日，原告在被告工地的石灰池里化石灰时，突然石灰池一面墙体倒塌，导致在池边工作的原告双腿骨折、双眼被石灰灼伤。事故发生后，原告随即被送往宁波市第六医院救治，共住院249天，后原告又在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院进行治疗。2011年12月5日，原告在宁波诚和司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所依据工伤标准鉴定得出原告因本次事故造成一级伤残。后被告腾升公司向本院提出重新鉴定申请，本院经审核后依法予以准许，2012年5月14日，宁波崇新司法鉴定所依据人身损害残疾鉴定标准鉴定认定原告因本次事故造成双眼灼伤、左膝关节开放性脱位等经手术等治疗后导致盲目5级的残疾等级为二级伤残，护理期限至鉴定前一日为止（其双目视物不见，建议其需有人监护）。后原告又向本院申请对原告伤后的护理人数进行鉴定，2012年9月18日，宁波崇新司法鉴定所鉴定后认定原告伤后至今，护理人数建议以1人为宜。之后，原告又向本院申请就原告定残后是否需要护理、护理依赖程度进行了鉴定。2012年12月10日，宁波天童司法鉴定所鉴定后认定其伤后日常生活需要护理，其护理依赖程度为二级护理依赖（鉴定后长期存在）。事故发生后，被告为原告先行垫付了医疗费的票面金额为152349.77元，但其中有8526元的医疗费发票是被告未支付相应对价的情况下从原告处先拿到了医疗费发票，故被告实际支出的医疗费金额为143823.77元，另外被告腾升公司为原告支付了日用品费用650元，交通费800元、住宿费3102元，并另行支付原告现金16000元。原告自行支付了医疗费27988.97元（含发票已在被告处的医疗费8526元）、交通费6000元、住宿费534元。
原告的各项损失，本院认定如下：
一、医疗费：根据原、被告提供的医疗费发票，本院核实后确认医疗费为171812.74元。
二、护理费：经鉴定，原告因伤需长期护理，护理依赖等级为二级即大部分护理，护理人数为一人。原告伤后共住院249天，故按照宁波市2011年度职工日平均工资104.52元／天计算，住院期间的护理费为26025.48元。原告于2006年8月26日出院至2012年5月13日定残前一日的护理期限为2084天。因原告属于二级护理依赖，故护理费酌情按照每天42元计算，为87528元。原告定残后13年的护理费，亦按42元每天计算，即为13年×42元／天×365天=199290元。综上，护理费为312843.48元。
三、住院伙食补助费：原告住院249天，根据宁波市国家机关工作人员出差伙食补助30元／天计算，住院伙食补助费为7470元。
四、交通费：结合原告的实际就诊次数，本院酌情认定交通费为6800元。
五、误工费：根据法律规定，误工时间最长可以认定到定残日前一天。2012年5月14日，原告被认定为二级伤残，故原告的误工时间为2005年12月20日至2012年5月13日，即为2333天。被告认为原告于1950年出生，超过退休年龄后的误工费不予认可，但本院认为虽然事故发生时原告已年满55周岁，但原告提交的增值税发票说明原告系从事石灰生意的个体工商户，到达退休年龄不影响原告自己做生意，故本院认为即使原告超过退休年龄，其误工费仍应支持。原告主张按建筑行业60000元／年的标准计算误工费，本院认为，原告只是做石灰买卖生意，并不属于建筑行业，故对原告的这一主张，本院不予支持。故按照宁波市2011年度职工日平均工资104.52元／天计算，原告的误工费为243845.16元。
六、残疾赔偿金：经鉴定，原告因伤构成二级伤残，因原告并未完全失地，不属于失地农民，且事故发生前原告的暂住地是农村并非城镇，故其残疾赔偿金的计算仍然要适用农村标准，故其残疾赔偿金为16518元／年×19年×90%=282457.80元。原告以其妻子无固定收入，长期靠原告的收入扶养为由要求被告赔偿其妻子的被扶养人生活费。本院认为，事故发生时，原告已经达到退休年龄，且原告与其配偶还有两个子女，原告的配偶完全可以由其子女进行扶养，故对原告主张的被扶养人生活费，本院不予支持。
七、住宿费：本院酌情认定住宿费为3636元。
八、营养费：原告并未提交医生证明、鉴定意见等证据证明其因伤所需的营养期限，但本院认为，原告因本次事故造成严重的伤残后果，故本院酌情认定营养费为5000元。
九、物品费：原告认可被告支付日用品费用650元，本院予以确认。
十、精神损害抚慰金：结合原告的伤势及过错程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为40000元。
十一、鉴定费及鉴定人员出庭费：原告主张的鉴定费及鉴定人员出庭费均有正规票据，本院予以认可，故本院认定鉴定费为2040元、鉴定人员出庭费为450元。
原告以上可认定的损失共计1077005.18元。
本案中原、被告双方有以下几个争议焦点：一、事故中倒塌的石灰池是谁建造的？二、原、被告之间是雇佣关系还是承包关系？三、原告在化石灰过程中是否有过错？
针对第一个争议焦点，本院认为，首先，原、被告双方对倒塌的石灰池建在被告工地里无异议，主要争议在于原告认为池子建在被告工地足以证明该池子由被告所建，而被告则主张池子是原告自行所建。本院经综合分析后认为，被告作为一个专业的建筑公司，具备各种专业建筑工人亦具备各种建筑材料，而石灰池的建造并不需要特殊的资质，被告完全可以依据原告的要求建造一个石灰池以供原告使用。而原告是从事石灰买卖的个体工商户，并不是专业的建筑工人，由原告自行准备砖头、水泥等材料在被告工地里自行搭建石灰池不符合常理。同时原告仅向被告收取30元／吨的加工费，按照当天化石灰16吨计算，加工费仅为480元，原告在仅收取480元加工费的基础上再自行搭建石灰池亦不合常理。另外，该石灰池建在被告的工地里，故在被告未提交足够证据证明该池子是原告建造的情况下，本院认为石灰池应是被告建造。
针对第二个争议焦点，原告认为被告是原告的雇主，原告在受雇佣期间受伤，雇主应当承担责任。被告认为，原、被告之间是承揽关系，原告在完成承揽工作期间受伤，与被告无关。本院认为，根据庭审调查的事实可知，被告向原告购买生石灰，同时再由原告以30元／吨的价格将生石灰化成熟石灰，原告自行携带化石灰的工具，包括铁锹、泵等，故原、被告就化石灰这一工作形成的是承揽关系。但是，原告受伤是因被告建造的石灰池倒塌熟石灰流出所致，并不是单纯因为承揽工作，故作为石灰池所有人的被告应当为石灰池倒塌导致原告受伤承担赔偿责任。
针对第三个争议焦点，原告认为，其在本次事故中没有任何过错。被告认为，原告在化石灰时一次性化石灰数量过多、熟石灰在池子中分布不均匀，导致石灰池倒塌，同时，原告在化石灰时并未采取防护措施，故原告对本次事故应当承担主要责任。本院认为，根据庭审调查可见，原告化石灰是先将生石灰在一个小池子里化好，再通过泵将化好的熟石灰抽到大池子这个工序，故进入池子的熟石灰应该是均匀分布在石灰池中，不可能存在一个角落堆放的熟石灰过多导致池子倒塌的可能，故本院对被告的这一答辩意见不予采纳。对于被告提出的原告在化石灰时并未采取防护措施这一点，本院认为，化石灰过程中会释放大量的热量，对操作人员有一定的危险性，原告作为专业从事石灰生意的个体户，应当了解这一点，但原告在化石灰过程中，并未采取必要的安全保护措施，例如穿防护服等，对事故造成的损害后果存在一定的过错。另外，本院认为，原告既是专业从事石灰生意的个体户，有着多次化石灰的经验，又是此次化石灰工作的承揽人，即使化石灰的池子是被告建造，原告亦应对被告建造石灰池进行专业的指导，包括池子应建的大小、池子应当达到的牢固程度等，在池子建成后、使用前原告也应当对池子进行必要的检查，以保证石灰池足够牢固。本案中，原告本次所化的生石灰大约为16吨，一般1吨生石灰化成熟石灰体积可能增大1倍至3倍，而原告自述事故中倒塌的石灰池约为4米×7、8米，高约1米，池子的体积大约为32立方米，该池子的体积并不能保证化好的熟石灰能完全得到存放，同时事故中倒塌的石灰池仅在池子内壁用水泥进行了加固，池子的外部并未用水泥进行加固，这样的石灰池牢固度必定不如里外都用水泥加固的池子。综上可见，原告在化石灰前没有对池子是否够大、是否够牢等进行必要的检查，在池子不够大、不够牢的情况下就开始化石灰的工作，其自身在本次事故中亦存在一定的过错。
综上，本院认为，公民的健康权应受法律保护，侵犯公民健康权造成损失的，侵权人依法应承担赔偿责任。本案中，原告在被告建造的石灰池化石灰时因石灰池倒塌导致腿部受伤、双眼被石灰灼伤，被告理应对原告的各项损失承担赔偿责任。因为原告自身在本次事故中亦有一定的过错，故根据原、被告的过错程度，本院酌情认定被告对原告的各项损失承担70%的赔偿责任。原告的诉讼请求中未包括被告已经支付的费用，故被告最终应当承担的赔偿金额应为原告因本次事故造成的全部损失的70%（不包括精神损害抚慰金），即1037005.18元的70%，即725903.63元，及精神损害抚慰金40000元，合计765903.63元，扣除被告已经支付的164375.77元，被告尚需赔偿原告601527.86元。原告要求被告赔偿律师费，但律师费并不是原告因本次事故造成的直接损失，故本院对原告的这一诉讼请求不予支持。被告认为原告向其借了钱用于看病，而原告认为该借款与被告尚欠原告的货款已经相互抵销，不承认借款的存在。本院认为，原、被告之间的借贷关系及买卖关系与本案不是同一个法律关系，本院不予处理，双方当事人可另行理直。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江腾升建设有限公司赔偿原告卢如海医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、日用品费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费等共计1037005.18元的70%，即725903.63元，及精神损害抚慰金40000元，合计765903.63元，扣除被告浙江腾升建设有限公司已经支付的164375.77元，被告浙江腾升建设有限公司尚需赔偿原告卢如海601527.86元；
二、驳回原告卢如海的其他诉讼请求；
以上款限在本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费23522元，由原告卢如海负担13707元，由被告浙江腾升建设有限公司负担9815元。重新鉴定费1650元，由原告卢如海负担495元，由被告浙江腾升建设有限公司负担1155元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 杜 健
审 判 员 杨全军
审 判 员 朱章程
二〇一三年四月十日
代书记员 周海燕