江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第0319号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司。
负责人沃军，总经理。
委托代理人张凯，江苏法岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周克生，退休职工。
委托代理人陈晓冬，东台市海丰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）戴鹏飞，居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下至判决主文前简称“平安保险公司”）因与被上诉人周克生、戴鹏飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东民初字第1188号民事判决�向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月14日20时10分，被告戴鹏飞驾驶苏J×××××号小型轿车沿东台市海陵南路由北向南行驶至海陵南路与玉带街交叉路口处，车辆前部与由西向东从玉带街进入海陵南路机动车道的原告周克生骑行的自行车左侧发生碰撞，致原告周克生受伤。2012年3月7日，东台市公安局交通巡逻警察大队出具东公交认字（2012）第0179号道路交通事故认定书，认定戴鹏飞负此事故主要责任，周克生负此事故次要责任。
原告周克生受伤后即入住东台市人民医院住院治疗，经诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折、颅底骨折、头皮挫裂伤等伤情，原告住院151天（从2012年2月14日至2012年7月14日），支出医疗费37630.05元。
2013年1月11日，原告周克生诉�一审法院，要求两被告赔偿其因交通事故产生的医疗费、护理费等经济损失计49594.94元。一审法院认定原告周克生的合理损失为：医疗费37630.05元、住院伙食补助费2718元（18元／天×151天）、营养费1359元（151天×9元／天）、护理费16006元（151天×2人×53元／天）、××辅助器具费810元、交通费2800元，合计61323.05元。2013年4月9日，一审法院作出（2013）东民初字第0004号民事判决，判决被告平安保险公司赔偿原告周克生医疗费、护理费等经济损失计29616元；被告戴鹏飞赔偿原告周克生医疗费等经济损失25365.64元（含垫付款19000元）。
一审法院另查明，2014年7月14日，原告周克生因本次交通事故受伤30个月后，因左胫骨骨折固定术再次入住东台北海骨科医院进行二次手术治疗，住院12天，支出医疗费6103.90元。为此，原告于2014年9月1日再次向一审法院提起诉讼，要求两被告赔偿其各项损失68637.90元。
2014年10月22日，一审法院依法委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对其伤残等级、护理期限等项目进行鉴定，该司法鉴定所作出通海人医司鉴（2014）临鉴字第879号鉴定意见，鉴定结论为：1、被鉴定人周克生因道路交通事故致左胫腓骨开放性粉碎性骨折，行内固定治疗，评定为十级伤残。2、周克生伤后误工期限分为二个阶段，第一阶段为受伤（2012-2-14）至摄片示骨折线基本模糊时（2013-4-23）止，第二阶段手术取内固定休息45日。护理期限分为二个阶段，第一阶段为受伤（2012-2-14）至摄片示骨折线基本模糊时（2013-1-22）止，其中住院2人护理，其余1人护理；第二阶段为二次手术取内固定1人护理30日。营养期限为住院期间给予营养。
一审审理中，被告平安保险公司对鉴定结论有异议，认为鉴定人未能依据《道路交通事故受伤人�伤残评定》标准予以鉴定，原告的伤情不足以构成伤残，故申请鉴定人到庭接受质询。一审法院依法通知南通市海安县人民医院司法鉴定所到庭接受当事人质询，该所委派鉴定人华某到庭，其陈述：被鉴定人周克生系左胫腓骨开放性粉碎性骨折，损伤程度严重，已行切开复位内固定术，伤情主要影响肢体负重和行走，影响程度超过一下肢功能的10%，如不评定伤残显然不合理。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准无明确条款评定伤残，但依照该标准附则第5.1条之规定，比照4.10.10（i）条和附录A10.X级伤残划分依据，评定为十级伤残，且北京市全部适用该规定（一肢功能丧失10%以上，一肢长骨骨折固定术后）。被告平安保险公司质证认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则第5.1条之规定，在没有可以适用条款才可以适用附录，而胫腓骨骨折�具体的鉴定条款；鉴定人适用鉴定条款是北京市的规定，而江苏省并不适用该规定。
又查明，原告周克生出生于1944年9月29日，系非农业家庭户口。被告戴鹏飞持有“C1”驾驶证，其所有苏J×××××号小型轿车在被告平安保险公司投保交强险和责任限额为50万元的商业第三者责任险（不计免赔率），本次事故发生在保险期间内。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。被告戴鹏飞驾驶机动车与原告周克生驾驶的自行车发生相撞，致原告受伤，被告戴鹏飞负此事故的主要责任，其应对原告受伤产生的损失承担赔偿责任。被告戴鹏飞驾驶的机动车在被告平安保险公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业第三者责任险（不计免赔率），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，原告的损失应由被告平安保险公司在交强险�任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，由被告戴鹏飞承担80%的赔偿责任。被告平安保险公司根据戴鹏飞所承担的赔偿责任比例在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿。
关于被告平安保险公司辩称鉴定人未能依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准予以鉴定，原告的伤情不足以构成伤残的理由是否成立的问题。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》5.1规定，遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。本案原告系70岁老年人，本次交通事故造成左胫腓骨开放性粉碎性骨折，损伤程度较重，已行内固定治疗，损伤影响其下肢负重、行走等功能，虽然上述标准对损伤影响下肢负重、行走功能的情形未列出明确的对照评残条款，但附则规定可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。本案中鉴定人结合原告的具体伤情，比照上述标准第4.10.10（i）条和附录A10.X级伤残划分依据，以原告左下肢功能丧失10%以上评定为交通事故十级伤残，有相应的依据和标准，作为本案证据之一的鉴定意见有一定的证明力，可予采信。被告平安保险公司辩称鉴定人未能依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准予以鉴定，原告不足以构成××，但被告没有提出足以反驳的相反证据和理由，故对其辩称意见不予采信。
关于原告周克生主张的各项损失。一审法院确认如下：1、医疗费6103.90元，有医疗机构出具的医药费收费凭证、出院记录等证据为证，应予认定；被告平安保险公司辩称应扣除20%的非医保用药，未能提供证据，一审法院不予采信；2、住院伙食补助费216元（12天×18元／�）；3、营养费108元（12天×9元／天）；4、护理费，根据司法鉴定意见确定的护理期限和人数，参照当地护理人员工资收入每天70元的标准计算，认定护理费15540元［（343天-151天＋30）×70元／天］；5、××赔偿金，原告周克生系非农业户口，现年70周岁，其主张按十级伤残和2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入每年32538元标准计算为32538元（32538元／年×10年×0.1赔偿系数），符合法律规定，应予支持；6、交通费，结合原告受伤后住院实际情况，交通费酌定200元；7、精神损害抚慰金，综合原告的伤情及当事人在事故中责任大小等因素，精神损害抚慰金酌定3000元。上述费用合计57705.90元（其中医疗费、住院伙食补助费、营养费计6427.90元），由被告平安保险公司在交强险责任限额内承担51278元（含精神损害抚慰金3000元）。超出交强险赔偿责任限额的�分为6427.90元，按被告戴鹏飞承担80%责任比例即5142元，由被告平安保险公司在商业第三者责任险限额范围内予以赔偿。综上，一审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司于本判决生效之日起15日在交强险和商业第三者责任险限额范围内一次性赔偿原告周克生因交通事故产生的各项损失合计56420元；二、驳回原告周克生的其他诉讼请求。案件受理费1516元，鉴定费1300元，合计2816元，由原告周克生负担563元，被告戴鹏飞负担2253元。
一审判决后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人周克生的医疗费用中包含大量非医保用药，一审法院未扣除相关费用，判决有失公允。二、鉴定机构未能依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准予以鉴定，原告的伤情不足以构成伤残，一审法院认定被上诉人构成十级伤残，属于认定事�错误。三、被上诉人周克生的护理费用过高，且前期诉讼中，一审法院已对其第一次手术的护理费依法处理过，我方亦已履行相关赔偿责任，现一审法院依据鉴定意见，再次判决我方承担被上诉人的第一次手术的部分护理费用，属于重复处理，不符合法律规定。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。
被上诉人周克生答辩称：一、上诉人认为被上诉人的医疗费用中包含大量的非医保用药，应承担举证责任，但上诉人并没有提供相关证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人在一审审理中，对鉴定意见提出异议，一审法院通知鉴定人到庭接受质询，鉴定人已就被上诉人的伤情构成十级伤残作出合理说明，证明鉴定意见合法、准确，故上诉人对鉴定意见的异议没有事实依据。三、关于护理期限，鉴定机构是根据被上诉人的伤情确定的，符合法律规定。前期诉讼中，被上诉人的内固定还未取出，不符合鉴定条件，被上诉人仅就部分实际损失先行主张权利，二次手术后，被上诉人经鉴定构成××，一审法院扣除上诉人已给付的前期护理费用后，确定被上诉人的合理护理费用，符合法律规定，不构成重复处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实无异，本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院经审理认为：一、上诉人主张被上诉人的医疗费用中应扣除非医保用药，应承担相应的举证责任，但上诉人并没有提供被上诉人的医疗费用中包含的非医保用药的清单和种类等相关证据，故对于该上诉理由，本院不予支持。二、上诉人认为鉴定机构适用鉴定条例不当，依据鉴定标准，被上诉�的伤情不足以构成伤残。一审审理中，因上诉人对鉴定意见提出异议，一审法院通知鉴定人到庭接受质询。鉴定人认为被上诉人的伤情，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准无明确条款评定伤残，但依照该标准附则第5.1条之规定，比照4.10.10（i）条和附录A10.X级伤残划分依据，应评定为十级伤残，鉴定人已就鉴定依据作出合理解释，并就鉴定意见的合理、合法性作出充分说明，一审法院据此认定被上诉人构成伤残，有事实依据。三、关于护理费用重复处理的问题，一审法院判决中已扣除了上诉人已给付的护理费用，故一审法院支持被上诉人的护理费用不构成重复处理，上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审认定事实�楚，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1516元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张生龙
代理审判员 李兆勇
二〇一五年三月二十日
书 记 员 张 欣