广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1513号
上诉人（原审原告）：莫树照，男。
委托代理人：熊世松，广东文厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市锦泓塑胶模具有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇横沥村金凤凰工业区。
法定代表人：黄雪梅，公司总经理。
委托代理人：唐浩锋、阮翠，均系东莞市凤岗镇法律服务所法律工作者。
上诉人莫树照因与上诉人东莞市锦泓塑胶模具有限公司（以下简称锦泓公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，莫树照系锦泓公司抛光部员工，锦泓公司未与莫树照签订劳动合同及购买社保。莫树照的工资为计件工资，锦泓公司已足额发放了莫树照在职期间的工资。2013年10月9日，莫树照以锦泓公司于2013年10月7日解散抛光部未支付其相应赔偿为由，向东莞市人力资源局凤岗分局投诉，东莞市人力资源局凤岗分局组织双方于10月10日进行了调解，莫树照主张锦泓公司已于2013年10月8日将工资转账到其银行帐户，已解除与其的劳动关系，锦泓公司代表则称未将抛光部门解散，也没有下书面通知，并就莫树照提出的赔偿问题回厂汇报后再回复。
因调解未果，莫树照于2013年10月12日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1.锦泓公司支付莫树照2013年4月20日至2013年10月7日未订立书面劳动合同的两倍工资差额56000元（8000元／月×7个月）；2.锦泓公司支付莫树照违法解除劳动关系赔偿金16000元（8000元／月×2个月）。仲裁庭于2013年11月18日做出仲裁裁决：1.确认莫树照与锦泓公司劳动关系解除；2.由锦泓公司向莫树照支付解除劳动关系的经济补偿金6474.26元；3.由锦泓公司向莫树照支付未签订书面劳动合同的二倍工资35347.97元；4.驳回莫树照的其他申诉请求。莫树照及锦泓公司收到仲裁裁决后均不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼。
一审庭审中，双方对莫树照的入职时间、工资报酬、锦泓公司是否需要支付莫树照未订立书面劳动合同的两倍工资及是否需要支付莫树照违法解除劳动关系的赔偿金存在争议。
莫树照主张其入职时间为2013年3月21日，锦泓公司主张莫树照是2013年6月入职，但对此双方均未提交证据予以证明。
关于莫树照在职期间的工资数额。锦泓公司主张是通过银行转账方式支付莫树照的工资，未制作由莫树照签名的工资表，莫树照提交了中国邮政储蓄银行交易记录拟证明其工资数额。根据中国邮政储蓄银行交易记录显示，锦泓公司分别于2013年6月29日、7月31日、9月29日、10月8日通过中国邮政储蓄银行向莫树照发放了工资4702.72元、6790.96元、7929.09元、10096.15元。莫树照主张上述4笔汇款分别是其2013年5、6、8、9月份工资，2013年7月份工资7000元是通过现金形式发放的。锦泓公司则主张，2013年9月29日转账支付的7929.09元是莫树照2013年7、8月份的工资；2013年10月8日转账支付的10096.15元是莫树照2013年9月1日至10月7日的工资，但不清楚9、10月工资分别是多少。
锦泓公司起诉时主张在莫树照入职后与其签订了劳动合同，后因管理不善导致该合同毁损灭失，庭审中又确认双方未签订劳动合同。莫树照主张双方自始至终均未签订劳动合同。
关于是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金。锦泓公司起诉时主张没有解除与莫树照的劳动关系，在2013年10月9日于东莞市劳动局凤岗分局进行调解时，锦泓公司曾要求莫树照回厂上班，但莫树照拒之不理，应认为是莫树照自动离职，锦泓公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。庭审中，锦泓公司主张于2013年10月7日锦泓公司的刘经理组织抛光部开会，宣布解散抛光部，因为锦泓公司将抛光部承包给另外一方，另外一方也同意接受抛光部的老员工，但是工价有些低，莫树照不同意，后经锦泓公司与另外一方协商，同意不降低工资，但是莫树照还是不愿意回去上班，锦泓公司在东莞市人力资源局凤岗分局进行调解时，也表示过同意让莫树照继续上班。莫树照对锦泓公司的主张不予确认，并主张锦泓公司解散抛光部时，没有向莫树照告知过上述情况，解散抛光部员工后，锦泓公司就将抛光部拆除了，因此锦泓公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。
原审法院查明以上事实的证据，有东莞市劳动局凤岗分局来访人员登记表、中国邮政储蓄银行交易记录、案涉仲裁裁决书及送达回证等证据及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动合同纠纷，莫树照与锦泓公司之间存在事实劳动关系，双方之间的权利义务应受相关劳动法律法规的调整。
关于莫树照的入职时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，锦泓公司作为用人单位应对莫树照的入职时间承担举证责任，因锦泓公司未能举证证明莫树照的入职时间，故原审法院采信莫树照的主张，认定莫树照的入职时间为2013年3月21日。关于莫树照在职期间的工资收入，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，锦泓公司应至少保存近2年的工资支付台帐，但锦泓公司却称未制作工资支付表，故应承担举证不能的不利后果。莫树照为证明其工资收入向原审法院提交了中国邮政储蓄银行交易记录，并主张锦泓公司分别于2013年6月29日、7月31日、9月29日、10月8日通过中国邮政储蓄银行向莫树照发放的4702.72元、6790.96元、7929.09元、10096.15元工资分别是其2013年5、6、8、9月份工资，2013年7月份工资7000元是通过现金形式发放的。在锦泓公司不能证明莫树照工资收入的情况下，原审法院依法采信莫树照的主张。根据莫树照的工资收入情况，莫树照离职前的月平均工资为7303.78元。
关于锦泓公司是否需要支付莫树照违法解除劳动关系的赔偿金。锦泓公司在庭审中确认，2013年10月7日锦泓公司刘经理在组织抛光部开会时宣布解散抛光部，因为锦泓公司将抛光部承包给另外一方，另外一方也同意接受抛光部的老员工，但是另外一方的工价有些低，莫树照不同意，后经锦泓公司与另外一方协商，同意不降低工资，但是莫树照还是不愿意回去上班。原审法院根据锦泓公司的上述自认，可以认定锦泓公司于2013年10月7日做出了解除与莫树照劳动关系的决定，莫树照不同意锦泓公司的决定，在向东莞市人力资源局凤岗分局投诉及申请仲裁的过程中均提出解除劳动关系的赔偿要求，因此应视为双方劳动关系已经于2013年10月7日解除。锦泓公司无正当合法理由解除与莫树照的劳动关系，应向莫树照支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。莫树照离职前月平均工资7303.78元超出了2012年度东莞市职工月平均工资的三倍（2138元×3=6414元），故应按2012年度东莞市职工月平均工资的三倍6414元的标准计算经济补偿金。莫树照的工作年限为9个月，锦泓公司应支付莫树照的赔偿金为12828元（6414元×2个月=12828元）。莫树照要求锦泓公司支付违法解除劳动关系赔偿金16000元的诉讼请求，原审法院在上述确认的范围内予以支持，锦泓公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。
关于锦泓公司是否需要支付莫树照未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”莫树照于2013年3月21日入职锦泓公司，双方未签订劳动合同，故锦泓公司依法需支付莫树照2013年4月21日至2013年10月7日期间未签订书面劳动合同的两倍工资。锦泓公司已向莫树照支付了在职期间的工资，因此还需再支付1倍工资。锦泓公司应向莫树照支付未签订劳动合同的二倍工资差额为40682.05元（7303.78元×（5个月＋17／30个月）=40682.05元］。莫树照关于要求锦泓公司支付未签订劳动合同的二倍工资56000元的诉讼请求，原审法院在上述确认的范围内予以支持，锦泓公司主张无需支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、限锦泓公司于判决发生法律效力之日起三日内向莫树照支付违法解除劳动关系的赔偿金12828元；二、限锦泓公司于判决发生法律效力之日起三日内向莫树照支付2013年4月21日至2013年10月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40682.05元；三、驳回莫树照的其他诉讼请求；四、驳回锦泓公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由锦泓公司负担。
一审宣判后，双方均不服，分别向本院提起上诉。
莫树照上诉称：莫树照于2013年3月21日入职锦泓公司处，任抛光部员工。莫树照工作期间兢兢业业、任劳任怨、认真负责，一切以锦泓公司最高利益为准则。莫树照入职后，锦泓公司一直未与莫树照签订书面劳动合同，也未为莫树照购买社会保险。2013年10月8日，锦泓公司以莫树照所在部门解散为由，违法解除与莫树照之间的劳动关系。上诉请求：撤销原审判决，改判锦泓公司支付莫树照2013年4月20日至2013年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额56000元、违法解除劳动关系赔偿金16000元，以上合计72000元。
锦泓公司上诉称：锦泓公司从来没有解除与莫树照之间的劳动关系，在2013年10月9日，双方于人力资源局凤岗分局进行调解时，锦泓公司曾要求莫树照回厂上班，但莫树照拒之不理，应视为莫树照自动离职，原审法院认定锦泓公司无正当理由解除与莫树照之间的劳动关系属事实错误，因此，锦泓公司无需支付莫树照解除劳动关系赔偿金。锦泓公司在莫树照入职时即与其签订劳动合同，后因管理不善导致该合同毁损灭失，因此，锦泓公司无需支付莫树照未签订劳动合同的双倍工资差额。上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，由莫树照承担本案一、二审诉讼费用。
针对对方的上诉，双方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人莫树照和锦泓公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点是：锦泓公司是否应向莫树照支付违法解除劳动关系的赔偿金和未签订劳动合同的二倍工资差额，如需支付，金额是多少。对此，本院分析如下：
关于锦泓公司应否支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。锦泓公司在一审庭审中确认，2013年10月7日锦泓公司刘经理组织抛光部开会时宣布要解散抛光部，将抛光部承包给另外一方，让莫树照去另外一方上班，工资也由另一方发放，但因另一方工价低故莫树照不同意，后经锦泓公司与另一方协商，同意不降低工资，但莫树照仍不同意回去上班。根据锦泓公司的以上陈述，结合锦泓公司在2013年10月8日将莫树照工资转帐至其银行账户的行为，本院采信莫树照的主张，锦泓公司无正当理由解除与莫树照的劳动合同关系，依法应向莫树照支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院对此处理正确，本院予以维持。原审法院对于莫树照入职时间的处理及赔偿金金额的计算正确，本院亦予以维持，不再赘述。
关于锦泓公司应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”锦泓公司主张已经与莫树照签订劳动合同，后因保管不善导致劳动合同丢失，但对其主张并未提供相关证据证实，本院不予采信。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原审法院对于锦泓公司应向莫树照支付的未签订劳动合同的二倍工资差额处理正确，本院予以维持。锦泓公司主张无需向莫树照支付未签订劳动合同的二倍工资差额，没有依据，本院不予支持。莫树照超出原审认定金额的请求，没有依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人莫树照、上诉人锦泓公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由莫树照、锦泓公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月五日
书 记 员 李晓彬