广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1309号
上诉人（原审原告）：张仲豪。
委托代理人：马振涛，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：张德祥。
被上诉人（原审被告）：周育企。
被上诉人（原审被告）：周育风。
上诉人张仲豪因与被上诉人周育企、周育风房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：海珠区同福中路鹤洲直街5号1101房原登记在周育企名下。周育企、周育风是兄弟关系。2014年9月2日，张仲豪（乙方、买方）、周育企（甲方、卖方）、周育风（卖方代理人）与广州市金硕房地产代理有限公司（中介方，以下简称金硕公司）签订《房屋买卖合同》，合同约定甲乙双方经中介方提供独家的中介服务就买卖位于广州市海珠区同福中路鹤洲直街5号1101房达成一致协议，该物业成交价为1300000元，付款方式为一次性付款：⑴于签订本合同时支付伍万元作为定金；⑵首期楼价款（含定金）陆拾伍万于签订《广州市房地产买卖合同》（2014年9月15日前）并取得房地产交易中心收缴证件当天付清；⑶楼价余款陆拾伍万于完税后支付，并即日完成过户手续，交易过户手续须于2014年9月20日前完成，如因房管局原因导致交易延迟则时间相应顺延；甲方收取定金后不能按本合同约定将该物业售予乙方，应向乙方支付成交价的10%的违约金，并退回乙方已付的所有款项；甲方逾期交付该物业的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向乙方支付本合同约定成交价千分之一的违约金，逾期十日，乙方除有权按本条约定向甲方收取违约金外并有权不再购买该物业，届时甲方需退还向乙方收取的全部款项并应向乙方支付成交价的10%的违约金；补充：成交价为1300000元，其中楼价为陆拾伍万，装修款为陆拾伍万，该成交价为不可分割出售的，如任一方违约按成交价为依据向守约方支付违约金；现该物业处于抵押期间，甲方承诺在约定到房地产交易中心过户前还清款项，即是2014年9月15日前，乙方承诺超过上述日期过户，则不再购买该物业；等。同日，张仲豪向周育企支付了定金50000元。
据广州市房地产档案馆2015年6月3日出具的《房地产登记簿查册表》载明：房产地址为海珠区同福中路鹤洲直街5号1101房的产权人为周育企，附注为2014年7月1日周育企，广州广建小额贷款有限公司申请持房产证抵押（含涂销再抵押）；2014年7月3日核准登记；2015年1月17日黄某等2人，中国银行股份有限公司广州长堤支行申请转移（商品房过户）、抵押（含涂销再抵押）；2015年1月22日核准登记；产权变更，收回原证注销；等。
张仲豪于2015年6月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、周育企、周育风立即向张仲豪退回已付房定金5万元；2、周育企、周育风立即向张仲豪支付违约金13万元；3、周育企、周育风自2015年6月1日起按人民银行同期贷款利率（年利率5.1%）支付逾期还款罚息至实际清偿之日止（利息以18万元为本金，自2015年6月1日起暂计至2015年12月31日，计算方式为180000×5.1%÷365×214=5382.25元）；4、本案的全部诉讼费由周育企、周育风承担。
周育企、周育风原审辩称：不同意张仲豪的所有诉讼请求。理由：周育企、周育风自始至终都是愿意把房屋卖给张仲豪的，张仲豪陈述的不属实。事实是签了合同后，周育企、周育风要求张仲豪尽快安排时间过户，但张仲豪一直推托不去过户。后来张仲豪说其有房子，要用房子和我们置换，张仲豪嫌房价贵等很多理由一直拒绝过户。因为周育企、周育风要尽快卖房开海鲜店，后来张仲豪说其不买房子了，周育企、周育风就和张仲豪说按合同约定，周育企、周育风要把房子卖给其他人。后来拖了很长时间，周育企、周育风就又通过中介把房屋卖给其他人了，因为张仲豪一直不愿意出来解除合同，合同就搁置了。
原审诉讼中，张仲豪和周育企、周育风均确认双方签订房屋买卖合同时涉案房屋登记在周育企名下；涉案房屋已于2015年1月17日另行出售并登记在案外人黄某名下。张仲豪认为涉案房屋已另行出售，合同目的无法实现，要求解除合同，周育企、周育风表示同意。张仲豪认为周育企、周育风均在房屋买卖合同上签名，故要求周育企、周育风共同承担责任，周育风认为其在合同上签名是作为产权人的代理人，但周育企、周育风愿意共同承担赔偿责任。周育企、周育风表示当时与张仲豪约定涂销和办理交易过户手续同时进行。
周育企、周育风就其抗辩意见还申请了金硕公司的员工章某作为证人出庭作证，证人表示：其为张仲豪、周育企、周育风房屋买卖关系的实际经办人；其证明张仲豪、周育企、周育风签订房屋买卖合同后，张仲豪认为楼价还会下降，就找了各种原因不去办理过户手续，周育企、周育风就把涉案房屋另行出售了，后来张仲豪认为房价上升了，就要求继续购买房屋，但周育企、周育风已经把房屋出售给其他人，双方协商周育企、周育风退还2万元给张仲豪，张仲豪不同意就起诉了；中介方有多次电话通知张仲豪去履行合同，也有督促过周育企、周育风在交易过户前去还清贷款。
原审法院认为：周育企与张仲豪签订的《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方具有法律约束力，双方均应按合同约定切实履行。诉讼中，张仲豪和周育企均表示同意解除合同，双方意见一致，并无不当，予以确认。根据《民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。张仲豪和周育企、周育风均确认双方签订房屋买卖合同时涉案房屋登记在周育企名下，周育风也自认其在合同上签名是作为产权人的代理人，故周育风为周育企代理人的事实，原审法院予以确认。张仲豪要求周育企、周育风共同承担退还定金、支付违约金等责任的意见，缺乏依据，不予采纳。
按照合同约定，张仲豪最迟应在2014年9月15日即取得房地产交易中心收缴证件当天向周育企支付首期楼价款，周育企也是最迟应在当天还清抵押的贷款，故周育企、周育风表示当时与张仲豪约定涂销和办理交易过户手续同时进行的意见，原审法院予以采信。张仲豪认为周育企、周育风需在办理过户手续前提前还贷的意见，依据不足，不予采纳。张仲豪作为付款的义务方，主张其和中介方多次催促周育企、周育风履行合同，但就此没有举证证明。相反，根据证人在庭审中的陈述，在房屋买卖合同的履行过程中，是张仲豪违约不继续履行合同，故张仲豪认为周育企违约导致无法办理交易手续的意见，依据不足，不予采纳。张仲豪据此要求周育企退回定金，支付违约金和利息的主张，缺乏依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年12月3日作出如下判决：驳回原告张仲豪的全部诉讼请求。本案受理费4008元由张仲豪负担。
判后，张仲豪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决采信涂销抵押和交易过户同时进行，是错误的。1、张仲豪与周育企、周育风之间从来没有同时进行涂销抵押和办理交易过户手续的约定，而且在法律上根本无法操作。张仲豪购房时不知道涉案房屋处于抵押状态，后来知道后便要求周育企、周育风尽快涂销抵押，但其一直没有回复。另外，根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，周育企、周育风要转让设定抵押的房产必须征得抵押权人的同意或者办妥涂销抵押提前还贷的手续。所以周育企、周育风在本案中负有先履行义务，其未履行的，根据《合同法》第六十七条规定，张仲豪作为后履行一方，有权拒绝其相应的履行要求。2、本案约定的付款方式为一次性付款，此前提是涉案房屋不存在抵押等其他项权。一审判决认为本案同时进行涂销和办理交易过户手续这种付款方式实际上属于涂销抵押一次性付款，这两种付款方式是不同的。3、如上所述，通过比较付款方式，也可以得出周育企、周育风作为合同先履行一方的结论。4、根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，本案中，周育企、周育风没有出示抵押权人同意其转让涉案房屋的证据，故其无权转让涉案房屋。因此，周育企、周育风违反了法律禁止性的规定，是导致涉案房屋不能交易过户的重要原因。5、因周育企、周育风违反约定没有办理提前还贷以及涂销抵押，导致涉案房屋并不具备交易过户的条件，张仲豪不可能先将房款支付给周育企、周育风一方。6、为了避免风险，张仲豪不可能在房屋未涂销前支付更多的购房款。二、一审法院错误采信证人证言。1、为涉案房屋交易提供中介服务的是吴某乙而非证人章某。证人说他忘记了具体交易细节，督促交易都是经理去做，证人的证言错漏百出。章某是中介公司的人员，其与张仲豪有经济利益纠纷，所以证言没有可信性，依法不能采纳。2、章某的证言可以说明中介公司十分清楚在交易过户前还清贷款是周育企、周育风的义务，且中介公司知道涉案房屋处于抵押状态。三、张仲豪从没有与周育企、周育风达成书面或者口头解除合同的协议。周育企、周育风将房屋另行出售后，张仲豪在该小区购买了另一套价格更高的房屋，故不存在证人所说的“原告认为楼价还会下降，就找了各种原因不去办理过户手续”的情况。四、周育企、周育风擅自将涉案房屋转卖给第三方，属于根本违约，依法应当承担违约责任。五、周育企、周育风恶意违约，严重违反诚信，给张仲豪带来购买房产成本加大的损失，张仲豪请求违约金有充分依据。综上，请求判令：1、撤销原判；2、周育企、周育风立即向张仲豪退回己付定金5万元；3、周育企、周育风立即向张仲豪支付违约金13万元；4、周育企、周育风自2015年6月1日起按年利率6.55％（人民银行同期贷款利率）支付逾期还款罚息至实际清偿日止（利息以18万元为本金，自2015年6月1日起，暂计至2015年12月31日，计算公式为：180000×6.55％÷360×214=7008.5元）；5、一、二审诉讼费用由周育企、周育风承担。
被上诉人周育企、周育风二审答辩认为：张仲豪告知我方和中介公司因家庭纠纷其不愿意继续购买涉案房屋。我方表示按合同约定应于9月份办理过户，但是张仲豪一直不出现。我方告知张仲豪如果其不买，我们就将房屋另行出售。我方没有发过书面通知要求解除合同。张仲豪签合同的时候是知道房子存在抵押情况的，其于2014年9月2日的查册表也显示涉案房屋有抵押登记。
二审中，张仲豪向本院提交（2016）粤01民终345号民事调解书，拟证明中介公司与张仲豪有诉讼纠纷，其工作人员不宜作为证人，且章某并不是本案实际经办人。周育企、周育风质证后认为：章某是本案实际经办人，是章某带人来看房，由吴某乙签合同。
经二审审理，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《民法通则》第六十三条第二款的规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。周育风作为周育企的代理人在涉案合同上签名，其代理行为应由周育企承担责任。张仲豪要求周育风、周育企共同承责，理据不足，本院不予支持。
根据涉案《房屋买卖合同》约定，首期楼价款应于2014年9月15日前取得房地产交易中心收缴证件当天付清；周育企承诺在2014年9月15日前还清抵押的贷款。故原审采信周育企、周育风表示当时与张仲豪约定办理涂销抵押和交易过户手续同时进行的意见，并无不当，本院予以确认。张仲豪未在2014年9月15日前支付首期楼价款，存在违约行为。周育企亦未在此日期前办理涂销抵押手续，在双方均未履行合同义务的情况下，并不必然导致合同的解除，双方可再进行磋商。在合同约定的交易过户时间届满后，周育企、张仲豪均主张有通过中介方催促对方履行合同义务，但各方均没有书面证据予以证实。尽管中介公司的职员出庭作证证明张仲豪不配合办理涉案房屋过户手续，但周育企在未书面通知张仲豪解除合同的情况下将房屋另售他人，客观上导致合同无法继续履行，履行合同不当，考虑到周育企已将涉案房屋另售他人，本院认为应将定金50000元返还给张仲豪为宜。因已有证人证明张仲豪迟延办理过户手续，张仲豪对买卖合同未能履行存在过错，故对张仲豪要求周育企支付违约金和利息的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理结果欠妥，本院予以纠正。上诉人张仲豪的部分上诉主张成立，本院部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1135号民事判决；
二、自本判决送达之日起十日内，周育企向张仲豪退还定金50000元；
三、驳回张仲豪其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4008元、二审案件受理费4008元，均由张仲豪各负担2927元、周育企各负担1081元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 邹文芳