北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第06618号
上诉人（原审原告）百灵时代传媒集团有限公司北京广告分公司，营业场所北京市朝阳区东三环中路24号楼B座16层1602单元。
负责人吴万成，总经理。
委托代理人李燕辉，女，1982年6月2日出生。
上诉人（原审被告）孙侃侠，女，1976年8月25日出生。
上诉人百灵时代传媒集团有限公司北京广告分公司（以下简称百灵公司）因与上诉人孙侃侠劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第04034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百灵公司委托代理人李燕辉、上诉人孙侃侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百灵公司在一审法院诉称：百灵公司与孙侃侠的劳动关系已于2014年5月23日解除，故无需支付孙侃侠此后工资。百灵公司将孙侃侠2014年5月1日至23日工资明细提交给孙侃侠确认，孙侃侠签收后仅对解除劳动合同条件持异议。且5月份依孙侃侠实际出勤天数计算的工资，不存在工资差额。故诉至法院请求判决：1、不支付2014年5月26日至7月28日工资损失20000元；2、不支付2014年5月1日至5月23日工资差额735.63元。
孙侃侠在一审法院辩称：入职与总监沟通时，全年销售总额是100万元的指标，试用期没有约定指标，而是根据领导对孙侃侠的工作能力进行综合考核等情况。试用期期间，孙侃侠有部分置换业绩。百灵公司与孙侃侠谈解除时，孙侃侠表示支付孙侃侠1.5个月工资补偿，孙侃侠同意离职，附前提条件。
一审法院经审理查明：孙侃侠（另以楚安安之名）于2013年11月25日入职百灵公司任娱乐BD总监，工作职责为：百灵娱乐平台全案策划，项目制作，运营；负责与影视文化公司的对接以及开发；全年销售任务100万元。双方签订劳动合同期限至2016年11月24日，约定试用期为2013年11月25日至2014年5月24日。孙侃侠试用期月工资8000元，转正后月工资10000元。2013年11月27日，百灵公司与孙侃侠签订了《销售人员绩效考核协议》，考核期三个月，指标总额为25万元；客户拜访记录，标准客户数量每月24个，拜访客户数每月10个。如果每月低于上述考核数量四分之三，考核评分即为0。双方约定考核未达标认定与处罚：考核第一个月总分低于6分，视为孙侃侠不能胜任工作，百灵公司将进行岗位培训；连续二个月总分低于6分，视为孙侃侠不能胜任工作，百灵公司将再次进行培训，同时予以书面警告处理。连续三个月不达标，视为考核不达标，予以书面警告并视情况根据《销售人员工资等级表》对其进行降职降薪处理，百灵公司亦有权直接解除合同。在孙侃侠出勤至2014年5月23日，百灵公司支付孙侃侠2014年5月1日至23日工资4444.65元。孙侃侠要求2014年5月1日至23日工资差额，主张5月4日出勤。经查当月除基本工资8000元外，扣除社会保险819元、住房公积金960元，个人所得税29.22元。
依双方提交的录音资料显示，内容为：2014年5月23日百灵公司约谈孙侃侠，百灵公司主张孙侃侠入职时承诺年销售业绩100万元，但在试用期内无业绩，协商与孙侃侠解除劳动合同，孙侃侠主张100万的业绩是全年业绩，另在试用期内完成了48万置换，可以算作部分业绩，不同意降职降薪，同意离职，但双方对离职补偿金额未达成一致，孙侃侠要求1.5个月工资作为补偿，百灵公司同意支付1个月工资。此后百灵公司向孙侃侠送达《协商解除劳动合同通知书》，同年5月27日孙侃侠收到通知，内容为因试用期内考核不合格，百灵公司提出解除要求，双方已协商解除等内容。孙侃侠签收后表示对通知书内容有异议。
2014年5月28日，孙侃侠向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请百灵公司：支付违法解除劳动合同赔偿金16000元；支付违法解除劳动合同后的竞业限制补偿金48000元；支付未休年假工资等。2014年7月28日，仲裁开庭时，孙侃侠增加仲裁请求要求百灵公司支付2014年5月26日至7月28日工资损失21494.25元；支付2014年5月1日至5月23日工资差额735.63元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决百灵公司：支付孙侃侠2014年5月26日至7月28日工资损失20000元；支付孙侃侠2014年5月1日至5月23日工资差额735.63元；支付孙侃侠2014年1月1日至5月23日未休年假工资919.54元；驳回孙侃侠其他申请请求。百灵公司不服裁决提起诉讼。
一审法院判决认定：依双方约定的《销售人员绩效考核协议》，考核期三个月，明确约定了销售指标总额、客户拜访记录量，但百灵公司未举证对孙侃侠进行考核，且百灵公司亦未举证依约定对孙侃侠进行岗位培训，未对孙侃侠予以书面警告处理，即百灵公司主张孙侃侠试用期不胜任工作依据不足。2014年5月27日百灵公司向孙侃侠送达的协商解除通知书，事实依据不足，应属违法解除。但2014年5月23日，双方协商过程中孙侃侠明确同意解除，同年5月28日孙侃侠申请仲裁时，孙侃侠亦明确表示要求解除劳动关系经济赔偿金，即不主张继续履行劳动合同。在同年7月28日仲裁开庭时，孙侃侠增加了要求工资的诉讼请求，即孙侃侠在要求离职经济赔偿金时同时要求未提供劳动期间的工资，而且协商后孙侃侠未再至百灵公司处工作，故孙侃侠已无继续履行劳动合同之真实意思表示，百灵公司应支付孙侃侠违法解除劳动关系经济赔偿金即2个月工资作为补偿。百灵公司请求不支付2014年5月26日至7月28日工资损失20000元，法院予以支持。百灵公司同意支付孙侃侠未休年假工资，法院予以确认。另孙侃侠2014年5月共计出勤17天（5月4日上班是与5月2日休息日调整），另扣除住房公积金、所得税、社会保险后，百灵公司已全额支付出勤工资。百灵公司请求不支付2014年5月工资差额，法院予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下：一、百灵公司于判决生效后七日内给付孙侃侠解除劳动合同经济赔偿金一万六千元；二、百灵公司北于判决生效后七日内给付孙侃侠二○一四年一月一日至五月二十三日未休年假工资九百一十九元五角四分；三、百灵公司不给付孙侃侠二○一四年五月一日至二十三日工资差额七百三十五元六角三分；四、百灵公司不给付孙侃侠二○一四年五月二十六日至七月二十八日工资损失二万元；五、驳回百灵公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，百灵公司、孙侃侠均不服，向本院提起上诉。百灵公司请求撤销一审判决第一项，改判百灵公司给付孙侃侠解除劳动合同经济赔偿金16000元，其主要理由是：一审赔偿金计算有误。2013年11月25日百灵公司与孙侃侠签订的《劳动合同》约定，合同期限为2013年11月25日至2016年11月24日，其中试用期为6个月即2013年11月25日至2014年5月24日，试用期工资为8000元，转正后月工资为10000元。在试用期内，百灵公司因孙侃侠考核不合格不符合录用条件与孙侃侠协商解除劳动合同，百灵公司于2014年5月23日通知孙侃侠解除劳动合同，孙侃侠同意解除劳动合同，仅对解除劳动合同的条件有异议（孙侃侠要求补偿1.5个月工资），但在该日百灵公司已明确告知孙侃侠正式解除劳动合同关系。在一审审理过程中，一审法院查明了孙侃侠在2014年5月23日起未曾再至百灵公司工作且孙侃侠未主张继续履行劳动合同的请求的事实。因此，应认定百灵公司与孙侃侠劳动合同已于2014年5月23日解除，孙侃侠的工作时间并未满6个月，赔偿金计算标准应当为4000（半个月工资）×2=8000元。
针对百灵公司的上诉意见，孙侃侠答辩称，不同意百灵公司的上诉请求，2014年5月23日双方没有就解除劳动关系达成一致，劳动关系一直存续，没有解除。孙侃侠上诉请求撤销一审判决第一、第四项，维持原京朝劳仲字（2014）第07999号裁决书第一项裁决，认定孙侃侠与百灵公司自2014年5月23日至7月28日劳动关系存续，百灵公司向孙侃侠支付2014年5月26日至7月28日工资损失20000元；二审诉讼费用由百灵公司承担。其主要理由是：一审法院认定事实存在部分错误，依此做出的判决适用法律不当。一、一审判决书关于“在孙侃侠出勤至2014年5月23日，百灵公司支付孙侃侠2014年5月1日至5月23日工资4444.65元”的认定不属实：1.2014年5月23日17：00左右，在孙侃侠与百灵公司未就协商解除劳动合同关系事宜达成一致的情形下、百灵公司派员强行收回孙侃侠处工作笔记本电脑（并格式化硬盘）及其他办公用品；2014年5月26日，孙侃侠至百灵公司处工作，为公司人员禁打考勤、拒绝。2.2014年5月27日，孙侃侠再次至百灵公司处工作沟通协商，为百灵公司人员禁打考勤、拒绝。3.就百灵公司违法解除劳动关系、拒绝孙侃侠至其处工作，发生劳动争议的时间为2014年5月27日。二、一审判决书认定孙侃侠已无继续履行劳动合同之真实意思表示不属实，且由此做出的判决不当：1.根据双方提交的音频证据，孙侃侠在2013年5月23日协商过程中明确表示必须以双方协商解除劳动合同的条件取得一致为前提的情况下、才同意解除，孙侃侠没有存在无条件同意百灵公司协商解除的意思表示，而孙侃侠与百灵公司截至2014年5月27日仍未就协商解除劳动合同的条件达成一致，故此孙侃侠没有同意解除劳动合同关系。2.2014年5月28日，孙侃侠申请仲裁时，要求支付违法解除劳动合同赔偿金；2014年7月28日首次仲裁开庭时，孙侃侠增加了要求截至仲裁庭审当日工资的诉讼请求。自仲裁庭审开始，孙侃侠一直主张劳动关系存续。在与百灵公司协商不成后，仍至百灵公司处工作沟通协商、继续履行劳动合同，为该公司拒绝，遂就此劳动争议提请仲裁，孙侃侠对协商后及发生劳动争议期间未提供劳动不负有任何责任，全部是百灵公司的过错造成。三、依据双方就本劳动争议各自提交的证据、仲裁及一审诉讼请求，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会及北京市朝阳区人民法院均认定百灵公司属于违法解除劳动合同。
针对孙侃侠的上诉意见，百灵公司答辩称，不同意孙侃侠的上诉请求，在2014年5月23日，孙侃侠是同意解除劳动关系的，双方只是就离职补偿金没有达成一致。
本院审理期间，孙侃侠提交光盘一张及依据光盘整理的文字资料，用以证明孙侃侠于2014年5月26日、5月27日去百灵公司工作、协商，但百灵公司拒绝其打考勤、工作，且公司在2014年5月23日收回了孙侃侠全部办公用品。百灵公司对此不予认可，其认为双方劳动关系已经于2014年5月23日解除，5月26日下午及5月27日，孙侃侠是来公司领解除劳动关系通知书，并没有打卡。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书及其他相关证据在案佐证。
本院认为：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。本案中，百灵公司以孙侃侠试用期内考核不合格为依据，于2014年5月27日向孙侃侠送达《协商解除劳动合同通知书》，该解除理由缺乏事实依据，实乃违法解除。根据法律规定，孙侃侠在收到解除通知后，有权要求继续履行劳动合同或者要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。孙侃侠于收到解除通知后次日申请仲裁，仲裁请求中，孙侃侠明确表示要求百灵公司支付解除劳动关系经济赔偿金，即不主张继续履行劳动合同。故，百灵公司与孙侃侠劳动合同已解除，解除时间为百灵公司向孙侃侠送达《协商解除劳动合同通知书》之日，即2014年5月27日。2015年7月28日仲裁开庭时，孙侃侠增加的要求工资的诉讼请求以及关于其认为劳动关系存续的陈述，已经不能产生继续履行劳动合同的法律效果。在此情况下，百灵公司应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。孙侃侠于2013年11月25日入职，至2014年5月27日百灵公司违法解除劳动合同，孙侃侠的工作时间已满6个月，百灵公司依法应支付的赔偿金为2个月工资，一审的计算无误，百灵公司的上诉请求及理由缺乏事实依据，本院不予支持。孙侃侠关于劳动关系存续，劳动合同没有解除，百灵公司应支付工资损失的上诉请求及理由，亦缺乏依据，本院不予采纳。
综上，百灵公司与孙侃侠的上诉请求理由，均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由百灵时代传媒集团有限公司北京广告分公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由百灵时代传媒集团有限公司北京广告分公司、孙侃侠各负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 禹海波
代理审判员 申峻屹
二〇一五年五月十九日
书 记 员 胡震霄