江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终2272号上诉人（原审被告）:曹红兵。委托诉讼代理人：蔡万翔，江苏力豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱士元。委托诉讼代理人：高维梁，江苏律典律师事务所律师。原审被告：陆秋菊。委托诉讼代理人：蔡万翔，江苏力豪律师事务所律师。上诉人曹红兵因与被上诉人朱士元、原审被告陆秋菊建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱士元向一审法院起诉请求：曹红兵、陆秋菊退还工程款660936.3元。审理中，朱士元将诉讼请求金额变更为649754.8元。一审法院认定事实：2009年10月29日，朱士元与曹红兵签订宿迁金田湖畔春天（一期）安装工程承包协议书，该协议书约定：“一、工程名称地点：金田湖畔春天（一期工程）二、承包内容：金田湖畔春天（一期工程）给排水、电气设计图纸和建设单位联系单，设计变更单范围内工程。三、承包方式：包工不包料；四、合同价款：以给排水、电气安装工程造价内定额工日*30.00元为工程结算价……”。该合同未约定人工工资调价方法以及遇国家政策性调整不调整的内容。合同签订后，曹红兵组织工人进行施工。该工程完工后，朱士元对曹红兵所做工程量进行决算，确定为41010.79工日。合同履行期间，朱士元给付曹红兵工程款1857996元，其中307300元和316676.3元为朱士元通过工程项目部和劳动监察机关直接向曹红兵雇佣的工人以工资形式发放。后朱士元要求曹红兵结算工程款未果，因而成讼。一审另查明：双方当事人之间所涉工程为宿迁市金田置业有限公司开发的金田湖畔春天（一期工程），承包方为温州市瓯海建筑工程公司，合同工期为2009年7月20日到2011年2月28日。2012年9月29日曹红兵退场。2008年江苏省建设厅苏建价〔2008〕66号文件通知包工不包料工程（除单独装饰工程）工资单价标准为58元/工日，该通知自2008年4月1日起执行。2010年江苏省建设厅苏建价〔2010〕494号文件通知将上述标准调整为70元/工日，自2010年11月1日起执行。2011年12月江苏省建设厅苏建价〔2011〕812号文件通知将上述标准调整为79元/工日，自2012年2月1日起执行。一审法院认为：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，双方均没有建筑工程施工资质，双方之间订立的分包合同无效；但曹红兵所施工的工程已投入使用，朱士元应参照合同约定支付工程价款。由于涉案的总体工程曾一度停工，导致曹红兵实际施工时间滞后于合同约定的工期进度，此间人工工资上涨；因此，合同工期内的人工工资按约定价格进行结算，超过合同工期部分应参照江苏省建设厅关于工日价格的通知予以上浮调整。但因双方签订合同约定的工资单价和同时期江苏省建设厅规定执行的工资单价标准相比，存在让利,故合同工期外的工日价在参照江苏省建设厅关于工日价格的通知予以上浮调整时应同比让利。关于曹红兵完成的工程量问题，朱士元自行决算确定为41010.79工日，曹红兵表示认可，予以确认。审理中，朱士元主张按总体工程审计报告确定的工日数为双方结算依据，因双方在合同中未约定以审计结论作为结算依据，对朱士元这一主张不予支持。朱士元主张扫尾工程量及工程款应从曹红兵应得的工程款中扣除，因其提供的证据不能充分证实扫尾工程量及工程款的数额，不予支持。又因总工程量在江苏省建设厅各个工日单价调整区间内的具体数额已无法查清，按照实际应执行的各个单价调整区间占总施工时间的比例确定相应的工程量分布（具体明细附后）。综上，经计算曹红兵应得的工程款为1412165.52元，而曹红兵实际已领取工程款为1857996元，其应退还朱士元445830.48元。朱士元主张曹红兵所负债务为夫妻共同债务没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、曹红兵于判决生效后返还朱士元工程款445830.48元；二、驳回朱士元的其他诉讼请求。案件受理费10409元，保全费3420元，合计13829元，由朱士元负担4501元，曹红兵负担9328元。曹红兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱士元的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院以比例分摊的方式确定工程量明显错误。事实上，合同外延期的每日施工量大于合同内的每日施工量，而对于不同阶段施工量的确定应由朱士元承担举证责任。2.一审法院以同比让利的方式计算双方当事人之间的工程款没有法律依据。本案工程施工长达四年之久，合同外延长工期占合同工期一半时间以上。对于合同外延期的工程款，由于双方没有约定，应当按照江苏省住建厅于2010年、2011年先后两次上调的定额工日价70元、79元来结算。3.朱士元只是告诉曹红兵涉案工程的工程量为41010.79工日，至今并未进行实质性结算，曹红兵于2012年9月29日出具的欠条至今并不具备履行条件。朱士元答辩称：1.双方所签订的承包协议书中只约定以每定额工日30元结算工程总价，并没有约定应按照政策调整价格。既然没有规定，曹红兵要求调高价格就没有任何依据，该工程的全部工程价款只能按30元每工日进行结算。2.朱士元之所以主动调高价格，只是出于对曹红兵的同情和照顾，一审法院按比例分摊工作量和每工日价格同比让利均是实事求是的。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。二审另查明，2012年9月29日曹红兵向朱士元出具欠条一份，欠条载明：今欠到朱士元人民币叁拾万零柒仟叁佰元整（￥307300元）。注：此款待金田湖畔春天一期工程水电安装工程决算后多退少补。二审还查明，2010年江苏省建设厅苏建价〔2010〕494号文件除确定新的工资标准外还载明：本通知中的预算工资单价标准自2010年11月1日起执行。在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行；合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，2010年11月1日之后完成的工程量部分按本通知中的标准执行；投标报价或签订施工合同时人工工资单价有让利的工程，在执行新工资标准时，应同比让利。2011年12月江苏省建设厅苏建价〔2011〕812号文件除确定新的工资标准外还载明：2012年2月1日之后完成的工程量部分按本通知规定的标准调增，施工合同另有约定的除外；原投标报价或签订施工合同时工资单价有让利的，工资单价调整时应扣除原让利部分。本案二审争议焦点为：1.涉案工程合同工期内、外的工程量应当如何确定。2.涉案工程合同工期外的工日单价应当如何确定。二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。曹红兵主张合同外延期的每日施工量大于合同内的每日施工量，应对此承担举证责任。在双方均无证据证实合同工期内、外的具体施工量的情况下，一审法院以各个工资标准所在的时间段占总施工时间的比例确定各时间段内的工程量并无不当。关于第二争议焦点。鉴于双方当事人对合同工期外的工日单价没有约定，一审法院参照江苏省建设厅发布的相关文件精神，在相应的施工区间内调高工资并进行同比让利扣减，符合实际情况，亦未损害曹红兵的合法权益。故本院认为，一审法院对涉案工程合同工期外工日单价以调整后同比让利的方式予以确定并无不当。综上，双方当事人对总工程量为41010.79工日均无异议，以该工程量计算工程价款后，曹红兵对于多收取的工程款应当予以返还。曹红兵以双方尚未进行结算为由主张其向朱士元出具的多退少补的欠条尚不具备履行条件，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7988元，由上诉人曹红兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘芳芳代理审判员  葛 娜代理审判员  王晓玲二〇一六年十一月十七日书 记 员  李晓璇第1页/共7页