贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第238号
上诉人（原审原告）王弘。
委托代理人任永刚。
委托代理人李成武。
被上诉人（原审被告）贵州新视界航拍科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区国家高新区产业园标准厂房B栋315室。
法定代表人陈红，该公司董事长。
委托代理人幸刚鸿，北京中银律师事务所贵阳分所律师。
委托代理人杜晓霞，北京中银律师事务所贵阳分所律师。
上诉人王弘因与被上诉人贵州新视界航拍科技有限公司（以下简称新视界公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告王弘于2011年10月15日进入被告新视界公司工作，任公司行政部见习经理，三个月试用期后正式聘用为行政部经理。行政部工作职责包括签订职工劳动合同等在内。为2012年签订职工劳动合同问题，被告新视界公司的上级集团公司人力资源部到被告公司开会调查，并明确没签的马上签订后报集团公司备案。2013年6月经与原告协商、决定“自7月离职，6月底移交工作，7月工资照发，补偿2个月工资。”同月27日，原告王弘办理移交了部分保管的证照。2013年10月16日-28日，在被告新视界公司各部门为原告王弘办理了相关交接手续。因工资结算等相关事宜产生分岐，双方协商沟通后，2013年11月8日结算：“补发5、6、7月工资2876.5元，额外发两个月退职费5200元，共计补发8076.5元。另，2013年3、4月份误扣餐卡费320元；多扣的医保费应当补发。”原告王弘在《关于王弘同志退职结算的报告》上签字“同意按上述办理。”被告新视界公司龙宇在该报告上签字“同意办理”。同日，被告新视界公司龙宇向上级公司报告：“决定自2013年7月30日起对原告王弘作退职处理。共计补发8076.5工资加1021元（误扣医保及餐费）”。后王弘以本案诉称的事实和理由申请劳动争议仲裁，贵阳市劳动人事仲裁委员会于2014年2月7日作出筑劳人仲裁字第（2013）461号裁决书，裁决：驳回王弘的所有仲裁请求。王弘不服，向法院提起诉讼，请求：1、判决被告向原告支付因未与原告签订劳动合同的双倍工资73800元；2、判决被告向原告支付拖欠的工资7686元（2013年5-7月）及2012年度绩效工资7114元；3、判决被告向原告支付因被告违反法律规定解除与原告劳动关系的赔偿金15600元；4、本案诉讼费用由被告承担。审理过程中增加诉请：1、判决被告向原告支付拖欠原告的2013年1月至7月绩效工资7000元；2、判决被告向原告支付未返还的扣款1021元。
原判认为，关于原告王弘在本案审理过程中增加诉讼请求，被告辩称因诉讼请求变更后增加的部分未依法进行劳动仲裁，该部分不属于本案的审理范围的意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；……。”由于原告王弘增加诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，依法合并审理。被告的辩论意见不成立，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”原、被告于2013年11月8日达成《关于王弘同志退职结算报告》，对原告王弘之前的工资结算、补偿金等达成协议，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有证据证明该协议存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，应当认定有效。双方的工资结算、经济补偿金支付等应当按照此协议履行，故原告王弘的相关诉请依法不成立，不予支持。双方应按结算报告履行各自的权利义务。原告王弘关于违法解除劳动关系支付赔偿金15600元的主张，庭审中证人龙宇（原任被告总经理）当庭证实：“2013年6月27日谈话因不称职而解除劳动关系，6月底移交工作，7月工资照发，补偿2个月工资。原告王弘同意解除等等。”原告王弘当庭未否认上述谈话，但认为没有达成协议，是被告单方说的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……。”虽然原告否认同意被告的意见，但被告的谈话内容在程序上、实体上不违反劳动法律法规的规定，从原告王弘随后即办理工作移交、之后又就工资结算等达成一致看，可以印证前述事实的存在，被告以额外支付一个月的工资而解除劳动合同也符合法律规定的精神，故原告王弘的该项理由及请求不成立，依法予以驳回。关于原告王弘主张的未签订劳动合同双倍工资73800元的诉请。原告王弘作为行政部经理，负有管理、签订劳动合同文本是其工作职责之一，被告单位就职工劳动合同的签订和完善，有专门的会议记录，上级主管部门还就此专门到被告单位开会并要求立即完善和签订职工劳动合同，被告举证证明此次会议后签订的其他职工的劳动合同。所以，原告作为该项工作的负责人，在其他职工劳动合同都也签订劳动合同的情况下，被告不能举出与原告签订的劳动合同文本，责任不能归咎于被告，故原告的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，判决：一、原告王弘与被告贵州新视界航拍科技有限公司的劳动合同于2013年6月30日解除；被告贵州新视界航拍科技有限公司于判决生效后五日内支付原告王弘的结算工资及经济补偿金等款项9097.5元；二、驳回原告王弘的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由王弘负担。
原审宣判后，王弘向本院上诉称，原判认定未签订劳动合同归责于上诉人是错误的。上诉人受聘担任被上诉人公司行政部经理，但负责与单位职工签订劳动合同并不是上诉人的主要工作，签订合同得向公司领导请示审核后由专人加盖印章。被上诉人没有制定规章制度规定行政部经理是否签订劳动合同，怎么签订劳动合同。2013年5月至7月，上诉人仍然在岗工作，应获得工资报酬。2012年上诉人完成工作任务，被上诉人以未完成工作任务为由扣发上诉人绩效工资的抗辩理由不成立，且未提交相应证据，其对上诉人罚款没有依据。上诉人有权获得绩效工资。2013年上诉人虽未工作至年底，但双方约定绩效工资每月1000元，并没有规定一定要到年底，且中途是由于被上诉人提出辞退要求，因此上诉人应获得2013年1月至7月的绩效工资。故上诉请求：撤销原判第二项，依法改判。
经二审审理查明，2012年2月28日“关于新视界航拍公司拟正式聘用王弘同志的报告”记载：行政部见习经理王弘于2011年10月15日到岗至2012年1月15日见习期满，……经考评，能够胜任公司行政部经理一职，现拟与该同志签订正式聘用合同，特此报告，请批示。证人龙宇在原审庭审出庭陈述：行政部负责与集团（公司）相关部门对接。新进员工到岗签订试用期合同，三个月结束后签订正式合同，具体工作由行政部负责，包括签订（合同）、归档，我代表公司签字后，交行政部王弘归档保管。2013年3月11日，新视界公司向集团公司人力资源部出具“关于航拍公司员工劳动合同及社保的说明”，内容为：我公司现有已转正员工6人：王弘、赖雪峰、龙吟、王家云、熊庆祺、王贤文，除王家云一人外，其余同志尚未签订劳动合同，且以上6人的社保及医保至今或由其自行负担，或从未办理。特此报告，请批示。《关于王弘同志退职结算的报告》记载：2012年王弘同志的经营罚款11923.50元，2013年5、6、7月工资已扣各2562元，共计7686元，2012年应发王弘绩效工资7114元，2012年经营罚款已在工资中扣除部分：11923.5元－7686元=4237.5元。2013年5、6、7月应补发工资：7114元－4237.5元=2876.5元，额外发两个月退职费2×2600=5200元，综上，共应计发2876.5元＋5200元=8076.50元。另2013年3、4月份误扣王弘餐卡费320元，多扣医保费应当补发。2013年11月8日王弘在该报告上签字并书写“同意按上述办理”。“王弘扣款情况明细表”记载：2012年1月至2013年7月医保扣款共计701元，2013年3、4月中餐补助未发，共计320元。王弘在本案诉讼之前未在新视界公司领取《关于王弘同志退职结算的报告》确认的费用。诉讼中，新视界公司未提供其辩称“上级主管部门还就此专门到新视界公司开会要求立即完善和签订职工劳动合同”的会议纪录的证据材料，也未提供有关行政部经理工作职责、办理员工签订劳动合同的程序、步骤及员工绩效工资的制度文件。
本院认为，关于未签订书面劳动合同的双倍工资，王弘于2011年10月15日进入新视界公司工作，至2013年7月离开新视界公司之时，双方一直未签订书面劳动合同。新视界公司主张王弘作为行政部经理，管理、签订劳动合同文本是其工作职责，上级主管部门专门召开会议要求完善和签订劳动合同，王弘作为该项工作的负责人，在其他职工均签订劳动合同的情况下，王弘不能举出与新视界公司签订的劳动合同文本，责任不能归咎于新视界公司，经审查，王弘于2011年10月15日入职新视界公司任行政部经理，负责员工劳动合同的保管、归档等工作，但新视界公司对于员工与公司签订劳动合同的办理程序和工作步骤，理应制订制度性文件以便分清各部门之工作职责并遵照执行，诉讼中新视界公司未能提供上述制度性文件，因此，仅就王弘任职行政部经理之事实难于认定双方未签订劳动合同的原因在于王弘未履行工作职责所致，新视界公司主张赖雪峰、龙吟、熊庆祺、王贤文四位员工均与公司签订书面劳动合同，王弘个人不与公司签订书面劳动合同不能归咎于新视界公司的诉讼理由，经审查上述四人中赖雪峰、龙吟、王贤文均系2013年3月以后与新视界公司签订劳动合同的，而王弘诉称2013年3月其工作已超过一年因而要求与新视界公司签订无固定期限劳动合同未获同意，因此新视界公司的该辩解理由亦不成立，综上，新视界公司主张系王弘不履行工作职责的过错导致双方未签订书面劳动合同的诉讼理由不成立，其依法应支付王弘未签订书面劳动合同期间双倍工资，即新视界公司应支付王弘2011年11月至2012年9月期间的双倍工资：2600元×11=28600元。
关于双方劳动关系的解除方式及经济补偿或赔偿，新视界公司因王弘不能胜任工作，双方口头协商解除劳动关系，新视界公司在《关于王弘同志退职结算的报告》中承诺额外补发王弘两个月工资，王弘在该报告上签字确认，随后王弘移交了工作相关材料，因此应认定新视界公司与王弘协商解除劳动关系，新视界公司承诺支付两个月工资作为解除劳动关系的经济补偿，该协商内容不违反法律规定，本院予以确认。因此，原判由新视界公司支付王弘的结算工资及经济补偿金等款项9097.5元并无不当，本院予以维持。
关于王弘主张的2012年绩效工资及2013年5-7月拖欠的工资7686元，因《关于王弘同志退职结算的报告》已对王弘2012年绩效工资及2013年5-7月工资待遇结算，王弘在该报告签字并表示“同意按上述办理”，故对王弘的该项诉请，本院不予支持。至于2013年1－7月的绩效工资，新视界公司提供的“2013年度工作目标责任状”记载：2013年完成销售利润任务13万元。年度绩效考核总分为100分，根据实际完成目标任务情况按比例核算。该责任状说明年度绩效是以周年为考核周期的，而双方于2013年7月解除劳动关系之时不具备计算绩效工资待遇的条件，故对王弘的该项诉请，本院亦不予支持。
综上，王弘关于未签订劳动合同的双倍工资的诉请于法有据，本院予以支持，其余诉讼理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实基本清楚，但对未签订劳动合同的双倍工资的事实认定和适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第400号民事判决第一项、第二项，即：一、王弘与贵州新视界航拍科技有限公司的劳动合同于2013年6月30日解除；贵州新视界航拍科技有限公司于判决生效后五日内支付王弘的结算工资及经济补偿金等款项9097.5元；二、驳回王弘的其余诉讼请求；
二、贵州新视界航拍科技有限公司于本判决生效后五日内支付王弘未签订劳动合同的双倍工资差额28600元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由王弘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 黄 海