四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第101号
原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建平，男，1972年2月5日出生，身份证号码：，汉族，高中文化，成都市龙泉驿区政府信访局工作人员，住成都市龙泉驿区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年4月25日经成都市龙泉驿区人民检察院批准，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
上诉人（原审被告人）李刚，男，1971年12月3日出生，身份证号码：，汉族，专科文化，成都市龙泉驿区纪委办公室工作人员，住成都市龙泉驿区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年4月25日经成都市龙泉驿区人民检察院批准，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人刘亮，四川舟达律师事务所律师。
四川省成都市龙泉驿区人民法院审理四川省成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人何建平、李刚犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月三日作出（2014）龙泉刑初字第500号刑事判决。原审被告人何建平、李刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何建平系成都市龙泉驿区信访局工作人员，被告人李刚系成都市龙泉驿区纪委工作人员，二人于2002年认识，互相联系密切。2010年5月至2013年9月期间，被告人何建平单独实施诈骗3次，被告人李刚单独实施诈骗1次，二人共同实施诈骗5次，被告人何建平诈骗涉案金额共计人民币85.2万元，被告人李刚诈骗涉案金额共计人民币97万。在共同诈骗中，二被告人虚构两人身份及能力，骗取被害人信任，并在被害人发现被骗后，互相为对方遮掩或圆谎。具体事实如下：
一、2010年5月左右，被告人何建平、李刚以帮助安排被害人王某明侄女到本区国投公司上班，需打点关系为由，骗取王某明人民币3万元，所得赃款由李刚耗用。
二、2011年4月左右，被告人何建平虚构自己为龙泉驿区信访局主任的事实，并以帮助安排被害人张某妻子到龙泉驿区或新都区劳动局工作，需打点关系为由，骗取张某人民币4万元。所得赃款用于赌博、偿还高利贷。案发前，被告人何建平向被害人退还赃款2.6万元。
三、2011年7月左右，被告人何建平虚构自己为龙泉驿区信访局副局长兼人事科科长的事实，被告人李刚虚构自己为龙泉驿区纪委副书记的事实，二被告人以帮助安排被害人苟某铭妻子到龙泉驿区房管局、安排被害人方某光妻子到龙泉驿区国土局工作，需打点关系为由，骗取苟某、方某共计人民币24万元，所得赃款二被告人分赃后用于赌博、发放或偿还高利贷。案发前被告人何建平、李刚向被害人退还赃款5.8万元。
四、2011年8月左右，被告人何建平虚构自己为龙泉驿区信访局主任的事实，并以帮助安排被害人王甲到龙泉驿区房管局或国土局工作，需打点关系为由，前后共计骗取王甲人民币9.2万元，所得赃款用于赌博、偿还高利贷。案发前，被告人何建平向被害人退还赃款2万元。
五、2011年12月左右，被告人何建平、李刚以帮助被害人朱某成在龙泉驿区购买土地，需打点关系为由，前后共计骗取朱某成人民币35万元。所得赃款分赃后用于赌博、发放或偿还高利贷。
六、2012年8月左右，被告人何建平、李刚以帮助被害人肖某分配安置房，需打点关系为由，向被害人虚构被告人李刚系龙泉驿区国土局副局长的事实，骗取肖某人民币1.5万元。所得赃款由李刚耗用。
七、2012年12月左右，被告人李刚虚构自己与质监局领导关系好的事实，并以帮助被害人曾某办理拆迁本区质监局计量站地磅事宜，需打点关系为由，骗取曾某人民币30万元。所得赃款用于发放或偿还高利贷。
八、2013年6月左右，被告人何建平以帮助安排张某的朋友选调到龙泉二中工作，需打点关系为由，骗取张某人民币5万元。所得赃款用于发放或偿还高利贷。案发前，被告人何建平向被害人退还赃款6000元。
九、2013年9月左右，被告人何建平、李刚以帮助安排张某全的侄子到龙泉驿区建发公司或国投公司工作，需打点关系为由，骗取张某人民币3.5万元。所得赃款二被告人分赃后用于赌博、发放或偿还高利贷。
被告人何建平于2014年3月20日在龙泉驿区信访局副局长办公室被公安民警传唤到案；被告人李刚于2014年3月28日在龙泉驿区纪委被公安民警传唤到案。被告人何建平到案后如实供述了公安机关掌握线索的第二、第四笔诈骗事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的第一、第三、第五、第六、第七、第八笔诈骗事实。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：受案登记表，龙纪检字（2014）3号案件线索移送函、申诉书、控告书、情况说明、借条、工商银行卡账户历史明细清单，立案决定书，挡获经过，传唤证、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，二被告人常住人口详细信息，扣押决定书、扣押笔录、银行交易明细、借条、短信记录，土地协议、还款承诺、龙泉驿区人民政府办公室公文处理单、龙泉驿质监局的请示，证人黄某、王某、刘某、蓝某、邓某军、冯某、马某维、张某贵、徐某、张某、贾某芝的证言，被害人王某明、苟某铭、曾某、朱某成、肖某、张某全、张某强陈述，被告人李刚、何建平讯问时同步录音录像光盘，被告人何建平供述，被告人李刚供述等证据。
原判认为，被告人何建平、李刚以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，单独或共同骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。共同犯罪中，二被告人作用相当，不区分主从犯。被告人何建平到案后如实供述其犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的同种较重罪行，系坦白，应依法从轻处罚。被告人何建平、李刚在案发前退赔了部分被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；二、被告人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40000元；三、责令被告人何建平、李刚退赔被害人损失（扣除案发前已退还11万元）。
宣判后，原审被告人何建平、李刚不服，向本院提出上诉。
何建平上诉称：1、在一审法院认定第一、三、五、六、八、九笔诈骗犯罪事实中，何建平都向被害人表示过自己没有能力办事，均是找李刚帮忙办事，涉案款项也由李刚收取。故其没有非法占有上述几笔涉案款项的目的和行为，不应对该六笔诈骗犯罪金额承担责任。2、其归案后主动交代了公安机关尚未掌握的第一、三、五、六、七、八笔诈骗事实，检举了李刚的涉案犯罪事实，具有立功表现。
李刚上诉称：1、在一审法院认定的第一、三、九笔诈骗事实中，李刚均向被害人出具了借条，故其与该三名被害人之间系民间借贷关系，其对涉案款项无非法占有的故意，一审法院认定该三笔事实为诈骗犯罪有误。2、在一审法院认定的第五、七笔诈骗事实中，李刚确实找过相关人员帮忙办事，其并未虚构事实或隐瞒真相，且李刚还向被害人出具借条或达成还款协议，可见其对涉案款项无非法占有的故意，一审法院认定该两笔事实为诈骗犯罪有误。3、一审法院未对李刚所提其遭受办案民警诱供的情形认真予以审查从而排除非法证据，程序违法。综上，其行为不构成犯罪，请求二审法院宣判其无罪。
李刚的辩护人除提出与李刚相同的辩护意见外，还补充提出以下辩护意见：在一审法院认定的第六笔诈骗事实中，指控证据不足以证实李刚没有找过相关人员帮忙办事，李刚并未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。
经本院审理查明的第二至九笔事实与原审判决认定的事实一致。另查明第一笔犯罪事实如下：2010年5月，上诉人何建平以帮助被害人王某明侄女到成都市龙泉驿区国投公司上班，需要打点关系为由，骗取王某明人民币3万元。
本院认定上述事实的证据与原审判决认定的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人何建平、李刚以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，单独或共同骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。其中何建平单独实施诈骗4次，伙同李刚共同实施诈骗4次，共计骗取他人财物人民币74.2万元，李刚单独实施诈骗1次，伙同何建平共同实施诈骗4次，共计骗取他人财物人民币88.2万元。在诈骗共同犯罪中，二人相互配合，作用相当，不宜区分主从。何建平到案后如实供述其犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的同种较重罪行，系坦白，应依法从轻处罚。案发前，张某华、苟某铭等被害人多次向何建平、李刚追要涉案款项，二人退还了部分被害人款项，该部分款项并非案发后追赃，应从二上诉人的犯罪金额中予以扣除，一审法院未予扣除不当，应予纠正。公诉机关未指控上诉人李刚参与第一笔犯罪事实，且指控证据亦不足以证实李刚以帮助安排被害人王某明侄女工作，需要打点关系为由骗取王某明3万元的事实，故一审法院认定上诉人李刚参与第一笔犯事实有误，应予纠正。
对于上诉人何建平所提，在一审法院认定第一、三、五、六、八、九笔诈骗犯罪事实中，何建平都向被害人表示过自己没有能力办事，均是找李刚帮忙办事，涉案款项也由李刚收取，其没有非法占有上述几笔涉案款项的目的和行为，不应对该六笔诈骗犯罪金额承担责任的上诉理由。本院认为，从审理查明的事实看，何建平没向被害人表示过其没有能力办事，且何建平与李刚认识多年，对李刚情况十分了解，在上述多笔诈骗犯罪中，何建平对外虚构自己或李刚身份骗取被害人财物，参与收受款项，在被害人发现被骗后，与李刚相互为对方圆谎或遮掩，可见何建平与李刚共同诈骗的故意明显，确系共同犯罪，应当对共同犯罪的全部金额承担责任。上诉人何建平所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人何建平所提其归案后主动交代了公安机关尚未掌握的第一、三、五、六、七、八笔诈骗事实，检举了李刚的涉案犯罪事实，具有立功表现的上诉意见。本院认为，何建平归案后揭发的是同案犯李刚共同犯罪的事实，依法不构成立功。上诉人何建平所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李刚及其辩护人所提在一审法院认定的第三、五、七、九笔诈骗事实中，李刚均向被害人出具了借条，故其与被害人之间系民间借贷关系，其对涉案款项无非法占有的故意，一审法院认定该四笔事实为诈骗犯罪有误的上诉、辩护意见。本院认为，在上述四笔诈骗犯罪中，被害人苟某铭、朱某成、曾某、张某全等人陈述以及何建平、李刚供述相互印证能够证实，李刚是以帮被害人办事或为被害人亲友找工作为由收取被害人款项，在被害人发现被骗找其要钱时，李刚被迫出具借条。可见李刚收取上述款项原因明确，且涉案款项已被其挥霍，李刚无力偿还，“借条”的外在形式不能掩盖李刚非法占有该笔款项的客观事实。综上，李刚以帮助被害人办事或为被害人亲友找工作为名，骗取被害人财物予以非法占有的事实清楚，应当以诈骗罪追究李刚刑事责任。上诉人李刚及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李刚及其辩护人所提，在一审法院认定的第五、六、七笔诈骗犯罪中，指控证据不足以证实李刚没有找过相关人员帮忙办事，李刚没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪的上诉、辩护意见。本院认为，李刚找过相关人员帮忙办事的事实，除李刚辩解外无证据证实，相关证人冯某、徐某均否认李刚找其办事或为办事收取李刚钱款的事实，且被害人朱某成、曾某、张某全等人陈述与李刚所作有罪供述相互印证，足以证实李刚向被害人虚构找了相关人员帮忙办事以及将涉案款项送给相关人员的事实，可见李刚确有向被害人虚构事实的行为。故上诉人李刚及其辩护人所提该上诉、辩护意见与本院审理查明事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李刚及其辩护人所提一审法院未对李刚所提其遭受办案民警诱供的情形认真予以审查从而排除非法证据，其程序违法的上诉、辩护意见。本院认为，针对李刚所提非法证据排除的申请，一审审理过程中，公诉机关通知了办案警官到庭作证并提供了同步录音录像证实取证程序合法，一审法院通过对上述证据的审查认为不存在非法取证的情形，可见一审法院依照相关规定对李刚的排非申请进行了审查，不存在程序违法。上诉人李刚及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，但原判认定何建平、李刚诈骗金额有误，故原审法院认定部分事实有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉刑初字第500号刑事判决的第三项，即责令被告人何建平、李刚退赔被害人损失（扣除案发前已退还11万元）。
二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉刑初字第500号刑事判决的第一、二项，即被告人何建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元人民币；被告人李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40000元人民币。
三、上诉人（原审被告人）李刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年3月29日起至2026年9月28日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）何建平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年3月21日起至2024年9月20日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李万洪
代理审判员 唐 静
代理审判员 徐贵勇
二〇一五年三月二十日
书 记 员 伍分玉