云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终391号
上诉人（原审被告、反诉原告）：楚雄鑫城房地产经纪有限公司。
住所地：楚雄市鹿城镇桃源巷***号*楼。
统一社会信用代码：91532300686158637H。
法定代表人：姚明昌，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何玉明，云南明空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：楚雄兆盛房地产开发有限公司。
住所地：楚雄市鹿城东路延长线南侧鹿鸣美郡小区***幢。
统一社会信用代码：9153230056007134H。
法定代表人：徐兆祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨万东，该公司股东及项目负责人�
委托诉讼代理人：王贤明，该公司股东。
上诉人楚雄鑫城房地产经纪有限公司（以下简称鑫城经纪公司）与被上诉人楚雄兆盛房地产开发有限公司（以下简称兆盛地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫城经纪公司的上诉请求为：撤销原判第二项，改判由被上诉人支付上诉人委托代理费72.4万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据双方于2010年8月10日签订的《项目营销委托合同》约定：上诉人为被上诉人开发的位于楚雄市东南新区鹿城东路延长线的鹿鸣花园小区项目进行上市前的认购登记工作，即负责寻找购房客户和前期的相关营销工作；被上诉人委托给上诉人办理认购登记的商品房为67套；被上诉人支付上诉人营销代理费1.5万元/套，在办理完认购登记手续时按每户（每套）支付1万元，在正式签订《商品房购销合同》后，再按每户（每套）0.5万元支付。另外，一审法院已查明，上诉人完成认购登记工作的购房客户为62户，另有部分购房客户已与被上诉人签订《商品房购销合同》。则被上诉人除应依约按每户（每套）1万元支付62户营销代理费给上诉人，还应按每户（每套）0.5万元支付57户营销代理费给上诉人。但一审判决并未判决被上诉人按每户（每套）0.5万元支付57户营销代理费给上诉人，是极不妥当的。上诉人请求二审法院依法审查，纠正原判决的不当之处。
被上诉人兆盛地产公司辩称：一、我们双方签订的合同不具备法律效力；二、其中有五户的购房定金是由鑫城经纪公司自己收取、自己退�，钱也没有到我们公司，所以这五户的居间代理服务费用不应由我们支付，一审对这五户的佣金也支持了是不当的；三、六十二户中大部份都退钱了，所以我们认为不应当支付那么多佣金。
兆盛地产公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫城经纪公司支付购房款123.5万元；2.判令鑫城经纪公司支付逾期付款违约金124650元；3.判令鑫城经纪公司按日1.64‱支付自2016年5月25日起至款项付清之日止的逾期付款违约金；4.诉讼费由鑫城经纪公司承担。
鑫城经纪公司的反诉请求为：1.判令兆盛地产公司赔偿委托代理费62万元、违约金21.7万元，合计83.7万元；2.由兆盛地产公司承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实：2010年8月10日，兆盛地产公司与鑫城经纪公司签订《项目营销委托合同》，合同约定：兆盛地产公司将位于楚雄市东南新区鹿城东路延长线南侧的�鸣花园住宅项目中的（宗地号：X）67套商品房，委托鑫城经纪公司以团购形式进行前期的认购登记工作（负责寻找客户和前期的相关营销工作）；兆盛地产公司支付给鑫城经纪公司的营销代理费为1.5万元/套；……鑫城经纪公司办理完认购登记手续时，兆盛地产公司按每户1万元给鑫城经纪公司作为佣金；在鑫城经纪公司协助兆盛地产公司签订正式《商品房购销合同》后，兆盛地产公司再每户支付5000元佣金，该客户的后续工作即移交给兆盛地产公司……如因客户原因要求退房，认购金需退还客户时，鑫城经纪公司将该客户的名额讯速补足；……在办理认购登记中，兆盛地产公司应提供合法的手续，如果违反国家相关规定造成的一切后果与鑫城经纪公司无关；……如因兆盛地产公司承诺不实、中途变更承诺、延期交房、工程质量等问题而导致退房或法律纠纷，鑫城经纪公司不承担任何责任，所提取房屋销售提成不予返还；……本合同在兆盛地产公司取得该项目五证齐全时正式生效；本合同共三页，一式二份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，合同履行结束后终止。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，鑫城经纪公司即开始对外发布信息、发展第一批38户购房人。鑫城经纪公司于2010年8月27日、29日、30日、31日分别向38户购房人中的起上尧、高玉珍、李翠美、蔡宋琼出具收取1.5万元名额转让费的收据，于2010年8月31日向蔡宋琼出具收取购房定金20000元的收条。2010年9月18日、19日，兆盛地产公司（甲方）、鑫城经纪公司（居间方）与38户购房人（乙方）分别签订《商品房预订协议》，协议约定：乙方经居间方介绍后自愿预订“鹿鸣美郡”小区商品房……乙方签订此协议时，向甲方交付预定款，预定款存入甲方专用账户，凭银行回执单开具收款收据……根据《商品房预订协议》的约定，38户购房人在签订协议当天应向兆盛地产公司预付房款233.5万元（29户×6.5万元/户+9户×5万元/户）。对应38户购房人签订协议日：1.兆盛地产公司向38户购房人出具了收据，收据金额合计为286万元［购房定金76万元（38户×2万元/户）+名额转让费52.5万元（35户×1.5万元/户）+购房首付款157.5万元（29户×4.5万元/户+9户×3万元/户）］，除起上尧户外，收据上备注有购房定金、名额转让费由居间方收取。2.兆盛地产公司农村信用合作社的银行账户进账162万元（30份×4.5万元/份+9份×3万元/份）。鑫城经纪公司于2011年11月21日、22日、24日、28日、30日、12月6日、12日向兆盛地产公司支付团购房预定金合计280万元。2011年11月至2012年6月间，鑫城经纪公司发展了第二批24户购房人，并向24户购房人收取了购房预付款345.5万元。鑫城经纪公司于2014年9月26日、27日向24户购房人中的4户退款合计60万元（4户×15万元/户），于2015年1月26日向24户购房人中的1户退款15万元。24户购房人中的谭先明、杨自宾、高彦、柴明英于2015年7月至12月期间起诉兆盛地产公司、鑫城经纪公司要求退还购房款、代理费等，一审法院于2016年作出判决后，经4户购房人申请执行，兆盛地产公司已向4户购房人支付执行款合计655062元（包含退还的购房款54万元及资金占用费、诉讼费，未包含执行费）。现兆盛地产公司与62户购房人中的部分购房人签订《商品房购销合同》，部分购房人已向兆盛地产公司办理退款。在发展第一批38户购房人过程中，鑫城经纪公司向38户购房人每户收取了名额转让费1.5万元，合计为57万元，并向38户购房人出具了收取2万元购房定金的收据（收条），合计为76万元。另查明，兆盛地产公司分别于2013年7月16日、2014年12月11日取得楚雄鹿鸣花园鹿鸣美郡小区一期、二期的《建设用地规划许可证》，于2013年9月12日、2014年7月16日、2015年12月17日、2016年3月15日取得《建设工程规划许可证》，于2014年6月13日取得《国有土地使用证》（地号：X，于2014年3月18日取得楚雄鹿鸣花园商住小区一期《建筑工程施工许可证》，于2014年8月25日取得楚雄鹿鸣花园鹿鸣美郡小区一期部分项目《商品房预售许可证》。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、《项目营销委托合同》是否合法有效？二、涉及38户购房人的购房定金76万元是被兆盛地产公司还是被鑫城经纪公司收取占用？三、鑫城经纪公司要求兆盛地产公司支付委托代理费的主张能否成立？针对争议焦点一，一审法院认为，兆盛地产公司就其开发的鹿鸣花园住宅项目部分商品房与鑫城经纪公司签订《�目营销委托合同》，合同约定由兆盛地产公司委托鑫城经纪公司对鹿鸣花园部分住宅项目进行上市前的认购登记工作，兆盛地产公司按1.5万元/套支付给鑫城经纪公司营销代理费……鑫城经纪公司在办理完认购登记手续时，兆盛地产公司按1万元/户给鑫城经纪公司佣金，在鑫城经纪公司协助兆盛地产公司签订完正式《商品房购销合同》后，兆盛地产公司支付给鑫城经纪公司每户5000元佣金……兆盛地产公司、鑫城经纪公司双方在合同上加盖了印章，并由负责人签字。该合同符合商品房委托代理销售合同的形式要件，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，为合法有效合同。针对争议焦点二，一审法院认为，对38户购房人的团购客户明细表双方均无异议，并认可向该表记载的38户购房人收取了合计290.5万元款项。兆盛地产公司出具的38份收据每份均包含购房定金2万元，合计为76万元，除高玉珍、起上尧、蔡宋琼户的收据外，其余35户收据均包含名额转让费1.5万元，合计为52.5万元。针对高玉珍、起上尧、蔡宋琼三户，鑫城经纪公司在兆盛地产公司出具收据前，已分别出具了收取名额转让费1.5万元的收据，合计为4.5万元。至此，双方无争议的向38户购房人收取的款项290.5万元的来源为：购房定金76万元、购房预付款157.5万元、名额转让费57万元（52.5万元+4.5万元）。楚雄彝族自治州中级人民法院对双方进行询问过程中，鑫城经纪公司认可其向38户购房人收取了名额转让费合计57万元，并自认曾向38户购房人出具过收取2万元购房定金的收据，但辩解称未收到38户购房人的购房定金76万元。针对38户购房人的购房定金76万元，兆盛地产公司、鑫城经纪公司均出具过收据，但现双方都否认收到该笔款项。现结合案件事实分析如下：第�，鑫城经纪公司在对38户购房人进行认购登记过程中，向每户购房人收取了名额转让费1.5万元，合计为57万元。对38户购房人的名额转让费，兆盛地产公司出具的包含名额转让费项目的35份收据均载明系居间方收取，另鑫城经纪公司向剩余3户购房人出具了收取4.5万元名额转让费的收据。针对名额转让费项目，兆盛地产公司提交的收据所载内容与现查明的案件事实及兆盛地产公司关于名额转让费由鑫城经纪公司收取的主张能够相互印证。38份《商品房预订协议》约定应由购房人向兆盛地产公司预付的房款233.5万元未包含鑫城经纪公司向38户购房人收取的名额转让费57万元，该笔名额转让费鑫城经纪公司至今未支付给兆盛地产公司。第二，根据38份《商品房预订协议》的约定，38户购房人应向兆盛地产公司预付房款233.5万元。鑫城经纪公司提交的39份现金进账单中37份备注了与双方认可的团购客户明细表相对应的购房人的名字，有2份金额为4.5万元的现金进账单未备注交款人名字。结合购房户交款情况认定表及对王钦华、张宗兴、罗钲钦、陶少云、蔡宋琼、卢昌洪的询问笔录，根据在案现金进账单、团购客户明细表，足以认定38户购房人向兆盛地产公司账户存入房款157.5万元。38户购房人存入兆盛地产公司账户的房款比《商品房预订协议》约定的预付房款少76万元。第三，兆盛地产公司出具的38份收据载明购房定金项目合计为76万元（38户×2万元/户），除起上尧户的收据外，其余37户的收据均备注购房定金由居间方收取。第四，根据24户购房人向鑫城经纪公司预付房款的时间，鑫城经纪公司在2012年6月即完成了对62户购房人的认购登记工作，但其并未向兆盛地产公司主张过2010年发展的38户和2011年、2012年发展的24户的委托代理费，直到兆盛地产公司于2016年5月25日提起本案诉讼后，鑫城经纪公司才反诉兆盛地产公司要求支付委托代理费。综上所述，38户均是鑫城经纪公司发展来预订兆盛地产公司开发的鹿鸣花园项目房屋的购房人，购房人最早接触的是鑫城经纪公司，鑫城经纪公司在发展38户购房人过程中，向38户购房人收取了名额转让费，并自认曾向38户购房人出具过2万元的购房定金收据，而名额转让费并未包含在《商品房预订协议》约定的购房人应预付房款中，购房定金虽包含在《商品房预订协议》约定的购房人应预付房款中，但购房人实际向兆盛地产公司存入的房款均未包含2万元的购房定金。结合兆盛地产公司提交的购房户交款情况认定表、对王钦华、张宗兴、罗钲钦、陶少云、蔡宋琼的询问笔录及蔡宋琼提供的购房定金收条等证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释�第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”及第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，一审法院确认37份收据上载明居间方收取的购房定金74万元（37户×2万元户）系鑫城经纪公司收取。因起上尧户的收据并未注明购房定金2万元系由居间方收取，故在兆盛地产公司要求鑫城经纪公司支付的款项中应扣除2万元。针对争议焦点三，一审法院认为，兆盛地产公司为取得资金从事房地产项目开发建设，鑫城经纪公司为获得委托代理费，双方在明知兆盛地产公司未取得鹿鸣花园项目《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》�商品房预售许可证》等相关证书的情况下签订《项目营销委托合同》。双方签订的合同虽为有效合同，但违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明……”的规定，且至鑫城经纪公司完成62户购房人的认购登记工作时，兆盛地产公司仍未取得鹿鸣花园项目的相关证书。双方签订的《项目营销委托合同》未约定鑫城经纪公司有权向购房人收取购房定金、名额转让费等费用，鑫城经纪公司亦未提交证据证实其有权收取上述费用，且《商品房销售管理办法》第二十八条已明确规定“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”，但实际上鑫城经纪公司已向其发展的38户购房人收取了名额转让费57万元、购房定金74万元，并占有、使用至今。现双方均未提交证据证实62户购房人中与兆盛地产公司签订正式《商品房购销合同》的购房人数，但兆盛地产公司对鑫城经纪公司曾完成62户购房人的认购登记工作的事实无异议。在鑫城经纪公司完成62户购房人的认购登记工作后，因兆盛地产公司至2014年8月25日才取得鹿鸣花园项目部分房屋的预售许可证，致使部分购房人退房，且导致鑫城经纪公司补足购房人客观上存在困难。据此，对鑫城经纪公司主张的委托代理费62万元，结合查明的案件事实及双方在本案中的违法情况，确认由兆盛地产公司支付鑫城经纪公司�托代理费49.6万元（62户×1万元/户×80%）为宜。综上所述，在双方签订《项目营销委托合同》后，鑫城经纪公司向38户购房人收取了名额转让费57万元、购房定金74万元，向24户购房人收取了购房款345.5万元。鑫城经纪公司已向兆盛地产公司支付24户购房人的购房款280万元，向24户购房人中的5户退款75万元。现鑫城经纪公司持有39份现金进账单的交款人联和收款人联原件，合计为162万元，兆盛地产公司认可的38份现金进账单金额合计为157.5万元，剩余1份现金进账单金额为4.5万元，对该款项从鑫城经纪公司应支付兆盛地产公司的款项中扣除。对鑫城经纪公司向38户购房人收取的名额转让费、购房定金，兆盛地产公司已向购房人出具收据进行确认，且双方仅是委托代理销售商品房关系，故无论购房人继续和兆盛地产公司购房或退款，鑫城经纪公司已向购房户收取的名额转让费、购房定金均为兆盛地产公司的债务，鑫城经纪公司应将其向购房人收取的名额转让费、购房定金等款项支付给兆盛地产公司。现鑫城经纪公司还应支付给兆盛地产公司的款项为117万元［290.5万元-157.5万元-4.5万元-2万元（起上尧户的购房定金）+345.5万元-280万元-75万元］。双方在明知兆盛地产公司未取得鹿鸣花园项目相关证书的情况下仍签订涉案《项目营销委托合同》，兆盛地产公司放任鑫城经纪公司违反《商品房销售管理办法》第二十八条的规定，以名额转让费、购房定金名义向购房人收取款项，并一直占有、使用至今。结合《项目营销委托合同》并未明确约定兆盛地产公司支付委托代理费的期限及双方在本案中的违法情况，一审法院对双方主张的违约金均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百九十六条、第四百零五条、《中�人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、由鑫城经纪公司将其向购房人收取的名额转让费、购房定金等款项合计1170000元支付给兆盛地产公司；二、由兆盛地产公司支付给鑫城经纪公司委托代理费496000元；三、驳回兆盛地产公司的其他本诉请求；四、驳回鑫城经纪公司的其他反诉请求。本诉案件受理费17037元，由兆盛地产公司楚雄兆盛房地产开发有限公司负担2376元（已交），由鑫城经纪公司负担14661元（未交）。反诉案件受理费12170元，减半收取计6085元，由鑫城经纪公司负担2479元（已交），由兆盛地产公司负担3606元（未交）。以上应由兆盛地产公司、鑫城经纪公司应缴纳的款项，限本判决生效之日起十�日内履行完毕。
二审中，双方均未提交新证据。
二审中，上诉人鑫城经纪公司对原审判决第10页第1段最后一句话“现兆盛地产公司与62户购房人中的部分购房人签订《商品房购销合同》，部分购房人已向兆盛地产公司办理退款。”有异议，认为在一审中，其已要求查明有几户已与兆盛地产公司签订《商品房购销合同》，但一审没有查明，对一审认定的其余事实无异议。被上诉人兆盛地产公司对一审认定事实无异议。
二审中，兆盛地产公司在庭审中明确表示了在62户中有18户与鑫城经纪公司签订了《商品房购销合同》，鑫城经纪公司亦予以认可。本院对双方认可的事实予以确认，对一审认定的其余事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：对于已与兆盛地产公司签订《商品房购销合同》的18户，兆盛�产公司是否应支付佣金72000元？
本院认为，在双方所签订的《项目营销委托合同》中第第二条2条约定“甲方（兆盛地产公司）支付给乙方（鑫城经纪公司）的营销代理费用为15000元/每套。”4条约定“乙方（鑫城经纪公司）在办理完认购登记手续之时，甲方（兆盛地产公司）按每户支付壹万元给乙方作为佣金；在乙方协助甲方在正式签订完《商品房购销合同》后、甲方支付乙方按每户伍仟佣金，该客户的后续工作即移交给甲方，……”。合同约定明确，在正式签订完《商品房购销合同》后，兆盛地产公司还应按每户5000元支付费用。二审中，本院已查明62户中已有18户与兆盛地产公司签订了《商品房购销合同》，应按合同的约定支付费用，即除了一审支持的委托代理费496000元外，还应支付上诉人72000元，上诉人鑫城经纪公司的上诉请求部份成立。被上诉人兆�地产公司认为一审所计算的委托代理费496000元已考虑了全案的具体情况而进行的处理，18户不应再计算佣金，本院认为一审未处理的原因是一审中双方均未提交证据证实62户购房人中与兆盛地产公司签订正式《商品房购销合同》的购房人数，一审法院在判决中已经进行了说明，本院在二审中已查明了该事实，对该部份的委托代理费应按合同的约定计算。
综上，上诉人鑫城经纪公司的上诉请求部份成立，原审判决部份事实认定不清，处理结果存在瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2017）云2301民初2110号民事判决第一、三、四项及履行期限条款。即“一、由被告（反诉原告）楚雄鑫城房地产经纪有限公司将其向购房人收取的名额转让费、购房定金等款项合计1170000元支付给原告（反诉被告）楚雄兆盛房地产开发有限公司；三、驳回原告（反诉被告）楚雄兆盛房地产开发有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）楚雄鑫城房地产经纪有限公司的其他反诉请求。以上应由原告（反诉被告）楚雄兆盛房地产开发有限公司、被告（反诉原告）楚雄鑫城房地产经纪有限公司应缴纳的款项，限本判决生效之日起十五日内履行完毕，款交本院。”；
二、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初2110号民事判决第二项。即“由原告（反诉被告）楚雄兆盛房地产开发有限公司支付给被告（反诉原告）楚雄鑫城房地产经纪有限公司委托代理费496000元；”
三、由被上诉人楚雄兆盛房地产开发有限公司支付给楚雄鑫城房地产经纪有限公司委托代理费568000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费17037元，由楚雄兆盛房地产开发有限公司负担2376元（已交），由楚雄鑫城房地产经纪有限公司负担14661元（未交）。一审反诉案件受理费12170元，减半收取计6085元，由楚雄鑫城房地产经纪有限公司负担1955元（已交），由楚雄兆盛房地产开发有限公司负担4130元（未交）。二审案件受理费4720元，由楚雄兆盛房地产开发有限公司负担472元（未交），由楚雄鑫城房地产经纪有限公司负担4248元（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 王红云
审判员 苏天喜
审判员 段雨函
二〇一八年三月二十九日
书记员 梁 桔