山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1263号
上诉人(原审原告)丛某甲，男，1962年9月5日出生，汉族，住威海市文登区回春街***号。
委托代理人王惠，山东中立达律师事务所律师。
上诉人(原审被告)丛某乙，女，1955年11月26日出生，汉族，住威海市文登区回春路西10巷**号。
委托代理人高金泉，山东崑嵛先锋律师事务所律师。
上诉人丛某甲、丛某乙因继承纠纷一案，均不服威海市文登区人民法院(2015)威文民一初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告与原告系姐弟关系，均系文登区天福街道办事处凉水湾社区居民。原、被告的母亲杨清云、父亲丛振滋先后于1993年、2013年8月19日去世。杨清云、丛振滋的法定继承人除本案原、被告外再无他人。诉争房产原位于该社区回春街东2××号(房权证号为：文房产证字第××号，土地使用证号为：文城集用99字第090480321号，面积125.94平方米)，登记于原、被告父亲丛振滋名下。
2010年5月4日，丛振滋委托文登天福法律服务所法律工作者邓某、姚某立有代书遗嘱一份，内容为：“立遗嘱人拥有一幢解放前的房产，位于……一、立遗嘱人去世后，将自己所有的房权证号为……房屋的全部份额由儿子丛某甲继承，其他子女不得与之争夺；二、立遗嘱人百年后将自己所有的存款及其他全部遗产皆由儿子丛某甲继承。”该遗嘱应由丛某甲及文登天福法律所各保存一份，遗嘱人丛振滋、代书人姚某、见证人邓某、姚某在遗嘱上共同签名。
2013年，原、被告所在的凉水湾社区规划拆迁，案涉房屋在拆迁范围内。同年4月23日，原、被告共同到村委挑选置换房产户型，原告选定的是回春街18号406号(95.3平方米)，被告选定的是18号204号(79.58平方米)。但对于当时是如何分配案涉房产的面积、如何与村委找付差价款等，双方现各执一词，亦未提供证据证实。2013年8月19日丛振滋去世。因上述房产置换分配发生纠纷，原告于2015年1月5日诉至原审法院，称其父生前立有遗嘱，请求确认丛振滋生前所立遗嘱合法有效，案涉房屋所置换的房产由原告继承。
被告丛某乙辩称，案涉房产原系原、被告伯祖父丛苓珠的财产，赠与原、被告父母，房权证上标明人口为3人，因此该房系以丛振滋为户主的丛振滋、杨清云、丛某乙的家庭共有财产；即使丛振滋的遗嘱是真实的，该遗嘱也应属部分有效的遗嘱；丛振滋去世前，原、被告已经对案涉房产的拆迁利益进行了分配，不应由原告单独继承。
原审过程中，原告称其父生前一直与其同住，并由其照顾，案涉房屋拆迁安置事宜均由其代为办理；原告出于姐弟情分考虑，同意被告参与案涉房屋置换分配，并与被告商定适当分配给被告30至40平方米，丛振滋本人并不知情。被告认可其父与原告同住并主要由原告照料，但认为父亲在世时，头脑清晰，明知原、被告已经对案涉房产的拆迁利益进行了分配，却未表现出任何异议，应视为父亲对遗嘱财产进行处分的意思表示，其原来所立遗嘱应为无效，并要求按照1/2的比例分配案涉房产。
另查，案涉房屋系原、被告伯祖父丛苓珠(又名丛玲珠)所有，丛苓珠一生单身，无子女，在世期间因丛振滋、杨清云夫妇照顾其生活起居，将其名下的四间正房及相关院落赠与丛振滋、杨清云夫妇，并更名至丛振滋名下。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、证人证言，书面遗嘱，房屋所有权证书，凉水湾社区居委会出具的书证等证据在案为证。
原审法院认为，案涉房屋系原、被告伯祖父丛苓珠(又名丛玲珠)所有，后赠与丛振滋、杨清云夫妇，登记于丛振滋名下，应认定为丛振滋、杨清云生前的共同财产。被告主张该房产系被告与丛振滋、杨清云三人共有，无法律依据。案涉房产在原被告母亲杨清云去世时，发生继承，其中二分之一系杨清云的遗产，二分之一系丛振滋的财产。属于杨清云的遗产部分由丛振滋、原告、被告三人继承，各继承三分之一。因此，原、被告分别继承案涉房产的六分之一，丛振滋基于自己享有的二分之一及继承的六分之一，共享有案涉房产的三分之二。被继承人丛振滋生前对案涉房屋委托两名法律工作者见证、代书遗嘱一份，符合法定的形式要件，遗嘱内容第二条“立遗嘱人百年后将自己所有的存款及其他全部遗产皆由儿子丛某甲继承”，未违反法律规定，该部分遗嘱合法有效，予以确认。遗嘱第一条因涉及原、被告母亲杨清云的房产份额，立遗嘱人无权处分，该部分无效。而且立遗嘱人丛振滋在世时，案涉房产已经拆迁，原、被告共同选择所置换的房产户型，立遗嘱人生前头脑清醒，一直未提出异议，应视为立遗嘱人丛振滋对其遗嘱(属于其自己享有的产权部分)予以撤销。因为拆迁置换房产是双方所在居委会的重大事宜，涉及面广，关系到每个拆迁户的切身利益，原告称其与被告协商已分配置换房产之事，立遗嘱人丛振滋并不知情，与一般常理相悖，不予采信。原告称其与被告协商适当分配给被告30至40平方米，被告不认可，原告亦未提供充足的证据予以证明，不予采信。
同一顺序继承人继承遗产的份额一般应当均等，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。鉴于立遗嘱人丛振滋生前主要与原告同住，生活起居主要由原告照料，在案涉房产分配份额方面，对于被继承人丛振滋的份额(案涉房产的三分之二)以原告继承70％，被告继承30％为宜，结合原被告分别继承的母亲杨清云的份额(即各六分之一)，对于案涉房产，原告继承63％，被告继承37％。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十三条、第十七条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第39条之规定，判决：一、原、被告父亲丛振滋生前于2013年5月4日所立遗嘱内容第二条“立遗嘱人百年后将自己所有的存款及其他全部遗产皆由儿子丛某甲继承”合法有效；二、原登记于丛振滋名下位于文登区回春街东2××号房产(房权证号为：文房产证字第××号，土地使用证号为：文城集用99字第090480321号，面积125.94平方米)，所拆迁置换的房产对应的面积部分由原告丛某甲继承63％的份额，被告丛贞滋继承37％的份额；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告丛某甲负担805元，由被告丛某乙负担1495元。
宣判后，上诉人丛某甲不服原审法院判决，向本院提起上诉称，第一，丛振滋所立遗嘱合法有效，丛振滋并未改变遗嘱；第二，对案涉房屋拆迁利益应按照村委已认可的142.95平方米进行继承分割，比土地证中登记的125.94平方米多出的十几平方米系由上诉人丛某甲在其母亲去世后加盖的，应归上诉人丛某甲所有。请求撤销原审判决第二项、第三项，依法改判。
上诉人丛某乙不服原审法院判决，向本院提起上诉称，第一，上诉人丛某甲提交的丛振滋遗嘱真实性无法核实，不能作为分割遗产的依据；第二，双方母亲去世后，父亲丛振滋一直自己生活，只是去世前跟上诉人丛某甲生活一年左右，因丛振滋有村里发放的养老待遇并有看工地等打工收入，医药费、生活费不需要上诉人丛某甲负担，丛振滋住院期间亦是双方轮流看护，其尽到了赡养义务，并非上诉人丛某甲单独照顾，更不应以此判令上诉人丛某甲多分遗产，上诉人丛某乙应享有相应的拆迁利益的二分之一份额，丛振滋生前最后一次住院时上诉人丛某甲给其服用镇静药过量；第三，应对丛振滋存款5万元、丧葬补助金7000元进行分割，请求撤销原判，并依法改判。
二审审理过程中，上诉人丛某甲提交诉争房产拆迁补偿协议书一份，载明被拆迁人是丛振滋，落款处是上诉人丛某甲代父亲丛振滋签字，拟证实丛振滋委托上诉人丛某甲处理拆迁事宜。经质证，上诉人丛某乙对证据的真实性没有异议，但主张该协议仅证实被拆迁房屋为丛振滋所有，丛某甲代丛振滋签署，与房屋权属及继承没有必然关系。
上诉人丛某乙提交以下证据：证据一，丛振滋生前所在村委会2011年起发放养老金明细表，拟证实丛振滋除自己看工地收入以外，还有村委发放的养老金，上诉人丛某甲在与丛振滋生活期间无需负担生活费及养老费；证据二，文登市新农合住院补偿结算单复印件两张，凉水湾村委医疗费报销补助现金支出单两张，证实丛振滋两次住院总计花销8058.58元，报销6778.89元，自己仅负担1279.70元，拟证实上诉人丛某甲无需为父亲负担医疗费；证据三，凉水湾村民陈岁建、鞠某、高姓村民三人谈话录音一份，拟证实被继承人生前独自生活的事实；证据四，凉水湾居委会出具的证明一份，拟证实丛振滋的房屋拆迁安置协议为上诉人丛某甲代签；证据五，凉水湾居委会出具的选房确认书一份，拟证实丛振滋房屋拆迁所置换的两套房屋分别由上诉人丛某甲、丛某乙选定，在签订拆迁协议及选房的过程中二上诉人及丛振滋已经对安置房进行了协商及处分；证据六，文登区通河路37-17号房屋房主丛培忠出具的书面证言；证据七，文登区通河路37-17号房屋房主丛培忠的房屋产权证明，拟证实文登区通河路37-17号房屋为丛培忠所有，上诉人丛某甲提交遗嘱的订立地点不真实，结合其他质疑，该遗嘱不能作为分割遗产的依据；证据八，遗嘱代书人姚某与他人通话录音，拟证实姚某作为法律工作者明知代书遗嘱需要提供相关证明材料，而本案所涉遗嘱都没有；证据九，文登正旗物业服务有限公司出具的证明一份，拟证实其丈夫曾经请假护理过丛振滋。经质证，上诉人丛某甲主张：对证据一、证据二的真实性没有异议，从该两份证据可以看出支款人都是丛某甲及其家人，说明自2011年起丛振滋一直与上诉人丛某甲生活；对证据三的真实性不予认可，截取的录音不能作为证据使用，证人鞠某未出庭接受质询，不能对证言的真实性进行认定；对证据四的真实性没有异议，从该证据可以看出被拆迁人是丛振滋，上诉人丛某甲代丛振滋签订拆迁合同；对证据五真实性没有异议，但该证据只能证明二上诉人均代替其父亲选过安置房屋，权属仍然是丛振滋；对证据六的真实性不予认可，认为证人应出庭接受质询，另上诉人丛某乙在未提交丛日宝的租赁合同及营业执照，仅一份证人证言不能证实上诉人丛某乙的主张；对证据七没有异议；对证据八的真实性不予认可，且即使法律工作者姚某现在为他人代书遗嘱需要相关资料，并不意味本案所涉遗嘱就不真实；认为证据九与本案无关。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案中，二上诉人均认可本案诉争房屋原属丛振滋、杨清云夫妇所有，因二上诉人母亲杨清云在拆迁之前去世，二上诉人父亲丛振滋在拆迁之后去世，故在本案诉争房屋拆迁之时，二上诉人各享有自其母亲处继承的六分之一份额，丛振滋享有其自己二分之一份额及继承杨清云的六分之一份额。在丛振滋去世后，二上诉人主张分割拆迁利益即涉及对共有份额的分割，又涉及对丛振滋份额的继承。
首先，关于丛振滋遗嘱效力的问题，上诉人丛某乙主张遗嘱订立地点与该地实际使用情况不符，并提供该地房主丛培忠的证人证言予以证实，上诉人丛某甲持有异议，证人丛培忠未出庭接受质询，不能作为证据使用。即使遗嘱订立地点书写有差异，亦并不当然否定遗嘱之效力。订立地点书写是否有误、代书人是否记得丛振滋之样貌特征、代书人所在法律服务所是否存有遗嘱副本、立遗嘱时是否录音录像及是否提交相关手续，均不能否定本案所涉遗嘱系丛振滋真实意思表示，故丛振滋所立遗嘱真实有效。遗嘱第一条内容为“立遗嘱人去世后，将自己所有的……房屋的全部份额由其儿子丛某甲继承”，据此，丛振滋处分的仅是其对房屋享有的三分之二份额，并未涉及二上诉人母亲杨清云的房产份额，故上述遗嘱内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵犯他人合法权益，合法有效，原审法院认定该条款无效有误，本院予以纠正。
其次，关于本案所涉遗嘱是否已部分撤销的问题，上诉人丛某乙主张丛振滋房屋拆迁所置换的两套房屋分别由丛某甲和丛某乙选定，在签订拆迁协议及选房的过程中二上诉人及被继承人丛振滋已经对安置房进行了协商及处分，应视为遗嘱已部分撤销，而在其自己提交的凉水湾居委会出具的证明及诉争房屋拆迁协议书中均载明被拆迁人为丛振滋，拆迁协议书由丛某甲代签，故无论是丛某甲代签协议的行为抑或二上诉人在选房确认书中签字的行为并未使拆迁利益灭失或所有权发生转移，不能认定丛振滋有对案涉房产及其拆迁利益重新分配之主观意愿，也不足以认定拆迁利益已归二上诉人所有，故上述拆迁利益仍属丛振滋之财产，在丛振滋去世后应作为遗产按照生前所立遗嘱继承。原审法院认为二上诉人的在选房协议书中签字行为系对遗嘱的撤销，认定有误，本院予以纠正。
再次，上诉人丛某乙应自其母亲杨清云处继承的六分之一份额，上诉人丛某甲主张该份额应归其所有，但未提交证据予以证实，其主张证据不足，本院不予支持。此外，上诉人丛某甲主张的村委认可的案涉房屋拆迁利益为142.95平方米，比土地证中登记的125.94平方米多出的十几平方米系由其在母亲去世后加盖的，应归其所有，亦未提交证据予以证实，故该主张本院不予支持。
另，对于上诉人丛某乙在二审审理过程中要求分割丛振滋名下5万元存款及丛振滋死亡后丧葬补助金7000元的主张，属二审中提出的新诉请，上诉人丛某甲不同意调解，故对该诉请本院不予处理，双方若有争议，可另行解决。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第287号民事判决第三项，即驳回上诉人丛某甲的其他诉讼请求；
二、撤销威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第287号民事判决第一、二项，即（一）上诉人丛某甲、上诉人丛某乙父亲丛振滋生前于2013年5月4日所立遗嘱内容第二条“立遗嘱人百年后将自己所有的存款及其他全部遗产皆由儿子丛某甲继承”合法有效，（二）原登记于丛振滋名下位于文登区回春街东2××号房产(房权证号为：文房产证字第××号，土地使用证号为:文城集用99字第090480321号，面积125.94平方米)，所拆迁置换的房产对应的面积部分由上诉人丛某甲继承63％的份额，上诉人丛贞滋继承37％的份额；
三、确认丛振滋生前于2010年5月4日所立遗嘱合法有效；
四、登记于丛振滋名下位于文登区回春街东2××号房产(房权证号为：文房产证字第××号；土地使用证号：文城集用99字第090480321号；面积125.94平方米)置换之拆迁利益上诉人丛某甲享有六分之五份额，上诉人丛某乙享有六分之一份额。
一审案件受理费2300元，上诉人丛某甲负担384元，上诉人丛某乙负担1916元；二审案件受理费2300元，上诉人丛某甲负担384元，上诉人丛某乙负担1916元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 孟丽丽