江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3110号
上诉人（原审原告）：高磊。
被上诉人（原审被告）：江阴市保安服务有限公司，住所地江阴市梅园大街397号。
法定代表人：陈汤宾，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹羚瑜，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐满珍，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：江阴市恒业锻造有限公司，住所地江阴市周庄镇陶城村路口桥。
法定代表人：卞良法，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏海芳，远闻（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘原业，远闻（江阴）律师事务所律师。
上诉人高磊因与被上诉人江阴市保安服务有限公司（以下简称保安公司）、江阴市恒业锻造有限公司（以下简称恒业公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.保安公司克扣其加班工资及日常工资达几万元，其单方提出解除劳动合同，有权依法要求保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金4500元。2.加班工资计算基数应以保安服务合同载明的基本工资2060元/月为标准，而不应将其拆分1390元/月为基本工资，其余为加班工资。3.其提出的因保安公司克扣加班工资而要求保安公司支付25%经济补偿金和一倍赔偿金符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，应得到支持。4.保安公司克扣其工资3868元、季度奖400元，而一审法院对此仅判决1391.60元，损害其利益。
保安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
恒业公司辩称，高磊的上诉事实和理由均在一审中已提出，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
高磊向一审法院起诉请求：他于2014年3月28日被保安公司安排到恒业公司担任保安。保安公司与他签订的格式劳动合同中手写内容是空白的。保安实行两班倒，每天工作12小时，双休日和法定节假日全被安排上班，但两公司却不按劳动合同法支付加班加点工资。他多次催要，两公司拒不支付，也不帮他缴纳社会保险。他多次要求缴纳社会保险，结果保安公司全部拿他的工资缴纳，并前后扣除他6个月的工资。2015年7月18日，他向保安公司提出解除劳动合同，理由是保安公司克扣工资，未交满社会保险。两公司克扣正常工作时间的工资，包括2014年3月份和4月份少发568元，2014年9月份少发745元，2015年4月少发712.6元，5月少发642.60元，6月少发642.60元，2015年7月做了18天，没有发工资。保安公司与恒业公司签订的合同中约定基本工资2060元/月，每个法定节假日发福利160元，其余明确说明是管理费、社会保险费和补贴费，因此加班工资的计算基数应当按照2060元/月算，并且单位发放的管理费、社会保险费和补贴费不应作为加班费扣除。他不服劳动仲裁，依法诉至法院，请求判令被告和第三人：1.支付2014年3月28日至2015年7月18日的加班加点工资63527元；2.支付因克扣加班工资的25%的经济补偿金15881元和一倍赔偿金63527元；3.支付解除劳动合同的经济补偿金4500元；4.补交社保并支付50%的补偿金；5.退还工作服费用800元；6.支付克扣的2014年3月、4月、9月、2015年4月、5月、6月、7月正常工作时间工资（除奖金外）3868元。审理中，高磊自愿撤回第4项诉讼请求。
一审法院认定事实：高磊于2014年3月28日由保安公司派驻到恒业公司工作，高磊与保安公司签订了劳动合同。2015年7月18日，高磊通过电话向保安公司提出解除劳动合同，之后未再提供劳动。高磊每月工资由两部分组成：一部分由恒业公司通过现金方式支付，工资构成包括基本工资和加班费，已付2014年3月至2015年7月的基本工资和加班费总和分别为23910元和11090元；另一部分由保安公司通过银行打卡方式支付。恒业公司的保安出勤实行两班倒，每班12小时。2014年3月28日至2015年7月18日期间高磊出勤情况为:正常工作日内工作了327天、双休日上班92天（进行调休后）、法定节假日上班13天，以上每天的工作时间均为12小时。保安公司为高磊缴纳了2015年4月至7月的社会保险费，其中个人缴费金额分别为212.63元、212.63元、212.63元、241.40元。2013年12月保安公司与恒业公司签订了合同期限为2014年1月18日至2015年1月17日的《保安服务合同》，约定由保安公司向恒业公司派驻保安员，服务费用的结算方法：每派驻一人，按每月收取管理费、社会保险费、补贴费等1400元。恒业公司支付派驻的保安员基本工资每人每月2060元，由恒业公司按月直接支付给保安员。全年法定假11天，恒业公司另行支付加班费。2015年初，保安公司与恒业公司签订了合同期限从2015年1月18日至2016年1月17日的保安派遣服务合同，除恒业公司支付保安员的基本工资金额变更为1630元、并约定平时加班补贴430元/月/人由恒业公司按月随工资发放外，其余约定基本相同。2014年10月30日，恒业公司制定了《公司保安人员管理办法》，规定：夜班值班人员每隔2小时对厂区进行巡更检查，当班睡觉，视情节严重予以考核或清退。保安公司经江阴市人力资源和社会保障局许可自2014年3月14日至2017年3月13日具有从事劳务派遣经营的资质。2015年10月16日，高磊向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人保安公司和第三人恒业公司：1.支付2014年3月28日至2015年7月18日的加班加点工资63527元；2.支付因克扣加班工资的25%的经济补偿金15881元和一倍赔偿金63527元；3.支付解除劳动合同的经济补偿金4500元；4.补交社保并支付50%的补偿金；5.退还工作服费用800元；6.被申请人支付克扣的工资13332元。该委于2016年1月28日作出仲裁裁决：1.被申请人和第三人共同支付申请人2014年3月28日至2015年7月18日的剩余加班工资28487.84元；2.被申请人和第三人共同支付申请人工作服费用800元；3.被申请人支付申请人少发的季度奖400元；4.对申请人的其它仲裁请求不予支持。高磊不服劳动仲裁，诉至法院。关于高磊主张的加班加点工资，劳动行政部门未作出过实体处理。
以上事实，有高磊提供的澄劳人仲案字〔2015〕第2129号仲裁裁决书、保安人员管理办法、保安服务合同、排班表，保安公司提供的劳动合同、劳务派遣经营许可证、保安服务派遣合同，恒业公司提供的2014年3月至2015年7月的考勤表、工资表及各方当事人的陈述在卷佐证。
一审审理中，保安公司提供了其主张为他公司制作的已支付高磊2014年4月至2015年6月工资的工资清单和应支付的2015年7月的工资单，该清单载明保安公司发放高磊的2014年4月至2015年6月工资构成包括：加班费、考核基金、社保补贴、奖金，其中奖金每三个月发放一次，已付加班费总额为2630元。该工资清单还载明了扣款项目包括考核基金（扣款金额与发放金额相同）、保险费和社保费，其中2014年4月和9月均有保险费扣款金额，分别为188元和745元。2015年7月的工资清单列明了应发工资为加班费300元，扣除代缴个人承担的社会保险费，实发金额为58.60元。高磊对已发的实发金额无异议，对工资构成的真实性不予认可。恒业公司对真实性表示不清楚。对保险费扣款的问题，保安公司主张保险费扣款是他公司为员工缴纳意外伤害商业保险（中国人寿保险公司的团体保险）而从员工工资中的扣款，因为高磊不愿意缴纳社保，为了保护其人身安全所以投保了商业保险。商业保险费是从高磊工资中扣款支付的。高磊和恒业公司均表示不知道。
本案争议的焦点是：1.保安公司克扣高磊工资的金额，包括克扣的2014年3月28日至2015年7月18日加班加点工资的金额，有无克扣高磊正常工作时间工资（除奖金外），高磊要求支付克扣加班工资25%的经济补偿金以及一倍赔偿金的诉请是否应当支持。2.保安公司是否应当支付高磊解除劳动合同的经济补偿金。3.保安公司和恒业公司之间到底是劳务派遣关系还是服务外包关系，恒业公司在本案中是否需要承担责任。
一审法院认为，关于争点一，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
1.关于克扣的2014年3月28日至2015年7月18日加班加点工资的金额问题。关于加班加点工资的计算基数问题。保安公司与恒业公司签订的服务合同中约定的保安员的基本工资标准只对合同相对方有约束力，高磊以此作为计算其加班加点工资的依据于法无据，不予支持。故加班加点工资的计算基数应当以恒业公司的工资表上载明的基本工资为准。因保安公司和恒业公司均主张以1630元/月作为加班加点工资的计算基数，故工资表中载明的基本工资低于1630元/月的按1630元/月计算，高于的以工资表载明的金额1650元/月为准。关于已付加班费的问题。保安公司提供的工资清单，尽管高磊有异议，但实发金额真实，且保安公司对构成的解释具备合理性，故对该工资清单的真实性予以确认。故保安公司和恒业公司已支付的加班费金额为两公司提供的工资表上加班费栏目的总和。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。根据加班加点工资的计算基数和高磊的加班加点时间，可以计算出应当支付高磊的加班加点工资。《公司保安人员管理办法》对夜间保安工作作出了明确的规定，故保安公司关于对晚上工作时间予以折算的主张无事实依据，不予支持。因各方对劳动仲裁裁决中将应付基本工资和加班加点工资一起统计后再扣除已付加班加点工资从而计算剩余加班加点工资的计算方法无异议，故按此方法可以计算出恒业公司还应当支付高磊加班加点工资30441.38元。
2.关于有无克扣高磊正常工作时间工资（除奖金外）的问题。除了前面计算加班加点工资时已通过将计算加班费的基数即基本工资的金额调整为合法金额时已补足的正常工作时间工资外，对于高磊主张克扣工资的月份，经审核保安公司的工资清单可以看出，导致高磊主张克扣工资的因素包括2014年3月份保安公司未支付工资，2014年4月和9月保安公司分别从工资中扣除了商业保险费188元和745元，2015年4月至6月每月扣除了代扣代缴的个人承担的社会保险费，2015年7月保安公司未支付工资。因高磊在2014年3月只工作了4天，故保安公司未支付其主要构成为加班费的工资不违反法律规定。保安公司为分散职工工伤的风险，为职工投保商业保险是合理的，但如果要求员工承担相应的保险费应当事先征得职工的同意，本案中保安公司未提供证据证明从工资中扣除相关商业保险费经过高磊同意，应当将相关扣款933元（188元+745元）返还给高磊。保安公司从2015年4月开始为高磊缴纳了社会保险，故不再支付社保补贴并从高磊工资中代扣个人应当承担的社会保险费符合法律规定，不存在克扣工资的行为。2015年7月份的工资，保安公司应当支付58.60元（300元-241.40元）。
3.关于克扣加班工资的经济补偿和赔偿金问题。劳动者就用人单位拖欠其加班费的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，劳动者可以主张加付赔偿金。本案中，高磊主张克扣加班工资的经济济补偿和赔偿金于法无据，不予支持。
关于争点二，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，高磊主张提出解除劳动合同的理由是保安公司和恒业公司都存在违法情形，但保安公司不认可，因高磊未提供证据证明，故高磊的相关主张无事实依据，不予采信。高磊关于解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求无事实依据，不予支持。
关于争点三，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，保安公司自2014年3月14日起取得了劳务派遣资质，与恒业公司签订了实质为劳务派遣的保安服务合同，恒业公司也实际对保安人员进行管理，故两公司之间从2014年3月14日开始建立了劳务派遣关系。故保安公司应当对恒业公司未付足高磊加班加点工资的给付责任承担连带责任。各方对仲裁裁决的退还工作服费用800元和支付奖金400元的事项均无异议，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十五条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《江苏省工资支付条例》第二十条第一款之规定，判决：一、江阴市恒业锻造有限公司支付高磊加班加点工资30441.38元。江阴市保安服务有限公司对此承担连带给付责任。二、江阴市保安服务有限公司和江阴市恒业锻造有限公司共同支付高磊工作服费用800元。三、江阴市保安服务有限公司支付高磊多扣工资933元、2015年7月份工资58.60元、少发奖金400元，合计1391.60元。上述款项均应于判决发生法律效力后十日内支付。四、驳回高磊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江阴市恒业锻造有限公司负担，江阴市保安服务有限公司承担连带给付责任。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审争议的焦点：1.高磊主张的经济补偿金应否予以支持；2.高磊加班工资计算的基数如何确定；3.高磊要求保安公司支付克扣加班工资的经济补偿金和加付赔偿金的主张应否予以支持。
本院认为，关于高磊主张经济补偿金的问题，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，高磊虽于2015年7月18日通过电话向保安公司提出了解除合同，但高磊未提出证据证明其向保安公司说明解除劳动合同的理由是保安公司或恒业公司存在克扣其劳动报酬的违法情形，而保安公司对此也不予认可，因此，认定高磊向保安公司履行了告知程序的依据不足，故其主张经济补偿金缺乏依据。关于加班工资计算基数的问题，虽保安公司与恒业公司签订的派遣服务合同约定的保安员自2014年1月18日至2015年1月17日的基本工资为2060元/月，但该约定仅约束合同相对人，对高磊并不生效力，而高磊与保安公司签订的全日制劳动合同书中约定的基本工资是1630元/月，因此，本案加班工资的计算基数应为基本工资1630元/月。关于克扣加班工资的经济补偿金及加付赔偿金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。而《劳动合同法》第八十五条规定的前提是先通过劳动监察，因此，本案高磊未提出证据证明其履行了这一前提程序，故其直接主张经济补偿金及加付赔偿金缺乏法律依据。关于高磊在一审中主张保安公司克扣其工资的问题，因一审法院通过对加班工资的基数进行了调整，补足了其低于约定基本工资的工资，对于其余未足额发放的工资，一审法院予以支持。
综上所述，高磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由高磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 冰
审判员 贾建中
审判员 龚 甜
二〇一六年十一月三十日
书记员 吴 赟