甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第496号
上诉人（原审被告）武威市凉州区水利电力工程局。
法定代表人朱宗仕，该局局长。
委托代理人张开军。
委托代理人侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡志生。
委托代理人王国虎，凉州区黄羊工业开发区法律服务所法律工作者。
原审被告武威市凉州区水利电力工程局第三工程处。
负责人张开军。
上诉人武威市凉州区水利电力工程局（以下简称区水电局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第2960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人区水电局的委托代理人张开军、侍春元，被上诉人胡志生及其委托代理人王国虎，原审被告武威市凉州区水利电力工程局第三工程处（以下简称区水电局三处）负责人张开军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告区水电局系全民所有制水利水电工程施工总承包法人企业，被告区水电局三处系被告区水电局的下设分支机构，没有法人资质。2012年8月，古浪县黄羊川镇大南冲村中低产田改造列为古浪县2012年农业综合开发项目。2012年11月，被告区水电局投标承包了古浪县2012年农业综合开发中低产田改造项目第二标段，并由被告区水电局三处负责施工。同年12月，被告区水电局三处又将工程转包给原告胡志生，原告与被告区水电局三处签订了联合经营协议书。该协议书主要约定：1、工程位于古浪县黄羊川镇大南冲村，工程于2012年12月6日开工，2013年6月30日竣工；2、合同造价为789600元；3、工程内容为衬砌浆砌石渠道3公里，配套修建分水口128座、量水堰2座、农桥50座，修建机耕道4公里；4、甲方（即被告区水电局三处）按结算书金额向乙方（即原告胡志生）提取3%的企业管理费及年度资质检验费；5、当乙方承接工程项目后，因管理不善和无力完成工程任务时，甲方有权接管工程；6、不管是哪种形式、哪方面的因素造成有损甲方企业形象的事件发生，乙方应积极出面协调，尽力挽回影响，一切经济损失由乙方承担；7、合法经营、照章纳税，提交工程验收评定资料和结算材料以及安全投入证明材料等相关资料，各类税费全部由乙方承担；8、本协议双方经签字确认即产生法律效力。协议书还约定了其他一些详细执行条款但没有约定违约责任。协议书经原告及被告区水电局三处负责人签字生效，原告向被告提交了中标保证金10000元。因工程中标前期案外人李某某已经组织民工修路、修渠、拉砂，为顺利施工，同年11月24日经古浪县黄羊川镇人民政府和大南冲村村委会主持调解，由原告于2013年5月30日前给付案外人李某某前期工程款44700元。嗣后，原告即积极组织施工，被告陆续验收支付原告工程款332049.91元。后因拖欠民工工资，被告被上访、投诉，原告完成部分工程后撤离了工地，被告又将剩余未完工程转包他人施工。2014年4月1日，监理单位武威市水利水电工程建设监理中心发出监理（2012）通知5号监理通知，要求被告对已完成的工程于同年4月底前完成整改。同年8月10日，建设单位古浪县农业综合开发办公室以农发改（2014-001）整改通知书对被告亦提出整改要求。但监理单位和建设单位的整改通知均未送达原告。被告区水电局三处自行安排案外人进行了整改。2015年1月30日，经原、被告核算，原告的实际工程价款为570300元，被告给原告出具了工程完工结算书和结算说明。同年5月11日，经古浪县人民法院（2015）古民初字第683号民事调解书调解：原告胡志生于2015年7月30日前给付案外人李某某前期工程款36000元，被告区水电局承担连带责任。2015年5月20日，原告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，起诉要求被告区水电局及被告区水电局三处共同偿付工程款285000元。审理中，原告变更诉讼请求，变更要求被告区水电局及被告区水电局三处共同偿付工程款274250.09元并返还中标保证金10000元，共计284250.09元，但对被告提出的税金11799.41及竣工资料整编费3300元的一半予以认可，对被告提出的质量保证金57030元、维修渠道费68000元和运费3200元矢口否认；被告虽坚持要求依法扣除质量保证金、维修渠道费和运费，但未能就此主张向法庭提供有效、合法的证据佐证。
原审法院认为，原、被告间因建设工程而签订的联合经营协议书系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规，属合法、有效协议，应受法律保护，协议双方理应恪守。因协议没有约定违约责任，就协议履行过程中出现的违约情况，协议双方均无法相互制约，导致协议的履行置于风险状态，缔结协议的原、被告双方均负有责任，理应各自承担协议不能正常履行的损失。原、被告对已完工程造价形成了工程完工结算书和结算说明，因此工程完工结算书和结算说明是认定已完工程造价570300元的合法依据，被告理应依此偿付原告工程款并自觉退还原告中标保证金10000元，但应扣除协议约定且原告认可的工程税金11799.41元和竣工资料整编费1650元以及已支付原告的工程款332049.91元，同时原告因垫付了中标前期工程款36000元，因该款系工程中标前期他人的劳动成果，属于中标工程应付款项，被告在人民法院处理过程中也予以认可，故被告尚应向原告偿付前期工程款36000元；原告起诉要求被告偿付工程款及中标保证金之请求证据确凿，有法可依，应予以支持，但数额应依法据实确认；被告关于质量保证金、维修渠道费和运费之抗辩主张，因未向法庭提供合法、有效的证据，且原、被告签订的联合经营协议书也没有明确约定，故依法不予采纳。被告区水电局三处系被告区水电局的下设分支机构，不具有法人资格，被告区水电局应与被告区水电局三处共同连带承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告武威市凉州区水利电力工程局偿付原告胡志生工程款260800.68元；二、被告武威市凉州区水利电力工程局退还原告胡志生中标保证金10000元；三、被告武威市凉州区水利电力工程局第三工程处对上述一项、二项给付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告胡志生的其他诉讼请求。以上给付款项限本判决书生效后10内履行完毕。案件受理费5576元，减半收取2788元，由被告武威市凉州区水利电力工程局负担。
原审被告区水电局上诉称，原审判决认定事实错误，渠道维修费68000元应当在被上诉人胡志生的工程款中予以扣除；前期工程款36000元系工程中标之前产生的费用，与上诉人无关，且古浪县人民法院（2015）古民初字第683号民事调解书已确认前期工程款36000元由被上诉人胡志生负担，原审判决该部分工程款由上诉人承担不当；资料费和运费未做处理不当。
被上诉人胡志生辩称，渠道维修费用上诉人无据证实，且被上诉人未收到整改通知；前期工程款属于涉案工程的一部分，上诉人应当承担该笔费用；资料费和运费与被上诉人无关。
二审诉讼中，上诉人为证明其上诉的主张和理由，申请证人李某某出庭作证，证明其对被上诉人修建的渠道进行了维修的事实，同时提供了上诉人向被上诉人所发的手机短信，以证明上诉人另行找人维修被上诉人完成的不合格工程，并告知被上诉人维修费用的事实。
被上诉人对上诉人提供的证人李某某的证言提出了异议，认为不属实，对上诉人提供的手机短信亦提出了异议，认为被上诉人并未收到上诉人的短信。本院认为，因证人李某某与本案有利害关系，其证言不能作为定案的依据；被上诉人对上诉人提供的手机短信虽然提出了异议，但该手机短信具有真实性、客观性、关联性，能够证明上诉人曾向被上诉人的手机发送短信的事实，应予认定为有效证据。
二审经审理查明的事实和原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告区水电局三处与被上诉人胡志生签订的联合经营协议书系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规，属有效协议，双方应按合同约定各自履行自己的义务。在合同实际履行过程中，被上诉人胡志生完成了一部分工程，案外人李某某完成了其余工程。2015年1月13日原审被告、被上诉人及案外人李某某三方结算，被上诉人胡志生完成的工程量为57.03万元，并形成了结算说明，注明上诉人区水电局支付给被上诉人57.03万元，上诉人应按照该结算数额向被上诉人支付工程款。上诉人主张在被上诉人的工程款中扣除案外人李某某维修被上诉人修建的不合格工程的费用，因原审被告区水电局三处与被上诉人签订的联合经营协议约定，被上诉人承接工程项目后，管理不善和无力完成工程时，原审被告有权接管工程，统一组织实施，上诉人在二审庭审时认可2013年10月其与案外人李某某签订了协议，将剩余工程承包给了案外人李某某，可认定2013年10月起原审被告已接管了工程，2014年4月2日监理单位发出监理通知，内容载明“已修建成的大南冲田间浆砌石渠道1.2km；其中0.5km浆砌石渠道不及时养护，经渠道运行，渠道底部和渠边出现冲刷裂缝，有部分已塌陷，渠道出现严重质量问题；……。”该通知明确认定出现质量问题的原因是未及时养护。原审被告按照约定接管工程后，应负责渠道的养护，因此，上诉人要求被上诉人承担因养护不及时造成的维修费用46000元的主张不能成立；上诉人主张因业主古浪县农业综合开发办公室于2014年8月10日发出（农发改2014-001）整改通知书，要求对不符合建设标准和要求的部分渠道限期返工整改，遂对“渠堤加宽，缺400米机耕路”进行整改，产生整改费用22000元，应从被上诉人的工程款中扣除的主张，因该整改项目显属未完工程，且在此后2015年1月30日结算时的结算说明中明确载明“胡志生完成了570300元”、“由工程局支付给胡志生57.03万元”，现上诉人要求扣除维修费和整改费用的主张不能成立。上诉人要求被上诉人承担前期工程费用36000元的主张，因该部分费用亦发生在工程结算之前，且该部分工程款已经甘肃省古浪县人民法院调解处理，被上诉人再行提出要求被上诉人给付前期工程款36000元的主张不予支持，上诉人的该上诉理由成立。因上诉人主张要求被上诉人承担项目资料整编费的依据系一张由赵志平出具的金额为3300元的收条，并非正式发票，证据存在瑕疵，但因被上诉人表示愿意承担一半1650元，原审据此判决由被上诉人承担项目资料整编费的一半并无不当。上诉人要求被上诉人承担运费的主张，因上诉人未提供有效证据证明，对此主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第2960号民事判决第二、三、四项；
撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第2960号民事判决第一项；
上诉人武威市凉州区水利电力工程局偿付被上诉人胡志生工程款224800.68元。
一审案件受理费2788元，由上诉人武威市凉州区水利电力工程局负担2000元，被上诉人胡志生负担788元；二审案件受理费2380元，由上诉人武威市凉州区水利电力工程局负担1600元，被上诉人胡志生负担780元。
本判决为终审判决。
审判长 赵永忠
审判员 沈忠清
审判员 张宗鹏
二〇一五年十一月十八日
书记员 薛 锋