江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑终字第00125号
抗诉机关无锡市开发区人民检察院。
上诉人（法定代理人）郭良峰，男，1972年2月28日生，户籍在山东省鄄城县彭楼镇王集行政村王集村***号。系原审被告人郭某之父。
原审被告人郭某。
辩护人徐永平，江苏中智律师事务所律师。
原审被告人赵某甲。
法定代理人赵荣军，户籍同上。
辩护人缪海萍，江苏楚乾律师事务所律师。
原审被告人刘某甲。
法定代理人刘景聚，户籍同上。
辩护人潘卫斌，江苏储君律师事务所律师。
原审被告人郑某甲。
合适成年人郑某乙，男，1983年9月6日生，户籍同上。系原审被告人郑某甲之叔。
辩护人方来红，江苏法瞻律师事务所律师。
无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市开发区人民检察院指控原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲犯强奸罪，于2015年7月14日作出（2015）新刑初字第0166号刑事判决及刑事裁定书。判决后，原公诉机关无锡市开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人郭某的法定代理人郭良峰提出上诉。本院于同年8月31日立案，并依法组成合议庭，因原审被告人系未成年人及本案涉及个人隐私，于同年10月19日不公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员蒋国锦、代理检察员陆隽出庭履行职务，原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲及其法定代理人和受无锡市法律援助中心指派的律师徐永平、缪海萍、潘卫斌、方来红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：被告人郭某、赵某甲、刘某甲经合谋于2015年1月13日20时许采用捂嘴、持刀威胁等方式将被害人柏某挟持至本市新区车好洁汽车装潢美容店二楼房间，先后强行与柏某发生了性关系。
被告人郭某、赵某甲、刘某甲经合谋于同月15日20时许采用上述相同方式将被害人刘某乙挟持至上述地点欲实施强奸，被告人郑某甲得知此事后欲与被告人郭某、赵某甲、刘某甲共同实施强奸，但因自身生理原因未得逞。尔后，被告人郭某、赵某甲、刘某甲先后强行与刘某乙发生了性关系。后被害人刘某乙乘机逃离现场并报警。次日3时许，被告人郭某、刘某甲在本市新区江溪街道万裕苑二区附近被公安机关抓获。同日8时许，被告人赵某甲、郑某甲先后至公安机关投案，四被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实有被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲的供述及辨认笔录，被害人柏某、刘某乙的陈述及辨认笔录，证人郑某乙、郭良峰、马某、刘景聚、赵荣军、赵某乙的证词笔录，无锡市妇幼保健医院出具的门诊病历，山东省鄄城县郑营乡赵堂村民委员会出具的证明，公安机关出具或提取的现场勘验笔录、扣押物品清单、摄影照片及视频、《案件的侦破、揭发经过》等证据证实。
原审法院认为：被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲结伙采用暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪，属轮奸之情形。被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲犯罪时均已满十四周岁未满十六周岁，系未成年人，可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某甲系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵某甲、郑某甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人郭某、刘某甲归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲均予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十五条第一款，第十七条第二款、第三款，第二十三条，第六十七条第一款、第三款之规定，以强奸罪分别判处被告人郭某有期徒刑八年；判处被告人赵某甲有期徒刑七年；判处被告人刘某甲有期徒刑六年；判处被告人郑某甲有期徒刑三年。
抗诉机关无锡市开发区人民检察院提出的抗诉理由和意见是：1.根据共同犯罪“部分实行，全部责任”的原则，作为共同犯罪人的郑某甲的行为应认定为强奸罪既遂；2.郑某甲并未参与犯罪合谋及实施暴力劫持等行为，虽有强奸意思表示及抠摸被害人阴部的具体行为，但未得逞，在共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯；3.原判认定事实错误，在第二笔犯罪中原审被告人赵某甲强奸被害人刘某乙的次数为2次，并非原判表述的3次。建议二审予以改判。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。
在本案审理过程中，上诉人郭良峰申请撤回上诉。
原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲及辩护人徐永平、缪海萍、潘卫斌请求二审维持原判。
原审被告人郑某甲及其辩护人提出的主要辩护理由和意见是：郑某甲未参与犯罪合谋及实施暴力劫持被害人的行为，且未实际与被害人发生性关系，应认定为犯罪未遂，且系从犯。
经审理查明：
2015年1月13日20时许，原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲经事先合谋，采用捂嘴、持刀威胁等方式将被害人柏某（女，19岁）挟持至本市新区车好洁汽车装潢美容店二楼房间，先后强行与柏某发生了性关系，其中郭某对柏某实施奸淫2次，赵某甲实施奸淫3次，刘某甲实施奸淫1次。
同月15日20时许，原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲经事先合谋，采用上述相同手法将被害人刘某乙（女，19岁）挟持至上述地点欲实施强奸，原审被告人郑某甲得知此事后欲与原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲共同实施强奸，并将自己的衣裤脱光，并用手抠摸刘某乙阴部，但因自身生理原因无法完成性行为，遂离开房间。尔后，原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲先后强行与刘某乙发生了性关系，其中郭某对刘某乙实施奸淫2次，赵某甲实施奸淫2次，刘某甲实施奸淫1次。次日2时许，刘某乙乘机逃离现场并报警。同日，原审被告人郭某、刘某甲在本市新区江溪街道万裕苑二区附近被公安机关抓获，原审被告人赵某甲、郑某甲先后至公安机关投案。
原判决认定原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲强奸的证据经一审庭审质证，本院确认均具有证明效力。
本院认为：原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲结伙采用暴力、胁迫手段，轮流强奸妇女，其行为均确已构成强奸罪，系轮奸。原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲犯罪时均已满十四周岁未满十六周岁，系未成年人。原审被告人郑某甲因意志以外的因素未得逞，系犯罪未遂。原审被告人赵某甲、郑某甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首。
关于抗诉机关提出的抗诉理由和意见、原审被告人郑某甲及辩护人提出的辩护理由和意见，本院认为：1.原审被告人郑某甲基于共同的强奸故意，在同一段时间与同案犯先后对同一被害人实施强奸行为，应当依法认定为具有轮奸情节。鉴于轮奸情节与犯罪既未遂形态是从不同层面对犯罪行为的评价，前者强调各行为的统一性，后者关注的是各行为的差异性，二者之间并不必然排斥，故应客观评价原审被告人郑某甲的行为，对强奸未得逞者以未遂论处，符合罪责刑相适应的原则；2.原审被告人郑某甲虽开始未参与合谋，但在第二笔强奸犯罪过程中产生强奸（轮奸）的共同犯意后，亲自对被害人实施奸淫行为，与同案犯之间形成了心理上的相互支持，强化了犯罪决意，虽因生理原因强奸未能得逞，但根据其在共同犯罪中的地位作用及所实施的行为，并不符合从犯的法律特征，不能认定为从犯；3.原判在表述中由于笔误将第二笔犯罪中被害人刘某乙表述为“柏某”，将赵某甲强奸次数2次表述为“3次”，已在刑事补正裁定中予以更正，且原判是依据赵某甲先后对柏某、刘某乙实际实施强奸共计5次的犯罪事实及其系未成年人、具有自首等情节对其判处的刑罚，所作量刑并无不当。故抗诉机关、原审被告人郑某甲及辩护人建议二审改判的抗诉、辩护意见，本院不予采纳。
原审判决认定原审被告人郭某、赵某甲、刘某甲、郑某甲犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，法律适用正确，量刑恰当，应予维持。上诉人郭良峰撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人郭良峰撤回上诉；
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐海宏
代理审判员 蒋 璟
代理审判员 周 华
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 陶章婷
附所涉相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实没有错误、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。