浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第1417号
抗诉机关浙江省平阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林克生，无业。因本案于2013年11月10日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月18日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
指定辩护人黄伟佳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原审被告人杨惠波，无业。因本案于2013年11月10日被抓获，同日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，次日被行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月18日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。
浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人杨惠波、林克生犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月21日作出（2014）温平刑初字第112号刑事判决。原公诉机关平阳县人民检察院提出抗诉。原审被告人林克生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张惟雅、卢冰茹出庭支持抗诉，原审被告人杨惠波、林克生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月9日晚，被告人杨惠波与胡某手机联系贩毒事宜，后在福建省霞浦县“阿东”（另案处理）处获得毒品，准备将上述毒品贩卖给胡某赚取差价。毒品被放置在被告人林克生的包内，随同杨惠波、林克生乘坐的出租车到达苍南县龙港镇。次日凌晨4时许，杨惠波在苍南县龙港镇一出租房内从林克生随身携带的包内取出2包总重18.93克的毒品，坐车至平阳县鳌江镇“新画面”公寓楼梯口，以人民币4400元的价格贩卖给胡某，并约定继续交易。同日6时许，杨惠波将人民币3500元交易款交给林克生，同时又从包内取出100.24克毒品送至“新画面”公寓楼梯口，准备与胡某再次交易时，被公安机关当场抓获。案发后，杨惠波协助公安机关抓获林克生，并在林克生身上及包内查获14包总重12.77克毒品和3500元（人民币，以下同）。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人杨惠波有期徒刑八年，并处罚金人民币16000元；被告人林克生有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；被告人杨惠波、林克生的作案工具手机2只，予以没收。
抗诉机关平阳县人民检察院抗诉称，林克生贩卖毒品数量大，虽认定从犯，但减轻处罚幅度过大，量刑畸轻。温州市人民检察院提出相同的出庭意见。
原审被告人林克生上诉称，自己不知道杨惠波来温是为贩卖毒品，一同到达平阳后在杨惠波安排的出租房内也没有帮忙保管毒品，没有贩卖毒品的主观故意。请求二审依法改判。
林克生的辩护人提出如下意见：（1）原判定性有误。现有证据不足以证明林克生参与毒品贩卖。林克生的行为应定性为非法持有毒品罪。（2）原判定性有误导致量刑过重。（3）原判刑期起算时间有误。林克生于2013年11月10日被抓获，虽因吸食毒品被行政拘留，但拘留期间公安机关已经采取讯问等侦查措施，被行政拘留日期应折抵刑期。
原审被告人杨惠波当庭对原判认定的事实和定罪量刑无异议。
经审理查明，2013年11月9日晚，被告人杨惠波通过手机与胡某联系贩毒事宜后在福建霞浦县“阿东”处获取毒品，准备向胡某贩卖以赚取差价，“阿东”则指使被告人林克生携带毒品跟随杨惠波到温州苍南县收取毒资。次日4时许，杨惠波、林克生到达苍南县龙港镇一出租房内。杨惠波从林克生随身携带的包内取出两包重18.93克毒品，乘车送至平阳县鳌江镇新画面公寓楼附近，以4400元价格贩卖给胡某。双方约定在相同地点继续交易。同日6时许，杨惠波回到苍南县龙港镇出租房内，扣除差价后将3500元毒资交给林克生，并从林克生处取得100.24克毒品前往平阳县继续贩卖，交易时被公安人员当场查获。尔后，公安人员在杨惠波协助下抓获林克生，并从林克生身上及随身携带的包内查获毒品12.77克及现金3500元。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
证明上述事实的证据有：
1、被告人杨惠波的供述，供认2013年11月9日晚，胡某（手机号码187××××1504）与自己（手机号码131××××7118）联系，约定以每克220元购买甲基苯丙胺。次日凌晨，自己与“阿东”（手机号码150××××3085、153××××0636）联系后在福建省霞浦县环岛酒店后门“阿东”驾驶的车内碰面，从他那里拿毒品转卖。“阿东”将其手中100多克甲基苯丙胺以每克180元卖给自己。因自己未付购毒款，“阿东”叫来林克生，将毒品放在林克生包内，由林克生与自己一起来温，代为收取毒资。自己和林克生乘坐出租车来到苍南县，并落脚于一出租房内。自己与林克生商议先拿出20克甲基苯丙胺贩卖以试胡某交易诚意。经电话联系，自己携带毒品坐车到平阳县鳌江镇新画面公寓附近与胡某交易，交易价格4400元，胡某代为支付霞浦到平阳的出租车费500元，并将3900元交给自己，约定继续交易100克毒品。随后，自己回到出租房，并将3500元毒资交给林克生，自己扣留差价400元，再从林克生的包里取出另外的100克甲基苯丙胺。当自己再行前往交易时，被公安人员抓获。归案后，自己协助抓获林克生。
2、被告人林克生的供述和辩解，供称2013年11月10日凌晨，在福建省霞浦县环岛酒店后门“阿东”的车内，自己和杨惠波说好一起去苍南县龙港镇玩。“阿东”、杨惠波将自己的包借去，但自己并不知道该包会用来装毒品。自己和杨惠波坐出租车到了龙港镇，落脚于一出租房内。之后杨惠波从自己包里拿出2包甲基苯丙胺出去，大约过了一个多小时回来，拿了3500元给自己保管，说是还“阿东”的欠款。接着，杨惠波又从包里拿出一包毒品出去了。当日8时许，杨惠波打电话给自己称说要回去了，让自己下来。自己来到苍南县龙港镇邮电局门口就被公安人员抓获，并从自己身上及包内查获14包毒品。
3、证人胡某证言，证明自己与杨惠波经手机联系商定购毒事宜。2013年11月10日凌晨，自己先以4400元向杨惠波购买了20克甲基苯丙胺，并约定继续交易100克。当杨惠波再次携带毒品前来交易时被公安人员抓获。
4、理化检验报告、搜查笔录、司称笔录，证明公安人员从胡某处调取交易毒品18.93克，从杨惠波处查获交易毒品100.24克，从林克生处查获14包毒品共重12.77克。上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
5、扣押笔录、扣押物品文件清单，证明公安人员从杨惠波处扣押手机一部、现金370元；从林克生处扣押手机一部、现金3500元。
6、手机通话详单，证明杨惠波与胡某、杨惠波与“阿东”（手机号码150××××3085、153××××0636）于案发期间多次通话；林克生与“阿东”于2013年11月9日及次日数次通话，自2013年8月份开始通话异常频繁。
7、抓获经过、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明杨惠波、林克生的到案情况。
8、户籍信息，证明杨惠波、林克生的身份情况。
以上证据经一审庭审出示、质证，杨惠波、林克生对证据没有提出实质性的异议。经审查，证据均合法、有效，本院予以确认。
关于林克生的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，（1）有关林克生是否参与贩卖毒品。被告人杨惠波归案后稳定供述自己准备向“阿东”购买毒品转卖胡某时因未付购毒款，“阿东”电话联系林克生，指使林克生将毒品藏放于包内一同来温，代收毒资，第一次交易后将3500元毒资交予林克生；杨惠波、林克生对交易毒品藏放于林克生包内的事实均予以供认，且另有12.77克毒品于林克生携带的包内被查获；扣押物品文件清单证明从林克生身边查获现金3500元；手机通话清单证明11月9日凌晨“阿东”电话联系林克生的情况，且案发前数月始，林克生与“阿东”平日电话联系异常频繁。林克生于11月10日凌晨与杨惠波乘坐出租车从霞浦县来温，数小时候后接到杨惠波电话即准备离去，其当庭辩称与“阿东”关系一般，案发当晚认识杨惠波后即随同来温考察色情生意，既与手机通话清单等在案证据矛盾，又明显不合常理。以上证据相互印证，足以证明林克生受“阿东”指使携带毒品来温，代收毒资的事实。（2）有关行政拘留日期是否折抵刑期。林克生于2014年11月11日被抓获，当日因吸食毒品被行政拘留十二日，同月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，林克生被行政处罚的行为与贩卖毒品的犯罪行为并非同一行为，被行政拘留的日期不应折抵刑期。林克生的上诉理由及其辩护人有关事实、刑期折抵的辩护意见，与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人林克生、原审被告人杨惠波明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。林克生的辩护人提出应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。林克生受他人指使贩卖甲基苯丙胺131.94克，保管毒品、代收毒资，且认罪态度差，虽系从犯并可依法减轻处罚，但原判判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元，量刑畸轻。抗诉机关提出的相关抗诉意见予以采纳。林克生辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。杨惠波归案后能如实供述自己的罪行并有立功表现，依法可减轻处罚。原判定罪和适用法律准确，审判程序合法，对杨惠波量刑适当，唯对林克生量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持浙江省平阳县人民法院（2014）温平刑初字第112号刑事判决第一项、第三项，即被告人杨惠波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币16000元；被告人杨惠波、林克生的作案工具手机2只，予以没收。
二、撤销浙江省平阳县人民法院（2014）温平刑初字第112号刑事判决第二项，即被告人林克生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。
三、上诉人（原审被告人）林克生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2019年5月15日止。罚金款限判决生效后一个月内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 胡海疆
代理审判员 方 勇
二〇一五年一月十九日
代书 记员 王军洁