山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1502号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司太原市高新技术开发区支公司，住所地太原高新区技术路20号一层东区。
负责人：方铁鸣，该公司经理。
委托诉讼代理人：李靖，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林州市华通汽贸汽运有限公司，住所地河南省林州市安林路与东外环交叉口东80米路南。
法定代表人：牛天保，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：杨相红，男，1968年4月10日出生，汉族，河南省林州市村民，住。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张凯，河南新林州律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：董志全，男，1977年10月22日出生，汉族，山西省平遥县村民，住该村永安街119号。
原审被告：祁县宏泰汽贸有限公司，住所地山西省祁县新建北路247号。
法定代表人：李策，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司太原市高新技术开发区支公司（以下简称人寿财保太原高新区支公司）因与被上诉人林州华通公司（以下简称林州华通公司）、杨相红、董志全、原审被告祁县宏泰汽贸有限公司（以下简称宏泰汽贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省榆社县人民法院（2017）晋0721民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2016年9月29日，被告董志全驾驶晋Ｋ×××××-晋Ｋ×××××重型半挂牵引车沿太长线由南向北行驶至110KM+600M弯道处越线行驶时，与由北向南王庆松驾驶的豫Ｅ×××××-豫Ｅ×××××重型半挂牵引车（车上载着原告杨相红）发生碰撞，造成董志全、杨相红受伤，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。经交警部门认定，被告董志全承担事故全部责任。豫Ｅ×××××-豫Ｅ×××××重型半挂牵引车的车辆所有人为原告林州华通公司。原告杨相红在林州市中医院住院治疗3天，经诊断为头皮挫伤，多处软组织损伤。被告董志全驾驶的晋Ｋ×××××-晋Ｋ×××××重型半挂牵引车是以分期付款方式从被告宏泰汽贸公司购买，该车在被告人寿财保太原高新区支公司投保交强险及1050000元商业三者险，事故发生在保险期间内。北京华大保险公估有限公司出具车损、停运损失司法鉴定意见书、鉴定费票据，是经本案当事人申请，法院委托具有鉴定资质的专门机构作出，本院予以采纳。
原审认为，原、被告双方争议的焦点是：原告诉求的各项损失是否合理，各被告应如何赔偿。机动车之间发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由商业三者险予以赔偿，仍有不足的由过错方承担赔偿责任。本案原告林州华通公司的损失有：1、施救费8800元；2、拖车费7500元；3、车辆损失43640元，有北京华大保险公估有限公司出具的司法鉴定意见书予以证实；4、停运损失，原告请求的时间过长，本院酌情支持30天，根据北京华大保险公估有限公司司法鉴定意见书每日停运损失700元计算，为21000元；5、停运损失鉴定费4000元。交通费，未有证据显示有此支出，不予支持。以上损失共计84940元。原告杨相红损失：1、医疗费4461.90元；2、误工费，结合原告伤情及被告保险公司意见酌情支持15天，根据事故发生时原告状态及提供的证据按照交通运输业标准计算，68837元÷365天×15天=2828.90元；3、护理费100元×3天（住院天数）=300元；4、住院伙食补助费100元×3天=300元；5、交通费酌情支持500元。营养费因无加强营养的医嘱，不予支持。以上损失共计8390.80元。被告董志全承担事故全部责任，其驾驶的晋Ｋ×××××-晋Ｋ×××××重型半挂牵引车在被告人寿财保太原高新区支公司投保交强险及1050000元商业三者险，故原告林州华通公司损失先由被告人寿财保太原高新区支公司在交强险财产损失限额内赔偿2000元，剩余82940元在商业三者险范围内承担；原告杨相红损失由被告人寿财保太原高新区支公司在交强险医疗费用限额内赔偿4761.9元，在交强险伤残限额内赔偿3628.90元。被告人寿财保太原高新区支公司认为根据保险合同约定，被保险车辆发生意外事故，致使任何单位停运、停产等损失及其他间接损失，保险公司不负责赔偿。本院认为该条款虽真实有效但其属于格式化条款，其未能提供证据证实已对免责条款向投保人履行了提示、说明义务，故该免责条款不能发生效力，且保险公司未提供在法定期限内对原告车辆定损或定损后及时通知原告的证据，故由此产生的停运损失保险公司应当予以承担。鉴定费是原告为查明损失所支付的必要的、合理费用，保险公司应当承担。综上所述，对原告合理损失本院予以支持，其他不予支持。
原审判决：一、被告人寿财保太原高新区支公司于本判决生效后十日内赔偿原告林州华通公司各项损失84940元。二、被告人寿财保太原高新区支公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨相红各项损失8390.80元。三、驳回原告林州华通公司、杨相红其他诉讼请求。
宣判后，人寿财保太原高新区支公司不服，提出上诉，其上诉的事实与理由是：1、根据《机动车第三者责任保险条款》第七条的规定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：。（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；。”，被上诉人的营运损失不属于保险责任范围。上诉人对上述保险免责条款已采取各种方式尽到了提示说明义务，故原审判令上诉人对营运损失予以赔偿显然错误。2、原审判决对营运损失的认定事实不清，证据不足，应予撤销；首先，北京华大保险公估有限公司无营运损失鉴定的资质；其次，营运收入属于不确定损失，受季节，市场波动，行情等因素影响较大，被上诉人单方无任何其他证据佐证的情况下出具事故发生前3个月的损失的证明作为鉴定参考依据不具有任何效力，鉴定报告依据明显不足。请求：撤销原判，改判本公司不承担停运损失及鉴定费；二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人林州华通公司、杨相红答辩称：1、一审认定符合法律规定。该条款是格式化条款，未提供证据证明已经对投保人进行提示说明义务，该条款对投保人没有发生法律效力，该免责条款违反了保险法和合同法的相关规定，应当属于无效条款；2.北京华大保险公估有限公司具备鉴定资质，而且该司法鉴定机构是双方共同委托选择的鉴定机构，如果上诉人认为司法鉴定机构不具备鉴定资质应当在法院选择鉴定机构的时候提出，现在提出已经超过时效，不应当支持，本案的交通事故发生在9月29日，根据货车的市场和经营情况，一般来说10月、11月是黄金时期，这正好是本案车辆的停运时间，司法鉴定机构的鉴定停运损失不高，明显低于正常的市场价格，该鉴定报告应当予以认定和支持。
原审被告董志全答辩称：我有保险，我不承担赔偿责任。
原审被告宏泰汽贸公司未答辩。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：林州华通公司主张的停运损失和鉴定费是否应由上诉人赔付。关于停运损失，最高人民法院《关于交通事故损害赔偿中的财产损失是否包括间接损失问题的请示》的批复中规定，“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿”。因董志全对事故车辆投保了交强险和第三者商业保险等险种，其因事故给第三人及车辆造成的损失首先应由其保险公司在保险范围内进行赔偿。根据上诉人人寿财保太原高新区支公司与被上诉人董志全签订的《机动车第三者责任保险条款》第七条的规定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：。（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；。”，因此，被上诉人林州华通公司主张的营运损失不属于保险责任范围，而且被上诉人没有证据证明上诉人人寿财保太原高新区支公司有迟延定损的行为，故本院认为停运损失和停运损失鉴定费不应由人寿财保太原高新区支公司承担；而应当由侵权责任人董志全承担。被上诉人林州华通公司和杨相红主张保险合同时格式条款，应由上诉人承担停运损失的理由，于法无据。被上诉人董志全认为其有保险不承担赔偿责任的理由，不符合保险合同约定，其并没有投保车辆停运损失险，因此，不属于投保保险范围内的其他损失，不在约定的理赔范围内，保险人不承担理赔责任。一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持山西省榆社县人民法院（2017）晋0721民初61号民事判决第二条、第三条。
二、撤销山西省榆社县人民法院（2017）晋0721民初61号民事判决第一条。
三、中国人寿财产保险股份有限公司太原市高新技术开发区支公司于本判决生效后十日内赔偿林州市华通汽贸汽运有限公司各项损失59940元。
四、被上诉人董志全于判决生效后十日内赔偿林州市华通汽贸汽运有限公司停运损失21000元、鉴定费4000元，共计25000元。
一审案件受理费维持一审分担标准。二审案件受理费425元，由被上诉人董志全负担。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一八年七月十七日
书记员 郝璇菲