辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5345号
上诉人（原审被告）：大连民信典当有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路554号B-1-7。
法定代表人：邹方友，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李香亭，系辽宁雍海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王永，男，汉族，1973年2月6日出生，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：黄虎，系辽宁崇光律师事务所律师。
上诉人大连民信典当有限公司因与被上诉人王永买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连民信典当有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人王永的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人根本无法证实其向法院提交的案涉两块手表就是从我方购买的那两块手表。1、被上诉人自认该表未在上诉人在场的情况下经第三方打开，该表在被上诉人买走后上诉人已对案涉表失去了控制力。2、截止重审开庭当日重审法院将案涉手表封存前手表一直在被上诉人处实际控制，而被上诉人在庭审中一直未能提供证据证明案涉两块手表就是在上诉人处购买的，因此鉴定机构的鉴定手表真伪与上诉人无关。二、本案仅以录音证据定案不当。其一，上诉人的现场根本不具备录音条件，典当行的现场与银行的差不多，被上诉人根本进不去，双方中间隔有大玻璃，所以陈维浩根本见不到录音说的表，被上诉人自述中也承认陈维浩当时没有看表。其二，综合整个案件的事实来看，被上诉人有多处一审、二审与重审事实不符的地方，关于一审、二审认定案涉手表是上诉人的证据之一《欠条》在重审中被上诉人承认是不存在的，关于手表打开经过被上诉人陈述也与一审、二审的陈述不符，被上诉人购买如此贵重的手表在庭审中竟然多处事实陈述完全不一致，且经上诉人提供相关调取证据申请后才认可上诉人所述事实。本案被上诉人在重审庭审中也自认2017年4月14日上午将表带走后已经找人从外表确认了案涉手表的真伪，认定是真表后至上诉人处交款，付款后马上打开手表认为是假表，但经法院委托司法鉴定的结果案涉两块手表多达14处外观即可辨认是假表，完全与上诉人自述自相矛盾，因此上诉人认为该案件重审法院仅依据一份录音证据定案是错误的，且该份录音证据取得后一直到重审开庭时手表一直在被上诉人处，录音证据不具备对封存手表证明的证明效力。因此一审法院认定案涉手表是上诉人卖出的两款手表的事实有误，应当依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王永辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。理由如下：被上诉人在与陈维浩对话的时候，两块手表已经在上诉人处放置了十天以上，上诉人和陈维浩不可能不去确认和观察这个表，在此情况下，陈维浩表态这个表的外壳是他们的，表芯不确定换没换，这是陈维浩的真实心态，基于此，后续进行的司法鉴定，应该是在真实的事实和真实的物品的基础上，所进行的合理的鉴定，这个结果应该得到确认。
王永向一审法院起诉请求：1、大连民信典当有限公司向王永返还购物款6万元，王永将所购手表退还给大连民信典当有限公司。2、大连民信典当有限公司赔偿王永18万元。
一审法院认定事实：2017年4月14日上午，原告到被告处购买两块二手劳力士手表，在原告查看了案涉两块手表后，将手表取走。因当时未能付款，原告遂出具了一张欠条。
在原告将表取走后，其找案外人陈宜武查看没有问题后，于同日下午2时左右，原告通过银行转账的方式向被告支付货款6万元，欠条同时撕毁。
在原告收到表后，其将两块手表交由案外人陈宜武打开表芯，发现两块表为”假表”，遂与被告协商解决未果。原告将案涉两块手表留置于被告处，10余天后取回。
2017年4月21日，原告将被告投诉至大连市沙河口区消费者协会（以下简称”消协”）。5月15日，沙河口区消协出具大沙消协终调字（2017）第1号终止调解书，载明投诉事由为：投诉方王永称2017年4月14日在大连民信典当有限公司购买两块劳力士手表，买后两个小时发现是假表，然后回去找店家，后店家不承认表是他们原来卖的表，要求退表给店家，店家退款（两只表6万元人民币）。被投诉方意见，不承认是当初卖给王永的表，因此拒绝退款，建议对方报案（向公安机关）解决此事。处理意见为：因双方就有关争议及请求分歧较大，仍无法达成调解协议，决定予以终止调解。
根据原告提供的工商网上服务平台记载：”约当事人到所协商，当事人双方对事实有分歧，互相均不承认对方的陈述情况，因为双方一直有生意往来，当时买卖交易时只是口头商定，所以未能提供相关的纸质证明。终止调解。”
2017年5月9日，原告再次到被告处协商两块手表的处理问题，被告鉴定师陈维浩称，”壳是我的，但瓤是假的......”，”壳是我的，但是你打开为什么不经过我们......”。
原告向一审法院提出司法鉴定的申请，申请内容为：1、两块劳力士手表（标号分别为6K90L534和55P9R031）的表壳与表芯是否为原配（或表芯是否曾被更换）？2、表壳及表芯是真品还是赝品？一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处摇号选择大连产品质量监督检验司法所进行鉴定。该所于2018年2月12日以”我鉴定机构没有鉴定手表真伪的能力，因此无法完成本案的委托鉴定项目”为由予以退鉴。原告再行选择中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定，该公司于2008年1月取得进出口商品检验鉴定机构资格证书，被告明确表示不同意送鉴，一审法院确定并告知双方当事人予以向该机构送鉴。2018年4月27日，该鉴定机构作出110218040009号鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定标的物1号不符合”ROLEX”品牌特征，为仿品。鉴定标的物2号不符合”ROLEX”品牌特征，为仿品。司法鉴定费6000元，原告已支付鉴定机构。
庭审中，原告陈述其曾在公安机关陈述把案涉手表卖给案外人陈宜武，原因是”想把问题简单处理，陈宜武能看出真假”。
一审法院认为，依法成立并有效的买卖合同关系受法律保护。本案的争议焦点为：本案争议的两块手表是否为原告从被告处购买。原告主张从被告处购买的两块手表系假表，并要求被告退货返款且要求三倍赔偿，对此原告应负有举证责任，如没有证据或证据不足以证明其主张，应承担不利后果。本案中，原告在收到手表后发现为”假表”，遂找被告协商，被告鉴定师陈维浩即案涉手表卖与原告的经手人在原告提供的电话录音中明确表壳是真实的，是原告卖与被告的表壳。尤其该录音形成于案涉手表已经在被告处保管长达10余天的时间后，陈维浩的录音内容真实性应当认定，其对表壳的意见表态应属真实。虽其以原告自行打开手表为由否认手表为被告卖与原告，经一审法院委托司法鉴定，确认案涉两块手表表壳及表芯均为仿品，故应确定案涉两块手表为被告卖与原告，两款手表为仿品。被告在履行与原告的买卖合同过程中，应遵循诚实信用的交易原则，应保证所出售的产品为真实。案涉手表已经鉴定为仿品，不符合双方合同约定，对此，被告应承担违约责任。原告请求被告返还购物款6万元的诉讼请求，应予支持，原告应将所购手表返还被告。关于原告请求被告按照《消费者权益保护法》的规定，三倍赔偿原告损失18万元的意见，一审法院认为，消费者是指为生活消费需要购买商品或接受服务的人员。本案的原告自被告处购买手表后，将手表立即出售给案外人陈宜武，其并不是以自己消费使用为目的，原告在公安机关曾就该事实作出陈述，其庭审中反悔，不予采信。本案不能适用《消费者权益保护法》的规定，故原告主张的三倍赔偿的诉讼请求，不予支持。案涉手表经鉴定为仿品，故因鉴定所产生的费用应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告返还原告购物款6万元；二、原告将所购两块”劳力士”手表退还被告（表号分别为6K90L534和55P9R031）；三、被告给付原告司法鉴定费6000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4900元（原告已预付），由原告负担3600元，被告负担1300元，给付时间同上。
二审双方当事人未提交新证据。本院经审查，一审查明事实中”原告将案涉两块手表留置于被告处，10余天后取回”应为”原告将案涉两块手表留置于被告处，一周左右后取回。”对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是被上诉人要求退货返款的请求能否支持。上诉人与被上诉人对于双方之间存在买卖两块劳力士手表的事实均无异议，在一审2018年2月1日庭审中上诉人亦认可被上诉人持有的两块劳力士手表与其向被上诉人出售的两块劳力士手表表面特征基本一致，且二审中上诉人对于被上诉人提交的其与上诉人鉴定师陈维浩的录音真实性亦予以认可，该录音系在被上诉人购表后要求上诉人退表时发生，根据该录音，陈维浩的陈述是”壳是我的，但瓤是假的”，故根据双方庭审的陈述及录音证据至少可以确定被上诉人所持的两块劳力士手表表壳与上诉人出售给被上诉人的两块手表表壳一致，在此情况下一审法院以被上诉人所持两块劳力士手表进行鉴定并无不当，根据鉴定报告该两块手表的表壳均为仿品，至此一审法院确认案涉两块劳力士手表为仿品于法有据。因无据证明上诉人向被上诉人出售手表时说明出售的表为仿品，故上诉人应向被上诉人交付真品，上诉人未交付真品构成根本违约，一审法院对被上诉人主张退货返款的请求予以支持，并无不当。对于被上诉人请求赔偿18万元的请求，因被上诉人未提出上诉视为服从一审判决，故本院对一审判决予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人大连民信典当有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢宏翔
审判员 王 歆
审判员 吴义军
二〇一八年九月十三日
书记员 牛超群