江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02313号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人姜鑫，江苏清竹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈亚琴。
被上诉人（原审被告）曹建滨。
委托代理人宋建标，南通市通州区二甲法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉�沈亚琴、曹建滨机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门工民初字第00345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年7月3日3时45分许，曹建滨驾驶牌号为“苏F×××××”的小型轿车沿海门市北海公路由南向北行驶至德胜镇瑞祥村与瑞北村交界地段时，与沈亚琴驾驶的自行车发生碰撞，造成沈亚琴受伤、两车不同程度损坏的交通事故。同年7月9日，海门市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定曹建滨负事故全部责任，沈亚琴不负事故责任。
沈亚琴于事故发生当日即被送往海门市人民医院治疗，被诊断为左胫骨平台骨折、左锁骨骨折、高血压Ⅱ级、左侧多发肋骨骨折，于同年7月18日出院。事故发生后，曹建滨、平安保险公司分别为沈亚琴垫付相关费用15000元、1万元。
2015年1月7日，南通三院司法鉴定所对沈亚琴的伤情作出如下鉴定结论：1、沈亚琴因交通事故致多发伤，其肋骨骨折评定为交通事故十级伤残，左膝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残；2、沈亚琴后期取内固定费用约1万元；3、沈亚琴需休息180日，护理期限为60日（其中2人护理15日，1人护理45日），营养期限为60日，取内固定需休息60日，1人护理30日，营养30日。
原审另查明，案涉轿车在平安保险公司投保了交强险（限额122000元）、三者险（限额50万元，覆盖不计免赔特约险），本起事故发生在交强险及三者险保险期间内。
原审经审核，对沈亚琴的各项损失作如下认定：
1、医疗费：原审认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款收据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，沈亚琴已举�医疗机构的医疗费收据及相关医嘱，以证明其治疗费用的必要性与合理性。平安保险公司要求扣除10%的非医保用药，但未详细列明非医保用药清单及认定依据，亦未提供非医保用药在医保范围内的可替代用药，故对于其上述辩称，不予采信。原审认为沈亚琴主张医疗费56073.50元并无不当，应予支持。
2、二次手术费：原审认为，沈亚琴定残时已年满74周岁，年龄偏大，是否进行二次手术未可知。故原审认为沈亚琴可待二次手术实际发生后另行主张二次手术费。
3、住院伙食补助费：原审认为，根据平安保险公司自认，原审认定沈亚琴的住院伙食补助费为270元。
4、营养费：原审根据沈亚琴伤情结合鉴定结论，认定沈亚琴的营养费为10元／天×60天=600元。二次手术期间的营养费未实际发生，不予支持。
5、护理费：原审认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。本案中，沈亚琴主张护理标准按照100元／天计算，但未有证据证明，不予支持。原审认为应参照本地一般护工报酬70元／天的标准计算为宜。故根据沈亚琴伤情结合鉴定结论，原审认定沈亚琴的护理费为70元／天×15天×2人＋70元／天×45天=5250元。二次手术期间的护理费未实际发生，不予支持。
6、残疾赔偿金：原审认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人虽是农业户口，但在城镇生活居住、学习或工作满一年以上的，可按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。本案中，沈亚琴认为其与儿子刘飞同住城镇，要求按照城镇标准计算残疾赔偿金。但沈亚琴仅凭刘飞的房产证无法证明其实际居住情况，因沈亚琴系农村户籍，且构成两个十级伤残，故原审根据农村居民人均可支配收入14958元／年的标准，认定沈亚琴的残疾赔偿金为14958元／年×6年×0.11=9872.28元。
7、被扶养人生活费：原审认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。子女对父母有赡养的义务。本案中，沈亚琴的母亲丁玉兰在沈亚琴定残时已年满96周岁�可视为丧失劳动能力，应当计算5年。丁玉兰共生育3个子女。故原审根据江苏省农村居民人均生活消费支出11820元／年的标准，认定被扶养人生活费为11820元／年×5年×0.11÷3人=2167元。该费用应当计入残疾赔偿金。
8、精神损害抚慰金：原审认为，根据曹建滨在本起事故中责任、过错程度，损害结果，本地平均生活水平等因素综合考量，酌情认定沈亚琴的精神损害抚慰金为6000元。
9、轮椅费：原审认为，沈亚琴主张轮椅费未有相关治疗机构的医嘱，故对沈亚琴的该项主张碍难支持。
10、鉴定费：原审认为，鉴定费是沈亚琴为明确伤情的必要支出，且是在自行委托鉴定中产生，由有资质的鉴定机构按标准收取，应认定为其合理损失。故原审认定沈亚琴的鉴定费为2280元。
11、交通费：原审认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。乘坐的交通工具以普通公共汽车为主。本案中，沈亚琴举证的发票多为出租车发票及海门至上海的往返车票，与沈亚琴就医的实际并不相符。故根据沈亚琴住院、出院、复诊、鉴定等实际需要，酌情认定交通费为500元。
综上，原审认定沈亚琴因本起事故产生的合理损失为：医药费56073.50元、住院伙食补助费270元、营养费600元、护理费5250元、残疾赔偿金12039.28元（含被扶养人生活费2167元）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2280元、交通费500元，合计元83012.78元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡，由保险公司在交强险、三者险保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动�方承担赔偿责任；但有证据证明非机动车方有过错的，可以相应减轻机动车方的责任。本案中，沈亚琴因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。案涉轿车在平安保险公司投保了交强险，故由平安保险公司首先在交强险保险责任限额内赔偿沈亚琴损失36069.28元；超过部分的损失46943.50元，因曹建滨在本起事故中负全部责任，故由曹建滨全额赔偿沈亚琴损失46943.50元；因案涉轿车向平安保险公司投保了三者险（覆盖不计免赔特约险），且损失金额未超过保险责任限额，故由平安保险公司替代曹建滨赔偿沈亚琴损失46943.50元。平安保险公司先行为沈亚琴垫付的钱款1万元从中予以扣除。曹建滨先行为沈亚琴垫付的钱款15000元，除其自愿补偿沈亚琴损失1000元，余额14000元，据其请求，由沈亚琴予以返还。为减少当事人诉累，曹建滨的垫付款，在平安保险公司赔偿沈亚琴的钱款中扣�，并由平安保险公司直接支付曹建滨。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审判决：一、平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿沈亚琴损失36069.28元。该款与平安保险公司先行为沈亚琴垫付的钱款1万元相抵，平安保险公司尚需赔偿沈亚琴损失26069.28元。二、平安保险公司在第三者责任险限额内赔偿沈亚琴损失46943.50元。三、曹建滨自愿补偿沈亚琴损失1000元。该款与曹建滨先行为沈亚琴垫付的钱款15000元相抵，沈亚琴需返还曹建滨钱款14000元。综合上述一、二、三项，平安保险公司应支付沈亚琴59012.78元（款汇：开户行：海门农村商业银行海门瑞祥支行，户名：沈亚琴，账户号：62×××31）；平安保险公司应支付曹建滨14000元（款汇：开户行：中国建设银行南通市通州区二甲支行，户名：曹建滨，账户号：62×××75）。以上钱款均于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回沈亚琴的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决未按保险合同的约定扣除非医保用药的费用不当。2、沈亚琴已超过退休年龄，无劳动能力，无收入来源，无法扶养他人，原审判决被扶养人生活费不合理。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人曹建滨答辩称，案涉事故发生交强险及三者险期间，沈亚琴的合理损失应当由保险公司赔偿，原审判决正确，其同意原审判决。
被上诉人沈亚琴未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、平安保险公司是否应承担非医保用药的费用。2、原审判决关于被扶养人生活费的处理是否正确。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安保险公司原审未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对平安保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，沈亚琴系丁玉兰法定的赡养义务人之一，沈亚琴对丁玉兰进行扶养是其法定义务，虽然沈亚琴年事已高，但对沈亚琴的扶养能力，平安保险公司原审中并未提出异议，现其二审中提出，本院不予采信，对平安保险公司该上诉主张，本院亦不予支持。
综上，平安保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费977元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 陆媛霞