黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终2001号
上诉人（原审被告）：航达建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖北大道869号。
法定代表人：熊自文，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨凯，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：大庆市天艺装饰工程有限公司，住所地大庆市让胡路区阳光佳苑四期23号公寓311。
法定代表人：李云，该公司经理。
委托诉讼代理人：董秀霞，黑龙江中蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大庆市城市建设投资开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区格林小镇B20号底层国库商服楼3-5层办公楼。
法定代表人：许东升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王力佳，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。
上诉人航达建设集团有限公司（以下简航达公司）因与被上诉人大庆市天艺装饰工程有限公司（以下简称天艺公司）、大庆市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，航达公司委托诉讼代理人杨凯、天艺公司委托诉讼代理人董秀霞、城投公司委托诉讼代理人王力佳到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。
航达公司上诉请求：1.请求法院撤销(2018)黑0604民初1062号民事判决书，依法改判上诉人暂不支付合同价款1,002,088元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院错误将被上诉人未向我方安装的102樘门认定为74樘门，在一审过程中，上诉人举证证明了2017年10月26日我方和被上诉人签订了制作安装大庆市让胡路区中央花园住宅小区A、B区所有单体楼、换热站、污水泵房及消防控制室等所有门的制作安装合同，合同工期是2017年10月26日至2017年12月7日，合同价款为2,873,427元，约定天艺公司向上诉人安装各种型号的门共计2858樘；并且合同十二条明确约定：“天艺公司货到现场安装完毕后我方向其支付合同价款50%、验收合格后再支付45%留5%为质保金”的事实，并且被上诉人对双方的该约定认可，同时我方又向法庭出示了《中央花园项目具备安装条件但未安装统计表》以及《现场照片》充分证实了被申请人没有按照约定向申请人完全安装所有数量的门，尚有102樘门还没有安装，部分门窗没有安装充分等事实。但原审法院脱离双方合同约定以未安装的102樘门中28樘门不在合同约定范围内为由认定上诉人未向我方安装的门为74樘，明显认定事实不清，本案是加工承揽合同，我方是定制方签订合同的目的就是给所有小区内安装各类门，而被上诉人是加工承揽方按照门框的尺寸大小安适合规格的门是其的义务，而原审法院认定被上诉人未安装74樘门的数量错误。(二）原审认定被上诉人违约属于“工期顺延”显失公平、与事实不符。原审中我方出示《监理工作联系单》、现场照片以及未安装门的相关证据，证明被上诉人在合同履行期间因不明原因停止安装，延误工期至今尚有102樘门没安装已构成违约的事实，而原审法院却以不具备安装条件、不符合规格为由认定被上诉人延误履行属于正常的工期顺延，不属于违约”，本案是加工承揽合同并且是建筑工程中对门的加工承揽、建筑门框是固定不变的但加工的门是可以根据具体尺寸设计安装的，另外从合同签订日期2017年10月27日至2018年6月，已经跨越了春、夏、秋、冬四个季节，而被上诉人一再主张不符合安装条件实在难以让人信服。二、原审法院认定上诉人违约适用法律错误。（一）举证责任分配错误。原审判决以上诉人没有举证证明“已具备安装条件而被上诉人没有安装”为由认定上诉人违约，明显违背了“谁主张、谁举证”的原则，本案中我方出示的证据证明被上诉人已经安装了2756樘门，还有102樘没有安装，已经证明了现场符合安装条件，相反是被上诉人抗辩不符合安装条件，那么根据《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，那么本案中是否符合安装条件的证明责任应当由被上诉人来承担。而且本案根本就不存在“举证责任倒置”的任何特殊情形。故原审法院将原本由被上诉人举证的责任，强加于上诉人来举证明显适用法律错误。（二）原审违背了合同事实，本案是加工承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，并且本案中双方均认可签订的《单体门制作安装合同》十二条明确约定天艺公司安装完毕后我方向其支付合同价款50%、验收合格后再支付45%留5%为质保金，至今被上诉人还有102樘门没有向我方安装，因合同约定义务被上诉人没有完成，我方向其支付价款的条件也不具备，所以我方不支付合同价款是符合合同约定的，根本就不存在违约的情形。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，将加工人延误工期没有依照合同将门全部安装的情形认定为属于合理顺延，而把定作人因没有接收到依照合同约定全部数量的门而停止向加工人支付合同价款的情形认定为是违约，并判决定作人承担违约责任，难以从情理、法理以及法律上让上诉人信服。
天艺公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。2017年10月26日我方与航达公司签订单体门制作安装合同，我方按合同约定履行义务，将合同约定的门全部送到航达公司指定地点并进行安装，但由于航达公司原因，如航达公司在施工过程中对门洞口预留的尺寸不符合定制门的规定，部分土建工程没有完工等诸多原因，导致我方无法安装，但因双方在签订合同时约定了“货到现场安装完毕后10日内，航达公司支付实际完成合同价款的50%。”因航达公司原因，导致我方无法取得相应货款。我方找到航达公司，要求航达公司及时处理相应问题，我方好将门安装完毕，以便结50%的工程款。但航达公司不能提供可以安装的条件，故航达公司的项目经理尹立超、工地工长王世长在2017年12月11日出具了证明，出具该证明的原因是因为不能全部安装完毕的责任在航达公司，故航达公司同意结款给我方，同时要求我方在具备安装条件下，配合航达公司进行安装，我方同意并认真履行。航达公司2017年12月末给付我方现金20万元，2018年2月13日通过大庆农村商业银行股份有限公司让胡路支行汇给我方20万元，常理上讲，我方产品已到现场，为抓紧收回货款，一定会积极安装，整个过程中，我方安装工人一直在现场，没有理由不履行积极安装的义务，该证明及航达公司付款可以证明，非我方原因导致不能全部安装，航达公司是认可的，也同意按我方全部安装完毕给付约定价款50%的款项。关于安装门的数量，通过答辩人和被答辩人的证据，经过核对，未安装部分是74樘门，航达公司提交证据主张102樘门没有安装，但经核对有28樘门根本不是和我方签订合同所附明细中的规格，故法院扣除28樘门是完全正确的。我方对74樘门没有及时安装的责任在航达公司，航达公司因部分地面工程未施工完毕或所留的门口尺寸不符需要整改才导致我方无法全部安装。依据公平原则，一审法院依法判令航达公司按已安装门的价值的50%给付工程款无任何不当之处，截至今日航达公司的部分工程仍不具备安装条件。因航达公司原因导致我方无法全部安装且航达公司认可此事实，有航达公司为我方出具的证明及给付的40万元为证，但却拒不按约定全额给付，已构成违约，一审法院判令航达公司从应该给付之日按银行同期贷款利率上浮30%给付利息无不当之处。
城投公司答辩称，一、被答辩人航达公司对于单体门的规格、数量、单价作出明确要求，被答辩人天艺公司据此定做并按期交付工作成果，其安装行为只是承揽合同的附随义务，故双方之间的法律关系应为承揽合同关系，该事实已被大庆市让胡路区人民法院依法确认，且二被答辩人对此均无异议。二、答辩人并不是本案承揽合同的相对方，依据合同相对性原则，答辩人不应承担付款义务。综上，原审判决认定本案合同为承揽合同，事实清楚，证据充分，判决第二项适用法律正确，依法应予维持。
天艺公司向一审法院起诉请求：请求判令航达公司给付天艺公司工程款1,036,717.50元及利息，城投公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2017年10月26日，天艺公司与航达公司签订合同协议书一份，约定由天艺公司为航达公司承建的中央花园住宅小区工程（由城投公司发包）A、B区所有单体楼、换热站、污水泵房及消防控制室等范围提供乙级入户防火门、丙级防火门、楼梯间防火门、单元门的供货及安装，各类门的数量总计2858樘，合同总价（暂定）2,873,427元，最终结算以实际安装的数量计算。约定的开工日期为2017年10月26日，竣工日期为2017年12月7日；付款方式为“货到现场安装完毕后10日内，甲方支付实际完成合同价款的50%，经有关各方验收合格后，支付实际完成合同价款的45%，甲方扣合同总价款的5%作为质保金，质保期满后，无质量问题，质保金全额无息返还乙方”。关于违约责任，合同约定为“如甲方（航达公司）未按合同约定支付合同价款，每耽误一天，乙方（天艺公司）按应付价款的1%向甲方计取利息”。2017年12月11日，航达公司的两名工作人员王世长、尹立超，对“管道井门，分户门、单元门全部进场，除个别需处理外已全部安装完成，需处理的门计划于2017年12月11日下午全部封闭完成”这一事项均签字予以确认。至2018年2月13日，航达公司已向天艺公司两次付款共计40万元。关于天艺公司安装门的具体数量，航达公司认可安装了2756樘，未安装102樘，但经核对，其中列举的28樘门规格不在合同约定范围之内，故认定已实际安装数量为2784樘，价值总计2,804,176元，未安装数量74樘，价值69,251元。关于未安装原因，天艺公司陈述系因航达公司施工的工程存在门口尺寸不符合安装条件的情况，航达公司则陈述天艺公司系无故停工。经本院询问，航达公司认可整体工程曾于2017年底停工，又于2018年3月16日复工的事实，并陈述确实存在不符合安装门的情况，但仅是个别情况，大部分具备安装条件。针对航达公司举证未能安装的门口照片（9张），天艺公司指出其中有三处是以实物阻挡暂不能安装的，有一处门口地面高于标准30-50厘米，尺寸不符合标准无法安装的，其余几处不是合同约定应由天艺公司负责安装的；针对航达公司举证已安装但不符要求的照片（7张），天艺公司指出，其中几处门口有缝隙的，是由于当时天气寒冷而不具备填充条件。另查，天艺公司营业执照上登记的经营范围为，室内装饰工程、建筑装饰工程等。
一审法院认为，本案争议的焦点为，天艺公司与航达公司之间是承揽合同法律关系，还是建设工程施工合同法律关系；天艺公司是否存在违约行为。关于本案法律关系的认定，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案天艺公司并不具备建筑工程施工的相关资质，其所完成的也并非是建设工程的主体部分。从双方的约定来看，航达公司对于门的规格、数量、单价作出明确要求，天艺公司据此定作并按期交付工作成果，其安装行为只是承揽合同的附随义务，故双方之间的法律关系符合承揽合同法律关系特征，本案案由应为承揽合同纠纷。关于天艺公司是否存在违约行为的认定。对于剩余74樘门未安装的原因，天艺公司、航达公司均认可存在不符合安装条件的情况，虽航达公司主张“仅个别情况不符，绝大部分具备安装条件”，但针对具备安装条件而天艺公司未予安装这一事实，航达公司未能充分举证，故一审法院认定天艺公司部分迟延履行属正常的工期顺延，并不属违约。航达公司作为合同的相对方，仍应依约支付合同价款。关于应给付的具体数额，根据合同约定，航达公司应在货到现场安装完毕后10日内（即2017年12月21日）向天艺公司支付进度款（实际完成合同价款的50%），逾期未付的，应按相关标准支付利息。关于实际完成的合同价款，一审法院已认定安装2784樘，价款2,804,176元。综上，航达公司应向天艺公司支付进度款1,002,088元（2,804,176元×50%-已付400,000元）。关于天艺公司主张的利息，按合同约定应属违约金性质，但其主张约定标准过高，一审法院结合双方合同的履行情况及过错程度，将对违约金计算按银行同期贷款利率上浮30%予以调整，自2017年12月22日起以1,002,088元为基础数额付至判决确定的履行期限届满时止。城投公司并非本案承揽合同的相对方，依法不应承担付款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）之规定，判决：一、航达公司给付天艺公司合同进度款1,002,088元，并以此数为基础给付自2017年12月22日至本判决确定的履行期间届满时止的违约金（以同期银行贷款利率上浮30%为标准），上述款项均于判决生效后五日内一次性支付；二、驳回天艺公司要求城投公司承担给付责任的诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人天艺公司提交录像光盘一张，证明到2018年6月9日，由于上诉人土建部分没有完成以及预留门口过大的原因导致部分门仍无法安装。结合原审提交的证明，导致门不能全部安装的过错是上诉人，故上诉人出具证明同时给付40万元货款，可以进一步证实上诉人同意按照全部安装完毕后结款，即货款的百分之五十给付被上诉人。航达公司质证称，对证据真实性及证明问题均有异议，本次录像没有我方工作人员参加，因此不予认可，通过该份证据能够说明，现场还有部分门具备安装条件，而被上诉人仍然没有安装，因此，根据双方合同约定，我方不具备给付货款的义务。城投公司质证称，该份证据与我方无关，不予质证。本院认为，根据录像显示，仅能确认涉案工程现场仍有部分门未予安装，故本院仅对该录像证据的真实性予以确认。
本院二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，天艺公司与航达公司签订的单体门制作安装合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应依照合同约定行使权利、履行义务。双方依据该合同形成承揽关系。关于上诉人称被上诉人未安装门的数量为102樘的主张，经上诉人一审提供的未安装门的统计表与双方当事人签订的单体门制作安装合同中约定的安装门型号相比对，未安装门统计表中确有28樘门不在双方合同约定的范围内，不应计算在被上诉人未安装门的数量中，故被上诉人未安装门的数量就应从102樘门中扣除，被上诉人实际未安装门的数量为74樘，一审法院认定无误，故对于上诉人的主张不予支持。关于上诉人称其已证明现场符合安装条件而被上诉人未安装，被上诉人违约的主张，上诉人并未提供确切证据予以证明，而被上诉人一审提交上诉人公司项目经理尹立超及工长王世长签字的证明，证明管道井门、分户门、单元门已全部进场，除个别需处理已全部安装完毕，那么被上诉人就已经完成举证责任，证明未安装的门系不符合安装条件而未予安装，故被上诉人有未安装的门并非被上诉人原因导致，不属于延误履行，一审法院认定为工期合理顺延并无不当，上诉人作为合同相对方应依约履行支付进度款的义务，综上所述，上诉人航达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,819元，由上诉人航达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
审 判 员 孙 妍
审 判 员 杨 阳
二〇一八年九月三日
法官助理 李 丹
书 记 员 李雪冰
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；