云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终1766号
上诉人（原审原告）：刘顺富，男，汉族，1969年6月9日生，云南省陆良县人，初中文化，建筑商，住陆良县。
委托诉讼代理人：袁永坤，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：郑石方，男，汉族，1964年6月25日生，云南省陆良县人，农民，住陆良县。
上诉人刘顺富因与被上诉人郑石方农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市陆良县人民法院（2017）云0322民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘顺富上诉请求：（一）依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请；（二）一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由，1、一审认定事实不清，一审已认定上诉人施工过程中将条形基础变更为板面基础，却未认可增加的16000元工程款；被上诉人郑石方的房屋占地面积为150㎡，而非145.6㎡。工程总价应按150㎡计算。上诉人实际施工做了14道窗户，窗户款应按14道计算。2、被上诉人郑石方未向上诉人支付工程进度款构成违约，应向上诉人支付10000元违约金。
郑石方未作答辩。
刘顺富向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款83928元；2、判令被告支付原告违约金10000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告郑石方作为国营华侨农场第三分场一队的场员，获得集体分配面积为150㎡（被告自认面积145.6㎡）的土地用于建盖小康型住房一套。2014年10月20日，被告郑石方将此房的建设发包给原告刘顺富，并订立了书面的《施工承包合同书》，该合同约定：一、工程地点：华侨农场。二、承包方式：从基础开始承建，即毛墙毛地，包工包料，共建二层。三、承做项目：1、基础为条形钢混基础（包括钢筋用料标准、基础规格）；2、钢混地梁标准；3、柱子钢筋标准；4、门由承包方负责子母门一道，价格1200元，车库门一道为铁皮门，价格2000元，楼梯门一道为铁门，价格200元；窗子由承包方负责，一、二层为铝合金窗，规格为1.5m×1.8m×9道，0.6m×0.9m×2道，价格为160元/㎡，不含落地窗；5、板面布筋标准；6、顶板为清水模支起；7、回填土方由承包方负责；8、水泥、红砖用料指定了出厂地。四.其他附件安装：罗马窗套、罗马扶手、罗马柱、混凝土线子制作；防水工程，三通一平，电通、路通、水通、场子平整由发包方负责，所产生的费用由发包方负责。五.质量标准：工程质量执行《建筑工程质量验收统一标准》，承包方严格按照设计和有关规范标准进行施工，保证工程质量。六.施工安全的相关约定。七.承包单价：880元/㎡。八.建筑面积结算方式：按混凝土面积边到边收方计算，楼梯间按图纸中到中2倍计算面积和价款。九.超出本合同项目外的其它工程、装饰和贴面，由发包方另行计价支付承包方。十.违约责任：在施工过程中，如那方未按合同约定的条款履行义务，所造成的损失，由违约方负责，并处罚金1万元。十一.付款方式：订立合同时预付3万元为合同金；动工支付2万元；基础成形支付4万元；搅拌一层支付5万元；搅拌二层支付4万元；粉刷期间合计支付工程总价的85%，下余15%到工程结束，经发包方验收合格支付10%，余额5%作为质保金，到160天没有质量问题全部支付。十二.房屋建设完备，发包方支付全部款，本合同终止；十三.本合同经双方自愿达成，本合同未尽事宜，双方协商处理。十四.施工过程中工作人员的安排管理由承包方自行处理。十五.本合同一式叁份，发包方、承包方各执一份，证明人执一份。合同的落款签名处由发包方郑石方、承包方刘顺富、证明人徐水友签名捺印。
合同订立后，原告刘顺富在施工过程中将合同约定的条形基础变更为板面基础施工，2015年9月工程完工大部分后，被告郑石方累计支付工程款23.1万元。由案外人张树明对工程建筑面积进行了丈量：其中一、二楼面积合计308.86㎡；三楼的面积27㎡。被告郑石方不认可此面积，也不认可条形基础改为大板基础增付工程款16000元，双方为此发生争议，致使工程停工。原告刘顺富也就未继续安装三道门，仅安装了铝合金窗户外框，内扇及玻璃没有安装，水电工程未全部完工。诉讼中，本院向当事人释明就房屋面积存在争议的，需要委托中介机构进行测量，双方当事人自行协商后共同进行了测量，一致确认：1.一二楼房屋建筑面积为289.39㎡，单价880元/㎡，合币254663.2元；2.三楼建筑面积（合同外增加的）23.52㎡，单价500元/㎡，合计币11760元。另查明，被告郑石方已对原告刘顺富承建的房屋装修后使用。
一审法院认为，原告刘顺富与被告郑石方订立的《施工承包合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，依法成立并生效，对双方具有法律约束力。原告刘顺富按照合同约定履行了房屋建盖的主要义务，被告郑石方应当按照合同约定的付款义务根据完成的工程量支付工程款，原告刘顺富未完成的工程量应扣除相应的工程款。
关于未安装的三道门属于合同约定的工程量之一，应当扣除相应的费用3400元。关于未完成的铝合金窗应扣除的价款是多少？至于在施工过程中窗户实际为14道，面积实际为45.80㎡，是否应按此面积确认扣除的相应的价款？本院认为，只能按照合同约定的铝合金窗的面积确认扣除相应的价款，理由其一合同中明确约定铝合金窗不含落地窗，其二合同约定的11道铝合金窗户是否变更了面积被告郑石方未提交证据加以证明。依照合同约定应安装的窗户面积累计为1.5m×1.8m×9道+0.6m×0.9m×2道＝25.38㎡，单价160元/㎡，合计4060.8元。原告刘顺富仅安装了外框，没有安装内扇及玻璃，被告郑石方主张扣除70%的价款相对合理，本院予以支持，即应扣除的铝合金窗未完成的工程款为4060.8元×70%＝2842.56元。关于变更合同约定增加的铝合金窗所产生的费用应否由原告承担，双方对此未明确约定，原告刘顺富对此不予认可，只能由被告郑石方承担举证不能的责任。关于未完成的水电工程应扣除价款多少？被告郑石方主张应按照其装修时支付的材料工时费6032.50元在工程价款中予以扣减，原告刘顺富认为这不在合同范围内，不同意扣减。本院认为，双方在《施工承包合同书》第四条是这样约定的“其他附件的安装，罗马窗套、罗马扶手、罗马柱、混凝土线子制作，防水工程，三通一平，电通、路通、水通，场子平整由甲方（发包方）负责，所产生的费用由甲方负责，乙方（承包方）一概不管。”据此条约定，关于室内水电的安装没有明确约定由原告刘顺富安装施工且需满足什么条件，但根据合同履行情况，原告刘顺富室内的水电也进行了安装施工，只是未完全完工，原告刘顺富也认可未完成水电的安装，同时根据房屋建筑的习惯，施工方只应保证室内通水通电，至于是否要达到被告郑石方已装修完成的水电工程的要求，双方并未明确约定，本院酌情就未完成的水电工程在工程价款内扣减1000元。关于被告郑石方主张房屋存在质量问题，被告郑石方对此未提交充分的证据加以证明，仅提供的照片只是显示了房屋的现状，是否存在质量问题应由相应的鉴定机构鉴定确定，为此，本院已向当事人释明，可另案主张权利。关于原告刘顺富主张的违约金10000元，双方就房屋的建筑面积发生争议后，因原告刘顺富停止施工，未将工程全部完工，此房又已经由被告郑石方装修完成并使用，现已无继续施工的必要，原告刘顺富也存在违约情形，被告郑石方未支付工程欠款是行使先履行义务的抗辩权，故对此要求支付违约金的诉讼主张不予支持。
综上所述，被告郑石方除已支付的工程款231000元外，还需支付的工程款为：254663.20元+11760元-231000元-3400元-1000元-2842.56元＝28180.64元。原告刘顺富的诉讼请求已产生并部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决，一、由被告郑石方于判决生效后三十日内支付欠付原告刘顺富的工程款28180.64元。二、驳回原告刘顺富的其他诉讼请求。案件受理费1898元，由被告郑石方负担600元，原告刘顺富负担1298元。
二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，但一审已认定上诉人刘顺富施工过程中将条形基础变更为板面基础，却未认可并判决相应增加的工程款和上诉人实际施工做了14道窗户，却只按11道窗户计算价款不当，本院应予以纠正。
本院认为，双方当事人签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。上诉人刘顺富在为被上诉人郑石方建房施工过程中将条形基础变更为板面基础，已得到被上诉人郑石方认可，鉴于施工过程中双方均有违约行为，且房屋建盖后存在一定瑕疵，一审虽认定具体施工过程中条将条形基础变更为板面基础，又不结合本案实际判赔适当的工程款不当。故条形基础变更为板面基础的工程款本院酌情支持8000元。而上诉人刘顺富已实际施工做了14道窗户，这一事实被上诉人郑石方亦认可，一审以双方没有约定而不予支持显属不当。因此，应按14道窗户实际完成的工程量计算价款为7328元，（45.80㎡×单价160元/㎡＝7328元×70%＝5129.6元）。因双方当事人均有违约行为，上诉人刘顺富请求支付违约金的上诉请求本院不予支持。被上诉人郑石方应付上诉人刘顺富工程款合计38467.68元。
综上所述，一审认定事实、适用法律正确，但处理不当，上诉人刘顺富的上诉请求部分成立。本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市陆良县人民法院（2017）云0322民初435号民事判决；
二、由被上诉人郑石方于本判决生效后三十日内支付欠付上诉人刘顺富的工程款38467.68元。
三、驳回上诉人刘顺富的其他诉讼请求。
一审案件受理费1898元，由上诉人刘顺富负担898元，被上诉人郑石方负担1000元；二审案件受理费1898元，由上诉人刘顺富负担898元，被上诉人郑石方负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一七年十二月二十一日
书书记员贾琼丽