河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）古民初字第154号
原告陈国新，男，1969年11月24日出生，汉族，唐山先隆轧辊有限公司工人，住唐山市。
委托代理人于文争，河北杰大律师事务所律师。
委托代理人张晓静，河北杰大律师事务所律师。
被告唐山先隆轧辊实业有限公司。
法定代表人倪爱文，该公司总经理。
委托代理人赵国斌，该公司法律顾问。
委托代理人郭素萍，该公司办公室主任。
原告陈国新与被告唐山先隆轧辊实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理，原告陈国新及委托代理人于文争、张晓静，被告唐山先隆轧辊实业有限公司的委托代理人赵国斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈国新诉称，原告于2009年2月开始在被告处工作，工种为炉前工，月工资3000元。2010年6月18日10时左右，原告在工作过程中铸件炸裂，致其被烧伤。在工人医院住院90天，并诊断43%Ⅱ°Ⅲ°全身散在钢包爆炸烧伤，烧伤休克，创面感染，吸入性损伤（轻度），于2010年12月30日经唐山市劳动和社会保障局进行工伤认定（唐劳社险认字（2010）L0135号工伤认定书），认定原告为工伤。2011年6月1日经唐山市劳动能力鉴定委员会进行了工伤伤残评定认定原告的伤为伍级伤残，停工留薪期为11个月。原告的劳动能力鉴定结论通知书下发后申请人就自己的工伤待遇问题多次找到被申请人进行协商，但被告找各种理由推脱不予解决。为此原告请求解除劳动关系并要求给付一次性伤残赔偿金303838元，其中包括一次性伤残补助费5400元、一次性工伤医疗补助金136488元、一次性就业补助金68244元、停工留薪期工资33000元、住院期间护理费9306元、住院期间伙食补助费1800元、交通费1000元。无奈原告为了维护自己的合法权益根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求1、要求依法解除原告与被告的劳动关系。2、要求被告给付原告自2011年6月至今的生活费3300元。3、被告支付一次性工伤赔偿金共计303838元。
被告唐山先隆轧辊实业有限公司辩称，1、原告陈国新是唐山东窑煤矿的参保职工，其与唐山市东窑煤矿之间的劳动关系尚未解除，原、被告之间不存在劳动关系。2、原、被告之间系劳务关系而非劳动关系，原、被告之间既没有书面劳动合同也没有劳动争议仲裁机构出具的确认劳动关系的裁决书，原告要求解除劳动关系的诉讼请求没有事实和法律依据。3、原告在从事劳务活动过程中受到的伤害属于民事赔偿范畴而非工伤赔偿，原告要求按工伤赔偿没有事实和法律依据。4、原告受伤后从被告处领取了21000元的现金，该款项应从被告赔偿数额中扣除。
庭审中，原、被告双方围绕着以下争议焦点进行了举证、质证：
一、原、被告之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系原、被告间的劳动关系是否应予解除。
原告为证明自己的主张，提交证据一、工伤职工鉴定确认事项申请表。证据二、唐劳社伤险认决字（2010）L0135号工伤认定决定书。证据三、工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书。以上三份证据上写明用人单位是被告，并且在工伤职工鉴定确认事项申请表用人单位意见一栏写明同意鉴定并盖有被告公章，可以证明双方存在劳动关系。
被告质证意见：认为这三份证据不能证明原、被告之间存在劳动关系。1、原告提交的证据一鉴定事由不是劳动关系，鉴定事由一栏有字母a，是伤残等级鉴定而不是劳动关系鉴定。被告在该表中盖章只是同意对原告的伤残等级进行鉴定，而不是对劳动关系的确认。2、原告提交的证据二也不能证明原、被告之间存在劳动关系，根据《河北省工伤保险实施办法》第十三条的规定，在申请工伤认定时必须提交劳动合同文本或者其他劳动关系的证明材料，在实践中的其他材料就是劳动仲裁委出具的确认劳动关系的裁决书或人民法院确认劳动关系的判决书。原告在申请工伤认定的时候没有向劳动行政部门提交该材料，另外唐山市劳动人事和社会保障局出具的工伤认定决定书没有依法送达给被告，对被告不具有任何法律效力。同时该工伤认定决定书原告不能提供原件不具有合法性。3、按工伤职工伤残鉴定的规定，证据三原件应该是在劳动能力鉴定委员会，而不是在原告手中，应该是交社保的，这说明原告提交的证据三有瑕疵，不合法。该工伤职工劳动能力鉴定结论通知书只是对原告的伤残等级的确认，而不是对原、被告之间劳动关系的鉴定。
被告为证明自己的主张，向本院申请调取原告是唐山东窑煤矿参保职工的相关证据。本院依法调取了唐山市开平区社会保险事业管理局2012年2月8日出具的证明一份及唐山市人力资源和社会保障局送达手续。经质证，被告认为：1、该送达手续上记载的是先隆实业，而先隆实业并不是本案被告，在唐山市古冶区带有先隆实业的企业有三家（唐山先隆轧辊实业有限公司、唐山先隆轧辊实业有限公司古冶轧辊厂、唐山先隆轧辊实业有限公司XX厂，但名字记不清了）。被告的全称是唐山先隆轧辊实业有限公司，该送达手续上记载的只是先隆实业，签收人是李＊＊签收的，送达日期是2011年4月14日，提交2011年3至4月份工资表，证明在此期间被告公司根本没有＊＊这个员工。2、唐山市开平区社会保险事业管理局2012年2月8日出具的证明，证明员工只能有一个参保单位，存在劳动关系的有效证据只有三种，一种是劳动合同，一种是发生法律效力的劳动仲裁裁决书和发生法律效力的判决书，没有这三种证据劳动关系不能确认。确认劳动关系是享受工伤保险待遇的前提条件，而且确认劳动关系的前置程序必须经过劳动仲裁，没有仲裁人民法院不能受理。
原告质证意见：1、被告提交的工资表没有盖财务章，在支领人的笔体中有多处是一样的笔体，且工资表是被告提供的，不能证明是真实的工资表，对其真实性有异议。2、对法院调取的唐山市开平区社会保险事业管理局2012年2月8日出具的证明，只能证明原告参保的一个情况，而且只参保到2008年，原告要求的养老保险是从2009年2月开始的，与该证明无关。3、原告受伤的时间是2010年6月18日，送达回证的先隆实业就是被告单位，因为被告没有任何证据证明其他的先隆实业在此期间其职工进行过工伤认定需要进行送达的情况，因此根据唯一性来说可以认定该工伤认定决定书是送达给被告的，而不是送达给其他企业的，被告如果提供出其他先隆实业的企业也应提供相关的企业营业执照复印件。4、对被告针对原告提交的三份证据发表的质证意见提出如下辩论意见：（1）因工伤职工鉴定申请表用人单位一栏有被告签字盖章，证明双方存在劳动关系。工伤认定部门对于劳动关系的审查是根据原告提供的相应材料，认为双方存在劳动关系符合工伤认定条件，才下发工伤认定决定书，而且工伤针对的就是本单位职工在工作期间发生的伤情，才能认定工伤，被告所要求的劳动合同和仲裁裁决只是工伤认定的一个先置条件，只有原告符合了先置条件才下发工伤认定书，因此被告认为双方不存在劳动关系，没有任何的事实和法律依据。（2）为所填写的内容符合所需部门的要求，原告因此又提交了一份新的打印件，而原告提交的证据一这个表格是复印件，所以在我方手中。（3）原告先进行的工伤认定后又进行了工伤职工劳动能力的鉴定，工伤认定和劳动能力鉴定都证明原告的申请符合法定条件。（4）工伤认定决定书的原件在劳动能力鉴定委员会的卷宗里，因为申请劳动能力鉴定需要工伤认定的原件。被告对此的意见为，（1）由于原告提交的工伤职工鉴定事项申请表没有用于他的能力鉴定，其提交的鉴定表是不具有法律效力的。（2）提交《工伤职工鉴定确认事项申请表》填表说明一份，证明申请工伤评残只需交工伤认定决定书复印件，工伤认定决定书的原件应由原告自己保存，劳动能力鉴定委员会只收复印件。
合议庭认证意见，（1）从陈国新唐山市东窑煤矿职工时在开平区社会保险事业管理局建立缴纳养老保险的账户看，陈国新与唐山市东窑煤矿曾建立劳动关系。原告陈国新于2009年到被告处工作，原告应属于企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位（即本案被告）发生用工争议，应当按劳动关系处理。由此认定原告陈国新于2009年到被告处工作，在2010年6月在被告处工作时发生工伤。（2）原告陈国新提交的证据一工伤职工鉴定确认事项申请表有被告公司印章，证明被告知晓原告申请工伤鉴定，且未提出异议，否则，被告不会在该表上加盖公章而应提出确认劳动关系仲裁；原告提交的证据二工伤认定决定书证明原、被告之间存在劳动关系，因为认定工伤的前提条件是职工与企业之间具有劳动关系；原告提交的证据三工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书也证明原、被告之间存在劳动关系，按照法律规定，职工只有在认定工伤以后才能进行劳动能力鉴定。综上，本院对原、被告之间存在劳动关系予以确认。
二、原告要求被告给付自2011年6月至今的生活费3300元和要求被告支付一次性赔偿金的事实及法律依据。
原告为证明自己的主张向本院提交：证据一、唐山市劳动能力鉴定委员会工伤职工劳动能力鉴定确认结论送达回证，证据二、唐山市人力资源和社会保障局送达手续。证明被告收到了工伤能力鉴定书及工伤认定书，证据三、古劳人仲审（不）字（2011）第005号不予受理案件通知书，证明本案属于古冶区法院管辖范围。
被告的质证意见为：被告从未提出对原告的工伤认定，原告提交的工伤认定决定书复印件第八行记载申请人陈国新而不是被告单位。对原告提交的证据一唐山市人力资源和社会保障局送达手续我方坚持上一焦点的质证意见，不能证明我们收到。对原告提交的证据二上没有受送达人，签收人赵鑫是代个人签收而不是代被告方签收，不能证明鉴定结论通知送达给被告。原告提交的证据三，在仲裁委没有提交双方具有劳动关系的材料，所以仲裁委不予受理。
合议庭认证意见，被告提交的工资表、申请法院调取的唐山市人力资源和社会保障局送达手续均不能证明其未收到工伤认定决定书的事实，并且无论其是否收到该工伤认定决定书，被告为原告在工伤职工鉴定确认事项申请表用人单位意见一栏加盖公章的行为表明其承认原告工伤的事实。被告在工伤职工劳动能力鉴定、确认结论送达回证上签收的行为证明其收到该通知书，在合理期限内未申请再次鉴定证明其认可该通知书的鉴定（确认）结论。送达回证上签收人赵鑫系被告单位员工，并且工伤职工鉴定确认事项申请表中单位联系人也是赵鑫，被告以送达回证上标明签收人赵鑫系代表个人签收不代表企业而未收到该鉴定、确认结论通知书为由进行抗辩没有依据，本院不予采信，因此认定被告唐山先隆轧辊实业有限公司收到该鉴定结论通知书且该鉴定结论通知书已生效。
原告为证明自己的主张向本院提交出院证，证明住院的时间，并要求被告赔偿1、一次性伤残补助费3000元（原告本人工资）乘以18个月等于54000元。2、一次性医疗补助金3102元（上一年唐山市平均工资）乘以44个月等于136488元。3、一次性就业补助金3102元乘以22个月等于62844元。4、住院期间护理费3102乘以3个月等于9306元。5、停工留薪期工资3000元乘以11个月等于33000元。6、住院期间伙食补助费90天乘以20元等于1800元。7、交通费1000元，以上合计303838元。8、自2011年6月至今的生活费每月330元，共10个月，共3300元。
被告的质证意见为：原告提交的鉴定结论通知书不具有法律效力，鉴定结论通知里记载了经劳动能力鉴定机构评议，依照国标GB-T16180-2006六级十二条二十五条，但鉴定结论却是五级，不对应。原告提交的工人医院的出院证和诊断证明上烫伤度按国标应为六级伤残而不应是五级伤残。对住院时间无异议，但原告护理费没有提供护理人员的相关情况，有异议。原告要求的生活费没有任何依据。原告提出的各项工伤赔偿因原、被告之间不存在劳动关系，原告主张按工伤赔偿没有事实依据，原告要求的解除劳动合同，因为现在双方之间不存在劳动关系，所以说原告要求解除劳动合同没有事实依据。
本案第二次开庭时，被告提交原告入厂证明和2009年4月到2010年4月的工资表，证明原告于2009年3月到被告处工作，且原告的工资计算方式为：原告2009年4月至2010年4月工资总额为31466.25元，扣除2010年2月的工资正好为12个月的，月平均工资为2622.19元（税后）。税前总额为31997元，月平均工资为2666.42元。被告要求按税后支付原告。
原告的质证意见是：1、入厂证明是被告自己出具的，没有原告的签名，工资表不能显示原告的入厂时间。2、这两份证据是在举证期以外提出的，不能作为定案的依据，原告不予质证。3、原告是2010年6月出的工伤，应按2010年5月往前推一年这样计算，且应按税前给付。
合议庭认证意见，1、被告提交的入厂证明和工资表两组证据相互印证，能够证明原告陈国新于2009年3月到被告处工作。而原告认为其在2009年2月就已在被告处工作，未提供任何证据加以证明，故对其主张不予采信。2、关于原告陈国新的工资，双方达成一致意见认为应当参照原告平均工资加以计算。因陈国新每月工资各不相同，双方对工资计算的起算点以及以税前工资给付或税后工资给付存在争议。因原告是2010年6月出的工伤，按2010年5月往前推一年计算具有合理性，但因税后工资才是原告实得工资，应以税后工资计算为宜。由此计算可得，原告的月平均工资为2679元。因原、被告双方存在劳动关系，原告之伤属工伤，故应由被告单位支付一次性伤残补助金和停工留薪期工资。五级伤残的一次性伤残补助金为18个月本人工资，等于48222元，停工留薪期工资为11个月乘以2679元等于29469元。五级工伤职工与用人单位解除劳动关系的，应由被告单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月，计算为：河北省职工年平均工资32306元除以12个月乘以44个月等于118455元，一次性伤残就业补助金标准为解除劳动关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月，计算为：河北省职工年平均工资32306元除以12个月乘以22个月等于59228元。住院伙食补助费为每人每天20元乘以住院天数89天等于1780元。因原告要求的住院期间护理费、交通费和生活费没有证据予以证明，本院不予支持。
被告为反驳原告的主张向本院提交：1、原告妻子打的借条10000元，2、自2010年8月至2011年6月被告发放给原告每月1000元的支领表。用以证明原告受伤后在我方支取了21000元的现金，应从赔偿款中扣除。
原告的质证意见为：原告给我的每月1000元是给我的每月生活费，我当时说钱不够，被告说如果不够可以借给我，这样我才从被告处借了10000元钱。我现在认可从被告处领了11个月的生活费，每月1000元。
合议庭认证意见，因原告对被告提交的以上证据无异议，本院予以确认，并从被告应给付原告的费用中予以扣除。
经审理查明，原告陈国新于2009年3月开始在被告唐山先隆轧辊实业有限公司工作，工种为炉前工，月平均工资2679元，原、被告双方未签订书面劳动合同。2010年6月18日10时左右，陈国新在本单位工作过程中铸件炸裂，致其被烧伤，经唐山市工人医院诊断为：43%全身散在钢包爆炸烧伤，烧伤休克，创面感染，吸入性损伤（轻度）。2010年12月30日，唐山市劳动和社会保障局唐劳社伤险认决字（2010）L0135号工伤认定决定书认定原告陈国新属于工伤，2011年6月1日，唐山市劳动能力鉴定委员会唐劳（工伤）鉴（初）字（2011）1309号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书鉴定（确认）结论为：五级伤残、停工留薪期拾壹个月。原告陈国新因工伤待遇争议向唐山市古冶区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年11月23日作出古劳人仲审（不）字（2011）第005号不予受理案件通知书：“因申请人的仲裁请求不符合立案条件，本委决定不予受理”。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。被告应给付原告一次性伤残补助金48222元、停工留薪期工资29469元、一次性工伤医疗补助金118455元、一次性伤残就业补助金59228元、住院伙食补助费1780元，合计257154元。
本院认为，企业经营性停产放长假人员因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依照工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告陈国新作为原企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位被告唐山先隆轧辊实业有限公司自2009年3月建立劳动关系，于2010年6月发生工伤。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、参照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定判决如下：
一、解除原告陈国新与被告唐山先隆轧辊实业有限公司的劳动关系。
二、由被告唐山先隆轧辊实业有限公司支付原告陈国新一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费共计257154元，扣除被告已向原告支付的21000元，余款236154元于本判决生效后十日内履行。
三、原告陈国新的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由被告被告唐山先隆轧辊实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 赵彩虹
审 判 员 李星群
代理审判员 王 祎
二〇一二年七月二十三日
书 记 员 王 杨