新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第95号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：史炳，男，1965年6月26日出生，汉族，原营业部经二路支行碾子沟分理处职员，住乌鲁木齐市。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部。住所地：乌鲁木齐市天山区。
负责人：文德明，总经理。
委托代理人：吴婷，中国工商银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行员工。
委托代理人：赵禹，中国工商银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行员工。
申诉人史炳与被申诉人中国工商银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行营业部（以下简称营业部）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民一终字第1212号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年3月23日作出新检民（行）监（2014）65000000191号民事（行政）抗诉书向本院提出抗诉。本院于2015年5月26日作出（2015）新民抗字第22号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员石钰、艾克拉木出庭。史炳，营业部的委托代理人赵禹、吴婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告史炳向乌鲁木齐市天山区人民法院起诉称，2006年2月17日我给王某某办理了一笔储蓄业务，事隔二小时储户王某某来问是否长款，从监控录像中反映储户王某某第二次递进窗口现金是21450元，我在办理业务过程中无错误，被告对我作出有错推定，与我解除劳动合同的决定无事实依据。请求：1、撤销《关于解除史炳同志劳动合同的批复》；2、补发解除劳动合同期间的工资及福利；3、本案诉讼费由被告负担。一审被告营业部答辩称，原告在办理业务过程中，私吞长款1000元，我单位依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定与原告解除劳动合同，事实清楚，仲裁委裁决正确。请求法院依法维持。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，史炳系营业部的职工，双方于2005年10月1日签订为期三年的劳动合同。史炳任营业部所属经二路支行碾子沟分理处柜员，2006年2月17日下午储户王某某到史炳柜台前办理存款业务，将一包现金和一张存折递给史炳，要求存入现金23000元。史炳将现金放入点钞机内清点，发现只有22300元现金，不足23000元，史炳将现金退回储户王某某。储户王某某清点完后又将一些现金递给史炳，史炳面对储户王某某手工进行清点，将两沓10000元捆扎好及另1000元一沓分别放至工作台上，因存折上有存款数额9550元，史炳告知储户王某某再加450元合计可存一个整数，储户王某某递入现金，史炳在清点中发现是550元，多一百元现金即退给储户王某某。此间，史炳向储户王某某多次重复存入现金是21450元。之后，史炳给储户王某某办理了21450元的现金存款业务。储户王某某离开后不久来找史炳所在银行，称存款时少了1000元。当时银行让储户王某某观看了监控录像，储户王某某看了监控录像后予以认可，并在意见本上签了字，银行同时检查了史炳的钱柜，未发现长款。2006年3月13日经二路支行工会、职代会认为史炳在办理业务中，私吞长款，违反了工行长款处理的规章制度，提出与史炳解除劳动合同的处理意见。2006年4月2日储户王某某给史炳妻子出具一份便条，载明：“2006年我到银行去存钱，当时是我记错了数字，是存了21000元，不应由史炳负责，以后我再也不找史炳的责任。”同时，史炳的妻子给储户王某某也出具一份便条，载明：“老王2006年2月17日存款是我搞错了，今后我不再找老王的麻烦，此条我与王宝元共写，第三者看了无效，我不再找王宝元的麻烦。”2006年4月23日营业部退还储户王某某1000元现金。2006年8月10日营业部作出工银新管人（2006）27号关于解除史炳同志劳动合同的批复。2006年史炳向新疆维吾尔自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月22日该委作出新劳仲庭字（2006）第223号仲裁裁决书，裁决：一、驳回史炳的仲裁请求；二、仲裁费420元，由史炳承担。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为，1、监控录像记录了史炳为储户王某某办理业务的全过程，该录像不能证实史炳有私吞储户1000元的事实。另史炳妻子与储户王某某相互书写的便条，并未确认责任在史炳，亦不能证明史炳有私吞1000元现金的事实。营业部认定史炳侵吞长款，以史炳违反《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，作出与史炳解除劳动合的决定，认定事实不清，证据不足，应予撤销。2、史炳要求营业部支付解除劳动合同期间的工资及福利的请求，未经仲裁前置程序，法院不予处理。乌鲁木齐市天山区人民法院于2007年5月14日作出（2007）天民一初字第366号民事判决：一、撤销营业部对史炳作出的关于解除史炳同志劳动合同的批复；二、仲裁费420元（史炳已预交），由营业部负担。案件受理费50元（史炳已预交）由营业部负担。
营业部不服判决向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，根据监控录像可以证实，史炳侵占1000元属实，其多次找储户要求私下和解，双方互写的便条，更证明了史炳侵占长款的事实，史炳严重违反规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，我方解除了与史炳的劳动合同并无过错，仲裁委员会亦认定了上述事实。请求二审法院撤销原判，驳回史炳的诉讼请求。被上诉人史炳答辩称，营业部以监控录像证明我侵占1000元的事实不当，短款的事实是不存在的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明，史炳系营业部的职工，双方于2005年10月1日签订为期三年的劳动合同。史炳任营业部所属经二路支行碾子沟分理处柜员，2006年2月17日下午储户王某某到史炳柜台前办理存款业务，将一包现金和一张存折递给史炳，要求存入现金23000元。史炳将现金放入点钞机内清点，发现只有22300元现金，不足23000元，史炳将现金退回储户王某某。储户王某某清点完后又将一些现金递给史炳，因存折上有存款数额9550元，史炳告知储户王某某再加450元合计可存一个整数，储户王某某递入现金，史炳在清点中发现是550元，多一百元现金即退给储户王某某。之后，史炳给储户王某某办理了21450元的现金存款业务。储户王某某离开后不久来找史炳所在银行，称存款时少了1000元。当时银行让储户王某某观看了监控录像，储户王某某看了监控录像后予以认可，并在意见本上签了字。2006年3月13日经二路支行工会、职代会认为史炳在办理业务中，私吞长款，违反了工行长款处理的规章制度，提出与史炳解除劳动合同的处理意见。2006年4月2日储户王某某给史炳妻子出具一份便条，载明：“2006年我到银行去存钱，当时是我记错了数字，是存了21000元，不应由史炳负责，以后我再也不找史炳的责任。”同时，史炳的妻子给储户王某某也出具一份便条，载明：“老王2006年2月17日存款是我搞错了，今后我不在找老王的麻烦，此条我与王宝元共写，第三者看了无效，我不在找王宝元的麻烦。”2006年4月23日营业部退还储户王某某1000元现金。2006年8月10日营业部根据《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》、《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款规定，作出工银新管人（2006）27号关于解除史炳同志劳动合同的批复。2006年史炳向新疆维吾尔自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月22日该委作出新劳仲庭字（2006）第223号仲裁裁决书，裁决：一、驳回史炳的仲裁请求；二、仲裁费420元，由史炳承担。
另查明，《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》第147条规定：利用职务便利，贪污、挪用、盗用、侵占、截留或变相套取本行或客户资金，以及索取、收受贿赂或收受各种名义的回扣、手续费的，解除劳动合同。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，营业部所属经二路支行碾子沟分理处的监控录像记录了史炳为储户王某某办理业务的全过程，此后史炳妻子与王某某又互相书写了便条，据此，可认定史炳侵吞长款的事实存在，且营业部经二路支行已退还了储户王某某1000元，王某某收到营业部经二路支行退还的1000元后，出具了收到差错款1000元的收条。史炳的行为违反了《中国工商银行解除违规违纪员工劳动合同的规定》、《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，营业部作出与史炳解除劳动合同的决定，是正确的。上诉人营业部上诉称史炳侵占长款、严重违反规章制度的上诉理由成立。一审法院认定事实不清，应予纠正。乌鲁木齐市中级人民法院于2007年7月22日作出（2007）乌中民一终字第1212号民事判决：一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2007）天民一初字第366号民事判决；二、维持2006年8月10日营业部对史炳作出的工银新管人（2006）27号关于解除史炳同志劳动合同的批复；三、仲裁费420元（史炳已预交），由史炳负担。本案一、二审案件受理费各50元（一审案件受理费50元，史炳已交；二审案件受理费50元，营业部已交），均由史炳负担。史炳应负担的案件受理费可直接付给营业部。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，1、终审判决认定史炳侵吞长款1000元与事实不符。终审判决认定监控录像记录了史炳办理业务的全过程。2006年2月17日下午，史炳按照行业规定及银行的操作规程：“点清、问清、交代清”为储户王某某办理了21450元的现金存款业务。业务办理完毕后王某某离开。不久王某某找到史炳所在银行，称存款少了1000元。该行便让王某某观看了史炳给其办理业务过程的监控录像。王某某看了录像后予以认可，并在意见本上签了字。同时，该支行也检查了史炳的钱柜，没有发现长款。二审庭审中，营业部也认可无法直接从监控录像中看清史炳是否拿了钱。
2、史炳的妻子与储户王某某相互书写了便条的行为不能直接认定史炳侵吞1000元的事实。2006年4月2日，储户王某某给史炳妻子出具一份便条，载明：“2006年我到银行去存钱，当时是我记错了数字，是存了21000元。不应由史炳负责。”同时史炳妻子给储户王某某也出具了一份便条。载明：“老王2006年2月17日存款是我搞错了，今后我不再找老王的麻烦，此条是我与王宝元共写，第三人看了无效，我不再找王宝元麻烦”。该行为是储户王某某与史炳妻子相互之间所发生的行为，与史炳无关。终审判决却依据监控录相及史炳妻子与王某某相互书写便条的行为认定史炳侵吞了1000元长款，对于这一事实的认定缺乏证据证明。
本院再审庭审中，史炳同意抗诉机关的抗诉意见。
营业部答辩称，1、抗诉书记载检察机关查明的事实与终审判决认定的事实一致，后又认为终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，自相矛盾。检察机关在没有调阅视频监控录像，未全部掌握基础证据的情况判断本案基本事实，抗诉基础不成立。2、检察机关认定史炳的妻子与储户王某相互书写便条的行为不能直接认定史炳侵吞1000元事实的抗诉理由不成立。根据2006年10月18日仲裁委庭审笔录中及储户王某于2006年4月17日出具的《事实经过》可以确定两个收条是在史炳及其爱人共同在场的情况下书写。因史炳在办理业务时侵占1000元，史炳夫妻反复恳求储户帮忙保住工作，在史炳爱人亲手书写反映事实的收条，由史炳签字并承诺还款的情况下，储户王某也给史炳爱人出具了收条，但收条内容与实际事实不符。史炳多次找储户王某某私下和解的事实印证了其存在侵占行为想通过与储户私下解决的事实。3、通过监控资料中史炳的行为分析，可以进一步印证史炳存在侵占储户资金的事实。4、史炳侵占事实成立，严重违反工行规章制度，我行严格按照程序解除劳动合同并无过错。
本院再审查明，本院再审查明的事实与二审查明事实一致。
另查明，1、自治区劳动争议委员会2006年9月25日庭审笔录记载：史炳陈述2006年2月17日，其为储户王某某存钱后（存款为21450元），王某某下午即找到银行称存款少了1000元，并于第二天又找支行解决此事。2006年10月18日复庭笔录记载：王某某到庭作证，其陈述“2006年4月2日，史炳的爱人一直打电话找我，找我谈谈。中午3：30约好在十月厂支行门口见面，当天还下点雨，去了后，他爱人说谈谈此事，我说就是少1000元的事，我存钱后少了1000元，他爱人说就1000元，让我好好想想，我说就是少钱了。她爱人说我找到银行去，史炳班也上不成，她又没工作，孩子又上学呢，我要走，他爱人不让我走，拉着我衣服不让我走，正抓我的衣服时，史炳出来了，他俩把我抓住，不让我走，衣服扣子都拉掉了，还用头顶了我一下，把我拉到沙依巴克大盘鸡店里（碾子沟十字路口处）说给我钱，让我给其写个条子，写明是我记错了钱的数字，要与我协商解决，我让他们也给我写个条子，我想钱拿到手就可以了，我可以和银行说一下让史炳上班，史炳爱人给我写了个条子，史炳签了字，我给史炳也写了个条子，写本人记错了数目，但史炳拿走我写的条子后却没给钱（当天说第二天给），第二天打电话又说钱等史炳上班后再给。”王某某还陈述：其在史炳处办理存款时第一次给史炳钱说存23000元，实际是22300元。其后找了银行，银行让其看了监控录像，王某某表示其视力不好，也没仔细看，看不懂，银行主任要求其签字，其就在一张空白单子上签了名。
2、2006年7月27日，中国工商银行乌鲁木齐市经二路支行相关人员与史炳进行了谈话，谈话记录反映史炳认可事情发生后，其让客户写了条子。史炳在该谈话记录上签名。本院再审庭审中，根据史炳陈述可以表明其爱人曾找史炳作证，双方经协商互写了条子，其也在场。
3、王某某于2006年2月及2006年4月17日书写的事实经过均称：2006年2月17日下午到工商银行去存钱，当时其把钱递进窗口，说存23000元，储蓄员（史炳）经过点钞后说不对把钱还给其重点，其经过清点后是22300元，其将300元拿回来，把剩余的钱又递进去，当时其脑子里很乱光想的是少了1000元，史炳问其是多少钱，其就说是21000元，史炳经过手点后就存上了，回家后其发现钱不对就赶到银行去查。其他陈述与其在仲裁委作证时叙述内容一致。
4、一审法院2007年1月30日庭审中，法院询问史炳“退出22300元是什么意思？”史炳回答“因为他存的钱与口述不一致。”
5、二审法院2007年9月18日调查笔录反映：营业部称监控录像只能保存一个月，关于史炳的光盘是转录后存在电脑里的。二审法院询问史炳“是否看过光盘。”史炳称“看过。”二审法院询问“你觉得光盘是否做过技术处理。”史炳回答“声音有些不对，其他的地方没有什么处理。”二审法院询问“你对光盘中反映出的行为有没有异议。”史炳回答“没有。”
6、2006年2月17日涉及史炳办理业务的银行柜台外部及柜台内部监控视频反映：储户王某某至史炳柜台前递入现金和存折办理存款业务，并说明现金为23000元，史炳用点钞机清点现金后显示100元票面163张，50元票面120张，合计22300元。史炳告知王某某只有22300元，并将现金退还王某某让其重新清点。从王某某接钱并重新清点的过程可以看出其点钱动作较为笨拙，其清点完后再次交给史炳在报款项数额时有迟疑、犹豫的态度。在史炳按其所报数额重复叙述让其明确时，其才予以确认。从监控视频可以看出王某某在重新清点并将现金再次递交史炳的过程中没有将所清点现金抽出1000元的情节，只是在向史炳再次递交现金时手里留了300元。史炳站起身背对监控与王某某进行交流，可以听到史炳要求王某某确认其递入的现金是否21000元，王某某确认后，史炳告知王某某其存折上有9550元，其再存450元，加上21000元就是31000元整数，王某某即又从衣袋内取出部分现金与手里的300元现金一并交与史炳。史炳手工清点后称不是450元，而是550元，多了100元并予以退还王某某。此后史炳坐下进行电脑操作时再次询问王某某现金是否为21450元，王某某确认后，史炳将现金按面值分类直接放入抽屉，给王某某出具了存单。此过程中，史炳对于收取王某某的现金再未使用点钞机清点。在史炳为王某某办理完业务后十分钟左右，一位女性储户到史炳柜台前办理存单的转存业务，史炳接待后要求其填写相关内容时，史炳坐在座位上，右手持一张单据，左手伸进其现金抽屉（该笔转存业务无需动用现金），过一会儿其左手攥紧拳头将抽屉徐徐推入抽兜，并将拳头垂直放下，立即站起身面向储户，背对监控镜头。监控视频还可以反映史炳在为其他客户办理现金业务时均使用点钞机清点现金，其左手在办理其他业务时亦屈伸自如。
本院再审认为，本案的争议焦点是二审判决认定史炳存在侵吞长款1000元的事实是否成立。
首先，营业部提交的事发当天柜台外部及柜台内部监控视频资料记录的史炳为储户王某某办理业务的全过程，史炳并无异议。根据监控视频反映，储户王某某第一次递交给史炳的现金经点钞机清点为22300元，因数额与王某某口述的存款数额不符，史炳将22300元退还王某某要求其重新清点，至王某某再次将现金交与史炳期间，不存在王某某从中抽取1000元的行为，而史炳再次接收王某某交与的现金后，却未再使用点钞机进行清点，只是用手清点并与王某某多次交流并接收了王某某交与的几百元现金后为王某某办理了21450元存款业务。由此可以说明史炳为王某某办理的存款业务中不排除存在长款的可能。
其次，监控视频反映史炳为王某某办完存款业务后十分钟左右，在为一位女性储户办理业务期间，史炳对无需动用现金的业务却有将左手伸进其现金抽屉，又攥拳取出并垂直放下，且背对监控镜头等行为。对此，史炳在本院再审庭审中解释是因为快下班了，其对现金提前进行清点，且其左手受过伤，经常都是攥着拳头。但经查阅监控视频可以看出，史炳在办理其他业务时左手均能够屈伸自如。故，史炳对其此行为未能做出合理的解释。
再次，根据储户王某某在仲裁庭审中的证言和向一审法院书写的事实经过，以及史炳对于相关事实的陈述均可证实，史炳夫妇去找王某某协商解决问题，史炳的妻子与王某某互写便条时，史炳亦在场。双方协商的原本就是2006年2月17日史炳为王某某办理存款的相关事宜，便条亦是与此相关的内容。该互写便条的行为虽是储户王某某与史炳妻子相互之间所发生的行为，但与史炳相关。王某某应史炳及其妻子要求所写的便条内容并不足以否定史炳侵吞长款1000元的事实。
综上，结合监控视频中王某某笨拙的数钱动作、确认现金数额时存在迟疑及向史炳递交450元时出现了100元的误差等情况，且业务办理完毕后，王某某两次向银行反映现金存款数额错误的问题，及王某某在仲裁庭审中的证言及向一审法院书写的事实经过，可以判断史炳于2006年2月17日在为王某某办理业务时现金存款数额21450元较王某某实际交付的现金数额少了1000元。史炳作为银行系统与现金打交道的业务员，其应当清楚银行所设监控及监控设施的位置，并应尽量将自己所办理的业务细节置于监控之下，以确保透明公正。从内部监控视频可以反映史炳在办理其他储户业务时均是使用点钞机清点现金，但对于王某某前后递交现金与其口述数额存在较大差距的情况下，史炳对于王某某再次递交的现金却未使用点钞机进行清点，而是采用站起身手点且背对监控的方式，其行为方式显然不能避免合理的怀疑。诉讼中史炳多次强调银行柜台均有明显提示牌提示储户现金业务当面点清，出门不认，认为王某某对于现金存款数额已签字确认证明该笔业务正确。但银行柜台提示牌对于储户的提示仅是引起储户谨慎注意的提醒，该提示并不能成为银行业务员对自己业务中的差错予以否认的借口。故，即便王某某对于现金存款21450元有确认的答复及签字，但并不能以此证明史炳已做到了银行业务操作规程中的“点清”。因此，虽然无法直接从监控录像中看清史炳是否拿了钱，但综合全案证据可以判断二审判决对史炳侵吞长款1000元的事实的认定并无不妥。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民一终字第1212号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 张 斌
二〇一五年十月十三日
书 记 员 洪 深