重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民再终字第00023号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某，男。
法定代理人：张步军，男，汉族。
委托代理人：刘云飞，重庆中钦律师事务所律师，特别授权。
被申诉人（一审被告，二审上诉人）：开县和谦镇卫生院。
法定代表人：邱龙勇，院长。
委托代理人：林德静，该院职工。
委托代理人：张贵川，重庆志同律师事务所律师。
上诉人开县和谦镇卫生院与被上诉人张某医疗损害责任纠纷一案，本院作出（2013）渝二中法民终字第00309号民事判决，已经发生法律效力。张某不服，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2013年12月12日作出（2013）渝高法民申字第01179号民事裁定，驳回张某的再审申请。张某向检察机关申诉，重庆市人民检察院于2014年7月17日作出渝检民监（2014）43号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提起抗诉。重庆市高级人民法院于2014年9月16日作出（2014）渝高法民抗申字第00003号民事裁定，指令本院再审。本院依法由审判员邹绍云担任审判长，与代理审判员赵自辉、何玉华组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第二分院检察员杨友学、冉孟勋出席法庭。申诉人张某的法定代理人张步军及委托代理人刘云飞，被申诉人开县和谦镇卫生院的委托代理人林德静、张贵川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月28日，一审原告张某起诉至开县人民法院称，原告张某系幼儿，2010年3月7日，原告接种在被告开县和谦镇卫生院接种腮腺炎疫苗后不久，出现挠头抓耳等症状，双耳逐步丧失听力。原告父母将原告送到多家医院治疗，诊断为感音神经性耳聋，需要手术恢复听力。现原告暂时配带助听器，还需要进行必要的培训。2010年7月26日，开县预防接种异常反应调查诊断专家诊断为，找不到张某发生双耳失聪与接种疫苗有关联的证据，2010年10月21日，重庆市万州区医学会预防接种异常反应鉴定工作办公室鉴定认为不属于预防接种异常反应。后经重庆法医学会鉴定，原告的耳聋系被告的医疗过错导致。请求法院判决被告赔偿原告医疗费18484.23元、住院伙食补助费1050元、护理费2450元、残疾赔偿金255150元、精神抚慰金100000元、助听器45600元、做耳膜的中介费500元、残疾培训费1334元、交通费11142元、住宿和房租费13790元、物品损失费1474元、鉴定费7500元、监护人误工损失费72000元，以上费用共计530474.23元，原告的赔偿费用不包括电子耳膜的植入费，电子耳膜的植入费待实际发生后再另行主张。
被告开县和谦卫生院辩称，接种不是医疗行为。重庆市法医学会做出的司法鉴定意见书不能作为定案的依据，鉴定程序不合法：原告张某双耳失聪主要涉及预防保健专业，但重庆市法医学会在鉴定时，聘请的预防保健专业的专家没有达到二分之一以上；被告在接种前，已按照接种规范进行了必查项目的检查，体检登记表中记载张某的体检结果为正常，接种的疫苗也是开县疾控中心提供的合格疫苗；被告在接种疫苗的过程中没有过错，原告在接种疫苗后一切正常；原告没有提供证据证明原告是什么时候感染腮腺炎的，重庆市法医学会认为被告的过错行为导致原告张某感染了腮腺炎继而患上感音神经性耳聋，没有事实基础和诊断依据。被告的接种行为没有过错，申请重新鉴定，并请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
开县人民法院一审查明，2010年3月7日，原告张某在被告开县和谦镇卫生院处接种了腮腺炎疫苗，负责为原告张某预防接种的钟雪翔系开县和谦镇卫生院的医士，原告接种腮腺炎疫苗后不久，出现挠头抓耳等症状，继而双耳听力障碍。2010年6月6日原告张某被送往重庆三峡医院检查，双侧脑干听神经无电活动。2010年6月7日，经重庆大坪医院诊断，原告张某听力减退待诊。2010年6月9日，原告张某被送往重庆医科大学儿童医院就诊，因原告双侧脑室后部周围及双侧额叶脑白质异常信号，考虑有局部髓鞘化延迟或障碍的可能。2010年6月12日至2010年6月15日原告张某在重庆三峡中心医院儿童分院住院治疗，脑电图检查为轻度异常。为进一步确诊，2010年6月24日，原告张某被送往北京同仁医院就诊。2010年7月26日，开县疾病预防控制中心专家会诊后认为，被告开县和谦镇卫生院的接种门诊为规范化门诊，因家长未及时向当地卫生部门报告，延误了查找病因的最佳时间，现在已无法判断发病与接种疫苗的关联性与时间依从性。2010年10月21日，经重庆市万州区医学会预防接种异常反应鉴定工作办公室鉴定，原告张某双耳失聪的结果不属于预防接种的异常反应。2010年11月16日，原告张某被送往中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗，诊断为脱髓鞘病、听力减退，2010年12月18日出院。2011年11月21日，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，张某因注射疫苗致使听力下降，目前仍然遗留双耳极度听觉障碍，构成4级伤残，原告张某目前听力丧失严重，植入电子耳蜗的指征不明确，目前没有续医费。2012年1月18日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，被告开县和谦镇卫生院在对张某的医疗行为中存在过错，其过错行为是致患儿目前损害后果的主要因素。被告开县和谦镇卫生院对重庆市法医学会的司法鉴定意见书不服，申请鉴定人出庭接受质询，并垫支了鉴定人出庭费用1900元。2012年8月6日，经重庆市万州司法鉴定所鉴定，原告张某从2010年4月11日-2010年12月18日的医疗费发票48张，金额累计18464.23元，系开县人民医院，重庆三峡中心医院、中国人民解放军第三军医大学新桥医院等医院出具，其中有1045元的医药费金额与伤情不符。
开县人民法院认为，本案争议的焦点有三点：1.被告开县和谦镇卫生院为原告张某接种腮腺炎疫苗的行为是否属于诊疗行为；2.被告开县和谦镇卫生院在对张某的医疗行为中是否存在过错，应承担多大的过错赔偿责任；3.原告的赔偿项目及金额是否合理。
对于第一个焦点：在我国司法实践中诊疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的综合。在我国除了四种情形不属于诊疗行为，其余均是诊疗行为，这四种情形是患者自伤自残、医院管理瑕疵、医生故意伤害、非法行医。本案被告开县和谦镇卫生院属于取得了《医疗机构执业许可证》的医疗服务机构，为原告张某接种的医士钟雪翔系开县和谦镇卫生院的医务人员，其接种行为属于预防保健的范围，原告张某注射的腮腺炎疫苗属于二类疫苗，属自费疫苗，由被告开县和谦卫生院在开县疾控中心购买疫苗后销售给原告的，被告开县和谦镇卫生院收取的疫苗接种费包含疫苗的成本费、注射费及疫苗注射的利润，被告开县和谦镇卫生院为原告张某接种腮腺炎疫苗获取了利益，其行为属于诊疗活动的范畴。
关于第二个焦点，被告开县和谦镇卫生院对原告张某的医疗行为是否存在过错？原、被告共同选定了重庆市法医学会司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定意见书客观真实地分析了被告为原告接种疫苗的过程、原告接种后的治疗过程、原告的伤害后果与被告行为的因果关系。重庆市法医学会司法鉴定所做出的被告开县和谦镇卫生院对原告张某的医疗行为中存在过错，其过错行为是导致原告目前损害后果的主要因素的鉴定结论合法有效。本案被告开县和谦镇卫生院的过错在于接种疫苗前无具体的检查记录，也无法证明接种前原告张某存在禁忌症情况和疫苗属于合格疫苗，被告开县和谦镇卫生院应对原告的损失承担主要赔偿责任。减毒的腮腺炎疫苗本身是一种活疫苗，有可能在机体功能低下的时候成为条件致病菌，接种腮腺炎疫苗存在一定的风险性，对于免疫功能低下的儿童，接种腮腺炎疫苗有患腮腺炎的风险，该风险不是被告开县和谦镇卫生院能够完全避免的，应适当减轻被告开县和谦镇卫生院的赔偿责任，而原告张某感染腮腺炎后未能在第一时间确诊治疗，延误了查找病因的最佳时机，也应适当减轻被告开县和谦镇卫生院的赔偿责任，综合考虑本案的实际情况，被告和谦镇卫生院承担60%的赔偿责任为宜。
关于第三个焦点，依照相关法律规定，对赔偿项目及金额确认如下：
⑴医疗费：经药审，原告张某18464.23元医疗费中有1045元的医药费金额与伤情不符，剩余医疗费为17419.23元。
⑵护理费：原告张某于2010年6月12日至2010年6月15日在重庆三峡中心医院儿童分院住院治疗3天，2011年11月16日至2010年12月18日在中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗32天，共计住院35天，原告主张护理费按两人计算无相关依据，本院将按单人护理计算35天的护理费，按照2011年城镇私营居民服务业标准20861元／年计算，护理费标准为57.2元／天，护理费为35天×57.2元／天=2002元。
⑶住院伙食补助费：参照开县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算标准为12元／天，住院伙食补助费为35天（住院天数）×12元／天=420元。
⑷交通费，因原告张某损害后果严重，为了给原告张某治疗、鉴定，张某的法定代理人在开县、万州、重庆市区、北京之间反复奔波，产生了大量的交通费，但是原告主张的交通费11142元过高，交通费本院酌情认可8000元。
⑸住宿费：因原告治疗地主要在重庆市区，原告受伤后，其父母为了照顾原告，必然产生一定的住宿费，但是原告张某住院期间的住宿费包括在医疗费之内，其陪护人员可支持的住宿费是指伤者因客观原因不能住院，伤者本人及陪护人员实际发生的合理费用，住宿费不可能一直产生，原告将房租费也主张在住宿费中，导致原告主张的住宿费过高，住宿费本院酌情支持3000元。
⑹辅助器具费：原告因双耳听力失聪，为保证原告张某较为正常地学习生活，原告法定代理人为原告配置了助听器，其费用为45600元，被告虽然主张助听器的费用超出了国产普及型助听器的费用标准，但是被告对此未能举证，应承担举证不能的后果，因此原告主张45600元的助听器费用本院予以支持，原告主张为了配置助听器而缴纳了500元的中介费，该费用不属于法律规定的赔偿范围，不予支持。
⑺鉴定费：原告在西南政法大学司法鉴定所鉴定支出了鉴定费1500元，在重庆市法医学会司法鉴定所鉴定缴纳了鉴定费6000元，共计7500元，被告申请药审，剔除了部分医药费，被告因此支付了鉴定费800元，总鉴定费为8300元。
⑻残疾赔偿金：原告张某户籍地为重庆市开县和谦镇文圣村1组，系农村户口，如按城镇标准计算其损失，须满足两个条件，即在城镇连续居住一年以上、有正当的收入来源。原告属于学龄前儿童，依靠其父母生活，无收入来源。因此原告的赔偿应按照农村标准计算，残疾赔偿金为：6480.4元／年（2011年农村人均纯收入）×20年×70%（四级伤残）=90725.6元。
⑼物品损失费：本案为医疗过错损害赔偿责任纠纷，原告的物品损失是因盗窃引起的，与原告的医疗行为之间没有直接因果关系，因此，原告的物品损失费不予支持。
⑽监护人误工损失费：原告的监护人系护理人员，已计算护理费，原告要求计算监护人误工损失费的请求属于重复请求，且原告张某属于幼儿，原告的父母作为监护人，当然地有照顾原告的责任，原告要求计算监护人误工损失费的请求本院不予支持。
⑾残疾培训费：最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的意见规定的人身损害残疾赔偿的范围为残疾赔偿金及残疾辅助器具费，残疾辅助器具有帮助伤者恢复部分生活、学习及工作的能力，具有残疾培训费的部分补偿功能。原告主张残疾培训费无相关法律依据，本院不予支持。
⑿精神抚慰金：原告因本次事故造成严重伤残，双耳失聪严重地影响了原告张某的生活和学习，给原告张某造成了严重的精神损害，原告主张精神抚慰金的请求予以支持，但是原告主张的100000元精神抚慰金过高，精神抚慰金本院酌情支持30000元。
以上费用共计205466.83元，由被告开县和谦镇卫生院赔偿60%即123280.1元，摒除被告已垫支的鉴定费800元，被告开县和谦镇卫生院还需赔偿原告122480.1元，剩余损失由原告自行负担。
⒀鉴定人员出庭费用：被告开县和谦镇卫生院垫支了1900元的鉴定费用，因被告对重庆市法医学会的鉴定结论不服，申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员葛力详细地解答了被告的疑问。原告对重庆法医学会的鉴定意见书及鉴定人出庭意见均无异议。到重庆法医学会鉴定是原被告双方共同委托，共同参与的鉴定，鉴定人员出庭费用1900元，是因被告对鉴定结论不服而产生的鉴定辅助费用，是被告鉴定后单方主张而产生的费用，该费用应由被告承担。
据此，开县人民法院作出（2011）开法民初字第02512号民事判决，判决：一、被告开县和谦镇卫生院在本判决生效后7日内一次性赔偿原告因本次事故造成的损失122480.1元。二、鉴定人员出庭费用1900元，由被告开县和谦镇卫生院负担。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3050元，由被告开县和谦镇卫生院负担1830元，原告负担1220元。
开县和谦镇卫生院不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：撤销原判，依法改判。主要事实及理由：1.原判认定张某因预防接种腮腺炎导致发生听力损害后果及具体检查记录等系认定事实错误。2.原审采信《重庆市法医学会鉴定所司法鉴定意见书》错误：鉴定程序违法、鉴定认定事实错误、鉴定分析违背基本医学规律。3.原判适用法律错误。4.被上诉人无助听器正式发票，原判支助其助听器费用错误。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，对一审审理查明的事实予以认定。
本院二审认为，在一审审理过程中，被上诉人张某以上诉人开县和谦镇卫生院对其接种腮腺炎疫苗与其听力下降之间是否有因果关系向原审法院申请鉴定，该院组织双方当事人选定的鉴定机构是重庆市法医学会司法鉴定所。该司法鉴定所进行鉴定时，双方当事人均出庭接受了询问。开县和谦镇卫生院对该司法鉴定所作出的渝法医所（2012）临床G鉴字第4号鉴定意见书不服，申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员葛力出庭接受了质询。开县和谦镇卫生院在二审审理过程中向本院提交重新鉴定申请书，因其未有充分证据证明重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见有误，故本院对上诉人申请对其行为是否存在过错以及过错与损害结果的关系和程度重新鉴定的申请不予同意。张某在中国人民解放军第三军医大学新桥医院的出院记录的医嘱中有坚持佩带助听器，本院对开县和谦镇卫生院申请对张某是否需要佩带助听器进行鉴定的申请亦不予同意。重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定意见为开县和谦镇卫生院对张某的医疗行为中存在过错，其过错行为是导致张某目前损害后果的主要因素。因此，开县和谦镇卫生院上诉称原判认定张某因预防接种腮腺炎导致发生听力损害后果及具体检查记录等系认定事实错误；原审采信《重庆市法医学会鉴定所司法鉴定意见书》错误：鉴定程序违法、鉴定认定事实错误、鉴定分析违背基本医学规律的上诉理由不能成立，本院不予支持。张某选择的是侵权之诉，原判未适用《医疗事故处理条例》并无不当。开县和谦镇卫生院上诉称本案若系上诉人违反预防接种工作规范、免疫程序等给受害者造成损害的，应依照《医疗事故处理条例》的有关规定处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。张某虽然在一审时未提供其助听器发票，但其提供了助听器收据，其在二审中提供了助听器发票，故原判根据双方当事人责任大小判决开县和谦镇卫生院赔偿张某佩带的助听器的费用并无不当，其上诉称被上诉人无助听器正式发票，原判支助其助听器费用错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，开县和谦镇卫生院的上诉上诉理由不能成立，本院不予支持。张某未提出上诉，本院对其于2013年5月23日提出的司法笔记鉴定申请书不予审查。据此，本院作出（2013）渝二中法民终字第00309号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3050元，由上诉人开县和谦镇卫生院负担。
重庆市人民检察院抗诉认为，本院作出（2013）渝二中法民终字第00309号民事判决基本事实缺乏证据证明，责任划分不当，判决结果错误。1.开县和谦镇卫生院存在两种批号的腮腺炎疫苗，有效期分别至2010年1月22号和2010年3月12号，张某接种疫苗时间为2010年3月7号，现该卫生院不能证明其为张某注射的疫苗系合格疫苗和未过期。2.开县和谦镇卫生院无法证明其在接种前询问了张某的健康情况及接种禁忌等情况，也无证据证明张某在接种前存在免疫功能低下或身体功能低下的情况。相反，张某在接种前身体健康，不存在因身体功能低下导致患腮腺炎的风险。原审法院将因可能在有机体功能低下时接种腮腺炎疫苗存在的风险归责于张某一方，以此减轻医方责任不当。3.张某父母在发现张某出现异常后，进行了积极的救治，在自己可预见能力的范围之内尽到了合理的注意和救护义务，原判认为张某父母延误时间治疗与常理不符，张某父母在本案中并无过错。
本案在再审过程中，申诉人张某称，原审责任划分不当。原审减轻医院责任的理由一是接种腮腺炎疫苗有风险，这个理由不当，这应是医院的过错，因为接种前医院要体检或告知；二是考虑了疾病的风险，这是重复评价。
被申诉人开县和谦镇卫生院辩称，1.请求重新鉴定。原鉴定超出鉴定资质范围。鉴定程序违法，未告知专家组组成，未进行回避和听证。鉴定材料虚假，张某有几处医院的病历，对发病时间的回答不一致，鉴定只采用了发病时间对张某有利的病历。2.我方使用的所有疫苗都从开县疾控中心领取，具有合格证。领取记录表载明有1600支，而非1100支。3.接种腮腺炎疫苗只有80%的成功率，张某患腮腺炎导致耳聋系自身疾病引起。4.张某在3月底4月发病，6月才到几家医院就诊，张某父母延误张某病情2个月属实。
申诉人张某向本院出示证据为发票。
被申诉人开县和谦镇卫生院发表质证意见为不属于法定赔偿项目。
被申诉人开县和谦镇卫生院向本院提交下列证据：
第一组证据，情况说明、证明、领苗记录表、合格证、检验报告、现场使用登记、疫苗出库记录、欠款单，拟证明开县和谦镇卫生院领取腮腺炎疫苗1600支，均为合格疫苗，给张某注射的是0824-5疫苗，该疫苗的有效期为2010年3月12日。
第二组证据，大坪医院病历、重医大儿童医院病历、三峡中心医院病历、北京同仁医院病历，拟证明张某耳聋可能系外伤、高热所致，或者先天性的，与医院没有因果关系。
对开县和谦镇卫生院提交的证据张某发表质证意见为二组证据的真实性均不予认可。第一组证据的内容与一审证据存在矛盾。第二组证据系复印件，这些病历在鉴定时已经调取，对方所提的先天性的、高热所致等情况是在未确认时医生书写的。
本院再审认为，申诉人张某提交的发票不属于法定赔偿范围，对该证据本院不予采信。被申诉人开县和谦镇卫生院提交的第一组证据，证实了医院领取时的疫苗合格，其余事实本院不予采信，第二组证据的真实性本院予以确认。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，予以确认。
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：原审判定医方承担60%的损害赔偿责任是否合理。
本院再审认为，患者在诊疗活动中，医疗机构和医务人员有过错的，由医疗机构承担损害赔偿责任。在确定赔偿责任比例时，应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定赔偿的比例。同时，既要充分保护患者的合法权益，还要保障医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高。本案中双方当事人共同选定的重庆市法医学会司法鉴定意见所认为张某接钟后致腮腺炎，导致双耳感音神经性耳聋。并作出的鉴定意见为，开县和谦镇卫生院对张某的医疗行为存在过错，其过错行为是导致张某目前损害后果的主要因素，故开县和谦镇卫生院应对张某的损害后果承担主要责任。虽然接种腮腺炎疫苗有患腮腺炎的风险，但不能将此风险完全归于患者一方，同时，张某父母在自己能力的预见范围内对张某进行了积极的救治，故本院认为开县和谦镇卫生院在本案中承担的责任比例应以80%为宜。原审认定张某的损害后果共计205466.83元并无不当，本院再审予以确认，即由开县和谦镇卫生院向张某承担80%即164373.46元的损害赔偿责任，摒除开县和谦镇卫生院已垫支的鉴定费800元，被告开县和谦镇卫生院还需赔偿原告163573.46元，剩余损失由张某自行负担。
对开县和谦镇卫生院的重新鉴定申请，根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，开县和谦镇卫生院重新鉴定的申请未在抗诉支持当事人请求的范围内。再者，开县和谦镇卫生院在本案审理过程中并未提供充分的证据证实该鉴定意见有存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条准许重新鉴定申请之情形，故本院对其重新鉴定申请不予准许。
综上，重庆市人民检察院抗诉理由成立，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释﹥第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）渝二中法民终字第00309号民事判决及开县人民法院（2011）开法民初字第02512号民事判决第一项。
二、维持开县人民法院（2011）开法民初字第02512号民事判决的第二、三项，即“鉴定人员出庭费用1900元，由被告开县和谦镇卫生院负担。驳回原告的其他诉讼请求”。
三、开县和谦镇卫生院在本判决生效后十日内一次性赔偿张某163573.46元。
四、驳回申诉人张某其他诉讼请求。
一审案件受理费3050元，由开县和谦镇卫生院负担2440元，张某负担610元。二审案件受理费3050元，由开县和谦镇卫生院负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 邹绍云
代理审判员 赵自辉
代理审判员 何玉华
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 杜 娟