广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法商终字1569号
上诉人（原审被告）：周秋霞。
委托代理人：胡庆海，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：段卉，北京市时代九和（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市裕创威手袋有限公司。
法定代表人：徐裕良，总经理。
委托代理人：占国志，广东华商律师事务所律师。
上诉人周秋霞因与被上诉人深圳市裕创威手袋有限公司（以下简称裕创威公司）竞业限制纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月13日，裕创威公司与周秋霞签订《升职协议》，约定：1、周秋霞提升为业务经理，一定要在公司再（工作）2年（2014年底），中间不能请长假，（特殊情况）不能有任何理由不上班或不做了。工资根据整个团队的业绩增长或下降，工资压2个月，提成压1个月（在2014年底发放），中途离开公司，不能领2个月工资和1个月提成。2、出公司了，不能做礼品，箱包，手袋相近的产品。2013年7月，裕创威公司与周秋霞签订《遵守协议》，约定：1、（与《升职协议》第1条一致）。2、出公司了，三年内不能做礼品，箱包，手袋相近的产品。2014年2月11日，裕创威公司与周秋霞签订《公司股东协议书》，约定：1、…周秋霞成为公司股东，加入时间：2014年2月11日，有效期为1年…2、股东每个月召开股东会，合算赢利润多少，分析和讨论发展思路、每个工作岗位是否做好，做到位。3、中途不分红，中途离职不享有分红，年底放春节假分红，公司以现金方式支付。…6、周秋霞出公司三年内不能从事手袋、箱包礼品行业，周秋霞违约要向裕创威公司赔偿违约金人民币（以下币种均为人民币）20万元，双方签订合同生效，可以申请法院起诉。上述《升职协议》、《遵守协议》、《公司股东协议书》均由裕创威公司法定代表人徐X良签字并加盖公章、周秋霞签字捺印予以确认。
裕创威公司称周秋霞任该公司经理兼公司股东，参与公司的经营管理，主要分管销售，但是其作为公司经理和公司股东，公司的整体运营管理都是有参与的。周秋霞称其在裕创威公司任业务经理，公司内设业务部，业务部有两个经理，有内销业务部和外贸业务部，周秋霞是外贸业务部的经理，职责是面试新人，培训新人，负责监督业务部内部的业绩提升，关于公司重要的决策从无参与。
裕创威公司的一般经营项目为：手袋、箱包、工艺礼品的生产加工（《建设项目环境影响审查批复》有效期限至2016年10月26日）；国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）；技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）。
深圳市奥X礼品有限公司（以下简称奥X公司）系其法定代表人何X文于2014年7月18日开办的一人有限责任公司（自然人独资）。奥X公司的一般经营项目为：手袋、工艺礼品、箱包、皮具、玩具、家具、电子电器的销售；经营进出口业务；国内贸易。何X文任奥X公司总经理兼执行（常务）董事，周秋霞任奥X公司监事。周秋霞称其与奥X公司法定代表人何X文系夫妻关系，其知道何X文开办奥X公司，但在接到传票后才知道被登记为奥X公司监事，在裕创威公司起诉后，何X文已经将周秋霞在奥X公司的监事职务取消。
裕创威公司认为，根据《公司法》的规定，公司董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止的义务，包括禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，此条规定目的在于强调公司董事、高级管理人员负有对公司忠诚义务，不得利用掌握的公司机密或者公司的客户资源或职务便利谋取自身利益，从而损害公司单位利益。周秋霞作为裕创威公司的经理和股东，自愿在《升职协议》、《遵守协议》、《公司股东协议书》签字，应当明知自己负有忠诚的义务。周秋霞辩称其与何X文共同开办奥X公司是为了凑足人数，明显与事实不符，因为夫妻共同开办公司属于家庭内部的重要事宜，通常情况下双方肯定会进行事先协商甚至另一方也是很支持、赞同其丈夫一起共同经营开办公司，所以说周秋霞被列为该公司监事是明知的，并不是其所说的不知情。这恰好说明周秋霞是为了更好的隐瞒而故意不在工商登记时把自己列为奥X公司的股东之一。在《升职协议》和《公司股东协议书》上都明确了周秋霞为裕创威的公司经理和股东，负责裕创威公司的经营管理，故依其职责周秋霞在裕创威公司中的身份应当认定为裕创威公司高级管理人员，所以根据法律的规定和公司股东协议书的相关规定，周秋霞方应当对裕创威公司偿付20万元。
裕创威公司在原审中的诉讼请求为：1、判令周秋霞向裕创威公司偿付200000元；2、判令周秋霞承担所有诉讼费用。
原审法院审理认为：根据《公司法》的竞业禁止规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。周秋霞作为裕创威公司的经理及股东，同时在其丈夫何X文开办的奥X公司担任总经理一职，且两家公司的经营项目均包含手袋、箱包、工艺礼品的进出口、国内贸易，周秋霞的行为对裕创威公司的利益造成了间接的损害，周秋霞的行为违反了公司法和周秋霞、裕创威公司之间签订的《升职协议》、《遵守协议》、《公司股东协议书》相关规定，应按照约定向裕创威公司支付赔偿款，故对裕创威公司请求周秋霞偿付200000元的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：周秋霞于判决生效之日起七日内支付裕创威公司赔偿款200000元。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元（裕创威公司已预缴），由周秋霞负担。
上诉人周秋霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律存在明显错误。一审判决将周秋霞认定为裕创威公司的经理及股东，缺乏证据支持，不符合事实，导致本应适用《劳动合同法》评价周秋霞与裕创威公司之间的关系，却错误适用了《公司法》。本案是一起典型的劳动争议案件。一、周秋霞只是与裕创威公司建立劳动关系的一名劳动者，周秋霞于2012年2月15日入职裕创威公司，担任裕创威公司销售部门员工，后周秋霞因业绩良好于2013年5月13日被提升为业务经理。双方签订一份劳动合同。裕创威公司从2013年5月起才开始为周秋霞办理社会保险。裕创威公司与周秋霞签订的《升职协议》虽然内容粗糙，但明确规定周秋霞的“工资根据整个团队的业绩增长或下降，工资压2个月，提成压1个月”。尽管《升职协议》变相以扣押工资的形式让劳动者向用人单位提供担保，违反《劳动合同法》第九条规定，但劳动者与用人单位之间的法律关系基本明确。二、周秋霞不是裕创威公司的股东。裕创威公司是有限责任公司。根据《公司法》第三条、第四条规定，有限责任公司的股东是依法向公司认缴出资，享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的机构或个人。公司股东是公司权益的最终所有者，与公司员工的法定权益和地位完全不同。需要指出，根据深圳市市场监督管理局公开资料显示，裕创威公司是一家自然人独资的有限责任公司，其唯一股东为：徐裕良，出资50万元，出资比例100%。徐裕良作为唯一股东，担任总经理、执行（常务）董事。在本案中，周秋霞与裕创威公司之间并无出资关系。周秋霞既没有享有过股东权益，亦从没有履行过股东义务，更没有在工商行政部门登记为裕创威公司的股东。具体而言，周秋霞从未向裕创威公司以任何形式认缴过任何出资，更未有过实际出资的事实。不仅如此，周秋霞从未以所谓“股东”身份在裕创威公司从事过任何行为。周秋霞既未在工商行政部门登记为股东，也未实际行使过股东权益，并且相关的股东出资形式和比例更是子虚乌有、无从谈起。在这种情况下，一审法院将周秋霞认定为公司股东，显然是错误的。三、《公司股东协议书》是一份员工绩效协议书。一审判决认定周秋霞为裕创威公司公司的股东，错误在于没有对该协议书的内容进行正确的法律评价，该协议书在文本措辞上虽有“在职股东”一词，但就其实质内容而言，没有丝毫的股权属性可言。1、《公司股东协议书》关于“在职股东也就是在裕创威公司工作才享有公司股份，在职股东不承担公司亏损，在职股份不得转让和继承”的表述与股东有限责任不符，也与股权所固有的流通性不符，反而与员工的在职身份同存、同续、同止。2、“在职股东”身份还有一个1年有效期。这与《公司法》关于股东的规定不符，因为只要公司存续，且股东不转让其股权，股权就具有永续性。3、周秋霞的所谓“分红利润”，与其完成的年销售业绩挂钩。裕创威公司将销售员工提成工资的计算基数，细化到个人完成的年度业绩所对应的利润部分，只是为了尽可能压缩员工可获得的提成工资金额。而且，对于裕创威公司这样的自然人独资公司而言，利润多少，是一人股东的老板一个人说了算。4、《公司股东协议书》对于出资比例、出资形式、出资期限、表决权等等，均没有任何规定。这一特征说明，该协议书名为股东协议，实为员工绩效协议书。可见，对于一份文件如何进行法律评价，人民法院应结合其内容进行实质判断，而不可仅看其名称和措辞用语。四、周秋霞不是裕创威公司的经理。如上所述，裕创威公司的总经理为徐裕良。《公司法》第四十九条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”《公司法》上的“经理”，是一个法定概念，指的是由公司董事会聘任的对公司日常经营负责的高级管理人员。日常生活中，出于企业商务和管理习惯等原因，“经理”一词泛滥，几乎所有的职场人士都约定俗成地成了“经理”、“高级经理”、“业务经理”、“某某总”等等。这些人员，并非都是《公司法》上的经理，故并非高级管理人员。周秋霞担任的业务经理，就是一个典型的销售主管类工作岗位，和《公司法》上的“经理”并不是一回事，不可机械地将业务经理认定为《公司法》上的“经理”。就本案而言，裕创威公司虽然只是一家小公司，其设有采购部、财务部、业务部（含内贸业务部和外贸业务部）、生产部、板房部、外发部等多个部门。而周秋霞只是其业务部下设的外贸业务部的业务经理，实际上就是外贸销售主管，和《公司法》上规定的“经理”，完全是两回事。简言之，周秋霞不是裕创威公司的经理。五、由于周秋霞不是裕创威公司的公司股东、董事或经理，本案应适用《劳动合同法》，而非《公司法》。一审认为，根据《公司法》的竞业禁止规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。显然，一审法院适用的是《公司法》上董事、监事、高级管理人员所负的竞业禁止义务。在这里，一审法院混淆了《劳动合同法》第二十四条规定的员工竞业限制义务和《公司法》上的竞业禁止义务。忽视二者的区别，必然导致法律适用错误。具体而言，《公司法》第一百四十八条第（五）项规定的竞业禁止义务，适用主体仅限于董事和高级管理人员。而《劳动合同法》上的竞业限制义务，适用主体为负有保密义务，且与用人单位签订了竞业限制协议的员工。可见，由于周秋霞作为业务经理，只是裕创威公司的一名员工，既不是其董事，也不是其高级管理人员。因此，周秋霞无需承担《公司法》规定的竞业禁止义务，本案一审判决适用法律错误，应予纠正。需要指出的是，由于本案属于一个典型的劳动争议案件，在适用《劳动合同法》时需要强制性地经过劳动仲裁程序。由于劳动仲裁程序是一个强制性的前置程序，不存在选择适用的问题。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回裕创威公司的全部诉讼请求；3、判令裕创威公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人裕创威公司提交书面答辩意见称：一、周秋霞是裕创威公司的经理及股东，一审判决认定事实清楚。1、周秋霞与裕创威公司均自愿在《升职协议》、《遵守协议》和《公司股东协议书》上签字、捺印、盖公章，上述协议明确约定周秋霞为裕创威公司的经理和股东，负责裕创威公司的经营管理，享受公司分红等股东权利及周秋霞作为公司的经理及股东应承担的竞业禁止等义务，双方意思表示真实；2、周秋霞在一审庭审中陈述其在裕创威公司的工作内容包括面试公司新人、培训公司新人、负责监督管理公司业务等相关事宜及参加公司股东会议，周秋霞的上述陈述印证了其作为公司的经理及股东事实上负责公司的经营管理并行使股东权利。综上，根据周秋霞与裕创威公司签订的协议，结合周秋霞在裕创威公司的实际工作，周秋霞应被认定是裕创威公司的经理及股东。二、一审判决适用法律正确。周秋霞以裕创威公司的经理及股东的身份签订了《升职协议》、《遵守协议》和《公司股东协议书》后，在未解除所任职务的情况下，故意隐瞒裕创威公司与其丈夫何X文共同开办经营奥X公司并担任该公司监事，从事与裕创威公司相竞争的业务，其行为已违反了作为高级管理人员及股东所负有的竞业禁止义务，损害了裕创威公司的利益，故本案应适用《公司法》及相关的法律规定，依法追究周秋霞相应的法律责任。周秋霞故意混淆《公司法》和《劳动合同法》的适用情形，错误地将本案定为劳动争议纠纷，错误地适用《劳动合同法》，其理由明显不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周秋霞的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院认为：首先，周秋霞未在裕创威公司中出资，也没有认缴出资额，虽然《公司股东协议书》冠以“股东”名称，但其中并未约定周秋霞占有裕创威公司股份比例，且裕创威公司也未将周秋霞作为股东登记在公司股东名册，故仅凭《公司股东协议书》不足以认定周秋霞是裕创威公司的股东。其次，《公司法》第二百一十六条第（一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”虽然《升职协议》和《遵守协议》均有确认周秋霞担任裕创威公司的业务经理，但周秋霞并不属于上述法律规定的高级管理人员，故本院不能据此认定周秋霞是裕创威公司的高级管理人员。由于周秋霞并非裕创威公司的股东和高级管理人员，其与裕创威公司签订的《公司股东协议书》实质上是一份劳动者和用人单位之间在劳动关系存续期间约定的竞业限制协议，故本案的性质应为劳动争议中的竞业限制纠纷，属于《劳动合同法》调整的范围。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，裕创威公司就涉案的纠纷应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，即上述法律规定的前置程序。裕创威公司直接向原审法院提起本案诉讼，不符合上述法律规定，本院予以驳回。综上，周秋霞的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决程序违法，本院应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第14号民事判决；
二、驳回被上诉人深圳市裕创威手袋有限公司的起诉。
被上诉人深圳市裕创威手袋有限公司预交的一审案件受理费4300元，上诉人周秋霞预交的二审案件受理费4300元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一五年十一月十七日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十条?人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。