江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1409号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉安祥龙建筑工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉福苑。
法定代表人：陈有德，总经理。
委托代理人：王佑伟，吉安市吉州区白塘法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓平根，男，住江西省吉安市青原区。
原审被告：赣州华隆房地产开发有限公司，住所地江西省兴国县。
法定代表人：钟建文，该公司总经理。
委托代理人：李森代，男，该公司职员。
原审被告：赣州华隆房地产开发有限公司吉安分公司，住所地江西省吉安市吉州区。
代表人：苏穗，经理。
上诉人吉安祥龙建筑工程有限公司（以下简称祥龙公司）因与被上诉人邓平根及原审被告赣州华隆房地产开发有限公司（以下简称华隆公司）、赣州华隆房地产开发有限公司吉安分公司（以下简称华隆吉安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2013）吉民二初字第681号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：案外人邓火琴挂靠被告华隆公司开发了吉州区洲际广场湖滨御景园住宅小区，并将该小区的建设工程发包给被告祥龙公司承建。2010年9月17日，原告（乙方）与被告祥龙公司（甲方）签订一份《洲际广场多层住宅工程施工协议书》，约定乙方向甲方承包洲际广场一期12号住宅楼的土建施工（不含桩基、内外墙保温工程和水电安装、门窗工程），按全套施工图纸和甲方所明确的工程范围为依据。以施工图或增改竣工面积为准，框混结构，住宅楼层高施工图原2.8米改为包板3米进行施工。其他改动必须有甲方向乙方提交的书面文件。否则乙方必须严格按图施工。乙方按每栋15万元作为履约保证金，保证内容包括工程质量、工期、安全文明施工、项目管理班子。开工日期2010年9月26日（桩基检测后三天，具体以乙方向甲方申请的签证日为准，乙方不交甲方签证开工日的，以合同签订日为开工日），竣工日期2011年7月26日（工期顺延以监理及甲方工程师共同签证为准，否则，以延期处理）。主体工程（屋面封顶）必须在180天内完成。单体工程工期，因乙方原因造成工期延误每延期一天扣罚1000元，工期延误扣罚额最高不超过10万元。由于甲方的原因造成工期延误，工期相应顺延，乙方需提出书面理由，交甲方确认。本工程单方造价按500元/平方米一次性包干。工程建筑面积最终以测绘面积为准，底层车库及柴火间以全面积计算，顶层坡层面按国家标准计算面积。工程总造价按照单方造价乘以建筑面积为准。材料价格一次性包死。钢材、水泥波动价格超过每吨正负5%时，超出幅度部分由甲、乙双方提出真实依据，经双方核查落实属实时按当时施工日期为准进行差价认定（延误工程的不享受差价），其他材料不予变动。材料价格按下列价格执行：水泥340元/吨、钢材4300元/吨。工程款支付：工程款根据工程实际进度来支付，工程量和完成的时间需监理方、建设方工程师确认，并必须上报阶段性的工程保证资料和技术资料。桩基础至一层主体施工完工后，经审核后七天内甲方支付已完工程造价60%；乙方每完成二层主体，经审核后七天内甲方支付已完工程造价的60%（扣除已付工程费用）；主体通过验收后，经审核后七天内甲方支付已完工程量的85%；内墙粉刷及外墙装饰工程全部完成后，经审核后七天内向乙方支付该部分工程造价的75%；单体工程竣工验收通过后，十五天内乙方向甲方移交全部竣工验收资料和本工程所有房屋钥匙后，经审核后七天内向乙方支付已完工程造价的90%；甲、乙双方办理完毕工程竣工结算手续后，十五天内工程款支付至工程结算价款的97%；工程结算价款的3%作为工程保修金，按吉安市房地产管理局规定的商品房住宅保修期满，经物业管理部门确定无质量维修问题签字认可后，十五天内甲方按分部工程保修期的划分，付清该部分工程保修金。甲方支付每期工程进度款的同时，扣除甲方垫付的材料款、水电费用、代扣代缴的有关税费及其他费用。工程建设所有应由乙方承担的费用，应缴纳的建筑建设安装税，由施工企业应缴纳其它各种税费，乙方均需承担，甲方垫付的可直接从工程款中优先扣除。乙方按工程总造价1%支付管理费给甲方。竣工验收实际竣工日期以政府验收部门通过日期为准。2010年11月10日，原、被告又签订一份《项目承包合同》，将施工工期变更为2010年10月8日至2011年8月31日，并约定工程竣工后，原告必须提交工程决算、各种建筑材料税务发票。合同签订后，原告开始施工。2011年7月26日，12#楼主体工程经建设、勘察、监理、施工、设计单位验收，符合设计及规范要求，验收合格。被告祥龙公司陆续支付了原告工程款233万元（包含华隆吉安分公司垫付的材料款164431元），祥龙公司另为原告垫付了建筑行业管理费等费用20507.7元。此外，12#楼楼梯间扶手由邓火琴另行请人施工，该项费用为15000元。楼梯间由原定的防滑地砖改为大理石，差价为30元/平方米。2013年9月9日，经吉安市吉州房地产测绘队测量，12#住宅楼面积为5596.76平方米。
2014年1月22日，原告向法院申请对12#楼工程造价、增加变更工程量、材料调差、人工调差的工程造价金额进行鉴定。同年4月16日，原告申请将鉴定事项变更为：1、增加工程量，包括人工土方回填工程量及造价；2、防滑地砖变更为大理石的工程量及造价。经原审法院委托，2014年6月19日，吉安鹭洲司法鉴定中心出具了鉴定报告，载明：双方当事人一致同意对第一项鉴定内容不予鉴定，对第二项鉴定内容按图纸计算大理石面积。结论为防滑地砖变更为大理石面积为215.52平方米。2015年6月29日，原告又提出申请对12#楼水泥、钢筋调差款进行司法鉴定，经原审法院委托，2015年12月7日，吉安鹭洲司法鉴定中心出具了鉴定报告，结论为：吉州区洲际广场12号楼的水泥、钢筋调差款鉴定金额为110965.89元。
综上，原告应得工程款为2909345.89元（5596.76×500=2798380元+材料调差款110965.89元）。扣除楼梯扶手款15000元、防滑地砖变更大理石差价6465.6元，减去已付工程款233万元、垫付费用20507.7元，被告祥龙公司尚欠工程款为537372.59元。
原审法院认为：被告祥龙公司承包湖滨御景园住宅小区建设工程后，与原告签订施工协议，将12#楼的土建工程转包给没有资质的原告进行施工，双方签订的《洲际广场多层住宅工程施工协议书》违反了法律强制性规定，没有法律效力。原告完成施工后，工程经竣工验收合格，原告诉请按合同约定支付工程款，应予支持。原告仅负责土建工程的施工，主体分部验收时间为2011年7月26日，并未逾期，房屋的整体验收出现逾期与原告并无关联，故被告祥龙公司反诉支付延期竣工违约金10万元及赔偿逾期交房损失125709元的请求不应支持。原、被告签订的协议对新型墙体材料专项基金并未作出约定，被告要求原告承担50000元专项基金没有依据，依法不予支持。12#楼的建筑材料由原告购买，被告反诉要求原告提交建筑材料发票应予支持，但原告没有建筑施工资质，其个人不能成为开票人主体，故被告要求原告开具结算发票不予支持。因被告华隆公司并未付清祥龙公司工程款，故其在欠付工程款范围内应对原告承担付款责任。华隆吉安分公司系华隆公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格，其法律责任依法应由华隆公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告吉安祥龙建筑工程有限公司支付原告邓平根工程款537372.59元；二、被告赣州华隆房地产开发有限公司对上述工程款在欠付范围内承担付款责任；三、原告邓平根向被告吉安祥龙建筑工程有限公司交付12#楼的建筑材料发票；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告吉安祥龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。上述判决（一）、（二）、（三）项，限判决生效后十日内付清。案件受理费13272元，鉴定费52000元，由原告负担5672元，被告祥龙公司、华隆公司负担59600元，反诉费2718元，由原告负担500元，被告祥龙公司负担2218元。
上诉人祥龙公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审法院以房管局测绘队的面积计算工程款是错误的。该测绘面积系被上诉人所做的建筑工程和开发商华隆吉安分公司所做的铝合金封窗工程两项的总测绘面积。应以房管局测绘队的面积扣除开发商所做的铝合金封窗工程的面积才是被上诉人的实际施工面积。开发商的铝合金封窗工程在房管局测绘队测绘面积中占600平米左右，被上诉人实际施工面积应扣除该600平米，每平方米500元，共计应扣减工程款300000元。2、一审法院判决认定上诉人与邓平根签订的《洲际广场多层住宅工程施工协议书》没有法律效力不当。3、一审法院判决中未认定赣州华隆房地产开发有限公司欠付工程款的具体金额不当,应当判令赣州华隆房地产开发有限公司对欠付工程款承担全额付款责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邓平根答辩称：上诉人与被上诉人签订的施工合同中第十一条明确约定工程款按测绘面积500元/平方计算，其中铝合金、水电不包含在内。上诉人上诉要求核减测绘面积600平方米计30万元工程款没有理由。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告华隆公司答辩称：本案邓平根与祥龙公司之间的合同关系，与华隆公司无关，华隆公司也不需要承担任何责任。
根据上诉人祥龙公司的上诉理由以及被上诉人邓平根及原审被告华隆公司的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人要求核减工程款30万元是否有依据？2、上诉人要求改判由华隆公司直接承担给付工程款责任有没有事实和法律依据？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人祥龙公司在承包了湖滨御景园住宅小区建设工程后，将12#楼的土建工程转包给被上诉人邓平根进行施工，由于邓平根个人不具有建筑施工的资质，故双方签订的《洲际广场多层住宅工程施工协议书》违反了法律强制性规定，该协议应确认无效。被上诉人承建的工程完工后，已经竣工验收合格，因此被上诉人请求参照合同约定要求被告及原审被告支付工程款符合法律规定，本院予以支持。关于工程价款及结算，上诉人与被上诉人签订的协议第十一条明确约定：本工程单方造价按500元/平方米一次性包干，工程建筑面积最终以测绘面积为准，工程总造价按照单方造价乘以建筑面积为准。经吉安市吉州房地产测绘队测量，12#住宅楼面积为5596.76平方米。上诉人上诉要求从测绘面积中核减600平方米铝合金窗工程面积，与双方合同约定不符，亦无事实依据，本院不予支持。关于华隆公司的责任问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，华隆吉安分公司作为发包方，其并未付清上诉人祥龙公司工程款，故其应在欠付工程款范围内对被上诉人承担付款责任。华隆吉安分公司系华隆公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格，其法律责任依法应由华隆公司承担。因此，一审法院判令华隆公司在其欠付工程款范围内对被上诉人承担付款责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，处理正确。上诉人祥龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人吉安祥龙建筑工程有限公司负担1。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建文
代理审判员 胡 婧
代理审判员 肖永兰
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 王 拯