青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第97号
原公诉机关西宁市城北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，汉族，小学文化，系来宁务工人员。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人邢志，北京大成（西宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝某某，女，汉族，小学文化，系来宁务工人员。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人肖秋葛，北京大成（西宁）律师事务所律师。
原审被告人王某乙，男，汉族，小学文化，系来宁务工人员。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人王某甲、郝某某、王某乙犯生产、销售有毒、有害食品上诉一案，于2014年4月29日作出（2014）北刑初字第88号刑事判决。原审被告人王某甲、郝某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年6月3日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员李建文出庭履行职务，被告人王某甲及其辩护人邢志、被告人郝某某及其辩护人肖秋葛、原审被告人王某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月至2014年1月，被告人王某甲伙同郝某某、王某乙，在本市城北区小桥市场原“晋江丰”粮油店内用购进的AB粉及无根豆芽剂，加工有毒有害食品“毒豆芽”，并以盈利为目的销售“毒豆芽”。2014年1月12日西宁市公安局城北区分局从三被告人经营的豆芽作坊内查获价值6139元的豆芽4900斤、半成品绿豆芽432斤，无根豆芽剂1497支、AB粉四包。经陕西省产品质量监督检验研究院鉴定，查获的豆芽中的6-苄基腺嘌呤含量为2.6ug／kg。
认定上述事实的主要证据有书证查获经过、陈述笔录、证人证言、到案经过、户籍证明、鉴定结论等证据在案佐证，事实清楚，证据确实充分。
原判认为，被告人王某甲、郝某某、王某乙明知国家法律法规禁止在食品生产经营活动中使用含有6-苄基腺嘌呤的物质，而为谋取更高经济利益，不顾其中有毒、有害成分对人民群众身体健康造成的危害，在加工豆芽过程中使用有毒、有害的非食品原料，其行为确已构成生产、销售有毒、有害食品罪。三被告人明知其生产豆芽添加的化学物质对人体有害，依然用于豆芽的生产，并将生产出的绿豆芽销售到蔬菜市场给人食用，因此三被告人的辩护人关于生产豆芽属于种植业，而在种植业中6-苄基腺嘌呤是可以使用的农药，卫生行政主管部门认定6-苄基腺嘌呤不属于有毒、有害物质的辩护意见与审理查明的事实及法律相悖，不予采纳。在共同犯罪中，被告人王某甲起主要作用，系主犯；被告人郝某某、王某乙系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人王某甲、郝某某、王某乙归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚，辩护人基于此的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元。被告人郝某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元。被告人王某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元。二、扣押的物证无根豆芽剂1497支、AB粉四包，没收销毁。
宣判后，原审被告人王某甲、郝某某均以“豆芽属种植农产品，不是食品，可以在其制发过程中添加6-苄基腺嘌呤；如果法院认定构成犯罪，愿意认罪、悔罪，积极缴纳罚金，请求适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人提出，虽然鉴定意见证实被告人生产的豆芽中6-苄基腺嘌呤含量超标，但是是被允许使用的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，原判认定2013年9月至2014年1月，上诉人王某甲与上诉人郝某某、原审被告人王某乙，在本市城北区小桥市场原“晋江丰”粮油店内加工豆芽过程中添加购进的AB粉及无根豆芽剂，并在市场销售，2014年1月12日西宁市公安局城北区分局从三被告人经营的豆芽作坊内查获价值6139元的豆芽4900斤、半成品绿豆芽432斤，无根豆芽剂1497支、AB粉四包，经陕西省产品质量监督检验研究院鉴定，查获的豆芽中的6-苄基腺嘌呤含量为2.6ug／kg的事实清楚。
对于原判认定上述事实的查获经过、陈述笔录、证人证言、到案经过、户籍证明、鉴定结论、被告人供述等证据，经二审庭审核实，仍予以确认。
上诉人及其辩护人提出豆芽属于种植农作物，不是食品，在其制发过程中可以使用6-苄基腺嘌呤的上诉理由及辩护意见，经查，我国食品安全法明确规定：食品，指各种供人食用或者饮用的经加工或者未经加工的物质。刑法是保障法，刑法中的“食品”在内涵和外延上与食品安全法一致，具体本案所涉及豆芽，经过加工供人食用，应当被认定为食品，因此本案适用我国刑法及其他有关食品安全的法律法规。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
辩护人提出农业主管部门认定6-苄基腺嘌呤是可以在豆芽种植中使用的农药植物生长剂，一审法院将含有其成分的无根豆芽素认定为有毒、有害物质错误的辩护意见，经查，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害物质的非食品原料”，而国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》规定，食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。因此，6-苄基腺嘌呤在食品生产经营活动中，应当被认定为被禁止使用的有毒、有害物质。虽然目前6-苄基腺嘌呤作为农药、即植物生长调节剂被允许使用在农业生产中，但是禁止在食品生产经营活动中使用。辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王某甲、郝某某及原审被告人王某乙从事豆芽加工、销售，应当知道国家法律法规禁止在食品生产经营活动中使用含有6-苄基腺嘌呤的物质而在加工豆芽过程中添加使用，其行为确已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。豆芽是人们生活中食用的常见食品，上诉人及其辩护人关于豆芽不是食品的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。国家法律法规将禁止在食品生产经营活动中使用的食品添加剂等物质认定为有毒、有害的非食品原料，故二上诉人及其辩护人关于6-苄基腺嘌呤不属于有毒、有害物质的上诉理由与辩护意见于法相悖，不予采纳。鉴于上诉人王某甲、郝某某及原审被告人王某乙生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为被较早查处，造成的社会危害性相对较小，其三人在归案后认罪态度好，二审期间足额缴纳罚金，可予以从轻处罚，其上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2014）北刑初字第88号刑事判决第一项对中分别对被告人王某甲、郝某某、王某乙的定罪及附加刑部分的判决，即被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，并处罚金人民币20000元；被告人郝某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，并处罚金人民币15000元；被告人王某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，并处罚金人民币15000元；以及第二项，即扣押的物证无根豆芽剂1497支、AB粉四包，没收销毁。
二、撤销西宁市城北区人民法院（2014）北刑初字第88号刑事判决第一项对中对被告人王某甲、郝某某、王某乙量刑部分的判决，即被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零二个月；被告人郝某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月；被告人王某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月。
三、上诉人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日至2015年1月11日止）；并处罚金人民币20000元。
上诉人郝某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日至2014年7月11日止）；并处罚金人民币15000元。
上诉人王某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日至2014年7月11日止）；并处罚金人民币15000元。
本判决为终审判决。
审判长 祁小芹
审判员 李 俐
审判员 吕 勇
二〇一四年六月二十五日
书记员 赵 娜
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。