内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2836号
上诉人（原审被告）新疆昌和医药有限公司。
住所地：新疆和田地区洛浦县山普鲁路**号。
法定代表人郭锦荣，董事长。
委托代理人高鹏，新疆新勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰蒙欣药业有限公司。
住所地：内蒙古自治区赤峰市红山经济开发区蒙欣街*号。
法定代表人赵聿秋，董事长。
委托代理人张金龙，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人新疆昌和医药有限公司因买卖合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初6743号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人新疆昌和医药有限公司上诉请求：请求赤峰市中级人民法院将本案发回重审或者查清事实后依法改判，判决驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.在一审中，被上诉人主张本案属于买卖合同纠纷，但是并没有提供相应的构成买卖合同关系的直接证据。被上诉人提供的所谓企业询证函，只能证明存在欠款关系。然而，无论是合同关系，还是欠款关系，被上诉人都应当把欠款的金额是如何产生的、所主张的诉讼金额是如何计算出的，在法庭上一一举证。况且被上诉人向法庭提供的询证函，其真实性上诉人不认可，并且当庭提出了鉴定申请，这个存在严重瑕疵的证据，不能作为定案的依据。2.原审中被上诉人提供的买卖合同与本案毫无关系，原审法院不能将与本案毫无关系的买卖合同作为定案的依据。3.被上诉人主张本案是买卖合同关系，但却提供不出购货发票，这不符合常规和药品行业的管理规定。因为根据国家药监总局《药品经营质量管理规范》的规定，药品经营企业票、账、货款应当一致。二、被上诉人未能提供《药品经营许可证》，其不具备签订买卖药品合同的合法主体资格。本案涉案的商品是药品，属于特殊的商品，受特别法调整。对于药品的制作和买卖，我国的《药品管理法》有严格的规定，没有取得《药品经营许可证》的企业是不能经营药品的，即使签订了买卖合同亦是无效合同。三、原审法院不同意上诉人提出的鉴定申请，损害了上诉人的诉讼权利。原审审理中，上诉人与被上诉人双方对涉案的金额存在很大的争议，被上诉人又不能举证其主张金额的计算依据，上诉人认为被上诉人提供的企业询证函可能存在拼凑、形成时间不一致、内容虚假等情形，为了给法院公正审理案件提供更权威的依据，上诉人请求对涉案企业询证函原件是否存在篡改拼凑以及文字签字文书形成的时间、公证、签字的真伪进行司法鉴定。原审中，原审法院也接受了上诉人的书面鉴定申请，但是在上诉人等待鉴定结果的过程中，原审法院却无理由地拒绝上诉人的鉴定申请，上诉人对原审法院剥夺上诉人诉讼权利的行为感到震惊，因为上诉人申请的鉴定，如果结论是存在文书虚假、拼凑、形成时间不一致等情况，那么被上诉人的所有主张都没有合法依据，这个鉴定结果对上诉人是否承担责任及查清整个案件事实起着重要的作用，上诉人请求赤峰市中级人民法院对原审法院损害当事人诉讼权利的行为予以纠正，二审中上诉人仍然坚持要对涉案的企业询证函进行司法鉴定。四、原审判决适用法律错误。原审法院用买卖合同关系立案审理，但却采用民间借贷的法律关系做出判决，明显属于适用法律不当。五、上诉人不能举证双方存在代销关系，并不免除被上诉人举证存在买卖合同关系的举证责任，这一点《最高院关于适用民事诉讼法的解释》第九十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第五条都有严格的规定。综上所述，原审判决认定事实不清甚至错误，违反法定程序无理由拒绝当事人鉴定申请，适用法律不当，请求赤峰市中级人民法院将本案发回重审或者查清事实后依法改判，判决驳回上诉人的全部一审诉讼请求。
被上诉人答辩服判。
赤峰蒙欣药业有限公司向一审法院起诉请求：判令新疆昌和医药有限公司立即给付所欠货款608371.2元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%的标准自2017年10月17日起计算至给付之日止）。
一审法院认定事实：根据赤峰蒙欣药业有限公司提供的2014年、2015年的两份药品销售合同可以确定，赤峰蒙欣药业有限公司与新疆昌和医药有限公司存在药品买卖合同关系。此后，赤峰蒙欣药业有限公司分别于2017年1月10日、2017年5月2日、2017年7月25日、2017年9月25日、2017年10月16日五次向新疆昌和医药有限公司发送企业询证函，函中显示新疆昌和医药有限公司欠数金额分别为615685.8元、610065.2元、610065.2元、609885元、608371.2元。赤峰蒙欣药业有限公司提供的企业询证函中记载，欠款截止日期及欠款金额等事项，并注明”下列数据出自我公司的账簿，如与贵公司记录相符，请在本函下端'数据证明无误'处加盖贵公司公章；如果不符，请在'数据不符'处签章并列明实际欠款金额”。其中第五枚企业询证函中记载赤峰蒙欣药业有限公司要求新疆昌和医药有限公司确认的截止2017年10月16日的欠款金额为609885元，数据不符处填写的手写体欠款金额为608371.2元（陆拾万捌仟叁佰柒拾壹元贰角整），并加盖了新疆昌和医药有限公司公章。现新疆昌和医药有限公司对前四枚企业询证函的真实性认可，但对第五枚的企业询证函中”数据不符处（实际金额）”的手写体欠款金额608317.2元及”昌和医药公司”的公章的真实性有异议，并申请对该函中的企业公章的真实性、企业公章与手写体欠款金额608371.2元形成的先后顺序进行鉴定。新疆昌和医药有限公司称，已付赤峰蒙欣药业有限公司5万元货款且赤峰蒙欣药业有限公司应支付其8%的代销款。对此，赤峰蒙欣药业有限公司不予认可，新疆昌和医药有限公司未提供证据予以证明。
一审法院认为：根据赤峰蒙欣药业有限公司提供的药品销售合同和企业询证函可以确定赤峰蒙欣药业有限公司与新疆昌和医药有限公司之间存在买卖合同关系。根据赤峰蒙欣药业有限公司提供的2017年9月25日的企业询证函可以确认，此时新疆昌和医药有限公司欠付货款金额为609885元，对此金额新疆昌和医药有限公司并无异议，而赤峰蒙欣药业有限公司提供的2017年10月16日的企业询证函中的欠付金额显示为608371.2元，较之此前的欠款金额是减少的，虽新疆昌和医药有限公司不认可该企业询证函的真实性，但却未能提供证据证明其已经还款，现赤峰蒙欣药业有限公司依据第五份企业询证函中记载的欠款数额向新疆昌和医药有限公司主张权利，实际上并未加重新疆昌和医药有限公司的给付责任，而新疆昌和医药有限公司提出的鉴定申请对于本次诉讼无任何积极意义，只能拖延案件的审理周期，故对于新疆昌和医药有限公司提出的鉴定申请该院不予准许，对赤峰蒙欣药业有限公司主张的欠款金额，该院予以采信。新疆昌和医药有限公司辩称其已还款5万元且赤峰蒙欣药业有限公司应支付其8%的代销费用，对此赤峰蒙欣药业有限公司不认可，而新疆昌和医药有限公司亦未能提供证据予以证明，故对其抗辩理由，该院不予支持。现赤峰蒙欣药业有限公司主张新疆昌和医药有限公司给付货款及逾期付款违约金的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决新疆昌和医药有限公司于原审判决生效后立即给付赤峰蒙欣药业有限公司货款608371.2元及逾期付款违约金（自2016年10月17日起以608371.2元为基数按年6.53%的标准计算至付清之日止）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4942元（赤峰蒙欣药业有限公司已预交），由新疆昌和医药有限公司负担，于判决生效后立即给付赤峰蒙欣药业有限公司。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系。2.上诉人是否拖欠被上诉人货款608371.2元。
围绕争议焦点，双方均无新证据向本院提交。
对于第一个争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系。本院认为，询证函作为一种确认企业之间债权债务关系的审计文书，具有法律效力。根据《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款”对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”之规定，本案中，上诉人新疆昌和医药有限公司对被上诉人赤峰蒙欣药业有限公司分别于2017年1月10日、2017年5月2日、2017年7月25日、2017年9月25日，向其发送的四枚企业询证函予以认可，由此确定双方之间已形成买卖合同关系，而非代销关系。对于第五枚询证函中手写体欠款金额及新疆昌和医药有限公司公章的真实性，上诉人新疆昌和医药有限公司存有异议。上诉人新疆昌和医药有限公司应当对自己的主张承担举证证明责任，但却未提供证据予以证明，因此上诉人新疆昌和医药有限公司应当承担举证不能的不利后果。另外，对于上诉人新疆昌和医药有限公司提出的鉴定申请，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，因本案认定事实清楚，申请鉴定对本次诉讼无积极意义，故无需申请鉴定。故本院认定上诉人新疆昌和医药有限公司与被上诉人赤峰蒙欣药业有限公司之间存在买卖合同关系。
对于第二个争议焦点：上诉人是否拖欠被上诉人货款608371.2元。本院认为，被上诉人赤峰蒙欣药业有限公司提供的2017年9月25日的企业询证函中，记载的上诉人新疆昌和医药有限公司欠付货款金额为609885元，而2017年10月16日的企业询证函中的欠付金额显示为608371.2元，虽然两询证函中显示的金额不同，但被上诉人赤峰蒙欣药业有限公司以记载金额较少的询证函主张其权利，并未使上诉人新疆昌和医药有限公司承担过多的给付责任。上诉人新疆昌和医药有限公司又不能举证证明已偿还该笔货款，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应当由上诉人新疆昌和医药有限公司承担举证不能的不利后果。故上诉人新疆昌和医药有限公司应支付给被上诉人赤峰蒙欣药业有限公司货款608371.2元。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9884.00元，由上诉人新疆昌和医药有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长牛占龙
审判员董燕洪
审判员陆广华
二〇一八年七月十五日
书记员聂利博