北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）朝民初字第32206号
原告王x，男，1966年9月30日出生。
委托代理人孟宪宏，北京市凯鹏律师事务所律师。
委托代理人郑莲莲，北京市凯鹏律师事务所律师。
被告顾x，男，1968年4月7日出生。
委托代理人靳双权，北京市东卫律师事务所律师。
第三人程x，男，1963年11月8日出生。
原告王x（以下简称原告）与被告顾x（以下简称被告）建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并于诉讼中依职权追加程x（以下简称第三人）作为本案的第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人孟宪宏到庭参加了诉讼，被告顾x及第三人经本院的合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年9月15日，原告与被告签订《建房协议》，约定被告对原告的位于北京市朝阳区崔各庄乡奶子房村x号院承包建房，承包方式为大包即包工、包料。其中含原房屋的拆除，拆除旧料归被告所有。基本开槽地面以下深为110公分，宽为80公分，打10公分垫层，74CM下底。建筑面积672m2，每平方米830元，付款方式为：协议签订后付进场费15%，基础完工付15%，一层上完楼板付20%、二层上完楼板付20%、三层上完楼板付20%，所有建筑项目完工结清剩余10%。在洽商中，被告承诺原告在两个月完工。合同签订后，原告向被告依约支付了工程款。被告在工程施工中，偷工减料、克扣工人工资，导致多次停工、误工。一层上完楼板后，被告与原告协商，要求解除《建房协议》不再承建。鉴于被告在建造中拖欠工人工资贻误工期，原告同意被告的要求。但是当时原告已向被告支付了25万元。我认为建筑面积672平方米，单层建筑面积224平方米。根据鉴定结论，基础工程占总造价的7.32%，一层工程占总造价的16.35%，原告已完成的工程量占总工程量的23.67%，工程总造价为557760元，原告实际应得工程款132021.79元，扣除原告变更项目现浇变更为预制板每层减少9072.01元，原告还多付被告127050.22元，要求被告予以返还。
被告书面辩称：我与原告并没有解除双方签订的《建房协议》。我已按照协议履行了约定的义务，工程已全部完工，并且交付给原告使用。第三人施工行为应视为我在履行施工义务。在施工过程中，我的工人因需要回老家收割庄稼，我与程x签订协议将工程转包给程x，原告对此行为未提出异议，而继续由程x施工，视同原告同意我的转包行为。程x应当对我与原告签订的协议负责。涉案工程是我与程x共同完成的，程x是在工程施工过程中进场的，我已完成了拆房、拉土、开槽等工程，而且我还每天协助在现场组织上楼板、监督工程质量等，并且将二层工程款支付给程x。原告没有按照约定付款已构成违约。我保留另行起诉的权利。原告将工程款支付给合同以外的施工人程x是违法的，其应当将工程款给我以后，由我向程x支付。根据我提供的证据，在工程进行到二层上楼板时，原告私自将工程转给程x，从造价鉴定上看基础加上一层、二层的工程量为40.15%。原告支付的工程款尚不足，不存在退还的问题。原告要求现浇和预制板之间的差价没有合同依据。如果双方在合同中约定上现浇就不存在上楼板的问题，因此我没有违反合同约定。相反，如果约定是现浇，原告在施工中发现问题可以及时停止更换，原告对此并未提出异议，因此也可以推定双方合同约定是预制板。故不同意原告的诉讼请求。
第三人述称：我是2011年9月28日进场的，被告已支付给其工程款17万元，包括一层的主体结构和装修第一层没支付完，被告给我写个二层的工程让我签了字，扣完一层楼板被告应当向我支付185000元，被告实际支付170000元。10月24日我签收了二层的预付款，但是一层的钱没有给够。10月31日进行到一层扣完楼板，二层已备料。整体工程于2012年4月完工。
经审理查明，原告与被告于2011年9月15日签订《建房协议》，协议约定：甲方为原告，乙方为被告。双方约定，甲方发包给乙方承包性质为大包，属于包工包料。其中包括拆除原有地上建筑物体，所有拆除旧料归乙方使用，折为拆除旧房屋人工费用。基础开槽，地面以下深为110公分，地梁、圈梁主筋为12号螺纹，箍筋6号盘条，构造柱、主筋为14号螺纹。箍筋6号盘条。层高正负零至上板2.8米。地砖普通型（600×600）。门窗使用海螺牌型材正品。电线由一层到三层主线14mm2，有东至西每屋主线10mm2，进房间线6mm2，插座4mm2，灯线1.5mm2，每户配有电表。房顶上完板，做找平层，做防水，下预留管口。按照施工总面积造价：（一）协议签订后付进场费15%，（二）基础完工付15%，（三）一层上完楼板付20%，（四）二层上完楼板付20%，（五）三层上完楼板付20%，（六）所有施工项目完工结清剩余10%。建筑面积按及时面积结算，每平方米830元。有原告和被告签字确认。双方在基础平面图特别约定顶板：现浇混凝土（商灰）。合同签订后，被告组织人工完成了房屋拆除以及开槽基础施工。原告于合同签订日支付被告工程款10万元，10月12日支付被告工程款5万元，10月21日支付被告工程款5万元，10月28日支付被告工程款5万元。
2011年9月25日被告与第三人签订《建房协议》，协议约定甲方为被告，乙方为第三人。经过甲乙双方友好协商，甲方发包给乙方承包性质为大包，属于包工包料。现场旧砖归乙方使用，已开槽无费用。付款方式：（一）进场费一万元（二）基础完工付15%，（三）一层上完楼板付20%，（四）二层上完楼板付20%，（五）三层上完楼板付20%，（六）所有施工项目完工结清剩余10%。工期至2011年12月31日前完工，延期一天赔偿甲方总造价的10%。约672平方米最后按实际面积结算，每平方米750元。原告与第三人的合同签订后，分期分批支付给第三人171567元，其中2011年10月24日预付二层材料费30000元，2011年10月28日预付二层材料费30000元，2011年10月28日预付二层材料费10000元，2011年10月31日预付二层材料费8000元。原告称因为被告延期支付工人工资，其当着被告的面与第三人协商，由第三人继续施工，按照每平方米750元的单价向第三人直接支付工程款340000元。从2011年11月3日起原告直接向第三人支付工程款。第三人称其于2011年11月底到被告家索要工程款，还报了警。被告申请证人王×出庭做证称其是2011年10月30日走的，当时施工现状是已完成二层的圈梁，第二天要上二层楼板。
经原告申请我院委托北京华银建设工程咨询有限公司对北京市朝阳区崔各庄乡奶子房村房屋工程进行造价鉴定，结果为按有资质的正规企业施工，结合当事人确认内容涉及的工程造价为965945.54元。房屋一层结构工程量占整个工程造价的比例为16.32%，房屋二层结构工程量占整个工程造价比例为16.48%，房屋三层结构工程量占整个工程造价比例为16.84%，土方外运工程及相关费用为2641.85元，预制板施工比现浇施工少发生费用27216.23元。基础工程造价占整个工程造价比例为7.32%。其中二层人工费合价为24875.54元，材料费为83998.57元，二层建筑工程总造价为119587.69元。被告自2011年10月31日以后未参与涉案工程施工。
上述事实，有原告提交的原告与被告签订的《建房协议》、转账支票、被告与第三人签订的《建房协议》、原告给第三人结算工程款的收条、被告提交的《基础平面图》、购买建材的收据、第三人收到工程款的凭证、证人证言、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。根据查明的事实，被告个人不具备建筑施工的资质，其与原告签订的《建房协议》属于无效，对于合同的无效，双方当事人均有过错。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于被告参与施工的部分，原告应当按照双方的约定支付工程款。本案争议的焦点是原告已支付给被告的工程款250000元，是否多支付了。根据第三人的陈述以及被告提供的证据，可以证明第三人实际领取工程款数额为171567元，其中包含二层材料费78000元，因此本院认定被告在2011年10月31日撤离时完工情况为基础工程、一层已完工，二层已完成部分施工。按鉴定比例计算的基础工程造价和一层工程的造价、二层的材料款及土方外运工程及相关费用合计为212496.35元，故被告还需要退还原告工程款37503.6元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
一、被告顾x于本判决生效后十日内退还原告王x工程款三万七千五百零三元六角元；
二、驳回原告王x的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2152元，由原告王x负担1414元（已交纳1076元，其余338元于判决生效后七日内交纳），由被告顾x负担738元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费9600元，由原告王x负担4800元（已交纳），由被告顾x负担4800元（王x已垫付，顾x于本判决生效后七日内给付王x）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 陈 霞
代理审判员 蔡 峰
代理审判员 董倚铭
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 李瑶瑶