贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2633号上诉人（原审被告）：贵州美富力能源有限公司，住所地贵阳市白云区沙文镇国土资源管理所三楼。法定代表人：邓钧泽。委托诉讼代理人：刘成禄，贵州辅正律师事务所律师。执业证号：15201200010486744。委托诉讼代理人：郭昌荣，贵州辅正律师事务所律师。执业证号：15201201310985540。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司贵阳市瑞金支行，住所地贵阳市云岩区延安西路15号。负责人：牟红军，该支行行长。委托诉讼代理人：秦兰，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201311017361。委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所实习律师。原审被告：贵阳三讯商贸有限公司，住所地贵阳市南明区法院街D栋大厦脑百信数码世界3楼48号。法定代表人：刘黔。原审被告：贵州美信融资担保有限公司，住所地贵阳市云岩区中华路1号A-12-5号。法定代表人：邓方勤。原审被告：刘黔，男，1971年11月28日生，汉族，住贵阳市南明区。原审被告：刘立新，女，1969年8月6日生，汉族，住贵阳市南明区。上诉人贵州美富力能源有限公司（以下简称美富力公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司贵阳市瑞金支行（以下简称中行瑞金支行）、原审被告贵阳三讯商贸有限公司（以下简称三讯公司）、贵州美信融资担保有限公司（以下简称美信公司）、刘黔、刘立新金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0103民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美富力公司上诉请求：1．撤销贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初3173号民事判决书第三项判决中“上诉人贵州美富力能源有限公司对贵阳三讯商贸有限公司逾期本金罚息486,612元债务（暂计算至2016年5月5日，罚息按合同约定计算，利随本清）及律师费15,000元债务承担连带保证责任”的判决内容，并依法改判驳回或发回重审。2．本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决上诉人美富力公司承担连带担保责任存在严重错误。中行瑞金支行签订担保代偿协议的时间为2015年10月29日，主债务到期时间为2015年5月7日，换言之，担保代偿协议签订时债务已经到期，而中行瑞金支行也已经开始主张权利，因此，美富力公司所作出的实质上为对到期债务承担偿还责任的一种承诺，而并非是提供担保，其与中行瑞金支行并非保证担保的法律关系，双方签订的担保代偿协议中的担保条款不能作为其主张连带担保责任的依据，针对美富力公司所提起的承担连带责任的诉讼请求应依法予以驳回。二、一审判决“美富力公司对被上诉人贵阳三讯商贸有限公司（以下简称“三讯公司”）逾期本金罚息486,612元（暂计算至2016年5月5日，罚息按合同约定计算，利随本清）的债务承担连带保证责任”的判决内容存在严重错误。美富力公司与中行瑞金支行签订担保代偿协议的时间为2015年10月29日，但担保代偿协议签订后，中行瑞金支行从未向美富力公司进行过催收或要求承担相应责任，而是放任罚息随时间的推移不断加大，并以此加大美富力公司的法律责任。因此，根据《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，即使美富力公司需承担代偿的责任，也无需对协议签订之后所产生的逾期本金罚息承担责任，中行瑞金支行也无该项权利。三、一审法院判决“上诉人美富力公司对被上诉人三讯公司所律师费15,000元的债务承担连带保证责任”的判决内容，缺乏事实和法律依据。对于因三讯公司违约给中行瑞金支行造成的损失，指的应该是已经实际发生的损失，而并非以推定的方式确定的损失。中行瑞金支行尽管提交了《委托代理合同》，且该合同约定前期律师费为15,000元，但其并未提交相应的付款凭证和发票对已经按照合同约定履行付款义务、损失已经实际发生的事实进行证明，故对于律师费的诉讼请求，应承担举证不能的不利责任；此一审判决仅以《委托代理合同》的约定简单推定该笔律师费损失必然发生明显缺乏事实依据，也存在严重错误。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，恳请贵院依法支持上诉人美富力公司的全部上诉请求为感。被上诉人中行瑞金支行辩称，担保合同中队担保方式即债权都由明确约定，且借款到期后进行担保并未违反法律的禁止性规定。律师费是在一审判决后才支付，应予支持。请求维持原判。被上诉人贵阳三讯商贸有限公司、贵州美信融资担保有限公司、刘黔、刘立新未应诉和答辩。中行瑞金支行向一审法院起诉请求：1、被告贵阳三讯商贸有限公司偿还原告借款本金385万元、逾期清偿罚息486,612元、挪用贷款罚息54,330元（逾期清偿罚息、挪用贷款罚息暂计至2016年5月5日，2016年5月5日之后的逾期清偿罚息、挪用贷款罚息按合同约定的利率计算至实际付清之日止）及承担原告为实现上述债权支出的律师费用219,547.1元，以上各项合计4,610,489.1元；2、贵州美信融资担保有限公司、贵州美富力能源有限公司、刘黔、刘立新对贵阳三讯商贸有限公司第一项诉讼请求所列债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由全体被告承担。一审法院认定事实：2014年4月29日，原告与被告贵阳三讯商贸有限公司签订《授信额度协议》，编号2014年瑞金中小三讯额字01号，原告向被告贵阳三讯商贸有限公司提供人民币450万元授信额度，使用期限为自本协议生效之日起至2015年4月25日。同日，原告与被告贵阳三讯商贸有限公司签订《流动资金借款合同》，编号2014年瑞金中小流字10号，被告贵阳三讯商贸有限公司为借款人，原告为贷款人，借款金额450万元，借款用途为购买电子设备，借款期限12个月（自实际提款日起算），年利率9%（借款期限内不变），按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日，对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止，逾期罚息利率为基础利率水平上加收40%，借款人自2014年4月28日起60个工作日内提清借款，借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务时，贷款人有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失。同日，原告与被告贵州美信融资担保有限公司签订《最高额保证合同》，编号2014年瑞金中小保字20号；原告与被告刘黔、刘立新签订《最高额保证合同》，编号2014年瑞金中小保字21号，均约定原告为债权人，被告贵州美信融资担保有限公司、刘黔、刘立新分别为保证人，主合同均为原告与被告贵阳三讯商贸有限公司签订的编号为2014年瑞金中小三讯额字01号《授信额度协议》，保证方式为连带责任保证，保证期间为自《授信额度协议》发生期间届满之日起两年，本合同所担保债权之最高本金余额为人民币450万元，基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，也属于被担保债权。同日，原告与被告贵州美信融资担保有限公司签订《保证金质押合同》，编号2014瑞金中小美信质字01号，出质人为被告贵州美信融资担保有限公司，质权人为原告，主合同为原告与被告贵阳三讯商贸有限公司签订的编号为2014年瑞金中小三讯额字01号《授信额度协议》，保证金金额为54万元人民币。同日，被告贵阳三讯商贸有限公司向原告出具《提款申请书》，申请在2014年5月8日一次性提款450万元，用于购买电子设备，收款人名称为贵阳金科利华电子有限公司。2014年5月8日，原告将贷款450万元发放至被告贵阳三讯商贸有限公司的账户；同日，被告贵阳三讯商贸有限公司向贵阳金科利华电子有限公司开具450万元转账支票，用途为货款。2015年5月6日，原告向被告贵阳三讯商贸有限公司、刘黔送达《贷款催收通知书》，告知其2014年5月8日贷款450万元即将到期，且其拖欠利息已达112,500元。2015年5月8日，原告向被告贵州美信融资担保有限公司送达《履行担保责任通知书》，告知其贵阳三讯商贸有限公司的贷款已到期，本金为450万元，利息为53,941.26元，希望其代偿上述债务。2015年10月29日，原告与被告贵州美富力能源有限公司签订《担保代偿协议》，约定保证人为被告贵州美富力能源有限公司，债权人为原告，主合同包括原告与被告贵阳三讯商贸有限公司签订的编号为2014年瑞金中小三讯额字01号《授信额度协议》，主合同下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权清偿期限届满之日起两年。原告就本案与贵州黔坤律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理前期费用15,000元，在一审判决后支付；本案实行风险代理，代理费按收回本案争议款项的百分之五提取。截止2016年5月5日，被告贵阳三讯商贸有限公司尚欠原告借款本金385万元，逾期本金罚息486,612元。一审法院认为，原告与被告贵阳三讯商贸有限公司、贵州美信融资担保有限公司、贵州美富力能源有限公司、刘黔、刘立新签订的《授信额度协议》、《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《保证金质押合同》、《担保代偿协议》均系各方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应属合法有效，各方均应严格按合同约定履行义务。现《流动资金借款合同》约定的借款期限已经届满，而被告贵阳三讯商贸有限公司尚欠原告借款本金385万元、逾期本金罚息486,612元未归还，故一审法院对原告请求被告贵阳三讯商贸有限公司归还借款本金385万元、逾期本金罚息486,612元的诉请予以支持。关于原告主张的挪用贷款罚息，因其所依据的是《担保代偿协议》中“挪用本合同第一条所述‘主合同’项下的借款资金，给债务人造成极大的信贷风险”的描述，由于《担保代偿协议》是原告与被告贵州美富力能源有限公司签订的，而被告贵州美富力能源有限公司并不是借款合同中的借款人，所以其上述之陈述不能等同于被告贵阳三讯商贸有限公司的意思表示，且庭审中原告并没有提供其他证据予以佐证，故一审法院对此不予采信。关于原告主张的律师费，因《委托代理合同》约定为15,000元的律师费必然发生，其余部分则以原告收回的款项按比例支付，所以该15,000元是因被告的违约行为导致的原告必须支付的主张债权的费用，故一审法院对原告主张被告贵阳三讯商贸有限公司赔偿律师费15,000元的诉请予以支持，对超出部分不予支持。现被告贵阳三讯商贸有限公司怠于履行还本付息的义务，被告贵州美信融资担保有限公司、贵州美富力能源有限公司、刘黔、刘立新作为被告贵阳三讯商贸有限公司的连带责任保证人，应当对被告贵阳三讯商贸有限公司的债务承担连带保证责任，故一审法院对该诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵阳三讯商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国银行股份有限公司贵阳市瑞金支行借款本金3,850,000元、逾期本金罚息486,612元（暂计算至2016年5月5日，罚息按合同约定计算，利随本清）；二、被告贵阳三讯商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国银行股份有限公司贵阳市瑞金支行律师费15,000元；三、被告贵州美信融资担保有限公司、贵州美富力能源有限公司、刘黔、刘立新对被告贵阳三讯商贸有限公司的上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告中国银行股份有限公司贵阳市瑞金支行其余诉讼请求。案件受理费43,684元、及保全费5,000元，共计48,684元由原告中国银行股份有限公司贵阳市瑞金支行承担1,303元，由被告贵阳三讯商贸有限公司、贵州美信融资担保有限公司、贵州美富力能源有限公司、刘黔、刘立新连带负担47,381元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建设银行客户专用回单和网上银行电子回执。该证据载明2017年5月31日中国银行股份有限公司贵州省分行向贵州黔坤律师事务所转款1.5万元。被上诉人中行瑞金支行以此证明律师费已经支付。上诉人认为美富力公司转款凭证系复印件，且付款人是中行贵州省分行而非上诉人，故达不到被上诉人的证明目的。本院认为，虽然证据系复印件，但该证据并非证明律师费的单独证据，上诉人否认其真实性，却未提供反驳证据予以推翻，故对证据的真实性应予以确认。关于收款人非中行瑞金支行的问题，因本案中被上诉人中行瑞金支行的代理律师已在一、二审出庭，且1.5万元的代理费也符合贵阳市律师收费的基本标准，合同中也约定了律师费应由被上诉人承担的内容，虽付款人是中行贵州省分行，但因银行的分支机构非独立法人，由上级分行付款亦符合实际，故综合以上事实，本院认为该款已实际支付。美富力公司的该辩解意见本院不予采纳。上述证据证明的事实，本院予以认定。根据当事人提交的证据，本院补充认定以下事实：2017年5月31日，中国银行股份有限公司贵州省分行向贵州黔坤律师事务所转款1.5万元的律师费。上述事实，有建设银行客户专用回单和网上银行电子回执、当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，应予认定。本院认为，虽然美富力公司在签订担保代偿协议时，三讯公司与中行瑞金支行的主债务已到期，但是法律并未禁止已到期债务不能进行担保，且美富力的保证期限是从主债务届满之日起两年，即，签订担保代偿协议时，保证期限才起算不久，故该合同的签订对借款人和出借人而言，仍然具有确保债务兑现可能性增强的重要意义，故上诉人关于担保无效的上诉理由，本院不予支持。由于该担保代偿协议指向的主债务是明确的，即三讯商贸公司与中行瑞金支行签订的借款合同，约定的权利义务也是连带保证的权利义务，故上诉人关于该代偿协议的性质是还款承诺而非担保的上诉理由，本院不予支持。至于罚息问题，上诉人并无证据证明中行瑞金支行有放任罚息发生的行为，故该上诉理由亦不成立。关于律师费问题，本案的1.5万元已经实际发生，也属于保证合同约定的担保范围，数额基本符合本案实际情况，应当予以支持。上诉人的该上诉理由，亦不成立。综上所述，美富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,684元，由上诉人贵州美富力能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任光焰审判员  喻厚智审判员  袁波文二〇一七年九月四日书记员  李维芳