浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第304号
上诉人（原审被告）陈某某。
委托代理人薛某某。
被上诉人（原审原告）温某某。
委托代理人汤某某。
被上诉人（原审被告）刘某某。
上诉人陈某某与被上诉人温某某、刘某某雇员受害赔偿纠纷一案，长兴县人民法院于2010年6月1日作出（2010）湖长和民初字第43号民事判决，上诉人陈某某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2010年7月27日组织双方当事人进行了调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某某系个体工商户业主，并将经营的长兴建材市场店面房装饰工程发包给刘某某施工（无资质）。2009年1月5日，刘某某雇佣温某某等人做店面房装饰工作，经口头约定，刘某某支付温某某劳动报酬每天90元，并提供午餐。2009年1月16日下午2时许，温某某手托木板与其他木工在装饰过程中，不慎从双梯上摔下（温某某中午喝了酒），造成身体受伤。温某某受伤后，刘某某立即将其送往长兴金陵医院治疗，诊断为左桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折。后转至湖州市第一医院继续住院治疗，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，温某某住院8天（其中长兴金陵医院1天）。2009年12月9日，温某某到湖州市××院××院××内固定物，2009年12月14日出院，住院5天。温某某两次住院13天，共花医疗费14719.05元（含刘某某支付的1000元）。2010年4月12日，温某某的伤势经杭州明浩司某某定所鉴定，构成十级伤残；误工时间鉴定为5个月。因温某某受伤后产生的经济损失未获赔偿，故纠纷成讼。
原审法院审理认为：刘某某与温某某之间的雇佣关系成立。依据法律规定，雇佣一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为他人提供劳务，他方给付报酬的契约。
雇佣关系成立与否，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳动为内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。
其中3、4两点是确认雇佣关系的核心。本案中，温某某与刘某某虽未订立书面雇佣合同，但从本案查明的事实可以证实，温某某与刘某某之间符合上述雇佣关系的特征。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的刘某某应当承担赔偿责任。陈某某应当知道接受发包的刘某某没有相应资质或安全生产条件，仍然将店面房的装饰施工工程发包给刘某某施工，属安全防范措施不力，疏于安全管理，造成温某某身体受伤，应当连带承担民事赔偿责任。温某某酒后高空作业，疏忽大意和安全意识差，对事故的发生有重大过失，可以依法减轻侵害人的民事责任。
对温某某主张的具体赔偿数额，根据查明的事实，按照相关规定标准核准：1、医疗费14719.05元（含刘某某支付的1000元）；2、误工时间5个月，即150天×75.29元／天＝11293.50元；3、护理费，温某某主张13天×45元／天＝585元，予以支持；4、温某某主张交通费1088元，该数额过高，与实际不符，酌定700元为宜；5、住院伙食补助费，13天×10元／天＝130元；6、伤残赔偿金，10007元／年×20年×10％＝20014元；7、鉴定费1400元。以上合计48841.55元。按雇主雇员责任比例由刘某某承担85％，即41515.32元；其余的15％，即7326.23元由温某某自行承担。温某某主张精神损害抚慰金5000元，根据其伤势以及当地平均生活水平，酌定3000元为宜。该项赔偿不以事故责任大小分摊，由刘某某直接承担。刘某某应支付温某某44515.32元，扣除支付的医疗费1000元，尚应支付43515.32元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、刘某某支付温某某43515.32元（含精神损害抚慰金3000元），限于判决生效后十五日内付清；二、陈某某对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回温某某其余的诉讼请求。一审案件受理费701元，温某某承担105元，刘某某、陈某某共同承担596元。
上诉人陈某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定刘某某承包上诉人的店面装修工作并雇佣被上诉人温某某，以及温某某在雇佣活动中受伤，没有充分的证据证明。二、被上诉人温某某对自己的摔伤有重大过错。首先是饮酒作业。其次为擅自站在双梯顶上单独作业、违规操作。故可以减轻侵权人的赔偿责任，被上诉人温某某应自行承担90%的责任。三、被上诉人温某某伤势不应构成伤残，程序违法。鉴定误工时间为5个月，时间过长，3个月比较合理。上诉人收到司某某定意见书后，原审法院随即下判，未给予充分的时间提出异议。故申请二审法院重新鉴定。四、原审判决确定的误工费和交通费过高，考虑被上诉人温某某的重大过错，应免除侵权人精神抚慰金的赔偿责任。五、发包人承担连带责任的要求为安全生产事故，其次雇主没有相应的资质。刘某某并非自然人，其雇员温某某受伤不属于安全生产事故。法律对于小量木工装修工作并未要求木工具有资质。故上诉人认为，原审判决认定事实缺少证据，适用法律不当，应撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人温某某辩称：一、对于被上诉人温某某受雇刘某某为陈某某店面装修和摔伤的事实，原审期间的证据可以证明上诉人陈某某是知情的。二、被上诉人温某某酒后作业存在过失，但并不必然造成摔伤的结果，所以原审法院确定被上诉人温某某自行承担15%，但上诉人要求被上诉人温某某自行承担90%并不合理。三、由于被上诉人刘某某在原审中，未到庭参加诉讼，原审法院指定了鉴定机构对被上诉人温某某的伤势和误工期限进行了鉴定，并出具结论。鉴定结论符合实际，原审法院也并不存在侵犯上诉人诉讼权利的行为。四、原审法院确定被上诉人误工费、交通费、精神损害抚慰金均为合理。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘某某辩称：摔伤事实已经发生了，伤势不是很严重，当事人商量解决就可以了，商量不好，就由法院判决根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，各方当事人对于温某某的受伤结果没有异议。争议的是其是否在从事涉案装潢活动中受伤，根据温某某在原审中提供的证据，结合当事人的陈述，以及陈某某也未提供证据证明温某某系自伤或者他伤，所以可以证明陈某某将经营的长兴建材市场店面房装饰工程发包给刘某某施工，刘某某雇佣温某某等人做店面房装饰工作以及温某某在作业过程中摔伤的事实。对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被上诉人刘某某作为雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，上诉人陈某某作为发包人应当知道刘某某不具备从事装潢施工的资质，同时也未能提供完备的安全生产条件，导致其雇员温某某因安全生产事故而受伤，陈某某应与刘某某承担连带赔偿责任。由于被上诉人温某某系在饮酒后作业，对于损害事实的发生，应当认定为具有重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审法院确定温某某对于损失自行承担15%的责任，尚属适当，本院不再调整。温某某在原审法院第一次庭审中，提出伤残等级鉴定，原审法院依法予以支持，由于刘某某未参加庭审，法院指定鉴定机构对温某某的伤残等级及误工时间予以鉴定。鉴定结论出具后，原审法院于2010年5月26日重新开庭审理，上诉人陈某某认为鉴定结论确定的误工时间过高，如有其他异议庭后15天提出书面答辩。但上诉人陈某某并未提交书面意见，原审法院遂于2010年6月10日对本案进行宣判，并向上诉人送达判决书。故上诉人称原审法院未给予足够的异议时间的上诉理由不能成立。鉴定机构根据被上诉人温某某左腕关节损伤，评定为人体损伤10级残疾，另根据骨折情况、行石膏托外固定、钢板内固定及三次住院事实，确定误工时间5个月，符合事实情况，鉴定程序合法。上诉人在原审中未提出重新鉴定，而在二审中要求重新鉴定，未提供充分的理由和依据，不符合程序要求，本院不予准许。原审法院确定的误工费11293.50元（150天×75.29元／天），交通费700元，精神损害抚慰金3000元，均为合理，本院不再调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费701元，由上诉人陈某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年七月二十九日
书 记 员 贾艳红