北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1540号
上诉人（原审原告）北京德元国际科技有限公司，住所地北京市丰台区丰台科学城恒富中街2号院1号楼6358室。
法定代表人甄士龙，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷。
被上诉人（原审第三人）北京六一生物科技有限公司，住所地北京市丰台区科兴路7号701室。
法定代表人王晓平，总经理。
委托代理人唐宝国，北京大成律师事务所律师。
上诉人北京德元国际科技有限公司（简称德元公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年6月16日，上诉人德元公司的法定代表人甄士龙，被上诉人北京六一生物科技有限公司（简称六一公司）的委托代理人唐宝国来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10432997号“LIUYI及图形”商标（简称争议商标，见下图）于2012年1月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用于第42类科学实验室服务等服务上，商标专用权人为德元公司，注册商标专用期限至2023年6月13日。
第227619号“六一牌LY及图”商标（包含六一公司主张著作权图形的商标，简称第227619号商标，见下图）专用权人为六一公司，商标注册申请日为1984年10月10日，核定使用于第9类的理化试验用仪器商品上，注册商标专用权期限至2015年6月14日。
争议商标第227619号商标
争议商标经商标局初步审定公告并核准注册后，六一公司于2013年10月31日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请，德元公司于2014年3月24日进行了答辩。针对争议商标注册使用是否损害六一公司在先著作权问题，德元公司认为六一公司在2013年才进行作品著作权登记，晚于争议商标申请注册日，因此六一公司并不享有在先著作权。德元公司没有提出争议商标标志系他人接受六一公司委托创作以及德元公司法定代表人也自行创作相应作品的抗辩理由，也未提交相应证据。
2014年10月29日商标评审委员会作出商评字（2014）第68749号《关于第10432997号“LIUYI及图形”商标无效宣告请求裁定书》（简称第68749号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：本案实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。六一公司主张争议商标侵犯其在先著作权。六一公司提交的《作品登记证书》（登记号：国作登字-2013-F-00109382）表明第227619号商标中的图形（简称涉案作品）创作完成时间为1983年3月5日，首次发表时间为1984年10月10日。第227619号商标信息可以证明六一公司于1984年10月10日将上述涉案作品作为商标标识进行申请注册。六一公司提交的1996年第6期《种子》杂志、1997年第3期《种子世界》杂志等证据刊登了六一公司为“LY及图”、“六一牌及图”商标进行的广告宣传。上述证据可以证明，早在争议商标申请日前，六一公司享有著作权的涉案作品已经创作完成并公开发表。六一公司于1984年已在我国申请注册了“六一牌及图”商标（即第227619号商标），且德元公司在答辩理由中承认其法定代表人曾是六一公司员工，故德元公司具有接触到该标志的可能性，德元公司亦无其他证据证明争议商标系由其独立创作完成。争议商标的图形部分与六一公司享有著作权的涉案作品的图形部分在构图要素、设计手法、整体外观上十分接近，构成实质性相似。综上，争议商标的注册已构成对六一公司在先图形标志（即涉案作品）著作权的侵犯，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。争议商标未损害六一公司的在先商号权，也未造成其他不良影响。六一公司提交的现有证据不足以证明争议商标注册违反2001年《商标法》第十五条规定。依照2001年《商标法》第三十一条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以无效宣告。
德元公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销第68749号裁定。
原审诉讼中，德元公司补充提交了三组证据，用以证明争议商标图形系他人接受六一公司委托创作以及德元公司法定代表人也自行创作相应作品，六一公司对此不享有在先著作权，争议商标经过商业使用已经具有一定市场知名度。
德元公司提交的上述证据显示，案外人孙朝阳与德元公司法定代表人甄士龙于2014年12月4日签订《著作权转让合同》，双方约定孙朝阳将其创作的“六一牌LY及图”、“LIUYILY及图”以及“LY及图”三幅作品著作权转让给甄士龙。孙朝阳称，上述作品是1983年北京市六一仪器厂（六一公司的前身，简称六一仪器厂）当时的王祁厂长委托其创作，双方没有约定著作权归属问题。根据王祁向原审法院提交的证人证言，王祁于1980年任六一仪器厂副厂长，1983年1月委托孙朝阳设计商标，1984年六一仪器厂选取了孙朝阳设计的“六一牌LY及图”商标进行了注册并使用至今，委托设计商标没有约定权属问题。证言落款签字人为王祁（王启夫）。上述证人没有出庭作证，证人王祁没有提交身份证明。
德元公司还提交了一份《说明》，其中载明“六一LY”以及“LIUYILY及图”作品系甄士龙于1982年6月1日前夕创作完成，甄士龙申请商标时也是把这些儿时作品进行的注册申请。甄士龙不了解相关法律，在商标评审阶段才知道自身拥有著作权，2014年11月14日，甄士龙进行了著作权登记后授权德元公司使用。经查，甄士龙，男，汉族，1977年12月7日出生，住辽宁省阜新蒙古族自治县，身份证号为×××。在原审庭审中，德元公司申请撤回此份证据，原审法院未予以准许。
德元公司还提交了其进行商业推广、宣传以及产品宣传单、商业发票等证据。除产品宣传单外，其他证据没有显示争议商标的使用情况。产品宣传单使用的商标为“六一牌LY及图”，与六一公司注册并使用的商标相似，但没有显示印制时间。
原审法院另查明：六一公司前身是六一仪器厂，创办于1970年，系制造生物化学分析仪器的大型企业。该公司注册并持续使用的第227619号商标先后于2007年和2010年获得北京市著名商标。德元公司法定代表人甄士龙于2004年至2008年系该企业员工，2008年5月甄士龙辞职。
北京知识产权法院认为：本案实体问题适用2001年《商标法》进行审理。本案的焦点问题在于，争议商标注册使用是否损害六一公司享有的在先作品著作权。德元公司在商标评审程序中和诉讼中针对著作权所进行的抗辩理由差异明显。其所提交的在先创作完成作品的证据中，孙朝阳和王祁没有出庭作证接受质询，王祁没有提交身份证明。结合上述证言内容与德元公司《证明》内容对比，孙朝阳创作完成的三个商标设计方案与甄士龙创作完成的设计方案存在惊人的巧合。根据《证明》记载的内容，甄士龙在四岁半创作完成相应作品，时间早于孙朝阳，双方作品非常近似。甄士龙既然已经独立创作完成相应设计方案，却要向孙朝阳取得授权的原因，德元公司没×给以说明。且该公司要求当庭撤回《说明》证据的举动更加深了对证据形成原因的疑点。甄士龙曾任职六一公司，第227619号商标由六一公司于1984年注册并使用至今，在商标核定使用商品领域具有较高的市场知名度。该商标的“LY”结合图形部分进行了艺术化设计，体现了独创性，应当属于受《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）保护的作品。各方当事人对此亦不持异议。德元公司在商标评审阶段的抗辩理由和在诉讼中新提出的抗辩理由，均缺乏事实和法律依据。德元公司提出六一公司在2013年才进行作品著作权登记，晚于争议商标申请注册日，因此六一公司并不享有在先著作权。但根据《著作权法》的相关规定，作品自创作完成后即产生著作权，并非以作品进行著作权登记为前提要件。根据六一公司提交的商标注册和使用证据，可以认定六一公司系涉案作品的著作权人，作品形成时间和使用时间均远远早于争议商标申请注册日。德元公司提交的证人证言存在瑕疵，其与《证明》之间所体现的抗辩理由存在明显的矛盾之处以及有悖于常理的情形。因此，对上述证据均不予采信，对德元公司的上述抗辩主张均不予支持。争议商标的注册和使用损害了六一公司对涉案作品享有的在先著作权，应宣告无效。综上，北京知识产权法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第68749号裁定。
德元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持争议商标注册。其主要上诉理由是：1983年1月初，当时负责六一仪器厂商标标识申请的负责人王祁，口头委托孙朝阳设计商标，并未约定著作权归属。1983年2月18日，孙朝阳设计完成商标，并于1983年3月将设计图样交给王祁。根据前述事实，王祁于1984年10月10日使用该设计在第9类理化产品上申请注册第227619号商标，商标所有人是六一仪器厂，但著作权仍应归属于孙朝阳。原审判决对此事实认定不清。而且，在本案存在多个《作品登记证书》的情况下，原审法院仅认定六一公司提交的《作品登记证书》，存在主观臆断。此外，第227619号商标的申请人和注册人均为六一仪器厂，六一公司名下并无注册商标，原审法院判决争议商标损害六一公司的在先著作权错误。
商标评审委员会和六一公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标档案、第227619号商标档案、第68749号裁定、撤销申请书、各方当事人在商标评审以及诉讼中提交的证据、当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，第227619号商标的注册人现仍显示为六一仪器厂，但六一仪器厂于2014年10月27日经核准更名为六一公司。
德元公司在原审诉讼中和本院诉讼中共提交两份《作品登记证书》，登记号分别为：国作登字-2015-F-00173137（简称第173137号）和国作登字-2015-F-00108660（简称第108660号）。其中第173137号证书的登记日期为2015年1月9日，其中记载：“作品名称：六一liuyi作品类别：美术作品作者：甄士龙著作权人：甄士龙创作完成时间1982年5月20日首次发表时间1982年6月1日。”所附两张图片分别为第227619号商标中的图形以及该图形与“六一”二字的组合。
第108660号证书的登记日期为2015年1月20日，其中记载：“申请者甄士龙（中国）经孙朝阳（中国）转让，于1983年2月18日取得了美术作品《六一liuyi》的著作权，申请者甄士龙申请对上述权利进行登记。”所附三张图片中含有与第227619号商标图样完全一致的图形，另两张图片为第227619号商标中的图形以及该图形与“LIUYI”字母的组合。
本院诉讼中，针对为何其自己已在先创作完成相关作品的情况下再从孙朝阳处受让含有相同图形的作品著作权，甄士龙未能给出合理解释。且直至本院诉讼中，王祁仍未到庭作证，德元公司也未能提交王祁的身份证明或证明书面证言确系王祁本人签字。德元公司明确表示王祁等证人均不能出庭。
另查，德元公司的成立时间为2009年1月。
上述事实，有《作品登记证书》、德元公司营业执照、名称变更通知、《商标争议答辩书》及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括在先著作权等。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等可以作为认定著作权归属的初步证据，有相反证据的除外。
本案中，六一公司提交的《作品登记证书》记载涉案作品的著作权归六一公司所有。虽然该证书的登记时间晚于争议商标申请时间，但结合六一公司提交的第227619号商标宣传使用证据，可以认定涉案作品在争议商标申请日前已经创作完成并公开发表。因此，该证书可以作为认定涉案作品著作权归属于六一公司的初步证据。德元公司虽然也提交了两份《作品登记证书》，但该两份证书不仅登记时间晚于争议商标申请日和六一公司《作品登记证书》登记日，而且没有证据佐证其中记载的创作完成时间，也没有证据证明其公开发表的时间早于六一公司发表涉案作品的时间。德元公司或作为登记著作权人的甄士龙又未能就其自己已创作相关作品的情况下为何要从孙朝阳处再受让涉案作品作出合理解释。此外，用于证明孙朝阳系接受六一公司前身六一仪器厂委托创作完成涉案作品的证言出具人王祁并未到庭，也无证据证明其身份及证言上签名的真实性。因此，德元公司提交的证据不足以推翻六一公司对涉案作品享有著作权的认定。综上，根据证据优势原则，本院采信六一公司提交的《作品登记证书》并据此认定六一公司对涉案作品享有著作权。
争议商标中的图形与六一公司享有在先著作权的涉案作品（即第227619号商标中的图形）相同，涉案作品至少在1996年即作为六一公司的商标标识出现在《种子》杂志上，第227619号商标在德元公司成立前的2007年即被认定为北京市著名商标，再结合德元公司法定代表人甄士龙曾在六一公司供职的事实，可以认定德元公司有接触到涉案作品的可能。因此，商标评审委员会和原审法院认定争议商标损害六一公司对涉案作品享有的在先著作权是正确的。
虽然目前第227619号商标档案显示的注册人仍为六一仪器厂，但六一公司与六一仪器厂系名称变更关系，故六一公司作为更名后的同一主体当然对第227619号商标享有专用权。德元公司的该项上诉理由，不能成立。
综上，德元公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京德元国际科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王晓颖