安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0223刑初124号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人徐林青，男，1977年2月5日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住址安徽省芜湖市南陵县。被告人徐林青曾因犯故意伤害罪于2001年2月26日被江苏省锡山市人民法院判处有期徒刑六年六个月。2005年5月28日刑满释放。被告人徐林青因涉嫌故意伤害罪，于2017年12月14日被南陵县公安局取保候审。2018年1月16日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
辩护人李仁宝，安徽远致律师事务所律师。
辩护人李洪泽，安徽远致律师事务所实习律师。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉［2018］123号起诉书指控被告人徐林青犯故意伤害罪，于2018年7月2日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年8月20日公开开庭进行了审理。安徽省南陵县人民检察院指派检察员徐丽丽出庭支持公诉，被告人徐林青及其辩护人李仁宝、李洪泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：被告人徐林青与徐某2、杨某（均另案处理）系�伙人，共同修建南陵县三里镇“云三路”。2016年3月19日中午12时许，在南陵县三里镇吕山村佰金矿业路口，徐某2与陈某2两人因过路问题发生争执，后陈某2小舅子张某赶至现场，和徐某2发生争执，双方动手互殴，张某用拳头殴打了徐某2的嘴部等部位，徐某2用拳头殴打张某面部及头部、杨某用捡来的毛竹殴打张某的头部、被告人徐林青亦用拳头殴打张某头面部，互相殴打中致徐某2嘴部受伤、张某脑震荡、左顶部头皮软组织挫伤、腰腹部、左侧肘部软组织挫伤，右耳极重度感音神经性聋（外伤性）。经法医鉴定，张某右耳听力障碍，人体损伤程度为轻伤二级。
2017年10月7日，被告人徐林青经公安机关电话通知到案。
另查明，徐某2、杨某已被南陵县人民法院以故意伤害罪�有罪判决，该案审理期间，徐某2、杨某与被害人张某达成和解协议，徐某2、杨某已一次性赔付被害人张某各项经济损失共计人民币18.7万元（不含先行已支付的人民币1.4万元），并已全部履行。
公诉机关据此指控的证据有被告人徐林青的户籍资料、到案经过、病历资料等相关书证；证人徐某3、祝某等人的证言；被告人徐林青的供述和辩解；鉴定意见书；辨认笔录；视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人徐林青故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪且属共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定，依法判处。
被告人徐林青对公诉机关指控的犯罪事实及罪名辩称，其和徐某2、杨某不是共同故意犯罪，相信法院在查明�件事实的基础上作出公正判决，如果法院认定其有罪，其也认罪伏法。
被告人徐林青的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名认为案件事实不清，证据不足，应该判决被告人徐林青无罪。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人徐林青不存在与杨某、徐某2共同犯罪故意。南陵县法院（2017）皖0223刑初105号刑事判决书已认定被害人张某损害后果的原因是由于杨某使用毛竹殴打张某头部所致，对被告人徐林青来说是实行过限。他们之间无意思联络、不存在任何配合、协调的情形。2、部分证人存在虚假陈述，徐某3的陈述存在前后不一致的地方。证人祝某的陈述根本不符合常理和事实，他是案发后一年半作的陈述，并一口咬定亲眼看见被告人徐林青打了被害人张某的耳朵部位。3、从视频资料载明的内容来看，没有证据能够证实被告人用�头击打被害人的耳朵部位。4、公安机关是在被害人张某的损伤程度的鉴定意见作出一年后通知的被告人徐林青，被告人在事隔一年后已基本丧失了要求公安机关重新鉴定的权利。5、如果法庭认定被告人犯故意伤害罪罪名成立，辩护人也认为被告人徐林青系案发后自动投案，有自首情节，被害人存在一定的过错，被告人积极认识到自己的错误，主动承担了被害人张某的赔偿责任。
经审理查明：被告人徐林青与徐某2、杨某系合伙人，共同修建南陵县三里镇“云三路”。2016年3月19日中午12时许，在南陵县三里镇吕山村佰金矿业路口，徐某2与陈某2两人因过路问题发生争执，后陈某2小舅子张某赶至现场，和徐某2发生争执，双方动手互殴，张某用拳头殴打了徐某2的嘴部等部位，徐某2用拳头殴打张某面部及头部�杨某用捡来的毛竹殴打张某的头部、被告人徐林青亦用拳头殴打张某头面部，互相殴打中致徐某2嘴部受伤、张某脑震荡、左顶部头皮软组织挫伤、腰腹部、左侧肘部软组织挫伤，右耳极重度感音神经性聋（外伤性）。经法医鉴定，张某右耳听力障碍，人体损伤程度为轻伤二级。
2017年10月7日，被告人徐林青经公安机关电话通知到案。
另查明，徐某2、杨某已于2017年10月23日被南陵县人民法院以故意伤害罪作有罪判决，该案审理期间，徐某2、杨某与被害人张某达成和解协议，徐某2、杨某已一次赔付被害人张某各项经济损失共计人民币18.7万元（不含先行已支付的人民币1.4万元），并已全部履行。
再查，被告人徐林青曾因犯故意伤害罪于2001年2月26日被江苏省锡山�人民法院判处有期徒刑六年六个月。2005年5月28日刑满释放。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人徐林青的户籍信息，证实其身份信息。
2、到案经过，证实2017年10月7日，被告人徐林青经公安机关电话通知到案。
3、被害人张某的门诊病历，出院记录，证实被害人张某受伤住院治疗情况。
4、收条，证实张某收到徐某2、杨某10000元。
5、安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223刑初105号刑事判决书，证实杨某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月；徐某2犯故意伤害罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月。
6、江苏省锡山市人民法院（2001）锡刑初字第119号刑事判决书，证实被告人徐林青曾因犯故意伤害罪于2001年2月26日被江苏省锡山市人民法院判处有期徒刑六年六个月。
7、证人徐某3的证言，证实那天中午其开车到佰金矿业公司门口的时候，前面已经有两辆汽车停在路中间，第一辆是黑色的轿车，驾驶员叫陈某2，嘴里骂骂咧咧的，过了一会儿，徐某2和叶同发来了，旁边的工人对陈某2说他们老板来了，陈某2上来指着徐某2说：你什么老板，修什么路，他今天必须要从这里走。徐某2说，哪个都不能走。徐某2就和陈某2两个人互相推推拉拉的，没动手，其就上去将他们劝开。陈某2还在那骂骂咧咧的，徐某2说还在那骂什么，叫你别走就别走。一会看到张某过来指着徐某2说：你干什么不让我姐夫过去。徐某2就用手打开张某的手，张某上去打了徐某2一拳头，他们就互相的用拳头打了起来，后杨某和徐林青来了，徐林青用铁棍和拳头打了张某，杨某看到一辆车子又要从这边过，就从地上拿根毛竹杠子先去拦车子，没拦到，之后回头拿毛竹打了张某头部一下，之后就将毛竹扔了。
8、证人王某1的证言，证实那天中午姓陈的舅姥爷（张某）和徐某2因过路问题吵了起来，不知怎么双方就动手了，姓陈的和他儿子就去揪徐某2，几个人互相揪在一起，这时徐林青与杨某过来了，上去和对方也揪起来了。
9、证人汪某的证言与证人王某1的证言内容基本一致。
10、证人祝某的证言，证实那天徐林青在互相揪打中用拳头打了张某头部。
11、证人�某2的证言，证实在2016年3月19日中午吃饭的时候，工人打电话给其，叫其赶紧上去，有车子要从那过，其说先不给他走，之后其就上去了，其看到禁止通行的牌子被人踢掉了，后来知道那个人叫陈某2，是何湾人，其和他解释，路是才浇的，不能通行，陈某2强行要通过，双方就争吵了起来。后来张某骑摩托车来了，下车就骂其，后推了其一下，其也推了张某一下，张某一拳打在其的嘴巴处，其也还手打他，他们两个就揪在一起，互相用拳头打对方，其主要打对方的脸部、头部、身体等，能打到哪就打哪，他也用拳头打其，打其的脸部、身上等部位。之后徐林青、杨某赶过来，他们看打起来了，就上来帮其打陈某1和张某。其这边四个人，对方二个人，就互相打了起来。后法院调解他们三个（徐林青、徐某2、杨某）共同拿出了20.1万元赔偿了张某。
12、证人杨某的证言，证实其到现场的时候，看到徐某2、张某、陈某1他们三个人在打架，陈某1和张某二个人打徐某2一个人，他们互相用拳头打，其看到徐某2嘴上都是血，其就上去拉，但拉不开，对方还要打他们，其就在地上捡了一根毛竹打了张某头部一下，双方基本都是用拳头打。参与打架的他们这边有其、徐某2、徐林青，对方有陈某1、张某。
13、证人叶同发的证言，证实徐某2和陈某2争吵起来后张某来了，上来与徐某2就发生揪打，互相用拳头打对方。徐林青、杨某就上去帮徐某2打张某。
14、证人陈某1的证言，证实双方为过路的事吵了起来，双方互相推推拉拉，其从车上下来后也和徐某2互相打了起来，旁边的人把我们拉开了，然后其报了警。之后来了四、五个人，上来就将�打倒在地上。当时其还在地上，不知道他们具体是怎么打的。
15、证人陈某2的证言，证实双方发生纠纷后，杨某他们打了张某。
16、证人王某2、刘某的证言与证人徐某4的证言基本内容一致。
17、证人王某3的证言与证人徐某4的证言除未看到谁先动手的外，其他内容基本一致。
18、被害人张某的陈述，证实3月19日那天，其老婆接到其姐姐张小玲的电话，说经过佰金矿业门口的时候，车子被人拦住了，对方不让他们过，但是那条路已经有车在跑，还要打他们。其就骑车过去看什么情况。其到的时候看到徐某2和陈某2在争吵。后双方发生揪打，杨某从路边沟里找了一根毛竹，用毛竹从上往下打在其的头顶。之后徐林青上来用拳头打了其的脸。
19、被告人徐林青的供述和辩解，证实2016年3月19日中午，其在项目部吃饭，听工人说有人非要强行通过刚修建的云三路，因水泥还没有稳定，路面不能受重压，徐某2和叶同发先去了，其一会儿和杨某一起去的，去的时候看到对方已经和张某他们打起来了。其就上去帮徐某2打对方，其打的主要是陈某1。
20、华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充说明[华政（2016）法医活鉴字第258号、285-2号]及南陵县公安局鉴定意见通知书，证实被害人张某经鉴定为轻伤二级，且将鉴定结果送达给被告人徐林青及被害人张某。
21、辨认笔录，证实祝某辨认出被告人徐林青。
22、现场勘验笔录、视听资料制作说明、监控录像�证实发生打架的现场情况。
本院认为：徐某2与陈某2两人因过路问题发生争执，后张某赶至现场，与徐某2发生争执后，双方互相殴打，被告人徐林青、杨某赶到现场后，殴打张某，致被害人张某轻伤，被告人徐林青行为已构成故意伤害罪且属共同犯罪。公诉机关指控被告人徐林青犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人徐林青及辩护人辩称，被告人徐林青没有共同犯罪的意思联络，被害人的受伤行为对被告人徐林青来讲是实行过限，且在一年以后才将被害人轻伤鉴定意见送达给被告人徐林青，被告人徐林青基本丧失了重新鉴定的机会。本院认为，被告人徐林青看见徐某2与张某发生揪打，遂与杨某上前与张某及陈某1进行互殴，被告人徐林青与徐某2、杨某均应认识到自己的行为并不是孤立的，应是一个整体，无论伤害的结果是谁造成的，都应承担危害后果。被告人徐林青明知该行为的社会危害性，并希望且放任这种结果的发生，导致被害人张某轻伤，并没有实行过限。被害人张某轻伤的鉴定意见在对被告人徐林青立案后，依法送达给被告人徐林青，并告知了其相应的诉讼权利，并没有剥夺被告人徐林青重新鉴定的权利。故本院对被告人及其辩护人该项辩解意见不予采纳。被告人的辩护人辩称，被害人张某存在过错。本院认为，被害人张某的过错并未达上刑法意义上的过错程度，故对辩护人该项辩护意见不予采纳。被告人徐林青有犯罪前科，量刑酌情从重。被告人徐林青犯罪后经电话通知主动向公安机关投案，并在侦查机关如实供述主要犯罪事实，可认定系自首，依法可从轻或减轻处罚。本案系因过路问题而产生的故意伤害案件，陈某2及被害人张某在刚修建的“云三路”上是否能通行，应本着协商的原则解决，不应强行通过，故在量刑时酌情对被告人徐林青从轻处罚。被告人徐林青与杨某、徐某2共同赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。现根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对被告人徐林青从轻处罚并适用缓刑。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第三款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
被告人徐林青犯故意伤害罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘礼银
人民陪审员 童 霞
人民陪审员 张中贵
二〇一八年八月二十三日
书 记 员 吴丹丹
附：本判决书相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一�：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。