辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第1411号
上诉人（原审被告）：赵学良，农民。
委托代理人：李海风，辽宁明峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁五星建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区和平北大街166号。
法定代表人：牛永明，该公司总经理。
委托代理人：姜辉，该公司项目经理。
委托代理人：石忠余，辽宁石忠余律师事务所律师。
原审第三人：张吉山，农民。
委托代理人：李海风，辽宁明峰律师事务所律师。
原审第三人：郝威。
原审原告辽宁五星建设集团有限公司与原审被告赵学良、原审第三人张吉山、郝威劳动争议纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2015年8月31日作出（2014）普民初字第3625号民事判决。赵学良不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人赵学良的委托代理人李海风，被上诉人辽宁五星建设集团有限公司的委托代理人姜辉、石忠余，原审第三人张吉山的委托代理人李海风到庭参加诉讼。原审第三人郝威经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，故缺席审判。本案现已审理终结。
原告辽宁五星建设集团有限公司一审诉称：2011年3月15日，原告与郝威签订了《工程承包合同》，工程地点位于普兰店市铁西办事处西北山村，工程名称时皮炮高速公路普兰店服务区，该工程已经全部施工结束，所有施工费用包括工人劳动报酬均已结算完毕。原告根本没有雇佣被告工作，被告也没有任何证据证明原告与被告存在劳动关系且拖欠其工资报酬。工程是承包给第三人郝威的，我们与郝威的工程及款项已经协商完毕，工程已经验收合格，交付使用，所以无论是否有无工资拖欠都与原告无关。如果有拖欠工资的事实，也应该由第三人承担，原告不承担。其次，被告没有在法律规定的期限内行使诉讼权利，已经丧失了依法主张劳动报酬的资格。再次，普兰店市劳动人事争议仲裁委员会重新向原告送达普劳人仲裁字（2013）113号仲裁裁决书，也不能成为原告应当支付被告所谓劳动报酬的依据。故原告诉至法院，要求判令原告无须支付被告工资报酬193，200.00元。
被告赵学良一审辩称：我是2011年3月3日通过第三人张吉山介绍到工地工作，我是工长。案涉工程总承包单位是原告，该工程对外施工主体也是原告，第三人郝威没有施工资质和营业执照，实际上郝威与原告是一种挂靠关系，而且也借用了原告的资质，原告作为总承包单位既参加了施工管理又由原告统一与建设单位结算工程款，郝威不是原告单位员工，被告有理由相信是在为原告工作，根据《合同法》相关规定，郝威在工地实施的行为均构成了表见代理，行为的结果就应由原告承担，张吉山、隋福祥虽然与郝威签订了工程承包合同，被告赵学良等人也是张吉山找去在工地打工的，既然郝威与原告存在挂靠关系，郝威的行为就应视为职务行为，根据民法通则，原告应当承担给付被告赵学良的劳动报酬。
第三人张吉山一审述称：原告与第三人郝威之间的关系，以及他们之间的工程是否已经验收并结算的事我均不清楚。我和郝威之间有施工协议，楼梯主体、电器水暖由我承担施工，装饰装修与我不发生关系。
第三人郝威一审述称：原告的工程是承包给了我，工程也已经验收，工程款已经结算完毕。我和第三人张吉山、被告隋祥福签订了工程承包合同，我已经支付了他俩200多万。
一审法院经审理查明：2011年3月15日辽宁五星建设集团有限公司皮炮线交通管理设施工程项目经理部（甲方即原告）将位于皮炮高速公路K32＋750的普兰店服务区工程分包给第三人郝威（乙方），并约定工程内容为：普兰店服务区施工图设计包括的所有工程内容，主要包含：普兰店服务区的南北侧综合楼、南北侧加油站、南北侧汽修间、宿舍楼、场区管网（水暖、电气、给排水等外网）、场区构造物（消防水池、污水池、化粪池等）、水泥混凝土路面面层施工、排水工程（挡土墙、边沟、泄水槽等）、及其它附属工程。付款方式为：没有工程预付款，乙方应垫付一部分工程款。甲方按每月工程进度支付给乙方工程款。每月完成的工程量待业主拨付工程款后，甲方支付乙方工程款的95%，工程验收合格后一次性付清工程款，并扣留5%质量保证金。甲乙双方于2013年10月21日签订补充协议书，协议内容有：“甲乙双方在2011年3分月签订的皮口至炮台高速公路房建工程承包合同，（服务区及收费站等），现工程已经完工，部分交付业主使用。因高速公路管理局对该工程部分征地动迁问题及资金没有到位等原因，造成乙方工程费用增加，部分工程未能交付使用（养护工区、交警楼）甲乙双方就皮炮高速房建工程费用补偿问题达成如下协议：一、甲方就该工程的人工费补差、水泥补贴、利息补贴等，给付乙方补偿款：人民币壹佰伍拾万元整￥1500000.00元。二、……2、乙方就2011年签订的皮炮房建工程承包合同内的材料费、农民工工资（包括乙方分包给张吉山、隋福祥工程的材料费、人工费及施工管理人员的工资）等尾留款项核算清楚，保证无拖欠现象。如在其工程承包合同范围内发生材料费、人工费的经济纠纷，甲方不负任何责任，乙方自行负责解决处理。3、甲方就乙方分包给张吉山、隋福祥工程发生的农民工工资纠纷一案，乙方应积极配合甲方处理好该案件，必要时向普兰店法院提供相应的证据材料。在此案件中如果给甲方造成经济损失，乙方应付全部责任。……”
另查，2011年2月23日，第三人郝威（甲方）将承包辽宁五星建设集团有限公司皮炮线交通管理设施工程项目经理部的部分工程分包给了第三人张吉山及隋祥福（乙方，也是另案被告），并签订了书面工程承包合同，合同约定，一、工程名称为：普兰店服务区综合楼；二、工程地点：高速公路皮炮段；三、工程内容：（即承包范围）服务区综合楼，主要包含楼体主体及其供暖、电气、给排水、消防等配套工程；收费站房屋及配套工程。四、承包价格：按建筑面积1360元／平方米；五、承包方式为：乙方包工包料，包工期，包质量，包安全。六、付款方式：1、没有工程预付款；2、乙方垫付工程款，按进度计划完成工程量后，甲方按工程量分期支付工程款。……七、工期：2011年3月15日至2011年7月15日。
再查，被告赵学良等五人于2012年9月20日向普兰店市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，诉称在原告承建的皮长高速公路工作，工程结束后，原告未支付其工资，要求原告支付工资21600元，并支付增加25%及双倍工资。经仲裁裁决原告应支付被告工资报酬21600元，驳回被告要求原告给付双倍工资及25%的仲裁请求。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼，并当庭提供上述原告与第三人郝威签订的《工程承包合同》、《补充协议书》、及仲裁庭审笔录证明案涉工程原告均已发包给了第三人郝威，且原告与第三人郝威之间的工程款已经结算完毕，第三人郝威又将部分工程分包给了第三人张吉山及隋福祥，故被告与原告没有任何关系。被告对原告提供的证据材料及证明事项均无异议。庭审中被告主张因第三人郝威系挂靠在原告单位处，第三人郝威无资质，整个工程进度均系原告公司派人在工地指挥，故应原告支付被告工资，但被告对其主张未提供任何证据材料。
还查：庭审中，原、被告均申请追加郝威、张吉山、隋福祥为本案第三人，第三人张吉山称，在与郝威签订合同时，是郝威要求隋福祥在合同上签字，工程主体承包项目与隋福祥不发生关系，不应追加隋福祥。
一审法院认为：本案争议焦点在于原告辽宁五星建设集团有限公司与被告之间是否存在劳动关系，应否支付工资报酬的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告对于原告提供的其与第三人郝威签订的《工程承包合同》、《补充协议书》均无异议，故案涉工程的实际承包人应为第三人郝威，且就案涉工程第三人张吉山又与第三人郝威签订了《工程承包合同》，并约定了承包费按按建筑面积1360元／平方米计算，在工程已被第三人郝威分包给第三人张吉山的情况下，被告赵学良向原告主张劳动报酬，而被告与原告未签订书面劳动合同，被告也未提供证据证明其受原告的管理、支配及发放劳动报酬，故本院认定原、被告之间不存在劳动关系，原告不应支付被告工资。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：确认原告辽宁五星建设集团有限公司与被告赵学良之间不存在劳动关系，原告辽宁五星建设集团有限公司无需向被告赵学良支付工资。案件受理费10元，由被告赵学良承担。
赵学良的上诉请求为：要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。具体理由为：1、原审法院超出被上诉人的诉讼请求进行裁判，严重违反了法律程序，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系与被上诉人给付上诉人工资报酬没有任何关系；2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，被上诉人应向上诉人支付工资。
辽宁五星建设集团有限公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。2011年3月15日，被上诉人与郝威签订了《工程承包合同》，工程地点位于普兰店市铁西办事处西北山村，工程名称皮炮高速公路普兰店服务区，该工程已经全部施工结束，所有施工费用包括工人劳动报酬均已结算完毕。被上诉人根本没有雇佣上诉人工作，上诉人也没有任何证据证明上诉人与被上诉人存在劳动关系且拖欠其工资报酬。如果有拖欠工资的事实，也应该由第三人郝威承担，被上诉人不承担。
张吉山二审述称：要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。具体理由同上诉人的上诉理由。
原审第三人郝威二审期间未提出书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人的上诉请求应以其与被上诉人之间存在劳动关系为前提，因此双方之间是否存在劳动关系是本案的争议焦点问题。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对其主张的与被上诉人之间存在劳动关系的事实承担举证责任，举证不能的将承担不利法律后果。本案中，上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，上诉人亦未提供证据证明其由被上诉人招用、受被上诉人的管理及发放劳动报酬，而根据已经查明的事实，被上诉人辽宁五星建设集团有限公司将案涉工程分包给原审第三人郝威，郝威又将工程分包给原审第三人张吉山及案外人隋福祥，上诉人系经张吉山的介绍到案涉工地工作，且日常工作受张吉山的管理，故上诉人赵学良主张与被上诉人之间存在劳动关系无事实及法律依据，原审法院确认被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人无需向上诉人支付工资21600元并无不当，本院予以认可。关于上诉人主张应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系一节，该规定表述的用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。确定双方是否形成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。如上所述，上诉人与被上诉人之间并未形成劳动关系，故上诉人的该项主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵学良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年十二月二日
书 记 员 郑 颖