安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终1485号
上诉人(原审被告)：曹建，男，1974年1月22日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市蚌山区。
委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：崔建中，男，1960年9月27日出生，汉族，安徽省合肥市中级人民法院工作人员，住安徽省蚌埠市蚌山区。
原审被告：张治，男，1965年5月25日出生，汉族，蚌埠市晟华电器有限公司法定代表人，住安徽省蚌埠市禹会区。
上诉人曹建因与被上诉人崔建中及原审被告张治民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人曹建的委托诉讼代理人孙敏华，被上诉人崔建中到庭参加诉讼。原审被告张治经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹建上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人崔建中对上诉人的诉讼请求；2、崔建中和张治承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案借款主体是张治和蚌埠市晟华电器有限公司，一审判决遗漏了诉讼和责任主体，程序违法，且扩大了上诉人的义务和责任风险；2、《借款协议》明确约定借款到期日为2016年12月29日，崔建中2017年9月主张权利已超过保证期限，上诉人不应承担保证责任；3、本案债务人张治提供了财产担保，崔建中应先就物的担保实现债权，上诉人不应直接承担保证责任。
崔建中辩称，借款与蚌埠市晟华电器有限公司无关，张治在借条上盖章是为了让我信任他；我向曹建主张权利有电话录音、短信、通话记录为证，故请求驳回上诉，维持原判。
张治未作答辩。
崔建中向一审法院起诉请求：1、责令二被告张治、曹建返还所借钱款400000元人民币及利息、违约金；2、由被告张治、曹建承担本案所有诉讼费。
一审法院认定事实：被告张治因公司搞投资，于2014年12月29日向原告崔建中借款300000元，2015年7月25日向原告崔建中借款100000元，被告张治于借款当日分别向原告崔建中出具借条，载明：今借到崔建中人民币叁拾万元整〈￥300000〉.月息2分.期限叁个月.本人愿用车辆（皖Ｃ-×××××）奔驰车及山水华庭56幢102室房屋作为还款来源.借款人：张治2014.12.292015年7月25日又借到崔建中人民币壹拾万元整.利率按原合同执行。借款人：张治2015.7.25.担保人：曹建2015.7.25（蚌埠市晟华电器有限公司章）如上述张治所借款到期超过三个月不能返还，则由我及公司负责偿还并付违约金伍万元整。担保人：曹建2014.12.29。2014年12月29日，原告崔建中通过中国工商银行帐户向被告张治中国工商银行帐户转款300000元，被告张治于同日在原告崔建中出具的中国工商银行股份有限公司蚌埠华夏支行转款凭证上签字“已收到此款张治2014.12.29”；2015年7月25日，原告崔建中通过中国工商银行帐户向被告张治中国工商银行帐户转款100000元，被告张治于同日在原告崔建中出具的中国工商银行股份有限公司蚌埠华夏支行转款凭证上签字“已收到此款张治7.25”。2015年12月29日，原告崔建中、被告张治、曹建三方签订借款协议，协议载明：甲方崔建中（出借人）身份证号电话139××××0928乙方张治（借款人）身份证号电话139××××9167现住址蚌埠市龙子湖老市委35号附1号乙方公司法人张治名称蚌埠市晟华电器有限公司办公场所荆山路荣盛碧水湾南门营业执照3403920000100073（蚌埠市晟华电器有限公司章）开户银行交行蚌埠新城区支行帐号343006051018010047856担保人曹建身份证号电话139××××1867现住址阳光苑6栋4单101经甲乙双方及担保人协商，在原有借款合同上自愿达成以下新借款协议：1、借款数额。甲方借给乙方人民币肆拾万元(大写400000)。2、借款期限，一年，自2015年12月29日至2016年12月29日。3、借款利息，月息2分，即10万元每月利息2000元，每季度末一周内付利息。4、违约责任，乙方如逾期3个月返还时除本息外另付违约金5万元人民币。5、乙方所借款应保证用于合法经营，适时诚信与甲方通报经营情况，双方需提前调整或解除本协议时应事前3个月向对方书面等留存的方式提出，以便做好准备。6、争议解决，协商解决，如不成，则通过仲裁或选择向禹会区人民法院起诉。7、乙方财产担保，如到期不能返还借款，乙方愿以现有住房山水华庭56栋102室及公司、个人车辆皖Ｃ-×××××皖Ｃ-×××××等个人、公司财产作为偿还借款物。8、担保人责任，如乙方不能返还借款，愿以家庭住房及财产等用于偿还借款和利息、违约金。9、特别约定，如上述借款协议正常履行，期满顺延一年。说明：上述借款数额已在乙方使用。本协议一式三份，自签字盖章之日生效。甲方签字：崔建中2015年12月29日担保人签字：曹建2015年12月29日乙方签字：张治公司盖章（蚌埠市晟华电器有限公司）2015年12月29日。原告崔建中于2017年6月27日向被告张治、曹建催要借款，且于同日被告曹建对手机短信予以回复。被告张治按照协议约定向原告崔建中履行了2016年的全年利息。原告崔建中与被告张治未办理抵押登记。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中被告张治因公司搞投资向原告崔建中分两次借款400000元，并向崔建中出具了借条，原告崔建中通过银行转款向被告张治支付了400000元，双方形成民间借贷关系。对于被告曹建辩称的被告张治主体不适格，借款人是蚌埠市晟华电器有限公司，而不是被告张治个人，因本案为民间借贷纠纷，民间借贷合同为实践性合同，合同以实际履行为生效要件，本案中，借款协议虽然有公司印章，但借款资金的支付及偿还都是通过原告崔建中与被告张治的个人帐户而不是公司帐户进行的，借款协议中又有被告张治的签字，故本案的借款人应认定为被告张治个人。因双方在借款协议中约定借款期限自2015年12月29日至2016年12月29日，被告张治应于2016年12月29日偿还借款，但被告张治未按照约定偿还借款，已构成违约，故被告张治应向原告崔建中偿还借款400000元。对于原告崔建中诉请的利息及违约金部分，原告崔建中在开庭时明确利息按照协议约定自2017年1月起计算至还清借款之日止，违约金按照约定为50000元，因原告崔建中与被告张治约定借款利率为“月息2分”即月利率2%，不违反法律规定，一审法院予以支持；对于被告曹建辩称原告崔建中提供的证据不足以证明被告张治于2016年的利息履行正常，结合原告崔建中提供的银行帐户明细清单及手机短信往来记录，一审法院对被告曹建的辩称意见不予采纳。对于违约金，双方在协议中约定为50000元，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持,故对于违约金一审法院不予支持。对于担保人曹建承担的担保责任问题。因原告崔建中与被告张治、曹建在借款协议中未约定被告曹建的保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故被告曹建应承担连带责任保证。因原告崔建中与被告张治、曹建在借款协议中约定了借款期限自2015年12月29日至2016年12月29日，且原告崔建中于2017年6月27日通过短信向被告张治、曹建催告偿还借款，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故被告曹建的保证责任期间于2017年6月27日起适用诉讼时效的规定。对于被告曹建辩称的原告崔建中发送信息不能证明实际进行了催款行为，也不能证明曹建收到了这个信息；原告崔建中发送的信息内容是向被告张治主张权利，而不是向被告曹建主张权利。因原告崔建中发送的短信内容为催款内容且被告曹建在原告崔建中发送催款信息后于当天回复了信息，故对于被告曹建的辩称意见一审法院不予采纳。对于被告曹建辩称本案借款协议中既涉及了借款人的财产担保，又涉及了担保人的担保，依据物权法规定，应当首先处置债务人的担保财产，而不是直接要求担保人承担担保责任。因被告张治提供的物的担保未进行登记，不产生担保效力，在当事人未约定担保范围和方式的情况下，被告曹建应承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告张治于本判决生效之日起十日内偿还原告崔建中借款本金400000元及利息（利率按年利率24%计算，时间自2017年1月起至借款本息偿清止）；二、被告曹建对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告崔建中的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由被告张治、曹建负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，张治向崔建中两次借款，均出具了借款凭证，也收到了约定金额的款项，双方借贷关系合法有效；曹建对两次借款承诺担保，依照约定应当承担连带保证责任，本院亦予以确认。合同履行过程中，各方经协商一致于2015年12月29日签订《借款协议》明确约定本案借款人为张治和蚌埠市晟华电器有限公司，担保人为曹建，利息给付期限为三个月，逾期则应当偿还本息及违约金。
《借款协议》2016年正常履行，2017年债务人未能按期给付利息，经崔建中催告后，债务人仍未履行的情况下，崔建中提起诉讼符合协议约定。《借款协议》约定借款人为张治和蚌埠市晟华电器有限公司，但崔建中明确表示只起诉张治，上诉人曹建认为一审判决遗漏了诉讼和责任主体，程序违法，且扩大了曹建的义务和责任风险。经审查，曹建作为本案借款的连带责任担保人，对债权人崔建中负有履行全部还款义务的责任，崔建中在诉讼中选择张治、蚌埠市晟华电器有限公司、曹建三方中的任何主体为被告，均是其对自身权利的处分，且不影响其他人的权利，本院亦应予以准许，故曹建此节上诉理由不能成立。本案《借款协议》明确约定借款到期日为2016年12月29日，崔建中于2017年6月27日向曹建发送手机短信并通话，告知张治未给付借款本息，并准备起诉张治和曹建，曹建回复短信表示在联系，足以说明崔建中在保证期限内向担保人提出了主张，因此本案并未超过保证期限，曹建应当依法承担保证责任。
担保人曹建认为债务人张治提供了财产担保，崔建中应先就物的担保实现债权，自己不应直接承担保证责任，经审查《借款协议》中确实列举了债务人张治和担保人曹建的部分财产作为物的担保，但未进行房屋抵押权登记，曹建也未能提供证据证明张治在设立车辆抵押时具有相应权利。曹建认为不能证明抵押权不成立，依照法律规定，曹建主张抵押权存在应当提供证据证明，因其未能证明本案存在符合法律规定的物的担保，崔建中在约定作为担保的物上不具有优先权，故曹建关于先执行物的担保实现债权的上诉理由亦不成立。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由曹建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴公礼
审 判 员 卞新春
审 判 员 杭军红
二〇一八年九月二十五日
法官助理 王海燕
书 记 员 周广燕