广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民二终字第136号
上诉人（一审原告）广西壮大基础工程有限公司，住所地南宁市江南区沙井大道58号。
法定代表人陈爱国，该公司总经理。
委托代理人李科骏，广西慧拓律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西元大建筑有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道92-1号新城国际27层2708-1号。
法定代表人巫克波，该公司董事长。
委托代理人吴霞，广西刘晰律师事务所律师。
委托代理人李海霞，广西刘晰律师事务所律师。
上诉人广西壮大基础工程有限公司（以下简称广西壮大公司）、广西元大建筑有限公司（以下简称广西元大公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2014年9月29日到庭进行调查和询问。上诉人广西元大公司的委托代理人李海霞到庭参加诉讼，上诉人广西壮大公司经本院通知无故不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，经原、被告协商，双方就百色市糖业烟酒有限公司商住楼静压桩工程施工事宜，于2013年1月12日由原告为乙方，被告为甲方，双方签订《静压管桩工程施工劳务分包合同》，合同约定：被告将百色市糖业烟酒有限公司商住楼静压桩工程分包给原告施工。承包方式为包工包料，承包范围为吊桩、压桩、测量、放线、定桩位及成桩桩位偏差的检验。价款为市场综合单价（PHC-
AB400）型（95）桩188元／m；（PHC-A400）型（95）桩178元／m（含施工费），桩长小于或等于9m短桩每米单价另增加12元，送桩单价按20元／m计算（不含桩尖）。压桩机进退场费7万元／台.次包干计算。结算方式为压桩完毕后五天内，乙方向甲方代表提交工程结算书，甲方应在收到工程结算书后五天内对结算书进行审核，如超过五天不予审核，又不提出书面异议，视为对乙方提供的结算书予以确认。工程款支付为乙方桩机进场后，甲方一次性支付进退场费7万元给乙方；乙方试桩后，甲方支付10万元做为乙方施工的备料款，剩余的工程款待施工完成后10天内一次性付清；若甲方不能按约定的时间支付工程款时，甲方应按同期银行贷款利率支付所拖欠工程款的利息；同时每拖延一天，甲方按工程结算价款的千分之二日支付违约金给乙方。竣工验收为全部基桩成桩后，由甲方指定检测单位进行抽检（含静载检测及低压变检测，检测费用由甲方负责），抽检合格后，乙方按国家工程竣工有关规定向甲方代表提供完整的静压桩工程竣工资料和竣工验收报告（一式四份）。甲方代表收到完整的竣工资料及验收报告后，应在5天内组织有关部门验收，并在验收后3天内给予批准或提出书面整改意见，如无异议，即视为竣工验收报告已被甲方批准等。合同签订后，原告即进行基桩工程施工，在施工过程中因被告未对施工场地进行处理造成原告停工，2013年3月25日，原告以停工造成损失，产生二次进场费为由，要求被告补偿原告二次进场费3万元，并向被告发出桩机进退场费另行补偿请款单，要求被告确认并尽快支付此费用，被告的百色糖业烟酒公司商住楼项目负责人何振恒在该请款单上签名。基桩工程于2013年4月完工，共建造基桩107根，其中，10米管桩140m、9米以下短桩758m、实际送桩长度448.5m。2013年4月16日，原告与被告进行结算，双方在百色市糖业烟酒公司商住楼基桩工程结算单上签字盖章，确认工程总费用为186890元，被告已付款220000元（包括进场费70000元），尚欠原告工程款36890元。2013年5月9日，由广西沿海建筑工程检测有限公司对基桩低应变进行检测，2013年6月20日，广西沿海建筑工程检测有限公司作出桂沿建检（动测二）（2013）第46号基桩低应变检测报告。后因工程余款的支付及竣工资料、竣工验收报告的移交问题引起纠纷，双方协商未果，原告诉至法院。
一审法院认为，原告与被告签订的《静压管桩工程施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行各自义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点是：1、原告主张的二次进场费3万元是否经被告同意确认；2、被告是否存在延期付款的行为，是否适用先履行抗辩权；3、被告是否应承担逾期付款利息和违约金的责任，原告主张的违约金是否过高。
关于焦点1、被告是否应补偿原告二次进场费3万元的问题。合同约定原告桩机进场后，由被告一次性支付进退场费7万给原告，并没约定二次进场费。对于二次进场费，原告提供桩机进退场费另行补偿请款单及基桩工程结算汇总单予以证实，虽然被告的项目负责人何振恒在该请款单上签名，但因没有加盖公章，被告不予认可，且被告没有授权何振恒代表公司在请款单上进行签字确认，其在请款单上签名的行为不能作为被告对二次进场费3万元认可的事实。而基桩工程结算汇总单是原告单方制作，也没有被告的签字盖章确认，故桩机进退场费另行补偿请款单及基桩工程结算汇总单不足以证明被告对二次进场费的确认。由于合同约定进退场费以7万元包干，原告主张被告支付原告二次进场费3万元，证据不足，理由不充分，不予支持。
关于焦点2、被告是否存在延期付款的行为，是否适用先履行抗辩权问题。对于先履行抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案合同约定工程款支付，原告桩机进场后，被告一次性支付原告进退场费7万元，原告试桩后，被告支付10万元做为原告施工的备料款，剩余的工程款待施工完成后10天内一次性付清。合同签订后，原告依约组织桩机进场并施工完毕，且经检测合格，双方对工程款进行结算，确认工程造价为186890元，被告已支付款22万元（包括进场费7万元），尚欠原告工程款36890元，该款应当支付。被告以原告未提供竣工资料及竣工验收报告为由，提出其不予支付剩余的工程款，系行使先履行抗辩权，不存在逾期付款行为的抗辩意见，理由不充分且与合同约定不符，不予采信。原告要求被告支付剩余工程款36890元的诉讼请求，依法有据，予以支持。
关于焦点3、被告是否应承担逾期付款利息和违约金的责任，违约金是否过高问题。对于工程款支付及违约责任，合同约定剩余的工程款待施工完成后10天内一次性付清。若被告不能按约定的时间支付工程款时，应按同期银行贷款利率支付所拖欠工程款的利息；同时每拖延一天，被告按工程结算价款的千分之二支付违约金给原告。本案基桩工程已施工完毕，且经检测合格，被告应按约付清原告工程款，被告拖欠原告工程款的行为已构成违约，应承担违约责任，因本案既约定利息又约定违约金系当事人意思自治且二者之和未超过法律规定的限额，故被告应按合同约定向原告支付逾期付款的利息和违约金。利息计算从双方结算之日即2013年4月11日起计算至本判决确定还款之日止，以所欠工程款36890元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付。违约金计算，每日按所欠款36890元的2‰，从2013年4月11日起计算至本判决确定还款之日止。被告提出利息和违约金属重复请求且违约金过高应调整减少的抗辩理由不成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告广西元大建筑有限公司支付原告广西壮大基础工程有限公司工程款36890元；二、由被告广西元大建筑有限公司支付原告广西壮大基础工程有限公司逾期付款的利息（利息计算，从2013年4月11日起计至本判决确定还款之日止，以所欠工程款36890元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、由被告广西元大建筑有限公司支付原告广西壮大基础工程有限公司逾期付款的违约金（违约金计算，每日按所欠款36890元的2‰，从2013年4月11日起计算至本判决确定还款之日止）；四、驳回原告广西壮大基础工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2354元，减半收取1177元，由被告广西元大建筑有限公司负担677元，原告广西壮大基础工程有限公司负担500元。
上诉人广西壮大公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。一、一审判决对双方约定的进退场费没有查明。双方当事人签订的合同对进场费有约定，合同中明确被上诉人负责处理施工场地的地下管网线路。上诉人在按约施工过程中，发现有地下水管没有移走，只好停工退场等待被上诉人移走地下水管。后来被上诉人愿意承担上诉人第二次进场产生的30000元费用，被上诉人的项目负责人兼百色分公司的负责人何振恒也在《柱机进退费另行补偿请款单》上签字确认，一审判决以该请款单没有加盖公章为由，对此事实不确认是错误的。何振恒签字的行为是双方约定施工内容的组成部分，是代表被上诉人的行为。二、一审判决以36890元作为基数计算被上诉人逾期付款的利息及违约金不正确。2013年4月11日，上诉人已完全履行了合同约定义务，被上诉人亦对基桩工程进行了结算，被上诉人应当支付给上诉人的款项为286890元，但被上诉人仅支付了220000元后，余款66890元一直拖欠不付。根据双方约定，被上诉人不能按约定时间支付工程款的，应当按同期银行贷款利率支付工程款的利息，同时每逾期一天按工程结算价款的千分之二支付违约金，故利息应当以66890元为本金按同期银行贷款利率计算，违约金应以66890元每天千分之二计算。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款66890元，判令被上诉人向上诉人支付延期付款期间的利息3053.12元，判令被上诉人向上诉人支付延期付款期间违约金32776.10元，并由被上诉人负担一二审诉讼费用。
上诉人广西元大公司上诉称，一、一审判决否定上诉人享有先履行抗辩权是错误的。本案合同双方的义务明显存在先后履行顺序，即广西壮大公司提交竣工验收材料在前，广西元大公司支付工程尾款在后，现广西壮大公司不提交完整的竣工验收资料，广西元大公司完全有权利行使先履行抗辩权，拒绝向广西壮大公司支付工程尾款。二、即使合同没有对双方履行义务的先后顺序作出明确约定，但提供竣工验收资料是广西壮大公司的法定义务，在广西壮大公司拒绝提供竣工验收资料的情况下，广西元大公司也有权拒绝支付工程尾款。三、即使上诉人广西元大公司应当向广西壮大公司支付工程尾款，那么一审判决同时支持广西壮大公司主张的逾期付款利息及逾期付款违约金的诉讼请求也是没有法律依据的，当事人的违约金约定过高造成的损失，人民法院应当予以调整。四、一审判决认定既约定利息又约定违约金系当事人意思自治且二者之和未超过法律规定的限额，明显违反了我国合同法及最高人民法院关于审理民商事合同纠纷指导意见的相关规定。何振恒不是广西元大公司的项目负责人，广西元大公司的项目负责人是在结算单上签字的谢汉荣。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回广西壮大公司的诉讼请求，并由广西壮大公司负担本案诉讼费用。
双方当事人对对方当事人的上诉均未另行提交答辩状。
双方当事人在二审期间均无新证据材料提交。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：工程欠款数额应为多少？广西元大公司是否享有先履行抗辩权？广西壮大公司主张的违约金能否支持？
本院认为，关于工程欠款数额应为多少的问题，双方当事人于2013年4月11日签字盖章确认的《基桩工程结算单》明确结算该工程基桩费用为186890元，加上双方合同约定的进退场费70000元，广西元大公司应付给广西壮大公司的费用总计为256890元。广西元大公司已付给广西壮大公司220000元，因此广西元大公司尚欠款数额为36890元。广西壮大公司诉称另有二次进场费30000元应作为工程欠款计算的主张，因双方没有支付二次进场费的书面合同约定，广西壮大公司制作的《桩机进退场费另行补偿请款单》未加广西元大公司印章，不能视为广西元大公司确认并同意支付该款项，故广西壮大公司主张二次进场费30000元亦为工程欠款数额范围理由不充分，一审判决不予支持广西壮大公司的该请求并无不当。
关于广西元大公司是否享有先履行抗辩权的问题，广西元大公司主张因广西壮大公司有提供竣工验收资料的先履行义务，但因广西壮大公司未提供竣工验收资料故广西元大公司有不支付工程尾款的权利，本院认为，双方当事人签订的施工分包合同文本第十二条为“竣工结算”内容，第十三条为“工程款支付”内容，第十六条为“竣工验收”内容，其中的“竣工结算”和“工程款支付”并没有以提交“竣工验收资料”为前提条件的约定，广西壮大公司虽有提交竣工验收资料的义务，但广西元大公司以广西壮大公司的该义务作为拒付工程尾款的理由不成立，一审判决由广西元大公司支付给广西壮大公司工程欠款并无不当，广西元大公司的该上诉理由本院不予支持。
关于广西壮大公司主张的违约金能否支持的问题，双方当事人签订的施工分包合同有如广西元大公司不能按约定的时间支付工程款时，广西元大公司应按同期银行贷款利率支付所拖欠工程款的利息，同时每拖延一天按工程结算价款的千分之二支付违约金给广西壮大公司。本院认为，广西壮大公司主张的工程欠款利息有合同和法律依据，但广西壮大公司主张的违约金因过高于其损失，且广西元大公司在诉讼中称不应支付违约金及违约金约定过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”及第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院认为，建设施工合同的赢利方式只能通过建设施工经营项目获得，不能通过约定高额违约金比例获取利益，故本院对于当事人主张的违约金依法予以调整。本案广西元大公司未支付给广西壮大公司欠款造成的损失即银行利息的损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案广西壮大公司应得到支持的违约金应为欠款利息的30%，超过部分本院不予支持。一审判决以当事人约定的违约金条款内容为依据作出判决不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第54号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更百色市右江区人民法院（2014）右民二初字第54号民事判决第三项为：由上诉人广西元大建筑有限公司支付给上诉人广西壮大基础工程有限公司逾期付款违约金（违约金计算，自2013年4月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按欠款36890元中国人民银行同期贷款利率的利息30%计付）。
一审案件受理费2354元，减半收取1177元，由上诉人广西壮大基础工程有限公司负担560元，由上诉人广西元大建筑有限公司负担617元。二审案件受理费2354元，由上诉人广西壮大基础工程有限公司负担1177元，由上诉人广西元大建筑有限公司负担1177元。上诉人广西壮大基础工程有限公司已预交二审案件受理2354元，本院收取1177元，应退回1177元。上诉人广西元大建筑有限公司已预交二审案件受理2354元，本院收取1177元，应退回1177元。
上述债务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一四年十月九日
书 记 员 岑智亮