新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终256号上诉人（原审被告）：石河子市东盛房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇军垦新村6小区153栋201室。法定代表人：王晓军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张君，新疆双信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周钰红，女，1957年9月2日出生，系该公司员工，住石河子市。被上诉人（原审原告)：詹林，男，1983年2月6日出生，暂租住石河子市。被上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区153栋。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭军，男，1964年10月15日出生，现下落不明。上诉人石河子市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人詹林、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、谭军建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东盛公司的委托诉讼代理人张君、周钰红，被上诉人詹林、被上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼，被上诉人谭军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。东盛公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人詹林一审要求上诉人承担责任的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人北泉公司签订的转包协议无效，上诉人作为涉案工程的发包方，通过招投标程序将涉案工程发包给被上诉人北泉公司，但双方又通过协议书的形式将该工程转包给上诉人。根据相关法律规定，该协议违法，应属无效。二、被上诉人詹林原审提交的工程量对账单真实性无法确认。被上诉人詹林原审提交的工程量对账单，因被上诉人谭军未到庭，且被上诉人詹林无其他证据证明具体工作量，故原审直接认定该证据的真实性有错误。综上请求二审支持上诉人的请求。詹林辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。北泉公司辩称，1.我公司与詹林、谭军没有直接的法律关系，我公司不对其二人的行为承担法律责任；2.我公司与上诉人无论是什么法律关系，均不影响本案案件事实的认定，也不影响本案责任的承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭军未到庭答辩。詹林向一审法院起诉请求：1．判令被告支付拖欠的劳务费140920元，并支付利息损失13387.4元(140920元×6％+12个月×19个月，自2015年10月计算至2017年5月止)；2．由被告承担本案诉讼费、送达费。一审法院认定事实，2014年5月9日，被告东盛公司与被告北泉公司签订协议书一份，约定被告东盛公司挂靠被告北泉公司建设石河子市东盛房地产绥来驿·城及仿明清文化商业街，被告北泉公司为被告东盛公司提供承接工程任务的公司资质，被告东盛公司以被告北泉公司的名义承建工程项目。2014年7月11日，被告北泉公司通过招投标方式与被告东盛公司签订建设工程施工合同一份，约定被告东盛公司将石河子北泉镇明清餐饮文化商业街(绥来驿)E4#、E8#楼建设项目发包给被告北泉公司建设。后，被告东盛公司自行联系被告谭军将涉案工程中的E4楼项目交由其施工。被告谭军施工过程中，将涉案工程中的木工劳务部分分包给原告施工。原告完成其工程后，被告谭军的工作人员向原告出具工程量核算单一份，注明应支付原告646893.56元。被告谭军在该核算单上注明：“按80％支付”。后，被告谭军陆续向原告支付部分工程款。2016年10月17日，被告谭军向原告出具欠条一份，内容为：“今欠詹林木工班组(绥来驿E4项目部)工资壹拾玖万零玖佰贰拾元整，管理费已扣，在11月10号前支付伍万元整，其余11月底之前支付完”。嗣后，被告谭军未能依约付款，被告东盛公司向原告支付工程款50000元。就剩余工程款，原、被告双方发生争议，原告诉至该院。另查明：一、被告谭军施工过程中，被告东盛公司除30万元外，其余工程款均未通过被告北泉公司支付。支付给北泉公司的30万元，被告北泉公司扣除相关费用后，将剩余289800元依照东盛公司的要求支付给开发区振华劳务公司用于支付涉案工程的劳务费。二、涉案工程至今未交工。被告东盛公司与被告谭军亦未对工程款进行结算。诉讼过程中，被告东盛公司所举证据不足以证实其已向被告谭军付清工程款。一审法院认为，被告谭军、原告詹林作为个人，均不具备建设工程施工资质，被告东盛公司、被告谭军对该事实应当知晓，却仍然分别将工程发包给二人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告东盛公司与被告谭军、被告谭军与原告詹林之间的建设工程施工合同均属于无效合同。但原告詹林已经完成其承揽的建设工程，被告谭军也已就该部分工程与原告詹林进行了结算，应当参照双方关于工程款的约定向原告詹林支付工程款，故被告谭军应当继续向原告支付140920元。同时，依照被告谭军与原告詹林结算的约定，被告谭军应于2016年11月30日前向原告詹林付清工程款140920元，但其未能按时付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。被告谭军应当自其应付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，据此，该院将被告谭军应当支付的利息损失计算为3065元(140920元×4.35％÷12个月×6个月，自2016年11月计算至2017年5月)，原告主张自2015年10月起计算利息损失与双方约定的付款时间不符，于法无据，超出部分该院不予支持。被告东盛公司作为涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中被告东盛公司所举证据不足以证实其已向被告谭军付清工程款，故被告东盛公司应对被告谭军在本案中的应付款项承担连带责任。至于被告北泉公司，因其虽与被告东盛公司签订了建设工程施工合同，但该合同并未实际履行，被告谭军系直接自被告东盛公司处承揽涉案工程，被告谭军承揽过程中亦未挂靠使用被告北泉公司资质，明知其是自被告东盛公司处承揽涉案工程，结算工程款绝大部分亦是直接自东盛公司处结算，被告北泉公司允许被告东盛公司借用其资质施工的行为不足以使原告詹林、被告谭军有理由相信被告东盛公司系受被告北泉公司委托发包工程，故被告北泉公司既非涉案工程的发包人，亦非涉案工程的承包人、转包人或分包人，原告主张被告北泉公司在本案中承担责任于法无据，该院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谭军给付原告詹林工程款140920元；二、被告谭军赔偿原告詹林利息损失3065元；上述款项合计143985元，被告谭军于判决生效之日起十日内给付原告詹林。三、被告石河子市东盛房地产开发有限公司对被告谭军在本案中的应负款项承担连带责任(判项及于诉讼费用的负担)。四、驳回原告詹林的其他诉讼请求。案件受理费3386元，邮寄送达费90元，合计3476元(原告已预交)，由原告负担233元，被告谭军负担3243元，与前款同期一并给付原告。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人东盛公司在本案中是否应承担责任。根据庭审查明的事实，上诉人虽然与被上诉人北泉公司签订了建设施工合同但却未实际将涉案工程交给北泉公司进行施工，而是将本案涉案工程交给被上诉人谭军承包施工，而谭军又将涉案工程的木工劳务部分交由被上诉人詹林实际施工，施工完毕后谭军与詹林进行了结算，谭军向詹林出具了尚欠工资190920元的结算单据。被上诉人谭军作为涉案工程的实际施工人，对欠款进行了确认，应对本案的欠款承担直接的给付责任。上诉人作为涉案工程的发包方，直接将涉案工程交给没有资质的谭军承包，违反相关法律规定，应对谭军应给付的工程款承担连带责任。北泉公司在本案中未实际参与涉案工程的具体实施，故在本案中不承担责任。关于上诉人上诉认为被上诉人詹林原审提交的工程量对账单真实性无法确认的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果”。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对其主张承担举证责任，上诉人既未提供证据证明其主张，也未申请对谭军所出具的对账单的真实性进行鉴定，故应承担对其不利的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元(上诉人东盛公司已预交)，由上诉人石河子市东盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范军鸿审判员  商 栋审判员  宋娟娟二〇一八年七月二日书记员  矫 旭1