广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法知刑终字第3号
原公诉机关：佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某，男，1979年5月2日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，务工，住北流市，2014年8月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于佛山市南海区看守所。
辩护人：邓淦章，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审被告人：黄某，男，1992年9月18日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，务工，住北流市，2014年8月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2015年2月17日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南�公诉刑诉（2014）4084号起诉书指控原审被告人李某、黄某假冒注册商标罪一案，于2015年2月4日作出（2015）佛南法知刑初字第7号刑事判决。原审被告人李某不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月12日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人李某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月起，李某未经注册商标所有人许可，在佛山市南海区狮山镇松岗某村一出租屋生产标注“飘柔”、“海飞丝”、“潘婷”、“舒肤佳”、“玉兰油”等商标的洗发水和沐浴露。2014年6月，黄某来到上述假冒生产窝点，明知生产的商品未经注册商标所有人许可，仍与李某一起生产上述假冒注册商标商品。2014年8月18日，公安人员在上述假冒生产窝点抓获李某、黄某，现场查获假冒的“海飞丝”牌洗发露（750ml）120瓶、“海飞丝”牌洗发�（400ml）1908瓶，“潘婷”牌洗发露（750ml）144瓶，“飘柔”牌洗发露（400ml）204瓶，“玉兰油”牌沐浴乳120瓶，“舒肤佳”牌沐浴露（400ml）132瓶，“潘婷”牌护发素（400ml）96瓶，标有“飘柔”商标的纸箱30个、标有“海飞丝”商标的空瓶250个。
经鉴定，起获的涉案商品价值人民币101722元。
另查明，商标注册证号为1684381号的“玉兰油”文字商标、商标注册证号为1540335号的“OLAY”字母商标、商标注册证号为5655594的“舒肤佳”文字字母图形商标、商标注册证号为996561的“飘柔”文字商标、商标注册证号为6745978的“PANTENE潘婷”文字字母图形商标、商标注册证号为1580242的“海飞丝”文字商标、商标注册证号为1544324的“HeadShoulders”组合商标的所有人均是宝洁公司，核定使用商品类别均为第3类，包括浴液、洗发液、护发素等，上述商标均在其续展注册有效期内。
经比�，李某、黄某在洗发露、沐浴露上使用的商标与上述注册商标相同。
再查明，李某负责缴纳制假厂房的房租，运送原材料、包装物，发货，雇请、安排黄某工作并发放工资给黄某，已经加工的假冒洗发露、沐浴露的加工费亦由李某收取。黄某受雇于李某在制假工厂工作，听从李某的安排从事制假，每月收取2500元工资。
原审判决认定以上事实的证据有：扣押假冒注册商标的物品照片，抓获经过，户籍资料，情况说明，通话清单，扣押清单，证人陈某均的证言，李某、黄某的供述和辩解，价格鉴定意见书，现场勘查笔录及照片，搜查笔录，健康检查笔录。
原审判决认为：李某、黄某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额101722元，其行为构成假冒注册商标罪，情节严重，公诉机关所控罪名�立。
在量刑情节方面，李某控制制假工厂、收取违法所得，在假冒注册商标的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某受雇于李某在制假工厂工作，听从李某的安排从事制假，除每月领取固定工资外并未参与分配犯罪所得，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。李某、黄某犯罪后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。
关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，原审法院以本案非法经营数额人民币101722元为基数，酌定对李某科以罚金人民币七万元。考虑到黄某在本案中处于从属地位及直接所得较少等因素，根据罪刑相适应的原则，对其不宜按非法经营数额为基数计算罚金，可按其已经收取的工资作为基数酌定，据此，原审法院酌定对黄某科以罚金人民币一万元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2016年8月17日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）二、黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2015年2月17日止。罚金从判决发生�律效力之日起30日内缴纳）三、现场查扣的海飞丝洗发露400毫升装1908瓶、海飞丝洗发露750毫升装120瓶、潘婷护发素400毫升装96瓶、潘婷洗发露750毫升装144瓶、飘柔洗发露400毫升装204瓶、舒肤佳沐浴露400毫升装132瓶、玉兰油沐浴露400毫升装120瓶、海飞丝空瓶250个、飘柔纸箱30个，予以没收并销毁。
上诉人李某上诉称：李某以前一直从事运输行业，2014年3月，通过朋友认识“王六”，得知“王六”生产化妆品生意，主要是宝洁品牌的洗发水和沐浴露，并要求李某参与，由李某找一间出租屋，租下来放材料，再加工成产品，每件按加工费5元结算，李某不知道该行为违法。每次生产之前，“王六”联系李某到指定地点拉货、运送材料，然后在出租屋加工为成品，再交给“王六”处理。一切都听从“王六”的安排，李某仅帮“王六”做工，领取加工费、运输费。一审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人李某的辩护人辩称：本案非法经营数额首先应当按照冒牌商品的标价或者实际销售价格计算，一审法院在可以查清冒牌商品的实际销售价格的情况下仍然按照被侵权产品的市场中间价格计算，并认定非法经营数额错误。李某和黄某的供述都证明李某帮“王六”即韦某敏加工假冒洗发水，并领取工资。因此，李某在本案当中的作用是次要的、辅助的，应当被认定为从犯。参照佛山同一时期、类似案件，本案的量刑过重，请二审法院予以纠正。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某、黄某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人李某、黄某违反商标管理法律、法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于上诉人�某及其辩护人提出应认定李某受雇于“王六”即韦某敏，应认定李某为从犯的意见。经查，李某确认制假工厂由其租赁，并由其接受加工定单和收取加工费、运输费，安排黄某从事制假，原判据此认定李某控制制假工厂，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚正确，本院予以维持。
关于上诉人李某的辩护人提出应按侵权产品的实际销售价格认定非法经营数额的意见。在本案中，李某仅收取侵权产品的加工费，没有证据证明侵权产品的标价或实际销售价格。因此，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销�的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，原判以被侵权产品的市场中间价格计算李某和黄某的非法经营数额正确，本院予以维持。
关于上诉人李某及其辩护人认为原判量刑过重，请求从轻处罚的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，非法经营数额在三万元以上的属于情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。经查，上诉人李某在本案中假冒两种以上注册商标、非法经营数额达人民币101722元，其行为已属情节严重。上诉人李某归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，并决心悔改，原审判决根据该情节已经对其酌情从轻判处，量刑并无不当，故李某该上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。本案上诉人李某的非法经营数额达到人民币101722元，原审判决按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定罚金数额为人民币7万元适当，应予以维持。
黄某在本案中受雇于李某，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，犯罪后如实供述自己的罪行，原判依法从轻处罚正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决已经综合考虑犯罪事实、犯罪数额、犯罪中的地位与作用、对社会的危害程度、认罪态度和悔罪表现等情节，并对上诉人李某作出酌情从轻处罚，量刑、罚金并无不当。上诉人李某及其辩护人提出的上诉意见与查明的事实不符，理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年五月十一日
书 记 员 陈敏仪