江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3416号
上诉人（原审原告）：赵亮，男，1976年4月15日生，汉族，户籍地辽宁省丹东市振安区，现住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：刘艳丽，女，1980年5月18日生，汉族，户籍地河北省石家庄市桥东区，现住江苏省溧阳市，系赵亮之妻。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司溧阳支行，住所地江苏省溧阳市溧城镇南大街91号。
负责人：朱丽萍，该行行长。
委托诉讼代理人：王正运，该行员工。
委托诉讼代理人：赵梦云，江苏常明律师事务所律师。
原审第三人：拉卡拉支付股份有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街6号1幢7层808室。
法定代表人孙陶然。
上诉人赵亮因与被上诉人中国工商银行股份有限公司溧阳支行（以下简称工行溧阳支行）、原审第三人拉卡拉支付股份有限公司（以下简称拉卡拉公司）借记卡纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2016)苏0481民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
赵亮上诉请求：一、改判无需其承担7062元的责任；二、本案一、二审费用由工行溧阳支行承担。事实和理由：一、工行溧阳支行没有提供证据证明赵亮泄露了借记卡密码，且赵亮作为完全民事行为能力人，按常理不会向他人泄露借记卡密码。此外，赵亮在2015年12月11日14:40至14:43之间接到银行短信通知后立即去就近的银行查询、并且向公安机关报案，上述行为可以印证赵亮并没有泄露密码。二、根据一审查明的事实，涉案借记卡系被他人复制并进行交易，可见该借记卡不具有唯一的可识别性，银行系统存在一定的安全隐患。此外，涉案的盗刷交易系电子化交易，只要通过银行特约商户提供的机器输入储户的卡号信息和密码，机器就视作储户在交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，故银行对储户资金安全的保障义务应当扩大至对储户银行卡信息和密码的保障。银行作为金融机构，其完善设备、防范风险的能力强于储户，一审法院仅凭密码是赵亮设置、持有即认定赵亮要承担30%的责任，扩大了储户的责任与风险。三、赵亮与工行溧阳支行之间存在真实有效的储蓄存款合同关系，赵亮也不存在违反合同义务的行为，工行溧阳支行应当保障赵亮存款安全包括银行卡信息、密码的安全，如果工行溧阳支行采取了相应措施，盗刷就能避免。
工行溧阳支行辩称，赵亮在领用本案所涉借记卡时与工行溧阳支行签订了相应的领用协议，工行溧阳支行也向赵亮告知了相应的借记卡使用章程、电子银行使用须知等，上述协议、章程等明确约定赵亮应当妥善保管账户、密码，对预留密码的账户凡使用正确的密码进行交易均视为赵亮本人的行为。本案所涉的借记卡密码具有唯一性、确定性、秘密性等特征，赵亮本人未能妥善保管银行卡密码，导致借记卡被盗刷，显然赵亮的行为已经违反了相关合同义务，应当由其本人承担相应的责任。此外，本案是否涉及伪卡交易应当由公安机关在刑事案件中的认定来判断。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人拉卡拉公司未作陈述。
赵亮向一审法院起诉请求：一、工行溧阳支行赔偿经济损失23540元；二、工行溧阳支行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月8日，赵亮在工行溧阳县前支行办理了一张卡号为ＸＸ×××21的储蓄借记卡，并设置了密码。该卡至2015年12月11日前的存款余额为23543.68元。
2015年12月11日，赵亮在溧阳其手机共收到6条短信，通知其尾号7021借记卡自2015年12月11日14:40至14:43在POS支付6笔消费，共计金额23540元（其中短信通知：14:40支付5020元，14:41支付5020元，14:41支付5000元，14:42支付5000元，14:42支付3000元，14:43支付500元）。赵亮接到短信通知后，立即赶到工行溧阳支行在ATM机上查询，其尾号7021的借记卡内确实被支出23540元，只有余额3.68元，赵亮将卡内资金缺少情况告知银行工作人员，银行工作人员随即用行内的电话座机报警。因6笔交易均是通过拉卡拉公司自助服务终端交易，工行溧阳支行随即要求拉卡拉公司要求停止支付，此时已有2笔计金额为10400元（14:40支付5020元，14:41支付5020元）交易成功，尚有4笔计金额为13500元在拉卡拉公司（14:41支付5000元，14:42支付5000元，14:42支付3000元，14:43支付500元）未支付出去。赵亮随后到公安部门进行相关处理，公安部门也已立案刑事侦查，至今未有结果。赵亮遂诉至法院请求判如所请。
另查明，根据一审法院调取的溧阳市公安局城南派出所材料，其接处警工作登记表显示：溧阳市公安局城南派出所接警时间为2015年12月11日14时59分16秒，接处警经过及结果为民警联系报警人得知其办理的被盗刷银行卡的地点位于溧阳市新晨百货边上的工商银行，此处为城中派出所辖区，报警人已经自行到城中派出所报案，无需城南派出所处理。根据一审法院调取的溧阳市公安局城中派出所材料，该所受案登记表显示：接报时间为2015年12月11日15时48分，接报地点为溧阳市东大街工商银行。简要案情或者报案记录为2015年12月11日下午，赵亮在溧阳市图书馆看书时，手机收到工商银行扣款短信，后到东大街工商银行确定其在东大街工商银行办理的尾号7021银行卡被人分6次刷走人民币23540元；手段可能为克隆银行信用卡诈骗；损失为人民币23540元（冒用信用卡诈骗）。报案时赵亮在溧阳县前支行用尾号为7021借记卡自助调取了《借记卡账户明细清单》，起始时间为2015年11月11日，截止时间为2015年12月11日，借记卡账户明细清单显示：2015年12月11日尾号为7021借记卡在POS机上交易6笔，累计金额为23540元。《借记卡账户明细清单》加盖溧阳县前支行自动回单机专用章。
第三人拉卡拉公司提供《情况说明》一份，载明：本案系储蓄合同纠纷，其司并非储蓄合同的当事人，不应作为第三人参与诉讼。其司成立于2005年，2007年起与中国银联合作开展便民业务，该业务的模式为其司提供自助服务终端，由中国银联提供交易通路服务。根据其司掌握的情况，6笔交易中2笔计金额为10400元（14:40支付5020元，14:41支付5020元）为转账，4笔计金额为13500元（14:41支付5000元，14:42支付5000元，14:42支付3000元，14:43支付500元）为消费业务，商户名称均为天津闳昊盛源发展有限公司，但该4笔消费业务的IP地址为河北省唐山市。上述交易均需验磁验密。
一审法院认为，本案的案由应为借记卡纠纷。本案有以下三个争议焦点：一是涉案6笔交易是否是伪卡交易；二是若是伪卡交易是否需要移送公安机关处理；三是若不应移送，案涉存款损失如何承担。关于第一个争议焦点，一审法院认为，涉案的赵亮尾号为7021借记卡自2015年12月11日14:40至14:43通过拉卡拉公司自助服务终端在POS机支付6笔消费，共计金额23540元，根据现有证据显示的消费地点为天津、唐山等地，而赵亮收到手机短信后立即赶到工行溧阳支行处说明情况并报警，溧阳市公安局城南派出所接警时间为2015年12月11日14时59分16秒，溧阳市公安局城中派出所接报时间为2015年12月11日15时48分，根据一审法院调取的溧阳市公安局城中派出所材料，赵亮在报警时提供了在溧阳县前支行用尾号为7021借记卡自助调取了《借记卡账户明细清单》，而调取《借记卡账户明细清单》需要赵亮使用尾号7021借记卡并输入正确密码方能在终端设备打印，故应当认定赵亮报警时其尾号7021借记卡在其控制之下。而根据现有客观条件，赵亮若在拉卡拉公司自助服务终端（天津、唐山等地）刷卡消费，然后折返溧阳在溧阳县前支行用尾号为7021借记卡自助调取《借记卡账户明细清单》并将该清单提供给警方的可能性不大，故一审法院认定通过拉卡拉公司自助服务终端在POS机消费6笔，共计金额23540元，应系他人伪卡所为。关于第二个争议焦点，一审法院认为，赵亮与工行溧阳支行之间系借记卡纠纷，主要争议是工行溧阳支行对赵亮借记卡内款项损失是否应承担合同责任，与公安机关就款项被盗取的事实进行查证，并追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不属于同一法律关系，且赵亮也未被公安机关确定为犯罪嫌疑人，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，因此对工行溧阳支行要求将本案中止审理的抗辩意见，该院不予采纳。关于第三个争议焦点，一审法院认为，赵亮与工行溧阳支行之间形成银行卡合同法律关系，且系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规规定，应属合法有效。赵亮应按约妥善保管和使用自己的银行卡及密码，工行溧阳支行应按照约定支付存款本息，保护银行卡交易的安全。按照银行卡刷卡交易流程，必须同时满足“银行卡正确+密码正确”两个条件，其中有任何环节出现问题，都会导致交易失败。根据合同法第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。本案中，工行溧阳支行作为从事法定金融业务的主体，具有较强的资信能力和防范风险的能力，提高银行卡的防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性。涉案6笔借记卡交易系伪卡交易，工行溧阳支行或其认可的支付平台的自助服务终端设备系统未能识别出伪卡，故应认定工行溧阳支行未尽到足够的安全保障义务，对损失的发生存在过错，应承担主要责任。赵亮作为持卡人，应当有妥善保管银行卡并避免密码泄露的义务，本案所涉交易虽系伪卡，但亦应密码正确，方能完成交易，鉴于私人银行卡密码具有秘密性、唯一性和专业性、确认性的特征，应当认定赵亮对密码的泄露也有一定责任，应承担次要责任。本案现已造成卡内23540元资金减少，故本案的损失认定为23540元。该院综合庭审情况，酌情确定由工行溧阳支行对赵亮的损失23540元承担70%的赔偿责任即16478元，其余损失7062元由赵亮自行承担。赵亮要求工行溧阳支行全额承担损失的意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。工行溧阳支行主张案涉6笔交易均通过正确的密码办理的，凭密码支取的行为视为持卡人本人行为，赵亮应自行承担伪卡交易损失，因合同约定的对预留密码的账户凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为的适用前提是，进行交易的银行卡是真卡而非伪卡，故对工行溧阳支行的该抗辩意见，该院不予采纳。工行溧阳支行主张案涉伪卡交易中的4笔消费款项计款13500元已被拉卡拉拦截不应作为损失的抗辩意见，根据庭审查明，赵亮持有的借记卡已被盗刷23540元，账户余额减少了23540元，已造成实际损失，故对工行溧阳支行的该意见，该院不予采信。至于第三人拉卡拉公司拦截的款项，可通过银联与拉卡拉公司的合同，工行溧阳支行另行处理。第三人拉卡拉公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己质证权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、工行溧阳支行于判决生效之日起十日内赔偿赵亮损失16478元。二、驳回赵亮其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费389元（赵亮已预交），由赵亮负担117元，工行溧阳支行负担272元，于给付履行款时一并支付。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。工行溧阳支行提供了尾号为7021的借记卡交易明细及空白业务申请书以证明2015年11月16日，赵亮分别在深圳、广州、南京、漳州、宁德等地进行消费，当日往返于上述地点是不可能的，故不排除赵亮将银行卡密码告知他人使用的情况，对比本案事发当天，赵亮在天津等地消费也不排除是此种情况。此外，在赵亮申办银行卡所填写的业务申请书上约定涉案借记卡是凭密码支付的，如果使用密码消费等同于本人消费。赵亮提供了办理涉案银行卡时所填写的申请书留存单，以证明银行没有提示过免责条款，文本没有进行加粗、加下划线提醒。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于工行溧阳支行所提供的尾号为7021的借记卡明细，因系银行系统自动生成，且加盖了银行的公章，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但赵亮对2015年11月16日同一天在深圳、广州、南京、漳州、宁德等地进行消费进行了解释，即当天在南京召开茶博会，有各地厂商参展，他本人在几家商家刷卡购买了茶叶，所以才会出现了这种情况，经当庭查询，2015年11月16日确实召开了第二届南京茶博会，故工行溧阳支行所提供的该份证据并不能实现其证明目的。关于工行溧阳支行提供的空白业务申请书与赵亮提供的办理涉案银行卡时业务申请书留存单，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
二审另查明，工行《个人银行结算账户管理协议》第十四条约定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为客户本人行为，客户应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因客户保管不善造成的损失由客户自行承担。
赵亮在工行溧阳县前支行所办理的借记卡系磁条卡。
中国人民银行于2011年3月11日下发《关于推进金融IC卡应用工作的意见》要求：自2013年1月1日起，全国性商业银行应开始发行金融IC卡。其中，2011年6月底前，中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、招商银行和中国邮政储蓄银行开始发行金融IC卡。
除二审查明的事实以外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：赵亮被盗刷所导致的23540元损失是否应当由工行溧阳支行全额赔偿。
本院认为，涉案尾号为7021的借记卡在2015年12月11日14：40至14:43之间分别在天津、唐山等地消费6笔，共计23540元。按现有交通工具，持卡人无法在如此短时间内往返于天津、唐山、溧阳等地之间。根据拉卡拉公司提供的情况说明中所描述的业务流程来看，使用拉卡拉公司的自助服务终端需要使用借记卡进行刷卡。现赵亮发现其借记卡在上述时间发生交易后，即分别于2015年12月11日14时59分16秒、2015年12月11日15时48分向江苏省溧阳市公安局城南派出所、城中派出所报警。同时，赵亮在向城中派出所报警时提供了其在工行溧阳县前支行调取的尾号为7021借记卡的《借记卡账户明细清单》，工行溧阳支行确认调取该清单需要使用借记卡并输入密码方能在终端设备打印，据此可以判定，在赵亮报警时尾号为7021的借记卡在其控制之下。综合上述事实可知，在拉卡拉终端进行交易的与赵亮本人所持有银行卡并非同一张卡，在拉卡拉终端进行交易的系伪卡。
工行溧阳支行向赵亮发放银行卡，对其负有信息密码保护的义务、按时支付本息的义务和相关的安全保障义务。工行溧阳支行未能按照中国人民银行的要求及时向赵亮发放芯片卡，而是仍旧发放的磁条卡，增大了涉案借记卡被复制、伪造的安全风险，从而导致涉案借记卡的伪卡未能被有效识别。虽然伪卡交易并非发生在中国工商银行自行设置的柜员机或交易终端上，但是拉卡拉的交易终端所发出的交易指令为工行溧阳支行所接受并据此对外支付资金，可见拉卡拉公司的交易终端是为工行交易系统所认可，该交易终端未能有效识别伪卡，导致伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定工行溧阳支行未尽到合同义务导致赵亮的借记卡被盗刷，存在较大的过错。同时，根据涉案借记卡的密码和账户均由赵亮掌握的事实以及借记卡密码的特性，发生伪卡交易并不能排除赵亮本人对银行卡卡号、密码等信息保存不善、存在泄露的可能，其具有一定的过错。综合本案相关事实，一审法院酌情确定赵亮、工行溧阳支行应当各自承担损失的30%（7062元）、70%（16478元）较为公平合理。至于拉卡拉公司所拦截的款项，工行溧阳支行可在向赵亮赔偿损失后另行向该公司主张。
综上所述，上诉人赵亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费389元，由赵亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 郑 仪
代理审判员 唐 凯
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 杨 青