新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第95号
上诉人（原审被告）：钧泰国际投资（集团）有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。
法定代表人：董淑君，该公司董事长。
委托代理人：谢福春，系该公司工作人员。
委托代理人：王飞利，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：周仁彬，男，汉族，1981年6月27日出生，现住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。
委托代理人：新疆爱博律师事务所。
被上诉人（原审第三人）：博尔塔拉蒙古自治州创业工程项目管理有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。
法定代表人：张兴博，该公司经理。
委托代理人：新疆爱博律师事务所。
上诉人钧泰国际投资集团有限公司（以下简称钧泰投资公司）因与被上诉人周仁彬、被上诉人博尔塔拉蒙古自治州创业工程项目管理有限责任公司（以下简称博州创业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民一初字第9号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人钧泰投资公司的委托代理人谢福春、王飞利，被上诉人周仁彬及其委托代理人新疆爱博律师事务所，被上诉人博州创业公司的委托代理人新疆爱博律师事务所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年，钧泰投资公司承建了博尔塔拉蒙古自治州国有资产投资经营有限责任公司招标的博州城市综合服务设施建设项目工程。2012年8月5日，钧泰投资公司将位于博乐市文化路东侧的博州城市综合服务设施建设一期项目1、2号楼工程的保温施工事项承包给周仁彬进行施工，并于当日签订了《外墙保温施工合同》。合同约定：承包方式为包工包料，价款及付款方式：“1、地基保温层每平方均价为75元/平方米；外墙外保温层每平方均价为l07元/平方米。2、付款方式为：1）地基保温层工程款于主体完工验收后支付，一次性付清，暂定付款日期为2012年10月10日。2）外墙保温层工程款待外墙保温工程大面积完工后支付本合同暂定价款的30%，工程整体竣工且验收合格后支付完实际结算后的工程总价款（暂定整体竣工日期为2013年7月30日），30天内付清工程全款。3）合同签订后3日内，承包人须向发包人缴纳履行保证金20000元整，在工程验收合格后退还，不计利息。”合同约定了违约责任：“l、承包方的违约责任：1）承包人应在合同规定期限内完成施工（不可抗力或发包人责任除外）。2）……。3）……。2、发包人违约责任：1）发包人须按合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延误工期责任由发包人承担。2）…。3）…。4）工程交工后发包人未及时按合同支付工程款的，发包人应向承包人支付2倍以上工程款的同期银行贷款利息。”合同还约定了“本合同双方签字盖章后即视为有效且具有法律效力。有效期自双方签订本合同之日起至工程款全部付完时止”。合同同时约定了其他权利义务。合同签订后，周仁彬向钧泰投资公司交纳保证金20000元，并对保温工程进行了施工。2012年l2月11日、12日，双方对1、2号楼内外墙工程量及工程价款进行了结算。1号楼保温工程：外墙及内墙保温面积139l3.933㎡、二层保温面积672.294㎡、屋面保温面积4616.1㎡）合计总面积l9202.327㎡，合计总金额2054648.99元（19202.327㎡×107元）；附属工程：吊料口面积184.06㎡×107元=19694.42元，封堵门洞上口384㎡×35元=13440元，封堵门洞上口65㎡×45元=29430元，北门厅、东门厅、南门厅、墙面补板面积42.07㎡×107元=4501.49元，合计总金额67065.91元。2号楼保温工程：外墙保温面积、内圈外墙保温面积、屋面保温板面积、门厅面积、屋面女儿墙、二层保温面积、消防通道顶面积合计为21712.07㎡，合计总价款2323191.49元；附属工程：室内窗洞口上口填补工程量总价款51533元，2号内圈东西面两处上料口保温板二次修补工程量250.12㎡×107元=26762.82元、2号内圈外墙凹槽造型方案变更返工38165元、2号屋面施工程序变更造成屋面保温返工24950元，合计141410.82元。以上1、2号楼保温工程总价款为437784O.48元（2054648.99元+2323191.49元），1、2号楼附属工程总价款208476.75元（141410.84元+67065.91元）。2013年12月31日，钧泰投资公司向博州创业公司出具了内容为“由我方承揽施工的博州城市综合服务设施一期建设项目1、2号楼外墙保温已交工验收，工程总价为4377840.48元，已支付2400000元（另已支付150000元为基础保温款已结清，共计为2550000元）。因年底急需发放农民工工资，特申请支付工程款1102272元（4377840.48元×80%-2400000元）”的《付款申请》1份。钧泰投资公司陆续向周仁彬支付工程价款3192880元。2013年11月底，1、2号楼交付使用。2013年，周仁彬对钧泰投资公司承建的博州城市综合服务设施建设第三期3号楼外墙保温工程进行了施工，总施工面积为9519㎡，工程总价款为1018533元。周仁彬已完成总工程量的80%，即：814826元（1018533×80%）。现3号楼工程已停工。另查，2012年8月12日，博州创业公司与钧泰投资公司签订《建设工程施工合同》，由钧泰投资公司承包城市综合服务设施一期建设项目1、2号楼土建主体工程。为防止拖欠工人工资，双方商定由钧泰投资公司向博州创业公司申请付款后，博州创业公司方可向实际施工人给付工程款。
原审法院认为：本案的争议焦点是1、周仁彬与钧泰投资公司签订的《外墙保温施工合同》是否有效；2、周仁彬要求钧泰投资公司支付1、2号楼保温工程价款1328259.42元及利息207738元能否成立；3、周仁彬要求钧泰投资公司支付3号楼保温工程价款814826元能否成立。（一）外墙保温工程属于装修、装饰工程，承揽工程即包括装修工程。从周仁彬、钧泰投资公司签订的《外墙保温施工合同》内容看，该《合同》为承揽合同，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽人以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工程，……。法律对承揽人是否具备施工资质没有强制性规定，故双方签订的《外墙保温施工合同》未违法律强制性规定，属有效合同，且该《合同》属双方当事人的真实意思表示，按照合同约定，双方当事人应当全面履行自己的义务。（二）按照合同约定，周仁彬完成了1、2号楼外墙保温工程及附属设施工程，该事实由周仁彬提供的1、2号楼保温工程量结算单、工程签证单、付款申请等证据予以证实，事实清楚，钧泰投资公司辩称对上述证据中的印章、签字的真实性不予认可，未提供反驳证据。根据结算，周仁彬完成l、2号楼外墙保温工程量的工程价款为4377840.48元；1、2号楼附属工程量的工程价款为208476.75元。因庭审中，周仁彬认可钧泰投资公司已支付1、2号楼外墙保温工程总价款为3192880元，而非周仁彬诉称的3190000元，故1、2号楼外墙保温工程价款4377840.48元应减去钧泰投资公司已支付的工程价款3192880元，剩余工程价款为1184960.48元，l、2号楼外墙保温工程价款为1184960.48元。1、2号楼建筑工程已实际交付使用，钧泰投资公司亦认可，根据法律规定，应视为周仁彬承揽的1、2号楼外墙保温工程已全部竣工验收，故钧泰投资公司应依约将工程保证金20000元退还周仁彬。以上1、2号楼外墙保温总工程价款为1413437.23元（1184960.48元+208476.75元+保证金20000元），扣除2%质保金，即：87556.8l元（4377840.48×2%），l、2号楼外墙保温总工程价款为1325880.42元。关于利息问题。按照合同约定“工程交工后钧泰投资公司未及时支付工程款，应当向周仁彬支付2倍的同期银行贷款利息”，钧泰投资公司未依约支付工程价款，应承担逾期支付工程价款利息。1、2号楼于2013年11月底交付使用，利息应从2013年11月30日至起诉之日2014年9月22日止，共计296天计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率的6%计算，即利息为129028.14元（1325880.42元×6%÷365天×296天×2）。综上，钧泰投资公司应向周仁彬支付1、2号楼外墙保温总工程价款l325880.42元，支付利息129028.14元。（三）钧泰投资公司承建的博州城市综合服务设施建设第三期3号楼建筑工程虽未竣工（已停工），但周仁彬对该工程的外墙保温工程进行了实际施工，完成工程量80%，该事实钧泰投资公司在庭审中认可，且有周仁彬提供的钧泰投资公司向博州创业公司出具的2013年12月31日《付款申请》予以证实，故周仁彬要求钧泰投资公司支付3号楼保温工程价款814826元的诉讼请求事实清楚，予以支持。根据合同相对性原则，博州创业公司与周仁彬无合同关系，且周仁彬也未向其主张权利，故博州创业公司不应承担民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，遂判决：一、钧泰投资公司于判决生效后五日内支付周仁彬1、2号楼外墙保温总工程价款1325880.42元；二、钧泰投资公司于判决生效后五日内支付周仁彬1、2号楼外墙保温总工程价款利息129028.14元；三、钧泰投资公司判决生效后五日内支付周仁彬3号楼外墙保温总工程价款814826元。案件受理费25606元，由钧泰投资公司承担24722.73元，由周仁彬负担883.27元。
钧泰投资公司不服上述判决，向本院上诉称：一、涉案《外墙保温施工合同》为无效合同。周仁彬不具有建筑工程施工资质，其与我公司签订的合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款及第二十九条第三款的规定，为无效合同。二、周仁彬承包的博州城市综合服务设施三期建设项目3号楼保温工程未完工，其施工的工程量尚未经博州创业公司、监理方和我公司验收合格，我公司不应支付该工程的工程款。我公司与博州创业公司就该工程未签订施工合同，该工程的承包价格未确定，我公司亦未与周仁彬签订分包施工合同，双方间的工程价款尚未确定，我公司向博州创业公司递交的3号楼保温工程付款申请，是年底为解决农民工工资的暂估价不是结算价，不能作为工程量结算的依据。原审据此判决，与事实不符，有失公平。三、我公司不应支付周仁彬l、2号楼剩余工程款及退还其履约保证金20000元整。涉案《外墙保温施工合同》第八条第二款第二、三项规定：“外墙保温层工程款待外墙保温工程大面积完工后支付本合同暂定价的30%，工程整体竣工且验收合格后支付完实际结算后的工程总价款，30天内付清工程全款。合同签订后3日内，承包人须向发包人缴纳履约保证金20000元整，在工程竣工且验收合格后退还，不计利息。”目前，1、2号楼还未竣工验收合格，我公司按约不应支付1、2号楼剩余工程款及退还履约保证金。四、原审认定的1、2号楼附属工程量的工程价款208476.75元属工程变更签证范围内的价款，该工程量签证单未经博州创业公司、监理方签字确认，不能作为结算的依据。五、博州创业公司应当承担付款责任。涉案工程的工程款由博州创业公司直接向施工方及材料供应商支付，我公司只负责向博州创业公司报送支付申请资料。由于博州创业公司不给我公司支付工程款，致使我公司无法向周仁彬支付工程款。涉案1、2号楼交付博州创业公司使用后，该公司一直未与我公司决算，拖欠我公司几千万元工程款。故博州创业公司应在欠付我公司工程款范围内承担付款责任。六、原审确定的违约金过高，违反法律规定，请求依法改判。周仁彬只有银行贷款利息损失，按照法律规定，违约金不超过造成损失的30%，原审按照同期银行贷款利息的2倍判决我公司承担违约金，明显违法。另外，涉案3号楼及原审认定的附属工程208674.75元未扣除质保金。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判。本案一、二审诉讼费用应由周仁彬承担。
周仁彬答辩称：一、涉案《外墙保温施工合同》系双方真实意思表示，外墙保温属装修装饰工程，该合同性质为承揽合同，对承揽人的施工资质法律无强制性规定，故该合同为有效合同。钧泰投资公司理应按约履行合同义务。二、涉案博州城市综合服务设施建设第三期3号楼的建设并非周仁彬的原因停工，周仁彬实际对该楼的外墙保温工程进行施工，并已完成了工程量的80%，钧泰投资公司对该事实予以认可，周仁彬提交的涉案《付款申请》亦可证实该事实。钧泰投资公司不支付该工程款的上诉理由不能成立。三、合同双方对履约保证金有明确约定，现保温工程已完工，涉案1、2号楼也已实际交付使用，故钧泰投资公司理应退还该履约保证金。四、涉案1、2号楼外墙保温工程附属工程签证单、付款申请均由钧泰投资公司项目管理人员签字确认，周仁彬也已按要求实施了相关工程，钧泰投资公司无证据否认该事实，其以未经第三方签字为由拒不认可不能成立。五、钧泰投资公司未按约支付工程款的行为构成违约，其理应履行支付违约金的义务，违约金的约定符合并低于法律的规定。周仁彬为支付民工工资实际所借款项的利息远远高于银行同期贷款利率的两倍。对涉案3号楼及原审认定的附属工程208674.75元未扣除质保金的事实予以认可，合同约定质保金在工程验收合格后支付，涉案1、2号楼已交付使用，依法应视为验收合格。最后，钧泰投资公司的上诉请求与其第一条上诉理由相矛盾。综上，钧泰投资公司的上诉理由均不能成立，二审法院应驳回其上诉，维持原判。
博州创业公司答辩称：一、本案原审原告周仁彬将我公司列为第三人参加诉讼，其在诉讼请求中未明确要求我公司承担责任。原审法院根据周仁彬的诉讼请求审理本案，并判令钧泰投资公司对周仁彬承担付款责任符合法律规定。钧泰投资公司在上诉理由中提出由我公司对周仁彬承担付款责任既无事实依据，亦与法相悖。二、我公司与钧泰投资公司之间存在法律关系，与周仁彬之间不存在法律关系。根据合同相对性原则，周仁彬并非合同相对方，我公司也不是本案的主体。周仁彬将我公司列为本案第三人无事实及法律依据。三、我公司与钧泰投资公司之间未进行工程结算，双方间的债权债务关系尚不明确，我公司是否拖欠钧泰投资公司的工程款尚不清楚。原审认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应依法驳回钧泰投资公司的上诉请求。
二审庭审中，周仁彬出具2013年12月31日钧泰投资公司出具给博州创业公司的收款收据一份，用于证实钧泰投资公司认可227975.79元的附属工程。钧泰投资公司称，该收据的真实性认可，但是博州创业公司未付款。博州创业公司称不清楚此事，不是博州创业公司盖章。本院对周仁彬二审提交的收款收据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于涉案合同的效力问题。根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等规定，本案所涉的外墙保温工程属于建设工程的范畴。钧泰投资公司作为涉案建设工程的总承包人与周仁彬签订涉案《外墙保温施工合同》将涉案建设工程中的外墙保温工程分包给周仁彬施工。根据《最高人民法院民事案件案由规定》的相关规定，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应在取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，周仁彬系无建筑施工资质的个人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此规定，涉案《外墙保温施工合同》依法应认定为无效。钧泰投资公司关于涉案合同无效的上诉理由依法成立，本院予以支持。原审法院确定该合同为承揽合同，并认定合同有效，属适用法律有误，本院予以纠正。
二、关于钧泰投资公司应否向周仁彬支付1、2号楼工程款（含履约保证金）及3号楼工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，1、2号楼虽未经竣工验收合格，但已实际交付使用。钧泰投资公司无证据证明由周仁彬施工的外墙保温工程存在质量问题。故，其理应按约依法向周仁彬支付1、2号楼的工程款。钧泰投资公司关于不支付1、2号楼剩余工程款的上诉理由依法不能成立。钧泰投资公司在工程量结算单及签证单上签字盖章的行为应视为是对工程量及工程价款的确认，原审依据上述工程量结算单及签证单确定1、2号楼附属工程量的工程价款为208476.75元，并无不当。钧泰投资公司关于工程量签证单不能作为结算依据的上诉理由不能成立。涉案《外墙保温施工合同》无效，钧泰投资公司收取履约保证金没有依据，且涉案工程已无工并交付使用，无证据证明存在质量问题。故，钧泰投资公司关于不退还履约保证金的上诉理由不能成立，其理应向周仁彬退还该保证金20000元。钧泰投资公司上诉称1、2号楼附属工程的工程价款208476.75元部分未扣除质保金，周仁彬对此予以认可，并称按合同约定执行。因涉案合同无效，关于扣除质保金的约定亦无效，故，本院对钧泰投资公司扣除质保金的上诉理由不予支持。同时，因周仁彬对原审判决确定的扣除1、2号楼质保金87556.81元未提出上诉，故，本院对原审判决确定的1、2号楼的工程款数额1325880.42元予以维持。周仁彬就该部分已扣除的质保金可另行主张。综上，钧泰投资公司应向周仁彬支付1、2号楼工程款1325880.42元。涉案3号楼建筑工程虽未竣工，但钧泰投资公司对周仁彬已实际完成该楼外墙保温工程80%的工程量的事实予以认可，且该楼停工的原因不在于周仁彬。原审依据2013年12月31日钧泰投资公司出具的付款申请确定该楼周仁彬已完成外墙保温工程的工程款并判令钧泰投资公司付款，并无不当。本院对钧泰投资公司关于不应支付3号楼工程款的上诉理由不予支持。另，钧泰投资公司上诉称该楼工程款应扣除质保金的理由不能成立，故，本院对钧泰投资公司的该项上诉理由依法不予支持。因此，钧泰投资公司应向周仁彬支付3号楼工程款814826元。关于利息数额的问题。涉案合同无效，原审法院依据双方约定的违约金计算方法，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算钧泰投资公司欠付工程款的利息，欠妥。但由周仁彬施工完成的外墙保温工程未发生质量问题，钧泰投资公司亦应支付相应工程价款，故，本院按已确定的1、2号楼剩余工程款的数额确定钧泰投资公司向周仁彬支付欠付工程款的利息64514.07元（1325880.88元×6%÷365天×296天）。博州创业公司应否承担付款责任。本案原审原告周仁彬虽将博州创业公司列为第三人参加诉讼，但并未对其提出具体的诉讼请求。钧泰投资公司作为原审被告在二审上诉时提出要求博州创业公司在本案中承担付款责任超出了周仁彬原审的诉讼请求，本院对此依法不予审理。
综上，原审部分事实认定不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民一初字第9号民事判决第一、三项，即：钧泰国际投资(集团)有限公司于判决生效后五日内支付周仁彬1、2号楼外墙保温总工程价款1325880.42元；钧泰国际投资（集团）有限公司于判决生效后五日内支付周仁彬3号楼外墙保温总工程价款814826元；
二、变更新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民一初字第9号民事判决第二项的内容为：钧泰国家投资(集团)有限公司于判决生效后五日内支付周仁彬1、2号楼外墙保温总工程价款利息64514.07元。
如果钧泰投资公司未按原审人民法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25606元，由钧泰投资公司负担24020.02元，由周仁彬负担1585.98元；二审案件受理费24957.88元，由钧泰投资公司负担24248.49元，由周仁彬负担709.39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 刘雅文
代理审判员 陈建红
二〇一五年七月十五日
书 记 员 斯 琴