江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏01行终179号上诉人（原审原告）日立电梯（中国）有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路233号中信广场办公大楼62层。法定代表人佐藤宽，日立电梯（中国）有限公司董事长。委托代理人张志坚，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市发展和改革委员会，住所地江苏省南京建邺区江东中路265号新城大厦18楼。法定代表人黄河，南京市发展和改革委员会主任。委托代理人张韵，南京市工程建设项目货物招标投标管理办公室工作人员。委托代理人秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。原审第三人南京市浦口区保障房建设发展有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道西水湾1号西水湾家园二期综合楼5楼。法定代表人邵世明，南京市浦口区保障房建设发展有限公司总经理。委托代理人倪军，江苏圣典律师事务所律师。上诉人日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立电梯公司）因招投标行政监管一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建行初字第184号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日立电梯公司的委托代理人张志坚，被上诉人南京市发展和改革委员会（以下简称市发改委）的委托代理人张韵、秦在丛，原审第三人南京市浦口区保障房建设发展有限公司（以下简称浦口保障房公司）的委托代理人倪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，“江浦街道巩固二期4号地块二期保障房工程等八个项目电梯采购及服务”招标项目的招标人系浦口保障房公司。该项目于2015年5月25日开标，日立电梯公司、巨人通力电梯有限公司（以下简称巨人通力公司）、东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝电梯公司）参加投标。经评标委员会评审，南京市公共资源交易中心于2015年5月27日对中标候选人进行公示，结果为：第1名日立电梯公司、第2名巨人通力公司、第3名东芝电梯公司。当天巨人通力公司向浦口保障房公司提出质疑函。浦口保障房公司在查阅投标文件后，发现东芝电梯公司未响应付款方式，于2015年6月5日向南京市公共资源交易中心申请评标委员会评审复议。评标委员会于2015年6月9召开复议会议，因东芝电梯公司未响应付款方式，根据评标办法决定对其投标文件作废标处理。评标委员会对剩余两家投标人是否具有竞争性进行表决，多数评委认为不具备竞争性，按照少数服从多数原则，否决了全部投标，建议招标人浦口保障房公司重新招标。2015年6月12日，浦口保障房公司发布招标公告重新招标。2015年6月10日，日立电梯公司获知本次招标活动因有效投标人不足三家需要重新招标，并于2015年6月17日向市发改委投诉浦口保障房公司，投诉的主要理由为：东芝电梯公司的异议未在公示期间提出；浦口保障房公司在本次招标活动开标环节已知道东芝电梯公司未响应付款方式而仍进行评标活动；日立电梯公司投标文件遭到泄漏。投诉请求为：要求确认原评标结果合法有效；依据原中标候选人公示宣布日立电梯公司为中标人；对浦口保障房公司与其他投标人之间可能存在的违法行为进行调查，追究相关人员法律责任。市发改委受理投诉后，经调查未发现浦口保障房公司在本次招标活动过程中存在违法行为，于2015年7月2日作出投诉处理决定[宁发改招处字（2015）12号，以下简称《决定》]，认为日立电梯公司的投诉请求缺乏事实和法律依据，决定驳回日立电梯公司的投诉。日立电梯公司不服该《决定》，向原审法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销《决定》并责令市发改委重新作出具体行政行为，确认日立电梯公司为案涉招标项目第一中标候选人。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、浦口保障房公司是否可以向南京市公共资源交易中心申请评标委员会评审复议；2、评标委员会评审复议否决了全部投标，建议浦口保障房公司重新招标的行为是否合法。对第一个问题，在中标候选人公示后，浦口保障房公司是否可以向南京市公共资源交易中心申请评标委员会评审复议。《中华人民共和国招标投标法实施细则》第五十四条第二款规定：“投标人或者利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招投标活动。”第六十条规定：“投标人或者利害关系人认为招投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”本案中，南京市公共资源交易中心于2015年5月27日对项目中标候选人进行公示，当天巨人通力公司向浦口保障房公司提出质疑函。浦口保障房公司在查阅投标文件后，因东芝电梯公司未响应付款方式，于2015年6月5日向南京市公共资源交易中心申请评标委员会评审复议。日立电梯公司认为，招标投标法等相关法律没有规定此种情形招标人可以向评标委员会申请评审复议，行政机关的行政行为法无规定不可为。市发改委认为，招标投标法等相关法律没有禁止招标人向评标委员会申请评审复议，招标人发现招投标活动中存在问题申请评标委员会评审复议是目前招投标中的一般做法。关于此问题，招标投标法中对招标人发现招投标活动中存在问题申请评标委员会评审复议有类似规定。如《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法确认。”本案中，东芝电梯公司未响应付款方式按照招标文件应作废标处理，直接影响招标活动的合法性和公正性，参照上述规定浦口保障房公司作为招标人发现此种情形向评标委员会提出复议评审，符合招标投标法的基本要求。故对日立电梯公司的观点不予采纳。对第二个问题，评标委员会评审复议否决了全部投标，建议浦口保障房公司重新招标是否合法。日立电梯公司认为，其与巨人通力公司均响应招标文件各项条款，已构成有效竞争，评标委员会否决全部投标的行为违法。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十九条第二款规定：“通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。”第四十四条第二款规定：“投标人少于3个的，不得开标，招标人应当重新招标。”《评标委员会和评标方式暂行规定》）第二十七条规定：“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。”本案中，评标委员会因东芝电梯公司未响应付款方式按照招标文件决定作废标处理后，对剩余两家是否具备竞争性进行表决，按照少数服从多数原则，否决了全部投标，建议招标人浦口保障房公司重新招标。关于此问题，在招投标活动中评标委员会独立行使评标权，其行为符合法律规定。故对日立电梯公司的观点不予采纳。市发改委具有对货物招标投标市场的监督管理权和行政处罚权，日立电梯公司对此没有异议，予以确认。日立电梯公司还主张，评标委员会在第一次评标时已知悉东芝电梯公司关于付款方式的约定。因日立电梯公司在本次投诉时没有对评标委员会提出投诉，本案对此不予评判。据此，市发改委针对原告的投诉请求及事实与理由，作出的《决定》，事实清楚，证据确凿，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回日立电梯公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由日立电梯公司负担。上诉人日立电梯公司上诉称，一、原审法院适用法律错误，招标人无权申请评审复议。1、法律未规定招标人可向评标委员会申请评审复议，而本案中，浦口保障房公司向南京市公共资源交易中心提出评审复议申请，南京市公共资源交易中心却超越权限违法批准其申请，属违法行为。2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条规定的是中标候选人存在经营状况异常或者有违法行为的情况下，由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法进行确认。故该条款不是评审复议的法律依据。本案中，中标候选人并不存在经营状况异常或者有违法行为，在此情况下，评标委员会重新出具评标报告、否决全部投标，超越了该条赋予的权力。3、一审法院归纳本案争议焦点之一为浦口保障房公司是否可以向南京市公共资源交易中心申请评标委员会评审复议。但一审判决理由中又认为浦口保障房公司向评标委员会提出复议评审，符合招投标法的基本要求。该判决理由前后脱节。4、2015年5月27日，南京市公共资源交易中心发布的中标候选人公示具有法律约束力，相当于招标人对投标人发出的承诺。按照公示的备注可知：第一、应在公示期内提出异议；第二、投诉人在得知自己权利受侵害后10天内提出投诉。因此，无论是招标人还是南京市公共资源交易中心，都没有法律依据启动评审复议程序。5、《工程项目招标投标活动工作投诉处理办法》第三条、第四条解释了何为投诉，投诉人只能是投标人或其他利害相关人。中标候选人公告发出后，三天内没有有效异议，十天内也没有任何投诉，招标人向南京市公共资源交易中心发出申请的不是法律规定的投诉或者有效的异议。二、原审法院遗漏必要当事人，导致无法查明案件事实。由于被上诉人、原审第三人均未能合理解释为何评标委员会在第一次评标时未注意到东芝电梯公司的投标文件未响应付款方式，也未提供组织评审复议的法律依据，而南京市公共资源交易中心的职能包括整理、保存南京市公共资源交易活动资料，原审法院应当追加其为案件第三人，责令其提供完整《评标报告》或现场评标录像，以确定是评标委员会失职，还是被上诉人与投标人恶意掩盖事实真相。三、原评标结果合法有效，中标候选人公告对各方有约束力，上诉人依据该公告应该成为中标人。据此，请求二审法院依法撤销原判，改判撤销被上诉人于2015年7月2日作出的《决定》，并改判被上诉人重新作出具体行政行为，依法确认上诉人为案涉招标项目第一中标候选人，或将本案发回原审法院重审。被上诉人市发改委辩称，一、上诉人提出的投诉事项为：1、东芝电梯公司的异议没有在公示期间内提出，依法不应被受理。2、被上诉人即本案第三人早已知晓东芝公司未响应付款公司。3、投诉人的投标文件遭到泄漏。二、市发改委在进行投诉处理时，是针对其三项投诉理由进行调查，根据调查没有发现投诉人投诉的情况，故作出了案涉《决定》。上诉人在本案一二审中均偏离了原投诉理由，偏离了市发改委作出的《决定》。本案应围绕市发改委作出的《决定》审理。据此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人浦口保障房公司述称，一、同意市发改委的答辩意见。二、上诉人主张浦口保障房公司没有权利申请复议的理由不能成立：1、本案并不是纯粹的行政法律关系，如果发现在招投标中有重大问题，第三人的权利如何维护，不能因为招标投标法实施条例第五十六条的规定就在逻辑上否定第三人要求重新复议的权利。2、招标投标法的立法本意实际上是为了保证公平、公开、公正进行相关的经济活动，如果按照上诉人的逻辑认为第三人没有申请复议的权利，显然背离了立法本意。3、根据招标投标法第三十七条的规定，评审委员会是由招标人组织。对于行政机关而言，法无明文规定即禁止，但该原则不应适用于民事主体。三、浦口保障房公司的复议申请向南京市公共资源交易中心提出的原因在于，浦口保障房公司认为相应的重新评标、复议等皆是在该南京市公共资源交易中心进行，该问题不是本案的实质。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，市发改委收到日立电梯公司的投诉后，调取了相关材料，听取了日立电梯公司及浦口保障房公司的意见。《决定》中写明：“经我委查明，‘江浦街道巩固二期4#地块二期保障房工程等八个项目电梯采购及服务’招标项目于2015年5月25日开标，开标后评标委员会进行了评标，2015年5月27日进行中标人候选公示，公示期间，巨人通力电梯有限公司向招标人（即被投诉人）提出异议，被投诉人在查阅投标文件后，向南京市公共资源交易中心专家评审复议，在复议过程中，因东芝公司未响应付款方式，评标委员会认为有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，否决了全部投标。被投诉人已于2015年6月12日发布招标公告重新招标。我委在调查过程中，未发现被投诉人在组织本次招标活动过程中存在违法行为。”二审庭审中，日立电梯公司称，其在投诉中主张“浦口保障房公司在本次招标活动开标环节已知晓东芝电梯公司未响应付款方式而仍进行评标活动；日立电梯公司的投标文件被泄漏”，系其基于分析得出的结论，并无相关证据予以证明。本院认为，本案中，被诉《决定》系市发改委根据日立电梯公司的投诉作出，即属于依申请作出的行政行为。因此，本案争议焦点应为，市发改委对于日立电梯公司提出的投诉进行的调查处理是否合法。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条第一款的规定，市发改委就日立电梯公司提出的投诉具有受理并依法做出处理决定的职权。关于日立电梯公司投诉的问题之一：东芝电梯公司的异议未在公示期间提出，其异议不应受理。本案中，浦口保障房公司不是因东芝电梯公司提出异议而提出复议申请，亦无证据证明东芝电梯公司曾提出异议。关于日立电梯公司投诉的问题之二：浦口保障房公司在本次招标活动开标环节已知晓东芝电梯公司未响应付款方式而仍进行评标活动。本案中，评标委员会成员中虽有浦口保障房公司的代表，但招标投标法的规定，评标委员会独立进行评标，不能因评标委员会成员中有浦口保障房公司的代表即认为浦口保障房公司在开标环节已知晓东芝电梯公司未响应付款方式并坚持进行评标活动。关于日立电梯公司投诉的问题之三：该公司投标文件被泄漏。本案中，巨人通力公司于案涉招标项目中标候选人公示后的当日向浦口保障房公司提出质疑，日立电梯公司提出该投诉亦未提供相应证据证明。市发改委经调查认为未发现浦口保障房公司在案涉招标活动中有违法行为，认定并无不当。日立电梯公司上诉主张，招标人无权申请评审复议。但该理由其在提出投诉中未提出，故不属于本案审理范围。关于日立公司上诉主张原审法院遗漏当事人问题。本案系因日立电梯公司不服市发改委作出的《决定》而提起诉讼，本案审查的行政行为亦是该《决定》，南京市公共资源交易中心与该《决定》不具有利害关系，不是本案中必须参加诉讼的当事人。日立电梯公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于日立电梯公司上诉主张原评标结果合法有效，其应成为中标人问题。根据招标投标法的规定，向投标人推荐中标候选人或确定中标人是评标委员会的权利。对招标投标活动进行监管的行政机关的职权是查处招标投标活动中的违法行为。故日立电梯公司的该上诉理由亦缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人日立电梯公司的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人日立电梯公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  路 兴审 判 员  黄 飞代理审判员  李丹丹二〇一六年六月二十四日书 记 员  赵和玉