江苏省南京市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）宁行终字第269号
上诉人（原审原告）刘宝琴，女，1964年8月11日生，汉族。
委托代理人张新。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区人民政府沿江街道办事处，住所地在南京市浦口区泰冯路104号。
法定代表人方强，南京市浦口区人民政府沿江街道办事处主任。
委托代理人张兴华。
委托代理人李传海。
原审第三人邹家龙，男，1964年10月29日生，汉族。
上诉人刘宝琴因诉被上诉人南京市浦口区人民政府沿江街道办事处（以下称沿江街道办事处）房屋拆除行为违法一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦行初字第5号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘宝琴及其委托代理人张新，被上诉人沿江街道办事处的委托代理人张兴华、李传海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月20日，第三人邹家龙与被告签订自愿拆迁承诺书，该承诺书载明：1、为保证房屋拆迁工作进度，自愿积极主动配合街道开展拆迁工作；2、按照相关拆迁政策积极与拆迁工作组商谈有关房屋拆迁补偿等问题，营造良好的拆迁氛围；3、签订房屋拆迁协议的居民户，积极腾空房屋，交出钥匙，为今后选房做好排队工作。2013年5月24日，被告下属的浦口区沿江街道办事处拆迁办公室发布房屋拆迁公告。该公告主要内容有：根据高新区统一部署，由沿江街道办事处负责实施复兴社区三组、四组、五组房屋拆迁项目，需拆迁房屋及附属物。拆迁范围共分两片，分别为复兴路以南，涉及复兴社区三组、四组（南片）；复兴路以北，复兴社区四组、五组（北片），具体以拆迁规划红线为准。项目房屋拆迁事务由沿江街道办事处承办。2013年8月31日，南京市浦口区发展和改革局向南京市浦口区保障房建设发展有限公司作出“关于润泰花园拆迁安置房二期核准的批复”，该批复项目建设地点位于浦口区沿江街道浦珠路西侧、浦洲路南侧，用地面积57440平方米。2013年9月4日，第三人邹家龙与被告签订征地房屋拆迁补偿协议。该协议约定：第三人在协议签订之日起7日内腾空所属房屋，并将房屋钥匙交给被告验收确认予以拆除。同时，第三人与被告还签订了征地拆迁购房款预存协议。约定第三人自愿将货币补偿款中拆迁补偿款30.8万元作为购买拆迁安置房房款预存，用于安置房建设。上述协议签订后，第三人邹家龙将诉争房屋交给被告，后被告的施工队将房屋拆除。
另查明，原告与第三人于1986年12月5日登记结婚。1998年6月14日经本院调解离婚。2012年12月，原告向原审法院提起民事诉讼，要求确认本案诉争的浦口区沿江街道复兴四组272号房产系原告与第三人在夫妻关系存续期间的共同财产，原告享有二分之一产权。该案在审理过程中，原审法院作出查封邹家龙所有的南京市浦口区沿江街道复兴四组272号房产的民事裁定，并向被告所属沿江街道建设所送达了该民事裁定及协助执行通知书。该通知书载明：查封期间，该房屋禁止买卖、抵押、赠与、转让。2013年6月19日，原审法院作出（2012）浦民初字第2247号民事判决，该判决确认诉争南京市浦口区沿江街道复兴四组272号房屋产权属原告与第三人婚后共同财产，原告享有二分之一产权。第三人不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，江苏省南京市中级人民法院经审理认定，诉争房屋已被拆迁，但该房屋的相关权利仍然存在，原告仍应享有该房屋一半面积即112.17平方米的产权份额的相关权利，于2014年1月6日作出（2013）宁民终字第3617号民事判决：1、撤销南京市浦口区人民法院（2012）浦民初字第2247号民事判决；2、南京市浦口区沿江街道复兴四组272号房屋产权属原告与第三人婚后共同财产，原告享有该房屋一半面积，即112.17平方米产权份额的相关权利及义务。
原审法院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的被诉行政行为应是行政机关基于行使行政管理职权发生的行为。本案通过庭审，一方面，在2012年12月原告刘宝琴起诉第三人邹家龙，要求确认本案诉争的浦口区沿江街道复兴四组272号房产系原告与第三人在夫妻关系存续期间的共同财产，原告享有二分之一产权。该案在审理中，原审法院作出查封邹家龙所有的南京市浦口区沿江街道复兴四组272号房产的民事裁定，并向被告所属沿江街道建设所送达了该民事裁定及协助执行通知书。另一方面，第三人邹家龙作为涉案房屋登记的所有人，在与被告签订了自愿拆迁承诺书后，经双方协商被告作为拆迁人与第三人邹家龙签订了拆迁补偿协议。第三人邹家龙按照双方的约定将涉案房屋交由被告拆除。综上，被告沿江街道办事处实施的行为并非依行政管理职权作出的行政行为。故原告提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款、第四十四条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告刘宝琴的起诉。
上诉人刘宝琴上诉称，其对一审法院查明的事实无异议，但一审法院适用法律错误。涉案房屋属于上诉人与第三人共同共有，在上诉人与第三人诉讼期间，已经申请法院采取了财产保护措施，查封了涉案房产，而被上诉人明知涉案房产存在争议，在未取得上诉人许可的前提下，与第三人达成所谓的“拆迁协议”，并同意他人瓜分上诉人财产，严重侵犯了上诉人的合法权益，一审法院明知被上诉人的行为违法，却视而不见，相反以该行为不属于行政行为为由驳回起诉，显属枉法裁决。上诉人认为被上诉人在未取得合法批准文件且未与上诉人协商的情况下擅自拆掉上诉人的房产，这不但是一个行政行为，而且该行为严重违法。根据宁政规字（2013）10号文件，包括国有土地上房屋征收补偿条例，都规定了被上诉人的拆迁行为不是民事行为，而是行政行为，所以一审法院应当受理。综上，请求二审法院依法撤销一审裁定；判决支持上诉人的一审诉求。
被上诉人沿江街道办事处未提交书面答辩状，在庭审中辩称，1、上诉人的上诉请求以及上诉事实不符合当时的客观事实和法律事实，没有法律依据；2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告向原审法院提交的证据有：1、浦口区发改局关于润泰花园拆迁安置房二期核准的批复及红线图；2、邹家龙房产证存根；3、浦口区征地房屋拆迁调查表；4、居民自愿拆迁承诺书；5、征地拆迁补偿协议书及购房款预存协议书；6、本院民事裁定书及协助执行通知书；7、房屋拆迁公告；8、《南京市浦口区征地拆迁补偿安置办法》等文件。
原审原告向原审法院提交的证据有：1、民事判决书两份；2、征地房屋拆迁协议两份（邹家龙、赵文兰）。
上述证据均已随案移送本院。
原审法院经庭审质证认为，原、被告提供的证据真实、合法，与本案具有关联性，依法予以确认。
本院经审查，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对双方当事人提交的证据进行了审查，原审认证正确，本院予以确认。
对于原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；第五条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”根据上述规定，提起行政诉讼的前提条件是行政机关或行政机关工作人员作出了某项具体行政行为或者不作为。一般认为，具体行政行为是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。一个行为构成具体行政行为，必须具备的条件之一是该行为是行使行政权的行为。
本案中，被上诉人与涉案房屋的登记产权人即本案原审第三人签订了拆迁承诺书和拆迁补偿协议，后原审第三人按照协议的约定自愿将涉案房屋交由被上诉人拆除，在该种情况下被上诉人的拆房行为并未行使行政权力，也未给相对人设定、变更或消灭权利义务，故被上诉人的拆房行为不属于具体行政行为，本案不属于行政诉讼受案范围。至于上诉人提出被上诉人将已被法院采取保全措施的涉案房屋拆除构成违法的观点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十章规定了对妨害民事诉讼的强制措施，被告是否存在妨害民事诉讼的行为，应承担何种法律责任均可根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定予以认定，不在本案审查范围。
综上，上诉人的上诉主张无法律依据，本院不予支持。原审裁定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 洪 彦
代理审判员 周 磊
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 孙 皓