广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）揭中法刑一终字第17号
原公诉机关普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜剑生，绰号“猪弟”，男，1988年10月6日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，农民，住普宁市。因犯非法持有枪支罪于2007年1月19日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月9日刑满释放。因本案于2013年7月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人颜剑生犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2014年1月26日作出（2013）揭普法刑初字第634号刑事判决。宣判后，原审被告人颜剑生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、开设赌场的事实
2013年7月3日晚上至同月9日凌晨间，被告人颜剑生在普宁市洪阳镇林惠山村池尾片一平房老厝内开设一“鱼虾蟹”赌摊，以赌“鱼虾蟹”的方式招引王某甲等人员前来参赌，同时还雇佣同案人颜某甲、颜某乙（均另案处理）在该赌摊帮忙摇骰子、赔食及打理赌摊数务等工作。该赌摊每天参赌人员多时有五六人，少时有二三人，每轮赌注最大200元，小的无限，参赌人数有二十人次以上。
认定上述事实，有原公诉机关提供的证人王某甲、黄某甲等人的证言，现场照片及被告人颜剑生的供述等证据予以证实。
二、故意伤害的事实
2013年7月7日晚上，被害人王某甲到被告人颜剑生开设的“鱼虾蟹”赌摊参与赌博，在输光其所带赌资后，通过在该赌摊上帮工的颜某甲向该赌摊借款共3万元，并约定次日还清欠款。同月9日凌晨1时许，颜剑生与同案人颜某甲、颜某乙等人在上述赌摊闲聊时，听颜某甲说王某甲还没有还清欠款，还欠2万元，遂让颜某甲打电话向王某甲催讨欠款。颜某甲与王某甲通完电话后，对颜剑生说王某甲的口气不太对劲，还说有人打电话对他称王某甲带了1把刀要来赌摊。颜剑生便对颜某甲说“免惊”（不要怕），并安排在场的颜某乙等人准备对付王某甲，并且对颜某甲、颜某乙等人说如果王某甲来了硬要动手的话，就跟他“物”（指还手）。不一会，王某甲来到开设赌摊的老厝内，先与颜某甲发生冲突，后来被颜某甲、颜某乙等人殴打致伤。经法医鉴定，王某甲所伤属重伤，伤残10级。
认定上述事实，有原公诉机关提供的被害人王某甲的陈述，证人高某甲、高某乙等人的证言，作案现场图及作案现场照片，法医学活体检验补充鉴定书及被告人颜剑生的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人颜剑生的行为分别构成开设赌场罪、故意伤害罪，应依法对其数罪并罚。颜剑生归案后，能如实交代其开设赌场的犯罪事实，对该部分犯罪可依法从轻处罚。遂依法判决如下：被告人颜剑生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人颜剑生上诉提出：1.原审判决认定其犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，其本人没有动手殴打被害人王某甲，也不存在放任他人对王某甲进行伤害的主观故意，王某甲遭受他人伤害与其没有关系；2.被害人身带凶器，严重威胁了在场人员的人身安全，上诉人及其他在场人员的行为是正当防卫；3.被害人王某甲指证在场人员均参与本案，其目的是为阻止在场人员作证，且法医鉴定结论前后矛盾；请求二审法院依法改判。
经审理查明：
一、开设赌场的事实
2013年7月3日晚上至同月9日凌晨间，上诉人颜剑生在普宁市洪阳镇林惠山村池尾片一平房老厝内开设一“鱼虾蟹”赌摊，以赌“鱼虾蟹”的方式招引王某甲等人员前来参赌，同时还雇佣同案人颜某甲、颜某乙（均另案处理）在该赌摊帮忙摇骰子、赔食及打理赌摊数务等工作。该赌摊每天参赌人员多时有五六人，少时有二三人，每轮赌注最大200元，小的无限，参赌人数有二十人次以上。
认定上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.证人王某甲的证言。王证实普宁市洪阳镇林惠山村池尾片一平房老厝内的“鱼虾蟹”赌摊是颜剑生、王某乙、杨某甲设的，平时参赌人数有七八人。颜某甲、颜某乙被颜剑生雇佣在赌摊帮忙。王从公安机关提供的照片中辨认出颜剑生、颜某乙、颜某甲和杨乙。
2.证人黄某甲的证言。黄证实2013年7月初的一天晚上，他曾到普宁市洪阳镇林惠山村池尾片一“鱼虾蟹”赌摊参与赌博，参赌时“猪弟”在做庄、摇骰子和赔食。黄从公安机关提供的照片中辨认出颜剑生就是在赌摊做庄的男子“猪弟”。
3.证人高某丙的证言。高证实从2013年7月初的一天晚上开始，他到普宁市洪阳镇林惠山村池尾片一“鱼虾蟹”赌摊参与赌博4次，期间有几名年轻男子在赌摊上轮流摇骰子，参赌的人员都是本村村民，其中1名参赌人员名叫黄某甲。该赌摊参赌人数最少有四五人，最多时有十多人。高从公安机关提供的照片中辨认出颜剑生就是经常在“鱼虾蟹”赌摊摇骰子的男子。
4.证人颜某丙的证言。颜证实2013年7月2日前后的一天和7月6日，他曾先后2次到普宁市洪阳镇林惠山村池尾片一“鱼虾蟹”赌摊参与赌博，参赌时是颜剑生在做庄及摇骰子，每次参赌人数都有七八人，两次共约十五六人。颜从公安机关提供的照片中辨认出颜剑生。
5.证人高某丁的证言。高证实颜剑生外号“猪弟”。2013年6月份，颜剑生向他借用位于林惠山村2间房屋，具体做什么就不清楚。
6.作案现场照片。
7.上诉人颜剑生的供述。颜供述2013年7月3日开始至9月凌晨，他在普宁市洪阳镇林惠山村内池尾片租用一平房老厝，并在该老厝内开设一“鱼虾蟹”赌摊，以赌“鱼虾蟹”的方式供人赌博，还以每天人民币50元雇佣颜某甲、颜某乙帮忙摇骰子、赔食及打理赌摊数务等。该赌摊每天参赌人员多时有五六人，少时有二三人，每轮赌注最大200元，小的无限。颜从公安机关提供的照片中辨认出同案人颜某甲和颜某乙。
8.普宁市人民法院（2007）普刑初字第30号刑事判决书和刑满释放证明书。证明颜剑生因犯非法持有枪支罪于2007年1月19日被普宁市人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月9日刑满释放。
9.户籍证明。证明上诉人颜剑生的身份情况。
二、故意伤害的事实
2013年7月7日晚上，被害人王某甲到上诉人颜剑生开设的“鱼虾蟹”赌摊参与赌博，在输光其所带赌资后，通过在该赌摊上帮工的颜某甲向该赌摊借款共3万元，并约定次日还清欠款。同月9日凌晨1时许，颜剑生与同案人颜某甲、颜某乙等人在上述赌摊闲聊时，听颜某甲说王某甲尚有2万元欠款没有归还，遂让颜某甲打电话向王某甲催讨欠款。颜某甲与王某甲通完电话后，对颜剑生说王某甲的口气不太对劲，还说有人打电话对其称王某甲带了1把刀来赌摊。颜剑生便安排在场的颜某乙等人作好防范，并对颜某甲、颜某乙等人说如果王某甲动手的话就好好教训一下。不一会，王某甲来到该赌摊先与颜某甲发生冲突，打了颜某甲脸部一巴掌，后被颜某甲、颜某乙等人殴打致伤。经法医鉴定，王某甲所伤属重伤，伤残10级。
认定上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.被害人王某甲的陈述。王陈述2013年7月9日凌晨1时许，他接到颜某甲的电话催他还赌摊的欠款。他说等会将钱拿过去赌摊，但颜某甲的态度非常强硬，并说老板颜剑生不同意，让他马上把钱拿过去。当他来到颜剑生等人开设在洪阳镇林惠山村内池尾片的“鱼虾蟹”赌摊准备还钱时，颜某甲先用左手向他下巴挑了一下，他遂朝颜某甲的脸部打了一巴掌，接着他被颜剑生、颜某甲、颜某乙等人殴打，致头部、脸部、后背和肚子等多处受伤，其中颜某乙勒住他的脖子，颜剑生打了他左眼角一拳，颜某甲打了他右眼角一拳，其他人用凳子对他进行砸打。王某甲后来又陈述颜剑生用拳头打他肚子左侧位，左眼角是颜某乙打伤的。王从公安机关提供的照片中分别辨认出颜剑生、颜某乙、颜某甲。
2.证人高某甲、高某乙的证言。两人分别证实2013年7月9日凌晨4时左右，因看见王某甲整个人好像不对劲，脸色苍白，便帮忙把王某甲送到普宁市人民医院治疗。王某甲称是被本村的颜剑生、颜某乙、颜某甲殴打致伤的，因王某甲在颜剑生等人的赌摊输钱后，向赌摊借了3万元没有及时归还，所以才被殴打。
3.证人王某丙的证言。王证实2013年7月9日6时许，朋友高某乙打电话跟他说他胞弟王某甲被人打伤，正在人民医院治疗。他到医院后听高某乙说王某甲在本村参与赌博，因欠钱而被殴打致伤。
4.作案现场图及作案现场照片。
5.法医学活体检验补充鉴定书。经法医鉴定，被害人王某甲所伤属重伤，伤残10级。
6.上诉人颜剑生的供述。颜供述2013年7月8日14时左右，他雇佣的赌摊帮工颜某甲说王某甲昨晚在赌摊赌输钱，后陆续向赌摊借了3万元并约好次日还清，但王某甲只拿1万元托杨乙带来还，还差2万元没有还清。他听后遂让颜某甲找王某甲催其还钱。2013年7月9日凌晨1时许，他与颜某甲、颜某乙、杨乙、王某乙等五人在赌摊闲聊时，听颜某甲说王某甲还没有还清欠款，遂让颜某甲打电话向王某甲催讨欠款。颜某甲与王某甲通完电话后，对他说王某甲的口气不太对劲，还说有人打电话称王某甲带了把刀要来赌摊。他听后便对颜某甲说“免惊”（不用怕），并安排颜某乙等人作好防范，还说如果“老流”（指王某甲）来了敢动手的话，就好好教训一下。不一会，王某甲来到该赌摊，先用拳头打颜某甲，于是王某甲被颜某乙抱住并绊倒在地上，王某乙抢掉王某甲藏在身上的刀，颜某甲对王某甲进行殴打。打了一会，他与颜某甲、颜某乙离开赌摊。颜还从公安机关提供的照片中分别辨认出同案人颜某乙、颜某甲及被害人王某甲。
关于上诉人颜剑生上诉提出的意见，综合评析如下：
1.原判认定颜剑生犯故意伤害罪的事实有被害人王某甲的陈述、证人高某甲、高某乙等人的证言、法医学活体检验补充鉴定书、上诉人颜剑生的供述等证据予以证实，足以认定。颜剑生在得知王某甲带刀过来赌摊后，便安排颜某乙等人作好防范，同时还授意颜某甲等人如果王某甲动手的话就施以教训，其主观上有伤害王某甲的故意；而颜某甲等人在颜剑生的安排、授意下也实施了故意伤害王某甲并致其重伤的行为，颜剑生等人的行为与致王某甲重伤的危害结果之间存在刑法上的因果关系。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
2.上诉人颜剑生等人的行为不属正当防卫。上诉人颜剑生在被害人王某甲来赌摊之前其主观上已有伤害王某甲的故意，而且被害人并未使用凶器行凶，客观上不存在正在进行的不法侵害。
3.关于被害人王某甲指证在场人员均参与本案的目的是为阻止在场人员作证的意见，经查该上诉意见属上诉人颜剑生的主观揣测，缺乏其他证据予以佐证，不予采纳；关于法医学鉴定结论前后矛盾的上诉意见，经查，广东省普宁市公安司法鉴定中心对王某甲伤情作出初次鉴定，结果属轻伤，后根据该份鉴定及王某甲的治愈情况对王某甲伤情进行补充鉴定，结果属重伤，程序合法，内容真实客观，故该上诉意见不予不采纳。
本院认为，上诉人颜剑生以非法牟利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪；又伙同同案人故意地非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对颜剑生依法予以数罪并罚。颜剑生归案后，能如实交代其开设赌场的犯罪事实，对该部分犯罪可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。颜剑生请求二审改判的意见理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林旭强
代理审判员 林伟涛
代理审判员 许伟娜
二〇一四年四月十一日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。