浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2861号
上诉人（原审原告）：王芬。
委托代理人：周严，重庆盛搏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州世茂新里程置业有限公司，住所地：杭州余杭区余杭镇城东路7号。
法定代表人：许世坛，董事长。
委托代理人：冯智勇，公司员工。
委托代理人：陈洋，公司员工。
上诉人王芬因与被上诉人杭州世茂新里程置业有限公司（以下简称杭州世茂置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2014年4月29日，王芬、杭州世茂置业公司签订《认购书》一份，约定王芬认购杭州世茂置业公司开发的湖山帝景湾南苑12幢1单元903室房屋。《认购书》第三、1条约定，王芬自愿于签订本认购书时交付定金50000元作为双方签订《商品房买卖合同》的担保。第三、2条约定，王芬应在2014年5月5日前至杭州世茂置业公司售楼处与杭州世茂置业公司完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署并支付约定之房款。第三、4条约定，王芬在签订本认购书之前，已经充分了解杭州世茂置业公司的《商品房买卖合同》以及附随文件之内容，并无异议。第三、6条约定，王芬若未按本认购书所约定的时间前往杭州世茂置业公司处或未与杭州世茂置业公司完成《商品房买卖合同》以及附随文件的签署，或未完整、适当履行支付约定之任何一期房款（含定金），杭州世茂置业公司有权选择要求王芬继续履行认购书或本认购书项下之物业转售他人（杭州世茂置业公司无需另行通知王芬，本认购书亦得以自动解除），王芬亦同意杭州世茂置业公司没收其已经支付的定金作为王芬对杭州世茂置业公司的赔偿。第三、7条约定，如王芬完全履行了本认购书约定的义务，而杭州世茂置业公司在未经王芬同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人，杭州世茂置业公司应双倍返还王芬所支付的定金。
《认购书》签订当日王芬向杭州世茂置业公司交付定金20000元。因王芬未在2014年5月5日前履行签约义务，杭州世茂置业公司于2014年5月26日向王芬邮寄《签约通知书》，载明王芬于2014年4月29日与杭州世茂置业公司签订了《认购书》，定购了湖山帝景湾南苑13幢1单元903室房屋，王芬应于2014年5月30日前履行签约义务，否则杭州世茂置业公司将根据《认购书》约定没收定金，并将王芬订购的物业另行出售且不再另行通知王芬。如王芬有任何疑问及其他要求，可直接接洽杭州世茂置业公司销售部。王芬在收到上述《签约通知书》后，于2014年5月30日复函，载明王芬数次前往杭州世茂置业公司销售部解释、说明，请求体谅王芬难处，但杭州世茂置业公司坚持己见，并以向王芬寄发《签约通知书》的方式摊牌；杭州世茂置业公司一直不让王芬翻看、查阅、留存相关文件，《认购书》也仅交付复印件一份给王芬。王芬要求杭州世茂置业公司双倍退还购房定金结束双方的关系。2014年6月23日杭州世茂置业公司又向王芬邮寄《违约通知书》一份，载明王芬于2014年4月29日定购了湖山帝景湾南苑12幢1单元903室房屋，《认购书》中明确约定王芬应在2014年5月5日前至杭州世茂置业公司售楼处完成《商品房买卖合同》及随附文件的签署。经杭州世茂置业公司销售人员多次联系王芬，王芬仍未履行签约义务，此举已影响到杭州世茂置业公司的正常销售。根据《认购书》约定，杭州世茂置业公司将没收王芬已交纳定金，并将王芬所订购物业另行出售。如王芬有任何疑问及其他要求，可直接接洽杭州世茂置业公司销售部。2014年7月22日王芬向杭州世茂置业公司复函一份，载明实际操作中原、杭州世茂置业公司已达成王芬可交20000元购房定金的一致意见，但杭州世茂置业公司却又以王芬未全额交纳定金为由拒绝交付《认购书》原件给王芬。杭州世茂置业公司单方面强求王芬与杭州世茂置业公司签订湖山帝景湾南苑13幢1单元903室房屋的《商品房买卖合同》，王芬予以拒绝，现杭州世茂置业公司又以王芬未在《认购书》约定期限内签订湖山帝景湾南苑12幢1单元903室房屋的《商品房买卖合同》为由，没收王芬所交20000元购房定金，是缺乏商业道德的欺诈行为。王芬、杭州世茂置业公司在经过一系列交涉行为后，就定金返还及《商品房买卖合同》的签订事宜仍未达成一致意见，故王芬诉至法院请求判令：1、解除王芬、杭州世茂置业公司签订的《认购书》；2、杭州世茂置业公司立即向王芬双倍返还定金40000元，并承担王芬因本案支出的律师服务费及差旅费13000元，总计53000元；3、本案诉讼费用全部由杭州世茂置业公司承担。庭审中，杭州世茂置业公司同意解除《认购书》，但要求没收王芬已缴的20000元定金。另，杭州世茂置业公司确认湖山帝景湾南苑12幢1单元903室房屋尚未出售，但王芬表明不愿购买该套房屋。
原审法院认为，王芬、杭州世茂置业公司签订的《认购书》系双方真实的意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定其合法有效，双方均应按照上述约定履行义务。王芬、杭州世茂置业公司均同意解除《认购书》，该院予以准许。王芬并未提供充分证据证明其2014年5月5日前未履行签约义务的原因及杭州世茂置业公司一直单方面强求王芬与其签订湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房的《商品房买卖合同》的主张以及王芬、杭州世茂置业公司已达成王芬只需交纳20000元购房定金的一致意见的待证事实，故应承担举证不能的不利后果。关于2014年5月26日的《签约通知书》载明的房号与《认购书》约定的房号并不一致的问题，该院认为，杭州世茂置业公司在该份《签约通知书》中已明确告知王芬如有疑问或其他要求可以直接接洽杭州世茂置业公司销售部，则王芬完全可以通过与杭州世茂置业公司沟通、协商的方式完成湖山帝景湾南苑12幢1单元903室房屋《商品房买卖合同》的签约义务。庭审中，王芬表明不愿继续购买该房屋，且截止庭审日，王芬仍未足额交纳50000元定金，至此可认定王芬的行为已构成违约，应当承担《认购书》第三、6条约定的违约责任，即杭州世茂置业公司可以没收王芬已经支付的20000元定金作为王芬对杭州世茂置业公司的赔偿。关于王芬诉称的杭州世茂置业公司既不让王芬翻看、查阅有关湖山帝景湾南苑商品房项目的证、照、合同、协议等文件，更不交付王芬留存备查的问题，该院认为，在王芬、杭州世茂置业公司签订的《认购书》中并未约定上述事项为杭州世茂置业公司必须履行的义务，更不构成王芬签订《商品房买卖合同》的先决条件。本案中杭州世茂置业公司不存在违约行为，故无需按照《认购书》第三、7条及《中华人民共和国担保法》中的相关规定双倍返还定金。综上，王芬的诉讼请求于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王芬与杭州世茂新里程置业有限公司于2014年4月29日签订的《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》自判决生效之日起解除；二、驳回王芬的其他诉讼请求。本案案件受理费1125元，减半收取562.5元，由王芬负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，王芬不服上述判决，向本院提起上诉称：一、案件基本事实。2014年4月29日，王芬与杭州世茂置业公司签订了《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》，约定了双方就王芬拟购买杭州世茂置业公司开发的杭州世茂·湖山帝景湾南苑12幢1单元903号商品房（杭州世茂置业公司承诺的房屋总价为641781元）根据该认购书的简略约定并就该认购书未未涉及的一些内容另择日协商一致后签订《商品房买卖合同》，双方签订该认购书的同时王芬须向杭州世茂置业公司交付购房定金50000元等内容。由于当天王芬仅带有20000元现金，经双方协商后杭州世茂置业公司同意将购房定金变更为20000元后，王芬实际交付购房定金20000元，杭州世茂置业公司亦向王芬开具了收受其20000元购房定金的发票。但嗣后杭州世茂置业公司却强求王芬与其签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房的《商品房买卖合同》，导致双方未能在《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》中约定的于2014年5月5日前签订王芬拟购买的杭州世茂·湖山帝景湾南苑12幢1单元903号商品房的《商品房买卖合同》；杭州世茂置业公司遂于2014年5月26日向王芬寄送《签约通知书》，再次要求王芬于2014年5月30日前履行与其签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房《商品房买卖合同》的义务，王芬当即复函予以了婉拒；2014年6月23日，杭州世茂置业公司向王芬寄送《违约通知书》，以王芬违约为由解除了《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》并没收了王芬所交20000元购房定金。嗣后经侧面了解，杭州世茂置业公司的整个销售系统均误将王芬拟购买的杭州世茂·湖山帝景湾南苑12幢1单元903号商品房登录为了杭州世茂·湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房，因此其认为是王芬单方面想变更拟购买房屋而未加以理会。二、原审判决认定事实不清，应予依法撤销并改判。原审判决置王芬提交的相关证据、特别是杭州世茂置业公司强求王芬与其签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房的《违约通知书》这一书证于不顾，却以王芬“并未提供充分证据证明其2014年5月5日前未履行签约义务的原因及被告一直单方面强求原告与其签订湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房的《商品房买卖合同》的主张”为由驳回了“王芬的其他诉讼请求”，在此，原审判决存在以下不足：1、王芬向原审法庭提交并经法庭质证采信的杭州世茂置业公司《签约通知书》已明确无误证明其强求王芬与其签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房的《商品房买卖合同》的事实，该通知书系书证，而书证的证明力远高于言词证据等其它证据，在杭州世茂置业公司没有提交其它足以推翻《签约通知书》证明事实的情况下，该书证证明的事实应予采信；原审法庭虽然采信了该证据，却拒绝了其证明的客观事实。2、签订《商品房买卖合同》系杭州世茂置业公司与王芬协商一致后的共同行为，任何一方均无法单方面完成合同的签订并使其具有法律效力，因此“履行签约义务”是杭州世茂置业公司与王芬的共同义务而非王芬的单方义务；3、庭审中杭州世茂置业公司并未否认王芬以去其杭州世茂·湖山帝景湾南苑项目售房部与其工作人员面谈、函件往来、电话联系等方式一直与其保持沟通和洽谈，双方未能签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑12幢1单元903号商品房《商品房买卖合同》的原因是因为杭州世茂置业公司坚持要求王芬与其签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑13幢1单元903号商品房的《商品房买卖合同》造成的；4、在王芬举示了《签约通知书》等证据证明双方未能按期签订杭州世茂·湖山帝景湾南苑12幢1单元903号商品房《商品房买卖合同》系杭州世茂置业公司的过错造成的后，根据谁主张谁举证等证据分配原则，原审法庭应要求杭州世茂置业公司举示其可以免责的充分证据，而杭州世茂置业公司在庭审中没有举示任何其可以免责的证据，但原审判决却错误的以“该份《签约通知书》中已明确告知原告如有疑问或其他要求可以直接接洽被告销售部”为由，否认王芬累次以各种方式与杭州世茂置业公司进行了沟通、协商的客观事实，并武断地判定“则原告完全可以通过与被告沟通、协商的方式完成湖山帝景湾南苑12幢1单元903号房屋《商品房买卖合同》的签订义务”。5、杭州世茂置业公司以寄送《违约通知书》的方式早在2014年6月23日即已解除了《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》、将王芬拟购买的杭州世茂·湖山帝景湾南苑12幢1单元903号商品房另行出售并没收了王芬所交20，000元购房定金；一审庭审中王芬仅仅是确认了杭州世茂置业公司解除《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》这一事实，而非王芬主观故意不履行该认购书约定的义务。原审判决确系认定事实不清！三、原审判决适用法律不当，应予依法撤销并改判。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。对于定金合同订立后当事人少交付定金的，有关法律根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分无权要求对方补交。在本案中，《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》约定王芬应于签约当日向杭州世茂置业公司支付定金人民币50000元，王芬实际上向杭州世茂置业公司支付了人民币20000元的定金，杭州世茂置业公司接受了该20000元定金并向王芬出具发票，杭州世茂置业公司无权要求王芬补交未交的30000元定金，同时，由于定金合同的履行与否并不影响主合同的效力，而定金合同本身并不存在信赖上利益，所以当事人双方均不因定金合同的履行不当而承担缔约过失责任，因此，王芬未按《杭州世茂·湖山帝景湾南苑商品房认购书》的约定足额支付定金不构成违约，无需承担违约责任。而原审判决认定王芬的行为构成违约，判令驳回王芬的诉讼请求，实属适用法律不当，贵院应予纠正！综上所述，为了维护王芬的合法权益，现特向贵院提起上诉，请求撤销原审判决并改判杭州世茂置业公司立即向王芬双倍返还定金40000元并承担王芬因本案向重庆盛搏律师事务所支付的律师服务费及差旅费13000元。本案一、二审诉讼费用全部由杭州世茂置业公司承担。
被上诉人杭州世茂置业公司答辩称：一、上诉人提交的“湖山帝景湾南苑项目客户签约资料表（13号楼）”不应认定为二审新证据。根据《最高人民法院关于证据规定关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第二款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人所提交的证据“湖山帝景湾南苑项目客户签约资料表（13号楼）”为其在向杭州世茂置业公司缴纳2万元定金时，杭州世茂置业公司向其出具的。上诉人完全可以在一审庭审结束前提交给法庭。因此该证据明显不符合《最高人民法院关于证据规定关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第二款之规定，其不属于为二审新证据，法庭不应予以采纳。二、上诉人所称杭州世茂置业公司销售系统登记错误与事实不符，与常理相悖，也缺乏证据支持。上诉人称“嗣后经侧面了解，杭州世茂置业公司的整个销售系统均误将王芬拟购买的杭州世茂·湖山帝景湾南苑12憧1单元903号商品房登录为了杭州世茂·湖山帝景湾南苑13憧l单元903号商品房”。首先与事实不符，杭州世茂置业公司内部销售系统一直将12憧1单元903﻿号商品房登记在上诉人名下，目前处于杭州世茂置业公司内部没收定金流程阶段。其次与常理相悖，即使杭州世茂置业公司内部销售系统登记出现错误，一经发现便可以轻易改正而不存在任何难度和成本。杭州世茂置业公司怎会冒着违约风险去强迫上诉人购买杭州世茂置业公司的13憧1单元903号商品房。最后，上诉人所称事实缺乏证据支持。一审中，王芬所提交的证据，根本无法证明杭州世茂置业公司强迫其签订13幢1单元903号商品房的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，上诉人王芬提交如下证据：
1、《湖山帝景湾南苑签约资料表》（原件），认购书签订之后，被上诉人杭州世茂置业公司强迫上诉人王芬与其签订13号楼的商品房，因此双方没有签订12号楼的商品房过错方在被上诉人。
2、代理费以及差旅费发票（原件），证明上诉人王芬的代理费以及差旅费共计13000元。
被上诉人杭州世茂置业公司没有提交新证据。对上诉人王芬提交的证据认为，证据1不是新证据，保留该意见的前提下，在签订认购书的时候就已经交给上诉人。证据2跟本案无关。
对上诉人王芬提交的证据，经被上诉人杭州世茂置业公司后，本院认为，对证据的真实性本院予以确认；但对证明目的不予采纳。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于王芬要求杭州世茂置业公司双倍返还定金40000元并承担支付的律师服务费及差旅费13000元的上诉请求，2014年4月29日，杭州世茂置业公司与王芬签订的《认购书》系双方当事人真实意思表示，且《认购书》的内容未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按《认购书》的约定履行。2014年5月26日杭州世茂置业公司发给王芬的《签约通知书》载明的房号与双方签订的《认购书》所约定的房号确实存在不一致的问题，对此情况，杭州世茂置业公司是有责任的。在该份《签约通知书》中已明确告知王芬如有疑问或其他要求，可直接接洽杭州世茂置业公司销售部。因此王芬完全可以通过与杭州世茂置业公司沟通、协商的方式完成湖山帝景湾南苑12幢1单元903室房屋《商品房买卖合同》的签约义务。现王芬表明不愿继续购买该房屋，同时按《认购书》的约定，王芬应交纳50000元的定金，王芬也未足额交纳50000元定金。现双方不能签订《商品房买卖合同》的责任不能因此认定为杭州世茂置业公司，故王芬要求杭州世茂置业公司双倍返还定金的上诉请求不能成立，本院不予支持。同时王芬要求杭州世茂置业公司承担支付的律师服务费及差旅费13000元上诉请求亦不能成立，故本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1125元，由上诉人王芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年三月二十六日
书记员 何英杰