广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终172号
原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)余晓峰，男，1978年8月12日出生，汉族，籍贯江西省高安市，文化程度初中，住江西省高安市（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年11月25日被羁押并于次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人邹葵阳、钟凯恒，广东品政律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨仲爽，男，1982年2月16日出生，汉族，籍贯浙江省苍南县，文化程度高中，住苍南县（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年11月8日被羁押并于次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人张文明、杜国明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人余晓峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人杨仲爽犯销售有毒、有害食品罪一案，于2017年11月8日作出（2016）粤0111刑初2315号刑事判决。原审被告人余晓峰、杨仲爽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务，上诉人余晓峰及其辩护人邹葵阳、钟凯恒，上诉人杨仲爽及其辩护人张文明、杜国明，证人郑某、周某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：自2014年5月起，被告人余晓峰在未取得保健食品生产、销售资质的情况下，租赁本市白云区石井镇大朗村十六、十七工业区三楼一厂房等处，组织工人生产名为“轻美乐”、“黄金枣”等名称的减肥食品并销售牟利。2015年11月25日，公安机关在上址缴获名为“Yctpahehneanwherobeca”、“轻美乐”、“黄金枣”、“排毒果”、“纤体梅”、英文话梅（“BeautyFruit”）、“溶脂梅”的减肥食品共计1377斤；酚酞7桶；单据凭证、生产设备等各1批。经检验，上述“Yctpahehneanwherobeca”、“轻美乐”减肥食品中均检测出酚酞和西部曲明成分；黄金枣”、“排毒果”、“纤体梅”、英文话梅、“溶脂梅”减肥食品中均检测出酚酞成分。经审计，截至案发时余晓峰已销售上述食品的金额共计人民币5397509元。
自2014年5月起，被告人杨仲爽在未取得保健食品销售资质的情况下，在本市越秀区广园西路121号美博城主楼二层67D店铺及C座三层015仓库，仓储从余晓峰处进货的名为“排毒话梅”、“魔力纤”、“黄金枣”、“BeautyFruit”的减肥食品，并通过名为“医和纤体养生馆”、“清秀堂官方直营店”、“唯美纤体馆”的淘宝店铺销售牟利。2015年11月8日，公安机关抓获杨仲爽并在上址缴获上述食品共计约1705斤及电脑主机箱等物1批。经检验，上述食品均检测出酚酞成分。经统计，截至案发时杨仲爽已销售上述食品的金额共计人民币437402元。
原判认定上述事实的证据有：1.证人杨某姿的证言；⒉证人杨某就就的证言；⒊证人李某的证言；⒋涉案4张银行卡流水清单明细；⒌搜查笔录，扣押清单，涉案产品、作案工具（机器设备、电脑等）、生产原料等照片；⒍从余晓峰处缴获的出货本和进货本三本、出货单若干；⒎现场勘验检查工作记录，现场照片；⒏佛山市公安局南海分局九江派出所出具的关于杨仲爽相关支付宝交易记录制作情况说明；⒐佛山市食品药品检验检测中心关于对“轻美乐”等检品非法添加化学药品检测情况的说明；⒑佛山市食品药品检验检测中心出具的关于对“黄金枣”等检品非法添加化学药品检测情况的说明；⒒余晓峰、杨仲爽等人生产、销售有毒、有害食品案发出商品专项审计报告；⒓佛山市公安局南海分局九江派出所出具的关于余晓峰到案情况的情况说明；⒔抓获经过、起获作案工具、赃物经过；⒕被告人余晓峰的供述及辨认材料；⒖被告人杨仲爽的供述及辨认材料。
原审判决认为，被告人余晓峰无视国家法律，生产、销售有毒、有害食品，情节特别严重；被告人杨仲爽销售有毒、有害食品，情节严重，被告人余晓峰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人杨仲爽的行为构成销售有毒、有害食品罪。余晓峰当庭认罪，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人余晓峰、杨仲爽犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余晓峰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百一十万元。二、被告人杨仲爽犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金九十万元。三、缴获的涉案食品、生产设备、原料，作案工具一批（详见扣押清单），予以没收、销毁。
宣判后，上诉人余晓峰上诉提出：原审判决量刑过重，罚金过高，请求依法改判。
其辩护人提出辩护意见如下：1、原审判决认定余晓峰从2014年5月起即添加酚酞加工食品的事实不清，证据不足。余晓峰的讯问笔录中存在的诱供、不完整记录、不让核对后再签名的问题，李某、张某的证言均不能证明余晓峰从2014年5月起即添加酚酞加工食品。2、原审判决认定余晓峰涉案的金额达500多万的事实不清，证据不足。价格鉴定报告所依据的出货单、出货本等证据本身不客观、不真实，据此作出的结论不可信。3、酚酞并非法律所规定的“有毒、有害非食品原料”，余晓峰依法不构成生产、销售有毒、有害食品罪。4、余晓峰的行为并没有造成严重的危害后果，也主动向公安机关交代自己的行为，认罪态度较好。其是初犯、偶犯，家中有三个孩子和老人需要照顾。综上，请二审法庭充分考虑原审判决在事实认定及法律适用上存在的问题，结合余晓峰本人的实际情况，依法改判。
上诉人杨仲爽上诉提出：1、其不具有销售有毒、有害食品的主观故意。2、一审判决未查清销售减肥产品的实际数额。3、一审判决认为其与余晓峰系“同案犯”及未认定其具有立功情节适用法律错误。4、其是初犯，且未造成明显的危害后果，原审判决量刑畸重。
其辩护人提出辩护意见如下：1、杨仲爽供述余晓峰姓名、联系方式、大致地址及辨认其相片的行为应当构成立功；派出所刑警中队出具的《情况说明》与事实不符、并非刑事证据种类，不能作为否认杨仲爽立功的依据。2、支付宝收入记录存在大量刷单及正当交易，不能作为犯罪数额依据；确定犯罪金额应当尊重案件基本事实，以有利于被告人的原则、按照双方一致的供述定罪量刑。3、一审判决判处杨仲爽罚金九十万元明显过重，杨仲爽认罪悔罪，二审法庭应当对其减轻处罚。
二审出庭履行职务的检察员发表意见如下：对于余晓峰，原审判决认定其从2014年5月开始参与犯罪并以此认定数额事实清楚，证据充分，定性准确，量刑恰当。对于杨仲爽，情况说明证实侦查机关已经掌握了余晓峰的犯罪事实，杨仲爽只是简单供述了余晓峰的基本情况，根据法律的规定，其不符合立功的认定。关于刷单的问题，法院可以对相关证据进行审核，依法认定数额，作出公正的判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。在二审开庭庭审阶段，上诉人杨仲爽的辩护人申请二名证人出庭作证，二名证人分别证实帮杨仲爽刷单。后于庭后提交了卖家昵称为“靓丽纤体馆”等的淘宝交易材料。
关于上诉人余晓峰辩护人提出原审判决认定余晓峰从2014年5月起即添加酚酞加工食品的事实不清、证据不足等辩护意见，经查：上诉人余晓峰在侦查阶段稳定供认其从2014年4、5月开始生产添加有酚酞的排毒梅子；证人李某的证言证实上诉人余晓峰从2014年4、5月开始自己生产排毒梅子进行销售。上诉人余晓峰在侦查阶段在作出的供述及证人李某的证言均为合法获得并经本人核对签名确认，内容相互吻合，且与本案具有关联性，并在原审时经过庭审质证，原审判决据以认定上诉人余晓峰从2014年5月起添加酚酞加工食品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。余晓峰辩护人提出原审判决认定余晓峰从2014年5月起即添加酚酞加工食品的事实不清、证据不足等辩护意见理据不充分，本院不予采纳。
关于辩护人提出原审判决认定余晓峰涉案的金额达500多万元的事实不清，证据不足，价格鉴定报告不可信等辩护意见，经查：现有证据证实，上诉人余晓峰自2014年5月开始生产加工具有“排毒、通便”功效的排毒梅子，其所生产、销售的排毒梅子即是添加有非法药品成分酚酞、西布曲明的减肥食品。从余晓峰处缴获的出货本和出货单，经其本人签认，证实是减肥食品的交易情况。审计报告根据上述出货本和出货单等认定涉案减肥食品的销售金额，本院予以采信。原审判决根据余晓峰参与本案犯罪的时间对审计报告中2014年4月及之前的销售数额予以剔除，最终认定余晓峰涉案金额为500余万元，本院予以支持。辩护人提出原审判决认定余晓峰涉案的金额达500多万元的事实不清，证据不足，价格鉴定报告不可信等辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于辩护人提出酚酞并非法律所规定的“有毒、有害非食品原料”，余晓峰依法不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见，经查：酚酞属药物，并非食品原料，《中华人民共和国食品安全法》明确规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品；生产经营的食品中不得添加药品。据此，酚酞属于法律禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应认定为“有毒、有害的非食品原料”，上诉人余晓峰故意在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。辩护人提出酚酞并非法律所规定的“有毒、有害非食品原料”，余晓峰依法不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见与现查明的事实和证据不相符，本院不予采纳。
关于上诉人杨仲爽提出其不具有销售有毒、有害食品的主观故意的上诉意见，经查：证人杨某姿、杨某就就的证言、上诉人杨仲爽的供述证实杨仲爽知道其所销售的减肥食品有“排毒、通便”的功效，这种功效并非正常食品所具有，据此可认定其对所销售的减肥食品中添加有某种具有“排毒、通便”功效的成分有一定的认识。同时，杨仲爽供认其不清楚所销售的减肥食品的来源、产生、生产厂家等信息，也未持有相关销售减肥食品的许可证照以及减肥食品的安全检测、成分鉴定等证书文件；在这种情况下，其仍然长期在网上销售具有所谓“排毒、通便”功效的减肥食品，其不清楚违法添加成分的具体名称等不影响对其销售有毒、有害食品的主观故意的认定。上诉人杨仲爽提出其不具有销售有毒、有害食品的主观故意的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人杨仲爽提出一审判决未查清销售减肥产品的实际数额的上诉意见及其辩护人提出支付宝收入记录存在大量刷单及正当交易，不能作为犯罪数额依据的辩护意见，经查：原审判决根据上诉人杨仲爽供述的用于收取货款的三个支付宝账号，筛选出2014年5月之后交易成功且与涉案减肥产品有关的交易记录，并已剔除“交易关闭”、“等待发货”、“等待对方付款”等情形，最终认定上诉人杨仲爽的销售数额为437402元，本院予以支持。上诉人杨仲爽提出一审判决未查清销售减肥产品的实际数额的上诉意见不予采纳。辩护人提出支付宝收入记录存在大量刷单及正当交易，但所提交的淘宝交易记录等材料载明“交易成功”、“双方已评”，二名出庭证人证言及所提交的材料无法印证杨仲爽找人刷单的真实状况，辩护人据此提出支付宝收入记录不能作为犯罪数额依据的辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人杨仲爽及其辩护人提出杨仲爽具有立功情节的上诉意见及辩护意见，经查：侦查机关经过前期的侦查、取证工作，已对涉案相关嫌疑人员的犯罪事实、住宅地址等有所掌握，并非只是根据上诉人杨仲爽归案后的简单供述抓获上诉人余晓峰。上诉人杨仲爽的相关供述及辨认行为并不属于法律及司法解释规定的检举、揭发他人犯罪行为等立功情形。上诉人杨仲爽及其辩护人提出杨仲爽具有立功情节的上诉意见及辩护意见本院不予采纳。检察员提出杨仲爽不构成立功的意见有理，本院予以支持。
关于上诉人余晓峰及其辩护人、上诉人杨仲爽及其辩护人分别提出原判量刑过重、罚金过高，请求改判的上诉意见及辩护意见，经查：上诉人余晓峰的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应判处十年以上有期徒刑并处罚金；上诉人杨仲爽的行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原审判决综合考虑二被告人的犯罪性质、情节、危害后果及认罪态度等，依法对其二人判处的刑罚恰当，本院予以支持。上诉人余晓峰及其辩护人、上诉人杨仲爽及其辩护人分别提出原判量刑过重、罚金过高的上诉意见及辩护意见据理不足，请求改判，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人余晓峰生产、销售有毒、有害食品，情节特别严重；上诉人杨仲爽销售有毒、有害食品，情节严重，上诉人余晓峰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，上诉人杨仲爽的行为构成销售有毒、有害食品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭履行职务的检察员发表的意见本院予以采纳。上诉人余晓峰、杨仲爽提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡丽君
审判员 杨梅珍
审判员 曹治华
二〇一八年九月七日
书记员 林 洁
莫玉兰