浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江民初字第297号
原告浙江建筑特种技术工程公司。
法定代表人夏仁宝。
委托代理人刘涛、顾蝶。
被告杭州市钱江新城建设指挥部。
法定代理人郑翰献。
委托代理人胡孝辉、高园圆。
被告中天建设集团有限公司第二建设公司。
负责人张勋俊。
委托代理人郭天红、楼国烽。
被告中天建设集团有限公司。
法定代表人楼永良。
委托代理人郭天红。
原告浙江建筑特种技术工程公司（以下简称为特种公司）为与被告杭州市钱江新城建设指挥部（以下简称为钱江新城）、中天建设集团有限公司第二建设公司（以下简称为中天二公司）、中天建设集团有限公司（以下简称为中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年2月14日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员孙斌独任审判，于2012年3月16日、2012年8月20日公开开庭进行了审理。原告特种公司的委托代理人刘涛、顾蝶，被告钱江新城的委托代理人胡孝辉、高园圆，被告中天二公司的委托代理人郭天红、楼国烽到庭参加诉讼，被告中天公司的委托代理人郭天红第一次开庭参加诉讼，第二次开庭未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告特种公司诉称，2009年2月初，原告应被告钱江新城的要求，根据其提供的工程设计单位的加固变更意见，制成加固方案及施工报价上报给被告钱江新城。2009年2月下旬，原告通过总包单位即被告中天二公司向监理单位报审资质及《施工组织设计》，均通过了审核。2009年2月25日，原告正式进场开工。2009年4月1日，加固工程竣工验收合格。经决算，该加固项目工程款为389534元。在此期间，原告根据被告钱江新城的要求，多次向被告中天二公司提交《特种专业工程施工承包合同》合同文本及《特种工程预算书》，该公司签收后在原告预算的基础上加价后亦提交被告钱江新城进行审核，但一直无下文。原告也曾多次向被告提交《竣工结算总价》，均受拒绝。原告认为，其已依法履行了合同义务，有权要求偿付工程款，但被告钱江新城和被告中天二公司均相互推诿，一直不予支付工程款。被告中天公司作为中天公司二公司的总公司，应对中天二公司不能独立偿付款项的范围内承担补足清偿责任。为此，原告为维护自身的合法权益，诉至本院，要求判令1、被告钱江新城、被告中天二公司共同向原告支付拖欠的工程款389534元及违约金（按合同约定按逾期每日欠付工程款的千分之三计算，从2009年9月1日起至2012年1月18日为1014346.54元，原告主张其中的30%，即304303.96元；此后按该标准计算至实际付清之日）；2、被告中天公司在中天二公司不能独立偿付上述款项的范围内承担补足清偿责任；3、三被告支付原告鉴定费3500元。
被告钱江新城辩称，其从未与原告签订过任何施工合同或分包合同，也没有和原告发生过任何的法律关系。案涉工程已经纳入了总包的施工范围，本案系原告与其他两被告之间因分包关系而产生的债权债务法律关系。综上，被告钱江新城要求驳回原告对其的诉讼请求。
被告中天公司及中天二公司辩称，1、其与原告之间无书面或口头的建设工程法律关系，原告的诉请无事实依据；2、在招投标时，被告中天二公司总包范围并不包括案涉工程。原告诉称的根据被告钱江新城的要求，根据其提供的意见制成方案及报价，上报给被告中天二公司，系根据建设工程分包分项工程需纳入总包管理的特殊性，经被告钱江新城的要求，部分资料通过被告中天二公司来传达。综上，原告要求被告中天公司及中天二公司承担支付工程款的诉讼请求无事实依据，工程款应由被告钱江新城支付。
原告特种公司为证明其主张，向本院提供了下列证据：1、2008年8月1日的设计更改通知单及附件各二份、特种工程预算书一份、补强平面图一份，拟证明原告应被告钱江新城的要求，根据其提供的工程设计单位的加固变更意见，制成加固方案及施工报价上报给被告钱江新城；2、2009年3月16日的设计更改通知单一份、植筋工程报验申请表一份及确认表七份、隐蔽工程验收记录两份、技术交底表一份、2009年3月6日的工程监理例会纪要及会议纪要签到表各一份、2009年3月13日的工程监理例会纪要及会议纪要签到表各一份、2009年3月20日的工程监理例会纪要及会议纪要签到表各一份、发文登记表一份，拟证明被告中天二公司及监理的工作亦印证原告承建工程及被告欠款的事实；3、《特种专业工程施工承包合同》及收条各一份，拟证明被告中天二公司收到了原告提交的书面合同并出具收条的事实；4、-编号为001的联系单一份、预算书一份及相关说明两份，拟证明被告中天二公司加价后上报审核结算；5、照片一组，拟证明该工程系原告施工承建；6、竣工结算总价一份，拟证明该工程原告自行决算造价为389534元；7、竣工资料一组，拟证明案涉工程于2009年4月1日通过竣工验收；8、关于钱江新城K-07地块楼板加固工程项目工程款事宜的函、邮寄底单及《特种专业工程施工承包合同》、《特种工程预算书》、催收记录各一份，拟证明原告于2010年6月1日再次要求被告支付工程款；9、鉴定费发票一份，拟证明原告因鉴定所支出的鉴定费用。
经庭审质证，被告钱江新城对于原告提供的第1组证据，认为不能证明系其要求原告对案涉工程施工；被告中天公司及中天二公司认为该组证据恰恰证明原告施工系被告钱江新城之要求；本院认为，该组证据仅能证明因原设计的原因，须在建筑墙体位置楼板底部补强而进行加固施工，并不能证明被告钱江新城要求由原告具体进行施工的事实。对于第2组证据，被告钱江新城对于其真实性均无异议，但认为该组证据证明了案涉分包工程纳入了总包范围；被告中天公司及中天二公司认为案涉分包工程未纳入总包范围；本院认为，工程报验申请表系以被告中天二公司的名义申请，工程量确认表也有总包单位的签章，监理会议纪要也表明加固工程应由总包完成，上述证据均表明案涉分包工程系由中天二公司发包，纳入了总包施工范围，本院对于该事实予以确认。对于第3组证据，被告钱江新城认为该组证据恰恰证明系由中天二公司分包给原告案涉工程；被告中天公司及中天二公司对于该组证据的真实性无异议，但合同中未有其签章，表明双方之间并未成立分包合同关系；本院认为，该组证据本身不能直接证明原告和被告中天二公司之间存在书面施工合同关系。对于第4组证据，被告钱江新城认为该组证据恰恰证明原告和被告中天二公司之间存在分包关系；被告中天公司及中天二公司对于工程联系单的真实性无异议，但对于预算书及两份说明的真实性存有异议；本院认为，工程联系单系以被告中天二公司的名义出具，并由监理和业主单位审签，故结合本院对于原告提供的第2组证据的认证，能够证明原告和中天二公司之间存在案涉工程的分包关系。对于第5组证据，三被告对于其真实性均存有异议；本院认为，该组证据能够证明案涉分包工程系由原告承建的事实。对于第6份证据，三被告认为系原告自行结算的结果，故均不予认可；本院认为，因三被告对于该结算价格存有异议，故应以工程造价鉴定结论并结合其他证据予以确认。对于第7组证据，三被告对于其真实性无异议，本院亦予以确认。对于第8组证据，被告钱江新城认为其未曾收到；被告中天公司及中天二公司认为与其无关联性；本院对于原告曾催讨工程款的事实予以确认。对于第9份证据，三被告均无异议，本院予以确认。
被告钱江新城为证明其主张，向本院提供了下列证据：1、《钱江新城K-07地块公建项目建设工程施工合同》一份，该合同专用条款第26.1条表明案涉分包工程由中天二公司分包；2、-编号为001的联系单一份、预算书一份，拟证明案涉工程由被告中天二公司分包；3、施工组织设计（专项施工方案）报审表一份，拟证明案涉工程的加固方案系由被告中天二公司上报给监理单位审查；4、工程材料／构配件／设备报审表五份，拟证明案涉工程所需材料设备均由中天二公司上报监理单位审核；5、编号为078、079、080的工程监理例会纪要及签到表三份，拟证明案涉工程已纳入总包范围；6、工程报验申请表四份，拟证明案涉工程由中天二公司申请验收。
经庭审质证，原告对于该组证据的真实性无异议，但认为案涉加固工程未纳入总包范围，但当时有一份会议纪要要求工程结算必须由被告中天二公司上报给被告钱江新城的；被告中天公司及中天二公司对于其真实性无异议；本院认为，根据《钱江新城K-07地块公建项目建设工程施工合同》专用条款第26.1条规定，因工程情况提出的设计变更应通过联系单作具体调整，结合编号为001号的联系单，案涉分包工程已纳入总包的施工范围，具体的施工系由总包单位通过分包给原告的方式来完成。对于第2组证据，原告无异议；被告中天公司及中天二公司认为其与原告之间不存在分包关系；本院认为，该组证据能够证明原告和被告中天二公司之间存在分包关系。对于第3份证据，原告和被告中天公司及中天二公司对于其真实性均无异议，本院亦予以确认。对于第4、5、6份证据，原告和被告中天公司及中天二公司对于其真实性均无异议，但认为施工组织设计（专项施工方案）报审表系因被告钱江新城的要求加盖了被告中天二公司的公章；本院对于上述证据的真实性均予以确认，且能证明案涉工程系由被告中天二公司分包给原告的事实。
被告中天公司及中天二公司未提交相关证据。
本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托浙江天健工程造价咨询有限公司对于案涉楼板补强工程的工程造价进行了鉴定，该公司于2012年7月2日出具鉴定报告，确认工程造价为333840元。原告认为鉴定报告确认的工程造价偏低；被告钱江新城和被告中天二公司对于鉴定报告无异议；本院认为，该鉴定报告程序合法，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定结论具有事实依据，可以作为认定事实的依据，故依法予以确认。
综合对于上述证据的认证及原、被告在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：
2007年5月28日，钱江新城与中天公司签订《钱江新城K-07地块公建项目建设工程施工合同》，约定：中天公司承建钱江新城K-07地块公建项目工程，工程内容为招标文件范围内所有内容，包括地上框剪18层，地下2层建筑面积44580平方米；合同并就工期、质量标准及双方的其他权利义务作了约定。
合同签订后，中天二公司进场施工。在施工过程中，因装修设计未与原土建设计配合，导致建筑墙体位置与原设计略有不同，故为满足楼板在建筑墙体下的加强要求，须在建筑墙体位置楼板底部补强，为此，监理单位浙江江南工程管理股份有限公司向总包单位中天二公司提出了设计更改，要求采用碳纤维等强加固补强的方法，并须有资质的单位具体进行施工。事后，原告特种公司确定为楼板补强工程的施工单位，为此，特种公司提出了具体的施工图纸和方案，并于2009年2月27日经由总包单位中天二公司提交了施工组织设计（专项施工方案），监理单位于同日审查后同意。2009年3月6日的工程监理例会纪要中，确定总包中天二公司应按期完成加固补强工作。2009年3月16日，原设计单位同意了设计更改。此后，原告即进场施工，案涉工程并于2009年4月1日通过了竣工验收。原告曾向被告钱江新城和中天二公司提交过竣工结算报告，因钱江新城和中天二公司对于应由谁向原告承担付款责任存有争议，故未达成工程的最终结算。
另查明，案涉工程的工程造价为333840元。原告因案涉工程造价鉴定垫付了鉴定费3500元。
再查明，2009年3月13日的工程监理例会纪要，楼板加固工程列入了总包单位中天二公司的施工进度计划。案涉工程完工后，中天二公司向监理单位提供了编号为001的工程联系单，要求对工程量和工程价款进行签证。
本院认为，本案的争议焦点为：原告按约履行了义务，完成了案涉工程，在原告与被告钱江新城和中天二公司均未签订书面合同的情况下，应由谁向原告承担付款责任，或应共同承担付款责任。对此，本院认为，虽然系由被告钱江新城确定原告为案涉工程的施工人，但是，施工方案的报审系以被告中天二公司的名义报监理单位审核，从监理例会纪要看工程的施工进度也纳入了总包单位中天二公司的管理范围，及至到案涉工程的结算，被告中天二公司也出具联系单要求监理单位签证，况且，原告也曾向被告中天二公司送达过合同文本，虽然最终中天二公司未签章，但从上述一系列事实来看，被告钱江新城与中天二公司之间存在总包关系，案涉工程也纳入了被告中天二公司的总包范围，被告中天二公司与原告之间存在案涉工程的专业分包关系。鉴于三方之间的上述法律关系，原告应向中天二公司主张案涉工程款，故对于原告要求被告中天二公司承担付款责任的诉讼请求，本院予以支持，因中天公司系中天二公司的总公司，故应与中天二公司共同向原告承担付款责任。对于原告要求被告钱江新城承担付款责任的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。至于原告要求被告承担逾期付款违约金的诉讼请求，因原告主张的事实依据是以中天二公司未签章的合同中约定的违约金为标准，显然无合同依据，本院不予支持。被告钱江新城辩称不应承担付款责任，本院予以采信；被告中天公司及中天二公司辩称不应承担付款责任，无事实依据，本院不予采信。在原告提交竣工结算报告后，被告中天二公司未与原告结算，由此产生的鉴定费用应由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
一、中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司第二建设公司应支付浙江建筑特种技术工程公司工程款人民币333840元，于本判决生效后十日内付清。
二、中天建设集团有限公司、中天建设集团有限公司
第二建设公司应支付浙江建筑特种技术工程公司鉴定费人民币3500元，于本判决生效后十日内付清。
三，驳回原告浙江建筑特种技术工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10768元，减半收取为人民币5384元，由原告浙江建筑特种技术工程公司负担2208元，被告中天建设集团有限公司负担3176元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10768元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 孙 斌
二〇一二年八月二十七日
代书记员 李石燕