重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终1332号上诉人（一审被告）：重庆万州西南水泥有限公司，住所地重庆市万州区百安坝街道三洲村。统一社会信用代码9150010175305904XT。法定代表人：李军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高胜，男，1976年4月18日出生，汉族，该公司职工，住重庆市万州区（特别授权）。委托诉讼代理人：周儒刚，重庆佳庆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：重庆市羿恺建筑工程有限公司，住所地重庆市江**红黄路**22-1、22-18、22-19。统一社会信用代码9150010556161757X5。法定代表人：甘闵，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉振平，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人重庆万州西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）因与被上诉人重庆市羿恺建筑工程有限公司（以下简称羿恺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初11725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西南水泥公司的委托诉讼代理人周儒刚、高胜，被上诉人羿恺公司的委托诉讼代理人冉振平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西南水泥公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初11725号民事判决，改判西南水泥公司按照公路定额鉴定结论支付羿恺公司工程价款或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决程序违法。双方就矿山公路整改项目签订了三份《建设施工承包合同》，合同约定的内容完全不一样，应该分别起诉，合并审理；鉴定程序部分违法。羿恺公司提供的招投标文件没有在举证期限提供，而是在鉴定过程中提供的内容不全的复印件，西南水泥公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。鉴定机构并未要求提供招投标文件，羿恺公司谎称要求提供招投标文件，羿恺公司的行为显然带有欺诈性。2.一审判决认定事实不清，证据不足。双方签订的三份合同均约定工程价款采用可调价格进行结算，而招投标文件采用的是固定总价，超出部分采用可调价格计算工程价款。一审判决只能依据合同约定方式计算涉案工程款，而不能超出合同约定采用其他方式进行结算。双方在施工过程中形成了工程量签证，就此发生的纠纷，应当以签证作为结算的基础证据。一审判决采用招投标文件结算，违背了双方当事人的真实意思表示，明显证据不足。羿恺公司辩称，西南水泥公司的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。涉案工程为一个整体，西南水泥公司为应对总公司的审批，将工程分解为三个项目。在鉴定过程中，羿恺公司认为鉴定机构采取计价的标准与招投标文件不符，从而提供给法院，要求法院按照招投标文件进行计价，然后法院才通知双方进行质证。当招投标文件与施工合同约定的情形不符时，根据招投标的相关规定，应按照招投标文件为准。一审判决程序合法，认定事实清楚。羿恺公司向一审法院起诉请求：1.西南水泥公司立即向羿恺公司支付工程款3155940.9元及利息；2.诉讼费由西南水泥公司负担。一审法院认定事实：2013年5月31日西南水泥公司邀请重庆五桥建筑工程有限公司、国基建设集团有限公司、重庆市国洲建筑工程有限公司（现羿恺公司）、重庆市清泉建筑工程有限公司，参加该矿山管理技改项目的投标；招标文件要求使用固定价报价和清单报价方式，现场采用的是固定价格报价和最终报价的方式招标；羿恺公司以总价6340000元中标，并于同年6月8日签订三份《建筑施工承包合同》，其中自备矿山公路及主道（万州新田水库至蒿茨坝）段路面现浇混凝土拆除与转运工程量263120立方米（存在笔误）（以下称合同1），合同核定暂定价920000元为可调价格（以竣工结算验收实际收方工程量为准）；主道沿途公路堡坎：1段长23米*高8米（包括埋置2米）工程量317立方米、2段长30米*高3米（包括埋置1米）工程量90立方米，合计407立方米（以下称合同2），合同核定暂定价420000元为可调价格（以竣工结算验收实际收方工程量为准）；自备矿山管理段水稳层0.2米，混凝土厚度0.25米，标号C30混凝土，工程量8036.64平方米；主道公路稳层0.2米，混凝土厚度0.25米，标号C30混凝土，工程量18282.95平方米（以下称合同3），合同核定暂定价5000000元为可调价格（以竣工结算验收实际收方工程量为准）；三份合同其他内容基本一致，付款方式为签订合同时被告支付10%预付款，机具设备进场支付10%，每月底报完成工程量，次月10日前支付已完工程造价的80%，工程竣工验收合格后原告出具建安发票，西南水泥公司在15日内支付总工程款的90%，余款5%在半年内付清（不计息），保修款5%待保修期满后付清（保修期1年，不计息）。羿恺公司进场施工完毕，于2013年11月19日经西南水泥公司验收合格并使用。双方在办理结算时西南水泥公司对羿恺公司提交的结算、竣工资料争议较大，未对结算协商一致，西南水泥公司已支付工程款4268000万元，在审理中支付700000元。西南水泥公司在审理中提出两份鉴定申请，其中是对2013年11月3日两张签证单上卢跃仓、董建农签名的形成时间进行鉴定，本院委托重庆渝东司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年6月16日以申请人未缴纳鉴定费并告知鉴定机构放弃鉴定为由退回本院。对三份合同所涉工程造价进行鉴定，本院委托重庆宏发造价咨询公司进行鉴定，鉴定单位于2018年1月15日作出渝宏造（2017）鉴字第1号司法鉴定意见书，该意见书对涉案工程作出三种结论：1.按《重庆市市政工程计价定额》（CQSZDE-2008）及相关配套文件作出的结论；2.按《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）及相关配套文件作出的结论；3.按招投标文件及合同约定作出的结论。一审法院认为，本案争议的焦点是对三种结论的采纳。根据本院查明的事实是西南水泥公司通过邀标形式进行招投标，羿恺公司中标后签订施工合同，虽羿恺公司提交的部分招投标文件是复印件，本院要求西南水泥公司提交，西南水泥公司明确表示不予提交，结合合同内容，可以认定羿恺公司招投标过程，中标总价是6340000元；投标现场采用固定价格报价和最终报价方式，三份合同的施工内容、工程量与招标文件一致、合同总价与中标价一致，依据这类条件完全可以计算得出每份合同施工单价，该单价包含所有费用，如弃渣、混凝土搅拌等费用；三份合同没有约定其他计价方式，只有核定暂定价格，同时表述“为可调价格（以竣工结算验收实际收方工程量为准）”，应理解为，每份合同总价均可调整，调整的前提条件是验收实际收方的工程量即增加或减少，依据合同计算出的单价予以增减合同总价；在合同约定不明确或依据合同不能计算单价的才可以参考定额进行计算，故本院应当采纳鉴定意见书中按招投标文件及合同约定作出的结论，即按招投标文件约定工程量的相关金额以投标总价为准，金额为6340000元；超出约定工程量，按招投标工程量和投标总价折算的单价计算，堡坎项目为492342.16元；公路零星修补技改项目为331466.03元；公路路面拆除项目为60989.75元；对于超出三份合同施工范围的工程量，合同未作出约定，招投标文件也无约定，该部分采用按公路定额计算即为173804元。合计7398601.94元。羿恺公司支付鉴定费32797.8元，西南水泥公司支付鉴定费98746.5元。羿恺公司通过邀标形式中标后与西南水泥公司签订三份《建筑施工承包合同》，双方意思表示真实，内容符合法律规定，羿恺公司按合同约定的施工内容完成工程，西南水泥公司应按合同约定支付工程款，按鉴定意见书中本院采纳的结论，西南水泥公司尚欠羿恺公司工程款2430601.94元（7398601.94元-4968000元）；西南水泥公司未按合同履行，应承担资金占用损失即利息，2013年11月19日经西南水泥公司方验收合格并使用，按合同约定应在同年12月6日内支付工程总价款的90%即6658741.75元（7398601.94元×90%），西南水泥公司实际已支付工程款4268000元，尚差2390741.75元（6658741.75元-4268000元）应从12月7日起按银行贷款利率计息，之后在审理中支付700000元，其利息截止时间为2016年11月2日；剩余5%工程款369930.1元（7398601.94元×5%）应在2014年5月19日内支付，逾期应计息；保修款369930.09元（质保金）在2014年11月19日期满一次性付清，逾期计息。判决：一、被告重庆万州西南水泥有限公司于本判决生效后十日内，支付原告重庆市羿恺建筑有限公司工程款2430601.94元，并以本金700000元从2013年12月7日起至2016年11月2日止计息；以本金2390741.75元从2013年12月7日起至付清时止；以本金369930.1元从2014年5月20日起至付清时止；以本金369930.09元从2014年11月20日起至付清时止；以上利率依照中国人民银行同期同类贷款利率计算并支付利息。二、鉴定费131544.3元由被告重庆万州西南水泥有限公司承担，原告重庆市羿恺建筑有限公司支付32797.8元，由被告重庆万州西南水泥有限公司迳付原告重庆市羿恺建筑有限公司。案件受理费26245元，由重庆万州西南水泥有限公司负担，重庆市羿恺建筑有限公司已预交，由重庆万州西南水泥有限公司迳付给重庆市羿恺建筑有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。本院认为，虽然西南水泥公司与羿恺公司针对涉案工程签订了三份《建设工程承包合同》，但针对三份合同所涉及的范围，是通过西南水泥公司的一个招标文件进行的招投标，且根据招标文件的范围可以确认，涉案工程的招标范围“矿山公路3公里路面修补浇筑混凝土，具体分为三段”为一个整体。因此，羿恺公司一并起诉主张权利并无不当，西南水泥公司诉称应该分别起诉，合并审理的理由不成立，本院不予采纳。原审法院根据西南水泥公司的申请，依法委托重庆宏发造价咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，且重庆宏发造价咨询有限公司系首先作出司法鉴定意见书（征求意见稿）之后，才作出正式的司法鉴定意见书。故，西南水泥公司认为鉴定程序部分违法的理由不成立，本院不予采纳。西南水泥公司招标文件的投标报价方式为固定价格报价，而现场采用固定价格报价和最终报价方式，且双方签订的三份《建筑施工承包合同》的施工内容、工程量与招标文件一致，合同总价与中标价一致。一审判决根据重庆宏发造价咨询公司作出的司法鉴定意见，将鉴定意见中按招投标文件及合同约定作出的结论作为本案定案依据并无不当。综上所述，西南水泥公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26245元，由上诉人重庆万州西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  徐家清审判员  徐万祥审判员  冉世均二〇一八年八月二十日法官助理赵自辉书记员罗瑞琪