陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1636号
上诉人（原审原告）：高栓定，男，1965年6月18日出生，汉族，住榆林市榆阳区。个体户。
上诉人（原审原告）：樊世琴，女，1963年4月14日出生，汉族，住榆林市榆阳区，个体户，系高栓定妻子。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马晓宏，女，1967年5月12日出生，汉族，住榆林市榆阳区。无固定职业。
委托诉讼代理人：蔺树姣，陕西海内律师事务所律师。
原审第三人：樊世银，男，1960年8月28日出生，汉族，住榆林市常乐路荣民小区*单元***室，无固定职业。
原审第三人：孙秀连，女，1963年3月25日出生，汉族，住榆林市。无固定职业。
上诉人高栓定、樊世琴因与被上诉人马晓宏，原审第三人樊世银、孙秀连案外人执行异议之诉一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802民初6843号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高栓定、樊世琴及其委托代理人王彦、被上诉人马晓宏及原审第三人樊世银到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
高栓定、樊世琴上诉请求：1、依法撤销榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初6843号民事判决，支持上诉人一审中提出的诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院认定基本事实错误。上诉人与第三人签订的以房抵债协议书真实有效，且在法院查封前上诉人已经合法占有该房产。2010年5月4日，第三人因资金周转困难，向上诉人借款50万元，约定月息壹分，当天上诉人分三次向第三人樊世银转账50万元，有农业银行榆林湖滨路支行盖章的银行汇款证明予以佐证。2015年4月19日，上诉人与第三人将50万元借款本息结算，并在证明人杨晓波、惠振宇、朱来贵的见证下签订了以房抵债协议书，协议第一条约定第三人将其所有的位于榆林市榆阳区镇川镇东街村无定路X-
X层号房屋以陆拾捌万捌仟元抵给上诉人所有；第二条约定从签订协议之日起，房屋按现状交接给上诉人；第三条约定剩余拾万两千元第三人在一年内偿还给上诉人。以房抵债协议书签订后，第三人将上述房屋的所有权证书及钥匙等交付给上诉人，法庭调查时上诉人出示了上述房产证予以证明。以房抵债协议书签订后，上诉人随即接收了抵债房产并实际管理了该房产，随后发布出售广告准备出让该房产，被调查人赵发来曾致电上诉人樊世琴欲购买该房产，有代理人与赵发来的调查笔录可以佐证。5月1日将该房产租赁给出庭证人崔永福经营物流生意至今。由此可见，本案所涉及房产经过合法程序抵偿给上诉人，在法院查封前，上诉人对该房产己经管理了一年多，故本案以房抵债事实清楚，上诉人对该房产拥有所有权。一审法院认定该房产在查封前抵偿给上诉人并由上诉人实际占有缺乏事实依据是错误的。民法上的占有，是指人对于物管领控制的事实。本案上诉人提交的证据有实际使用人崔永福的出庭佐证、证人赵发来、惠振宇的调查笔录佐证。在法院查封该房产前，上诉人己经实际占有管理该房产并将该房产出租给崔永福经营物流生意至今。上诉人在抵债之后实际占有该房屋证据确实充分，该房产在法院查封前抵偿给上诉人并由上诉人实际占有的事实是清楚的，一审判决没有任何证据否定上诉人缺乏占有的事实根据明显错误，请二审法院对该事实予以纠正。2、一审法院适用法律错误。根据法律规定，该房产的所有权人为上诉人，该房产不能被执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，上诉人与第三人签订的以房抵债协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性禁止性规定，合法有效。现有证据证明该协议在法院査封该房产一年前在证明人的见证下签订并实际履行。房屋价款是以债务抵偿的形式支付，该房屋价款在以房抵债协议书签订时就形成合意并实际履行。故在法院査封前，该房屋的转让价款全部交付，而且第三人对上诉人还尚有欠款拾万两千元。以房抵债协议书签订后，在证明人的见证下第三人将房屋的产权证书、钥匙等交付给上诉人，上诉人己实际管理了该房产，现该房屋由上诉人租赁给崔永福经营物流生意。上诉人管理该房产后，多次咨询欲办理过户手续，但因为该房产无土地证，依法不能办理过户手续。对此，上诉人的代理人在庭前专门到榆林市不动产登记中心核对了该事实，当庭明确说明如果被上诉人对此有异议可以在法庭组织下共同到不动产登记中心再核对一次。而且上诉人的代理人在庭后向一审法院提交书面申请，请求一审法院组织各方当事人到榆林巿不动产登记中心核实该房产的过户情况，但一审法院没有组织。故本案中不能办理过户登记是客观上的不能，而非上诉人的主观原因，故不能将客观上的不能过户归结为上诉人主观过错。本案不能过户的情形符合上述司法解释(四）非因买受人自身原因未办理过户登记的规定，没有过户是非不为而是不能。一审判决仅凭客观上未过户就认定是上诉人的过错属适用法律错误。综上所述，请依法撤销一审的错误判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马晓宏辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中陈述的事实和理由不能成立，我国不动产以登记为准，未经登记不产生效力，涉案房屋登记在第三人名下，上诉人依法保全了该房屋，一审法院执行该房屋，符合法律规定。2、根据最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条规定，在一审上诉人提交的以物抵债的协议，因该协议没有经过公证，也没有进行备案，上诉人和第三人之间是兄妹关系。根据一审提供的调查笔录及证人证言，并不能说以房抵债协议是合法有效的协议。一审的时候，上诉人提供的证言证明其把房产租赁给别人，而在一审证人出庭，在法庭所陈述，与上诉人的录音内容前后矛盾，而且上诉人也没有提供租金交付的凭证，也没有提供租赁的登记，并不能证明其已合法占有该不动产。关于债权债务关系，一审的时候，上诉人提供的证据将50万元分三次交付给被上诉人樊世银的儿子，经被上诉人调查，发现账户是无效的账户，而且提供转账的流水是ps虚假的证据。加盖的银行章子也是模糊的章子。樊世银的儿子与本案没有关联性，证明目的也不能成立。上诉人在上诉状中称因部分原因，不能办理过户，本案所述房产是大产权，完全具备过户的条件，不能过户也是由于上诉人自身原因造成，所以上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院依法驳回。
第三人樊世银辩称，借款不是虚假的，以资抵债的事实存在。
高栓定、樊世琴向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与第三人樊世银、孙秀连之间签订的《以房抵债协议书》合法有效，榆林市榆阳区镇川镇东街村无定路X-
X层号房屋（产权证号：00993**）为原告所有，判决停止对该财产的执行；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明以下事实：2016年5月26日，因被告马晓宏起诉第三人樊世银、孙秀连民间借贷纠纷一案，榆阳区人民法院作出（2016）陕0802民特20号民事裁定书，裁定将登记在第三人名下的位于榆林市榆阳区镇川镇东街村无定路1-3层房屋查封。该案件进入执行程序后，原告于2017年3月27日向榆阳区人民法院提出执行异议，认为该房产虽然登记在第三人名下，但原告已与第三人协议将该房产抵债由原告所有，并由原告实际管理使用，由于特殊原因一直未能办理房产过户手续，被告马晓宏对于该房产不能申请执行。榆阳区人民法院于2017年6月6日作出（2017）陕0802执异32号执行裁定书，驳回原告的异议申请。原告于2017年6月20日收到该裁定书后，认为该裁定书认定事实不清、理解适用法律错误，为此涉诉到院，提出前述诉讼请求。一审法院认为：原告高栓定、樊世琴主张2015年4月19与第三人樊世银、孙秀连签订的以房抵债协议书是否合法有效并实际履行，二原告是否取得争议房产的所有权，被告马晓宏是否有权继续执行该争议房产。首先，不动产登记原则是我国设立、变更、消灭不动产的基本原则。本案争议的位于榆林市榆阳区镇川镇东街村无定路1-3层房屋经房屋产权登记部门确认登记为第三人樊世银、孙秀连共同所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而原告主张的其与第三人夫妻签订的以房抵债协议书并未到不动产权管理部门进行登记，以房抵债协议也未进行公证。至于原告在本院查封该房产前已经合法占有该房产的证据，仅凭证人崔永福的证言不足以确认该事实，尤其原告与第三人亲兄妹的特殊关系，原告更应提供充分有效证据加以证明其主张事实，反之则自行承担举证不能的不利法律后果。综上所述，原告主张本案争议房产在被告马晓宏申请查封前已由第三人抵债归其所有并实际占用缺乏相应事实证据、法律依据，本院对其诉请停止对该房产的执行不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条、第十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高栓定、樊世琴的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告高栓定、樊世琴共同负担。
本院二审查明的事实与一审法院一致。对一审查明的事实本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人马晓宏提交榆林市不动产权属档案查阅单，证明争议的房屋有土地证，可以办理过户登记。上诉人质证认为本案争议的房屋没有土地证，土地是划拨土地，不能办理过户。第三人樊世银质证认为房屋没有土地证，不能办理过户，是集体土地。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对二上诉人高栓定、樊世琴提出的对于被上诉人马晓宏申请执行的登记在第三人樊世银名下的房产是是否享有阻却执行的权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案二上诉人主张其享有案涉房屋所有权的依据是2010年5月4日第三人樊世银借其50万元因无力偿还于2015年4月19日签订的以房抵债协议。二上诉人提供的高栓定转入樊世银儿子樊馥华账户的明细，因该明细转入户名为樊馥华，并非樊世银，不能排除高栓定与樊馥华之间的债务往来，故本案从现有证据认定樊世银与高栓定、樊世琴之间形成债权债务关系的证据不能达到确实充分。对于是否实际占有该房屋，二上诉人提供的主要证据是证人崔永福的证言，证明其将案涉房屋租赁给了崔永福。证人崔永福在与二上诉人代理律师的谈话笔录和庭审笔录中对租赁期和租金以及合同一式几份的陈述前后不一，在谈话笔录中称“租金为每年1万元，已经交了3年”。但在开庭佐证时陈述“签多长时间，签了多少租金不记得了”，并陈述“合同只签了一份”，但上诉人出示的租赁合同内容中显示“本合同一式两份，甲乙两方各执份，具有同等法律效力”。本院认为，二上诉人提供的证人证言前后不一致，有瑕疵，不足以令人信服，本院依法不予采信。上诉人除证人证言外，无其他证据可以证明其实际占有案涉房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中第二项应当具备的情形。本案争议的房产位于榆林市榆阳区镇川镇东街村无定路1-3层，现房屋产权确认登记为第三人樊世银、孙秀连共同所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”二上诉人所持其未办理过户登记的理由非其自身原因，而是因为本案房屋没有土地证，不能办理过户。经查，案涉房屋土地证在榆林市房屋所有权登记机关备案登记，可以办理过户产权登记，二上诉人所称不能办理产权过户登记的原因与事实不符，不存在客观上的不能。故本院认定，二上诉人对被上诉人马晓宏申请执行的登记在第三人樊世银名下的房产不享有阻却执行的权益。
本院认为，综上所述，本院已对本案争议的焦点问题做出了事实和法律适用的认定。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元由上诉人高栓定、樊世琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
代理审判员 闫徐平
代理审判员 常跃华
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 马潇雨