广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑二终字第127号原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。上诉人（原审被告人）林某甲。辩护人谢创，广西泰盛律师事务所律师。原审被告人黄某甲。广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人林某甲、黄某甲犯诈骗罪一案，于二O一五年六月二十五日作出（2015）容刑初字第61号刑事判决。原审被告人林某甲不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月27日立案并依法组成合议庭，同年8月18日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员唐茵出庭履行职务，上诉人林某甲及其辩护人谢创、原审被告人黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、林某甲伙同蓝某、“肥婆”及两男子（四人均另案处理）在逃）经密谋诈骗财物后，于2014年6月18日分乘两辆小汽车从陆川县去到容县寻找作案目标。在容州镇某小区附近，林某甲自称“阿张”，以去鸿发装修店找医生为女儿治病为由，向驾驶摩托车经过此处的李某问路，自称“阿芳”的“肥婆”从旁边出现搭讪说认识林某甲要找的医生，将李某带到容州镇小学附近的河堤街，同时林某甲等人驾车尾随而至找到事先在此地等候的自称“阿强”的蓝某，蓝某对林某甲、李某假称认识她们要找的医生，骗李某说其家中有难，要拿出钱财“做法消灾”，李某信以为真，与林某甲等人一同回家取存折和金银首饰，再到容县农村信用合作联社环城分社取款99443.95元后，按蓝某等人的要求将全部现金和金银首饰交给林某甲等人保管后，回家取准备“做法消灾”的物品，林某甲等人趁机逃跑。原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，被害人李某的陈述及辨认林某甲、蓝某笔录和照片，以及辨认现场笔录和照片，林某甲辨认现场笔录和照片，广西农村信用社取款凭条，调取证据通知书，调取证据清单，高清卡口照片和视频截图，林某甲在侦查阶段的供述等证据予以证实。2、2014年8月30日，林某甲、黄某甲、蓝某等人经密谋诈骗财物后，由黄某甲租赁一辆小汽车，于次日伙同“狗王”、“八妹”（二人均另案处理）分乘两辆小汽车从陆川县来到容县，在容州镇众宇新城附近，林某甲自称“阿张”，以去容安药店找医生看病为由，向驾驶摩托车经过此处的刘某问路，自称“阿芳”的“八妹”从旁边出现搭讪说认识林某甲要找的医生，将刘某带到河堤街，同时林某甲等人驾车尾随而至找到事先在此地等候的自称“阿强”的蓝某，蓝某对林某甲、刘某假称他是她们要找医生的亲属，骗刘某说其家中有难，要拿出钱财“做法消灾”，刘某信以为真，即回家拿出现金7000元和项链交给“八妹”，并按要求出门直走在拐弯处用力踩三脚，林某甲、黄某甲等人趁机逃跑。原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，被害人刘某的陈述及辨认林某甲、蓝某笔录和照片，以及辨认现场笔录和照片，证人张某的证言，林某甲、黄某甲、蓝某辨认现场笔录和照片，调取证据通知书，调取证据清单，高清卡口照片和视频截图，同案人蓝某，黄某甲的供述及林某甲在侦查阶段的供述，蓝某、黄某甲、林某甲相互之间辨认笔录和照片等证据予以证实。综上所述，林某甲参与诈骗犯罪二起，骗得财物价值人民币106443.95元；黄某甲参与诈骗犯罪一起，骗得财物价值人民币7000元。原判还查明：1、2014年9月28日，黄某甲、林某甲被抓获时，公安机关从林某甲身上扣押现金1080元等物；从黄某甲身上扣押现金1944元等物。上述事实有抓获经过，扣押物品清单及随案移送物品清单等证据证实。2、林某甲因犯诈骗罪，于2011年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年10月26日被广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑二年五个月，缓刑四年，并处罚金二万元（罚金已缴纳），于2011年10月26日释放；缓刑考验期自2011年11月8日起至2015年11月7日止。上述事实有广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2011）叠刑初字第166号刑事判决书及缓刑执行通知书等证据证实。3、黄某甲因犯诈骗罪，于2014年2月26日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，2014年8月13日刑满释放。上述事实有广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第3822号刑事判决书等证据证实。4、案发后，黄某甲退赔3000元给刘某，上述事实有收条和谅解书予以证实。原审法院认为，林某甲、黄某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，林某甲诈骗数额巨大，黄某甲诈骗数额较大，其二人行为构成诈骗罪。林某甲、黄某甲共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，林某甲、黄某甲分工合作，相互配合，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。林某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。黄某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。林某甲、黄某甲利用封建迷信诈骗，酌情从重处罚。黄某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄某甲主动退赔被害人部分经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。公安机关扣押并移送法院处理的现金，按比例返还给被害人。林某甲、黄某甲的犯罪行为造成被害人的经济损失未退赔部分，依法责令退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2011）叠刑初字第166号刑事判决对被告人林某甲宣告缓刑四年的判决。二、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十二万元；与原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十四万元。三、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。四、随案移送的现金人民币三千零二十四元，返还一千零九元给被害人李某；返还二千零一十五元给被害人刘某。五、责令被告人林某甲退赔被害人李某经济损失人民币九万八千四百三十四元九角五分；责令被告人林某甲、黄某甲共同退赔被害人刘某的经济损失一千九百八十五元。林某甲上诉提出的理由及辩护人的辩护意见是，林某甲没有参与本案两起诈骗犯罪，没有证据证实其到过容县，其受到刑讯逼供的供述不能作为定罪依据。请求二审法院撤销原判，改判林某甲无罪。广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原审法院认定林某甲、黄某甲诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回林某甲的上诉，维持原判。经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证，认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人林某甲及其辩护人未提交有新的证据。对林某甲的上诉理由和辩护人的辩护意见，玉林市人民检察院的出庭意见，本院综合评析如下：1、林某甲及其辩护人提出，林某甲没有参与原判认定的第一起诈骗犯罪。经核查，被害人李某的陈述及辨认笔录、照片，证实案发当天其被多人以迷信方法诈骗钱财，诈骗的人中有两名妇女，经公安机关组织辨认，被害人辨认出林某甲是诈骗其钱财的两名妇女中的一人；被害人被骗取的现金有案发当日广西农村信用社取款凭证证实，公安机关提取的高清卡口照片和视频截图证实林某甲等人乘坐的轿车尾随李某；林某甲归案后，在侦查阶段多次供述该起诈骗犯罪事实并带引公安人员指认其作案的地点，其所供述诈骗的时间、地点、方法、数额等均与被害人李某的陈述相吻合。综合上述证据分析，原判认定林某甲参与了本起诈骗犯罪事实清楚、证据确实充分。2、林某甲及其辩护人提出，林某甲没有参与原判认定的第二起诈骗犯罪。经核查，被害人刘某的陈述及辨认笔录、照片，证实案发当天其被多人以迷信方法诈骗钱财，诈骗的人中有两名妇女，经公安机关组织辨认，被害人辨认出林某甲是诈骗其钱财的两名妇女中的一人；同案人黄某甲、蓝某的供述及辨认笔录、照片，指证林某甲参与了该起诈骗犯罪，并在犯罪中负责与另一名妇女演“双簧”骗取被害人的信任；黄某甲、蓝某、林某甲归案后均对作案地点进行了指认，所指认的地点均与被害人陈述被骗的地点相一致；公安机关提取的高清卡口照片证实林某甲等人乘坐的轿车尾随刘某；林某甲归案后，在侦查阶段多次供述该起诈骗犯罪事实，其所供述诈骗的时间、地点、方法、数额等均与被害人李某的陈述及同案人的供述等其他证据相吻合。综合上述证据分析，原判认定林某甲参与了本起诈骗犯罪的事实清楚、证据确实充分。3、林某甲上诉提出其受到公安机关的刑讯逼供，其在侦查阶段所作的供述不能作为定案依据。经核查，林某甲未能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、内容等相关线索，且经核查林某甲被送入看守所羁押时的入所体检表未发现其有外伤等情形，因此，没有证据证明林某甲受到了刑讯逼供，其侦查阶段的供述是在侦查人员依照合法的程序所取得，依法应予采信。综上所述，林某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）林某甲、原审被告人黄某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。其中，林某甲诈骗的数额巨大，黄某甲诈骗的数额较大。林某甲、黄某甲共同故意实施犯罪，是共同犯罪；在诈骗的共同犯罪中，林某甲、黄某甲分工合作，相互配合，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。林某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。黄某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。林某甲、黄某甲利用封建迷信诈骗，酌情从重处罚。黄某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄某甲主动退赔被害人部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。林某甲、黄某甲的犯罪行为造成被害人的经济损失未退赔部分，应当责令退赔。原审法院根据林某甲、黄某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法予以维持。林某甲上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长彭嘉崎审判员陈一田代理审判员方晓二〇一五年八月二十一日书记员黎理琳