广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20564号
上诉人（原审被告）：深圳武警医院，住所地广东省深圳市罗湖区金湖路8号，组织机构代码45576836-6。
法定代表人：张益谋，院长。
委托诉讼代理人：卢涛，男，系该医院医务部主任。
委托诉讼代理人：夏江瑞，广东龙新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫海娇，女，1985年12月6日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：丁应桥，广东大简律师事务所。
委托诉讼代理人：包桂云，广东大简律师事务所实习律师。
上诉人深圳武警医院因与被上诉人巫海娇医疗服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
武警医院上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、撤销原判；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、（一）医疗服务合同为无名合同，不是书面合同，上诉人从未与被上诉人签订书面合同和协议，更没有承诺或保证被上诉人达到预期效果，医疗服务合同权利义务是依据国家法律、行政法规、部门规章、医学诊疗常规确定的，××是一种疑难杂症，发病原因、临床表现、治疗效果各不相同，影响预后的因素非常多，被上诉人是否能够痊愈，治疗效果如何与其疾病的严重程度、现有的医疗技术水平、个体差异、对药物是否敏感、注意事项是否履行等多种因素有关。上诉人所能做的只是尽最大努力地对被上诉人进行治疗，但无法保证被上诉人一定能取得预期的效果，治疗效果不可能完全满足医生、被上诉人的主观愿望。××的治愈情况，而是以上诉人对被上诉人进行的诊疗行为是否正确为依据。只有医疗行为存在差错或过失导致损害时，上诉人才承担相应的责任。（二）上诉人与被上诉人之间没有对疗程、效果、权利、义务有任何口头约定或签订书面合同或协议，没有向被上诉人以任何形式承诺或保证“包治好”。根据国家卫生部制定的《医院工作制度与人员岗位职责》和《处方管理规定》规定，医疗服务合同以每一次就诊行为确定，即患者到医疗机构就诊，每次经过挂号、诊断、缴费、治疗结束后即代表双方权利义务已经履行完毕，医疗服务合同终止。就本案而言，被上诉人每到上诉人处就诊一次，上诉人对被上诉人进行“经皮××腔内药物注射”，该次治疗完毕后上诉人就完成了医疗服务合同的相关义务。被上诉人再次到上诉人处就诊代表一次新的医疗服务合同的建立，被上诉人每次就诊上诉人均履行了相应的诊疗义务，每次医疗服务合同均已履行完毕。（三）徐某主任医师作为一名医学专家离开上诉人处是他的自由，法律也是允许的，上诉人也无法约束。如果因其从上诉人离职就要求医院折扣退回曾经由其诊治的患者的医疗费是不合理的，也是没有法律依据的。××属于皮肤科诊疗范畴，在徐某主任医师离职后，上诉人皮肤科其他医师一样可以接诊××的患者，上诉人不存在被上诉人所说的专科撤销对“××”停诊的情况。上诉人当时建议曾经在上诉人处就诊的××患者可以选择在上诉人处皮肤科继续就诊，也可以选择到北京找徐某主任医师坐诊的医疗机构就诊，或者自由选择在当地医疗机构进行就诊，被上诉人有自由选择就诊医疗机构或专家的权利。至于被上诉人是否愿意继续在上诉人皮肤科选择其他专家诊治，这完全由被上诉人所决定，被上诉人不愿意在上诉人处皮肤科继续就诊，这是被上诉人的自由。而且，上诉人与被上诉人没有口头或书面约定被上诉人非得要在上诉人治疗多少疗程，也没有规定上诉人必须给予被上诉人多少疗程的治疗，在治疗疗程、治疗效果及期限双方均没有口头或书面约定，因此，上诉人不应对此承担任何赔偿责任。（四）因被上诉人是××患者，其告知内容可口头告知也可以书面告知，本案中，上诉人向被上诉人进行了口头告知。在系列案件中的其它被上诉人所签署的《患者病情确认、治疗知情告知书》是上诉人履行对被上诉人进行医疗告知，保护被上诉人知情同意权的医疗文书，并非书面形式的医疗合同或协议，也不是“保证书”或“承诺书”，不是医疗合同中上诉人应承担的义务之“约”，××“包治好”也是现代医疗水平所不能达到的。一审判决认定“《患者病情确认、治疗知情同意书》中记载的效果等级为接近完美”是治疗期限的终止时间是断章取义和偷换概念，是完全错误的。1．《患者病情确认、治疗知情告知书》的实质是上诉人依照《侵权责任法》履行医务人员告知义务，保护被上诉人知情同意权的医疗文书。2．《患者病情确认、治疗知情告知书》的内容不具备合同各项要素，不是书面形式的医疗合同，其记载了以下主要内容：(1)上诉人向被上诉人进行病情以及被上诉人在上诉人治疗前已存在的不可逆的缺陷病情告知确认。(2)被上诉人可能出现的病情自然转归或者新发病情的告知。(3)被上诉人需要在治疗过程中进行配合的注意事项。(4)被上诉人发生与本次病情与治疗无关情况的说明。(5)上诉人对被上诉人进行治疗的情况预期。(6)被上诉人治疗过程中因自身或病情原因可能出现的医疗风险。《患者病情确认、治疗知情告知书》记载的各项主要内容说明该告知书是上诉人履行告知义务，向被上诉人说明病情、医疗措施、医疗风险等情况，并征得被上诉人同意治疗的医疗文书，是法律规定被上诉人对其病症、治疗方案、治疗风险等医疗信息知悉的权利（知情权）及对医师提供的医疗信息的基础上做出同意医疗与否的决定权利（同意权）的保护的文字体现。其内容没有呈现标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等合同要素，不具有书面合同的特征，不是书面形式的医疗合同。3．片面孤立地理解“效果等级”等内容是对《患者病情确认、治疗知情告知书》的曲解和误判。第一，《告知书》中记录了被上诉人可能的治疗疗程和次数，但是《告知书》明确告知该疗程与次数仅供被上诉人参考，治疗实际的疗程与次数的多少以被上诉人××的部位、大小、性质的不同，瘤体吸收快慢不一样而有所不同。同时《告知书》中没有规定被上诉人非得要在上诉人处治疗多少疗程，也没有规定上诉人必须给予被上诉人多少疗程的治疗，在治疗疗程、治疗效果及期限双方均没有口头或书面约定。第二，“效果等级”是上诉人对被上诉人经治疗后可能达到的治疗效果的预期。最终的治疗效果是上诉人基于专业技术的医学判断，并不是非医疗专业人员或被上诉人所能评定的，更不是非医疗专业人员或被上诉人的“主观判断”。第三，“效果等级”是否能达到预期还受到被上诉人原有病情、自身或病情发展等多方面的制约。第四，《告知书》关于“效果等级”的条款不是对被上诉人治疗效果的“承诺”或“保证”，更不是书面形式的医疗合同条款。仅片面孤立的以“效果等级”作为案件判定的标准，势必曲解《告知书》的整体内容，误解上诉人的告知内涵，歪曲案件事实，错误地认定“效果等级”为治疗前上诉人给予被上诉人的治疗“承诺”或“保证”。（五）一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，认定“在被告没有举出确切证据证明治疗已全部终结及仍能按约继续提供医疗服务的情况下，被告单方中断履行约定的医疗服务，被告构成违约”，适用法律错误。上诉人为综合性医院，能够提供诊疗××的医疗服务是众所周知的事实，上诉人无需举证证明治疗已全部终结及仍能按约继续提供医疗服务。二、上诉人具有××诊疗资格，主诊医生具有合法执业资格，××实施医疗行为。被上诉人所患××科专业及外科专业。上诉人医疗机构执业许可证的诊疗科目明确说明上诉人具有皮肤科、外科的诊疗范围。上诉人具有××的诊疗资格，按规定无需在卫生行政部门另行备案，不存在被上诉人所说的“私设专科”或超范围诊疗的情况。2009年5月起上诉人皮肤科开展××治疗，聘请原济南军区总医院主任医师徐某为主诊专家。徐某，是一名具有丰富临床经验的临床专家，具有合法的医疗执业资格，可依法对××患者实施医疗行为。同时，被上诉人所持有的《市卫生计生委关于对吴珠德等43人信访件的复函》中的相关内容仅仅是深圳市卫生计生委对当事人投诉、维权程序的告知，并没有认定上诉人存在任何的违法违规行为。三、上诉人诊疗措施符合国家法律法规及医学规范，充分履行诊疗、注意、告知等各项义务，严格按照物价部门与卫生部门标准收费，不存在医疗过失和差错。上诉人在治疗前实事求是的以口头或书面的形式向被上诉人告知了××各种治疗方案的适应症、禁忌症及可能存在的问题，并告知所采取的治疗方案的原理、适宜人群及治疗风险。上诉人通过《患者病情确认、治疗知情告知书》记录了被上诉人××的部位、治疗前在外院的治疗情况及存在的缺陷等，告知了被上诉人需要配合治疗的要求、注意事项等情况、治疗预期效果及大概疗程，并征得被上诉人的同意后再实施医疗行为。上诉人已充分且如实地履行告知义务，不存在被上诉人所说的虚假宣传、夸大疗效、不实承诺、欺诈的问题，整个诊疗过程严格遵守医疗卫生常规，不存在医疗过失和差错。同时，上诉人严格执行深圳市物价部门及卫生部门的规定，根据收费目录中“经皮××腔内药物注射”项目二级医院收费项目按实际治疗次数进行收费，每次注射收取1615元治疗费用，并按要求不再加收药物费用，不存在预收费、乱收费、多收费的情况。四、上诉人对被上诉人所实施的医疗行为××治疗”范畴，不属于“医疗美容”范畴，对上诉人医疗行为的判定不能依照医疗美容的相关规定。首先，根据《医疗美容服务管理办法》第二条，医疗美容属于商业医疗的范畴，是带有消费性质的特殊的医疗行业，就医者都是健康的，求美的过程，一方面是解决美容方面的问题，一方面也是一种消费，甚至类似奢侈品消费，××治疗”不是一个范畴。其次，上诉人是一家综合医院，并没有开展医疗美容的相关业务，被上诉人到上诉人求医是因为患了“××”，××”的治疗，上诉人所实施的“经皮××腔内药物灌注术”按照医疗常规和收费项目分类均不属于“医疗美容”项目，上诉人对被上诉人的诊疗行为××治疗”范畴并不属于“医疗美容”范畴，关于“医疗美容”的相关法律法规并不适用于本案，对上诉人医疗行为的判定不能依据“医疗美容”相关法律法规，不能以“美”作为判定医疗合同的履行与否。五、上诉人在诊疗过程中不存在虚假宣传、夸大疗效或欺诈行为，没有给予被上诉人任何形式的治疗效果承诺或保证。首先，上诉人通过科室介绍栏主动公开科室出诊专家情况，告知××各种治疗方案的适应症、禁忌症及可能存在的问题，并介绍治疗方案原理、适宜人群及已通过该治疗方案的个案情况说明，这在全国各地的医院中是很普遍的做法，也是符合《侵权责任法》、《医疗卫生服务单位信息公开管理办法》的法律法规规定的，这不属于《医疗广告管理办法》中的医疗广告范畴，仅是科室的简单情况介绍，而且内容也实事求是，并不存在夸大疗效、虚假宣传、欺诈行为等。上诉人也没有通过任何途径给予被上诉人任何形式的治疗效果的承诺或保证。其次，病人到哪里就诊，是否继续就诊，完全有自主选择的权利，被上诉人及家属均是自愿到上诉人处接受治疗，不存在重大误解。本案中，被上诉人的治疗是有效的，病情没有加重，也不存在医疗损害。
巫海娇辩称，1、医患双方医疗服务合同依法成立，院方有按承诺治疗患者，院方通过宣传单、网络，利用武警医院的威信宣传，并且组织患者专门召开讲座签订协议，使患者有理由相信院方可以治好患者，并且院方也在讲座中承诺患者通过一定疗程为患者治疗到完美，承诺每一疗程均能达到一定效果，所以院方为自己设定了义务，必须实现相应的医疗效果。2、患者经过几个疗程治疗，并没有达到理想效果，因而找到院方要求解释。××患者进行了退款处理。由于后面反映的人员越来越多，院方在此情况下关闭了肿瘤科室，徐医生及其助理也离开了医院。患者是因治疗过程没有好转、院方的科室撤销才提起诉讼。3、上诉人执业范围中没有××科室的相关登记备案，而且徐医生的具体执业权限、范围也有待查清。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
巫海娇向一审法院起诉请求：1、被告返还原告为××花去的费用61370元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、被告设立××专科，该科室宣传栏资料记载以下内容：1、专家推荐徐某，主任医师，医学硕士，教授，1986-1989年在解放军总医院301医院工作，师从我国著名医学专家、国家领导人保健专家何长清教授，获得医学硕士学位，专门从事××诊治研究30年，诊治患者6万余人，具有丰富的诊治经验，被誉为完美治疗××第一人。2、治疗方案是瘤体药光自噬法：经过十几年研究总结出的瘤体药光自噬法，克服了各种破坏性方法的种种不足，为××患者带来了福音。其最显著特点是：不破皮、不留疤、不损坏器官的形态及功能、不复发；安全、简便、无痛苦、××患者6万余名，其中难治性患者达90%以上，赢得了广大的患者的信任与赞赏。原理：该疗法专门针对海绵状××、毛细××、混合型××等××的一种特殊治疗技术…，失去活性的巨噬细胞则会被人体代谢系统直接排出体外，可以完美治疗良性肿瘤。3、瘤体药光自噬法经典康复案例，并附有患者治疗前、治疗后的照片。
二、因被告自身原因未提交《患者病情确认、治疗知情同意书》。
三、原告认为没有达到预期治疗效果，于是找到被告要求解释，并将相关情况反映至深圳市卫生和计划生育委员会。深圳市卫生和计划生育委员会组织医患双方进行当面沟通，并安排卫生监督执法人员进行现场调查，于2015年11月30日出具《市卫生计生委关于对吴珠德等43人信访件的复函》，函复如下：“徐某医生持有济南军区联勤部卫生部颁发的《医师执业证书》，其《医师资格证书》编号：1999881****XXXXX，该医生已于2015年8月从中国人民武装警察边防部队总医院离职。目前该院的××科已停止营业。你们可向中国人民武装警察边防部队总医院的主管单位或深圳市公安边防支队反映你们的诉求、投诉该院存在的违法违规行为。你们也可循民事诉讼等其他法定途径主张你们的民事权益。”在被告处接受诊治的患者有34名（包括原告）于2016年3月16日向法院提起民事诉讼。
一审法院认为，本案为医疗服务合同纠纷。原告因××到被告处诊治，被告提供医疗服务，双方当事人之间成立医疗服务合同关系，系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应遵照合同内容全面、客观地履行合同义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告已提交初步证据证明其基于被告关于××专科的宣传及对徐某医生医疗技术的信赖，前往被告处诊治，在治疗过程中，为原告治疗的主治医生徐某从被告处离职，××专科已停止营业，而双方对疗程和治疗期限没有明确约定。同时，由于被告自身原因未能向一审法院提供《患者病情确认、治疗知情同意书》，而被告在其他案件中却能提交《患者病情确认、治疗知情同意书》，故被告应承担举证不能的不利法律后果，认定在被告没有举出确切证据证明治疗已全部终结及仍能按约继续提供医疗服务的情况下，被告单方中断履行约定的医疗服务，被告构成违约，且其违约行为导致双方之间的医疗服务合同已事实上解除。因此，被告应承担违约责任，原告请求被告退还有关医疗费的主张，具有事实和法律依据，予以支持。关于退还医疗费的具体金额，因医疗费票据是确定原告是否支出医疗费的直接证据和计算医疗费的主要依据，故原告依法承担遗失票据的不利诉讼后果，原告提交的医疗费票据显示其支出29090元，被告认可29070元但对挂号费20元不予认可，对此，法院认为，因挂号费20元没有相应的病历印证，不予认定，因此，认定原告支出的医疗费金额为29070元。同时，考虑本案医疗服务的特殊性，被告已履行部分医疗服务，根据公平原则，结合本案实际情况，酌定被告退还原告医疗费23256元（29070元×80%）。对原告该部分请求，予以支持。超出该部分主张，不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十四条、九十七条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳武警医院应于判决生效后七日内退还原告巫海娇医疗费23256元。二、驳回原告巫海娇的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：一、深圳武警医院二审陈述××专科是医院的三级科室，但属于皮肤科和外科的治疗范围。当时××专科是由徐某医生及其助手负责诊疗，有专门的××就诊、治疗区域。徐某医生离职后，也将其助手带走。深圳武警医院在××二楼皮肤科内专门设置了××的××，由皮肤科的医生负责诊疗。深圳武警医院称徐某医生离开之后，患者可以继续在皮肤科继续治疗××，深圳武警医院称××的治疗方案并不只有徐某医生掌握的这一种，还有其他治疗方案，目前皮肤科采用的是其他方案进行治疗，不是按照原来徐某医生的治疗方案进行治疗。二、深圳武警医院在其他系列案件中提交的《患者病情确认、治疗知情同意书》内容显示，不同患者的《患者病情确认、治疗知情同意书》分别记载了治疗前的缺陷确认、病情、注意事项、治疗部位等内容，并按照患者自身的情况注明了不同等级的治疗效果。
本院认为，本案为医疗服务合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案主要争议焦点为深圳武警医院是否构成违约。
本案中，根据被上诉人提供的证据以及双方的陈述来看，深圳武警医院由徐某医生负责的××专科采用的是瘤体药光自噬法治疗××，深圳武警医院宣传该种治疗方案具有治疗效果完美，无痛苦、不复发、皮肤不留疤等特点，并称徐某医生被誉为完美治疗××第一人。深圳武警医院亦确认其宣传的××专科由徐某医生及其助理负责诊疗。被上诉人系基于深圳武警医院关于××专科瘤体药光自噬法治疗方案的宣传及通过宣传对徐某医生医疗技术产生的信赖，而选择到深圳武警医院治疗，双方形成了医疗服务合同关系，由深圳武警医院的徐某医生为被上诉人采取瘤体药光自噬法治疗××，深圳武警医院的宣传内容系合同内容的一部分。同时，被上诉人还主张双方签订了治疗协议，医院承诺只需要几个疗程就可以确保治疗完美。深圳武警医院虽否认医院承诺了治疗效果，但深圳武警医院在其他案件中均提交了《患者病情确认、治疗知情同意书》，不同患者的《患者病情确认、治疗知情同意书》分别按照患者自身的情况约定了不同等级的治疗效果。显然被上诉人所称签订了协议一事属实。本案中，因深圳武警医院自身原因未提交被上诉人的《患者病情确认、治疗知情同意书》，深圳武警医院对于双方签订协议内容应当承担举证不能的不利后果。深圳武警医院称《患者病情确认、治疗知情同意书》并非承诺书，只是医院履行告知义务，注明效果等级只是一种预期的效果并非医院的承诺。本院认为，通常医院的手术、治疗告知书中主要是告知注意事项、医疗措施、医疗风险等应当告知患者的内容。而《患者病情确认、治疗知情同意书》的内容主要是××患者的情况进行的登记，在告知注意事项等情况的同时，还根据不同患者的情况对患者的治疗等级作出了不同的记载、承诺，两者实质并不相同，《患者病情确认、治疗知情同意书》关于效果等级的约定亦应当属于医疗服务合同的一部分。
被上诉人经过数次治疗，认为治疗效果并未达到《患者病情确认、治疗知情同意书》中载明的效果等级，而徐某医生及其助手已经从深圳武警医院离职，原××专科已经停止营业，深圳武警医院构成违约。深圳武警医院称其不存在违约，其皮肤科亦能治疗××，但亦确认原××专科的诊疗均由徐某医生及其助手负责，徐某医生及其助手离职后，深圳武警医院皮肤科另设了××的诊室，但采用的是其他治疗方案，而非徐某医生之前采取的治疗方案。深圳武警医院未提供充分证据证明被上诉人的治疗已经终结，并在未经患者或其代理人同意的情况下，擅自改变或取消双方约定的医疗方案、主治医生，无法继续按照约定提供医疗服务，导致患者期待利益的损害，故原审判决认定深圳武警医院构成违约，应当承担违约责任并无不当。深圳武警医院上诉主张其没有违约，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费614元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一六年十二月二十六日
书记员 赖汉贞