吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉05民终1558号上诉人（原审被告）：北京首建建设集团有限公司，住所：北京市石景山区古城路首建总公司第一机械运输公司院内。法定代表人：徐小峰，董事长。委托诉讼代理人：宋飞，北京嘉佑律师事务所律师。被上诉人：李小秋（原审原告），住通化市。委托诉讼代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师。原审被告：迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，住所：迁安市杨店子镇滨河村燕滨路北侧。法定代表人：何海红，经理。上诉人北京首建建设集团有限公司（以下简称首建公司）因与被上诉人李小秋、原审被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司（以下简称首迁公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。首建公司上诉请求：依法撤销（2016）吉0503民初190号民事判决书的各项判决内容，发回重审或依法改判。一审法院认定事实错误。2013年3月18日首建公司与首迁公司签订了编号为2013-29《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定由首迁公司负责承包首建公司的相关涉案工程，李小秋系首迁公司的项目经理，关于李小秋挂靠在首迁公司名下施工首建公司并不知情。首建公司在涉案工程竣工之后只需要按照合同规定向首迁公司履行合同付款义务即可，不需要对李小秋承担付款义务。因此一审法院认定首建公司直接对李小秋承付款义务与事实不符。一审法院根据通化钢铁股份有限公司（以下简称通钢公司）与首建公司东北分公司的结算表认定为本案的结算依据更是有悖于事实情况，属于认定事实错误。一审法院适用法律错误，根据相关规定，首建公司作为通钢公司的劳务总承包人，具有相关劳务作业资质，首建公司应依据合同对首迁公司进行付款，一审法院判决首建公司应该按照李小秋的计算方式支付款项给李小秋明显属于适用法律错误。综上，一是法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销，发回重审或依法改判。李小秋辩称，一审判决认定事实清楚。一审中李小秋已提供相关证据证明李小秋为涉案工程的实际施工人。一审中首建公司没有举证证明李小秋实施的涉案工程是以首迁公司名义实施的，一审法院判决首建公司作为发包人承担给付责任并无不当。一审法院适用法律正确。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，欠付工程款利息的计算以竣工之日开始计算。故首建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告首迁公司二审未到庭，未答辩。李小秋一审诉称，2013年2月李小秋以首迁名义施工首建承揽通钢新3**平方米烧结机冷却系统设备安装工程，工程竣工后，首建公司、首迁公司未给付部分工程款。综上，请求法院判令：首建公司、首迁公司立即给付李小秋工程款3500000元及利息（从2014年5月1日起开始计算至全部清偿为止），截止起诉时利息为390000元，以上合计3890000元。后变更诉讼请求为：首建公司、首迁公司立即给付李小秋工程款3959705元（结算值9836832元-扣减预算值32870元-管理费1289298元-已付工程款2050000元-材料费2433959元-吊车费60000元-电费11000元=未支付工程款3595705元）及利息（从2014年5月1日起开始计算至全部清偿为止），截止起诉时利息为415769元，以上合计4375474元。之后在庭审中申明利息计算从实际竣工算起，竣工时间为2014年2月。一审法院审理查明，2012年5月29日，首建与通钢公司工程处签订新3**㎡烧结机施工合同，合同项下工程包括混合系统（含一混、二混、NO.6站，配料室-一混-二混-NO.6站通廊）、冷却系统（含主控楼、烧结主厂房、室内大烟道、环冷机、通廊）、风机房系统（含机头电除尘、C2除尘）、总图及综合管网(外网电缆沟、给排水)。承包上述工程后，首建将上述工程中的新3**㎡烧结机冷却系统工程（以下简称“冷却系统工程”）项下烟道制作安装工程（以下简称“烟道工程”）分包给首迁，李小秋挂靠首迁对该工程进行了施工。2013年5月至2016年2月期间，首建就新3**㎡烧结机冷却系统中的烟道工程向首迁共计支付工程款2150000元，首迁在扣除100000元管理费后，实际给付李小秋2050000元。另查明，李小秋除实际施工烟道工程外也实际施工了冷却系统其它工程，系冷却系统工程实际施工人，冷却系统工程于2014年2月竣工。施工过程中，李小秋从首建处领取施工材料，材料费为2436901.02元。李小秋认可缴纳相应管理费1289298元。2014年7月30日，新3**㎡烧结机工程竣工并验收合格。又查明，冷却系统工程总结算值为9836832元，扣减预算值为32870元，管理费为1289298元，已经支付的工程款2050000元，领取材料费为2436901.02元，使用首建吊车费为60000元，电费11000元，首建尚欠3959705元工程款未支付。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，李小秋与首建之间虽然没有书面合同，但李小秋实际施工了冷却系统工程，双方形成了建筑工程施工合同关系。李小秋提供的证据相互印证，足以形成证据链条，一审法认定李小秋为冷却系统工程的实际施工人。李小秋作为自然人，不具备施工资质，建筑工程施工合同无效，鉴于冷却系统工程已经竣工并验收合格，李小秋作为实际施工人有权请求支付尚未支付的工程价款。李小秋主张计算尚未支付的工程款的计算方式为“未支付工程款=结算值-扣减预算值-管理费-已经支付的工程款-材料费-吊车费-电费”，而首建和首迁认为李小秋主体不符，无权请求支付工程款，故未提供尚未支付工程款的计算方式，但首迁承认李小秋是靠挂首迁进行施工，并收取管理费，因此，一审法院采纳李小秋的尚未支付工程款的计算方式。关于各分项数额，一审法认定如下：1、结算值和扣减预算值。李小秋提供了六份冷却系统工程结算表，并主张冷却系统工程的结算总值为9836832元，应扣减的预算值为32870元。首建在质证意见中主张实际结算值为9803962元，即结算总值9836832元扣除消减的预算值32807元后得出的实际结算值，并表明因关于该消减的预算值尚未与通钢办理工程量报量，故正式审计报告未下发至首建。可见，首建和李小秋认可的结算总值均为9836832元，认可的应扣减的预算值均为32870元，认可的实际结算值均为9803962元。鉴于首迁对于扣减预算值相关事宜放弃发表质证意见，一审法院采纳李小秋和首建的主张，认定结算总值为9836832元，应扣减的预算值为32870元，实际结算值均为9803962元。李小秋为证明上述结算数额，在庭审中提交了四份结算表，并主张其中2015年5月的结算值其主张结算表首页中结算值书写错误，应按结算中《2015年5月在建工程结算盘点表》中总额4426305元计算，后补充了2013年5月24日的结算值为1266824元的结算表和2013年9月23日的结算值为335791元的结算表。在李小秋主张首页存在错误的结算书中的内容页《2015年5月在建工程结算盘点表》的预算名称一栏中，显示了项目一为：“大烟道（2013年5月1266824元、2013年9月3357981元）”，累计结算值为1619641元，项目二为“大烟道”累计结算值为2807664元，共计4426305元，该《结算盘点表》与李小秋补充举证的两份结算数额和项目是相互对应的，且按照结算值为4426305元计算，加上李小秋庭审中举证的其他三份结算（1223572元、21406元、4165549元），总结算数为9836832元，与首建认可的结算总值是一致的，对于李小秋补充提供的两份施工图结算、首建补充提供的通钢股（2006）92号文件《关于印发固定资产投资工程的通知》、通钢与首建之间的《新3**㎡烧结机施工合同》、《甲供材明细表》，首迁均放弃发表质证意见，视为其对此无异议。故认定冷却系统工程的结算总值为9836832元，应扣减的预算值为32870元，实际结算值为9803962元。关于结算，首建还提供了《劳务费结算表》证明关于烟道工程首建和首迁之间的结算情况，因系两个被告自行作出的结算，李小秋不予承认，且根据李小秋提供的、首建和首迁均认可真实性的结算表中可以看出2015年2月11日的施工图结算里（《工程结算盘点表》中）含有大烟道放灰管道、阀门保温、大烟道补偿器安装、大烟道管道保温工程，该施工结算表施工单位处盖有首建东北分公司的公章；2013年5月22日的施工图结算项目也是冷却系统（大烟道），施工单位处亦盖有首建东北分公司的公章，可见首迁与首建之间虽然签订了烟道工程的施工合同，结算主体依然是首建，且烟道工程与冷却系统其他工程是一同结算，双方对于该结算表真实性均无异议，该结算表已经包含烟道工程，故一审法院采纳李小秋提供的、首建和首迁均认可真实性的结算表和首建与李小秋均认可的结算值为依据计算结算，对于首迁和首建之间的《劳务费结算表》，一审法院不予采纳。2、管理费。管理费1289298元系李小秋自认，庭审中李小秋和首迁均认可首迁收取管理费事宜，但对于管理费比例，首迁强调需要核实，但始终未提供结果，首建则不承认收取管理费，双方均未提供证据证明管理费相关事宜，故以李小秋自认为准，鉴于首迁承认已经收取了10万元管理费，故尚未支付的管理费为1189298元。3、吊车费和电费。吊车费60000元和电费11000元同为李小秋自认，首建和首迁均表示不清楚，故以李小秋自认为准，工程款中还应扣除吊车费60000元和电费11000元。4、材料费。李小秋和首建均认可李小秋从首建处领取材料的事实，但是关于领取的数量、种类和单价双方存在争议。关于领取的数量和种类，李小秋在其提供的《用料及费用明细》中已经自认，并提供了李小秋签字的收条予以佐证，首建仅提供了其单位单方作出的《甲供材明细表》，未能提供李小秋签字的收条，该举证责任在首建，其应承担举证不能的责任，故一审法院关于李小秋领取材料的数量和种类以其自认为准。关于领取材料的单价，李小秋提供了《用料及费用明细》进行了自认，首建提供了《甲供材明细表》和通钢股（2006）92号文件加以证明，对此，李小秋也认可按通钢股（2006）92号文件计算。根据上述证据，李小秋《用料及费用明细》中（1）角钢及钢板单价为2300元/吨，（2）槽钢单价为2400元/吨，（3）H型钢单价为2800元，（4）钢格板单价为282.05元/平米，（5）保温材料单价为2051.28元/立方米、（6）螺旋管单价2580元，与首建的《甲供材明细表》中上述六种材料的单价是一致的，故一审法院以双方一致的价格为准，认定上述六种材料的单价；李小秋《用料及费用明细》中（7）工字钢单价为2700元、（8）焊管单价为2580元与首建的《甲供材明细表》中的单价不一致，但与通钢股（2006）92号文件中的上述材料单价一致，鉴于首建和李小秋均认可按照该文件计算单价，故一审法院以李小秋和通钢文件一致的单价（即工字钢单价为2700元、焊管单价为2580元）为准认定上述材料的单价；李小秋《用料及费用明细》与首建的《甲供材明细表》以及通钢文件中关于（9）钢筋和（10）圆钢的单价均不一致，鉴于李小秋和首建均认可按照通钢文件计算单价，故一审法院依据通钢文件中（9）钢筋单价为2500元，（10）圆钢单价为2475元认定钢筋及圆钢的单价；李小秋《用料及费用明细》中的镀锌铁皮和2013年7月5日和9日领取的工字钢、焊管、螺旋管套组均只提供上述材料的总价和总领取量，对此首建未能提供相反证据证明，故以李小秋自认为准，一审法院采纳李小秋在《用料及费用明细》中关于镀锌铁皮和2013年7月5日和9日领取的工字钢、焊管、螺旋管套组的数量和总价。综上，根据李小秋提供的《用料及费用明细》上自认的种类、数量及一审法院认定的价格，计算出的应扣减的材料费为2436901.02元。4、已经支付的工程款和未支付工程款。首建主张支付给首迁烟道工程的工程款215万元，首迁对此认可，并主张扣除10万元管理费后将205万元支付给李小秋，李小秋认可收到此款。故首建已经支付的工程款为215万元，其中首迁收到10万元管理费，李小秋收到205万元的工程款，一审法院予以认定。故，未支付工程款=结算总值9836832元-扣减预算值32870元-管理费1289298元-已经支付的工程款2050000元-材料费2436901.02元-吊车费60000元-电费11000元=3956762.98元。5、利息计算。关于利息计算，李小秋自认为2014年2月竣工，首建东北分公司出具的证明也证明冷却系统的竣工时间为2014年2月，但根据李小秋提供的竣工证书，新3**㎡烧结机工程竣工时间和验收合格时间为2014年7月30日，双方对于付款时间无约定的，以提交竣工结算文件之日起计算利息，故利息的起算时间为竣工证书上的时间2014年7月30日为准，双方对于欠付工程款利息无约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。6、工程款的给付主体。关于烟道工程的工程款，首建认可尚欠首迁部分工程款，故作为发包人的首建直接在尚未支付的烟道工程款范围内承担给付责任；关于冷却系统工程中烟道工程以外的其他工程的工程款，鉴于双方当事人均未提供证据证明首建将烟道工程外的其他工程分包给首迁，且首建和首迁均只认可双方之间关于冷却系统只承包了烟道工程，故对于该部分工程款，李小秋作为实际施工人，有权要求该项目的承包单位首建支付工程款，首建直接承担给付责任。李小秋要求首迁承担连带责任的主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、首建公司于判决生效后立即给付李小秋工程款3956762.98元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月30日起至给付完毕时止）；2、驳回李小秋的其他诉讼请求。案件受理费37920元由首建公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。首建公司提交了1、“通钢新3**平方米烧结机烟道制作安装工程”建设工程施工劳务分包合同及补充协议三份，拟证明首建公司与首迁公司签订劳务分包合同，而非与李小秋签订合同，首建公司应支付相应工程款项支付给首迁，并非支付给李小秋。2、劳务费用结算表，拟证明首建公司与首迁公司办理完结算，应按照结算金额支付给首迁公司。3、材料收条，拟证明李小秋在涉案工程之中给首迁供材量。4、收条，拟证明李小秋收到首建公司支付的1万元，最终结算金额应该减去此笔金额。5、证明，拟证明李小秋仅是受托于首建公司东北分公司名义进行工程款结算，不享有工程款的相关权利。对于首建公司提供证明，李小秋的质证意见为除第5份证据，其他不能作为二审中的新证据使用。对于第3份证据材料收条，首建公司已在一审中提供过，此收条中有一部分材料不是李小秋领取的，此部分款项不应计算到工程款中。关于第5份证据，首建公司东北分公司是首建公司的下属分公司，与首建公司有利害关系，东北分公司作为首建公司的下属分公司其为李小秋出具的说明要比为首建公司出具的证据证明力高。对于上述证据，本院评判如下：对于首建公司提供的5份证据，本院认为对于首建公司提供的第1、2、3、5证据，该组证据仅能证明首建公司与首迁公司存在劳务分包关系和结算关系，结合一审中李小秋提供的相关证据，能够认定李小秋是涉案工程的实际施工人，而该组证据无法证明李小秋并非是涉案冷却工程的实际施工主体，不具有主张工程款的资格，故该组证据，本院不予采信。对于第4份证据，其内容载明系为工程嘉奖款项，应认定系对李小秋的赠与行为，在实际履行完毕的情况下，不应予以撤销，故该份证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于首建公司是否应承担给付工程款义务及数额认定。本案中，从李小秋提供的证据看，李小秋提交了首建公司东北分公司出具的“通钢新3**m2烧，结机工程冷系统工程证明”证明涉案工程由李小秋实际施工。除此之外，李小秋提交了通化二道江机械化工程运输处的说明、通化新宇建筑安装有限公司的证明、冷却工程结算表、竣工证书等证据，上述证据能够相互印证，证明李小秋系涉案工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案庭审中，首建公司虽称首建公司与首迁公司存在分包关系，对李小秋施工和挂靠的事实不知情，但李小秋所举证据的证明力明显大于首建公司提供证据的证明力。李小秋提供证据能够证明其具有履行工程施工的事实依据，能够认定李小秋为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”本案中，因涉案工程已经由李小秋实际施工验收合格并已交付使用，故李小秋作为实际施工人有权向发包方首建公司主张工程款，首建公司应当承担给付李小秋工程款的责任。关于工程款数额及利息的认定问题。一审判决确认工程款数额并无不当，本院予以确认。2、关于首迁公司责任的认定问题。因首建公司与首迁公司均只认可双方关于涉案冷却系统工程只承包了烟道工程，故李小秋作为冷却工程的实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人首建公司承担责任，由首建公司直接承担给付责任，要求首迁公司承担连带责任于法无据。一审法院对于首迁公司的责任认定并无不当，本院予以确认。综上所述，首建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37920元由北京首建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙海波审 判 员  王天华代理审判员  修 勇二〇一六年十二月二十七日书 记 员  赵 航