内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）内民一终字第4号
上诉人（一审原告）：通辽京汉置业有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。
法定代表人：田汉，董事长。
委托诉讼代理人：甘泉，该公司法务。
委托诉讼代理人：刘冬燕，北京市华城律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中建二局第四建筑工程有限公司，住所地天津市经济技术开发区。
法定代表人：马立功，董事长。
委托诉讼代理人：黄艳萍，该公司通辽项目部职工。
委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人通辽京汉置业有限公司（以下简称京汉置业公司）因与上诉人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2010）通民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人京汉置业公司的委托诉讼代理人甘泉、刘冬燕，上诉人中建二局四公司的委托诉讼代理人黄艳萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
京汉置业公司上诉请求：撤销通辽市中级人民法院（2010）通民初字第67号民事判决，判令中建二局四公司支付违约金9806750元；一、二审诉讼费用由中建二局四公司承担。事实和理由：（一）一审判决对总承包合同35.2条质量违约金条款的理解及适用错误。一审判决对总承包合同35.2约定的判定有歧义，认为”合同价款”是指合同价款还是出现质量问题部分的合同价款约定不明确，但实际总承包合同已对”合同总价”进行了概念界定，并不存在理解歧义及无法适用问题。《建设工程施工合同》第5条、专用条款第6条均明确”合同价款”为合同总价款。一审判决抛开合同总价款的基数概念单纯以单笔违约金金额本身认定权利义务失衡的观点有失偏颇，违约金设定的最基本目的是为实现对损失补偿，在前述各类证据质证环节可以看出中建二局四公司大量施工质量问题所造成损失明显大于合同约定的比例，一审判决没有考虑到京汉置业公司的实际损失和基本权益，单纯以违约金单笔额度认定权益失衡缺乏认定依据。（二）一审判决在明确中建二局四公司延期责任的同时，又提出三个酌定减免中建二局四公司延期责任的情况：1、原材料、人工价格的上涨、资金缺乏；2、工程设计图纸变更因素；3、中建二局四公司交付工程后近五个月才竣工验收，有酌定因素。以上三项酌情减免中建二局四公司延期交付责任的定性，缺乏事实依据，京汉置业公司要求中建二局四公司承担全部延期交付违约赔偿金。
中建二局四公司辩称，不同意京汉置业公司的上诉请求，理由为本案工程施工合同无效。（2010）内民一初字第4号民事判决对合同效力已经认定，涉案施工合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第九条、第四十三条、第四十六条、第五十五条、第五十九条之规定和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，施工合同无效，补充协议等也应当认定无效。2、中标无效。合同载明的内容与中建二局四公司投标文件有区别，价款不同、履行期间不同、建筑面积不同，证明发包人在招标、开标、评标、定标、合同签订、施工等各环节没有按照国家规定合法进行，且存有明显的造假与欺诈行为。
中建二局四公司上诉请求：撤销通辽市中级人民法院（2010）通民初字第67号民事判决，并在查明事实后依法改判；判令一、二审诉讼费用由京汉置业公司承担。事实和理由：（一）一审法院越权行使内蒙古自治区高级人民法院职权径行认定合同效力，对中建二局四公司提出的中止诉讼申请未依法出具裁定并及时送达，程序违法。本案中，合同约定价款明显低于投标价等，证明双方对投标价格等事项进行谈判的事实，且京汉置业公司给中建二局四公司发出的中标通知书明确记载双方对实质性内容进行谈判，该违法行为影响了中标结果，故本涉案工程的中标应依法认定为无效，一审法院无权对合同效力作出认定且认定错误，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，鉴于中标无效，本案所依据合同依法应认定为无效，主合同无效，相关补充协议当然无效，对双方当事人自始没有约束力。（二）中建二局四公司不存有工期违约情形，一审法院以合同约定竣工时间为应竣工时间，无视工期顺延情形，进而认定中建二局四公司工期违约，属事实认定不清，判令中建二局四公司承担高额违约金，属法律适用错误。1、因京汉置业公司未能如期办理施工许可证，影响了工期。在违法开工期间，京汉置业公司因其违法行为无权向中建二局四公司主张违约责任。2、中建二局四公司进入施工工地时，现场处于无水、无电、无路等状态，京汉置业公司承诺的”三通一平”不到位，按照招标文件合同专用条款的约定及法律规定，承包人中建二局四公司应顺延施工工期，京汉置业公司无权就此主张违约。3、京汉置业公司迟延提交基础设计变更图47天，承包人中建二局四公司可以法定顺延工程日期，京汉置业公司无权向中建二局四公司主张此违约责任。4、中建二局四公司实际的施工面积远高于京汉置业公司单方告知的建筑面积，本工程的实际价款远高于合同约定价款，故工程工期应予以增加并相应顺延，京汉置业公司无权向中建二局四公司主张违约责任。5、按照相关规定，该工程应当是工业用电，但京汉置业公司提供的是农业用电，因电压低及经常停电等原因，中建二局四公司设备不能正常运转，导致工期延误，甚至引发质量问题，京汉置业公司无权就该部分工期向中建二局四公司主张违约责任。6、在工程施工过程中，京汉置业公司频繁变更设计并增加工程量，严重影响了工期，另京汉置业公司协调不力也是导致工期延误的重要原因。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，因京汉置业公司的原因导致工程中途缓建的，中建二局四公司保留向京汉置业公司索赔的权利。同时工期顺延，京汉置业公司无权就此顺延期间向中建二局四公司主张违约责任。7、该涉案工程地处冬季严寒地带，政府要求冬季停止施工长达150天，中建二局四公司投标的工期299天为实际施工日期，并不包含冬歇期，相应工期应予以顺延。京汉置业公司无权就上述顺延期间向中建二局四公司主张违约责任。8、违约金的判罚应当以实际损失为基础，鉴于京汉置业公司并未举证证明其有任何实际损失，故约定的违约金明显过高，依法应予以调整。
京汉置业公司辩称，1、关于合同效力问题，京汉置业公司认为本案施工合同有效。本案招投标程序中进行了邀请招标，并不是虚假的，程序上的瑕疵并不能导致合同无效。本案招投标程序是在通辽市政府各主管部门依行政管理程序监督完成。2、涉案工程中标结果与评标组成成员没有直接关系，也不能直接导致合同无效。3、本案中不存在实质上的价格评判，京汉置业公司在招标中对相关事实进行了澄清和说明，并不是法律规定的实质性谈判。4、双方在合同履行过程中，多次阐述及认可施工合同的有效性，签订相关的补充文件及各节点的检查办法是在施工过程中双方真实意思表示。5、本案的违约责任除依据合同之外，还应以双方签订的《补充协议》、《工期进度质量保证竣工验收的办法》中相关约定为依据，有中建二局四公司签字确认的罚款、扣款相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即使合同无效，也要参照合同约定进行价款结算，工期、违约金的扣款、罚款属于工程结算的一部分，应当参照合同约定。6、在本案施工合同履行过程中，中建二局四公司以书面形式确认存在逾期、质量未达标等问题，亦有监理公司出具的多份监理报告和检查会议纪要可以确认中建二局四公司存在逾期及施工质量问题。
京汉置业公司向一审法院起诉请求：1、支付违约金9806750元；2、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年7月6日，京汉置业公司与中建二局四公司签订京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程合同协议书，合同价款为2906万元，施工范围以施工设计图纸为准，开工日期2007年7月6日，竣工日期2008年4月28日（以开工令约定的日期加299日历日为准，同时发承包双方共同约定，此竣工日期为完成全部合同范围内工作的日期）。专用条款九竣工验收与结算32.4条约定，将通用条款本条删除，修改为”竣工验收备案表”获当局盖章批准指明日期为竣工日期。专用条款十违约、索赔和争议35.4条约定，”每推迟一天，承包方除承担发包方经济损失外还要加罚承包方每天一万元，罚金结算中扣除。”、”现场文明施工......历次存在问题，又不能及时整改，连续两次检查不能达标的将处以十万元罚款，罚金在结算时扣除”，合同对施工的其它问题均作了相关约定。合同签订后，中建二局四公司施工的工程进度严重滞后于双方约定的计划进度。2008年6月12日，京汉置业公司、中建二局四公司及监理单位通辽市大地监理公司三方签字确认《京汉新城1.1期工程进度、质量保证竣工验收的办法》，在该办法中确认，京汉新城1.1期工程按合同约定工程进度已严重滞后，并约定了各部位完成时间节点的控制时间，同时就检查办法、检查结果输出及处罚金额作了约定，在每检查期内工程进度达不到节点计划进度要求处罚10万元，由建设单位根据检查结果对施工单位进行处罚，罚款在工程进度款中扣除。此罚款与合同约定的违约金分开执行。2008年7月14日、20日、24日、28日，因室内抹灰、室内垫层、外装修、屋面全部完成时间未达到规定的相应时间节点要求，京汉置业公司向中建二局四公司分别出具四枚罚款通知单，罚款金额（每次10万元）合计40万元，中建二局四公司项目负责人杨立新签收。2007年7月30日，京汉置业公司制定了《京汉新城工程检查办法》，依据该办法，2007年10月18日因安全文明评定不合格，京汉置业公司对中建二局四公司处以罚款10万元，中建二局四公司项目负责人杨立新于10月22日签收。2008年8月29日，京汉置业公司与中建二局四公司签订《补充协议》，在该协议中双方确认，为了保证京汉·新城一期一标段工程尽快完工，京汉置业公司多次向中建二局四公司给予了超合同外资金扶持，但由于乙方资金缺口过大，加上管理混乱，至今无法扭转工程严重滞后的局面，鉴于上述原因，中建二局四公司再次申请资金支持，经双方协商达成协议，京汉置业公司向中建二局四公司提供300万元合同外资金支持，双方就有关工程完成的时间节点进行约定，如不能在约定的节点工期内完成相应工作，每一节点中建二局四公司支付违约金10万元，中建二局四公司必须保证工程质量达到验收规范要求，否则支付违约金5万元。并约定本协议与《中建二局保证工程进度、质量的管理办法》及《京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程合同》约定的工期违约处罚分别执行。2008年9月6日、11日、16日，根据京汉置业公司、中建二局四公司及监理单位三方签字确认的节点工期情况检查，中建二局四公司应向京汉置业公司支付违约金合计30万元。自2008年中建二局四公司承建的工程陆续交付京汉置业公司，至2009年7月31日中建二局四公司承建的住宅工程全部交付京汉置业公司。京汉置业公司取得京汉·新城一期住宅竣工验收备案表的时间为2009年12月11日。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面适当履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案京汉置业公司与中建二局四公司于2007年7月6日签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《合同协议书》，该协议所涉工程为商品住宅，根据《中华人民共和国招标投标法》第3条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条的规定，商品住宅确属必须进行招标的项目。经审查本案中标通知书的内容，中标通知书上确实有根据”末次谈判情况”的表述，但依据此表述并不能必然推导出在确定中标人前，招标人即本案京汉置业公司与投标人即中建二局四公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，并影响了中标结果，故在中建二局四公司没有提供充分证据证明涉案协议有违反法律、法规强制性规定的情况下，依法应认定双方签订的京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程《合同协议书》为有效合同，对当事人具有法律约束力。本案中建二局四公司交付涉案工程迟延于合同约定的竣工时间，中建二局四公司应承担迟延交付涉案工程的违约责任。关于迟延交付的期间问题，因当事人双方在合同中已对工期作了具体的约定，工程工期不会因冬施等因素而作任何调整，中建二局四公司亦没有提供充分证据证明涉案工程的工期在施工过程中存在依法或依约定应予顺延的证据，故涉案工程的竣工日期应以2008年4月28日为准。此日期应作为中建二局四公司迟延交付涉案工程期间的起算时间。依据合同约定，竣工日期应为”竣工验收备案表”获当局盖章批准指明日期即2009年12月11日，应以此日期作为迟延交付期间的截止时间。综上，本案中建二局四公司迟延交付涉案工程的期间为2008年4月29日至2009年12月11日。关于迟延交付涉案工程部分的违约责任如何承担的问题，应以合同约定为依据，即迟延交付每推迟一天，承包方要承担每天一万元的违约金，同时还应综合考虑影响迟延交付的原因。从影响迟延交付的原因看，据监理月报、双方往来函件、中建二局四公司承诺书、合同履行中双方协议确认等材料可以反映出，中建二局四公司作为施工单位组织管理不到位等自身原因和其承担的合同内约定的风险是造成工程进度滞后的主要原因；还应看到，造成工程进度严重滞后的原因并不是单一的，原材料、人工价格的上涨导致施工成本增加、资金紧缺也是造成工程进度滞后的重要因素。从合同的约定看，工程图纸的设计变更因”工期不会因为调整之工程量与原本暂估数量有所差别而延长或缩减”而不作工期调整及合同竣工时间为”竣工验收备案表获当局盖章批准指明日期”等约定虽不违反法律的规定，但工程设计图纸变更必然影响工期，中建二局四公司承建的住宅工程在2009年7月31日全部交付京汉置业公司后，何时验收备案已不在其完全自主控制范围，而本案工程交付后至验收合格时间近五个月，因此在依据上述约定确定违约责任承担时应结合本案的实际情况予以统筹考虑。综上，涉案工程迟延交付的原因具有复数性，完全依据合同约定由中建二局四公司承担全部迟延交付的违约责任不尽客观，亦有违公平合理原则。故对京汉置业公司诉请要求中建二局四公司承担迟延交付涉案工程部分的违约金，应充分考虑上述因素，衡平双方利益，予以酌情考虑。在合同履行过程中，因涉案工程进度严重滞后约定的计划进度，京汉置业公司与中建二局四公司签订确认了《京汉新城1.1期工程进度、质量保证竣工验收的办法》和《补充协议》，京汉置业公司制定了《京汉新城工程检查办法》，该办法中关于安全文明施工部分的处罚内容有合同依据，上述协议及办法的有关规定不违反法律的规定，且京汉置业公司依据协议及办法向中建二局四公司发出的处罚通知，中建二局四公司项目负责人也予签收，故对中建二局四公司违反协议约定及办法规定的行为，应依法承担相应的违约责任。在上述约定及办法规定中虽然使用了罚金的用语，但此处的罚金因有双方的约定依据，在性质上属违约金范畴，与行政机关的罚款权属两个不同性质的处罚，故使用罚金的用语并不影响京汉置业公司向中建二局四公司主张违约责任。对京汉置业公司要求中建二局四公司承担总承包合同履行过程中质量不达标或质量整改没有按时完成违约金232.48万元的诉讼请求。从双方往来函件及有关工程质量检查情况等反映，中建二局四公司在履行合同过程中确实存在工程质量不达标等质量问题；从双方的约定看，出现质量问题”每次按合同价款的百分之零点五支付违约金，累计不超过合同总价款的百分之八”中”合同价款”是指合同的总价款还是指出现质量问题部分的合同价款约定不明确，如若按合同的总价款执行，出现一次质量问题由中建二局四公司支付近十五万元的违约金，权利义务关系将严重失衡，同时考虑中建二局四公司承建的工程已经验收合格。故对该请求，不予支持。对京汉置业公司要求中建二局四公司承担的除上述合同及办法外的其他违约责任，依据不充分，不予支持。依据合同确定，一审法院依法确认的因中建二局四公司违约而承担的给付京汉置业公司的违约金应由京汉置业公司在与中建二局四公司结算后在应支付的工程款中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》笫四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、由中建二局四公司给付京汉置业公司迟延交付违约金3546000元（迟延交付期间2008年4月29日至2009年12月11日计591天，违约金5910000元×60%=3546000元），违反协议及办法违约金800000元，合计4346000元。此款由京汉置业公司与中建二局四公司结算时扣除。二、驳回京汉置业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80447元，由京汉置业公司负担44796元，由中建二局四公司负担35651元。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一审判决中建二局四公司支付京汉置业公司违约金4346000元是否有依据。
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，京汉·新城一期住宅一标段施工总承包工程，属于必须进行招标的项目。京汉置业公司在组织招投标过程中，存在以下问题：一是涉案工程招标全过程未履行核准手续，招标活动未有行政主管部门监督，招标文件未经行政管理部门核准，违反了《中华人民共和国招标投标法》第七条招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督的规定。二是评标委员会的组成违法。招标文件显示评标委员会是由招标人自己组成的，而不是从评标委员会的专家库中提选,违反了《评标委员会和评标方法暂行规定》第九条评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成的规定。三是评委的身份违法。招标文件中显示的评委是由招标人自聘专家组成，违法了《评标委员会和评标方法暂行规定》第十条评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定的规定。四是评标活动不合法，其违反了《内蒙古自治区实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第二十七条评标办法由招标人拟订，经评标委员会审查通过后生效的规定。京汉置业公司作出《中标通知书》载明的内容与中建二局四公司投标文件的内容有以下区别：一是投标文件中投标价格与《中标通知书》中的中标价不同；二是施工工期不同，投标工期与实际施工工期相比，缩短了施工工期。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第五十五条”依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定和本案事实，京汉置业公司与中建二局四公司所签订的上述《建设工程施工合同》应为无效。据此，京汉置业公司请求中建二局四公司支付其违约金的诉讼理由没有法律依据，本院对其诉讼请求依法不予支持。
综上所述，中建二局四公司的上诉理由成立，相应上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2010）通民初字第67号民事判决；
二、驳回通辽京汉置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费80447元、二审案件受理费91593元，共计172040元，由通辽京汉置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽云
审 判 员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 石俊峰