内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内25民终662号上诉人（原审被告）：张润清，男，1969年11月8日出生，汉族，无固定职业，现住张家口市,。被上诉人（原审原告）：刘兵魁，男，1960年7月20日出生，汉族。上诉人张润清因与被上诉人刘兵魁建设工程施工合同纠纷一案，不服正蓝旗人民法院（2017）内2530民初857号民0事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张润清、被上诉人刘兵魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张润清上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、改判张润清给付刘兵魁劳务费237685．86元（原审判决的劳务工程款508849．86元中应扣减塔吊费用107000元、木方等材料款154164元、临建用料款10000元，应扣减项目成本费用合计271164元）；三、改判驳回刘兵魁主张工程欠款利息的诉求；四、本案一、二审诉讼费由刘兵魁负担。事实和理由：一、原审判决遗漏了本案基本事实，在核算应付劳务费时没有扣减项目成本费用，因此导致原判认定的劳务结算金额错误，故应予纠正。双方所签《工程施工劳务承包合同》明确约定，刘兵魁的承包方式为大清包，包含施工、机具、设备等，合同单价为每平方米330元。在施工过程中，刘兵魁租用了张润清提供的塔吊，并使用了张润清提供的木方等周转材料及临建材料，上述设备及材料是刘兵魁为完成施工项目而发生的成本费用，故在核算劳务费时应直接扣除该部分成本费用，即使刘兵魁对部分项目成本费用有争议的，也应通过评估或造价鉴定方式予以明确，或由法院根据市场价格进行酌定，在扣减成本费用后才能计算出应支付的劳务费。由此可见，涉案事实是劳务费结算扣除成本费用问题，根本不属于互负债务问题，故不涉及抵销问题，原审判决以双方对项目费用未达成一致、无法进行抵销为由，让另行诉讼解决，显然是适用法律错误。原审法院滥用合同法关于抵销的规定，拟将本案劳务结算争议拆分成两个案件，将权利与义务割裂处理，既浪费司法资源，也造成当事人讼累，违反了公平与公正的司法原则，故应予纠正。二、本案应在劳务费中扣除的项目成本费用如下：1、塔吊费用。双方所签《塔吊租赁合同》中己明确约定：塔吊入场费8000元、塔吊底座费10000元、塔吊拆卸费5000元、每月租赁费元，按合同约定计算的2013年塔吊租赁费为84000元。刘兵魁在原审中已认可上述费用，故应在劳务费中扣减塔吊费用107000元。2、木方等材料款。刘兵魁在施工过程中购买使用了张润清提供的木方24468米×5元＝122340元、多层板544块×46元＝25024、大木板68块×100元＝6800元，材料款合计154164元。刘兵魁在原审中己认可购买使用上述材料的数量，其对单价不认可，可以按市场价款确定或进行评估鉴定，而且刘兵魁己将施工使用剩余的材料拉走，故应在劳务费中扣减木方等材料款154164元。3、临建用料款。刘兵魁为施工需要而搭建的伙房等临建用房，使用的材料是张润清提供的，刘兵魁在原审中已认可使用了张润清的材料，故应在劳务费中扣减临建用料款10000元。三、原审判决认定计算利息的应付款基数错误。原审判决参照的（2015）蓝民二初字第67号民事判决是按工程款总额X25％-己付工程款为基数计算利息，而原审判决计算利息的基数为222576．75元，未扣减已付款10万元，当属错误，而且同类案件不同判，也显失公平与公正，故应予撤销。被上诉人刘兵魁辩称：塔吊入场费我已经付清，底座是由甲方提供。塔吊现在还没有拆除，不存在拆卸费。材料费有单子证实已经进行结算。临建已由张润清拆除并变卖，不应由我承担。张润清的上诉请求均不予认可。被上诉人刘兵魁向一审法院起诉请求：1、解除双方于2013年1月5日签订的《工程劳务承包合同》；2、张润清支付劳务费6199547元及利息（自2013年10月14日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；3、张润清赔偿工程停工期间租赁费15000元损失；4、张润清赔偿工程停工期间留守人员工资损失8000元；5、张润清承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月5日刘兵魁与张润清签订《工程施工劳务承包合同》，双方约定”刘兵魁从张润清处承包正蓝旗蓝苑小区二期工程5号楼的劳务，张润清负责挖槽机械、土方外运、回运费用，单价为330元／平米，建筑面积为5028.94平米，合同价款为1659550元。四层完工付总价款的25%，主体完工付总价款的15%，内外装修完工付总价款的35%，工程交工付总价款的20%，5%为工程保修金，待保修期满后保修金全部付给承包方，保修期二年。”因张润清资金不足，2013年10月13日刘兵魁将5号楼施工至四层后停工。2013年8月30日，张润清支付刘兵魁工程款10万元。另查明，在该院审理的（2015）蓝民二初字第67号张润清与正蓝旗星原房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷一案中认定如下事实：2012年12月28日，张润清与正蓝旗星原房地产开发有限公司的蓝苑小区二期工程项目部签订《工程施工合同》及《补充协议》，合同约定蓝苑二期工程的2、4、5、6、7号楼，承包方式为包工包料，单价为住宅楼每平米935平米，商业楼每平米1280元。内蒙古新广厦项目管理有限公司对正蓝旗上都镇蓝苑小区二期工程进行鉴定，于2017年5月24日作出内新广造鉴字（2017）第009号工程造价鉴定报告，经鉴定确定5号楼已完成工程造价为1725075元（建筑面积为2697.9平米）。一审法院认为：刘兵魁与张润清作为自然人不具备建设工程施工主体资格，故双方签订的《工程施工劳务承包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。张润清未按约定工程进度支付工程款致工程停工且无法复工，故张润清应对已完成工程支付劳务工程款，综合参照张润清从正蓝旗星原房地产开发有限公司的蓝苑小区二期工程项目部处承包的施工价格为住宅楼每平米935平米及刘兵魁与张润清约定的劳务承包价格为住宅楼每平米330平米，本案原告刘兵魁5号楼已完成工程的劳务工程款应计算为：1725075元×330元／平米÷935元／平米=608849.86元，对刘兵魁提出的5号楼已完工部分的劳务费用为7199594的主张，因无事实和法律依据，该院不予支持；因张润清已支付刘兵魁劳务工程款10万元，故张润清还应给付刘兵魁劳务工程款508849.86元，对刘兵魁主张的利息损失，根据合同约定，4层完工付总价款的25%，因刘兵魁没有提供5号楼工程总价款的相关证据，可以按照5号楼建筑面积2697.9平米，每平米330元，即2697.9平米×330元／平米×25%=222576.75元，故刘兵魁的利息损失应为222576.75元自2013年10月14日至本判决确定的给付之日时止期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。对刘兵魁主张的停工期间的租赁费及留守人员工资损失，因其未提供有效证据证明，故该院不予支持；对张润清提出的支付工人工资145980元的事实，因其提供的工资表为复印件，无法认定其真实性，故对张润清的该主张，该院不予认定；对张润清提出的塔吊入场费、租赁费、材料款等费用的主张，因双方对以上项目费用未形成一致意见，无法进行抵销，该院对此不予审理，张润清可另行诉讼解决该纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张润清于本判决生效之日起十日内给付原告刘兵魁劳务工程款508849.86元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付刘兵魁本金为222576.75元，自2013年10月14日至本判决确定的给付之日时止期间的利息；二、驳回原告刘兵魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10229.60元，被告张润清承担8888.50元，原告刘兵魁承担1341.10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，刘兵魁出示《库存物资保管账》，证实材料费用已经与张润清进行了结算，价格为木方、清水板等共计27960元。张润清质证意见为，对该单据上的签字及所列材料的数量予以认可，但认为木方的金额有改动，不是6000元，是60000元。另查明，在二审庭审中经双方协商一致，均同意在欠付工程款中扣除塔吊费用中的塔吊底座费用6000元、塔吊拆卸费2000元、塔吊租金5万元。还查明，关于临建费用，张润清主张扣减1万元，刘兵魁主张张润清已经变卖不予承担。对此本院责令双方在举证期限内提交证据，但双方对自己的主张并未提交相关证据，刘兵魁在庭审中自认应承担临建费用为2000元。本院认为，刘兵魁与张润清作为自然人不具备建设工程施工主体资格，故双方签订的《工程施工劳务承包合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，一审对此认定正确，本院予以确认。双方对涉案工程的总造价608849.66元及已付款10万元均予以认可，本院予以确认。二审的争议焦点为：一、张润清主张的塔吊费用、材料款、临建用料款应否在工程欠款中予以扣除。二、工程款利息的计算问题。关于焦点一、在庭审中经双方协商一致，均同意在欠付劳务工程款中扣除塔吊费用中的塔吊底座费6000元、塔吊拆卸费2000元、塔吊租金50000元，本院对此予以确认。关于塔吊费用入场费8000元，张润清主张应在工程欠款中予以扣除，但未提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对张润清的该项主张，本院不予支持。关于材料费，刘兵魁出示的材料结算单系张润清所签署，张润清辩称木方金额有所改动，但因该单据上明确标明为旧木方，张润清所主张的金额已接近新木方的市场价格，且其对自己的主张没有证据予以证实，故本院采信该结算单上材料款为27960元，应在欠付工程款中予以扣除。关于张润清主张应扣除临建费用为1万元，但其没有提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。鉴于双方合同约定：”甲方为乙方提供临建用红砖，拆除后红砖返还给甲方”，且刘兵魁自认承担该部分费用2000元，故本院确认在欠付劳务工程款中扣减2000元。综上，张润清欠付劳务工程款为608849.66元-100000元-6000元-2000元-50000元-27960元-2000元=420889.66元。关于焦点二、工程款利息的计算问题。张润清主张在4层完工付总价款的25%上减去已付款后再计息，没有事实和法律依据，本院对该项上诉主张不予支持，一审对此认定正确，应予维持。综上，上诉人张润清的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持正蓝旗人民法院（2017）内2530民初857号民事判决第二项；二、变更正蓝旗人民法院（2017）内2530民初857号民事判决第一项为，上诉人张润清于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘兵魁劳务工程款420889.66元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付刘兵魁本金为222576.75元，自2013年10月14日至本判决确定的给付之日时止期间的利息；一审案件受理费10229.6元，二审案件受理费5367.4元，合计15597元，由上诉人张润清负担12000元，由被上诉人刘兵魁负担3597元。本判决为终审判决。审判长  肖有才审判员  娜日苏审判员  程鹏皎二〇一八年五月八日书记员  陈墨颖《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；