贵州省桐梓县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0322刑初99号
公诉机关桐梓县人民检察院。
被告人杜某，2015年12月15日因涉嫌犯贪污罪被桐梓县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押桐梓县看守所。
辩护人周光伟，贵州他山律师事务所律师。
被告人金某，2015年12月17日因涉嫌犯贪污罪被桐梓县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押桐梓县看守所。
辩护人舒宏禄，贵州子尹律师事务所律师。
被告人廖某，2015年12月17日因涉嫌犯贪污罪被桐梓县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押桐梓县看守所。
辩护人令狐兴中，贵州子尹律师事务所律师。
辩护人郑皓东，贵州子尹律师事务所实习律师。
桐梓县人民检察院以桐检公诉刑诉（2016）69号起诉书指控被告人杜某、金某、廖某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐梓县人民检察院副检察长梁栋、代理检察员常传龙出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人周光伟，被告人金某及其辩护人舒宏禄，被告人廖某及其辩护人令狐兴中、郑皓东到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年，桐梓县容光乡人民政府在容光乡组织实施第四期（2013年度周转指标）城乡建设用地增减挂钩项目（下简称土地增减挂钩项目），由时任桐梓县容光乡人大主席金某牵头，桐梓县容光乡国土资源所（下简称国土所）负责项目的监督与验收，由潘某甲负责项目的施工。
2014年10月15日，时任容光乡人民政府乡长廖某主持召开党政联席会议，决定在土地增减挂钩项目中按1200元／亩的标准补助给国土所工作经费，年底项目实施完毕后的面积为40亩，国土所所长杜某与金某商量，补助的工作经费4.8万元在土地增减挂钩项目测绘费用中报销。被告人杜某与项目工程测绘公司负责人卢某协商同意，在测绘费中增加4.8万元作为国土所的办公经费，测绘公司授权被告人杜某代理拨款结付事宜。被告人杜某与测绘公司有关人员签字完善了相关虚假资料，2015年2月3日，被告人杜某在实际测绘费7.5万元的基础上增加4.8万元，再加上税款后开据了一张129228.15元的发票，经被告人杜某、金某、廖某签字后，由桐梓县财政局容光分局将款打入被告人杜某的帐户上。
2014年12月，土地增减挂钩项目施工完毕后，经国土所工作人员罗某、潘某乙对该项目进行了初步验收，工程面积约40亩，应付工程款17万余元。被告人杜某向被告人金某汇报后，二被告人决定在17万余元基础上虚增6万元，每人分3万元，后被告人杜某向被告人金某提出给被告人廖某考虑一点钱，被告人杜某、金某到被告人廖某的办公室，被告人金某向廖某汇报了土地增减挂钩项目的工程款为23万余元，被告人杜某、金某、廖某经商量在23万余元的基础上增加15万元，每人分5万元，土地增减挂钩项目的工程款增至38万余元。
2014年12月26日，被告人廖某主持召开班子会议，被告人金某在会上通报了土地增减挂钩项目的工程款为38万余元，并提出讨论给国土所解决10万元工作经费和考虑给班子成员发奖金事项，经班子会议讨论决定，国土所的工作经费10万元和班子成员等人员的奖金9万元，共计19万元，土地增减挂钩项目的工程款增加至579271.50元，加上税款共计615003.19元。后被告人杜某找有关人员签字完善了相关虚假资料，2015年2月3日，杜某开具了一张615003.19元的发票，经杜某、金某、廖某签字后，将工程款拨付到潘某甲的账户上。
2015年2月4日，潘某甲取款后拿给杜某40万元，杜某收到在土地增减挂钩项目中增加的总金额40万元以及在测绘费中增加的办公经费4.8万元，共计44.8万元，杜某拿给金某19.8万元，其中金某分得11.8万元，其他班子成员的8万元由金某转交，杜某拿给廖某7.8万元，金某拿给廖某1万元，廖某得8.8万元，杜某拿给罗某等人共计2万元，杜某实得8.2万元，余款7万元在杜某处用于国土所工作经费。
2015年，桐梓县纪委在查办容光乡违规修建办公楼案件中，发现国土所杜某收受礼金礼品问题，2015年11月12日电话通知杜某到县纪委谈话，杜某主动交代了纪委尚未掌握的在容光乡土地增减挂钩项目中套取资金私分的问题，2015年11月16日，廖某、金某主动到县纪委交代了在容光乡土地增减挂钩项目中套取资金私分的问题。2015年12月1日，被告人廖某主动到检察机关投案，如实交代了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人杜某、金某、廖某在开庭审理过程中无异议，且有桐梓县组织部、劳动人事局、国土局、容光乡人大等部门的文件，户籍证明，桐梓县纪委的到案情况说明，容光乡第四期城乡建设增减挂钩项目实施协议、验收单、决算报告，桐梓县财政局容光分局支付凭证、记账凭证，证人卢某、潘某甲、任某、代某、成某、姚某、罗某、潘某乙等人的证言，被告人杜某、金某、廖某的供述等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出经容光乡班子会讨论决定虚增4.8万元测绘费、虚增土地增减挂钩项目资金10万元，用于国土所办公经费，不应当认定为被告人杜某、金某、廖某的贪污金额的辩护意见。经查，贪污罪系目的犯，在主观上需要行为人具有非法占有公共财物的主观目的，本案中，被告人杜某、金某、廖某在套取钱款之前在主观上仅具有套取公共财产解决容光乡国土所办公经费的故意，并无个人非法占有公共财产的目的，在套取资金后，公诉机关也未能提供证据证明三被告人实际非法占有上述资金，因此，公诉机关指控的上述金额应为三被告人的贪污数额的证据不足，不能认定上述金额为三被告人的贪污数额。辩护人的辩护意见成立，予以支持。
关于被告人的辩护人提出被告人廖某主持召开班子会，讨论决定虚增9万元，用于给容光乡班子成员、部分中层干部发放奖金，具有公开性，没有非法占有的故意，不符合贪污罪的构成要件，该笔指控金额应当从贪污金额中予以扣除的意见。经查，对虚增9万元资金用于发放容光乡班子成员及部分中层干部的奖金是通过容光乡班子成员廖某、金某、代某等七名班子成员集体讨论通过，并以单位名义通过奖金的形式分发给个人的，参与分发的人员为容光乡七名班子成员及部分中层干部，在分发人员的确定上是按照一定的方式进行的，并且分配方式、分配范围、分配人员确定的方式均具有公开性，公诉机关未能提供证据证明三被告人具有非法占为己有的故意，该笔套取资金实际分配也不是三被告人完全享有，因此，公诉机关指控的上述金额只能由三被告人来承担刑事责任的证据不足，不能认定上述金额为三被告人的贪污数额。辩护人的辩护意见成立，予以支持。
本院认为，被告人廖某、金某、杜某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，采用虚增项目资金的方式，套取公共财物，非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人廖某、金某、杜某共同商量贪污金额15万，每人分得5万元，应认定三被告人的贪污数额为15万元，被告人金某、杜某共同商量贪污金额6万，每人分得3万元，应认定二被告人的贪污数额为6万元，因此，被告人金某、杜某贪污金额为21万元，属数额巨大，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑处罚，被告人廖某贪污数额为15万元，属数额较大，依法应在“三年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑处罚。被告人廖某、金某、杜某在共同犯罪中，所起的作用相当，不分主从，因此，被告人的辩护人提出被告人系从犯的理由不成立，不予支持；被告人金某、廖某主动投案，并如实供述其犯罪事实，被告人杜某在纪委调查其违规收受礼品的违纪行为时，如实交代纪委未掌握的贪污公共财物的事实，三人的行为均符合自首的成立要件，应当认定为自首，结合三被告人的犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人金某、杜某减轻处罚，对廖某从轻处罚；三被告人积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2017年8月14日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人金某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2017年8月16日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人廖某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2016年12月16日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
四、被告人杜某、金某、廖某的违法所得，退还桐梓县财政局容光分局。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王良波
审 判 员 梁晓竹
人民陪审员 金祖志
二〇一六年六月十七日
书 记 员 倪远丽