辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第485号
上诉人（原审原告）：黄海利，男，1964年10月7日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：张勇，辽宁万嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王明伟，男，1963年4月26日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
原审第三人：姜德友，男，1962年7月22日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
原审第三人：王杨，男，1979年2月8日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：徐静，辽宁腾达律师事务所律师。（特别代理人）
原审第三人：代素静，女，1926年8月7日出生，汉族，无职业，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：欧兴群，男，1969年9月20日出生，汉族。
上诉人黄海利与被上诉人王明伟、原审第三人姜德友、原审第三人王杨、原审第三人代素静因所有权确认纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第640号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，审判员孙卓（主审）、代理审判员王虹组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月18日，原告黄海利及其妻张恩萍将本案诉争房屋的出售、更名、过户等手续委托给被告王明伟并在辽宁省公证处办理了委托公证，委托期限从2008年12月18日至2009年12月17日止。2008年12月19日，第三人姜德友因向被告王明伟借款，开具欠条一份，写明“今姜德友向王明伟借款叁拾万元整。并用两处房产作为抵押物。一处黄海利的房产地址：沈河区沈阳路南苇巷32号。面积37.58。另一处为黄淑清房址：沈河区沈阳路南苇巷32号。面积37.58。借款期限为2008年12月19日-2009年4月19日。并已在辽宁省公证处已公证生效”。
2009年11月17日，第三人姜德友与案外人张俊英为被告王明伟出具欠条一份，写明“今有姜德友向王明伟借款人民币叁拾万元整并用两处房产作为抵押物。一处黄海利的房产地址：沈河区沈阳路南苇巷32号面积37.58。另一处为黄淑清房产地址沈河区沈阳路南苇巷32号面积37.58。借款期限为2009年11月17日—2010年5月17日止，每月利息人民币壹万贰仟元整，当月还息，到期还不上本金和利息由王明伟处理两处房产并在公证处公证生效。另追加一处房产，马三家圣马家园1楼2号1单元，面积107.3平方米，如到月没还利息，王明伟有权过户。”同日，被告王明伟出具收条一份，写明“收到09.8月—09.11月19日利息40000元，肆万元整”。同日，原告黄海利及其妻张恩萍将本案诉争房屋的出售、更名、过户等手续委托给被告王明伟并在辽宁省公证处办理了委托公证，委托期限从2009年11月17日至2010年11月16日止。
后第三人姜德友及张俊英在2009年11月17日出具的欠条上补充“此欠条继续有效至2010年10月15日止”。
2010年11月12日，因第三人姜德友未能按期偿还借款，被告王明伟将本案诉争房屋更名过户给第三人王杨，第三人王杨缴纳了购房款、契税、手续费、登记费等相关税费。2010年12月1日，第三人王杨取得诉争房屋所有权证。被告王明伟与第三人王杨系叔侄关系。
2011年5月24日，被告王明伟以第三人王杨委托代理人身份作为卖房人（甲方），案外人李蔚以第三人代素静委托代理人身份作为买房人（乙方），迁之喜房产销售人员肖建作为中介，签订了《房屋买卖协议书》，约定第三人代素静购买本案诉争房屋，成交金额为300000元，定金金额20000元，中介服务费3000元，支付方均为乙方。协议中，其他约定事项写明：“1、双方自愿签订此协议，一周内去房产局办理查档及更名过户手续。如查档无误买卖协议生效，继续办理更名手续。如有一方按政策原因不能买卖，此协议作废，甲方将贰万（20000元）定金退还给乙方。2、首付定金贰万元整。办理资金监管时，除房产监管资金，乙方留壹仟伍佰元整留做交房时结此房费用，其余部分交付甲方。3、甲方交房时，有关此房各项费用结清后，乙方交付壹仟伍佰元。4、房证下到乙方名下，甲方交房。5、各自承担自己应交税款”。
2011年5月31日，第三人王杨作为出卖人，第三人代素静作为买受人，签订《沈阳市存量房交易资金监管确认书》，约定房屋申报成交价格为人民币160000元，监管资金为128000元。确认书背面写明：“双方实际成交价叁拾万元整，资金监管壹拾贰万捌仟元整。乙方代素静付给甲方王杨定金贰万元及房款壹拾伍万零伍佰元。余款壹仟伍佰元交房时付给甲方。”第三人王杨签字确认。2011年6月29日，第三人代素静取得诉争房屋所有权证。现原告黄海利以第三人姜德友用诉争房屋抵押未经其同意抵押及买卖无效为由，起诉来院。
原审法院认为：关于第三人姜德友因向被告王明伟借款而以原告黄海利所有的诉争房屋设立抵押权的效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定了约定抵押权必须通过当事人签订抵押合同，而第一百八十条、第一百八十七条规定了设立不动产抵押的登记原则。而本案中，被告王明伟与第三人姜德友既未签订书面抵押合同，亦未办理抵押权登记，只在欠条上约定了“抵押”，不符合抵押权设立的法定条件，故第三人姜德友以原告黄海利所有的诉争房屋设立抵押权不成立，而非无效，原告要求的确认无效，原审法院不予支持。
关于被告王明伟以公证的授权委托书方式取得诉争房屋处分权的性质及效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”此均为抵押权禁止性规定，即抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。本案中，被告王明伟为实现自由处分原告黄海利房产的目的，采用了公证授权委托书的方式，规避法律禁止性规定，故被告王明伟取得诉争房屋处分权的行为无效。
关于第三人代素静是否能以善意取得为由取得诉争房屋所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了善意取得的构成要件为：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记。从本案证据来看，第三人代素静购买诉争房屋过程符合正常房产市场交易习惯，其所支付的购房款数额合理，且已办理了房屋所有权登记，第三人代素静的行为符合善意取得的构成要件。关于被告提出的诉争房屋系案外人李蔚购买的学区房并非代素静本人交易，故第三人代素静购买房屋不属于善意这一问题，原审法院认为，案外人李蔚系第三人代素静的外孙女，第三人代素静年纪较大且行动不便，故李蔚作为第三人代素静的亲属及代理人购买诉争房屋，办理相关过户手续是符合常理的，不能以此为由推定第三人代素静在购买诉争房屋时是非善意的。并且，第三人代素静购买诉争房屋的用途与其购买时是否为善意无必然联系，第三人代素静已实际接收并使用、出租诉争房屋三年，其房产交易的稳定性应当得到保护。综上，原审法院认为，第三人代素静与第三人王杨之间存在真实的买卖关系，第三人代素静取得诉争房屋所有权具有事实及法律依据，且原告经原审法院释明后仍坚持原诉求，故其主张确认原告为诉争房屋所有权人并要求第三人代素静将诉争房屋过户到原告名下的诉求，原审法院不予支持。
原审法院判决：驳回原告黄海利的诉讼请求。案件受理费人民币1000元，由原告黄海利负担。
宣判后，原告黄海利不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求法院依法改判或撤销原判。2、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误、程序违法、认定事实不清。房屋实际为黄海利和张恩萍共同所有，一审法院漏列当事人张恩萍，应予纠正。
被上诉人王明伟答辩称：原审法院认定事实清楚，判决结果正确，请二审维持原判。
原审第三人姜德友答辩称：一审判决不正确。
原审第三人王杨答辩称：一审判决正确，合同合法有效。原审第三人王杨取得房屋是以对价的方式取得，我们已经实际支付了房款，也及时办理入住。原审第三人王杨有权处分房屋，买卖也是真实意思表示，应当受到法律保护。一审法院程序合法，黄海利，张恩萍在一审都出庭了。原审法院认定的事实清楚。
原审第三人代素静答辩称：我家房屋是30万元购买的，已经办理房屋产权登记。请求二审维持原判，
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为：关于姜德友因向王明伟借款而以黄海利所有的诉争房屋设立抵押权的效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定了约定抵押权必须通过当事人签订抵押合同，而第一百八十条、第一百八十七条规定了设立不动产抵押的登记原则。而本案中，王明伟与姜德友既未签订书面抵押合同，亦未办理抵押权登记，只在欠条上约定了“抵押”，不符合抵押权设立的法定条件，故姜德友以黄海利所有的诉争房屋设立抵押权不成立。
关于王明伟以公证的授权委托书方式取得诉争房屋处分权的性质及效力问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”此均为抵押权禁止性规定，即抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。本案中，王明伟为实现自由处分黄海利房产的目的，采用了公证授权委托书的方式，规避法律禁止性规定，故王明伟取得诉争房屋处分权的行为无效。
关于代素静是否能以善意取得为由取得诉争房屋所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了善意取得的构成要件为：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记。从本案证据来看，代素静购买诉争房屋过程符合正常房产市场交易习惯，其所支付的购房款数额合理，且已办理了房屋所有权登记，代素静的行为符合善意取得的构成要件。关于被告提出的诉争房屋系案外人李蔚购买的学区房并非代素静本人交易，故代素静购买房屋不属于善意这一问题，本院认为，案外人李蔚系代素静的外孙女，代素静年纪较大且行动不便，故李蔚作为代素静的亲属及代理人购买诉争房屋，办理相关过户手续是符合常理的，不能以此为由推定代素静在购买诉争房屋时是非善意的。并且，代素静购买诉争房屋的用途与其购买时是否为善意无必然联系，代素静已实际接收并使用、出租诉争房屋三年，其房产交易的稳定性应当得到保护。基于以上事实，本院认为，代素静取得诉争房屋所有权具有事实及法律依据，故上诉人主张确认其为诉争房屋所有权人并要求代素静将诉争房屋过户到其名下的诉求，原审法院不予支持正确。
关于上诉人主张房屋实际为黄海利和张恩萍共同所有，一审法院漏列当事人张恩萍，应予纠正。经查，黄海利及其妻张恩萍将本案诉争房屋的出售、更名、过户等手续委托给王明伟并在辽宁省公证处办理了委托公证。故黄海利与张恩萍作为房屋共有人，共同参与了公证授权的全过程，张恩萍对本案诉讼纠纷过程知晓，黄海利作为房屋共有人向法院主张权利正当，程序合法，上诉人的该项主张，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人黄海利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
审 判 员 孙 卓
代理审判员 王 虹
二〇一五年七月十日
书 记 员 张 莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。