广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终56号
上诉人（原审原告）：林晓冬，男，1973年8月6日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：马洪涛，京衡律师集团上海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东泰岐置地投资发展有限公司。住所地：广东省揭阳市蓝城区阳美路以东、十亩湖以北。
法定代表人：林文雄。
委托诉讼代理人：许洁伟，广东冠法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡园，广东冠法律师事务所实习律师。
上诉人林晓冬因与被上诉人广东泰岐置地投资发展有限公司（以下简称泰岐公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林晓冬上诉请求：1.变更一审判决第一项为泰岐公司按照合同约定的每日万分之五标准向林晓冬支付违约金，直至返还全部购房款之日，其中暂计至2017年1月25日为610728.1元；2.变更一审判决第二项为泰岐公司向林晓冬返还已经支付的商铺房款共计1089613元；3.本案上诉费由泰岐公司承担。事实和理由：2012年7月21日，林晓冬与泰岐公司签订两份《大世界翡翠城商品房销售合同书》，购买泰岐公司开发的“大世界翡翠城”第一期商铺第××号和××号。合同约定房屋交付时间为2013年12月31日。此外，合同中还详细约定了商铺面积、房价款及付款方式。合同签订后，林晓冬按合同约定于2012年5月26日支付房款20万元，同年7月21日支付房款460610元，同年9月11日支付房款429003元，合共1089613元，但泰岐公司却未按照约定完成建设并交房。泰岐公司延迟交房期间，林晓冬多次和泰岐公司及其工作人员磋商，希望就延迟交付房屋问题达成妥善处理意见并多次催告泰岐公司完成房屋交付，但是泰岐公司一直未履行合同义务，且无法给出正当的理由。本案中，一审法院认定部分事实不清，具体为：一、双方已在合同中约定了延迟交房的违约金标准，应尊重双方当事人的意思表示，因此，泰岐公司应支付给林晓冬的违约金暂计至2017年1月25日为610728.1元。合同第9.1条约定“甲方未能按本合同规定期限交房，应向乙方就已付房款按实际逾期天数以日万分之五计向乙方支付违约金”，合同约定的违约金标准换算成一年的计算标准为年18.25%，泰岐公司无法举证该标准过高，应对尊重双方当事人的意思自治，按照合同约定标准进行赔偿。一审法院认为违约金的功能是弥补损失，酌定按日万分之三标准计算不当。违约金除了弥补守约方的损失外，还是双方对于合同履行的一种保证，为了保证商业合同的守约履行，在双方当事人没有约定过高违约金标准的情况下，应当尊重当事人合同约定。同时，一审法院认定泰岐公司已于2017年2月8日交房，违约金计算至该日，但是，泰岐公司交房日期远远超过原定日期，林晓冬现要求解除合同并要求泰岐公司返还已付房款，故按合同约定违约金应计算至泰岐公司返还全部已付房款之日。二、泰岐公司延迟交付房屋的行为已经使得林晓冬合同目的无法实现，继续履行只会造成林晓冬更多的损失。根据《中华人民共和国合同法》的规定以及双方签订的合同的约定，泰岐公司应当按照合同约定的期限按时完成房屋的交付，在林晓冬催告及主动协商后，泰岐公司也应在合理期限内完成房屋的交付，现泰岐公司延迟交房达3年多时间，无论是出于何种原因导致工期的延长，都已远远超过合理的期限，超出合理预期的范围，并导致林晓冬基于合同订立时的合同目的无法实现，林晓冬原先要进行的经营计划无法继续推动。故此，林晓冬于2017年1月20日向泰岐公司寄送了《律师函》要求解除合同。
泰岐公司辩称：一、一审判决调整本案的违约金标准有充分的事实和法律依据，且一审判决酌定按日万分之三计算违约金，已远远超过林晓冬的实际损失。首先，根据揭阳市人民政府发布的《关于市区直管公房租金标准有关问题的批复》的规定，本案的商品房所处地段属于二类地段，其同类型的经营性用房租金标准为每月每平方米20元，林晓冬的二间铺屋总面积为56.95平方米，按此标准计算每月的租金损失仅为1139元，而按双方约定的违约金标准计算每月违约金为16344元（按已付房款1089613元的日万分之五计算）。可见，本案约定的违约金数额远远超过林晓冬实际损失的十多倍，因此，约定的违约金确实存在过分高于实际损失的情况。即使林晓冬的实际损失参照银行利率的标准计算，一审判决认定的日万分之三计算标准也已超过银行利率的200%，一审判决确定的违约金标准显然也已远远超过林晓冬的实际损失。由此可见，一审判决调整违约金有充分的事实依据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。由此可见，一审判决调整违约金有充分的法律依据。二、一审判决驳回林晓冬请求解除合同的诉讼请求符合法律的规定。首先，双方签订的合同没有约定林晓冬可以解除合同的条款。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，泰岐公司迟延交房，林晓冬必须催告泰岐公司交房，泰岐公司没有履行，才构成解除合同的条件。本案中，林晓冬没有证据证明其向泰岐公司催告交房，其行使解除权应当自2014年1月1日起一年内，现林晓冬在2017年3月1日才提起诉讼，要求解除合同，其请求超过行使解除权的期间，不能得到支持。第三，本案涉案的商品房已经验收合格，符合交房的条件，泰岐公司也已函告林晓冬交房，因此，林晓冬签订合同的目的可以实现，其提出无法实现合同目的，应解除合同的主张不能成立。三、由于林晓冬提出解除合同的主张依法无据，故本案双方应当继续履行合同，林晓冬上诉请求返还房款毫无依据，应当予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林晓冬的上诉，依法维持原判。
林晓冬向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《大世界翡翠城商品房销售合同书》；2.泰岐公司向林晓冬返还已经支付的商铺房款1089613元；3.泰岐公司向林晓冬支付违约金直至泰岐公司返还全部房款之日，暂计至2017年1月25日计610728.1元；4.泰岐公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：位于揭阳市蓝城区阳美路以东、新阳西路以南的大世界?翡翠城是由揭阳市雄佳不锈钢贸易有限公司开发建设的商住楼，该商住楼于2011年6月23日开工建设，2016年8月8日取得商品房预售许可，2017年1月21日通过竣工验收。2012年4月20日，揭阳市雄佳不锈钢贸易有限公司委托泰岐公司代理销售该小区项目，并代为进行买卖磋商、签署协议和处理一切等与此有关的事务。2012年7月21日，林晓冬、泰岐公司签订两份《大世界翡翠城商品房销售合同书》，约定林晓冬向泰岐公司购买由揭阳市雄佳不锈钢贸易有限公司开发的“大世界翡翠城”第一期第一层第××号和××号商铺。两份合同除面积和价款不一样外，其他内容均一致。第××号商铺面积34.18㎡，总价款1495013元，首期林晓冬应在2012年8月26日前支付745013元，余款75万元应在楼房主体建筑封顶次月起分60个月还清，每月5日前支付15308元，交房时间为2013年12月31日。第××号商铺面积22.77㎡，总金额674600元，首期林晓冬应在2012年8月26日前支付344600元，余款33万元应在楼房主体建筑封顶次月起分60个月还清，每月5日前支付6763元。两份合同约定交房时间为2013年12月31日。泰岐公司逾期交房，应支付林晓冬已付房款按实际逾期天数以日万分之五计的违约金；林晓冬未按合同约定交付房款，林晓冬应按逾期交付的款项及实际逾期天数以日万分之五计向泰岐公司支付违约金，超过30天，泰岐公司可以选择解除合同，也可以要求林晓冬继续履行，并按逾期交付的款项及实际逾期天数以日千分之一计向泰岐公司支付违约金，交房时间可以相应顺延。合同签订之前，林晓冬于2012年5月26日支付第××号和××号商铺预约定金各10万元，同年7月21日支付第××号房款346010元、××号商铺房款114600元，同年9月11日支付第××号房款429003元，林晓冬总共支付泰岐公司房款1089613元。2016年底，泰岐公司通过电话告知林晓冬可以交房，2017年2月8日，泰岐公司向林晓冬发出交房通知，林晓冬拒绝接受商铺。2017年3月1日，林晓冬诉至一审法院。诉讼中，泰岐公司申请对该商铺同地段同类商铺月租金进行评估，因为泰岐公司的申请不符合评估的条件，一审法院当庭予以驳回。2017年9月13日，泰岐公司提起反诉，因为泰岐公司没有在法庭辩论终结前提起反诉，一审法院依法不予审查，泰岐公司可以另外提起诉讼。
一审法院认为，本案是因为商品房预售买卖引起的纠纷。林晓冬、泰岐公司于2012年7月21日签订的两份《大世界翡翠城商品房销售合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应确认有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。林晓冬主张因为泰岐公司的违约行为导致其基于合同订立时的合同目的无法实现，应解除合同，泰岐公司认为林晓冬提出解除合同的理由不成立，应驳回林晓冬解除合同的主张。因为合同没有约定林晓冬可以解除合同的条款，林晓冬提出解除合同，应审查是否符合法律的规定，从查明的事实看，双方约定的交房时间是2013年12月31日，而泰岐公司通知林晓冬交房的时间是2017年2月8日，很明显，泰岐公司没有按时交房，已经构成违约。虽然泰岐公司违约延期交房，但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的的规定，泰岐公司延期交房，林晓冬需催告泰岐公司交房，泰岐公司仍没有履行，才构成合同解除的条件，因为林晓冬没有证据证明其向泰岐公司催告交房，林晓冬行使解除权应当自2014年1月1日起一年内，但林晓冬在2017年3月1日才提起诉讼，要求解除合同，林晓冬的请求超过其行使解除权的期间。对于林晓冬基于合同订立时的合同目的是否能够实现问题，因为商品房买卖的目的是售房者出售房屋收取房款，购房者支付房款获得房屋，现泰岐公司已经具备交房的条件，林晓冬的合同目的可以实现，故林晓冬要求解除合同，依法无据，一审法院不予支持。因为林晓冬请求解除合同的理由不成立，故其要求泰岐公司返还房款，一审法院也不予支持。对于林晓冬请求泰岐公司支付已付房款按日万分之五计算的违约金问题，因为泰岐公司没有证据证明其延期交房的合理性，泰岐公司的行为已经构成违约，应承担违约责任，泰岐公司认为违约金过高，应按同地段的租金标准计算违约金，因为双方已经就违约金的计算作出约定，而违约金的主要功能是弥补损失，双方当事人均未提供证据证明林晓冬的损失情况，依据银行利率标准及本地市场实际情况，一审法院酌定违约金按日万分之三计算。对于违约时间的计算问题，双方约定的交房时间是2013年12月31日，违约时间应自2014年1月1日起计算，因为泰岐公司在2017年2月8日通知交房，违约时间应计算至2017年2月7日，泰岐公司违约时间共1127天，泰岐公司应支付林晓冬违约金368398元（1089613元×日万分之三×1127天）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、泰岐公司应于本判决生效之日起10日内付还林晓冬延期交房违约金368398元。二、驳回林晓冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10050元，由林晓冬负担6638元，泰岐公司负担3412元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是：一、林晓冬请求泰岐公司返还其已支付的房款1089613元的理由是否成立；二、一审法院按日万分之三标准确定违约金的计算是否正确。
关于林晓冬请求泰岐公司返还其已支付的房款1089613元的理由是否成立的问题。林晓冬和泰岐公司签订的《大世界翡翠城商品房销售合同书》并没有约定林晓冬可以解除合同的条款，现林晓冬请求泰岐公司返还其已支付的房款，需审查双方签订的合同是否符合合同解除的法律规定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，泰岐公司迟延交房，林晓冬应进行催告，泰岐公司在三个月的合理期限内仍未履行的，林晓冬才可提出解除合同，现林晓冬提交的证据并不足以证明其向泰岐公司催告，故林晓冬解除权的行使应在解除权发生之日起一年内行使，也即应自2014年1月1日起一年内行使，但现其在2017年3月1日才提起本案的诉讼，明显超过行使解除权的期间。其次，泰岐公司已于2017年2月8日通知交房，现林晓冬并没有提交证据证明其购房的目的已经不能实现。综上，一审法院驳回林晓冬解除合同并返还房款的请求并无不当，本院予以维持。林晓冬请求泰岐公司返还已付购房款的理由不成立，本院予以驳回。
关于一审法院按日万分之三标准确定违约金的计算是否正确的问题。本案中，双方当事人均没有提交证据证明林晓冬的损失情况，一审法院根据银行利率标准及本地房地产的实际情况认定合同约定违约金按日万分之五计算偏高，并酌定调整为按日万分之三计算并无不当，本院予以维持。林晓冬主张按合同约定的日万分之五计算理由不成立，本院不予支持。
综上所述，林晓冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13276元，由林晓冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 方文双
审判员 陈爱萍
审判员 黄小贺
二〇一八年七月六日
书记员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。