广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终517号
上诉人（原审原告）黄小吉，居民。
被上诉人（原审被告）张荣祥，个体户。
被上诉人（原审被告）黄松规，个体户。
被上诉人（原审被告）平果县名兴公共汽车有限责任公司。
法定代表人李飞，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司。
负责人云雷，该公司经理。
上诉人黄小吉因机动车交通事故责任纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平果县人民法院审理查明，原告于1943年5月9日出生，籍贯为广西平果县凤梧乡梧圩西街，自2010年5月1日起至今随儿子黄如彪在广西平果县马头镇聚宝苑小区2栋1单元701室居住。被告平果县名兴公司系桂Ｌ×××××东风牌大型普通客车的法定所有人，被告黄松规、张荣祥是该车的实际所有人，双方于2011年12月18日签订《营运客车承包经营使用合同》，合同约定被告黄松规、张荣祥自愿使用被告平果县名兴公司名下的桂Ｌ×××××客车，从事公交客运经营，期限自2011年12月19日起至2016年12月18日止，被告黄松规、张荣祥一次性缴清车辆经营使用费141329元。被告平安财保南宁支公司承保了该车的交强险，保险期间自2012年11月16日0时起至2013年11月15日24时止，责任限额为122000元（死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）。2013年5月10日，被告张荣祥驾驶桂Ｌ×××××客车沿着平果县马头镇新兴路由县城往平果铝业公司方向行驶，15时30分许行至新兴路（创维电视门口）路段时，遇到前方由道路右侧横过机动车道的行人原告（怀抱小孩），客车往左避让过程中车身右前侧碰刮原告，造成原告受伤的道路交通事故。当日，原告被送到平果县人民医院救治，随后住院治疗，被告张荣祥垫付医疗费3000元，伤情诊断：1、右股骨粗隆间骨折；2、全身多处软组织挫伤；3、高血压。次日，原告出院，出院医嘱：右下肢持续牵引制动，尽早手术治疗。并转院至玉林市骨科医院住院治疗，开支救护车费1602.90元，伤情诊断：右股骨粗隆间粉碎性骨折。同月28日，原告出院，出院医嘱：功能锻炼，康复治疗，住院期间留陪人1名，加强营养，术后1年骨折愈合后取内固定。原告住院治疗18天，开支合计医疗费34356.18元，期间由1名亲属全日护理，该亲属为城镇居民。2014年4月16日，在未取出内固定物的情况下，原告委托广西科桂司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，开支鉴定费700元。2013年5月30日，平果县交警大队作出平公交认字（2013）第0040号《道路交通事故认定书》，确认本次事故中，张荣祥有驾驶机动车遇行人横过道路未按规定避让的违法行为，是事故发生的一个原因，黄小吉有横过道路未注意观察来往车辆的违法行为，是事故发生的另一个原因，认定张荣祥与黄小吉承担事故同等责任。2015年1月21日，原告向一审法院起诉。同年2月13日，被告平安财保南宁支公司向法院申请重新鉴定原告的伤残等级，依法委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年6月5日作出金桂司鉴中心（2015）法医复字第159号复函，主要内容为：平果县人民法院：经审查贵院现有送检材料，黄小吉体内尚有内固定物，如符合以下所列情况，望贵院在20个工作日告知我中心并补充相关材料：⑴内固定已取，需补充取内固定物的病历资料；⑵内固定无需取出，需补充内固定永久无需取出证明；⑶内固定需要取出，但目前没取的，根据相关标准无法进行鉴定，届时我中心将把相关材料退回。后于11月19日作出金桂司鉴中心（2015）法医复字第159-1号复函，主要内容是：平果县人民法院：贵院委托我中心对黄小吉进行伤残鉴定，贵院11月18日来电告知黄小吉体内固定物未取，属医疗未终结，未达伤残鉴定时机，现将该案退回。开庭审理过程中，原告明确表示不愿意取出内固定物，放弃后续治疗费用12000元的诉讼请求，并自愿承担相应的法律责任。另查明，2011年11月30日，被告黄松规向广西驰程公司平果汽车总站一次性交纳桂Ｌ×××××客车经营使用费141329元（实为购车款）。
又查明，2013年5月27日，被告平安财保南宁支公司支付原告医疗费9999元，交强险的医疗费用赔偿限额余额为1元。
一审法院认为，平果县交警大队作出的交通事故认定程序合法、事实清楚、责任划分准确，当事人均无异议，应予采信。本案交通事故属于机动车与行人之间之间发生的交通事故，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，由于被告平安财保南宁支公司承保了肇事货车的交强险，事故在保险期间发生，故原告受伤造成的经济损失应由该公司在交强险分项赔偿限额余额内先行赔偿。被告张荣祥、黄松规将肇事客车挂靠被告平果县名兴公司从事道路公交客运，被告张荣祥在驾车过程中没有尽到必要的安全驾驶义务，发生事故致使原告受伤，其交通违法行为是事故发生的一个原因，应当承担相应的侵权责任，而原告在横过机动车道时没有尽到安全注意义务，发生事故造成自身被撞伤，其交通违法行为是事故发生的另一个原因，应依法减轻侵权人被告张荣祥的侵权责任，根据双方在事故中的过错程度，确定不足部分由原告与被告张荣祥、黄松规各自承担50%的赔偿责任，作为被挂靠人的被告平果县名兴公司应依法与被告张荣祥、黄松规承担连带赔偿责任。因此，原告提出被告平安财保南宁支公司先在交强险限额内赔偿，不足部分由被告张荣祥、黄松规、平果县名兴公司按50%连带赔偿的请求有理，应予支持。原告放弃后续治疗费的诉讼请求，系其在法律允许的范围内，对自己的民事权利所作的处分，符合有关法律规定，应予照准。原告应自行承担放弃诉讼请求所产生的法律后果。被告张荣祥、黄松规、平果县名兴公司为桂Ｌ×××××客车参加了广西驰程公司内部开展的车辆安全风险统筹，投有第三者责任统筹，但是该统筹不具备《中华人民共和国保险法》规定的商业保险性质，不能作为本案损害赔偿的依据，故被告张荣祥、黄松规提出不足部分由第三者责任统筹赔偿的抗辩意见不能成立，不予支持。原告因事故受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”的规定，赔偿义务人被告平安财保南宁支公司、张荣祥、黄松规、平果县名兴公司应当赔偿上述费用。原告治疗损伤所开支的医疗费34356.18元属于合理和必要的费用，主张该医疗费，依法有据，应予支持。被告张荣祥、黄松规辩称原告擅自转院治疗，应承担由此增加的医疗费，却没有提交证据证实该转院治疗是否属于合理和必要，不予采纳。救护车费1602.90元属于交通费范围，原告将该费用列入医疗费项目，明显理解错误，依法调整为交通费。原告在玉林市骨科医院住院期间，医嘱要求留1人陪护，护理费应根据护理人的护理期限和收入状况确定。护理期限应为18天，原告主张按17天计算护理费，系其对自己的民事权利所作的处分，予以支持；护理人应为1人，其属城镇居民，无固定职业和收入，原告主张按3540元／月和3000元／月计算2人的护理费，但无证据予以证实，不予支持，应按上一年度居民服务修理和其他服务业职工的年平均工资标准计算。原告到外地医院治疗，确实需要开支必要的交通费，主张交通费，理由充分，应予支持，但是要求数额过高，不能完全支持，根据原告就医情况，酌定1500元。原告住院治疗18天，提出按17天计算住院伙食补助费的要求有理，予以支持。本案一审法庭辩论终结前，原告体内内固定物尚未被取出，根据广西金桂司法鉴定中心的答复意见，以及《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2关于“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”的规定，这种情况属于治疗未终结，其在此情况下进行伤残鉴定，评定时机尚不成熟，必然会影响鉴定结果即广西科桂司法鉴定中心伤残鉴定意见的科学性和准确性，因此，该鉴定意见明显依据不足，导致结论不正确，不予采信，故原告主张按该鉴定意见计算残疾赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。鉴定费由原告自行承担。原告已明确表示不愿取出内固定物，其可在补充相关病历资料，对该处损伤重新鉴定后再行主张权利。原告受伤，确实对其精神造成严重损害，但是未达到金钱抚慰程度，其主张精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。依照本案查明的法律事实以及有关法律规定，并参照2013、2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算，原告的经济损失合计38340.56元［1、医疗费34356.18元；2、护理费1804.38元（38741元／年÷365天／年×17天）；3、交通费1500元；4、住院伙食补助费680元（40元／天×17天）］，被告平安财保南宁支公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、交通费3304.38元，在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费10000元，扣除已赔付医疗费9999元，二项合计3305.38元；不足部分25036.18元，由被告张荣祥、黄松规赔偿12518.09元（25036.18元×50%），扣除已赔付3000元，尚应赔偿9518.09元，被告平果县名兴公司应承担连带赔偿责任；其余经济损失由原告自行承担。当事人进行民事诉讼，应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定交纳诉讼费用，但是根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”的规定，诉讼费不属于被告平安财保南宁支公司承担义务的范围，故该公司关于不承担本案诉讼费的抗辩意见有理，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条第一款、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项和参照2013、2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司赔偿原告黄小吉的经济损失3305.38元；
二、被告张荣祥、黄松规共同赔偿原告黄小吉的经济损失9518.09元，被告平果县名兴公共汽车有限责任公司承担连带赔偿责任；
三、驳回原告黄小吉的其他诉讼请求。
一审案件受理费2460元，适用简易程序审理减半收取1230元，鉴定费700元，共计1930元，由原告黄小吉负担1300元，被告张荣祥、黄松规、平果县名兴公共汽车有限责任公司共同负担630元。
一审判决后，黄小吉不服，在法定期间内向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，上诉人因交通事故受伤并致残，且经过司法鉴定机构评定为9级伤残。一审认为上诉人治疗未终结，无法评定等级，驳回原告的伤残赔偿金请求，没有事实依据。二、一审法院审理程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”原告在起诉前自行委托有资质的司法鉴定机构对伤残进行鉴定，是为了遵循谁主张谁举证的原则，动机和程序合理合法。而中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司没有提供足以反驳原告的证据，一审仅在其单方面要求且理由不充分的情况下，直接重新鉴定，在程序上违法。一审在重新鉴定时，原告并未参与重新鉴定，该鉴定机构在未对原告进行检查的情况下即认定原告治疗未终结，与事实不符。一审据此推翻原告的鉴定结论，违反有关证据规定。
被上诉人未作答辩。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为，1、上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定的结论是否应予采信；2、一审重新委托鉴定是否违反法定程序。
关于上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定的结论是否应予采信的问题。广西科桂司法鉴定中心于2014年4月28日作出的《伤残等级鉴定意见书》是上诉人在起诉前于2014年4月16日自行委托鉴定机构进行鉴定的结论。因鉴定时上诉人的内固定物尚未取出，故中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司向一审法院申请重新鉴定。
广西金桂司法鉴定中心于2015年6月5日作出金桂司鉴中心（2015）法医复字第159号复函，主要内容为：经审查贵院现有送检材料，黄小吉体内尚有内固定物，如符合以下所列情况，望贵院在20个工作日告知我中心并补充相关材料：⑴内固定已取，需补充取内固定物的病历资料；⑵内固定无需取出，需补充内固定永久无需取出证明；⑶内固定需要取出，但目前没取的，根据相关标准无法进行鉴定，届时我中心将把相关材料退回。2015年11月18日，一审法院电话告知该鉴定中心黄小吉体内固定物未取后，该鉴定中心于11月19日作出金桂司鉴中心（2015）法医复字第159-1号复函，主要内容是：贵院委托我中心对黄小吉进行伤残鉴定，贵院11月18日来电告知黄小吉体内固定物未取，属医疗未终结，未达伤残鉴定时机，现将该案退回。因上诉人委托广西科桂司法鉴定中心进行鉴定时，其体内的固定物尚未被取出，属于治疗未终结，其在此情况下进行伤残鉴定，评定时机尚不成熟，必然会影响鉴定结果的科学性和准确性。因此，一审不采信广西科桂司法鉴定中心的进行结论，并无不当。
关于一审重新委托鉴定是否违反法定程序问题。如上所述，因上诉人自行委托鉴定时其的内固定物尚未取出，属医疗未终结被上诉人中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司对此鉴定有异议，而提出重新鉴定申请。一审依当事人的申请并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，不存在违反法定程序的形情。且一审对伤残赔偿金也没有作出实体处理，如上诉人不需要取出内规定物，可在补充内固定物无需取出的证明及补充相关病历资料等证据，对该处损伤重新鉴定后，对残疾赔偿金再另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费862元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢荣旗
审 判 员 覃文艺
代理审判员 白凤艳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 张华丽