山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1161号
上诉人（原审原告反诉被告）青岛永裕实业有限公司。
法定代表人李波，总经理。
委托代理人张旺，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人李云峰，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告反诉原告）周正信。
委托代理人牛军光。
上诉人青岛永裕实业有限公司（以下简称永裕公司）因与被上诉人周正信采矿权转让合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南民初字第1626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员迟金铜主审本案、代理审判员高仁青参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月11日对本案进行了调查。上诉人永裕公司的委托代理人张旺、李云峰，被上诉人周正信及其委托代理人牛军光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永裕公司在一审中诉称，2009年10月15日，永裕公司、周正信签订了石场承包协议，约定永裕公司承包周正信所有的胶南市张家楼镇北马庄石场北马庄山全部山体及该石料场生产区域场地。承包期限为五年，承包费为每年150万元，半年一付。协议签订后，永裕公司严格按照约定履行协议。根据双方签订的承包协议书第六条之规定，周正信有责任向永裕公司提供开采石矿的一切相关有效法律证件、手续等，且其证件、手续必须齐全。周正信至今未履行协议约定，到相关部门办理采矿权转让审批手续，由于周正信的过错导致承包协议无效，依据该协议取得的财产，应当予以返还，永裕公司起诉要求：1.确认永裕公司、周正信于2009年10月15日签订的承包协议书及补充协议无效；2.判令周正信返还永裕公司承包费3036666.67元；3.判令周正信赔偿永裕公司经济损失2444890.9元；4.由周正信承担本案的全部诉讼费用。庭审中，永裕公司将第三项诉讼请求变更为判令周正信赔偿损失4033798.8元。
周正信在一审中答辩称，一、即使合同无效，因合同已经履行，永裕公司已经获得了巨额营业收入，因此应当相互返还，永裕公司应当返还周正信全部的营业收入。二、根据公平原则，因为合同已经履行，合同无效亦应参照有效处理，永裕公司已交的承包费不应返还。三、永裕公司主张的损失没有事实及法律依据，不能成立。综上，应当驳回永裕公司的诉讼请求。
周正信在一审中反诉称：因永裕公司、周正信之间签订的承包协议书已经实际履行，永裕公司支付给了周正信部分承包费，并实际开采获益。因双方的合同无效，需要相互返还，请求判令永裕公司支付周正信经营收入300万元并承担反诉费用。
永裕公司在一审中答辩称，周正信的反诉没有事实及法律依据，请求依法驳回周正信的反诉请求。其主要理由为：一、合同无效的返还只能返还合法收入的财产，不能返还非法收入的财产。二、永裕公司在开采矿石的过程中投入了巨大的开采成本，合法收入的返还应当扣除实际开采成本。三、周正信明知永裕公司开采矿石亏损严重，还提出反诉要求返还开采收入，反诉请求明显违背事实。四、周正信主张107吨炸药乘以每吨炸药爆破的石料4000方来计算经营收入不合理。五、周正信已经以协议形式确认了毛石料的单价，11元的毛石料价格不存在争议。
原审法院查明：2009年10月15日，永裕公司、周正信双方签订了一份《承包协议书》，内容如下：“甲方：胶南市张家楼镇北马庄石场（以下简称甲方）乙方：青岛永裕实业有限公司（以下简称乙方）经甲乙双方友好协商，本着互惠互利的原则，就乙方承包甲方胶南市张家楼镇北马庄石场的相关事宜达成如下协议：1.乙方的承包区域为该石场北马庄山全部山体及该石料厂生产区域场地。2.乙方的承包期限为五年，自2009年10月15日起至2014年10月15日止。3.乙方的承包费用为人民币150万元整／年。分两次付清，协议签订之日起乙方支付给甲方75万元整；2010年4月15日前支付75万元整。4.承包费以150万元为基数，每年递增3%，承包费每半年支付一次，直至合同期满。5.乙方自行承担开采石料的一切相关费用，自行承担石料的装运费用，并负责运输道路的维修（该村管道路）。6.甲方有责任向乙方提供开采石矿的一切相关有效法律证件、手续等，且其证件、手续必须齐全。如遇政府及相关职能部门检查，须由甲方出面协调、办理。7.甲方负责协调具有爆破资质的单位为石场爆破，相关费用由乙方负责。8.甲方负责协调石料运输中与北马庄村民的关系，出村后的运输关系由乙方负责。9.甲方有权监督乙方在石料开采过程中的安全事宜，开采和装运过程中发生的一切安全事故由乙方负责。10.本协议履行期间，双方不得无故终止协议。11.在承包间内，如因甲方原因致使乙方停工、误工造成损失，需向乙方支付违约金。12.乙方必须如约按期向甲方支付承包费，逾期按应付承包费总额每日万分之五的比率向甲方支付违约金。逾期30日甲方有权单方面终止协议，并向乙方收取壹拾万元违约金。13.本协议到期后，在同等条件下，乙方具有优先承包权。若乙方无意续包则必须在30日内将其承包区域内已开采的石料清运完毕，逾期石料归甲方所有。14.本协议未尽事宜，由双方协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。15.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。16.如出现纠纷，由双方友好协商，解决不成由所在地人民法院依法裁决。”2010年9月6日，双方签订了一份《补充协议》，将2009年双方签订的《承包协议书》做了补充，在年承包费不变的前提下，将承包期限顺延两个月至2014年12月15日止。2010年12月15日，双方又签订了一份《补充协议》，内容如下：“甲方：胶南市张家楼镇北马庄石场（以下简称甲方）乙方：青岛永裕实业有限公司（以下简称乙方）乙方在承包甲方石料场第一年的经营中，由于胶南市政府土地、安检、公安等相关部门对爆破炸药间歇性的停批、交管部门对交通道路的管制和相关乡镇及村委对村管道路的翻修、村民经常性的无理堵路等客观不可抗拒因素的影响，致使乙方无法正常生产经营，亏损严重。经甲乙双方友好协商，按照互惠互利的原则，现就甲乙双方2009年10月15日签订的《承包协议书》做以下补充：1.租赁期限：自2010年12月16日起至2014年12月15日止。2.承包租赁费：年承租费为壹佰贰拾万元整，每半年为一个交付段。3.承包租赁期间，如遇客观不可抗力或甲乙双方均无能力解决的客观因素，致使该项目无法正常运作，甲乙双方须根据实际情况再做补充调整。4.本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，与原协议具有同等法律效力。5.本补充协议经甲乙双方签字后即可生效”。2012年1月16日，周正信向永裕公司发出《解除承包协议书通知》，载明：“贵公司于2009年10月15日与我石场签订承包协议书，按照承包协议书的约定，贵公司应于2011年12月15日前支付承包费陆拾万元整，但至今未付，已构成违约，现依据承包协议书第12条规定，正式通知贵公司于2012年1月16日解除双方签订的承包协议书及补充协议，特此通知。”周正信发出通知后，实际接收了石场。
永裕公司在本案一审审理中主张，永裕公司、周正信签订承包协议后，已经依约向周正信交付了承包费，共计3036666.67元，并提供了12份交款凭据。明细如下：
（1）、2009年5月22日，预付款，金额400000元；
（2）、2009年9月9日，预付款，金额100000元；
（3）、2009年9月25日，预付款，金额350000元；
（4）、2009年12月15日，预付款，金额66666.67元；
（5）、2010年1月22日，预付款，金额100000元；
（6）、2010年5月18日，料石预付款，金额70000元；
（7）、2010年5月18日，承包费，金额750000元；
（8）、2010年10月11日，预付款，金额300000元；
（9）、2011年1月20日，预付款，金额300000元；
（10）、2011年7月25日，预付款，金额300000元；
（11）、2011年10月14日，预付款，金额200000元；
（12）、2011年11月14日，金额100000元（周正信未开收据）。
永裕公司称，2009年5月22日，双方签订了一份《承包协议书》，因协议签订后，永裕公司没有实际获得炸药进行爆破，双方进行协商，至2009年10月15日的协议签订期间，永裕公司只支付一个月的承包费66666.67元即可，2009年12月15日交付的66666.67元就是该笔承包费。2009年5月22日交付的400000元、2009年9月9日交付的100000元和2009年9月25日交付的350000元共计850000元，系交付的2009年10月15日的协议的承包费。
周正信对上述证据称，上述款项周正信均已收到，但除2010年5月18日的承包费75万元外，其余用途中写的非常明确是“预付款”而非承包费，是永裕公司购买周正信的石料所付的款项。在2009年10月15日开始承包之前的付款，与本案承包没有任何联系，永裕公司作为国有企业，不可能将承包费和石料款混为一谈。
永裕公司要求周正信赔偿损失4033798.8元，包括爆破费、装卸费、油料费、人工费的实际投入。周正信认为永裕公司已经实际开采，必然有营业收入。爆破费、装卸费等属于正常的开采成本，应当从营业收入中列支，并不是损失。其次，该爆破费、装卸费的发票系沂水张庄税务中心代开，系永裕公司假造，并不是爆破公司开具。而油料费的支出是永裕公司的负责人处于贪污的目的做假账而套取公款，也是虚假的。因为油料均由挖掘装载机的业主自己承担，包含在挖掘装载费用里，因此该油料的发票系永裕公司在做假账，与本案无关。永裕公司主张的人员工资，因其工作人员系其单位正式员工，因此，不管永裕公司是否承包该石场，永裕公司都要为其员工发工资，与承包石场之间没有必然的联系。因此，永裕公司要求赔偿损失的诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。
周正信反诉认为，合同无效应双方返还，因此永裕公司应返还给周正信营业利润收入。青岛乾祥爆破工程有限公司证明永裕公司承包期间用炸药107吨，每吨出石料4000-4200立方。证人张京录证言证明，依据周正信石场的地质条件，每吨炸药出4000立方石料是很客观的。107吨乘以4000等于428000立方。周正信提供的证据证明，每吨石料的利润为16-18元，按最低的16元／立方计算，利润为428000×16=6848000元。周正信的反诉请求在684万元之内，对于剩余部分，周正信保留起诉的权利。永裕公司对此认为，合同无效的返还只能返还合法收入的财产，不能返还非法收入的财产，非法收入的财产只能由国家行政机关依法进行行政处罚。周正信持有的北马庄石场采矿许可证可证实，北马庄石场每年的合法生产规模为4万立方米，也就是每年只有4万立方米石料出售后所得的石料款才是合法收入，超出4万立方米的开采均属非法开采，非法开采所得的石料款属于非法收入，不能由周正信享有，只能由国家行政机关依法进行行政处罚。永裕公司在开采矿石的过程中投入了巨大的开采成本，合法收入的返还应当扣除实际开采成本。周正信主张107吨炸药乘以每吨炸药爆破的石料4000方来计算经营收入不合理。根据永裕公司、周正信双方于2010年9月6日和2012年12月15日签订的两份补充协议可证实，双方于2009年5月22日签订的补充协议，最有利的证实了毛石料的单价仅仅11元每立方米。在2009年至2010年一年的经营中，因诸多客观原因永裕公司无法正常生产经营，亏损严重，因此双方经协商一致降低了自2010年12月16日至2014年12月15日的承包租赁费。由此可见，周正信明知永裕公司开采矿石亏损严重，周正信要求返还经营收入的诉讼请求无事实依据。
另，永裕公司提供永裕公司、周正信于2009年5月22日签订的一份《承包协议书》，协议约定由永裕公司承包周正信的北马庄石场西山南半部分，承包期限自2009年7月1日至2010年6月31日，租金为80万元，于2009年5月22日支付40万元，于2010年1月1日前支付40万元。当日，双方又签订了《补充协议》，约定双方就承包期间，对石场的现有石料周正信同意以每立方米11元的价格出售给永裕公司，并按实际过磅单结算，以永裕公司预付款方式装运该批石料，即永裕公司先预付周正信10万元，装运出同值石料后，需另行支付预付款方可继续装运。但因炸药未能审批，永裕公司未能实际开采。周正信对该两份协议不予认可，曾申请鉴定后又撤回鉴定申请。周正信称，当时石场堆满石料，有20多万方，永裕公司从2009年5月一直拉到2009年11月，开始的时候，每立方米石料价格按照12元计算，周正信的安检人员张培忠负责按照车皮测量方数，后来，每立方米石料价格降到11元，最后，周正信和永裕公司以估堆的方式每立方米石料价格按照8元计算的。永裕公司购买周正信的石料款都是以预付款的方式支付的，但是，永裕公司付款不及时，要点给点，直到2011年11月支付了最后一笔10万元才付清石料款。
另，原审法院根据永裕公司的申请，在310万元的限额内查封了周正信提供的相应财产。
原审认为，2009年10月15日签订的《承包协议书》以及以后签订的补充协议，系双方真实的意思表示，自签订之日起依法成立。《探矿权采矿权转让管理办法（中华人民共和国国务院第242号令）》第三条第（二）项规定将采矿权转让他人采矿，须经依法批准。第十条第三款规定：“（采矿权）批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”但上述协议，均未经批准，因此，双方签订的《承包协议书》及补充协议成立未生效。对永裕公司、周正信认为该《承包协议书》及补充协议系无效的主张，原审法院不予支持。
永裕公司、周正信从2009年10月15日双方签订承包协议开始履行合同，履行至2010年9月6日双方签订补充协议，将永裕公司的承包期顺延两个月（即从2009年10月15日至2010年10月15日顺延至2010年12月15日，该期间的承包费为150万元）。履行至2010年12月15日，双方再次签订补充协议，将承包费变更为每年120万元，至周正信于2012年1月16日发出解除合同的通知双方解除合同之日止，永裕公司应给付周正信的承包费为130万元。综上，永裕公司共应交付周正信的承包费为280万元。而根据永裕公司提供的付款单据，除了75万元系承包费、7万元系料石预付款外，其他均为预付款，对双方争议的预付款是否系承包费的问题，永裕公司举证不足以证实预付款就是承包费，但周正信确实收取了上述款项，周正信亦未能提供充分证据证实其收取的预付款均系向永裕公司出售石料所得的石料款，存在真伪不明的状态。而合同履行过程中至合同解除前永裕公司、周正信双方对承包费数额及付款方式进行过变更，未因欠承包费问题发生纠纷；2009年10月15日签订合同时约定的确实是先预付承包费后开采；且根据2012年1月16日周正信向永裕公司发出《解除承包协议书通知》载明的：“贵公司于2009年10月15日与我石场签订承包协议书，按照承包协议书的约定，贵公司应于2011年12月15日前支付承包费陆拾万元整，但至今未付”的内容，结合双方2010年12月15日签订的《补充协议》约定的租赁费半年一付的内容，可以认定，周正信自认至2011年12月15日永裕公司欠付的承包费为60万元，那么到周正信发出解除协议书通知实际接收石场之日2012年1月16日，永裕公司欠付的承包费应为70万元，该款永裕公司应当支付给周正信。
虽然双方于2009年10月15日签订的《承包协议书》以及以后签订的补充协议系成立未生效，但永裕公司、周正信已经按照该《承包协议书》及以后的补充协议实际进行了履行，从诚实信用的原则出发，应尊重当事人的意思自治，对本案已经履行的部分按照协议执行，既能降低诉累，也符合公平原则。因永裕公司要求周正信返还的承包费系永裕公司在履行合同期间支出的开采成本，承包期间的盈亏应由永裕公司自负，故对永裕公司的诉讼请求，不予支持，周正信的反诉请求，亦不予支持。
原审法院据此判决：一、驳回永裕公司的诉讼请求。二、永裕公司于判决生效之日起十日内给付周正信承包费70万元。如果永裕公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周正信的其他诉讼请求。本案案件受理费69271元，保全费5000元，共计74291元，由永裕公司负担；反诉费15400元，由周正信负担10000元，由永裕公司负担5400元。因永裕公司、周正信已预交，永裕公司于判决生效之日起十日内给付周正信诉讼费5400元。
宣判后，永裕公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，支持永裕公司返还2766666.67元承包费的诉讼请求；改判永裕公司不承担给付周正信70万元承包费的义务，或发回重申。本案审理中，永裕公司增加判令周正信赔偿永裕公司损失的上诉请求，但其未向本院补缴上诉费。其主要上诉理由为：一、原审法院适用法律程序错误。1、周正信在一审审理中，提出的反诉请求仅为请求判令永裕公司支付经营性收入300万元并承担反诉费用，一审判决永裕公司支付70万元的承包费超出了审理范围。2、永裕公司与周正信均认可涉案合同无效，原审法院在没有告知当事人可在法院对法律关系的性质或民事行为效力认定的基础上变更诉讼请求的前提下，直接判决认定合同性质为成立未生效驳回永裕公司的全部诉讼请求，系程序违法。二、原审法院认定事实错误。1、周正信在缔约过程中向永裕公司隐瞒了与订立合同有关的重要事实，导致永裕公司投入巨额承包费，亏损严重，属于合同欺诈行为。原审判决只界定了合同的效力，对于周正信在双方缔约过程中存在的过错未予认定，未界定双方应承担的法律责任。2、原审法院对毛石料的市场单价、开采数量、开采成本等事实没有查明。3、永裕公司已经支付给周正信承包费2766666.67元，与双方签订的承包协议约定的承包费一致，即2011年12月15日之前的承包期，永裕公司已完全履行了支付承包费的义务，且根据双方约定，承包费的支付方式为每半年支付一次。因此，2011年11月15日上诉人应支付的承包费是2011年12月15日至次年6月14日期间的承包费，在周正信发出通知之前，永裕公司已经撤离石场，永裕公司无需继续支付承包费70万元。
周正信答辩称，原审法院驳回永裕公司的诉讼请求符合法律规定适用法律正确，判决永裕公司支付周正信承包费应为205万元，而不应是70万元。
本院经审理查明，周正信系胶南市张家楼北马庄石场的业主，胶南市张家楼北马庄石场持有原胶南市国土资源局颁发的《中华人民共和国采矿许可证》。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、涉案承包协议书的性质及效力。二、合同成立未生效法律后果的处理。
关于焦点问题一，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《探矿权采矿权转让管理办法》（中华人民共和国国务院第242号令）第三条第（二）项规定将采矿权转让他人采矿，须经依法批准。第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。本案中，永裕公司与周正信双方于2009年10月15日签订《承包协议书》，双方约定胶南市张家楼北马庄石场全部山体由永裕公司开采。从本案双方当事人在《承包协议书》中约定的实际内容考虑，本院认为双方之间的协议名称为承包协议，但该协议的实质是周正信将其采矿权转让给永裕公司。根据《探矿权采矿权转让管理办法》，采矿权的转让应当经过依法批准始能生效。但本案双方当事人转让采矿权的行为直至一审法庭辩论终结之前均未履行批准手续。故，原审法院认定双方签订的承包协议书及补充协议成立未生效，并无不当，本院予以确认。
关于焦点问题二，根据本案查明的事实，周正信已向永裕公司发出《解除承包协议书通知》并实际收回了涉案石场，双方均无继续履行合同的合意，双方之间的合同已经解除。对成立未生效合同解除的法律后果处理上，本院认为主要是对合同当事人之间的财产利益和相关损失作出处理。具体到本案，就永裕公司的诉讼请求而言，尽管永裕公司与周正信双方签订的承包协议及补充协议未生效，但永裕公司已经实际占用涉案石场并进行了开采。永裕公司在经营过程中必然会有营业收入，永裕公司主张的爆破费、装卸费、油料费、人工费等损失也是其经营过程中必然支出的费用。且永裕公司在合同未生效的情况下便对涉案石场进行开采本身具有过错。故，原审法院驳回永裕公司返还承包费、赔偿损失的诉讼请求，并无不当。就周正信的反诉请求而言，因为本案双方当事人之间的承包协议及补充协议并未生效，周正信依据未生效的合同主张返还经营收入，没有事实与法律依据。故，原审法院驳回周正信返还经营收入的诉讼请求，并无不当。
另，关于永裕公司是否应当支付70万元的承包费问题，因周正信在本案一审审理中并没有就此提出请求，原审法院对此作出处理不当，本院予以纠正。
综上，原审判决判令永裕公司支付70万元承包费，处理不当，判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（二）项、第十条第三款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南民初字第1626号民事判决第一项。
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南民初字第1626号民事判决第二项、第三项。
三、驳回被上诉人周正信的反诉请求。
一审案件受理费69271元，保全费5000元，共计74291元，由青岛永裕实业有限公司负担；一审案件反诉费15400元，由周正信负担。二审案件受理费34333元，由青岛永裕实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 李珊珊