福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终1173号
上诉人（原审被告）：陈丽珍，女，1977年6月15日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
被上诉人（原审原告）：陈萍，女，1949年7月5日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：陈冰，女，1972年11月15日出生，汉族，教师，住福建省仙游县。
原审被告：刘鹏，男，1974年3月14日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
原审第三人：余利华，女，1968年1月6日出生，汉族，居民，住福建省仙游县，现羁押在福建省女子监狱。
委托诉讼代理人：余德坤，男，1938年6月10日出生，汉族，退休干部，住福建省仙游县。
上诉人陈丽珍因与被上诉人陈萍债权人代位权纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈丽珍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈萍的起诉。事实与理由：余利华作为债权人没有怠于对债务人陈丽珍行使债权，而是采取了积极的措施向陈丽珍行使债权。2013年8月21日余利华向仙游县人民法院提起诉讼，陈丽珍在接到法院通知后，直接与余利华协商还款，故余利华同意撤回起诉。2013年9月3日仙游县人民法院作出（2013）仙民初字第5360号民事裁定。撤诉后，双方达成了还款协议，约定陈丽珍每月应偿还1500元至2000元，每年不少于两万元给余利华。陈丽珍几年来共向其偿还了18000元。现余利华与陈丽珍还款协议约定还款期限并未到期，故陈萍行使代位权应当具备法律规定的四个条件明显缺失，一审认定陈萍具有对陈丽珍的债权人代位权并作出的判决是错误的。
被上诉人陈萍答辩称：1.陈萍与余利华之间的债权经仙游县人民法院判决，已发生法律效力，余利华怠于行使其对陈丽珍的到期债权，损害了陈萍的合法权益，陈萍有权代位余利华向陈丽珍、刘鹏主张权利。2.2014年余利华将15万借条给陈萍的时候，余利华亲口说陈丽珍没有偿还1分钱，这张借条是原件，余德坤那张是复印件。从余利华将陈丽珍出具的借条原件交付陈萍的本意来看，就是陈丽珍并没有还款，而是让陈萍代替余利华进行追讨的行为表示，根本不存在“每月应偿还1500－2000元，每年不少于两万元”的还款协议。3.余利华之父余德坤出具的“证明”，本身不具有法律效力，一审以该证明认定陈丽珍已还款1.4万元是错误的。请求驳回上诉，维持原判。
余利华答辩称：1.同意陈丽珍的上诉意见。2014年前余利华已经向法院起诉陈丽珍还钱，但是由于陈丽珍无力还款，就撤诉了。2.余利华被捕之后，余利华父亲余德坤到陈丽珍家中讨要借款，陈丽珍承认是其写的借条，但说其与余利华协议过，后来陈丽珍前后大概向余利华父亲余德坤还了1.8万元，因为余利华进监狱后生活的确存在困难，不存在串通的问题。
陈萍向一审法院起诉请求：1.陈丽珍、刘鹏偿还给借款15万元及利息，利息计算方式：以本金15万元为基数，自2016年4月1日起按月利率2%计至还清之日止；2.陈丽珍、刘鹏、余利华承担诉讼费及律师费3000元。
一审法院认定事实：陈丽珍与刘鹏原系夫妻关系，于1999年4月30日办理结婚登记手续，于2011年9月22日办理离婚登记手续。2011年5月8日，陈丽珍向余利华借款15万元，并出具借条交由余利华收执。陈萍与余利华民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年5月20日作出(2013)仙民初字第2683号民事判决，判决余利华偿还给陈萍借款85万元及利息。该判决已经生效，并已进行执行程序。2013年8月21日，余利华将陈丽珍、刘鹏诉至一审法院，因未按期交纳诉讼费用，2013年9月3日，一审法院作出(2013)仙民初字第5360号民事裁定，裁定按撤诉处理。2013年9月17日，一审法院作出(2013)仙执行字第1960号执行裁定，提取余利华每月工资2000元。因余利华无其他可供执行的财产，2013年11月18日，一审法院作出(2013)仙执行字第1960-1号执行裁定，终结(2013)仙民初字第2683号民事判决的本次执行程序。陈萍为本次诉讼，花费律师费3000元。
另查明，一审法院在办多起余利华作为被执行人的执行案件，包括罚金等债务。
一审法院在本案的争议焦点分析认定中对余德坤证明陈丽珍已向余利华还款1.4万元予以采信。
一审法院认为：陈萍行使代位权具备法定的四项要件，陈萍提出代位权诉请要求陈丽珍代偿债务有事实和法律依据，一审法院予以支持。陈丽珍已偿还借款1.4万元，该笔款项应予折减。陈萍没有证据证实陈丽珍与余利华之间有约定利息，其主张陈丽珍按月利率2%支付利息没有事实依据，但可自主张权利之日起按年利率6%计算利息。陈萍主张律师费没有法律依据，一审法院不予采纳。陈丽珍和余利华主张陈萍无权代位主张权利不能成立，一审法院不予采纳。讼争债务发生陈丽珍与刘鹏夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，应由陈丽珍、刘鹏共同偿还。因余利华在一审法院仍有其他执行案件未履行，陈丽珍、刘鹏若履行本案的债务，应向一审法院交纳款项。刘鹏经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的意见（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈丽珍、刘鹏应在本判决生效之日起十日内偿还给陈萍借款13.6万元及利息，利息计算方式：以本金13.6万元为基数，自2016年4月28日起按年利率6%计至还清之日止；二、驳回陈萍的其他诉讼请求。本案受理费3300元，由陈萍负担280元，由陈丽珍、刘鹏负担3020元。
二审中，陈萍、余利华没有提交新的证据。陈丽珍提交余德坤出具的两份收条，欲证明陈丽珍分别于2017年6月28日、10月20日偿还给余利华500元、600元的事实。陈萍质证认为该两份收条是假的。余利华质证认为，余德坤有收到两笔钱共计1100元，收条是余德坤书写的。本院审查认为，两份收条系余德坤出具，余德坤收陈丽珍还余利华的借款，由于余德坤没有余利华授权委托，该收款属于余德坤的个人行为，与余利华无关，且陈丽珍还款在本案开庭审理之后，故本院对该两份收条不予采信。
经审理查明，陈丽珍对一审法院认定事实中“对余德坤证明陈丽珍已向余利华还款1.4万元予以采信”有异议，认为实际上是还了1.8万元；对一审法院认定的其他事实没有异议。陈萍对一审法院认定事实中“对余德坤证明陈丽珍已向余利华还款1.4万元予以采信”有异议，认为实际上没有还。对一审法院认定的其他事实没有异议。余利华对一审法院认定的事实没有异议。陈丽珍、陈萍、余利华对一审法院认定的事实均没有异议的部分，本院予以确认。
本院认为，余利华向陈萍借款85万元及利息的债权，已经过了仙游县人民法院（2013）仙民初字第2683号民事判决所确定。本案中，债务人余利华既未积极向债权人陈萍履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人陈丽珍的到期债权，导致陈萍的债权不能实现，属于合同法第七十三条规定的债务人怠于行使债权。因此，一审认定余利华怠于行使债权并无不当。陈丽珍上诉称，余利华作为债权人没有怠于对债务人陈丽珍行使债权，而是采取了积极的措施向陈丽珍行使债权，双方达成了还款协议，约定陈丽珍每月应偿还1500元至2000元，每年不少于两万元给余利华。陈丽珍几年来共向其偿还了18000元。经查，陈丽珍称其与余利华达成还款协议，虽提供了余德坤于2016年6月20日出具的《证明》予以证明，但该《证明》与（2016）闽0322民初3369号卷宗中的余德坤于2016年6月20日出具的《证明》内容不一致，该《证明》不能作为证据采信，故陈丽珍主张其与余利华达成还款协议，没有证据证明，上诉理由不能成立，不予采纳。由于余德坤出具的《证明》不能作为证据采信，故陈丽珍主张其已偿还余利华借款1.8万元的事实没有证据证明，不予采信。一审法院认定陈丽珍已偿还余利华借款1.4万元的事实没有证据证明，认定事实错误，应予以纠正。
综上所述，陈丽珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但判决认定陈丽珍已偿还余利华1.4万元的事实有误，应予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省仙游县人民法院（2017）闽0322民初2896号民事判决；
二、陈丽珍、刘鹏应在本判决生效之日起十日内偿还给陈萍借款15万元及利息，利息计算方式：以本金15万元为基数，自2017年5月2日起按年利率6%计至还清之日止；
三、驳回陈丽珍的上诉请求；
四、驳回陈萍一审其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，均由上诉人陈丽珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 林美双
审判员 陈利强
审判员 彭赵龙
二〇一八年五月九日
书记员 林 逸
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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