北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8364号
上诉人（原审被告）：北京育东劳务服务中心有限责任公司，住所地北京市东城区北下洼子胡同17号1幢1层102室。
法定代表人：刘洪林，经理。
委托诉讼代理人：田邦林，男，北京东方祥泰投资管理公司员工。
委托诉讼代理人：张璇，女，北京东方祥泰投资管理公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐宝全，男，1980年6月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。
上诉人北京育东劳务服务中心有限责任公司（以下简称育东劳服公司）因与被上诉人徐宝全劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
育东劳服公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判我公司无需向徐宝全支付2017年11月工资3033元及违法解除劳动合同赔偿金106155元，但同意向徐宝全支付劳动合同解除经济补偿金53075元。事实和理由：徐宝全在与我公司签订《劳动合同》时曾接受过集中培训，学习了包括公司的工资制度和考勤制度等有关规章制度，所签《劳动合同》的部分条款涉及公司的工资制度和考勤制度，公司也向其做过详细解答，故徐宝全对公司的规章制度是知晓的；为落实“劳动合同、工资、社会保险三统一”的规范管理要求，我公司曾与徐宝全协商变更劳动合同的单位主体为实际发放其工资的单位，但徐宝全所述因我公司要求变更劳动合同在先，故不能到岗位工作，不符合事实；我公司与徐宝全商谈解除劳动合同及补偿问题时应允了在达成解除劳动合同协议之前对徐宝全算全勤，但在双方不能达成解除协议的情况下，我公司安排徐宝全上岗是正当的，徐宝全接到书面岗位调整通知后依然不报到上岗，我公司按照考勤制度的规定对其“不服从组织调动和工作分配，不到工作岗位报到的”行为“以旷工论”。因此，我公司与徐宝全解除劳动合同符合法定的解除情形，并非违法解除，也不应支付徐宝全当月工资。
徐宝全辩称，自2017年2月育东劳服公司要求我变更劳动合同或解除劳动合同，经进行多次协商无果后，育东劳服公司于2017年10月停发我工资，转移我的社会保险，单方违法解除我的劳动合同，育东劳服公司应当向我支付违法解除劳动合同赔偿金及劳动合同被解除前的尚欠工资。
徐宝全向一审法院起诉请求：除同意仲裁裁决支付的供暖补贴之外，请求确认育东劳服公司与我自2000年7月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系，判令育东劳服公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金145833．45元，支付拖欠我的2017年11月待岗工资3033元及拖欠停发2017年10月、11月工资的赔偿4765．6元。
一审法院认定事实：2000年7月1日，徐宝全入职北京东方祥泰投资管理公司员工（以下简称东方祥泰公司）下属企业北京惠东塑料制品厂（以下简称惠东塑料厂）从事销售工作，后因惠东塑料厂改制，由育东劳服公司（甲方）与徐宝全（乙方）签订了期限自2012年1月1日起的无固定期限的《劳动合同》，合同载有“月工资按乙方岗位及工龄等因素确定的工资标准发放，包括基本工资、岗位工资或国家规定的各类补贴，工资的发放按甲方工资管理规定执行……”，另载有“本合同签订后，甲方派乙方到改制后新惠东公司办理工作交接，三个月内以交接工作为主，交接完成后回甲方安排岗位”。双方均认可徐宝全自惠东塑料厂离职时，惠东塑料厂未支付徐宝全经济补偿金。
2017年12月6日，徐宝全申请劳动争议仲裁，要求确认自2000年7月1日至2017年12月6日期间育东劳服公司与其存在劳动关系，要求育东劳服公司支付违法解除劳动合同赔偿金、尚欠待岗工资、供暖费补贴、拖欠工资赔偿金等。
2017年12月8日，育东劳服公司向徐宝全发出“解除《劳动合同》通知书”，载明“你于2000年7月就职于北京惠东塑料制品厂，2012年1月北京惠东塑料制品厂改制，本公司与你签订无固定期《劳动合同》。现因下列第3项情形，你与我公司2012年1月1日签订的无固定期《劳动合同》于2017年12月8日解除，劳动关系同时解除。……3．劳动者严重违反单位规章制度的；4．……”。2018年1月4日，徐宝全书写《收条》，载明“今收到育东劳服公司支付给我的2017年10月份工资扣除社会保险后的2328．8元，大写金额：贰仟叁佰贰拾捌元捌角整。原件留存东城东监察大队”，并有劳动监察大队证明人签名。
2018年4月23日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2018]第710号裁决书，裁决：一、确认徐宝全与育东劳服公司自2012年1月1日至2017年12月8日期间存在劳动关系；二、育东劳服公司于裁决生效之日起10日内，一次性支付徐宝全2017年供暖费补贴178．5元；三、驳回徐宝全其他申请请求。徐宝全不服仲裁裁决，提起诉讼。
以上事实，双方当事人无争议，予以确认。
双方当事人有争议的证据和事实如下：
徐宝全提供了本人银行卡转账记录及收入证明，证明其在育东劳服公司的工资标准未达到惠东塑料厂的水平，以及育东劳服公司停发其2017年10月、11月工资。育东劳服公司认可徐宝全银行卡转账记录的真实性，称2017年10月工资已在东城区劳动监察大队以现金支付徐宝全，而收入证明显示出具时间为2011年4月，此时惠东塑料厂还未进行改制，但收入证明内容中写的是改制后的惠东公司的名称，故对该收入证明不予认可。同时，育东劳服公司提供2011年职工月平均工资表、惠东塑料厂回公司安排职工月工资一览表（2012年4月-2012年7月），用以证明徐宝全入职后的起薪是2553元，2012年7月调整了工资，徐宝全本人是知晓的。徐宝全不认可2011年职工月平均工资表，不认可月工资一览表中的工资组成，但认可实际收到工资数额与该表中显示实发工资一致。
徐宝全提供了2017年2月至12月期间其与育东劳服公司人事部门人员的对话录音（附文字整理资料），以及其与人事经理缪美群的微信通讯记录截屏，用以证明育东劳服公司与其商谈安置岗位的前提是必须变更劳动合同主体。其中，2017年2月28日的对话录音内容中有育东劳服公司人事人员与徐宝全协商变更劳动合同、解除劳动合同，并表示同意在徐宝全等岗期间为其记全勤，视同上班；微信通讯记录内容中有徐宝全于2017年11月7日向缪美群询问为何停发其2017年10月工资及停缴其社会保险。育东劳服公司认可该组证据的真实性，但认为录音文字整理和微信记录内容不完整，称东方祥泰公司下属各企业员工的社会保险均由育东劳服公司办理缴纳，徐宝全的工作岗位和工资标准均由东方祥泰公司安排和核定，并实际在京教物业公司岗位工作和发放工资，因京教物业公司开立了社会保险账户，按照劳动合同签订单位、工资发放单位和社会保险缴纳单位必须统一的规定，故与徐宝全协商变更劳动合同；确实曾在协商调整岗位之初答应工资照发，一直执行到徐宝全接到公司书面调岗通知。
育东劳服公司提供了《关于徐保全工作岗位安排的通知》，用以证明多次给徐宝全安排工作，徐宝全均未到岗，应按徐宝全自动离职处理。该通知载明“根据工作需要，经公司研究决定，将徐宝全同志的工作调整到教师公寓，具体岗位为值班，岗位职责按值班岗执行，具体工作时间由京教物业安排，工资待遇不变。请徐宝全同志接到通知后，于11月10日前到新的工作岗位正式报到。北京东方祥泰投资管理公司员工2017年11月8日”。徐宝全认可该通知系育东劳服公司于2017年11月8日在东公街14号办公地点当面向其送达，但不认可通知中的内容，并指出该通知落款处显示的是东方祥泰公司。双方认可2017年2月后育东劳服公司曾为徐宝全安排过三个不同地点的工作岗位。徐宝全主张因育东劳服公司要求其先行变更劳动合同主体，故其未到上述岗位工作。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。育东劳服公司与徐宝全自2012年1月1日起签订《劳动合同》，此前徐宝全未向育东劳服公司提供劳动，故双方劳动关系应自2012年1月1日建立。徐宝全要求确认自2000年7月至2011年12月31日期间与育东劳服公司之间存在劳动关系，于法无据，不予支持。育东劳服公司发出的“解除《劳动合同》通知书”载明双方劳动关系于2017年12月8日解除，故对徐宝全要求确认与育东劳服公司之间自2012年1月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系的请求予以支持。
因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。育东劳服公司发出的“解除《劳动合同》通知书”载明因徐宝全具有“劳动者严重违反单位规章制度的”情形而解除劳动合同，但育东劳服公司未提交证据证明通知书中载明解除事实及规章制度依据，故育东劳服公司该解除劳动合同行为不符合法律规定，应向徐宝全支付违法解除劳动合同赔偿金。双方均认可因惠东塑料厂进行改制，徐宝全被安排至育东劳服公司，且惠东塑料厂未支付徐宝全经济补偿金，现徐宝全主张将惠东塑料厂的工作年限合并计算，于法有据，予以支持。经核算，育东劳服公司应向徐宝全支付违法解除劳动合同赔偿金106115元。东劳服公司主张因徐宝全未按照工作安排三日内到岗，视为自动离职育，但未提交证据证明其公司有相关规章制度，或曾在向徐宝全书面送达的调岗通知中明确告知该后果，且育东劳服公司认可徐宝全提供的解除《劳动合同》通知书，故对育东劳服公司关于徐宝全系自动离职的抗辩意见不予采纳。
用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因育东劳服公司解除与徐宝全的劳动合同不符合法律规定，且曾承诺徐宝全解除劳动合同通知之前记全勤并发工资，故育东劳服公司应当向徐宝全支付2017年11月工资3033元。双方均对劳动争议仲裁裁决育东劳服公司支付徐宝全2017年供暖费补贴178．5元不持异议，对此予以确认。徐宝全主张支付拖欠停发工资的赔偿，属于劳动行政部门的职权范围，故法院不予处理。
一审法院判决：一、确认徐宝全与北京育东劳务服务中心有限责任公司自2012年1月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，北京育东劳务服务中心有限责任公司支付徐宝全2017年11月工资3033元；三、自判决生效之日起7日内，北京育东劳务服务中心有限责任公司支付徐宝全违法解除劳动合同赔偿金106155元；四、自判决生效之日起7日内，北京育东劳务服务中心有限责任公司支付徐宝全2017年供暖费补贴178．5元；五、驳回徐宝全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，育东劳服公司向徐宝全送达的“解除《劳动合同》通知书”中，将“严重违反规章制度的”情形载为解除劳动合同的理由，但并未载明该解除理由所指向的徐宝全违反规章制度的事实及规章制度依据。徐宝全提供的其与育东劳服公司人事人员的谈话录音和微信通讯记录截屏证据，可以证实自2017年2月双方已处于就解除劳动合同补偿事宜进行协商的阶段，且育东劳服公司表示对徐宝全在解除劳动合同之前无工作岗位视为出勤支付工资。现育东劳服公司虽提供《关于徐保全工作岗位安排的通知》，但育东劳服公司并未提供证据证实此前已告知徐宝全因双方未能达成一致意见而停止就解除劳动合同事项的协商，或已告知徐宝全若不按照岗位安排通知要求报到上岗则以旷工论处之后果及相应规章制度依据，故育东劳服公司主张徐宝全于2017年11月未按书面通知要求三日内到岗报到，即构成严重违反规章制度的旷工情形，理由不充分，不予采信。一审法院认定育东劳服公司以“严重违反规章制度”为由与徐宝全解除劳动合同属违法解除，应支付赔偿金及尚欠工资，并无不当。育东劳服公司要求改判仅向徐宝全支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，育东劳服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京育东劳务服务中心有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
审 判 员 史 伟
审 判 员 杨志东
二〇一八年九月四日
法官助理 刘 邢
书 记 员 蒋 畅