吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终1202号上诉人（原审被告）：张传彬，男，1967年8月13日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：王德军，男，1965年10月11日出生，汉族，无职业，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：陈殿胜，珲春市司法局英安司法所所长。上诉人张传彬因与被上诉人王德军之间劳务合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张传彬，被上诉人王德军的委托诉讼代理人陈殿胜参加诉讼。本案现已审理终结。张传彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王德军的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用,由王德军承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。本案中与张传彬形成劳务合同的相对方为陈宏，而非王德军。王德军诉讼主体不适格。2.一审遗漏当事人。为查明案件事实，法院应将陈宏追加为本案第三人或者向王德军释明让王德军将陈宏追加为本案被告，而非法庭对陈宏做调查笔录。3.一审程序错误。一审开庭时，张传彬已经向法庭提供充分的证据证明陈宏所承包的劳务工程施工存在严重的质量问题，张传彬为维修花销大量的费用，远远超过王德军主张的数额，根据张传彬和陈宏《模板工程承包协议书》中的约定，维修费用等由陈宏承担，并且张传彬有权留存工程质量保质金（工程价款5%）。但一审法院庭审中未向张传彬释明提起反诉或者对其抗辩的意见提出鉴定等事宜，故一审程序错误。综上，不论张传彬尚欠陈宏还是王德军的劳务费，因为陈宏承包的工程存在质量问题，应扣减维修费用，且维修费用超过了王德军主张的数额，故请求二审法院维护张传彬的合法权益，支持张传彬的上诉请求。王德军辩称：张传彬的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉,维持原判。王德军向一审法院起诉请求：1.判令张传彬支付劳务费479650元；2.诉讼费用由张传彬负担。事实和理由：2015年3月份，王德军带领工人为张传彬承建的珲春市人民体育场工程进行木工支模。2015年10月25日，经双方结算，张传彬应付人工费5129650元，现已支付465万元，尚欠479650元至今未付，故诉至法院。张传彬一审辩称：王德军确实在我承包的体育场工程中提供了劳务，但这个劳务不是我发包给王德军的，我是将整个体育场工程的木工部分发包给陈宏，我与陈宏之间签订了协议书，陈宏又将木工支模部分发包给了王德军，因此王德军与我之间不存在劳务合同关系，其应向陈宏主张人工费，故请求法院驳回王德军的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年，张传彬承揽了珲春市人民体育场工程，承揽该工程后，张传彬将该工程的木工部分劳务发包给董玉孝，董玉孝在第一层施工了一半的时候无法继续施工。2015年3月11日，张传彬就将剩余模板工程发包给了陈宏，并与陈宏签订了《模板工程承包协议书》，双方约定陈宏清包（仅提供人工和机械）施工珲春市体育场模板工程，按模板粘灰面积计算劳务费，每平方米75元，主体工程完工验收合格后工程量按实际粘灰面积结算，施工日期自2015年3月18日至2015年5月1日，结算方式为主体框架验收合格后45日内结算总价款的95%，剩余5%在体育场工程竣工验收合格后一个月内一次性付清。陈宏承揽该模板工程后没有投入施工，直接以每平方米粘灰单价为65元的价格转包给了王德军，陈宏仅赚取其中每平方米粘灰差价10元，诉争模板工程全部由王德军于2015年3月17日开始组织人员施工。2015年6月12日，张传彬的工作人员鞠永仁初步确认了体育馆木工总粘灰面积为69160.44平方米，并备注该面积中有三项需核减的部分没有减。2015年10月25日，王德军与张传彬就木工支模部分进行了结算，施工内容共计10个单项合计面积66126.78平方米，每平方米75元，共计4959400元，另外其他木工施工105个工，每个工300元，共计31500元，结算人孙利富、苏英、鞠永仁（三人均为张传彬的工作人员）在结算书中签字，张传彬在核实人处签字确认。根据该结算书的结算数额，王德军施工部分劳务费共计4990900元。2015年6月28日，王德军为张传彬出据收条，收取张传彬返还的抵押金315000元及劳务费10万元。2015年7月23日，王德军收到张传彬支付的劳务费200万元。2015年7月24日，王德军收到张传彬支付的劳务费100万元。2015年7月27日，王德军收取张传彬支付的劳务费90万元。2015年7月27日，陈宏从张传彬收取了60万元。现张传彬共计支付了劳务费465万元，其中405万元由张传彬直接支付给王德军，另60万元由张传彬直接支付给陈宏，陈宏提出该款系其将诉争工程转包给王德军的差价款。2015年10月25日，王德军与张传彬结算后，张传彬未再支付劳务费。诉争体育场工程已于2016年投入使用。现王德军诉至法院，要求张传彬支付剩余劳务费479650元。一审法院认为：关于张传彬与王德军之间是否存在劳务合同关系的问题。虽然陈宏与张传彬签订了《模板工程承包协议书》，但陈宏从未参与诉争工程的施工，张传彬与王德军进行结算，将工程款支付给王德军，应视为张传彬认可陈宏将诉争工程转包给王德军的事实，因此张传彬与王德军之间形成劳务合同法律关系。珲春市人民体育场已于2016年完工，虽然该工程没有进行最终验收，但已经投入使用，故应视为工程已经验收合格。2015年10月25日，张传彬与王德军亦就王德军木工支模劳务进行了结算，张传彬应按双方结算的价款支付劳务费，王德军持有的结算书中后增加部分张传彬不予认可，王德军亦未对其结算后施工的工程量提供证据加以证明，故双方的结算数额应以张传彬持有的结算书为准，劳务费共计4990900元，现王德军已收取劳务费465万元，故张传彬还应支付剩余劳务费数额为340900元。关于张传彬提出王德军施工质量不合格，应扣除维修费用490128.80的问题。因施工质量不合格导致的维修费用的支付与本案的劳务合同法律关系不属于同一种法律关系，在本案中，张传彬未就维修费用部分提出反诉，其提供的王德军施工质量不合格及维修费用的证据均系其自行制作，王德军对此不予认可，张传彬亦没有证据证明其维修的部分与王德军的施工质量存在因果关系，故张传彬要求扣除维修费用的抗辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、张传彬于本判决生效之日起立即支付给王德军劳务费340900元；二、驳回王德军的其他诉讼请求。案件受理费8494元，由张传彬负担6413.50元，由王德军负担2080.50元。本院二审期间，张传彬、王德军均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，虽然张传彬未与王德军签订书面合同，而是与陈宏签订了《模板工程承包协议书》，但陈宏并未按照《模板工程承包协议书》进行施工，而是将该协议中的木工支模劳务以口头方式转包给王德军，由王德军带人施工，同时张传彬与王德军对木工支模劳务进行了结算，并在结算单的核实人处签名，这些事实足以证明张传彬与王德军之间存在劳务合同关系，所以一审认定双方形成劳务合同关系正确。王德军依据结算单要求张传彬支付剩余劳务费的诉求于法有据，应予支持，故一审判决正确。虽然张传彬与陈宏签订了书面合同，但陈宏并未实际履行该书面合同，而是张传彬与王德军之间形成事实上的劳务合同关系，所以张传彬提出一审漏列当事人陈宏，审判程序违法的主张，本院不予支持。张传彬主张一审未向其释明提起反诉，审判程序违法。因当事人是否提出诉求，由其自己决定，且该主张于法无据，故本院不予支持。二审中，张传彬提出施工质量不合格，应从劳务费中扣除维修费。经询问，王德军否认存在质量问题，且不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”规定，张传彬提出的该请求本案中不予审理，张传彬可另行主张。综上，张传彬的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6414元（张传彬已预交），由上诉人张传彬负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 崔 玉二〇一八年八月二十八日书记员 李亚男