江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终1447号
上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司，地址：江西省宜春市丰城市人民路156号，统一社会信用代码：91360981861070190U。
负责人：罗浩华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄晓兵，江西利元律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：高志英，女，1961年4月22日出生，汉族，袁州区人，会计，身份证住址：江西省宜春市袁州区，现住宜春市。
委托诉讼代理人：张颖，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：易峥，男，1993年6月24日出生，汉族，袁州区人，自由职业，住宜春市袁州区。
被上诉人(原审被告)：宜春市瑞利汽车销售服务有限公司，住所地：宜春经济技术开发区经发大道统领科技园内，统一社会信用代码：91360900MA35JCUJX9。
负责人：李炎斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：游翠华，江西观睿律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司（以下简称保险公司）与被上诉人高志英、易峥、宜春市瑞利汽车销售服务有限公司（以下简称瑞利汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年7月6日16时许,易峥驾驶赣Ｃ×××××号小车（事故发生时未悬挂）沿春顺路从香槟国际往春顺桥方向行驶，途经宜春市××区××与宜商大厦交叉路口路段时，与曾琦驾驶搭乘高志英的粤Ｂ×××××号小车发生碰撞，造成两车受损，高志英受伤的道路交通事故。2017年7月25日，宜春市公安局交警支队直属一大队作出道路交通事故认定书，认定易峥负事故的主要责任，曾琦负事故的次要责任，高志英不负事故责任。事故发生后，高志英被送往宜春市人民医院住院治疗38天，于2017年8月13日出院，产生住院医疗费34075.22元，门诊费583元。出院诊断为：1、胸部闭合性损伤；2、右侧多发肋骨骨折；3、肺挫伤并胸腔积液并局部肺不张；4、胸12椎体骨折；5、胸骨骨折；6、全身多处软组织挫裂伤。2017年7月8日，高志英在宜春市人民医院进行CT影像检查，诊断报告单显示：右侧第3-7肋骨、T12骨折。出院医嘱：1、注意饮食，加强营养及休息，建议休息3月，避免剧烈运动；2、定期回院复查肺部CT，观察肺不张情况，必要时再继续治疗。2017年10月25日，高志英在中南大学湘雅医院门诊治疗，花费门诊费94元。2017年11月22日，高志英经江西神州司法鉴定中心鉴定，该中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见是：被鉴定人高志英的伤残等级为十级；自受伤之日起，误工期150日、护理期60日。花费鉴定费2300元。因协商赔偿未果,故高志英诉至法院。另查，高志英住院期间请护工护理的，出院后由其丈夫护理。高志英的户口是城镇户口，其自2014年12月起在宜春六星汽车城发展有限公司工作，月薪8000元，并缴纳了个人所得税。曾琦系宜春六星汽车城发展有限公司员工，发生本案交通事故后，宜春六星汽车城发展有限公司（甲方）与高志英（乙方）双方签订了一份《因公办事发生交通事故一次性赔偿协议》，协议的主要内容是：1、甲方赔偿乙方各项损失共计40000元；2、损失赔偿包括乙方的交通费、护理费、误工费、伙食住宿费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损失费、伤残赔偿金等各项损失；3、本协议签定时，甲方在30个工作日内全额支付给乙方；4、本协议所涉及的赔偿是一次性终结赔偿，由于甲方先垫付15000元医疗费。甲方再支付乙方25000元后，今后乙方不得以任何理由向甲方主张任何权利，甲方不再负有任何赔偿责任等。后甲方支付了25000元给乙方。2017年7月6日，易峥向瑞利汽车公司签订了一份《试乘试驾协议》，内容是：本人于2017年7月6日将试驾贵公司吉利汽车，特此作出如下承诺：1、试驾人在试驾过程中，应当服从我公司陪同人员的指挥，并严格遵守国家交通法规的有关规定。2、为了保证您的安全，试驾时车速不可过快，沿途请勿超车，及逆向行驶，如无特殊情况，请勿猛踩油门及刹车。3、试驾过程中必须系好安全带，严禁在车内抽烟、接听电话及其它有碍安全的行为。4、试驾人在试驾过程中，造成对试驾车辆的损害，自身及他人的损害，并由此导致的一切经济损失和全部责任，均由试驾人自行承担等。易峥持有合法有效的驾驶证，准驾车型C1。赣Ｃ×××××号小车的所有人是瑞利汽车公司，在保险公司投保了交强险和50万元限额的商业三者险且不计免赔率。事故发生在保险有效期内。
原审法院审理认为：本案交通事故经交警部门认定易峥负此事故的主要责任，曾琦负事故的次要责任，高志英不负此事故责任，该事故责任认定事实清楚，责任划分准确，高志英、瑞利汽车公司和保险公司对该责任划分均无异议，曾琦未到庭陈述意见，视为放弃抗辩，予以确认。公民依法享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。高志英在本案交通事故中受伤，应当获得合理合法的赔偿。一、高志英的各项损失认定。1、主张残疾赔偿金57346元（28673元/年×20年×10%），保险公司认为高志英只是右侧3-7共计5根肋骨骨折，而构成十级伤残应肋骨骨折六根以上，故而不应构成十级伤残，要求重新鉴定。鉴定意见书第四部分分析说明第2点中明确阐述：被鉴定人高志英胸部损伤，右侧3-7肋骨骨折，依据2017年10月6日宜春市人民医院CT片（269737）示：右侧3-7肋骨骨折，右侧第3、4、5肋畸形愈合，依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7款之规定，伤残等级评定为十级。《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7款的规定是：肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合。故而鉴定机构鉴定高志英的伤情构成十级伤残，符合相关规定，予以采信。对保险公司要求重新鉴定的意见，不予支持。确定支持残疾赔偿金57346元。2、主张交通费380元（38天×10元/天），保险公司抗辩交通费未提供票据，不应支持。因高志英住院期间产生一定的交通费是客观必然的，酌定支持交通费304元（38天×8元/天）。3、主张误工费40500元（270元/天×150天），因高志英提供的证据能够证明其月收入达到了8000元的收入水平，且税务机关出具了其缴纳个人所得税的证明，故而支持其误工费为40000元（8000元/月÷30天×150天），超出的部分500元，不予支持。4、主张伙食补助费1900元（50元/天×38天），符合规定，予以支持。5、主张护理费7200元（120元/天×60天），因其未提供证明护理人员的工资收入达到该收入水平的任何证据，考虑到高志英因本案交通事故受伤住院治疗及出院后在一定的时间内确需护理的情形，按照2016年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资31010元的标准计算，确定支持护理费为5097.5元（31010元/年÷365天×60天）。6、主张营养费1140元（30元/天×38天），符合规定，予以支持。7、主张精神抚慰金4000元，因本案事故是易峥负事故的主要责任，曾琦负事故的次要责任，高志英与曾琦之间的纠纷已经协商解决。故而主张4000元过高，确定支持精神抚慰金3500元，超出的500元不予支持。8、主张鉴定费2500元，因票据是2300元，且有鉴定意见书佐证，故而确认鉴定费2300元。综上，确认高志英各项损失合计111587.5元。二、易峥与瑞利汽车公司的责任问题。瑞利汽车公司向消费者提供试驾服务，是一种促销手段，其目的是为了增强汽车购买者的消费体验，激发消费者的购买欲望。《侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。虽然易峥与瑞利汽车公司签订了一份《试乘试驾协议》，该协议只对协议双方产生约束力，不能对受害人高志英产生约束力。瑞利汽车公司应对易峥承担的责任承担连带清偿责任。三、本案的处理问题。因易峥负事故的主要责任，且其驾驶的肇事车辆在保险公司购买了交强险和商业三者险，又高志英除鉴定费2300元外的全部损失在交强险的赔付限额内，故而由保险公司在交强险限额内赔付高志英109287.5元。依据保险合同约定，保险公司不承担鉴定费，易峥负事故主要责任，故该鉴定费2300元由易峥承担1610元（2300元×70%），剩余鉴定费690元，因高志英与曾琦之间的纠纷已经协商解决，故而由高志英自负。本案交通事故中的医疗费不在诉请范围内，本案不予处理。相关人员可自行向保险公司申请理赔。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中国人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、由保险公司于判决生效后十日内赔付给高志英109287.5元；二、由易峥于判决生效后十日内支付给高志英1610元，瑞利汽车公司对该款承担连带清偿责任；三、驳回高志英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2599元，减半收取计币1299.5元，由高志英承担46元，易峥承担1253.5元，瑞利汽车公司对易峥承担的案件受理费1253.5元承担连带清偿责任。
保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：根据最高院司法解释，误工费只能计算至定残前一天，本案中，高志英计算至定残前一天只有135天，而一审法院按鉴定意见计算150天，高志英在享受了伤残赔偿金的情形下，有15天重复计算了，故每天按法院惯例100元认定为13500元。而一审判决40000元，超赔26500元。为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法改判上诉人不承担26500元赔偿责任。
被上诉人高志英答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均无事实法律依据，恳请二审法院维持一审判决。
被上诉人瑞利汽车公司答辩称：第一项上诉请求没有意见，对第二项上诉请求有异议，根据法院的判决由上诉人或被上诉人易峥、高志英承担上诉费用。
被上诉人易峥未提供答辩。
二审期间，上诉人保险公司及被上诉人高志英、易峥、瑞利汽车公司未提供新的证据。
本院二审查明：本院确认原审法院查明和认定的事实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，涉案事故致高志英全身多处骨折等伤情，虽住院仅38天，但经司法鉴定，高志英构成十级伤残一处，误工期自受伤之日为150天。高志英月薪8000元并缴纳了个人所得税。原审法院依据查明的事实，确认高志英的误工费40000元于法有据，本院予以确认。保险公司无证据证明高志英的误工费为13500元，应承担举证不能的不利后果，因此，保险公司关于误工费为13500元并减少承担26500元赔偿责任的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费231.50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 付 剑
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年九月十二日
书记员 周 欣