广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终89号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾勇，男，1975年1月29日出生，汉族，户籍所在地重庆市铜梁县，小学文化。曾因犯抢劫罪于2003年12月23日被东莞市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2014年11月14日刑满释放。因涉嫌强奸，于2017年8月14日被惠东县公安局抓获，同日被刑事拘留，同月28日被执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
指定辩护人吴思源，系广东通用律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人顾勇犯强奸罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤1323刑初826号刑事判决。原审被告人顾勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人顾勇，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年8月14日0时许,被告人顾勇到被害人吕某1居住的惠东县黄埠镇五和公寓708房间内喝酒，酒醉后责骂被害人与其他男人发生不正当关系。被害人打开房门要求其马上离开，顾勇起身出门后，又借故返回被害人的房间，抓住被害人的头发将被害人扯到地上，用手掌打被害人的脸，又抓住被害人的头发将被害人拉到床上，强行亲吻被害人并咬伤被害人的嘴唇，强迫被害人脱光衣服，并称要咬掉被害人的乳头和下体。其脱下自己的衣服及内裤，用手指抚摸被害人的下体，并强迫被害人给其口交。后被害人乘其不备逃脱，向708房对面的邻居求救并报警，顾勇见状仓皇逃跑。当日凌晨2时许，公安机关将顾勇抓获归案。
原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、被害人陈述、现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片、妇检报告、视频监控截图等。
原判决认为，被告人顾勇违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人顾勇已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照即遂犯从轻或减轻处罚。被告人顾勇曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再行犯罪，是累犯，应从重处罚。鉴于本案事出有因，被告人顾勇与被害人关系暧昧，与普通强奸犯罪比较，被告人顾勇的主观恶性及社会危害性相对较小，且具有未遂情节，依法对其予以减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条之规定，判决如下：
被告人顾勇犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年十个月。
上诉人顾勇提出，其没有强奸女方，是因为感情纠纷要和女方分手，女方提出要钱和发生性关系的方式来挽留这段感情，没想到遭其拒绝，女方恼羞成怒告其强奸。
其指定辩护人提出，一审法院判决顾勇犯强奸罪（未遂）事实不清、证据不足。理由如下：1、上诉人没有跟被害人发生性关系，没有强奸的意图。2、顾勇与被害人是男女朋友关系，一审未对顾勇手机上的微信内容加以采集出示。建议改判上诉人顾勇无罪。
经审理查明，2017年8月14日0时许,上诉人顾勇到被害人吕某1居住的惠东县黄埠镇五和公寓708房间内喝酒，酒醉后责骂被害人与其他男人发生不正当关系。被害人吕某1打开房门要求顾勇马上离开。顾勇起身出门后，又借故返回被害人的房间，抓住被害人的头发进行殴打，又将被害人拉到床上想与其发生性关系，强行亲吻并咬伤被害人的嘴唇，强迫被害人脱光衣服，并称要咬掉被害人的乳头和下体。顾勇脱下自己的衣服，用手指抚摸被害人的下体，并强迫被害人给其口交。后被害人乘其不备逃脱，向708房对面的邻居求救并报警，顾勇见状逃跑。当日凌晨2时许，公安机关将顾勇抓获。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实案发现场的概况及现场缴获的毒品情况。
2、视频监控截图，证实公寓走廊裸体的男子就是顾勇，裸体的女子就是五和公寓708房居住的被害人吕某1。
3、妇检报告
（1）惠东县妇幼保健院疾病证明书，证实被害人吕某1的诊断结果，分泌物未找到精虫；妇检结果外阴发育正常，已产式，会阴处轻微擦伤。
（2）惠东县妇幼保健院其他检验报告单，证实被害人吕某1的分泌物，经镜检未找到精子。
4、被害人吕某1的陈述：我和顾勇是朋友关系，我之前在喝醉酒的情况下和顾勇发生过两次性关系。2017年8月14日凌晨0时许，顾勇带了一瓶劲酒到我居住的五和公寓708房，在房间喝酒的过程中顾勇因为13日20日许看到我东莞的朋友过来找我玩的事情与我发生争执，我就打开房门叫顾勇离开，顾勇就离开我家了。在顾勇刚离开我家，又因为摩托车钥匙遗留在我家中而折返。在我打开门准备拿摩托车给顾勇的时候，顾勇推开房门冲进来，因为我的力气没有顾勇大，顾勇冲进我家中并把房门反锁。门被反锁后，顾勇抓住我的头发，把我扯到地上，并将我按在地上用手打我的脸。顾勇在打我的时候就说要打死我，我被打后就跟顾勇说我错了，叫他不要打我。顾勇不听，并扯住我的头发将我拉到床上去。我被拉到床上后，顾勇就用手顶着我的喉咙咬我嘴唇，我嘴唇被咬后就对顾勇说好疼，并说要去照镜子，顾勇继续用手顶着我的喉咙，并说再吵就打死我。顾勇说完后就我把衣服脱掉，并用手扯我的衣服，我看顾勇要扯我衣服，我就说要上厕所。顾勇说要把上衣和裤子脱掉再说，然后我就自己把上衣和内衣都脱了。脱了衣服后，我说很急顾勇就跟我一起去了厕所，上完厕所后，顾勇把我拉到床上让我把裤子脱掉并扯我裤子，因为当时很害怕就自己把裤子脱掉。在我脱掉裤子后，顾勇说要把我的乳头和阴部咬掉，咬掉之后就离开黄埠，我听到这样的情况后，就对顾勇说“我错了，你不要这样”。在顾勇说完要咬我乳头和阴部后，他就用嘴咬我的乳头，并且还用他的手指插我的下体。顾勇在用手指插我下体的时候，还把我手机关机了。顾勇用手指插完我下体后，还骑在我身上因我是否与他人发生性关系为由与我发生争执，并恐吓我。我想借拿啤酒为由离开，但是顾勇说要跟我一起去拿，喝完拿来的啤酒后，顾勇叫我用嘴亲他下体，我说嘴巴被他咬伤不能亲。顾勇听到后就叫我帮他“打飞机”，我在帮顾勇“打飞机”的过程中，一边“打飞机”一边往门口移动，然后趁顾勇不注意的时候，拿起放在旁边的浴巾和手机往门外跑了。顾勇看见后追出来，我跑到对面邻居家里，并叫邻居家中的男子报警，顾勇在听到我报警后就离开了。之后顾勇一直用手机微信找我，并约我出去，还威胁我说他已经拍了我的视频，如果我不出去就把视频发到朋友圈，我听后很害怕，就和派出所民警一起约顾勇到黄埠金都酒店门前见面，然后顾勇就被派出所民警抓获了。
被害人吕某1经过混杂照片辨认，辨认出顾勇就是于2017年8月14日0时许，在黄埠镇五和公寓708房强奸她的人。
5、上诉人顾勇的供述：我于2003年因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，因我表现良好通过减刑于2014年11月份刑满释放。我经朋友介绍认识居住在黄埠镇五和公寓708房的吕某1。2017年8月13日晚上9时许，我买了两瓶白酒去吕某1居住的708房喝，当晚我喝醉了躺在吕某1床上，说起昨晚我看见她带一名男子回来的事情，我说她“你昨晚叫男子回来把床搞脏了还叫我睡”。她就骂我，并叫我滚。我听后生气就把她的头发抓住拉到床上，然后用嘴巴亲吻她，在亲她的同时我还用嘴巴咬了她的唇部，吕某1就用手推我，叫我滚，接着我还恐吓她说“我那么喜欢你，你还这样对我，我把你的乳头和下体咬掉”，吕某1有点害怕就脱衣服跟我发生关系，我也把自己的衣服脱掉。这时她说要去喝水，她走过去打开房门就跑出去，我也跟着跑出去，她跑到对面的房间，喊救命。我跟过去想叫她回来，但她在大喊大叫我就返回房间穿了她的衣服离开了，我先前穿的衣服裤子都留在她的房间。我抱她去床上是想跟她发生性行为。我不是存心要咬她的嘴唇和恐吓她要咬掉她的乳头和下体的。我不是因为她不同意跟我发生关系才咬她和恐吓她的，我当晚没有强行跟她发生性行为，她叫我离开的时候，我很生气就扯住头发把她按倒在床上，她的头发是我扯掉的。
我离开708号房后，我就继续用微信找她，她没有理我，我就骗她说拍了她的视频，还称知道了她家里。后来她就回我微信，并约我见面，我叫她在黄埠镇纯水岸附近的猪肚鸡饭店见面。随后被带回派出所调查。
上诉人顾勇经过混杂照片辨认，辨认出吕某1就是2017年8月14日00时许在惠东县黄埠镇五和公寓708房内，其想发生性关系叫“李某”的人。
6、（2003）东中法刑初字第369号刑事判决书、（2004）粤高法刑二终字第141号刑事裁定书、（2014）狱释字第684号释放证明书，证实上诉人顾勇曾因犯抢劫罪于2003年12月23日被东莞市中级人民法院判处有期徒刑十五年，于2014年11月14日刑满释放。
7、户籍证明，证实上诉人顾勇的出生日期等个人基本情况。
8、现场检测报告书，证实上诉人顾勇的尿液经氯胺酮、“冰毒”、吗啡试剂检测，结果均呈阴性。
9、到案经过，证实公安机关于2017年8月14日02时许在黄埠镇纯水岸门前路段抓获上诉人顾勇。
10、刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。
针对上诉人顾勇及其指定辩护人的意见，经查，上诉人顾勇醉酒后对被害人吕某1进行言语威胁并使用暴力，想与被害人发生性关系，强迫被害人脱掉衣服并要求帮其口交，后被害人乘其不备逃跑。该事实有现场勘验笔录、上诉人顾勇的供述、被害人吕某1的陈述、视频监控截图相互印证，上诉人顾勇也承认有对被害人进行恐吓、殴打，被害人吕某1因为害怕而脱衣服帮其口交，后因为吕某1逃跑而未得逞。上诉人顾勇的行为构成强奸罪，属犯罪未遂。上诉人顾勇曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审对顾勇判处的刑罚适当。顾勇在二审期间没有法定从轻或减轻处罚的情节，对减轻处罚的要求，本院不予支持。综上，对顾勇及其指定辩护人提出的意见均不予采纳。
本院认为，上诉人顾勇违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。顾勇因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。顾勇具有累犯情节，应当从重处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
审 判 员 黄 静
审 判 员 李汉加
二〇一八年六月二十九日
法官助理 陈仕娟
书 记 员 蒋 智
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。