北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11041号
上诉人（原审原告）陈海霞，女，1979年10月11日出生。
委托代理人宋舒强（陈海霞之夫），男，1977年12月25日出生。
被上诉人（原审被告）北京朝批中得商贸有限公司，住所地北京市朝阳区双龙南里204号楼4102。
法定代表人东海霞，董事长。
委托代理人林姝，北京昊庭律师事务所律师。
委托代理人马熹微，女，1986年2月22日出生。
上诉人陈海霞因与被上诉人北京朝批中得商贸有限公司（以下简称朝批中得公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第13728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官肖斌、法官杨扬参加的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
陈海霞在一审时诉称：朝批中得公司要求陈海霞早上7：55到公司点名，点名以后就去拜访客户，下午5：30下班，中间的午餐自行解决。陈海霞在职期间每天延时加班1.5个小时，周末加班136.5个小时，朝批中得公司未支付加班费。故诉至法院请求判决：1.支付3月至11月延时加班费15543.36元，支付加付赔偿金15543.36元；2.支付3月至8月休息日加班费10010.98元，加付赔偿金10010.98元；3.支付4月、5月、7月工资差额4333.85元，加付赔偿金4333.85元。
朝批中得公司在一审时辩称：不同意支付加班费及赔偿金，陈海霞担任业务代表，工作属于不定时工作岗位，最后出勤至2014年10月17日。朝批中得公司提交考勤表及工资表可以证明陈海霞考勤情况及工资支付情况。工资已经足额支付，不存在工资差额的问题。
一审法院审理查明：陈海霞于2014年3月1日因劳动合同主体协商变更而与朝批中得公司建立劳动关系，岗位为业务代表、经主管部门行政审批实行不定时工时制。陈海霞工资构成为基础工资1500元＋绩效工资，双方确认绩效考核合格则支付4000元、否则低于4000元，朝批中得公司支付陈海霞2014年4月绩效工资2750元、2014年5月绩效工资1733.15元、2014年7月绩效工资3183元。陈海霞主张朝批中得公司承诺其2014年3月至5月、7月绩效工资不考核、按全额4000元发放，并以此要求按照4000元标准补足工资差额，朝批中得公司不认可，陈海霞就此未提供证据，且依据双方确认的2014年3月工资表，陈海霞2014年3月绩效工资实际亦未按满额4000元发放。为证明陈海霞的考核情况，朝批中得公司提供称陈海霞2014年4月、5月、7月绩效考核表为证，该表注明的绩效标准为4000元，每项绩效工资均按4000元为标准计算，其上无陈海霞签字确认。陈海霞以与朝批中得公司给其的考核表不一样为由不予认可，其提供2014年5月考核表作为反证，该考核表比朝批中得公司出示的考核表项目更为详细具体，显示的考核总分值为300分、陈海霞分190分，陈海霞表示如果考核当月应按照190分计算绩效工资。朝批中得公司对陈海霞的主张及证据均不认可。陈海霞未提供证明其2014年4月、7月绩效考核情况的证据。陈海霞主张其每周5天均有延时加班1小时、一个月有3至5天休息日加班，并要求支付加班工资，提交其自行计算的加班明细及中得大家庭微信圈，主张在该微信圈内朝批中得公司内勤多次通知周末促销。朝批中得公司对微信的真实性不予认可，亦不同意支付加班费。
2014年6月26日，陈海霞向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具裁决书，裁决：朝批中得公司给付陈海霞2014年5月绩效工资800.18元；驳回陈海霞其他申请请求。陈海霞不服裁决提起诉讼。
一审法院判决认定：朝批中得公司不认可承诺过陈海霞绩效工资不考核、按全额4000元发放的主张，陈海霞就此未予举证；经陈海霞确认的2014年3月工资表显示当月绩效工资实际亦未满额4000元发放，且其自行提供了2014年5月的考核表，上述情形均与其无需考核的主张相矛盾。综上，法院对陈海霞关于2014年4月、5月、7月绩效工资不考核的主张不予采信，其要求以4000元标准补足工资差额及支付延付工资100%经济赔偿金的请求，法院不予支持。仲裁裁决朝批中得公司向陈海霞支付2014年5月绩效工资差额800.18元，朝批中得公司未起诉，故视同其同意支付，法院予以确认。
陈海霞实行不定时工时制度，不定时工时制为因工作特殊需要、职责范围关系或工作时间不固定需机动作业而采用的弹性工时制度，具有弹性安排工作、休息时间的特点，依据《北京市工资支付规定》第十七条的规定，不定时工作制度不适用于支付延时加班工资及休息日加班工资的规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”陈海霞提交自行计算的加班统计表及微信通知加班记录，难以确定陈海霞是否加班及加班具体小时数。因此，陈海霞关于延时、休息日加班工资及100%经济赔偿金的请求于法无据，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、朝批中得公司于判决生效后七日内给付陈海霞二○一四年五月绩效工资差额八百元一角八分；二、驳回陈海霞之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈海霞不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：一审法院关于不定时工作制的事实认定错误。朝批中得公司提供了两份不定时报备审批表，一份批准时间是2011年8月9日至2014年8月9日，另一份批准时间是2014年2月28日至2017年2月28日。从其批准的时间看，均对陈海霞不适用，因为陈海霞转入用人单位的时间是2014年3月1日，而两份报备表均在陈海霞入职前审批，其只对当时在职的员工适用，对未入职的陈海霞不适用。2.不定时工时制度是特殊的工时制度，对于该制度、法规有着比较严格的规定，一审法院未对其成立要件进行合法性审查。报备审批只是其中的一个环节，真正的实行还需要民主协商制定具体实施规范并履行有效的公示、告知程序，且工时制度规定的内容不得违反法律关于保证劳动者休息权利的强制性规定。事实上，朝批中得公司的做法不符合相关法律规定，未公示、告知，每天9.5个小时的工作时间超过标准工时的劳动时间，没有保证劳动者的休息权利，违背了不定时工作制弹性工作制的立法本意，因此，不能认定其实行的是不定时工作制。3.2014年9月份，在仲裁庭上，陈海霞关于不定时工作制的证据是批准时间为2011年8月9日至2014年8月9日的审批表，按照正常的逻辑，既然已经取得2014年2月28日新的审批表，就应该出示新表，没有必要用旧表。时隔9个月的一审法庭上，才出示新表。一审法院关于绩效工资差额的证据认定错误。绩效工资考核表在朝批中得公司一方掌握，出于应诉考虑，对方可以随意制作考核表，规避法律风险。因此其提供的绩效考核表没有真实性可言。陈海霞认可的是有签字的考核表。另外，陈海霞提供的5月的考核表其关于进店奖励一项于工资标的内容相符，两份证据相互印证，能够充分证明陈海霞提供的考核表的真实性。请求依法改判或者发回重审。朝批中得公司服从一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书及其他相关证据在案佐证。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、朝批中得公司是否应支付陈海霞工作期间的加班工资；二、朝批中得公司是否足额支付陈海霞绩效工资。现分述如下：
对于第一个争议焦点本案中，陈海霞主张朝批中得公司支付其2014年3月至2014年11月期间的延时加班工资以及2014年3月至8月期间休息日加班工资，应就其主张的上述期间内存在加班的事实提供证据予以证实，陈海霞虽向法院提供了手机中保存的微信记录予以证实，但鉴于上述证据中均无用工单位的确认信息，且朝批中得公司又予以否认，另陈海霞在朝批中得公司任业务代表一职，该岗位经主管部门行政审批实行不定时工时制，由于不定时工作制度不适用于支付延时加班工资及休息日加班工资的规定。故一审法院未支持陈海霞的该项诉讼请求并无不当。
对于第二个争议焦点本院认为劳动者完成工作的，用人单位应依约定向劳动者支付绩效工资。庭审中陈海霞与朝批中得公司均确认公司设有绩效工资制度，且对于绩效工资的数额4000元均无异议。结合本案查明的事实，2014年4月、5月、7月，朝批中得公司所支付上述期间绩效工资低于双方约定的绩效工资标准，对此朝批中得公司就其所减少劳动报酬所依据的事实提供了绩效考核表加以证明，陈海霞对于绩效考核表的真实性虽予以否认，但未能提供确实、充分的证据予以证实，现陈海霞要求朝批中得公司按照4000元标准支付上述期间绩效工资差额的请求，依据不充分，本院不予支持。
综上，陈海霞的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由陈海霞负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由陈海霞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王黎
代理审判员 杨扬
代理审判员 肖斌
二〇一五年九月十八日
书 记 员 刘欣