贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第404号
上诉人（原审原告）雷建明，男，1984年4月8日出生，汉族，农民，住贵州省织金县猫场镇。
委托代理人聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。
委托代理人杨金，贵州锐驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雷建友，男，1960年1月30日出生，汉族，农民，住贵州省织金县猫场镇。
上诉人雷建明因与被上诉人雷建友财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2014）黔织民初字第1162号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告雷建明诉称：我与被告系亲兄弟，在老人分房时，我与被告雷建友约定，建房时应当留出5寸的空间。我在建房时已经先行预留2.5寸的空间，但被告后来建房时，与我共用一堵墙，不仅没有将�间留出，还占用我预先留出的2.5寸空间，致使雨水渗入原告房屋，我处理该缝隙将需要3000元，修复被渗透损坏的房屋将需要3000元。原告公路旁的土地被被告霸占耕种了2年，要赔偿我损失1500元。被告2014年2月6日，未经我允许，砍了原告竹林中的一颗杉树、一颗春芽树，价值共计5000元。故请求法院判决被告雷建友赔偿上述损失共计21600元。
原审被告雷建友辩称：原告所述不是事实，是原告雷建明多占用了那应该预留的2.5寸的空间，他家房屋被渗透水不是我家导致的，我还修建了防水圈，原告所述的土地是我的，不存在占用，我砍的那两棵树是我的，原告的诉求与我无关，我不承担责任，请求法院依法判决。
原审经审理查明：2007年，原告雷建明将父母分配给自己的位于织金县猫场镇丫口田村龙昌组老房屋（房屋坐南朝北）进行改建，2011年被告雷建友将自家的老房�进行改建时与雷建明商定两家共用相邻的属原告房屋的一面房墙，在建房中，雷建友在自己所建的房顶上修建了防水圈。当时原告雷建明家房屋未发现渗水现象，直到2012年，原告雷建明发现自己家的房屋出现渗水，认为是被告雷建友建房所致，就将雷建友家房屋屋面的防水圈撬开让水流走，双方为此发生纠纷。原告雷建明要求雷建友退让出多占用宽2.5寸的宅基地，为此，原告便自行咨询当地泥水工，得知处理该空间，需要3000元，修复被水渗透损坏的墙壁需要3000元，但至今原告雷建明尚未进行处理和修复；2012年该村进行道路改道，当时该村约定，改道是公益事业，无论占用谁家承包地均不予赔偿，由于该村进村道路改道后，有部分老公路挨着被告雷建友家承包地，雷建友将老公路改造后进行耕种至今。由于改道时占用了原告雷建明家的承包地未得到赔偿，雷建明�为该土地应当由其耕种，遂起诉要求被告赔偿；1990年3月18日晚，原被告、雷建全及其父亲之间签订了一份“关于房屋四周以及父母责任田耕管的协议书”，将原被告争议的位于原告雷建明家房屋西北方的竹林里树木进行处理，其中涉及竹林的分配使用在协议明确为第三条，该协议第三条载明“乙、齐大门中心对前后为界，往左面与甲的交界处为止（从原来老院墙处边量出5米宽，8.7米长给乙作起圈用，还须保持七尺宽的一条路共大家出入），郎微献家档头柳杉一块，以交界为止，郎德新家背后竹林和甲交界为止。小圈的全部石、木料和大圈的一半石、木料和丙平分。丙、齐大门中心对前后为界，往右面以郎德新家背后路为界。（乙在五年左右，有条件的情况下，就把圈建在自己的面积上，在此期间，如乙不能建的话，将现在关的小圈的材料拆下与丙联合另起圈给其父母关猪）”。（此处甲指雷建全，乙指雷建明，丙指雷建友），该第三条中约定划分的地点就是原被告所争议的竹林，当时还约定，竹林里的树周长小于1.5尺的树属于竹林管理者，大于1.5尺的由其父亲雷树清自行砍伐变卖，其他人不得干预。后原告雷建明砍伐了从原来老院墙处边量出超过5米宽，8.7米长的竹子并在上修建了一个牛圈。2014年正月初七，被告雷建友砍伐了竹林里位于除原告已使用竹林外的两颗树木，其中，杉树胸围大约有2.6尺，春芽树大约3尺。现原告雷建明认为该竹子是属自己的，树木也应当是他的，故与被告发生纠纷。
原审认为：原告主张因被告雷建友建房利用了自己房屋的一面墙体致其房屋透水受损，处理该空间需要花费3000元，修复被水渗透损坏的墙壁需要花费3000元，因原告雷建明未能举证证明被告占用其宅基地、共用墙体导致其房渗水以及所需费用的证据，该主张无事实无据，依法不予支持；对原告主张要求被告雷建友赔偿占用2年的耕地损失的请求，因该争议土地系该村改修通村公路遗留下来的老公路而成，属集体土地，原告认为改修公路占用了自己的土地，遗留下来的该段老公路路面应由自己使用，从而要求被告赔偿，因无事实和法律依据，依法不予支持；原告雷建明主张被告雷建友砍伐属其所有的二颗树木要求赔偿损失共计5000元的请求，原告雷建明提供的“关于房屋四周以及父母责任田耕管的协议书”未能直接明确该争议树木属其所有，也未能提供其他证据加以证明，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告雷建明的诉讼�求。案件受理费340元，由原告雷建明承担。
宣判后，雷建明不服，向本院提起上诉称：上诉人向原审法院提交的《关于房屋及耕地的分配协议书》和现场照片等证据足以证明上诉人主张的诉讼请求于法有据，原审认定上诉人的诉讼主张无事实依据错误；原审未明确告知上诉人对财物受损原因进行鉴定系程序违法。请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人雷建友二审答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉于法无据。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定的事实及证据与原审认定的事实及证据无异。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审争议焦点是被上诉人雷建友应否对上诉人雷建明所主张的房屋渗水导致的损失承担侵权赔偿责任；雷建友耕种土地和砍伐树木的行为是否侵犯雷建明的合法权益。本案中，雷建明诉称雷建友与其共用属于雷建明房屋的一面房墙导致其房屋渗水，据此主张修复等费用6000元，但雷建明未能举证证明雷建友利用该面房墙作为共用墙与其房屋渗水受损之间具有因果关系，亦不能举证证明其修复受损墙体所需费用；雷建明诉称雷建友霸占公路旁的土地强行耕种2年，请求赔偿其损失1500元，因该争议地系进村道路改道后遗留的毗邻雷建友承包地的部分老公路，雷建友对其加以改造后耕种利用，雷建明对争议土地不享有管理使用权，其主张由雷建友赔偿其耕种损失无事实和法律依据；雷建明诉请雷建友赔偿其砍伐雷建明所有的两棵树木所致损失5000元，因雷建明所举证据《关于房屋四周以及父母责任田耕管的协议书》不能证明争议树木属其所有，故雷建明无权对雷建友的砍伐行为请求赔偿。据此，雷建明未能提供证据佐证其所主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。本案中，雷建明对其所主张的诉讼请求负有举证责任，又依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，民事司法鉴定程序以当事人申请或人民法院审理需要为启动依据，雷建明主张原审法院未明确告知其申请鉴定系程序违法的上诉理由不成立。
综上，上诉人雷建明的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费340元，由上诉人雷建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 彭林勇
审判员 罗 珣
二〇一五年五月八日
书记员 喻 智