安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）六民一终字第00470号上诉人（原审被告）：安徽天成建设有限公司,住所地安徽省六安市裕安区解放南路79号,组织机构代码15294215-2。法定代表人：张开元，该公司董事长。委托代理人：苏鹏，该公司业务部主任。委托代理人：汪正军，安徽徽安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽鑫联彩钢结构有限公司,住所地安徽省六安市东城路与312国道交叉口,组织机构代码76080436-X。法定代表人：李宗红，该公司董事长。委托代理人：李撼岳，该公司业务部经理。原审被告:姜新国,男,1966年11月8日出生,汉族,高中文化，个体工商户，住安徽省六安市裕安区。上诉人安徽天成建设有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人安徽鑫联彩钢结构有限公司（以下简称鑫联公司）、原审被告姜新国建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年1月28日作出的(2014)六金民二初字第01233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人天成公司委托代理人汪正军、苏鹏，被上诉人鑫联公司委托代理人李撼岳，原审被告姜新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告鑫联公司诉称：2011年元月其公司分包天成公司承接的“巨蓝气体”项目钢结构工程，双方签订了该工程的建设工程施工合同，合同价款为547000元。2011年5月钢结构工程完工后，天成公司先是分二次支付工程款310000元（第一次支付120000元，第二次支付190000元）。此外，其公司在签订合同时同意，该工程的税金等费用27470元由其公司支付，该笔费用可从合同总价款中先行扣除。至此，仍有工程款209530元（547000元-120000元-190000元-27470元）未予支付。2012年元月，姜新国立欠据，欠到工程款182180元，质保金27350元，两项合计209530元。2012年4月，天成公司为此向鑫联公司出具确认函。此后，天成公司分二次付款178000元（第一次支付80000元，第二次支付98000元），剩余工程款31530元（209530元-178000元），经其公司多次催促，天成公司一直未付。请求判令：1、被告支付其公司工程款31530元，并承担逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。原审被告天成公司辩称：其公司现仅欠鑫联公司工程款1000元左右；2、鑫联公司所诉事实和理由不成立，54.7万元的合同是其公司的总包合同，27470元是其公司的工程分包服务费，不是税金。原审被告姜新国辩称：1、其并不欠鑫联公司工程款；2、鑫联公司在诉状中所称的27470元，并不是应当缴纳给国家的税费；3、鑫联公司现在起诉其及天成公司，也不适时。综上所述，其认为鑫联公司诉状所称并不事实，诉请理由并不成立，请求给予依法驳回。原审法院查明：鑫杰公司是鑫联公司的前身；2011年元月，鑫杰公司从天成公司承接的“安徽巨蓝工业气体有限公司(以下简称巨蓝公司)车间、办公楼等”工程中分包了该工程项目中的钢结构工程，该钢结构工程的工程总价款为547000元；天成公司向鑫杰公司(或鑫联公司)支付工程款的时间和数额分别为，2011年2月19日付120000元，2011年4月27日付190000元，2012年6月21日付80000元，2012年9月27日付98000元，合计488000元；另外，鑫联公司同意从应收工程款中比除24740元，作为应由其公司承担而由天成公司代缴的应纳税款；2012年1月16日，姜新国向鑫杰公司出具欠条，内容为“今欠到鑫杰钢构巨蓝工地工程款182180元。(不含税、税金由鑫杰支付)(业主支付此款、我方支付)质保金不含此款内(27350.00元)”；2012年4月12日，天成公司致函鑫联公司，表示在业主方(巨蓝公司)支付工程款后，才向鑫联公司支付工程款；2012年8月28日，天成公司为该钢结构工程缴纳印花税164.10元，2012年9月13日，天成公司为该钢结构工程缴纳水利基金328.20元、营业税及附加18707.4元；天成公司承接的“巨蓝公司车间、办公楼等”工程(含鑫联公司分包施工的钢结构工程)已于2012年8月份完工并交付；《2000定额标准》的“一、总说明”的第(八)项的内容为“……对于施工企业有能力承担，而由建设单位指定分包给第三方承建的装饰工程、铝合金门窗制安等工程，总包单位(指承包主体工程的施工单位)按分包工程造价5%向建设单位收取施工配合服务费。……”。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；本案中，鑫联公司与天成公司、姜新国之间对鑫联公司所完成的分包钢结构工程总价款547000元及天成公司实际已向鑫联公司给付工程款488000元没有异议，争议的焦点是鑫联公司是否应向天成公司缴纳“管理费(或分包服务费，下同)”等费用以及鑫联公司同意从应付工程款中比除的27470元是“管理费”等费用还是应由其公司承担而由天成公司代缴的应纳税款；因是否缴纳“管理费”等费用与工程的状况、发包价格、工程款付款方式、时间等多种因素存在关联，作为分包工程发包方的天成公司主张鑫联公司应向其公司缴纳“管理费”等费用，应当提供其公司与作为分包工程承包方的鑫联公司订立的书面合同或其它充分证据，证明双方已对缴纳“管理费”等费用的事宜进行了约定，天成公司未能提供书面合同或其它充分证据，证明双方已对缴纳“管理费”等费用的事宜进行了约定，应当承担不利后果；《2000定额标准》的“一、总说明”的第(八)项所列情形，是指总承包单位向建设单位(即总发包单位，对应本案的应为巨蓝公司)收取施工配合服务费的情形，与本案情形不同，不能直接适用于本案；虽天成公司提供的证据表明其公司为此分包工程缴纳的税款为19199.7元，但鑫联公司同意从应付工程款中比除27470元作为应由其公司承担而由天成公司代缴的应纳税款，本院不予干预，予以认定；关于付款时间，天成公司所作“在业主方(巨蓝公司)支付工程款后，才向鑫联公司支付工程款”的意思表示，并未与鑫联公司达成一致，是天成公司单方意思表示，对鑫联公司不具有拘束力，天成公司应当于工程交付之日履行付款义务；姜新国不是天成公司的授权代理人，且其向鑫杰公司出具的欠条意思表示不明确，双方的理解存在歧义，故该欠条不宜作为付款结算的依据；鑫联公司的部分诉讼请求适当，本院予以支持，天成公司和姜新国的抗辩理由，与事实和法律相悖，本院不予采纳。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽天成建设有限公司给付原告安徽鑫联彩钢结构有限公司工程款31530元(547000元-488000元-27470元)，款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告安徽鑫联彩钢结构有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，由原告安徽鑫联彩钢结构有限公司负担140元，被告安徽天成建设有限公司负担500元。上诉人天成公司上诉称：一、27470元是分包施工配合服务费，不是被上诉人已经支付的税款。1、根据《安徽省建筑安装工程费用定额》及建筑市场惯例，分包方必须向总承包方交纳分包总额5%的分包施工配合服务费。2、2012年1月16日原审被告姜新国在“欠条”上清楚地注明“不含税，税金由鑫杰支付”，也就是税金尚未支付，以后由鑫杰公司支付。前期比除的27470元是服务费。3、原审被告姜新国在立“欠条”时，该项工程税收款尚不确定，不可能先期比除其税款。二、原审判决理由不能成立。原审判决认定姜新国不是天成公司的授权代理人，但又认为在欠条上注明“业主支付此款，我方支付”是天成公司的单方意思表示，存在明显矛盾。原判认定姜新国出具的欠条意思表示不明确，双方的理解存在歧义，那么在被上诉人没有提供更加充分证据的情况下，就不能认定前期比除的27470元是税款，从而判决上诉人给付被上诉人31530元工程款。三、判决上诉人向被上诉人十日内付清工程款，是错误的。既然姜新国在被上诉人持有的欠条上注明“业主支付此款，我方支付”，证明被上诉人对工程款支付的时间双方达成一致意见。到目前为止，业主方尚欠上诉人高达几百万的工程款，在业主方没有完全支付工程款的情况下判决上诉人在十日内付清，明显是错误的。请求：1、撤销金安区人民法院（2014）六金民二初字第01233号民事判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付1000元工程款；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人鑫联公司答辩称：1、被答辩人欠款31530元事实清楚，该欠款与税金无关。2、税金应当由鑫杰公司支付是事实，但该税金答辩人已经提前支付过了。被答辩人先行扣除的27470元即包括税金和管理费。3、答辩人所属行业是钢构行业，与被答辩人引用的安徽省建筑安装工程费用定额第八条所指的装饰、铝合金门窗制安等行业并非同类行业，二者根本不是一回事。且被答辩人也没有证据证明双方对于分包服务费有约定。4、被答辩人在2012年6月21日付款时就已经说明，业主款已付清。故被答辩人应当支付答辩人剩余款项。原审被告姜新国答辩称：同意上诉人上诉观点。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院另查明，巨蓝公司已于2015年4月前将下余工程款向天成公司支付完毕。本院认为：上诉人天成公司认为被上诉人鑫联公司应向其缴纳27470元分包施工配合服务费，但又不能提供当事人双方签订的钢结构工程合同，仅根据《2000安徽省建筑安装工程费用定额》第8条的规定不能达到上诉人证明目的，故本院不予采信。二审中，天成公司称业主方（巨蓝公司）已于2015年4月前将下余工程款向其支付完毕，因此天成公司应当向鑫联公司支付下余工程款。天成公司庭后向法庭提交了2012年度企业所得税纳税申报表和安徽省地方税务局2013年第1号公告《关于进一步明确建筑安装业所得税管理有关问题的公告》，但是未提供相关税票，故本院对其要求将鑫联公司应纳企业所得税从下余工程款中扣除的上诉理由，证据不足，不予采信。该笔企业所得税因双方目前均未交付，故本案暂不处理，因此截止本案二审庭审结束，天成公司代扣代缴税金共19199.7元（营业税及附加18707.4元+印花税164.1元+水利基金328.2元）。本案中，天成公司按业主方巨蓝公司发包的工程价款分包给鑫联公司，并未从中获取差价，且当事人双方均认可合同约定管理费和税金应由鑫联公司承担，但对于管理费的多少，各持一词，又均未向法庭提供合同证明各自主张，因此造成举证不能的后果，双方均负有责任，鉴于此，本院认为可以参照天成公司与巨蓝公司总工程合同的约定，确定工程价款的3%作为管理费，即16410元（54700元*3%）较妥当。综上，鑫联公司应向天成公司支付税金和管理费35609.7元（19199.7元+16410元），即天成公司应付鑫联公司下余工程款为23390.3元（547000元-310000元-178000元-35609.7元）。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第01233号民事判决第二项，即“驳回原告安徽鑫联彩钢结构有限公司的其他诉讼请求”；二、变更六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第01233号民事判决第一项，即“被告安徽天成建设有限公司给付原告安徽鑫联彩钢结构有限公司工程款31530元(547000元-488000元-27470元)，款于本判决生效之日起十日内付清”为“安徽天成建设有限公司给付安徽鑫联彩钢结构有限公司工程款23390.3元（547000元-310000元-178000元-35609.7元），款于本判决生效之日起十日内付清”。一审案件受理费640元，由安徽天成建设有限公司负担；二审案件受理费640元，由安徽鑫联彩钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 武审 判 员  王世如代理审判员  魏晶晶二〇一五年八月二十七日书 记 员  马 龙附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……