北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3346号
上诉人（原审第三人）厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市。
法定代表人黄法调，总经理。
委托代理人黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。
委托代理人郑芳璐，福建翔轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金礼君。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人梁靓婷。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人厦门雅瑞光学有限公司（简称雅瑞公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7775号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月9日，上诉人雅瑞公司的委托代理人黄丽明，被上诉人金礼君的委托代理人王华、梁靓婷到本院接受了询问。本案现已审理终结。
依雅瑞公司针对金礼君申请注册的第5315804号“一鑫曝龙”商标(简称争议商标)提起的争议申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字［2014］第24201号《关于第5315804号“一鑫曝龙”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：争议商标予以撤销。金礼君不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：金礼君明确表示对于被诉裁定中关于争议商标核定使用的商品与第3186667号“暴龙”商标(简称引证商标)核定使用的商品构成类似商品的认定予以认可，予以确认。争议商标由经设计的中文艺术字体“一鑫曝龙”及椭圆形边框组成，引证商标为普通字体的中文“暴龙”，虽然争议商标中的“曝龙”部分与引证商标发音一致，但是争议商标还包含了可识别的文字“一鑫”，且两商标在整体视觉效果上已存在一定区别。金礼君于本案审理过程中提交的争议商标使用商品的销售合同、结算凭证、参展信息、公告宣传及所获荣誉等在案证据可以证明，争议商标经过金礼君长期大量的宣传和使用，已经在眼镜等商品上形成一定的销售规模，具有一定知名度，且没有证据显示在争议商标的使用过程中消费者将其与引证商标相混淆误认。而雅瑞公司提交的在案证据尚不足以认定引证商标指定使用的商品具有较高的知名度，并与争议商标相混淆。故综合考虑争议商标与引证商标标志本身存在的差异以及在案证据情况，可以认定争议商标与引证商标并存于同一种或类似商品上不会导致消费者对于产品来源的混淆误认，两商标不构成近似商标。被诉裁定相关认定错误，予以纠正。综上，金礼君的诉讼理由具备事实与法律依据。被诉裁定的主要证据不足，不予支持。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出商标争议裁定。
雅瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：引证商标具有较高知名度，在案证据不足以证明争议商标经使用足以与引证商标相区分，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
金礼君、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为第5315804号“一鑫曝龙”商标（见附件），由金礼君于2006年4月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2009年5月14日被核准注册，核定使用在第9类的眼镜、擦眼镜布、眼镜盒、隐形眼镜、眼镜架、太阳镜等商品上。
引证商标为第3186667号“暴龙”商标（见附件），由香港全可实业发展（国际）有限公司于2002年5月24日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类的光学玻璃、眼镜、太阳镜、眼镜盒、眼镜架等商品上。2011年5月20日经商标局核准，引证商标转让至雅瑞公司，经续展，目前为有效注册商标。
雅瑞公司于2012年7月23日向商标评审委员会针对争议商标提出争议申请，其主要理由为：争议商标的注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关规定，请求撤销争议商标的注册。
雅瑞公司向商标评审委员会提交了“暴龙”商标申请列表、“暴龙”商标相关宣传图片、广告发票、“暴龙”商标部分销售情况证明、相关行政处罚决定书等证据材料。
金礼君的答辩主要理由为：争议商标为金礼君独创，与雅瑞公司引证商标未构成近似商标，且争议商标经长期宣传和使用已具有较高知名度，并与金礼君形成唯一对应关系，其注册使用不会导致相关公众的混淆误认，更不会损害雅瑞公司的在先权利。此外，在争议商标注册使用之前，引证商标根本没有知名度，不存在恶意抄袭摹仿引证商标情况。争议商标的注册使用没有违反诚实信用原则，亦不会造成不良影响。综上，请求依法维持争议商标的注册。
金礼君向商标评审委员会提交了争议商标来源网络摘页、参加展会照片及宣传杂志等证据材料。
2014年3月11日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：争议商标与引证商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面均较为相近，构成近似标志。争议商标核定使用的眼镜等商品与引证商标核定使用的眼镜等商品属于同一种或类似商品，两商标在上述同一种或类似商品上并存易造成消费者的混淆误认，构成2001年商标法第二十八条规定之情形。金礼君提交的证据不足以证明争议商标经宣传、使用已具有一定知名度并能够与引证商标相区分。雅瑞公司还主张争议商标的注册使用损害其在先权利，但未明确其除商标权之外的何种在先权利受到侵害，故争议商标的注册使用未违反2001年商标法第三十一条的规定。雅瑞公司其他理由缺乏事实和法律依据，均不予支持。依据2001年商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
金礼君在原审诉讼程序中提交了以下主要证据：1、金礼君成立的企业及商标授权使用信息；2、争议商标商品部分检验报告及临海市质量技术监督局杜桥质量技术监督所出具的关于争议商标产品自2002年起一致质检合格的证明；3、临海市杜桥镇政府出具的关于争议商标最早于1996年开始使用，并在当地具有一定知名度的请求保护争议商标的函；4、其他行业协会及印刷厂等部门出具的关于争议商标使用情况的证明；5、2010年争议商标被中国中轻产品质量保障中心评定为中国著名品牌的荣誉证书以及临海市欧宇眼镜厂获得的部分荣誉证书；6、《中国眼镜》、《发现资源》等专业期刊及广播媒体于2011年至2014年对争议商标产品的宣传报道；7、争议商标产品于2010年至2015年在北京、上海、台州等地参加中国国际眼镜业展览会的会刊、会费发票及展位照片等材料；8、临海市欧宇眼镜厂与北京、青海、四川、广东等地的经销商签订的关于争议商标使用商品的经销合同及证明、销售清单等证据；9、其他争议商标宣传和使用证据及商标评审委员会的部分在先裁定；10、引证商标宣传和使用时间晚于争议商标的相关证据。商标评审委员会及雅瑞公司针对上述证据发表意见称，上述证据并非商标评审阶段提交，不是被诉裁定作出的依据，并且上述证据的形成时间晚于争议商标申请注册日，不应予以采信。
雅瑞公司在原审诉讼程序中提交了部分商标评审委员会及人民法院作出的在先行政裁定及司法判决，用以证明金礼君存在引证商标的恶意，本案争议商标与引证商标应当遵循审查一致原则，认定争议商标与引证商标构成近似商标。金礼君针对上述证据发表质证意见称，上述证据与本案不具有关联性。
此外，金礼君在原审诉讼程序中明确表示对于被诉裁定中关于争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定，不持异议。
在二审诉讼程序中，雅瑞公司补充提交了法院作出的判决和商标局作出的决定、审计报告、品牌排行榜、中国眼镜协会出具的证明、纳税证明及广告合同等证据材料，用以证明“欧迪曝龙OUDIBOLON”商标、“一汽瀑龙YIQIBAOLONG”商标在生效判决中已不予核准注册；“BOLON”商标于2015年8月10被商标局认定为驰名商标；引证商标于2008年以后经使用具有较高知名度等。金礼君认为上述判决、决定及驰名商标认定与本案缺乏关联性，其它证据或未显示引证商标或没有提交原件核对，并非引证商标的使用，对其证明目的不予认可。经核实，上述判决、决定涉及的商标要么处于异议复审案件，要么申请日远晚于本案争议商标的申请日，且实际使用状况、使用历史等均与本案不同。
在二审诉讼程序中，金礼君补充充提交了税务收缴说明、金礼君经营的企业1999年至2006年纳税明细、设计委托合同、企业相关荣誉等证据，用以证明争议商标经长期使用具有较高知名度。雅瑞公司对该证据的真实性认可，但对其证明目的不予认可。
上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案实体问题适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为争议商标与引证商标是否构成2001年商标法第二十八条规定的情形。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争案件，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。对于商标近似性判断最终要以是否构成混淆可能性为标准。在特殊情况下，相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
本案中，各方当事人对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。争议商标由经设计的中文艺术字体“一鑫曝龙”及椭圆形边框组成，引证商标为普通字体的中文“暴龙”，虽然争议商标中的“曝龙”部分与引证商标发音一致，但是争议商标首字与之不同，包含了可识别的文字“一鑫”，并含有椭圆形边框，两商标在整体视觉效果上存在一定区别。金礼君在本案一、二审程序中提交的争议商标使用商品的销售合同、结算凭证、参展信息、公告宣传、纳税明细及所获荣誉等证据可以证明，争议商标早在2006年即申请注册，经过金礼君长期、不断的宣传和使用，已经在眼镜等商品上形成一定的销售规模，具有一定知名度和影响，没有证据显示在争议商标的使用过程中消费者将其与引证商标相混淆误认。引证商标系雅瑞公司于2011年经核准受让获得，雅瑞公司在诉讼程序中提交的证据虽然可以证明引证商标在受让后经使用亦产生了一定的知名度，但考虑争议商标为已注册商标且标志本身与引证商标可区分，基于已经客观形成的市场格局和注册商标的信赖保护利益，可以认定争议商标与引证商标并存于同一种或类似商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，两商标不构成近似商标。原审判决相关认定结论并无不当。雅瑞公司相关上诉主张，理由不足，本院不予支持。
本案二审考虑了各方当事人在诉讼中补充提交的证据，由于本案一审因考虑金礼君提交的争议商标使用证据才作出对其有利判决，故本案一审诉讼费用由金礼君承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。雅瑞公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由金礼君负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由厦门雅瑞光学有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一六年九月十九日
书 记 员 赵静怡