北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终4497号
上诉人（原审原告）中林博成（北京）园林工程有限公司，住所地北京市东城区和平里东街18号4号楼203、206。
法定代表人刘国强，董事长。
委托代理人李田华，北京市微明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京神州万木生态园林工程有限公司，住所地北京市昌平区百善镇泥洼村西。
法定代表人张立勇，总经理。
委托代理人张计全，北京市百伦律师事务所律师。
原审第三人杨琳，女，1969年2月12日出生。
委托代理人侯海兰，北京市智先律师事务所律师。
上诉人中林博成（北京）园林工程有限公司（以下简称中林博成、北京神州万木生态园林工程有限公司（以下简称神州万木）因土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民（商）初字第11833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中林博成委托代理人李田华，神州万木委托代理人张计全、杨琳委托代理人侯海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月，中林博成诉至原审法院称：2010年3月30日，中林博成与神州万木签订了《土地转包合同》。该地块由乔茂宁、杨琳承租于顺义区杨镇地区办事处井上村村民委员会。乔茂宁、杨琳于2009年将该地块转租给神州万木。（2012）顺民初字第479号判决书判决解除杨琳与神州万木的土地转包合同。故中林博成请求判令解除与神州万木于2010年3月30日签订的《土地转包合同》，并根据合同的约定承担投资损失和违约金。故起诉要求：1.判令解除2010年3月30日中林博成与神州万木签订的《土地转包合同》；2.判令神州万木返还中林博成租赁费67835.62元；3.判令神州万木赔偿中林博成投资损失100万元；4.判令神州万木赔偿中林博成违约金100万元；5.判令诉讼费由中林博成承担。
神州万木在原审法院辩称：我方同意与中林博成解除合同，原来的发包人已经通过诉讼解除了与神州万木的土地转包合同，因此神州万木与中林博成签订的土地转包合同就失去了存在的基础，但是合同解除以后必然会涉及到转包土地的返还及地上物的返还，无论是神州万木与发包人的转包合同，还是中林博成与神州万木的转包合同，标的物基本上相同，我方在承包期内在土地上也种植了树木、增加了设施，基于中林博成解除合同的诉讼请求，我方提出反诉，要求中林博成立即腾退转包的土地，交付转包的设备、设施，并将土地恢复原状，庭后向法庭提交书面的反诉状；本案应追加发包人杨琳为本案的第三人，如果杨琳不参加诉讼，本案的事实无法查清；中林博成要求返还交纳的租赁费，没有事实依据，土地的实有面积就是365亩，中林博成与神州万木签订合同时经过了实际测量，造成误差是因为之前是两块土地，两块土地之间有道路，合并在一起之后必然会有误差；中林博成主张神州万木赔偿投资损失，投资损失就是购买苗木款，苗木不一定损失，且中林博成没有证据证明这些苗木均种在涉诉土地上；本案双方的争议是中林博成在签订合同后第二年就开始恶意违约，拒不支付承包费，导致神州万木将中林博成起诉至法院，也就是在这个诉讼过程中，才有了中林博成诉称的杨琳对于转包合同不知情，才有了杨琳与中林博成合谋排挤神州万木，因此神州万木不应承担违约责任，中林博成占有土地已经五年多，中林博成已经通过较小成本获得了非法利益。
杨琳在原审法院辩称：对于中林博成要求解除合同的诉讼请求我方没有意见。其他的诉讼请求与我方无关。
原审法院经审理查明：2000年12月27日，北京市顺义区杨镇井上村村民委员会（以下简称村委会）与乔茂宁签订了《土地承包合同》。该合同做了如下约定：村委会（以下简称甲方），承包方：乔茂宁等（以下简称乙方）。为了发展集体经济，提高土地经济效益。经甲、乙双方协商，愿签订土地租赁承包合同，条文如下：一、甲方提供给乙方河东南带土地一块共185亩（双方已实地看过）。二、甲方按现有条件，提供给乙方机井一眼，18.5千瓦水泵一台，用电按电表（电表自备）收费（不收水费），一个月收一次，所有电力设施（井、线、闸、丢坏由乙方自己负责，甲方不负责任）。三、土地承包期30年，即由2001年1月1日至2030年12月31日，共计承包费伍拾万元整。（包括各种费用，不含国家征收的特产税、如征收特产税、由乙方负责）。2001年1月31日前交承包费共壹拾陆万元整，2010年12月31日前交壹拾柒万元整。2020年12月31日前交壹拾柒万元整，如不按期交款，甲方有权收回土地，地面上的所有设备归甲方。四、乙方在承包期间内，在此合同地上可搞多种经营项目，具体经营运作由乙方自行负责决定，甲方不参与并不干涉乙方运作。（不可建永久建筑）。五、乙方在土地承包期内，不能将土地荒废，否则甲方有权收回土地。六、在国家政策不变的情况下，双方必须按本合同办事（如政策有变，以国家政策为准），如任何一方违背本合同由违约方负责赔偿守约方的一切经济损失。七、如遇国家征地、国家所赔偿资金在合同期内全部归乙方。八、乙方在承包期限内，一切待遇与本村村民相同。此合同一式两份，甲、乙双方各持一份，此合同自签字之日起生效。
2001年1月1日，村委会与乔茂宁签订了《土地承包合同》。该合同做了如下约定：为了利用土地利用率，提高经济效益，增加农民收入，原签订土地承包合同，条文如下：发包方：杨镇井上村（简称甲方），承包方：乔茂宁等（简称乙方）一、甲方提供给乙方河东南带土地一块，计140亩。二、土地承包期30年，即由2001年1月1日至2030年12月31日止。三、承包费每亩地每年壹佰元整，签订合同之日起一次性交纳承包费十年，款为壹拾肆万元整。四、乙方的电费直接向供电局交纳，其他的一切费用由乙方自负，如国家征收特产税由乙方负责。五、乙方在承包期间，不准在承包土地上搞永久性建筑物，乙方享有与本村村民同样的一切待遇。六、在承包期间，如与村民有纠纷，由村委会给予调解。七、甲方提供给乙方机井壹眼，机井坏自己打。八、自合同签订之日起，甲、乙双方必须履行合同，按合同条款执行，如甲、乙双方有一方违约，将赔偿经济损失。九、此合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自签订之日起生效。
乔茂宁于2008年8月25日去世。
2009年4月24日，村委会出具证明一份。该证明载明：村南承包土地承包人乔茂宁与杨琳系夫妻关系，因乔茂宁病故，现承包合同及管理，由杨琳继承及管理，与原合同有同等的法律效律，任何人不得干涉。特此证明，井上村委员会。
2009年3月29日，杨琳与神州万木签订了《土地转包合同》。该合同做了如下约定：甲方：顺义区杨镇井上村村南土地原承包方乔茂宁、杨琳；乙方：神州万木。根据中华人民共和国《合同法》及相关法律法规，经甲乙双方协商，自愿签订土地租赁转租合同，协议条款如下，依据甲方与村委会在2001年1月1日及2000年12月27日由甲方乔茂宁和杨镇井上村签订的土地承包合同为准。一、甲方提供给乙方顺义区杨镇井上村河东南带土地两块共计三百二十五亩地，双方以实际看过的面积为准。（以现有围栏内面积为准）。二、甲方按现有条件，提供给乙方机井一眼，18.5千瓦水泵一台，用电按电表（电表自备）收费（不收水费），一个月收一次，所有电力设施（井、线、闸、丢坏由乙方自己负责，甲方不负责任）。三、土地承包期21年，即由2009年1月1日至2030年12月31日，共计承包费肆佰零玖万伍仟元整。共分四次付清，前三次分别五年制一付，每次付玖拾柒万伍仟元整，最后一次六年制付清共计壹佰壹拾柒万元整。四、乙方在承包期内，在此转租土地上可多种经营用途（不可建永久性建筑），具体经营运作方式由乙方自行决定，甲方不参与、不干涉乙方运作。在乙方承包期内甲方必须保证乙方的路通、电通、水通。在承包期内因土地而引发的任何纠纷，由甲方负责协调解决。五、乙方在土地承包期内，不得将土地荒废，否则甲方有权收回土地。六、在国家政策不变的情况下，双方必须按照本合同执行。（如政策有变，以国家政策为准）。如任何乙方违背本合同，由违约方负责赔偿守约方的一切经济损失共计违约金贰佰万元整。七、乙方在承包期内自主经营，甲方无权干涉。八、如国家征地、国家所赔偿资金在合同期内全部归乙方。九、此合同在乙方承包期内，如发生一切问题甲方负责协调解决。十、此合同一式三份，甲乙双方及担保人各持一份，此合同自签字之日起生效。担保人：李庆学。
2009年6月26日，杨琳与神州万木签订了《补充协议》。该补充协议做了如下约定：甲方：顺义区杨镇井上村村南土地承包方乔茂宁、杨琳；乙方：神州万木。经双方协商一致，达成补充协议如下：一、转租期内，中林博成杨琳（乔茂宁）承担的向杨镇井上村缴纳的土地承包款的义务，由乙方代为直接交纳，该款项不再交甲方。二、其他事项不变，按《土地转包合同》执行。注：土地承包款：于2010年—2030年，共计：贰拾年整，每十年交纳一次，总计：陆拾贰万元整，现已交纳南边土地承包款，壹拾柒万元整，还剩余肆拾伍万元整，分两次交清。担保人：李庆学。
2010年3月30日，神州万木与中林博成签订《土地转包合同》。该合同做了如下约定：甲方为神州万木，乙方为中林博成。根据中华人民共和国《合同法》及相关法律法规，经甲乙双方协商，自愿签订土地租赁转包合同，协议条款如下，依据甲方与北京市顺义区杨镇井上村村南土地原承包方乔茂宁、杨琳签订的转包合同，及乔茂宁、杨琳和村委会签订的土地承包合同为准。一、甲方向乙方提供土地，地址位于北京市顺义区杨镇井上村河东南带，面积计365亩。二、甲方向乙方提供变压器一台、电源、地下输水管道。三、甲方负责建设6米宽的桥，桥长根据实际需用情况确定。自合同签订之日起，15日内完成。四、甲方将目前现有地表上的附着物与地下输水管道无偿提供给乙方。五、经甲乙双方协定，乙方同意甲方挖走部分果树，必须由乙方作出规划后，由乙方做具体安排。挖取苗木时，甲方必须按乙方规定的操作方法进行挖取。六、土地承包期20年零9个月，即从2010年4月1日至2030年12月31日，共计承包费人民币陆佰零伍万玖仟元整。八、乙方在承包期内，在此承包地上可进行多种经营用途（不可建永久性建筑），具体经营运作方式由乙方自行决定，甲方不参与、不干涉乙方运作。在乙方承包期内甲方必须保证乙方的路通、电通、水通。九、在承包期限内因土地而引发的任何纠纷，由甲方负责协调解决。十、乙方在承包期内，不得将土地荒废，否则甲方有权收回土地。十一、在国家政策不变的情况下，双方必须按照本合同执行。（如政策有变，以国家政策为准）。如任何一方违背本合同，由违约方负责赔偿守约方的一切经济损失，包括守约方对该土地的一切资产投入，并偿付违约金100万元（壹佰万元整）。十二、承包期满，乙方需要继续经营，甲方要优先承包给乙方，承包费另行规定。十三、承包期满，乙方不继续经营，甲方要对乙方投入的资产，包括地面上林木、房屋、机井、电力、地下管道等设施进行补偿，补偿金额双方商定。十四、如遇国家征地，国家对土地部分的赔偿金归甲方所有，国家对地上乙方投建的附着物及地下设施的赔偿金归乙方所有。十五、此合同在乙方承包期内，如发生一切问题甲方负责协调解决。十六、甲方必须提供给乙方甲方和顺义区杨镇井上村乔茂宁、杨琳签订的土地转包合同复印件及村委会与乔茂宁、杨琳签订的土地承包合同复印件一并作为本合同的附件。十七、因甲方签订此合同前产生的债务、债权纠纷，由甲方自行解决，如干涉到乙方的正常经营生产，给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿。
2011年12月16日，杨琳将神州万木诉至北京市顺义区人民法院，请求：1.判令解除杨琳、神州万木于2009年3月29日签订的《土地转包合同》；2.确认杨琳、神州万木签订的《土地转包合同》第八条无效；3.确认神州万木与第三人签订的转租合同无效；4.诉讼费由神州万木负担。顺义法院经审理认为：杨琳与神州公司签订的《土地转包合同》合法有效，法院予以确认。关于争议一，针对2010年4月10日杨琳出具的收条中“再办相关手续”是何含义，杨琳、神州万木双方各执一词。通过该收条结合上下文做整体解释亦无法得出其含义。依照证据规则，由负有举证责任的一方承担举证不能的后果。故神州公司主张杨琳对神州公司的转租行为知情、同意，无证据予以佐证，法院不予支持。关于争议二，在合同履行过程中，即使神州公司存在拖延支付土地租金的行为，但杨琳收取了土地租金，且杨琳无证据证明其就神州公司的迟延履行行为提出异议。无论11万元是保证金还是下一期的预付土地租金，该11万元未支付并不能构成神州公司的根本违约。故杨琳主张解除《土地转包合同》的第二项理由不能成立，法院不予支持。法律规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。神州公司将涉诉土地转租给博成公司，应当征得原出租方杨琳的同意。现神州公司无证据证明其经过杨琳的同意，故杨琳主张解除合同的第一项理由成立，法院予以支持。关于争议三，《土地转包合同》第八条系针对土地承包方及土地使用人补偿资金的归属的约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。故杨琳关于要求确认该条款无效的主张，于法无据，法院不予支持。关于争议四，神州万木与第三人合同是否有效的问题应另案审查，本案不予处理。故杨琳关于要求确认神州万木与第三人合同是否有效的主张，法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除杨琳与北京神州万木生态园林工程有限公司二〇〇九年三月二十九日签订的《土地转包合同》；驳回杨琳其他的诉讼请求。
另，神州万木在2011年曾将中林博成公司诉至北京市顺义区人民法院，要求：1.判令中林博成立即支付拖欠的承包费794280元，并按同期银行定期存款利率支付利息；2.判令中林博成立即支付违约金300000元；3.中林博成负担本案全部诉讼费用。经审理，顺义法院认为：神州万木与中林博成签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。按照合同约定，中林博成应于2010年12月31日前将2014年12月31日前的承包费付清，但中林博成未按合同约定履行付款义务，已构成违约。中林博成除应给付所欠款项外，还应按合同约定向神州万木支付违约金。神州万木自行将违约金数额调整为300000元，法院不持异议。违约金具有惩罚性及补偿性双重性质，神州万木主张的违约金已足以弥补因中林博成迟延付款给其造成的利息损失，故其在已要求违约金的情况下，再行主张利息损失，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：中林博成（北京）景观工程有限公司给付北京神州万木生态园林工程有限公司承包费七十九万四千二百八十元，于判决生效后七日内执行；中林博成（北京）景观工程有限公司给付北京神州万木生态园林工程有限公司违约金三十万元，于判决生效后七日内执行。
本案诉讼过程中，神州万木、中林博成、杨琳三方达成如下协议：涉诉土地由中林博成直接返还给杨琳，返还日期由中林博成与杨琳自行协商；2014年1月1日至2014年7月9日的土地租金102378元，由中林博成支付给杨琳，于2015年5月1日前付清，神州万木不再向中林博成主张2014年1月1日之后的租金。三方达成上述协议后，中林博成将诉讼请求变更为：1.判令解除中林博成与神州万木2010年3月30日签订的《土地转包合同》；2.判令中林博成返还神州万木租赁费67835.62元；3.判令神州万木支付违约金100万元；4.判令诉讼费由神州万木负担。
中林博成主张神州万木未经杨琳同意将涉诉土地转包，构成了违约。中林博成主张神州万木从杨琳处承包的土地面积共计325亩，但转租给其的土地面积为365亩，也构成了违约。中林博成要求神州万木支付100万元的违约金。神州万木辩称其未构成违约，其将土地租给中林博成时，双方对土地进行了现场测量，测量的面积就是365亩，并主张虽然法院判决解除了其与杨琳的合同，但不能证明其是擅自转租的。中林博成称签订合同时的确进行了测量，但是包括了40亩的路。中林博成辩称当时不清楚路不是归其一家使用的，神州万木无权将路租给其并收费。神州万木辩称没有测量过路的面积，是整体发包给中林博成的，不存在单独发包路的问题。
中林博成主张神州万木没有收取40亩道路费用的权利，要求神州万木退还该40亩地的承包费67835.62元。中林博成主张该笔费用并未全部支付给神州万木，但因（2011）顺民初字第4499号民事判决书已经判决确认支付该笔费用，故要求神州万木一并退还。
诉讼中，双方均确认涉诉土地的四至以围栏为准。
法院于2015年11月12日向顺义区杨镇地区井上村村民委员会进行了调查。该村委会称“出租给杨琳的两个地块年年都有测量，亩数是准确的；杨琳承包的二块地中间有一条路；这条路只供这两块地使用；这两块地是圈起来的，而且把两块地周边的渠也圈起来了，现在还圈着；这两块地中间的路也被圈起来了，别人进不去。”
中林博成主张因神州万木与杨琳的合同被解除，神州万木无法按照合同约定提供土地，根本违反了合同约定。神州万木主张是中林博成一直不支付租金违约在先，中林博成至今仍在使用涉诉土地约，三方达成了一致意见，对土地的交接不会产生任何争议。
原审法院认定上述事实的证据有：中林博成提供的土地转包合同及附件、民事判决书、发票，神州万木提交的民事判决书，杨琳提供的土地转包合同及付款协议书、土地承包合同、调解书、合同、户口本、死亡证明、生效证明及谈话笔录、庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：神州万木是将从杨琳处承包的土地转租给中林博成，因神州万木与杨琳的合同已经解除，中林博成要求解除与神州万木的合同并无不当，且神州万木同意解除合同，法院对于中林博成要求解除合同的诉讼请求予以支持。该合同自双方达成解除合意之日即2014年10月16日解除。
本案主要存在以下两个争议焦点：
一是关于神州万木是否应该退还40亩土地租金的问题。中林博成要求神州万木退还40亩地的土地使用费67835.62元。但中林博成与神州万木签署的合同面积是经过双方实际丈量的，中林博成认可涉诉土地四至以围栏为准，双方签署合同时，中林博成对于土地的丈量方法未提出异议，即其认可以围栏内的实际面积计收承包费，现其主张路不应该计算面积，但涉诉土地中的路自其承租后并未发生变更，路仍然是由其使用，中林博成公司主张按照325亩计收租金没有法律依据，法院不予采信。中林博成要求神州万木退还40亩地的租金的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。
二是关于神州万木是否构成违约的问题。神州万木与杨琳的合同已被解除，导致中林博成与神州万木的合同无法继续履行，神州万木构成了违约。神州万木辩称其未违约，没有事实及法律依据，法院不予采信。神州万木构成了违约，应承担相应的违约责任。但在神州万木与中林博成履行合同的过程中，中林博成存在迟延交付租金的违约行为，亦构成了违约。中林博成在自己构成违约的情况下要求神州万木支付100万元违约金，数额过高。神州万木申请法院调整违约金的金额并无不当，法院酌定将违约金的金额调整为20万元。据此，原审法院于2015年12月判决：一、中林博成（北京）园林工程有限公司与北京神州万木生态园林工程有限公司于二○一○年三月三十日签署的《土地转包合同》于二○一四年十月十六日解除；二、北京神州万木生态园林工程有限公司支付中林博成（北京）园林工程有限公司违约金二十万元，于判决生效之日起七日内执行；三、驳回中林博成（北京）园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果北京神州万木生态园林工程有限公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中林博成不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，改判神州万木返还租赁费67835.62元，神州万木向中林博成公司支付违约金100万元。上诉理由：神州万木可转租的的土地面积为325亩，神州万木应当退还中林博成多交的40亩土地租赁费。双方签订的《土地转让合同》约定违约金为100万元，神州万木应当按照合同约定向中林博成支付违约金100万元。神州万木不同意中林博成的上诉意见。
神州万木不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二项，改判驳回中林博成在原审要求我方支付违约金的诉讼请求。事实理由：神州万木与杨琳之间的《土地转包合同》被判决解除，是中林博成拖欠租赁费的违约行为造成的，神州万木不应当支付违约金。中林博成不同意神州万木的上诉意见。
杨琳坚持其在原审中的诉讼意见，未向本院提起上诉。
二审期间，中林博成向本院提交了以下证据：1.《土超网》上争议土地附近土地的租赁价格网络打印件，证明中林博成因神州万木不能履行合同已经导致其实际损失为每亩每年800元；2.《苗木搬迁（移栽）成本预算说明书》，证明中林博成搬迁、移栽争议土地上的树木费用。经质证，神州万木认为上述证据不是新证据，不认可其真实性，亦不认可其证明目的。杨琳未发表质证意见。本院认为，中林博成提交的证据1、2，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，不属于新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，故本院对原审法院认定的事实予以确认。
上述事实，有当事人在二审期间的陈述、中林博成提供的土地转包合同及附件、民事判决书、发票，神州万木提交的民事判决书，杨琳提供的土地转包合同及付款协议书、土地承包合同、调解书、合同、户口本、死亡证明、生效证明及谈话笔录等证据在案佐证。
本院认为：本案双方的争议焦点为神州万木是否应当向中林博成支付违约金。神州万木因存在转租行为致其与杨琳的合同被解除，并导致其与中林博成的合同无法履行，因此神州万木存在违约行为，应当承担相应的违约责任。神州万木认为其不存在违约行为，缺乏依据，其不同意支付中林博成违约金的上诉意见，本院不予采纳。同时，中林博成在与神州万木的履约过程中，中林博成存在迟延交付租金的行为，中林博成亦存在违约行为。故中林博成在自己构成违约的情况下要求神州万木按照合同约定支付100万元违约金依据不足，原审根据本案实际情况，酌定由神州万木支付中林博成违约金20万元并无不当，本院予以认可。中林博成主张神州万木应返还其40亩土地租金，但是双方合同中确认的面积是经过双方测量的，中林博成认可按照围栏内的实际面积计收租金，合同中亦有“依据乔茂宁和杨镇井上村签订的土地承包合同为准”的约定，同时，涉诉土地中的路在中林博成承租期间始终由其使用，故中林博成要求返还40亩土地租金的上诉意见，依据不足，本院不予认可。综上，神州万木、中林博成的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对此案认定事实清楚，程序适当，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14410元，由北京神州万木生态园林工程有限公司负担2699元（于本判决生效之日起七日内交纳），由中林博成（北京）园林工程有限公司负担11711元（已交纳）。
二审案件受理费14410元，由北京神州万木生态园林工程有限公司负担4300元（已交纳），由中林博成（北京）园林工程有限公司负担10110元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
代理审判员 史智军
代理审判员 张 羽
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 邱 江