湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终634号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1975年3月21日出生，湖南龙山县人，公务员，住该县民安办事处湘鄂路，身份证号码：4331301975********。
委托诉讼代理人：刘隆平，湖南喳哂呔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向清文，男，1986年1月12日出生，土家族，湖南省龙山县人，住该县湾塘乡红石村*组，身份证号码：4331301986********。
委托诉讼代理人：杨纯贵，男，1975年6月30日出生，土家族，湖南龙山县人，住该县民安街道办事处新建路**号，身份证号码：4331301975********。
被上诉人（原审被告）：舒文全，男，1987年3月12日出生，土家族，湖南省龙山县人，住该县湾塘乡小河村**组，身份证号码：4331301987********。
被上诉人（原审被告）：龙山县阳文石材有限责任公司。住所：湖南省龙山县里耶镇岩冲村。
法定代表人：贾高付。
上诉人ＸＸ因与被上诉人向清文、舒文全、龙山县阳文石材有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙山县人民法院（2015）龙民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人刘隆平、被上诉人向清文的委托诉讼代理人杨纯贵、被上诉人舒文全、被上诉人龙山县阳文石材有限责任公司法定代表人贾高付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人舒文全对向清文的损失承担50%的赔偿责任，向清文自己承担50%的责任，上诉人ＸＸ和被上诉人龙山县阳文石材有限责任公司不承担赔偿责任；二、全部案件受理费由舒文全、向清文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决没有认定上诉人采石场首先是叫彭官志维修，彭官志因身体原因便叫上诉人父亲找被上诉人舒文全维修以及舒文全根据损坏具体情况联系订购需要的零配件的事实；二、一审判决将本案定性为雇佣关系是错误的，本案应属于承揽关系；三、龙山县阳文石材有限责任公司不应承担责任；四、舒文全没有采取安全防范措施，导致向清文左眼受伤，舒文全具有重大过错，应当承担50%的赔偿责任；五、向清文作为多年的维修人员，没有采取安全措施，也没有保持安全距离，其自身具有重大过错，应当承担50%的责任。
向清文辩称，一、一审判决的责任划分不当，向清文不应承担责任；二、舒文全在本案中不应承担责任；三、龙山县阳文石材有限责任公司应当承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
舒文全辩称，一、上诉人ＸＸ的父亲接我和向清文去采石场维修打砂机，同意我们两人一起去修；二、向清文眼睛受伤是维修的第三天上午受伤的；三、我们的工资是按天计算，每人每天300元，向清文眼睛受伤后，我继续维修，修好后ＸＸ的父亲只给了我700元钱；四、我不应当承担向清文的赔偿责任，维修工具都是采石场提供的。
龙山县阳文石材有限责任公司辩称，公司与ＸＸ签有协议，安全事故都是各自负责。
向清文向一审法院起诉请求：一、判令被告ＸＸ赔偿各项损失共计377767.75元；二、本案的诉讼费用由被告ＸＸ承担。
一审法院认定事实：2013年11月28日，ＸＸ与龙山县阳文石材有限责任公司贾高付签订了一份内部合作协议，协议约定，公司的资质系贾高付个人，ＸＸ从2013年12月到2022年12月借用龙山县阳文石材有限责任公司的资质(两个采石场一个资质)，双方自主经营、自负盈亏，在生产中发生的一切伤害事故与对方无任何经济联系，各自承担一切后果。ＸＸ实际上是龙山县阳文石材有限责任公司下面采石场的一个业主。2015年6月6日，龙山县阳文石材有限责任公司ＸＸ采石场打砂机轴承损坏，王庭银（ＸＸ之父）与舒文全联系修轴承。6月12日上午，王庭银将向清文、舒文全送到龙山县阳文石材有限责任公司ＸＸ采石场，工资每人每天为300元（王庭银支付向清文、舒文全两人工资700元，尚欠1100元）。6月12日下午，向清文、舒文全撤出损坏的轴承。6月13日舒文全去吉首买零件，向清文到龙山县阳文石材有限责任公司ＸＸ采石场修理抽承。6月14日上午9时许，向清文在龙山县阳文石材有限责任公司ＸＸ采石场安装轴承时，向清文和舒文全用铁锤（龙山县阳文石材有限责任公司ＸＸ采石场提供）打轴承，突然舒文全铁锤上的铁屑脱落打伤向清文的左眼。王庭银及采石场财务人员到现场。在维修期间王庭银没有对向清文的维修提出异议。伤后向清文被送往湖北省恩施自治州中心医院治疗。被诊断为左眼球穿通伤、左眼球内异物、左眼眼内容物脱出、左眼虹膜根部离断、左眼外伤性白内障、左眼眼内炎、左眼上脸皮肤裂伤。于2015年7月2日出院，先后住院18天。花去医疗费39207.82元，交通费1494元，住宿费108元。原告的左眼伤后经湖北省恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定为六级伤残。在维修时，龙山县阳文石材有限责任公司负责人对维修人员是否符合维修资质没有审查。原告向清文于2015年10月13日起诉至该院，请求判令被告赔偿原告各项损失377767.75元。另查明，被告ＸＸ已给原告向清文支付医疗费50000元。原告向清文从2011年开始一直居住在龙山县民安街道办事处。一审法院认为，本案的争执焦点之一本案是雇佣关系还是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是指按照定作人的要求完成工作，交付工作成果；定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。承揽合同与雇佣关系的区别主要表现在：从事雇佣活动当事人之间存在控制、支配和从属关系，由雇主提供劳动设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬，而雇员提供的仅仅是劳务，其报酬也仅仅包括劳动力的价值。承揽合同当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，定作人就完成的工作成果而支付报酬。认定本案原告向清文与被告龙山县阳文石材有限责任公司之间是雇佣关系还是承揽关系，应从以下几个方面考虑：一是双方是否存在控制支配和从属的关系；二是双方是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；三是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；五是当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案龙山县阳文石材有限责任公司口头约定舒文全修理轴承，是承揽合同，但双方没有约定修理轴承的固定价格，于是舒文全就要求每人每天按300元一天开工资，龙山县阳文石材有限责任公司答应每人每天按300元一天给舒文全开工资，本案法律关系在向清文、舒文全看来变成雇佣关系。龙山县阳文石材有限责任公司雇佣向清文、舒文全修理轴承，龙山县阳文石材有限责任公司给向清文、舒文全每天每人300元的工资，向清文、舒文全只是提供劳务每人换取300元报酬，非一次性结算劳动报酬；工作场所在龙山县阳文石材有限责任公司、提供的劳动工具是龙山县阳文石材有限责任公司的大锤；向清文、舒文全的劳动并没有产生新的工作成果，故本案的性质，就双方当事人而言有重大误解。
本案的争执焦点之二，怎样归责。民事责任是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。本案适用过错责任原则，过错责任原则是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。在本案中龙山县阳文石材有限责任公司没有将修理轴承的价格承包给舒文全，而舒文全将修理轴承的价格理解为每人每天按300元一天结算工资，是重大误解，而龙山县阳文石材有限责任公司也同意，故龙山县阳文石材有限责任公司在本案中承担主要责任。按结合本案实际情况，该院酌定龙山县阳文石材有限责任公司承担60%的赔偿责任。而ＸＸ与龙山县阳文石材有限责任公司贾高付在协议中双方约定“双方自主经营、自负盈亏，在生产中发生的一切伤害事故与对方无任何经济联系，各自承担一切后果”的条款不能对抗第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。第五十七条“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告”。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任”，故被告龙山县阳文石材有限责任公司与被告ＸＸ相互承担连带赔偿责任。
在本案中，向清文作为完全民事行为能力的公民，在打轴承过程中能够预见没有采取安全保护措施的行为是危险的，有安全隐患，向清文在主观上能够预见在打轴承过程中有可能自伤和给对方造成伤害的后果，没有尽到安全注意义务。从客观方面讲，向清文应有预见能力，故本案损害结果的发生，向清文有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，故本案，向清文自己也应承担承担40%的责任。
本案的争执焦点之三，怎样对损失进行计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致收入减少的损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。对原告的经济损失计算如下：1、医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，原告提交的该院已认证的医疗费发票有39207.82元，原告要求赔偿39207.82元，该院予以支持39207.82元×60%元=23524.69元。2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”，原告的误工费从2015年6月14日计算至定残日前一天，即2015年7月19日止，共计95天，由于原告没有提交其最近三年平均收入的证据，该院根据龙山县城临时工工资按100/天计算，其误工工资为9500元。原告要求赔偿4824元，该院予以支持4824元×60%元=2894.40元。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。护理时间鉴定书鉴定的20天，由于原告没有提交护理人员月收入是多少的证据，该院根据龙山县城临时工工资按100/天计算，合计2000元，原告要求赔偿1980元，该院予以支持1980元×60%元=1188元。4、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，龙山县国家机关工作人员出差补助标准100元/天计算，住院18天，合计1800元，原告要求赔偿1800元，该院予以支持1800元×60%元=1080元。5、必要的营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，根据原告的营养期为20天，每天按30元/天计算，合计600元，原告要求赔偿540元，该院予以支持540元×60%元=324元。6、残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”，根据湖南省统计局发布的2014年国民经济和社会发展统计公报，2014年城镇居民可支配收入为26570元，原告的伤残等级为六级，原告的残疾赔偿金为26570元/年×20年×50%=265700元，原告要求赔偿265700元，该院予以支持265700元×60%元=159420元。7、被扶养人生活费（原告有婚生小孩一个），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，结合2014年城镇居民人均消费性支出为18335元，即：17年×18335元/年×50%×60%元=46754.25元，原告要求赔偿77923.75元，该院支持46754.25元。8、精神损失费，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）至人残疾的，为残疾赔偿金；（二）至人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”，原告要求被告赔偿精神抚慰金25000元，该院全部不予支持。以上合计235185.34元。减去被告龙山县阳文石材有限责任公司已支付的50000元，被告方实际还应支付185185.34元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款第一项、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第五十七条规定。判决：一、限本判决生效之日起十日内由被告龙山县阳文石材有限责任公司赔偿原告向清文医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等合计185185.34元。被告龙山县阳文石材有限责任公司与被告ＸＸ相互承担连带赔偿责任；二、被告舒文全不承担赔偿责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费6900元，由原告承担2800元，被告龙山县阳文石材有限责任公司承担4100元。
本院二审期间，上诉人ＸＸ围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被上诉人舒文全对打电话联系购买轴承的事实予以认可，本院对该证据予以采信。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要在于龙山县阳文石材有限责任公司与舒文全、向清文之间是雇佣关系，还是承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理等工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。两者的主要区别在于，承揽合同要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的，承揽人工作具有独立性；而雇佣合同以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的，雇员的工作不具有独立性。本案中，上诉人ＸＸ父亲让舒文全、向清文修理打砂机，每人每天按300元计酬，龙山县阳文石材有限责任公司提供维修工具，零配件虽是舒文全与经销商联系，但货款是由龙山县阳文石材有限责任公司直接给经销商支付，舒文全、向清文完成的是修理打砂机的劳动，提供的是劳务活动。舒文全、向清文接受龙山县阳文石材有限责任公司的指示修理打砂机，并不具有独立性。故龙山县阳文石材有限责任公司与舒文全、向清文之间形成雇佣关系，上诉人ＸＸ称龙山县阳文石材有限责任公司与舒文全、向清文之间系承揽关系的主张不能成立，本院不予支持。本案中，向清文在为龙山县阳文石材有限责任公司修理打砂机时遭受人身损害，ＸＸ作为接受劳务的一方，应承担相应的赔偿责任。龙山县阳文石材有限责任公司没有提供证据证明舒文全在提供劳务过程中存在故意或重大过失，对其要求舒文全承担50%责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。上诉人ＸＸ与龙山县阳文石材有限责任公司之间的内部协议不能对抗第三人，对外承担责任的主体应是龙山县阳文石材有限责任公司，上诉人ＸＸ借用龙山县阳文石材有限责任公司资质经营采石场，一审判决双方对外互相承担连带责任并无不当。一审判决根据双方过错程度所确定的赔偿比例并无不当，应予维持。一审判决认定的向清文的各项经济损失当事人均无异议，本院予以确认。
综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
代理审判员 张珊菊
代理审判员 吴俊杰
二〇一六年九月七日
代理书记员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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