四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终7号
上诉人（原审原告）李书会，女，生于1971年12月24日，汉族，住四川省什邡市。
委托代理人张长勇，生于1972年10月23日，汉族，住四川省什邡市。系上诉人之夫。
委托代理人范述强，四川宏剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）什邡蓝海玻璃制品有限公司，住所地：什邡市蓝剑大道1.5公里处。
法定代表人张道聪，该公司总经理。
委托代理人李少云，四川环峰律师事务所律师。
上诉人李书会因与被上诉人什邡蓝海玻璃制品有限公司（以下简称“蓝海玻璃制品公司”）劳动争议一案，不服四川省什邡市人民法院（2015什邡民初字第991号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：蓝海玻璃制品公司成立于1997年12月4日，并经四川省什邡市工商行政管理局登记的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。2010年12月29日，原告与被告公司签订了固定期限劳动《合同书》，在其合同中约定：第一条、固定期限至2015年12月28日；第三条，在什邡工作地点从事生产岗位工作；第四条，被告根据生产经营需要和原告的能力表现，经与原告协商达成一致，可以变更原告工作岗位、工作地点及工资结构；第二十三条，有下列情况之一的，被告可以解除劳动合同：（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对被告利益造成重大损害的；…（7）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十九条，被告应按规定为终止、解除劳动合同的职工办理有关手续。第三十三条，终止、解除劳动合同的经济补偿计发标准按《劳动合同法》执行。第四十三条，双方需要明确的的其他事项：被告根据生产经营需要和原告的工作表现可以变更原告的工作岗位、工作地点及工资结构。2014年11月6日被告公司发出《公告》，其公告的主要内容为：“一、拟在本周内对蓝海公司主要生产线停产。二、将现有玻渣洗选生产线保留，原则上使用残疾人，其工资待遇、工作地点不变。三、其余员工岗位调整如下：1.与现岗位完全对口岗位，工作地点：绵竹红森玻璃制品有限公司，有通勤车。2.玻璃瓶深加工作业岗位，工作地点：蓝剑包装印刷产业园区，聚兴公司内。3.白酒酒盒成型手工作业岗位，工作地点：蓝剑大道原彩印公司内或蓝海公司内。4.PET酒盒加工作业岗位，工作地点：蓝剑包装印刷产业园区，聚兴公司内。四、对于上述岗位，用人单位仍为四川什邡蓝海玻璃制品有限公司，同时，公司鼓励员工将工作关系变更为工作地点所在公司。如同意变更，之前的工作年限将计入新公司。五、上述岗位，员工可以根据个人实际情况到公司行政部ＸＸ处报名，选择相应的岗位，未报名的由公司统一安置，若不服从调配的，请书面形式报公司行政部ＸＸ收。2014年12月5日，被告公司又在德阳日报上刊登《上岗通知》，内容为“宋小丽、邹振英、罗均、李书会、廖莉、朱小琴、何世兵、刘娅辉、曾滟、邱明春同志：由于公司于2014年11月30日已经完成了内部岗位调整，公司决定尊重你的选择，同意调整你仍在蓝海公司内新岗位上岗。现通知你于30日内到公司安排的岗位上班。如逾期，公司将按相关法律法规的程序对你不到岗的行为作出处理。2015年1月13日被告公司召开工会委员会，该会通报了原告等10人不报到上岗的情况，该会决议：“从2015年1月13日起公司解除与原告等10人的劳动合同，不给予解除劳动合同经济补偿金，工资发放时间截止2015年1月5日，社会保险购买时间截止至2015年1月”。次日，被告公司即对原告作出了解除劳动合同《通知》并送达了原告，该通知载明“从2015年1月13日起与你解除劳动合同，公司不给予解除劳动合同经济补偿金，你的工资发放时间截止2015年1月5日，社会保险购买时间截止至2015年1月”。原告对此不服而向什邡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金27900元、经济赔偿金55800元。什邡市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月2日作出什劳人仲案字（2015）29号《仲裁裁决书》，裁决驳回了原告的仲裁请求，原告不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼，主张权利。
另查明：原告被解除劳动合同前12该月（2014年1月至12月）的月平均工资为1450.42元，原告坚持其诉讼请求。
原审法院认为：原告李书会与被告蓝海玻璃制品公司于2010年12月29日签订并履行劳动合同。2014年11月被告蓝海玻璃制品公司因主要生产线停产，需要对部分员工包括原告在内的劳动合同所约定的工作岗位、工作地点等进行调整，而原告李书会未接受被告调整方式的选岗上岗。说明原、被告双方就变更工作岗位、工作地点的劳动合同内容并未能达成一致协议。被告蓝海玻璃制品公司将上述情形经过公司工会议定程序后对原告作出了解除劳动合同《通知》并送达了原告。其解除原告劳动合同的程序行为符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第四十三条的规定；其解除原告劳动合同的事实情形既符合《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变动劳动合同内容达成协议的”的规定，也符合双方劳动《合同书》第二十三条第（7）项的规定，不属于违法解除。因此，原告要求被告支付其赔偿金的请求不符合《劳动合同法》第四十八条的规定，原审法院不予支持。但是，依照《劳动合同法》第五十条第一款的规定，被告蓝海玻璃制品公司应当在解除劳动合同时为原告出具解除劳动合同关系的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。此为用人单位在解除或者终止劳动合同后的法定义务。
综上，依照前引法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告四川什邡蓝海玻璃制品有限公司不支付原告李书会赔偿金。二、被告四川什邡蓝海玻璃制品有限公司于本判决发生法律效力后十五日内为原告李书会出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。本案受理费收取为10元，由被告负担。
宣判后，原审原告李书会不服，向本院上诉称：被上诉人没有提前30日通知我或额外支付一个月工资解除与我的劳动合同，且解除劳动合同时未支付经济补偿金，属违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金和赔偿金。1996年的《招聘协议》证明我入厂工作，当事人的企业名称为四川蓝剑集团什邡玻璃制品厂，被上诉人未提供我真实的入厂时间。我被解除劳动合同前12个月平均工资计算错误，应当包括自己应缴纳的社会保险和扣除的住房公积金数额，共计1703.50元（1450.42＋196.08＋57）。请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金30663元、赔偿金61326元，共计91989元；判令被上诉人办理上诉人人事档案、社会保险关系；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人什邡蓝海玻璃制品有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人解除与上诉人的劳动合同不属于违法解除。
二审审理查明：被上诉人已为上诉人办理了档案和社会保险转移手续，并为上诉人出具了解除劳动关系证明。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人被解除劳动合同前12个月平均工资是否计算错误；2、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否是违法解除，是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金；3、被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及经济补偿金的年限如何计算？
一、关于上诉人被解除劳动合同前12个月平均工资是否计算错误的问题。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”本案中，被上诉人为上诉人购买了社会保险。上诉人的工资卡银行交易明细清单上的工资数额，应当是扣除个人应承担的社会保险、医疗保险等费用后的实得数额。被上诉人作为用人单位，应当将上诉人的工资表等财务资料作为证据提交法院，供法院核对上诉人工资中个人应承担费用的的各项扣款构成。被上诉人未进行相应举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，上诉人主张其工资中有个人应承担的两项扣款（196.08元＋57元）的理由成立，本院予以支持。加上被上诉人离职前实得工资1450元，上诉人离职前12个月的平均工资为1703.50元（1450.42＋196.08＋57）。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。上诉人主张离职前12个月的平均工资有误的上诉人理由成立，本院予以支持。
二、关于被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否为违法解除的问题。
2014年11月，被上诉人发出《公告》，因主要生产线停产，需要对部分员工的工岗位进行调整，员工可根据个人实际情况到被上诉人处报名并选择工作岗位，用人单位仍为被上诉人。双方未能就新的工作岗位的选择达成一致意见。被上诉人将上述情形经过公司工会议定程序，于2015年1月13日对上诉人作出了解除劳动合同《通知》并送达给上诉人。被上诉人的该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。其解除与上诉人的劳动关系既符合《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变动劳动合同内容达成协议的”的规定，也符合双方劳动《合同书》第二十三条第（七）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”的约定，不属于违法解除。上诉人主张被上诉人系违法解除劳动合同，并要求支付其支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于经济补偿金问题。
一审中，李书会的诉讼请求之一为：要求被上诉人支付经济补偿金27900元，赔偿金55800元，共计83700元。一审庭审笔录记载：“原告有无补充？原告：去掉给付补偿金诉请”。根据一审庭审笔录记载，李书会在一审法庭辩论时仍要求被上诉人支付经济补偿金和经济赔偿金，视为李书会未放弃要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求。因主要生产线调整，被上诉人解除与上诉人的劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。但根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。原审法院对此认定不当。本院予以纠正。
李书会主张其于1996年建厂时就在被上诉人处上班，有四川蓝剑集团什邡玻璃制品厂《招聘协议》为证，被上诉人在劳动仲裁庭审中对《招聘协议》无异议，且在劳动仲裁中，李书会主张于1996年与被上诉人建立劳动关系未予以否认，被上诉人作为用人单位，也未向法院提供职工名册备查。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“……用人单位应当建立职工名册备查”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本院对该事实予以确认。上诉人与被上诉人于1996年建立了劳动关系。上诉人的该上诉理由成立。
本案因被上诉人的主要生产线停产，双方未能就工作岗位调整达成一致意见，被上诉人才解除与上诉人的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十条、第四十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿30663元（1703.50×18）。但上诉人在一审中只请求了27900元，本院予以支持，其余部分，视为上诉人予以了放弃。
上诉人要求被上诉人办理档案和社会保险转移手续、出具解除劳动关系证明的请求，被上诉人已经履行，本院不再处理。
综上，原判认定事实部分有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省什邡市人民法院（2015什邡民初字第991号民事判决；
二、被上诉人什邡蓝海玻璃制品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李书会解除劳动合同经济补偿金27900元。
三、驳回上诉人李书会的其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人什邡蓝海玻璃制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 张天天
审判员 罗德东
二〇一六年四月二十八日
书记员 周琪琪