陕西省高陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）高刑初字第00026号
公诉机关陕西省高陵县人民检察院。
被告人纪某某，男，汉族，初中文化程度，农民。2012年9月27日因涉嫌盗掘古墓葬罪被西安市公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于高陵县看守所。
辩护人董彧，陕西泾渭分明律师事务所律师。
被告人孟某某，男，汉族，初中文化程度，农民。2012年8月8日因涉嫌盗掘古墓葬罪被西安市公安局刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现羁押于高陵县看守所。
辩护人杨钊，陕西泾渭分明律师事务所律师。
被告人董某某，男，汉族，初中文化程度，农民。2012年8月8日因涉嫌盗掘古墓葬罪被西安市公安局刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现羁押于高陵县看守所。
辩护人张旭峰，陕西泾渭分明律师事务所律师。
被告人王某某，男，汉族，初中文化程度，农民。2012年8月8日因涉嫌盗掘古墓葬罪被西安市公安局刑事拘留，同年9月11日被依法逮捕。现羁押于高陵县看守所。
高陵县人民检察院以西高检刑诉（2013）7号起诉书指控被告人纪某某、孟某某、董某某、王某某犯盗掘古墓葬罪，于2013年1月15日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。高陵县人民检察院指派代理检察员李儒鸣出庭支持公诉，被告人纪某某、孟某某、某某、王某某及其辩护人董彧、杨钊、张旭峰到庭参加诉讼。在诉讼过程中，因需要补充侦查相关证据，公诉机关两次建议延期审理，经本院院长决定延长审限一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年3月份的一天，高陵县210国道渭河桥东侧取土工地的施工过程中发现一些陶制小件文物。在现场的被告人孟某某通知董某某、王某甲（另案处理）、吝某某（另案处理）对该墓坑实施挖掘，清理出部分陶猪、陶罐、陶马等文物，被告人孟某某电话叫来王某某驾驶其长安之星面包车先后两次将部分文物拉到孟某某家隐藏。董某某、王某甲、吝某某使用王某甲的车将部分文物拉到董某某家。在孟某某等人盗掘过程中，工地负责人纪某某接到工地收票人员陈某某（另案处理）的电话，得知工地挖出文物且墓坑被孟某某等人盗掘并拉走部分文物的情况后，赶回工地。被告人纪某某带领陈某某等人胁迫孟某某将该伙人盗掘的文物全部运到取土工程承包人史某某厂库房内藏匿。当晚纪某某请孟某某、董某某、王某某、王某甲等人吃饭，席间给董某某、王某某、王某甲每人600元封口费。后纪某某同孟某某商量让孟某某等人将墓坑中文物清理完。当晚11时许，在纪某某、陈某某的监督下，孟某某、董某某、王某甲再次对该墓坑进行清挖，经过三个小时挖掘清理，先后出土高约不足20厘米的陶牛、陶罐、陶马、陶俑、陶羊、陶鸡等文物。全部被纪某某用车拉到史某某的砖厂库房藏匿。后纪某某发给董某某、王某甲各8000元报酬。几天后，孟某某再次给了王某某4000元报酬。
2012年7月27日、8月15日，史某某及其家人先后两次将自己砖厂库房内存藏的全部文物上缴高陵县公安局及西安市公安局刑侦局二处五大队。经陕西省文物鉴定委员会鉴定：史某某上缴的文物中二级文物1件，三级文物59件，一般文物117件。经过西安市文物稽查局和西安文物保护考古研究院共同对位于高陵县榆楚镇马北村的被盗古墓葬进行勘验，现场已被破坏的6座汉至唐代的古墓葬均为十六国至北朝时期古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
为证实指控，公诉机关随案向本院移送了主要证据复印件，据此认为被告人纪某某、孟某某、董某某、王某某犯盗掘古墓葬罪，请求依法判处。
庭审中被告人纪某某供述其没有同史某某预谋，其同孟某某预谋挖掘古墓。被告人孟某某供述其没有同史某某预谋。辩护人董彧、杨钊、张旭峰提出被告人纪某某、孟某某、董某某、王某某的行为构成盗窃罪且属于一般盗窃普通文物，应当判处三年以下有期徒刑。四名被告人共盗窃文物共计三、四十件，而文物鉴定的文物共计187件，对那些属于四名被告人所盗取的文物公安机关未让其辨认。
经依法审理查明，2012年3月份的一天，史某某承包的高陵县210国道渭河桥东侧取土工地的施工过程中出土了一些小件陶制文物。当时在现场的被告人孟某某通知董某某、王某甲、吝某某对该墓坑实施挖掘清理，挖出部分陶猪、陶罐、陶马等文物一二十件，孟某某通知被告人王某某驾驶其长安之星面包车先后两次将部分文物拉到孟某某家隐藏。董某某、王某甲、吝某某使用王某甲的车将部分文物拉到董某某家。在孟某某等人清挖过程中，工地负责人纪某某接到工地收票人员陈某某的电话，得知工地挖出文物且墓坑被孟某某等人盗掘并拉走部分文物的情况后，赶回工地。被告人纪某某带领陈某某等人胁迫孟某某将该伙人盗掘的文物全部运到史某某砖厂库房内藏匿。当晚纪某某请孟某某、董某某、王某某、王某甲等人吃饭，席间给董某某、王某某、王某甲每人600元封口费。后纪某某同孟某某商量让孟某某等人将古墓葬中文物清理，当晚11时许，在纪某某、陈某某的监督下，孟某某、董某某、王某甲再次对墓坑进行清挖，经过三个小时挖掘清理，先后出土陶牛、陶罐、陶马、陶俑、陶羊、陶鸡等文物共计二三十件。全部被纪某某用车拉到史某某的砖厂库房藏匿。后纪某某发给董某某、王某甲各8000元报酬。几天后，孟某某再次给了王某某4000元报酬。
2012年7月27日、8月15日，史某某及其家人先后两次将自己砖厂库房内存藏的所有文物上缴，高陵县公安局及西安市公安局刑侦局二处五大队。经陕西省文物鉴定委员会鉴定：史某某上缴的文物中二级文物1件，三级文物59件，一般文物117件。其所缴的文物部分出土于该座古墓、部分出自施工工程中的其他古墓、部分出自窑厂取土过程中出土的文物。
经过西安市文物稽查局对和西安文物保护考古研究院共同对位于高陵县榆楚镇马北村的古墓葬进行勘验，现场的6座汉至唐代的古墓葬均为十六国至北朝时期古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
上述事实，各被告人在庭审中不持异议，并有以下证据予以证实：
（一）证人证言
1、蔡某某证言，证明史某某让其把这二十九袋文物交到西安市公安局。
2、张某某（孟某某妻子）证言，证明其没有见到王某某在其家里拉被盗掘的文物。
3、郭某某（史某某妻子）证言，证明自2012年8月份，史某某知道公安机关找他就外出了。纪某某给史某某窑厂库房放了挖出的文物。史某某当时在工地，回来说由于担心工程进度等工程结束后把挖到的文物上缴。
4、史某某证言，证明其承包的取土工地挖出文物，其让把文物放在一起，且第二天开车把文物拉回家中，其害怕工程延期，到工程结束时才把所有挖到的所有文物上缴公安局。其并未买卖过文物。
2013年6月28日补充侦查材料，证明其上缴的文物不全是纪某某盗掘的文物：一部分是窑厂施工中挖到的，一部分是在渭河治理施工过程中挖到的，一部分是纪某某等人挖掘的文物。
（二）文物存藏处示意图及案件照片：证据四名被告人指认盗掘古墓葬的位置现场及被告人孟某某、董某某、王某某指认盗掘的文物；纪某某、王某某辨认藏匿盗掘文物的地点位于史某某的砖厂库房。
（三）鉴定结论：证明史某某上缴的第一批文物58件中，二级文物1件，三级文物7件，一般文物50件；第二批上缴的文物共119件，其中三级文物52件，一般文物67件。
（四）取土现场位置图、取土现场古墓分布图：证明在史某某承包的取土工地分部了六座古墓，其中唐代四座，汉代两座，都遭到破坏。
（五）书证：
1、西安市文物局确认书，证明被盗的古墓葬为十六国至北朝时期古墓葬。
2、西安市文物考古研究院证明材料，证明被盗古墓葬地处汉至唐代墓葬分布密集区，四名被告人盗取的古墓葬已完全破坏。
3、西安市文物局流散文物专用收据，证明被盗的文物已移交西安市文物局。
4、抓获经过，证明抓获四名被告人的情况。
5、证明书，证明史某某长期承租国府酒店508房。
6、情况说明，证明公安机关未抓获到史某某、王某甲、蔡某某、陈某某。
7、被告人纪某某、孟某某、董某某、王某某的户籍证明，证明四名被告人均达到刑事责任年龄，应当负刑事责任。
以上证据均经庭审质证查证属实，足以认定。
本院认为，被告人纪某某、孟某某、董某某、王某某在施工过程中对出土的文物进行私留，其行为构成盗窃罪。辩护人董彧提出本案应当以盗窃罪定罪量刑；被告人纪某某自愿认罪；交出了全部被盗文物；系初犯；系偶然发现文物才参与作案，请求对其以盗窃罪定罪并从轻或减轻处罚；辩护人杨钊提出被告人孟某某具有坦白情节、自愿认罪、系初犯、犯罪属于临时起意、主观恶性小、案发时该施工地点没有被确定为文物保护区、所盗的文物已全部上缴、其不应对全部上缴的文物承担责任，请求对其以盗窃罪定罪处罚并从轻处罚；辩护人张旭峰提出本案应当以盗窃罪定罪处罚，被告人董某某在共同犯罪中作用相对较小，所盗的文物已全部追回，自愿认罪、系初犯，请求对其以盗窃罪定罪并从轻处罚之辩护意见。经查，盗掘古墓葬罪必须是主观上明知是古墓葬而为获取埋藏物而非法挖掘，行为人须明知是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。四名被告人在正常的施工取土过程中发现了文物，本应对地下埋藏物上缴国家，其进一步清理挖掘文物的行为体现了非法占有公私财物的主观目的。四名被告人盗掘文物的地点在案发前没有确定为古墓葬遗址群，该古墓葬是在所出土的文物上缴后才被确认的，且“确认书”作为对该墓葬性质的鉴定文书在形式要件上存在严重瑕疵，即无鉴定人姓名及资质证明，也无鉴定机构的资质证明文件，只能作为本案参考资料，不应作为关键的定案依据。各被告人是在正当的施工取土作业中发现出土了文物而予以私留。纪某某得知后与孟某某合谋并出资让孟某某雇人参与对下余埋藏物进行清理挖掘，被告人孟某某雇用其他被告人继续挖掘清理；被告人董某某积极参与挖掘清理文物、藏匿文物、参与分钱；被告人纪某某、孟某某、董某某在犯罪过程中起主要作用，应为主犯；被告人王某某驾驶车辆转运文物，并参与分钱，其在犯罪过程中起次要作用，系从犯；四名被告人所盗取的该上缴文物因由史某某保管并上缴，无法分清和确认四名被告人所盗取文物的具体数目和文物等级，故以能够印证的被告人供述件数和文物鉴定的较低等级确定该四名被告人所盗文物级别为一般文物。两高关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释中明确规定盗窃文物应按照文物评定的级别等情节予以处罚。任何单位或个人对施工生产中出土的文物进行哄抢或者私分、私留的，对参与人员分别以抢夺罪或盗窃罪论处。本案中各被告人对正常生产中出土的文物予以私留，未及时向有关部门报告，且分得钱物“封口”，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任。鉴于所盗文物全部被上缴，四名被告人庭审中均自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条和《文物管理法》第31条和两高（1987）32号法研之规定，判决如下：
一、被告人纪某某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2015年3月26日止；罚金自判决生效后三十日内缴清）；
二、被告人孟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2015年2月7日止；罚金自判决生效后三十日内缴清）；
三、被告人董某某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2014年8月7日止；罚金自判决生效后三十日内缴清）；
四、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月8日起至2014年2月7日止；罚金自判决生效后三十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到本判决书次日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉时应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 凡
代理审判员 吴 凯
代理审判员 赵栋科
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 王 鑫