黑龙江省牡丹江农垦法院
刑 事 判 决 书
（2015）牡刑初字第140号
公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。
被告人冯少刚，男，1962年10月24日出生于黑龙江省虎林市，汉族，本科文化，原黑龙江省八五八农场农业中心党支部书记，住黑龙江省虎林市八五八农垦社区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年1月26日被取保候审。
辩护人李立华，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院以黑牡农检公诉刑诉〔2015〕147号起诉书指控被告人冯少刚犯挪用公款罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭审理。在诉讼过程中因发现案情复杂，不宜适用简易程序审理，于2015年12月29日转为普通程序进行审理。诉讼过程中，公诉机关将指控罪名变更为贪污罪。本院于2016年2月24日、5月19日、6月22日、7月19日公开开庭进行了审理。黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指派检察员张波、王立实出庭支持公诉，被告人冯少刚及其辩护人李立华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指控：2012年，时任黑龙江省八五八农场第八管理区主任的被告人冯少刚，利用职务之便，套取八五八农场拨付给第八管理区的相关费用到户名为何某的中国农业银行（以下简称农行）卡中，其中冯少刚个人使用相关费用共计人民币65550元，用于购买生产物资给其女婿于某种地使用。案发后，检察机关依法收缴赃款51040元。
被告人冯少刚于2015年1月26日被检察机关传唤到案。
公诉机关就指控的上述犯罪事实向法庭提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据，并认为，被告人冯少刚身为国有企业工作人员，利用职务便利贪污公款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任；冯少刚积极退赃，建议判处有期徒刑一年六个月以下，可适用缓刑，并处罚金。
被告人冯少刚对公诉机关的指控有异议，辩解称自己先前为单位垫付了十余万元的款项，会计将此款给自己是用于归还自己所垫付的款项，故自己只是违纪，不构成犯罪。
其辩护人的辩护要点是：被告人冯少刚主观上没有非法占有的目的，冯少刚不是主管财务的人员，存折由会计刘某保管，存折到冯少刚手中是单位班子成员及单位会计公开交给冯少刚的，会计给冯少刚存折不是让冯少刚保管，而是让冯少刚支配归还欠款，当然包括归还冯少刚为单位垫付的款项。存折内的款项不是公款，是单位报销归个人所有的资金，登记在何某名下的财产系个人财产，最多是单位的小金库，是违纪行为，不涉及犯罪。冯少刚对挪用公款罪表示认罪的原因是认为只要自愿认罪，态度较好并积极还款，就可减轻处罚。公诉机关改变罪名后并没有补充侦查，而挪用公款的笔录均不排除系引诱作出的笔录，同样的证据用于不同的罪名且量刑重于挪用公款罪的罪名，侵害了被告人的合法权益。公诉机关认定冯少刚有罪只有冯少刚的口供这一孤证，无法形成有效的证据链条，冯少刚认为只要承认就可以减轻处罚，因此瞎承认下来，希望能够保留公职，免予刑事处罚。因此冯少刚的供述并不属实。冯少刚的行为没有秘密性和欺骗性，没有贪污行为。冯少刚在单位允许的情况下从单位取回6万余元归还欠款，且单位对此没有异议，冯少刚没有对单位隐瞒个人账户中的款项，没有贪污公共财物，没有侵犯单位的财产所有权，不符合贪污罪的构成，不构成贪污罪。且公诉机关指控冯少刚犯贪污罪的证据不确定、不充分，应宣告冯少刚无罪。
经审理查明：2012年，时任黑龙江省八五八农场第八管理区主任的被告人冯少刚，利用职务之便，虚列支出套取八五八农场拨付给第八管理区的相关费用到户名为何某的农行卡中。2013年4月份，第八管理区会计刘某将此银行卡交给冯少刚，冯少刚本人或通过其女儿冯某将银行卡中公款65550元取出，用于购买生产物资给其女婿于某种地使用及冯少刚个人支出。案发后，检察机关依法收缴赃款51040元，余款14510元被告人交纳至本院。
被告人冯少刚于2015年1月26日被检察机关传唤到案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.书证户籍证明一份，证实被告人冯少刚出生于1962年10月24日，案发时达到负完全刑事责任年龄。
2.书证案件线索交办函一份，证实黑龙江省人民检察院农垦区分院侦查指挥中心办公室将本案交黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院办理。
3.书证受案登记表一份，证实本案系检察机关在侦办王某涉嫌贪污案过程中发现。
4.书证到案说明一份，证实2015年1月26日，被告人冯少刚被检察机关传唤到案。
5.书证任职文件复印件一份，证实2013年3月18日被告人冯少刚被任命为八五八农场农业中心党支部书记，同时免去第八管理区主任职务。
6.书证营业执照复印件一份，证实八五八农场系全民所有制单位。
7.书证黑龙江省单位往业资金结算票据及黑龙江省政府非税收入专用收据各一份，证实2015年9月24日黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院依法收缴冯少刚赃款51040元。
8.书证土地承包合同书二份，证明被告人冯少刚的女婿于某以焦某的名义在八五八农场第十管理区承包土地的事实。
9.书证何某存折复印件及交易明细一组，证明被告人冯少刚利用何某农行存折骗取八五八农场拨付的费用情况及何某存折明细情况：2012年9月29日，存入5800元和9000元；2012年10月9日存入29100元；2012年11月15日取现4500元；2012年12月9日转卡（取）9560元；2013年1月26日存入25200元，2013年3月17日取现4000元，2013年4月11日取现5000元，2013年5月13日转存29380元，2013年5月20日取现49900元，2013年6月20日取现10000元，2014年1月4日取现15650元。
10.书证八五八农场财务科记账材料复印件一组，证实八五八农场2012年支付相关费用到何某个人卡中的情况。
11.书证取款凭条复印件六份，证实从何某银行卡中提款的事实：被告人冯少刚于2013年5月20日取款49900元，冯某2014年1月4日取现15650元。
12.书证农行电子银行交易回单一份及八五八农场财务科明细一页，证明2013年5月13日，八五八农场向何某的农行折中转入29380元。
13.证人刘某的证言，证实被告人冯少刚把何某给第八管理区干活的工钱明细交给刘某，让刘到税务局开发票。财务科报销后钱就打到何某的农行折里。2013年4月份，刘某根据冯少刚的指示把这个折连同密码给了冯少刚。这个折中2012年11月15日和2012年12月9日分别取出4500元和9560元是刘某办理的，用于开发票交税金。2013年春节，管理区给大家搞福利花了4000元，3月7日刘某让王某从此折中取了4000元并交给刘。
14.证人何某的证言，证实自己与八五八农场第八管理区没有业务往来，没给第八管理区用过机械，第八管理区也没给付过作业费。卡号为××××的农行卡不是自己开的，也没使用过。
15.证人于某的证言，证实2013年于某以焦某的名义在第十作业站种了500亩水田。其岳父冯少刚给于某买了10多万元的农资等生产资料，此款一直没有还给冯少刚。
16.证人焦某的证言，证实2013年于某挂焦某的名在第十管理区种了500多亩地。焦某给签的合同，但不参与种地。
17.证人冯某的证言，证明2014年1月4日何某的卡号为××××的农行折中取现15650元是冯某取的，是其父冯少刚给他的存折，钱取出后交给了冯少刚。
18.证人王某的证言，证明其从何某的折中取出4000元交给了会计刘某。
19.被告人冯少刚的供述和辩解，证明2012年9月份，八五八农场根据各个管理区的土地面积核定了一些整理场院、农具场和田间路等维修的费用，这些费用得需要机械作业费等发票报销，农场把钱打到提供劳务人的账户里。冯让管理区会计刘某以何某的名义办了一个农行折，并且让刘某去税务局开发票把农场核定的费用报销出来打到何某的农行折里。2013年四五月份，刘某把何某的农行折交给冯少刚。2013年5月20日，冯少刚取49900元。2014年1月4日，冯少刚让女儿冯某取15650元，冯某将此款交给冯少刚。这些钱由冯保管使用了。
上述证据，本院予以确认。
被告人冯少刚的辩护人提供了如下证据：于某2出具的收条和情况说明各一份、黑龙江省牡丹江农垦日月米业有限责任公司出具的收据原件、复印件及手写便笺复印件各一份、杨某签字的收据原件及复印件各一份、刘某签字的收条原件及复印件各一份，证人田某、刘某的当庭证言及二人签字的证明一份，欲证明冯少刚贪污公款前为单位垫付了部分款项。上述证据与本案无关，本院不予采信。
本院认为，被告人冯少刚身为国家工作人员利用职务上的便利骗取公款后据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。冯少刚到案后如实供述自己的罪行，系坦白，并全部退赃，可酌情从轻处罚。但庭审时冯少刚拒不认罪，并对以前的供述当庭翻供，悔罪态度不好。
被告人冯少刚及其辩护人关于占有的款项用于归还自己的垫资款的意见，本院认为，冯少刚在贪污公款之前，是否存在为单位垫资的事实，与本案没有关联，被告人所提供的证据只能证明冯少刚曾经支付了相关款项，但是这些款项是否来源于冯少刚个人所有的款项，及后来是否已经归还了冯少刚均不清楚，而且即使存在垫资的事实，亦不能成为贪污公款的正当理由，上述辩解意见本院不予采纳。辩护人关于冯少刚主观上没有非法占有的目的的辩护意见，因冯少刚从会计刘某处取得何某的存折后，将存折内的公款据为己有并用于个人消费，客观行为足以证明其非法占有公款的主观故意，故辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于会计刘某给冯少刚存折是让冯少刚归还冯少刚为单位垫付的款项的辩护意见，因该公款是冯少刚以何某名义从农场骗取的公款，对此款无论用于何目的冯少刚及刘某均无权处分，即使冯少刚为单位垫支了款项，也应当通过正当手段取回，而不能通过贪污公款的方式取回，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。辩护人称存折内的款项不是公款，是单位报销归个人所有的资金，登记在何某名下的财产系个人财产，最多是单位的小金库，是违纪行为，不涉及犯罪的辩护意见，本院认为，何某的证言证明其并没有为该单位出过劳务，该单位也不欠他作业费，该款来源是冯少刚虚报账目骗取的公款，该款的性质是公款勿庸置疑，即使将此款存在何某的名下，即使将该款作为小金库资金也不能改变资金的性质。私设小金库是违纪行为，但是冯少刚却将所谓的小金库资金占为己有进行支出，是贪污犯罪行为，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。辩护人关于冯少刚对挪用公款罪表示认罪的原因是认为只要自愿认罪，态度好并积极还款，就能得到减轻处罚的辩护意见，说明冯少刚在主观上并没有认识到其行为的社会危害性，并没有认识到自己行为是犯罪行为，主观上没有认罪悔罪表现，与冯少刚当庭的表现是一致的，本院予以采纳。辩护人关于公诉机关改变罪名后并没有补充侦查，而挪用公款的笔录均不排除系引诱作出的笔录，同样的证据用于不同的罪名且贪污罪量刑重于挪用公款罪，侵害了被告人的合法权益的辩护意见，本院认为，在本案中公诉机关提供的证据足以证明被告人构成变更后的贪污罪名，无须再补充侦查；辩护人称挪用公款的笔录不排除是引诱作出的，系辩护人的个人猜测，没有证据证明；变更后的罪名无论比变更前的罪名重还是轻均不存在侵害被告人合法权益的问题，故对辩护人上述意见不予采纳。辩护人关于公诉机关认定冯少刚有罪只有冯少刚的口供这一孤证，无法形成有效的证据链条，冯少刚的口供并不属实的意见，本院认为，冯少刚的供述有数份，且辩护人没有提供证据证明冯少刚的口供存在虚假供述的事实，且认定冯少刚构成贪污罪是根据全案的证据综合认定的，证据之间形成完整的证据链，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。辩护人称冯少刚的行为没有秘密性和欺骗性，没有贪污行为的辩护意见，本院认为，贪污行为的表现手段可以是侵吞、窃取、骗取或者其他手段，并不要求一定具有秘密性和欺骗性，就本案来说，冯少刚编造虚假的何某作业费从农场骗取公款，然后从会计处将存有该公款的存折要去，个人支配使用了该公款，其行为是典型的贪污行为，辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于冯少刚在单位允许的情况下从单位取回6万余元归还欠款，且单位对此没有异议，冯少刚没有对单位隐瞒个人账户中的款项，没有贪污公共财物，没有侵犯单位的财产所有权，不符合贪污罪的构成，不构成贪污罪，应宣告冯少刚无罪的辩护意见，本院认为，冯少刚是本单位的主管领导，擅自虚报并侵吞所谓的作业费，虽然是单位会计将存折交给了冯少刚，但并不代表单位允许冯少刚违法犯罪，并不代表单位对冯少刚贪污公款没有异议，冯少刚将公款据为己有并自己花销侵犯了单位的财产所有权，冯少刚贪污公款事实清楚，证据充分，应依法追究刑事责任，辩护人的上述辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人冯少刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。即自2016年8月8日起至2017年8月7日止。罚金于本判决生效三十日内缴纳至本院）。
二、违法所得人民币14510元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省农垦中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王晓东
审 判 员 凌左彬
代理审判员 张志光
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 宋亚萍