广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第403号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谭志波，男，汉族，住湖南省宁乡县，公民身份号码：×××9577。
委托代理人：陈少华，广东嘉骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：顾孔玲，男，汉族，住湖北省建始县，公民身份号码：×××4034。
委托代理人：ＸＸ红，广东大公威德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐果，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区，公民身份号码：×××3575。
上诉人谭志波与顾孔玲及原审被告唐果合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民二初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，谭志波与顾孔玲签订合作协议，约定将谭志波名下的位于珠海市拱北九洲大道西3007号铺的珠海市夏湾逸风理发店（以下简称“逸风理发店”）85%份额作价人民币60万元转让给顾孔玲。顾孔玲支付转让款人民币40万元后，于2013年6月至8月期间对逸风理发店进行装修。装修完毕后顾孔玲开始对逸风理发店进行经营管理。2013年10月11日，谭志波与顾孔玲将原合作协议销毁，重新签订合作协议，协议约定，经本商铺开设的逸风美容美发店全体股东认可，达成本门店股权重组特定本门店价值估算，折合人民币1200000元整；其中顾孔玲持股49％；折合人民币588000元整；谭志波持股51％，折合人民币612000元整。但谭志波在原门店因转让费折抵赠15％股权应扣除，不再另行付款，故谭志波重新购置36％股权，折合人民币450000元整。并以现金的方式支付给顾孔玲用于退还原股东的投资金。门店经重组营业后，所有财务管理归顾孔玲，所有关于现金POS机一律打入双方指定账户，但谭志波有权监查财务查阅所有账单。顾孔玲负责本门店所有经营管理权，在法律范围及全体股东授权下，顾孔玲有自主营管理权，并保全体股东利益。谭志波是虽持股51％股权，按《合伙企业法》表明属本门店实际控股人但经双方达成协商。谭志波并不干涉本门店的经营管理，人事财务等，但分红则按实际股权分配利润。经双方协商，股权重新分配前，本门店所产生的一切欠款费用，由顾孔玲承担，如双方股权交接后，所有的欠款均为顾孔玲承担，与谭志波无任何关系。门店利润分配从2013年8月5日其按顾孔玲49%、谭志波51%执行。本协议经双方签字后，立即生效，双方各执一份。顾孔玲唐果作为见证人在重新签订的合伙协议后签字，谭志波其后将回购款人民币45万元支付给顾孔玲。
2013年10月12日，在珠海拱北中珠大厦的火狐狸美容美发连锁店，顾孔玲向谭志波出具一份《欠条》，《欠条》正文载明：“顾孔玲尚欠谭志波两笔款：第一笔：转让费6月10日商定转让逸风（转让逸风店时钱共计￥60万，已付40万，欠￥20万），第二笔：8月5日-9月30日（2013年的门店分红款共计￥186000.00元），两笔共计：￥386000元，大写：叁拾捌万陆仟圆整，还款日期：2013年12月30日还一半，2014年4月30日还清。”正文右下方“立据人”处有顾孔玲的签名。“立据人”下有被横线划除的“担保人”，该处无人签字。被划除的“担保人”下“见证人”处有顾孔玲唐果及逸风理发店员工范招荣（音译）的签名。“见证人”下为“立据日期：10月12日”。在《欠条》正文左下方“担保人”处，有火狐狸美容美发连锁店的员工顾孔玲唐果及周文锋、王婷、朱锡伟、徐建等五人的签名。
顾孔玲确认2013年8月5日至9月30日期间逸风理发店经结算后的分红总额，但认为谭志波侵害其对逸风理发店的经营权、财务权，违反《合作协议》约定，仍按约给谭志波分红不合理。顾孔玲唐果称其在《欠条》左下方的签名并无作为担保人的意思表示，其真实意思是作为见证人，因此其划去《欠条》右下方的“担保人”，改在“见证人”处签名。因谭志波需要更多人来做见证，因此其在单位找来其他员工来签名。而原来其签名的“见证人”处位置不够，才在《欠条》左下方空白处签名，但其等五人在签名时左侧并无“担保人”字样，签名完毕后其五人即回店铺中工作。顾孔玲承认“担保人”是其在顾孔玲唐果等五人在《欠条》左下方空白处签名以后添加的，且《欠条》除了当事人的签名外，其他内容均是其一人书写。谭志波承认《欠条》确是顾孔玲一手包办，具体制作情况不清楚，但认为顾孔玲唐果等五人在签名时“担保人”字样已经存在。
2014年1月13日，顾孔玲向谭志波出具一份《借条》，《借条》正文载明：“顾孔玲向谭志波借人民币五万整，期限3天，2014年1月14日-1月17日，如未还款，顾孔玲名下珠海市夏湾逸风理发店49%股份，作为担保，如有违约，顾孔玲珠海市夏湾逸风理发店49%股份，自动归入谭志波名下。”《借条》正文右下方“借款人”处有顾孔玲签名，在“借款人”下方有三处“见证人”，分别有龙绪冰、李某、冯代月签名。顾孔玲庭审时称，因2013年6月至8月期间逸风理发店装修，该笔款项实为谭志波直接支付给冯代月的装修款，并非谭志波借钱给顾孔玲去付款，谭志波对此予以确认，但认为根据合作协议该款项应当由顾孔玲承担。顾孔玲认为谭志波侵害其对逸风理发店的经营权、财务权，违反《合作协议》约定，因此其不应按约支付该款项。
另查明，谭志波与顾孔玲为初次合作。在合作初期，顾孔玲招聘了部分新员工，掌握了逸风理发店账户的银行卡，开始对逸风理发店进行经营管理。从2013年10月份开始，逸风理发店有部分员工离职，其后由顾孔玲持有的银行卡亦回到谭志波处。证人李某出庭作证称其作为顾孔玲招聘的理发部经理，在管理方面受到谭志波方的即逸风理发店的老员工排斥，最后被辞退，在其被辞退前后还有部分由顾孔玲招聘而来的员工离职。顾孔玲称谭志波方的员工龙会明将银行卡给了谭志波。谭志波不认可顾孔玲及证人李某的说法，认为双方合作经营出现矛盾是正常的，且其提交的证据《记账单》证明顾孔玲聘请的员工直到2013年10、11月仍在管理财务，且银行卡是因顾孔玲不愿继续经营才归还，但顾孔玲不认可该说法。
另查明，谭志波与顾孔玲双方确认，除了2013年10月12日双方签订《欠条》时对逸风理发店进行过结算外，逸风理发店至今并无结算。顾孔玲当庭表示不同意再结算，认为在签订本案《合作协议》时已经对逸风理发店进行作价，该作价可视为结算，且称2013年10月后其对逸风理发店的经营管理受到谭志波妨碍，不清楚现在经营情况，无法结算。
另查明，根据顾孔玲陈述，2013年10月份，位于珠海市中珠大厦的火狐狸美容美发连锁店经营者为顾孔玲，周文锋、王婷、朱锡伟、徐建及顾孔玲唐果为该店员工。
原审法院认为，谭志波与顾孔玲于2013年10月11日签订的《合作协议》，虽然顾孔玲认为该协议是受谭志波胁迫才的签订，但其提供的证据并不足以证明该事实。且顾孔玲对协议中逸风理发店的作价是认可的，并以此作为其返还出资款的依据之一，谭志波亦按约支付了回购款，根据双方庭审陈述在合作初期双方是按约履行的，双方亦将原合作协议销毁。综上，2013年10月11日签订的《合作协议》是当事人的真实意思表示，协议成立有效，当事人应当全面履行协议。
对于顾孔玲应否支付剩余转让款人民币20万元及门店分红款人民币186000元的问题，顾孔玲认为因谭志波在签订《欠条》后剥夺其对逸风理发店的经营权及财务权、严重违反《合作协议》约定，因此其可以不再支付剩余转让款。而对于分红则应按照原合作协议的双方份额（顾孔玲85%、谭志波15%）来进行分配。原审法院认为，《合作协议》虽然约定顾孔玲享有对逸风理发店的经营权及财务权，但转让款的支付在协议中并无约定以经营权及财务权的享有为前提。且庭审时双方确认谭志波已按约支付了回购款人民币45万元，顾孔玲理应支付剩余的转让款人民币20万元。谭志波与顾孔玲于2013年10月11日签订的《合作协议》已替换已经销毁的原合作协议，双方权利义务应当以重新签订的《合作协议》为根据，《合作协议》明确约定双方分红比例，双方应据此分红。分红的支付在协议中亦无约定以顾孔玲享有逸风理发店的经营权及财务权为前提，因此顾孔玲应按《欠条》向谭志波支付剩余转让款及分红款共计人民币386000元。
对于顾孔玲唐果应否对上述欠款承担连带责任的问题，应以其本人在签名时是否具有作为担保人的真实意思来确定。首先，谭志波及顾孔玲均认可《欠条》除签名外的其余内容均为顾孔玲自行制作。在“担保人”处签名的顾孔玲唐果等五人，是顾孔玲当时经营的火狐狸美容美发连锁店的员工。除了顾孔玲唐果，谭志波承认对其他四人并不了解。综合本案情况来看，当时并无任何证据证明或迹象显示该五人具有清偿《欠条》所述债务的能力。尽管顾孔玲与该五人具有雇佣关系，但无证据证明该五人与谭志波、顾孔玲、逸风理发店具有利害关系。雇员为雇主在其他店铺经营所欠的债务提供担保，不合常理。其次，根据双方庭审陈述，谭志波与顾孔玲初次合作即产生本案纠纷，而本案中的《合作协议》、《欠条》、《借条》均是双方合作中产生的文件，这些文件均有见证人的存在。因此，找见证人可视为谭志波与顾孔玲签订有关文件时的一个习惯。顾孔玲唐果称当时自己及其他同事到场签名是作为见证人的说法，具有一定的可信性。再次，结合谭志波对顾孔玲、在《欠条》“担保人”处签名人员的经济情况的了解以及证据《借条》中“顾孔玲名下珠海市夏湾逸风理发店49%股份，作为担保”的记载，相较于用不熟悉的人员作担保，谭志波若以顾孔玲的逸风理发店出资份额作担保，不仅对清偿债务有利，也更符合常理。最后，结合《欠条》上的文字排布，顾孔玲唐果认为“见证人”处位置不够而改在旁边签名的说法，亦具有一定的可信性。综上，原审法院认为顾孔玲唐果等五人在《欠条》“担保人”处的签字并无作为担保人的意思表示，其真实意思表示应是作为《欠条》的见证人。因此，顾孔玲唐果不应对顾孔玲关于转让款、分红款的债务承担连带清偿责任。
对于顾孔玲应否按《借条》向谭志波偿还人民币5万元的问题，原审法院认为，该款项经双方确认实为2013年6月至8月期间因逸风理发店装修而产生的一笔装修款，根据《合作协议》约定，股权重新分配前，本门店所产生的一切欠款费用，由顾孔玲承担。现谭志波在并无作出自愿承担的意思表示的情况下支付该笔款项，并让顾孔玲出具《借条》加以确认，因此该款项根据《合作协议》应由顾孔玲偿还。《合作协议》并无约定欠款的承担以顾孔玲享有逸风理发店的经营权、财务权为前提，即使存在顾孔玲所述的因谭志波违约导致顾孔玲失去店铺的经营权、财务权的情况，顾孔玲为店铺承担欠款的合理性基础丧失，该情况也是发生在5万元装修款的产生之后。综上，顾孔玲应向谭志波偿还欠款人民币5万元。
因顾孔玲未能偿还谭志波上述欠款共计人民币436000元，谭志波要求顾孔玲支付以上述欠款为基数、按中国人民银行同期基准贷款利率、从本案起诉之日2014年5月5日起至还清之日的利息，有事实与法律依据，原审法院予以支持。
对于顾孔玲的反诉请求，原审法院认为，顾孔玲当庭要求谭志波返还全部出资款人民币58.8万元是明确其反诉请求，并非对反诉请求进行变更。由于《合作协议》并无返还出资款的约定，根据商事登记薄的记载，双方合作经营的逸风理发店性质为个体户，对于出资款的返还应当根据个人合伙的法律规定。顾孔玲要求全额返还出资款的请求，实为要求退伙，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”现双方难以维系其合作经营，顾孔玲据此要求退伙应当予以准许。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”根据前述规定，并参照《中华人民共和国合伙企业法》第六十一条第一款“合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（二）合伙企业所欠税款；（三）合伙企业的债务；（四）返还合伙人的出资”的规定，合伙人退伙时应按一定顺序处理财产，只有在清理完职工工资费用、税款、对外债务后仍有剩余时，才能返还各自出资。谭志波与顾孔玲双方确认，除了2013年10月12日签订《欠条》时对逸风理发店进行过结算外，至今并无结算，且顾孔玲当庭表示不同意再结算。因此，在逸风理发店至今尚未进行结算的情况下，顾孔玲要求全额返还出资款的前提条件并不成就。而逸风理发店在《合作协议》中的作价，只是反映当时的店铺情况，并不能反映店铺经营至今的情况。即使存在谭志波侵害顾孔玲对逸风理发店经营权、财务权的事实，这也仅仅是在清理完合伙经营期间的债务后双方分配合伙剩余财产时需要考虑的因素之一。因此，顾孔玲要求谭志波全额返还出资款人民币58.8万元的主张，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决如下：一、顾孔玲于判决生效之日起十日内向谭志波偿还人民币436000元及利息（以人民币436000元为基数，按同期人民银行贷款基准利率从2014年5月5日起计算至还清之日止）；二、驳回谭志波其他诉讼请求；三、驳回顾孔玲的反诉请求。
如顾孔玲未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取人民币3920元、反诉案件受理费人民币4840元，由顾孔玲负担。
谭志波不服上述判决，上诉认为，唐果已经在见证人处签字又在担保人处签字，就表明其愿意承担担保责任。本案没有证据可以推翻《欠条》上签名效力，故请求二审法院：撤销原审判决第二项，改判唐果对顾孔玲偿还义务承担连带责任。
顾孔玲不服上述判决，上诉认为：
一、原审认定事实不清，双方散伙时间是2013年10月底，清算时点以散伙时间为准。原审法院提出的清算时点至诉讼期间，不合理。
双方将合伙协议更新，新合伙协议中双方对理发店的价值估价120万。但新协议签订后十多天，被上诉人就开始干涉正常经营，激化矛盾，将我方员工排挤出去。故我方已经无法继续经营下去，撤出理发店。双方已经没有进行实际合作，如果需要进行清算，也应以2013年10月底为清算时点。而从11月份皆由被上诉人经营，我方不同意清算至诉讼期间。
二、欠条中的分红款186000元是具有条件的，只有双方严格按照新合伙协议履约，才能按照该数额分红。但是在新协议签订后，被上诉人违反了协议，参与了经营导致我发无法正常经营。该分红并不是新合伙期间经营而产生，我方要求按照旧合伙协议中约定的15%份额支付分红款，只应支付54705元，完全合理。
三、2014年1月13日《借条》中的5万元，并非借款，而是支付给冯代月的装修款，被上诉人要求我方出具借条，是为了阻止冯代月直接向被上诉人追款，故该款应该直接从利润款中扣去，不能算我个人借款。
终上所述，请求二审法院：
1.撤销原审判决第一、第三项；2.改判谭志波向我方返还退伙款333295元。（投资款58.8万元扣减欠款20万元和分红54705元）。
针对双方的上诉，谭志波答辩认为，顾孔玲的投入已经成为理发店资产一部分，谁经营都不影响店面收益。双方现在仍是合伙关系，不存在侵占顾孔玲投资而需要返还问题。顾孔玲答辩认为，唐果的责任问题，原审已经查明，请求维持原判。唐果认为其不属于担保人不承担担保责任，对上诉人其他争论不发表答辩意见。
谭志波在二审中提交了一份财务状况说明和考勤工资汇总表，以证明顾孔玲委派的人员在2014年2月份才离职。因无原件核对也无具体财务凭证，顾孔玲对考勤工资表真实性和财务说明不予认可，另认为龙云飞等人是经其介绍由理发店聘请，何时离职与其无关。
双方对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。二审中，因范昭荣对案情熟悉，本院将其列为证人，各方当事人对范昭荣作为证人出庭皆无异议。范昭荣称其在顾孔玲参与经营之前负责店面运营，至今仍在店面工作。在谭志波经营后，其负责店面的管理，并担任逸风理发店的总监。范昭荣称在2013年12月份左右谭志波与顾孔玲就营业执照、员工社保和银行卡等事项产生矛盾，无法继续合作。顾孔玲与谭志波双方曾就退伙事宜在麦田咖啡厅商谈过，证人与一名供应商皆在场。范昭荣称当时谭志波说将双方所有合同资料给回，并应将5万元装修款归还，双方就算了。但顾孔玲表示当时没有钱。
顾孔玲认可范昭荣对于退伙商谈细节的陈述，但认为5万元借款是在此后发生的事前。双方未对5万元借款达成一致意见。
谭志波主张双方退伙的时间点应2014年2月份，顾孔玲主张退伙结算时间点为2014年11月底。本院要求双方在第一次庭审调查后就退伙事项进行协商，但双方未商谈。
顾孔玲与谭志波对8月5日到9月30日的分红款项来源于逸风理发店扣减成本支出的营业收入，其中大部分金额系开卡预收。
本院认为，结合双方诉辩意见，双方争议的焦点主要有以下几方面，本院分别评析如下：
关于借款5万元的问题。根据《合作协议》约定，装修款属于股权重新分配前的欠款费用，应由顾孔玲承担。而谭志波要求顾孔玲出具《借条》，显然表明其并不愿意承担该装修款，其要求顾孔玲返还欠款并无不当，本院予以维持。至于借条中约定顾孔玲违约则49%股份自动归入谭志波名下，属于将用以担保的标的物直接归属权利人，与流质条款类似，该部分约定违反法律禁止性性规定，应属无效。
关于唐果是否承担连带还款责任。虽然唐果在《欠条》上签字，但从欠条的制作、唐果身份、其他几名员工的签字意图、及文本排列来看，并不能证明唐果具有为顾孔玲承担连带还款责任的真实意图。原审法院对此分析已较为详细，本院不再赘述。
关于利润分红款问题。顾孔玲认为按照新比例对利润进行分红有前提条件，但从双方合同约定来看，该分红并未约定前提，且大部分分红款项系开卡预收，仍需要后期继续支出成本。顾孔玲出具了欠条，确认欠款186000元，也未见双方约定付款的前提。至于顾孔玲认为谭志波妨碍其经营，也仅是在清理完合伙经营期间的债务后双方分配合伙剩余财产时需要考虑的因素之一，而不能成为否定双方对前期阶段性经营分红约定的正当理由。
关于顾孔玲主张退伙应退还的款项金额问题。本案双方对逸风理发店经营产生重大矛盾，无法继续合作，双方也曾就退伙事项进行过协商，可见双方对顾孔玲退出经营事实并无争议。逸风理发店的财产价值与门店装修、客源等因素相关，现理发店仍在谭志波名下继续经营，因双方并未全面履行合作协议内容，即便双方能提交账目进行结算，本院也无法按照合作协议确定的份额来确定谭志波应退还的金额。顾昭荣自始在逸风理发店工作且职位较高，其与顾孔玲、谭志波皆无利害关系，其陈述的事实也大多与顾孔玲陈述一致，证言较为可信，本院予以采信。考虑到双方曾就退伙事宜进行过协商，仅是对5万元装修款产生争议，而其他则是按照现状了结。而顾孔玲此后仍出具了5万元的欠条，可视为双方已就5万元款项达成一致意见。为避免双方诉累，了结双方纠纷，本院参考双方商谈的结果，除5万元借款已在上文分析认定外，本院确定顾孔玲无权再就其投入的金额主张返还，谭志波也无权再就顾孔玲所出具欠条主张偿还。
综上所述，原审法院实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第1004号民事判决；
二、顾孔玲自本判决生效之日起十日内向谭志波偿还50000元及利息（以人民币50000元为基数，按同期人民银行贷款基准利率从2014年5月5日起计算至还清之日止）；
三、驳回谭志波其他诉讼请求和上诉请求；
四、驳回顾孔玲其他诉讼请求和上诉请求。
如未本按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取人民币3920元由谭志波承担3500元，顾孔玲负担420元，反诉案件受理费人民币4840元由顾孔玲负担。二审案件受理费顾孔玲预缴6299元，谭志波预缴7090元，本院收取7090元，由谭志波承担3500元，顾孔玲承担3590元，其他多预缴的费用本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年十二月四日
书 记 员 景园园