湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终122号
上诉人（原审原告）：詹冬梅，女，汉族，1958年10月11日，湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：陈胜生，湖北陈守邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李相红，男，汉族，1981年2月21日出生，住湖北省阳新县。
被上诉人（原审被告）：汪野峰，男，汉族，1981年8月15日出生，住湖北省阳新县。
上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：高畅，湖北百思得律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：李凡，湖北百思得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏勇，男，汉族，1987年6月26日出生，住宜昌市。、
委托诉讼代理人：杨新彦，湖北普济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭雅雯，湖北普济律师事务所律师。
上诉人詹冬梅因与被上诉人李相红、汪野峰、魏勇合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。二审中，当事人均申请庭外和解，但未达成和解协议，依法应扣除相应的审理期限。本案现已审理终结。
詹冬梅上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1、一审基本事实不清、前后矛盾，一审认定事实有诸多错漏和疑点，未查明魏勇和宜昌恒光飞越投资咨询有限公司的关系，仅凭王迪君、叶文媚的期货或股票账户中存入了资金就认定魏勇已履行了配资义务并将账户和密码提供给上诉人操作属认定事实错误；2、宜昌恒光飞越投资咨询有限公司以欺诈方式诱使上诉人投资“炒股”，借机收取相关费用和转移其自身炒股、炒欺货风险，一审未予认定；3、宜昌恒光飞越投资咨询有限公司及魏勇是否向上诉人提供股票及期货账户及操作密码应当由被上诉人举证，一审认定魏勇已经履行义务缺乏证据支持；4、《协议书》无效，一审适用法律不当。
李相红、汪野峰辩称：《协议书》合法、有效，被上诉人依据《协议书》履行了相应的配资义务，有银行流水记录及股票的出入明细相互对应，相关的资金往来及去向是明确的，从平仓后詹冬梅又与魏勇进行第二次新的合作以及将相关款项打回的情况可以表明詹冬梅对于按协议其操作造成的损失是认可的，并试图通过再次合作挽回损失，一审事实清楚，适用法律正确，应予维持。
魏勇辩称：《协议书》真实有效，上诉人与被上诉人合作的目的是为了投入少量资产赚取更多收益，只有高风险才有高收益，上诉人对投资项目的运作模式了如指掌，上诉人一审请求是解除合同、退还投资款，其在二审中主张《协议书》无效缺乏法律依据，本案能够高度盖然的证明账户的实际操作人是上诉人，被上诉人履行了提供交易账户的义务，应驳回上诉，维持原判。
詹冬梅向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告签订的三方炒股合同。2、请求判令三被告返还原告现金600000元。3、请求判令三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月31日，原告詹冬梅与被告魏勇以及宜昌恒光飞越投资咨询有限公司签订《协议书》一份，被告魏勇为甲方，原告詹冬梅为乙方，宜昌恒光飞越投资咨询有限公司为丙方。合同约定，甲乙双方共同出资，将资金注入甲方提供的A股证券交易账户，交由乙方进行实盘交易。其中甲方出资人民币5000000元，乙方出资人民币500000元。协议签署后，乙方将出资金额打入甲方协议账户。三个交易日内，甲方按协议提供乙方足额资金的证券账户。合同第四条约定，在合作过程中，甲乙双方授权丙方监控乙方的操作是否符合本协议规定，如有违规，丙方有权采取一切为维护资金安全所必须的措施。甲方应当向乙方和丙方提供股市交易账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易，由丙方提供实时监控服务。在交易过程中，乙方未取得甲方的书面同意，不得以任何理由修改交易密码，否则构成违约应赔偿由此给甲方造成的全部损失（注：如乙方擅自修改交易密码，造成损失的，甲方有权紧急处理账户余额）。为保证甲乙双方的资金安全，当股票交易帐号上资金总额低于甲方出资额的110%时，丙方应立即通知乙方追加资金，乙方必须无条件立即追加资金至甲方出资额的110%，若乙方因客观原因无法及时追加保证金，应立即减仓，将仓位控制在自己剩余保证金的10倍以内，否则，甲方有权更改交易密码或强制平仓，无需征得乙方同意。当股票交易账户上资金总资产低于甲方出资额的108%时，乙方若还未追加保证金，甲方直接更改交易密码并强制平仓。甲方强制平仓后，有权锁定帐户，停止交易，并可以将证券帐户上的资金转入银行帐户。甲方取得其出资本金人民币500000元，剩余资金归乙方所有。因乙方违约造成强制平仓等情况，原乙方所购买的股票市值增减，均不由甲方承担责任，造成的损失由乙方全部承担。在乙方盈利达到甲乙双方总额的110%时，乙方可每月提取盈利一次，可提到105%以上，乙方需提前一个交易日通知甲方，丙方应协同甲方将盈利部分支付给乙方。如乙方购买的股票被动变成ST、S、*ST、S*ST及SST类股票，应当立即对该股票进行清仓。如没有进行清仓，甲方有权对该账户进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。协议期间，乙方不得进行权证、创业板和ST、S、*ST、S*ST、申购新股、新股上市当天、停盘后复牌当天及所有涨跌幅不受10%限制方面的证券买卖交易。乙方买入单只股票仓位不得超过该股票流通盘的5%。若乙方从事上述交易，甲方授权丙方立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失全部由乙方承担。同时，乙方应付甲方违规金额的30%的违约金。丙方对此项提供实时监控服务。在合作期满后两个交易日内，丙方协助甲乙双方对合作资金进行结算，甲方可取得其出资本金人民币500000元，剩余资金归乙方所有，并转入乙方银行账户。协议期间内甲乙双方的所有资金流向都必须由银行转帐完成。合同第五条规定，甲乙双方必须确保其资金来源的合法性。由于某一方的资金来源不正当所导致的任何后果均由其自己承担，资金来源合法的另一方无需承担任何法律或经济责任。甲方保证其出资资金按时到账，否则甲方将赔偿由此给乙方造成的全部经济损失。在股票市场实盘操作情况下，乙方在本协议规定的权限内操作，甲方不得干涉。在乙方操作股票交易过程中，遇到所购买的股票出现停牌等不可预见情况时，乙方应立即归还甲方出资的本金，被停牌的股票属于乙方所有，乙方应支付占用甲方账户的费用，费用另行协商。或乙方继续按本协议每月支付管理费，至该股票复牌。甲、乙、丙三方应当保证本协议约定事项的商业秘密，不能擅自将交易账户、乙方实际操作情况的信息以及乙方个人信息以任何方式泄露给其他第三人。甲方除本协议约定情况外不得强制平仓帐户上的股票。如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金帐户中甲方投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额。甲方对差额部分具有追偿权。合同第六条约定，乙方按甲方出资金额人民币500000元的2%按月向丙方支付费用，计100000元/月。费用包含丙方代甲方收取的固定收益。如乙方逾期未支付，甲方授权丙方代其终止协议，并对交易账户进行结算。合同第七条约定，乙方在操作甲方提供账户的过程中,存在政策风险、市场风险、经营风险、管理风险以及其他风险,以上风险有可能导致乙方遭受财产损失。具体风险揭示及风险防范措施需乙方即操作方自行了解，谨慎操作，识别风险、预警风险及控制损失的发生，甲方不承担任何风险产生的任何责任。乙方对股票市场的风险具有较高的认知度和承受能力。乙方根据其自己独立的判断以及其他任何适当的专业意见,确定与甲方合作。乙方保证向甲方提供的所有资料均为真实有效。合同签订当日，原告与宜昌恒光飞越投资咨询有限公司签订《筛选服务协议书》一份，约定宜昌恒光飞越投资咨询有限公司向原告推荐优质合作方被告魏勇，原告对此予以认可。原告投资资金总额为500000元整。宜昌恒光飞越投资咨询有限公司在协议中承诺，如由于宜昌恒光飞越投资咨询有限公司服务质量不达标，合作方信誉不符合宜昌恒光飞越投资咨询有限公司的筛选标准，导致原告的资产被侵吞，则宜昌恒光飞越投资咨询有限公司承担原告方出资金额中所有损失部分。因原告自身在股票交易过程中实际操作不善或其他原因造成投资亏损的，亏损由原告自行承担，不属于宜昌恒光飞越投资咨询有限公司服务承诺赔付范围。同日，原告还签署一份《客户注意事项书》，该文书载明了股票配资业务可能存在的各种风险。2014年4月1日，原告向被告汪野峰的个人账户转账支付资金500000元以及配资佣金100000元。2014年4月2日，宜昌恒光飞越投资咨询有限公司出具《收款收据》一份。同日，被告汪野峰将500000元资金转入徐某的账户，开始进行配资。其中250000元转入至王迪君（期货账户）中，250000元转入张磊账户，再由张磊转入叶文媚（股票账户）中。当日，场外资金向王迪君、叶文媚的账户中分别配入225万元。另查明，2014年5月6日，被告魏勇向原告出具《承诺书》，该《承诺书》载明，“本人魏勇给詹冬梅配资账户，盈利由詹冬梅分配，每月盈利超过300000元以上的部分，由魏勇和詹冬梅平分，合作日期暂定为三个月。后续合作另作说明，合作日期为账户操作日期那天开始，操作方应谨慎根据账户风险线操作，本人出资150000元配资账户总共1150000元。”2014年8月9日，被告魏勇出具《股票协议承诺》一份，“从8月11日开始提供给詹冬梅女士，股票账户操作，总资金量1150000元，操作时间为6个月，6个月利息本人支付，时间为2014年8月11日-2015年2月5日截止。”操作期间，除非本金亏完，则不允许平仓处理，若在此期间提前盈利达到700000元，则剩余时间由詹冬梅实际操作，六个月完成操作后，若有盈利，盈利部分由詹冬梅支配，提前亏损150000元则合作终止。中间若有盈利部分，詹冬梅可以随时支取（以万为单位），6个月以后若继续操作，费用由詹冬梅承担，与本人无关。2015年3月17日，原告詹冬梅向宜昌市公安局伍家岗区分局报案，要求以诈骗罪追究被告魏勇与宜昌恒光飞越投资咨询有限公司的刑事责任，但宜昌市公安局伍家岗区分局报案未予以立案。同时查明，2014年4月18日，叶文媚股票交易账户转账支取2813717元，其中813717元又存入案外人张磊账户。同日，案外人王迪君期货交易账户转账存入3650000元。2014年4月28日，案外人王迪君期货交易账户尚余52981元余款被平仓出金，该52981元余款于当日由案外人徐某转入原告詹冬梅账户。案外人叶文媚的股票账户在2014年4月1日至2014年4月17日期间的操作IP地址均发生在中国电信有限公司宜昌分公司所辖区域。又查明，宜昌恒光飞越投资咨询有限公司于2013年5月7日成立，法定代表人系被告李相红，股东为李相红、汪野峰，其中李相红的持股比例为70%，汪野峰的持股比例为30%。该公司已于2016年1月8日注销。
一审法院认为，本案是一起因原告请被告为其配资进行炒股引起的纠纷，因配资炒股合同在《中华人民共和国合同法》中并无明文规定，故本案应定性为合同纠纷。一、原告所诉的被告系个人，宜昌恒光飞越投资咨询有限公司亦无金融许可证，被告为原告提供配资的行为系在证券业主管部门监管之外进行，故本案案涉协议为场外配资协议。依据协议约定，原告出资500000元，被告魏勇出资5000000元供原告从事炒股工作。原告按照被告魏勇的出资额（5000000元）的2%支付费用。同时由被告提供股市交易账户及密码，由原告操作，并且当股票上的总资产低于甲方出资额的108%时，如原告未追加保证金被告有权强制平仓。该协议包含两个法律关系，一是民间借贷法律关系，一是让与担保法律关系。因合同约定，被告魏勇提供资金5000000元，如股票账户中总资产低于5400000元时被告魏勇有权强制平仓，故被告魏勇通过强制平仓操作可以保证自己所出资的5000000元不至于亏损，而被告魏勇所赚取的利益即为合同约定的原告每月应向被告支付的100000元费用。这一约定符合贷方提供资金给借方并每月收取固定利息的特征，属于民间借贷法律关系。另一方面，原告提供的500000元与被告提供的5000000元均打入证券交易账户，而该账户又非原告所有而由被告管理，原告仅有权进行操作，因此原告系通过将其自身提供的资金转入他人证券交易账户的为被告提供了让与担保，使得如证券交易账户发生亏损可以使被告在还未亏损至其所提供的资金之前执行强制平仓操作。对于案涉《协议书》的法律效力，《中华人民共和国证券法》第八十条规定，“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”本案中出借账户的是自然人而非法人，不违反《中华人民共和国证券法》第八十条之规定。《中华人民共和国证券法》第一百六十六条虽然规定证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户，但该条是针对证券登记结算机构作出的管理性强制性规定。故原、被告在协议书中关于被告提供账户供原告炒股的规定并未违反法律的效力性强制性规定，故案涉《协议书》应为有效合同，原、被告双方均应当按照《协议书》的约定履行各自的义务。二、原告依约向被告魏勇汇款600000元，被告魏勇亦进行了配资操作，为案外人王迪君及叶文媚的证券交易账户各配入了2750000元，共计5500000元，经过本院核实，案涉股票账户亦在宜昌地区进行了多次操作，2014年4月28日，原告所缴纳的500000元保证金只剩52981元经由案外人徐某的账户退还给原告。原告主张被告未向其交付账户及密码，其未进行操作。本院到股票账户所在证券公司及宜昌电信公司调查当时证券账户的操作IP地址以及对应的具体地理位置，但因时间间隔超过半年以上，无法找到IP地址对应的具体地理位置。原告主张被告魏勇承诺向其提供账户，说明魏勇之前未向提供交易账户。对于这一问题，首先，被告魏勇于2014年5月6日出具的承诺书上载明魏勇出资150000元，配资1150000元，还约定利润由被告魏勇与原告詹冬梅平分。2014年8月9日出具的承诺书上同样只承诺配资1150000元，且配资模式又变更成了提前盈利700000元以后剩余时间由詹冬梅操作，6个月以后如有盈利，则盈利由詹冬梅支配，若亏损，则合作终止。从该承诺书上看，该承诺书即未提到之前的账户未交给原告操作，也未提到詹冬梅有权要回600000元，亦未强调要以詹冬梅的户名开户，而是进行新的合作，且配资金额降低至1150000元，合作方式由原告自己操作自负盈亏变为了分享利润，同时对平仓操作进行了限制。因此，从承诺书的内容上看，该承诺书实际上是原告与被告进行的新的合作，而非被告向原告追回投资款，合作的目的是继续进行证券交易并加大盈利分配的比重，以获取更多的收益，而非要求获取以自己名义开户的账户并获取其所投入的600000元。故原告的主张与其所提交的承诺书所反映的内容相互矛盾，不能起到证明作用。其次，原告于2014年4月2日就支付了600000元，但直到2014年5月6日及2014年8月9日才找被告魏勇出具承诺书，于2015年3月17日才向公安机关报警，原告报警时就与被告魏勇退还52981元余款给原告时间隔了6个月以上，到原告起诉之时已经事隔近两年，已无法通过查询操作证券账户的IP地址所对应的门牌号来查明是谁在实际操作证券账户，致使该事实处于真伪不明的状态，原告未及时主张权利，对此应承担不利后果。三、依据被告提供的证据及法院依申请调取的证据，可以看出，原告詹冬梅将600000元支付给被告当日，被告即向股票及期货交易账户分别配资了2750000元，时间及金额均与合同约定一致，可以认定被告魏勇已经履行了配资义务，按时足额提供了配资资金，4月28日强制平仓后，余款也退还至原告账户。因此，被告虽未能提交向原告发送账户及密码的短信记录，但其提供的其他证据已达到高度盖然性的证明标准，可以佐证其向原告提供了配资账户供原告操作。原告詹冬梅应对证明被告为提供配资账户承担举证责任，而原告所提交的合同及承诺书等证据均不足以达到原告的证明目的，原告依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告所提交的证据不足，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用民事证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：驳回原告詹冬梅全部诉讼请求。本案受理费9800元，由原告詹冬梅负担。
二审中，詹冬梅提交了如下证据：1、公司登记信息，用以证明《协议书》中宣称的武汉总部和分公司系虚假宣传，一审中的证人徐某与李相红是利害关系人；2、银行流水，用以证明对方通过徐某的账户退钱不止52981元，詹冬梅其后还多收到了10000元，一审认定相关事实错误。对上述证据，李相红、汪野峰、魏勇均认为公司登记信息与本案无关，银行流水10000元是对詹冬梅的补偿，本院认为，詹冬梅提交的上述证据均缺乏证明力，达不到詹冬梅拟证明的目的，依法不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、关于詹冬梅主张《协议书》无效能否支持，詹冬梅的一审诉讼请求为：“1、请求判令解除原、被告签订的三方炒股合同。2、请求判令三被告返还原告现金600000元。3、请求判令三被告承担本案诉讼费用。”其请求解除《协议书》的理由为合同目的无法实现，其提出的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十一条，经审查，《协议书》形式合法，詹冬梅未能提供充分的证据证明本案存在合同无效的情形，《协议书》应属合法、有效，对詹冬梅《协议书》无效的主张依法不予支持。2、关于《协议书》是否应解除，詹冬梅在一、二审中均提出魏勇未履行配资、提供股票交易账户及密码的合同义务，依据被上诉人提供的证据及一审法院依法调取的证据，詹冬梅支付600000元的当日，被上诉人即向股票及期货交易账户分别配资了2750000元，时间及金额均与《协议书》约定一致，可以认定魏勇已经履行了配资义务，按时足额提供了配资资金，魏勇虽然未能提交向詹冬梅发送账户及密码的短信记录，但其提供的其他证据及一审法院调取的证据，结合案外人叶文媚的股票账户在2014年4月1日至2014年4月17日期间的操作IP地址均发生在中国电信有限公司宜昌分公司所辖区域等事实，以及魏勇2014年5月6日《承诺书》、同年8月9日《股票协议承诺》的内容，已达到高度盖然性的证明标准，可以证明魏勇向詹冬梅提供了配资账户供詹冬梅操作，履行了《协议书》约定的义务，一审根据股票、期货实盘交易操作的特点及结合全案证据划分举证责任符合法律规定及本案具体情况，詹冬梅以魏勇未履行《协议书》的义务为由主张《协议书》的目的不能实现的理由不能成立，对其解除《协议书》的请求依法不予支持。3、詹冬梅上诉提出宜昌恒光飞越投资咨询有限公司以欺诈方式诱使其投资“炒股”，借机收取相关费用和转移其自身炒股、炒欺货风险，但未能提交充分的证据予以证明，其理由亦不能成立。
综上所述，詹冬梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由詹冬梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖朝平
审判员 苗劲松
审判员 张原鹏
二○二○一八年六月十一日
书记员 韩睿华