山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁商终字第2号
上诉人（原审原告）:山西富荣贸易有限公司，住所地：山西省太原市大都会巴黎花园206栋A501室。组织机构代码70101498-2。
法定代表人：石伟，执行董事。
委托代理人：石文书，男，汉族，1948年12月30日出生，系该公司职工，住山西省太原市迎泽区。
被上诉人（原审被告）：青岛海诺斯集团有限公司，住所地：山东省青岛市东海西路28号龙翔广场金龙阁。组机构代码71803653-9。
法定代表人：赵建勋，董事长。
委托代理人：孙莉，女，汉族，1962年8月26日出生，系该公司副总经理，住山东省青岛市市南区。
被上诉人（原审被告）：赵建勋，男，汉族，1962年6月19日出生，系被告青岛海诺斯集团有限公司董事长、第三人青岛中科环保科技有限公司执行董事，住山东省青岛市。
委托代理人：孙莉，女，汉族，1962年8月26日出生，系被告青岛海诺斯集团有限公司副总经理，住山东省青岛市市南区宁夏路274号7号楼2单元301户。
原审第三人：青岛中科环保科技有限公司，住所地：山东省青岛市东海西路28号龙翔广场金龙阁。组机构代码74035911-5。
法定代表人：赵建勋，执行董事。
委托代理人：孙莉，女，汉族，1962年8月26日出生，系被告青岛海诺斯集团有限公司副总经理，住山东省青岛市市南区宁夏路274号7号楼2单元301户。
上诉人山西富荣贸易有限公司与被上诉人青岛海诺斯集团有限公司（以下简称海诺斯公司）、赵建勋，原审第三人青岛中科环保科技有限公司（以下简称中科公司）因公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民二商初字第75号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
在一审中，山西富荣贸易有限公司诉称，2004年2月，其与中国海洋大学签订《技术开发合同书》，约定共同研究开发“活性半焦炭基材料烟气脱硫剂”产品，将中国海洋大学化工领域的脱硫专利技术尽快转化为生产力。经过多年研究、论证、工厂化设计及制造工艺等研究与考察，为产品中试生产打下了坚实基础。2006年，被告赵建勋想参与该项目，经洽谈，同年12月中科公司与中国海洋大学重签了《技术开发合同书》，同时中科公司修改公司章程，将原公司股权进行了转让，原告以前期投入中国海洋大学的50万元及相应的前期研发、设计等费用为资本，入股折64万元，占中科公司8%股权。2007年1月8日，原告取得中科公司“股权证明书”，同时将3年来的调研、考察所得资料全部交给赵建勋。经多方努力，2009年1月5日中试试制生产的产品完全合格，达到了合作技术开发的预期目的。此时，赵建勋便撇开原告，凭借大股东的优势地位，将中科公司科研成果以“CDSN法烟气净化技术”的名义在网上宣传转让该技术。2009年9月2日，被告海诺斯公司与黑龙江省大兴安岭十八站林业局（以下简称十八站林业局）共同出资6000万元成立大兴安岭海诺斯脱硫股份有限公司（以下简称大兴安岭公司），将中科公司与中国海洋大学技术合作期间所取得的技术成果实施产业化。被告海诺斯公司是中科公司的控股大股东，赵建勋系上述公司实际控制人，利用优势地位转移中科公司的优质资产，中科公司已成为“空壳”，其行为系公司实际控制人及其控股股东利用优势地位侵害其他股东利益的行为。原告为此损失上亿元，现暂主张500万元，其他保留诉权。请求法院，1.判令两被告及第三人连带赔偿原告损失500万元；2.判令原告得到补偿后退出中科公司股东资格；3.诉讼费由对方承担。庭审中向原告释明其第一、第二个诉讼请求系两个是不同的法律关系，不能在同一案件中解决时，其选择股东代表诉讼的请求。即请求法院，1.判令被告海斯诺公司、赵建勋连带赔偿被告中科公司损失500万元，2.诉讼费由对方承担。法庭调查时，原告进一步明确本案被告为海斯诺公司、赵建勋，中科公司作为第三人，即原告诉讼请求为，1.判令被告海斯诺公司、赵建勋连带赔偿第三人中科公司损失500万元，2.诉讼费由对方承担。
青岛海诺斯集团有限公司、赵建勋共同答辩称，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，原告作为股东起诉损害公司利益赔偿应有一个前置程序，即应由股东书面请求监事向人民法院提起诉讼，监事收到股东书面请求后拒绝起诉，或收到请求之日起30日内未提起诉讼的，股东才可以自己名义向法院提起诉讼；中科公司在工商机关登记的唯一监事为孙莉，原告无证据证明曾向监事孙莉发过书面请求，因此原告的诉讼请求依法不应得到支持，应予以驳回。两被告对原告的诉讼请求不予认可。1.中国海洋大学的技术不过关，即墨市环保局责令拆除，其未拆除是因为与中国海洋大学的诉讼未结束。为此两次收到即墨市环保局的处罚，详见责令限期拆除通知书。中国海洋大学的技术给中科公司造成800多万元经济损失，在青岛市仲裁委员会已经申请过仲裁，但由于证据材料不充分已撤诉，现正准备再次申请仲裁。2.大兴安岭公司与中国海洋大学的技术截然不同，2010年李春虎、石文书多次到十八站林业局、科委、发改委以及黑龙江发改委和国家发改委举报，称大兴安岭公司和海诺斯公司剽窃了李春虎的技术，经十八站林业局，塔河县、国家发改委《证明》，李春虎陈述纯属虚假。原告称侵犯了股东的权益，实属虚告。中科公司和中国海洋大学合作的设备，应在海诺斯公司即墨分公司原封未动，不存在转移。大兴安岭公司技术与中国海洋大学技术无关。
青岛中科环保科技有限公司述称，认为本案存在前置程序，而原告未履行该程序，同意两被告的意见。另其获得的整个技术和工艺存在重大隐患，从开始实验到改进完后再生产，始终是不过关，给当地造成很大损失，工人受了很大伤害，即墨市环保局责令限期拆除设备。
原审经审理查明，第三人中科公司成立于2002年7月5日，在工商部门备案的公司章程系2002年7月1日通过的，股东为周树勇和青岛华鲁生物工程有限公司。通过受让，中科公司的股东变更为赵建勋和孙莉。
2002年7月1日，中科公司公司章程第三十八条规定，公司设监事一名。2004年3月1日，中科公司《董事、监事、经理证明》显示，被告赵建勋系执行董事兼经理、孙莉系监事。
2007年1月8日，中科公司召开股东会，并做出了《股东会决议》：2006年12月20日，中科公司以电话方式通知全体股东，于2007年1月8日召开股东会议，会议就中科公司变更股东投资情况、经营范围内容进行表决。2007年1月8日经股东会研究讨论，作出如下决议：一、孙莉所持有该公司30%的股权以240万元转让给李春虎；海诺斯公司将其所持有2%股权以16万元转让给李春虎；海诺斯公司将所持有8%股权以64万元转让给原告山西富荣贸易有限公司。转让后股东出资情况：海诺斯公司480万元60%；李春虎256万元32%；原告64万元8%。二、经营范围：增加:烟气脱硫、废气、废水处理工程的设计、设备制造及安装；煤化工工业园的规划、咨询等。同时修改公司章程第四、六条款。各股东盖章或签名。
2007年1月8日，中科公司通过了《章程修正案》：经中科公司股东大会决定，对本公司章程做如下修改：第一条股东出资情况：修改前：海斯诺公司560万元70%孙莉240万元30%修改后：海斯诺公司480万元60%李春虎256万元32%原告64万元8%。第二条经营范围：增加：烟气脱硫、废气、废水处理工程的设计、设备制造及安装；煤化工工业园的规划、咨询等。2007年1月8日。中科公司盖章，各股东盖章或签名。
2007年1月8日，中科公司出具《股权证明书》：根据中科公司2006年12月18日公司章程及2007年1月8日股东会决议，原告以其在中国海洋大学前期投入50万元进行技术开发的技术作为股本出资，股本折64万元，占公司8%的股份。2007年1月8日。落款处盖有中科公司公章。
原告提供2006年12月18日《青岛中科环保科技有限公司章程》，即12.18公司章程，第十九条规定，李春虎任中科公司监事、公司副总经理兼总工程师；石文书任中科公司监事、公司副总经理。
原告提供落款时间2011年7月12日原告要求第三人中科公司监事石文书、李春虎《关于纠正青岛中科环保科技有限公司执行董事兼总经理和大股东青岛海诺斯集团公司侵占公司资产的请求书》：中科公司各位监事：我公司系中科公司股东，占公司8%的股权。经过仅十年的辛苦努力，中科公司将中国海洋大学的脱硫发明专利产业化，该成果属于公司财产。但公司的控股大股东海诺斯公司及执行董事赵建勋利用优势地位将公司资产以海诺斯公司名义对外招商，严重侵害了公司及股东利益，为此请求各位监事及时制止该行为并追回损失，切实维护股东利益。落款处盖有原告公章。石文书签名并标有时间“2011.11.20”，李春虎签名并标有时间“2012.3.20”。
庭审过程中，原审法院对李春虎进行了调查。李春虎认可其与石文书系中科公司监事，承认在2012年3月20日签名收到了原告的上述请求书。其承认在收到请求书前后多次给有关部门反映情况，但没有以中科公司名义进行诉讼。其认为本案涉及到侵犯技术商业秘密问题及刑事责任问题，并已向公安机关报案。
原审法院另查明，2006年12月6日，第三人中科公司（委托方、甲方）与案外人中国海洋大学（研究开发方、乙方）签订《技术开发合同书》，项目名称：活性半焦炭基材料SO2烟气技术的工业化开发。一、标的技术的内容、形式和要求：1.通过一定的实验室研究和工程计算开发出回收单质硫的再生技术。2.甲方负责半焦脱硫剂的工厂建设、脱硫设备制造、安装、市场开发、乙方和甲方共同配合设计院进行半焦脱硫剂的工厂设计、设备选型、原料购买。3.乙方提供全部实验室小试研究结果、脱硫剂制造工艺、脱硫反应器的防腐技术。4.共同开发和实施各种工业锅炉和窑炉装置的烟气脱硫工业化。二、应达到的技术指标和参数：1.通过研究能为设计院提供半焦脱硫剂生产和烟气脱硫与再生中试工业化装置设计的所有参数。2.提供全套工艺流程图和设备防腐技术资料。三、研究开发计划：2006.12-2007.8甲方在青岛建设年产2000吨的半焦脱硫剂生产工厂。2007.8-2009.12乙方同甲方一起完成20t/h锅炉半焦烟气脱硫/再生装置的设计、安装和开车。2009.12-2016.12进行大规模技术推广和进一步的技术改进。七、技术情报和资料的保密：项目产业化前，技术情报和资料双方共同保密。十、验收的标准和方式：研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，按改性后的半焦吸附剂脱硫效率大于90%，一次硫容大于10%，累计硫容大于200%，会议方式验收，由双方出具技术项目验收证明。十三、争议的解决方法：发生争议应协商解决，也可请求上级主管部门调解，不愿协商、调解或协商、调解不成采取（一）中方式解决。（一）因本合同所发生的争议申请青岛仲裁委员会仲裁。第三人中科公司盖章、法定代表人签字，中国海洋大学盖有技术合同专用章。
原告提供四份专利权人为中国海洋大学、发明人多为李春虎的《发明专利证书》，分别是发明名称：一种成型半焦SO2和NO吸附催化剂及其制备方法、专利号ＺＬ20081013××××.Ｘ；发明名称：一种利用活性炭基吸附剂脱除烟气中SO2的工艺、专利号ＺＬ20041002××××.7；发明名称：一种药剂活化法制备活性炭基材料SO2吸附剂的方法、专利号ＺＬ20041002××××.4；发明名称：一种活性炭基材料烟气SO2吸附剂的制备方法、专利号ＺＬ20041002××××.1。原告以此作为履行上述技术合同的基础，两被告及第三人予以否认，认为李春虎仅提供了小实验方案。
被告海诺斯公司及赵建勋认可以被告海诺斯公司名义与十八站林业局成立了大兴安岭海诺斯脱硫股份有限公司。其主张该公司使用的是发明名称：一种脱硫脱硝活性焦及其制备方法、专利号ＺＬ20111003××××.Ｘ、专利权人为赵建勋的《发明专利证书》项下的技术进行生产的。但原告不认可，认为专利申请日期在2011年2月9日，而大兴安岭公司2009年11月成立，当时洽谈时不可能用上述专利技术。
两被告为证明其未使用中科公司或中国海洋大学的技术，提交了黑龙江省发展和改革委员会办公室2012年6月15日出具的《关于对〈举报大兴安岭海诺斯脱硫有限公司有关问题〉的答复》予以证明。答复中陈述与举报人李春虎见面，进行了查证和协商，认为项目审批合理、项目工艺技术可行、项目资金使用合理和项目建设较快。
庭审结束后，根据查明的事实，原审法院就有关问题对原告进行了释明。原告的诉讼请求是判令两被告及第三人连带赔偿原告损失500万元和判令原告得到补偿后退出中科公司股东资格。根据原告的诉讼请求，原审法院将该案以损害公司利益纠纷由我庭审理是正确的，最终原告选择了股东代表诉讼；而经过调查，原告认为两被告侵犯第三人中科公司的利益涉及是否侵犯知识产权问题或技术商业秘密问题，要求原告能否撤诉并另行主张。原告明确拒绝撤回起诉，并主张由我庭直接移送有关部门审理。
庭审结束后，原告委托代理人石文书提交了书面材料《原告的陈述（答辩词）》。原告委托代理人叙述了原告与中国海洋大学技术开发情况，原告与两被告合作情况，以及其认为两被告转移中科公司财产及欺骗委托代理人的情况。最后，原告主张其到工商部门进行查询，未查到第三人中科公司变更后的公司章程，原因系被告赵建勋开始就要侵吞该项技术，并未告诉原告工商部门是如何要求的，原告认为其变更了工商登记，其实没有。赵建勋在青岛市市南区人民法院起诉原告时，提交了第三人的公司章程，原告认为可以作为其为监事的依据。
本案经调解，未能达成协议。
原审法院认为，本案系原告山西富荣贸易有限公司作为第三人中科公司股东，认为公司的控股股东、实际控制人等侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任，从而以自己的名义提起的股东代表诉讼。
本案争议的焦点有两个，一是原告提起股东代表诉讼的前置程序问题；二是原告认为控股股东、实际控制人侵害公司权益的请求应否在本案中予以支持问题。
关于焦点问题一，即股东代表诉讼的前置程序问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条的情形的，有限责任公司的股东，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”原告作为中科公司股东，持有公司8%的股份份额，具备提起股东代表诉讼的原告主体资格。原告主张其在提起本案诉讼前，已按《公司法》规定向公司两名监事李春虎、石文书提出书面请求，而被告及第三人对两名监事的身份提出异议。原告提交的2006年12月18日的《青岛中科环保科技有限公司章程》，即12.18公司章程载明李春虎、石文书系中科公司的监事。被告及第三人认为该章程虽然是真实的，但未在工商部门备案，中科公司的监事仍为孙莉。原审法院认为，监事作为公司的治理机构之一，法律法规并未规定在工商部门备案作为其生效要件，12.18公司章程虽未在工商部门备案，但所有股东均签名或盖章予以认可，即使如两被告和第三人所述在工商部门未予以备案，在之后的股东会决议中并未将其变更，公司章程原件一直在原告处，且在2007年1月8日中科公司出具的《股权证明书》中，在两被告及第三人在工商部门已不予备案情况下仍根据12.18公司章程为原告签发了股权证明书，使原告成为中科公司股东。12.18公司章程没有在工商局备案，只是对外没有公示效力，不影响该章程对内部股东及公司发生法律效力。本案系原告就股东侵害公司利益提起的股东代表公司，属于公司内部纠纷范畴。在此情况下，原告依据12.18公司章程载明的人员向监事李春虎、石文书发出书面请求，两位监事也确认收到书面请求但未在30日内以公司名义提起诉讼，原告已按公司法规定履行了诉讼前置程序，本案中以自己名义提起股东代表诉讼于法有据，该院予以支持。被告及第三人认为原告没有履行前置程序，不能以自己名义提出诉讼的主张于法相悖，该院不予支持。
关于第二个焦点问题，即原告的诉讼请求应否在本案中支持问题。从原告诉讼请求及依据的事实理由看，原告要求两被告连带赔偿中科公司损失的依据是被告海诺斯公司作为第三人中科公司的控股股东利用大股东的优势地位，以被告海诺斯公司名义与十八站林业局成立大兴安岭公司，以“CDSN法烟气净化技术”将中科公司与中国海洋大学所取得的技术成果实施产业化，侵犯了中科公司的专有技术商业秘密，进而要求赔偿损失。原告主张两被告擅自将属于中科公司所有的技术许可案外人大兴安岭公司使用，构成对中科公司相关权利的侵犯。对此，本院认为，判断原告诉讼主张能否成立的前提是对被控侵犯行为是否落入了原告所代表的中科公司相关权利的保护范围进行判断。就我国现行的知识产权司法保护而言，针对相关技术信息的侵犯通常由专利侵权诉讼与商业秘密侵权诉讼予以救济。如当事人申请保护的技术信息属于自由公知的技术，则任何主体均可自由使用而不构成对相应主体的侵犯。本案中，不论原告主张两被告与案外人的行为是构成对专利权的侵犯，还是对商业秘密的侵犯，均应遵循知识产权专属管辖的有关规定，在本案中不宜处理，在该院依法向原告释明，原告明确表示不撤回起诉的情况下，鉴于知识产权诉讼的管辖既应遵循专属管辖的规定，又应遵循被告住所地、侵权行为地等地域管辖的规定，该院径行移送，不利于保护当事人就管辖问题所享有的程序权利，其提出的起诉应予以裁定驳回。当事人可另行申请公司、监事或作为股东提起股东代表诉讼，对其所认为的侵权行为依知识产权侵权之诉要求具有管辖权的法院予以救济。
此外，就原告所称的侵犯知识产权问题，如原告主张两被告行为构成权利侵权或侵犯商业秘密，则两被告被控侵权行为的合作方大兴安岭公司也应作为当事人参加诉讼，否则无法对被控侵权行为是否成立予以查清，在大兴安岭公司不参加诉讼情况下，如认定侵权成立，显然会影响案外人大兴安岭公司的权益。
再有，从当事人就自己的主张负有证明责任的角度而言，当事人如主张其相应的权利被侵犯，首先应证明自己对所主张的知识产权享有所有权或使用权，就专利权而言，应当证明本案中科公司系争议专利的专利权人、专利权独占使用被许可人或排他使用的被许可人，就商业秘密的权利人而言，应当对商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该商业秘密所采取的具体保密措施等承担证明责任。本案中，原告代表中科公司所提供的权利归属等证据尚未满足上述要求，故原告应在本案裁定驳回其起诉后另行以知识产权诉讼解决为宜。
综上，原告虽有权以公司的名义提起股东代表诉讼，但其请求应通过其他途径予以救济，故其要求赔偿损失的请求在本案中不予支持，该院依法裁定驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十八条、第六十四条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告山西富荣贸易有限公司的起诉。案件受理费46800元，退回原告山西富荣贸易有限公司。
上诉人山西富荣贸易有限公司上诉称：一、上诉人提交的证据能够足以证明被上诉人侵权的证据都不被法院确认如：1、证据4，2009年1月5日检测报告及中科公司生产的脱硫剂图片四张，照片日期只要点开照片属性，照片日期立刻显现。该檢测报告的参数与原合同的参数不同是在计算方式转换中形成的，中试时脱硫剂效果非常好，双方确定采用转化率50%时的穿透硫容乘以2计算饱和硫容，其指标完全超过设计指标。在中院对李春虎进行调查时李春虎也对此事表述过。照片是与证据8相呼应的，即中科公司的CDSN样品图片与大兴安岭十八站林局宣传资料中的CDSN图片是完全一样的。2、证据5，中科公司的对外公开宣传资料，均是中科公司在与上诉人合作期间所提供的，不仅给我公司。在山西还有当时准备与被上诉人合作的山西国电公司，山西省政府秘书长，山西省环保局副局长等，中科公司当时极力宣传他的CDSN,找人合作，赵建勋对到中科公司中试厂考察的人都散发过。3、证据6，从网上下载的海诺斯公司的宣传资料。在证据8（2011）青市南证民字第702号《公证书》中还可以证明。4、证据7，（2011）青市南证民字第702号《公证书》。从第一页开始下载的图片中就是海诺斯公司及旗下的子公司，其中中科公司就在其中。在第十、十一、十二页都明确表明“一、概述。我公司与中国海洋大学研发的吸附催化干法烟气脱硫脱硝脱汞一体化技术，该技术既做到烟气无害化处理，又能将硫、氮、和炭资源化回收，是目前世界上烟气净化质量最高、经济效益最好、工艺技术最先进的烟气净化技术，符合国际当前和未来大气环境治理的新标准。二、技术创新和特点。……。三、干法烟气净化工艺。1、干法烟气净化工艺。烟气经低温电除尘除去残余微尘后进入吸附塔底部。当烟气通过CDSN吸附催化剂床层时，烟气中的SO2、Nox、Hg被活性位吸附，与邻近吸附态的O2反应生成SO3、N2O5以及HgO，然后与吸附态的H2O反应生成硫酸、硝酸、汞的气化物，储存在吸附催化剂的微孔中，当吸附催化剂吸附饱后，用水再生可回收稀硫酸、硝酸溶液和HgO，或者热再生，得到高浓度SO2、Nox、Hg产品再进一步的转换成硫磺、硝铵、汞等回收利用。”通过以上被上诉人的叙述，已证明“CDSN”这个产品是与中国海洋大学共同研发的。然而与中国海洋大学有研发合同的是中科公司，海诺斯公司从未与中国海洋大学有过任何合作协议。海诺斯公司就公然把其子公司的技术成果抢夺到他的手中。这不是控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员损害公司利益，构成侵权。仅从这一点就已证明海诺斯公司侵吞霸占了子公司中科公司与中国海洋大学的合作成果“CDSN”产品为己有。被上诉人在与大兴安岭十八站林业局的合作中再次以“CDSN”产品为合作项目，与证据8中的资料相互映证。2009年的合作项目能拿2011年的“CDSN”专利和别人去谈合作？同样在这份《公证书》中显示海诺斯公司与中国海洋大学在青岛即墨合作生产半焦脱硫剂，与证据6是相互映证的。5、证据8，大兴安岭公司工商登记和十八站林业局宣传资料。十八站林业局的宣传资料中的“CDSN”图片就是上诉人在证据4中的照片，证据都是相互映证的怎么就与本案缺乏关联性呢，中院不予确认。二、被上诉人提交的证据，1、证据4，2012年6月15日黑龙江省发改委办公室出具的《证明》。所谓《证明》是黑龙江省发改委对李春虎、石文书实名举报大兴安岭脱硫股份有限公司有关问题的答复意见。从该证明中可以明显的看出“赵建勋同志，收到举报信后，……向被举报人说明如下：”2、证据5，发明专利证书，赵建勋的专利申请是2011年，他在2009年就拿2011年东西去和别人谈合作，岂非咄咄怪事？2006年以前，海诺斯集团公司没有土地、厂房、实验室，更没有研发人才（此时张伟和程洪义等尚没有去赵建勋的公司工作）、研发课题。研发仪器和研发资料，更没有去日本学习考察的事实及日本的脱硫样品（这些均是剽窃中国海洋大学李春虎教授的中日国际合作课题中的内容），要知道，烟气中的二氧化硫和NOx是剧毒，测定活性焦脱硫剂的必备仪器，如，BET、XRD等仪器均需几百万元，脱硫活性测试中要用高压剧毒气体和各种高压气瓶，防毒设备和剧毒的二氧化硫气瓶等均要特殊实验室防护，费用也是上百万元，以及实验资质，否则，爆炸和泄露均会造成灾难性的后果，赵建勋这些基本条件均没有，如何有科研成果？难道能从天上掉下来个烟气脱硫技术同大兴安岭十八站林业局合作！3、证据6，一、公司章程，二、公司监事证明、三、公司董事会、监事会成员情况。2014年8月5日上午在庭审过程中，被上诉人的代理律师公然违背职业道德，造假编造《公司法》第38条，称《公司法》第38条规定公司监事只能设一人，不许设二人。上诉人当庭再三申诉中科公司的新章程规定李春虎、石文书为监事，但法官不予接受。只听被上诉人的律师造假胡说。庭审后经查，不论新旧公司法根本就没有这条法规，公司法第38条就不是对监事设立的表述。上诉人在庭审后的答辩词中也表明过该立场。据上证据，法官又提出要做技术比对，上诉人及中国海洋大学李春虎教授又作了技术比对的陈述。综上所述，上诉人认为原审法院的民事裁定即对前置问题有了结论，对事实证据又不予确认有悖法理，提起上诉。请求请求撤销青岛市中级人民法院（2013）青民二商初字第75号《民事裁定书》，发回原审法院重新审理或改判。2、诉讼费由被上诉人承担。
本院认为，上诉人山西富荣贸易有限公司提起股东代表诉讼，主张海诺斯公司、赵建勋损害第三人中科公司利益，已经按照公司法的规定履行了前置程序，上诉人具备了股东代表诉讼的主体资格，原审对此认定正确。原审认为，上诉人的诉讼应遵循知识产权专属管辖的有关规定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，青岛市中级人民法院有权审理相关的知识产权案件。在青岛市中级人民法院已经受理案件、当事人并没有提出管辖异议的情况下，应由相关审判庭作出实体审理，并不需要对案件进行移送，原审驳回起诉，不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青民二商初字第75号民事裁定；
二、指令山东省青岛市中级人民法院对本案进行审理。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 邝 斌
代理审判员 张秀梅
二〇一五年一月十五日
书 记 员 彭 震