江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2439号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦1号楼A座6楼。
负责人陈加明，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张振琴，女，汉族，1962年2月22日生，某公司员工。
被上诉人（原审被告）曹兴国，男，汉族，1962年2月8日生，驾驶员。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区人民政府永宁街道办事处，住所地南京市浦口区永宁街道。
法定代表人程媛，南京市浦口区人民政府永宁街道办事处主任。
以上两被上诉人的共同委托代理人林兴斌，男，汉族，1967年12月29日生。
原审被告曹云秋，男，汉族，1971年9月10日生，南京万昌脚手架制造有限公司员工。
原审被告南京万昌脚手架制造有限公司，住所地在南京市浦口区永宁街道工业开发区202号。
法定代表人袁绕齐，南京万昌脚手架制造有限公司总经理。
委托代理人曹云秋，男，汉族，1971年9月10日生。
上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司因与被上诉人张振琴、曹兴国、南京市浦口区人民政府永宁街道办事处以及原审被告曹云秋、南京万昌脚手架制造有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2013年10月8日7时30分许，曹云秋驾驶苏A×××××小型普通客车，沿南京市浦口区浦合线由顶山方向往永宁方向行驶至8.8km犀牛望月坡道转弯处附近，与对向驶来的曹兴国驾驶的苏A×××××中型专项作业车会车时发生交通事故，造成两车损坏，苏A×××××小型普通客车驾驶员曹云秋、乘坐人潘永兰、张振琴受伤。该事故经南京市公安局浦口分局交通巡警大队认定，曹兴国、曹云秋负事故的同等责任，张振琴无责任。事故发生后，张振琴被送往第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，于2014年1月22日出院，被诊断为：双三踝骨折；左肩胛骨骨折；左手软组织挫裂伤；高血压；2型糖尿病；双眼底动脉硬化2期。出院医嘱：患肢适度功能锻炼，避免体力劳动；全休一月，一月后门诊复查；合理营养进食；待术后满一年骨折完全愈合后行二次手术去除内固定；不适随诊。本案在受理前，张振琴委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级，误工、护理、营养期限进行司法鉴定，该所于2014年7月23日出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人张振琴左下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；右下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残。被鉴定人张振琴的误工期限总计以240日为宜，护理期限总计以120日为宜，营养期限总计以120日为宜。张振琴对鉴定结论无异议。南京市浦口区人民政府永宁街道办事处、紫金财产保险股份有限公司江苏分公司对鉴定结论不予认可。紫金财产保险股份有限公司江苏分公司申请重新鉴定，要求待内固定取出后重新做司法鉴定。曹云秋、南京万昌脚手架制造有限公司对鉴定意见请求依法处理。
二、事发时，曹云秋驾驶的车辆系南京万昌脚手架制造有限公司所有，曹云秋为南京万昌脚手架制造有限公司的员工，事发时从事职务行为。曹兴国驾驶的苏A×××××中型专项作业车系南京市浦口区人民政府永宁街道办事处所有，曹兴国系南京市浦口区人民政府永宁街道办事处的驾驶员，事故发生时从事职务行为。南京市浦口区人民政府永宁街道办事处为其车在紫金财产保险股份有限公司江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险），保险限额为人民币122000元。还投保了商业第三者责任险（下称三责险），限额为300000元并投保了不计免赔。本起交通事故发生在保险期限内。
三、事故发生后，南京市浦口区人民政府永宁街道办事处给付张振琴人民币50000元；南京万昌脚手架制造有限公司垫付张振琴人民币55480.1元。
以上事实，有双方当事人陈述，交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、诊断证明书、出院记录、医疗费发票、用药清单、鉴定意见书、证明劳动合同、工资表等证据为证。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，张振琴因交通事故受伤，依法应获得赔偿。
本案系曹兴国驾驶的机动车与曹云秋驾驶的机动车发生碰撞致张振琴受伤的交通事故。因曹兴国驾驶车辆系南京市浦口区人民政府永宁街道办事处所有，事发时曹兴国系职务行为，故对于张振琴合理损失应当由南京市浦口区人民政府永宁街道办事处按照曹兴国在事故中的责任予以赔偿。因南京市浦口区人民政府永宁街道办事处为其车在紫金财产保险股份有限公司江苏分公司投保了交强险和30万元三责险以及不计免赔，故对于张振琴合理损失，保险公司应当首先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，由保险公司按照商业险合同约定进行赔付。紫金财产保险股份有限公司江苏分公司对鉴定意见不认可并申请待张振琴内固定取出后重新进行司法鉴定，因其未能提供任何证据证明内固定在位对伤残鉴定结果存在影响，故对其该申请不予准许。
张振琴主张医疗费105480.1元，有其提供的发票以及清单为证，予以确认。紫金财产保险股份有限公司江苏分公司要求扣除15%的非医保费用，因其未能提供相应的证据予以证明，对该辩称意见不予采信。张振琴主张住院伙食补助费2100元（20元／天，105天），标准偏高，认定该项费用为1890元（18元／天，105天）。张振琴主张营养费1800元（15元／天，120天），标准适当，期限依据鉴定意见，予以认定。张振琴主张护理费8400元（70元／天＊120天），期限依据鉴定结论，但是标准偏高，结合张振琴伤情，认定该项费用为7200元（60元／天，120天）。张振琴主张误工费20000元（2500元／月，8月），期限依据鉴定意见，对于误工标准，有张振琴向法庭递交的劳动合同、工资单、扣发证明予以证实，予以确认。张振琴主张残疾赔偿金71583.6元（32538元＊20年＊11%），根据张振琴递交的误工费证据，结合张振琴的伤残等级，对该项费用予以确认。张振琴主张精神损害抚慰金6000元，数额适当，考虑到张振琴在本起事故中并无过错，予以支持。张振琴主张交通费500元，数额适当，综合考虑张振琴伤情、就诊距离、就诊次数等因素，予以认定。张振琴主张鉴定费2360元，有其提交的发票予以证实，予以确认，但是该项费用应当由直接侵权人按责承担。
综上，确认因该起交通事故造成张振琴损失为：医疗费105480.1元、住院伙食补助费1890元、营养费1800元、护理费7200元、误工费20000元、残疾赔偿金71583.6元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元、鉴定费2360元，共计216813.7元。因南京市浦口区人民政府永宁街道办事处为其车投保了交强险，故紫金财产保险股份有限公司江苏分公司应首先在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，计37000元（预留73000元给另外两个受害人；精神损害抚慰金6000元在交强险限额内优先支付给原告）；在医疗费赔偿限额内赔偿张振琴医疗费、住院伙食补助费、营养费，计4000元（预留6000元给另外两个受害人）。张振琴共计损失216813.7元，扣除保险公司在交强险限额内赔付的41000元，余款175813.7元由南京市浦口区人民政府永宁街道办事处、南京万昌脚手架制造有限公司分别按照50%比例赔偿张振琴。又因南京市浦口区人民政府永宁街道办事处还为其车投保了300000元的三责险及不计免赔，故紫金财产保险股份有限公司江苏分公司应在三责险限额内赔偿张振琴86726.85元（175813.7元扣除鉴定费2360元）／2。综上，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司共计赔偿张振琴127726.85元。南京万昌脚手架制造有限公司应该赔偿张振琴87906.85元（175813.7元／2）。因南京万昌脚手架制造有限公司已经垫付55480.1元，故其尚需赔付张振琴32426.75元。因南京市浦口区人民政府永宁街道办事处垫付了50000元，扣除其应承担的鉴定费1180元以及诉讼费373元，余款48447元，由紫金财产保险股份有限公司江苏分公司从赔付张振琴的上述款额中直接扣付给南京市浦口区人民政府永宁街道办事处。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、紫金财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内赔偿张振琴损失人民币127726.85元（紫金财产保险股份有限公司江苏分公司从赔付张振琴的上述款额中直接将48447元扣付给南京市浦口区人民政府永宁街道办事处）；二、南京万昌脚手架制造有限公司于判决生效后十日内赔偿张振琴损失人民币32426.75元；三、驳回张振琴的其他诉讼请求。
宣判后，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、关于伤残等级，一审时上诉人申请对张振琴的伤残等级进行重新鉴定，但一审法院对该主张不予采纳，明显错误。一审时，上诉人对南京东南司法鉴定中心出具的关于张振琴的司法鉴定意见有异议，主要原因在于：首先，该鉴定系单方委托，程序违法，送检材料未经各方当事人质证，鉴定时亦未通知上诉人到场，剥夺了上诉人的权利，上诉人对鉴定时测量数据的真实性和准确性不予认可。其次，鉴定时机过早，张振琴内固定在位，应视为未治疗终结，该内固定的存在会对患处活动度造成影响，鉴定机构未对内固定对活动度造成的影响进行客观分析，导致鉴定结果存有重大失误。故上诉人对鉴定张振琴构成十级伤残不予认可。2、精神损害抚慰金过高，上诉人对张振琴的伤残等级持有异议，故对精神损害抚慰金也持有异议。退一步讲，即使存在精神损害抚慰金，上诉人认为因被上诉人曹兴国负事故的同等责任，一审法院判决上诉人承担5000元精神损害抚慰金明显过高。3、关于非医保用药，一审法院在认定医疗费问题时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误。综上，一审法院判决认定事实不清、法律依据不足，上诉人为了自身的合法权益，依据相关法律规定，提起上诉，请求给予公正裁决。
被上诉人张振琴答辩称，一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹兴国、南京市浦口区人民政府永宁街道办事处答辩称，请求法院依法判决。
原审被告曹云秋、南京万昌脚手架制造有限公司答辩称，认可一审判决，请求二审法院依法判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为，1、是否应予重新鉴定；2、紫金财产保险股份有限公司江苏分公司主张在张振琴医药费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据；3、原审法院对于精神损害抚慰金的认定是否妥当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即是否应予重新鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。经审查，南京东南司法鉴定中心具备鉴定资质，审理中，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司未能提供证据证明鉴定程序违法以及鉴定人员不具备鉴定资格，故本院依法确认南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书合法、有效。紫金财产保险股份有限公司江苏分公司不能提供证据证明存在需要重新鉴定的情形，故对紫金财产保险股份有限公司江苏分公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。紫金财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即紫金财产保险股份有限公司江苏分公司主张在张振琴医药费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司应提出相应的证据证明张振琴主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但紫金财产保险股份有限公司江苏分公司在本案一、二审中均未能提出充分证据予以证明。并且，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。紫金财产保险股份有限公司江苏分公司未能举证证明其已按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。本院对紫金财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点三，即原审法院对于精神损害抚慰金的认定是否妥当。本案中，因张振琴交通事故受伤，致其左下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；右下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残。该损害后果必然对张振琴产生一定的精神损害。原审法院根据损害后果、本地平均生活水平，酌定精神抚慰金为6000元亦无不当，本院予以确认。本院对紫金财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1492元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 张可欣