上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第1499号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人陶某，绰号：杨嫂，女，1969年10月12日出生于江苏省启东市，居民身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，户籍地上海市宝山区宝林三村***号***室，住上海市宝山区牡丹江路***弄***号***室。因本案于2013年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，同年11月25日被取保候审，2014年5月29日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人苏赟春，上海利歌律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2014）1290号起诉书指控被告人陶某犯开设赌场罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员仇某某出庭支持公诉，被告人陶某及辩护人苏赟春到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：2013年3月至9月，被告人陶某从杨某某（已判决）等人处获取网络百家乐赌博代理账号wtt8833、xp6，担任赌博网站代理，并利用上述账号在其住处发展朱甲、朱乙、陈某某（均另案处理）为下级代理或会员参赌，朱乙又结伙他人利用代理平台xp6代理账号在上海市宝山区宝林四村XXX号XXX室发展会员参赌，被告人陶某从中吃成等获利。被告人陶某代理的wtt8833账号投注金额为人民币2，006，120元（以下币种均为人民币），输赢金额为177，023元。
公诉机关以证人杨某某、刘某、朱甲、陈某某、朱乙等人的证言及辨认笔录；公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、赌博网站截屏；银行对账单、手机截屏及被告人陶某的供述等为证据，指控被告人陶某的行为已构成开设赌场罪，且情节严重，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，追究被告人陶某的刑事责任。
被告人陶某辩称其系在2013年8月才取得赌博代理账号，该账号主要是用于自己赌博，否认自己有开设赌场行为；其辩护人对公诉机关对本案的定性无异议，但认为被告人陶某在开设赌场行为中作用较小，情节较轻，且取得的账号主要是用于自己赌博，请求人民法院根据上述情节对陶某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年4月、8月初，被告人陶某从杨某某（绰号：黑马，已判决）等人处获取“wtt8833”、“xp6”等百家乐赌博网站赌博代理账号，为赌博网站担任代理，利用上述账号在上海市宝山区宝林三村XXX号XXX室等处，接受朱甲、陈某某（均另案处理）投注参赌，并发展朱乙（已判决）为下级代理，由朱乙结伙他人，使用管理员账号“xp6”，在上海市宝山区宝林四村XXX号XXX室接受赵某某、顾某某等人投注参赌，被告人陶某从中以“吃成”等方法获利。经查，截至2013年9月10日案发，被告人陶某代理的wtt8833账号投注金额计2，006，120元，输赢金额为177，023元。
2013年9月10日凌晨，被告人陶某在上海市宝山区牡丹江路XXX弄XXX号XXX室住处被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、证人杨某某、刘某的证言及辨认笔录证明，其二人与沈嘉等人共同开设了一个网络百家乐赌场，并于2013年7月底、8月初给陶某“wtt8833”的管理员账户，发展陶某为下家，并与陶某约定以三七分成的比例“吃成”（直接和赌客做输赢）获利，截至案发，其二人与陶某已通过现金或转账形式结算多次，陶某从中获利至少三至四万元。
2、证人陈某某的证言及辨认笔录证明，案发前三、四个月的时候，其通过朋友介绍到宝林三村XXX号XXX室的棋牌室参与网络百家乐赌博，当时里面已经有几个年纪大的阿姨在玩线上百家乐了，其通过陶某给其的账号进行现场投注，这样陶某可以通过返利或吃成获利，所用的账号用户名开头好像“wt”，输赢每次直接跟陶某以现金方式结算，其大概这样去赌了5次左右，最后一次去玩是2013年4月16日，前后总共输了2万元左右。
3、证人朱甲的证言证明，其在2012年年底认识陶某的时候知道陶某是做网络赌博的，遂于2013年8月5日问陶某要了一个用户名为“zlu1”的赌博账户进行网络赌博，并通过转账方式与陶某结算，前后其输了近10万元，至案发仍欠陶某8万元赌资。
4、证人朱乙的证言及辨认笔录证明，2013年8月初，其向陶某要了一个“xp6”的管理员账号后，与邹圣未合伙在宝林四村XXX号XXX室为赌博网站担任代理，接受赵某某等人投注，“xp6”账号总输赢的四成由其与邹圣未承担，其余六成由陶某及其上家承担，另外陶某还可以从中赚取“码费”，每周一其与邹圣未、陶某通过现金进行结账，截至案发，共计结账3次，总费用约4万元左右。
5、证人顾某某、赵某某的证言证明，2013年8月至案发，其二人多次至宝林四村XXX号XXX室朱乙开设的网上百家乐赌场内参与赌博，该赌场系每周一进行现金结算。
6、被告人陶某的供述证明，其因为喜欢赌博，另外想通过发展下家赚钱，遂向“小黄”、杨某某等人要了网上百家乐的管理员账号，先后发展了陈某某、朱甲、朱乙为下家。其中，陈某某是2013年3、4月份在宝林三村XXX号XXX室陶某开设的棋牌室内用陶的账户进行赌博的，其他到该棋牌室来玩的人也会用该账户进行赌博，陶某从中赚取码钱；朱甲赌博用的“zlu1”账号是2013年8月从杨某某所给的“wtt8833”中开取的，陶某可以通过吃成等方法获利，陶某与朱甲通过银行转账结算，至案发朱仍欠陶2万元赌资；朱乙所使用的“xp6”是管理员账户，可以发展下家，因朱乙向陶某说赌博输多了，想通过做网络赌博赚点钱，所以陶某才向杨某某索取后给朱乙的，这个账户杨某某吃3成，陶某吃3成，朱乙吃4成，陶某与朱乙每周一用现金进行结账。陶某通过发展上述下家总共赚取了5万元左右。
7、赌博网站截屏照片证明，赌博账户“wtt8833”及直属账户“zlu1”的投注、输赢等情况。
8、银行对账单、手机短信照片等书证证明，被告人陶某的部分赌资转帐情况，及联络网络赌博、赌资结算的情况。
9、上海市公安局宝山分局出具的工作情况及《搜查笔录》、《扣押清单》等书证证明，被告人陶某系在其住处被公安机关抓获归案，一并缴获了笔记本电脑、电脑主机箱等物。
本院认为，被告人陶某伙同他人，为赌博网站担任代理接受投注，并发展下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。根据证人朱乙、朱甲、陈某某等人的证言可证实，被告人陶某利用涉案账户为赌博网站担任代理并接受投注，其中朱乙还利用从陶某处所获得的管理员账户开设赌场接受投注，被告人陶某从中通过吃成等方法获利，被告人陶某到案后亦对此进行过多次供述，故对被告人陶某提出其没有开设赌场行为的辩解，本院不予采纳。被告人陶某积极从事开设赌场行为，且在庭审中否认主要犯罪事实，其行为不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出对陶某宣告缓刑的意见，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2017年9月12日止。罚金自判决生效之日起十日内付清。）
二、扣押在案的犯罪工具，依法予以没收。
三、追缴被告人陶某的违法所得，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 凯
代理审判员 王 勇
人民陪审员 周月霞
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。