河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终7088号上诉人(原审被告、原审原告)郑州百瑞动物药业有限公司，住所地河南省新郑市八千乡炎黄大道南侧。法定代表人郭玉凡，董事长。委托诉讼代理人张红亮，河南豫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）郝小伟，男，1975年5月15日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人李云峰，河南德冠律师事务所律师。上诉人郑州百瑞动物药业有限公司（以下简称百瑞公司）因与被上诉人郝小伟劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4516号、4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。百瑞公司上诉请求：撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4516号、4698号民事判决，依法认定事实，公正处理，维护百瑞公司及其全体员工的合法权益。事实和理由:一、一审认定事实错误。一审法院错误的采信郝小伟从百瑞公司骗取的收入证明，认定郭瑜的转款是郝小伟的工资，却对其起止时间不予采信，更重要的是郝小伟没有出勤证据，没有每年出勤达到222天，也没有失业等事实证据，不存在应休未休和失业的事实，竞对郝小伟偏听偏信，予以认定，而对于郝小伟不愿工作等反而不认定，显然错误。二、一审法院适用法律不当。《社会保险法》明确规定，职工应当办理社会保险（养老、工伤、失业等），与《劳动法》单位办理社会保险的规定相矛盾，显然应当适用后生效的《社会保险法》；同时领取失业保险金必须是失业，而不是郝小伟不工作，一审法院适用法律明显不当。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，错误认定郝小伟工作年限、工资标准，违法适用郝小伟失业损失，不仅损害百瑞公司的权益，更重要是助长不诚信的从业行为，损害了用工关系，从而损害了广大职工的权益。郝小伟辩称，维持一审判决。郝小伟向一审法院起诉请求：请求依法判令百瑞公司支付郝小伟经济补偿金80078.31元；支付失业赔偿金及医疗补助金共计19712元；支付2009年3月1日至2015年7月15日的带薪年休假工资50976.67元。百瑞公司向一审法院起诉请求：请求依法判令百瑞公司不支付郝小伟经济补偿金54000元；带薪年休假工资5793.1元。一审法院认定事实：2011年4月1日，百瑞公司向郝小伟出具《法人授权委托书》，委托郝小伟2011年4月1日至2011年12月25日期间为百瑞公司的兽药产品质量承诺代理人。中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行出具的郝小伟的账户（账号为62×××28）交易明细显示：对方账户为62×××54的个人网银于2013年9月30日转入35790元，2013年11月1日转入18146元，2013年12月3日转入25499元，2014年1月24日转入37641元，2014年4月3日转入26838元，2014年4月30日汇入16937元，2014年7月2日汇入11911元，2014年8月31日汇入169元。招商银行股份有限公司郑州东风路支行出具的郝小伟的账户（账号为62×××55）交易明细显示：2015年4月2日收入5062元，客户摘要为“批量支付款项AGSH”，交易对手信息为“河南百瑞资产管理有限公司”。2015年4月28日，百瑞公司出具《工作收入证明》，内容为：兹证明郝小伟系我单位员工，身份证号，现任区域经理，已连续在我单位工作六年，该同志在我单位平均月收入为9000元人民币，以上情况属实，特此证明，经办人张振艳，联系电话0371-601××××6。2015年7月15日，郝小伟通过EMS全球邮政特快专递向百瑞公司董事长郭玉凡邮寄送达解除劳动关系通知书，以百瑞公司自郝小伟2009年入职以来未依法给其缴纳社会保险为由，主张即日起与百瑞公司解除劳动关系。邮件查询结果显示该邮件于2015年7月16日被他人签收。2015年7月29日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理郝小伟的仲裁申请，郝小伟请求裁决：被申请人百瑞公司支付其经济补偿金80078.31元；支付失业赔偿金及医疗补助金共计19712元；支付2009年3月1日至2015年7月15日的带薪年休假工资50976.67元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年9月30日作出新劳人仲案字〔2015〕177号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，被申请人百瑞公司一次性支付申请人郝小伟经济补偿金54000元；二、本裁决书生效之日起五日内，被申请人百瑞公司一次性支付申请人郝小伟应休未休带薪年休假工资5793.10元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。郝小伟、百瑞公司均不服该仲裁裁决，先后向该院提起诉讼。另，1、百瑞公司未为郝小伟缴纳社会保险。2、在该院受理的吴少鹏与百瑞公司劳动争议纠纷案、李会平与百瑞公司劳动争议纠纷案中，该院认定百瑞公司通过中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行62×××54的个人账户和招商银行股份有限公司郑州东风路支行的银行账户支付吴少鹏、李会平工资。3、自2015年7月1日起，郑州市最低工资标准为1600元/月。一审法院认为，百瑞公司与郝小伟均符合劳动法规定的主体资格，郝小伟主张2009年3月入职百瑞公司，与其提交百瑞公司于2015年4月28日出具的《工作收入证明》中“郝小伟系我单位员工，现任区域经理，已连续在我单位工作六年”的记载相符，应予以支持。百瑞公司主张该《工作收入证明》系郝小伟从其公司骗取空白证明后自行填写，其公司与郝小伟系代理关系而非劳动关系，未有证据证明，该院对其该项抗辩意见不予支持。郝小伟主张其招商银行股份有限公司郑州东风路支行账户中交易对手信息为“河南百瑞资产管理有限公司”的1笔收入、中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行账户中由对方账户为62×××54的转入的6笔为百瑞公司支付的工资；百瑞公司在该院庭审中虽对此提出异议，并辩称其公司没有与郝小伟往来的账目，但结合该院受理的吴少鹏与百瑞公司劳动争议纠纷案、李会平与百瑞公司劳动争议纠纷案，吴少鹏、李会平、郝小伟三人的工资均是百瑞公司通过中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行62×××54的个人账户和招商银行股份有限公司郑州东风路支行的银行账户支付的。因此，该院推定郝小伟的该项主张成立。百瑞公司在与郝小伟劳动关系存续期间未依法为郝小伟缴纳社会保险，郝小伟于2015年7月15日以百瑞公司未依法为其缴纳社会保险费为由书面通知该公司要求解除双方的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款第二、三项之规定，双方劳动关系应于百瑞公司收到郝小伟邮寄送达的解除劳动关系通知书之日即2015年7月16日解除。郝小伟以百瑞公司未依法为其缴纳社会保险费为由，请求该公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项之规定，应予支持。郝小伟主张其解除劳动关系前12个月的月平均工资为17433元，与其提交的《工作收入证明》中“该同志在我单位平均月收入为9000元人民币”不相符，百瑞公司虽对此不予认可，但其作为用人单位，未提交郝小伟工资发放的书面记录，应承担举证不能的法律后果。结合郝小伟提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行、招商银行股份有限公司郑州东风路支行出具的账户历史明细中工资发放的实际情形，应认定郝小伟月平均工资为9000元为宜。郝小伟在百瑞公司共工作6年4个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应计经济补偿金为58500元（9000元/月×6.5个月）。百瑞公司主张不支付郝小伟经济补偿，于法无据，该院不予支持。郝小伟请求百瑞公司支付失业赔偿金，因郝小伟依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与百瑞公司解除劳动合同，参照人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项之规定，郝小伟属于非因本人意愿中断就业。百瑞公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为郝小伟参加失业保险，应承担由此产生的不利后果。吴少鹏请求百瑞公司按照郑州市2015年最低工资1600元/月的80%的标准计算14个月的失业保险金，不违反《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条及《郑州市失业保险条例》第二十四条之规定，该院予以支持，应计失业保险金损失为17920元（1600元/月×80%×14个月）。郝小伟请求百瑞公司支付医疗补助金，但医疗补助金是指支付给失业人员领取失业保险金期间发生的医疗费用的补助，因郝小伟未能提交证据证明其在失业期间曾发生医疗费，该院对其该项诉讼请求不予支持。郝小伟在百瑞公司连续工作满6年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，郝小伟自2010年4月起可享受带薪年休假。郝小伟请求百瑞公司支付31.8天应休未休带薪年休假工资，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，对郝小伟主张的2013年之前的年休假工资，因其未在法定仲裁时效内申请仲裁，该院对其该项诉讼请求不予支持；郝小伟于2015年7月15日从百瑞公司离职，百瑞公司未能提交证据证明郝小伟已休2014年度、2015年度的年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，扣除已支付郝小伟正常工作期间的工资收入，百瑞公司应按照郝小伟日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。依据郝小伟主张的其在百瑞公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，郝小伟2014年度年休假的天数为5天；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定的折算方法，郝小伟2015年度应休年休假折算后为2天；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入是按照职工本人在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。鉴于郝小伟、百瑞公司均未举证郝小伟在百瑞公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，该院参照郝小伟解除劳动关系前12个月平均工资9000元/月的标准计算，可计2014年度、2015年度应休未休带薪年休假工资为5793.10元（9000元/月÷21.75天×7天×200%）。判决：一、确认郝小伟与百瑞公司之间的劳动关系于2015年7月16日解除。二、百瑞公司应支付郝小伟经济补偿金58500元、失业保险金损失17920元、应休未休带薪年休假工资为5793.10元，以上共计82213.10元，于该判决生效之日起十日内付清。三、驳回郝小伟的其他诉讼请求。四、驳回百瑞公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计20元，由百瑞公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人应对自己的主张，提供相应的证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。一、关于工作年限问题。本案中郝小伟提交的《工作收入证明》能够证实郝小伟于2009年3月入职百瑞公司。百瑞公司虽称该《工作收入证明》系郝小伟从其公司骗取，但未提供相应证据予以证明，故百瑞公司上诉称一审判决认定郝小伟的工作年限错误，证据不足，本院不予支持。二、关于经济补偿金问题。本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，百瑞公司拖欠郝小伟工资、未依法为其缴纳社会保险费，应向郝小伟支付经济补偿金。故一审判决依据郝小伟的工作年限及解除劳动合同前12个月的平均工资认定经济补偿金，并无不当。三、关于失业赔偿金问题。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，共同缴纳社会保险费。本案中，百瑞公司未依法为郝小伟参加失业保险并缴纳失业保险费，应当在郝小伟失业时向其支付失业赔偿金。百瑞公司上诉称失业保险应由郝小伟办理、郝小伟不工作并非失业，不应支持失业赔偿金，但未提交充分证据予以证明，且无法律依据，故其该项主张，理由不能成立，本院不予支持。四、关于应休未休带薪年休假工资问题。本院认为，百瑞公司上诉称郝小伟不存在应休未休带薪年休假，但未提交充分证据证明2014年度、2015年度郝小伟已享受了年休假或已支付相应的年休假工资报酬，故其该项主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑州百瑞动物药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年五月十九日书记员  王 昕