青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民一终字第104号
上诉人（原审原告）：陕西中大恒基建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市。
法定代表人：张迎旭，该公司总经理。
委托代理人：杨文胜，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑装饰集团有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：田厚春，该公司董事长。
委托代理人：刘晓岐，青海徐晓同律师事务所律师。
原审原告陕西中大恒基建设工程有限公司（以下简称陕西中大公司）因与被告中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月21日向青海省海北州中级人民法院提起诉讼，请求：判令被告支付原告工程欠款2434619.62元、赔偿原告经济损失372043.42元。同年5月15日该院作出受理决定，5月19日被告书面提出管辖权异议，同年6月15日作出（2015）北民二初字第6-1号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。裁定宣告后，原告不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案后，依法组成合议庭，于同年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人陕西中大公司的委托代理人杨文胜、被上诉人中建集团公司的委托代理人刘晓岐到庭参加诉讼；陕西中大公司的法定代表人张迎旭、中建集团公司的法定代表人田厚春经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海北州中级人民法院受理原、被告建设工程合同纠纷一案后，被告中建集团公司在诉讼中对管辖权提出异议，认为双方在合作时依次签订了四份合同，而在最后签订的《土方工程合同》中，明确约定双方如发生争议协商解决，协商不成提交北京市仲裁委员会，原告却隐瞒了仲裁约定致使法院立案受理，故请求法院裁定驳回起诉。
海北州中级法院经审查认为，原、被告对在建的中天泰祁连国际大酒店地基与基础处理工程项目中，先后签订了四份协议，其中在具体施工的《土方工程合同》第六条中约定“因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商或调解不成，提交北京市仲裁委员会”。该项协议有请求仲裁的意思表示和选定的仲裁委员会，符合相关法律规定，被告对管辖权提出的异议成立，本案应由北京市仲裁委员会处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第（三）项之规定，裁定驳回原告陕西中大公司的起诉。
裁定宣告后，原告陕西中大公司不服，在法定期间内向本院提出上诉。
上诉人陕西中大公司上诉称，原裁定事实认定及法律适用错误。1.上诉人与被上诉人在2012年5月26日签订《建设工程施工合同》，约定工程范围为：1~7幢别墅及会议中心的基础工程等，其中包括“室外土方回填”。同时约定解决争议纠纷适用建设部和国家工商行政管理局制定的格式合同第十条35、36、37款，也即适用建设工程施工行为地法院诉讼解决。之后，上诉人与被上诉人对1~7号别墅及会议中心室外回填工程又签订了《土石方工程合同》，该合同约定解决争议的方法为：提交北京市仲裁委员会。上诉人以建设施工合同纠纷起诉被上诉人，是依据2012年5月26日签订的《建设工程施工合同》对全部工程所欠款项而进行的起诉，而非仅对“室外土方回填”进行的诉讼。2.依据法律规定，本案应由施工行为地法院管辖。本案施工行为地在青海省祁连县，依据法律规定及上诉人与被上诉人于2012年5月26日所签订的《建设工程施工合同》的约定，上诉人就全部施工范围内的工程欠款向海北州中级人民法院提起诉讼并无不当。上诉人与被上诉人仅对室外土石方回填又约定了仲裁条款，但同时也约定了由法院管辖。最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”3.原审裁定剥夺了上诉人对工程欠款的诉权。原裁定即便驳回上诉人的起诉，也只能对土方回填项目进行驳回，原裁定对全案驳回，使得上诉人对除土石方回填外的其他欠款无法向任何部门进行主张，显然错误。上诉人与被上诉人对室外土石方回填无纠纷。证据显示，被上诉人已将室外土石方回填工程款全额支付。综上所述，原裁定书事实认定事实、适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销（2015）北民二初字第6-1号《民事裁定书》，改判本案由海北州中级人民法院审理。
被上诉人中建集团公司在答辩期间内未提交书面答辩意见，在二审庭审时口头辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
经本院审理查明，2012年5月26日，以中建集团公司为甲方与乙方陕西中大公司签订了《建设工程施工合同》，约定：“甲方就中天泰祁连国际大酒店地基与基础处理工程项目交予乙方负责施工。第1条1.3承包范围：地基与地基处理，施工蓝图包含的基坑开挖、级配砂石回填、室外土方回填、独立基础、连系梁、防腐等；需要施工方案完成的止水锥幕、降水工程。1.5承包方式：按工程量清单包工包料。1.7因只有5栋普通别墅的基础图承包范围，本合同的造价为167900.38元／套×5套＝839501.9元。1.8其他承包范围待图纸出来后确定合同承包价。第2条2.1图纸提供时间：2012年5月31日。第4条4.1开工日期2012年6月2日，4.2竣工日期2012年7月2日。第8条违约、索赔和争议，见制式合同（中华人民共和国建设部国家工商行政管理局制定）第十条35、36、37款等”。
后双方又签订两份《补充合同》，约定“甲乙双方于2012年5月26日订立建筑工程施工合同，双方就该合同未尽事宜（或特定事宜）经共同协商，达成补充合同条款如下：一、本补充合同中的所有术语，其定义与双方于2012年5月26日订立《建筑工程施工合同》（以下简称原合同）中的定义相同；二、本补充合同承包范围：6、7号别墅的基础工程，造价为259935.3元。会议中心的基础工程，造价为828239.15元；三、本合同与原合同具有同等的法律效力；四、因甲方及设计原因造成停工7天，甲方应承担乙方的相应损失，风雨等不可抗力的原因除外；六、本合同经双方法人代表签字、盖章后即刻生效，受法律保护；附件：6、7号别墅预算和会议中心基础预算。”
后双方还签订了《土方工程合同》，约定“第一条工程概况：工程名称为中天泰祁连国际大酒店，工程地点祁连县林场路59号，工程范围：1-7号别墅及会议中心室外回填工程，本合同工程量最终以决算为准，决算办法：经双方确定本合同主材价格为水洗砂每立方54元、黄土每立方22元、天然级配沙每立方34元、天然级配石每立方41元、人工费及机械使用费依照2004定额取费，最终下浮11.15%作为综合单价；第二条工程期限：自2012年7月1日起至2012年10月20日止，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延；第六条合同纠纷，因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商或调解不成，提交北京市仲裁委员会。”
合同签订后，原告即组织施工人员进场施工，完成案涉合同约定的1-7别墅的基础、会议中心基础工程等施工任务并交付甲方使用。双方认可已支付工程款4115454.07元。
2015年5月19日，被告中建集团公司在一审法院开庭前向一审法院提交《受理案件异议书》，对一审法院受理该案提出管辖异议。
另查明，中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的制式合同，在第二部分通用条款中规定，第十条为违约、索赔和争议如何解决的内容；35.违约、36.索赔、37.争议。37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式为双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式为向有管辖权的人民法院起诉。37.2发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。
根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，本案的争议焦点是：关于一审法院裁定驳回原告即上诉人陕西中大公司的起诉是否正确，也就是一审被告中建集团公司提出的管辖权异议是否成立的问题
本院认为，原告陕西中大公司将被告中建集团公司起诉至原审法院，要求判令被告支付工程款2434619.62元、赔偿经济损失372043.42元的诉讼请求，是基于双方签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》和《土方工程合同》四份合同的施工内容。双方在《建设工程施工合同》第8条中约定违约、索赔和争议解决的方式，见制式合同（中华人民共和国建设部国家工商行政管理局制定）第十条35、36、37款。经查，中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的制式合同，在第二部分通用条款中规定，第十条为违约、索赔和争议如何解决的内容；35.违约、36.索赔、37.争议。37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式为双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式为向有管辖权的人民法院起诉。根据此约定，双方还应在合同的专用条款中明确约定以哪一种方式解决争议，但从本案双方提交的合同内容看，除上述笼统约定外并没有约定具体的解决争议的方式，故双方在《建设工程施工合同》中争议解决方式的约定属于约定不明。同理，双方在《补充合同》中争议解决方式的约定亦属于约定不明。上诉人陕西中大公司认为在《建设工程施工合同》中双方约定适用建设工程施工行为地法院诉讼解决，该主张与合同约定不符，此节上诉理由，本院不予采纳；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”此种情形属于当事人双方在同一个合同中既约定仲裁条款又约定向法院起诉的情况，但本案中双方在《建设工程施工合同》、《补充合同》中对争议解决的管辖问题约定不明，并不存在上述条款规定的情形；而在《土方工程合同》中仅有仲裁协议，没有向法院起诉的约定，故上诉人陕西中大公司主张仲裁条款无效的上诉理由与事实不符，本院不予采信。
根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”的规定，双方在《建设工程施工合同》、《补充合同》中对争议解决方式约定不明，而在最后签订的《土方工程合同》中，双方在合同的第六条明确约定，因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商或调解不成，提交北京市仲裁委员会。即双方在《土方工程合同》中订立了仲裁条款，有请求仲裁的意思表示和选定的仲裁委员会，该仲裁条款属于仲裁协议，即双方对争议解决签订了仲裁协议。《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”上述仲裁协议亦不具有《仲裁法》第十七条规定的无效情形。被告中建集团公司在一审开庭前以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”的规定，被告中建集团公司提出的管辖异议成立，一审法院裁定驳回原告陕西中大公司的起诉正确，本院予以维持；上诉人陕西中大公司关于本案应以施工行为地法院管辖、仲裁条款无效的上诉理由，既不符合合同约定，也无法律依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年八月十一日
书 记 员 吴晓琴