山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终394号
原公诉机关芮城县人民检察院
上诉人（原审被告人）王胜利，男，1965年3月14日生,汉族，小学文化，山西省夏县，农民。2015年12月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现羁押于芮城县看守所。
辩护人雷崇选，山西方立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柴龙兴，男，1964年5月31日生,汉族，初中文化，山西省夏县人，农民。2002年4月25日因犯破坏生产经营罪被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑二年。2015年12月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现羁押于芮城县看守所。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人王胜利犯盗掘古墓葬罪、非法买卖枪支罪，原审被告人柴龙兴犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年8月21日作出（2016）晋0830刑初81号刑事判决。原审被告人王胜利、柴龙兴均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2015年6月，被告人王胜利、柴龙兴与焦荣成（上网追逃）、“包子”、“红娃”、“小杜”六人携带探杆、绳索等工具来到古魏镇令花村胡村南沟地盗掘古墓葬，盗得文物铜鼎一件、铜砚一件。后焦荣成以24000元的价格将盗掘的文物卖给他人，被告人王胜利分得赃款5000元，被告人柴龙兴分得赃款2600元。经芮城县旅游文物局鉴定，该墓葬为战国时期古墓葬。2、2015年11月19日，被告人王胜利、柴龙兴与焦荣成、“明”四人携带探杆、绳索等工具，由被告人柴龙兴驾驶自己的晋MGD5**号面包车来到芮城县南卫乡山底村洞上自然村张彩兵桃树园附近，用探杆探寻古墓葬，为盗掘古墓葬做准备。该地属于洞上遗址范围，1984年10月1日被列为县级文物保护单位。3、2015年12月20日，被告人王胜利、柴龙兴与焦荣成携带探杆、绳索等工具，由被告人柴龙兴驾驶自己的晋MGD5**号面包车来到芮城县令花村胡村南沟地，用探杆探寻古墓葬，为盗掘古墓葬做准备。4、2015年12月26日至12月27日晚，被告人王胜利、柴龙兴与焦荣成携带探杆、绳索等工具来到运城市禹都经济开发区陶上村村南察看地形，寻找古墓葬，为盗掘古墓葬做准备。5、2015年12月28日至12月29日晚，被告人王胜利、柴龙兴与焦荣成携带探杆、绳索等工具来到运城市禹都经济开发区丁家卓村村西，用探杆探寻古墓葬，为盗掘古墓葬做准备。
2015年12月份，被告人王胜利为防止在盗掘古墓葬时墓穴被他人抢走，通过焦荣成用10000元购买枪支1支、弹形物5发，后试用1发。经运城市公安司法鉴定中心鉴定，该枪形物是枪支，1枚弹形物为弹药，其余3枚无法确定为弹药。
另查明：被告人柴龙兴因犯破坏生产经营罪于2002年4月25日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑二年。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、现场勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人王胜利、柴龙兴违反国家文物管理制度，伙同他人多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人王胜利违反国家有关枪支管理法规，为防止别人抢走其盗挖的墓穴，通过他人购买枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名成立，应依法予以惩处。二被告人与他人勾结实施盗墓，系共同犯罪，且均起主要作用系主犯。二被告人第二、三、四、五次为盗掘古墓踩点、探墓制造条件的行为，系犯罪预备，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王胜利一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人柴龙兴曾有前科，应酌定从重处罚。二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，态度较好，依法可从轻处罚。对于本案被告人的违法所得款及作案工具应依法予以追缴或没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第一百二十五条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决一、被告人王胜利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。合并有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人柴龙兴犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王胜利、柴龙兴的违法所得款人民币五千元、二千六百元，依法分别予以追缴，上缴国库。四、该案被告人为作案而准备的工具：钢钎9根、刀3把、带状绳索1条、包袋1个，依法予以没收。
判后，原审被告人王胜利、柴龙兴均以量刑过重、希望从轻处罚为由提起上诉。王胜利的辩护人提出王胜利系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
经审理查明的事实与原判认定一致。
认定事实的证据有：
运城市公安局空港分局受案登记表，主要内容：2015年12月30日凌晨2点，该局民警在夜间巡逻期间发现一辆白色无牌哈弗H6越野车，盘查时在车手扣内发现4发子弹，在车后备箱发现枪形物一支，经调查王胜利伙同柴龙兴、焦荣成等人在盐湖区陶上村、丁家卓村地里盗掘古墓。接受证据情况：盗掘古墓工具、单管猎枪、子弹。
运城市公安局空港分局立案决定书、移送案件通知书，主要内容：2015年12月30日，运城市公安局空港分局对王胜利等人盗掘古墓和非法携带枪支、弹药罪立案侦查。2016年1月14日，运城市公安局空港分局对王胜利非法携带枪支、弹药罪进行审查后，认为因王胜利非法持有枪支用于盗墓，王胜利等人盗墓主要犯罪地在芮城县辖区，需并案侦查，故将该案移送至芮城县公安局。
3、扣押决定书、扣押物品、文件、发还清单及照片,主要内容：侦查阶段公安机关对王胜利住处搜查时，扣押了相关物品，并扣押了盗掘古墓的工具哈佛H6白色越野车、12号猎枪、枪弹4发、钢钎9个、刀3把、带形绳索1条、包袋1个，对上述实物进行了拍照；哈佛H6白色越野车1辆已发还给所有人王强。
4、（2002）二七刑初字第100号刑事判决书,主要内容：被告人柴龙兴因犯破坏生产经营罪于2002年4月25日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑二年。
5、运城市盐湖区文物局情况说明、芮城县旅游文物局证明各1份,主要内容：位于运城市盐湖区丁家卓村西北方的丁家卓墓地是盐湖区第三次全国不可移动文物普查后确定的文物点；洞上遗址位于芮城县南卫乡山底村洞上自然村南100米，为新石器时代仰韶文化遗存，1984年10月1日被公布为县级文物保护单位。
6、芮城县旅游文物局古墓葬认定书,主要内容：经现场勘察和调查钻探，位于芮城县古魏镇令花村胡村沟组南组东崖西侧的胡村沟遗址2010年6月20日被公布为县级重点文物保护单位，墓葬坐西北朝西南，系竖坑土墓葬，为战国时期墓葬，是研究晋南商周文化的重要实物资料，具有一定的历史、艺术和科学价值。
7、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（痕检）字[2016]4号枪支弹药鉴定书,主要内容：经鉴定，送检枪形物是枪支，送检的1枚类土黄色弹形物为弹药，无法确定送检的3枚红色弹形物是否为弹药。
8、现场指认、勘验、检查笔录及照片,主要内容：现场位于芮城县古魏镇令华村胡村沟村“南沟地”沟槽内。案发后，被告人王胜利、柴龙兴分别带领侦查人员对盗掘古墓葬的现场进行了指认。侦查人员对现场进行了实地勘验、检查、绘图并拍照。
9、现场辨认笔录及照片,主要内容：案发后，在被告人王胜利、柴龙兴的分别指引下，对为准备盗掘古墓葬进行探寻、察看的作案现场芮城县南卫乡山底村洞上自然村南的洞上遗址、运城禹都经济开发区陶上村村南废弃砖瓦窑、运城禹都经济开发区丁家卓村村西进行了现场辨认，侦查人员并进行了现场拍照。
10、视听资料，主要内容：公安机关讯问犯罪嫌疑人王胜利、柴龙兴时录制的同步录音录像光碟。
11、户籍证明,主要内容：王胜利，男，1965年3月14日出生，汉族，山西省夏县人，农民；柴龙兴，男，1964年5月31日出生，汉族，山西省夏县人，农民。
12、被告人王胜利的供述与辩解,主要内容：2015年6月份，我和柴龙兴、“红娃”、“包子”、焦荣成、“小杜”去了芮城县永乐宫附近的地里挖了一个古墓。我们开柴龙兴的银灰色“柳州五菱”面包车，下午5点从五曹到芮城，中途在解州半路接的“小杜”，到那儿天就黑了，我们就开始挖，挖了半小时就见东西了，挖了一个铜鼎和一个铜砚，通过石碑庄一个叫“勇哲”的卖给一个闻喜口音的人了，共卖了24000元，我得了5000元，“小杜”得了2000元、柴龙兴得了3300元、“包子”得了3400元、焦荣成得了3300元、“勇哲”得了2000元、“红娃”得了5000元。
2015年11月20日左右，我和柴龙兴、焦荣成、“明”四人到芮城石门村探墓，探了几次没有探下。
2015年12月20日左右，我和柴龙兴、焦荣成等四人到芮城县令花大队胡村沟（与6月份地点相同）探墓，没有探下。
2015年12月26日、29日分别在盐湖区丁家卓、陶上村扎土找墓，柴龙兴负责开车，我和焦荣成负责探墓。在20天前，为防止在盗掘古墓葬时墓穴被他人抢走，我让焦荣成在运城西街买的枪，订枪的时候是我和焦荣成一块去的，讲好价钱是10000元，我交了5000元的定金，卖枪的人身材偏胖，大约40岁左右，运城口音。焦荣成取枪时替我交了5000元，还有5发猎枪子弹。
13、被告人柴龙兴的供述与辩解,主要内容：我和王胜利一共来芮城盗掘古墓三次。一次是2015年6月份我和王胜利、焦荣成还有夏县的两个人一共五人，开我的面包车在芮城县古魏镇令花村胡村沟盗墓，我负责开车，其他几个人到地里探找古墓，我在路边望风，完后打开蛇皮袋，我发现里面有铜鼎、铜砚各一个，焦荣成联系人卖的，共卖了24000元，我分了2600元，其他几个人分了多少我不知道。还有其他两次时间记不太清，但都没探下东西。
2015年11月20日左右，我和王胜利、焦荣成、还有一个夏县人到芮城石门村探墓，探了两次没有探下。
2015年12月20日左右，我和王胜利、焦荣成到芮城县令花大队胡村沟（与6月份地点相同）探墓，没有探下。
2015年12月26日晚、29日晚分别在盐湖区丁家卓村、陶上村盗掘古墓，一共盗了4个地方，我负责开车把其他人送到挖掘的地方，完后王胜利再打电话我去接应。2015年12月29日晚19时许，我开车把王胜利、焦荣成、还有焦荣成的一个朋友送到盐湖区丁家卓村盗墓，晚12时许，王胜利打电话让接他，我开车到丁家卓村路边接上王胜利，焦荣成和另外一个人没有回来，我和王胜利开车返回到空港路上被巡逻的民警查获。
以上证据均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于二上诉人上诉所提一审量刑过重、希望从轻处罚的意见。经查，原审法院根据本案性质、情节和对社会的危害程度已对其予以从轻处罚，其上诉要求再予以从轻处罚没有事实和法律依据，不予采纳。
关于王胜利的辩护人提出王胜利系自首，依法可以从轻或减轻处罚的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。受案登记表和立案决定书、讯问笔录能证明王胜利犯罪后并非主动投案，在公安机关因其涉嫌盗掘古墓葬和非法持有枪支、弹药被抓获后，其又供述了伙同他人在芮城县盗掘古墓葬的犯罪事实，其供述的这些犯罪事实与公安机关掌握的犯罪事实系同种犯罪，不属于法律规定的自首，而是坦白行为。故辩护人提出王胜利系自首的意见，本院不予采纳。上诉人王胜利的坦白行为，一审法院已予认定，且依法已予以从轻处罚。故辩护人提出从轻或减轻处罚的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王胜利、柴龙兴违反国家文物管理制度，伙同他人多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，二上诉人的行为已构成盗掘古墓葬罪；上诉人王胜利违反国家有关枪支管理法规，非法通过他人购买枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。二上诉人与他人勾结实施盗墓，系共同犯罪，且均起主要作用系主犯。二上诉人第二、三、四、五次为盗掘古墓踩点、探墓制造条件的行为，系犯罪预备，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人王胜利一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人柴龙兴曾有犯罪前科，可酌情从重处罚。二上诉人到案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人王胜利及辩护人、上诉人柴龙兴的上诉理由理据不足，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董自强
审判员 李 宁
审判员 裴黎杰
二〇一六年十二月二十三日
书记员 邢雁彬