湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂13刑终57号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）晏明猛，男，1971年5月12日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，高中文化程度，武汉市江夏区鼎佑自动化设备有限公司经理，住随州市。因涉嫌犯行贿罪，于2017年8月31日被随州市曾都区人民检察院决定取保候审，2018年4月27日经随州市曾都区人民法院决定并由公安机关执行逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人孙雷骁，湖北常泰律师事务所律师。
湖北省随州市曾都区人民法院审理曾都区人民检察院指控原审被告人晏明猛犯行贿罪一案，于2018年4月28日作出（2018）鄂1303刑初54号刑事判决。原审被告人晏明猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员胡良智出庭履行职务，原审被告人晏明猛及其辩护人孙雷骁到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定：上诉人晏明猛与曾某森一直租用国有事业单位随州市棉花原种场（与随州市农业科学研究所合署办公。下称原种场）位于316国道东侧的门面房合伙经营饲料和鸡苗生意。2009年上半年，晏明猛得知原种场欲将包含其租用地在内的一块土地转让出售，便与曾某森商量将该土地买下。因另一承租原种场房屋的周某也欲购买该土地，晏明猛便多次找时任原种场场长的黄某（已判刑）帮忙，并托人向黄某打招呼。黄某安排副场长童某负责协调，后曾某森和晏明猛给予周某部分补偿款，周某放弃购买土地。黄某主持召开原种场“班子会”及“职代会”，同意将该土地卖给曾某森和晏明猛，并安排童某对该土地进行测量，对土地价格进行优惠调整。在未按照国有土地出让法定程序办理手续的前提下，黄某代表原种场和曾某森签订了买卖协议，并在随州市烈山公证处公证后以134.2万元的价格将该国有土地出让。曾某森为感谢黄某在其购买土地过程中给予的帮助和关照，与晏明猛商议从二人合伙生意的资金中支出5万元送给黄某。2010年春节前的一天，在随州市曾都区农业局大门口，晏明猛将事先备好的装有5万元现金的黑色塑料袋送给黄某，黄某予以收受。
2013年7月，随州市曾都区城市开发投资有限公司对上述以曾某森名义购买的原种场土地进行征收，补偿给曾某森土地及附属物征收款950.2371万元，晏明猛作为曾某森的合伙人从中获得了相应利益。为感谢黄某和童某在购买土地过程中给予的帮助和关照，2014年春节前的一天，晏明猛来到原种场办公室找到童某，以拜年的名义将2万元现金送给童某，称其中1万元送给童某，另1万元让童某转交给黄某。童某予以收受，次日将其中的1万元转交给黄某。
认定上述事实的证据有书证、证人证言和被告人的供述等，均经庭审举证、质证并确认。
据此，原审法院认为，被告人晏明猛与同案人曾某森为谋取不正当利益，向国家事业单位人员行贿，侵犯了国家事业单位正常管理活动及从事公务人员的职务廉洁性，构成行贿罪。晏明猛虽系自动到案，并如实供述二次向黄某、童某行贿计7万元的事实，但在庭审中对原在侦查期间供述的“与曾某森合伙购地，共谋行贿，从中获利”的犯罪事实予以翻供，不构成自首。晏明猛与曾某森共谋行贿，并负责实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，遂对其判处有期徒刑一年六个月。
上诉人晏明猛及其辩护人提出的上诉及辩护意见为：1.晏明猛系主动投案，如实供述，在一审庭审时自愿认罪，未否认行贿的事实，构成自首；2.晏明猛在以证人身份接受侦查机关询问时，就如实供述犯罪事实，符合1997《刑法》“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚”的规定；3.在实施行贿过程中起辅助作用，系从犯；4.原审量刑过重，请求适用缓刑或免予刑事处罚。
随州市人民检察院检察员发表出庭意见为：一审没有对晏明猛在被追诉前主动交代行贿行为的法律适用进行评判，同时遗漏了对不正当获利的追缴判决。但一审认定事实清楚，程序合法，认定晏明猛不构成自首和系主犯的结论正确。
经审理查明，原审认定上诉人晏明猛与曾某森合伙经营期间，为低价购买随州市棉花原种场的土地及房屋，向原原种场场长黄某行贿6万元和副场长童某行贿1万元，且所购土地及房屋未按规定报政府批准，也未按国有土地出让的法定程序办理相关手续，土地转让程序不合法的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人晏明猛的亲属主动代为退缴不正当获利30万元。
认定上述事实的证据如下：
1.《土地及房屋补偿安置协议书》、《房屋及土地转让协议》、《随州市烈山公证处公证书》、原种场提供的《收款收据》和《记账凭证》、中国农业银行转款凭证。证实：原种场与曾某森于2009年10月18日签订《房屋及土地转让协议》，曾某森于同年12月29日以武汉家家乐饲料有限公司向随州市农业科学研究所（即原种场）支付134.2万元，双方于2010年1月11日办理公证。2013年7月27日，曾都城市开发投资有限公司与曾林森签订《土地及房屋补偿安置协议书》，约定向曾某森支付包含房屋土地、地上附属物、室内装修、搬家费、过渡期补助、停产停业损失等补偿款共计950.2371万元。
2.户名为费某的随州市农商银行存款凭条。证实：黄某收受晏明猛5万元现金于2010年2月6日存入其妻子费某账户的事实。
3.随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303刑初79号刑事判决书。证实：原原种场场长黄某因收受晏明猛贿赂6万元及他人贿赂被判处刑罚的事实。
4.《湖北省罚没收入票据》。证实：本院审理期间，上诉人晏明猛的妻子贺某于2018年6月27日主动退缴不当获利30万元。
5.证人贺某（系上诉人晏明猛的妻子）、刘志凌（系晏明猛合伙人曾某森的妻子）的证言。证实：晏明猛和曾某森购买的原种场土地及房屋被曾都城市开发投资有限公司征收并获得补偿后，曾某森的妻子刘志凌先后给予晏明猛的妻子贺某30万元；贺某于2018年6月27日主动将该30万元退缴。
6.证人龚某1（系曾都区国资局行政事业单位资产监督管理科科长）的证言。证实：国有资产进行出售时，必须报主管部门由政府和国资局审批，经评估后进产权交易市场交易，收益归国家所有。原种场的所有资产属于国有资产，没有经过上述程序即将土地、房屋出售。
7.证人龚某2（系上诉人晏明猛的姐夫）的证言：晏明猛的妻舅曾某森租赁农科所的多间门面开办饲料厂，晏明猛在饲料厂负责。后来农科所要出售门面和土地，曾某森就让晏明猛负责与农科所谈购买的事。当时还有一个姓周的人也想买，因我与农科所的一把手黄某比较熟，晏明猛就让我找黄某说一下。有一次晏明猛请黄某和农科所的其他领导吃饭，我参加了，我让黄某帮忙照顾一下晏明猛，让晏明猛优先购买。后来，曾某森和晏明猛把这块土地和门面买下来了。
8.证人费某（系原原种场场长黄某妻子）的证言。证实：2009年农历年底的一天晚上，黄某接到晏明猛的电话后出门，拿回一个黑色的塑料袋，黄某告知是晏明猛送的5万元现金，次日以自己的名义将该5万元存入农商银行。
9.证人黄某(原农科所所长、棉花原种场场长)的证言：晏明猛和他的舅丈人曾某森合伙租用原种场位于316国道东侧的土地和门面从事饲料经营。2009年，我们原种场改革，需要钱安置职工，经过班子会和职代会研究，决定将晏明猛和周某（谐音）租用的土地和房屋出卖。晏明猛和周某都想购买，经班子会和职代会研究，认为周某交房租、水电时总是扯皮，晏明猛为人处事搞的好一些，而且他的姐夫哥龚某2（住在原种场）也在帮忙说话，所以最后同意晏明猛购买。因周某拒绝搬迁，晏明猛找到我要原种场出面协调。我安排副场长童某等人做周某的工作，后来晏明猛支付周某一定的补偿款，周某搬走了。我又安排童某等人丈量、测算土地、房屋面积，这块地大概3-4亩，当时没有严格计算面积和价格，晏明猛跟我还价时，我拍板给他优惠了一部分，后来他以130万元左右的价格购买，我们签了房屋土地转让协议书，还办理了公证。2010年春节前的一天晚上，晏明猛到我住的农业局住宅小区门口，他从车上拿给我一个黑色塑料袋，说感谢我的帮忙，我不要，他说不好向他的舅丈人交差，我就收下了。拿回家一看是5万元，我就交给我的妻子费某存到农商银行了。2014年春节前的一天，童某到我的办公室，说是晏明猛买的那块地政府赔偿了几百万，为表示感谢，晏明猛给我1万元拜年，我就收下了。另供述，原种场转卖给晏明猛和曾某森的土地均属国有划拨土地，转卖时既没有经过政府收储公开挂牌出让，也没有向上级主管部门请示。
10.证人童某(原棉花原种场副场长)的证言。证实：晏明猛购买原种场的土地时，其受时任场长黄某的安排，对另一购买者周某做工作，由晏明猛给予周某一定的经济补偿，周某放弃购买并搬迁。2014年春节前的一天，晏明猛交给其2万元称向其与黄某拜年，其于次日转交给黄某1万元，另1万元据为己有。
11.上诉人晏明猛的供述与辩解：我和曾某森合伙租用原种场的土地和门面从事饲料经营。2009年上半年，原种场准备将我们租用的这块土地出让，我和曾某森商量决定以我们合伙（曾某森出资40%，我出资20%）的厉山联群养鸡场的名义购买，由我负责协调，曾某森签协议。当时租用这块地的还有一个姓周的，他也提出想买地，我多次找黄某沟通，又让我的姐夫哥龚某2（与黄某关系很好）找黄某帮忙协调。黄某安排副场长童某等人找姓周的协调，姓周的答应搬迁，但要求补偿。后来我们支付给姓周的十几万元补偿款，以130万元左右（以查证的为准）的价格购买了原种场3-4亩地。2009年春节前的一天，为感谢黄某在我们购买土地时帮助协调租房户搬迁，及时安排人员丈量、测算土地，土地价款给予最大的优惠，曾某森安排我从养鸡场里拿5万元送给黄某，我用黑色的塑料袋将这5万元装着，在农业局家属院门口送给了黄某。2013年，我们购买的土地拆迁，获得了一大笔补偿款，因黄某和童某在我们购买土地时提供了很多帮助，为表示感谢，2014年春节前的一天，我私人拿了2万元以拜年的名义送给童某，让他将其中的1万元给黄某，童某收下了。
上述证据均经一、二审庭审举证并质证，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）晏明猛为谋取不正当利益，给予国家事业单位的工作人员贿赂，其行为构成行贿罪。晏明猛在行贿的过程中积极谋划，直接实施贿赂行为，获取不正当利益，在共同犯罪中起非常重要的作用。晏明猛虽在本案立案前交待了所有犯罪事实，但在一审庭审时对原供述的获取不正当利益的事实部分又予以否认。谋取不正当利益是行贿罪的构成要件，晏明猛否认了获取不正当利益，是不如实供述主要犯罪事实的表现，原审对该行为已作评价，不构成自首。故晏明猛及其辩护人提出晏明猛系从犯并构成自首的辩解及辩护理由不能成立，本院不予采纳。晏明猛并非主动到侦查机关交待犯罪事实，而是在侦查机关办理黄某受贿案找晏明猛调查核实时，晏明猛才如实陈述向黄某行贿的事实。晏明猛及其辩护人提出“应依照1997年《中华人民共和国刑法》行贿罪的规定对其减轻或免除处罚”的辩解和辩护理由不能成立，本院亦不予采纳。鉴于晏明猛在本院审理期间能如实供述向他人贿赂并谋取不正当利益的事实，其家属又积极退缴不当获利，依法可对其从轻处罚。经对上诉人晏明猛进行社会调查评估，有较好的社区矫正环境，适宜非监禁刑罚。故晏明猛及其辩护人提出适用缓刑的辩解和辩护意见，本院予以支持。本案发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303刑初54号刑事判决对上诉人（原审被告人）晏明猛的定罪部分；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303刑初54号刑事判决对上诉人（原审被告人）晏明猛的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）晏明猛犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、对上诉人晏明猛亲属主动退缴的不当获利三十万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 董伟威
审判员 王 琼
审判员 彭建伟
二〇一八年七月二十日
书记员 邓议牧