安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04548号
上诉人（原审被告）：梁艳。
委托代理人：程远龙，安徽百大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王军。
委托代理人：倪雪军，安徽皖大律师事务所律师。
委托代理人：夏青，安徽皖大律师事务所律师。
原审被告：汤存能。
上诉人梁艳因民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02849号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月21日，汤存能、梁艳共同向王军出具借条一份，内容为：”今借到王军人民币肆拾万元整（450000）。”当日，梁艳与王军签订《抵押借款合同》双方约定，梁艳将其所有的位于合肥市滨湖新区林芝路318号书香门第家园×栋×室房产抵押给王军，并于同时在房产部门设定他项权，他项权利人为王军。债权数额为450000元。
原审另查明：上述抵押房产购买于2009年10月11日，买受人为汤存能、梁艳，房地产权利人为梁艳，产权登记日期为2012年3月16日，该房屋《商品房买卖合同》保存于王军处。
原审法院认为：本案的争议焦点为：涉案借款450000元是否实际交付。一、关于王军提供的支付借款转账凭证问题。第一次庭审中，王军提交了一份中国工商银行户名为王军、日期为2011年5月9日的转账凭证一份，证明其支付了所出借款项。经审查该凭证时间、金额均与涉案《借条》不相符。王军当庭陈述，因为其与汤存能之间存在大量的账面往来，其提供的上述转账凭证有误，要求在庭后，核对账目后再另行提供相关凭证。鉴于该凭证之间影响本案主要事实的认定，该院予以准许。第二次庭审前，王军向该院提交了一份徽商银行转账凭证，日期为2011年4月28日、金额1820000元、付款人王军、收款人汤存能。原审庭审中，王军对该转账凭证作了如下解释：2011年4月28日，我与孙永锋一共通过转账借给汤存能1820000元，其中450000元是本人借给汤存能的，当时汤存能与梁艳共同出具了1820000元的借条。本人要求汤存能提供担保，因房产证没有办下来，汤存能就将《商品房买卖合同》交给我；2012年3月，房屋产权证办下来后，我与梁艳去办理了房产抵押手续，将原借条退还，就此450000元重新打了借条。二、关于王军2012年11月5日，在合肥市中级人民法院所作的证言问题。合肥市中级人民法院在审理原告孙永锋诉被告汤存能民间借贷纠纷一案中，就王军通过其账户向汤存能转款的相关情况进行了询问。王军陈述称：”2010年至2012年，我向汤存能账户进行的银行转款的款项均是代孙永锋支付汤存能的借款。”梁艳调取的合肥市中级人民法院案卷材料显示，王军提供其中国工商银行账户共代孙永锋向唐存能4次转款，合计金额2095567元。上述孙永锋与汤存能民间借贷纠纷一案，已于2012年11月5日通过调解结案。综上所述，该院认为：一、王军主张的1820000元转款虽然发生于2010年至2012年之间，但合肥市中级人民法院2012合民一初字第00467号案卷中，王军向汤存能转款均是提过其中国工商银行账户，而王军主张的向汤存能出借款项时转款是提供徽商银行转付款项，故不能仅以王军在合肥市中级人民法院的证言否定王军向汤存能交付借款的事实。二、汤存能、梁艳向王军出具借条时间为2012年3月21日，而孙永锋与汤存能之间民间借贷纠纷，经合肥市中级人民法院调解，双方对借款数额进行了核对并于2012年11月5日就还款事宜达成了一致。如果王军所转1820000元全部系代孙永锋向汤存能转账，其又于2012年3月21日向王军出具借条显然不符合常理。三、汤存能、梁艳将涉案的《商品房买卖合同》交付王军，以后又于2013年3月21日将该房产办理他项权抵押给王军，如王军没有交付所出借的款项，在如此长的时间里，汤存能、梁艳没有要求撤回抵押和借条，也显然与常理不符。故应当认定王军已实际交付了借款，双方借款合同成立。双方就借款没有约定借款利息，王军要求自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息，符合法律规定，该院予以支持。梁艳以其所有的房产抵押担保，系其真实意思表示，也不违反法律规定，应当以其上述房产对涉案债务承担担保责任。
该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汤存能、梁艳于判决生效之日起十五日内偿还王军人民币450000元及利息（利息以450000元为基数，自2014年8月21日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率，计算至判决确定的履行期内的实际付款日时止）；二、王军对梁艳抵押的位于合肥市滨湖新区书香门第家园×室房产享有优先受偿权。本案一审案件受理费8050元由汤存能、梁艳负担，公告费1200元由汤存能负担。
梁艳上诉称：原审判决事实认定错误。2012年3月21日，梁艳与汤存能虽向王军出具45万元借条，并办理抵押登记，但王军未向梁艳履行出借款义务，梁艳和王军之间没有真实的债权存在。合肥市中级人民法院（2012）合民一初字第00476号案件的谈话笔录中，王军称”2010年到2012年期间，我向汤存能账户进行的银行转款的款项是代孙永锋支付汤存能的借款”。王军在本案一审起诉时提供的转账凭证与（2012）合民一初字第00476号案件终转款凭证一致，足以说明王军不是真实的出借人。王军提供的证据材料与（2012）合民一初字第00476号案件确定的案件事实矛盾，且可能涉嫌虚假诉讼的情况下，原审法院仍然给予被上诉人超期限的举证权；王军提交的借款凭证显示的转款时间、金额等与借条相对应的金额、时间均不符合，且与王军在（2012）合民一初字第00476号案件陈述相违背的情况下，原审仍作出违背法律、违背逻辑对梁艳不利的推理认定。综上，请求二审法院撤销原审判决；一审、二审诉讼费用由王军负担。
王军二审答辩称：王军和梁艳之间的借款事实清楚，证据充分。2011年4月28日，王军通过其账户汇给了汤存能182万元，其中有王军的款项，在2012年3月21日，汤存能和梁艳对该款项继续使用，就办理了房产抵押合同，并出具了借条，将其中王军的个人借款分开，45万元办理了抵押，并出具了借条，出具这个条子的时候，钱已经汇过去了，而且汇款的时候是几个人一起汇的。梁艳讲该款是含在孙永峰的款项内，但是无任何证据。梁艳之所以不断地抗辩，是因为当时汤存能大量地向外借钱，产生了大量经济往来，而王军对自身的债权梳理不清，但是通过庭审，不能证明这个借款含在孙永锋的借款中。这个钱是王军借给汤存能和梁艳的，和孙永锋的借款不是一个借款主体。且有借款凭证、房产证抵押等材料，借款系真实发生的。关于王军在合肥市中级人民法院的谈话笔录问题，其前提是就孙永峰一案的证据材料终的银行转账凭证所做的陈述。请求驳回上诉，维持原判。
汤存能二审未作陈述。
梁艳二审提供了以下证据：1、徽商银行记帐凭证1组，2、工商银行交易明细，3、徽商银行历史明细查询（2010年3月14日），4、徽商银行2011年4月28日历史明细查询，证据1-4证明：王军在本案中的诉讼主张系虚假诉讼；即使王军实际出借了案涉的45万元，汤存能于2011年6月28日和7月7日分别向王军帐户还款42万元和2万元，借款也已经实际清偿。王军质证称：对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，如果汤存能在2011年6月份把45万元还款，其和梁艳不可能在2012年3月份再次出具借条。
王军二审提供了以下证据：1、中国银行客户回单1份，2、徽商银行个人取款回单6份，证明在本院（2012）合民一初字第00476号案件中，汤存能提供的银行转帐凭证只是一部分，其中并不包括本案的45万元借款。梁艳二审质证称：该证据与本案没有关联性，不认可其证明目的。
双方当事人二审提供的其他证据及证明目的同原审，对方当事人的质证意见也同原审。
对于原判认定且双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
二审另查明：在本院（2012）合民一初字第00476号案件的谈话笔录中，本院询问：“今天通知你，主要就你方（孙永锋）提供的证据材料中银行转帐凭证，为案外人张琼或王军向汤存能的转款，请你方解释一下”。孙永锋回答：“我向汤存能支付的借款基本是通过张琼或王军的帐户进行的银行专款，今天我也把张琼和王军通知到法庭来了，法庭可以核实这个情况。”王军和张琼均回答：“2010年至2012年期间，我向汤存能帐户进行的银行转款的款项均是代孙永锋支付汤存能的借款。”
本院认为：当事人对其诉辩主张所依据的事实有义务提供证据进行证明，如果举证不能，依法应承担对其不利的法律后果。本案中，对于45万元是否实际出借的事实，王军提供了借条、取款回单、抵押借款合同、商品房买卖合同、房地产权证书等证据，从这些证据来看，借条不仅是借款合同关系存在的证据，也是款项实际出借的证据，而且在借条出具之后汤存能、梁艳将其名下的房屋买卖合同原件交给了王军，并将房屋抵押给了王军。在房屋抵押（2012年3月份）之后至2014年8月份王军提起诉讼的长达两年多的时间内，汤存能、梁艳均未申请撤销抵押登记。由此，可以判定案涉45万元已实际出借的事实。至于王军在本院（2012）合民一初字第00476号案件谈话笔录中的陈述，系基于本院询问时限定的前提即“孙永锋提供的证据材料中的银行转帐凭证”，故根据该谈话笔录不能得出王军所有的转帐凭证均是代表孙永锋的事实。至于梁艳其他的上诉理由，均无证据证实，本院依法亦不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由梁艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 孙大鹏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……