福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终3981号
上诉人（原审原告、反诉被告)：福建省八闽建设工程有限公司，住所地福建省永春县城东北街建设大厦边。
法定代表人：许远新，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：庄荣皇，福建利凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：晋江市中南化工贸易有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道世纪大道边中南大厦。
法定代表人：陈天生，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：洪华霜，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈雅玲，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人福建省八闽建设工程有限公司（下称八闽公司）与上诉人晋江市中南化工贸易有限公司（下称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第11957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人八闽公司委托诉讼代理人庄荣皇、上诉人中南公司委托诉讼代理人陈雅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人八闽公司上诉请求：改判一审判决第一项，撤销一审判决第二项，中南公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：合同约定“逾期完工是每超一天处罚中标人5000元”，根据公平和对等原则，并在合同约定“如发包人不能按时支付工程款的应承担相应责任”，由于中南公司没有按时支付工程款，应按每超一天处罚5000元承担逾期付款违约责任。八闽公司不存在逾期完工，中南公司反诉逾期完工没有事实依据。根据双方签订的房屋建筑工程质量保修书内容，双方共同确认除防水工程外，其他包括装修工程的质量保修期均自工程竣工验收合格之日起的2年内计算，而办公楼及仓储中心办公楼的竣工验收后至今已远远超过2年，八闽公司无义务再履行保修。中南公司提供的建筑物漏水情况的材料，没有证据证实是八闽公司施工造成的。一审判决八闽公司履行防水、防渗漏的保修义务缺乏依据。
对八闽公司的上诉，中南公司辩称，与其上诉意见相同。
上诉人中南公司上诉称：1、撤销一审判决第一、三项，改判中南公司应付八闽公司工程款2534386元（未结算工程款4572030元-应扣保修金1349549元-应代扣税收199793元-已支付工程款中未足额代扣的税收402500元-应付水电费85802元），八闽公司应支付工程逾期违约金10615000元，上述款项相互抵扣，八闽公司应支付中南公司款项8080614元；2、变更一审判决第二项，改判八闽公司应向中南公司履行尚未到期的保修责任，或判决扣除1349549元保修金后八闽公司剩余保修期内的保修责任予以免除；3、一、二审诉讼费由八闽公司负担。事实和理由：除编号2014-002施工合同外，其他三份合同均约定税费由中南公司代扣代缴，中南公司提供的结算流水证明每期预付工程款时均预扣相应建安税，其中部分预扣比例为5%没有扣足，中南公司实际申报的税负比例应为6.2%，中南公司对预付给八闽公司工程款中未足额代扣的税收尚有402500元应当予以扣除，对尚未结算工程款也应按6.2%比例代扣税收后结算支付，即扣除283465元。同时，中南公司代垫水电费85802元，应在工程款中予以扣除。一审认定部分保修期尚未到期，又判决中南公司应对尚未到期的保修金包含在工程欠款内予以返还自行矛盾。按合同约定，保修金为工程款的3%，编号2010-009、2011-009及2013年补充协议的三份合同保修金总计应为1349549元。由于八闽公司存在工程竣工验收逾期的情况，保修期的起算点应认定为工程实际竣工验收后。工程在保修期内尚存在墙体渗水、墙面开裂等，八闽公司未履行保修责任。八闽公司要求逾期付款违约金没有依据。中南公司根据合同约定工程进度支付工程款，由于八闽公司延迟工程进度，中南公司根据合同约定随进度付款并无不当。中南公司不存在违约。编号2010-009办公楼项目和编号2011-009仓储中心项目工程约定“实际竣工时间应该以本工程完成后经组织有关单位验收合格之日计起”，一审时，中南公司提交了包括工程实体移交单、验收签到表、防雷及消防单位的验收意见书等，证明八闽公司工程验收逾期。办公楼项目，约定工期520天，开工日期为2010年12月30日，竣工验收应为2012年6月2日，但八闽公司承包建设的消防工程迟迟没有验收合格，直至2013年12月20日消防部门才出具验收合格意见书，工程逾期566天，按照邀请招标综合说明中关于延期每超一天处罚5000元，逾期违约金283万元。即便因为工程量增加，按照邀请招标说明文件规定，每增加50000元增加一天工期，八闽公司也大大超过工期。工程保修期应从2013年12月20日起开始计算，5年保修期应到2018年12月20日。仓储中心约定工期480天，开工日期2011年8月15日，应在2012年12月7日前完工，但八闽公司承建的防雷工程于2014年6月30日才完成验收，由于消防、人防工程配合建设不到位，消防、人防部门多次下整改要求，致使项目的消防验收于2015年3月21日才正式验收合格。工程逾期733天。按仓储中心项目合同约定工期每超一天处罚总承包人20000元，逾期违约金1466万元。仓储中心保修期应从2015年3月31日起开始计算，5年保修期应计算到2020年3月31日。以上两项工程逾期违约金1700万元，中南公司自行调为10615000元，应得到保护。
对中南公司的上诉，八闽公司答辩称，中南公司上诉没有依据，一审查明中南公司应承担的付款责任事实清楚，应当驳回中南公司的上诉。
上诉人八闽公司向一审法院起诉请求：1、中南公司立即给付工程款4572030元，并支付自2014年11月3日结算之日起由中南公司按每日5000元计付逾期付款违约金合计1925000元给八闽公司；2、其对中南公司址在晋江市罗山街道社店社区的办公楼、仓储中心办公楼的建设工程享有优先受偿权。诉讼过程中，八闽公司撤回第2项诉讼请求。
上诉人中南公司向一审法院反诉请求：1、八闽公司支付逾期竣工违约金10615000元，其中，2010年施工合同的违约金为2875000元，2011年施工合同的违约金为7740000元；2、八闽公司继续履行保修责任或者扣除相应维修金。
一审法院认定事实：1、中南公司于2010年7月12日出具的《仓储中心(公司)办公楼邀请招标综合说明》，载明：（1）中南公司为招标人，其仓储中心办公楼为第一标段、公司办公楼为第二标段；(2)广润公司为承包管理单位，中标人必须配合办理施工报建的有关手续；(3)包工包料，含建筑物防雷的施工、检测、验收工作；(4)以下原因经招标人确认，监理见证后工期可顺延：①不可抗力自然灾害，②设计更改引起造价增减量超5万元，工期相应增减1天，③招标人原因通知暂停施工；(5)中标人逾期完工超30天以后，每超1天处罚5000元；(6)竣工时间为业主组织有关单位综合验收合格，有关工程技术内业资料送达城建备案之日。说明并对施工范围等工程事项进行了要求。2、2010年12月30日，八闽公司、中南公司和福建省广润建筑发展有限公司（下称广润公司）签订1份《建筑安装工程经济承包施工合同》(合同编号2010-009，简称2010年施工合同)，发包人为中南公司，总承包人为八闽公司，承包管理单位为广润公司，主要约定：（1）工程名称为中南公司办公楼，框剪结构15层，合同价款15221548元，工期520天(以业主发出开工令计起)；(2)包工包料，承包范围以中南公司提供的设计文件、修改图、变更通知、邀请招标综合说明的相关规定，不含桩基工程、人防工程、电梯工程、室外配套工程及中南公司另行通知的设备、项目；(3)工程税费由中南公司代缴，在工程拨款时据实扣回；(4)八闽公司在合同签订后3天内向中南公司缴交履约保证金50万元，该保证金在工程主体结构封顶中间结构验收合格后5天内无息退还八闽公司(注：已退还)；(5)工程款按进度支付(按11个节点支付至合同价90%)，办理竣工结算后支付至结算价97%，留3%作为工程保修金；(6)工程保修按《工程质量保修书》(即附件4)执行，保修金按期拨付，无息退还；(7)工期要求按邀请招标综合说明的相关规定执行，竣工时间以组织有关单位验收合格之日；(8)广润公司协助八闽公司办理施工的有关证照及手续，费用由八闽公司负责；(9)中南公司如不能按时支付工程款，应承担相应责任；(10)因八闽公司原因，未能按工期或质量完工，中南公司有权直接终止合同，对八闽公司处以按工程总价的1-5%的处罚；(11)中南公司委派陈培清、傅煌春、许建红为现场代表，八闽公司委派林庆礼、许荣宗为施工代表，共同处理工程施工中日常工作事宜；(12)业主若有设计变更涉及工程量增减，应由发包人、承包人双方现场代表、监理人员确认报发包人工程部审核确定后办理签证手续作为结算依据。合同并对各方责任等工程事项进行了约定。《工程质量保修书》载明了：(1)约定的保修期如下：①地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为５年，③装修工程为3年，④电气管线、给排水管道、设备安装工程为２年，⑤其他项目保修期限按建设部规定的保修期限执行，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；(2)承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修等。同日，中南公司发出开工令。该工程造价经造价公司审定，定案价为17905435元，八闽公司和中南公司分别于2014年10月10日、11月2日同意该结算价。3、2011年8月12日，八闽公司、中南公司和广润公司又签订1份《建筑安装工程经济承包施工合同》(合同编号2011-009，简称2011年施工合同)，发包人为中南公司，总承包人为八闽公司，承包管理单位为广润公司，工程名称为中南公司仓储中心办公楼，框剪结构18层，合同价款23836171元，工期480天，以业主发出开工令计起，每超1天处罚八闽公司2万元，除工程范围尚不包含消防工程、基坑支护、降水工程外，其他主要合同内容和《工程质量保修书》基本同2010年施工合同一致。2011年8月15日，中南公司发出开工令。该工程造价经造价公司审定，定案价为25013083元，八闽公司和中南公司分别于2014年10月10日、11月2日同意该结算价。4、2013年1月22日，八闽公司、中南公司签订1份《补充协议》(简称2013年协议或施工合同)，约定中南公司将办公楼新增钢结构框架(不含钢结构)及室外装饰工程发包给八闽公司施工，合同价款456531元，工期120天，工程税费、水电费由中南公司代扣代缴，工程款在验收合格手续完整、工程结算后10天内付至97%，余3%为保修金，待保修期满后无息付清，协议未尽事宜按2010年施工合同的有关规定执行。该新增工程造价经造价公司审定，定案价为2066449元，八闽公司和中南公司分别于2014年8月30日、11月2日同意该结算价。5、2014年3月15日，八闽公司、中南公司又签订1份《施工合同》(合同编号2014-002，简称2014年施工合同)，约定中南公司将办公楼1至5层裙楼及正立面铝合金隐框幕墙等外墙改建工程发包给八闽公司施工，工程税费由中南公司自理，工期90天，验收合格后，八闽公司在10个工作日送交工程结算书，经双方核对确认后工程款付至97%，余3%为保修金，保修期满1年后无息付清等。2015年2月7日，八闽公司、中南公司确认该改建工程的决算价为1929619元。6、2013年12月30日，八闽公司提出将两诉争建设工程结构实体移交，其中，仓储中心移交单载明：工程已通过竣工验收，现将工程实体及竣工验收内业资料移交给中南公司，中南公司于2014年1月10日注明“水电内业资料欠部分材料合格证、检测报告，同意移交”；办公楼移交单载明：工程已通过竣工验收，现将工程实体及竣工验收内业资料移交给中南公司，中南公司于2014年1月20日注明“水电、消防、通风工程部分零星未完成和调试。”综上，中南公司确认仓储中心实体工程于2014年1月10日移交，并于同月20日实际接收办公楼的实体工程移交。截至2015年2月7日，八闽公司、中南公司确认诉争两栋建筑物的工程结算款合计为46914586元。八闽公司并确认已付款为42342556元(含中南公司代缴的税费)。
一审法院认为：双方争议焦点1、八闽公司、中南公司在履行2010年、2011年两份施工合同过程中是否存在逾期完工、逾期付款的违约情况及其责任的认定处理？2、工程保修期应如何确定？八闽公司是否应承担保修责任？3、八闽公司可主张支付的工程欠款为多少？在履行涉案4份施工合同中(其中，2013年补充协议和2014年施工合同是对办公楼的增加工程，补充协议并参照2010年施工合同执行)均存在不同程度的违约情形，如中南公司于2011年12月8日即收到工程进度款未按时支付的反映，而八闽公司于2013年12月30日才提出对两建筑物实体移交；且双方在结(决)算时，直至起诉前均没有证据体现有向对方提出违约索赔或折抵价款等异议。至此，综观案情，截至起诉时，八闽公司交付工期的瑕疵与中南公司的逾期付款（如合同约定，结算后仅余3%工程款为保修金）违约情形基本相当，由此造成的违约金可相互抵销。《工程质量保修书》已经中南公司盖章确认，且广润公司是八闽公司、中南公司约定的承包管理单位，该证据具有相应的证明力。据此，2010年至2013年间的3份施工合同的质量保修期如下：①地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为５年；③装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程和住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为２年；④其他项目保修期限按建设部规定的保修期限执行；⑤质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2014年施工合同的保修期为1年。依争议焦点1的分析认定，2010年施工合同的办公楼于2012年12月30日通过竣工验收，自该日起计算相应的保修期；2011年施工合同的仓储中心于2013年1月11日通过竣工验收，自该日起计算相应的保修期。因双方均未提供2013年补充协议和2014年施工合同的竣工验收证明，故该两项工程自结算时起计算保修期，即2013年补充协议工程自2014年11月2日起计算相应的保修期；2014年施工合同工程自2015年2月7日起计算1年保修期。照片系用于证明防水项目的保修或质量问题，虽没有证据证明中南公司在起诉前向八闽公司主张过对防水项目的保修，但诉讼过程中的抗辩和反诉也是一种通知或主张方式，且2010年至2013年间的3份施工合同中的防水、防渗漏项目尚在保修期内。据此，八闽公司应当在收到本案判决书之日起7日内向中南公司履行防水、防渗漏的保修义务。依4份施工合同的约定，工程结算后仅余3%工程款作为保修金，到期无息付清。现除2010年至2013年间的3份施工合同中的防水、防渗漏项目尚在保修期内，其他项目的保修期均已届满(不含地基基础工程和主体结构工程)。因工程结算款中并未列明防水项目的价款，且绝大部份防水项目(即2010年和2011年工程)的保修期已临届满，为减轻当事人诉累，八闽公司在本案中将保修金一并主张，法院予以支持。中南公司主张涉案工程尚有税费954128元未缴付，因中南公司未能举证证明尚应缴付的税费金额，且八闽公司也不予确认，该抗辩缺乏依据，不予采纳，中南公司可待代缴行为发生后再向八闽公司主张。本案工程总价款为46914586元，八闽公司自认已付款为42342556元(含中南公司已代缴的税费)，对此，因中南公司未能举证证明其付款和代缴的税费超出八闽公司自认的金额(即42342556元)，故八闽公司有权主张支付的工程欠款为4572030元(即46914586元-42342556元)。综上所述，本案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。从涉案工程的履行情况看，时间跨度4年多，先后签订4份施工合同，履行合同中又进行较大的设计变更，双方并未严格按照合同约定的工期、付款进度和验收要求进行履行。综合案情，截至起诉时，八闽公司交付工期的瑕疵与中南公司逾期付款的违约情形基本相当，由此造成的违约金以相互抵销为宜。故八闽公司、中南公司主张的违约金部分，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、中南公司于本判决生效之日起10日内给付八闽公司工程款4572030元；
二、八闽公司于收到本判决书之日起7日内向中南公司履行防水、防渗漏的保修义务；三、驳回八闽公司的其他诉讼请求；四、驳回中南公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。本案本诉受理费57279元，由中南公司负担43376元，八闽公司负担13903元。反诉受理费85490元，减半收取计42745元，由中南公司负担35000元，八闽公司负担7745元。
二审审理中，上诉人八闽公司与上诉人中南公司对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明：二审期间，八闽公司与中南公司确认未付工程款的税收按6.1%计算并在尚欠工程款中扣除。中南公司提供收款收据等，主张八闽公司尚有72000元的施工用电费用没有扣除，八闽公司对此同意在尚欠工程款中扣除。
二审争议焦点为：八闽公司要求中南公司支付逾期付款违约金能否成立；中南公司应当支付的工程款数额多少；八闽公司是否要承担保修责任。
本院认为：建设单位工作人员傅煌春于2013年8月22日确认的《工程签证单》，载明“由于本单位工程原设计十五层增加建至十七层，十五层以下外脚手架延误工期……6：竣工日期2012年8月30日。7：实际竣工日期：2012年12月30日。总工期超4个月，外脚手架、施工电梯相应顺延，其费用增加按有关规定计算”，可以认定诉争办公楼项目逾期完工系由于中南公司设计变更原因造成，责任不在八闽公司。关于仓储中心办公楼，根据《建设单位工程竣工报告》，载明竣工验收时间2013年1月11日，按2011年8月15日《工程开工令》，仓储中心办公楼施工时间为2011年8月15日，合同约定的总工期为480天，竣工时间本应在2012年12月8日，逾期34天，但由于设计变更增加工程量1176912元，按招标综合说明约定设计更改引起造价增减幅度较大增减量超5万元，则工期相应增减1天，可以增加工期23.5天，以及《工程签证单》载明暴雨天气原因，工期可以相应顺延10天，因此，仓储中心办公楼不存在逾期。关于办公楼裙楼工程，中南公司未能举证具体开工时间和竣工时间，双方对竣工时间又各执一词，因此，中南公司主张逾期完工，证据不足。中南公司上诉主张工程竣工时间应以相关单位验收合格时间来认定，与包括施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位等五方确认的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》相违背，本院不予支持。根据《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，由于中南公司并无证据证实地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，除了防水工程外，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程等均已超过保修期，而八闽公司与中南公司均确认防水工程的工程款为165994.67元，扣除3%保修金4979元，其他款项均已到期，中南公司应支付给八闽公司。对一审判决认定的尚欠工程款数额4572030元，八闽公司与中南公司均不持异议，由于二审审理期间，八闽公司同意扣除电费72000元以及按6.1%扣除中南公司应代缴的税费，因此，中南公司现应支付给八闽公司的工程款为（4572030-4979）元-72000元-（4572030-4979）元×6.1%=4216461元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因八闽公司与中南公司并未明确约定利息计付标准，二审期间，八闽公司自愿要求从2016年1月11日起（诉争工程已实际交付，该时间晚于时间交付）按银行同期贷款利率计算利息，本院依法支持。中南公司上诉要求对已支付工程款未足额代扣的税收402500元从工程款中扣除，但因中南公司未能举证其已经实际代八闽公司缴纳上述402500元，本院依法不予支持。中南公司可以待该税收实际发生和其实际代八闽公司缴纳后再向八闽公司主张权利。另中南公司仅以照片主张工程存在质量问题，八闽公司予以否认，中南公司又没有申请鉴定，因此，中南公司主张诉争工程存在质量问题的证据不充分，对中南公司的该反诉诉讼主张，本院依法不予支持。综上，八闽公司与中南公司的上诉请求均部分成立，本院依法予以相应支持；一审判决存在认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第11957号民事判决；
二、晋江市中南化工贸易有限公司应于本判决生效后十日内支付福建省八闽建设工程有限公司工程款4216461元和逾期付款利息（自2016年1月11日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，逾期付款利息不超过1925000元）；
三、驳回福建省八闽建设工程有限公司其他诉讼请求；
四、驳回晋江市中南化工贸易有限公司反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费85490元，由八闽公司负担5490元，中南公司负担80000元。一审案件本诉受理费57279元，由八闽公司负担17279元，中南公司负担40000元；反诉受理费42745元，由中南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 余卓立
代理审判员 鲍冬凡
二〇一七年十一月九日
书 记 员 金雅琳
适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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