河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终1342号
上诉人（原审被告）：宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区产业集聚区纬二路东段，统一社会信用代码：91411403588558143A。
法定代表人：王江兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王锐、张英，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江腾远建设有限公司。住所地：浙江省三门县海游街道西区大道永昌家园4幢，统一社会信用代码：9133102214811790XB。
法定代表人：郑涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：楼红磊、王国丞，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司（以下简称商丘寿全斋公司）因与被上诉人浙江腾远建设有限公司（以下简称浙江腾远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初6462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人商丘寿全斋公司之委托诉讼代理人王锐、张英，被上诉人浙江腾远公司之委托诉讼代理人楼红磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商丘寿全斋公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有向上诉人提交竣工验收报告，导致工程至今未能竣工验收，原审法院不能仅凭未经上诉人委托且无权代理上诉人签字的张玉峰签署的《工程竣工决算书移交证书》、《工程竣工决算书移交单》、《工程竣工结算资料送审记录表》就推定上诉人已经对建设工程质量认可且已经投入使用；2、根据合同约定，工程验收合格后付至实际完成工程量的90％，如果根据最终第三方审定的价格计算，上诉人已经支付了约87％的工程款，因工程并未竣工验收，剩余工程款支付条件不成就，且被上诉人未能向浙江中瑞工程管理有限公司支付相应的审查费，根据补充协议的约定，工程价款结算的时间不到，支付条件不成就，退一万步讲，根据补充协议第五条，核减率超过5％以上部分的审计费用由被上诉人承担，本案核减率超过了5％，因此超过部分的审计费用应由被上诉人承担，上诉人有权从工程款中扣减，被上诉人无权要求支付占用工程款期间的利息，且即使法院认定应支付工程款，那么占用工程款期间的利息也不应该从2015年10月15日起计算，而是从判决确定之日起算，且被上诉人诉讼请求中所主张的利息起算点是2016年7月10日，同时按同期同类银行贷款四倍利率的标准也过高，应予调低，原审判决在双方当事人有合同约定的情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误；3、根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定，预留决算总额的5％作为工程保修金，工程竣工验收合格后满一年返还决算总额的3％，满两年全额返还，保修金不计利息。由于工程至今未能竣工验收，被上诉人无权要求返还保证金及支付利息，且因被上诉人所建工程存在各种质量问题，上诉人已在2017年6月8日向被上诉人发出律师函提出修复，但被上诉人至今未能维修，且如果法院认定保修金需要返还，对于逾期利息的起算点及利率，被上诉人在诉讼请求中所主张的利率为同期银行贷款利率，原审判决按同期银行贷款利率的四倍超出了被上诉人的诉讼请求，同时对于3％的保修金的逾期利息也应自当事人起诉之日开始计算。
被上诉人浙江腾远公司答辩称：1、上诉人发送的律师函是上诉人的单方陈述，且该律师函提到该工程于2015年竣工的内容，说明上诉人也认可工程已经竣工的事实；2、张玉峰系上诉人指派的工程现场管理人员，代表发包人行使工程管理职责，且自工程开工以来所有的工程现场签证单均由张玉峰签署并确认，张玉峰可以代表上诉人；3、上诉人早在2015年12月就与宁波市中瑞工程造价咨询有限公司签订建设工程造价咨询合同，说明上诉人至少在2015年12月之前就认可工程已经竣工验收合格，且2015年12月开始，上诉人就已经购买机器设备，招聘人员进行生产和经营，对外开具发票，上诉人还另行建造了厂房和生产车间，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”的规定，工程竣工验收之日应确定为2015年10月15日；4、根据合同约定，上诉人应在竣工验收合格付款至工程价款的95％，而本案因为上诉人的原因迟迟没有出具工程结算书，构成违约，根据合同约定应支付逾期付款违约金，原审法院判决四倍银行利率符合法律规定和司法判例；5、工程审计费只有在工程审价报告出具以后才能确定，由于上诉人的原因审价报告迟迟不能出具，且上诉人提交的工程审价报告系单方出具，未经被上诉人的认可，如果需要被上诉人承担审价费用也应由上诉人提出反诉或者另案起诉，与本案工程价款的支付无关，且上诉人不能证明其支付过任何审价费用；6、被上诉人早早就将结算书提交给上诉人，审价单位系上诉人自行委托，被上诉人根本无法掌握审价时间，因此本案工程迟迟不能完成结算的责任完全在于上诉人；7、涉案工程在2015年10月15日就已经竣工验收并移交，工程保修期间应从该日计算，至一审判决之日全部保修金均已经到期，上诉人应予返还。原审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实
2014年10月30日，原、被告双方经协商签订一份《宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司新厂房建设工程合同书》，合同签订后，原告于2014年11月1日入住施工现场开始工程施工。2015年10月15日，被告单位项目负责人张玉峰向原告出具《工程竣工移交证书》一份，确认涉案工程已经移交给发包方。2016年5月8日，被告单位项目负责人张玉峰向原告出具《工程竣工决算书移交单》一份，确认被告已经实际收到原告提交的涉案工程竣工决算资料移交手续。
2015年12月28日，原、被告双方经协商签订一份《施工补充协议》，补充协议约定：“……其他：（1）、建设方委托社会中介机构审计，其核减率超过5％以上部分的审计费用及核增工程价款的审计费用，由承包人承担（核减追加费按核减额超过送审造价5％的幅度以外的核减额为基数计算，费用由承包人支付；核增部分由承包人支付审查费用。核减部分、核增部分收费费率均为5％）。承包人在付清承担的审查费后，方可进行工程价款结算。（2）、本补充协议未尽事项，按本工程原施工合同执行。”
2015年12月，被告与宁波市中瑞工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对商丘寿全斋公司新厂房进行结算审核。2016年10月22日，受托人宁波市中瑞工程造价咨询有限公司向被告出具了中瑞基建（2016）268号《工程造价咨询报告书》，审核结论：送审金额48182351元，经审核后审定金额40277495元，净核减7904856元，其中核增35694元，核减7940550元。
2017年1月23日，原告向被告发“函”一份，要求被告再支付工程款600000元。2017年1月24日，被告按照原告要求汇入浙ＸＸ龙消防安装有限公司账户600000元。
二、对双方当事人有争议的事实认定如下：
1、原告于2014年11月1日正式开工。2、在涉案工程开挖地基土方过程中发现淤泥，河沟面积较大较深，9轴15轴交K轴处，经设计同意用2：8砂石回填且分层夯实，施工中共拖延49个工作日。3、从2014年12月25日至2015年2月10日，因工程款未到位，原告停止施工45天。4、自2015年3月1日至2015年4月10日，因雨天误工期10天。5、自2015年3月1日至2015年4月10日，因电力公司高压电损坏造成停电误工期7天。6、2015年5月5日，原告向被告发出催款函，被告拖欠原告工程款数额为人民币12500000元。7、因2015年3月、4月份工程款未到位造成原告停工，原告核算每天停工损失6678元。
张玉峰是被告单位项目经理，是接受公司法人委托从事涉案工程具体事务的人员，其在《工程竣工决算书移交证书》、《工程竣工决算书移交单》、《工程竣工结算资料送审记录表》上签字行为应视为公司法人的签字行为。因此，涉案工程及工程结算资料承包方已经实际交付给了发包方，且发包方已经实际接收了涉案工程及工程结算资料。
被告提交的《工程造价咨询报告书》，因审价单位的审价期限没有违反国家法律规定和委托合同约定，原告方在审价机构进行审价过程中实际派代表参与其中，并向审价机构提交了工程结算书（电子版）、工程量计算书（电子版）、工程联系单、隐蔽工程记录单、主要材料进场报验单，原、被告双方对审价结果进行了口头确认。因此，被告提交的《工程造价咨询报告书》内容客观真实，依法具有法律效力。
原告没有向发包方提交竣工验收报告，发包方亦没有组织验收。涉案工程已经实际投入使用。
原审法院认为，原、被告双方签订的《宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司新厂房建设工程合同书》是双方在自愿、合法情况下签订的，是双方真实意思的表示，应为有效合同。被告违反合同约定不履行义务，应承担违约责任赔偿原告的损失。涉案工程竣工后，原告没有按照合同约定向原告提交竣工验收报告，而是将工程直接交付给发包方，发包方并无异议并已经实际投入使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定确认涉案工程转移占有之日即为竣工之日。发包方将涉案工程投入使用的行为，亦可视为发包方对建设工程的质量认可，推定发包方签字接收之日为工程实际投入使用之日（即2015年10月15日）。因此，发包方将涉案工程投入使用之日，应视为涉案工程验收合格之日。被告拖欠原告的工程款数额为：40277495元（应付工程款）-【34340000元+600000元】（已付工程款）-40277495元×5％（质量保修金）=3323620.25元。故原告起诉被告要求其支付拖欠的下余工程款人民币3323620.25元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，依法应予支持。对原告要求被告偿付占用工程款期间逾期利息（按同期银行贷款利率的4倍）的诉讼请求，该项诉讼请求符合承包合同通用条款第33.3条约定，且合同约定的利率没有超过国家法定利率的上限，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定确认被告应按照合同约定的四倍利率向原告支付利息，故原告的该项诉请，具有事实依据和法律依据，依法应予支持。对原告要求被告返还工程质量保修金1445470.53元及逾期利息（按同期银行贷款利率四倍计算）的诉讼请求，涉案工程于2015年10月15日竣工验收合格，至原告起诉之日虽不满两年的约定期限，但在判决之日已经期满，为了减少讼累，故被告应返还决算总额5％的工程保修金，即40277495元×5％=2013874.75元。故对原告要求被告宁波市中药饮片公司返还工程质量保修金2013874.75元及3％部分逾期利息（按同期银行贷款四倍利率计算）的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，依法应予支持。对原告要求确认原告的债权具有建筑工程优先权，原告对涉案工程的拍卖权享有优先受偿权的诉讼请求，因不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的期限规定，故对原告的该项诉讼请求，没有法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司于判决生效后十日内向原告浙江腾远建设有限公司支付工程款3323620.25元并偿付占用工程款期间的利息（利息自2015年10月15日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款四倍利率的标准进行计算）；二、被告宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司于判决生效后十日内向原告浙江腾远建设有限公司支付工程保修金40277495元×5％=2013874.75元，及3％保修金1208324.85元的逾期利息（利息自2016年10月16日起计算至付清之日止，利率按照同期银行贷款四倍利率的标准进行计算）；三、驳回原告浙江腾远建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费102528元，由被告宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司负担62528元，原告浙江腾远建设有限公司负担40000元。
本院二审期间，浙江腾远公司围绕上诉请求依法提交了证据，同时本院就涉案工程是否实际使用组织双方当事人到商丘寿全斋公司进行了勘察，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：浙江腾远公司提交的照片能够与本院组织双方当事人到商丘寿全斋公司内现场勘查的情况相互印证，客观真实，应予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。
本院认为，涉案工程在竣工后虽然未经验收，但被上诉人于2015年10月15日已经将工程移交给上诉人，上诉人工地负责人张玉峰代表上诉人予以接收，并且上诉人对涉案工程实际进行了使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”因此原审认定工程竣工并已实际使用、符合付款条件并判决上诉人支付被上诉人剩余工程款3323620.25元以及按合同约定对该未付工程款按中国人民银行同期贷款利率的四倍支持工程款占用期间的利息并无不当。但由于被上诉人对工程款利息仅请求从2016年7月10日开始进行计算，因此原审判决从2015年10月15日开始计算不当，超出了被上诉人诉讼请求的范围，应予纠正。
对于工程决算总额5％的工程质量保修金，依照双方合同约定应在工程竣工验收合格后一年返还决算总额3％的保修金，两年后全部返还保修金。涉案工程于2015年10月15日竣工，至被上诉人起诉之日不满两年，但原审基于在判决时已满两年，为减轻当事人诉累，判决上诉人全额返还被上诉人保修金2013874.75元并无不当。对于满一年需返还的决算总额3％的保修金1208324.85元，由于上诉人逾期返还，构成违约，被上诉人请求自逾期之日按同期银行贷款利率支付利息应予支持，但原审判决按同期银行贷款利率的四倍标准进行计算超出了被上诉人诉讼请求的范围，应予变更。
上诉人认为被上诉人所完成的工程存在质量问题以及工程审价费用的问题，因上诉人对此未提起反诉，且被上诉人不予认可，本院对此不予审理，上诉人可另行主张权利。
综上，原审判决认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，但对于工程款利息的计算时间和保修金利息的计算标准存在错误，应予变更。上诉人商丘寿全斋公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初6462号民事判决第三项。
二、变更商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初6462号民事判决第一项为：宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江腾远建设有限公司工程款3323620.25元以及占用工程款期间的利息（自2016年7月10日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍标准进行计算）。
三、变更商丘市睢阳区人民法院（2017）豫1403民初6462号民事判决第二项为：宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江腾远建设有限公司5％的工程保修金2013874.75元以及其中3％工程保修金1208324.85元的逾期利息（自2016年10月16日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的标准进行计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费102528元，由浙江腾远建设有限公司负担40000元，宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司负担62528元；二审案件受理费102528元，由宁波市中药饮片（商丘）寿全斋有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一八年五月十六日
书 记 员 时 淼