江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终453号
上诉人（原审原告）：江苏嘉盟电力设备有限公司，住所地启东滨海工业园区中力路5号。
法定代表人：施希锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周郁婕，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号18楼。
法定代表人：尹向东，该公司董事长
委托诉讼代理人：陈明，启东市合作法律服务所法律工作者。
上诉人江苏嘉盟电力设备有限公司（以下简称嘉盟公司）因与被上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第000129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
嘉盟公司上诉请求：维持一审第三项，改判一审第一项，判决启益公司向嘉盟公司支付维修款455362.65元；改判一审第三项，判决启益公司向嘉盟公司支付违约金10万元。一二审案件受理费均由启益公司负担。事实与理由：1、一审法院对1、2、6、7号楼房屋漏水情况不予认定属于事实认定不清。2、一审法院认定由嘉盟公司承担8号楼变更设计的全部责任和后果，明显不公。3、嘉盟公司的质保金应抵扣启益公司应承担的部分维修金而免于支付。4、在嘉盟公司提出维修要求的48小时内，启益公司未按合同约定及时对其维修要求作出相应回应，一审法院认定启益公司构成违约却免除了其违约责任，前后矛盾。
启益公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
嘉盟公司向一审法院起诉请求判令：1、启益公司向嘉盟公司支付维修款455362.65元。2、启益公司向嘉盟公司支付违约金100000元。3、屋面质量保证金268238.88元在工程款内扣除。4、启益公司向嘉盟公司开具建设工程施工合同发票1469681.2元。5、判令启益公司承担本案诉讼费用。
一审查明，2009年1月5日，嘉盟公司与启益公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定：由启益公司承建嘉盟公司1#-3#车间、仓库、办公楼、综合楼、宿舍楼、附房、主门房、次门房、泵房；工程内容：施工图所示土建、安装工程（不含室外附属工程）；开竣工日期：2009年1月9日至2010年5月30日，合同工期550天；工程质量标准：合格工程（一次通过合格验收）；合同价款：26823888元（最终以双方审核的预算为准）。事后启益公司进行了施工。2010年11月5日，嘉盟公司、启益公司等单位就所建工程进行了竣工验收，并随之交付使用。嘉盟公司在使用过程中发现启益公司所建房屋渗水现象，于2013年10月9日，启东市公证处受嘉盟公司委托对公司内“3号楼（原2#车间）、4号楼（原成品库、装配车间）、8号楼（综合楼）房屋渗水现状进行察看、拍照、摄像。2013年10月16日，嘉盟公司向启益公司发出催促维修函，要求启益公司根据合同及时修理，并言明11月1日前还不能维修好的话，嘉盟公司将请第三方维修，到时所修理费用在应付启益公司工程款中扣除。后启益公司未予修理。2014年2月20日，嘉盟公司与江苏东疆建设工程有限公司（以下简称东疆公司）订立合同，由东疆公司对嘉盟公司公司1、2、3、4、6、7、8号楼进行了全面维修，花去维修费用455362.65元，其中，3号楼，维修造价为41504.52元，4号楼维修造价为41504.52元；8号楼楼维修造价为94413.41元。2014年7月10日，嘉盟公司向法院起诉，要求启益公司支付该笔修理费用，并要求启益公司开具工程款发票等，后于2015年4月21日，撤回起诉。
另查明，启益公司为嘉盟公司施工的案涉工程总价款为26871914.44元，启益公司已向嘉盟公司开票25580000元；另嘉盟公司垫付的水电费6758.9元，发票已在嘉盟公司处，由嘉盟公司直接向南通鸿阁门业有限公司付款40815.6元发票已在嘉盟公司处，包括合同约定的质量保证金441204.6元在内，尚有1244339.94元工程款启益公司未开具发票。
一审审理中，嘉盟公司未能提供所涉屋面漏水问题价格评估报告或所受损失的其他依据，现房屋屋面工程已修复。对此，启益公司提供2010年6月25日的“建设单位工程联系单”，证明按设计单位意见屋面使用“发泡砼找坡”作为材料，而嘉盟公司改变设计要求使用“水泥珍珠岩”，如屋面漏水也是嘉盟公司造成的。经双方质证，嘉盟公司认为如果使用不合格材料也是嘉盟公司、启益公司均同意的，且嘉盟公司不是专业人员，应由启益公司担责。
一审认为，启益公司系具有建筑资质的企业，其具有房屋建设工程的资质，嘉盟公司、启益公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，应为合法有效。本案主要争议焦点是：案涉房屋漏水损失额是多少，该款是否由启益公司担责。首先，关于嘉盟公司所诉案涉工程屋面渗漏水，对1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号进行了全面维修。但从嘉盟公司提供的公证书上体现渗水的只有3号、4号、8号楼，故对其他楼号维修的费用，不予支持。嘉盟公司发现渗水情况后，及时通知启益公司维修，在启益公司未予答复的情况下，另请他人维修，并无不当。故启益公司应对3号、4号的屋面漏渗水承担相应的质量保证责任，其中，3号楼，维修造价为41504.52元，4号楼维修造价为41504.52元，计83009.04元。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见规定，发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担。8号楼屋面渗水修复损失，系嘉盟公司指令启益公司使用不符合屋面材料，且未经设计、规划部门同意，由此造成的损失，应由嘉盟公司承担。
关于嘉盟公司要求启益公司支付违约金问题,嘉盟公司、启益公司订立建设施工合同后,启益公司进行了施工,工程经验收合格并交付使用,可以认定启益公司基本履行了合同义务,故对嘉盟公司该主张不予支持。
关于嘉盟公司要求启益公司开具建设工程款发票，包括质量保证金部分，启益公司应向嘉盟公司开具发票1244339.94元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、启益公司赔偿嘉盟公司修复费用83009.04元，从启益公司在嘉盟公司处的质量保证金中抵扣。二、启益公司于判决生效后十日内向嘉盟公司开具建设工程款发票1244339.94元。三、驳回嘉盟公司其他诉讼请求。案件受理费12573元，保全费1420元，合计13993元，由嘉盟公司负担9401元，启益公司负担4592元。
本院二审期间，启益公司向本院提交了署名为陈雷、陆健的两份证明，证明由于嘉盟公司强烈要求使用水泥珍珠岩，启益公司不同意并造成十多天的僵持。嘉盟公司质证认为，对该证据的真实性和形式不予认可，无法核实这两个证明人的证言，无法当庭质证。本院认证认为，该两份证明系证人证言，仅有署名、证人未能出庭作证，故无法确认该证明的真实性。
本院认为，本案二审双方的争议焦点为：1、原审对维修费用的认定是否正确；2、启益公司是否应向嘉盟公司承担未及时派人维修的10万元违约金的违约责任。
关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，嘉盟公司与东疆公司签署维修协议对全部楼房进行了维修，但仅对案涉的3、4、8号楼有关部位的渗水现状进行了查看取证并拍摄照片，且因目前所有楼房均已维修完毕，无法对其他楼房是否渗水进行鉴定。故嘉盟公司对其他楼房存在渗水的证据尚不充分，其要求启益公司承担其他楼房的维修费用依据不足。同时，未经设计部门同意不得擅自改变原设计进行施工，根据案涉的工作联系单可以证明，嘉盟公司未经设计部门同意即强行要求启益公司改变8号楼的屋面材料进行施工，在现已无法通过鉴定的方式确定渗水原因的情况下，一审按照相关规定判令由嘉盟公司自行承担该部分的损失并无不当。
关于争议焦点2，案涉工程已经全部竣工验收，启益公司应按照其与嘉盟公司签订的工程质量保修书承担保修义务。工程质量保证书明确约定，屋面防水保修期限为5年，且如果启益公司未在约定的期限内派人修理，嘉盟公司可委托其他人员修理，修理费用从质量保修金中扣除。在启益公司未按质量保修书的约定派人修理的情况下，一审依据双方工程质量保修书中的明确约定，判决启益公司承担3、4号楼的维修费用并在质保金中扣除并无不当。启益公司的保修义务是合同履行后的附随义务，法律仅规定义务人不履行保修义务应承担损失赔偿责任，而双方在合同中并未就该附随义务约定违约责任，故嘉盟公司以启益公司未履行保修义务为由，要求按照案涉建设工程施工合同专用条款21.2（9），由启益公司承担10万元的违约金没有合同和法律依据。
综上，上诉人嘉盟公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4188元，由上诉人江苏嘉盟电力设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年八月十二日
书 记 员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。