山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1826号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郝晓晋，男，1973年7月13日生，汉族，平遥县村民，住本村。
委托诉讼代理人：杨欢，北京市京翰（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西国机重工机械销售有限公司，住所地晋中市开发区鸣李村。
法定代表人：郝美连，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁凯凌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘彦明，山西晋安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝志伟，男，1981年10月3日生，汉族，住山西省太原市小店区。
委托诉讼代理人：刘彦明，山西晋安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁凯凌，男，山西国机重工机械销售有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：国机重工（常州）挖掘机有限公司，住所地常州市新北区黄河西路898号。
法定代表人：孔凡宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷明，男，该公司法律事务部员工。
委托诉讼代理人：宦强，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人郝晓晋、上诉人山西国机重工机械销售有限公司因与被上诉人郝志伟、被上诉人国机重工（常州）挖掘机有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初369号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，原告与被告山西国机重工机械销售有限公司于2014年6月3日签订销售合同。合同约定：一、原告（乙方）购买被告山西国机重工机械销售有限公司（甲方）挖掘机一台，价格为970000元；二、付款方式为乙方用五部车辆折价付款649000元，又支付现金50000元，首次共付699000元，余款271000元分六次30个月付清，即2015年1月30日、7月5日、2016年1月30日、7月5日各还款金额50000元、2017年1月30日还款金额21000元、2017年7月5日还款金额50000元；三、质量标准、验收和包装……；四、质保期24个月或3000个工作小时，以先到为准；五、保修条款为甲方在产品交付后将根据国机重工关于产品售后保修的相关规定开展工作，在甲方决定对该产品保修时，乙方应同意并为此提供一切协助，并及时提供甲方合理要求的任何信息或数据，甲方不承担因此产生的一切损失。未经甲方同意，乙方不得安装其他厂家的工作装置或部件，否则由此造成的损失将由乙方自行承担。乙方应按照国机重工使用操作说明书的要求操作、保养，否则由此造成的损失将由乙方自行承担；六、所有权保留及延期交货，在乙方未付清全部设备款之前，甲方保留对前述设备的所有权，乙方不得将设备转让、出租、抵押或作其他处分……；七、特别约定：1.甲乙双方如因产品质量或服务等发生纠纷，双方均有权采取法律允许之一手段解决争议，乙方不得以此为由拒付所欠货款，否则甲方有权停止一切配件供应和服务工作，并不承担任何责任；2.如果乙方不按时支付设备款，甲方有权单方解除合同并随时通过GPS将设备停机或将设备直接扣回。在此情况下，乙方支付设备款的义务并不免除，对于设备收回前以及扣回后的欠付设备款，乙方仍应当支付给甲方；3.因乙方不按时支付设备款导致甲方按照约定将设备停机或扣回所造成的一切损失，均由乙方承担；4.设备交付后，如果乙方私自拆除GPS，甲方有权直接将设备扣回，由此造成的损失均由乙方承担；5.甲乙如果一方违约，对非违约方因维护自身权益所支付的诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、拖车费等所有相关费用均由违约方承担；6.如果乙方未按照合同约定支付甲方货款，则甲方除有权要求乙方偿还本金外，并按照月息2%计算逾期利息，期限从欠款之日起至乙方偿还本息止；7.若本合同条款发生任何变更时，双方应签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，补充协议与本合同不一致时，以补充协议为准等。合同签订后，原告用五部车辆折价付款649000元，又支付现金50000元，首次共付699000元，被告山西国机重工机械销售有限公司将挖掘机交付原告。此后，原告于2014年12月12日、2015年4月3日、6月8日、6月10日分别支付被告山西国机重工机械销售有限公司10000元、20000元、20000元、15000元。由于被告山西国机重工机械销售有限公司未将原告抵资的晋Ｋ×××××号东方自卸车过户，原告拒付到期的购车款35000元，双方发生争议。2015年9月21日，被告山西国机重工机械销售有限公司指派该公司员工梁凯凌、范洪涛等人携带搞把，在未通知原告的情况下到原告处扣车，被原告发现后进行阻拦，双方发生打斗，致使双方人员不同程度受伤，车辆不同程度受损。同年11月9日，经平遥县公安局洪善派出所调解，以被告山西国机重工机械销售有限公司为甲方，郝晓晋为乙方，达成如下协议：一、甲方于2016年8月底将乙方抵资的晋Ｋ×××××号东方自卸车过户；二、甲方过户后，乙方支付所欠购车款35000元；三、如至2016年8月前甲方不能将过户问题处理，乙方将车辆过户，所产生的费用由甲方承担，从第二条中35000元里扣除；四、自2014年6月8日至过户之日内，晋Ｋ×××××号东方自卸车所产生的违章、事故等各项责任由甲方承担；五、由甲方将损坏乙方的挖掘机在协议签订之日修复正常使用，协议签订一周内将挖掘机驾驶室、侧机盖带门修复，甲方需使用原厂配件，费用由甲方承担；六、乙方砸坏甲方的车辆维修费用、拖板车费用均由甲方承担；七、甲方所受伤人员的医疗费等各项费用由甲方承担；八、由甲方赔偿乙方各项损失53000元；九、乙方剩余的购车款按照购车合同履行；十、2017年7月5日，乙方最后一次付款后，甲方将发票、合格证提供乙方；十一、因履行协议发生纠纷时，双方协商处理，如达不成协议，由平遥县人民法院裁决。本协议自签订之日执行，双方按照调解协议执行，如有违反协议，所有责任由违反协议方承担。调解协议签订后，被告山西国机重工机械销售有限公司按该约定履行了协议第八项，但未将晋Ｋ×××××号东方自卸车过户，也未按约定将挖掘机全部修复，原告未按协议约定支付被告山西国机重工机械销售有限公司购车款，2016年6月17日，在被告山西国机重工机械销售有限公司维修人员曹晓东作出在下次收款时把空调面板、右侧护手箱、驾驶室门钣金处理的书面承诺后，原告向被告山西国机重工机械销售有限公司支付购车款50000元。原告共支付被告山西国机重工机械销售有限公司购车款814000元。2017年2月3日，被告山西国机重工机械销售有限公司在未通知原告解除合同的情况下强行将挖掘机扣回。
原审认为，原告与被告山西国机重工机械销售有限公司签订的《销售合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当依约履行。本案的争议焦点为：1.被告山西国机重工机械销售有限公司是否有权取回标的物即挖掘机；2.扣车造成的损失应当由谁承担及如何赔偿的问题。关于被告山西国机重工机械销售有限公司是否有权取回标的物即挖掘机的问题。首先，双方在《销售合同》第七条特别约定7款中约定，“若本合同条款发生任何变更时，双方应签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，补充协议与本合同不一致时，以补充协议为准”。本案中，被告山西国机重工机械销售有限公司与原告因合同履行发生争议，经平遥县公安局洪善派出所达成行政调解协议书，应当视为对原合同的变更，双方均应当按该协议履行。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，被告山西国机重工机械销售有限公司与原告达成的行政调解协议约定了被告山西国机重工机械销售有限公司将晋Ｋ×××××号东方自卸车过户后，原告支付所欠购车款35000元。被告山西国机重工机械销售有限公司在未按协议履行的情况下，要求原告支付购车款，且未按销售合同的约定书面通知原告解除合同而将讼争车辆扣回，属于违约行为。其次，《中华人民共和国合同法》第一百三十四条规定，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。本案中，原告与被告山西国机重工机械销售有限公司在销售合同中尽管约定了所有权保留条款，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。由此可见，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人即丧失了取回标的物的权利。本案中，原告与被告山西国机重工机械销售有限公司签订的挖掘机的总价款为970000元，截止被告山西国机重工机械销售有限公司扣车前，原告已经向被告山西国机重工机械销售有限公司支付购车款814000元，已经超过挖掘机总价款的83.91%，被告山西国机重工机械销售有限公司扣车行为违法。再者，被告山西国机重工机械销售有限公司未按双方签订的行政调解书的约定修复车辆，故原告要求被告山西国机重工机械销售有限公司返还并修复ZG3235-9C型挖掘机之主张，本院予以支持。关于被告山西国机重工机械销售有限公司是否应当赔偿因其扣车造成原告的损失及如何赔偿的问题。由于被告山西国机重工机械销售有限公司违法将讼争车辆扣回，造成原告的经济损失，应当承担赔偿责任，故原告要求被告山西国机重工机械销售有限公司从2017年2月3日扣车到返还之日经济损失的主张，本院予以支持。至于原告要求被告山西国机重工机械销售有限公司赔偿从2015年11月9日至2017年2月3日的经济损失，原告提供的证据不足以证实其主张，故该请求本院不予支持。关于原告要求被告郝志伟承担赔偿责任的问题，被告郝志伟系被告山西国机重工机械销售有限公司的原法定代表人，即使参与扣车等行为，也属于履行职务行为，该行为的后果应当由被告山西国机重工机械销售有限公司承担，故原告要求被告郝志伟承担赔偿责任的请求，本院不予支持。关于原告要求被告国机重工（常州）挖掘机有限公司承担责任的问题。原告虽提供了平遥县公安局洪善派出所的证明和秦前松与公艳宾的录音等，但该证明和录音也只能证实被告山西国机重工机械销售有限公司梁姓经理陈述过该挖掘机被被告国机重工（常州）挖掘机有限公司扣走和国机重工（常州）挖掘机有限公司知晓被告山西国机重工机械销售有限公司的扣车行为，而没有其他证据证实被告国机重工（常州）挖掘机有限公司参与了扣车行为，故原告要求被告国机重工（常州）挖掘机有限公司承担责任之请求，本院不予支持。关于反诉原告山西国机重工机械销售有限公司要求反诉被告郝晓晋支付所欠购车款及相应利息的问题。因反诉被告确实尚欠反诉原告购车款，故反诉被告应当按照合同约定支付反诉原告购车款，并按照合同约定支付逾期利息。至于反诉原告山西国机重工机械销售有限公司要求反诉被告郝晓晋支付其拖车费、交通费、律师费、专递费，因反诉原告的扣车行为的违法，故该请求本院不予支持。
原审判决：一、由被告山西国机重工机械销售有限公司在判决生效后十日内返还原告郝晓晋Ｚ×××××-9C型挖掘机一台，并按双方于2015年11月9日行政调解协议书约定的内容予以修复；二、由被告山西国机重工机械销售有限公司在判决生效后十日内赔偿原告郝晓晋的扣车损失（赔偿金额按每日2160元计算，从2017年2月3日扣车到返还之日止）；三、驳回原告郝晓晋的其他诉讼请求；四、由反诉被告郝晓晋在反诉原告将晋Ｋ×××××号东方自卸车过户后十日内支付所欠反诉原告山西国机重工机械销售有限公司购车款156000元及其利息41390.59元。五、驳回反诉原告山西国机重工机械销售有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，郝晓晋、山西国机重工机械销售有限公司均不服提起上诉。
郝晓晋上诉的事实与理由是：一、郝志伟及国机重工（常州）挖掘机有限公司，应否承担责任问题原判认定事实不清，证据没有合理采用。郝志伟原为公司法定代表人，为规避事实真象，逃避法律责任，故意将法定代表人改为郝美连，郝志伟对郝晓晋从购车到车被扣的全部过程均知情，并积极参与且实施了扣车行为，且第一次扣车未果，后积极参与在公安部门数次调解，故应认定郝志伟承担责任，关于国机重工（常州）挖掘机有限公司应付承担责任问题，有秦前松记者与公艳宾经理的录音与平遥县公安局的调查笔录及证明构成证据链条，足以相互印证该公司参与实施扣车的事实，故该公司应担承担扣车责任。二、关于利息41390.59元是否上诉人承担问题2015年11月9人平遥县公安局洪善派出所《调解》达成协议，由被上诉人在2016年8月底前将晋Ｋ×××××号车过户，在协议签订一周内将挖掘机驾驶室侧机盖带门修复，根据合同法第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因被上诉人违约在先，导致上诉人拒绝再支付剩余购车款。上诉人未支付被上诉人剩余购车款合情、合理、合法、故不应承担利息41390.59元。请求1、维持原审判决第一、二、五条；2、判决国机重工常州挖掘机有限公司及郝志伟与山西国机重工机械销售有限公司共同承担该判决中第一、二条之义务；3、一审判决第四条应改判为由郝晓晋在山西国机重工机械销售有限公司将晋Ｋ×××××号东方自卸车过户，并按2015年11月9日行政协议书约定的内容予以修复后十日支付反诉原告购车156000元。4、一、二审案件受理费，保全费、鉴定费全部由三被上诉人承担。
山西国机重工机械销售有限公司上诉的事实与理由是：一、一审认定主要事实错误。(一）一审判决第一条错误。1、上诉人将涉案挖机扣回是依据《销售合同》特别约定行使的合法的、正当权利，上诉人不存在侵权行为或违约行为，上诉人只是提醒被上诉人严格履行约定的付款义务，上诉人会将涉案挖机退还给被上诉人。上诉人委托第三方扣回和退还涉案挖机的费用必须由被上诉人承担。2、涉案挖机在扣回之前己全部修复，完全可以正常使用，不存在修复的问题。3、曹晓东并非上诉人维修人员，也非上诉人委托代理人。一审仅凭曹晓东个人书写的情况说明判令上诉人按行政调解协议书约定的内容予以修复是错误的。(二）一审判决第二条错误。1、根据《销售合同》第七条“特别约定”第3款、被上诉人不按时支付设备款导致上诉人按照约定将设备停机或扣回所造成的一切经济损失，均由乙方承担。被上诉人一审中并未提供其存在经济损失的相关证据；即使是被上诉人提供了存在经济损失的证据，也与上诉人无关。2、一审认定原《销售合同》己作变更，上诉人将设备直接扣回系违约、违法是错误的。第一、《平遥县公安局行政调解协议书》未约定上诉人办理过户手续与被上诉人付款之间存在先后履行的顺序问题，同时，对上诉人未办理过户的情形下还明确约定可由被上诉人自行过户，所涉费用由上诉人承担。上诉人之所以未及时办理该自卸车过户手续，是因为被上诉人没有积极配合上诉人。第二、该协议书明确约定，货款支付仍适用原《销售合同》，原合同条款仍具有约束力。第三、上诉人既有权单方解除合同，也有权随时通过GPS将设备停机或将设备直接扣回。二、一审法院适用法律不当。第一、无论一审本诉答辩，还是一审提起反诉，上诉人均未主张取回标的物。本案并不适用所有权保留相关法律规定。第二、约定大于法定。《销售合同》是上诉人与被上诉人在平等自愿、协商一致的基础上签订的。三、一审法院程序违法。1、一审法院用作关键证据的《鉴定报告》未在法庭上出示，未经双方当事人互相质证。且鉴定机构及鉴定人员不具备相应的鉴定资质。2、一审鉴定程序违法。被上诉人未在举证期限内提出鉴定申请，庭审全部结束后又莫名的出现被上诉人申请鉴定的问题。四、一审判决第三条、第四条认定事实清楚，适用法律正确。五、根据合同约定，上诉人支付的拖车费、交通费、律师费、专递费应由被上诉人承担。六、基于上述事实与理由，一审案件受理费、反诉费用、保全费、鉴定费均应由被上诉人负担。请求：1、撤销一审判决第一条，改判为：由上诉人在判决生效后十日内退还郝晓晋Ｚ×××××-9C型挖掘机一台，相关费用由郝晓晋承担；2、撤销一审判决第二条改判为：驳回郝晓晋该项诉讼请求；3、维持一审判决第三条、第四条；4、撤销一审判决第五条改判为：判令郝晓晋支付上诉人拖车费230000元、交通费1100元律师费40000元、专递费20元、合计271120元。5、一审案件受理费13935元、反诉费用2683元、保全费5000、鉴定费4000元、二审案件受理费均由郝晓晋负担。
被上诉人郝志伟答辩：对郝晓晋的上诉答辩意见是，郝晓晋要求我公司承担共同赔偿责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实不清，山西国机公司的扣车行为符合合同约定，并非违约或侵权。一审未对鉴定结论进行开庭质证就予以采用，程序明显不妥。郝晓晋申请冻结我公司账户错误，我公司保留对郝晓晋提出相关赔偿的权利。对山西国机重工机械销售有限公司的答辩意见是，对其上诉意见没有异议。
被上诉人郝志伟答辩：对郝晓晋的上诉意见不予认可，其上诉违背了基本事实，无论认定事实和程序均是错误的。对山西国机重工机械销售有限公司答辩意见是，其上诉请求有充分的事实和法律依据。
经二审查明的基本事实除与原审查明一的以外，同时查明，一审于2017年9月12日开庭审理本案，郝晓晋与2017年9月19日提出对挖掘机从被扣押之日至返还值日的每日经济损失予以司法鉴定评估，晋中市鹏辉价格评估有限公司于2018年1月15日出具了评估报告，一审要求各方当事人提交书面质证意见后，于2018年4月9日进行了宣判。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、山西国机重工机械销售有限公司的扣押行为是否有过错，是否应承担赔偿责任；2、国机重工（常州）挖掘机有限公司和郝志伟是否应承担连带赔偿责任；3、郝晓晋是否应支付山西国机重工机械销售有限公司拖车费等费用；4、山西国机重工机械销售有限公司是否应为郝晓晋办理东风自卸车的过户手续；5、一审程序是否违法；6、诉讼费用如何分担。
关于第一个焦点问题，山西国机重工机械销售有限公司扣押挖掘机的事实客观存在，至于该行为是否符合双方合同约定、是否违法、是否应予赔偿停工损失，因一审在开庭以后才对挖掘机的停工损失进行了相关司法鉴定，且只要求当事人作了书面质证意见，未进行开庭审理和质证，明显不当,该鉴定结论依法不能作为本案定案的证据；鉴于挖掘机属于生产工具，为了发挥其生产效能，应当尽快解决其返还问题，关于是否应当赔偿的问题，应当另案解决。
关于第二个焦点问题，鉴于第一个焦点的解决方案，该问题有待今后另行处理。
关于第三个焦点问题，也应当与第一个焦点问题一起处理为宜。
关于第四个焦点问题，对此双方已经在平遥县洪善派出所达成了调解协议，不应当继续争执下去，应当依据该调解协议履行各自的义务；由于郝晓晋迟延付款构成违约，原审判令其支付拖欠挖掘机款项的利息正确，郝晓晋认为其不应支付利息的主张，不予支持。
关于第五个焦点问题，也已经在第一个焦点问题中一并解决。
关于第六个焦点问题，诉讼费用的分担是人民法院依据诉讼费收费办法的规定确定分担标准，当事人无权提出异议。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初369号民事判决第一条、第四条。
二、撤销山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初369号民事判决第二条、第三条、第五条。
一审诉讼费用维持一审分担标准。二审案件受理费13935元，由上诉人郝晓晋和上诉人山西国机重工机械销售有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一八年七月二十四日
书记员 郝璇菲