吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第844号
上诉人（一审被告）：郑艳文，现住吉林省扶余市。
委托代理人：张永希，住址吉林省扶余市。
委托代理人：杨杰，吉林研法律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安及清，现住吉林省扶余市。
委托代理人：于永军，�林迅捷律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：纪淑霞，现住吉林省扶余市。
上诉人郑艳文与被上诉人安及清、纪淑霞共有权纠纷一案，前由扶余市人民法院作出（2014）扶民初字第158号民事判决，上诉人郑艳文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张永希与杨杰、被上诉人安及清及委托代理人于永军到庭参加诉讼，被上诉人纪淑霞经本院开庭传票传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
一审原告安及清、纪淑霞诉称，2013年4月3日，安及清与郑艳文签订了一份协议书，约定郑艳文将女儿杨安妮的监护权转让给安及清，杨安妮以后的所有生活问题由安及清全权负责，杨安妮的母亲郑艳文不再承担任何责任。2013年9月14日，杨安妮跟随爷爷安及清到敦化探亲，在卫生院输液过程中发生过敏反应，导致死亡，医疗事故卫生院赔偿了18.5万元。郑艳文未经安及清同意便将赔偿款18.5万元据为己有，没有给安及清一分钱。郑艳文已经和安及清签订了放弃抚养权的协议，而且没有对杨安妮尽到一个母亲应尽的抚养义务，只能分得赔偿款的三分之一，即6万元，其余应归安及清所有。故请求判令郑艳文立即给付安及清、纪淑霞赔偿金12万元。
一审被告郑艳文辩称，1、安及清与郑艳文签订的协议系委托监护协议，而非监护权转让协议。监护权不得转让，故安及清主张监护权转让与事实不符，也没有法律依据。2、郑艳文女儿死亡相应的赔偿金，郑艳文取得于法有据，且是惟一的请求权主体。3、安及清以不当得利起诉，没有法律依据。郑艳文取得赔偿金有合法依据，不构成不当得利，应驳回安及清的诉讼请求。
一审查明，杨安妮，女，1998年5月10日生，郑艳文之女，安及清与纪淑霞之孙女，其父杨文全于2004年7月23日去世，其后，杨安妮随郑艳文改嫁。2013年4月3日，安及清与郑艳文签订协议，约定由于亲情原因，杨安妮由其爷爷安及清领回家，爷爷负监护杨安妮责任，其母郑艳文2013年至2015年的土地直补款给杨安妮作为抚养费，杨安妮所分土地归自己所有，杨安妮以后所有生活问题由其爷爷全权负责，其母对其女以后成长问题不负任何责任。2013年，郑艳文支付给杨安妮地钱和直补款共计5000元。2013年9月14日，杨安妮因呼吸道感染到敦化市雁鸣湖卫生院就医，就医时因医疗事故死亡。经吉林省敦化市人民法院主持调解，郑艳文与卫生院达成赔偿协议，赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、精神抚慰金、尸体保管费、尸检费等共计18.5万元。敦化市雁鸣湖卫生院已向郑艳文支付了死亡赔偿金等18.5�元。证人于某某出庭证实：我是纪淑霞家邻居，杨安妮从小就和妈妈爷爷奶奶一起生活，孩子的父亲死之后，妈妈就改嫁了。每周五，安及清都去学校接孩子到他家，孩子有病都是爷爷奶奶领着去打针吃药。这两年我看见孩子又回来了，一直在奶奶家。证人尹某某出庭证实：杨安妮在爷爷安及清家住的时间长。综合两位证人证言和双方当事人签订的协议书，原审法院对两位证人证实的内容予以采信。郑艳文主张处理杨安妮死亡的事，包括丧葬费、律师费、交通费、住宿费等共计花了5万元。但未向法庭出示任何证据证实其主张。安及清辩称，一切费用都是卫生院出的，只有律师费是郑艳文拿的，并主张安及清拿了3600元，对此，郑艳文承认安及清夫妇给杨安妮买衣服花了1000元。
一审法院认为，死亡赔偿金是对与死者在生活上有密切联系的近亲属的精神抚慰�在近亲属之间未对死亡赔偿金分割前是共有财产。《民法通则》中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案中，安及清、纪淑霞是死者杨安妮的爷爷奶奶，郑艳文是死者杨安妮的母亲，双方当事人就死亡赔偿金的分割产生纠纷，形成了共有权确认法律关系。参照继承法中规定的对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要抚养义务。《民法通则解释》中规定有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。本案中，杨安妮的父亲杨文全去世后，杨安妮随其母郑艳文改嫁，安及清、纪淑霞仍对孙女杨安妮倾注心血，尽其所能来抚养杨安妮。尤其是安及清和郑艳文签订协议后，确定安及清为杨安妮监护人，�过了监护权，由安及清、纪淑霞对杨安妮进行抚养，尽了主要抚养义务。因此，安及清、纪淑霞是与死者杨安妮在生活上有密切联系的近亲属，对死者杨安妮尽了抚养义务，杨安妮的死亡无异是对安及清、纪淑霞的一个巨大伤害，于情于理都应对上述两人给予精神抚慰。对于死亡赔偿金的分割问题，首先应对杨安妮死亡赔偿诉讼费用、丧葬费用等实际费用酌情予以考虑。其次对于剩余份额，可参照继承法的分配办法，均等分配。依据《中华人共和国民法通则》第四条、第五条的规定，判决如下：（一）死者杨安妮的赔偿款中3.5万元作为诉讼费用、丧葬费用等实际支出费用，其中2000元归安及清、纪淑霞所有，3.3万元归郑艳文所有。（二）死者杨安妮的赔偿款中剩余15万元作为死亡赔偿金，其中10万元归安及清、纪淑霞所有，5万元归郑艳文所有。郑艳文于本判决生效后五日内将上述人民币10.2万元给付安及清、纪淑霞，如果未按本判决指定的时间履行义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。案件受理费1350元，由安及清、纪淑霞负担450元，郑艳文负担900元。
宣判后，上诉人郑艳文不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1.被上诉人安及清不是死者杨安妮的亲爷爷，双方不存在近亲属关系，不具有主体资格，其作为原告参加诉讼是错误的；2.郑艳文与安及清签订的协议书是无效的，充其量是一份委托监护协议，不是确定二被上诉人为杨安妮的监护人，证人证言只证实了杨安妮经常去看奶奶不能证实二被上诉人对杨安妮尽了抚育义务，不能作为证据使用；3.适用法律错误，不应引用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》的相关规定。4.原审遗漏了必要�讼参加人，杨安妮随母改嫁时年仅7岁，与继父张宝德形成了抚育与被抚育的关系，张宝德亦应分得相应的份额，应当作为共同原告参加诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，依法依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人安及清、纪淑霞答辩称，安及清与杨安妮间是拟制血亲，二被上诉人已经共同生活几十年，安及清作为原告符合法律规定；郑艳文与安及清签订的协议是双方真实意思表示，已经实际履行，郑艳文的行为应视为其对孩子监护权的放弃；死亡赔偿金不属于遗产继承范畴，是在杨安妮死亡后才产生的，只有与死者生前一起生活的亲属才有权分配，原审引用《民法通则》与《继承法》的相关规定准确、适当；死者杨安妮生前未与其继父张宝德一起生活，双方未合户，法律上没有任何的关系。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合�，引用法律准确适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审认定一致，另查明：被上诉人安及清与被上诉人纪淑霞在死者杨安妮生父杨文全幼年时再婚，两人共同生活数十年。2004年7月23日，杨文全去世；2005年3月22日，杨安妮的母亲郑艳文与张宝德登记结婚，杨安妮时年7周岁，与母亲一居生活，在母亲处求学；2013年4月3日，安及清与郑艳文签订协议，协议约定：“由于亲情原因，杨安妮由其爷爷（安及清）领回家，爷爷负监护杨安妮责任，其母郑艳文的2013年至2015年的土地直补款给其女杨安妮作为抚养费，杨安妮的所分土地归自己所有，杨安妮的以后所有生活问题由其爷爷负责，其母对其女杨安妮以后成长问题，不负任何责任。”；2013年9月14日，杨安妮去世。2013年12月13日，吉林省敦化市人民法院作出了（2013）敦民初字第03077号民事�解书，郭化市雁鸣湖卫生院给付郑艳文、案外人张宝德人民币18.5万元。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任担任监护人：（一）祖父母、外祖父母……”因此，对于未成年人而言，仅在父母死亡或丧失监护能力时，才可由第二顺位的近亲属担任监护人。监护权为监护人的专有权利，不得抛弃或移转于他人，但可以合同形式委托于第三人，即委托监护，监护人将其监护职责部分或全部委托给他人，受委托人仅得在委托范围内，履行监护义务，非由监护人受让监护权，故监护人虽已委托他人行使，自己仍有行使的权责，法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，不因委托发生移转。根据本案双方当事人间签订的协议内容可以确认，上诉人郑艳文与被上诉人安及清间签订的协议为委托监护，原审直接确双方当事人间为监护人变更没有法律依据。关于死者杨安妮的死亡赔偿金的问题，根据《中华人民共和国继承法》第三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，死亡赔偿金是公民因他人致害死亡后特有的财产损害赔偿项目，其内容是对死者家庭整体预期收入的赔偿，具有人身专属性，不是公民死亡时遗留的财产，故不属于死者的遗产，其分割亦不同于遗产分配，原则上应为共同生活的全体家庭成员共同取得，即在优先扣除丧葬费等实际支出费用并照顾被抚养人的利益后，剩余部分的分配应根据与死者关系亲疏远近、共同生活的紧�程度及生活来源等因素适当分割。本案中，原审对实际支出费用确认为3.5万元，其中2000元归安及清、纪淑霞所有，3.3万元归郑艳文所有，对该项事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。此外，死亡赔偿金和精神损害抚慰金两项赔偿项目合计为15万元，该款应根据死者生前共同生活时间长短、死者母亲郑艳文与死者祖父安及清达成的协议内容，以及死者的死亡对曾共同生活家庭成员所造成的伤害等因素酌情予以分割。上诉人虽提及安及清不是杨安妮的亲祖父，但安及清与纪淑霞已结婚数十年，安及清与杨安妮生父间已经形成抚育关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条之规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”即安及清与杨安妮生父杨文全之间已经形成拟制血亲，不能以此否定其近�属的地位。同样，死者继父张宝德与死者杨安妮之间亦形成了拟制血亲，对于杨安妮的死亡赔偿金，张宝德亦有权参与分配，但考虑本案非继承案件，张宝德本人未提出参与分配的情况下直接追加其参加诉讼无法律依据，且一审双方当事人均未对张宝德参加诉讼提出申请，故对上诉人二审中主张追加张宝德为本案原告的请求，不予支持。考虑父母与祖父母均为死者近亲属，死者杨安妮的突然离世对四人均造成了不同程度的伤害，且四人对死者均形成了抚养关系，故可酌情确认杨安妮的祖父母与父母平均分配剩余赔偿金。关于上诉人称二被上诉人对死者杨安妮死亡有无过错的问题，因杨安妮是在医治过程中死亡，二被上诉人在杨安妮生病后及时送至敦化市雁鸣湖卫生院，医疗救治中需否进行试敏是医务人员必须掌握的专业性问题，不是以家属是否同意而可随意免除的程序，因此，上诉人称二被上诉人存在过错不应获得分配的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实不清，导致判决结果错误，经本院审判委员会2014年第34次会议研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扶余市人民法院（2014）扶民初字第158号民事判决第一项“死者杨安妮的赔偿款中3.5万元作为诉讼费用、丧葬费用等实际支出费用，其中2000元归安及清、纪淑霞所有，3.3万元归郑艳文所有。”
二、撤销扶余市人民法院（2014）扶民初字第158号民事判决第二项，即“死者杨安妮的赔偿款中剩余15万元作为死亡赔偿金，其中10万元归安及清、纪淑霞所有，5万元归郑艳文所有。郑艳文于本判决生效后五日内将上述人民币10.2万元给付安及清、纪淑霞。”
三、上诉人郑艳文给付被�诉人安及清、纪淑霞人民币7.5万元。
上述款项于本判决生效之日起立即给付。如果未按本判决指定期间履行给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2700元，由上诉人郑艳文负担1485元，由被上诉人安及清、纪淑霞负担1215元。
审判长 于福桐
审判员 姚德满
审判员 李 铭
二〇一四年十一月二十七日
书记员 陈洪林