广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第52号
上诉人（原审第一被告）：何旭强，男。
上诉人（原审第二被告）：中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司，住所地：惠州市江北云山西路18号双子星国际商务大厦A座21-23楼。
负责人：郭伟超，总经理。
被上诉人（原审原告）：刘玉和，男。
上诉人何旭强、中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司因与被上诉人刘玉和机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2013年3月11日，原审原告刘玉和向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求法院判令二被告赔偿原告残疾赔偿金53794.96元、精神损害抚慰金8000元、误工费9080.3元、护理费2700元、医疗费616.4元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费900元、营养费5000元、交通费3500元、伤残鉴定费2000元、被扶养人生活费24950.24元，以上共计人民币120531.9元。2、请求法院判决二被告承担本案诉讼费。主要事实和理由：2012年11月30日21时50分许，刘玉和驾驶赣C92X**号摩托车沿西堤路从水门灯控往下埔方向行驶，至南坛北路与西堤路交叉路口时，与从南坛酒店灯控往惠沙堤一路方向行驶由何旭强驾驶的粤LX**号小车发生碰撞，造成刘玉和受伤，两车损坏的交通事故。惠州市公安局交警支队江南大队作出的公交认字（2012）第D2349号事故认定书认定刘玉和负事故主要责任，何旭强负事故次要责任。事故发生后，原告被送往惠州市中心人民医院抢救治疗，原告从2012年11月30日至2012年12月18日在该医院住院治疗18日，住院期间留陪护理人壹名，医嘱全休三个月，需择期手术取出内固定。原告的伤残情况经广东惠中法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定结论为原告构成拾级伤残、后续治疗费需人民币壹万元。原告刘玉和的父母需原告赡养。被告一系粤LX**号车辆的驾驶员及车主，被告二系粤LX**号车辆的保险人，故二被告应对原告承担赔偿责任。特向贵院提起诉讼，恳请依法判如所诉。综上，为了维护原告的合法权益，请求判如所请。
何旭强辩称，对残疾鉴定书有异议，对精神损失赔偿金，本身刘玉和负事故主要责任，何旭强负事故次要责任，为什么要我支付，对于营养费法院要考虑，对被抚养费也是有异议。
中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司辩称，答辩人可以依据《道路交通安全法》第76条的规定，在机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）赔偿限额内将保险金赔付予被答辩人，但是应当遵循交强险分项赔偿的原则。答辩人虽然是事故车辆粤LX**号小轿车的交强险合同的保险人，在第三者人身损害时，可以依据《机动车交通事故责任强制保险条例》规定和合同约定，直接向受害者赔付交强险保险金，但应当按照交强险条款约定遵循分项赔偿原则，对于超出法律规定外的赔偿金额和赔偿项目，答辩人不负有在交强险范围内赔偿的义务。另：交强险医疗费赔偿限额为人民币l0000元，被答辩人请求医疗费人民币22281．1元，除被答辩人应提交相应的医疗费发票证明其主张的真实合法性，被答辩人还应在扣除交强险医疗费限额l0000元的数额后，余额部分被答辩人应自行按照事故中负主要责任的比例来承担。二、被答辩人部分诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法由广东省公安厅公布从2012年5月30日零时起至2013年5月29日24时所发生的道路交通事故，均依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）（下称《解释》）规定的赔偿项目和计算方法，适用本标准计算人身损害赔偿。本次交通事故发生于2012年11月30日，在计算相关赔偿金额时，应根据《解释》的规定和事故发生地即广东省2012年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准（下称“12标准”）有关数据为依据。1、误工费部分，被答辩人请求赔偿误工费人民币8080元，根据法院会议纪要的规定：被答辩人就提供下列之一的证据：A、受害人在一年以上的时间发放的工资清单；B、受害人在一年以上的时间缴税凭证；C、受害人在一年以上的时间有规律的银行存款交易记录；D、受害人与用人单位签订的经备案的劳动合同；E、其它可证明受害人有固定收入的证明。被答辩人未提供其有固定收入的证明，计算误工费的标准应按无固定收入来计算；若被答辩人不能证明最近三年的平均收入，也不能证明其所从事的行业，其误工费的计算标准可以参照受诉法院所在地上一年度最低工资标准计算至定残日。2、伤残赔偿金部分，根据《广东省高级人民法院广东省公安厅关于（道路交通安全法）施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》27条：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且肴固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。被答辩人根本无法证明自己在发生交通事故时已在城镇居住一年以上且有固定收入的事实，被答辩人农村户口，其计算被答辩人伤残赔偿金时应按农村标准进行计算。3、精神抚慰金部分，被答辩人请求赔偿精神损失费8000元，精神损害赔偿的基本功能是补偿受害人所受的精神损害，抚慰受害人遭受的精神痛苦。《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条的规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。被答辩人在本次事故中负主要责任，故答辩人认为被答辩人提出的精神损失费过高，应按人民币3000元较为合适。4、鉴定费部分，鉴定费是被答辩人为证明其伤残等级而支出的费用，不属于法定的赔偿项目，应由被答辩人自行承担。5、营养费部分，被答辩人请求赔偿营养费5000元，但根据《解释》第24条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，被答辩人未提供相应的住院期间的医嘱，根据惠州地区的生活及消费水平答辩人认为被答辩人的请求数额偏高，请法庭酌定。6、交通费部分，被答辩人请求赔偿交通费3500元，交通费的产生以实际发生的为准，被答辩人未提供任何的交通费票据，故此项请求没有依据。7、护理费部分，被答辩人请求赔偿护理费2700元，没有医嘱注明住院期间陪护人员，也没有任何依据证明护理费每天需人民币150元，故只能按照50元／天，被答辩人住院l8天，护理费为50元／天＊18=900元。8、被答辩人就对本次事故的损失白行承担70％，河源市公安局交通警察支队江南大队公交认字（2012）第D2349号道路交通事故认定书认定：刘玉和（被答辩人）承担事故的主要责任。被答辩人驾驶机动车承担主要责任的比例应为70％。三、答辩人不承担本案的任何诉讼费用。因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担，答辩人不是本案的侵权人，无任何过错，无须承担任何诉讼费用。综上所述，被答辩人部分诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，恳请人民法院查清事实，依法予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2012年11月30日21时50分许，原告刘玉和驾驶赣CX**号摩托车沿西堤路从水门灯控往下埔方向行驶，至南坛北路与西堤路交叉路口时，与从南坛酒店灯控往惠沙堤一路方向行驶由第一被告何旭强驾驶的粤LX**号小车发生碰撞，造成刘玉和受伤，两车损坏的交通事故。惠州市公安局交警支队江南大队作出的公交认字（2012）第D2349号事故认定书认定刘玉和负事故主要责任，何旭强负事故次要责任。
事故发生后，原告刘玉和被当即送往惠州市中心人民医院住院治疗，于2012年11月30日入院，2012年12月18日出院，共住院18天，出院诊断为：1、右胫腓骨中段骨折。出院医嘱为：1、嘱患者出院后坚持进行患肢渐进功能锻炼。2、定期复查（出院后1、3、6、12、18月），不适随诊。3、骨折骨性愈合后入院手术取出内固定，建议全休三个月。共计花费医疗费用22281.1元，由第一被告何旭强垫付。其后原告又花费医疗费616.4元。
原告刘玉和系农村户口，其提供的证明证实，父亲XXX出生于1937年2月1日，母亲XXX出生于1940年4月13日，两人均系农村户口。原告刘玉和父母共生育兄弟二人。原告刘玉和提交的惠州市惠城区桥西街道更楼下社区居民委员会出具的证明，证实其于2005年7月起一直居住在本辖区，并在惠州市区从事摩托车搭客工作。2013年3月6日，原告经广东惠中法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定为十级伤残，后续治疗费10000元。鉴定费用为2000元。
事故车辆粤LX**号小型轿车的车主系第一被告何旭强，该车已在第二被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司投保了机动车交通事故责任强制险，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费赔偿限额为10000元，保险期间为2012年5月28日至2013年5月27日止。并投保了商业第三者责任险（不计免赔），赔偿限额为500000元，保险期间为2012年5月28日至2013年5月27日止。
以上事实有身份证、交通事故认定书、保险单、医疗费收据、疾病证明书、出院小结、司法鉴定书、鉴定费发票等证据及本院庭审在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各当事人应按照事故责任大小和法律规定承担相应的民事责任。惠州市公安局交警支队江南大队作出的《道路交通事故认定书》确认刘玉和负事故主要责任，何旭强负事故次要责任，该认定符合法律规定，原审法院予以采纳，故应由第一被告何旭强承担70%的责任。原告经广东惠中法医临床司法鉴定所进行鉴定，确定属十级伤残，该《司法鉴定意见书》的鉴定过程符合法律规定，予以采纳。
由于发生事故的车辆已在中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”的规定，第二被告应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围及在商业第三者责任保险赔偿限额范围内承担直接赔偿责任。
根据原告的诉请范围，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》有关规定，原告因本次事故受到的损失有：医疗费用22897.5元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费900元（50元／天×18天）、营养费2000元（酌情）、护理费1440元（80元／天×18天）、误工费9080.3元（30688元／年÷365天×108天）、残疾赔偿金53794.96元（26897.48元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金7000元（酌情）、鉴定费2000元、交通费500元（酌情），被抚养人生活费8407元（6725.6元／年×（5＋7.5）×10%），上述费用合计118019.76元。根据机动车交通事故责任强制保险分项限额赔偿的含义，医疗费用35797.5元（医疗费22897.5元＋后续医疗费10000元＋住院伙食补助费900元＋营养费2000元）已超过赔偿限额，伤残赔偿费用82222.26元（护理费1440元＋残疾赔偿金53794.96元＋精神损害抚慰金7000元＋鉴定费2000元＋误工费9080.3元＋交通费500元＋被抚养人生活费8407元）未超过赔偿限额，故第三被告应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额10000元范围内赔偿原告医疗费用10000元、在伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿原告伤残赔偿费用82222.26元；剩余的医疗费用合计25797.5元，因第一被告已垫付22281.1元，故第二被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应对该赔款款项2461.48元（25797.5元－22281.1元）×70%，在商业第三者责任保险赔偿限额范围内承担直接赔付责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、第二被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在医疗费用限额10000元范围内赔偿原告刘玉和人民币10000元，在伤残赔偿费用限额110000元范围内赔偿原告刘玉和伤残赔偿费用人民币82222.26元。二、第二被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任保险赔偿限额500000元范围内向原告刘玉和直接赔偿2461.48元。三、驳回原告刘玉和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1211元，由原告刘玉和负担351元，由第一被告何旭强、第二被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司连带负担860元。
当事人二审的意见
上诉人何旭强不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实后依法改判；2、请求二审法院依法判决刘玉和退还上诉人14541.85元；3、请求二审法院依法判令中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司退还上诉人7739.25元；4、判决两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。主要事实和理由是：一、一审判决对上诉人赔偿责任的承担比例认定错误。本案系机动车交通事故责任纠纷，根据惠州市公安局交警支队江南大队作出的《道路交通事故认定书》可知，事发时被上诉人刘玉和驾驶摩托车与上诉人何旭强驾驶的小车发生碰撞，被上诉人刘玉和在本次事故中负主要责任，上诉人负事故次要责任。根据相关法律规定，理应由被上诉人刘玉和承担70%的责任，但一审法院在查明事故主次责任的情况下，错误认定上诉人何旭强承担70%的赔偿责任，属于事实认定错误。二、一审法院认定按城镇标准计算被上诉人刘玉和的残疾赔偿金的证据不足，事实不清，判决显示公平。本案中，被上诉人刘玉和的户籍为农村户籍，根据法律规定，受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时可按城镇居民的标准对待。原审中，被上诉人仅提供了惠州市惠城区桥西街道更楼下社区居民委员会的《证明》和其夫妻的银行流水清单，以证实其在城镇居住一年以上从事摩托车载客职业。但上诉人认为，即便被上诉人刘玉和所提交的证据可证实其在城镇居住满一年以上，也根本无法证实其有固定收入的事实。众所周知，经营摩托车载客业务带有很大的偶然性，根本无法保障有稳定的收入，并且其流水清单也可以看出，其收入并不固定。原审法院在证据不足的情况下认定按城镇标准计算残疾赔偿金，判决结果难以令人信服。三、原审判决关于医疗费用35797.5元的赔偿责任划分错误。根据原审法院查明的事实可知，被上诉人住院期间共产生医疗费22897.5元、住院伙食补助费900元，又后续医疗费需10000元，营养费一审法院酌情认定2000元，上述共计35797.5元。扣除交强险10000元的医疗费用赔偿限额后，不足的25797.5元根据《道路交通安全法》第76条的规定，理应根据各自过错比例分担责任：其中刘玉和承担l8057.9元（25797.5元×70%），上诉人承担7739.25元（25797.5元×30%），因上诉人已垫付22281.1元，故上诉人无需再支付费用。刘玉和还应退还上诉人多垫付的14541.85元（22281.1元-7739.25元）。一审法院却径直认定因第一被告（上诉人）已垫付22281.1元，故第二被告（保险公司）应对赔偿款项2461.48元（25797.5元-22281.1元）×70%在商业第三者责任保险赔偿限额范围内承担直接赔付责任，属于适用法律错误。因此，恳请二审法院依法撤销一审判决第二项，并判令被上诉人刘玉和退还上诉人多垫付的14541.85元。四、又上诉人在被上诉人保险公司处购买了赔偿限额为50万元的商业第三者责任险，本案中对于超出交强险医疗费用赔偿限额的7739.25元理应由保险公司承担，因上诉人垫付了该费用，因此恳请二审法院判决保险公司径行退还该7739.25元给上诉人。综上，上诉人不服原审判决依法提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。从节约诉讼自愿角度考虑，判决刘玉和退还上诉人14541.85元，保险公司退还上诉人7739.25元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第501号民事判决书之判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审判决在交通事故责任承担比例上认定有误。一审法院对于惠州市公安局交警支队江南大队作出的《道路交通事故认定书》中确认刘玉和负事故主要责任，何旭强负事故次要责任这样的认定是予以采纳的，但其在赔偿责任的承担比例上计算有误，其认为负事故次要责任的何旭强应承担70%的责任，负事故主要责任的刘玉和承担30%的责任，这明显属于事实认定错误，望二审法院在查明事实的情况下予以改判。二、上诉人认为一审判决支持刘玉和的部分诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法不应得到支持。1、伤残赔偿金部分。一审法院支持被上诉人的伤残赔偿金按城镇标准计算。根据《广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》27条：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住二年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。被上诉人刘玉和是农村户口，虽然其提供了惠州市惠城区桥西街道更楼下社区居民委员会的证明及其夫妻的银行流水清单以证明其在城镇居住并以从事摩托车载客为生。众所周知，摩托车载客这个职业并不能带来一份固定的收入，而且其银行流水清单也显示其收入处于一种不固定的状态。因此，刘玉和是不符合《意见》所规定的情况的，其伤残赔偿金应按农村标准计算，一审法院支持刘玉和的伤残赔偿金按城镇标准计算是没有事实与法律依据的。2、医疗费用35797.5元的赔偿责任划分部分一审法院确认此事故产生的医疗费用35797.5元（医疗费22897.5元＋后续治疗费10000元＋住院伙食补助费900元＋营养费2000元），此项费用已超过机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额10000元，因此，剩余的医疗费用合计25797.5元，又因何旭强已垫付22281.1元，故一审法院对何旭强承担该项赔款额计算为：（25797.5元-22281.1元）×70%=2461.48元。但根据《道路交通安全法》第76条规定，剩余的医疗费用25797.5元理应根据各自过错比例分担责任，何旭强负事故次要责任，因此何旭强应承担25797.5元×30%=7739.25元，又因何旭强已垫付22281.1元的医疗费，所以对于医疗费部分，何旭强不仅不用承担，而且，刘玉和还应退还何旭强多垫付的14541.85（22281.1元-7739.25元）。因此，一审法院判决何旭强赔偿刘玉和2461.48元，上诉人在商业第三者责任保险赔偿限额内对该款承担先行赔偿责任是于法无据。
原审原告刘玉和书面答辩称：一审判决认定事实清楚，采信的证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。
关于残疾赔偿金适用标准问题。本院经审查后认为，刘玉和提供的居住证明及银行流水账，充分证明了刘玉和在城镇居住一年以上且生活来源于城镇，故其残疾赔偿金应当按城镇标准计算，原审法院适用标准无误，本院予以维持。
关于责任比例问题。根据惠州市公安局交警支队江南大队出具的公交认字（2012）第D2349号《道路交通事故认定书》，认定刘玉和负事故主要责任，何旭强负事故次要责任，故何旭强应对刘玉和因本次交通事故所造成的损失在交强险赔偿限额不足部分承担30%的赔偿责任，刘玉和自行承担70%的损失，原审法院对责任比例认定有误，本院予以纠正。两上诉人对原审法院所认定的各项赔偿数额除残疾赔偿金外均无异议，故根据原审法院的认定，刘玉和因本次交通事故所造成的损失共计118019.76元，其中医疗费用共计35797.5元，伤残赔偿费用共计82222.26元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿被上诉人刘玉和医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元后，医疗费用赔偿限额不足部分共计25797.5元（35797.5元-10000元），故上诉人何旭强应赔偿被上诉人刘玉和7739.25元（25797.5元×30%）。由于何旭强已垫付医疗费用22281.1元，超额垫付14541.85元（22281.1元-7739.25元）。对于超额垫付部分，因何旭强未在一审期间提起反诉，且经庭后调解未果，故依法应当另行起诉，本案不作处理。对于上诉人何旭强诉请上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司退还其已支付的7739.25元，该款应当依照双方签订的保险合同进行理赔，故本案不作处理。
综上所述，上诉人上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第501号民事判决第一项、第三项及诉讼费用的分担部分。
二、撤销惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第501号民事判决第二项。
二审受理费2422元，由上诉人何旭强负担900元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司负担800元，被上诉人刘玉和负担722元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 郑雪燕
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。