湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘01行终837号
上诉人（原审原告）张迎卫。
委托代理人张迎伟，系上诉人的姐姐。
被上诉人（原审被告）长沙市雨花区城市管理综合执法大队，住所地：长沙市雨花区香樟路***号*号楼。
法定代表人李劲松，大队长。
委托代理人宋湘政，该单位工作人员。
委托代理人罗云彪，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人张迎卫因与被上诉人长沙市雨花区城市管理综合执法大队（以下简称雨花区城管大队）行政处罚一案，不服长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111行初129号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2015年7月20日，长沙市国土资源局雨花区分局（以下简称雨花国土分局）对雨花区城管大队出具《国土意见函》，确认张迎卫（户）搭建的涉案房屋未办理相关用地手续。2015年8月13日，雨花区城管大队的执法人员对张迎卫（户）的涉案房屋进行现场勘验并制作了《现场勘验笔录》，勘验结果为：张迎卫（户）搭建的涉案房屋位于雨花区井湾子街道办事处红星社区井湾子组（建设北路东侧），面积为87平方米。2015年10月21日，雨花区城管大队向张迎卫送达《长沙市城市管理综合执法询问调查通知书》，以张迎卫（户）搭建的涉案房屋涉嫌违法搭建为由，通知张迎卫携带相关资料到雨花区城管大队处进行陈述、申辩并接受询问调查，但张迎卫拒绝签收。2016年10月23日，雨花区城管大队的执法人员分别向杜文格、夏芬调查了张迎卫（户）搭建涉案房屋的相关事实。2016年1月4日，长沙市城乡规划局雨花区分局（以下简称雨花规划分局）对雨花区城管大队出具《复函》，认定张迎卫（户）建设的涉案房屋未办理《建设工程规划许可证》，属于违法建筑，且无法采取补救措施消除对规划实施的影响。2016年1月14日，雨花区城管大队制作《长沙市城市管理综合执法立案审批表》，对张迎卫（户）未取得国土及规划部门手续搭建房屋予以立案查处。2016年1月28日，雨花区城管大队制作《违法建筑听证通知书》，并分别送达了雨花规划分局及张迎卫，通知雨花规划分局及张迎卫于2016年2月17日上午9时到雨花区城管大队处参加听证会，确认张迎卫的违法建筑是否系无法采取改正措施消除影响的情形。2016年2月17日，雨花区城管大队按时召开了听证会并制作了《长沙市雨花区城市管理综合执法大队听证笔录》，张迎卫参加了听证会。2016年3月1日，雨花区城管大队对张迎卫（户）违法建设案件进行集体讨论并制作了《行政执法案件集体讨论纪要》。2016年3月4日，雨花区城管大队向张迎卫送达《权利告知书》，告知拟对其作出的行政处罚以及其对拟作出的行政处罚享有陈述权、申辩权。2016年3月11日，雨花区城管大队作出涉案行政处罚决定，责令张迎卫（户）接到决定书之日起10日内自行拆除涉案违法建筑物，逾期未拆除，将报请长沙市雨花区人民政府责成有关部门依法强制拆除。3月15日，雨花区城管大队将上述处罚决定书送达张迎卫。2016年6月23日，张迎卫提起行政诉讼,请求判如所请。
一审法院认为，1、关于雨花区城管大队的行政处罚权问题。《长沙市城市管理条例》第二十九条规定：“本市城市管理行政执法工作按照《中华人民共和国行政处罚法》规定和国务院、省人民政府有关决定，实行相对集中行政处罚权制度。城市管理综合行政执法机关相对集中行使国务院、省人民政府有关决定确定的行政处罚权，具体职责是：（一）城市管理综合行政执法机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；（二）行使市容环境卫生管理方面律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的违法建筑物或者设施……”依据上述规定，雨花区城管大队对涉案违法建设行为具有行政处罚权。张迎卫主张雨花区城管大队作出涉案行政处罚主体不适格的意见，不予采纳。2、雨花区城管大队作出行政处罚的证据、事实问题。雨花区城管大队依据雨花国土分局的《国土意见函》，雨花规划分局的《复函》，以及现场勘验笔录、调查笔录、听证材料等，认定张迎卫（户）的涉案房屋未办理建设工程规划许可证，属于违法建筑，且无法采取补救措施消除对规划实施的影响，事实清楚、证据充分。3、雨花区城管大队作出行政处罚的程序问题。雨花区城管大队作出行政处罚前，进行了调查取证，告知了当事人陈述、申辩、听证的权利以及拟作出的行政处罚，召开了听证会，经集体讨论决定，作出涉案行政处罚决定，并依法送达张迎卫，程序合法。4、雨花区城管大队作出行政处罚的法律适用问题。1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，张迎卫建设的涉案房屋，不论依据建设行为实施时的城市规划法第三十二条之规定，还是2008年1月1日起实施的城乡规划法第六十四条之规定，均属于违法建设行为。张迎卫建设的涉案房屋在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除影响，且这种违法状态一直持续至今，雨花区城管大队据此对张迎卫的违法建设行为作出涉案行政处罚，符合上述法律规定。张迎卫认为本案不适用2008年1月1日施行的《城乡规划法》的意见，不予采纳。综上，张迎卫提出的诉讼请求，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回张迎卫的诉讼请求。
上诉人张迎卫上诉称：1.上诉人系红星村集体经济组织成员，1993年结婚，1995年生育小孩，领取了独生子女证。1998年，上诉人向集体经济组织缴纳了5000元，取得了50余平方米已濒临垮塌的集体老屋的所有权和宅基地使用权，随后进行了改建。1999年，红星村为解决包括上诉人在内的本村六户住房严重不足的问题，将涉案房屋以东的集体土地由该六户“四属户”自建房屋，各户占地43.34平方米，并办理了建房手续。因居住拥挤，经有关部门同意，2005年，上诉人向村委会等管理部门缴纳了“四属户”建房设计费1500元。上诉人具有93.34平方米的宅基地使用权，用地合法。2.认定上诉人房屋建设于1992年的二名证人均不是本村人，不了解真实情况，不具有证人资格，二人的证明也如出一辙，事实上，上诉人在1992年还未结婚，也未生子，不可能建房。上诉人诉讼中提交的证据有30份，但听证时只有9份，且在行政程序中不向上诉人提供，国土部门和规划部门的复函不可采信。因此，被诉行政行为认定事实无证据支持，程序违法。3.涉案房屋建于1998年，应适用《村庄和集镇规划管理条例》，适用城市规划法和城乡规划法错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，确认雨花区城管大队作出的长雨综罚字10（2016）1号行政处罚决定违法。
被上诉人雨花区城管大队的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证，只有无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，方可限期拆除。规划部门的认定函可证明涉案建筑未取得建设工程规划许可证，但对于是否属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，该函只有认定意见，并无相关事实，故该认定函单独并不能证明涉案建筑属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被上诉人认定涉案建筑属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，但其提供的相关证据除了规划部门的认定意见并无其他证据，属主要证据不足。同时，违反程序性规定的建筑，如系当事人的原因所致，应由当事人负责，如系行政机关的原因所致，当事人并无过错的，对相关建筑作违法处理，将违法的责任全部交由当事人承担，既不符合法律规定，也不符合公平原则。被上诉人未查清涉案建筑违法原因即予以处罚，属认定事实不清。被上诉人在认定事实不清、主要证据不足的情况下，责令上诉人限期拆除涉案建筑，属适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项的规定，被诉处罚决定应予撤销。关于涉案建筑的建设年代的问题，被上诉人认定为1992年，但诉讼中上诉人提供的照片、购买旧屋的收款收据等证据显示涉案建筑不可能建于1992年，该事实认定有误。上诉人认为二名被调查人客观上不可能知悉相关事实，故不具有证人资格，因二名被调查人员虽未亲自经历相关事实，但其由于工作原因间接知悉相关事实的，也具有证明资格，故该理由不成立，但具体到本案，这二名人员的证明内容的真实性存在问题，应不予采信。关于上诉人认为不应适用城市规划法和城乡规划法的问题，因涉案建筑所在地建设时已属城市规划区，故被上诉人适用城市规划法和城乡规划法并无不当，该项理由不成立。关于上诉人认为被上诉人认定其用地违法错误的问题，因该问题在调查中虽有涉及，但并未在被诉行政处罚决定中认定，故本案不予审查。综上，上诉人认为被诉处罚决定违法的理由成立，应予支持。一审判决适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111行初129号行政判决；
二、撤销长沙市雨花区城市管理综合执法大队长雨综罚字10[2016]第1号行政处罚决定。
本案一、二审诉讼费各计50元，共100元，由被上诉人长沙市雨花区城市管理综合执法大队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
代理审判员 陈丽琛
代理审判员 黄 姝
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 田景月
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决雨花区城管大队重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。