广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第157号上诉人（一审原告）：莫千军，居民。上诉人（一审原告）：余厚存，居民。委托代理人：莫千军，基本信息同上。被上诉人（一审被告）：环江安源电力开发有限公司，住所地环江毛南族自治县思恩镇大安路103号。法定代表人：罗彦东，该公司经理。委托代理人：李凤源，该公司职员。委托代理人：欧彦帮，广西皓辰律师事务所律师。一审第三人：广西河池创元有限责任公司，住所地河池市西环路402号。法定代表人：刘崇垂，该公司经理。委托代理人：卢钟信，广西河城律师事务所律师。上诉人莫千军、余厚存与被上诉人环江安源电力开发有限责任公司（下称安源公司）、一审第三人广西河池创元有限责任公司（下称创元公司）建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人莫千军、余厚存不服环江毛南族自治县人民法院（2014）环民初字第640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任法庭记录。上诉人莫千军，上诉人余厚存的委托代理人莫千军，被上诉人安源公司的委托代理人李凤源、欧彦帮，一审第三人创元公司的委托代理人卢钟信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年10月，安源公司与创元公司签订《劳务分包协议》，合同约定，创元公司将环江县上朝—驯乐35KV线路工程发包给安源公司承建，并明确双方的权利和义务，承包方式：包工包部分材料（除创元公司提供材料外），工程结算按现场实际完成工程量进行结算，工程价款包含：施工安全措施补助费、人工费、材料费、机械费、间接费、利润、税金、材料价差、杆塔征地青苗赔偿、风险及政策性文件规定计划的费用、各种原因造成的误工费等，工程款的税金由创元公司代扣；2011年3月23日，由于工程建设的需要，安源公司将工程转包给莫千军、余厚存的施工队来施工，并签订了《劳务分包协议》约定双方之间的权利和义务，双方约定，承包方式：包工包部分材料（除安源公司提供材料外），工程款：竣工时安源公司结算所得金额的80%支付给莫千军、余厚存，工程价款包含：施工安全措施补助费、人工费、材料费、机械费、间接费、利润、税金、材料价差、风险及政策性文件规定计划的费用、各种原因造成的误工费等，工程款的税金由安源公司代扣；协议签订后，莫千军、余厚存按照约定带领施工队进场施工作业，安源公司按工程进度已经向莫千军、余厚存支付了710000元工程款。2012年10月12日，祥浩工程造价咨询有限责任公司（下称祥浩公司）对环江县上朝—驯乐35KV线路工程进行核算审定，审定金额为：1640495.00元，其中建设场地征用及清理费206953元，按安源公司与创元公司的协议约定，创元公司提取相应的管理费及劳务费后，按审定的工程金额1640495元的88%向安源公司结算工程款，同时扣除架线工程减量金额98427元及创元公司代垫付的材料费26364元、各种税费83337.15元，创元公司已按协议约定实际向安源公司支付工程款为1235507.85元。在建设过程中，需要征地建杆塔，安源公司已向被占地农户支付土地征用费及青苗补偿费206953元。安源公司未与莫千军、余厚存协商也未向其发出整改通知的情况下，另请民工对部分工程进行整改施工。工程施工结束后，莫千军、余厚存、安源公司在结算工程款时，莫千军、余厚存对协议部分条款有异议，认为结算给其的工程款应按审定金额为：1640495.00元80%结算，不应扣除土地征用费及青苗补偿费206953元；莫千军、余厚存多次与安源公司协商未果，于2014年11月5日诉至该院，请求判令安源公司按协议约定支付工程款544978.7元，并承担本案的诉讼费。一审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。莫千军、余厚存、安源公司2011年3月23日签订的《劳务分包协议》是双方共同实施的民事法律行为，是双方的真实意思表示，协议对莫千军、余厚存、安源公司都有法律约束力，应共同遵守并按协议约定全面履行义务，非法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者中止履行。本案中创元公司已按协议的约定将工程款1235507.85元支付给了安源公司，安源公司也应按协议的约定将余下的工程款结算给莫千军、余厚存；莫千军、余厚存对协议部分条款有异议，认为结算给其的工程款应按审定金额1640495.00元的80%结算，但莫千军、余厚存、安源公司签订的协议约定：工程款按竣工时安源公司结算所得金额的80%支付给莫千军、余厚存，所以莫千军、余厚存的异议不成立，工程款应按竣工时安源公司结算所得金额的80%支付给莫千军、余厚存。安源公司与创元公司的协议约定工程款中包含土地征用费及青苗补偿费（建设场地征用及清理费206953元），莫千军、余厚存、安源公司签订的协议中工程价款不包含杆塔征地及青苗赔偿费（土地征用费及青苗补偿费），但安源公司已经按工程的需要向农户支付了土地征用费及青苗补偿费206953元，只是履行的方式不同，莫千军、余厚存在庭审中也表示认可，现莫千军、余厚存要求安源公司所结算的工程款不应扣除土地征用费及青苗补偿费理由不成立，不予支持。安源公司未与莫千军、余厚存协商也未向其发出整改通知的情况下，另请民工对部分工程进行整改施工所开支的劳务费，莫千军、余厚存不认可，安源公司又举不出相关的证据来证实，因此，安源公司要求劳务费从工程款中扣除，理由不成立，不予支持。综上，安源公司应按协议的约定：竣工时安源公司结算所得金额1235507.85元扣除土地征用费及青苗补偿费206953元后的80%支付给莫千军、余厚存，已经支付给莫千军、余厚存的工程款710000元从中扣除，即{（1235507.85元-206953元）×80%-710000元=112843.88元}，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条之规定，判决：一、安源公司应在本判决生效后十日内支付莫千军、余厚存工程款112843.88元；二、驳回莫千军、余厚存的其他诉讼请求。案件受理费9474元，依法减半收取4737元，由莫千军、余厚存负担3500元，由安源公司负担1237元。莫千军、余厚存不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，判令安源公司向其支付拖欠的工程款544978.7元。事实与理由：1、一审认定创元公司按协议约定向安源公司实际支付工程款为1235507.85元有误。因为：①一审判决认定创元公司结算（支付）给安源公司的工程款数额不是依据结算（帐本），而是靠推定；②按诉讼证据的规定，安源公司因未提交结算（帐本）应承担举证不能的法律后果——认定创元公司结算给其的工程款金额为1640495元，这从创元公司为安源公司代交的税金数额83337.15元亦可以佐证；③安源公司与创元公司签订的《劳务分包协议》的约定合同价款为1850186元，因工程减量变为1640495.00元，一审认定再从1640495.00元扣除工程减量金额98427元，无事实依据；④创元公司并未提供证据证实其向本案工程提供了26364元的材料，一审认定扣减创元公司代垫付的材料费26364元有误；⑤安源公司将工程转包给莫千军、余厚存的施工队来施工，签订的《劳务分包协议》约定工程款为竣工时安源公司结算所得金额的80%，因此，创元公司为安源公司代交的税金83337.15元（且应以代交的发票单据为准），且莫千军、余厚存应交的税金，应以莫千军、余厚存与安源公司结算的数额为准，不应全由安源公司负担83337.15元。2、一审认定安源公司向被占地农户支付土地征用费及青苗补偿费206953元应由莫千军、余厚存承担，与事实不符。虽然安源公司与创元公司协议约定土地征用费由安源公司负担，但莫千军、余厚存与安源公司并未约定土地征用费由莫千军、余厚存负担，且莫千军、余厚存与安源公司协议约定竣工时安源公司结算所得金额的80%支付给莫千军、余厚存的主要原因是土地征用费及青苗补偿费不用莫千军、余厚存负担。安源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，莫千军、余厚存的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回，维持一审判决。创元公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；2、上诉争议两笔数目，一是土地征用青苗补偿费206953元该由谁支付，创元公司认为，按照合同约定，应由莫千军、余厚存承担。二是莫千军、余厚存没有经过安源公司许可自行请民工进行施工的费用，该费用亦应由莫千军、余厚存承担。因此，二审应驳回上诉，维持原判。创元公司在二审提交如下证据：1、第一组凭证（包括购销合同与发票等），证明创元公司在涉案工程中支出的材料费共计98427元，不是一审认定的26364元，且98427元也不是一审认定的架线工程减量金额；2、第二组凭证（记账凭证和汇款凭证等），证明创元公司支付给安源公司的涉案工程的工程款总额为1261871.85元，双方之间就涉案工程的工程款已经结算清楚，之所以仅向安源公司支付1235507.85元，是已扣除质保金26364元，一审认定26364元为材料费错误。对于上述证据，安源公司没有异议。莫千军、余厚存认为，由于安源公司、创元公司不能提交证明支出98427元购买的材料用于涉案工程的证据，不能认定该支出用于涉案工程，该支出98427元与本案没有关联性，应不予采信该证据；创元公司支付给安源公司1261871.85元工程款是真实的，但这不能证明安源公司只应得此数额的工程款，应当是1640495元。本院认为，创元公司未能提供充分证据证明材料款98427元用于涉案工程，因此，本院不予采纳第一组凭证证据；对于第二组凭证证据，各方当事人均无异议，本院予以采信，但该证据不能证明安源公司只应得工程款1261871.85元。莫千军对一审认定的事实“审定金额为1640495元，其中建设场地征用及清理费206953元，按安源公司与创元公司的协议约定，创元公司提取相应的管理费及劳务费后，按审定的工程金额1640495元的88%向安源公司结算工程款，同时扣除架线工程减量金额98427元及创元公司代垫付的材料费26364元、各种税费83337.15元，创元公司已按协议约定实际向安源公司支付工程款为1235507.85元”有异议，认为既不应当按照88%结算工程款，也不应当扣除前述属于做假账伪造的费用，而且83337.15元是1640495元工程款应支付的税费额，莫千军、余厚存不应承担该税费，创元公司实际向安源公司支付工程款应为1640495元；建设场地征用及清理费也未达到206953元，实际不足50000元。本院认为，莫千军、余厚存的异议部分成立，因该异议涉及本案争议焦点，将在本判决书理由部分另行论述。安源公司对一审认定事实有如下异议：认为一审认定莫千军、余厚存起诉请求安源公司支付的工程款数额是544978.7元错误，应为299497.48元，544978.7元是庭审中变更的，并提供了一份《起诉状》（没有签名盖章、也没有法院的签收章）予以佐证。对此，本院认为，由于一审庭审笔录没有反映安源公司的异议情况，且安源公司也没能提供确实充分的证据支持其异议，故其异议不成立。一审认定的事实除莫千军、余厚存异议成立部分有误外，其他事实有充分证据佐证，本院予以确认。二审另查明：2012年10月12日，祥浩公司对环江县上朝—驯乐35KV线路工程进行核算审定，审定金额为1640495元，各方当事人对审定金额1640495元没有异议，创元公司已按照其与安源公司的合同约定代扣了1640495元工程款应缴纳的税费83337.15元，并已向安源公司支付工程款1235507.85元。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：安源公司应当支付莫千军、余厚存多少工程款。本院认为：从法律关系的性质看，安源公司与莫千军、余厚存签订的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同，承包人安源公司将其承包的工程整体转包给未取得建筑施工企业资质的莫千军、余厚存承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应为无效合同。一审认定为有效合同不当，本院予以纠正。关于安源公司应当支付莫千军、余厚存多少工程款的问题。虽然双方签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因涉案工程经竣工验收合格，且双方当事人认可审定的结算金额1640495元，莫千军、余厚存亦请求按照合同约定结算支付工程价款，故其请求应予以支持。根据涉案合同第八章“竣工与结算”的约定，实际施工人莫千军、余厚存应有参与结算及异议的权利，但本案无在卷证据证实莫千军、余厚存参与了结算，剥夺了其合同权利，为此莫千军、余厚存对祥浩公司作出的结算持有部分异议，而且祥浩公司作出的结算部分没有事实依据，故本院对祥浩公司作出的结算予以部分采纳：1、关于工程款1640495元的问题，因各方当事人均无异议，本院予以采纳；2、关于缴纳税费83337.15元的问题，虽莫千军认为应根据其应得的工程款扣减应缴纳的税费，而不是83337.15元，但代扣工程款应缴纳的税费是安源公司与创元公司在合同中约定的，且莫千军、余厚存亦知晓该约定，故对创元公司代扣税费83337.15元，本院予以采纳；3、建设场地征用及清理费206953元、材料款98427元（一审认定为架线工程减量金额）、质保金26364元（一审认定为材料费），共计331744元，因创元公司和安源公司不能提交充分的证据证明支出了前述费用，且实际施工人莫千军、余厚存不予认可，本院不予认定。故一审认定应扣除建设场地征用及清理费206953元等开支共计331744元，属于事实认定错误，本院予以纠正。如上所述，扣除创元公司代扣的税费83337.15元，安源公司应得工程款1557157.85元（1640495元－83337.15元）。根据合同约定，莫千军、余厚存应得结算工程款的80%，则安源公司应支付莫千军、余厚存工程款1245726.28元（1557157.85元×80%），扣除已支付的710000元，尚应支付535726.28元（1245726.28元－710000元）。莫千军、余厚存上诉请求安源公司支付544978.7元，依法有据部分，本院予以支持。一审认为莫千军、余厚存只应得工程款112843.88元，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。安源公司、创元公司认为应维持一审判决的辩解理由，因无事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定部分事实和适用法律错误，导致判决不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持环江毛南族自治县人民法院（2014）环民初字第640号民事判决第二项；二、变更环江毛南族自治县人民法院（2014）环民初字第640号民事判决第一项为：被上诉人环江安源电力开发有限公司应在本判决生效后十日内支付上诉人莫千军、余厚存工程款535726.28元。一审案件受理费9474元，减半收取4737元，二审案件受理费7782元，共计12519元（莫千军、余厚存均已预交），由上诉人莫千军、余厚存负担213元，被上诉人环江安源电力开发有限公司负担12306元。上述债务，义务人应于本判决确定的期限内履行完毕，义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长李剑峰代理审判员吴利萍代理审判员陈一锋二〇一五年七月十五日书记员肖绍玉本案适用法律法规：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、《合同法》第二百七十二条第二款承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。4、《合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。5、《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。