山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第533号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某，无业。2013年9月30日因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月十五天，并处罚金三千元。2013年10月22日刑满释放。2014年4月29日因涉嫌犯盗窃罪被枣庄市公安局市中分局决定取保候审，同年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局决定监视居住。
辩护人石霞、王宇超，山西神牛律师事务所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人顾某犯盗窃罪一案，于2014年9月23日作出（2014）小店刑初字第461号刑事判决。原审被告人顾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员代国民出庭履行职务。上诉人（原审被告人）顾某及其辩护人石霞、王宇超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年2月5日16时许，被告人顾某与被害人关某相约在山东省枣庄市市中区吉星旅馆802室，乘关某在浴室洗澡之际，将关某的960余元现金以及一部苹果4S手机盗走。经依法鉴定，被盗手机价值人民币1800元。2014年5月27日，顾某家属代为赔偿关某经济损失1450元，关某对顾某的行为表示谅解。
2、2014年4月2日8时许，被告人顾某与被害人周某相约在太原市小店区北张村北张正街鑫月旅馆102室，乘周某熟睡之际，将周某装在裤子口袋内的300余元现金以及挂在脖子上的黄金吊坠盗走。因未提供有效的质量、技术等检测、鉴定报告，太原市小店区价格认证中心不予受理。现被盗赃物未追回。
3、2014年4月12日7时许，被告人顾某与被害人赵某相约在太原市小店区北张村文鑫日租房401室，乘赵某熟睡之际，将赵某白色苹果5手机盗走。经依法鉴定，被盗手机价值人民币2300元。现赃物未追回。
4、2014年5月17日7时许，被告人顾某与被害人王某相约在太原市小店区北张村明月日租房212室，乘王某熟睡之际，将王某装在裤子口袋内的700余元现金、一张光大银行卡、身份证盗走。后顾某在太原市重机宿舍附近中国工商银行ATM机上，试用王某出生日期作为密码，将王某银行卡内的19400元人民币盗走。
认定上述事实的证据有：
1、抓获及到案经过证实，2014年5月21日20时20分许，被害人王某的朋友张敏利用陌陌聊天软件将被告人顾某约至本市小店区北张小区门口，后张敏联系太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警，当日20时40分许，该队民警将被告人顾某带回并进行调查。
2、被害人关某的陈述笔录证实，我和顾某是网友，2010年在网上认识的，一直在网上用QQ聊，互相都表示过暧昧。2014年2月4日17时许，顾某来找我玩，顾某在我家里住了一夜，到了今天顾某要求我和她一起去太原市她家里，我同意了，我就带了1000余元钱和一部苹果4S手机和她到了枣庄市市中区人民园南边的吉星宾馆开房休息，休息完后准备明天坐车到太原。顾某先在房间里洗澡，然后我到浴室里洗澡，我的钱和手机都放在房间柜子上。我在洗澡的过程中听到顾某对我说了一声：“我出去了。”我听到她的讲话后，就出了浴室，发现房间里没有人，我的手机和钱包里的960余元钱没有了，我就意识到是顾某拿的，我四处找顾某也没找到，然后我就拨打110报警，一会儿警察就来了。我和顾某没有任何经济纠纷，她来和我见面就是想借机会偷我的钱。顾某的家属给我赔了一些损失，虽然还不够，但是我也谅解她了，希望她以后重新做人，不要再做违法犯罪的事了。
3、被害人周某的报案材料及陈述笔录证实，2014年4月1日9时许，我通过陌陌聊天工具认识了一个网名叫“逗逼女人兔子”的女孩，之后她约我下午3点到她住的地方见面。当天下午3点左右，我就到了她在太原市小店区北张村北张正街鑫月旅馆102室。之后我俩一起出去吃了饭。当天晚上10点左右，我和她一起回到她住的旅馆和她睡觉。次日早晨9点多我醒来后，她已经不在家了，给她打电话也没人接，我发现放在我裤子右侧口袋内的300元左右的现金和我挂在脖子上的一个黄金吊坠被盗了。这个网友叫刘媛，20岁左右，身高大概170cm左右，比较胖，长头发。我没有许诺过给刘媛好处，刘媛也没有向我要过好处。
4、被害人赵某的报案材料及陈述笔录证实，2014年4月9日下午3点半左右，我到太原市小店区北张村找朋友，通过陌陌聊天工具认识了一个陌陌名字叫“逗逼女人兔子”的人，然后我们就开始聊天。次日晚上9点多，她打车到坞城西街口麦当劳接上我，把我接到太原市小店区北张村文鑫日租房401房间，然后我和她一起睡觉。2014年4月12日9点多的时候，我起床后发现那个女的不在房间了，而且我原本放在枕头下面的一部手机也被盗了，随后我就拿我朋友的手机给我的手机打电话，没人接。过了一会儿，有人拿我被盗的手机给我朋友手机上回了电话，对方就是和我睡觉的那个女网友，说她现在在北张村口，十分钟后回房间，我就等，可是好长时间都没有回来，再后来就打不通了。“逗逼女人兔子”自称叫刘媛，女，20岁左右，身高168cm左右，比较胖。从我和她见了面后，她就一直戴着口罩。我和她发生性关系前，她没有向我要过钱财。
5、被害人王某的报案材料及陈述笔录证实，2014年5月16日17时许，我和一位通过陌陌认识的女朋友在小店区北张村明月日租房212室开了房间，当天晚上我和她发生了关系。次日早晨8点多，我起床后发现她已经不在房间了，我装在裤子口袋里的700余元现金被盗，还有我的身份证、光大银行卡被盗，后来我的手机收到银行给我发的短信，短信显示我的银行卡19000元被盗。经我后来核实，我被盗的银行卡内钱数为19400元整。我和那位女性在发生性关系以前没有商量过价钱，我们没有经济纠纷，我和她就是网上联系的发生一夜情的关系，我没有将银行卡密码告诉过她，也没有答应过给予她一些财物。
6、被害人关某的辨认笔录证实，2014年2月12日11时5分至2014年2月12日11时20分，被害人关某在枣庄市公安局市中分局刑侦大队二次经对10张不同女性正面免冠照片辨认后指出，2号、10号照片中的女子就是盗窃其手机和现金的女子。2号、10号照片中的女子均是被告人顾某。
7、被告人顾某指认现场照片证实了案发地点等情况。
8、发还物品清单证实了被害人关某领取被告人顾某家属代为退赔的案件款1450元的情况。
9、（2013）小店刑初字第605号刑事判决书及释放证明书证实了被告人顾某因犯盗窃罪于2013年9月30日被本院判处拘役五个月十五天，并处罚金三千元，2013年10月22日刑满释放。
10、太原市小店区价格认证中心小店价认定字[2014]55号价格认定意见书证实涉案被盗苹果5代16G手机价值2300元人民币。
11、枣庄市市中区价格认证中心枣市中价鉴字[2014]62号物品价格鉴定（认证）结论书证实涉案苹果4S手机价值1800元人民币。
12、太原市小店区价格认证中心小店价认鉴字[2014]26号价格鉴定不予受理通知书证实涉案的黄金吊坠因未提供有效的质量、技术等检测、鉴定报告而不予受理价格鉴定。
13、被告人顾某在侦查阶段的供述笔录证实，2014年3月底，我通过手机上的陌陌聊天软件认识了一个男孩，我和他经常在手机上聊天。2014年5月16日中午的时候，我给他打电话让他到小店区北张村北张正街明月日租房找我，当天下午6点左右，他就到了北张村明月日租房206房间找我，当时我戴着口罩，后来我就让他在明月日租房开了一间房，之后我和他在212房间聊天。在他洗澡的时候，我才将口罩摘下来一会儿。直到次日6点半左右，我起床后，看见他还在睡觉，就从他的裤子口袋内将他本人的身份证、光大银行卡和现金700多元钱拿上，悄悄离开了房间。然后我就去了重机宿舍公交站牌附近的一个中国工商银行里，在ATM机上，从王某的那张中国光大银行卡里取了三次5000元，一次4000元，一次400元，共计19400元。因为我拿了王某本人的身份证，我觉得一般人都是用身份证上的号码来当自己银行卡的密码，所以我就试了试，结果王某的那张中国光大银行卡的密码就是他身份证上出生日期19后面的六位数。王某本人的身份证我扔到五一广场的垃圾桶里了，王某的那张银行卡在我刚才和网友见面的时候，我连随身的现金一起装在她包里了，那20100多元钱我已经花了，买了一部苹果牌手机花了3500元，就是我随身装的那部，买了一部步步高牌手机花了2000多元，昨天我以800元钱卖了，买充电宝花了大概1000元，跟朋友吃饭花了2000多元，买衣服花了3000多元，美甲、美足花了3200元，买了一条狗花了1800元，剩下的我自己住宿、吃饭花了。
2014年4月1日早晨9点左右，我通过陌陌手机交友软件认识了一个男孩，之后我就约他下午来我住的地方见面，当天下午1点左右，他就来到我当时在北张村北张正街一日租房一层的暂住处。次日凌晨4点左右，我醒来看见他脖子上挂有一个黄金吊坠，我就用自己随身携带的指甲刀从他脖子上将挂吊坠的绳子剪断，将他的黄金吊坠藏在我睡觉的枕头下面，之后我又从他的裤子口袋内拿了300元左右的现金。一直等到天亮，我拿上他的黄金吊坠和300元现金悄悄离开了房间。
2014年4月9日下午，我通过陌陌聊天工具认识了一个男的，然后我们就开始在手机上聊天。次日晚上9点多，我在坞城路坞城西街口的麦当劳附近接上他，将他接到我当时在北张村北张正街文鑫日租房401室的暂住处，之后我就和他一起睡觉。4月11日早上8点左右，他起床就走了，当天下午3点左右，他又回到我的房间，当天晚上9点左右，他的一个男性朋友也来到我的房间。到了次日7点左右，我起床后，因为我早就知道这个男网友的手机一直在电脑桌下面充电，所以我就让他的朋友到床上和他一起睡觉，我假装在玩电脑。到了8点左右，我看见他俩都睡着了，就将我的男网友的手机拔下来，拿着他的手机和我自己的东西悄悄离开了房间。我告诉他我叫刘媛，是山西大学大二学生。
2014年2月初，我乘坐大巴车从太原到了山东省枣庄市找一个五年前我在网上认识的男子，他名字叫关某。我和他在他家里呆了两、三天，因为我当时身上的钱已经花完了，就告诉他我要回太原，让他出钱给我买票，他答应了。之后过了一天，他将我领到山东省枣庄市长途汽车站给我买回太原的票，但是当时没有票了，我和他就在汽车站附近的一个宾馆里住下，我告诉他：“不用这么麻烦了，你直接给我点钱，我回到太原后，再把钱给你。”可是这次他没有答应我，我就趁他洗澡的时候，从他衣服口袋内偷了1000元整的现金，还将他的一部手机也偷了。我偷上东西后就直接去了火车站，找了个大巴车回了太原。我和他发生性关系前后，没有商量价格。
14、被告人顾某的户籍证明证实了其身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。
原审法院认为，被告人顾某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人钱财，价值25460元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人顾某称被害人承诺给其一定补偿、告诉其银行卡密码、认为其行为不构成犯罪的辩解意见，经查，被害人的陈述笔录与被告人在侦查阶段的供述笔录相互印证，均证实涉案被害人未承诺给被告人顾某钱财且顾某试出王某银行卡密码的事实，该未经他人同意而秘密窃取他人钱财的行为符合盗窃罪的构成要件，故该辩解意见证据不足，不予采纳。被告人顾某曾因盗窃犯罪受过刑事处罚，可酌情从重处罚。被告人顾某的家属已代为退赔了被害人关某的部分经济损失并取得了关某的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决：被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金五千元。一审宣判后，原审被告人顾某不服，提出上诉。
上诉人顾某及其辩护人的辩解和辩护意见：1、本案起因具有特殊性，被害人一方也存在过错，原审法院量刑过重。2、其认罪、悔罪，积极给被害人退赔并取得被害人的谅解等情节，应从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
另查明，上诉人顾某的亲属于2014年11月7日代其向被害人王某道歉，并取得被害人的谅解。双方于2014年12月1日达成“和解协议”，同年12月15日退赔被害人王某2万元的经济损失。
证明上述事实的证据：被害人王某对上诉人顾某的“谅解书”、退赔“收条”，上诉人顾某与被害人王某的“和解协议书”。经控辩双方当庭质证，均无异议，予以确认。
本院认为，上诉人顾某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人钱财，价值25460元，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人顾某曾因盗窃犯罪受过刑事处罚，可酌情从重处罚。上诉人顾某的家属已代为退赔了被害人关某的部分经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人顾某当庭自愿认罪，其家属已代其向被害人王某道歉，取得被害人王某的谅解，同时退赔被害人王某的经济损失2万元人民币，可酌情从轻处罚。
关于上诉人顾某及其辩护人提出“本案起因具有特殊性，被害人一方也存在过错，原审法院量刑过重”的辩解和辩护意见，经查，上诉人顾某通过网络陌陌聊天软件认识被害人后，与被害人约定见面地点并发生性关系，之后趁被害人熟睡的时候，其秘密窃取被害人的财物，该行为符合盗窃罪的构成要件，原审法院依法予以处罚并无不当。故该辩解和辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人顾某及其辩护人提出其“认罪、悔罪，积极给被害人退赔并取得被害人的谅解等情节，应从轻、减轻处罚”的辩解和辩护意见，经查，上诉人顾某在二审庭审中自愿认罪，主动向被害人王某退赔2万元经济损失，并取得被害人王某的谅解等事实，经当庭举证、质证，予以确认。故该辩解与辩护意见成立，予以支持。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，上诉人顾某的家属代其向被害人王某退赔经济损失，并取得被害人王某的谅解，本院依法从轻处罚。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2014）小店刑初字第461号刑事判决的第二项，即由原侦查机关依法继续追缴上诉人顾某的犯罪所得；
二、撤销太原市小店区人民法院（2014）小店刑初字第461号刑事判决书第一项，即被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金五千元；
三、上诉人（原审被告人）顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算）
罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郭丽婷