江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02422号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市中山北路30号益来国际广场39层。
代表人全先刚，该分公司总经理。
委托代理人胡月娇，该分公司职员。
被上诉人（原审原告）曹春宏。
被上诉人（原审被告）周国庆。
原审被告崔世明。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财险江苏分公司）因与被上诉人曹春宏、周国庆及原审被告崔世明机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安开民初字第00330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年8月30日17时25分左右，崔世明驾驶苏J×××××重型半挂牵引车牵引苏J×××××挂重型普通半挂车沿新2**省道由西向东行驶至海安县城东镇韩洋村1组（新2**省道），遇有曹春宏驾驶电动三轮车亦经该地段由南向北行驶，崔世明所驾车右侧中部与曹春宏所驾车前部发生碰撞，致曹春宏跌倒受伤、两车受损。海安县公安局交通巡逻警察大队认定崔世明、曹春宏应各承担本起事故的同等责任。
事故发生后，曹春宏即被送往海安县人民医院检查治疗，入院诊断为头部外伤、局灶性大脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、顶骨骨折、头皮血肿、头皮挫伤、右上肺挫伤，治疗好转于2014年10月11日出院。曹春宏为此花费门诊医疗费608.45元（已剔除救护车费70元）、住院医疗费78425.65元。出院后，曹春宏多次前往海安县人民医院门诊复查，累计花费门诊医疗费242元。
案件审理过程中，经曹春宏申请，原审法院委托如皋市人民医院司法鉴定所对曹春宏的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。2015年5月20日，该所出具司法鉴定意见书，结论为曹春宏此次交通事故外伤致轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，被评定为交通事故九级伤残，余伤情不足以评残；曹春宏损伤后的误工期限以150日以内为宜，营养支持以60日以内为宜，护理期限以60日以内为宜，护理期限内需护理人员一人。曹春宏花去鉴定费2810元。
另查明，崔世明驾驶的苏J×××××重型半挂牵引车牵引苏J×××××挂重型普通半挂车行驶证登记所有人为周国庆，崔世明系周国庆雇请的驾驶员，本起事故系职务行为所致。肇事车辆苏J×××××牵引车在安邦财险江苏分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业三责险50万元（含不计免赔率），苏J×××××挂车在安邦财险江苏分公司投保了商业三责险5万元（不含不计免赔率），事故发生在保险期间内。事故发生后，周国庆已给付曹春宏1万元，安邦财险江苏分公司已给付医疗费1万元。
2015年3月19日，曹春宏向原审法院起诉，请求判令安邦财险江苏分公司、周国庆、崔世明赔偿其因本起事故造成的损失合计124881.7元。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。曹春宏因交通事故受伤，依法有权主张获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失的赔偿。
各项损失计算期限应有相应的事实依据，计算标准应当符合法律规定。对于曹春宏所主张的各项损失，原审审核如下：1、医疗费，根据曹春宏所提供的证据，其医疗费损失79276.1元。安邦财险江苏分公司抗辩医疗费中应扣除10%的非医保用药未能举证，不予采信其抗辩意见。2、住院伙食补助费，根据曹春宏的住院期限，认定为738元（41天×18元／天）。3、营养费，根据司法鉴定意见书载明的营养期限，认定为600元（60天×10元／天）。4、护理费，曹春宏住院期间及出院后一段时间需要他人护理、照料，结合司法鉴定意见书载明的护理期限，依照本省农业在岗职工平均工资标准，认定其护理费为4168.8元（69.48元／天×60天）。5、误工费，曹春宏已年满60周岁，且未能举证证明因本起事故而导致其收入实际减少，故其主张误工费损失的主张，碍难支持。6、残疾赔偿金，曹春宏为农业家庭户口，根据其年龄、司法鉴定意见书确定的伤残等级等，认定残疾赔偿金为56840.4元（14958元／年×19年×0.2）。安邦财险江苏分公司抗辩认为曹春宏伤残等级偏高，同时对曹春宏在南通四院的智能鉴定存有异议。理由为虽然曹春宏在如皋市人民医院司法鉴定所评残时保险公司已派员在场陪同鉴定，但曹春宏之前已在南通四院进行了智能鉴定。曹春宏对此解释为其去南通四院鉴定系受如皋市人民医院司法鉴定所的指示。原审认为，曹春宏起诉后通过原审法院委托相关有资质的鉴定部门进行鉴定。安邦财险江苏分公司在陪同曹春宏在如皋市人民医院司法鉴定所鉴定时既未及时提出，又未在原审法院向其送达司法鉴定意见书后提出重新鉴定或申请鉴定人出庭接受质询，其仅主观认为曹春宏伤残等级偏高无相应证据佐证，对其抗辩意见不予采信。7、精神损害抚慰金，曹春宏因交通事故受伤致残，给其精神造成一定的伤害，曹春宏主张精神损害抚慰金符合法律规定。根据事故双方的过错程度、侵权行为、损害后果及当地平均生活水平等因素，酌定为6000元。8、交通费，曹春宏提供的部分票据的关联性无法确认，酌定交通费为500元（含救护车费用）。9、财产损失费，曹春宏主张财产损失费2400元已由有权部门予以公估鉴定，予以支持。10、鉴定费，根据曹春宏所提供的票据，认定鉴定费2810元，纳入诉讼费用中处理。综上，曹春宏因本起交通事故造成损失合计150523.3元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照《道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本起交通事故经交警部门调查，作出事故认定，将曹春宏所驾电动三轮车定性为机动车，并认定曹春宏与崔世明均承担同等责任。现双方对责任认定均不持有异议，予以采信。但对于民事侵权赔偿责任比例的认定，不仅要参考交通事故责任认定，还要考虑车辆危险程度、损害赔偿标准等其他因素综合认定。本案中，不管将电动三轮车定性为机动车还是非机动车，其危险程度远小于重型半挂牵引车牵引重型普通半挂车，根据优者危险负担原则，原审酌定曹春宏与崔世明之间的赔偿责任比例为4：6。故曹春宏的上述损失先由安邦财险江苏分公司在交强险限额内承担赔偿责任即79509.2元，超过交强险的损失由安邦财险江苏分公司在商业险范围内承担60%的赔偿责任即42608.46元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、安邦财险江苏分公司在交强险限额内赔偿曹春宏医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失费等合计79509.2元，已给付医疗费1万元，仍需给付69509.2元。二、安邦财险江苏分公司在商业三者险限额内赔偿曹春宏医疗费、营养费、住院伙食补助费、财产损失费等合计42608.46元。三、曹春宏返还周国庆垫付款1万元。上述三项，均于判决发生法律效力后10日内履行完毕。如不按判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回曹春宏其他诉讼请求。案件受理费1024元，鉴定费2810元，合计3834元，由曹春宏负担1534元，周国庆负担2300元（周国庆应负担部分已由曹春宏代垫，曹春宏在履行第三项义务时予以扣减）。
宣判后，安邦财险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1.保险条款约定，应当在医保范围内用药。一审判决未扣除非医保用药，增加了其公司的赔偿责任。2.周国庆所有挂车未在其公司投保不计免赔，根据事故责任，超出交强险部分应当扣除10%的免赔率，一审判决未扣除商业险免赔率，加重了其公司的赔偿责任。3.事故认定书载明事故双方均为机动车，一审判决按照4：6比例计算商业险赔偿部分于法无据，应当在穷尽法律情况下才能使用原则。综上，原审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人曹春宏答辩称：1.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十九条规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内。保险条款约定保险公司按照国家基本医疗保险标准进行赔偿，该约定剥夺了被保险人享受更多理赔事宜的权利，免除了保险公司自身本应该依法承担的赔偿义务，依照《中华人民共和国保险法》第十九条规定，该条款无效。2.不计免赔属于保险合同中的附加条款，但该条款加重了被保险人的责任，属于无效条款。3.事故认定书认定其驾驶的电瓶三轮车为机动车，一审法院根据优者危险负担原则，认为电动三轮车危险程度远远小于重型半挂牵引车，判决按照4：6比例计算超出交强险部分的赔偿责任合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周国庆答辩称，同意一审判决。
原审被告崔世明未予答辩。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
二审中，安邦财险江苏分公司向本院提交了机动车第三者责任保险条款、提示书、投保单、保险专业代理（销售）公司客户告知书，保险条款证明负同等事故责任的未投保不计免赔应当扣除10%的不计免赔率；负同等事故责任的，在商业险中承担的事故责任比例为50%；提示书证明已经将保险条款交付被保险人；投保单证明其公司已就保险条款向被保险人作了说明。投保人签名的保险专业代理（销售）公司客户告知书证明投保人与保险代理公司确认在安邦财险江苏分公司投保。曹春宏表示同意一审判决意见。周国庆认为：投保单、告知书和提示书都不是其签名，其没有委托人代理人签字；保险公司没有告知我保险条款的内容。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审没有扣除非医保用药是否正确？2.原审未扣除10%的免赔率是否正确？3.原审按照4：6比例计算商业三者险赔偿部分是否正确？
本院认为：关于非医保用药费的问题。安邦财险江苏分公司一审中提出医疗费中应扣除10%的非医保用药，但是没有提供合同依据。二审中该公司提交的机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款虽然规定，保险人根据国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因该条款系免责条款，但是该公司并没有证据证明已履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务，因此该条款不产生效力。而且，即使相关保险条款产生效力，对于基本医疗保险范围外的医疗支出，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”保险人应当按照基本医疗保险同类医疗费用标准赔付。但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗用药，也未能证明基本医疗保险同类医疗费用，故该公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未扣除非医保用药并无不当。
关于安邦财险江苏分公司要求扣除同等事故责任的10%免赔率问题。安邦财险江苏分公司二审中提供的机动车第三者责任保险条款第九条第（一）项规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：负同等事故责任的免赔率为10%。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，该条款属于免责条款。二审中安邦财险江苏分公司虽然提供了提示书和投保单（均有周国庆签名），但是投保单上投保人声明内容和提示书中的内容均不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，尚不足以认定该公司已经履行了明确说明义务。因此，上述免责条款对投保人不产生效力，原审未扣除10%的免赔率并无不当。
关于原审对超出交强险责任限额范围的损失判由安邦财险江苏分公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任的问题。曹春宏与崔世明负事故的同等责任。本起交通事故经交警部门调查，作出事故认定，将曹春宏所驾电动三轮车定性为机动车，并认定曹春宏与崔世明均承担同等责任。根据事故责任，考虑到崔世明所驾机动车（重型普通半挂车）的危险程度及危险回避能力等危险负担能力均远大于或者优于曹春宏所驾电动三轮车，以优者负担的责任更重（即优者危险负担规则），原审对损害超出交强险责任限额范围的部分，酌定由周国庆负担60%的赔偿责任、曹春宏自负40%的责任并无不当。安邦财险江苏分公司二审中提交的机动车第三者责任保险条款第二十六条规定，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式合同具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”以及《中华人民共和国保险法》第十九条规定规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”上述商业三者险条款第二十六条规定违反了上述法律规定，应认定无效。综上，曹春宏的损失超出交强险限额范围部分，应由周国庆负担的60%赔偿部分，未超出商业三者险保险金额，依照商业三者险合同约定和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，应由安邦财险江苏分公司直接向曹春宏赔偿，原审判决并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。安邦财险江苏分公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1024元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 任蕴涵