江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民再71号
上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司。
法定代表人：周谟其。
委托诉讼代理人：孔德根。
被上诉人（原审原告）：徐州晟聚贸易有限公司。
法定代表人：韩有赞。
委托诉讼代理人：ＸＸ。
原审第三人：顾加付。
上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人徐州晟聚贸易有限公司（以下简称晟聚公司）及原审第三人顾加付买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯盛公司委托诉讼代理人孔德根、被上诉人晟聚公司委托诉讼代理人ＸＸ到庭接受询问。本案现已审理终结。
凯盛公司上诉请求：依法撤销徐州市鼓楼区人民法院(2016)苏0302民再2号民事判决，并依法改判。事实和理由：1.对于上诉人能证明被上诉人与第三人存在恶意串通的证据不加以审查，涉案调拨单存在虚假，一审法院轻信被上诉人的说法，导致事实认定不清。2.在钢材购买数量与实际使用数量存在严重出入的情况下，上诉人提出申请对买卖合同进行司法鉴定，以证明被上诉人与第三人恶意串通将购买钢材用于第三人其他工程，一审法院不予采纳，规避对被上诉人与第三人恶意串通的行为的审查。
晟聚公司辩称:首先，不存在涉案调拨单虚假的情况。涉案调拨单中有七张调拨单是应第三人的要求补开的，补开调拨单与原始调拨单所载供货日期、钢材数量、货款金额均一致。其次，被上诉人没有权利也没有能力控制上诉人购买钢材的用途，被上诉人依据钢材使用量和提交的部分检查报告不能反推被上诉人的实际供货量。最后，江苏省高级人民法院裁判确认了原一、二审查明的事实。
顾加付未陈述意见。
晟聚公司向徐州市鼓楼区人民法院起诉称：2011年2月26日，原告与被告签订了供应钢材的合同。在合同约定的数量履行完毕后，在原合同内容不变的基础上，原告又陆续进行供货，截止2011年8月12日被告累计欠原告货款1842387元。原告多次向被告索要欠款，被告拒不还款。为此诉至法院请求判令被告支付欠款1842387元及违约金150000元（违约金按照每月欠款额的10%计算，由于约定过高，原告酌情主张15万元）。
徐州市鼓楼区人民法院一审查明：2011年2月26日，顾加付以凯盛公司（需方）名义与晟聚公司（供方）签订产品购销合同一份，合同上加盖了“南京凯盛建设集团有限公司御龙山水项目部”印章，印章处有顾加付签名，并写“御龙山水7号、8号楼使用”。合同约定：凯盛公司购买晟聚公司的不同型号的三级螺纹、三级盘螺钢材，约定了规格、单价，货款为334878.12元；合同其他内容为打印内容，约定了质量要求、验收标准、结算方式、违约责任等，违约责任为每月由违约方向对方承担合同金额的10%倍增滞纳金。在该合同最下方有备注，内容为：①供方供给需方钢材前期（第一次）垫资30万元，供第二批钢材需方要一次性付清当次的货款，以后以此类推；②供方和需方达成协议后，需方不得有第二个供应商，如违约，需方要在三日内返还供方前期垫资款的双倍额，供方并停止供货（垫资额根据001号合同上金额）；二次供货与上次供货不得间隔30天，否则需方需付清全款并执行合同第十条（违约责任条款）。合同备注后有顾加付签名。
2011年2月28日，顾加付以凯盛公司名义又与晟聚公司签订产品购销合同一份，关于产品名称、规格、数量、单价、金额的表格内填写“以供方出库单为准（按需方要求厂家供货），顾加付，御龙山水C段7号、8号楼”，其余打印内容与2011年2月26日合同相同。
2011年2月26日，晟聚公司向凯盛公司供货334878.12元，调拨单有顾加付签收。2011年3月8日晟聚公司供货135339.35元，2011年3月20日晟聚公司供货107646.96元，2011年4月6日晟聚公司供货22174.60元，2011年6月2日晟聚公司供货282348.18元，2011年6月12日晟聚公司供货210754.64元，2011年6月17日晟聚公司供货216229.10元，2011年7月1日晟聚公司供货112927.30元，2011年7月15日晟聚公司供货213437元，2011年7月30日晟聚公司供货168369.33元，2011年8月12日晟聚公司供货203582.42元，以上供货的调拨单均有顾加付签收，并均写明需要单位为“南京凯盛建设集团有限公司（御龙山水C段7号、8号楼）”。
2012年2月7日，顾加付以南京凯盛建设集团有限公司御龙山水C段7号、8号楼名义向晟聚公司出具欠条一份，认可欠晟聚公司货款1842387元。在庭审中，晟聚公司自认2011年3月份顾加付支付现金65300元，2011年6月份顾加付支付现金100000元。
另查明，徐州市贾汪区御龙山水7号、8号楼工程为凯盛公司中标承建的工程，顾加付为凯盛公司御龙山水7号、8号楼工程的负责人之一。
徐州市鼓楼区人民法院一审认为，顾加付以凯盛公司名义与晟聚公司签订的2011年2月26日合同，凯盛公司对该合同无异议，顾加付的行为应为职务行为，故该合同应视为晟聚公司与凯盛公司之间的合同，该合同合法有效。该合同上虽然签订的供货金额为334878.12元，但按合同备注内容，该金额为垫资金额，双方以后还会有其他供货，其他供货的货款应当次付清。合同签订后，晟聚公司多次向涉案工地供货，并均有顾加付签收，顾加付作为凯盛公司合同经办人及凯盛公司御龙山水7号、8号楼工程的负责人，该签字应为职务行为，因此顾加付签收钢材的行为应为代表凯盛公司。凯盛公司收货后应按合同约定及时付款，其未付款应承担继续履行及违约的责任。顾加付代表凯盛公司确认欠款为1842387元，故对晟聚公司要求凯盛公司支付1842387元的诉请予以支持。晟聚公司要求的违约金每月按欠款额的10%计算，该约定过高，凯盛公司提出违约金没有依据应视为其要求违约金降低为零，故按照合同法的规定违约金应予以调整，调整后可以按同期人民银行贷款利率的1.3倍，从凯盛公司每次应付款而未付的次日起算。关于垫资款的应付日期，根据备注内容“二次供货与上次供货不得间隔30天，否则需方需付清全款”来看，晟聚公司供货系凯盛公司先提出供货要求、晟聚公司再供货，且凯盛公司的要货不得间隔30日；根据晟聚公司供货时间，凯盛公司至2011年5月7日即违反了该约定，因此，晟聚公司的垫资款至2011年5月7日即应支付。故垫资款的违约金从2011年5月8日起算。凯盛公司辩解根据2011年2月26日合同其仅购买了334878.12元的钢材，与查明的事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，该院于2012年9月6日作出（2012）鼓商初字第0589号民事判决：判决生效后五日内，凯盛公司一次性给付晟聚公司货款人民币1842387元及违约金（违约金详见附件，违约金最高不超过15万元）。
附件：违约金计算清单
1、从2011年3月9日起，以70039.35元（已扣减已付的65300元）为本金；
2、从2011年3月21日起，以107646.96元为本金；
3、从2011年4月7日起，以22174.60元为本金；
4、从2011年5月8日起，以334878.12元为本金；
5、从2011年6月3日起，以184508.18元（已扣减已付的10万元）为本金；
6、从2011年6月13日起，以210754.64元为本金；
7、从2011年6月18日起，以216229.10元为本金；
8、从2011年7月2日起，以112927.30元为本金；
9、从2011年7月16日起，以213437元为本金；
10、从2011年7月31日起，以168369.33元为本金；
11、从2011年8月13日起，以203582.42元为本金。
以上违约金均按同期人民银行贷款利率的1.3倍计算，计算至本判决确定义务履行之日止。
凯盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院依法改判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，凯盛公司将其承建的御龙山水项目7号楼、8号楼工程承包给顾加付施工，顾加付在施工期间以凯盛公司的名义与晟聚公司签订买卖合同，购买晟聚公司的钢材，该行为产生的权利义务应由凯盛公司承担。凯盛公司关于其与顾加付签订承包合同，顾加付与晟聚公司签订买卖合同的权利义务应由顾加付个人承担的上诉主张，缺乏法律依据，对该项上诉主张，不予支持。关于欠款数额，根据凯盛公司与顾加付约定的承包期间为签订承包合同之日2010年10月21日起300天、顾加付从2011年2月26日至2011年8月12日签收的13张调拨单及顾加付于2012年2月7日以凯盛公司的名义出具的欠条，可以认定凯盛公司欠晟聚公司的货款数额为1842389元。凯盛公司在二审期间虽然提供了调货单、检测报告、工程发包方和监理方出具的证明、顾加付同晟聚公司签订的债权转让合同、晟聚公司提供的产品质量保证书等证据材料，但上述证据材料不能证明顾加付代表其与晟聚公司之间发生交易的实际数额仅为2011年2月26日合同写明的交易数额，故对凯盛公司的该项上诉主张，亦不予支持。综上，因凯盛公司的上诉请求依据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决：驳回上诉，维持原判。
凯盛公司向江苏省高级人民法院申请再审称：晟聚公司与案外人顾加付恶意串通，伪造证据进行虚假诉讼，原一、二审法院凭伪证作出的判决不公。请求对本案进行再审。
江苏省高级人民法院认为：凯盛公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。
江苏省高级人民法院经提审，对一、二审查明的事实予以确认。
江苏省高级人民法院认为：本案证据之间尚存矛盾，应当追加顾加付为本案第三人，以查清事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0037号民事判决及徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第0589号民事判决；二、本案发回徐州市鼓楼区人民法院重审。
徐州市鼓楼区人民法院再审查明事实与一审一致。顾加付经徐州市鼓楼区人民公告送达传票无正当理由拒不到庭应诉。
徐州市鼓楼区人民法院再审认为：第一，顾加付在施工期间以凯盛公司的名义与晟聚公司签订买卖合同，购买晟聚公司的钢材，该行为产生的权利义务应由凯盛公司承担。第二，顾加付签收的13张调拨单与顾加付以凯盛公司名义出具的欠条数额相吻合，与顾加付承包凯盛公司工程的时间相符。据此可以认定凯盛公司欠晟聚公司的货款数额为1842387元。第三，凯盛公司提供的钢筋（原材）力学性能检测报告（复印件）六份及证明两份，不能说明晟聚公司实际供货量仅为64.048吨，即顾加付与晟聚公司相互勾结将用于其他工程的钢材转嫁到凯盛公司的工程上，骗取凯盛公司的货款。第四，关于凯盛公司要求对2011年2月26日合同中手写内容的时间与合同落款的时间是否为同一时间；2011年2月28日合同中顾加付的签字及按手印时间是否与落款时间2011年2月28日是同一时间进行鉴定的申请是否准许的问题。该院认为，2011年2月26日合同上虽然签订的供货金额为334878.12元，但按合同备注内容，该金额为垫资金额，双方以后还会有其他供货，合同中手写内容的时间与合同落款的时间是否是同一时间并不影响双方继续发生业务往来的事实。2011年2月28日购销合同仅有顾加付的签字没有加盖御龙山水项目部的公章，但合同的内容已经包含于2011年2月26日的购销合同中，且有调拨单予以佐证。现凯盛公司没有证据证明晟聚公司提供的13张调拨单不真实，即否定不了晟聚公司供货的事实。因此对该鉴定申请依法不予采纳。本案经该院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：本判决生效后五日内，南京凯盛建设集团有限公司一次性给付徐州晟聚贸易有限公司货款人民币1842387元及违约金（违约金详见附件，违约金最高不超过15万元）。一审案件受理费22740元减半收取11370元，保全费5000元，公告费303元（徐州晟聚贸易有限公司已预交）、二审案件受理费22735元（南京凯盛建设集团有限公司已预交），合计人民币39405元由南京凯盛建设集团有限公司承担。
附件：违约金计算清单
1、从2011年3月9日起，以70039.35元（已扣减已付的65300元）为本金；
2、从2011年3月21日起，以107646.96元为本金；
3、从2011年4月7日起，以22174.60元为本金；
4、从2011年5月8日起，以334878.12元为本金；
5、从2011年6月3日起，以184508.18元（已扣减已付的10万元）为本金；
6、从2011年6月13日起，以210754.64元为本金；
7、从2011年6月18日起，以216229.10元为本金；
8、从2011年7月2日起，以112927.30元为本金；
9、从2011年7月16日起，以213437元为本金；
10、从2011年7月31日起，以168369.33元为本金；
11、从2011年8月13日起，以203582.42元为本金。
以上违约金均按同期人民银行贷款利率的1.3倍计算，计算至本判决确定义务履行之日止。
本案再审期间，当事人没有提交新证据。本院再审查明的事实与一审一致。
本院认为，首先，对于晟聚公司供货的事实以及凯盛公司欠货款1842387元的事实，有晟聚公司提供购销合同、调拨单、欠条等证据证明，该证据经庭审质证，徐州市鼓楼区人民法院一审据此认定了上述事实。该案经三级法院多次审理，对上述事实均予以确认。本院再审予以认可。其次，凯盛公司和晟聚公司两份购销合同均未约定所供钢材需要检测，而且是否送检，如何检测以及钢材如何使用等事项均不能由晟聚公司决定。因此，凯盛公司提供的检测报告、工程发包方和监理方出具的证明材料、产品质量保证书手抄件等证据以及工程对钢材的需求量均不能直接证明晟聚公司的供货数量。最后，凯盛公司的申请鉴定的内容并不影响双方存在钢材交易事实的认定，也不能实现凯盛公司所主张的调拨单是虚假的，被申请人与第三人恶意串通，伪造证据的证明目的。徐州市鼓楼区人民法院据此不予采纳凯盛公司的鉴定申请并无不当。
综上所述，凯盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；徐州市鼓楼区人民法院再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 马伯亚
审判员 邱德祥
审判员 蔡青峰
二〇一八年八月八日
书记员 杨 雪