甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘12刑终68号
原公诉机关陇南市武都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某1，出生于甘肃省陇南市。
辩护人李某1、郭某，甘肃阶州律师事务所律师。
甘肃省陇南市武都区人民法院审理陇南市武都区人民检察院指控被告人赵某1犯寻衅滋事罪、被害人赵某2、李某2提起附带民事诉讼一案，于2018年5月25日作出（2018）甘1202刑初84号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人赵某2、李某2和被告人赵某1提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经本院主持调解，上诉人赵某1与被害人赵某2、李某2自愿达成了协议，附带民事上诉部分调解结案，原审刑事附带民事判决第二项即视为撤销。本案现已审理终结。
原�查明：2017年4月25日l时许，被告人赵某1与王利强（批捕在逃）等人在武都区东江镇彩虹桥啤酒广场因琐事与被害人赵某2发生争吵并引起打架，随后，赵某1、王利强电话纠集朱让成（另案起诉）等人持械来到现场并参与打架，在打架过程中，闻讯赶来的赵某2的朋友李某2也遭到殴打，打架过程中致被害人赵某2、李某2受伤。啤酒广场服务员马胖旦、何谢春上前进行劝解时也遭到赵某1等人的殴打，赵某2、李某2乘机逃离现场。后赵某1指使朱让成等人将马胖旦、何谢春强行带至东江镇栈道湾，并让该二人下跪，赵某1、王利强等人持树枝等工具对该二人轮番进行殴打，要求其说出赵某2与李某2的下落，未果后又将该二人带至东南国际大酒店1788房间，赵某1等人又让该二人下跪并用皮线对该二人再次进行殴打，后又将该二人带至惠金酒店，至早晨7时许二人离开该酒店。经陇�市第一人民医院诊断：赵某2重度开放性颅脑损伤、左额骨凹陷性骨折、颅内积气、枕部头皮下血肿、颅内积气、皮肤划痕伤；李某2头皮裂伤、头皮血肿、左耳皮肤裂伤、左手皮肤裂伤。经陇南市武都区公安司法鉴定中心鉴定：赵某2头部损伤为轻伤一级，李某2左面部及体表部损伤为轻伤二级。
另查明，赵某2受伤后在陇南市武都区第一人民医院住院治疗23天，花费医疗费17570.13元。李某2受伤后在陇南市第一人民医院住院治疗16天，花费医疗费12565.1元。
原审认定上诉事实的证据有受案登记表、立案决定书、户籍证明、拘留证、逮捕证、赵某2伤情照片、住院病历、释放证明、辨认笔录、通话记录、在逃人员信息、提取笔录、情况说明、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、视频资料、被告人的供述与辩解、证人证言、被害人陈述及附带民事诉讼原告人提供的证据。
原审法院认为，被告人赵某1随意殴打他人，情节恶劣，致一人轻伤一级，一人轻伤二级，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赵某1及其辩护人认为其不构成犯罪，但本案现有的证据能够证实，本案系共同犯罪，赵某1伙同他人对被害人进行随意殴打，无论其是否持刀砍伤被害人，均不影响其构成寻衅滋事罪，故本院对其辩护意见不予支持。附带民事诉讼原告人赵某2、李某2要求赵某1赔偿损失的理由部分成立，赵某2损失23780.13元、李某2损失16885.1元，超出上述数额的诉讼请求不予支持。后续治疗费待产生后另行诉讼，交通费、营养费无相关票据证实，精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围，本院不予支持。本案系共同犯罪，民事赔偿部分应由被告人赵某1与王利强共同承担，赵�1承担其中50%。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告人赵某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。二、由被告人赵某1赔偿附带民事诉讼原告人赵某2经济损失11890.07元，赔偿附带民事诉讼原告人李某2经济损失8442.55元。
上诉人赵某1上诉称：1、原判认定我犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足。陈红卫叫我到现场后，我是居中调解和劝架的，没有寻衅滋事的主观故意，也无证据证实我有持刀砍伤被害人的事实；本案应是陈红卫和赵某2双方的聚众斗殴，而非单方的寻衅滋事；赵某2笔录中说我从啤酒摊出来时就亮明了身份，但其笔录中两次提到不知道是谁砍伤他的，从证人庞某证明看，持刀的人明显不是我；我叫的人到来之前，赵某2、李某2就已经受伤，也没有和赵某2、李某2发生打架。2、案件的起因是陈红卫和赵某2发生了争吵，陈红卫叫了包括我等七八个人，要给赵某2一点颜色，我在劝架中受伤，只是我向在场人介绍了自己，所有人都记住了我的名字，就将案件责任全部推到了我身上。3、我的行为不构成累犯，原判虽未认定，但在量刑时明显偏重。4、我对何谢春、马胖旦后续实施的一系列行为不构成犯罪。5、我并未和他人构成共同犯罪。6、我的行为达不到法定的定罪标准，应当对我宣告无罪。卷内无证据证明我实施了殴打行为，也无证据证明我叫来的人将赵某2、李某2打伤，至今也未见到致伤赵某2的作案工具，据以定罪的证据不充分，无法排除他人致伤赵某2和李某2的合理怀疑。请求二审撤销原判，改判我无罪。
辩护人的辩护意见为：1、上诉人赵某1的行为不构成寻衅滋事罪。赵某1无寻衅滋事的主观故意和随意殴打他人的客观行为，赵某1叫来的人也没有实施砍伤赵某2和李某2的行为，未和他人构成共同犯罪。本案证据严重不足，应当宣告赵某1无罪。2、办案机关应依法追究组织者陈红卫的责任，结合本案起因、过程和全部证据材料，陈红卫应承担本案的刑事责任和全部民事责任，不能将责任全部推到赵某1身上。3、赵某1犯前罪时不满十八周岁，不构成累犯，一审判决虽未明确认定，但在量刑时确明显偏重。4、赵某1对何谢春、马胖旦后续实施的一系列行为并不构成犯罪。综上，请求改判上诉人赵某1无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人赵某1随意殴打他人，构成寻衅滋事罪的基本事实清楚，认定事实的证据已经原审庭审质证认定的证据证实，经审查属实，予以确认。
二审中，赵某1认罪、悔罪，并自愿赔偿了赵某2、李某2的损失，赵某2、李某2对赵某1的犯罪行为予以谅解，建议对赵某1从轻处罚。
上诉人赵某1的上诉理由和辩护人的辩护意见经查：1、根据卷内证据，虽无确实充分证据证实赵某1纠集的人打伤了赵某2和李某2，也无确实充分的证据证实赵某1持凶器、直接致伤赵某2和李某2，但赵某2、李某2的伤确实是在赵某1和赵某2打架过程中被人用锐器致伤的。在打架中赵某1也受伤，但其受伤后未采取报警等合法方式处理，反而叫来朱让成等人，持械殴打了他人，并将马胖旦、何谢春等人强行带至东江镇栈道湾，为逼迫二人说出赵某2与李某2的下落，对二人采取殴打等侵犯人身权的方式，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意�打他人、破坏社会秩序”其他情节恶劣的情形”，构成寻衅滋事罪，应依法惩处。原审判决认定事实虽有部分瑕疵，但不影响赵某1的行为构成寻衅滋事罪。2、赵某1认为另有人在本案中构成犯罪，应当如实向公安机关检举揭发。3、原审并未认定赵某1构成累犯，也未将累犯作为量刑情节。综上，赵某1及其辩护人关于请求改判赵某1无罪的上诉理由和辩护意见不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人赵某1随意殴打他人情节恶劣，构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人赵某1虽对部分事实有异议，但对所犯寻衅滋事罪认罪、悔罪，且自愿赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，可根据其犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，对上诉人赵某1依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条之规定，判决如下：
（一）维持陇�市武都区人民法院（2018）甘1202刑初84号刑事附带民事判决第一项定罪部分；
（二）撤销陇南市武都区人民法院（2018）甘1202刑初84号刑事附带民事判决第一项刑罚部分；
（三）上诉人（原审被告人）赵某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月15日起至2018年9月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 赵玉成
审判员 张世文
审判员 王爱军
二〇一八年九月七日
书记员 申倩茹