山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第797号
上诉人（原审原告）：徐金祥，农民。
委托代理人：殷志杰，山东天衢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临邑县临盘建筑安装有限公司。住所地：临邑县开元大街临盘段。
法定代表人：张丁森，经理。
委托代理人：梁彬，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临邑明祥建筑劳务分包公司。住所地：临邑县临盘镇驻地。
法定代表人：霍明祥，经理。
上诉人（原审被告）：张金海，农民。
以上两上诉人共同委托代理人：徐荣军，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人：姚立，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张宝泉。
被上诉人（原审被告）：丁孝华。
上诉人徐金祥、临邑县临盘建筑安装有限公司（以下简称临盘公司）、临邑明祥建筑劳务分包公司（以下简称明祥公司）、张金海因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2012）平民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案经本院审委会讨论，现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月1日山东东云红公路工程有限公司与被告临邑县临盘建筑安装有限公司签订S314线东外环至中傲大道改造工程项目雨、污水管施工协议。被告临邑建安公司承包合同范围内雨、污水管施工全部工作，并负责为完成以上工程而进行的所有工序所需要的劳动力、机具、机械设备租赁和使用，以及为进行本项目工程而需要的一切施工辅助材料等。2012年6月10日被告临邑县临盘建筑安装有限公司与被告临邑明祥建筑劳务分包有限公司签订了工程施工承包合同，被告临邑建安公司将S314线东外环至中傲大道改造项目雨、污水管线施工工程以包工包料的形式交予被告明祥公司施工。双方明确约定，明祥公司不得转包工程。2012年6月10曰被告明祥公司与被告张金海又签定了雨水、污水管网施工合同，被告明祥公司将S314线东外环至中傲大道改造地下排水管道工程以包清工的方式交予被告张金海施工，被告明祥公司负责挖掘机、吊车及发电机等工具设备。被告张金海又将部分工程承包给被告丁孝华。2012年7月12日经被告张宝泉联系介绍，原告徐金祥同本村的李付波等人到该工地干活，并讲明每人每天100元的劳动报酬。施工期间，被告丁孝华负责考勤，分配工作。2012年7月21日晚下雨，工地不能施工，7月22日早晨吃饭后，原告及李付波等四人乘坐被告丁孝华驾驶的鲁N×××××号三轮汽车回家，9时30分被告丁孝华驾车沿公路。由北向南行驶至陵县郑家寨镇芦家村北时，因超车与前方顺行的三轮农用车相刮碰，鲁N×××××三轮车侧翻，致原告徐佥祥受伤。本起事故经德州市公安交通警察支队陵县大队认定：丁孝华承担事故的全部责任；徐金祥不再承担责任。原告受伤后先后入住陵县人民医院、德州市人民医院治疗共住院治疗35天，主要诊断为脑挫伤、颅骨骨折伴颅内损伤，原告为此支付医药费81338.33元；转院租车费用400元。2012年l2月23日原告之子徐玉龙为委托人对原告的伤残等级、颅骨修补费用、误工时间、营养期限、护理期限及人数进行鉴定，2012年l2月23日德州德弘法医司法鉴定中心出具（2012）临鉴字第278号鉴定意见书，鉴定意见为：1、遗留中度失认症，构成交通事故VII级伤残。2、遗留颅骨缺损，构成交通事故X级伤残。3、颅骨修补费用20000元。4、误工时间270天，营养期限90天，护理期限l20天，住院期间需二人护理，出院需一人护理。另查明，原告之妻田玉荣l961年10月12日生人。原告在陵县人民医院住院期间，被告张金海先行垫付10000元，张宝泉垫付6000元（被告张宝泉写的借条，签名是被告之妻田玉荣签的），丁孝华垫付10000元。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“……。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。原告在该施工工地上每天100元劳动报酬，由被告丁孝华负责分配工作，并记考勤，被告张金海也明确是将部分施工工程承包给被告丁孝华，应认定原告徐金祥与被告丁孝华系雇佣关系。雇主对雇员在雇佣活动中遭受人身损害的赔偿责任应当使用无过错责任原则。原告从工地到家的往来过程是从事雇佣劳务必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分及延伸，与履行职务存在着密切联系，因此，原告从工地乘被告丁孝华驾驶的车辆回家途中受伤，被告丁孝华应作为雇主应承担赔偿责任。本案应适用民法中特殊侵权的法律，而不属于劳动法所界定的劳动关系。被告临邑建安公司将S314线东外环至中傲大道改造雨、污水管线施工工程以包工包料的形式交予被告明祥公司施工，属违法分包，且被告明祥公司。被告张金海又层层分包给没有资质和安全生产条件的丁孝华个人施工，被告临邑建安公司、明祥公司、张金海应当承担连带赔偿责任。被告张宝泉只起到联系介绍作用，不应承担赔偿责任。关于赔偿金额，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费。护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。…”原告方个人委托伤残鉴定，被告提出异议。但都不申请重新鉴定，法院依法传唤鉴定人出庭作证，经审查，法院对该鉴定予以采信。原告徐金祥因伤所花医药费81338.33元、交通费400元、鉴定费1900元以及所主张的住院伙食补助费525（35天×15元／天）元、营养费1350（90天×15元／天）元、伤残赔偿金70072.8（8342元／年×20年×0.42）元应予保护支持；原告主张的误工费应为3519.64（截止定残日，8342元／年÷365天×154天）元；护理费，原告受伤后，原告的两个儿子护理符合常理，又有误工停发工资的证明，应当予以支持，护理费应为14280（120元／天×35天＋84元／天×120天）元；精神损害赔偿金应为2000元；原告之妻尚不满60周岁，且原告也无证据证明原告之妻和其他被抚（扶）养人没有劳动能力，因此，原告主张抚（扶）养费不予支持；二次手术费尚未发生，发生后可另行主张。以上共计175385.77元，扣除被告丁孝华、张金海已各付10000元，应为155385.77元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条及相关法律规定，原审法院于2013年7月5日作出判决：一、被告丁孝华于本判决生效后五日内赔偿原告徐金祥医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费等计175385.77元，扣除被告丁孝华、张金海已付的20000元，被告丁孝华再赔付给原告徐金祥款155385.77元。二、被告临邑县林盘建筑安装有限公司、临邑县明祥建筑劳务分包有限公司、张金海对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、被告张宝泉不承担赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3550元、诉讼保全费1270元、鉴定人员出庭费500元计5320，由被告丁孝华承担。
上诉人徐金祥不服原审判决，上诉称：原审法院对二次手术费、被抚养人生活费二项赔偿请求不予支持，既无事实也无法律依据。一、上诉人的母亲王秀兰1935年8月19日出生，生有三女一男，有徐金祥、徐秀芹、徐秀莲、徐秀春四个抚养人，参照2012年农村居民人均消费支出5901元／年×5年÷4人=3098元／人，相关证据已经各方当事人质证，法院认定“原告之妻尚不满60周岁，且原告也无证据证明原告之妻和其他被抚（扶）养人没有劳动能力”属认定事实不清。二、上诉人在一审人民法院提交的《德州德弘法医司法鉴定书》中鉴定意见：“被鉴定人徐金祥颅骨修补费用20000元人民币”，法庭辩论终结后，一审判决作出前，上诉人做了颅骨修补费用花去医药费21815.74元。上诉人认为，一审法院认定“二次手术费尚未发生，发生后可另案主张”没有法律依据。请求：在原审判决第一项的基础上增加23098元；上诉费用由被上诉人承担。
临盘公司答辩称：一、根据人身损害司法解释，医疗费的赔偿数额应当在一审辩论前确定数额，徐金祥的二次手术费在一审辩论前并没有实际产生，一审法院判决该项费用产生后另行主张并无不当之处。二、被抚养人生活费问题，因为上诉人徐金祥没有充分证据证明被抚养人没有生活来源以及劳动能力，且伤残程度较低，一审法院没有支持被抚养人生活费并无不当之处。
明祥公司及张金海答辩称：同临盘建筑公司意见。
被上诉人张宝泉称：不发表意见。
被上诉人丁孝华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故无答辩意见。
上诉人临盘公司、明祥公司、张金海不服原审判决，上诉称：一审法院认定的法律事实不清，适用法律不当。主要事实和理由如下：一、一审法院对法律事实的认定错误。一审认定徐金祥从工地的居住地在不能施工放假后回自己老家的过程是从事雇佣劳务活动，从而认定徐金祥因交通事故受伤是因提供劳务受伤是错误的。丁孝华载徐金祥回老家的过程不应认定是“从事雇佣活动”，徐金祥是因交通事故受伤，而不是因提供劳务受伤。1、经一审审理查明，被上诉人徐金祥受雇于丁孝华在工地施工，当时决定停止施工放假（此时工人在住宿的地方），工人们可以随意选择去处，因此此时雇佣活动已经结束，至于工人们是回家还是去别的地方，怎么回家，是自己回去好是坐丁孝华的车回去都是由工人们自行决定，这与雇佣活动无关，所以在丁孝华出于好心帮助而载工人回家的路上发生交通事故是属于交通事故的受案范围，不应归于因提供劳务受伤害。2、徐金祥从工地居住的地方或家是在雇佣活动结束后所作出的举动，不同于“为了去工地干活而从居住的地方来往工地”，这并不是“从事雇佣活动密不可分的组成部分及延伸”。所以不应认定这一回家的活动是从事雇佣活动。二、在适用法律方面，一审法院对法律的适用不当。1、上诉人不应该承担被上诉人徐金祥因交通事故受伤的民事责任。2、徐金祥更谈不上“因安全生产事故遭受人身损害”，《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律法规严格明确了“安全生产事故”的范围和认定程序，而被上诉人因不干活了坐车回家而意外发生交通事故显然不构成安全生产事故。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第二款规定的前提不成就，后面的条件就无所谓成就，因此此条规定对上诉人不适用，上诉人为此不需要承担徐金祥因交通事故而遭受的损害。请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担连带赔偿责任；一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。
徐金祥答辩称：一、徐金祥在临盘公司、明祥公司、张金海的工地上施工，每天100元报酬，由丁孝华负责分配工作，并记考勤，徐金祥与丁孝华系雇佣关系确系无疑，雇主对雇员在雇佣活动中遭受人身损害的赔偿责任是无过错责任原则。徐金祥从工地到家的往来是从事雇佣劳务必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在着密切的必然的联系，丁孝华作为雇主应当承担赔偿责任。二、临盘公司将S314线东外环至中傲大道改造雨、污水管线施工工程以包工包料的形式分包给被答辩人临邑明祥建筑劳务分包有限公司施工，是违法分包，且明祥公司、张金海又层层分包给没有资质和安全生产条件的丁孝华个人施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，临盘公司、明祥公司、张金海应当承担连带赔偿责任。三、同徐金祥上诉意见第一条。四、同徐金祥上诉意见第二条。
被上诉人张宝泉称：不发表意见。
被上诉人丁孝华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故无答辩意见。
本院经审理查明，二审中，上诉人徐金祥提交住院病案、出院通知单及收费票据各一份。临盘公司质证称：对真实性无异议，但属于一审辩论终结后发生的费用，一审法院判决另行主张是正确的，且三份证据不能与司法鉴定混同适用。明祥公司、张金海质证称：对真实性无异议，徐金祥应另行主张。上诉人徐金祥提交加盖平原县王凤楼镇宋升村民委员会印章的证明一份。上诉人临盘公司、明祥公司及张金海质证称：对该证明的真实性无异议，对证明内容有异议，应当由公安机关户籍部门予以证明，关于劳动能力应由鉴定机构证明，无生活来源应当由民政部门出具证明，村委会无法对上述内容予以证明，真实性无法确认。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一、上诉人徐金祥主张的被扶养人生活费及二次手术费是否应予支持。二、上诉人临盘公司、明祥公司、张金海是否应当承担连带赔偿责任。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，上诉人徐金祥主张的被扶养人生活费及二次手术费是否应予支持。1、被扶养人生活费问题。上诉人徐金祥在涉案事故中受伤致残，劳动能力受到一定影响，故对其被扶养人的生活费应依法保护。根据徐金祥在一、二审中提交的相关证据，应当认定其母王秀兰年龄较大且丧失劳动能力，属于其被抚养人的范围。因此，上诉人徐金祥对被扶养人（王秀兰）生活费的主张具有事实与法律依据，依法应予支持。2、二次手术费问题。关于徐金祥二次手术费的问题，德州德弘法医司法鉴定中心出具了明确的鉴定意见，且鉴定人出庭对有关问题进行了说明。根据其在二审中提交的相关证据，应当认定徐金祥的二次手术已进行完毕，且实际支出的费用高于鉴定意见中载明的数额。因此，从维护受害人合法权益及减轻当事人诉累的角度考虑，对于徐金祥主张的二次手术费20000元应在本案中予以保护。
关于第二个焦点问题，上诉人临盘公司、明祥公司、张金海是否应当承担连带赔偿责任。本案事故发生在徐金祥回家途中，而不是生产活动中，且其回家原因为下雨导致的无法施工，故本案事故的发生与丁孝华不具备相应资质或安全生产条件并无直接因果关系。因此，本案案情与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定不符，原审判决上诉人临盘公司、明祥公司、张金海承担连带赔偿责任无事实及法律依据，依法应予纠正。关于张金海已经支付的10000元，可另行向丁孝华主张。
综上，四上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平原县人民法院（2012）平民初字第834号民事判决第三项、第四项，即“三、被告张宝泉不承担赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。”
二、变更山东省平原县人民法院（2012）平民初字第834号民事判决第一项为：被上诉人丁孝华赔偿上诉人徐金祥医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计198483.77元，扣减丁孝华、张金海已付的20000元，余款178483.77元于本判决生效之日起五日内付清。
三、撤销山东省平原县人民法院（2012）平民初字第834号民事判决第二项，即“被告临邑县临盘建筑安装有限公司、临邑明祥建筑劳务分包有限公司、张金海对上述赔偿款承担连带赔偿责任。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3550元、诉讼保全费1270元、鉴定人员出庭费500元，共计5320元，由被上诉人丁孝华负担；二审案件受理费3550元，由上诉人徐金祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 陈 涛
审判员 王玉敏
二〇一四年六月十七日
书记员 张笑梦