安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖行终738号
上诉人（一审原告）秦开梅，女，1962年1月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）马鞍山市雨山区人民政府，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖西南路11号。
法定代表人陈永红，区长。
委托代理人胡玮，马鞍山市雨山区人民政府工作人员。
委托代理人陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。
上诉人秦开梅因诉马鞍山市雨山区人民政府（以下简称雨山区政府）房屋行政强制一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人秦开梅及其委托代理人谢瑞青，被上诉人雨山区政府的委托代理人胡玮、陶祖斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，马鞍山市人民政府根据安徽省人民政府作出的皖政地〔2012〕461号、〔2012〕943号建设用地批复，分别于2012年9月20日、2013年5月27日作出了2012年第44号、2013年第58号征收土地方案公告，决定征收涉及马鞍山市雨山区佳山乡兴和村兴安村民组集体土地，用于安徽工业大学教学实验楼及学生公寓建设，涉案集体土地征收的组织实施单位为雨山区政府。本案所涉秦铁文户的房屋在被征收的集体土地范围内。2012年5月，秦铁文户的涉案房屋被拆除。2014年11月，秦开梅以其作为秦铁文的财产代管人的身份，向马鞍山市中级人民法院提起诉讼，要求被告履行对其父秦铁文的被征房屋及附属物予以补偿安置的法定职责，该院依法作出（2014）马行初字第00010号行政判决，责成被告于判决生效之日起60日内，履行对位于涉案被征收土地上的秦铁文户的房屋及附属物进行补偿安置的职责。判决生效后，马鞍山市雨山区土地和房屋征收管理局于2015年3月20日作出雨征管〔2015〕49号《关于对兴和村秦铁文户的征收补偿安置意见》，对秦铁文户的被征房屋等予以补偿安置。
另查明，秦开梅因诉雨山区征管局拆迁行政强制一案，向安徽省马鞍山市雨山区人民法院提起行政诉讼，要求确认雨山区征管局拆除涉案房屋及设施的行为违法，该院作出的（2015）雨行初字第00004号行政判决认为，秦开梅提供的全部证据均不能证明雨山区征管局强拆了秦铁文户的房屋及设施，判决驳回原告秦开梅的诉讼请求。秦开梅不服该判决，提起上诉，马鞍山市中级人民法院依法作出（2015）马行终字第00021号行政判决，维持了一审判决。根据安徽省马鞍山市中级人民法院（2005）马民一终字第139号民事判决认定的事实，位于雨山区佳山乡兴和村兴安队25号楼房下两间（西边）归秦铁文、丁道英所有，南面两间平房东边一间归秦铁文、丁道英所有，水井、厕所、院子共有等。该民事判决没有将秦开梅起诉的水培花卉养殖房、门面房予以认定。秦开梅提供的证据也不能证明水培花卉养殖房、门面房属于秦铁文户所有。安徽省马鞍山市雨山区人民法院于2014年8月27日作出的（2014）雨民特字第00007号民事判决查明：秦铁文自2010年10月离家至今下落不明。该判决宣告秦铁文为失踪人，指定秦开梅为失踪人秦铁文的财产代管人。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。《马鞍山市土地征收补偿安置办法》第三条第三款规定，各区政府负责组织本级政府有关部门和乡政府、街道办事处，实施辖区内征迁工作，其成立的土地征迁事务机构负责辖区内征迁补偿安置的具体事务工作。《马鞍山市土地征收补偿安置办法实施细则》第四十六条规定的“各区政府是本区征地拆迁补偿安置的责任主体。各区政府应当切实担当起依法拆迁、综合保障、严格执法、维护被拆迁群众利益、确保稳定的责任，强化组织协调，形成征迁合力，提高征迁效率。”根据上述规定，结合本案查明的事实能认定雨山区政府是拆除秦铁文户涉案房屋的责任主体，其是本案的适格被告。本案系因土地行政征收而引起的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案强拆行为发生在2012年5月，依据2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第（七）项规定，其他方式无法送达的，公告送达。秦铁文自2010年10月离家下落不明，征迁部门在拆除秦铁文户房屋前，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条第（七）项的规定，将拆除涉案房屋的相关文书通过公告的方式予以送达，履行公告送达的程序。公告期满后，由具有行政强制执行权的机关根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，履行法定程序，依法强制执行。但本案雨山区政府提供的证据不能证明其履行了上述法定程序，其拆除秦铁文户涉案房屋的程序违法。因本案违法强制拆迁行为已经实施完毕且不具备可撤销内容，人民法院应当作出确认违法判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告马鞍山市雨山区人民政府于2012年5月对秦铁文户的房屋实施的拆除行为违法。
秦开梅上诉称，一审判决虽然已经确认被上诉人实施的拆除行为违法，但作出该判决所依据的事实仍有错误，具体如下：1、一审法院未将水培花卉养殖房、涉案门面房认定为秦铁文户财产属于认定事实错误。第一，不存在民事判决中认定水培花卉养殖房属于秦铁文户财产的可能性。马鞍山市中级人民法院于2005年作出（2005）马民一终字第139号民事判决，而水培花卉养殖房的建设始于2006年。第二，平房、水培花卉养殖房属于秦铁文户的财产。上诉人与其父亲秦铁文二人在一个家庭中共同生活，而且根据户口簿的登记，二人户口在同一个户口簿内。上诉人作为秦铁文户家庭成员，其在家庭生活中所建设的平房、水培花卉养殖房，同样应当作为秦铁文户的财产。对此上诉人已向一审法院提供了书面证据，可以证实上诉人在宅基地内建的平房、水培养殖房，从事花卉养殖行为的事实存在，亦可证实平房、水培花卉养殖房属于秦铁文户所有。第三，涉案门面房也属于秦铁文户的财产。马鞍山市中级人民法院作出的（2005）马民一终字第139号民事判决虽确认了秦铁文户与曹锡华分家时的财产范围，但该民事判决仅确认涉案门面房的出租收益归曹锡华，但并未对涉案门面房进行分割，因此秦铁文户对涉案门面房仍享有共有权。本案中，一审法院作出的判决确认被上诉人违法实施的拆除秦铁文户房屋的范围并未将平房、水培花卉养殖房、涉案门面房包括在内，显然是错误的。2、被上诉人至今未给予秦铁文户应得的合法合理补偿安置，一审法院对此认定事实不清。被上诉人称，其就秦铁文户的补偿安置问题已经责成有关部门作出，但马鞍山市雨山区土地和房屋征收管理局于2015年3月20日作出的雨征管[2015]49号《关于对兴和村秦铁文户的征收补偿安置意见》仍没有将属于秦铁文户的平房、水培花卉养殖房、涉案门面房纳入补偿安置范围，该《意见》所认定的补偿安置范围明显有误。因此，被上诉人并没有履行其对秦铁文户的补偿安置职责。综上所述，平房、水培花卉养殖房、涉案门面房属于秦铁文户财产，被上诉人并未履行其对秦铁文户的补偿安置职责，一审法院认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
雨山区政府在庭审中答辩称，上诉人的起诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案是行政行为的违法性确认，上诉人诉称的平房、花卉养殖房等不属于本案的审理范围，且没有证据佐证。请求二审法院依法驳回上诉。
雨山区政府向一审法院提供了以下证据、法律依据：
一、证据：
1、《组织机构代码证》，证明被告的主体资格适格；
2、安徽省人民政府分别于2012年8月28日、2012年12月14日作出的皖政地〔2012〕461号《关于马鞍山市2012年度第9批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》、皖政地〔2012〕943号《关于马鞍山市2012年度第14批次城镇建设用地的批复》，马鞍山市人民政府分别于2012年9月20日、2013年5月27日作出的2012年第44号、2013年第58号《马鞍山市人民政府征收土地方案公告》，地块一、地块二勘测定界图，秦铁文的人口登记卡，安徽省马鞍山市中级人民法院于2005年11月9日作出的（2005）马民一终字第139号《民事判决书》，以上证据证明涉案土地征收经安徽省人民政府批准、马鞍山市人民政府依法作出征收土地方案公告以及被征土地范围，被告征收涉案土地具有合法性，被告在具体实施征收过程中，具体组织有关部门实施调查登记、安置补偿等工作；
3、秦开梅于2014年9月24日书写的《行政起诉状》，安徽省马鞍山市中级人民法院于2015年1月15日作出的（2014）马行终字第00010号《行政判决书》、雨山区征管局于2015年3月20日作出的雨征管〔2015〕49号《关于对兴和村秦铁文户的征收补偿安置意见》，证明在征收涉案土地过程中，秦开梅曾以失踪人秦铁文的财产代管人的身份就补偿安置事宜提起诉讼。至此，原告在2014年9月就已经知道涉案房屋被拆事实；2015年1月15日马鞍山市中级人民法院作出判决，责成被告限期履行安置补偿职责，具体安置补偿事宜，被告已交马鞍山市雨山区土地和房屋征收管理局承办。
二、法律依据：
1、《中华人民共和国土地管理法》第四十六条；2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。以上法律依据证明被告对秦铁文被征土地上房屋及附属物作出补偿的法律依据。
秦开梅向一审法院提供了以下证据：
1、原告身份证，证明原告的主体身份信息；
2、秦铁文户常住人口登记卡，证明原告是所涉及的村集体经济组织成员，并且与原告的父亲是同一户；
3、向集建（93）字第4232号《集体土地建设用地使用证》、宗地图，证明原告的父亲合法使用集体土地，被告拆除了涉案房屋；
4、安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨民特字第00007号《民事判决书》，证明原告的父亲秦铁文已经人民法院判决宣告失踪，秦开梅为秦铁文的财产代管人；
5、《加盟合同书》、《马鞍山延平文化办公用品专营店联销付款单》、《证明》，证明原告与其父亲住在同一院内，原告以养殖花卉维持个人生活，强拆时一些养殖花卉及设施没有搬出；
6、雨山区征管局作出的雨征管信访复字[2014]22号《关于秦开梅户信访事项答复意见书》，证明原告以及父亲户的房屋由被告组织拆除，该份证据是根据秦开梅的信访事项，由马鞍山市雨山区土地和房屋征收管理局的工作人员经过调查了解后作出的；
7、照片，证明原告户被拆除的事实；
8、安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马行终字第00021号《行政判决书》，证明被告系拆除主体；
9、安徽工业大学教学楼与学生公寓项目简介彩图、马鞍山新闻联播的彩图，证明被告对原告的房屋组织实施了强拆行为；
10、雨山区征管局于2012年3月1日作出的雨征管告知2012年第2号《告知书》，证明涉案土地征收没有按照征收项目进行，征收行为违法；
11、雨山区征管局于2012年5月18日作出的马征管〔2012〕23号《关于调整和新增雨山区农村土地征迁考核项目的批复》，证明目的同上；
12、原告向安徽省国土资源厅提交的证据材料及目录（见证据目录），证明强拆行为违法；
13、马鞍山市佳山乡村民委员会出具的《证明》，证明本次征地未批先征，原告的房屋也是在批文没有作出之前强拆了；
14、安徽省马鞍山市中级人民法院于2005年11月9日作出的（2005）马民一终字第139号《民事判决书》，证明秦铁文户和曹锡华户房屋分割情况，被强拆的财产属于秦铁文户所有；
15、房屋示意图，证明秦铁文户涉案房产的情况；
16、《秦铁文户和曹锡华等户房屋征收补偿一览表》，证明对秦铁文户的财产补偿有遗漏；
17、秦铁文户的二份调查表及补偿表，证明被告没有实际调查和测量，补偿不合法；
18、雨山区征管局作出的雨征管〔2015〕49号《关于对兴和村秦铁文户的征收补偿安置意见》及补偿表，证明被告没有履行补偿安置职责。
上述证据均随案移送本院。
二审庭审中，秦开梅围绕其所述平房、水培花卉养殖房、门面房属于秦铁文户财产的主张，向本院提交了《房屋租赁合同》、《花卉超市场地租赁合同》、庭审记录（案卷第86至88页）、照片等材料。对于以上材料，本院经审核认为，其不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“新的证据”要求，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原判认定的主要事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第七十四条第二款规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……本案中，上诉人秦开梅所诉行为系雨山区政府实施的拆除行为，人民法院应围绕该行为的合法性进行审查。一审法院根据查明的事实及相关规定，认定雨山区政府是被诉拆除行为的责任主体；因雨山区政府提供的证据不能证明其履行了法定程序，故确认雨山区政府对秦铁文户的房屋实施的拆除行为违法。双方当事人对该裁判结果均未提异议。现秦开梅提起上诉，主要理由是一审判决未将其主张的平房、花卉养殖房等认定为秦铁文户的财产。因本案的审查对象是雨山区政府对秦铁文户房屋实施的拆除行为是否合法，人民法院仅需对该行为进行审查并作出裁判即可。至于秦铁文户的房屋是否包括上诉人所述的平房、门面房、水培花卉养殖房等，并不影响本案的裁判结果，其不属于本案行政诉讼的审理范围。对于该部分事实，秦开梅可在行政补偿或者赔偿程序中提供证据材料予以证明，有权机关再依法审查认定。
综上，一审判决确认马鞍山市雨山区人民政府于2012年5月对秦铁文户房屋实施的拆除行为违法并无不当。上诉人秦开梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人秦开梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新林
代理审判员 张高英
代理审判员 昂永华
二〇一七年二月七日
书 记 员 潘玉丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……