河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第151号
上诉人（原审被告）麻国定，男，汉族。
委托代理人赵奎刚、苗大伟，河南心连心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南中强建设有限公司。
法定代表人李德升，该公司总经理。
委托代理人郑来有，河南开通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）禹州市天地砼业有限公司。
法定代表人赵林生，该公司经理。
委托代理人赵军义，河南启法律师事务所律师。
上诉人麻国定、河南中强建设有限公司（以下简称中强公司）因与被上诉人禹州市天地砼业有限公司（以下简称天地砼业）买卖合同纠纷一案，不服禹州市人民法院（2014）禹民一初字第2602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人麻国定的委托代理人赵奎刚、苗大伟，上诉人河南中强建设有限公司的委托代理人郑来有，被上诉人禹州市天地砼业有限公司的委托代理人赵军义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年12月30日，天地砼业与中强公司下属的西城禹都项目部签订《商品混凝土供需合同》，由天地砼业向西城禹都项目部提供各种规格混凝土，双方对交货地点、运输方式、结算价格、付款方式、违约责任等进行了约定。西城禹都项目部收到货物后，均由其工作人员签字验收。天地砼业自2013年1月2日至2013年9月5日共向禹都项目部供应了价值1956338元的商品混凝土，中强公司陆续付款1180000元。对结欠款，由麻国定作为西城禹都项目部代表与天地砼业订立还款协议，双方约定：西城禹都项目部于2013年9月5日前支付下欠本批次商砼款44万元给天地砼业，如逾期支付，超期一个月内按月利率3%支付。如超过二个月的支付不了，甲方需支付乙方违约金100000元。下余款主体封顶二个月内一次性支付。如逾期，超过一个月内按月利率3%支付，如超过一个月的支付不了，甲方需再支付违约金100000元。双方分别于2013年9月5日、6日在该合同上签字。西城项目部于9月5日付款100000元，当年9月28日付款200000元。另查得，自2013年9月7日起，天地砼业继续向西城禹都项目部供货，截止当年11月4日供货停止，西城禹都项目部收货后仍未付款。现原告不能举证证明被告施工工程主体封顶时间。
原审法院认为，中强公司下属的西城禹都项目部与天地砼业所签合同及还款协议中除违约责任的约定过高外，其余条款内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因该项目部不具备独立的民事权利行为能力，故其权利、义务应由中强公司享受、承担。本案对欠原告货款及违约金应分段计算。对2013年9月5日以前所欠货款，应按2013年9月5日、6日所签还款协议处理；按还款协议约定，中强公司应对其中的14万元（44-30）自2013年10月5日参照银行同期贷款利率的4倍计付违约金；因原告无证据证明主体工程封顶时间，故对下余按双方所需供货合同约定的违约责任处理。（工程连续停工或停止要货45元以上，需方应在一个月内付清供方全部混凝土货款）即自2014年1月19日起参照银行同期贷款利率的4倍计付违约金。对2013年9月5日以后所供价值192961.25元货物，依供需合同的约定处理，即自2014年1月19日起参照银行同期贷款利率的4倍计付违约金。麻国定的行为属职务行为，故对天地砼业要求麻国定承担责任的请求不予支持。审法院依法判决如下：一、被告中强公司于本判决生效十日内支付原告货款669299.35元，并参照银行同期货款利率的4倍计付违约金止本判决确认之日。其中的14万元自2013年10月5日起算，另529299.35元自2014年1月19日起算。二、驳回原告天地砼业对麻国定的诉讼请求。三、驳回原告天地砼业的其它诉讼请求。本案受理费10497元，由被告中强公司承担，暂由原告垫付，待被告中强履行判决义务时一并给付。
上诉人麻国定上诉称，一审认定事实不清。1、上诉人与中强公司之间有内部协议约定，中强公司对该项目上的债权债务不享有权利义务，应当由上诉人来享有权利义务。2、上诉人与天地砼业并未核对账目，被上诉人自我核算账目中计算有错，有多计算情况，与合同实际约定的价格不一致，原审并未查明项目总价及双方之间的欠款情况。3、上诉人与被上诉人达成的《还款协议》第2条的约定“下余款项主体封顶二个月内甲方一次性支付给乙方”已经实质变更《供需合同》第6条第9项违约责任的约定，因此上诉人不应当支付下余款项192961.25元及违约金。4、还款协议达成后上诉人已付30万元货款，实际欠货款仅为14万元，协议并未约定一个月后无法支付的违约金仍然按照月利率3%计算，按照协议约定10万元违约金超出了被上诉人的实际损失，应当减少，一审判决按照银行同期贷款利率四倍计算违约金错误。其上诉请求为：撤销原判，发回重审或查明事实依法改判。
上诉人中强公司上诉并答辩称，同意麻国定的上诉意见。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。麻国定借用上诉人建筑资质，与河南兴益房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，根据上诉人与麻国定之间签订的《项目承包合同》约定，该工程项目部不得以公司或项目部名义私刻任何印证，建设该项目所需材料物资，由公司直接与有关单位和个人签订合同并备案，被上诉人明知项目部不能作为签订合同的主体，在签订上述合同及还款协议前，有义务要求麻国定提供合法有效的授权委托书，但怠于履行该义务，上诉人对此导致的法律后果不应承担责任。麻国定并非上诉人公司员工，也非该项目的项目经理，原审法院没有任何证据证明麻国定的上诉行为系履行职务行为，由此免除麻国定的偿付义务，显然错误，应判令麻国定个人承担责任。本案是买卖合同关系，不存在履行职务行为的情形，只能认定超越委托权限的无效民事行为，原审法院适用法律错误。其上诉请求为：撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人麻国定针对中强公司的上诉答辩称，麻国定与中强公司签订的合同约定，所有涉及该公司的纠纷和诉讼案件，均由项目负责人自行承担责任和承担损失，对这一点麻国定认可，但对其他上诉理由均不认可。
被上诉人天地砼业答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二上诉人的上诉属于无理上诉，其上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人麻国定提供证据如下：1、项目承包合同一份，证明麻国定与中强公司有内部项目协议约定，该项目引起的一切纠纷和责任由项目部麻国定承担。2、收据7张及银行承兑汇票复印件3张、商品混凝土供需合同一份，证明按照双方签订商品混凝土供需合同第五条，麻国定向被上诉人已经付款总数额为148万，剩下的款项未支付是主体工程还未封顶；还款协议签订后，麻国定已支付30万，一审判决支付利息违反双方约定。
上诉人中强公司提供证据如下：建筑施工合同及补充协议一份，证明是麻国定借用了中强公司的建筑资质，与河南兴益房地产公司签订的建筑工程施工合同。
被上诉人天地砼业公司在二审中未提供新证据。
对上诉人麻国定提供的证据，上诉人中强公司的质证意见为：1、对项目承包合同无异议。2、对收款收据的真实性无异议，但不是中强公司所付的款项，项目部的印章不是公司授权所刻。被上诉人天地砼业的质证意见为：1、一审法院通过传票已通知中强公司举证、开庭，该证据在一审开庭前上诉人已经持有而未提交，故不属于新证据。2、项目承包合同是中强公司与麻国定之间的内部承包合同，对外包括对禹州市天地砼业公司无任何效力，也不存在款项付过现象。
对上诉人中强公司提供的证据，上诉人麻国定的质证意见为：对合同无异议，工程是以中强公司名义承接的，项目部是中强公司的一个内部部门，赔偿责任可以由麻国定承担。被上诉人天地砼业的质证意见为：1、一审法院通过传票已通知中强公司举证、开庭，该证据在一审开庭前上诉人已经持有而未提交，故不属于新证据。2、这份建筑施工合同能够证明禹州西城禹都的项目是中强公司承建的，不能证明中强公司所说麻国定借用其资质的说法成立。3、补充协议是内部协议，对外不发生效力，也没有麻国定的签名，和本案无关联性。
经过庭审质证，本院对上诉人提供的证据分析认定意见如下：上诉人麻国定提供证据1虽然未在举证期限内提供，但可以证明二上诉人之间是挂靠经营关系，对于责任的划分具有关联性，且二上诉人对该证据均无异议，本院予以认定；证据2中的收据和承兑汇票是二上诉人支付货款的相关证据，被上诉人对付款总数额并无异议，且与一审查明付款数额一致，本院予以认定，证据2中的商品混凝土供需合同与被上诉人在一审时提供的合同一致，本院予以认定。上诉人中强公司提供的证据能够证明本案争议的商砼款所供应工程即西城禹都A区3#楼、4#楼是中强公司承建的工程，可以作为本案的证据使用。
根据各方当事人上诉、答辩意见并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、本案付款的责任主体是谁。2、双方所约定的支付下欠货款的条件是否成就。3、一审对于违约金的计算是否正确。
经二审审理查明，2012年12月12日，河南兴益房地产开发有限公司作为发包人与河南中强建设有限公司签订协议，由中强公司承包西城禹都A区3#楼、4#楼。随后麻国定以西城禹都A区3#楼、4#楼项目部的名义与中强公司与签订《项目承包合同》，合同约定中强公司为履行与建设单位所签订的《建设工程施工合同》成立工程项目部生产经营管理机构，该工程项目经理（或项目经理委托人）为首，实行包干负责制，项目经理部不得以公司名义或项目部名义刻制任何印章，项目部在施工期间及工程交工以后发生的所有涉及该工程的经济纠纷或诉讼案件，均由该项目部负责人负责并承担所造成的一切经济损失，该工程公司按照公司资质暂行管理办法，按1%进行缴纳管理费用共计人民币贰拾叁万元。2012年12月30日，麻国定以河南中强建设有限公司西城禹都项目部的名义与天地砼业签订《商品混凝土供需合同》，合同第六条第9项约定工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在一个月内付清供方全部混凝土货款；合同第九条第2项约定，依照国家民法、合同法等法律，违约方承担合同总额每日千分之五的滞纳金。其他事实和证据与一审一致。
本院认为，关于第一个争议焦点即承担本案支付货款义务的责任主体问题。根据上诉人在二审中提供的新证据，上诉人中强公司将自己承建的西城禹都A区3#楼、4#楼工程全部转包给上诉人麻国定，二上诉人之间签订的转包合同虽然无效，但不影响麻国定以河南中强建设有限公司西城禹都项目部的名义与天地砼业签订《商品混凝土供需合同》效力，被上诉人天地砼业所供货物全部用在了该工程，被上诉人有理由相信是中强公司在与之交易，故可以认定转承包人麻国定是在以承包人中强公司的名义进行经营，二上诉人之间形成挂靠经营关系，中强公司应对麻国定的行为承担连带责任，原审法院认定麻国定的行为属履行职务的行为缺乏事实根据，对此予以纠正。
关于第二个争议焦点即双方所约定的支付下欠货款的条件是否成就问题。根据双方所订立还款协议第2条约定“下余款项主体封顶二个月内一次性支付，如逾期，超过一个月内按月利率3%支付，如超过一个月仍支付不了，甲方需再支付违约金100000元”，被上诉人天地砼业没有证据证明主体工程封顶时间，故不应适用该条约定。该还款协议是双方就拖欠商砼款作出特殊约定的违约责任条款，在无明确约定的情况下，不能作为整个合同通用的违约条款，故上诉人认为该条款已经实质变更《商品混凝土供需合同》中违约条款约定的上诉理由不能成立。根据供需合同第六条第9项约定“工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在一个月内付清供方全部混凝土货款”，上诉人对下欠货款336338万元（1956338元-1180000元-440000元）和订立还款协议后所供货款192961.25元应于2014年1月19日前付清。
关于第三个争议焦点即原审法院对于违约金的计算是否正确问题。根据双方所签还款协议第1条约定“西城禹都项目部于2013年9月5日前支付下欠本批次商砼款44万元给天地砼业，如逾期支付，超期一个月内按月利率3%支付。如超过一个月仍支付不了，甲方需支付乙方违约金100000元整”，协议签订后上诉人已付30万元至今仍下欠14万元，构成违约，按照上述约定应支付违约金100000元。上诉人认为违约金超出被上诉人实际损失，应当减少，因该协议约定的违约金是固定数额而非一种计算标准，双方并未约定计付违约金的时间，上诉人不能提供证据证明该约定违约金过高，故应按双方当事人协议约定支付违约金100000元。对下欠货款的违约责任，因被上诉人未提供证据证明主体封顶的时间，故不适用还款协议第2条约定，而应适用供需合同约定的违约条款计算违约金。双方所签合同第九条第2项约定“违约方承担合同总额每日千分之五的滞纳金”，因该约定违约金过高，故对下欠货款336338万元和订立还款协议后所供货款192961.25元的违约金调整为参照中国人民银行贷款利率的4倍计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持禹州市人民法院（2014）禹民一初字第2602号民事判决的第三项，即驳回原告天地砼业的其他诉讼请求。
二、撤销禹州市人民法院（2014）禹民一初字第2602号民事判决的第一、二项，即“被告中强公司于本判决生效十日内支付原告货款669299.35元，并参照银行同期货款利率的4倍计付违约金止本判决确认之日。其中的14万元自2013年10月5日起算，另529299.35元自2014年1月19日起算。”和“驳回原告天地砼业对麻国定的诉讼请求。”
三、上诉人麻国定于本判决生效十日内支付被上诉人禹州市天地砼业有限公司货款14万元及违约金10万元；上诉人麻国定于本判决生效十日内支付被上诉人禹州市天地砼业有限公司货款529299.35元及违约金（自2014年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至本判决确定的还款之日止）。
四、上诉人河南中强建设有限公司对上述货款及违约金承担连带还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10497元，上诉费20994元由上诉人麻国定和上诉人河南中强建设有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔君
审 判 员 李兵
代理审判员 田青
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 李锐