广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤17刑终194号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张来，男，1958年8月10日出生，汉族，广东省阳东县人,小学文化，个体户，户籍所在地广东省阳江市江城区，住广东省阳江市江城区。因本案于2017年6月19日到案,次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人陈仲球，广东民生康田律师事务所律师。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人张来犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2018年6月4日作出（2018）粤1702刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人张来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张来，书面审阅了辩护人的辩护意见，认为本案的基本事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人张来于2017年5月26日至5月28日分三次在广西东兴市国贸市场向越南籍人员共购买了120条蛤蚧（活体），事后用泡沫箱将所购买的蛤蚧包装好，让其儿子张新浪（张新浪不知道自己所寄的货是蛤蚧）通过客车寄往广东省阳江市。张新浪于同年5月28日下午5时许在广西防城港市市区白鹭公园路段将上述蛤蚧通过过往客车（桂Ｐ×××××）寄往阳江市。该客车途经沈海高速白沙路段时被阳江市公安局边防支队拦截并带回阳江市边防支队进行检查，负责检查的边防工作人员现场查获被告人张来所购买的120条蛤蚧（活体）。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定：涉案的120条疑似蛤蚧(活体)均为爬行纲（REPTILIA）有鳞目（SQUAMATA）壁虎科（Gekkonidae）大壁虎（Gekkogecko），属于国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物。另，同年5月29日，上述120条蛤蚧已移交广东省野生动物救护中心。同年6月8日阳江市公安局森林分局对被告人张来进行传唤，被告人张来于同年6月19日到案，并如实供述其收购蛤蚧的犯罪事实。
原审判决认定上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、证人证言、现场勘验笔录、现场照片、监控视频、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据。
原审判决认为，被告人张来无视国家法律，非法收购珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条的规定予以处罚。公诉机关指控被告人张来犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，罪名成立。被告人能自动投案，如实坦白交代自己的犯罪行为，是自首，依法可减轻处罚。鉴于被告人所收购的蛤蚧已缴获并移交广东省野生动物救护中心，未造成严重后果，可酌情对被告人从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第六十七条第一款的规定，判决如下：被告人张来犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。
上诉人张来上诉及其辩护人提出：对原审判决认定的事实没有异议，但原审判决量刑过重，请求能进一步减轻处罚。主要理由：1、上诉人的主观恶性不大。上诉人并非以盈利为目的实施非法收购蛤蚧，上诉人是为调理身体才购买蛤蚧用于泡酒；上诉人也不知道蛤蚧是国家重点保护动物。因此，从犯罪动机上看，上诉人的主观恶性小。2、上诉人购买蛤蚧的行为造成的危害后果并不严重。所有涉案的蛤蚧已由森林公安机关全部放生处理，没有流入社会，也没有造成蛤蚧死亡的后果。因此，从犯罪行为造成的后果来看，上诉人本次实施的犯罪行为造成的社会危害性小。3、上诉人在案发后自首，如实供述了所有的犯罪经过，足以表明了上诉人认罪悔罪的态度。4、本案中未有证据证明涉案的蛤蚧为野生品种还是养殖品，上诉人在正规市场购买货物，且在短期内能购买到如此大数量的蛤蚧，很有可能是饲养繁殖的蛤蚧。而且上诉人购买蛤蚧所花费的资金并不多，在思想认识上也认为可能是饲养蛤蚧。收购饲养繁殖的蛤蚧与野生的蛤蚧在量刑上应当予以区分。综上，上诉人的行为属触犯了法律，但从犯罪动机、犯罪行为、所导致的社会危害后果等方面结合上诉人认罪悔罪的表现来看，原审判决量过重，望二审法院予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张来于2017年5月26日至5月28日分三次在广西东兴市国贸市场向越南籍人员共购买了120条蛤蚧[大壁虎（Gekkogecko），活体]后，用泡沫箱将上述购买的蛤蚧包装好，再由其儿子张新浪于同年5月28日下午5时许，在广西防城港市市区白鹭公园路段，通过过往客车（桂Ｐ×××××）寄回广东省阳江市等的基本事实清楚。这有上述原审判决列举的证据为证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人张来无视国家法律，非法收购国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物大壁虎，数量达120条，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，已属情节特别严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，应依法处罚。上诉人能自动投案，如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可减轻处罚。鉴于上诉人所收购的大壁虎已缴获并移交了野生动物救护中心，未造成严重后果，可酌情对上诉人从轻处罚。原审判决已综合考虑了上诉人的上述犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及认罪态度等，对上诉人作了减轻处罚即在法定刑幅度的下一个量刑幅度内对上诉人作了从轻判处，并无不当。上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重等的意见理据不足，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阳泽斌
审判员 温肇斌
审判员 庞泳洪
二〇一八年八月八日
书记员 唐观红
附相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩处破坏野生动物资源的犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。
第三条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。
非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：
（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；
（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。
……
第十条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。
……
附表：非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物
刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准
刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准
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│大壁虎│Gekkogecko│Ⅱ│10│20
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