海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼02行终100号
上诉人（原审原告）陈运波。
委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人陈海珍，该局工作人员。
委托代理人王树伟，海南惠海律师事务所律师。
上诉人陈运波因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初312号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈运波及其委托代理人杨在明，被上诉人吉阳区城管局委托代理人陈海珍、王树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2017年5月15日，经吉阳区城管局在巡查时发现，陈运波未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区框架结构房屋，该房屋共四层，占地面积270平方米，建筑面积1080平方米。吉阳区城管局经绘图拍照后，作出并送达三吉城管（执法五队Ⅱ）询字[2017]第66号《三亚市吉阳区城市管理局接受调查询问通知书》，通知陈运波携带建设工程规划许可证、土地权证、经办人授权委托书、身份证的原件及复印件等相关资料，于2017年5月18日10时到××区办公室接受调查询问，陈运波逾期未接受调查询问。2017年8月22日，吉阳区城管局对陈运波作出并送达三吉城管（执法五队）罚告字[2017]第582号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚告知书》（以下简称《行政处罚告知书》），告知陈运波拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。2017年8月29日，吉阳区城管局对陈运波作出并送达三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第582号《三亚市吉阳区城市管理局行政处罚决定书》（以下简称第582号处罚决定），认定陈运波未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区号擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条和《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定。依据《城乡规划法》第六十四条，《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，决定责令陈运波自行政处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2017年9月7日，吉阳区城管局作出并送达三吉城管（执法五队）催告字[2017]第582号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行催告书》和《三亚市吉阳区城市管理局关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》，催告陈运波于2017年9月8日24时前履行第582号处罚决定确定的义务，自行拆除违法建设建筑物，并告知其陈述、申辩的权利，通告相关人员于2017年9月8日24时前将物品搬离完毕，并且所有人员撤离出该违法建筑，否则由此造成的一切损失自行承担。2017年9月16日，吉阳区城管局作出并送达三吉城管（执法五队）执决字[2017]第582号《三亚市吉阳区城市管理局强制执行决定书》，根据《城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，决定于2017年9月25日对上述违法建设建筑物实施强制拆除。另查，吉阳区城管局依据三亚市吉阳区机构编制委员会决定设置，同时挂三亚市吉阳区综合行政执法局牌子，具体职能包括：行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建筑。又查，1999年12月修编的《三亚市城市总体规划》（1995年至2010年）明确，三亚市主城区范围为：西起海坡，北接高速公路规划线，东至田独和榆林湾，面积172.76平方公里。三亚市吉阳区临春社区位于主城区规划内。
原审认为，吉阳区城管局为三亚市吉阳区人民政府设立的城市管理综合行政执法机关，根据《海南省查处违法建筑若干规定》第四条关于”市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑”的规定，查处违法建筑系其法定职责。根据吉阳区城管局提交的《三亚市城市总体规划》及图纸，吉阳区临春社区在三亚市主城区规划范围内。根据《城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款关于”在城市、镇规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，陈运波在吉阳区临春社区内建设房屋，应当申请办理建设工程规划许可证，取得建设工程规划许可证后的建设房屋方为合法。陈运波未经审批许可，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区擅自建设房屋，违反了《城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，属于违法建筑。涉案房屋建设至今未拆除或整改，其违法状态一直存续，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条第二款的规定，并未超过两年的处罚时效。吉阳区城管局认定陈运波建设的房屋为违法建筑物，认定陈运波建房行为是违法建设行为，并依据《城乡规划法》第六十四条以及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，作出限期自行拆除违法建筑物的第582号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。吉阳区城管局在对陈运波作出行政处罚决定前，进行了调查取证，告知了上诉人拟作出处罚决定的事实、理由和依据，以及享有陈述、申辩和要求听证的权利，作出582号处罚决定后向陈运波送达，行政处罚程序合法。综上所述，吉阳区城管局对陈运波作出第582号处罚决定，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，系其法定职责；陈运波的诉讼请求无事实根据和法律依据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条的规定，判决：驳回陈运波的诉讼请求；案件受理费50元，由陈运波负担。
上诉人陈运波上诉称，一、原审判决未查明涉案房屋建设及完成时间。吉阳区城管局处罚的客体是”违法建设行为”并非”违法建筑”，两者是不同客体，”违法建设行为”发生的时间是该行为是否违法的最关键事实。根据《行政处罚法》第三十条之规定，吉阳区城管局在作出582号处罚决定之前必须查明涉案房屋建设及完成时间，否则无法决定适用哪部法律，原审判决对该事实没有查明和认定，导致本案基本事实尚未查清。二、原审判决对举证责任分配错误。依照《行政诉讼法》第三十四条规定，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任。吉阳区城管局作出582号处罚决定，认为陈运波的建设行为违反了《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》的相关规定。但《城乡规划法》于2008年1月1日开始施行，《海南省城乡规划条例》自2009年10月1日起施行，吉阳区城管局没有提供任何证据证明陈运波是在2009年10月1日之后完成的房屋建设行为，原审法院应判决其承担不利后果，但原审判决对此忽略，对于举证责任的分配错误。三、吉阳区城管局作出的582号处罚决定超出了法定时效。吉阳区城管局处罚的主体是”违法建设行为”，那么处罚时效应从房屋建设完成的时间起算。依据《行政处罚法》第二十九条的规定，本案处罚时效是在房屋建设完后的两年之内，在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。四、吉阳区城管局不具备作出被诉行政处罚的权限。依据国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（以下简称国发17号文）规定，三亚市人民政府报批行使相对集中行政处罚权的机构是三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局），该方案经海南省人民政府批准同意。因此，三亚市执法局将其在吉阳区范围内的综合执法权限延伸至吉阳区城管局没有依据上述规定，吉阳区城管局在未经法定报批备案程序之前不具有相对集中行政处罚权的权限。根据三发〔2014〕6号《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（以下简称6号通知）、吉编字〔2016〕19号《三亚市吉阳区机构编制委员会关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称19号通知）的规定，吉阳区城管局的工作职责不包括城乡规划方面的行政处罚权，该权限应当由吉阳区执法局来行使。综上，请求二审法院撤销原审判决，并判令由吉阳区城管局承担一、二审诉讼费用。
被上诉人吉阳区城管局辩称，一、吉阳区城管局具有查处辖区内违法建筑的职能，作出的582号处罚决定并未超越法定职权。吉阳区城管局是依据《行政处罚法》第十六条、《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款、6号通知、三委〔2014〕35号《中共三亚市委、三亚市人民政府关于三亚市吉阳区机构设置方案的批复》及19号通知的规定设置的，挂三亚市吉阳区综合行政执法局（以下简称吉阳区执法局）牌子，行使吉阳区城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设的执法职责。因此，吉阳区城管局成立后，承接了三亚市执法局在吉阳区的综合执法职能。二、陈运波未依法取得建设工程规划许可，在城市、镇规划区范围内建设的房屋系违法建筑，应予以查处。陈运波不具有临春社区集体经济组织成员资格，不享有宅基地使用权。陈运波建造房屋之时，涉案房屋所占用的土地已被列入城市、镇规划区范围之内，因此在建造房屋之前应履行报建义务。根据《海南省查处违法建筑若干规定》第三条规定，陈运波未依法取得建设工程规划许可，在城市、镇规划区范围内建设的房屋系违法建筑。陈运波称其住宅用地系村委会提供，且建房已逾十年以上，无事实和法律依据。三、吉阳区城管局作出的582号处罚决定依据充分，程序合法，适用法律正确。陈运波在城市规划区内建造楼房时，并未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。且该违法建筑违反城市规划，无法做出改正，依法应当限期拆除。吉阳区城管局工作人员巡查发现涉案违法建筑后，制作现场检查笔录、作出三吉城管（执法五队Ⅲ）询字[2017]第66号《接受调查询问通知书》（以下简称《接受调查询问通知书》），并在陈运波未在现场或拒绝签收的情形下留置送达上述通知书，之后，吉阳区城管局制作《行政处罚告知书》并向陈运波送达。从吉阳区城管局开始立案查处违法建筑至作出582号处罚决定期间，陈运波一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。四、吉阳区城管局作出582号处罚决定没有超过处罚时效。吉阳区城管局处罚的是陈运波的违法建设行为，该行为之违法性在于陈运波未报先建的状态。从建房之时直至房屋建成之后，陈运波一直未办理过规划批准手续，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，其违法行为处于持续状态，即”过去行为违法，现在行为依然违法”。因此应适用《行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。五、吉阳区城管局送达程序合法有效。根据《行政处罚法》第四十条的规定，当事人不在场的，行政机关应当依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。在吉阳区城管局作出一系列执法文书之后，前往陈运波所在住所进行送达。陈运波要么不在住所内，要么拒绝签收，此两种情形满足法律规定可以适用留置送达的前提。因此，吉阳区城管局将相关执法文书粘附在涉案建筑上，并釆用拍照方式记录送达过程，合法有效。综上，吉阳区城管局作出的582号处罚决定依据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回陈运波的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
庭审中，陈运波承认其户籍住址在东方市××镇，不是临春社区的原籍村民，涉案房屋所在土地属于集体土地，是2004年从临春社区居民手中购买取得的宅基地，承认在建设涉案房屋时未办理规划报建手续。吉阳区城管局对该事实没有异议，本院予以认定。陈运波称涉案房屋系其与妻弟史芳跃（户籍不在临春居委会）共同出资于2005年建设完成，房屋共有四层，双方平均分配，但没有签订合资建房协议以及施工协议。陈运波对上述事实未提交证据予以证明，吉阳区城管局主张在其巡查过程中没有发现合建情况。因陈运波主张的上述事实没有证据予以佐证，本院不予认定。
经审理查明，2017年5月15日，吉阳区城管局作出《接受调查询问通知书》，通知陈运波于2017年5月18日10时，携带身份证、建设工程规划许可证、土地权证原件及复印件等相关资料，到××区办公室接受调查询问。吉阳区城管局采取了在涉案房屋上张贴并拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明”我局执法人员已留置送达并拍照取证”。2017年5月19日，吉阳区城管局作出《陈运波未接受调查询问笔录说明》，载明陈运波逾期未接受调查询问。2017年8月22日，吉阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，对陈运波作出《行政处罚告知书》，告知陈运波拟对其作出责令三日内自行拆除违法建筑的处罚及陈述、申辩和要求举行听证的权利。吉阳区城管局作出的《行政处罚告知书》采取了拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明”当事人的租客（租赁关系）在场，但拒绝签字，我局执法人员已留置送达并拍照取证”。
另查明，2016年1月8日，三亚市吉阳区机构编制委员会向吉阳区机关各部门、区直各单位作出19号通知，设置吉阳区城管局，挂吉阳区执法局牌子，为主管全区城市园林管理、环境卫生、综合行政执法工作的区政府工作部门。吉阳区城管局执行城市管理和综合执法两项职能，其中综合执法方面包括：行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建筑。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一、吉阳区城管局作出582号处罚决定是否超越法定职权、是否超过处罚期限；二、吉阳区城管局作出582号处罚决定的依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
一、关于吉阳区城管局作出582号处罚决定是否超越法定职权、是否超过处罚期限的问题。
首先，《行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。本案中，吉阳区城管局挂吉阳区执法局牌子，是吉阳区的城市管理综合行政执法机关，对吉阳区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权。因此，吉阳区城管局作出582号处罚决定未超越法定职权。
其次，《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，陈运波未依法办理涉案房屋的规划审批手续，其违法行为从建房开始一直持续至房屋建成之后，且违法状态一直持续至今，故吉阳区城管局对该房屋进行查处并未超过法定的处罚期限。
二、关于吉阳区城管局作出582号处罚决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。
首先，吉阳区城管局作出582号处罚决定的依据充分。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。经查，陈运波并非三亚市临春社区的原籍村民，其取得涉案农民集体所有的土地使用权并建设涉案房屋，显然违反了前述法律规定。因此，陈运波取得涉案房屋用地的来源不合法。此外，依据1995-2010年三亚市城市总体规划，临春社区位于三亚市主城区范围内，陈运波未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在临春社区四组主干道21号建设涉案房屋，违反了《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》等相关规定。综上，吉阳区城管局作出582号处罚决定有充分的事实根据和法律依据。
其次，从处罚程序方面看，吉阳区城管局经过现场调查，发现陈运波的违建行为后，及时通知陈运波接受调查询问、自行拆除涉案违法建筑，并在告知陈运波拟作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩和要求听证的权利之后，根据调查的结果作出582号处罚决定并依法送达，其处罚程序符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条的相关规定。陈运波主张吉阳区城管局未查清涉案房屋实际建造者是两户而非一户，即作出的被诉处罚决定属遗漏当事人。陈运波对于涉案房屋是其与妻弟共同出资建设完成的事实，未提交证据予以佐证，本院不予认定。故吉阳区城管局在查处涉案房屋的过程中，仅将户主陈运波列为行政相对人进行调查并无不当。
再次，从适用法律方面看，陈运波主张涉案房屋建设时间为2005年，吉阳区城管局作出的被诉处罚决定查明事实不清，适用法律错误。经查，吉阳区城管局作出《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》等一系列执法文书，告知陈运波携带身份证、建设工程规划许可证、土地权证原件及复印件等相关材料接受询问，并告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩和要求听证的权利。陈运波逾期未接受调查询问，未针对吉阳区城管局拟作出的行政处罚进行陈述、申辩，在本案审理期间，陈运波亦未提供证据证明涉案房屋的建房时间，故陈运波的前述主张不能成立。本院认为，吉阳区城管局适用《城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的相关规定作出582号处罚决定并无不当。
综上所述，吉阳区城管局作出582号处罚决定的行政行为依据充分，适用法律、法规并无不当，符合法定程序。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。陈运波的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈运波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨冲冲
审 判 员 陈兴科
审 判 员 张维青
二〇一八年一月十六日
法官助理 李 利
书 记 员 张佳佳
书 记 员 张佳佳
附：本判决适用的相关法律、法规依据
中华人民共和国土地管理法（2004年修正）
第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
中华人民共和国行政处罚法
第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
海南省查处违法建筑若干规定
第四条省人民政府城乡规划主管部门负责全省查处违反城乡规划管理的违法建筑工作。
市、县（区）、自治县人民政府统一领导和组织本行政区域内的查处违法建筑工作，建立健全查处违法建筑工作责任制和行政问责制。
市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关（以下统称负有查处职责的机关）按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。
国土、公安、建设、住房、水务、文体、园林绿化、卫生、食品药品监督、工商、消防以及监察等部门按照各自的职责，做好查处违法建筑的相关工作。
乡镇人民政府负责查处乡村违法建筑。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。