辽宁省铁岭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽1221刑初85号
公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
被告人张某某（别名张某甲），男，1983年生，汉族，辽宁省铁岭县人，初中文化。因本案于2017年2月8日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于铁岭县看守所。
辩护人张军，辽宁守衡律师事务所律师。
被告人焦某某（绰号二亮子），男，1972年生，汉族，辽宁省铁岭县人，初中文化，无业。2007年4月27日因犯收购赃物罪被沈阳市东陵区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年2月6日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2018年1月24日被取保候审。
辩护人许宏英，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。
被告人张某某诈骗罪、非法经营罪、被告人焦某某诈骗罪一案，由铁岭县人民检察院于2017年10月25日以辽铁县检公刑诉[2017]171号起诉书，向本院提起公诉。本院2018年1月23日以（2017）辽1221刑初182号刑事判决书被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币67000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币87000元。被告人焦某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币67000元。被告人张某某在法定期限内提起上诉。辽宁省铁岭市中级人民法院以（2018）辽12刑终30号刑事裁定书裁定本案发回本院重新审理。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭审理了本案。铁岭县人民检察院指派检察员兴黎出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人张军、被告人焦某某及其辩护人许宏英到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
一、非法经营罪
被告人张某某经营阿吉镇宏宇汽车修配厂期间，于2016年8月至12月，在未取得挂车生产、销售资质的情况下，生产挂车并向王某某、孟某某、刘某某，王某、孙某、李某某六人销售，同时出具私自购买的发票及合格证。销售金额共计230500元。
二、诈骗罪
2016年9月至11月间，被告人焦某某伙同被告人张某某以办理车辆购置税完税证明为由，由张某某先后联系王某、孙某、李某某三人，并将其车辆信息提供给焦某某，后焦某某通过他人以办假证形式为三人制作虚假车辆购置税完税证明，三人凭虚假证明成功办理牌照，焦某某、张某某以此骗取他人钱款共计67000元。案发后钱款已返赃。
公诉机关提供了案件来源、抓捕经过、户籍证明、铁岭市国家税务局车辆购置税征收管理分局证明、营业执照及相关手续、涉案车辆信息、谅解书及收条、情况说明、刑事判决书、证人王某某、孟某某、刘某某、王某、孙某、李某某、杨某某、李某某、邸某、周某某证言、被害人李某某、王某、孙某陈述与被告人张某某、焦某某供述等证据证明上述指控的事实。公诉机关认为，被告人张某某违反国家规定，未经许可，擅自生产、销售专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪；被告人张某某、焦某某二人诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人张某某对公诉机关指控诈骗罪无异议，辩称其系维修、焊接挂车，不是生产、销售挂车，其行为不构成非法经营罪。
辩护人认为，第一，起诉书指控的非法经营罪一节事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。挂车不属于国家法律、行政法规明确规定的专营专卖的物品，被告人作为宏宇汽车修配厂的经营者具有营业执照、道路运输许可证，有三级维修车身的资质，结合车主的证言，张某某的行为仅系维修车身，焊车斗，其他物品系张某某拼装，其行为不是生产挂车，而是超出其经营范围拼装了挂车。这些挂车已经作为运输车辆上道经营，且未发生安全事故，未产生安全问题，故被告人不构成非法经营罪。第二，对指控的诈骗罪一节无异议。第三，被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹，案发后积极退赃并取得谅解，补缴税款，认罪、悔罪态度好，表示自愿缴纳罚金。综上，恳请对被告人张某某从轻处罚并适用缓刑。
被告人焦某某在庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的罪名及犯罪行为无异议。
辩护人认为被告人焦某某认罪、悔罪态度好，积极退赃退赔，取得被害人的谅解，恳请对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，
一、非法经营罪
被告人张某某经营阿吉镇宏宇汽车修配厂期间，于2016年8月至12月，在未取得挂车生产、销售资质的情况下，生产挂车并向王某某、孟某某、刘某某，王某、孙某、李某某六人销售，同时出具私自购买的发票及合格证。销售金额共计230500元。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、铁岭市国家税务局车辆购置税征收管理分局证明证实：经查询，李某某陕汽德龙车辆完税证明系统中没有查询到，其偷逃税款23076.92元。王某解放牌车辆完税证明系统中没有查询到，其偷逃税款30341.8元。孙某解放牌车辆完税证明系统中没有查询到，其偷逃税款24188.03元。
2、营业执照及相关手续证实：梁山扬天专用车制造有限公司法定代表人为李某某，该公司有经营挂车资质.
3、营业执照、道路运输经营许可证证实：铁岭县阿吉镇宏宇汽车修配厂经营者为张某某，经营范围系汽车修理、修理、三类汽车车身维修。
4、涉案车辆信息证实：王某某辽M***7挂挂车手续，产品合格证系长春万荣汽车改装有限公司，发票系项城市东方万兴挂厢销售部。孟某某辽M***5挂挂车手续，产品合格证系长春万荣汽车改装有限公司，发票系许昌魏都马华挂厢销售处。刘某某辽M***2挂挂车手续，合格证同上，发票系济南华建汽车销售服务有限公司。李某某辽M***0挂挂车手续，合格证系梁山扬天专用车制造有限公司，发票系山东银座天尊汽车有限公司。王某辽M***3挂挂车手续，合格证系长春万荣汽车改装有限公司，发票系许昌魏都马华挂厢销售处。孙某辽M***8挂挂车手续，合格证同上，发票系九台区丽山汇通挂厢销售处。
5、证人王某某证言证实：其在张某某处办理过车辆购置税完税证明。2016年年末在张某某处购买挂车，他说给出合格证。2017年1月份，去铁岭县交警大队办理车牌照，被告知车辆购置税完税证明是假的。其在张某某处购买挂车支付32000元，上税交了1600余元。
6、证人孟某某证言证实：2016年3月份，其购买一辆二手解放牌J***5号牵引车，车牌号是辽MD***8。当年9月，其找到铁岭县阿吉镇宏宇汽车修配厂的张某某为该车重新做个挂车。加工费29000元，张某某说车手续包括车辆合格证、公告、发票共计3000元。做完后，其拿这些手续去国税不到2000元的车辆购置税，去铁岭县车管所上的牌照。其在张某某那购买挂车加上手续共计支付32000元。
7、证人刘某某证言证实：2016年8月份在张某某手以26000元的价格购买了一辆13米长挂车，另外支付张某某3000元上手续的钱。张某某给其的有发票、合格证、公告。其拿手续去上的牌子，车牌子是辽M***2挂。
8、证人韩俊辉证言证实：2016年5月份左右在铁岭县阿吉镇宏宇汽车修配厂做水电焊工。老板是张宏宇，经营范围是大汽车挂车维修。大概2016年6月份开始加工生产大挂车。手续是老板办的，其不清楚。
9、证人王铁成证言证实：在宏宇汽车修配厂当焊工十多年了。法人是张某某。修配厂的经营范围是修理大挂车。从2016年6月底开始加工生产挂车，知道王某某和王某的大挂车是在这加工的，其余还有几辆。车主和老板张某某谈好价格，张某某按照车型出图纸，其按照图纸加工。手续是张某某办的。
10、证人杨某某证言证实：认识李兆露，他是流动卖挂车的。其公司主要经营范围是加工、生产、销售挂车，没在其公司购买挂车发票是绝对不允许单独出售挂车的合格证、发票。按照国家规定，生产加工挂车需要国家发改委、工业部的批准才能有资质加工、生产、销售挂车。其联系不上李兆露。
11、证人李某某（梁山杨山专用车制造有限公司法人）证言证实：公司生产汽车的挂车，有国家发改委的批文，工业部的批示等批文才可以生产。每台挂车都有合格证，其厂子从来没委托别的厂子生产挂车。认识李兆露，他在厂子做过销售员，没有委托过李兆露给厂子的挂车合格证卖给铁岭。具体合格证怎么到张某某手里不清楚。
12、证人李某某证言证实：其购买头车后到张某某的修车厂焊的挂车，给张某某焊挂车和出合格证的费用一共61500元，张某某给其开的发票和合格证，其拿着这些手续去国税局办理车辆购置税完税证明，然后和头车一起到交警部门办的牌照手续，挂车车牌号是辽M***0。不知道张某某的修配厂没有加工挂车资质。合格证厂家是山东，不知道张某某如何弄的完税证明。
13、证人王某证言证实：其购买大车后在张某某的厂子焊挂车，给张某某28000元。合格证是张某某给出，另给他3500元。合格证写的是长春万荣，这个挂车的车辆购置税是其去国税交的，交了1600多元，办理上牌手续是当时办头车手续时一起办理的，挂车车牌号是辽M***3。不清楚张某某是否有加工挂车的资质。不清楚办理的渠道是否正规。
14、证人孙某证言证实：其购买大车后在张某某的厂子焊的挂车，给张某某挂车钱43000元。张某某给出挂车的发票、合格证，又给他3500元。合格证上面写的是长春万荣。这个挂车的车辆购置税其去国税交的，交了1600元多，办理上牌手续是当时办头车手续的时候一起办理的。挂车车牌号是辽M***8。张某某说他能办合格证，不知道他有没有资质。
15、被告人张某某供述证实：其经营宏宇汽车修配厂加工挂车和修理挂车，为王某、李某某、孙某、王某某、孟某某、刘某某生产过挂车，一共六辆。给王某加工的挂车收他28000元，车辆合格证和发票是其给出，收了3000元。李某某的挂车收61500元，这里含挂车加工，材料及发票合格证的钱。孙某的挂车收43000元，发票合格证收3000元，王某某的挂车和发票合格证共计收32000元。孟某某的挂车收29000元，合格证和发票收3000元，刘某某的挂车收25000元，发票和合格证收3000元。其加工挂车获利20000元左右。其联系的山东万荣挂车厂的李兆露，加工好挂车后，给他提供挂车尺寸，然后他给出合格证和发票，价格每套1500元到1800元不等。其厂子没有加工挂车的资质。
二、诈骗罪
2016年9月至11月间，被告人焦某某伙同被告人张某某以办理车辆购置税完税证明为由，由张某某先后联系王某、孙某、李某某三人，并将其车辆信息提供给焦某某，后焦某某通过他人以办假证形式为三人制作虚假车辆购置税完税证明，三人凭虚假证明成功办理牌照，焦某某、张某某以此骗取他人钱款共计67000元。案发后钱款已返赃。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证的下列证据证实：
1、铁岭市国家税务局车辆购置税征收管理分局证明证实：经查询，焦某某名下六辆车的车辆购置税完税证明在系统中不存在，即虚假证明。李某某陕汽德龙车辆完税证明系统中没有查询到，其偷逃税款23076.92元。王某解放牌车辆完税证明系统中没有查询到，其偷逃税款30341.8元。孙某解放牌车辆完税证明系统中没有查询到，其偷逃税款24188.03元。张某某北京现代车辆购置税完税证明系统中未查询到。
2、涉案车辆信息证实：焦某某辽MD***3号奔驰小型轿车、辽MD***6大型汽车、辽MD***3大型汽车、辽M***6挂、辽M***9挂手续，其中有车辆购置税完税证明副本。邸某辽MZ***7小型轿车手续。李某某辽MJ***5大型汽车手续；王某辽MD***9大型汽车手续；张某某辽MX***0小型汽车手续；孙某辽MD***1大型汽车手续；孙哲辽MA***6小型汽车手续；张晓琳辽MS***1小型汽车、辽MJ***9小型汽车手续；马闯辽MS***0小型汽车手续；孙宏俭辽MG***9小型汽车、辽MD***9小型汽车手续；马元野辽M4***8小型汽车手续；张红辽MD***6小型汽车手续；
3、证人邸某（系被告人焦某某妻子）证言证实：不清楚其丈夫购买车辆办理完税证明的事。焦某某平时做生意钱都是让其给转，2016年1月份焦某某让其通过微信给一个人转4000元钱。不知道什么钱。账号是1*********9，微信名叫浪孩。
4、证人周某某证言证实：其经营铁岭永强运输有限公司，找张某某为朋友办理过检车上牌手续，后期在办理上牌手续时被交警发现完税证明是假的。
5、证人马某证言证实：其与张某某是同学，在张某某处办理车辆购置税完税证明，当天在车管所用妻子名字办理车辆手续，后期手续又倒了两次。车辆是路虎揽胜越野，大约1400000左右。花了20000元办的完税证明。当时不知道是假的。
6、证人张某乙证言证实：认识焦某某。有两台车找他办的手续，一辆是丰田霸道，发票金额130000元左右，正常交税要3万多元。给焦某某5000元。另一辆是起亚吉普，正常交税要1万多，给焦某某4000元，都顺利上牌。找焦某某办的完税证明。
7、证人马某某、李某证言证实：通过大舅哥张某某联系的办理车辆完税证明，现在发现是假的。是英伦牌小型普通客车，75000顶账的。发票金额是83800元。手续都办完了。2015年3月10日焦某某陪马元野到交警办的手续，2015年3月12日，马元野将该车转移登记至李冰名下，办理完税证明2000元钱是张某某给我垫付的。
8、证人李某乙证言证实：马元野是其姐夫，其姐是李欣悦。马元野将一辆吉利英伦吉普车过户到其名下。因为他们工地有人摔伤，怕法院强制执行。当时前几天是用马元野身份上的牌照，不知道为什么不直接用其的身份证直接办的其名下。
9、证人马某甲证言证实：其与张某某是亲属，和焦某某是朋友。2016年7月份左右通过二人给自己白色本田车办理过完税证明。正常办理需要9000元左右。其给张某某2000元，同时给他们两人一条245元的香烟。
10、被害人李某某陈述证实：自己从事汽车运输。2016年11月份在沈阳市耀辉汽车销售公司以总价270000元的价格购买了陕汽德龙重型汽车。这辆车是通过张宏宇找人办理的车辆购置税。然后到铁岭县交警办理的上牌手续，最近听说这个完税证明是假的，其才知道被骗。
11、被害人王某陈述证实：其从事运输行业。通过阿吉镇宏宇汽车修配厂的张某某找焦某某办理的车辆购置税完税证明进行上牌手续办理，其车是解放牌J6P460货车，2016年9月初在铁岭市凡河新区物流城惠华4S店花355000元购买的，通过张某某和焦某某办的完税证明。当天焦某某和张某某就陪着其到铁岭县交警车管所办理上牌手续。后来才知道完税证明是假的。
12、被害人孙某陈述证实：其从事运输行业。2016年11月份在铁岭市凡河新区的物流城惠华4S店花283000元以贷款方式购买的，通过张某某办的车辆购置税完税证明后办的手续。我不知道张某某是通过什么途径办理的车辆完税证明。支付张某某人民币21000元。
13、被告人焦某某供述证实：其办理假的车辆购置税完税证明，然后用这些假证到铁岭县交警大队车管科办理的车辆牌照上牌手续。是找的沈阳一个人办的假证，每次都是给他1000元好处费。以这种办法一共给七辆车办理上牌手续。铁岭县阿吉镇张某某通过其办的假车辆购置税完税证明，帮张某某朋友新买的大车逃税上牌照。张某某知道其办的是假证。具体他收多少钱我不知道，其给张某某办证抵顶了自己欠他的30000多元修车费。
14、被告人张某某供述证实：通过焦某某办理假的车辆购置税完税证明为车辆办理牌照，给国税机关收缴车辆税造成损失了。2015年至2017年间，一共办了5辆车，六个假的完税证明，其中五个是通过焦某某办理的。第一个是2015年给阿吉镇乌巴海村的李雪办理的一辆吉普车完税证明，收了2000元钱；第二个是2015年自己买的一辆现代小吉普车；第三个是2016年夏季给王某办理的一辆解放货车的完税完税证明，收了2万元；第四个是2016年秋天给孙某办理的一辆解放货车完税证明，收了2万元；第五个是2016年冬季给李某某办理的一辆德龙货车完税证明，收了2万元；第六给是2017年自己联系的完税证明给王某某办理的，这个没有办成。焦某某给其办理了五个车辆购置税完税证明，其给他现金2000元，其余的都是顶的修车款，一共顶了5万元多元。其一共收了67000元人民币，其中收了王某25000元，收了孙某和李某某各21000元人民币。
本案的综合证据如下：
1、沈阳市东陵区人民法院刑事判决书证实：被告人焦某某因收购赃物罪，被沈阳市东陵区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
2、户籍证明证实：被告人焦某某、张某某的自然情况。
3、案件来源、抓捕经过、铁岭县交警大队车管所情况说明证实：本案源于铁岭县公安局经侦大队工作中发现。2017年2月6日焦某某被传唤到案，2017年2月8日张某某被抓获归案。
4、公安机关扣押清单证实：公安机关扣押被告人焦某某三星直板手机2部，印章三枚；扣押被告人张某某小米直板手机1部，直板手机1部。
5、情况说明证实：经办案人员调查，腾讯公司业务部只能对微信账号进行2017年度的查询，2017年度以前的微信转账交易腾讯公司无法查询并出示查询记录。因本案交易均出现在2017年以前，相关微信转账记录无法查询。
6、车辆购置税缴纳明细表证实：王某、孙某、焦某某、张某某、马某丙、孙某、李某某、张某、张某丙、孙某甲均补交了车辆购置税，并缴纳滞纳金。张某某和焦某某二人缴纳了罚款。
7、收条及谅解书证实：孙某甲收到焦某某返还车辆附加费9000元，马某甲收到焦某某返还车辆附加费2000元，孙某收到焦某某返还车辆附加费6000元，马某收到焦某某返还车辆附加费20000元。王某收到张某某返还25000元，对张某某表示谅解；孙某收到张某某家人返还的21000元，对张某某表示谅解；李某某收到张某某家人返还的21000元整，对张某某表示谅解。
8、银行交易记录证实：马某甲、马某、王某等人给张某某或焦某某付钱的银行流水。
9、测量发票及转移登记手续证实：M***8(挂)卖方为铁岭德一运输有限公司，铁岭德一运输有限公司机构类型为企业法人，地址为铁岭市铁岭县蔡牛乡蔡牛村。辽MD***5主车卖方为铁岭利通运输有限公司，机构类型为企业法人，王永莲，地址为铁岭市银州区龙山乡前八里村，时间为2014年3月18日。
以上证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某违反国家规定，在无任何资质的情况下，未经许可，擅自生产、销售专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张某某、焦某某二人以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在诈骗罪中，二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中地位作用相同。根据国务院授权工信部制定的《专用汽车和挂车生产企业及产品准入管理规则》挂车亦属于《刑法》第二百二十五条规定的专营专卖物品，被告人张某某系在未取得挂车生产资质的情况下生产挂车，未达到国家审批的标准，故其行为构成非法经营罪。对张某某辩解不予采信，对其辩护人认为张某某不构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。被告人张某某诈骗罪具有以下量刑情节：1、自愿认罪，可酌定从轻处罚；2、全部退赔并取得谅解，可酌定从轻处罚；3、多次诈骗，可酌定从重处罚；4、未造成经济损失，积极缴纳罚金。被告人焦某某具有以下量刑情节：1、自愿认罪，可酌定从轻处罚；2、全部退赔，可酌定从轻处罚；3、多次诈骗，可酌定从重处罚；4、有前科，可酌定从重处罚。5、未造成经济损失，积极缴纳罚金，可酌定从轻处罚。被告人张某某、焦某某悔罪态度好，全部退赃，积极缴纳罚金，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。为保护公民合法的私有财产不受侵犯，维护正常社会秩序，打击犯罪，对被告人张某某单独适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十九条；被告人张某某、焦某某共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币67000元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币87000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人焦某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币67000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘雨生
人民陪审员 乔 鑫
人民陪审员 崔 健
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 张 冰