广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民三终字第10号
上诉人（一审被告）：南宁市好迪乐娱乐会所，经营场所广西壮族自治区南宁市。
经营者：魏品玉，女，汉族。
委托代理人：何泽锦，广西青湖祥大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：陆琴敏，北京市中银律师事务所广西分所律师。
委托代理人：李汉高，北京市中银律师事务所广西分所律师。
上诉人南宁市好迪乐娱乐会所（以下简称好迪乐会所）因侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民三初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人何泽锦，被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）的委托代理人李汉高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：音集协是经国家版权局正式批准成立、由国家民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法保护音像著作权人的合法权益，对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。广州音像出版社出版的DVD光盘（版号ISRCCN-F18-08-404-00／V·J6）：《擦肩而过》MTV卡拉OK包含有涉案的《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《真的用心良苦》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我的寂寞的时候说爱我》、《不要在我的寂寞的时候说爱我（粤）》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《变了散了算了》21首音乐电视作品，该光盘作品目录载明上述作品的著作权人为孔雀廊公司，演唱者为郑源。
2009年6月29日，音集协作为甲方与孔雀廊公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。其中，音像节目包括受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。合同第二条约定：“1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”；第四条约定：“1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼”。合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2012年12月25日，音集协的委托代理人向北京市东方公证处申请保全证据公证。2013年1月10日，公证人员与音集协的委托代理人来到广西壮族自治区南宁市136号华润万象城“佰迪乐KTV万象旗舰店”的六楼608房间，以普通消费者的身份进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对用于本次取证使用的摄像设备的存储介质进行格式化清洁，检查和确认无内容后交给摄像人员卢新使用。由音集协的委托代理人在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放等操作，依次点播了包括《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《真的用心良苦》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我的寂寞的时候说爱我》、《不要在我的寂寞的时候说爱我（粤）》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《变了散了算了》等21首涉案音乐电视作品在内的共计127首音乐电视作品，并由摄像人员卢新操作摄像设备对上述音乐电视作品的播放过程进行了全程实时摄像，公证人员全程监督了上述查找、点播、摄像的全过程。音集协的委托代理人在播放上述音像歌曲结束后，经消费取得该KTV经营场所出具的《广西壮族自治区南宁市地方税务局通用手工发票》一张，总金额为90元、发票号码为：12376189。2013年2月25日，北京市东方公证处作出了（2013）京东方内民证字第1330号《公证书》，注明与公证书相粘连的光盘为在现场采用摄像方式保全证据得到的音像歌曲播放过程之光盘，光盘内容与实际情况相符。
庭审中，一审法院组织双方当事人对公证光盘与音集协提供的音乐电视作品DVD光盘进行核对，好迪乐会所认为，公证光盘中《无情的温柔》21部音乐电视作品画面录制不完整，无法确定其与音乐电视作品DVD光盘中同名作品画面相同，音集协则认为，涉案21部作品在音源、画面及表演者等基本因素均与音乐电视作品DVD光盘中的同名作品相同，两者属同一作品。
另查明，好迪乐会所成立于2013年8月12日，经营者为魏品玉，经济性质为个体工商户，注册资本10万元，经营范围：歌舞娱乐（卡拉OK，有效期至2014年3月1日止）；小吃服务（含凉菜，不含生食海产品、裱花蛋糕，有效期至2014年9月3日止）。零售预包装食品（有效期至2016年8月28日止）。好迪乐会所在成立前的2013年1月10日已开始营业，经营地址在广西壮族自治区南宁市136号华润万象城六楼，其在经营会所的门口上悬挂“佰迪乐KTV万象旗舰店”招牌。
又查明，音集协为保全证据公证支出公证费1000元，取证消费49元，差旅费及证据保全摄像刻录费共26625元，律师费3256元。音集协根据起诉案件的数量，请求在本案赔偿公证费142元、取证消费7元、差旅费及证据保全摄像刻录费90元，律师费537元。好迪乐会所对公证费、取证费二项费用予以认可。
一审法院经审理认为：音集协向一审法院提交的《擦肩而过》MTV卡位OK音像制品出版物（DVD），标有出版单位、著作权人、国际音像制品统一编码等规范的版权信息以及光盘生产源识别码等内容，在好迪乐会所未能提供相反证据的情况下，应认定为合法出版物。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，音集协提交的广州音像出版社出版的音乐电视作品DVD光盘上载明涉案音乐电视作品的著作权人为孔雀廊公司，好迪乐会所对此亦无异议，故在无相反证明的情况下，一审法院依法认定孔雀廊公司为音集协主张的涉案21首音乐电视作品的著作权人。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与孔雀廊公司签订的《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了涉案音乐电视作品放映权等著作权的管理权，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提起诉讼。
一、关于好迪乐会所是否侵犯了音集协管理的孔雀廊公司对涉案21首音乐电视作品放映权的问题。
音集协主张好迪乐会所在其经营场所的点歌机内收存并放映了21首涉案音乐电视作品，好迪乐会所提出异议认为公证取证光盘中的该21首作品录制不完整，一审法院认为，音集协以片段的方式录制有其客观原因限制，音集协取证歌曲数量较多，若每一首都以完整的方式录制将耗时耗力，加重音集协举证负担；经核对，公证光盘中录制的音乐电视作品在音源、画面及表演者等基本因素均与音乐电视作品DVD光盘中的同名作品相同，现好迪乐会所在未提供任何反证的情况下，单纯予以否认，一审法院不予支持。一审法院认定公证光盘中所记录的21首音乐电视作品与《擦肩而过》MTV卡位OK中的同名音乐电视作品相同。涉案音乐电视作品是以歌曲为题材，将其主题思想通过演员在相应场景中的表演加以体现，摄制在一定的介质上，由一系列有伴音的连续画面组成，并借助适当的装置放映的作品。其独创性主要体现在，采取蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作，具有比较鲜明的个性化创作特征。因此，涉案音乐电视作品具有较高的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。好迪乐会所认为涉案音乐电视作品不属于类似摄制电影方法创作的作品，理由不成立。《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等的权利；第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。依据上述规定，好迪乐会所未经音集协或孔雀廊公司许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案音乐电视作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵犯了音集协管理的孔雀廊公司对上述21首音乐电视作品的放映权，应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失的民事责任。
二、关于音集协的各项诉求是否合法有据的问题。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如前所述，好迪乐会所侵犯了音集协管理的孔雀廊公司对《无情的温柔》等21首音乐电视作品的放映权，故音集协要求好迪乐会所停止侵权、删除其曲库中侵权音乐电视作品的诉请，一审法院予以支持。关于音集协主张的好迪乐会所赔偿经济损失及因制止侵权行为支出的各项合理开支问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”，第二十六条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”，本案中，音集协因侵权所受的实际损失和好迪乐会所因侵权违法所得难以确定，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑《无情的温柔》等21首涉案作品的类型、同类型作品的付酬标准、侵权的性质和方式、侵权人的经营规模和过错程度、侵权持续时间及南宁本地市场消费水平等因素，酌定好迪乐会所赔偿音集协经济损失8100元。音集协请求赔偿10500元，过高部分一审法院不予支持。关于音集协诉请为制止侵权所支付的合理开支，公证费142元、取证费7元，好迪乐会所不持异议，一审法院予以确认；音集协主张的差旅费90元是音集协及其委托人为取得涉嫌侵权的证据在进行保全证据的过程中发生的正常开支，属于调查、取证的合理费用，好迪乐会所应予赔偿，好迪乐会所提出的上述费用不合理，理由不充足，一审法院不予支持；至于律师代理费537元，一审法院综合考虑音集协本次维权的实际情况，认为收费金额并未违反相关规定，一审法院予以支持。上述各项因制止侵权行为所支出的合理开支合计为776元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、好迪乐会所于判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中侵权音乐电视作品《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《真的用心良苦》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我的寂寞的时候说爱我》、《不要在我的寂寞的时候说爱我（粤）》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《变了散了算了》；二、好迪乐会所赔偿音集协经济损失8100元；三、好迪乐会所赔偿音集协因制止侵权行为所支付的合理开支776元；四、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费82元，由好迪乐会所负担。
上诉人好迪乐会所不服一审判决上诉称：一、被上诉人提起一审诉讼已超过诉讼时效，应驳回其全部诉讼请求。根据被上诉人提交的证据，被上诉人于2012年12月25日到上诉人经营场所公证取证。也就是说，被上诉人在该日就知道上诉人使用相关音乐作品的行为，诉讼时效因此起算。被上诉人直至2015年4月份才提起一审诉讼，已超过法定诉讼时效。二、涉案作品不属于电影或者以类似摄制电影方法创作的作品，著作权人不享有著作权法第十条第十项所规定的作品放映权。一审法院认定上诉人侵犯被上诉人的作品放映权，是错误的。三、一审法院判决的赔偿数额过高，不合理。一审判决赔偿数额比福建、浙江、上海等发达地区的还高，不符合广西经济发展水平。同时，目前KTV行业竞争激烈，大部分处于亏损状态，判赔金额过高已经严重影响KTV行业的生存。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人音集协辩称：一、关于诉讼时效问题。被上诉人取证时间为2012年12月25日，而提起本案诉讼的时间为2014年4月，并没有超过法定诉讼时效。而且在取证后，被上诉人一直与上诉人进行协商，要求上诉人进行赔偿。被上诉人也因此向上诉人发出了律师函及告知函。在一审诉讼中，上诉人明确表示认可未过诉讼时效。二、涉案作品采取蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影等多个部门合作创作，具有较强独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应当保护其放映权不受侵害。三、一审法院确定的赔偿数额已经综合考量了包括广西经济发展水平在内的诸多因素，并不过高。反而相对于其他发达地区每首作品600-800元的标准，判赔的数额还是过低了。四、上诉人是否经营亏损不在本案的考虑范围之内，且其没有任何证据可以证明其所称的亏损事实。综上，应驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，当事人在二审诉讼中的争议焦点为：一、本案诉讼是否超过法定诉讼时效；二、涉案作品是否属于以摄制电影的方法创作的作品及其著作权人是否享有作品放映权；三、一审法院确定的赔偿数额是否合法、合理。
经二审开庭审理，双方当事人对一审查明的事实均无异议，双方当事人均无新的证据提交。本院对一审查明事实予以确认。
经本院核查，《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《真的用心良苦》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我的寂寞的时候说爱我》、《不要在我的寂寞的时候说爱我（粤）》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《变了散了算了》等19首作品系以特定音乐作品为题材，糅合导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，能在一定介质上播放的有伴音的连续画面作品。《情同手足》、《我不后悔》2首作品则为录制现场演唱会的形式制成，画面内容为演唱者及现场观众。
另查明，好迪乐会所在一审证据交换陈述答辩意见时称，音集协提起本案诉讼已超过法定诉讼时效。但在证据交换过程中，好迪乐会所表示认可音集协向一审法院递交起诉状的时间为2015年1月6日，并认可音集协的起诉未超过法定诉讼时效。一审法院因此不再将诉讼时效问题作为审理的争议焦点，并向当事人进行了说明。在一审庭审中，好迪乐会所亦未再提出诉讼时效抗辩。上述事实有经双方当事人签字确认的一审证据交换笔录及开庭审理笔录记录在案。
本院认为：
一、关于本案诉讼是否超过法定诉讼时效的问题。
好迪乐会所在一审证据交换期间，虽提出过诉讼时效抗辩，但其后明确认可了本案诉讼未超过诉讼时效。好迪乐会所在一审开庭审理时未再提出诉讼时效抗辩，一审法院亦未再将诉讼时效抗辩作为争议焦点进行调查。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”以及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，好迪乐会所在一审时已明确认可本案诉讼未过法定诉讼时效，现其在二审期间非基于新的证据又提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
二、关于涉案作品是否属于以摄制电影的方法创作的作品及其著作权人是否享有作品放映权的问题。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”判定涉案作品是否为以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是看涉案作品是否具有独创性。以特定音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音或无伴音的画面，并能借助适当装置连续播放的音乐电视作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。而根据现场表演等机械录制形成的不具有独创性的影像，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案的《无情的温柔》等19首作品，以类似摄制电影的方法制作，画面内容与音乐主题相互配合，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、灯光、合成等创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。因此，根据上述法律规定，涉案作品的著作权人享有对涉案作品的放映权。好迪乐会所未经权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵犯了权利人对涉案作品的放映权。一审法院认定上述作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，并认定好迪乐会所侵犯作品的放映权，是正确的。《情同手足》、《我不后悔》2首作品系根据现场表演等机械录制形成的不具有独创性的影像，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，一审法院认定该2首作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品不当，本院予以纠正。好迪乐会所提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合法、合理的问题。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”一审法院在当事人均无法举证证明权利人的实际损失及侵权人的违法所得的情况下，综合考虑涉案作品的类型、同类型作品的付酬标准、侵权的性质和方式、侵权人的经营规模和过错程度、侵权持续时间及南宁本地市场消费水平等因素，酌定本案经济损失的赔偿数额，符合法律规定。但由于一审法院认定《情同手足》、《我不后悔》2首作品的性质不当，本院对一审法院确定的赔偿数额予以酌减。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”一审法院根据音集协的举证及实际维权情况，支持音集协主张的制止侵权行为所支付的合理开支，并无不当，本院亦予维持。
综上所述，好迪乐公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更（2015）青民三初字第31号民事判决第一项为：南宁市好迪乐娱乐会所于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中侵权音乐电视作品《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《真的用心良苦》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我的寂寞的时候说爱我》、《不要在我的寂寞的时候说爱我（粤）》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《变了散了算了》；
二、变更（2015）青民三初字第31号民事判决第二项为：南宁市好迪乐娱乐会所赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失7300元；
三、维持（2015）青民三初字第31号民事判决第三项、第四项。
本案一审案件受理费82元、二审案件受理费50元，均由南宁市好迪乐娱乐会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈勇强
代理审判员 杨 柳
代理审判员 容 骅
二〇一五年十二月三日
书 记 员 梁宙恒
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。