湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑一终字第172号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谌某（曾用名谌亮），无业，住溆浦县；因涉嫌犯非法拘禁罪于2014年1月18日被监视居住，又因涉嫌犯开设赌场罪于2014年5月15日被刑事拘留，2014年6月20日被逮捕；现羁押于溆浦县看守所。
上诉人（原审被告人）梁某甲，经商，住溆浦县；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月24日经溆浦县公安局决定被取保候审；2014年7月25日经湖南省溆浦县人民法院决定被取保候审；2014年10月22日被逮捕；现羁押于溆浦县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲，无业�住溆浦县；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月24日经溆浦县公安局决定被取保候审；2014年7月25日经湖南省溆浦县人民法院决定被取保候审；2014年10月22日被逮捕；现羁押于溆浦县看守所。
辩护人曾喜生，湖南五溪律师事务所律师。
原审被告人李某，农民，住溆浦县；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4
月24日经溆浦县公安局决定被取保候审；2014年7月25日经湖南省溆浦县人民法院决定被取保候审。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人谌某、梁某甲、杨某甲、李某犯开设赌场罪、原审被告人谌某犯非法拘禁罪一案，于2014年10月22日作出（2014）溆刑初字第143号刑事判决，于同年11月3日作出（2014）溆刑初字第143号刑事裁定。原审被告人谌某、梁某甲、杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谌某、梁某甲、杨某甲及原审被告人李某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：一、非法拘禁罪2013年被害人刘某给谌某打了一张3.7万元的借条。2014年1月3日19时许，谌某以要刘某偿还借款为由，邀约朱某、舒某（治安处罚）等人，将刘某带至溆浦县卢峰镇城南金达电杆厂旁的巷子内进行殴打，后又带至卢峰镇长乐村农田边上要刘某脱光衣服在灌溉池内站立并对刘某泼冷水，刘某被迫打电话叫人送钱还款，后谌某等人又将刘某带至溆浦县“君悦大酒店”1007房间内看管。次日10时许，刘某被公安人员解救。2014年1月10日，谌某赔偿了刘某经济损失4000元，得到了刘某的谅解。2014年1月16日，谌某主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。原判认定以上事实有被害人陈述、现场勘验、辨认笔录、到案经过、刘某出具欠条复印件、收条及谅解书等书证、证人朱某、舒某、熊某的证言、被告人供述等。二、开设赌场罪2014年2月初以来，被告人谌某、梁某甲、杨某甲经商量后，共同出资4万元购买了两台“打渔儿”赌博机，在溆浦县小横垅乡罗峰村一门面内利用赌博机开设赌场，采用现金积分互换的方式聚众赌博，每台赌博机一次可供8人同时使用。开设赌场以来，被告人谌某、梁某甲、杨某甲人均非法获利11000元。期间，三被告人还以每天200元的工资聘请李某管理赌场，负责赌博游戏机的上、下分及积分兑换现金等事情。被告人李某从该赌场非法获利6000元。2014年4月24日，被告人杨某甲、梁某甲主动到公安机关投案，如实供述了上述事实。原判认定以上事实的证据有收缴物品清单、现场勘查笔录、辨认笔录、抓获经过、户籍证明、证人梁某乙、米某、杨某乙、梁某丙等人的证言、被告人谌某、梁某甲、杨某甲的供�等。
该院认为，被告人谌某、杨某甲、梁某甲利用赌博机开设赌场，情节严重；被告人李某明知他人开设赌场还参与赌场管理，为赌博提供帮助，四被告人的行为均构成开设赌场罪。谌某还与其同伙采取殴打和非法限制他人人身自由的方式索取债务，其行为构成非法拘禁罪。在开设赌场共同犯罪中，谌某、杨某甲、梁某甲合伙出资购买赌博机开设赌场，平均分配赌场的非法所得，都起主要作用，均系主犯，应对所参与的全部犯罪负责。李某明知他人利用赌博机开设赌场，还参与赌场管理并领取固定工资，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。在非法拘禁共同犯罪中，谌某为主邀集其同伙，非法拘禁他人，起主要作用，系主犯。谌某在非法拘禁他人后、被告人杨某甲、梁某甲在开设赌场后，均能主动到公安机关投案，如实供述所犯事实，是自首，依法可以从轻�减轻处罚。谌某能主动赔偿非法拘禁案的被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，故可以对其犯非法拘禁罪酌情予以从轻处罚。谌某犯两罪，应数罪并罚。案发后，李某能坦白供述所犯事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。溆浦县司法局建议对被告人李某依法实行社区矫正，鉴于被告人李某具有法定从轻处罚的情节，且能认罪悔罪，符合适用缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。据此，判决：一、被告人谌某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期�刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；五、对被告人李某非法所得人民币六千元予以没收，上缴国库。该判决送达之后，该院于2014年11月3日作出（2014）溆刑初字第143号刑事裁定，以纠正原刑事判决中的错误：将原判决书第九页第十二行“起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚”更正为“依法应当减轻处罚”；以及将原判决书第十页第二行“鉴于被告人李某具有法定从轻处罚情节”更正为“鉴于被告人李某具有法定减轻处罚情节”。
被告人谌某上诉提出：1、原判对其非法拘禁罪量刑过重；2、在开设赌场共同犯罪中，其系中途入股，未参与组织管理，应
为从犯，原判量刑过重，故请求二审法院查明事实后，依法改判
并对其适用缓刑。
被告人梁某甲上诉提出，在开设赌场犯罪中上诉人系从犯且符合缓刑适用条件，请求二审法院对其改判缓刑。
被告人杨�甲及其辩护人上诉提出，其具备缓刑适用条件，请
求二审法院对其改判缓刑。
经审理查明：
非法拘禁
2013年，上诉人谌某将一台赌博机转卖给刘某，被害人
刘某一直未付清货款，于2013年5月给谌某出具了一张3.7万元的借条。2014年1月3日19时许，谌某以要刘某偿还借款为由，邀约朱某、舒某（治安处罚）等人，将刘某从溆浦县两丫坪镇带至卢峰镇城南金达电杆厂旁的巷子内进行殴打，后又带至卢峰镇长乐村农田边上要刘某脱光衣服在灌溉池内站立并对刘某泼冷水，刘某被迫打电话叫人送钱还款。谌某等人见状便将刘某转至溆浦县“君悦大酒店”1007房间内进行看管。次日10时许，刘某被公安人员解救。2014年1月10日，谌某赔偿了刘某经济损失4000元，得到了刘某的谅解。2014年1月16日，谌某主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、现场勘查笔录及照片，证明了案发现场的概况，中心现
场位于“君悦大酒店”1007房间。
2、公安机关出具的到案情况说明，证明被告人谌某系主动
到公安机关投案的事实。
3、刘某提供的欠条复印件1份，证明刘某欠被告人谌某3.7万元的事实；
4、辨认笔录1份，证明案发后，在公安机关组织的混合辨认中，被害人刘某指认出8号照片中的谌某就是参与非法拘禁他的“谌亮”。
5、刘某出具的收条、谅解书各1份，证明谌某已赔偿被
害人刘某经济损失4000元，刘某对谌某表示谅解的事实。6、被害人刘某的陈述，证明2013年3月份，谌某将一
台赌博机转卖给他，因当时没有现金，他便给谌某出具了一张
3.7万元的借条。到2013年12月份时，他给谌某支付了2千
元现金，现仍欠3.5万元。2014年1月3日晚上8点，谌某带
来四个人向他讨要欠款，将他从两丫坪镇带到溆浦县城，除了谌某和一个外号叫“癞皮”的人没有打他外，其余人都对他拳打脚踢。后来谌某他们又把他带到卢峰镇长乐村，让他脱光衣服站在水池里，他实在受不了就到处拨打电话借钱。这伙人见还没有人送钱过来就又将他带到“君悦大酒店”，谌某叫3个青年人留下来守着他。直至第二天上午，他被公安人员解救。
7、证人朱某、舒某的证言，分别证明2014年1月3日晚上大约9点钟，谌某先后拨打他们的电话，他们与谌某等人一起来到溆浦县卢峰镇长乐村的一个鱼塘边，其中朱某等三人让一个欠谌某钱的人把衣服脱光站在鱼塘里，朱某还往那个人身上泼水，并用手拍打那人头部。舒某期间听谌某讲两丫坪的一个酒厂老板欠谌某的钱，他坐在谌某车上一直没有下车，但在长乐村时，他看见这人被带到水塘里，接着听到欠钱的人打电话问朋友�钱。朱某同时证明2014年1月4日凌晨2点20分，他们在溆浦“君悦大酒店”开了一间房，谌某要他和
癞皮以及另一个人守着欠钱的人。第二天上午10点左右，公安民
警将欠钱的人解救，并将他们带至派出所的事实。
8、证人熊某的证言，证明2014年1月3日20时30分左右，谌亮和几个人开车把她丈夫刘某带到溆浦县城。次日早上7时，她接到刘某的电话，说他在县城“君悦大酒店”，要她准备2万元钱，之后她就报案的事实。
9、上诉人谌某对其伙同他人非法拘禁被害人刘某的事实供认不讳，其供述的作案时间、地点及作案方式与上述证据能相
互印证。
（二）开设赌场
2014年2月初以来，上诉人谌某、梁某甲、杨某甲经商量后，
共同出资4万元购买了两台“打渔儿”赌博机，在溆浦县小横垅乡罗峰村一门面内利用赌博机开设赌场，采用现金积分互换的方式聚众赌博，每台赌博机一次可供8人同时使用。开设赌场以来，谌某、梁某甲、杨某甲人均非法获利11000元。期间，三人还以每天200元的工资聘请李某管理赌场，负责赌博游戏机的上、下分及积分兑换现金等事情。原审被告人李某从该赌场非法获利6000元。2014年4月24日，杨某甲、梁某甲主动到公安机关投案，如实供述了上述事实。2014年5月13日，谌某被公安人员抓获归案。
上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获经过2份，证明谌某、李某系被公安人员抓获归案的情况以及杨某甲、梁某甲系主动投案的事实。
2、户籍资料4份，证明上诉人谌某、杨某甲、梁某甲及原审被告人李某的基本身份情况。
3、现场勘查笔录、现场方位示意图及照片、现场勘查检查提取痕迹、物品登记表、收缴物品清单各1份，证明案发中心现场位于溆浦县小横垅乡罗�村五组梁泽安家，梁泽安家为一栋三层式楼房，该楼一楼为两间卷闸门门面，开设“打渔儿”游戏机赌博室在招牌为“湖南良种直销”门面内。赌博室门面被砖墙隔成两间，里间摆放杂物，临街门面摆放有两台“打渔儿”游戏赌博机，每台机器有八个操作界面，可供八个人同时参赌，以及公安人员当场从赌博室李某的袋子内收缴、扣押赌资4460元、游戏机主板1块、记账本2本的情况。现场照片经谌某、梁某甲、杨某甲、李某当庭辨认无误。
4、辨认笔录2份，证明上诉人杨某甲在公安机关组织的混合辨认中指认7号谌某就是与其共同开设赌博机游戏室的“谌亮”；李某在公安机关组织的混合辨认中指认出10号梁某甲就是赌博机游戏室的老板之一。
5、证人梁某乙、米某、何某、杨某乙的证言，证明他们在小横垅乡罗峰村梁泽安家里的游戏机室利用“打渔儿”赌博机进行�博活动的事实。证人米某、何某同时证明小横垅乡的杨某甲是赌场老板之一，还有两个老板听说是溆浦县城人的事实。
6、证人梁某丙的证言，证明杨某甲从他手中转租梁泽安家的门面，用来开设“打渔机”赌博室的事实。
7、上诉人谌某、梁某甲、杨某甲对合伙开设赌博机游戏室的事实供认不讳。梁某甲、杨某甲同时供述自赌博室开业以来，三人各分到11000余元利润，合计33000余元，杨某甲、谌某供述了三人曾五次对赌场利润进行分红的事实。谌某、梁某甲、杨某甲三人对以每日花200元雇请李某对游戏机室进行管理的事实，以及谌某系梁某甲、杨建协商好开赌博室的后几天入股进来的事实亦供认不讳。原审被告人李某对其受杨某甲、谌某、梁某甲雇请管理赌博机游戏室以及日工资200元，共得工资6000元的事实供认不讳。谌某、梁某甲、杨某甲、李某的供述与上述证�均能相互印证。
本院认为，上诉人谌某、杨某甲、梁某甲利用赌博机开设赌场；原审被告人李某明知他人开设赌场还参与赌场管理，并为赌博提供直接帮助，三上诉人及原审被告人李某的行为均构成开设赌场罪，且违法所得累计达三万元以上，属情节严重。谌某采取殴打和非法限制他人人身自由的方式索取债务，其行为构成非法拘禁罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人谌某、杨某甲、梁某甲合伙出资购买赌博机开设赌场，平均分配赌场的非法所得，都起主要作用，均系主犯，应对所参与的全部犯罪负责；原审被告人李某明知他人利用赌博机开设赌场，还参与赌场管理并领取固定工资，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在非法拘禁共同犯罪中，谌某为索取债务，邀集他人非法限制他人人身自由，起主要作用，系主犯，应对所参与的全部犯罪负责。谌某在非法拘禁他人之后能主动到公安机关投案，如实供述所犯事实，是自首，依法可从轻处罚；谌某主动赔偿非法拘禁案中被害人的经济损失，取得被害人的谅解，对其所犯非法拘禁罪可酌情从轻处罚；谌某犯两罪，应数罪并罚。杨某甲、梁某甲在开设赌场后，均能主动到公安机关投案，如实供述所犯事实，是自首，依法可以减轻处罚。案发后，李某能坦白供述所犯事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。李某符合缓刑适用条件，可依法宣告缓刑。
上诉人谌某提出：“1、原判对其非法拘禁罪量刑过重；2、在开设赌场共同犯罪中，其系中途入股，未参与组织管理，应为从犯，原判量刑过重，故请求二审法院查明事实后，依法改判并对其适用缓刑。”的理由，经查，原判在对谌某犯非法拘禁罪量刑时已充分考虑谌某的犯罪情节、地位作用及悔罪表现，对其量刑并无不当；在开设赌场共同犯罪中，上诉人谌某虽确系中途入股，但其在赌场参加赌博、入股、分红中起主要作用，系主犯，故谌某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人梁某甲提出“在开设赌场犯罪中其系从犯且符合缓刑适用条件，请求二审法院对其改判缓刑”的理由，经查，梁某甲在策划开设赌场、入股、分红中均起主要作用，系主犯，且原判量刑时已充分考虑梁某甲的犯罪性质、社会危害性及悔罪表现，对其量刑并无不当，故梁某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人杨某甲及其辩护人提出“其具备缓刑适用条件，请求二审法院对其改判缓刑。”，经查，原判在量刑时已充分考虑杨建的犯罪性质、悔罪表现及社会危害性程度，对其量刑并不当，故杨某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定
罪�确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照第二百三十八条第一、三款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
代理审判员 孙小平
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 郑 舟
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年�有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁
的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以�，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒�、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。