四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第561号
上诉人（原审原告）谌克洪。
委托代理人张迎新。
委托代理人肖飞。
被上诉人（原审被告）被告南充市农科乳业有限责任公司。
法定代表人李全中。
委托代理人曾文权。
被上诉人（原审被告）弋成佳。
上诉人谌克洪因与被上诉人南充市农科乳业有限责任公司（以下简称南充乳业公司）、弋成佳建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭在南部县人民法院公开开庭审理了本案。上诉人谌克洪及其委托代理人张迎新、肖飞、被上诉人南充乳业公司的委托代理人曾文权、被上诉人弋成佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月11日，弋成佳冒用南充乳业公司名义与谌克洪签订《土地转让协议》，该协议约定谌克洪受让土地8通，每通土地长12米、宽3.6米，面积不低于43.2平方米，每通价格26万元，共计208万元。弋成佳在该协议上签字确认，弋成佳并用私刻的南充乳业公司公章在上面加盖公章，同时弋成佳向谌克洪出具《收条》一张，《收条》载明：“今收到谌克洪土地转让金陆拾万元，小写（600，000.00）”。弋成佳在该《收条》上签字确认，加盖了私刻的南充乳业公司印章。
同时查明：l、弋成佳、胡一川与南充乳业公司于2012年11月6日签订了《股权转让协议》，协议约定南充乳业公司（甲方）将位于顺庆区潆溪镇工业区的5085.15平方米的国有土地使用及其上已建房产以789万元的价格出售给弋成佳及胡一川（乙方），该协议第六条约定：“六、支付方式1、甲、乙双方一致同意，本协议签署后2日内，双方共同开设银行共管帐号（由甲方提供、并经乙方同意指定授权代表之独立银行帐户，由甲乙双方共同监管）。具体监督措施为：甲方和乙方在本协议约定的首笔289万元转让款支付前各指定一名授权代表，共同作为联合授权签字人（上述两名联合授权签字入全称“联合授权签字人”），并将本方指定的授权代表姓名、职务等书面通知对方。在上述书面通知发出后和首笔289万元转让款支付前，联合授权签字人应共同到上述独立银行帐户的开户银行办理预留印鉴等手续，以确保本条所述监管措施得以实施。该帐号之任何款项均须由联合授权签字人共同签署方可动用。如果一方因故需撤换本方授权代表，应提前三个工作日向对方发出书面通知，并在撤换当日共同到银行办理预留印鉴变更手续。2、乙方应于银行共管帐户开设之日一次性将本协议约定的首笔转让款289万元支付至该银行共管帐户，该款在双方办理完股权转让工商变更登记之日，由联合授权签字人共同签字将该289万元支付至甲方指定银行帐户。3、鉴于乙方因履行本协议需向丙方（南充市平安速效担保公司）融资，三方一致同意，在乙方将首笔转让款289万元支付至银行共管帐户内后，甲方配合将本协议所列国有土地使用权办理抵押登记给丙方之日，丙方负责将乙方按本协议约定应付转让款余款500万元一次性支付至甲方指定银行帐户。4、本协议所称甲方指定银行帐户，具体户名向斌，开户银行中国工商银行南充市分行茧市街支行。银行帐号621226XXXXXXXXXXXXX。”该协议第八条约定：“乙方将289万元转让款支付至银行共管帐户并通知甲方后，甲方即在《南充晚报》上刊发《公告》，主要内容系公告股权转让事宜，并公告通知债权人在15日内主张权利，公告内容由甲乙双方共同审定并签字予以确认。公告期为l5天。”该协议第十条约定：“本协议仅用于明确甲、乙、丙三方的权利义务，但不作办理股份变更登记之用，在乙方将首笔289万元转让款支付至银行共管帐户后，双方另行签订《股权转让协议书》用于办理股份变更登记所用。”该协议第十一条约定：“乙方支付全部转让价款后，甲方即向乙方移交公司有关证、照，双方共同签署交接书；公司原公章自此作废，乙方应另行申请雕刻、启用新公章”2、南充晚报于2013年11月14日刊登的公告载明“南充市农科乳业人限责任公司股权转让公告：经本公司股东会决议，公司全体股东将所持有公司100%的股权对外转让，本公司自即日起，开始进入股权转让程序。为了对债权人负责，请本公司债权人自本公告刊载之日起30日内，向本公司申报债权，逾期申报的债权，股权转让之后的公司将不予确认，由公司股权转让之前的股东个人承担。债权人申报债权的，应持有有效证件及相关债权凭证。联系人：向先生158XXXX****弋先生138XXXX****申报地点：南充市稻香路89号，邮编：637000”3、位于南充市顺庆区潆溪镇工业二区地号为K－03－134，使用权面积为5085.15平方米；土地使用权证号为南市国用（2004）字第34338号，产权所有权人为南充市农科乳业有限责任公司。该土地使用权证载明：“该宗土地已办理抵押：抵押权人南充市商业银行股份有限公司直属支行，抵押人南充市农科乳业有限责任公司，抵押期限2010.3.11至2012.3.10。该宗土地款项已还清，解除抵押。2012.3.22。2012年11月27日该宗土地又办理抵押。抵押权人南充市平安融资担保公司抵押人南充市农科乳业有限责任公司。义务人弋成佳。抵押期限2012年11.27至2013.11.8。该宗地于2013年5月30日解除抵押登记。该宗地于2013年6月4日抵押给南充市平安融资担保公司。抵押期限2013.5.30－2014.5.30”南充市顺庆区国土局并在该内容加盖公章。4、南充通正司法鉴定中心于2013年9月25日出具的司法鉴定结论载明：“送检的2013.1.11《收条》、2013年1月11日《土地转让协议》中加盖的‘南充市农科乳业有限责任公司’公章印文与南充市公安局顺庆分局治安管理大队2013年8月16日提供的‘南充市农科乳业有限责任公司’公章印文不是同一枚章所印”南充乳业公司并支付7，000元鉴定费。5、原审法院根据原告申请对向斌在工商银行2012年9月至今的存款明细进行查询，工商银行提供了向斌在工商银行2012年9月至今的存款明细，但无289万元收入的银行记录。6、原审法院依职权依法向南充乳业公司的法定代表人李全中及弋成佳进行了询问，对弋成佳询问的主要内容是：“李全中同意我去私刻南充乳业公司公章，我雕刻的南充乳业公司公章没有经过南充市公安局顺庆分局治安大队的同意，是我在外面花了200元刻的公章。”对李全中询问的主要内容是：“我是去年九、十月左右通过一个朋友认识弋成佳，当时我们公司与弋成佳签订了一个股权转让协议，但协议签订后，弋成佳未履行，经过我们多次催告后，弋成佳还是未履行，于是就解除协议了，我们公司还给弋成佳发了一个解除协议通知书。我当企业法人多年，我们公司有公章，不可能同意弋成佳再去私刻南充乳业公司公章，这点常识还是有的。”7、庭审中，原审法院审查认为谌克洪主张的案涉合同应属于无效合同，经法院释明，谌克洪坚持诉讼请求，不愿意变更诉讼请求。
原审法院认为：因弋成佳私刻南充乳业公司的公章，其陈述虽然是经过李全中的同意雕刻，但是李全中本人进行了否认，也没有其他证据证实，故对弋成佳私自雕刻南充乳业公司印章的基本事实予以确认。本案的争议焦点是，一、弋成佳是否有权出售南充乳业公司位于顺庆区潆溪镇工业二区土地的权利。二、弋成佳出售土地给谌克洪的行为是否构成表见代理。三、本案合同效力及谌克洪的诉讼请求应否支持的问题。
一、弋成佳无权出售南充乳业公司位于顺庆区潆溪镇工业二区土地的权利。弋成佳、胡一川与南充乳业公司于2012年11月6日签订了《股权转让协议》，协议约定南充乳业公司将位于顺庆区潆溪镇工业区的5085.15平方米的国有土地使用权及其上已建房产以789万元的价格出售给弋成佳及胡一川，但由于弋成佳违约未将首笔转让款289万元支付至共管帐户，弋成佳、胡一川与南充乳业公司之间的《股权转让协议》并未实际履行，《股权转让协议》所涉及的标的物土地所有权人至今为南充乳业公司，弋成佳至始至终都没有取得该宗土地的使用权，故弋成佳无权出售南充乳业公司位于顺庆区潆溪镇工业二区的土地。
二、弋成佳出售土地给谌克洪的行为不构成表现代理。庭审中，谌克洪以弋成佳与南充乳业公司签订了《股权转让协议》，认为其有理由相信弋成佳具有代表南充乳业公司的权利，其代理行为产生的法律后果应由南充乳业公司承担。本院查明弋成佳、胡一川与南充乳业公司于2012年11月6日签订了《股权转让协议》约定南充乳业公司将位于顺庆区潆溪镇工业区的5085.15平方米的国有土地使用权及其上已建房产以789万元的价格出售给弋成佳及胡一川，乙方（指弋成佳）应于银行共管帐户开设之日一次性将本协议约定的首笔转让款289万元支付至该银行共管帐户，该款在双方办理完股权转让工商变更登记之日，由联合授权签字人共同签字将该289万元支付至甲方指定银行帐户。鉴于乙方因履行本协议需向丙方融资，三方一致同意，在乙方将首笔转让款289万元支付至银行共管帐户内后，甲方配合将本协议所列国有土地使用权办理抵押登记给丙方之日，丙方负责将乙方按本协议约定应付转让款余款500万元一次性支付至甲方指定银行帐户。本协议所称甲方指定银行帐户，具体为户名向斌，开户银行中国工商银行南充市分行茧市街支行，银行帐号621226XXXXXXXXXXXX。”但是由于弋成佳未自觉履行双方协议约定先行给付289万元到指定帐户的义务，其已经违约，故弋成佳不享有该协议约定的权利。该协议第十条约定：“本协议仅用于明确甲、乙、丙三方的权利义务，但不作办理股份变更登记之用，在乙方将首笔289万元转让款支付至银行共管帐户后，双方另行签订《股权转让协议书》用于办理股份变更登记所用。”从转让协议约定的内容上看，在乙方（弋成佳）将首笔289万元转让款支付至指定共管帐户后，双方另行签订《股权转让协议书》用于办理股份变更登记所用，故办理股份变更手续的前提是首笔289万元转让款支付至银行共管帐户后。谌克洪持有该协议，应到南充乳业公司核实弋成佳与南充乳业公司的履约情况，但谌克洪没有实地核实。根据该协议第十一条的约定：“乙方支付全部转让价款后，甲方即向乙方移交公司有关证、照，双方共同签署交接书；公司原公章自此作废，乙方应另行申请雕刻、启用新公章”南充乳业公司公章作废的前提是，乙方（弋成佳）支付全部转让价款，但弋成佳并未支付，故弋成佳当然不享有申请雕刻、启用新公章的权利。案涉土地属于不动产，属于物权，国家对于不动产有专门的管理登记制度，相关人员均可以在国家相关部门查询产权情况，但谌克洪未核实。谌克洪未具体核实就相信弋成佳有代理权的理由不能成立，弋成佳与谌克洪签订出售土地及收取土地款的行为不构成表见代理。
三、本案合同的效力及谌克洪的诉讼请求应否支持的问题。据上分析，弋成佳冒用南充乳业公司名义与谌克洪签订《土地转让协议》，系无权处分行为，且不构成表见代理，该协议至今未得到土地权利人南充乳业公司追认，该合同系无效合同。经本院释明，谌克洪仍不愿意以无效合同变更诉讼请求，坚持原诉讼请求。谌克洪诉请与查明的案件事实和法律规定不符，应驳回诉讼请求。遂根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告谌克洪的诉讼请求。本案案件受理费11，800元、诉前保全费5，000元、鉴定费7，000元，共计23，800元，由原告谌克洪承担。
宣判后，上诉人谌克洪不服，向本院提起上诉，其理由：（一）一审将二被上诉人之间的股权转让关系认定为土地使用权转让关系，系法律关系认定错误；（二）从南充乳业公司在南充晚报上刊登《公告》的内容、2012年11月27日，三方办理融资抵押贷款、向斌银行帐户于2012年11月29日转入资金400万元等情况看，二被上诉人实际上已经履行了《股权转让协议》；（三）因为被上诉人弋成佳在与上诉人签订《土地转让协议》时，出示了《股权转让协议》、南充乳业公司在《南充晚报》上刊登的《公告》及案涉的土地使用权证等三份材料原件，足以使得上诉人有理由相信被上诉人弋成佳已经收购了被上诉人南充乳业公司的全部股权并有权出售案涉土地使用权。同时，原审法院认定被上诉人南充乳业公司给被上诉人弋成佳发了解除合同的书面通知的事实无证据支持；结合《土地转让协议》第十条关于被上诉人弋成佳先将289万元的首付款打入共管帐户，其后被上诉人南充乳业公司才在《南充晚报》上刊登公告的约定，上诉人谌克洪在看见公告后有充分理由相信被上诉人弋成佳已与被上诉人南充乳业公司履约，有权利代表该公司处理一切事宜；（四）二被上诉人转让的是公司股权，并不影响公司的物权变动，加之被上诉人弋成佳私自雕刻公章的行为虽系违法行为，但属于另外的法律关系，也并不当然表明其无法代表被上诉人南充乳业公司履行相应职责，故请求撤销原审判决，二审改判支持其全部诉讼请求，并判令被上诉人南充乳业公司、弋成佳负担本案全部诉讼费用。
被上诉人南充乳业公司答辩称：2012年11月27日，案涉土地已作抵押登记，抵押权人是平安融资担保公司；抵押期间，南充乳业公司无权处置该土地；弋成佳不是公司股东，也不是公司法定代表人，公司也从未对其授权，故不存在弋成佳代表公司处置土地的问题；股权转让协议是债权合同，债权合同不能处分物权；60万元转让款并未进入公司帐户，且股权转让协议对外不具有公示效力，弋成佳也未提供任何已支付289万元首笔款项的依据；弋成佳持有的是土地使用权证的复印件，且私自雕刻南充乳业公司的印章，上诉人未核实其是否得到授权，因而上诉人自身存在过失，故不符合表见代理的构成要件，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人弋成佳答辩称，被上诉人南充乳业公司和我是设立了共管帐户的，户名是苟君；首笔款项289万元是打入了共管帐户的，且后面又通过平安担保公司转了400万元，我履行了股权转让协议的绝大部分义务；我雕刻南充乳业公司印章是经过该公司法定代表人李全中的同意的，且我受让了南充乳业公司100%的股权，因而我有权处分案涉土地。
本院经审理查明：《股权转让协议》的第五条载明“转让价格关于“乙方收购甲方‘转让股份’的转让价为：人民币柒佰捌拾玖万元（7，890，000.00元），该价格仅包括本协议签订时甲方依法取得的位于顺庆区潆溪镇工业区的5085.15平方米国有土地使用权及其上已建房产及该地块潜在的权益，不包括公司的债权、债务”。被上诉人南充乳业公司与被上诉人弋成佳、案外人胡一川签订《股权转让协议书》后，双方并未按照该协议第六条第4项的约定设立户名为向斌，帐号为621226XXXXXXXXXXXX的共管帐户。被上诉人弋成佳虽称后面双方共同设立的户名为“苟君”的银行共管帐户，且其已向该共管帐户转入了首笔289万元的股权转让款，但由于未提供“苟君”的身份信息，故本院无法查询到“苟君”银行帐户的存取款情况，因而对其所称的已向南充乳业公司履行289万元的价款的事实本院不予确认。虽然被上诉人南充乳业公司在二审审理中提供了2013年4月在南充晚报上发布的《催告通知书》的复印件，但由于未能提供原件，本院不予确认其真实性。2012年11月27日，被上诉人南充乳业公司作为抵押人将其顺庆区潆溪工业二区地号为Ｋ-03-134、用途为综合、面积为5085.15平方米的国有土地使用权（南市国用2004字第34338号）抵押给抵押权人南充市平安融资担保公司、抵押借款5，500，000元。2012年11月29日，被上诉人南充乳业公司股东向斌的银行帐户转入400万元现金。被上诉人南充乳业公司自认系被上诉人弋成佳履行案涉《股权转让协议书》的价款，并称该400万元在协议解除后已退还至胡一川帐户。被上诉人弋成佳也自认南充市平安融资担保公司将前述550万元的借款中的400万元转入向斌帐户。另查明，上诉人谌克洪向原审法院起诉时只起诉了被上诉人南充乳业公司。在审理中，原审法院以弋成佳与本案处理结果有法律上的利害关系，依职权追加其为共同被告。
上诉人谌克洪一审诉讼请求是：依法解除原、被告双方签订的《土地转让协议》；依法判令被告返还土地转让款60万元，并承担违约金20万元；由被告负担本案诉讼费用及其他相关费用。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三，一是本案当事人之间因《股权转让协议》所形成的关系是股权转让关系还是土地使用权的转让关系问题；二是被上诉人弋成佳是否有权出让案涉土地的问题；三是被上诉人弋成佳以被上诉人南充乳业公司名义与上诉人谌克洪订立《土地转让协议》的是否对被上诉人南充乳业公司发生效力和是否构成表见代理的问题。
关于本案当事人之间因《股权转让协议》所形成的关系是股权转让关系还是土地使用权转让关系的问题。本院认为，从《股权转让协议》的第五条转让价格关于“乙方收购甲方‘转让股份’的转让价为：人民币柒佰捌拾玖万元（7，890，000.00元），该价格仅包括本协议签订时甲方依法取得的位于顺庆区潆溪镇工业区的5085.15平方米国有土地使用权及其上已建房产及该地块潜在的权益，不包括公司的债权、债务”的约定中，转让股权加有‘’和“……不包括公司的债权、债务”的内容看，该协议虽名为“股权转让协议”，但由于协议标的仅是5085.15平方米的国有土地使用权和地上建筑物和该地块的潜在权益，不包括公司的债权、债务，故应当认定《股权转让协议》实质上是土地使用权转让协议，当事人之间因《股权转让协议》所形成的关系不是股权转让关系，而是土地使用权的转让关系。
关于被上诉人弋成佳是否有权转让案涉土地使用权给上诉人谌克洪的问题。本院认为，被上诉人弋成佳与被上诉人南充乳业公司签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。但该协议的生效不能必然发生土地使用权的变动，在案涉土地使用权过户登记在被上诉人弋成佳名下之前，被上诉人弋成佳没有取得对案涉土地的支配权，因此在案涉土地使用权仍登记在南充乳业公司名下，且弋成佳并未取得相应授权的情况下，弋成佳无权以被上诉人南充乳业公司的名义就案涉土地与上诉人谌克洪签订《土地转让协议》。
关于案涉《土地转让协议》是否对被上诉人南充乳业公司发生效力的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，因此，本案被上诉人弋成佳在没有取得被上诉人南充乳业公司授权的情况下，冒用南充乳业公司名义与上诉人谌克洪签订《土地转让协议》转让登记在南充乳业公司名下土地使用权的行为，未经南充乳业公司追认，且南充乳业公司没有收到谌克洪支付的60万元转让款，对被代理人南充乳业公司不发生效力。
关于被上诉人弋成佳与上诉人谌克洪订立该协议的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，被上诉人弋成佳与上诉人谌克洪签订《土地转让协议》的行为不构成表见代理。表见代理行为的构成要件有四，一是无权代理人并没有获得本人的授权；二是第三人通过权利外观有合理的理由相信行为人有代理权；三是相对人主观上是善意的、无过失的；四是无权代理行为的发生与本人有关。在本案当中，被上诉人弋成佳就案涉土地使用权的转让自始至终未取得被上诉人南充乳业公司的授权。被上诉人南充乳业公司的《股权转让协议书》、《南充市农科乳业有限责任公司股权转让公告》是公司股权变动程序性文件，不能证明股权变动已完成，而土地使用权证载明的使用权人是南充乳业公司。故被上诉人弋成佳持有这些文件并不能形成被上诉人弋成佳取得了代理权的权利外观，相对人谌克洪没有合理理由相信被上诉人弋成佳有代理权；再则，从被上诉人弋成佳在与上诉人谌克洪签订《土地转让协议》时，出示《股权转让协议书》、《南充市农科乳业有限责任公司股权转让公告》和案涉土地使用权复印件的目的是表明其是案涉土地的真正权利人，此举也与代理无关，故亦不构成表见代理。
综上，上诉人谌克洪主张《土地转让协议》对被上诉人南充乳业公司发生效力，要求解除与被上诉人南充乳业公司之间签订的《土地转让协议》、返还60万元转让款并支付20万元违约金和负担本案诉讼费的请求，没有事实和法律依据，原审判决驳回谌克洪的诉讼请求是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，800元，由上诉人谌克洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 田 娟
代理审判员 石 炜
二〇一四年八月十三日
书 记 员 朱 丹