浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终784号
上诉人(原审原告）：周素恒，男，1964年1月13日出生，汉族，住湖南省湘乡市毛田乡毛田村乔麦组***号。公民身份号码：4303221964********。
委托代理人：刘跃军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：谢斌，男，1977年1月21日出生，汉族，住湖南省湘乡市毛田镇白杨村白杨组***号。公民身份号码：4303221977********。
委托代理人：谈乐园，浙江景雅律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：嘉兴市创辉电器工程有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道光明路****号***幢。组织机构代码：76640675-X。
法定代表人：李海明，该公司董事长。
委托代理人：吴玉清，浙江景雅律师事务所律师。
上诉人周素恒因与被上诉人谢斌、嘉兴市创辉电器工程有限公司（以下简称创辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐民初字第1488号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，谢斌承包了创辉公司位于嘉兴市王店镇工程的电线铺设部分，并雇佣周素恒在该工地上工作。2014年5月20日下午5时许，周素恒在装卸电杆时操作不慎，不幸被电杆砸伤，当时谢斌不在现场。事故发生后，周素恒经嘉兴市第一医院等治疗，住院两次，第一次住院16天，第二次住院18天，谢斌已支付第一次住院费用（周素恒陈述为17000多元，谢�陈述大概为20000元），第二次住院费用6488.81元以及第二次住院后门诊费用94.70元，谢斌、创辉公司未曾支付。第二次住院期间，周素恒请护工护理15天，为此支出护理费2250元。另外，事故发生后，谢斌支付了周素恒13700元，其中2160元是周素恒事发前的工资，11540元系支付周素恒的误工费。谢斌还支付了周素恒儿子6300元，其中3600元系以支付周素恒儿子工资的形式支付周素恒的护理费。2014年11月17日，周素恒自行委托湘潭市东方司法鉴定所进行了工伤鉴定，鉴定结果为：周素恒因工致伤，构成一个九级伤残，一个十级伤残。该年除夕，周素恒联系了证人刘建祥并带着儿子等家人直接找到谢斌家要求商谈赔偿事宜，后周素恒（乙方）和谢斌（甲方）签订《协议书》，载明：“2014年期间乙方帮甲方做工，做工期间受伤，现经甲乙双方协议一次性处理，处理日后乙方任何问�与甲方无关。甲方一次性支付乙方35750元。”谢斌已按该协议履行完毕（包括前述支付的周素恒工资及误工费共计13700元，但不含前述支付其子的工资及护理费共计6300元以及已支付的第一次住院费用）。2015年10月9日，浙江迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书两份，评定周素恒之伤构成人体损伤十级残疾，建议误工期为150日，护理期以60日（1人护理）、营养期以60日为宜。周素恒为此支付鉴定费2300元。后该鉴定中心又出具说明一份，表明上述误工、护理及营养期时间均包括住院时间。创辉公司至今未曾支付过周素恒款项。周素恒系农业家庭户口。
2015年6月1日，周素恒诉至原审法院，请求判令：1、依法撤销周素恒与谢斌签订的《协议书》；2、谢斌、创辉公司依法按照相关规定赔偿周素恒的误工费、后续治疗费、伙食补助费、交通费、残疾补助金等共计72346元。审理过程中，周素恒变更第二项诉讼请求为：谢斌、创辉公司赔偿周素恒各项损失共计129599.31元。
原审法院经审理认为，周素恒和谢斌签订的《协议书》是否应撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，周素恒主张签订该协议时遭受胁迫，但未能提供任何证据证明，不予采信。关于周素恒主张的显失公平问题，需要在确定责任分配以及周素恒损失的具体项目和数额后，再予以判断。关于责任分配问题。《�华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谢斌作为接受劳务一方，其对周素恒提供劳务的活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其当时不在现场，未尽到安全提示和管理义务，具有明显过错；另一方面，周素恒作为完全民事行为能力人，应当谨慎操作，周素恒自身也未尽到相应安全注意义务，对自身损害的发生也存在一定过错，故周素恒对自身损害也应承担相应责任。最后，创辉公司作为定作人，将部分工程分包给不具有劳务分包资质的谢斌，存在选任过失，也应当对周素恒的损失承担相应的责任。《侵权责任法》第六条、第十二条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑本案周素恒、谢斌、创辉公司各自过错大小及对事故发生的原因力，对于周素恒损失，由周素恒承担15%责任、谢斌承担70%的赔偿责任、创辉公司承担15%的赔偿责任为宜。关于周素恒损失的具体项目和数额问题。周素恒主张的第二次住院后的门诊费用1311.30元，依现有证据仅能确认94.70元，第二次住院费用6488.81元有证据证明，予以确认。住院伙食补助费3400元，周素恒主张的标准过高，按照本地司法实践，确认为15元/天×（16天+18天）=510元。护理费31500元，周素恒主张的护理期天数没有依据，且标准偏高，按照本地司法实践，应为106元/天，考虑到周素恒第二次住院时聘请护工护理15天实�支出2250元，故确认护理费为7020元（106元/天×45天+2250元）。误工费22500元，周素恒提供的证据难以证明其收入情况，根据本地司法实践标准，确认误工费为15900元（106元/天×150天）。营养费2400元，周素恒主张标准过高，应为1800元（30元/天×60天）。残疾赔偿金38746元（19373元/年×20年×10％），计算有据，予以确认。鉴定费3000元，其中仅2300元有证据支持，予以确认，其余700元不予确认。精神损害抚慰金5000元，周素恒因本次事故致十级伤残，根据侵权行为所造成的后果、侵权的手段及方式、本地生活水平等因素，周素恒主张合理，予以确认。为维权支出的交通费、住宿费8253.20元，因缺乏法律依据，不予支持。代理费7000元，周素恒未能提供有效证据且也缺乏法律依据，不予确认。以上的周素恒损失共计77859.51元。另外，即使仅按周素恒自述，谢斌支付的第一次住院费金额为17000元，则周素恒损失合计94859.51元，由谢斌承担70%的责任为66401.66元。根据前述查明的事实以及周素恒自认的第一次住院费用，对上述损失，谢斌已支付金额为35750-2160+3600+17000=54190元。另外还需要注意的是，前述计算的周素恒损失是按照现行标准进行的计算，周素恒和谢斌签订《协议书》时司法实践适用的标准是护理费、误工费按97元/天计算，残疾赔偿金按16106元/年计算，且2300元的鉴定费等也不存在。综合以上，原审认为，周素恒和谢斌签订的《协议书》不存在显失公平的情形。周素恒要求撤销该《协议书》的诉讼请求，于法无据，不予支持。且根据证人证言等可确定谢斌已履行完毕该《协议书》，故周素恒要求谢斌赔偿损失的诉讼请求，不予支持。至于创辉公司的责任问题。因上述《协议书》系周素恒和谢斌签订，与创辉公司无关，故周素恒仍有权利向创辉公司要求赔偿。前文已经论述，第一次住院费用除外，周素恒损失为77859.51元，由创辉公司承担15%的赔偿责任为11678.93元。至于第一次住院费用，因周素恒未曾提供证据证明，创辉公司对此并不知情也未认可，故无法确认创辉公司对此应赔偿的金额。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，并�照浙江省统计局《2014年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》和《2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报》之标准，判决：一、创辉公司于判决生效之日起十日内赔偿周素恒11678.93元；二、驳回周素恒其余诉讼请求。
原审判决宣告后，周素恒不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。周素恒于2015年6月1日立案后，于同年7月5日原审按简易程序开庭，后经鉴定后，于同年11月13日原审再次按简易程序开庭，后原审将本案转为普通程序后，并于2016年3月7再次开庭。原审将简易程序转为普通程序，已超过审限，且不符合转为普通程序的要求。二、原审认定事实不清。1、原审综合证人刘建祥、谢永根的证言及签订《协议书》的背景、时间等，确认谢斌已支付《协议书》上的赔偿数额属认定错误。谢小武是谢斌的亲弟，刘建祥是谢斌的带班�工员，有合作伙伴关系，谢永根是谢斌的上下邻居，且谢斌向谢永根所借款项并不能推定系向周素恒支付的款项。故上述证人证言不可信。另，《协议书》约定谢斌应支付的数额，并不代表谢斌已支付完周素恒相应款项，且谢斌未要求周素恒出具收条，不合常理。2、周素恒主张门诊费用1311.30元，系周素恒第二次鉴定的检查费用，且有正规发票，原审只认定94.70元错误。3、周素恒在湘潭市东方司法鉴定所鉴定支出鉴定费700元，原审不予认定错误。4、原审按照106元/天计算误工费标准偏低，应当按照浙江省全社会在岗职工平均工资120元/天计算误工费。三、原审适用法律错误。1、周素恒支出的住宿费、交通费8253.20元，原审不予认定错误。2、原审按照106元/天计算护理费标准偏低，应当按照150元/天计算。3、周素恒在工地上受伤，应属工伤，为减少诉讼成本，按提供劳务者受害责任纠纷起诉，应按无过错责任原则，故周素恒不应自负部分责任。综上，请求二审将本案发回重审或改判谢斌、创辉公司另支付周素恒22050元，门诊费用1311.30元、住宿费、交通费8253.20元、鉴定费700元，误工费按照120元/天计算，护理费按照150元/天计算，住院伙食补助费按照40元/天计算。
谢斌在二审中答辩称：一、原审不存在程序违法。周素恒诉前所作鉴定为工伤伤残等级鉴定，后周素恒选择按照提供劳务者受害责任纠纷起诉。审理过程中，周素恒对其伤残等级申请鉴定，后双方当事人对案件事实的认定争议较大，原审转为普通程序审理符合法律规定。二、原审认定事实清楚，对赔偿数额的确定并无不当。周素恒第二次住院后的门诊费用1311.30元，大部分无相应门诊记录，无法确认与周素恒本案受伤的关联性，原审不予支持正确。周素恒主张的鉴定�700元，因该鉴定费属诉前工伤鉴定，与本案无关，原审不予支持正确。误工费、鉴定费、住院伙食补助费，在周素恒无法举证的情形下，原审按照本地实践来确定，亦属合理。周素恒主张因维权产生的住宿费、交通费，不符合法律规定，该费用由谢斌承担，没有依据。三、原审适用法律正确。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应当适用侵权责任法的规定。综上，请求二审驳回周素恒的上诉请求。
创辉公司在二审中答辩称：一、原审法院不存在程序违法情形。周素恒按照提供劳务者受害责任纠纷，而其提供的是工伤鉴定书，为完成举证责任，周素恒申请司法鉴定，故原审延长审限亦属合理。因本案涉及三方，事实争议较大，原审转为普通程序，符合法律规定。二、原审对赔偿数额的认定并无不当。对涉及的鉴定费700元及其他争议的相关费用，原审根据赔偿标准及双方举证责任分担而作出认定正确。综上，请求二审驳回周素恒的上诉请求。
二审中各方当事人均未提供新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于原审审理期限的争议。周素恒立案起诉后，原审法院委托浙江迪安司法鉴定所对陈富国的伤残等级进行鉴定，鉴定期间不计入审理期限。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。因双方对本案事实的认定争议较大，原审裁定转为普通程序符合法律规定。
关于谢斌是否已支付《协议书》约定的款项的争议。周素恒认为其与谢斌签订了《协议书》并不代表周素恒已经收到22050元的款项，谢斌亦未提供收条予以证明。谢小武、刘建祥、谢永根等证人均表示《协议书》签订当日，扣除周素恒已在谢斌处支付的13700元，谢斌已支付了剩余2万余元的款项。证人谢小武虽与谢斌有亲戚关系，但证人刘建祥、谢永根与谢斌并无亲戚关系，而证人刘建祥系应周素恒之邀请参加调解，并作为见证人在《协议书》上签字。故证人的上述陈述应予以采信。周素恒要求谢斌支付22050元的主张，缺乏依据。
关于周素恒误工费、护理费、营养费、医疗费、鉴定费、住宿费、交通费赔偿项目的争议。周素恒主张误工费按120元/天计算，护理费按150元/天计算，营养费40元/天计算，原审按照106元/天计算误工费、护理费，按照30元/天计算营养费，符合本地司法实践依据的一般标准。周素恒主张医疗费1311.30元，其中2015年9月7日的发票并无相应挂号凭证及门诊病历予以证实，9月9日的医疗费发票并无门诊病历予以证实，原审不予支持正确。周素恒主张的鉴定费700元系其诉前单方鉴定费用，且为工伤等级鉴定，与本案无关联，原审不予支持正确。周素恒主张因维权支出的交通费、住宿费8253.20元，缺乏法律依据。
关于周素恒应否承担责任的争议。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。周素恒提供劳务过程中未尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，原审认定周素恒承担15%的责任并无不当。
综上，周素恒的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2658元，由上诉人周素恒负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 管仁亮
二〇一六年七月十八日
书 记 员 林雪琴