内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）科刑初字第642号
公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
被告单位淄博腾威电梯销售有限公司，住所地：山东省淄博市张店区昌国路68号。法定代表人吕占明,总经理。
诉讼代表人刘太贵，男，1959年10月25日出生，汉族，淄博腾威电梯销售有限公司负责人。
辩护人韩文君，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
被告人吕占明，男，1977年11月25日出生，汉族，高中文化，淄博腾威电梯销售有限公司总经理，户籍所在地：山东省淄博市，因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月1日被通辽市经济技术开发区公安分局刑事拘留，2015年1月8日被取保候审,2015年10月12日被本院决定取保候审。
辩护人孟雷，山东正义阳光律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民检察院以科检公诉刑诉（2015）2号起诉书指控被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明犯非法经营罪，于2015年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市科尔沁区人民检察院指派检察员吴丹丹、白静出庭支持公诉，被告单位淄博腾威电梯销售有限公司的诉讼代表人刘太贵及辩护人韩文君、被告人吕占明及其辩护人孟雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
通辽市科尔沁区人民检察院指控，被告人吕占明系被告单位淄博腾威电梯销售有限公司（简称腾威公司）法定代表人。2013年2月21日，在腾威公司未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，吕占明代表公司与通辽恒辉房地产开发有限公司（简称恒辉公司）签订电梯安装合同，合同金额4341346.00元，恒辉公司分三次结算安装款人民币2330673.00元，腾威公司开始实施电梯安装工程。为证明指控，公诉机关当庭出示和宣读了户籍证明、报案材料、证人证言、安装合同、付款明细、抓获经过、被告人吕占明的供述等证据材料。公诉机关认为，被告单位淄博腾威电梯销售有限公司违反国家规定，在未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下非法经营电梯安装工程，合同金额人民币4341346.00元，已结算电梯安装款人民币2330673.00元，严重扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究被告单位及责任人吕占明的刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告单位淄博腾威电梯销售有限公司对公诉机关指控的事实有异议，认为腾威公司没有实际安装电梯；涉案工程没有实际取得收益，不构成犯罪。辩护人提出的辩护意见是，被告单位不构成犯罪，吕占明代表腾威公司签订的合同是为了方便结款，该工程的实际施工方是盛鑫公司，施工工人也属盛鑫公司。腾威公司在2015年3月已经取得了施工资质，且该工程未进行工程验收，所以不应认定腾威公司及吕占明为非法经营。
被告人吕占明对公诉机关指控的事实和罪名有异议，认为电梯不是腾威公司安装，非法经营罪的犯罪对象是物品，不是劳务。辩护人提出的辩护意见是，腾威公司与盛鑫公司是合作关系，系单独核算，未违反法律规定；具体的施工人员属盛鑫公司，符合施工规定；实际施工方是盛鑫公司，而非腾威公司；应该按照实际的施工单位和资质进行核对，而不是以合同进行核对；腾威公司在签合同时已经向相关单位递交了资质申请，并在收尾竣工前取得了施工资质，不应认定为非法经营；被告人的行为未造成任何后果，未对社会造成影响。请求宣布被告人无罪。
经审理查明，被告人吕占明系被告单位淄博腾威电梯销售有限公司（简称腾威公司）法定代表人。2013年1月30日，经腾威公司董事会决议，决定承接通辽恒辉房地产开发有限公司（简称恒辉公司）开发的美瑞龙源项目的安装合同。2013年2月21日，在腾威公司未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，吕占明代表公司与恒辉公司签订了58部电梯的安装合同，合同金额4341346.00元。2013年4月，吕占明组织安装人员进场，恒辉公司于2013年4月16日支付电梯安装款人民币2170673.00元，腾威公司开始实施电梯安装工程。上述电梯均定作于浙江西屋电梯股份有限公司（简称西屋公司），西屋公司授权淄博盛鑫升降设备工程有限公司（简称盛鑫公司）进行安装、维护。此后，通辽市质量技术监督局对该工程进行了备案，标注施工单位为盛鑫公司，吕占明为施工现场负责人。此后，恒辉公司分别于2014年4月28日向腾威公司付款人民币100000.00元，于2014年8月29日向腾威公司付款人民币60000.00元，腾威公司将电梯主体安装完毕。
上述事实，有公诉机关当庭出示户籍证明、抓获经过、公司章程、董事会决议、营业执照等证据及以下证据证明：
1、报案材料及报案人陈述，陈述2013年初恒辉公司向西屋公司购买电梯，电梯款已经给付完毕，之后恒辉公司与腾威公司签订了电梯安装合同，合同总金额人民币4341346.00元，已支付2330673.00元。安装过程中，腾威公司施工人员于2014年10月15日突然消失，拿走了大量电梯配件及安装资料，严重影响了施工进度。
2、电扶梯设备定作合同，证明涉案电梯定作于西屋公司。
3、安装合同、报价书明细表、收款收据、电子回单、收款明细，证明涉案电梯的安装合同是恒辉公司与腾威公司签订，恒辉公司于2013年4月16日支付电梯安装款人民币2170673.00元，于2014年4月28日付款人民币100000.00元，于2014年8月29日付款人民币60000.00元。
4、授权证书，证明西屋公司授权盛鑫公司安装涉案电梯。
5、办案说明、书面材料、企业信息、维修许可证、营业执照及证明材料，证明涉案电梯安装期间，腾威公司未取得安装电梯许可；盛鑫公司具备安装电梯资质。
6、特种设备安装改造维修许可证，证明腾威公司于2015年3月24日取得电梯安装、维修许可。
7、证人张某证言，证明张某系盛鑫公司法定代表人，盛鑫公司与恒辉公司没有业务往来，是吕占明借用盛鑫公司资质与恒辉公司签订的安装合同，并以盛鑫公司名义办理的安装许可证及开工许可证，该工程与盛鑫公司无关。
8、证人马某证言，马某系腾威公司股东，与被告人吕占明系夫妻关系。证明与恒辉公司的往来都是吕占明办理的。
9、扣押决定书、清单、存款凭证，证明公安机关扣押吕占明违法所得人民币50万元，并扣押吕占明名下的奔驰牌小型轿车一辆。
10、机动车行驶证，证明公安机关扣押吕占明的奔驰牌轿车登记日期为2013年4月3日，在恒辉公司给付安装款之前。
11、被告人吕占明供述及辩解，供述与恒辉公司签订58部电梯安装合同是公司行为，全体股东同意。腾威公司没有安装电梯的资质，安装电梯是借用了盛鑫公司的资质，盛鑫公司没有参与安装工程，安装工程是吕占明带着两公司共同拥有的工人实施的，电梯已经安装完毕，安装合同总金额人民币4341346.00元，已支付2330673.00元。恒辉公司没有按照合同约定付款的情况下，吕占明还给恒辉公司安装的电梯进行了14个月的维修和保养。
12、抓获经过，证明被告人吕占明于2014年12月30日被公安机关抓获归案。
13、电梯配件安装明细表，证明腾威公司已将涉案58部电梯的主体安装完毕，但58部电梯均因为缺少部分零配件等问题无法正常运行。
以上证据由公诉机关当庭出示和宣读，经质证，被告人吕占明对报案材料及报案人陈述有异议，认为恒辉公司在电梯未验收时即擅自使用，即视为已验收，恒辉公司在电梯的使用上有过错；被告单位的辩护人认为，报案人陈述与事实不符。被告人吕占明认为其供述部分内容失实；被告单位的辩护人认为吕占明的供述不能作为定案依据。对其他证据均无异议。合议庭审查认为，公诉机关出示的证据来源合法，证据之间相互印证，能够证明被告单位腾威公司及被告人吕占明未取得电梯安装资质，由腾威公司签订合同，吕占明组织人员从事电梯安装活动，并将涉案电梯主体安装完毕的事实，予以采信；对吕占明供述提出的质证意见缺乏证据支持，不予采纳。
对于被告单位的辩护人当庭出示的盛鑫公司的张某出具的情况说明，证明双方是合作关系，单独核算，盈亏自负，盛鑫公司对本案的具体情况不了解。合议庭审查认为，以上证据能够证明被告单位在未取得资质的情况下与恒辉公司签订了电梯安装合同，并由被告人吕占明组织非本单位人员实施安装活动的事实，予以采信。被告单位的辩护人当庭出示的涉案工人上岗操作证,证明施工工人都是盛鑫公司的工人。公诉机关质证认为无法确定是否是实际施工人员。经核查，以上工人名单与通辽市质量技术监督局备案的工人名单相符，应认定相应的施工工人具备操作资质，对该证据予以采信。
对于被告人吕占明的辩护人当庭出示的盈亏表，拟证明涉案工程实际支出费用人民币2686126.24元，未获营利。经审查，该表格系被告单位自行制作，没有证据支持，不能证明本案事实，不予采信。
本院认为，公诉机关指控被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明经营电梯安装的事实成立。被告单位及被告人吕占明提出电梯不是淄博腾威电梯销售有限公司安装及辩护人提出本案电梯安装的实际施工方是盛鑫公司的辩解，因本案中电梯安装是借用了盛鑫公司的资质及工人，但合同签订、安装施工及结算均为腾威公司，实际经营者是淄博腾威电梯销售有限公司，故该辩解不能成立，不予采纳。对于被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明是否构成非法经营罪，因目前尚无司法解释明确规定未经许可从事电梯安装业务属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本案被告单位及被告人借用其他公司资质，组织工人进行电梯安装，其行为不具备与刑法第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，属行政违法行为，不应按照犯罪处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告单位淄博腾威电梯销售有限公司无罪。
二、被告人吕占明无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 尹长兴
审 判 员 安海军
人民陪审员 张洪霞
二〇一七年十二月六日
书 记 员 苗 蕊