广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民四终字第11号
上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。
法定代表人：刘包干，总经理。
委托代理人：刘翔，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：潘伟明，男。
委托代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。
原审被告：湖南中格建设集团有限公司佛山禅城分公司。
负责人：杨建华，经理。
原审第三人：怀集县公路局。
法定代表人：陆少勇，局长。
委托代理人：梁盈新，该局职员。
上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格集团）因与被上诉人潘伟明、原审被告湖南中格建设集团有限公司佛山禅城分公司（以下简称中格集团禅城分公司）、原审第三人怀集县公路局建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2014）肇怀法冷民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月4日潘伟明作为乙方与中格集团禅城分公司作为甲方签订了《协议书》（实际为挂靠合同），约定：甲、乙双方为承建怀集县公路局2010年度路面维修工程A标段（工程造价共人民币小写3317.3886万元）事宜，达成协议：一、甲方委托乙方具体实施上述工程承包合同，工程施工中，乙方必须在甲方授权范围内以甲方名义从事与之有关的施工活动；二、关于管理费的约定：1、对单位工程，乙方按工程总造价的百分之肆点零（4.0%）向甲方上缴企业外出经营税费及管理费，其中外出经营税须一次性扣除，管理费则由甲方在每次收到建设单位汇入的工程款时按比例扣除，扣除应缴纳的管理费用后，甲方将工程款转给乙方专款使用。2、凡涉及本工程的一切税费、保建费、定额费、户口申报费、图纸费、应酬费、项目经理接待费用不可预见的一切费用全部由乙方承担。3、乙方负责向建设单位交纳履约保证金及交易费、资料费、图纸费、法人委托等各项费用。三、工程造价变更时管理费收取标准：1、若乙方有增加工程量，则甲方按相同比例收取增加工程的管理费。2、若乙方实际工程造价小于合同造价，但没有办理竣工验收手续的，则按本合同所报造价收取管理费。四、工程款项的收取方式：1、甲方在收到建设单位的预付工程款时，在五天内核实乙方的工程量，根据乙方实际工程量支付、月工程进度款项，甲方扣除应缴纳的费用，余下款项由乙方自行安排使用，但必须做到专款专用。2、本工程所在政府部分是要求乙方在当地税局开具发票，乙方应交齐所有款项的税款（如合同印花税、个人所得税。营业税、教育附加费及其他费用）并将该笔款项的发票、税票原件连同管理费一起交付给甲方。五，、、、、；。之后，中格集团以其名义投标承包，并由中格集团作为承包人与怀集县公路局作为发包人在2011年2月20日签订了《合同协议书》。约定：由中格集团承接怀集县公路局2010年度路面维修工程A标段的工程，具体为省道S263线K59＋690至K99＋100段，长约24.59KM，公路等级为二级，、、、、；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）（￥33173886元）；、、、。中格集团通过投标承包工程后，再根据潘伟明与中格集团禅城分公司在2011年1月4日签订的《协议书》将工程交给潘伟明进行施工。之后，潘伟明按约定完成了全部工程的施工建设，并在2013年1月6日通过建设单位验收并取得《公路工程（合同段）交工验收证书》。经与怀集县公路局结算，怀集县公路局于2014年1月3日出具《工程结算书》，确认工程总造价为32453025元。在2011年至2012年9月底期间，怀集县公路局已经支付给中格集团禅城分公司工程款共26355000元，尚欠工程款6098025元未付。根据潘伟明方经手人潘祺明向中格集团禅城分公司出具的收据计算，计至2013年7月止，中格集团禅城分公司已向潘伟明支付工程款数额为23564900元，潘伟明确认有100元为汇款手续费，实际工程款数额为23565000元。
潘伟明于2014年4月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中格集团禅城分公司立即向潘伟明支付工程款人民币7221440.67元，并按中国人民银行同期贷款利率计付利息（其中6006555元从2013年1月6日验收起计算，1214885.67元从2012年10月1日起计算，直至款项付清之日止）；2、中格集团对中格集团禅城分公司上述欠款承担连带清偿责任；3、怀集县公路局在欠付工程价款范围内对中格集团禅城分公司的上述欠款承担连带清偿责任。
对于应扣减的费用，潘伟明主张按中格集团禅城分公司出具的结算清单计算，认为中格集团禅城分公司收取了怀集县公路局支付的工程款26355000元中，减去中格集团禅城分公司已支付的23565000元，再扣减应收的管理费用等各项费用25140114.33元，中格集团禅城分公司还应向潘伟明支付1214885.67元。
诉讼中，潘伟明确认：对怀集县公路局尚未支付的该部分工程款不再主张计算利息。对于怀集县公路局尚欠的工程款6098025元，除预留的工程质量保证金1622651.25元外，其余4475373.75元，各方当事人均明确同意由怀集县公路局直接支付给潘伟明。潘伟明就该部分工程款向中格集团禅城分公司计付管理费91470元，在中格集团禅城分公司应付工程款中相应扣减。
原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。一、关于合同效力。本案所涉工程虽以中格集团的名义作为施工单位施工建设，但各方在诉讼中均确认合同中实际承包方为潘伟明，因此，该院认定潘伟明是本案所涉工程的实际施工人，并挂靠中格集团承接怀集县公路局的工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，潘伟明潘与中格集团禅城分公司签订的《协议书》属无效合同。二、关于工程价款的认定。潘伟明施工完毕后，怀集县公路局会同监理、设计等单位对工程进行了验收，确认工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中格集团禅城分公司应按合同约定向潘伟明支付工程款，本案所涉工程经怀集县公路局于2014年1月3日出具《工程结算书》确认案涉工程总造价为32453025元，该院予以确认。三、关于中格集团禅城分公司尚欠工程款数额的认定及付款责任问题。对于怀集县公路局尚欠的工程款6098025元（含工程质量保证金1622651.25元），各方当事人在诉讼过程中均明确同意由怀集县公路局直接支付给潘伟明，该院予以确认。怀集县公路局应直接支付工程款6098025元-工程质量保证金1622651.25元=4475373.75元给潘伟明。工程质量保证金1622651.25元怀集县公路局可在质保期满后直接支付给潘伟明。对于中格集团禅城分公司已向怀集县公路局收取但未向潘伟明支付的工程款数额，双方均确认：中格集团禅城分公司收到怀集县公路局支付的工程款为26355000元，潘伟明实际在中格集团禅城分公司处收取的工程款数额为23565000元。根据双方合同约定和潘伟明提供的结算清单，中格集团应收管理费为：2011年1月—12月1443354.33元，2012年1月—12月所收取工程款8784000元的应扣管理费为131760元。此外，对于怀集县公路局尚欠的工程款6098025元，潘伟明同意向中格集团禅城分公司计付管理费91470元。据此，中格集团禅城分公司尚应向潘伟明支付工程款为26355000－23565000－1443354.33－131760－91470＝1123415.67元。虽然中格集团认为潘伟明提供的结算清单没有加盖中格集团禅城分公司的公章，也没有负责人签名，不予认可，但中格集团禅城分公司和中格集团均没有提供相关证据推翻潘伟明上述证据，根据潘伟明与中格集团禅城分公司签订的《协议书》第二条“关于管理费的约定”，潘伟明需要交纳的企业外出经营费用及管理费确定为工程总造价的4%，至于其他乙方应承担的费用，如果中格集团禅城分公司认为已实际发生的，应由中格集团禅城分公司提供相关证据予以证明。但中格集团禅城分公司至今未能提供有效证据，应承担举证不能的责任。潘伟明提供的结算清单中所确认的费用，虽已经高于《协议书》所确定的工程总造价4%的标准。因此，对于潘伟明主张的应扣减费用数额，应视为潘伟明的自认，属其自行处分权利，该院予以确认，并据此确认中格集团禅城分公司尚应向潘伟明支付工程款为1123415.67元（扣除尚未支付工程款管理费91470元）。根据《公司法》第十三条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中格集团禅城分公司的上述欠款，应由中格集团直接承担清偿责任。中格集团禅城分公司占用潘伟明的工程款，潘伟明要求中格集团禅城分公司、中格集团支付利息的请求，该院予以支持，利息应从2014年4月23日潘伟明起诉主张时起按照中国人民银行同期同类借款利率计算支付资金占用费给潘伟明。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限中格集团在该判决发生法律效力之日起五日内向潘伟明支付工程款1123415.67元，并自2014年4月23日起至判决确定付款日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给潘伟明；二、限怀集县公路局在该判决发生法律效力之日起五日内向潘伟明支付工程款4475373.75元。预留的工程质量保证金1622651.25元，在2015年1月6日工程质量保证期满后，由怀集县公路局按规定直接支付给潘伟明；三、驳回潘伟明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费62350元，由潘伟明负担2300元，中格集团负担60050元。
上诉人中格集团不服原审判决，向本院提起上诉称：一、潘伟明主体资格的问题。从潘伟明提供的众多证据看，仅有《协议书》能够证明潘伟明与中格集团禅城分公司就涉案工程签订了一份协议，其他证据如收款收据及《交工验收报告》等均能够证明涉案工程系由案外人潘祺明实际施工，因此，潘伟明并非涉案工程的实际施工人，其无权向中格集团、中格集团禅城分公司以及怀集县公路局主张权利，应驳回其诉讼请求。二、原审法院认定应扣减管理费的数额依据不足。原审第一次庭审中，中格集团多次向潘伟明确认其收到的款项为23065000元，扣除费用后尚欠1214885.67元，那么可以得出扣减的费用应该是23065000元-1214885.67元=2075114.33元，尚欠工程款为614985.67元，还有怀集县公路局尚未付款部分应扣减费用数额也得到了潘伟明的确认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对于潘伟明自认的数额，中格集团无需再举证。然而，在第一次庭审后，潘伟明却向法庭提交了一份无法提供原件核对的《结算清单》对其自认的数额进行否认，原审法院加重中格集团举证责任，要求中格集团提供应扣减费用的相关证据，违法对《结算清单》进行认定。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原审判决并改判驳回潘伟明的诉讼请求或依法改判，并由潘伟明承担本案诉讼费用。
被上诉人潘伟明答辩称：一、潘祺明只是潘伟明的亲戚，实际施工人是潘伟明。二、关于应扣减的管理费，根据协议书约定，管理费是工程总标价的4%，潘伟明扣减费用已经超出4%，计算清单也是与禅城分公司负责人结算得出的。本案一审第二次庭审时，双方已经对工程款的数额以及中格集团禅城分公司实际向潘伟明支付的数额进行了核算，原审法院认定的应付数额是正确的。原审认定事实清楚，判决正确。
原审被告中格集团禅城分公司公司二审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审第三人怀集县公路局答辩称：同意一审判决。
各方当事人除一审提交的证据外，均未提交其他证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
另查明，二审诉讼中，潘伟明申请证人潘祺明出庭作证，潘祺明证实其是受潘伟明委托管理涉案工程，潘伟明是涉案工程的实际出资人，潘祺明确认涉案工程由潘伟明主张权利。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，本案二审争议的焦点是：1、涉案工程的实际施工人是潘伟明还是潘祺明的问题；2、中格集团应扣减的费用问题。
关于涉案工程的实际施工人是潘伟明还是潘祺明的问题。本案二审诉讼中，潘伟明申请证人潘祺明出庭作证，潘祺明确认其是受潘伟明委托管理涉案工程，相关权利由潘伟明主张，且潘伟明是与中格集团禅城分公司签订《协议书》的主体，因此，原审法院认定潘伟明为涉案工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。
关于中格集团应扣减的费用问题。潘伟明与中格集团禅城分公司签订的《协议书》实为挂靠合同，潘伟明本为没有建筑资质的公民，通过挂靠有建筑资质企业承接涉案工程，该《协议书》约定内容违反了法律禁止性规定，应为无效合同。潘伟明应向中格集团禅城分公司支付的管理费，因无相关法律依据，应以潘伟明自认数额为准。至于中格集团认为判决确认的潘伟明自认数额与潘伟明自认数额不一致的问题，原审诉讼期间潘伟明已经说明属于计算问题，且就该问题进行第二次开庭审理，中格集团未能提供证据推翻潘伟明的主张，因此，中格集团应扣减的费用以潘伟明经重新核算后的自认数额为准。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人中格集团上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62350元，由上诉人湖南中格建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 赵晓云
二〇一五年二月十一日
书 记 员 吴兰芳