长春市南关区人民法院民 事 判 决 书(2015)南民初字第2827号原告：刘虹坤，男，1985年9月25日出生，汉族，住吉林省洮南市。委托代理人：杨启浩，吉林良智律师事务所律师。被告：吉林不孕不育医院，住所长春市长春大街****号。法定代表人：苏其远，该医院经理。委托代理人：王景涛，该医院法律顾问。原告刘虹坤因与被告吉林不孕不育医院发生劳动争议，于2015年9月10日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该仲裁委作出吉劳人仲字【2015】第429号不予受理通知书。原告刘虹坤不服，于2015年9月11日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理。原告刘虹坤及其委托代理人杨启浩，被告吉林不孕不育医院的委托代理人王景涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘虹坤诉称：刘虹坤于2014年10月29日应聘到吉林不孕不育医院工作，入职时填写了《应聘申请表》、《吉林不孕不育医院入职登记表》《员工入职审批流程表》，在审批表中已经由相关领导及负责人签字并告知刘虹坤入职考勤。刘虹坤入职后，吉林不孕不育医院向刘虹坤发放了《吉林不孕不育医院关于如何执行公休的规定》，同时又向刘虹坤发放了《关于新员工试用期间辞职辞退薪酬待遇规定的告知书》、《吉林不孕不育医院基本准则》等相关管理准则和规章制度。刘虹坤应吉林不孕不育医院的要求在中国光大银行长春大马路支行办理了工资卡，由吉林不孕不育医院按月向刘虹坤发放工资。吉林不孕不育医院虽未与刘虹坤签订书面劳动合同，但刘虹坤遵守吉林不孕不育医院规章制度，接受吉林不孕不育医院日常管理，吉林不孕不育医院按月发放工资报酬，应当认定双方存在劳动关系。刘虹坤在吉林不孕不育医院工作期间，吉林不孕不育医院未与刘虹坤签订书面劳动合同，未给刘虹坤缴纳社会保险费，也没有支付加班费。综上，请求人民法院依法判令：1.确认刘虹坤与吉林不孕不育医院之间自2014年10月29日建立劳动关系；2.吉林不孕不育医院支付违法解除劳动合同赔偿金5600元；3.吉林不孕不育医院向刘虹坤支付经济补偿金2800元；4.吉林不孕不育医院向刘虹坤支付未签订书面劳动合同双倍工资22400元；5.吉林不孕不育医院向刘虹坤支付加班费6348.47元；6.案件受理费由吉林不孕不育医院负担。吉林不孕不育医院辩称：该医院是2015年1月7日经吉林省民政厅登记设立，因此刘虹坤的劳动关系时间应该从登记设立之日起计算，之前所产生的关系是与出资人建立的雇佣关系，按照最高法劳动法解释三应由出资人承担责任。刘虹坤在工作期间与单位因社保问题发生纠纷，心理不满，在此矛盾的情况下，2015年8月份吉林不孕不育医院给其出具辞退证明，并不是吉林不孕不育医院解除劳动关系，解除劳动关系的原因是刘虹坤造成的；不签劳动合同的原因也在刘虹坤，首先吉林不孕不育医院在成立之日前单位名称不能确定，公章、法人章也没有，在登记之前从法律意义上讲，吉林不孕不育医院是不存在的，故登记设立之日前是不能与刘虹坤签订劳动合同的，刘虹坤所付出的劳动是与出资人所建立的雇佣关系，刘虹坤不清楚这些事情，强行要求吉林不孕不育医院交社保费，而交社保费的基础是吉林不孕不育医院成立，到社保开户，开户时应提供公章、法人章、登记证明、医院审批证明，这些吉林不孕不育医院都不具备，刘虹坤就误认为吉林不孕不育医院不为刘虹坤交社保费，2015年1月份吉林不孕不育医院成立时到社保开户，因2015年社保基数没下来，至5月份基数出来后才申报，9月份正式开户，因此不交社保费有客观原因。双方未签订劳动合同，原因在于刘虹坤拒签劳动合同，医院不应承担法律责任。本案纠纷发生后，医院对制度进行改进，要求领工资时在工资条签字，刘虹坤加班费吉林不孕不育医院已经支付。经审理查明：2014年10月29日，刘虹坤招录于吉林不孕不育医院市场部工作。工资情况为：试用期月工资1500元，转正后第一个月工资1800元，转正后第二个月工资2300元，第三个月至2015年4月调岗前月平均工资2800元。2015年4月21日调整至品牌部工作，月平均工资2500元。2015年1月至2015年8月，刘虹坤实发工资合计18356元。2014年10月29日至2015年8月18日，刘虹坤上下班时均在吉林不孕不育医院处进行打卡，期间共延长工作时间40日零10.5小时，其中属于休息日加班的为40日，属于平时延长的工作时间为10.5小时。2015年8月14日吉林不孕不育医院给刘虹坤送达了劳动合同签订通知，其内容：“刘虹坤同志：现通知你于2015年8月15日之前，与吉林不孕不育医院签订劳动合同，签订合同初始日期为入职时间。逾期不签或拒签劳动合同，视为本人自动放弃此项权利。特此通知！吉林不孕不育医院（加盖医院章）2015年8月14日。”刘虹坤在特此通知下方写明：“本人非自愿放弃签订劳动合同。因对公司所提保险不满，所以不予签订劳动合同。特此声明刘虹坤2015年8月14日。”2015年8月18日吉林不孕不育医院对刘虹坤作出辞退决定，并以书面形式通知了刘虹坤。吉林不孕不育医院在作出决定辞退刘虹坤前未给其办理参加社会保险手续。另查：吉林不孕不育医院于2014年9月4日取得《医疗机构执业许可证》；2015年1月7日取得《民办非企业单位登记证书（法人）》。认定以上事实的证据有：当事人的陈述，《吉林不孕不育医院入职登记表》，《吉林不孕不育医院员工调岗审批表》，刘虹坤的上下班打卡记录，吉林不孕不育医院的《医疗机构执业许可证》，《民办非企业单位登记证书（法人）》和刘虹坤银行账户交易明细等。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系的，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”吉林不孕不育医院于2015年1月7日取得《民办非企业单位登记证书（法人）》，自该日起具备用工主体资格，应当认定自2015年1月7日起，刘虹坤与吉林不孕不育医院建立了劳动关系。关于刘虹坤提出的请求确认刘虹坤与吉林不孕不育医院之间自2014年10月29日起建立劳动关系的主张。因吉林不孕不育医院自2015年1月7日起方取得民办非企业法人资格，在此之前其一直处于筹备中，并不具备劳动合同法规定的用人单位的主体资格，在此期间应当认定为刘虹坤与吉林不孕不育医院的发起人之间存在劳务关系，刘虹坤与吉林不孕不育医院应当在2015年1月7日起建立劳动关系。关于刘虹坤提出的吉林不孕不育医院应支付其因违法解除劳动合同赔偿金5600元的主张。吉林不孕不育医院于2015年8月18日以书面形式通知辞退（即解除劳动合同关系）刘虹坤，理由系“未能达成劳动合同签订”。但吉林不孕不育医院未举证证明其拟与刘虹坤签订的劳动合同的具体内容是否符合法律规定，且在该通知书中，刘虹坤明确表示不签订书面劳动合同的原因系吉林不孕不育医院未按法律规定提供社会保险待遇，且在双方劳动关系存续期间，吉林不孕不育医院亦未给刘虹坤缴纳社会保险费，故应当认定未签订书面劳动合同过错不在刘虹坤。吉林不孕不育医院据此解除劳动合同不符合法律规定，应当认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，吉林不孕不育医院应向刘虹坤支付违法解除劳动合同赔偿金。关于支付赔偿金的区间，在庭审中经释明，刘虹坤认可双方劳动合同自2015年8月18日已解除，故双方劳动关系存续时间共计7个月零12天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除和终止前十二个月的平均工资”的规定以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，吉林不孕不育医院应当按照刘虹坤2015年1月至2015年8月18日期间的平均工资标准，向其支付赔偿金。赔偿金的计算方法为：18356元/（7个月+12天/31天）*1个月*2倍=4961.08元。刘虹坤主张的赔偿金5600元高于法院核算标准，对于超出部分不予支持。关于刘虹坤提出的吉林不孕不育医院支付经济补偿金2800元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”对刘虹坤该项主张不予支持。关于刘虹坤提出的要求吉林不孕不育医院支付未签订书面劳动合同双倍工资差额22400元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日止，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，吉林不孕不育医院应当自2015年2月7日前与刘虹坤签订书面劳动合同，但吉林不孕不育医院未按法律规定与刘虹坤签订书面劳动合同，应当自2015年2月7日起向刘虹坤支付未签订书面劳动合同双倍工资。2015年2月7日至2015年8月18日刘虹坤实发工资合计16008元，吉林不孕不育医院应当按照实发工资16008元的标准向刘虹坤支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。刘虹坤提出的双倍工资差额22400元高于法院核算的标准，对于超出部分不予支持。关于刘虹坤提出的要求吉林不孕不育医院支付加班费6348.47元的主张。因吉林不孕不育医院自2015年1月7日方与刘虹坤建立劳动关系，虽2014年10月29日至2015年1月6日期间刘虹坤与吉林不孕不育医院的发起人之间存在劳务关系，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持……”的规定，吉林不孕不育医院成立前，发起人在设立医院过程中所必要的法律行为，应由成立后的医院承担。刘虹坤与发起人之间的劳务关系存续过程中所发生的延长的工作时间，所产生的加班费用，也应由吉林不孕不育医院予以承担。根据刘虹坤提供的上下班打卡记录显示：2014年10月29日至2015年8月18日期间，刘虹坤在吉林不孕不育医院处共加班40天零10.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）（二）项的规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”因刘虹坤工资标准有变化，故加班费的计算方法也应根据不同时段工资标准分段累计计算：刘虹坤试用期月工资1500元，休息日加班6天，平时延长工作时间2小时，转正后第一个月月工资1800元，休息日加班4天，转正后第二个月月工资2300元，休息日加班4天，延长工作时间3.5小时，转正后第三个月至2015年4月调岗前月工资2800元，休息日加班11天，延长工作时间1.5小时，调岗后至解除劳动合同期间休息日加班15天，延长工作时间3.5小时，则吉林不孕不育医院应向刘虹坤支付加班费的计算方法为:1500元/21.75天*6天*200%+1500元/21.75天/8小时*2小时*150%+1800元/21.75天*4天*200%+2300元/21.5天*4小时*200%+2800元/21.75天*11天*200%+2800元/21.75天/8小时*1.5小时*150%+2500元/21.75天*15天*200%+2500元/21.5天/8小时*3.5小时*150%=8823元。因刘虹坤主张加班费数额为6348.47元，应以其主张数额为准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十一条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十四条、第四十四条第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条之规定，判决如下：一、原告刘虹坤与被告吉林不孕不育医院自2015年1月7日起建立了劳动关系；二、被告吉林不孕不育医院于本判决生效之日立即给付原告刘虹坤违法解除劳动合同赔偿金4961.08元；三、被告吉林不孕不育医院于本判决生效之日立即给付原告刘虹坤因未签订劳动合同双倍工资差额16008元；四、被告吉林不孕不育医院于本判决生效之日立即给付原告刘虹坤加班费6348.47元；五、驳回原告刘虹坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林不孕不育医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  孟 辉代理审判员  姜志峰人民陪审员  蒋丽影二〇一五年十二月二十五日书 记 员  马盛邦