江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民初76号原告：中国银行股份有限公司宜春市分行，住所地：江西省宜春市秀江中路266号，统一社会信用代码：91360900492000639C。负责人：熊试民，该行行长。委托诉讼代理人：傅望霖，男，1988年7月26日出生，汉族，中国银行股份有限公司宜春市分行员工，住江西省宜春市袁州区。被告：江西五叶东方旅游度假开发有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区秀江西路206号，统一社会信用代码：91360900677990659C。法定代表人：黄佐才，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘小红，女，1960年3月5日出生，汉族，江西省宜春市人，该公司员工，住江西省宜春市袁州区。被告：上海协银企业发展有限公司，住所地：上海市青浦区公园路666弄83号3层A区306室，统一社会信用代码：913101185559264994。法定代表人：黄慕青，该公司执行董事兼总经理。被告：黄佐才，男，1963年6月4日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：谢雪英（系被告黄佐才外甥女），女，1978年11月20日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市江北区。被告：胡志雄，男，1961年11月28日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被告：梁冰，男，1981年9月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：曹华清，北京市华泰（青岛）律师事务所律师。被告：谭滢，女，1981年10月12日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：谭铁牛（系被告谭滢父亲），男，1957年2月18日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。被告：赵卫成，男，1970年8月21日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原告中国银行股份有限公司宜春市分行（以下简称中行宜春分行）与被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司（以下简称五叶东方公司）、上海协银企业发展有限公司（以下简称协银公司）、黄佐才、胡志雄、梁冰、谭滢、赵卫成金融借款合同纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月15日和2017年12月20日公开开庭进行了审理。原告中行宜春分行的原委托诉讼代理人胡旭、被告梁冰及其委托诉讼代理人曹华清、被告谭滢的委托诉讼代理人谭铁牛参加了第一次庭审；原告中行宜春分行的委托诉讼代理人傅望霖、被告五叶东方公司的委托诉讼代理人甘小红、被告黄佐才的委托诉讼代理人谢雪英、被告谭滢的委托诉讼代理人谭铁牛、易惠新参加了第二次庭审。被告协银公司、胡志雄、赵卫成经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中行宜春分行向本院起诉请求：1.判令五叶东方公司偿还借款本金9250万元及利息870913.42元（截至2017年4月17日，以后的利息、罚息计算至欠款还清之日）；2.判令协银公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、谭滢、赵卫成对上述债务承担连带责任；3.判令中行宜春分行对抵押物具有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费、律师费、执行费等实现债权的费用由五叶东方公司、协银公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、谭滢、赵卫成承担。事实和理由：中行宜春分行于2012年8月31日与五叶东方公司签订《固定资产借款合同》，同日分别与协银公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、谭滢、赵卫成签订《保证合同》。中行宜春分行分别于2012年9月10日放款4000万元，10月15日放款4500万元，2013年1月17日放款1500万元，合计1亿元。借款合同约定借款期限5年，按月付息，按季还本，最后一笔借款应于2017年9月10日到期。五叶东方公司仅归还借款本金750万元。故诉请法院依法判决。梁冰辩称：梁冰的保证合同是无效的。当初，中行宜春分行和五叶东方公司告诉梁冰，签订保证合同只是履行一个程序，五叶东方公司已提供了足够的抵押担保，无须梁冰承担责任，梁冰连保证合同的内容都没有看就签了字。从保证合同的内容来说，第四条第3款是一个无效的条款，应予撤销。因为这是格式条款，中行宜春分行没有就此条款对梁冰进行特别说明，该约定是无效的。第一次抵押登记是以三块地作为一个整体抵押，但是之后中行宜春分行擅自变更，重新办理了抵押登记，每块地单独确定了一个抵押金额，这构成了重大变更，造成中行宜春分行对抵押物权利的部分放弃，根据担保法第28条的规定，保证人应当予以免除保证责任。即使梁冰承担责任，也是在五叶东方公司的抵押物清偿之后再来承担责任。谭滢辩称：保证合同上的字不是谭滢所签。五叶东方公司、协银公司、黄佐才、胡志雄、赵卫成未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。中行宜春分行提供的证据经与原件核对无异，来源合法，与本案具有关联性，本院对该证据予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月31日，江西五叶洪江实业有限公司（以下简称五叶洪江公司）与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜信字第047号《固定资产借款合同》，约定：五叶洪江公司向中行宜春分行借款1亿元，借款期限为60个月，自实际提款日起算；若分期提款，则自第一个实际提款日起算。借款利率为浮动利率，以实际提款日（若为分笔提款，则为第一个实际提款日）为起算日，每3个月为一个浮动周期，重新定价一次。重新定价日为下一个浮动周期的首日，即起算日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的则为当月最后一日。首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的5年期贷款基准利率上浮30%，在重新定价日，与其它分笔提款一并按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮30%进行重新定价，作为该浮动周期的适用利率；利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算，利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率，日利率计算基数为一年360天，换算公式为日利率=年利率／360；结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；逾期贷款罚息利率为浮动利率水平加收50%；对借款人不能按期支付的利息以及罚息，以合同约定的结息方式，按约定的罚息利率计收复利；按下列还款计划归还借款：2014年12月20日，还款750万元；2015年3月20日，还款750万元；2015年6月20日，还款750万元；2015年9月20日，还款750万元；2015年12月20日，还款1000万元；2016年3月20日，还款1000万元；2016年6月20日，还款1000万元；2016年9月20日，还款1000万元；2016年12月20日，还款750万元；2017年3月20日，还款750万元；2017年6月20日，还款750万元；贷款到期日还款750万元。2012年9月10日，中行宜春分行向五叶洪江公司发放贷款4000万元。2012年10月15日，中行宜春分行向五叶洪江公司发放贷款4500万元。借款借据上载明：“借款期限5年，期数60期，月利率6.93‰，备注：基准利率上浮30%”。2013年1月17日，中行宜春分行向五叶洪江公司发放贷款1500万元。借款借据上载明：“期数56期，月利率6.93‰，备注：基准利率上浮30%”。2012年8月31日，协银公司与中行宜春分行签订了一份编号为2012年宜保字049号《保证合同》（以下简称《保证合同Ⅰ》），约定：协银公司为五叶洪江公司与中行宜春分行签订的编号为2012年宜信字第047号《固定资产借款合同》提供连带责任保证；本合同之主合同为五叶洪江公司与中行宜春分行签订的编号为2012年宜信字第047号《固定资产借款合同》及其修订或补充；主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；本合同保证期间为主债权的清偿期限届满之日起2年。同日，梁冰与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜个保字050号《保证合同》（以下简称《保证合同Ⅱ》）；谭滢（合同中“谭滢”为谭铁牛所签）与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜保字051号《保证合同》（以下简称《保证合同Ⅲ》）；胡志雄与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜个保字052号《保证合同》（以下简称《保证合同Ⅳ》）；赵卫成与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜个保字053号《保证合同》（以下简称《保证合同Ⅴ》）；黄佐才与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜个保字054号《保证合同》（以下简称《保证合同Ⅵ》）。《保证合同Ⅱ》、《保证合同Ⅲ》、《保证合同Ⅳ》、《保证合同Ⅴ》、《保证合同Ⅵ》与《保证合同Ⅰ》的内容基本一致。2012年8月31日，五叶洪江公司与中行宜春分行签订一份编号为2012年宜抵字048号《抵押合同》，约定：本合同之主合同为五叶洪江公司与中行宜春分行签订的编号为2012年宜信字第047号《固定资产借款合同》及其修订或补充；主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用；抵押物为五叶洪江公司所有的座落在江西省××××洪江村的土地使用权（产权证号为：宜春国用（2010）第M100947号、宜春国用（2010）第M100948号、宜春国用（2010）第M100949号）。2012年9月3日，五叶洪江公司将其同意抵押担保的上述土地在江西省宜春市国土资源局办理了抵押登记，并办理了一份编号为宜春他证（2012）第M08号的《他项权证》，该他项权证载明：土地他项权利人为中行宜春分行，抵押金额为10000万元，抵押期限为2012年8月31日起至2017年8月30日止，对应《国有土地使用证》【宜春国用（2010）第M100947号，面积155922.2、宜春国用（2010）第M100948号，面积76013.3、宜春国用（2010）第M100949号，面积100000】。2013年11月28日，五叶洪江公司变更为五叶东方公司。因五叶洪江公司变更为五叶东方公司，2015年7月2日，五叶东方公司与中行宜春分行将抵押担保的上述土地在江西省宜春市国土资源局重新办理了抵押登记，并办理了三份《他项权证》，分别为：编号为宜春他证（2015）第M05号的《他项权证》，土地他项权利人为中行宜春分行，抵押金额为4300万元，抵押期限为2015年7月2日起至2017年7月1日，对应宜春国用2015第M150241号《国有土地使用证》；编号为宜春他证（2015）第M06号的《他项权证》，土地他项权利人为中行宜春分行，抵押金额为2150万元，抵押期限为2015年7月2日起至2017年7月1日，对应宜春国用2015第M150242号《国有土地使用证》；编号为宜春他证（2015）第M07号的《他项权证》，土地他项权利人为中行宜春分行，抵押金额为2800万元，抵押期限为2015年7月2日起至2017年7月1日，对应宜春国用2015第M150243号《国有土地使用证》。2014年12月23日，五叶东方公司偿还借款本金233万元；2015年1月9日，偿还借款本金517万元，合计750万元。2017年2月20日前的利息，五叶东方公司均能按期按约支付。此后，仅支付利息32763.22元。本案审理过程中，谭滢向本院申请司法鉴定，要求对《保证合同Ⅲ》上谭滢的签名及捺印进行司法鉴定。2017年11月23日，江西神州司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》：《保证合同Ⅲ》尾页落款处的“谭滢”署名字迹不是谭滢本人所书写，同部位押名指印因不具备鉴定条件而无法判断是否样本捺印人谭滢所留。本院认为：《固定资产借款合同》、《抵押合同》、《保证合同Ⅰ》、《保证合同Ⅱ》、《保证合同Ⅳ》、《保证合同Ⅴ》、《保证合同Ⅵ》，均系当事人的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同均合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。一、根据本案查明的事实，中行宜春分行依约履行了出借义务，但五叶东方公司未按约定偿还借款本息。显然，五叶东方公司的行为构成违约，依法应承担违约责任。五叶东方公司只偿还借款本金750万元，尚欠中行宜春分行借款本金9250万元，理应偿还。中行宜春分行要求五叶东方公司支付借期内的利息、逾期利息及其借款期限内的复利，不违反法律规定，本院予以支持。借期内（2017年2月21至2017年9月10日）欠息3388015.25元（92500000×6.37%÷360×209-32763.22）；借期内欠复利如下：（1）2017年2月21日至2017年3月20日欠息的复利19671.08元（92500000×6.37%÷360×28-32343.86）×9.55%÷360×174；（2）2017年3月21日至2017年4月20日欠息的复利19257.71元（92500000×6.37%÷360×31）×9.55%÷360×143；（3）|2017年4月21日至2017年5月20日欠息的复利14726.74元（92500000×6.37%÷360×30）×9.55%÷360×113；（4）2017年5月21日至2017年6月20日欠息的复利11042.88元（92500000×6.37%÷360×31）×9.55%÷360×82；（5）2017年6月21日至2017年7月20日欠息的复利6776.91元（92500000×6.37%÷360×30）×9.55%÷360×52；（6）2017年7月21日至2017年8月20日欠息的复利2825.72元（92500000×6.37%÷360×31-419.36）×9.55%÷360×21，共欠复利74301.04元（19671.08+19257.71+14726.74+11042.88+6776.91+2825.72）。借款逾期后，2017年9月11日起至2017年12月23日止，五叶东方公司欠逾期利息2553308.33元（92500000×9.555%÷360×104）。但借款逾期后，按照合同约定五叶东方公司应按罚息利率向中行宜春分行支付利息，此即是对五叶东方公司逾期还款行为的处罚。如按照合同约定对未付利息再计收复利，显然是对五叶东方公司逾期还款行为的双重处罚，加重了五叶东方公司的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该约定无效。中行宜春分行只能按照逾期利率计收逾期利息，不能据此主张对借款到期后的未付利息计收复利。故本院对中行宜春分行的第一项诉讼请求部分支持。二、根据本案查明的事实，《保证合同Ⅲ》并非合同相对人谭滢签字，中行宜春分行又未提供其他证据证实此保证合同系谭滢本人所签，故该保证合同无效，谭滢依法不应承担保证担保责任。其他保证合同所担保的债权的履行期限已届满，五叶东方公司未按合同约定及时向中行宜春分行偿还借款本息，连带责任保证人协银公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、赵卫成依法应当履行保证责任。虽然此后抵押物重新办理了登记，但因为抵押物没有变化，未加重担保人的责任，各担保人仍需承担担保责任。本案所涉借款同时存在借款人五叶东方公司提供的抵押物抵押担保和保证人协银公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、赵卫成提供的保证担保，在此情形之下，中行宜春分行是否享有在主张物的担保实现债权的同时要求保证人承担保证责任的权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定。本案中，中行宜春分行与各保证人在保证合同中均约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。至于该条款与《中华人民共和国担保法》第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定不相一致问题，根据《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，中行宜春分行在主张就物的担保实现债权的同时，要求保证人协银公司、黄佐才、胡志雄、赵卫成承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。三、中行宜春分行以其编号为宜春国用2015第M150241号、宜春国用2015第M150242号、宜春国用2015第M150243号《国有土地使用证》项下的土地使用权为其向中行宜春分行的借款提供抵押担保，且抵押物已办理抵押登记，对应的他项权证编号分别为宜春他证（2015）第M05号、宜春他证（2015）第M06号、宜春他证（2015）第M07号，抵押权依法设立。因此，中行宜春分行对三份《他项权证》项下的土地使用权享有优先受偿权。因此，中行宜春分行的该诉讼请求成立，本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百八十条第一项、第二项、第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司于本判决生效之日起15日内偿还原告中国银行股份有限公司宜春市分行借款本金9250万元及利息（截止2017年12月23日止的借期利息3388015.25元、借期内的复利74301.04元、逾期利息为2553308.33元。自2017年12月24日起至实际付清之日止的利息，以本金9250万元为基数，中国人民银行公布施行的5年期贷款基准利率上浮95%的标准计算）；二、若被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司到期未履行本判决第一项所确定的给付义务，原告中国银行股份有限公司宜春市分行可以与被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司协议，以宜春他证（2015）第M05号、宜春他证（2015）第M06号、宜春他证（2015）第M07号的《他项权证》项下抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权；三、被告上海协银企业发展有限公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、赵卫成对本判决第一项所确定的给付义务承担连带清偿责任，被告上海协银企业发展有限公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、赵卫成承担保证责任后，有权向被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司宜春市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费534378元，财产保全费5000元，共计539378元，由被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司、上海协银企业发展有限公司、黄佐才、胡志雄、梁冰、赵卫成共同负担。鉴定费8000元，由原告中国银行股份有限公司宜春市分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  巢澍望审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一七年十二月二十五日书记员  谢 琤