北京市通州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京0112行初19号
原告北京宏达云祥水产品经营部，经营场所北京市通州区XXX。
经营者刘文先，男，汉族，1966年1月27日出生，身份证住址XXX，身份证号×××。
委托代理人xxx，女，汉族，1957年12月2日出生，住北京市通州区XXX，身份证号×××。
被告北京市通州区食品药品监督管理局，住所地北京市通州区梨园北街51号。
法定代表人冯源，男，局长。
委托代理人张卫东，男，北京市通州区食品药品监督管理局食品市场科科长。
委托代理人赵婷，北京赵天庆律师事务所律师。
被告北京市通州区人民政府，住所地北京市通州区新华北路161号。
法定代表人张力兵，男，区长。
委托代理人张伟，男，北京市通州区人民政府法制办公室干部。
委托代理人杜超，女，泰和泰（北京）律师事务所律师。
原告北京宏达云祥水产品经营部（以下简称宏达云祥）不服被告北京市通州区食品药品监督管理局（以下简称通州食药局）作出的行政处罚决定书和北京市通州区人民政府（以下简称通州区政府）作出的行政复议决定书，于2017年1月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月13日立案后，于2017年2月17日向区食药局和区政府送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。宏达云祥的经营者刘文先及其委托代理人XX珍，通州食药局的委托代理人张卫东、赵婷，通州区政府委托代理人张伟、杜超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年10月24日，通州食药局作出（京通）食药监食罚[2016]030140号行政处罚决定书（以下简称30140号决定书），查明：2016年1月6日，宏达云祥在北京市通州区通惠北路甲27号八里桥农产品中心批发市场（以下简称八里桥市场）水产厅115号销售的鲤鱼，经谱尼测试集团股份有限公司检验，上述产品孔雀石绿不符合农业部公告第235号要求；2016年2月5日，通州食药局将谱尼测试集团有限公司出具的不合格食品检测报告（报告编号：×××，以下简称《检测报告》）送达刘文先，刘文先对检测报告未提出异议、不申请复检；宏达云祥共计进货127斤，违法所得88元。宏达云祥的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第（二）项的规定，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项之规定，决定对宏达云祥给予以下行政处罚：1、没收违法所得88元；2、罚款5万元。罚没款合计50088元。要求宏达云祥在接到30140号决定书之日起15日内将罚没款缴到就近银行，逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。宏达云祥不服向通州区政府申请行政复议，通州区政府于2017年1月17作出通政复字【2016】第126号行政复议决定书（以下简称126号复议决定书），认为孔雀石绿属于《动物性食品中兽药最高残留限量》附录4中所载明禁止使用的、在动物性食品中不得检出的药物，通州食药局认定宏达云祥销售检出孔雀石绿的鲤鱼的行为违反《食品安全法》的规定事实清楚；是否根据《食品安全法》第一百三十六条的规定对相关违法行为免于处罚属于通州食药局自由裁量的范畴，故通州食药局作出的30140号决定书并无不当，决定维持。
宏达云祥诉称：通州食药局作出的30140号决定书认定事实错误，处罚不当，应予撤销，理由如下：1、宏达云祥已经履行了进货查验制度，对于鲤鱼含有孔雀石绿不知情，其不具有检验能力，故应当适用《食品安全法》第一百三十六条的规定，对其免于处罚；2、经营鲤鱼属于鲜活水产品，其经营多年，一直遵守市场管理制度，孔雀石绿属于喂养问题，而其作出销售者并不亲自喂养，故不应对其进行处罚；3、通州食药局存在执法不统一的情形，与宏达云祥情况相似的却没有给予行政处罚。
宏达云祥未向本院提交证据。
通州食药局和通州区政府辩称，通州食药局作出的30140号决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，关于《食品安全法》第一百三十六条的适用，第一，此规定适用的前提是食品经营者履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源，本案宏达云祥并不符合上述规定；第二，通州食药局对于此条适用具有自由裁量权，孔雀石绿是禁止检出的物质，对人体危害极大，即使宏达云祥履行了进货查验制度，也不免除处罚。通州区政府作出的126号复议决定书程序合法，维持结果正确，故请求法院驳回宏达云祥的诉讼请求。
通州食药局及通州区政府在举证期限内向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据，其中证据为：
1.案件来源登记表、立案审批表，证明通州食药局立案调查的事实；
2.现场检查笔录及取证照片；
3.刘文先身份证复印件；
4.宏达云祥营业执照、北京韩云飞商贸中心个体工商户营业执照、大洋路市场销售信誉单；
证据2至4证明通州食药局现场调查及宏达云祥提交证据材料的事实；
5.北京市食品药品监督管理局安全监测采样凭证（食品监督抽检）；
6.《检测报告》；
7.抽检结果送达书及回执；
8.询问调查笔录；
证据5至8证明对涉案鲤鱼做检测及送达抽检结果、宏达云祥未提出复检的事实；
9.延长办案期限审批表；
10.局长办公会会议纪要（延期）；
证据9、10证明依法延长办案期限的事实；
11.案件调查终结报告；
12.案件合议记录；
13.行政处罚事先告知书；
14.听证告知书；
15.听证及行政处罚事先告知书回执；
证据11至15证明通州食药局履行合议、事先告知和听证的事实；
16.30140号决定书及送达回执，本案被诉行政行为；
17.126号复议决定书，本案被诉行政行为；
18.（京通）食药监食罚[2016]30139、30133、30141、30138号行政处罚决定书，证明通州食药局对同类型案件均作出行政处罚。
其中法律依据为：
1.《食品安全法》第34、136条；
2.《处罚法》第51条第1款第1项；
3.《北京市食品药品监督行政处罚程序规则实施细则》（以下简称《实施细则》）第13条；
4.北京市食品药品监督管理局关于印发《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》的通知（以下简称《指导意见（二）》）。
通州区政府在举证期限内向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据和依据，其中证据为：
1.《行政复议申请书》、申请人身份证复印件、授权委托书、委托人身份证复印件、接待笔录，证明宏达云祥申请行政复议的事实；
2.《行政复议案件申请处理审批表》，证明通州区政府受理了宏达云祥的行政复议申请，并立案审查；
3.《行政复议答复通知书》及送达回证，证明通州区政府在受理宏达云祥的复议申请后，向通州食药局送达并要求其提交书面答复；
4.《行政复议答辩书》，证明通州食药局针对宏达云祥的复议申请作出的书面答复；
5.《行政复议案卷查阅记录》，证明本案委托代理人XX珍阅卷；
6.《行政复议决定呈批表》，证明作出126号复议决定书的程序合法；
7.126号复议决定书、送达回证及EMS邮寄凭证、邮件查询记录，证明通州区政府依法作出决定并依法送达的事实。
其中法律依据为：《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》）第3、13、17、23、28、31、41条。
经庭审质证，宏达云祥对通州食药局、通州区政府提交的证明原行政行为合法性的证据均无异议，其中反映进货查验等问题的证据系宏达云祥在行政程序中提交的，恰能够反映其履行了相关义务，应当适用免罚条款不予处罚；对通州区政府提交的证明复议程序合法性的证据均无异议，但不认可复议结果。
通州食药局和通州区政府认可对方提交的证据。
本院对上述证据认证如下：通州食药局和通州区政府提交的证据客观真实，来源合法，能够证明其欲证明的问题，本院均予以确认。
根据上述有效证据，本院认定事实如下：2016年1月6日，北京市食品药品监督管理局对宏达云祥在水产厅115号销售的鲤鱼进行食品监督抽检；2016年1月28日，谱尼测试集团股份有限公司作出《检测报告》，检出孔雀石绿，检测结论为孔雀石绿不符合农业部公告第235号的要求，该批次产品不合格，2016年2月5日，宏达云祥签收《检测报告》，在规定期限内未申请复检。
2016年2月5日，通州食药局制作案件来源登记表，案源来源为监督抽检；2016年2月15日，通州食药局对宏达云祥进行检查并制作笔录，宏达云祥提供了有形市场食品进货台账、营业执照及大洋路市场销售信誉单，查明宏达云祥共购进鲤鱼127斤，已全部销售完毕，总销售额762元，违法所得为88元；2016年3月3日，通州食药局对宏达云祥进行立案调查；2016年3月18日，通州食药局再次进行询问调查，宏达云祥明确表示对检验报告无异议，不要求复检；2016年5月25日，通州食药局因对《食品安全法》第136条的适用问题存有争议，故申请延长办案期限，后经主管领导审批同意延长办案期限；2016年7月6日，经过通州食药局局长办公会议讨论决定，再次延长办案期限；2016年9月30日，通州食药局作出行政处罚事先告知书、听证告知书，2016年10月24日，通州食药局作出被诉30140号决定书，因宏达云祥拒绝签收，通州食药局将上述文书留置于八里桥市场水产厅办公室，负责人施建波签字，在庭审中宏达云祥认可收到了上述文书。
2016年11月23日，宏达云祥向通州区政府申请行政复议，通州区政府于2016年11月28日立案，11月29日作出行政复议答复通知书，12月1日送达至通州食药局，通州食药局于12月9日作出行政复议答辩书，2017年1月17日，通州区政府作出126号复议决定书，宏达云祥不服，提起本案诉讼。
本院认为，根据《食品安全法》第六条及《复议法》第十二条的规定，通州食药局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，具有对通州区域内的食品安全进行监督管理的法定职责，通州区政府作为通州食药局的本级人民政府，对于通州食药局作出的具体行政行为具有行政复议的法定职责。
本案中各方当事人对于宏达云祥销售的鲤鱼检出孔雀石绿没有争议，争议焦点在于是否应当处罚销售者以及是否应当适用《食品安全法》第一百三十六条的规定免予处罚？
关于焦点一，《食品安全法》第三十四条第一款第（二）项规定，禁止生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品，第一百二十四条第一款第（一）项规定，生产上述食品、食品添加剂尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；《农业部公告第235号-关于修订<动物性食品中兽药最高残留限量>的公告(2002)》（以下简称235号公告）附录4:农业部明文规定禁止用于所有食品动物的兽药中包含孔雀石绿。本案中，宏达云祥作为经营者，其销售的理由含有禁止检出的禁用兽药孔雀石绿，违反了《食品安全法》的上述规定，因货值金额不足一万元，通州食药局据此给予其最低限五万元罚款数额，并无不当。
宏达云祥主张孔雀石绿并非其喂食、添加，其不具备检验孔雀石绿的能力，故不应当对其进行处罚，本院认为首先抽检检测包含鱼和水，孔雀石绿尽管多产生于运输途中，但不排除产生在销售过程中，即无法排除宏达云祥喂养和添加的可能性，宏达云祥亦未提供充分证据予以证明；其次，即便孔雀石绿并非宏达云祥添加，其作为销售者亦应当受到食品药品监督管理部门的监督管理，《食品安全法》中“生产经营”天然的包括销售者，故对宏达云祥的上述主张，本院不予支持。
针对焦点二，《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。以上述规定可以看出，第一，本条具有严格的适用条件，即履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源，本案中宏达云祥尽管履行了形式上的进货查验记录制度，但不甚规范，缺少进货日期，亦无充分证据证明其不知晓所采购的鲤鱼不符合食品安全标准，如对焦点一的论述，亦无法排除其添加孔雀石绿的可能性；第二，本条的适用属于通州食药局的自由裁量范畴，通州食药局可以根据案件的具体情况决定是否免予处罚，本案中通州食药局对此条款的适用在行政程序中亦存在困惑，故延长了办案期限，专门研究讨论此条款的适用，最终考虑到孔雀石绿的严重危害性，不予适用免罚条款并无不当，《农业部关于组织查处”孔雀石绿”等禁用兽药的紧急通知》（农办医[2005]24号）中载明：”孔雀石绿”是一种化工产品，具有高毒、高残留及”三致”（致畸、致癌、致突变）作用，2002年我部已将其列入禁用药物清单，禁止用于所有食品动物，可见孔雀石绿对人体具有严重危害性，故本院对于通州食药局对于此条款的裁量结果予以认可。
宏达云祥主张通州食药局存在执法尺度不统一的问题，根据通州食药局提交的事实证据18可以看出，通州食药局对同处于八里桥市场的其他商户（牛羊肉厅）均给予了行政处罚；本院亦要求通州食药局针对宏达云祥在庭审中提出的相邻商户的处理情况作出说明，经查明，宏达云祥与相邻商户的情况并不相同；宏达云祥亦未提供有力证据证明其主张，故本院不予支持。
关于行政复议程序，经审查通州区政府履行了受理、立案、通知通州食药局进行书面答复、调查及作出126号复议决定书并依法送达的法定职责，认定事实清楚，程序合法，复议结果正确。
综上，对于宏达云祥要求撤销被诉30140号决定书及126号复议决定书的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告北京宏达云祥水产品经营部的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告北京宏达云祥水产品经营部负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币五十元，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁 睿
审 判 员 佟艳艳
人民陪审员 杨建琴
二〇一七年八月七日
书 记 员 管 骄