江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第54号
抗诉机关江西省宜黄县人民检察院。
上诉人李某，男，1972年3月2日出生于江西省宜黄县，汉族，中专文化，国家电网江西宜黄供电有限公司台区管理员，因涉嫌犯贪污罪，2013年11月28日被刑事拘留。同年12月6日被宜黄县人民检察院取保候审，2014年1月21日被宜黄县人民法院取保候审，现在家。
辩护人孙小荣。
江西省宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪，于2014年7月17日作出（2014）宜刑初字第6号刑事判决。宣判后，宜黄县人民检察院提出抗诉，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，原审被告人李某及其辩护人孙小荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年初至2013年6月期间，被告人李某在担任国家电网宜黄供电有限责任公司（国有公司，以下简称宜黄县供电公司）凤冈镇供电所辖下龙桥梁、四三位、外麻庄、里麻庄、邹家、龙井六个台区的管理员期间，利用其负责辖区内的电费抄核收及线路维护工作的职务便利，向洪某甲、韩某甲等二十余户居民收取用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费共计20964元，并将以上费用据为己有。收费后，李某私自为上述居民搭线取电，并私收电费4697元。
2013年8至9月，宜黄县供电公司接到四三位、邹家、外麻庄等台区用户投诉举报，并经该公司客户中心普查，发现李某存在私自收取用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费上等行为，该公司多次要求李某到公司来配合解决用户投诉举报问题，李某未予配合。2013年10月9日，宜黄县供电公司以李某涉嫌贪污罪向宜黄县人民检察院报案，该院于同日受理。经初查，宜黄县人民检察院于2013年11月28日对李某进行询问，李某对其犯罪事实供认不讳。案发后，李某已将其违法所得全部退缴。
另查明，因李某私自给洪某甲等居民安装未入网电表及搭线取电，致使洪某甲等居民使用的电力合计28883度（折合金额17329.8元）的电费不能通过交费系统交电费至宜黄县供电公司。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受理案件登记表证实，2013年8至9月，宜黄县供电公司接到四三位、邹家、外麻庄等台区用户投诉举报，以及经该公司客户中心普查，发现李某存在私自收取用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费上等行为，该公司多次要求李某到公司来配合解决用户投诉举报问题，李某未予配合。2013年10月9日，宜黄县供电公司以李某涉嫌贪污罪向宜黄县人民检察院报案，该院于同日受理。
2、归案经过、询问通知书、归案情况说明证实，宜黄县人民检察院接到宜黄县供电公司对李某的举报后，于2013年11月28日通知被告人李某到该院接受询问，李某对所涉嫌的犯罪事实供认不讳。
3、人口基本信息证明被告人李某作案时已成年。
4、宜黄县供电有限责任公司出具的证明以及证人王某甲（宜黄县供电公司原凤冈镇供电所所长）的证言证实，李某系宜黄县供电公司台区管理员，于2009年元月至2013年6月负责对龙桥梁、四三位、外麻庄、里麻庄、邹家、龙井六个台区抄核收及线路维护工作。
5、企业法人营业执照证实，国网江西宜黄县供电有限责任公司为国有控股有限责任公司。
6、进账单证实，被告人李某已向宜黄县人民检察院退缴27050元赃款。
7、证人曾某（宜黄县供电公司客户中心主任）的证言证实，新建房用户用电由房主提供合法建房相关手续复印件和身份证复印件，到相应的供电所申请立户，供电所受理后派员到现场勘查，现场勘查后供电所造预算（一般不会低于400元，电表大概220元一台、平均每个表箱位120元左右，电缆按市场价，工钱按定额），然后由申请户交钱，供电所开票给用电申请户，后供电所派员对用电申请户接线安装电表。分户的立户手续和新建房的手续差不多。一般更换电表是用电户的电表烧坏了，由用电户到所在的供电所申请，供电所再派员工到现场察看原因，如果是电表坏了后，由供电所造预算（电表钱和工钱差不多就300元左右），然后由申请户交钱，供电所开票给申请户，后供电所在派员工帮申请户更换电表。在2013年之前，对于农村新建房的临时用电，都是由临时用电户带好建房许可手续和身份证复印件到所在地的供电所申请，供电所受理后，派员到现场勘查，造预算（不会低于1000元）然后由临时用电户交钱，供电所开票给临时用电户，后供电所派员对临时用电户户接线安装电表。另外临时用电户要按照电表的度数每个月再缴纳电费。从2013年开始，为了减少农民的负担，宜黄县供电公司对临时用电户只收取300元的临时用电费用。申请程序是一样的。移表指由于用户原因要求供电部门移动用电计量装置安装位置在用电地址、用电容量、用电类别、供电点等不变情况下，可向供电所提出移表申请，费用由用户负担，收费标准按照省发改委文件确定20元、40元、200元不等。
8、证人洪某甲的证言证实，他家新户是在2012年12月建好入住的。当时他们组的抄表员是李某，李某叫他们家用电立户，并要他家交了1800元。他们叫李某打收条，李某就是不肯。李某拿了他们1800元钱后也没有来给他家安装电表，他儿子和女儿多次催其，其总是一拖再拖。李某只是直接在外线上接了电给他们家，也没有叫他们交电费。
9、证人韩某甲（男，32岁，住宜黄县凤冈镇龙井村里麻庄组）的证言证实，2012年11月份，他想单独用电立户，为此他找到他们村的抄表员李某，李某叫他交了2400元，没有给他任何单据。之后经他多次催促，李某在2013年4月份给他安装了电表并通了电，是从高压表上接的线。之后也没有交电费。2013年换了抄表员后，新抄表员说他是黑户，供电所的人员说他的电表没有进系统，交不了电费。
10、证人吴某甲的证言证实，2012年2月份，她和她老公洪约生同小儿子洪和军分开了住需要安装一个电表，李某和她说要立户安装电表，需要缴纳2100元费用，洪约生就一次性给了2100元钱给李某，然后李某就帮她装好了电表通了电。2012年5月份的时候，李某叫她缴纳了45元电费，后来李某叫她交电费她没交给其，因为李某电表都没看，就和她们讲要多少钱，也没有开具什么单据给她。
11、证人唐某甲的证言证实，他家2009年9月份开始建新房，建房时由李某直接接的外线用临时用电，当时他家交了300元临时用电的钱，他大叔叔唐慧明、二叔叔唐克明也各交了300元临时用电的钱。新房建好后，2011年他爸爸唐社明交了1700元给李某作为用电立户的费用。2010年因为没有安装新电表，他家交了80元电费。2011年他家用了900度电，交了540元给李某，2012年时他家又交了608元电费给李某，他大叔叔唐慧明也交了608元电费钱给李某，他二叔叔唐克明交了700元电费给李某。他们三家人一共是交了5136元给李某。李某没有开任何收据给他们。
12、证人汤某甲的证言证实，2012年11月，她家换新电表交给李某400元钱，但李某没有给她换新电表，直接从外线上给她家接了线，让她家有电用。2013年春节后，李某又要她交了全年的电费400元，没有开具任何收据给她。
13、证人张某甲的证言证实，2011年下半年，他家的电表坏了，他找李某帮他把电表换一下，当时李某叫他交了买电表的钱给其，具体多少不记得了，之后他就拿了一个新电表给他。他还交了电费给李某，在更换电表之前李某有时候还会给他小票，更换电表之后李某找他收了一次电费，是460元，并告诉他换的电表进不了电脑系统，没有电脑小票。
14、证人唐某乙的证言证实，2011年底，他叫李某帮他家装了新电表，李某收了他500元，之后二个月又收了他家300元电费，没有开任何收据。
15、证人余某的证言证实，2012年2月份她家电表烧坏了，她老公方华叫李某帮她家装了新电表，但具体交了多少钱她不清楚。她本人在2012年以来先后四次共交给李某电费1200元，另外她老公还交给过李某100元电费。李某没有开任何收据。自从换了新电表后，她到供电所交电费，供电所的人都说她没有用电费，之后她才知道她家的表没有进系统。
16、证人方某的证言证实，2012年11月，她家电表坏了，她叫李某来换电表，李某叫她交了380元，她给了其400元，另20元作为预交电费，李某没有开任何收据，但李某至今都没有帮她家换新电表。
17、证人张某乙的证言证实，2013年年初，他家电表坏了，他叫李某来换电表，李某叫他交了400元，没有开任何收据。装好新电表后，他到供电所交电费，说他家的电表没有进系统。之后他每个月交2、30元电费给李某，李某也没有给他开收据。
18、证人韩某乙的证言证实，2010年年底的时候，她家电表经常会闪出火花，李某叫她们换电表，她丈夫李细仔给了电表钱给李某。之她到供电所交电费，供电所的人都说她家电表没有进系统，交不了。她到问李某，李某叫她不要去交电费，交给他。为此，2011年底，李某叫她交了180元电费。2012年底，李某又叫她交了126元电费。
19、证人汤某乙的证言证实，她儿子方华平2011年买了本村的旧房子，3月份电表坏了，她和李某说要换一个新电表，李某要她交450元钱。但直到2012年11月份李某才给她家旧房子换了电表，接上了电。当时还收了90元电费，2013年正月又收了20元电费，没有开收据。
20、证人吴某乙的证言证实，2011年2月份左右，他家因为建这栋新房，要临时用电，李某要他交了300元钱，没有开发票。2013年4月底，他叫李某在他养孔雀的地方把电接通，李某就从外面的电线杆上给他接了一根线，挂了个电表箱，但是也没有安装电表箱，通了电，收了他500元（李某说电表380元、电表箱20元、工钱100元），没有给他任何单据。他养孔雀的地方因为李某没有安装电表，也就没有交电费。
21、证人吴某丙的证言证实，2013年5月份，他家的电表烧坏了，他就和李某讲，叫其给他换个电表。李某叫他交了380元现金。李某给他接通了电，但是没有给他装电表，这380元也没有开收据给他。
22、证人吴某丁的证言证实，他儿子吴刚平在2013年5月份叫李某换过一次电表，给了其380元，但李某就是帮他们把线搭了一下通了电就是，也没有帮他们安装新的电表。
23、证人洪某乙的证言证实，2013年年初，他办的加工厂里有一只电表烧坏了，还有一只有点毛病。他就找抄表员李某，李某叫他把两只表都换了去，后来收了他350元一只，他给了700元。更换电表之后，李某告诉他这2台新更换的电表没有进系统，所以这两台电表用电他也没有交费。
24、证人谢某的证言证实，2012年8月份的时候她家的电表烧坏了，她叫她们村的抄表员李某帮更换电表。李某叫她交400元钱。更换电表后，她缴纳过2次电费，换表后的第二个月，李某抄了她的电表，共计150度，叫她缴纳了90元电费。第二次是2013年春节前的时候，李某又到她家叫她交过一次电费，她一共交了280元钱给她。2013年春节后她就没有交过电费了，李某收取上述费用没有给她开过单据。
25、证人张某丙的证言证实，她家在2012年底换了新电表，给了450元给李某，李某没有给她开过单据。
26、证人张某丁的证言证实，他家2012年下半年建新房子时，李某叫他父亲张永忠交了400元临时用电的钱，帮他家在外线上接好了线，并说他家可以尽管用电。到2012年11月份，他家新房子建好了，要立户装新电表，向李某申请，李某又叫他父亲交了400元钱，结果李某至今没有帮他家装新电表，只是放了一个装电表的箱子在他家，他家一直就是在外线上直接接了一根线用。
27、证人唐某丙的证言证实，她家2012年6、7月份建新房子时，李某叫她老公黄祝儿交了300元临时用电的钱，帮她家在外线上接好了线，之后她家一直没有装电表，但有电用。
28、证人范某的证言证实，2011年年初，她家在新建房时，李某找到她家，要她交了300元临时用电的钱，李某帮她在外面的电线上接了电，但没有安装电表，只是装了一个闸刀。2011年9月份，她家房屋快建好时，她跟李某说要把旧房屋里的电表移到新房里来，李某叫她交了400元后，至今也没有把电表移来。她打过好多次李某的电话，其总是一拖再拖，但也没有要她交过电费。
29、证人洪某丙的证言证实，2012年，他家在新建房时，李某找到他家，要他妻子冯月娟交了400元临时用电的钱，李某帮他在外面的电线上接了电，他们可以直接用电。房子盖好后，李某找到他们家，要他们家把电表装好。他叫李某把老的电表移过来，李某说可以，但是需要800元费用。为此他妻子又给了李某800元钱，李某帮他接好了用电的线，但是一直没有来给他们装电表，所以他们家也没有交电费。
30、证人胥某的证言证实，2012年4、5月份，她家在新建房时要办理临时用电，李某就叫她交了400元，帮她从外面高压线上接了根线下来供她家做房子用电，也没有安装临时电表，只是叫她买了一个闸刀装上。
31、证人王某乙的证言证实，原来她家和洪名梅、洪约生共用一个电表箱2012年4月份，她们叫李某帮她们装电表移到她们三家的新房里去，李某就帮她们三家移了电表，收取了她们三家每户400元，共1200元的劳务费。
32、被告人李某的供述和辩解证实，他在风冈镇供电所工作期间，主要负责对龙桥、四三位、外麻庄、里麻庄、邹家、龙井六个台区（变压器供电范围）近600户用电户的抄核收工作（抄表、核表、收电费）。另外还有就是六个台区用电户电路的简易维修（如更换电表、移表、临时用电），但是在2013年7月份开始更换电表、移表、临时用电的办理就不是他的事情，如果发现他处理不了的事（如用电立户），就要报告到所里解决。在2012年年底2013年10月，收取了龙井村外麻庄组的洪道众的用电立户费1800元；2012年下半年的时候，收取了龙井村里麻庄组的韩某甲2400元的立户费；2012年春节后，收取了四三位的洪跃生2100元的立户费，之后收取了45元的电费；2011年的时候，收取唐社明两兄弟其立户费1700元；在2009年的时候收取了唐社明、唐克明、唐慧明300元的临时用电费用。另外在2010年的时候他收了唐社明80元电费，2011年他收了唐社明540元电费，2012年他收了唐社明608元电费，收了唐慧明608元电费、收了唐克明700元电费，电费都是在其家里收取的，钱都被他自己拿了，因为唐社明等人的电表没有进公司的系统，进不了公司的财务账。他收了上述人立户的钱后，有些贴了农户的电费，另外他自己开了个饭店，资金比较紧张，收来的钱自己也用了一部分，还有就是他父母身体不好，经常要吃药，所以收来的钱，他都放在自己身边备用。
他在风冈镇供电所工作期间，收受用电户更换电表的费用没有进公司财务账的情况有以下：2011年下半年，收取了龙井村的张某甲的258元钱，且在2012年底的时候收了其460元的电费；2012年11月，收取了龙井村的汤某甲交的400元钱，在2013年春节后，又收了汤某甲400元钱电费；2011年12月份左右，收取了龙井村的唐某乙交了500元钱，又300元的电费；2012年2月份左右，收取了龙井村的方华358元，之后还收取了其4至5次的电费合计有1300元；2012年11月份左右，收取了龙井村的方某400元钱；2013年1月份左右，收取了龙井村的张某乙400元钱，且从1月份开始每个月收其20元电费共计100元；2010年年底的时候，收取了邹家台区的李细仔258元，之后他还分2次收了李细仔家306元电费；2011年初的时候，收取了邹家台区方华平450元，之后，收过几次电费共计110元；2011年收取了对龙桥台区的吴志300元的临时用电费，在2013年4月份左右，收取了500元的换表费；2013年5月份左右，分别收取了对龙桥台区的吴某丙、吴刚平的换表的380元；2013年初的时候，收取了四三位台区的洪某乙700元；2013年年初，他收取了对龙桥台区的袁群雄380元；2013年3月份左右，收取了龙井台区的方金胜380元；2013年3月份的时候，收取了龙井台区邹德刚380元；2013年5月份左右，收取了龙井台区的张佳健358元；2012年8月份的时候，收取了四三位台区吴银华400元，之后他还收了280元的电费；2013年收取了初龙井台区的唐友福450元。
他在风冈镇供电所工作期间，收受用电户移电表的费用及临时用电费用，没有进供电公司财务账的情况有以下：在2012年下半年的时候收取了龙井台区的张永忠家400元的临时用电费用、400元的移表费；在2012年下半年，收取了龙井台区的黄祝儿300元的临时用电费用；在2011年初的时候收取了龙井村邹家台区的范某300元的临时用电费用、400元移表的费用；在2012年上半年的时候，收取了四三位台区的洪某丙400元的临时用电费用、800元的移表的费用；2012年上半年的时候，收取了四三位台区的洪海其400元的临时用电费用；2012年上半年的时候，收取了四三为台区的洪国祥1200元的移表费。他不按正当程序帮农户办理临时用电和移表的手续是因为他作为台区的管理员有些电费收不到，而每个月的电费都要和所里结清，要不然会扣发工资和奖金，为此他收了立户的钱后，有些贴了农户的电费；另外他自己开了个饭店，资金比较紧张，收来的钱自己也用了一部分；还有就是他父母身体不好，经常要吃药，所以收来的钱，他都放在自己身边备用。
33、相关数据统计表、李某的记录本（随案移送）以及用户身份证复印件印证了李某的供述和相关证人证言。
34、电表照片、宜黄县人民检察院反贪污贿赂局出具的“情况核实”证实，因李某私自给洪某甲等居民安装未入网电表，致使洪某甲等居民不能按正常交费方式交电费至宜黄供电公司的电力总数为28883度（折合金额17329.8元）。
35、调查评估意见书证实，经宜黄县社区矫正办公室对被告人李某的调查评估，可对被告人李某适用非监禁刑。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
原判认为，李某身为国有公司职工，利用其负责辖区管理员（职责：抄表催费）的职务上的便利，侵吞居民交纳的用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费20964元、侵吞电费4697元，共计人民币二万五千六百六十一元（25661元），其行为已构成贪污罪。被告人李某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人李某已将所得赃款全部退缴，可酌情从轻处罚。被告人李某犯罪情节较轻、认罪态度好，确有悔罪表现，社会危害性相对较小，宣告缓刑不致在所居住社区产生重大不良影响，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，上诉人李某及其辩护人辩称，首先，上诉人李某不构成贪污罪。上诉人李某虽然是国有公司的职工，但宜黄县供电公司并没有委托其从事收取电费、立户费、临时用电安装费、换表费、移表费的工作，其在公司中的职责仅限于抄表和催费；也不具备贪污罪的主观方面的要件。第二、原审法院没有查清上诉人李某关于收取老百姓的用电立户费、临时用电费等是否属于宜黄县供电公司合法的收费项目。国家早已经明令取消48项收费项目。因此收取的20964元不属于宜黄县供电公司的合法财产，应该是老百姓的合法财产。因此上诉人贪污的金额只有4697元，没有达到贪污罪追究刑事责任的立案标准。原审法院判决其犯贪污罪，事实不清、证据不足，适用法律错误。请二审法院依法改判。
宜黄县人民检察院抗诉提出，原审法院认定被告人李某有私设电表，窃取电力，并向用户私收电费，却认为其并无利用私设电表以骗取电费的犯罪意图，将窃取的电力价值不认定为犯罪所得，该定性显然与事实相矛盾。因此被告人李某的贪污金额应以窃取的全部电力价值（28883度，价值17329.8元）计算，被告人李某私收的电费（4694元）属于销赃所得。原判对部分事实定性错误，请依法改判。
抚州市人民检察院支持上述抗诉意见。
经审理查明，原判认定，2009年初至2013年6月期间，上诉人李某在担任国家电网宜黄供电有限责任公司的管理员期间，利用职务便利，侵吞居民用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费共计20964元，侵吞电费4697元，共计人民币25661元的犯罪事实清楚，证据确实充分，但是原审法院计算错误，上诉人李某侵吞居民用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费19634元、侵吞电费5837元，共计25471元；案发后，上诉人李某主动到案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，原审法院未予认定，应予更正。
本院认为，上诉人李某身为宜黄县供电有限责任公司的正式员工，利用其职务便利（抄核收以及线路维护），侵吞居民交纳的用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费19634元、侵吞电费5837元，共计25471元，其行为已经构成贪污罪。上诉人李某接到检察院电话通知后，自动投案，如实交代自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；上诉人李某已将所得赃款全部退缴，可酌情从轻处罚。
上诉人李某及其辩护人提出，原审法院判决其犯贪污罪，事实不清、证据不足，适用法律错误，其不构成贪污罪。经查，主体方面，上诉人李某身为宜黄县供电公司的正式员工，属于在国有公司从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。主观方面，上诉人李某是直接故意的，即非法占有财物共计25471元，不入供电公司的财务帐，放在自己身边，供自己开支。客观方面，表现为利用职务上的便利，侵吞居民交纳的用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费、电费，且非法占为己有的行为。上诉人李某虽然没有明确的收取立户费等职责，但是具有抄核收电费以及线路维护的职责，且上诉人李某是以单位名义进行的，居民均认为其是代表宜黄县供电公司收取的，收取费用的行为与其职务行为具有密切的联系。因此上诉人李某的行为并不是单纯的个人行为，是与工作职责密切相关的职务行为，客体方面，上诉人李某的行为严重侵犯了国家公职行为的廉洁性，以及国有资产的所有权。因此，上诉人李某及其辩护人提出的上诉人不构成贪污罪的理由与事实法律不符，不予采纳。
上诉人李某及其辩护人还提出，收取的20964元不属于宜黄县供电公司的合法财产，因为国家早已经明令取消48项收费项目，其中包括电力公司的立户费等，请二审法院依法改判。经查，上诉人李某利用其负责辖区管理员的职务上的便利，侵吞用电立户费、临时用电费、电表新（移）装费20964元、侵吞电费4697元，共计人民币25661元，其侵吞的公款数额达到追究贪污犯罪的标准，原审法院根据上诉人李某的犯罪情节、全部退赃情节对上诉人李某定罪量刑并适用缓刑正确，应予支持，上诉人李某及其辩护人的上诉理由与本案无关，不予采纳。
刑事抗诉书、支持抗诉意见书提出原审判决对部分事实定性错误。原审判决已经认定上诉人李某有私设电表，窃取电力，并向用户私收电费的事实，却认为其并无利用私设电表以骗取电费的犯罪意图，将窃取的电力价值不认定为犯罪所得。依法应当将李某这部分的贪污金额应以窃取的全部电力价值（28883度，价值17329.8元）计算，李某私收的电费（4697元）属于销赃所得。经查，17329.8元金额是属于未纳入宜黄县供电公司系统的用电用户所欠电费，在村民家中的电表中，能显示出各家各户的用电度数，而贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂和未遂的标准。贪污罪的犯罪数额是结果犯模式，只有行为人控制了一定数额的公共财产，才成立贪污罪。因此，认定贪污数额，应以行为人实际控制、占有的公共财产数额为准。即应认定李某私自收取电费5837元。故对抗诉机关宜黄县人民检察院、抚州市人民检察院的该意见不予采纳。
原审法院认定上诉人李某犯贪污罪事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 张志平
代理审判员 华 苑
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 孙 敏