江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第445号
上诉人（原审被告）南京联众粉煤灰有限公司，住所地在江苏省南京市沿江工业开发区凤东路263号-102。
法定代表人孔军，该公司董事长。
委托代理人方莉，女，该公司职工。
委托代理人王建春，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）镇江伟博建材有限公司，住所地在江苏省镇江新区大路镇锦绣圌山A006幢第1层0101室。
法定代表人朱新伟，该公司总经理。
委托代理人丁晶，江苏宁诚律师事务所律师。
上诉人南京联众粉煤灰有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人镇江伟博建材有限公司（以下简称伟博公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六商初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人联众公司委托代理人方莉、王建春，被上诉人伟博公司法定代表人朱新伟及委托代理人丁晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟博公司一审诉称：2010年10月28日，伟博公司与联众公司签订粉煤灰销售合同，约定伟博公司购买联众公司的二级粉煤灰，产品数量本着实事求是的原则，根据甲方（联众公司）的供应能力和乙方（伟博公司）的需灰量，每个月供应量定为2000吨，但遇中石化南京化学工业有限公司（以下简称南化公司）动力厂停车大修，则按实际出灰量及合同量比例供应。质量标准按国标GB／T1956-2005或约定标准。二级灰价格为每吨82元，伟博公司自行提货。每月结算一次，甲方提供增值税发票。合同还约定，签订供货合同以后，乙方须在两个工作日内向甲方缴纳合同保证金人民币164000元。合同签订当日，伟博公司向联众公司交付保证金164000元。但双方并没有严格按照合同约定履行，而是根据双方的实际情况陆续供货。截至2011年3月，联众公司实际供货合计约5200余吨二级粉煤灰及1023吨三级粉煤灰。截至2011年3月，伟博公司共给付全部货款474000元。双方对供货额和货款无争议。后因伟博公司对联众公司供应的二级灰质量持有异议，2011年4月，联众公司不顾伟博公司请求单方终止供货，伟博公司要求联众公司退还保证金未果。2012年11月，伟博公司向原审法院提起诉讼，要求退还保证金。原审法院作出（2013）六商初字第34号民事判决书，判决驳回伟博公司诉讼请求。伟博公司不服判决，提起上诉，南京市中级人民法院作出（2013）宁商终字第915号民事裁定，将案件发回重审。重审期间，因伟博公司未到庭参加诉讼，原审法院裁定按伟博公司撤诉处理。为维护伟博公司的合法利益，请求法院判令联众公司退还伟博公司164000元合同保证金，并偿付利息损失（自2011年11月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
联众公司一审辩称：1、根据合同约定和法律规定，应当认定双方在合同里约定的合同保证金是为了担保合同的履行，该保证金具有履约定金的性质，不是伟博公司所称的预付款。2、因伟博公司存在违约行为，联众公司无需返还保证金。3、联众公司在签订合同后严格按照合同履行义务，伟博公司不能按照合同约定的数量进行提货，违约的法律责任应由伟博公司承担。4、合同对粉煤灰质量的验收方法及异议提出期限均有明确约定，伟博公司未能举证证明联众公司所供粉煤灰存在质量问题。伟博公司提出这样的诉称，并提供自己私下的录音，无非是想达到推卸自己的违约责任，不承担违约责任的目的。综上，伟博公司缴纳的合同保证金系合同履约定金，因伟博公司违约导致双方签订的合同不能完全履行，伟博公司无权要求联众公司退还保证金即履约定金，因此，伟博公司的诉讼请求和理由不能成立，请法院驳回伟博公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年10月28日，伟博公司与联众公司签订粉煤灰销售合同，约定由联众公司向伟博公司提供二级粉煤灰。合同约定，根据甲方（联众公司）的供应能力和乙方（伟博公司）的需灰量，每月供应量为二级灰2000吨。但遇南化公司动力厂停车大修时，按实际出灰量及合同量比例供应。质量标准及验收标准按国标GB／T1596—2005执行。二级灰价格为每吨82元。验收方法为物理、化学分析法。若质量有异议，需在甲方（联众公司）发货点取样后二十四小时内提出，过期不予受理。合同第八条“付款及结算方式”约定，“1、签订供货合同后，乙方（伟博公司）需在两个工作日内向甲方（联众公司）缴纳合同保证金人民币壹拾陆万肆仟元整（￥164000元），合同结束十天内退还。2、乙方（伟博公司）需在当月5日前，将当月所需货款打入甲方（联众公司）指定的账户，如不按时缴纳货款将视乙方（伟博公司）违约。3、每月结算一次，甲方（联众公司）提供增值税发票。”第九条“运输方式和费用负担”约定，“1、由乙方（伟博公司）自行组织运输，运输费用由乙方自行承担。2、乙方车船到港到库应主动向甲方（联众公司）申报，并经甲方核实后方可开票装运干灰。3、甲方按当月电厂灰量和综合因素，在每月26日制定下月的装灰计划。甲方如有变更将至少提前两天通知乙方，乙方不得推迟装灰期限·……”第十条“违约责任”约定，“1、乙方（伟博公司）需按时将货款打入甲方指定账户，否则甲方有权终止合同。2、如乙方船舶、车辆未按时到港、库，视同放弃该船装灰计划，造成甲方损失，甲方将在保证金中扣除该车船的货款。”本合同有效期自2010年11月1日至2011年10月30日。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订当日，伟博公司通过银行卡转账方式向联众公司支付164000元合同保证金，联众公司向伟博公司出具收款收据。联众公司于2010年11月20日第一次提货940吨。合同存续期间，联众公司共提货6269吨（其中包含联众公司于2011年3月12日所提的三级粉煤灰1023吨）。伟博公司分别于2010年12月10日通过电汇方式向联众公司支付煤灰款164000元、2011年1月27日通过转账方式向联众公司支付10万元、2011年2月11日通过转账方式向联众公司支付5万元、2011年2月18日通过转账方式向联众公司支付16万元，合计474000元。
2013年3月6日，联众公司委派其代理人沈振跃到江苏省南京市南京公证处公证保全证据，江苏省南京市南京公证处于2013年3月7日出具（2013）宁南证经内字第2060号公证书，证明公证书所附的打印件系公证人员于2013年3月6日对沈振跃持有的品牌为摩托罗拉、SIM卡号码为133××××1961的手机内部分短消息内容拍摄并打印所得，打印件内容与实际情况相符。该公证书附短信内容打印件五张，其中，2011年2月24日联众公司沈振跃发给伟博公司田海峰的内容是：“伟博公司至今贵司尚有五百吨货未装请速派船来运，若月计划不能完成其责任自负，按合同执行。”田海峰回复的内容是：“那你帮我再看看船啊。”2011年3月22日，沈振跃发给田海峰的内容是：“田总今天已是三月二十二日，但贵司本月份细灰任务至今没有启动，一吨未运，加之合同签订以来贵司一直未完成合同计划任务，若不来装运我司将按合同规定向贵追偿损失，特告知。联众公司沈振跃。”2011年4月21日，沈振跃发给田海峰的内容是：“田总我公司已发传真和快递给贵公司按合同办。”田海峰回复：“这是我另外一个号码130××××7999”。
另查明，2012年11月，伟博公司向原审法院提起诉讼，要求联众公司退还涉案保证金。原审法院作出（2013）六商初字第34号民事判决，驳回伟博公司的诉讼请求。伟博公司不服判决，提起上诉。南京市中级人民法院于2013年11月5日作出（2013）宁商终字第915号民事裁定，将本案发回重审。原审法院向伟博公司送达了重审开庭传票，由于伟博公司未按时出庭，原审法院裁定按伟博公司撤诉处理。
原审法院认为：伟博公司与联众公司签订的粉煤灰销售合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。伟博公司与联众公司订立的合同第八条“付款及结算方式”中约定：“1、签订供货合同后，乙方（伟博公司）需在两个工作日内向甲方（联众公司）缴纳合同保证金人民币壹拾陆万肆仟元整（￥164000元），合同结束十天内退还。”该164000元合同保证金不具有定金性质。若伟博公司违约，联众公司应举证证明造成其损失，但涉案合同，在数次庭审中联众公司未举证证明其损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故联众公司辩称，伟博公司不履行约定的债务，无权要求返还合同保证金164000元，于法无据，原审法院不予采信。合同履行期限于2011年10月30日届满，联众公司应于合同期限届满后的10日内退还伟博公司合同保证金。综上，伟博公司要求联众公司返还合同保证金164000元及支付相应利息（自2011年11月10起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、联众公司于判决生效后十日内返还伟博公司合同保证金164000元及支付相应利息（自2011年11月10起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回伟博公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1790元，由伟博公司负担5元，联众公司负担1785元（伟博公司已垫付，联众公司给付时加付此款）。
联众公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、联众公司与伟博公司签订的粉煤灰销售合同约定，如伟博公司未按时到港、库装灰，造成联众公司损失，联众公司有权在保证金中扣除该车船的货款。故伟博公司交纳的164000元保证金系履约保证金。2、按照合同约定，伟博公司应从2010年11月1日起至2011年10月30日止，每月从联众公司购买2000吨粉煤灰。但伟博公司仅在2010年11月至2011年3月提货6269吨，未能完成每月2000吨提货量。因粉煤灰库容有限，伟博公司未按约提走的粉煤灰必须及时处理，联众公司只能请求南化公司将4000吨粉煤灰直接用水冲走。按合同价82元／吨计算，联众公司直接损失为328000元。综上，伟博公司应赔偿联众公司的损失，其无权要求返还164000元保证金。请求撤销一审判决，改判驳回伟博公司的诉讼请求，由伟博公司负担全部诉讼费用。
上诉人联众公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：1、南化公司动力部出具的情况说明，证明因伟博公司违约，联众公司只能请求南化公司将4000吨粉煤灰直接用水冲走；2、2011年3月10日开具的销售发票，其上载明粉煤灰的单价为26元／吨，证明因伟博公司违约，联众公司只能对部分粉煤灰低价处理；3、2011年2月、3月联众公司粉煤灰库交接班记录，证明因伟博公司未按计划拖灰，库存的粉煤灰接近极限，多次报警；4、联众公司与南化公司签订的《3×220t／h锅炉干灰系统投资改造及处理合同》，证明如果联众公司对粉煤灰处理不及时，影响南化公司生产，联众公司应承担赔偿责任。
被上诉人伟博公司答辩称：联众公司与南化公司之间的合同关系与本案无关。联众公司没有举证证明伟博公司未拖灰给联众公司造成损失。从联众公司与南化公司签订的合同看，南化公司月产灰量达12000吨，而伟博公司的月拖灰量仅2000吨，因此伟博公司未拖灰与联众公司的损失没有关联性。综上，请求驳回联众公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人伟博公司在二审中未向本院提供新证据。其对联众公司提供的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、关联性不予认可；对证据2的真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据3的真实性无法确认，该证据系联众公司单方制作，不能证明联众公司系因伟博公司未拖灰而将粉煤灰用水冲走；对证据4的真实性、关联性不予认可。
本院对联众公司提供的证据认证如下：联众公司提供的证据1、3、4均为原件，伟博公司虽对其真实性持有异议，但未能提供反驳的证据，故本院对其真实性均予以确认。联众公司提供的证据2不能证明其系因伟博公司未拖灰而将粉煤灰低价出售，故本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、南化公司与联众公司于2007年7月31日签订《3×220t／h锅炉干灰系统投资改造及处理合同》约定：联众公司保证干灰随时能运出，不因销售原因影响南化公司锅炉正常的生产运行。联众公司在一年内第一次影响南化公司动力锅炉正常运行，应赔偿南化公司10万元，第二次影响南化公司动力锅炉正常运行，应赔偿南化公司20万元，第三次影响南化公司动力锅炉正常运行，联众公司应赔偿南化公司40万元，以此类推。南化公司有权因联众公司销售等原因使干灰不能出厂时自行处理干灰，并追究联众公司责任。2、根据伟博公司在原审中提供的粉煤灰出库单，其于2010年11月提二级灰940吨，于2010年12月提二级灰1905吨，于2011年1月提二级灰946吨，于2011年2月提二级灰1455吨。3、联众公司粉煤灰库交接班记录簿载明：联众公司每天均对库存粉煤灰离库顶的距离进行测量。2011年2、3月，粉煤灰库多次因粉煤灰接近库顶报警。4、南化公司动力部于2014年1月22日出具的情况说明载明：根据生产实际情况统计，2010年12月至2011年3月累计运行水灰系统17天，影响干灰回收4000吨左右。
本院认为：伟博公司与联众公司于2010年10月28日签订的粉煤灰销售合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案二审争议焦点在于，伟博公司有无违约以及联众公司应否向伟博公司返还保证金164000元。根据粉煤灰销售合同约定，伟博公司每月提货量为二级粉煤灰2000吨。从合同履行看，伟博公司在2011年1月至3月期间，仅提二级灰2401吨，显然未达到合同约定的提货量。从双方工作人员往来短信内容看，联众公司已通知伟博公司运灰，但伟博公司未按计划提货。据此，应认定伟博公司违约。伟博公司辩称联众公司拒绝其提货，但未能举证予以证明，故本院不予采信。伟博公司未按约提货，其应赔偿联众公司的损失。根据本院查明的事实，因南化公司锅炉每天均产生定量粉煤灰，而储存粉煤灰的库容有限，在伟博公司未按计划提货的情形下，联众公司必须将该部分粉煤灰用水冲走，而无法销售。且双方在粉煤灰销售合同中约定，如伟博公司未按计划提货装船，造成联众公司损失，联众公司有权在保证金中扣除该船货款。故对联众公司主张其损失按伟博公司未提货部分的价款计算，本院予以采纳。在2011年1月至3月期间，即使将三级灰计算在内，伟博公司的提货量比计划提货量少2576吨，按每吨82元计算，联众公司的损失已达211232元。联众公司的损失数额已超过伟博公司交纳的保证金数额，联众公司有权拒绝退还伟博公司保证金。故对伟博公司要求联众公司退还保证金164000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人联众公司的上诉请求成立，本院予以支持。因联众公司在二审中提供了新证据，影响了原审判决所依据的事实，以致原审判决有误，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2014）六商初字第785号民事判决；
二、驳回镇江伟博建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1790元，二审案件受理费1785元，均由镇江伟博建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 屹
代理审判员 周宏跃
代理审判员 李 剑
二〇一五年六月一日
书 记 员 唐姮鑫
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。