安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民一终字第00733号
上诉人（一审被告）：胡永健。
委托代理人：武某某，安徽黄淮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安徽省泗县泗州商务接待中心。
法定代表人：马刚，该中心经理。
委托代理人：孙某某，安徽法理律师事务所律师。
上诉人胡永健因与被上诉人安徽省泗县泗州商务接待中心（简称商务中心）装饰装修合同预付款纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2013年8月27日作出的（2010）泗民一初字第1106-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日受理后，依法由代理审判员李德道担任审判长，与代理审判员杨俊举、杜飞组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人胡永健及其委托代理人武某某，被上诉人商务中心的委托代理人孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商务中心一审诉称：胡永健于2007年9月承建商务中心的装饰工程，双方约定工期为6个月，工程款以实际工程量为准。胡永健于2007年9月进行施工，在施工过程中商务中心陆续付款636900元，但胡永健却不能如期支付工人工资，致使工人从2008年元月即停工并向其追索工资。按照约定该工程应于2008年3月底完工，但至2008年9月份仍处在停工状态。由于胡永健不支付工人工资，导致无法继续施工，其于2008年9月12日晚上不辞而别，虽经多方联系仍不知下落，商务中心只得另找他人施工。2008年11月中旬工程完毕，经计算和审计胡永健所施工的工程量价款为431249.06元。请求判令胡永健返还预付工程劳务费205650.94元及利息，并承担诉讼费用。
胡永健辩称：1、胡永健领取工程款636900元是按施工的工程量领取，双方并没有约定六个月完工。2、胡永健承包的总体工程量无证明。首先，胡永健涉嫌合同诈骗一案已被公安机关撤销，因该案而取得的证据不能作为本案的证据。其次，公安机关所获取和确认的工程量不具有合法性。再次，胡永健在看守所签字的数据不具有客观性，因胡永健的人身自由受到限制，不可能记住如此繁琐的数据。3、鉴定结论不能作为定案依据。鉴定结论系单方委托是刑事侦查所需，且鉴定机构没有实测，其适用1999年的定额不当。综上，商务中心请求返还205650.94元没有事实依据，应驳回其诉讼请求。
一审法院查明：2007年9月，商务中心与胡永健签订了一份装修协议。协议约定：1、甲方（商务中心）将吊顶工程承包给乙方（胡永健）施工，采取清包工方式，拟定价格为：一段、二段平顶为20元每平方米，有造型部分为22元每平方米；付款方式为三次付款。第一次付款为主龙骨安装完毕付款40%，第二次付款为付龙骨安装完毕再付40%，第三次付款为安装完毕付清。2、供排水、强弱电部分，每平方米25元，面积为7726平方米；付款方式为三部分：（1）、供排水安装完毕付30%款；（2）、强弱电、线路安装完毕付50%款；（3）、灯光及强弱电调试完毕付余款的15%，留5%作质量保证金。3、门窗安装及包边工程，每盒门安装及包边款为105元，窗套制作及窗帘盒安装按窗口实际米数计算，每米15元；付款方式：门套安装完毕付70%，门安装完毕付余款的30%，窗套安装完毕一次性付清。协议签订后胡永健即进行施工，同时胡永健又将工程中的水电工程分包给陈廷武。施工过程中，商务中心又将协议中没有约定的部分工程发包给胡永健施工，该部分工程包括：披墙腻子、披顶棚腻子、包卫生间小柱、贴地砖、铺墙砖、做背景墙，客房站柜、楼梯扶手踏步。自2007年9月起至2008年5月2日，胡永健陆续从商务中心领取工人工资、生活费等636900元。2008年8月30日，胡永健与陈某某签订协议，约定陈某某用三天时间把浴池电路安装到位，胡永健支付工程的60%工资。该协议签订后，胡永健即不知去向。商务中心在寻找胡永健未果的情况下，于2009年4月2日以胡永健涉嫌合同诈骗向公安机关报案。2009年5月11日，在公安机关的主持下，双方就商务中心的工程量进行结算，并达成协议：1、书面协议约定的吊顶、水电、门窗部分以协议约定为准；2、瓷砖部分：普通瓷砖14元／平方；墙砖15元／平方；浴池墙砖20元／平方；地砖14元／平方；3、隔断30元／平方；4、背景墙6000元；5、工程量以实际丈量为准；6、披腻子、楼梯、卫生间包柱子、柜子四大块的计算价格以评估价格为准。在公安机关再次主持下，对胡永健完成的部分工程量进行实际测量，测量结果公安机关于2009年9月9日在泗县看守所与胡永健一一核对，胡永健对下列工程的工程量及工程款无异议：1、吊顶5273㎡×21元／㎡=110733元；2、门209扇×105元／扇=21945元；3、窗（窗套）1579m×15元／m=23685元。4、贴地砖：普通地面＋卫生间地面3036.84㎡×14元／㎡=42515.76元；5、墙砖1597.91㎡×15元／㎡=23968.65元、浴池墙砖543.37㎡×20元／㎡=10867.4元、隔断墙267㎡×30元／㎡=8010元；6、做背景墙6000元。胡永健对水电7726㎡×60%×25元／㎡=115890元有异议，认为其已做了隐蔽工程，其已完成了80%的工程量，且商务中心支付其60%的工程款，说明其已完成80%的工程量。对此，陈某某在公安机关对其询问时，证明：“到2008年2月份，我水电工已干了约60—70%的活，按正常情况他应付我60%的工资，但没付”；“后来王某某看实在找不到胡永健了，又重新与我说，让我把剩余的水电工程约40%干完，重新签了协议。2008年9月12日签的，我把剩余的工程（水电部分）干完，王某某把剩余40%的工程款又重新支付给我”；“我经胡永健手干了水电工程的60%左右”。2010年6月，公安机关根据测量的工程量对披腻子、楼梯、卫生间包柱子、柜子四大块工程，委托安徽某某公司对工程价款进行审计，该公司依据《全国统一建筑工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》及相关费用定额等进行审计，审计结论为人工费67634.25元。商务中心根据以上数据及某某公司审计数据，认为胡永健实际工程价款应为431249.06元，而其已从商务中心领取了636900元，多领了工程款205650.94元，为此提起诉讼。在审理过程中，根据商务中心的财产保全的申请，一审法院作出（2010）泗民一初字第1106-4号民事裁定书，对胡永健与韩某某共有的位于宿州市南方国际花园某某楼某某号房屋进行查封。因该案在被发回重审后，检察机关虽然撤回对胡永健合同诈骗案件的起诉，但并未对刑事案件撤案，一审法院中止审理。2013年6月21日，泗县公安局决定撤销胡永健的合同诈骗案件，本案恢复审理。
一审法院认为：本案的一审争议焦点为：1、胡永健与商务中心之间装饰工程合同涉及的工程是否约定了期限，胡永健是否违约；2、商务中心支付的636900元是工程进度款还是工程预付款；3、公安机关刑事侦查笔录能否作为民事证据使用；4、安徽某某公司报告书的审计结论适用1999年定额是否有依据；5、胡永健完成了多少水电工程量。
（一）胡永健与商务中心之间装饰工程合同涉及的工程是否约定了期限，胡永健是否违约的问题
2007年9月，商务中心与胡永健签订了装修协议，根据协议，商务中心将吊顶、水电、门窗的工程发包给胡永健，并约定了付款时间；后又将部分工程追加发包给胡永健，但均没有书面约定履行期限，商务中心称是口头约定，但没有证据证明，故对商务中心诉称的双方约定工期为6个月不予支持；胡永健在工程没有完成即不辞而别，致使工程处于停滞状态，商务中心不得不另找他人进行施工，胡永健的行为系违约行为，应承担违约责任。
（二）关于商务中心支付的636900元是工程进度款还是工程预付款的问题
2007年9月，商务中心与胡永健签订的装修协议虽然约定了付款方式和付款阶段，但在施工过程中，双方并未按约定支付款项和领取款项。从胡永健领取工资款的领条可以看出，领款时间并不是按照工程进度领款，且没有注明是什么工程进行到什么阶段的费用。虽然双方约定是按工程进度支付工程款，但在实际履行中，并未按照约定付款、领款。故，应认定商务中心支付的636900元是预付的工程款，而不是工程进度款。
（三）关于公安机关刑事侦查笔录能否作为民事证据使用的问题
刑事案件的调查材料能否作为民事纠纷案件的证据，关键是看该调查材料是否符合证据的合法性、关联性和客观性。从刑事卷宗有关材料看，公安人员对胡永健的询问，胡永健回答的内容与庭审时的内容一致，对水电部分的异议和对审计的人工费的异议亦与庭审时提出的观点一致，且胡永健在原庭审时还陈述有其签字的予以认可，而在本次庭审中，其以证据系公安机关刑事案件侦查而取得的证据为由，全盘否定之前认可的工程量，其理由不能成立。刑事案件的调查材料符合证据的三性，可以作为民事诉讼的证据使用。
（四）关于安徽某某公司报告书的审计结论适用1999年定额是否有依据问题
庭审中，商务中心提供安徽省建设厅建定（2003）341号文件，该文件规定了2003年的估价表与现行的2000年的估价表、1999年《安徽省装饰工程综合估价表》等一并使用；并申请鉴定人员李某某出庭作证，证明合同虽是2007年签订，但在适用1999年的定额标准时，已将人工费用调差计算在内。所以，安徽某某公司报告书的审计结论适用1999年定额有规范性文件为依据，且已将人工费用调差计算在内，故，应当作为本案的证据使用。
（五）关于胡永健完成了多少水电工程量的问题
胡永健将商务中心的装饰工程承包后，即将水电工程发包给陈廷武。从公安机关对陈某某的询问笔录中，可以看出，陈某某所称的完成约60—70%的工作，并把水电工程约40%完成。陈廷武称水电工程的工程量是约数，没有确定为60%或70%，本着就高不就低的原则，以按70%计算为宜，则水电部分价款应为7726㎡×70%×25元／㎡=135205元。胡永健称水电工程其已做了隐蔽工程，应得到80%的工程款，同时认为，根据胡永健与商务中心的协议，商务中心付给其60%的工程款，应是其已完成80%的工程量没有事实依据，不予采纳。
综上，胡永健施工的工程总价款为450564.06元，其从商务中心共领取636900元，应退给商务中心186335.94元；因胡永健存在违约行为，给商务中心造成了经济损失，在双方没有约定违约金或者违约产生损失赔偿额的计算方法的情况下，可按同期银行贷款利率支付利息。计息时间自2008年5月2日起至履行完毕止。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：胡永健于判决书生效后十日内退还商务中心款186335.94元及利息，计息自2008年5月2日起至履行完毕之日止，按照同期银行贷款利率计算。案件受理费4380元，财产保全费2020元，合计6400元，由商务中心负担550元，胡永健负担5850元。
胡永健不服一审判决，向本院提起上诉：1、一审判决认定胡永健完成的工程量及价款无事实依据。首先，公安机关获取的涉案工程量不具有合法性，其获取的工程量是在刑事侦查过程中，应按照《刑事诉讼法》规定的程序进行，而公安机关在没有立案的情况下且仅有一名侦查人员参与双方工程量核对，违背《刑事诉讼法》的规定，其取得证据不合法。其次，胡永健涉嫌合同诈骗一案已经撤销，公安机关在刑事案件中取得的证据不能作为认定本案事实的依据。第三，胡永健在人身自由受到限制的情况下，公安机关在看守所中与其核对工程量数据，不具有客观性。第四，双方签订的装修协议约定据实结算，计算工程价款应按照实际施工的工程量及约定的工程价格，而商务中心提供的工程汇总表是在胡永健被采取强制措施后形成，胡永健是在完全被动的情况下进行签名确认，在此情况下确认工程价款缺乏客观性。第五，胡永健是按照实际施工的工程量分期领取的工程款，不存在多领取的问题。2、安徽某某公司的鉴定结论不能作为定案依据。首先，该鉴定结论是单方委托，且是为刑事侦查需要。其次，工程量是公安机关提供，鉴定机构没有实测。再次，鉴定结论适用1999定额不当，应当以合同约定价款结算。综上，请求撤销原判，驳回商务中心的诉讼请求。
商务中心辩称：1、涉案工程的工程量是在胡永健及商务中心的工作人员共同参与的情况下，通过实地丈量确定，虽有侦查人员的参与，但并不是公安机关进行的确认。涉案工程的工程量确认是在公安机关立案之前，当时胡永健并未被限制人身自由，且胡永健在本案的第一次开庭审理时明确表示对其签字的数据均予认可。胡永健所称的工程汇总表是在其被限制人身自由之前形成，应系真实意思表示。因此，涉案工程的工程量及价款的计算客观真实，应作为本案定案依据。2、鉴定结论是在双方对工程量共同确认后，并根据双方均要求评估的情况下作出，应作为本案定案依据。综上，请求二审法院维持原判。
商务中心二审期间提交以下证据：1、泗县公安局的接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证等，以证明商务中心于2009年4月2日向公安机关报案，同年6月1日公安机关立案，同年8月13日胡永健被拘留。而涉案工程量确认时胡永健并未被采取强制措施。2、证人张某某、魏某的证言，以证明2009年5月，胡永健与商务中心的工作人员共同对涉案工程进行丈量后，胡永健签字确认，公安机关虽有侦查人员在场，但胡永健并未被限制人身自由。
胡永健对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为公安机关介入经济纠纷，逼迫其与商务中心对账，违背胡永健的意愿。对证据2的真实性有异议，认为证人与商务中心存在利害关系，其证言内容不真实。
本院经审查认为：关于证据1，胡永健对其真实性没有异议，对其证明力予以认定；关于证据2，胡永健没有证据证明证人张某某、魏某与商务中心之间存在利害关系，且该证人证言与商务中心所举证的其他证据能够印证胡永健在签订工程量结算协议时，并没有被公安机关逼迫。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审另查明：商务中心以胡永健涉嫌合同诈骗为由，于2009年4月2日向泗县公安局报案，泗县公安局于同年6月1日作出立案决定，同年8月13日对胡永健进行刑事拘留。除本院查明的上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定涉案工程的价款是否有事实依据；2、安徽某某公司的鉴定报告能否作为本案定案依据。
（一）关于一审判决认定涉案工程的价款是否有事实依据的问题
一审判决认定涉案工程价款的证据有双方签订的装修协议和2009年5月11日签订的工程量结算协议，在上述协议中均有胡永健的签字，胡永健对其签字的真实性没有异议，一审法院开庭审理本案时胡永健也表示对其签字的工程均予认可，故上述协议能够作为认定涉案工程价款的依据。胡永健上诉称2009年5月11日签订的协议是在公安机关的逼迫下签订，而从本案查明的事实看，2009年5月11日，公安机关对胡永健并没有立案也没有采取刑事强制措施，且对工程丈量时胡永健也在现场，虽然现场有公安机关的工作人员参与，但胡永健没有证据证明其在对工程量签字确认时受到公安机关的逼迫，故，胡永健的该上诉理由无事实依据。一审法院依照双方签订的装修协议和结算协议计算工程价款有事实依据，本院予以维持。
（二）关于安徽某某公司的鉴定报告能否作为本案定案依据的问题
安徽某某公司的鉴定报告虽是公安机关委托，但鉴定报告依据的是双方签字认可的工程量，鉴定结论有事实依据。关于胡永健上诉称鉴定机构适用1999年定额不当的问题，根据安徽省建设厅建定（2003）341号文件的规定：1999年《安徽省装饰工程综合估价表》与2003年的估价表及现行的2000年的估价表可以一并使用，故，鉴定机构适用1999年定额并无不当。虽然双方的合同是2007年签订，但鉴定机构在适用1999年的定额标准时，已将人工费用调差计算在内，故，鉴定报告能够作为本案的定案依据。关于胡永健上诉称本案的工程价款应当以合同约定的价款进行结算而不应当以定额进行结算的问题，因双方在2009年5月11日的结算协议中已明确约定，对批腻子、卫生间包柱子等增加的工程以审计部门等权威部门的评估价格为准，故，胡永健上诉称本案的工程价款不应当以定额结算没有事实依据。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。上诉人胡永健的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4095元，由上诉人胡永健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
代理审判员 杜 飞
代理审判员 杨俊举
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 王 艳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。