新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑一终字第158号
原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马金河（曾用名马帅）。
辩护人马英才，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人马金河犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人杨爱静提起附带民事诉讼一案，于2014年9月1日作出（2014）头刑初字第45号刑事附带民事判决。原审被告人马金河不服，就本案的刑事部分和附带民事部分均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员邹昊、石磊出庭履行职务，上诉人马金河及其辩护人马英才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年10月25日12时许，被告人马金河驾驶新A7F5**号“荣威牌”小型客车搭载其单位会计王××至乌鲁木齐经济技术开发区二期一施工路段时与刘××、杨爱静夫妇驾驶的“海马牌”越野车发生刮蹭。被告人马金河未停车查看即驶离现场，刘××驾车追上打方向将马金河的车辆挤在一边后继续前行，后马金河驾车行驶至乌鲁木齐经济技术开发区卫星路秦郡小区附近将刘××车辆挤停。杨爱静、刘××下车后与马金河因车辆刮蹭发生争执，在争执过程中，被告人马金河三次推搡被害人杨爱静，第三次将杨爱静推坐在地；刘××见状与马金河扭打至旁边的绿化隔离带。王××见刘××、马金河扭打在一起，上前将两人分开后，马金河拉载王××驾车驶离。杨爱静因倒地疼痛无法移动，经围观群众帮助将其抬上车，后被送至新疆医科大学第五附属医院进行救治。杨爱静住院治疗12日，期间，因左股骨颈骨折进行了左侧全髋关节置换术，共花费医疗费65501.63元，其中社保支付41936.78元，个人支付23564.85元。经法医学人体损伤鉴定，杨爱静左股骨颈骨折，损伤程度为轻伤（偏重）。经新疆金剑司法鉴定所鉴定，杨爱静伤情构成八级伤残，其因伤误工180-360日，护理90-150日，营养90-180日。
另查，被害人杨爱静系乌鲁木齐市头屯河区中心医院功能科主任，其工资收入主要由基本工资、绩效工资、岗位津贴、部门负责人绩效奖构成，当月工资由次月进行发放。杨爱静住院期间，单位未扣发其工资，出院后尚需继续休养，因其工龄已满30年，且申请病假，故乌鲁木齐市头屯河区中心医院未扣发杨爱静基本工资，扣发其2012年11月至2013年4月绩效工资4748元、应发岗位津贴60%即2472元，部门负责人绩效奖22563元。
原判认定上述事实有被害人杨爱静的报案材料及陈述、被告人马金河供述与辩解、抓获经过、证人曾××、冯××、刘××证言、乌公头刑技字（2013）第013号法医学人体损伤程度鉴定书、新疆金剑司法鉴定所司法鉴定意见书、调查笔录、书证、身份证明等证据附卷佐证。
原审法院认为，故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的行为，该罪侵犯的客体是他人的身体权，客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为，主观方面表现为故意。纵观本案，被告人马金河因车辆刮擦与附带民事诉讼原告人杨爱静发生争执，期间，马金河三次推搡杨爱静，第三次致杨爱静坐倒在地，左股骨颈骨折，其受伤部位与被告人致其倒地部位相吻合。虽然被告人辩解杨爱静伤情系追打王××时自己造成，但王××证言与出庭证人冯镇东证言相矛盾，且王××与被告人系同事，存在利害关系，其证言证明效力较之其他证人证言效力低，而被告人此辩解亦无其他证据佐证，故本院认为被告人马金河因琐事与被害人发生争执，致一人轻伤（程度重）的后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人马金河故意伤害他人身体，造成被害人八级伤残；且在庭审过程中，拒不认罪，就附带民事诉讼原告人因伤害所造成的经济损失不予赔偿，无认罪、悔罪态度，对其应从重处罚。公诉机关建议本院对被告人马金河在有期徒刑1-2年内判处刑罚的意见适当，应予支持。本案附带民事诉讼部分，根据庭审及原被告双方举证，附带民事诉讼原告人杨爱静要求被告人马金河赔偿住院伙食补助费300元的请求合理合法，本院予以支持。要求赔偿医疗费65501.63元的请求，因65501.63元医疗费由两部分组成：社保支付41936.78元、个人支付23564.85元。通过社保支付的41936.78元，非杨爱静实际损失，故本院只对杨爱静个人实际支出的23564.85元予以认定，超过法律规定的部分不予支持。要求赔偿误工费107331.03元、护理费17905元、营养费4500元的请求，附带民事诉讼原告人杨爱静按照其受伤前（2011年11月至2012年10月）税后收入计算日工资数额，按照新疆金剑司法鉴定所所作司法鉴定意见书中确定的误工时间360日、护理期150日、营养期180日，计算得出其误工损失107331.03元、护理费17905元、营养费4500元。虽然杨爱静出院证明中未注明出院后全休天数以及是否需要护理及加强营养，但杨爱静住院期间进行左侧全髋关节置换术，根据一般常识，进行此类手术的病人出院后均需要一定的身体恢复期、他人护理和加强营养；在无其他证据予以证明的情况下，新疆金剑司法鉴定所所作司法鉴定意见对误工损失日、护理期、营养期可以作为本案参考的依据。本院参考司法鉴定中杨爱静左股骨颈骨折，进行左侧全髋关节置换术误工180-360日、护理90-150日、营养90-180日的意见，酌定杨爱静受伤误工期6个月、护理期3个月、营养期3个月。根据本院确定的误工期、护理期、营养期，经计算杨爱静受伤修养期间，误工损失29783元{其中绩效工资4748元、岗位津贴工资2472元、负责人绩效奖22563元（2011年12至2012年10月发放负责人绩效奖41366元÷11个月×6个月）}，护理费10743元（2012年在岗职工月平均工资为3770元，但杨爱静以150日为标准计算护理费17905元，是以3581元／月主张其权利的，属其真实意思表示，本院予以确认，经计算杨爱静护理费为3581元×3个月），营养费按照伤情酌定3000元。对于杨爱静要求将基本工资、体检费收入计入误工损失的主张，因乌鲁木齐市头屯河区中心医院证明、工资条及财务人员均证实杨爱静受伤住院及后期全休期间未扣发其基本工资，且体检费收入根据体检人数多少而定，属不确定收入，无法确定具体数额，故本院对附带民事诉讼原告人的上述主张不予支持。至于附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿残疾赔偿金107526元及鉴定费2130元的请求，因此部分损失不属法律规定附带民事诉讼赔偿范围，对其诉请本院不予支持。综合全案，根据本案的具体事实、量刑情节、被告人认罪悔罪表现及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，以被告人马金河犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，并判令被告人马金河赔偿附带民事诉讼原告人杨爱静经济损失67390.85元（其中医疗费23564.85元、住院伙食补助费300元、误工费29783元、护理费10743元、营养费3000元）。
宣判后，上诉人马金河上诉称：原审认定我犯故意伤害罪事实不清，证据不足，且受害人杨爱静在本案的起因上具有过错，但原审对此未做认定；对于本案的刑事附带民事赔偿部分，我认为不应当予以赔偿，故提出上诉，请求二审法院依法予以改判。
代理检察员提出，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鉴于上诉人马金河二审庭审中当庭自愿认罪，双方已就本案的附带民事部分达成和解，建议二审法院依法对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人马金河犯故意伤害罪的犯罪事实、情节正确，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
另查，上诉人马金河在二审庭审中自愿认罪，且其亲属与原审附带民事诉讼原告人杨爱静已就本案的附带民事部分达成和解，上诉人马金河的亲属一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人杨爱静各项经济损失合计人民币75000元，原审附带民事诉讼原告人杨爱静鉴于上诉人马金河的亲属能够积极赔偿经济损失，对上诉人马金河的犯罪行为表示谅解，并出具谅解书，建议人民法院对上诉人马金河从轻处罚。
还查，2014年11月5日，乌鲁木齐市天山区司法局向本院出具（2014）天矫调函字210号调查评估意见书，同意对被告人马金河进行缓刑期间的监管和社区矫正。
本院认为，上诉人马金河因琐事与被害人杨爱静发生争执，致杨爱静轻伤（程度重），其行为构成故意伤害罪。原审认定上诉人马金河构成故意伤害罪正确，本院予以确认。上诉人马金河认为原审认定其犯故意伤害罪事实不清，证据不足，且受害人杨爱静在本案的起因上具有过错，但原审对此未做认定，对于本案的刑事附带民事赔偿部分，认为不应当予以赔偿的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。代理检察员提出原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，鉴于上诉人马金河二审当庭自愿认罪，其家属与原审附带民事诉讼原告人杨爱静已就本案的附带民事部分达成和解，原审附带民事诉讼原告人杨爱静已出具谅解书对上诉人马金河的犯罪行为予以谅解，建议二审法院依法对其从轻处罚的出庭意见成立，本院予以采纳。现乌鲁木齐市天山区司法局向本院出具公函，同意对上诉人马金河进行缓刑期间的监管和社区矫正，故本院结合上述情况，依法对上诉人马金河适用缓刑从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头刑初字第45号刑事附带民事判决；
二、上诉人马金河犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王大庆
代理审判员 徐 峰
代理审判员 仝淑莉
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 简攀峰