辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终5387号上诉人（原审原告）：大连嵩森房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区久寿街155号。法定代表人：高喜林，该公司经理。委托诉讼代理人：隋长军，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连丰荣建筑工程有限公司，住所地大连市普兰店区丰荣街道办事处东环路66号。法定代表人：董晓红，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔升鑫，辽宁声声玉律师事务所律师。上诉人大连嵩森房地产开发有限公司（以下简称”嵩森公司”）因与被上诉人大连丰荣建筑工程有限公司（以下简称”丰荣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵩森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持嵩森公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决仅依据鉴定意见认定案涉工程地下部分渗漏非施工质量缺陷造成，系认定事实错误。1.本案的鉴定意见有两部分，一是大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书，二是大工鉴字【2018】第178号函。一审判决仅依大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书对案涉工程渗漏的具体原因予以认定片面且错误。2.大工鉴字【2018】第178号函明确表述，防水部分施工不符合规范要求，施工质量未能得到保证，一审判决对渗漏原因的认定与该鉴定意见相矛盾，明显错误。3.案涉工程防水采用刚性防水和柔性防水相结合的方式。大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书未明确柔性防水施工质量是否为渗漏的原因，但可以推断出柔性防水已经破损。嵩森公司提出申请，要求鉴定机构回复，鉴定机构向一审法院出具了大工鉴字【2018】第178号函，该函是对大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书的补充，是总体鉴定意见的一部分，应当作为认定案件事实的依据。一审判决对该函不予分析、不予采纳，明显错误。二、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位对建设工程质量负责。本案鉴定意见及鉴定人出庭时的陈述已明确案涉工程有质量缺陷，所以丰荣公司应承担保修责任。丰荣公司辩称，不同意嵩森公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持一审判决。一、案涉工程经大连理工大学出具大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定报告，结论是由于防水设计的缺陷造成地下室地面长年3-5米的地下水的水压冲击，但是设计方案中并没有针对地下水位高于地面3-5米的实际情况作出设计方案，所以地下室地面渗水是一个必然现象，鉴于该鉴定结论确认地面渗水系设计上的瑕疵所致，而否认了渗水系防水工程的质量原因所致，所以一审法院判决驳回嵩森公司的一审诉讼请求是有事实依据的。二、大工鉴字【2018】第178号函的程序错误。一审是4月4日开庭，开庭前长达1个月就已经送达给双方当事人了，但是上诉人并没有向人民法院提出书面异议，在4月4日的庭审过程中鉴定机构也安排了鉴定人员到现场接受质询，庭审结束后在4月24日一审法官突然通知丰荣公司的代理人做笔录，向当事人送达了大工鉴字【2018】第178号函，丰荣公司并未见到嵩森公司提出书面异议的内容，一审法院也没有告知丰荣公司鉴定机构要重新出具书面意见，故一审法院程序是错误的。三、大工鉴字【2018】第178号函的内容实质上相当于一个新的鉴定内容，在一审中嵩森公司请求鉴定的内容是案涉工程地下部分渗漏的具体原因，而大工鉴字【2018】第178号函是针对柔性防水层是否已经破损、如已破损是否说明工程没有符合规范和标准要求而出具的意见，这是两个新的鉴定内容，一审法院不应当在这种情况下直接要求鉴定机构给予回复，这已超出了提出异议的范围。该大工鉴字【2018】第178号函与大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定报告的结论内容是矛盾的，故该大工鉴字【2018】第178号函的结论不能作为认定事实的依据。四、施工不符合规范要求是不是因为设计不符合规范要求所致在大工鉴字【2018】第178号函中没有明确体现，但结合此前大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定报告可见施工不符合规范要求应系设计上违反了设计要求所致。嵩森公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告承担保修责任，对嵩森平安里工程的屋面、墙面、地下室质量缺陷（渗漏）进行保修并赔偿原告损失，损失暂定2万元，因鉴定时6号楼屋面无法破拆，因此撤回对6号楼屋面部分的诉讼请求；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告嵩森公司与被告丰荣公司于2010年8月26日签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告将名称为嵩森平安里1#、2#、3#、4#、5#、6#楼的工程发包给被告，承包范围包括土建、采暖、给排水、电气、小区市政设施的配套工程，工期为2010年9月10日至2011年10月30日，双方未选择及填写工程质量缺陷一项中有关工程项目保修期的约定。后，双方于2010年9月8日和2010年9月23日分别签订《嵩森平安里项目建筑工程施工补充合同》，其中9月8日的补充合同约定的工程名称系嵩森平安里1#、2#楼，原告在发包人处盖有其公司的合同专用章，被告在承包人处盖有其公司的合同专用章，被告法定代表人的个人印章及张万刚的个人签名；9月23日的补充合同约定的工程名称系嵩森平安里3#、4#、5#、6#楼，原告在发包人处盖有其公司的合同专用章，被告在承包人处盖有其公司的合同专用章，被告法定代表人的个人印章及吕晓敏的个人签名。两份补充合同约定的工程地点均为普兰店平安街128号；承包范围为：嵩森平安里1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及地下室土建部分，地上部分包括主体结构、内外墙的砌筑、抹灰、屋面工程及其配套工程的预留预埋等单体施工图范围内的全部土建工程，地下部分包括桩护壁砼、桩钢筋砼、基础垫层、筏板及地下室主体结构、砌筑、抹灰及防水、回填土等。地上及地下部分均注明不包括采暖、给排水、消防水电及强弱电、电梯、门窗等；总日历工期360日，从2010年9月10日开工至2011年11月30日竣工；质保金预留工程总造价的5%，在一年期满十日内付3%保修金，二年期满十日内付2%保修金。原告于2014年4月15日向大连市普兰店区建设工程质量监督站交纳质量保证金90万元，金融机构专用账户于2014年4月17日收到该保证金。被告于2016年7月21日通过交通银行大连普兰店支行将质量保证金682,453.75元支付给原告。2016年4月12日，一审法院受理原告丰荣公司与被告嵩森公司建设工程施工合同纠纷一案，原告丰荣公司请求判令被告嵩森公司返还质保金2,000,004.70元。一审法院认为，原告所承建的涉案工程已经依约于2011年11月15日完工，且无论从完工之日起算，还是从被告提供的竣工验收报告中载明的竣工时间起算，涉案质保金均已超过了应予返还的期限。一审法院作出（2016）辽0214民初1947号民事判决，支持了原告的诉讼请求。被告嵩森公司不服判决，上诉至本院。本院于2017年2月15日作出（2017）辽02民终557号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查，一审法院依原告申请到大连市普兰店区建设工程质量监督站调取了嵩森平安里6#楼及地下车库的工程竣工验收报告，该报告显示，竣工验收合格时间为2014年4月18日。《建设工程质量管理条例》第四十条和《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条规定，防水工程保修期限都是五年。房屋建筑工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。再查，本案在审理过程中，原告申请鉴定案涉工程地下部分渗漏具体原因以及6号楼工程屋面漏雨具体原因并出具修复方案。被告申请鉴定工程若存在质量问题不能排除因违章建筑及擅自改变设计方案所致。一审法院依原、被告双方申请，通过本院委托大连理工大学司法鉴定中心作出”大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书”，鉴定意见为：”（一）案涉工程地下部分渗漏具体原因如下：1、案涉工程的地下室常年处在丰富的地下水范围内，地下室底板常年承受着高达3-5M水位标高的强大水压力，地下室周围没有降低地下水位的相关措施。2、地下室混凝土底板存在贯通状裂缝（但根据现状无法完全判定案涉工程地下室混凝土底板裂缝初始状态是否符合国家规范要求）。3、设计图纸中未按照国家规范要求明确强调指出地下室混凝土底板防水层应设置增强材料，并增加涂刷遍数，导致地下室底板防水层的施工质量难以得到保障，进而影响防水效果。（二）案涉工程地下部分渗漏排除因违章建筑及擅自改变设计方案所致。（三）修复方案详见〈五、分析说明（三）案涉工程地下部分渗漏的修复方案〉”。原告支付鉴定费46,000元，另支付鉴定机构派人出庭接受质询费600元。被告支付鉴定费21,500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程屋面、墙面、地下室渗漏，是否在保修期限内；2.原告申请重新鉴定是否应予支持；3.原告主张被告承担保修责任并赔偿原告损失有无事实和法律依据。对于争议焦点1，一审法院认为，该院到大连市普兰店区建设工程质量监督站调取的嵩森平安里6#楼及地下车库的工程竣工验收报告显示，案涉工程竣工验收合格时间为2014年4月18日。根据《建设工程质量管理条例》第四十条和《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条规定，房屋建筑工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，防水工程保修期限为五年，故案涉工程没有过保修期限。对于争议焦点2，一审法院认为，本案司法鉴定意见系经合法程序委托有资质的鉴定机构出具，原告未提供证明符合重新鉴定条件的证据，故对原告的申请，不予准许。对于争议焦点3，一审法院认为，大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中结论第一项写明，案涉工程地下部分渗漏具体原因包括：”案涉工程的地下室常年处在丰富的地下水范围内，地下室底板常年承受强大水压力，地下室周围没有降低地下水位的相关措施；地下室混凝土底板存在贯通状裂缝（但根据现状无法完全判定案涉工程地下室混凝土底板裂缝初始状态是否符合国家规范要求）；设计图纸中未按照国家规范要求明确强调指出地下室混凝土底板防水层应设置增强材料，并增加涂刷遍数，导致地下室底板防水层的施工质量难以得到保障，进而影响防水效果。”根据该司法鉴定意见结论，案涉工程地下部分渗漏并非被告施工存在质量缺陷造成的，而原告也未提供其他证据证实其主张，故对原告要求判令被告承担保修责任并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。原告支付的鉴定费46,000元及鉴定机构派人出庭接受质询费600元，由原告自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十五条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：驳回原告大连嵩森房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费300元（原告已预交），由原告大连嵩森房地产开发有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书中的修复方案，主要是修复混凝土底板裂缝，并建议由具有相应资质的设计单位出具降水设计后进行施工。2018年4月13日，大连理工大学司法鉴定中心出具大工鉴字【2018】第178号函《对的回复》，该中心针对异议书进行回复，主要内容为：1.漏水部位的柔性防水层已被破坏，失去了防水作用，没有达到防水效果。2.因案涉工程地下室已存在明显漏水现象，故防水工程现状不符合规范要求，未能保证地下防水工程的质量，施工质量未能得到保证。本案二审过程中，本院就双方当事人争议的相关问题向大连理工大学司法鉴定中心发函质询，大连理工大学司法鉴定中心出具大工鉴字【2018】第473号函予以回复，主要内容是：一、大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定意见书与大工鉴字【2018】第178号函没有相互冲突和相互否定的内容，并不存在相互矛盾的情况。大工鉴字【2018】第178号函并不属于补充鉴定意见，仅是对异议方针对鉴定意见书提出的相关联问题作出的专业性解答。该函所回答的问题属于在漏水这一客观事实发生后可直接作出判断的基本客观现象，并不需要专业的鉴定分析。二、鉴定机构明确了案涉工程地下部分渗透的具体原因即为其在大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定意见书中阐明的原因。本院认为，嵩森公司主张丰荣公司施工的地下室防水工程存在质量问题，丰荣公司不予认可。故本案的争议焦点为案涉工程的地下室防水工程是否存在质量缺陷，进而丰荣公司应否承担保修责任并赔偿相关损失。根据大连理工大学司法鉴定中心出具的大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定意见书的内容显示，案涉工程地下部分渗漏的原因主要是地下室周围没有降低地下水位的相关措施、地下室混凝土底板存在贯通状裂缝、设计图纸中未明确强调指出地下室混凝土底板防水层应设置增强材料并增加涂刷遍数等原因所致，并未说明系由于施工单位在防水施工过程中存在工程质量问题等原因导致地下室防水工程渗漏，故嵩森公司要求丰荣公司承担保修责任无充分的事实和法律依据，一审法院未支持嵩森公司的诉请并无不当，本院依法予以维持。关于嵩森公司上诉称，大连理工大学司法鉴定中心出具的大工鉴字【2018】第178号函已说明丰荣公司的施工存在质量问题，该函是鉴定结论的一部分，一审法院未采信该函，仅依据大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书认定丰荣公司不承担保修责任错误一节，本院认为，在本院向大连理工大学司法鉴定中心函询相关鉴定问题时，大连理工大学司法鉴定中心回函明确答复，大工鉴字【2018】第178号函并不是补充鉴定意见，并非鉴定结论的一部分，仅是对当事人异议的解答，与大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书的结论并不矛盾，案涉工程地下部分渗透的具体原因即为大工【2017】GC鉴字第JD184号鉴定意见书中阐明的原因。虽然大工鉴字【2018】第178号函中陈述防水工程现状不符合规范要求，未能保证地下防水工程的质量，但并未阐述防水施工质量问题系由于施工单位的原因所致。相反，在大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书中明确表述”设计图纸中未按照国家规范要求明确强调指出地下室混凝土底板防水层应设置增强材料，并增加涂刷遍数，导致地下室底板防水层的施工质量难以得到保障，进而影响防水效果”，由此可见，施工质量难以保证、影响防水效果主要系因设计原因导致。结合大工【2017】GC鉴字第JD184号司法鉴定意见书中的修复方案，主要是修复混凝土底板裂缝，并建议由具有相应资质的设计单位出具降水设计后进行施工，亦表明修复施工主要依据完善相关设计方案进行。据此，在现有证据情况下，嵩森公司以大工鉴字【2018】第178号函为依据要求丰荣公司承担保修责任依据不足，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由大连嵩森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 张萍萍审判员 陈 伟二〇一八年九月十一日书记员 杜玉洁