浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1796号上诉人（原审被告）：德清县三家村矿业有限公司。住所地：德清县洛舍镇三家村。法定代表人：施学水，执行董事。委托代理人：熊庆，浙江天阁律师事务所律师。委托代理人：梅瑗瑗，浙江天阁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司。住所地：杭州市余杭区塘栖镇塘栖路***********号。法定代表人：朱宝松，董事长。委托代理人：金涛、方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州保时捷服饰有限公司。住所地杭州市余杭区星桥街道星星路**号。法定代表人：阮水花，董事长。被上诉人（原审被告）：杭州凯斯特服饰有限公司。住所地杭州市余杭区星桥街道星星路**号。法定代表人：戚桂林。被上诉人（原审被告）：戚长林，男，1960年12月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：阮水花，女，1960年9月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：戚一敏，男，1984年2月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：孙艳，女，1984年7月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）：戚林山，男，1967年11月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人德清县三家村矿业有限公司（以下简称“三家村矿业公司”）因与被上诉人杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司（以下简称“宝鼎公司”）、杭州保时捷服饰有限公司（以下简称“保时捷公司”）、杭州凯斯特服饰有限公司（以下简称“凯斯特公司”）、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山保证合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三家村矿业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中三家村矿业公司承担偿还责任的判决内容，判决驳回对三家村矿业公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用全部由宝鼎公司承担。事实和理由：一、一审认定宝鼎公司无恶意与查明事实不符，宝鼎公司与戚林山主观恶意明显。1、宝鼎公司明知出具保证函的戚林山无代理权。宝鼎公司与戚林山均承认涉案保证函是在宝鼎公司所签，而宝鼎公司明知签字的是戚林山而不是沈利锋，在戚林山没有提供沈利锋和三家村矿业公司的授权委托书的情形下由其盖章并签署沈利锋的名字，宝鼎公司对戚林山无代理权系明知。2、宝鼎公司明知三家村矿业公司无担保能力。宝鼎公司既然知道戚林山当时是三家村矿业公司的股东，一定也知道戚林山的股份占比及公司的注册资本。三家村矿业公司是一家注册资本只有200万元的公司，但2015年5月20日一天内，宝鼎公司让戚林山盖具了900万元担保总额的保证函；更何况2015年5月20日，所有420万元贷款已经逾期未还。3、宝鼎公司未尽基本的形式审查义务。小额贷款公司在办理担保业务时必须尽到起码的谨慎义务，即审查担保人的意愿、担保人的担保能力。宝鼎公司的代理人自认在办理该担保业务时没有让戚林山提供公司章程、公司基本情况，未尽到善意所需要的起码的注意义务。二、法律是所有人必须遵循的，一审认为宝鼎公司对担保人的章程无审查义务与《中华人民共和国公司法》第十六条的规定相悖。该条法律规定的主旨一方面是约束公司提供对外担保时须遵循严格的决定程序，另一方面也规范担保权人应当审查担保决定主体、决定程序和决定权限的适当性。因此，宝鼎公司作为担保权人负有审查担保人章程是否对担保有规定的义务。三、一审判决认定宝鼎公司有理由相信戚林山有权代表三家村矿业公司出具保证函没有任何事实依据和法律依据。一审判决的表述即为认定宝鼎公司主张的表见代理。但综合上述意见，宝鼎公司主观恶意明显，过错明显。不能构成表见代理。综上，宝鼎公司怠于履行法律明示的义务导致保证函的出具违反了三家村矿业公司章程的规定，宝鼎公司存在着明显的主观恶意和过错，戚林山无代理权，宝鼎公司不构成表见代理，戚林山的无权代理行为造成的后果应由戚林山承担。宝鼎公司辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法作出的判决是正确的。1、宝鼎公司不存在恶意损害三家村矿业公司利益的行为，案涉《保证函》合法有效，三家村矿业公司应承担担保责任。首先，宝鼎公司有理由相信三家村矿业公司有自愿承担保证责任的真实意思表示，且案涉保证函盖有三家村矿业公司的公章，公章真实，故《保证函》已成立并合法有效，三家村矿业公司应承担担保责任。根据财务管理制度的规定，公司法人的公章管理是极其严格及规范的，除了有公司授权的情况下，任何人无法取得公司公章的使用权。故三家村矿业公司公章的加盖，足以说明三家村矿业公司的担保意思表示真实。同时，宝鼎公司已经经过对三家村矿业公司的工商基本信息检索，确认了戚林山所述其为三家村矿业公司股东身份的真实性。故在案涉保证函订立时，基于戚林山不仅持有三家村矿业公司真实的公章，同时还具有三家村矿业公司实际股东的身份，宝鼎公司有充分理由相信戚林山有权代表三家村矿业公司订立涉案《保证函》。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，戚林山的行为构成表见代理，案涉《保证函》合法有效，三家村矿业公司应承担保证责任。其次，三家村矿业公司所述宝鼎公司明知三家村矿业公司无担保能力的理由不成立，并无实据。公司在登记注册成立时的注册资本只不过是全体股东的认缴出资，在其后的运营过程中的积累均属于公司资产，可以构成公司作为担保人日后承担担保责任的资产。三家村矿业公司作为建筑用砂岩开采及销售公司，有显而易见的销售市场，具有足够的获利能力，显然具备担保能力。2、一审法院适用法律正确，三家村矿业公司对《中华人民共和国公司法》第十六条规定的理解有失偏颇。首先，公司法第十六条第一款规定是管理性规范，而非效力性规范，违反该规定并不必然导致对外担保行为无效。其次，公司章程是公司的内部自治规范，作为公司内部的行为规范，不具备对世效力，交易相对人不负有审查义务。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性。不能仅凭公司章程的记载和备案就认定宝鼎公司应当知道戚林山超越权限，进而断定宝鼎公司存在恶意。二、三家村矿业公司的上诉理由缺乏证据支持，在二审中又未提交新证据，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院判决正确，依法应当予以维持。保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山未答辩。宝鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山、三家村矿业公司支付宝鼎公司借款本金100万元；2.判令保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山、三家村矿业公司归还宝鼎公司借款利息288420元（按本金100万元，月利息17.1‰，从2015年7月15日计算至2016年12月1日止），其后至实际履行完毕之日止的利息按上述方式另计；3.判令保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山、三家村矿业公司支付宝鼎公司因本次诉讼支付的律师代理费25800元；4.判令保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳对上述1至3项债务在最高额120万元限额内承担连带清偿责任；5.判令戚林山、三家村矿业公司对上述1至3项债务在最高额300万元限额内承担连带清偿责任；6.判令保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山、三家村矿业公司承担本案全部诉讼费用（包括公告费、保全费等）。一审法院认定事实：2014年4月2日，宝鼎公司作为贷款人，保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳作为保证人共同签订编号为（2014）高保第82号《最高额保证合同》一份，约定保证人为戚桂林自2014年4月3日起至2015年4月2日止，在贷款人处办理的最高限额120万元的贷款提供连带责任保证，各笔贷款的保证期间为主合同约定的借款人履行债务期限届满之日起二年，保证担保范围为主合同项下所产生债权，包括但不限于本金、利息（包括罚息、复息等）、贷款过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用和实现债权的费用等，实现债权的费用包括为实现债权而支付的诉讼相关费用、公告费、律师费、差旅费或其他费用。双方还就其他事项进行了约定。2014年10月9日，宝鼎公司作为贷款人，戚桂林作为借款人签订编号为（2014）第0381号《借款合同》一份，约定戚桂林向宝鼎公司借款100万元，借款期限自2014年10月9日至2015年4月8日，借款利率为月利率17.1‰，本金到期一次性归还，按月付息，每月15日为结息付息日；未按约归还本金的，贷款人有权从逾期之日起，按约定利率加收50%计收违约金，未按约偿付贷款利息，贷款人有权从欠息日起，按约定利率加收50%计收复息，未按时足额偿还贷款本金、利息或未按合同约定用途使用贷款的，还应当承担贷款人为实现债权而支付的诉讼相关费用、公告费、律师费、差旅费或其他费用；本合同项下借款的担保方式为保证，担保合同编号为2014高保第82号。双方还就其他事项进行了约定。同日，宝鼎公司向戚桂林发放了该贷款。2015年5月20日，戚林山向宝鼎公司出具保证函一份，同意为戚桂林在2014年10月8日至2015年10月7日期间内发生的最高贷款限额300万元的所有债权提供连带责任保证，保证期间为各笔贷款债务清偿期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于所有债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。宝鼎公司出示的加盖有三家村矿业公司公章的保证函上载明：三家村矿业公司同意为戚桂林在2014年10月8日至2015年10月7日期间内发生的最高贷款限额300万元的所有债权提供连带责任保证，保证期间为各笔贷款债务清偿期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于所有债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。该保证函上法定代表人或授权委托人处另载有“沈利锋”的签名，落款时间为2015年5月20日。另查明：（一）宝鼎公司为本案诉讼支出律师代理费25800元，财产保全申请费5000元。（二）三家村矿业公司的公司章程中载明：公司不得为任何单位和个人提供担保。（三）保证函出具时，戚林山时任三家村矿业公司的股东。一审法院认为，本案的争议焦点为三家村矿业公司是否应当承担担保责任。现三家村矿业公司对保证函上的公司公章真实性无异议，且无证据表明该保证函上沈利锋的签字系戚林山代签，故三家村矿业公司应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使保证函上沈利锋的签字系戚林山代签，该保证函亦应认定为有效，理由如下：首先，三家村矿业公司的公司章程中虽载明“公司不得为任何单位和个人提供担保”，但有限公司的公司章程不具有对世效力，其作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，法律亦未规定第三人对公司章程负有审查义务。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，三家村矿业公司的章程虽载明不得对外担保，但不能仅凭公司章程的记载和备案就认定宝鼎公司应当知道戚林山超越权限，进而断定宝鼎公司存在恶意，且三家村矿业公司对其关于宝鼎公司与戚林山存在恶意串通行为的主张并未提交相应证据证明，三家村矿业公司的保证函出具时，戚林山系该公司的股东，并持有公司公章，宝鼎公司有理由相信其有权代表三家村矿业公司出具该保证函。再次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条款并非效力性强制性规定，故在法律法规并未明确规定违反上述条款对外提供担保无效的情形下，应对宝鼎公司出示的加盖有三家村矿业公司公章的保证函的效力予以确认。综上，宝鼎公司与戚桂林签订的《借款合同》，宝鼎公司与保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳签订的《最高额保证合同》，以及戚林山、三家村矿业公司出具的保证函系当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效，当事人均应按照约定履行各自的义务。现戚桂林未按约归还借款，保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山、三家村矿业公司未履行担保义务，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。宝鼎公司的诉讼请求，除利息计算有误，予以调整，其他诉请理由成立，予以支持。保时捷公司、凯斯特公司、戚长林、阮水花、孙艳经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。2017年11月16日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州保时捷服饰有限公司、杭州凯斯特服饰有限公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳对主债务人戚桂林尚欠杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司的借款本金1000000元、逾期利息287850元（暂计算至2016年12月1日，此后至实际清偿之日止的逾期利息以1000000元为本金，按月利率17.1‰另计）、律师代理费25800元以及财产保全费5000元在最高贷款限额1200000元及上述利息、律师代理费、财产保全申请费范围内承担偿还责任，于判决生效后十日内付清；二、戚林山、德清县三家村矿业有限公司对主债务人戚桂林尚欠杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司的借款本金1000000元、逾期利息287850元（暂计算至2016年12月1日，此后至实际清偿之日止的逾期利息以1000000元为本金，按月利率17.1‰另计）、律师代理费25800元、财产保全费5000元以及（2017）浙0110民初17551号民事判决书项下的债务在最高贷款限额3000000元及上述利息、律师代理费、财产保全申请费范围内承担偿还责任，于判决生效后十日内付清；三、驳回杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16628元，由杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司负担7元；由杭州保时捷服饰有限公司、杭州凯斯特服饰有限公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山、德清县三家村矿业有限公司负担16621元，于判决生效后七日内交纳一审法院。本院二审期间，三家村矿业公司向本院提交（2016）浙0110民初10286-10288号案件庭审笔录复印件一份，用以证明另三案的保证函与本案所涉保证函是同一天由同一人在同一地点签字和盖章的。宝鼎公司对该证据的真实性、合法性及关联性无异议，但认为不能证明三家村矿业公司主张的事实。保时捷公司、戚一敏、孙艳、阮水花、戚长林、凯斯特公司、戚林山未到庭对证据发表意见。经审查，本院对该证据予以确认。宝鼎公司、保时捷公司、戚一敏、孙艳、阮水花、戚长林、凯斯特公司、戚林山未向本院提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议的焦点为戚林山作为三家村矿业公司的股东持三家村矿业公司公章向宝鼎公司出具担保函为戚桂林的债务提供担保，是否成立有效的担保关系。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。法律对公司对外担保尤其是为股东和实际控制人提供关联担保进行了规制。但同时，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超载代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，未经股东会或者股东大会决议，公司为股东的债务提供担保的法律效果，除了公司有权机关的追认，另还取决于相对人在接受担保时对缔约代表人的行为是否尽到善意且无过失的注意义务。本案中，本院认为以下因素须加以考量：第一，戚桂林系戚林山兄弟，戚林山系三家村矿业公司股东，并非法定代表人或负责人，本案并非法定代表人表见代表是否构成及公司章程对合同相对人效力的判断问题。而是对于与戚林山本人有利害关系的关联担保交易，是否构成表见代理的问题，相比表见代表和公司对外部人担保而言，关联担保的表见代理对于宝鼎公司是否善意有更高的判断要求；第二，戚林山在担保函上伪造三家村矿业公司法定代表人沈利锋的个人签名，宝鼎公司同时在场，明知担保形式存在瑕疵，未审查其是否获得授权，对缔约行为缺乏应有的谨慎；第三，公司法第十六条第二款对公司为股东提供担保进行了限制，该条款经颁布多年已经为公众所知晓，宝鼎公司作为专业从事贷款业务的机构，频繁涉及担保业务，对该条款内容对应的担保条件具有较高的注意义务；第四，三家村矿业公司由多名自然人股东投资设立，担保合同订立时，戚桂林该笔个人贷款已经逾期，缺乏偿还能力，对于为逾期贷款提供担保的意思表示真实与否，宝鼎公司也应持相对谨慎审查的态度；第五，本案借款未实际用于三家村矿业公司，提供担保并非属于为公司或其他股东利益。基于上述考量，本院认为，公司法对公司为股东或实际控制人提供关联担保事项上设立特别决策条件，目的是防范具有利害关系的相对人、债务人、代表人擅自设立担保，损害公司、内部股东、外部债权人的利益。小额贷款公司，作为专门从事贷款业务的组织，应当严格遵守公司法规定，认真审查缔约代表的授权权限，规范关联担保交易行为。本案中，宝鼎公司对关联担保未尽充分的注意义务，对三家村矿业公司股东戚林山代表三家村矿业公司为自己及家庭利益出具担保函的权限审查处于放任状态，存有过失，不应认定为善意相对人。是故，戚林山的行为不构成表见代理，其出具担保函为家庭成员的债务提供担保对三家村矿业公司不产生担保效力，本院对宝鼎公司要求三家村矿业公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院认定事实正确，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17545号民事判决第一项；二、变更杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17545号民事判决第二项为：戚林山对主债务人戚桂林尚欠杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司的借款本金1000000元、逾期利息287850元（暂计算至2016年12月1日，此后至实际清偿之日止的逾期利息以1000000元为本金，按月利率17.1‰另计）、律师代理费25800元、财产保全费5000元以及（2017）浙0110民初17551号民事判决书项下的债务在最高贷款限额3000000元及上述利息、律师代理费、财产保全申请费范围内承担偿还责任，于本判决生效后十日内付清；三、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17545号民事判决第三项；四、驳回杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16628元，由杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司负担7元，由杭州保时捷服饰有限公司、杭州凯斯特服饰有限公司、戚长林、阮水花、戚一敏、孙艳、戚林山负担16621元，于本判决生效后七日内交纳一审法院；二审案件受理费16621元，由杭州市余杭区宝鼎小额贷款股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，德清县三家村矿业有限公司可于本判决生效之日起十日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  袁正茂审判员  夏明贵审判员  舒 宁二〇一八年七月二十九日书记员  周 翔