广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂12民终423号
上诉人（原审原告）：梁兴兰。
上诉人（原审原告）：黄瑞芬。
上诉人（原审原告）：黄某。
上诉人黄瑞芬、黄某法定代理人：梁兴兰。系黄瑞芬、黄某的母亲。
以上三上诉人共同委托代理人：黄尚国，广西桂金星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗德忠。
被上诉人（原审被告）：莫方珍。
被上诉人委托代理人：黄向峰，广西弘生联合律师事务所律师。
第三人蒙泽斌。
上诉人黄瑞芬、黄某、梁兴兰不服南丹县人民法院（2015）丹民初字第489号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原告梁兴兰、黄瑞芬、黄某与被告罗德忠、莫方珍提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院于2014年8月25日受理后，依法作出（2014）丹民初字第412号民事判决，被告罗德忠、莫方珍不服本院判决，提起上诉。本院于2015年6月18日作出（2015）河市民一终字第226号民事裁定，认为一审判决认定基本事实不清，严重违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、第（四）项的规定，裁定：一、撤销南丹县人民法院（2014）丹民初字第412号民事判决：二、发回南丹县人民法院重审。一审法院在重审本案中追加蒙泽斌作为第三人参加诉讼。
原告梁兴兰、黄瑞芬、黄某在重审中诉称，原告梁兴兰与黄宏祥于1992年3月4日登记结为夫妻。婚后育有原告黄瑞芬和黄某两个女儿，两个女儿现均在校读书。婚后梁兴兰与黄宏祥就长期在外面打工，主要从事房屋建筑、高速公路施工等工作。2013年8月，两被告罗德忠、莫方珍（两被告是夫妻关系）要在南丹县六寨镇巴定社区后街屯新建房屋。为此，两被告就雇请黄宏祥、蒙泽斌、杨中正、谭国强、何廷鹏、梁兴兰等人为他们建设房屋，建房所有材料都是由两被告提供。2014年1月3日下午，在建房（第三层楼板倒板）过程中，由于安全设施不到位，黄宏祥不幸从三楼落到一楼。黄宏祥被送至南丹中医院抢救，但由于伤情过重抢救无效于同日20时59分死亡。同月4日，南丹有关政府部门出面协调，两被告先给原告一方20000元作为死者善后丧葬费用，其他赔偿款由双方再协商。现原告多次要求被告协商赔偿事项，但被告拒绝协商也不赔偿。原告认为，黄宏祥是两被告雇请为其建房的，两被告是雇主。黄宏祥在建房过程中跌楼死亡，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的规定，作为雇主或接受劳务一方的两被告应承担赔偿责任。因杨宏祥自2008年3月起至死亡时，一直与梁兴兰在外打工，其一家人的家庭收入都是靠在外打工所得，有关赔偿费用应当根据2015年农村的相关标准计算。综上。本案的赔偿项目有：1、死亡赔偿金：7565元×20年=151300元；2、丧葬费：3904元×6个月=23424元；3、黄瑞芬抚养费：6675元×1.33／2个人=4438元；4、黄某抚养费：6675元×6.66／2个人=22227元；5、处理后事交通费：300元；6.处理后事误工费：2000元；7、精神抚慰金10000元。合计共213689元。在本事故中，杨宏祥也有一定的责任，可减轻两被告的赔偿责任，但两被告还应承担70%的责任，为此，两被告应赔偿：213689元×70%－20000元=129582.3元。要求二被告赔偿整数129000元。
一审法院经审理查明，原告梁兴兰与黄宏祥于1992年3月4日办理结婚登记手续。婚后于1997年5月11日生育一女，取名黄瑞芬；于2002年9月21日生育次女，取名黄某。黄宏祥的父母均已去世。被告罗德忠与第三人蒙泽斌于2013年8月15日签订《住宅建造施工合同书》，约定罗德忠将私人住宅建造工程给蒙泽斌全面施工，一楼至三楼均按天面平方数计算，每平方定为98元。然后黄宏祥、蒙泽斌、杨中正、谭国强、何廷鹏、梁兴兰等人为被告建造位于南丹县六寨镇巴定社区后街屯的楼房，建设楼房所需要的建筑材料全部由被告提供，并提供工棚给施工者自行吃住。2013年11月20日被告罗德忠交付建房工程款10500元给第三人蒙泽斌。2014年1月3日下午，黄宏祥在浇灌第三层楼层板面时从三楼跌落到一楼，后被送至南丹中医院抢救，由于伤情过重抢救无效于同日20时59分死亡。同月4日，在南丹六寨镇政府、南丹住房和城乡建设局主持下，被告罗德忠与第三人蒙泽斌及原告梁兴兰等签订《安全事故处理协议》，约定被告罗德忠先给原告20000元作为死者善后丧葬费用，其他赔偿费用待死者后事处理完后再协商或由法院裁决。同日被告罗德忠支付善后丧葬费22200元给原告梁兴兰。2014年元月24日被告罗德忠与第三人蒙泽斌签订《房屋建筑结算单》，并将工程款28224元支付给第三人蒙泽斌。
另查明，黄宏祥、蒙泽斌、杨中正、谭国强、何廷鹏、梁兴兰等人均没有建筑资质，蒙泽斌和梁兴兰在庭审中述称，大家做工时互相协作，可以自行决定什么时候来工作和回家，并自行登记工日和每天的生活费用，务工所得的收入扣去生活费后按每人的工日进行分配。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而所谓雇佣关系，即受雇人和雇佣人之间存在控制、支配和从属关系。本案中，原告主张黄宏祥与被告罗德忠、莫方珍存在雇佣关系，就需要证明被告罗德忠、莫方珍与黄宏祥之间存在控制、支配和从属关系。本案中原告不能证明被告罗德忠、莫方珍与黄宏祥之间存在雇佣合同，也不能证明被告罗德忠、莫方珍与黄宏祥之间存在控制、支配和从属关系的存在，黄宏祥可以自主安排工作和决定是否工作，同时黄宏祥没有直接跟被告罗德忠、莫方珍领取工钱，因此原告主张被告罗德忠、莫方珍与黄宏祥之间存在雇佣关系，证据不足，且被告罗德忠与第三人蒙泽斌签订有《住宅建造施工合同书》并按照合同进行结算，《安全事故处理协议》中亦有第三人蒙泽斌负责建造被告房屋的内容，证明本案原告是知道被告罗德忠与第三人蒙泽斌之间存在合同关系，原告在本院向其释明上述情况后仍然坚持原来诉请的雇佣关系，不愿意变更，在原告不予变更的情况下，法院不能径行对原告未主张的法律关系作出裁判，因此原告的起诉应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，裁定驳回原告梁兴兰、黄瑞芬、黄某的起诉。
上诉人梁兴兰、黄瑞芬、黄某上诉称，一审裁定适用法律错误，裁定驳回其起诉不当。请求二审法院撤销一审错误裁定，指令一审法院对本案进行审理，支持上诉人的起诉请求。
本院认为，因上诉人梁兴兰、黄瑞芬、黄某主张被上诉人罗德忠、莫方珍与死者黄宏祥之间存在劳务关系的证据不足，且第三人蒙泽斌与被上诉人罗德忠签订有《住宅建造施工合同书》和《安全事故处理协议》，故被上诉人罗德忠、莫方珍与死者黄宏祥双方之间不存在劳务关系。现上诉人梁兴兰、黄瑞芬、黄某向人民法院提起死者黄宏祥与被上诉人罗德忠、莫方珍之间存在劳务关系及为其提供劳务受损害为由，要求被上诉人罗德忠、莫方珍承担损害赔偿责任的诉求，与查明的案件事实不一致。一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第三十五条规定，向上诉人梁兴兰、黄瑞芬、黄某释明可以变更诉讼请求，但其仍坚持不变更诉讼请求。故一审法院根据本案事实和有关法律规定，对上诉人梁兴兰、黄瑞芬、黄某的起诉裁定驳回是正确的，上诉人梁兴兰、黄瑞芬、黄某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄庆文
审 判 员 廖德旺
代理审判员 黄美秀
二〇一六年四月一日
书 记 员 容 蓉
附有关法律条文及司法解释：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分被处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；