贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第297号
上诉人（原审原告）吴考钊，男。
委托代理人顾海先，男。
被上诉人（原审被告）段树斌，男。
原审第三人吴拥金，男。
上诉人吴考钊与被上诉人段树斌、（原审第三人）吴拥金买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第2141号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年农历1月30日，原、被告以段树斌为甲方，以吴考钊为乙方，双方签订了一份《协议合同》，该协议的主要内容：“1、乙方要求甲方建造一幢四排三间的全新木房，木房房柱的尾径最小在5寸，房屋三面有走廊，前三间并配有三排靠背椅，房子每间的宽度为：第一间1丈3尺，第二间1丈4尺，第三间1丈3尺，房子的进深为2丈4尺。2、房子的装房木料由甲方提供，木料的数量为：站板50丈，楼板20丈，楼枕40根，木楼梯一架，压楼枋10匹，站枋80匹。3、房屋的全部造价为122280元，乙方要求甲方必须在2012年农历4月中旬将房屋运到凯里省林汽。4、乙方预付订金5万元，余下的建房款72280元待房子竖起来后的第二天付清。5、如有一方违背协议，违约方甘愿赔付对方损失费2万元”。该协议签订后，原告向被告交纳预订金5万元。被告于2012年8月17日拉两车木料交付给原告。之后，被告于当年又运了一车木料给原告。2012年8月21日，段树斌与吴考钊签订一份《木房供料协议》，该协议主要内容：“兹有凯里穿心寨吴考钊需四排三间五柱木房一幢，木房包括房架及檩条、楼枕、楼板、装板、装枋等木料。现房架已竖好完毕，需要方疑木板材料不够数，特要求供应方保证，如欠缺木材，及时运来交给需方，如不及时运交需方，耽误需方装房，自愿交2万元罚金给需方”。原、被告在履行协议过程中，对被告前后两次交付木料都没有进行丈量。在2012年8月21日的协议上，第三人吴拥金以担保人身份签名。2013年6月3日，被告向原告出具收到房子款122800元的收条。因双方发生纠纷，原告请求：判令被告支付原告木板款17176.36元，经济损失710元，违约金2万元，合计37886.36元，第三人吴拥金承担连带责任。被告承担本案诉讼费用。
2014年12月11日，法院组织原、被告和第三人到现场对被告交付给原告的木板进行丈量，丈量的结果为：已装好的楼板是12.467丈（即平方丈，以下均称为丈），未装的楼板是1.335丈，共计13.802丈；未装的站板是18.747丈，已装站板共计9.386丈，站板共计28.133丈；未装的短板1.01丈，木板（即楼板、站板、短板）共计42.945丈。原告吴考钊承认被告多交站枋48匹。双方认可站枋每匹按45元计算。案经调解未果。
原审法院认为：原、被告于2012年1月30日签订的《协议合同》和2012年8月21日签订的《木房供料协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效协议。原、被告在第一份协议签订后，又签订了第二份协议，但双方并没有在第二份协议中明确之前所签订的《协议合同》废除，故双方所签订的第二份“木房供料协议”，应视为第一份《协议合同》的补充。第三人吴拥金在第二份协议的担保人处签名，可以认定为吴拥金为段树斌履行合同义务进行保证。第三人吴拥金依法应对段树斌违约产生的民事赔偿责任承担担保责任。因当事人没有对保证方式和保证担保范围进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担全部债务。本案中，被告已向原告提供了大部分木料，原告的木房也已经竖立并进行了部分装修，被告已大部分履行了合同义务。因原、被告当时对被告提供的木板没有丈量，双方因此产生纠纷。原告提出被告提供的木板（即楼板和站板）长短不一，质量不合格，因双方在协议中并没有对木板规格明确约定，且在被告交货时，原告没有提出异议并且已经接收，故对原告关于被告提供木板不合格的主张，不予支持。经原、被告双方实际丈量，被告共向原告提供木板（即楼板和站板、短板）共计42.945丈，其中，楼板共计13.802丈、站板共计28.133丈、短板1.01丈。与原、被告在协议中约定的站板为50丈，少21.867丈，楼板20丈，少6.198丈。70丈减去木板总数42.945丈，被告尚欠木板（即楼板和站板）共计27.055丈。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。庭审中，原、被告双方认可木板价格每丈600元，被告应赔偿原告木板款16233元，被告多给原告的48匹站枋，每匹以双方认可的45元价格计算，合2160元，抵扣后，被告应赔偿原告木板款14073元。被告称楼板多出4.8丈，但其所举证据即楼板、站板、短板丈量清单，被告虽然说明了证据的来源，但未经原告认可，也与现场实际丈量不符，故被告以此证据主张的楼板多出4.8丈，站板少11.77丈以及原告拖延装房时间，木板不够，有可能被盗的辩解理由不能成立，不予采纳。原告主张的经济损失即到被告家催促被告运木板产生的交通费有原告提交的车票，第三人也认可和原告到被告家催促被告运木料的事实，故原告的该项诉请，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据该条法律规定，被告应在尚欠木板折价范围内对原告承担违约责任，故原告请求被告承担2万元违约金，不再支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告段树斌自本判决书送达之日起十五日内，支付原告吴考钊木板款14073元、经济损失（车费）710元，共计14783元。二、第三人吴拥金对上述第一项承担连带支付责任。三、驳回原告吴考钊其他诉讼请求。
案件受理费750元，减半收取375元，由被告段树斌负担225元，原告吴考钊负担150元。
上诉人（原审原告）吴考钊不服一审判决，上诉请求：撤销原判，判决被上诉人支付尚欠的木板款15675.60元，交通费710元，罚金2万元，共计36385.6元，第三人承担连带赔偿责任；一、二审上诉费由被上诉人承担。理由：1、一审判决认定被上诉人认可的2万元罚金为违约造成的损失，属于认定事实不清。2、一审法官组织上诉人与被上诉人一起丈量已装好的木板和未装上去木板时，由于天黑且时间紧，未除去枋子、二个窗子洞、四个门洞，三项共计1602.6元，请二审判决时加上去。
被上诉人段树斌、原审第三人吴拥金二审中未作答辩。
二审查明的事实与一审认定事实一致。
二审期间双方当事人没有提交证据材料。
本院认为：1、对上诉人提出的一审判决认定被上诉人认可的2万元罚金为违约造成的损失，属于认定事实不清的问题。经审理认为，虽然违约金具有惩罚性和赔偿性的性质，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，可以看出，当事人主张违约金时是以损失额作为法定依据，主要体现为补偿性，以补偿为首要的、基本的功能。功能的基本重合性决定了二者原则上不能重叠适用。违约金与损害赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，单独适用违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护。本案中一审判决对被上诉人尚欠的木板已折价计算赔偿，对因被上诉人违约所造成的经济损失（车费）710元也予以算计在赔偿损失额内，因此，上诉人的损失已在合理限度内得到赔偿，故一审法院未另行支持上诉人2万元违约金诉请，符合上述法律规定的补偿性精神，本院予以维持。
2、对上诉人提出一审法官组织双方丈量时未扣除去枋子、二个窗子洞、四个门洞，三项折合1602.6元的损失，请二审判决时加上去的问题。因一审法官在组织双方丈量时，上诉人未提出异议，且经过双方签字认可。而上诉人在上诉中提出的这一上诉理由，也没有提供相应的证据佐证，故本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人吴考钊负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 王 莉
审判员 刘 琴
二〇一五年四月七日
书记员 罗安松（代）