广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梧刑二终字第23号
原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎冰，女，1974年11月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码4522261974********，汉族，初中文化，农民，住宾阳县黎塘镇福龙小区八幢201房（户籍所在地：宾阳县和吉镇新安村委会富安村**号）。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年9月16日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人易玉琴，广西东博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石有高，男，1975年7月10日出生于广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码4521231975********，壮族，小学文化，农民，住宾阳县黎塘镇福龙小区八幢201房（户籍所在地：宾阳县和吉镇新安村委会富安村**号）。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年9月16日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，同年10月19日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人林钦坤，广西骏能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦海龙，男，1967年2月28日出生于广西壮族自治区来宾市，公民身份号码4521231967********，汉族，中专文化，工人，户籍所在地：广西宾阳县黎塘铁路七区***号。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年9月16日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人覃小勇，广西昌义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗华全，男，1953年2月28日出生于广西壮族自治区岑溪市，公民身份号码4524211953********，汉族，初中文化，农民，住岑溪市马路镇马路社区***号。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年9月16日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人杨启荣，广西骏能律师事务所律师。
辩护人罗华绪，男，1966年5月11日出生，干部，住广西壮族自治区贺州市八步区贺州大道18-1号201房，与罗华全系兄弟关系。
原审被告人莫宝珍，女，1952年1月16日出生于广西壮族自治区岑溪市，公民身份号码4524211952********，汉族，小学文化，农民，住岑溪市马路镇马路社区罗活*组**号。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年9月16日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。2012年12月25日因判处缓刑，被岑溪市人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人黎冰、石有高、韦海龙、罗华全、莫宝珍犯非法经营罪一案，于二○一二年十二月二十日作出（2012）岑刑初字第384号刑事判决。原审被告人黎冰、石有高、韦海龙、罗华全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员李展、段绪毅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黎冰、石有高、韦海龙及其辩护人易玉琴、林钦坤、覃小勇，上诉人（原审被告人）罗华全及其辩护人杨启荣、罗华绪，原审被告人莫宝珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据认定，从2010年至2012年9月，被告人黎冰、石有高生产、销售伪劣卷烟的金额为人民币243484元，共3212434支；被告人韦海龙销售卷烟的金额为人民币102520元，共1175559支，获利人民币15000元；被告人罗华全、莫宝珍销售卷烟的金额为人民币120090元，共1144563支，获利人民币18730元。
原判认为，被告人黎冰、石有高、韦海龙、罗华全、莫宝珍，违反国家烟草专卖法，以非法营利为目的，无证生产、销售伪劣卷烟，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，被告人黎冰、石有高构成了生产、销售伪劣产品罪，被告人韦海龙、罗华全、莫宝珍构成销售伪劣产品罪；五被告人在未取得相关烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。五被告人实施本案的犯罪行为既触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成了生产、销售伪劣产品罪或销售伪劣产品罪，同时又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成了非法经营罪，属于一个行为同时触犯两个法律条文，是刑法上的法条竞合，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚”的规定，依法应当以非法经营罪对五名被告人定罪处罚。在共同犯罪中，黎冰起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，石有高参与加工、运送卷烟，起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。罗华全、莫宝珍共同故意犯罪，是共同犯罪；罗华全负责购买、销售卷烟，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，莫宝珍参与销售卷烟，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。黎冰、韦海龙、莫宝珍归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。石有高、罗华全能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。莫宝珍退出犯罪所得赃款，酌情予以从轻处罚。鉴于莫宝珍能认罪悔罪，将其置于社会上改造，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，可依法对其宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第五条之规定，判决：一、被告人黎冰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人石有高犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人韦海龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；四、被告人罗华全犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；五、被告人莫宝珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；六、公安机关扣押的烟叶845.44市斤、烟丝57.88市斤、私制卷烟344.78市斤以及被告人的作案工具卷烟机1台、切丝机1台、电子秤1台，均予以没收；七、对被告人莫宝珍退出的犯罪所得赃款人民币18730元，予以没收，上缴国库；对被告人韦海龙的犯罪所得赃款人民币15000元，予以继续追缴，待追缴后没收，上缴国库。
上诉人黎冰上诉称，对原判认定其犯非法经营罪无异议，但认为原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑畸重；其的销售数额应为1703.5斤，销售金额为101413元，其笔记本中记载的销售数额已包括其销售给韦海龙的卷烟1156斤，销售金额为67160元；原判适用法律不当，其所销售的卷烟的具体价格均能查清，依法应当认定其的行为属“情节严重”而非“情节特别严重”，原判对其从重处罚无法律依据。综上，请求本院从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
上诉人石有高上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当，程序存在问题，量刑畸重。原公诉机关并未按卷烟的支数指控，公诉人在开庭时临时改变按卷烟的支数指控对原审被告人进行指控，而原判以卷烟的支数对各原审被告人进行量刑，在程序方面存在问题；原判以黎冰笔记本所记载的数额认定黎冰的销售数额是2724斤，销售金额139156元，共2059344支错误，根据证据最多可以认定1350斤，销售金额为69204元；原判以黎冰的供述来认定其及黎冰销售给韦海龙卷烟的数量为1500斤，共1175559支错误，根据证据最多可以认定1000斤，销售金额约51000元；本案的社会危害性较小，对其处五年有期徒刑的刑期与其的主观恶性和社会危害性不相适应；原判将销售重量折算成支数，没有法律和事实依据；其犯罪是由于烟草专卖部门、公安机关未及时处理，存在严重失职、不作为，放纵其行为而产生的；其犯罪行为轻微，仅帮助黎冰做部分工作；且有年幼的两个子女需要照顾。综上，请求本院对其处以二年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
上诉人韦海龙上诉称，韦海龙除了提出与石有高相同的上诉意见外，其还提出其是本案的从犯，请求本院对其判处二年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
上诉人罗华全上诉称，对原判认定其行为构成非法经营罪无异议，但原判在认定事实和适用法律方面存在错误，导致量刑畸重。原判认定罗华全、莫宝珍涉案卷烟数量在事实方面存在错误；原判对于司法解释的理解错误，导致错误适用司法解释；在采信证据和定性方面存在问题；对其量刑畸重。综上，其主观恶性、社会危害性不大，有法定从轻处罚情节，有悔罪表现，请求对其判处二年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年以来，上诉人黎冰、石有高以其居住的广西宾阳县黎塘镇福龙小区八幢201房为生产窝点，自制卷烟并以每市斤40元至70元不等的价格贩卖。其中在宾阳县黎塘镇黎塘街共销售自制卷烟2724市斤，共2059344支，销售金额共计人民币139156元；2011年4月至2012年9月，以每市斤48元至70元不等的价格向居住在黎塘镇的上诉人韦海龙共销售自制卷烟1500市斤，共1144563支，销售金额共计人民币82776元。因在2010年9月份韦海龙到岑溪市铁路马路工区工作，其向黎冰、石有高购买1500市斤，共1144563支自制卷烟之后，以每市斤60元至80元不等的价格在岑溪市马路镇贩卖给上诉人罗华全、原审被告人莫宝珍，销售金额共计人民币100060元，获利人民币15000元。罗华全、莫宝珍累计向韦海龙购买自制卷烟1500市斤，共1144563支卷烟之后，在购进价的基础上以每市斤再加价10元至20元不等的价格在岑溪市马路镇其经营的“桥头冰城”夜宵店内销售，共销售了1370市斤，共1046283支，销售金额共计人民币110990元，获利人民币18730元。
2012年9月15日，公安人员在岑溪市马路镇“桥头冰城”将正在交易自制卷烟的韦海龙、罗华全、莫宝珍抓获，并扣押韦海龙手中的自制卷烟41市斤，共30996支，价值人民币2460元。同日，公安人员在罗华全的住处扣押卷烟130市斤，共98280支，价值人民币9100元。同月16日，公安人员在黎冰、石有高生产卷烟的窝点扣押烟叶845.44市斤、烟丝57.88市斤、卷烟11.28市斤，共8527支，共价值人民币21552元，以及生产卷烟的卷烟机1台、切丝机1台、电子秤1台。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，送检的卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟；烟叶（在黎冰、石有高家中查获）为晒黄烟，有使用价值，该批烟丝有使用价值。
综上，上诉人黎冰、石有高生产、销售伪劣卷烟的金额为人民币243484元，共3212434支；上诉人韦海龙销售卷烟的金额为人民币102520元，共1175559支，获利人民币15000元；上诉人罗华全、原审被告人莫宝珍销售卷烟的金额为人民币120090元，共1144563支，获利人民币18730元。在一审审理期间，莫宝珍的亲属代其退出违法所得赃款人民币18730元。
另查明，五原审被告人分别经营上述烟草专卖品时均未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证等许可证明。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）搜查笔录、检查笔录、称量记录、扣押物品清单，证实公安机关在马路镇“桥头冰城”扣押韦海龙的卷烟41市斤、OPPO牌X903手机1台；在罗华全的住处扣押卷烟130市斤、手机1台；在宾阳县黎塘镇福龙小区石有高的住处扣押烟叶845.44市斤、烟丝57.88市斤、卷烟11.28市斤、卷烟机1台、切丝机1台、电子秤1台；扣押黎冰的手机1台、红色、蓝色封皮笔记本各1本；扣押李文辉的卷烟24市斤、甘清松的卷烟82.5市斤、莫华清的卷烟56市斤。
（2）笔记本，反映黎冰共购进烟叶6427.2市斤，金额为155646.5元；卖出烟丝822市斤，金额为30015.5元；卖出“高级卷烟”793市斤，“普通卷烟”1931.1市斤，金额共为139156元。
（3）手机信息，反映黎冰、石有高于2012年4月22日至5月20日共销售给韦海龙“高级卷烟”82市斤，“普通卷烟”125市斤，合计207市斤；2012年6月至9月份，共销售给韦海龙“高级卷烟”421市斤，“普通卷烟”470市斤，合计891市斤。销售金额合计63480元。
（4）岑溪市烟草专卖局《关于提供黎冰等生产销售伪劣烟草专卖品案烟叶、烟丝的价格复函》，证实烟叶的价格为每市斤23.39元，烟丝的价格为每市斤21.36元。
（5）广西壮族自治区烟草专卖局的相关文件：载明2011年度广西初烤烟叶调拨平均基准价格为1424元／担；复烤片烟的调拨平均基准价格为46780元／吨（2339元／担）。
（6）户籍证明，证实黎冰、石有高、韦海龙、罗华全、莫宝珍的身份情况。
（7）案件移送材料，证实岑溪市烟草专卖局接到群众举报罗华全在其经营的马路镇“桥头冰城”销售非法生产的卷烟之后，该局经立案调查，认为罗华全等人的涉案金额已构成刑事案件，随将案件移送岑溪市公安局查处。
（8）抽样记录，证实公安机关对扣押的卷烟随机抽取了白色塑料袋装的卷烟（普通卷烟）3包，经称重为3市斤，经清点为2269支；红色塑料袋装的卷烟（高级卷烟）3包，称重为3市斤，经清点为2322支。
2、证人证言
（1）甘x东证实，2012年1月份开始，其向岑溪市马路镇“桥头冰城”的老板罗华全购买散装卷烟自用，每月大约2市斤。同年5月份，其购买了6市斤。其共向罗华全购买了卷烟22市斤左右，每市斤价格103元。
（2）姚x权证实，2011年10月份开始，其向岑溪市马路镇“桥头冰城”的老板罗华全购买散装卷烟自用，每月购买2市斤，共24市斤左右，每市斤价格105元。另外，罗华全还出售每市斤75元的散装卷烟。
（3）李x辉证实，一天晚上，其与朋友去到罗华全经营的“桥头冰城”吃宵夜，当晚其向罗华全购买了1市斤卷烟自用。后来，其又向罗华全购买了50市斤卷烟，打算放在岑溪市区其经营的理发店出售。其向罗华全购买的卷烟分二种，一种是用红色塑料袋装的，每市斤102元，购买了25市斤；另一种是每市斤73元，购买了26市斤。
（4）甘x松证实，2012年7月6日晚，其去到罗华全经营的“桥头冰城”吃宵夜，知道罗华全有散装卷烟销售，当晚其购买7市斤散装卷烟拿到藤县的工地卖给工友；同月10日，其又向罗华全购买40市斤散装卷烟，两个档次的散装卷烟各20市斤；同月底，其再次向罗华全购买60市斤散装卷烟，两个档次的散装卷烟各30市斤。
（5）莫x清证实，其从他处得知马路镇“桥头冰城”的老板罗华全有散装卷烟出售，由于其在梧州市和广东云浮市的建筑工地的工人需要这种便宜卷烟。2012年9月初，其向罗华全购买了60市斤卷烟，其购买的卷烟有两个品种，一种是用红色塑料袋装的，每市斤价格103元，购买了20市斤；另一种是白色塑料袋装的，每市斤价格60元，购买了40市斤。
3、鉴定意见
广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的《检验报告》，证实送检的散装烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟；送检的烟叶样品为晒黄烟，有使用价值，该批烟丝为烟丝，有使用价值。
4、原审被告人供述及辩解
（1）黎冰在侦查阶段供述，2008年开始至今，其向黎塘镇福安村的村民收购烟叶，然后在家中与丈夫石有高加工成卷烟出卖。其生产的卷烟在黎塘街摆卖一部分，还有一部分经他人批发贩卖。自2011年4月份开始，其出卖大约2000市斤卷烟给黎塘街的韦海龙，每市斤卷烟700多支。卖给韦海龙的卷烟分别用红色塑料袋和白色塑料袋包装，每袋1市斤。红色塑料袋包装的品质比较好，称“高级卷烟”，每市斤卖70元。白色塑料袋包装的品质稍次，称“普通卷烟”，每市斤卖48元。平时韦海龙用号码1370787****的手机与其号码1517780****的手机联系，韦海龙确定购货数量之后再发信息给其，其按照信息的要求送货到黎塘火车站或岑溪市火车站，石有高曾多次帮其送货到黎塘火车站或岑溪火车站。其销售给韦海龙的卷烟，经清点，“普通卷烟”为每市斤756支；“高级卷烟”为每市斤777支。其平时将加工好的烟丝、卷烟出卖之后均记录在红色、蓝色封皮的二个笔记本中，其中蓝色封皮的笔记本主要是记录2010年起在黎塘镇街上卖出卷烟情况，经统计，其买进的烟叶共为6427.2市斤，金额为155646.5元；卖出的烟丝822市斤，金额为30015.5元；卖出“高级卷烟”793市斤，“普通卷烟”1931.1市斤，金额共为139156元。其未取得烟草专卖生产、批发、零售许可证。
（2）石有高在侦查阶段供述，其妻子黎冰在其二人居住的黎塘镇福龙小区八幢201号房生产卷烟，所生产的卷烟主要是在黎塘街出卖以及批量出售给韦海龙。黎冰从2011年开始出售卷烟给韦海龙，其曾帮助黎冰送了10次卷烟到黎塘火车站、2次卷烟到岑溪火车站给韦海龙，每次都是10至30市斤，结算货款由黎冰负责。
（3）韦海龙在侦查阶段供述，2011年开始，其向黎冰、石有高购进了1500市斤至2000市斤私制卷烟，然后贩卖给罗华全销售。较好的称“高级卷烟”，进价每市斤70元，稍次一点的称“普通卷烟”，进价每市斤50元，然后每市斤加价10元出卖给岑溪市的罗华全。平时是罗华全提出要货之后，其再向黎冰购买，黎冰或石有高就将卷烟送到黎塘火车站交给其，其再通过火车将卷烟运到岑溪市交给罗华全，一般是每个星期一次，每次30市斤到50市斤，共出售卷烟给罗华全1500市斤至2000市斤。其向黎冰、石有高购买的卷烟，经清点，“普通卷烟”每市斤756支，“高级卷烟”每市斤777支。黎冰的手机号码是1517780****，手机中的信息反映了其于2012年4月22日至5月20日、6月3日至9月15日向黎冰、石有高购买卷烟的具体数据。黎冰手机里显示为“区水”的手机是其的手机号码。
经辨认照片，韦海龙指出黎冰就是出卖上述卷烟给其的人。
（4）罗华全在侦查阶段供述，2011年，宾阳县黎塘镇的韦海龙到其经营的马路镇“桥头冰城”吃夜宵，当时韦海龙给其一支没有过虑嘴的卷烟，其觉得口味不错，价格合理，后要求韦海龙提供该品种的卷烟给其销售。其向韦海龙购进的卷烟有二种，一种是用白色塑料袋包装，购进价每市斤60元，其以每市斤70元销售；另一种用红色塑料袋包装，购进价每市斤80元，其以每市斤100元销售，从2011年4月份开始，平均每月销售韦海龙提供的卷烟40市斤，全年共销售卷烟500市斤至600市斤，2012年1月至8月份共销售卷烟800市斤左右，包括被扣押的卷烟，共销售1600市斤左右。其购进的卷烟是与妻子莫宝珍共同销售的，其负责结算。有二个建筑工人向其购买卷烟的数量较大，其中一个买50市斤，另一个买了二次，共100市斤。其未取得烟草专卖零售许可证。
（5）莫宝珍在侦查阶段供述，其与丈夫罗华全原来在马路镇林业站共同经营“桥头冰城”夜宵店。2011年4月份，韦海龙到夜宵店吃夜宵，韦海龙提出可以提供没有过滤嘴的卷烟给其二人销售。同年4月份，其二人开始销售韦海龙提供的卷烟，进货价每市斤62元，以每市斤65元至70元的价格销售，每月销售20市斤左右。过了一段时间，韦海龙又提供用红色塑料袋装的卷烟，进货价每市斤80元，其二人以每市斤90元至100元的价格销售。到了2012年6月份，其二人将夜宵店搬到新建的房屋经营，并继续销售韦海龙提供的卷烟。近几个月卷烟的销量较大，每月大约销售几十市斤，近几天销售了200市斤左右。共销售了卷烟1000多市斤。
以上证据，来源合法，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黎冰、石有高、韦海龙、罗华全、原审被告人莫宝珍，违反国家烟草专卖法，以非法营利为目的，无证生产、销售伪劣卷烟，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，上诉人黎冰、石有高构成生产、销售伪劣产品罪，上诉人韦海龙、罗华全、原审被告人莫宝珍构成销售伪劣产品罪；五原审被告人在未取得相关烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。五原审被告人实施本案的犯罪行为既触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪或销售伪劣产品罪，同时又触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，属于一个行为同时触犯两个法律条文，是刑法上的法条竞合，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照较重的规定定罪处罚”的规定，依法应当以非法经营罪对五原审被告人定罪处罚。原判的定罪准确，本院予以确认。在黎冰、石有高的共同犯罪中；黎冰负责购进生产原料，加工卷烟，并联系卷烟的销售，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，石有高参与加工、运送卷烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在罗华全、莫宝珍的共同犯罪中，罗华全负责购买、销售卷烟，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，莫宝珍参与销售卷烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。黎冰、韦海龙、莫宝珍归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。石有高、罗华全能自愿认罪，可以酌情从轻处罚，莫宝珍退出其违法所得，可以酌情从轻处罚。对原判决定对石有高从轻处罚、莫宝珍作减轻处罚并宣告缓刑的意见，本院予以确认。
对于黎冰、石有高销售卷烟的数量，事实认定，证据及适用法律，量刑及程序方面的问题。本院综合评判如下：经查，黎冰在广西宾阳县黎塘街销售了卷烟2724市斤，此事实有黎冰的供述以及扣押的物证笔记本所作的记载相互印证，此外，黎冰还销售卷烟1500市斤给韦海龙，此事实有黎冰、韦海龙的供述以及黎冰、韦海龙发送的手机信息相互印证，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，故对黎冰、石有高及其辩护人提出的销售数量意见不予采纳。对于是以销售价格还是以支数来认定各原审被告人的犯罪数额，其行为属“情节严重”还是“情节特别严重”问题，本院认为，本案依据合法有效的证据确定黎冰、石有高销售卷烟的数量为2724市斤，原公诉机关及原判以高级私制卷烟以抽样记录确认的高级私制卷烟3市斤为2269支，普通私制卷烟3市斤为2322支，原判根据本案的客观事实及实际情况以支数来计算，符合法律实体和程序方面的规定，综合本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度对各原审被告人依法进行量刑并无不妥，且各上诉人及其辩护人并无法律依据及相应证据来证明原判以支数计算存在不当，对黎冰、石有高及其辩护人提出从轻处罚的意见，不予采纳。
对于韦海龙及其辩护人提出韦海龙是本案从犯，原判没有认定属认定事实错误，导致对韦海龙量刑畸重的意见。经查，韦海龙从黎冰、石有高处购买卷烟再销售给罗华全、莫宝珍的行为构成非法经营罪。本院认为，韦海龙从黎冰、石有高处购买卷烟用于何处无须与黎冰、石有高商量，黎冰、石有高是韦海龙从非法经营活动的“上家”，而罗华全、莫宝珍是韦海龙从事非法经营活动的“下家”，“上家”与“下家”在各自的销售卷烟过程中无须联络，韦海龙的行为属个人犯罪行为，因而不能认为其属共同犯罪，故不能认定其为共同犯罪的从犯，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，对韦海龙及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。
对于罗华全及其辩护人提出罗华全销售的自制卷烟为1000市斤，原判认定1370市斤错误，原判理解和适用司法解释错误，在采信证据和定性方面存在问题，对罗华全量刑畸重的意见。本院评判如下：罗华全向韦海龙购买的卷烟为1500市斤，案发后除扣押罗华全购买的卷烟130市斤之外，其余的卷烟罗华全、莫宝珍均已全部销售。此事实有韦海龙、罗华全、莫宝珍在侦查阶段的供述相互印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；本案是按卷烟的销售价格还是支数来对各原审被告人量刑的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照销售价格计算”针对的是“未销售”的卷烟，是否属“情节严重”或者“情节特别严重”是指行为人的行为只要具有“非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的”、“非法经营卷烟一百万支以上的”之一的就属于情节特别严重，本院认为，原判对司法解释的理解并无不当；对于抽样清点卷烟的支数计算卷烟的总支数是否有法律依据的意见，本院认为，案发后公安机关扣押的卷烟与各原审被告人之前已经销售的卷烟品质相同，公安机关在原审被告人及其他人的见证下，通过抽样称量、清点，计算出每市斤卷烟的支数之后，再据此计算出本案卷烟的支数并无不妥；对于罗华全及其辩护人提出原判采信的证据和定性方面存在问题的意见，经查，本案的鉴定意见是办案机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的鉴定意见，并依法告知各原审被告人，本鉴定意见合法有效，原判所采信的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实，并无不当；罗华全的非法经营行为属情节特别严重，依法应当“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，原判对罗华全判处五年有期徒刑，并处罚金人民币七万元并无不当。综上，对罗华全及其辩护人的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应当予以维持。上诉人黎冰、石有高、韦海龙、罗华全的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 梁志雄
审判员 蒋 纬
二〇一三年四月十一日
书记员 姜 琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条规定第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或
者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决和裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。