江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2600号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京凡运水产养殖专业合作社，住所地江苏省南京市浦口区永宁镇大桥村村部。
法定代表人孟凡运，该合作社主任。
委托代理人孙菽蔓，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人陈长征，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人陈建年，该公司董事长。
委托代理人夏敏，上海儒君律师事务所律师。
上诉人南京凡运水产养殖专业合作社（以下简称凡运合作社）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2013）浦永民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凡运合作社委托代理人陈长征、被上诉人南通二建公司委托代理人夏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凡运合作社原审诉称，凡运合作社通过招、投标竞价获得南京军区装备部直属工作部（下称甲方），位于南京市浦口区永宁镇北城圩104国道旁农副业基地内约450亩土地的经营使用权。2013年3月，凡运合作社与甲方正式签订了《农副业基地使用协议书》，合同第二条约定：凡运合作社须一次性支付该土地前期遗留问题处理费用共计350万元。第三条约定：凡运合作社必须按时提前缴纳土地使用费，每月支付使用费86.95万元，先付后用，按月结算。第五条约定：凡运合作社签订协议后5日内，按约定交纳履约保证金174万元和项目负责人保证金5万元。凡运合作社履行上述义务后，才取得土地的正式使用权并进行开发。2013年3月5日、同年3月8日，凡运合作社与南通二建公司先后签订了《土方回填合同》和《施工合同》。《土方回填合同》约定了回填土方地点、要求、工期、双方权利义务。《施工合同》也约定了施工地点、要求、结算方式、付款方式、工期、双方权利义务。2013年3月15日，南通二建公司安排人员机械进场，开始填土。但由于对方原因，无法组织到预想中的土源，土方回填奇慢，有时一天只有几车土，有时连续几天没有一车土。见此情况，凡运合作社非常不安、害怕。因为，凡运合作社前期已经投入巨大，且为了回填土方成立了专门的工作小组，并已开始招商，如错过招商期，客户流失，损失无法估量。同时，每月的土地使用费都是先交钱后用地。凡运合作社多次要求对方加快土方回填速度，不能耽误工期。为此，2013年3月21日，对方现场施工负责人签署了《关于土方工程补充协议》，实质是对方具体施工负责人代表对方的单位承诺，凡运合作社表示认可，只要对方加快土方回填进度，不误工期就行，但是，随后几天依然不见有土方进场。为此，2013年3月31日，双方再一次签订《补充协议》，要求对方每天回填土方不得低于400车。如果三天内日平均量达不到400车，视为根本性违约，但仍无结果。后经凡运合作社了解得知，对方事先谈好的土方提供单位，因第三方介入，不让其运土，其无土源可回填。同年4月15日，其在没有任何告知的情形下，将其留守人员和机械撤离工地，双方协商没有结果。凡运合作社为了避免损失继续扩大，只得另行找施工单位，租赁机械，花高价买土回填。2013年5月15日，安排新施工单位回填土方。南通二建公司延误工期的行为，已构成违约并导致我方巨大经济损失，为维护凡运合作社的合法权益，请求判令南通二建公司支付凡运合作社违约金（损失）人民币248.76万元；由南通二建公司承担本案诉讼费用。
南通二建公司原审答辩称并反诉称，一、凡运合作社与甲方签订的《农副业基地使用协议书》是无效合同。因该协议标的土地属军用土地，其在出租时并没有报总后勤部批准；另根据协议中建设期限和使用费的约定“建设期共24个月，自2013年3月13日起至2015年3月12日止，具体时间自甲方书面批复乙方建设方案之日起算”，因凡运合作社现无法提供出租方（甲方）书面批复，说明整个建设期限实际上也未开始，不存在损失。二、2013年3月5日签订的《土方回填合同》也是无效合同，导致该合同无效的过错在对方，根据《合同法》的相关规定，应该由凡运合作社承担相应责任。首先，该合同在签订过程中，南通二建公司事先完全不知情，签字人张晓磊没有代表南通二建公司签订合同的权限，也未得到南通二建公司的委托或授权，合同上的南通二建公司的公章是张晓磊非法扫描上去的，该合同对南通二建公司没有效力。其次，南通二建公司没有土方回填资质，即便合同是双方真实意思表示也应认定为无效合同；再次，造成合同无法进行下去的原因是对方在施工中要求将之前的黄渣石改成风化石回填，造成回填成本畸高，导致该合同无法履行。又次，《土方回填合同》要求南通二建公司“免费填土”，这一条款从一开始就显失公平，对方称南通二建公司通过免费填土能赚钱，不符合商业逻辑。最后，凡运合作社与甲方签订协议的时间是2013年3月16日，而《土方回填合同》签订的日期是同年3月5日，由此南通二建公司在签订《土方回填合同》时不能预见到土地租金会如此之高，故对方提出247.36万元的损失也已经远远超出其在签订合同时能预见到的损失，不仅不合情理、也不符合法理。综上，凡运合作社主张的损失费用应由其自行承担，南通二建公司反诉要求：1、判令凡运合作社支付南通二建公司前期土方回填费用人民币80万元；2、要求判令凡运合作社继续履行2013年3月8日双方签订的《施工合同》。本案诉讼费用由凡运合作社承担。
凡运合作社对南通二建公司原审反诉的答辩意见为，南通二建公司在运了几车土之后就没有再履行土方回填合同，又因该合同约定南通二建公司是免费为凡运合作社回填土方，因此，凡运合作社无需向其支付回填土方费用。南通二建公司在赔偿因土方回填合同产生的相关损失后，我方可以继续履行双方签订的《施工合同》。南通二建公司赔偿凡运合作社损失不能无限期往下拖延，因凡运合作社实际损失已达3000多万元。
原审法院经审理查明，2013年3月16日，甲方与凡运合作社（协议中称乙方）签订《农副业基地使用协议书》一份，凡运合作社基于此协议获得甲方所属位于南京市浦口区永宁镇北城圩104国道旁农副业基地内约450亩土地的经营使用权。协议第二条约定：乙方须在2013年3月30日前向甲方一次性支付该土地前期遗留问题处理等费用共计350万元，否则甲方有权单方终止本协议……。第三条约定的主要内容是：本协议使用期限包括项目建设期2年和经营期30年，共计32年，合同5年一签，建设期间乙方正常支付使用费，协议生效至建设方案书面批准之日为项目准备期（具体约定见第四条）……。乙方建设期共24个月，自2013年3月13日起至2015年3月12日止，具体时间自甲方书面批复乙方建设方案之日起算，但因乙方责任造成的顺延不得超过3个月，建设期内甲方每月28日前收取乙方下个月使用费……。乙方经营期共30年，自2015年3月13日起至2045年3月12日止，甲乙双方每五年签订一份合同，与本协议共同生效。使用费用每五年递增5%。甲方首个合同期自2013年3月13日起至2018年3月12日止，即前五年的使用费为人民币1043.4万元／年，月使用费86.95万元。……。使用费按照先付后用，按月结算原则。第四条中建设资金监管的约定是：乙方建设方案经甲方批准之日起7日内，乙方应向双控帐户汇入基础设施建设费300万元，……逾期视为乙方根本违约，乙方应停止在使用土地范围内的一切建设行为，并承担违约责任和所有因此造成的损失。第五条约定：凡运合作社签订协议后5日内，按约定交纳履约保证金174万元和项目负责人保证金5万元。乙方履行上述义务后，才取得土地的正式使用权并进行开发。上述协议还对其他相关事项作了约定。协议签订后，凡运合作社与南通二建公司签订了《土方回填合同》及相关补充协议，又签订了《施工合同》，因凡运合作社认为南通二建公司在履行土方回填合同中，没有按合同约定按时、按量完成土方回填工程，属根本性违约，给其造成巨大损失，故在本诉中要求法院判如所请；南通二建公司则认为土方回填合同属无效合同，且过错完全在凡运合作社自己，故在反诉中，要求凡运合作社赔偿损失，并要求其继续履行《施工合同》。
原审法院另查，双方因《土方回填合同》纠纷发生后，又先后签订两份补充协议，2013年4月5日，凡运合作社委托律师向南通二建公司发出律师函，通知南通二建退出施工，主要内容有“……。由于贵司不能按约施工，现要求贵司施工人员及三台机械无条件退出施工现场。若不退出或阻碍后续施工将依法追究其违约责任……。此后，双方经协商，南通二建公司于2013年4月15日撤出施工工地。
原审庭审中，凡运合作社除提供上述《农副业基地使用协议书》外，还提供下列证据，证据一：2013年3月5日的《土方回填合同》（合同书由双方加盖公章，且南通二建公司还有委托代理人张晓磊签名）、2013年3月21日的《关于土方工程补充协议》、2013年3月31日的《〈关于土方工程补充协议〉的补充协议》、2013年3月8日《施工合同》各一份，以证明凡运合作社将土方回填工程交付南通二建公司施工（工期为：2013年3月10日至同年6月1日止），南通二建公司进场后每天回填土方的数量均未达到合同要求，后又签订两份补充协议，南通二建公司仍然无法按补充协议的约定完成土方回填量，属于严重违约。证据二、土地租金收据两张，用工协议六份及工资支付表一份，推土机租赁协议两份、挖土机协议一份及收条五张，以证明凡运合作社在本案中主张的损失项目及金额，计247.36万元。并称，在南通二建公司进场施工期间（即2013年3月13日至同年5月31日），凡运合作社按《农副业基地使用协议书》约定支付土地租金226.07万元。南通二建公司进场后，凡运合作社成立专门的工作小组，配合其回填土方，为此支付相关员工工资36900元。南通二建公司于2013年4月15日无故退场后，凡运合作社为避免损失扩大，重新租赁机械，花费高价购买土源，安排新的施工单位进场施工，在该段时间内支付机械台班费用17.6万元。南通二建公司质证意见为：对《农副业基地使用协议书》，认为仅凭该协议或公章，而未附有土地的产权证，不能证明凡运合作社与甲方的土地租赁关系成立。即便协议存在，也是无效合同。因为甲方在出租军用土地的过程中，未报总后勤部审批，而凡运合作社也未按照法律规定取得《军用土地补办出让许可证》。对于证据一：首先，对《土方回填合同》的质证意见同其答辩意见。其二，对补充协议不予认可，认为该补充协议中签名人李忠飞不是南通二建公司员工，他的签名行为不能代表南通二建公司。其三，对于补充协议的补充协议及《施工合同》的真实性无异议，并认为补充协议的补充协议确实是张小磊签字，但他不能代表南通二建公司。因土方回填工程未经公司授权，而我方授权给张小磊的是《施工合同》约定的工程。《施工合同》与土方回填合同无关联性，该施工合同双方并未实际履行。对于证据二，首先，南通二建公司对于两张土地租金收据，认为与本案没有因果关系，不予认可。另，认为按照《农副业基地使用协议书》中第三条第1款建设期限和使用费的约定内容，凡运合作社一直无法提供出租方（甲方）的书面批复。说明整个建设期限实际上尚未开始，不存在该部分损失。其二、对于用工协议及工资发放表，南通二建公司认为，该材料均为凡运合作社单方制作，真实性不予认可，并认为没有本案纠纷，凡运合作社也应支付员工工资，该部分损失非因本案原因而产生，因而不予认可。其三，对推土机、挖土机租赁协议及收条，南通二建公司也认为是其单方制作，且相互矛盾，故对其真实性也不予认可，并认为该部分费用是凡运合作社出于自身利益的考虑而产生，与南通二建公司无关。
原审庭审中，南通二建公司提供下列证据两组，第一组证据：1、土方回填合同最后一页（复印件），证明周祥宝、李忠飞没有在《土方回填合同》上签字；2、2013年4月5日凡运合作社律师发给南通二建公司律师函一份，证明双方对本案纠纷有过相互协商的过程；南通二建公司在2013年5月16日发给凡运合作社的律师函一份，证明双方终止履行土方回填合同，并问对方施工合同是否还需继续履行，要求答复，但对方在合理期限内未答复，视为对方拒绝履行施工合同。2013年7月5日南通二建公司再次发给对方律师函一份，证明因施工合同不履行了，要求对方返还银行保函。3、凡运合作社发给南通二建公司邀请函一份，其邀请南通二建公司做临时道路及污水管网工程，证明对方并未让南通二建公司做土方回填工程。4、案涉施工现场照片12张，证明南通二建公司撤离工地前施工现场情况。第二组证据，1、2013年4月11日、同年4月12日、同年4月29日收条各一份，2013年4月12日工商银行业务凭证一份，以证明南通二建公司向疏延寿支付挖机费、土方运输费317000元。2、2013年2月-3月份员工工资表两份，以证明我方在案涉工地发生人工工资13.3万元。3、2013年2月10日、同年2月10日、同年2月21日、同年3月8日、同年3月25日、同年4月1日收条六张，以证明南通二建公司支付施工工地材料费、房租、汽柴油、厨房设备、伙食费、电线、灯具等费用计35万元。上列损失共计80万元，南通二建公司在反诉中，要求凡运合作社赔偿。对于第一组证据，凡运合作社的质证意见是，土方回填合同是一式两份，南通二建公司称合同中没有张祥宝、李忠飞签名凡运合作社不清楚，但凡运合作社合同上有他们签字。即便没有他们签字，对合同并无影响，因为合同上有南通二建公司的印章，并有张晓磊的签名。对凡运合作社2013年4月5日的所发律师函真实性，无异议。但对方发给凡运合作社的两份律师函，凡运合作社均未收到。对于邀请函的真实性无异议，但关联性有异议，该函不能证明其想要证明的目的。至于其提供的照片，因无法看出其拍摄时间、地点，其证明目的也不予认可。对于第二组证据，凡运合作社认为，其提供的收条、工资发放表等，认为均是事后所补，其真实性、关联性均不予认可。此外，按土方回填合同约定，对方是免费填土，即便有费用产生，也应全部由其自行承担。
以上事实有双方当事人在法庭上陈述，凡运合作社提供的《农副业基地使用协议书》、土地使用费收款收据、土方回填合同及补充协议、施工合同，用工协议、推土机、挖机租赁协议等；南通二建公司提供的律师函、收条等证据证实。
原审法院认为，凡运合作社基于与甲方签订的《农副业基地使用协议书》，取得案涉土地的经营使用权。后凡运合作社又与南通二建公司签订了《土方回填合同》及补充协议，又签订了《施工合同》。土方回填合同约定的项目是由南通二建公司承接涉案场地的土方回填工程；施工合同约定的项目是由南通二建公司承接案涉场地临时道路、雨污水管网工程。二者从书面内容来看是相互独立的，其实质又是相互联系的。就独立性而言，土方回填合同是南通二建公司免费为凡运合作社回填土方，其字里行间规定的均为南通二建公司的义务，无权利可言；但二者的联系性是因南通二建公司是想通过土方回填取得《施工合同》约定的工程承包权。故凡运合作社称南通二建公司是单纯通过免费填土来赚钱的说法，依据不足。而南通二建公司一方面认可施工合同的真实性，一方面又否认土方回填合同的真实性，也是没有依据的。另，从南通二建公司提交的反诉状、律师函、代理词及其他陈述来看，即便土方回填合同是张晓磊当时个人所签，其公司印章是由张晓磊非法扫描而来，但事后已得到南通二建公司的追认。本案双方主要是因土方回填合同引起的纠纷，就该合同的效力而言，因土方回填合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该合同应认定为有效合同。南通二建认为其是无效合同，并显失公平，无事实和法律依据，原审法院不予采信。
案涉《土方回填合同》虽为有效合同，但自凡运合作社于2013年4月5日向南通二建公司发出律师函，通知对方退场即解除合同后，南通二建公司在合理的期限内已退出施工场地，且双方均未提出违约损失问题。对此，有凡运合作社发出的律师函，及南通二建公司的陈述等予以证实，据此，由于案涉《土方回填合同》双方早已约定解除，现双方再相互向对方主张违约损失问题无法律依据，原审法院均不予支持。
凡运合作社在本案本诉中主张的损失项目及金额为：土地租金226.07万元、员工工资3.69万元、机械台班费17.6万元，计247.36万元。关于土地租金问题，首先，《农副业基地使用协议书》订立在前，案涉《土方回填合同》在后，凡运合作社所称该部分损失是南通二建公司在订立《土方回填合同》时预见不到的，故土地租金不应在赔偿范围之列。其二、按《农副业基地使用协议书》的相关规定，凡运合作社在前期向甲方支付的费用有：1、2013年3月30日前支付的土地前期遗留问题处理费350万元；2、首个合同期每月使用费86.95万元（自2013年3月13日起至2018年3月12日止）；3、建设方案批准之日起7日内支付的建设经费300万元；4、协议签订后向甲方支付的履约保证金174万元及项目负责人保证金5万元。庭审中，凡运合作社虽向法庭提供其支付的“营区管理使用费”收费票据两张（计226.07万元），不能充分证明该支付的费用，就是对应的首个合同期前三个月的土地使用费；况且，《农副业基地使用协议书》在第三条中规定了24个月的建设期（具体时间自甲方书面批准凡运合作社建设方案之日起起算），且甲方允许因凡运合作社的责任顺延不超过三个月时间。由此表明，凡运合作社所称的该项损失，与土方回填合同的履行不存在因果关系，故原审法院对其主张的该项损失，不予支持。至于凡运合作社主张的员工工资及机械台班费用，其虽提交了用工协议、工资发放表、机械租赁协议、收条，但因机械出租方、相关员工未出庭，且又无其他证据相印证，致原审法院对上述材料的真实性，无法核实，故凡运合作社主张的员工工资及租赁机械的损失费用，因证据不足，原审法院也不予支持。南通二建公司在反诉中，主张因前期回填土方产生的各项费计80万元，其虽向法庭提供了支付各项费用所涉收条，但因相关收款人未出庭，且又无其他证据相印证，也致原审法院对上述收条的真实性，无法核实，故南通二建公司在反诉中主张的损失，因证据不足，原审法院不予支持。至于南通二建公司要求对方继续履行《施工合同》的问题，因双方在庭审中，均认为该合同双方并未实际履行；另，从南通二建公司向法院提交的律师函中，可以表明南通二建己明知凡运合作社不再履行该合同。考虑上述因素，双方再履行《施工合同》，已无必要，也无可能，故南通二建公司要求凡运合作社继续履行《施工合同》的请求，原审法院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回南京凡运水产养殖专业合作社本诉诉讼请求；二、驳回江苏南通二建集团有限公司反诉诉讼请求。
凡运合作社不服原审法院判决，向本院上诉称，原审法院判决南通二建公司不支付凡运合作社所主张的损失247.36万元，属于事实不清，适用法律错误：1、关于土地租金损失226.07万元。2013年3月5日凡运合作社与南通二建签订的《土方回填合同》，是真实有效的合同。该合同第三条约定：土方回填的具体时间为2013年3月10日至2013年6月1日，并对回填土方的要求、违约责任等做了约定。合同签订后，南通二建公司未能按合同约定进行施工，到4月南通二建公司甚至停止施工，至5月15日南通二建公司明确拒绝履行合同约定，构成根本性违约。凡运合作社无奈之下，只得自己另行安排土方回填施工。南通二建公司未在约定的2013年3月10日至2013年6月1日期间完工，错过最佳的土方回填时间。6月后，南京进入梅雨季节，土方回填施工进度严重影响，直到2013年9月30日，才完成施工。因此，南通二建公司致使《土方回填合同》约定的工程施工延误三个月之久，凡运合作社取得土地使用权缴纳的租赁费为每月86.95万元，延误三个月的租金合计226.07万元的损失应当由南通二建公司承担。2、凡运合作社为将涉案土地的土方回填工作正常进行，与多人签订《用工协议》一份，雇佣其为土方回填现场负责现场车辆进出安全、车次统计并维护现场生产秩序及安全施工，支付了3.69万元工人工资。按照合同约定，该土方回填业务产生的费用应当由南通二建承担。3、机械台班费17.6万元。凡运合作社与南通二建公司签订的《土方回填合同》后，南通二建公司基本未履行土方回填工作，凡运合作社多次交涉后，南通二建公司擅自撤离，凡运合作社为减少损失与他人签订新的土方回填施工合同，为此凡运合作社一共支付机械台班费17.6万元。凡运合作社为减少损失，租赁新的机械设备用于土方回填产生的款项应当由南通二建公司承担。综上，请求二审法院依法查清事实，支持凡运合作社的诉讼请求。
南通二建公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人凡运合作社向本院提交招标通知书、公证书，证明2013年1月凡运合作社通过招投标与南京军区装备部直属工作部确定了涉案土地的承包经营权。被上诉人南通二建公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。
另查明，涉案的《土方回填合同》系上诉人与被上诉人于2003年3月5日签订，合同约定的工期为2013年3月10日至2013年6月1日。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，一、上诉人凡运合作社与被上诉人南通二建公司于2003年3月5日签订《土方回填合同》约定工期为2013年3月10日至2013年6月1日，但自凡运合作社于2013年4月5日就向南通二建公司发出律师函，通知对方退场即解除合同，南通二建公司亦在合理的期限内退出施工场地。二、上诉人提交的证据，不能证明在解除合同的过程中，其向南通二建公司主张过违约损失。三、双方在解除合同往来函件中均表示是对方问题造成合同无法履行，但对于合同无法履行的原因和责任，双方均未提供其他证据予以证实。四、凡运合作社要求南通二建公司的赔偿租金、工人工资、机械台班费等损失，原审法院认定均证据不足，符合法律规定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费26700元，由上诉人南京凡运水产养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 孙 伟
审判员 邹小戈
二〇一四年九月二十四日
书记员 罗程允