广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第25号
上诉人（原审被告）：四会市振兴花岗岩石场。
执行合伙企业事务的合伙人：梁早佳、黄铁成。
委托代理人：李志文，肇庆市大旺综合经济开发区法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：四会市振兴花岗岩石场坚坑作业区。
执行事务合伙人：黄铁成。
委托代理人：李志文，肇庆市大旺综合经济开发区法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄传就。
委托代理人：李士忠，湖北省嘉禾县城关法律服务所法律工作者。
上诉人四会市振兴花岗岩石场（下简称：振兴石场）和四会市振兴花岗岩石场坚坑作业区（下简称：坚坑作业区）与黄传就劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2013）肇四法民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄传就在2011年2月10日到坚坑作业区做风钻和放炮工作，双方无签订劳动合同；口头约定工作内容、工资待遇等、包食住、下班时间不固定；坚坑作业区没有提供考勤记录。黄传就入职时坚坑作业区未为其进行职业健康检查，之后亦未为其建立职业健康检查档案。黄传就工作至2011年12月感到肺部不适、呼吸困难，同年12月19日到四会市人民医院检查发现：双肺纹理增多增粗，两肺野均见小点状，结节状，密度均边缘清，多处见阴影。当月下旬经广东省职业病防治院检查发现：双肺纹理增多增粗紊乱，见散在少量小阴影，心膈未见异常。2012年5月下旬被广东省职业病防治院收治住院诊断为“疑尘肺”，建议申请职业病诊断。2012年9月7日广东省职业病防治院诊断黄传就患职业病“矽肺贰期”。黄传就遂向四会市人社局申请工伤（职业病）认定，2012年12月11日由该局作出《认定工伤决定书》，认定黄传就所患的矽肺贰期为职业病。再经肇庆市劳动能力鉴定委员会评定其为：“劳动功能障碍四级，生活自理障碍不入级，终结医疗期为2012年6月26日。”黄传就自付了医疗、检查、诊断等费用，坚坑作业区借支了12000元。黄传就在2013年3月7日向四会市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年4月17日四会市劳动仲裁委员会作出四劳人仲案字（2013）20号仲裁裁决书。黄传就、振兴石场和坚坑作业区均不服劳动仲裁裁决向原审法院提起诉讼。庭审中黄传就增加请求振兴石场和坚坑作业区赔偿证人出庭的费用5000元。振兴石场和坚坑作业区请求驳回黄传就的请求。
另查，黄传就自2006年5月起在其他石场工作，2007年10月起至入职坚坑作业区止在其他石场从事打炮工作，工作中均接触粉尘。坚坑作业区于2012年6月起为黄传就参加了职工社会保险，参保工资为2843元／月。黄传就已签收了2012年5月工资、收取2012年9月至2013年3月7日的工资共17058元。肇庆市2012年度的工伤保险待遇计发基数的职工月平均工资为2843元。
证人兰桂额的书面证言和出庭作证显示：其从2011年2月开始在坚坑作业区工作，至2011年8月辞职，工资为2500元／月升至3000元／月，从事扶钻杆工作，属小工；黄传就从事打炮（开钻机）、装炮眼和点炮，2011年2-4月为5000元／月，5月后为5200元／月。证人刘基成书面证言显示：其从2011年农历八月开始在坚坑作业区工作，至年底被辞退，工资为2500元／月升至3000元／月，从事扶钻杆工作，属小工；黄传就从事打炮（开钻机）、装炮眼和点炮，5200元／月。
黄传就自付的医疗检查、交通食宿费用，四会市劳动仲裁委员会核定具体金额为：医疗费9214元、住院伙食费526元、住宿费270元、交通费酌定为四会至广州往返三次共300元。
振兴石场为普通合伙企业，合伙人为梁早佳、黄铁成，经营场所为四会市城中街道下布牛颈坑、上沙坚坑；坚坑作业区属普通合伙企业分支机构，负责人为黄铁成。
一审诉讼中，黄传就明确表示要求与振兴石场和坚坑作业区解除劳动关系、终结工伤保险关系，享受一次性工伤保险待遇，其起诉主张赔偿也是按此情形计算赔偿款的。
案经原审法院调解，双方争议甚大，无法达成调解。
2013年4月25日，黄传就向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、一次性支付伤残补助金109200元；2、一次性支付工伤医疗补助金62400元；3、一次性支付伤残津贴468000元；4、安家补助31200元；5、精神损害抚慰金140000元；6、治疗、检查、诊断矽肺病费用9214.06元；7、治疗、检查、诊断、住院、复查、申请认定工伤、申请评定劳动能力及医疗期间误工工资42985元；8、住院期间生活补助费和检查、复查、确诊、申请认定工伤、评残返广州、四会、阳春（出差）生活补助费2480元；9、住院、诊断、复查、申请认定工伤、评残及拿各种证明，认定及鉴定等往返广州、四会、肇庆的交通20次计车费5200元。10、延长工作时间加班费、正常双休日加班费和法定节假日加班费累计67598.27元；11、未签书面劳动合同依法应支付双倍工资差额57200元；12、后续每次肺灌洗每年一次10年费用为350000元。
原审法院认为：本案主要有如下争议：一、黄传就入职坚坑作业区前在其他石场工作，应否追加云浮兴迅石场、惠州阿婆角石场为本案一审被告的问题；二、黄传就月工资收入的问题；三、黄传就主张的赔偿项目是否符合法律规定和如何计算赔偿数额的问题。
一、对于应否追加云浮兴迅石场、惠州阿婆角石场为本案一审被告及黄传就患职业病由谁负责任的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”黄传就2012年5月下旬被广东省职业病防治院收治住院诊断为“疑尘肺”（矽肺病），故黄传就医疗和生活保障依法由坚坑作业区承担，本诉讼不追加其他一审被告。《广东省工伤保险条例》第四条规定：“用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故、减少职业病危害。”《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。”第三十六条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”坚坑作业区没有与黄传就签订书面劳动合同，显然是不能在订立劳动合同时将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施等如实告知劳动者的。坚坑作业区无依法为黄传就作上岗前、在岗期间的职业健康检查，也未举证证明黄传就的职业病是先前用人单位的危害造成的。为此，坚坑作业区应依法承担黄传就患矽肺职业病的用工主体责任。振兴石场为普通合伙企业，经营场所为四会市城中街道下布牛颈坑、上沙坚坑；坚坑作业区是该普通合伙企业的分支机构，因此振兴石场应负连带责任。
二、黄传就月工资收入的问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”肇庆市2012年度的工伤保险待遇计发基数的职工月平均工资为2843元，是指劳动者可按2843元／月缴费，月工资高于2843元／月应按实际工资额核缴，否则用人单位对差额部分应予补足。《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”黄传就的工资收入依法应由坚坑作业区举证证实，但其怠于举证；黄传就有证人证明其2011年2-4月为5000元／月，5月后为5200元／月，坚坑作业区没有提出足以推翻的证据，原审法院依法采信；且黄传就干的是打炮（开钻机）、装炮眼和点炮等极具技术、体能和有相当操作危险工作，5200元／月是与该岗位相当的，从这方面来说黄传就的工资5200元／月也应当是真实的。因黄传就2012年5月及2012年9月至2013年3月7日签收工资2843元／月，此预收工资应予扣减。黄传就2012年5月下旬被广东省职业病防治院收治住院诊断为“疑尘肺”（矽肺病），到9月7日被确诊患职业病“矽肺贰期”，因此黄传就在2012年5月已患职业病，患职业病前12个月平均月缴费工资应为5200元／月。
三、黄传就主张的赔偿项目是否符合法律规定和如何计算赔偿数额的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”第二十九条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：四级伤残为本人工资的百分之七十五。”第三十一条规定：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：四级伤残为十二个月的本人工资。”黄传就户籍不在统筹地区，属四级伤残职工，其明确表示要求与坚坑作业区解除劳动关系、终结工伤保险关系，享受一次性工伤保险待遇。综上，黄传就提出的医疗费、住院生活补助费和交通住宿费、一次性伤残补助金、伤残津贴、工伤医疗补助金的诉请项目，符合法规，应予以支持。对于黄传就自付的医疗检查、交通食宿费用，四会市劳动仲裁委员会核定具体金额为：医疗费9214元、住院伙食费526元、住宿费270元、交通费酌定为四会至广州往返三次共300元，经核算，原审法院采纳该数额。一次性伤残补助金（5200元／月×21个月）109200元；2、一次性工伤医疗补助金（5200元／月×12个月）62400元；3、一次性伤残津贴（5200元／月×75%×12月／年×10年）468000元。以上工伤保险待遇金额合共649910元，减除已借支12000元，应付金额为637910元。对其中符合社保基金支付的数额，当事人双方应共同配合向社保基金管理部门依法申报办理。
黄传就提出的安家补助费诉请，不符合《广东省工伤保险条例》第三十条规定的“户籍从单位所在地迁回原籍”的规定，对其主张不予支持。黄传就提出的精神损害抚慰金诉请，于劳动保障法律法规无据，本案对其主张不予支持。
关于医疗期误工工资的问题。黄传就患病后，医疗期内工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。黄传就是在2013年1月经鉴定确定伤残等级的，故应从2013年2月起停发原待遇，按规定享受伤残待遇，按黄传就伤残程度则表现为享受伤残津贴。因此，医疗期误工工资差额为（5200元／月×9月）-17058元=29742元。
关于延长工作时间加班费、正常双休日加班费和法定节假日加班费问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”按照黄传就诉称5200元／月是其整月工作的工资，因此可以认为这是包含正常工作时间工资和加班工资。肇庆市2011年3月至黄传就申请劳动仲裁时最低工资标准是850元／月。如劳动者整年没有休息，其整年的计薪日数量为250平日＋104休息日×200%＋11法定休假日×300%=491计薪日；月工作日为250天÷12=20.83天。整年上班每月最低的收入为（850÷20.83）×491÷12＝1669.67元／月，黄传就的收入远高于此数，因此可以认为这是包含正常工作时间工资和其他加班费的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”黄传就未有举证实际工作时间和加班工作的考勤，应承担举证不能的后果。对其提出的延时工作、休息日、节假日加班费的诉请原审法院不予支持。
关于未订劳动合同双倍工资问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”参照《广东省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第14点第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”据此，黄传就入职坚坑作业区处到2012年2月10日已满一年，视为已订立无固定期限劳动合同，其主张未签订劳动合同支付双倍工资差额的诉请，已超过法定仲裁申请时效，原审法院不予支持。
黄传就提出的后续洗肺医疗费诉请，由于该费用未有发生，黄传就应待该费用发生后再主张。对其中符合社保基金支付的数额，当事人双方应共同配合向社保基金管理部门依法申报办理。
黄传就请求坚坑作业区和振兴石场赔偿证人出庭的费用5000元，此主张没有法律依据，该数额也没有事实依据，原审法院不予支持。
上述项目合计共667652元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条、第三十六条、第五十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、黄传就与坚坑作业区的劳动（合同）关系自该判决书生效之日终止。二、坚坑作业区应自该判决书生效之日起十日内一次性支付给黄传就工资29742元、工伤保险待遇637910元，合计667652元（含社保基金支付部分）。对其中符合社保基金支付的数额，当事人双方应共同配合向社保基金管理部门依法申报办理。三、振兴石场对坚坑作业区的赔偿负连带责任。四、驳回黄传就其他诉讼请求。五、驳回振兴石场和坚坑作业区其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由振兴石场和坚坑作业区负担。黄传就预交的受理费10元可予退还。
振兴石场和坚坑作业区不服原审判决，共同向本院提起上诉称：（一）振兴石场和坚坑作业区收到劳动仲裁裁决书后依法向一审法院提出了起诉，黄传就亦向一审法院提起了诉讼。据黄传就自述：黄传就2006年5月28日至2007年7月1日在云浮兴迅石场从事杂工工作，2007年10月1日至2008年12月31日在惠东稔山亚婆角石场从事打炮工作，2009年1月1日至2009年12月31日在海南、广西、阳江等地从事打炮工作，2010年1月1日至2010年12月31日在三水、新会、云浮、四会等地从事打炮工作，2011年2月10日至2012年5月25日在坚坑作业区从事打炮工作，上述工作均接触粉尘。黄传就在2011年12月感到肺部不适，呼吸困难，于同年12月19日到2012年5月到医院检查，在2012年9月7日被确认为矽肺病贰期。黄传就从2006年开始不间断从事石场打炮工作，黄传就入职坚坑作业区之前已经患有本案所诉之肺病，在疾病诊断书中称“反复咳嗽半年，伴乏力半年”。黄传就在2012年6月份起就出现上述症状，但黄传就在2011年2月10日才入职坚坑作业区，至同年12月感觉不适，从医学角度推理，黄传就进入坚坑作业区之前已患有本案所诉之疾病。因此，应追加云浮兴迅石场、惠东稔山亚婆角石场为本案一审被告共同依法承担本案的法律责任。（二）一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、本案应按以下方式作出判决。振兴石场和坚坑作业区已经为黄传就在社保部门购买了社会保险，工伤保险待遇应直接由社保基金支付。社保部门应承担的补助金如下：医疗费9214元，住院伙食补助费526元，住宿费270元，交通费300元，一次性伤残补助金（21个月×2843元／月）59703元，伤残津贴（2843元／月×75%×120个月）255870元，工伤医疗补助金（12个月×2843元／月）34116元，合计359999元。黄传就工资8529元应由振兴石场和坚坑作业区支付，因黄传就向振兴石场和坚坑作业区借支了12000元，应由黄传就归还给振兴石场和坚坑作业区。2、一审法院按月工资5200元作出判决与事实不符，应按月工资2843元计算。因坚坑作业区产量不大，该项工作量是相当小的，黄传就每月工资为2842元（包括含电话补助、特殊工作津贴等）。对此，振兴石场和坚坑作业区提供了黄传就签收的工资单。据此，振兴石场和坚坑作业区请求二审法院：1、撤销原判。2、判令由振兴石场和坚坑作业区支付黄传就工资8529元。3、追加云浮兴迅石场、惠东稔山亚婆角石场为本案的一审被告共同承担黄传就的伤病责任。4、一、二审诉讼费用由黄传就承担。
黄传就答辩称：（一）一审判决认定事实清楚明晰，证据充分确实。振兴石场和坚坑作业区以原仲裁和一审诉讼中反复提出要求黄传就被检查和确认并被认定为工伤及评定伤残等级，由之前的用人单位承担工伤待遇赔偿责任，是毫无事实根据和法律依据的，属于举证不能。振兴石场和坚坑作业区在仲裁和一审诉讼中举证不出任何证据证实黄传就所患的矽肺病二期是其他用人单位所致，并以此作为上诉理由实属滥用司法资源。（二）一审判决程序合法，理据充分并足以信服。振兴石场和坚坑作业区的上诉，没有理据，实为拖延时间。（三）原审判决适用法律正确，判决合法公正。据此，黄传就请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审诉讼期间均没有新证据提供。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，原审法院对此定性准确，应予确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）应否追加云浮兴迅石场、惠东稔山亚婆角石场为一审被告；（二）黄传就月工资额应如何确定。
关于应否追加一审被告的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。”、第三十六条“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”的规定，本案证据显示，坚坑作业区没有与黄传就签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。由于双方没有签订劳动合同，对于黄传就在坚坑作业区工作期间，振兴市场和坚坑工作区无法举证证实黄传就在其他单位工作期间已患上矽肺病的情形，黄传就是在坚坑作业区工作期间进行职业健康检查时被查出并被确认已患上矽肺病。根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十条“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”的规定，坚坑作业区作为黄传就的用工单位，应对黄传就的职业病承担责任。同时，因坚坑作业区是振兴石场的分支机构，故振兴石场应对坚坑作业区的赔偿承担连带责任。原审判决振兴石场对坚坑作业区的赔偿负连带责任正确，应予维持。坚坑作业区和振兴石场上诉主张追加一审被告，于法无据，应不予支持。
关于黄传就月工资额应如何确定的问题。本案中，坚坑作业区和振兴石场上诉主张按肇庆市2012年度的工伤保险待遇计发基本数的职工月平均工资2843元作为黄传就的月工资，并按该标准计付有关工伤保险待遇，而该工资标准仅是作为肇庆市职工2012年度月工资平均的水平，并不能真实反映黄传就本人的实际月工资收入，故不能以此标准确定黄传就实际的月工资收入。从黄传就提供的证人证实其2011年2-4月份当月工资均为5000元，5月份后每月工资为5200元。黄传就从事的工作岗位具有高度危险性、较高的技术性和需要较强的体能。坚坑作业区和振兴石场上诉虽认为黄传就每月的工资标准应按肇庆市2012年度的工伤保险待遇计发基本数的职工月平均工资2843元支付，但这与黄传就所举示其的实际收入的证据相矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，坚坑作业区和振兴石场对其上诉主张，应提供证据予以印证，但其对上诉主张未能举证证实，因此，应承担举证不能的不利后果。原审法院据以查明的事实确认黄传就的月工资为5200元的事实理据充分，应予维持。坚坑作业区和振兴石场该上诉主张缺乏事实根据，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予维持。坚坑作业区和振兴石场的上诉请求，缺乏事实和法律根据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由四会市振兴花岗岩石场和四会市振兴花岗岩石场坚坑作业区负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年三月十七日
书记员 陈智君