新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终984号
上诉人（原审被告）：康玉函，女，1967年4月21日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
上诉人（原审被告）：刘泉，男，1987年10月13日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
上诉人（原审被告）：伍梅瑛，女，1986年5月11日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：白建立，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昌吉州融通融资担保有限公司。
住所地:昌吉高新技术产业开发区科技大道*号综合办公楼***室。
法定代表人：马定才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李忠林,新疆西域律师事务所律师。
原审被告：康今朝，男，汉族，1976年7月8日出生，昌吉乾坤今翔安防科技有限公司法定代表人，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
原审被告：于薇，女，1976年7月12日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
原审被告：周军，男，1967年3月25日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
原审被告：张燕，女，汉族，1976年5月25日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治区昌吉市。
原审被告：昌吉乾坤今翔安防科技有限公司。
住所地：昌吉市金城维也纳**号楼*单元***室。
法定代表人：康今朝，该公司总经理。
上诉人康玉函、刘泉、伍梅瑛与被上诉人昌吉州融通融资担保有限公司（以下简称：“融通公司”）、原审被告康今朝、于薇、周军、张燕、昌吉乾坤今翔安防科技有限公司（以下简称：“乾坤公司”）追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日受理后依法组成合议庭，并于2018年7月9日开庭审理了本案。上诉人康玉函、刘泉、伍梅瑛的共同委托诉讼代理人白建立、被上诉人融通公司的委托诉讼代理人李忠林到庭参加诉讼，原审被告康今朝、于薇、周军、张燕、乾坤公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人康玉函、刘泉、伍梅瑛上诉请求:依法撤销一审判决第三、四项，改判上诉人在本案中不承担担保责任。事实与理由：1、原审被告康今朝向银行提供了与昌吉市金通商贸有限公司签订的《水泥销售协议》，《提款申请书》。但是，这些手续是虚假的。其实质是被上诉人与原审被告商定后设立的贷款套路，贷款的真实目的是以新贷还旧贷。2、上诉人在担保之前，所知的借款用途仅是用于购买水泥，并不存在其他用途。被上诉人与原审被告康今朝商议并实施的以新贷还旧贷并未向上诉人告知。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十九条、四十条规定。上诉人的担保违反了法律的强制性规定，是违法的，无效的。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人融通公司答辩陈，首先《担保法》司法解释不能适用于本案。其规定所适用的是主合同当事人双方是原借款合同的相对方，即借款方康今朝、于薇与昌吉农村商业银行，。被上诉人融通公司在原借款合同中是担保人，上诉人在借款合同中是反担保人。即使要引用上述法条也应该是被上诉人，而非上诉人。本案是被上诉人融通公司承担了保证责任后要求上诉人承担反担保责任。其次，本案也不存在上诉人说的新贷还旧贷、债务人欺诈、胁迫使保证人违背真实意思提供保证的情形。以新还旧是指发生在相同借贷主体之间的两笔或两笔，上诉人与被上诉人、原审被告签订的《担保服务合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》均是各方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形。再次，上诉人康玉函与原审被告康今朝系姐弟关系，上诉人刘泉、伍梅瑛均与原审被告康今朝是好友，上诉人称对原借款合同的借款事实不知情不符合常理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告康今朝、于薇、周军、张燕、乾坤公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
被上诉人融通公司的一审诉讼请求：1、判令被告康今朝、于薇返还代偿款2278298.62元；2、判令被告康今朝、于薇支付违约金455659元（按照代偿金额20％计算）；3、判令被告康今朝、于薇承担本案的律师费用70679元；4、判令确认对被告康今朝、于薇、康玉函、刘泉、伍梅瑛提供的抵押财产具有优先受偿权；5、判令被告康玉函、刘泉、伍梅瑛、昌吉乾坤今翔安防科技有限公司、周军、张燕、对上述全部费用承担连带给付责。
一审法院经审理查明：2015年7月被告康今朝、于薇因个人资金周转向昌吉农商行借款，并申请原告提供担保服务。2015年7月6日，原告与被告康今朝、于薇经协商签订《担保服务合同》一份。双方约定甲方（本案原告）为乙方（被告康今朝、于薇）在昌吉农商行的借款2200000元（借款金额最终以主合同的约定和实际发放为准）提供担保服务，包括但不限于主合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、损失赔偿金、费用等；担保方式为（一般担保或连带责任担保）；担保服务费费率为年3.5%，本次借款的担保费为77000元，于本合同签订时支付给甲方；如乙方未按期偿还银行贷款本息，无论拖欠金额大小，乙方均以实际逾期的期限，以贷款本金总额为准并依据上述担保服务费率两倍向甲方支付担保服务费；甲方在按照本合同的约定履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项，并支付自代偿付款之日起的利息（利率按照甲方实际代偿之日中国人民银行公布实行的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算）、违约金、追偿所需的律师费以及甲方实行债权的费用等；如乙方违约导致甲方实际承担了保证责任，乙方应按甲方所承担担保责任的30%向甲方承担违约金。借款到到帐后原告已收取相应担保服务费77000元。
2015年7月6日，原告（担保人、甲方）又与被告康今朝、于薇（债务人、乙方、反担保人、丙方）签订《抵押反担保合同》一份。同日，原告（担保人、甲方）分别与被告康今朝、于薇（债务人、乙方），被告康玉函（反担保人、丙方）及被告刘泉、伍梅瑛签订《抵押反担保合同》各一份。上述合同均约定：原告为乙方在昌吉农商行2200000元借款提供担保，丙方愿意为乙方向甲方提供抵押反担保，抵押反担保额度为2200000元，期限自合同签订至甲方代偿后两年。乙方应向甲方支付的全部担保服务费、违约金、赔偿金以及甲方为实现《抵押反担保合同》项下的债权所支付的各项费用；甲方实现《抵押反担保合同》以及本合同项下的担保权利以及与上述借款相关的其他反担保权利所支付的各项费用；乙方在《担保服务合同》、主合同以及本合同中的所有其他义务及责任；甲方在履行担保责任中所支付的其他费用。被告康今朝、于薇提供的抵押财产为其所有的位于昌吉市X区X丘X栋X号房屋一套（房屋所有权证号昌市房XXX，房他证昌市字第X**房屋他项权证）；被告康玉函提供的抵押财产为其所有的位于昌吉市X区X丘X栋X至X层房屋一套（房屋所有权证号昌市房X，房他证昌市字第X房屋他项权证X,）；被告刘泉、伍梅瑛提供的抵押财产为其所有的位于昌吉市X区X丘X栋X号房屋一套（房屋所有权证号昌市房X，房他证昌市字第X房屋他项权证）；上述抵押财产均在昌吉市房地产管理局办理了抵押登记。
2015年7月6日，原告还与被告康今朝、于薇、康玉函、刘泉、伍梅瑛、周军、张燕、乾坤公司以及案外人陈立新、葛向江签订一份《保证反担保合同》。上述合同约定甲方为乙方在昌吉农商行2200000元借款提供担保，丙方愿意为乙方向甲方提供保证反担保，担保方式为连带责任保证反担保。保证期间自本合同签订之日起至甲方代偿之日后两年。除丙方提供的担保反担保外，如存在其他反担保，无论其他担保为保证担保或者物的担保，丙方均放弃要求甲方先予实现其他担保权利的权利，即甲方均有权直接要求丙方（或其中之一）承担担保责任或者要求丙方（或其中之一）和其他担保人共同承担担保责任。反担保范围包括：担保服务合同中约定的乙方全部义务及责任，在甲方基于担保合同承担担保责任后，乙方应向甲方承担的所有清偿责任及违约责任。甲方实现担保权利以及反担保权利所支付的各项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、鉴证费、财产保全费等）以及所有其他义务及责任。
2016年7月8日，借款期限到期后，因被告康今朝、于薇未按借款合同约定向昌吉农商银行偿还偿还借款本金及支付利息。该行于2016年8月24日向本案原告及被告康今朝送达昌吉农村商业银行借款、担保催收通知书，该通知书载明借款利息清至2016年6月21日。2016年9月7日昌吉农商银行从原告账户扣划借款本金2200000元，利息78298.62元，合计2278298.62元。
另查，与原告签订《保证反担保合同》的案外人陈立新、葛向江在本案诉讼过程中死亡。陈立新、葛向江与原告也签订有《抵押反担保合同》，因二人死亡，本案原告撤回对二人的起诉。
一审法院认为，原告与被告康今朝、于薇签订的《担保服务合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。因被告康今朝、于薇未全部履行《借款合同》义务，原告代偿被告康今朝、于薇借款本息2278298.62元，现故原告依照《担保服务合同》要求被告康今朝、于薇向其支付代偿借款本息2278298.62元诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。原告要求被告承担律师费用70679元的主张，符合双方合同约定，一审法院予以支持。因被告康今朝、于薇未还款导致原告承担担保责任，系违约。原告有权依合同约定主张其承担违约金，合同约定的违约金按代偿金额的30%计算，原告认为过高，主动减为按照代偿金额20％计算，一审法院认为主张的违约金额，不违反法律规定。原告要求被告康今朝、于薇支付违约金455659元，一审法院予以支持。
被告康今朝、于薇以其所有的位于昌吉市X区X丘X栋X号房屋一套（房屋所有权证号昌市房X），被告康玉函以其所有的位于昌吉市X区X丘X栋X至X层房屋一套（房屋所有权证号昌市房X，被告刘泉、伍梅瑛以其所有的位于昌吉市X区X丘X栋X号房屋一套（房屋所有权证号昌市房X，为被告康今朝、于薇向原告提供抵押反担保，并办理相关登记。故当被告康今朝、于薇不履行到期债务或者发生约定的实现抵押的情形，原告可与被告康今朝、于薇，康玉函，刘泉、伍梅瑛协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。被告被告康今朝、于薇、康玉函、刘泉、伍梅瑛、周军、张燕、乾坤公司为反担保人，担保方式为连带责任保证。上述被告在合同中约定放弃要求原告先予实现其他担保权利的权利，故原告在担保期间内要求被告康玉函、刘泉、伍梅瑛、周军、张燕、乾坤公司承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。故被告康玉函、刘泉、伍梅瑛、周军、张燕、乾坤公司对被告康今朝、于薇应支付给原告的借款本金及逾期付款利息、违约金、律师代理费承担连带清偿责任。遂判决：一、被告康今朝、于薇向原告昌吉州融通融资担保有限公司支付原告代偿的银行借款本金2200000元、逾期付款利息78298.62元；二、被告康今朝、于薇向原告昌吉州融通融资担保有限公司支付违约金455659元；三、被告康今朝、于薇向原告昌吉州融通融资担保有限公司支付律师代理费70679元；三、原告昌吉州融通融资担保有限公司可与被告康今朝、于薇（抵押房屋的房地产权证号：昌市房X），被告康玉函（抵押房屋的房地产权证号：昌市房X），被告刘泉、伍梅瑛（抵押房屋的房地产权证号：昌市房XXX）协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。四、被告康玉函、刘泉、伍梅瑛、周军、张燕、昌吉乾坤今翔安防科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
二审中，上诉人康玉函、刘泉、伍梅瑛为证实其主张向本院提交证据如下：
一、借款合同一份，贷款支付协议三份。拟证实贷款利率合同约定及农商行支付款项时是每个月千分之九点八，被上诉人还款的时候利率是千分之十四点七，还款利率存在较大差异，与借款合同约定不符。
经质证，被上诉人认为该证据不属于新的证据，该证据没有银行的盖章，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。合同中约定的利率是千分之九点八，还款时除了利息还有罚息，具体扣款是农商行直接从被上诉人保证金账户中扣款。原审被告康今朝、于薇、周军、张燕、乾坤公司未到庭，视为放弃其质证权利。
因被上诉人对借款及还款的事实并无异议，对上诉人出示的借款合同及贷款支付协议的真实性本院予以确认。
二、水泥销售协议一份、提款申请书三份，资金受托支付审批表两份，昌吉市金通商贸有限公司营业执照一份、组织机构代码证一份、税务登记表一份、法定代表人身份证明书一份、马菊花身份证复印件一份、马菊花银行卡复印件一份、委托扣款授权书一份。拟证实借款人与被上诉人商定好贷新还旧，以新还旧的行为没有告知担保人，采用购买水泥的方式欺瞒担保人。
经质证，该组证据不属于新证据，没有证明效力，该组证据是复印件，对其真实性、合法性不认可，且与本案没有关联性。原审被告康今朝、于薇、周军、张燕、乾坤公司未到庭，视为放弃其质证权利。
上诉人提交的该组证据均系复印件，无法与原件核对。对其真实性本院不予确认。
被上诉人融通公司、原审被告康今朝、于薇、周军、张燕、乾坤公司均未提交新的证据。
二审经审理查明事实与一审法院查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。
本院认为：以贷还贷是指金融机构在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。本案中，被上诉人融通公司与原审被告康今朝并无直接的借贷关系，原审被告康今朝的借款系与昌吉市农商行之间发生。被上诉人融通公司系原审被告康今朝的担保人，并非债权人。为此，上诉人主张被上诉人融通公司与原审被告康今朝之间新贷偿还旧贷的意见本院不予采纳。
关于上诉人主张的担保的借款用途为购买水泥，原审被告将借款挪作他用，上诉人不应当承担保证责任的主张。根据《担保服务合同》、《抵押反担保合同》中关于贷款用途均显示为个人资金周转，并未出现购买水泥等字样。上诉人亦未提供有效证据证实其在提供担保时，被上诉人融通公司及原审被告康今朝告知其贷款用途为购买水泥。故上诉人的上述主张亦不能成立。
综上所述，上诉人康玉函、刘泉、伍梅瑛的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29237元，由上诉人康玉函、刘泉、伍梅瑛负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊健健
审判员 赵 瑞
审判员 王 鑫
二〇一八年八月十七日
书记员 武 帆