云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终24号
上诉人（原审原告）：谢杭云，男，1952年8月23日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。
委托诉讼代理人：万从先，云南天利达律师事务所律师代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：谢晴云，男，1953年4月6日出生，汉族，住云南省保山市施甸县。
原审第三人：杨凤莲，女，1987年8月12日出生，汉族，住云南省保山市施甸县。
上诉人谢杭云因与被上诉人谢晴云、原审第三人杨凤莲分家析产纠纷一案，不服施甸县人民法院（2017）云0521民初478号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人谢杭云的上诉请求：一、撤销施甸县人民法院（2017）云0521民初478号民事判决；二、判决坐落于施甸县仁和街中街坐西朝东三格瓦平房由上诉人、被上诉人平分。事实和理由：本案的基本事实是，上诉人与被上诉人为亲兄弟关系。土地改革时，上诉人与被上诉人及父母等大家庭所居住是土改时政府分配的位于仁和街二组的坐西朝东一格房屋为14号，到1968年时，原告与住13号房屋的张锡然夫妻商量，以400元价格将13号房屋买回来居住，400元购房款是上诉人出资支付。1988年，被上诉人出资和杨正文买来了15号房屋。至此，13、14、15号房屋属于上诉人、被上诉人大家庭共有财产。1995年政府因换证对土地进行登记时，因上诉人不在家，而被上诉人为仁和村仁和街二社的社员。因此，该13、14、15号房屋便以被上诉人为户主的名义，把集体土地使用证颁发给了被上诉人。1987年父亲去世，2005年母亲病危时召集原、被告三兄妹交代，告知13号房屋由上诉人所有，15号房屋归被上诉人所有，14号房屋由三兄妹共有。后母亲病故。父母在世时，三兄妹均尽到了应尽的义务。现妹妹谢洪云表态放弃参与14号房屋的分割。
一审判决错误的认定事实，且适用法律错误，审判程序违法。首先，一审已经查明而且判决书也确定14号房是土改房，根据本案实情，上诉人就应该分得14号房屋的50%，15号房屋属于被上诉人购买，有双方当事人一致陈述，13号房屋属于上诉人一人购买，对此，被上诉人答辩称13号房是上诉人、被上诉人用300元钱与张锡然家共同购买的，那么上诉人肯定有分得13号房屋的权利。特别指出，13号房、15号房的购买，无论出资人是谁，都是代表大家庭，购买所得是家庭共有财产。一审判决在查明了事实后，驳回原告的诉讼请求，就是剥夺了原告的合法权益，是歪曲客观事实作出判决，适用法律也肯定错误。另外，上诉人认为，既然被上诉人与一审法院民一庭现任庭长是姻亲，民一庭的法官应回避审判本案，书记员与被上诉人的女儿谢静是同学，不主动回避是审判程序违法。
被上诉人答辩称：1968年邻居张锡然家迁移到瑞丽生活，他家的13号房并给我们家，作价300元，有父亲书写的房契一张，证明13、14、号房在1981年以前是全家的共同财产。1981年父亲从个旧退休。按照当时的政策，退休人员的适龄子女可接班一人，三兄妹有平等的权利，但单位也有规定：“年龄18-30岁，女的除了年龄限制外还要求未婚”。此时，原告已经32岁，妹妹谢洪云已婚，只有我符合条件。于是决定由我去接班。护送父亲回家的同事罗代竹也以我的名义办理了手续。就在我准备和罗代竹走的前两天，父母和我商量叫我大哥抵我的位子去，我大哥说离开这个家一片瓦片也不要，家里的两格房子给我。经过强烈的思想斗争，我不想家人难过，于是答应了父母、哥哥的要求。上诉人便用我的档案去参加工作。1981年，我嫂子也随哥哥调到了个旧，实际上我们兄弟二人就自然形成分家了。上诉人在个旧置办的几套房产属上诉人所有，被上诉人施甸买了15号房及1989年批得农村宅基地属被告所有，1995年换房产证时，母亲健在，因13、14、15号房属于我的，所以就合理合法办到我的名下。1995年至2016年上诉人从未提及房子的事情。1981年父亲退休后与母亲一直与我生活在一起，父母的衣食住行、大病、小病一切费用，都是我承担。在父母的赡养问题上，上诉人与我没有可比性，按继承法他们没有资格来分父母留给我的13、14号房。综上，请求：二审法院驳回上诉人的无理上诉。
上诉人谢杭云向一审法院起诉请求：1.依法对原、被告共同共有的位于施甸县仁和街中街坐西朝东三格房屋给予平均分割；2.诉讼费依据法律规定由原、被告承担。
一审法院认定事实：原告谢杭云、被告谢晴云及谢洪云是同胞兄妹关系。原告于1981年到个旧云锡新建矿厂参加工作，其妻子也随原告调动到个旧工作。原告与被告两个家庭便在个旧和施甸分开生活。1995年，被告申请对位于施甸县仁和镇仁和街二组街道的三间房屋进行建设用地审批及房屋产权审批。施甸县人民政府经审查后，对上述房屋的土地使用及权属进行调查审定后颁发了施集建（仁大）字第5637号《集体土地建设用地使用证》及施政房权证（2001）字第B—B2—00**号《中华人民共和国房屋所有权证》，其中房产证载明房屋所有权人为谢晴云，核发证书使用面积为122.42平方米。2016年11月1日，被告谢晴云将上述房屋、宅基地的所有权及管理使用权并给了杨凤莲，双方签订了并房协议并于2016年11月4日到施甸县仁和镇法律服务所签订了见证书。2017年1月，杨凤莲到施甸县不动产中心办理了过户手续，办理过户手续时经相关部门丈量，实际面积为97.24平方米。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案双方争议的房屋，在被告谢晴云与第三人杨凤莲进行不动产交易前，登记在被告谢晴云名下，有不动产物权的权属证明，被告谢晴云为争议房屋的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”及第三十九条“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分”的权利，被告谢晴云对自己享有的房产进行处分，其行为合法有效。第三人杨凤莲与被告谢晴云签订了房屋并房协议，并且已经依照法律的规定办理了过户手续，所争议的房屋的所有权已由第三人杨凤莲所有。原告要求分割房屋无法律依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条、第三十九条规定，判决：驳回原告谢杭云的诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。”第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”的规定，1995年被上诉人谢晴云将争议房屋登记在自己名下，其对房屋享有所有权。虽然争议房屋曾经是上诉人谢杭云与被上诉人谢晴云大家庭的共有财产，但经过1995年的行政登记，已经变更为被上诉人谢晴云的个人财产，因该行政登记行为未被撤销，在原审第三人杨凤莲与被上诉谢晴云签订房屋并房协议前被上诉人对争议房屋一直享有物权。故上诉人谢杭云关于争议房屋是共有财产，应当平均分割的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”的规定，回避申请的提出最迟应当在法庭辩论终结前提出，上诉人提出申请回避的时间超过了法律规定的期限，故上诉人认为一审违反审判程序，法官和书记员与本案有利害关系应当回避的上诉理由本院亦不予支持。
综上所述，上诉人谢杭云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人谢杭云承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨明朗
审判员 陈 庆
审判员 杨 梅
二〇一八年二月二十二日
书记员 王山果