浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第332号
上诉人（原审被告）：汪××。
委托代理人：戴××。
被上诉人（原审原告）：桐庐××海担保有限公司。住
所地：桐庐县××街道××商厦××单××室。
法定代表人：方××。
委托代理人：徐×。
被上诉人（原审被告）：邓××。
上诉人汪××为与被上诉人桐庐××海担保有限公司（
以下简称担保××）、邓××担保追偿权纠纷一案，不服浙江
省桐庐县人民法院（2009）杭桐商初字第1413号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭
进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年3月15日，邓××向俞某某借
款650000元，并出具借条一份，约定借款期限为6个月，月利
率为30‰，由担保××提供连带保证，并在借条保证人一栏上
盖章。同时，担保××与邓××、汪××签订担保抵押借款合
同一份，约定以邓××、汪××所有的位于桐庐县××街道对
门××号的房屋向担保××提供抵押反担保［证号为桐城更01
413号、桐土国用（95）01-
244号、桐房地（2008）他字第0531号］，抵押反担保的范围为借款本息、违约金及实现抵押权的费用（包括律师费、诉讼
费等）。上述借款到期后，邓××未按约还款付息。出借人俞
某某多次要求担保××履行保证责任，担保××于2008年11月
16日为邓××代偿借款本息806000元。
原审法院审理认为：担保××与邓××之间的抵押反担
保及担保代偿关系合法有效，邓××应及时归还担保××代偿
款，未及时履行应承担相应的逾期利息损失。汪××与邓××
系夫妻关系，本案邓××的债务发生在汪××与邓××夫妻关
系存续期间，应按夫妻共同债务处理，故汪××应承担连带清
偿责任。担保××主张的利息请求，依法予以调整按每日万分
之二点一计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五
条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三
十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四
条之规定，原审法院判决：一、邓××归还担保××代偿款80
6000元，并支付从2008年11月17日起至判决确定履行之日止按
每日万分之二点一计算的利息，于判决生效之日起十日内付清
；二、担保××为实现债权支出的律师代理费13500元，由邓
××承担，于判决生效之日起十日内付清；三、汪××对上述
一、二项债务承担连带清偿责任；四、邓××、汪××提供反
担保的抵押物：坐落于桐庐县××街道对门××房屋［××为
××更××号、桐土国用（95）01-
244号］在依法处置后的价款内，由担保××优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。案件受理费12801元，公告费650元，均由
邓××承担，于判决生效之日起七日内交纳。由汪××承担连
带责任。
汪××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：原审判决认定事实不清，证据不足。一、2008年3月15日，
邓××向俞某某借款65万元，借款期限6个月，月利率为30‰
。该借款利率违反了国家有关限制借款利率的规定，属于高利
贷。二、上诉人和邓××已经分居多年，邓××一直在外赌博
，上诉人对邓××签订借款合同并不知情。本案所涉借款没有
用于家庭共同生活消费中；上诉人对邓××签订的担保抵押借
款合同更不知情，且该合同上的“汪××”三字也不是上诉人
本人所签，故要求对此签名申请笔迹鉴定。综上，请求判令：
撤销原判；驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被
上诉人承担。
被上诉人担保××答辩称：一、本案不存在高利贷情形
。被上诉人作为担保人可按照法律规定进行追偿，如上诉人认
为利率高于现行贷款利率四倍，其只有向借款人提出。二、夫
妻关系存续期间一方债务另外一方应当承担，上诉人清楚本案
借款情况。三、汪××的签字是其本人所签，上诉人一审中没
有进行答辩，应视为对此默认；上诉人没有在举证期限内提出
鉴定申请，视为其放弃，上诉人二审提出鉴定申请不应支持。
四、无论“汪××”三字是否为上诉人本人所签均无鉴定必要。因为邓××和汪××是夫妻关系，应当共同承担债务，且邓
××提供反担保抵押的房屋属于邓××所有，该抵押已办理设
立登记合法有效。综上，请求判令：驳回上诉，维持原判。
邓××未答辩。
二审中，汪××为了证明其与邓××的结婚时间提供了
结婚证书复印件。对该证据，因担保××无异议，本院对此予
以确认。同时，对汪××要求对本案所涉担保抵押借款合同上
其签字真实性进行笔迹鉴定的申请，因担保××认可该合同上
汪××的签名为邓××代签，故汪××的鉴定申请无须进行。
二审中，担保××提供了如下证据：1、浙江省桐庐县人
民法院（2008）桐民二初字第1399号民事判决，用以证明邓×
×和汪××是夫妻关系；2、杭州桐庐宏达玩具针织有限公司
的工商登记材料，用以证明邓××、汪××夫妻共同开办该公
司；3、本案所涉抵押房屋的房产证、土地证，用以证明：该
房屋的权利人是邓××。
对担保××提供的上述证据，汪××质证认为：对证据
的真实性均无异议；对证据1、证据2无异议；对证据3的证明
对象有异议，虽然涉案房屋的房产证和土地证只写邓××一人
名字，但该房产属汪××与邓××的夫妻共同财产。对此，因
汪××对上述证据的真实性均无异议且上述证据与本案具有关
联性，本院对上述证据予以确认。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：邓
××、汪××于1984年10月8日登记结婚。本案所涉担保抵押
借款合同中用以抵押房产的房屋产权证填发日期为2002年10月23日。担保抵押借款合同中汪××的签名为邓××代签。
二审中，汪××对原审判决其承担连带清偿责任并无异
议，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：本案所
涉担保抵押借款合同的效力。
对上述焦点问题，本院认为：《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二
款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有
人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而
未提出异议的视为同意，抵押有效。”，据此，因上述担保抵
押借款合同中用以设定抵押的房产为邓××、汪××夫妻共同
共有的房屋，邓××在该房屋上设定抵押权必须经房屋的另一
共同共有人汪××同意，否则抵押无效。现因担保抵押借款合
同上汪××的签字并非其本人所签而是邓××代签，且担保×
×不能提供证据证明汪××知道或应当知道涉案房屋设定抵押
而未提出异议，故本院认定本案所涉担保抵押借款合同无效，
本院对担保××要求以本案所涉抵押担保房产依法处置的价款
内优先受偿的诉讼请求不予支持；汪××关于撤销原审判决第
四项的上诉请求符合法某某本院对此予以支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院根
据二审中审理认定的事实，对原审判决予以部分变更。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）
项之规定，判决如下：
一、维持浙江省桐庐县人民法院（2009）杭桐商初字第1
413号民事判决第一、二、三项；二、撤销浙江省桐庐县人民法院（2009）杭桐商初字第1
413号民事判决第四项；
三、驳回桐庐××海担保有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费12801元，公告费650元，均由邓××承
担，汪××承担连带责任；二审案件受理费12801元，由桐庐
××海担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一〇年六月二十九日
书记员 周治平