内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终3142号
上诉人（原审被告）：于树青，男，1972年4月13日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：唐峰，男，汉族，工人，现住内蒙古自治区。
被上诉人（原审原告）：胡子华，男，1963年4月2日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：张政伦，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：内蒙古辽河工程局股份有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区王府大街8号（交通技校对过）。
法定代表人：赵明宇，经理。
原审被告：吕东，男，出生年月日、民族、住址不详。工作单位内蒙古自治区巴林左旗碧流台信用社。
上诉人于树青因与被上诉人胡子华、原审被告内蒙古辽河工程局股份有限公司、吕东建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2017）内0422民初4531号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人于树青上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2014年6月10日，上诉人与被上诉人签订建设施工合同，2014年8月20日施工结束，上诉人在施工过程中总计支付被上诉人工程款30万元。施工结束后，业主因为上诉人施工存在质量问题，在支付上诉人工程款过程中，上诉人多次找到被上诉人要求其对工程不合格部分进行返工处理，但被上诉人以种种理由推脱责任，对工程不合格的路段未进行返工处理，现因被上诉人施工造成工程质量问题，业主拒绝支付上诉人工程款近20万元。在一审法院调查过程中上诉人向法院明确提出涉及案件的工程存在质量问题，工程量也存在问题，根据最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。从上述规定中可以看出，鉴定程序的启动主体包括两种，一是人民法院，二是当事人及其他诉讼参与人。一审法院第一次法庭调查对以上两个问题都没有调查清楚，一审法院在没有查清事实的情况下，只对案件所涉及的工程量进行了测算，但对工程质量问题一审法院在未二次开庭的情况下，没有对上诉人提出的质量问题进行调查，也没有给上诉人以提出鉴定的权利，属于剥夺了上诉人的权利。综上所述，一审认定事实不清，严重违反法定程序，剥夺了上诉人的权利，请求二审法院依法查清事实后，依法改判或发回重审。有。应在尾欠的工程款扣除返工人材料的费用合计79796.22元。
被上诉人胡子华答辩称：上诉人上诉请求无事实依据，双方签订施工合同以后，胡子华已经按照合同约定履行了所有的合同义务，所施工的路段也已经上诉人验收合格，且该路段已经交付使用四年多的时间，在给付已付30万元工程款的过程中，这个工程款也是分几次给付给胡子华的，在这个过程中上诉人从未向胡子华提出过施工路段存在质量问题，也没有口头或者是书面的通知等相关材料要求胡子华进行返工处理，因此，上诉人在上诉状中称多次要求胡子华进行返工处理，不符合客观事实。一审庭审中，上诉人也没有提交任何证据证明胡子华施工的路段存在质量问题，在核对工程量时，一审法院组织双方当事人到达施工现场，对所施工的路段进行了现场勘察，上诉人也在现场，但从未提出上诉状中所称的20米路段存在严重质量问题，没有任何证据证明施工路段存在质量问题。且双方签订的合同中明确约定工程质量，所有的损失都是由上诉人于树青来承担。因此上诉人以胡子华施工的路段存在质量问题故意拖延拒付剩余的工程款其没有证据证明其上诉请求，一审法院对相关的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告内蒙古辽河工程局股份有限公司、吕东未提交书面意见。
被上诉人胡子华向一审法院起诉请求：1.要求三被告支付尾欠工程款130430元，利息1000元；2.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告内蒙古辽河工程局股份有限公司承建巴林左旗柴达木至S307村通水泥路工程，2014年6月10日，原告与被告于树青签订了水泥砼路面摊铺施工合同，合同约定的原告承建的路长为10.2公里，宽度为4.5米，面积为45900平方米，每平方米11元，总工程款为504900元。因该标段在原告施工之前已经修好了一部分，原告于2014年8月20日按合同完成了工程。因被告于树青对原告请求的工程量有异议，经原告申请对工程量进行评估后，原告与被告于树青协商请求由法院组织原、被告双方到实地测量，经测�原告施工的面积为38467.25平方米，总工程款为423139.75元。被告支付了30万元，余下123139.75元至今未付。原告按合同完成了工程后找被告多次，被告拒付工程款。
一审法院认为，根据原告的申请法院调取了巴林左旗柴达木至S307罕吐柏村通水泥路工程的中标单位，该路段的中标单位是内蒙古辽河工程局股份有限公司，该公司已经与发包方签订了施工合同书。原告胡子华与被告于树青之间签订的水泥砼路面摊铺施工合同的施工工程，在内蒙古辽河工程局股份有限公司与发包方签订的合同书之内，被告于树青与原告签订的合同双方均没有有关资�，被告于树青称“我是内蒙古辽河工程局股份有限公司的项目部负责人，我受委托签订的合同书”，因为于树青未提交相关的证据即委托书，法院无法确认其与原告签订的合同行为与内蒙古辽河工程局股份有限公司有何种关系。无论内蒙古辽河工程局股份有限公司违法把自己中标的工程转包或挂靠给无资质的于树青，或委托于树青又违法转包给无资质的原告胡子华，该违法转包合同均属无效合同，因无效合同产生的债务，相关过错方应承担连带责任，故被告内蒙古辽河工程局股份有限公司有过错，应承担连带责任。被告主张的原告应得的工程款为41.6592万元，原告完成的路段有20米左右出现严重质量问题，被告损失18540元，因原告工程有质量问题被告20万元被扣留在发包方3年的利息损失6.5万元，原告施工路面宽度应该为4.5米，但施工时整个工程60%已经达到4.6米，�成原告混凝土损失28000元等抗辩理由，因为被告未提交有关证据证明自己的主张，法院不予支持。对于原告要求的1000元利息，因未提交相关的验收和交付使用的证据，法院无法支持其诉讼请求。原告要求被告吕东承担支付工程款的请求，因原告未提供相关证据证明其请求与吕东有关，故法院不支持该项请求。
综上所述，原告已完成合同约定的工程，并且已经交付使用，被告于树青应承担给付责任，内蒙古辽河工程局股份有限公司应负连带责任。故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告于树青于本判决生效后十日内给付尾欠原告胡子华工程款123139.75元。二、被告内蒙古辽河工程局股份有限公司对上款承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，上诉人多次要求被上诉人对工程不合格部分进行返工处理，但被上诉人未进行返工处理，现因被上诉人施工造成工程质量问题，业主拒绝支付上诉人工程款近20万元。并提出应在尾欠的工程款中扣除返工人材料的费用合计79796.22元。对此上诉人未提交证据证明被上诉人施工存在质量问题，亦未提出因质量问题导致返工及人材料支出的证据。根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。而其涉案工程在2014年8月已经完工，上诉人在被上诉人起诉主张工程款时才提出质量问题，且没有证据证实，故对其上诉主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2928.60元，由上诉人于树青承担。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员其其格
审判员邓宏涛
二○一八年八月二十日
书记员刘月