甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终673号
上诉人（原审被告）刘湛，男，汉族，1982年1月15日出生，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：张纬，甘肃熙和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈明明，甘肃熙和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘祺，男，汉族，1985年12月21日出生，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：王英，甘肃栖云律师事务所律师。
上诉人刘湛因与被上诉人刘祺转让合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张纬、陈明明，被上诉人诉讼委托代理人王英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘湛上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求人民法院依法判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、上诉人与被上诉人应履行之合同义务有先后顺序，在被上诉人未依约付清转让款时上诉人有权拒绝履行交付义务，一审法院就此事实的认定存在明显错误。根据双方签订的《君联面道餐馆股权转让协议》第四条、第五条、第六条之约定，在实际交付标的餐馆之前，被上诉人应当依约履行支付转让价款之合同义务。而实际上，截止双方约定的最终付款期限届满之日(即2016年4月30日)，被上诉人并没有按照协议约定付清转让款，协议第六条约定“乙方(即被上诉人)逾期交付股权转让金，除甲方交铺日期相应顺延外，乙方每日向甲方支付股权转让费金额的百分之一的违约金”，据此，在被上诉人未依约付清转让款的情况下，上诉人有权顺延甚至拒绝交付标的餐馆，同时亦有权主张合同约定的违约金。但一审法院却忽略协议双方履行义务的先后顺序，在被上诉人仅支付了6万元订金的情况下认定上诉人即应当履行交付标的餐馆之义务显然是对转让协议相关约定的曲解，其在此基础上进一步认定上诉人无法履行协议并判令由上诉人承担返还订金之责任显属于事实认定错误，依法应予纠正。二、一审法院对举证责任的分配存在明显错误，据此所作判决显然有悖于事实和法律。本案一审中，被上诉人提交了《房屋租赁合同》用以证明华联公司不允许转租这一事实，但从该证据的内容来看，华联公司与上诉人仅约定了租赁期间不得擅自改变房屋使用用途，而并未就转租事宜进行约定。因此，该租赁合同对上诉人在合同约定的餐饮类使用范围内转租的行为并不禁止，被上诉就此事实提出相反的观点就应当按照民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则，依法就其提出的标的餐馆无法转租之主张提供相应证据予以证明，但被上诉人自始至终并未提供任何有效的证据来证明这一主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，在被上诉人未提供相关证据的情况下应当由其承担举证不能之不利后果，其所提华联公司不同意转租的主张依法不能成立，而一审法院却在没有任何法律依据的情况下，将本应由被上诉人承担的举证责任强加给上诉人，进而认定上诉人拟转让的餐馆客观上无法转租，并判令诉人承担退还订金之责任显然有悖于事实和法律。综合本案现有证据来看，双方签订转让协议后，被上诉人在协议约定的付款期限内未履行付款义务，这是导致协议无法继续履行的根本原因。在被上诉人这一违约行为发生时，上诉人履行交付餐馆义务的条件尚未成就，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此规定，在被上诉人应当先履行的义务未实际履行时，上诉人依法有权拒绝其履行请求，此外，上诉人还有权依照协议约定要求被上诉人承担违约责任并要求赔偿其违约行为给上诉人造成的房屋租金损失。
被上诉人刘祺辩称：上诉人一直在实际使用诉争铺面房，一审过程中法院给上诉人及代理律师一周的时间提交华联同意转让的证据，但上诉人在举证期限内并没能提交该证据，充分说明华联是不容许转让的，且一审法院也已向华联进行了确认诉争铺面房是不容许转让的，被上诉人支付6万元订金后上诉人不能按照签订的合同转让铺面房并办理相关手续是导致合同无法继续履行的根本原因，故本案一审判决认定事实清楚，程序合法，请驳回其上诉请求，维持原判。
刘祺向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告订金6万元整；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月10日，原告刘祺与被告刘湛签订《君联面道餐馆股份转让协议》，约定原告刘祺自愿将位于兰州市城关区南昌路东方红购物中心四层F4-18/19/20的“君联面道”餐馆股权转让给原告刘祺。协议第四条规定，该餐馆的股权转让费共计人民币300000元，原告刘祺在协议签订当日向被告刘湛支付60000元订金，在2016年4月30日前，原告刘祺向被告刘湛一次性支付余款240000元。同日，原告刘祺缴纳了60000元订金。该协议第七条第三款规定，在与华联的租赁合同到期半年前，被告刘湛有义务为原告刘祺协调华联续签租赁合同。另查，位于兰州市城关区南昌路东方红购物中心四层F4-18/19/20的“君联面道”餐馆系北京华联商厦股份有限公司兰州分公司租赁给被告刘湛。
一审法院认为，本案争议的焦点为：被告是否应当返还原告订金60000元。本案中，原告刘祺与被告刘湛虽然签订了《君联面道餐馆股份转让协议》，但被告刘湛未提供证据证明北京华联商厦股份有限公司兰州分公司同意铺面进行转租，该协议第七条第三款规定，在与华联的租赁合同到期半年前，被告刘湛有义务为原告刘祺协调华联续签租赁合同，现被告无法协调华联续签租赁合同，致使该协议无法履行，被告应承担相应责任。综上所述，关于原告刘祺向被告刘湛缴纳的订金60000元，被告刘湛应向原告刘祺返还。关于被告辩称是原告违约在先，原告应当向被告支付违约金和面馆租金59491元的主张，该主张和本案无关，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条之规定，判决：被告刘湛于判决生效后30日内向原告刘祺返还订金60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告刘湛负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人是否应返还60000元订金给被上诉人的问题。对此，上诉人依据合同法有关先履行抗辩权的规定，主张在被上诉人未付清全部转让款的情形下，其有权向被上诉人交付诉争铺面房。依据一、二审查明的事实，本案诉争合同未能完全履行，上诉人如约交付诉争铺面房予被上诉人的真实根源在于双方的上述转租行为未经诉争铺面房的产权人北京华联商厦股份有限公司兰州分公司同意，在此情形下，被上诉人拒绝向上诉人继续交付剩余转让款的行为系其行使不按抗辩权的行为，于法有据，应予支持。同时，在被上诉人向上诉人交付60000元订金后，诉争铺面房仍处于上诉人的实际控制使用中，被上诉人并未从中获得任何利益，原审法院依据权利、义务相一致的原则，判令上诉人退还60000元订金给被上诉人并无不妥。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人刘湛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王向阳
代理审判员 邱 彬
代理审判员 阎文虎
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 邹 迪