浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳民初字第510号
原告：杭州得天建筑装饰工程有限公司，住所地杭州市下城区石桥镇灯塔村。
法定代表人：丰兴家，系该公司总经理。
委托代理人：王昌好，淳安县城关法律服务所法律工作者。
委托代理人：丰海良，系该公司员工。
被告：淳安千岛湖恒力精密弹簧有限公司，住所地淳安县千岛湖镇鼓山经济开发区。
法定代表人：张林泉，系该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。
委托代理人：马超群，浙江信仁律师事务所律师。
原告杭州得天建筑装饰工程有限公司诉被告淳安千岛湖恒力精密弹簧有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理，依法由审判员余建军适用简易程序，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。后依法转入普通程序，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人丰兴家（第一次开庭未到庭）、委托代理人王昌好、丰海良，被告的法定代表人张林泉（第二次开庭未到庭）及其委托代理人马超群、甘志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年10月28日，原、被告签订“建筑安装工程施工合同”，总价款1377345元，让利4.16%。原告按照合同约定及被告的要求，完成了被告3号厂房五、六层室内装饰工程（其中墙纸和窗帘由被告自己采购装修）。原告施工的工程均没有质量问题，所有的装修材料都经过被告认可再施工。原告施工的工程没有经过竣工验收，但已于2015年3月31日交付被告使用，被告使用涉案工程就是认为工程合格。被告所说的以次充好、质价不符、价格欺诈等仅仅是墙纸问题，即使墙纸、龙骨质量不好，被告也应当通知原告更换修改，但被告却强行把墙纸拆掉叫他人更换，造成了工程量的变更。原告提供的价款是根据三方签订的合同和预算书确定的。被告已付750000元工程款，至今尚欠工程款292000元，原告多次催讨未果。合同已确定工程价格，原告不同意鉴定，被告使用过会影响鉴定，鉴定出来的价格不存在还要让利的问题。被告对工程造价申请鉴定，鉴定费应由被告承担。原告可以提供正规发票和工资表。发票和工资表是在钱付清后才提供，被告方未及时付款。
按照合同第六条第三款约定，工程量完工后甲方应当全额付清工程款，因此不存在5%的保修金扣留的问题。被告2015年2月9日使用至今，从未通知过原告卫生间瓷砖存在空鼓、破裂等质量问题，直到今天才提出。从照片上看不出有破裂等问题，即便有质量问题，也有多方面的原因，不能排除是被告擅自使用造成的。保修期应从擅自使用时起算，现已超过一年，保修金不应再扣留。现起诉，要求：1、被告支付原告工程款292000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持诉请，向本院提供如下证据：
1、建筑安装工程施工合同一份（原件），欲证明双方的权利、义务，合同价款由建筑和安装两部分组成，实际施工价款是1042031.07元，被告已付750000元的事实。
2、预算书一份（原件），欲证明总承包价的组成（合同总价是258539.64元加1118805元，合计1377345元，优惠价是1320000元）。
3、决算书一份（原件），欲证明涉案工程装修的总价款（已经扣除被告自行装修的部分，并增加相关部分）。
被告答辩称：合同签订后被告就支付原告400000元货款。被告不欠原告工程款292000元。施工过程中原告存在价格欺诈问题：合同约定窗帘用料5楼是60元每平方米，6楼是160元每平方米，窗帘布的价格是26000元，但原告采购的均是25元每平方米，价格是13000元。后来被告重新作了采购，花了27000元做窗帘布，原告之前采购的窗帘布被被告收购后用在车间；合同约定墙纸的价格是68000多元，但原告采购的是7元每平方米，只用了3000多元，加上粉刷也是8000多元，原告赚了60000多元，被告发现后要求原告退回该批墙纸并自行采购，原告之后自己撕毁了墙纸并表示歉意，被告后来就叫别人做墙纸了；原告轻钢龙骨的采购价格，1.2毫米的国标价格是2.9元每米，0.5毫米的国标价格是1.8元每米，加上人工费也是40-50元，与合同相差巨大。被告要求更换墙纸、龙骨，在不得已的情况下被告才自行采购，这是征得原告同意的。涉案工程是单价包干，但是因为原告的以次冲好严重违约行为，导致合同的包干单价和工程量发生变更，导致合同的总价款没有统一。2015年7月被告曾发函给原告指出上述问题，并要求审计。现被告申请对装饰装修工程造价进行鉴定。双方签订合同时总价是让利4.16%的，审计报告应当遵从双方签订合同时的真实意思表示，仍然应该让利4.16%作为工程款的结算依据。原告施工的工程没有经过竣工验收，被告确实是从2015年3月底搬进去使用至今。装饰装修工程不会因为被告的使用导致工程质量变更和鉴定条件丧失，材料不会因为使用而变更。被告提出的质量问题是原告材料质价不符造成的，被告使用也并不代表接受原告提出的定价，双方一直在沟通。针对鉴定费用问题，本来双方签订了合同暂定总价为1320000元，正因为是原告在施工过程中存在以次充好、质价不符、价格欺诈等问题，迫使整个工程量发生了变更，使得本工程造价不明，不得不申请第三方鉴定机构鉴定。且鉴定结果也与原告所诉请的金额存在较大的出入，35000元鉴定费用应当由原告承担。郑某从原告处拿到50000元与被告无关。鉴定造价840000元，被告实际已支付750000元，已经超过80%的进度款支付比例，是因为原告违反合同第6.4条规定，才产生纠纷。按合同第六条，原告未提供70%的正规发票和30%的人工工资表，存在违约，故被告未支付剩余工程款，原因不在于被告。
被告搬入原告所做的工程后，发现卫生间瓷砖均存在空鼓、破裂等质量问题，保修期一年时间未到，工程就出现了质量问题，这与原告说的没有验收即入住视为合格是两个不同的法律概念。被告擅自使用只视为验收合格，并不能因此免除原告的保修义务，且在保修期间，被告多次致电联系原告驻工地代表丰海良要求维修，但至今未得到解决。按合同约定，保修金5%应该在保修期一年期满后10日内予以支付，故该5%保修金支付条件不成就。对被告提出的质量问题，可以排除是被告使用原因造成的，可以通过鉴定。综上，应驳回原告的诉讼请求并判令其承担鉴定费用。
被告为支持答辩意见，向本院提供如下证据：
1、关于装修工程决算书的复函、顺丰速递回执、收据各一份（均为原件），欲证明原装饰装修合同发生了较大变更，被告发函与原告商议要求对工程量及工程价款做审计的事实。
2、询问笔录一份（原件），欲证明窗帘店老板娘证实，原告采购的窗帘与合同价格严重不符的事实。
3、照片二张（打印件），欲证明装修所用龙骨为安氏大地品牌的事实。
4、光盘一份（含电话录音一份，视频四份）附录音资料整理一份，欲证明原告采购材料以次充好，存在严重的质价不符的情况。
5、证人郑某当庭陈述的证言，欲证明原告在装修过程中存在质价不相符，以次充好，价格欺诈。
6、照片（打印件）十三张，欲证明卫生间存在空鼓、破裂等严重质量问题，且至今未修复，即5%的保修金支付条件未成就，且被告保留向原告追偿保修金不足部分的维修费用。
7、国内支付业务付款回单（打印件）二份，欲证明为了本次鉴定被告垫付鉴定费用35000元。
8、工程造价鉴定报告一份，欲证明涉案工程与原告所陈述的工程量和工程造价存在巨大的差异，达196790元之多。
比照证据的法定要件，对上述证据的证明力，本院分析认定如下：
原告的证据1，被告只对该证据的理解、有无履行有异议，该异议不影响对该证据的认定，但该证据并不能证明实际施工价款是1042031.07元的事实。
证据2，被告对证据本身无异议，故予以认定。
证据3，被告提出决算书是原告单方制作，第一页擅自增加了原来没有约定的企业管理费、利润、规费、税金、公积金、排污费、安全文明施工费等，施工组织措施费与预算书有出入。决算书表示的工程量也不属实，其中卫生间的洁具是被告自行安装的，木门的工程量也不属实，增加的工程量来源被告不清楚，材料的单价也发生变更。对乳胶漆的工程量和单价（原告购买的乳胶漆加上人工费最多不超过20元每平方米）也有异议。经审查，该证据的“分部分项工程费计算表”第4和第5页中原告有增加工程量，被告表示不清楚，故被告申请鉴定，应予准许。该证据形式上的真实性予以认定，但内容以鉴定报告为准。
被告的证据1，予以认定。
证据2，原告提出对证据形式上的真实性没有异议，但是对内容的真实性有异议，窗帘和墙纸都由被告自行安装，原告都已予以扣除。经审查，因证人未到庭作证，该证据不予认定。
证据3，因原告承认龙骨是用了安氏大地的品牌，故该证据予以认定。
证据4，原告提出被告是采取欺骗的行为取得录音，形式上不符合法定要件，内容也不真实，录音不能证明原告实际采购的价格；对视频的真实性无异议。经审查，视频的真实性予以认定。根据被告的证据3，原告承认龙骨是用了安氏大地的品牌，也未提供实际购买的价格，故证据4予以认定。
证据5，原告提出证人陈述的涉案工程交付使用的时间及工程没有验收属实；但证人与被告法定代表人是十多年的朋友，证人关于利润的回答两次相互矛盾，第一次说是需要靠控制的，第二次是在诱导之下的回答；证人没有说过材料质价不相符，是被告代理人擅自增加的。经审查，证人与原、被告都有一定的利害关系，但证人说过原告提供的墙纸不符合条件，窗帘的价格与合同也不相符合，故该证据予以认定。
证据6，原告提出该证据不符合证据要求，不知何时何地拍摄，从照片上看不出瓷砖存在空鼓、破裂等情形，且保修期已过一年，被告一年来都未提出该问题。经审查，被告于2015年3月31日使用，被告于本次开庭过程中提出也未超过一年，至于是否是质量问题，双方可通过其他方法确定，但在未确定前，保修金应暂时不能支付。故证据6只对被告向原告提出质量问题予以认定，但是否属于质量问题尚不能认定。
证据7，原告提出对真实性没有异议，但系被告要求鉴定，鉴定费应当由被告承担，经审查，该证据予以认定，但鉴定费由谁承担，应根据其他证据事实另行确定。
证据8，经审查，原告对自己所提轻钢龙骨价格偏低的异议，因不需要鉴定公司接受质询，故该异议不予采纳；原告提出鉴定公司无权作出让利的异议，因原告在合同和预算书中最终优惠报价1320000元，是以有1377345元工程量为前提的，在没有这些工程量的情况下，原告是否让利，合同没有明确约定，且现工程量明显少于该数量，原告不同意让利，故该鉴定报告中让利的部分不予认定，其余予以认定。
综合上述证据的证明力和当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年10月28日，原、被告签订“建筑安装工程施工合同”，约定：原告为被告3#厂房五、六层进行室内装修，预算总价款1377345元，原告优惠报价1320000元，最终合同价按1320000元确定；预算书中的单价为包干单价，除有材料品种另有约定外，其中墙纸价款为68224.72元，窗帘布26386元；2015年2月10日前必须完工，工程量按实结算，除被告要求材料变更或增加工程量以被告签证单为准外。工程款的支付，除约定被告支付备料款、工程进度款外，在合同工程量完工后，被告付清除保修金外的其余工程款，原告提供70%正规发票＋30%人工工资表；保修期从竣工验收通过之日算起为一年，保修金按工程总价的5%预留，保修期满后无质量问题十日内退回保修金（不计息）；保修期间，原告应在接到被告修理通知之日起的48小时内派人维修，否则被告可委托其它单位和人员实施。合同签订后，原告进行装修。原告装修采购材料中，所用龙骨为安氏大地品牌，墙纸存在质价不符的情况，后墙纸和窗帘由被告自行采购装修。2015年2月初装修工程基本结束，原告施工的工程没有经过竣工验收，被告即于2015年3月底搬入使用至今。2015年2月12日，原告制作了装修工程决算书，其中列明了增加的工程量。2015年7月22日，被告对原告的装修工程决算书作了回复，提出原装饰装修合同发生了较大变更，要求对工程量及工程价款进行审计。2016年1月21日，经被告申请，本院委托鉴定，原告的工程鉴定造价为845241元（已让利4.16%）。被告已付鉴定费35000元。被告已付750000元工程款。2016年3月14日开庭审理过程中，被告提出原告装修的卫生间存在空鼓、破裂等质量问题。
本院认为：原、被告之间的装饰装修合同合法有效，原告完成的装修工程，被告已接收使用，则被告应按约向原告支付相应的工程款。签订合同时原告虽然让利了4.16%，但该让利是以原告有1377345元工程量为前提的，而合同履行过程中工程量明显减少，在此情况下，原告提出不让利，该主张可予采纳。在不让利的情况下，原告经鉴定的工程造价应为881929.26元。保修金应按该工程总价（881929.26）的5%计算，应为44096.46元。被告所提5%保修金支付条件尚不成就应予扣留的主张，应予支持。被告已支付原告工程款750000元，再扣留保修金44096.46元，被告尚应支付原告剩余工程款87832.80元。原告在施工过程中，工程量有变化，双方对工程造价难以统一，鉴定系为了解决双方的分歧，故原告已支付的鉴定费应由双方各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，判决如下：
一、被告淳安千岛湖恒力精密弹簧有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州得天建筑装饰工程有限公司工程款87832.80元。
二、驳回原告杭州得天建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5680元，由原告杭州得天建筑装饰工程有限公司承担3976元，被告淳安千岛湖恒力精密弹簧有限公司承担1704元。原告杭州得天建筑装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告淳安千岛湖恒力精密弹簧有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。鉴定费35000元，由原告杭州得天建筑装饰工程有限公司和被告淳安千岛湖恒力精密弹簧有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5680元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68】。
审 判 长 余建军
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 汪桂花
二〇一六年五月十八日
书 记 员 洪玉芳
附法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。