山东省临沂市兰山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁1302执异290号
案外人：邢洪文，男，汉族，1957年11月5日出生，住山东省沂南县。
委托诉讼代理人：高本进，山东阳都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。
申请执行人：临沂市沂州典当有限责任公司，住所地临沂市兰山区沂州路201号，统一社会信用代码91371300723256122U。
法定代表人：张廷贵，董事长。
委托诉讼代理人：周丽，山东兰亭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴淑婷，山东兰亭律师事务所实习律师。
被执行人：山东晨始置业有限责任公司，住所地临沂市兰山区金雀山路18号气象大厦16层，统一社会信用代码91371300782316957M。
法定代表人：陈贵德，董事长。
本院在执行（2017）鲁1302执3755号案件，即申请执行人临沂市沂州典当有限责任公司与被执行人山东晨始置业有限责任公司（以下简称晨始置业公司）借款合同纠纷一案中，案外人邢洪文对本院查封位于山东省沂南县城区朝阳路北段蒙山温泉庄园E6-03号房屋的行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
案外人邢洪文称，邢洪文于2014年10月以1049694元购买了晨始置业公司开发的蒙山温泉庄园E6-03号房产。邢洪文与临沂市沂州典当有限责任公司不存在任何债权债务关系，由于临沂市沂州典当有限责任公司的申请，贵院依法查封了属于邢洪文所有的上述房产，导致邢洪文不能办理不动产手续及过户等出让手续。涉案房产是以在建工程的形式抵押给临沂市沂州典当有限责任公司，但是该房产建成之后，临沂市沂州典当有限责任公司没有将此抵押转成房产抵押，因此该抵押是无效的。另根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复以及最高人民法院针对山东省高�人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案件请示的答复，均规定了购房者的权益优先于抵押权人。综上，为维护案外人的合法权益，特向贵院提出执行异议。
案外人邢洪文为证明自己的主张向本院提交了如下证据：证据一：①、2014年10月27日邢洪文与山东晨始置业有限公司签订的智圣汤泉庄园认购协议一份（邢春娜代签），优惠价格1000000元；②、2014年11月6日邢洪文交纳智圣汤泉庄园南区联排E6-03房款为840199元的编号NO.0123759收据一张；③、2014年10月28日邢洪文交纳智圣汤泉庄园南区联排E6-03房款为159801元的编号NO.0123758收据一张；④、查档证明一份，证据二：物业收费单一份；⑤、邢洪文与邢春娜独生子女优待证一份。
申请执行人临沂市沂州典当有限责任公司称，对认购协议书，该协议书只是一份认购协议，证实邢洪文有向晨始置业公司认购房屋的意思表示，并不是一份正式的房屋买卖合同，晨始置业公司至今尚未取得商品房预售许可证，根据最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。”所以邢洪文不是该房屋的所有人，主体不适格。邢洪文提交的认购协议，其中的白联应为开发商留存，红联客户留存，而被执行人晨始置业公司却提交的了红联认购协议，我方可合理怀疑邢洪文与晨始置业公司恶意串通逃避执行。鉴于合同签订的时间较早，而合同上的笔迹十分清晰，我方怀疑合同有造假的情形，故向法院申请对合同的形成时间进行鉴定。认购协议约定房屋的总价款为1341844元，但是邢洪文只缴纳了1000000元房款，明显低于合同约定的价值，与合同约定不符，并且没有支付全部价款。对于邢洪文提交的晨始置业公司收据，应由银行转账记录予以佐证。对于查档证明真实性没有异议，但是对其证明的内容有异议，不能证明邢洪文没有其他的不动产，也不能证明其配偶以及成年子女没有其他不动产。对于物业费单据的真实性、合法性、关联性均有异议，邢洪文提交的缴费单不能证明华苑物业公司是其居住地方的物业公司也不能证明案外人实际占有该房屋。
申请执行人为证明自己的主张向本院提交如下证据：（2016）鲁1302民初13403号民事调解书一份。
被执行人晨始置业公司称，涉案房产确实购买涉案房产,并是邢洪文购买的，并已经缴纳完毕房款。
被执行人为证明的自己的�张向本院提交了如下证据：①、2014年10月20日邢春娜交纳智圣汤泉庄园南区联排B17-1-502房款为157801元收款方式现金的编号NO.0002654收据一张（收据背面同意将智圣国际温泉城B17-1-502换房为智圣汤泉庄园南区联排E6-03,同时将邢春娜更名为邢洪文，2014年10月28日。）；②、2014年10月20日邢春娜交纳智圣汤泉庄园南区联排B17-1-502房款为2000元收款方式现金的编号NO.0002653收据一张（收据背面同意将智圣国际温泉城B17-1-502换房为智圣汤泉庄园南区联排E6-03,同时将邢春娜更名为邢洪文，2014年10月28日。）；③、2014年10月28日邢洪文交纳智圣汤泉庄园南区联排E6-03房款为159801元收款方式现金的编号NO.0123758收据一张；④、2014年11月6日邢洪文交纳智圣汤泉庄园南区联排E6-03房款为840199元交款方式为邢春娜刷卡到晨始置业的编号NO.0123759收据一张以及银行回单一份；⑤、2016年4月22日编号为00104200销售不动产统一发票记账联一份。
本院查明，申请执行人临沂市沂州典当有限责任公司与被执行人晨始置业公司借款合同纠纷即（2016）鲁1302民初13403号案件，本院于2017年6月22日立案执行。在审理过程中，本院于2016年12月30日依据（2016）鲁1302民初13403号民事裁定书查封了被执行人晨始置业公司名下所有的位于沂××城区××以东，北外环以南温泉庄园B3号楼、D16号楼、B20号楼、A6号楼、A4号楼（房权证号：沂房权证城区字第××、20××38、20××07、20××18、20××93号），查封期限为三年，并向沂南县不动产登记中心送达了协助执行通知书。进入执行程序后，诉讼阶段的保全措施自动转化为执行阶段的查封措施，并对上述房产予以续行查封，还查封位于山东省沂南县蒙山温泉庄园E4-01、E4-02、E4-03、E4-04、E5-01、E5-02、E5-03、E5-04、E6-01、E6-02、E6-03、E6-04号房产。后根据申请执行人的申请对涉案房产予以评估拍卖，现场张贴拍卖腾退公告。案外人邢洪文向本院提出书面异议后，该案遂暂缓执行。
另查明，晨始置业公司于2015年10月26日从临沂市沂州典当有限责任公司借款2000万元，并签订当票、《典当合同》。同日，双方还签订了2015年沂州抵字第031号《抵押合同》，晨始置业公司将其名下所有的抵押物1：坐落于沂××城区××以东，北外环以南的蒙山温泉庄园B3号楼、D16号楼、B20号楼、A6号楼、A4号楼（房权证号：沂房权证城区字第××号、沂房权证城区字第××号、沂房权证城区字第××号、沂房权证城区字第××号、沂房权证城区字第××号），总面积为5468.83平方米，抵押他项权利证号：沂房他证载区字第××号的房产；抵押物2：坐落于沂南县××温泉庄园××、××、Ｅ6，面积为3524.34平方米，抵押他项权利证号：沂房建城区字第20150052号的在建工程作为抵押物抵押给临沂市沂州典当有限责任公司并进行了抵押权登记。
本案争议焦点为案外人对涉案房产享有的权益能否排除执行的问题。
本院认为，晨始置业公司因向临沂市沂州典当有限责任公司借款在涉案房产上设定抵押，并办理抵押登记，而邢洪文购买涉案房产未进行登记，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释{2002}16号），该批复规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商�房享有的工程价款优先权不得对抗买受人”，依据该批复，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。故，临沂市沂州典当有限责任公司对涉案房产所享有的抵押权不得对抗邢洪文基于购买行为对涉案房产所享有的权益。
但邢洪文的主张能否排除执行，其应举证证明满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在�民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，邢洪文向本院提交的智圣汤泉庄园认购协议、收款收据载明的时间均在本案查封之前。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。邢洪文提交的智圣汤泉庄园认购协议中对当事人的名称、商品房的基本情况、房产价款、支付方式、违约责任等主要内容作了约定，符合上述法律规定。故，对于在法院查封之前�洪文与晨始置业公司签订合法有效的书面买卖合同的事实，本院予以认定。对于房款的支付情况，其提供的收款收据、银行转款回单、邢洪文与邢春娜关系证明、不动产销售发票相互印证，可以证实邢洪文已支付购房价款超过合同约定总价款百分之五十。其提供的房屋查询信息及物业费交费单据可以证实，邢洪文购买涉案房产系用于居住且其名下并无其他用于居住的住房。
综上所述，案外人邢洪文的异议理由成立，能够阻止本院的执行行为。关于邢洪文主张涉案房产是以在建工程的形式抵押给晨始置业公司，该房产建成之后，晨始置业公司没有将此抵押转成房产抵押，因此抵押无效。该主张是对执行依据有异议，应通过其他途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条之规定，裁定如下：
中止对位于山东省沂南县城区朝阳路北段蒙山温泉庄园E6-03号房屋的执行行为。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 管晓蒙
人民陪审员 解成军
人民陪审员 张华东
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 钱晓雨