江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0860号
上诉人（原审原告）于某，女，汉族，1987年11月18日生，员工。
委托代理人刘昀，江苏古楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）颜某，男，汉族，1986年8月6日生，个体户。
上诉人于某因与被上诉人离婚纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人于某及其委托代理人刘昀，被上诉人颜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告于某与被告颜某于2005年7月自由恋爱，2011年9月22日登记结婚，2012年11月27日生一子颜某某。近年来，双方因生活琐事发生矛盾。本案审理中，原告于某要求离婚，被告颜某表示同意。被告颜某要求抚养婚生子颜某某（现随被告颜某生活），自愿不要求原告于某支付抚养费，原告于某表示同意。原告于某主张每周周五晚上接走小孩，周日晚上送回；被告颜某同意原告于某主张的探视方式，但对探视时间同意每月探视两次。
原告于某主张有婚前财产存款15万元，款项是其母亲给付，在原被告婚后存入其中国工商银行账户内，15万元款项已经于2013年6月提完，生小孩时用了5万元，被告颜某提了4万元，余款被其自己提走，要求被告颜某返还4万元。被告颜某认为该15万元是由原告于某的母亲婚后给的5万元和两家办酒席的礼金钱及亲戚长辈给的红包钱组成，对原告于某陈述的款项使用情况没有异议，其提走的4万元用于支付信鸽参赛的费用以及日常使用，原告于某取走的6万元应予分割。原告于某对被告颜某关于4万元的用途不予认可。根据原告于某提供的中国工商银行个人业务凭证，15万元是2011年12月30日存入于某的账户。
原告于某主张婚前财产床上用品两套（包括床单一条、被套一条、枕套2只、枕头芯2只、棉被2条），被告颜某予以认可。上述床上用品现在被告颜某处。
被告颜某主张其婚前财产：五门三抽的实木衣柜1组、4靠背床1张、床头柜2个、转角电脑桌1张。原告于某予以认可。上述家具现在被告颜某处。
双方当事人一致认可在被告颜某处的苏H×××××摩托车1辆、电动车1辆、捷安特山地车1辆、笔记本电脑1台、古牧成年公狗2只、泰迪狗1只、摇椅1个是共同财产。被告颜某饲养的鸽子30只，为其婚前就一直饲养。对共同财产的分割，原告于某主张电动车1辆、山地车1辆、笔记本电脑1台归其所有，苏H×××××摩托车1辆、古牧成年公狗2只、泰迪狗1只、鸽子30只、摇椅1张归被告颜某；被告颜某主张电动车1辆、古牧成年公狗2只、泰迪狗1只给原告于某，如果原告于某要鸽子，同意给其鸽子15只，其他归其所有。
原告于某主张以下财产是共同财产：沙发1组、茶几1个、餐桌1张、餐椅4把、液晶彩电1台、电视柜1个、床1张、床头柜1个、电热水器1个、卫浴用具1组、灯具、席梦思床垫。被告颜某辩称这些财产均是其父亲颜耀的。颜耀主张上述财产是其所有。
原告于某主张向其母亲借款5万元，被告颜某不予认可。
原告于某诉称，我与被告颜某于2005年7月认识，2011年9月22日登记结婚，2012年11月27日生一子。2013年8月20日，被告颜某将小孩抱走，不让我哺乳小孩，小孩未满2周岁，应随我生活。请求判决准予我与被告颜某离婚，婚生子由我抚养，依法分割财产。
被告颜某辩称，我同意离婚，婚生子随我生活，我要求抚养，原告于某按照法律规定支付抚养费。
原审认为，判断夫妻感情是否破裂，一般从婚前基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状及有无和好可能等几方面综合分析。原告于某与被告颜某系自由恋爱，婚姻基础较好，婚后一段时间，夫妻感情较好，近年来，双方因家庭琐事发生矛盾。现原告于某要求离婚，被告颜某表示同意，应予准许。
被告颜某要求抚养婚生子颜某某，并表示不要原告于某支付颜某某抚育费，原告于某表示同意，原审照准。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。双方当事人对探视子女的方式达成一致意见，原审照准，但双方对探视的时间未达成一致，故从有利于未成年成长的角度出发，酌情确定原告于某探视颜某某为每月的第一、三个星期的星期五下午6时后至星期日下午6时前，可将颜某某带走。
关于2011年12月30日存入原告于某账户的15万元。该款项是原、被告婚后存入原告于某的账户，原、被告双方对该15万元的构成陈述不一致，又未能提供证据支持各自的观点，因此原告于某主张该15万元是其婚前财产，证据不足。且在婚姻关系存续期间，被双方当事人取出开支，故原告于某要求被告颜某返还取走的款项，证据不足，不予支持。
婚前一方所有的财产，归该方所有，故原告于某、被告颜某的各自婚前财产归各自所有。
离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。为此，对双方当事人的共同财产，酌情分割，确定电动车1辆、捷安特山地车1辆、笔记本电脑1台归原告于某所有。苏H×××××摩托车1辆、古牧成年公狗2只、泰迪狗1只、摇椅1张、鸽子30只归被告颜某所有。
原告于某主张财产：沙发1组、茶几1个、餐桌1张、餐椅4把、液晶彩电1台、电视柜1个、床1张、床头柜1个、电热水器1个、卫浴用具1组、灯具、席梦思床垫为夫妻共同财产，被告颜某否认，被告颜某父亲颜耀的主张上述财产为其所有，因涉及案外他人权益，可另案诉讼解决，本案不予理涉。
原告于某主张借其母亲款5万元，被告颜某否认，可待债权人主张时，另案处理。
经调解不成，为此依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（一）项、第三十二条第二款、第三十八条第一、二款、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、准予原告于某与被告颜某离婚。二、婚生子颜某某由被告颜某抚养。原告于某可于每个月（自然月）的第一、三个星期的星期五下午6时后至该星期日下午6时前探视颜某某，探视时可将颜某某带走，并按时送回，被告颜某应予协助。三、原告于某婚前财产：床上用品2套（床单1条、被套一条、枕套2只、枕头芯2只、棉被2条）归原告于某所有。四、被告颜某婚前财产：五门三抽的实木衣柜1组、四靠背床1张、床头柜2个、转角电脑桌1张归被告颜某所有。五、夫妻共同财产：电动车1辆、捷安特山地车1辆、笔记本电脑1台归原告于某所有。夫妻共同财产：苏H×××××摩托车1辆、古牧成年公狗2只、泰迪狗1只、摇椅1张、鸽子30只归被告颜某所有。本案案件受理费240元，原告于某负担120元，被告颜某负担120元（此款已由原告于某预交，被告颜某于本判决生效后15日给付原告于某）。
一审判决后，上诉人于某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对案件未做过一次调解和好工作，违反婚姻案件应当先调解和好的原则规定，诱导上诉人同意离婚、放弃对孩子的抚养权。孩子刚满一周岁，应当随母亲生活。一审判决未体现照顾妇女、儿童合法权益，请求改判婚生子颜某某由上诉人抚养，被上诉人每月给付抚育费800元，教育、医疗、保险费用按发票承担一半；二、依法重新认定夫妻共同财产并予以分割。1、认定沙发1组、茶几1个、餐桌1张、餐椅4把、液晶彩电1台、电视柜1个、床1张、床头柜1个、电热水器1个、卫浴用具1组、灯具、席梦思床垫为夫妻共同财产，折价2万元，上诉人分得1万元。上述物品系婚后购买，发票亦是被上诉人颜某姓名，不存在其父亲颜耀付款购买并归其所有的事实。因颜耀与颜某母亲林建英早已离婚，益兴名流的房屋无颜耀份额，其不可能在该房屋中购买家具，同时上诉人有与被上诉人父亲的录音为证，其父无经济能力，并且颜某购买该家具的时间与其提取上诉人存款的时间吻合，一审不认定为夫妻共同财产并分割明显偏袒被上诉人；2、古牧成年公狗2只、泰迪狗1只折价3000元，狗归被上诉人所有，上诉人分得1500元。一审法官诱导上诉人称狗和鸽子无法估价，也不好分割，让上诉人放弃分割上述财产折价款；三、依法认定15万元为上诉人父母、亲友赠与上诉人的财产（原准备购买轿车、后未购买存入上诉人名下），依法请求被上诉人返还被其提取的上诉人婚前财产4万元。1、上述款项是以上诉人名义存款，虽然是婚后所存，但刚结婚3个月不可能有15万元的存款，被上诉人亦未能举证证明该15万元是婚后夫妻共同财产；2、即使按原审认定为夫妻共同财产，但被上诉人提取的4万元用于其婚前财产信鸽的参赛费用，该信鸽系被诉人婚前财产并一直由其饲养，并非用于家庭共同生活开支，与上诉人无关，故被上诉人应当返还该4万元；四、依法认定淮安经济开发区深圳路紫荆苑2#楼104室亦为被上诉人母亲林建英去世后的遗产。紫荆苑2#楼104室为林建英个人名下房产，林建英于2011年10月3日病逝，被上诉人颜某发生法定继承，上诉人作为颜某的合法配偶，依法享有该遗产中属于颜某的一半份额。因被上诉人在益兴名流房屋中饲养信鸽和狗，卫生条件差，导致上诉人无法带孩子在该房屋中居住。2012年由上诉人父母出资装潢紫荆苑2#楼104室，后上诉人入住该房屋。请求被上诉人返还上诉人父母为装潢该房屋费用5万元；五、是颜某与异性女同居生活才导致上诉人提出离婚诉讼，颜某属于有过错方，请求被上诉人给予上诉人精神损害赔偿5万元。自2013年4月起，上诉人发现被上诉人颜某与异性李某的亲蜜照片、购买黄金对戒的发票等，上诉人发短信质问颜某，其不但不否认且态度极为恶劣。同年6月22日，上诉人回益兴名流房屋，发现门锁被换，上诉人打手机联系颜某，其谎称不在家。待上诉人破门而入时，却发现颜某就在该房屋内，同时发现有李某内衣、内裤、短裙、T恤等其它生活用品，导致上诉人精神受到极大的刺激。上诉人一审提供的证据足以证明在上诉人怀孕期间，被上诉人与异性开房同居，与第三者公然在苏州旅游、拍摄亲密照片并发放到微信，作为QQ头像。请求二审改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人颜某答辩称：上诉人所陈述的问题，我方在一审中已经提出。如果上诉人认为我父亲作伪证，可以进行核实。我父亲补发的工资钱用于益兴名流粉刷及添置部分家具；15万元现金是夫妻共同财产；关于鸽子价值问题，我在一审中说过，鸽子正常是30只左右，女方可以拿走一半，但是一审法院未采纳；关于狗的数量和品种，请法庭予以核实。关于益兴名流房屋问题，我方已经提供房产证明，我方没有在清河法院提出过继承纠纷诉讼；关于鸽子参赛问题，我和李某合伙参赛的，我提供鸽子，李某提供资金，亏盈各半，我与李某没有不正当关系，我没有一直住在益兴名流而是住在黄河花园我奶奶家；关于紫荆苑房屋，上诉人认为有夫妻共同财产份额没有依据，请求法庭依法核实；上诉人说我在农行有存款7万元不是事实；关于孩子抚养问题，上诉人父母将孩子遗弃在我父亲的单位，孩子自8个月大就随我生活，因为是男孩，应当随我方生活，上诉人不适合再抚养孩子，其可以正常探视小孩。2012年因为孩子到上诉人父母家生活，我购买了格力空调一台，一审中未予以分割。另15万元中有6万元在2013年6月之后，被于某私自提取，我方要求分割。
本院经审理确认一审查明的事实。
二审庭审中，上诉人再次提供被上诉人与异性李某两人在苏州乐园的素描画像及两人骑马、合影的照片以及上诉人与被诉人在微信、QQ中的谈话、聊天记录，照片中被上诉人与异性李某举止亲密。被上诉人质证认可素描画像及照片等为其与李某在苏州游玩时所画、拍摄，但只承认两人是合伙人，不是同居关系。
本院根据上诉人的申请，调取被上诉人在淮安市农业银行的存、取款明细。经查：2011年10月6日，以被上诉人颜某名义，在银行开户（卡）存款11万元，10月7日存款2万元，10月8日存款3万元，16日存款3.51万元，即截至到2011年10月16日，有存款19.51万元。同年11月7日有保险款1000元存入，11月28日有保险款69040元存入。其中在2011年12月18日取款2万元，19日取款2万元，20日取款1.5万元，其中12月25日、26日、27日、28日、29日每日分别取款2万元。截至到2011年12月29日，该卡上尚有余款30311元。到2013年6月23日，该卡上存款为零。被上诉人颜某质证承认存款的真实性，主张11万元为其与上诉人举办婚礼收取的礼金及母亲林建英2011年10月3日病逝后单位发放的抚恤金组成，保险是母亲生前购买，受益人是父亲颜耀，当时一起存入其银行卡上，后被父亲提取。后来其多次取款用于因归还母亲生前医疗费自费部分和向亲友借款，但还款具体数额记不清，为母亲购买墓地（票据2万元），殡仪馆支出费用5500元，为自己购买苹果4S手机、山地自行车、摩托车等开支，其余是断断续续提取10万元给上诉人，最后在2011年12月30日以上诉人名义存款15万元。上诉人质证认可被上诉人名下存款数额及其款项来源组成，但不认可被上诉人主张的取款用途，认为不存在被上诉人为其母亲购买墓地、还外债、医疗费自费部分等取款，其主张取款是用于还益新名流房屋贷款，不认可上诉人名下15万元存款中有被上诉人提取10万元的事实。主张该15万元为其母亲名下到期存款及两个舅舅在结婚时各给付5万元礼金组成。上诉人、被上诉人就各自主张均未提供证据证明。
本院另查明，被上诉人母亲林建英生前为淮安市中级人民法院干警，其病逝后，单位于2011年10月14日发放其抚恤金、丧葬费、大病补助合计65720元。
本院还查明，上诉人在一审诉讼中，同意小孩由被上诉人抚养，同意古牧成年公狗、泰迪狗、信鸽归被上诉人所有。
本院认为，上诉人于某诉讼中请求判决离婚，被上诉人颜某答辩时同意离婚，故原审法院未做调解和好工作、而是调解离婚不违反法律规定。上诉人在一审诉讼中同意婚生子由被上诉人抚养，考虑孩子在8个月左右时就由被上诉人抚育至今，故孩子仍由被上诉人抚养较为适宜。如今后被上诉人抚养小孩的条件发生变化，上诉人可以主张变更子女抚养关系，其上诉主张一审诱导其放弃抚养子女无事实依据，故其上诉请求改判婚生子由其抚育的上诉理由本院不予采信。
关于益兴名流房屋中沙发1组、茶几1个、餐桌1张、餐椅4把、液晶彩电1台、电视柜1个、床1张、床头柜1个、电热水器1个、卫浴用具1组、灯具、席梦思床垫为夫妻共同财产还是被上诉人父亲颜耀财产问题。一审诉讼中，颜耀到法院陈述因为其在益兴名流房屋中保留房间，需要购买生活用品，其付款让儿子颜某购买上述物品，不属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。本院认为虽然购买上述物品发生在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间，亦有部分票据是以被上诉人颜某名义购买，但鉴于颜耀是该房屋产权证登记共有人之一，故原审法院以涉及案外人权益、让上诉人另案处理并无不当。
关于宠物狗、信鸽分割问题，一审诉讼中，上诉人表示上述财物归被上诉人，二审中又提出被上诉人将宠物狗繁殖出许多小狗出售获利等，其虽然举证被上诉人在网络上挂价销售宠物狗的事实，但上诉人不能举证证明被上诉人因此而获利多少、其应当分割多少数额。故对上诉人该上诉理由不予支持。信鸽虽然是被上诉人婚前饲养，但在婚后因饲养信鸽而发生被上诉人从家庭存款中取款4万元参加信鸽大赛等开支，应当作为婚后共同生活支出。上诉人上诉主张被上诉人用于婚前财产信鸽的开支不能作为夫妻共同生活支出无法律依据，本院不予采信。
关于被上诉人母亲林建英名下益兴名流、紫荆苑两处房产，因林建英去世发生继承，是否有上诉人财产份额问题。本院认为，上诉人与被上诉人2011年9月22日登记结婚，9月28日举行结婚仪式，10月3日林建英病逝，依法发生继承法律关系，被上诉人颜某作为林建英唯一儿子，有合法的继承权，上诉人作为颜某合法的妻子，享有对颜某继承财产的份额。同时上诉人还主张其父母对紫荆苑房屋花费5万元装潢。鉴于上述房屋可能涉及其他继承人的财产份额，故本案不予理涉，上诉人可另行主张。
关于上诉人名下15万元存款是夫妻共同财产还是上诉人婚前财产、二审中查明被上诉人名下存款性质及处理问题。
因上诉人名下的15万元存款发生在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间，上诉人主张该款项属于其婚前财产，但其不能举证证明在其与被上诉人结婚前，上诉人两个舅舅已经给付其各5万元结婚礼金。故原审认定该款项属于夫妻共同财产并无不当。二审中，本院根据上诉人的申请，查明被上诉人在2011年10月6日在农业银行有存款11万元，截至到2011年10月16日，有存款195100元。被上诉人主张该款项是包括其与上诉人结婚收取的礼金及母亲去世后发放的抚恤金、丧葬费等组成，经核实其母亲的抚恤金等费用在10月14日发放，与存款数额及存款时间基本相当。上诉人亦予以认可，双方的分歧在该款项取款的用途。因被上诉人不能充分举证证明其中的部分取款用途是为母亲购买墓地、归还医疗费自费部分及借款，上诉人亦无证据证明被上诉人取款是用于归还益兴名流房屋贷款，但自2011年12月25日-29日，被上诉人每天取款2万元，而上诉人在12月30日存款15万元，虽然上诉人否认其中的10万元系被上诉人提取其名下的存款，但根据取款时间、存款时间，不能排除被上诉人的主张成立。因上诉人不能举证10万元款项的来源，鉴于被上诉人名下存款在双方离婚诉讼前已被取清，无存款可作为夫妻共同财产分割。同时鉴于15万元中有6万元尚在上诉人处，一审并没有判决上诉人分割该款项，被上诉人亦没有提出上诉。因此对上诉人上诉主张15万元为上诉人婚前财产的上诉理由不予采纳。
关于被上诉人是否存在婚外情、是否应当给予上诉人精神损害赔偿问题。根据上诉人在一、二审中的举证，可以认定被上诉人在婚姻关系存续期间，与异性交往超出一般朋友关系，且两人举止亲密，伤害了夫妻感情，并因此而导致双方婚姻关系破裂，对此被上诉人存在过错。但被上诉人是否存在《婚姻法》第四十六条规定的无过错方可以请求损害赔偿的行为，证据尚不充分。且上诉人在一审诉讼中亦没有主张损害赔偿的权利，根据最高人民法院的相关司法解释，上诉人可在离婚后一年内另行主张权利，本案不予理涉。
综上，本院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉主张分割部分财产的请求可另行解决。故上诉理由不能成立，本院不予采信。经调解未果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费240元，由上诉人于某负担。
本判决为终审判决。
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审判长 郑 华
审判员 阮 明
审判员 王 健
二〇一四年八月四日
书记员 仲瑶瑶