湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终95号上诉人（原审原告）：向前。委托诉讼代理人：周建新，湖南周建新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南飞鸿房地产开发有限公司。法定代表人：何慧敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：马永磊。委托诉讼代理人：杨永，汉寿县法律援助中心律师。原审被告：何造军。原审被告：张国英。上诉人向前因与被上诉人湖南飞鸿房地产开发有限公司（以下简称飞鸿公司），原审被告何造军、张国英民间借贷纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初892号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向前的委托诉讼代理人周建新，被上诉人飞鸿公司的委托诉讼代理人马永磊、杨永到庭参加诉讼。原审被告何造军、张国英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。向前的上诉请求：改判支持向前对飞鸿公司的诉讼请求，判令飞鸿公司对何造军、张国英所欠向前的借款本息在抵押财产价值范围内承担清偿责任，向前可申请从拍卖、变卖商铺所得价款中优先受偿。其理由如下：向前提交的证据证明飞鸿公司与向前之间签订的《商品房买卖合同》并非单纯的买卖合同关系，其合同的实质是飞鸿公司为何造军向向前借款提供担保，一审判决将《借款合同》与《商品房买卖合同》及预告登记行为完全割裂与客观事实不符。无论《商品房买卖合同》是否认定有效，飞鸿公司均应对本案借款承担清偿责任。飞鸿公司答辩称：飞鸿公司与向前之间既不存在借贷关系，也不存在担保关系，双方签订的《商品房买卖合同》并未约定为借款抵押提供担保，且借款人何造军对涉案房产没有处分权，其与向前约定的抵押担保对飞鸿公司并不具有约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，向前的上诉请求应予驳回。何造军、张国英未到庭，亦未提交书面陈述意见。向前向一审法院起诉请求：1、判令何造军、张国英共同清偿借款本金1600000元，并按月利率2%的标准支付自2014年9月20日起至清偿之日止的利息；2、判令飞鸿公司对何造军、张国英的前述债务在抵押财产即位于汉寿县龙阳镇芙蓉路东端南侧飞鸿·蓝湾美树第二幢101、103号商铺房的价值范围内承担清偿责任，向前可从拍卖、变卖该二商铺所得价款中优先受偿；3、由何造军、张国英、飞鸿公司共同承担向前因本案支付的律师费35000元、办理商品房买卖合同备案登记及维修资金15843元。一审法院查明，2013年6月20日，向前与飞鸿公司签订合同编号分别为12040178、12040179的两份《商品房买卖合同》，约定将飞鸿公司开发建设的位于汉寿县龙阳镇芙蓉路东端南侧的飞鸿·蓝湾美树第二幢101、103号商铺房销售给向前。同日，向前支付两间商铺房的维修基金8711元、6032元，并支付房屋预告登记费1100元。2013年6月21日，向前与何造军签订《借款合同》，约定何造军向向前借款2000000元，借期从2013年6月21日至2013年12月20日，月利率2%，逾期加收百分之五十的逾期利息。以向前名下合同编号为12040178、12040179的两间商铺作为担保，约定“本合同到期后，何造军按期付清借款本息，向前与飞鸿公司签订的《商品房买卖合同》解除，向前应配合办理撤销预告登记手续，相关费用何造军承担。如何造军不能按期付清借款本息，借款本金及利息转为何造军购房款且借款本金及利息为上述两间商铺的实际价值，向前不再按购房合同价格补差的条件下取得担保房屋的所有权，何造军积极配合向前办理房屋产权登记手续，依法缴纳相关税费”。担保期限“自本借款合同生效之日起至何造军还清向前全部借款本息为止”。同日，何造军向向前出具2000000元借款借据，向前通过建设银行向何造军转账500000元、940000元。同年6月22日，杨光祥通过建设银行向何造军转账360000元，通过工商银行向何造军转账200000元。同年12月20日，向前、何造军签订《延期协议》，约定上述借款延期六个月，即从2013年12月20日延至2014年6月19日，月利率为2%。借款延期后，何造军清偿了400000元本金及至2014年9月20日的借款利息，其他本金及利息未清偿，飞鸿公司亦未清偿相关担保债务。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。焦点一是向前与何造军之间的民间借贷关系是否成立并生效及何造军应清偿本息金额如何确定。向前与何造军就借款达成合意，何造军向向前出具2000000元的借条，向前于签订借款合同当日向何造军转账500000元、940000元，另560000元以杨光祥的名义向何造军转账，但向前已于几天后向杨光祥支付560000元，故向前与何造军之间的借款合同成立并生效，借款金额为2000000元。民间借贷中是否还款的举证责任在借款人，现何造军未提供还本付息的相关证据，向前自认何造军已偿还本金400000元及自借款日至2014年9月20日前的借款利息，对此予以确认。何造军应偿还剩余借款本金1600000元。向前要求何造军按月利率2%的标准支付自2014年9月21日起至借款清偿之日止的利息的主张，未超出法律规定，应予确认。何造军借款时与张国英系夫妻关系，张国英认为该借款非夫妻共同债务，但未提交证据证明向前与何造军明确约定为何造军的个人债务，或者证明何造军、张国英对婚姻关系存续期间一方对外所负债务约定以一方所有的财产清偿，且向前知道该约定，故该笔借款及利息应视为何造军、张国英的夫妻关系存续期间的共同债务，应由二人共同偿还。焦点二是飞鸿公司是否应当在飞鸿·蓝湾美树第二幢101、103号商铺房的价值范围内承担清偿责任。向前、何造军为保障其借款合同的债权人的利益，约定以飞鸿·蓝湾美树第二幢101、103号商铺房提供担保，并订立了担保事项，约定何造军不按期偿还借款，向前取得该两间商铺房的所有权。本案中，第三人飞鸿公司未与向前订立担保合同，何造军非该两间商铺房的所有权人，故该担保的条款不符合法律规定，该担保条款对飞鸿公司不具有约束力，飞鸿公司不应在该两间商铺房的价值范围内承担清偿借款的责任。焦点三是何造军、张国英、飞鸿公司是否应当承担向前的律师费35000元。向前、何造军签订的《借款合同》中明确约定“向人民法院提起诉讼，因诉讼产生的起诉费、律师费、调查取证费和鉴定评估费等实现债权产生的其他费用均由何造军承担”。向前提供委托代理合同、代理费发票，证明为实现债权，其支付了律师代理费35000元，按照双方签订的合同约定，该费用应当由何造军、张国英承担。飞鸿公司不是借款合同的相对人，在本案中不承担保证责任，故不应承担向前的律师代理费。焦点四是何造军、张国英、飞鸿公司是否应当承担向前办理商品房买卖合同备案登记费、维修基金15843元。借款合同中约定该费用由乙方即借款人何造军承担，向前在庭审中表示不记得到底是由谁实际支付了，且未提交证据证明该15843元实际由向前支付，故对于向前要求何造军、张国英、飞鸿公司承担向前办理商品房买卖合同备案登记费、维修基金15843元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限何造军、张国英于本判决生效后10日内共同偿还向前借款本金1600000元，并按月利率2%的标准支付自2014年9月21日至本金清偿之日止的利息；二、限何造军、张国英于本判决生效后10日内共同承担向前律师代理费35000元；三、驳回向前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19658元，由向前负担658元，何造军、张国英负担19000元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：飞鸿公司是否应对本案借款承担相应的清偿责任。《房屋预告登记办法》第七十条规定，申请商品房预告登记，应当提交登记表申请书、申请人的身份证明、已登记备案的商品房预算售合同、当事人关于预告登记的约定、其他必要材料。上述办法规定和房管部门的操作要求，向前与何造军申请办理商品房预告登记，须由飞鸿公司和向前共同参与方能办理，且向前陈述飞鸿公司的工作人员参与了预告登记，该陈述与证人杨光祥的证言相吻合。因此，结合向前与何告军签订的《借款合同》约定的内容及向前交纳的房屋维修基金的事实，飞鸿公司与向前签订的《商品房买卖合同》实为飞鸿公司为何造军向向前借款提供抵押担保的意思表示，其行为符合《最高人民法院并于审民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即飞鸿公司与向前签订《商品房买卖合同》的行为，属于以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为。向前认为飞鸿公司用其开发的商品房为何造军提供抵押担保的理由成立，但向前在办理房屋预告登记证明后，未按规定自能够进行不动产登记之日起三个月内（即从2014年8月5日办理总产权证之日至2014年11月5日）对预告登记的商品房申请办理产权证，原预告登记证明自动失效。且本案《借款合同》约定的借款期限届满后，向前与何造军签订了《延期协议》，将还款期限由原2013年12月20日延长至2014年6月19日，向前与何造军均没有提供证据证明将该约定书面通知飞鸿公司或事后得到飞鸿公司的追认，且向前也未在抵押权行使期间行使抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条和《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，对向前要求飞鸿公司对本案借款在其抵押担保的范围内承担清偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，向前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对向前与飞鸿公司之间的担保关系认定不当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19658元，由向前负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 冲审 判 员  卜玉苹代理审判员  彭珊珊二〇一七年六月二十一日书 记 员  陈 琳附法律适用条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。