浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第210号
上诉人（原审被告）北京根号知识产权代理有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人方泉，董事长。
委托代理人（特别授权代理）游澍，江苏政纬律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）袁炜，江苏政纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）喜临门家具股份有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区。
法定代表人陈阿裕，董事长。
委托代理人（特别授权代理）邓红武，系公司员工。
委托代理人（特别授权代理）丁海荣，系公司员工。
上诉人北京根号知识产权代理有限公司（以下简称根号公司）因商标权转让合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人根号公司的委托代理人袁炜和被上诉人喜临门家具股份有限公司（以下简称喜临门公司）的委托代理人邓红武、丁海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：喜临门公司与根号公司于2013年10月10日签订《注册商标转让合同》一份，合同第一条约定：根号公司系第10974524号商标的代理人，其经商标所有人特别授权，负责将该商标的所有权转让给喜临门公司，并对该商标专用权的转让承担法律责任。合同第三条约定：签署合同5个工作日内，由喜临门公司先付根号公司3万元定金，并作为商标转让前期公证的费用（公证费用由根号公司承担），待喜临门公司收到根号公司同意转让的公证申明扫描件或当面交予原件，喜临门公司将转让费余款13万元支付给根号公司，根号公司须交予公证原件同时并在喜临门公司支付余款前开具总金额发票给喜临门公司。合同第五条约定：根号公司在签署合同时，负责办理商标转让申请书上签署原注册人的签字或章截，并有义务配合喜临门公司向商标局办理商标转让申请手续。合同第十条约定：双方保证遵守合同的全部条款，若不遵照执行则应承担违约责任，并处以全部转让费用的20%违约金。2013年10月25日，喜临门公司通过网上银行向根号公司汇款3万元。2013年11月4日，喜临门公司发短信给根号公司“云睡眠商标望督促下”，根号公司回复“好的”。11月7日，喜临门公司发短信给根号公司“公证的事怎么样了？”，根号公司回复“已经催促”。喜临门公司问“要中旬？”，根号公司回复“是的，有消息就联系你”。12月16日，喜临门公司发短信给根号公司“云睡眠记得给我个回复”，根号公司回复“好的”。
另查明，第10974524号“云睡眠CLOUDSLEEP”商标系美国特拉华州高尔国际控股集团有限公司（以下简称高尔公司）于2012年5月25日申请注册，于2013年9月14日公告。2013年10月31日，根号公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出该商标的转让申请。2015年3月6日，商标转让完成，根号公司受让“云睡眠CLOUDSLEEP”商标。
喜临门公司认为，根号公司为商标代理组织，系第10974524号“云睡眠CLOUDSLEEP”商标权人的代理人。根号公司违反合同约定，未将涉案商标转让给喜临门公司，侵害其合法权益。遂于2014年12月29日诉至原审法院，请求判令根号公司：1.履行转让第10974524号“云睡眠CLOUDSLEEP”注册商标的义务，并办理将该商标转让给喜临门公司的手续；2.支付违约金32000元；3.承担本案诉讼费用。
根号公司原审答辩称：其认可与喜临门公司签订《注册商标转让合同》及喜临门公司已支付3万元款项之事实，但：（一）作为商标代理组织仅系涉案商标权人的代理人，所有基于涉案商标的权利必须经商标所有人的特别授权，才可以行使。基于此，事实上，根号公司无权与喜临门公司直接进行转让交易。（二）《注册商标转让合同》第三条虽约定了双方的履约方式，也确定了公证费用由根号公司承担，但根据交易习惯，该公证仅在国内进行公证，而喜临门公司后提出根号公司应配合在商标所有人所在国家美国进行公证。对此，根号公司多次与喜临门公司协商先完成转让，中国国内的公证暂时无法完成，而美国公证程序繁琐，费用昂贵，合同亦未明确美国公证费用由谁负担，合同因此未能继续履行。（三）喜临门公司对根号公司提出的先转让后付款不置可否，商标所有人根据其与根号公司的合约要求收回对根号公司的授权。（四）根号公司将涉案商标转至名下，本是为了更好地配合喜临门公司转让，但喜临门公司一直未表示购买之意，而原商标所有人已向根号公司发出解除合同通知书，根号公司已配合原商标所有人进行该商标的退款手续。故喜临门公司无权行使涉案商标的任何权利，更不能要求根号公司继续履约。此外，喜临门公司主张的32000元违约金数额过高，一来喜临门公司在支付30000元定金时也拖延了时间，二来喜临门公司并未提交损失的相应依据。综上，对给喜临门公司造成的损失，根号公司可以考虑予以赔偿，但涉案商标无法再转让给喜临门公司。
原审法院认为：喜临门公司与根号公司之间签订的《注册商标转让合同》，主体适格，意思表示真实，没有违反法律、法规的强制性规定，签约各方应当按照合同约定全面履行自己的义务。现喜临门公司已于合同签订后向根号公司付款3万元定金，并作为“云睡眠CLOUDSLEEP”商标转让前期公证的费用。按照合同约定，根号公司应向喜临门公司提供同意转让的公证申明，并负责办理商标转让申请书上签署原注册人的签字或章截，配合喜临门公司向商标局办理“云睡眠CLOUDSLEEP”商标转让手续，但根号公司至今未履行上述合同内容，构成违约。
根号公司辩称系因喜临门公司要求办理美国公证事项，却又不同意支付相应公证费，导致“云睡眠CLOUDSLEEP”商标转让未能继续履行。但根号公司未能提供该项辩称的事实依据，且《注册商标转让合同》明确约定公证费用由根号公司承担。同时，在喜临门公司于2013年11月7日发短信询问根号公司公证之事，根号公司回复“已经催促”，要中旬，“有消息就联系你”，亦未涉及要求喜临门公司支付美国公证费用之事。故根号公司的该项辩称主张不能成立，原审法院不予采信。
根号公司又辩称，其是为了配合喜临门公司办理商标转让之事，才将“云睡眠CLOUDSLEEP”商标先登记在自己名下。但根号公司未能举证证明其所主张的“先登记在自己名下”的“权宜之计”系经得喜临门公司同意。2013年10月25日，喜临门公司向根号公司支付定金。同年10月31日，根号公司即向商标局提出“云睡眠CLOUDSLEEP”商标转让至自己名下的申请。同年11月4日、11月7日、12月16日，喜临门公司多次催促根号公司办理“云睡眠CLOUDSLEEP”商标转让事项时，根号公司均表示“好的”，其行为严重违背诚实信用原则。对根号公司的该项抗辩，原审法院亦不予支持。
根号公司还辩称，其非“云睡眠CLOUDSLEEP”商标的原权利人，无权转让“云睡眠CLOUDSLEEP”商标。对此，原审法院认为，根号公司在《注册商标转让合同》的抬头及落款处均系以涉案商标转让方的名义与喜临门公司签约，结合“云睡眠CLOUDSLEEP”商标现已实际登记于根号公司名下之事实及《注册商标转让合同》中“根号公司对商标专用权的转让承担法律责任”之约定，根号公司与案外人之间的争议不能影响喜临门公司作为守约方要求继续履行合同并获得违约金之救济。
关于违约金的数额。根据《中华人民共和国合同》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”以及“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，现喜临门公司主张根据合同约定要求根号公司承担违约金32000元，而根号公司认为喜临门公司所主张的违约金过高，鉴于喜临门公司并未提交损失的相应依据，且喜临门公司实际支付3万元定金的时间亦未严格按照合同约定的“签署合同5个工作日”内，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及喜临门公司作为全国知名家具企业，未及时受让涉案商标，对其预期利益的损失显而易见等因素，该院酌情确定根号公司应承担的违约金数额。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2015年9月15日判决：一、根号公司于判决生效之日起三十日内将第10974524号“云睡眠CLOUDSLEEP”商标转让给喜临门公司，并协助办理该商标的转让手续；二、根号公司于判决生效之日起十五日内向喜临门公司支付违约金16000元；三、驳回喜临门公司的其他诉讼请求。如果根号公司未按判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，财产保全费340元，合计940元，由喜临门公司负担200元，根号公司负担740元。
一审宣判后，根号公司不服，向本院提起上诉称：1.根号公司与喜临门公司之间签订的合同系委托合同，而非商标转让合同。根号公司没有直接将涉案商标转让给喜临门公司的义务。签订合同时，高尔公司并未明确授权根号公司向喜临门公司出让涉案商标。根号公司虽向喜临门公司明确告知在美国办理公证程序繁琐、费用昂贵，表示可帮助直接办理变更登记手续，但喜临门公司坚持要求根号公司办理高尔公司同意委托根号公司转让涉案商标的公证。然该公证至今未办理，转让合同履行欠缺必要条件。高尔公司有权将涉案商标转让给任何人，而在根号公司无法按照喜临门公司的要求完成委托事项时亦可选择自行购买涉案商标，与涉案转让合同并不发生当然的承继关系。2.喜临门公司未按照合同约定期限支付3万元定金系导致双方委托关系终止的直接原因，也是转让合同不能履行的根本原因。喜临门公司要求根号公司办理高尔公司同意转让涉案商标的公证申明，却未在转让合同约定的期间内向根号公司支付该费用，是导致高尔公司选择将涉案商标出让他人的直接原因。虽经根号公司催告，喜临门公司仍拖延十天之后才支付办理公证申明所需费用，而在此期间高尔公司已谋求将涉案商标出让他人，转让合同约定的委托办理涉案商标的变更已无可能。3.本案合同履行的情势已发生变更，不具备继续履行合同的现实条件。一审庭审期间，高尔公司已就涉案商标变更登记事宜向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求判令根号公司返还涉案商标。本案若判决继续履行合同将导致根号公司双重违约。喜临门公司一方面自2013年起不间断地多次申请与涉案商标类似的商标，另一方面与根号公司签订转让合同意图拖延时间，以达到根号公司无法及时对喜临门公司另行申请类似商标的行为提出异议，从而使其申请的类似商标得以通过。现喜临门公司已顺利取得与涉案商标近似的相关商标权，是否能够获得涉案商标并不影响喜临门公司的实际利益，但将涉案商标交付给喜临门公司将导致根号公司分别对高尔公司和喜临门公司违约，承担巨额赔偿。4.原审法院据以作出判决的证据存在明显瑕疵，该院通过双方往来短信认定相关事实，属于断章取义。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
喜临门公司在二审中答辩称：1.喜临门公司迟延支付3万元定金，根号公司从未提出异议，不足以导致涉案合同不能履行的严重后果。2.喜临门公司得知办理公证程序的繁琐性后，多次要求根号公司先申请转让，根号公司一方面以各种理由推诿，另一方面筹划把商标转让到自己名下。3.根号公司主张喜临门公司签订合同的目的系为了阻止其对喜临门公司申请注册类似商标提出异议，毫无理由。4.涉案商标已经转让至根号公司名下，根号公司有能力和义务履行涉案合同，合同履行不存在任何障碍。涉案商标存在的潜在客户亦不能阻止本案双方之间合同的履行。5.高尔公司与根号公司之间的合同纠纷属于另一法律关系，与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，根号公司的上诉请求和理由没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
二审中，根号公司和喜临门公司均无新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，涉案商标于2012年5月25日由高尔公司作为申请人申请，代理人为根号公司，初审公告日期为2013年6月13日，注册公告日期为同年9月14日。根号公司自称其与高尔公司于2013年9月26日签订涉案商标的转让合同。北京市朝阳区人民法院现已受理高尔公司与根号公司商标权转让合同纠纷一案，根号公司至今未提供该案所涉相关证据材料。根据根号公司的上诉请求、理由和喜临门公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合同的性质；2.喜临门公司迟延支付定金的行为是否构成根本违约；3.本案是否符合适用情势变更原则的情形；4.原审在证据采信上是否存在瑕疵。
关于争议焦点一，涉案合同约定，根号公司经商标所有人特别授权，负责将注册号为10974524的“云睡眠CLOUDSLEEP”商标的所有权转让给喜临门公司，转让费、代理费、著作权等合计为16万元。双方还对款项的支付、办理涉案商标转让申请手续的权利义务及违约责任等作了约定。据此可知，根号公司系作为经商标所有人授权的代理人签订合同，其主要义务是将涉案商标从原所有人处转让于喜临门公司，收取的费用主要为转让费，故从上述合同的主要权利义务来看，应为由根号公司作为商标所有人的代理人与商标受让人签订的商标转让合同。虽然涉案合同签订时，并无证据表明根号公司已取得商标所有人的授权，也不享有涉案商标的所有权，但代理人所签订的商标转让合同的成立并不以代理人实际已取得授权为前提。根据《中华人民共和国民法通则》第66条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案中，没有证据表明合同签订时的商标所有人高尔公司有事后追认的行为，故应由根号公司承担继续履行或赔偿损失等民事责任。在涉案合同签订后，根号公司于2015年3月6日受让涉案商标，具备了继续履行合同的基础，喜临门公司亦在涉案商标转让公告后诉至原审法院要求根号公司继续履行合同，故根号公司应当按约将商标转让于喜临门公司。根号公司关于涉案合同系委托合同的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，涉案合同约定定金3万元的支付时间为签署合同5个工作日内，喜临门公司于2013年10月25日通过网上银行支付定金3万元，确实存在延迟支付定金的情形。根号公司主张基于喜临门公司的该项违约事实，高尔公司选择将涉案商标转让他人，导致转让合同不能履行。对此，本院认为，根号公司一方面自认高尔公司在涉案合同签订前即已与其签订涉案商标的转让合同，另一方面主张因喜临门公司未按约支付定金导致高尔公司选择将涉案商标转让他人，其陈述明显自相矛盾。虽然喜临门公司延迟支付定金，但从查明的事实来看，根号公司在与高尔公司签订商标转让合同后已顺利受让涉案商标，定金所涉公证事项根本没有履行必要。如果如其所述受让商标的目的在于履行涉案合同，则涉案合同的目的完全能够依法实现，喜临门公司延迟支付定金未构成根本违约。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本院认为，涉案合同签订之后并未发生情势变更之情形。首先，涉案商标由根号公司代理高尔公司申请注册，并先后签订两份转让合同，直至受让至其名下。可见，在涉案合同的签订和履行过程中，根号公司对涉案商标的情况是完全知晓的，对于不按约履行所导致的法律责任是可预见的。其次，根据根号公司原审提供的解除合同书其应在提交商标转让申请书之日（即2013年10月31日）起十个工作日内付清转让款，现根号公司采用不支付高尔公司对价的方式来达到阻碍涉案合同履行的目的，存在明显恶意。根号公司一方面向喜临门公司隐瞒其已与高尔公司签订商标转让合同的事实，另一方面不向高尔公司支付转让费，双重违约的后果完全系其咎由自取。第三，喜临门公司于2013年4月、5月间申请注册了一系列和涉案商标相类似的商标，该事实并不能说明喜临门公司存在拖延履行合同的意图，相反其多次催促根号公司办理公证事宜，且喜临门公司注册类似商标的行为更能体现其要求履行涉案合同的必要性，如果涉案合同不能履行，必然扩大其实际损失。
关于争议焦点四，2013年11月4日至12月18日，喜临门公司就商标转让事宜通过短信进行了催促。根号公司对喜临门公司在原审提供的双方互发的短信证据的真实性并无异议，原审法院予以采信并无不当。根据短信内容，喜临门公司一再催促根号公司办理涉案商标转让事宜，但根号公司不仅未告知其已申请将涉案商标转让至其名下，而且误导喜临门公司其会催促办理相关公证事项，致使喜临门公司认为支付余款13万元的条件尚未成就，同时根号公司表示因喜临门公司未支付余款故无法支付高尔公司商标转让款，以期解除与高尔公司的转让合同，最终达到使涉案合同客观上履行不能的目的，其行为严重违背诚实信用原则，应当承担相应的法律后果。
综上，涉案商标转让合同依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行其义务，根号公司应将涉案商标转让于喜临门公司，喜临门公司应支付相应的转让费用。因根号公司未按合同约定履行涉案商标的转让义务，构成违约，其还应支付相应的违约金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根号公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由根号公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 琼
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 磊
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 潘晓灵