湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01400号
上诉人（原审原告）：夏宗正，男，1995年3月19日出生，汉族。
委托代理人：陈浩，湖北正康律师事务所律师。
委托代理人：张冬，湖北正康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉洪运鑫五金有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山五环路特*号。
法定代表人：李国兴，该公司总经理。
委托代理人：林峋，湖北怡达律师事务所律师。
上诉人夏宗正因与被上诉人武汉洪运鑫五金有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民重字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人夏宗正及其委托代理人张冬、被上诉人武汉洪运鑫五金有限公司的委托代理人林峋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：夏宗正于2011年3月12日入职武汉洪运鑫五金有限公司（以下简称洪运鑫公司）从事操作工作，双方未签订劳动合同，洪运鑫公司未为夏宗正缴纳社会保险，双方口头约定月工资为基本工资1350元加计件工资。2011年3月22日，夏宗正在洪运鑫公司冲压车间冲压机上制作空调机外壳时不慎被冲压机压伤，当即被送往武汉市优抚医院住院治疗52天，经诊断为右手掌腕部离断毁损，夏宗正支出医疗费35314.79元。洪运鑫公司报销夏宗正的医疗费36000元，在夏宗正住院期间安排护理人员护理7天，支付住院期间生活费11000元，出院后支付了生活费10500元，共计支付生活费21500元，并支付夏宗正2011年3月工资806.43元，按1537.86元／月的标准支付其2011年4月至9月的工资。武汉东西湖区人力资源和社会保障局于2011年7月10日作出东人社工伤认（2011）第169号《认定工伤决定书》，认定夏宗正所受伤为工伤。武汉市劳动能力鉴定委员会于2011年9月30日作出武劳鉴结字（2011）1452号《武汉市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，审定夏宗正工伤致残程度为X级。夏宗正支出鉴定检查费150元。
2011年5月19日，德林义肢矫型康复器材（武汉）有限公司出具假肢安装诊断证明，确认夏宗正适宜安装半掌肌电假肢、半掌美观仿真手皮，价格分别为26000元和9000元。洪运鑫公司已支付夏宗正首次安装假肢费用35000元。武汉市劳动能力鉴定委员会于2012年4月19日作出《关于对夏宗正置辅助器具的确认书》，确认夏宗正可配置国产普及型掌部假肢。
原审另查明，武汉市东西湖区2011年度在岗职工月平均工资为2158.58元。2010年武汉市东西湖区在岗职工年平均工资20916元。
2011年12月27日，夏宗正向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求洪运鑫公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、义肢器材康复费、精神损害抚慰金、参与处理事宜人员交通费、住宿费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、生活护理费、营养费、交通费、鉴定费。该委于2012年3月2日作出东劳人仲裁字（2011）第92号仲裁裁决：一、洪运鑫公司于裁决生效后十五日内支付夏宗正一次性伤残补助金14096.32元（1537.27元／月×16个月－10500元），一次性工伤医疗补助金34537.28元（2158.58元／月×16个月），一次性伤残就业补助金60440.24元（2158.58元／月×28个月），鉴定费150元，以上共计109223.84元；二、驳回夏宗正其它仲裁请求。夏宗正不服上述仲裁裁决，于2012年3月23日诉至原审法院，请求：1、赔偿各项损失2244488.32元{其中：一次性伤残补助金14096.32元（1537.27元／月×16个月－10500元）、伤残津贴486000元［（60岁-15岁）×900元最低工资标准×12个月］、一次性工伤医疗补助金52404元（3275.25元／月×16个月）、一次性伤残就业补助金91707元（3275.25元／月×28个月）、伤残假肢费665000元［3.5万元／次×（74岁-15岁）÷1次÷3年］、生活护理费695663元［（74岁-15岁）×3275.25元／月×12月×30%］、夏宗正直系亲属的一次性赔偿金235818元（2010年武汉市职工年平均工资39303元×6倍）、伙食补助费2100元（50元／天×42天）、交通费1000元、鉴定费700元}；2、判令洪运鑫公司为夏宗正办理各项社会保险费或一次性支付应由该公司缴纳的各项社会保险费。审理过程中，夏宗正要求解除与洪运鑫公司之间的劳动关系，享受一次性工伤保险待遇。
原审法院认为：关于夏宗正的赔偿标准。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《工伤保险条例》第六十六条规定“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工伤残、死亡的，由该用人单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例所规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指……用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”夏宗正于2011年3月12日到洪运鑫公司工作，入职时虽未满16周岁，但其2011年3月22日受伤时已年满16周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，即夏宗正受伤时已具备了劳动权利能力和劳动行为能力，应视为劳动者，故其因工受伤，应当享受工伤保险待遇。同理，因为夏宗正受伤时已满16周岁，不属于童工，因此不符合享受非法用工的一次性赔偿的条件，该院根据《工伤保险条例》的规定计算夏宗正应享受的工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条第二款规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，该职工可与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的18个月，六级伤残为16个月；一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的34个月，六级伤残为28个月。”夏宗正在洪运鑫公司工作期间遭受工伤事故伤害，致残程度为X级，按照《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的规定，因洪运鑫公司未为夏宗正办理并缴纳社会保险，夏宗正要求解除与洪运鑫公司之间的劳动关系，并要求洪运鑫公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求该院予以支持。一次性伤残补助金以夏宗正的月工资1537.27元（夏宗正诉请的工资标准）为标准，经计算为24096.32元（1537.27元／月×16个月）；一次性工伤医疗补助金按2011年度武汉市东西湖区在岗职工月平均工资2158.58元为标准，经计算为34537.28元（2158.58元／月×16个月）；一次性伤残就业补助金60440.24元（2158.58元／月×28个月）。夏宗正要求解除与洪运鑫公司之间的劳动关系，其要求洪运鑫公司支付伤残津贴的请求不符合《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项的规定，该院不予支持。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”夏宗正未经武汉市劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故其要求洪运鑫公司支付生活护理费的请求该院不予支持。因洪运鑫公司已向夏宗正支付21500元，该费用应从洪运鑫公司向夏宗正支付的工伤保险待遇中予以扣减。另，夏宗正支出的医疗费为35314.79元，洪运鑫公司向夏宗正支付的医疗费为36000元，故洪运鑫公司多支付的685.21元亦应予以扣减。
《工伤保险条例》第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”鄂劳社文（2004）162号《关于工伤保险问题的处理意见》第十四条规定“工伤职工终止工伤保险关系后，可由用人单位支付一次性辅助器具费。具体计算方法：按国内普及型标准，并根据20年内更换四次计算，每5年为一个更换周期，最高计算年限不超过20年。具体价格由负责安装辅助器具的医疗机构提出意见，同级劳动保障部门核定。”夏宗正经武汉市劳动能力鉴定委员会确认可配置国产普及型掌部假肢，德林义肢矫型康复器材（武汉）有限公司出具假肢安装诊断证明，确认夏宗正适宜安装半掌肌电假肢、半掌美观仿真手皮，价格分别为26000元和9000元，共计35000元，洪运鑫公司支付了夏宗正第一次安装假肢费用，根据上述规定，还应当按每5年更换一次假肢，20年内更换4次的标准支付夏宗正假肢费为140000元（35000元／次×4次）。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”洪运鑫公司对夏宗正要求支付住院伙食补助费无异议，故对于夏宗正要求洪运鑫公司支付伙食补助费2100元的诉讼请求该院予以支持。因夏宗正未向法院提交治疗期间支出的交通费的凭证，故其该项诉讼请求证据不足，该院不予支持。夏宗正要求洪运鑫公司支付劳动能力鉴定费700元但未提供证据支持，因劳动争议仲裁委员会裁令由洪运鑫公司承担鉴定费150元，洪运鑫公司未就此提出异议，故该院支持由洪运鑫公司支付鉴定费150元。
关于夏宗正能否同时享受工伤保险待遇和非法用工的一次性赔偿。如前所述，夏宗正在入职洪运鑫公司时确未达到16周岁，应属于童工，不具备劳动者的主体资格，但其受伤时已年满16周岁，已具备了劳动者的主体资格，应视为劳动者。《禁止使用童工规定》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的立法本意在于由于童工不具备劳动者的主体资格，不能根据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，当童工遭受事故伤害时得不到应有的赔偿，因而规定向遭受事故伤害的童工支付非法用工的一次性赔偿，并规定该一次性赔偿的标准不得低于工伤保险待遇，这样的规定是出于对童工的保护。本案中，夏宗正受伤时具备了劳动者的主体资格，可以依法享受工伤保险待遇，如夏宗正作为童工亦能享受非法用工的一次性赔偿，必然导致夏宗正获得双重赔偿，而无论是工伤保险待遇还是非法用工的一次性赔偿，都只是对伤者因受伤遭受的经济损失进行补偿，而不能使伤者从受伤中获益，夏宗正同时享受工伤保险待遇和非法用工的一次性赔偿明显违反了立法本意，因此，夏宗正要求同时享受工伤保险待遇和非法用工的一次性赔偿的诉讼请求该院不予支持。
关于社会保险的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，……可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”夏宗正在劳动仲裁时未要求洪运鑫公司办理社会保险，该项诉讼请求未经过劳动仲裁的前置程序，该院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、国务院《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十四条、第三十六条、第六十六条第一款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条第二款，鄂劳社文（2004）162号《关于工伤保险问题的处理意见》第十四条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、夏宗正与洪运鑫公司之间的劳动关系解除，社会保险关系终止。二、洪运鑫公司一次性支付夏宗正一次性伤残补助金24596.32元（1537.27元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金34537.28元（2158.58元／月×16个月）、一次性伤残就业补助金60440.24元（2158.58元／月×28个月），共计119573.84元，扣减洪运鑫公司已支付的22185.21元，洪运鑫公司实际应向夏宗正支付97388.63元，于判决生效后十日内履行。三、洪运鑫公司支付夏宗正假肢费为140000元（35000元／次×4次），于判决生效后十日内履行。四、洪运鑫公司支付夏宗正住院伙食补助费2100元、鉴定费150元，以上共计2250元，于判决生效后十日内履行。五、驳回夏宗正其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
夏宗正不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。夏宗正认为：一、原审法院适用武汉市东西湖地区2011年度在岗职工月平均工资计算其工伤保险待遇不当，应依照武汉市2011年度在岗职工月平均工资计算其工伤保险待遇。二、原审法院适用鄂劳社（2004）162号文，认定其更换假肢的周期为5年，赔偿期限为20年不当，明显不公平。三、洪运鑫公司应当自伤残评定之日至劳动关系解除前向其支付伤残津贴。四、上诉人因工伤导致生活不能自理，洪运鑫公司应支付生活护理费。五、本案属于工伤保险待遇纠纷，社会保险待遇与之密不可分，应当合并审理。夏宗正请求：1、撤销原审判决第二项，改判洪运鑫公司支付其一次性伤残补助金24596.32元、一次性工伤医疗补助金52404元、一次性伤残就业补助金91707元。2、撤销原审判决第三项，改判洪运鑫公司支付假肢费665000元（35000元×（74-15）年÷3年］。3、判令洪运鑫公司支付2011年9月30日至双方劳动关系解除之日的伤残津贴，按每月900元计算（2011年武汉市职工最低工资标准）。4、判令洪运鑫公司支付生活护理费695663元［（74-15）年×3275.5元／月×12×30%］。5、判令洪运鑫公司赔偿其社会保险待遇损失（以洪运鑫公司应当为其缴纳各项社会保险总额为限）。
洪运鑫公司答辩认为：一、夏宗正要求按武汉市职工月平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的主张与《武汉市工伤保险实施办法》关于武汉市东西湖区工伤保险基金由本区统筹的规定相悖。二、原审法院计算夏宗正的假肢费不符合《湖北省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》的规定，夏宗正的假肢费应为2万元而不是14万元。基于对夏宗正的同情，我公司同意以14万元的额度补偿其假肢费。夏宗正主张按3年更换一次，计算至74岁的假肢费计算方法错误。三、夏宗正主张与我公司解除劳动关系，故其主张的伤残津贴不应得到法院支持，原审判决合理合法，应当维持。四、武汉市劳动能力鉴定委员会未作出夏宗正需要生活护理费的结论，故其主张的生活护理费不应得到支持。五、夏宗正主张的社会保险待遇损失没有明确的数额，其所称的计算依据也无从知晓，且未经劳动仲裁的前置程序，故该主张不应得到支持。洪运鑫公司请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方均未提交新证据，对原审查明事实亦无异议，本院对原审查明事实予以确认。另查明，武汉市东西湖区2011年最低工资标准为750元，当年12月1日调整为900元。
本院认为：《湖北省工伤保险实施办法》第六条第一款规定：“工伤保险基金在设区的市的城区和省直管市应由市统筹，其他地区的统筹层次由市（含自治州，下同）人民政府确定。”《武汉市工伤保险实施办法》第三条规定“工伤保险基金原则上实行全市统筹。蔡甸、江夏、东西湖、汉南、黄陂、新洲区的工伤保险基金暂由本区统筹，逐步过渡到全市统筹。”根据上述规定，在本市完成工伤保险基金全市统筹之前，原审法院按照本市东西湖区在岗职工月平均工资计算夏宗正的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，符合《湖北省工伤保险实施办法》关于按“统筹地区”职工月平均工资计算相应工伤保险待遇的规定。夏宗正主张按武汉市职工月平均工资计算其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的理由不成立，该上诉请求本院不予支持。
《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”湖北省劳动和社会保障厅发布的鄂劳社文（2004）162号《关于工伤保险问题的处理意见》第十四条规定：“工伤职工终止工伤保险关系后，可由用人单位支付一次性辅助器具费。具体计算方法：按国内普及型标准，并根据20年内更换四次计算，每5年为一个更换周期，最高计算年限不超过20年。具体价格由负责安装辅助器具的医疗机构提出意见，同级劳动保障部门核定。”本案中，夏宗正要求解除与洪运鑫公司之间的劳动关系，并由该公司支付一次性辅助器具费，因此该费用的计算应当按照鄂劳社文（2004）162号的规定进行计算。夏宗正要求按照每三年更换一次，计算至74岁没有法律依据，该上诉请求本院不予支持。
《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”本案中，夏宗正于2011年9月30日被确认为X级伤残，洪运鑫公司没有为其安排工作，应当向其发放伤残津贴。按照上述规定应为810元／月（1350元／月×60%）。至2011年12月，上述伤残津贴标准低于最低工资标准，应调整为900元。由于夏宗正于2011年12月27日申请劳动争议仲裁，主张洪运鑫公司向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等基于劳动关系解除所享有的权利，故应当视为夏宗正解除双方之间的劳动关系，此时夏宗正不再继续享受伤残津贴。洪运鑫公司应向夏宗正发放2011年10月、11月、12月的伤残津贴共计2520元。
夏宗正主张洪运鑫公司应向其支付生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”根据上述规定，夏宗正是否享受生活护理费，应当以劳动能力鉴定委员会对其是否存在生活护理需要以及相应的等级进行鉴定为前提。原审法院在夏宗正未进行相关鉴定的情形下，驳回其诉讼请求不当。夏宗正应当进行护理等级鉴定后，依照鉴定结果另行主张权利，本案中对其该请求不予审理。
夏宗正还主张洪运鑫公司未为其缴纳社会保险，应向其赔偿社会保险待遇损失。本院认为，根据政策规定，养老保险系可以补缴的范围，其就此主张赔偿本院不予支持。由于洪运鑫公司未为夏宗正缴纳医疗保险，造成其医疗保险个人账户损失，故应予赔偿。根据《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第十八条的规定，其医疗保险个人账户损失为148.5元（1350元／月×1.1%×10个月）。关于失业保险及生育保险的待遇损失，因夏宗正不符合享受相应待遇条件，故其提出赔偿的请求本院不予支持。
综上，夏宗正部分上诉理由成立，其合理的上诉请求本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民重字第00001号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：“一、夏宗正与武汉洪运鑫五金有限公司之间的劳动关系解除，社会保险关系终止”；“二、武汉洪运鑫五金有限公司一次性支付夏宗正一次性伤残补助金24596.32元（1537.27元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金34537.28元（2158.58元／月×16个月）、一次性伤残就业补助金60440.24元（2158.58元／月×28个月），共计119573.84元，扣减武汉洪运鑫五金有限公司已支付的22185.21元，武汉洪运鑫五金有限公司实际应向夏宗正支付97388.63元，于判决生效后十日内履行”；“三、武汉洪运鑫五金有限公司支付夏宗正假肢费为140000元（35000元／次×4次），于判决生效后十日内履行”；“四、武汉洪运鑫五金有限公司支付夏宗正住院伙食补助费2100元、鉴定费150元，以上共计2250元，于判决生效后十日内履行”。
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民重字第00001号民事判决第五项，即：“五、驳回夏宗正其他诉讼请求”。
三、武汉洪运鑫五金有限公司于本判决生效后十日内向夏宗正支付伤残津贴2520元。
四、武汉洪运鑫五金有限公司于本判决生效后十日内向夏宗正赔偿医疗保险个人账户损失148.5元。
五、驳回夏宗正其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉洪运鑫五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 黄大庆
代理审判员 陈蔚红
二〇一四年一月六日
书 记 员 胡婧琳