云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终449号
上诉人（原审原告）：张孝义，男，1970年3月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托代理人：赖旭，云南诚信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：浙江博宇建筑有限公司。住所地：浙江省舟山市定海区干览西码头。
法定代表人：杨松荣，执行董事。
委托代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：浙江博宇建筑有限公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市官渡区矣六办事处子君村社区***号附*号。
负责人：梅玉林，总经理。
委托代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审原告：李翠芬，女，汉族，1968年4月8日出生，住云南省昆明市西山区。（系已病故熊继坤之妻）。
原审原告：熊俊尧（曾用名熊俊）男，1992年9月25日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。（系已病故熊继坤之子）。
原审第三人：徐太平，男，1962年11月21日出生，汉族，住重庆市垫江县。
上诉人张孝义因与被上诉人浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）、浙江博宇建筑有限公司昆明分公司（以下简称博宇昆明分公司），原审原告李翠芬、熊俊尧，原审第三人徐太平劳务分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理本案，上诉人张孝义及委托代理人赖旭，被上诉人博宇公司、博宇昆明分公司的共同委托代理人周世忠，原审原告李翠芬、熊俊尧，原审第三人徐太平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张孝义上诉请求：1、工程造价单价应按200元/平方米计算；2、漏算工程价款1851750元。事实及理由：1、上诉人与被上诉人达成口头协议约定的工程单价200元/平方米后，上诉人于2011年底进场施工，并于2012年1月7日将工程分为标辅材和木工标段分包给张孝友、杜明高、张军，单价为每平方米175元，该单价加上上诉人的管理费成本，即为上诉人与被上诉人约定的单价200元/平方米。2012年6月7日在上诉人进场施工半年后，被上诉人与徐太平签订《木工工程劳务承包合同》约定单价每平方米175元和其他不合理条款（如医药费由承包人负责），该合同对上诉人无约束力，原审法院按单价每平方米175元计算工程造价是错误的，应按上诉人与被上诉人约定的单价每平方米200元，重新审定本案工程造价。2、除工程造价外，尚有200余万元（二审庭审中变更为1851750元）是被上诉人同意支付的医药费、生活补助费和现场增加的零星工程量价款，应予支持。
被上诉人博宇公司、博宇昆明分公司答辩称：被上诉人作为发包人，就施工合同的单价其与徐太平签订分包合同，至于徐太平与上诉人，上诉人与其下属工人如何约定单价，与被上诉人无关，合同无效参照合同约定处理，原审按175元/平方米计算工程造价，符合法律规定。对被上诉人已付311200元工伤赔偿款不应扣减。请求驳回张孝义的上诉请求。
原审第三人徐太平述称，其是工程的介绍人，未收过任何工程款，200万元的保证金是张孝义交纳，本案与徐太平无关。
张孝义、熊继坤向一审法院起诉请求：1、由博宇公司、博宇昆明分公司按银行同期贷款利率的四倍赔偿所交的保证金（自交款之日起除以年工期至还清为止总计48万元）；2、支付下欠工程款4088720元；3、本案诉讼费由博宇公司、博宇昆明分公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月7日，徐太平与博宇公司签订《木工工程劳务承包合同》，约定博宇公司将位于昆明市广福路与昆洛路交叉口昆明螺蛳湾国际商贸城三期市场4区的木工劳务工程发包给徐太平施工。承包方式为人工加材料，内容包括：所有用于模板工程的材料及工人、收看管；所有栋号建筑的外架工人（包括除工字钢以外的其他材料，如钢丝、拉绳）；所有模板及外架工程材料的有序堆码、整理；模板及外架工程的垃圾清理；所有管道井的二次模板制安、拆除；安全通道卸料平台的搭拆；后交带（包括预留制作和封堵）。其中安全防护工程的承包方式为人工加辅材，内容包括：四口、五临边的防护；安全通道、卸料平台、外架二层、九层安全网密封；施工电梯、塔吊、搅拌机和所有需要防护的其他部位；防护必须符合规范要求。合同价款采用固定单价，并约定包干单价为175元/平方米（包含模板制安拆、模板、木枋、钢管支模架、顶托、步步紧、脚手架搭设、钢管脚手架、安全网挂设、安全防护），工程量按建筑面积计算。工程款支付方式为：完成三层平面结构后支付已完成合格工程价款的60%，其余进度款按每月完成工程进度已完合格工程价款的60%支付，主体结顶后支付至完成工程量的75%，余款在竣工验收合格后六个月内支付97%，质量保修金3%在保修期满一年后一个月内一次性付清。其中，合同第十五条（履约保证金及返还）约定：1、在签订合同7日内，承包人交纳履约保证金贰佰万元整，不计息；2、履约保证金的返还按每月完成的工程量同比例返回。合同并对双方其他权利义务作了约定。
张孝义于2011年10月21日以木工班组的名义向博宇公司交纳了200万元保证金。博宇公司之后陆续向徐太平退还了该笔保证金，至2013年7月4日，200万元全部退还。
2013年10月27日，博宇昆明分公司的负责人梅玉林与张孝友签订《协议书》，就2011年10月底至2013年5月31日期间由于博宇公司资金不到位给张孝友造成的工期延误损失，达成协议：博宇公司补偿张孝友经济损失240万元，于2014年1月15日付清，博宇公司付清款项后，张孝友以博宇公司名义向昆明大渔等租赁站租用钢管、扣件、快拆架等建筑材料的租金支付以及材料归还由张孝友负责，与博宇公司无关。张孝友不得再向博宇公司主张因工期延误问题向博宇公司要求赔偿或者补助。2013年5月31日后发生的租赁费用由双方协商解决。涉案工程于2014年5月14日验收合格。
另：2011年11月13日，博宇公司项目部与夏洪利开办的昆明度假区大渔正兴租赁站签订了《昆明度假区大渔正兴租赁站快拆架租赁合同》，约定由夏洪利将快拆架租赁给博宇公司指定提退货人张孝中、张孝友使用，张孝中在博宇公司委托代理人处签字。后因履行过程中产生纠纷，夏洪利诉至重庆市璧山县人民法院，请求博宇公司支付欠付的租金。在起诉后，博宇公司支付了夏洪利租金536000元，重庆市璧山县人民法院经审理后，作出（2013）壁法民初字第03634号民事判决书，判决博宇公司支付夏洪利截止2013年7月18日的租金、上下车费等共计678357.50元，并支付违约金180000元。2014年11月7日，重庆市璧山县人民法院向博宇公司下达（2014）壁法民执字第00724号《结案通知书》，告知博宇公司执行案款889017元已经全部执行到位，并已全部兑现给申请执行人夏洪利，通知博宇公司：“重庆市璧山县人民法院（2014）壁法民执字第00724号案执行完毕，于2014年11月7日结案。”
一审诉讼中，双方一致认可张孝义施工面积按照120546平方米计算。徐太平表示其仅是涉案工程的介绍人，工程款应当支付给张孝义，徐太平不会依据其与博宇公司所签订的合同向博宇公司主张工程款。博宇公司表示鉴于法院已经追加徐太平为第三人参加诉讼，其同意本案进行实体上的解决。张孝义、熊继坤自认二人之间系合伙关系。
一审法院认为：虽然与博宇公司签订《木工工程劳务承包合同》的相对方为徐太平，但本案中，履约保证金实际由张孝义交纳，实际进行施工的各施工小组组长也陈述张孝义是工程的实际承包人，工人工资均由张孝义发放，徐太平对此事实亦无异议，其明确表示仅是工程介绍人，实际承包工程并进行施工的当事人为张孝义，确认徐太平与博宇公司所签订的《木工工程劳务承包合同》实际由张孝义履行，张孝义与博宇公司实际建立建设工程施工合同关系，博宇公司系发包人，张孝义系承包人。因张孝义系没有施工资质的自然人，张孝义与博宇公司之间签订的建设工程施工合同无效。但由于涉案工程已经于2014年5月14日竣工验收合格，博宇公司应当向张孝义支付工程款。对于博宇昆明分公司，因其并非合同一方当事人，张孝义要求其支付工程款的诉讼请求不予支持。
对于工程价款，双方共同认可涉案工程施工面积按120546平方米计算，对此予以确认。对于工程单价，因徐太平与博宇公司所签订的《木工工程劳务承包合同》实际由张孝义履行，故双方权利义务仍然以该合同约定为准，工程价款根据合同约定的单价175元/平方米计算，为21095550元。张孝义主张按照市场价200元/平方米计算，与合同约定相悖且缺乏证据证实，不予支持。另，因博宇公司自认其愿意将梅玉林与张孝友所签《协议书》中约定的2400000元补偿款计算入工程款，故涉案工程的价款为23495550元。
对于已付款，博宇公司主张其已经支付24462828元，张孝义对该数额认可，但认为部分款项不应计入工程款，针对张孝义提出异议的各笔款项，评判如下：（一）2012年7月29日支付徐太平木工组地下室锯丝杆伤着眼睛做医药费1000元、2012年11月18日支付木工组张军木工工人在工作因受伤医药费3000元、2012年12月22日支付木工组工人手指断掉3000元、2013年1月14日支付黄玉莲受伤赔偿款22000元、2013年3月25日支付曾佳芝、李文会因工伤10000元、2013年4月5日支付张军医药费2000元、2013年7月30日支付田保明手术费10000元、医药费10000元、2013年8月2日支付田保明医药费5000元、2013年8月9日支付田保明医药费5000元、2013年8月16日支付田保明医药费5000元、2013年10月3日支付孔令顺医药费12000元、2013年10月17日支付孔令顺医药费18200元、2013年11月10日支付田保明工伤赔偿款70000元、2013年12月14日支付工人医疗费2000元、2013年12月17日支付工人医疗费15000元、2013年12月31日支付工人医疗费5000元、2014年1月2日支付工人医疗费5000元、2014年1月5日支付伤残赔偿款3000元、2014年4月16日支付给工人张忠云的工厂赔偿款105000元，上述款项均系施工中工人受伤后，博宇公司针对工伤赔偿所支付的款项，与本案并非同一法律关系，且博宇公司未能提交证据证实双方曾经约定工伤赔偿款应当计入工程已付款，其现主张上述款项应当按照工程已付款计算缺乏事实及法律依据，不予支持，确认上述款项均不应计入工程已付款，上述费用共计311200元。（二）2013年10月24日支付田保明生活费（出院后在工地上工前付）2000元、2013年11月2日支付田保明生活费（出院后在工地上工前付）3000元，从领款凭证所载明的内容来看，该两笔费用系支付给受伤工人田保明的工伤补助款，故该两笔款项共计5000元不应计入工程已付款。（三）2012年10月16日支付木工生活费20000元、2013年4月30日支付木工生活费50000元、2013年5月17日支付生活费（木工组）10000元、2013年7月17日支付木工组生活费20000元、2013年9月30日支付木工组生活费40000元、2014年1月19日支付生活费1000元、2014年3月7日支付木工组生活费3000元（张忠云、张孝友领取）2014年3月29日支付木工组费用3000元，张孝义认为上述款项系受伤的工人蔡国亮、张忠云等人所领取的生活费及补偿费，不应计入已付款，双方并未约定博宇公司需要负责张孝义工人的生活费，而从张孝义认可的已付款凭证中所载明的支付方式来看，部分工程款确实是以生活费的名义支付，且上述付款凭证中并不能看出所领款项的用途为支付给受伤工人的伤残补助，故上述款项应当计入工程已付款。（四）2012年6月7日支付木工组人工费5000元、2012年6月12日支付徐太平木工组人工费5000元、2012年8月3日支付借款500元（蔡国亮在该借条中签字）、2012年11月19日木工材料款3000元、2012年支付木工组20000元、2013年1月30日支付木工工资50000元，张孝义认为上述费用系支付给蔡国亮等受伤工人医药费，不应计入已付工程款，因张孝义的陈述与支付凭证所载明的内容相悖且缺乏证据证实，不予支持，并且从张孝义认可的已付款凭证中所载明的支付方式来看，部分工程款确实是以材料款和借款的名义支付，故上述款项应当计入工程已付款。（五）2012年10月6日支付木工组张孝友的20000元、2014年3月14日支付木工组张孝友的10000元，该两笔款项张孝义认为是后浇带的费用，不包含在合同约定中，根据《木工工程劳务承包合同》第三条承包方式的约定，后浇带工程包含在施工范围内，张孝义的主张与合同约定相悖且缺乏证据约定，不予支持，且张孝义认可的2013年1月5日支付的工程款15000元的支付凭证中载明的领款理由为木工后浇带工资，确认上述款项应当计入工程已付款。（六）2012年10月31日支付木工工资（补足生活费）200000元，2012年11月2日支付木工工资200000元，该两笔款项张孝义认为是停工损失不应计入已付工程款，因张孝义该主张与支付凭条所载明的内容相悖且缺乏证据证实，并且双方已就停工期间的损失签订了《协议书》，约定由博宇公司补偿张孝义2400000元，张孝义不得再向博宇公司主张工期延误的损失，该主张不成立，不予支持，该两笔款项应当计入工程已付工程款。（七）2013年1月23日的收条，载明收到博宇公司三期市场四区工地木工辅材工程款800000元，其中钢管租金350000元，工资18000元，张孝义认为该款中有150000元系受伤工人的补偿款，剩余的650000元为工程款，因张孝义该陈述与收条载明的内容相悖且缺乏证据证实，不予支持，确认该笔800000元的款项应全部计入工程已付款。（八）2012年6月20日支付木工组材料款20万元，徐太平在该支付凭证中签字的行为表明其认可该款项为代付，故该款项应当计入已付款。（九）2012年5月20日支付的木工组房租和医药费水电费36760元，张孝义认为按照施工惯例博宇公司应提供住房给其居住，故该款项不应作为工程款予以扣除，对此，因合同未约定工人住房应由何方负责提供的问题，而上述费用实际为张孝义施工成本的投入，应当由张孝义自行承担，确认该款项应当计入已付款。（十）2013年9月16日支付的快拆组租赁费536000元、2014年11月16日支付的执行重庆市璧山县人民法院（2014）壁法民执字第00724号案件的案款900000元，根据查明的案件事实，该两笔款项系（2013）壁法民初字第03634号案件所涉及的快拆架租赁费，根据2013年10月27日，博宇公司的代表梅玉林与张孝友所签《协议书》中“张孝友以博宇公司名义向昆明大渔等租赁站租用钢管、扣件、快拆架等建筑材料的租金支付以及材料归还由张孝友负责，与博宇公司无关”约定，该款项应由张孝义支付，因博宇公司已经垫付，故该两笔款项应当作为已付工程款予以扣除。博宇公司已经支付的工程款数额为24146628元（24462828－311200元－5000元），而涉案工程的价款为23495550元，因博宇公司的已付款已经超出工程价款，故张孝义要求支付工程款的诉讼请求不予支持。
根据《木工工程劳务承包合同》约定，履约保证金不计利息，按每月完成的工程量同比例返回，涉案工程于2014年5月14日才竣工验收，而博宇公司已经于2013年7月4日将履约保证金退还完毕，在张孝义未能提交证据证实其每月完成工程量的情况下，其要求博宇公司支付迟延退还履约保证金利息的主张缺乏事实依据，不予支持。张孝义、熊继坤的诉讼请求不成立，不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百一十八条第一款之规定，判决：“驳回原告张孝义、熊继坤的诉讼请求。案件受理费43349.76元，由原告张孝义、熊继坤承担”。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，上诉人张孝义围绕上诉请求依法提交以下证据：
1、《木工组承包结算回复（张军）》、除第一项外，漏算工程款按打印数合计1377150元；2、《木工组承包结算回复（张孝友）》,除第一、十一项外，漏算工程款按打印数合计4746000元；3、《云南省建筑安装工程取费率汇总》，欲证明云南省建设厅下发的文件管理费是按工程造价的30%计取，上诉人仅主张25%的管理费符合规定。
博宇公司、博宇昆明分公司质证认为，证据1、2对印章真实性及加盖印章的时间有异议，该印章涉嫌张孝义等人冒用上述“类似印章”再行私刻，并非该公司及项目部加盖，且没有项目部经办人签名，该证据有多处涂改痕迹，打印数据与手写的数据差额为34.94万元，不能作为结算的依据。证据3不予认可，双方已达成工程单价175万元/平方米，上诉人主张工程单价200元/平方米不成立。
李翠芬、熊俊尧认可上诉人的举证观点。
二审中，为查明案件的事实，本院依法通知张军到庭，张军陈述：《木工组承包结算回复（张军）》是真实的，其是张孝义下属的施工组，该结算回复单是博宇昆明分公司同意支付的工程款，该单据上手写的数字是博宇昆明分公司负责人改的。
张孝友到庭陈述：《木工组承包结算回复（张孝友）》是真实的，其是张孝义下属的施工组，该结算回复单是博宇昆明分公司同意支付的工程款，该单据上手写的数字是博宇昆明分公司负责人改的。
博宇公司、博宇昆明分公司质证认为，张军、张孝友与本案具有利害关系，张孝友称其拿到结算回复单就盖有章，张军称结算回复单上的章是博宇公司的负责人加盖，张军与张孝友的陈述前后矛盾，不应采信。
被上诉人博宇公司提交《木工组承包结算回复（张孝友）》，欲证明该结算回复单原件由博宇公司持有，但原件无印章，不能作为结算依据。
张孝义质证认为，博宇公司提交《木工组承包结算回复（张孝友）》，与其提交的一致，区别在于张孝义提交的盖有印章，而博宇公司提交的无印章，张孝友、张军结算回复单有效。
李翠芬，熊继坤同意张孝义的质证意见。
对双方提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。
二审另查明，2016年5月9日熊继坤病故，熊继坤之父熊文，男，1990年1月10日病故，熊继坤之母李秀兰，女，2016年5月9日病故，熊继坤之妻李翠芬，女，汉族，1968年4月8日生，住云南省昆明市西山区前卫街道办事处南坝村288号。身份证号：。熊继坤之子熊俊尧（曾用名熊俊），男，1992年9月25日出生，汉族，住云南省昆明市西山区前卫街道办事处南坝村288号。身份证号码：。2016年6月23日熊继坤之妻李翠芬，熊继坤之子熊俊尧，向本院申请要求作为熊继坤权利义务的承继者参加本案的诉讼。
本院认为，张孝义与熊继坤系合伙关系，二审诉讼中熊继坤病故，熊继坤之妻李翠芬，熊继坤之子熊俊尧申请作为熊继坤的权利义务承继者参加本案诉讼，符合法律规定，本院予以准许。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审双方争议的焦点问题是：1、涉案工程单价如何确认；2、张孝义主张漏算工程造价1851750元是否有事实及法律依据。
（一）关于涉案工程单价如何确认问题
本院认为，虽然与博宇公司签订《木工工程劳务承包合同》的合同相对方为徐太平，但徐太平明确表示其仅是工程介绍人，实际承包工程并进行施工是张孝义，其不会依据与博宇公司签订的合同向博宇公司主张工程款。虽然张孝义与博宇公司未签订书面施工合同，但本案中，工程保证金由张孝义交纳，实际施工的班组组长认可张孝义是实际承包人，前期的工人工资由张孝义发放等事实予以证明，张孝义实际履行徐太平和博宇公司签订《木工工程劳务承包合同》，张孝义与博宇公司建立施工合同关系，徐太平与博宇公司签订劳务承包合同约定的工程单价175元/平方米，对张孝义具有法律约束力，张孝义主张其与下属施工组约定的工程单价是175元/平方米。与博宇公司口头约定工程单价200元/平方米，对此，博宇公司不予认可，二审中，张孝义提交《云南省建筑安装工程取费率汇总》，不能证明其主张200元/平方米与175元/平方米之间的差额是其应得的管理费，故原审确认涉案的工程单价175元/平方米，工程造价为23495550元，并无不当，张孝义该项上诉理由不能成立。因张孝义系没有施工资质的自然人，与博宇公司签订的建设工程施工合同无效，但鉴于涉案工程已于2014年5月14日竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，博宇公司应当向张孝义支付相应的工程款。
（二）关于张孝义主张漏算工程款1851750元是否有事实及法律依据的问题
本院认为，二审中，张孝义提交《木工组承包结算回复（张军）》其主张漏算工程款1377150元、《木工组承包结算回复（张孝友）》其主张漏算工程款4746000元,合计1851750元。第一、张军、张孝友是张孝义下属的施工人员，双方无异议，但张孝义提交的上述两张结算回复单系复印件上加盖“浙江博宇建筑有限公司昆明螺丝湾国际商贸城三期市场C6-IV标段项目经理部”的印章，与本案徐太平与博宇公司签订《木工工程劳务承包合同》上“浙江博宇建筑有限公司昆明螺丝湾国际商贸城三期工程-
市场-4期项目经理部”，印章不一致，博宇公司认为该结算回复单上的印章是原项目部私刻，张孝义等人再行私刻，并申请对该印章进行司法鉴定，因无鉴定的基础条件，本院不予准许，故该两张结算回复单上印章的真实性，本院不作认定。第二、该结算回复单无项目部负责人的签名，也无时间，且多处有涂改的痕迹，针对张军的结算回复单中“医药费”，博宇公司在原审中主张减扣医药费（赔偿款）311200元，但原审法院认为博宇公司支付的赔偿款，与本案并非同一法律关系，不应作为工程已付款认定是正确的。二审中，张孝义亦不能提交支付工人医药费的相关证据。针对张孝友的结算回复单中“工期延长补偿240万元”，在2013年10月27日张孝友与博宇公司负责人梅玉林签订《协议书》予以确认，在本案工程造价中已加入该240万元，张孝义对结算回复单中其他费用的来源及构成亦不能提交相应的证据予以证实，二审庭后，经本院通知张孝义其下属的施工人张军、张孝友到庭，张军、张孝友亦不能提交施工过程中签证等书面证据，故该两张结算单不能作为双方结算的依据，张孝义主张漏算工程款1851750元证据不充分，该上诉请求不能成立。
综上所述，张孝义的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43349.76元，由张孝义承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周惠琼
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 希
二〇一六年八月十二日
书 记 员 许萍萍