湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第503号
上诉人（原审原告）刘爱国，男，1952年2月25日出生，汉族。
委托代理人唐伟民，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）白祖海，男，1971年2月11日出生，汉族。
委托代理人谢飞，华容县华民法律服务所法律工作者。
上诉人刘爱国因居间合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2012）华民初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年中共岳阳市委党校拟建一栋综合楼，原告刘爱国获知这一信息后，告知被告白祖海。白祖海先期支付原告5万前期费用，要求原告与建设方疏通关系，并承诺如能顺利中标承建工程另给付费用。2007年7月被告白祖海以华容县第二建筑有限公司的名义中标取得了中共岳阳市委党校综合楼工程。工程竣工后于2010年12月初验收合格，经岳阳市审计局审计工程总价款为13253373.2元，被告以华容县第二建筑公司的名义结清了工程款。工程施工期间即2009年2月20日，刘爱国就自己应得费用写了一张书面字据，内容为“关于刘爱国费用支付协议，刘爱国支付了362160元，以后结算按审计后总额百分之五结算，以后余款按审计后一次性付清（一个月内）”，同日，该施工项目财务负责人方东太在该字据上签名并注明“支付362160元属实”，同年2月29日，被告白祖海在该字据上签名并注明“以上同意属实”。2009年4月19日，原告因出交通事故昏迷治疗7个多月，出院后多次找被告要求支付剩余费用，遭被告拒绝。
原审法院认为，本案首先要解决的是原、被告在所诉承建工程项目中的是否为合伙关系。民法通则及相关司法解释规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议；没有书面协议未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明，有口头合伙协议的，可以认定合伙关系。本案中原告刘爱国在诉称工程项目中既未提供资金、实物，也未提供技术性劳务，而是以居间人的身份向被告白祖海提供订立合同的信息机会，并促成合同的订立，原告的行为属于居间服务，不符合个人合伙的法律特征。以书面字据约定工程利益分配比例，实际上是被告白祖海支付原告刘爱国的报酬。根据建筑法和招投标法的相关规定，中共岳阳市委党校综合楼是必须要经过招投标的工程。建设部1991年颁发的《建设市场管理规定》第5条规定，任何单位和个人不得在承发包活动中收受贿赂、回扣，不得以介绍工程任务为由收取费用。因此，建筑工程经过招投标时不允许居间人从事居间服务。本案刘爱国的上述居间行为是违法的。原告要求被告支付应得利益350508.66元是基于其违法的居间行为，不受法律保护，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第七条、第八条规定，判决：驳回原告刘爱国的诉讼请求。案件受理费3400元，财产保全费2400元，共计5800元。由原告刘爱国负担。
宣判后，刘爱国不服，上诉称：1、双方当事人之间的合伙关系应予认定。双方在岳阳市党校综合楼建设工程合同的中标与工程实施过程中是一种分工不同的合伙关系。2、假定双方是居间关系，只要居间行为没有违反法律禁止性规定，其合法权益也应受到法律保护。一审法院在没有任何证据证明上诉人在该工程的中标过程中采取了违反建筑法和招投标法禁止的行为，认定其居间行为违法错误。3、一审法院程序违法，一审法院随意更换合议庭，且超审限。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人白祖海答辩称：1、上诉人刘爱国认为双方当事人之间构成合伙关系是错误的。双方当事人不符合合伙关系的法定条件；刘爱国提供的合伙合同和内部管理合同是虚假的；关于“刘爱国费用支付协议”条据没有刘爱国的签名，且不是答辩人的真实意思表示，条据内容按审计数额计算费用显失公平，只能按利润进行分配，因此该条据没有法律效力。2、本案不构成居间关系，即使居间关系成立，也不应进行审理。华容县人民法院（2011）华民初字第1200号民事裁定书已明确双方当事人已达成调解协议申请撤诉。根据一事不再理的原则，法院不应再对此案进行审理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，2014年1月10日白祖海提供了2013年3月17日刘爱国出具的收条“收到白祖海人民币捌万元整。其它所有费用不再收取（永不退还）”，证实本案费用已经了结。刘爱国的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但关联性有异议，8万元是刘爱国与白祖海另行合作项目的费用，且该证据逾期提交，违反了举证规则，法院不应当组织质证。刘爱国提供了2013年3月15日与白祖海签订的《业务合作协议》，刘爱国负责白祖海承包临港新区梅溪中学后面芭蕉湖广场一栋2万平方米房屋。合同签订后白祖海按合同支付百分之二的业务费用，白祖海在进场后支付50%其余在主体验收后付清。拟证实2013年3月17日刘爱国出具的收条系收的该次合作业务费用。白祖海的质证意见为：对该证据的真实性没有异议。但协议上写的很清楚，进场后支付50%，该项目没有进场，且合作协议违反招投标公平、公正原则，属无效协议。本院认为，首先，刘爱国是2012年8月16日向华容县人民法院起诉，华容县人民法院于2012年9月27日、2013年3月6日、2013年7月16日三次公开开庭审理，本院是2013年11月8日开庭审理。但白祖海在2013年7月16日、11月8日均未向法院提交该证据，特别是一审法院2013年3月6日第二次开庭后11天刘爱国出具的收条，白祖海以已经丢掉为由没有向法院提供的理由不符合常理，且白祖海在两次开庭期间亦没有陈述该事实过程。其次，白祖海超过了举证期限。第三，白祖海与刘爱国有其它的合作业务。因此，该证据本院不予采信。刘爱国提供的合作协议与本案无关，本院亦不予采信。
二审查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：双方当事人之间是什么法律关系？本案应如何处理？2007年上诉人刘爱国将岳阳市党校拟建综合楼的消息告诉白祖海后，白祖海支付了刘爱国5万元费用要求其与建设方疏通关系。2007年7月白祖海如期以华容县第二建筑公司的名义中标了工程。2009年2月以前支付了刘爱国费用362160元。刘爱国并没有对工程进行投资，也没有提供实物和技术，更没有约定工程风险的承担和利润的分配。双方之间不符合合伙关系的特征，刘爱国在该项目建设过程中，只是向白祖海提供了信息，并未参与投资和建设，原审法院认定刘爱国的行为是居间服务并无不当，刘爱国上诉认为其与白祖海是合伙关系没有事实依据，上诉请求本院不予支持。上诉人刘爱国的居间行为是否合法有效。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。刘爱国向白祖海提供了岳阳市委党校建房的信息，并促成了白祖海以华容县第二建筑公司的名义中标了工程。我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。白祖海作为投标人和承包人，没有提供证据证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也没有提供刘爱国违反有关法律规定的事实依据。因此，刘爱国的居间行为是合法有效的。原审法院认为刘爱国的行为违法不妥，应予纠正。白祖海支付的前期费用5万元，应算是居间费用的一部分，刘爱国要求另行支付该笔费用没有理由，本院不予支持。关于双方约定的按审计额5%支付居间费本院认为偏高，除已支付的362160元外，本院酌情判决白祖海支付刘爱国200000元。刘爱国的上诉理由部分成立，本院予以采纳。关于上诉人提出一审程序问题，一审法院更换合议庭组成人员及没有在审限内结案的问题。合议庭人员更换后在开庭时已征求了双方当事人的意见，上诉人没有提出异议。由于案情复杂，一审法院没有在审限内结案并没有影响案件的公正审理。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下：
一、撤销湖南省华容县人民法院（2012）华民初字第1079号民事判决；‘
二、由被上诉人白祖海支付上诉人刘爱国居间费200000元（已支付的362160元除外），此款限本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人刘爱国的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3400元，财产保全费2400元，二审案件受理费6557元，共计12357元。由上诉人刘爱国负担5357元，被上诉人白祖海负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
审 判 员 何 蓓
代理审判员 余立根
二〇一四年一月十六日
书 记 员 胡 娜