湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终2071号
上诉人（原审第三人）：襄阳现代建筑有限责任公司，住所地襄阳市樊城区。
法定代表人：陈勇，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：陈学文，湖北联帮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周锡章，男，1973年6月9日生，住湖北省竹山县宝丰镇。
委托诉讼代理人：刘圣红，湖北亘恒律师事务所律师。
原审原告：马云清，男，1970年7月12日出生，住湖北省孝感市孝南区新华街。
委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。
原审原告：韩心伟，男，1970年5月29日出生，住襄阳市东津新区东津镇。
委托诉讼代理人：韩长江（系韩心伟叔叔），住襄阳市襄州区东津镇。
上诉人襄阳现代建筑有限责任公司（以下简称现代建筑公司）因与被上诉人、原审原告马云清、原审原告韩心伟追索劳动报酬纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人现代建筑公司的委托诉讼代理人陈学文、被上诉人的委托诉讼代理人刘圣红、原审原告马云清的委托诉讼代理人杨公强、原审原告韩心伟的委托诉讼代理人韩长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
现代建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任或将该案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人与原审原告马云清之间系加工承揽关系，而非承包关系。上诉人将1、3、6号楼及幼儿园、垃圾房泥工分项工程按口头约定交给马云清完成，针对马云清支付加工承揽费用。根据合同的相对性，该合同仅约束上诉人与马云清两方当事人，被上诉人与上诉人之间无施工合同关系，也无劳动（劳务）关系。2.原审原告马云清与被上诉人之间系雇佣关系，被上诉人在完成雇佣活动中形成的劳务费应由马云清个人独自承担，与上诉人无关。马云清承揽涉案工程后，雇佣被上诉人完成劳务，由马云清安排工作，对雇佣人员进行管理、考核、发放工资。上诉人对马云清雇佣的人员不认识，也没有管理与被管理的关系，对工作量、单价、劳务费发放的方式、劳务费拖欠的总额均不知情，也不干预，所以民工劳务费应由雇主马云清承担。涉案民工在“包工头”马云清拒绝支付劳务费后，要求上诉人代替包工头再次支付劳务费，明显有失公平。3.马云清系本案的实际施工人，被上诉人是马云清邀请的提供劳务的个体劳务人员，与马云清之间存在劳务关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。被上诉人不是法律意义上的实际施工人。本案的实际施工人是马云清，发包方是襄阳五洲国际商贸城，而上诉人是承包方，因此不能适用上述引用的解释26条要求上诉人支付工人工资。4.一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。一审参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条、第18条为依据，判决上诉人承担连带责任。因农民工与包工头之间形成雇佣关系，法律对雇佣关系主体资质并无限制性规定，该雇佣关系合法有效，根据合同相对性原则，应由包工头承担支付劳务费的责任。关于连带责任，虽然建筑法规定了建筑施工企业不得将工程或劳务分包给没有资质的施工主体，但未规定如果建筑企业将工程或劳务分包后要对包工头雇佣的农民工工资承担连带责任，法院判决连带责任必须有法律层面的依据，故农民工要求建筑施工企业承担连带责任没有依据，明显加大了上诉人的法律责任。5.本案部分事实认定不清。一是涉案农民工在马云清承揽的其他工地上也曾付出劳务，将其他工地上的劳务费强加到上诉人承包的工地上，明显违法，也不排除马云清与被上诉人串通损害上诉人的利益。二是上诉人代马云清支付给襄州区劳动监察大队30万元工程款，庭审反映共支付2877177元，还有部分款项未支付，同时领取劳务费的人员与涉案农民工不相符，应查实领款人与涉案农民工的关系，并依法扣减。三是马云清出具的欠条数额认定错误，如：2015年4月18日，马云清给刘怀珠出具欠条37700元，2016年3月24日，马云清又在37725元的工资表上签名，判决书认定为37725元；张建班组2015年5月21日欠工资表为130000元，减去从劳动监察大队领取的25500元，尚欠104500元。但判决认定为128280元。综上所述，一审法院部分事实认定不清，法律关系认定不当，法律适用错误，判决有失公平，恳请二审人民法院在查明事实的基础上依法改判或者发回重审。
被上诉人辩称，马云清与上诉人之间是建筑施工合同关系，且属违法分包发包，上诉人称系加工承揽关系，那是推脱责任，偷换概念；被上诉人与上诉人依法律规定形成用工关系，被上诉人应对马云清聘请的工人即被上诉人承担用工主体责任；上诉人依法应承担连带责任；上诉人上诉中所提部分欠款数额问题已经落实，都不是问题。原审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告马云清辩称，原判认定事实清楚，适用司法解释和规章的规定同本案案情完全吻合，马云清与上诉人之间的权利义务应另案解决，不宜在本案中加以解决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告韩心伟辩称，没有什么意见，韩心伟只认识马云清，农民工一个都不认识。
马云清向一审法院起诉请求：1.请求认定马云清对被上诉人不承担支付工资的责任；2.对被上诉人的人工费依法予以核对确认。
韩心伟向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动人事争议关系事实不成立；2.确认韩心伟对马云清支付被上诉人工资不负连带责任。
一审法院认定事实：2013年6月，韩心伟挂靠现代建筑公司，借用现代建筑公司的施工资质，并以现代建筑公司名义与发包人襄阳五洲国际商贸城有限公司签订建设工程施工合同，承接了华中工业博览城项目E区安置房总承包工程，韩心伟是该项目的实际负责人。其后韩心伟将安置房第1、3、6号楼及幼儿园、垃圾房泥工等分项工程承包给了马云清，但没有签订书面协议。马云清承接上述工程后，聘请被告周锡章从事施工管理工作，月工资8100元。2014年2月15日至2015年2月16日期间，请假1个半月，实际出勤10个半月，工资计85050元，扣除借支28163元，下欠56887元。申请仲裁前，向劳动行政部门投诉，现代公司五洲国际安置房建设项目部向农民工工资保障金专户支付30万元，周锡章分得8500元，实欠48387元。2015年12月，周锡章向襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求现代公司支付工资。仲裁审理期间，通知韩心伟、马云清为第三人参加仲裁。2016年2月29日，该委作出襄州劳人仲裁字[2015]275号仲裁裁决书，裁决马云清支付周锡章工资46000元，现代公司及韩心伟承担连带责任。韩心伟不服裁决，均提起诉讼。本案审理过程中，周锡章确认按仲裁裁决数额主张权利。一审法院认为，当事人合法的民事权利受法律保护。本案中，韩心伟挂靠现代建筑公司，借用现代建筑公司的资质并以该公司名义签订施工合同，承揽涉案工程。基于挂靠关系，韩心伟在施工过程中实施的民事行为，其法律后果对外应由现代建筑公司承担，韩心伟将第1、3、6号楼及幼儿园、垃圾房泥工分项工程承包给马云清，该行为后果亦归属于现代建筑公司。马云清系自然人，无施工资质和用工主体资格，其招用被上诉人从事建筑施工，双方之间的劳动合同因用人单位主体不适格而归于无效，双方之间属于无效劳动合同关系。马云清主张双方之间系劳务分包关系，与查明的事实不符，不予采纳。劳动合同法第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，应当向劳动者支付报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。故马云清应支付工资，因马云清已与被上诉人进行了结算，劳动报酬数额可参照双方结算数额予以确定。根据劳动合同法第九十四条的规定，个人承包经营违反该法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承担连带赔偿责任。原劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中现代建筑公司将其承接的工程分包给自然人施工，其分包行为违法，应对马云清欠付劳动报酬的行为承担连带责任。马云清要求不予支付工资的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。马云清还主张对可能存在的人工费予以核对确认。一审法院审理认为，确认之诉的审理对象是依法确认当事人之间是否存在某种民事法律关系及法律关系的效力，马云清诉请的工资数额问题属于案件事实问题，已经本案审理查明，马云清的该项请求不属于确认之诉的审理范围，不予支持。马云清还称周锡章、马辉在与被上诉人结算时，对未完成的工程量没有足额扣除，其后雇请他人完成工作所花费用应从中扣减的意见，因未举出证据证实，不予采纳。连带责任属于加重责任，应以当事人约定或法律明确规定为依据。建筑法第六十六条规定在转让、出借资质情况下，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任，并不包括本案欠付工资的情形；被上诉人系由马云清招用，接受马云清的管理，韩心伟请求确认其与被上诉人不存在劳动关系，对马云清应付工资不承担连带责任的诉讼请求，予以支持。被上诉人关于马云清应支付工资，现代建筑公司应承担连带责任的辩称意见，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第二十八条、第九十四条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、第十八条之规定，判决：第三人马云清于本判决生效之日起十日内支付被告周锡章工资46000元，第三人襄阳现代建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告韩心伟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，现代建筑公司将其承包的部分工程违法分包给马云清，马云清又违法招用被上诉人完成其中的部分工程管理工作，马云清欠付劳动报酬，造成损害，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，作为发包的组织的现代建筑公司应当与作为个人承包经营者的马云清对劳动者承担连带赔偿责任。现代建筑公司上诉提出，其与马云清之间系加工承揽关系，而非承包关系，马云清与被上诉人之间系雇佣关系，被上诉人在完成雇佣活动中形成的劳务费应由马云清个人独自承担，与现代建筑公司无关，马云清系本案的实际施工人，被上诉人是马云清邀请的提供劳务的个体劳务人员，与马云清之间存在劳务关系，一审判决现代建筑公司承担连带责任没有法律依据，本案部分事实认定不清，该上诉理由既与事实不符，也不符合上述法律规定，本院不予采纳。对现代建筑公司的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，现代建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人现代建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦静平
审判员 陈守军
审判员 施永建
二〇一七年一月十日
书记员 刘海英