江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑二终字第92号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某。
辩护人肖方胜，江西井冈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某。
辩护人刘建伟，江西西昌律师事务所律师。
江西省泰和县人民法院审理江西省泰和县人民检察院指控原审被告人蒋某、周某犯挪用公款罪一案，于二〇一四年九月五日做出（2014）泰刑初字第80号刑事判决，原审被告人蒋某、周某均不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问被告人，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了蒋某、周某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，泰和县某能源管理站（以下简称能源管理站）系泰和县某局下属全额拨款的事业单位，主要负责全县国债沼气项目推广及实施等工作。被告人蒋某于2003年开始担任该站站长，负责该站全面工作。被告人周某自1997年开始担任该站报账员、会计。
2010年以来，能源管理站在实施2007年、2008年国债沼气项目及2012年巩固退耕还林成果农村能源建设项目过程中，通过虚报沼气池建设数量、虚假发放技工工资及虚假支付材料费等手段，先后套取国家沼气项目专项资金及收取质保金及押金共计190余万元，除单位开支外，余额经被告人蒋某同意存放在被告人周某、出纳曾某处，余额中大部分存放于以被告人周某以个人名义在中国农业银行开设的账户上。
2013年7月至2014年3月，经被告人蒋某、周某商量决定，由被告人周某先后四次将存放于账上的能源管理站资金用于购买中国农业银行发行的“金钥匙.安心得利”人民币理财产品。具体事实如下：
1、2013年7月4日，被告人周某将其保管并存放于账上的能源管理站资金46万元用于购买“金钥匙.安心得利”人民币理财产品，该产品到期后，本息均返回至该账户，所获利息3478.36元被二被告人平分。
2、2013年9月4日，被告人周某将其保管并存放于账上的能源管理站资金40万元用于购买“金钥匙.安心得利-34天”人民币理财产品，该产品到期后，本息均返回至该账户，所获利息1564.93元被二被告人平分。
3、2013年10月10日，被告人周某将其保管并存放于账上的能源管理站资金40万元用于购买“金钥匙.安心得利”人民币理财产品，该产品到期后，本息均返回至该账户，所获利息2832.88元被二被告人平分。
4、2013年12月24日，被告人周某将其保管并存放于账上的能源管理站资金30万元用于购买“金钥匙.安心得利”人民币理财产品，该产品到期后，本息均返回至该账户，所获利息1627.4元被二被告人平分。
2014年3月31日，泰和县人民检察院工作人员通知被告人蒋某、周某到该院接受调查，二被告人主动如实交代了检察机关未掌握的挪用公款的事实。案发后，被告人蒋某、周某分别将所得赃款4751元交至检察机关扣押。
上述事实，有公诉机关提交并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、事业单位法人证书、泰和县某文件、干部履历表、聘用干部审批表以及能源管理站出具的证明，证实能源管理站系泰和县某局下属的全额拨款事业单位，法人代表为蒋某，2003年1月20日蒋某被泰和县某局任命为能源管理站站长，周某系能源管理站职工，2004年1月至2012年担任报账员，2013年至案发任能源管理站会计。
2、证人刘某的证言，证实能源管理站经某局的同意，在国债沼气项目实施过程中，会少做多报，这样能源管理站就会产生资金结余。这些结余资金是公款。自己要求能源管理站将结余的资金全部用于国债沼气项目建设，蒋某曾经也给自己说过用这些结余资金走访相关领导，但自己不清楚他走访了谁。
3、证人段某的证言，证实能源管理站存在账外账的现象，资金主要有工程池质保金、规划设计费以及套取的沼气建设项目资金余款。能源管理站主要是通过以旧抵新的方式虚报新建沼气数量套取国债沼气项目专项资金。除此之外可能还存在纯粹虚报沼气池数量以套取国债资金的情况。这些资金主要用于建池的提标费用，还有一部分用于其他开支，具体情况要问蒋某站长。自己从2008年开始就将账外账资金和账目交给了蒋某，不再管理账外账了。
4、证人曾某的证言，证实其从2009年8月担任能源管理站出纳至今，从自己保管的技工工资存折、银行卡以及材料供应商存折中总共转了130余万元给周某，这些钱都是能源管理站从国债沼气项目中套取的沼气项目专项资金。这些钱听蒋某说一部分用于提高建池农户的补助标准，支付建池材料款，还有一部分用于发放站里工作人员的福利以及下乡补贴。
5、证人郭某的证言，证实能源管理站的账外账资金主要是能源管理站通过改造维修的沼气池冲抵新池报账的形式虚套沼气项目专项资金。这些资金主要用于提高沼气项目标准补助，还有一部分用于发放能源管理站工作人员的福利及公务接待的费用，账外账是由会计周某管理的。
6、证人杨某的证言，证实被告人周某在上述案发时间，在中国农业银行泰和县某支行多次购买了上述金额的银行理财产品。
7、能源管理站出具的由被告人周某书写的能源管理站账外资金收支情况说明，证实从2010年以来，能源管理站账外资金收入有179.5749万元，支出122.944307万元，截至案发周某保管的账外资金尚结余56.630593万元。
8、中国农业银行户名为周某的2010年至2014年3月的账号交易明细，证实周某用于存放能源管理站账外资金的交易情况以及购买理财产品的派息情况。
9、中国农业银行理财产品认购、申购委托书、投资理财业务凭证、理财产品协议、个人投资者风险承受能力评估问卷，证实被告人周某用其保管能源管理站账外资金的账户购买中国农业银行理财产品的情况。
10、泰和县人民检察院反贪局出具的归案情况说明，证实了泰和县检察机关在调查泰和县国债沼气项目等专项资金使用情况时，通知能源管理站站长蒋某及会计周某到检察机关接受调查。在对蒋某、周某的询问过程中，蒋某、周某主动如实交代了检察机关尚未掌握的挪用公款的犯罪行为。
11、被告人蒋某、周某对上述犯罪事实供认不讳。
据此，原判认为，蒋某、周某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款46万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，二被告人的行为均构成挪用公款罪。泰和县人民检察院工作人员通知被告人蒋某、周某到该院接受调查，二被告人主动如实交代了检察机关未掌握的挪用公款的事实，系自首，依法可减轻处罚。二人在共同犯罪中所起作用相当，均属主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第九十一条，第九十三条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，以挪用公款罪分别判处被告人蒋某、周某有期徒刑二年。
蒋某上诉及其辩护人辩护提出其主观上没有挪用公款进行营利的故意，原判认定其挪用公款数额有误，应该核减能源管理站收取的11.974万元的押金和质保金，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚适用缓刑。
周某上诉提出其主观上没有挪用公款的犯罪故意，原判对其量刑过重，请求二审人民法院对其适用缓刑。周某的辩护人辩护提出，周某主观上没有挪用公款的故意，其行为不构成挪用公款罪，即便构成犯罪，周某有自首情节，且其是经过单位主要领导同意才挪用公款购买理财产品，原判对其量刑过重，请求二审人民法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，二审认定的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人蒋某、周某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款46万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，二人的行为均已构成挪用公款罪。蒋某、周某在侦查机关未对二人立案前，主动交代了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。蒋某上诉及其辩护人辩护提出挪用公款的犯罪金额应该核减能源管理站保管的他人缴纳的11.974万元的押金和质保金的意见。经查，能源管理站是泰和县某局出资开办的，站长由泰和县某局任命并在某局领导下开展工作。虽然周某保管的“小金库”的资金中，含有他人缴纳的11.974万元的押金和质保金，但该款一旦发生毁损、灭失，最终还是要由国家代为偿还，故周某保管的“小金库”中他人缴纳的11.974万元的押金和质保金理应属公款，蒋某上诉及其辩护人辩护提出的该意见，与法律规定不符，不予采纳。蒋某、周某擅自将能源管理站“小金库”中的资金购买银行理财产品，所得收益由二人均分，二人的行为属挪用公款进行营利活动，二人的行为构成挪用公款罪。故蒋某、周某上诉及其辩护人提出蒋某、周某主观上没有挪用公款的故意，二人的行为不构成挪用公款罪的意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。鉴于蒋某、周某有自首情节，案发前所挪用的公款已经全部返还，没有给国家造成损失，可在原判基础上对二人再予从轻处罚，但二人要求适用缓刑的意见不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第九十一条，第九十三条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省泰和县人民法院（2014）泰刑初字第80号刑事判决中对被告人蒋某、周某的定罪部分，即被告人蒋某、周某犯挪用公款罪；
二、撤销江西省泰和县人民法院（2014）泰刑初字第80号刑事判决中对被告人蒋某、周某的量刑部分，即判处被告人蒋某、周某有期徒刑二年；
三、上诉人蒋某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2015年3月31日止。）
四、上诉人周某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 张才长
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李 毅