四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第467号
上诉人（原审原告）朱学玉，女，汉族，生于1966年3月6日，住四川省三台县。
委托代理人袁晓敏，四川心精诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆西江建设（集团）有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号14-1。
法定代表人唐爱群，该公司总经理。
委托代理人蔡义路，四川光标律师事务所律师。
上诉人朱学玉因与被上诉人重庆西江建设（集团）有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第972号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1.原告在被告承建的凯旋国际广场项目部DEF座E座处工作，平均工资为2900元／月，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2011年6月19日9时40分，原告在楼梯间与塔吊配合吊运模板时，（由于久等指挥塔吊人员未果），因模板受阻，塔吊在调整吊钩时，下降速度太快，原告躲避不及，导致其左手腕被压伤，当即被送往德阳市第二人民医院住院治疗，经该医院诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折伴脱位；左腕皮肤裂伤。原告住院23天后于2011年7月12日出院，出院医嘱休息2至3个月。原告住院期间由其母亲和配偶轮流护理，被告未安排护理人员。出院后，德阳市第二人民医院因原告左桡骨骨折陆续为其出具了自2011年10月14日起至2011年11月14日止期间需要休息的休假证明，原告也未再回到被告处工作。
2.德阳市人力资源和社会保障局于2011年12月12日作出的《认定工伤决定书》（德人社伤决字（2011）第669号）认定原告本次受伤为工伤。德阳市劳动能力鉴定委员会于2012年1月12日作出的《德阳市职工因工（职业病）伤残程度鉴定表》（鉴字（2011）1076号）鉴定原告伤残等级为七级，原告为该鉴定已垫付鉴定费300元。四川省劳动能力鉴定委员会受德阳市旌阳区人民法院委托于2013年4月19日作出的《四川省职工因工伤残劳动能力委托鉴定表》（再鉴字（2013）55号）鉴定原告伤残等级为八级。
3.双方当事人于2011年12月30日签订了《朱学玉意外伤害补偿协议》，该协议约定被告支付原告因本次伤害涉及的全部费用57000元，原告自愿提出与被告解除劳动关系。协议签订后，被告按照协议约定支付原告上述费用57000元。德阳市旌阳区人民法院于2013年8月22日作出的（2012）旌民初字第2604号民事判决书，判决撤销上述协议。四川省德阳市中级法院于2014年8月26日作出的（2014）德民一终字第261号民事判决书，判决维持旌阳区法院撤销该协议的判决。
4.原告于2014年9月29日向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1.西江建设公司为朱学玉购买劳动关系存续期间的法定社会保险（2011年6月至解除劳动关系之日止）；2.解除双方劳动关系，西江建设公司向朱学玉支付一次性伤残补助金31900元（2900元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金29224元（3653元／月×8个月），一次性伤残就业补助金65754元（3653元／月×26个月），停工留薪期工资待遇63800元（2900元／月×22个月），住院伙食补助费460元（20元／天×23天），护理费1840元（80元／天×23天），再医费8000元，再次住院伙食补助费460元（20元／天×23天），再次护理费1840元（80元／天×23天），鉴定费300元，交通费1000元，以上共计204578元，扣除被告支付的57000元，还应支付147578元。该委于2014年12月24日作出德劳人仲裁字（2014）289号仲裁裁决书，裁决结果：1.双方劳动关系于2011年12月30日终止；2.西江建设公司于该裁决生效后十五日内到德阳市社会保险局为朱学玉补缴2011年6月至2011年12月期间的基本养老保险、生育保险、工伤保险、基本医疗保险、失业保险，其中属单位缴纳部分由被申请人承担，属个人缴纳部分由申请人承担，因补缴社会保险产生的滞纳金由被申请人承担。申请人该期间月工资2900元；3.西江建设公司于该裁决生效后七日内支付朱学玉工伤待遇共计54254.00元（其中，一次伤残补助金2900元×11个月=31900元、一次性伤残就业补助金和医疗补助金2363元×26个月=61438元，停工留薪期工资2900元×5个月=14500元、住院伙食补助费12元×23天=276元，护理费80元×23天=1840元、鉴定费300元、交通费1000元，抵扣57000元）；4.驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁，诉至原审法院。
以上事实，有当事人陈述、认定工伤决定书、伤残能力鉴定表、住院病历、仲裁裁决书等证据予以证实。
原审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间劳动关系解除的时间问题。原告主张双方的劳动关系一直在存续，并请求法院予以解除；被告抗辩称双方的劳动关系已于2011年12月30日签订补偿协议时解除。根据庭审中查明的事实，原、被告达成的“朱学玉意外伤害补偿协议”中显示原告自愿与被告解除劳动关系。原告因该“补偿”明显低于“工伤赔偿”提起诉讼请求撤销该协议，后经法院判决撤销了该协议。该协议的撤销与双方劳动关系是否解除并无必然联系，该协议签订后，双方劳动关系事实上已经终止，并不因为协议的撤销而有变化。因此，原审法院对被告的抗辩意见予以采纳。
由于被告未为原告缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，原告的工伤待遇应由被告承担。各项工伤待遇：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定，标准按照双方劳动关系解除时德阳市上年度（即2010年）职工月平均工资2363元计算，两项合并计算26个月，即61438元（2363元／月×26个月）；
原告主张的一次性伤残补助金符合法律规定，按照原告本人工资2900元／月计算11个月，即31900元（2900元／月×11个月）；
原告主张的停工留薪期工资，根据原告治疗及医嘱休息时间，原审法院支持5个月的停工留薪期工资14500元（2900元／月×5个月），超出部分因不符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，原审法院不予支持；
原告主张的住院伙食补助费343元（15元／天×23天，限原告诉请）、护理费1764.79元（76.73元／天×23天），符合法律规定，予以支持；
原告主张的交通费，原审法院酌情支持1000元；
原告主张的鉴定费300元，原审法院凭票据予以支持；
原告主张的再医费、再次住院伙食补助费、再次护理费，证据不足，不予支持；
综上，被告应当支付原告的工伤保险待遇共计111245.79元（一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金61438元＋一次性伤残补助金31900元＋停工留薪期工资14500元＋住院伙食补助费343元＋护理费1764.79元＋交通费1000元＋鉴定费300元），扣除被告已支付的57000元，还应向原告支付54245.79元。
为此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，参照《四川人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》（川府发（2003）42号）第八条之规定，判决：一、原告朱学玉与被告重庆西江建设（集团）有限公司之间的劳动关系于2011年12月30日终止；二、被告重庆西江建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱学玉支付工伤待遇54245.79元；三、驳回原告朱学玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应征收案件受理费10元，由原告朱学玉负担。
宣判后，原审原告朱学玉不服，向本院上诉称：上诉人与被上诉人的劳动关系应当自上诉人提出解除时终止，上诉人的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当按照双方解除劳动关系时的上一年度月平均工资标准3453元／月计算。原审法院关于停工留薪期时间认定错误，应当计算22个月。上诉人的再医费及再次住院的住院伙食补助费及护理费应当得到支持。请求撤销德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第972号民事判决，改判被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇共计141984.58元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人重庆西江建设（集团）有限公司辩称：就赔偿，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
1、关于上诉人的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准问题。
上诉人的受伤经德阳市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（德人社伤决字（2011）第669号）认定为工伤。经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，上诉人构成工伤八级伤残。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，被上诉人作为用人单位，不能单方解除与上诉人的劳动关系。尽管上诉人与被上诉人在2012年12月30日达成的《朱学玉意外伤害补偿协议》中载明，上诉人自愿解除与被上诉人的劳动关系，但上述协议经本院（2014）德民一终字第261号民事判决书判决撤销。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，《朱学玉意外伤害补偿协议》自始无效。因此，上诉人与被上诉人的劳动关系在2012年12月30日并未解除。2014年10月8日，上诉人因工伤保险待遇纠纷向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金两项工伤保险待遇，根据工伤保险条例第三十七条（二）项、参照《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条的规定，视为上诉人提出解除与被上诉人的劳动关系。上诉人要求按照2013年度的平均工资3453元／月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合法律规定，本院予以支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。上诉人的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计89778元（3453元／月×26个月）。
2、关于停工留薪期间的计算问题
《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”本案中，上诉人住院23天后出院，出院医嘱为休息2至3个月。因此上诉人停工留薪期间为3个月23天。上诉人要求计算22个月停工留薪的工资，证据不足，本院不予支持。因此上诉人的停工留薪期的工资为11766.67元（2900÷21.75×23＋3×2900），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
3、关于再医费及再次住院的住院伙食补助费及护理费是否应当支持的问题。
上诉人向法院提交的《医药费缴费通知》，主张再医费等费用8000元，因该笔费用尚未实际发生，本院不予支持，可在该费用发生后另行主张。
综上，上诉人的各项工伤保险待遇为136852.46元（一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金89778元＋一次性伤残补助金31900元＋停工留薪期工资11766.67元＋住院伙食补助费343元＋护理费1764.79元＋交通费1000元＋鉴定费300元），扣除被上诉人已支付的57000元，被上诉人还应支付79852.46元。原判认定事实部分有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第972号民事判决；
二、解除朱学玉与重庆西江建设（集团）有限公司之间的劳动关系；
三、重庆西江建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内再向朱学玉支付各项工伤保险待遇79852.46元；
四、驳回朱学玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人重庆西江建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 张天天
审判员 罗德东
二〇一五年十月八日
书记员 周淇淇