陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕08刑终268号
原公诉机关绥德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔桂花，男，汉族，文盲，2016年11月8日因涉嫌犯挪用公款罪被某县人民检察院取保候审，2017年11月7日被该院变更强制措施为监视居住。2018年1月2日被某县人民法院取保候审，同年5月25日被某县人民法院依法决定逮捕并于同日执行逮捕，现羁押于某县看守所。
上诉人（原审被告人）崔建银，男，汉族，2016年11月8日因涉嫌犯挪用公款罪被某县人民检察院取保候审，2017年11月7日被该院变更强制措施为监视居住。2018年1月2日被某县人民法院取保候审，同年5月25日被某县人民法院依法决定逮捕并于同日执行逮捕，现羁押于某县看守所。
原审被告人崔昆荣，男，汉族，2016年11月8日因涉嫌犯挪用公款罪被绥德县人民检察院取保候审，2017年11月7日被该院变更强制措施为监视居住。2018年1月2日被绥德县人民法院取保候审，同年5月25日被绥德县人民法院依法决定逮捕并于同日执行逮捕，现羁押于绥德县看守所。
绥德县人民法院审理绥德县人民检察院指控原审被告人崔桂花、崔昆荣、崔建银犯挪用公款罪一案，于2018年6月20日作出（2018）陕0826刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人崔桂花、崔建银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年某市交通局下达实施某县某镇某村至某村通村公路，项目里程2.8公里，要求自筹资金28万元。该村得到镇政府同意后，先后筹得捐助款37.63万元。在筹款期间，2013年4月8日该村时任村支部书记的被告人崔桂花让时任村主任的被告人崔昆荣、时任村会计的被告人崔建银携带20万元给某县交通局交款。该二人搭乘本村村民崔某的车在某县农业银行将其中的10万元打入某县交通局账户。崔某以做生意周转为由提出借款，被告人崔昆荣、崔建银、崔桂花先后同意将余款10万元借给崔某。当日被告人崔建银要求崔某打下借条（借条时间为2013年4月20日）。后崔某又以做生意为由于2013年4月30日、5月10日先后两次向时任村主任的被告人崔昆荣分别借到捐助款1.2万元、0.7万元，被告人崔桂花、崔建银知情并同意。崔某三次借得捐助款共计11.9万元进行营利活动。
另查明，三被告人在案件审理期间已将涉案款项全部退缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、户籍证明，证明被告人崔桂花、崔昆荣、崔建银均系成年人，作案时均已达到刑事责任年龄。
2、某县某镇人民政府出具的证明，证明被告人崔桂花2012年8月至2016年7月担任某村支部书记；崔昆荣2012年8月至2015年2月担任某村主任；崔建银2012年8月至2016年6月担任某村会计，2016年9月至今任村支部书记。
3、榆林市交通运输局关于下达2013年通村公路建设投资计划的通知【榆政交发(2013)***号】，证明2013年9月4日榆林市交通运输局给各县区交通运输局下达的关于2013年通村公路建设投资计划，其中某县某路至某村总投资613万元，其中中央投资车购税368万元，市县自筹245万元，通水泥路段行政村为某村、某村。
4、某县交通运输局出具的情况说明，证明根据榆政交发(2013)***号文件要求，该局于2013年6月招标建设某镇某路至某村公路7.8公里，其中某村段2.8公里，按照当时建设成本为每公里52.5万元，其中省补助每公里40万元，自筹每公里12.5万元。按照陕交发(2006)**号文件，按照里程，鼓励某村自筹28万元，由于某村自筹资金困难，申请减少自筹资金，最后只缴纳了10万元，剩余短缺资金由该局垫资修建。
5、某镇人民政府出具的关于某镇某村2013年度硬化乡村道路的情况说明，证明2013年按照县交通局文件精神要求，经镇政府研究同意某村硬化乡村道路，要求村干部崔桂花、崔昆荣、崔建银高度重视，积极配合此项工作，严格按照文件精神将村集体自筹部分道路硬化基金打入县交通局账号，保证自筹资金专款专用。
7、崔建银提供的某村村委会会议记录、某村账单、某村村民按粮食直补田水泥路收费账单、某村村民外出捐款单、某山捐款条据，证明款项来源、收入、支出、结余情况。
来源收入：村民外出捐款18.83万元；某会捐款10万元；村民粮补款8.86万元，合计37.69万元，去掉崔某直补款600元，在崔某捐款内下600元，总合计37.63万元。
总支出：交通局交款10万元（实际应缴28万元）；村里其他开支7.0465万元；崔某借款11.9万元；开支总计28.9465元。
结余：8.6434万元。
8、中国农业银行现金缴款单、某交通局提供的记账凭证，证明2013年4月8日某镇某村崔昆荣给某县财政专项资金报账专户账号缴款10万元，款项来源为公路款。
9、中国农业银行银行卡交易明细、银行卡存款凭条，证明崔某名下的卡号为（622848294065858****）的农业银行卡于2013年4月8日存入现金人民币7万元。
10、借款单，证明2013年4月20日崔某借到某村人民币10万元；2013年4月30日崔某借到崔昆荣人民币12000元；2013年5月10日崔某借到崔昆荣人民币7000元。
11、证人崔某的证言，2013年4月8日，崔昆荣、崔建银让我开车送他们到政府交通局交款。他们打完款还剩10万元，说是拿着不安全，又没有农行卡。我说我有农行卡，养兔需要钱，给周转几天。崔建银、崔昆荣就同意了。就在我的农行卡上存了7万元，3万元现金带在身上。回到村里，当天晚上我到崔建银家里补了借条。一段时间后，我就给崔昆荣说养兔还缺点资金周转，崔昆荣给借了12000元，打了借条。又过了几天，到崔昆荣那又借了7000元，也打了借条。我知道这些钱都是村里修路募捐的钱。钱投资养兔场地建设，养殖交通工具、饲料等。因养兔全赔了，现在没钱还，有了钱一定还。某干部和我要了很多次钱，他们还通过其大哥、二哥向其要过。我直接没有和崔桂花借过钱，让崔建银给崔桂花说过，崔桂花也同意给借了。三张借条都是我打的。手印也是我摁的。借10万元的时间是2013年4月8日，但借条上不知为什么写了2013年4月20日。
12、鉴定意见，证明经陕西省人民检察院司法鉴定中心文件检验鉴定，本案2013年4月20日、4月30日、5月10日借据中“崔某”的签字笔迹与样本中崔某的签名为同一人书写。
13、汇款收据复印件，证明三被告人在案件审理期间已将赃款全额退缴。
14、被告人崔桂花、崔昆荣、崔建银对上述证据无异议，其供述能与上述证据相互印证。
上述证据来源合法，经庭审质证，与本案有事实关联，能够相互印证形成证据锁链，证实本案的基本事实。本院予以采信，并作为定案依据。
据此，原审法院认为，被告人崔桂花、崔昆荣、崔建银作为村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府管理社会捐助的修理通村公路事业款期间，利用职务上的便利，将该部分款项中的119000元挪用给他人进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用公款罪，公诉机关指控的三被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人崔昆荣辩称其不属于国家工作人员，涉案资金属于集体所有。经查，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事社会捐助公益事业款物的管理，就属于“其他依照法律从事公务的人员”，即可成为挪用公款罪的主体，且该款项来源于公益事业的社会捐助，属公共财产，故被告人崔昆荣的辩称本院不予支持。三被告人在司法机关立案后能主动配合调查，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚；三被告人在案件审理期间能主动全部退赃，减少了其行为造成的社会危害，可酌情从轻处罚。本院根据三被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的规定，判决如下：一、被告人崔桂花犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人崔昆荣犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。三、被告人崔建银犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。
崔桂花上诉辩称，某村因资金困难而仅向某县交通局缴纳10万元资金，其余短缺资金由该局垫资修建，故某村剩余的自筹资金应属村委会的自有资金，不属公益事业款物之列，故上诉人不具备挪用公款罪的主体构成要件。其出借款项时没有犯罪的主观故意，案发后又积极退还款项，挽回了村集体的经济损失，故原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用免予刑事处罚或缓刑。
崔建银上诉辩称，其虽经手出借10万元资金给崔某，但系以某的名义出借的款项，并非个人决定出借公款，亦未谋取任何私利，其行为依法不构成挪用公款罪。案发后，其积极退还款项，挽回了村集体的经济损失，故原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
二审审理查明的事实与原审判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，二上诉人再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人崔桂花、崔建银、原审被告人崔昆荣身为村民委员会等村基层组织人员，在管理、使用自行筹集的通村公路款项期间，利用职务上的便利，将其中119000元出借给他人进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。依法均应惩处。上诉人崔桂花、崔建银、原审被告人崔昆荣在共同犯罪中作用地位相当，均系本案主犯。关于崔桂花、崔建银上诉所持辩解理由，经查，上诉人崔桂花、崔建银及原审被告人崔昆荣身为某县某镇某村的支部书记、村主任、村会计，均不属依法从事公务的国家工作人员，其所在某村为修建本村至某村的通村公路而自行筹集资金的行为不属协助人民政府从事行政管理工作之列，某县某镇镇政府并未主导、参与筹集过程，亦无政府人员参与，该款完全由村民自行组织解决，应属村民自治范围的管理活动；其次，涉案款项来源及用途不属于社会捐助的公益事业款物。卷中证据显示，二上诉人及原审被告人崔昆荣参与筹集的资金大多来自与某村利益相关的人员或庙会活动，部分资金甚至来源于村民的粮补款，故涉案款项应属某村的自筹资金。上述资金系为某村2.8公里村段的通村公路的修建而筹集，且该项目由中央投资部分车购税以及市县自筹部分资金而共同修建的通村公路建设工程，其受益者亦属某村集体。故某村自筹部分资金并由政府投资修建的专项通村公路工程不属社会捐助的公益事业，村民对自筹资金的管理、使用不适用全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，其主体身份不属其他依照法律从事公务的人员；客观上，某村自筹的资金除缴纳给某县交通局10万元外，下余款项均由村民用于本村其他村务开支，其所有权及支配权利均归村集体所有。故二上诉人及原审被告人崔昆荣侵犯的是某村的集体利益，而非公款或国家公职人员的职务廉洁性。其三人的行为依法应构成挪用资金罪。崔桂花、崔建银上诉所持不构成挪用公款罪之理由，予以采纳。但崔建银给崔某借款10万自筹资金的行为，虽以某村的名义并经其余二人同意，但该出借行为并未经过村民委员会的讨论决定，故其三人明知崔某借用村集体资金用于个人营利活动而私自同意出借，显系个人行为，其行为均已构成挪用资金罪。崔建银所持无罪之辩解理由，不予采纳。鉴于上诉人崔桂花、崔建银、原审被告人崔昆荣在案发后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且在原审期间积极退还挪用款项，挽回了村集体的经济损失，根据其三人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，均可酌情从轻处罚。崔桂花、崔建银上诉所持原判量刑过重之理由，予以采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对二上诉人及原审被告人崔昆荣定性不当，且量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十二条、第四十四条以及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销某县人民法院（2018）陕0826刑初1号刑事判决，即一、被告人崔桂花犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人崔昆荣犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。三、被告人崔建银犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。
二、上诉人崔桂花犯挪用资金罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2018年8月24日止）。
三、上诉人崔建银犯挪用资金罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2018年8月24日止）。
四、原审被告人崔昆荣犯挪用资金罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2018年8月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 李 成