山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1900号
上诉人（原审原告）：牛某1，女，2012年11月19日出生，汉族，榆社县人，学生，现住。
法定代理人：牛某2，男，1978年3月2日出生，汉族，榆社县人，农民，现住，系牛某1父亲。
委托诉讼代理人：薛彦春，山西至一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆社支公司（以下简称人保榆社），住所地：榆社县迎春北路36号。
负责人：陈卫东，经理。
委托诉讼代理人：郑雄，该公司理赔岗职工，特别授权。
被上诉人（原审被告）:榆社县社城镇社城中心学校（以下简称社城中心校），住所地：榆社县社城镇。
法定代表人：范东升，校长。
委托诉讼代理人：王福晋，男，1980年7月10日出生，汉族，榆社县人，榆社县社城镇社城中心学校教师，现住榆社县。
上诉人牛某1、人保榆社因与被上诉人社城中心校生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服榆社县人民法院（2018）晋0721民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛某1委托诉讼代理人薛彦春、人保榆社委托诉讼代理人郑雄、被上诉人社城中心校委托诉讼代理人王福晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人牛某1上诉请求：1、遗漏医疗费中的内固定器定制费用2800元。原判在查明事实中描述“外购下肢内固定器有太原市杏花岭区中心遗嘱的诊断建议，本院予以采信”，但判决本院认为中仅支持医疗费25700.65元，其诉讼请求医疗费为28511.08元（其中内固定费用2800元），核减原判认定的病历复印费9.9元和原判计算误差1.18元，由此原判疏忽，遗漏该内固定器制作费用未予支持。2、营养期和护理期应依本案司法鉴定结论确定，涉及医学专业知识，原判不应自己酌定。因在外地太原就医，两次住院时间很短，合计仅为9天，为确定出院后客观的营养期和护理期，专门向司法鉴定机构提出鉴定申请，司法鉴定机构根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》和牛某1受伤诊断，作出了相应的司法鉴定结论，由此可为牛某1诉讼请求和案件审理获得必要证据支撑。但原判却违背诉讼证据规则，在一审被告未提出抗辩证据的情况下，随意否定该鉴定结论的证据效力，主观酌定营养期限和护理期限。原判该节认定明显错误，应当按照司法鉴定结论确定的180天期限，计算营养费和护理费，据此原判营养费少认定3900元：30元／天＊180天-1500元（原判认定营养费数额）。另，牛某1父母户籍均系农村居民，所在村委会开具有因牛某1受伤不能参加农业生产活动的证明，因此按照农业行业平均工资主张护理人员护理费用，符合案件实际客观情况，原判脱离案件实际，随意否定牛某1父母系农业人员的身份，明显错误，因此原判护理费少认定13621.32元=45871元／365天（2016年山西省农业行业平均工资）*180天-9000元／天（原判认定护理费数额）。以上原判少判决赔偿数额为20321.32元＝医疗费2800元＋营养费3900元＋护理费13621.32元。综上，原判定事实和适用法律错误，请二审法院依法查明、纠正，支持上诉人的诉讼请求，以维护法律的公平、公正和上诉人的合法权益不受损害。
人保榆社辩称，原审认定内固定器费用2800元，不是在医院出具的医疗发票，不属于必要合理的部分，营养费护理期是参照司法鉴定中心的评定规范解释，180天应该是最高的标准，但是实际上我公司是补偿性原则，应当按照住院天数酌情补偿。护理费应该是按照服务行业标准评定的，如果超过3500元应当提交个人所得税纳税证明。
社城中心校辩称，学校的管理制度比较严格，为了预防学生在校期间发生意外，我们在人保榆社入了20万的人身意外伤害险，我们认为应该由保险公司承担。同意牛某1的上诉意见。
上诉人人保榆社上诉请求：一、一审判决认定事实不清一审判决认定精神抚慰金5000元由上诉人承担属于认定事实不清。社城中心校在上诉人处投有校（园）方责任险，根据该公司校（园）方责任保险条款第六条规定：“下列各项损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：…（二）任何性质的间接损失和精神损害”，上诉人对该条款字体进行了加粗，以与其他部分相区别，达到引起投保人注意的目的，并且投保单上有社城中心校的签字确认，因此对于该免责条款社城中心校是明知的。一审法院最终认定精神抚慰金由上诉人承担是与事实相违背，不合理的，属于认定事实不清。二、一审判决超过保险标的利益。社城中心校投保校（园）方责任险是事实，对于鉴定费，依据合同约定上诉人不应当承担责任。故一审判决上诉人承担鉴定费超过保险标的利益。
牛某1方辩称，1、关于精神损害抚慰金，我们认为在一审保险公司也没有向法庭提供投保单，而且在上诉状中也提到了其只是对免责的部分字体进行了加粗，并没有对校方尽到提示告知义务，格式条款对受害人没有约束力，是无效的。即使精神损害抚慰金保险公司不承担的话也应该是由校方承担。2、关于鉴定费，根据保险法64条的规定，保险公司是应当承担的，该鉴定费符合64条规定，是为了确定孩子的伤残损失所支出的必要合理费用，应当由保险公司承担该部分费用。
社城中心校辩称，保单上确实有我们的签字，但是我们入保险的时候并没有跟我们说清楚，我们去了以后只是告我们在哪儿签字在哪儿盖章，保险公司提出的让我们学校承担的责任是不合理的。
牛某1向一审法院起诉请求：1、请求一审被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计92223.4元；2、案件受理费由一审被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的牛某1所提交的证据：照片、保险单及承保人员清单、太原市杏花岭区中心医院两次住院病历、出院证、三份诊断建议书、医疗费单据、牛某1、牛某2、郭书平户口本、牛某2身份证，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：榆社县人民医院检查报告单、转诊单及2017年6月6日金额为134.5元的医疗费票据，姓与牛某1不一致或有涂改，但其时间与牛某1受伤入院时间相吻合，其他信息亦一致，应系笔误，予以采信；伤残鉴定意见书一审被告虽提出了异议，但并无相反证据证明，予以采信；鉴定费是为查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，予以采信；村委会证明，无负责人签名，不符合证据规定，不予采信；外购下肢固定器有太原市杏花岭区中心医院2017年12月2日诊断建议书中医嘱的诊断建议，予以采信；2017年12月8日9.9元病历复印票据不属于治疗病情的直接损失，不予采信；护理期与营养期应根据当事人伤情和医嘱予以确定，对护理期、营养期的鉴定意见书不予采信。一审认定的事实是：2017年6月6日16时40分左右，牛某1在社城中心校在园期间，被同园小朋友荡秋千时碰伤，致右股骨粗隆下骨折，先后在榆社县人民医院、太原市杏花岭区中心医院住院治疗共9天。社城中心校在人保榆社投保有每人限额20万元的校（园）方责任险，事故发生在保险期内。
一审法院认为，双方争议焦点是：牛某1的合理损失是多少，一审被告应否承担赔偿责任，应如何赔偿。牛某1治疗的合理费用有：医疗费25700.65元，有票据证实；住院伙食补助费100元／天×9天=900元；营养费因牛某1系幼儿，又造成骨折，酌情考虑50天，30元／天×50天＝1500元；护理费：牛某1受伤骨折，护理期酌情考虑90天，护理人员无收入证明，医疗机构无两人护理的意见，应按一人计算护理费为：100元／天×90天=9000元；牛某1是农村居民，构成10级伤残，残疾赔偿金为：10082元×20年×10%=20164元；精神抚慰金5000元;交通费考虑牛某1异地住院治疗，酌情支持1000元；鉴定费2500元，以上共计65764.65元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中牛某1在事故发生时四周岁，属于无民事行为能力人，学校无证据证明其尽到管理职责，应对牛某1的损失承担责任。保险公司作为保险人，应在校方责任险保险范围内承担赔偿责任，赔偿牛某1损失为65764.65元。依照《中华人民共和国民法总则》第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《学生伤害事故处理办法》第八条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司榆社支公司在本判决生效后十五日内赔偿牛某1各项损失共计65764.65元。二、驳回牛某1的其他诉讼请求。
本院二审中，人保榆社提交了新的证据：保险条款复印件一份，用以证明我公司应当承担保险责任的范围，精神抚慰金不属于我公司承担的内容。牛某1方质证称，保险条款不属于证据，依旧不能证明就这个免责条款对被保险人进行了提示告知义务。社城中心校质证称，我们好像是没有见过这个条款，我们办理的时候因为多年在那儿入的保险，所以每年就是提交了学生和教师职工的花名，保险公司核对了以后我们去保险公司办了手续，办手续的时候就是让我们在那儿签字盖章，我们没有见过这个条款并且也没有给我们解释过。其余事实与一审查明的一致。
本院认为，二审争议的焦点一是牛某1医药费金额损失如何确定。一审中牛某1方就其主张的外购下肢固定器费用提交了太原市杏花岭区中心医院2017年12月2日诊断建议书及固定器购买发票，一审也予以采信，但一审认定中对该项费用遗漏计算，本院予以纠正，此外一审对医药费计算存在计算笔误本院亦予以纠正，牛某1医药费损失金额应为28501.18元。争议的焦点二是牛某1主张的护理费、营养费如何确定。首先关于护理期和营养期期限确定问题，一审中牛某1提交了司法鉴定意见书，结论为“牛某1损伤后护理期为180日，营养期为180日”，综合考虑牛某1年幼仅5岁，处在身体成长过程中，其在伤后至复学之前休养期间并不能独立自主生活，一审未采信司法鉴定意见书而是酌情核减营养期及护理期没有法律依据且与日常生活习惯相悖，本院予以纠正为牛某1护理期和营养期期限均应为180日；关于护理费计算标准问题，牛某1父母户籍证明职业均为“粮农”，可以佐证牛某1主张的护理费计算标准应是山西省农业行业平均工资标准，本院对牛某1该上诉主张予以支持，牛某1营养费数额应确定为5400元，牛某1护理费应确定为22621.3元。争议的焦点三是人保榆社是否应承担牛某1主张的精神抚慰金及鉴定费。人保榆社主张不予理赔，理由是按照校园方责任保险条款规定其不予理赔，其二审提交了保险条款用以佐证该上诉主张，社城中心校认可其在投保单签字盖章，但否认人保榆社交付过学校该保险条款也否认人保榆社进行过条款的告知和提示说明义务，故人保榆社该上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，牛某1的各项损失为医药费28501.18元、住院伙食补助费900元、营养费5400元、护理费22621.3元、残疾赔偿金20164元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2500元，共计86086.4元，因上诉人牛某1上诉请求主张为比一审判决数额多增加20321.32元，即牛某1上诉请求其损失总额为86085.97元，不超过其实际损失86086.4元，本院予以支持。
综上所述，上诉人牛某1的上诉请求成立，予以支持；上诉人人保榆社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《学生伤害事故处理办法》第八条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更榆社县人民法院（2018）晋0721民初30号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司榆社支公司在本判决生效后十五日内赔偿牛某1各项损失86085.97元；
二、撤销榆社县人民法院（2018）晋0721民初30号民事判决第二项；
三、驳回牛某1的其他诉讼请求。
一审案件受理费923元，二审案件受理费410元，共计1333元，由社城中心校负担863元，人保榆社负担410元，牛某1负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年七月十九日
书记员 许艳玫