新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第91号
上诉人（原审原告）：张建国，男，1966年8月5日出生。
委托代理人：张海波，男，汉族，1946年7月16日出生。
上诉人（原审被告）：陈明生，男，1957年10月22日出生。
委托代理人：陈燕，新疆新石律师事务所律师。
上诉人张建国与上诉人陈明生因合伙协议纠纷一案，均不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，与代理审判员董春芬、胡少丽参加评议的合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人张建国及其委托代理人张海波，上诉人陈明生及其委托代理人陈燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年10月22日，原告张建国与一三六团土地承包户王××签订《土地转让协议》，约定王××将一三六团八连老三号井350亩土地包括机井一眼、砖房五间、井用首部一套、供电设施、全部地下地面管件等设施转让给张建国所有，转让费410000元，张建国于同日支付定金50000元。同年，原农八师一三六团（以下简称一三六团）与张建国、陈明生签订了《一三六团收复弃耕地种植业承包合同》，合同约定甲方将350亩土地发包给乙方，承包期限为八年。2008年3月至11月，陈明生分三次支付王××的丈夫转让费375000元。2008年2月5日，原、被告针对承包的一四四团土地合伙进行清算，并书写了算账清单，第17页记载了“陈总136团支”明细，明细之后记载了“以收到393936（元）”和大写金额，陈明生签名并注明日期。一四四团合伙清算完毕，双方当事人认可一四四团合伙分配比例是各占50%。案件审理中，原审法院根据原告申请，委托鉴定机构对一三六团八连175亩土地2008年至2014年期间土地使用费价格进行鉴定，结论为：评估标的的价格为497266元，土地使用费单价为405.93元／亩。原告支付鉴定费14500元。
原告张建国于2014年4月22日向原审法院起诉称：2007年，原、被告共同承包位于一四四团九连的1200亩土地，约定各自出资200000元，原告负责账目。期间，原、被告商定，待一四四团承包土地到期兑现后，共同合伙承包一三六团八连350亩土地。同年11月，二人将350亩土地接收，共同经营。原、被告对所受让的土地、机井等各享有50%。2008年春，原告因故去湖北打工。2011年，原告从外地返回，被告拒绝承认与原告之间的合伙关系。鉴于双方已无继续合伙的可能，请求判令：解除原、被告之间的合伙关系；对合伙期间的经营情况和财务进行清算；350亩土地中175亩的土地经营承包权由原告享有；被告给付原告在一三六团八连175亩土地的使用费612500元；诉讼费由被告负担。
被告陈明生辩称：原、被告之间不存在合伙关系。2007年，双方在一四四团九连承包过土地，已清算完毕。原告所称双方在一三六团存在合伙关系不属实。
原审法院审理认为：关于双方是否存在合伙关系及是否应当解除的问题。一三六团八连老三号井的350亩地及设施由郭××代理王××对外转让，并由被告实际经营七年。原告与王××签订《土地转让协议》，并交付50000元定金。之后，双方与一三六团签订《一三六团收复弃耕地种植业承包合同》。合同签订后，后期付款及经营管理由被告履行，双方当事人对此事实无争议，但款项来源存在争议。根据案件相关证据，可以认定：原、被告和杜××共同考察诉争的350亩土地，《土地转让协议》签订后，定金50000元来源于杜××，后杜××未参与合伙，被告之后返还了该款；原、被告在对承包的一四四团土地合伙算账时，将上述50000元作为合伙支出计算入账，还把考察一三六团、沙湾等地土地支出费用列入合伙账目，合计5146元；被告两次领取2007年合伙承包一四四团土地的兑现款，也作为由其支付一三六团350亩土地转让费的支出，即“支井款65000元＋172790元=237790元”；上述款项合计292936元，其中287790元（50000元＋237790元）用于支付土地转让费。故一三六团土地承包过程中支出的292936元来源于原、被告在一四四团土地合伙承包中的共同财产，承包一三六团350亩土地应认定为原告与被告的合伙行为，双方合伙关系成立。虽然原告对承包的土地享有份额，但是当年未参与生产经营，无法认定年底收入中原告所占比例，故只认定双方共同投资292936元，按照双方认可的一四四团合伙盈余分配比例各占50%的原则，认定一三六团350亩土地承包原告投入为146468元。至一审审理时，双方没有提供对一三六团承包土地进行算账及协商退伙的证据，故认定双方合伙关系存续，原告要求与被告解除合伙关系，该案起诉状送达被告时，应视为解除通知送达对方，被告不认可合伙关系存在，未提出应当继续履行的异议，该院确认双方合伙关系解除。
关于一三六团八连175亩土地承包经营权应当由谁享有的问题。双方当事人对在一三六团的合伙未进行书面约定，合伙时土地及土地附着物应按出资比例进行分配。现有证据证实双方在一三六团合伙初期土地转让中共同投入425146元（420000元＋5146元），原告投入146468元，约占投资的34.45%。故一三六团350亩土地包括机井一眼、砖房五间、井用首部一套、供电设施、全部地下地面管件等设施有原告34.45%的份额。按此投资比例，该院确认合伙初期350亩土地中原告应享有120.575亩土地经营承包权。
关于被告是否应给付原告175亩土地使用费612500元的问题。虽然原、被告合伙承包350亩土地，但原告未实际参与经营，也未后期投入，被告使用原告120.575亩土地产生收益，双方未就该土地使用如何计算收益达成一致意见，原告通过鉴定确认土地使用费405.93元／亩，要求按照此标准向被告主张土地使用费，因双方均无证据证实合伙期间的盈亏情况，致使无法分配现有资产，且双方未约定土地按租赁方式由被告使用，故原告收取土地使用费于法无据，对该项诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第48条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十六条之规定，判决：一、确认原告张建国与被告陈明生解除合伙关系；二、确认原告张建国对一三六团八连老三号井350亩土地中享有120.575亩土地经营承包权；三、鉴定费14500元由原告张建国承担（已付）。四、驳回原告张建国其余的诉讼请求。案件受理费9925元、送达费90元，合计10015元（原告已预交），由原告张建国负担3505元，被告陈明生负担6510元，被告陈明生负担部分于判决生效之日起十日内给付原告张建国。
上诉人张建国不服原审判决，向本院提出上诉称：一、根据一四四团结算账本第17页、第20页的内容，张建国和陈明生对一三六团350亩土地及设施等投资共计425146元，按照双方认可的一四四团合伙盈亏分配比例各占50%的原则，张建国的投资比例应为212573元。二、双方自2008年至2014年的7年间存在合伙关系，张建国175亩土地及附属设施使用权出资为497264.25元（175亩×405.93元／亩×7年），加上2008年7月23日另给付陈明生妻子投资款30000元，张建国在一三六团350亩土地承包总投入为527264.25元。三、张建国以土地及财物50%份额出资，不实际参与经营，在盈亏不明确的情况下，收取土地及附属设施使用权出资收益497264.25元，不违反法律、法规及政策规定。请求二审法院依法改判：一、张建国对一三六团350亩土地享有50%的经营权；二、陈明生给付张建国一三六团八连175亩土地使用费497264.25元。三、由陈明生承担一、二审诉讼费用。
上诉人陈明生针对上诉人张建国的上诉，口头答辩称：一、陈明生与张建国在一三六团350亩土地上不存在合伙关系，诉争土地系陈明生独自购买。二、根据合同法的规定，不参与合伙经营，只参与盈余分配，在法律上不能认定合伙关系。双方没有合伙，故张建国不存在投资份额。三、一审鉴定机构的鉴定程序违法，对鉴定结论不予认可。综上，张建国的上诉理由不能成立。
上诉人陈明生不服原审判决，向本院提出上诉称：一三六团350亩土地是郭××、刘四化和张国立三家共同共有，郭××受三家人委托，与陈明生达成口头协议，分四次收取陈明生的转让费425000元。之后的每一年均是陈明生与一三六团签订土地承包合同及农副产品购销合同，并由陈明生经营管理该块土地，均与张建国无关。张建国在长达6年的时间内从未管理过问过该块土地。张建国对其所主张的委托陈明生购买一三六团350亩土地，并且约定共同投资经营的事实，没有提供任何证据。原审判决认定事实不清，判决结果错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二项，由张建国承担一、二审诉讼费用。
上诉人张建国针对上诉人陈明生的上诉，口头答辩称：一三六团350亩土地承包过程中的439096元（393936元＋15160元＋30000元）资金投入，来源于张建国与陈明生在一四四团土地合伙承包中的共同资产，故双方在一三六团350亩土地上存在合伙关系。张建国、陈明生在一四四团合伙的条件下，双方口头约定继续用一四四团合伙收益共同投资一三六团350亩土地，原告不参与土地经营，依照民法通则有关合伙的相关规定，双方口头约定张建国以350亩土地50%的经营权投资，合伙经营。综上，陈明生的上诉理由不能成立。
二审中，张建国未提交证据。陈明生向本院提供了如下证据：
（一）证人刘四化和张国立当庭证言，用以证明诉争的350亩荒地系郭××、刘四化和张国立三家共同开垦种植，无论哪一家转让土地，其余两家均认可；转让费已支付给了三家。张建国对证言的真实性、关联性均无异议。本院予以采信。
（二）一三六团发展改革科于2014年12月10日出具的证明。
用以证明该发展改革科否认对2014年5月13日出具关于该团与张建国、陈明生签订《一三六团收复弃耕地种植业承包合同》有关情况的证明的真实性。陈明生陈述称，其与张建国实际并未与一三六团签订上述合同，合同中的签名并非二人本人所签。
张建国虽认可合同中“张建国”的名字非本人所写，但其提出，不清楚“陈明生”的名字是否为陈明生本人所签，故对上述证明不予认可，认为该发展改革科否认之前的证明内容，没有依据。
本院认为，一三六团发展改革科于2014年12月10日出具的证明虽然与之前证明的内容相矛盾，但该证据形式合法，且有陈明生、张建国的陈述印证，同时具有客观性和关联性，应予采信。
（三）2007年（年）终结算账本一册（复印件，共计21页）及新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院2013年1月24日听证笔录一份（复印件）。
上列证据，用以证明原审采信并认定的算账清单第17页是该结算账本中的一部分，结算账本第21页下方内容显示：“2007年决算成本账在明生去144团查账以后两人以账为依据再算。陈明生张建国2008.2.5”，说明第17页显示的内容并非二人的最终算账结果，陈明生到一四四团查账后，陈明生的妻子2008年7月23日到湖北荆州找到张建国，双方经过再次算账，张建国出具欠条155000元后，双方一四四团合伙清算完毕。新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院组织听证时，张建国并未以账本17页为依据提及所谓一三六团合伙之事。
张建国对结算账本的真实性无异议，但认为第1页有涂黑印迹和添加字迹各一处；第17页在“以收到393936（元）”之后有添加的“-50000”字迹。陈明生对此予以认可。张建国认为第17页显示的一三六团合伙的账目没有清算，双方在一四四团和在一三六团的合伙属于两个不同的法律关系。
本院对2007年（年）终结算账本及听证笔录的真实性及关联性予以确认，本院认为，第17页算账清单涉及一三六团荒地的前期支出，已经在双方2007年（年）终结算账目中结算完毕。
（四）2014年9月24日赵连荣出具的“陈明生在144团种地时借本人46000元已还清”证明一份、中国农业银行银行卡存款业务“2008年3月19日贾××卡号存款10000元”、“2010年1月3日刘××卡号存款15000元”回单各一张、确认陈明生于2008年5月6日偿还杜××支付的机井押金50000元的原审法院（2008）石民初字第1738号判决，以及确认陈明生于2008年12月至2012年1月间已陆续支付杜××诉张建国、陈明生民间借贷纠纷案执行案款152000元的原审法院执行案件单据等八份（复印件）。
上列证据，用以证明陈明生从2008年5月至2012年1月期间，按照结算账本第20页所列欠账清单，支付外欠款的情况。另证明其与张建国在一四四团种地时的投资比例并非各占50%。
张建国认为，上述费用均列入已清算完毕的一四四团的合伙清算账目中，与本案没有关联性。结算账本第16页记载双方各投资20万元，表明双方投资比例各占50%。
本院对上述证据的真实性予以确认。关于证明陈明生支付外欠款的事实与本案的关联性问题，本院将结合其他证据综合确认；关于一四四团土地投资比例的问题，结算账本第16页明确记载双方各自“上账”20万元，可以证实双方投资数额相同。因陈明生提供的上述证据仅能证明其支付了部分款项，款项来源并不清楚，因而不足以证明其另外还有个人资金投入，故本院对其提出双方投资比例并非各占50%的主张，不予采信。
本院二审查明：2007年，上诉人陈明生与上诉人张建国共同投资，在第八师一四四团九连合伙承包土地1000余亩。同年7月至10月，双方为了在年底承包土地兑现后重新寻找土地继续合伙承包，先后到沙湾、一三六团等地进行考察。2007年10月22日，张建国、陈明生及杜××同去一三六团，张建国代表合伙人与一三六团350亩土地的种植户王××签订《土地转让协议》，约定：“由王××将350亩土地及机井、首部、供电及地下地面管件等设施转让给张建国一方所有，转让费为410000元，预付定金50000元，余款于2008年1月20日前支付260000元，于2008年12月之前支付100000元”。王××的丈夫郭××代表其在协议书上签名。当日，杜××为陈、张二人垫付50000元定金。2007年11月下旬，张建国离开一四四团九连去往内地。2008年1月底回到石河子。2008年2月5日，张建国、陈明生对2007年二人的合伙账目进行初次结算，其中涉及在一三六团350亩土地的费用支出账目。因2007年的决算成本账需要到一四四团（财务部门）核实，二人当日商定待查账之后再行结算。2008年2月中旬，张建国再次离开石河子。此后至2010年10月期间，张建国一直在湖北等地。2008年7月23日，陈明生的妻子携带双方的结算账本，在湖北荆州找到张建国，经再次结算，张建国共欠陈明生185000元，张建国当场支付30000元现金并出具了155000元的欠条。2008年3月31日，陈明生支付郭××转让费210000元。2008年5月6日，陈明生向杜××偿还垫付的定金50000元。2008年10月8日，陈明生支付郭××转让费120000元；2008年11月4日，陈明生支付郭××转让费45000元。至此，诉争土地的转让费已支付完毕。自2008年起至原审法院2014年4月受理本案时，陈明生一直在种植该诉争土地，张建国未参与经营管理。
另查明：
（一）本案诉争的一三六团350亩土地，为王××、郭××家庭、刘四化家庭和张国立家庭共同开垦的荒地。郭××代表王××与张建国签订的土地转让协议，其他两个家庭均予认可。
（二）2008年7月10日至11月21日期间，张建国、陈明生共向杜××借款187000元（含杜××垫付定金50000元）。2008年5月7日，杜××以张、陈二人借款未还清为由向原审法院起诉，该院因张建国未到庭缺席审理，于2008年7月11日作出（2008）石民初字第1738号民事判决，判令二人偿付杜××借款137000元及利息6640.6元。2008年12月至2012年1月期间，经原审法院执行，陈明生作为被执行人已陆续支付杜××诉张建国、陈明生借贷纠纷案执行案款152000元，该案已执行完毕。
（三）2010年5月13日，陈明生以张建国拖欠其承包款155000元且下落不明为由，向新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院起诉，该院因张建国未到庭缺席审理，于2010年10月12日作出（2010）莫民初字第355号民事判决，判令张建国给付陈明生承包款155000元及利息6858元。此后张建国对该案不服申请再审，该院于2013年1月24日组织双方当事人听证，之后驳回了张建国的再审申请。
（四）2008年2月5日张建国、陈明生对2007年合伙账目初次结算，陈明生签字认可以下款项为双方在一三六团350亩土地合伙的支出：1、支付一三六团350亩土地预付款（定金）50000元；2、支付2008年7月至11月考察一三六团等地土地费用5146元；3、支付一三六团土地转让费（井款）237790元（65000元＋172790元）。以上三项合计292936元。二审庭审中，陈明生辩称：考察土地费用是张建国将已支付的款项计算入账；收取张建国237790元已支付了外欠款，其中用于支付郭××210000元；杜××的50000元与合伙没有关系。
（五）原审法院根据原告申请，于2014年6月25日委托石河子市恒信价格评估事务所对一三六团八连175亩土地2008年至2014年期间土地使用费价格进行鉴定，该所于2014年7月28日出具鉴定报告，结论为：评估标的的价格取整为497266元，土地使用费单价为405.93元／亩。原告支付鉴定费14500元。
本院认为：根据上诉人张建国和上诉人陈明生的上诉请求、理由及各自的答辩意见，本案的争议焦点是：张建国与陈明生在一三六团八连350亩土地上是否存在合伙关系；张建国是否享有一三六团八连175亩土地的承包经营权；陈明生是否应当给付其土地使用费497266元。
张建国与陈明生2007年在一四四团九连合伙承包土地期间，为了继续在2008年合伙承包土地，于2007年10月份与一三六团八连土地种植户签订了土地转让协议并预付了定金。此后，张建国虽然于同年11月下旬离开一四四团九连，再未参与一三六团八连350亩土地的经营管理，且双方对2007年的合伙账目也进行了结算，但不能就此认定双方在该诉争土地上不存在合伙关系，理由如下：（一）张建国代表双方与一三六团八连土地种植户签订了土地转让协议，且前期支付的部分土地转让费来源于双方在一四四团的土地承包合伙收益，说明双方在诉争土地上存在合伙关系；（二）2007年（年）终结算账本及张建国出具的欠据中，没有对在一三六团八连的土地承包合伙关系是否解除作过任何记载；（三）陈明生以一四四团合伙关系已经清算完毕为由，主张双方在一三六团不存在合伙关系，没有充分证据证实。（四）根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定，公民按协议提供资金，只参与合伙盈余分配，不参与合伙经营、劳动，也可以视为合伙人。因此，张建国、陈明生以一四四团合伙承包中的资产292936元共同用于一三六团八连的350亩土地承包，应认定二人的合伙关系成立。陈明生辩称290936元中的部分款项用于一三六团土地承包，对其余款项不认可。该辩称与本院查明的事实不符，不予采信。因一三六团八连350亩土地其余的转让费系陈明生于2008年年底支付，虽然张建国对承包的土地有一定份额，但其并未参与生产经营，未投入土地种植所需的资金成本，双方也未约定年底盈余分配，故原审未认定张建国年底收入所占比例，只认定双方共同投资292936元，并且以一四四团盈余分配比例各占50%的原则，认定张建国在一三六团八连土地承包投入为146468元，并无不当。由于双方均未提供对一三六团八连承包土地进行算账及协商退伙的证据，原审认定双方合伙关系仍然存续，并从张建国一审诉请解除合伙关系时起，确认双方的合伙关系解除应属适当，本院予以确认。陈明生提出双方在一三六团不存在合伙关系的理由不能成立，本院不予采纳。张建国提出“其投资应为212573元”的相关上诉理由因无充分证据证实不能成立，本院亦不予采纳。
张建国与陈明生就一三六团的土地合伙没有书面约定，合伙时可按出资比例对土地及地上附着物进行分配。因双方对合伙初期土地转让时的共同投入为425146元，而张建国的实际投入为146468元，约占投资的34.45%，故原审认定一三六团八连350亩地包括机井一眼、砖房五间、井用首部一套、供电设施、全部地下地面管件等设施中有张建国34.45%的份额，按此投资比例，张建国享有120.575亩土地经营承包权适当，本院予以确认。张建国提出其享有“350亩土地50%的经营权”的相关上诉理由，本院不予采纳。
张建国与陈明生合伙承包一三六团八连350亩土地期间，张建国未实际参与经营和后期资金投入，双方也未就张建国120.575亩土地如何计算收益达成一致意见。张建国要求计取土地使用费497266元，因双方合伙期间盈亏不明，现有合伙资产无法分配，加之双方也未约定土地按租赁方式交由陈明生使用，故原审以张建国收取土地使用费于法无据为由，不予支持其诉讼请求也无不当。张建国要求陈明生给付其土地使用费497266元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10025元，其中上诉人张建国预交9925元，上诉人陈明生预交100元。上述费用，由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 董春芬
代理审判员 胡少丽
二〇一五年三月四日
代书 记员 陈 丽