广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第90号
上诉人（原审原告）谢太浩，男。
委托代理人谢书永，男。
被上诉人（原审被告）赖振明，男。
委托代理人赖锦忠，男。
被上诉人（原审被告）张伟平，男。
委托代理人黄志斌，广东连洲律师事务所律师。
上诉人谢太浩因侵权责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年，被告赖振明欲在连平县隆街镇沙心村大坪建设水电站，需要占用蛇前落跪（又名洒钱落柜）山场。该山场的持证人是原告祖父谢承忠，但实际经营管理者是原告。被告赖振明遂与原告协商，并于2007年8月31日签订了《协议》，《协议》主体内容如下：“关于赖振明在蛇前落跪建电站筑壹个库容需浸谢承忠山的树木及开压力管道，经双方协商同意无异。壹次性补偿6000元正，以协议之日起。以后双方不得反悔，以此协议为据为证。”双方对《协议》主体内容无异议。但对于该《协议》的备注内容“以后库容需再浸谢承忠山林树木，再补钱。现在计划做伍米高。”双方存在异议。原告称“该《协议》的原件在被告一处。备注内容是签订协议时双方达成一致意见后，由赖振愉执笔增加的。”被告赖振明则称“该《协议》只有一份原件，在原告手中。备注内容字体与主体内容字体不一致，备注内容是未经被告赖振明同意，他人私自增加的，被告赖振明不予认可。”为查清案件事实，法院对备注内容的执笔人赖振愉进行调查询问。赖振愉称“2007年8月31日，原告与被告赖振明签订《协议》时，赖振愉本人在场见证，当时并没有备注内容。备注内容是签订协议后，原告要求赖振愉增加上去的。赖振愉在增加备注部分内容时，并未经被告赖振明的授权许可，也未告知被告赖振明。”2011年6月，被告赖振明将建设好的水电站转让给被告张伟平。被告张伟平于2013年4月16日向连平县工商局申请办理了营业执照。现原告认为双方约定坝高是五米，被告赖振明未与原告协商，也未经原告的同意，擅自将坝高建至九米，比约定高出四米，损害了原告的合法权益，遂具状诉至法院。
原审法院认为，原告与被告赖振明对双方于2007年8月31日签订的《协议》主体内容“关于赖振明在蛇前落跪建电站筑壹个库容需浸谢承忠山的树木及开压力管道，经双方协商同意无异。一次性补偿6000元正，以协议之日起。以后双方不得反悔，以此协议为据为证。”予以认可，故予以认定。因该《协议》已经明确约定，原告同意被告赖振明在其山场“开压力管道”。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，原告主张被告将铺设在其山场的压力管道拆除，应不予支持。
本案争议焦点是《协议》备注内容是否合法有效。原告称“该《协议》的原件在被告赖振明处。备注内容是签订协议时双方达成一致意见后，由赖振愉执笔增加的。”被告赖振明则称“该《协议》只有一份原件，在原告手中。备注内容是未经被告赖振明同意，他人私自增加的，被告赖振明不予认可。”本院对备注内容的执笔人赖振愉进行调查询问时其称“2007年8月31日，原告与被告赖振明签订《协议》时，赖振愉本人在场见证，当时并没有备注内容。备注内容是签订协议后，原告要求赖振愉增加上去的。赖振愉在增加备注部分内容时，并未经被告赖振明的授权许可，也未告知被告赖振明。”对于《协议》备注内容原告及被告赖振明存在不同意见，双方都无法提供《协议》原件。现原告基于《协议》备注内容向两被告主张权利，未能提供该《协议》的原件，也未提供其他证据证实备注内容是双方协商一致后增加的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，负有举证责任的原告应当承担举证不能的不利后果。据此，对原告主张被告电站水坝超出五米部分应拆除的请求，不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告谢太浩的诉讼请求。本案受理费100元，由原告谢太浩负担。
上诉人谢太浩不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判；2、本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院程序错误。本案涉及山场持有证人是谢承忠，与被上诉人赖振明签订《协议》的当事人是谢承忠的三孙子、孙女谢太浩（一审原告）、谢学庭、谢春苗，三人是谢承忠的继承人。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国诉讼法》若干问题的意见第183条，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审“。参加签订协议的三人是必须参加诉讼的当事人，因此，请求河源市中级人民法院依法发回重审。二、一审法院认定的事实不清楚，对《协议》备注部分的内容不支持是明显错误。上诉人、被上诉人双方都未能提供《协议》原件，一审法院查明《协议》备注内容是赖振愉所写，《协议》注明执笔人是赖振愉，是执笔人所写的内容一审法院草率否定有失公平；被上诉人赖振明跟赖振愉是堂兄弟关系，赖振愉又是被上诉人赖振明委托执笔的，赖振愉增加备注内容被上诉人称不知道有背逻辑，一审法院也没有审透《协议》内容。连平县隆街镇洒钱落柜水电站设计图设计的水坝高度不超过5米，一审法院也没有对设计的高度查清楚，超过设计高度的部分理应属于违建，设计高度与《协议》备注内容相吻合，一审法院否定《协议》的备注内容是明显对被上诉人偏袒。一审法院也没有查明《协议》的双方当事人是否合法性，上诉人与当事人谢学庭（又名谢志彬）、谢春苗都是本案涉及山场持证人谢承忠的孙子，谢学庭、谢春苗签合同之日还是不满16周岁的在校学生，是限制民事行为能力的未成年人；上诉人与谢学庭、谢春苗是堂兄妹，没有直接血缘关系，不属于谢学庭、谢春苗法定代理人，被上诉人赖振明在签订《协议》之后一直没有催告谢学庭、谢春苗法定代理人（监护人）追认，依据《民法通则》、《合同法》之规定：与限制民事行为能力人签订的《合同》是无效的。所以本案应认定《协议》为无效协议或者以予认定《协议》备注内容真实有效。综上所述，一审法院程序上错误，在认定证据方面也欠全面，请求查清事实，依法作出公平、公正的判决。
被上诉人赖振明答辩称：上诉人的上诉理由是不能成立的。一、由于时间跨度已超过7年，所以协议找不到原件。况且执笔人赖振愉已出庭作证备注部分不是签约现场所写。如签约现场所写老板的儿子（赖锦赞）在场，为何不叫老板的儿子写备注的内容。虽然赖振愉是被上诉人的堂兄，但原协议的笔迹与备注的笔迹不相同，可见是协议后上诉人人要求赖振愉写上去的，并没有被上诉人授权，也无双方当事人签字。况且，上诉人也无法提供原件和其他证据。备注内容足以证明是未经被上诉人的同意，可见不是双方协商一致后增加的备注，是完全无效的。二、双方协议书签订时间为2007年8月31日，根据上诉人提供的户口本资料，谢学庭出生于1989年8月9日，谢春苗出生于1991年2月2日，即签约时分别满18、16周岁，根据《民法通则》11条规定：18周岁以上公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。同时谢春苗也已满16周岁，依法可以签订普通协议。三、经双方协商同意于2007年8月31日签订此协议，且有执笔证明人在现场；至今电站已建好七年时间，在此期间，对方监护人一直没持反对意见，证明本协议监护人已知悉、同意。四、水利水电局设计图第二页大坝平面布置图坝高15、460、240、合共715公分，实做图并水泥砂浆750公分，实做与图纸高度基本吻合，明显对被上诉人没有偏袒。五、根据《中华人民共和国合同法》相关规定，私自修改合同内容，私自修改部分为无效内容。未经双方协商同意，上诉人被上诉人无需履行相关的责任。基于以上理由，请判决驳回上诉人的诉讼请求，制止上诉人拒不履行协议条款的行为，维护被上诉人的合法权益。
被上诉人张伟平答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原审判决是否遗漏了必须共同进行诉讼的原告。二、上诉人谢太浩与被上诉人赖振明于2007年8月31日签订的《协议》中备注的内容是否真实有效，被上诉人赖振明、张伟平应否拆除压力管道以及坝高超出五米的部分。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于原审判决是否遗漏了必须共同进行诉讼的原告的问题。
根据查明的事实，涉案的地名为蛇前落跪（又名洒钱落柜）的土地的持证人为上诉人谢太浩的祖父谢承忠，实际经营管理者是上诉人谢太浩，对此上诉人谢太浩亦予以认可。上诉人谢太浩主张上述土地存在其他共有权人必须共同作为原告进行诉讼，并未提供证据予以证实，其主张原审判决未追加必须共同进行诉讼的谢春苗、谢学庭作为原告参加诉讼违反了法定程序，理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人谢太浩与被上诉人赖振明于2007年8月31日签订的《协议》中备注的内容是否真实有效，被上诉人赖振明、张伟平应否拆除压力管道以及坝高超出五米的部分的问题。
1、关于被上诉人赖振明、张伟平应否拆除压力管道的问题。经审查，上诉人谢太浩与被上诉人赖振明均予以认可的《协议》内容中，约定了由被上诉人赖振明给予上诉人谢太浩补偿以便被上诉人赖振明开设压力管道，双方应当按照约定履行自己的义务。现上诉人谢太浩认为被上诉人赖振明、张伟平应当拆除压力管道，显然与约定的内容不符，缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人谢太浩于一审提供《协议》复印件，就《协议》中备注的内容主张被上诉人赖振明、张伟平拆除坝高超过五米的部分的问题。经审查，上诉人谢太浩仅提供《协议》复印件，而《协议》备注内容位于《协议》主文以及签名、日期等内容以外。上诉人谢太浩未能就《协议》备注内容经过了合同各方当事人协商一致而予以增加提供充分的证据予以证实，而被上诉人赖振明一直对《协议》复件件中的备注内容不予认可，因此上诉人谢太浩应承担举证不能的法律后果。上诉人谢太浩认为被上诉人赖振明、张伟平应拆除坝高超过五米的部分，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人谢太浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一五年四月十六日
书记员 曾慧舒