江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6141号
上诉人（原审原告）董红琴，女，汉族，1978年8月16日生，工人。
委托代理人李会玲，江苏鸿图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭娟，女，汉族，1982年6月9日生，自由职业。
委托代理人高骏，江苏金长城律师事务所律师。
原审被告南京市六合区人民医院，住所地南京市六合区雄州街道健康巷*号。
法定代表人曾勇，南京市六合区人民医院院长。
委托代理人高长春，男，汉族，南京市六合区人民医院员工。
委托代理人谭小欣，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人董红琴因与被上诉人郭娟、原审被告南京市六合区人民医院（以下简称六合区人民医院）健康权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六东民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人董红琴的委托代理人李会玲、被上诉人郭娟的委托代理人高骏、原审被告六合区人民医院的委托代理人谭小欣、高长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董红琴在原审中诉称，2014年4月12日早晨，其在郭娟经营的电子加工点上班。因厂里停电，郭娟安排其等人去郭娟老公摩托车修理店做工。其在去摩托车修理店途中不慎摔伤。其经过治疗后出院。根据法律规定，雇主应当对雇员工作中的人身损害负责，现请求人民法院依法判令郭娟赔偿其损失合计189284元；本案诉讼费由郭娟负担。
郭娟在原审中辩称，1、现有证据不足以证明董红琴是在上班的途中摔倒受伤。董红琴应就如何受伤的事实承担举证责任，现仅根据其自述不足以认定董红琴是在上班途中还是回家途中受伤。2、其有证据证明“不能确定董红琴是在去上班的途中受伤”。其只是请董红琴等人去其丈夫的摩托车修理店做些贴膜的工作，愿意去就去，不愿意去的可以回家。3、即便能认定董红琴是在上班途中受伤，其也不应承担赔偿责任，因为董红琴不是在从事雇佣活动中受伤，如果存在第三人侵权，其也不应当承担赔偿责任。
六合区人民医院在原审中辩称，1、董红琴诉郭娟系基于雇佣关系，董红琴选择要求雇主承担责任，郭娟应向董红琴进行无过错赔偿。如郭娟认为我单位存在过错，应另行提起诉讼进行追偿。2、董红琴诉郭娟应定性为提供劳务者受害责任纠纷。我单位与董红琴之间应定性为医疗损害责任纠纷。两者系不同的法律关系，无法构成共同侵权，两案不能在本案中一并处理。3、董红琴应当就我方存在过错，以及医疗过错与其损害后果间具有因果关系等事项申请鉴定。综上，追加我方为被告主体不适格，请求驳回董红琴对我方的起诉或诉讼请求。
原审法院查明，郭娟在位于南京市六合区瓜埠保江的手工作坊开展通讯器材加工业务。自2014年3月9日起，董红琴受郭娟雇佣在该作坊工作。2014年4月12日早晨，董红琴照例到手工作坊上班，但因手工作坊停电关门，董红琴等人未能进入该作坊工作。郭娟在作坊门口告知董红琴等人可以到其老公位于滁河闸的摩托车修理店帮忙。其后不久，董红琴在手工作坊与郭娟老公位于滁河闸的摩托车修理店之间的路上因骑电瓶车车速过快、车轮打滑而摔倒受伤。董红琴受伤后由郭娟将其送至南京市六合区瓜埠中心卫生院治疗。2014年4月12日，董红琴被转至六合区人民医院处住院治疗。六合区人民医院对董红琴的入院诊断为血腹；手术名称为横结肠系膜修复术＋腹壁缺损修补术；出院诊断为横结肠系膜破裂、腹膜后血肿、两侧胸腔积液伴两下肺膨胀不全、纵膈积气；出院情况为转院。2015年4月17日，董红琴被转至江苏省人民医院接受进一步治疗。江苏省人民医院对董红琴的入院诊断为纵膈气肿、两肺创伤性湿肺、横结肠系膜破裂修补及腹壁缺损修补术后、腹盆腔积液；手术名称为腹腔引流术、胃造瘘术、空肠造瘘术、阑尾切除术；出院诊断为十二指肠瘘、横结肠系膜破裂修补及腹壁缺损修补术后、慢性阑尾炎伴脓肿、盆腔积液、纵膈气肿、两肺创伤性湿肺；住院情况为治愈。董红琴在治疗期间共花去医疗费185464.85元，其中通过新型合作医疗补偿126209.40元，郭娟先后垫付医疗费28000元，所余31255.45元医疗费由董红琴自己支付。2014年5月18日，董红琴、郭娟在南京市公安局六合分局瓜埠派出所的主持下达成简易治安纠纷调解协议书。2014年10月20日，董红琴起诉至法院。
审理中，董红琴申请对其在本次受伤后的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限等事项进行鉴定，法院依法进行了委托。2015年1月22日，南京正泓司法鉴定所出具宁泓司（2014）临鉴字81号司法鉴定意见书，载明：“1、董红琴的损伤综合评定为九级伤残。2、董红琴的误工期限为120天为宜。3、董红琴护理期限以伤后60日为宜。4、董红琴营养期限以伤后120天为宜。”董红琴共花去鉴定费2100元及相关检查费449元。
另查明，董红琴平时到郭娟手工作坊上下班均经过本案受伤地点。郭娟经营手工作坊未领取营业执照，亦未经工商行政管理部门登记。
上述事实，有当事人双方的陈述、病案记录、门诊病历、出院记录、手术记录、CT医学影像检查报告单、司法鉴定意见书、收费收据、发票、新型合作医疗补偿清单、照片、简易治安纠纷调解协议书等证据予以证实，法院予以确认。
原审法院认为，从现有证据材料可以证实董红琴自2014年3月9日起曾受郭娟雇佣，为郭娟提供劳务，郭娟对此亦表示认可，故董红琴与郭娟形成雇佣关系。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担相应的赔偿责任。
本案的争议焦点为：1、董红琴是在回家途中受伤还是在去郭娟老公摩托车修理店的上班途中受伤；2、董红琴受伤能否认定为在从事雇佣活动中受伤；3、本案能否参照《工伤保险条例》关于劳动者上下班途中受伤的有关规定处理。
一、关于董红琴是在回家途中受伤还是在去郭娟老公摩托车修理店上班途中受伤的问题。因郭娟手工作坊停电关门，董红琴等人无法开始原工作，郭娟告知董红琴等人可自愿决定是否去其老公摩托车修理店帮忙。其后不久，董红琴即因骑电瓶车车速过快、车轮打滑而摔伤，而该受伤地点在郭娟手工作坊与郭娟老公位于滁河闸的摩托车修理店之间的途中，属于在合理的时间内去郭娟老公摩托车修理店上班工作的合理途中。虽然郭娟抗辩董红琴回家及去郭娟老公的摩托修理店工作均要正常经过董红琴受伤地点，无法确定董红琴是在回家途中受伤，还是在去摩托修理点上班的途中受伤，并提供证人证言来证明其主张。但郭娟的陈述及其证人证言并不能排除董红琴是在去郭娟老公摩托修理点上班的途中受伤的可能性，故郭娟的举证并不充分。法院再结合南京市公安局六合分局瓜埠派出所出具的简易治安治安纠纷调解协议书，依法综合认定董红琴在去郭娟老公摩托修理点上班的途中受伤。
二、关于董红琴在上班途中受伤能否认定为在从事雇佣活动中受伤的问题。民事活动必须遵循法律等有关规定，侵害民事权益，应当依照侵权责任法等有关规定处理。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中董红琴上班途中的行为，显然不属于从事雇主授权所指示范围内生产经营活动或其他劳务活动的行为。另外，郭娟并不负责安排董红琴具体的交通方式及上班路线，即董红琴上下班的交通工具及上班路线是由董红琴自主选择，郭娟对董红琴的上班情况不可预知，无法控制，更难以保障。在此情况下，董红琴上班途中的行为不能界定为从事雇佣活动，其在上班途中受伤不能认定为在从事雇佣活动中受伤。
三、关于本案能否参照《工伤保险条例》关于劳动者上下班途中受伤的有关规定处理的问题。法院认为，本案属于侵权法调整范围，不属于工伤赔偿纠纷，不能扩大适用参照《工伤保险条例》关于劳动者上下班途中受伤的有关规定处理，主要理由如下：
1、在法律适用上不宜做扩大解释。侵权法属于民法范畴，而《工伤保险条例》属于社会法的范畴，并不存在侵权行为法参照社会保障法的范畴。将《工伤保险条例》中关于“上下班”的相关规定扩大适用于雇佣关系，是一种不适当的扩大解释。因此，雇员在上下班途中人身受到损害，应由侵权法调整相关权利义务关系，不应扩大解释参照劳动法（工伤）关于劳动者上下班途中的有关规定处理。
2、若参照《工伤保险条例》的有关规定处理会导致雇主权利义务的失衡。劳动关系与雇佣关系属于不同的法律关系。在劳动关系中适用《工伤保险条例》能更好的保护劳动者的合法权益。法律对劳动关系中的用工单位的要求远远高于普通劳务雇佣关系中的雇主，包括支付双倍工资、缴纳工伤保险等。而在雇佣关系中，我国法律对此并无类似规定。在没有工伤保险的情况下，将《工伤保险条例》中关于“上下班”的相关规定扩大适用雇佣关系中，将使雇主承担比劳动关系中用工单位更大的责任，导致雇主权利义务的失衡及社会公平的失衡，不利于社会经济的发展。
3、即使参照《工伤保险条例》，郭娟在本案中亦不应当承担赔偿责任。我国《工伤保险条例》第十四条的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应认定为工伤。本案中，董红琴在上班途中因自行骑电瓶车过快、车轮打滑而不慎摔倒受伤，自己应对事故的造成承担责任，且其受伤并不是因为城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害受伤。因此，即使参照工伤保险条例的相关规定处理，董红琴受伤并不能认定为工伤或比照工伤处理。而《工伤保险条例》在我国已对劳动者实行最大限度的保护，在参照《工伤保险条例》都不能认定为工伤或按工伤处理的情况下，董红琴在上班途中受伤更不能理解为在从事雇佣活动中受伤，郭娟不应就董红琴损害承担赔偿责任。
综上，董红琴要求郭娟赔偿其各项损失合计189284元的诉讼请求，依据不充分，法院不应予以支持。另，董红琴与六合区人民医院之间属于医疗损害赔偿纠纷或医疗服务合同纠纷，与本案不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理，董红琴可另案主张。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：驳回董红琴的全部诉讼请求。案件受理费1246元，鉴定费2100元，合计3346元，由董红琴负担。
宣判后，董红琴不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由对方承担。主要事实和理由：1、原审法院认定事实不清。原审法院认定其属于上班途中受伤的事实错误。其是在从事雇主授权、指示范围内的生产经营活动中受伤。因郭娟夫妻从事多种经营活动，其受雇主郭娟安排从甲车间到乙车间工作区域的途中受伤的，属于从事雇佣活动中。原审法院认定其在上下班途中受伤，属于牵强附会，没有事实依据和法律依据。2、原审法院适用法律错误，显失公平公正。上诉人花去医疗费18万多元，只请求郭娟赔偿18万多元，原审法院驳回其诉请，于情于理于法不容。综上，请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求。
被上诉人郭娟辩称，原审法院认定事实清楚，董红琴诉称其是在从事雇佣活动中受伤的没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告六合区人民医院辩称，原审法院认定董红琴与其医院属于医疗损害赔偿纠纷或医疗服务合同纠纷的法律关系与本案无关，其医院不承担赔偿责任。请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：董红琴主张郭娟承担本案赔偿责任是否有依据。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董红琴认为其按郭娟的指示从手工作坊到郭娟爱人摩托车店的途中系从事雇佣的行为，其在途中受伤后所产生的损失应由郭娟负担。一审中，郭娟申请的两位证人已出庭作证，当时因手工作坊停电郭娟提出可自愿到其爱人的店内做工，而且该两位证人一位直接回家，一位去了郭娟爱人的店内做工，表明当时郭娟并未要求董红琴必须到其爱人的店内做工。其次，董红琴受伤地点系其离开郭娟手工作坊到郭娟爱人摩托车店与董红琴回住处的必经地点，其目前并未能证明其是按郭娟指示到郭娟爱人的摩托车店做工。第三，所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，或雇员行为的表现形式是履行职务或者与履行职务存在内在联系。即使按董红琴所述系上班途中，但董红琴对于交通工具及路线是由董红琴自主选择确定，郭娟对此不可预知、无法控制，该行为显然不属于从事雇主授权指示范围内生产经营活动或其他劳务活动的行为，董红琴认为本案所涉伤情系其履行雇佣行为所导致，由郭娟承担赔偿责任的意见于法无据，本院不予采信。
综上，董红琴的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由上诉人董红琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张可欣