内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民再140号
检察监督机关：赤峰市人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）方玉柱，男，1967年8月28日出生，汉族，农民。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）方玉祥，男，1958年12月4日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：周东义，内蒙古源生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董艳慧，内蒙古源生律师事务所律师。
申诉人方玉柱因与被申诉人方玉祥合伙协议纠纷一案，不服本院（2012）赤民一终字第347号民事判决向赤峰市人民检察院申请检察监督，赤峰市人民检察院作出赤检民（行）监[2015]150XXXXXXXX号检察建议书向本院提出检察建议。本院于2018年1月16日作出（2018）内04民监6号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申诉人方玉柱，被申诉人方玉祥及其委托代理人周东义、董艳慧到庭参加诉讼，本案现审理终结。
方玉柱申诉称，1、一、二审认定事实错误。方玉柱与方玉祥合伙投资项目经过审计为亏损。经过庭审查明方玉祥实际投资20余万元，但取回的投资额达33.9590万元，已超出实际投资额，在项目亏损的情况下，方玉祥还能取得投资收益，不符合常理。在审计报告中均不能查清方玉柱和方玉祥的投资数额及投资收益，在此情形下仍判令方玉柱返还方玉祥工程投资款41734.79元缺乏法律依据。2007年三个月工人工资已经在庭审中查明，证人王某、方某均出庭证实这一事实，而二审法院未对这一事实予以认定。法院裁判遗漏诉讼请求。判决中只确认了合伙期间存放于方玉柱处的物资予以平均分配，未对方玉祥强行拉走的物资作出处理。从所提交的光盘、货车司机和门卫人员的证言看，均能够证实方玉祥强行拉走物资这一事实。在判决中应当对该批强行拉走的物资进行处理，而两级法院均未作出任何处理。要求方玉祥返还其拉走的第三车货物。（2009年9月20日从融冠矿业拉到方玉祥家的那车货，有证人。）2、请求用诚悦审计报告作为裁判依据，原由是审计时四方人员都在现场，每一张条子都是四方人员现场通过的，是真实的支出和收入，并且体现出税的存在。而大信审计是背着方玉柱和方某两人，没有把税款计在成本内。3、诉求索赔从2009年9月24日起到现在近十年的从东乌旗
--赤峰--
呼市为此案所发生的所有车费，误工费，律师费，精神补偿费及其他费用15万元。4、依法返还执行方玉柱的50235.59元现金和执行之日起到返还时的本金和利息。5、二审判决说的两个工资表相符，其实存在（356541.5-289668.14=66873.36）近七万元的差距，不接受这种说词。
方玉祥辩称，1、答辩人从被答辩人方玉柱处支取的款项，均用于合伙工程之中，购买了设备、建筑材料、支付工人工资等，并非收回投资。检察建议书所指的”方玉祥取回的投资款已达339590元”，属于认识错误。方玉祥在合伙施工过程中虽然支取了339590元款项，但这些款项均用在工程之上，方玉祥没有占用，这在方玉柱提供的有关方玉祥书写的支据，以及赤峰大信会计师事务所的审计鉴定报告中都有明确记载，其中支取的148150元为工程材料款、109880元为材料及工资款。而本案事实表明方玉祥为合伙工程支付了几十万元资金，其中有单据的支出就达到466323元，在一审中方玉柱核对账目时已确认方玉祥有单据的实际支出为435293元（详见一审卷宗），即便上述审计报告中确认方玉祥支付的金额仅为407072.10元，但无论按哪一个金额计算，方玉祥在合伙工程当中至少已经支付了40多万元，这与方玉柱手中支取的339590元进行比较，方玉祥根本没有收回任何投资。2、二审法院关于方玉柱的2007年三个月的工资，认定事实正确。在二审中双方的争议焦点其中之一为工资67513.9元没有计入方玉柱的成本是否成立。围绕这一争议焦点二审法院组织了几次庭审，其中在2012年4月24日的庭审中，方某作为证人出庭作证时表明，其所作工资汇总表是根据施工日志计算得出，并不是根据工人实际支取工资的情况，且无法提交原始的施工日志；同时在2012年6月20日的庭审中，审计人员出庭进行了说明，证明审计依据的单据都是由方玉柱提供，其既提供了汇总表也提供了单据，对汇总表中遗漏的方某的工资进行了计算，而其提供的汇总表的数额高于其提供工人支取工资单据的金额，根据方某提供的证言及审计人员按照规定确认汇总表的金额存在虚列情况是合理的。另外，在2012年9月24日的询问笔录中方玉柱本人承认工资表中的工资既有本人支付也有方玉祥支付的，无法凭工资表证明双方谁付了多少工资。综上，二审法院汇总各方意见及证据，没有对方玉柱虚列的工资进行认定是完全正确的。3、原审法院并没有遗漏答辩人的诉讼请求。赤峰市中级人民法院（2012）赤民一终字第347号判决书，其中第一项判决内容是，维持喀喇沁旗人民法院（2009）喀民初字第2486号民事判决第二、三、四项。由此可见，二审法院对被答辩人的物资分割请求维持了一审判决，已经进行了审理作出了判决。另外，被答辩人依据上述判决曾在2014年向喀喇沁旗法院申请了执行，在实际执行过程中因被答辩人提供的清单上的物品缺少详细信息，被裁定终结本次执行程序。以上情况表明原审法院已经对方玉柱的各项诉讼请求进行审理且作出判决，没有遗漏任何一项，同时也完全能够说明被答辩人已经认可了法院的判决，并依判决行使了自己的权利。4、两级法院均未判决将2008年的工程认定为二人的合伙期间产生的收益没有进行分配，但相关的费用支出，特别是2008年度的工人工资支出已经计入到2006-2007年度的工程款之中，显然对方玉祥不公平。两次审计报告，双方提交的都是白条，没有经过法庭质证，依据白条进行审计本身就无法真实反映出双方真实的合伙账目。而且两次审理，方玉柱都对第二次审计报告进行了答辩，如今再争论用哪次审计报告作为依据已经没有意义。我方认为不应该采信诚悦事务所的审计报告。
方玉柱向一审法院诉称，方玉祥将方玉柱在东乌旗兴业集团所属融冠矿业有限公司盖楼设备及一些剩余原材料强行拉走，经索要方玉祥拒付，为此要求方玉祥返还盖一栋楼的设备及剩余原材料。一审认定事实，2006-2007年，双方合伙以赤峰云城建筑有限责任公司的名义与内蒙兴业集团融冠矿业有限公司签订了建筑施工合同，承建内蒙兴业集团融冠矿业有限公司选场食堂及附属设施工程，二人对合伙投入、盈亏未明确约定。经赤峰大信会计师事务所有限责任公司审计认定：”工程总造价为1，438，633.00元，扣除工程材料款638，357.55元、代垫费用35，575.60元，施工项目剩余收入764，699.85元；方玉柱施工项目支出325，113.30元，方玉祥施工项目支出407，072.10元；项目利润32，514.45元”。工程款由方玉柱支取，方玉祥已从方玉柱手中收回投资339，590.00元。另查明，双方合伙承包工程期间，现有合伙物资三轮车一台、推车11辆、有檩子20根、提升架1套，瓷砖10件存于方玉柱处；另一部分方玉柱处（详见物品清单）。原判认为：2006-2007年双方合伙承建内蒙兴业集团融冠矿业有限公司选场食堂及附属设施工程，工程款已由方玉柱全部结算，被告未收回的投资方玉柱应予给付；合伙收入及合伙期间的物资双方未明确约定可平均分配。方玉祥主张2008年合伙期间的收入现有证据不足本院不予支持。一审判决：一、原告（反诉被告）方玉柱给付被告（反诉原告）方玉祥工程投资款67482.10元、利润16257.23元，合计83739.33元于本判决生效后十日内付清；二、存放于原告方玉祥处合伙物资三轮车一台、推车11辆、檩子20根、提升架1套，瓷砖10件，存放于方玉祥处的合伙物资（详见方玉柱提交的有方玉祥签名的物品清单）双方平均分配；三、驳回原告方玉柱的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）方玉祥的其他反诉请求。
方玉柱、方玉祥均不服。方玉柱上诉称，原判认定事实不清，证据采信不当。原审在第一次审计结果出具时，基本事实已查清，而方玉祥也没有申请重新鉴定，那么法院应即裁判，但是原审却久拖不决，并再次为方玉祥作了第二次审计，而该鉴定完全颠覆了第一次的审计结论，即第一次审计结果为亏损186499.80元，而第二次审计结论为施工项目剩余收入764699.85元，施工项目支出732185.40元，项目利润32514.45元。对于第二次审计报告，上诉人存在以下疑虑，一是遗漏了工程应该缴纳的税金68335.07元；二是方玉柱出资、方某经手的工资被人为调整，导致方玉柱被少计67513.9元，因为根据方玉柱提供的票据，确认的工资是326881元，但是审计部门又与方玉柱提交的”2007年工人工资汇总表”进行核对，但只核对部分工资记录，所以就确认多出的部分是虚列工资，显然是错误的。三是方玉柱的代垫费用少计算5156.16元。另外，审计报告中对于方玉祥提供的白条子8949元及招待费2620元予以确认，而对于方玉柱的没有确认。所以按照以上陈述，工程利润应该为负值，即原审认定的项目利润32514.45元-68335元（税金）-67513.9元（人为调整工资）-10000元（方玉祥提供的白条子及招待费）-5156.16元（少计方玉柱的代垫费用）=-118490.61元。那么方玉祥应该承担一半的亏损59245.3元。再者，原审法院将407072.1元确认为方玉祥的原始出资，将从方玉柱手中支取的339590元认定为收回投资，这样定性是错误的，因为二者存在重合，不能单单全部认定为方玉祥的原始出资。综上，请求二审法院予以改判。
方玉祥上诉称，原审认定方玉柱仅给付67482.10元投资款是不正确的，二人合伙过程中，方玉祥先后投资二十多万元，并购买大部分施工设备和材料，而方玉柱仅投资少量资金，不仅已经将投资全部收回，而且所有利润均据为己有，致使方玉祥高息外借他人的款项至今无力偿还。因此应判令方玉柱全部给付方玉祥的投入资金。此外，原判仅认定2006-2007年为双方合伙期间是不正确的，应将2008年认定为合伙期间，因为2008年完成的工程均是2006-2007年工程的收尾工程和附属工程，方玉柱没有再进行任何投资，从赤峰兴业集团所属融冠矿业有限公司拨付的工程款中也很难分清都是哪年、哪项工程款。另外审计报告中已将2008-2009年的部分支付计算到2006-2007年的工程有关方玉祥支出之内，这对方玉祥是不公平的，同时也能够说明2006-2008年的工程是不可分的，所以原审认定方玉祥没有证据证明2008年的工程是二人合伙期间的工程是没有事实根据的，故请求二审法院予以纠正。
在原审两次审计中，审计的所有单据均是双方当事人自行交付给审计机关的，并未经过法院质证认证。其余查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院二审认为，2006年7月10日，方玉祥与方玉柱合伙承建了兴业集团融冠矿业有限公司选场食堂及附属设施工程，该工程总造价为1438633元，其中应扣除兴业集团融冠矿业有限公司提供的材料款638357.55元。双方对以上事实予以认可。方玉柱上诉称，在第二次审计时将工程应缴纳的税款遗漏，虽然方玉祥对此不予认可，并称该税款已经由兴业集团承担了，但是对该主张并未提供证据。此外，方玉祥称税款应该由税务局开具正式发票，对于方玉柱提供的建筑业统一发票（代开）发票联及兴业集团融冠矿业有限公司出具的证明不予认可，但工程施工必然发生税款，作为工程施工方应该承担相应的税款，而方玉柱提供的（代开）发票及兴业集团融冠矿业有限公司出具的证明能够互相印证，方玉祥对此未能提供证据予以反驳，故对方玉柱主张遗漏税款的请求，本院予以支持。方玉柱上诉又称审计部门认定其虚列工资是错误的，因为审计部门在计算方玉柱提交的有方某签字的全部工人工资票据后，又与方玉柱提供的部分工人工资统计表进行核对，认为多出的即为虚列工资，事实是审计部门核对的工人工资表是只是工人部分工资，后方玉柱向审计部门提供全部工资统计表时，审计部门未予准许，为此，方玉柱提供了证人方某和王凤翔出庭，用以证实方玉柱第一次向审计部门提供的工人工资统计表只是2007年三个月的工人工资，是不完整的。但是经本院核对，方玉柱提供王凤翔制作的工资表与方某制作的工资表数额相符，且审计机关给予的解释较为符合客观实际，故对方玉柱的该主张，本院不予采信。对于方玉柱提出审计部门错误的确认方玉祥提供写有工人工资的白条子，因方玉祥对于该白条子中的欠款未能提供相关证据佐证，本院不予确认，待所列工人工资款实际发生给付后，方玉祥可向方玉柱再行主张权利，故该笔款应从方玉祥支出款中予以扣除。对于其他上诉请求，方玉柱在庭审时明确放弃，本院予以准许。方玉祥上诉称，要求方玉柱返还其全部投资款及2008年的利润66260.67元。工程完工后，方玉祥已从方玉柱手中收回了部分投资款，剩余投资款原审已判令方玉柱返还，现方玉祥再要求方玉柱给付其全部投资款于法无据，本院不予支持。对于方玉祥要求分得2008年合伙期间利润66260.67元，因其提供现有证据不足，对方玉祥该主张本院不予支持。综上，原审审计报告认定存有部分瑕疵，应从方玉柱返还方玉祥工程投资款中扣除7837元白条子款，即67482.1元-7837元=59645.1元；在认定项目利润32514.45元基础上，应扣除遗漏税款即32514.45元-68335.07元=-35820.62元，项目亏损35820.62元由方玉祥、方玉柱各承担17910.31元，故在扣除方玉祥承担的亏损数额后，方玉柱应再给付方玉祥工程投资款59645.1元-17910.31元=41734.79元。故原审认定事实错误，依法应予纠正，二审判决：一、维持喀喇沁旗人民法院（2009）喀民初字第2486号民事判决第二、三、四项；二、撤销喀喇沁旗人民法院（2009）喀民初字第2486号民事判决第一项；三、判令方玉柱返还方玉祥工程投资款41734.79元，于本判决生效后10日内付清。
被申诉人方玉祥再审期间提交以下证据：（2014）喀法执字第99号执行裁定书一份。予以证明二审法院对方玉柱提出的物资分割请求进行了判决。方玉柱也依据判决申请了执行。并不存在二审法院遗漏当事人诉讼请求的情况。也可以证明方玉柱是因为无法执行才向检察院申请的检察监督，并不是因为二审法院判决错误。
申诉人方玉柱质证称，对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，对二审判决一直不服。
本院对方玉祥提交证据认证如下：对该份证据的真实性、合法性予以确定，对证明目的不予采信。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致，本院直接予以确认。
本案的争议焦点主要有三个。第一个争议焦点是本案是否存在遗漏诉讼请求的情形；第二个争议焦点是二审对工人工资部分的判决结果是否正确；第三个争议焦点是以哪个审计报告作为本案的裁判依据。关于第一个争议焦点即本案是否存在遗漏诉讼请求的情形。经本院审查，一、二审法院对方玉柱要求分割物资的请求所提交的证据已经进行审查，并作出了”存放于原告方玉祥处合伙物资三轮车一台、推车11辆、檩子20根、提升架1套，瓷砖10件，存放于方玉祥处的合伙物资双方平均分配”的判项，对方玉柱予以分割第三车货物的主张，因没有提供相关的证据，货单上亦无方玉祥本人的签字，方玉祥本人对该货物不予认可，一、二审法院不予支持，并无不当，不存在遗漏诉讼请求的情形。
关于第二个争议焦点即二审对工人工资部分的判决结果是否正确。方某在二审出庭作证时，证明其所作的工人工资表仅凭施工日志制作，且无法提供施工日志予以核对。方玉柱本人承认工资汇总表的工资既有自己的钱也有方玉祥的钱。在无法依据工资汇总表确认双方支付数额的情形下，审计机构只能将工资汇总表和支据进行比对，经对比无论是王某制作的汇总表还是方某制作的汇总表，其汇总表的金额均高于其提供支据的金额，故将其多余的部分列为虚列工资，并无不妥。
关于第三个争议焦点即以哪个审计报告作为本案的裁判依据。本案中主要有两份审计报告，一份是诚悦会计师事务所出具的审计报告，另一份是赤峰大信会计师事务所出具的审计报告。现再审申请人主要对两份审计报告中的工资认定部分有异议。但对工资部分的计算在争议焦点二已经作了详细的论述，并且审计人员在二审庭审中已经出庭作了说明。故二审法院依据赤峰大信会计师事务所的审计结果做出结论并无不当。
综上，申诉人的申诉请求不能成立，二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2012）赤民一终字第347号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙霞
审判员吕岩
审判员高海霞
二〇一八年八月六日
书记员马铮