黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终92号
上诉人（原审被告）：刘兴国，男，1962年8月19日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省汤原县，现同江市香街丽舍小区。
委托诉讼代理人：孙京军，佳木斯正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张廷林，男，1969年5月8日出生，汉族，住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人张升和，佳木斯市永正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黑龙江佳宏纸业集团有限公司，住所地佳木斯市东风区光复路东段。
上诉人刘兴国因与被上诉人张廷林、黑龙江佳宏纸业集团有限公司（以下简称纸业集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2016）黑0805民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘兴国及其委托诉讼代理人孙京军与被上诉人张廷林及其委托诉讼代理人张升和到庭参加诉讼。被上诉人纸业集团经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人刘兴国上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担雇佣责任并不允许被上诉人张廷林撤回对德邦公司的起诉。其上诉理由如下：1、德邦公司与纸业集团签订施工合同而不是上诉人借用德邦公司资质签订施工合同，上诉人是受聘于德邦公司的技术员，受德邦公司法定代表人委托，代表授权在合同书上签名，上诉人的行为是代理行为，职务行为，根本不是上诉人的个人民事行为，依法应由被代理人德邦公司承担民事责任，一审法院审理过张廷林诉纸业集团提供劳务者受害责任纠纷，已认定纸业集团将工程发包给具有施工资质的德邦公司了，故上诉人与张廷林之间不存在雇佣关系，张廷林是周国富找来干活的，一审判决另查明上诉人在2014年曾雇佣张廷林的事实纯属子虚乌有。2、上诉人有联系地址和电话，一审对上诉人采取公告送达，未给上诉人举证期限，上诉人仓促上庭，一审诉讼程序违法。3、本案是必要共同诉讼案件，德邦公司是名正言顺的侵权赔偿义务人，原审法院准许张廷林撤回对德邦公司的起诉势必损害其他共同义务人的利益，法院不应准许其撤诉，根据法律规定，赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应依职权追加其他共同侵权人作为共同被告。4、一审中张廷林只举出经济损失的证据，没有举出侵权的证据，即损害事实与违法行为有因果关系的证据，一审判决证据不足。综上，一审判决事实错误，证据不足，程序上存有瑕疵，实体上显失公平，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张廷林答辩称，1、上诉人称是受德邦公司雇佣，庭审中及庭审后都没有提供相关证据，其谎称是德邦公司技术员同样没有向法庭提供证据予以证明，一审法院认定其借用德邦公司施工资质签订施工合同并雇佣被上诉人是本案客观事实，上诉人的上诉理由不成立。2、答辩人经周国富介绍为上诉人承揽的工程从事木工工作，上诉人与纸业集团签订施工合同并与其结算工程款，上诉人否认这一事实没有证据支持。3、一审起诉后，法院送达从汤原县城户籍地到同江市现居住地都不能查找到上诉人的住址，电话无人应答，短信也不回复，法院只能采取公告送达，德邦公司情况亦是如此，被上诉人因此才撤回对其起诉，一审法院诉讼程序符合法律规定。如果上诉人现在能够提供德邦公司的住所地并与经营者亲自出庭，经法庭查明上诉人确实受雇于他人，被上诉人可以变更追加德邦公司作为诉讼当事人。
一审原告张廷林向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘兴国赔偿医疗费5300元、住院伙食补助费11800元、营养费7000元、护理费16253.28元、误工费20793.42元、残疾赔偿金96812元、精神损害抚慰金1万元；2.纸业集团承担连带赔偿责任；3.被告承担诉讼费及鉴定费。事实和理由：2015年4月14日，张廷林经人介绍为刘兴国承包工程施工。15日，张廷林在施工现场拿取胶合板时，跌入纸浆池。在佳木斯市消防特勤人员参与救援下，将摔伤的张廷林用120救护车送入佳木斯骨科医院住院治疗。张廷林住院治疗118天，刘兴国支付医疗费38000元，张廷林支付医疗费5300元。经佳木斯肿瘤医院司法鉴定所鉴定，张廷林伤残等级为9级；医疗终结时间为伤后200日；住院期间可设一人护理；营养期限为70日。刘兴国以同江市德邦彩钢钢结构有限公司（以下简称德邦公司）的名义与佳木斯金恒纸业有限公司（后更名为纸业集团）签订工程施工合同，雇佣张廷林为其施工，双方形成雇佣关系，而纸业集团将工程发包给无资质的刘兴国及德邦公司，故应当承担连带赔偿责任。
原审判决认定：刘兴国借用德邦公司的施工资质与纸业集团签订施工合同，并雇佣张廷林从事木工工作。2015年4月15日，张廷林在工作现场拿取覆盖纸浆池盖板的胶合板时，不慎跌入纸浆池摔伤。经佳木斯市公安消防支队东风区大队特勤中队救援后，被120急救车送住佳木斯市骨科医院治疗118天，支出医疗费用43615.89元，刘兴国支付医疗费38000元，张廷林支付医疗费5300元。损害造成张廷林右肱骨踝开放粉碎性骨折伴神经损伤，右侧髋臼、右侧坐骨、右侧骶骨、髂骨骨折，右侧11后肋骨骨折，右侧眶内壁骨折。经佳木斯肿瘤医院司法鉴定所鉴定，张廷林伤残等级为9级。2015年7月3日，佳木斯市安全生产监督管理局对张廷林受伤一事介入调查，但是否构成安全生产事故未有定论。张廷林曾于2015年单独对纸业集团提起赔偿诉讼，本院以纸业集团将工程发包给具有施工资质的德邦公司，双方不存在雇佣关系为由驳回起诉，张廷林不服提出上诉，二审予以维持。另查明，刘兴国在2014年亦曾雇佣张廷林为其提供劳务，工作地点为纸业集团。刘兴国留有的地址确认书中的通信地址仍为纸业集团。
原审法院认为：刘兴国长期围绕纸业集团承揽小规模建设工程，并自行雇佣劳务人员，其行为与雇佣人员形成个人之间的劳务关系。纸业集团在施工前，已经尽到了安全警示义务，刘兴国作为实际施工人，应承担雇佣人员施工期间的雇佣责任。张廷林在施工过程中，麻痹大意，未做到自身的注意义务，造成损害后果，亦应承担次要责任。张廷林要求纸业集团承担连带责任，于法无据。根据鉴定意见及住院费票据，本院确定张廷林的损害后果各项费用为：1.住院费43615.11元；2.残疾赔偿金96812元（24203元×20年×0.2）；3.误工费20793.42元（37948元÷365天×200天）；4.护理费16253.28元（50275元÷365天×118天）；5.住院伙食补助费11800元（118天×100元）；6.营养费3500元（70天×50元）；7.鉴定费2000元。
综上所述，张廷林各项损失计194773.81元，刘兴国应承担70%的赔偿责任，确定为136341.67元，扣除刘兴国已经支付的38000元，余款98341.67元由刘兴国承担。根据张廷林的残疾等级，本院确定刘兴国应另行承担张廷林的精神抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四、第二十五条的规定，判决：1、被告刘兴国于本判决生效后立即给付原告张廷林住院费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等，共计103341.67元；2、驳回原告张廷林的其他诉讼请求。案件受理费3555元、公告费263.20元（原告已预交），由原告张廷林负担1367.20元，被告刘兴国负担2451元。
二审期间，上诉人为支持其主张，提交了浆池口防护及水沟防水处理承包合同一份及两份证人出庭证言。经质证，被上诉人张廷林认为，德邦公司是虚构的，不存在的，合同也是假的，不能作为证据使用。上诉人提供的证据证明不了德邦公司的存在，只能证明上诉人是工地负责人，被上诉人受雇于上诉人。本院经审查认为，浆池口防护及水沟防水处理承包合同真实性在被上诉人张廷林诉纸业集团案件中已经质证并确认，本院对此合同予以采信。上诉人提供的两份证人证言既非新证据又缺少其他证据佐证，本院不予采信。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人称其是“受聘于德邦公司的技术员，受德邦公司法定代表人委托，代表授权在合同书上签名，上诉人的行为是代理行为，职务行为，根本不是上诉人的个人民事行为”，于案件两审中并未提供授权委托书等任何有效证据予以证明，该上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条第二款规定，行为人没有代理权，以被代理人名义进行民事活动的，以行为人为当事人。原审法院以上诉人为被告，判令其承担民事赔偿责任，符合法律规定，并无不当。因被上诉人张廷林提供的被告地址及电话，无法送达，原审法院对刘兴国采取公告送达方式进行传唤，符合《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》规定，上诉人主张原审诉讼程序违法的理由，于法无据，不能成立。张廷林一审立案当日即撤回对德邦公司的起诉，是对其诉讼权利的正当处分，不违反法律规定，原审法院准许原告撤诉并无不妥。上诉人在劳动监察部门的调查笔录中承认其是借用德邦公司的资质（超出经营范围）承揽工程，其与德邦公司之间相互连带责任，德邦公司不是必须追加的被告，被上诉人张廷林有权选择共同诉讼或者单独起诉，上诉人依法承担责任后可以向德邦公司主张权利，上诉人要求追加德邦公司参加诉讼的主张不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定及维持裁判文书既判力要求，不予支持。一审中张廷林提供了出警证明、抢险救援出车单、安监局询问笔录等证据，证实了其受伤经过，进而证明了损害事实与违法行为之间的因果关系，上诉人主张被上诉人没有举出侵权的证据、一审判决证据不足的理由与事实不符。综上所述，原审判决事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律及判决适当，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺少事实根据与法律依据，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2451元由上诉人刘兴国承担。
本判决为终审判决。
审判长 晋文红
审判员 高明峰
审判员 姜广武
二〇一七年四月二十四日
书记员 付丽丽