辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽10民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽阳宝林房地产开发有限公司。
法定代表人：李少威，该公司总经理。
委托代理人:柏丽，该公司员工。
委托代理人：史艳军，辽宁文正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁省第三建筑工程公司。
法定代表人：王德云，该公司总经理。
委托代理人：杜桂芝，该公司员工。
委托代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。
再审申请人辽阳宝林房地产开发有限公司（以下简称宝林公司）因与被申请人辽宁省第三建筑工程公司（以下简称省三建）建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院于2017年3月23日作出（2017）辽1002民初7号民事判决。辽阳宝林房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年7月28日作出（2017）辽10民终567号民事判决，维持一审判决。辽阳宝林房地产开发有限公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年3月21日作出（2017）辽民申4067号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人辽阳宝林房地产开发有限公司的委托代理人柏丽、史艳军，再审被申请人辽宁省第三建筑工程公司的委托代理人杜桂芝、吕岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽阳宝林房地产开发有限公司申请再审称：其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百第（二）、（六）项规定的情形。请求再审本案。理由：1、宝林公司与三建公司共同签订两份建设工程施工合同，原一、二审判决认定2010年4月29日签订的《建设工程施工合同》无效结论正确，但适用法律错误。《建设工程（补充）承包合同》为有效合同，该合同是三建公司被确定为施工单位后，双方签订的施工合同，该合同没有违反法律的强制性规定，故该合同为合法有效合同，应当按照此合同确定双方权利义务。（二）原一、二审判决认定事实错误导致判决结果有失公正。1、合同适用错误，应当按照2011年6月8日签订的《建设工程（补充）承包合同》确定工程价款等双方权利义务，假设认定《建设工程施工合同》和《建设工程（补充）承包合同》均为无效合同，那么也应当按照双方实际履行的合同即《建设工程（补充）承包合同》确定工程价款，原一、二审判决依据《建设工程施工合同》进行结算明显错误。2、辽宁天亿司法鉴定所出具的鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为双方结算依据。（1）鉴定程序错误，导致鉴定结论错误。天亿鉴定所出具的鉴定报告应当符合项目工程的实际情况，故其应当在鉴定过程中到现场实际勘查测量核定，但天亿鉴定所仅依据图纸计算工程造价，其鉴定程序明显错误，从而导致鉴定结论错误。（2）鉴定报告中工程量认定错误。原一、二审审理过程中，宝林公司向法庭提供了三建公司未施工的工程内容的相关证据，该部分属于工程施工范围，属于工程结算的工程量范畴，鉴定机构没有到现场勘查，直接依据图纸计算工程价款导致未施工的工程量计入工程价款，未施工的工程价款必须在工程结算时予以扣除，原一、二审法院错误的将未施工部分的工程与已施工工程存在的工程质量问题统一归结为工程质量问题，要求宝林公司另诉明显错误。（3）鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定报告中的一名鉴定人员为会计师，不是造价工程师，其不具有建筑工程造价鉴定资格。3、竣工日期认定错误。原一、二审判决依据2011年12月6日部分房屋钥匙的收条、华阳工程造价公司证明和建业监理公司的证实三份证据，本案的案涉工程为未完工程，存在部分工程没有施工。2011年12月6日收条是为了方便配合其他工种的施工，收条中记载的所交钥匙并非案涉工程的全部钥匙，并不能代表工程交付。华阳工程造价公司证明和建业监理公司的证实均没有工程的具体竣工时间表述，并且前述三份证据与监理公司的监理日记和三建公司自行出具的材料不符，即辽阳市工程质量监督站下发给建设单位辽阳宝林房地产曙光嘉园4#、5#楼和施工单位省三建的《停工通知单》记载2011年11月18日停工，不是竣工；三建公司出具2012年5月29日《情况说明》中记载案涉工程仍存在电梯间门脸、踢脚线等部分抹灰工程没有完工，电线丢失没有重新铺设，5#楼大约6月30日完工，4#楼争取7月15日交付使用。2015年5月29日《曙光嘉园4#、5#商住楼工程结算协议》中记载工程在2012年8月交付使用。因此，原一、二审判决认定的项目竣工时间错误。4、原审判决认定已付工程款数额错误。原一、二审在本案审理期间，未对已付工程款进行核对，仅依据被申请人在鉴定机构提供的资料，直接依据鉴定机构出具的鉴定报告认定欠付工程款（包括已付工程款），根据核对有两笔工程款未计算在已付工程款之内，即2013年4月29入，590371.30元和2011年9月13日的100000元。
辽宁省第三建筑工程公司辩称，一、原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案应以《建设工程施工合同》作为结算依据，该合同是双方真实意思表示，内容符合法律规定，而且经过了建设行政部门备案登记，合法有效，实际是也是按照该合同进行履行的。《建设工程（补充）承包合同》不是当事人的真实意思表示，该合同是在备案合同履行一年多以后由宝林公司提出的，压缩了备案合同的工期，显示公平，属于无效合同，不能作为工程款结算的依据。二、原审判决适用合同正确。鉴定报告合法合理，鉴定程序合法，鉴定报告中的工程量是依据相关材料作出的，辽阳市中级人民法院裁定撤销仲裁裁决书的理由是没有进行辩论，并没有否定鉴定报告的法律效力。鉴定组成员的资质符合法律规定。三、三建公司承建的工程是于2011年12月6日交付给宝林公司的，原审证据可以说明。宝林公司已经在该时间转移占有建设工程，故应视为案涉工程已经竣工。宝林公司提供的2012年5月29日的《情况说明》是宝林公司要求三建公司写的，宝林公司用此证明三建公司是6月份交钥匙的，但也同时证明是三建公司承建案涉工程是“2010年5月1日开工，2011年12月31日竣工，我们按期基本达到竣工条件。”也证明电线丢失后是三建公司组织重新穿线，我们支付了12.5万元的人工费，而“5#楼大大约6月30日完工，4#楼争取7月15日交付使用”，是指第二次穿线的交付时间。三建公司及负责该项目的项目经理垫付工程款，而该工程交付使用6年之久，宝林公司将房屋出售，取得了卖房款，却不给付三建公司，毫无公道可言。综上，一、二审判决正确，请求驳回宝林公司的再审申请。
辽宁省第三建筑工程公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠工程款7,460,000.00元，并且自2011年12月6日起按照同期同类银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，直至欠款全部还清之日止；二、本案的诉讼费及仲裁费、仲裁期间的鉴定费均由被告承担。事实与理由：2010年4月29日原告与被告签订《建设工程施工合同》约定：被告将其开发的曙光家园商住楼4#、5#楼工程发包给原告承建，总建筑面积：12283.1平方米、12928.3平方米；合同价款：34074820.00元，被告每月5日前支付上月已完工程款，按进度拨款：合同工期总日历天数601天，自2010年5月1日起至2011年12月31日。合同签订后，原告按照约定完成施工任务，已于2011年12月6日竣工交付被告使用，同时向被告提交了工程结算材料，报审工程造价为：4#楼19,221,765.00元；5#楼21,673,830.00元，合计40,895,595.00元。经原告与被告协商一致，由被告委托辽阳华阳工程造价咨询事务所进行审核，以审核结论作为双方工程结算依据。辽阳华阳工程造价咨询事务所于2013年1月26日出具审计报告，审定工程造价为：4#15,230,663.00元；5#16,585,998.00元，合计：31,816,661.00元。扣除被告已经支付工程款23,190,000.00元，尚欠原告工程款8,626,661.00元。但是被告虽经原告多次催要，至今没有按照审定结论支付工程款。后原告依据《建设工程施工合同》约定向辽阳仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间辽宁天亿司法鉴定所出具辽宁天亿司法鉴定基审字（2016）第2号《关于辽阳市曙光家园4#、5#住宅楼司法鉴定报告》审定工程总造价为：30667903.93元，被告尚欠原告工程款7,462,878.42元。辽阳市仲裁委员会于2016年9月2日做出辽仲裁（2015）第59号《裁决书》裁决被告于裁决书生效后10日内给付原告工程款7,462,878.42元。后被告向辽阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，辽阳市中级人民法院于2016年11月17日做出（2016）辽10民特24号《民事裁决书》以仲裁庭没有组织当事人进行辩论，程序违法为由，裁定撤销仲裁裁决。原告认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，就工程结算事宜已经在仲裁程序中进行了鉴定，即应当依据该鉴定结论作为双方工程结算的依据，故原告诉至法院。
一审法院认定事实：2010年4月29日，原告辽宁省第三建筑公司（承包人）与被告辽阳宝林房地产开发有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（已备案），工程名称为：曙光家园商住楼4#、5#楼，建筑面积4#12283.1平方米，5#12928.3平方米，开工日期：2010年5月1日，竣工日期2011年12月31日，合同工期总日历天数601天。合同价款为34,074,820.00元。2011年6月8日，原告与被告之间签订《建筑工程（补充）承包合同》，第三条合同期限：2010年5月1日至2011年10月31日。
2010年7月14日，辽阳市建设工程招标投标办公室下发《中标通知书》，曙光家园商住楼4#、5#中标人为辽宁省第三建筑工程公司。
2011年12月6日，原告将4#15-22层钥匙、5#3-22层钥匙、机房间、5#防火门等钥匙移交给被告。
2013年11月19日，辽阳市劳动人事争议仲裁院做出辽市劳裁字【2013】199号仲裁裁决书，第三人潘阳一次性支付申请人朴树军等十六人工资220,640.00元。被申请人辽阳宝林房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
2015年7月10日，辽阳市建业监理有限公司出具情况说明：由辽宁省第三建筑工程公司负责施工的辽阳市宝林房地产开发公司的曙光家园4#、5#住宅楼，于2011年12月初经建设单位组织监理、施工单位进行了初验，对验收存在的问题提出整改意见，后经施工单位整改达到竣工验收要求。
2015年8月31日，辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司出具《证实》，证明辽阳华阳造价事务所在2012年2月接受被告辽阳宝林房地产开发有限公司委托，就辽宁省第三建筑工程公司提交的曙光家园4#、5#住宅楼工程结算进行审核。该初审报告已给宝林公司张涛，后因宝林公司拒绝支付审计费，最终的审计报告没有给宝林公司送达。
2015年7月6日，原告作为申请人以被告为被申请人向辽阳市仲裁委员会提起仲裁，2015年11月25日，辽阳市仲裁委员会委托辽宁天亿工程造价咨询事务所有限责任公司对该案的工程量及工程造价进行鉴定。辽宁天亿工程造价咨询事务所有限责任公司于2016年5月26日出具了辽阳市曙光家园4#、5#楼住宅工程《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：“按备案合同（形象进度）鉴定值为30,667,903.93元，扣除甲供钢材款、甲供商品混凝土、零星材料费、水电费、甲方付乙方工程款，工程造价为7,462,878.42元；按施工补充合同鉴定值为：30,351,275.57元，扣除甲供钢材款、甲供商品混凝土、零星材料费、水电费、总价下浮4%、甲方付乙方工程款，工程造价为6,407,476.61元”。2016年9月2日，辽阳市仲裁委员会做出辽仲裁字（2015）第59号裁决书：（一）被申请人（反请求申请人）辽阳宝林房地产开发有限公司于本裁决书生效之日起10日内给付申请人（反请求被申请人）辽宁省第三建筑工程公司工程款7,462,878.42元，并从2011年12月6日起至2015年7月6日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。（二）驳回被申请人（反请求申请人）辽阳宝林房地产开发有限公司的反请求。……
2016年11月17日，辽阳市中级人民法院做出（2016）辽10民特24号民事裁定书，撤销辽阳仲裁委员会辽仲裁字（2015）第29号仲裁裁决。
一审法院判决，本案涉案工程属于必须进行招标的工程，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效，因此原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程（补充）承包合同》应认定为无效，在两个合同都无效的情况下，应当按照双方实际履行的合同作为结算工程款的依据，2011年6月8日，双方签订的《建筑工程（补充）承包合同》，除《建设工程施工合同》原有的各单体施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、采暖，以外追加了通讯、宽带等，但该补充内容并没有实施，双方实际履行的是《建设工程施工合同》约定的内容，故被告应以辽宁天亿工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《司法鉴定报告书》中按备案合同工程造价为7,462,878.42元向原告支付工程款。对于被告辩称工程交工时间为2012年8月，因2011年12月6日，原告将涉案工程的房屋钥匙移交给被告，且根据辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司出具《证实》，接受被告审计委托的日期为2012年2月，辽阳市建业监理有限公司出具情况说明2011年12月初该涉案工程经过了初验，按照相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期，本案的竣工日期应为2011年12月6日，故对此辩称，本院不予采纳；对于被告辩称辽阳华阳工程造价咨询事务所的审计、建信事务所审计报告和辽宁天亿司法鉴定出具的司法鉴定报告不具有合法性，因辽宁天亿司法鉴定系双方在仲裁期间委托，且被告未提供证据予以证明其不具备合法性，故对此辩称，本院不予采纳；对于被告辩称，原告未履行义务，造成被告相应的损失，因与本案并非同一法律关系，故本院不予采纳；对于被告辩称，原告施工的工程质量存在问题，因其未提供证据予以证明，故本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告辽阳宝林房地产开发有限公司给付原告辽宁省第三建筑工程公司工程款7,460,000.00元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年12月6日起计算至实际给付之日止）；二、仲裁费38,700.00元由原告辽宁省第三建筑工程公司负担6,792.00元，由被告辽阳宝林房地产开发有限公司负担31,908.00元；仲裁期间鉴定费100,000.00元，由被告辽阳宝林房地产开发有限公司负担。上款于判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,020.00元，由被告辽阳宝林房地产开发有限公司负担。
辽阳宝林房地产开发有限公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2017）辽1002民初7号民事判决并发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
本院二审经审理，对一审判决查明事实予以确认。
二审法院认为，涉案工程属于必须进行招标的工程，上诉人辽阳宝林房地产开发有限公司与被上诉人辽宁省第三建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》是在招标之前的行为，违反了《建筑法》、《招标投标法》的有关规定，属于串标行为，应为无效。《建设工程（补充）承包合同》未进行备案登记，应为无效。关于欠付的工程款，由于合同无效，根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”案涉工程未经竣工验收已投入使用，虽上诉人主张双方实际履行的是《建设工程（补充）承包合同》，对此被上诉人予以否认，上诉人对该项主张未提供证据予以证明，一审法院依照鉴定报告中按备案合同确定的工程造价，更符合本案的实际情况及诚实信用原则，因此，对上诉人的该项上诉请求，不予支持。上诉人虽对鉴定结论提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，可以认定鉴定结论的证明力，对上诉人的该项上诉理由，不予采信。关于上诉人提出建设工程竣工日期认定错误问题。根据现有证据，可以认定涉案工程交付时间为2011年12月6日，上诉人的此抗辩理由,不能成立。关于上诉人提出的工程质量问题，因其未提供证据证明其主张事实的成立，此上诉理由，不能成立。关于上诉人提出被上诉人有违约行为的上诉理由，因其未提起反诉，不予审理。
二审法院判决：辽阳宝林房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,020.00元，由上诉人辽阳宝林房地产开发有限公司负担。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查，再审申请人宝林公司在一审时提供的编号为27的《进户反馈单》记载的入户时间是2011年11月。
本院认为，涉案工程属于必须进行招标的工程，再审申请人辽阳宝林房地产开发有限公司与被申请人辽宁省第三建筑工程公司于2010年4月29日签订的《建设工程施工合同》（已备案）早于2010年7月14日中标通知书下发之日，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，此行为属于串标行为，应为无效。双方于2011年6月8日签订的《建筑工程（补充）承包合同》因未进行备案登记，应为无效。在两个合同都认定为无效的情况下，应当按照双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。再审审理中，再审申请人宝林公司称补充合同对工程范围和施工内容没有变化，被申请人省三建称补充合同虽增加了通讯和宽带，但并没有实施。故应认定双方实际履行的是《建设工程施工合同》，原一、二审认定以辽宁天亿工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《司法鉴定报告书》中按备案合同工程造价为7，462，878.42元向被申请人支付工程款并无不当。辽宁天亿司法鉴定所出具的《司法鉴定报告》系在仲裁期间经双方当事人同意由仲裁机构委托，该鉴定报告合法有效。再审申请人未提供充分证据证明其不具有合法性。关于案涉工程竣工时间如何确定问题，宝林公司提供的编号为27的《进户反馈单》记载的入户时间是2011年11月，该公司出具的收条证实涉案工程的房屋钥匙已于2011年12月6日向其移交，辽阳华阳工程造价事务所有限责任公司出具《证实》，证明其在2012年2月已经接受宝林公司委托，就辽宁省第三建筑工程公司提交的涉诉工程结算进行审核，辽阳市建业监理有限公司证实2011年12月初该涉案工程经过了初验，故原一、二审对涉案工程竣工日期的认定准确。因在钥匙交付以后的冬季发生了电线丢失的情况，故在2012年开春以后又进行了二次穿线的工程，为此宝林公司另行向省三建公司按实支付了二次穿线费用，故省三建公司于2012年5月29日出具的《情况说明》中所述的“5#楼大约6月30号完工，4#楼争取7月15日交付使用”应理解为二次穿线工程的完工。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2017）辽10民终567号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 倪红霞
审判员 马喜泉
审判员 马伯乐
二〇一八年七月十八日
书记员 丁 哲
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国招标投标法》第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际支付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。