江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4369号上诉人（原审原告）：苗新男，男，1993年5月23日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王鹏，江苏金华星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州中川房地产开发有限公司，住所地徐州市新城区万福世家17号楼。法定代表人：孙勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁智慧，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冉，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人苗新男、徐州中川房地产开发有限公司（以下简称中川公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初505号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苗新男的委托代理人王鹏，被上诉人中川公司的委托代理人袁智慧到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人苗新男上诉请求：1、请求判决中川公司向苗新男支付逾期上房违约金65934元。2、本案一、二审诉讼费用由中川公司负担。事实及及理由如下：一、原审法院认定是错误。（一）一审认定涉案合同不是格式合同错误。1、一审认定双方签订的《商品房买卖合同》第十二条下部划线，足以引起当事人注意，否定为格式条款错误。首先，从合同上下文来看，划线部分是为双方补充约定而预留的空白行，并非用于引起当事人注意。其次，双方合同中存在大量的“空白行”，中川公司所采用的与合同正常字体相同的字体书写的该条款根本不足以引起当事人注意。再次，双方的合同对于逾期上房的违约问题已经约定非常完备，只需填入逾期时间和违约金比率，而另多此一举的再进行补充约定，其目的就是最大限度地免除自己未按期交付房屋的逾期责任。2、一审法院认为苗新男没有尽到注意义务错误。一审法院认为苗新男为正常民事行为能力人，应当对合同主要条款予以关注，从而否定了该条款为格式条款的理由，法律适用错误。一审法院引用的“补充协议”并非双方签订的协议，是中川公司单方制定的内容，一审法院援引该协议内容说明中川公司尽到了相应的解释和说明义务，认定错误。中川公司一审提供的与业主张伟、殷延密等签订的商品房买卖合同中关于违约金的约定不同于与苗新男签订的合同，以此证明违约金约定并非格式条款。对此，苗新男认为徐州市的商品房买卖合同是由政府部分提供的示范文本，而示范文本又因先后存在不同，故上述合同因援用了不同版本的范本而不同，并不能证明不是格式合同。（二）应以涉案房产同地段房屋的租金为标准计算涉案商品房的逾期交房违约金数额。中川公司提供的格式合同免除了其180天的逾期上房责任，加重了苗新男租赁房屋和偿还贷款的责任，应当无效。违约金的数额没有约定的，可以按照逾期交付使用该房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。二、原审法院适用法律错误。一审未认定双方签订的合同第十二条关于合同逾期上房违约金条款为格式条款，故一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条第一款、第三款之规定。综上，违约金计算期限应从2017年1月1日计算至2017年12月7日，并以涉案房屋地段租金标准作为计算标准。中川公司答辩称：1、苗新男上诉无事实和法律依据，对于涉案的条款一审法院已经明确认定并非格式条款，徐州中川房地产开发有限公司认为该认定完全正确，对此苗新男所上诉请求不能得到支持。2、双方在买卖合同中已经明确了违约责任，对此徐州中川房地产开发有限公司认为一审法院应按照双方自治原则进行裁判，而不能擅自使用自己的自由裁量权，最高院关于商品房买卖司法解释第16、17条相关理解的司法精神也明确说明如果当事人对于违约有约定的，只要不违反相关的法律法规，人民法院应当予以认可。综上，请求依法驳回苗新男的上诉请求。上诉人中川公司上诉称：请求撤销原审判决并依法改判上诉人仅需向被上诉人支付逾期上房违约金人民币8572元。事实和理由：一、原审判决中关于涉案《合同》第十二条载明的“逾期上房违约金自本合同约定的交付日后180日起实际交付日止”的约定明显不合理，且无法弥补原告损失的认定是错误的。首先，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同约定履行相关义务，行使相关权利，案涉合同第十二条约定了逾期上房违约金的起算时间为约定的上房之日后180日起算至实际上房之日，该约定既不违反法律规定，同时也是双方的真实意思表示，双方应当按照该约定履行义务，原审法院仅以不合理为由否定该约定，严重影响合同的稳定性。其次，被上诉人本案中并无任何损失，不存在是否能够弥补损失的问题，涉案房屋被上诉人早已上房，且房屋价款是依据合同约定确定，并未产生因逾期上房导致被上诉人增加购房成本的情形，且被上诉人签订案涉合同时，楼市低迷，房价偏低，目前房价大涨，苗新男没有任何损失，按照合同约定的违约金计算标准为足以弥补延期上房的过错。另，应当由苗新男举证证明其是否受到了损失及损失大小，但苗新男没有任何证据证明。原审法院在没有证据的情况下直接认定苗新男的损失无法弥补错误。二、原审法院同案不同判，严重影响司法裁判的公信力。在原审法院其他案情相同案件生效判决中，也有“逾期上房违约金自本合同约定的交付日后180日起至实际交付日止”的约定，但原审法院对该条款并未认定为不合理，而是支持了房地产企业的主张，而本案却做出了截然相反的判决。苗新男答辩称：徐州中川房地产开发有限公司的上诉无事实及法律依据，应当依法驳回。苗新男向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付上房违约金65934元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年9月9日，买受人苗新男和出卖人中川公司签订《商品房买卖合同》（预售），买受人购买本市万福世家第G9幢1单元1803号房屋，建筑面积128.16平方米，套内建筑面积100.93平方米，合同价款644517元。合同第六条付款方式及期限：买受人于2016年10月3日前付清全部房款；第八条逾期付款责任：定金扣除，解除合同，详见本合同附件十一补充协议；第十一条交付时间：出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十二条逾期交付责任：自本合同约定的交付日后180日起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已缴房款万分之一的违约金，合同继续履行。（该条款未加黑加粗，但该条款内容下部有划线）附件十一补充协议第16条载明：买受人已熟知了本协议全部内容，并确认同意了全部条款；出卖人已就本协议的全部条款做了相应解释和说明，买受人对本协议全部条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并无异议。上述合同签订后苗新男依约向中川公司缴付了购房款，但中川公司没有按照合同约定向苗新男交付涉案房产。2017年11月9日，中川公司向苗新男邮寄发出《上房通知书》，该邮件于2017年11月14日签收。苗新男自述于2017年12月8日接收房屋的，违约金计算时间自2017年1月1日计算至2017年12月8，按照日万分之三的比例计算为65934元。庭审中，中川公司提供编号分别为0426933、0426929商品房买卖合同各一份，购房者分别为殷延密、张伟，购买房产为涉案小区其他房产。该两份合同约定的逾期交房违约责任为：自本合同第八条规定的最后交付之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。中川公司以此主张中川公司与小区业主之间签订买卖合同时完全可以进行协商，如果购房者对合同提出不同意见，那么中川公司也将充分考虑购房者的意见，对相关合同条款进行修改，并非由苗新男所称，所有合同都是中川公司单方制作而定性为格式条款。在本案审理过程中，苗新男向本院提交鉴定申请，要求对涉案房产同地段房屋的租金标准进行评估，以便确定涉案商品房的逾期交房违约金计算标准和数额。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，苗新男与中川公司签订的《商品房买卖合同》（预售）系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。苗新男依约向中川公司缴纳了购房款，中川公司亦应当按照约定向苗新男交付房产。中川公司未按照合同约定的期限向苗新男交付涉案房产，应当根据合同约定向苗新男支付违约金。根据合同约定，自约定的交付日后180日起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已缴房款万分之一的违约金。在合同已明确约定交付期限的情况下，再将逾期上房违约金的起算时间延后180日，明显不公平，且不足以弥补因中川公司违约给苗新男造成的损失。苗新男主张违约金的计算时间调整至自2017年1月1日起算，予以支持。苗新男主张违约金计算标准调整至按照日万分之三计算，无相应事实及法律依据，不予支持。违约金以644517元为基数，自2017年1月1日按照日万分之一的标准计算至与苗新男收到上房通知之日的2017年11月14日，为20431.19元。苗新男关于合同逾期上房违约金条款系格式条款的主张，不予支持，理由如下：一、该违约金条款虽未用黑体或其他有别于合同正常字体书写，但该条款下部划线，足以引起合同当事人的注意。二、苗新男称中川公司未向其明确告知该条款内容，但苗新男作为正常民事行为能力人，应当对合同主要条款予以关注，同时合同附件十一第16条亦载明买受人已熟知了本协议全部内容，并确认同意了全部条款；出卖人已就本协议的全部条款做了相应解释和说明，买受人对本协议全部条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并无异议。三、中川公司提供中川公司同该小区业主张伟、殷延密签订的商品房买卖合同关于违约金的约定不同于苗新男、中川公司之间关于该内容的约定，亦可证明违约金约定条款并非格式条款。苗新男申请对同地段房屋租金标准进行评估，以确定违约金计算标准，因双方已在《商品房买卖合同》中约定了关于违约金的计算标准，故一审法院认为无鉴定必要，不予准许。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：自判决生效之日起十日内，徐州中川房地产开发有限公司向苗新男支付逾期上房违约金20431.19元。二审查明其他事实与一审查明一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：徐州中川房地产开发有限公司应向苗新男支付违约金数额如何确定。本院认为，2016年9月9日苗新男与中川公司签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自义务。合同约定苗新男应于2016年10月3日前付清全部房款，中川公司应于2016年12月31日前向苗新男交付商品房。双方约定苗新男逾期支付房款的违约责任为“定金扣除，解除合同。…在没有办理完解除合同手续前，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，直至办理完解除合同手续”，但双方约定的中川公司逾期交付商品房的违约责任为“交付日后180日起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已缴房款万分之一的违约金。”对比双方的违约责任，中川公司在双方已经明确约定交付日期的情况下，再将逾期上房的违约金起算时间延后180日，明显有失公平，一审判决支持苗新男主张违约金从约定交付的次日起计算的请求，并无不当。中川公司上诉称，因房价大涨其逾期上房并未给苗新男造成损害，故应按照合同约定计算违约金。对此，本院认为，双方约定的违约金为迟延履行违约金，目的是为保证双方按期履行各自义务，现中川公司出现迟延履行情形，违约行为产生，则相应的违约责任发生，故该违约责任并不以苗新男是否有损失及损失大小为前提。故，中川公司的主张本院不予支持。苗新男上诉称，双方签订的合同的违约责任条款为格式合同，违约金计算标准应以同地段房屋租金标准计算。对此，本院认为，双方签订的合同系以中华人民共和国住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的《商品房买卖合同示范文本》为范，并非完全由中川公司单方制定，且违约责任部分内容以下划线形式标明，以区别于其他一般条文内容，对于合同相对人具有提醒注意作用，因此苗新男主张该条款为格式条款，本院不予支持。另，其主张应当按照同地段房屋租金的评估价格计算违约金，本院认为，双方明确约定违约金按照房款总额的万分之一按日计算，该标准明确具体，也与双方约定的苗新男逾期支付房屋价款的违约金计算标准一致，故其要求变更没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人苗新男、中川公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1035元，由苗新男负担938元，由徐州中川房地产开发有限公司负担97元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 李 琳审 判 员 孟 娟二〇一八年九月五日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰