重庆市南岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南法民初字第08354号
原告余安清，男，汉族，1967年6月18日出生，住四川省邻水县。
委托代理人刘某某，重庆天朗律师事务所律师。
被告黄川，男，汉族，1973年6月6日出生，住重庆市南岸区。
原告余安清与被告黄川建设工程分包合同纠纷一案，本院受理立案后，由代理审判员谢义克独任审判，依法适用简易程序分别于2014年8月18日第一次、2014年10月24日第二次和2014年12月4日公开开庭进行了审理。原告余安清及其委托代理人刘万富，与被告黄川到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告余安清诉称，原、被告双方于2012年7月17日签订施工承包合同，现原告已按合同约定完成施工任务，但被告一直拖欠工程款未付。故原告起诉来院，要求人民法院判决：1.被告支付原告工程款146210元，并退还质量保证金10000元，共计156210元，并以该款为本金自2012年12月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算利息至本金付清为止；2.本案诉讼费由被告负担。
被告黄川辩称，被告只差欠22630.05元的尾款未付，并且系因为诉争工程的发包人四川建设集团至今尚未完全支付被告工程款，被告才没有对原告全部清偿。发包人曾通知对诉争工程进行整修，原告也没有及时施工，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年6月1日，原、被告双方签订《工程分包合同》，约定被告将位于四川省成都市蒲江县鹤山镇海川路108号的“海川·阳光尚城”工程主体砌体分项及内墙抹灰分包给原告，砌体及抹灰承包单价采用综合包干方式按建筑面积52元／m2计算，工程质量按被告同发包单位签订的承包合同有关质量及被告要求的质量约定、国家现行的有关施工验收规范和有关质量评定标准，本工程必须一次性达到合格等级。工程质量保证金为30000元，工程验收合格完工后退还。同日，原告向被告支付工程质量保证金10000元。2012年7月17日，原、被告双方就《工程分包合同》进行了变更，约定涉案工程的砌体及抹灰承包单价采用综合包干方式按建筑面积55元／m2计算。工程预验收后10个工作日后被告支付原告总价款的97%，余款在工程预验收后三个月内付清。另约定，原告的工程量结算单据，必须是原告方施工员签字的工程量，现场负责人签字认可。原告在签订合同前，需向被告缴纳履行约保证金30000元，工程预验收后15个工作日内无息全额返还；又约定，原告按时按质完成被告安排的工作奖励15000元，如未完成被告安排工作奖金取缔。2012年11月26日，被告委派负责工人安排和签证的现场管理人员唐青天向原告出具的“余安清班组方量”清单包括：1#楼商业门面为642.1m2，1#楼为8479.28m2，3#楼为6504.26m2，5#楼为504.8m2，总面积16112.44m2×57元／m2＝918409.08元。
庭审中，被告辩称唐青天无权代表被告进行结算，并且核定的方量也与《施工图审查意见表》不符。本院对此认为，被告授权的现场管理人员签字的现场签证可以证明原告所完成的工程量，现被告提出否定主张所依据的《施工图审查意见表》系复印件，本院无法对其真实性进行核实。经释明，被告拒绝对施工图纸所要求的工程量进行司法鉴定，应当就此承担举证不能的不利后果，故本院对唐青天在现场签证中核定的工程量16112.44m2予以确认。对于“余安清班组方量”清单中综合包干单价变更为57元／m2，原告诉称被告曾口头同意就诉争工程的综合包干单价在原基础上调1元，另由于合同约定原告按时按质完工奖励15000元，结合原告完成的方量平均到每平方米上也相应的上调1元，故唐青天在结算时按照57元m2的标准计算。原告申请其班组成员李中成、蔡晓林出庭作证对上述事实予以证实，但原告对唐青天具有代表被告就诉争工程进行结算的委托授权未能举示任何证据。本院对此认为，唐青天作为负责签证的现场管理人员，其结算行为在未经被告追认的情况下，对被告不具有拘束力。建设工程合同应当采用书面形式，原告班组成员的证言不足以证明被告同意上调包干单价的事实，原告应当对此承担举证不能的不利后果，故本院对此不予采信。
另查明，被告就诉争工程向原告的已付款金额为781715元。此外，被告辩称另有一笔在2013年8月30日支付给ＸＸ军班组的劳务工资10000元和一笔帮原告代付砖工班组的费用20484元没有计算在已付款内，但被告对此未能举示充分的证据予以证明。本院对此认为，被告应当对其履行付款义务负举证责任，当事人对自己的主张未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故本院对此不予采信。
又查明，本案诉争工程中1#楼、3#楼和5#楼的竣工验收合格时间均为2014年4月19日，但双方当事人对于合同约定的预验收时间均无法证明。
以上事实，有原告提供的签订日期为2012年7月17日《工程分包合同》、收条若干、签证确认单、“余安清班级方量”清单、《竣工验收报告》，被告提供的签订日期为2012年6月1日《工程分包合同》、《施工图审查意见表》等书证及双方当事人的当庭陈述在案佐证，这些证据的真实性、合法性、关联性经庭审质证核实，本院认定其证据效力。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以要求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告将诉争工程违法分包给不具备劳务施工资质的原告，双方当事人签订的两份《工程分包合同》违反法律强制性规定应当认定为无效。现原告完成的建设工程已经竣工验收合格，被告应当参照合同约定支付原告相应的工程价款。鉴于原、被告双方在合同中约定对于原告完成的砌体及抹灰采用单价包干的计算方式，被告应当支付原告的工程款＝16112.44m2×55元／m2＝886184.2元，减去被告已经支付的781715元，被告尚差欠原告工程款＝886184.2元-781715元＝104469.2元。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告于2012年6月1日基于合同约定向被告缴纳的履约保证金10000元，因无效合同自始没有法律约束力，被告应当立即返还给原告。双方当事人就合同无效均存在过错，并且履约保证金在工程预验收前不计算利息，原告亦未举示证据证明其之前曾向被告主张返还，故本院对原告要求被告就履约保证金支付资金占用损失的主张不予以支持。
对于原告就差欠工程款主张的资金占用损失，本院认为，双方当事人均无法证明诉争工程完成预验收的时间，本院以建设工程的实际交付时间为应付款时间。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据2012年11月26日唐青天对于原告完成施工总量的统计，被告对此也未举示其他相反证据，本院确认2012年12月26日为本案诉争工程的实际交付时间。鉴于原告对被告逾期付款所造成的实际损失没有举示相关证据，故本院对原告要求被告以差欠工程款104469.2元为本金自2012年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清时为止的主张予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告黄川于本判决生效后立即支付原告余安清差欠的工程款104469.2元，并以该款为本金自2012年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清时为止；
二、被告黄川于本判决生效后立即返还原告余安清履约保证金10000元；
二、驳回原告余安清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1712元（原告已预交），由被告黄川负担。限被告于本判决生效后立即将该款径行支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
代理审判员 谢义克
二〇一五年二月十二日
书 记 员 袁秋香