文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终2008号上诉人（原审原告）：上海第一海洋地质工程有限公司，住所地上海市杨浦区国定支路26号2162室。法定代表人：冯家泰，该公司总经理。委托诉讼代理人：高登，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建峰，江苏金汇人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会、方向居委会创研大厦1幢604#、605#。法定代表人：陈宝龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴长胜，系江苏国丰建设集团有限公司无锡分公司员工。被上诉人（原审被告）：无锡市惠山区人民政府前洲街道办事处，住所地江苏省无锡市惠山区前洲街道堰玉中路。法定代表人：杨国忠,该街道办事处主任。委托诉讼代理人：张琪，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人上海第一海洋地质工程有限公司（以下简称第一海洋公司）因与被上诉人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）、无锡市惠山区人民政府前洲街道办事处（以下简称前洲街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。第一海洋公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审未能有效查明案件事实。涉案桩基工程为保障性住房建设工程，前期由无锡五洲国际装饰城有限公司（以下简称五洲国际公司）代建。2011年5月，上诉人受邀参加上述工程招标，并与五洲国际公司签订固定单价施工合同，且于2011年12月完工。后因五洲国际公司退出，经与五洲国际公司、国丰公司、前洲街道办协调，前洲街道办委托国丰公司作为涉案工程的发包主体，行使总承包人收受工程款的权利并承担支付分包工程款的责任，同时收取一定比例的管理费。因此，上诉人由独立的合同主体变更为国丰公司的分包人。2、无锡市惠山区审计局出具的惠审建字[2016]第1号审计建议书复审计价不合理且无法律效力，不能作为定案依据，一审法院予以采信是错误的。该审计建议书并未按照此前四方签的补充协议约定的计价方式及工程量计算规则约定进行复审，严重低于上诉人施工成本，侵害上诉人权益，上诉人对该份建议书结算金额及过程不予认可。此外该建议书中亦明确载明“该建议书不具有法律效力，仅供建设单位参考使用”。在建议书所载结算依据双方存在争议的情况下，一审应严格审查，询问专家意见及行业惯例，上诉人也表示如有必要可以进行重新鉴定。然而，在上诉人对建议书提出异议后，一审法院在向惠山区审计局咨询后却直接以此认定该建议书作为涉案工程最终结算依据并以此定案，有失公正。被上诉人国丰公司二审辩称：其公司在一审中已明确，其公司与前洲街道办的相关书面材料可以证明第一海洋公司的桩基工程本身作为案涉工程的独立分包项目在其公司中标进场之前早已完工。其公司为了案涉工程备案需要，经前洲街道办及原代建方五洲国际公司的协调将第一海洋公司的独立分包项目并入其公司的总承包协议之内，并由其公司与第一海洋公司补签了涉及桩基工程的施工合同。同时，其公司与前洲街道办以及第一海洋公司之间的协议中均明确该桩基工程款独立向前洲街道办申请支付，不含在其公司土建安装等工程款之中。桩基工程价款最终以审计单位的最终审定价为准。考虑到案涉工程属于政府财政资金性质的项目，该项目最终应该由惠山区审计局及相关有管理权限的审计部门予以最终审定。第一海洋公司与前洲街道办、无锡五洲投资有限公司（以下简称五洲投资公司）于2015年2月13日签署了一份担保协议书，在该协议中，第一海洋公司承诺将按照复审结果如实结算价款，实行多退少补。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人前洲街道办二审辩称：1、一审已查明并认定了第一海洋公司所主张的其系国丰公司桩基分包人的事实，至于其是如何成为分包人的详细经过不属于法院必须要求查清的事实要素。2、在合同履行过程中，各方一致同意由无锡市惠山区审计局对涉案工程进行复审，以复审结果作为结算依据，并在复审过程中书面确认了复审的计价原则。审计局依据各方所确立的复审计价原则进行复核后依法作出的审计建议书应作为各方相互之间结算的依据。一审法院采信该证据并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一海洋公司向一审法院起诉请求：1、判令国丰公司支付工程款3567989元并支付逾期付款利息（以3567989元为基数，自2014年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、前洲街道办承担连带清偿责任。事实和理由：国丰公司作为承包人，承包了前洲街道办的保障性住房建设工程，并将新洲花园项目施工一标段桩基基础建设工程分包给第一海洋公司实际施工。现工程已经施工完成，国丰公司尚结欠工程款3567989元。经协商未果，遂诉至法院。国丰公司一审辩称：1、国丰公司与第一海洋公司间不存在合同关系，国丰公司不承担付款责任；2、工程价款应以审计建议书的最高造价25923955元为准。前洲街道办一审辩称：1、工程价款结算应以惠山区审计局出具的审计建议书为依据；2、双方已经对工程价款的支付时间进行了变更，不存在支付逾期利息。一审经审理认定事实如下：2012年1月29日，国丰公司中标前洲街道办的无锡市惠山区保障性住房建设工程新洲花园项目施工一标段工程并签订建设工程施工合同一份。2012年6月3日，国丰公司又与前洲街道办签订补充协议一份，约定本工程桩基（不含基坑围护桩）分部分项目工程现已施工完毕，前洲街道办须请相关审计机构对桩基队伍上报的工程量及造价进行审定，国丰公司只认可最终的审定价予以接转并办理分包等手续。2012年6月30日，前洲街道办与国丰公司再签订补充协议一份，约定桩基部分前洲街道办同意国丰公司单独申请支付，工程价款以最终审定价为准，2013年底支付总价款的70%，2014年底付清剩余价款。2012年8月1日，国丰公司与第一海洋公司签订了《桩基工程施工分包合同》一份，约定由第一海洋公司分包施工无锡市惠山区保障性住房建设工程新洲花园项目施工一标段建设工程，工程造价暂定为29067989元，具体以最终审定价款为准，建设单位所付的桩基工程款到账后扣除税金承包金6.7%，其余款项立即划入第一海洋公司账户。2011年12月工程施工完成。2012年10月11日，国丰公司向前洲街道办出具工作联系函一份，要求第一海洋公司施工的桩基工程属于国丰公司总包范围，工程尾款必须由前洲街道办支付至国丰公司账户，再由国丰公司支付给第一海洋公司，否则国丰公司不承担桩基工程的开票工作。一审另查明，2013年7月31日，前洲街道办委托无锡华信建设咨询有限公司（以下简称华信公司）出具了工程造价咨询报告书一份，审核结果为建设单位扣除审核费后应付工程款为29067989元。前洲街道办作为建设单位，国丰公司作为施工单位，华信公司作为咨询企业，双方签订了工程结算审核定单一份，确定本案所涉工程审定金额为29067989元。2014年1月20日，华信公司、前洲街道办向国丰公司出具说明一份，确认建设单位应付工程价款为审定的29120933元。2015年2月13日，前洲街道办与第一海洋公司、五洲投资公司，三方签订担保协议书一份，确认案涉工程于2014年12月送惠山区审计局进行复审，三方认可桩基工程总价以复审审计结果为准，待工程总价经复审确定后，由前洲街道办委托支付给第一海洋公司，审计最后期限至2015年6月31日，此期限后前洲街道办将以审计局出具的审定单或者审计建议书中的最高付款额作为桩基工程的付款依据，复审审计后，如前洲街道办超付工程款给第一海洋公司，五洲投资公司自愿承担连带责任。2015年6月1日，前洲街道办、国丰公司、第一海洋公司、五洲国际公司，签订了《无锡市惠山区保障性住房新洲花园六期A地块一标段桩基工程复审计价原则的补充协议》一份，约定了工程结算款计价方式及工程最计算规则。2016年1月6日，国丰公司出具工程付款确认单一份，确认共支付第一海洋公司工程款25500000元，总计收取6.7%的配合管理费及税金1708500元。2016年7月20日，无锡市惠山区审计局出具惠审建字[2016]第1号审计建议书，建议本案所涉工程最高付款金额为25923955元。一审中，第一海洋公司对惠山区审计局出具的审计建议书提出异议，对审计建议书中的预制方桩结算单价计价方式、泥浆运输距离、水电费计取、大型机械进出场费计取、措施费计取、补桩等设计变更、桩尖费用计取、总价下浮不予认可，认可审计建议书依据不足，且审计主体资格不当。法院就第一海洋公司提出的上述异议，向惠山区审计局进行了咨询，惠山区审计局就上述异议出具了书面回复说明。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，国丰公司将案涉工程违法分包给第一海洋公司，其与第一海洋公司签订的《桩基工程施工分包合同》，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，实际施工人有权要求参照合同约定支付工程价款。前洲街道办与第一海洋公司、五洲公司于2015年2月13日签订的担保协议书，系前洲街道办与第一海洋公司关于案涉工程款支付的最后约定，国丰公司也予以认可，应参照该约定支付工程价款。惠山区审计局作为法定审计机关，有权对国有资产投资项目进行审计，双方约定以惠山区审计局审计建议书的最高付款金额作为结算依据，不违反法律规定，应为有效。第一海洋公司认为审计建议书依据不足，但未提供相应证据，法院不予采纳。根据审计建议书，本案工程造价应为25923955元，已支付金额为25500000元，尚欠款为423955元。第一海洋公司有权要求国丰公司支付工程欠款，扣除6.7%的管理费及税金，国丰公司应支付第一海洋公司工程款395550元，发包方前洲街道办在欠付工程款范围内承担连带责任。关于逾期付款利息，应自审计建议书确定工程价款后开始计算，即2016年7月21起自实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、国丰公司于判决生效后立即支付第一海洋公司工程款395550元并赔偿逾期付款利息损失（以395550元为基准，自2016年7月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、前洲街道办在423955元范围内对本判决第一项确定的债务承担连带责任。三、驳回第一海洋公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40200元，由国丰公司、前洲街道办负担4777元，由第一海洋公司负担35423元。二审中，各方对一审已查明的事实均表示无异议，本院对一审已查明的事实予以确认。二审中，第一海洋公司又就参与惠山区审计局复审的审计人员资质问题、审计局初稿中的钢筋价格与最终稿的钢筋价格不一致以及钢筋的信息价平均应为5000余元每吨等问题提出异议。关于审计人员资质问题，前洲街道办后提供了沈兴良的资格证书，并表明沈兴良是审计局在审计涉案工程中的外聘人员。第一海洋公司表示对沈兴良的资格证书没有异议，但该证书反映沈兴良2012年才从华信公司变更至其他单位，据了解其在华信公司时参与了涉案工程的审计，同时对审计局能否聘请个人进行审计存疑。本院于2018年8月16日向审计局负责人进行了调查，其表示：因为审计需要各个方面，其局聘用了很多专业人员。沈兴良属于其局聘用人员，具有相关预决算资质，参与了案涉工程审计工作。对于钢筋价格是按照实际施工的信息价计取的。涉案工程的招投标是后补的，审计局有权对中介机构审计的项目进行复核，复核中发现中介机构的固定单价比一般结算价格高，审计建议书与华信公司的报告在量上面的差异很小。本院另于2018年8月20日向沈兴良进行了调查，其表示：其是受审计局聘用参与涉案工程审计，钢筋价格是按照施工期间无锡市的信息指导价计算的。2015年7月30日初稿中的价格4930.82元/吨是因为当时关于预制混凝土方桩是按照定额组价还是按照成品桩价计算并未确定，所以当时是按照ø6.5至ø25钢筋的平均价暂列计算的。2016年4月20日第一海洋公司发的联系函才明确预制方桩是施工单位提供主材，委托加工厂预制的，所以在最终稿计算时是按照灌注桩所用钢筋规格的平均价计算的，因为预制方桩的钢筋价格含于成品桩价格内容，不能参与钢筋价格的平均，这样计算下来钢筋价格是4895.43元/吨，双方在审计结算时对钢筋价格也核对过，并无异议。上述价格就是按照施工期间的信息价平均计算的。其在华信公司时并未参与过涉案项目的审计。另第一海洋公司又于2018年8月21日向本院提交购买应力空心方桩的发票四张，其表示之前在审计中只提供了一张编号为003779945发票，现找到了全部的购买发票共计2227464元予以提供，但运输发票至今尚无法提供。前洲街道办表示，从上述发票的开票日期来看，这些发票都在2011年11月至12月期间形成，第一海洋公司早应提供，其在一审时也表示过可以提供，但却一直未提供，现在提供已经不属于新证据。另复审建议书中也记载了第一海洋公司曾提供过采购发票，据了解也就是编号为00379945的发票，该张发票注明的单价为135余元，其他几张发票的价格与此相同，可以说明审计部门在复审时已考虑了发票的单价因素，第一海洋公司现在再提供发票已无实质意义。国丰公司认为该发票只能反映材料单价信息，且已在复审时提供过一张发票反映过价格信息，故现在再提供意义不大。二审补充查明：华信公司就涉案工程出具的工程造价咨询报告书显示该报告出具日期为2013年7月31日，咨询作业期为2012年9月25日至2013年7月31日，载明的相应项目负责人、咨询员中并无沈兴良。无锡市惠山区审计局所出具的审计建议书中在“存在争议的处理”中载明“（1）预应力空心方桩的价格，要求施工单位提供购材依据，施工方提供了1/3该桩发票，其余2/3预应力空心方桩发票至今尚未提供。施工方认为，此桩价为成品购入价，不应让利4%。我局审计人员认为预应力空心方桩价格根据补充协议规定按市场价计入，施工方在原投标报价中的价格与市场价接近，而让利4%是补充协议对整个桩基工程的综合性让利，两者不能混为一体，且协议中未有条款规定桩价按市场价计入后就无需让利，故在审定建议价中采纳了施工方原投标报价中的预应力空心方桩的价格。”一审中，第一海洋公司已对该方桩结算价提出异议，其认为其实际采购价格（含运费）为170元/m,可以提供完整的采购发票并签署诚信承诺书，按定额规定应计取2%采保费，且按行业惯例该实际采购价不应参与总价下浮，再考虑其垫资成本6%以及总包管理费等，该部分应计取的单价为1721/m³。对该异议，无锡市惠山区审计局在回复中答复认为，施工方单价计算方式不符合合同及复审计价原则的补充协议的相关约定，且至今未能提供全部完整的采购发票，无法真实反映采购总价、采购单价及签署诚信承诺书，故无法律效力。另查明，无锡市惠山区审计局所出具的审计建议书中载明涉案桩基工程的送审金额为29120933元，复审审定建议金额26289194元，核减额2831739元，核减率9.72%。该建议书中建议的本工程最高付款金额25923955元是在上述审定建议金额中扣除施工单位应承担华信公司的一审审计费52944元及二审的审计费312295元后得出。关于施工单位应向华信公司承担的审计费52944元，第一海洋公司和国丰公司在二审中均确认已由国丰公司代付，第一海洋公司同意直接在工程款中扣除。前洲街道办也表示经核实该笔审计费确实已支付，但具体是谁付的不清楚，以第一海洋公司和国丰公司自己确定的为准。以上事实，有调查笔录、发票、咨询报告书、审计建议书、回复意见及当事人陈述在一、二审卷宗中予以佐证。本院认为：涉案桩基工程早已完工验收并进行了审计，目前各方争议的实质是工程价款结算问题，对国丰公司与第一海洋公司就案涉桩基工程为分包关系并无异议，故第一海洋公司上诉提出的合同签订经过及其由独立的合同主体变更为国丰公司分包人的相应事实对本案的认定处理并无实质影响，一审对该部分事实未作相应认定并无不当。关于工程价款结算问题，涉案工程虽经华信公司审计认为扣除审计费后的总价款为29067989元，但第一海洋公司、五洲投资公司与前洲街道办在此后签订的担保协议中又明确了涉案桩基工程正由惠山区审计局对工程进行复审审计，三方均认可桩基工程总价以复审审计结果为准。在惠山区审计局复审过程中，前洲街道办、国丰公司、第一海洋公司、五洲国际公司四方又就涉案桩基工程复审计价原则达成了补充协议。上述担保协议的约定及之后四方形成的补充协议均是各方就涉案工程价款结算问题达成的合意，并不违反法律规定，应认定合法有效，对各方均有约束力。因此，涉案工程价款结算应根据惠山区审计局的复审情况予以认定，第一海洋公司现主张按照华信公司审计结果予以结算与约定不符，本院不予采纳。惠山区审计局最终复审的审定建议金额为26289194元，第一海洋公司虽对该审定金额持有异议，但经审查，其在一审中提出的异议，惠山区审计局已作出书面回复说明，针对其二审就钢筋问题提出的异议，审计人员在二审中也已作出说明，对于其在二审中提供的购买应力空心方桩的发票，本身已严重超出了举证期限，并不属于二审中的新证据，且根据审计建议书内容来看，其在复审中已提供了1/3的发票，而结合前洲街道办及其自身陈述当时提供的即为编号00379945的发票，经审查该发票的金额为1081036元，单价金额与其他发票一致，如该发票所涉方桩的数量仅为工程的1/3，则其目前提供的总额为2227464元发票尚无法认定为全部的发票，另其也未提供运输的发票，故其就预应力空心方桩部分所提出的异议主张目前仍依据不足。对于第一海洋公司对审计人员资质问题提出的异议，本院二审已向惠山区审计局进行了调查，参与审计的人员也具有相应资质证书，目前也无依据证明该审计人员参与了华信公司对涉案项目的审计。综上，第一海洋公司现并无充分证据足以推翻惠山审计局的复审审定建议意见，涉案桩基工程的总价款应按照审定建议金额26289194元予以认定。对于审计费问题，因二审中就华信公司审计费用中应由施工单位承担的一半52944元已实际由施工方向华信公司支付，故建设单位的付款金额中不应再扣除该笔款项。另对于复审的审计费312295元，因复审的核减率为9.72%，并未超过10%，根据约定审计费用也应是由建设单位和施工单位各半承担，审计建议书中将该复审审计费全部列为施工单位承担并据此计算最高付款金额存在不当。据此，涉案桩基工程扣除审计费用后建设单位前洲街道办应付款总额应为26133046.5元（26289194-312295/2）。目前各方对已支付25500000元无异议，则尚欠款金额应为633046.5元。国丰公司在扣除6.7%的管理费及税金后，应支付第一海洋公司590632.38元。另因第一海洋公司确认向华信公司支付的审计费52944元系国丰公司代付，同意直接在工程款中扣除，故国丰公司目前应支付第一海洋公司的工程款应为537688.38元。前洲街道办作为发包人应在欠付国丰公司的工程款范围内对国丰公司的上述付款义务承担连带责任。对于逾期付款利息，一审自审计建议书确定工程价款后开始起算利息并无不当。综上，结合当事人二审中关于审计费支付的陈述及审计费承担的约定，一审认定的欠付款金额存在不当，二审予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初3200号民事判决；二、江苏国丰建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上海第一海洋地质工程有限公司工程款537688.38元及逾期付款利息（以537688.38元为基数，自2016年7月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、无锡市惠山区人民政府前洲街道办事处在欠付江苏国丰建设集团有限公司工程款范围内对江苏国丰建设集团有限公司上述付款义务承担连带责任；四、驳回上海第一海洋地质工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40200元，由国丰公司、前洲街道办负担5375元，由第一海洋公司负担34825元；二审案件受理费36912元，由国丰公司、前洲街道办负担1476元，第一海洋公司负担35436元。上述一、二审案件受理费均由第一海洋公司预交，国丰公司、前洲街道办于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的案件受理费直接支付给第一海洋公司。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年八月二十三日书记员  程夫栎