湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）鄂黄冈中刑终字第00099号
原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某乙。
原审被告人谢某甲，麻桥小学教师。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月10日被浠水县公安局取保候审，2014年2月12日被浠水县人民法院取保候审。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人谢某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某乙提起附带民事诉讼一案，于二○一四年五月十三日作出（2014）鄂浠水刑初字第00055号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谢某甲未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，原判刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人张某乙不服，提出上诉。本院于2014年7月10日立案，并依法组成合议庭审理了本案。通过审阅本案卷宗材料及审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经过依法讯问被告人，听取其他当事人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：
被告人谢某甲与张某乙家虽分属两村，但两家相邻中间仅隔一条通村小道（坡形）。2013年6月23日，被告人谢某甲认为张某乙在建私房二楼雨棚超出路面，影响通行，遂于16时许，和其子谢某乙一起携带钉耙自行拆除张某乙家二楼模板，张某乙出来制止，欲夺下谢某乙手中的钉耙与谢某乙发生揪扯。谢某甲上前接过钉耙欲继续打模板，张某乙又与谢某甲发生揪扯，致张某乙身体多处软组织损伤、下颌骨线性骨折。受公安机关委托，经浠水县嘉嘉法医司法鉴定所鉴定，张某乙的损伤程度构成轻伤。
附带民事诉讼原告人张某乙因伤造成的经济损失：医疗费15710.01元，护理费6017元（住院93天×64.7元／天），住院伙食补助费4650元（住院93天×50元／天），误工费22886元／年＊365×123=7712元，交通费748元，鉴定费600元，财产损失费800元，合计36237.01元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
被害人张某乙的陈述，“2013年6月23日下午四点左右（雨停后）我在家午睡，老伴徐某说谢某甲他家要过来打我的模板。我起来看，没发现准备回家。这时，谢某甲、谢某乙父子坐车从街上回来，谢某乙从家里拿了一个钉耙来打我家模板，谢某甲推我家木柱，我就过去不让推，说有事好好说，可以找村干部。他说，不找，推了再说。我就走到他面前准备阻止他，谢某甲见状就直接用拳头朝我左脸、太阳穴、左胸口、右手臂打，其子谢某乙用手将我双手抓住，我无法还手，只有让他打，谢某甲将我打晕，我躺在地上，我老伴就喊村里的人，来人后他父子就回家去了，之后就报了警。我的伤是谢某甲用拳头打的，谢某乙没动手，但他将我手抓住，把我控制住。现场只有我、谢某甲、谢某乙三人，老伴在我家老屋门口看到了经过。”
证人证言
1、证人徐某的证言，证实我家做一层时山墙前半部分向侧边伸出了一个1.15米左右的阳台，谢某甲说我家阳台影响了路，所以，其父子挖我家撑好的阳台模板，我丈夫张某乙不让他们父子挖双方就发生了打架。2013年6月23日14时许，我在老屋下坡处看到谢某乙将我丈夫张某乙双手捏着，谢某甲用拳头打张某乙。后谢某甲父子二人连拖带扯将张某乙拖到他家门前再次将他打倒在地。张某乙胸部、头部、脸部受了伤，主要是谢某甲用拳头打的。张某乙也想打对方，但伸手就被对方制止住，根本打不到。打架时旁边没人看到。模板宽1.15米，长5.6米，损失了几百元。
2、证人张某甲的证言，证实2013年6月23日中午两三点钟，我在家睡午觉，听到门口有人聊天，出来看到邻居司某站在屋檐下，说对面的张某乙与谢某甲打起来了，谢某甲父子两人打张某乙一人，谢某甲将张某乙左一耳光，右一耳光的打，太要不得了。司某说他自己已报了110。后来我看见张某乙躺在地上，天下着大雨，张某乙婆婆用油布遮着，之后，派出所同志来现场将张某乙送往医院。张某乙被打的事我没看到，是司某主动跟我聊的。过了几天，司某老婆翟某同我聊天说这事有人不让他家作证，免得惹麻烦。
3、证人司某的证言，证实2013年6月23日14时许，我孙子在家玩跑到门外，我就出屋看到二个人在打张某乙家新建房屋的模板，我怕出事，就报了110。报警后，我进屋打麻将，两家打架我没看到，两家有矛盾。
4、证人谢某乙的证言，证实2013年6月23日16时左右，我和我爸谢某甲看见张某乙家新房靠我家这边雨棚做出来了，我就从家里拿出钉耙，将他家做出的雨棚勾倒，我爸用手推倒立柱，我们从后往前推，快勾到张某乙家前屋扉边时，张某乙赶过来，将我手中的钉耙往下接，我俩相互揪住，我爸过来扯，结果钉耙被我爸接走，当时下雨、地面较滑，张某乙倒在路上。之后，我爸拿钉耙往家走，张某乙爬起来用头往我爸前胸撞，来回好几次，最后我爸避开他，他又倒在地上，一直躺着没起来，直至派出所将其送医。我没动手打张某乙，也没看到我爸动手打张某乙。我认为张某乙可能是在揪扯钉耙时受伤的，具体如何受伤我说不清楚。
5、证人程某的证言，证实2013年7月12日下午，我参加了由南城派出所主持的调解，在双方当事人陈述事情经过时，张某乙说谢某甲将他打伤，而谢某甲始终没有正面回答，仅接受调解，后因张某乙不肯办理出院手续调解未成。
6、证人谢某丙的证言，证实2013年7月12日下午，我参加了由南城派出所主持的调解，谢某甲没有承认他打了张某乙，仅说他与张某乙争抢钉耙，二人揪扯了。因赔偿额有差距未调成。
三、书证
户籍证明，证实被告人谢某甲达到刑事责任能力年龄。
手机对话录音，证实司某只看到打模板，没看到打张某乙经过，报警后进屋打麻将，没工夫在外面看，但现场除了谢某甲父子，现场再没其他人。
浠水县人民医院病历，证实：张某乙左下颌青紫肿胀4×5CM压痛，张口受限；十34牙松动；颈前见大片青紫淤血；左前胸部见2×3CM青紫、压痛；右肘外侧1.5×1.7CM皮肤擦伤。CT片见下颌骨骸部骨皮质不连续，骨小梁断裂。
南城派出所情况说明，证实关于赔偿问题经过三次调解未成。
到案情况说明，证实谢某甲经传讯主动到南城派出所接受讯问调查，后被取保候审。
附带民事诉讼原告人张某乙及其诉讼代理人向法庭提交了医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费及财产损失费等相关赔偿证据。
浠水嘉嘉司法鉴定所浠嘉医（2013）临鉴字第268号司法鉴定意见书，证实被害人张某乙损伤程度属轻伤。
现场照片证实，张某乙家新建房屋及模板被损坏现状及张某乙倒地位置。
被告人谢某甲的供述与辩解，供称2013年6月23日下午，我见邻居张某乙家建房二楼雨棚超出路面，便与儿子谢某乙从家里拿着钉耙到张家建房处，谢某乙拿钉耙勾倒雨棚下面的立柱，自后往前拆，快拆到前屋檐处张某乙出来制止，接谢某乙手上的钉耙，拉扯滑倒在地，但钉耙均未放松，我就过去将钉耙接过来回家，张某乙就起身与我拉扯，用头撞我，因下雨他不小心滑倒，拉扯过程中钉耙柄将他的脸撞了一下，当时没有注意张某乙身体是否受伤。张某乙起来后再次撞我，我避开他又滑倒，我就回家。在我家门前处，他是扑倒在地，哪个部位着地我没注意。当日，我没有动手或者用东西打张某乙。张某乙的伤情鉴定，我认为是在接钉耙过程中撞击致伤的。谢某乙没有打他。
原判认为，被告人谢某甲因民间纠纷致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某乙造成的经济损失依法应予赔偿。案发后，被告人虽未能与被害人达成和解协某但主动向法院提赔款以填补被害方的经济损失，且被害人对矛盾激化负有一定责任，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条之规定，判决：一、被告人谢某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人谢某甲赔偿附带民事诉讼原告人张某乙因伤所致医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费及财产损失等各项经济损失人民币36237.01元。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某乙上诉称：原判判决谢某甲免于刑事处罚错误；原判应当判其精神损害赔偿金、营养费；原判医疗费中未计算胃苏颗粒和龟甲胶；原判判处的误工费、护理费过少；请求二审法院予以改判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同，上述事实，有经一审庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见书等证据予以证实，亦有被告人的供述在卷予以佐证，足以认定。
本院认为，原审被告人谢某甲因其故意伤害的犯罪行为给上诉人张某乙造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。上诉人张某乙上诉称：原判判决谢某甲免于刑事处罚错误；原判应当判其精神损害赔偿金、营养费；原判医疗费中未计算胃苏颗粒和龟甲胶；原判判处的误工费、护理费过少；请求二审法院予以改判。
经查，上诉人张某乙对一审判决的刑事部分的上诉不符合法律规定，本院不予支持；根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第二款的规定，精神损害赔偿金、营养费不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故其主张本院不予支持；医疗费中的胃苏颗粒及龟甲胶非外伤用药，故其主张本院不予支持；原判根据本案的事实所判处的误工费以及根据行业标准计算护理费并无不当，且上诉人张某乙在二审期间亦未提供相应的证据支持自己的主张，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 张 严
代理审判员 童 琨
二〇一四年八月五日
书 记 员 李笑笑