江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏06刑终168号
原公诉机关南通市港闸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐鹏，男，1976年4月11日出生，汉族，初中文化，南通华誉纺织有限公司员工，户籍所在地江苏省南通市崇川区。因赌博，于2012年10月9日被南通市公安局崇川分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月31日被取保候审，2018年3月30日经南通市港闸区人民法院决定，由南通市公安局港闸分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人孙建兵，江苏泰临律师事务所律师。
原审被告人张晓满，男，1969年5月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南通市港闸区。因犯买卖国家机关证件罪，于2002年5月10日被南通市港闸区人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月14日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
南通市港闸区人民法院审理南通市港闸区人民检察院指控原审被告人张晓满、徐鹏犯诈骗罪一案，于2018年3月30日作出（2017）苏0611刑初270号刑事判决。原审被告人徐鹏不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定书面审理。现已审理终结。
原判决认定：
1.2015年间，被告人张晓满因多次在南通市港闸区怡园北村农贸市场购买水果，认识了该市场从事水果销售的个体工商户任某1、胡某夫妻二人，并谎称其系南通市越某（以下简称越某）的食堂工作人员。
2016年初，被告人张晓满谎称其可以介绍被害人任某1的儿子任某2到越某食堂工作，以需要交纳押金为由，骗得任某1、胡某人民币2500元。为骗得被害人任某1、胡某的信任，被告人张晓满约被害人任某1、任某2、被告人徐鹏一起到饭店吃饭。席间，被告人徐鹏受被告人张晓满指使，冒充越某的主任，谎称任某2的工作由其解决，并已基本落实。
2016年1月，被告人张晓满谎称其可以介绍被害人任某1向越某等港闸区多所学校供应水果、牛奶、馒头，并以需要交付卫生押金及需给付学校有关人员好处费为由，骗取被害人任某1、胡某人民币109000元。为骗取被害人任某1、胡某的信任，被告人张晓满指使造假人员伪造了两张加盖了越某印章的押金收据及同意向学校配送水果的书面通知。
2016年上半年，被告人张晓满谎称其可以介绍被害人任某1到越某食堂工作，以需要交纳押金为由，骗得任某1、胡某人民币2500元，以为被害人任某1办理厨师证为由，骗得被害人任某1、胡某人民币8000元。为骗取被害人任某1、胡某的信任，被告人张晓满指使造假人员伪造了任某1的厨师职业资格证书、从业人员健康证明。
2016年5月31日、6月1日，被告人张晓满以借钱为借口，共骗取被害人任某1、胡某人民币6000元。
2016年1月至12月5日，被告人张晓满要求被害人任某1、胡某将配送的水果送至越某门口，在被害人任某1、胡某离开后，其即将水果运走，之后或变卖或自食或扔掉，先后骗得被害人任某1、胡某的水果共计价值人民币171994.94元。为骗取被害人任某1、胡某的信任，被告人张晓满要求被害人任某1开具了购买方为越某的增值税普通发票。
以上被告人张晓满单独或者伙同被告人徐鹏共计骗得被害人任某1、胡某人民币299994.94元，其中被告人徐鹏帮助被告人张晓满骗得任某2厨师押金人民币2500元。案发后，被告人张晓满的家属代为退赔人民币5000元。公安机关从被告人张晓满处扣押到人民币7255元，已发还被害人任某1。
2.被告人张晓满与被害人卫某1系亲戚关系。2016年5月20日左右，被告人张晓满获悉被害人卫某1的儿子卫某3即将大学毕业，遂谎称其有能力介绍卫某3到华能国际电力股份有限公司南通电厂（以下简称华能电厂）工作。为骗得被害人卫某1的信任，被告人张晓满虚构并假冒华能电厂的办公室“龚主任”与被害人卫某1进行电话联系，虚构需要给华能电厂领导好处费、需要请客送礼等理由，自2016年6月7日至10月13日，共骗得被害人卫某1人民币136000元。
2016年10月15日，被告人张晓满假装“龚主任”电话联系卫某3，通知卫某3到南通市行政审批中心办理养老保险，并谎称将指派华能电厂其他工作人员来协助办理。当日，被告人徐鹏受被告人张晓满指使至南通市行政审批中心，冒充华能电厂的工作人员从卫某3处取走身份证及办理费用人民币1300元。2016年11月8日至2016年12月底，被告人张晓满继续以给好处费、请客送礼等理由，又骗取卫某1人民币37800元。期间，为骗取卫某1父子的信任，被告人张晓满指使被告人徐鹏冒充华能电厂的工作人员，在华能电厂门口经手收取卫某3的照片、毕业证书等材料，带卫某3至南通市疾病控制中心体检；指使造假人员伪造了盖有华能电厂印章的书面上班通知和出门证。事后，被告人张晓满分给被告人徐鹏香烟、购物卡等物品。
以上被告人张晓满单独或者伙同被告人徐鹏共计骗得被害人卫某1人民币175100元，其中被告人徐鹏从2016年10月15日开始参与实施诈骗，涉案金额为人民币39100元。案发后，被告人张晓满家属代为退赔给被害人卫某1人民币165000元。
另查明，2016年10月左右，被告人张晓满指使造假人员伪造了一张票面金额为人民币20万元、户名为张晓满的中国建设银行储蓄存单，以及一张票面金额为人民币31.2万元、户名为王美霞（被告人张晓满的妻子）的中国工商银行储蓄存单，以备被害人任某1、胡某向其催要欠款时证明自己有还款能力。2017年1月14日上午，被害人任某1、胡某向被告人张晓满催要所骗钱财，被告人张晓满向任某1、胡某出具了一份欠条，并将伪造的票面金额为31.2万元的中国工商银行储蓄存单质押给任某1、胡某。之后，被害人任某1、胡某将存单带至银行验证，银行工作人员发现系假存单，遂没收了存单并报警。公安机关于当日将被告人张晓满抓获，并从其处扣押到另一张票面金额为20万元的中国建设银行储蓄存单。后经银行验证，该两张存单均系伪造。
上述事实，有经当庭质证的被告人张晓满、徐鹏的供述，被害人任某1、胡某、卫某1的陈述，未到庭证人任某2、卫某3、龚某、朱某等人的证言笔录，被害人任某1的记账本，公安机关扣押的被告人张晓满伪造的储蓄存单、收据、厨师证、健康证明、单位书面通知，银行出具的对伪造存单的鉴定证明、公安机关出具的物证鉴定书等证据予以佐证。
原审法院认为：被告人张晓满、徐鹏以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，被告人张晓满诈骗数额巨大，被告人徐鹏诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案部分属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张晓满起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人徐鹏起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人张晓满、徐鹏归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人张晓满退赔部分赃款，酌情对其从轻处罚。被告人张晓满有前科，被告人徐鹏有劣迹，两被告人多次实施诈骗，酌情从重处罚。被告人张晓满在实施诈骗犯罪行为的同时实施了伪造银行存单的行为，该行为符合我国刑法关于伪造金融票证罪的定罪量刑的规定，但由于被告人张晓满实施伪造银行存单的行为，目的是为了骗取被害人信任，构成实施案涉诈骗行为“虚构事实”的客观要件内容之一，存在目的与手段的牵连关系，依法应择一重罪处罚，因此不对被告人张晓满伪造金融票证的行为单独定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人张晓满犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人徐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、责令被告人张晓满向被害人任某1退赔人民币287739.94元，被告人徐鹏共同退赔其中的人民币2500元；被告人张晓满、徐鹏共同向被害人卫某1退赔人民币10100元。
上诉人徐鹏及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：1.上诉人徐鹏虽然客观上存在帮助原审被告人张晓满实施部分诈骗的行为，但上诉人徐鹏并不清楚原审被告人张晓满是怎么骗对方、骗得对方多少钱，其主观上并无与原审被告人张晓满共同诈骗的故意，原审对上诉人徐鹏以诈骗罪定罪值得商榷。2.即使上诉人徐鹏构成诈骗罪，原审应考虑上诉人徐鹏诈骗数额不大，没有参与分赃或分赃较少，系从犯，且有坦白、自愿认罪、主观恶性不深等法定、酌定情节，对上诉人徐鹏适用缓刑或免于刑事处罚。
二审查明的事实与原审查明事实相同。证明原审判决认定的事实的证据均经一审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐鹏伙同原审被告人张晓满以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，原审被告人张晓满诈骗数额巨大，上诉人徐鹏诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。关于上诉人徐鹏及其辩护人提出的徐鹏没有与原审被告人张晓满共同诈骗的故意，原审认定上诉人徐鹏构成诈骗罪值得商榷的上诉理由、辩护意见，经查：上诉人徐鹏受原审被告人张晓满的指使，冒充南通市越某管理后勤的主任、华能电厂的工作人员，配合原审被告人张晓满对被害人任某1夫妇、卫某1父子实施诈骗，其冒充他人身份的行为即客观体现其具有诈骗故意，至于上诉人徐鹏辩称其对原审被告人张晓满怎么诈骗被害人、骗到被害人多少钱并不清楚，据此认为其不具有诈骗故意的意见，本院认为，上诉人徐鹏在参与诈骗过程中，原审被告人张晓满均明确告诉徐鹏对方是为了找工作，让其冒充越某主任、华能电厂工作人员，对被害人宣某找工作的事已基本解决，还实施了带被害人到南通市疾病控制中心体检、在华能电厂门口、行政审批中心接被害人等客观行为，充分证明其已经意识到原审被告人张晓满是以找工作为名诈骗被害人的；作为共同犯罪，并不需要清楚共同犯罪中共同犯罪人诈骗到多少钱，诈骗金额仅涉及到共同犯罪人的事后分赃问题，并不影响对犯罪构成的认定，事实上徐鹏亦从原审被告人张晓满处分得了部分赃款、赃物。故上诉人徐鹏及其辩护人提出的徐鹏不具有诈骗故意的上诉理由、辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的应对上诉人徐鹏适用缓刑或免于刑事处罚的意见，经查：原审根据上诉人徐鹏诈骗数额、综合考虑徐鹏具有从犯、坦白等法定、酌定从轻情节，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，不适用缓刑的量刑适当。辩方二审期间提出要求对上诉人徐鹏适用缓刑或免于刑事处罚的意见，本院碍难采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何忠林
审判员 杜吉华
审判员 黄静波
二〇一八年六月二十一日
书记员 王 静