黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1599号
上诉人（原审被告）哈尔滨泰华装饰工程有限公司，登记注册地址哈尔滨市道外区大有坊街99-8号。现经营地址哈尔滨市香坊区香坊大街185号。
法定代表人王宏祥，董事长。
委托代理人何乃民，黑龙江贯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）哈尔滨格萨尔王大酒店（个体工商户），住所地哈尔滨市香坊区珠江路***号。
经营者周生明，男，1970年10月13日出生，汉族，哈尔滨格萨尔王大酒店总经理，住哈尔滨市南岗区一曼街*号*单元***室。
委托代理人方磊，黑龙江三维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨市平和给排水有限公司，住所地哈尔滨市香坊区田园新区15栋9号。
法定代表人付茂节，该公司经理。
委托代理人段旭光，住哈尔滨市道里区
委托代理人李久霖，黑龙江学楷律师事务所律师。
原审被告王金鑫，住哈尔滨市香坊区
上诉人哈尔滨泰华装饰工程有限公司（以下简称泰华公司）、哈尔滨格萨尔王大酒店（以下简称格萨尔王酒店）因与被上诉人哈尔滨市平和给排水有限公司（以下简称平和公司）、原审被告王金鑫装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。
平和公司在一审诉称：平和公司与泰华公司于2013年3月28日签订了格萨尔王酒店的装饰工程分包施工合同。合同签订后，平和公司积极按照合同履行，组织人力物力进行施工，至格萨尔王酒店拟定开业的2013年11月9日前一个月完成了所有合同规定的工程内容。但泰华公司截至到2013年7月27日仅支付给平和公司110万元工程款就不再支付了。平和公司只得垫付款施工。期间向泰华公司索要工程款但被拒绝。直至2014年1月26日，泰华公司、王金鑫、格萨尔王酒店及平和公司代表段旭光才一起议定，对所欠工程款69万元以王金鑫名义表述，由王金鑫于2014年12月30日支付二十万元整，剩余49万元于2015年12月30日前一次性付清，没有按期付清由格萨尔王酒店承担连带责任。2014年12月30日泰华公司和王金鑫均没能给付20万元工程款，而且拖延至3月份还是不能给付，在此期间，格萨尔王酒店也未给付此第一笔到期欠款，故诉至法院。要求判令泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫给付拖欠平和公司的水暖工程款20万元；判令给付平和公司延期付款利息11680元（自2014年1月10日至2015年3月20日，以年5%计算）；判令泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫在原起诉基础上增加给付拖欠平和公司水暖工程款49万元，判令泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫给付平和公司延期付款利息57166元（自2014年1月10日至2015年3月20日，以年5%计算，利随本清，计算至工程款付清之日）；泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫之间承担连带责任；诉讼费由泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫承担。
泰华公司在一审辩称：平和公司与泰华公司于2013年3月28日签订的《建设工程施工分包合同》违反了建筑法第二十六条第二款的规定，根据合同法第五十二条（五）项的规定，应为无效合同。要求支付工程价款，按照法律规定需要满足“建设工程竣工验收合格”的前提条件。现该条件并未成就，主张支付工程价款，不应支持。平和公司与泰华公司签订的《建设工程施工分包合同》，约定由平和公司对工程内容进行施工。但实际上涉案水暖工程却是由无任何资质的个人段旭光进行施工的。存在段旭光借用平和公司名义施工的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，该合同属于无效合同。同时该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即支持平和公司要求支付工程款诉请的法定条件是，建设工程竣工验收合格。现平和公司所承包工程并不满足竣工验收合格的法定条件，故法院对其请求不应支持。程序上，对于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，此种情况的承包人应为实际施工人。故有权主张支付工程价款的应为实际施工人，而非被借用资质的企业。所以本案原告平和公司提起诉讼主体不适格，应由实际施工人段旭光主张权利。应当裁定驳回起诉。实际施工人应当出具竣工内业资料，并配合泰华公司对所施工工程是否合格进行验收，如经验收合格，泰华公司愿意参照合同约定支付其工程价款；如经验收不合格，应对不合格部分进行修复，修复后合格的，泰华公司也愿意参照合同约定支付工程价款；王金鑫是泰华公司法定代表人，其于2014年1月26日所签署欠条，属于职务行为，应由本公司承担相应后果与其个人无关；王金鑫于2014年1月26日出具的《欠条》是给实际施工人段旭光出具的，并非给平和公司出具。且是因为实际施工人在工程还没有结束，没有验收的情况下便去无理上访，在迫于无奈的情况下才出具的。该欠条内容并不能对抗法律和司法解释关于处理无效建设施工合同后果的规定。平和公司依据该欠条主张权利，不应支持；欠条并未约定需要支付利息，故不存在利息问题。况且第二笔付款49万元也并未到期，要求提前支付不应支持。综上，请求查明案件事实，依法裁判。
王金鑫在一审辩称：答辩意见同泰华公司。
格萨尔王酒店在一审辩称：格萨尔王酒店并不欠平和公司工程款，格萨尔王酒店与平和公司并无任何合同关系，欠条也并非是格萨尔王酒店向平和公司出具，平和公司在本案中的主体地位不适格，故请求驳回其对格萨尔王酒店的诉讼请求；格萨尔王酒店与泰华公司所签订的《建设工程施工合同》为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效。泰华公司并无建筑施工资质，故格萨尔王酒店与泰华公司所签订的建设工程施工合同应为无效合同，又因该解释第一条第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程合同无效，本案所涉及的建设工程的实际施工人为段旭光，其亦无任何施工资质，属借用平和公司的资质进行施工，故该建设施工合同为无效合同，格萨尔王酒店和泰华公司所签订建设施工合同应为主合同，泰华公司与平和公司签订的建设工程施工合同以及王金鑫向段旭光出具的欠条均属于本案建设施工合同的从合同，主合同无效，从合同亦应无效。本案争议欠条应为无效合同，格萨尔王酒店不应承担任何担保责任，请求驳回其诉讼请求；本案欠条为段旭光胁迫签署，2014年1月26日，段旭光以如格萨尔王酒店不在欠条上签字就继续去上访为由，胁迫格萨尔王酒店在欠条上签字，依据《民法通则》第五十八条之规定，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。结合本案，周生明在段旭光的胁迫下，在欠条上签了字，该签字行为应属于无效民事法律行为，民事行为无效，欠条理所当然无效，请求驳回其诉讼请求；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。格萨尔王酒店认为实际施工人段旭光的行为极其恶劣，人民法院应当追缴段旭光已经取得的工程款；格萨尔王酒店对平和公司要求支付利息的诉讼请求有异议，格萨尔王与段旭光未约定支付利息，并且计算利息的方式也为错误的。格萨尔王酒店对平和公司增加的诉讼请求也有异议，因剩余工程款支付时间为2015年12月30日前，现该笔工程款尚未到期，更不存在支付利息的问题，故剩余工程款不应在本案中进行审理，请求驳回其增加的诉讼请求。综上，请求驳回平和公司诉讼请求。
一审判决认定：2013年3月28日平和公司与哈尔滨鹤炀装饰工程有限公司（以下简称鹤炀公司）签订建设工程施工分包合同。即鹤炀公司将其从格萨尔王酒店处承揽工程中的采暖、给水、卫生间冷热水、室内排水等工程分包给平和公司。合同约定工程造价190万元，由平和公司包工包料，于2013年3月30日进场施工，约定竣工的日期为2013年6月1日。关于工程款的支付，双方约定预付款15%，即285000元定于鹤炀公司从建设方获取材料款后3日内支付；工程进度款15%，即285000元及另一笔进度款20%即380000元按平和公司提供的施工进度计划给付；工程完成通过验收后支付20%，即380000元；其余25%三个月内付清，即475000元，余5%即95000元作为工程保修金，待保修期满业主无异议后支付。该合同签订后，平和公司进场施工，鹤炀公司于2013年4月6日给付平和公司270000元，于2013年5月8日给付平和公司230000元；于2013年5月25日给付平和公司100000元；于2013年6月3日给付平和公司150000元；于2013年6月20日给付平和公司50000元；于2013年6月22日给付平和公司80000元；于2013年7月3日给付平和公司200000元。2013年7月8日，鹤炀公司在工商机关办理变更登记，将企业名称变更为泰华公司。2013年7月18日泰华公司给付平和公司50000元，并于当日给付平和公司1150元；又于2013年7月27日给付平和公司20000元，累计付款1151150元。2013年10月末，平和公司施工完毕。2013年11月9日，格萨尔王酒店开业（格萨尔王酒店称试营业）。因泰华公司拖欠工程款，平和公司的施工人员到劳动监察部门投诉，2014年1月26日平和公司施工单位代表段旭光为泰华公司出具保证书，内容为：“我叫段旭光，我是承包格萨尔王酒店装修工程的水暖。因前几天为工程款问题我去上访，因甲方工程还没有结束，没有验收。我个人无理，认识错误。从此以后我不再上访，息访罢访。上述内容属实。签字确认段旭光。”当日，泰华公司代表即王金鑫（原鹤炀公司法定代表人，现泰华公司股东之一）向平和公司出具欠条，内容为：“王金鑫欠段旭光水暖工程款陆拾玖万元整（69万元）。于2014年12月30日付贰拾万元整，剩余肆拾玖万元于2015年12月30日前一次性付清。上述款项没有按期付清由格萨尔王三店承担连带偿还，出现水暖质量问题由王金鑫负责，如伤亡事故由段旭光负责（以欠条为准工程款结清）”。格萨尔王酒店作为担保人，由经营者周生明签字，并加盖酒店印章。格萨尔王酒店系由自然人周生明个人出资开办的个体工商户。审理中，依平和公司申请，一审法院依法查封周生明存款75万元。
一审判决认为：一、关于合同效力问题，泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫均提出了施工合同无效的主张，根据平和公司与泰华公司（原鹤炀公司）间签订的施工合同及平和公司的营业执照，可证明平和公司具有施工资质。且在该施工合同中，有平和公司的法定代表人付茂节签字确认，故平和公司、泰华公司签订的“装饰工程分包施工合同”应当有效，况且施工结束后，平和公司、泰华公司达成了还款协议。即使按泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫抗辩的无效主张依据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”规定，该还款协议应当为独立存在的解决争议的方法条款，该还款协议亦应有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：非法转包和违法分包的合同无效，但泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫并未举示相应的证据予以证明平和公司与段旭光之间系非法转包和违反分包关系。而且对泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫提出的段旭光借用资质施工现平和公司及段旭光均予以否认，虽然段旭光在为泰华公司出具的保证书中承认其承包该水暖工程，但承包仅是企业内部管理方式的改变，并不构成借用资质进行施工。虽然格萨尔王酒店、王金鑫出具的欠条中表述为王金鑫欠段旭光水暖工程款69万元整，但平和公司以其与泰华公司签订的施工分包合同，段旭光是平和公司代表其向泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫主张该笔债权，诉讼中平和公司代理人对此予以认同，且平和公司行使该权利未加重格萨尔王酒店、泰华公司、王金鑫的负担，故其提出的上述抗辩主张不予支持。二、关于工程是否竣工验收的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，庭审中，格萨尔王酒店自认其已于2013年1月9日试营业，故工程虽尚未办理竣工验收，但依据该规定，应视为格萨尔王酒店、泰华公司已验收。验收日期应为格萨尔王酒店开业日期，即2013年11月9日为准。故对泰华公司提出的未经竣工验收的抗辩主张不予支持。三、关于违约的问题。根据施工合同，该工程应于2013年6月1日前竣工，泰华公司应于工程通过验收后，交付业主（即格萨尔王酒店）支付至工程造价70%的约定。如以2013年6月1日作为竣工日，泰华公司亦应向平和公司支付133万元，而实际在此前仅支付平和公司60万元。至2013年7月27日最后一笔付款总计仅支付1151550元仍未达到合同约定，且自此至2013年11月9日格萨尔王酒店开业，未再向平和公司支付其他款项。因此根据《中华人民共和国合同法》第四十六条的规定，平和公司提出的因泰华公司未按约定及时支付工程款，致工程延期的主张成立。工程延期的责任不在平和公司，泰华公司构成违约。四、关于2014年1月26日的欠条的效力问题。根据平和公司、泰华公司的陈述，该欠条系在格萨尔王酒店业主周生明的办公室形成，泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫虽抗辩系受胁迫形成欠条，因而欠条无效的主张并提供由平和公司施工代表段旭光签字的承诺书予以证明。经庭审调查，该承诺书与欠条系因泰华公司拖欠工程款，平和公司施工代表段旭光到劳动监察部门投诉后于同一天形成，平和公司到劳动监察部门投诉系其为维护自身合法权益依法进行，该投诉行为不能构成所谓的胁迫，且如果泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫认为其受胁迫，可依据《中华人民共和国合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及第五十五条“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭”的规定，经庭审调查，泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫自认未行使该权利，故抗辩该欠条无效的主张不成立，且撤销权亦消灭。该欠条对各方当事人均具有约束力，该欠条有效。五、关于平和公司请求按欠条支付全部欠款及给付利息的诉讼主张。本案中债务系因泰华公司拖欠工程款，并经双方结算后形成。本案中的欠条亦是因该债务而形成的付款承诺，其承诺的还款期限已实际上超出了依合同约定应给付的日期，应视为平和公司已作出了一定的让步，泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫应当守信用，履行承诺。现泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫未依其承诺履行已到期的债务，且经审理查明泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫有足够的资金仍未履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”及第三款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，故平和公司要求泰华公司、格萨尔王酒店、王金鑫履行全部还款义务的请求应予支持。平和公司关于利息的主张，因双方未约定利息及利息的给付方式，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，利息应自第一笔20万元还款到期日之次日起即2015年1月1日期起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决生效之日止。关于第二笔还款49万元的利息问题，因平和公司提前解除还款协议，该笔欠款不应计算利息，故对其该部分主张不予支持。王金鑫原为鹤炀公司法定代表人现为变更后的泰华公司的股东之一，其行为应为泰华公司的职务行为，且泰华公司已予以追认，故王金鑫不承担还款义务。泰华公司系由原鹤炀公司更名而来，泰华公司应对原鹤炀公司的债权债务负责。综上，应由泰华公司承担给付平和公司69万元及利息的义务，格萨尔王酒店作为保证人，应承担连带给付责任，故依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、五十四条、第五十五条、九十四条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、泰华公司于本判决生效之日起三日内给付平和公司工程款69万元；二、泰华公司于本判决生效之日起三日内按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付平和公司利息，本金按20万元计算，利息自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止；三、格萨尔王酒店（经营者周生明）对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元、诉讼保全费4270元（平和公司均已预交），合计15570元由泰华公司承担，与上款一并给付平和公司，格萨尔王酒店（经营者周生明）承担连带给付责任。
泰华公司与格萨尔王酒店均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
泰华公司上诉称：一、一审判决证据不足，认定主要事实错误。一审法院没有查清泰华公司交付的工程款是否进入平和公司财务账事实，即认定平和公司是实际施工人的结论错误。格萨尔王酒店水暖工程实际由段旭光个人承包。泰华公司支付110余万元工程款也是支付给段旭光个人的，涉案工程系段旭光个人借用平和公司资质以平和公司名义进行施工，而非平和公司实际施工。平和公司也无证据证明段旭光为其工作人员，故应当认定段旭光为涉案工程的实际施工人。但一审法院对此事实未予认定错误。二、没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的，该合同属于无效合同。建设工程合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格。三、建设工程施工合同无效后的后果处理问题上，法律排除了当事人之间协商处理方式。所以本案“欠条”仅在合同有效情况下具有法律效力，在合同无效情况下，不能作为要求支付工程价款的合法依据。四、工程交付使用不等同于工程合格。综上，请求撤销一审判决，驳回平和公司诉讼请求。
格萨尔王酒店上诉称：原审判决认定事实错误，主要证据不足。格萨尔王酒店与平和公司无合同关系，欠条也并非向平和公司出具，平和公司诉讼主体不适格。平和公司并不能证明段旭光为其工作人员，且证人证言能够证实段旭光为实际施工人。段旭光无施工资质借用平和公司资质施工，建设工程施工合同无效。请求撤销原判，驳回平和公司诉讼请求。
平和公司针对泰华公司及格萨尔王酒店的上诉请求答辩称：泰华公司与格萨尔王酒店出具的工程欠款单确定工程欠款69万元，泰华公司拖欠平和公司工程款事实清楚。泰华公司及格萨尔王酒店上诉主张段旭光没有资质，而借用平和公司资质施工的事实，无任何证据支持。关于施工资质的审查应在施工前而非施工后。段旭光系平和公司指派施工，段旭光代表平和公司施工。格萨尔王酒店依据其在欠条上的签字盖章行为应当承担连带还款责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王金鑫经本院合法传唤，未出庭，亦未提交书面答辩状。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：2014年1月26日，王金鑫向段旭光出具欠条承认尚欠工程款69万元，同时双方约定还款方式及期限，格萨尔王酒店负责人周生明作为保证人对此笔债务承担连带清偿责任。此份协议系三方当事人对涉案水暖工程尚欠工程款数额及给付方式协商一致的确认。该约定系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，泰华公司与格萨尔王酒店应按照约定履行义务。因其违约，一审法院判令泰华公司与格萨尔王酒店继续履行给付欠款义务及承担利息损失的违约责任，适用法律正确，本院予以维持。
关于段旭光是否借用平和公司资质施工的问题。泰华公司、格萨尔王酒店虽主张段旭光借用平和公司资质施工，但泰华公司、格萨尔王酒店并未提供充分有效的证据证实其主张的事实成立。而依据涉案《建设工程施工分包合同》证实，合同当事人为泰华公司与平和公司，并非段旭光个人。在履行合同施工过程中，段旭光虽在为泰华公司出具的保证书中承认其承包了涉案水暖工程，属于企业内部对其承包的工程经营管理方式的改变，并不能说明段旭光借用平和公司企业资质施工问题。故对泰华公司、格萨尔王酒店主张段旭光借用平和公司资质施工的上诉主张，本院不予认定。虽“欠条”中并未明确表述为泰华公司拖欠平和公司涉案工程款，但从三方达成的约定内容实质来看，此约定系对泰华公司与平和公司关于涉案水暖工程款争议解决方式的约定，王金鑫作为泰华公司的股东与平和公司工作人员段旭光达成此份约定，事后平和公司对此约定予以承认。故此份约定对泰华公司、平和公司及格萨尔王酒店均具有拘束力。平和公司有权依照此约定享有索要工程欠款的权利。
关于涉案工程未经竣工验收，是否合格的问题。涉案工程虽未经双方验收，但根据格萨尔王酒店自认其于2013年1月9日试营业的事实，可以认定涉案工程已由萨尔王酒店实际接收并投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据该法律规定，涉案工程虽未经竣工验收，但已实际使用，应视为该建设工程质量合格。泰华公司及格萨尔王酒店以涉案工程未经验收，工程不合格，作为拒付工程款的理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。泰华公司及格萨尔王酒店的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元（哈尔滨泰华装饰工程有限公司、哈尔滨格萨尔王大酒店分别预交11300元），由上诉人哈尔滨泰华装饰工程有限公司、哈尔滨格萨尔王大酒店各负担5650元（分别退回哈尔滨泰华装饰工程有限公司、哈尔滨格萨尔王大酒店5650元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎晓侠
审 判 员 柳 红
代理审判员 孟长战
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 赵春莹
史万强