河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1168号
上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司。住所地：开封市东环北路**号。
法定代表人：李艳伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张百群，该公司法务部经理。
委托诉讼代理人：韩亮，该公司员工。
上诉人（原审被告）：河北鸿铭建筑工程集团股份有限公司。住所地：怀来县沙城镇新建路**号。
法定代表人：杜红东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵炜，该公司行政总监。
被上诉人（原审原告）：张北县亿隆混凝土有限公司。住所地：张北县油篓沟乡平定堡村。
法定代表人：杜凯，该公司经理。
委托诉讼代理人：楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家口市宏昊房地产开发有限公司。住所地：张家口市桥西区西坝岗路**号**号楼**号。
法定代表人：郭洪文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，该公司职员。
委托诉讼代理人：贾振强，河北华研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张希林，男，其他信息不详。
被上诉人（原审被告）：王金良，男，1974年12月21日出生，汉族，住北京市顺义区。
上诉人河南兴隆建筑工程公司（以下简称兴隆公司）、河北鸿铭建筑工程集团股份有限公司（以下简称鸿铭公司）因与被上诉人张北县亿隆混凝土有限公司(以下简称亿隆公司)、张家口市宏昊房地产开发有限公司（以下简称宏昊公司）、张希林、王金良买卖合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人兴隆公司的委托诉讼代理人张百群、韩亮，上诉人鸿铭公司的委托诉讼代理人赵炜，被上诉人亿隆公司的委托诉讼代理人楼惠人，被上诉人宏昊公司的委托诉讼代理人王辉、贾振强到庭参加诉讼。被上诉人张希林、王金良经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴隆公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、关于张家口市中级人民法院于2016年10月25日作出(2016)冀07民终2188号民事裁定书在本案中的效力问题。张家口市中级人民法院于2016年10月25日作出(2016)冀07民终2188号民事裁定书已经生效，“张希林与张北县亿隆混凝土有限公司的混凝土供货业务，与河南兴隆建筑工程公司无关，该公司不是适格的被告，……。”涉案买卖合同的各方当事人，对张家口市中级人民法院于2016年10月25日作出(2016)冀07民终2188号民事裁定书均未提出申诉，一审人民法院对二审人民法院生效的裁定书可以直接拿来作为证据使用，而不能以民事判决的形式对抗二审人民法院的生效裁定书。2、上诉人与宏昊公司从未签订过《施工补充协议书》，针对该份施工补充协议书在一审庭审时，上诉人提交了张家口市公安局桥东分局出具的鉴定意见通知书东公（经）鉴通字【2014】0052号，兴隆公司北京工程处与宏昊公司在2011年8月1日所签订的补充协议盖的兴隆公司北京工程处合同专用章系伪造，我公司与涉案工程没有任何关系，不是涉案工程的实际施工人。另在张家口市中级人民法院于2016年10月25日作出(2016)冀07民终2188号卷宗中存放庭审笔录中，明确记载宏昊公司与兴隆公司及兴隆公司的其他机构没有签订过任何合同。河北省张北县人民法院(2015)北民初字第2059号卷宗中也有明确记载。3、宏昊公司提供了河北省高级人民法院(2014)冀民二终字第102号民事判决书与中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第426号民事裁定书，并不能证明商品混凝土买卖合同的购买方是兴隆公司，张希林、王金良在购买混凝土时并未向亿隆公司出具兴隆公司的委托书，也未向亿隆公司出具王金良的任命通知书。王金良的任命书至此在本案中未有原件提供。一审法院认定张希林、王金良的行为均为有效代理行为明显与本案的实际情况不符，从亿隆公司提交的证据明显可以看出，从送料单上亿隆公司自己记载的内容绝大部分记载的收货人是河北省京西建筑公司（现更名为鸿铭公司）。构成张希林、王金良实施的民事行为相对于兴隆公司具有有效代理行为，（亿隆公司自己的出货单中已经明确显示是鸿铭公司）其认定是极其错误的。并且2010年7月21日兴隆公司北京工程处给张希林出具的委托书中明确记载以本公司的名义办理张北县的宏怡嘉苑小区B3、A36工程的前期业务及投标活动，而未授权张希林可以签订施工合同、购买原材料、组织施工等一切中标后的工作内容。本案认定张希林的行为是有效代理行为是错误的。4、一审判决书称“鸿铭公司允许兴隆公司北京工程处使用其建筑施工资质从事建设施工鸿铭公司承包的宏昊公司开发的宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼，兴隆公司北京办事处与鸿铭公司构成挂靠关系，”兴隆公司是国家核准的一级建筑企业，完全有能力承建类似于宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼的项目，而不需要借用任何单位的名义施工，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》所规定的挂靠关系的任何一种情形。5、本案判决事实不清证据不足，在本案中，应是王金良给亿隆公司出具的欠条，按照合同相对性的原则，亿隆公司应向出具欠条人王金良主张权利，无论亿隆公司提供的证据运输单，运输司机及车牌号，商砼明细，工地对账单，但是最终办理决算就是王金良和亿隆公司办理的，王金良给亿隆公司出具的欠款条，亿隆公司予以接受，并用于作为证据使用，法院都应该作为债权转移的相关证据予以考虑本案的处理。且在一审庭审过程中，宏昊公司、亿隆公司均否认与我公司签订过任何有关施工方面的合同，并明确表示我公司在本案中不承担任何民事责任。亿隆公司按照法律规定有权选择多个债务人中的其中一个对其具有金钱给付义务。除非亿隆公司能够举证证明王金良出具欠条时，是某一个公司的工作人员或者是受某一个公司的委托出具欠条且该公司应承担民事责任。在本案中，亿隆公司未尽到自己应付的举证责任，庭审时上诉人，强烈要求各方当事人出具2012年7月8日对王金良的任命书原件，各方当事人都均称没有原件当庭提交，亦未向法院说明原件在何处存放。亿隆公司出具的商砼明细，大部分是河北京西建筑工程有限公司，庭审中，亿隆公司自认价款876942.5元，给付280220元，结欠596722.5元，那么法院是否应该查明280220元是哪个公司给付的，结欠596722.5元是哪个公司结欠的，本案事实不清，王金良不可能既是京西的项目经理又是兴隆的项目经理。一审法院在亿隆公司没有举证王金良是兴隆公司的项目经理，亿隆公司提交的《施工补充协议书》的印章是伪造，且亿隆公司自己都不能确认王金良是哪个公司项目经理的情况下，认定王金良是兴隆公司的项目经理，没有事实根据及法律依据。按照合同相对性的原则审理买卖合同。依法驳回亿隆公司对兴隆公司的诉讼请求。
鸿铭公司上诉请求（和答辩意见相同）：撤销(2016)冀0722第1861号判决，依法作出公正判决。事实与理由：一审判决错误之处如下：1、主体方面：【1】涉及本案在住建局备案的有两个合同，是不同的两栋楼，一个施工单位是我公司，一个是京西建设集团公司。二者是不同的法人，本案应当追加京西公司为被告。【2】一审原告提交的送货单是有收货单位的，一个单位是京西建设集团，一个是河南兴隆公司。2、核心证据存疑，一审程序严重错误。一审原告出示了王金良个人签字的欠条，借以证明欠款事实。一审王金良未到庭。且按照建筑业的规律，涉案的两栋楼不应该使用那么多混凝土。单有一审原告自说自话的欠款总数与己收款数，是不能证明欠款数额的。3、合同关系问题。我公司系与宏昊公司签订合同，宏昊公司找的兴隆公司施工，按照合同，施工公司的问题由宏昊公司负责，不应由我公司负责，而且我公司实际未参与施工工程。至案发时前，我公司根本不知道有河南公司存在。4、建设工程的最终受益人为宏昊公司，他应该为工程支付工程款。5、其他上诉理由庭审详述。
亿隆公司辩称，一审判决正确，应予维持。
宏昊公司辩称，一审判决正确，应予维持。
张希林未提出答辩意见。
王金良未提出答辩意见。
亿隆公司向一审法院起诉请求：2011年被告鸿铭公司以招投标中标的方式承包宏昊公司开发的张北宏怡嘉园一期宏昊写字楼、二期商业楼工程。施工期间，被告鸿铭公司从原告处购买商砼，价款为876942.5元，期间支付280220元，尚欠596722.5元。该项工程的发包和承包过程，被告宏昊公司和鸿铭公司均违反了相关法律规定，对结欠原告的商砼价款，被告宏昊公司和鸿铭公司及实际施工人兴隆公司均应承担法律责任。请求法院判令三被告给付结欠原告商砼价款596722.5元。
一审法院经审理查明，鸿铭公司原名为怀来县京西第一建筑工程有限公司，2013年7月5日变更名称为河北鸿铭建筑工程集团有限公司，2016年1月6日变更为河北鸿铭建筑工程集团股份有限公司。宏昊公司为开发张北宏怡嘉苑住宅小区一期宏昊写字楼、二期商业楼进行招投标活动，被告鸿铭公司于2011年6月18日中标，6月23日，鸿铭公司与宏昊公司签订《建设工程合同》，主要约定，承包范围22341.6㎡图示的土建、排水、采暖、电照施工图全部工程，工程内容二期商业楼，一期宏昊写字楼，合同总价35282926.05元，从2011年6月23日至2012年6月30日竣工完成。同时，双方又签订《协议书》主要约定，该工程由宏昊公司自行选定具有良好职业道德、精通技术、施工质量过硬、安全文明施工、有一定经济实力的施工队施工，并是承包的经济主体和责任主体，鸿铭公司负责对工程投标，施工队伍的质量管理，技术管理，进度管理等工作，宏昊公司直接支付施工队工程款，按工程总造价的1%给付鸿铭公司工程管理费。2011年8月1日，宏昊公司与兴隆公司北京工程处签订《施工补充协议书》约定，由兴隆公司北京工程处施工建设宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼土建、水、暖、电工程，承包价款按河北08建筑定额降6%计算。宏昊公司、鸿铭公司、兴隆公司北京工程处按上述三方之间相互签订的协议进行履行，兴隆公司北京工程处用鸿铭公司资质施工建设宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼，鸿铭公司实际收取宏昊公司工程管理费1645522元。亿隆公司于2012年6月30日至11月30日向宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼施工工地提供C25、C3096、C3596商砼2400.5m3，价款876942.5元，给付280220元，结欠596722.5元，2013年1月29日，兴隆公司北京工程处项目经理王金良给亿隆公司出具了欠条。另查明，兴隆公司北京工程处经理张希林涉嫌犯合同诈骗罪由张家口市公安局桥东分局立案侦查。
一审法院认为，庭审过程中，宏昊公司提供了河北省高级人民法院（2014）冀民二终字第102号民事判决书与中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第426号民事裁定书，预证明本案买卖合同的标的物的购买方系兴隆公司北京工程处。兴隆公司、鸿铭公司对该组证据的真实性无异议，一审法院予以采信。《中华人民共和国合同法》第九条第二款规定，“当事人依法可以委托代理人订立合同”。第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，北京工程处系兴隆公司依法成立的分支机构，其注册代表人为张希林出具委托书，委托张希林从事涉案工地的相关事务，故张希林代理兴隆公司北京工程处签订涉案合同及签发对王金良任命通知书的行为均为有效代理行为。亿隆公司向宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼提供商砼用于兴隆公司北京工程处完成其所施工的工程建设，双方之间存在商砼买卖关系；原告所提供的证据运输单，运输司机及车牌号，商砼明细，工地对账单，项目经理王金良签署的欠条，该系列证据之间相互印证，兴隆公司北京工程处欠商砼款事实清楚。因北京工程处系兴隆公司依法成立的分支机构，不具备对外承担民事责任的主体资格，故给付商砼款的民事责任应由其开办单位兴隆公司承担。鸿铭公司允许兴隆公司北京工程处使用其建筑施工资质从事建设施工鸿铭公司承包的宏昊公司开发的宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼，兴隆公司北京工程处与鸿铭公司构成挂靠关系，故鸿铭公司对给付结欠亿隆公司商砼款的义务应当承担连带责任。关于鸿铭公司提出中止审理的意见，一审法院认为，“先刑事后民事”是指在民事诉讼活动中，人民法院发现涉嫌刑事犯罪时，应首先移送公安机关侦查，待刑事案件结案后，人民法院才能继续审理该民事纠纷。其适用前提是民事纠纷的审判须待刑事审判结果而定。而本案根据证据认定张希林的代理行为系有效代理行为，无论张希林是否构成诈骗犯罪，均不影响兴隆公司北京工程处对民事责任的承担，故本案无须等待刑事案件的审判结果，可单独审理。因此，对鸿铭公司提出的该意见不予采纳。宏昊公司非涉案商砼买卖合同的购买方，根据合同相对性原则，对给付结欠亿隆公司商砼款的义务不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、河南兴隆建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付张北县亿隆混凝土有限公司商砼款596722.5元，河北鸿铭建筑工程集团股份有限公司承担连带给付责任；二、驳回张北县亿隆混凝土有限公司对被告张家口市宏昊房地产开发有限公司、张希林及王金良的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9767元，保全费3470元，由河南兴隆建筑工程公司负担。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、本院于2016年10月25日作出的(2016)冀07民终2188号民事裁定书中“本院认为部分，”是否可以直接作为证据使用的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本院于2016年10月25日作出的(2016)冀07民终2188号民事裁定书，解决的只是程序性的问题，裁定将此案发回重审，并没有解决实体问题，也没有对涉案事实进行确认，故不属于当事人无需举证证明的范围，不能直接作为证据使用。二、兴隆公司是否承担本案民事责任的问题。2009年9月6日，兴隆公司作出豫兴字（2009）第14号《关于成立北京分公司的决定》，其中载明：根据目前公司业务需要，经公司经理办公会研究决定成立北京分公司，任命王海霞为北京分公司负责人，其他人员由公司另派。2009年10月16日，兴隆公司法定代表人王怀胜出具《法人声明》，其中载明：“我王怀胜系河南兴隆建筑工程公司的法定代表人，因业务需要同意成立北京工程处。现委托江南兴隆建筑公司的王海霞为我公司北京工程处负责人。”兴隆公司北京工程处系兴隆公司依法成立的分支机构，分支机构对外不具备民事主体资格，不承担相应的民事责任，其民事责任由成立其的兴隆公司承担。《中华人民共和国合同法》第九条第二款规定:“当事人依法可以委托代理人订立合同”;《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，兴隆公司北京工程处注册代表人为王海霞，2010年7月21日，王海霞出具《委托书》一份，其中载明：“我王海霞系河南兴隆建筑公司北京工程处的注册代表人，现委托河南兴隆建筑公司北京工程处的张希林同志为我公司代理人，以本公司的名义办理张北县宏怡嘉苑小区b3、a36号楼工程的前期业务及投标活动。”虽然兴隆公司上诉称：“张家口市公安局桥东分局出具的鉴定意见通知书东公（经）鉴通字【2014】0052号，兴隆公司北京工程处与宏昊公司在2011年8月1日所签订的补充协议盖的兴隆公司北京工程处合同专用章系伪造，我公司与涉案工程没有任何关系，不是涉案工程的实际施工人”，但因为有前述授权委托书及委托从事的事项，使相对人宏昊公司有理由相信是兴隆公司北京工程处授权张希林代表兴隆公司北京工程处签订《施工补充协议书》，购成了表见代理，该代理行为有效，张希林的行为视为兴隆公司北京工程处的行为,张希林签发对王金良任命通知书的行为亦为有效代理行为。亿隆公司原审中提供的运输单，运输司机及车牌号，商砼明细，工地对账单，项目经理王金良签署的欠条等证据，相互印证，证实兴隆公司欠亿隆公司商砼款及欠款数额一事。三、鸿铭公司是否承担连带给付责任的问题。兴隆公司北京工程处借用鸿铭公司资质施工建设宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼，鸿铭公司实际收取宏昊公司工程管理费1645522元。亿隆公司于2012年6月30日至11月30日向宏怡嘉苑小区B3#、A36#楼施工工地提供C25、C3096、C3596商砼2400.5m3，价款876942.5元，给付280220元，结欠596722.5元，2013年1月29日，兴隆公司北京工程处项目经理王金良给亿隆公司出具了欠条。本案中，因鸿铭公司允许兴隆公司北京工程处借用其资质从事工程建设，故两者形成挂靠关系，鸿铭公司对兴隆公司在本案中的欠款，承担连带给付责任。
综上所述，兴隆公司与鸿铭公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9767元，由上诉人河南兴隆建筑工程公司负担4883.5元、河北鸿铭建筑工程集团股份有限公司负担4883.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 巍
审判员 姜建龙
审判员 姜 兵
二〇一八年八月六日
书记员 刘致航
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。