陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终728号
上诉人（原审被告）孟海坡，男，1980年10月2日生，河北省定州市人。
委托代理人陈培新，陕西华维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范小兰，女，1972年2月5日生，陕西省宝鸡市人。
委托代理人高鹏，陕西新纪律师事务所律师。
原审被告杨殿昌，男，1968年12月2日生，河北省廊坊市人。
上诉人孟海坡与被上诉人范小兰、原审被告杨殿昌因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服渭滨区人民法院（2016）陕0302民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年开始被告孟海坡、杨殿昌约定由孟海坡出资，二人合伙一同在宝鸡市渭滨区石鼓镇张家沟工业园22号办一塑料制品厂（做废塑料加工），无营业执照。同年3月原告受雇在二被告废塑料加工工地干活，主要从事原材料粉碎工作。原、被告商定原告工资每天80元，月工资2400元。2015年3月26日17点左右，原告在干活时因粉碎塑料的机器被卡，原告即用手掏被卡的废料致使双手受伤，当日原告在宝鸡高新人民医院治疗95天，于2015年6月29日出院；2015年8月10日至2015年8月22日第二次住院12天；2015年11月16日至2015年12月3日第三次住院17天；原告被诊断为：1.双手掌旋转撕脱离断伤；2.左侧桡骨近端粉碎性骨折；3.右侧桡骨近端撕脱性骨折；4.2型糖尿病等。行手术复位和钢钎固定、内外用药等治疗。原告花去医疗费139986.30元、用餐、复查等费用13892元共计153878.30元，均由被告方垫付。2016年5月4日，经陕西中园法医司法鉴定所作出陕宝中园司鉴所（2016）临鉴字第304号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人范小兰在工作中受伤被致成双手掌旋转撕脱离断伤行清创，再植入、血管移植术、肌腱移植术。肌腱探查松解术后，现遗留有双手功能完全丧失，构成二级伤残。2.被鉴定人范小兰误工期限应评定为定残前一天；营养期限应评定为90天。3.被鉴定人范小兰应属于大部分护理依赖。原告支出鉴定费2400元。本案在审理中，被告孟海坡提出申请对原告范小兰伤残等级重新鉴定、护理依赖程度重新评定。（对鉴定意见书的第2.二被告无异议）。本院经宝鸡市中级人民法院委托陕西宝鸡正大法医司法鉴定所进行重新鉴定，2016年11月14日该所作出陕宝正大司鉴所（2016）临鉴字第553号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人范小兰双手掌旋转撕脱离断伤，行清创、再植入、血管移植术、肌腱移植术、肌腱粘连松解术，根据目前双手功能障碍程度，构成四级伤残。2.被鉴定人范小兰双手掌旋转撕脱离断伤；左侧桡骨近端粉碎性骨折；右侧桡骨近端撕脱性骨折，日常生活活动能力部分丧失，需在他人帮助下才能完成，属于部分护理依赖。
原告范小兰系农业户籍。2015年陕西省在岗职工年平均工资56896元。2015年农村居民人均纯收入8689元/年。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，原告作为被告方雇佣的人员，在二被告合伙的工地工作过程中遭受人身损害，二被告作为雇主应当承担赔偿责任；原告从事被告安排的粉碎废料工作，明知用手去掏卡在机器里的废料有较大危险而疏于防范，在工作中未尽到谨慎注意义务，其本人也应承担一定责任，结合案件具体情况，本院酌情认定原告承担10%的责任，被告方承担90%的责任；二被告未办理营业执照即合伙开办、共同经营废料加工，有二被告陈述为证，二被告之间系合伙关系，按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务应承担连带责任，故二被告作为合伙人对原告在从事雇佣期间发生的损害应承担连带赔偿责任。现被告杨殿昌以2016年6月3日与孟海坡达成调解协议“两人在做生意期间，因2015年3月26日所发生的机器伤人事件，后期的赔偿问题归甲方（孟海坡）承担，与乙方（杨殿昌）无关”为由不予承担赔偿，因二被告对合伙期间产生债务（损害赔偿）的转移未经原告同意，其不符合法律规定，故该调解协议对原告不发生法律效力，被告杨殿昌辩解理由不能成立，本院不予采信。故原告请求判令二被告承担赔偿责任，本院依法予以支持。对原告的具体损失，本院逐项核定如下:住院伙食补助费原告三次住院共计124天（95+12+17），主张住院伙食补助费3720元（30元×124天）计算标准符合法律规定，本院予以确认。误工费根据司法鉴定意见，原告误工应计算在定残前一天即为2016年5月3日，二被告对此无异议，原告主张按其工资2400元/月计算13个月（实际应自2015年3月26日至2016年5月3日止）误工期，在合理时间范围内，本院予以支持，其误工费应为31200元（13个月×2400元/月）。营养费根据司法鉴定意见，原告营养期限为90天，二被告对此无异议，本院予以认定。其营养费本院酌情按20元计算，为1800元（20元×90天），超出部分本院不予支持。护理费原告住院124天由其亲属及二被告家属护理，现其主张按每天100元标准计算护理费1人，确有医嘱建议及原告伤情的实际需要，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天按90元计算1人，为11160元（90天/月×124天）。经重新鉴定，原告范小兰系“日常生活活动能力部分丧失，需在他人帮助下才能完成，属于部分护理依赖”，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定护理的合理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”及国务院《工伤保险条例》第三十四条“……生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、或者30%”的规定，原告属部分护理依赖，其生活部分不能自理，鉴定机构对此有明确的意见，双方对此无异议，原告主张定残后的护理应计算20年理由成立，本院按照2015年陕西省在岗职工年平均工资56896元的30%计算20年，定残后护理费为341376元（56896元/年×20年×30%）。原告护理费共计352536元（11160+341376），超出部分本院不予支持。残疾赔偿金最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”规定，原告时年42岁，系农村户籍，经重新鉴定已构成四级伤残，双方对此均无异议，故应当按照2015年农村居民人均纯收入8689元/年标准计算20年，其残疾赔偿金为121646元（8689元/年×20×70%）。鉴定费原告主张的鉴定费2400元有票据为证，属原告的合理损失，本院予以确认。交通费因原告未提供相关证据，故本院不予支持。精神抚慰金原告构成四级伤残，损害后果较为严重，且给原告带来的精神损害客观存在，故对其主张精神抚慰金本院酌情支持10000元为宜，超出部分不予支持。原告的各项损失为住院伙食补助费3720元，误工费31200元，营养费1800元，护理费352536元，残疾赔偿金为121646元，鉴定费2400元共计513302元及精神抚慰金10000元。原告受伤共计花费为667180.30元（513302+153878.30元被告垫付款），二被告应按90%予以赔偿即600462.27元（667180.30元×90%），履行时对原告认可被告垫付款153878.30元应予以扣减。为保护当事人合法权益，体现法律公平正义，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后60日内，被告孟海坡、杨殿昌赔付原告范小兰医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失共计600462.27元，扣除被告方已垫付款153878.30元，实际再支付446583.97元。二、本判决生效后60日内，被告孟海坡、杨殿昌赔付原告范小兰精神抚慰金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。对上述赔偿款项，被告孟海坡、杨殿昌承担连带赔偿责任。三、驳回原告范小兰的其他诉讼请求。四、本案诉讼费12020元（本案审理阶段予以缓缴、在执行中予以扣缴），由原告范小兰承担1202元；被告孟海坡、杨殿昌承担10818元。
宣判后，孟海坡提出上诉称：1、一审判决确定的案由有误。2、一审漏掉了必须共同进行诉讼的当事人宝鸡高新人民医院。3、对复核的鉴定意见有异议。4、一审适用法律错误。5、一审仅判被上诉人范小兰承担10%的责任属比例分配不当。6、本案适用精神抚慰金不符法律规定。请求：1、将案件发回重审。2、被上诉人承担本案的上诉费。
被上诉人范小兰答辩服从一审判决。
原审被告杨殿昌答辩意见同上诉人孟海坡意见。
二审查明案件事实与一审基本一致，有相关证据在卷佐证。
本院认为，一、关于本案案由。上诉人所称提供劳务者受害责任是指个人之间的责任关系，进而认为本案不属于提供劳务者受害责任。由于上诉人该理由无明确法律依据，故对上诉人关于案由的上诉理由不予采信。二、关于本案是否遗漏当事人。上诉人所称宝鸡市高新人民医院的治疗行为是造成被上诉人范小兰伤残后果的因素之一，但上诉人对此并未提供相关证据，故对于上诉人关于遗漏当事人的上诉理由不予采信。三、关于鉴定意见。在本案一审中，上诉人对被上诉人范小兰的伤残和护理问题已经申请了重新鉴定。现上诉人对重新鉴定的鉴定意见表示异议，但其未能提供二次鉴定在鉴定单位的资质或者鉴定程序方面存在缺陷的明确证据，故对于上诉人关于鉴定意见的上诉理由不予采信。四、关于一审判决确定的护理费。一审法院在计算本案护理费时对《工伤保险条例》的具体比例进行了“参照”，该种参照行为是人民法院正确裁判民事案件的需要，故对上诉人关于护理费的上诉理由不予采信。五、关于责任比例。上诉人作为雇主对所雇佣人员在工作过程中遭受的人身损害应当承担赔偿责任，且上诉人在本案二审中明确承认自己曾在现场口头指示他人用手去清理机器内部，故一审法院关于1：9的责任划分基本恰当。六、关于精神抚慰金。一审法院结合被上诉人范小兰的伤残等级对精神抚慰金的认定基本准确，且上诉人所称的精神抚慰金要以过错为前提的主张亦缺乏法律依据，故对上诉人关于精神抚慰金的上诉理由不予采信。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件诉讼费12020元由上诉人孟海坡承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 喆
审 判 员 甄 兰
代理审判员 金朋科
二〇一七年六月九日
书 记 员 秦昕茹