广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终738号上诉人（原审被告、反诉原告）：欧振平，男，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：欧振强，男，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈湘杰，男，汉族。上诉人欧振平、欧振强因与被上诉人陈湘杰农村建房施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2015）韶乐法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧振平、欧振强与被上诉人陈湘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧振平、欧振强上诉请求：1、撤销一审判决；2、陈湘杰赔偿欧振平、欧振强损失50000元；3、一、二审案件受理费及鉴定费由陈湘杰负担。事实和理由：1、陈湘杰没有建筑施工资质，且没有在双方约定的交付期限内交付涉案房屋，已存在违约行为，损害了欧振平、欧振强的合法权益。2、陈湘杰承建的涉案房屋存在质量问题，且陈湘杰在施工过程中存在分包行为。一审法院明知涉案房屋存在质量问题，依然作出不利于欧振平、欧振强的判决，已违反公平、公正的原则。3、陈湘杰在本案中伪造证据，应依法承担相应责任。陈湘杰辩称，1、关于合同约定期限内的交付问题。因施工过程随欧振平、欧振强购买原材料的时间而定，故交付时间是由欧振平、欧振强决定，是因欧振平、欧振强故意拖延购买材料的时间才影响了工程进度。2、关于建筑资质的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十四条第（三）项的规定，欧振平、欧振强已经验收涉案房屋并入住，视为对建筑资质的认可，应支付工程欠款。3、关于建筑质量不合格的问题。鉴定结论第一项、第二项、第三项均是按照欧振平、欧振强的要求改动的。第四项、第五项、第六项均是由于欧振平、欧振强自己购买材料的问题，且墙体的刮粉并不是陈湘杰实施，陈湘杰已告知应在一年后刮粉，但欧振平、欧振强在一年内叫人刮了粉，故造成墙体不均的问题。第十一项阳台及外走廊有积水的问题，阳台现场施工是按照欧振平、欧振强的要求做的，并不是陈湘杰的问题。4、关于施工过程中存在分包问题。陈湘杰不可能一人做得了所有的房子，肯定需要外聘施工人员，这属于正常现象，欧振平、欧振强也已默许。5、关于伪造证据的问题。陈湘杰的陈述均属真实，没有伪造证据。综上，一审法院判令减少建设工程款34209元的50%没有法律依据，陈湘杰作为承包人，不存在过错，建筑工程误差在国家法律规定的可允许范围之内，本着解决问题的角度出发，陈湘杰原意支付5000元的修理费用，但不愿意也没有义务承担一审法院判令的建设工程款34209元的50%以及鉴定费用12500元。陈湘杰向一审法院起诉请求：1、判令欧振平、欧振强承担连带责任立即支付陈湘杰工程款53083.18元；2、欧振平、欧振强承担本次诉讼的全部费用。一审法院认定事实：1、陈湘杰提交的附表《陈湘杰所做工程项目和应得的工程款清单》第一项中的楼面面积争议。陈湘杰提供了欧振平、欧振强签名的验收清单拟证明欧振平、欧振强对于陈湘杰承建的四层楼房的面积予以确认，且欧振平、欧振强对于欠陈湘杰34209元工程款予以确认。欧振平、欧振强认为这份清单与实际的面积有出入，不能作为依据，并提供一份自拟工程清单拟证明总工程量为326480元；在重审时欧振平、欧振强又提供一份陈湘杰儿子与欧振平、欧振强的面积验收清单佐证。陈湘杰对欧振平、欧振强提供的证据提出异议，认为应该以欧振平、欧振强本人写的即陈湘杰提交的验收清单为准。陈湘杰与欧振平、欧振强提供的两份验收清单所列楼面面积数据有出入，欧振平、欧振强提供的两份证据数据也不一致，陈湘杰提交的验收清单系欧振平、欧振强所写，未经双方签名确认，且欧振平、欧振强的两份证据数据不一致，不足以反驳陈湘杰的证据，双方在庭审中对尚欠陈湘杰主体工程工程款34209元未付没有异议，这与陈湘杰提供的清单上的计价面积一致，该院对陈湘杰提供的验收清单证据予以采信。2、陈湘杰提交的附表《陈湘杰所做工程项目和应得的工程款清单》中所列附属工程、隐蔽工程项目和计价。欧振平、欧振强认可陈湘杰所列附属工程中除排水管返工未做外，其余附属工程及隐蔽工程为陈湘杰所做，但认为该部分工程包括在主体工程中，不应另外支付工程款，即不认可陈湘杰主张的款项。陈湘杰未就已做排水管道返工附属工程提供证据，该院对陈湘杰该项事实主张不予认定。欧振平、欧振强未就陈湘杰已完成的附属工程包括在主体工程造价中的事实提供其他反驳证据，从欧振平、欧振强提供的建房合同内容看，双方有正面店面贴外墙砖的约定，对其他附属工程没有约定，无法认定主体工程涵盖了该部分附属工程，该院对陈湘杰所做的合同未涵盖的附属工程应另行计工程款的事实予以认定。对于陈湘杰主张的附属工程单价及计价面积，未经欧振平、欧振强确认，陈湘杰也未能提供证据证实双方曾有过约定，经该院释明相关法律规定，陈湘杰向该院申请对其所做附属工程的工程量和造价进行司法鉴定。该院根据陈湘杰的申请，依法委托韶关市中级人民法院公开摇珠选定了鉴定机构。鉴定机构回复：陈湘杰与欧振平、欧振强签订的建房合同中，双方约定的是包工不包料的承包方式，现有工程定额针对的是包工包料的承包方式，劳务分包定额也仅适用于有资质的劳务公司，与本案情况不符，所以无法进行陈湘杰申请的附属工程人工工资鉴定。由于无法通过鉴定确认附属工程工程量及人工工资，陈湘杰补充提供罗某、柏果香、肖军、谢志忙等人的身份证复印件和书面证人证言，拟证明陈湘杰主张所做附属工程的价格符合九峰镇一带的工价标准。欧振平、欧振强对陈湘杰补充提供的证据不予认可，但未提供反驳证据。经审查，陈湘杰补充提供的证人证言能够相互佐证，证实的工价标准符合当地实际情况，该院对陈湘杰补充提供的证据予以认定。对于附属工程计价面积，该院原定组织双方进行面积现场勘查，欧振平、欧振强拒绝予以配合，致使对计价面积无法进行丈量，欧振平、欧振强在本案整个诉讼过程中对陈湘杰主张的附属工程计价面积未提供反驳证据，鉴于上述情况，该院结合建房图纸、验收单等其他证据，对陈湘杰主张的计价面积予以认定。对于隐蔽工程是否属于主体工程范围，是否另行计价的争议。根据建房合同约定，陈湘杰负责修整、布筋、装模等工作，陈湘杰未能提供证据证实隐蔽工程中双方有约定加深基础和另外计价的事实，该院对隐蔽工程包括在建房合同约定的主体工程范围的事实予以认定，陈湘杰不应另计工程款。3、对于欧振平、欧振强反驳陈湘杰延误交房问题。陈湘杰认为欧振平、欧振强对涉案房屋进行接收并实际使用，双方未就工期延误约定违约事项，且施工工程欧振平、欧振强已加层和增加附属工程，工期自当顺延。因陈湘杰与欧振平、欧振强建房合同约定新建房屋是三层框架结构，之后欧振平、欧振强改为建四层框架结构，增加了工程量，并增加附属工程，对原合同已作出变更，双方没有书面约定增加工程量和附属工程后的工程完工交付时间，欧振平、欧振强未能就其主张的“加建房屋不延误原合同的交付日期”的事实提供证据，涉案工程是否为延时交付无法确定，该院对欧振平、欧振强提出的延误交房事实不予认定。4、对于欧振平、欧振强反驳陈湘杰少做工程柱子和将工程违法分包的事实。欧振平、欧振强补充提供罗某、罗秀来的证人证言予以佐证。陈湘杰对欧振平、欧振强提供的罗某的证言提出异议，认为证人没有出庭，就写了个名字，是谁也不知道，不认可；对罗秀来的证言没有异议。因证人罗某没有出庭作证，作为单一证据，证词内容的真实性无法确认，该院对罗某的证词不予采信，对欧振平、欧振强反驳陈湘杰少做工程柱子的事实不予认定。对于罗秀来的证言，陈湘杰没有异议，该院予以采信。因陈湘杰将部分非主体工程分包给他人施工，并未违反双方的合同约定和法律规定，欧振平、欧振强认为陈湘杰违法分包的事实不成立，该院不予认定。5、对于工程质量争议。欧振平、欧振强提供一份工程图纸，用以证明陈湘杰的施工不符合图纸设计，存在质量问题，并向该院申请对下列工程项目进行工程质量鉴定：（1）柱子没按图纸放对位；（2）二楼楼梯间不对图纸设计；（3）下水管放错位置，不对图纸设计；（4）墙面开缝；（5）墙面、窗户漏水；（6）二楼的高度比图纸高；（7）一、二楼没有放卫生间；（8）墙面18墙搞成24墙；（9）钢筋裸露出来；（10）二楼楼面漏水；（11）走廊、天面窝水。陈湘杰认为，在整个施工过程中，欧振平、欧振强是工程监管员，陈湘杰所做的每道工序都在欧振平、欧振强的监督中，都是随着欧振平、欧振强的意见而做，工程完工后，欧振平、欧振强没有经过任何权威机构验收，就于2014年10月份（农历九月二十七日）搬迁入住，说明工程不存在质量问题。针对双方的争议，该院根据欧振平、欧振强的申请，依法委托韶关市中级人民法院公开摇珠选定了鉴定机构对涉案房屋工程质量问题进行了鉴定。鉴定机构意见为：（1）柱子放位除A-1×1-1、4×A、4×B、6×A、6×B、7×A、7×B轴柱外，其余柱子放位均未按设计图纸放位；（2）1-2×A-B轴楼梯尺寸与设计图纸不符；（3）二层2×C、3×C、5×C轴水管及三层2×C、3×C轴水管位置均与设计图纸不符；（4）墙体发现有开裂现象；（5）墙体及窗洞四周发现有渗水、发黄现象；（6）二层现场实测层高与设计图纸不符；（7）现场对二层进行查看发现，二层未做卫生间，与设计图纸一致；（8）抽检的墙体垂直度部分不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第9.3.1条的规定；（9）现场检测发现有钢筋外露、锈蚀现象；（10）二楼楼面未发现有漏水；（11）阳台及外走廊发现有积水现象。处理建议：（1）对墙体与板、墙体与梁交接开裂处，采用灌浆密封抹灰处理；（2）对有渗水痕迹的墙体处，凿除抹灰后重新刷防水层抹灰处理；（3）对抹灰层脱落处，进行重新粉刷处理；（4）对钢筋有外露、锈蚀处，进行除锈封浆处理；（5）对其他损坏按原状进行修复处理。欧振平、欧振强对房屋工程质量检测报告没有异议。陈湘杰认为：一、对房屋工程质量评定的l、2、3、6项的说明：（1）柱子与图纸不符，责任在欧振平、欧振强。柱子的放位是下房屋基础时，欧振平、欧振强方已经确定了位置（撒石灰或打木桩做标记），由欧振平、欧振强方雇请机械开挖，挖到实底时，陈湘杰按照欧振平、欧振强的要求进行施工（装摸板、布钢筋、灌柱等）。欧振平、欧振强（欧振强）手里拿着图纸天天在现场指挥陈湘杰施工。柱子定好了位，就是整栋房屋的骨架定位，陈湘杰就按照柱子的位置从一楼一直建到四楼封顶，具体图纸所标柱子与现场柱子是否相符，陈湘杰无权干涉，因为陈湘杰（建房合同的乙方）一定要服从欧振平、欧振强（建房合同的甲方）的监督，这是建房合同第四条规定，所以柱子与图纸不符，责任在欧振平、欧振强。（2）1-2×A-B轴楼梯尺寸与设计图纸不符问题。正因为柱子从基础中已经定位，两个楼梯间的尺寸只能沿着柱子而施工。在施工前陈湘杰已将两个楼梯间尺寸不一样（欧振强的稍微隘点、欧振平的稍微宽点）的情况告诉了两欧振平、欧振强，当时两欧振平、欧振强经商量后回答没有异议。这样，陈湘杰才进行施工。（3）二层2×C、3×C、5×C……水管位置与图纸不符问题。房屋建好后，在选择装下水管位置时，欧振平、欧振强（欧振强）亲自选点、指挥、监督陈湘杰方的工人打钻放水管，陈湘杰并没有过错。（4）二层现场实测层高与图纸不符问题。因欧振平、欧振强的房屋铺面（前面）二层楼顶是空坪、后面是三、四层，如果前面不稍微低点，下雨后水往后面三楼墙壁渗入，会长期渗水现象。所以前面设有两条下水管。铺面上面二楼下水管位置高度与基本图纸相符，这是陈湘杰方在施工中为欧振平、欧振强善意的着想，欧振平、欧振强也在场知道的。上述的现场与图纸不符现象的原因：①陈湘杰在施工过程中，从始至终都没有离开过欧振平、欧振强的监管视线，如果说承担不符合质量的责任，欧振平、欧振强应该承担全部责任，陈湘杰只是做工，听老板（欧振平、欧振强）的指挥，老老实实地完成老板交代的任务。②图纸设计并不是一成不变的，任何大小工程，都可根据实际情况，在不影响主体工程、不涉及到房屋安全的前提下，略作改变是正常的。二、在房屋鉴定前，欧振平、欧振强借题发挥，口口声声说陈湘杰没有按图纸搞二层的卫生间，二楼层漏水，现通过专家鉴定（鉴定结论7、10)，欧振平、欧振强现应清楚是冤枉了陈湘杰。而欧振平、欧振强的三楼、四楼在图纸外新增卫生间2个，欧振平、欧振强未补分文。三、墙体发现有开裂现象。通过鉴定和现场可以看出，墙体开裂现象，不是房屋的主墙体，而是房屋室内的附墙出现裂缝，原因很简单，是欧振平、欧振强方为了早日入住新房，要陈湘杰方抓紧时间施工，在砌墙沙灰还没有完全干涸的时候进行批荡抹灰，待砌墙沙灰完全干涸后就出现了收缩缝，这不是陈湘杰的责任或质量问题，包括鉴定报告中的“抹灰层脱落处”都是陈湘杰批荡抹灰完成后经欧振平、欧振强验收合格的（有2014年7月14日欧振平、欧振强出示的验收单为凭）。四、墙体及窗洞四周有渗水、发黄现象（鉴定结论5）。首先说墙体有渗水现象，这一现象的出现，是欧振平、欧振强为了今后加层，现房屋一直到楼顶都没有伸檐，下雨时，雨水从墙体流下，有不同程度的渗入墙体内，任何师傅也无法修补的现象，除非整栋房屋外墙再加厚一层防水涂料。其次是窗洞四周有渗水现象，可是欧振平、欧振强房屋的门、窗安装不是陈湘杰经手施工的，这一现象与陈湘杰没有关系。五、墙体垂直度部分不满足（鉴定结论8）。也就是欧振平、欧振强说的18墙变成24墙问题，这不是质量问题，在陈湘杰方砌墙时欧振平、欧振强现场监督施工，如有问题应当场提出，工人施工时难免有出入，况且墙体对安全质量没有任何影响。六、有钢筋外露、锈蚀现象（鉴定结论9）。①楼顶柱钢筋没有封顶，层钢筋外露，是欧振平、欧振强说以后还要加层，如果用水泥封掉顶，以后加层就要砸掉，是否影响柱子，当时已征求欧振平、欧振强意见，如果现在欧振平、欧振强否认，那也是半个人工的事，陈湘杰愿意承担。②楼板钢筋外露，是在上下楼梯口位置，是欧振平、欧振强没有铺设地板砖，也就是还没有装修，这些部位一般在搞装修时一起用水泥浆补的。一级施工队也难免有此情况，与欧振平、欧振强制作的钢筋规格有关。③一层上二层楼梯间楼板下方有钢筋外露、蜂窝现象，是批荡不够厚，完全可以修复的。但欧振平、欧振强方在陈湘杰方的工人（罗得文）施工完后，2014年7月14日出示了验收合格单。七、阳台及外走廊有积水现象。欧振平、欧振强有直接责任，只要欧振平、欧振强提供原材料，陈湘杰可以修复。对欧振平、欧振强提出的修复价格应该以工程质量鉴定机构及设计机构确定的修复方案为依据方可。提出的处理建议，在鉴定之前也到现场看过，基本上差不多，责任主要在欧振平、欧振强，如欧振平、欧振强容许陈湘杰施工用不了多少钱，陈湘杰同意在欧振平、欧振强拖欠工资中减少5000元作维修费，鉴定费欧振平、欧振强应承担70%，其他坚持原诉讼请求。从双方的质证意见看，对鉴定结论并无异议，该院予以采信。一审法院认为，陈湘杰与欧振平、欧振强签订的建房合同，系农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，故本案案由应定性为农村建房施工合同纠纷，应予调整。本案争议的焦点为：1、陈湘杰主张的附属工程和隐蔽工程是否应该计算工程款，应该计算多少工程款？2、陈湘杰是否存在延误交房、少做工程柱子、将工程违法分包等违约行为，如存在，责任如何承担？3、欧振平、欧振强反驳工程存在质量问题，尚欠陈湘杰工程款34209元不再支付，由陈湘杰支付鉴定费25000元和维修费5000元的主张是否应该得到支持？根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”、第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”、第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案涉案房屋为四层，陈湘杰未取得相应建筑施工资质，违反法律的强制性规定，故陈湘杰与欧振平、欧振强签订的实际建房合同无效。陈湘杰与欧振平、欧振强对涉案工程未组织验收，但欧振平、欧振强已经接收房屋实际使用、入住，在双方转移占有所建房屋之日应视为对本工程已全面竣工验收。陈湘杰有权根据验收的工程量和工程单价及约定的付款方式要求欧振平、欧振强支付工程价款。所以，陈湘杰主张取得其实际施工量相对应的工程价款，符合法律规定，该院予以支持。对于陈湘杰主张尚欠主体工程工程款34209元，欧振平、欧振强没有异议，该院予以支持。对于陈湘杰主张的附属工程和隐蔽工程是否应该计算工程款，应该计算多少工程款问题。附属工程：1、住房后墙外贴墙砖工程款156.9平方米×28元/平方米=4393.2元。因欧振平、欧振强的房子为不规则结构，陈湘杰与欧振平、欧振强在庭审当中确认建房合同第二条内容中的正面店面贴好外墙砖是指两面贴好外墙砖，陈湘杰承建欧振平、欧振强房屋为框架四层，按合同条款的理解，陈湘杰所承建房屋一至四层的正面和店面两面都应贴外墙砖，故陈湘杰所做三层、四层房屋后墙贴外墙砖属于合同内工程，陈湘杰不应另外计付工程款，欧振平、欧振强的反驳意见成立，该院对陈湘杰该项诉讼请求不予支持。2、排水管道返工410元（大工1天×230元/天、小工1.5天×120元/天）。陈湘杰未就已做排水管道返工附属工程提供证据，按举证责任，陈湘杰应承担相应的不利后果，该院对陈湘杰该项诉讼请求不予支持。3、侧面邻居伸檐凿除人工705元（大工1.5天×230元/天、小工3天×120元/天）；4、刮塑1281.3平方米×8元/平方米=10250.4元；5、打巷道水泥路504元（1.5米×12米×28元/平方米）。该三项诉讼请求，陈湘杰提供了当地工匠承包相同工程的人工单价佐证，欧振平、欧振强未提供反驳证据，陈湘杰所计单价适中，符合当地行情，该院予以确认；对于计价面积，欧振平、欧振强不予配合，致使无法丈量，且欧振平、欧振强对陈湘杰的主张未提供反驳证据，欧振平、欧振强应承担相应的不利后果。该院结合楼面面积、验收单等其他证据对陈湘杰该三项诉讼请求合计11459.40元予以支持。隐蔽工程：工程款2610元。该院已认定隐蔽工程包括在建房合同约定的主体工程范围内，欧振平、欧振强的反驳意见成立，陈湘杰不应另计工程款，该院对陈湘杰该项主张不予支持。对于陈湘杰是否存在延误交房、少做工程柱子、将工程违法分包等违约行为，如存在，责任如何承担问题。欧振平、欧振强对自己的主张未提供充分的证据证实，该院对相关事实未作认定，故该院对欧振平、欧振强的反驳主张不予支持。对于欧振平、欧振强反驳工程存在质量问题，尚欠陈湘杰工程款34209元不再支付，由陈湘杰支付鉴定费25000元和维修费5000元的主张是否应该得到支持问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”、第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，欧振平、欧振强房屋经鉴定确实存有部分工程质量问题，从建房合同内容看，陈湘杰是包工不包料的承包方式，服从欧振平、欧振强的施工监督，且有部分工程由欧振平、欧振强自己完成，主体工程存在的质量问题无法认定完全是哪一方的责任。本案陈湘杰没有相应建筑施工资质，欧振平、欧振强也不同意陈湘杰修复，欧振平、欧振强有权请求减少支付工程价款。该院综合考虑可在欧振平、欧振强尚欠陈湘杰工程款34209元中减少50%，即由欧振平、欧振强支付主体工程工程款34209元×50%=17104.50元给陈湘杰。同理，鉴定费25000元也由陈湘杰与欧振平、欧振强各负50%的责任，即陈湘杰与欧振平、欧振强各负担12500元。对于维修费5000元，陈湘杰同意抵扣5000元修复费，该院予以确认。综上所述，该院支持陈湘杰请求为45668.40元，支持欧振平、欧振强请求为34604.50元，两项相抵扣后，欧振平、欧振强还应支付11063.90元给陈湘杰。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第十一条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年10月21日作出（2015）韶乐法民一重字第3号民事判决：一、欧振平、欧振强应于判决生效之日起十日内支付工程款11063.90元给陈湘杰。二、驳回陈湘杰的其他诉讼请求；三、驳回欧振平、欧振强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1127.05元，由陈湘杰负担157.88元，由欧振平、欧振强负担969.27元；反诉受理费1050元，由陈湘杰负担735元，由欧振平、欧振强负担315元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈湘杰向本院提交张志华、张福全、杨建华三人出具的《证明》各1份，证实涉案房屋存在柱子不对位问题不是陈湘杰的责任。欧振平、欧振强对张志华、张福全、杨建华三人出具的《证明》的质证意见为：张志华、张福全、杨建华三人称图纸改动如柱子等要经过欧振强同意没有证据证实，且该三人系陈湘杰的工人，其出具的《证明》不能证实陈湘杰的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张志华、张福全、杨建华系陈湘杰的工人，与陈湘杰有一定的利害关系，且张志华、张福全、杨建华未出庭作证，张志华、张福全、杨建华出具的《证明》不能单独作为认定本案事实的依据，本院不予采纳。经审查，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，陈湘杰虽对一审判决不服，但没有提起上诉，故本院仅对欧振平、欧振强上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据欧振平、欧振强的上诉意见，本案的争议焦点是：一、欧振平、欧振强应否向陈湘杰支付涉案房屋工程款；二、欧振平、欧振强请求陈湘杰赔偿损失50000元应否支持。对此本院分析如下：一、关于欧振平、欧振强应否向陈湘杰支付涉案房屋工程款的问题。首先，本案中，陈湘杰承建的农村房屋为四层，但未取得建筑施工资质，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，陈湘杰与欧振平、欧振强签订的建房合同无效。因欧振平、欧振强已经接收房屋并实际使用、入住，在双方转移占有所建房屋之日应视为对本工程已全面竣工验收。陈湘杰根据验收的工程量和工程单价及约定的付款方式要求欧振平、欧振强支付工程价款于法有据。其次，因双方签订的《建房合同》约定承建房屋为三层框架结构，后因欧振平、欧振强改为建四层框架结构，这已增加了工程量并对原合同作出变更，欧振平、欧振强主张“加建房屋不延误原合同的交付日期”没有提交证据证实。因双方没有对增加工程的交付时间及能否将工程发包给他人施工的行为予以明确约定，故欧振平、欧振强主张陈湘杰存在延误交房及将工程发包给他人施工的违约行为的理由亦不能成立。再次，涉案房屋经鉴定存在部分工程质量问题，但从建房合同内容看，陈湘杰是包工不包料且服从欧振平、欧振强的施工监督，且涉案房屋部分工程由欧振平、欧振强委托他人另行完成，一审法院基于陈湘杰未取得相应建筑施工资质却与欧振平、欧振强签订建房合同已违反法律的强制性规定，欧振平、欧振强也不同意由陈湘杰修复涉案房屋等情形考虑，酌情由陈湘杰承担工程款34209元的50%及鉴定费25000元的50%符合客观实际。综上，一审法院认定欧振平、欧振强应向陈湘杰支付工程款11063.90元有事实和法律依据，本院予以维持。二、关于欧振平、欧振强请求陈湘杰赔偿损失50000元应否支持的问题。一审期间，欧振平、欧振强提起反诉请求为欠陈湘杰工程款34209元不再支付，要求陈湘杰支付鉴定费25000元和维修费5000元合计30000元。二审期间，欧振平、欧振强称其损失50000元具体包括两层商铺的租金损失、安装卫生间的费用及因柱子放错缺少面积导致的损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，在双方当事人调解不成的情况下，欧振平、欧振强对其二审期间增加的诉讼请求应另行起诉，本案不作处理。综上所述，欧振平、欧振强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由欧振平、欧振强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俊东审 判 员 神玉嫦审 判 员 李 罡二〇一七年七月二十四日法官助理 胡仕忠书 记 员 李 盈