安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00349号
上诉人（原审被告）：潘金水。
委托代理人：范治平，浙江开弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金寨县金晟水电有限公司。
法定代表人：严婧婧，该公司经理。
委托代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人：吕淑毅，安徽皋陶律师事务所律师。
原审被告：叶茂海。
上诉人潘金水因与被上诉人金寨县金晟水电有限公司（以下简称金晟公司）、原审被告叶茂海追偿权纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2014年6月9日作出的（2014）金民二初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人潘金水委托代理人范治平、被上诉人金晟公司委托代理人吕淑毅、原审被告叶茂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告金晟公司诉称：其与潘金水、叶茂海签订《金寨县白莲水力发电站隧道施工合同》，潘金水、叶茂海在组织人员施工过程中发生重大安全事故，其垫付534000元赔偿金，要求潘金水、叶茂海按责返还277800元。
原审被告潘金水辩称：其没有与金晟公司签订合同；从合同名称看是施工合同，其没有资质，该合同系无效合同；对张土华的死亡，其不知情；在浙江其没有从事隧道的施工工作；赔偿协议是董帮海与张土华之妻吴梅达成的，金晟公司主体不适格。
原审被告叶茂海辩称：同意潘金水关于合同无效的意见。
原审法院审理查明：2011年6月8日，金晟公司与潘金水、叶茂海签订《金寨县百莲水力发电站隧道施工合同》，合同签订后，潘金水、叶茂海组织人员按合同约定施工。2012年8月25日中午，潘金水、叶茂海在施工中所雇佣的工人张土华窒息，经抢救无效死亡。事发后，承包人潘金水、叶茂海没有处理该起事故，地方政府和安全部门责令金晟公司做死亡家属的善后安抚工作，该公司员工董帮海遂代表公司与死亡家属签订赔偿协议，支付赔偿金534000元（含保险公司理赔的71000元）。
原审法院审理认为：潘金水、叶茂海在组织施工过程中应当注意加强管理和安全生产。尽管两人承包该工程没有资质，但对施工过程中发生的安全事故，应负责任。金晟公司将工程发包给没有资质的人员，属于选任过失，也应承担一定的责任。故金晟公司要求潘金水、叶茂海负担其垫付张土华死亡赔偿金的60%，其负担40%的主张合情合理，于法有据，依法应当支持。潘金水辩称其未签订合同，不是合同一方当事人的理由不能成立。该院依照《中华人民共和国民法合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：被告潘金水、叶茂海偿还原告金寨县金晟水电有限公司垫付的赔偿款277800元［（534000元-保险理赔71000元）×60%］，于判决生效后30日内付清。案件受理费5467元，由被告潘金水、叶茂海负担。
上诉人潘金水上诉称：一、一审认定事实错误：1、原审认定其与金晟公司签订施工合同与客观事实不符，且没有证据予以证明；2、百莲水电站隧道工程是由承办人柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政公司）以内部承包的形式交由叶茂海组织施工的；3、张土华并非其雇佣的工人。二、一审对张土华死亡的性质认定错误，导致适用法律错误。张土华死亡属于工亡，一审按照侵权判令其承担责任没有依据。三、原审程序违法：1、金晟公司不是适格原告；2、主审法官没有主动回避。请求二审法院撤销原判，驳回金晟公司的起诉。
被上诉人金晟公司答辩称：一、原审认定事实清楚。百莲水电站是由潘金水、叶茂海共同承包的，有潘金水亲笔签名的施工合同及领款条据为证；二、原审对张土华死亡的性质认定正确，适用法律也是正确的，张土华死亡的时间、地点、性质是众所周知的事实，是无需提供证据证明的，施工合同中约定了发生伤亡事故由潘金水、叶茂海自行负责，实际上潘金水、叶茂海购买了保险，且也用于了张土华赔偿事项；三、原审程序并不违法。1、原审原告主体适格，董帮海是金晟公司的工作人员，与承包人核算时均是由其代表公司进行签字确认的，且董帮海不是张土华死亡事件的赔偿主体，如不是代表金晟公司是不会赔偿张土华家属几十万元的；2、上诉人没有任何证据证明原审法官存在应当回避的情形，原审法官也不符合应当回避的条件，且原审开庭时上诉人对合议庭组成人员也是没有异议的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告叶茂海答辩称：一、施工合同是否符合法律规定其不清楚，但我们是私人之间签订的合同；二、张土华是工伤事故，应该构不成侵权。
二审期间，被上诉人金晟公司提供了三份证据：证据一，《发电站隧道施工合同》。证明：潘金水承包了百莲水电站隧道工程；证据二，发电站隧道工程核算表、炸药领取结算单等。证明：潘金水是该工程的实际施工人；证据三，潘金水领条12张。证明：潘金水领取百莲水电站隧道工程工程款450000元，是该工程的承包人。
上诉人潘金水发表质证意见认为：证据一，真实性有异议，潘金水在该合同首页、尾部签名与其在上诉状中的签名不一致，庭后决定是否申请鉴定；证据二、三，真实性无异议，领款数额以领据为准。
原审被告叶茂海对金晟公司提供的证据均无异议。
本院认证意见为：证据一，虽然潘金水代理人认为合同上的签名与上诉状中的签名不一致，但未在期限内提出鉴定申请，视为其对签名真实性予以认可，故本院对合同的真实性予以认定；证据二、三，真实性均予认定。对证据一、二、三的证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、潘金水是否是百莲水电站隧道工程的实际施工人或承包人，潘金水对张土华的死亡应否承担赔偿责任；二、原审程序是否违法。
关于焦点一，潘金水、叶茂海与金晟公司签订了《金寨县百莲水力发电站隧道施工合同》，是百莲水电站隧道工程的实际施工人。虽然潘金水提供了柳州市政公司与叶茂海签订的《内部施工合同书》以证明百莲水电站隧道工程的承包人系柳州市政公司，但其并未提供证据证明柳州市政公司与金晟公司存在承包合同关系，且从在卷证据看，该份《内部施工合同书》签订于2011年11月18日，而潘金水、叶茂海与金晟公司签订的《金寨县百莲水力发电站隧道施工合同》签订于2011年6月8日，从潘金水出具的领条看，时间跨度自2011年6月22日至2012年1月6日，说明潘金水、叶茂海在与金晟公司签订了施工合同后即进行了施工，叶茂海在与柳州市政公司签订了内部施工合同后潘金水仍然直接从金晟公司领取工程款，此足以证明所谓的《内部施工合同书》并未实际履行，潘金水、叶茂海就是百莲水电站隧道工程的实际施工人，上诉人该辩解理由不能成立。
张土华在潘金水、叶茂海实际施工的百莲水电站隧道工程施工过程中死亡是不争的事实，作为实际施工人的潘金水、叶茂海应对张土华的死亡承担直接的赔偿责任。由于金晟公司将工程发包给不具有施工资质的潘金水、叶茂海，存在选任过失，对张土华的死亡亦应承担一定的赔偿责任。一审法院按照6／4比例划分双方的责任适当，本院予以确认。潘金水辩称张土华的死亡系工伤事故，但其并未提供证据证明张土华与任何企业或个体工商户及合伙组织存在劳动合同关系，故该辩称意见不能成立。
关于焦点二，首先，从双方签订的施工合同、结算单等可以看出，董帮海的行为系代表金晟公司的职务行为，其与张土华家属吴梅签订的赔偿协议亦应是代表金晟公司，故金晟公司主体适格。其次，潘金水虽然认为一审承办人应当回避，但未提供证据予以证明，其所述理由也不符合法律规定的应当回避的情形；退一步而言，即使如其所述，其亦应在一审法庭辩论终结前提出回避申请，但其并未提出，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5467元，由潘金水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 鲍 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。