河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第94号
上诉人（原审原告）ＸＸ安，男。
委托代理人毛根峰，河南科序律师事务所律师。
委托代理人刘会芳，女，系ＸＸ安之妻。
上诉人（原审被告）侯松涛，男。
委托代理人杨旭涛，河南星灿律师事务所律师。
上诉人ＸＸ安与上诉人侯松涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，ＸＸ安原审请求侯松涛赔偿其医疗费、误工费等共计81399.02元。汝州市人民法院于2014年11月19日作出（2014）汝民初字第1308号民事判决。宣判后，ＸＸ安、侯松涛均不服，分别向本院提起上诉。汝州市人民法院于2015年1月20日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日审理了此案，现已审理终结。
原审查明，ＸＸ安、侯松涛原来相识，ＸＸ安从事多年房屋拆迁工作，但没有施工资质证书。侯松涛有两层混凝土楼房需拆除重建。2014年3月某日侯松涛在汝州市八团劳动力市场碰见ＸＸ安，要求ＸＸ安给其拆除房子，动工时间电话通知。2014年3月16日ＸＸ安带领张现关、邢永安、史永欣自带工具到侯松涛处给其拆房，之前，ＸＸ安、侯松涛双方没有签定任何协议。2014年3月17日ＸＸ安一人在二楼砸楼板时楼板断裂，ＸＸ安随楼板掉下摔伤。侯松涛及ＸＸ安的工友将ＸＸ安送往汝州市第四人民医院住院治疗，侯松涛给ＸＸ安办理了入院手续并垫付1400元，住院卡现侯松涛持有，住院23天，诊断为：1、右侧多发性肋骨骨折，2、右肺挫伤并少量胸腔积液，支付医疗费5871.27元，住院期间侯松涛垫付1400元及支付ＸＸ安医疗费280元后不再支付费用，ＸＸ安之妻刘会芳找到侯松涛协商解决，并发生争吵，公安部门出面制止。2014年3月28日经人解决侯松涛付给ＸＸ安之妻刘会芳1000元，ＸＸ安之妻刘会芳给侯松涛出具收条一张，收条写明“今收到侯松涛现金壹仟元正，1000元（交ＸＸ安住院费），”。中间人侯平山、闫海林、高同兴及刘会芳在收到条上签名。2014年7月22日平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平金正司鉴所（2014）临鉴字第217号伤残鉴定意见书，意见为ＸＸ安的伤残程度构成十级伤残，支付鉴定费1230元。侯松涛对鉴定有异议，但未在法院指定的期间内提出重新鉴定申请。ＸＸ安与其妻刘会芳共生育三个子女，三个子女均已成年，ＸＸ安之妻刘会芳肢体残三级，但ＸＸ安没有提供其妻丧失劳动能力证明，现ＸＸ安起诉来院要求侯松涛赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计81399.02元。
另查明，2014年城镇居民人均可支配收入22398.03元／年。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。侯松涛聘请ＸＸ安为其拆除房子，ＸＸ安在没有施工资质等级证书的情况下从事拆除房子，在拆除房子过程没有注意安全造成自己受伤，ＸＸ安本身有过错，应承担60%的民事责任。侯松涛拆除房子，让无施工资质的ＸＸ安承建，亦存在过错，应承担40%的民事责任。ＸＸ安诉称ＸＸ安、侯松涛是雇佣关系，侯松涛辩称ＸＸ安、侯松涛之间形成的是承揽关系，虽然原ＸＸ安、侯松涛均有证人出庭作证，但ＸＸ安、侯松涛在协商拆除房子事宜时证人均不在场，双方证人当庭证词均属传来证据且不一致，因此，ＸＸ安、侯松涛辩称的雇佣关系或承揽关系均不采纳。ＸＸ安系汝州市风穴办事处张鲁庄社区居民委员会居民，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，ＸＸ安在本次事故中的损失有医疗费6151.27元，误工费5080元（127×40）、住院伙食补助费690元（23×30），护理费690元（23×30）、营养费230元（23×10）、残疾赔偿金44796.06元（22398.03×20×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1230元共计63867.33元，综上，ＸＸ安承担其损失63867.33元的60%即38320.40元，侯松涛应承担ＸＸ安损失63867.33元的40%即25546.93元。但侯松涛已支付2400元从中扣除即23146.93元。ＸＸ安要求侯松涛支付其妻刘会芳的生活费，虽然ＸＸ安之妻刘会芳肢体残三级，但ＸＸ安没有提供其妻刘会芳丧失劳动能力的证明，因此，ＸＸ安要求侯松涛支付其妻刘会芳的生活费的请求不予支持。ＸＸ安要求侯松涛赔偿交通费，ＸＸ安没有提供证据，其请求亦不予支持。侯松涛辩称ＸＸ安住院期间的医疗费是其支付的，从侯松涛提供的交费票据来看，侯松涛仅支付给ＸＸ安1400元，因此，侯松涛辩称ＸＸ安的医疗费有其全部支付的理由不能成立，本院不予采纳。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限侯松涛于本判决书生效后十日内赔偿ＸＸ安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金23146.93元。二、驳回ＸＸ安的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1834.98元，ＸＸ安负担1459.11元，侯松涛负担375.87元。
宣判后，ＸＸ安上诉称：一审法院判决认定事实错误，ＸＸ安与侯松涛之间应为雇佣关系，2014年3月，侯松涛为拆除自家的旧房雇佣ＸＸ安等四人干活，ＸＸ安在从事雇佣活动期间受伤，为此雇主应当承担赔偿责任，而一审法院判决受害人ＸＸ安承担60%的责任显失公平，且误工费计算标准错误，请求二审依法改判。
上诉人侯松涛上诉称：ＸＸ安在为侯松涛扒旧房子的过程中受伤与ＸＸ安之间形成承揽合同关系，原审判决认定双方之间系提供劳务和接受劳务的关系与事实不符，请求二审改判侯松涛承担不超过10%的补偿责任。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，2014年3月17日，ＸＸ安带领他人到侯松涛家拆房时随楼板掉下摔伤，后经平顶山金正法医临床司法鉴定所作出平正金正司鉴所（2014）临鉴第217号伤残鉴定意见书：“ＸＸ安的伤残程度构成十级伤残。”根据我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”ＸＸ安作为完全行为民事能力人，在从事劳务活动中，应有安全注意义务，但其在拆除房屋过程中没有尽到安全注意义务，存在过错，故应承担50%的民事责任，而一审法院判决让其承担60%的过错责任显失公平。同时侯松涛在拆除房屋时也没有尽到安全保障义务，故其也应当承担50%的民事赔偿责任。原审法院对赔偿责任比例认定有误，本院应予纠正。本院认定ＸＸ安在本案事故中损失医疗费为6151.27元，误工费5080元，住院伙食补助费为690元，护理费690元，营养费230元，残疾赔偿金为44796.06元，鉴定费为1230元，上述共计58867.33元，为此，侯松涛按50%的责任应赔偿ＸＸ安29433.7元，扣除侯松涛已支付2680元外，其还应支付ＸＸ安26753.7元。
另外，精神损失抚慰金是对受害人或者死亡者近亲属遭受精神损害的赔偿费用，不能让与和继承，也不能同其他赔偿款按过错责任划分负担，而一审法院判决精神损害抚慰金5000元与本案所涉及的医疗费等费用按过错责任承担有误，本院亦应予纠正。上诉人ＸＸ安的上诉理由部分有理，本院应予采信，上诉人侯松涛的上诉理由证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决有误，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持汝州市人民法院（2014）汝民初字第1308号民事判决第二项，即“驳回ＸＸ安的其他诉讼请求”；
二、变更汝州市人民法院（2014）汝民初字第1308号民事判决第一项，即“限侯松涛侯松涛于本判决生效后十日内赔偿原告ＸＸ安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金23146.93元”为“侯松涛于本判决生效后15日内赔偿ＸＸ安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金26753.7元；精神损害抚慰金5000元，共计31753.7元”。
一审案件受理费1834.98元，ＸＸ安、侯松涛各负担917.49元；二审案件受理费1256元，ＸＸ安、侯松涛各负担628元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一五年四月十日
书记员 邢晓风