四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终950号
上诉人（原审原告）：苏温学，男，生于1952年，汉族，住四川省江油市。
法定代理人：苏冬琼（曾用名苏冬艳），女，生于1995年，汉族，住四川省江油市。
委托代理人：李光耀，绵阳市法律援助中心指派。
委托代理人：张自明，绵阳市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：绵阳市乐农汇园林有限公司，住所地：绵阳市顺河后街28号34栋1-2-2号。
法定代表人：赵公义，该公司经理。
委托代理人：黄耀，江油市三合法律服务所法律工作者。
苏温学因与绵阳市乐农汇园林有限公司（以下简称乐农汇园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2015）江油民初字第2773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏温学的法定代理人苏冬琼、委托代理人李光耀、张自明，被上诉人乐农汇园林公司的委托代理人黄耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：苏温学受雇于乐农汇园林公司在江油市大堰镇龙王村三组乐农汇园林公司租赁的土地上从事砍树工作，约定工资50元至70元每天不等。2013年12月9日8时许，苏温学在砍树过程中，倒下的树砸在留在地面上的树枝弹起致苏温学头部受伤，当即乐农汇园林公司派员将苏温学送至江油市第二人民医院住院治疗，出院证明载明：入院日期2013年12月9日，出院日期2014年2月22日，诊断为：1.重型颅脑损伤：弥漫性神经轴索损伤，右侧额、颞、顶叶广泛挫裂伤，左侧顶叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折；2.右侧颧弓骨折；3.鼻骨骨折；4.右眼眶外侧壁骨折；5.面部皮肤挫裂伤；6.创伤性湿肺；7.右侧动眼神经损伤。治疗经过：经手术、康复等治疗，患者目前病情好转，患者家属要求出院。出院后注意事项：1.休息1月；2.加强营养，严格留陪伴；3.住院期间留陪伴1人；4.门诊随访，病情变化及时入院治疗；5.1月后来院复查头颅CT；6.出院带药。苏温学住院76天，乐农汇园林公司支付苏温学住院费用63，344.11元，支付苏温学住院中体外引流及检测系统费用3，675.00元，支付苏温学2013年12月12日至2014年1月8日10次门诊费用共计14，697.32元，支付护工费用10，980.00元，2013年12月14日至2014年5月22日七次支付苏温学生活、营养、用品费用共计5，638.50元。
2015年2月12日，苏温学在江油市第二人民医院住院治疗，出院证明载明：入院日期2015年2月12日，出院日期2015年4月4日，诊断为：1.右侧基底节区、丘脑出血破入脑室；2.继发性癫痫；3.脑积水；4.脑萎缩；5.高血压病；6.脑萎缩、右侧额叶脑软化；7.肺部感染；8.房颤。治疗经过：经手术、营养神经、支持、康复等治疗，患者病情明显好转，患者家属要求出院。出院注意事项：1.注意休息，严格陪伴；2.低盐、低脂饮食；3.门诊随访，病情变化及时入院治疗，2月后来院复诊；4.心内科门诊随访，注意监测并控制血压。苏温学住院52天，发生住院治疗费用55，452.26元，新农合统筹33，313.40元，苏温学支付22，138.86元。
2015年4月21日，苏温学在江油市第二人民医院住院治疗，出院证明载明：入院日期2015年4月21日，出院日期2015年5月12日，诊断为：1.肺部感染；2.低血氧症；3.原发性高血压2级很高危；4.脑出血后遗症；5.高血压性心脏病；6.癫痫；7.主动脉钙化；8.高尿酸血症；9.轻度贫血；10.脑积水；11.右侧筛窦炎；12.脑萎缩。治疗经过：给予抗感染、改善循环等对症治疗，现患者病情好转，予安排出院。出院后注意事项：1.呼吸内科门诊、神经外科门诊随访；2.注意休息，低盐低脂饮食，防止痰堵窒息，避免受凉；3.继续监测血压；4.若有不适，及时就医。苏温学住院22天，发生住院治疗费用10，461.49元，新农合统筹5，361.80元，苏温学支付5，099.69元。
2015年5月12日至2016年3月8日止，苏温学在江油市第二人民医院外四科住院治疗中，入院诊断为：1.脑外伤后遗症；2.脑出血后遗症；3.神经功能障碍；4.脑积水。发生治疗费用47，556.60元。
2014年8月13日，四川三益法医学司法鉴定所三益司鉴（2014）临鉴字第66号司法鉴定意见书载明：委托方绵阳市乐农汇园林有限公司，委托鉴定事项伤残程度评定，委托日期2014年8月8日，被鉴定人苏温学，鉴定意见为被鉴定人苏温学多处软组织损伤不构成等级伤残，颅底骨折不构成等级伤残，面部骨折不构成等级伤残，视神经损伤不构成等级伤残，脑损伤被评定为X级伤残。乐农汇园林公司支付鉴定费700.00元。
2015年6月25日，绵阳维益司法鉴定中心“绵维司（2015）临鉴字第1244号”法医学鉴定意见书载明：委托单位苏温学，委托事项对苏温学作评残、护理依赖、后续医疗费、“脑外伤”与“脑出血”的伤病关系及参与度鉴定，受理日期2015年6月15日，被鉴定人苏温学，鉴定意见：1.苏温学因劳动中受伤所致伤残等级为四级；2.苏温学在原四级伤残的基础上，因自身疾病“高血压、脑出血”所致的伤残等级为二级；3.鉴于参杂伤病关系，在“二级伤残”中“脑出血”的参与度为70以上，“脑外伤”的参与度最多为30%；4.目前应属完全护理依赖，依据伤病关系，应在总的赔偿比例中，建议按外伤占60%，自身疾病占40%的比例，进行合理赔偿；5、后续治疗费主要包括三项（详见“分析说明”部分）。苏温学支付鉴定费4，500.00元。
2015年8月13日，四川三益法医学司法鉴定所三益司鉴所（2015）精鉴字第271号司法鉴定意见书载明：委托方苏冬琼，委托鉴定事项苏温学有无民事行为能力评定，受理日期2015年8月11日，被鉴定人苏温学，鉴定意见为被鉴定人苏温学诊断脑部疾病（脑外伤、脑出血）所致器质性智能损害；评定为无民事行为能力。苏温学支付鉴定费1，000.00元。
一审庭审中，乐农汇园林公司申请重新鉴定，2015年12月21日，成都联合司法鉴定中心“成联鉴（2015）临字第367号”司法鉴定意见书载明：委托单位江油市人民法院，委托日期2015年10月30日，被鉴定人苏温学，鉴定意见：2013年12月9日，被鉴定人苏温学在砍树时不慎被砸伤致重型颅脑损伤后继发外伤性癫痫，右侧动眼神经损伤。经医院药物治疗出院。其外伤所致的伤残等级评定为九级；后因自身疾病高血压、脑出血住院治疗，目前左侧偏瘫在床，大小便失禁，伤残等级评定为二级；其伤残等级，颅脑外伤参与度为20%-30%；护理依赖程度为完全护理依赖；后续治疗费评定为12,000.00-16,800.00（壹万贰仟元至壹万陆仟捌佰元），暂定2年。鉴定意见书送达双方当事人后，苏温学申请鉴定机构作为证人出庭作证，苏温学在法院书面通知规定的期间内，未交纳证人出庭作证的差旅费用，依法按苏温学放弃申请鉴定机构作为证人出庭作证处理。乐农汇园林公司支付鉴定费8，600.00元。
2015年5月12日，苏温学家属与乐农汇园林公司达成《协议》，载明：一、绵阳市乐农汇园林有限公司先行垫付提供劳务者苏温学赔偿款55，000.00元；二、若有其他纠纷，应采取向法院诉讼的程序，以判决方式解决纠纷；三、今病方家属承诺不再干扰公司正常经营及骚扰、扣留其工作人员。在镇党委、政府监章见证后公司支付。苏温学家属和乐农汇园林公司代表在该协议上签字捺印，江油市大堰镇人民政府监章。
绵阳机场艺鸣航空有限公司购票单载明：旅客姓名苏光羽、刘明秀、严光余、苏冬琼、苏邑兰，自绵阳至北京，乘机时间12月14日，航班号1456，已收款5，590.00元。苏温学家属在北京的住宿费发票11张，金额848.00元，餐饮发票2张，金额75.00元，在北京的出租车发票14张，金额615.00元。绵阳至江油汽车票2张，金额36.00元。
2016年1月6日，绵阳市第三人民医院心理测验室报告单载明：姓名刘明秀，年龄47岁，性别女，韦氏智能测验结论：受试合作度尚可，临床诊断不详。目前提示为鲁钝。韦氏记忆测验结论：目前提示其记忆力明显低于平常水平（轻度障碍）。支付门诊、CT、检测费用458.00元。
2016年1月11日，四川省江油市人民法院（2016）川0781民特3号民事判决书判决如下：一、宣告苏温学为无民事行为能力人；二、指定苏冬琼为被申请人苏温学的监护人。
苏温学生于1952年6月6日，成都联合司法鉴定中心于2015年12月21日作出司法鉴定意见书确定伤残等级时，已年满63周岁，家庭成员有妻子刘明秀（生于1968年4月20日），女儿苏冬琼（已成年），苏温学及家人均为农村居民，居住和生活在苏温学户籍登记地，苏温学无固定劳动合同关系和固定收入。
庭审中，苏温学认可在2015年2月至4月期间收到乐农汇园林公司支付的20，000.00元，认可收到乐农汇园林公司通过银行二次转账支付至苏邑兰账户上的55，000.00元。
认定上述事实有苏温学居民身份证复印件、乐农汇园林公司工商登记信息、法定代理人居民身份证复印件、民事判决书、江油市大堰镇龙王村证明、江油市第二人民医院出院证明三份、病情证明、治疗费用票据、住院病历、司法鉴定意见书四份、鉴定费发票、《协议》一份、证人证言、苏温学方收款依据、银行转账凭证、支付护工工资收条和原、乐农汇园林公司陈诉等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：公民的身体健康受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。因此，苏温学在从事乐农汇园林公司雇佣砍树的工作中受伤，乐农汇园林公司作为雇主，应当对其雇员即苏温学在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，苏温学从事雇佣活动中受伤，经鉴定，伤残等级为九级伤残，导致的损失，应当由乐农汇园林公司承担，苏温学发生的住院治疗费用，住院期间护理费，乐农汇园林公司已支付，其余损失，残疾赔偿金为2014年度四川农村居民人均纯收入8,803.00元×0.2×17年＝29，930.20元，受伤住院期间伙食补助费76天×20元/天＝1，520.00元，营养费76天×20元/天＝1，520.00元，精神抚慰金4，000.00元，共计36，970.20元，一审法院予以确认。
苏温学又发生的第二次，第三次，第四次治疗，经鉴定自身疾病和受伤存在因果关系，受伤的参与度为20%-30%，原审法院对苏温学受伤参与度酌定25%计算，其中第二次住院苏温学支付治疗费用22，138.86元，住院期间伙食补助费52天×20元/天＝1，040.00元，营养费52天×20元/天＝1，040.00元，护理费52天×120元/天＝6，240.00元，共计30，458.86元；第三次住院苏温学支付治疗费用5，099.69元，住院期间伙食补助费22天×20元/天＝440.00元，营养费22天×20元/天＝440.00元，护理费22天×120元/天＝2，640.00，共计8，619.69元；苏温学第二次、第三次的损失共计39，378.55元，乐农汇园林公司应当承担39，378.55元×25%＝9，844.64元，原审法院予以确认。第四次住院尚未治疗终结，至2016年3月8日止苏温学住院共计301天，发生治疗费用47，556.60元，伙食补助费301天×20元/天＝6，020.00元，住院营养费301天×20元/天＝6，020.00元，住院护理费301天×120元/天＝36，120.00元，共计95，716.60元，乐农汇园林公司应当承担95，716.60元×25%＝23，929.15元，原审法院予以确认。从2016年3月8日后发生的费用，苏温学结算后可另行主张。
苏温学对住院期间发生交通费的主张，苏温学未提供相应的交通费票据，综合考虑苏温学至判决作出时四次住院客观情况，酌定交通费1，000.00元由乐农汇园林公司承担较为合理。
乐农汇园林公司支付四川三益法医学司法鉴定所鉴定费700.00元，该鉴定意见一审法院不予采信，由乐农汇园林公司自行承担。苏温学支付绵阳维益司法鉴定中心鉴定费4，500.00元，支付四川三益法医学司法鉴定所鉴定费1，000.00元，乐农汇园林公司支付成都联合司法鉴定中心鉴定费8，600.00元，共计14，100.00元，根据一审法院采信的结果，认为苏温学承担5，000.00元，乐农汇园林公司承担9，100.00元较为恰当。
鉴定评定苏温学现在为二级伤残等级，护理依赖程度为完全护理依赖，由于苏温学尚在治疗过程中，不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002、3.2“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关人员进行鉴定，确定其是否治疗终结”的规定，一审法院不予支持。苏温学待治疗终结后，予以评定另行主张。
苏温学主张的后期治疗费、护理费，现苏温学在住院治疗中，后期治疗费、护理费尚无法确定，待发生后另行主张，苏温学主张的出院后休息期间护理费，无医嘱要求，原审法院不予支持，苏温学主张的后期部分卫生用品费用，不符合法律规定，原审法院不予支持，苏温学主张的误工费，苏温学受伤时已年满60周岁，已达到法定退休年龄，故该请求原审法院不予支持，苏温学主张被扶养人生活费，由于苏温学未提供被扶养人丧失劳动能力和无生活来源的相关证据，该项请求，原审法院不予支持。被扶养人在医院进行韦氏测验发生的费用，与本案无关联，由其自行承担。苏温学主张因维权到北京所发生的乘坐飞机、汽车、住宿和餐饮费用，不属于因就医治疗支出的各项费用，原审法院不予支持。
乐农汇园林公司于2013年12月14日至2014年5月22日七次支付苏温学生活、营养、用品费用5，638.50元和苏温学认可在2015年2月至4月期间收到乐农汇园林公司支付的20，000.00元及认可收到转账支付的55，000.00元。共计80，638.50元，在乐农汇园林公司应当支付苏温学赔偿款中予以折抵。
综上，乐农汇园林公司应赔偿苏温学的损失共计80，843.99元，扣除乐农汇园林公司已支付的鉴定费8，600.00元，乐农汇园林公司还应赔偿苏温学72，243.99元，此款在乐农汇园林公司已支付的赔偿款80，638.50元中折抵。苏温学其他诉请部分，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十四条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第十一条第一项、第十七条第一、二项、第十八条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条、第六十四条第一款的规定，遂判决：一、乐农汇园林公司向苏温学赔偿截止2016年3月8日前的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费共计72，243.99元（此款从乐农汇园林公司已支付的80，638.50元款项中折抵）；二、驳回苏温学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13，417.00元，减半收取6，708.50元，由苏温学承担6，198.50元、乐农汇园林公司承担510.00元。
一审宣判后，苏温学不服判决，向本院提起上诉。
苏温学上诉称：1.从本案事实看，上诉人正是为了获得劳动报酬而给被上诉人提供劳务，在受伤前具有劳动能力。由于受伤后，被上诉人不积极对上诉人进行治疗，导致病情恶化，最终成为二级伤残，上诉人的误工损失是必然存在的。证人也能够证明上诉人在最近三年有劳动能力和收入。在不能证明最近三年的平均收入时，可以以受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工平均工资计算误工费。一审法院仅以上诉人超过法定工作年龄不支持误工费，适用法律错误。2.从上诉人后面几次住院的诊断情况看，上诉人的病情是一个叠加过程，高血压是在第二次住院后首次发现的，之前并没有高血压病史，上诉人的九级伤残是由于外伤直接所致，最终的二级伤残是由于高血压和脑出血共同叠加导致的，通过鉴定意见和医院出具的诊断证明，上诉人认为，脑出血是由于受到外伤而导致的，高血压的出现也没有证据证明是其自身的原因，一审法院按照参与度认定最终各项赔偿费用是错误的，应当按照二级伤残的标准确定损失赔偿费用。3.在第四次住院期间，主治医生开具了需后续治疗护理费用10万的证明，一审法院不予采纳该证明未作出合理解释，根据鉴定意见和医院证明，该费用是必然发生的，上诉人现急需治疗费用。综上，请求判令：1.被上诉人支付上诉人误工费11575元（5552元/年÷12月÷30天×742天）；2.被上诉人按二级伤残标准支付上诉人残疾赔偿金134685.9元（8803元/年×17年×90%）、精神损害抚慰金50000元，上诉人第二、三、四次住院（截止时间2016年3月8日）的全部费用135094.55元（去除参与度，按照全额标准赔付）；3.被上诉人支付上诉人后续治疗费、护理费100000元。
被上诉人乐农汇园林公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人苏温学提交了江油市第二人民医院催交医疗费通知书以及病情证明书，证明截止2016年5月6日的住院费用共计59289.41元，欠费36189.4元，此次住院新农合不能报销；乐农汇园林公司对该组证据真实性无异议。
另外，苏温学申请裴刚、陈开友、苏封省作为证人出庭作证，拟证明苏温学在发生事故前具有劳动能力，应当支持误工费赔偿；申请钟毓英作为证人出庭作证，拟证明苏温学当前病情及护理情况。乐农汇园林公司认为证人证言不能达到苏温学的证明目的。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：一、如何确定苏温学因此次事故受伤造成的伤残等级，赔偿费用计算是否涉及苏温学自身疾病参与度；二、苏温学主张的误工费、后续治疗费和后期护理费是否支持。
一、关于伤残等级、参与度的问题。诉讼前苏温学和乐农汇园林公司各自委托鉴定机构对苏温学的伤残等级进行了鉴定，但鉴定意见不一致，双方均不服对方鉴定结论，诉讼中，一审法院依照乐农汇园林公司申请，委托成都联合司法鉴定中心进行了重新鉴定，该鉴定中心认为苏温学因外伤所致的伤残等级为九级，后因自身疾病高血压、脑出血住院治疗，目前左侧偏瘫在床，大小便失禁，伤残等级评定为二级，其伤残等级，颅脑外伤参与度为20%-30%。该鉴定意见中关于苏温学目前“伤残等级评定为二级，其伤残等级，颅脑脑外伤参与度20%-30%”意见与诉讼前苏温学单方委托绵阳维益司法鉴定中心作出的鉴定意见中第二、三项即“2.苏温学在原四级伤残的基础上，因自身疾病‘高血压、脑出血’所致的伤残等级为二级；3.鉴于参杂伤病关系，在‘二级伤残’中‘脑出血’的参与度为70以上，‘脑外伤’的参与度最多为30%”的意见基本一致。苏温学现尚在治疗中，其最终伤残等级应在治疗终结后评定，但为了解决苏温学已产生的费用，原审依据鉴定意见确定苏温学外伤造成的伤残等级及相关赔偿费用，并根据参与度计算第二、三、四次住院产生的费用，并无不当。苏温学认为其高血压、脑出血均是因外伤导致，其伤残等级应按二级伤残确定，不涉及自身疾病参与度问题，其观点缺乏依据，与鉴定机构所作的法医学鉴定中关于外伤参与度的意见不符，本院不予采信。对于最终确定的伤残等级所产生的赔偿费用的差额，苏温学可以另行主张。
二、苏温学主张的误工费、后续治疗费和后期护理费是否支持问题。对于误工费，苏温学已达到法定退休年龄，通常已属于被扶养人范畴，虽然发生本次事故时其是受雇于乐农汇园林公司从事砍树，但该工作只是临时的，苏温学提供的证据并不能证明其在受伤前能够以其劳动获得长期稳定的收入，原审不予支持其主张的误工费符合事实和法律规定。对于后续治疗费和后期护理费，由于苏温学现尚未治疗终结，有关费用尚在持续发生中，对于第四次住院的医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费等费用，原审计算至2016年3月8日，此后发生的这些费用均需待实际发生后另行计算和主张；出院后所需的后续治疗费、后期护理费也需另行确定。苏温学现还在住院治疗期间，在发生治疗费、护理费的同时主张后续治疗费、后期护理费，不符合法律规定，其可待实际发生后主张发生的费用，并在出院后主张后续治疗费、后期护理费。
综上，上诉人苏温学的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7770元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年八月三日
书 记 员 郧咏宏