湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02212号
上诉人（原审原告）：方会明。
委托代理人李明照（特别授权代理），湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂（原名称为武汉汽车改装厂），住所地湖北省武汉市江岸区惠济路**号。
法定代表人吴敏，董事长。
委托代理人周群策（一般授权代理），北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人何永涛（一般授权代理），北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人方会明为与被上诉人新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂（以下简称特种装备厂）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：方会明于2004年3月进入武汉汽车改装厂，从事消防车销售工作。2013年1月3日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，方会明工作内容为消防车销售，该劳动合同第四条约定，方会明应严格遵守《考勤制度》、《各职能部门工作职责》等各项规章制度。同日，方会明向武汉汽车改装厂提交了申请书，说明自己已在户口所在地办理新型养老保险和农村医疗保险，为避免重复缴纳社会保险，请求武汉汽车改装厂不为方会明办理社会保险缴纳手续，而是给予部分补贴。劳动合同到期后，双方于2014年1月1日再次签订书面劳动合同，合同期限自2014年1月1日起至12月31日止，方会明继续从事产品销售工作。2014年4月11日，武汉汽车改装厂组织销售部、财务部及综合事务部召开销售会议，并对《销售人员考勤管理及生活费考核办法》（厂综（2014）3号文）、《管理制度汇编（综合部分）》（厂综（2014）8号文）等制度文件进行培训和解释，有会议签到表，并制作了会议纪要，方会明未参会。《销售人员考勤管理及生活费考核办法》中关于考勤管理办法规定：1、销售部销售人员在厂期间（未出差），严格按工厂考勤管理规定，出勤遵守作息时间和请假制度，每天至少需录取指纹考勤1次；2、武汉以外出差期间考勤管理（1）员工出差需填写《员工出差信息表》，出差信息主要包括出差地点、时间、任务等，销售经理出差须经销售部长签字、销售部长出差由主管厂领导或工厂授权人签字，《员工出差信息表》交给综合事务部考勤管理人员，作为员工考勤及生活费核算依据的原始资料进行存档管理。（2）员工出差期间应向部门主管汇报工作，出差时间超过2天的（排除往返路途时间）原则上每2天使用当地固定电话与综合事务部门考勤管理人员通话以便考勤确认，特殊情况可采取出示自拍含有当地地标物照片方式进行确认，否则视同与出差信息不符按旷工处理。（3）员工出差回厂后，及时到综合事务部报到，并核实出差信息。上午到武汉，下午报到；下午到武汉、第二天上午正常上班。《员工考勤管理规定》第四条第四款规定：对旷工者，责成其作出书面检讨，并累计旷工时间，作为月度、年度考核的依据。对连续旷工时间达5天，年内累计时间达10天的，由综合事务部依法解除劳动合同。根据《劳动合同管理实施细则》第十条规定，劳动者无正当理由私自离开工作岗位，连续旷工时间达5天或一年内累计时间达10天的；劳动者经常迟到、早退，在30天内累计迟到、早退达5次的，属于严重违反企业依法制定的规章制度和劳动纪律，企业可以解除劳动合同。2014年5月26日起，武汉汽车改装厂未有方会明考勤记录，方会明亦未办理请假手续，2014年10月13日，方会明因与武汉汽车改装厂劳资矛盾引发纠纷，丹水池派出所处理了此次纠纷。2014年10月17日，武汉汽车改装厂召开办公会议，研究方会明的处理事宜，会议认为方会明长期旷工行为违反了工厂的规章制度，破坏了工厂正常生产管理秩序，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款和工厂《劳动合同管理实施细则》第二款第三项和第六项的相关规定，解除武汉汽车改装厂与方会明之间的劳动合同，并要求综合事务部10月20日通知方会明，并办理相关手续。武汉汽车改装厂据此制作《关于解除方会明劳动合同的决定》（厂综（2014）29号文），决定自2014年10月20日解除与方会明之间的劳动合同，并于同日制作了《解除劳动合同通知书》，武汉汽车改装厂于2014年10月29日在楚天都市报A27刊登与方会明解除劳动合同的通知。方会明于2014年10月19日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年3月25日作出岸劳人仲裁字（2014）第1370号仲裁裁决书，裁决武汉汽车改装厂支付方会明年休假工资397.60元，并为其办理失业保险金领取手续，驳回方会明其他仲裁请求。方会明不服，诉至湖北省武汉市江岸区人民法院，请求判令武汉汽车改装厂支付下列款项：1、违法解除劳动关系经济赔偿金1640980；2、经济补偿金820490元；3、2014年7月至10月基本工资11200元；4、2014年业务提成款244531.59元；5、2011年至2014年年休假工资137177元；6、失业保险损失19110元。武汉汽车改装厂为方会明办理了2013年6月至2014年11月期间社会保险。方会明2013年月平均工资为2800元／月，2014年月平均工资为1500元／月，武汉汽车改装厂支付方会明工资至2014年5月，方会明离职前12个月平均工资为2258.33元（2800元／月×7个月＋1500元／月×5个月）。2013年9月1日武汉市最低工资标准调整为1300元。根据方会明提交的2014年3月26日的销售员销售车辆结算单显示，方会明2012年12月31日销售合同的提成款为285600元，2013年4月7日销售合同销售提成款为59000元，而根据其提交的结算单显示，方会明应获得的销售提成款为111187.12元，扣除个人税款11118.71元，销售提成款为100068.41元，该结算单由武汉汽车改装厂总经理于2014年3月21日签字同意支付，并于2014年3月24日以拨款形式支付给方会明。
原审法院认为：方会明与武汉汽车改装厂对双方建立劳动关系的时间有争议，武汉汽车改装厂陈述于2013年1月1日与方会明签订劳动合同之日起建立劳动关系，但根据方会明银行流水明细显示，武汉汽车改装厂于2010年11月起就已经向方会明支付工资，因工资发放原始财务凭证可以证明劳动者的入职时间，而武汉汽车改装厂未在法院规定期限内提交其工资发放原始财务凭证，应承担不利的法律后果，故确认方会明的入职时间是2004年3月。方会明于2014年1月3日与武汉汽车改装厂签订的劳动合同中约定方会明应遵守武汉汽车改装厂的的考勤制度等相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”规定，方会明自2014年5月26日起未参加武汉汽车改装厂的考勤，未办理请假手续未上班，违反了武汉汽车改装厂的规章制度，武汉汽车改装厂据此与方会明解除劳动关系，并未违反法律规定，方会明主张武汉汽车改装厂违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。武汉汽车改装厂已经按时足额支付方会明劳动报酬，并为方会明缴纳了社会保险，且是武汉汽车改装厂以方会明违反规章制度为由解除与方会明的劳动关系，方会明现要求武汉汽车改装厂支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。方会明与武汉汽车改装厂之间劳动关系于2014年10月20日解除，虽方会明2014年7月至10月未为武汉汽车改装厂提供劳动，但因双方该期间劳动关系并未解除，武汉汽车改装厂应支付方会明劳动关系存续期间生活费，生活费应以武汉市最低工资标准计算，共计5200元（1300元／月×4个月）。方会明提交的两份2014年2月26日的销售员销售车辆结算单上显示提成数额共计344600元，但上面只有销售部领导签字，厂领导意见是请财务按规定办理，而根据方会明提交的2014年3月21日的结算单显示，其销售提成款为100068.41元，由武汉汽车改装厂总经理签字同意支付，并且该笔款项已经支付给方会明，说明该笔销售提成款计算方式已由武汉汽车改装厂修正并最终结算完毕且已支付，而方会明并未提交关于销售提成款的书面协议或约定，也未提交销售提成款的计算方式，现其主张该结算单计算错误，仍差欠其销售提成款244531.59元，依据不足，不予支持。武汉汽车改装厂虽于2014年3月24日支付了方会明销售提成款100068.41元，但因该销售行为不是发生在离职前12个月内，该笔款项并非离职前12个月内提供劳动所得的报酬，故该笔款项不应计算为方会明离职前12个月平均工资。方会明于2004年3月进入武汉汽车改装厂，至2014年5月26日起未上班，武汉汽车改装厂提交的证据不足以证明其已安排方会明休带薪年休假。方会明于2004年3月进入武汉汽车改装厂工作，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”规定，方会明2011年至2012年各享有5天带薪年休假，2013年享有带薪年休假天数为8天（90天÷365天×5天＋275天÷365天×l0天，不满一天不予计算），2014年享有带薪年休假天数为3天（145天÷365天×l0天，不满一天不予计算）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”规定，武汉汽车改装厂应支付方会明未休年休假工资共计4360.91元（2258.33元／月÷21.75天×21天×200%）。方会明在武汉汽车改装厂工作期间，武汉汽车改装厂已经为其缴纳了2013年6月至2014年10月期间失业保险金，方会明应向社会保险机构申领失业保险金，武汉汽车改装厂应予以配合。但方会明于2004年3月进入武汉汽车改装厂工作，武汉汽车改装厂于2013年6月才为其缴纳失业保险，方会明2004年3月至2013年5月期间确实存在失业保险损失，武汉汽车改装厂应支付方会明上述期间失业保险损失。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员重新就业满1年后再次失业的，其缴费时间重新计算。领取失业保险金的期限与前次失业应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，其期限最长为24个月。”规定，武汉汽车改装厂应支付方会明21个月失业保险金，方会明主张按照910元／月标准计算失业保险金，本院予以准许，武汉汽车改装厂应支付方会明失业保险损失共计19110元（910元／月×21个月）。据此，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉汽车改装厂于本判决生效之日起十日内支付原告方会明2014年7月至10月期间生活费5200元；二、被告武汉汽车改装厂于本判决生效之日起十日内支付原告方会明未休年休假工资4360.91元；三、被告武汉汽车改装厂于本判决生效之日起十日内支付原告方会明失业保险损失19110元；四、驳回原告方会明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
方会明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实存在严重错误。上诉人于2004年3月入职被上诉人处工作，被上诉人于2014年10月20日解除了双方的劳动关系。在此期间，上诉人没有违反被上诉人的规章制度，上诉人在工作期间也从未看见、也不知晓此规章制度，被上诉人列举的规章制度不具有法律效力。被上诉人根据《劳动合同法》第25条、第39条解除与上诉人的劳动合同没有事实依据，是对法律条文的曲解，侵害劳动者合法权益，然而一审法院没有加以审查。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院：1、依法撤销武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01190号判决；2、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金1640980元（74590元／月×11个月×2），经济补偿金820490元（74590元／月×11个月），2014年7月、8月、9月、10月基本工资11200元（2800元／月×4个月），2014年业务提成244531.59元，2011年、2012年、2013、2014年年休假工资137177元（74590元／月÷21.75×5天／年×4年×200%），失业保险损失19110元（910元／月×21个月）。
被上诉人特种装备厂辩称：一、方会明长时间旷工并自行离职，属于严重违反特种装备厂的规章制度和劳动纪律情形，特种装备厂解除与方会明之间劳动合同符合法律规定，不应向方会明支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金；二、方会明长期旷工并自行离职，特种装备厂根据销售人员考勤管理及生活费考勤办法的规定，停发方会明2014年7月至10月的工资，于法有据，同时，方会明2014年每月工资是1500元，方会明请求支付相关工资的请求不应得到支持；三、方会明要求特种装备厂支付2014年业务提成244531.59元，无任何事实和法律依据。四、特种装备厂工作人员的年休假，通常情况安排在春节至正月十五期间休息，方会明没有提出实行年休假的主张与事实不符。且方会明的工资数额是1500元，其主张的工资数额与事实不符，此项诉讼请求不应得到支持；五、方会明主张的入职时间与实际情况不符。综上，方会明系本人长期旷工并自行离职，特种装备厂解除劳动合同符合法律规定，方会明诉讼请求不应得到支持，请求法院依法驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相符。
另查明，武汉汽车改装厂在本院二审期间于2015年12月31日更名为新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂。
本院认为：根据相关法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中虽然方会明从事产品销售工作，工作地点和时间确实存在一定的灵活性和特殊性，但其仍应当遵守特种装备厂的各项规章制度包括考勤制度的相关规定。从本案查明的事实来看，特种装备厂为加强销售人员管理，制定了《销售人员考勤管理及生活费考核办法》（厂综（2014）3号文）、《管理制度汇编（综合部分）》（厂综（2014）8号文）等制度文件，对销售人员的考勤管理作出了明确的规定，特种装备厂销售部、财务部及综合事务部还召集上述部门的人员开会，对上述制度文件进行了培训和解释。而根据会议签到表和考勤表，方会明既未办理请假手续亦未到会参加学习培训，且自2014年5月26日起未参加特种装备厂的考勤，未办理请假手续未上班。特种装备厂依据上述规章制度解除与方会明的劳动关系，符合法律规定，方会明主张特种装备厂支付违法解除劳动关系经济赔偿金和经济补偿金的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于业务提成一节，特种装备厂已于2014年3月24日向方会明支付了100068.41元，方会明上诉请求特种装备厂还应支付244531.59元，证据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资一节，方会明2004年3月入职特种装备厂，2011年至2013年各享有带薪年休假5天，2014年5月26日起方会明未上班，因此，其2014年享有带薪年休假天数为3天。方会明上诉请求按照月平均工资74590元的标准支付未休年休假工资的依据不足，根据查明的事实，特种装备厂认可方会明2011年至2013年的月基本工资为2800元，2014年的月基本工资为1500元，可分别以此作为计算方会明年度未休年休假工资的标准，但原判对方会明2014年3月24日取得的销售提成100068.41元不计算为2014年的工资收入无法律依据，应予纠正。原审其余判项，双方当事人均未提出异议，本院依法维持。
综上，原审判决除对方会明未休年休假工资计算有误，适用法律不当，本院依法纠正外，其余事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01190号民事判决的第一、三项即：被告新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂于本判决生效之日起十日内支付原告方会明2014年7月至10月期间生活费5200元；被告新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂于本判决生效之日起十日内支付原告方会明失业保险损失19110元；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01190号民事判决的第二、四项即：被告新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂于本判决生效之日起十日内支付原告方会明未休年休假工资4360.91元；驳回原告方会明其他诉讼请求；
三、新兴重工三六一一（武汉）特种装备厂于本判决生效之日起十日内支付方会明未休年休假工资6785.48元；
四、驳回方会明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 徐子岑
审判员 赵文莉
二〇一六年一月二十五日
书记员 臧文颖