内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第20号
上诉人（原审被告）赤峰金航房地产开发有限公司，住所地赤峰市红山区。
法定代表人胡玉芹，经理。
委托代理人巴树成，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古平源建工集团有限公司，住所地赤峰松山区。
法定代表人刘广，董事长。
委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人赤峰金航房地产开发有限公司因与被上诉人内蒙古平源建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院作出的（2013）元民初字第2312号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赤峰金航房地产开发有限公司的委托代理人巴树成，被上诉人内蒙古平源建工集团有限公司的委托代理人王伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月17日，被告拟开发建设赤峰市元宝山区平庄镇吉祥花园小区（星海二期）项目与原告签订了《建设施工合同补充协议》和《吉祥花园小区（星海二期）建设资金账户共管协议》。原告按照建设施工合同补充协议约定，于2012年10月25日向被告交纳了拟承建被告开发的楼房4栋每栋200000元工程履约保证金即800000元。被告在收据上注明“保证：11月末如果银行款未到位如数归还本金，利息2分还给施工单位。”原、被告签订的《资金共管协议》约定，由原告在建设银行平庄支行开设账户，原、被告双方对账户内资金进行共同管理，监督使用。被告向中国建设银行赤峰分行申请贷款1.5亿-1.6亿元打入原告账户，作为施工项目专款。合同签订后，原告未在建设银行平庄支行开设账户，被告也未有申请下贷款打入账户。《建设资金账户共管协议》第七条约定“本协议在双方签字盖章，资金进入账户生效”。在诉讼中原、被告均认可此协议未生效。2012年11月末，银行贷款未到位，原告要求被告返还工程履约保证金800000元及约定月利率2分给付利息。被告称11月末是2013年末，银行贷款不到位，是原告违约造成的，所以同意返还工程履约保证金，不予支付利息。
原审法院认为：一、被告就其拟开发建设的赤峰市元宝山区平庄镇吉祥花园小区（星海二期）项目与原告签订的《建设施工合同补充协议》是双方真实意思表示，合法有效。合同约定：合同签订后三天内原告应向被告交纳工程履约保证金，原告虽然于2012年10月25日逾期向被告交纳了800000元保证金，但是被告已经接纳，并且在收据中注明“保证11月末如果银行款未到位如数归还本金，利息2分还给施工单位。”注明内容是其真实意思表示，合法有效。2012年11月末银行款未到位，被告就应该按收据中约定将保证金及利息返还原告。二、被告称原告未建立资金共管账户，银行款未到位是原告违约造成的，但未提供有效证据证实，对此主张不予支持。三、被告称“11月末”应该是“2013年11月”不符合常理，被告也未提供证据证明，对此主张不予支持。因此原告要求被告返还本金，利息按2分计算的诉讼请求，予以支持。其利息应自2012年12月1日起计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条之规定，原审法院判决：被告赤峰金航房地产开发有限公司返还原告内蒙古平源建工集团有限公司工程履约保证金800000元及利息（利息自2012年12月1日至本判决生效之日止按月利率2分计算）。此款于判决书生效后十日内付清。
上诉人赤峰金航房地产开发有限公司上诉称：一审法院判决上诉人返还被上诉人保证金80万元，上诉人没有异议。但判决上诉人给付被上诉人保证金利息（按月利率2分计算）12.8万元没有事实和法律依据。首先，是被上诉人违反了双方之间签订的《建设施工合同补充协议》第三条四项“在本合同签订后三天内乙方向甲方交纳每栋20万元的履约保证金”和第六条二项“乙方必须足额交纳工程履约保证金”的规定。因根据赤峰市奥翔城市建设集团综合开发有限责任公司证明，被上诉人要求将涉案的星海二期所有工程发包给被上诉人承建，那么被上诉人应在2012年10月20日前足额交纳星海二期12栋楼240万元的履约保证金，但被上诉人在2012年10月25日才只交纳了4栋楼保证金80万元，是被上诉人违约。根据上诉人与被上诉人双方于2012年10月17日签订的《吉祥花园小区（星海二期）建设资金账户共管协议》第一条规定“乙方在赤峰建设银行平庄支行开设账户接受项目款”，被上诉人应依约建立共管账户，但被上诉人至今没有建立共管账户，造成根本无法接受项目款。上诉人在给被上诉人评级授信、抵押土地评估完毕后，被上诉人不但没有建立共管账户，还提出银行贷款下来后，要先挪用6000万元这一无理要求，最终导致银行款未到位。这完全是因被上诉人不建立共管账户的违约行为及过错造成。其次，上诉人一审期间提供了《中国建设银行客户信用等级审定批复通知单》、《土地评估报告》、评估费收据、赤峰奥翔城市建设集团综合开发有限责任公司出具的《合作意向证明》、《建设资金共管账户协议书》等证据用以证明上诉人为履行双方之间的合同，为被上诉人公司进行了信用等级审定和授信工作，并且上诉人是有足够能力从银行贷出款项用于履行合同的，是因为被上诉人不守信，未建立共管账户，无法接款，导致银行款未到位。原审判决将上述证明合同未能继续履行是因被上诉人违约造成这一事实置之不理，在没有查明事实的情况下，仅以上述证据与本案没有关联性为由不予采信，错误认定事实，造成错误判决。第三，一审判决认定上诉人在为被上诉人出具的保证金收据上所注“11月末如果银行款未到位如数归还本金、利息2分还给施工单位”是指2012年11月末也没有法律依据。根据收据显示被上诉人2012年10月25日才交纳保证金，如到2012年11月末才一个月时间，被上诉人需要申请批准建立共管账户、评级授信等工作，上诉人则需要对抵押土地进行评估等，这些都需要时间，一个月时间根本办不完，银行款11月份怎么能到位。且这些都是被上诉人过错造成的，被上诉人有什么理由主张上诉人给付其保证金利息。第四、被上诉人一审诉讼仅请求返还履约保证金和利息，却没有提出解除合同的请求，在这种情况下，我方既要返还保证金，却还得将涉案工程给被上诉人保留，无法另行找其他施工单位，这是不合理也于法无据的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担利息的给付责任并解除双方之间的合同。
被上诉人内蒙古平源建工集团有限公司答辩称：原审判决上诉人在返还保证金的同时支付利息是有事实和法律依据的。第一、上诉人称被上诉人只交纳了4栋楼80万元的保证金及迟延交纳的问题，不论是少交或迟交，均与上诉人在为被上诉人出具的保证金收据上所注“11月末如果银行款未到位如数归还本金、利息2分还给施工单位”这一事实没有任何关系，上诉人已在收据上注明了返还条件，其就不具有拒绝返还的抗辩理由。上诉人称被上诉人提出挪用6000万元的说法也根本没有任何依据，工程没有启动，原因不在于被上诉人没有建立共管账户，而在于上诉人根本没有筹措到协议中约定的贷款，如果上诉人贷到钱，即使被上诉人不建立共管账户，钱就没地放了吗？上诉人就放弃工程的施工了吗？第二、上诉人一审期间提供的几份证据与本案客观事实的认定没有任何关系。根据合同约定，是上诉人申请贷款，应为自己做评级授信，为被上诉人评级授信有什么用。且这些评级授信手续均没有银行印章，被上诉人对真实性存有异议。而《土地评估报告》和评估费收据证明的是案外人赤峰奥翔城市建设集团综合开发有限责任公司曾为自己贷款而进行的抵押物价值评估，与本案中上诉人是否申请了贷款无关。上诉人用《合作意向说明》证明其进行了申请贷款的工作，但上诉人却从未提供过银行借款人资信情况调查报告、信贷科室审批、分管行长审批（或审贷委员会审批）、借款合同、担保合同等申贷手续的证据，却还在说什么有钱进不了账户是站不住脚的。第三、原审判决关于上诉人在为被上诉人出具的保证金收据上所注“11月末如果银行款未到位如数归还本金、利息2分还给施工单位”中的“11月末”应是2012年的11月末这一履行期限的认定是正确的。上诉人能否在一个月内办完贷款与其承诺在2012年11月末返还保证金没有关系。被上诉人从事建筑行业，利润不在月息2分之下，只是因为上诉人一直不返还保证金，才累积了利息，上诉人理应支付。第四、被上诉人不同意解除合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人应否向被上诉人给付保证金利息12.8万元。上诉人主张其不应给付利息的第一个理由是被上诉人存在迟延交纳保证金及保证金交纳不足的违约行为。对此，因双方签订的《建设施工合同补充协议》中第三条四项只约定“在本合同签订后三天内乙方向甲方交纳每栋20万元的履约保证金”，但并未约定被上诉人应交纳几栋的保证金，故对于《补充协议》第六条二项约定的“乙方必须足额缴纳工程履约保证金”的具体数额不能确定。而对于被上诉人于2012年10月25日向上诉人交纳的四栋楼80万元保证金，虽存在逾期，但因上诉人已经接纳该保证金并为被上诉人出具了收款收据，表明上诉人接受了被上诉人的逾期履约。综合上述两点，上诉人关于被上诉人保证金交纳存在违约的主张不能成立。上诉人主张其不应给付利息的第二个理由是因被上诉人未建立共管账户的违约行为造成银行贷款无法到位。对此，因双方签订的《吉祥花园小区（星海二期）建设资金账户共管协议》中第一条约定“建设开发资金由甲方为借款人向建设银行赤峰分行申请贷款，由乙方在赤峰建设银行平庄支行开设账户接受项目款”，该条约定中并未明确履行顺序的先后，也未对被上诉人不建立共管账户的违约责任进行了约定，且上诉人一、二审期间均未能提供有效证据证明其已经履行完银行贷款的全部手续，银行贷款不到位仅是因为被上诉人未建立共管账户造成，故上诉人的此项主张亦不能成立。上诉人主张其不应给付利息的第三个理由是在上诉人2012年10月25日为被上诉人出具的保证金收据注明的“11月末”不是指2012年11月末，而是2013年11月末。对此，上诉人只是以银行贷款不可能一个月办理完毕为由进行了抗辩，却未能提供证据证明双方曾对“11月末”明确约定是2013年11月末，故一审判决按常理将“11月末”理解为收据出具的当年即2012年11月末并无不当。上诉人的该项主张亦不能成立。因上诉人在2012年10月25日为被上诉人出具的保证金收据上明确注明“保证：11月末如果银行款未到位如数归还本金，利息2分还给施工单位”，故上诉人理应在2012年11月末银行款未到位的情况下，向被上诉人返还80万元保证金，并按收据约定的利息利率向被上诉人给付相应利息。就上诉人二审期间提出的解除合同的上诉请求，因被上诉人一审期间作为原审原告，未提出解除合同的诉讼请求，而上诉人一审期间作为原审被告，并未就解除合同提出反诉，故对于上诉人解除合同的请求，二审不予审理，上诉人可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13080元，由上诉人赤峰金航房地产开发有限公司负担。邮寄送达费40元，由上诉人赤峰金航房地产开发有限公司、被上诉人内蒙古平源建工集团有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 麻秋野
二〇一四年二月二十五日
书记员 孙 磊