贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终537号上诉人（原审原告）：贵州民尚律师事务所，住所地贵州省贵阳市南明区花果园贵阳国际中心*号**楼。负责人：蒙光兴。委托诉讼代理人：马东君，贵州民尚律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：朱方红，贵州民尚律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：贵州省龙里县福临房地产开发有限公司，住所地：贵州省龙里县龙山镇东门街，注册号：522730000045366。法定代表人：唐福林。委托诉讼代理人：杨宗睿，贵州驰援律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：雷海，贵州驰援律师事务所律师实习律师。上诉人贵州民尚律师事务所（以下简称民尚律师事务所）因与被上诉人贵州省龙里县福临房地产开发有限公司（以下简称福临公司）委托合同纠纷一案，不服龙里县人民法院(2017)黔2730民初1394号民事判决后，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。民尚律师事务所向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付150万元和违约金164万元，合计314万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审以贵州省高级人民法院(2016)黔民初字第17号民事判决书判决被上诉人承担多项义务，不是驳回重庆市合川区万通建设集团有限公司的诉讼请求，也不是根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决不予支持上诉人诉请被上诉人支付150万元风险代理费以及相应的违约金错误。首先，上诉人没有诉请被上诉人支付的150万元是风险代理费，而是一审判决不清楚律师风险代理收费和协商收费以及按标准收费的区别，错误认定150万元是风险代理费而强加给上诉人，属认定事实错误。其次，一审判决忽略上诉人与被上诉人约定支付150万元的条件产生的原由，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人约定二个或然性的付款条件，是因为被上诉人向上诉人陈述其不仅不欠重庆市合川区万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）工程款，而是多付了工程款，并且提出以法院驳回万通公司的诉讼请求作为向上诉人支付150万元代理费，由于上诉人不相信被上诉人一面之词，提出加上“如一审法院根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决”的付款条件。被上诉人提出的付款条件虽然经过被上诉人反诉，但最终在事实面前以撤诉证明该付款条件不可能成就，只是被上诉人骗取上诉人优质法律服务的企图。贵州省高级人民法院之所以没有委托鉴定工程量和工程价款，是因为被上诉人与万通公司就工程量和工程价款协商确认，在此情况下，已无需委托鉴定工程量和工程价款，贵州省高级人民法院根据当事人协商确定的工程量和工程价款判决无可厚非。即便按照一审判决的逻辑，也是因为被上诉人与万通公司在案件审理过程中就工程量和工程价款协商确认，才导致贵州省高级人民法院没有委托鉴定，上诉人认为被上诉人为达到不支付150万元代理费而阻止上诉人提出的付款条件不成就，视为条件已成就，被上诉人也应支付150万元给上诉人。再次，从上诉人向被上诉人催要代理费而往来的微信和短信内容不难看出，上诉人向被上诉人明确提出严格按照代理合同约定主张权利，并择机起诉时，被上诉人并未否认要向上诉人支付170万元代理费的事实，只是一再借故拖延。综上，一审判决不顾被上诉人应该向万通公司支付拖欠工程款并承担违约责任的事实和贵州省高级人法院不需要委托鉴定就能够查明案件事实并公正判决的实际情况支持被上诉人不诚信的行为，因此，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。福临公司二审委托代理人代理意见：一审判决不支持上诉人诉请被上诉人支付150万元风险代理费及相应违约金并无不当。主要理由：一、上诉人称其诉请的150万元非风险代理费系歪曲事实。上诉人与被上诉人于2016年1月29日签订的《委托代理合同》系上诉人提供的格式合同，该合同第四条第2款约定双方委托方式为风险代理。上诉人作为律师事务所，对法律理解优于被上诉人，却将其扭曲为非风险代理的理由不成立。二、一审判决不支持上诉人诉请支付150万元风险代理费正确。（一）上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》合法有效，对双方具有法律约束力。该合同第四条，双方选择的方式为该条第2款，即：“甲方应向乙方交纳前期律师办理各项费用500000.00元，其中签订合同之日支付300000.00元；2016年2月30日之前支付200000.00元（该笔费用无论判决结果如何，均不予退还）。如一审法院判决驳回原告万通公司的诉讼请求或者根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决，则甲方应于收到判决之日起三日内向乙方加付风险代理律师费1500000.00元。”。双方约定属附条件成就的合同。贵州省高级人民法院(2016)黔民初字第17号民事判决书既未判决驳回原告万通公司的诉讼请求，也无鉴定机构对涉案工程量和工程款进行鉴定，谈不上“根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决”，故被上诉人无义务支付150万元风险代理费。（二）本案纠纷的来源于贵州省高级人民法院审理万通公司与被上诉人建设工程施工合同纠纷案件。上诉人认为其在代理该案中提供“优质高效”法律服务。但事实却是因其对基础法律关系判断错误，导致上诉人被判决承担多项义务。被上诉人不服向最高人民法院上诉时，上诉人委派代理该案的律师不知出于何种目的，向被上诉人的法定代表人表示阻止提起上诉，但被上诉人坚持上诉，现该案在二审审理中，因此，上诉人主张风险代理费与事实不符。（三）从代理费标准角度看，根据当时贵州省律师的收费标准（黔价[2002]358号），前述工程建设施工合同纠纷的代理费应为40万元左右，而被上诉人已因该案承担50万元的代理费。该150万元风险代理费如需支付，则需达到约定的支付条件：一是被上诉人的代理行为必须达到完全驳回诉讼请求；二是按照鉴定结果判决。贵州省高级人民法院(2016)黔民初字第17号民事判决，约定支付150万元风险代理费的条件未成就，故被上诉人也无权要求支付该150万元风险代理费。三、一审判决被上诉人支付6万元违约金不符合法律规定。被上诉人经济困难，未支付20万元的代理费，上诉人因此所受损失应仅为该20万元的利息损失，并非《合同法解释》（二）第九十二条第二款规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的……”计算的损失。按照损失填平规则，计算该20万元的利息，足以填平上诉人的损失，一审法院判决被上诉人支付6万元违约金(200000×30%)与法律规定相悖。综上所述，一审判决虽对6万元违约金的认定有误，但判决认定150万元的风险代理费并无不当，故上诉人的诉请无事实和法律依据，依法予以驳回；一审判决被上诉人支付6万元违约金错误，依法予以纠正。原审原告民尚律师事务所向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付律师代理费人民币170万元及违约金170万元；2、本案诉讼费由被告承担。主要事实及理由：被告因万通公司诉其建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月29日与原告签订《委托代理合同》，该合同对律师代理服务收费数额、付款时间和违约金计算方式等作了明确约定。合同签订后，原告即指派蒙光兴律师为被告一审诉讼代理人，蒙光兴律师在长达一年多时间里，在被告授权范围内，根据事实和法律，认真负责履行了全部代理工作，富有成效地维护了被告的合法权益，被告也是认可的。但被告除已向原告支付首期律师服务费30万元外，其余第二期和第三期律师服务费共计人民币（币种下同）170万元却未按合同约定支付给原告，且在原告催要下以资金困难为由拖欠至今。根据法律规定和合同约定，原告除有权要求被告如数付清代理费外，还可以要求被告按未付款项5%支付违约金。原、被告实际上不是风险代理，只是一个普通代理合同，不满足风险代理特征，涉案委托代理合同收费标准远远低于风险代理收费标准。双方签订委托代理合同时，被告是自愿与原告达成协议。原告律师代理行为已经达到双方委托合同约定支付代理费条件，在那一个案件中被告与万通公司达成确认工程量的协议，最终判决是依据该商定的工程量判决的，所以被告理应支付原告律师代理费。被告的行为已经严重违反诚实信用原则，损害原告合法权益。一审审理查明，被告福临公司因与万通公司诉其建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月29日与原告民尚律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告指派蒙光兴律师为被告在该案的一审诉讼代理人，还约定律师代理费为“风险代理：甲方（福临公司）向乙方（民尚律师事务所）交纳前期律师办案各项费用人民币：500000.00元，其中签订合同之日支付300000.00元；2016年2月30日之前支付200000.00元（该笔费用无论判决结果如何，均不予退还）。如一审法院判决驳回原告万通公司的诉讼请求或者根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决，则甲方应于收到判决之日起三日内向乙方加付风险代理律师费1500000.00元。”同日，被告出具《授权委托书》载明蒙光兴律师在该案的代理权限为特别代理。该《委托代理合同》签订后，被告福临公司即按合同支付原告律师代理费30万元，原告遂指派蒙光兴律师作为被告在该案一审诉讼代理人代理被告参与案件的诉讼。该案经过审理，贵州省高级人民法院于2017年2月17日作出（2016）黔民初字第17号民事判决书，判决：“一、贵州省龙里县福临房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆市合川区万通建设集团有限公司工程款13088983.56元及利息（利率按照每月2%计算，从2016年5月16日开始起算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、重庆市合川区万通建设集团有限公司在13088983.56元范围内对贵州龙里城上城A区、E区享有建设工程优先受偿权；三、贵州省龙里县福临房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆市合川区万通建设集团有限公司解约损失900万元；四、贵州省龙里县福临房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆市合川区万通建设集团有限公司保证金650万元及利息（利率按照每月2%计算，计息本金为2015年10月11日起按150万元计算至2015年11月10日止；2015年11月11日起按300万元计算至2015年12月20日止；2015年12月21日起按650万元计算至为本判决确定的履行期限届满之日止）；五、贵州省龙里县福临房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆市合川区万通建设集团有限公司律师费11万元，诉讼保全担保费75000元；六、驳回重庆市合川区万通建设集团有限公司的其他诉讼请求。”同时该判决“本院认为”部分（在（2016）黔民初字第17号民事判决书第28-29页）载明判决贵州省龙里县福临房地产开发有限公司支付的13088983.56元工程款的具体计算过程，该13088983.56元工程款是以万通公司与福临公司签订的工程款确认书及补充协议核定的工程总造价1.16亿元为基数，减去福临公司已付工程款94558656.25元，再减去双方补充协议约定的以房抵债的6200004元，最后再减去福临公司代万通公司向重庆易发建筑劳务有限公司代付的劳务款14552364.19元后计算得出的。且该（2016）黔民初字第17号案件在审理过程中没有委托相关机构对涉案工程量和工程价款进行鉴定。福临公司收到（2016）黔民初字第17号民事判决书后在法定期限内自行向中华人民共和国最高人民法院提起上诉，二审案号为（2017）最高法民终622号。后因一审案件律师代理费与本案原告民尚律师事务所发生争议，民尚律师事务所遂向一审法院起诉。一审法院认为，原、被告签订的《委托代理合同》合法有效，对双方具有法律约束力。根据合同对本案争议律师代理费的明确约定即“甲方（福临公司）向乙方（民尚律师事务所）交纳前期律师办案各项费用人民币：500000.00元，其中签订合同之日支付300000.00元；2016年2月730日之前支付200000.00元（该笔费用无论判决结果如何，均不予退还）。如一审法院判决驳回原告万通公司的诉讼请求或者根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决，则甲方应于收到判决之日起三日内向乙方加付风险代理律师费1500000.00元”，再根据贵州省高级人民法院（2016）黔民初字第17号民事判决书的判决结果，显然该判决结果不是驳回原告万通公司的诉讼请求，因为被告福临公司被判决承担向万通公司支付工程款13088983.56元、解约损失900万元、保证金650万元、律师费11万元及诉讼保全担保费75000元等多项义务。另，该（2016）黔民初字第17号案件在审理过程中没有委托相关机构对涉案工程量和工程价款进行过鉴定，故，判决结果不可能是根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决的。所以本案原告诉请被告支付150万元风险代理律师费缺乏事实与法律依据，不予支持。针对原告诉请的20万元律师代理费，依据双方的《委托代理合同》约定，前期律师费用50万元且该笔费用无论判决结果如何，均不予退还。被告已支付30万元，尚欠20万元，被告虽辩称其曾向原告要求支付该20万元律师费时遭到原告拒绝，但被告没有提供相关证据予以证实。因此，对该20万元律师代理费被告福临公司应当承担继续支付的责任。针对原告主张的170万元违约金，因被告不承担150万元风险代理律师费的付款责任，故对该150万元部分涉及的违约金，不予支持。对另外20万元律师代理费，被告确实未按合同约定时间（2016年2月30日之前支付200000.00元）支付，被告应当依法承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，依法支持的违约金为60000.00元（被告拖欠的律师代理费200000元×30%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告贵州省龙里县福临房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告贵州民尚律师事务所支付律师代理费及违约金共计人民币260000.00元；二、驳回原告贵州民尚律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已依法减半收取的诉讼费20100.00元，由原告贵州民尚律师事务所承担。二审期间，双方当事人未提供有新证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：民尚律师事务所诉请福临公司支付代理费150万元及违约金164万元应否支持。本院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。本案中，民尚律师事务所与福临公司签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法。双方当事人签订的合同约定：“甲方（福临公司）向乙方（民尚律师事务所）交纳前期律师办案各项费用人民币：500000.00元，其中签订合同之日支付300000.00元；2016年2月730日之前支付200000.00元（该笔费用无论判决结果如何，均不予退还）。如一审法院判决驳回原告万通公司的诉讼请求或者根据委托鉴定的工程量和工程价款予以判决，则甲方应于收到判决之日起三日内向乙方加付风险代理律师费1500000.00元”。双方当事人对上述合同约定无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：民尚律师事务所诉请福临公司支付代理费150万元及违约金164万元应否支持的问题。从双方当事人签订的《委托代理合同》约定150万元代理费载明内容来看，150万元代理费明确为风险代理。双方当事人签订的《委托代理合同》是基于贵州省高级法院于2016年1月27日立案受理万通公司诉福临公司建设工程施工合同纠纷一案中，民尚律师事务所接受福临公司委托代理参与诉讼而产生的。对于福临公司支付民尚律师事务所风险代理费150万元是附条件的，即一是万通公司诉讼请求被依法驳回；二是双方争议的工程量及工程价款如根据鉴定判决则支付风险代理费。两个条件只要符合其中一条即达到支付风险代理费150万元的条件。在贵州省高级法院审理过程中，万通公司诉福临公司自行达成协议对项目工程款进行了确认，没有对工程量及工程款未委托鉴定。贵州省高级法院依据双方当事人协商对工程量和工程款的确认进行判决由福临公司支付万通公司尚欠的工程款。贵州省高级法院（2016）黔民初字第17号民事判决结果及无鉴定工程量及工程价款过程不符合民尚律师事务所与福临公司约定支付风险代理费150万元的附条件，对此，一审法院不予支持其民尚律师事务所的该项诉请正确，本院予以确认，因民尚律师事务所提出福临公司支付150万元不予支持，故民尚律师事务所诉请150万元的违约金164万元，本院也不予支持。对于民尚律师事务所诉请福临公司支付前期办案代理费20万元及违约金的问题。因双方在合同中已有约定，福临公司也予认可，一审判决由福临公司支付20万元给万通公司，双方当事人未提出异议，本院予以维持。对于福临公司二审答辩提出一审判决由其支付民尚律师事务所违约金6万元不当的问题。一审判决并向当事人送达民事判决书，福临公司收到一审判决书后，未在法定期限内提出上诉，视为放弃自己的诉讼权利，故其二审答辩提出改判不承担支付违约金，不予审理。综上，上诉人贵州民尚律师事务所的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31920元，由上诉人贵州民尚律师事务所承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  王 军审判员  万 青二〇一八年五月二十八日书记员  王欣渝