浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1081刑初500号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人袁秋成，男，1983年8月12日出生于江西省乐安县，汉族，初中文化，农民，住乐安县。因本案于2016年8月28日被温岭市公安局刑事拘留，于同年10月1日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人戴福军，浙江宇策律师事务所律师。
被告人翁心林，男，1978年1月2日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，农民，住乐平市。2014年9月3日因赌博被温岭市公安局行政拘留三日。因本案于2016年9月14日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月15日被取保候审。
被告人王肃华，男，1976年1月30日出生于江西省乐安县，汉族，初中文化，农民，住乐安县。因本案于2016年8月28日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审。
被告人吴道象，男，1978年3月25日出生于江西省永丰县，汉族，小学文化，农民，住永丰县。因本案于2016年10月14日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审。
被告人王东海，男，1983年10月13日出生于江西省乐安县，汉族，初中文化，农民，住乐安县。因本案于2016年9月8日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月20日被取保候审。2017年6月26日经本院决定，被依法逮捕。2017年6月27日被取保候审。
被告人吴小宏，男，1984年3月6日出生于江西省永丰县，汉族，小学文化，农民，住永丰县。因本案于2016年11月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月11日被取保候审。
被告人王三英，女，1974年7月10日出生于江西省永丰县，汉族，文盲，农民，住永丰县。因本案于2016年11月14日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
被告人吴保菽，男，1979年3月19日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，农民，住永丰县。因本案于2016年9月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月20日被取保候审。
被告人王海花，女，1986年11月4日出生于江西省乐安县，汉族，小学文化，农民，住乐安县。因本案于2016年9月8日被温岭市公安局取保候审。
被告人饶桂英，女，1980年1月30日出生于江西省永丰县，汉族，小学文化，农民，住永丰县。因本案于2016年9月7日被温岭市公安局监视居住，2017年3月22日被本院监视居住。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉(2017)532号起诉书指控被告人袁秋成、翁心林犯非法经营罪、被告人王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英犯赌博罪，于2017年3月29日向本院提起公诉。本院于2017年4月1日本院决定适用简易程序审理，后因被告人袁秋成对起诉指控事实有异议，于2017年5月11日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派代理检察员徐和斌出庭支持公诉，被告人袁秋成及其辩护人戴福军、被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月至2016年9月，被告人袁秋成与被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英及“罗某”、“平头”、“志琴”、“邱”等人结伙，在本市销售“六合彩”，接收他人投注，被告人袁秋成接收他人投注共计人民币54万余元，被告人翁心林接收他人投注共计人民币24万余元，被告人王肃华接收他人投注共计人民币24万余元，被告人吴道象接收他人投注共计人民币8万余元，被告人王东海、王海花接收他人投注共计人民币4.2万余元，本人投注人民币8000元，被告人吴小宏接收他人投注共计人民币5万余元，被告人王三英接收他人投注共计人民币5万余元，被告人吴保菽、饶桂英接收他人投注共计人民币2.3万余元。公诉机关认为被告人袁秋成、翁心林的行为已构成非法经营罪，被告人王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英的行为已构成赌博罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，予以惩处。
被告人袁秋成及其辩护人对起诉指控的事实和定性均提出异议，认为起诉指控被告人袁秋成非法销售“六合彩”，接受投注金额未达到人民币五十余万元，且起诉指控被告人袁秋成某成非法经营罪定性错误，应构成赌博罪。
被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英对起诉指控的事实和定性均无异议。
经审理查明：
2015年10月至2016年9月，被告人袁秋成在本市销售“六合彩”接收他人投注，被告人翁心林、王肃华等人代为销售，将接收到的他人投注额及部分自己的投注额报到被告人袁秋成处，并抽取投注额10%的手续费作为报酬。具体事实如下：
1、2015年10月至2016年9月，被告人翁心林在本市横峰街道马鞍桥村一区38号销售“六合彩”，接收他人投注，报给被告人程某（已判决），期间共销售70余期，接收他人投注额共计人民币14万余元；2016年2月至2016年8月27日，被告人翁心林在本市横峰街道马鞍桥村一区38号销售“六合彩”，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售70余期，接收他人投注额共计人民币10万余元。
2、2016年5月至2016年8月27日，被告人王肃华在本市温峤镇琛山村菜场附近一出租房内销售六合彩，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售四十期左右，接收他人投注额共计人民币8万余元。
3、2016年5月至2016年8月27日，被告人吴道象在本市横峰街道下叶村一麻将馆销售六合彩，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售四十六期左右，接收他人投注额共计人民币8万余元。
4、2016年3月至2016年8月27日，被告人王东海、王海花在本市横峰街道马鞍桥村一区一出租房内销售六合彩，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售四十期左右，接收他人投注额共计人民币4.2万余元，另，其本人投注人民币8000元。
5、2016年5月至2016年8月27日，被告人吴小宏在本市横峰街道下洋林村103号销售六合彩，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售十五期左右，接收他人投注额共计人民币5万余元。
6、2016年5月至2016年8月27日，被告人王三英在本市横峰街道洋江村一区27号后的棋牌室销售六合彩，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售四十期左右，接收他人投注额共计人民币5万余元。
7、2016年5月至2016年8月27日，被告人吴保菽、饶桂英在本市横峰街道马安桥村三区93号销售六合彩，接收他人投注，报给被告人袁秋成，期间共销售四十期左右，接收他人投注额共计人民币2.3万余元。
8、2016年8月，被告人袁秋成在本市销售六合彩，接收他人投注，期间共接收“罗某”（“平头”）、“志琴”、“邱”等人投注额共计人民币11.1万余元。
2016年8月27日，温岭市公安局温峤镇派出所民警在本市温峤镇琛山村菜场附近一出租房抓获被告人王肃华，在本市横峰街道百度湾宾馆抓获被告人袁秋成。2016年9月6日、9月7日、9月8日、9月13日、10月13日，温岭市公安局温峤镇派出所民警分别在本市横峰街道马鞍桥村友法小店门前、马鞍桥村3区93号、马鞍桥村一区15号附近、马鞍桥村一区38号、下叶村抓获被告人吴保菽、饶桂英、王东海、王海花、翁心林、吴道象。2016年11月4日、11月14日，被告人吴小宏、王三英分别主动到温岭市公安局温峤镇派出所投案。被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英归案后，均如实供述其涉案事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人袁秋成的供述与辩解，供认他从2016年3月份开始，在温岭搞“六合彩”，主要通过开麻将馆的老乡对外销售“六合彩”。各下家收取的赌注金额是：吴保菽总额只有两万多，没有超过3万块；王东海估计总计收取赌注在5万上下；翁心林每期收的蛮多，但是有段时间都不怎么报到他这边来，后来报的又太多，他吃不下，又返还给了翁心林，除去返还的，翁心林报到他这里的“六合彩”赌注金额至少有10万；王肃华报到他这里大概是9万左右；三英估计是做了4个月左右，大概是四十期到五十期左右，总计7.8万元左右；吴小宏从5月份开始做，少的一期只有几百块，多的有上万块，总的估计和三英差不多，总计8万元上下；“洪某”做了40多期，之前真的每期只有1000块左右，后几期忽然高起来的，他问“洪某”过，“洪某”说福建那边有人报到这边，因为这边赔43倍，赔率高，“洪某”交的赌注金额总计8万左右。
2、被告人王肃华的供述与辩解，供认他从2016年四五月份开始在温岭市温峤镇琛山菜场旁的出租房销售“六合彩”供他人下注，他是给袁秋成销售的，收取10%的赌注作为报酬，一共做了40多期，总计收取赌注8万多元。
3、被告人吴保菽的供述与辩解，供认他从2016年端午之后开始帮微信名为“顺其自然”（袁秋成）的人销售“六合彩”，他是在温岭市横峰街道马鞍桥3区93号的地方销售。一共销售了45期左右，他是拿“六合彩”投注金额的10%作为利润，总计收取赌注3万多元。
4、被告人饶桂英的供述与辩解，供认她是吴保菽的妻子，租住在温岭市横峰街道马鞍桥村3区93号，房内摆了几张麻将桌供别人娱乐。2016年5月初的时候，她老公开始在自己的出租房内卖“六合彩”，之后她也开始帮忙写一下单子，钱都是她老公在管理的。
5、被告人王东海的供述与辩解，供认大概是2016年3月份的时候，袁秋成和他商量，叫他帮忙销售“六合彩”，可以得到10%的抽头。他总的报给袁秋成的金额5万元左右，其中4.2万元左右是他对外收取的“六合彩”赌注，剩下的是他自己购买“六合彩”的。
6、被告人王海花的供述与辩解，供认他是王东海的妻子，在出租房搞了一个“六合彩”销售的点，帮一个叫袁秋成的人销售“六合彩”，具体都是她丈夫在和袁秋成联系的。她有时就写一下单子，其他事都不管的。经她手的钱也都交给了丈夫。
7、被告人翁心林的供述与辩解，供认他曾为一个江西人和一个温峤楼旗人销售“六合彩”。温峤楼旗人叫程某，他是从2015年10月份开始帮程某卖的，可以得到10%的回扣。其卖了70多期，共收到投注金额在14万元以上。2016年春节后，有个江西人也让他帮忙卖“六合彩”，后来卖了70期，总计报单245000多元给袁秋成。也是收取10%的利润。
8、被告人吴道象的供述与辩解，供认他外号叫“洪某”，2016年5月份开始，他通过朋友得知袁秋成在卖“六合彩”，他就想参与卖。通过联系后，他在自己租住的温岭市横峰街道下叶村的麻将店里卖“六合彩”，他开始卖的金额较少，到8月中旬的时候，附近其他卖“六合彩”的有人倒台了，很多买的金额很大的人到他这里买，金额才多起来。总计销售了8万多元“六合彩”，他是提成10%。
9、被告人吴小宏的供述与辩解，供认他在温岭市横峰街道下洋林103号出售“六合彩”。大概是2016年5月份前后，他开始帮袁秋成销售“六合彩”，一直做到被抓，中途回过几次老家，总的对外销售了5万多元，他按10%提成。
10、被告人王三英的供述与辩解，供认2016年5月份的时候，一个江西老乡来到她在温岭市横峰街道洋江村一区27号后面的棋牌室，找她做“六合彩”，她后来答应了，总计销售5万多元，她提取10%的金额作为利润。
11、同案人程某的供述与辩解，供认翁心林报账给他有70期左右的“六合彩”，合计投注金额有14多万元。
12、证人高某1的证言，证明他是从2016年农历6月份开始知道温岭市温峤镇琛山菜场旁边的出租房在卖“六合彩”，他去买过两次。
13、证人高某2的证言，证明他是从2016年农历4月份开始知道温岭市温峤镇琛山菜场旁边的出租房在卖“六合彩”，他去买过四次。
14、证人阮某的证言，证明2016年8月初他问别人哪有卖“六合彩”，别人说横峰街道马鞍桥村蔡家有人卖“六合彩”。他就去找，找到了马鞍桥村3区93号卖“六合彩”的店，开店的是一对夫妻，女的写单，他共买过三期“六合彩”。
15、证人王某的证言，证明他住在温岭市横峰街道马鞍桥村一出租房的二楼，王东海夫妻住在二楼，一楼是王东海夫妻开的棋牌室，平时也卖“六合彩”。他在店里买过四次“六合彩”。他买的时候王东海给他写的单子。
16、证人吴某1的证言，证明他是吴道象的老乡，曾在吴道象开在温岭市横峰街道下叶村一家麻将馆里买过“六合彩”，一个月一般买个两三次。
17、证人谢某的证言，证明他是吴道象的老乡，曾在吴道象开在温岭市横峰街道下叶村一家麻将馆里买过“六合彩”，在七八月份的时候买过两次玩过。
18、证人吴某2的证言，证明他是吴道象的老乡，吴道象在温岭市横峰街道下叶村了一家麻将馆，在卖“六合彩”，他陆续在店里买了五六次“六合彩”。
19、证人吴某3的证言，证明他是吴小宏同村的老乡，2016年7月份的时候，他曾在吴小宏开在温岭市横峰街道下洋林村103号一家棋牌室里买过七八次“六合彩”。
20、证人吴某4的证言，证明他是吴小宏的堂弟，2016年8月份左右，他曾在吴小宏开在温岭市横峰街道下洋林村103号一家棋牌室里买过五六次“六合彩”。
21、证人吴某5的证言，证明他是吴小宏的老乡，2016年7月份到8月份的时候，他曾在吴小宏开在温岭市横峰街道下洋林村103号一家棋牌室里买过五六次“六合彩”。
22、证人宁某的证言，证明他是王三英的老乡，2016年五六月份的时候，他在温岭市横峰街道洋江村一区27号后面的棋牌室向王三英购买过五六次“六合彩”。
23、证人曾某的证言，证明他是王三英的老乡，2016年五六月份的时候，他在温岭市横峰街道洋江村一区27号后面的棋牌室向王三英购买过两三次“六合彩”。
24、证人卢某的证言，证明他是王三英的老乡，2016年八月份的时候，他在温岭市横峰街道洋江村一区27号后面的棋牌室向王三英购买过三次“六合彩”。
25、辨认笔录，证明被告人之间的辨认情况。
26、检查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证明公安机关对相关人员及场所进行搜查，扣押涉案手机、账本等物品，并从手机中导出涉案的照片信息。其中袁秋成手机中有93至97期六合彩接受下线投注详细情况，87期至96期的各期总营利情况。
27、行政处罚决定书，证明翁心林的前科劣迹情况。
28、抓获经过、归案经过、自首情况说明，证明被告人到案情况。
29、情况说明，证明相关涉案人员身份部分无法查明，通话详单无法获取。
30、户口证明，证明被告人身份情况。
31、银行记录汇总，证明各被告人之间银行往来情况。
32、通话详单，证明问部分被告人所使用手机的通话情况。
上述证据，来源合法，内容真实，能互相印证，本院予以确认。
关于被告人袁秋成及其辩护人对起诉指控的事实和定性均提出异议，本院经审查认为，被告人袁秋成接受他人代为销售的“六合彩”投注金额，有被告人袁秋成及相关同案犯的供述证明，上述供述间能相互印证，并有被告人袁秋成手机中所拍照储存相关帐单相佐证，足已证实起诉书所指控的事实。各被告人中部分被告人在侦查阶段前期虽作过连续稳定的供述，但该供述与被告人袁秋成的帐单相矛盾，部分被告人供述的四十余期“六合彩”投注金额低于帐单所统计的最后五期“六合彩”投注金额，明显不符合常理，因此在侦查人员要求相关被告人作出解释时，被告人解释为了逃避处罚未如实供述，故其后期的供述应予以采信，公诉机关在起诉指控时发现各被告人的金额供述不一致时，也做了就低认定。被告人袁秋成违反国家规定，非法销售“六合彩”，接受投注累计达人民币五十余万元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，起诉指控被告人袁秋成某成非法经营罪符合相关法律规定。因此，被告人袁秋成及其辩护人对起诉指控的事实和定性所提出的异议，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人袁秋成、翁心林与人结伙，违反国家规定，非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，其中被告人袁秋成情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英，以营利为目的，以销售“六合彩”的形式进行赌博，其行为均已构成赌博罪，其中被告人王东海和王海花、吴保菽和饶桂英系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人翁心林有劣迹，应酌情予以从重处罚。被告人王东海、吴保菽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人王海花、饶桂英在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人吴小宏、王三英案发后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首；被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴保菽、饶桂英归案后，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，被告人王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英确有悔罪表现，决定对被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英依法分别予以从轻处罚，并对被告人王肃华、吴道象、王东海、王海花、吴小宏、王三英、吴保菽、饶桂英适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁秋成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币三万。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2021年10月27日；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人翁心林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、被告人王肃华犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
四、被告人吴道象犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
五、被告人王东海犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。
六、被告人吴小宏犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
七、被告人王三英犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
八、被告人吴保菽犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币七千元。
九、被告人王海花犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
十、被告人饶桂英犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（上述八被告人，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
十一、追缴被告人翁心林、王肃华、吴道象、王东海、吴小宏、王三英、吴保菽犯罪所得人民币二万四千元、八千元、八千元、四千二百元、五千元、五千元、二千三百元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十一份。
审 判 长 应荣辉
人民陪审员 陈娇萍
人民陪审员 胡云娥
二〇一七年七月十二日
代书 记员 张佳仪
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。