浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台温民初字第1693号
原告：翁声令。
委托代理人：林燕，浙江台温律师事务所律师。
被告：中国邮政储蓄银行股份有限公司温岭市东辉支行，住所地：浙江省温岭市城东街道锦屏大道158、160、162、164号。
负责人：洪妙增。
委托代理人：蔡福友，浙江明权律师事务所律师。
委托代理人：叶长青，浙江明权律师事务所律师。
原告翁声令与被告中国邮政储蓄银行股份有限公司温岭市东辉支行借记卡纠纷一案，本院于2015年8月31日作出（2015）台温民初字第986号民事裁定，驳回原告起诉。原告不服，向台州市中级人民法院提起上诉。2015年9月24日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台民终字第777号民事裁定，指令继续审理。本案由审判员江伟适用简易程序，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，原告及其特别授权委托代理人林燕到庭参加诉讼，被告的特别授权委托代理人蔡福友、叶长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁声令起诉称：原告近年一直在温岭打工。2013年年初，原告在被告处开户，被告交付给原告卡号为62×××35的邮政储蓄银联卡一张。开户后，原告一直自己保管、使用该卡，从未将密码泄露给他人。2015年6月22日上午，原告去银行汇款时发现卡内的162300元不翼而飞。原告马上向被告、温岭市公安局城东派出所报告、报案。被告却因端午节放假无法采取措施为由致使原告的162300元莫名被人于2015年6月21日在海南省分行银联消费支出后又在6月23日、24日分多批转汇至其他人。原告认为，原、被告之间的储蓄合同关系事实清楚、证据充分。截止2015年6月21日原告尚有162308.74元在被告处，被告有义务保管原告账户内的存款。现因被告未尽职保管原告的存款，致使存款丢失，在发现损失时被告又不及时采取措施，导致存款无法追回。原告为追回存款而支付律师费，此损失亦应由被告赔偿。现原告起诉请求判令：一、被告返还原告162300元；二、被告赔偿原告经济损失10000元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告中国邮政储蓄银行股份有限公司温岭市东辉支行答辩称：根据合同约定，原告用密码进行的交易均视为本人所为。2013年4月16日，原告在被告处开户，绿卡卡号为62×××35，原告设定密码并保管。2015年6月21日下午15时42分10秒，原告持有的卡号为62×××35的绿卡通卡发生一笔交易，金额为162300元，交易渠道为POS，交易流水号为0083／4，服务点输入方式有磁有密，终端号为0069010188000627，商户号为402643107630016，商户名称为儋州市光村镇三农便民服务点，商户所属银行为海南省农村信用社联合社。原告在申请开户时与被告签订的《个人结算账户管理协议》第六条明确约定：“乙方应妥善保管账户密码，因乙方泄露密码造成的损失，由乙方承担。”《绿卡（借记卡）章程》第八条、第十一条也明确了相关规定。无论实际上是否是原告自行操作或是告知他人密码由他人操作或是泄露密码被他人盗刷，上述转账交易必须输入原告设定的密码才能发生，按协议约定、绿卡章程规定，如原告未妥善保管账户密码，由原告承担责任，被告没有过错也没有违法合同约定，不应承担任何责任；原告要求诉请律师费也没有任何依据，请求法院驳回原告诉请。案件还涉及刑事犯罪，应中止审理。
原告翁声令为证明其主张的事实，提交了下列证据：
1、原告身份证、被告基本情况，用以证明原、被告的主体资格。
2、邮政储蓄卡，用以证明原、被告之间的储蓄合同关系，原告自始至终持有由被告发行的绿卡通借记卡，该卡背面记载的第4项“请妥善保管本卡有关账户信息及密码。因储户本人原因或者不可抗力因素造成持卡损失的，邮政储蓄银行不承担责任”，故原、被告双方约定储户原因、不可抗力原因银行不承担，其他原因银行要担责。
3、自动柜员机客户凭单，用以证明原告在派出所报案之后对该卡进行了两笔交易，且被告在知晓该两卡存在盗刷情况后，仍然没有采取行动，其计算机系统存在安全隐患。
4、一本通、绿卡通交易明细，用以证明截止2015年6月21日原告账户尚有162308.74元，同日在海南省分行被消费162300元的事实。
5、律师费发票，用以证明原告为催讨该次存款支付10000元律师费的事实。
6、视频光盘一份，用以证明2015年6月21日原告两夫妻还在城东，并被“天网工程”拍摄到，故不可能在海南进行消费。
7、申请法院向温岭市城东派出所调取的询问笔录三份，用以证明至2015年6月22日为止，本案争议的银行卡一直在原告手里；原告从未委托他人或者自己前往海南消费。
被告中国邮政储蓄银行股份有限公司温岭市东辉支行为了证明其主张的事实，提交了下列证据：
1、《人结算账户开户／变更申请书》复印件、《个人结算账户管理协议》、《绿卡（借记卡）章程》、原告身份证复印件，用以证明涉案银行卡系2013年4月16日开卡，客户姓名是翁声令，原告在开户申请书上签字确认已仔细阅读《中国邮政储蓄银行个人结算账户管理协议》及《中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程》及各发卡规定，而管理协议第六条规定“乙方应妥善保管账户密码。因乙方泄漏密码而造成的损失，由乙方承担……”；章程第八条规定“持卡人应妥善保管绿卡及密码。凡使用密码进行的交易，中国邮政储蓄银行均视为持卡人本人所为……因密码泄漏造成的经济损失，由持卡人本人负责”，第十一条规定“持卡人须妥善保管绿卡，如遗失或被盗，应及时办理挂失手续……”。
2、海南省农村信用社EPOS交易凭证，用以证明该证据来源为银联，本案所涉款项的收款人为王锦壮，交易时间为2015年6月21日下午15时42分10秒，转账金额为162300元，交易渠道为POS，交易流水号为0083／4，服务点输入方式有磁有密，终端号为0069010188000627，商户号为402643107630016，商户名称为儋州市光村镇三农便民服务点。
经庭审原、被告举证、质证，本院认证如下：
原告提供的证据1、4，经被告质证无异议，本院予以认定。证据2，被告认为系绿卡通借记卡，原告未在背面签名致使无法在消费时进行比对，卡背面第4项记载无异议，但使用时是凭磁凭密，大额还需要比对身份证，本案是因为原告在所持卡上没有签名故无法比对，原告存在明显过错。证据3真实性无异议，但认为可以证明是凭磁凭密交易，且该证据不足以证明被告的计算机系统存在漏洞，事实上被告的计算机系统至今仍然正常运作，这从6月22日原告存、取100元可以看出。证据5，被告对其真实性无异议，但认为原告主张律师费缺乏法律依据。证据6，被告质证认为视频所反映的人物并不清楚，即使原告在温岭不代表银行卡就在温岭，且其证据来源不清。证据7，被告质证认为原告的询问笔录只能证明原告向公安机关报案的事实，至于报案的内容是否真实需要其他证据来证实；被告负责人询问笔录的真实性无异议，但认为其陈述内容也是根据原告情况反映作出的猜测，并不能证明被告认可款项就是被盗刷的。本院审查认为，证据2、3的真实性应予认定。证据5所对应的诉请缺乏法律依据，本院不予认定。证据6，视频内容无法反映人物五官等特征，无法证明其待证事实，本院不予认定。证据7，能够证明原告至银行取款、原告报警、公安机关立案受理以及被告负责人向公安机关反映案涉银行卡消费、状态、可能情况等事实，本院据此进行认定。
被告提供的证据1、证据2，对证据提供的复印件真实性不予认可，邮政储蓄银联卡的章程和管理协议，是格式合同，发卡的时候没有和原告协商，免除了银行对银行卡的审查义务，相关条款并没有必须在卡背面签名内容，申请书签名系原告本人所为，但银行当时并未告知要妥善保管好卡、密码，同时其对证据2所反映的交易情况并不清楚，卡一直在原告处，其也不认识相关人员。本院审查认为，证据1中的申请书虽系复印件，但经原告质证对其签名真实性无异议，故本院对于证据1的真实性予以认定；证据2系复印件，本院不予认定，但对于双方均认可部分予以认定。
经审理，本院认定案件事实如下：
原告于2013年4月16日在被告开户，申领了卡号为62×××35的“绿卡通”借记卡。2015年6月20日该卡所对应的账户转入13×××00及1000元，6月21日利息结算15.69元，账户余额162308.74元。同日15时42分10秒，该卡号对应的帐户在海南农村信用社联合社的一个POS机上产生消费162300元，帐户余额8.74元。2015年6月22日上午原告持该借记卡至被告柜台办理业务，被告工作人员告知其卡内余额，原告报警，公安机关于同日立案。原告还于同日下午持该卡在ATM机上存款100元，取款100元。目前该案尚未侦破。
本院认为，原告向被告申领借记卡并开立了帐户，则原、被告之间形成了储蓄存款合同关系、代理结算付款服务的委托代理关系等合同关系，受国家法律保护。因借记卡产生的纠纷，属借记卡纠纷。本案的主要争议焦点在于：一、案涉借记卡所对应的帐户存款是否系被他人非法支取；二、若属被他人非法支取，则原、被告的过错如何，被告是否应当承担责任。本院评析如下：
一、案涉借记卡所对应的帐户存款是否系被他人非法支取。
原告认为对于民事案件的证据应该是以高度的盖然性来认定，原告一直持有该卡，原告也有无伪造卡，否则原告报假案已被刑事处理，应是可以推定被他人伪造卡非法支取的；从举证责任来说，也应由被告举证该支取系持真卡进行的。被告则认为本案存在原告本人持卡支取或授权他人支取的可能，不能认定就是被他人非法盗刷，应当先中止审理。
本院认为，虽然原告已向公安机关报案，案未侦破，但本案原告请求被告支付存款与银行存款被盗系两个不同的法律关系，前者系合同关系，后者系犯罪侵权关系，本案的处理并非必须以公安机关侦破刑事案件为依据，故不属于必须中止审理的范围，根据民事证据的高度盖然性标准，可以认定原告账户的存款被他人非法支取的事实。首先，双方均认可案涉借记卡对应的帐户在2015年6月21日下午15时42分10秒时在海南儋州光村镇三农便民服务点被人持卡消费，而原告系在次日上午即持真卡至被告柜台，从时间和空间看，该消费系持真卡进行的可能性极低。其次，被告认可经过事后调查，原告帐户从2015年3月22日起至案发被查询了三百余次，这表明原告帐户极可能已被他人关注而进行了非法查询，被告工作人员在公安机关询问时也推测该支取是因为原告卡的磁条信息遭到犯罪分子非法复制，故原告银行卡被他人非法复制可能性极高。再结合开卡时间及原告一直使用该借记卡的事实，原告与他人串通的可能性也极低，且未有任何证据或征象指向这种情形。最后，款项系正常支取的前提只能是以真卡进行，而对于是否系真卡支取的待证事实，原告在事实上无法对被告支付系统的相关识别、记录情况等进行举证，而被告作为发卡行具有完全优势，故应由被告进行举证，但被告并未提供任何这一方面的证据。综上，应当认定原告的借记卡信息遭到了他人非法复制，帐户存款被他人非法支取的事实。
二、原、被告的过错如何，被告是否应当承担责任。
原告认为虽然被告银行限定了很多条款，但均是格式条款，无法免除被告审卡的义务、交易审查义务。被告作为发卡行，应当识别储户正确的卡、正确的密码，一致的时候才能允许交易，被告方在没有能力识别伪卡或者不一致的情况下，仍然予以支取、消费，被告的计算机系统存在安全漏洞，所以系被告银行过错。被告认为，本案应该是银行卡纠纷，作为银行卡允许在全世界消费，是由银联等掌控，不是被告可以掌控的，取款的机构是海南省农村信用社联合社，是跨行消费，是由银联统一办理的；管理协议、绿卡章程虽是格式合同，但内容也已经告知原告，原告也已签字，也并不存在歧义的内容，绿卡章程及卡上的条款的均已明确只要凭密码的交易都视为本人所为，由于银行卡及密码均由原告自己掌管，被告也无法监控；原告主张被告的计算机系统存在严重缺陷毫无依据，现在消费系统的交易都是通过银联完成，区别的是磁条卡还是芯片卡，而且必须有准确的密码，现在银行卡交易渠道非常多，泄露密码、账户信息的情况会越来越多，不能归结于被告的过错，也不能归结银联、系统过错，而是原告自己泄漏了密码等信息。
本院认为，被告作为银行应当履行确保原告帐户安全的合同义务，否则应当承担违约赔偿责任。本案中原告在被告处申领借记卡、开设帐户，其作为储户对帐户存款的支取，不仅需要正确的密码，而且还需要持卡行发放的银行卡。被告关于只要是使用正确密码进行的交易均视为本人所为的抗辩，存在一个大前提，即系持发卡行发放的银行卡进行。被告提供的《绿卡（借记卡）章程》第八条“凡使用密码进行的交易，中国邮政储蓄银行均视为持卡人本人所为”亦应作此理解。而其第十一条“持卡人须妥善保管绿卡，如遗失或被盗，应及时办理挂失手续。挂失手续办妥，挂失即生效，对挂失生效前或者挂失失效后发生的一切经济损失，中国邮政储蓄银行不承担责任”的规定亦表明，被告发放的银行卡系银行识别储户信息的重要技术载体。所以，在本案中，被告发放的银行卡以及原告设定的正确密码系被告履行付款义务的凭证，只有同时满足这两个凭证，被告才能向持卡人或者第三方付款，否则不应付款。故即使伪卡持有人使用了正确的密码，亦不满足付款条件，故被告向伪卡持有人付款，属未正确履行合同义务，应当承担原告帐户资金损失的违约赔偿责任。
当然，原告作为储户亦应当履行妥善保管银行卡及密码的义务，若正确的密码未被他人获取，则同样不会发生原告帐户存款被支取的情况。但本案中即使存在原告保密意识不强的问题，仍不足以减轻被告的赔偿责任。首先，本案中未有证据证明原告存在未妥善保管银行卡及密码的故意或者重大过失。银行卡的使用范围较广，在被告营业厅、ATM机等场所亦有可能出现因原告或被告原因导致银行卡信息被复制及密码泄漏的情况，尚不能确定相关信息是何时、何地、因何原因泄漏。其次，原告难以预见银行卡会被他人非法复制而使得存款被非法支取的情形。本案原告所持有的银行卡系磁条卡，而非芯片卡，相对而言，前者较容易被复制，且复制成本和技术要求均非常低，而后者很难被非法复制。被告所提供的协议及章程仅有保管密码的告知内容，银行卡遗失挂失的告知内容，但却未有磁条卡被复制等风险的告知内容，也未通过其他途径有效提示。原告作为普通消费者信赖持有银行卡的安全性，符合社会大众的一般认知。诚如被告所言，银行卡交易渠道非常多，泄露密码、账户信息的机会非常多，但并不能因此免除银行通过技术投资、硬件改造等来加强风险防范，确保储户的存款安全的义务。故，应由被告承担原告帐户存款损失的全部责任。
综上，对于原告合理的诉请，本院予以支持；关于赔偿律师费的诉请，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告中国邮政储蓄银行股份有限公司温岭市东辉支行在本判决发生法律效力之日十日内支付给原告翁声令162300元。
二、驳回原告翁声令的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3746元，减半收取1873元，由原告翁声令负担100元，由被告中国邮政储蓄银行股份有限公司温岭市东辉支行负担1773元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一份，上诉于台州市中级人民法院（上诉案件受理费3746元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 员 江伟
二〇一六年一月十八日
代书记员 胡鑫