重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终515号
上诉人（原审原告）：梅文明，男，土家族，1963年7月19日出生，住重庆市酉阳县土家族苗族自治县。
委托代理人：王碧仙（梅文明之妻），女，土家族，1964年6月6日出生，住重庆市酉阳县土家族苗族自治县。
委托代理人：田红梅，重庆市酉阳县桃花源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：冯学亚，男，苗族，1963年8月17日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：孙先嘉，男，土家族，1981年7月9日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：冉井和，男，土家族，1968年2月18日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：冉溶光，男，土家族，1937年12月16日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：冉波，男，土家族，1975年3月27日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：冉旭东，男，土家族，1971年1月27日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
冉溶光、冉波、冉旭东的委托代理人：陈永祥，重庆市酉阳县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：翁祝华，女，土家族，1951年9月19日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人梅文明、冯学亚因与被上诉人冉溶光、冉波、冉旭东、冉井和、翁祝华提供劳务者受害责任纠纷一案不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第02369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日、6月2日公开开庭进行了审理。上诉人梅文明及其委托代理人田红梅、王碧仙，上诉人冯学亚的委托代理人孙先嘉，被上诉人冉溶光、冉波、冉旭东及其委托代理人陈永祥，被上诉人冉井和、翁祝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：冉旭光、冉波系冉溶光之子。2014年12月，冉溶光与冉波将搬运生基石的劳务承包给冉井和。在承包时，冉溶光对冉井和承包劳务有无相应能力及其安全设备、措施进行审查。双方约定搬运位于小坝农村后面的生基石，运到铜鼓乡李阳村小地名“陈家盖”来安装。之后，冉井和未经冉溶光、冉波同意，将搬运生基石的劳务转包给冯学亚，约定承包费用4300元，安全责任由冯学亚负责，工人中午生活由冉井和负责安排，冯学亚当场收了冉井和定金300元。12月12日，因冯学亚请不来劳力，冯学亚便委托翁祝华为其请劳力帮忙抬生基石，并约定每个工人一天工资200元。第二日，翁祝华请梅文明帮忙抬石头，当日接近中午时，梅文明在抬石头过程中摔倒在地右脚受伤。梅文明受伤后，冉旭东将其送往酉阳县人民中医院治疗。梅文明在医院住院治疗30天，中医诊断为骨折（气带血瘀），西医诊断为右内外踝骨折。出院医嘱：1.加强营养及功能锻炼；2.一、三、六月复查；3.骨折愈合后取能固定带；4.全休一月；5.不适随访。梅文明当日入住县中医院时花去门诊费、放射费123元，住院期间医疗费16958.24元。2015年7月13日在酉阳县中医院放射检查脚外伤花去费用123元。2014年12月25日，梅文明在硬麻下行右内外踝骨折切开复位内固定术。2015年8月13日，梅文明的伤经重庆市酉阳司法鉴定所鉴定为：1.被鉴定人梅文明右内外踝骨折内固定器待期手术取出，�续医疗费约需8000元人民币；2.右内外踝骨折内固定术后，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。花去鉴定费900元。冉井和在梅文明住院期间垫付医疗费5500元。2015年9月，梅文明向酉阳县人民法院起诉要求被告赔偿医药费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、后续医药费、鉴定费，共计74218.22元；诉讼费由被告承担。
冉溶光、冉波、冉旭东、冉井和一审辩称：1.本案与冉旭东没有关系，生基石不是冉旭东的，冉旭东没有与冉井和、第三人翁祝华及梅文明发生任何关系，不是本案适格的被告；2.冉溶光将生基石的搬运承包给冉井和，由冉井和自行负责，冉井和将生基石搬运到目的地后，冉溶光来目的地清点生基石数量和查看生基石有无损坏、减少，若完好无损，冉溶光收货付款。冉井和将其承包搬运的生基石，以4300元价格承包给冯学亚，从小坝白水溪安全无损地搬运到小坝白水溪附近公路上装好车。同样约定安全事故由冯学亚自行负责，冯学亚接受定金300元，承包合同成立且生效。冉井和、冉波、冉溶光不认识梅文明，没有与梅文明发生任何法律关系，不知道梅文明是冯学亚或翁祝华所请。冉溶光、冉波与冉井和是承揽关系，冉井和与冯学亚是承揽关系，冉井和无定作、指示、选任的过失，故依法不承担赔偿责任；3.梅文明主张的误工费、护理费过高，营养费无医疗机构意见，应不予支持。
冯学亚一审未出庭诉讼，亦未提交书面答辩意见。
翁祝华一审辩称：1.冉井和与冯学亚谈搬生基石一事，她不清楚，据冯学亚说拿了300元定金。生基石搬完以后，工人们的工资是冉井和亲自发的，她没有介入；2.冉旭东、冉井和、冯学亚没有给她一分钱，她属于帮忙，去叫人而已；3.冉旭东、冉井�是业主，梅文明给其做事受伤，作为业主就应当出钱。
一审法院认为，冯学亚从冉井和处转承包搬运冉溶光生基石的劳务工程，双方约定价款，冉井和亦向冯学亚支付定金，双方劳务承包合同关系成立。冯学亚承包劳务后，委托翁祝华为其雇请工人。梅文明便是翁祝华叫去帮忙抬生基石，虽然翁祝华在庭审中称冯学亚在第一天结束后向冉井和宣布明天不做了，但并没有证据来佐证这一事实，且本案并没有证据证明冯学亚与冉井和解除劳务承包合同关系。故对梅文明诉称是去帮冉井和务工的这一事实，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，冯学亚雇请梅文明为其提供劳务，梅文明等提供劳务者抬生基石具有很大的危险性，冯学亚作为接受劳务一方，应当为梅文明等提供劳务者提供安全的设备和采取安全的措施，但本案中并没有证据证明冯学亚在雇员抬生基石前准备好安全设备，工作过程中落实好安全措施，故对梅文明抬生基石受伤具有一定的过错，依法应承担相应的责任。梅文明作为一个完全民事行为能力人，在劳务过程中理应注意自身安全，但在实际操作中因未尽到谨慎的注意义务，对自身劳务受伤具有重大过失，故亦应承担相应的过错责任。冉井和在未取得冉溶光、冉波的同意下，擅自将承揽业务中的劳务转分包给不具备本案作业安全设施的冯学亚，自身又未去审查冯学亚有无作业能力及安全防范措施等情况下将劳务转包给冯学亚，为梅文明在劳务中受伤提供诱因，在本案中具有一定的过失，亦应承担�应的责任。冉溶光、冉波将抬生基石的整个劳务承包给冉井和，在承包前审查冉井和的作业能力及具备的条件，冉井和亦予以认可，故对本案的发生没有法律上的因果关系，不予担责。翁祝华系冯学亚委托雇请工人，在本案中无过错，不予担责。冉井和虽与冯学亚达成安全责任由冯学亚负责这一事实，但根据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，造成对方人身伤害的，其免责条款无效。故对冉井和辩称不担责任的理由不予采信。综合原告梅文明、被告冉井和及冯学亚三方当事人的过错原因力大小，本案冯学亚承担50%的民事赔偿责任，冉井和承担15%的民事赔偿责任，梅文明自身承担35%的责任较为适宜。梅文明的合理损失确定为：1.医疗费17204.24元；2.住院伙食补助费600元；3.误工费14400元（180天×80元/天）；4.护理费4800元（60天×80元/天）；5.营养费2700元（90天×30元/天）；6.后续医疗费8000元；7.鉴定费900元。综上，梅文明的合理损失为48604.24元，冉井和赔偿7290.64元(48604.24元×15%),扣除已支付的5500元,还应支付1790.64元;冯学亚赔偿24302.12元(48604.24元×50%)。梅文明的其他损失自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、梅文明因劳务受伤造成的损失，由冉井和赔偿7290.64元,扣除已支付的5500元，还应支付1790.64元；由冯学亚赔偿24302.12元。限判决生效后10日内履行。二、驳回梅文明的其他诉讼请求。案件受理费642元，因适用简易程序减半收取321元，由梅文明负担112.35元,由冉井和负担48.15元,由冯学亚负担160.5元,退回梅文明529.5元。
�文明不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销酉阳县人民法院（2015）酉法民初字第02369号民事判决，查明案件事实后依法改判，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审审理程序不合法。冉溶光、冉旭东、冉波、冉井和的委托代理人既代理了业主又代理了承包方，存在利害关系，一审法院没有认真核实其代理权限和事项，故对本案没有达到公正审理；2.冉溶光、冉波、冉旭东、冉井和在一审时举示的证人熊某某的证言来源不合法；3.一审判决认定梅文明在帮工过程中没有注意自身安全义务，对自身受伤有重大过失，承担35%的责任偏高，有失公平。请求判令冉井和承担主要责任，业主承担部分责任，梅文明不承担责任。
冯学亚不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销酉阳县人民法院（2015）酉法民初字第02369号民�判决，查明案件事实后依法改判，本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.2014年12月12日，他是被冉井和叫去抬生基石，200元/天。当天下班后，他就和冉井和宣布第二天不做了。第二天发生的事，他不知情，不是本案适格被告；2.2014年12月12日，他与冉井和是雇主和雇员的关系，同年12月13日，冉井和与翁祝华之间形成了定做人与承揽人的劳务关系，梅文明也是翁祝华所请；3.他与梅文明一样和冉井和系雇主、雇员的关系，一审缺席判决其承担50%的赔偿责任有失公平。
被上诉人冉溶光、冉波、冉旭东答辩称：1.冉溶光等人是与冉井和之间形成了承揽关系，梅文明受伤与冉溶光等人无法律上的利害关系，冉溶光等人不是本案适格被告，不应承担责任；2.一审中熊某某的证言是其自己书写，属于自书证言，不存在取证人的问题，具有真实性、合法性、关联性；3.一审中代理人的代理行为是经法院审查同意的。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人冉井和答辩称：他把抬生基石的工作以4300元的价格承包给了冯学亚，冯学亚也接受了并给了300元的订金，需要将生基石抬完，而不是抬一天就不抬了。他不认识梅文明，梅文明也不是他请来做工的。
被上诉人翁祝华答辩称：第一天是冯学亚委托她喊人，下班后，冯学亚就说做不来不做了就走了。后冉井和让她帮忙喊人，她就喊了梅文明。
二审中，上诉人梅文明、冯学亚共同向法庭提交了熊某某作证的光盘一张。冉溶光、冉波、冉旭东质证认为，该光盘没有原始载体，没有文字说明，不应作为证据使用，并且不是一审收集不到的证据，不能作为二审新证据使用。冉井和质证认为，他只见过熊某某一次，当时交定金时，熊某某是在场的。
上诉人冯学亚向法庭提交了如下证据：
1.酉阳县桃花源街道花园村委会的证明。拟证实修建生基石是违规的。
2.证人朱某某、魏某某、杨某甲、冯某某、冉某某、王某某、隆某某的自书材料，并申请了证人朱某某、杨某甲、杨某乙出庭作证。拟证实事发当天，梅文明、朱某某、杨某甲等人都是受冉井和的安排在抬生基石，工资也是冉井和发出的。
梅文明对冯学亚提交的上述证据质证认为，冉某某、隆某某的证言与本案无关联性，对其余证据无异议。冉溶光、冉波、冉旭东及冉井和质证认为，冯学亚所举示的上述证据均不真实，与本案无关联性，不属于二审新证据。
被上诉人冉井和申请了证人何某某、石某某出庭作证。拟证实听冉井和说过将抬生基石的工作承包给了冯学亚，冉井和给了冯学亚定钱。
本院经审查认为，证人熊某某在一审时所作书面陈述与其二审中的陈述相矛盾，且在二审中未出庭作证，其证言真实性存疑，本院不予采信。酉阳县桃花源街道花园村委会的证明与本案无关联性，本院不予采信。上诉人冯学亚向法庭提交的证人魏某某、冯某某、冉某某、王某某、隆某某的自书材料，因未明确证人不能出庭的理由，该证据形式不合法，本院不予采信；上诉人冯学亚向法庭提交证人朱某某、杨某甲的当庭证实，与本案具有关联性，且能够相互印证，本院予以采信；上诉人冯学亚向法庭提交的证人杨某乙的当庭证实与本案没有关联性，本院不予采信。被上诉人冉井和向法庭提交的证人何某某的当庭证实，系听冉井和所说，属于传来证据，本院不予采信；被上诉人冉井和向法庭提交的证人石某某的当庭证实，与石某某在一审中的自书材料存在矛盾，真�性存疑，本院不予采信。
二审查明：冉井和在从冉溶光、冉波处承揽到搬运生基石的劳务后，将该劳务转包给冯学亚，约定承包费用4300元，安全责任由冯学亚负责，工人中午生活由冉井和负责安排，冯学亚当场收了冉井和定金300元。2014年12月12日，冯学亚委托翁祝华为其请人帮忙抬生基石，并约定每个工人一天工资200元。次日，冯学亚没有再到抬生基石的现场。翁祝华根据冉井和的委托，喊了梅文明等人帮忙抬石头。当日与梅文明一起抬石头的人还有朱某某、杨某甲等人。当日接近中午时，由于路面湿滑，梅文明在抬石头过程中摔倒在地致右脚受伤。事后，梅文明、朱某某、杨某甲等人的工资由冉井和支付。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案系梅文明要求冉溶光、冉波、冉旭东、冉井和、冯学亚赔偿其因提供劳�受伤发生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续医疗费产生的提供劳务者受害责任纠纷。二审中，各方当事人对一审判决确认的梅文明各项损失无异议，争执的焦点在于本案各方当事人之间的法律关系及应如何承担责任，现就此分析认定如下：
一、各方当事人之间的法律关系
本案中，对冉井和从冉溶光、冉波处承揽了搬运生基石劳务工程及梅文明因抬生基石导致脚受伤的事实，各方当事人无争议，争议的事实在于冉井和是否将抬生基石的劳务转包给冯学亚，梅文明是在为冯学亚抬生基石时受伤还是为冉井和抬生基石时受伤。虽然翁祝华、冉井和的陈述，明确冉井和曾将该劳务包给冯学亚，但是一方面，翁祝华还证实冯学亚做了一天后就跟冉井和说不做了，梅文明受伤那天是应冉井和的请求帮忙喊了梅文明来做工；另一方�，出庭证人朱某某、杨某甲及梅文明亦证实，在梅文明受伤当天，翁祝华是喊梅文明帮冉井和做工，当天抬生基石是根据冉井和的安排抬，冯学亚没有在事发现场，且事后工资也是冉井和支付。梅文明、翁祝华的陈述及证人朱某某、杨某甲的证言之间能够相互印证。而冉井和提出其已将抬生基石的劳务包给冯学亚，梅文明是在为冯学亚抬生基石受伤的事实仅有冉井和个人的陈述，没有其他证据予以印证。因此，冯学亚与冉井和之间存在抬生基石的劳务承包协议事实的存在与否，不改变梅文明受伤当天系冉井和委托翁祝华请来为自己抬生基石的事实，梅文明是在为冉井和提供抬生基石的劳务过程中受伤，梅文明与冉井和之间形成了劳务关系，原审认定梅文明与冯学亚形成劳务关系不当，本院予以纠正，上诉人的该部分上诉理由成立，本院予以支持。另，因翁祝华系受冉井和委托帮忙请梅文明等人务工，无证据证明翁祝华是从冉井和处承包抬生基石的劳务，故梅文明受伤与翁祝华没有法律关系。
二、各方当事人的责任承担
《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据前述分析，梅文明是在为冉井和提供抬生基石的劳务中受伤。本案中，冉井和雇请梅文明为其提供抬生基石的劳务，明知将生基石从山坡上抬下来具有很大的危险性，冉井和作为接受劳务一方，且明知当天路面湿滑，应当为梅文明等人采取相应安全的措施，作合理的安全提醒，但在案没有证据证明冉井和在梅文明等人抬生基石过程中落实好安全措施并进行相应的安全提醒，对梅文明抬生基石受伤具有较大过错，依法应承担主要责任。梅文明作为一个完全民事行为能力人，在提供劳务过程中理应注意自身安全，但在实际操作中因未尽到谨慎的注意义务，对自身因劳务受伤具有过失，亦应承担相应的过错责任。冉溶光、冉波将抬生基石的整个劳务承包给冉井和，在承包前审查冉井和的作业能力及具备的条件，对本案损害的发生没有过错，不承担责任。综合梅文明、冉井和过错大小，本案以冉井和承担60%的民事赔偿责任、梅文明自身承担40%的责任较为适宜，即冉井和赔偿梅文明的各项损失共计29162.544元（48604.24×60%），扣除已支付的5500元，还应支付23662.544元。梅文明的其他损失自负。
关于上诉人梅文明上诉提出本案一审时，冉溶光、冉旭东、冉波、冉井和的委托代理人既代理了业主又代理了承包方，存在利害关系，一审法院没有认真核实其代理权限和事项，程序违法的问题。经查，本案一审时，虽然冉溶光、冉旭东、冉波、冉井和的委托代理人存在为具有利害关系的双方代理之嫌，一审准予其出庭代理程序存在瑕疵，但是梅文明于一审开庭时对此认可无异议，且此程序瑕疵不是足以影响案件公正审理的严重程序违法。
综上，因二审有证人出庭作证，查明了新事实导致原判认定的事实发生改变，责任划分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族自治县人民法院（2015）酉法民初字第02369号民事判决；
二、冉井和赔偿梅文明各项损失共计29162.544元，扣除已支付的5500元，还应支付23662.544元，限本判决生效后十日内履行；
三、驳回梅文明的其他诉讼请求。
一审案件受理费642元，因适用简易程序减半收取321元，由梅文明负担128.4元，冉井和负担192.6元。二审案件受理费642元，由梅文明负担256.8元，冉井和负担385.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理审判员 刘文玉
代理审判员 万永福
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 谢 一