安徽省旌德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1825刑初1号
公诉机关旌德县人民检察院。
被告人曹某，男，汉族，1954年10月2日出生于江西省景德镇市，农民，住江西省景德镇市。因犯诈骗罪，于2011年4月26日被福建省武夷山市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，同年6月13日刑满释放。因诈骗于2013年9月19日被景德镇市公安局珠山分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月24日被旌德县公安局刑事拘留，7月29日经旌德县人民检察院批准逮捕，同日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
旌德县人民检察院以旌检刑诉（2015）73号起诉书指控被告人曹某犯诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理本案。旌德县人民检察院指派代理检察院卢洁出庭支持公诉，被告人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旌德县人民检察院指控：2015年1月至6月期间，被告人曹某在安徽省宣城区、泾县、广德县、旌德县、宁国市以及安徽省繁昌县和芜湖县，谎称订餐从上述地区的酒店骗取香烟，其中诈骗即遂八起，未遂二起，具体情况如下：
1、2015年1月19日中午，被告人至宣州区国购广场的阿瓦山寨饭店内，以订餐为由骗取24包硬盒中华香烟（价值人民币1080元）。
2、2015年2月6日中午，被告人至宣州区福星渔港饭店内，以订餐为由骗取32包软盒中华香烟（价值人民币2080元）。
3、2015年2月27日中午，被告人至宣州区文苑大酒店月牙湾分店内，以订餐为由骗取26包软盒中华香烟（价值人民币1690元）。
4、2015年5月6日中午，被告人至广德县桃州镇川味观饭店内，以订餐为由骗取24包软盒中华香烟（价值人民币1560元）。
5、2015年6月6日中午，被告人至泾县泾川镇春风大酒店内，以订餐为由骗取3条软盒中华香烟（价值人民币2100元）。
6、2015年6月9日中午，被告人至芜湖市繁昌县缤纷大酒店内，以订餐为由骗取34包软盒中华香烟（价值人民币2380元）。
7、2015年6月16日中午，被告人至宁国国际大酒店内，以订餐为由骗取26包软盒中华香烟（价值人民币1820元）。
8、2015年6月21日中午，被告人至旌德县旌阳镇北门菜市场的海鲜城饭店内，以订餐为由骗取2条硬盒中华香烟（价值人民币900元）和5包黑色软盒利群香烟（价值人民币180元）。
9、2015年1月31日中午，被告人至宣州区荣誉大酒店内，以订餐为由意图骗取香烟未果。
10、2015年6月23日中午，被告人至芜湖县湾址镇湾新酒店内，再次以上述手段行骗时被该酒店负责人罗小飞识破并被控制，后罗小飞报警，公安民警接警后至现场将被告人抓获。
被告人在旌德县海鲜城饭店内骗取的1条硬盒中华香烟被追缴，其他涉案香烟均未退缴。
旌德县人民检察院认为，被告人曹某以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人财物，合计价值人民币13790元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人有前科、劣迹，且到案后未如实供述自己罪行，认罪悔罪态度差，酌情予以从重处罚。建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。
被告人对公诉机关指控的罪名无异议；对其犯罪事实、情节有异议，供述其2015年6月份才开始带包诈骗；预定的香烟均为硬盒中华香烟；从未到过芜湖市繁昌县；每次在吧台预定的香烟均为两条零四包硬盒中华香烟；在8起事实中仅骗取7条整硬盒中华、12包零散硬盒中华香烟，在七家酒店缴纳定金1300元。
经审理查明：2015年1月至6月期间，被告人在安徽省宣城市的宣城区、泾县、广德县、旌德县、宁国市以及安徽省芜湖市的繁昌县和芜湖县，谎称订餐从上述地区的酒店骗取香烟。6月23日中午，被告人至芜湖县湾址镇湾新酒店内，再次以上述手段行骗时被该酒店负责人罗小飞识破并被控制，罗小飞报警后，芜湖县公安民警至现场将被告人抓获。
在侦查阶段，被告人在旌德县海鲜城饭店内骗取的1条硬盒中华香烟被追缴，其他涉案香烟均未退缴。
被告人的诈骗事实：
一、2015年1月19日中午，被告人至宣州区国购广场的阿瓦山寨饭店内，以订餐为由从该酒店服务员汪某处骗取24包硬盒中华香烟，并在该饭店包厢内假意等候客人。后被告人故意支开包厢服务员去拿酒水，趁隙携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币1080元。
二、2015年2月6日中午，被告人至宣州区福星渔港饭店内，以订餐为由从该酒店服务员周苹处预支32包软盒中华香烟，并至该饭店包厢内假意等候客人。后被告人支走包厢服务员去拿酒水，趁隙携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币2080元。
三、2015年2月27日中午，被告人至宣州区文苑大酒店月牙湾分店内，以订餐为由从该酒店服务员周曼和丁佳珍处预支26包软盒中华香烟，并至该饭店包厢内假意等候客人。后被告人趁隙携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币1690元。
四、2015年5月6日中午，被告人至广德县桃州镇川味观饭店内，以订餐为由从该酒店服务员严佑婷处预支24包软盒中华香烟，并至该饭店包厢内假意等候客人。后被告人以去接客人为由携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币1560元。
五、2015年6月6日中午，被告人在泾县汽车站假意雇佣司机吴永贵拉货，将吴永贵带至泾县泾川镇春风大酒店内，让吴永贵在其预定的包厢内等候，自己则从该酒店服务员安微微处预支3条软盒中华香烟，后以接客人为由携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币2100元。
六、2015年6月9日中午，被告人至芜湖市繁昌县缤纷大酒店内，以订餐为由从该酒店服务员汪福君处预支34包软盒中华香烟，并至该饭店包厢内假意等候客人。后被告人趁隙携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币2380元。
七、2015年6月16日中午，被告人至宁国国际大酒店内，以订餐为由从该酒店服务员杨瑞处预支26包软盒中华香烟，并至该饭店包厢内假意等候客人。后被告人故意支使包厢服务员去拿酒水，趁隙携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币1820元。
八、2015年6月21日中午，被告人在旌德县旌阳镇北门菜市场门口假意雇佣刘春清等人帮助房屋补漏，并将刘春清等人带至北门菜市场附近的海鲜城饭店内就餐，让刘春清等人在其预定的包厢内等候，自己从该酒店服务员宣玉芳处预支2条硬盒中华香烟和5包黑色软盒利群香烟，并至该饭店包厢内假意等候客人。后被告人趁宣玉芳去搬酒水之际携上述香烟离开酒店。经鉴定，涉案香烟价值人民币1080元。
九、2015年1月31日中午，被告人至宣州区荣誉大酒店内，以订餐为由从该酒店服务员刘佩佩处预支香烟，未果，后被告人离开酒店。
十、2015年6月23日中午，被告人至芜湖县湾址镇湾新酒店内，再次以上述手段行骗时被该酒店负责人罗小飞识破并被控制，后罗小飞报警。
认定上述事实有书证抓获经过、扣押决定书、扣押清单及照片、随案移送清单，旌德县烟草专卖局的证明，户籍证明，（2011）武刑初字第70号刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书；证人汪某、夏某，周苹、陈新连，丁佳珍、周曼，冯忠健、何习芳，安微微、吴永贵，汪福君、连芳，杨瑞、刘华锋，宣玉芳、刘春清、杨国清，刘佩佩，罗小飞的证人；被害人程某，赵焱的陈述，勘验、检查、辨认等笔录、视听资料等证据证实，足以认定。
关于被告人的辩解：2015年6月份才开始带包诈骗，经视频资料证实，2015年2月被告人进入酒店时已携带一提包，说明其并非是6月份才开始带包，故该辩解不属实，不予采信；辩解其所预定的香烟均为硬盒中华，酒店均没有软盒中华香烟，与被害人及证人证言均不符，另在第四起诈骗事实的视频资料中清楚辨认出所诈骗香烟为软盒中华香烟，故对其该节辩解不予采信；辩解其从未到过繁昌县，而视频资料清晰可见被告人在繁昌县缤纷大酒店的事实，故该辩解与事实不符，不予采信；辩解其每次在吧台预定的香烟均为两条零四包硬盒中华香烟，与被害人及证人证言均不符，另在第六起诈骗事实的视频资料中可以清楚辨认出当时是预定了三条零四包香烟；辩解其在七家酒店垫付了订金，而其在侦查阶段供述均未给过订金，前后供述不一致，且被告人供述各酒店均未给付订金收据，应与事实不符，不予采信；辩解8起事实中仅骗取7条硬盒、12包零散硬盒中华香烟，与被害人及证人证言均不符，对该辩解理由不予采信。
本院认为：被告人曹某以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人财物，合计价值人民币13790元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人有前科、劣迹，流窜作案，予以从重处罚；在第九、十起犯罪事实中，由于被告人意志以外的原因而未得逞，系未遂，该节可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月23日起至2017年2月22日止。罚金限于本判决生效时一次性缴纳。）
二、被告人曹某犯罪所得价值人民币13340元（已退缴450元），依法予以追缴并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周家青
代理 审 判员 黄 伟
人民 陪 审员 张大发
二〇一六年三月十五日
书记员（代） 司 昱
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。