安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00064号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，绰号“东北佬”，男，1984年9月13日出生于黑龙江省延寿县，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省延寿县，租住安徽省宁国市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宁国市看守所。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月31日作出（2014）宁刑初字第00071号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月份的一天晚上，被告人刘某某在宁国市区四建公司附近路边将0.15克冰毒贩卖给“小五子”（身份待查），得赃款人民币200元。
2013年11月份的一天晚上，被告人刘某某在宁国市区香樟花园宾馆附近将0.1克冰毒卖给“小五子”，得赃款人民币200元。
2013年11月12日1时许，被告人刘某某在宁国市区山门北路北闸游戏室附近将1袋重1.03克的冰毒贩卖给许某某（已治安处罚），得赃款人民币800元。随即，被告人刘某某被公安机关抓获，并从其身上扣押5袋白色可疑晶体。案发后，经鉴定该6袋白色晶体均检测出甲基苯丙胺成分，净重合计2.27克。
2013年11月10日许某某因吸毒被公安机关抓获后，许某某表示愿意协助公安机关抓获从事贩毒的刘某某，于是在公安机关控制下发生了上述2013年11月12日1时许的毒品交易。案发后，涉案的2.27克冰毒已由宁国市公安局扣押并由宣城市公安局禁毒支队收缴。
原判认定上述事实的证据有：证人许某某的证言，受案登记表、尿样检测照片、现场检测报告书，扣押决定书、扣押清单、扣押冰毒照片、收缴毒品专用收据，毒品检验鉴定报告、归案说明、情况说明及户籍证明及被告人刘某某的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人刘某某明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。刘某某仅有三次贩毒行为，第三次是在侦查机关控制下进行，且实际进入交易环节的毒品数量只有1.28克，故本案不宜认定为情节严重。刘某某多次作案，应酌情从重处罚。刘某某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其当庭能够自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。本案第三起贩毒行为系在公安机关控制下进行，所涉毒品已被及时扣押收缴，社会危害性相对较小，可酌情对被告人刘某某从轻处罚。虽然在被告人刘某某身上被查获的五袋冰毒并未实际贩卖，但因其系以贩养吸人员，依法仍应认定为其犯罪数量，但考虑其吸食情节，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。
刘某某上诉称：其第三次贩卖1.03克冰毒处于公安机关引诱和完全控制之下，并没有完成交易，不应当认定为贩卖毒品，一审认定其贩卖毒品三次系多次贩毒，没有事实和法律依据；其仅贩卖0.25克冰毒，从其身上现场搜出冰毒是供自己吸食的，不应当认定为其贩毒数额。综上，其贩卖毒品数量较小，也不是以牟利为目的，社会危害性较小，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明：2013年11月11日，刘某某在自己租住处吸食了毒品。次日，侦查机关在抓获刘某某后，采用甲基安非他明检测试剂对刘某某的尿液样本进行了现场检测，结果呈阳性。刘某某贩卖冰毒给他人是为了赚取毒品交易的差价。此节事实，有经一审庭审举证、质证并认证的尿检照片、现场检测报告书及被告人刘某某的供述与辩解等证据予以证实。
本院认为：上诉人刘某某违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而多次予以贩卖，以赚取毒品交易的差价，其行为已构成贩卖毒品罪。刘某某上诉称其第三次贩卖1.03克冰毒处于公安机关引诱和完全控制之下，并没有完成交易，不应当认定为贩卖毒品，一审认定其贩卖毒品三次系多次贩毒，没有事实和法律依据。审理认为，本案中，侦查机关获知刘某某有实施毒品犯罪的主观意图，此前亦曾有贩卖毒品的经历并已持有毒品待售，遂采取特情贴靠、接洽的方式而破获本案，不存在犯罪引诱，故其向许某某贩卖1.03克冰毒的行为构成贩卖毒品罪。刘某某三次向他人贩卖毒品，一审认定其系多次贩毒符合法律规定。故刘某某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘某某上诉称其仅贩卖0.25克冰毒，从其身上现场搜出的冰毒是供自己吸食的，不应当认定为其贩毒数额。审理认为，现有证据证实刘某某系吸毒人员，其贩卖毒品的目的是为了赚取交易差价，故可以认定刘某某系以贩养吸人员，侦查人员现场查获其随身携带的五袋冰毒应当认定为其犯罪的数量，原判决已经考虑到其吸食毒品的情节并酌情予以从轻处罚，故刘某某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本案中，刘某某仅有三次贩毒行为，其中第三次系在侦查机关控制下进行，其贩卖毒品的数额为2.52克，且实际进入交易环节的毒品数量只有1.28克，其犯罪情节较轻，原判决关于本案不宜以多次贩卖认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的处理正确。刘某某归案后能够如实供述自己的罪行，且当庭亦能自愿认罪，依法可以从轻处罚。其多次实施贩卖毒品的犯罪行为，可酌情从重处罚。原判结合刘某某的犯罪事实、量刑情节、社会危害程度及其认罪表现，并综合考虑本案第三起贩毒行为系在侦查机关控制下进行，所涉毒品已被及时扣押收缴，社会危害性相对较小以及刘某某系以贩养吸人员，自己亦吸食毒品的情节，已对其从轻处罚，所作的量刑适当。故刘某某关于其贩卖毒品数量较小，也不是以牟利为目的，社会危害性较小，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及请求不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但刘某某系于2013年11月12日被抓获归案，原判决对刘某某刑期起止时间计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人刘某某的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月12日起至2015年2月11日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
代理审判员 陈 菲
代理审判员 洪文林
二〇一四年五月十四日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。