新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终547号
上诉人（原审被告）：王宏吉，男，1971年5月16日出生，新疆力和律师事务所律师，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：张彬，新疆力和力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢永新，男，1960年8月15日出生，个体，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：宋莉，新疆赛天律师事务所律师。
原审被告：新疆金海岸房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
法定代表人：郑昌辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏晓燕，新疆仕诚律师事务所律师。
原审被告：郑昌辉，男，1977年3月28日出生，汉族，新疆金海岸房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地：福建省福鼎市。
原审被告：李承和，男，1971年10月11日出生，汉族，无固定职业，现住福建省福鼎市。
委托诉讼代理人：李峰林，新疆巨百律师事务所律师。
原审被告：叶其福，男，汉族，1967年8月15日出生，个体，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人王宏吉因与被上诉人谢永新、原审被告新疆金海岸房地产开发有限公司（以下简称金海岸房产公司）、郑昌辉、李承和、叶其福民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院(2016)新2325民初1755号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭于2018年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人王宏吉的委托诉讼代理人张彬，被上诉人谢永新的委托诉讼代理人宋莉，原审被告新疆金海岸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人魏晓燕，原审被告李承和的委托诉讼代理人李峰林到庭参加诉讼，原审被告郑昌辉、叶其福经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
上诉人王宏吉上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院作出的（2016）新2325民初1755号民事判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人谢永新对上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案被上诉人已涉嫌刑事犯罪，《借据》因违反法律强制性规定应认定为无效合同。本案民间借贷关系的双方主体未查清或认定错误。原审法院仅凭借据认定被上诉人谢永新为出借人，金海岸公司为借款人缺乏事实依据。原审法院关于借款利息、还款金额等事实认定及适用法律错误，认定借款利息为月息30‰毫无事实依据，“借款利息30‰”系指利息按本金的30‰支付，即借期内利息共计30万元。一审法院对已还借款本金数额的事实认定错误，借据约定利息以现金支付，12笔还款均以转账方式支付，故12笔还款均系偿还本金，而非利息，剩余本金仅为118.67万元。原审法院判决由上诉人王宏吉承担担保责任无事实及法律依据，上诉人根本无承担担保责任的意思表示，即便认定上诉人系担保人，上诉人仅对本金部分承担保证责任，且被上诉人谢永新在2016年5月24日才提起诉讼主张权利，已过担保期限。
被上诉人谢永新答辩称，本案借贷关系明确，有借据及担保函为证，实际交付借款9700000元。上诉人在本案中是担保人并非见证人。上诉人王宏吉在一审中认可千分之是月利率的表述方式，借款人也是按照月利率30‰支付的利息。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告金海岸房产公司答辩称，借款本金是9700000元，已经还款8816429元，出借人并非被上诉人谢永新，同意上诉人的上诉请求。
原审被告李承和答辩称，不认可谢永新债权人的主体身份，李承和只对借款本金承担担保责任，已经还款8816429元，同意上诉人的上诉请求。
原审被告郑昌辉、叶其福未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
谢永新向一审法院起诉请求：1、被告共同承担连带给付责任，向原告支付借款本金5780000元，利息1086640元（自2015年8月12日至2016年5月23日，按照月利率2%计算），合计6866640元；2、被告共同承担逾期付款违约利息至本判决生效之日止按本金5780000元，按月息2%计算；3、被告共同承担律师费80000元；4、被告承担本案诉讼费。一审庭审中，原告谢永新明确由被告金海岸房产公司承担还款责任，被告郑昌辉、李承和、叶其福、王宏吉承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年2月25日被告金海岸房产公司以经营项目为由向原告谢永新借款1000万元，被告郑昌辉、李承和、王宏吉、叶其福为借款提供担保，原、被告在借款当天签订了一张借据，借据的主要内容为：“借据借款人新疆金海岸房地产开发有限责任公司（印章），借款人：新疆金海峰房地产开发公司向谢永新（债权人）申请借款本金大写壹仟万元正元，小写10000000元，借款期限自2014年2月25日至2014年5月24日。借款利率为30‰，本金归还方式为一次性归还，利息支付方式为现金。本人承诺在2014年5月24日之前将上述借款一次性全部还清，若到期不能一次性归还，本人愿意从借款之日起承担借款金额30%（百分之三十）作为违约金，若发生纠纷，本人同意由奇台县有管辖权的人民法院管辖，并承担由此产生的律师费、诉讼费、担保费、诉讼保全费、交通差旅费等费用。借款人（债务人）特授权债权人支付如下指定账户款项。账户号：×××开户行信用联社债务人签名郑昌辉新疆金海岸房地产开发有限责任公司（印章）电话：182XX****XX借款时间：2014年2月25日。”当日被告叶其福、李承和、郑昌辉、王宏吉向原告出具了担保函一份，担保函的主要内容为：“担保函担保人：郑昌辉李承和叶其福王宏吉担保人为借款人新疆金海岸房地产开发公司向谢永新（债权人），申请借款本金提供不可撤销的连带保证责任，同时承担由诉讼产生的律师费、诉讼费、担保费、诉讼保全费、交通差旅等费用。担保期限自借款时开始计算。担保期限为还款到期之日起两年。担保人（盖章）：叶其福李承和郑昌辉王宏吉日期2014年2月25日”。借条中约定借款汇入被告郑昌辉的账户，郑昌辉系被告金海岸房产公司的法定代表人。在借款当天案外人刘万忠将970万元借款汇入郑昌辉的账户中。借条载明的借款金额为1000万元，原告付款时已经预先扣除了1个月的利息30万元，原告对此表示认可，并且原告提交的客户回单也能证实该事实。一审法院认为，依法成立的借贷关系受到法律保护，本案中原、被告之间的借贷关系由原告提交的证据予以证实。根据原告提交的借据和客户回单可以证实借据中被告金海岸房产公司指定的收款人郑昌辉在出具借据的当天收到了借款中所载明的借款金额。在庭审过程中查明约定的借款金额为1000万元，但在实际支付时已预先扣除1个月的利息，实际支付金额为970万元，根据《合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先从本金中扣除。利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还，并计算利息。<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>第一百二十五条规定：公民之间的借贷，出借人将利息计入本金重复计算的不予支持；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借数计息。因此被告实际的借款金额为970万元。截止2014年11月18日被告合计偿还本息为500万元，双方约定的借款利率为30‰，按照实际借款本金970万元计算，原告的实际利息损失为255.11万元[(970万元×30‰×8个月)+（970万元×30‰÷30天×23天）]，未偿还本金为725.11万元[970万元-（500万元-255.11万元）]；截止2015年3月3日被告还款95.2643万元，按照剩余借款本金725.11万元计算，原告的实际利息损失是76.1366万元[（725.11万元×30‰×3个月）+（725.11万元×30‰÷30天×15天）]，未偿还本金为705.9823万元[725.11万元-（95.2643万元-76.1366万元）]；截止2015年4月3日被告还款33.479万元，按照剩余借款本金705.9823万元计算，原告的实际利息损失是21.1795万元（705.9823万元×30‰），未偿还本金为693.6828万元[705.9823万元-（33.479万元-21.1795万元）]；2015年5月7日被告还款122.9万元，按照剩余借款本金693.6828万元计算，原告的实际利息损失23.5851万元[（693.6828万元×30‰）+（693.6828万元×30‰÷30天×4天）]，未偿还本金为594.3679万元[693.6828万元-（122.9万元-23.5851万元）]；2015年6月19日还款50万元，按照本金594.3679万元计算，原告的实际利息损失是24.9634万元[（594.3679万元×30‰）+（594.3679万元×30‰÷30天×12天）]，未偿还本金为569.3313万元[594.3679万元-（50万元-24.9634万元）]；2015年8月12日被告还款50万元，按照本金569.3313万元计算，原告的实际利息损失是30.1746万元[（569.3313万元×30‰）+（569.3313万元×30‰÷30天×23天）]，未偿还本金为549.5059万元[569.3313万元-（50万元-30.1746万元）]。因此截止2015年8月12日尚有借款本金549.5059万元未偿还。被告王宏吉辩称双方约定利息由现金偿还，因此通过转账等方式偿还的借款应当都为本金。《合同法》二百零五条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。《合同法解释二》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给补不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此被告支付的款项应当先抵充利息在支付本金。对被告的答辩意见不予采信。被告王宏吉辩称其仅起到见证人的作用，并没有担保的意思表示。但被告王宏吉在担保函中签字，且未在其中备注为见证人，也未能有其他证据证实其没有承担担保责任，只起到见证人的作用。因此对被告的答辩意见不予采信。王宏吉又辩称原告起诉时已超过担保期限。因此，被告不应当承担担保责任。双方在担保函中约定担保期限为还款期到期之日起两年。还款期限为2014年5月24日，因此原告有权在2016年5月24日之前要求原告承担担保责任。原告于2016年5月23日起诉，并未超过担保期限。王宏吉辩称仅应当对借款本金承担担保责任。根据《担保法》第二十一条规定：保证责任费范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。双方在担保函中约定对“借款本金提供不可撤销的连带保证责任，同时承担由诉讼产生的律师费、诉讼费、担保费、诉讼保全费、交通差旅等费用”。因为双方已明确约定了担保的范围，对被告的该答辩意见予以采信。原告要求被告按照20‰的月利率承担借款利息《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：“借贷双方对逾期利息有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限。”按照本金549.5059万元计算从201５年８月１２日至2016年５月２３日期间的利息为102.94万元[（549.5059万元×20‰）+（549.5059万元×20‰÷30天×12天）]，因此对超出102.94万元部分的利息不予支持。第三十条规定：“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因原告已要求被告按照年利率24%承担利息损失，因此对于原告要求被告承担80000元律师代理费的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告新疆金海岸房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告谢永新偿还借549.5059万元及201５年８月１２日至2016年５月２３日期间的利息102.94万元，合计652.4459万元。二、被告新疆金海岸房地产开发有限公司按照20‰的月利率承担借款本549.5059万元从201６年５月24日起直至还清之日止的利息。三、被告郑昌辉、李承和、王宏吉、叶其福对第一项判决内容承担连带清偿责任。四、驳回原告谢永新的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，原审被告李承和于2014年4月14日还款300000元，于2014年5月8日还款300000元，于2014年5月27日还款300000元，于2014年6月30日还款300000元，于2014年7月29日还款200000元，于2014年8月5日还款100000元，于2014年11月18日还款3500000元，于2015年3月3日还款952643元，于2015年4月3日还款334786元，于2015年8月12日还款500000元；原审被告郑昌辉于2015年5月7日还款1229000元，于2015年6月19日还款500000元。截止2015年8月12日，共计向被上诉人谢永新还款8516429元。
本院认为，关于本案借据的效力问题。双方当事人对借据及担保函上的签字真实性均无异议，是双方当事人真实意思表示，借据内容不违反法律规定，且原审被告金海岸房产公司认可收到9700000元借款，该借据已经实际履行，亦不存在《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的无效的情形，该借据、担保函合法有效。借据中明确载明“新疆金海岸房地产开发公司向谢永新（债权人）申请借款”，被上诉人谢永新作为实际出借人，诉讼主体适格。被上诉人谢永新为证实其主张，提交了借据、担保函、银行转款凭证，结合原审被告金海岸房产公司认可收到借款9700000元及还款8516429元的事实，足以证实本案借贷事实实际发生。
关于借款本金及利息的认定问题。原审被告金海岸房产公司出具的借据中约定“借款利率为30‰”，其认可该利率指的是借期内的月利率。故一审认定原审被告金海岸房产公司在借期内实际按照月利率30‰偿还利息并无不当。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。被上诉人谢永新有权按照年利率24%主张逾期还款期间的利息。对于逾期所还款项（2014年6月之后），原审被告金海岸房产公司及上诉人王宏吉均不认可系偿还借款利息，认为是通过转账方式偿还的借款本金，但本案借款人金海岸房产公司及担保人并未通过现金方式支付利息，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。故原审被告金海岸房产公司及李承和所还款应当按照先抵充利息后支付本金的方式冲抵。因双方对所还款项性质有争议，故不能按照月利率30‰计算已经偿还的利息，本院按照年利率24%逐笔冲抵：2014年2月25日，原审被告金海岸房产公司向被上诉人谢永新借款9700000元，约定借期内月利率30‰，截止2014年4月14日，产生利息485000元（月利率30‰），李承和于2014年4月14日还款300000元，下剩本金9700000元，利息185000元。截止2014年5月8日产生利息232800元（月利率30‰），李承和于2014年5月8日还款300000元，下剩本金9700000元，利息117800元。截止2014年5月27日产生利息184300元（月利率30‰），李承和于2014年5月27日还款300000元，下剩本金9700000元，利息2100元。截止2014年6月30日产生利息19134元（月利率20‰），李承和于2014年6月30日还款300000元，下剩本金9421234元。截止2014年7月29日产生利息179648.7元（月利率20‰），李承和于2014年7月29日还款200000元，下剩本金9419199元。截止2014年8月5日产生利息43354元（月利率20‰），李承和于2014年8月5日还款100000元，下剩本金9362553元。截止2014年11月18日产生利息634086元（月利率20‰），李承和于2014年11月18日还款3500000元，下剩本金6496639元。截止2015年3月3日产生利息448535元（月利率20‰），李承和于2015年3月3日还款952643元，下剩本金5992531元。截止2015年4月3日产生利息118209元（月利率20‰），李承和于2015年4月3日还款334786元，下剩本金5775954元。截止2015年5月7日产生利息129128元（月利率20‰），李承和于2015年5月7日还款1229000元，下剩本金4676082元。截止2015年6月19日产生利息129136元（月利率20‰），李承和于2015年6月19日还款500000元，下剩本金4305218元。截止2015年8月12日产生利息150034元（月利率20‰），李承和于2015年8月12日还款500000元，下剩本金3955252元。故原审被告金海岸房产公司尚欠被上诉人谢永新借款本金3955252元，利息728199.8元（截至2016年5月23日）并自2016年5月24日至本判决生效之日止的利息（月利率20‰）。一审判决违背当事人意思自治原则，判决原审被告金海岸房产公司清偿利息至实际给付之日，属判非所诉，本院予以纠正。
关于上诉人王宏吉是否承担担保责任的问题。上诉人王宏吉、原审被告郑昌辉、叶其福、李承和均在担保函上“担保人”处签字并捺印。担保函中约定担保期限为还款期到期之日起两年，本案还款期限2014年5月24日届满，被上诉人谢永新于2016年5月23日提起诉讼，未超过担保期限。上诉人王宏吉应承担担保责任。根据《担保法》第二十一条规定：保证责任费范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。双方在担保函中约定对“借款本金提供不可撤销的连带保证责任，同时承担由诉讼产生的律师费、诉讼费、担保费、诉讼保全费、交通差旅等费用”。因为双方已明确约定了担保的范围，本院确认上诉人王宏吉只对剩余欠付的借款本金3955252元承担连带保证责任。一审对于该部分的说理与判项不相符，本院予以纠正。按照法律规定，二审一般只针对上诉人的上诉请求进行审理，但一审判决确有错误的，应当一并纠正。同为担保人的郑昌辉、叶其福、李承和虽未提起上诉，但一审对其担保范围认定确有错误，二审中原审被告李承和也作出相应抗辩，本院一并予以纠正。
综上所述，上诉人王宏吉的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审认定事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院(2016)新2325民初1755号民事判决；
二、原审被告新疆金海岸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人谢永新偿还借款3955252元及2015年8月13日至2016年5月23日期间的利息728199.8元，合计4683451.8元；
三、原审被告新疆金海岸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人谢永新偿还以借款本金3955252元为基数，从2016年5月24日起本判决生效之日止的利息，按照20‰的月利率计算；
四、上诉人王宏吉、原审被告郑昌辉、原审被告李承和、原审被告叶其福对原审被告新疆金海岸房地产开发有限公司尚欠借款本金3955252元承担连带清偿责任；
驳回被上诉人谢永新原审其他诉讼请求。
如果给付义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费60426元，公告费520元，合计60946元（被上诉人谢永新已经预交），由被上诉人谢永新负担19856元，由原审被告新疆金海岸房地产开发有限公司负担41090元，郑昌辉、李承和、王宏吉、叶其福承担连带清偿责任；二审案件受理费57471元（上诉人王宏吉已经预交），由被上诉人谢永新负担18272元，由上诉人王宏吉负担39198元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 杨 洁
审 判 员 赵丽丽
二〇一八年七月十六日
法官助理 马 聃
书 记 员 吉凯丽