河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终1745号
上诉人（原审原告）：麻喜重，男，1965年12月18日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：黄大军，河南逐鹿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李守功，男，1959年2月14日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：张凤晨，河南优诚律师事务所律师。
原审第三人：濮阳市住房和城乡建设局，住所地河南省濮阳市人民路112-2号。
负责人：刘万英，该局局长。
委托诉讼代理人：王岚星，河南优诚律师事务所律师。
上诉人麻喜重因与上诉人李守功及原审第三人濮阳市住房和城乡建设局（以下简称濮阳市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麻喜重上诉请求：1、改判一审判决第一项，增加李守功支付麻喜重挖土方工程款303679.57元、政府投资办结算返还的税金33000元及利息（利息按366679.57元自2014年5月1日起，按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、一、二审诉讼费由李守功承担。事实和理由：1、麻喜重完成的土方工程内容包括挖、装、运三个环节，少一个环节就无法完成土方的外运工作，李守功2016年12月19日出具的证明亦对工程内容予以证实。一审判决一方面认定麻喜重完成的是47637.2方土的装、拉、挖全部环节，另一方面又不计算挖土方的价款，属认定事实错误；2、麻喜重提供的濮阳市住建局出具的工程费用汇总表第37项，证明濮阳市住建局返还李守功的税率为3.477%，李守功收到税金33491元。该税金是麻喜重实际施工部分的造价附属费用，其请求返还税金符合其与李守功合同的约定；3、李守功作为工程承包人，具有举证优势条件，工程决算书也在李守功处，一审中麻喜重多次要求李守功提供，但李守功拒不提供，应由李守功承担相应不利法律后果。
李守功上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回麻喜重的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由麻喜重承担。事实和理由：1、就下穿铁路土方工程部分，李守功与麻喜重最终认可工程量47637立方，李守功已支付款项527645.3元。但濮阳市住建局实际拨付款项是余方弃置（每方13.41元）24850.8立方，挖路槽土方（每方6.81元）23141.27立方，共计47992立方、490841元。李守功支付给麻喜重的工程款严重超出麻喜重应当得到的数额，超出部分应予以返还；2、本案中工程让利11%部分是同濮阳市住建局决算工程款时就直接扣除的，因此李守功同麻喜重结算时也应当予以扣除。
李守功辩称，1、其与麻喜重双方合同约定其将涉案工程土方转让给麻喜重，麻喜重按照施工图纸要求把土方清运出去，达到施工图的下道工序要求，至于麻喜重用什么工具和什么方式进行施工均与李守功无关，无论是否包含挖、装、运均不影响双方合同约定的工程项目余方弃置工程款结算。麻喜重所诉称的单价为6.81元的工程挖路槽土方和余方弃置是完全不同的两个项目，该项目是李守功租用别人的机械设备施工并已支付完毕各项机械费用，麻喜重认为应向其支付单价为6.81元的挖路槽土方工程款无事实和法律依据；2、双方合同未约定税金问题，李守功目前也没有得到该款项，即便将来李守功得到该款项也不应支付给麻喜重；3、李守功是借用建筑公司的资质进行实际施工，本案涉案工程决算后李守功手中未留存任何决算证据，直到濮阳市住建局参加诉讼后提交了涉案工程的工程款和工程量，才得知濮阳市住建局就双方争议工程拨付工程款数额。因此，麻喜重的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持一审就该部分事实的认定。
麻喜重辩称，双方认可麻喜重完成土方工程量47637.2方，李守功也认可装运单价是每方13.41元，共计工程款638814.85元，减去5.39%税款、1%管理费和李守功已支付工程款527645元，下剩70349.6元装运工程款未付事实清楚，李守功称扣除11%让利没有依据；同时，从其提供的单价分析表和从第三人处调取的相关证据显示，挖土方单价为6.81元，装运单价为13.41元，麻喜重完成的工程量包括挖、装、运，一审法院对挖土方的价款不单独进行计价属认定事实错误。
濮阳市住建局述称，请求法院根据查明的事实依法裁判。
麻喜重向一审法院起诉请求：1、依法判令李守功支付工程款421239.17元（挖土方的工程款303679.57元；装运土方的工程款为70349.6元；住房公积金4200元、意外伤害险1500元、安全文明施工费8600元、返还税金33000元）及利息（自2014年5月1日起，按银行同期贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费用由李守功承担。庭审中，麻喜重变更诉讼请求为：1、依法判令李守功支付工程款406939.17元（挖土方的工程款303679.57元；装运土方的工程款70349.6元；政府投资办结算的返还税金33000元）及利息（自2014年5月1日起，按银行同期贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费用由李守功承担。
一审法院认定事实：2011年9月份，李守功以河南省广宇建设集团有限公司的名义投标承揽濮阳市长庆路污雨水管线及路面工程第二标段工程。工程项目其中有：挖路槽土方，机械挖沟槽土方一、二类土，单价6.81元/m3；余方弃置，自卸汽车运土和装载机装运土方，单价共计13.41元/m3。2013年8月10日，李守功和麻喜重签订协议一份，约定“甲方（李守功）把长庆路南延二标段下穿铁路段土方转给乙方（麻喜重），乙方自行办理土方量的决算签证。协议要求，乙方按照施工图纸的要求（下穿铁路施工图）把土方清运出去，达到施工图的下道工序施工要求。工期以住建局要求工期为准，奖罚由乙方自行承担。结款方式为，乙方自行办理税票和交纳税值，住建局拨付工程款后，三日内拨付给乙方”。该协议签订后，麻喜重进行了施工，并于同年10月份施工完毕。麻喜重实际施工土方量47637.20方双方均无异议。李守功收到濮阳市住建局拨付的工程款后，按照47637.20方，每方单价13.41元即总工程款638814.83元，扣除11%的让利和5.39%的税金及1%的管理费，于2014年5月1日向麻喜重支付工程款527645.30元。之后，麻喜重、李守功双方就涉案工程应计工程款及支付问题发生争执。2016年7月20日，麻喜重起诉李守功要求支付工程款267994.55元、住房公积金4200元、意外伤害保险1500元、安全文明施工费8600元、返还税金33000元，共计315294.55元。一审法院于2016年12月5日作出（2016）豫0902民初6697号民事判决书，以麻喜重均未提交证据证明其主张为由，判决驳回麻喜重的诉讼请求。宣判后，麻喜重未提起上诉。另查明，2016年12月19日，李守功向麻喜重出具证明一份，主要内容为：麻喜重起诉长庆路二标段下穿47000余方土方工程量（包括装、拉、挖）均由麻喜重方完成，李守功认为13.41元包括挖土方在内，麻喜重认为13.41元不包括挖土方6.81元。麻喜重于2017年2月23日再次提起诉讼。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方所签施工协议及麻喜重按施工协议完成工程土方量，双方均无争议，予以确认。对涉案工程每方应计单价和是否应扣11%的让利及返还税金问题双方有争议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一、关于余方弃置工程的每方应计单价问题。结合本案证据及庭审情况分析，麻喜重的现有证据既不能证明李守功就涉案工程已从第三人濮阳市住建局领取的工程款的数额，亦不能证明余方弃置工程的应计单价为20.22元/m3，应承担举证不能的不利后果，故麻喜重主张除余方弃置工程应计单价13.41元/m3外，李守功还需再支付挖路槽土方的工程单价6.81元/m3，缺乏事实和法律依据，对该项诉讼请求不予支持；二、关于让利扣除问题。李守功辩称未付工程款70349.6元系让利的理由不能成立，不予采信。麻喜重要求李守功支付欠付的工程款70349.6元及利息，有事实和法律依据，予以支持；3、关于返还税金问题。麻喜重要求李守功返还税金33000元，缺乏有效证据予以证明，对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、李守功于本判决生效后十日内支付麻喜重工程款70349.6元及利息（自2014年5月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、驳回麻喜重的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7619元，由李守功负担1559元，麻喜重负担6060元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，麻喜重、李守功于2013年8月10日签订的协议约定，麻喜重应按照下穿铁路施工图纸的要求把土方清运出去，关于麻喜重已完成土方工程量的单价问题，经麻喜重申请，一审法院向濮阳市住建局调取了本案的相关证据，其中濮阳市住建局提供的濮阳市长庆路二标工程变更清单部分、分部分项工程量清单与计价表均显示余方弃置和挖路槽土方为两个不同项目名称，单独计价，麻喜重上诉主张其施工土方单价应按余方弃置、挖路槽土方工程项目单价之和，即20.22元/m3计算无事实依据，不予支持。李守功对麻喜重已完成的工程量为47637.20方不持异议，根据余方弃置项目单价13.41元/m3，麻喜重认可李守功应在扣除5.39%税金和1%管理费后支付，故扣除李守功已经支付的527645.30元，尚有70349.6元工程款未付。李守功虽然称该70349.6元系11%的让利，但其未提供证据予以证明，对其该项上诉理由不予支持。濮阳市住建局提供的工程费用汇总表第37项中的税金，与麻喜重主张的土方工程款并无法律上的利害关系，其依据该汇总表主张李守功应返还税金的上诉理由，不能成立。
综上所述，麻喜重、李守功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9658元，由麻喜重负担7675元，李守功负担1983元。
本判决为终审判决。
审判长 王利霞
审判员 王瑞峰
审判员 李瑞玲
二〇一八年八月二十六日
书记员 郝 冉