湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑一终字第159号
原公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄成飞，男，1990年2月19日出生。
原审被告人张国华，男，1973年2月10日出生。
湖南省安仁县人民法院审理湖南省安仁县人民检察院指控原审被告人黄成飞、张国华犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十一月六日作出（2014）安刑初字第56号刑事判决。原审被告人黄成飞不服，提起上诉。原审法院于同年11月26日将该案卷宗材料移送本院。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2014年12月29日在安仁县人民法院公开开庭进行了审理。郴州市人民检察院指派检察员刘小丽出庭履行职务。上诉人黄成飞，原审被告人张国华到庭参加诉讼，现已审理终结。审理期限34天。
原审判决认定：2014年农历春节期间，被告人张国华在安仁县灵官镇鑫涛宾馆贩卖2粒麻古给吸毒人员王某某，获毒资人民币200元。2014年3月11日，公安机关在被告人张国华家将其抓获，并当场缴获8包白色晶体、2粒红色药丸、电子秤一把。经鉴定，8包白色晶体净重16.8358克，含甲基苯丙胺成分；2粒红色药丸净重0.2088克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分。经讯问，被告人张国华供述其所贩毒品是从叫“黄晨”（被告人黄成飞）的永兴人处购买的，并主动将黄成飞的手机号码1314171****告诉了公安机关，表示愿协助公安机关抓获黄成飞。当日，被告人张国华根据公安人员侦察需要，持手机向黄成飞求购毒品麻古。同年3月12日凌晨，黄成飞告知张国华到安仁县熙源酒店8楼电梯窗台提取麻古，张国华在窗口处取得麻古1粒。随后民警将住宿在熙源酒店8013房间的被告人黄成飞抓获，当场缴获白色晶体6包、红色药丸及红色药丸碎片若干及贩卖毒品记账纸4张。经鉴定，6包白色晶体净重17.8992克，含甲基苯丙胺成分；红色药丸及药丸碎片净重0.7378克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分。
案发后，被告人张国华通过其家属向法院退赃款200元，交纳罚金20，000元。
原审据以认定上述事实的证据有：
1、安仁县公安局受理案件登记表及立案决定书，证明安仁县公安局于2013年3月12日对被告人张国华、黄成飞涉嫌贩卖毒品一案立案侦查情况。
2、证人凡某某的证言证明：凡某某在龙海镇的网吧里认识了“黄晨”（黄成飞），双方互留了联系电话。2014年3月11日晚上12时许，凡某某接到“黄晨”的电话，让其帮忙送饺子到熙源酒店8013房间。凡某某来到房间后，“黄晨”把凡某某送来的饺子吃完后，从房间里拿出个葫芦，然后从抽屉里拿出了二条锡纸，锡纸上有毒品，并叫凡某某一起吸食，凡某某予以拒绝。嗣后，“黄晨”又从宾馆房间的抽屉里拿出几粒红色药丸的麻古。用矿泉水将麻古浇湿，然后将浇湿的麻古用面巾放好在桌子上面，此时被进入室内的公安民警抓获。
3、证人王某某的证言证明：王某某以前帮张国华做过事。2014年3月12日中午12时许，张国华去安仁县城讨账。晚上9时许，王某某来到张国华家，正好看到一个人从他家里出去。张国华坐在窗口边，桌子上摆放着锡纸及葫芦等吸毒工具，左手握了一包东西，当时没看清楚，现在知道是一包冰毒。另外2014年正月初四的时候，王某某和其“老表”还有“老表”两个朋友在灵官鑫涛宾馆388房间一起打牌的时，“老表”问王某某是否知道哪里有毒品购买，王某某听后便电话联系张国华。过了一会张国华回电话说等下有人将毒品送来，并且说将钱交给送货的人就可以了。过了一会儿，有个陌生人送了二粒麻古到鑫涛宾馆388房间，张国华给付毒资205元，其中5元现金作为摩托车租车费。
4、证人黄某某的证言证明：2014年3月11日，黄某某与黄成飞同住宿在安仁县熙源酒店8013房间。
5、辨认笔录及照片证明：公安机关分别组织二被告进行辩认，被告人张国华经辨认确认黄成飞就是贩卖毒品给其的“黄晨”；被告人黄成飞确认编号5的照片是从其处购买过毒品的张国华。以上辩认笔录及照片，经被告人当庭辨认属实。
6、安仁县公安局扣押物品清单，证明安仁县公安局扣押被告人张国华持有的白色晶体一大包、白色晶体七小包、2粒红色颗粒、电子秤一把、包装袋三大包、三星牌银灰色手机一部、记账清单一张；扣押被告人黄成飞持有的白色晶体三大包、白色晶体三小包、红色药丸七粒、红色药丸碎片一小包、传真纸四张、黑色NOKIA手机一台；另从熙源大酒店8楼电梯间提取扣押红色药丸一粒。
7、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字（2014）136、137号、262号毒品鉴定书，证明安仁县公安局民警在安仁县灵官镇街张国华住家抓获张国华并当场缴获的8包白色晶体，净重16.8358克；2粒红色药丸，净重0.2088克。从红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。安仁县公安局民警在安仁县熙源酒店抓获黄成飞并当场缴获的6包白色晶体，净重17.8992克；红色药丸及碎片1包，净重0.7378克。从红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
8、通话详单及手机短信，证明两被告人之间电话联系贩卖毒品事宜记录。
9、公安人员从被告人黄成飞住宿在安仁县熙源酒店8013房搜缴的4张记账纸，证明黄成飞贩卖毒品所记录的明细清单。
10、安仁县公安局出具的到案经过，证明2014年3月11日晚11时许，安仁县公安局接到举报称被告人张国华长期在家贩卖毒品电话后，公安民警迅速到被告人张国华家将其抓获，并当场搜出毒品17克；在张国华的配合下于2014年3月12日凌晨，在安仁县熙源大酒店8013房间将被告人黄成飞抓获或并当场搜出毒品18余克。
11、被告人张国华供述，证明公安机人员从其家搜缴的毒品是从黄成飞处购买的。自2013年与黄成飞认识后，先后从黄成飞购买了7至8次毒品，交易的价格为：冰毒100元一克，麻古20元一粒。交易程序为：黄成飞亲自送货；黄成飞委托他人送货。
12、被告人黄成飞对公安人员于2014年3月12日凌晨4时许从其住宿的安仁县熙源大酒店8013房间内搜缴的毒品不持疑异。
13、公安机关抓获被告人黄成飞的供述，证明系在张国华协助下抓获的被告人张国华的，张国华有立功表现。
14、缴款收据证明：被告人张国华在亲属的帮助下，已退违法所得人民币200元，并缴纳罚金人民币20，000元。
15、户籍资料，证明两被告人的出生日期及其民族、籍贯等基本情况。
原判认为，被告人黄成飞、张国华无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人吸食，从中牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张国华案发后积极配合公安机关抓获同案被告人黄成飞，有立功表现，依法可对其以从轻或减轻处罚。被告人张国华所退违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。所缴获的8包白色晶体及2粒麻古，予以收缴。从被告人黄成飞住处缴获的6包白色晶体及麻古毒品，予以收缴。鉴于被告人黄成飞、张国华所贩毒品被缴获未流入社会，且存在着以贩养吸的情节，可酌情对两被告人从轻处罚。根据被告人张国华的犯罪事实、情节以及对社会危害程度，结合其犯罪后悔罪表现，决定对其减轻处罚。据此，对被告人黄成飞适用第三百四十七条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人张国华适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十八条以及对二被告人均适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人黄成飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20，000元；二、被告人张国华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币20，000元（已交纳）；三、被告人张国华违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库；四、查获的14包冰毒、8粒麻古及麻古碎片若干，予以收缴；五、随案移送的作案工具：被告人黄成飞NOKIA手机一台，被告人张国华三星牌银灰色手机一台、电子秤一台，予以没收，上缴国库。
上诉人黄成飞不服，以“其行为系非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪”为由，要求二审法院予以改判。
检察机关认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议法院依法维持原判。
经审理查明，原审认定上诉人黄成飞及原审被告人张国华犯贩卖冰毒及麻古毒品的事实清楚，所列证据经原审法院开庭举证、质证，证据来源合法，证明的事实真实、客观。在二审庭审中，上诉人未提供任何新的证据，本院对原审认定事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人黄成飞及原审被告人张国华明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人黄成飞贩卖冰毒18.637克、麻古0、7378克；原审被告人张国华贩卖冰毒17.0446克、麻古0、2088克。上诉人黄成飞及原审被告人张国华贩卖毒品数量较大，依法应在七年以上量刑。原审被告人张国华案发后有立功表现，且积极退赃、主动交纳罚金，悔罪态度好，可依法对其从轻或减轻处罚。上诉人黄成飞上诉称其行为不构成贩卖毒品罪，而应定性为非法持有毒品罪的理由。经查，根据原审被告人张国华的供述及张国华与上诉人黄成飞贩卖毒品的手机通话详单、手机短信以及现场缴获的毒品、贩卖毒品记账记录等证据，足以认定上诉人黄成飞贩卖毒品罪的事实，其上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 洪
代理审判员 张友荣
代理审判员 黄小峰
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；
（一）、走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）、走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）、武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重；
（五）、参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他毒品少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。