云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第1707号
上诉人（原审被告）陆绍国，身份证住址：云南省昆明市五华区昆沙路**号*幢*单元***室。身份号码：×××。
被上诉人（原审原告）云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司。
住址：昆明市西园北路1166号。
法定代表人徐联祥。
委托代理人肖德胜，云南亮剑律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人陆绍国因与被上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陆绍国、被上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的委托代理人肖德胜到庭参加了审理。本案经报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：被告陆绍国于2014年4月21日进入原告腾龙园艺公司工作，担任该公司工程部副经理。原告公司承诺每月税后向被告支付不低于23000元工资，其中税前每月支付16000元工资，税后每月发放不低于13000元，另外每月10000元由原告公司安排专门的部门及人员单独同步以现金转发给被告，被告需要遵守原告公司工作制度，上下班需要打卡、工作时间为上午8：30分至下午17：30分。被告于2014年10月30日向原告公司递交离职申请，后被告于2014年11月30日自原告公司处办理完毕离职手续，原告腾龙园艺公司向被告陆绍国支付2014年10月工资为13000元，腾龙园艺公司未向陆绍国支付2014年11月工资。另查明，昆明市统计局发布的2014年度在岗职工年平均工资为56830元。还查明，被告陆绍国与案外人中国云南路建集团股份有限公司签订有劳动合同，该公司为被告缴纳了劳动合同存续期间的社会保险。被告陆绍国于2015年以原告腾龙园艺公司为被申请人向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求仲裁：1、腾龙园艺公司支付拖欠陆绍国2014年10月工资10000元、2014年11月工资23000元；2、腾龙园艺公司支付2014年5月至2014年11月未与陆绍国签订劳动合同的二倍工资差额161000元；3、腾龙园艺公司支付未为陆绍国缴纳社会保险的经济补偿金23000元；4、腾龙园艺公司为陆绍国补缴2014年4月21日至2014年11期间的社会保险。该仲裁院于2015年2月9日作出仲裁裁决，裁决内容为：1、腾龙园艺公司支付陆绍国2014年10月至11月未发工资19000元、未签订劳动合同的二倍工资差额101885.06元、经济补偿金11046元，以上款项共计131931.06元；2、腾龙园艺公司为陆绍国补缴2014年4月至2014年11月期间的社会保险；3、驳回陆绍国的其它申请请求。原告因不服仲裁裁决向法院起诉，请求判令：1、确认原告应支付被告的劳务报酬为13000元；2、原告无须向被告二倍工资；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为：关于陆绍国主张拖欠的工资部分，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，在本案中，原告腾龙园艺公司承诺向被告陆绍国每月税后支付不低于23000元工资，在被告绍国对该承诺予以认可的情形下，应视为原、被告双方对被告月工资约定为23000元，而2014年10月原告仅向被告支付了13000元，2014年11月原告未向被告支付工资，故原告应按与被告的约定向被告支付不足部分，该部分合计为33000元（其中2014年10月为10000元、2014年11月为230000元）。关于陆绍国主张未签订书面劳动合同的二倍工资部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，用人单位应自用工之后日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应依法向劳动者支付二倍工资。在本案中，首先，原告对每月向被告支付不低于23000元月工资作出了承诺，同时还确认了工作时间为上午8：30分至下午17：30分，表明双方对工作时间、休息休假以及劳动报酬进行了约定。其次，原、被告双方对被告在原告公司担任工程部副总经理一职予以认可，表明原、被告双方对工作岗位及工作内容亦进行了约定。最后，被告陆绍国在原告处工作期间与案外人中国云南路建集团股份有限公司签订有劳动合同，该公司为被告缴纳劳动合同存续期间的社会保险，在被告已缴纳社会保险的情形下，原告公司客观上不可能重复为被告缴纳社会保险。综上，原、被告双方虽未签订形式上的书面劳动合同，但原告公司向被告出具的承诺书中记载的内容具备劳动合同的主要条款，可视为原、被告双方签订了劳动合同，故对于被告要求原告支付二倍工资的部分不予支持。关于陆绍国主张的经济补偿金部分，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，在本案中，原告腾龙园艺公司未及时足额向被告支付劳动报酬，被告有权依据劳动合同法之规定向原告主张经济补偿，被告在原告处工作合计六个月以上不满一年，经济补偿金应按一年计算。被告自原告处工作不满一年，每月均为23000元，该工资标准高于昆明市统计局公布的昆明市上年度职工月平均工资三倍，经济补偿金的标准按三倍计算，故经济补偿金为14207元（56830元／年÷12月×3倍×1月=14207元）。关于陆绍国主张补缴社会保险部分，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，在本案中，被告主张原告为其办理社会保险不符合前述法律规定，且社会保险的征缴不属于人民法院民事案件受案范围，故在本案中针对该部分诉讼请求不作处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决如下：一、原告云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆绍国2014年10月、11月未支付部分工资33000元；二、原告云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆绍国经济补偿金14207元；三、驳回原告云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人陆绍国不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初1452号民事判决第二项、第三项，并改判由被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资16.1万元、解除劳动合同经济补偿金2.3万元，补缴社会保险如不能补缴则按照1.1046万元/月支付保险损失。本案诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：一审判决中认定事实不清，适用法律错误，不存在案外单位代为缴纳社会保险的事实，承诺书也不是劳动合同，不能以此认定公司履行了签订书面劳动合同的义务，公司未签合同、未买社会保险，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。
被上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
经询问，双方当事人对一审判决认定的事实部分的意见，上诉人认为其职务并非是副总经理，实际上在公司并没有具体的工作岗位，负责处理公司的各类纠纷，双方也没有约定考勤及时间，且案外人中国云南路建集团股份有限公司仅为其缴纳了劳动关系存续期间的养老保险，而不是社会保险。对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人认为工程公司指的就是被上诉人公司，上诉人担任的就是副总经理，同时一审遗漏认定上诉人存在恶意诉讼的情况。对一审认定的其他事实没有异议。
二审中双方当事人均未提交新证据。
针对双方当事人提出的异议，因在证据《辞职申请表》中已经明确上诉人的职务是副总经理，上诉人的这一异议没有事实依据，本院不予确认。
至于上诉人提出的其他异议，均与本案争议的焦点没有关联性，双方当事人也没有提交相应的证据加以证明，故本院亦不予确认。
针对被上诉人提出的存在恶意诉讼的异议，仅凭被上诉人提交的证据尚不能证明存在恶意诉讼的事实，对该异议因缺乏事实依据本院不予确认。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、经济补偿金问题如何处理？二、被上诉人是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资？三、上诉人主张的社会保险损失能否得到支持？
本院认为：针对争议焦点一，我国《劳动合同法》第四十七条明确规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，对于上诉人主张要求按照2.3万元计算经济补偿金，经审查，月薪2.3万元已经超出了昆明市统计局公布的昆明市上年度职工月平均工资的三倍，故一审法院将经济补偿金按该标准的三倍计算并无不当，且在仲裁中确定的经济补偿金金额为11046元，对该事项双方当事人均未提出诉讼，在一审法院判决后被上诉人亦未对该判项提出上诉，故对经济补偿金确定为14207元本院予以维持。
针对争议焦点二，我国《劳动合同法》第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，现双方当事人均明确没有签订书面劳动合同，但被上诉人主张承诺书应认定为劳动合同，对此，《劳动合同法》第十七条明确规定了劳动合同应当具备的条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。经审查，该《承诺书》并不具备劳动合同的实质要件，被上诉人的这一主张不能成立，因此，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，对上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张本院予以支持。
至于二倍工资的金额，应从用工满一个月的次日即2014年5月22日起，计算至2014年11月1日止，共计5个月零8天，每月工资以2.3万元计算，共计12.02万元；但是，在（2015）西劳裁书第3号仲裁裁决书中对于上诉人陆绍国提出的未签订书面劳动合同的二倍工资仅支持了101885.06元，因上诉人陆绍国对该仲裁裁决并未提出诉讼，视为认可该裁决结果，故本院确认被上诉人应支付上诉人陆绍国未签订书面劳动合同的二倍工资101885.06元。
针对上诉人主张的要求被上诉人补缴社会保险的请求，因社会保险费的缴纳属国家行政法规规定的强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间的行政关系，不属人民法院受案范围，故对该主张本院不予处理。至于上诉人要求的社会保险损失的主张，因对该项主张，上诉人并没有提出仲裁，因未经过仲裁前置程序，故本院对此亦不予处理。
综上，一审判决对未签订书面劳动合同二倍工资问题处理不当，本院予以改判；上诉人的上诉请求及理由部分能够成立，本院对此予以支持；部分上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项、第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2015）西法民初1452号民事判决第一项、第二项；第一项即：“原告云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆绍国2014年10月、11月未支付部分工资33000元”；第二项即：“原告云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆绍国经济补偿金14207元”；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初1452号民事判决第三项即：“驳回原告云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陆绍国未签订书面劳动合同的二倍工资差额101885.06元；
四、驳回上诉人陆绍国的其它上诉请求；
五、驳回被上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币20元，均由被上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 杨 茜
审判员 徐 斌
审判员 杨 艳
二〇一六年九月二十二日
书记员 黄秋茼