海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终885号
上诉人（原审被告）：黎菊春，女，1970年2月3日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：王亚云，广东正大方略（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵小勇，男，汉族，1970年9月9日出生，住海口市。
委托诉讼代理人：赵士伟，海南外经律师事务所律师。
原审被告：海南多美丽饮食管理有限公司，住所地海口市琼山区府城兴丹路72号。
法定代表人：黎菊春，董事长。
委托诉讼代理人：王亚云，广东正大方略（海口）律师事务所律师。
上诉人黎菊春与被上诉人赵小勇及原审被告海南多美丽饮食管理有限公司(以下简称多美丽公司)民间借贷纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院(2016)琼0107民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黎菊春的上诉请求：1.请求依法撤销（2016）琼0107民初3031民事判决，依法改判，驳回被上诉人赵小勇的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人赵小勇承担。
事实和理由：一、原审法院在事实认定和法律适用方面均有错误。原审法院认为：”黎菊春与赵小勇协议中有”共同投资经营”的用词，但赵小勇并未参与阳光时尚酒店和一楼多美丽分店的经营管理，亦不承担相应的经营风险，因此双方不符合个人合伙的基本特征。”该认定明显错误。首先，黎菊春与赵小勇双方是协商好了由黎菊春负责具体的合伙事务即经营管理，定期向赵小勇提供经营和财务状况即营业报表（利润表），实际执行合伙事务过程中，黎菊春也是按照该约定执行的。双方对阳光时尚酒店和一楼多美丽分店的经营有着明确的分工，不存在赵小勇不参与经营管理的情况。其次，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条：”公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物、但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，即便赵小勇不参与经营管理，但是双方协议书第二条明确约定盈余分配，赵小勇就是合伙人，对双方共同投资经营的阳光时尚酒店和一楼多美丽分店的亏损共同承担。最后，该店自开业以来就一直处于亏损状态，经营状况没有达到预期目的，这些情况赵小勇都是知道的，为了摆脱这种困境，双方也是共同商议后处置转让该店的。不能因为转让款没有得到，就说当初的投资款是借款而不承担经营风险呀。
二、协议书中第三条保底条款应当被认定为无效条款。根据最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定：”（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可以作为联营的英语，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”。该司法解释虽于1990年11月12日发布，但至今仍然有效。根据《民法通则》第30条、第31条、第35条之规定，个人合伙系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。个人合伙与合伙型联营除主体不同外，法律关系中的权利义务应当相同。因而个人合伙中的保底条款是不能得到法律保障的。从现行的法律规定来看，《民法通则》第四条规定了民事活动应遵循公平、等价有偿的原则。《民法通则》关于合伙中合伙人共担风险的规定实际上就是对”保底条款”的禁止。不论个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款违背了民事行为应当遵循的”公平、等价有偿”原则。协议两方所确定权利义务的不对等，同时也损害了合伙体的债权人利益，而且不利于规范市场风险。肆意，禁止”保底条款”不仅是对合同相对方利益的保护，也是对他人和国家利益的保护。为此，”保底条款”不属于协议双方可以”意思自治”的范围。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：”合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配，分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。赵小勇作为合伙人，在协议中约定收取固定利润的条款，属于保底条款，其内容与《合同法》第5条所确定的公平原则及权利与义务相一致原则相悖。《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规强制性规定的无效。因而无论是从合伙的本质属性、法律规定还是保底条款的无效性等层面看，黎菊春与赵小勇双方在协议中所约定的该固定利润条款均为无效条款，原审法院予以保护，与现行法律规定相悖，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，明显侵犯黎菊春合法权益，希望二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回赵小勇的诉讼请求。
被上诉人赵小勇答辩称，一、赵小勇与黎菊春并非”个人合伙”关系，一审判决认定双方签订的《协议书》实质为借款合同,事实认定清楚，适用法律正确。在赵小勇与黎菊春签订的《协议书》中，双方对经营阳光时尚酒店及多美丽分店（以下简称酒店及多美丽）的具体约定为：赵小勇仅负责出资不参与经营，由黎菊春个人负责经营，黎菊春保证每月15日前将上月分红存入赵小勇指定银行账户，同时，黎菊春保证赵小勇在18个月收回成本，超出则按实际收益分红，不足部分黎菊春补足，否则，黎菊春按赵小勇投资总额的0.05%按日计算支付违约金。协议签订后，赵小勇依约向黎菊春转款人民币130万元，且从未参与对酒店及多美丽的经营，甚至对酒店及多美丽已被黎菊春转让一事也毫不知情（直到黎菊春在一审答辩中提及此事才知晓），黎菊春也未按协议约定向赵小勇支付任何经济回报。因此，赵小勇虽名义上与黎菊春共同投资，但不参与黎菊春的经营管理，不承担任何经营风险，且无论盈亏，黎菊春都保证赵小勇本金不受损失，并按期向赵小勇支付约定利润，双方之间不符合个人合伙的基本特征，赵小勇向黎菊春提供贷款，由黎菊春到期后返还本金并按约定支付利润和分红，符合借款合同的要求。一审法院结合《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，认定赵小勇与黎菊春之间《协议书》实质应为借款合同，认定事实清楚，适用法律正确。
二、赵小勇与黎菊春均是自然人，不能成为联营合同的主体，双方并非”联营合同”关系，不适用最高院解答中对”保底条款”的规定。根据最高院民事案件案由的分类，自然人不能成为联营合同主体。法院”联营合同纠纷”的案由来源于《最高人民法院民事案件案由规定》第二十条”与企业有关的纠纷”--238项”联营合同纠纷”，但从”与企业有关的纠纷”的大范畴概念而言，结合该类包含的其他案由，联营合同纠纷仅与企业有关，而与自然人无关，其中的自然人不能成为联营合同纠纷的主体。2、根据《民法通则》的规定，自然人也没有被规定在联营合同主体之内。《民法通则》第五十一条、第五十二条、五十三条分别对法人型联营、合伙型联营、合同型联营做了规定，联营主体均为企业、事业单位，并不包括自然人。3、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定：（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。依此解答，自然人与自然人之间也无法成为联营的主体，”个人合伙”也只有作为一个整体且与企业法人或者事业法人联营时才能作为联营的主体。因此，本案赵小勇与黎菊春两个自然人之间，不可能成为联营合同的主体，二者的关系并非联营合同关系，并不适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于”保底条款”的规定，黎菊春依据该司法解释提起上诉，属于理解和适用错误，其上诉理由不能成立。
三、黎菊春既主张与赵小勇是”合伙关系”，又主张与赵小勇是”联营合同关系”，自相矛盾。黎菊春上诉理由第一点认为与赵小勇系”个人合伙关系”，第二点又认为与赵小勇是”联营合同关系”。其对双方之间的法律关系的认识前后矛盾，逻辑混乱，适用法律冲突。个人合伙关系与联营合同关系是两个完全不同的法律关系，其主体及适用的法律均不相同，黎菊春分别从涉及”个人合伙”及”联营合同”的司法解释中，挑拣对自己有利的内容，断章取义的进行拼凑，意在规避、掩盖双方为借款合同的实质。综上所述，赵小勇与黎菊春签署的《协议书》，名为合作实为借贷，黎菊春应该依约还款并承担违约责任,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院查明真相，驳回黎菊春的全部上诉请求，维持原判。
原审被告多美丽公司的答辩意见与上诉人的意见一致。
赵小勇向一审法院起诉请求：1、判令黎菊春立即返还赵小勇人民币130万元及资金占用期间的利息（以130万元为本金，按年利率6%，自2015年7月12日起计算至判决履行完毕之日止，暂计至2016年11月14日为104433元）；2、判令黎菊春向赵小勇支付违约金（以130万元为本金，按日利率0.05%，自2015年7月12日计算至判决履行完毕之日止，暂计至2016年11月14日为319150元）；3、多美丽公司对上述130万元本金及利息、违约金承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由黎菊春、多美丽公司承担。
一审法院认定事实：赵小勇与黎菊春于2014年1月13日签订《协议书》，约定由双方共同出资320万元，其中甲方（黎菊春）出资190万元占总投资的59.4%，乙方（赵小勇）出资130万元占总投资的40.6%，共同投资经营位于××县号-109号阳光时尚酒店及酒店一楼的多美丽分店（经营期限为8年7个月）。甲方负责经营，每月10日前向乙方提供上月的营业报表，甲方以半年为单位（合同执行18个月后，以月为单位），按乙方投资比例给乙方结算经营收入所应得利润，并保证在当月15日前，将上月乙方应得分红存入乙方指定的银行账户。乙方享有酒店及一楼餐厅经营的知情权，甲方保证乙方所投资款项18个月收回成本，如超出则按照收益分红，不足部分由甲方补足。否则，甲方按乙方投资总额的0.05%按日计算付给乙方违约金。乙方收回成本后，双方按实际经营分红。协议生效后18个月后如乙方提出撤资退出，甲方在收到乙方正式书面撤资申请一个月内，承诺按乙方原出资金额回购乙方股份。甲方用甲方名下的资产或物业的股份对本协议担保，包括但不限于甲方名下的陵水多美丽店、陵水阳光时尚酒店、海南多美丽餐饮管理有限公司等。多美丽公司在协议落款处的担保公司处加盖其公章。
签订《协议书》当天的2014年1月13日，黎菊春向赵小勇出具了收据，载明收到赵小勇投资款人民币130万元。签订协议后，赵小勇通过其妻子刘三翠的银行账户分别于2014年1月13日、2014年1月14日、2014年1月15日向黎菊春转账人民币19万元、20万元、81万元，共计人民币120万元；赵小勇还向黎菊春支付现金人民币10万元。但截止至庭审时，黎菊春未向赵小勇支付过任何利润或分红。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，赵小勇与黎菊春签订的《协议书》中虽然约定双方是共同投资经营，但同时约定，黎菊春保证赵小勇所投资款项18个月内收回，如超出则按实际收益分红，不足部分由黎菊春补足，否则由黎菊春按赵小勇投资总额的0.05%按日计算违约金。该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的义务人均保证投资人投入的财产不受损失的同时，还另外支付权利人约定的利息。虽然协议中有”共同投资经营”的用词，但赵小勇并不参与阳光时尚酒店和一楼多美丽分店的经营管理，亦不承担相应的经营风险，因此双方不符合个人合伙的基本特征。赵小勇向黎菊春提供贷款，由黎菊春在到期后返还并依约定支付利润和分红，赵小勇给黎菊春支付款项并约定期限、违约金等，符合借款合同的要求，双方签订的《协议书》实质应为借款合同。黎菊春在借款期限到期后，未按约定向赵小勇清偿债务，应承担相应的违约责任。赵小勇请求黎菊春偿还借款人民币130万元有事实和法律依据，应予支持。
关于赵小勇主张的逾期还款的利息。黎菊春未按约定在18个月内向赵小勇偿还130万元借款，因双方并未在《协议书》中约定借期内的利率，也未约定逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十九条的规定，此种情况下出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故赵小勇主张按年利率6%来计算资金占用期间的利息，一审法院予以支持。虽然签订协议当天黎菊春给赵小勇出具了收据载明收到赵小勇的130万元投资款，但根据赵小勇提交的转款凭证，赵小勇分别在2014年1月13日、1月14日、1月15日通过其妻子刘三翠的账号向黎菊春汇款19万元、20万元和81万元，另有10万元现金则以黎菊春出具收据的2014年1月13日为收款日期，故一审法院确定赵小勇向黎菊春付款的时间为2014年1月13日29万元，2014年1月14日20万元，2014年1月15日81万元，合计130万元。这三笔款项到期的时间分别为2015年7月12日、2015年7月13日和2015年7月14日，从次日起应开始计算逾期利息。
关于赵小勇主张的违约金。民间借贷司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。虽然本案中，赵小勇与黎菊春仅在《协议书》中约定了违约金，并未约定逾期利息，但一审法院认为赵小勇可以一并主张。理由如下：一是逾期利息和违约金性质不同。在借贷双方对逾期利息未作约定的情形下，逾期利息具有损失赔偿的性质，出借人可要求借款人以逾期利息的形式赔偿其资金损失。而依据合同法的规定，违约金具有惩罚性，其目的主要在于担保合同的履行。损失赔偿和违约金并不互相排斥。二是借贷双方约定的违约金的适用条件和逾期利息的适用条件并不相同。逾期利息在借贷双方无特别约定的情形下，是自借款人逾期还款之日起即可适用，但违约金的适用条件则取决于双方的约定。三是逾期利息和逾期还款的违约金均受到年利率24%的限制，即使一并主张，也不会造成结果畸高、对借款人不公平的结果。赵小勇与黎菊春在协议中约定从逾期付款之日起以借款总额按每日0.05%计算违约金，违约金部分的年利率为18%，加上赵小勇所主张的按年利率6%计算的逾期利息，总计不超过年利率24%，一审法院一并支持。
关于多美丽公司对黎菊春的债务是否应当承担连带清偿责任的问题。多美丽公司在《协议书》的中以担保公司的身份加盖了公司公章，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。黎菊春的债务均在2015年7月到期，赵小勇最迟应在2016年2月要求多美丽公司承担保证责任，但赵小勇未举证证明其已在保证期间内向多美丽主张保证责任，截止至其向法院起诉的2016年11月15日，保证期间已过，故多美丽公司的保证责任免除。赵小勇请求多美丽公司对黎菊春的债务承担连带清偿责任，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、第三十条之规定，判决如下：一、限黎菊春于本判决生效之日起十日内向赵小勇偿还借款130万元并支付逾期利息（2015年7月13日，以到期借款29万元为基数；2015年7月14日，以到期借款49万元为基数；自2015年7月15日起至还清借款之日止，以到期借款130万元为基数；以上利息均按年利率6%计算。）；二、限黎菊春于本判决生效之日起十日内向赵小勇支付违约金（2015年7月13日，以到期借款29万元为基数；2015年7月14日，以到期借款49万元为基数；自2015年7月15日其至还清借款之日止，以到期借款130万元为基数；以上违约金均按日利率0.05%计算。）；三、驳回赵小勇的其他诉讼请求。案件受理费8250元，由黎菊春承担。
各方当事人二审期间未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议成立为前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。本案中，从双方签订的《协议书》内容上看，约定黎菊春保证赵小勇所投资款项18个月收回成本，如超出则按照收益分红，不足部分由黎菊春补足。否则，黎菊春按赵小勇投资总额的0.05%按日计算付给赵小勇违约金。且亦约定了由黎菊春负责经营，赵小勇仅对酒店及一楼餐厅经营拥有知情权，并不参与经营与管理。因此，赵小勇与黎菊春之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系。根据《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》第四条第（二）项之规定，原审法院认定赵小勇与黎菊春签订的《协议书》是明为联营，实为借贷，于理有据，本院予以维持。
关于本案的利息及违约金问题。因双方在《协议书》中约定黎菊春保证赵小勇所投资款项18个月收回成本，该18个月应当视为借款期限。黎菊春未按约定在18个月内向赵小勇偿还130万元借款，应当向赵小勇承担相应的违约责任。因双方并未在《协议书》中约定借期内的利率，也未约定逾期利率，原审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判令黎菊春自借款到期后按年利率6%向赵小勇支付资金占用期间的利息，于法有据，应予以支持。同时，双方约定在《协议书》中约定有0.05%/日的违约金，原审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，因每日0.05%计算违约金，违约金部分的年利率为18%，加上赵小勇所主张的按年利率6%计算的逾期利息，总计不超过年利率24%，故判令黎菊春同时自借款到期后按每日0.05%的向赵小勇支付违约金，未超过相关法律的规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人黎菊春承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 曲 洁
审 判 员 廖端明
二〇一七年六月二十六日
法官助理 王国印
书 记 员 黄杰梅
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回
原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
风险提示
1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。
2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。