山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第319号上诉人（原审被告）：晋城市金地信房地产开发有限公司。住所地：晋城市城区新市西街与二环路交叉处。法定代表人：贾军，该公司经理。委托代理人：魏刚，山西弘毅律师事务所律师。委托代理人：刘志刚，山西弘毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯江力，男，汉族，晋城市人，现住晋城市。委托代理人：李红，山西泽州律师事务所律师。委托代理人：祁国强，山西华真律师事务所律师。原审被告：姬志方，男，汉族，高平市人，现住晋城市。原审被告：晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部。住所地：晋城市城区泽州路****号（后院*楼*楼***号）。负责人：姬志方。原审被告：晋城市湖滨花园酒店有限公司。住所地：晋城市城区泽州路****号（后院**楼）。法定代表人：赵宏伟，该公司董事长。委托代理人：姬志方，男，汉族，高平市人，现住晋城市。上诉人晋城市金地信房地产开发有限公司（以下简称金地信公司）因与被上诉人侯江力、原审被告姬志方、晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部（以下简称湖滨项目部）晋城市湖滨花园酒店有限公司（以下简称湖滨花园酒店）借款及担保合同纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金地信公司委托代理人魏刚、刘志刚，被上诉人侯江力委托代理人李红、祁国强，原审被告湖滨项目部负责人姬志方、湖滨花园酒店委托代理人姬志方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年，姬志方作为甲方，金地信公司作为乙方，签订《联合竞买协议》。该协议第二条约定，甲乙双方一致同意以乙方金地信公司的名义联合竞买和开发晋城经济开发区2012-2号地块；地块竞买保证金3300万元，由甲方全额出资，乙方代表甲、乙双方于2013年9月12日前存入晋城经济开发区土地储备交易中心账户，以取得竞买报名资格。第三条第3.3款约定，如甲、乙双方竞得上述土地使用权，甲方承诺在签订《国有建设用地使用权出让合同》之日起60天内，注资35400万用于缴纳出让金。”2013年，姬志方作为甲方，金地信公司作为乙方签订《房地产项目合作协议》，该协议前言约定，鉴于甲乙双方联合竞买位于晋城经济开发区国有出让土地使用权成功，以乙方名义取得国有建设用地使用权，并于2013年9月29日与晋城经济技术开发区土地分局签订晋市开国让（合）字（2013）第004号《国有建设用地使用权出让合同》。现甲、乙双方本着平等、互惠互利的原则，经充分协商，自愿继续合作开发位于晋城经济开发区湖滨新天地房地产项目，为明确双方权利义务，顺利完成合作项目，经协商一致达成以下协议，本项目由甲乙双方共同开发，其中由甲方出资，乙方提供双方联合竞买的土地使用权；本项目由甲方具体负责实施，乙方对项目实施进行监督。本项目合作期限暂定为五年，自本协议生效之日起计算（最终以该项目的实际完成期限为准）。本项目预计投资总额65400万。还约定，项目部是本项目的最高权力机构，全权负责本项目的开发和管理；项目部所有人员均由甲方选派（聘），科室设置、人员岗位确定由甲方全权负责，但乙方有权派驻1至2名财务监督人员。协议期内，乙方应将公司该项目的经营手续及印章等交与项目部统一管理和使用。2013年10月25日，金地信公司在晋城市工商局注册成立湖滨项目部（注册号：140500204012974），负责人为姬志方，负责项目的具体业务。从2013年9月12日至2013年12月2日，姬志方以金地信公司名义分九次向晋城经济技术开发区管委会缴纳土地出让金217289400元。姬志方因经营需要多次向侯江力借款。具体往来如下：（一）2013年11月21日，姬志方向侯江力借款二百万元整，借款利率为年利率25%，期限6个月（2013年11月21日至2014年5月21日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。（二）2013年12月9日，姬志方向侯江力借款五百万元整，借款利率为年利率25%，期限6个月（2013年12月9日至2014年6月9日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。（三）2013年12月10日，姬志方向侯江力借款六百二十万元整，借款利率为年利率25%，期限6个月（2013年12月10日至2014年6月10日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。（四）2013年12月24日，姬志方向侯江力借款一仟万元整，借款利率为年利率25%，期限6个月（2013年12月24日至2014年6月24日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。（五）2014年1月3日，姬志方向侯江力借款五百万元整，借款利率为年利率25%，期限6个月（2014年1月3日至2014年7月1日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。（六）2014年3月21日，姬志方向侯江力借款二百万元整，借款利率为年利率25%，期限6个月（2014年3月21日至2014年9月21日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。（七）2014年4月22日，姬志方向李军虎借款三百万元整，借款利率为年利率25%，期限三个月（2014年4月22日至2014年7月21日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。2014年12月8日，李军虎将该笔债权转让给侯江力，并通知了姬志方、湖滨项目部、湖滨花园酒店（由姬志方代表）。（八）2014年9月10日，姬志方向刘志刚借款二百二拾三万元整，借款利率为年利率25%，期限一个月（2014年9月10日至2014年10月9日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。2014年12月11日，刘志刚将该笔债权转让给侯江力，并通知了姬志方、湖滨项目部、湖滨花园酒店（由姬志方代表）。（九）2014年9月11日，姬志方向刘志刚借款一拾五万元整，借款利率为年利率25%，期限一个月（2014年9月11日至2014年10月9日）。湖滨花园酒店、湖滨项目部提供连带责任保证。2014年12月11日，刘志刚将该笔债权转让给侯江力，并通知了姬志方、湖滨项目部、湖滨花园酒店（由姬志方代表）。侯江力作为甲方（出借方），姬志方（借款方）作为乙方，所签借款协议均约定，“借款方必须按合同规定的期限还本付息。借款方以房地产项目利润等经营收益归还出借方本息。如房地产项目无法经营，乙方以项目转让款或政府退还的土地出让金归还出借方借款本息”2013年、2014年中国人民银行一年期基准贷款利率为6%。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷受法律保护。侯江力提供借款协议九份（含李军虎与姬志方借款协议一份、刘志刚与姬志方借款协议两份）、借款借据九支、债权转让通知书两份，可以证实双方当事人之间存在借贷合意，借据有姬志方的签字，姬志方对此无异议，双方属合法借贷关系，依法应予保护。侯江力提供的转账凭证15支，银行对账单2支，以及姬志方出具的情况说明九份、还款保证两份，可以证明侯江力将借款3558万元（其中，侯江力直接支付3020万元；李军虎支付300万元、刘志刚支付238万元，李军虎、刘志刚对姬志方的债权已转让给侯江力）交付给姬志方，姬志方应按照约定支付侯江力借款本金及利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的意见》第六条规定，民间借贷的利率可适当高于银行贷款利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。本案中，借贷双方约定年借款利率25%超出了同期银行借贷利率的四倍，超出部分不予保护。湖滨花园酒店作为保证人，应对姬志方的债务本息承担保证责任。湖滨项目部作为分支机构，在未取得金地信公司书面同意下，进行担保的行为无效。但金地信公司湖滨项目部系姬志方与金地信公司为合作开发房地产项目而成立的具体经营机构，项目部投资和缴纳土地出让金的资金全部由姬志方提供。在此情况下，侯江力作为债权人，已尽到审查责任，不存在过错。湖滨项目部对于侯江力的债务本息，应由金地信公司湖滨项目部经营管理的财产（已缴纳的土地出让金）予以承担赔偿责任。姬志方与金地信公司签订的《联合竞买协议》、《房地产联合开发协议》，不具备共同投资、共享利润、共担风险的合作开发实质，名为联合开发，实为挂靠，姬志方为挂靠人，金地信公司为被挂靠人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，金地信公司对于姬志方的债务应承担连带还款责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十一条、第十七条、第二十二条第二款，第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，故判决：一、被告姬志方与被告晋城市金地信房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内连带支付原告侯江力借款本金人民币3558万元及至执行完毕之日止的利息（利率按照银行同期贷款利率的四倍24%计算。其中：200万元利息从2013年11月21日起计息；500万元利息从2013年12月9日起计息；528万元从2013年12月10日起计息；32万元从2013年12月11日起计息；60万元从2013年12月12日起计息；1000万元从2013年12月24日起计息；500万元从2014年1月3日起计息；200万元从2014年3月21日起计息；300万元从2014年4月22日起计息；10万元从2014年9月1日起计息；5万元从2014年9月2日起计息；200万元从2014年9月10日起计息；8万元从2014年9月11日起计息；15万元从2014年9月11日计息）。二、被告晋城市湖滨花园酒店有限公司对于姬志方的借款本金人民币3558万元及利息，承担连带保证责任。被告晋城市湖滨花园酒店有限公司承担保证责任后，可向姬志方追偿。三、被告晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部以其管理的财产对被告姬志方不能清偿的部分承担赔偿责任。四、被告晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部、被告晋城市金地信房地产开发有限公司承担民事责任后，可向被告姬志方追偿。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费219700元、保全费5000元，由被告姬志方与晋城市湖滨花园酒店有限公司、被告晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。金地信公司的上诉请求：撤销晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第10号民事判决第一项、第四项，改判驳回被上诉人侯江力对上诉人的全部诉讼请求。主要事实与理由：一、一审认定被上诉人侯江力与姬志方之间存在真实的借贷关系明显事实不清，证据不足。1、侯江力虽提供了与姬志方签订的六份借款合同，但未向法庭提供与该六份合同对应的向姬志方支付借款的转款凭证。2、侯江力在姬志方所有借款未付一分钱利息的情况下，短短四个月时间内连续六次向姬志方出借巨额资金，且是在违约的情况下，不合常理。3、侯江力在明知姬志方资不抵债，已无偿付能力的前提下，依然接受李军虎、刘志刚的债权转让，且未就双方对债权转让时，侯江力是否支付对价提供任何证明，该转让不合常理。4、侯江力向法庭提供的九份借款合同采用的是同一格式文本，合同内容中将合同标注的签署日期以后发生的事实约定在了合同之内，有悖常理。二、被上诉人侯江力起诉状中的诉请是在项目部担保无效的前提下，要求判令上诉人承担赔偿责任，并未请求上诉人与姬志方共同还款并承担连带还款责任。一审判决姬志方与上诉人连带支付借款本金利息超出侯江力的诉讼请求。判决以挂靠为由，认定上诉人与姬志方连带还款也明显错误，双方是合作关系。三、程序违法。未组织当事人进行证据交换；对提出的鉴定申请，以超过举证时限驳回申请明显错误。侯江力答辩称：1、答辩人与姬志方之间的借贷事实有借贷合同、借据、转款凭证、姬志方亲笔所作的情况说明、还款保证等证明双方存在借贷关系的基本事实。2、姬志方与金地信公司之间存在挂靠关系的事实清楚、证据充分。从《联合竞买协议》第3.3条、《房地产项目合作协议》第3.1条、3.4条等具体条款和实际履行情况来看，合作项目的资金、购买土地的资金全部由姬志方提供，金地信公司除了房地产开发资质手续，什么财产性质的东西都没有提供，也不承担任何经营风险，属于典型的出借资质的企业挂靠。3、关于答辩人与姬志方之间的借贷关系不真实的主张，证据不足，缺乏事实依据。4、原审程序合法，不存在程序违法的问题。答辩人在一审立案时，就已经将证据材料交到立案庭进行审查，不存在上诉人当庭才看到证据的问题。上诉人提出的鉴定申请，一审法院不予准许是正确的。原审被告姬志方、湖滨花园酒店、湖滨项目部没有答辩意见。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案当事人争议的焦点问题为：一、侯江力与姬志方之间是否存在真实的借贷关系；二、姬志方与金地信公司关系的认定以及主要借款由谁的资金来偿还的问题；三、原审程序是否违法。关于第一个焦点问题，侯江力与姬志方之间是否存在真实的借贷关系。经查，本案相关证据表明，姬志方向侯江力借款起源于2013年姬志方与金地信公司签订《房地产项目合作协议》、《联合竞买协议》，其中约定：土地出让金全部由姬志方出资。二审庭审中，被上诉人称因为借款时姬志方以项目部需要资金找我们借的钱，综上并依据借款合同、转账凭证、银行对账单、情况说明、还款保证以及债权转让协议等证据，一审认定姬志方向侯江力借款的事实存在。关于第二个焦点问题，姬志方与金地信公司双方合作关系应如何认定以及借款由谁的资金来偿还的问题。经查，根据姬志方与金地信公司签订的《联合竞买协议》、《房地产项目合作协议》的主要条款，原审认为双方不具有共同投资、共亨利润、共担风险的合作开发实质，名为联合开发、实为挂靠，姬志方为挂靠人，金地信公司为被挂靠人的认定并无不当。关于返还资金的问题，姬志方与金地信公司《房地产项目合作协议》第三条约定的出资方式为：晋市开国让（合）字（2013）第004号《国有建设用地使用权出让合同》的土地出让金，全部由甲方（姬志方）出资；另《借款合同》第四条亦约定：借款方（姬志方）必须按合同规定的期限还本付息，借款方以房地产项目利润等经营收益还出借方本息，如房地产项目无法经营，乙方（姬志方）以项目转让款或政府退还的土地出让金归还出借方借款本息。因此，该返还的借款资金应从政府退还给金地信公司的土地出让金中给付。关于第三个焦点，一审是否存在程序违法问题。经查，2015年3月9日第一次庭审中，金地信公司仅对湖滨项目部的手续提出异议称：此项目部公章已于2014年12月在太行日报公告丢失，请求另外安排开庭时间，需要核实。此时其并未提出司法鉴定申请。2015年3月23日第二次开庭，2015年3月25日金地信公司提出书面鉴定申请，原审法院以超出举证期限，作出不予支持的处理并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。上诉人金地信公司的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第10号民事判决第二、三、五项；二、变更晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第10号民事判决第一项为：姬志方与晋城市金地信房地产开发有限公司于判决生效后用已缴纳的土地出让金在国土部门退回后十日内向侯江力支付借款本金3558万元，利息及计息日不变；三、变更晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第10号民事判决第四项为：晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部承担民事责任后，可向姬志方追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费219700元，由姬志方与晋城市湖滨花园酒店有限公司、晋城市金地信房地产开发有限公司湖滨项目部共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢红雯审 判 员  成 堃代理审判员  丁勇虎二〇一五年十二月二十九日书 记 员  张静宇