广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1366号
上诉人（原审原告）：夏诒寒，男，1969年5月15日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：房树志，广东洋航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市协力房地产发展有限公司，住所地广东省中山市神湾镇海港村环岛路21号。
法定代表人：ＸＸ超。
被上诉人（原审被告）：虞明卡，男，1972年5月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人夏诒寒因与被上诉人中山市协力房地产发展有限公司（以下简称协力公司）、虞明卡商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初11962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
上诉人夏诒寒上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。夏诒寒与协力公司形成了事实上的房屋买卖合同关系。虞明卡购买涉案房屋缘由：经朋友介绍，虞明卡向夏诒寒借款，承诺三个月归还，于是夏诒寒于2014年4月2日、4月7日和4月8日三次转账共175万元借给虞明卡；虞明卡在承诺期内主动归还了75万元给夏诒寒。至2014年9月，虞明卡仍有100万元未依诺归还，于是夏诒寒催促虞明卡还钱，当时，虞明卡想办法凑齐30万元还给夏诒寒，并要求将涉案房产以50万元价格卖给夏诒寒，同时打20万元的“借条”（实为欠条）；由于涉案房产未出房地产证，依法不能转让不能过户，于是虞明卡找到协力公司，要求解除与协力公司关于涉案房产的房屋买卖合同关系，同时待虞明卡与协力公司解除房屋买卖合同关系注销虞明卡的房屋备案登记后，虞明卡要求协力公司将涉案房屋卖给夏诒寒。经虞明卡、协力公司和夏诒寒三方协商一致同意以上解决方案后，先是协力公司与虞明卡解除房屋买卖合同关系，于2014年10月17日注销虞明卡的“中山市商品房销售合同登记备案”（涉案房屋的备案登记），同期协力公司将涉案房屋卖给了夏诒寒，给夏诒寒开具了涉案房屋购房款336934元（房款已付清）的收据，同时将涉案房屋（钥匙）交给夏诒寒使用，同时向涉案房屋的物业管理公司（珠海市永信房地产投资顾问有限公司）缴纳了3079元的房屋维修基金。而一审法院认为：“本案中，根据夏诒寒陈述，涉案房地产先备案登记在虞明卡名下，后协商出售给夏诒寒，故注销备案登记。根据上述法律规定，双方在案涉商品房未依法领取权属证书上的情况下，不得转让。”属于事实不清。事实应是：经虞明卡与协力公司及夏诒寒三方协商一致同意，先是协力公司依法与虞明卡解除涉案房地产的买卖合同关系，再由协力公司依法将涉案房屋卖给夏诒寒。而不是一审法院认为的夏诒寒与虞明卡双方间的房屋买卖关系。二、一审判决适用法律错误。一审法院未查明本案的三个法律关系（夏诒寒与虞明卡的借贷关系、协力公司与虞明卡解除房屋买卖合同关系、协力公司将涉案房屋卖给夏诒寒的房屋买卖合同关系），协力公司与虞明卡解除房屋买卖合同关系显然是合法的，协力公司将涉案房屋卖给夏诒寒也不违法，应当受法律保护。本案虞明卡与夏诒寒就涉案房屋并没有房屋买卖合同关系（只有借贷合同关系）。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持夏诒寒的上诉请求。
被上诉人虞明卡、协力公司均未发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。
夏诒寒于2017年6月29日向一审法院起诉请求：判令位于中山市金港湾花园D1栋1001房地产归夏诒寒所有，协力公司、虞明卡协助夏诒寒办理中山市××港湾花园××房产权登记手续（房地产价值336934元）。
一审法院认定事实：1.虞明卡于2010年3月31日在协力公司消费3万元、1万元，于2010年5月2日在协力公司消费15万元、4308元；于2011年3月22日向协力公司转账7.3万元，于2011年4月18日向协力公司转账10万元。
2.2014年4月2日，夏诒寒通过中国农业银行股份有限公司苍南龙港支行向虞明卡转账80万元；2014年4月7日，夏诒寒通过上述方式向虞明卡转账50万元；2017年4月8日，夏诒寒通过上述方式向虞明卡转账45万元。
3.2014年10月15日，协力公司出具收据一份，载明：今收到夏诒寒交来金港湾花园D栋1001房购房款336934元（房款已付清）。同日，珠海市永信房地产投资顾问有限公司出具收据一份，载明：今收到夏诒寒加来金港湾花园D栋1001房维修基金款3079元（代存银行）。
4.2014年9月19日，虞明卡出具借条一张，载明：今借到夏诒寒20万元，2017年8月19日内还清。2017年9月20日，夏诒寒因与虞明卡、陈传永民间借贷纠纷一案向苍南县人民法院提起诉讼。
5.照片：中山市××港湾花园××房钥匙一条。
6.中山市商品房预售合同登记备案证明表记载，中山市神湾镇海港村环岛路21号金港湾花园D1栋1001房现权属坐落为海港村环岛路21号金港湾花园8栋1001房，于2010年5月11日备案登记至虞明卡名下，于2014年10月17日合同终止并终止备案。
一审庭审中，夏诒寒主张虞明卡在2014年4月份向其借款，其分三次转账共计175万元。后虞明卡先后偿还借款75万元、30万元，并约定将涉案房地产以50万元作价转让给夏诒寒抵销债权，并出具20万元借条，夏诒寒已在浙江省苍南县另案起诉。此外，夏诒寒还主张其已付清房款，涉案房产及钥匙也已交付给其使用。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。本案中，根据夏诒寒陈述，本案涉案房地产先备案登记在虞明卡名下，后协商出售给夏诒寒，故注销备案登记。根据上述法律规定，双方在案涉商品房未依法领取权属证书的情况下，不得转让。故夏诒寒主张涉案房地产归其所有、协助办理过户登记手续，于法无据，一审法院不予支持。协力公司、虞明卡经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回夏诒寒的诉讼请求。案件受理费6354元，诉讼保全费2205元，合计8559元（夏诒寒已预交），由夏诒寒负担。
本院二审期间，上诉人夏诒寒提交以下证据：1.一审法院（2017）粤2071民初13190号民事判决书一份，拟证明夏诒寒、案外人韩殿明均与协力公司有房屋买卖关系，案外人韩殿明的房屋买卖关系已经得到法院的确认且有关部门正在执行过户；2.金港湾已付清房款尚未签合同明细，拟证明协力公司已确认与夏诒寒有房屋买卖关系且房子已经卖给夏诒寒。
一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。对上诉人夏诒寒的上诉请求，本院作如下分析：
首先，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，夏诒寒与协力公司之间并未办理权属变更登记，涉案房屋未发生权属变动，夏诒寒请求确认涉案房屋归其所有，理据不足，不应予以支持。
其次，夏诒寒请求虞明卡、协力公司协助其办理涉案房屋的权属登记手续。经审理查明，协力公司虽向夏诒寒出具了一份购房款收据，但并未实际向夏诒寒收取该购房款，双方亦未签订书面的商品房买卖合同。虞明卡亦未实际向夏诒寒收取购房款，虞明卡与夏诒寒之间亦未形成房屋买卖合同关系。本案实质上是虞明卡以其向协力公司购买的预售商品房，抵扣其向夏诒寒借贷的债务，即夏诒寒与虞明卡之间存在代物清偿的合意。协力公司之所以向夏诒寒出具购房款收据，仅是配合虞明卡履行虞明卡与夏诒寒之间的代物清偿合同，该收据不能证明协力公司与夏诒寒之间存在商品房预售合同关系。合同之债系在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。因涉案代物清偿合同是夏诒寒与虞明卡之间的合意，夏诒寒据此直接请求协力公司履行协助办理权属登记手续的义务，理据不足，不应予以支持。
关于夏诒寒与虞明卡之间的代物清偿合同，本院认为，由于代物清偿会发生债务清偿的效果，因而，必须债务人现实地提出给付，并且经债权人受领，才有可能成立代物清偿，故双方之间的代物清偿合同应当属于实践性合同。即本案代物清偿合同除双方达成合意外，尚需实际完成涉案房屋的权属变更登记方能生效。因夏诒寒与虞明卡之间虽然达成了清偿的合意，但虞明卡并未按照合意的内容将涉案房屋所有权变更至夏诒寒名下，双方的代物清偿合同并未生效。现夏诒寒依据其与虞明卡之间未生效的代物清偿合同，请求虞明卡协助其办理涉案房屋的权属变更登记手续，亦理据不足，不应予以支持。关于夏诒寒与虞明卡之间的民间借贷纠纷，双方可另循法律途径解决。
综上所述，一审判决虽对涉案合同性质认定存在瑕疵，但裁判结果正确，故本院对夏诒寒的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6354元（夏诒寒已预交），由上诉人夏诒寒负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛庆利
审判员 刘 通
审判员 吴合波
二〇一八年五月二十二日
书记员 胡银芳