中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3612号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人柴玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人(原审第三人)哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司，住所地法兰西共和国马赛加比唐热泽大街67号。
法定代表人让·菲利普·安德烈，董事会主席。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）双飞人制药股份有限公司，住所地中华人民共和国江西省樟树市城北工业园。
法定代表人邱俊生，董事长。
委托代理人张永宜，北京市。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司（简称哈瑞堡公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第785号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月8日，上诉人商标评审委员会委托代理人柴玲，上诉人哈瑞堡公司委托代理人宋菲，被上诉人双飞人制药股份有限公司（简称双飞人公司）委托代理人张永宜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字［2014］第114268号《关于第3351843号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第3351843号图形商标（简称诉争商标）予以无效宣告。双飞人公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：哈瑞堡公司在评审阶段提交的证据1、2、3并非哈瑞堡公司商标在中国大陆地区进行实际使用的证据；证据4报纸中部分报纸为域外发行报纸，无法证明哈瑞堡公司商标在中国大陆地区的使用情况，部分无法确定形成地域，且上述证据均为复印件，真实性无法确认；证据5证人证言在没有其他证据予以佐证的情况下证明力较弱，且该证言本身并未涉及哈瑞堡公司商标在中国大陆地区进行使用的相关内容；证据6网页打印件的真实形成时间无法确认，且所涉内容亦非哈瑞堡公司商标在中国大陆地区实际商业使用的证据；证据7声明、证据8报道的形成时间均晚于诉争商标的申请日；证据9产品图片无法证明相关产品已在中国大陆地区进行销售。综上，哈瑞堡公司提交的在案证据不足以证明哈瑞堡公司商标在诉争商标申请日之前已在中国大陆地区使用并有一定知名度，商标评审委员会关于诉争商标系以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，从而违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条之规定的认定结论错误。综上，被诉裁定作出的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。双飞人公司的诉讼请求具备事实及法律依据，应予支持。综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回双飞人公司的诉讼请求，其主要上诉理由为：哈瑞堡公司提交的证据可以证明，在诉争商标申请日前，哈瑞堡公司已将“RICQLES及图”商标使用于药水等商品上并具有一定知名度。诉争商标与“RICQLES及图”商标图形部分高度近似，且其核定使用的商品与药水等商品属于类似商品，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。诉争商标的注册是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，违反2001年商标法第三十一条的规定。
哈瑞堡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回双飞人公司的诉讼请求，其主要上诉理由为：“RICQLES及图”在中国进行了大量使用，诉争商标与“RICQLES及图”高度近似，双飞人公司申请注册诉争商标具有明显恶意，依法应予制止。
双飞人公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第3351843号图形商标（图样附后），申请日为2002年10月30日，核定使用在第5类的水剂，膏剂，油剂（风湿油、伤风油、清凉油），冻伤药膏、医用漱口剂等商品上。经转让，现商标权人为双飞人公司。经续展，商标专用期限至2024年5月27日。
2009年5月27日，哈瑞堡公司以诉争商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条等规定为由，向商标评审委员会请求撤销诉争商标的注册，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：哈瑞堡公司简介、哈瑞堡公司商标注册证、哈瑞堡公司商标知名度证据、证人证言、哈瑞堡公司商标实际使用证据等。
2014年12月30日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：结合哈瑞堡公司提交有效在案证据可以证明在诉争商标申请注册日前，哈瑞堡公司已将“RICQLES及图”商标使用于药水等商品上，并使其具有一定知名度。诉争商标系纯图形商标，与“RICQLES及图”商标中的图形部分几近一致，且“RICQLES及图”商标中的图形部分独创性较强，诉争商标与“RICQLES及图”商标中的图形部分高度近似难谓巧合。诉争商标指定使用的油剂（风湿油、伤风油、清凉油）等商品与药水等商品在功能用途、销售场所、消费对象等方面重合性较大，属类似或密切关联商品，该商标使用于油剂（风湿油、伤风油、清凉油）等商品上易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标的注册构成2001年商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。依照2001年商标法第三十一条、2014年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
在原审诉讼程序中，双飞人公司向原审法院提交了以下主要证据：广告发布合同、购销合同、在先判决、年审报告、荣誉证书等。
在原审庭审中，哈瑞堡主张：1、在先商标使用在第5类药酒商品上；2、认可在评审阶段并未提交实际销售的证据，提交的主要为报纸类证据。在原审庭审中，哈瑞堡并未提交报纸类证据的原件。
二审审理过程中，经询问，哈瑞堡公司称因双飞人公司的抢注行为导致其无法进入中国大陆地区，故没有在中国大陆地区的销售合同、发票等实际销售的证据，并认可其在案证据中并无中国药监局的批准文件。二审审理过程中，哈瑞堡公司仍未提交报纸类证据的原件。
二审审理过程中，哈瑞堡公司提交了双飞人公司、江西双飞人医药科技有限公司、江西天佑药业有限公司、法国双飞人制药（集团）有限公司的企业查询信息，用以证明双飞人公司与江西双飞人医药科技有限公司、江西天佑药业有限公司并无关联关系，双飞人公司与法国双飞人制药（集团）有限公司无实际关系，双飞人公司未发表质证意见。
另查，2015年10月15日，双飞人制药（中国）有限公司变更为双飞人制药股份有限公司。
上述事实，有诉争商标的商标档案，当事人在评审阶段、原审及二审阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案程序问题的审理适用2014年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否属于2001年商标法第三十一条规定的情形。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。当事人在依据上述法律规定提出评审请求时，应当就以下行为要件提供相应证据予以佐证：首先，“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国领域内已经实际使用的未注册商标。其次，该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其已为相关公众所知晓而有一定影响。再次，诉争商标在商标标志上与该未注册商标构成相同或近似商标，所核定使用的商品与该未注册商标使用的商品属于相同或类似商品。最后，诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。
根据查明的事实，哈瑞堡公司提交的商标使用证据均在中国大陆地区之外。哈瑞堡公司依据商标法第三十一条主张权利，必须证明在双飞人公司申请诉争商标之前，哈瑞堡公司已经在中国大陆地区使用其商标，并产生一定影响。哈瑞堡公司称因双飞人公司的抢注行为导致其无法进入中国大陆地区，故没有在中国大陆地区的销售合同、发票等实际销售的证据，此项主张与2001年商标法第三十一条规定的在先商标使用时间与诉争商标申请时间的先后顺序刚好相反，不符合2001年商标法第三十一条的规定，本院对其主张不予支持。哈瑞堡公司提交的报纸类证据多为域外发行的报纸，且所有报纸类证据迄今仍未提交原件，双飞人公司亦不予认可，故本院对该类证据不予采信。哈瑞堡公司称其商标使用在药水等商品上，但未提交中国药品监督管理等部门的批准文件，亦难以令人相信其在中国大陆地区在药水等商品上进行实际使用并产生一定影响。综上，哈瑞堡公司提交的在案证据不足以证明其商标在诉争商标申请日之前已在中国大陆地区使用并有一定知名度，商标评审委员会关于“诉争商标系以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”，从而违反2001年商标法第三十一条之规定的认定结论错误，被诉裁定应予撤销。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会和哈瑞堡公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、哈瑞堡里凯利斯泽恩股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一六年十月十四日
书 记 员 赵静怡
书 记 员 王 瑜