浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0122刑初137号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人孙益军，绰号“七宝”，男，1972年2月24日出生，汉族，文化程度小学，住浙江省桐庐县。1992年12月30日因寻衅滋事被杭州市劳动教养管理委员会劳动教养三年；1995年8月23日因寻衅滋事被杭州市劳动教养管理委员会劳动教养三年；2010年1月4日因犯寻衅滋事罪被桐庐县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年2月26日刑满释放；2014年12月11日因吸毒被桐庐县公安局行政拘留十三日。因本案于2017年12月4日被桐庐县公安局刑事拘留，2018年1月9日被依法逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。
辩护人费腾（桐庐县法律援助中心指派），浙江文萃律师事务所律师。
被告人周为中，男，1973年3月15日出生，汉族，文化程度小学，住浙江省桐庐县。2003年6月20日因故意伤害被桐庐县公安局行政拘留十日；2006年2月22日因故意伤害被桐庐县公安局罚款人民币二百元。2017年12月21日因吸毒被桐庐县公安局行政拘留十日。因本案于2017年12月4日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2018年6月日21被逮捕，现押于浙江省桐庐县看守所。
辩护人刘檬（桐庐县法律援助中心指派），浙江春江明珠律师事务所律师。
被告人王程波，男，1990年12月1日出生，汉族，文化程度高中，住浙江省桐庐县。2017年6月30日因犯危险驾驶罪被桐庐县人民法院判处拘役一个月，缓刑两个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年12月4日被桐庐县公安局刑事拘留，2018年1月9日被依法逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。
辩护人徐东，浙江合强律师事务所律师。
辩护人徐ＸＸ，浙江合强律师事务所律师。
被告人王波，男，1988年3月1日出生，汉族，文化程度高中，住浙江省桐庐县。因本案于2017年12月4日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月15日被取保候审。
辩护人郭立成，浙江海浩律师事务所律师。
被告人陈凯，曾用名陈开，男，1988年6月13日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地浙江省建德市，暂住浙江省桐庐县。因本案于2017年12月4日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月15日被取保候审。
辩护人张立新，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
被告人顾况剑，男，1988年7月12日出生，汉族，文化程度高中，住浙江省桐庐县，因本案于2017年12月4日被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月7日被取保候审。
辩护人杨淳（桐庐县法律援助中心指派），浙江凯运律师事务所律师。
被告人方昭，男，1989年6月9日出生，汉族，文化程度大专，住浙江省桐庐县。因本案于2017年12月12日被取保候审。
辩护人谢建华（桐庐县法律援助中心指派），浙江合强律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检未检刑诉〔2018〕12号起诉书指控被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭犯聚众斗殴罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日、6月4日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员方某1出庭支持公诉，被告人孙益军及其辩护人费腾、被告人周为中及其辩护人刘檬、被告人王程波及其辩护人徐东、被告人王波及其辩护人郭立成、被告人陈凯及其辩护人张立新、被告人顾况剑及其辩护人杨淳、被告人方昭及其辩护人谢建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控：2017年12月3日19时许，被告人孙益军酒后走在桐庐县江南镇窄溪卫生院附近马路中间，对驾车跟在后面的皇某无故辱骂。被告人陈凯见状即电话告知皇某的丈夫被告人王程波。被告人王程波、王波赶到现场，在卫生院对面的棋牌室找到被告人孙益军，双方在棋牌室扭打，后被劝开。之后在棋牌室门口，被告人孙益军和被告人王程波、王波、陈凯再次发生扭打。随后，双方各自打电话、发微信纠集人员。孙某3滨（另案处理）得知父亲孙益军与他人发生冲突的消息后，纠集被告人周为中。被告人王波纠集被告人顾况剑、方昭。双方人员到达现场后，使用圆木凳子、椅子、砖头、凳子木档等工具相互打斗，致被告人孙益军、王程波轻微伤。
公诉人为证明上述事实，当庭出示和宣读了以下证据：1、证据保全清单、户籍证明、刑事判决书；2、证人孙某1、姚某、徐某1等人的证言；3、被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭及同案犯孙某3滨的供述与辩解；4、检验结果告知单；5、现场勘查笔录、辨认笔录、检查笔录；6、监控录像刻录光盘等证据。
公诉机关据此认定被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭持械聚众斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人周为中、顾况剑、方昭在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。为此，提请本院依法判处。
被告人孙益军及其辩护人费腾、被告人周为中及其辩护人刘檬、被告人王程波及其辩护人徐东、徐ＸＸ、被告人王波及其辩护人郭立成、被告人陈凯及其辩护人张立新、被告人顾况剑及其辩护人杨淳、被告人方昭及其辩护人谢建华对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名无异议。
被告人孙益军的辩护人提出：1、被告人孙益军归案后，认罪态度积极；2、被告人王程波一方对案件的发生及矛盾的激化具有不可推卸的责任；3、被告人孙益军家庭情况特殊，且双方已达成谅解协议。综上，请求对被告人孙益军从轻处罚。
被告人周为中的辩护人提出：1、被告人周为中文化程度低，法律意识淡薄，基于同村情义才参与打架斗殴；2、被告人周为中在本案中所起作用较小属于从犯；3、被告人周为中到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好；4.本案社会危害性不大，斗殴双方也达成了谅解。综上，请求对被告人周为中从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人王程波对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其在斗殴时没有使用工具。
其辩护人提出：1、被告人王程波没有组织、指挥聚众斗殴，其仅应对自己所参与的犯罪行为承担责任，被告人王程波在斗殴时没有持械，其他持械者不是王程波纠集；2、被告人王程波可以认定为自首；3、被告人王程波认罪态度好，当庭自愿认罪，平时表现好；4、斗殴双方已互相谅解。综上，请求对被告人王程波从轻或减轻处罚，并判处缓刑。
被告人王波的辩护人提出：1、被告人王波不属于持械斗殴，理由在于王波斗殴时使用的砖头是就地取材，并非刻意准备，且是在受到对方人员持械攻击时，出于防御本能而拿起砖头，王波仅挥舞砖头，没有打到对方，没有用砖块去积极追求他人伤亡的主观故意；2、被告人王波没有实施纠集他人的行为；3、本案由民事纠纷所引发，被告人王波主观上不具有积极斗殴的故意，应将本案与一般性聚众斗殴犯罪加以区别；4、被告人王波归案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯。综上，请求对被告人王波从轻处罚，并适用缓刑。
被告人陈凯的辩护人提出：1、本案是由于被告人孙益军酒后无故闹事而引起，应由孙益军承担主要责任；2、被告人陈凯犯罪情节较轻，应认定为从犯；3、被告人陈凯认罪态度较好。综上，请求对被告人陈凯从轻处罚，在有期徒刑二年以下量刑，并适用缓刑。
被告人顾况剑的辩护人提出：1、被告人顾况剑所持器械非刑法意义上的器械，不宜作为加重情节予以认定；2、被告人顾况剑犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节；3、被告人顾况剑系从犯；4.被告人顾况剑认罪态度好，系初犯、偶犯；5、被告人顾况剑符合适用缓刑的条件。综上，请求对被告人顾况剑从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人方昭的辩护人提出：1、被告人方昭系从犯；2、被告人方昭犯罪情节较轻；3、被告人方昭不构成持械聚众斗殴；4、被告人方昭犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首；5、被告人方昭系初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求对被告人方昭减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2017年12月3日19时许，被告人孙益军酒后走在桐庐县江南镇窄溪卫生院附近马路中间，对驾车跟在后面的皇某无故辱骂。被告人陈凯见状即电话将此事告知皇某的丈夫被告人王程波。被告人王程波、王波赶到现场，在卫生院对面的棋牌室找到被告人孙益军，双方在棋牌室扭打，后被劝开。之后在棋牌室门口，被告人孙益军和被告人王程波、王波、陈凯再次发生扭打。随后，双方各自打电话、发微信纠集人员。孙某3滨（另案处理）得知父亲孙益军与他人发生冲突的消息后，纠集被告人周为中。被告人王波纠集被告人顾况剑、方昭。双方人员到达现场后，使用圆木凳子、椅子、砖头、凳子木档等工具相互打斗，致被告人孙益军、王程波轻微伤。
证明上述事实，并经法庭质证的证据有：
1、被告人孙益军、王程波、王波、陈凯对上述打电话、发微信纠集人员，并在现场相互打斗，被告人周为中、顾况剑、方昭对上述被纠集到现场后相互打斗的事实，当庭供认；被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭的供述能相互印证，并有同案犯孙某3滨的供述和辩解，证人孙某1、方某2、姚某、徐某2、姜某、孙某2、申某的证言，以及辨认笔录、证据保全清单证实。
2、证人徐某1、孙某2的证言证实，看到孙益军酒喝多了在骂一个女的，那女人在哭，就过去将孙益军劝到棋牌室。后来在棋牌室两个男子及陈凯一起与孙益军打起来，其将双方劝到棋牌室外面，双方又继续扭打。其和孙某2将双方拉开的事实。
3、证人皇某证言证实，打架的起因是其开车时路中间走了个人，就慢慢跟在后面，到了转弯口停好车，被那男子辱骂之后哭了。当时陈凯和他老婆在，陈凯就打电话给王程波，王程波和王波赶到现场之后就发生打架。
4、现场勘查笔录、监控录像刻录光盘及制作说明证实，被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭实施聚众斗殴的经过情况。
5、证人方某2的证言证实，2017年12月3日19时许，方昭开着车送其去桐庐县城，在，方昭接到一个朋友电话，电话里意思是他的一个朋友在窄溪街上打架，要他过去帮忙，方昭就直接开车去窄溪，看到王波、王程波、顾况剑，还有不认识的人与另外一方的人在卫生院门口吵架，后来打起来了，有人用凳子，后来派出所的人来了。
6、证人姚某的证言证实，2017年12月3日19时许，其当时在浦江，接到陈凯电话说：在哪里，快点回来，可能要打架，接电话后就赶回去，期间与王程波微信聊天，他也叫其人叫过去，赶过去帮忙。等其赶到结束了。
7、证人徐某2的证言证实，2017年12月3日19时许，其在桐庐玩，接到王程波电话说：他可能要与别人打架，叫其过去帮忙。其准备打的时他们已经打结束了。
8、检验结果告知单证实，被告人孙益军、王程波为轻微伤。
9、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书证实，被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭的身份，以及被告人孙益军、王程波的前科事实；被告人周为中曾被行政处罚，且在本案取保候审期间因吸毒被行政处罚的事实。
10、公安民警出具的抓获经过证实，2017年12月3日19时21许，接姜某报警，公安民警到现场将被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯传唤至江南派出所，次日，民警对顾况剑、方昭上门追捕并发传唤证，未能抓获；顾况剑、方昭分别于12月4日、12月11日自行到派出所接受调查。
11、被告人顾况剑、方昭在法庭上供述，是其得知江南派出所有对其的传唤证，就自己去派出所讲清案件事实。
12、被告人孙益军、王程波的辩护人在法庭上当庭提交的分别由被告人孙益军、王程波签名的谅解书证实，被告人孙益军、王程波对此事后悔万分，双方已在江南派出所讲和，达成一致，表示谅解对方的事实。
上述事实和证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关的指控成立。被告人孙益军、王程波、王波、陈凯在本案中起主要作用，系主犯；被告人周为中、顾况剑、方昭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。
关于被告人陈凯的辩护人提出被告人陈凯犯罪情节较轻，应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人王程波、王波系被告人陈凯通知到现场，且被告人陈凯与被告人王程波、王波始终在现场积极实施聚众斗殴行为，虽然其纠集的人员没有到现场参加聚众斗殴，但可以说明其他被告人的纠集行为没有超出被告人陈凯的主观故意。公诉机关认定其为本案主犯符合本案事实和法律规定。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人王程波辩称在斗殴时没有使用工具；其辩护人关于被告人王程波没有组织、指挥聚众斗殴，其仅应对自己所参与的犯罪行为承担责任，被告人王程波在斗殴时没有持械，不能认定被告人王程波持械聚众斗殴。被告人王波的辩护人关于被告人王波不属于持械斗殴。被告人顾况剑的辩护人关于被告人顾况剑所持器械非刑法意义上的器械，不宜作为加重情节予以认定。被告人方昭的辩护人关于被告人方昭不构成持械聚众斗殴的辩护意见。经查，被告人王波、陈凯、顾况剑、方昭在本案聚众斗殴过程中使用过砖块、凳子、木凳等，并与对方进行了对打。被告人王程波虽然本人没有使用工具，但其是引起本案发生的主要人员，且实施了纠集行为，本案其他人的纠集行为也没有超出被告人王程波的主观故意；本案被告人使用的砖块、凳子、木凳足以造成人员受伤的后果。被告人王程波不仅要对自己直接实施的行为承担责任，还要对被纠集者实施的行为承担相应的责任。因此，公诉机关认定全案被告人持械聚众斗殴的量刑情节，并无不当。被告人王程波及其辩护人，被告人王波、顾况剑、方昭的辩护人关于不能认定持械聚众斗殴量刑情节的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人王波的辩护人提出被告人王波没有实施纠集他人的行为，出于防御本能而拿起砖头等，主观上不具有积极斗殴的故意的辩护意见，经查，被告人顾况剑、方昭系被告人王波纠集到现场，有被告人顾况剑、方昭和被告人王波的供述在案足以认定，被告人王波不仅纠集他人，还在现场积极实施斗殴行为，故辩护人的该辩护意见与案件事实不符，本院不予采纳。
关于被告人王程波的辩护人提出被告人王程波可以认定为自首；被告人顾况剑、方昭的辩护人提出被告人顾况剑、方昭系自首的辩护意见。经查，本案的聚众斗殴犯罪行为系公安民警到现场后才停止，虽然被告人王程波知道有人报案没有离开，但其也同样没有停止犯罪；被告人顾况剑、方昭也是在得知公安机关正在传唤才到派出所接受调查，不具有主动性，均不符合自首条件，不能认定为自首。但被告人王程波、顾况剑、方昭归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，予以从轻处罚。
被告人孙益军、周为中、王程波、王波、陈凯、顾况剑、方昭在归案后，能如实供述自己的罪行，双方均出具了谅解书，予以从轻处罚。
被告人孙益军的辩护人关于被告人孙益军归案后，认罪态度积极；被告人王程波一方对案件的发生及矛盾的激化具有不可推卸的责任；双方已达成谅解协议等。请求对被告人孙益军从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人周为中的辩护人关于被告人周为中文化程度低，法律意识淡薄，基于同村情义才参与打架斗殴；被告人周为中在本案中所起作用较小属于从犯；到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好；斗殴双方也达成了谅解等。请求对被告人周为中减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人周为中不仅曾经受过行政处罚，在本案被取保候审期间因吸毒被桐庐县公安局行政拘留十日，故对被告人周为中不宜适用缓刑。辩护人关于请求对被告人周为中适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。
被告人王程波的辩护人关于被告人王程波认罪态度好，当庭自愿认罪，平时表现好，斗殴双方已互相谅解，请求对被告人王程波从轻处罚的辩护意见，本院予以支持；被告人王程波无减轻情节，辩护人关于请求对被告人王程波减轻处罚的辩护意见，本院不予支持；被告人王程波系本案聚众斗殴本方的主要纠集者，本案又发生在被告人王程波缓刑考验期满时间不长，对被告人王程波不宜适用缓刑，故辩护人关于请求对被告人王程波判处缓刑的辩护意见，本院不予支持。
被告人王波的辩护人关于被告人王波归案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，请求对被告人王波从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见；被告人陈凯的辩护人提出本案是由于被告人孙益军酒后无故闹事而引起，应由孙益军承担主要责任；被告人陈凯认罪态度较好请求对其从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见；被告人顾况剑的辩护人提出：被告人顾况剑系从犯，认罪态度好，系初犯、偶犯，被告人顾况剑符合适用缓刑的条件，请求对被告人顾况剑从轻或减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见；被告人方昭的辩护人提出：被告人方昭系从犯，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，认罪态度好，请求对被告人方昭减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，与案件事实相符，并经社区矫正机构判前评估，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人孙益军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月4日起至2021年2月3日止）
二、被告人周为中犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的13日即自2018年6月21日起至2019年6月7日止）
三、被告人王程波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月4日起至2020年12月3日止）
四、被告人王波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
五、被告人陈凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
六、被告人顾况剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
七、被告人方昭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 建 华
人民陪审员 叶 忠 明
人民陪审员 夏 凤 乔
二〇一八年七月五日
法官 助理 宋荣泉书记员陈亚平
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。