广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第317号
上诉人（原审被告、反诉原告）惠州市至景装饰工程有限公司，地址：惠州市大亚湾西区大亚湾大道272号，企业注册号441300000175081。
法定代表人胡九春，该公司总经理。
委托代理人王立平，广东惠天好律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）卢桂香，香港居民。
上诉人惠州市至景装饰工程有限公司（下称至景公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民三初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
当事人原审意见
原审原告诉称，2012年4月23日，原、被告签订了装修工程施工合同，由被告对原告所有的位于大亚湾区澳头四洲蜜方园3座某某号房屋一套进行包工包料装修，合同约定工期为2012年4月25日至2012年6月12日，原告当时给付定金2000元，之后原告分四次给付装修工程款17400元，但到2012年6月12日，被告对房屋装修并没有完成，被告承诺对原告房屋继续装修直至合格，2013年3月25日，被告通知原告验收，原告发现房屋装修仍不合格，要求继续装修，被告不同意，要求原告付清剩余装修款才继续装修，原告看被告对房屋没有装修合格，就没敢再支付剩余装修款，之后被告对原告房屋置之不理。诉讼请求：1.解除原被告签订的装修工程施工合同；2.返还工程款17400元；3.双倍返还定金4000元；4.支付违约金18250元（2012.6.12-2013.6.12）5.支付租房租金14400元（2012.6.12-2013.6.12）；6.支付房屋水费、电费、管理费、公摊费共计：1620.5元；7.诉讼费由被告承担。
原告提交的证据有：1、商品房买卖合同，主张证明原告是本案争议标的的房产所有人；2、装修工程施工合同及装修项目及价格清单，主张证明原、被告就房屋装修问题签订了装修合同，并对有关事项作了约定；3、收款收据和网上银行电子回单，主张原告就装修事项付了定金2000元、4次网银汇款共17400元；4、装修房内照片，主张证明房屋装修后存在质量问题；5、手机短信书面记录和手机短信通话清单，主张证明双方曾装修款、工程进度、装修质量问题等多次协商并发生了争执；6、装修争议房屋所在物业管理公司的收款收据，主张证明装修期间原告交给物业管理公司装修押金1000元、2012年8-9月电费11元、2012年12月-2013年4月水费23元、2012年5月-2013年5月管理费1586元；7、物业管理公司装修违章整改通知书和手写张贴的警示，主张证明房屋装修时未履行告知沟通，由物业管理公司检验防水，已造成下层房屋的漏水现象等，要求业主整改等；8、住房租赁合同及所租房的相关资料，主张证明原告因自己的房屋装修无法居住在外租住他房，租期2012年4月13日-2014年4月13日，每月房租1200元。
对被告反诉原告延迟付款违约问题，因为合同中规定的付款条件是按工程进度确定的，我方的每次付款都是按被告的电话告知装修进度后即付款，不存在延迟付款问题，最后剩余8600元未付是因为我方已经发现装修有问题，双方已经产生争议不敢再付。被告的各种购买材料、支付工资的单据都是非正式发票，本案是被告包工包料的装修合同，这些与原告无关。
被告辩称：我公司与原告签订了装修工程施工合同和装修项目价格清单，由我公司为原告进行房屋装修的事实属实，工程承包总款2.8万元。房屋现已完工，部分小地方没有修复，原告只支付了19400元，尚欠8600元未支付被告。按照合同约定，原告应支付总工程款的90%，但原告只支付了19400元。由于门锁已被原告转换，被告也不能进去完成最后的小量修复。依照合同第6.1条约定，卢桂香应在签订合同及水电入场时，支付工程总款的30%即8400元，但是，卢桂香并没有依约履行合同，只是在合同签订当天支付了2000元工程款，在2012年5月7日支付了5000元，尚拖欠支付1400元已构成违约；在泥工收场时，原告又应支付工程款的30%即8400元，卢桂香只在2012年5月14日泥工收场时支付了4000元。卢桂香第二次付款时拖欠支付4400元又已构成违约；在墙漆收场时，原告应支付工程总款的30%即8400元，卢桂香只是在2012年5月30日支付了5000元，在2012年6月5日墙漆收场时并没有依约付清第三期工程款的余款3400元，而是在2012年6月29日才支付了该款，因此，卢桂香在支付工程款上已经三次违约。2012年6月5日该房装修全部完工。6月26日我公司应卢桂香对该合同外的请求为其购买并安装了一部抽油烟机，费用460元。另，该套房是我公司在四洲蜜方所承建的第一套装修样板工程，签订合同时做了很大的让步，按照卢桂香的要求，我公司实际装修该房花费了30814.3元。由于卢桂香一直故意拖欠每笔应付的工程款，装修工程完成后多次通知也不验收工程，不办理装修工程交接手续，就将该房钥匙转换入住使用，不接我公司电话，也不付清余款，反而起诉我公司违约，这实在是无理取闹。因此，我公司在请求驳回原诉基础上提起反诉，请求依法判令原告支付所欠房屋装修费8600元及其利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从每次应付款之日起计算至本息还清为止）、违约金1400元、抽油烟机款460元、超出合同承包金额的2814.3元，诉讼费用由原告承担。
被告提交的证据有：1、购买抽油烟机收款收据，主张证明至景公司应卢桂香的请求为其购买并安装了一部抽油烟机，垫付460元；2、购买装修材料的各种收款收据、现金支出证明单等共19张，主张证明至景公司为装修工程购买了各种材料、支付工资共花费30814.3元；3、室内照片，主张证明房屋装修已经完工。
原审法院查明的事实
原审查明，2011年1月15日，原告以购买方式取得大亚湾区澳头四洲蜜方园3座某某号房屋一套的所有权。2012年4月25日，原告与被告经过协商，在被告列明装修项目的基础上签订了装修工程施工合同，由被告对原告所有的该套房屋进行包工包料装修，合同约定工期为2012年4月25日至2012年6月12日，总承包款2.8万元，在签订合同、水电入场时付工程款30%，泥工收场时付工程款30%，木工完工、墙漆收场时付工程款30%，竣工验收合格时付工程款10%。合同第7条规定违约责任：“7.1甲方（原告）不能及时给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的义务、无正当理由拒付工程款或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任：l造成工期延误，工期顺延；2造成合同无法履行，应向乙方（被告）支付合同金额5%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失。7.2乙方（被告）不能按合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，不按合同约定履行自己的义务或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任：l施工质量不合格，乙方（被告）必须进行整改；2造成合同无法履行，乙方（被告）应退还未施工项目工程款；3因乙方（被告）过错，致使工期延误，每延误一天向甲方（原告）支付违约金50元。”
原告在合同签订日给付定金2000元，之后原告分四次给付装修工程款17400元：2012年5月7日5000元、5月14日4000元、5月30日5000元、6月29日3400元，但到合同工期届满日的2012年6月12日，被告对房屋装修并没有合格完成，被告承诺对原告房屋继续装修维修直至合格，2013年3月25日，被告通知原告验收，原告认为房屋装修仍不合格，要求继续装修，被告不同意，要求原告付清余下的装修款才继续装修，原告看被告对房屋没有装修合格，就没再支付余下的装修款，之后被告对原告房屋置之不理，双方产生矛盾。原告于2013年6月3日作出起诉，审理中双方对装修质量问题争执不下，本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行装修质量鉴定，鉴定意见为：墙壁披灰工程、地面瓷砖装修工程、洗手间地面装修工程、窗台石板装修工程、厨房洗菜盆排水管工程、小阳台瓷砖装修工程、卧室木门安装工程的装修工程质量不合格。为此本院传集双方协商装修不合格的改进问题，双方各持己见，无法调解。本院只好依法委托惠州市建迅工程造价咨询有限公司对翻修工程的造价问题进行鉴定，鉴定意见为：上述翻修工程造价需17025.63元。本院传集双方协商处理翻修工程造价问题时，被告认为造价明显偏高而提出复议。价格鉴定单位复议后认为原鉴定意见无误，并就异议内容作出相应的解释，被告对复议解释仍有意见。
上述事实，有原、被告在庭审中的陈述及原告提交的证据和本院调取的证据予以证实，以上证据经庭审质证及本院审查后，可以作为认定本案事实的证据，本院予以采信。
原审法院判决理由和结果
原审认为，原、被告签订的装修工程施工合同是双方在平等自愿的基础上经过充分协商达成的一致的真实意思表示，该合同无违反法律法规的强制性规定，是有效合同，对双方均具有法律约束力。被告在履行合同时工期明显缓慢、逾期，原告相应地迟延支付到期工程款，不构成违约，在发现被告的工程不合格的情况下拒绝继续支付，且经质量鉴定有多项工程不合格，原告对最后一期工程款的暂时拒绝支付也符合法律规定的行使不安抗辩权，被告反诉原告违约的理由不足，依法应当驳回。由于工程已经全部完成，未支付的工程款应一并处理。在施工中被告应原告要求加装的抽油烟机，费用460元，原告应当支付。被告所完成的装修工程中，经质量鉴定为多项工程不合格，原审依法予以确认，在此基础上进行的修复工程价格鉴定，是按大亚湾市场的一般标准计算，依法予以认定，被告的异议依法应以驳回。原告请求解除装修工程施工合同有理，依法予以支持，在被告已经实际实施了装修工程的基础上，在要求追究被告违约责任的同时又要求返还工程款和双倍返还定金存在重复诉求，依法不能支持，在施工中必须承担的房屋水电等费用要求已经实际施工了的被告承担亦无道理，依法不能支持。合同约定的违约金过高，应予以调整，被告因工程不合格造成延期交付所应承担的违约责任除支付修复工程价款外，还应适当赔偿原告的房屋使用费，原告实际无在大亚湾居住，酌情赔偿原告损失12000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百八十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、解除原、被告2012年4月25日签订的《装修工程施工合同》。
二、被告惠州市至景装饰工程有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告卢桂香装修返工工程款17025.63元、房屋使用损失费12000元，扣除原告应付的抽油烟机款460元和未付的装修工程款8600元，被告实际应付款为19965.63元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费596元、鉴定费8000元（原告均已预交）、反诉费66元（被告已预交），由被告惠州市至景装饰工程有限公司负担，在支付本案处理款时支付8596元给原告卢桂香。
当事人二审的意见
宣判后，原审被告、反诉原告惠州市至景装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求，改判合同继续履行至上诉人修复至合格为止。同时判被上诉人将2800元工程款支付给上诉人，改判被上诉人支付所欠房屋装修工程款5800元及利息、违约金1400元，改判被上诉人向上诉人支付抽油烟机费用460元及增加的装修工程款281元，一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、卢桂香在第一次、第二次、第三次付工程进度款时迟延未足额支付，已构成违约，但一审确认为卢桂香只是暂时拒绝支付最后一次工程款，这明显与事实不符。
二、一审认为至景公司在履行合同书工期明显缓慢、逾期，这并无相应的证据予以证明。该工程至景公司已在2012年6月5日全部完工，并未超过合同约定的时间，只因卢桂香不配合验收并违反合同约定，才导致双方无法按期验收工程。故一审认为至景公司在履行合同书工期明显缓慢、逾期并无相应证据证明。
三、一审认为因至景公司在履行合同书工期明显缓慢、逾期，卢桂香相应延迟支付到期工程款不构成违约，是没有查明上述第一、二条事实而形成的错误认识，是错上加错。
四、一审认为卢桂香拒绝支付最后一期工程款是行使不安抗辩权，这明显是错误的。本案纠纷是因卢桂香每次未足额支付工程款而起，导致双方最终对房屋验收无法达成一致，因此恰恰是至景公司在卢桂香不支付前三次欠款时才有权行使不安抗辩权。
五、对于一审判决所依据的惠州市建迅工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告书》和《关于申请人对于工程造价鉴定报告书有意义的回复函》，因惠州市建迅工程造价咨询有限公司在一审判决前未取得合法资质，依法不能作为本案定案证据使用。再者，该《工程造价鉴定报告书》所依据的计算标准明显与该房屋实际装修按合同所约定的计算标准相差很大，因此对本案不适用。
六、一审判令至景公司承担房屋使用费12000元是错误的。卢桂香一直在深圳工作和居住，平常并不在大亚湾工作和居住，且并未向法院提供其在大亚湾有固定工作及必须在大亚湾居住的证明，再加上其在深圳租住房屋未经相关部门登记及向税务部门纳税，不具有合法性。
七、一审法院根本忽视至景公司的意见，除判令赔偿房屋使用费12000元外，还超出卢桂香的诉讼请求范围判令至景公司承担装修返工工程款17025.63元，这明显是不合理、不对价的。8000元鉴定费对于小装修工程来说过高，加重了本案当事人的负担。
被上诉人答辩表示服从一审判决，请二审驳回上诉，维持原判。
本院判决理由和结果
本院认为，上诉人与被上诉人签订的装修合同是双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，原审予以确认正确。
对于上诉人认为被上诉人未依照合同约定付款的问题，本院认为，合同约定以上诉人的施工进度为付款时间点，上诉人是施工人，相关的付款时间点应由上诉人把握，并通知被上诉人付款。本案中，上诉人并无证据证实其已在各个付款时间点通知被上诉人付款，故其认为被上诉人拖延付款的意见本院不予采信。
依照现有证据，一审认定上诉人在履行合同过程中工期缓慢、逾期，并存在工程质量不合格等违约事实是正确的，本院予以维持。上诉人存在违约行为，应当承担相应的违约责任。一审依照有资质的鉴定机构出具的鉴定报告确定上诉人应当承担返修款17025.63元并无不妥，上诉人对此有异议但未能提供合法有效的证据予以证实，本院不予支持。此外，因上诉人的违约，被上诉人不能入住其购买的房屋，产生额外的房屋使用费，上诉人对此应当承担赔偿责任，原审酌情认定12000元符合客观事实，本院予以维持。
上诉人与被上诉人在合同中约定了合同总造价，现上诉人要求超出合同价2814.3元收取装修款无依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案件二审受理费1192元由上诉人惠州市至景装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一四年八月一日
书记员 李志亮
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。