陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终244号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建锋，男，2017年8月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，2017年9月15日被内蒙古自治区鄂尔多斯市公安局东胜区公安分局抓获并羁押于东胜区看守所，2017年9月19日移交府谷县公安局刑事拘留，同年9月27日经府谷县人民检察院批准执行逮捕，现羁押于府谷县看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人张建锋犯合同诈骗罪一案，于2018年6月7日作出（2018）陕0822刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人张建锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，被告人张建锋欠王某30万元无法归还，自己做生意需要资金周转，便提议将自己位于府谷镇张家塔王某乙自建家属房三单元二楼的小产权住房以45万元的价格卖给王某，扣除欠款30万元后由王某再付给张建锋15万元，王某表示同意。2012年4月5日，张建锋及妻子唐某（另案处理）和王某签订了房屋买卖协议，中间人是刘某甲。后王某共付给张建锋15万元现金，张建锋、唐某给王某出具了45万元的收款收据。因张建锋没有其他住房，就又和王某签订了房屋租赁合同，将该住房以半年4000元的价格租赁下来。2012年4月10日，被告人张建锋因生意周转急需资金，就与妻子唐某协商，将自己租赁王某的房子再次出售，骗取房款。唐某答应后，被告人张建锋打电话给刘某甲，谎称王某不买自己的住房，询问刘某甲是否买房，被害人刘某甲反复和被告人张建锋确认他与王某的买卖情况，张建锋告诉刘某甲会将房款退给王某，过了几天，张建锋打电话告诉刘某甲，他已经将房款退给王某，刘某甲信以为真，就同意买房，二人商定房价为人民币40万元。4月17日，刘某甲与其堂弟刘某甲乙带着40万元现金来到王某乙自建家属房三单元二楼，刘某甲又和张建锋、唐某核实是否将王某买房款退还，被告人张建锋与唐某都说已经退还，随后，被告人张建锋、唐某与刘某甲签订了房屋买卖协议，并收取了40万元购房款，张建锋、唐某给刘某甲出具了40万元的收款收据。2012年5月，刘某甲去该房打扫卫生时，发现门锁被换，打电话也未联系到张建锋，找唐某询问时，唐某推说她不知道具体情况。后刘某甲多次联系张建锋索要住房或欠款，张建锋一直推脱，2013年5月，张建锋与唐某先后更换联系方式离开府谷。2017年8月4日，被告人张建锋因涉嫌犯合同诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，2017年9月15日被内蒙古自治区鄂尔多斯市公安局东胜区公安分局抓获并羁押于东胜区看守所，2017年9月19日移交府谷县公安局刑事拘留。
上述事实，有经庭审举证、质证及认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、羁押证明、嫌疑人到案经过证明，案件来源及被告人归案经过。
2、常住人口信息证明，被告人张建锋在犯罪时已满18周岁。
3、被害人刘某甲陈述，2012年2、3月份，他和王某、张建锋一起吃完饭后，王某说他要购买张建锋的住房，让他做中间人，他当时也同意了，在房屋买卖协议书的中间人处签了字，因为王某当时没有付房款，所以协议书上的时间处是空白，约定什么时间付款什么时候再签。他签字后，过了一段时间，张建锋说王某没有交房款，房子现在还是他的，他急需用钱，询问他是否购买，因为张建锋在王某购买房子的基础上又降了5万元，他图便宜就答应40万元购买这套房，在交房款时他还反复向张建锋、唐某询问过王某购房情况，唐某当时说王某没有交房款，要是他们卖给了王某，就不敢再收他的房款了。他就相信了张建锋夫妻的话，让他堂弟刘某甲乙做中间人，和他们签了协议，交了40万元的房款，张建锋当时给了他房子的钥匙，因为他在别处还有住房，就没有搬进该房。买房一个月后，他去打扫卫生，发现门锁被换，他联系不到张建锋，联系张建锋妻子唐某，唐某说她也联系不到张建锋，过了几天，张建锋打来电话说房子不是他的，是他租赁的别人的，他会尽快还钱。直到2015年4月，他彻底联系不到张建锋夫妻，2017年5月，他向公安机关报了警。张建锋给他出售的房子是一楼一户，现在编号为四单元。
4、证人刘某甲乙证明，2012年4月份，他堂兄刘某甲找到他说要买房，向他借了6万元，二人一起去交房款，他们到了张家塔村一个小区的三单元二楼的房子里，见到一男一女，那男子说他的房子是小产权房，女子拿出一份购房合同，签合同时他知道那男子叫张建锋，女子叫唐某，他在中间人处签了字，刘某甲当时给交了房款，房主收钱后给刘某甲出具了收条。
5、证人刘某丙证明，张建锋因为欠王某钱，提出将他在张家塔村王乃荣自建家属房三单元二楼的住房卖给王某，她和丈夫王某同意后，在签合同前去看了房子，商量成45万元购买此房，2012年4月5日，王某去和张建锋签订了房屋买卖协议、中间人是刘某甲，王某拿回来协议书、张建锋出具的收款收据和房屋租赁协议，因为房子还是租给了张建锋，就没有拿回房子钥匙。后来，她听说张建锋又将房子卖给了刘某甲，他们去就换了门锁，但是几天后，发现门锁被人撬开更换，至于被谁撬开的他们也不知道，以后他们也联系不到张建锋，她丈夫王某因为贩毒被内蒙古警方抓获，现在监狱服刑。张建锋向他们出售的房子是一楼一户。买房协商时张建锋老婆唐某也在场。
6、证人王某证明，2012年4月份，张建锋将他位于张家塔王乃荣自建家属房三单元二楼的房子以45万元的价格出售给他，房子买成后，因为张建锋没有地方居住，他就将该房租赁给张建锋。合同签好后，他将购房协议、租赁合同、收据都给了老婆刘某丙保管。后来听说张建锋又将该房卖给了刘某甲，他联系过张建锋，张建锋一直推脱，后来他被关押再没有处理过此事。
7、证人魏某证明，2007年他和王乃荣（云）合伙在张家塔建房时，张建锋向他购买了四单元2楼，现在还欠他6、7万元的房款。四单元每层只有一套房子。
8、证人王某乙证明内容与魏某证明内容相符。
9、辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明证明，证人刘某甲乙在侦查人员给其提供的混杂有被告人的12张不同男性照片中，辨认出被告人张建锋就是和刘某甲签订购房合同的人。
10、附卷的书证《房屋买卖协议书》、收条证明，被告人一房二卖，并分别收取王某、刘某甲买房款的事实。经庭审出示，被告人张建锋承认是自己分别和刘某甲、王某签订的，收取房款的收条也是自己打的。但是刘某甲和自己签订的房屋买卖协议书是自己向他借款，到期不能还款以房抵押的目的签订的。
11、房屋租赁协议证明，被告人张建锋以4000元的价格向王某租赁自己给王某出售的房屋，租赁期为2012年4月5日至2012年10月5日。
12、指认笔录及照片证明，王某妻子刘某丙与被害人刘某甲指认张建锋向其出售的房屋，二人指认的为同一房屋。
13、被告人张建锋庭前的供述与上述证据相印证。
在庭审中，被告人张建锋的辩护人申请出庭作证的证人魏某证明，他将涉案房屋卖给张建锋，他不知道张建锋将房卖给刘某甲。张建锋和刘某甲关系较好，2013年还是2014年时，他听说张建锋向刘某甲借过钱。王某老婆给他说过张建锋将房子卖给他。
辩护人申请出庭作证的证人李某证明，2013年夏天，他听王某说过张建锋拿一辆装载机给他顶账，王某还说张建锋借了刘某甲的钱，把自己住的房子抵押了刘某甲，刘某甲把锁换了，房子成了刘某甲的了。
辩护人申请出庭作证的证人张某证言及银行流水证明，2013年2月5日，张建锋拿她丈夫任亮的银行卡给人转过10万元利息。
辩护人提交的上述证据不能证明被告人张建锋在给王某卖房后，给其抵顶装载机消除双方的房屋买卖关系，也不能证明张建锋向刘某甲借款用涉案房屋做抵押，故上述证据不予确认。
据此，原审法院认为，被告人张建锋伙同妻子唐某以非法占有为目的，在签订、履行出售房屋合同的过程中，隐瞒真相，采取“一房二卖”方法，骗取对方当事人支付的购房款人民币40万元后出逃，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控其构成合同诈骗罪的事实成立，依法应予惩处。被告人张建锋所持他和刘某甲是先谈的借款，双方约定以房屋做抵押的辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。其辩护人所持侦查机关明知张建锋给刘某甲卖房纠纷已由法院作出民事判决，且该判决生效并已进入执行程序，又将此案立为刑事案件，属程序违法的辩护意见，因刑法是公法，民商法为私法，当公法与私法，发生冲突时，应公法优先。刑事责任与民事责任发生重合时，应优先追究刑事责任。故辩护人的该辩护意见不能成立。辩护人所持被告人张建锋在事后已退赔被害人刘某甲人民币13万元的辩护意见，因庭审查明，双方在诉讼过程中自行签订的刑事和解协议和和解协议均约定涉及合同诈骗部分由张建锋拿小车抵顶，但事后双方未履行该协议内容，故辩护人的该辩护意见不予采纳。其辩护人所持王某在买房后又拿走张建锋价值30余万元的装载机，房屋买卖关系已经通过装载机抵顶。公诉机关指控被告人张建锋构成犯罪证据不足，被告人无罪的辩护意见，无相应证据支持，不予采纳。被告人张建锋在与他人共同犯罪过程中，首先产生犯意，后积极实施，应为主犯。被告人诈骗所得在案发后仍未退赔，给被害人造成了大的经济损失，酌情从重处罚。其诈骗非法所得应依法追缴返还被害人。公诉机关对其的量刑建议符合被告人的犯罪情节，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项及第五项、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张建锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。二、被告人张建锋骗取财物人民币40万元，依法追缴，返还被害人刘某甲。
张建锋上诉辩称，府谷县公安局在府谷县人民法院就其与刘某甲的房屋买卖纠纷作出生效的民事判决后，再次以刑事案件受理属程序违法行为。其与王某的房屋买卖合同通过以物抵债的方式已协商解除，故其具备处置涉案房屋的权利，也具有履行与本案被害人刘某甲所签订的合同的能力，故原判认定其构成诈骗犯罪的证据不足，请求依法改判其无罪。
二审审理查明的事实与原审判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人张建锋再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人张建锋伙同其妻子唐某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，采取“一房二卖”的方法，骗取被害人支付的购房款，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法应予惩处。上诉人张建锋在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。关于张建锋上诉所持辩解理由，经查，其与刘某甲的买卖房屋行为虽经法院民事审判确定无效并进入执行阶段，但公安机关调取的证据证实，其在签订该合同时即具有诈骗他人的主观故意，且又拒不退还，符合刑事犯罪构成要件，已不属民法调整范围，公安机关受理案件并无不当。其所持公安机关受理本案存在程序违法之理由，不予采纳。卷中被害人刘某甲陈述、证人刘某甲乙、刘某丙、王某等人的证言和上诉人唐某夫妻二人在侦查阶段的供述以及提取在案的《房屋买卖协议书》等书证证实，其夫妻二人于2012年4月5日和王某通过协商，以涉案房屋作价45万元抵顶所欠35万元的帐务，并在收到15万元现金后向王某出具了收款收据，后又以租赁形式继续占用该房屋；但其夫妻二人在出售该房屋不满一周之内，为了骗取资金，主动向被害人刘某甲电话联系再次出售涉案房屋，并保证其与王某之间已取消买卖协议，谎称已将所收购房款退还王某，骗取了被害人的信任；在被害人与其夫妻二人反复核实其与王某购房买卖的情况下，其夫妻二人仍然骗称款项确已退还王某，致使刘某甲确信上诉人与其签订的房屋买卖协议真实有效，并支付了40万元的房款，其夫妻二人亦出具收款收据；刘某甲在随后收房过程中发觉门锁被换而无法实际占用房屋的情况后，上诉人既不退款，亦无法交房，后其夫妻二人更换联系方式后于2013年5月出走，直至被公安机关网上追逃。故其夫妻二人采取一房二卖的方式，明知没有履行合同、归还欠款之能力，仍然虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪。其上诉所持原判认定其诈骗犯罪证据不足之理由，不予采纳。至于其所持其与王某的房屋买卖合同通过以物抵债的方式已协商解除，故其具备处置涉案房屋的权利，也具有履行与本案被害人刘某甲所签订的合同的能力之理由，因该情节与其和证人王某在侦查阶段的供证相互矛盾，与原审法院庭审查明的事实不符，即便其有事后协商一节，亦仅属诈骗既遂后对涉案财物的协调处理之列，不影响其犯罪事实的构成。故其上诉理由，均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年八月三十日
书 记 员 李 成