广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1238号
上诉人（原审原告）深圳市嘉盛建筑工程有限公司。
法定代表人姚桂添，该司董事长。
委托代理人程委、陈远彬，均系广东联建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省地质工程公司。
法定代表人陈政民。
被上诉人（原审被告）郑某，男。
委托代理人郑伟，广东思豪律师事务所律师。
上诉人深圳市嘉盛建筑工程有限公司（以下简称“嘉盛公司”）因与被上诉人广东省地质工程公司（以下简称“地质公司”）、郑某建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2011）萝法民三初字第95号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。地质公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年12月11日，嘉盛公司（发包方）与郑某（承包方）签订了《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》，约定由郑某承包广州市万科城二期防水工程，工程采取包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工的方式。工程款每月按照嘉盛公司核实完成工程量所含工程款总额的80%支付，其余工程款（扣除屋面、卫生间及地下室外墙5%的保修款和外墙JS1.0mm8%的保修款外）在所有防水验收完工后退场之前一次性全部结清；防水工程保修期为一年半，保修期满后甲方无条件支付扣除5%和8%的保修款。正式开工时间从2007年10月1日起。
嘉盛公司在庭审中明确其要求郑某赔偿经济损失35万元包括以下四个部分：一、涉案工程存在漏水现象委托深圳市禹安防水工程有限公司进行维修产生的维修费234800元；二、一户住户因漏水导致业主的直接经济损失30000元及万科扣款4500元，共计34500元，嘉盛公司已赔付了；三、维修过程中因为漏水所造成的罚款860元；四、56936元是郑某确认的扣款，该扣款也是因为其施工的涉案工程质量存在问题所导致的。上述四项共计327096元，加上利息22904元，共计35万元。
2008年3月14日，万科城项目管理部广州万科房地产有限公司东部片区作出《关于万科城宏成、嘉盛两总包单位使用掺假防水材料的处理决定》，该决定称“2008年3月11日、12日广州万科工程管理部组织进行万科城工地现场评估。评估过程中发现近期施工中：深圳嘉盛工程有限公司（简称“嘉盛”）负责的H29-H34栋地下室外墙采用的“汇丽911防水材料”存在材料掺假、以次充好、墙面涂刷防水无法成膜的严重现象。”当日，郑某对鹏利国际置业（广州）有限公司万科城项目管理部的上述决定向其发出复函，称“我司于2008年3月14日下午收到《万科城二期－索赔－046》的通知单。我公司立即进行现场核实：材料是汇丽911厂家直接提供的，无任何掺假事实。甲方所述的墙面涂刷防水无法成膜的严重现象是由于施工方在使用防水材料过程中对汇丽911防水材料配比甲、乙组不适当导致发生无法成膜的现象。现场共用两种材料成形，另一种金色桶装的材料是用于基层处理，并非贵公司所说的“以次充好”行为。如甲方怀疑我施工方用的汇丽911防水材料掺假属实，可以对现场材料取样送检，鉴定如有掺假事实，我公司愿意对索赔通知单所述的全部费用负责。如我公司所用的汇丽911防水材料无掺假的行为，我公司对《万科城二期－索赔－046》通知单的索赔条款不负任何责任和赔款。”
2010年7月31日，嘉盛公司、鹏利国际置业（广州）有限公司万科城客户关系中心、H64－3房业主签订《补偿协议》，“深圳市嘉盛建筑工程有限公司承建的广州万科城H64－3别墅地下室靠后花园的外墙防水没有做好。造成地下室漏水泡坏内墙面和柜子。现万科城返修办、嘉盛建筑公司、H64－3业主三方商谈由嘉盛公司赔付业主叁万元人民币，其中此款包括维修地下室后墙防水及损坏柜子的费用。今后地下室后墙再次出现渗水与返修办和嘉盛建筑工程建筑公司无关。”
还查明，李新武代表深圳市禹安防水工程有限公司（以下简称“禹安防水公司”）与嘉盛公司分别于2009年1月3日、2009年7月2日、2010年1月2日签订了《防水维修服务合同》，约定由禹安防水公司包工、包料地承担广州市万科城二期防水维修服务工作。一次性包干修补防水维修费分别为72200元、53200元、49400元。2010年8月20日，李新武代表禹安防水公司与嘉盛公司签订了《防水加固工程承包合同书》，嘉盛公司将广州萝岗万科城11套别墅维修补漏工程委托禹安防水公司施工，工程总造价40000元整。2010年9月15日，李新武代表禹安防水公司与嘉盛公司签订了《防水加固工程承包合同书》，嘉盛公司将广州萝岗万科城6套别墅维修补漏工程委托禹安防水公司施工，工程总造价20000元整。
另查明，禹安防水公司具有建筑防水工程专业承包叁级资质。另外，李新武出具收款收据确认收到嘉盛公司与禹安防水公司签订的五份合同项下的工程款。
2010年7月6日，鹏利国际置业（广州）有限公司万科城客户关系中心向嘉盛公司发出扣款通知单，称“万科城由贵司施工的H区因目前渗漏点较多，返修任务很重，我司已从6月底起要求贵司增加防水返修工人，在多次沟通后至今均无新增返修人员到场，目前积压单据数量很大。从今天起我司将以天计按照工人数量缺口每天每人索赔200元。今日将索赔400元。”
嘉盛公司为主张其损失提供了若干张广州万科地产有限公司向嘉盛公司发出的索赔单，郑某以上述索赔单没有事实和合同依据，且属于打印件为由不确认其证据效力。
还查明，涉案防水工程已交付使用，嘉盛公司已将防水保修金支付给郑某。
上述事实有《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》、《关于万科城宏成、嘉盛两总包单位使用掺假防水材料的处理决定》、《关于万科城使用掺假防水材料的处理决定的复函》、《工程扣款／索赔通知单》，补偿协议、《工程联系函》、《扣款通知书》、《防水维修服务合同》、《防水加固工程承包合同书》、收款收据、（2010）萝法民三初字第643号民事判决书、（2011）穗中法民五终字第3426号民事判决书以及双方当事人的陈述等证据证实。
因本案纠纷，嘉盛公司于2011年2月12日向原审法院提起本案诉讼请求判令：1、地质公司、郑某赔偿嘉盛公司的经济损失人民币35万元；2、地质公司、郑某承担本案全部诉讼费用。
地质公司原审未出庭应诉及答辩。
郑某原审辩称：一、本案的合同相对人是我方，不是地质公司。二、本案所涉工程不存在质量问题。由于没有出现质量问题，故防水保修金已支付。
原审法院认为：嘉盛公司主张地质公司是《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》的缔约人，虽该《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》的抬头处写有“广东省地质工程公司”字样，但该《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》并无地质公司的签章，嘉盛公司也未能举证证实郑某是经地质公司授权由其代表地质公司在上述《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》中签名。而且涉案的防水工程已交付使用，嘉盛公司未能举证证实地质公司是涉案防水工程的实际施工人。因此，《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》的签约主体是嘉盛公司与郑某。涉案工程的实际施工人是郑某。嘉盛公司主张地质公司承担责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。郑某没有建筑施工企业资质，因此《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》应属无效。虽然合同无效，但涉案工程已交付使用，因此可以认定涉案工程已经验收合格。而嘉盛公司已将涉案工程款和防水保证金支付给郑某，在防水保证金返还前嘉盛公司并未主张质量存在问题，现嘉盛公司以涉案防水工程质量存在问题主张其赔偿业主的经济损失30000元、万科扣款4500元、罚款860元没有事实依据，原审法院不予支持。
郑某是涉案防水工程的实际施工人，应在法律法规规定的最低保修期限内对工程承担质量责任。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”嘉盛公司、郑某双方签订的《万科城二期H1－H2组团防水工程分包合同》约定“防水工程保修期为一年半”低于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限，违反了行政法规的效力性强制性规定，该约定应属无效。郑某施工的防水工程如果发生质量问题，其应在5年保修期限内履行保修义务。因此郑某承担保修义务的前提是涉案防水工程存在质量问题并且已通知郑某履行维修义务。关于郑某施工的防水工程是否存在质量问题，原审法院认为，渗水漏水的原因存在多种可能。嘉盛公司主张工程存在质量问题应承担举证责任。万科城项目管理部广州万科房地产有限公司东部片区作出《关于万科城宏成、嘉盛两总包单位使用掺假防水材料的处理决定》称嘉盛公司负责的H29-H34栋地下室外墙采用的“汇丽911防水材料”存在材料掺假、以次充好、墙面涂刷防水无法成膜的严重现象。但是嘉盛公司提交的证据《关于万科城使用掺假防水材料的处理决定的复函》显示，郑某称墙面涂刷防水无法成膜的现象并不是因为材料掺假，材料是汇丽911厂家直接提供的，无任何掺假事实。墙面涂刷防水无法成膜的严重现象是由于施工方在使用防水材料过程中对汇丽911防水材料配比甲、乙组不适当导致，并不存在“以次充好”行为。另外，嘉盛公司主张35万元损失中的第四部分56936元是郑某因为其施工的涉案工程存在质量问题确认的扣款，但是郑某对此不予确认。因此嘉盛公司无证据证明郑某施工的防水工程存在质量问题。嘉盛公司应承担举证不能的后果。其次，在质量存在问题的情况下嘉盛公司应先通知郑某履行保修义务。嘉盛公司仅提交其寄给地质公司的EMS邮寄单，并未举证证明曾通知郑某履行保修义务，因此郑某并未怠于履行保修义务，无须对嘉盛公司委托深圳市禹安防水工程有限公司进行维修产生的费用234800元承担赔偿责任。
关于嘉盛公司主张56936元是郑某确认因涉案工程质量存在问题的而产生的扣款的问题。原审法院认为，根据（2010）萝法民三初字第643号民事判决书以及（2011）穗中法民五终字第3426号民事判决书确认，嘉盛公司主张的56936元并未实际支付给郑某，因此在本案中主张扣除该款项没有事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回嘉盛公司的全部诉讼请求。案件受理费6550元，由嘉盛公司承担。
判后，嘉盛公司不服原审判决，向本院提起上诉。具体事实与理由如下：一、根据上诉人一审中提供的证据形成的完整证据锁链，足以证明《万科城二期H1-H2组团防水工程分包合同》系上诉人与地质公司签订的，涉案合同相对人是地质公司，而非郑某。一审法院无视上诉人提交的证据，认定上诉人与郑某存在合同关系，而对于不采信上诉人的证据也未做任何说明，据此作出的民事判决缺乏事实依据和证据基础，明显属于认定事实错误。上诉人提交的证据1《万科城二期边坡支护工程分包合同》显示，合同的承包方是地质公司，郑某的身份是地质公司的签约代表，该合同有地质公司的印章。上诉人有理由相信郑某系地质公司的签约代表，有权代表地质公司签订合同。防水合同没有地质公司的印章，原因是上诉人签好合同盖好章后交与郑某，但没有交回一份给上诉人，只是上诉人疏于管理。上诉人一审中提交的证据6收款收据显示，防水进度款的收款单位是地质公司，且盖有地质公司的印章，并有郑某以经办人的名义签名。以上支护合同及防水进度款的收款收据也与防水合同相互印证，郑某与上诉人签订合同时是代表地质公司，不是代表个人。另案笔录中，鹏利公司也确认上诉人为总包方，将工程分包给地质公司的事实。事实上，防水工程的主体是地质公司，而郑某只是作为地质公司代理人与上诉人签订合同，代理地质公司进行相应的施工活动。二、上诉人一审中提交的证据足以认定涉案防水工程存在质量问题，并且已通知被上诉人履行维修义务，由于被上诉人怠于履行保修义务，导致上诉人向涉案工程建设方承担了维修的责任，上诉人有权向被上诉人追偿，一审判决因认定事实错误，导致适用法律错误，该判决违背了公平公正的原则和权利义务对等原则。即然一审判决认定《防水合同》中关于保修期的约定无效，那么，涉案防水工程的保修期应当为5年，即从2008年10月3日至2013年10月2日止，该期间内涉案防水工程发生的质量问题，应当由被上诉人履行保修义务。上诉人一审中提交的证据足以证明涉案工程存在质量问题。并且已通知被上诉人履行保修义务。上诉人一审提供的证据足以证明合同的相对方是地质公司而非郑某，根据合同相对性原则，地质公司应对防水工程中出现的质量问题承担责任。在另案的开庭笔录中有反映上诉人向郑某提出防水工程存在质量问题，而且郑某当庭也作出过回应。上诉人也曾经对郑某发出过关于工程质量的文件，而且郑某已经在上面签名。而且上诉人通知郑某后，郑某也曾对防水工程维修过。综上事实都可以证明上诉人已经履行通知义务。上诉人上诉请求本院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
郑某二审答辩称涉案防水工程分包合同的相对人是其本人，与地质公司无关。防水工程和边坡支护工程是两个独立的工程，由于地质公司没有防水资质，而上诉人本身就具有防水资质，所以防水工程，上诉人是直接聘用郑某的施工队对防水工程进行施工。地质公司并没有参与过防水工程施工，因此本案防水工程相对人是郑某，与地质公司无关。郑某只在边坡支护工程中是地质公司的代表，而防水工程与边坡支护工程是不同的工程，上诉人认为郑某在防水工程中也是地质公司的代表是错误的。关于漏水问题，涉案防水工程的质量是不存在问题的。事实上是上诉人承担的土建墙面开裂和基础未处理好所导致的。上诉人在起诉状和上诉状中已经明确确认，这种情形导致的漏水与防水工程的质量问题是没有关系的。上诉人所指的漏水部位并非被上诉人郑某施工的部位。上诉人没有充分证据证实涉案工程存在漏水及郑某对防水工程进行维修事实。另上诉人也没有在双方约定一年半的保修期内履行通知郑某维修的义务。综上，被上诉人认为上诉人主张的损失是没有事实和合同依据的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
地质公司二审未到庭答辩。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实，另查明：（2011）穗中法民五终字第3426号案庭审中郑某陈述其曾到场维修，但是两次维修均发现不是其责任。
二审期间，上诉人向本院提交（2010）萝法民三初字第643号及（2011）穗中法民五终字第3426号庭审笔录证明其主张，被上诉人则无新的证据提交本院。
本院认为：生效的（2011）穗中法民五终字第3426号案已认定被上诉人郑某是《万科城二期H1-H2组团防水工程分包合同》的实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项中：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明的规定。在上述判决未经合法程序予以撤销的情况下，本案本院认同上述判决认定。对上诉人认为《万科城二期H1-H2组团防水工程分包合同》的相对方为地质公司的主张，本院不予采纳。原审法院对嘉盛公司与郑某之间的合同性质及双方权利义务的认定，合法有据、论理清晰，本院不作赘述。涉案工程已交付使用，并销售给买受人，故可视为涉案工程已验收合格。
如上所述，郑某是涉案防水工程的实际施工人，应在法律法规规定的最低保修期内对工程承担质量责任。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年；”嘉盛公司与郑某双方签订的《万科城二期H1-H2组团防水工程分包合同》约定“防水工程保修期为一年半”低于上述条例规定的最低保修期限，违反了行政法规的效力性强制性规定，该约定应为无效。原审认定郑某施工的防水工程如果发生质量问题，其应在5年保修期限内履行保修义务并无不妥。从本案证据及当事人的陈述可知，嘉盛公司已将涉案的工程款和防水保证金支付给郑某，在防水保证金返还前嘉盛公司并未主张质量存在问题，故原审法院认为嘉盛公司以涉案防水工程质量存在问题主张其赔偿业主的经济损失30000元、万科扣款4500元、罚款480元没有事实依据而不予支持，并无不妥。
郑某承担保修义务的前提是其施工的涉案防水工程存在质量问题。根据谁主张谁举证原则，嘉盛公司对涉案工程的存在质量问题负有举证责任。嘉盛公司提供的《关于万科城使用掺假防水材料的处理决定的复函》虽有郑某的签名，但从该复函的内容来看，回复所述的是墙面防水无法成膜的现象并不是因为用料“以次充好”事实。因工程出现渗水漏水原因存在多种可能，嘉盛公司以郑某在上述复函上签字认为郑某已承认其所施工的防水工程存在渗水漏水质量问题依据不足。至于上诉人主张郑某在（2011）穗中法民五终字第3426号案中曾到场维修，故其已承认过防水工程存在质量问题，而郑某于该案庭审中陈述的是其曾到场维修，但是两次维修均发现不是其责任，故亦不足以证明嘉盛公司上述主张。嘉盛公司主张的35万元损失中的第四部分56936元是郑某因为其施工的涉案工程存在质量问题确认的扣款，但郑某不予确认，嘉盛公司并无其他证据予以佐证，故本院不予采信。依前述认定，郑某施工的防水工程至嘉盛公司提起本案诉讼仍处于5年保修期限内。嘉盛公司发给地质公司的函件是该司事后索要的损失赔偿，并非因防水工程存在质量问题而履行的通知义务，且该函发送的主体地质公司并非本案合同相对方。本案现无证据证明嘉盛公司因郑某施工的防水工程存在质量问题，要求郑某履行保修义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案应由嘉盛公司承担举证不能的法律后果，原审认定郑某未怠于履行保修义务并无不妥。嘉盛公司自行与深圳市禹安防水工程有限公司签订的合同，未经郑某予以确认，故该维修产生的费用234800元应由嘉盛公司自行承担。对上诉人上诉请求郑某承担该款赔偿责任，本院不予支持。（2011）年穗中法民五终字第3426号案判决确认嘉盛公司主张的56936元并未实际给付郑某，嘉盛公司在本案中主张扣除该款项没有事实依据，原审法院不予支持亦无不当。
地质公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判处。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人嘉盛公司上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第九条第一款第（四）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人深圳市嘉盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。