河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洛刑二终字第147号
上诉人（原审被告人）宋某，捕前任洛宁县计划节约用水办公室主任。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2014年6月12日被洛宁县公安局刑事拘留，同年6月25日被洛宁县人民检察院取保候审，同年9月26日被洛宁县人民法院决定逮捕。现羁押于洛宁县看守所。
辩护人赵静，北京大成（郑州分所）律师事务所律师。
辩护人张红岩，北京大成（郑州分所）律师事务所律师。
河南省洛宁县人民法院审理河南省洛宁县人民检察院指控原审被告人宋某犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年10月28日作出（2014）宁刑初字第238号刑事判决：认定被告人宋某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年三个月。宣判后，被告人宋某提出上诉。本院于2015年4月14日作出（2015）洛刑二终字第1号刑事裁定：撤销洛宁县人民法院（2014）宁刑初字第238号刑事判决，发回洛宁县人民法院重新审理。洛宁县人民法院另行组成合议庭，于2015年8月5日作出（2015）宁刑重字第5号刑事判决。宣判后，被告人宋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：
一、滥用职权罪的犯罪事实。
2007年以来，被告人宋某在担任洛宁县计划节约用水办公室主任期间，违反《取水许可和水资源费征收管理条例》、《河南省取水许可和水资源费征收管理办法》和《洛阳市发展和改革委员会关于调整我市水资源费征收标准的通知》的有关规定，私自与洛宁县某某砼业有限公司、洛宁县某某商砼有限公司、洛阳某某商砼工程有限公司、洛宁县某某镇第一初级中学、洛宁县某某中学协商收取水费，少征收洛宁县某某砼业有限公司193360元水资源费、洛宁县某某商砼有限公司342900元水资源费、洛阳某某商砼工程有限公司239940元水资源费、洛宁县某某镇第一初级中学99440元水资源费、洛宁县某某中学725480元水资源费，致使国家1601120元水资源费流失。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人宋某的讯问笔录；2、证人李某的询问笔录；3、证人吴某的询问笔录；4、洛宁县人民政府办公室文件《关于成立“洛宁县计划节约用水办公室”的通知》及洛宁县水利局出具的“节水办主任工作职责”证明；5、国务院发布的《取水许可和水资源费征收管理条例》、《河南省取水许可和水资源费征收管理办法》和《洛阳市发展和改革委员会关于调整我市水资源费征收标准的通知》；6、洛宁县某某中学与洛宁县计划节约用水办公室签订的协商交纳水资源费的协议书；7、洛宁县某某商砼有限公司、洛宁县某某商砼有限公司、洛阳某某商砼工程有限公司、洛宁县某某镇第一初级中学的证明；8、洛宁县水利局出具的“解决洛阳某某有限公司开业及有关问题一览表”；9、被告人宋某开具的收取水资源费的票据；10、洛宁县人民检察院反渎职侵权局出具的洛宁县节水办水资源费征收情况一览表；11、被告人宋某的行政执法证；12、洛宁县人民政府宁政任（2000）25号任免通知；13、被告人宋某的身份证明等。
二、贪污罪的犯罪事实。
被告人宋某在担任洛宁县计划节约用水办公室主任期间，利用自己的职务之便，将自己家中所用的宽带费1720元、有线电视收视费240元、私家车坐垫500元、非公务外出的高速公路过路费695元以及自己家人的手机话费4616元，共计7771元拿到单位予以报销。案发后被告人宋某已全额退赃。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人宋某的讯问笔录；2、洛宁县计划节约用水办公室的相关财务凭证；3、洛宁县人民检察院罚没票据一张。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人宋某身为国家机关工作人员，在行政执法过程中，违反国家法律、行政法规规定的权限，擅自采取与用水单位协商的方法征收水资源费，少征用水单位1601120元水资源费，给国家造成重大经济损失，情节特别严重，其行为已触犯我国刑法，构成滥用职权罪。被告人宋某身为国家工作人员，利用担任节水办主任的职务便利，将家庭生活支出和非公务开支7771元在单位财务中报销归自己所有，其行为已触犯我国刑法，构成贪污罪。被告人在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。遂认定被告人宋某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年。
上诉人宋某上诉称，其行为不构成滥用职权罪；其贪污罪具有自首情节。
其辩护人认为一审认定宋某构成滥用职权罪的定性错误且证据不足，宋某的行为不构成滥用职权罪。另，一审法院认定宋某滥用职权致使国家1601120元水资源费流失，该数额计算方法不当，并提供了两种计算方法：第一种计算方法认为，对洛宁县某某中学和洛宁县某某镇第一初级中学计算水资源费时除扣除假期以外，还应扣除周六、周日，扣除周六、周日后，少征的洛宁县某某中学的水资源费为501704元，少征的洛宁县某某镇第一初级中学的水资源费为65264元，再加上少征的洛宁县某某砼业有限公司水资源费193360元、洛宁县某某商砼有限公司水资源费342900元、洛阳某某商砼工程有限公司水资源费239940元，以上共计1343168元；第二种计算方法认为，白天黑夜24小时算法不合常理，按照整个白天12小时计算还算合理，即少征洛宁县某某砼业有限公司水资源费94500元、洛宁县某某商砼有限公司水资源费214020元、洛阳某某商砼工程有限公司水资源费143460元、洛宁县某某镇第一初级中学水资源费27630元、洛宁县某某中学水资源费205352元，以上共计684962元。并认为，第二种计算方法更加合理。
经二审审理查明宋某贪污的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
二审另查明：
被告人宋某滥用职权的犯罪事实：2007年以来，被告人宋某在担任洛宁县计划节约用水办公室主任期间，违反《取水许可和水资源费征收管理条例》、《河南省取水许可和水资源费征收管理办法》和《洛阳市发展和改革委员会关于调整我市水资源费征收标准的通知》的有关规定，私自与洛宁县某某砼业有限公司、洛宁县某某商砼有限公司、洛阳某某商砼工程有限公司、洛宁县某某镇第一初级中学、洛宁县某某中学协商收取水费，少征收洛宁县某某砼业有限公司193360元水资源费、洛宁县某某商砼有限公司342900元水资源费、洛阳某某商砼工程有限公司239940元水资源费、洛宁县某某镇第一初级中学65264元水资源费、洛宁县某某中学501704元水资源费，致使国家1343168元水资源费流失。
二审认定上述事实的证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人宋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于宋某及其辩护人认为宋某的行为不构成滥用职权罪的意见，经查，宋某作为洛宁县计划节约用水办公室主任，在履行职责过程中，超越自己的权限，与用水单位协商收取水资源费，少征用水单位1343168元水资源费，给国家利益造成重大损失，其行为构成滥用职权罪，故宋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；
关于上诉人宋某认为其贪污罪构成自首的意见与本院查明事实不符，不予采纳。
关于宋某的辩护人认为，一审法院认定宋某滥用职权致使国家1601120元水资源费流失，该数额计算方法不当，并提供了两种计算方法，同时认为第二种计算方法更加合理的意见，经查，根据国务院制定的《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条“未安装计量设施的，责令限期安装，并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证”的规定，在用水单位没有安装计量设施的情况下按每天24小时计算具有法律依据，只计算白天的12个小时，不计算晚上的12个小时没有法律依据；另，因假期、周六、周日学校放假，因此在计算洛宁县某某中学、洛宁县某某镇第一初级中学的用水量时，应扣除假期和周六、周日。综上，辩护人提供的第一种计算方法比较合理，即宋某滥用职权致使少征洛宁县某某砼业有限公司、洛宁县某某商砼有限公司、洛阳某某商砼工程有限公司、洛宁县某某镇第一初级中学、洛宁县某某中学水资源费共计1343168元。
本院认为，上诉人宋某作为洛宁县计划节约用水办公室主任，在执法过程中，违反法律规定的权限和程序，擅自采取与用水单位协商的方法征收水资源费，少征用水单位1343168元水资源费，给国家利益造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪。上诉人宋某利用其担任洛宁县计划节约用水办公室主任的职务便利，将家庭生活支出和非公务开支7771元在单位财务中予以报销，其行为已构成贪污罪。宋某一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审判决认定宋某犯贪污罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法；原审判决认定宋某犯滥用职权罪的定罪准确，审判程序合法，但在计算洛宁县某某中学、洛宁县某某镇第一初级中学少交的水资源费时没有扣除周六、周日，计算方法不当，应予纠正。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持洛宁县人民法院（2015）宁刑重字第5号刑事判决中关于宋某犯贪污罪的定罪量刑部分及宋某犯滥用职权罪的定罪部分；
二、撤销洛宁县人民法院（2015）宁刑重字第5号刑事判决中关于宋某犯滥用职权罪的量刑部分；
三、上诉人宋某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，与犯贪污罪，判处有期徒刑六个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即宋某的刑期自2014年9月26日起至2016年9月11日止）
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王万臣
审判员 王小生
二〇一五年十一月十七日
书记员 张立辰