安徽省马鞍山市花山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）花民一初字第01763号
原告：马鞍山市花山佳佳防水堵漏工程维修部。
经营者：李大伟，男，汉族。
委托代理人：杨大华，安徽华冶律师事务所律师。
被告：马鞍山市皖东建筑安装有限公司。
法定代表人：吴为君，该公司总经理。
委托代理人：江涛，安徽华冶律师事务所律师。
委托代理人：王雷雷，安徽华冶律师事务所律师（实习）。
被告：俞日玉，男。
原告马鞍山市花山佳佳防水堵漏工程维修部（以下简称佳佳防水维修部）与被告马鞍山市皖东建筑安装有限公司（以下简称皖东建安公司）、俞日玉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月9日立案受理后，依法由审判员汪惠芳适用简易程序，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。原告佳佳防水维修部的经营者李大伟及其委托代理人杨大华，被告皖东建安公司的委托代理人王雷雷，被告俞日玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳佳防水维修部诉称：2010年8月13日，俞日玉挂靠皖东建安公司与原告签订一份工程承包协议，协议约定，被告将本市花山区霍里街道张庄中心村安置房1-6号地下室防水工程交给原告承包，价格按每平方米47元结算，逾期付款加付违约金每日0.5%。同年9月10日，因设计发生变更，防水工程单价调整为每平方米130元，原告按期完工后，经被告确认的工程款为356906.39元，后经被告要求增加零星防水工程，经被告确认的工程款为11789.4元，被告要求开票交税11016元，合计379711.79元，至2011年1月30日，被告只支付工程款23万元，余款149711.7元，经原告年年催要，被告拒不给付。现请求法院判令被告给付原告工程款149711.79元，并支付逾期付款违约金49404.89元（按日万分之六，逾期550天计算）。
皖东建安公司辩称：一、本公司并非本案适格被告，该工程系原告与俞日玉签订；二、即使本公司系适格被告，但原告诉请已超过诉讼时效；三、即使原告的诉请未过诉讼时效，工程款本公司已支付完毕。
俞日玉辩称：一、35万余元工程款没有经过本被告确认，是甲方（花山土地开发公司）确认，本被告是皖东建安公司的项目负责人，工程量本被告无权确认，经甲方报到相关事务所审计的工程量是2593＊130；二、工程竣工验收单（2011年7月2日），当时现场要求堵漏，堵了30个，本被告当时签字确认了，价格是原告后来加上去的，造价没有经过本被告认可；三、合同当时是本被告与原告签订的，按47元钱结算的，但后原告与甲方约定是130元／平方，此时本被告与原告的合同关系已解除了，工程款是甲方支付，工程确实是原告施工的。
经审理查明：2010年8月13日，原告与挂靠皖东建安公司的项目负责人俞日玉签订一份工程承包协议，协议的主要内容为：一、被告将本市花山区霍里街道张庄中心村安置房1-6号地下室防水工程（3㎜厚APF（G）双面自粘防水卷材）交给原告承包，价格按每平方米47元结算，按实铺面积计算（附加层另计），包工包料，工期30天，自2010年8月18日至2010年9月18日；二、本协议自签字之日起生效，工程竣工不再办理竣工验收手续，如发现施工质量问题，被告须在协议规定的交工期后一个月内书面通知原告，否则，视为工程验收合格，交付使用；三、被告须按协议及时给付工程款，逾期付款则加付违约金每日0.5%。因原先确定的防水材料无法满足需要，经设计、建设、监理等部门确定采用3㎜厚APF（G）双面自粘防水卷材、4㎜厚成岩砂浆喷涂防水，直接费为每平方米130元。合同签订后，原告即组织人员按设计要求进行了施工。施工完毕后，原告将该项防水工程编制了二份结算单，于2011年3月27日送交给俞日玉予以签收。一份结算单的编制时间为2010年10月30日，具体内容为：花山区霍里街道张庄中心村安置房1-6号地下室防水工程施工面积为2745.4338平方米，单价为每平方米130元，合计金额为356906.39元。另一份结算单的编制时间为2010年12月30日，具体内容为：1、霍里安置房一期1-6号楼防水堵漏工程1-6号楼入户门楼屋面SBS卷材防水，面积为92.7平方米，单价为每平方米22元，合计金额为2039.4元；2、1-6号楼地下室上下水管穿墙洞堵漏14个，金额为750元；3、开票缴税款11016元。2011年8月17日，原告有将一份霍里安置房防水工程维修结算单送交给俞日玉，具体内容是：1、1-6栋地下室集水管周边堵漏6000元；2、地下室下水管堵漏30根，单价每根100元，合计3000元。2011年1月14日原告向皖东建安公司缴纳11016元。2011年1月31日，皖东建安公司通过银行转账支付原告工程款23万元。此后，原告每年向俞日玉及皖东建安公司索要余款，未果，以致成讼。
上述事实，有原、被告双方的陈述、《工程承包协议》、《花山区霍里张庄中心村安置房防水工程结算单》、《俞日玉霍里安置房一期1-6号楼防水堵漏工程结算单》、《秀山新区霍里安置房防水工程维修结算单》、工程竣工验收单（2011年7月2日）、证明、工程造价确认单、马鞍山汇华建筑设计有限公司设计（变更）通知单、文件（资料）、票据送达回执（2011年3月27日）、文件（资料）送达回执（2011年8月17日）、证明（俞日玉）、工程竣工验收单（2010年10月）、收据、电子转账凭证、《马鞍山市花山土地开发有限公司马鞍山市花山区霍里安置房1-6#楼工程报告书》等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：佳佳防水维修部与皖东建安公司签订的工程承包合同，系双方当事人意思的真实表示，且未违反法律法规强制性规定，合同合法有效。俞日玉系皖东建安公司承接该工程的项目负责人，其与原告签订的《工程承包协议》系代表皖东建安公司行使职务的行为，皖东建安公司应当对其的经营活动，承担民事责任。关于花山区霍里街道张庄中心村安置房1-6号地下室防水工程施工面积及计价问题，虽然皖东建安公司的项目负责人俞日玉签收了《花山区霍里张庄中心村安置房一期1#-6#地下室防水工程结算单》及《工程竣工验收单》，但俞日玉在验收意见的表述上明确注明由建设单位给予验收确认，此时，俞日玉并未实际进行验收确认工程数量。而建设单位的审计报告表明地下室的工程数量为2593.60平方米。因此，该工程的施工面积应确定为2593.60平方米；至于工程单价，双方虽确定为每平方米47元，但因建设方对涉案工程的设计发生了变更，且建设单位、监理单位及作为施工单位的皖东建安公司均对原单价调整为每平方米130元予以认可。因此，该工程的单价应确定为每平方米130元。关于增加的工程量问题，原告在完成增加的工程量后，均制作了有关该工程项目的结算单并附工程竣工验收单及证明，并送交给该项目的负责人俞日玉，俞日玉签收后，并未提出异议。因此，可以确定原告在施工过程中增加了工程量，应以俞日玉签收的工程项目结算单进行工程款项的结算。据此，原告完成的涉案工程造价为348957.4元，皖东建安公司已付23万元，尚欠118957.4元未付，其行为已构成违约，应承担违约的民事责任。至于违约金问题，双方约定逾期付款按日千分之五支付违约金，皖东建安公司未按约履行付款义务，按约应支付违约金，现原告将违约金的计算标准降低为日万分之六，该标准符合法律规定，原告据此要求被告支付违约金的请求，本院予以支持。至于原告所缴纳的税款返还问题，原告既然向皖东建安公司缴纳该款，表明原告系根据双方的约定履行其义务，现该义务已履行完毕，原告又要求皖东建安公司返还该款，无事实依据，本院不予支持；关于诉讼时效问题，法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。皖东建安公司在2011年1月31日向原告支付工程款后，原告每年均向该工程的项目负责人俞日玉主张权利，且与俞日玉共同向其主张权利，从其主张权利时起，该诉讼时效中断，诉讼时效期间重新开始计算，至原告向本院提起诉讼时止，尚不足二年。故被告该抗辩理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告马鞍山市皖东建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马鞍山市花山佳佳防水堵漏工程维修部工程款118957.4元，并支付逾期付款违约金39256元（按逾期550天计算）；
二、驳回原告马鞍山市花山佳佳防水堵漏工程维修部其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2141元（已减半收取），被告马鞍山市皖东建筑安装有限公司负担1701元，原告马鞍山市花山佳佳防水堵漏工程维修部负担440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 汪惠芳
二〇一五年八月四日
书记员 蒋心睿
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。