海南省海口市美兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）美民一初字第364号
原告：赵开通，男。
委托代理人：李本华，海南大弘律师事务所律师。
被告：杨明才，男。
被告：海南吉兴拆迁工程有限公司
法定代表人：张开厂，总经理。
委托代理人：张明，海南大华园律师事务所律师。
原告赵开通诉被告杨明才、海南吉兴拆迁工程有限公司（以下简称吉兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告赵开通及其委托代理人李本华，被告杨明才，被告海南吉兴拆迁工程有限公司的委托代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵开通诉称：2014年9月28日，被告吉兴公司承包了海南捷年物业有限公司位于海口市琼山区府城中山北路36号2楼高佬稳美发店四面墙体及户内及店外厕所前端等周边吊顶的拆除搬运清理工程，同年9月29日，被告吉兴公司又将该拆除工程转包给被告杨明才，随后杨明才安排赵开通、杨桂华、杨品才三人到该工地干工，并说好工钱按点工计算，男工每天300元，女工每天250元。2014年10月3日上午8时许，原告在搬运玻璃上车时，玻璃门突然破裂砸在原告左手腕上，造成原告受伤，随后原告被送往海口市第四人民医院，诊断为：1、左腕部开放性外伤；2、神经、肌腱、血管断裂。原告急诊送手术室并行”左腕部清创+神经、肌腱修复+石膏外固定术”。2014年10月8日出院，出院医嘱：注意休息，适当活动，营养神经治疗、术后12-14天拆线，不适随诊。原告住院医疗费7111.7元,住院期间由原告爱人杨桂华护理照顾。原告认为，原告受雇于被告杨明才在干工过程中遭受人身损害，被告杨明才应当承担雇主的赔偿责任，被告吉兴公司将工程转包给没有相应资质和安全生产条件的杨明才个人，其应当与杨明才承担连带的赔偿责任。为此，原告依法向人民法院提起诉讼，请求判令：1、两被告连带赔偿原告提供劳务者受害损失共计人民币25111.7元。其中住院医疗费7111.7元、住院伙食补助费300元、误工费6000元、护理费1500元、营养费5000元、交通费200元、精神抚慰金5000元。2、本案诉讼费由两被告承担。
被告杨明才辩称：其只是一个干工的，不同意原告赵开通的诉讼请求。但对原告诉称在2014年10月3日搬运玻璃上车时受伤的事实无异议。
被告吉兴公司辩称：本案中，被告吉兴公司与被告杨明才构成承揽法律关系，不构成承包合同关系。1、根据我国合同法，承揽合同是有名合同，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而承包合同，在日常经营经济活动中比较常见，但具体没有一部法律对“承包合同”作一个具体的解释。但具体的部门法中有具体“承包”字样的有《建筑法》、《合同法》、《农村土地承包法》、《建设工程质量管理条例》，根据这几部法律衍生出来的有名（承包）合同有“建设（建筑）工程施工合同、土地承包合同、劳务承包合同。建设工程合同（劳务承包合同）是承包人进行工程（劳务）建设，发包人支付价款的合同。土地承包合同是指土地所有人（发包人）让渡使用权和收益权给承包人，承包人独立生产经营，自负盈亏，并支付一定承包费给发包人的合同，具体到本案中，杨明才从吉兴公司处承揽的活，与土地承包没有关系，与建设工程承包有很多共同点，但又有区别，建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是特殊的承揽合同。（《合同法》第287条）它们的共同特点是标的物的特定性，即劳动成果，即发包人（定做人）要求具体的承包人（承揽人）在一个特定时期交付劳动成果。区别则是，承包合同的标的是特指基本建设工程以及劳务等部分，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线铺设等工程。包括公路、铁路、桥梁、隧洞、水库等。承揽合同则包括加工定作合同、印刷测绘、修缮修理合同、建筑装饰工程施工合同、汽车维修合同、广告发布业务合同、运输合同等。因此，根据合同法及相关法律规范的规定，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，房屋拆除不属于建设工程承包合同，仍应属于承揽合同。2、在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。在这种关系中，定作人实际处于消费者的地位，而承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。具体本案，证据证明，被告吉兴公司并未从转包中直接获取利润，因此，被告吉兴公司与被告杨明才构成承揽关系应属明确。最高院人身损害司法解释第十一条第二款所约束的是承包合同法律关系中的发包人、分包人，而本案中，被告吉兴公司作为定做人应适用该司法解释第十条，故在本案中，被告吉兴公司不应连带承担原告的损失。原告主张连带法律关系，缺乏事实及法律上依据，根据我国法律，存在连带法律关系需有约定或有法律规定，本案中被告吉兴公司作为定做人既没有与原告有任何约定，也没有法定连带责任。被告吉兴公司法定代表人在本案伤害发生后，也陆续以人道主义补助形式以吉兴公司名义给原告将近6000元补助，有书证为证，这是事实应予认定，原告不能仅仅为了诉讼无限夸大损害，而置存在的事实而不视，故于法于理，被告吉兴公司均不应承担任何赔偿责任。另，原告主张的医疗费用，需根据法律规定的标准，在查明事实基础上予以计算，被告吉兴公司认为原告主张的赔偿数额与事实不符。综上，原告在本案中对于被告吉兴公司的主张事实不清、证据不足，没有法律上依据，依法应予驳回。但被告吉兴公司对原告赵开通是在进行上述拆除、搬运作业中受伤的事实予以认可。
经审理查明：2014年9月28日，案外人海南捷年物业有限公司作为甲方与作为乙方的被告吉兴公司签订了一份《拆除搬运协议书》，约定甲方将位于海口市琼山区府城中山北路36号2楼高佬稳美发店四面墙体及户内及店外厕所前端等周边吊顶的拆除搬运清理工程交由乙方进行施工，乙方包拆除、包搬运、包清理干净现场、包安全等，包干价为总价6000元；工期为4天，自2014年9月29日起至2014年10月2日止。被告杨明才亦在该《拆除搬运协议书》的乙方代表人处签字。同年9月29日，被告吉兴公司与被告杨明才签订《拆除工程转包合同》一份，约定吉兴公司将其承揽的上述工程转包给杨明才，转包价为6000元，杨明才须按吉兴公司与海南捷年物业有限公司签订的协议内容执行，即包拆除、包清运、并负责一切安全问题。其后，杨明才雇请赵开通等人进行上述拆除、搬运、清理工作；2014年10月3日上午，赵开通在搬运玻璃上车过程中左手腕受伤，当即被送往海口市第四人民医院就诊，诊断为左腕部开放性外伤，神经、肌腱、血管断裂；后进行了”左腕部清创+神经、肌腱修复+石膏外固定术”。原告共住院6天（从2014年10月3日至10月8日），花费医疗费用7111.7元；出院医嘱：注意休息、适当活动、营养神经治疗、术后12-14天拆线、不适随诊。原告住院期间由妻子杨桂华护理。原告系农村外出务工人员，在建筑工地做散工。庭审中，原告称其在建筑工地做散工劳务报酬标准为男工300元/天，但未提供证据证明。
另查，被告吉兴公司的法定代表人张开厂于2014年10月3日借给被告杨明才3000元去支付原告赵开通的医药费，并于同年10月5日将拆除搬运清理工程款6000元支付给了被告杨明才。被告杨明才已向医院支付了原告赵开通的医疗费6500元，另向原告的妻子杨桂华支付了1000元。被告吉兴公司的法定代表人张开厂于2014年10月8日以医药补助费的形式直接向原告支付了3000元。
又查，2014年10月20日，原告赵开通曾向海口市劳动保障监察支队投诉被告吉兴公司拖欠原告工资问题，劳动保障监察支队于同年10月24日立案调查，并于同年12月3日作出海人社监通字【2014】G141号《劳动保障监察查处结果通知书》：认为吉兴公司已将工程以原价转包给杨明才，杨明才已全额领取了拆除工程清理费6000元，原告投诉吉兴公司拖欠工资违法的事实不能成立，对该案件作撤销立案处理。
再查，海南吉兴拆迁工程有限公司系2008年8月13日在海南省工商行政管理局登记注册成立，法定代表人为张开厂，营业期限为2008年8月13日至长期，经营范围为：楼房拆迁、土石方清运、二手设备回收。
本院所确认的以上事实，有原告的居民身份证、住院治疗期间的病历资料3份、疾病证明书、出院记录、住院病人项目费用表4份、住院收费专用票据、《企业机读档案登记资料》、《劳动保障监察查处结果通知书》、《劳动保障监察询问答复》、《拆除工程转包合同》、《拆除搬运协议书》、《工程平面图》、杨品才和杨桂华的书面证词各一份、《收条》2张、《收据》以及当事人的开庭笔录等在案为凭，上述证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：一、关于两被告应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告赵开通受被告杨明才的雇请，在搬运玻璃上车过程中左手腕受伤属于在从事雇佣活动过程中受伤，被告杨明才作为雇主，应当承担赔偿责任。被告吉兴公司系具有楼房拆迁、土石方清运资质的合法承包人，其与杨明才签订《拆除工程转包合同》，将其承接的墙体拆除及搬运清理工程转包给无相应资质的杨明才，违反了建筑法的相关规定，构成违法转包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告吉兴公司在本案中存在选任过失，应当对原告赵开通的损害后果承担连带赔偿责任。吉兴公司辩称其与杨明才之间构成承揽合同关系，无事实与法律依据，本院不予采纳。二、关于原告医疗费用、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金的问题。1、医疗费：原告住院医疗费共计7111.7元，原告诉求7111.7元，于法有据。2、住院伙食补助费：按照海口地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元/天的标准，原告住院6天共计300元（50元/天×6天），原告主张住院伙食补助费300元符合法律规定，本院予以支持。3、误工费：原告住院6天，出院医嘱：注意休息、……、术后12-14天拆线，故从其入院治疗至术后拆线共计误工天数为20天；原告系农村外出务工人员，在建筑工地做散工，其称劳务报酬标准为男工300元/天，但未提供证据证明，故本院参照2014年度海南省建筑行业职工的年平均工资40477元，核算出原告的误工费数额为2218元（40477元÷365天×20天），原告要求赔偿误工费6000元过高，超出部分本院不予支持。4、护理费：原告系左腕部开放性外伤，神经、肌腱、血管断裂；并进行了”左腕部清创+神经、肌腱修复+石膏外固定术，住院期间由其妻子杨桂华护理，但原告未举证证明杨桂华的收入状况，故护理费按每人每天100元，原告住院6天，共计护理费600元（100元/天×6天），原告主张护理费1500元过高，超出部分本院不予支持。5、营养费：原告诉求营养费5000元，根据医疗机构在医嘱中“营养神经治疗”的意见，结合本案情况，本院酌情认定营养费1500元。6、交通费：原告入院出院及术后拆线等往返医院，产生相应交通费实属必然，原告诉请200元交通费没有超出合理范围，本院予以支持。7、精神损害抚慰金：原告左腕部开放性外伤，神经、肌腱、血管断裂，并进行了”左腕部清创+神经、肌腱修复+石膏外固定术，身心遭受了一定痛苦，而且结合原告系农村外出务工人员，在建筑工地干工，属于劳动强度较大的体力劳动，本次左腕部受伤将对原告以后从事建筑劳动产生一定的影响，故被告应当给予原告一定的精神损害抚慰金，鉴于本案的实际，本院酌定精神损害抚慰金为2000元，原告诉求精神损害抚慰金5000元过高，超出部分本院不予支持。综上，原告赵开通因受人身损害的各项赔偿金共计13929.7元，扣除被告杨明才已支（垫）付的7500元、被告吉兴公司已支付的3000元，两被告还应连带赔偿原告3429.7元（13929.7元-7500元-3000元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告杨明才须于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告赵开通医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计3429.7元。
二、被告海南吉兴拆迁工程有限公司对被告杨明才应承担的上述赔偿数额承担连带赔偿责任。
三、驳回原告赵开通的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费100元（原告已预付），由原告赵开通负担76元，被告杨明才负担14元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 蔡汝军
审 判 员 卞长杰
人民陪审员 李炳雄
二〇一五年五月十五日
书 记 员 郑 婷
附：相关法律法规及司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>
的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
审核：吴小亮撰稿：卞长杰校对：郑婷印刷：余小英海南省海口市美兰区人民法院2015年5月25日印制（共印10份）