吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第656号
上诉人（原审被告）：吉林省金天爱心医药经销有限公司。住所：长春市宽城区。
法定代表人：李辉，总经理。
委托代理人：潘学伟，辽宁邦言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）�通化颐生药业股份有限公司。住所：吉林省通化县。
法定代表人：张德武，董事长。
委托代理人：黄振波，吉林衡力律师事务所律师。
上诉人吉林省金天爱心医药经销有限公司（以下简称金天公司）因与被上诉人通化颐生药业股份有限公司（以下简称颐生药业）合作经营合同纠纷一案，不服（2014）宽民初字第1586号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人潘学伟、被上诉人委托代理人黄振波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颐生药业在原审时诉称：金天公司更名前为吉林省好药师医药经销有限公司（以下简称好药师公司）。2009年3月1日，颐生药业与金天公司签订《合作经营合同》及《关于通化颐生药业股份有限公司与吉林省好药师医药经销有限公司合作经营的补充协�》（以下简称《补充协议》）。合同约定，由颐生药业、金天公司共同委派人员组成合作经营管理机构，共同参与企业经营管理。原材料等由金天公司负责购买，合作期间生产的产品归好药师公司所有，即产品发到市场后尚未回款部分为好药师公司债权。合同期限三年。到2012年3月双方合作经营期限届满，但因毒胶囊事件，在合作期满后，部分厂家出现退货、以及诉讼情况，颐生药业共支付退货费、退货款77万余元。根据合同约定该款应由金天公司承担，现均由颐生药业垫付。颐生药业多次找金天公司协商，但金天公司拒不支付。金天公司于2014年5月15日名称变更为吉林省金天爱心医药经销有限公司，根据民事诉讼法的规定特诉至法院，请求判令金天公司给付颐生药业垫付的各种赔偿款77万元；诉讼费用由金天公司承担。
金天公司在原审辩称：金天公司不�意支付颐生药业请求的赔偿款。金天公司与颐生药业实质为药品经销商与药品生产厂家关系，金天公司无生产药品资质，只是从颐生药业处购进药品，并销往其他医药经销公司和金天公司自营的药房内进行销售。随着金天公司销售渠道的增加，药品经销量不断增大，金天公司与各药品生产厂家商谈要求降低购进药品的价格，颐生药业因销售及经营问题，药品生产受到影响甚至停止生产，影响到金天公司的相关药品经销。为此，双方进行了协商，金天公司以订单的方式要求颐生药业生产指定药品，金天公司直接支付相应的原料款、人工费、生产费。虽然双方签订了名为《合作经营合同》及《补充协议》，但从合同内容可以看出，双方之间实质仍为药品生产及经销的关系。颐生药业作为生产商生产的产品存在质量问题，应由其自行承担责任。补充协议约定金天公司直接支付相关费用，包括负责购买原辅料，虽然双方有此约定，金天公司也仅限于签字付款，并不负责确定具体的生产材料。本案所涉及质量问题的胶囊的原料均是颐生药业质检部门检验合格方才使用的原料，金天公司也是基于颐生药业质检部门检验合格报告而同意支付的采购款。颐生药业使用存在问题的胶囊原料生产了问题药品，均是其管理的质检部门未尽到法律应尽的检验责任而造成的，由该问题药品所造成的任何赔偿责任，也应当由其自行承担。涉案药品所销售的药款均支付到了颐生药业账户内，颐生药业均用于生产经营，金天公司并没有分配使用，没有任何收益，相应的赔偿责任也应当由颐生药业承担。颐生药业用以支持诉讼请求的证据为安徽省太和县人民法院的民事判决书，该判决中包含了“痰咳净片”。该药品不是胶囊药品，不涉及原料问题，造成药品质�问题，与金天公司无关。颐生药业无任何给付方面的证据，颐生药业不能单独依据民事判决而证明其已经承担了相应的责任。综上，颐生药业的诉请无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：原好药师公司于2014年5月2日更名为金天公司。2009年3月1日，颐生药业（合同甲方）与原好药师公司（合同乙方）签订《合作经营合同》，合同第一条、合作方式：1、在甲方董事会的领导下，由双方委派人员组成合作经营管理机构，共同参与企业的全面经营管理。2、甲方主要侧重于产品的生产经营管理：乙方主要侧重于产品的生产、销售及回款经营管理。3、甲方必须根据乙方提出的订单生产产品数量及产品规格生产出产品交由乙方销售，乙方有权根据市场情况确定产品零售价格、供货价格及批发价格。二、合同期限：本合同有效期为三年，即从2009年2月1日至2012年2月1日。甲乙双方不得因法人变更及负责人变化而更改此合同，或影响本合同效力。三、经营费用及双方利润的约定：（一）、生产经营费用：其中第2条约定，乙方负责合作后本厂工作人员工资发放；3、乙方负责合作后的水电煤等生产费用；4、乙方负责每年提供董事长招待费用5万元。（二）利润分配：第一年乙方向甲方上缴利润50万元；第二年乙方向甲方上缴利润100万元；第三年乙方向甲方上缴利润150万元。四、双方的权利义务：其中第4条，乙方必须承诺合作期间依法组织生产和销售、照章纳税，保证产品质量。如对产品质量有异议，甲方有产品最后放行的决定权，发现产品不合格甲方有权停止销售和召回已发出的不合格产品。2009年5月6日，双方签订《补充协议》，约定：一、根据“合作经营合同”的条款，合作期间乙方负责产品所需购买生产产品所需的原辅料、包装费、五金电料、劳保用品、低值易耗品等，同时承担合作期间生产经营费用，明细如下：1、水电费、煤、工资、修理费、机物料、备品备件。2、电话费、办公用品、印刷各种记录及市场资料费用、伙食费、差旅费、车辆费用、月票。3、质量方面费用：体检费、检验费、对照品等合作期间形成的质量方面费用。4、添置必须的生产设备。5、技术监督局、环保局、消防队、中介机构、工商局、银行、税务、药监局等国家行政管理部门，按规定收取的各种费用（税务办证费用）。6、应交税金：增值税、土地使用税、城市维护建设税、教育附加、印花税、车船使用税等必须上缴的税金。二、以上合作期间生产产品所需的原辅料、包装物、五金电料、劳保用品、低值易耗品等及生产经营费用（一、1-6项业务）必然产生一定的债权与债务，生产产品归�药师所有，即产品发到市场后尚未回款部分为好药师债权。经营期间预收各医药经销公司及代理商个人货款未发货体现预收货款科目贷方余额为债务，购买原辅料、包装物、五金电料、劳保用品、低值易耗品尚未付款或部分付款形成的应付款科目贷方余额为债务，发生以上（一条1-6项）业务尚未付款或部分付款形成的其他应付款科目贷方余额为债务。颐生药业与好药师之间互用物料及人工、水电、煤等由颐生药业财务单独设立其他应收款（好药师）科目核算，该科目借方余额为好药师债务，贷方余额为好药师债权。三、此补充协议从合作经营合同签字日2009年3月1日起至2012年2月1日止。2011年开始，颐生药业生产并销往安徽华源医药股份有限公司（以下简称华源公司）的批号为110601的“炎立消胶囊”、批号为100902的“咳特灵胶囊”、批号为110308的“痰咳净片”、“氨�黄敏胶囊”、“感冒清胶囊”、“降糖宁胶囊”、“咳特灵胶囊”、“天麻胶囊”等药品，其中“炎立消胶囊”、“咳特灵胶囊”、“氨咖黄敏胶囊”、“感冒清胶囊”、“降糖宁胶囊”、“咳特灵胶囊”、“天麻胶囊”存在铬超标，被国家食品药品监督管理局责令召回，上述产品，华源公司出售给下级分销商被没收并罚款。“痰咳净片”因被分销商当地食药监部门认定为劣药，被罚没。华源公司为分销商赔付及库存退回给颐生药业造成经济损失经安徽省太和县人民法院（2014）太民一初字第01388号民事判决书认定，因颐生药业生产的药品存在质量问题，致使华源公司缴纳、赔偿罚没款和没收不合格药品款共计74964.6元。因生产的药品存在铬超标等质量问题，被国家食品药品监督管理总局勒令召回，华源公司退回颐生药业药品价值476261.63元，因华源公司要求通生药业�偿罚没等损失74963.5元，该判决书判令颐生药业赔偿华源医药公司因产品质量造成损失551225.13元、违约金149441.8元、律师费25000元，合计725666.93元；案件受理费、保全费15177元由颐生药业负担。该案在执行过程中，颐生药业与华源公司达成案件和解协议，颐生药业给付华源公司300000元及价值250000元的药品，了结该纠纷。2014年7月24日，吉林省通化县人民法院以（2014）通民初字第389号民事调解书认定，案外人张红忠自2011年至2012年4月为颐生药业销售药品。因毒胶囊事件，2012年颐生药业在张红忠处召回价值174511.5元药品，经该调解书调解，扣除张红忠欠本案颐生药业货款20000元，颐生药业于2015年2月1日前给付张红忠154511.5元。
原审法院认为：原好药师公司更名为现在金天公司的名称，好药师公司的债权债务应归金天公司承继。颐生药业与好药师公司签订的《合作�营合同》及《补充协议》，约定颐生药业有产品最后放行的决定权，如发现产品不合格颐生药业有权停止销售和召回已发出的不合格产品。我国药品管理法规定：药品生产企业，生产药品所需的原、辅料，必须符合药用标准。必须对其所生产的药品进行质量检验，不符合国家药品标准或不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制的，不得出厂。本案中在颐生药业与金天公司合作经营期间生产的药品出厂流向市场后，因产品质量问题被国家食品药品监督管理总局责令召回，或被地方食药监部门认定为劣药，并且颐生药业被经销单位提起诉讼，应属颐生药业对药品质量检验出厂把关不严责任，由此颐生药业赔偿经销单位华源公司的行政罚款、违约金、律师费、诉讼费应由其自行承担责任。颐生药业与金天公司签订《合作经营合同》及《补充协议》约定生产的产品归金天公司所有，因产品质量问题致使经销单位被没收的产品损失及产品召回的药品损失应由金天公司承担。因罚没造成的损失74963.5元中，根据现有证据无法查清行政罚款与没收产品的具体额度，颐生药业告应承担举证不能的责任。因颐生药业以55万元的了结了与华源公司包括诉讼费在内的损失共计740843.93元的债务，金天公司应按比例赔偿颐生药业告的损失。至于案外人张红忠因毒胶囊事件召回的价值174511.5元的药品，庭审中，颐生药业没有对实际履行数额举证，考虑到能否执行和解，减少给付等不确定因素，暂不予保护，待实际履行后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百一十二条的规定，原审法院判决：一、金天公司于本判决生效后十日内赔偿颐生药业因产品量问题给颐生药业告造成的损失353575元（476261.63元×550000元／740843.93元）；二、驳回颐生药业其他诉讼请求。
宣判后，金天公司不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：上诉人为销售企业，不具备医品生产资质，因具有市场销售资源，鉴于被上诉人具有生产药品的资质及条件，上诉人选择与被上诉人合作，双方签订《合作经营合同》及《补充协议》。双方已经明确约定了被上诉人负责产品的生产，上诉人负责产品的销售。根据《中华人民共和国药品管理法》、《药品生产质量管理规范（2010年修订）》等法律法规的规定，被上诉人有义务对生产药品所需要的原辅料进行质量检验，对生产的药品进行质量检验，不符合国家药品标准的不得出厂，药品生产企业所使用的原辅料只有经过质量管理部门批准放行方可使用。被上诉人购进了问题原料，并且在生产经营中没有检测出质量问题，相关药品出厂检验还均为合格药品，此些问题药品的产生全部为被上诉人的责任与过错，上诉人无任何责任和过错，因此，这些问题药品所产生的一系列问题均应由被上诉人承担。一审法院基于《合作经营合同》及《补充协议》中约定的生产产品归上诉人所有而认定全部药品损失应当由上诉人承担，上诉人认为一审法院的该认定错误。虽然《合作经营合同》及《补充协议》中约定生产的产品归上诉人所有，但此约定应当存在隐含的前提，即被上诉人生产的药品为合格药品，因为被上诉人生产合格的药品是被上诉人的基本义务，如果被上诉人生产的药品有毒有害或者为伪劣药品，上诉人应当是有权利拒绝的，一审法院不应当简单的做出上述认定，一审法院的认定极大的侵害了上诉人的合法权利。关于药品损失应由谁承担的问题，应当以双方在合作关系中各自的过错情况来�行认定，本案中有毒药品的产生均是被上诉人的过错，上诉人作为销售企业对药品损失也应当由被上诉人来承担。请求二审法院：1.撤销长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第1586号民事判决；2.驳回被上诉人诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、上诉人与好药师公司签订的《合作经营合同》及《补充协议》合法有效，且因好药师公司现更名为被上诉人金天公司，则被上诉人金天公司与好药师公司实为同一主体，被上诉人金天公司享有两份合同的权利并承担相应义务。双方在《合作经营合同》约定：“甲方（被上诉人）主要侧重与产品的生产经营�理，乙方（上诉人）主要侧重于产品的生产、销售及回款的经营管理”，“甲方必须根据乙方提出的订单生产产品数量及产品规格生产出产品交由乙方销售，乙方有权根据市场情况确定产品零售价格、供货价格及批发价格”。双方在《补充协议》中，进一步明确约定上诉人负责购买生产产品所需的原辅料、包装物等，生产产品归上诉人，因购买材料或对外货款产生的债权债务，为上诉人的债权债务。上述约定为双方合作经营期间对于生产成本、收益及货物所有权的约定，且《补充协议》的订立时间晚于《合作经营合同》的订立时间，应视为对《合作经营合同》相关条款的进一步明确及对未约定事宜的补充。因此，原审法院根据双方约定，认定合作生产的药品归上诉人所有并无不当。上诉人作为药品的所有权人，应当对药品对外销售时的第三人承担侵权或合同责任�同时，本次发生退货或赔偿损失的原因为药品胶囊不符合规定，对此事实双方均予以认可。上诉人为药品原辅料及包装物的购买方，现因该材料导致药品出现质量问题，应由上诉人承担相应的合同责任。虽上诉人辩称双方未按书面约定履行合同，所有原料及包装物等的采购均为被上诉人进行，上诉人仅负责支付相应款项，但对于该事实，上诉人并未能提交证据予以证明，本院对该抗辩理由不予采信。
二、关于上诉人抗辩双方事实上存在合同约定范围外的代销合同关系的问题。上诉人在本院开庭审理时主张，根据合同约定，只有上诉人向被上诉人发出定单的药品，上诉人方具有药品所有权。被上诉人还存在自行生产药品，交与上诉人代为销售的情况，本案涉及药品即上诉人代被上诉人销售。但上诉人未能提交证据证明双方之间存在事实上代为销售的委托合�关系，亦未能证明在双方合作经营期间被上诉人实际另自行生产，或向法庭提交其向被上诉人发出的《合作经营合同》约定的任何定单。并且上诉人该种主张与双方《合作经营合同》中关于“双方委派人员组成合作经营管理机构，共同参与企业的全面经营管理”的约定不符，故本院对于上诉人主张的事实不能予以确认，对其据此提出的抗辩意见亦不予采信。
三、《合作经营合同》及《补充协议》均为上诉人与被上诉人就其合作经营期间权利义务的约定，至于双方对外以何种名义与第三人订立销售或采购合同，均不影响上诉人与被上诉人依据二者之间的合同享有权利并履行义务。根据合同约定，上诉人实为对外货款产生债权的所有人，其实际是否已经从被上诉人处取回合作经营期间的货款与本案被上诉人要求上诉人承担相应责任无关，上诉人亦未在本案中提起反诉，可另行诉讼解决。原审法院计算上诉人应承担责任数额的计算方式，双方对此均未提出异议，本院对数额及计算方式予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6703元，由上诉人吉林省金天爱心医药经销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 于小依
代理审判员 于喜华
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张克烈