湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1127刑初68号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人陈忠泉，男，1956年11月16日出生于湖南省郴州市，汉族，小学文化，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯行贿罪，于2015年11月27日经蓝山县人民检察院决定监视居住，同日由蓝山县公安局执行监视居住，2016年1月20日经蓝山县人民检察院决定取保候审，同日由蓝山县公安局执行取保候审。
辩护人李巧勇，湖南大问律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉［2017］55号起诉书指控被告人陈忠泉犯行贿罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。2017年6月1日，蓝山县人民检察院以湘蓝检刑追诉［2017］4号追加起诉书指控被告单位郴州良田建筑工程有限公司、被告人陈忠泉犯单位行贿罪。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日在本院第一数字法庭公开开庭进行了审理。公诉机关湖南省蓝山县人民检察院指派检察员刘文艺出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人黄某及其辩护人王某2、被告人陈忠泉及其辩护人李巧勇均到庭参加诉讼。2017年8月31日，蓝山县人民检察院以证据发生变化为由要求对湘蓝检刑追诉［2017］4号追加起诉书对被告单位郴州良田建筑工程有限公司、被告人陈忠泉犯单位行贿罪的指控撤回起诉。2017年9月1日，本院作出（2017）湘1127刑初68号刑事裁定书裁定准许撤回起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
蓝山县人民检察院起诉指控：
2003年底，苏仙区白露塘镇大壁口电站进行改制。陈忠泉得知消息后，向肖某2提出帮忙打招呼收购大壁口电站的请托事项。肖某2向时任苏仙区白露塘镇的党委书记、镇长打招呼，让陈忠泉成功收购该电站，后改名洪发电站。当时，肖某1在大壁口电站旁边有发电机一组，陈忠泉跟肖某1协议以160万元的价格购买并邀请肖某1合伙经营洪发电站。两人约定，陈忠泉支付100万元现金给肖某1后留下60万元钱转为股份。两人商量为了感谢肖某2在洪发电站收购时的帮助给予肖某250万元“干股”，并落在肖某1的名下，即肖某1按110万元出资额分红，肖某2表示接受该“干股”。2004年至2007年，陈忠泉将每年分给肖某2的分红（按出资50万元股份）算至肖某1名下，三年共计分得23万元。2007年洪发电站以720万元的价格出卖时征询了肖某2的意见，肖某2表示同意，陈忠泉、段某1、肖某1按比例算账，肖某2的50万元干股应获现款71.25万元。陈忠泉另表示个人出3.25万元给肖某2，即实际给肖某274.5万元一并付给肖某1。肖某2将洪发电站的“干股”分红款、变现款合计97.5万元借给肖某1做生意。
2009年下半年，郴州市拟修建郴州大道，时任郴州良田建筑工程有限公司法人代表的被告人陈忠泉想承建苏仙区一标段，请求肖某2的帮助。肖某2拍板决定将郴州大道苏仙区第一标段交由陈忠泉、肖某1等人入股的郴州良田建筑工程有限公司承建。依约郴州良田建筑工程有限公司应缴纳3000万元的信用保证金直至工程完工。建设过程中，陈忠泉等人以资金紧张为由请求肖某2出面帮忙将信用保证金退还用于项目建设。2010年底，为了促成此事，陈忠泉跟肖某1商量决定送50万元现金给肖某2，陈忠泉将50万元现金交由肖某1，由肖某1送给肖某2。肖某1送现金后告诉了肖某2请托事由，肖某2授意肖某1保管该50万元。
对起诉书指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人陈忠泉为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人陈忠泉对承建苏仙区一标段向肖某2行贿50万元的犯罪事实无异议，表示认罪，但对白露塘镇大壁口电站向肖某2行贿50万元“干股”提出异议，辩解称指控的50万元“干股”是在肖某1实际所持有的110万元股份中，肖某1是否将其所有的110万元股份中的50万元股份交给肖某2与被告人陈忠泉无关。
被告人陈忠泉的辩护人李巧勇提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人陈忠泉因大壁口电站行贿共计97.5万元不是事实。因肖某1的电站在出售给陈忠泉时还无法生产，购买后并不能产生效益，经双方协商，由出售方修整渠道、维修整改等（具体见工程列表，出售方报总价约为177万元），后肖某1让利17万元，作总价160万元由陈忠泉收购。成交时，双方约定由陈忠泉支付50万现款，剩余110万元作为肖某1的股份，最后分红直到电站出售，均是按此比例进行分配，没有不法行为。陈忠泉在购买电站的过程中未向肖某2进行请托，也没有谋取任何不正当的利益，没有向肖某2送50万元“干股”及分红等事项，陈忠泉不能构成行贿罪。2、本案涉嫌的行贿对象肖某1已经经由检察院作出了不予起诉的决定。3、被告人具有在被追诉前主动交代行贿行为、积极配合侦查机关查明案情、未造成国家财产损失、积极上缴500万元、一贯表现良好、悔罪态度好等情节，可以减轻或免除处罚。综上，被告人陈忠泉的行为未造成国家、集体及第三人的损失，主观恶性不大，客观危害较小，属于情节轻微，请求对被告人陈忠泉判处免予刑事处罚。
辩护人李巧勇向法庭提交了《白露塘镇大壁口电站技改工程移交协议》复印件，拟证明因肖某1的电站在出售给陈忠泉时因设施不完善，经双方协商，由出售方修整渠道、维修整改等，作总价160万元由陈忠泉收购的事实。
经审理查明：
一、2003年底，苏仙区白露塘镇大壁口电站进行改制，被告人陈忠泉得知消息后向肖某2提出帮忙打招呼收购大壁口电站的请托事项，肖某2向时任苏仙区白露塘镇的党委书记、镇长打招呼，让陈忠泉成功收购该电站，后改名洪发电站。当时，肖某1在大壁口电站旁边有发电机一组，陈忠泉跟肖某1协议以160万元的价格购买并邀请肖某1合伙经营洪发电站。两人约定，陈忠泉支付100万元现金给肖某1后留下60万元钱转为股份。两人商量为了感谢肖某2在洪发电站收购时的帮助给予肖某250万元“干股”，并落在肖某1的名下，即肖某1按110万元出资额分红，肖某2表示接受该“干股”。2004年至2007年，肖某2的50万元“干股”三年共计分得23万元在肖某1名下。2007年洪发电站以720万元的价格出卖，肖某2的50万元干股实际获取现款74.5万元在肖某1名下。肖某2实际获得的“干股”50万元及孳息47.5万元，这些钱均放在肖某1处。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证明：
1.苏仙区白露塘镇水利水电管理站情况简介。证明大壁口电站和总江垅电站的地理位置、基本概貌。
2.大壁口电站股权转让合同、总江垅电站股权转让合同，大壁口、总江垅两电站10％股份转让协议。证明2004年3月5日，被告人陈忠泉以4460元每千瓦共计人民币3010500元的价格购买了大壁口电站750千瓦90%的股份；2004年10月9日，以人民币423000的价格购买了总江垅电站250千瓦90%的股份；2004年10月8日，以人民币381500元的价格购买了大壁口电站和总江垅电站10%的股份。
3.内资企业登记基本情况表。证明苏仙区白露塘洪发电站2004年成立，系合伙企业，执行合伙事务人为陈忠泉，已注销。陈忠泉出资150万元，肖某1出资60万元，陈勇平出资50万元，段某1出资40万元。
4.洪发电站转让合同及支付转让款的进账单、银行转账凭证、收据等书证以及汇金源水电站内资企业登记基本情况表。证明洪发电站于2006年11月6日出售，价格为720万元。
5.转账凭条。证明段某2于2007年1月24日转账160万元人民币给何某2。
6.被告人陈忠泉的供述。证明2003年年底，被告人陈忠泉找肖某2跟时任苏仙区白露塘镇党委书记何某1打招呼，以4460元每千瓦的价格共750千瓦3010500元的价格协商购买了大壁口电站90%的股权。与此同时大壁口电站旁边还有一个电站是肖某2的弟弟肖某1投资的，该电站还有许多基础工程没有做，该电站代理人是李某4万，陈忠泉与肖某1协议以4000元每千瓦的价格作价160万元，其中支付100万元，预留60万元作为肖某1的股份入股大壁口电站。为了感谢肖某2在购买电站上的帮忙，陈忠泉送了50万元干股给肖某2，并登记在肖某1的名下，即肖某1名下股份为110万元。2004年9月份的时候，陈忠泉等人又以334500元的价格买下了白露塘镇政府大壁口电站剩余的10%股权，同时以470000元的价格收购了白露塘总江垅电站，并入洪发电站，共同经营。因此洪发电站的总股本就是买大壁口电站的334.5万元，买总江垅电站的47万元，肖某1留下的60万元，以及送给肖某2的50万元干股，总共是491.5万元。洪发电站的大股东有陈忠泉、肖某1、段某1，肖某1名下有110万元股份，其中有50万干股是肖某2的，段某1名下有80万元股份，其余的股份都在陈忠泉的名下。电站2004年至2006年按照50万元股份付肖某2分红23万元，是由肖某1交给肖某2的。2006年11月份，大壁口电站以720万元的价格卖掉，肖某2的50万股分得74.5万元。即给肖某2的50万干股、3年分红共计23万元、卖电站之后实分给的74.5万元，总共给了肖某297.5万元。
7.证人肖某2的证言。证明2004年，通过肖某2打招呼，陈忠泉顺利购买了白露塘镇观山洞村的大壁口电站，出于感谢，陈忠泉送给肖某250万元电站干股（没有实际出资的股份），记在了肖某1名下，运营三年都给了分红，电站转让时也按照股份比例分了钱，肖某2把钱放在肖某1处保管。
8.证人肖某1的证言。证明2002年年底时，肖某1以朋友李某4万的名义与白露塘镇政府签订了合作协议，在大壁口水电站旁增加一组发电机组，全良娥投30万元占30万元股，何某1、李某1各出15万元各占15万元股，肖某1占30万元股但实际投资了60余万元，四人均没有签书面协议。该水电站在2003年7月份全部完工，但只发了个把月的电，水库就进入了枯水期，2003年底就没有继续发电了。2004年初时，陈忠泉、段某1合伙与白露塘政府协商把大壁口水电站买下来，购买的价格是300多万元。陈忠泉买下水电站后又以160万元的价格购买肖某1那组发电机，并邀请合伙。这样陈忠泉给他100万元现金，留下60万元作为肖某1的股份，这60万元股份含全良娥之前投资的30万元股份，肖某1没有告诉陈忠泉、段某1自己的60万元股份中有全良娥30万元股份的事。陈忠泉购买大壁口水电站之后更名为洪发电站，陈忠泉跟肖某1讲肖某2和陈敏在电站各有50万元干股，肖某1也跟肖某2讲了50万元干股的事，后陈忠泉算账的时候将肖某2的干股和分红也算在肖某1的名下。肖某1询问肖某2怎么处理，肖某2讲暂时放肖某1那里保管。2004年至2007年，肖某2所占的50万元干股分红23万元。2007年陈忠泉将电站卖了，肖某2分得70余万元退股金，这些钱肖某2说放肖某1那里，肖某1用于了投资。
9.证人段某1的证言。证明段某1在2004年和陈忠泉等人合伙收购了白露塘政府的大壁口电站，后更名洪发电站，当时还收购了大壁口电站旁边的肖某1的电站，价格为160万元。2007年洪发电站以720万元价格卖掉，肖某1110万元股份分得退股金160万元，段某1按肖某1的要求将160万元转入名为何某2的账户。
10.证人何某2的证言。证明何某2是建行的工作人员，应白金客户肖某1的要求，以何某2的身份证开设了一个账户给肖某1使用。
11.证人何某1、李某1的证言。证明2004年，何某1、李某1、吴某分别任苏仙区白露塘镇党委书记、镇长、镇水管站长。该镇大壁口电站改制时，肖某2跟何某1、李某1打了招呼帮助陈忠泉收购该电站。
二、2009年下半年，郴州市拟修建郴州大道，被告人陈忠泉、肖某1、王某3、黄某、陈某和杨某1六人共同出资2670万元，合伙以郴州良田建筑有限公司的名义报名参加郴州大道苏仙区路段第一标段的工程，肖某2拍板决定将郴州大道苏仙区第一标段交由陈忠泉、肖某1等人合伙的郴州良田建筑工程有限公司项目部承建。依约郴州良田建筑工程有限公司应缴纳3000万元的信用保证金直至工程完工。建设过程中，因资金紧张，为请求肖某2出面帮忙将信用保证金退还用于项目建设，在2010年底召开合伙股东会后，陈忠泉将股东会按份分配给自己的工作经费50万元现金交由肖某1，由肖某1送给肖某2，肖某2授意肖某1保管该50万元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证明：
1.被告单位郴州良田建筑工程有限公司营业执照、组织机构代码登记信息，内资企业登记基本情况表，诉讼代表人黄某任职证明、公民身份证，被告人陈忠泉身份证明。证明被告单位、被告单位诉讼代表人、被告人的信息，被告人陈忠泉在被告单位郴州良田建筑工程有限公司持股70.22%。
2.内资企业登记基本情况表、郴州良田建筑工程有限公司章程、股东会决议。证明郴州良田建筑工程有限公司成立及股东变更的情况，陈忠泉作为两股东之一出资比例为70.22%，曾任公司法定代表人、执行董事等职。
3.关于郴资桂（苏仙段）道路改扩建工程采用BT模式合作建设有关问题的会议纪要。证明会议确定郴资桂（苏仙段）改扩建工程三个标段中，郴州良田建筑工程有限公司为建设合作方之一与新天公司签订BT承建模式，并要求2009年12月31日前缴纳30％的履约保证金。
4.中标通知书、建设责任书、施工合同、郴资桂（苏仙段）改扩建一标段工程建设（BT）合作协议书。证明陈忠泉的郴州良田建筑工程有限公司承建郴资桂（苏仙段）道路改扩建工程一标段项目。
5.郴州市新天投资有限公司关于项目建设资金拨付计划的请示，郭某签字同意拨付郴资桂一标段履约保证金及信用保证金退还的相关凭证，陈忠泉公司2670万元信用保证金缴纳相关记账凭证、银行凭证、结算收据，信用保证金退还的相关记账凭证、领款凭单、进账单、授仅委托书、申请报告等书证。证明良田建筑公司未按规定足额缴纳保证金及提前退了保证金。
6.被告人陈忠泉的供述。证明2009年，郴州市大搞基础设施，被告人陈忠泉、肖某1、王某3、黄某、陈某和杨某1六个人共同出资2670万元，以良田建筑公司的名义报名参加郴州大道苏仙区路段第一标段的工程。当时陈忠泉出资1370万元、肖某1出资500万元、王某3出资500万元、黄某出资100万元、杨某1出资100万元、陈某出资100万元，2009年11月份将2670万元打入新天公司作为保证金。2010年4月份左右，经肖某2打招呼，新天公司通知良田建筑公司去做郴州大道苏仙区第一标段的工程，正式动工。因公司资金紧张，其他股东都不愿意再继续投资，融资也困难，2010年底的时候开股东会，当时股东商量给每个股东发股本金的4%作为工作经费，被告人陈忠泉分了50万元的工作经费，合伙股东会后被告人陈忠泉找到肖某1，将50万元交给同为合伙股东的肖某1送给肖某2，让肖某2帮忙早点退还公司保证金以支付工程款。到2011年1月份的时候，新天公司就开始返还工程款，2011年8月保证金全部返还给了公司，还支付了保证金的利息。
7.证人肖某1的证言。证明2009年，郴州要修建郴资大道，肖某1和陈忠泉、王某3、杨某2、黄某、陈某合伙以郴州市苏仙区良田建筑有限公司的名义承建苏仙区的一标段。大约在2010年农历12月份的时候，陈忠泉在合伙股东开会后将肖某1拉到一边说这里有50万元是送给肖某2的，肖某2在郴资大道1标段项目帮了很多忙，还要麻烦肖某2帮忙打招呼早点退还保证金，将50万元现金给了肖某1。肖某1跟肖某2说了此事，肖某2说钱放肖某1那里。
8.证人肖某2的证言。证明2009年，在肖某2的关照下，陈忠泉和王某3、肖某1等人合伙承揽到了郴州大道第一标段工程，按规定缴纳了几千万元的工程保证金。在工程建设过程中，陈忠泉和肖某1都和他讲过，资金很紧张，希望政府能够提前将保证金返还用于工程建设。2010年底的一天，肖某1跟肖某2讲：“陈忠泉等人和我商量过了，说要送给你50万元钱，钱已经给了我了，请你帮忙将郴州大道第一标段工程保证金退还给我们。”肖某2同意后打了招呼，相关部门将工程保证金退还给了陈忠泉等人。这笔50万元钱一直放在肖某1那里。
9.证人王某1的证言。证明王某1在陈忠泉、肖某1等人合伙以郴州市良田建筑工程公司名义承建郴州大道苏仙区第一标段时的项目部做事，公司交了2670万元保证金。2010年底左右，公司按照合法人出资比例的4%给每个股东工作经费，其中发给被告人陈忠泉50多万元。郴州市新天公司于2011年1月27日开始退还第一笔保证金600万元，2011年2月1日退还第二笔保证金470万元，2011年8月9日退还第三笔保证金980万元，2011年8月11日退第四笔保证金220万元，2011年8月16日退第五笔保证金400万元及利息2314437.77元（利息未扣税是2532207.63元）。
10.证人李某2、李某3、郭某的证言。证明2009年苏仙区区委召开会议讨论决定郴州大道苏仙区标段选择确定郴州良田建筑有限公司等3家公司分别为三个标段的建设合作方，由苏仙区新天公司分别与三家公司BT建设模拟协议书，肖某2表态第一标段给陈忠泉的良田建筑公司承建。
另查明，被告人陈忠泉于2016年1月20日向侦查机关退出非法所得人民币500万元，在本院退出非法所得15万元。该事实有扣押决定书、扣押财物清单、缴款书等证据证明。
经本院审查，对于辩护人李巧勇向法庭提交的《白露塘镇大壁口电站技改工程移交协议》复印件，因无原件核对，无法确认是否真实，本院不予采信。被告人陈忠泉及其辩护人提出的肖某1实际拥有110万元洪发电站股份，不存在肖某1110万元中有被告人陈忠泉送肖某250万元“干股”的辩解、辩护意见，因无证据支持，不能推翻公诉机关关于被告人陈忠泉因购买白露塘镇大壁口电站而向肖某2送50万元“干股”事实的证据链，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈忠泉为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人陈忠泉犯行贿罪的罪名成立，本院予以支持。对于辩护人李巧勇提出被告人陈忠泉在收购白露塘镇大壁口电站期间无行贿50万元“干股”的事实，不构成行贿罪的辩护意见，本院不予采纳。肖某2因50万元“干股”所分得的23万元分红及变现款超出50万元的24.5万元，共计47.5万元，是肖某2因受贿的违法所得孳息，不计入被告人陈忠泉的行贿数额。辩护人李巧勇提出被告人陈忠泉在被追诉前主动交代行贿行为、积极配合侦查机关查明案情、未造成国家财产损失、积极上缴了500万元、悔罪态度好等情节，可以依法从轻、减轻处罚的辩护意见，经审查与事实相符，本院予以采纳。被告人陈忠泉积极上缴非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人陈忠泉在被追诉前主动交代行贿行为，亦无证据证明其犯罪行为给国家、社会、个人带来损失，犯罪较轻，被告人陈忠泉积极配合侦查机关查明案情，使肖某2受贿案重大案件得以侦破，可以依法免除处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人陈忠泉犯行贿罪，免予刑事处罚；
二、被告人陈忠泉被检察机关依法扣押的违法所得500万元、在本院退出的非法所得15万元予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接上诉于湖南省永州市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈军辉
审 判 员 曾庆泉
人民陪审员 梁邦明
二〇一七年九月一日
书 记 员 廖茹漪
附：本文所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。