新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新21民终113号上诉人（原审原告）：新疆忠地行投资咨询有限公司。地址：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街北二巷**号新捷大厦*单元***室。法定代表人：黄文星，公司董事长。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吐鲁番新都房地产开发有限公司。地址：新疆吐鲁番市高昌区港城大道北侧交河大道西侧。法定代表人：王广学，公司董事长。委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小凡，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司（以下简称忠地行公司）因与被上诉人吐鲁番新都房地产开发有限公司（以下简称新都房地产公司）服务合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2017）新2101民初861号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人管忠、赵增强及被上诉人的委托诉讼代理人王冠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：请求撤销一审判决的第二项、第四项，改判被上诉人向上诉人支付销售佣金669174元、支付招商佣金21164元及欠付佣金的违约金807313.78元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法审查核实后，予以改判。(一)一审法院在认定案件事实中，遗漏对金虎身份的认定，导致程序违法，认定案件事实出现错误，判决错误。(1)金虎是被上诉人授权的项目对接人，金虎有权代表被上诉人签署吐鲁番干果城项目各类文件，其签收行为应认定为被上诉人的行为；(2)金虎有权确认《客户明细》上的销售业绩，被上诉人应当按照签字确认的销售量向上诉人支付销售佣金。20l6年9月30日，金虎在上诉人提供的《客户明细》上签字，认可上诉人的销售业绩。金虎还在上诉人提供的文件签收单中签字，收到上诉人提供的佣金结算确认函、未结佣金汇总表，�标明“以上相关文件确认收到，但需要我公司相关领导小组上会后确认相关处理办法后回复”。在签字处有上诉人综合管理部主管周璇在场见证。因金虎对签署文件有异议，上诉人当庭向一审法院提交笔迹鉴定申请书，申请对金虎笔迹鉴定，一审法院以“没有必要”为由，又以上诉人提供的其他证据无法与《客户明细》共同证明原告实际完成的房屋销售量为由不予支持，显然，一审法院程序违法，既剥夺了上诉人要求鉴定的举证权利，也导致一审法院以上诉人无法提供证据为由不予认定的错误事实，这显然不符合最高人民法院有关举证的法律规定；(3)上诉人有新的证据证明金虎履行了项目对接人的签字行为，足以证明金虎的行为系被上诉人的授权行为，对此，请求二审法院依法再次通知金虎到庭接受法院调查询问�从而由二审法院依法审核并予以认定。(二)上诉人的销售业绩已经被上诉人认可，《干果城项目购房客户明细(2015．10．25-2016．7．31)》(下称《客户明细》)是双方对销售业绩最终结算的直接依据，被上诉人应据此支付拖欠上诉人的未结销售佣金，一审法院判决68294．38元明显错误。l、2016年9月30日，上诉人干果城项目员工朱番番和上诉人综合管理部主管周旋向被上诉人干果城项目负责人金虎提交了《客户明细》，该明细中明确注明：“电子版销售台账、成交客户相关资料”，甲方接受人金虎签字并注明：“客户情况属实，但乙方销售业绩以及销售客户的真实情况，只是对2016年7月18日完成的客户为付建平的销售业绩不予计算而已”。因此上诉人认为：这是被上诉人对上诉人完成销售业绩的确认行为，并非孤证，其余上�人以提供给被上诉人的《文件签收单》、以及包含的《佣金结算确认函》《未结佣金汇总表》相辅相成，组成完整的结算依据，已经被上诉人确认，应当依据此证据确认上诉人的销售佣金。2.上诉人每次结款，均向被上诉人提供了请款报告，被上诉人也据此支付了553356元，并非一审法院所认定的仅有《客户明细》一份证据，对此请求二审法院依法查实。3、从上诉人提供给被上诉人的销售代理发票金额，也足以认定一审法院所判决的销售佣金68294.38元是错误的。根据上诉人提供给被上诉人的销售代理发票可知，开票金额为：661650元，被上诉人已支付553356元，相差108294元，按照双方签订的《营销及招商代理合同》第五条第5款约定，：“一方应提前至少5天提交上月度结算报告，并须提供正规税务发票，否则甲方有权延迟付款”，因此，上诉人认为：开具发票的金额，均是根据双方确认的已经对过账的金额而开具的，显然被上诉人至少108294元没有支付（还不包括上诉人在合同到期后又被上诉人签字确认的《客户明细》中未结算的部分销售佣金），足以证明：一审法院判决被上诉人支付给上诉人的销售佣金68294.38元是错误的，请求二审法院依法重新审查核实。4、根据双方合同第七条第2款约定，被上诉人与客户签订《商品房买卖合同》，由被上诉人审核、签字、盖章收取款项，开具收款凭证，因此，按照最高人民法院的举证规则规定，应当由被上诉人出具证据证明《客户明细》中未签订合同的客户证据来反驳上诉人的举证行为，否则就应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内�不利于持有人，可以推定该主张成立”。因此，上诉人无需提供买卖合同，一审法院分配举证责任明显错误，导致认定事实、判决错误，请求二审法院依法重新审查核实后予以改判。(三)被上诉人应当向上诉人支付招商佣金21164元。1、上诉人债商人丑的客户总共6户，总租金84657元，上诉人经办的当事客户已经实际支付66856元，付款比例78.6%。其中力提甫·艾买提、阿孜古丽·克依木、ＸＸ三位客户一次性付清一年租金，总计支付51585元，付款比例100%，牟中元、陈立新（陈立新新租两间）两位客户实际付款33072圆满，付款比例45.3%，因此，从合同目的来看，上诉人已经完成了自己的合同义务，被上诉人应该向上诉人支付招商佣金21164元。2.根据合同约定，上诉人只提供认筹协议和客户的付款收据，和同事被上诉人和客户�订的，合同终止后，双方对工作进行交接，上诉人撤场，后续事宜叫又被上诉人负责，对此，一审法院显然认定错误，请求二审法院依法予以重新审查核实后认定。二、被上诉人存在逾期支付合同款项的违约行为，应该按照合同约定向上诉人支付违约金。(一)被上诉人存在逾期付款行为。1、被上诉人逾划支付的款项包括销售佣金、招商佣金、策划费，前两项的逾期支付违约金在合同中已经明确，策划费的逾期违约金在合同没约定，上诉人按照中国人民同期银行贷款利率向被上诉人主张逾期付款利息；2、上诉人在2016年8月2日庭审中提交了2017年6月24日《吐鲁番干果城项目关于“未结佣金及对账事宜”的沟通》录音及录音笔录，证明因被上诉人方领导层调动原因，导致一直未能解决付款事宜。证实被上诉人�在延期付款的事实；3、2016年7月31日，双方合同已经终止，被上诉人仍然拖欠上诉人各项款项，也足以证明被上诉人违约，应当计算违约金；4、上诉人在一审期间提供了违约金计算方法和计算期间，符合法律规定和双方合同约定。综上所述，一审法院对上诉人依法提出的鉴定申请不予采纳，又以上诉人不能提供证据为由不予支持上诉人的诉讼请求，且出现分配举证责任不当和程序错误，导致认定事实存在错误和遗漏，最终判决错误，请求二审法院依法重新核实，撤销一审错误判决，并予以改判。被上诉人答辩称：首先，忠地行公司提交的可能为新都房产员工金虎签署的《干果城项目购房客户明细》，即便是金虎的签字，也只是记录客户的姓名、销售日期、面积和房款总额等数据，并不能反映记载客户是否达到双方于2015年4月12日签订的《营销及招商代理合同》第五条第6款约定的“完成销售”的条件，忠地行公司也未提供任何关于“完成销售”的证据予以证明，因此，该等客户明细不能作为销售佣金计提的依据；其次，《营销及招商代理合同》第五条第5款明确约定双方确定销售佣金支付价款的依据系每月提交的结算报告，而不是《干果城项目购房客户明细》；最后，从文义来看，客户明细最后一页可能为金虎签署的记载是“客户情况属实”，即便是金虎的签字，也只能说明该等客户的信息属实，不能证明忠地行公司是否对这些客户办理过业务，是否达到“完成销售”的程度，从而其是否应计提销售佣金。综上三点，忠地行公司请求撤销原审判决第二项判�并改判的第一项上诉请求没有任何事实依据。关于招商佣金的问题，首先，双方签订的《营销及招商代理合同》及随后的两份协议，根本就没有招商佣金的说法；其次，如果将招商佣金视为招商代理服务费的话，根据《营销及招商代理合同》第六条第1款约定，招商代理服务费的发放以忠地行公司招商成功为前提，签订租赁合同并按约定交纳首笔应付款即视为招商成功，忠地行公司没有提交任何能够证明“招商成功”的证据，因此，其向新都房产公司主张招商代理服务费没有任何事实依据。关于违约责任的问题，鉴于双方在原审审理过程中，均承认新都房产公司已向忠地行公司共支付了968，356元款项，同时，忠地行公司在原审审理过程和其上诉状中亦承认只向新都房产公司开具了正规发票66l，650元，因此�忠地行公司尚欠新都房产公司发票306，706万元，由于忠地行公司开具发票的项目内容均为“其他服务费”，无法区分策划费与销售佣金，在忠地行公司尚欠新都房产公司发票的情形下，根据《合同法》第67条的规定，新都房产公司迟延履行欠付忠地行公司的销售佣金68，294．38元，属于正当行使先履行抗辩权的结果，不存在违约的问题，更何况，忠地行公司没有证据证明销售佣金68，294．38元于何时达到应付款的时间，理应承担不利后果。因此，忠地行公司请求撤销原审判决第四项判项并改判的第二项上诉请求没有任何事实依据。请求驳回忠地行公司的全部上诉请求，维持原判。忠地行公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付欠付的合同款730338元（策划费40000元﹢招商佣金21164元﹢销售佣金669174元�；2、判令被告支付欠付佣金的违约金807313.782元；3、判令被告向原告支付策划费的利息1560元，计算方法：40000元×4.875‰（2016年中国人民银行同期最低贷款利率标准）×8个月（2016年8月1日至2017年3月31日），以上金额共计1539211.782元。一审法院查明：原、被告于2015年4月12日签订了《营销及招商代理合同》，约定由被告委托原告全程独家代理被告开发的吐鲁番国际干果交易中心一期项目（高铁时代广场）的销售招商事宜。合同有效期自合同生效后至项目取得预售许可证开始销售后12个月或2016年7月31日止，已先到时间为准。代理销售佣金，溢价分成及策划服务费结算时间为每月10日，遇节假日顺延节后第一个工作日。原告应提前至少5天提交上月度结算报告，并需提供正规税务发票，否则被告有权延迟付款。若被告无合理原因拒绝结算的视为已在结算日确认原告提交的结算报告。被告未按时结算相关费用的，每延期一天，应向原告支付应付费用3‰的违约金，延期超过30日，被告有权单方面提出解除合同。代理销售与招商范围为商铺、酒店式公寓、快捷酒店、办公。完成销售的标准为一次性付款的客户付齐全款并到达原告指定账户，并将相关文件交被告审查无误；按揭付款客户签订购房合同，付清首付款到账并且提供的按揭资料通过银行的放款审核。项目在进行结案清算时，完成销售除以上定义外，签署生效的订（定）购单并按规定真实支付了定金的也归为完成销售范畴。原告按物业合同期内平均年租金的25%收取招商服务费，不考虑被告各种形式的折让。招商代理服务费的发放以原告招商成功为前提，承租人与被告签订《租赁合同》并按约定交纳首笔应付款即视为招�成功。该合同还对项目策划服务取费标准、代理销售佣金结算、项目招商服务和取费标准、双方的权利义务、违约责任等方面进行了约定。后原、被告又签订了《吐鲁番干果城补充协议》、《补偿协议》对《营销及招商代理合同》中的销售佣金及月费提出了调整意见，并确定了执行日期。2、原告自述，庭审中其提供的《干果城项目购房客户明细》系原、被告双方确认的在原、被告签订合同后，原告销售房屋的数量。本案中原告主张的销售佣金系上述客户明细中所有房屋的销售佣金（该表中最后一间客户姓名为付建平的房屋，原告在本案诉求中未予主张），减去被告已付的销售佣金，现被告尚欠原告销售佣金669174元。被告对上述原告所述不认可，对客户明细表中，被告公司人员的签字及署名不认可，认为原告未按合同中约定的“完成销售”标准完成销售，被告现只欠原告销售佣金68294.38元。因此原告申请要求对客户明细中被告公司人员的签字及署名进行笔迹鉴定。3、原、被告自认，合同签订后，被告陆续向原告支付了968356元，现还有40000元的策划费未付。一审法院认为，通过庭审查明及原告举证无法证明，原告已按《营销及招商代理合同》中约定的“完成销售”的标准完成了销售。对原告自认其提供的《干果城项目购房客户明细》系原、被告双方最终确认的原告销售房屋的数量，是本案被告应付销售佣金的直接依据；本院认为，根据合同约定，原、被告确定销售佣金支付价款的依据为每月提交的结算报告，鉴于原告提供的其他证据无法与客户明细共同证明原告实际完�的房屋销售数量，故不能单独作为原告计算销售佣金的依据。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据加以证明，原告提供的证据不能证明其诉讼请求的成立，因此本院对原告主张的销售佣金数额不予支持；同时对原告提出要求鉴定《干果城项目购房客户明细》中被告公司人员的签字及署名的申请，亦认为没有必要。因被告自认尚欠原告销售佣金68294.38元，故本院对原告主张的销售佣金部分予以支持的为68294.38元。对原告主张的策划费40000元，因被告予以认可，故本院予以支持。对原告主张的招商佣金21164元，根据合同约定招商代理服务费的发放以原告招商成功为前提，承租人与被告签订《租赁合同》并按约定交纳首笔应付款即视为招商成功。原告按物业合同期内平均年租金的25%收取招商服务费，不考虑被告各种形式的折让。因原告向本院提供的证据无法证明原告存在招商成功的事实，故本院对招商佣金不予支持。关于违约金，原告主张的违约金是针对销售佣金和招商佣金计算的违约金，因本院对销售佣金和招商佣金并未支持，被告虽自认尚欠原告销售佣金68294.38元，但原告向本院提供的证据无法证明原告何时达到了合同约定的被告应付款时间，故本院对原告要求被告支付欠付佣金的违约金的诉求不予支持。关于策划费的利息，本院认为被告未按合同约定向原告支付策划费，理应向其支付逾期付款利息。经核实2016年中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%，故本院支持的策划费利息为1160元【40000元×4.35%（中国人民银行一年期贷款基准利率）÷12个月×8个月（2016年8月1日至2017年3月31日）】。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告吐鲁番新都房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告新疆忠地行投资咨询有限公司支付策划费40000元；二、被告吐鲁番新都房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告新疆忠地行投资咨询有限公司支付销售佣金68294.38元；三、被告吐鲁番新都房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告新疆忠地行投资咨询有限公司支付策划费的利息1160元；四、驳回原告新疆忠地行投资咨询有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交三组证据。第一组证据：李俊杰分别于2015年12月10日和2016年5月2日签收的《文件签收单》各一份，李俊杰于2016年5月3日、金虎于2016年6月1日签收的《客户满意度调查表》各一份。用于证明新都房地产公司认可，截止2015年11月30日，总累计销售额为52356634元；截止2016年5月1日，总累计销售额为55324869元；也与2016年10月1日由金虎签收的《干果城项目购房客户明细》相印证，截止至2016年6月30日总累计销售额为56187316元。被上诉人对该组证据的真实性认可。但对上诉人所要证明的目的不认可。认为该组证据仅能证明李俊杰签收过此文件。对于所记载数据是否正确真实，有待于双方对账审核、共同确认。文件签收单不能证明上诉人累积销售额及其他证明目的。满意度调查表，与本案无关。第二组证据：李俊杰于2015年10月30日签收的《吐鲁番干果城招商政策》一份，用于证明被上诉人认可上诉人出具的招商政策。被上诉人对其三性均不认可，称营销与代理合同表明了招商及代理费用的支付条件、支付方式。该招商政策是上诉人单方出具。被上诉人只是承认收到该证据，该份证据不能证明其所要证明的目的。第三组证据：《施工进度计划》七份，证明被上诉人未按照《施工进度计划》进行竣工验收，被上诉人违约，导致工程延误交付，被上诉人应按认购书价格向上诉人正常结算。被上诉人对该证据与本案的关联性不认可。理由：1.是否导致施工延迟不是甲方原因，有待查明。2.甲方延迟施工与合同约定的支付条件是否有关联，上诉人有责任提供相应证据证明。3.根据营销及招商代理合同第五条规定，结算应当具备三个条件：1.认购书签订，2.认购书有效；3.客户真实支付定金。上诉人没有任何证据证明支付条件成就�二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付销售佣金669174元、招商佣金21164元及欠付佣金的违约金807313.78元。关于销售佣金问题。1、金虎于2016年9月30日在《文件签收单》签字时注明，“以上相关文件确认收到，但需要我公司相关领导小组上会后确认相关处理办法后回复。”依此可知，金虎是对收到相关文件的确认，并非是对佣金结算的确认；2、金虎在《干果城项目购房客户明细》上记载的是“客户情况属实，但乙方销售业绩至2016年6月30日止”，因此，金虎对《客户明细》的签字，是对客户情况真实与否以及乙方销售业绩截止时间的确认，并非是对乙方销售佣金数额的确认。根据双方签订的《营销及招商代理合同》的约定，结算销售佣金的前提是乙方“完成销售”，现上诉人只提供了《购房客户明细》，未提供其他证据证实该明细中所列客户的情况符合双方约定的“完成销售”的标准。故上诉人主张被上诉人应当向其支付销售佣金的理由不能成立。关于招商佣金问题。上诉人虽然提交了其与6名客户签订的《认筹协议书》及交纳租赁意向金的收据，但该证据不符合双方约定的“承租人与甲方签订《租赁合同》并按约定交纳首笔应付款”的招商成功的条件，不足以证明该6名客户已招商成功。故，上诉人主张被上诉人应当向其支付招商佣金的理由亦不能成立。因上诉人未�按照合同约定完成销售和招商成功，故其主张被上诉人应当向其支付欠付佣金的违约金的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17664元，由上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付劲松审判员  赵 伟审判员  南 斐二〇一八年�月二十九日书记员  丁 茜