广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0105民初2180号
原告：蒋海林。
原告：覃姣玉。
原告共同委托诉讼代理人：韦珍莲，广西作一律师事务所律师。
原告共同委托诉讼代理人：蒋丽丽，广西作一律师事务所律师。
被告：广西美满园房地产开发有限公。
法定代表人：骆观美，总经理。
委托代理人：李观荣，该公司职员。
被告：广西南宁伟联行置业有限公司。
法定代表人：宁乃创，执行董事。
委托代理人：李志凤，南宁市东方法律服务所法律工作者。
被告：广西华德房地产投资有限公司。
法定代表人：罗德进，执行董事。
委托代理人：胡单才，广西道森律师事务所律师。
委托代理人：罗朝富，广西道森律师事务所律师实习律师。
原告蒋海林、覃姣玉与被告广西美满园房地产开发有限公司、广西南宁伟联行置业有限公司、广西华德房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年6月2日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月9日公开开庭进行了审理，并于当日言辞辩论终结。原告蒋海林及委托诉讼代理人韦珍莲律师，被告广西南宁伟联行置业有限公司的委托诉讼代理人李志凤，被告广西华德房地产投资有限公司的委托诉讼代理人胡单才律师、罗朝富实习律师，到庭参加诉讼。被告广西美满园房地产开发有限公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，查无正当理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告蒋海林、覃姣玉共同提出的诉讼请求：1.确认原告与被告广西美满园房地产开发有限公司（简称美满园公司）于2014年8月7日签订的《【美丽城】合作建房合同》无效，并由被告美满园公司向原告返还原告已支付的合作建房款人民币113205元（人民币，下同）及资金占用期间的利息17987元直至实际返还之日止（利息自合同签订之日起暂计至2016年5月29日），被告广西南宁伟联行置业有限公司（简称伟联行公司）、广西华德房地产投资有限公司（简称华德公司）对以上款项承担连带返还义务；2.三被告连带向原告返还咨询服务费11175元、中介服务费33525元及资金占用期间的利息5531.6元直至实际返还之日止（利息自合同签订之日起暂计至2016年5月29日）；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实与理由：2014年8月7日，原告通过被告伟联行公司介绍，与被告美满园公司签订编号为2-2-605号的《【美丽城】合作建房合同》，合同约定，原告、被告美满园公司共同开发南宁市江南区XX路39号的美丽城项目，由原告出资、被告美满园公司进行建设，房屋建成后，原告可以取得该项目固定面积的房屋，除此之外，原告不需要对本项目承担任何经营风险。合同签订后，原告向被告美满园公司先后支付了合作建房款150940元，向被告伟联行公司支付了咨询服务费11175元、中介服务费33525元。2015年6月，原告发现被告美满园公司迟迟未予动工，经调查发现，该项目被告美满园公司尚未报建成功。被告美满园公司为此于2015年6月16日、2015年7月16日向原告承诺，如原告选择退房，将退回原告全部合作建房款以及咨询、中介服务费。虽然被告美满园公司给予承诺，但经多方核实原告认为，原告与被告美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，应当认定为房屋买卖合同的情形，该合同名为合作，实为房屋买卖，而被告美满园公司在与原告签订房屋买卖合同时，没有取得房屋预售许可证，违反我国商品房预售相关规定，该合同应当认定为无效，因此，被告美满园公司应当返还原告已支付的合作建房款。此外，被告伟联行公司，作为专业的房屋咨询、中介公司，在促成原告与被告美满园公司签订合同过程中，没有正确的向原告解释被告美满园公司的合作方式是否被法律所允许，反而积极促成原告与被告签订合同，对原告与被告美满园公司签订无效合同存在过错，且原告与被告签订的合作协议一经宣告无效则视为自始无效，即原告与被告美满园公司合同未签订成功，被告伟联行公司收取原告咨询服务费、中介服务费没有任何法律依据，应当予以返还，并赔偿原告购房损失。而被告美满园公司作为专业的房地产开发公司，明知其行为违反法律规定，仍委托被告伟联行公司给予中介，因此，也应对中介服务公司承担连带返还义务。被告华德公司作为项目实际操作人，也应当对上述费用承担连带返还义务。请求法院判如所请。被告广西美满园房地产开发有限公司书面答辩称，美满园公司愿意退还原告支付的合作建房款113205元；美满园公司愿意按照承诺书的承诺向原告支付所欠合同建房款的定期利息（中国人民银行同期存款利息）作为补偿；原告要求美满园公司对伟联行公司收取的服务中介费用承担连带责任没有依据。美满园公司和伟联行公司签订的《美丽城五一路项目代理协议》是一份居间合同，而伟联行公司是一家依法成立的具有独立法人资格的公司，依法独立承担民事责任。另外，美满园公司对伟联行公司、华德公司之间的权利义务转让情况并不知晓，美满园公司对咨询服务费、中介服务费不应承担任何责任。声明：请求法院依法处理。
被告广西南宁伟联行置业有限公司答辩称，原告与被告美满园公司签订的建房合同是有效合同，在合同中没有约定提供资金的当事人承担经营风险，也没有约定提供土地使用权的当事人承担风险，实际上只要该合同生效，合同中的条款对双方当事人都存在风险。比如合同第4页最后一行、第7页的约定，都可以反映该合同是商品房买卖合同的前期合同，只有在取得预售许可证后，签署商品房买卖合同，现在只是前期的合作建房合同。在签订合同之时，双方都明确知道该项目没有取得预售许可证，所以才约定补齐房款才能办理商品房买卖合同。本案的房屋是因为没有取得预售许可证才会这么低价，由于客观原因没有按期取得预售许可证，所以双方才会有损失，这些都是合同的风险，原告说其不承担任何经营风险不符合事实。被告美满园公司与本公司签订的销售代理协议中明确约定了代理期限和代理费用等。被告美满园公司的退款承诺书中也明确了由被告美满园公司承担原告要求的所有退款项目，包括房款、咨询服务费、中介服务费。本公司与被告华德公司之间是转代理关系，本公司与被告美满园公司是2014年6月17日签订规定项目代理协议，项目签订之后的当天，本公司就向被告美满园公司口头反馈因为筹不到1000000元的保证金，就将权利义务一并转让给被告华德公司，被告美满园公司也认可本公司的转让行为。本公司也告知被告美满园公司通过被告华德公司法定代表人的账户将保证金转账给被告美满园公司。所以本公司不应承担法律义务。本公司与原告实际没有发生任何关系，虽然确认书和收据上盖本公司的公章，但是只是为了方便操作的业内模式，实际上是被告华德公司与原告签订的确认书，为原告服务的是被告华德公司，收取原告的咨询服务费和中介费也是被告华德公司。声明：请求法院依法处理。被告广西华德房地产投资有限公司答辩称，原告与被告美满园公司之间的合作建房合同合法有效。该合同实为房屋买卖合同，而不是商品房买卖合同，不能适用商品房销售的有关法律法规。现行的法律并没有规定房屋在建好之前不能进行买卖。根据《最高人民法院公报》2012年第11期（总第193期）中江苏徐州市泉山区人民法院对张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案的判决意见，如果在双方当事人之间明确约定，将来取得预售证再签订商品房买卖合同，这种合同认定为商品房预约合同，所以这个合作建房合同不应该认定为商品房买卖合同，而应该是预约合同。原告要求被告伟联行公司和被告华德公司承担连带返还义务是没有法律依据的。原告与被告美满园公司之间是合同关系，即使合同无效，被告美满园公司也应该承担缔约过失责任，合同之外的第三人不应当对合同当事人承担连带责任。原告的第二项诉讼请求，本公司认为仅是依据被告美满园公司做出的承诺书，按照原告的诉讼逻辑，原告认为合作建房合同无效，其要求各项费用只是合同无效的缔约过失责任，而不是居间合同无效的返还责任。所以原告要求返还的费用与被告伟联行公司、被告华德公司是没有任何关系的。本案是房屋买卖合同纠纷，在本案中只能审理原告与被告美满园公司之间的合同关系，而不应该审理原告与被告伟联行公司之间的居间合同关系。本公司与被告美满园公司之间不存在合同关系，仅与被告伟联行公司存在联营关系，本公司不应该成为本案被告，应该是第三人。声明：请求法院依法处理。根据原告的起诉和被告的答辩，归纳本案调查要点：原告与被告美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》的履行情况？本案的争议焦点：1.《【美丽城】合作建房合同》的性质与效力？2.原告主张返还合作建房房款是否成立？3.原告主张返还咨询服务费、中介服务费是否成立？4.原告主张的利息损失是否成立？5.原告主张的损失由谁负担？
经审理查明：2014年6月17日，美满园公司与伟联行公司签订《美丽城五一路项目代理协议》，约定：美满园公司为南宁市江南区XX路39号（项目暂定名：江南美丽城）的投资开发商，伟联行公司为专业楼盘销售代理、合作建房咨询服务商，美满园公司委托伟联行公司为项目授权的部分房屋提供合作建房咨询服务；在签订协议之日起3日内，伟联行公司应向美满园公司一次性支付履约保证金1000000元。
2014年6月18日，伟联行公司与华德公司签订《联营协议书》，约定：华德公司以伟联行公司的名义向美满园公司缴纳1000000元的履约保证金，并按伟联行公司与美满园公司签订的《项目代理协议》的全部内容进行全盘的操作、执行、管理，同时承担代理协议中所有的风险、责任并获取协议中约定的所有收益；华德公司须聘请伟联行公司为项目的顾问，全程参与项目运作，在合同约定原则范围内提出合理建议，华德公司应当接受；华德公司须承担该项目居间服务费共计40元／㎡，由华德公司于每周三将上周一至周日的居间服务费转给伟联行公司，再由伟联行公司直接转账给居间人；华德公司需用盖有伟联行公司公章的收据等均要向伟联行公司申领。2014年6月19日，华德公司以伟联行公司的名义向美满园公司交付了1000000元的履约保证金，并以伟联行公司的名义实际运营江南美丽城项目的销售代理、咨询服务工作。
2014年8月7日，原告和被告伟联行公司签订《合作投资建房咨询及中介服务确认书》，约定：原告确认经过伟联行公司为原告提供了项目的合作投资建房咨询服务；原告确认经过伟联行公司为原告提供了项目合作的投资建房中介服务；经双方约定，客户在其与开发商签署项目《合作建房合同》视为本咨询服务和合作投资建房中介服务成功；经双方约定，在客户签署项目《合作建房合同》的同时，原告蒋海林、覃姣玉向伟联行公司支付约定的咨询服务费11175元及合作投资建房中介服务费33525元。
2014年8月7日，美满园公司与原告签订《【美满园】合作建房合同》，约定：项目位置在南宁市江南区XX路39号，项目名称暂定为美丽城，土地使用年限（住宅）70年；美满园公司与原告根据出资比例分配所合作的美丽城项目，根据原告的出资比例，可分得该项目89.28平方米的房屋，经双方协商，原告所得房屋位于项目第2号楼2单元6层605号房，房屋折合单价每平方米4222元，总价376940元；原告签署本合作建房合同时，支付合作建房款的40%即150940元，余款在取得预售许可证后7日内（以美满园公司书面或者电话、短信通知为准），按当时银行贷款政策补齐首期款，换发《商品房买卖合同》办理银行按揭手续；合同还约定了当事人的其他权利义务。
2014年8月7日，原告向美满园公司交纳合作建房款113205元。同日，原告向伟联行公司交纳咨询服务费、中介服务费合计44700元。
2014年10月8日，原告向美满园公司交纳合作建房余款37735元。原告自认此款已由美满园公司退回。
2015年6月16日，美满园公司与原告签订《关于美丽城申请退房的承诺书》，约定：美满园公司自原告书面申请退房之日起一个月内退还全部房款；原告交纳的咨询服务费和中介服务费，美满园公司与代理公司协调，申请退房之日起4个月内全额退回；如无法按时退款的，美满园公司对原告所交纳的全部款项支付定期利息。
另查明：坐落于南宁市江南区XX路39号的土地登记权利人为广西美满园房地产开发有限公司，该土地用途为批发零售用地，使用期限至2037年8月29日。2015年9月24日，南宁市住房保障和房产管理局以美满园公司在未取得“美丽城”商品房预售许可证的情况下擅自收取预订款为由，对美满园公司处以警告并罚款30000元。
再查明：原告向被告交纳合作建房款时，中国人民银行规定的金融机构人民币六个月以内（含六个月）贷款基准利率为5.6%／年。
以上事实有当事人提交的证据和当庭陈述予以佐证。
本院认为：当事人的合法权益受法律保护。
关于原告和美满园公司签订的《【美满园】合作建房合同》的性质。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同，由《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，明文解释。原告和美满园公司签订的合同虽冠以“合作建房合同”的名义，但根据该约定的内容、当事人的权利义务看，合同约定了房屋的基本情况、原告向被告付款的时间、方式、被告为原告办理房屋所有权登记等内容，符合房屋买卖合同的特征；且合同约定原告无需承担合作建房项目的经营风险，不符合合作建房各方当事人共同出资、共享利润、共担风险的主要特点，合同约定原告在合作建房中以出资形式最终分配得到1间约89.28平方米的房屋，符合上述司法解释规定的“只分配固定数量房屋”的条件。故原告和美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》，应当认定为房屋买卖合同的性质。由于讼争房屋在双方签订合同时尚未建成，故双方成立的是商品房预售合同关系。
关于原告与美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》的效力。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，明文解释。本案中，至本案原告起诉前，“美丽城”的房地产项目并未取得商品房预售许可证，根据上述司法解释的规定，原告和美满园公司签订的《【美丽城】合作建房合同》应当认定为无效合同。
关于伟联行公司在原告、美满园公司之间的地位问题。根据美满园公司和伟联行公司签订的《项目代理协议》，美满园公司委托伟联行公司进行合作建房的策划推广、咨询及服务，则双方成立销售代理合同关系，美满园公司是被代理人，伟联行公司是代理人。根据伟联行公司与原告签订的《合作投资建房咨询及中介服务确认书》，伟联行公司向原告介绍投资建房信息等，性质上属于报告订立合同机会、提供订立合同的媒介服务，故双方成立居间合同关系，伟联行公司是居间人。
关于被告伟联行公司与华德公司之间的法律关系问题。2014年6月17日，美满园公司与伟联行公司签订《项目代理协议》之后，2014年6月18日，伟联行公司与华德公司签订《联营协议书》，约定华德公司以伟联行公司的名义进行全盘的操作、执行、管理，承担所有的风险，本院认为，伟联行公司与华德公司在本案中构成联营关系。首先，从形式上看，伟联行公司与华德公司签订的是联营协议，而非权利义务的转让协议，伟联行公司并未从美满园公司的委托事项中完全退出。其次，从实际操作看，伟联行公司与华德公司签订协议后，华德公司用伟联行公司的名义进行经营，伟联行公司对华德公司使用伟联行公司公章、收据等均进行掌控和监管。故双方对项目是共同经营，构成联营关系。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，由《中华人民共和国合同法》第五十八条，明文规定。美满园公司因《【美丽城】合作建房合同》所取得的合作建房款113205元，应当返还给原告。同时，美满园应当赔偿原告的损失：以113205元为本金，自原告交付此款之日即2014年8月7日起，以中国人民银行规定的金融机构人民币六个月以内（含六个月）贷款基准利率5.6%／年计算利息。被告美满园公司提供的《【美丽城】合作建房合同》以合法的合作建房的形式，掩盖未取得商品房预售许可证而未采用《商品房预售合同》的形式的非法目的，原告对于合同无效并无过错，故原告无须自行负担损失。并予说明。
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，由《中华人民共和国民法通则》第六十七条，明文规定。本案中，伟联行公司、华德公司知道涉案项目未取得商品房预售许可证仍然从事代理销售活动，故原告要求伟联行公司、华德公司对合作建房款及利息承担连带责任的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。
对于咨询中介费及利息的返还责任问题。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并承担损害赔偿责任，由《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款，明文规定。根据此法律规定，伟联行公司、华德公司故意向原告隐瞒讼争房屋坐落的土地是批发零售用地用途的性质和年限（合作建房合同中约定的土地使用年限为70年），故原告要求伟联行公司、华德公司返还已经收取的咨询费、中介费44700元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。伟联行公司、华德公司还应当赔偿原告的损失：以44700元为本金，自原告交付此款之日即2014年8月7日起，以中国人民银行规定的金融机构人民币六个月以内（含六个月）贷款基准利率5.6%／年计算利息。
关于美满园公司是否需要对咨询中介费及利息承担连带责任的问题。美满园公司在与伟联行公司签订的《美丽城五一路项目代理协议》中，并没有要求美满园公司对于咨询中介费及利息承担连带责任。原告在起诉时据以要求美满园公司对中介费和服务费承担连带责任的《关于［美丽城］申请退房的第二次承诺书》（原告证据5）中虽有“于2015年10月15日前退回全部中介费及服务费”的约定，但被告美满园公司对该证据上的公章真实性提出异议并申请鉴定后，原告撤回此证据。故原告主张由被告美满园公司对咨询服务费、中介服务费及利息承担连带返还责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
本案因当事人各执己见而调解不成。
本判决之基础已明确，当事人其余主张、抗辩及所提证据，经考量后，认为均与本案结论无关，故不再一一论述，特予叙明。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
一、一、
二、被告广西美满园房地产开发有限公司向原告蒋海林、覃姣玉返还购房款人民币113205元；
三、被告广西美满园房地产开发有限公司向原告蒋海林、覃姣玉赔偿购房款的利息（以人民币113205元为本金，自2014年8月7日起，按5.6%／年的利率计算利息，如被告在本判决规定履行期限内主动履行的，计算至被告履行之日止；如被告不主动履行的，则计算至本判决规定的履行期限最后一日止）；
四、被告广西南宁伟联行置业有限公司、广西华德房地产投资有限公司对上述第二、三项判决规定的债务承担连带赔偿责任；
五、被告广西南宁伟联行置业有限公司、广西华德房地产投资有限公司向原告蒋海林、覃姣玉连带返还咨询费和中介费合计人民币44700元；
六、被告广西南宁伟联行置业有限公司、广西华德房地产投资有限公司向原告蒋海林、覃姣玉连带赔偿咨询费、中介费利息（以44700元为本金，自2014年8月7日起，按5.6%／年的利率计算利息，如被告在本判决规定履行期限内主动履行的，计算至被告履行之日止；如被告不主动履行的，则计算至本判决规定的履行期限最后一日止）；
七、驳回原告蒋海林、覃姣玉的其他诉讼请求。
原告案件受理费3928元，由被告广西美满园房地产开发有限公司负担2828元，由被告广西南宁伟联行置业有限公司、广西华德房地产投资有限公司共同负担1100元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。
的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费3928元，款汇：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”），帐号20×××17。上诉人逾期
审 判 长 李立勋
代理审判员 包其剑
人民陪审员 罗应辉
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘露聪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第四百二十五条第二款居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》
第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。