河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终2209号
上诉人（原审被告）：李刚，男，1979年6月17日出生，满族，农民，住滦平县。
委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李强，男，1973年9月23日出生，满族，农民，住滦平县。
委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：文志杰，男，1974年1月18日出生，满族，农民，住滦平县。
委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滦平县大屯镇东院村第十三居民组，住所地滦平县大屯镇东院村。
诉讼代表人：王淑兰，女，1960年3月22日出生，满族，农民，住滦平县。
委托诉讼代理人：王文喜，河北滦峰律师事务所律师。
原审被告：滦平县大屯镇东院村村民委员会，住所地滦平县大屯镇东院村。
法定代表人：王海生，村主任。
上诉人李刚、李强、文志杰因与被上诉人滦平县大屯镇东院村第十三居民组（以下简称东院村十三组）及原审被告滦平县大屯镇东院村村民委员会（以下简称东院村村委会）确认合同效力纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李刚、李强、文志杰上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人与东院村村委会于2006年3月15日签订的两份荒山使用权出让合同合法有效；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：为加速荒山治理速度，落实滦平县委（1998）32号通知精神，当时的滦平县大屯满族乡东院村村民委员会在召开两委班子会议，将包括本案所涉荒山在内的几片荒山作价5000.00元，通过每个村干部包片到组做宣传发动工作的情况下，于2006年3月15日，在被上诉人处召开拍卖会议，对本案所涉的荒山使用权以公开拍卖的方式进行竞拍。被上诉人村民没人参加竞拍，当时并未限定只有本组成员才可参加竞拍，在这种情况下，上诉人以5000.00元价格取得本案所涉荒山的使用权，并与原审被告签订了两份荒山使用权出让合同。在合同签订当日，上诉人依约将5000.00元承包费交付给原审被告村委会。上述事实有时任村主任、村支部书孙某民为本案出具的证人证言及村委会为上诉人出具的收据可以证实。签订合同后，上诉人开始经营管理该宗荒山，并雇请专人看护。在合同履行至2015年度时，因国家架设电塔的需要占用了部分荒山，国家对被占用的荒山给予了一定的补偿。因补偿费的归属问题发生了本纠纷。在纠纷处理中，滦平县人民政府于2017年2月7日，作出滦政林处字【2017】第1号滦平县人民政府林权争议行政处理决定书，将本案所争议荒山的所有权人确定为原北沟村（原北沟村一、二、三组，现东院村十三、十四、十五组共有）。对于《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，上诉人认为是对发包方将土地发包给本经济组织以外个人承包的程序性规定，违反该程序的合同，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定关于合同无效情形中违反法律、行政法规强制性规定仅指违法效力性强制规定，而我国相关法律、行政法规都未将违反民主议定程序对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的效力性规范形式。在上诉人与原审被告签订合同前，召开了两委班子会议、村民代表会议，被上诉人村民未参加竞拍，在拍卖现场又未限定只有本组成员才可以参加竞拍，在这种情况下所签订的合同，并没有违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条的规定，侵害被上诉人方成员的优先承包权。本案所涉合同成立的时间为2006年度，上诉人已按照合同的约定履行了给付承包费、对所涉荒山进行投资管护等义务。为了更好地经营该宗荒山，经上诉人申请，于2015年被国家划归为公益林。本案所涉荒山所有权确定给原北沟村（原北沟村一、二、三组，现东院村十三、十四、十五组共有）的时间为2017年2月7日。在一审法院的（2018）冀0824民初42号民事判决书中对东院村村委会是否属于无权处分的表述，也是具体考量到村与组之间的特殊关系和当时特定的历史条件，对本案所涉合同的效力问题以被上诉人的权益是否受到侵害为最终的考量标准。关于合同中约定“一切树木归乙方所有”的问题，即使该条款有不妥之处，纵观合同的内容，其他条款符合法律规定，并无侵害集体利益。故请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
东院村十三组辩称，李刚、李强、文志杰的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人称“滦平县大屯镇东院村村民委员会召开两委班子会议，将涉案山地进行竞拍，三上诉人通过合法的竞拍程序取得荒山承包权”不属实，答辩人至今未看到相关证据，也未证明签订合同进行承包的行为经过乡镇人民政府的批准，根据证据规则，谁主张谁举证，上诉人举证不能应承担不利后果。二、本案涉案山地所有权属于答辩人，原审被告东院村村委会与三上诉人签订的《荒山使用权有偿出让合同》，答辩人不认可。根据《合同法》第51条规定，答辩人不认可合同的效力，故合同无效。三、一审法院认为：“土地承包法规定的对于荒山通过招标、拍卖的方式承包要经过民主议定程序并报乡（镇）政府批准的规定，其实质在于保护本集体经济组织成员的优先承包权和集体经济组织的权益免受侵害”是正确的。村委会与三上诉人签订合同侵害了答辩人的集体经济组织成员的权益，应认定合同无效。四、涉案山上树木系答辩人居民组集体栽种，属于答辩人居民组集体财产，其他人未进行过看护管理，公益林补偿款应该属于答辩人居民组所有。综上，答辩人认为三上诉人与东院村村委会签订的《荒山使用权有偿出让合同》是无效的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回三上诉人的上诉请求。
东院村村委会二审期间未有述称意见。
东院村十三组向一审法院起诉请求：1、依法确认被告东院村村委会与被告李刚、李强、文志杰于2006年3月15日签订的两份《荒山使用权有偿出让合同》无效并退还非法占用的山地；2、要求三被告退还公益林补偿款并赔偿原告经济损失50000.00元；3、本案诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：1．被告东院村村委会是在1991年由东院村、北沟村、西院村合并成立的一个行政村。原告东院村十三组现没有组长，通过召开组民会议，推选本组组民王淑兰代表本组参加本案诉讼，获得小组过半数年满十八周岁村民的同意。被告李刚、李强、文志杰不是原告的集体经济组织成员，系大屯镇东院村的村民。2.2017年3月9日，滦平县大屯满族乡东院村第十三居民组变更名称为滦平县大屯镇东院村第十三居民组，被告滦平县大屯满族乡东院村村民委员会变更名称为滦平县大屯镇东院村村民委员会。3.2006年3月15日，被告东院村村委会与被告李刚、李强、文志杰签订了两份《荒山使用权有偿出让合同》。其中一份协议内容为：“荒山使用权有偿出让合同为加速荒山治理速度，促进农村经济发展，根据中共滦平县委滦字［1998］32号通知精神，经村民委员会集体研究，将宜林荒山使用权有偿出让（采取拍卖形式）。村民委员会（以下简称甲方）与受让方（以户为单位，以下简称乙方）平等协商达成协议，特签订合同，供双方信守。第一条出让荒山名称、座落、四至及面积：出让荒山山名：西坡小柴沟-
大陡坡座落东至：河套边除包产地西至：梁股南至：大陡坡梁股北至：小柴沟梁股面积（约）亩使用范围以四至为准。第二条出让费及交款时间：乙方向甲方共交出让费3500.00元，必须于2006年3月15日前交清。第三条使用期限：自2006年3月15日至2076年3月15日止。第四条绿化及验收时间：使用面积不足百亩的二年内全部造林绿化，第三年验收。百亩以上的三年全部造林绿化，第四年验收。第五条甲方的权利和义务：1、合同签订后，甲方将使用权出让给乙方，甲方有权按期收取出让费及交款，乙方到期不交，甲方有权收回使用权，乙方经济损失不予补偿。2、甲方有权按合同规定时间内督促、检查验收乙方造林绿化情况，乙方没按本合同规定时间达到林业部门规定的绿化标准，甲方有权依法定程序收回所出让的荒山，乙方所交的出让费不退。3、在履行合同期间，甲方有权检查乙方的经营管理情况，对管理措施不当的，甲方应及时提出书面指导性建议。4、甲方应协助有关部门处理他人对乙方的侵权行为，维护乙方的合法权益。第六条乙方的权利和义务1、合同期内乙方享有使用权。2、乙方必须按期造林绿化，科学管理，搞好看护；在使用面积内，可植经济林或用材林，但不准开荒种地、葬坟、开矿；经甲方同意，在本合同期内，使用权可以出租、转让或买卖。3、在使用期内有收益权，他人不得干涉。使用期内子女有继承和收益权。4、用材林成材后，必须依照法律及有关法规规定进行砍伐。第七条双方必须遵守国家法律和政策。国家、集体需征用占用所出让的荒山面积时，双方协商可变更或解除合同。征地费归乙方，地上林木补偿费归乙方。第八条违约责任：甲方提前终止合同，赔偿乙方实际经济损失；乙方提前终止合同，乙方损失不补，出让费不退。未尽事宜双方依法议订。第九条合同期满时，用材林（依法砍伐的除外）地基径13厘米以上合理作价，树归甲方。为保证造林绿化，地基径不足13厘米的和其它经济林适当补偿工本费。第十条养殖大户可以经“拍卖”小组同意，合理订价后作为牧场。第十一条此合同一式二份，甲乙双方各执一份。此合同从签订之日起生效。一切树木归乙方所有公益林款由2008年后归乙方。（手写）甲方：滦平县大屯乡（镇）东院村滦平县大屯乡东院村村民委员会（章）法定代表人签字：孙某乙方：户主或代表人签字：李强、李刚、文志杰2006年3月15日”。另一份协议内容为：“荒山使用权有偿出让合同为加速荒山治理速度，促进农村经济发展，根据中共滦平县委滦字［1998］32号通知精神，经村民委员会集体研究，将宜林荒山使用权有偿出让（采取拍卖形式）。村民委员会（以下简称甲方）与受让方（以户为单位，以下简称乙方）平等协商达成协议，特签订合同，供双方信守。第一条出让荒山名称、座落、四至及面积：出让荒山山名：东坡窑岭沟-
九漏洼座落东至：上梁股西至：承包地边南至：九漏洼外边北至：窑岭沟里梁股面积（约）亩使用范围以四至为准第二条出让费及交款时间：乙方向甲方共交出让费1500.00元必须于2006年3月15日前交清，不得拖欠。第三条使用期限：自2006年3月15日至2076年3月15日止。第四条绿化及验收时间：使用面积不足百亩的二年内全部造林绿化，第三年验收。百亩以上的三年全部造林绿化，第四年验收。第五条甲方的权利和义务：1、合同签订后，甲方将使用权出让给乙方，甲方有权按期收取出让费及交款，乙方到期不交，甲方有权收回使用权，乙方经济损失不予补偿。2、甲方有权按合同规定时间内督促、检查验收乙方造林绿化情况，乙方没按本合同规定时间达到林业部门规定的绿化标准，甲方有权依法定程序收回所出让的荒山，乙方所交的出让费不退。3、在履行合同期间，甲方有权检查乙方的经营管理情况，对管理措施不当的，甲方应及时提出书面指导性建议。4、甲方应协助有关部门处理他人对乙方的侵权行为，维护乙方的合法权益。第六条乙方的权利和义务1、合同期内乙方享有使用权。2、乙方必须按期造林绿化，科学管理，搞好看护；在使用面积内，可植经济林或用材林，但不准开荒种地、葬坟、开矿；经甲方同意，在本合同期内，使用权可以出租、转让或买卖。3、在使用期内有收益权，他人不得干涉。使用期内子女有继承和收益权。4、用材林成材后，必须依照法律及有关法规规定进行砍伐。第七条双方必须遵守国家法律和政策。国家、集体需征用占用所出让的荒山面积时，双方协商可变更或解除合同。征地费归乙方，地上林木补偿费归乙方。第八条违约责任：甲方提前终止合同，赔偿乙方实际经济损失；乙方提前终止合同，乙方损失不补，出让费不退。未尽事宜双方依法议订。第九条合同期满时，用材林（依法砍伐的除外）地基径13厘米以上合理作价，树归甲方。为保证造林绿化，地基径不足13厘米的和其它经济林适当补偿工本费。第十条养殖大户可以经“拍卖”小组同意，合理订价后作为牧场。第十一条此合同一式二份，甲乙双方各执一份。此合同从签订之日起生效。一切树木包括在内公益林款由2008年后归乙方。（手写）甲方：滦平县大屯乡（镇）东院村滦平县大屯乡东院村村民委员会（章）法定代表人签字：孙某乙方：户主或代表人签字：李强、李刚、文志杰2006年3月15日”上述事实有原、被告陈述、《荒山使用权有偿出让合同》作为证据予以证明，本院予以确认。4.2017，滦平县大屯镇东院村第十三居民组因与滦平县大屯镇东院村村民委员会就坐落于大屯镇××××、西坡（北沟西坡：东至河套山根，西至分水岭，南至西院交界，北至二组前山大石头；北沟东坡：东至分水岭，西至河套山根，南至东院交界，北至三组长脖梁交界）的林地所有权产生争议，滦平县人民政府于2017年2月7日作出滦政林处字［2017］第1号滦平县人民政府林权争议行政处理决定书，内容为：“本机关认为：争议林地在“四固定”时就属于原北沟大队，1970年左右时任北沟大队大队长温永田和书记王振林带领北沟大队社员在争议地栽植过松树、杏树、槐树．．．．．．本机关决定如下：争议林地的所有权归大屯××（××、××、××组，现东院村十三、十四、十五组共有）”。
一审法院认为，针对本案争议焦点一，即本案原告是否具备主体资格、是否遗漏当事人，被告李刚、李强、文志杰主张王淑兰并不是东院村十三组的组长，其以诉讼代表人的身份来代表东院村十三组提起诉讼，不具备主体资格。本院认为，以村民小组为当事人的进行诉讼时，应以小组长作为主要负责人提起，但是本案中原告东院村十三组现没有组长，在组长缺位的情况下，原告权益受到损害，亦应得到应有的保护，原告经过召开组民会议，推选王淑兰作为负责人参加本案诉讼，得到了村小组过半数以上年满十八周岁村民的同意，因此，王淑兰可以作为代表人代表东院村十三组参加诉讼，原告具备诉讼主体资格。其次，关于本案是否遗漏当事人，本案争议林地经滦平县人民政府确权属于现东院村十三、十四、十五组共有，原告作为共有人，在本案诉讼中是为维护共有人的权益，而非处分共有物，并未损及第十四、十五组的合法权益，因此第十四、十五组不必作为共同诉讼人，本案未遗漏诉讼当事人。针对本案争议焦点二，合同是否有效：首先，关于二被告是否有恶意串通行为，原告认为二被告存在恶意串通，其只是从所签订合同的合同时间、合同面积、承包费用等进行推定，并未提供其他相应的证据予以证明，在没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告没有提供充足的证据对二被告存在恶意串通进行证明，故本院对原告该主张不予认可。其次，关于被告东院村村委会的行为是否构成无权处分的问题。本案合同中所涉荒山的所有权属于原告，被告东院村村委会与被告李刚、李强、文志杰签订的《荒山使用权有偿出让合同》，原告不予认可，被告东院村村委会、被告李刚、李强、文志杰没有提供充分的证据证明这份协议签订前取得原告的同意或签订后经过原告的追认。再次，关于二被告签订合同是否经过公示及民主议定程序。被告李刚、李强、文志杰与被告东院村村委会主张在签订协议前召开过村民会议，经过事前公告，通过拍卖的形式签订的合同。被告李刚、李强、文志杰为证明其观点提供证人孙某的证言予以证明。被告李刚、李强、文志杰提供的证人证言，因证人未出庭作证，其书面证言内容的真实性无法核实，依法对其提供的书面证言本院不予确认。故被告李刚、李强、文志杰提供的证据不足以证实二被告签订协议前进行过公示并召开过村民会议，且二被告也未提供证据证明其签订合同进行承包的行为经过乡（镇）人民政府的批准。针对本案争议焦点三，关于法律适用问题。本案的法律适用的争议主要在于程序、实体两个方面，程序方面包括村民小组作为诉讼主体的条件及本案中有权主张权利的主体，实体方面包括村民小组行使权益的方式及能够规制合同签订时合同效力的法律和民主议定程序的规定属于效力性规范还是管理性规范。本院认为，对于程序性法律的规定，本案发生于2017年，被告主张的司法解释公布于2006年，据此小组作为诉讼主体符合规定，虽要求小组长作为负责人参加诉讼，但依据现在管理要求小组不设小组长，为诉讼需要小组通过民主程序推选负责人参加诉讼亦符合法律规定。在实体方面，应适用签订合同时规制合同效力的法律，为此需审查当事人的主张在签订合同时有无相应的法律予以支持，具体到本案中包括民主议定的规定、无权处分的规定及小组的权益是由村行使还是由小组自己单独行使。本案争议的合同签订时《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国农村土地承包法》已生效，政策与之相抵触的应以上述法律要求为依据，所以本案应适用上述实体法的规制。关于是否属于无权处分，对此明确的规范是在《中华人民共和国合同法》中的规定，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。从立法宗旨上看，该规范的本质是为保护所有权人的权益，具体到本案中是为了保护农村集体经济组织即东院村十三组的权益。本案中当事人提供的证据虽不足以证实合同签订前取得原告的同意或签订后经过原告的追认，但鉴于村与组之间的特殊关系和当时特定的历史条件，仍应以东院村东院村十三组的权益是否受到侵害为最终的考量标准。本案中承包的标的物是荒山，对于荒山通过招标、拍卖的方式承包的应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三章的规定，而该法第三章第四十七条规定，以其他方式承包土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。被告亦认可应适用上述法律，只是认为民主议定的要求属于管理性规范，而非效力性规范，违反其并不必然导致合同无效。本院认为合同违反管理性规范亦不必然有效，关键在于是否侵害集体利益或他人合法权益。土地承包法规定的对于荒山通过招标、拍卖的方式承包要经过民主议定程序并报乡（镇）政府批准的规定，其实质在于保护本集体经济组织成员的优先承包权和集体经济组织的权益免受侵害。所以本案无需争执于其是管理性规范还是效力性规范。而应考量合同是否侵害集体经济组织或集体经济组织成员的利益。本案中被告提供的证据不足以认定合同的签订经过了民主议定程序，且未报大屯镇政府批准，上述程序的缺失侵害了东院村十三组的集体经济组织成员的优先承包权，侵害了东院村十三组作为集体经济组织的权益。尤为需要考量的是合同的内容，从本案所涉的两份合同的内容上看，其中一份合同约定“一切树木归乙方所有公益林款由2008年后归乙方”，另一份合同约定“一切树木包括在内公益林款由2008年后归乙方”，而树木多为被告承包前所栽植，应认定如按合同规定内容履行将严重侵害了原告集体的利益，据此亦应认定两份协议属于无效协议。结合上述，被告未经法定程序签订协议，其行为侵害了原告集体的利益和本集体经济组织成员的优先承包权；且协议内容侵害集体利益，应认定被告间签订的合同无效。合同无效的法律后果之一就是返还财产，故对原告要求返还的主张应予支持。原告要求被告赔偿损失50000.00元，因原告未提供相应的证据对此予以证明，故对原告该主张不予支持。原告要求被告退还公益林补偿款，因本案为确认合同效力纠纷，该请求不属于本案的审理范围，故本案不作处理。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、被告李强、李刚、文志杰与被告滦平县大屯镇东院村村民委员会签订的两份《荒山使用权有偿出让合同》无效；二、被告李强、李刚、文志杰于本判决生效后十日内将占用的大屯镇东院村西坡小柴沟至大陡坡以及东坡窑岭沟至九漏洼的林地退还给原告滦平县大屯镇东院村第十三居民组；三、驳回原告滦平县大屯镇东院村第十三居民组的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据一致。相关证据在案佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，三上诉人与原审被告签订的《荒山使用权有偿出让合同》没有经过民主议定程序而发包给集体经济组织成员以外的人员，且未报（乡）镇人民政府批准，侵害了被上诉人集体经济组织成员的权益，应属无效合同。上诉人李刚、李强、文志杰上诉称合同合法有效，所涉荒山以公开拍卖的形式进行竞拍，对此未能提供充分证据予以证明。经查，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定，以其他方式承包土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。因该三上诉人并非涉案山林所有权××××组集体经济组织成员，且《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。而涉案合同签订时均违反了上述规定。故李刚、李强、文志杰的上诉理由本院不予采信。
综上所述，李刚、李强、文志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80.00元，由上诉人李刚、李强、文志杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 音
审判员 孙琳丽
审判员 高伶丽
二〇一八年七月二十五日
书记员 柳云琪