湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）益法刑二终字第98号
原公诉机关桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某平，男，1964年11月19日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，中共党员，原桃江县大栗港镇田家坪村支部书记、村委主任，因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月12日被桃江县人民检察院依法取保候审。经桃江县人民法院决定，于2014年9月28日被依法执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人ＸＸ，湖南琼武律师事务所律师。
原审被告人刘某兴，男，1967年1月12日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，中共党员，原桃江县大栗港镇田家坪村村支部委员、村委委员，因涉嫌犯贪污罪，经桃江县人民检察院决定于2014年4月12日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
原审被告人陈某君，女，1960年11月14日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，中共党员，原桃江县大栗港镇田家坪村村支部委员、村委委员，因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月13日被桃江县人民检察院依法取保候审。
原审被告人詹某全，男，1962年9月10日出生，汉族，湖南省桃江县人，初中文化，农民，中共党员，原桃江县大栗港镇田家坪村村支部委员、村委委员，因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月13日被桃江县人民检察院取保候审。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控原审被告人张某平、刘某兴、陈某君、詹某全犯贪污罪一案，于二0一四年十月十一日作出（2014）桃刑初字第299号刑事判决，原审被告人张某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人张某平、刘某兴、陈某君、詹某全分别担任中共桃江县大栗港镇田家坪村村支部书记、委员、村委委员，任职期间在协助桃江县大栗港镇人民政府从事白竹洲水电站在田家坪村的征地拆迁补偿工作时，利用管理田家坪村征地补偿款的职务便利，采取虚报冒领手段将其中156000元据为己有，四人予以平分。
原判认定上述事实的证据有桃江白竹洲水电站库区建设征地移民安置工作及补偿投资包干协议复印件、征地补偿款发放明细复印件、补偿款领条复印件等书证；证人龙某某等人的证言；四被告人的供述和辩解；桃江县公安局的情况说明、到案情况说明、非税收入一般缴款书等。
原判认为，被告人张某平身为田家坪村支部书记、村委会主任，被告人刘某兴、陈某君、詹某全身为田家坪村村委委员，利用职务上的便利，采取侵吞手段，将村集体财产予以私分，占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人张某平提出犯意，主持分配，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚。被告人刘某兴、陈某君、詹某全作为村委委员，在本案中处于从属地位，共同参与分赃，均起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，四被告人能够自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人能够积极退赃，有悔罪表现，均可酌定从轻处罚。综上，对四被告人均予以减轻处罚。经社会调查评估，被告人刘某兴、陈某君、詹某全有悔罪表现，再犯罪风险较低，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十四条之规定，以被告人张某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币一万元；以被告人刘某兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处没收财产人民币一万元；以被告人陈某君犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处没收财产人民币一万元；以被告人詹某全犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处没收财产人民币一万元；追缴被告人张某平、刘某兴、陈某君、詹某全各自违法所得的财物人民币三万九千元，共计人民币十五万六千元，上缴国库。
被告人张某平上诉提出：他有自首、积极退赃、当庭认罪情节，符合适用缓刑的条件，请求二审改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全分别担任中共桃江县大栗港镇田家坪村村支部书记、委员、村委委员，任职期间在协助桃江县大栗港镇人民政府从事白竹洲水电站在田家坪村的征地拆迁补偿工作时，利用管理田家坪村征地补偿款的职务便利，采取虚报冒领手段将其中156000元据为己有，四人予以平分。具体犯罪事实如下：
2006年桃江县人民政府通过招商引资的形式，引进湖南锦源白竹洲水电有限公司作为投资方，开始白竹洲水电站的筹备工作。桃江县人民政府与投资方签订包干协议，由投资方湖南锦源白竹洲水电有限公司全部出资，桃江县政府成立指挥部负责指挥协调拆迁、淹没区护坡、抬填等工程，由指挥部对征地补偿款实行包干支付下拨各农户。县政府享有电站所有权，投资方享有50年经营权。
2008年，桃江县人民政府白竹洲水电站建设指挥部要求湖南锦源白竹洲水电站有限公司与当时毛羊坪村、田家坪村（后两村合并为田家坪村）签订征地补偿协议。2010年8月，桃江县人民政府指挥部将田家坪村征地补偿款人民币1345006元通过专用银行账户下拨给桃江县大栗港镇分指挥部，大栗港镇分指挥部通过专用银行账户下拨到田家坪村，田家坪村征地补偿款专项资金和账户由原审被告人刘某兴管理。田家坪村应实发给各农户征地补偿款人民币1034278元，在给各农户征地补偿款足额发放完毕之后，上诉人张某平起意与原审被告人刘某兴、陈某君商量将余下的310728元以村干部辛苦费的名义四人私分156000元，刘某兴、陈某君同意后，张某平授意陈某君告知原审被告人詹某全，詹某全也表示同意。随后张某平、刘某兴、陈某君、詹某全将156000元进行了私分，人均分得39000元。剩余154728元入村集体账户，作村上修建水渠、学校、村会议室等用。
2010年年底，上诉人张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全虚列张志某、张学某、张某军、张某民、张某良、张胜某六名被征地村民名单，将私分的156000元作支出，于2010年12月20日汇同实际发给各农户征地补偿款人民币1034278元一起上报大栗港镇政府，接受大栗港镇财政所关于此笔征地补偿款拨付发放工作的监督。2011年5月，田家坪村成立了理财小组，张某平、刘某兴、陈某君、詹某全为隐瞒私分款项的事，在刘某兴家里，请来村上理财小组成员，由陈某君从桃江县桃花江镇请来一亲戚假装成白竹洲水电站工作人员开车到刘某兴的家来拿钱，当着清理小组成员的面，将已私分的人民币156000元交给其亲戚，说是发放征地款后多余的钱退给电站。当其亲戚出屋后不远，陈某君又从其亲戚手中拿回该款，该款又回到张某平、刘某兴、陈某君、詹某全手中。
2014年4月10日中共桃江县纪律检查委员会获取上诉人张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全涉嫌贪污公款的信息后，找其调查，并收缴被私分的公款156000元。2014年4月11日下午，桃江县纪律检查委员会将此案移送桃江县人民检察院反贪污贿赂局。张某平、刘某兴于2014年4月12日主动到县检察院投案自首。次日，陈某君、詹某全主动到县检察院投案自首。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、大栗港镇人民政府文件（大政发（2008）18号），证实上诉人张某平时任田家坪村村委主任，原审被告人陈某君、刘某兴、詹某全时任田家坪村村委委员。
2、桃江县白竹洲水电站开发建设合同书复印件、湖南锦源白竹洲水电有限公司股权重组协议书复印件、白竹洲水电站开发建设合同书复印件、桃江县白竹洲水电站库区建设征地移民安置工作及补偿投资包干协议复印件、中共桃江县委办公室关于成立白竹洲水电站工程建设指挥部的通知文件（桃办（2006）15号）复印件、桃江县白竹洲水电站建设征地移民安置办法复印件、桃江县人民政府关于同意调整白竹洲水电站坝区及库区征地拆迁安置补偿标准的批复复印件、桃江县人民政府关于白竹洲水电站建设征地移民安置的报告、委托书复印件、桃江县白竹洲水电站淹没区专业项目建设承包合同书复印件、湖南省发展和改革委员会关于益阳市桃江县白竹洲水利水电工程项目核准的批复复印件、湖南省水利厅关于同意桃江县白竹洲水电站工程初步设计报告审查意见的同意书复印件、湖南省环境保护局关于桃江县白竹洲水电站工程环境影响报告书的批复复印件、桃江县国土资源局关于桃江县白竹洲水电站用地的呈报意见、益阳市国土资源局关于桃江县白竹洲水电站用地的审查呈报意见、湖南省国土资源厅关于同意修改桃江县土地利用总体规划的批复复印件、桃江县人民政府关于要求审查批准白竹洲水电站移民安置规划设计大纲和建设征地实物指标调查细则的请示、湖南省水库移民开发管理局关于资水白竹洲水电站初步设计阶段建设征地移民安置规划设计大纲和实物指标调查细则的批复和桃江县人民政府关于同意白竹洲水电站坝区及库区征地拆迁补偿安置标准的批复复印件、湖南省林业厅关于桃江县白竹洲水电站使用林地审核同意书、桃江县白竹洲水电站建设工程征地协议书，证明桃江县白竹洲水电站项目报批、征地补偿标准确定、移民安置、建设施工等相关工作开展情况。
3、桃江县人民政府指挥部拨给田家坪村征地补偿款人民币1345006元的记账凭证、转账支票存根、现金进账单复印件，证明桃江县人民政府指挥部拨给田家坪村征地补偿款人民币1345006元的进账情况，于2010年8月24日拨给田家坪村。桃江县人民政府指挥部拨给田家坪村征地补偿款人民币1345006元出账的记账凭证、转账支票存根、田家坪村向大栗港镇财政所交付已拨征地补偿款发放明细复印件、银行对账单，证实田家坪村实发征地补偿款人民币1034278元，上诉人张某平、原审被告人陈某君、刘某兴、詹某全虚列张志某、张学某、张某军、张某民、张某良、张胜某六名被征地村民名单，于2010年12月20日将私分的156000元虚列支出，合计支出1190278元的事实。修建水渠、学校、村会议室等支出的发票复印件，证明剩余款项已作村上修建水渠、学校、村会议室等用途。
4、桃江县白竹洲水电站工程建设指挥部关于要求设置白竹洲水电站工程建设专项资金账户文件复印件，证明有关白竹洲水电站工程建设设立了专项资金账户专户。
5、桃江县白竹洲水电站有关移民资金审计的审计报告复印件，证明桃江县白竹洲水电站工程建设有关移民资金支出已作审计。
6、桃江县公安局的情况说明、张胜某的户籍证明、大栗港镇田家坪村的书面说明、田家坪村和毛羊坪村的户籍信息，证实上诉人张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全虚列张志某、张学某、张某军、张某民、张某良、张胜某六名被征地村民名单，将私分的156000元虚列支出，其中经调查田家坪村无张志某、张学某、张某军、张某民、张某良的户籍资料，查无此五人，有张胜某的户籍信息，但张胜某家庭未被征地和淹没。
7、田家坪村村民征地补偿款领条复印件，证明在2010年8月份至2010年10月份期间，田家坪村实发村民征地补偿款人民币1034278元。
8、证人龙某某的证言，证明他于2006年至2013年兼桃江县白竹洲水电站工程建设指挥部办公室主任兼会计。白竹洲电站的征地面积的确定或多或少设计征地面积大于实地丈量面积，征地协议的签订，征地补偿款的发放具体是县指挥部收到白竹洲电站的征地补偿款后，根据征地面积从指挥部的专用账户下拨到当地乡镇财政所的分指挥部的专用账户，再由乡镇分指挥部账户下拨到被征地的村级专用账户，再由村发给被征地的农户等相关情况。
9、证人熊某某的证言，证明他是2011年田家坪村村账清理小组的成员。在2011年村清理小组清理村账，当时电站来的130多万元的征地补偿款在村账目上有体现，账是平的，征地补偿款发放给农户后还有多的10多万元，村级办公楼修理是在2010年底完成，还有些水坝水渠修复费的支出，应该是在多余的10多万元钱中支付的，当时在村里的账上有体现。
10、证人詹某某的证言，证明他是2011年以后选举担任田家坪村村委委员。2011年村干部换届选举前，村领导是张某平、刘某兴、陈某君、詹某全四人。之前他一直不知道他们私分白竹洲电站征地补偿款15万多元的事。当时他也是村账清理小组成员，清理白竹洲电站征地补偿款时，查出征地补偿款入村账134万多元，发放村民补偿款119万多元，剩下15万用于村级办公楼、水利设施等建设，村上账是平的。在2011年5月，召开村民党员组长开会时，张某平和刘某兴讲“在白竹洲电站的赔偿款中还有一笔15万多元的钱没有入村账，是由刘某兴保管，这笔15万元是要给白竹洲电站工作人员的回扣，为得村补偿款多15万元修办公楼，这是当时补偿款来之前就商量好的。”当时各个党员组长表态，最后一致意见是应该给。后来，在刘某兴家中，开车来了两个30岁左右的男的，他们自称是白竹洲电站的工作人员，陈某君就把一垛很厚的、被报纸包着的现金给了刘某兴，刘某兴转手就给了那两个男人。
11、证人张某明的证言，证明他是田家坪村村民。当时修建白竹洲电站被征5分地，他得到了11000元左右的补偿款，当时领取现金时，是在刘某兴的一个本子上打了领条，自己签了字。
12、证人刘学某的证言，证明他是桃江县白竹洲水电站工程建设指挥部常务副指挥长。白竹洲水电站建设对于征收所用的补偿款包干协议，规定了由县指挥部将征地补偿款，包干下发给各农户。支付的途径是按测量的补偿面积和征收协议，指挥部收到业主方的补偿款后，统一管理，通过财政专用账户下拨给乡镇分指挥部的财政专用账户，再由乡镇财政下拨给村专用账户，然后发放给每个农户。发放到户的明细要到镇经管站看账，补偿款属于专款专用，如实发放，不得截留、挪用。
13、证人莫某国的证言，证明他是桃江县白竹洲水电站工程建设指挥部大栗港镇分指挥部指挥长。白竹洲水电站建设所有的征地补偿款都是由业主方白竹洲锦源水电站有限公司支付给县指挥部的专项账户，再由县指挥部下拨给当地镇分指挥部的专项账户，再通过当地镇的财政所下发给各村的村委，由各村的村委分发给各个被征地农户，最后各村的村委把分发并签名的明细表上交镇经管站。
14、证人何某的证言，证明他是桃江县国土资源局法规股股长和白竹洲水电站建设征地工作的相关情况。
15、证人王某长的证言，证明在2011年4、5月份，陈某君打电话给他，请他帮忙找两个人到田家坪村村上一个姓刘的家里去拿一笔钱，再把钱交给她。他就找了陈某君的姐姐陈立君去找了两个人帮陈某君做这个事。
16、上诉人（原审被告人）张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全均对私分156000元的事实供认不讳。
17、身份证复印件，证实张某平、陈某君、刘某兴、詹某全的身份情况。
18、中共桃江县纪律检查委员会于2014年6月6日出具的情况说明，证实张某平、陈某君、刘某兴、詹某全均系主动向县纪委投案自首，主动向组织交代自己的违法行为。
19、中共桃江县纪律检查委员会案件移送函、湖南省非税收入一般缴款书，证实案发后，中共桃江县纪律检查委员会将此案件移送桃江县人民检察院立案侦查，张某平、刘某兴、陈某君、詹某全已将非法所得的39000元予以退赔。
20、桃江县人民检察院于2014年6月9日出具的发破案报告，证实本案案发情况及到案情况。刘某兴于2014年4月11日、张某平于2014年4月12日、陈某君、詹某全于2014年4月13日分别到检察机关主动投案并交代了自己的犯罪事实。
上述证据均已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某平身为田家坪村支部书记、村委会主任，原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全身为田家坪村村委委员，利用职务上的便利，采取侵吞手段，将村集体财产予以私分，占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原公诉机关指控张某平、刘某兴、陈某君、詹某全的涉案事实清楚、证据确凿。本案涉案款项是土地征用补偿费，系以包干形式发放，在村民个人应分配款项已足额发放后，剩余款项涵盖占用村上便道、田垄生产路、村组集体公用地的补偿款，属于村集体财产；上诉人张某平身为田家坪村支部书记、村委会主任，原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全协助人民政府进行土地征用补偿费分配的行政管理已经履职完毕，其相应的公务职责亦相应终结，其对足额发放村民土地征用补偿费后所余下的310728元村集体财产的保管，不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性，因此上诉人张某平利用其担任田家坪村支部书记、村委会主任，原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全利用其担任田家坪村村委委员的职务便利，采取侵吞手段，将村集体财产非法占为已有，其行为的定性应为职务侵占。在共同犯罪中，上诉人张某平提出犯意，主持分配，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚。原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全作为村委委员，在本案中处于从属地位，共同参与分赃，均起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全均能够自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全均能积极退赃，有悔罪表现，均可酌定从轻处罚。综上，对上诉人张某平、原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全均予以减轻处罚。原审法院经社会调查评估，对原审被告人刘某兴、陈某君、詹某全宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。上诉人张某平提出他有自首、积极退赃和当庭认罪情节，符合适用缓刑的条件，请求二审改判的辩解理由，经查，根据上诉人张某平所犯罪行，原判的量刑已充分考虑了上述情节。综合张某平在全案中的地位和作用，对其不宜适用缓刑。故上诉人张某平的该辩解理由本院不予支持。上诉人张某平的辩护人提出上诉人有立功情节的辩护意见，经查，因辩护人向法院提交的检察机关出具的情况说明与检察机关出具的发破案报告相佐，在本案审理期间经检察机关质证亦不予认可，本案其他同案犯的供述亦未能印证上诉人张某平以电话方式联系过原审被告人陈某君、詹某全的事实，故该辩护意见不能成立。本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
代理审判员 夏 勇
代理审判员 邹 隽
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 田 蜜