广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）惠中法刑一终字第70号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张杏，男，汉族，1991年2月5日出生，重庆市巫溪县人，初中文化，户籍所在地巫溪县，职业：个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年9月20日被抓获，同月25日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局刑事拘留，同年10月26日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人唐世贵，男，汉族，1977年4月3日出生，残疾人（叁级），重庆市潼南县人，初中文化，户籍所在地潼南县，职业：工人。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年9月20日被抓获，10月8日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局刑事拘留，同年10月26日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人郭海平，男，汉族，1977年10月27日出生，江西省遂川县人，初中文化，户籍所在地遂川县，职业：工人。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2010年9月20日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区刑事拘留，同年10月26日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张杏、唐世贵、郭海平犯聚众斗殴罪一案，于2011年4月11日作出(2011)惠城法刑一初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人张杏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案基本事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人唐世贵妻子先在惠州市仲恺高新技术开发区陈江办事处水围即蔚某集团门前开设烧烤档。2010年9月19日晚上，被告人唐世贵因见被告人张杏、张某（被监视居住）父子也在此地开设烧烤档，担心影响到自家生意，于是纠集被害人卢某1、被告人郭海平等人来到被告人张杏、张某的烧烤档喝啤酒、吃烧烤，期间，唐世贵、卢某1等人从中故意刁难。至次日凌晨0时许，被告人张杏见不对头，到附近警务区治安亭报警，警务区人员过来询问，见没什么事即警告后离开。稍后，因被告人唐世贵一方故意不付钱，张杏、张某即纠集了他人驾驶汽车搭载多人到现场，手持砍刀等凶器追着唐世贵一方人殴打，唐世贵一方见势头不对，也持准备好的砍刀及敲烂的啤酒瓶与手持啤酒瓶、砍刀的张杏、张某一方互殴。期间，张某追着卢某1殴打，至卢某1受伤倒地，被赶来的治安员拉开，张某也因受伤倒地。唐世贵、张杏、郭海平均受伤。当日，卢某1经抢救无效死亡。经鉴定，被告人唐世贵右耳前侧、右前臂掌侧、右手背尺侧及右上臂外侧各可见一长约10cm、1.5cm、7cm、2.0cm的伤口，损伤程度为轻伤；被告人张杏的损伤程度为轻伤，被告人郭海平的损伤程度为轻微伤，卢某1系被他人使用单刃锐器刺戳左胸部致心脏破裂大失血死亡。
认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，证人证言，提取笔录，现场勘验检查笔录，提取笔录，辨认笔录，鉴定结论，被告人供述及辩解，抓获经过等。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人张杏、唐世贵、郭海平为了争强斗狠，在公共场所伙同他人持械聚众斗殴，其中，被告人张杏纠集多人斗殴致一人死亡，被告人唐世贵、郭海平纠集三人斗殴致二人轻伤，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人张杏、唐世贵、郭海平是积极参加者，根据被告人的犯罪情节及社会危害性作出处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人张杏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年。
二、被告人唐世贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人郭海平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人张杏上诉提出：1、原审判决认定其纠集多人进行斗殴的证据存在瑕疵。原审判决认定证据中并没有证实追打对方的人员是由其纠集的，实际前去打斗的多人不是其本人纠集的。2、被害人卢某1一方对本案的引发存在严重过错。其本方的反击行为是因对方的主动挑衅、打砸行为引起，并造成其本人及其父亲受伤，应认定对方对本案的引发存在严重过错。3、被害人卢某1的死亡结果不应由其方承担所有赔偿责任。没有直接证据证实其砍过被害人卢某1，现有证据无法证实何人使用何种凶器致死被害人卢某1，亦无法认定其纠集多人参与打斗，现将被害人卢某1的死亡结果由其本人承担，是不符事实和法律规定。
经本院审理查明，原审被告人唐世贵妻子先在惠州市仲恺高新技术开发区陈江办事处水围即蔚某集团门前开设烧烤档。2010年9月19日晚上，原审被告人唐世贵因见上诉人张杏、张某（被监视居住）父子也在此地开设烧烤档，担心影响到自家生意，于是纠集被害人卢某1、原审被告人郭海平等人来到上诉人张杏、张某的烧烤档喝啤酒、吃烧烤，期间，唐世贵、卢某1等人从中故意刁难。至次日凌晨0时许，上诉人张杏见不对头，到附近警务区治安亭报警，警务区人员过来询问，见没什么事即警告后离开。稍后，因唐世贵一方故意不付钱，张杏等十多人手持砍刀等凶器追着唐世贵一方人殴打，唐世贵一方见势头不对，也持事先准备好的砍刀，并用敲烂的啤酒瓶与手持砍刀的张杏等人互殴。期间，张某追着卢某1殴打，致卢某1受伤倒地，被赶来的治安员拉开，张某也因受伤倒地。唐世贵、张杏、郭海平均受伤。当日，卢某1经抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人卢某1系被他人使用单刃锐器刺戳左胸部致心脏破裂大失血死亡；上诉人张杏的损伤程度为轻伤；张某的的损伤程度为轻伤；原审被告人唐世贵损伤程度为轻伤；原审被告人被告人郭海平的损伤程度为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1证人证言
（1）证人冯某1（治安员）证言，证实案发当晚24时许，其接到一名男子报警称有人在其刚开业的烧烤档闹事，其前往处理，到现场后看到四名男子在那里，其中一名男子（唐世贵）对其说没有事，其又问档主儿子（张杏），他也说没事。其警告他们不要闹事就走了。回去约过五分钟，就有人报警称有人在这家烧烤打架，其赶赴现场，看到五、六名男子往旁边一条街道跑进去，一名约四十五岁的男人（张某）殴打约一名三十岁的男子（被害人卢某1），其过去将他拉开，一名三十岁的男子倒地，四十五岁的男子走了一下也倒地在上。这时之前讲没有事的男子称是约四十五岁的男子是这家烧烤档的店主，是他叫人打他们，这名男子是四川人，也是在水围蔚某集团门口卖烧烤的，他的耳朵被砍了一刀。
经其辨认照片，指认出张某在其出警到现场后还和一名倒在地上的伤者扭打在一起，后其拉开的人。
（2）证人王某（蔚某集团保安）证言，证实案发当晚，唐世贵叫其到他开的烧烤档喝酒，他介绍他的两个老表给其认识。其和唐的5、6个朋友在那喝酒。唐世贵对其等人说旁边的烧烤档与他烧烤档争生意，要其等人帮忙过去为难对方，让对方见识唐世贵的厉害。期间，唐世贵过去对方的烧烤档，在对方的烧烤档坐着他的5、6个朋友，唐世贵故意刁难对方。23时20分，帮同事孙某将摩托车开回厂里，过了一阵，其准备回去烧烤档时，听厂里的同事说外面有人打架，其就出厂外，看到唐世贵耳朵流血，唐的朋友的手受伤，他的老表也受伤，另还一个人手臂受伤。在唐世贵受伤的地方的地上有很多碎的玻璃瓶。还有一名50岁左右的男子躺在他们旁边。
（3）证人冯某2（蔚某集团保安）证言，证实案发时其在值班，看到有十几个男子拿着几把刀从水围红绿灯路旁的烧烤档（张杏、张某的烧烤档）追着四、五名男子，当追到蔚某集团旁的广发商店门口时，那四、五名男子就拿啤酒瓶与对方互殴。其中一名约四十五岁的男子（张某）在殴打一名约三十岁的男子(卢某1)，被赶到现场的民警将其拉开，那名三十岁的男子就倒地了，四十五岁的男子走了几步后也倒在地上。后来听说那三十岁的男子死了，在广发商店的附近的一个男子右耳流了很多血。案发当时打架是有两帮人，约有十多个人，他们用是刀、啤酒瓶，一把是菜刀，另外刀是比较宽的长刀，在打架的双方中其只认识有蔚某集团大门口左侧的烧烤档的老板（唐世贵）。
（4）证人冯某3（蔚某集团保安）证言，证实案发时其值班，看到有十几个男子拿着几把刀从红绿灯旁的（张杏、张某）的烧烤档追着四、五名男子至广发百货店，那四、五名男子就拿啤酒瓶与对方互殴。其中一名约四十五岁的男子（张某）在殴打一名约三十岁的男子(卢某1)，被民警将其拉开，那名三十岁的男子就倒地了。那名四十五岁的男子走几步也倒。其看到他们打架有使用刀具，还有一把西瓜刀留在现场，其它刀被他们拿走，其队长让其捡起这把留在现场的刀，被其用水洗了一下，后送到派出所。
经其辨认照片，指认出唐世贵是参与打架斗殴的人，在蔚某集团左侧开烧烤档的老板。其还指认出张某是在公安人员到了现场后，还在打已倒在地上的伤者的人。
（5）证人王某（QQ灵感理发店理发师）证言，证实在案发时，其看到有一帮人拿着砍刀在追四、五个人砍，当时砍得很乱，双方手里都有拿砍刀。有一名老头（张某）的脖子被砍了，那个老头去追那些砍他的人，警察到现场后，老头走没步就倒下，老头追去的方向还躺着一名约三十岁男子，在水围蔚某集团门口广发百货店边的烧烤店的老板（唐世贵）耳朵被砍了。他们有拿三把砍刀（约四十公分西瓜刀），一把菜刀。
（6）证人邓某1（张某老乡）证言，证实其在案发前的19日晚22时许，到张某的新开的烧烤档玩，看到有五个人在那里吵，听张某说今晚他们吃的东西一定要付钱，不然就报警，然后张杏就到警务区报警，警务区的人过来，调和一下就走了，约半小时，在那吃烧烤的人还在那，张某的老婆就用其手机132××××5799报警，其就回家了。
（7）证人夏某1（唐世贵妻子）证言，证实案发前的晚上19时，其自己去开烧烤档，20时许唐世贵与郭海平、蔚某集团一个保安等五、六个朋友，在旁边的烧烤档（张杏）喝酒聊天，后来卢某1等人也过去，期间，听到有争吵，23时许，唐世贵和卢某1等人走了，过了约20分钟，就见卢某1往其烧烤档这边跑过来，后面有个拿着刀的男子追着，当跑到近其烧烤档三、四米的地方倒地滚来滚去，拿刀追的人就跑了，当时唐世贵、郭海平及一起喝酒的人被十几人拿刀追砍。其不认识拿刀追砍唐世贵的人。
经其辨认照片，指认出唐世贵是在其烧烤档闹事的人。
（8）证人田某1（张某妻子）证言，证实案发前晚20时许，其烧烤档来了四名男子，之后陆续来几外男子。23时，就有七、八名男子坐在一张桌子，有意刁难，其准备收档，不做生意了，这帮人中的一人就打电话叫人带工具过来打人，然后掀翻几张桌子，还拿啤酒瓶追打其，其跑到一家百货店里面躲起来，看到有人用刀砍其丈夫张某，警察来了几个人跑了，还有几名被抓了。我儿子被砍伤了。
（9）证人卢某2证言，证实其接到协和医院电话通知，其儿子卢某1经抢救无效死亡。其还到惠州市殡仪馆对其儿子卢某1的尸体辨认。
2、现场勘查检验笔录、照片及提取、扣押笔录，证实案发地点及现场的情况，公安机关在现场提取了血迹样本。并依法扣押了带血迹的手套（尼龙布、红蓝相间）一副。
3、鉴定结论
（1）惠市公（刑）鉴（法伤检）字[2010]55号法医学人体损伤程度鉴定书、照片，证实伤者唐世贵右颞部至右下颌大角处、右胸部、左上臂外侧、右手腕关节背侧至手掌背侧、右前臂前侧等处的损伤，均为创口，创缘整齐，系被他人使用锐器（类刀具）砍切所致，损伤程度属轻伤，待治疗终结后再做补充鉴定。
（2）（惠某）公（刑）鉴（法伤检）字[2010]1182号法医学人体损伤程度鉴定书、照片，证实伤者张某项部、右肩部、右臀部、右足踝关节有六处创口，创缘整齐，系他人使用锐器砍切所致，其损伤程度属轻伤。
（3）（惠某）公（刑）鉴（法伤检）字[2010]1181号法医学人体损伤程度鉴定书、照片，证实伤者张杏颜面部有一创口，创缘整齐，系他人使用锐器割划所致，其损伤程度属轻伤。
（4）（惠某）公（刑）鉴（法伤检）字[2010]1180号法医学人体损伤程度鉴定书、照片，证实伤者郭海平右腕关节外侧有一创口，创缘整齐，系他人使用锐器割划所致，其损伤程度属轻微伤。
（5）（惠某）公（刑）鉴（法尸检）字[2010]265号法医学尸体检验报告书、照片，证实被害人卢某1左胸部、右腰背部、右上臂三处创口，创角一钝一锐，创缘整齐；系被他人使用单刃锐器刺戳所致，解剖见左胸部第3、4肋间有一创口、双肺萎缩、苍白，心包前有一破裂口，右心房有一破裂口。结论：被害人卢某1系被他人使用单刃锐器刺戳左胸部致心脏破裂大失血死亡。
（6）惠市公（刑）鉴（法物）字[2010]547号法医学物证检验鉴定书，证实现场提取到郭海平、唐世贵、张某、被害人卢某1以及另一名未知男性的血迹。
4、被告人供述
（1）上诉人张杏供述，证实案发前晚上20时许，其烧烤档刚开张，后来了四名男子喝酒，后又来一些人，共大约有十个，他们有意刁难其，20日凌晨0时10分许，其见他们想闹事就去治安亭报警，治安员过来询问，他们说没事，治安员走后，他们故意借口东西不好吃，不买单，还掀翻桌子，打电话叫人拿家伙过来，其中一人用刀砍其，其头部被砍了一刀，其看到地上有一把长30cm长的开山刀就捡起来砍对方的两、三个拿刀砍其的人，具体砍了哪里就不清楚，其父亲也被对方殴打了，父亲也跟对方打了起来，打完架其就将刀扔在路边。我没有叫任何人。
经其辨认照片，指认唐世贵是在其烧烤档闹事的人。
（2）原审被告人唐世贵供述，证实9月19日晚21许，其打电话给老表卢某1，称有两父子在同一条街开了一家烧烤档，影响到其生意，其就叫卢某1过来找对方谈，郭海平、王某等人在其档口吃东西，后卢某1到对方的烧烤档吃东西，叫他们不要再此做烧烤档。20日凌晨0时许，其过去对方烧烤档看看，那老头很凶，这时，警务区的人过来，问有什么事，其说没事，警务区的人走了，其和卢某1都走，其快走到自己的烧烤档的时候，听到有人喊砍人了，回头看时，耳朵被砍了一刀，其到对方烧烤档，对方又拿刀朝其头部砍来，其用手挡手臂受伤，其就捡起一个啤酒瓶向对方扔去，警务区的人到场后，其看到卢某1躺在地上滚来滚去，郭海平也受伤了。砍其等人的八、九个人其不相识，应该是对方两父子叫来的。
经其辨认照片，指认张某是新开张烧烤档的老板。
（3）原审被告人郭海平供述，证实案发前的晚上20时许，其到唐世贵的烧烤档，看到王某及两个不认识的男子坐在一起在谈什么事，后来有人说那边的人打电话叫了好几部车来，唐世贵就叫其回去拿刀，其回去拿了两把菜刀、一把砍刀，将砍刀放在唐世贵的烧烤档，菜刀放在摩托车尾箱里，又回到烧烤档吃东西，过了大约半个小时，听到有人喊，快跑，他们拿刀追来了，卢某1被十几人持刀追砍。这时其看到唐世贵在和三、四个人对打，对方有的人手上拿刀，看到唐世贵脸上流血，其就跑去拿砍刀，朝唐世贵跑去，有一个人看见其跑过来，就拿刀砍其，其闪开后，拿刀反砍对方，被对方用刀挡住，唐世贵拿过其手上的刀，其因手上没刀，右手腕就被对方砍了一刀，唐世贵拿刀砍他。其就去诊所，诊所关了门，就跑去小吃店要了一些纸巾止血。回到现场就见到警察已到场。
（4）同案人张某供述，证实其烧烤档是9月19日刚开张的，当晚有四、五名男子过来其档口，后又来几人，他们故意刁难其，其老婆看到他们相闹事就打电话报警，其儿子也到警务区报警，后警察过来，对方其中一个男青年（唐世贵）说没事，警察走后，对方的一个人拿啤酒瓶砸其头部，其还手拿啤酒瓶砸对方，对方拿刀出来砍其，先砍其儿子，其被砍伤，其用啤酒瓶朝对方一人身上猛打，后被警察拉住了。
5、书证
（1）抓获经过，证实公安机关接到电话报警后，赶赴案发现场将均受伤的上诉人张杏、原审被告人唐世贵、郭海平及张某均抓获。从而证明上述人员不具有自首情节。
（2）户籍材料，证实上诉人张杏、原审被告人唐世贵、郭海平的身份基本情况及其作案时均具有承担完全刑事责任年龄。
（3）公安机关出具的说明，证实参与斗殴用砍刀砍向唐世贵一方的十几名犯罪嫌疑人的身份正在进一步调查之中；案发现场遗留的约30cm长带有血迹的砍刀，在案发后被群众拾获，血迹被水冲洗，导致无法提取砍刀上的血迹。
以上证据已经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容真实，应予采信。
本院认为，上诉人张杏、原审被告人唐世贵、郭海平无视国家法律，在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上述三人在聚众斗殴过程中，积极参与，均属于积极参加者。
对于上诉人张杏上诉提出的意见，经查：1、除了原审被告人唐世贵主观推测供述张杏纠集他人参与本案外，没有其他证据证实张杏纠集他人参与聚众斗殴，故上诉人张杏上诉提出其没有纠集他人的理由成立，予以支持；2、虽然原审被告人唐世贵先挑起事端，此时没有实施殴打张杏等人行为，但是上诉人张杏没有以合法、合理方式解决矛盾，却由其本方人员先持刀殴打对方，继而引起双方持刀互殴，上诉人张杏对本案发生存在过错，原审被告人唐世贵对本案发生也存在过错，但不能认定其有严重过错，故上诉人张杏上诉提出唐世贵有严重过错的理由，与查明的事实不符，不予采纳；3、上诉人张杏作为一个具备刑事责任能力的成年人，应当明知聚众斗殴是成群结伙斗殴破坏公共秩序行为，对可能发生人员伤亡的结果具有预见的能力，却对该结果持放任态度，并在斗殴过程中发生致一人死亡的结果，其应当承担致人死亡的共同的责任，故上诉人张杏上诉提出其不应承担卢某1的死亡责任的理由，不符法律规定，不予采纳。
虽然目前证据不能证实上诉人张杏纠集他人作案，但是上诉人张杏一方先持刀砍原审被告人唐世贵，直接引起本案的发生，且张杏持刀亦参与斗殴，并伙同他人持械斗殴致对方人员一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤以及本方人员一人轻伤和其本人轻伤的严重后果发生，其地位、作用相当突出，不宜再对其从轻处罚，原审判决对其处以有期徒刑九年的刑罚并无不当。
原审判决认定基本事实清楚，基本证据基本充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
审 判 员 邱志勇
代理审判员 李汉加
二〇一一年六月二十九日
书 记 员 吴映梨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院