江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2号
上诉人（原审被告）沈祖兴（曾用名沈祖兴）。
委托代理人易宜群，江苏沉浮律师事务所律师。
委托代理人柏小寅，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐建华。
委托代理人张伟，江苏华峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山市金都建设有限公司。
委托代理人竺金元。
委托代理人石建明，江苏海联海律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审第三人）昆山市定点屠宰加工中心有限公司。
上诉人沈祖兴因与被上诉人唐建华、昆山市金都建设有限公司（以下简称金都公司）、昆山市定点屠宰加工中心有限公司（以下简称屠宰中心公司）合伙纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年6月5日，金都公司从定点屠宰加工中心承包了定点屠宰加工中心一期工程（屠宰车间）。2007年9月9日，金都公司又从定点屠宰加工中心承包了定点屠宰加工中心待宰间工程。2007年12月25日，金都公司又从昆山市定点屠宰加工中心承包了定点屠宰加工中心办公楼、锅炉房、门卫配电工程。金都公司分别于2007年9月13日、2007年10月18日和沈祖兴签订经营承包合同，将定点屠宰加工中心待宰间、屠宰间的土建、水电工程承包给沈祖兴。金都公司与沈祖兴在承包经营合同中约定：沈祖兴向金都公司上交税、管费比例为工程结算总价的8%。市建设局的施工管理费、定额编制费、招投标管理费、合同签证费、保险费及上级有关收费和外单位对本工程的收费等均由沈祖兴承担。沈祖兴在承包期间必须切实处理好工人的工资，供应单位的材料费、运输费、设备租金及为工程施工所发生的一切费用，并承担相应的责任，如沈祖兴拖欠工人工资或拖欠供应单位材料费、运输费、设备租金等造成纠纷的由沈祖兴自行承担相应的经济责任和法律责任。沈祖兴签订上述承包经营合同之前就找到唐建华，协商和唐建华就上述工程进行合伙，双方经商量，唐建华与沈祖兴达成了合伙意向，且就上述工程投入了巨额资金用于支付工程材料的采购、工程机械租赁、工程水电费用支出以及工程员工伙食费。唐建华与沈祖兴就上述工程没有签订书面合伙协议，且该工程唐建华与沈祖兴也没有进行有效的结帐。在工程施工过程中发生工程量的变更、增减的签证单有22张。2011年1月29日，金都公司与屠宰中心公司签订工程结算协议，双方确定合同约定的工程价款为969万元，已支付810万元，尚余159万元。2011年1月30日，屠宰中心公司将余款159万元支付给金都公司。庭审中，金都公司确认上述工程款969万元已经支付给沈祖兴。2011年1月31日，沈祖兴向唐建华以昆山市屠宰工程材料归还款名义支付了10万元。
2012年4月28日，供应商徐菊新因金都公司在本案涉案工程结欠其水泥款，至原审法院起诉主张唐建华及金都公司付款。2012年10月24日，经原审法院主持调解，金都公司支付徐菊新水泥款150000元。
2013年2月4日，唐建华就本案涉案工程起诉沈祖兴、金都公司建设工程施工合同纠纷，要求沈祖兴、金都公司返还工程垫付款。原审法院认定唐建华与沈祖兴系个人合伙关系，故判决驳回唐建华诉讼请求。唐建华不服判决，上诉至苏州市中级人民法院，二审法院于2014年9月15日维持原判。其中在二审法院审理笔录中，双方确认唐建华支出的钱沈祖兴签字，沈祖兴支出的钱唐建华签字。沈祖兴确认该口头约定，但是认为实际操作基本没有执行该约定。
在唐建华与沈祖兴发生合伙纠纷后，唐建华向昆山市地税局举报金都公司偷逃税款。该局经调查后，于2014年7月31日回复唐建华：屠宰中心工程涉及的结算方除金都公司外，主要包括：上海跃荣贸易有限公司款项1480000元、昆山市周市建筑安装工程有限公司款项623472.67元、昆山市建旭建筑安装工程有限公司工程款288228元、昆山市测试测绘院款项101005元、陆家山河商店款项280000元、昆山森元绿化款项808697.46元、昆山张浦自来水公司款项80000元、张浦配套公司款项36000元、王万利款项19780元、昆山金泰装饰工程款项30000元，未发现和被举报人沈祖兴（金都公司）的结算资金往来，无其他线索及证据证明被举报人存在偷逃税款事项。对此，唐建华认为，该十笔款项均为沈祖兴和金都公司承建工程范围内发生的费用，应当认为是在9690000元工程款之外的工程款，只是沈祖兴借用这十家公司或者个人的名义开票。沈祖兴、金都公司、屠宰中心公司认为，涉案工程存在第三方施工的零星工程。为此，原审法院要求屠宰中心公司提交存在零星工程的证据。屠宰中心公司仅向原审法院提供上海跃荣贸易有限公司一笔1480000元的建筑材料款结算协议（购买黄沙、石子）及银行汇款凭证，其余九笔交易的材料，屠宰中心公司称找不到了。
另查明：庭审中，唐建华向原审法院提供其主张的垫付款项明细如下：1、昆山市周市金富物资有限公司与金都公司钢材买卖合同、涉案工程结算单、收条，证明唐建华垫付钢材款150000元。2、昆山市康辉建设工程有限公司砼预制分公司与金都公司工矿产品购销合同、收条，证明唐建华垫付楼板预付款30000元。3、唐建华与钟庆国、金都公司与钟庆国的工程施工承包合同两份、收条三份，证明唐建华垫付钟庆国挖机加油费、基础伙食费等合计32000元。4、收条，证明唐建华垫付电渣压力焊接头材料款6450元。5、收条三份，证明唐建华垫付戴金龙、王高红、刘扬富挖机脚手架平整费500元、大挖机拖车1700元、楼板2400元，合计4600元。6、证明四份、收条三份，证明唐建华垫付赵志伟木材款126496元、陆海华木材款42745元、周建议模板款30000元、陈松树等人轻质加气砖块定金16000元、王增言三合土9100元、王增言三合土、钢管560元、顾廷强混凝土费用900元，合计225801元。7、水费收据及发票，证明唐建华垫付水费3397.50元。8、电费付款凭证8张，证明唐建华垫付电费17798.06元。9、五金及小农具收据及发票，证明唐建华垫付13429元。10、招待费发票，证明唐建华垫付招待费11619元。11、小物件流水帐，系唐建华自行制作的零星费用明细，金额为160480.50元。12、伙食费填报单，系唐建华自行填报的工程施工期间项目部管理人员伙食费20400元。13、搅拌机、井架塔吊租赁费填报单，系唐建华垫付的搅拌机、井架塔吊租赁费55000元。
又查明：庭审中，沈祖兴为对抗唐建华的诉讼请求，向原审法院提供47组证据，证明其在涉案工程支出的情况，总金额为14281229.60元，进一步证明其工程亏损情况。
再查明：关于本案涉案工程总价，唐建华陈述认为实际造价应为14961278.13元。沈祖兴在第一次庭审中认为是969万元，在第二次庭审中其提供2010年12月27日的付款协议一份，认为工程总价为1130万元，付款协议显示辅助设施工程161万元，但是沈祖兴在庭审中认为实际为130万元，是其以个人名义承建的零星工程，具体内容是围墙、下水道、场地。屠宰中心公司不认可该付款协议，认为应以2011年1月29日的工程结算协议金额969万元为准。
上述事实由各方提供的（2013）昆花民初字第0180号民事判决书、（2015）苏中民终字第02510号民事判决书、苏州中院笔录、工程签证单22张、工程结算协议及银行付款凭证、徐菊新一案的民事诉状、调解笔录、民事调解书、昆山市地税局对唐建华举报的回复、上海跃荣贸易有限公司的建筑材料款结算协议及银行汇款凭证、唐建华的13组垫付款明细、沈祖兴的47组垫付款明细、2010年12月27日的付款协议及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。
原审原告唐建华的诉讼请求为：1、依法解除唐建华与沈祖兴的合伙关系并清算；2、沈祖兴向唐建华返还分割合伙财产688230元，其中出资额588230元，盈余暂计100000元；3、沈祖兴支付唐建华逾期返还分割合伙财产利息（自2009年1月1日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；4、昆山市金都建设有限公司对上述沈祖兴的支付义务承担连带清偿责任；5、屠宰中心公司在欠付工程款范围内对沈祖兴的支付义务承担连带清偿责任；6、由沈祖兴、金都公司、屠宰中心公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：本案唐建华与沈祖兴的关系，已经（2013）昆花民初字第0180号民事判决书、（2015）苏中民终字第02510号民事判决书定性为个人合伙关系，因此双方应当依照民法通则关于合伙的相关法律规定，共负盈亏、共担风险。1、关于合伙的状态。因唐建华、沈祖兴未签订书面的合伙协议，根据本案查明的情况，唐建华、沈祖兴在本案中合伙的范围仅限于定点屠宰加工中心工程，现该工程已经于2011年完工并结算，唐建华提出解除合伙关系、清算、分割、返还合伙财产，故原审法院确定唐建华、沈祖兴之间的合伙关系于起诉之日2014年10月27日解除，并且对于唐建华主张清算、分割、返还合伙财产的诉讼请求，予以支持。2、关于合伙财产、盈余或者亏损分割的原则及举证责任的分配。唐建华、沈祖兴双方在（2013）昆花民初字第0180号民事判决书、（2015）苏中民终字第02510号民事判决书确认按照五五分成的原则处理，因双方在定点屠宰加工中心工程中的出资投入不明，未制定规范的财务管理制度，故原审法院对于双方五五分成的分割原则，予以确认。从本案各方当事人在定点屠宰加工中心工程中地位来看，唐建华系工程的现场管理人员，负责现场的材料接收、组织具体施工、垫付部分材料款及外包工程款、管理人员伙食供应等工作；沈祖兴系本案涉案工程的实际施工人，承接了本案整体工程，主导工程的全面工作，对外联系大部分材料供应及材料款垫付、对外与金都公司结算管理费、与屠宰中心公司进行工程量结算并接受全部工程款；金都公司是沈祖兴挂靠的建筑公司，不负责具体施工工作；屠宰中心公司系本案建设单位，故在本案中沈祖兴、屠宰中心公司应当对整个工程具备全面了解的能力，综合各方对于本案举证能力的强弱，因此原审法院将本案的争议焦点即涉案工程的实际工程量的主要举证责任分配给沈祖兴、屠宰中心公司。3、对于涉案工程实际工程量的认定。根据原审法院确定的举证责任，唐建华已经向原审法院提供了昆山市地税局的回复以及12张工程签证单作为增加工程量的初步证据，以证明在969万元之外，定点屠宰加工中心工程存在总额3747183.13元的其他工程款。对于原审法院的举证要求，沈祖兴未提供证据且前后陈述不一致，在第二次庭审中确认实际工程量为1130万元，但是对于增加的130万元工程量与其提供的付款协议存在矛盾；屠宰中心公司作为涉案工程建设单位，未能向原审法院举证其认为的增加工程量发生的原因及依据，仅提供的一组上海跃荣贸易有限公司的建筑材料款结算协议及银行汇款凭证，系材料款而非工程款。故在形成优势证据的情况下，可以推定唐建华认为本案存在增加工程量的意见成立。4、关于工程的盈亏问题。沈祖兴向原审法院举证了47组垫付款明细，经审查其中部分显示为花桥工地，其真实性、关联性均存在问题，且沈祖兴作为承接及主导整个工程的实际施工人，应当制定明确的财务管理制度以保障合伙人的财产权益，因该项过错导致唐建华亏损，应当承担相应的责任。5、关于垫付款的认定。对于上述查明部分的第1至9组垫付款，因有合同、供应商及施工地点，并结合部分工程签证单相印证，原审法院予以确认。对于第10至13组，为唐建华单方制作的流水明细或请款，或为无法证明关联性的餐饮业发票，均无其他证据相印证，故原审法院不予采信。故原审法院确定唐建华垫付款总额为483475.56元。故在推定工程存在盈余的情况下，在合伙清算时应当最低限度返还合伙人已经投入的合伙财产，故原审法院确定沈祖兴返还唐建华合伙财产483475.56元。对于盈利部分，因唐建华未能提供确切证据证明合伙盈利情况，故原审法院不予支持。对于利息损失，原审法院确定以483475.56元为基数，从2014年10月27日起计算至判决生效之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。对于金都公司、屠宰中心公司，唐建华要求其承担责任没有法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、唐建华与沈祖兴之间的合伙关系于2014年10月27日解除。二、沈祖兴于判决生效后十日内返还唐建华合伙财产483475.56元并支付利息损失（以483475.56元为基数，从2014年10月27日起计算至判决生效之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。三、驳回唐建华的其他诉讼请求。案件受理费10892元，由唐建华负担2178.40元，由沈祖兴负担8713.60元。
上诉人沈祖兴不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定基本事实不清。沈祖兴与唐建华合伙建设昆山屠宰中心工程，双方都有出资，但各自出资多少、工程实际投入的资金、收到的工程款都应依法进行清算后才能作为裁判的依据。原审法院在未组织双方清算，也未指定有关机构对工程的盈亏情况进行审计的情况下，推定工程有盈利没有事实和法律根据，判决沈祖兴返还出资也不当。沈祖兴在工程中实际支出14281229.6元，唐建华认为工程实际造价为14961278.13元，沈祖兴实际收到的工程款仅为1099万元，工程亏损300多万元。昆山市地税局调查到的屠宰中心公司的10笔工程款与沈祖兴无关，原审判决将屠宰中心公司汇给10家单位的3747183.13元工程款认定为沈祖兴收到的工程款没有事实根据。2、原审适用法律错误。原审判决适用的法律与判决结果无关。沈祖兴对于自己主张的工程实为亏损的事实已经提供工程成本达1490万元左右的证据加以证明，唐建华也认为工程成本在1490万元左右，原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，适用法律错误。合伙经营亏损主要是唐建华造成的，原审判决凭空让沈祖兴一人承担责任也是适用法律错误。请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判。
被上诉人唐建华辩称：金都公司是按照协议扣除8%管理费的，因此金都公司确认工程款969万元已全部支付给沈祖兴不是事实。庭审中屠宰中心公司承认工程涉及的所有项目，除金都公司签订合同范围之外，都是由沈祖兴施工，因此地税局回复所涉的10笔款项均为沈祖兴要求屠宰中心公司支付和开具发票的。沈祖兴以亏损为由一直拒绝清算，法院完全可以对屠宰中心公司所有工程进行成本审计，确定工程盈亏及合伙利益多少。在沈祖兴一审庭审抗辩工程量一直变化，屠宰中心公司、金都公司拒不配合一审法院查明事实的情况下，认定增加工程量是正确的。沈祖兴提交的支出证据，因存在其施工的其他工程的资料，不能作为结算工程盈亏的证据。
被上诉人金都公司辩称：唐建华主张解除合伙关系及合伙的利润分配，金都公司不是适格被告。对一审法院对于金都公司的判决没有异议。
被上诉人屠宰中心公司未作答辩。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
另查明，屠宰中心公司在一审中陈述其与唐建华、沈祖兴之间不存在施工关系也不存在合同关系，工程结算在屠宰中心公司和金都公司之间进行；在969万元之外，还发生了148万元材料款，至于这笔款项是沈祖兴指示支付还是公司内部要求支付给上海公司的现在不清楚；其他款项的发生已经翻过公司的材料，找不出和本案工程相关的材料。在二审中，沈祖兴陈述屠宰中心向其开具了130万元的支票，收款为人沈祖兴。
上述事实，由原审法院庭审笔录及本院调查笔录为证。
本案二审争议焦点在于：1、原审法院推定工程存在盈利是否正确；2、沈祖兴应否返还唐建华投入的合伙财产。
本院认为：对于工程盈亏问题，沈祖兴与唐建华合伙承接工程，工程盈亏情况应由承包方取得的工程款以及为完成工程投入的成本两方面因素决定。在本案中合伙双方对于完成合伙事务己经进行了一定分工，唐建华系工程现场管理人员，负责现场材料接收、组织具体施工、垫付部分材料款及外包工程款等工作，沈祖兴主导工程的全面工作，联系大部分材料供应及材料款垫付、对外进行管理费及工程款结算等工作。从履行合伙事务的责任、与证据距离的远近及控制证据的情况、当事人举证能力强弱等方面考虑，依据公平原则，应由沈祖兴就工程价款及为完成工程投入的成本问题承担主要举证责任。
对于涉案工程的价款，沈祖兴认为包括合同约定价款969万元以及增加工程的价款161万元，共计1130万元，且其实际仅收到了1099万元（969万元＋130万元）；唐建华主张应包括合同约定价款969万元以及税务部门调查的屠宰中心公司工程涉及的10笔共计3747183.13元的其他工程款，并提交了签证单及昆山市地税局的回复作为增加工程量的初步证据。根据昆山市地税局调查的情况，屠宰中心公司工程涉及的结算方除金都公司外，还包括上海跃荣贸易有限公司等10个主体。屠宰中心公司在一审中提交了一组上海跃荣贸易有限公司的建筑材料款结算协议及银行汇款凭证，并陈述这笔款项是沈祖兴指示支付还是公司内部要求支付给上海跃荣贸易有限公司的现在不清楚。金都公司确认其仅承接了土建工程，沈祖兴认可屠宰中心公司开具了以沈祖兴为收款人的130万元支票，但是昆山市地税局调查的屠宰中心工程结算方中对此未有体现。在屠宰中心公司未提交其他证据证明工程存在其他承包方以及其与其他结算主体发生往来的原因及依据的情况下，不能排除屠宰中心公司将与沈祖兴的款项往来记入其他结算主体名下的可能性。
对于为完成工程投入的成本，沈祖兴提交了47组垫付款明细，但是其提交的支出凭证中有关于“花桥工地”的收条，沈祖兴在二审中表示这是支付以前工程的欠款，可以从其主张的就涉案工程对外支付的工程款中扣除。根据收条及沈祖兴的陈述，可以认定除涉案的屠宰中心公司工程外，沈祖兴还承接其他工程，故不能排除沈祖兴提交的垫付款明细中有其他工地的支出凭证。沈祖兴主张其提供的证据能证明工程成本达1490万元左右的观点本院不予采信。沈祖兴作为承接及主导整个工程的实际施工人，应制定并实施明确的财务管理制度，以确定合伙财产的支出情况。而且在唐建华起诉沈祖兴、金都公司要求返还垫付款案件二审审理过程中，沈祖兴确认双方曾口头约定沈祖兴支出的钱应由唐建华签字，沈祖兴也未按此约定要求唐建华对支出款项进行确认。因沈祖兴未履行相应的财务管理义务导致工程支出成本无法确定，应由其承担不利后果。对于沈祖兴认为应由有关机构对工程盈亏情况进行审计的观点，其在一审中未提出该主张，而且相关支出凭证与涉案工程的关联性难以确认，也无法通过审计确定工程盈亏情况。综上，在工程存在增加工程款且因沈祖兴原因导致工程实际支出的成本无法确认的情况下，原审法院推定工程存在盈利并无不当。
对于沈祖兴应否返还唐建华投入的合伙财产问题，唐建华已经提出了分割合伙财产的诉讼请求，唐建华的合伙财产投入到工程中，且工程款系由沈祖兴收取，沈祖兴最低限度应返还唐建华投入的合伙财产。沈祖兴对于原审法院认定的唐建华已投入的合伙财产金额并未提出异议，原审法院判决沈祖兴返还唐建华的合伙投入483475.56元正确。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人沈祖兴的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10892元，由上诉人沈祖兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 姚 望
代理审判员 沈维佳
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 陆晓婷