内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通商终字第88号
上诉人（原审被告）通辽市鑫光房地产开发有限公司。
法定代表人吴全河，董事长。
委托代理人石鑫，男，1956年10月26日出生，满族，公司实际负责人。
被上诉人（原审原告）长春市美创�饰工程有限公司。
法定代表人贾存波，董事长。
委托代理人霍金玉，男，1971年9月8日出生，蒙古族，该公司职工。
委托代理人崔占山，内蒙古义源律师事务所律师。
上诉人通辽市鑫光房地产开发有限公司（以下简称鑫光房地产公司）因与被上诉人长春市美创装饰工程有限公司（以下简称长春美创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2015）霍商初字第21号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审查明，2014年7月27日，鑫光房地产公司与赵某某订立《建筑安装工程施工合同》，约定鑫光房地产将其开发的霍林郭勒市某某某某小区某期某区的外墙保温工程、外墙涂料工程以包工包料方式发包给赵某某施工；承包范围：1、小区内的某#、某#综合楼的�墙保温；2、小区内的某#、某#、某#、某#楼外墙涂料的重新粉刷工程；3、小区内的某#、某#、某#、某#的外墙涂料粉刷工程。施工期限为：2014年7月24日至2014年9月31日。工程价款计算方式为：外墙保温工程每平方米85元，外墙涂料重新粉刷工程每平方米26元。工程量由甲乙双方共同验收、核实，并在工程量签证单上签字生效，作为工程款结算依据。合同签订后，承包方赵某某将合同项下的外墙涂料粉刷工程转包给长春美创公司。赵某某与长春美创公司订立《合同协议条款》，其中约定：外墙涂料（暂估35000平方米），总价（暂估）63万元，每平方米18元。按实际完成面积工程量进行结算。合同签订后，长春美创公司依据合同约定实际履行。2014年9月30日，经鑫光房地产公司验收，核实工程量，长春美创公司共完成工程量32133平方米，并由鑫光房地产公司的项目经理及工程�在工程量签证单上签字。
另查明，赵某某已死亡。施工过程中赵某某未向长春美创公司支付工程款。
原审法院认为，鑫光房地产公司将其建设的某某小区某期某区的外墙保温及外墙涂料以包工包料自筹资金的形式交由赵某某施工，双方签订了合同。合同签订后，赵某某又将外墙涂料部分以包工包料的形式交由长春美创公司施工。长春美创公司与赵某某之间形成了承揽关系，长春美创公司将外墙涂料施工完毕后，因赵某某已死亡，该工作成果由鑫光房地产公司接收并使用，虽长春美创公司与鑫光房地产公司未签订合同，但鑫光房地产公司接受了长春美创公司的工作成果，且鑫光房地产公司未向赵某某支付该项工程款，所以鑫光房地产公司应将该项工程款给付长春美创公司。经核算，长春美创公司实际完成外墙涂料工程量为32133平方米，合计工程�为578394元，长春美创公司请求鑫光房地产公司给付其外墙涂料的工程款578376元的诉讼理由成立，予以支持。长春美创公司请求鑫光房地产公司给付塑钢窗周边发泡和打封闭胶的工程款32000元，因其未提举有效证据加以证明，其该项诉讼理由不能成立，不予支持。鑫光房地产公司辩解外墙涂料工程未经验收，根据其与赵某某签订的合同“外墙涂料工程按实际粉刷面积计算工程量，经双方共同验收，核实工程量，并在工程量签证单上签字生效，作为工程款结算依据。”的约定，双方对工程量已进行了核实，并在工程量签证单上签字，应视为对工程验收。故其该项辩解理由不能成立，不予采纳。鑫光房地产公司辩称该工程款已支付给赵某某，但其未能提举有效证据加以证明，该项辩解理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告通辽市鑫光房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即给付原告长春市美创装饰工程有限公司工程款578376元；二、驳回原告长春市美创装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9904元，减半收取4952元（长春市美创装饰工程有限公司已预交），由长春市美创装饰工程有限公司负担248元，被告通辽市鑫光房地产开发有限公司负担4704元。
上诉人鑫光房地产公司不服上述一审判决，向本院上诉称，1、上诉人鑫光房地产公司与被上诉人长春美创公司无承包合同，赵某某与上诉人鑫光房地产公司的�包合同，上诉人鑫光公司未同意其转包。被上诉人长春美创公司应提供其与赵某某合同的原件。2、上诉人鑫光房地产公司已将工程款以借款的形式给付赵某某，有借条和王某证言，借款已超合同总值。3、原审判决认定事实不清。请求对霍林郭勒市人民法院（2015）霍商初字第21号民事判决书重审或撤销。
被上诉人长春美创公司答辩称，2014年7月24日，上诉人鑫光房地产公司与赵某某签订了施工合同，后赵某某将其中的外墙涂料粉刷工程转包给被上诉人长春美创公司施工。长春美创公司已经施工完毕，并与被上诉人鑫光房地产公司共同验收，核实了工程量，在工程量签字单上确认，赵某某未向被上诉人长春美创公司支付过工程款，应由上诉人鑫光房地产公司给付。
经二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
另查明，本�双方当事人一致确认，长春美创公司进行涂料粉刷施工的十栋楼，均未验收，但其中的某#、某#、某#、某#，共四栋楼已由政府部门安排回迁户入住使用，该四栋楼，由长春美创公司粉刷施工的面积为15161平方米，按每平方米18元计算，工程款为272898元。2014年7月27日，鑫光房地产公司与赵某某订立《建筑安装工程施工合同》约定的工程款给付方式为“工程完工验收合格后付工程总造价款的95％，甲方用小区内的商品房按每平方米1900元顶工程款，多退少补”。
本院认为，关于本案合同的性质，原审法院认定为承揽合同不当，本案被上诉人长春美创公司实际施工范围是十栋楼的外墙涂料粉刷工程，而外墙涂料粉刷是建设工程不可或缺的组成部分，不能因其单独转包而改变为承揽关系。所以被上诉人赵某某与长春美创公司签订的是建设工程施工转包合同。同理，�料粉刷工程的验收与全部建设工程的验收时间、程序、标准是相同的，原审法院认定被上诉人长春美创公司施工的涂料粉刷工程已经过验收无事实及法律依据。现长春美创公司粉刷施工的十栋楼均未验收，但某#、某#、某#、某#楼由政府部门安排回迁户入住使用。
关于本案合同的效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，上诉人鑫光房地产公司自称，其将涉案十栋楼的外墙保温工程及粉刷工程发包给王某与赵某某，而无论王某，还是赵某某，均为自然人，非有资质的施工企业，根据上述司法解释的规定，鑫光房地产公司与赵某某之间签订的建设工程施工合同应认定无效。上述司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中赵某某本无施工资质，在承包外墙保温工程及涂料粉刷工程后，又擅自将涂料粉刷工程转包给被上诉人长春美创公司，为非法转包，根据上述规定，赵某某与长春美创公司签订的《外墙施工合同》也应认定无效。
（二）关于工程款的给付
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程转包人赵某某已经死亡，涂料工程实际施工人长春美创公司在施工完毕未取得工程款的情况下，向发包人鑫光房地产公司主张给付工程款并无不妥。
原审法院认定被上诉人长春美创公司施工的工程价款为578376元，上诉人鑫光房地产公司尚未提供充分证据证明其已向赵某某给付工程款，其所称赵某某之前向王某借款，施工过程中代为偿还借款等情形，无法证明与本案工程款给付存在关联性，故不予采信，鑫光房地产公司应当给付长春美创公司工程款。根据涉案两份合同的约定，工程款的给付以工程验收合格为前提，而涉案工程均未经过验收，按约定，付款条件尚未成就。但双方认可已经有四栋楼安置回迁户使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。所以对已经投入使用的四栋楼的涂料粉刷工程款，应当由上诉人鑫光房地产公司给付长春美创公司。按每平方米18元计算，四栋楼施工总面积15161平方米的工程款为272898元，应由鑫光房地产公司给付长春美创公司。对于长春美创公司主张的其余工程款，可与鑫光房地产公司协商处理，协商不成可在涉案工程验收合格或投入使用后，另行主张权利。关于工程款的给付方式，虽然鑫光房地产公司与赵某某之间签订的合同约定工程款给付方式是以房屋抵顶，但该工程尚未验收，商品房是否符合出售条件尚不确定，故鑫光房地产公司仍应以现金方式向长春美创公司支付工程款。
关于上诉人鑫光房地产公司所提质量抗辩，因工程尚未验收，是否存在质量问题尚不确定，如果存在质量问题，可以先行要求被上诉人美创公司进行返修。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销霍林郭勒市人民法院（2015）霍商初字第21号民事判决第一项；
二、维持霍林郭勒市人民法院（2015）霍商初字第21号民事判决第二项；
三、上诉人通辽市鑫光房地产开发有限公司给付被上诉人长春市美创装饰工程有限公司工程款272898元。
一审案件受理费4952.00元由长春市美创装饰工程有限公司负担2400元，由通辽市鑫光房地产开发有限公司负担2552.00元；二审案件受理费9904.00元，由长春市美创装饰工程有限公司负担5000元，由通辽市鑫光房地产开发有限公司负担4904.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 海 山
代理审判员 陈美丽
二〇一五年十一月二十九日
书 记 员 于 磊