安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民一终字第00284号
上诉人（一审原告）：孙仁学。
委托代理人：洪永安，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。
法定代表人：刘小宜，该公司董事长。
委托代理人：刘劲松，安徽兴隆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王顺虎。
上诉人孙仁学、江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）因与被上诉人王顺虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2013年12月12日作出的（2013）霍民一初字第01668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人孙仁学的委托代理人洪永安，上诉人江西一建公司的委托代理人刘劲松，被上诉人王顺虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中孙仁学诉称：江西一建公司承建了霍邱县罗丁公路改建工程，2013年3月18日，王顺虎叫孙仁学至该工地干活。2013年4月23日下午，王顺虎驾驶三轮车载着孙仁学等人到潘集施工的路途中，孙仁学被摔下车致脊髓损伤，现出院在家。对于孙仁学的损失赔偿问题，江西一建公司、王顺虎互相推诿。为此，特提起诉讼，请求：1、判令江西一建公司、王顺虎连带赔偿孙仁学各项损失454538元（其中，医疗费76435.5元，后续治疗费12000元，残疾赔偿金42966元，精神抚慰金20000元，护理费291697，误工费36000元，伙食补助费440元，营养费2400元，交通费8000元，鉴定费2600元，扣除王顺虎已付38000元，还应赔偿454538元）；2、诉讼费由江西一建公司、王顺虎承担。
一审中江西一建公司辩称：孙仁学是王顺虎找到工地来施工，工资也是与王顺虎结算，所以，孙仁学与王顺虎之间是雇佣关系。孙仁学受伤应由雇主王顺虎承担责任。而王顺虎与江西一建公司不管是承揽关系还是分包关系，江西一建公司均没有过错，所以不应对孙仁学受伤承担责任。
一审中王顺虎辩称：我是江西一建公司的施工员杨东找来施工的。最初江西一建公司想将孟集街道上的两座桥包给我施工，因不同意对合同中事故责任的规定，故没有签订合同，但我说可以帮助找人施工。后期我找到一些人来到江西一建公司修建此两座桥梁。2013年4月23日上午，江西一建公司的吴经理打电话给王顺虎，让我找人到潘集将另外一座桥的桥面钢筋工程抓紧时间施工以便后续工程能够顺利进行。午饭后，我驾驶其自己的三轮车载着孙仁学等人到潘集去施工，路中发生事故。事发后，我将孙仁学送往医院治疗，并电话告知吴经理。后期，我先后从江西一建公司拿走40000元，其自己又借款10000元，总共为原告垫付了49000元医疗费。我是给江西一建公司带班，因工人系我找来施工，工人工资肯定通过我发放，但真正的雇主是江西一建公司，赔偿责任应由江西一建公司承担。
一审审理查明：江西一建公司系霍邱县罗岗至丁集公路改建工程一标段中标施工单位。施工过程中，江西一建公司的施工员杨东找到王顺虎让其承包修建孟集街道上的两座桥梁，因对合同中责任条款不认同，王顺虎没有与江西一建签订合同，但王顺虎同意给江西一建公司找人施工。2013年3月18日，王顺虎找到孙仁学等人来到江西一建公司工地施工，工资为每天100元。2013年4月23日上午，江西一建公司项目部吴经理打电话给王顺虎，让其带人于当天下午到潘集将一座桥梁的钢筋工程抓紧时间完成以便桥面的施工。之前该座桥梁并非王顺虎等人施工，对于该桥梁钢筋工程的款项如何结算没有约定。午饭后，王顺虎驾驶自己所有的无牌无证三轮车载着孙仁学等五人从孟集出发前往潘集施工，在孟集街道北段荣芳米厂附近，孙仁学摔下车受伤。当日，孙仁学被送往六安市中医院住院治疗，2013年4月26日转往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，2013年5月15日出院，共住院22天，支出医疗费共计76435.51元（其中王顺虎垫付到医院11000元，给付孙仁学之子孙勇现金38000元）。2013年7月26日，经安徽仁和司法鉴定所鉴定，孙仁学因摔伤颈部致第六颈椎棘突骨折、脊髓挫压伤等构成七级伤残，因棘突骨折需二次手术取出钢板，后续治疗费用12000元，因脊髓挫压伤造成轻度截瘫护理依赖程度为大部分护理。后期，因赔偿事宜协商未果，孙仁学提起诉讼，案经调解未果。
一审审理认为：1、江西一建公司与王顺虎之间是承揽关系、分包关系还是雇佣关系；2、孙仁学的雇主是王顺虎还是江西一建公司。3、赔偿责任应由谁承担。
1、关于江西一建公司与王顺虎之间的法律关系问题。
所谓承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，同时定作人支付报酬。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对于其范围内的工作安排有完全的自主权，定作人无权干预，其目的在于交付工作成果。本案中，王顺虎是江西一建公司的项目部吴经理通知到潘集桥梁处施工的，工作的场所及工作时间均系江西一建公司安排，王顺虎并不能自主安排其工作进度，只能被动听从江西一建公司的安排。所以，双方之间并非承揽关系。因潘集桥梁之前并非王顺虎施工，双方未订立书面合同，钢筋工程部分的价款结算方式也未约定，所以双方之间也不符合建设工程领域的分包关系。而雇佣关系的目的在于使用劳务，因此雇主对雇员的人身具有一定的支配权，表现为雇员在劳动时应当服从雇主的安排、指挥和监督。本案中，王顺虎系江西一建公司的项目部吴经理通知其去施工，王顺虎出让的系其劳务，所以双方之间系雇佣关系。
2、关于孙仁学的雇主是谁的问题。
江西一建公司认为孙仁学系王顺虎找去干活，其工资也是通过王顺虎发放，所以王顺虎系雇主。但工资由谁发放并非决定雇主的唯一依据。雇佣关系中雇主拥有对雇员劳务的安排指挥权。本案中，孙仁学虽系王顺虎找去干活，因王顺虎是江西一建公司的雇员，孙仁学等人接受王顺虎的安排实际上是接受江西一建公司的安排。同时，因施工工人系王顺虎找去，通过王顺虎代为发放工资也符合建设工程领域通常的做法。所以，虽然孙仁学的工资由王顺虎发放，但孙仁学的真正雇主系江西一建公司。
3、关于赔偿责任应由谁承担的问题。
孙仁学作为江西一建公司的雇员，其在前往工地的过程中，从同为江西一建公司雇员的王顺虎驾驶的三轮车上摔下受伤，作为雇主的江西一建公司应当承担责任。王顺虎作为三轮车驾驶员应当知道该车不能搭载乘客，未阻止孙仁学乘坐，同时王顺虎未取得驾驶资格驾驶机动车上路行驶，对事故的发生具有重大过失，王顺虎应与江西一建公司承担连带赔偿责任。孙仁学作为完全民事行为能力人，应当知道三轮车不能搭载乘客的情况下仍予乘坐，忽视自身安全，未尽到谨慎注意义务，导致事故的发生，具有一定过错，应当承担与其过错相当的责任。
综上，对于孙仁学诉请中的损失数额，依法予以核定后部分支持。关于误工费，因孙仁学已经超过60周岁，误工费不予支持。因病历中并未要求出院后加强营养，故对出院后的营养费不予支持。出院后的护理，因孙仁学目前已经满65周岁，参照第六次人口普查统计公报中全国人口平均预期寿命74.83岁的标准，后期护理费用只应计算10年，按照由一位农村人员护理的标准计算。孙仁学的损失经核定为：1、医疗费76435.5元（实为76435.51元，孙仁学诉请76435.5元），后续治疗费用12000元；2、残疾赔偿金42966元（7161元／年×（20-5）年×40%，按照2012年安徽省农村居民人均可支配收入7161元／年计算］；3、住院期间护理费2145.88元（35602元／年÷365天×22天，参照安徽省2012年度国有经济单位居民服务行业在岗职工平均工资35602元／年计算）；4、出院后护理费182760元（22845元／年×10年×80%，参照安徽省2012年度农林牧渔业在岗职工平均工资22845元／年计算）；5、营养费440元（20元／天×22天）；6、住院伙食补助费440元（20元／天×22天）；7、鉴定评估费2600元；8、交通费本院酌定为1000元。以上各项合计为320787.38元。因孙仁学对本次事故的发生亦有一定过错，故其自身应承担相应的责任，依法酌定为40%，江西一建公司、王顺虎应承担60%的赔偿责任，即192472.43元（320787.38＊60%），扣除王顺虎已经支付的49000元，剩余143472.43元。因孙仁学构成七级伤残，精神抚慰金酌定为15000元。据此，案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿原告各项损失合计143472.43元；二、被告江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿原告孙仁学精神抚慰金15000元；三、上述两项合计158472.43元，被告王顺虎对上述款项的给付承担连带赔偿责任。四、驳回原告孙仁学的其他诉讼请求。案件受理费8135元，由原告孙仁学负担5300元，被告江西建工第一建筑有限责任公司负担2835元。
一审宣判后，孙仁学不服判决，向本院提起上诉称：一审判处我自担40％责任不当，我自身没有过错，不应当承担责任；一审未支持我的误工费错误，营养费计算错误，交通费酌定太低，请二审法院查明事实后，依法改判。
江西一建公司答辩称：一审法院认定我公司是雇主的事实认定不清，我公司不应当承担责任。
王顺虎答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
一审宣判后，江西一建公司不服判决，向本院提起上诉称：一审认定我公司是孙仁学的雇主错误，孙仁学的雇主是王顺虎，另外孙仁学受伤是因交通事故引起的，其损失应当由侵权人承担赔偿，我公司不应承担任何赔偿责任，请二审法院改判我公司不承担赔偿责任。
孙仁学答辩称：我与江西一建公司之间是雇佣关系，其作为雇主对我在上班途中发生交通事故导致的人身损害，应当承担赔偿责任。
王顺虎答辩称：江西一建公司要将工程施工承包给我，但我未同意，后来由我找人按工计酬给公司干活，故我不是孙仁学的雇主，我不应当承担直接责任，愿意承担连带责任。
二审中，孙仁学提供村委会出具的证明一份，证明事发前其仍在从事农业生产，应当支持其误工费。
江西一建公司质证认为：证明从形式讲不合法，根据民事诉讼法问题意见，单位出具的证明要有法定代表人签字才属于合法；从内容看不能达到上诉人的证明目的
王顺虎质证认为：应当支持其误工费。
本院认证意见：对该份证明的真实性予以确认，可以证明其存在误工损失。
二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点：一、一审认定各方当事人法律关系是否正确及责任划分是否适当；二、孙仁学的误工费、营养费、交通费计算是否适当。
关于争议焦点一，因桥梁施工需要，江西一建公司找到王顺虎，想把钢筋工部分分包给王顺虎，但因双方就责任承担问题未达成一致，分包合同未能成立生效。后王顺虎按照江西一建公司的指示，为其找工人进行施工，并在现场具体负责，其身份符合带班情形，应当认定为江西一建公司钢筋工施工的现场负责人，故双方之间构成雇佣关系。孙仁学是王顺虎找去干活的，工资通过王顺虎发放，工作按照王顺虎的指示完成，表面上看属于王顺虎的雇员，但王顺虎是江西一建公司的现场施工负责人，其行使的是代管权利，工人工资也是由江西一建公司支付，王顺虎仅是代为发放工资，故孙仁学的真正雇主应当是江西一建公司。
关于争议焦点二，关于误工费问题，孙仁学住院治疗22天，出院医嘱记载：颈围固定3月，循序渐进进行四肢功能锻炼，结合脊髓损伤的入院诊断，其误工天数应计算为112天（90天＋22天），其诉请按360天计算无事实依据，至于误工费计算标准，因孙仁学不能提供其主张100元／天的稳定收入证据，依法应按照农林牧副渔标准计算为62.6元／天，故孙仁学的误工费为7011.2元（112天×62.6元／天）。关于营养费问题，孙仁学认为营养费应按照“三期评定”确定天数计算为120天，无事实依据，其出院后因无加强营养的医嘱，故一审按照住院天数计算无不当。关于交通费问题，孙仁学主张交通费8000元，因未提供充分证据予以证明，一审酌定为1000元亦无不当。至于孙仁学认为其自身不应承担责任，因孙仁学是搭乘王顺虎驾驶的三轮摩托车，在去干活的路途中发生的事故，该三轮摩托车共搭乘有五名工人，然唯其一人摔伤，其自身未尽到安全注意义务，一审酌定其自担40％责任无不当，本院予以维持。
综上，上诉人江西一建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人孙仁学的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但未支持孙仁学的误工费不当，予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持霍邱县人民法院（2013）霍民一初字第01668号民事判决；
二、江西建工第一建筑有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿孙仁学误工费4206.72元（7011.2元×60％），王顺虎承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费3560元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵应军
代理审判员 魏 晋
代理审判员 鲍忠琴
二〇一四年六月四日
书 记 员 朱宝涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。