浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民再字第43号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何甲。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：楼××。
两申诉人共同委托代理人：何乙。
两申诉人共同委托代理人：龚×。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）杨××。
委托代理人：王××。
申诉人何甲、楼××与被申诉人杨××民间借贷纠纷一
案，义乌市人民法院于2009年7月20日作出（2009）金某某初
字第3305号民事判决。杨××不服，向金华市中级人民法院提
起上诉。该院于同年11月9日作出（2009）浙金商终字第1748
号民事判决，已经发生法律效力。何甲、楼××不服，向检察
机关提出申诉。浙江省人民检察院于2010年11月12日以（2010
）浙检民行抗字第82号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院以
（2010）浙民抗字第143号民事裁定书，决定本案由本院进行
提审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省人
民检察院指派代理检察员胡卫丽、柯中莲出庭支持抗诉。申诉
人何甲、楼××的共同委托代理人何乙、龚×，被申诉人杨×
×和其委托代理人王××均到庭参加诉讼。本案现已审理终结
。杨××起诉称：何甲、楼××系夫妻关系。2006年8月8
日，何甲承建九联旧村改造工程甲金困难，向其借款人民币60
0000元，并出具了借条一份，但至今未予归还。请求判令何甲
、楼××共同归还借款600000元，并支付利息（利息从2009年
5月8日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。
何甲、楼××共同答辩称：其并没有承建九联旧村改造
工程，而是由原义乌市田某建筑工程有限公某（以下简称田某
某司）与九联村旧村改造办公室于2004年8月6日签订施甲包某
某承建的，该公某在2005年6月23日变更为浙江锦杨建设有限
公某（以下简称锦杨某司），其为该公某的项目经理，其也并
未向杨××借过款。请求驳回杨××的诉讼请求。
一审判决认定，何甲、楼××系夫妻关系。2004年8月2
日，田某某司与义乌市江东街道办事处九联旧村改造办公室签
订了一份《九联村旧村改造施甲包某某》，合同约定工程承包
范围为九联旧村改造第一标段的土建、水电安装等。何甲系该
建筑公某在九联旧村改造第一标段工程乙的项目经理，也是签
订上述施甲包某某的公司某某，杨××在《九联村旧村改造施
甲包某某》上加盖私章。何甲在“代表”一栏签字确认。2005
年6月23日，田某某司变更为锦杨某司。2006年8月8日，何甲
出具借条一份给杨××，上载：“今借到杨××九联旧村改造
垫资款60万。陆拾万元”。另查某，九联旧村改造第一标段工
程丙于2007年2月14日竣工验收。杨××系锦杨某司的法定代
表人。
一审法院认为，一、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。根据浙江
省建设厅颁发的有关何甲的资质证书，认定何甲系田某某司工
作人员。根据《九联村旧村改造施甲包某某》，认定何甲系九
联旧村改造第一标段工程的项目经理。故何甲在九联旧村改造
工程乙担任项目经理期间，以被代理人田某某司的名义，在代
理权限内所从事的代理行为，均应当由田某某司某担民事责任
。二、2005年6月23日，因田某某司变更为锦杨某司，根据有
关法律规定，原田某某司的债权债务应由锦杨某司概括承受。
故何甲在代理权限内所从事的代理行为，现均应当由锦杨某司
某担民事责任。三、对于2006年8月8日何甲出具给杨××的借
条，从借条出具的时间看，系在2007年2月14日九联旧村改造
第一标段工程丁工验收前，何甲仍为九联旧村改造第一标段工
程的项目经理。从借条内容看，上载：“今借到杨××九联旧
村改造垫资款60万。陆拾万元”。可见借款系用于九联旧村改
造第一标段工程，系代理锦杨某司向杨××借款，其法律责任
应当由锦杨某司某担。何甲不应承担还款责任。故杨××的诉
请，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则
》第六十三条之规定，判决：驳回杨××的诉讼请求。
杨××不服一审判决，上诉称：一、本案借款应为何甲
个人债务，并无任何证据证明何甲系作为田某某司工作人员借
款。如果按照一审的逻辑，何甲是田某某司的工作人员，而其
作为田某某司的法定代表人，岂不二人均为职务行为。二、九
联村旧村改造工程系何甲承包并某某，该工程仅是挂靠在锦杨某司。因此，该工程的一切债权债务均由何甲负责，与锦杨某司无关。三、何甲确为九联旧村改造工程借款，也应由何甲在
偿还其借款后，另行向锦杨某司主张权利，这是两个完全不同
的法律关系。综上，请求撤销原判，依法改判。
何甲、楼××共同答辩称：一、其行为属于职务代理行
为，而非个人借贷。浙江省建设厅颁发的资质证书和《九联村
旧村改造施甲包某某》能证明其为锦杨某司的工作人员，借条
内容也反映出借款的用途为公用而非私用。杨××出借600000
元的事实既是对借款用途的认可，也是对其作为代理人身份的
认可。二、相某某同其均以锦杨某司代表的名义签订，已生效
判决内容也能证明其为锦杨某司九联旧村改造项目的经理，没
有证据表明是挂靠行为。三、杨××提出的追偿顺序错误，因
其行为为代理行为，效果归被代理人，杨××应当直接向被代
理人锦杨某司主张权利。请求驳回上诉，维持原判。何甲在二
审询问中补充陈述，其出具借条系应杨××要求，以项目经理
身份代表公某为杨××出具一份关于工程垫资600000元的虚假
证明，其目的在于帮助杨××在与其他公某股东分红时多分取
工程戊。
杨××在原二审中提交了何甲与田某某司于2004年8月3
日签订的九联旧村改造一标段的施工责任书，证明九联旧村改
造工程己际承包人为何甲，且按约定由何甲承担用于该工程的
材料款、工资款及没有经公某确认的借款。何甲、楼××质证
认为：该份证据杨××在一审中一直未有提供，不属于新证据
，对证据的真实性也有异议，其一直是作为项目经理参与工程，并在庭后提交了书面的鉴定申请。何甲、楼××在原二审中未提交新证据。
原二审根据以上举证、质证，认证如下：就举证责任分
配而言，杨××已在一审中提交了由何甲出具的借条及何甲与
楼××的户籍证明，其作为民间借贷法律关系出借人的举证责
任已完成。何甲、楼××也提供了相应的反驳证据，对正反两
方面证据的综合认证意见，将在判决说理中具体阐明。基于该
份施工责任书系由杨××在二审中才予提交，且其采信与否对
本案公正审理并不具备实质性影响，何甲、楼××的质证意见
成立，认定其不属于二审中的新证据，对何甲、楼××的鉴定
申请也一并不予准许。
原二审经审理查某，一审判决关于“（何甲）也是签订
上述施甲包某某的公司某某”的事实认定关系何甲签订合同行
为的法律性质，应在裁判说理中予以阐明，故对该节事实不予
认定。一审判决认定的其他案件事实清楚，证据充分，予以确
认。
原二审认为，本案二审争议的焦点为何甲向杨××出具
借条行为的后果由其个人还是公某承担。一、从借条出具行为
的外部特征看，借条上并未加盖锦杨某司的公章，何甲签名前
也未注明其为公某经办人，也并非使用锦杨某司印制的格式化
收款凭证，且行为的相对方本身为锦杨某司的法定代表人，故
何甲出具借条行为不具备履行职务行为的外部特征。二、从借
条出具行为的主体身份看，何甲提供了技术员职称证书、工程
承包某某、九联旧村改造开支费用明细帐目十页、水电分项承包人要求支付工程款的生效判决书，以证书填写工作单位为锦杨某司前身即田某某司、工程承包某某及生效判决载明其为公
某项目经理、账目上有其四个月工资领取记录为由，主张其为
锦杨某司工作人员，但九联旧村改造开支费用明细账目为不完
整的复印件，也未注明制作单位或者个人，其上更有何甲“支
公某管某某”的开支记录，又未提供劳动合同、社会养老保险
关系等证明劳资关系的关键性证据。且结合建设工程经营模式
的一般惯例，职称证书、工程承包某某、生效判决等载明事项
，也符合何甲挂靠锦杨某司为工程己际施工人的主体特征，故
何甲并未提供充分证据证明其为锦杨某司的工作人员。三、从
借条出具的法律效力看，基于建设工程价款审计及有限公某财
务管理和核算的技术规范性，何甲二审中主张的借条出具目的
本身不具有可行性，且何甲也未提供证据证明其与杨××之间
的串通之意，故认定本案借条存在恶意串通损害他人利益之无
效事由的依据不足。综上，何甲未提供充分的反驳证据推翻杨
××所提交借条的证明力，依法应承担举证不能的不利法律后
果，何甲借条出具行为系有效之个人民间借贷行为，依法应当
履行及时清偿的民事义务。且该民间借贷发生在楼××与何甲
夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务。故杨××要
求何甲、楼××共同归还借款并支付逾期还款利息损失的诉讼
请求，予以支持。一审判决证据认定不当以致事实认定有误，
依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一
百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、撤销义乌市人民法院（2009）金某某初字第3305号民事判决；二、何甲、楼××应于判决
生效之日起十日内归还杨××借款人民币600000元；三、何甲
、楼××应于判决生效之日起十日内支付杨××逾期还款的利
息损失（自2009年5月8日按中国人民银行规定的同期同类贷款
利率计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。一审案件受理费4900元，由何甲、楼××负担；二审案件受
理费9800元，由何甲、楼××负担。
抗诉机关认为：原二审判决认定本案借款系杨××与何
甲之间民间借贷行为依据不足，理由如下：
1、何甲向杨××出具借条属职务行为。（1）从借条内
容看，借条明确载明所借款项系“九联旧村改造垫资款”，可
见借款系基于九联旧村改造工程庚生，并非用于何甲个人需要
。杨××作为锦杨某司的法定代表人，其明确知道九联旧村改
造项目系由锦杨某司某建，杨××接受这张借条表明其认可借
条记载的内容，故杨××应当知道借款的形成是基于某杨某司
所承建工程的需要。（2）从借条出具人看，借条虽系何甲个
人出具，没有加盖锦杨某司公章，但何甲是该工程的项目经理
，杨××对此也属明知，其接受借条表明其认可何甲有权代表
工程出具借条，而非何甲与杨××之间的个人民间借贷。
2、杨××未能提供充分有效的证据证明何甲系挂靠锦杨
某司，应由其承担举证不利的后果。何甲虽系锦杨某司项目经理，但对内而言，是否挂靠锦杨某司某包本案工程，关系到相关债权债务是否由何甲个人承担。因此，确定何甲的身份是锦
杨某司的员工还是挂靠关系，涉及举证责任的分配。杨××在
原审中虽主张何甲系挂靠锦杨某司，但在原审中其并未提供充
分有效证据证明。而何甲为证明其是锦杨某司的员工，提供了
技术员职称证书等证据，技术员职称证书记载何甲的工作单位
为田某某司。因此，杨××应当承担举证不利的后果，原二审
判决认定何甲系挂靠锦杨某司，缺乏证据。
申诉人何甲、楼××的申诉理由同检察机关的抗诉意见
一致。
被申诉人杨××答辩称：抗诉意见认为何甲是履行职务
，没有依据。从借条本身看，本案属民间借贷关系事实清楚。
至于借款用途只是借款人的借款理由，出借人无法掌握。何甲
作为具有民事行为能力人，对出具借条有明确的认识，其承认
是他本人出具，不存在其他胁迫等情形，该借条应当有效。抗
诉意见以借款目的和借款用途来认定法律性质是错误的。根据
合同的相对性，出借人应该向何甲主张，不涉及锦杨某司。至
于何甲是否履行职务，是否与锦杨某司有关，这是另一法律关
系，本案不能因为杨××的法人代表身份，而将锦杨某司的义
务转移给杨××。
再审中，申诉人何甲、楼××为支持其再审主张，提供
了田某某司于2004年3月21日出具的《证明》一份，以证明该
公某曾承诺何甲，由其负责的工程不需要其承担任何经济责任
。被申诉人杨××质证认为，该证据在之前早已形成，申诉人现在提供，不符合新证据要求；其无法确认真伪，与本案毫无
关联。本院认为，该证据内容形成于本案诉讼前，而申诉人何
甲在原一、二审中并未提供，其向检察机关申诉中也未提供，
况且该证据形成时间与借条形成时间相距近二年半，亦不能证
明借条形成时何甲负责施乙程的责任状态，故该证据不作为新
证据采信。
再审中，被申诉人杨××为反驳申诉人何甲、楼××的
再审主张，提供了三份证据：1、建设工程施某某同一份，以
证明何甲是独立的建筑承包商，挂靠不同的建筑公某，并非锦
杨某司员工。2、何甲社会保险费用查询记录，以证明何甲并
非锦杨某司员工。3、以何甲妹妹名义起诉锦杨某司和何甲的
诉讼案件，以证明何甲千方百计寻找办法抵销本案债务。申诉
人何甲、楼××质证认为：证据1，不属于新证据，又是复印
件，无法确定真实性，且证据内容与本案无关。证据2，对内
容真实性无异议，涉及的是村里统一为失地农民办理的社会保
险，与本案无关。证据3，不属于新证据，和本案无关。本院
认为，证据1所反映的何甲作为其他公某合同签订代表与本案
缺乏关联，不予采信。证据2证明何甲劳动社会保险缴费情况
，但不能证明被申诉人杨××欲证明事实，不予采信。证据3
与本案无关，不予采信。
本案双方当事人争议的焦点是何甲向杨××出具的借条
应由何甲个人归还，还是应由锦杨某司归还。具体涉及何甲的
借款行为是个人行为还是职务行为。
本院再审认为，借条在借贷关系真实前提下作为证明民间个人借贷关系已履行的凭据，具有很强的证明力。杨××为支持其债权主张，提供了由何甲出具的向其借款的借条一份，
其已完成举证义务。何甲抗辩其非实际借款人，系代理锦杨某
司借款，并在原审中提供了三份证据，即浙江省建设厅颁发的
何甲资质证书、《九联村旧村改造施甲包某某》以及浙江省义
乌市人民法院（2007）义民初字第7151号民事判决书。该三份
证据虽证明何甲系锦杨某司项目经理，但并不能以此必然得出
何甲的借款行为是代表锦杨某司的职务行为。法律规定代理行
为应以被代理人名义实施。但何甲既未以锦杨某司名义出具借
条，又不能提供证据证明借款是受锦杨某司授权委托。何甲的
借款行为是否为职务代理，何甲负有提供这方面证据的义务。
在何甲不能提供这方面证据的情况下，何甲应承担举证不能的
法律后果。鉴于本案双方当事人对何甲个人向债权人杨××出
具借条事实无争议，在何甲不能提供充分证据证明其出具的借
条是代表锦杨某司为承建九联村旧村改造项目而借款的情况下
，原二审依据债权人杨××提供的借条，认定争议的借款系何
甲个人借贷，并依法判决何甲、楼××承担还款责任，并无不
当，应予维持。检察机关抗诉意见和申诉人何甲、楼××申诉
理由，因无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
维持金华市中级人民法院（2009）浙金商终字第1748号
民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆华
审 判 员 周 萍
代理审判员 刘国华
二〇一一年四月十二日
书 记 员 许亚芬