重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01864号
上诉人（原审原告）付冰杰。
委托代理人刘海波，重庆嘉豪律师事务所律师。
委托代理人冯昆仑，重庆嘉豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉高天建筑劳务有限公司，住所地武汉市洪山区珞南路449号狮城民居1单元1层1-20室，组织机构代码58184881-8。
法定代表人渝剑，总经理。
委托代理人曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦树林。
上诉人付冰杰与被上诉人武汉高天建筑劳务有限公司（以下简称武汉高天公司）、秦树林健康权纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年1月16日作出（2013）中区民初字第04356号民事判决，付冰杰对该判决不服，于2014年3月14日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日询问审理了本案，上诉人付冰杰的委托代理人冯昆仑，被上诉人武汉高天公司的委托代理人曾斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：秦树林与付冰杰均系武汉高天公司员工。2012年5月27日13时30分，秦树林在本市渝中区化龙桥“新天地”超高层项目工地库房外，因电源线归库问题与库管员卿胜凤发生口角，并用一根钢管击中前来劝解的付冰杰的左脑后部，致使付冰杰受重伤。秦树林于2012年5月27日被公安机关捉获归案。2012年8月22日重庆市渝中区人民检察院以秦树林涉嫌故意伤害罪向重庆市渝中区人民法院提起公诉。2012年9月17日重庆市渝中区人民法院判决秦树林犯故意伤害罪，判处其有期徒刑三年六个月，现押于重庆市垫江监狱。秦树林受伤后，被送往重庆市肿瘤医院住院治疗，住院24天，出院诊断为：1、左额颞部急性三硬膜外血肿，2、左颞骨、顶骨骨折，左额叶挫伤，4、左侧额颞部头皮血肿。出院医嘱：1、注意休息、营养，2、一月后来院复查，3、门诊随访问。付冰杰因此次受伤共计产生医疗费46280.62元，其中武汉高天公司垫付了23449元，武汉高天公司表示如武汉高天公司不在本案中承担责任，其垫付的医疗费23449元，不要求在本案中处理，武汉高天公司将另案起诉。如果武汉高天公司要在本案中要承担责任，垫付的医疗费23449元，要求在本案中予以抵扣。秦树林在出事后支付了付冰杰现金2000元。
一审法院于2013年8月12日委托重庆市法医学会司法鉴定所对付冰杰的伤残等级和后续治疗费进行鉴定，结论为：1、付冰杰的伤残等级属X级伤残。2、付冰杰可行门诊对症治疗半年，每月需人民币壹仟元。产生鉴定检查费820元，鉴定费1400元，合计2220元，由付冰杰垫付。
另查明，付冰杰，1994年12月19日出生，非农业家庭户口，住所地为广东省惠阳区淡水古屋桥东居委会俄之塘32号。付冰杰出事时从事建筑工作。2013年广东省城镇居民人均可支配收入为30226.71元／年。
一审中付冰杰起诉要求：1、判令秦树林赔偿付冰杰医疗费46280.62元、护理费1500元、住院伙食补助费800元、营养费3000、交通费1000元、残疾赔偿金56000元、后续治疗费6000元、误工费29200元、鉴定费2220元，合计146000.62元，武汉高天公司作为秦树林的雇主对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。2、诉讼费由秦树林承担。
武汉高天公司一审辩称：付冰杰与秦树林均系武汉高天公司的员工，不属于临聘人员，但均未与武汉高天公司签订劳动合同。付冰杰受伤后，从未向武汉高天公司申请过工伤鉴定，因此付冰杰此次受伤不属于因工受伤和履行职务行为。付冰杰与秦树林发生纠纷是两人之间发生口角引起，发生口角的原因和过程，武汉高天公司不清楚。秦树林将付冰杰打伤的行为属其与付冰杰的个人恩怨，不属于履行职务行为。武汉高天公司并未安排秦树林与付冰杰打架，因此武汉高天公司不应当承担连带赔偿责任。秦树林在事情发生后，已被追究刑事责任，故不应当再赔偿付冰杰残疾赔偿金和精神损害抚慰金。出事后，武汉高天公司为付冰杰垫付了医疗费23449元，如果武汉高天公司在本案中不承担责任，垫付的医疗费23449元，不要求在本案中处理，武汉高天公司将另案起诉。如果武汉高天公司在本案中要承担责任，垫付的医疗费23449元，要求在本案中予以抵扣。
秦树林一审辨称：秦树林与卿胜凤发生争吵是为电线归库问题所起，秦树林属履行职务行为，因此应由武汉高天公司承担赔偿责任，秦树林不承担赔偿责任。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。在本案中，秦树林在与卿胜凤发生争吵的过程中，用钢管将前来劝解的付冰杰打伤，侵害了付冰杰的健康权、身体权等民事权益，存在过错，应当承担全部赔偿责任。关于秦树林将付冰杰打伤是否属于因执行工作任务造成他人损害的问题。在本案中，秦树林虽系武汉高天公司的员工，但其将付冰杰打伤并不属于武汉高天公司要求其执行的工作任务。为此秦树林将付冰杰打伤，不属于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的情况，故武汉高天公司作为用人单位不应当承担侵权责任，也不应当与秦树林承担连带赔偿责任。关于武汉高天公司垫付的医疗费23449元的问题。因武汉高天公司在本案中不承担责任，且武汉高天公司表示如在本案中不承担责任，其垫付的医疗费23449元，不在本案中处理，将另案起诉，故本案中对武汉高天公司垫付的医疗费23449元，不做处理。
关于付冰杰要求赔偿的项目及金额问题。1、付冰杰主张的医疗费46280.62元，有病历、医疗费票据予以佐证，予以主张。2、关于护理费1500元，因付冰杰受伤后住院24天，现付冰杰要求按60元／天计算护理费，符合目前护理行业的标准，护理费为60元／天×24天=1440元。3、关于住院伙食补助费800元，付冰杰住院24天，现付冰杰请求按照32元／天的标准计算，符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费为：32元／天×24天=768元。4、关于营养费3000元，付冰杰受伤构成十级伤残，且有医嘱需要营养，酌情主张1000元。5、关于交通费1000元，根据付冰杰伤情和就医情况，酌情主张500元。6、关于残疾赔偿金56000元，付冰杰伤残评定为十级，付冰杰住所地在广东省惠阳区淡水古屋桥东居委会俄之塘32号，系城镇居民。2013年广东省城镇居民人均可支配收入为30226.71元／年，高于受诉法院重庆市2013年居民人均可支配收入的22968元／年的标准。付冰杰要求按其住所地的标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以准许。但由于付冰杰只要求人均可支配收入按26000元／年标准计算，对此予以支持。本案残疾赔偿金计算为：26000元／年×20年×10%＝52000元。7、关于后续治疗费6000元。鉴定结论为：需门诊6个月，每月需1000元，现付冰杰请求后续治疗费6000元，符合法律规定，证据充分，予以主张。8、关于误工费29200元。付冰杰因本次受伤住院致残必然导致误工损失，结合付冰杰的伤情，付冰杰住院24天，付冰杰受伤时在武汉高天建筑劳务有限公司工作，系私营建筑业，参照重庆市上一年度即2012年度私营建筑行业年平均工资31310元的标准计算误工损失。故付冰杰的误工费计算为：31310元／年÷365天×24天=2058.74元。9、关于鉴定费2220元，有鉴定费票据予以佐证，予以支持。
综上，本案应当纳入赔偿范围的项目有：医疗费46280.62元、护理费1440元、住院伙食补助费768元、营养费1000元、交通费500元、残疾赔偿金52000元、后续治疗费6000元、误工费2058.74元、鉴定费2220元，合计112267.36元，由秦树林全部赔偿，扣除秦树林已支付的2000元，秦树林尚需支付110267.36元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告秦树林赔偿原告付冰杰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、鉴定费等合计110267.36元，此款在本判决生效后立即一次性付清。二、驳回付冰杰的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取525元，由被告秦树林承担。”
付冰杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由武汉高天公司、秦树林连带承担110267.36元的赔偿责任。主要事实和理由：一审认定事实错误。付冰杰是在劝解过程中遭受秦树林故意伤害。根据《侵权责任法》及其司法解释的规定，付冰杰作为雇员在从事雇佣劳动中遭受人身损害，雇主武汉高天公司应当承担赔偿责任。同时秦树林作为雇员在从事雇佣劳动中致付冰杰受伤，武汉高天公司作为雇主也应与秦树林承担连带赔偿责任。
武汉高天公司答辩称：上诉理由不能成立。付冰杰与秦树林作为雇员，打架均非职务行为。付冰杰是卿胜凤的侄儿，其对秦树林进行殴打，才导致秦树林自卫而将付冰杰打伤。秦树林已受到法律处罚，武汉高天公司不应对双方的打架行为承担责任。
秦树林未作答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审争议焦点是武汉高天公司是否应对付冰杰所受损害承担雇主责任及与侵权人承担连带赔偿责任。根据各方当事人陈述以及已经查明的基本事实，秦树林将付冰杰打伤确系发生在工作时间，且起因与工作相关，但秦树林打人的行为显然与其执行工作任务无关，故武汉高天公司作为用人单位不应对秦树林的打人行为承担赔偿责任或连带责任；付冰杰亦并非是在执行工作任务时受伤，而是被他人侵权致伤，故武汉高天公司亦不应对付冰杰承担赔偿责任。
综上所述，付冰杰的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525.00元，由上诉人付冰杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 周 舟
二〇一四年四月十一日
书 记 员 蒋 茜