广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第43号
上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司北海海城支行，住所地北海市××中路××车站旁。
负责人：卢龙海，行长。
被上诉人（一审原告）：潘铃远，男，1963年1月20日出生，现住北海市海城区××路××花园××区××号。
上诉人中国农业银行股份有限公司北海海城支行因与被上诉人潘铃远银行卡纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2012）海民初字第1077民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日受理后，依法组成合议庭于2013年3月14日公开开庭进行审理。上诉人中国农业银行股份有限公司北海海城支行的委托代理人陈海鑫，被上诉人潘铃远与其委托代理人梁武诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年9月13日，原告在被告处申请开办一张农银借记卡，卡号为6228451230015741018，该借记卡存款在2012年2月10日23时53分和2012年2月11日零时13分时间内在北海市三中路前进里21号北海第三中学旁工商银行ATM网点自动取款机被他人分十四次取走存款共40000元（其中2012年2月10日23时53分零1秒取款5000元、23时53分42秒取款5000元、23时54分17秒取款5000元、23时54分51秒取款5000元、11日零时8分55秒取款2000元、零时9分27秒取款2000元、零时10分取款2000元、零时10分33秒取款2000元、零时11分4秒取款2000元、零时11分33秒取款2000元、零时12分1秒取款2000元、零时12分31秒取款2000元、零时13分取款2000元、零时13分28秒取款2000元）手续费每笔2元共28元。2012年2月11日上午原告发觉后于当天上午到银行核实后与银行协商未果，并于上午10时到北海市海城公安分局公园路派出所报案。2012年6月27日原告到被告处将原卡号为6228451230015741018改新卡号为6228451230035083110。
一审法院认为：原告在被告处办理无存折金穗电子借记卡，即与被告建立了储蓄存款合同关系。原告的借记卡在工商银行ATM网点十四次被他人取走现款40000元及支付手续费28元是事实。根据被告提供的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条：“申请金穗电子借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗电子借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”规定。凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，原告借记卡内的存款，只有输入原告设置的密码与交易系统内存储的密码相符时才能取出，因此原告持有借记卡的存款被取，不排除原告使用保管的密码泄露所致，原告负有妥善保护其密码不被泄密、不被滥用的义务，原告的借记卡内存款被冒领，原告对自身损失有过错。就本案而言，根据公安机关侦破原告的金穗电子借记卡的存款被冒领的犯罪嫌疑人证言，证实原告借记卡的密码确实被不法分子盗取另行复制与原告借记卡卡号相同的银行卡所为，被告作为发卡行，其交易系统接受了非法复制的银行卡的交易，并从原告帐户划扣相应款项，对此，被告未尽到负有安全保障存款的义务还有谨慎审查银行卡义务，应对其过错行为承担民事责任，鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡取款中的两个必备因素，而非法的银行卡能在银行取款，对客户存款安全缺乏保障，被告应多承担责任，故被告应承担60%的责任，原告承担40%的责任。庭审中，被告认为不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任的抗辩理由本院不予支持。本案原告主张是储蓄存款合同之诉，是根据合同的权利和义务请求被告承担过错责任，被告承担责任后，可向犯罪嫌疑人主张侵权责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条的规定，判决如下：被告中国农业银行股份有限公司北海海城支行赔偿原告潘铃远存款本金和手续费损失24016.8元。
上诉人中国农业银行股份有限公司北海海城支行不服一审判决，上诉称：一审法院对本案的判决，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。具体理由如下：
一、被上诉人自己不慎泄露了卡信息及密码，应自付责任，不应把损失转嫁给银行。据北海市公安局刑事侦查支队第二大队的《询问笔录》（第二次），2011年12月28日，被上诉人用涉案卡在北海市新新力商城的“香港禧六福珠宝店”刷卡进行消费购物时，因被上诉人自已不慎泄露了卡信息及密码给关玉明及王义等不法分子，被不法分子用于作案。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条：“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责”，以及中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十四条“持卡人的义务”第二款“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。”之规定，妥善保管密码是被上诉人的义务，凡使用密码进行交易，均视为本人所为，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。《中国农业银行金穗惠借记卡章程》是储蓄存款合同的重要组成部分，是双方的真实意思表示，未违反国家强制性规定，合法有效，对上诉人及被上诉人双方均具有法律约束力。因此，被上诉人自己不慎泄露了涉案卡的信息及密码，其应对自己的不慎行其责，不应将损失转嫁给银行。
二、上诉人在本案中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。根据相关法律和法规的规定，保证存款的及时支付是银行的法定义务。在取款业务过程中，当银行卡和密码相符时，银行就有及时付款的法定义务。银行卡磁条只包含储户帐号、卡序号等信息，不含有银行卡密码信息。储户的密码是由储户自行设定，通过加密后传输和保存，具有唯一性生和排他性，防储户本人知道密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。密码相符后付款是上诉人在履行法定义务，没有任何过错，不应承担任何责任。相反，如果密码相符后不及时付款，就违反了法定义务，就要承担违法责任。银行交易系统不能识别非法的复制卡，是因为受到现在的科学技术的限制，不是上诉人的错。众所周知，按现在额科学技术水平，银行的ATM交易系统确实不能识别非法的复制卡。到目前为止，全国所有银行的ATM交易系统都是如此状况。在本案中，一审法院因上诉人的ATM交易系统不能识别非法的复制卡而认为上诉人没有尽到安全保障义务，判决上诉人承担60%的责任，一审法院的这个要求明显超出了现在的科学技术水平，是在要求上诉人做不可能做到的事情。如上诉人做不到就要负赔偿责任，对上诉人来说是极不公平的，也是极不合理的。
三、上诉人即使要承担责任，也只是补充责任，而非主要责任。据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，本案中被上诉人诉称所受到的“损失”系犯嫌疑人所为，属于因第三人的行为造成的，应由第三人向被上诉人承担侵权责任。即使上诉人要承担“未尽到安全保障义务”的责任，也应该只承担相应的补充责任。一审法院判决上诉人承担60%的责任，违反了上述法律规定。
四、本案为经济犯罪案件，应中止审理，待刑事审判后再恢复审理。本案被上诉人已向公安机关报案，并且公安机关已将有关犯罪嫌疑人抓获。根据《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中规定，此案为经济犯罪案件，应先移送刑事侦察机关办理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条关于中止诉讼的规定，本案应中止审理，待刑事审判后再恢复审理。另外，被上诉人可以在公诉机关提起的刑事诉讼中提起刑事附带民事诉讼赔偿请求，而不应该向上诉人提出赔偿要求。
综上，请求：1、依法撤销一审判决，重审本案，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人潘铃远答辩称：一审程序合法，虽被上诉人对一审认定的责任比例有异议，但也尊重法院的判决不上诉，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，应驳回其诉请，维持原判。
二审审理期间双方当事人均没有新证据提供。
二审本院向北海市海城区人民法院调取北海市海城区人民检察院北城检刑诉（2013）83号起诉状。证明被告人关玉明在其工作地点（北海市海城区新新力北海市海城区禧六福珠宝店），利用店内中国农业银行P0S机安装读卡器，窃取前来店内消费客户潘铃远等人的银行卡信息及密码，被告人王义根据被告人关玉明提供的卡信息及密码，利用设备复制潘铃远等人的银行卡。2012年2月10日至11日，被告人王义持复制潘铃远的银行卡共取款40000元。北海市海城区人民检察院现以被告人关玉明、王义等人信用卡诈骗罪向北海市海城区人民法院提起公诉。该案未审结。
双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，被告人关玉明在其工作地点（北海市海城区新新力北海市海城区禧六福珠宝店），利用店内中国农业银行P0S机安装读卡器，窃取前来店内消费客户潘铃远等人的银行卡信息及看到潘铃远不慎泄露的密码，被告人王义根据被告人关玉明提供的卡信息及密码，利用设备复制潘铃远等人的银行卡。2012年2月10日至11日，被告人王义持复制潘铃远的6228451230015741018银行卡共取款40000元。北海市海城区人民检察院现以被告人关玉明、王义等人信用卡诈骗罪向北海市海城区人民法院提起公诉。该案未审结。
本院认为，案件双方当事人建立储蓄存款合同关系是真实意思表示，合同为有效合同。从本案查明的事实可认定，被上诉人在使用涉案借记卡时不谨慎使用泄露了卡密码，被不法分子利用其密码，通过复制与其卡号相同的伪卡，从银行系统中取款。被上诉人违反了《中国农业银行金穗借记卡章程》有关规定泄露密码构成违约，应承担违约责任。一审认定被上诉人应承担责任正确，本院予以维持。但是，仅泄露密码并不能导致存款被他人取走，被上诉人的银行卡能被他人复制，且ATM机不能对复制的伪卡进行有效的识别，是被上诉人银行卡内资金被窃取的根本原因。中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第七章6.2.2条规定发卡行责任有：A、对无效卡的授权或消费批准；B、发卡行系统的逻辑错误或机具故障；C、发卡行内部工作人员作弊或操作不当；D、与发卡行卡号相同的伪卡；E、复制有效卡的磁道制成的伪卡等。依照上述规定的A、D、E项，本案被上诉人银行卡内资金被他人使用伪卡盗取，上诉人应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，可减轻上诉人的违约责任。
上诉人依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条主张即使承担责任，其也是补充责任，而非主要责任。但该规定只适用于第三人与银行之间的责任划分，而不适用于本案双方当事人。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，上诉人应当向被上诉人承担违约责任，上诉人承担相应责任后可依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定依法向第三人主张权利。综上，一审法院结合责任主次认定上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任并无不当，本院予以维持。
上诉人主张该案涉嫌经济犯罪，应中止审理，待刑事案件判决后再恢复审理。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”及第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。本案双方当事人之间涉及的是违约或侵权关系，信用卡诈骗案被告人与本案双方当事人之间无任何合同关系，被告人触犯的是刑法。因此，本案分别涉及不同的法律关系，法院可以在刑事案件审理的同时对本案民事诉讼继续进行审理。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中国农业银行股份有限公司北海海城支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 汪海敏
代理审判员 叶 萍
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 龚安珍
附：本判决书所依据的法律条文
一、中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》
第七章6.2.2条规定：发卡行责任
A、对无效卡的授权或消费批准；B、发卡行系统的逻辑错误或机具故障；C、发卡行内部工作人员作弊或操作不当；D、与发卡行卡号相同的伪卡；E、复制有效卡的磁道制成的伪卡等；
二、《中华人民共和国合同法》
第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任；
三、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任；
四、《中华人民共和国合同法》
第一百二十一条的规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
五、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。