福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终1022号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄传榴，住福建省德化县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）德化县益源大酒家有限责任公司，住所地福建省德化县龙浔镇兴南街商业综合楼B幢。组织机构代码：X1177278-6。
法定代表人李秀清，该公司董事。
原审被告被告黄荣谱，住福建省浔中镇。
上诉人黄传榴因与被上诉人德化县益源大酒家有限责任公司（下称益源酒家公司）、原审被告黄荣谱餐饮服务合同纠纷一案，不服德化县人民法院（2015）德民初字第2333号民事判决，向本院提起上诉。
原审法院查明，2013年11月中旬，黄传榴为其小儿子操办婚宴，向益源酒家公司预订酒桌。2013年11月28日中午期间，黄传榴携带亲戚朋友到益源酒家公司所在的南门店A厅消费餐饮共14桌。婚宴结束后，经益源酒家公司的员工王冬春与黄荣谱双方结算，结欠餐费10920元整，黄荣谱在益源酒家公司开具的《客帐单》上的顾客签名栏上签上“黄荣谱1895991****”，而王冬春在《客帐单》上的右上角签上“王冬春代”。
原审法院认为，益源酒家公司与黄传榴之间的餐饮服务合同合法有效。黄传榴作为婚宴操办人，未能按照双方合同约定履行支付餐费义务，所欠益源酒家公司餐费10920元，有益源酒家公司提供的《客帐单》为据，事实清楚，可以确认。黄传榴反诉益源酒家公司存在所谓欺诈行为，因均不符合法律规定的欺诈行为构成要件，故黄传榴的反诉理由不能成立。黄传榴要求确认益源酒家公司提供餐饮服务过程中存在欺诈行为及赔偿其31500元的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、黄传榴应在本判决生效后十五日内支付益源酒家公司餐费人民币10920元。二、驳回反诉原告黄传榴的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73元，由黄传榴负担73元。反诉案件受理费588元，由黄传榴负担。
原审法院判决后，黄传榴不服，向本院提起上诉称：一、一审法院审判程序违法。1、一审法院在开庭时，地点改在法官办公室进行，而不是传票通知开庭处所即第二法庭，且把要参加旁听的人拒之门外。2、一审法院报送本案合议庭组成人员及书记员名单，但从立案审理到开庭，人民陪审员都没有参加庭审。二、一审法院有法不依。本案系被上诉人益源酒家公司在承办上诉人小儿子的婚宴中，使用腐败变质的食品和回收再加工食品销售给上诉人引发的餐饮服务合同纠纷。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”。但一审法院对上诉人的主张均不采纳，判决书对此只字不提。由于一审法院在举证责任分配上有法不依，至使最能说明事实真相且被上诉人持有的证据，如订菜单、监控录像存盘、仓管账本与会计账本等，没能呈送合议庭组成人员播放，事实真相被掩盖。三、一审法院对真实证据不予采信，对被上诉人的陈述给予采信，偏袒被上诉人。1、2015年8月25日开庭前，上诉人按要求递交订菜单原件，刚好被上诉人的委托律师也一同递交菜单的复印件，双方当场核对，菜谱完全相同，字迹为益源酒家公司大堂经理同一人书写。当时一审法院要求被上诉人代理律师拿回去换原件，被上诉人之后一直不肯再出示订菜单。一审法院对上诉人提交的订菜单也不予采信，偏袒被上诉人。2、本案婚宴原来约定桌数为16-18桌，被上诉人单方安排14桌，上诉人当场要求被上诉人增加桌数，但均不被采纳。致使部分客人吃不到食物，分明是被上诉人备料不足。3、猪肉要是煮好没有吃过，在冰箱里放上几天也不会碎及太大变色，可猪肉一旦被吃过，就变得碎碎的，颜色也为之改变。上诉人正是为防止被上诉人使用染色方法掩盖回收变色的猪脚肉，才预先约定猪肉不染色，但被上诉人为达到加工销售回收猪脚肉，违约染色。一审法院采信被上诉人所谓加工方法不同来定论错误。四、一审法院把被上诉人自己承认违约的话歪曲成餐费补充协议是错误的。婚宴订菜时，双方当事人就质量、价款以及报酬、履行地点等内容已作出约定，没有必要补充协议，从电话录音中很容易听出，被上诉人没能按约履行，上诉人婚宴后找其投诉，被上诉人方人员说这几日我们内部自己处理，被上诉人方人员承认违约。根本不是补充协议。五、一审法院的庭审流于形式，不能证明事实。1、根据民诉法第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。该规定明确了质证的义务是当事人，而不是代理人所能代替，被上诉人益源酒家公司从不到庭质证，质证流于形式，不能证明事实。2、《客帐单》与《订菜单》具有关联性，因为《客帐单》是根据订菜单计算的，上诉人在法庭上提出由被上诉人出示订菜单，在被上诉人不出示订菜单的情况下，一审法院认定双方对客帐单的真实性均没有异议是不客观的。六、一审庭审过程可以看出，被上诉人只对上诉人是否合同当事人提出异议，并没有提供证据证明上诉人的反诉主张不能成立。一审判决与庭审情况完全背离，难以服众。请求：1、依法撤销德化县人民法院（2015）德民初字第2333号民事判决，查清事实，并依法给予改判；2、依法判决确认被上诉人提供餐饮服务过程中，存在欺诈和违反《食品安全法》行为；判决被上诉人应赔偿上诉人31500元；3、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。。
被上诉人益源公司未到庭参加诉讼，其庭后邮寄书面答辩称：一、原审程序合法，上诉人称程序违法、质证流于形式缺乏事实依据。1、第一次传票传唤时间虽是2015年8月25日，但因书记员没有时间，决定延期开庭并定于2015年11月30日开庭且公开审理了本案。上诉人称本案未公开审理、程序违法没有依据。2、上诉人诉称质证必须是当事人，不能由代理人代替的理由，明显违背民诉法的规定。二、上诉人称一审法院有法不依，认为应适用最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释是错误的。被上诉人既不是食品的生产者，也不是食品的销售者，同时上诉人更不是购买食品，双方不是买卖合同关系，而是服务合同关系，不存在适用食品药品司法解释规定。上诉人的该上诉理由不能成立。三、上诉人称一审法院偏袒被上诉人，把被上诉人自认违约的话歪曲成餐费补充协议。这是上诉人没有根据的谎言，不足以采信。上诉人称被上诉人抬高收费，桌数订16-18桌，被上诉人安排14桌，备料不足，猪肉染色，用鲍鱼干冒充鲜鲍鱼诈骗消费者，把录音内容歪曲成补充协议等均没有事实依据。其一，不论是《客帐单》还是订菜单，每桌都是780元，不存在抬高收费的事实；其二，订餐16-18桌，用餐时14桌是根据实际人数安排的，且收费也是按14桌计算，而备料是按订18桌备足，不存在备料不足的问题；其三，录音是在用餐过后付餐费纠纷过程中进行的，系对支付餐费争议的协商，属于补偿协议性质，但双方没有达成一致协议。一审法院认定正确。四、上诉人称被上诉人没有提供证据证明理由和反驳反诉主张，此称没有法律依据。相反上诉人反诉应当提供证据加以证明，其反诉主张不适用举证责任倒置原则，上诉人没有证据证明其反诉主张，应承担举证不能的不利后果。1、上诉人不是合同当事人，无权提出反诉，其提出反诉不符合法律规定。其一，原审被告黄荣谱并没任何证据证明与被上诉人订立餐饮服务合同的当事人是上诉人黄传榴。录音材料只是发生付餐费纠纷中有黄传榴与被上诉人协商的情况，这是黄传榴作为黄荣谱的父亲，受黄荣谱的委托事后代表黄荣谱与被上诉人员工王冬春、财务人员电话协商付餐费，无法说明订立餐饮服务合同的当事人是上诉人。其二，在《客帐单》上顾客签名栏为黄荣谱，不是上诉人。2、上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在欺诈行为，其反诉主张缺乏事实根据，应予驳回。原判正确，应予维持。
本案审理中，上诉人黄传榴和原审被告黄荣谱对原判查明的事实没有提出异议，对此本院予以确认。
本案二审中，本案当事人均没有提交新的证据。
上诉人黄传榴二审中向本院提出申请，要求本院向被上诉人益源酒家公司南门店进行调查取证：1、益源酒家公司2013年11月20日至2013年的采购凭证；2、益源酒家公司南门店2013年11月20日至2013年12月10日的客帐单以及与之相对应的订菜单；3、益源酒家公司2013年11月份仓管账本；4、益源酒家公司2013年11、12月份会计账本；5、益源酒家公司南门店所掌握的2013年11月28日厨房制作过程的监控录像存盘；6、益源酒家公司南门店所掌握的2013年11月28日A厅中午用餐过程的监控录像存盘；7、益源酒家公司南门店有关接受上诉人投诉后处理结果记录。对于上诉人的上述申请本院认为，上诉人作为婚宴承办人且参与用餐，在消费中发现被上诉人存在以染色掩盖用回收猪脚做菜以及用鲍鱼干冒充鲜鲍鱼、以变质臭酸的瘦肉制作三宝梗、以有馊味的鸭肉制作鸭汤行为。理应及时与被上诉人进行交涉，并将食物留存或者保留相关证据，上诉人也可以向工商行政管理部门的“315”热线电话投诉。但是，本案除上诉人提供的录音资料体现被上诉人承认由于被上诉人对于办喜事有将猪脚染色之外，上诉人不能提供证据证明其有当场向被上诉人进行投诉交涉，亦没有打“315”热线电话进行投诉以及保留相关证据。而被上诉人是否存在以鲍鱼干冒充鲜鲍鱼、以变质臭酸的瘦肉制作三宝梗、以有馊味的鸭肉制作鸭汤事实，需要现场提取证据或者相关鉴定机构出具的鉴定意见方能确定。上诉人申请调取的上述证据并不能直接证明上诉人主张的事实。故本院对上诉人的上述申请不予准许。
本案当事人争议的焦点是：1、一审法院审理本案有无违反法定程序。2、上诉人黄传传榴应否支付给被上诉人益源酒家公司用餐费10920元；被上诉人应否赔偿上诉人31500元。对当事人争议的问题，本院分析认定如下：
一、关于一审法院审理本案有无违反法定程序的问题。1、本案上诉人主张一审法院没有公开开庭，而是在办公室开庭以及仅有主审法官一人主持庭审，合议庭其他成员未参加开庭。但是，被上诉人邮寄给本院的答辩状中并不认同上诉人主张的事实，从上诉人签名确认的一审开庭笔录中亦未体现出上诉人有就二审主张的一审程序违法事实向一审法院提出异议。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”因此，上诉人诉称被上诉人的委托代理人不能代替被上诉人出庭质证的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人主张一审法院程序违法的理由均依据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人黄传榴应否支付给被上诉人益源酒家公司用餐费10920元，被上诉人应否赔偿上诉人31500元的问题。1、本案被上诉人提供的客帐单证据体现，消费人数为14桌，每桌单价为780元、金额共计为10920元，原审被告黄荣谱予以签名确认。黄荣谱主张，本案婚宴是其父亲黄传榴与益源酒家公司洽谈、签订的，婚宴结束时，其父亲忙于送客，才由其代为在客帐单上签名。黄传榴主张，按双方签订的菜单议定是每桌750元，其应缴交14桌的款项也只要10500元，但是被上诉人趁黄荣谱不知餐饮合同详情去签单的情况下，抬高收费420元。本案上诉人黄传榴与被上诉人没有签订书面合同，虽然黄传榴在一审有提供一份订菜单，但由于被上诉人对其真实性不予确认，订菜单上亦没有体现有被上诉人方人员的签名，且上诉人又未能指出该份订菜单是被上诉人方哪位人员所书写或出具的，故该份订菜单无法作为支持上诉人主张的证据。本案原审原告黄荣谱对其在被上诉人的客帐单上签名确认婚宴餐饮费为10920元的事实无异议，上诉人亦对黄荣谱是代为其签名的事实无异议，故黄传榴应对黄荣谱签名确认的餐饮金额承担付款责任。2、本案上诉人黄传榴主张益源酒家公司应赔偿其31500元的理由是被上诉人存在备料不足，猪肉染色用他人吃剩回收的猪脚做菜，用鲍鱼干冒充鲜鲍鱼、以变质臭酸的瘦肉制作三宝梗、以有馊味的鸭肉制作鸭汤等。从上诉人提供的电话录音资料体现，除了被上诉人承认婚宴猪脚染色是因为办喜事的通常做法之外，对于被上诉人提出的其他问题均不认同。而且黄传榴提供的其与益源酒家公司人员的三次录音中均体现，黄传榴并未向被上诉人提出过婚宴中存在以变质臭酸的瘦肉制作三宝梗、以有馊味的鸭肉制作鸭汤问题。本案上诉人主张赔偿的理由是被上诉人存在欺诈，但上诉人对自己所主张事实未能提供相应的证据予以证明。由于上诉人未能举证证明被上诉有存在用他人吃剩回收的猪脚做菜、鲍鱼干冒充鲜鲍鱼、以变质臭酸的瘦肉制作三宝梗、以有馊味的鸭肉制作鸭汤事实，因此上诉人要求被上诉人对婚宴食物符合质量标准承担举证责任的理由不成立。故上诉人反诉要求被上诉人以三倍价格赔偿其31500元的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人黄传榴作为涉案婚宴的操办人，其应为本案餐饮服务合同关系的一方当事人。虽然被上诉人益源酒家公司对黄传榴的诉讼主体地位提出异议，但被上诉人对一审判决并未提出上诉，应视为服判，对被上诉人提出的黄传榴诉讼主体问题不予采纳。本案上诉人黄传榴与被上诉人益源酒家公司之间的餐饮服务合同关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效。上诉人黄传榴应支付给被上诉人益源酒家公司餐费10920元。上诉人对其反诉主张未能提供相应证据，本院对上诉人的反诉理由不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费367元，由上诉人黄传榴负担；一审本诉受理费73元、反诉受理费294元均由黄传榴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建闽
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 倪洁瑜
判决书适用的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚。适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更。