广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第81号
上诉人（原审原告）：包红兵，男，1967年3月6日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：林会妹，女，1970年4月22日出生，汉族，系包红兵之妻。
两上诉人共同委托代理人：林拥民，男，1958年12月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郑建通，男，1976年9月11日出生，汉族。
委托代理人：谢斌，广东金韶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘玉云，男，1968年10月27日出生，汉族。
上诉人包红兵、林会妹因与被上诉人郑建通、刘玉云健康权纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2013）韶翁法民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：包红兵、林会妹系夫妻关系，均为翁源县自来水有限公司（以下简称自来水公司）的职员，与刘玉云也是亲戚关系，包红兵自2010年6月，林会妹自2012年9月办理停薪留职至今。郑建通与刘玉云是舅外甥的亲戚关系，两人也均在自来水公司工作，刘玉云担任该公司经理，郑建通于2004年办理停薪留职至今。2012年7月6日15时左右，林会妹来到刘玉云的办公室询问办理水费卡的事宜，当时在场的有自来水公司的副经理马某祥、官某华和办公室主任刘某洁，在得到答复后林会妹便到隔壁的安装队财会室饮茶。约10分钟之后，包红兵来到刘玉云的办公室，见有几位领导，便递烟寒暄几句，之后，包红兵要求查看合同书等相关资料，刘玉云便叫刘某洁带包红兵去查看。因包红兵中午喝了酒，情绪有些激动，回到刘玉云办公室时与刘玉云发生争吵，被在隔壁办公室饮茶的妻子林会妹劝到1楼营业所，此时在自来水公司家属楼9楼居住的郑建通听到刘玉云与包红兵发生争吵，便与张东生等几人一起来到现场，与包红兵发生争吵并引发打斗。先是张东生上前用脚踢包红兵，后郑建通等人围住包红兵拳打脚踢，林会妹见状也上前打郑建通等人，结果也因此受伤，后双方被公司的领导等人劝开。事发当天，林会妹、包红兵均到翁源县人民医院接受治疗，其中林会妹本人花费医疗费338.5元。包红兵则入院治疗，至2012年7月31日出院，共住院25天，花费医疗费7815元，其伤势诊断为：脑震荡、右颞部头皮血肿、右下肺挫伤、肠管挫伤、全身软组织挫伤。根据医嘱，包红兵住院期间陪护1人，出院后继续服药治疗，注意休息，建议全休2周，不适随诊。2012年7月13日，翁源县公安司法鉴定中心作出翁公（司）鉴（损）字（2012）92号《鉴定文书》，认定包红兵的伤属轻微伤。之后，郑建通被翁源县公安局龙仙镇派出所处以罚款和行政拘留的处罚。
另查明：在包红兵住院期间（2012年7月6日至2012年7月31日），由其妻林会妹及大嫂付甜花对其进行护理，并收取了由官某华转交的郑建通支付的现金1000元。二审诉讼期间，林会妹提供了自来水公司与其于2012年8月31日签订的《待岗合同》及林会妹的工资发放存折，用以证实自来水公司自2012年4月起已停发其工资，2012年9月为其办理停薪留职。自来水公司亦于二审诉讼期间出具《证明》，内容为：“兹证明林会妹，女，1970年4月出生，初中文化，系自来水公司安装队员工。其本人于2012年1月－8月擅自不来公司上班，公司办公室及安装队口头及书面通知其本人要正常上班，但其仍我行我素，故公司从4月份起停发了其本人工资。该同志在2012年8月份办理待岗手续，时间从2012年9月1日-2014年8月31日止。待岗期间公司为其每月缴交社会保险费”。
再查明：根据《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的规定：城镇居民人均可支配收入一般地区为26897.48元／年；伙食补助费为50元／天。
2013年1月22日，包红兵、林会妹向原审法院提起诉讼，诉称：2012年7月6日下午，在自来水公司楼上，包红兵因工程事项询问刘玉云，双方在交谈中引起争吵，争吵中刘玉云即打电话叫其外甥郑建通带人过来。之后，郑建通带领十多人来到自来水公司，殴打致伤包红兵、林会妹，随后有人报警。被殴打致伤后，包红兵在翁源县人民医院住院治疗25天，林会妹则到医院门诊就医，两人共花费医疗费12184元。刘玉云身为自来水公司经理，在协调工程事项时，不但不冷静化解矛盾，反而采取黑社会手段，目无法纪叫其外甥带人过来殴打包红兵、林会妹，其行为侵犯了包红兵、林会妹的健康权。郑建通在接到其舅父刘玉云电话后带人过来，不问青红皂白就殴打包红兵、林会妹，直接侵害了包红兵、林会妹的健康权。刘玉云、郑建通的行为已构成共同侵权。请求法院判令：1、刘玉云、郑建通赔偿包红兵、林会妹13184元，其中包括包红兵医疗费7815元、误工费1868元（74.72元∕天×25天）、住院伙食补助费1250元（50∕天×25天）、护理费912.5元（36.5元∕天×25天）、营养费1000元（包红兵800元、林会妹200元）、林会妹医疗费338.5元。2、案件诉讼费由刘玉云、郑建通负担。原审庭审过程中，包红兵、林会妹将其主张的误工费变更为4662.84元【119.56元∕天×（住院25天＋全休14天）】。
由于郑建通对包红兵的检查费、医疗费以及医疗终结时间提出异议，原审法院通过本院司法鉴定管理办公室，摇珠选定了广东南天司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该所于2013年8月6日作出粤南韶（2013）临证字第05号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人包红兵因本次外伤住院25天，在其医疗终结日2-8周（不超过56天）范围内，鉴定为合理住院医疗时间。2、被鉴定人包红兵在本次外伤住院期间产生的合理医疗费用鉴定为人民币陆仟玖佰贰拾元伍角贰分（6920.52元）。郑建通为此支付鉴定费4000元。
依照原审法院于2013年11月7日对包红兵、林会妹所作的《询问笔录》的记载，包红兵称动手殴打其与林会妹的只有郑建通、张东生两人。经原审法院释明，包红兵、林会妹自愿在本案之中放弃追究张东生的责任，但保留对张东生的诉权，另案起诉。
原审法院认为，本案是健康权纠纷。纠纷的起因是包红兵酒后在刘玉云办公室发生口角后，郑建通闻讯伙同张东生等人与包红兵再次发生口角并引起打架，郑建通与张东生将包红兵打伤，林会妹参与劝架也被打伤，案经公安机关调处未果，有公安机关的询问笔录及翁源县公安局公安行政处罚决定书等材料证实，该院予以采信。对此纠纷的发生和结果，双方均有一定的过错，郑建通和张东生应负主要责任，包红兵负次要责任；林会妹的医疗费应由郑建通和张东生负全部责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。在本案诉讼中，经该院释明后，包红兵、林会妹仍表示放弃追究张东生的责任，但保留对张东生的诉权，另案起诉，此属于包红兵、林会妹处分自己的民事权利，该院予以准许。关于包红兵、林会妹有关刘玉云叫郑建通殴打包红兵、林会妹，已构成共同侵权，应互负连带侵权责任的主张。经查只有包红兵、林会妹本人的陈述，而未提供相关的证据证明刘玉云有侵权行为，且对方予以否认，另查公安机关的材料，也无证据证实刘玉云有叫郑建通殴打包红兵、林会妹等侵权行为，故包红兵、林会妹此主张，该院不予支持。至于包红兵、林会妹诉请刘玉云、郑建通赔偿护理费912.5元的主张，因包红兵住院期间是由其妻林会妹和其大嫂付甜花陪护，而林会妹尚未扣发工资、付甜花已退休也未减少退休费用，对此主张该院不予支持。对包红兵的误工费计赔标准问题，因包红兵虽原是自来水公司职员，但已停薪留职多年，且未提供相关证据证明其从事的职业，故应依照交通事故人身损害赔偿的相关计赔标准，按城镇居民标准计赔较宜。对包红兵、林会妹诉请要求刘玉云、郑建通赔偿营养费1000元的主张，因包红兵、林会妹未提供相关的证据证明，属举证不能，该院不予支持。包红兵、林会妹诉请刘玉云、郑建通赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费，理由充分，应予以支持，但应按国家有关规定和计算标准计算。综上，包红兵获得的赔偿有：合理医疗费6920.52元、住院伙食补助费1250元（50元／天×住院25天）、误工费2873.98元（26897.48元／年÷365天×（住院25天＋全休2周）】，三项合计11044.5元，由郑建通负担2865.58元（11044.5元×70%×50%-已付1000元）；由另一侵权人张东生负担3865.58元（11044.5元×70%×50%），但包红兵放弃，其余由包红兵负担。林会妹获得的赔偿有医疗费338.5元，由郑建通负担169.25元（338.5元×50%），由另一侵权人张东生负担169.25元（338.5元×50%），但林会妹放弃。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，于2013年11月8日作出（2013）韶翁法民一初字第43号民事判决：一、限郑建通在判决发生法律效力后的十五日内赔偿人民币2865.58元给包红兵、赔偿人民币169.25元给林会妹。二、驳回包红兵、林会妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129元由包红兵预交，司法鉴定费4000元由郑建通预交，合共人民币4129元。由郑建通负担1445.15元，由另一侵权人张东生负担1445.15元，但包红兵、林会妹放弃，其余1238.7元由包红兵、林会妹负担。
包红兵、林会妹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，责任划分不当，实体判决不公，请求撤销原判。1、本案的起因是2012年6月11日自来水公司召开安装队及营业所经营结算会议，会议中逼迫包红兵、林会妹在《会议纪要》上签名，包红兵、林会妹为了尽快办到承包安装队期间的用户水费卡，便违心地签了名。签名后自来水公司仍不打算办理水费卡。因此，包红兵便于2012年7月6日下午与刘玉云发生争吵，后被劝开来到楼下营业所准备离开时，被郑建通带领十多人拳打脚踢，于是便发生了殴打事件而形成本案。本案中包红兵是受害人，郑建通是故意侵害人，并非原审判决错误认定的“互殴”。2、原审开庭后不久，即宣读完派出所的询问笔录后，原审法官认为笔录中曾多人多次提到张东生的名字，认为张东生要负一定的责任，随即询问包红兵、林会妹要不要追究张东生的责任，这是不合理的。因张东生只是个开车的司机，是作为后台老板的犯罪嫌疑人刘玉云、作为前台老板的郑建通的私人施工队里负责开车的一个打工者，其是郑建通叫来的。派出所的询问笔录里曾多人多次提到其名字，是因为其经常来往于工地和自来水公司之间，很多人都认识他，而其他参与人均为社会青年，大家并不认识，所以只提到他的名字。派出所仅拘留郑建通而不拘留张东生是有道理的，但原审法院却最后认定张东生应为被告之一，没有道理。3、原审判决“审理查明”中认定“此时在供水家属楼9楼居住的郑建通听到对面刘玉云与包红兵发生争吵，便与张东生等几个朋友一起来问个明白”。自来水公司家属楼最高为8楼，9楼是天台，而郑建通居住的9楼是位于自来水公司办公楼的斜对面横过公路约l00米（即龙仙镇建设一路东十三巷2号902房）的地方，建设一路是翁源县城的主要交通要道，过往的车辆川流不息，且当时是7月6日，办公室里开着空调，面对公路这边的门窗是封闭的，因此，郑建通是无法听到刘玉云与包红兵发生争吵。4、本案真相是身为自来水公司经理的刘玉云目无党纪国法，以权谋私，在处理工程事项遇到职工不服时，便想利用黑社会手段来压服职工。于是，在争吵发生后便打电话（有人听到刘玉云打电话，但当事人怕打击报复而不敢作证）叫郑建通带人过来殴打包红兵，事后又叫人毁灭公司内部的监控录像（龙仙镇派出所有相关的记录，原审法院在开庭时和在判决书中只字未提），这就是包红兵要将刘玉云、郑建通作为被告的原因。但原审法院却将郑建通和张东生作为被告，于情于法都无法理解。5、郑建通认为，包红兵的医药费大部分并非治伤药，而是治疗其原有的疾病，并申请对包红兵用药的合理性及检查费用等进行鉴定。包红兵始终认为，住院用药是医院医生把握的，不是包红兵想用什么药就用什么药，医生用的什么药其并不清楚，鉴定费用与其无关。在摇珠选择鉴定单位的现场，韶关市中级人民法院的门卫不准包红兵进入，等门卫准许其进入摇珠现场时，摇珠已经结束，郑建通、刘玉云已签名离开。后经原审法庭反复做工作，包红兵才在摇珠结果上签名确认，鉴定结论为：住院医疗时间合理，医疗费仅减少894.48元（7815元-6920.52元），并非如郑建通夸大其词所说的那样。因此，包红兵、林会妹的医疗费用7259.02元（6920.52元＋338.5元）应由刘玉云、郑建通全部负担；鉴定费4000元是由于刘玉云、郑建通夸大其词造成的，应由其自负。6、原审判决认定“因包红兵虽是供水公司职员，但已停薪留职多年，且未提供相关证据证明其从事的职业，故应依照交通事故人身损害赔偿的相关计赔标准，按城镇居民标准计赔较宜”。包红兵于2010年停薪留职后，一直从事供水方面的工作，现在翁源县龙仙镇桂竹村管理水厂，并不是城镇的无业居民，此事实自来水公司大部分职工均知道，且开庭时已向案件承办人当面讲明。因此，包红兵的误工费应为4662.84元【119.56元∕天×（25天＋全休2周）】。7、刘玉云、郑建通提供的证据证明林会妹是自来水公司的职工，但并没有证明自来水公司给林会妹发放了工资，因为林会妹也是停薪留职人员。另外，原审判决认定包红兵的大嫂付甜花陪护了包红兵，但因付甜花已退休也未减少退休费用，故不支持护理费的说法，是没有道理和不切实际的。在现实社会中，只要付出了劳动，就应该得到一定的报酬。因为，包红兵是因刘玉云、郑建通的加害行为而住院治疗，陪人护理是必需的，无论护理人员是否有工资，实际上均为伤者付出了陪护的劳动，就必须为有偿陪护而不是无偿。8、关于包红兵的营养费和伙食补助费。营养费是每个受伤害的病人所必须的，由于身体受到了伤害，加上用药和身体检查对身体有一定的损害，所以需要在伙食中和伙食以外增加一些营养，此为合情合理。因此，营养费1000元（包红兵800元、林会妹200元），伙食补助费1250元（50元×25天），二项合计2250元（1000元＋1250元）应由郑建通全部负担。二、原审判决程序违法。1、包红兵与刘玉云、郑建通、张东生的人身损害赔偿与林会妹与刘玉云、郑建通、张东生的人身损害赔偿，分属两个不同的法律关系，原审法院却在（2013）韶翁法民一初字第43号一案作出判决，明显程序违法，应予撤销，并驳回包红兵、林会妹的起诉，并告知包红兵、林会妹要分案起诉。2、本案起诉时，包红兵、林会妹并不知道其诉讼标的不是共同的，原审法院在开庭时并未说明是两个标的而合并审理，使得包红兵、林会妹在原审起诉时遗漏了将赔偿义务人张东生列为被告，请二审法院在驳回起诉时告知包红兵、林会妹，本案需将张东生列为被告起诉。据此，包红兵、林会妹请求本院：1、撤销原审判决。2、驳回包红兵、林会妹的起诉。3、告知包红兵、林会妹分案起诉，并将张东生列为案件被告。
被上诉人郑建通答辩称：一、原审判决认定事实清楚。本案纠纷是因包红兵无理取闹，谩骂郑建通等人引起，导致双方打架互殴，包红兵存在一定的过错。原审法院根据公安机关的卷宗材料，认定包红兵自身存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，包红兵应承担相应的责任，原审法院因此依法确认包红兵承担30％的责任。且根据鉴定部门的鉴定结论，包红兵存在故意扩大损失（医疗费）的行为，对不合理的用药费用应不予采纳。另外，包红兵自述其护理人员是其亲戚（退休人员），享有退休金，不存在误工损失，原审法院对此认定正确。二、原审判决实体处理和适用法律正确。原审法院在查明事实的基础上，由于包红兵、林会妹自愿放弃追究共同侵权人张东生的责任。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”的规定，郑建通对张东生的责任不承担连带责任，原审法院为此作出的判决是实体处理和适用法律正确。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘玉云未参加二审询问，也未作任何答辩。
二审诉讼期间，包红兵、林会妹提交了如下证据：1、《安装队工作任务和指标量化管理奖惩方案》以及《关于2008年7月至2011年12月31日安装队经营结算及2005年6月1日至2006年5月31日营业所经营结算的会议纪要》，包红兵、林会妹以此证实其因与自来水公司有合同纠纷，故于2012年7月6日与刘玉云论理、争吵。2、翁源县公安局在韶关市网络问政平台以及广东省公安机关平安论坛的网帖回复，内容为：“2012年7月6日下午15时，龙仙镇派出所接到110的报警指令，称翁源县自来水公司院内有人打架。值班民警张贵雄、林海赶到现场时，并没有发现有人在自来水公司院内打架，于是民警找到自来水公司经理刘玉云了解情况。当日傍晚18时42分，包红兵携妻来到龙仙镇派出所报案，称其在今天下午15时在自来水公司院内被刘玉云经理叫来的亲戚郑建通等人打伤，要求公安机关处理，并称打架的地点就在自来水公司院内，有视频监控。作为笔录材料后，民警便到自来水公司要求查看视频监控录像，但当时自来水公司已下班，且查看监控录像需要密码进入，民警联系不到自来水公司的管理人员，无法查看监控录像。7月9日上午，民警再次来到自来水公司调取监控录像，并联系到自来水公司的监控系统维护人员谢师傅。谢师傅称自来水公司的监控系统在去年6月30日已重装过，把原先容量小的内存更换了容量大的，谢师傅之前设置的密码也无法进入监控系统。民警于是联系到县公安局信息通讯科的技术人员将监控系统打开，却发现监控系统里面保存的数据只有6月29日之前的录像，6月30日至7月9日没有录像数据。之后，派出所对案发时的在场人员做了调查”。包红兵、林会妹以此证实刘玉云召集以其外甥郑建通为首的社会黑恶势力十多人殴打包红兵、林会妹，并非刘玉云、郑建通和原审法院认为的打架互殴。翁源县公安局龙仙镇派出所是在省公安厅的过问下才拘留郑建通的。3、翁源县龙仙镇桂竹村村民委员会出具的《证明》，内容为：“兹有包红兵于2009年11月在我村承建并管理桂竹水厂至今，每月工资4300元”，包红兵、林会妹以此证实包红兵停薪留职至今，在翁源县龙仙镇桂竹村承建并管理水厂，包红兵的误工费应按照供水行业在岗职工年平均工资39035元的标准计算。4、自来水公司与林会妹于2012年8月31日签订的《待岗合同》以及林会妹的工资发放存折，包红兵、林会妹以此证实自来水公司自2012年4月起已停发其工资，2012年9月为其办理停薪留职。郑建通对包红兵、林会妹提供的上述证据不发表质证意见。
二审诉讼期间，包红兵称其曾承建翁源县龙仙镇桂竹村的水厂工程，因当地村委会未足额支付工程款，其就以收取的水费偿还被拖欠的工程款。另外，其还参与水厂的管理工作。
本院认为：本案为健康权纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、原审法院是否违反法定程序。二、原审法院对各方当事人的责任比例认定是否正确。三、原审法院对包红兵的误工费、护理费、营养费、鉴定费的认定是否正确。
一、关于原审法院是否违反法定程序的问题。包红兵、林会妹上诉称，两人与刘玉云、郑建通、张东生之间的纠纷分属两个不同的法律关系，应分案处理，原审法院在一个案件中同时作出判决不当。根据查明的事实，包红兵、林会妹共同以一份起诉状向原审法院提起诉讼，请求判令刘玉云、郑建通连带赔偿两人的损失总额，因此、包红兵、林会妹共同提起的诉讼应为同一诉讼，而非两个独立之诉，本案不存在分案审理的问题，包红兵、林会妹对此所提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于原审法院对各方当事人的责任比例认定是否正确的问题。依照审理查明的事实以及包红兵、林会妹的自认，动手殴打其两人的仅有郑建通、张东生两人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，对于包红兵、林会妹的损失，应由郑建通、张东生承担连带赔偿责任，包红兵、林会妹称是刘玉云指使郑建通等人对其进行殴打，但未提供证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，包红兵、林会妹应对此承担举证不能的法律后果。包红兵酒后与刘玉云发生争执，经劝解后，再与闻讯赶来的郑建通等人争吵，并被郑建通殴打致伤。对于纠纷的发生及结果，包红兵与郑建通、张东生均有一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原审法院认定郑建通、张东生对本案纠纷负主要责任（70％），包红兵负次要责任（30％），并无不当，本院予以维持。经原审法院释明，包红兵、林会妹在本案之中放弃追究张东生的责任，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”的规定，原审法院判令郑建通对张东生应承担的赔偿份额不承担连带责任正确，本院予以认同。
三、关于原审法院对包红兵的误工费、护理费、营养费、鉴定费的认定是否正确的问题。二审诉讼期间，包红兵称其曾承建了翁源县龙仙镇桂竹村的水厂工程，因当地村委会未足额支付工程款，其就以收取的水费偿还被拖欠的工程款，另外，其还参与水厂的管理工作。包红兵称其管理水厂，但未提供村委会雇请其管理水厂的劳动合同以及工资支付凭证等证据予以证实，因此，包红兵主张应以供水行业在岗职工年平均工资的标准作为计算其误工费的依据，理由不充分，本院不予支持。关于护理费的问题，在包红兵住院期间，由其妻林会妹等人进行护理。根据医嘱，包红兵住院期间1人陪护，而护理人员林会妹自2012年4月起已被停发工资，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，包红兵主张给付护理费，依据充分，应予支持。包红兵要求按照每天36.5元的标准计付护理费，未超过法定标准，应予准许。因此，郑建通应支付包红兵护理费319.38元（36.5元∕天×25天×70％×50％），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于营养费的问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，由于包红兵、林会妹未提供证据证实两人需加强营养，原审法院据此对于两人所主张的营养费不予支持得当，本院亦予以认同。由于双方当事人对于包红兵的检查费、医疗费以及医疗终结时间存在争议，应郑建通的申请，鉴定机构对上述事项进行了鉴定，郑建通为此预付了鉴定费4000元。原审法院依照查明的事实，对于包红兵、林会妹所提出的部分诉请予以支持，部分诉请予以驳回，参照国务院制订的《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审法院确定由包红兵、林会妹负担部分鉴定费用，并无不当，本院予以维持。据此，郑建通应赔偿包红兵3184.96元（2865.58元（原审认定数额）＋319.38元（护理费）】
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。包红兵、林会妹的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二十一条第一、二款、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销广东省翁源县人民法院（2013）韶翁法民一初字第43号民事判决第二项。
二、变更广东省翁源县人民法院（2013）韶翁法民一初字第43号民事判决第一项为：限郑建通在本判决生效之日起十五日内赔偿人民币3184.96元给包红兵，赔偿人民币169.25元给林会妹。
三、驳回包红兵、林会妹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费129元、鉴定费4000元，合计4129元，由郑建通负担1445.15元，包红兵、林会妹负担2683.85元。
二审案件受理费129元，由郑建通负担46元，包红兵、林会妹负担83元。二审案件受理费已由包红兵、林会妹预交，由本院清退46元，郑建通应向本院交纳二审案件受理费46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一四年四月二日
书 记 员 梁晓芳
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