河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第102号
上诉人（原审被告）：永年县临洺关镇申庄村村民委员会，住所地：永年县临洺关镇申庄村。
法定代表人：申双林，该村委会主任。
委托代理人：王海林，河北江正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨发（法）军。
上诉人永年县临洺关镇申庄村村民委员会（以下简称申庄村委会）因与被上诉人杨发军承揽合同纠纷一案，不服永年县人民法院（2012）永民初字第2023号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2009年7月15日经申庄村委会两委研究，与杨发军通过协商签订了《硬化街道合同》，合同约定：杨发军为申庄村全垫资硬化街道路面，杨发军按照要求施工，街道路面约两千米，宽五米，面积约一万平方米。铺建街道为水泥石子，厚度15公分；杨发军按照要求达标（包括水泥、石子、沙）由申庄村委会派员监督施工；申庄村委会按工程预算定为每平方米施工材料费55元，施工方为全垫资，开工时不付施工费，待完工验收后付杨发军15万元，2009年底付施工费10万元，剩余款项到2011年底全部付完。2009年7月16日双方补签了《硬化街道符（附）加事项说明》，约定：街道硬化施工用料必须按名关水泥厂标号以上质量水泥施工，用沙河大沙（粗细），石子型号均匀。路面施工必须过梁过电棒。街道路面硬化标准厚度为15公分，须加厚按平方米加价。同时对其他事项也进行了约定。合同签订后，杨发军按照约定施工，但在用料时，经申庄村委会同意，用了一部分沙河燕王牌水泥，一部分选矿石子，使用了名河沙子。2009年12月初街道硬化大部分完工，因下大雪后停工。2010年春杨发军多次与申庄村委会协商完成剩余部分施工，并要求对已经完工部分验收、决算。2010年6月初杨发军施工人员王成鹏和王现方对已完成的街道路面进行了丈量。经丈量计算杨发军施工面积9797.3平方米，其中厚度15公分的面积为5959.3平万米、厚度18公分的面积为3838平万米。按照合同约定的施工材料费每平米55元计算，厚度15公分价款是327761.5元。厚度18公分的价款是253308元（55÷15×18×3838=253308）。按照约定价格总施工款581069.5元。申庄村委会已给付杨发军工价款42万元，申庄村委会实欠施工款161069.5元。2011年6月申庄村委会两委干部调整，剩余没有施工部分申庄村委会另找他人施工，杨发军多次向申庄村委会追要所欠施工款，申庄村委会推拖不给，双方形成诉讼。杨发军请求：1、判令申庄村委会给付硬化街道施工款173153.8元；2、判令申庄村委会赔偿因逾期付款给杨发军造成的损失，从2012年1月1日起至还清款止，按实际欠款同期银行贷款利息计算；3、案件受理费由申庄村委会承担。
关于街道质量进行鉴定问题，申庄村委会认为街道质量验收合格与否举证责任应该由施工方杨发军承担，村委会不再要求街道质量进行鉴定。杨发军认为鉴定应该由申庄村委会鉴定，杨发军是施工单位，申庄村委会是验收单位，所以验收单位应该举证证明杨发军的施工是否符合合同约定的施工标准，举证责任在于申庄村委会。如果申庄村委会认为质量存在问题应该由其申请鉴定，杨发军没有申请鉴定的责任，也不申请鉴定。杨发军称施工时申庄村委会要求用沙河燕王水泥，承诺每平方米加1元，没有提供证据。
原审认为：双方签订了《硬化街道合同》，由杨发军为申庄村垫资硬化街道路面，申庄村委会在杨发军完工后支付工价款，双方之间形成承揽合同关系。杨发军按照合同及申庄村委会的要求完成了街道路面的硬化，申庄村委会应当按约定的价款支付给杨发军。经杨发军丈量计算施工面积9797.3平方米，其中15公分厚为5959.3平万米，18公分厚为3838平方米。申庄村委会虽对杨发军丈量的面积提出异议，但没有提供相反证据予以推翻杨发军的证据，故对杨发军提供的丈量面积予以采信。申庄村委会应按照上述施工面积计算工价给付杨发军。即按照合同约定的施工材料费厚度15公分每平米55元计算，厚度15公分价款是327761.5元；厚度18公分的价款是253308元。按照约定价格总施工款581069.5元。申庄村委会已给付杨发军工价款42万元，申庄村委会实欠施工款161069.5元。杨发军称施工时申庄村委会要求用沙河燕王水泥，承诺每平方米加1元钱没有提供证据，不子支持。
关于街道路面质量问题。国家及行业对农村街道路面硬化质量没有明确标准和强制性规定，双万的合同中也没有约定具体标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果”。因此申庄村委会辩称主张杨发军施工的街道路面质量不合格应提供有关证据加以证明。申庄村委会诉讼中提供的照片已是申庄村民使用三年之后取得，不能证明硬化的路面质量不合格，审理中申庄村委会又提供不出其他证据来证明其主张。杨发军在施工过程中，申庄村委会对其施工也派员全程进行监督施工，在给付杨发军部分工程款时对路面质量也没有提出异议，故申庄村委会以施工街道路面质量不合格拒付杨发军施工款的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十三条之规定，判决：申庄村委会于判决生效后十日内给付杨发军硬化街道工价款161069.5元。案件受理费3765元由申庄村委会承担。
宣判后，上诉人申庄村委会不服原审上述民事判决，向本院提出上诉，主要上诉理由为：（一）杨发军在硬化街道施工中，不按合同约定使用水泥、石子、沙，施工的街道路面多处起沙、裂缝、酥裂，不具备街道路面基本的通用使用标准，质量明显不合格，一审判决不按事实判案，明显错误。杨发军没有按照协议约定使用相关水泥、沙子和石子，以次充好。申庄村委会曾多次要求杨发军返工修理、但其却一直不给补修。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，杨发军根本不能证明是按照合同约定用料施工，只能说明其用料不符合约定，硬化的街道质量不合格。（二）关于街道路面质量问题，杨发军是举证责任人，其举证不能，街道路面质量属于不合格，其无权要求价款。一审判决片面要求申庄村委会举证，适用法律明显错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条首先规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即首先是案件的原告有提供证据的责任。杨发军作为本案原告和承担街道硬化工程的施工人，有责任提供证据来证明其硬化的街道质量合格经过了验收，才有权要求工价款。但是一审中，杨发军没有提供任何证据证明街道路面质量是合格和验收过，属举证不能，街道路面质量属不合格，对不合格的工程无权要求价款。（三）一审判决认定的杨发军施工面积9797.3平方米和价款581069.5元，只是依据杨发军单方陈述，既不符合事实，更无确凿证据证明。一审中杨发军提交的其施工人员丈量结果，只是单方的陈述，不符合事实，实际的街道硬化并不是15公分和18公分两种厚度和杨发军所称的相应面积。一审法院既没有组织双方实际现场勘察丈量，更没有委托法定机构丈量鉴定，来认定施工面积9797.3平方米和价款581069.5元，应属错误。综上，请求二审法院：1、依法撤销原判，另行改判驳回杨发军的诉讼请求：2、由杨发军承担本案一、二审全部诉讼费。
被上诉人杨发军答辩称：（一）申庄村委会所称不是事实。杨发军严格按照合同约定进行施工，申庄村委会全程派员监督，并按照合同约定验收后已经给付杨发军42万元施工费，对路面质量没有提出任何异议，根本不存在“随即起沙、裂缝”，否则申庄村委会不可能给付杨发军42万元施工费。（二）申庄村委会所称杨发军是街道路面质量问题举证责任人的主张不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由申庄村委会承担质量是否符合约定的举证责任，申庄村委会主张路面质量不合格，又提不出合法证据支持自己的主张，且施工中也派员监督，给付42万元施工费没有提出异议。为此，一审判决认定申庄村委会主张不能成立，承担举证不能不利后果是正确的。（三）申庄村委会所称一审判决认定的杨发军施工面积和价款只是依据杨发军单方陈述是错误的。2010年春杨发军多次与申庄村委会协商完成剩余部分施工，并要求对已经完工部分验收、决算，2010年6月申庄村委会让其自己丈量，杨发军派施工人员王成鹏和王现方对已完工路面进行丈量，施工面积为9797.3平方米，丈量结果已提交给申庄村委会，按照合同约定总施工费为581069.5元。2011年6月申庄村委会两委干部调整后单方解除合同，剩余没有施工部分另找他人施工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人申庄村委会提交照片十张，证明杨发军施工地面质量不合格。
被上诉人杨发军对于该证据认为是刚拍的，不予认可，如对施工质量有异议，可以鉴定。
根据双方的举证、质证，本院对于该证据认为，十张照片中没有显示拍摄时间，不能证明何时拍摄，且从该照片中也不能证明是申庄村委会的街道路面，故对该证据本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：关于本案所争议的街道路面是否存在质量问题，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，上诉人申庄村委会应对其所主张的事实提供相应证据予以证明，虽然其在二审期间提供相关照片来证明，但该照片并不显示拍摄时间，且从该照片中也不能显示是申庄村委会的街道路面，且申庄村委会对于街道路面的质量问题也不申请鉴定，故对于该上诉主张本院不予认可。对于丈量面积的问题，虽然上诉人申庄村委会对此提出异议，但并未提供相反证据予以推翻，而杨发军提供的丈量面积并未超过双方协议约定的面积，故应按杨发军提供的丈量面积予以计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3520元，由上诉人永年县临洺关镇申庄村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建平
审 判 员 张同海
代理审判员 孙 佳
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 程建光