新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终812号
上诉人（原审被告）：荣益德，男，1967年8月14日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：王建秀，新疆巨百律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：徐常勇，男，1966年2月7日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1979年10月17日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
原审被告：梁新园，女，1968年6月21日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人荣益德、上诉人徐常勇因与被上诉人刘志刚、原审被告梁新园民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人荣益德及其委托诉讼代理人王建秀，上诉人徐常勇，被上诉人刘志刚到庭参加诉讼。原审被告梁新园经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人荣益德上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初337号第一、二、三、四、五项判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院采信的【2017】数鉴字第809号司法鉴定意见存在错误，上诉人对此提出复议申请，但一审法院未支持上诉人的意见和请求，属于程序违法；被上诉人一审提交的证据不能证实其向上诉人实际支付借款本金249万元，故不应认定双方借款关系成立。上诉人荣益德与被上诉人刘志刚之间借款关系没有实际发生，一审判决上诉人荣益德支付利息、违约金显然错误。
上诉人徐常勇答辩称，荣益德和刘志刚之间的经济往来已经结清，上诉人徐常勇对上诉人荣益德的上诉请求没有意见。
被上诉人刘志刚答辩称，上诉人荣益德向被上诉人借钱，并要求汇入徐常勇银行账户，在此之前被上诉人刘志刚与徐常勇不认识，也没有经济往来。一审中，被上诉人申请证人出庭证实被上诉人给荣益德现金，荣益德称其和徐常勇不认识，但经过一审法院调查证实荣益德与徐常勇认识。
原审被告梁新园未到庭，亦未提交书面答辩意见。
上诉人徐常勇上诉请求：新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初337号民事判决认定事实错误，依法改判。事实和理由：上诉人徐常勇与被上诉人刘志刚多年来一直有经济往来，双方相互出借款项很多。本案中的220万元只是双方往来中的一笔。被上诉人刘志刚向上诉人徐常勇银行账户汇入的220万元是偿还刘志刚和荣益德二人合伙期间向上诉人徐常勇的借款。如果按照一审认定的事实，荣益德会依据该判决书认定的事实再次向上诉人徐常勇主张220万元。
上诉人荣益德答辩称，上诉人荣益德没有通过徐常勇的账户转账220万元的事实，认可徐常勇的上诉主张。刘志刚与荣益德确实合伙民间放贷，其二人也的确向徐常勇借过钱。
被上诉人刘志刚答辩称，在向上诉人徐常勇汇款前被上诉人刘志刚不认识徐常勇，也没有向徐常勇借过钱。
原审被告梁新园未到庭，亦未提交书面答辩意见。
刘志刚一审诉讼请求：1、被告归还借款本金2490000元；2、被告给付原告违约金358000元；3、被告给付原告利息损失24500元；4、被告承担律师代理费73750元，以上合计2946250元；5、本案诉讼费、邮寄送达费由被告承担。
一审法院查明：原告刘志刚与被告荣益德系朋友关系，被告荣益德与被告梁新园系夫妻关系。2016年1月7日，被告荣益德向原告刘志刚借款700000元，原告按被告荣益德指示将其中510000元转入第三人徐常勇尾号为8213的银行账户，其余190000元交付被告荣益德，荣益德于收到款项同日向原告出具借条一份，借条载明：“借款人荣益德于2016年元月7日向出借人刘志刚借款人民币柒拾万元，(700000元整)，月利率40‰，于2016年7月7日归还本息。如不能按时归还，愿付40‰月利率，并承担违约金壹拾肆万元，且借款人坚决不申请减免月利率及违约金，如发生争议由昌吉市人民法院解决并承担出借人律师费用，借款人：荣益德，身份证号：×××”。2016年1月12日，被告荣益德又向原告借款700000元，原告按被告荣益德指示向第三人徐常勇尾号为8213的银行账户转入600000元，其余100000元交付被告荣益德，被告荣益德于同日向原告出具700000元借条一份，双方约定借款期限为5个月，即被告荣益德于2016年6月13日向原告归还本金，双方同时约定如发生争议由昌吉市人民法院解决，借款人自愿承担出借人的律师费、车费、误工费、保全费，且坚决不申请减免违约金。2016年1月15日，被告荣益德再次向原告借款1090000元，原告分别于2016年1月15日、同年1月19日向第三人徐常勇尾号为8213的银行账户转入190000元、900000元，被告荣益德于2016年1月19日向原告出具金额为1090000元的借条一份，双方约定借款期限为6个月，即被告荣益德于2016年7月19日向原告归还本金，如逾期，则被告荣益德承担218000元的违约金，双方同时约定如发生争议由昌吉市人民法院解决，借款人自愿承担出借人的律师费、车费、误工费、保全费。双方约定的借款期限届满，被告荣益德未向原告偿还借款，遂引发此诉讼。原告为诉讼支出律师代理费73750元。在诉讼中，原告为保全被告财产，支出保全费5000元。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。被告荣益德分别向原告刘志刚借款700000元、700000元、1090000元，三笔借款合计2490000元，双方约定还款期限分别为2016年7月7日、同年6月13日、7月19日，原告按双方约定将2200000元款项转入第三人徐常勇账户，将290000元交付被告荣益德，被告荣益德亦向原告出具借条。原告已按双方约定履行了出借义务，但被告未按约定期限还款，被告荣益德应向原告偿还借款2490000元，并承担逾期还款的违约责任。原告要求被告承担违约金358000元、支付利息24500元、承担律师代理费73750元。被告荣益德对违约金及利息不认可。对此，本院认为，根据原告与被告荣益德的约定，2016年1月7日的第一笔借款700000元的还款期限为2016年7月7日，借款期间利息为月利率40‰，如逾期则承担违约金140000元。以借款本金700000元为基数，按年利率24%计算，自2016年1月7日至2017年1月10日(原告起诉之日)期间的利息为169867元，现原告只主张140000元，本院依法予以确认；第二笔借款700000元双方只约定于2016年6月13日还款，但未约定借款利息及违约金，原告按照月利率5‰主张自2016年6月13日至2017年1月13日止的利息24500元，符合法律规定，本院依法予以确认；第三笔借款1090000元，双方约定还款期限为2016年7月19日，如逾期则承担违约金218000元。以借款本金1090000元为基数，按照年利率24%计算，自2016年7月19日至2017年7月5日（本案开庭审理时）期间的利息为252153元，现原告只主张218000元，本院依法予以确认。上述三笔借款，违约金合计358000元、利息为24500元，应由被告荣益德支付原告。原告主张由被告承担律师代理费73750元，符合双方约定，亦不违反法律规定，本院依法予以确认，该73750元应由被告荣益德支付原告。被告荣益德辩解只向原告出具借条，原告未全面履行出借义务，即使出借款项，也是向第三人徐常勇账户转入2200000元，被告荣益德不应承担还款义务。对此，原告提交被告荣益德发送的第三人徐常勇向荣益德出具借条的微信记录、原告刘志刚与被告荣益德之间的通话录音，及第三人徐常勇的陈述，上述证据证实原告向第三人徐常勇账户转入2200000元是受到被告荣益德的指示，原告向第三人交付款项即视为向被告荣益德履行了出借义务。故对被告荣益德的该辩解理由不予采信。被告梁新园辩解其不是原、被告借款合同的相对方，梁新园不应承担还款义务。对此，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释(法释［2018］2号)》第三条之规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。原告未提交证据证实被告荣益德借款用于夫妻共同生活、共同生产，或者上述借款属于二被告共同的意思表示，故被告梁新园对被告荣益德的上述债务不承担还款义务。原告受到被告荣益德的指示将出借款项转入第三人徐常勇账户，第三人并非借款方，故第三人徐常勇在本案中不承担民事责任。对原告诉讼请求中合理的部分，应予以支持。遂判决：一被告荣益德向原告刘志刚偿还借款本金2490000元；二、被告荣益德向原告刘志刚支付违约金358000元；三、被告荣益德向原告刘志刚支付借款利息24500元；四、被告荣益德向原告刘志刚支付律师代理费73750元；五、保全费5000元，由被告荣益德承担；六、被告梁新园在本案中不承担民事责任；七、第三人徐常勇在本案中不承担民事责任。
上述第一至第五款项，被告荣益德应于本判决生效后十日内给付原告，如逾期支付，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人荣益德围绕上诉请求依法提交证据：西南政法大学司法鉴定中心出具的工作联系函1份，拟证实上诉人荣益德委托西南政法学院鉴定中心对一审中被上诉人提交的录音光盘中的录音资料是否存在剪辑进行鉴定，该鉴定中心答复提交的光盘不是录音资料的原始录音器材，无法鉴定，上诉人荣益德对一审法院认定录音资料没有经过剪辑的事实不认可。经质证，上诉人徐常勇提出其对上诉人荣益德申请鉴定的事情不清楚，对该证据的真实性不发表意见。被上诉人刘志刚对该证据证明的问题不予认可，认为一审中已对录音资料进行鉴定，鉴定意见是没有经过剪辑。原审被告梁新园未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。经审查，该工作联系函载明内容不能证实录音资料系经过剪辑的事实，故本院对该证据的证明效力不予确认。
上诉人徐常勇、被上诉人刘志刚、原审被告梁新园均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，民间借贷系实践性合同，只有同时具备当事人之间存在借贷合意，且出借方实际出借资金两个要件，才能认定借贷关系成立。本案中上诉人荣益德与被上诉人刘志刚存在合法有效的借贷关系。其一，被上诉人提交由上诉人荣益德签名的借据三份，借据中明确约定了借款数额、还款时间及违约责任等，可以认定上诉人荣益德与被上诉人刘志刚就借款事项达成了借贷合意；其二，被上诉人提交的银行交易明细、通话录音资料及证人证言形成了完整的证据链，足以证实被上诉人已向上诉人荣益德交付借款本金2490000元的事实。故上诉人荣益德与被上诉人刘志刚民间借贷关系成立，一审法院判决上诉人荣益德按照约定向被上诉人刘志刚偿还借款本金2490000元，支付违约金358000元、利息24500元、律师代理费73750元、保全费5000元并无不当，本院予以支持。
上诉人荣益德上诉称司法鉴定科学研究院出具的司鉴中心［2017］数鉴字第809号司法鉴定意见程序违法，鉴定意见有误。经审查，该鉴定系由上诉人荣益德申请法院委托，鉴定过程中使用的鉴定样本均是经过双方当事人质证后提交鉴定机构，该鉴定程序合法，故上诉人荣益德的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
上诉人徐常勇上诉称被上诉人刘志刚向其银行转账2200000元系被上诉人刘志刚向其偿还的借款，但庭审中徐常勇又陈述“刘志刚给我转账220万元是偿还当时荣益德向我借款的本金及利息”，且其明确表示与刘志刚之间除了上述2200000元银行转账再无经济往来。上诉人徐常勇前后陈述矛盾，故本院对其上诉意见不予采纳。
综上所述，荣益德的上诉请求不成立，应予驳回；徐常勇的上诉请求亦不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项、一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48800元，由上诉人荣益德负担24400元，由上诉人徐常勇负担24400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 赵瑞琴
审 判 员 杨 洁
二〇一八年七月六日
法官助理 胡 婧
书 记 员 马丹妮