广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法知民初字第1号
原告：厦门市得尔美卫浴有限公司，住所地：福建省厦门市集美区。
法定代表人：严永强，该公司总经理。
委托代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。
委托代理人：严小芬，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省连平县。
被告：谭有稳，男，汉族，住广东省开平市，系开平市水口镇友发塑料五金厂个体工商户经营者。
委托代理人：何源周，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省开平市。
原告厦门市得尔美卫浴有限公司（以下简称得尔美公司）诉被告谭有稳侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院于2012年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月11日公开开庭对本案进行了审理。原告得尔美公司的委托代理人陈晓菊，被告谭有稳的委托代理人何源周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告得尔美公司诉称：2010年1月28日，原告向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，2010年9月15日，经授权公告，原告取得ZL20103010××××.X号“花洒（DS5011）”外观设计专利权。该专利目前处于法律有效状态。
近日，原告发现被告生产、销售一款型号为“MLA-002”花洒的外观设计与原告前述专利的外观设计基本相同。同时，被告还在其产品宣传册上许诺销售“MLA-002”花洒。被告的行为已侵犯了原告的外观设计专利权，应承担相应的法律责任。据此，原告诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵害原告ZL201030107112X“花洒（DS5011）”外观设计专利权，即停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品宣传图册及库存侵权产品；2、被告赔偿原告经济损失人民币10万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告在举证期限内举证如下：
1、得尔美公司企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件；
2、开平市水口镇友发塑料五金厂个体户季度档案登记资料；
证据1、2证明原、被告主体资格。
3、外观设计专利证书复印件；
4、专利年费收据复印件；
证据3、4证明原告拥有专利权且至今仍为权利主体。
5、（2012）江证内字第04475号公证书及封存的物证；
证据5证明被告的侵权事实。
6、机票复印件；
7、送货单；
8、公证费用发票复印件；
证据6-8证明原告为维权支付的合理费用。
被告谭有稳辩称：一、被控产品与涉案专利之间在外观上存在差异，两者不相同也不相近似，不会造成消费者误认，故不够成侵权。本案被告被控侵权产品整体造型来看，专利产品与被控侵权产品是有区别的，被控侵权产品出水口排列顺序与原告产品完全不同。被控产品明显不同于原告产品，故被控产品没有侵犯原告专利产品的专利权。
二、被告没有生产被控侵权产品。本案被告销售被控侵权产品是被告从其他生产厂商处购买所得作为样板销售，本案被告并没有生产涉案专利产品。
三、即使被控产品构成侵权，原告要求赔偿10万元损失也没有法律依据。根据最高人民法院有关司法解释计算专利侵权的损害赔偿方法有三种：第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额；第二种是以侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。在本案中，原告若欲主张第一种计算方法，须提供其产品销售量下降证明，还须证明其销售量的下降不是由于下述原因造成的：一是同类产品的市场竞争；二是产品质量下降；三是产品价格的提高。除此以外，原告还应证明其产品的下降的销售量全属被告侵权造成的，才能适用这种计算方法。事实上，原告迄今仍未完成上述举证责任。因而，这种计算方法不能接受。第二种计算方法是以侵权人因侵权行为得到的全部利润作为损失赔偿额，按侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售额来计算。事实上，原告迄今仍未完成上述举证责任。因而，这种计算方法同样不能接受。第三种方法是不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。原告若欲主张以此种计算赔偿数额，须证明其与他人签订了《外观设计专利实施许可合同》，并证明该专利许可使用费是真实和合理的，提交对方缴纳使用费的证据材料。唯有如此，才符合公平合理的原则。但原告没有提供这方面的证据。
被告在举证期限内未提交证据。
根据当事人提交的上述证据，本院经审理查明如下案件事实：
2010年1月28日，原告得尔美公司向国家知识产权局申请名为“花洒（DS5011）”的外观涉及专利。2010年9月15日，国家知识产权局授予其专利权并于当天授权公告，专利号为ZL20103010××××.X。该专利获准授权后，原告按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态。该专利请求保护的外观设计表示在授权公告照片上的产品外观见附图一。
2012年7月19日，原告的委托代理人陈一鸣向广东省江门市市公证处（以下简称江门公证处）申请证据保全公证。当日，江门公证处指派公证员与陈一鸣等来到位于广东省开平市水口镇购买拟侵权产品的目的地（该处写有“敏莉花洒”、“友发塑料五金厂”、对面是“高洁卫浴实业有限公司”），陈一鸣在厂房现场购买了卫浴产品一批，共支付了人民币180元货款，并取得《产品宣传册》二本、盖有“开平市水口镇友发塑料五金厂”印章的《送货单》、《报价单》各一张。公证员对所购买的产品进行了拍照后进行封存。江门公证处对申请人的上述购买及取证行为进行了全程现场监督，并于2012年8月9日作出（2012）江证内字第04475号《公证书》。原告为此支付了公证费3300元。
庭审中，原告指认被控侵权产品为“MLA-002”型花洒，被告确认其销售该款花洒，但否认该款花洒由其生产。被控侵权产品实物照片见附图二。
原告主张其专利的设计要点是：整体造型与流水线条的设计，具体是花洒面板部分分为两个区域，外区域由两排出水口呈圆形排列，内区域分为大小两排出水口，小孔位于内部一层圆形，整体排部造成由内向外发散，手柄与面板光滑连接，由窄变宽。进行外观对比时，原告主张被控侵权产品与原告外观设计专利上述视图相同，被告认为两者不相同也不近似。
另查明，被告谭有稳系开平市水口镇友发塑料五金厂（以下简称友发塑料五金厂）的个体经营者。友发塑料五金厂成立于2005年6月10日，经营范围为生产、加工、销售：塑料制品、五金制品、水暖器材及其配件。
本院认为：本案系侵犯外观设计专利权纠纷。原告得尔美公司是名称为“花洒（DS5011）”、专利号为ZL20103010××××.X的外观设计专利的专利权人。该专利获准授权后，原告按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
关于涉案被控侵权产品是否落入原告专利保护范围的问题。根据专利法，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。因此，本案在进行外观设计专利侵权判定时应对被控侵权产品与原告的“花洒（DS5011）”专利是否相同或近似做出判断，判断时应以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察和综合判定，重点比较视觉要部，看两者的差别是否对产品的整体视觉效果产生显著影响。综合双方当事人对被控侵权产品与原告专利设计的对比意见，可以看出二者的差别在于：1、涉案专利花洒面板外区域两排出水口的出水点间呈近似方形排列，被控侵权产品花洒面板外区域两排出水口的出水点间呈三角形排列；2、被控侵权产品花洒面板内区域外侧出水口有大小出水点交替排列，涉案专利内区域外侧出水口无小出水点。涉案专利与被控侵权产品所存在的差别属于局部的差别，花洒面板上每一排的出水点排列密集，出水点的数量以及出水点间呈现的形状不易被一般消费者注意，一般消费者需施以特别关注、反复比对才能加以区分，该差别对整体视觉效果不具有显著影响。对二者进行整体观察，可以看出被控侵权产品使用了与原告专利近似的设计方案。因此，以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察和综合判定，本院认为被控侵权产品与原告的专利设计在整体视觉效果上相近似，涉案侵权产品落入原告所称专利保护范围。
关于被告谭有稳是否侵权的问题。如前述分析涉案被控侵权产品落入原告专利保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告未经原告许可，制造、销售涉案被控侵权产品，并印制宣传册刊载被控侵权产品构成许诺销售被控侵权产品，其行为侵犯了原告的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于被告辩称涉案被控侵权产品是其采购而并非其生产的，因其在诉讼中没有提交相关证据证明其该项主张，本院对该抗辩意见不予采纳。
关于赔偿数额的问题。关于赔偿数额，因原告没有提供证据证明被告的获利，也没有提供证据证明其因被告的侵权行为所受到的损失，本院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，参考原告专利权的类别、被告侵权行为的性质和情节、被告的经营规模、侵权时间和范围以及原告因制止侵权支出了一定的合理费用等因素的基础上一并酌定赔偿数额，确定被告应向原告赔偿的经济损失为人民币50000元。对原告过高的赔偿请求，本院不予全部支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告谭有稳立即停止侵权行为，即立即停止生产、许诺销售、销售侵犯原告厦门市得尔美卫浴有限公司名称为“花洒（DS5011）”、专利号为ZL201030107112.X外观设计专利权的侵权产品；
二、被告谭有稳应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告厦门市得尔美卫浴有限公司经济损失人民币50000元；
三、驳回原告厦门市得尔美卫浴有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2700元，由原告厦门市得尔美卫浴有限公司负担900元，被告谭有稳负担1800元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本二份，并按对方当事人的人数提出副本一份，上诉于广东省高级人民法院。递交上诉状时，需按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。收款人：代收广东省高级人民法院诉讼费，账号：44×××65，开户银行：中国农业银行股份有限公司广州创展中心支行，地址：广州市天河区体育东路108号创展大厦首层。在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 许世清
代理审判员 肖文文
二〇一三年一月二十一日
书 记 员 赵苑芳
附图一：专利号为ZL201030107112.X号、名称为“花洒（DS5011）”的外观设计专利照片。
附图二：被控侵权产品实物照片。