广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2699号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区起湾南道139号。法定代表人：尹启禄，该分公司总经理。委托诉讼代理人：黎小凡，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雅璐，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永乔，男，1980年7月31日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：许勇，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏杭，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永赞，男，1983年12月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：许勇，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏杭，广东孚道律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团广东有限公司中山分公司（以下简称移动中山分公司）因与被上诉人刘永乔、刘永赞电信服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。移动中山分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院将38个独立的电信服务合同法律纠纷作为一个案件立案，且没有征得上诉人同意情况下作为共同诉讼审理，程序违法。本案系电信服务合同纠纷，涉及38个号码，一个号码对应一个电信服务合同，应分为38个案件进行立案。（二）一审法院混淆了持有SIM卡与是否合法拥有号码数据的关系。SIM卡只是作为号码数据的存在载体，38个涉案号码可以存在于任何SIM卡上，拥有SIM卡不等于就是号码的合法使用人。涉案的38个号码均为不记名的预付费卡，被上诉人如欲证明其为合法使用人，应提供服务密码、号码的原始取得依据及使用情况等证明其属合法使用人的身份。（三）本案涉两个原告，一审没有查清涉案的每一个号码使用方是哪一被上诉人。一个号码不能同时归属于两个用户，根据《电话用户真实身份信息登记规定》如不查明38个号码中哪些号码属于哪一被上诉人，上诉人在办理实际入网时，不可能将一个号码同时办理到两个用户名下。（四）上诉人依约回收涉案的38个号码后，已将其中5个号码（158××××0760、158××××0033、150××××3777、158××××1318、158××××9911）开给其他客户使用，上诉人一审庭审中也说明了已开户的情况，但一审判决漏查该事实，导致上述5个客观上已无法返还的情况下仍错误判决要求上诉人返还。（五）被上诉人应当就上诉人在履行电信服务合同过程中存在违约行为，导致其权利受到损害承担举证义务。虽被上诉人提供了38个号码在2014年4月28日至6月17日期间，每个号码曾经充值6元的充值记录，但该充值不足以支付4个月的欠费，被上诉人没有提供涉案的38个号码在2014年1月份均具备足够的余额用于扣划2014年1月至5月每月最低消费5元的证据。被上诉人提供的移动官网截图没有显示具体查询余额的月份，且截图中的信息显示下一次扣月租日期是2012年9月、10月，即使上述截图真实，也只能反映涉案号码在2012年8月或9月的余额情况。刘永乔、刘永赞辩称，本案38个号码均为无记名卡，属于两被上诉人共同所有，作为共同诉讼完全正确。我方提交的证据均能反映被上诉人是涉案号码的合法使用人。上诉人没有证据证明其中5个号码已经给其他客户使用。上诉人充值的记录已经公证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘永乔、刘永赞向一审法院起诉请求：判令移动中山分公司将38个移动号码（具体为136××××6777、150××××1313、150××××9000、135××××3777、150××××6644、134××××5333、134××××4188、134××××9288、135××××2777、158××××0760、158××××1318、159××××1878、134××××1338、159××××5388、158××××0760、158××××9328、158××××4134、158××××7373、159××××4441、135××××0760、159××××0320、159××××0123、150××××7772、134××××5000、152××××4777、150××××4777、158××××0011、158××××9922、158××××0033、158××××0055、158××××9911、137××××7788、158××××0606、135××××3788、135××××0001、158××××9955、150××××3777、159××××5118）返还给刘永乔、刘永赞使用一审法院认定事实：刘永乔、刘永赞持有移动中山分公司神州行储值卡及神州大众卡储值卡共38张。该38张储值卡均完整的附有对应的SIM卡。38张SIM卡均为不记名卡，对应的38个号码为136××××6777、150××××1313、150××××9000、135××××3777、150××××6644、134××××5333、134××××4188、134××××9288、135××××2777、158××××0760、158××××1318、159××××1878、134××××1338、159××××5388、158××××0760、158××××9328、158××××4134、158××××7373、159××××4441、135××××0760、159××××0320、159××××0123、150××××7772、134××××5000、152××××4777、150××××4777、158××××0011、158××××9922、158××××0033、158××××0055、158××××9911、137××××7788、158××××0606、135××××3788、135××××0001、158××××9955、150××××3777、159××××5118（该38个号码以下简称涉案38号码）。储值卡背面附有使用指导，载明：“首次使用时，请拔打免费服务电话138××××8000激活号码，同时请根据提示音设置您的用户密码，用户密码供您在办理补卡、挂失、解除黑名单等业务时使用，请妥善保管。”38张电话储值卡均在约定的期限内激活使用。刘永乔、刘永赞及移动中山分公司一致确认38张移动电话卡若欠费停机状态持续超过90天，则号码由移动中山分公司收回。2014年4月18日至24日，刘永乔、刘永赞为涉案38号码中的36个号码（135××××3777、134××××1338无充值记录）各充值6元，并于9月19日委托广东省中山市石岐公证处做出（2014）粤中石岐第14647号公证书对充值情况进行公证。4月28日至6月17日，移动中山分公司收回涉案38号码，并做销户处理。此后，刘永乔、刘永赞多次维权无果。刘永乔、刘永赞为维护自身合法权益，遂诉至法院，主张前述实体权利。诉讼过程中，刘永乔、刘永赞称其系手机店经营者，在2012年以前是移动中山分公司下属的经销商，因经营需要在移动中山分公司购买了涉案的不记名储值卡。诉讼过程中，移动中山分公司提供《神州行畅聊卡详细使用说明》一份，载明：“服务密码是神州行号码使用和办理相关业务的重要身份识别凭证，凡按照业务规则凭服务密码或通过手机短信、随机码、手机上网、电话等方式办理的业务，均视为您亲自办理，请妥善保管您的手机及服务密码。对因您密码丢失导致的任何损失均由您承担。如您无法正确提供服务密码，我公司有权拒绝您的业务办理要求。”刘永乔、刘永赞对前述说明不予确认。一审法院认为，本案系电信服务合同纠纷。刘永乔、刘永赞持有涉案38号码的电话储值卡，涉案38号码的SIM卡完整附着在电话储值卡上。SIM卡是一种用户身份识别卡，是客户身份鉴别的重要凭证；且涉案38号码的SIM卡均为不记名卡，刘永乔、刘永赞占有该批卡；法院据此认定刘永乔、刘永赞系涉案38号码的合法使用人。移动中山分公司辩称刘永乔、刘永赞不能提供涉案38号码的服务密码，故不是涉案38号码的合法使用人。经查，服务密码仅是客户办理相关业务时的身份识别凭证之一；且涉案38号码现均已被移动中山分公司收回并做销户处理，在此情况下，刘永乔、刘永赞不能提供涉案38号码的服务密码，亦属正常。故刘永乔、刘永赞不能提供服务密码，不能作为否认其合法使用人身份的依据，法院对移动中山分公司的前述辩解理由不予采信。双方约定若欠费停机状态持续超过90天，则号码由移动中山分公司收回。但移动中山分公司无证据证明刘永乔、刘永赞在使用涉案38号码的过程中存在欠费停机状态持续超过90天的情形，移动中山分公司收回涉案38号码并做销户处理不符合约定。码号资源属于国家所有，国家对码号资源实行有偿使用制度。刘永乔、刘永赞已明确其在本案中的主张的是涉案38号码的使用权，刘永乔、刘永赞诉请移动中山分公司将涉案38号码返还刘永乔、刘永赞使用，理据充分，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：移动中山分公司于判决生效之日起七日内将38个移动号码返还刘永乔、刘永赞使用，具体号码为136××××6777、150××××1313、150××××9000、135××××3777、150××××6644、134××××5333、134××××4188、134××××9288、135××××2777、158××××0760、158××××1318、159××××1878、134××××1338、159××××5388、158××××0760、158××××9328、158××××4134、158××××7373、159××××4441、135××××0760、159××××0320、159××××0123、150××××7772、134××××5000、152××××4777、150××××4777、158××××0011、158××××9922、158××××0033、158××××0055、158××××9911、137××××7788、158××××0606、135××××3788、135××××0001、158××××9955、150××××3777、159××××5118。案件受理费100元（该款原告刘永乔、刘永赞已预交），由被告中国移动通信集团广东有限公司中山分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。移动中山分公司向本院提交了涉案38个移动号码的当前状态、入网时间等系统截图，其中号码为158××××0760、158××××0033、150××××3777当前状态显示为正在使用；号码为158××××9911的当前状态为停机，入网时间为2014年7月4日；号码为158××××1318的当前状态为无效用户，入网时间为2016年3月3日；移动中山分公司提交上述证据拟证明其在收回涉案的38个移动号码后，将上述5个号码（具体为158××××0760、158××××0033、150××××3777、158××××1318、158××××9911）开给其他客户使用。刘永乔、刘永赞对上述证据不予确认，并认为上述证据已经过了举证期限。另查：2016年9月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》，其中第四条规定“电信企业立即开展一证多卡用户的清理，对同一用户在同一家基础电信企业或同一移动转售企业办理有效使用的电话卡达到5张的，该企业不得为其开办新的电话卡。”移动中山分公司提交移动号码清单主张截至2016年11月24日，刘永乔名下登记有103个移动号码，刘永赞名下登记有4个移动号码，依据上述规定，移动中山分公司已客观上无法为刘永乔、刘永赞办理开户和登记新号码。刘永乔、刘永赞认为该公告与本案没有关联性，公告并没有规定在公告发布之前已经拥有多个号码的移动运营商有权予以没收，只是强调移动运营商不得为其开办新的号码。而对于移动中山分公司提交的号码清单，刘永乔仅确认有两个号码是登记在其名下，其他的是不记名号码；刘永赞确认有三个号码登记在其名下，其他不予确认。庭审中，刘永乔、刘永赞明确其要求的是移动中山分公司将涉案号码全部返还，不从涉案号码中选取几个号码要求返还。一审查明事实属实，本院予以确认。虽刘永乔、刘永赞对移动中山分公司二审提交的系统截图不予确认，但上述证据系形成于移动公司的网页系统，在刘永乔、刘永赞没有证据予以推翻的情况下，本院予以确认，并据此认定涉案的5个号码（具体为158××××0760、158××××0033、150××××3777、158××××1318、158××××9911）在移动中山分公司收回后已经开给其他客户使用。本院认为，本案系电信服务合同纠纷。刘永乔、刘永赞持有涉案38个号码的电话储值卡，涉案的38个号码的SIM卡完整附着在电话储值卡上，可证明刘永乔、刘永赞在移动中山分公司收回销户前是涉案38个移动号码的合法使用人，虽移动中山分公司上诉称移动号码可发生遗失补卡、过户等情况，但其并未提交证据证明涉案的38个移动号码在其回收销户前存在遗失补卡或过户等情况，故移动中山分公司的该项辩解主张，本院不予采信。现移动中山分公司没有提交证据证明刘永乔、刘永赞在使用涉案的38个移动号码期间存在欠费停机超过90天的情形，故移动中山分公司于2014年4月28日至6月17日期间收回涉案的38个移动号码，并作销户处理不符合约定。现刘永乔、刘永赞诉请移动中山分公司返还涉案的38个移动号码刘永乔、刘永赞使用。首先，因涉案的38个移动号码中有5个移动号码（具体为158××××0760、158××××0033、150××××3777、158××××1318、158××××9911）在移动中山分公司收回销户后，已经给案外人开户使用，故上述5个移动号码的返还在事实上不能履行。其次，依据《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》中“对同一用户在同一家基础电信企业或同一移动转售企业办理有效使用的电话卡达到5张的，该企业不得为其开办新的电话卡。”的规定，虽刘永乔、刘永赞不确认其在移动中山分公司登记的号码已经超过5个，但其庭审中明确表示其要求将涉案号码全部返还，不作选择，而涉案的38个号码已被移动中山分公司于2014年4月28日至6月17日期间违约收回并作销户处理，故刘永乔、刘永赞将涉案的38个号码全部返还的诉讼请求违反了前述《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》的相关规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，刘永乔、刘永赞要求返还涉案的38个移动号码使用权的主张，本院不予支持。鉴于本案纠纷系因移动中山分公司违约将案涉38个号码收回并作销户处理，故本案一、二审案件受理费均应由移动中山分公司负担。综上，上诉人移动中山分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第1026号民事判决；二、驳回刘永乔、刘永赞的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由上诉人中国移动通信集团广东有限公司中山分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜新林审 判 员  胡怡静代理审判员  钟国平二〇一六年十二月二十三日书 记 员  黄 肃