山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第861号
上诉人（原审被告）太原市市政工程总公司，地址太原市杏花岭区新建路85号。
法定代表人ＸＸ国，总经理。
委托代理人张耀儒，山西尚略律师事务所律师。
委托代理人王东，男，1974年5月7日生，汉族，太原市市政工程总公司第五项目部副经理。
被上诉人（原审原告）张根堂，男，1957年10月31日生，汉族。
上诉人太原市市政工程总公司因与被上诉人张根堂财产损害赔偿纠纷一案，不服灵石县人民法院(2014)灵民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月，灵石县静升镇人民政府将静升镇集广街道路改建工程发包给太原市市政工程总公司。张根堂所有房屋（宅基地使用证号：集建（静）字第060397028号）位于集广村街道改建工程北侧。期间，张根堂以太原市市政工程总公司施工导致其房屋受损为由，多次向有关部门主张权利。2013年8月14日，灵石县静升镇集广村民委员会委托山西省灵石司法鉴定中心对张根堂房屋损坏原因及维修费用进行鉴定。该中心出具鉴定意见为：张根堂平房及大门洞口墙体裂缝、裂纹的原因为集广村委对街道水泥路面改造时，使用机械破碎原水泥路面产生较大振动所致；房屋维修费用为2136.95元。现张根堂依该鉴定意见以太原市市政工程总公司施工给其房屋造成损害为由，要求赔偿8万元。诉讼中，太原市市政工程总公司申请重新鉴定，经晋中市中级人民法院委托山西光启司法鉴定所鉴定，鉴定意见书载明：张根堂房屋受损的原因：1、张根堂房屋自身结构存在缺陷；2、灵石县静升镇集广村街道改建工程，拆除旧路面时采用机械破碎产生的振动会对房屋造成一定程度的损害。房屋维修费用为5337.89元。太原市市政工程总公司支付鉴定费3000元。张根堂认为鉴定意见所列费用不足以维修房屋，太原市市政工程总公司认为责任划分应明确。上述为本案事实。上述事实有两份鉴定意见及原审原、被告在庭审中的陈述等证据证实。
原审认为，太原市市政工程总公司在毗邻张根堂房屋处进行道路施工作业，期间，张根堂房屋产生裂缝等情况，双方均无异议，予以确认。关于太原市市政工程总公司施工行为与张根堂房屋受损关系问题，庭审时，太原市市政工程总公司对张根堂单方提交的鉴定意见有异议，经双方协商委托的鉴定机构所作的鉴定意见载明太原市市政工程总公司施工过程中产生的振动对房屋造成一定的损害。即太原市市政工程总公司施工与张根堂房屋产生裂缝等之间具有因果关系。另，太原市市政工程总公司施工前应先就其施工行为是否对周边建筑物构成危险进行安全评估，并依评估结果确定采取相应的防范措施。太原市市政工程总公司在未进行评估的情况下冒然作业，导致相邻张根堂不动产产生裂缝，其主观具有过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，太原市市政工程总公司依法应承担侵权责任。同时，依该鉴定意见，张根堂自身房屋存有缺陷系其产生损害的原因之一，因此张根堂应自行承担部分损失。本案中，考虑到张根堂、太原市市政工程总公司的过错程度及原因力大小，确定太原市市政工程总公司承担80%的责任，即由太原市市政工程总公司赔偿张根堂4270元。张根堂主张受损房屋须重建，并要求太原市市政工程总公司赔偿重建费用8万元，因其该项主张与其提交的鉴定意见不符，且并未提供证据证明，对张根堂主张要求太原市市政工程总公司赔偿重建费用8万元的请求不予支持。关于鉴定费用的负担问题，因重新鉴定结果仍为房屋受损与太原市市政工程总公司之施工行为有因果关系，故该部分费用应由太原市市政工程总公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决:被告太原市市政工程总公司于本判决生效后十日内赔偿原告张根堂4270元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元,减半收取900元，由原告负担855元，由被告负担45元（被告应负担部分，原告已交纳，执行时由被告直接支付原告)。
一审判决后，太原市市政工程总公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人一审中提出的全部诉讼请求；2、上诉费、鉴定费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。判决承担侵权责任要严格考察是否同时具备侵权责任的五大要素，即主体、损害行为、主观过错、损害结果、因果关系。从主体方面讲，对原告所诉的损害房屋侵权是基于相邻关系造成的，相邻道路工程虽是由上诉人施工的，但道路的立项、规划、环评、招标都是由业主负责的，由道路实施给他人造成的损害理应由业主承担，上诉人作为施工人仅是受雇于业主，按照图纸及施工规范为业主施工。因此，上诉人并非本案适格的被告。从损害行为方面讲，施工行为是经过政府立项、规划、招投标、并办理施工许可的合法行为，如果对该行为有异议，受害方应向审批机构提出，施工工艺和施工措施也是投标时施工组织设计和施工方案中确定的，经过评审、中标即取得了业主及有关部门的认可，施工中又有业主现场代表、监理人在现场监督，所以上诉人的施工行为合规并未违法，当然不属于恶意的损害行为。从主观过错方面讲，上诉人施工并不想损害被上诉人的房屋，即没有故意损害之念；至于主观过错的另一方面过失，政府在对该工程立项、规划时就对工程项目的实施做了环境评估分析，环评过程中会充分考虑对周围生态环境的影响，环评过关即说明工程的实施不会损害到周围生态环境，所以也不存在主观上考虑不到的情况，当然也就不存在主观上的过失。因此，上诉人主观上没有任何过错。从损害结果方面讲，2月24日庭审时，上诉人即提出张根堂所诉房屋裂缝形成的期间是否是在施工期间这一需要查清的问题，鉴定机构勘验现场时邀请了上诉人，上诉人对张根堂房屋有轻微裂缝不持异议，但这些裂缝形成于何时，鉴定机构未给出鉴定意见，至今仍未查清。在未查清裂缝形成时间的情况下，一审判决认定：“被告在毗邻原告的房屋处进行道路施工作业，期间原告的房屋产生裂缝等情况，双方均无异议，本院予以确认。”属于明显的事实不清。从因果关系方面讲，根据鉴定结论可知，房屋裂缝是“多因一果”，即并非一因一果，至于“多因”之间的责任大小，鉴定机构并未给出结论。一审判决认定被告承担80%的责任，是滥用自由裁量权的行为；在未查清裂缝形成时间的情况下，就认定原告房屋裂缝的原因是被告的施工行为所致，明显不符合因果关系的逻辑推理。
被上诉人张根堂未提交答辩意见。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，关于上诉人所提太原市市政工程总公司不是本案适格主体的问题，本院认为，上诉人太原市市政工程总公司基于同第三方的承包合同取得建设方工程并在毗邻被上诉人房屋处进行道路施工作业，被上诉人因房屋产生裂缝，双方就损害原因协商委托鉴定机构作出的鉴定意见载明上诉人施工过程中产生的振动对房屋造成一定的损害，即上诉人施工与被上诉人房屋受损之间具有因果关系。上诉人是具有独立承担民事责任的法人主体，又系承包工程的实际施工人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，上诉人太原市市政工程总公司是本案适格主体，应当承担侵权责任。上诉人的此项上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人所提太原市市政工程总公司的损害行为不是恶意损害，不存在主观过错的意见，本院认为，上诉人作为具有路面施工资质的施工主体，在取得承包工程后，应就其合同行为施工环境及风险事由进行评估和分析，应作出有效的技术分析报告，同时对技术报告可能产生的评估结果作出防范措施后方可施工，但上诉人在施工前未就其施工行为是否对周边建筑物构成危险进行安全评估，并依据评估结果确定采取的防范措施而冒然作业，致使被上诉人房屋损害，其损害行为虽不是恶意损害，但注意事项欠缺，主观上具有一定过错。上诉人认为政府在对该工程立项、规划时就对工程项目的实施做了环境评估分析，不应当由上诉人来承担此环评责任的上诉理由不能成立。
关于上诉人所提损害事实结果与行为因果关系如何认定的意见，本院认为，上诉人认为在未查清裂缝形成时间的情况下，就认定被上诉人房屋裂缝的原因是上诉人的施工行为所致不正确。经审查，在双方协商委托鉴定机构作出的鉴定意见中，对裂缝形成的具体时间没有作出意见，但对房屋受损原因及维修费用作出意见，在原审审理过程中对该鉴定意见质证时，上诉人未对该鉴定意见提出异议。原审综合考虑损害事实及结果，认定上诉人太原市市政工程总公司应当对被上诉人张根堂受损财产承担80%的侵权责任，本院认为并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人太原市市政工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 静
审 判 员 张晓军
代理审判员 温志光
二〇一四年十月十日
书 记 员 张亚红