安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镜民二初字第00497号
原告（反诉被告）：芜湖市佳佳服饰有限公司，住所地安徽省繁昌县。
法定代表人：孟丽娜，董事长。
委托代理人：鲍川田，男，该公司总经理。
委托代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张炳桂，男，1972年4月25日出生。
委托代理人：武自强，安徽宇浩律师事务所律师。
原告芜湖市佳佳服饰有限公司（以下简称“佳佳服饰公司”）诉被告张炳桂及张炳桂反诉佳佳服饰公司加工承揽合同纠纷一案，本院分别于2013年3月14日、4月11日立案受理，依法由审判员王晓明适用简易程序，于2013年5月20日公开开庭进行了审理。原告佳佳服饰公司委托代理人鲍川田、王红纪及被告张炳桂委托代理人武自强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告佳佳服饰公司诉称：原、被告于2010年11月26日口头商定，即由原告为被告加工羽绒服外壳（半成品）5400件，每件加工费35元，一个月内完成加工任务。同年11月30日，被告给原告下达了5400件羽绒服外壳加工计划单，至2010年12月底之前，原告保质保量地完成了全部加工任务。同年12月中旬前后，被告分七次从原告处提走了2545件羽绒服外壳后，因原告要发职工工资，向被告提出了给付部分加工费。12月26日，被告再次来原告处提货时，因被告未带部分加工费，加之原告负责人外出不在公司，公司职工就没有同意被告提货。当时被告没有电话与原告负责人联系即行离开。自此之后，被告既不付已提走的羽绒服外壳加工费89075元，又不将原告已加工好的剩余羽绒服外壳提走，为此，原告于2011年9月找至被告店铺，要求被告履行义务，但被告避而不见，之后，原告多次发送短信至被告，要求被告给付加工费，但被告一直未付。由于被告一直未去被告处提走剩余的羽绒服外壳，原告于2012年底给被告送去了1000件羽绒服外壳。原告现起诉要求被告立即给付服装加工费189000元并承担本案全部诉讼费用。
被告张炳桂辩称：原告变更诉状中的相关事实。原、被告双方是口头约定了加工承揽合同关系，由被告提供原材料，原告进行加工，约定是5400件，但实际上根据材料据实加工；被告提走了2545件外壳，双方没有口头约定带款提货，在合同履行过程中，原告擅自更改了双方的约定，由于原告未按合同约定提供加工好的外壳，事情发生后，未提货的服装价格超过原告的服装费；双方当时约定是生产加工完成后，被告支付一半加工费，一个月后支付另一半；双方也一直在进行交涉，2012年底被告没有正式接收原告送去的羽绒服外壳；加工费每件仅为17元，不是原告所主张的35元，服装价格为43265元（2545件×17元／件）。
反诉原告张炳桂反诉称：2010年10月底，反诉原、被告双方达成口头协议，双方约定：反诉被告为反诉原告加工羽绒服外壳（半成品），加工所需的面料、辅料（含线）等全部由反诉原告提供，反诉被告按照反诉原告提供的样衣、规格、质量及工艺标准严格进行生产加工，加工费为每件17元，暂定生产加工5400件，实际加工量，按反诉原告实际提供的原辅材料的数量进行加工生产，据实计算；加工每件羽绒服外壳所需主要原材料平均用量为：面料2.5米／件、里布1.35米／件、胆布3.31／件、衬绒0.23米／件、仿丝棉0.15米／件、无纺纸0.23米／件、粘衬0.05米等，每件原材料成本为63.25元；生产周期为20天，最迟2010年12月31日前必须全部交货，约定的付款方式为在反诉被告交清全部加工产品后，反诉原告支付一半加工费，余款在一个月内付清。2010的12月24日开始，反诉原告陆续将加工所需的价值为341554.3元的原、辅材料提供给反诉被告加工生产。在加工生产期间，反诉原告多次派出质检人员前往工厂检查指导生产，发现工艺流程及产品质量存在严重问题，进行交涉，反诉原告也多次打电话、登门要求改进方案，引起反诉被告不满，在此期间，反诉原告陆续提取了部分加工好的羽绒服外壳，共计2545件；2010年12月27日，约定的最后交货时间将至，反诉被告未能按时、按质、按量的完成生产任务。为减少损失，反诉原告要求对尚未生产的产品停止生产，对退回的部分有质量问题的产品的进行修补，将已经生产好的合格产品全部交付，再按先前的约定，支付加工费，但遭到拒绝。反诉被告提出，必须付清全部加工费后方能提货。反诉原告只得提出，先付一半的加工费，剩余的加工费在产品全部交货后，一个月内付清，但也遭到拒绝。反诉被告自认为尚未提走的产品价值远大于应付的加工费，并称若不把全部加工费付清，将不再发货，要将全部货物卖掉，反诉原告不同意，双方交涉未果，一直拖延至今。反诉被告在本诉过程中，请求法院令反诉原告支付加工费189000元，既没有事实依据，也没有法律依据，原告实际交货为2545件，根据约定，每件羽绒服加工费17元，未付加工费43265元；反诉原告提供的原辅材料应加工生产羽绒服5400件，减去已提取的2545件，尚有2855件被扣留，以每件成本63.25元计算，共计180578.75元，反诉被告应予以赔偿；反诉原告的预期利益损失（合理利润损失2855件×20元／件）为57100元，反诉被告也应予赔偿。综上，反诉原告的实际损失197313.75。现反诉原告反诉要求：一、驳回本诉原告的诉讼请求；二、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失（扣除加工费43265元）194413元；三、本诉、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告佳佳服饰公司辩称：反诉诉状所述与事实不符，反诉原告没有给反诉被告样衣，加工费35元／件，总数是5400件；双方约定2010年12月交货，没有约定生产周期，双方约定付款方式提货时付款，而不是反诉状所称的付款方式；反诉被告收到了反诉原告提供原、辅材料，价格不予认可；反诉被告的产品没有质量问题，双方也没有退回有质量问题的产品，反诉原告是12月26日提货，厂长没有让他提；本案被告收到了服装3545件，佳佳公司没有扣货，而是要求张炳桂提货，张炳桂不愿意提货，货物一直在仓库；本诉有事实和法律依据，反诉原告要求反诉被告赔偿损失，责任在反诉原告，余货均在反诉被告处；反诉被告没有损失，利益损失没有依据，要求驳回原告的反诉请求。
经审理查明：2010年10月底至11月间，佳佳服饰公司与张炳桂达成口头协议，约定：由佳佳服饰公司为张炳桂加工羽绒服外壳（半成品）5400件，加工所需的面料、辅料（含线）等全部由张炳桂提供，佳佳服饰公司按照张炳桂提供的样衣、规格、质量及工艺标准生产加工。张炳桂提供了全部5400件羽绒服外壳加工面料，佳佳服饰公司按张炳桂要求生产了5400件羽绒服外壳（半成品），张炳桂在先后提走2545件后，由于未支付加工费，双方发生分歧，佳佳服饰公司未再让张炳桂提走剩余货物。剩余货物至今仍堆放在繁昌县平铺镇五华路仓库。由于双方对加工费价格、付款方式及期限、提货时间的约定存在分歧，协商不成，遂成讼。
另，佳佳服饰公司自述其于2012年底又送了1000件羽绒服外壳（半成品）到张炳桂处，张炳桂对此不认可，佳佳服饰公司申请人民调解员出庭作证；佳佳服饰公司提交部分相关服装加工企业（主要是半成品加工）合同，意在证明当时羽绒制品半成品加工价格系其主张的加工费35元／件，而不是张炳桂主张的加工费17元／件。对此，在2013年9月9日庭审中双方达成一致鉴定意见：即对佳佳服饰公司提交上述合同形成时间进行鉴定，如合同为新近形成的，则认可张炳桂主张的加工费17元／件，如合同签订时间更接近双方口头约定价格时间（2010年10月底至11月），则认可佳佳服饰公司主张的加工费35元／件。由于佳佳服饰公司未能提上述合同原件，至鉴定不能；张炳桂向佳佳服饰公司主张被留置的羽绒服半成品每件成本价63.25元。
本院认为：本案佳佳服饰公司与张炳桂争议的焦点是合同违约责任、加工费单价及交货数量。由于双方系口头合同，对加工费价格、交货数量、付款方式及期限、提货时间的约定各执己见，未能举证证明各自的主张成立，本院不能认定双方在履行合同中的违约责任。故根据双方合同目的，本院支持张炳桂向佳佳服饰公司支付加工费，佳佳服饰公司将留置羽绒服外壳（半成品）交付张炳桂，不支持张炳桂反诉请求。关于加工费单价，根据双方在2013年9月9日庭审中达成一致鉴定意见，由于佳佳服饰公司未能提供合同原件，至鉴定不能，举证责任在佳佳服饰公司，佳佳服饰公司应承担举证不能的法律后果，本院据此认定加工费为17元／件；关于交货数量，本院对双方均认可的数量2545件予以认定，对佳佳服饰公司主张其于2012年底又送了1000件羽绒服外壳（半成品）到张炳桂处，其举证证据为证人证言，该证人系人民调解员，由于证人身份的特殊性，只证明了当时的调解过程，根据相关司法解释及法律规定，对该证人证言不作为认定事实的依据，结合双方争议的起因（张炳桂未支付加工费，佳佳服饰公司留置加工服装），本院对佳佳服饰公司于2012年底又送了1000件羽绒服外壳（半成品）到张炳桂处的主张不予认定。故本院支持的服装加工费金额为2545件×17元／件即43265元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、张炳桂于本判决生效后十日内向芜湖市佳佳服饰有限公司支付服装加工费43265元；
二、芜湖市佳佳服饰有限公司于本判决生效后十日内交付给张炳桂羽绒服（半成品）2855件；
三、驳回芜湖市佳佳服饰有限公司的其它诉讼请求；
二、驳回张炳桂张炳桂的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉本诉案件受理费2040元，由芜湖市佳佳服饰有限公司负担1500元，张炳桂负担540元；反诉案件受理费2100元，由芜湖市佳佳服饰有限公司负担540元，张炳桂负担1550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 王晓明
审 判 员 徐学海
人民陪审员 许云峰
二〇一四年一月六日
书 记 员 黄文昊
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。