新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵03民终84号上诉人（原审原告、反诉被告）：图木舒克市利达砖厂，住所地新疆图木舒克市图木休克镇。经营者：陈志乾，男，图木舒克市利达砖厂厂长。委托诉讼代理人：罗伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沙长安，男，1985年8月6日出生，彝族，新疆巴楚县金润砖厂承包人，住新疆巴楚县。上诉人（原审被告、反诉原告）：向拉林，男，1988年9月29日出生，彝族，无固定职业，住新疆巴楚县。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人图木舒克市利达砖厂（以下简称利达砖厂）与上诉人沙长安、向拉林因承揽合同纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2018）兵0302民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利达砖厂的委托诉讼代理人罗伟，上诉人沙长安及其与上诉人向拉林的共同委托诉讼代理人陈正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人利达砖厂上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判沙长安、向拉林返还加工费208268.96元；二、一、二审诉讼费由沙长安、向拉林承担。事实和理由：2017年1月23日，双方当事人签订的《承包合同》约定，装车工由沙长安、向拉林组织，装车费由上诉人承担，但实际履行过程中，装车工大多由上诉人自行雇佣，极少数装车工由沙长安、向拉林组织，而且所有的装车费已由上诉人支付完毕，不存在拖欠装车费用的问题。一审判决认定上诉人承担装车费78986元，并从沙长安、向拉林应返还给上诉人的加工费中直接抵扣，导致本诉部分的判决给付金额中少判了78986元，应属认定事实有误。为此，恳请二审法院撤销一审判决第二项，依法作出改判。沙长安、向拉林辩称，一审判决利达砖厂承担装车费78986元，符合合同约定，判决正确。首先，双方签订的《承包合同》明确约定，装车费由利达砖厂承担，装车工由答辩人组织，且必须保证4人装车，此外还对装车费的计算方式进行了约定，目的在于年底结算承包费时予以扣减；其次，在合同履行过程中，利达砖厂未雇佣装车工，装车工都是答辩人组织且装车费也由答辩人实际支付。综上，上诉人利达砖厂的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。上诉人沙长安、向拉林上诉请求：一、撤销一审判决第五项，依法改判利达砖厂赔偿上诉人煤款60000元、柴油款3500元，支付违约金100000元；二、一、二审诉讼费由利达砖厂承担。事实和理由：1.本案双方当事人成立承包合同法律关系，一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷，属适用法律错误。按照法律规定，承揽合同是定作人提供材料，承揽人以自己的技能、设备和劳动力将定作人提供的原材料加工为成品。而本案中，上诉人只提供劳务，生产设备则由利达砖厂提供，双方之间并未形成加工承揽合同关系。2.上诉人无故终止履行合同，且擅自使用上诉人存放在砖厂内的价值60000元的煤和3500元的柴油，给上诉人造成财产损失，利达砖厂应予赔偿。另外，利达砖厂不履行合同约定的垫资义务，且未经上诉人同意收回砖厂自行生产，已严重违约，应按合同约定支付违约金100000元。为此，恳请二审法院撤销一审判决第五项，依法予以改判。利达砖厂辩称，1.一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷，是正确的。虽然双方当事人签订的合同名为承包合同，但从合同约定的双方权利义务的内容来分析，答辩人与上诉人沙长安、向拉林之间不存在管理与被管理、支配与被支配等人身依附关系；实际生产过程中，沙长安、向拉林也无需接受利达砖厂的监督、安排或者指挥，其二人只需组织人力按要求完成加工作业即可，最终由答辩人接受加工成果并支付报酬，故双方之间形成承揽合同关系。2.上诉人沙长安、向拉林未向答辩人移交煤或柴油，沙长安、向拉林也未举证证明答辩人使用了其存放在砖厂内的煤和柴油，故一审法院对沙长安、向拉林要求赔偿60000元煤款和3500元柴油款的反诉请求不予支持，是正确的。3.从一审查明事实来看，答辩人不但履行了垫资义务而且存在超额垫付的事实，上诉人沙长安、向拉林主张答辩人未履行垫资义务，缺乏事实依据。另外，沙长安、向拉林未举证证明答辩人在合同约定的履行期限届满之前存在收回砖厂自行生产的违约情形，故一审法院对沙长案、向拉林要求支付违约金100000元的反诉请求不予支持，也是正确的。综上，上诉人沙长安、向拉林的上诉请求不能成立，恳请二审法院予以驳回。原审原告利达砖厂一审诉讼请求：一、判令解除双方于2017年1月23日签订的《承包合同》；二、判令被告沙长安、向拉林返还利达砖厂多支付的报酬229447.50元，支付违约金100000元，合计329447.50元。原审反诉原告沙长安、向拉林一审诉讼请求：一、判令反诉被告利达砖厂向沙长安、向拉林退还押金50000元；二、判令反诉被告利达砖厂赔偿毛坯砖损失290250元（3225000块×0.09元/块）；三、判令反诉被告利达砖厂赔偿煤款60000元、柴油款3500元、真空泵5700元、搅拌启动柜2200元，合计71400元；四、判令反诉被告利达砖厂支付电瓶更换费用17000元；五、判令反诉被告利达砖厂支付违约金100000元；六、本案诉讼费用由反诉被告利达砖厂承担。一审法院认定事实：2017年1月23日，原告（反诉被告）利达砖厂与被告（反诉原告）沙长安、向拉林签订的《承包合同》约定：利达砖厂将整套生产设备及场地提供给沙长安、向拉林使用，沙长安、向拉林负责整理场地，打砖坯、拉煤、进窑、出窑等一整套生产作业流程，并按照利达砖厂的生产计划安排生产，生产过程中的一切费用由沙长安、向拉林自行承担（包括水、电、煤、柴油、机油、润滑油及机械、机器日常维护维修等），利达砖厂可代垫资金；合同期限为一年（自2017年1月23日起至2018年1月23日止），沙长安、向拉林为利达砖厂生产土坯砖10000000块；为确保妥善使用设备设施，沙长安、向拉林于签订合同时交纳保证金50000元；烧结的多孔砖，每块价格为0.225元（后经双方口头协商，改为0.23元/块），烧结普通红砖价格以多孔砖价格下浮37%（合同错打印为1.7%）计算；单独装车费，多孔砖0.017元/块，普通红砖0.01元/块。合同另约定，沙长安、向拉林必须保证多孔砖每丁100或125块，普通红砖每丁200块，如有白砖、生砖或钢砖，利达砖厂不予验收；如遇极端天气、暴风雨等自然灾害，造成砖坯损失在300000块以下的，由沙长安、向拉林承担，超过300000块的，由双方各承担50%；工人到厂后，每人先付生活费500元，投入生产后再发放一次生活费500元，工资每三个月发放一次，每次扣除一个月工资。合同还约定，电瓶更换费用17000元，由利达砖厂承担，沙长安、向拉林签署本合同即表示已对砖机生产设备确认完好；合同履行期届满后，沙长安、向拉林要保证砖机、生产设备、砖窑和生活用房及配套工具完好，交付利达砖厂时运转正常，除自然损耗外，如有损坏或丢失，沙长安、向拉林负责修复赔偿；合同履行期间，如一方违约，需按保证金的两倍向守约方支付违约金；如沙长安、向拉林擅自停工，或因工人罢工造成的损失由其自行承担，并按违约处理。一审法院另查明，2017年2月18日，被告（反诉原告）沙长安、向拉林向原告（反诉被告）利达砖厂支付50000元（备注为押金）。2017年4月7日至9月7日，沙长安、向拉林共向利达砖厂交付多孔砖4406248块，价款为1013437.04元；交付红砖408000块，价款为57120元，以上价款合计为1070557.04元；装车费为78986元。截至2017年9月15日，沙长安、向拉林共向利达砖厂借支1290103元。2017年9月18日，利达砖厂为沙长安、向拉林垫付工人工资5200元。此外，沙长安在利达砖厂赊购商品，欠货款523元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，根据原告（反诉被告）利达砖厂与被告（反诉原告）沙长安、向拉林签订的《承包合同》的内容判断，应认定为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力，双方均应按约履行。利达砖厂已于签订合同当日将砖厂及整套设备提供给沙长安、向拉林，而根据合同约定，沙长安、向拉林在合同上签名即表明对砖机等生产设备的完好进行了确认，故合同签订后所产生的机器设备维修、更换等费用，除更换电瓶费17000元外，均应由沙长安、向拉林承担。合同履行过程中，沙长安、向拉林向利达砖厂交付了价款1070557.04元的工作成果，其中，多孔砖4406248块，依照双方口头约定，以每块0.23元计算，价款为1013437.04元；红砖408000块，以每块0.14元计算，价款为57120元。另外，依合同约定，以上多孔砖、红砖装车费亦应由利达砖厂承担，其中多孔砖每块0.017元，4406248块装车费为74906元；红砖每块0.01元，408000块装车费为4080元，合计78986元。合同履行过程中，沙长安、向拉林共向利达砖厂借支1290103元（含电瓶更换费用17000元，合同约定该笔费用由利达砖厂承担）。2017年9月18日，利达砖厂又为沙长安、向拉林垫付工人工资5200元。此外，沙长安、向拉林同意在其加工费中扣减赊欠利达砖厂的523元。综上，沙长安、向拉林应向利达砖厂返还129282.96元。沙长安、向拉林同意解除双方于2017年1月23日签订的《承包合同》，且该合同履行期限至2018年1月23日已届满，故对利达砖厂要求解除合同的本诉请求，应予支持。利达砖厂主张沙长安、向拉林擅自停产，组织工人闹事，构成违约，要求支付违约金的本诉请求，因举证不足，故不予支持。基于合同解除，沙长安、向拉林支付的押金50000元，利达砖厂应予退还，故对沙长安、向拉林要求利达砖厂退还押金50000元的反诉请求，予以支持。对沙长安、向拉林主张赔偿其毛坯砖、煤、柴油、真空泵、搅拌机损失的反诉请求，因其未提交有效证据予以证实，故不予支持。关于沙长安、向拉林要求利达砖厂支付17000元电瓶更换费用的反诉请求，因已在其二人应返还给利达砖厂的款项中扣减，故在此不应重复计算。关于沙长安、向拉林要求利达砖厂支付违约金的反诉请求，因其未提交相应证据证实利达砖厂存在违约行为，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除利达砖厂与沙长安、向拉林于2017年1月23日签订的《承包合同》；二、沙长安、向拉林于判决生效之日起十五日内返还利达砖厂超付的加工费129282.96元；三、驳回利达砖厂的其他诉讼请求；四、利达砖厂于判决生效之日起十五日内退还沙长安、向拉林押金50000元；五、驳回沙长安、向拉林的其他诉讼请求。本诉案件受理费3121元，由利达砖厂负担1904元，沙长安、向拉林负担1217元；反诉案件受理费4543元，由利达砖厂负担454元，沙长安、向拉林负担4089元。本院二审期间，上诉人利达砖厂围绕上诉请求，提交了以下证据：1.装车费结算证明、领条各一份，收款收据124份，用以证明沙长安、向拉林提供的装车人员劳务费已由利达砖厂直接向提供劳务者支付。2.收条8份，用以证明利达砖厂在沙长安、向拉林不能提供装车人员的情况下，自行雇佣装车工共计8人，且劳务费已支付完毕的事实。3.手机通话录音及书面整理资料，用以证明沙长安、向拉林未保证4名工人装车，存在违约的事实。上诉人沙长安、向拉林围绕上诉请求，以其及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集相关证据材料为由，申请本院调取了如下证据：1.存放于第三师五十一团（以下简称五十一团）社政科档案中的说明、利达砖厂工资发放花名册各一份，用以证明利达砖厂未履行垫资义务，导致劳务工上访，五十一团垫付工人工资356769.50元的事实。2.土坯结算单、毛坯砖清点记录、公证书、欠条各一份，用以证明沙长安、向拉林被教育转化时，已生产尚未烧制的毛坯砖3225000块，后由利达砖厂烧制，利达砖厂在向五十一团出具毛坯砖折价款290250元的欠条后收回砖厂，自行生产，存在严重违约的事实。3.询问笔录一份，用以证明五十一团司法所工作人员易继承也参与了毛坯砖的清点工作，当时发现毛坯砖旁有10吨左右的粉面煤，但未做清点；毛坯砖清点结束后，利达砖厂经营人陈志乾全面接收该砖厂，而此时承包期限尚未届满，利达砖厂存在违约的事实。经当庭质证，上诉人沙长安、向拉林对上诉人利达砖厂二审提交的证据1、2的真实性、合法性和关联性均不予认可；对证据3，认为是复制件而非原件，是否进行编辑和变造无法进行核实，而且录音内容模糊，录音文字整理资料存在加工、修改痕迹，不符合证据采信的标准；另外，认为利达砖厂二审提交的证据1—3，均不属二审新证据，二审法院应不予采纳。上诉人利达砖厂对上诉人沙长安、向拉林申请本院调取的证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可；对证据2的真实性无异议，但认为与本案争议事实不具有关联性，不能证明利达砖厂存在违约行为；对证据3的合法性、证言内容的真实性和证明问题均不予认可，认为询问笔录属证人证言性质，被询问人应当出庭作证，以接受当事人的质询；而且仅凭该份询问笔录不能证实沙长安、向拉林存放在利达砖厂的燃煤的具体数量以及利达砖厂存在提前收回砖厂并自行生产的违约情形。本院针对双方当事人举证及质证意见，认证如下：上诉人利达砖厂提交的证据1—3关涉多孔砖和红砖的装车费用问题，上诉人沙长安、向拉林的一审反诉请求并不涉及该费用的给付，其一审答辩时也未提出与自己的债务相抵销的意见，而且上述证据与本案双方当事人争议的法律关系无关，故本院对该组证据的证明力不作审查。对上诉人沙长安、向拉林申请本院调取的证据1—2，因来源合法，内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，故本院予以确认；对证据3即询问笔录中有关毛坯砖的清点数量、每块0.09元的折算价格和移交利达砖厂的证明问题，因与证据2能够相互印证，故应予确认；对询问笔录中有关粉面煤数量的证明问题，因缺乏其他证据与之印证，上诉人利达砖厂又不予认可，故本院对该部分证明问题不予确认。经二审审理，本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：2017年1月23日，上诉人利达砖厂（甲方）与上诉人沙长安、向拉林（乙方）签订的《承包合同》约定，甲方将制砖生产线以外包的形式承包给乙方，乙方必须按照甲方的生产计划安排生产，并承担生产过程的所有费用。合同履行过程中，沙长安、向拉林共向利达砖厂借支1273103元（已扣减应由利达砖厂承担的电瓶更换费用17000元），其中包括沙长安、向拉林于2017年7月11日向利达砖厂借支165334元，用于支付4—5月份的人工工资。2017年9月中旬，沙长安、向拉林雇请的劳务工拒绝出工并通过集体上访的方式追讨工资。2017年11月3日，作为利达砖厂住所地的五十一团为解决劳务工讨薪上访问题，垫付工人工资356769.50元。劳务工在取得薪酬后返乡。2017年11月27日，五十一团向公证机关提出公证申请，后经双方代表和公证员现场确认，沙长安、向拉林生产的毛坯砖尚有3225000块未烧制，利达砖厂经营人陈志乾以0.09元/块的价格接收了该批毛坯砖，并向五十一团出具了金额为290250元的欠条。本院认为，上诉人利达砖厂与上诉人沙长安、向拉林签订的《承包合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行。本案二审争议焦点为：一、本案案由应当如何确定的问题；二、装车费78986元应否从上诉人沙长安、向拉林所负债务中扣减的问题；三、上诉人利达砖厂应否赔偿上诉人沙长安、向拉林燃煤款60000元，柴油款3500元的问题；四、上诉人利达砖厂是否存在违约，应否支付上诉人沙长安、向拉林违约金100000元的问题。关于争议焦点一，从上诉人利达砖厂与上诉人沙长安、向拉林签订的《承包合同》的内容和实际履行情况来看，利达砖厂作为个人独资企业，在保持企业所有制不变的基础上，将砖厂生产线发包给上诉人沙长安、向拉林，沙长安、向拉林对外以利达砖厂的名义组织生产，对内则按照利达砖厂的生产计划完成生产任务并自行承担生产环节的成本费用，尽管双方签订的合同对承包费交纳数额未作具体约定，但双方对合格成品砖的定价为多孔砖0.23元/块，红砖0.14元/块，该成品砖定价明显低于市场价，故二者之间的差额即应视为按每块成品砖计算，沙长安、向拉林应向利达砖厂交纳的承包费用。据此，应当认定双方之间形成企业承包经营合同关系，而非承揽合同关系。一审法院确定案由有误，本院予以纠正。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”结合本案，上诉人利达砖厂与上诉人沙长安、向拉林约定的承包内容为砖厂生产线，而砖厂生产作业流程并不包含成品砖装车，对此，承包合同也对装车费单独计算且由利达砖厂承担进行了明确约定，但合同并未约定有权主张装车费的权利主体。鉴于双方对装车费的权利主体未作约定或约定不明，沙长安、向拉林又未能举证证明其二人已向装车工支付了劳务费，故不能确定沙长安、向拉林对利达砖厂就装车费享有到期债权。再者，沙长安、向拉林的一审反诉请求并不涉及装车费的给付请求，其一审答辩中也未提出利达砖厂应承担的装车费与自己所负债务相抵销的意见。因此，一审法院将装车费78986元直接从利达砖厂应收回的借支款中扣减，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。上诉人利达砖厂关于装车费78986元不应从其本诉请求的给付数额中抵扣的上诉主张成立，本院予以支持。关于装车费的问题，因不宜在本案中作出处理，故权利人可根据实际履行情况，决定是否主张权利。关于争议焦点三，上诉人沙长安、向拉林针对其要求赔偿燃煤款60000元，柴油款3500元的上诉请求，因所举证据不足以证明2017年9月停产时，其存放在利达砖厂的燃煤和柴油的具体数量，也不能证明上诉人利达砖厂使用了其燃煤和柴油，故应承担举证不能的法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。关于争议焦点四，双方签订的《承包合同》虽约定承包期限于2018年1月23日届满，但事实上，上诉人沙长安、向拉林雇请的劳务工于2017年9月中旬即以未能按约领取工资（2017年6—7月份）为由不再出工并集体上访讨薪，对此，沙长安、向拉林与利达砖厂未能及时协商妥善处理，后在五十一团垫付工人工资的情况下得以解决，但一方面已到冬季，不具备打土坯的自然条件；另一方面，所雇请的劳务工已返乡，也不具备将先前生产的毛坯砖烧制出成品的生产能力，故应当认定双方签订的《承包合同》已无继续履行之基础。而针对砖厂生产环节的成本费用，承包合同只约定了“利达砖厂可以代垫资金”，但“可以”与“应当”或“必须”的权利义务和责任认定完全不同，因此，利达砖厂虽未垫付2017年6—7月份的工资，但不宜认定其构成违约。另外，沙长安、向拉林主张利达砖厂提前收回砖厂并自行生产，因所举证据的证明力不足，而且违约金应以实际损失为基础，沙长安、向拉林也未能举证证明其存在实际损失，故沙长安、向拉林要求利达砖厂支付违约金100000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人利达砖厂的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人沙长安、向拉林的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但定性和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十七条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2018）兵0302民初53号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2018）兵0302民初53号民事判决第二项为：沙长安、向拉林于本判决生效之日起十五日内返还图木舒克市利达砖厂208268.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3121元（图木舒克市利达砖厂预交），反诉案件受理费4543元（沙长安、向拉林预交），由图木舒克市利达砖厂负担1578元，沙长安、向拉林负担6086元；二审案件受理费5345元（图木舒克市利达砖厂预交1775元，沙长安、向拉林预交3570元），由沙长安、向拉林负担。本判决为终审判决。审判长 刘 洋审判员 尹惠欣审判员 褚彩霞二〇一八年九月六日书记员 孙高勤