云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云23民终625号上诉人(原审原告)：潘正洪，男，1992年10月23日生，汉族，小学文化，云南省牟定县人，楚雄盛世舒苑实业有限公司员工，住云南省牟定县安乐乡桃园村民委员会潘家村4号。委托诉讼代理人：鲁绍福，楚雄市永安法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：金家华，男，1967年3月24日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，无业，住云南省牟定县凤屯镇牌坊村民委员会咀子村**号。委托诉讼代理人：李光银，云南楚光律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王建凌，男，1981年11月2日生，汉族，初中文化，湖南省双峰县人，住楚雄市孙家巷93号楚雄市康居小区****号。上诉人潘正洪、上诉人金家华因与被上诉人王建凌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人潘正洪及其委托诉讼代理人鲁绍福，上诉人金家华及其委托诉讼代理人李光银、被上诉人王建凌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人潘正洪的上诉请求：1、撤销原判，改判由金家华、王建凌连带赔偿其合理经济损失的80%即：181615.63元，扣除己支付19000元，实际还应赔偿162615.63元。2、一、二审案件受理费和保全费由金家华、王建凌承担。事实及理由：一、王建凌将房屋的装修工程承包给无任何施工资质的金家华施工，施工中导致雇员潘正洪受伤，金家华、王建凌应按国家法律的规定承担连带赔偿责任，一审法院判决王建凌不承担责任，明显判决不当。二、一审法院划分责任过重，只按合理经济损失的60%赔偿上诉人的损失明显过少，无法弥补潘正洪的经济损失，一审法院认为“上诉人缺乏安全意识、未充分采取必要的安全防护措施，对损害结果的发生具有一定过错为由”，判决上诉人自行承担40%的责任无事实和法律依据，提供防护措施的责任人应当是金家华、王建凌，未提供相应的防护措施，导致施工中上诉人受伤。综上，请求二审法院依法支持上诉人潘正洪的上诉请求。金家华辩称，潘正洪的上诉请求不能成立，一审认定的事实尚不清楚，确定赔偿损失和责任不当；一审划分责任合理，潘正洪要求我方以及被上诉人承担80%的责任不当。上诉人金家华的上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回潘正洪的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由潘正洪承担。事实及理由：原判认定事实不清，判处不当。一、潘正洪脖颈部因被火烧伤留下疤痕，楚雄正源司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，认定其损伤构成九级伤残，此次鉴定的损伤后果既包括本案争议事件造成的疤痕，也包括了此前潘正洪脖颈部因被火烧伤留下疤痕。原审判决并未查清本案潘正洪损伤的后果，判决上诉人承担全部责任，显然有失公正。二、一审法院委托昆明法医院司法鉴定中心进行新旧疤痕区分及因果关系等鉴定，但因在鉴定过程中，金家华认为鉴定人员应根据对潘正洪现场检查的情况作出鉴定，而鉴定机构坚持认为根据送检材料进行鉴定就可以了，金家华与鉴定人员存在不同的意见且没有达成共识，于是鉴定机构不予受理鉴定并将材料退回，从而导致鉴定未成。鉴定未成的原因并非因为技术条件等无法鉴定。一审法院依法应另行选定鉴定机构进行鉴定，以查明本案争议事件给潘正洪造成的损伤后果。昆明法医院司法鉴定中心的退件函并非鉴定意见，依法不能作为定案的根据。原审仅凭昆明法医院司法鉴定中心退件函就判决上诉人金家华对潘正洪脖颈现存所有的疤痕承担全部责任，显然事实不清，判处不当。恳请二审依法查清事实，公正判处。潘正洪辩称，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人之前颈部有一条细小的手术疤痕。金家华要求楚雄正源司法鉴定中心的鉴定人员出庭说明情况，鉴定人员已经向法庭陈述了“伤后五次手术导致之前的旧疤痕已被覆盖，无法再分出之前的旧疤痕，只能按五次实施手术后的疤痕进行鉴定”，金家华不服申请重新鉴定，是金家华在法庭上自己抽签抽中昆明法医院司法鉴定中心鉴定。昆明法医院鉴定中心退件函所载明的退件理由意见和楚雄正源司法鉴定中心鉴定人员出庭说明情况一致。一审法院的认定并无不当。被上诉人王建凌针对二上诉人的上诉辩称，答辩人请金家华封阳台，当时有三家人共同请其封阳台，答辩人与潘正洪不认识，潘正洪不是答辩人请的，系金家华雇请。事故发生时答辩人不在场，一直都不知道，封阳台是小工程，请不到有资质的人，答辩人认为没有必要请有资质的人来做。潘正洪向一审法院提出诉讼请求：1、由金家华、王建凌连带赔偿伤后经济损失234866元，扣除金家华已支付的19000元，还应赔偿215866元，其中：医疗费49822.6元，住院伙食补助费2850元（50元/天×57天），营养费1140元（20元/天×57天），护理费6874.2元（120.6元/天×57天），误工费43054.2元（120.6元/天×357天），交通费828元，住宿费400元，病历复印费13元，昆明住院陪护费540元，残疾赔偿金114444元（28611元×20年×20%），后续治疗费8000元，鉴定费900元，精神抚慰金6000元；2、案件受理费由金家华、王建凌承担。一审法院认定的法律事实：2016年7月7日，潘正洪等人受金家华的指示为王建凌更换钢化玻璃；在拆除玻璃过程中，因玻璃破碎，致潘正洪受伤；同日，潘正洪被送往楚雄州人民医院进行救治；经诊断，潘正洪的伤情为：左颈部多处皮肤软组织撕裂伤并颈阔肌部分断裂；潘正洪在楚雄州人民医院接受伤口清创缝合、局部组织瓣修复术并住院治疗4天后，于2016年7月11日出院。2016年9月30日，潘正洪前往楚雄州人民医院进行住院治疗；经诊断，潘正洪的病情为：左颈部感染并脓肿形成；潘正洪在接受左颈部脓肿切开引流术并住院治疗13天后，于2016年10月13日出院。2016年11月8日，潘正洪前往楚雄州人民医院进行住院治疗；经诊断，潘正洪的病情为：颈前切口感染并脓肿形成；潘正洪在接受颈部脓腔清创术并住院治疗11天后，于2016年11月19日出院。2017年2月3日，潘正洪前往楚雄州人民医院进行住院治疗；经诊断，潘正洪的病情为：颈部窦道感染；潘正洪在接受颈部慢性窦道探查切除术并住院治疗14天后，于2017年2月17日出院。2017年5月16日，潘正洪前往昆明医科大学第一附属医院进行住院治疗；经诊断，潘正洪的病情为：左颈部瘘管伴感染；潘正洪在接受左颈部探查术、颈部瘘管切除术、左侧颈淋巴清扫术及唤返神经解剖术并住院治疗16天后，于2017年6月1日出院。2017年6月30日，经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，潘正洪的伤残等级为九级残，后续治疗费为8000元。潘正洪自2012年4月起至2017年6月期间一直在城镇务工。潘正洪于本案受伤前颈部被烧伤并因治疗烧伤而留有旧疤痕。一审法院认为，受雇人因从事雇佣活动而受到损害的，雇用人应当根据其过错承担相应的责任。本案中，金家华对潘正洪受其雇佣并在按照其指示为王建凌更换钢化玻璃过程中受伤的事实无异议，故本院认定潘正洪与金家华之间存在雇佣关系，且潘正洪因从事雇佣活动而遭受人身损害。关于潘正洪所遭受的损害结果的范围。1、医疗费。虽然潘正洪提交的医疗住院收费票据、医疗门诊收费票据载明其因治疗而支出医疗费共计49140.74元，但潘正洪提交的部分医疗门诊收费票据所载明的就诊人员并非潘正洪，且部分医疗门诊收费票据所载明的就诊内容与潘正洪的伤情不符，故本院认定潘正洪因伤而支出医疗费49016.14元。2、误工费。潘正洪主张其因伤而遭受误工损失43054.2元（120.6元/天×357天）。虽然潘正洪提交的楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定意见书未载明潘正洪的误工损失日，但根据潘正洪提交的医疗收费票据，原告潘正洪自受伤之日起至2017年6月期间，每月都在进行住院或门诊治疗，同时，根据楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定意见书作出的时间及潘正洪长期在城镇务工的事实，潘正洪主张的误工损失具有事实和法律依据，本院予以认定。3、护理费。潘正洪主张其因伤而支出护理费6874.2元（120.6元/天×57天）。虽然潘正洪未提交证据以证明其主张，但鉴于潘正洪的伤情、多次住院治疗情况及其主张的护理人员的收入情况，本院认定潘正洪住院治疗期间需要护理且其主张的护理费计算标准符合法律规定，故对于潘正洪主张的护理费，本院予以认定。4、住院伙食补助费、营养费。潘正洪主张其住院伙食补助费为2850元（50元/天×57天）、营养费为1140元（20元/天×57天）。因潘正洪主张的住院时间与其提交的住院病历资料所载明的住院治疗时间相符，且其主张的住院伙食补助费、营养费计算标准符合法律规定，故对于潘正洪主张的住院伙食补助费、营养费，本院予以认定。5、残疾赔偿金、后续治疗费。潘正洪主张其因伤致残的残疾赔偿金为114444元（28611元×20年×20%）、后续治疗费为8000元。虽然潘正洪于本案受伤前颈部被烧伤且因治疗烧伤而留有旧疤痕，但鉴于潘正洪于本案中所受损伤的严重程度及其多次对本案损伤进行手术治疗的事实，同时，结合鉴定人出庭陈述的意见及昆明法医院司法鉴定中心对潘正洪伤情的意见，本院认定楚雄正源司法鉴定中心关于潘正洪因本案人身损害而遭受的损伤程度为九级残，后续治疗费为8000元的鉴定意见具有事实和法律依据。据此，依据楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定意见及潘正洪自2012年4月起至2017年6月一直在城镇务工的事实，对于潘正洪关于残疾赔偿金及后续治疗费的主张，本院予以支持。6、精神抚慰金。因潘正洪已就其因伤致残的事实主张了残疾赔偿金而致人伤残的精神抚慰金即为伤残赔偿金，故对于潘正洪主张的精神抚慰金6000元，本院不予支持。7、鉴定费。因潘正洪提交的楚雄正源司法鉴定中心出具的发票载明潘正洪支出鉴定费900元，故对于潘正洪主张的900元鉴定费，本院予以认定。8、交通费、住宿费。潘正洪主张其因治疗而支出交通费828元、住宿费400元。因潘正洪提交的交通费发票、住宿费发票中，部分发票无乘车及住宿时间，部分发票所载明的乘车时间与其进行住院及门诊治疗的时间不符，据此，本院根据潘正洪进行住院及门诊治疗的时间，认定潘正洪因本案人身损害而支出交通费441元、住宿费300元。9、营养液费、陪护费、复印费。潘正洪主张其本案人身损害而支出营养液费682元、陪护费540元及复印费13元。第一，因潘正洪已主张营养费及护理费，故对于其主张的营养液费及陪护费，本院不予认定。第二，因复印费不属于法律规定的赔偿项目，故对于潘正洪主张的复印费，本院不予认定。综上，本院认定潘正洪因本案人身损害而遭受经济损失227019.54元。关于责任承担。第一，根据潘正洪关于本案工作内容的陈述及邢开贵出具的证明，本院认定潘正洪所从事的工作内容具有一定的危险性。第二，金家华作为雇主，自认其平时没有对受雇人进行安全管理及培训，且没有对受雇人在从事雇佣活动过程中是否采取安全防范措施进行严格监管，同时，金家华亦未提交证据证明其为受雇人从事雇佣活动提供必需的安全保障条件，故本院认定金家华具有过错，应当对潘正洪的损害结果承担赔偿责任。第三，潘正洪自认其在从事本案雇佣活动时未采取安全防范措施，且亦未提交证据证明其接受过从事该类具有一定危险性工作的培训，故本院认定潘正洪在应当知道其所从事的雇佣活动具有一定危险性的情况下，缺乏安全意识、未充分采取必要的安全防范措施，其对损害结果的发生具有一定的过错，可以减轻金家华的责任。第四，虽然潘正洪所从事的工作系为王建凌更换玻璃，但潘正洪系基于其与金家华之间的雇佣关系而从事该项工作内容，故本院认定王建凌并非本案接受劳务一方，其对潘正洪的损害后果不应当承担赔偿责任。综上，根据潘正洪所从事的劳务活动的内容及潘正洪、金家华对本案事故发生所具有的过错程度，本院认定潘正洪的经济损失共计227019.54元，由金家华承担136212元，其余经济损失由潘正洪自行承担；扣除金家华已支付的19000元，金家华尚须向潘正洪支付赔偿款117212元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第二百四十一条规定，判决：一、金家华于本判决生效之日起十五日内赔偿潘正洪经济损失117212元；二、驳回潘正洪的其他诉讼请求。二审中，上诉人金家华提交了二组新证据：1、住院病例五份，欲以证明潘正洪在2016年7月7日受伤之前至少有两次颈部手术；鉴定意见书遗漏了之前的病史；2016年7月7日受伤的疤痕并非全部在颈部三角区；潘正洪颈部的伤情反复发作，各自的病情和治疗情况不尽相同，病因异常；2、领取现金名单两份，欲以证明潘正洪从金家华处领取现金20000元，加上潘正洪认可收到的4000元，潘正洪从金家华处共领取24000元。经质证，潘正洪对住院病例五份的真实性及来源无异议，但对待证事实有异议，认为不能证实潘正洪在受伤之前至少做了两次颈部手术，潘正洪在2014年的时候因为颈部有包块确实进行过手术，横行切开为八厘米的疤痕，但是疤痕被之后的五次手术已经覆盖了，该证据也不能证实鉴定意见遗漏了2016年7月7日以前的病史，一审庭审中鉴定人员到庭说明情况，经过五次手术后已经不能区分出之前的旧疤痕，不能证实受伤疤痕全部在三角区域及其潘正洪颈部的伤情反复发作，各自的病情和治疗情况不尽相同。针对两份领取现金名单，潘正洪对2017年5月14日领取的5000元及2016年领取的10000元无异议，加上一审中认可的4000元，潘正洪从金家华处共领取19000元；对记录中7月13日领取的5000元，潘正洪认为该笔款项系工资，并非赔偿费。王建凌对上诉人金家华提交的二组新证据均无异议。本院认为，上诉人金家华提交的二组新证据与本案基本事实关联，证据1住院病例能够证明潘正洪在2016年7月7日受伤之前颈部曾进行过手术治疗的客观情况；证据2领取现金名单能够证明本案损害后果发生后，金家华向潘正洪支付款项的情况，本院对二组证据依法予以采信，但对领取现金名单中记录的7月13日领取的5000元，潘正洪认为该笔款项系工资，金家华认为系赔偿款，对该笔款项，根据本案现有证据无法查明为何款项，故本院依法认定潘正洪从金家华处共领取19000元赔偿费，对该笔款项，一审已予以认定并在应给付的赔偿费中进行扣减。上诉人潘正洪、被上诉人王建凌未提交新证据。二审中，双方当事人对一审认定的本案法律事实均无异议。本院对一审认定的本案法律事实依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、金家华、王建凌是否应对潘正洪的伤后经济损失承担赔偿责任；二、楚雄正源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见是否应予以采信。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，潘正洪在为金家华提供劳务活动过程中受到人身损害，金家华作为接受劳务方依法应承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中双方以口头方式约定金家华为王建凌户封阳台，金家华系按照王建凌的要求完成工作，交付工作成果，小型的家庭装修活动属于承揽，金家华与王建凌之间属承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因本案所涉工程为家庭装饰装修，不属于建筑法调整的工程范畴，法律和行政法规对进行家庭装饰装修并无明确的资质要求，故潘正洪要求王建凌在本案中承担民事赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。二审中，上诉人金家华对楚雄正源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见存在异议，申请对潘正洪的人身损伤相关问题进行重新鉴定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。《最高人民法院的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经审查，本案出具鉴定意见书的机构为楚雄正源司法鉴定中心，该机构具备合法的鉴定资格。一审中，因金家华主张应对潘正洪颈部新旧疤痕进行区分后进行鉴定，故对楚雄正源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见持有异议，鉴定人就金家华所提异议已到庭接受质询，明确表示：“潘正洪颈部新旧疤痕难于区分”；后金家华申请重新鉴定，经双方同意后，一审法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，因金家华要求对潘正洪颈部新旧疤痕进行区分后对因本案产生的颈部损害后果进行鉴定，昆明法医院司法鉴定中心出具退件函明确：“潘正洪颈部疤融合成片状无法区分新旧疤痕”。现二审中金家华再次以相同理由申请重新鉴定，但未提供证据足以反驳楚雄正源司法鉴定中心所作的司法鉴定意见，故上诉人金家华申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院的若干规定》第二十八条的规定，本院依法不予准许。对楚雄正源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见依法应予以采信。二审中，上诉人金家华向本院提交书面申请，请求调取潘正洪在中国银行楚雄鹿城东路支行账号为135633449357账户的交易明细，用于证明潘正洪实际误工损失情况。本院认为，潘正洪于2016年7月7日遭受人身损害，于2017年6月30日在楚雄正源司法鉴定中心作出伤残鉴定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审根据法律规定及法定标准计算潘正洪的误工费正确。关于潘正洪误工费如何确定的问题，其举证责任在于潘正洪，金家华请求本院调取证据证明潘正洪的误工情况不符合法律规定，故本院不予准许。根据本案查明的事实，本案并无证据证明潘正洪在提供劳务拆除玻璃过程中存在重大过失，就一般过失行为而言，潘正洪作为提供劳务者自身对损害后果的发生在本案中应承担不超过20%的责任比例。潘正洪在本案中受到人身损害的部位主要在颈部，而本案损害发生前其颈部已存在旧伤，但旧伤的存在并非本案中潘正洪的主观过错，且根据上诉人金家华二审中提交的新证据，能够证明2014年8月12日，潘正洪因颈前有一“板栗”大小包块入院手术治疗，2014年8月25日的出院记录中已明确：“颈部创口基本愈合”，间隔近2年之久才发生本案颈部损伤，根据金家华的陈述，其于2015年9月开始阶段性雇请潘正洪为其做工，潘正洪身体状况并无异常，即潘正洪颈部虽然有旧伤，但在本案发生前潘正洪系正常工作生活。金家华主张潘正洪伤后颈部反复感染系旧伤所致，但未提供相应证据证实，且与本案查明的事实不符，故本院依法不予采信。但鉴于潘正洪颈部损害后果的现状系新伤将旧伤涵盖，存在旧伤与新伤叠加的情形，故一审确定的潘正洪自行承担伤后经济损失费用的40%，该比例的确定符合本案客观实际，并无不当。一审对潘正洪伤后经济损失各项费用的认定符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人潘正洪、上诉人金家华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费858元，由上诉人潘正洪承担172元（已交），由上诉人金家华承担686元（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长 纪 艳 茜审判员 刘 文 亮审判员 杨 培 松二〇一八年六月二十八日书记员 姜远云琦