辽宁省绥中县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥某民初字第00137号
原告王某，男，现住辽宁省兴城市。
身份证号：XXX
被告代某，男，现住辽宁省绥中县。
被告张某，男，现住辽宁省绥中县。
第三人曹某，男，绥中县农村公路管理处某分站站长，住辽宁省绥中县某镇。
委托代理人包某，男，退休干部，现住辽宁省绥中县。
原告王某诉被告代某、张某、第三人曹某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理后，依法由审判员马景海担任审判长与人民陪审员刘晟军、郑超组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王某，被告代某、张某，第三人曹某委托代理人包某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王某诉称，被告代某、张某系合伙人，两人从第三人处承包了某镇牛羊沟村建筑水泥路面工程、永安乡栗木厂水泥路面及三个过水路面80米工程（人工费工程）。原告于2012年6月份从二被告代某、张某处转包了该工程，双方签订了工程合同，合同约定工程完工一次性结清款项，乙方（原告）不负责维修养护。施工费共计19万元，原告于2012年9月份完工后向二被告索要工程人工费时，二被告仅支付了5万元，后经原告多次索要二被告又支付了11万元款项。剩余的3万元工程人工费虽经原告多次索要，但二被告以第三人未给其结清工程款为由百般推脱，故原告为维护自己的合法权益，诉至贵院，请求判决二被告给付工程尾款，第三人对此承担连带责任。
被告代某辩称，牛羊沟路面养生的工程工序没到位，扣了5000元，扣了3公里，合计扣了15000元。北山的80米过水路面验收不合格，一分钱没给过，工程是按照3.5米给的钱，实际打的是6米宽的路面。验收的时候给曹某要过验收单，但是曹某没有给我验收单，现在我没有有关的证据。
被告张某辩称，我和原告不认识，干活协议我不知道，原告和代某之间签的劳务协议包括打路面、账目之类的都经过代某一人办的，但是期间我与曹某有一个协议，我和原告之间没有协议，但是协议书没有约定公里数，按照2.84公里数给我们算的账也签字了，后来打了多少我不知道，工钱按照2.84公里给的，是够用的，剩下的多余部分我不清楚。
第三人曹某辩称，原告所诉诉讼主体不合格，我与原告并不存在劳务关系。我于2012年6月份承包了某镇牛羊沟至朴庄子的水泥路面修筑及永安乡永安堡村栗木厂屯水泥路及过水路面工程，6月份我将该工程转包给了被告代某、张某二人，至于张某、代某与原告如何形成的劳务关系，我并不知情，在二被告承包的路面工程结束后，于2013年11月30日我将承包人代某、张某工程款576000元全部结清，承包人代某、张某给我打下了收条，收条明确记载，2013年11月30日结清2012年村路工程款前朴线（即牛羊沟至朴庄子）永利线（永安村栗木厂）工程跨576000元，并由代某、张某分别在收条上签了名。由此，我与承包人的账目全部结清。原告既不是我的工程承包人，也没有与我建立任何劳务合同关系，至于原告与被告代某、张某之间怎样形成的劳务关系，其工程款是否结清与我没有任何关系，原告将我列为第三人毫无事实依据和法律依据，请人民法院查清事实，依法驳回原告对我的诉讼请求，以维护法律尊严，保护我的合法权益。
经审理查明，2012年6月被告代某、张某由第三人曹某处承包前朴线水泥路面工程，工程地点位于某镇牛羊村至朴庄子与高岭镇上甸子村交界处。双方签订了施工协议书，协议中言明：该路段宽度为3.5米，厚度18公分，施工所需材料由被告方负责采购即包工包料，由第三人验收，合同价款为每平方米44元。施工期间双方又口头言明，将永安堡乡永安堡村栗木厂屯的坟沟门路口至房梁沟门共900米的路面施工工程也由被告代某、张某负责施工，其中有三处过水路面计80延长米，每处过水路面路宽6米。双方签订的牛羊沟至朴庄子的路面及口头协议的永安堡乡栗木厂屯的路面工程均没有路面长度的约定。合同签订后，被告代某又将该工程的人工部分包给原告王某，双方于2012年6月17日签订了牛羊沟村水泥路面施工合同，约定水泥路面每平方米12元，2012年10月10日又签订了永安村立木厂庄水泥路面施工合同，约定水泥路面每平方米13元，三个过水桥一延长米加100元。被告带人进入现场，按预先修好的路基施工，经本院实际查勘，原告为牛羊沟至朴庄子路面施工3100米，宽3.5米，计10850平方米，每平方米12元，折款130200元，为永安堡乡栗木厂坟沟门路口至房梁沟门施工900米，宽3.5米，计3150平方米，每平方米13元，折款40950元，另此期间，经被告代某同意，原告为牛羊沟学校和村民修大门口共400平方米，每平方12元，折款4800元，为永安乡栗木厂屯村民修大门口路面227平方米，每平方米13元，折款2951元，永安乡栗木厂村过水路面80延长米，宽度修为6米，宽出2.5米，计200平方米，每平方米13元，折款2600元，误工费4000元，合计原告应得工程款185501元，被告代某已给付16万元，下欠25501元。
另查明，二被告与第三人在结账时，第三人将牛羊沟村路面按2.84km计算，栗木厂路面按900m计算，该账目已经全部结清，并有二被告的签字，牛羊村朴庄子路面经本院现场实地丈量为3.11km，栗木厂屯的三处过水路面计80延长米，宽度均为6米。二被告与第三人签订的合同中未注明路长及路肩，被告代某与第三人曹某对两项的口头协议均予以否认。
本院查明的上述事实，有原、被告及第三人各方的陈述记录及第三人提供的结账单及收据复印件，原告向本院提供的与被告签订的施工合同两份及二被告与第三人签订的协议书复印件经本院开庭质证及审查，可以采信。
本院认为，第三人曹某将村通修路工程承包给被告代某、张某，被告代某又将该工程部分分包给原告施工，均签订了施工合同，各方之间均形成了建筑工程施工合同关系，三方应当按合同的约定履行义务，被告代某对原告提出的牛羊村学校及朴庄子村民门口的铺筑的水泥路面400平方米不予认可，但未提出具体是多少，故应采信原告主张的400平方米，对原告主张的永安堡乡栗木厂屯李某的门口路面63.7平方米，抵顶房租费，被告代某表示未答应，本院对原告的该主张不予支持。至于被告代某主张的实际铺筑的水泥路面应是4km及过水路面6米宽，结账时则分别按3.74km和过水路面3.5米计标的，第三人未按实际施工面积计标，修筑路肩也没有合同约定的主张与本案并非同一法律关系，该主张被告代某可提供证据另行主张权力。被告代某、张某与第三人签订协议时，二被告即形成合伙关系，在被告代某与原告王某签订2次施工合同时直至2013年11月10日结账时，二被告仍保持着合伙关系，被告张某虽未参与王某施工合同的签订，仍应承担偿还合伙期间债务的义务，即与合伙人代某共同偿还所欠工程施工款。第三人曹某辩称他承包的前朴线长是2840米，不是3100米，因没有提供充分的证据证明，故对其辩解意见不予采纳。第三人曹某属于修路工程的承包人，将建筑施工工程分包给被告代某、张某，被告代某、张某又分包给原告王某，代某、张某、王某均没有相应的建筑资质，故对原告请求的工程款应在欠付的工程款范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告代某、张某于本判决书生效后十日内给付下欠原告工程款25501元整，二被告负连带清偿责任。
二、第三人曹某对上述工程款承担连带给付责任。
如未按本判决书确定的义务履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，由二被告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本八份，经本院上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 马景海
人民陪审员 刘晟军
人民陪审员 郑 超
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 佳
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。