青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）青民三终字第25号
上诉人(原审原告)：广东中凯文化发展有限公司，住所地：广东省广州市。
法定代表人郭岳洲，该公司总经理。
委托代理人刘明，郑州汤谷科技发展有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司青海省分公司，住所地：西宁市城西区。
法定代表人刘运尧，该公司总经理。
委托代理人王勤学，该公司产品创新部职工。
委托代理人沙启春，君剑律师事务所律师。
上诉人广东中凯文化发展有限公司（以下简称广东中凯公司）诉中国联合网络通信有限公司青海省分公司（以下简称联通青海分公司）著作权网络传播权纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2010）宁民三初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东中凯公司的委托代理人刘明，联通青海分公司的委托代理人王勤学、沙启春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，：韩国MBC公司将拥有合法版权之电视剧《我叫金三顺》在中国大陆的信息网络传播权以独家专有的形式授权给广东中凯公司，授权期限为2007年5月21日起至2009年5月20日止。2008年8月2日，广东中凯公司的委托代理人向河南省焦作市顺达公证处申请证据保全，河南省焦作市顺达公证处作出（2008）焦顺证经字第263号公证书，公证书载明：广东中凯公司的委托代理人刘明于2008年8月3日在焦作市顺达公证处，在本公证员和公证人员陈洁监督下，进行了如下操作：打开“IE浏览器”在地址栏中输入“www.baidu.com”进入“百度网”页面，查询到“www.qhcnc.com”备案信息后，点击“www.qhcnc.com”，进入“中国网络通信集团公司青海分公司”页面，点击“网通影院”图片进入“宽频首页”页面，使用该页面的影片搜索功能搜索到电视剧《我叫金三顺》，进入电视剧《我叫金三顺》播放页面，分别对“1-16”进行点播，各集均能播放。
域名为www.qhcnc.com的青海在线网站的所有者为联通公司青海分公司。2008年3月，联通公司青海分公司与西宁市教育信息中心签订了一份合作协议，双方约定共同建设“西宁学习网”，此网为西宁市中小学生学习提供健康优秀的网络视频点播学习资源，联通公司青海分公司作为合同的乙方主要负责向第三方购买相关平台的硬件及软件，负责该网站的搭建、功能的测试及系统的维护。协议签订后，联通公司青海分公司随即向南京远古科技有限公司购买了远古流媒体服务平台系统软件维保，双方签订了《流媒体平台维保合同书》。该流媒体软件遂用于搭建的西宁学习网。2008年6月此流媒体平台进入功能测试阶段，在测试期间启用的域名是vod.qhcnc.com,在此期间，在“青海在线”网络宽带影院测试平台上联通公司青海分公司上传了《我叫金三顺》等影视作品,网友在vod.qhcnc.com测试网站上可以点播观看《我叫金三顺》电视剧。2008年8月22日，北京网尚文化传播有限公司向联通公司青海分公司发出了律师函，称联通公司青海分公司通过“青海在线”网站向互连网用户提供《金枝欲孽》等电视作品，侵犯了北京网尚文化传播有限公司的合法权益，要求联通公司青海分公司停止侵权，并协商赔偿问题。联通公司青海分公司在收到律师函后，于2008年8月27日删除了该测试网站上的点播节目，因网站处于测试阶段，故联通公司青海分公司对播放的电视剧不存在收费行为，且点播次数很少。2009年1月，西宁学习网流媒体平台完成了终验验收，西宁学习网的域名为vod.qh169.com。
2010年7月31日，广东中凯公司向联通公司青海分公司发出索赔函，称联通公司青海分公司在经营的网站www.qhcnc.com擅自提供《我叫金三顺》等影视剧的在线播放服务，侵犯了广东中凯公司的合法权益，要求赔礼道歉并赔偿经济损失40万元，联通公司青海分公司于8月3日收到了该索赔函，同日，广东中凯公司将联通青海分公司诉至西宁市中级法院，要求承担侵权赔偿责任。
原审法院认为，广东中凯公司提供的河南省焦作市顺达公证处作出的公证书及公证录像，证明进入联通青海分公司的主页面后点击该页面中的“青海在线”，随即进入“网通高清影院”，在输入用户名和密码登录该网站后，便能点击播放电视连续剧《我叫金三顺》。虽然点击进入的是www.qhcnc.com青海在线网，但播放器显示的域名是vod.qhcnc.com，而且使用的播放器也是南京远古公司提供的，因此联通青海分公司辩称上传播放《我叫金三顺》是为了测试其购买的流媒体平台功能的主张成立，另联通青海分公司抗辩主张在vod.qhcnc.com测试网站上可以点击播放的影片系网友上传的，对此提供的证据不足，不能证实系网友上传，故只能认定系联通青海分公司在测试网站上自行上传了侵权作品。联通青海分公司上传播放《我叫金三顺》涉案作品虽然是在临时启用的域名vod.qhcnc.com下播放，但该测试网站的所有权在测试阶段仍属联通青海分公司，且点击进入该网站均是在联通青海分公司所有的青海在线网站下操作进入，影片介绍页面上也显示qinghaiCNC网站域名，故应当认定联通青海分公司在其青海在线网上播放了广东中凯公司享有网络传播权的影视作品。根据《信息网络传播权保护条例》第二条，“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护，任何组织或个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”的规定，联通青海分公司未经广东中凯公司许可，在联通青海分公司所有的网站上播放《我叫金三顺》等影视作品，侵犯了广东中凯公司享有的网络传播权，广东中凯公司主张联通青海分公司侵权的理由成立，应予支持。
对于广东中凯公司停止侵权行为的诉求，联通青海分公司辩称在收到律师函的当日即2008年8月27日已全部进行删除，广东中凯公司虽提出异议，但未提供2008年8月27日之后还能登录该网站观看侵权作品的证据。因侵权作品已删除，广东中凯公司停止侵权之诉求已实现，故对此项不再判决。广东中凯公司主张了50000元的经济损失，其中公证费150元，住宿、交通费2000元，调查咨询费10000元，法定赔偿额37850元。公证费150元系为制止侵权行为而发生的合理开支，且有票据为证，应予支持；住宿、交通费已在其起诉的《宫s》予以支持，故本案中对该部分不再支持；关于调查咨询费10000元，广东中凯公司提供的与郑州汤谷科技发展有限公司签订的《服务合同》，不能证实已经支付了此笔费用，故其此项主张无合理依据，不应支持。关于法定赔偿额部分，根据《著作权法》第四十九条的规定，法定的赔偿额要根据侵权行为的情节作出判决，联通青海分公司在网站上上传《我叫金三顺》侵权作品是为了测试流媒体平台的功能，并非是为了追求点击量，获得经济利益。因属于是测试网站，且开通时间较短，点击率极低，广东中凯公司提供的公证录像中《我叫金三顺》的点击率仅有5次，综合以上情况，酌情确定联通青海分公司赔偿广东中凯公司经济损失1500元，为制止侵权行为而发生的合理开支150元。关于广东中凯公司要求判令联通青海分公司在其网站首页和《中国电视报》上做出道歉公告的请求，根据《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》的规定，赔礼道歉不是侵权人必须应该承担的民事责任，法律规定是根据情况确定承担责任的方式之一，本案中侵权的时间短（2008年6月26日-8月27日）、无收益、点击次数极低，又属于是测试网站，未给广东中凯公司造成较大影响，从联通青海分公司侵权行为的情节等因素考虑，广东中凯公司要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。遂依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十九条第二款，《信息网络传播权保护条例》第二条之规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司青海省分公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告广东中凯文化发展有限公司经济损失1500元及合理支出150元；二、驳回原告广东中凯文化发展有限公司的其它诉讼请求。案件受理费1050元，由原告广东中凯文化发展有限公司负担525元，被告中国联合网络通信有限公司青海省分公司负担525元。
广东中凯公司不服判决，向本院提起上诉称：1、原判认定vod.qhcnc.com是测试网站无事实依据，认定事实错误；2、上诉人为本案支付了咨询费及其他合理费用的事实存在，原判未综合全案情况，仅以调查咨询费无相应票据为由不予认定实属错误。3、在被上诉人侵权行为成立的情况下，原判由上诉人承担50％的诉讼费不合理。4、被上诉人侵权恶意明显，原判数额过低难以遏制侵权行为，不利于对著作权人的保护。
联通青海分公司未提交书面答辩状，其口头辩称：被上诉人并不认同原判对其构成侵权的认定，因判令其支付给上诉人的数额不高，为避免精力投入诉讼，故未提起上诉。其所属的“青海在线”网站始建于2008年3月，该网站测试期间未投入市场运行，没有收费行为，涉案作品系网友上传，已于2008年8月移除，不构成侵权，请求依法驳回广东中凯公司的诉讼请求。
对原判关于传播涉案影片网站为联通青海分公司测试网站的事实认定，上诉人不予认可，双方对原判认定的其他事实不持异议，本院对无异议的事实予以确认。
本院认为，被上诉人联通青海分公司与西宁市教育信息中心、南京远古公司签订的协议等能够证明，被上诉人为搭建“西宁学习网”而在域名为www.qhcnc.com网站下设立了临时域名为vod.qhcnc.com和vod.qh169.com的二级网站，正式启用之前处于测试阶段。上诉人对此虽不认可，但未提供证据反驳，其关于该网站非测试网站的主张不能成立。被上诉人对该网站负有管理职责。网站测试期间播放涉案作品《我叫金三顺》，侵犯了上诉人的信息网络传播权，被上诉人对此应承担相应责任，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，被上诉人应予赔偿。上诉人主张50000元损失，但未提交充分的证据证明。本案实际损失及违法所得难以计算，原审法院依据涉案侵权行为的持续时间和影响范围，被上诉人的经营模式及主观过错程度等情况，以及上诉人为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定本案的赔偿数额，已经考虑了本案被上诉人侵权行为的具体情况，赔偿数额并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费992元，由广东中凯文化发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李学军
审判员 王 芳
审判员 班玛吉
二〇一一年九月十三日
书记员 喇忠义