河北省保定市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）保民四终字第60号
上诉人（原审原告）北京峰华通盛石油化工有限公司，住所地北京市房山区城关街道农林路西侧北京燕星宇国际石化产品交易市场2层E012号。
法定代表人蔡连雅，该公司经理。
委托代理人卢喜明，满城县新世纪法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵强。
上诉人北京峰华通盛石油化工有限公司（以下简称峰华公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省满城县人民法院（2013）满民初字第555号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，本案争议的焦点是被告赵强是否购买并收取了原告峰华公司的汽油及拖欠货款的数额。一、原、被告双方无争议的事实是被告赵强是满城东环加油站的雇员，被告赵强2011年3月6日、3月28跟随原告峰华公司送油员穆某去磅房为原告峰华公司的送油车称重。二、原、被告双方存在争议的事实、证据及证据和事实分析与认定。1、关于原告峰华公司与被告赵强是否存在汽油买卖关系的争议，原告峰华公司主张自己与被告赵强有口头汽油买合同关系，但未提供证据证明。被告赵强否认自己与原告峰华公司存在汽油买卖合同关系。依照民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及证据规则第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，原告峰华公司应对自己的主张承担举证责任。本案，仅凭原告峰华公司的陈述，不能认定原告峰华公司与被告赵强有口头汽油买合同的事实。2、关于原告峰华公司主张收到被告赵强付汽油款242574元及付款行为佐证原告峰华公司与被告赵强存在汽油买卖关系的争议。原告峰华公司主张被告赵强收油后通过银行已经向自己付部分汽油款242574元，被告赵强对原告峰华公司主张的付款事实予以否认。原告峰华公司未提供证明被告赵强是付款人的证据。依照民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告峰华公司应对被告赵强是汽油款242574元的付款人的事实承担证明责任，在原告峰华公司不能提供银行汇款凭证及被告赵强否认自己向原告峰华公司付款的情况下，原告峰华公司称被告赵强向自己付汽油款242574元的证据不足，原告峰华公司以付款佐证自己与被告赵强有汽油买卖合同关系的推理，证据不足，不能成立。3、关于原告峰华公司提供的称重单能否证明被告赵强收到了原告峰华公司93号的汽油，并以此认定原告峰华公司与被告赵强存在事实上的汽油买卖合同关系的争议（1）原告华峰公司提供的称重单（0138号）载明：“款未付，打卡后此条作废／满城东环加油站／赵强”，“序号：0138／日期：2011-03-06／时间：10.57.06／车号：---／毛重：41.06（kg）／皮重：O.OO（kg）／净重：41.06（kg）”，原告峰华公司主张该称重单上记载的是本公司送油车的毛重（装油后，送油车的重量）；称重单上“满城东环加油站／赵强”是被告赵强书写。被告赵强对称重单上的内容及自己在该称重单上的签名无异议。因原、被告对称重单（0138号）无异议，对该称重单的证明力应予认定。（2）原告峰华公司提供的称重单（0147号）载明：“序号：0147／日期：2011-03-06／时间：12.53.03／车号：---／毛重：18.35（kg）／皮重：O.00（kg）／净重：18.35（kg）”。原告峰华公司主张该称重记载的是本公司送油车的皮重（御油后，送油车的空车重量）。被告赵强以称重单（0147号）上没有自己的签名为由，对称重单的真实性及与称重单（0138号）的关联性，不予认可。原告峰华公司未提供证明称重单（0147号）与称重单（0138号）之间具有关联性及称重单（0147号）与被告赵强具有关联性的证据。对称重单（0147号）的证明力，不应认定。因原告峰华公司是利用两个称重单0138号与0147号中记载的毛重和皮重量相减得出汽油的实际重量，在原告峰华公司不能证明称重单（0147号）与称重单（0138号）具有关联性，又不能证明称重单（0147号）与被告赵强具有关联性的情况下，有被告赵强签名的称重单（0138号），不能单独证明被告赵强于2011年3月6日接收了原告峰华公司93号汽油22.71吨的事实，原告峰华公司单凭称重单（0138号）即主张被告赵强与本公司有22.71吨93号汽油的买卖事实，证据不足，不能认定。（3）原告峰华公司提供的2011年3月28日白条称重单载明：“毛：46.09／皮：18.282／净：27.81／油款未付／打卡后此条作废／满城东环加油站2013.3.28”。对该白条称重单，原告峰华公司送油员穆某出庭证明，当时，是自己给被告赵强送的汽油，被告赵强接油后在白纸上书写了“满城东环加油站2011.3.28”后，我在白条上写了“毛：46.09／皮：18.28／净：27.81／油款未付／打卡后此条作废”的文字。“款未付，打卡后此条作废”的意思是被告通过银行卡付清汽油款后，此称重单作废。被告赵强以该白条称重单上没有自己的签名为由，主张该白条称重单与自己无关，并认为该白条书证在本案无证明力。因该白条称重单上的落款是“满城东环加油站2011.3.28”、及被告赵强否认上述文字是自己书写，又由于该白条称重单上的其他主要内容均是原告峰华公司员工穆某自己的备注，即使原告峰华公司有证据证明“满城东环加油站2011.3.28”是被告赵强所写，也不能就此认定被告赵强可以代理或有权以满城东环加油站名义，给予原告峰华公司员工穆某在白条称重单上为自己随意背书的权利。因此，原告峰华公司以2011年3月28日的白条称重单，证明被告赵强接收本公司27.81吨93号汽油的事实，证据不足，不应认定。综合原告峰华公司提供的上述三个称重单证明力的分析结果，原告峰华公司提供的三个称重单均不能证明被告赵强接收了原告峰华公司卖出的49.89吨93号汽油的事实；基于上述事实的不成立，也就不能通过合同的履行来佐证原告峰华公司与被告赵强之间可能存在的事实上的汽油买卖合同关系。4、关于证人穆某证言证明力的争议依照证据规则第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，证人穆某是原告峰华公司的职员，原告峰华公司送油行为的直接责任人其与原告峰华公司有利害关系，穆某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，需与其他证据综合认定其证言的证明力。本案，在原告峰华公司不能证实与被告赵强有汽油买卖合同关系，不能证明被告赵强是付款人，三个称重单不能证明被告赵强收到了93号汽油的情况下，由于穆某与原告峰华公司确有利害关系、又是原告峰华公司主张的为被告赵强送油的经手人，其证言在成为本案唯一可以直接证明被告赵强收到了93号汽油的案件重要事实证据的情况下，穆某证言的证明力明显弱于被告赵强以证人穆某与原告峰华公司有利害关系的辩驳意见，对证人穆某的证言，不应采信。5、关于称重单（序号0138）上的红色印章的内容，称重单（序号0138）上确有一枚长方形红色印章。原告峰华公司称是过磅房加盖的印章，原告峰华公司及证人穆某均不能说明该印章属于哪一个磅房，也不能说明该印章的具体内容及该章是谁加盖上的。上述事实，有原、被告庭审陈述笔录、过磅单、证人证言等证据证实。
原审法院认为，依照民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”及证据规则第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任”；“对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任”；第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案在原告峰华公司不能证明自己主张的与被告赵强之间存在汽油买卖合同关系；不能证明被告赵强接收了自己所送汽油并付汽油款242574元的事实；不能证明被告赵强欠汽油款167403元等事实成立的情况下，原告峰华公司请求被告赵强给付汽油款167403元的诉讼请求，证据不足，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十七条的规定裁定：“驳回原告北京峰华通盛石油化工有限公司的起诉。案件受理费3648元，退还原告北京峰华通盛石油化工有限公司”。
一审法院裁定后，北京峰华通盛石油化工有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，在没查清事实的情况下驳回上诉人的起诉是完全错误的。上诉人与被上诉人和另一被告史放买卖合同纠纷一案，2012年7月曾诉到满城县人民法院，2012年12月4日满城县人民法院作出（2012）满民初字第921号民事判决书：“被上诉人给付上诉人汽油款167403元”。同时满城县人民法院作出（2012）满民初字第922号民事判决：“被告史放给付上诉人汽油款64835元”。后被上诉人和被告史放不服上诉至保定市中级人民法院。中院对史放的判决维持原判。对被上诉人的判决发回重审。原来的一审法院和后来的二审法院，都对上诉人与被上诉人的买卖合同关系认可，欠上诉人汽油款的事实已查清。同时对另一被告史放欠上诉人的汽油款维持了原判，但这次一审法院在没查清事实的基础上就驳回上诉人的起诉是完全错误的。二、双方存在买卖合同关系。一审法院在被上诉人未到庭也没有代理人的情况下，就认定双方之间没有买卖合同关系是错误的，而事实是上诉人指派送油员穆某给被上诉人赵强在2011年3月6日和2011年3月28日两次给其送93号汽油22.71吨，单价7950元／吨；送93号汽油27.81吨，单价8250元／吨。被上诉人赵强收油后，这两次的油都让穆某卸在满城东环加油站，并且收油后过完磅，马上给穆某打了条子。总之，这二车汽油都是被上诉人接的油，过的磅，按照被上诉人的指令将油卸在了东环加油站，并且收油后打了条子。由此可见，双方之间存在买卖合同关系，被上诉人有权或无权经营汽油业务只是过磅，跟欠上诉人汽油款没有任何关系，被上诉人收了油，打了条子，应给上诉人汽油款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人赵强未进行答辩。
本院经审理认为，上诉人主张权利的依据即2011年3月6日时间为10点57分06秒序号为0138号及同日时间为12点53分03秒序号为0147号称重单、2011年3月28日0053号称重单，上诉人称0138号称重单的净重即送油车与汽油相加的整体重量，0147号称重单的净重系卸油后的空车重量，两者相减即为汽油的净重。本院认为，上诉人所述符合汽油计量称重习惯，且0138号称重单上有被上诉人赵强签名，能够证明双方存在汽油买卖关系的客观事实，应予以确认。关于2011年3月28日0053号称重单，该称重单的背面由上诉人的送油员书写“毛：46.09、皮：18.28、净：27.81，油款未付打卡后此条作废。”上述内容下面落款“满城东环加油站2011、3、28”，上诉人称系由被上诉人赵强书写，对此，被上诉人赵强予以否认。本院认为，对于“满城东环加油站2011、3、28”是否系被上诉人赵强书写，上诉人负有举证责任，但同时原审法院应向上诉人进行明示。综上，原审判决驳回上诉人的起诉不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十七条的规定，裁定如下：
一、撤销河北省满城县人民法院（2013）满民初字第555号民事裁定；
二、指令河北省满城县人民法院对本案进行审理。
审 判 长 陈恒然
审 判 员 郑金梁
代理审判员 赵 明
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 金 淼