云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第60号上诉人（原审被告）刘金付，男，1964年11月12日生，汉族，福建省仙游县人，现住福建省仙游县。委托代理人马耀，云南盘江律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）蔡志忠，男，1978年3月12日生，汉族，初中文化，个体工商户，福建省莆田市人，现住文山市。委托代理人杨轶雯，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘金付因与被上诉人蔡志忠合伙协议纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚平民初字第212号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年2月4日受理后，依法组成合议庭审理本案。于2015年3月2日组织双方进行法庭调查，上诉人刘金付的委托代理人马耀、被上诉人蔡志忠的委托代理人杨轶雯、杨云茜到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。原审法院经审理后确认的本案事实是：被告刘金付收购了位于砚山县旁的兴礼飞加油站与原告蔡志忠合作。2011年3月20日，原告蔡志忠向被告刘金付支付了投资兴礼飞加油站款项275000元，被告刘金付出具了《收条》给原告蔡志忠，该《欠条》载明：“今收到蔡志忠投资兴礼飞加油站款项贰拾柒万伍仟元整。收款人刘金付。2011年3月20日”。2012年6月3日，被告刘金付作为甲方与作为乙方的原告蔡志忠签订了《合作协议书》，该协议书主要内容为：现有甲方将收购的位于砚山县旁的兴礼飞加油站与乙方合作。经双方协商，为全面实施双方共同投资、共同经营的决策，本着互利合作的原则签订本协议，以便双方共同遵守。一、甲方承诺在与乙方合作前，拥有兴礼飞加油站的全部股权并对加油站的全部资产享有独立占有、使用、收益、支配的权利，上述权利如存在瑕疵，甲方承担责任。二、经双方协商同意，乙方出资27.5万元，占兴礼飞加油站5%的股份，甲方以其合作之前的投资422.5万元作为出资，占兴礼飞加油站95%的股份。乙方的投资27.5万元，于2011年3月22日交纳到位。三、在合作期间，双方的原始出资不得作为其他用途，只能用在加油站的经营和业务往来上，甲方继续作为加油站的法定代表人，负责加油站的经营事宜，乙方拥有监督权，合作期间，原工商登记的事项如需变更，必须经双方认同方能进行。五、在合作期间，兴礼飞加油站的经营利润和亏损按所占股份比例享有和负担。无论兴礼飞加油站亏盈，甲方必须于2012年12月31日进行结算一次，否则乙方有权单方面终止本合作协议，并且有权要求甲方返还投资，以及支付利润，同时承担其他相应责任。加油站的利润分红每年进行一次，如利润用于追加投资，双方另行制定补充协议。双方还对兴礼飞加油的设备、土地使用权以及房屋转让、抵押、撤建等行为，股份的转让以及合同未尽事宜的协商作出了相应约定。双方均在合作协议上签字捺印。至2013年5月23日，双方未对兴礼飞加油站经营状况进行结算，原告蔡志忠向被告刘金付发出《要求刘金付对兴礼飞加油站经营情况结算的通知》，该通知载明：“因我蔡志忠出资27.5万元入股兴礼飞加油站，根据合同协议约定，甲方必须于二〇一二年十二月三十一日结算一次。但时至今日，甲方都未与我进行结算，故要求刘金付于签收本通知时起至十日内主动与我进行结算，如拒不结算，产生的后果由刘金付自行承担。”被告刘金付于2013年5月26日签收了通知。2014年7月原告蔡志忠诉至本院。原审认为，原、被告双方签订的《合作协议书》系双方自愿订立，未违反相关法律规定，合法有效。根据双方合作协议书的约定，被告刘金付以其收购的位于砚山县旁的兴礼飞加油站的投资422.5万元作为出资，占兴礼飞加油站95%的股份，原告蔡志忠出资27.5万元，占兴礼飞加油站5%的股份，双方还约定了在合作期间，兴礼飞加油站的经营利润和亏损按所占股份比例享有和负担，结合合作协议书其他约定，原、被告之间已经形成合伙关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中原告蔡志忠已经向被告刘金付支付了合同约定的投资款，履行了自己的合同义务，根据双方合作协议的约定，被告刘金付负责加油站的经营，有义务于2012年12月31日进行结算，但被告刘金付至2013年5月23日没有对加油站的经营情况进行结算，以致原告蔡志忠向被告发出了《要求刘金付对兴礼飞加油站经营情况结算的通知》，已经违反双方协议的约定，应当承担相应的违约责任，根据双方协议第五条的约定，原告蔡志忠有权单方终止合作协议，并要求被告刘金付返还投资，故原告要求解除《合作协议书》并返还原告投资款275000元的请求，本院予以支持。原告蔡志忠要求被告刘金付按同期银行利率计算支付利息，因双方合同未对此作出明确约定，其请求本院不予支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第九十四条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告蔡志忠与被告刘金付于2012年6月3日签订的《合作协议书》；二、由被告刘金付于本判决生效后二十日内返还原告蔡志忠投资款275000元；三、驳回原告蔡志忠的其他诉讼请求。案件受理费3157元，减半收取1578.5元，由原告蔡志忠负担280元，由被告刘金付负担1298.5元。原审判决宣判后，原审被告刘金付不服，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人未与被上诉人按约进行结算错误。根据上诉人与被上诉人2012年6月3日所签《合作协议书》第五条的约定，上诉人与被上诉人确实应于2012年12月31日进行一次结算，但双方约定的结算期限届满时，被上诉人并未向上诉人提出结算的要求，而被上诉人之所以不要求结算，是因为被上诉人明知加油站的经营不景气，一直处于亏损状态，其担心结算后，自己需按比例承担亏损，所以，被上诉人为了规避承担亏损，平时就只是到加油站看一下，了解加油站的经营情况就走了，从不提结算之事，若被上诉人要求结算，上诉人没有理由不结算，没有结算的原因确需是被上诉人不要求，否则，上诉人随时都可以与被上诉人结算，因此，原判认定上诉人未在约定期限内与被上诉人结算是错误的，不存在上诉人不结算之事。2、原判判决解除上诉人与被上诉人2012年6月3日签订的《合作协议书》，并判决上诉人退还被上诉人的投资款错误。由于上诉人与被上诉人在《合作协议书》中明确约定亏盈共担严；故亏损需由双方按比例承担，在上诉人与被上诉人未作结算前，即便亏损是事实，但缺乏确凿的依据加以证明，也不能认定亏损是事实，因此，只有通过双方结算，才能肯定亏损是否属实，以及谁该承担多少损失，而原判在双方未作结算，也未合理分摊损失的情况下，仅解除双方所签《合作协议书》，明显不公平，尤其是在被上诉人未按约定承担亏损责任的情况下，判决上诉人退还被上诉人的投资款，更是不公平，有包庇被上诉人之嫌。三、原判认定被上诉人投资27.5万元错误。上诉人通过被上诉人的介绍，购买了兴礼飞加油站，但上诉人在购买加油站之前，不知被上诉人是为了获取介绍费，故意夸大加油站的经营前景，以诱骗上诉人购买，由于上诉人不明就里，虚里糊涂购买了兴礼飞加油站，购买之后，才发现上当受骗，但为时已晚，所以加油站从上诉人接手起，一直处于亏损状态，从来没有赢利过，而被上诉人为掩盖其骗取介绍费的目的，故意以小额投资的名义与上诉人合伙经营，以获取上诉人的信任，因此，被上诉人实际仅投资了12.5万元，并没有投资27.5万元，27.5万中的15万元是以上诉人应付的介绍费，算作被上诉人投入的，原判认定被上诉人；投资27.5万元根本不符合事实，是错误的。综上所述，上诉人认为：原判认定事实错误，证据不足，适用法律不当，判决不公，上诉人请二审依法撤销一审的错误判决；重新公正判决驳回被上诉人的无理诉请。上诉请求：1、依法撤销（2014）砚平民初字第212号民事判决书。2、依法驳回被上诉人的无理诉请。3、依法判决被上诉人承担本案一、二审案件受理费。被上诉人蔡志忠答辩称：一、上诉人诉称答辩人未向其提出结算要求与事实不符。2012年6月30日双方签订了《合作协议书》，协议第五条约定“无论兴礼飞加油站亏盈，甲方必须于2012年12月31日进行结算一次，否则乙方有权单方面终止木合作协议，并且有权要求甲方返还投资，以及支付利润，同时承担其他相应责任。”结算日到来时，答辩人多次以电话方式与上诉人联系要求进行结算，均遭到上诉人的种种借口推诱、拒绝。后于2013年5月23日，答辩人还通过邮寄方式向上诉人发出《结算通知》，要求上诉人对兴礼飞加油站进行结算，上诉人于5月26日签收了《结算通知》，但仍未与答辩人结算。综上事实，上诉人称答辩人从未向其提出结算之事是不客观真实的。二、原审法院判决解除答辩人与上诉人签订的《合作协议书》是正确的。答辩人多次与上诉人联系要求对兴礼飞加油站进行结算，上诉人却迟迟拖延不予结算，上诉人的行为已严重违反了《协议》第五条约定，致使合同目的不能实现，给答辩人造成了经济损失，应按约承当相应的违约责任。上诉人并未按照协议的约定履行其义务，存在违约行为，应承担相应的违约责任，答辩人有权解除《合作协议》，终止双方的合作关系。故原审法院判决解除答辩人与上诉人签订的《合作协议书》是正确的。三、上诉人应返还答辩人27.5万元的投资款。上诉人经过朋友介绍购买兴礼飞加油站，后上诉人邀约答辩人商谈合作经营加油站事宜，经双方多次协商，答辩人同意与上诉人合作经营兴礼飞加油站，并投入27.5万元作为加油站合作资金给上诉人，为此上诉人还立下《收条》予以证明，并且双方签订的《协议》中也明确了答辩人投资27.5万元的事实。现上诉人违反《协议》约定不与答辩人结算，其行为已严重违反了《协议》约定，应按约承当相应的违约责任，即返还答辩人所投资的27.5万元。基于以上事实和理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。经征询双方对一审认定法律事实的异议。上诉人对原审判决认定“2011年3月20日，原告蔡志忠向被告刘金付支付了投资兴礼飞加油站款项275000元”有异议，理由是被上诉人实际并没有投资275000元，实际只投资125000元。对“原告蔡志忠向被告刘金付发出《要求刘金付对兴礼飞加油站经营情况结算的通知》”有异议，理由是事实上刘金付没有收到这个通知。被上诉人对原审认定事实无异议。二审中被上诉人提交一份福建蒲田出具给云南省邮政公司文山分公司的《证明》及查询记录，以证明被上诉人寄给上诉人的邮件，上诉人于2013年5月26日本人签收的事实。经被上诉人质证认为，刘金付本人至今也未收到过蔡志忠发的信件，信件上的签字不是刘金付本人所签，对该证明不予认可。本院认为，上诉人提交的证与其在一审中提交的EMS快递单相互印证，证实被上诉人于2013年5月23日向上诉人发出《要求刘金付对兴礼加油站经营情况结算的通知》的邮件，邮件单号为1002341703801，该邮件由上诉人2013年5月26日签收的事实。本院予采信。本院认定本案法律事实与原审认定事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：双方签订的协议是否应当解除及被上诉人的投资款27.5万元是否应当返还。本院认为，2012年6月3日，上诉人与被上诉人签订《合作协议书》，约定由上诉人收购的砚山县旁的兴礼飞加油站与上诉人合作。由被上诉人出资27.5万元，占兴礼加油站5%的股份，上诉人之前的出资422.5万元，占95%的股份。协议第五条约定，在合作期间，兴礼飞加油站的经营利润和亏损按所占股份比例享有和负担。无论兴礼飞加油站亏盈，甲方（上诉人）必须于2012年12月31日进行结算一次，否则乙方（被上诉人）有权单方面终止本合作协议，并且有权要求甲方返还投资，以及支付利润，同时承担其他相应责任。加油站的利润分红每年进行一次，如利润用于追加投资，双方另行制定补充协议。双方签订的协议并不违反法律的规定，属有效协议。被上诉人依据协议履行了支付27.5万元的投资款的义务，上诉人应当按约定于2012年12月31日进行结算。因上诉人到期未与被上诉人进行结算，被上诉人于2013年5月23日向上诉人发出《要求刘金付对兴礼加油站经营情况结算的通知》的邮件，该邮件寄至福建蒲田由刘金付本人签收。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，上诉人有义务于2012年12月31日与被上诉人进行结算，上诉人至2013年5月23日没有对加油站的经营情况进行结算，上诉人的行为违反双方协议的约定。根据双方协议第五条的约定，被上诉人有权单方终止合作协议，上诉人应当向被上诉人返还投资款27.5万元，故双方2012年6月3日签订《合作协议书》应予解除，由上诉人返还被上诉人投资款275000元。综上所述，本院认为，上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6313.6元，由上诉人刘金付负担；一审案件受费，按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 熊 祥审判员 秦永兴审判员 陆正义二〇一五年四月十六日书记员 林 川