重庆市永川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永法民初字第00715号
原告韦云海，男，1964年12月8日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司，住所地重庆市永川区永荣镇子庄村，组织机构代码55903978-2。
法定代表人邓贻元，董事长。
委托代理人谢远游，重庆新源律师事务所律师（特别授权）。
被告重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司，住所地重庆市永川区永荣镇子庄村，组织机构代码20375869-8。
法定代表人翟华，董事长。
委托代理人谢远游，重庆新源律师事务所律师（特别授权）。
原告韦云海与被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司、重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月7日立案受理后，依法由代理审判员张庆适用简易程序于2015年2月4日公开开庭进行了审理。原告韦云海及其委托代理人蒋礼超，被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司、重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司的委托代理人谢远游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韦云海诉称，其从2011年10月13日起在原重庆市永兴煤业有限公司上鹅湾煤矿（以下简称原上鹅湾煤矿）从事采煤工作。2013年10月16日，原告在工作中受伤，后其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被鉴定为十级。工作期间，单位未为其购买社会保险。原上鹅湾煤矿因政策调整变更为重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司，并于2014年9月1日注销，其注销后的权利义务由其总公司重庆市永兴煤业（集团）有限公司及新成立的重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司承担。故起诉来院要求确认原告与原上鹅湾煤矿之间的劳动关系于2014年9月1日解除，由二被告支付原告一次性伤残补助金31500元（4500元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金25512元（4252元／月×6个月）、停工留薪期工资13500元（4500元／月×3个月）、生活津贴4725元（4500元／月×1.5个月×70%）、住院期间护理费1140元（57元／天×20天）、住院期间伙食补助费400元（20元／天×20天）、在原上鹅湾煤矿工作期间的经济补偿54000元（4500元／月×12个月）、2013年1月至2014年8月的井下津贴9000元（15元／天×30天／月×20个月）、失业保险待遇损失12600元（875元／月×24个月×50%×120%）。
被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司辩称，其分公司原上鹅湾煤矿已于2014年9月1日注销，该矿注销后的权利义务由其承担，但原告与原上鹅湾煤矿之间的劳动关系已经于2013年11月18日解除，且原上鹅湾煤矿已经向原告支付了各项工伤保险待遇及劳动五险等共计28000元，其不应再支付原告工伤保险待遇。井下津贴已经发放，不应再支付。原上鹅湾煤矿为原告参加齐了五项社会保险，且原告解除劳动关系后就已经找到工作，不应支付经济补偿及失业保险待遇损失。
被告重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司辩称，其公司成立于2014年9月2日，原告与其从2014年9月2日起建立劳动关系，其与本案无关，要求驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，原告系被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司的分公司原上鹅湾煤矿的井下采煤工。2013年10月16日，原告在工作中受伤，被送往永荣矿务局永川煤矿职工医院治疗，原告经该院诊断为：右手食指近节指骨骨折，右手食指近节挫伤，并于2013年11月6日出院。2013年11月7日，原告受伤性质被认定为工伤。2013年12月16日，原上鹅湾煤矿向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请对原告进行劳动能力鉴定，该委于2014年2月7日作出鉴定结论，原告伤残等级为十级，无护理依赖。2014年12月22日，原告以二被告为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付原告工伤保险待遇、经济补偿、井下津贴、失业补助金。同日，该委以原告申请的主体不适格为由作出不予受理案件通知书。后原告不服起诉来院。
另查明，原上鹅湾煤矿于2014年9月1日注销。被告重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司于2014年9月2日成立。重庆市永川区社会保险公共业务办理中心于2015年1月26日出具的参保证明载明，原告从2013年6月至2014年10月、2015年1月至今参加养老保险，从2013年7月至今参加医疗保险，从2013年6月至2014年10月、2015年1月至今参加失业保险，从2012年7月24日至今参加工伤保险，从2013年6月至2013年10月、2015年1月至今参加生育保险。
2013年11月18日，原上鹅湾煤矿与原告签订《工伤保险待遇赔偿协议书》，载明“双方解除劳动合同，终止社会保险关系；原上鹅湾煤矿一次性支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、医疗费、劳动五险等共计28000元；原告已经充分了解《工伤保险条例》及重庆市政府和部门制定的相关工伤赔偿规定，并慎重考虑后决定自愿放弃赔偿不足的部分，同时原告自愿放弃民事诉讼权、放弃仲裁裁决申请和执行权，原告保证不得以其他任何理由再要求原上鹅湾煤矿赔偿其他任何费用；原告须协助原上鹅湾煤矿去评残，评残等级鉴定书必须交原上鹅湾煤矿等。”同日，原上鹅湾煤矿向原告发放《终止、解除劳动合同通知书》，载明“现因原告提出申请要解除劳动合同关系，原上鹅湾煤矿同意与原告解除劳动关系，终止工伤保险关系。”原告在该通知上签名并加盖手印。原上鹅湾煤矿于同日向原告支付工伤保险待遇赔偿款28000元。原告2013年10月16日受伤后至2013年11月18日期间未上班。后原告于2013年12月到原上鹅湾煤矿工作至该矿注销。原告从2014年9月2日起在重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司工作。
庭审中，原告陈述原告与原上鹅湾煤矿签订的工伤赔偿协议显失公平，赔偿数额过低，且原告是在被胁迫的情况下签订的该赔偿协议，原告的工伤保险待遇应以原告起诉金额为准，但原上鹅湾煤矿已经向原告支付的28000元同意在本案中扣除。
上述事实，有双方当事人陈述、不予受理案件通知书、送达回执、工伤认定决定书、劳动能力致残等级鉴定结论通知书、出院证、《工伤保险待遇赔偿协议书》、收条、《终止、解除劳动合同通知书》、参保证明等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，按照相关规定，分公司注销后的权利义务由其总公司承担。本案中，原上鹅湾煤矿注销后的权利义务应由其总公司即被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司承担。原告陈述原上鹅湾煤矿经政策调整变更为被告重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司，要求该公司在本案中承担责任。但原告未举示证据证明原上鹅湾煤矿与被告重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司之间存在权利义务承继关系，其要求被告重庆市永川区上鹅湾煤业有限公司在本案中承担责任于法无据，本院不予支持。
原告与原上鹅湾煤矿于2013年11月18日签订的《工伤保险待遇赔偿协议书》约定双方解除劳动合同，且原上鹅湾煤矿也于当日向原告发放了解除劳动合同通知书，原告也签收了该通知书，本院认定双方之间的劳动关系于2013年11月18日解除。原告于2013年10月16日在工作中受伤，后其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为十级，其按照相关规定应当享受工伤保险待遇。原告陈述其与原上鹅湾煤矿签订的工伤保险待遇赔偿协议书约定的赔付金额28000元过低，显失公平。根据原告伤残等级，其按照相关规定应当享受的一次性伤残补助金为23359元（3337元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金为7566元（3783元／月×2个月），一次性伤残就业补助金为22698元（3783元／月×6个月）。按照原告受伤部位，其本应享受3个月停工留薪期，但原告与原上鹅湾煤矿于2013年11月18日解除了劳动关系，对于原告的停工留薪期酌情主张1个月。庭审中，原告与被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司均未举示证据证明原告受伤前12个月的本人工资情况，本院对原告受伤前12个月的平均工资参照本市职工月平均工资4135元［（3783元／月×3个月＋4252元／月×9个月）÷12个月］予以主张，即原告的停工留薪期工资为4135元（4135元／月×1个月）。双方已经解除劳动关系，原告主张生活津贴于法无据，本院不予支持。原告于2013年10月16日入院治疗，于2013年11月6日出院，其主张20天护理费及伙食补助费符合相关规定，其护理费为960元（1050元／月÷21.75天／月×20天）、伙食补助费为160元（8元／天×20天）。原告因工伤应当享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费及伙食补助费共计为58878元。原告与原上鹅湾煤矿签订工伤赔偿协议时未进行伤残等级评定，且该协议约定的工伤保险待遇赔付金额显著低于原告应当享受的工伤保险待遇金额，原告陈述该赔偿协议显失公平的理由成立，本院予以采纳，被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司应当按照相关规定支付原告各项工伤保险待遇，但原上鹅湾煤矿已经向原告支付的28000元应当从中予以扣除。因原告为工伤保险参保职工，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应当由工伤保险基金审核支付，本院不作处理。被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司应当向原告支付一次性伤残就业补助金22698元、停工留薪期工资4135元、住院期间护理费960元。
原告与原上鹅湾煤矿于2013年11月18日解除劳动关系后，又于2013年12月到原上鹅湾煤矿工作，2013年12月之后双方系重新建立劳动关系。原上鹅湾煤矿于2014年9月1日注销，原告要求确认其与原上鹅湾煤矿之间的劳动关系于2014年9月1日解除符合相关规定，本院予以支持。劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但从参保证明上看，单位已为原告参加齐五项社会保险，原告再以用人单位未为其缴纳社会保险为由要求支付经济补偿于法无据，本院不予支持。被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司未举示证据证明原上鹅湾煤矿向原告发放了井下津贴。原告2013年10月16日受伤后至2013年11月18日期间未上班，对原告主张的该期间的井下津贴本院不予支持。2013年11月19日至2013年11月30日，原上鹅湾煤矿与原告不存在劳动关系，不应向原告支付井下津贴，对原告主张的该期间的井下津贴本院亦不予支持。对原告主张的2013年1月至10月、2013年12月至2014年8月期间的井下津贴本院予以支持。因原告2013年10月上了16天班就受伤，对原告该月井下津贴本院酌情主张156.23元（15元／天×20.83天／月×0.5个月），故原告的井下津贴为5780.33元（15元／天×20.83天／月×18个月＋156.23元）。原告已经参加了失业保险，应由失业保险基金审核支付其失业保险待遇，本院不作处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》（修订）第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：
一、原告韦云海与被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司的分公司原重庆市永兴煤业有限公司上鹅湾煤矿之间的劳动关系于2014年9月1日解除；
二、由被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司支付原告韦云海一次性伤残就业补助金22698元；
三、由被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司支付原告韦云海停工留薪期工资4135元；
四、由被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司支付原告韦云海住院期间护理费960元；
五、由被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司支付原告韦云海井下津贴5780.33元；
六、驳回原告韦云海其他诉讼请求。
上述二至五项共计33573.33元，扣除原上鹅湾煤矿已经向原告支付的28000元，余下5573.33元，限被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付原告韦云海。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司负担（限被告重庆市永兴煤业（集团）有限公司于本判决生效后三日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 张庆
二〇一五年四月二日
书 记 员 袁旭