宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终751号
上诉人（原审被告）：石嘴山市西达实业有限公司。
法定代表人：牛惠文，石嘴山市西达实业有限公司董事长。
委托代理人胡翠宏，宁夏信援律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武凯，男，1959年8月5日出生，汉族，石嘴山市西达实业有限公司职工。
委托代理人：张婷，石嘴山市法律援助中心指派律师。
上诉人石嘴山市西达实业有限公司因与被上诉人武凯劳动争议一案不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的（2016）宁0202民初2001号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人石嘴山市西达实业有限公司委托代理人胡翠宏、被上诉人武凯及其委托代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石嘴山市西达实业有限公司的上诉请求：撤销大武口区人民法院（2016）宁0202民初2001号民事判决书第二项，就解除劳动合同经济补偿金依法改判。事实和理由：在仲裁过程中，石嘴山市西达实业有限公司向仲裁庭提交了武凯2015年6月份之前12个月的工资，在此期间武凯月平均工资为2912元，此情况仲裁裁决书已明确载明，而且武凯也将仲裁裁决书提交法庭。在一审过程中，石嘴山市西达实业有限公司虽再未提交上述工资表，但武凯也未向法庭提交其领取工资的银行记录，而一审法院以石嘴山市西达实业有限公司未提交工资表为由直接认定武凯月平均工资为3336元，属于认定事实不清。一审法院已认定石嘴山市西达实业有限公司应向武凯支付请病假期间工资，也认定自2015年8月11日至今武凯在未履行请假手续的情况下未到石嘴山市西达实业有限公司单位上班，不属于合同约定的病假期，该期间武凯也没有付出劳动，故其主张的该期间工资无事时和法律依据。按武凯的主张，其认为2016年4月20日与石嘴山市西达实业有限公司解除劳动合同，而且一审法院也认定经济补偿金应计算至2016年4月15日。根据《劳动合同法》第47条第3款之规定，本条所称月工资是指劳动者劳动合同解除终止前十二个月的平均工资，那么武凯的平均工资应以2016年4月15日之前十二个月的平均工资进行计算，其没有履行请假手续未上班期间工资应视为矿工按0元计算。综上，石嘴山市西达实业有限公司认为武凯的诉讼请求与事实不符，一审认定事实错误。
武凯的答辩意见：石嘴山市西达实业有限公司的上诉请求无事实依据，应当依法驳回上诉，维持原判。
一审武凯的诉讼请求：一、依法解除武凯与石嘴山市西达实业有限公司职工的劳动合同关系；二、石嘴山市西达实业有限公司立即向武凯补发2015年6月20日至2016年4月20日的工资33360元，同时石嘴山市西达实业有限公司立即向武凯支付拖欠工资25%的经济补偿金8340元；三、石嘴山市西达实业有限公司立即为武凯补缴2015年1月至今的社会保险；四、石嘴山市西达实业有限公司向武凯支付解除劳动合同经济补偿金40032元；五、本案诉讼费用由石嘴山市西达实业有限公司承担。
一审法院查明，武凯自1985年12月开始在石嘴山市西达实业有限公司从事材料员工作。2004年5月18日双方签订了无固定期限劳动合同，合同约定：武凯在医疗期内的病假工资按照国家和自治区有关规定执行；石嘴山市西达实业有限公司克扣或者无故拖欠武凯工资的，除在规定时间内全额支付工资报酬外，石嘴山市西达实业有限公司需给武凯加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；合同对解除劳动合同的经济补偿等事项也作出了明确约定。2015年6月25日，武凯因患腰椎侧弯、颈椎病向石嘴山市西达实业有限公司请病假，石嘴山市西达实业有限公司批准同意，病假期间为2015年6月25日至2015年8月10日，此后至今武凯未到石嘴山市西达实业有限公司上班，也未履行请假手续。武凯休病假期间石嘴山市西达实业有限公司未向其发放工资，武凯2015年1月以后的社会保险石嘴山市西达实业有限公司也未依法予以缴纳。武凯为此于2016年4月15日向石嘴山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出石劳人仲字[2016]021号裁决书，裁决解除双方之间的劳动合同；石嘴山市西达实业有限公司向武凯支付病假工资1560元、拖欠工资的经济补偿金390元；石嘴山市西达实业有限公司向武凯支付解除劳动合同经济补偿金12580元。武凯对该裁决不服，为此诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。在武凯休病假期间，石嘴山市西达实业有限公司未按照合同的约定向武凯支付病假工资，同时2015年1月以后武凯的社会保险石嘴山市西达实业有限公司也未依法予以缴纳，故武凯要求解除劳动合同的主张有事实和法律依据，予以支持。石嘴山市西达实业有限公司批准同意武凯在2015年6月25日至2015年8月10日期间休病假，该期间石嘴山市西达实业有限公司应按合同的约定向武凯支付病假工资，根据《实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三项第59条“职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”及《宁夏回族自治区人民政府关于提高全区最低工资标准的通知》（宁政发【2013】62号）的规定，石嘴山市西达实业有限公司应向武凯支付2015年6月25日至2015年8月10日的病假工资1560元（1300元/月×1.5个月×80%），对此予以支持；2015年8月11日至今，武凯在未履行请假手续的情况下未到石嘴山市西达实业有限公司单位上班，该期间不属于合同约定的病假期，该期间武凯也没有付出劳动，故其主张的该期间的工资无事实和法律依据，不予支持。合同约定石嘴山市西达实业有限公司克扣或者无故拖欠武凯工资的，除在规定时间内全额支付工资报酬外，石嘴山市西达实业有限公司需给武凯加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，本案石嘴山市西达实业有限公司拖欠武凯病假工资1560元至今未付，故根据合同上述约定，石嘴山市西达实业有限公司应向武凯支付拖欠工资的经济补偿金390元（1560元×25%）。武凯要求石嘴山市西达实业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，其该主张有事实和法律依据，经济补偿金应根据武凯的工作年限及解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，武凯主张解除劳动合同前十二个月其平均工资为3336元，石嘴山市西达实业有限公司抗辩武凯月平均工资为2912元，但石嘴山市西达实业有限公司并未举证证实，对此应由石嘴山市西达实业有限公司承担举证不能的法律后果，故武凯的月平均工资以其主张的3336元为准；武凯主张解除劳动合同经济补偿金的年限从2004年5月起算，至其申请仲裁时（2016年4月15日）为12个月，其该主张符合法律规定，予以确认。综上，根据劳动合同法及双方签订的劳动合同中对解除劳动合同经济补偿支付标准的约定，石嘴山市西达实业有限公司应向武凯支付解除劳动合同经济补偿金40032元【分段计算：2004年5月至2007年12月31日（3.5个月×3336元）＋2008年1月1日至2016年4月15日（8.5个月×3336元）】，对此予以支持。武凯要求石嘴山市西达实业有限公司为其补缴2015年1月以后的社会保险，其该主张不属于人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持。综上，原判依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款及第九十七条第三款之规定，判决：一、解除武凯与石嘴山市西达实业有限公司之间的劳动合同关系；二、石嘴山市西达实业有限公司向武凯支付病假工资1560元、拖欠工资经济补偿金390元、解除劳动合同经济补偿金40032元，合计41982元，于本判决生效后五日内付清；三、驳回武凯的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由武凯负担3元，由石嘴山市西达实业有限公司负担2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：石嘴山市西达实业有限公司提交武凯2015年6月之前12个月工资表。证实武凯2015年6月之前月平均工资为2912元。本院认证认为，该证据为复印件，真实性无法核实，且该工资表无武凯签字，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于武凯与石嘴山市西达实业有限公司解除劳动合同经济补偿金如何计算的问题，因武凯主张解除劳动合同前十二个月其平均工资为3336元，石嘴山市西达实业有限公司抗辩武凯月平均工资为2912元，但石嘴山市西达实业有限公司所提交的证据并未证明武凯解除劳动合同前十二个月平均工资为2912元，故石嘴山市西达实业有限公司应承担举证不能的法律后果，故武凯的月平均工资以其主张的3336元为准；又因武凯主张解除劳动合同经济补偿金的年限从2004年5月起至其申请仲裁时（2016年4月15日）止，计算为12个月。根据劳动合同法及双方签订的劳动合同中对解除劳动合同经济补偿支付标准的约定，石嘴山市西达实业有限公司应向武凯支付解除劳动合同经济补偿金40032元【分段计算：2004年5月至2007年12月31日（3.5个月×3336元）＋2008年1月1日至2016年4月15日（8.5个月×3336元）】。
综上所述，石嘴山市西达实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人石嘴山市西达实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 王 华
代理审判员 张建兴
二〇一六年十一月九日
书 记 员 马 雪
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。