贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1449号上诉人（原审原告）：邵敬福，男，1967年12月12日生，汉族，住浙江省乐清市，特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所专职律师，执业证号：15202199810563757。被上诉人（原审被告）：何昌菊，女，1962年5月20日出生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区，特别授权委托诉讼代理人：王光凤,系贵州矩墨律师事务所专职律师，执业证号：15202200411476078。被上诉人（原审被告）：李明，男，1957年12月8日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，原审第三人：六盘水烨榕煤焦矿产有限公司，住所地：贵州省水城县汇麟小区D栋1单元702室，组织机构代码：21468064-6。法定代表人何昌菊，系该公司经理。一般授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所专职律师，执业证号：15202201011743931。上诉人邵敬福因与被上诉人何昌菊、李明及原审第三人六盘水烨榕煤焦矿产有限公司（以下简称“烨榕公司”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵敬福及其委托诉讼代理人朱伟军、被上诉人何昌菊及其委托诉讼代理人王光凤、被上诉人李明及原审第三人烨榕公司的委托诉讼代理人金卫萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邵敬福上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初556号民事判决，依法改判二被上诉人偿还上诉人借款本金200万元，支付利息28万元，本息共计228万元；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实严重失实，导致上诉人合法权益受损。1、一审判决认定被上诉人何昌菊与上诉人之间未发生借贷关系是严重的错判。2013年3月11日的《结算证明》是合伙各方在会计和出纳等财务人员的参与下，通过算账、对账后对前期合伙行为进行的合伙结算，被上诉人何昌局在合伙经营期间利用工作中的便利挪用三方合作体的投资款已经得到其本人确认。而《资产负债表》和《损益表》等结算附件都能客观真实体现何昌局挪用合作体资金的事实，这些附件并非空穴来风，是合伙各方经过几天的核算形成，而何昌菊挪用的合伙资金中包含上诉人的借款和投资款。按照2012年3月8日三方《经营煤炭合作协议》第三条约定，上诉人投入合伙体出资份额仅为120万元，占40%的份额，后因合作经营资金需要，上诉人个人追加借款380万元用于合伙经营，但该款有200万元被何昌菊挪用，在此之前于2012年12月12日，何昌菊向上诉人出具借款借据确认个人使用上诉人借款的事实，因此在被上诉人已经向上诉人出具借条的情况下，一审认定双方未发生借贷关系错误。2、一审判决否认三方的《结算证明》的真实性、合法性是本案的严重错误。被上诉人何昌菊并未否认《结算证明》、《资产负债表》、《损益表》和何昌菊欠款构成情况等上签字，只是谎称自己作为人大代表在上面胡乱签字。3、一审判决称何昌菊借款为何又由三人合伙体支付533400元利息符合常理，因三人合伙资金按照2012年3月8日三方《经营煤炭合作协议》的约定总共经营资金仅有300万元，不足以应付此后煤炭经营的实际需要，经三人协商后由上诉人出资借给合伙体作为经营资金使用，三人合伙体支付上诉人利息并未违常理。综上，一审判决否认案件客观事实，颠倒黑白，主观臆断，导致上诉人的合法权益受到严重损害，故提起上诉，恳请二审法院依法另行公正判决。何昌菊辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求予以维持。被上诉人和上诉人对双方之间无借贷关系的事实均无异议。欠条的形成，系上诉人认为被上诉人欠三方合伙体200万元，而合伙体又欠上诉人款项，故将部分款项转移给被上诉人何昌菊，从而产生借条。而上诉人提交的《结算证明》、《资产负债表》、《损益表》系没有会计资格的人作出，漏洞百出，严重违背了会计准则，不具备证据的三性。李明辩称，两百万的款项我一分都没有得到。烨榕公司辩称，上诉人主张被上诉人何昌菊向其所借的200万元体现在《资产负债表》和《损益表》中，但该两份表中没有体现合伙人个人之间借贷关系。公司财务未反映出何昌菊从公司抽走或挪用200万元的情况。合伙资金中未反映出上诉人借款200万元给何昌菊的情况。一审判决第三人不承担责任正确。邵敬福向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告借款本金200万元、利息28万元，本息共计228万元（按月息2%计算，从2012年12月13日至2013年7月12日止，共计7个月，利随本清）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：何昌菊（甲方）、邵敬福（乙方）、郑高环（丙方）三人因合伙经营煤炭（未办理工商登记，也未取字号），于2012年3月8日签订《经营煤炭合作协议》，合作协议约定：“一、合作以甲方为法人代表的六盘水烨榕煤焦矿产有限公司为依托，共同经营煤炭购销业务，在经营中共享收益，同担风险，合作期间烨榕公司的所有证照由合作后的公司无偿共享，烨榕公司在甲、乙、丙三方合作之前的债权债务由原股东承担，与合作方无关；二、合作期限自2012年3月1日到2015年3月1日止；三、甲方以煤场上4200吨煤炭折价七十万元（￥70万元），作为出资资金，乙方与丙方同意甲方在合作一年内从利润中补齐20万元，共计90万元，占30%股份。乙方以人民币壹佰贰拾万元出资，占40%股份。丙方以人民币玖拾万元出资，占30%股份。三股东的权利均等，与比例大小无关。总出资共计人民币叁佰万元，于2012年3月15日前打到烨榕公司账户；四、合伙期间，合作三方的出资为三方共同资产，不得随意进行分割与抽走，合作经营终止后，经清算按出资比例对剩余资产给予返还；五、合作经营期间取得的利润视经营情况协商分配利润或增大业务，如发生亏损，以出资比例为依据承担亏损；六、合作期间任意一方不得以公司名义私自进行业务活动，如有违约，其业务活动获得利润归合伙人共同享有，造成损失的由违约方按实际损失进行赔偿，在违约方的利润或股份中扣除；七、在经营过程中，因业务增大，资金周转困难，经三方协商，可以采取三种融资方式解决：1、向其他方借入；2、向合伙人借入；3、合作方按比例追加出资额。大于出资比例的部分由未出资方承担利息，在分红时从利润中扣除，如果大于利润从股份中扣除；八、合作经营终止与清算。有下列情况之一合作经营终止：1、合作经营期限届满；2、经合作方共同同意终止合作关系；3、合作方一方损害另一方利益；4、如需继续合作，三方共同协商续约事宜。合作清算按以下顺序进行：1、支付员工工资；2、支付经营中所欠债务；3、清偿后如有剩余，按出资比例进行分配；4、清算后如有亏损，按出资比例承担清偿责任；九、合作负责人及其他合作方权利。1、甲方为合作负责人，其权限是：（1）对外开展业务，订立合同；（2）对合作事业进行日常管理。2、其他合作人的权利：（1）为参与合作事业的管理；（2）听取合作负责人开展业务的报告；（3）检查合作账册经营状况；（4）每月召开股东会议，股东实行一票否决制，参与人员为甲、乙、丙三人。除煤款以外的费用支付金额大于叁万元时由股东会决定；十、本协议经合作三方签字后立即生效，一式叁份，各执壹份，未尽事宜共同协商或订立补充协议，与协议为不可分割部分；十一、如在合作期间遇到纠纷，协商处理，协商未果，交仲裁部门仲裁；十二、以上内容均已认真阅读并理解其意思。甲方：何昌菊乙方：邵敬福丙方：郑高环二0一二年三月八日”。合作协议签订后，原告邵敬福于2012年3月15日至8月27日期间共计向合伙体指定账户支付了500万元，第三人郑高环于2012年3月16日至2012年9月12日期间共计向合伙体指定账户支付了100万元。2012年12月12日，被告何昌菊向原告邵敬福出具借据一份，写明：“今借到邵敬福贰佰万元正此据，￥200000元，月息2%，按月支付”。合伙经营一段时间后，原告邵敬福、被告何昌菊及第三人郑高环三方对合伙业务进行了“结算”，并于2013年3月10日共同签订《资产负债损益表》，同年3月11日共同签订《损益表》。资产负债损益表从合作过程中的投资款、借款、现金，还有债权、税金等方面进行“结算”，结果为亏损414407.65元；损益表从合伙的总投资款、追加的借款、销售的收入、购煤成本、管理费用、财务费用、公司费用、利息等方面进行“结算”，结果亦为亏损414407.65元。原告邵敬福、被告何昌菊及第三人郑高环于2013年3月11日签订《结算证明》，内容为：“根据甲、乙、丙三方友好协商，就三方共同签订的《煤炭经营协议》内容，以共同经营煤炭的账目作依据，对2012年3月8日至2012年12月31日的煤炭生意进行结算（后续费用截止到2013年3月10日）并确认结算金额和债权债务，以资产负债表和损益表作为结算依据（两表附后），甲方欠甲乙丙三方合作整体的股金人民币叁佰捌拾玖万陆仟玖佰捌拾捌元陆角肆分（￥3896988.64元），其中甲方抽走两百万元，现甲方已出具借据给乙方，最后结算结果为：甲方欠甲乙丙三方合作整体的股金为壹佰捌拾玖万陆仟玖佰捌拾捌元陆角肆分，由甲方归还至甲乙丙三方合作整体的指定账户内。（账号24×××52，开户行工行广场支行，开户名六盘水烨榕煤焦矿产有限公司。备注：甲方自签订此证明后，如能提供有效票据，经甲乙丙三方认可后，可以调减欠款金额）。甲方：何昌菊乙方：邵敬福丙方：郑高环出纳：张冰娥，会计：张顺玲，公证人：曾华泽，时间2013年3月11日”。2013年4月10日，原告邵敬福向被告何昌菊出具金额为80万元的收据一张。2013年4月18日，张冰娥向何昌菊出具收条一份，表明收到何昌菊158.6万元，其中118.6万元用于归还原告邵敬福借款。2013年2月28日，张冰娥出具收据一张，写明：“收到立康光明的货款壹拾伍万元正（￥150000.-）归还邵敬福借款”。现原告邵敬福因主张被告何昌菊差欠其借款未偿还，故诉至法院。另，诉讼过程中，原告邵敬福于2013年7月9日向本院申请财产保全，请求保全被告何昌菊、李明价值228万元的财产，并提供了相应价值的财产担保，依法采取了保全措施。一审法院认为，被告何昌菊与原告邵敬福之间并未发生借贷关系。首先，虽然被告何昌菊2012年12月12日向原告邵敬福出具了借据，但该借据中并未明确写明借款的来源。根据原告邵敬福的陈述，能够看出被告何昌菊向其出具该借据并非是因被告何昌菊实际向其借款200万元，而是因为被告何昌菊差欠合伙体的款项，而合伙体又差欠原告邵敬福的款项，故将部分款项转移给被告何昌菊，从而产生该借条。从三方签订的《结算证明》能够印证原告邵敬福该陈述，但该《结算证明》是以《资产负债损益表》和《损益表》为结算依据。该两表从内容来看，记载的内容除投资金额外，其他数据及项目均不相同，却得出相同的亏损金额，对该两表所记载的内容，虽然原告邵敬福能够分别陈述得出计算结果，但为什么《资产负债损益》表中有写明曾华泽的借款，而《损益表》中却无记载，为什么《资产负债损益表》用投资款减去应收款得出亏损金额，应收款是否实际全部收回等问题，其均不能给予明确合理的解释。从两表记载的事项，并不能体现合伙三方的全面结算，如：借款是否作为投资追加及应还债务、借款是否应付利息、金额多少、表中记载的债权由哪一方享有等。故该两表及《结算证明》显示的内容不具真实性、全面性。其次，如果系被告何昌菊欠款，为何又由三人合伙体账中支付53.34万元的利息，违背常理。故原告邵敬福无证据证明实际向被告何昌菊支付了借款200万元，其与被告何昌菊之间并无事实上的借贷关系，故对其要求被告何昌菊、李明偿还借款200万元及利息22.8万元的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告邵敬福的诉讼请求。案件受理费25040元、申请费5000元、共计30040元，由原告邵敬福负担（原告已预交）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：邵敬福与何昌菊之间是否存在金额为200万元的民间借贷法律关系。本院认为，上诉人邵敬福与被上诉人何昌菊均陈述本案《借条》所载的200万元争议款项，并非由上诉人邵敬福直接出借给被上诉人何昌菊，本院对此予以确认。上诉人邵敬福主张本案争议款项是其出借给邵敬福、何昌菊、郑高环三人合伙体，后因被上诉人何昌菊抽用了合伙体200万元，遂被上诉人何昌菊自愿承担该笔债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果。”的规定，上诉人邵敬福应当举证证实其实际出借款项给合伙体的事实真实存在。首先，上诉人邵敬福与合伙体之间并未签订书面借款合同。上诉人陈述借款合同是口头约定形成，但并未举证予以证实。从款项是否实际交付的角度讲，上诉人主张其除通过个人账户向合伙体汇款280万元外，还通过其安排的合伙体出纳即案外人张冰娥的账户向合伙体交付了款项220万元。以上款项合计500万元，其中投资款120万元，借款380万元。然而，首先通过对尾号为“0152”的合伙体账户的银行流水情况及各方当事人的陈述来看，在合伙体经营的过程中，案外人张冰娥的个人账户与尾号为“0152”的合伙体账户存在用途混同的情况，即合伙体账户向张冰娥个人账户转入资金以用于向外支付费用、张冰娥个人账户向外收取款项后转入合伙体账户。其次，从邵敬福的230万元汇款单据来看，其上记录的款项性质为煤款。最后，虽然案涉《资产负债损益表》和《损益表》均有上诉人邵静福向合伙体出借款项的记载，但是同时形成的上述证据显示的借款金额却不相同，对此情况上诉人不能作出合理的说明。鉴于此，在没有借款合同予以印证的情况下，本院无法确认上述款项与上诉人邵敬福所主张的借款之间存有关联，进而无法确认上诉人邵敬福与合伙体之间是否存在民间借贷法律关系。综上，由于上诉人不能对其主张的案涉借条产生基础举证予以证实，本院对案涉借条的合法性不予确认，上诉人要求被上诉人按照借条约定履行还本付息义务的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于何昌菊是否抽用合伙体资金及是否归还的问题，属于合伙争议范畴，不在本民间借贷一案的审理范围之内，本院不予以审查。综上，上诉人邵敬福的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25040元，由上诉人邵敬福负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  马功云审判员  林 波二〇一七年九月二十七日书记员  王颖慧