签发：审核：会签：拟稿：山东省枣庄市中级人民法院
山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）枣民再终字第42号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：盖庆煌。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：滕州市滨湖镇阳温西村村民委员会。
法定代表人：盖立准，该村村民委员会主任。
委托代理人（特别授权代理）：毛立华。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：盖立雨，农民。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：盖立准，农民。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：盖延鄂，农民。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：盖立秋，农民。
四被申诉人共同委托代理人：毛立华。
二审上诉人（一审原告）：马士芝，系盖庆煌之妻。
委托代理人：盖庆煌，男，1951年2月出生，汉族，住滕州市滨湖镇阳温西村，系马士芝之夫。
申诉人盖庆煌因与被申诉人滕州市滨湖镇阳温西村村民委员会（简称阳温西村委会）、盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋、二审上诉人马士芝农村土地承包合同纠纷一案，不服本院（2011）枣民一终字第472号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年12月7日作出鲁检民抗（2012）287号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年6月9日作出（2013）鲁民抗字第193号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员孙飞、金珊出庭。申诉人盖庆煌，被申诉人阳温西村委会委托代理人毛立华，被申诉人盖立雨、盖延鄂及委托代理人毛立华，被申诉人盖立准、盖立秋委托代理人毛立华，二审上诉人马士芝及委托代理人盖庆煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年5月24日，一审原告盖庆煌、马士芝起诉至滕州市人民法院称，1998年原告承包阳温西村委会土地2.48亩，双方签有承包合同，承包期为30年。2005年11月8日夜，阳温西村委会委员盖立雨、盖立准、盖延鄂等将原告位于引河南2.48亩承包地小麦翻耕毁坏，后由阳温西村委会将该土地交给盖立秋种植，盖立秋继续毁坏小麦，给原告造成损失。盖庆煌是土地承包经营农户代表，根据土地承包法的规定，承包合同包括发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所，作为一家之主的盖庆煌担任该家庭的代表，其资格是当然的。阳温西村委会收回承包期内承包地的行为严重违反国家政策倡导的增人不增地，减人不减地的原则。土地承包法和山东省实施办法均规定，发包方依法收回承包地的两种情况：承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，承包方全家成员全部死亡的。调整土地或者承包给新增人口，只能从依法预留的机动地，依法开垦、复垦等方式增加的土地，承包方依法自愿交回的土地，发包方依法收回的土地中产生。除此之外的收回调整承包期内承包地的行为都是违法。原告的女儿盖延换在其婆家宋村并没有分得承包地，是否分得承包地，应以承包合同书为准。在原一审法院判决后，被告破坏了原告种在姜档子里的小麦，并指使盖延鄂的叔兄弟盖延俊破坏了现场。原告与阳温西村委会签订的农村土地承包合同是双方自愿签订的，合法有效，阳温西村委会擅自变更合同，违反了《山东省农村集体经济承包合同管理条例》的规定：当事人一方不经对方同意，擅自变更解除合同的或者不按程序变更解除合同的，其变更解除行为无效，应当向对方支付违约金，给对方造成经济损失的，应当负责赔偿，对方要求继续履行的，承包合同管理部门应当责令继续履行，原告要求返还承包土地赔偿损失应得到支持。诉讼请求：1、返还1亩承包地赔偿损失2000元；2、诉讼费用由被告承担。案经二审二次发回重审后，原告盖庆煌、马士芝最后变更诉讼请求为：1、被告返还已侵占破坏的承包地1.8亩；2、被告赔偿原告2.48亩承包地1年的损失7万元，另外四年的现在不要了；3、案件受理费由被告负担。
被告阳温西村委会辩称，阳温西村委会是依法行使自己的权利，对原告承包的土地依法收回部分承包地，收回了0.92亩，不是原告所说的1.8亩。原告也没有提供相应的证据来证实被告破坏了原告1.8亩土地和造成2.48亩的损失。原告的诉讼请求与事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告盖立雨、盖立准、盖延鄂共同辩称，三人均是阳温西村委会的成员，收回土地是履行职务的行为，请求法院依法驳回原告对三人的诉讼请求。
被告盖立秋辩称，并没有对原告的土地进行破坏，是阳温西村委会分给的土地，本人在该土地上的种植是合法有效的，原告起诉是不正确的，请法院依法驳回。
滕州市人民法院一审查明，1998年4月26日原告与被告阳温村委会签订了山东省农村集体土地承包合同，合同编号为0406060505011，以家庭承包的方式共计承包了3.2亩土地从事农业种植。承包期限为30年，自1998年9月20日起至2028年9月19日止。原告盖庆煌是以家庭代表的身份与被告阳温西村委会签订的合同。后因原告大女儿出嫁，在该村土地调整时经双方协商将原告的承包地变更为2.48亩，原告此时的家庭成员有其子盖延峰，其妻马士芝，其女儿盖延换。2005年被告阳温西村委会以原告女儿盖延换出嫁，并在其婆家滨湖镇宋村分得责任田为由，收回了原告家庭承包的土地0.92亩，交给被告盖立秋种植。因原告就阳温西村委会收回土地的行为发生纠纷，被告阳温西村委会即组织村委会成员强行耕翻了原告种植的小麦以及预留的姜档子。此后被告阳温西村委会又以原告之子盖延峰将户口迁出并成为山东鲁南牧工商肉联厂职工，以及原告不及时缴纳税费为由，再次收回原告家庭承包的土地0.92亩交给盖延俊家种植。原告对被告阳温西村委收回家庭承包土地的行为不服，双方发生争执，原告于2006年5月24日诉来本院。在本次案件重审过程中，原告再次变更诉讼请求，要求被告返还侵占破坏的承包地1.8亩；同时因被告破坏了其种植的小麦和在小麦地中预留的用以种植黄姜的姜档子，要求赔偿一年所造成2.48亩土地上的小麦和黄姜的损失7万元。由于原告诉称的侵权责任人及各自所实施的侵权行为的程度不具体明确，而且已时隔5年之久，对原告诉称种植的小麦的实际面积、产量均无法举证，也无法通过所种植小麦的品种、密度、穗粒数等指标进行估产，对尚未种植的黄姜的预期收益损失原告更无法举证。原告对上述损失虽然申请进行司法鉴定、评估，我院技术室也依法对外进行了委托，但是，经鉴定机构查实，现场已经不存在，无法对损失作出正确的评估，技术室遂终止了对外委托，被告对原告的诉求也均不认可。
滕州市人民法院一审认为，原告马士芝和其子盖延峰、其女盖延换作为被告阳温西村委会集体经济组织的成员依法承包集体经济组织内的土地符合法律规定，原告盖庆煌作为其家中代表，与阳温西村委会签订家庭承包合同，意思表示真实，内容具体明确，不违反法律、法规的有关规定，其民事法律行为，应受法律保护。在承包期内，被告阳温西村委以盖延换出嫁，另分得了承包土地为由收回其所承包的土地，以盖延峰将户口迁出成为城镇户口为由，收回其所承包的土地，违反了有关法律和法规的规定。虽然被告阳温西村委收回了原告1.84亩承包土地，但是，原告仅诉求被告返还收回的承包地1.8亩，是对其实体权利的处分，予以准许。原告的该项请求，事实清楚，于法有据，理由正当，依法应予支持。原告诉求五被告赔偿因翻耕其种植的小麦以及破坏为种植黄姜预留的姜档子给将来种植黄姜所造成的损失，因原告诉称的侵权责任人及各自所实施的侵权行为的程度无证据、不明确，原告所说的现场更已不复存在，无法进行评估、鉴定，原告又没有提交充分有效的证据证明其主张，因此，原告的该项请求法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四条、第五条、第十五条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十条、《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十一条、第十二条、第十四条之规定，滕州市人民法院作出（2009）滕民重初字第19号民事判决：一、被告滕州市滨湖镇阳温西村村民委员会返还原告承包土地1.8亩，于判决生效后并在当季的农作物收获完20日内履行完毕；二、驳回原告对被告盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1590元，由被告滕州市滨湖镇阳温西村村民委员会负担300元；原告负担1290元。
盖庆煌、马士芝不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿7万元损失显系错误。2、一审法院驳回对盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋的诉讼请求错误。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。阳温西村委会答辩称，上诉人盖庆煌与身份证上的身份不符，请求驳回上诉人的上诉请求。盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋答辩称，上诉人请求被上诉人赔偿黄姜、玉米的损失不符合事实。我们四人除盖立秋外都是村委会成员，收回上诉人的土地是履行的职务行为。阳温西村委会亦不服一审判决向本院提起上诉称，1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。2、一审判决违反法定程序，导致实体判决错误。综上，请求二审法院依法查明事实，依法维护上诉人的合法权利。盖庆煌、马士芝答辩称，承包的土地上种植了黄姜，有录像可以证明，110出警证明，我的小麦让被上诉人全部给我耕了，被上诉人是村委会成员，应与村委会互负连带责任。盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋答辩称，同意村委会意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，盖庆煌与阳温西村委会签订土地承包合同从事农业种植，承包期限为30年，符合农村土地承包的有关法律规定，其合同为有效合同。在承包期内，阳温西村委会以盖延换出嫁，另分得了承包土地为由收回其所承包的土地，以盖延峰将户口迁出成为城镇户口为由，收回其所承包的土地，违反了有关法律和法规的规定。原审法院判决阳温西村委会返还收回的土地，并无不当，本院予以确认。上诉人盖庆煌因未提交充分证据证明其所主张损失，对其上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2011）枣民一终字第472号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由上诉人盖庆煌、马士芝负担795元，上诉人阳温西村委会负担795元。
山东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律确有错误。二审法院认定盖庆煌因未提交充分证据证明其所主张损失，对其上诉理由不予采信，属适用法律确有错误。本案中，一、二审法院均确认阳温西村委会强行收回并翻耕盖庆煌麦地的行为违反相关法律规定，系违法行为。阳温西村委会也对其强行翻耕盖庆煌麦地的行为及强行翻耕麦地亩数1.84亩均予以认可，只是其认为自己的行为是合法行为不应予以赔偿。终审法院在长达5年之后，要求盖庆煌根据现场勘验证明其当时实际种植的小麦的实际面积、产量，由于原现场已经不复存在，对于盖庆煌来说显然属于客观不能。但是，现场勘验并不是确定盖庆煌的小麦损失的唯一途径。既然双方对被翻耕的小麦亩数没有异议，二审审法院可以根据本地区小麦的平均亩产及当时的小麦价格计算相应的损失。本地区小麦的平均亩产及当时的小麦价格作为公开资料，法院应依职权调取，并不属于盖庆煌举证范畴。终审判决以盖庆煌未提供充分证据不支持其主张，属适用法律确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项及第一百八十七条第一款之规定，提出抗诉。
本院再审过程中，盖庆煌再审理由与检察机关的抗诉意见一致，请求法院支持其诉讼请求。阳温西村委辩称，l、收回土地是按照村规民约，符合婚丧嫁娶条件的重新调整土地，盖庆煌与马士芝是认可村规民约的，在盖庆煌大女儿盖延兰出嫁时候进行了相同的收回，盖庆煌与马士芝均没有异议，对二女儿及其儿子的土地收回两人不同意，应视为违约。2、阳温西村委第一次翻耕了小麦，并没有其它农作物。第二次收回的土地上没有农作物。3、两次调整都是经过99％村民的同意，都是根据人员迁出的情况以及新生人员的实际情况进行调整。4、我们村的村民每人应得0.92亩承包地，而分给盖立秋的0.92亩是收回的盖延换的0.68亩加上村西的0.24亩。5、二审法院对举证责任问题适用法律正确，举证责任应当由盖庆煌、马士芝承担，在举证期内自己没举证，在举证期也没向法院提出申请要求法院依职权调取，只是开完庭后要求法院评估调查。对其赔偿损失的要求不予认可，翻耕其小麦地一共是0.68亩，从第一次收回土地后其所有的土地一直闲置，其损失是自己扩大的，在盖庆煌的同意下进行收回后又反悔，故阳温西村委会不应当承担赔偿责任。申诉人申诉理由不能成立，请求维持原判，驳回申诉。盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋的答辩与阳温西村委会意见一致。马士芝辩称，阳温西村委会不应收回我们的承包土地，应赔偿我们的损失。
本院再审查明，2005年11月7日，阳温西村委会翻耕收回盖庆煌、马士芝家庭承包引河南土地0.68亩，当时种植的小麦生长成苗，小麦地中预留的姜档子，用以清明节气后种植黄姜。阳温西村委会后又收回盖庆煌、马士芝家庭承包土地村西坑0.24亩，当时栽植杨树条。2006年夏收，阳温西村委会收回盖庆煌、马士芝家庭承包引河南土地0.92亩，收回时土地上种植小麦。阳温西村委会收回马士芝承包土地2.48亩中的1.84亩后，剩余的耕地盖庆煌称为了保护现场未再种植。本院再审中，调取滕州市地区当时小麦的平均亩产量及小麦价格，滕州市物价局于2014年2月14日具函“2006年我市小麦亩产为495公斤，单价为1.402元／公斤”。本院再审查明其他事实与一二审查明事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，根据检察机关抗诉理由及申诉人的申诉理由和被申诉人的答辩，本案再审争议焦点为：盖庆煌、马士芝诉求的损失赔偿应当自行举证还是由法院依职权调取，本院原二审以盖庆煌未提交充分证据证明其损失主张对其上诉理由不予支持，适用法律是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张谁举证”。该条第二款、第三款还规定，“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当进行调查、收集。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。”在民事诉讼中采取当事人举证为主与法院调查收集证据相结合的原则，当事人是举证责任的主体，而法院调查收集证据是补充和救济。为了实现审理案件公正与效率，做到对所认定的事实有更大的把握，而该证据又事关案件的主要事实，就有必要进行调查、收集。盖庆煌在一审时申请现场勘验并对种植的小麦等产量进行评估，申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，法院应当予以调取，检察机关抗诉理由和申诉人该申诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。本案原一、二审已确认阳温西村委会强行收回并翻耕盖庆煌麦地的行为违反农村土地承包法规，判决阳温西村委会返还盖庆煌、马士芝承包土地1.8亩，且阳温西西村委会也对其翻耕盖庆煌麦地的行为及翻耕麦地亩数1.6亩均予以认可，对此违法行为应予赔偿。由于原现场已经不复存在，盖庆煌要求现场勘验证明其当时实际种植的小麦的实际面积、产量，显然现已客观不能，所以，根据审理案情的需要，在符合法律规定及有利于案件的公正审理和裁决前提下，本院再审中，调取并参照滕州市地区当时小麦的平均亩产及小麦价格，计算相应的损失（预留的姜档子酌情不再扣减面积，为1.6亩×495公斤×1.402元＝1110.38元）。阳温西村委翻耕盖庆煌、马士芝小麦地预留的姜档子，尚未种植黄姜，对盖庆煌主张的黄姜及其他农作物损失不予支持。马士芝家庭承包土地2.48亩中被阳温西村委会收回1.84亩，并翻耕麦地1.6亩，盖庆煌称为了保护现场剩余的耕地未种植，属于自行扩大的损失，其诉求赔偿2.48亩承包地1年的损失超出1110.38元的其余部分，本院不予支持。盖立雨、盖立准、盖延鄂、盖立秋系阳温西村委会委员，翻耕盖庆煌、马士芝家庭承包麦地系职务行为，阳温西村委会对此应承担民事赔偿责任。
综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四条、第五条、第九条、第十五条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十三条的规定，判决如下：
一、维持本院（2011）枣民一终字第472号民事判决；
二、滕州市滨湖镇阳温西村村民委员会赔偿盖庆煌、马士芝1.6亩承包土地上一年夏季单产经济损失1110.38元。
一审案件受理费1590元，盖庆煌、马士芝负担1290元，滕州市滨湖镇阳温西村村民委员会负担300元。二审案件受理费1590元，盖庆煌、马士芝负担795元，滕州市滨湖镇阳温西村村民委员负担795元。
审判长 段修排
审判员 李 丽
审判员 王 丹
二〇一四年八月十一日
书记员 高 天