云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终368号
上诉人（原审原告）：苏国全，男，汉族，1977年2月24日生，云南省陆良县人，高中文化，农民，住陆良县。
被上诉人（原审被告）：上海尚佰贸易有限公司。
住所地：上海市青浦区白鹤镇鹤祥路l号2幢3层A区***室。
法定代表人：刘伟，总经理。
原审第三人：云南省陆良县第一建筑工程公司。
地址：云南省陆良县东门小街东胜小区院内。
法定代表人：高云海，总经理。
上诉人苏国全因与被上诉人上海尚佰贸易有限公司（以下简称尚佰贸易公司）原审第三人云南省陆良县第一建筑工程公司（以下简称陆良一建司）执行异议纠纷一案，不服云南省曲靖市陆良县人民法院（2017）云0322民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏国全上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人苏国全的一审诉讼请求。二、请求二审法院对一审法院收取诉讼费数额的决定予以纠正。事实和理由：（一）一审违反法定程序。本案合议庭组成人员告知书是在开庭前几分钟才告知当事人的。一审不提前三日告知，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定,本案开庭时间为2017年12月19日，告知当事人合议庭组成人员也是在当日开庭前几分钟。告知合议庭组成人员的目的是要确保当事人申请法官、书记员回避的权利。如不提前告知，到了开庭时，宣布合议庭由谁谁谁组成，你们申请回避吗?当事人只好说不申请，因为这个时候当事人无法了解合议庭及书记员是否有必须回避的情形。如果冒然申请，庭就开不了，只好违心不申请回避，放弃回避权利。这是典型的乘人之危，逼迫当事人放弃申请回避权。另一审法院未在开庭三日前用传票传唤当事人，违反了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百二十七条之规定，本案一审法院在开庭前一天电话通知原告到法院，当事人不知什么情况，到了才知道法院是要开庭，因时间仓促，未来得及委托律师就把庭开了。无形中剥夺了当事人委托代理人的权利。（二）一审判决认定事实不清、认定事实错误。一审法院未认定2016年10月19日景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室转入第三人陆良一建司银行账户上的1236057.88元中541275元被官渡区法院2016年l0月19日冻结的事实，以及后来这笔款项被陆良县人民法院强制扣划的事实。一审法院认定541275元工程款属于第三人陆良一建司的存款，属认定事实错误。（三）一审法院适用法律错误。本案一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(三)项之规定，判断景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室转入第三人陆良一建司银行账户上的541275元工程款属于陆良一建司存款。仅适用该规定，全然不顾这541275元工程款的来龙去脉。上诉人苏国全与第三人陆良一建司签订的项目部承包合同已约定，景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室支付给陆良一建司的工程款除去管理费及缴纳的税金外，剩余费用属于苏国全所有。这541275元工程款的归属早有约定。尚佰贸易公司申请法院冻结的415万元款项中包含了这541275元工程款。同样的债权，不能因为尚佰贸易公司先下手就抢得先机，这明显对上诉人来说是极其不公的。（四）一审法院收取诉讼费数额的决定错误。本案属于确认之诉，属于非财产案件，按照《诉讼费用交纳办法》的规定，每件交纳50元
--l00元。
苏国全向一审法院起诉请求：依法判决不得执行景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室转入第三人陆良一建司银行账户上属于原告所有的506057.88元工程款；确认506057.88元工程款属于原告所有；案件受理费由被告尚佰贸易公司承担。
一审法院认定事实，原告苏国全系第三人陆良一建司的工作人员。被告尚佰贸易公司系经营销售建材、五金交电及配件、水管、阀门、机电设备、电动工具、电线电缆、环保设备的有限责任公司。第三人陆良一建司系房屋建筑工程施工总承包贰级；市政公用工程施工总承包叁级（限项）；建筑装修装饰工程专业承包叁级；水利水电工程施工总承包叁级的集体所有制企业。2017年2月10日，陆良县人民法院作出（2016）云0322民初917号民事判决书。判决由第三人陆良一建司于判决生效后三十日内支付被告尚佰贸易公司钢材款2395835.99元及截止2016年5月17日逾期付款的违约金774041.9元，合计3169877.89元。被告尚佰贸易公司对该判决不服提起上诉。2017年8月29日，曲靖市中级人民法院作出（2017）云03民终980号民事判决书。判决撤销云南省陆良县人民法院（2016）云0322民初917号民事判决第一项，变更云南省陆良县人民法院（2016）云0322民初917号民事判决第一项为由第三人陆良一建司于本判决发生效力后三十日内支付被告尚佰贸易公司钢材款4150000元，并自2015年11月23日起以4150000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付利息，至实际清偿之日止。判决生效后，被告尚佰贸易公司于2017年10月13日向本院申请强制执行，同年10月16日本院立案后，从第三人陆良一建司银行账户中强制扣划4150000元。2017年10月16日，原告苏国全以陆良县人民法院对第三人陆良一建司账户内扣划的4150000元中的五十余万元提出书面异议。本院于2017年11月12日以原告苏国全的异议请求不成立为由，依法裁定驳回其异议请求。原告苏国全对该裁定不服，于2017年11月27日向本院提起执行异议之诉。另查明，2016年10月10日，景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室转入第三人陆良一建司银行账户1236057.88元。
一审法院认为，被告尚佰贸易公司与第三人陆良一建司买卖合同纠纷一案经法院审理后已经作出生效判决，该生效判决支持了被告尚佰贸易公司的诉讼请求。案件进入执行程序后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(三)项之规定。因此银行存款也应当按照银行账户名称判断权利人。本院从银行划扣4150000元的账户名称是第三人陆良一建司，并未从原告苏国全名下扣划款项，所以该款项的权利人系第三人陆良一建司，不是原告苏国全，本院强制扣划的款项并不属于原告苏国全所有。因此原告苏国全认为本院扣划4150000元中的506057.88元是其财产的观点不予支持。根据原告苏国全提交的《施工合同》，是第三人陆良一建司与景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室签订了书面合同，与原告苏国全无关。同时原告苏国全作为第三人陆良一建司的工作人员又与第三人陆良一建司签订了《项目部承包合同书》，二份合同的签订人能证实原告苏国全与景东彝族自治县人民政府农业综合开发办公室并没有建立合同关系，仅与第三人陆良一建司建立了合同关系。因此，根据原告苏国全并不是案外人及合同的相对性原则，原告苏国全主张其与第三人陆良一建司系挂靠关系，仅是借用第三人陆良一建司的银行账户过账的观点不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第二十五条之规定，判决，驳回原告苏国全的诉讼请求。案件受理费400元，由原告苏国全承担。
二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，本案一审由简易程序转为普通程序审理时一审承办人已依法于开庭三天前电话通知了上诉人苏国全，上诉人苏国全在电话中认可并表示知晓一审法院通知事项，表示到开庭时补签相关手续。该事实有一审法院承办人瞿磊、书记员毛秀红出具的情况说明予以证实。2018年4月16、17日本院曾两次电话通知上诉人苏国全来对该情况说明进行质证。上诉人苏国全均不按自己承诺的时间来进行质证，本院视为上诉人苏国全放弃质证权利。
本院认为，一审法院适用简易程序开庭后依法将本案由简易程序转为普通程序审理时，一审承办人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，于开庭三天前电话通知上诉人苏国全，上诉人苏国全在电话中认可并表示知晓一审法院通知事项，因其个人时间原因，表示到开庭时补签相关手续。故上诉人苏国全认为一审审理程序违法及认定事实不清等上诉理由，与本院查证事实不符。一审依法收取诉讼费用并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人苏国全虽提出诸上诉理由，但在二审阶段亦不能提供证据证明自己的上诉主张，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人苏国全的上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审审判程序合法；判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人苏国全负担。
本判决为终审判决。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年四月二十三日
书记员 刘 洋