江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0256号
上诉人（原审原告）赵健，男，1986年4月15日生，汉族，个体工商户。
委托代理人谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新沂市华东建筑工程有限公司。
法定代表人王士端，该公司总经理。
委托代理人戴洪贵，新沂市盛元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐州贝鑫房地产开发有限公司。
法定代表人欧国梅，该公司董事长。
委托代理人孙婧，该公司职员。
委托代理人阚海航，江苏铸石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张长城，男，1970年4月15日生，汉族，个体工商户。
上诉人赵健因与被上诉人新沂市华东建筑工程有限公司（以下简称华东公司）、徐州贝鑫房地产开发有限公司（以下简称贝鑫公司）、张长城租赁合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后依法组成合议庭，并于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人赵健的委托代理人谭卫民、被上诉人华东公司的委托代理人戴洪贵、被上诉人贝鑫公司的委托代理人孙婧、阚海航到庭参加诉讼。被上诉人张长城经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵健原审诉称：2010年10月10日，赵健与张长城签订建筑设备租赁合同，合同约定：张长城因承建新沂市翠屏花苑工程，向赵健租赁钢管、扣件、顶丝用于工程建设，租赁日自2010年10月10日起至2011年7月1日止，如期满后需继续租用，则须续签合同。若逾期，视为不定期续租，且应当交付逾期返还租赁物的租金，偿付违约金并赔偿损失。钢管租金为0.02元／天／米，赔偿价16.8元／米，扣件6.8元／只，顶丝0.03元／天，赔偿价15元／只。双方以实发数结算，并结清每月租金（租金在每月8号前结清），逾期应每天加收逾期总金额的千分之二。合同签订后，赵健按月向张长城提供租赁物品，而张长城仅支付了部分租金，截至2013年9月30日，张长城共欠租金511645元，未归还租赁物折价68605元，该款经多次催要，张长城未能支付。张长城承建的工程系贝鑫公司挂靠华东公司承包而来，华东公司和贝鑫公司也应对涉案租赁费及相关费用承担责任。现向法院起诉，请求判令华东公司、贝鑫公司、张长城给付租金511645元，赔偿未归还物品损失68605元，支付违约金100000元，合计680250元。
华东公司原审答辩称：1、2008年12月30日，贝鑫公司在准备开发建设翠屏嘉苑小区工程时，因无施工单位也无施工资质，即与华东公司签订了一份挂靠协议书，约定由贝鑫公司挂靠华东公司资质进行施工，协议对双方的权利业务约定非常明确，华东公司概不参与小区工程的任何管理和建设，全部由贝鑫公司进行操作，施工中的工程质量以及发生的债权债务，全部由贝鑫公司享有和承担，所以，该小区的实际施工人以及责任主体应当是贝鑫公司；2、华东公司从未与赵健签订任何形式的合同，赵健主张的合同对华东公司是无效的，不具有相对性，也无约束力。综上，请求依法驳回赵健对华东公司的诉讼请求。
贝鑫公司原审答辩称：贝鑫公司不承担向赵健支付租金的义务，理由是：1、张长城在施工期间与赵健签订建设设备租赁合同，约定张长城租用赵健的钢管等物品，贝鑫公司与赵健之间未建立租赁合同关系，贝鑫公司不承担偿还赵健所诉租金的义务；2、实际施工人张长城与赵健之间发生了租赁关系，张长城应承担向赵健支付租金的义务。综上，请求依法驳回赵健对华东公司和贝鑫公司的诉讼请求。
张长城原审答辩称：1、之前不知道赵健起诉的事，因贝鑫公司通知我后才知道，之后我及时到租赁站找到赵健的父亲协商，因我是和赵健父亲订的租赁协议；2、协商的内容为由贝鑫公司出面，将开发房屋开给赵健以冲抵欠租金；3、由于赵健律师百般阻挠，没有达成一致意见，故以房抵款未成；4、我个人一直在和贝鑫公司沟通，前些天还还了部分租赁物，我和贝鑫公司沟通的结果是，如果工程完成后还没有资金支付，还是用房子给赵健冲抵租金。
原审法院审理查明：2010年10月10日，张长城以华东公司（乙方）的名义与赵健的江阴市华士东风钢模租赁站（甲方）签订一份建筑设备租赁合同，合同约定：（一）乙方因承建翠屏嘉苑10号楼工程，现施工临时需要租用钢管、扣件及各种脚手架配件，经甲方核实，同意租借；（二）租赁数量、租赁费及赔偿标准：钢管租金价0.02元／天／米，赔偿价16.8元／米，扣件配用，赔偿价6.8元／只，顶丝、接头0.03元／天／只，赔偿价15元／只，租赁物以实发数结算，并结清每月租费（租费在每月8号前结清），以上租赁品种、详细规格、数量以乙方签收的提货单为准；（三）乙方应在合同签订后立即提交一份钢管各种规格及使用时间表，以方便甲方按时、按量供应，乙方应在签订合同后提货前三天缴纳贰万元押金，押金在乙方还清设备，并办理全部手续后一次退还，中途不能抵扣月租金；（四）租赁日自2010年10月10日至2011年7月1日止，如期满后乙方需继续租借，则须续签合同。若逾期，视为不定期续租，且乙方应当交付逾期返还租赁物的租金，偿付违约金并赔偿损失；（五）缺损赔偿及修理费计算标准：1、乙方租借钢管不得截断，归还时必须以提货单上注明的规格尺寸归还，如因工程需要须截断的应经甲方同意，否则甲方拒收非货单上注明的规格。钢管扁、裂、弯曲不能整直的作报废处理。2、缺失螺丝每套赔偿0.78元，扣件有裂纹、断、变形的作坏扣件处理；（六）乙方租借的钢管、扣件及各种配件由甲方指定地点提货或退货，双方当场点清数量，为使用双方加强租赁物管理，提货单由乙方委托安然、金继凯等任何一人签字均生效；（七）运输及验收：租用钢管扣件设备的提货和退货运输及上下车均由乙方自理，双方对租赁发出、归还的数量，质量应当场清点验收并签字，结算时以双方签字认可的送货单及归还单为依据。归还时，乙方按甲方指定的地点送达并按规格、品种堆放，以方便双方及时清点验收。在租赁期间，乙方在使用过程中，必须自行保养及维修租赁物，并经常进行安全检查，一旦发生事故，一切损失全由乙方负责与甲方无关；（九）违约责任：1、乙方应以上面约定的方式支付清租金及赔款。逾期应每天加收逾期总金额的千分之二。2、在租赁期间，乙方不得将租赁物转让、转租给第三方使用，也不得变卖或作抵押品。3、乙方如有以上行为，除按规定支付违约金外，甲方同时有权解除合同或向法院提起诉讼；（十）本合同签订后即产生法律效力，如发生纠纷由甲方单位所在地人民法院裁决；（十一）本合同的终止期为乙方租用物全部归还并结清全部租赁费、修理费及缺损赔偿费；（十二）以上涉及的所有金额均不含税，如要开票，乙方应另加税率。租金及赔偿款乙方不得以实物抵扣。该份合同在备注中还约定：扣件按钢管数量的70%配发。扣件超过70%比例部分，按每只0.01元／天收取租金。钢管油漆由乙方自理。付款方式：每月付租金的60%，余40%在2011年10月1日前全部付清（春节期间租金扣除10天）。
合同签订后，赵健按照合同约定陆续租给张长城钢管、扣件、顶丝等租赁物，除张长城已付租金外，至2013年9月30日仍欠租金511645元。按照合同约定，短少物品赔偿部分分别为：钢管15689.52元（933.9米×16.8元）、扣件50381.2元（7409只×6.8元）、顶丝2535元（169只×15元），合计68605.72元。赵健没有严格按照合同计算违约金，只主张100000元违约金。
原审法院另查明：贝鑫公司作为开发商在新沂市城北花苑小区开发建设中，挂靠华东公司建筑资质进行施工，2008年12月30日，贝鑫公司与华东公司签订了一份挂靠协议，贝鑫公司以华东公司的名义自行组织工程施工，贝鑫公司将该工程的9、10号楼分包给张长城。张长城在施工中，曾以华东公司城北花苑项目部的名义与赵健订立了建筑设备租赁合同，该份合同已经履行完毕。同样，贝鑫公司在开发新沂市翠屏嘉苑小区建设中，与华东公司签订了协议，挂靠华东公司建筑资质组织施工，贝鑫公司将该工程10号楼分包给张长城，张长城在工程施工中，以华东公司的名义与赵健签订了建筑设备租赁合同，该份合同没有项目部盖章，只有张长城个人签名。张长城租用赵健钢管等租赁物后，均实际使用在翠屏嘉苑10号楼工地，该份合同在履行过程中，产生本案纠纷。双方对纠纷的解决在租赁合同第（十一）条中进行了约定，赵健的钢模租赁站按照个体工商户注册地为江阴市华士镇，但赵健实际经营地在新沂市经济开发区，因此，赵健在起诉时放弃了其注册地法院管辖。华东公司虽提出管辖问题，但其在答辩期限内没有提出管辖权异议，且在庭审时进行了应诉答辩，故该院受理本案不违反专属管辖和级别管辖的规定。
原审法院认为：2009年5月22日，张长城作为华东公司城北花苑工程9号、10号楼的项目经理，以项目部的名义与赵健签订钢管及配件租赁合同，承租赵健的钢管等租赁物，用于华东公司承建的城北花苑工程，该份合同已经履行完毕。2010年10月10日，张长城虽以华东公司的名义与赵健签订钢管等配件租赁合同，承租赵健的钢管等租赁物，用于华东公司承建的翠屏嘉苑10号楼建设工程，但签订该份合同时，只有张长城个人签名，没有华东公司工程项目部盖章。张长城虽然是翠屏嘉苑10号楼的实际施工人，但其并非是华东公司在翠屏嘉苑建筑工地竖立明示牌或在办公场所张贴项目部成员示意图等方式公示的项目部成员。赵健在签订合同时，也没有对以上的相关外在表象进行考察确认，只相信张长城是在翠屏嘉苑工地施工，对张长城的具体身份并未作一般人应注意的了解和考察，因此，签订合同时，对张长城代理权表象的产生与被代理人华东公司的行为不具直接联系。
张长城作为行为人虽在订立合同时在合同首页签署被告华东公司作为合同相对方，但在履行合同过程中，在发货单、结算单、退货单等合同文件上均没有加盖项目部印章，这种情况应当引起作为合同相对人一方也即赵健的警觉，在此情况下，赵健在实施法律行为时应谨慎审查张长城是否具备代理权。相反，赵健遗漏了作为谨慎、理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，当然就不能认定赵健的行为为善意无过失行为，亦不能认定张长城签订合同的行为系表见代理行为，因此，华东公司对张长城所为的行为不应承担责任。
依照相关法律规定，赵健主张张长城的行为构成表见代理，不但须就代理权表象的存在承担证明责任，还必须就自己的善意承担证明责任，本案中，赵健只对翠屏嘉苑工程前的相似的合同履行情况进行举证证明，又对合同履行后翠屏嘉苑工地的对外公示情况进行拍照提交法庭，但该两份主要证据不能完全证明赵健在签订合同时是善意无过失的，因此，对于张长城是否构成表见代理仍处于真伪不明的状态，赵健应承担对其不利后果。
根据双方提供的证据，能够证明贝鑫公司挂靠华东公司建筑资质进行施工。贝鑫公司作为房屋建设开发商，其反过来又挂靠具有建筑资质的华东公司，因此，其既是工程的发包方，又是工程的实际施工人，在其挂靠华东公司资质后，翠屏嘉苑10号楼工程分包给张长城，无论张长城与谁签订分包协议，都不改变挂靠人与被挂靠人的主体地位。翠屏嘉苑工程对外以华东公司作为公示的承包人，对内则形成了违法挂靠资质、违法分包关系，依据相关法律规定，贝鑫公司因挂靠与被挂靠关系只在因履行建筑工程合同上承担连带责任，而本案赵健关于租金等主张，不属建筑工程合同纠纷，因此，贝鑫公司对赵健主张的租金等损失不承担连带责任。
建筑设备租赁合同虽是江阴市华士东风钢模租赁站签订，但该租赁站系在工商部门登记的个体工商户，赵健作为营业执照登记的业主，以其个人名义起诉符合法律规定。
对于翠屏嘉苑10号楼工程所欠赵健租金数额、未归还租赁物数量、赔偿数额，赵健已提供了相关的证据及张长城认可的清单，因此，对于赵健主张的租金数额、短少租赁物损失额，该院予以采信和支持。因赵健没有按照合同约定计算和主张违约金，主动调整违约金数额并不过高，故对赵健要求给付100000元违约金的主张，该院也予支持。张长城已付租金已在赵健计算时扣减，其已付部分不再另行计算。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十五条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第41条的规定，判决：一、解除江阴市华士东风钢模租赁站（业主赵健）与张长城于2010年10月10日订立的建筑设备租赁合同；二、张长城给付赵健钢管等租赁物租金511645元，赔偿短少物品损失68605元，支付违约金10万元，合计680250元；三、驳回赵健对新沂市华东建筑工程有限公司、徐州贝鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11668元，由张长城负担。
原审判决送达后，赵健不服向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，判决结果不当，应予改判。理由如下：一、张长城向上诉人租赁钢管等物品的行为是职务行为，华东公司应当向上诉人支付租金及相应的违约金。华东公司作为新沂市城北花苑小区、翠屏嘉苑小区的对外公示的承包人，对因上述工程而发生的法律关系有总体承受的义务。张长城作为上述二个工程的项目经理，华东公司的施工人，对外代表华东公司，其在施工过程中履行的是华东公司的职务行为。上诉人所出租的钢管等物品也是用于上述二个工程的，因而产生的法律后果应由华东公司承担。二、原审判决认为城北花苑小区、翠屏嘉苑小区系贝鑫公司开发并挂靠华东公司施工，且将工程分包给张长城，对此贝鑫公司并不认可，且贝鑫公司、华东公司及张长城也未向法庭提供分包合同。贝鑫公司、华东公司是否将工程分包给张长城并未查清。三、原审判决已认定华东公司是城北花苑小区、翠屏嘉苑工程的对外公示承包人，且认定张长城是城北花苑工程9、10号楼的项目经理，对于同是华东公司承建的工程，却认定张长城是翠屏嘉苑工程10号楼的主体施工人，这样的认定显然是矛盾的。张长城应当是上述二个工程的项目经理，其租赁上诉人钢管等物品的法律后果应由华东公司承担。
被上诉人华东公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人贝鑫公司答辩称：张长城与上诉人之间成立租赁合同关系，双方在履行合同过程中，张长城欠上诉人租金及造成的物品损失的责任应当由张长城承担，贝鑫公司不承担责任。
被上诉人张长城未出庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
本案二审期间的争议焦点为：被上诉人华东公司是否应当向上诉人赵健支付涉案租金、赔偿损失并支付违约金。
二审期间各方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：涉案租赁合同的相对方为赵健和张长城，华东公司不是涉案租赁合同的相对方，不应当承担给付租金、赔偿损失并支付违约金的责任。理由如下：1、2010年10月10日，张长城以个人名义在涉案租赁合同上签字，并没有加盖华东公司的印章，事后华东公司也没有进行追认，且在合同履行过程中，接受及返还租赁物、对租赁费进行结算、支付部分租金，均由张长城以个人名义进行，故应认定张长城个人是涉案租赁合同的相对方。华东公司不是涉案租赁合同的相对方，不应承担相应的支付租金、赔偿损失并支付违约金的责任。赵健上诉认为在涉案租赁合同签订之前的2010年5月22日，张长城曾以华东公司城北花苑工程9号、10号楼项目经理的名义与其签订租赁合同，并且该合同已履行完毕，因此，其有理由相信张长城系本案中华东公司翠屏嘉园10号楼的项目经理，故张长城签订涉案租赁合同的行为，应是代表华东公司的职务行为。对此，本院认为，2010年5月22日的租赁合同上加盖了华东公司城北花苑项目部的印章，能够证明张长城的签约行为代表华东公司，而涉案租赁合同上并没有加盖华东公司翠屏嘉园项目部的印章，赵健也无其他证据能够证明张长城能够代表华东公司，故不能确定张长城的签约行为系代表华东公司的职务行为。2、赵健在涉案租赁合同签订时，未对张长城的身份确认尽到审慎注意义务，也未在合同履行过程中要求华东公司对张长城的行为能否代表华东公司进行确认，其主观上存在过错，因此不能认定张长城签订合同的行为系表见代理行为，故华东公司对张长城的行为后果不应承担责任。
综上，上诉人赵健的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10602元，由上诉人赵健负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯昭玖
审判员 李清爱
审判员 张 明
二〇一四年七月十六日
书记员 孙建猛