江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02397号
上诉人（原审被告）盱眙县淮河镇人民政府。
法定代表人魏忠义，该镇镇长。
委托代理人王蕾，该镇司法所所长。
委托代理人王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）季�权，个体户。
委托代理人董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人盱眙县淮河镇人民政府（以下简称淮河镇政府）因与被上诉人季宏权返还财产纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2015）盱管民初字第00197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月3日，原告季宏权（乙方）与被告淮河镇政府（甲方）签订《协议书》，主要内容为：“为加快集镇建设步伐……，就镇区经一路、淮河实验小学南侧（原张俊厂房）地块开发房地产项目，经甲、乙双方协商一致达成如下条款：一、转让土地四址范围及面积：位于淮河镇经一路、淮河实验小学南侧（原张俊厂房地块）面积约28亩（以红线图和国土部门实地丈量面积为准）。二、转让方式及价款：上述该地块由国土部门公开挂牌方式获得使用权……。四、乙方在本协议签订之日起五日内，向甲方交纳保证金300万元，甲方负责在约定转让时间内负责土地挂牌手续，待乙方取得该地块土地使用权时，从乙方全额缴纳的土地出让金中返还。……七、违约责任：甲乙双方必须履行本协议条款，任何一方违约，违约方赔付守约方违约金50万元整……”。2011年5月9日，原告汇入淮河镇财政所90万元。
2011年6月30日，盱眙县国土资源局以盱告字（2011）11号挂牌出售案涉地块（土地编号：XG11047），出让面积为15476平方米，挂牌时间自2011年7月20日至2011年7月29日11：30时，截止同年7月29日16时整无人竞标。2011年8月11�，盱眙县国土资源局以盱告字（2011）13号再次挂牌出售案涉地块，出让面积为15476平方米，挂牌时间自2011年8月31日至2011年9月15日11：30时，同年9月15日由案外人姚叶虎以945万元竞得案涉地块。
原告季宏权诉称，2011年5月3日，原被告因开发房地产事宜签订《协议书》，约定由原告开发位于盱眙县淮河镇经一路西侧、淮河实验小学南侧面积约28亩地块，原告依照合同约定向被告缴纳保证金300万元，但被告未按照合同约定向原告提供28亩土地，导致合同不能履行。请求判令解除原被告签订的合同；被告返还原告投资款90万元、承担违约金50万元，合计140万元；承担本案诉讼费用。
被告淮河镇政府辩称：1、原被告签订协议及由原告通过竞拍方式对淮河镇原张俊厂房进行房地产开发是事实。2、原告至今仅缴纳90万元保证金，在国土部门第二次挂牌出售案涉�地时，原告未缴纳土地出让金，导致国土局解除出让合同。3、被告为履行合同，在签订协议后即拆除了案涉土地上的建筑物，其损失超过协议约定的50万元，被告保留诉权。4、协议第四条是附条件的民事法律行为，因条件未成就，原告无权主张返还。
原审法院认为，合同违反国家法律、行政法规强制性规定的合同无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。涉案地块为淮河镇经一路西侧、淮河实验小学南侧地块（地块编号：XG11047），系国有建设用地。盱眙县国土资源局以挂牌形式出让上述国有建设用地使用权，应由盱眙县国土资源局作为市、县人民政府土地行政主管部门在确定中标人、竞得人后与土地使用者签订土地有偿使用合同，被告作为乡镇一级人民政府并不具备签订土地有偿使用合同的主体资格，故原被告签订的《协议书》属于无效�同。原告要求被告返还投资款90万元，应予支持。因双方签订的《协议书》无效，故对原告主张被告给付50万元违约金的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告淮河镇政府于判决生效后二十日内返还原告季宏权90万元；二、驳回原告季宏权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由原告季宏权承担6400元，被告淮河镇政府承担6400元。
上诉人淮河镇政府不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院审理程序违法。被上诉人诉请主张双方签订的协议有效，一审法院认�协议无效，应向被上诉人释明建议变更诉讼请求。一审法院未作释明作出的判决超出被上诉人的诉讼请求。2、姚叶虎与被上诉人注册成立公司，姚叶虎任公司法定代表人，其竞得涉案土地后与盱眙县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，后因姚叶虎未缴纳土地出让金，盱眙县国土资源局依法没收了部分保证金并收回涉案土地。上述事实一审法院已经查明但在判决书中却未作叙述。3、双方签订的协议内容实质是上诉人负责拆迁、被上诉人参与竞标并全额缴纳土地款，并非一审法院认定的土地有偿使用合同，一审法院认定协议无效错误。请求二审法院依法裁判。
被上诉人季宏权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供2015年11月18日盱眙县国土资源局出具的证明，内容为：经一路西侧地块，位于淮河镇集镇，该地块在淮河镇人民政府管辖范围内，且符合土地利用总体规划，淮河镇政府可依法进行房地产开发。
本院二审确认一审查明的事实。
本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。第十一条规定，土地使用权出让合同应按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。涉及到国有土地使用权出让问题的决策及出让合同签订等，有权部门应系市、县人民政府土地管理部门，淮河镇政府对此不具有该项职权功能。淮河镇政府无权作为土地出让方签订本案所涉土地出让协议书，季宏权与淮河镇政府对此均应当明知。
《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》中明确指出，土地使用权要依法公开交易，不得搞隐形交易。淮河镇政府与季宏权在协议地块尚未进行挂牌出让的情况下即对该地块出让价格等达成意向性合同，并在协议书中约定诸如差价返还等事项，使得之后挂牌出让存在可能流于形式的弊端，且双方之间“淮河镇政府承诺从本协议签订之日起3个月内办妥土地挂牌手续”；“淮河镇政府负责在约定转让时间内负责土地挂牌手续，待季宏权取得该地块土地使用权时，从其全额缴纳的土地出让金中返还”等约定意图使土地拍卖流于形式，必将损害到可能参与竞买活动的第三人利益，“淮河镇政府以每亩36万元协议价转让给季宏权，若竞得价�过上述地块协议价，超出部分由淮河镇政府以全额扶持返还”等约定则损害了国家利益，故该协议书损害了国家、集体以及第三人利益，该协议书应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，上诉人因无效合同取得的财产应当予以返还。一审判决上诉人返还被上诉人90万元正确。
关于一审审理程序是否违法问题。一审法院在查明事实后认为上诉人与被上诉人签订的协议无效但没有向被上诉人释明，虽然程序上有瑕疵，但并没有因此影响上诉人的权利和利益，且被上诉人对一审判决认定协议无效并无异议。故上诉人以此主张一审法院程序违法，要求将本案发回重审，本院不予支持。至于“姚叶虎与被上诉人注册成立公司，其竞得涉案土地后未缴纳土地出让金，被相关部门没收部分保证金并收回涉案土地”的事实与案件处理结果无关，一审法院未在判决书中叙述并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人淮河镇政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 王 健
审判员 季明丽
二〇一五年十二月三日
书记员 李 蕙