吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1385号
上诉人（原审被告）：松原吉田混凝土有限公司。住所：吉林省松原市经济技术开发区创业大街***栋楼。
法人代表：韩子平，董事长。
委托代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：松原吉田运输有限公司。住所：吉林省松原市经济技术开发区创业大街***栋楼。
法定代表人：何叶青，董事长。
委托代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：松原北方水泥有限公司。住所：吉林省前郭县红旗农场。
法定代表人：张传军，董事长。
委托代理人：李登峰，男，1976年8月25日生，汉族，公司职员，住吉林省通化市东昌区民主街。
委托代理人：杜波，男，1971年4月25日生，汉族，公司职员，住吉林省吉林市昌邑区乾中胡同5-4-65号。
松原吉田混凝土有限公司、松原吉田运输有限公司与松原北方水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服前郭县人民法院作出（2017）吉0721民初字5634号民事判决向本院提起上诉，本院受理此案后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人松原吉田混凝土有限公司、松原吉田运输有限公司共同委托诉讼代理人潘启光，被上诉人松原北方水泥有限公司委托诉讼代理人李登峰、杜波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
松原吉田混凝土有限公司上诉请求以及庭审意见：撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求，认定上诉人违约错误。“原、被告于2016年8月29日签订的《协议书》上虽无原、被告公司公章且乙方是被告吉田混凝土委托代理人签字，因双方当事人在庭审中对该协议书的真实性均无异议，故该协议书是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，本院予以确认。被告吉田混凝土未按该《协议书》中约定的期限支付应付的406578元货款的义务构成违约，现原告申请解除该《协议书》，虽被告不同意解除，但被告预期违约已致使该合同目的无法实现，故原告的请求符合合同法关于合同解除的条件，本院对原告请求解除2016年8月29日双方当事人签订的《协议书》的请求予以支持。”以上观点错误，该协议书不是在诉讼中形成的，显然是法院说假话，这是当事人之间自愿达成的协议。一审法院认定事实矛盾，如果认定协议有效，没有解除的合法理由。原审法院认定合同目的不能完全实现错误，双方签订的协议书已经履行了十万元，原审法院认定事实错误，请求支持上诉主张。
松原吉田运输有限公司上诉请求以及庭审意见：：撤销原审判决，驳回原审原告的诉讼请求，认定上诉人违约错误。“吉田运输为该笔货款用其所有的10台重型罐式货车作为抵押，并与原告北方水泥签订车辆抵押合同一份，抵押权自合同签订时设立。虽该合同约定抵押期限至2015年11月15日，但根据《物权法》第二百零二条及《担保法司法解释》第十二条第一款之规定：当事人约定或者登记机关要求的登记的抵押权存续期间不影响抵押权的存续。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，虽被告辩解原告于2016年8月29日已经将抵押的10台混凝土罐装车的机动车所有权证书返还被告视为已经解除抵押合同，但原告不予认可，且协议书中也并未约定返还汽车权属证书则视为解除抵押合同，故本院对被告该辩解不予支持。被告吉田运输仍然应以十台罐装车为此笔货款及违约金承担抵押担保责任。”以上认定事实错误，根据担保法规定，债权人与债务人协议变更主合同的，没有取得保证人的书面同意，保证人不承担保证责任。双方达成新的协议没有经过保证人的书面同意，保证人不承担保证责任。
被上诉人松原北方水泥有限公司答辩意见：我们2016年8月29日的协议是在法院的主持下达成一致意见的，双方第一次实际是调解解决的，但是上诉人迟迟不履行义务，已经用实际行动表示不在履行义务，原审法院判决解除合同正确。本案是用十台汽车进行抵押担保，所以不适用上诉人关于保证人的权利义务的规定，本案的抵押担保有效。因为主合同没有变更所以不能免除担保人的责任。
松原市北方水泥有限公司原审诉讼请求：1.请求法院判令被告吉田混凝土给付所欠货款406578元及所欠货款金额30%的违约金；2.判令被告吉田运输在担保范围内承担连带保证责任。3.解除原、被告于2016年8月29日签订的协议。事实和理由：被告吉田混凝土于2015年5月份从原告处赊购水泥2000吨（实际提走1733.08吨）。原、被告双方签订水泥购销合同，同时被告吉田运输用自有的10台重型罐式货车提供连带担保责任。合同约定被告所签货款需在2015年11月15日前还清。合同签订后，原告履行了供货义务，二被告却未能按期还清所欠货款，截止到2016年4月1日尚欠原告506578元。此款经原告多次索要，2016年8月29日原、被告达成协议后被告当日给付原告10万元，后被告并未按协议中约定的期限给付余款。故原告诉至本院。
吉田混凝土有限公司原审辩称：1、原告与被告之间是买卖合同形成的债权债务关系，因2016年8月29日签订的还款协议书对债务、债务关系的处理及担保责任作出新的约定，双方应该按照协议书的约定主张相应的权利，协议书中并没有违约金及担保责任的约定，而且本案原告并未按照合同约定提供足额的混凝土，故原告违约在先，因此原告要求被告承担30%违约金及担保人承担担保责任是于理不合。2、原告要求解除2016年8月29日签订的还款协议书，被告不同意解除，因为该协议是双方当事人的真实意思表示，不符合合同法关于解除合同的要件，合同合法有效。3、被告承认欠原告406578.00元，愿意按照2016年8月29日签订的协议书分段履行。
吉田运输有限公司原审辩称：原告已经把抵押车辆的大本返还给原告，抵押合同已经解除了，故被告不同意承担担保责任。
原审法院认定事实如下：2015年5月18日，原告北方水泥与被告吉田混凝土、被告吉田运输签订《水泥购销合同》一份，合同约定:甲方（北方水泥）为被告（吉田混凝土）提供2000吨PC42.5级散装水泥周转量，当期出厂价350元/吨，提货时间为6月30日，还款时间为11月15日，丙方（吉田运输）自愿以自己名下的混凝土罐车作为抵押物，为乙方所欠甲方的水泥款进行担保并进行实物抵押，向甲方办理相关车辆抵押手续，周转量数额在2015年11月15日前必须结清，如超期没有结清，甲方有权将丙方的抵押物进行处理，并追加乙方30%的货款违约金。同日，原告北方水泥与被告吉田运输签订《车辆抵押合同》一份，合同第一条明确了甲方用作抵押的车辆为10台重型罐式货车分别为：1、车牌号：×××，发动机号：1411G029414，大驾号×××;2、车牌号：×××，发动机号：1411K036808，大驾号×××;3、车牌号：×××，发动机号：1411K036754，大驾号×××；4、车牌号：×××，发动机号：1411G029309，大驾号×××；5、车牌号：×××，发动机号：1411F027618，大驾号×××;6、车牌号：×××，发动机号：1411K035820，大驾号×××;7、车牌号：×××，发动机号：1411J034189，大驾号×××;8、车牌号：×××，发动机号：1411D024119，大驾号×××;9、车牌号：×××，发动机号：1411H029498，大驾号×××;10、车牌号：×××，发动机号：1411K036760，大驾号×××。合同约定抵押期限为2015年5月19日至2015年11月15日止。合同第三条约定：经甲、乙双方确认，本合同项下抵押的车辆总价值为100万元，抵押范围为主合同债务及利息、赔偿金和乙方实现其债权的相关费用。合同签订后，被告吉田混凝土实际赊购水泥1733.08吨。2015年5月5日、2015年12月1日、2016年1月6日，被告吉田混凝土给原告出具还款计划，并在2015年12月1日及2016年1月6日还款计划中约定如未按本约定按期还款，自欠款之日起，自愿按中国人民银行公布当期贷款利率的四倍赔偿甲方利息。后原告与被告又签订协议书一份，约定乙方于2016年8月29日给付甲方10万元整，甲方把乙方大绿本（权属证）于2016年8月29日给乙方，2016年11月25日前乙方再给206578元，于2017年6月1日之前全部偿还完毕。2016年8月29日当天，被告吉田混凝土给付原告10万元货款，原告北方水泥将抵押车辆的绿本返还被告吉田混凝土。后被告吉田混凝土并未按照合同约定给付剩余货款。
原审法院认为：原告松原北方水泥有限公司与被告吉田混凝土签订的《水泥购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，合同合法有效，本院予以确认。在原、被告签订买卖合同后，被告吉田混凝土实际购买水泥1733.08吨，欠原告水泥款506578元，并于2015年5月5日、2015年12月1日、2016年1月6日给原告出具还款协议和对账单，承诺还款的期限。被告吉田混凝土虽辩解原告未按合同约定给付足够的水泥，原告违约在先，但原告不予认可并陈述是因被告吉田混凝土未向原告提交需求计划，且没有给付原告货款，因本案被告吉田混凝土多次给原告出具还款协议，确认欠款的数额及还款期限，且至今未付水泥款，故被告吉田混凝土违约在先，本院对被告该辩解不予支持。原、被告于2016年8月29日签订的《协议书》上虽无原、被告公司公章且乙方是被告吉田混凝土委托代理人签字，因双方当事人在庭审中对该协议书的真实性均无异议，故该协议书是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，本院予以确认。被告吉田混凝土未按该《协议书》中约定的期限支付应付的406578元货款的义务构成违约，现原告申请解除该《协议书》，虽被告不同意解除，但被告预期违约已致使该合同目的无法实现，故原告的请求符合合同法关于合同解除的条件，本院对原告请求解除2016年8月29日双方当事人签订的《协议书》的请求予以支持。被告未履行还款义务已构成违约，应承担继续履行和赔偿损失的违约责任。原告主张被告吉田混凝土按合同约定给付所欠货款金额30%的违约金，被告吉田混凝土辩解因协议书中并未约定违约金，故视为没有违约金，但该协议书仅是双方当事人对原合同中还款期限进行的变更，其他内容应按照原合同履行，故本院对被告该辩解不予支持，被告应当支付因违约产生的违约金，原告主张的违约金未过分超过原告损失，故本院予以确认，违约金应为121973.4元。被告吉田运输为该笔货款用其所有的10台重型罐式货车作为抵押，并与原告北方水泥签订车辆抵押合同一份，抵押权自合同签订时设立。虽该合同约定抵押期限至2015年11月15日，但根据《物权法》第二百零二条及《担保法司法解释》第十二条第一款之规定：当事人约定或者登记机关要求的登记的抵押权存续期间不影响抵押权的存续。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，虽被告辩解原告于2016年8月29日已经将抵押的10台混凝土罐装车的机动车所有权证书返还被告视为已经解除抵押合同，但原告不予认可，且协议书中也并未约定返还汽车权属证书则视为解除抵押合同，故本院对被告该辩解不予支持。被告吉田运输仍然应以十台罐装车为此笔货款及违约金承担抵押担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、第二百零二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决一、被告松原吉田混凝土有限公司于本判决生效之日起立即给付原告松原北方水泥有限公司所欠货款406578元及违约金121973.4元。二、原告松原北方水泥有限公司有权对被告松原吉田运输有限公司所有的10台混凝土罐装车折价、拍卖、变卖后的价款在担保范围内优先受偿。（十台罐装车分别为：1、车牌号：×××，发动机号：1411G029414，大驾号×××;2、车牌号：×××，发动机号：1411K036808，大驾号×××;3、车牌号：×××，发动机号：1411K036754，大驾号×××；4、车牌号：×××，发动机号：1411G029309，大驾号×××；5、车牌号：×××，发动机号：1411F027618，大驾号×××;6、车牌号：×××，发动机号：1411K035820，大驾号×××;7、车牌号：×××，发动机号：1411J034189，大驾号×××;8、车牌号：×××，发动机号：1411D024119，大驾号×××;9、车牌号：×××，发动机号：1411H029498，大驾号×××;10、车牌号：×××，发动机号：1411K036760，大驾号×××。）
二审期间双方均未提交新证据，本院对于一审查明的其他事实予以认定。
本院认为：本案中松原北方水泥有限公司与吉田混凝土有限责任公司之间水泥购销合同合法有效，双方均未提出异议，双方均应按照约定履行权利义务。但是2016年8月29日签订协议书性质如何认定，北方水泥有限公司要求解除该协议书并按照吉田水泥有限公司按照水泥购销合同约定履行给付货款义务和承担违约责任的主张是否应予支持是本案争议焦点。首先，2016年8月29日协议签订的背景为双方水泥购销合同1.2条约定2015年11月15日付清货款，但2015年5月5日吉田混凝土公司就双方之间债权债务出具还款协议一份，约定5月9日还款8万元，7月30日还款20万元剩余9月30日还清。2015年12月1日因吉田混凝土公司未偿还欠款又重新达成还款协议，约定2015年12月15日一次性偿还欠款506578元，未按期偿还按照中国人民银行贷款利率4倍偿还利息。因吉田混凝土有限公司仍未偿还欠款，2016年1月6日，双方达成新的还款协议，约定2016年2月28日偿还欠款506578元，未按期偿还按照中国人民银行贷款利率4倍偿还利息。因吉田混凝土公司仍未偿还欠款，双方在2016年8月29日达成协议书，约定当日偿还10万元（已给付），北方水泥当日将汽车权属证交付吉田混凝土公司代理人，2016年11月25日在给付20万元，剩余2017年6月1日给付。以上协议内容均是以水泥购销合同为依据延续而来并非单独存在。其次，2016年8月29日协议权利义务源于水泥买卖合同，是对于双方水泥购销合同中关于水泥价款给付的重新约定。第三，该协议已于签订当天履行了一部分。综上内容，2016年8月29日协议书实质是对于双方签订的水泥购销合同1.2条约定的变更，不属于独立的债权债务的约定，并且已经履行了部分内容，现北方水泥公司认为该协议属于独立合同并要求解除没有事实和法律依据，依据合同稳定性原则不能支持。原审法院认为吉田混凝土公司存在预期违约已致使该合同目的无法实现，而判令解除该协议不当，应予纠正。北方水泥有限公司要求吉田混凝土有限公司给付合同价款406578元符合合同约定和法律规定，应予支持。关于违约金，因双方对于水泥购销合同中1.2条结算方式条款屡次更改，最终2016年8月29日协议并未对于违约内容进行约定，故30%违约金的主张没有事实和法律依据，不能支持。
关于松原吉田运输公司是否应该承担担保责任问题，车辆抵押合同是双方自愿签订，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定行使权利，履行义务。该合同签订目的是对于水泥购销合同债务人吉田混凝土有限公司债务履行提供担保，虽然双方对于水泥购销合同中1.2条结算方式条款屡次更改，但是更改的内容仅限与还款日期，无论在债权债务数额还是主张权利的期限看，均未加重担保人的负担，故担保人应该按照担保合同约定履行担保义务，北方水泥有限公司要求吉田运输公司承担违担保责任主张予以支持。关于上诉人主张适用《中华人民共和国担保法》第二十四条约定免除担保责任的问题，因该条法律规则规定内容为保证担保与本案中抵押担保同，故上诉人吉田运输公司以此要求免除担保责任主张不支持。虽然北方水泥有限公司将车辆产权证返还担保人，但是车辆产权证并不等同于抵押权的权利凭证，同时权利的放弃并不是适用默示推定，吉田运输公司主张抵押合同因车辆产权证返还而解除不承担违约责任错误，不能支持。
综上，原审法院判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定判决如下：
撤销前郭县人民法院（2016）吉0721民初5634号民事判决。
松原市吉田混凝土有限公司于本判决生效后立即支付松原市北方水泥有限公司所欠货款406578。
三、松原吉田运输有限公司对于上述债务，在抵押范围内承担担保责任。松原北方水泥有限公司有权对松原吉田运输有限公司所有的10台混凝土罐装车折价、拍卖、变卖后的价款在担保范围内优先受偿（（十台罐装车分别为：1、车牌号：×××，发动机号：1411G029414，大驾号×××;2、车牌号：×××，发动机号：1411K036808，大驾号×××;3、车牌号：×××，发动机号：1411K036754，大驾号×××；4、车牌号：×××，发动机号：1411G029309，大驾号×××；5、车牌号：×××，发动机号：1411F027618，大驾号×××;6、车牌号：×××，发动机号：1411K035820，大驾号×××;7、车牌号：×××，发动机号：1411J034189，大驾号×××;8、车牌号：×××，发动机号：1411D024119，大驾号×××;9、车牌号：×××，发动机号：1411H029498，大驾号×××;10、车牌号：×××，发动机号：1411K036760，大驾号×××。）
驳回原审原告北方水泥有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费9086元由松原吉田混凝土有限公司、松原吉田运输有限公司承担7399元，剩余1687元由北方水泥有限公司负担。二审案件受理费松原市吉田混凝土有限公司预缴9086元实际应收2739元由松原市北方水泥有限公司负担，剩余6347元由本院退还松原市吉田混凝土有限公司。松原市吉田运输有限公司缴纳9086元由其负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年十月十五日
书记员 康 瑞