贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第496号
上诉人（原审被告）贵州省安顺黄果树铝业有限公司。
法定代表人：曾超毅，系该公司执行董事。
地址：安顺市西秀区。
委托代理人李杰，贵州省安顺黄果树铝业有限公司办公室主任。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）赵引引，女，1982年9月10日生，白族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西。
上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司因与被上诉人赵引引劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告赵引引在原审中诉称：原告赵引引于2012年4月入职被告公司，多年来，被告未依法给原告办理有关社会保险事宜，尽管在2014年12月3日双方就保险事宜达成了调解协议，但被告未按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定给予原告相应的经济补偿；同时，被告一直未与原告依法签订劳动合同。故被告的行为违反了劳动法的规定，应向原告支付二倍工资11个月的工资40128元；原告在工作中兢兢业业，每逢节假日都按照被告的要求加班，但被告并未向原告支付加班工资和带薪年休假工资，被告亦应依法向原告支付。故诉至法院，请求判决：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告支付解除劳动合同的经济补偿金共计10944元；三、被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资40128元；四、被告向原告支付节假日加班工资16520元；五、被告向原告支付带薪年休假工资1400元；六、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司在原审中辩称：一、原告要求解除劳动关系不符合要求经济补偿的条件，原告不是在工作期间正常向被告提出解除劳动关系，也并非双方协商的结果，而是原告单方面向法院提出，未办理社会保险也不能成为原告要求经济补偿的条件。二、原告要求未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效。三、原告诉请要求支付加班工资的基数不正确，原告诉请的加班工资是公司实际已经发放了部分的，不应视为故意拖欠；四、对于原告要求支付带薪年休假的加班工资的请求，因原告提起仲裁的时间距离年度尚未终了，所以其还有机会享受年休假，故原告该项诉请的依据不足。
原审法院审理查明：原告赵引引于2012年4月同被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司建立劳动关系，其在该公司阳极车间工作。计薪方式为日薪制，按月结算工资。同时查明，原告2013年8月－12月份休日加班天数37天、法定节假日加班天数3天，2014年1月－9月份休日加班天数66天、法定节假日加班天数6天。2013、2014年度日平均工资为70元／天。原告2013年度5天的带薪年休假未享受。原告在2013年8月至2014年9月期间法定节假日加班9天，休息日加班103天，共计加班112天，被告已向原告支付加班工资7840元。被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司仅法定节假日支付每天90元补助，休息日及年休假均无补助。2014年10月，原告赵引引作为申请人向安顺市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除申请人与申请人之间的劳动关系；2、被申请人向申请人支付经济补偿金4200元；3、被申请人向申请人支付双休日加班工资13440元，支付法定节假日加班工资3080元，带薪年休假工资1400元；4、被申请人向申请人支付职业病防治费用6000元；5、被申请人向申请人支付未订立劳动合同的双倍工资23100元；6、被申请人向申请人支付劳动仲裁期间工资。同年12月3日安顺市劳动争议仲裁委员作出安市劳人仲字（2014）325号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付2013年度带薪年休假工资1400元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。以此同时，原告还向安顺市劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求被告为其办理2012年4月至2014年7月的社会保险，安顺市劳动争议仲裁委员于2014年12月3日作出安市劳人仲调字（2014）229号仲裁调解书达成由被告为原告依法办理2012年4月至2014年7月期间的社会保险。安顺市劳动争议仲裁委员会于2014年12月17日向原告赵引引、被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司送达了上述裁决书。原告赵引引不服安顺市劳动争议仲裁委员作出安市劳人仲字（2014）325号仲裁裁决书，于2014年1月6日向本院提起了诉讼，提出如前诉请，现被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司同意与原告赵引引解除劳动关系。审理中，原告赵引引明确表示其诉请系自2012年至2014年期间的休息日、法定节假日加班工资16520元及年薪休假工资1400元。
原审法院认为：原告要求解除与被告的劳动关系，被告也表示同意解除，本院予以确认。法律规定，劳动者在法定休假日期间工作，用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。本案中，原告在2012年10月至2014年9月期间休息日工作103天、法定节假日工作9天、未享受年休假休息，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年以上不满十年的，每年应享受年休假5天，故原告在2012年10月至2014年9月期间，年休假应按5天计算，对原告应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。被告辩称因原告提起仲裁的时间距离年度尚未终了，其还有机会享受年休假的理由，本院认为，自2012年10月至2014年9月期间，两个自然年度已经终结，但被告并未安排原告年休假休息，故被告的该项辩称理由不成立，本院不予采纳。被告除支付原告加班工资7840元及法定节假日每天补助90元外，其余加班工资均未支付给原告，被告应当支付原告加班工资。经计算，原告休息日加班103天×70元／天×200%＝14420元；法定节假日加班（9天×70元／天×300%）－（90元／天×9天）＝1080元；带薪年休假10天×70元／天×200%=1400元，合计原告在2012年10月至2014年9月期间应得加班工资及年休假工资人民币16900元，扣减被告在此期间已向原告支付加班工资7840元，现被告应支付原告加班工资9060元。被告辩称其已向原告发放部分加班工资的理由，于事实不符，本院不予采纳。对原告要求被告支付经济补偿金的请求，被告提交的证据已证明其在全厂范围内就办理社会保险的事宜进行了通知，并已开展了相关工作，原告虽称被告没有为其缴纳社会保险费，但该行为不属于本案的处理范围，故原告请求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持，被告辩称不予支付经济补偿金的理由成立，本院予以采纳。对原告要求被告支付2012年10月之前的休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假加班工资的请求，根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，根据工资争议的举证责任分配原则，应由原告对提起仲裁时两年之前的加班事实承担举证责任，但其并未对该期间被告安排加班的事实、时间举证，也未对起诉日2年前被告未足额支付加班工资的事实举证，故该请求本院不予支持；对原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，本院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，故本案中应视为被告黄果树铝业与原告赵引引已订立了无固定期限劳动合同，原告的该项请求，本院不予支持，被告辩称不予支付双倍工资的理由，本院予以采纳。对原告要求支付职业防治费的请求，该请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：一、解除原告赵引引与被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司的劳动关系；二、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于判决生效后十日内支付原告赵引引2013年8月至2014年9月期间的休息日、法定节假日及带薪年休假加班工资人民币9060元；三、驳回原告赵引引的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
宣判后，贵州省安顺黄果树铝业有限公司不服原审人民法院判决，向本院提起上诉称：一、一审错判两年10天的年休假加班工资。被上诉人在起诉书中称其于2012年4月入职，按国务院《职工带薪年休假条例》规定，第一年是没有年休假的（被上诉人的第一个工作年度是2012年4月至2013年4月），被上诉人第一个工作年度无资格享受年休假，要到第二个年度即2013年4月至2014年4月才可以享受第一个5天的年休假。一审审理涉及的时间是截止2014年9月，至第二个年休假时间还有7个月，原判支持被上诉人10天的年休假工资是错误的。二、一审程序违法。一审庭审中，上诉人指明被上诉人的诉讼请求不包括休息日加班工资，也明确表示不同意被上诉人在辩论中增加该诉请。根据“不告不理”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，法庭应不予审理。另外，上诉人认为“节假日”与“休息日”是完全不同的概念。从2009年《国务院办公厅关于2010年部分节假日安排的通知》到2015年《国务院办公厅关于2015年部分节假日安排的通知》，节假日指元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节，并不包括休息日。三、一审计算加班工资错误。上诉人认为计算加班工资的基数不应包括劳保福利、加班工资、奖金奖励。被上诉人每月所得款项包括加班工资、特殊工作环境的岗位津帖、我公司给予的工龄奖励，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条的规定，计算加班工资的基数，同样是“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付劳动者的工资”，把延长工作时间的工资作为计算加班工资的基数，系重复计算。特殊工作环境的津帖属于福利待遇，不应作为计算加班工资的基数。上诉人认为一审判决错误，上诉请求二审依法纠正。
被上诉人赵引引二审未答辩。
二审举证期间，上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司与被上诉人赵引引均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”被上诉人赵引引于2012年4月入职上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司，其2013年4月至2014年4月年休假为5天。其2014年5月至2014年9月的年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”及第二款“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，其该5个月期间年休假为（153÷365天）×5=2.1天。2013年4月至2014年9月的年休假共为7天，故原判支持被上诉人10天的年休假工资错误，即被上诉人7天的年休假工资应为（7×70元／天×300%）-（7×70元／天×100%）=980元。此外，在诉讼中，赵引引提出支付节假日加班工资16520的诉讼请求。为此，原审法院庭审中针对赵引引主张的“节假日”概念和范围进行调查，查明赵引引主张的“节假日”包含有休息日在内。据此，赵引引主张的节假日加班工资诉请，应含休息日加班工资。关于上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司上诉提出，加班工资的基数，不应包括劳保福利、加班工资、奖金奖励的理由。原审法院判决认定赵引引加班的工资，是以双方约定的日工资数，按照行政法规规定的休息日工资为日工资200%、节假日工资为日工资300%，减去上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司已付的工资计算，该加班工资并无劳保福利、奖金等。综上，上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司上诉理由部分成立，应予部分支持。原审法院判决虽认定事实清楚，证据充分，但适用法律部分错误，导致部分处理错误，应予改判纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第208号民事判决第一项及第三项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第208号民事判决第二项；
三、由上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司于本判决送达后十日内支付被上诉人赵引引2013年8月至2014年9月期间的休息日、法定节假日及带薪年休假加班工资人民币8640元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司、被上诉人赵引引各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一五年九月十日
书记员 李倩（代）