湖北省汉江中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂96民终375号
上诉人（原审被告）：湖北长江电气工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷产业园4号楼。
法定代表人：王明城，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田江涛，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天门双赢置业投资有限公司，住所地湖北省天门市竟陵钟惺大道88号。
法定代表人：罗亦农，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜金才，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：许玉峰，男，该公司工程部经理。
上诉人湖北长江电气工程有限公司（以下称长江电气公司）因与被上诉人天门双赢置业投资有限公司（以下称天门双赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民二初字第00004号民事判决，于2016年8月3日向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人长江电气公司的委托诉讼代理人田江涛、汪后新，被上诉人天门双赢公司委托诉讼代理人许玉峰、杜金才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长江电气公司上诉请求：撤销一审判决，改判天门双赢公司尚需支付工程款13391727.8元或驳回起诉，并承担一、二审的诉讼费用。事实和理由为：一审判决认定事实错误。其一，本案工程合同约定的工程价款是固定价而不是暂定价，一审判决认定合同约定工程价款为暂定价与事实不符。其二，长江电气公司按设计方案施工且竣工验收，满足固定价结算条件。其三，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为本案结算依据。其四，天门双赢公司违反合同约定，没有按约定给付工程款，应承担违约责任。此外长江电气公司与天门双赢公司双方对违约行为、工程数量、交付时间和付款时间等均有争议，天门双赢公司向一审法院起诉请求确认工程款没有解决双方争议，其起诉没有事实和法律依据。
天门双赢公司辩称，本案工程合同约定工程款是据实结算，可变的，是暂定价，不是包干价，有相关协议书、往来函等证据及行业习惯予以证实。一审法院受双方当事人委托指定司法鉴定机构，以双方当事人核定的施工材料及工程量为依据作出的鉴定意见，应作为定案依据。长江电气公司违反合同约定，没有施工完毕，后续工程是天门赢业公司另行完成。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
天门双赢公司于2014年12月2日向一审法院起诉，请求：依法对长江电气公司实际施工的供电工程项目价款进行结算，确认天门双赢公司仅需支付长江电气公司工程款723038.09元（或依法确定）并由长江电气公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年9月28日，天门双赢公司与长江电气公司签订了一份《供电工程总承包合同书》，约定：天门双赢公司将其开发的天门世贸中心项目中的供电工程承包给长江电气公司，由长江电气公司负责组织报装、设计、材料采购、施工验收并通电；长江电气公司总承包工程的内容和范围为公用一期A栋、B栋住宅368户户表，容量1250KVA，工程量包括10KV外线，高低压配电设备；专用一期容量全主全备2500KVA（2＊1250KVA），包括10KV外线高低压配电设备，不包括配电室低压柜以下出线工程；主供竟陵变电站出线，备供从刘家河变电站出线，外线线路负荷要满足一期3750KVA和二期6250KVA的用电负荷，最终容量10000KVA和协助天门双赢公司办理分时电价；供电工程的供电报装、方案设计（具体方案以供电部分设计为准）、材料供应及工程施工、验收直至正式通电；本工程价格在长江电气公司总承包工程范围内，以此包干价为18106667元；若超出以上范围外的工程量以此次核定单价做相应调整；自合同生效之日起，该供电工程完成时间为150个有效工作日；合同还就付款方式、工程质量等问题进行了约定。同日，双方在签字确认的《设备材料清单》上备注“此单价经双方确认。经协商，双方同意在此核定材料单价基础上下调2%，如有变更均按照此单价为依据做相应调整”。合同签订后，长江电气公司依约定向天门双赢公司缴纳履约保证金500000元。同年10月15日，长江电气公司与武汉市江夏区华源电力工程部签订了一份《天门世贸中心电力施工分包合同》，约定由武汉市江夏区华源电力工程部完成天门双赢公司规划红线图内一期项目低压出线以上的电气设备的安装，配合长江电气公司设备调试，同时完成红线图内的电缆沟、管群、电缆检测井施工及材料采购和电缆桥架的采购、安装。同年12月12日，天门双赢公司函告长江电气公司解除双方签订的《供电工程总承包合同书》。同年12月26日，天门双赢公司函告长江电气公司愿意继续履行合同。同日，长江电气公司回复天门双赢公司双方签订的《供电工程总承包合同书》合法有效，长江电气公司愿意继续履行合同。2012年8月22日，天门双赢公司取得天门市城乡规划局审批的电力电信规划图后，长江电气公司开始组织施工。同年12月24日，在国家电网湖北省电力公司作出《高压客户供电方案答复函》确定供电容量高于合同约定后，天门双赢公司向长江电气公司出具函件，告知长江电气公司在电力工程总承包合同总价不变的情况下，同意按照供电公司的具体设计方案施工。上述《高压客户供电方案》确定供电电源由国家电网湖北省电力公司110KV金科变电站科24开关供出的10千伏世贸线线路，经老南环路支线005#杆T接，送达天门双赢公司配电室，供电电压等级为10千伏，供电容量2800千伏安，总容量2800千伏安（1000KVA＊2＋800KVA）。2013年8月6日，天门双赢公司经长江电气公司要求致函湖北荆力工程总承包有限责任公司，函告该公司由长江电气公司与其接洽天门双赢公司投资建设的天门世贸中心项目B座商业用电容量2800KVA（供电答复函见附件）专变新装（工程范围新装SCD10-1000KVA干式变压器两台、SCB10-800KVA干式变压器一台，总容量2800KVA，合同包干价1816842元）事宜，并与该公司办理2800KVA专变施工相关工作。其后，长江电气公司依此函将该上述部分工程以工程款1816842元分包给荆力工程总承包有限责任公司进行施工。同年8月9日，长江电气公司致函天门双赢公司，告知本案所涉项目一、二期现有线路预留容量用电答复函、整个工程用电负荷答复函以及全备2500KVA答复函提供时间为2013年9月10日前，但天门双赢公司提供资料需正确完善。同年8月14日，天门双赢公司就长江电气公司上述函件致函长江电气公司【函件编号为（2013）天门双赢函字第0025号】，同意长江电气公司于2013年9月10日前提供一二期现有线路预留容量用电答复函，如未能按期提供，则《供电工程总承包合同书》中约定的专线项目（从竟陵变电站引出的主供线路以及从刘家河变电站引出的外线）取消，相应工程价款予以核减。同年8月19日、9月4日，长江电气公司两次致函天门双赢公司，承诺于2013年9月10日前提供一二期现有线路预留容量用电答复函，并告知天门双赢公司双电源供电方案以供电公司设计为准。同年9月5日，天门双赢公司就上述函件回函长江电气公司，坚持天门双赢公司（2013）天门双赢函字第0025号中的意见。同年9月11日，因长江电气公司未能按天门双赢公司要求于2013年9月10日前提供一、二期现有线路预留容量用电答复函，天门双赢公司致函长江电气公司，决定将《供电工程总承包合同书》中约定的专线项目取消，要求相应工程价款按原预算书予以核减。同年10月15日，天门双赢公司致函荆州市电力公司，告知其已按设计图纸完成一层变电所土建工作，申请该公司进行中间检查。荆州市电力公司完成中间检查后，长江电气公司组织相关设备的安装施工。同年12月10日，双方经协商形成会议纪要，其内容纪要为“就天门世贸中心电力工程当面沟通意见及之前来往函件内容，取消合同中的专线项目，相应价款按原预算予以核减。合同的其他内容请长江电气公司按合同约定积极协调履行到位保证通电时间，工程款项天门双赢公司据核减后的价款按合同约定比例支付到位”。2014年1月9日，长江电气公司致函天门双赢公司，函告根据天门双赢公司2013年12月10日提出取消天门世贸中心电力工程合同中专线备供线路部分的费用要求，基本同意根据合同和前期项目实际工作量，该部分消减工程费为5080000元。同年1月16日，天门双赢公司回函长江电气公司，要求长江电气公司提供消减合同中专线、备供专线及相应附属工程的清单及费用明细，并陈述长江电气公司遗漏16个配电柜未能安装。同年1月20日，天门双赢公司致函长江电气公司，函告长江电气公司地下室专变中遗漏16个配电柜和公变未安装高压进线电缆桥架，要求长江电气公司于2014年1月25日前安装完成。同年3月26日，长江电气公司致函天门双赢公司，函告根据天门双赢公司2013年12月10日提出取消天门世贸中心电力工程合同中专线备供部分的费用要求，同意根据该合同部分预算金额减去长江电气公司前期项目实际产生费用后消减，该部分消减工程量金额为5080000元，具体明细为线路部分专线项目预算总金额7358940元及长江电气公司已为该部分工程项目实际已产生费用2278100元。经庭审查明，该费用2278100元为长江电气公司订购相关设备的材料价款，但相关设备除部分高压线缆外并未到场用于本案所涉工程。2014年4月，天门双赢公司与天门泰盟电业有限公司就10KV配电工程（主供、备供、10KV专线）签订了《承包合同书》，将协商取消的线路部分专线项目发包给天门泰盟电业有限公司。2014年11月11日，长江电气公司致函天门双赢公司，陈述本案所涉工程已于2014年1月完成正式通电，要求天门双赢公司接函后5日内办理工程竣工验收手续。其后，因双方就工程款结算协商未果，天门双赢公司遂诉至一审法院。
另查明，2011年10月11日，长江电气公司致函天门双赢公司，委托天门双赢公司将长江电气公司工程材料、设备预付款1810000元支付给武汉市江夏区华源电力工程部，天门双赢公司于同年12月28日支付此款项。2013年1月6日，长江电气公司二次致函天门双赢公司，要求天门双赢公司将世贸广场一期住宅小区供电配套费684557.28元及3422786.40元支付给湖北省电力公司荆州供电公司，且承诺该款从长江电气公司总承包费用中划拨，天门双赢公司分别于同年2月6日、9月6日支付684557.28元及2395950.48元。同年3月19日，长江电气公司致函天门双赢公司，要求天门双赢公司向湖北荆力工程总承包有限责任公司缴纳世贸广场一期商场部分供电勘查设计费60000元，且承诺该款从总承包费中划拨，天门双赢公司于同年4月1日支付此款项。同年8月9日，长江电气公司致函天门双赢公司，要求天门双赢公司支付湖北荆力工程总承包有限责任公司工程款908421元，并承诺此款从承包费用中划拨，天门双赢公司于同年8月28日支付此款项。2014年1月2日，天门双赢公司未经长江电气公司委托又向湖北荆力工程总承包有限责任公司工程款908421元。综上，天门双赢公司共支付工程款6767349.76元。
又查明，2015年11月6日，经天门双赢公司申请及一审法院委托，湖北惠通建设工程管理有限公司在与双方现场核对工程量后作出鄂惠造字（2015）154-JD《关于天门市双赢置业投资有限公司天门世贸中心公、专变电工程造价鉴定的报告书》，鉴定总造价为7449516.21元，其中合同价为18106667元、合同内减少工程11801137.12元，合同内增加工程1143986.33元。同时，该鉴定报告反映本案所涉工程中10KV开闭所、专用中心配电室、公用配电室等部分项目与双方签订《设备材料清单》约定不符，存在项目增减及设备材料规格更改，且长江电气公司仅施工部分线路工程。
一审法院认为，天门双赢公司与长江电气公司签订的《供电工程总承包合同书》及《设备材料清单》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。本案争议焦点为长江电气公司施工工程量及相应工程项目价款的确定问题。虽双方签订的承包合同约定包干价为18106667元，但其签字确认的设备材料清单上亦约定变更情形下可依照材料清单上的单价作相应调整，因此双方约定的包干价实为暂定价，并非固定价，在工程项目变更情况下可根据工程项目增减及变更情况据实结算工程价款。在国家电网湖北省电力公司出具《高压客户供电方案答复函》后，天门双赢公司承诺维持总承包合同总价不变，是基于该供电方案确定的供电总容量高于合同约定容量，致使长江电气公司相关变电新装设备的采购及安装成本增加的情形，长江电气公司不能据此认为天门双赢公司同意在工程其他项目存在增减及变更时仍按合同约定包干价结算工程价款。庭审中，双方对本案所涉工程项目增减及变更存在争议，且争议范围不能确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及第二十三条之规定，天门双赢公司可就项目增减及工程造价进行鉴定，故对天门双赢公司要求就本案所涉项目工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，依法予以准许。根据鉴定报告，长江电气公司实际施工已完工的工程造价为7449516.21元，故确定长江电气公司施工天门双赢公司发包的供电工程项目价款结算价为7449516.21元。本案所涉线路工程，长江电气公司部分施工后，双方已协商取消；长江电气公司虽致函天门双赢公司要求按预算总金额扣减实际产生费用后核减该部分工程价款5080000元，但其未提交充分有效的证据证明天门双赢公司已明确同意按此核减工程价款，长江电气公司应承担举证不能的不利后果；且长江电气公司因订购线路工程相关设备而产生的损失或其所述实际产生费用是否确已发生，不在本案审理范围内，故线路工程部分的工程价款应依据长江电气公司实际施工的工程量据实结算。关于工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定，如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。本案中，天门双赢公司经长江电气公司委托付款已支付工程款5858926.76元，但天门双赢公司于2014年1月2日向湖北荆力工程总承包有限公司支付工程款908421元，未取得被告长江电气公司授权和事后认可，亦无合同依据，此支付行为无效，不能视为已向长江电气公司支付上述款项，因此依法认定天门双赢公司实际已支付长江电气公司的工程款为5858926.76元，扣减此款项后，天门双赢公司实际还应支付长江电气公司工程款1590589.45元（7449516.21元-5858926.76元），故依法确定天门双赢公司尚需支付长江电气公司工程款1590589.45元。视此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：确认天门双赢公司尚需支付长江电气公司工程款1590589.45元。案件受理费19115元，由天门双赢公司负担8085元，长江电气公司负担11030元；鉴定费100000元，由天门双赢公司负担。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
二审查明：2011年9月28日，天门双赢公司和长江电气公司在天门市签订了《供电工程总包合同书》，双方对工程名称、工程地点、承包工程的内容和范围、工程总包价格、工程工期、付款方式及工程票据组成、工程质量及验收标准、各方责任、安全文明施工的措施及责任、合同变更、违约责任、纠纷的解决办法和方式等其他条款进行约定。其中工程内容和范围为：公用一期A栋、B栋住宅368户户表，容量1250KVA，工程量包括10KV外线，高低压配电设备。专用一期容量全主全备2500KVA，包括10KV外线高低压配电设备，不包括配电室低压柜以下出线工程。主供竟陵变电站出线，备供从刘家河变电站出线，外线线路负荷要满足一期3750KVA和二期6250KVA的用电负荷，最终容量10000KVA和协助办理分时电价。供电工程的供电报装、方案设计、材料供应及工程施工、验收直至正式通电。工程总包价格为：本工程价格在总包工程范围内，一次包干价为18106667元，若超出以上范围外的工程量以此次核定单价作相应调整。同日，天门双赢公司与长江电气公司还签订了《天门世贸中心10／0.38KV供电工程》设备材料清单，注：此单价经双方确认。经协商，双方同意在此核定材料单价基础下调2%，如有变更均按照此单价为依据作相应调整。其中载明10KV供电工程费用合计为18306667元。
合同签订后，长江电气公司缴纳500000元保证金后于2012年8月组织施工，至2014年1月工程施工完毕。在施工过程中双方经协商对相关工程量进行了增减，对主供竟陵变电站出线，备供从刘家河变电站出线等进行了取消。天门双赢公司受长江电气公司的委托，向有关分包单位支付了工程款。双方对工程价款的支付数额和时间、工程进度、违约行为及损失等多次书面联系。工程完工后，双方因结算协商未果。2014年12月2日，天门双赢公司向一审法院起诉，请求依法对长江电气公司实际施工的供电工程项目价款进行结算，确认天门双赢公司仅需支付长江电气公司工程款723038.09元（或依法确定）。
本案审理过程中，长江电气公司和天门双赢公司均认为对方违约并造成损失，且对合同约定的工程价款标准及长江电气公司实际施工工程量，天门双赢公司已付款数额，未付款额等合同履行均有争议。
本院认为，诉讼标的是人民法院审理民事案件的裁判对象，确认之诉的诉讼标的是有争议的法律关系。本案中，天门双赢公司与长江电气公司之间签订《供电工程总承包合书》等协议，是各方真实意思表示，合法有效。在履行合同过程中，双方对违约及违约损失、工程价款的标准、实际施工工程量、已付工程款、未付工程款、工程款给付时间等均存争议，天门双赢公司作为工程建设施工合同的发包方，向一审法院起诉请求确认其仅需支付长江电气公司工程款723038.09元（或依法确定）。其请求确认的是事实，不是法律关系，不是确认之诉的受案范围。同时从双方当事人争议看，工程量及相应工程款是争议的一部分，双方还有大量与之相关联的争议，如合同是否履行完毕，各方是否违约及违约责任，已付工程款数额，尚付工程款及给付时间等均没有解决。因此，天门双赢公司的起诉请求没有解决双方因履行合同产生的争议，不符合民事诉讼解决纠纷的目的。综上所述，天门双赢公司起诉请求不属人民法院受理确认之诉的受案范围，没有达到通过诉讼化解争议的目的，应驳回起诉。一审法院受理天门双赢公司的起诉并作出实体处理不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民二初字第00004号民事判决；
二、驳回天门双赢置业投资有限公司的起诉。
一审案件受理费19115元，退还天门双赢置业投资有限公司；上诉人湖北长江电气工程有限公司预交的二审案件受理费92607元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈先锋
代理审判员 陈 建
代理审判员 邵 晨
二〇一六年十月八日
书 记 员 高 杭