湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终290号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖垂亮，曾用名“肖如意”，男，1961年1月25日出生，汉族，湖南省临湘市人，高中文化，经商，住临湘市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2O17年1月13日被刑事拘留。同年2月17日，被逮捕。现羁押于湖南省临湘市看守所。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人肖垂亮犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年八月十四日作出（2017）湘0682刑初186号刑事判决。原审被告人肖垂亮不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于2017年9月19日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2017年11月19日至12月18日查阅了案卷，并指派检察员彭某出庭履行职务。上诉人肖垂亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、非法吸收公众存款。
2O09年1月至2O16年11月，被告人肖垂亮在临湘市以其经营的江南苗圃园建设需要资金周转为由，通过口口相传等方式对苗圃园经营规模和市场前景进行公开宣传，并许以1分至8分不等的月息向社会不特定对象49户非法吸收公众存款人民币674.7万元。被告人肖垂亮将其中的380余万元用于苗圃园的生产经营、201.43万元用于了偿还借款利息，其余93万多元用于日常开支。直至2016年11月份，被告人肖垂亮因资金紧缺，除偿还借款6万元外，其余所欠公众存款668.7万元无法归还。
二、信用卡诈骗。
2014年3月至2015年7月，被告人肖垂亮在中国农业银行临湘支行先后办理了一张额度为人民币2万元的信用卡、一张额度为人民币3万元的信用卡，并以其妻子许某2的名义办理了一张额度为人民币3万元的信用卡。自2014年至2016年期间，被告人肖垂亮为偿还借款利息和日常开支，进行刷卡透支消费，3张信用卡共计透支人民币71843.04元，产生利息8650.42元。2016年6月至2017年1月，中国农业银行临湘支行通过“电话、催收通知书、催收函”等多种方式多次进行催收，被告人肖垂亮至今仍未归还。
案发后，被告人肖垂亮于2017年1月12日主动到临湘市公安局投案，如实供述了其非法吸收公众存款和透支银行信用卡资金未归还的事实。
针对上述事实，原审判决列举了经原审举证、质证、认证的下列证据予以证明：户籍资料、线索来源、到案经过、借条、土地租赁合同、野生动植物经营许可证、信用卡申请、审查材料、银行流水明细、催收清单、催收通知书、催收记录登记薄，证人肖某2、许某2、汤某2、涂某的证言，被害人青和君、余某1、刘某1、胡某1、谢某1、艾某、李某1、易某1、李某2、何某1、易某2、徐某、何某2、许某1、肖某1、张某1、游某、朱某1、沈某1、李某3、胡某2、汤某1、余某2、刘某2、唐某、卢某1、叶某、鲁某1、李某4、姚某1、朱某2、翁某、曹某、李某5、汪某、沈某2、张某2、杨某1、胥某、曾某、杨某2、陈某1、陈某2等人的陈述，被告人肖垂亮的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人肖垂亮违反国家金融管理法律规定，扰乱国家金融秩序，以其经营苗圃园急需资金周转为由，以高息为利诱向社会公众非法募集资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人肖垂亮以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支银行资金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人肖垂亮自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人肖垂亮犯数罪，应当实行并罚。被告人肖垂亮非法占有的被害人财产，应予退赔。据此，对被告人肖垂亮适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条、第三条第二款之规定，判决：一、被告人肖垂亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人肖垂亮退赔49户被害人的损失人民币668.7万元、退赔中国农业银行临湘支行的损失人民币71843.04元、利息8650.42元。
被告人肖垂亮上诉提出：1、被告人肖垂亮未以通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传被告人肖垂亮经营的苗圃园经营规模及市场前景的方式进行非法吸收公众存款。另被告人肖垂亮借款的对象为亲属、同事、朋友及商业伙伴，实质为民间借贷关系。被告人肖垂亮未向社会不特定对象吸收资金，故不构成非法吸收公众存款罪。2、在认定被告人肖垂亮非法吸收公众存款的数额时应当剔除被告人肖垂亮向亲属、同事、朋友及商业伙伴借款的数额。被告人肖垂亮向亲属、同事、朋友及商业伙伴所借的款项，不应作为认定被告人肖垂亮构成非法吸收公众存款罪的依据。被告人肖垂亮应当承担的是民间借贷关系中的偿还责任。原审判决对于其构成的非法吸收公众罪量刑过重。3、被告人肖垂亮有确定的工资收入，经营了400多亩苗木。发卡行工作人员对被告人肖垂亮的经济状况考察后，主动邀请被告人肖垂亮办理信用卡。被告人肖垂亮没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。其未及时归还银行借款系被其他债权人跟踪，无法出卖苗木所致。原审判决对于其构成的信用卡诈骗罪量刑过重。
经审理查明，2011年11月至2016年11月，上诉人肖垂亮在临湘市以其经营的江南苗圃园建设需要资金周转为由，通过口口相传等方式对苗圃园经营规模和市场前景进行公开宣传，并许以1分至8分不等的月息向被害人肖某1、卢某1、许某1、卢某2、艾某、青和君、谢某2（丈夫毛某）、易某2、胡某3、鲁某1、张某1、临湘市君豪投资有限公司、叶某、朱某1、何某2、李某4、姚某1（妻子徐感兴、女儿姚某2、女婿樊某）、刘某1、朱某2、翁某、李某2、胡某2、李某3、曹某、余某2、唐某、刘亚舟、徐某、李某5、游某、赵某、汤某1、龚某、易某1、汪某、陈某1、沈某2、张某2、杨某1、胥某、曾某、李某1、杨某2、何某1、余某1、陈某3（丈夫陈某4）、谢某1、江某、陈某2、廖某55人非法吸收公众存款705万元，偿还借款本金5万，支付利息72.97万（证据的认证详见附表）。其中肖垂亮向临湘市君豪投资有限公司吸收存款20万，超出了临湘市君豪投资有限公司的经营范围。
原审查明的2014年至2016年期间，上诉人肖垂亮为偿还借款利息和日常开支，使用其在中国农业银行临湘支行先后办理的信用卡以及以其妻子许某2的信用卡进行刷卡透支消费，共计透支人民币71843.04元。虽经中国农业银行临湘支行多次催收，至今仍未归还的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖垂亮违反国家金融管理法律规定，扰乱国家金融秩序，以其经营苗圃园急需资金周转为由，以高息为利诱向社会公众非法募集资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人肖垂亮以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支银行资金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
一、对于上诉人肖垂亮提出的未以通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传被告人肖垂亮经营的苗圃园经营规模及市场前景的方式进行非法吸收公众存款，故不构成非法吸收公众存款罪。以及在认定其非法吸收公众存款的数额时应当剔除其向亲属、同事、朋友及商业伙伴借款的数额的意见。
经查，上诉人肖垂亮供述其以经营苗圃园需资金周转，能给予高额利息，且具备偿还能力为由向被害人青和君、余某1、刘某1等借款。被害人青和君、余某1、刘某1等人陈述，均因轻信上诉人肖垂亮经营苗圃园需资金周转，能给予高额利息，且具备偿还能力，故或出借人借钱给上诉人肖垂亮，或在借钱给上诉人肖垂亮后又作为介绍人介绍别人借款给上诉人肖垂亮，或作为被介绍人，经别人介绍认识肖垂亮后借款给上诉人肖垂亮。虽部分被害人系上诉人肖垂亮的远亲，但大部分被害人均系熟人介绍认识后，借款给上诉人肖垂亮。足以证明上诉人吸收公众存款的对象为社会不特定人。
如2017年1月12日，被害人肖某1陈述，因上诉人肖垂亮欠其借款未还，当上诉人肖垂亮再次找其借款时，便以上诉人肖垂亮需资金周转，能支付高息，且经营苗圃园有实力还款为由介绍被害人卢某1、卢某3、艾某等借钱给上诉人肖垂亮。同日，被害人卢某1、卢某3、艾某均陈述其与上诉人肖垂亮本不相识。被害人肖某1以上诉人肖垂亮需资金周转，能支付高息，且经营苗圃园有实力还款为由，介绍其借钱给了上诉人肖垂亮。2017年1月13日，上诉人肖垂亮供述，其通过被害人肖某1介绍，以经营苗圃园需资金周转，能给予高额利息，且具备偿还能力为由向被害人卢某1借款。
上述被害人的陈述、上诉人的供述相互印证，能证明上诉人肖垂亮通过口口相传等方式，对苗圃园经营规模和上诉人肖垂亮的偿还能力进行公开宣传。并许以高额利息回报为诱饵，向社会不特定对象非法吸收公众存款705万元。故对于上诉人肖垂亮的该项上诉意见，本院不予支持。
二、对于上诉人肖垂亮提出的其没有非法占有的目的，故不构成信用卡诈骗罪的意见。经查，2011年11月至2016年11月，上诉人肖垂亮以1分至8分不等的月息向社会不特定对象非法吸收公众存款705万元。自2014年至2016年期间，被告人肖垂亮为偿还借款利息和日常开支，进行刷卡透支消费，共计透支人民币71843.04元。可知，上诉人肖垂亮在透支信用卡时就已背负巨额债务。
2017年1月12日、2017年1月13日，2017年2月27日，上诉人肖垂亮均供述其透支信用卡，1.2万元用于偿还苗木款，3.8万元用于打牌赌博，3万元用于偿还债权人利息。可知，上诉人肖垂亮在明知自己没有偿还能力的情况下，仍大量透支。且上诉人肖垂亮肆意挥霍了部分的透支资金，以致无法归还。据此应认定上诉人肖垂亮具有非法占有的目的。上诉人肖垂亮以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为，已构成信用卡诈骗罪。故对于上诉人肖垂亮的该项上诉意见，本院不予支持。
三、对于上诉人肖垂亮提出的关于原审判决量刑过重的意见。经查，原审法院综合考虑上诉人肖垂亮犯非法吸收公众存款罪及信用卡诈骗罪的实际情况，实行数罪并罚；上诉人肖垂亮自动投案后如实供述自己的罪行，系自首的量刑情节已对其从轻处罚。
人肖垂亮非法吸收公众存款的数额为705万元，偿还借款本金5万，支付利息72.97万。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”故上诉人肖垂亮仍需向本案被害人退赔非法吸收公众存款627.03万。根
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”故恶意透支的数额应当为本金。且上诉肖垂亮实施信用卡诈骗行为的犯罪对象也仅为本金，后来产生的利息非其犯罪时意图占有的部分。因此所产生的利息非信用卡诈骗罪的直接经济损失，不应判决退赔。
故对于上诉人肖垂亮的关于原审判决量刑过重的上诉意见，本院不予支持。但其所犯的信用卡诈骗罪仅需退赔本金71843.04元。
综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，但认定肖垂亮非法吸收公众存款，偿还借款本金、支付利息的数额有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条、第三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款（一）（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）湘0682刑初186号刑事判决第一项，即上诉人肖垂亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；
二、撤销（2017）湘0682刑初186号刑事判决第二项，即责令被告人肖垂亮退赔49户被害人的损失人民币668.7万元、退赔中国农业银行临湘支行的损失人民币71843.04元、利息8650.42元；
三、责令上诉人肖垂亮向因其非法吸收公众存款而遭受损失的55名被害人退赔627.03万，向因其信用卡诈骗而遭受损失的中国农业银行股份有限公司临湘市支行退赔71843.04元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月13日起至2022年7月12日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎小忠
审 判 员 黄启宇
代理审判员 熊 鄂
二〇一八年一月三十日
书 记 员 杨晓磊