河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终3252号
上诉人（原审被告）王某1，男，1966年8月13日出生，蒙古族，住河北省平泉县。
委托诉讼代理人经万隆，河北承天律师事务所律师。
委托诉讼代理人张立新，河北承天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某2，男，1965年3月20日出生，蒙古族，住辽宁省沈阳市大东区。
上诉人王某1因与被上诉人王某2继承纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2017）冀0823民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：首先，财产所有权协议书对相关财产的处分，尤其是王治安名下三间草房（以下简称原房）的处分性质，应当属于赠与性质。赠与标的物即未实际交付，亦未进行变更登记，故在此前赠与人有权撤销赠与。1993年王治安夫妇将原房翻建为瓦房（以下简称现房），并此后重新作出处分行为，能够认定赠与人已经撤销赠与。其次，1993年由王治安申请将原房翻建为现房，该事实系当事人无争议事实。被上诉人在财产所有权协议书成立时，亦或原房翻建时，均不具有集体经济组织成员身份。由此，被上诉人无权取得集体土地建设用地使用权或者对原房进行翻建。而被上诉人主张财产所有权的依据为财产所有权协议书，财产所有权协议书仅就原房作出处分、约定，并未对现房进行处分和约定。且原房又因翻建行为的实施被拆除而归于灭失，原房与现房非同一标的物。故一审判决将现房认定为原房、争议房屋明显错误。综上，原房的赠与，在赠与标的物交付前已经被撤销，并赠与标的物于1993年因翻建归于灭失，而一审判决即未对财产所有权协议书的性质和履行进行审查，又错误的将现房与原房进行混同，继而导致一审判决对本案事实作出错误的认定。
王永江辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1、1991年3月13日，答辩人父母与答辩人兄弟三人经调解人许国明、许某等人调解达成分家协议书。协议书约定：从1991年开始分家另过，现有瓦房六间、草房三间。王某1新瓦房三间，往外找价600.00元；王海军旧瓦房三间，带房前左右杨树在内，往外找价600.00元；王某2旧草房三间，由王某1、王海军各找价600.00元，修好后由父母居住，不住时由王某2所有处理。协议经各方签字后发生法律效力且协议已经实际履行。1993年，答辩人出资将原草房拆除了进行修复翻建。这一事实答辩人在一审当中已经举出分家协议书、建房申请表以及许某、许国明、王海军等证人证言予以证实。2、2013年9月26日，上诉人哄骗母亲张秀云到平泉公证处谎称集体土地建设用地使用证丢失将该房屋的一半进行了公证遗嘱即在张秀云去世后，该一半房屋归王某1继承。因张秀云在立遗嘱时对该房屋根本不具有所有权，为此该遗嘱侵犯了答辩人的合法权益，该遗嘱是一份无效遗嘱。另外争议房屋是由答辩人出资以父亲王治安名义翻建，所以不论答辩人是否具备集体经济组织成员身份并不影响答辩人对该争议房屋的所有权利。
王永江向一审法院提起诉讼请求：1.要求依法确认张秀云于2013年9月26日作出的公证遗嘱无效;2.要求依法确认争议房屋归原告所有;3.要求被告王某1立即停止侵权、排除妨碍，将我的房院恢复原状;4.要求被告依法赔偿经济损失5000.00元;5.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，原、被告为兄弟关系，原、被告的父亲为王治安，母亲为张秀云。王治安、张秀云共生育三子一女，分别为王某2、王某1、王海军、王立梅。1991年3月13日，原告父母及王某2、王某1、王海军经调解人许国明、见证人许某及代笔人詹振东调解，达成“财产所有权协议书”，该协议约定，从1991年开始分家另过，现有瓦房六间、草房三间，王某1分得新瓦房三间，往外找价600.00元，王海军分得旧瓦房三间，带房前左右树在内，往外找价600.00元，王某2旧草房三间（双方争议之房屋），由王某1、王海军各找价600.00元。修好后由父母居住，不住时归王某2处理。协议经原、被告父母、原、被告及王海军、及许国明、许某、詹振东签字确认。后于1993年3月经王治安向平泉沙坨子乡人民政府申请对该旧草房进行修复翻建。2003年6月5日王治安去世，2013年9月26日，张秀云立有遗嘱一份，并在平泉公证处进行了公证，遗嘱主要内容为，张秀云及其丈夫王治安共有房院一处，房屋三间，房后一顺水的小房三间，座落在平泉县××镇××组，土地使用权证丢失，档案编号为091439号。以上房产的一半作为我的个人财产，现我立此遗嘱，我去世后，该个人财产的一半由我的二儿子王某1继承等。2013年12月8日张秀云去世。王治安、张秀云生前在双方争议房屋内居住。张秀云去世后，该房屋由被告占有使用至今。
一审法院认为:原、被告父母及原、被告、王海军签定的财产所有权协议，协议中有协议各方当事人及中间人签字，是双方真实的意思表示，且协议内容不违反法律规定，属于有效协议，各方当事人均应自觉履行。被告以签定协议后原告从其父母处要2000.00元而放弃该争议房屋的所有权，但其未提供充足有效的证据加以证明，故应视为被告举证不能。原、被告母亲张秀云所立公证遗嘱中，将双方争议房屋确认由被告王某1继承，而该争议房屋在双方签定财产所有权协议时已经处分完毕，协议中明确约定将该争议房屋归原告王某2所有，所以该争议房屋已非张秀云的个人财产，张秀云无权处分，故该公证遗嘱中处分非张秀云个人财产的部分内容无效。被告王某1对原告王某2所有的平集建（90）字第091439号房屋占有并使用，已经侵犯了原告合法权益，被告王某1理应搬出该房屋。关于原告要求被告对该房屋恢复原状及要求被告赔偿经济损失5000.00元的诉讼请求，因未提供相应证据证明其损失情况，对此不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决：一、原、被告之父王治安名下位于平泉县××镇××组[编号为平集建（90）字第091439号]房屋（双方争议房屋）由原告王某2所有；二、被告王某1判决生效后15日内从位于平泉县××镇××组[编号为平集建（90）字第091439号]房屋（双方争议房屋）搬出；三、驳回原告王某2要求被告王某1对上述房屋恢复原状及要求被告王某1赔偿经济损失5000.00元的诉讼请求。
一审案件受理费100元，原、被告各负担50.00元。
二审审理过程中，上诉人申请证人王某3出庭，证明1992年的时候张秀云跟我借2000元，说我王某2的房子不要了，直接给他2000元钱。被上诉人的质证意见为，对证人证言不予认可。被上诉人提交证据：公证处谈话记录一份，证明房产是有纠纷的，所以遗嘱无效。上诉人质证意见为，不予认可，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人与被上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，故本院不予采信。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。1991年3月13日上诉人与被上诉人的父母王治安、张秀云及王某2、王某1、王海军经调解人许国明、见证人许某及代笔人詹振东调解，达成《财产所有权协议书》，该协议书系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当自觉履行。本案诉争房屋系《财产所有权协议书》中所述的旧草房三间翻建后的房屋，按着该协议第三条：“王某2旧草房三间，由王某1、王海军各找价600元，计1200元。修好后由父母居住，不住时归王某2处理。”的约定，本案诉争房屋应归王某2所有，并非被继承人张秀云的个人合法财产。故被继承人张秀云所立遗嘱中，关于处分本案诉争房屋的部分内容无效。王某1对王某2所有的平集建（90）字第091439号房屋占有并使用，已经侵犯了王某2合法权益，应予搬出。综上，上诉人王某1的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人王某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔向京
审判员 李国兴
审判员 白 云
二〇一七年十月二十四日
书记员 张伟佳