江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0107号
上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。
法定代表人胡季强，该公司董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邳州市三江医药连锁有限公司，住所地江苏省邳州市官湖镇官湖街。
法定代表人丁微微，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）邳州市三江医药连锁有限公司飨德药店，住所地江苏省邳州市官湖镇邳城路口（新华二村）。
负责人王洪阁。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人邳州市三江医药连锁有限公司（以下简称三江医药公司）、邳州市三江医药连锁有限公司飨德药店（以下简称飨德药店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人康恩贝公司的委托代理人王帆到庭参加诉讼，被上诉人三江医药公司、飨德药店经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
康恩贝公司一审诉称：其系“前列康”注册商标专用权人，“前列康”商标为知名商标。其生产销售的“前列康”普乐安片投放市场已有30年之久，产品覆盖全国20多个省份、港澳地区和东南亚市场。其经调查核实后发现，三江医药公司是一家具有一定规模的连锁医药销售药业公司，飨德药店系三江医药公司的分支机构。飨德药店销售所谓的由贵州傲博海洋生物技术开发有限公司生产的涉案侵权产品“前列康”胶囊，同时也销售康恩贝公司的前列康产品。飨德药店未经其许可，销售侵犯康恩贝公司“前列康”商标权的产品，给其造成了不良影响和经济损失，侵害消费者的健康和安全。请求法院判令：1、飨德药店立即停止侵犯涉案“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2、飨德药店赔偿经济损失20万元（其中包含调查和制止侵权支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等），三江医药公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由飨德药店、三江医药公司承担。
三江医药公司一审答辩称：1、其未实施侵权行为；2、飨德药店是王洪阁个人经营的药店，与三江医药公司的关系仅是自三江医药公司处购进部分药品。关于康恩贝公司所诉侵权行为，三江医药公司不知情，不应当承担责任；3、飨德药店在工商登记上的经营性质为自然人投资的有限责任公司，具有独立的承担民事责任的地位。故请求法院查明事实，驳回康恩贝公司对三江医药公司的诉请。
飨德药店一审答辩称：康恩贝公司所提供的证据只是收据，而且我们药店没有王香这个人，也没有收据上所盖的印章，如果有顾客需要收据，我们都是让顾客等待，到总公司去盖章。飨德药店也未卖过涉案产品，请求驳回康恩贝公司的诉请。
一审法院查明：
康恩贝公司成立于1993年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的股份制有限公司。2001年，康恩贝公司分别通过受让、变更的方式自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均处在有效期内。其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。自2004年起，康恩贝公司使用在第5类即普乐安片、普乐安胶囊上的“前列康”商标连续三次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。
国家药品监督管理局于2000年6月13日作出国药管市（2000）243号“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”，明确规定，自2001年1月1日起严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。
康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片包装盒上使用“前列康”商标，使用方式为包装盒正面为大号字体的“普乐安片”，左上角为加粗的相对小字体的“前列康®”，盒盖上亦有汉字“前列康”标志。该药品的功能是：补肾固本。
三江医药公司系成立于2005年11月的有限公司（自然人控股），工商登记查询资料显示三江医药公司下设多个分支机构。飨德药店系三江医药公司2006年3月申请设立的分公司，从事药品零售，许可经营项目为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗、血液药品）零售。
2012年9月7日，康恩贝公司委托人在南京市南京公证处公证员的见证下，在位于徐州邳州市官湖镇的飨德大药房（官湖商贸中心市场对面），购买了前列康（贵州傲博）1瓶等药品，该药房拒绝出示任何销售凭证。南京市南京公证处对涉案产品予以封存，并出具公证书一份。经当庭拆封查看，涉案产品外包装盒前、后面均突出标注“前列康”，对适宜范围标注为：前列腺炎、前列腺增生、肾气不固等。外包装盒显示生产商为“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”。
一审法院认为：
一、飨德药店实施了侵害康恩贝公司商标权的行为。
康恩贝公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别受让、变更为第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”注册商标专用权人，且上述三个商标均在有效期内，故康恩贝公司依法在其核定使用的商品范围内对该三项商标享有注册商标专用权，他人未经其许可不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，否则构成侵权。
飨德药店销售了涉案侵权产品“前列康”药丸。康恩贝公司提供盖有邳州市官湖飨德大药店印章的收据一张，落款时间为2012年8月13日，证明其购买了傲博生物（前列康）2瓶；同时提供落款时间为2012年9月28日的（2012）宁南证经内字第11223号公证书及所封存的产品，证明其于2012年9月7日在飨德药店购买了涉案产品“前列康”（贵州傲博）1瓶。康恩贝公司提供的公证书、封存产品等证据足以证明，飨德药店销售了涉案产品“前列康”（贵州傲博），飨德药店虽辩称并未销售涉案产品，但未能提供相应证据支持，其关于未实施销售行为的抗辩不能成立。
康恩贝公司作为生产药品的知名企业，涉案“前列康”商标在业内也具有较高的显著性，在普通公众中已具有相当的知名度。飨德药店销售的“前列康”（贵州傲博），其功能与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片功能相似，具有药用功能；且涉案产品在药店销售，销售渠道与康恩贝公司的产品相同，消费对象亦相同，两者具有替代性与竞争性。涉案产品外包装上多处突出使用“前列康”三字作为商品名称，该行为显然具有误导相关公众将涉案产品与“前列康”注册商标相互联系的意图，客观上亦足以在相关市场内使人产生商品来源的混淆。综上，飨德药店销售的涉案产品“前列康”（贵州傲博）侵犯康恩贝公司第331581号、第1312716号“前列康”注册商标专用权，同时其不能提供涉案产品的合法来源，故其销售行为属于侵犯康恩贝公司注册商标专用权的行为。
二、飨德药店所应承担的民事责任。
飨德药店实施了侵犯康恩贝公司注册商标专用权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，其虽然是三江医药公司的分公司，但是其自已独立经营，能够以自已的财产承担赔偿责任。因康恩贝公司未能举证证明飨德药店因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因飨德药店的侵权行为而遭受的实际损失，本案应酌情适用法定赔偿。综合考虑涉案商标的知名度、飨德药店的经营规模、侵权行为的性质及康恩贝公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定飨德药店赔偿康恩贝公司经济损失及为制止侵权行为支付合理费用共计10000元。
对于康恩贝公司请求判令飨德药店召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识的诉讼请求，因无证据证实飨德药店尚储存有侵权产品，而侵权产品作为药品售出后已经由消费者使用，判令召回没有现实意义，飨德药店系销售商，判令其停止侵权已足以制止侵权行为，故对该项诉请不予支持。
三、三江医药公司应承担补充赔偿责任。
工商档案资料显示飨德药店系三江医药公司于2006年3月申请设立的分公司。三江医药公司提出飨德药店在2009年进行改制，由王洪阁买断经营，已不再是三江医药公司的分公司，但并未提供证据予以证明，不予采信。三江医药公司作为飨德药店的设立组织，在飨德药店不能足额承担相关责任的情况下，对不足部分应承担补充赔偿责任。
据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，判决：一、飨德药店立即停止侵犯康恩贝公司第331581号、第1312716号“前列康”注册商标专用权的行为。二、飨德药店于判决生效之日起十日内赔偿康恩贝公司10000元。三、飨德药店不能足额承担上述责任时，其不足部分由三江医药公司承担。四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由康恩贝公司负担1500元，飨德药店负担2800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
康恩贝公司上诉称：1、一审中，上诉人提供的证据已表明自己为维权所支出的合理费用就包括调查服务费2万元及律师费，但一审法院对此未予认定，违反了商标法第五十六条的规定。此外，在本省区域内多家法院就同类型案件所作出的判赔数额均在5万元以上，而省外多家法院所作出的判赔数额均在10万元以上，且商标法在修改后将酌定赔偿的数额提升至300万元，故一审确定的判赔数额不利于民族品牌的知识产权保护，也背离了立法和司法的发展趋势。2、本案的一审诉讼费用应由被上诉人全部负担，一审法院判令上诉人负担其中的1500元不当。综上请求：1、改判一审判决第二项，由被上诉人赔偿上诉人经济损失2.2万元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
三江医药公司、飨德药店未作答辩。
本案二审争议焦点为：一审判决确定的损失赔偿额是否适当。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院另查明：
1、康恩贝公司除本案诉讼外，还向一审法院另案起诉了三江医药公司及邳州市三江医药连锁有限公司家福药店（以下简称家福药店）侵犯商标权纠纷一案［案号为（2013）徐知民初字第201号］。
2013年10月25日下午，一审法院对本案及（2013）徐知民初字第201号一案进行了合并开庭审理。在庭审的举证环节，康恩贝公司的委托代理人称：“飨德药店和家福药店合理费用证据：一组差旅费票据，由法院根据案件情况酌定数额；公证费发票，每个案子3000元，今天只带来一个案子的，剩余一张庭后七日内提供。本案还聘请了律师，没有单独的按个案进行计算，本案中就不再提供票据，有关费用由法院酌定。以上费用均作为法庭参考，如判决由法庭酌情考虑”。
康恩贝公司一审提供的差旅费票据包括交通费、食宿费以及加油费等，总计金额1178.43元。其中：载有开票日期的票据所显示的出具时间基本均在2012年11月底－12月底之间；三张记名火车票所显示的乘车人为：肖晶（单程）、余佳鸿（往返）。针对上述差旅费票据，三江医药公司、飨德药店一审质证认为：根据涉案公证书的记载，前往邳州市官湖镇进行证据保全的是公证员尚晓瑞、公证人员赵璇及申请人指派的工作人员徐向某但上述交通费票据不能证明即是该三人因公证保全而花费的费用。在回答关于为何火车票的乘车人员与公证取证人员不一致、时间也晚于公证取证时间的问题时，康恩贝公司的委托代理人称：“来来回回调查，可能有交叉。只是作为参考”。
康恩贝公司一审提供了南京市南京公证处出具的编号为0163827206、开票日期为2012年7月24日、金额为3000元公证费票据一张。针对该公证费票据，三江医药公司、飨德药店一审质证认为：票据上无公证书文号，且费用收取时间早于申请公证的时间，故不能证明是本案所发生的公证费。对此，康恩贝公司解释称：侵权案件非常多，其都是在南京公证处进行（公证）的，有的是先付（费）后公证，基本上每个案子都是3000元，因为是异地公证，费用相对高一点。有的在公证前会先进行调查，也会产生一些费用。
2、南京市南京公证处（2012）宁南证经内字第11222号公证书记载：申请人为南京同舟知识产权事务所有限公司，申请事项为申请人因受康恩贝公司和江西珍视明有限公司的委托，申请公证机构对侵犯委托人权利的违法行为进行证据保全公证。申请人指派的工作人员徐向阳在公证人员的见证下，在飨德药店购买的产品除涉案产品外，还有珍亮（眼护士牌正大闪亮调视液）四盒。
3、一、二审中，康恩贝公司均未提交任何证据表明其确实因本案向律师支付了1万元律师费以及向南京同舟知识产权事务所有限公司支付了2万元调查服务费。
本院认为：
一、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当问题。
首先，根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所遭受的损失，包括被侵权人因制止侵权行为所支付的合理开支。如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人所受损失难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额，即适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。本案中，无证据证明康恩贝公司因涉案侵权行为所遭受的损失和飨德药店因涉案侵权行为所获得的利益，且康恩贝公司明确主张由人民法院适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，故应由人民法院根据涉案的具体情况，酌情确定飨德药店应承担的赔偿数额。
其次，关于本案为制止侵权行为的合理开支问题。第一，康恩贝公司未提交任何证据证明其已实际支付了其所称的1万元律师费和2万元调查服务费。第二，康恩贝公司提供的公证费票据并未作为涉案公证书的附件，也未记载涉案公证书的文号，不能证明该3000元是因本案所支出的公证费用。第三，康恩贝公司提供的1178.43元差旅费票据均不能直接证明与本案有何关联。第四，即便认定上述差旅费和公证费与本案具有关联性，但从康恩贝公司一审陈述内容以及涉案公证书的记载事项来看，差旅费1178.43元是因本案以及（2013）徐知民初字第201号一案所共同发生的费用、公证费3000元是因康恩贝公司和江西珍视明有限公司申请公证而共同发生的费用，故也不能全额支持。
综合以上分析，一审法院根据涉案商标的知名度，飨德药店侵权行为的性质，已查明的侵权产品数量、销售价格、康恩贝公司为制止侵权行为所支付合理开支的证据状况以及其因维权确需支出一定费用等因素，将本案的全部赔偿数额酌情确定为1万元，并无不当。
二、关于一审判决案件受理费的负担问题。
根据相关法律规定，一般情况下，案件受理费应由败诉的当事人负担。但在民事诉讼中，如果当事人诉请的数额未能得到全部支持，人民法院可以根据当事人诉请数额与判决支持数额间的比例，结合案件性质，合理确定双方当事人分担案件受理费。本案中，康恩贝公司一审请求判决赔偿的数额为10万元，而一审法院判决的赔偿数额为1万元，因此，一审判决确定由康恩贝公司分担1500元案件受理费，是适当的。
综上所述，康恩贝公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币350元，由康恩贝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 施国伟
代理审判员 张长琦
二〇一四年六月十七日
书 记 员 李 馨