广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）佛南法民一初字第7644号
原告佛山市立世赞纺织印染机械有限公司，住所地佛山市南海区罗村街边工业区新屋村小组“祠北塱”。
法定代表人何永红。
委托代理人黄叶明，广东金腾律师事务所律师。
被告黄武助，男，1975年7月5日出生，汉族，住广西浦北县。
委托代理人王小超、邓丽华，广东凯坤律师事务所律师、律师助理。
上列原、被告身体权纠纷一案，本院于2011年10月31日受理后，依法由审判员黄婉君适用简易程序于同年11月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄叶明，被告委托代理人王小超、邓丽华均有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告自2010年8月1日开始到原告处工作，工作内容是根据原告业务需要为原告到客户处拆装机械，并按实际出勤的时间计付报酬。由于被告的工作比较自由，空余时间还可以自行支配，因此不愿意与原告签订劳动合同。2011年3月21日，被告工作时受伤，经诊治并进行工伤鉴定后，确定为七级伤残。原告认为被告所受伤害已经治愈而且可以自由活动，故认为鉴定结论不能接受。而且，原告为被告投保的商业保险承保公司也认为达不到七级伤残而拒绝理赔。同时，劳动仲裁委员会在仲裁过程中已经确认了在受伤之前七个月的工资数额，应当以此作为被告平均工资的计算标准，从而得出被告的平均工资为2080.5元，该数额没有低于本地区平均工资的六成。原告没有与被告签订劳动合同的过错不在原告，而且工伤发生后，原告一直希望被告回到原告处安排力所能及的工作，不存在支付就业补助的问题，是被告拒绝签订合同，故原告也不应支付双倍工资。请求法院判令：1、确认被告受伤前的平均工资为2080.5元；2、原告仅需按《工伤保险条例》规定按重新鉴定的伤残等级支付被告一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、停工留薪期的工资；3、原告无须支付被告两倍工资差额26758.67元；4、被告承担本案诉讼费用。
被告答辩称：第一、被告受伤前的平均工资应为2752.33元，对于2010年8月、10月、2011年1月、2月的工资及受伤前当月的工资，由于未达到正常上班天数21.75天，均不能视为正常工作时间的工资。不应一并用来计算被告受伤前的平均工资。第二、原告提出重新鉴定已经超过劳动能力鉴定书的15天期限，应不予准许。第三、我方同意仲裁裁决的意见。第四、原告的要求缺乏事实与法律依据，请法院依法驳回原告诉讼请求。
原告在诉讼中举证如下：
1、营业执照1份。用于证明原告诉讼主体资格。
2、考勤卡8份。用于证明被告的出去做事的时间，没打卡的只能代表被告不出工，不代表不上班；被告的工资是根据实际工作的工时来计算的，考勤卡记录的是被告出去做事的时间，而不是普通的上班下班时间，被告的工资计算也是依据这些时间来计算。
3、仲裁裁决书、送达回证各1份。用于证明本案经劳动仲裁，原告不服仲裁提起诉讼。
被告在诉讼中没有提供证据。
经当庭质证、辩证，被告认为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据恰恰证明了2010年8月、10月、2011月1月、2月、3月都未能达到正常上班天数，考勤卡也显示被告上午上班时间基本都是7点50分左右，下班都是12点左右，下午上班时间都是13时30分左右，下班是17时30分左右，平时有偶尔的加班，不存在原告所述的有自由上下班的情况；对证据3无异议，裁决书中反应仲裁阶段已经给予足够时间予原告举证，原告没有在足够的时间里举证，仲裁是依法裁决。
经审查，本院对上述3组证据的真实性予以认定。
结合原告的陈述及本院采信的证据，本院对以下事实予以认定：
被告自2010年8月份进入原告处工作，负责为原告的客户拆装机械。双方没有签订劳动合同。自入职的2010年8月份起到被告受伤的2011年3月份止，被告所收取的实际工资数额分别为1702元、2853元、1501元、2594元、2810元、2005元、1100元、2156元。2011年3月21日，被告在工作过程中受伤。同年6月16日，经佛山市南海区人力资源和社会保障局认定为工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会经鉴定，于同年7月19日作出鉴定结论，确定被告的伤残等级为七级，医疗终结期为3个月。同年7月25日被告收到该鉴定结论书，次日，原告收到该鉴定结论。在收到该鉴定结论后的15天内，原、被告双方均没有申请复查。
被告自受伤日起至今，没有回到原告处工作。原告离开被告处后，向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求与原告支付护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪工资、没有签订劳动合同的二倍工资差额等。经开庭审查，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2011年10月17日作出南劳仲案非终字[2011]1331号仲裁裁决书，裁决如下：原告支付被告住院伙食补助280元，一次性伤残补助金35780.29元，一次性伤残就业补助金68808.25元，一次性医疗补助金16513.98元并解除双方劳动关系、终结工伤保险关系，停工留薪工资差额7974.99元，没有签订劳动合同的二倍工资差额26758.67元。此外，驳回被告的其他诉求。原告不服该仲裁裁决，故于2011年10月31日向本院提起诉讼。
根据上述认定的事实，本院认为：
解决本案纠纷，包括审查被告在工作过程中所受的人身损害的赔偿问题，以及审查原告是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题，故本案应属劳动合同纠纷。本院依照相关法律规定认定相关事实并分配双方的权利义务。
关于原告申请重新鉴定是否应予准许的问题。原告在收到本案的工伤鉴定结论后，没有在法定的期限内向佛山市人力资源和社会保障局提出复查申请，该鉴定结论书所确定的事项，已经成为确定被告工作伤残等级及治疗终结期的依据。而且，在劳动仲裁委员会仲裁审查阶段，原告也没有提出重新鉴定的申请，现原告仅以被告受伤部位“可以自由活动”为由，不接受上述鉴定结论而申请重新鉴定，理据不足，本院不予支持。
关于被告的实际平均工资数额的问题。原、被告对被告上下班打卡记录、被告签收的工资数额没有异议，可以反映被告的上班时间确如原告所主张，是根据原告的客户需要而开工。被告在2010年8月份（入职当月）、2010年10月份、2010年1月份下旬（26日起）、2011年2月份的前20天存在开工不足的情形。除2010年10月份外，被告开工不足均有受初入职、春节休假等客观因素影响，故本院在计算被告实际平均工资时，剔除该三个月的工资数额进行计算，得出被告的实际平均工资约为2440元。原告的主张没有事实依据，本院不予采纳。
关于原告是否应当支付一次性伤残就业补助金的问题。虽然原告要求被告继续在原告处工作，但被告已明确表示解除劳动关系，则原告不得以此为由主张不支付被告的一次性伤残就业补助金。
关于原告是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。原告认为未签订劳动合同的过错不在原告，但其未能举证证明，本院不予采信，确认原告应当按照被告的实际平均工资标准支付劳动关系存续期间的二倍工资差额。原告提出在被告受伤后拒绝与原告订立劳动合同，故原告不应支付被告受伤后的二倍工资差额。由于原告同样没有举证证明其主张属实，本院亦不予采信。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2011年10月17日作出南劳仲案非终字[2011]1331号仲裁裁决书，确认双方解除劳动关系，故原告的二倍工资差额应当计算至当时止。
对于原告没有提出异议的裁决事项，本院视为其服裁，原告应当履行仲裁裁决确定的义务。
综上所述，原告须向被告支付的款项包括：1、住院伙食补助280元；2、一次性伤残补助金31720元；3、一次性伤残就业补助金61000元；4、一次性工伤医疗补助金14640元；5、停工留薪工资差额7038元；6、未签订劳动合同的二倍工资差额25394.47元。以上合计140072.47元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告佛山市立世赞纺织印染机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告黄武助支付住院伙食补助280元。
二、确认被告黄武助与原告存在劳动关系期间的月平均工资为2440元，原告佛山市立世赞纺织印染机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告黄武助支付一次性伤残补助金31720元、一次性伤残就业补助金61000元、一次性工伤医疗补助金14640元、停工留薪工资差额7038元、未签订劳动合同的二倍工资差额25394.47元。
三、驳回原告佛山市立世赞纺织印染机械有限公司的其他诉讼请求。
如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，受理费减半收取为5元（原告已预交），由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。
审判员 黄婉君
二〇一一年十二月五日
书记员 尹 素