湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终1286号上诉人（原审原告）：符建红，女，1970年9月21日出生，汉族，教师，住桃江县。委托诉讼代理人：罗龙，湖南义剑（安化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建军，男，1979年1月12日出生，汉族，农民，住桃江县。委托诉讼代理人：彭学明，湖南桃花江律师事务所律师。上诉人符建红与被上诉人刘建军合伙协议纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于二O一五年七月十五日作出（2014）桃民一初字第893号民事判决。符建红不服，上诉至本院。本院以一审判决认定基本事实不清为由，裁定发回湖南省桃江县人民法院重审，该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二O一六年九月二十九日作出（2016）湘0922民初567号民事判决。符建红仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人符建红之委托诉讼代理人罗龙，被上诉人刘建军及其委托诉讼代理人彭学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。符建红上诉请求：1、撤销一审判决，将一审判决的第二项改判为由刘建军返还符建红出资款240000元，并向符建红支付解除合伙后的结算款15447.75元。2、由刘建军承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案因原一审判决认定事实不清被发回重审后，现一审判决在审理过程中无视案件的客观事实，对符建红在重审中所提交的安化长军汽车销售维修有限公司真实的股东注册情况和工商变更登记情况的客观真实性不闻不问，从而导致这一与本案息息相关的影响本案《合伙协议》履行的情况，无法得到客观公正的评判。事实上，直到2013年10月28日符建红与刘建军签订《合伙协议》时，安化长军汽车销售维修有限公司仍然是叶志长的独资公司，一审判决认定“刘建军承受了安化长军汽车销售维修有限公司的资产”的事实是错误的。由于该事实认定错误，导致一审判决未能正确的评判合伙协议双方的权利与义务，从而未能对符建红的诉求作出正确的判决。二、符建红对安化长军汽车销售维修有限公司资产、设备进行清理后列入清单交刘建军签名确认的行为，并非一审判决认定的“认可刘建军以公司资产、设备实物代替货币出资的行为”，而仅仅是符建红入伙经营后，针对刘建军登记的安化长军汽车销售维修有限公司尚存的资产、设备的确认行为，此举非他意，两者之间不能混同。一审判决依据“从原告自己出资，到出面通知被告出资，前后相隔8个月”的事实，来推断符建红与刘建军未在出资问题上发生争执，进一步推定刘建军以其公司的资产为实物出资，显然错误。三、本案将《合伙协议书》与公司变更登记申请两者结合来看，协议约定了双方均以货币出资28万元、合伙成立普通合伙企业、协议自签字款到账生效等内容，符建红自始至终按约履约，而刘建军从头至尾未按约履约。刘建军违背协议或者根本性改变协议履行条款，应得到符建红的同意，但刘建军至今也未获得符建红同意。一审判决作出的认定全凭主观推断，没有任何事实根据。请求二审法院查清本案事实，依法予以改判。刘建军辩称：符建红认为安化长军汽车销售维修有限公司是刘建军私自从叶志长处变更而来与事实不符。在叶志长经营该公司期间，符建红曾多次随刘建军到该公司考察，考察的次数不下于10次。在符建红考察决定与刘建军合伙之后，刘建军才与叶志长谈妥变更事宜，对此符建红是知晓的。双方在签订合伙协议之后，刘建军才与叶志长签订股份转让协议，并办理了该公司相关的变更手续，明确约定刘建军为该公司的总经理，符建红为副总经理兼财务管理。双方合伙开办安化长军汽车销售维修有限公司这一事实是毋庸置疑的，并不是符建红所述的刘建军欺骗和盗用其身份信息所为，双方合伙开办的安化长军汽车销售维修有限公司的主营项目为汽车的销售及汽车的维护等。安化长军汽车销售维修有限公司是刘建军与之前的合伙人共同投入的，之前的合伙人撤伙后，由刘建军承受了该部分资产，刘建军以其承受的原公司的资产作为合伙出资，符建红以货币作为合伙出资，双方在签订合伙协议后已经开展了实质性的合伙经营活动，符建红认为双方没有履行合伙协议亦与事实不符。综上，符建红的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回符建红的上诉。符建红向一审法院起诉请求：1、解除合伙协议；2、由刘建军退还符建红出资款240000元，支付符建红解除合伙以后的结算款15447.75元；3、由刘建军支付鉴定费及诉讼费用。一审法院认定事实：2011年2月28日，刘建军与案外人叶志长、付德全一起，在安化县梅城镇三里村八组，合伙开办安化长军汽车销售维修有限公司，企业登记负责人为叶志长，期间，付德全退出，由刘建军与叶志长两人继续经营。之后，双方有意撤伙。2013年上半年，符建红获悉后，前往刘建军经营场地进行实地了解，然后，决定与刘建军进行合伙经营，双方初步达成合伙意向；之后，刘建军遂与叶志长撤伙，由刘建军承受了原安化长军汽车销售维修有限公司的资产。2013年10月28日，符建红与刘建军正式签订《合伙协议书》，协议约定：协议经双方签名或盖章后生效，合伙期限为8年，双方以货币出资，各出资28万元，并就其它有关事项进行了约定。但据刘建军陈述，当时实际约定的是，刘建军以其承受的原公司的资产出资，符建红以货币出资，计240000元，另外，两人各出资40000元，作为流动资金使用。2013年10月30日和2013年11月28日，符建红分别汇款70000元和170000元，共计240000元至刘建军指定的帐户，作为合伙资金。之后，符建红与刘建军对原公司下属的东风小康维修站的设备进行了核对、验收、登记、确认。此后，符建红与刘建军又进行了内部工作分工，由刘建军负总责，符建红任副总经理，主要负责公司财务管理，并共同购置办公设备，双方开始进行合伙经营。2013年10月31日，符建红代表公司与李湘黔签订《油漆区承包合同》，将公司下属的油漆业务进行了发包，承包经费为28000元/年，后每年递增10%，并分别就其它有关事项进行了约定。2013年12月4日，刘建军对原公司进行了变更登记，名称未变，仍为安化长军汽车销售维修有限公司，只将法定代表人变更为刘建军，公司登记类型为有限责任公司（自然人出资），注册资金为200000元。2013年12月19日，符建红与刘建军共同与罗欣敏签订《服务站承包经营合同》，将公司下属的汽车维修业务进行了发包，承包经费为32000元/年，后每年递增10%，并分别就其它有关事项进行了约定。符建红与刘建军则主要进行汽车销售业务（非品牌）。2013年12月19日,双方就前段的开支、用费进行了第一次记帐确认；2014年1月2日,进行了第二次记帐；2014年1月24日，符建红、刘建军分别出资40000元，作为公司流动资金使用，并进行了第三次记帐。2014年2月20日，符建红擅自离开公司，公司停止营业，刘建军遂向符建红发出书面函，要求符建红返回公司，恢复营业。但符建红未返回公司，刘建军见此，也放弃了对公司的经营管理，任其自然。据刘建军陈述，符建红于2014年3月4日曾口头提出解除合伙，由刘建军受让符建红的股份，刘建军未予同意。2014年6月20日，符建红向刘建军发出书面函，要求刘建军履行合伙协议约定的出资义务，并于2014年6月30日前向指定账户支付出资款280000元，并要求刘建军将符建红已出资的280000元也转入指定账户，刘建军亦未予理睬。2014年7月8日，符建红以刘建军未履行合伙协议约定的出资义务为由，向刘建军书面发出“关于解除2013年10月28日签订的合伙协议的通知”，并同时向刘建军QQ邮箱发出解除合同的通知，要求解除合伙协议，由刘建军返还出资款280000元。刘建军未予答应。符建红遂提起诉讼。符建红在本案庭审过程中未提供双方对合伙关系已解除与已进行合伙结算的有效证据。在诉讼中，刘建军向法院提供了一份由符建红与刘建军双方签名的记帐单，符建红质疑刘建军造假，但通过一审法院委托湖南司法鉴定中心鉴定，确认其记帐单第一页的部分内容为刘建军事后自行添写。用去鉴定费20000元。一审法院认为，符建红与刘建军虽然在协议中约定成立普通合伙企业，但登记的是（自然人出资的）有限责任公司，其登记的出资额也仅为200000元，与实际约定的严重不符，不具备普通合伙企业登记条件，实质上是一种简单的个人合伙行为。双方签订协议后，符建红履行了出资义务，又与刘建军一起对刘建军所承受的原公司的资产进行了登记、确认，然后两人共同购置了办公设备，进行了工作分工，对公司进行了变更登记，对公司的油漆业务和汽车维修业务进行了发包，而符建红与刘建军只负责汽车销售这一块，并分别就两人合伙办公的开支分三次进行了记帐确认，从证据上体现，从签订协议，到符建红离开公司，两人在一起办公的时间近4个月，从符建红自己出资，到书面通知刘建军出资，前后相隔8个月，期间并未在出资问题上发生争执，根据以上情况综合分折，应当认定刘建军是以其原公司的资产货物出资，本案的客观事实就是符建红出资现金，刘建军提供已属于其个人原公司的资产进行合伙经营，因双方签订协议后，符建红已接受了这一事实，且双方合伙经营一段时间后，双方又约定出资流动资金40000元。双方的合伙行为已从签订《合伙协议书》后，双方对工作的分工，事实上的经营，记账与约定流动资金，双方提供的证据，均能证明双方合伙行为已经成立。符建红在诉讼中提出的，双方只进行了合伙的前期工作，刘建军未履行出资义务，两人合伙未进入实质阶段的主张，其证据不足，故对符建红要求解除合伙协议的请求，可予以支持。但在没有进行合伙结算的情况下，符建红要求刘建军返还出资款240000元，支付解除合伙协议后的结算款15457.75元的请求，证据不足，理由不成立，故对符建红的上述诉求，应不予支持。双方须在进行合伙结算后，再进行财产分配。在诉讼中，刘建军对提供的证据1的部分内容进行了添写，存在过错，故为此所用去的鉴定费用应由刘建军负担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十四条、第十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除符建红与刘建军之间的合伙协议；二、驳回符建红要求刘建军返还出资款240000元，支付解除合伙以后的结算款15447.75元的诉讼请求；三、由刘建军支付符建红垫付的鉴定费20000元。案件受理费5500元，由符建红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案经本院裁定发回一审法院重新审理后，符建红向一审法院补充提交了两组新证据，一审判决虽组织当事人在一审庭审中对该两组新证据进行了质证，但未对该两组新证据进行认证，本院对该两组新证据经审查认为，不能达到符建红的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：刘建军是否应返还符建红的出资款240000元，并向符建红支付解除合伙后的结算款15447.75元。本案中，符建红与刘建军虽于2013年10月28日签订《合伙协议书》，约定成立普通合伙企业，名称为安化长军汽车销售维修有限公司，但却将该公司登记为自然人出资的有限责任公司，故双方实质上是一种个人合伙行为。双方签订上述协议书后，对刘建军承受的原安化长军汽车销售维修有限公司的资产进行了登记、确认，共同购置了办公设备，对合伙事务进行了工作分工，对原安化长军汽车销售维修有限公司进行了变更登记，对公司的油漆业务和汽车维修业务进行了发包，并分别就两人合伙办公的开支分三次进行了记账确认。综观符建红与刘建军的上述共同行为，双方的合伙行为已经成立。虽然双方在《合伙协议书》中约定，双方均以货币出资28万元，后符建红已按该约定方式出资完毕，而刘建军则只以货币出资了4万元流动资金，但在双方合伙期间，刘建军已承受了原安化长军汽车销售维修有限公司的资产，双方也对原安化长军汽车销售维修有限公司的资产进行了登记、确认，并利用该公司的设备开展了合伙事务的共同经营行为，故实质上刘建军已以其承受的原安化长军汽车销售维修有限公司的资产作为了合伙出资。且从双方于2013年10月28日签订《合伙协议书》，至符建红货币出资240000元，再至双方分别出资40000元作为流动资金使用，并对双方合伙事务进行了三次记账，直至符建红离开公司，该期间，符建红对刘建军的出资方式未提出过异议，符建红亦未提供证据证实其曾对刘建军的出资方式提出过异议。故实质上符建红已默认刘建军以其承受的原安化长军汽车销售维修有限公司的资产作为合伙出资。同时，从符建红出资至其书面通知刘建军现金出资，前后相隔近8个月时间，且该通知不是在双方合伙期间发出，而是在符建红擅自离开公司近四个月后才发出，符建红直到此时才对刘建军的出资方式有异议，亦有背常理。综上，一审法院据此认定本案的客观事实是符建红以现金出资，刘建军以其承受的原安化长军汽车销售维修有限公司的资产出资而进行合伙经营，并无不妥。现双方合伙行为已成立，并共同经营了合伙事务，双方须在进行合伙结算后，再进行合伙财产的分配。现符建红未提供充分证据证实双方已进行了合伙结算，故对符建红上诉提出要求撤销一审判决，将一审判决的第二项改判为由刘建军返还其出资款24万元，支付其解除合伙后的结算款15447.75元的主张，没有事实根据和法律根据，本院不予支持。此外，一审法院虽对符建红在本案重审中提交的两组新证据，未进行认证，但本院已在二审中对该两组新证据进行了认证，对该程序瑕疵进行了纠正，且不影响本案基本事实的认定。综上所述，符建红的上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然在程序上存在瑕疵，但裁判结果正确，且已经本院依法纠正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人符建红负担。本判决为终审判决。审判长 付 星审判员 陆康彪审判员 刘艳芝二〇一七年五月十九日书记员 尹 燕