云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云23民终671号上诉人（原审被告）：云南高地传媒有限公司，住所地：云南省昆明经开区经开路3号昆明科技创新园2C28-30室，统一社会信用代码：91530100072460444H。法定代表人：陈浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：余子进，云南直度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南世界恐龙谷旅游股份有限公司，住所地：云南省楚雄州禄丰县金山镇龙城路邮政大楼，统一社会信用代码：91532300772676430Y。法定代表人：卢亚群，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋婷、常婧，云南北川律师事务所律师。上诉人云南高地传媒有限公司（以下简称高地传媒公司）与被�诉人云南世界恐龙谷旅游股份有限公司（以下简称恐龙谷旅游股份公司）合同纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2016）云2331民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，于2018年6月14日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高地传媒公司的委托诉讼代理人余子进，被上诉人恐龙谷旅游股份公司的委托诉讼代理人蒋婷、常婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高地传媒公司的上诉请求为：撤销原判，并改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。一、本案被上诉人未经上诉人同意将门票销售事宜交由第三方进行，直接严重影响上诉人的销售活动。该行为严重违反双方间的相关活动约定，但一审判决确无视该事实�并在不考虑被上诉人具有严重违约行为的情况下判决上诉人承担相关违约责任，显然是对事实认定错误所致。二、一审判决依据双方间的违约责任条款判决上诉人承担门票差额，又依据其余违约责任条款判决上诉人承担违约金120000元，该判决显然适用法律错误。在上诉人与被上诉人间《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》第六条中，虽然该条款约定上诉人需要承担门票差额，但该条款本身已属于违约责任条款，一审法院在没有考虑被上诉具有违约行为以及被上诉人没有提交任何证据证明其损失超过我方实际接收款项范围的情况下，又判令上诉人承担违约金120000元，显然认定违约责任歧高，且严重违反公平原则。被上诉人恐龙谷旅游股份公司辩称：虽然一审判决没有支持被上诉人主张退回40万元主张的诉请，但一审综合考虑客观事实，适用法律正确，请求驳回�诉，维持原判，双方履行合同过程中上诉人有多项违约行为，合同第六条第1规定6000张门票的销售是上诉人的义务，也是上诉人对被上诉人的承诺，上诉人没有将门票销售额达到6000张，导致被上诉人的合同目的没有实现，所以根据合同约定，上诉人承担6000张门票差额的退款责任有事实和法律依据；上诉人提及的确认合同效力的一审、二审法院均明确了本案上诉人销售门票不是委托代理关系，而是上诉人的义务性条款，上诉人应当按照合同约定履行义务，合同约定违约金不存在过高，符合市场规律和诚实信用原则，请二审驳回上诉，维持原判。恐龙谷旅游股份公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年7月15日签订的《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》；2、高地传媒公司向恐龙谷旅游股份公司返还400000元；3、高地传媒公司向恐龙谷旅游股份公司赔偿因高地传媒公司未完成销售任务的差价573600元；4、高地传媒公司向恐龙谷旅游股份公司支付违约金120000元；5、本案全部诉讼费用由高地传媒公司承担。一审法院认定事实：2016年7月15日，恐龙谷旅游股份公司（甲方）与高地传媒公司（乙方）签订了《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》约定，由乙方承包甲方楚雄世界恐龙谷“2016侏罗纪狂欢嘉年华”的活动策划、招商、执行等事宜。与本案纠纷相关的合同内容如下：第一条活动内容：1、活动名称：2016侏罗纪狂欢嘉年华；2、活动地点：楚雄市禄丰县世界恐龙谷；3、活动时间：2016年7月30日、31日，8月6日、7日，共计四天。第二条商业运作提成模式：1、本轮活动期限内的景区门票、园区内原有的经营项目，甲方商业招商等一切所得归甲方所有。同时，甲方有权自行选择除乙方之外的其他合作方或承包方，并洽谈其他�关事宜或活动。2、乙方承诺，活动期间乙方所组织的专项活动入园人数至少达到6000人次，且专项门票销售价不得低于120元/张，和甲方的结算价为100元/张。同时，乙方承诺活动期间专项门票销售不低于6000张（包括6000张）、专项门票销售款不低于60万元（包括60万元）。在满足甲方入园人次达到27143人次（甲方上一年入园人数为21143人次，乙方组织的专项活动入园人数应超过甲方上年度入园人数6000人次），且乙方所销售的专项门票销售数不低于6000张的前提下，超出60万元部分的专项门票收入乙方提成40%、甲方提成60%。3、甲方承诺给予乙方专项活动赠票300张（赠票须注明不得销售和专卖）。第三条活动费用及支付方式：1、本合同项下，甲方应向乙方支付的合同价款总金额为人民币600000元整。甲方除支付本合同约定价款总额外，不再向乙方支付或承担本次活动�生的其他任何费用。2、甲方于本合同签订3日且乙方提交的活动方案经甲方确认无异议后，支付合同首付款400000元整，活动结束3日后且乙方无违约行为或乙方在本合同中承诺事项满足或成就后，支付合同尾款200000元整。3、乙方于2016年7月29日、8月5日和8月9日分三次向甲方结算本次活动的专项门票预售和销售款。第五条乙方责任：乙方须完成共计6000张（或陆拾万）的专项活动门票销售任务，且宣传、推广、销售价格不得低于120元/人/张。第六条违约责任：1、若乙方未完成甲方要求的入园人数和专项门票6000张(或陆拾万）的销售任务，乙方须在活动结束后三曰内赔偿甲方未达到金额（如遇不可抗力导致的销售任务未完成，经甲乙双方另行商议活动日期顺延）6、非因不可抗力乙方违反合同约定，除按照合同价款20%支付违约金外，甲方有权解除本合同，乙方应退还已收取之费用。合同还约定了其他内容。合同签订后，恐龙谷旅游股份公司于2016年7月20日向高地传媒公司支付了首付款400000元。活动期间，高地传媒公司共销售门票1091张，价格为每张不低于120元。2016年8月9日至2016年8月16日高地传媒公司分四次通过建设银行转嘉年华票款26400元给恐龙谷旅游股份公司（具体转款时间及金额分别为：2016年8月9日转嘉年华票款7100元、2016年8月10日转嘉年华票款5900元、2016年8月11日转嘉年华票款2800元、2016年8月16日转嘉年华票款10600元。另查明，合同签订后，高地传媒公司按合同的约定对涉案的嘉年华活动进行了宣传推广。2016侏罗纪狂欢嘉年华活动如期举行，在嘉年华活动期间高地传媒公司举办了少儿才艺大赛、小丑表演、超级海洋球、水气球大战、愤怒的小鸟等活动。再查明，2016侏罗纪狂欢嘉年华活动期间，恐龙谷旅游股份公司通过网络平台销售电子门票和景区大门口销售点销售纸质门票。在2016侏罗纪狂欢嘉年华活动以前，恐龙谷旅游股份公司一直通过网络平台销售门票。一审法院认为，争议的焦点为：1、活动期间高地传媒公司销售的门票是多少张？2、恐龙谷旅游股份公司的各项诉讼请求是否成立？一、活动期间高地传媒公司销售的门票是多少张的问题。一审法院认为，审理中高地传媒公司陈述合同约定的门票高地传媒公司是委托大麦网进行销售。恐龙谷旅游股份公司陈述从2010年起恐龙谷旅游股份公司就一直通过网络平台售票，网络销售平台主要有携程、去哪儿等旅游网站，恐龙谷旅游股份公司从未委托过大麦网销售过门票。《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》第二条第3款约定“甲方承诺给予乙方专项活动赠票300张（赠票须注明不得销售和专卖）”，恐龙谷旅游股份公司提交的1091张票根�载有“大麦”字样，且所载日期均为嘉年华活动期间，未载有“不得销售和专卖”字样，故活动期间高地传媒公司销售的门票是1091张。二、恐龙谷旅游股份公司的各项诉讼请求是否成立的问题。一审法院认为，双方签订的《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，不损害他人利益，为有效合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力，双方应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，恐龙谷旅游股份公司预付了400000元，高地传媒公司进行了宣传推广和活动举办，但未能如约完成销售门票6000张的合同义务，从双方于2016年7月15日签订的《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》的内容、目的及履行合同的情况来看，该合同履行期间应包括嘉年华活动举办前的筹备期、推广宣传期及举办活动的时间2016年7月30日至31日、8月6日至7日这一期间，合同履行期限届满，《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》合同自动解除，故恐龙谷旅游股份公司要求解除双方于2016年7月15日签订的《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》的主张不成立。恐龙谷旅游股份公司要求依合同解除返还400000元已收取款项的主张也不成立。《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》第六条第1款约定，若高地传媒公司未完成恐龙谷旅游股份公司要求的入园人数和专项门票6000张（或陆拾万）的销售任务，高地传媒公司须在活动结束后三日内赔偿未达到金额。一审法院认为，合同并未约定销售门票是代理行为，结合双方合同的内容及目的销售门票应系双方合同项下高地传媒公司应履行的义务之一。《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》第二条第1款约定，甲方有权自行选择除乙方之外的其他合作方或承包方，并洽谈其他相关事宜或活动。该条�约定并未限定在嘉年华活动期间恐龙谷旅游股份公司只能与高地传媒公司一方单独合作。且在现在的经营活动中，网络销售已经是人们熟知的一种经营也是众所周知的，且在双方签订合同前恐龙谷旅游股份公司就一直通过网络平台、景区大门口售票点售票，现高地传媒公司以上述理由提出辩解不成立，一审法院不予支持。审理中查明，嘉年华活动期间高地传媒公司销售的门票为1091张，已转给恐龙谷旅游股份公司的票款为26400元，门票销售张数及票款金额均未达到合同的约定，故高地传媒公司应按双方的约定赔偿恐龙谷旅游股份公司未达到门票销售金额573600元（600000元-26400元=573600元）。高地传媒公司未按合同约定完成专项门票6000张（或陆拾万）的销售任务已构成违约，故恐龙谷旅游股份公司此项的主张符合双方约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所�，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、由高地传媒公司赔偿恐龙谷旅游股份公司未达到销售额的门票差价573600元；二、由高地传媒公司支付恐龙谷旅游股份公司违约金120000元；三、驳回恐龙谷旅游股份公司的其他诉讼请求。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人高地传媒公司对一审认定“在2016侏罗纪狂欢嘉年华活动以前，恐龙谷旅游股份公司一直通过网络平台销售门票。”有异议，在一审中恐龙谷旅游股份公司并未提交证据证明门票一直在网上销售的事实。同时一审遗漏认定我方在履行合同期间实际在活动中支出的费用。被上诉人恐龙谷旅游股份公司对一审认定事实无异议，但认为在一审判决第10页第一段最后应补充认定“上诉人策划的活动和宣传没有达到预期的效果。”二审中，双方均无新证据提交。本院认为，在二审中双方均认可恐龙谷旅游股份公司另行委托第三方在网上销售门票的事实，至于是否在合同签订之前就存在此事实并不是本案争议的焦点。上诉人所提出的遗漏认定的事实，被上诉人提出应补充认定的事实与本案的处理结果之间无直接联系，一审法院未做认定并无不当。综上，经过二审，二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人委托第三方进行网络平台销售门票的行为是否构成违约？二、是否应当支持违约金？关于焦点一，本院认为，《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》第二条第1款约定，恐龙谷旅游股份公司有权自行选择除高地传媒公司之外的其他合作方或承包方，并洽谈其他相关事宜或活动。该条的约定并未限定在嘉年华活动期间恐龙谷旅游股份公司只能与高地传媒公司一方单独合作，而且合同也未对恐龙谷旅游股份公司委托第三方进行网络平台销售门票的行为做出限制，故被上诉人委托第三方进行网络平台销售门票的行为不构成违约。关于焦点二，本院认为，双方签订的《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》第六条违约责任中的1条约定：若高地传媒公司未完成恐龙谷旅游股份公司要求的入园人数和专项门票6000张的销售任务，高地传媒公司须在活动结束后三日内赔偿恐龙谷旅游股份公司未达到金额。合同系双方自愿签订，高地传媒公司未完成门票销售任务已构成违约，应按以上约定承担违约责任，二审中双方均对一审认定的上诉人销售的门票为1091张无异议，对高地传媒公司已转给恐龙谷旅游股份公司票款26400元亦无异�，一审赔偿金额的计算正确。关于一审支持的违约金12万元，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由以上规定可以看出，违约金应以实际损失为基础，本案中，上诉人确未完成合同约定的门票销售数量，但对于未完成的部份已经做出了赔偿，亦是违约责任的体现。而恐龙谷旅游股份公司也未举证证明赔偿数额不足以弥补其实际损失，故对其另行主张的违约金12万元本院不予支持。对于《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》是否应当解除的问题，本院认为《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，在合同约定的“活动期间”，高地传媒公司未完成门票销售数量的约定，构成违约的同时也未能实现合同目的，合同应予解除。综上，上诉人高地传媒公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持禄丰县人民法院（2016）云2331民初2093号民事判决第一项及履行期限条款，即“由被告云南高地传�有限公司赔偿原告云南世界恐龙谷旅游股份有限公司未达到销售额的门票差价573600元；”、“上述偿付义务限于本判决生效之日起十五日内履行完毕”；二、撤销禄丰县人民法院（2016）云2331民初2093号民事判决第二项，即“由被告云南高地传媒有限公司支付原告云南世界恐龙谷旅游股份有限公司违约金120000元；”；三、解除云南世界恐龙谷旅游股份有限公司与云南高地传媒有限公司于2016年7月15日签订的《2016侏罗纪狂欢嘉年华活动合同》；四、驳回云南世界恐龙谷旅游股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7321元（云南世界恐龙谷旅游股份有限公司预交），�云南高地传媒有限公司负担3840元，由云南世界恐龙谷旅游股份有限公司负担3481元。二审案件受理费10736元（云南高地传媒有限公司预交），由云南世界恐龙谷旅游股份有限公司负担1860元，由云南高地传媒有限公司负担8876元。本判决为终审判决。审判长  王红云审判员  苏天喜审判员  段雨函二〇一八年七月十日书记员  杨 蕊