福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第882号
上诉人（原审被告）廖宜永，男，汉族，居民，住武平县。
委托代理人钟兆洪，武平县中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）蓝奎英，男，汉族，居民，住武平县。
委托代理人林红东（系蓝奎英亲戚），男，汉族，住武平县。
原审被告廖宜凤，男，1984年2月9日生，汉族，农民，住武平县。
上诉人廖宜永因与被上诉人蓝奎英、原审被告廖宜凤民间借贷纠纷一案，不服武平县人民法院（2015）武民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖宜永及其委托代理人钟兆洪到庭参加诉讼，被上诉人蓝奎英及其委托代理人林红东到庭参加诉讼，原审被告廖宜凤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年3月开始，被告廖宜永打算经营欧派橱柜衣柜店，其向原告蓝奎英提出欲借款200万元。2013年4月26日，原告蓝奎英通过中国农业银行向被告廖宜永账户转入120万元。2013年5月6日，原告蓝奎英通过中国银行武平县支行向被告廖宜永农业银行账户转入80万元。此两笔借款合计200万元，2013年11月18日，原告蓝奎英与被告廖宜永就此200万元借款签署《抵押合同》一份，双方约定借款专用于商贸城欧派橱柜衣柜店的装修和经营，借期为五年。被告廖宜凤在“见证人”一栏签字。后被告廖宜永将200万元用于大富豪家具商场装修。原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请求：被告廖宜永、廖宜凤共同连带归还原告借款200万元以及从起诉日起至借款还清时按银行同期贷款利率计算的利息。
原审判决认为，原告蓝奎英与被告廖宜永之间的民间借贷关系合法、有效，依法受法律保护。原告主张被告廖宜永应归还借款200万元及从起诉日起至借款还清时按银行同期贷款利率计算的利息于法有据，予以支持。原告并未提供证据证明廖宜凤有担保的意思表示，则原告要求被告廖宜凤承担连带归还借款的诉求，依法不予支持。原告与被告廖宜永约定资金专用于商贸城欧派橱柜衣柜装修和经营，但被告廖宜永却违反合同约定将资金转移到用于大富豪家具商场装修，该行为应认定为借款人未按照约定的借款用途使用借款的情形，依照《合同法》第二百零三条的规定，原告可提前收回借款。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，判决：一、被告廖宜永应于本判决生效之日起十日内归还原告蓝奎英借款2000000元，并支付该款自2014年12月29日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回原告蓝奎英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由被告廖宜永负担。
宣判后，原审被告廖宜永不服，向本院提起上诉。
上诉人廖宜永上诉称，一、一审法院认定事实不清，被上诉人在开庭时提供的215万元大富豪商场转让金，该215万元不能与本案讼争的借款200万元割裂开来，讼争的200万元借款未实际支付，一审认定“2013年4月26日，原告蓝奎英通过中国农业银行向被告廖宜永账户转入120万元。2013年5月6日，原告蓝奎英通过中国银行武平县支行向被告廖宜永农业银行账户转入80万元，合计200万元”错误，实际上120万元转款系过账行为，是为了省手续费，同日上诉人将该120万元又依照被上诉人的授权转给了童添连。对于另外讼争的80万元，系作废的另一案件的转款凭证，不能作为原告已经履行出具80万元的出借义务的证据。上诉人在被上诉人提供的215万元中已经实际归还115万本金及相关利息，具体见证据清单。二、抵押合同本身属于经累计结算后补签，不能独立存在，应当配合其他借款借据，银行转款凭证而共同印证，正是因为抵押物无法抵押，上诉人才将大富豪家具广场商场以转让方式进行抵债，原审法院将215万元的借款与200万元的借款认定为两笔，共计415万元是错误的。三、原审法院适用法律错误。原审案件完全不适用《合同法》第203条的规定。综上，请求：1、撤销原判；2、驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人蓝奎英答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，本案借款200万元与大富豪商场转让款215万元是两笔互不相干的交易，至2014年6月21日上诉人书写给被上诉人《抵押合同》时止，上诉人没有归还被上诉人一毛钱。对于120万元，系被上诉人告诉上诉人并转给童添连，但该120万系本来要还给被上诉人的钱。对于80万的借条是作废的，但2013年5月6日的转账凭证没有作废。原审判决认定上诉人尚欠被上诉人200万元本金属于认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对一审查明认定的事实异议在于：1、一审遗漏认定被上诉人向上诉人转款的120万元系过账行为，不能认定为已经履行了讼争借款的出借义务。2、一审遗漏认定2013年5月6日被上诉人转给上诉人的80万元的借条已经作废，亦不能认定为本案讼争的借款。上诉人对一审查明认定的其余事实没有异议。被上诉人对一审查明认定的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人廖宜永向本院提供三份新的证据：证据一、上诉人与被上诉人的农业银行、农村信用合作联社的交易流水13页，该组证据证明：1、原审原告提供的115万元的借款凭证上诉人已经归还的事实。2、原审认定该借款凭证说明已经支付的大富豪转让款，与200万元没有关系，系认定有误。证据二、农业银行的银行交易流水1页，证明被上诉人转入上诉人的账户120万元是原审原告为省50万元的手续费而发生的过账行为，不是上诉人借款。证据三、武平县人民法院调解现场照片打印1张，证明该80万元的证据已经在另一案件中已经解决作废，不能认定为本案讼争的200万元。经过质证，被上诉人对证据一认为对方实际还的是1152500元，但与本案无关。对证据二，上诉人是在被上诉人同意的情况下转给童添连，该120万元系本来要归还给被上诉人的钱，系归还2013年5与13日至11月15日转给上诉人的206.05万元的钱。对证据三，借条是作废的，没有意见。但2013年5月6日的转账凭证没有作废。
二审中，被上诉人向本院提供一组新的证据，即被上诉人转账给上诉人850万元的凭证及目录共计15张。证明被上诉人有转账这么多给上诉人。经过质证，上诉人认为对以上证据的真实性没有异议，有收到850万元，上诉人共计归还589万余元，还有261万元未还，具体还有一些单据银行还没有打印出来，具体归还多少还需要再核实一下。
本院经审查认为，上诉人廖宜永提供的证据一系215万元的归还情况，被上诉人亦予以认可，但与被上诉人在一审时主张的200万元构成无关，本院不予采纳。对上诉人提供的证据二被上诉人蓝奎英承认其有叫上诉人廖宜永转账120万给童添连（原因系童添连向蓝奎英借150万元，蓝奎英同意借给童添连，于是叫上诉人直接转给童添连），因此可以证明上诉人的主张，上诉人并未实际收到该笔款项。本院予以采纳。对上诉人提供的证据三，无其他证据佐证，不足以证明上诉人的主张，本院不予采纳。对被上诉人提供的涉及双方银行转账总账850万元及归还情况因证据不完整，当事人承认还有单据未打印，本院责令当事人一并提供完整证据后再行审查。
为查明案件事实需要，本院依职权要求上诉人提供双方涉及的总账851万元（其中1万元系现金）的还款情况。上诉人向法庭提供了中国工商银行转账明细11张，武平农村信用社转账交易12张，中国农行转账明细61张。上述证据目录3张，以上证据证明上诉人对总账已经还款了688.4433万元，总的851万元扣除已还款项，还剩162.5567元本金（含部分利息），目录当中828.0883元系总的转账数额含利息。经过质证，被上诉人对该组证据的真实性没有异议，但是认为不能证明上诉人已经归还688.4433万元本金，还欠1625567元本金，该笔包含了48万元的利息，实际欠本金还是200万元。
本院经审查认为，双方的总账本金数额及归还情况有银行转账凭证为准（双方均承认仅有1万元现金来往），基本上可以证明上诉人的主张，因上诉人承认含有部分利息，需要双方进一步剔除，而该事实也能证明被上诉人主张仍有200万元的本金未归还的事实不能成立，因此对该组证据本院予以采纳。
本院认为，真实的借贷受法律保护，出借人应当对借贷关系的成立承担举证证明责任。被上诉人蓝奎英依据两张银行的转款凭证（一张120万元，一张80万元）及事后补签的《抵押合同》主张未归还的借款本金为200万元，而上诉人廖宜永上诉称其收到120万元后又依照被上诉人蓝奎英的指示于当天将该120万元又汇至案外人童添连账户（原因系童添连向蓝奎英借150万元，蓝奎英同意借给童添连，于是叫上诉人廖宜永直接转给童添连），被上诉人蓝奎英对该指示予以认可。可见被上诉人蓝奎英并未履行出借该120万元的付款义务。对于2013年5月6日被上诉人汇入上诉人的80万元，是否系本案的借款，因双方存在851万元的总账，双方的汇款还款较为频繁，而上诉人又辩称该笔80万元的汇款凭证系已经作废的凭证，被上诉人作为出借人，负有举证证明该80万元系本案讼争借款的责任，在出借人不能提供借款合同、借据等表明双方之间存在该笔200万元的借贷合意的证据时，应视为出借人提供的证据不足，未完成举证责任。且出借人在二审质证及调查时陈述：“2013年5月31号之间的借款2060500元加上本案讼争200万，共4060500元，上诉人已经还了80万元加上120万元及60500元，所以有200万。所以才签订抵押合同。”对本案讼争的200万元借款的构成，出借人在一审二审陈述不一致，更显示出出借人未完成本案讼争的200万元的借贷关系成立的举证责任，对于证据不足的借贷关系，应当驳回原审原告的诉讼请求。对于双方的总账851万元的归还情况及双方的权利义务当事人可另行主张，对于大富豪家具商场转让事宜及是否以物抵债等问题当事人亦可另行主张，本案不作处理。综上，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武平县人民法院（2015）武民初字第63号民事判决。
二、驳回被上诉人蓝奎英的诉讼请求。
二审案件受理费22800元，由被上诉人蓝奎英负担。变更一审案件受理费22800元由被上诉人蓝奎英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
审 判 员 陈水柏
代理审判员 陈聪聪
二〇一五年九月十七日
书 记 员 许顺增
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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