湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民一终字第430号
上诉人（原审原告）王煌湘（曾用名王宽香），男，1984年8月30日出生，汉族。
委托代理人吴晓华，广西桂中天律师事务所律师。
委托代理人吴长玉，女，1964年9月7日出生，汉族，系王煌湘之母亲。
上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人陈守义，系该公司董事长。
委托代理人余齐凯，湖南秉言律师事务所律师。
委托代理人龚学文，湖南秉言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司。
法定代表人胡本林，原系该公司经理。
被上诉人（原审被告）明利光，女，1947年11月8日出生，苗族，系胡本林之妻。
被上诉人（原审被告）长沙市建设工程集团有限公司二分公司。
法定代表人孙谷良，系该公司经理。
上诉人王煌湘、长沙市建设工程集团有限公司因雇员受害损害赔偿纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2009）鹤民一初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人王煌湘委托代理人吴晓华、吴长玉，上诉人长沙市建设工程集团有限公司委托代理人龚学文、余齐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：怀化市思东机械化施工设备租凭有限公司成立于2000年1月20日，股东为胡本林（2011年6月11日死亡）、胡思东二人，该公司于2003年12月31日因怀工商处字（2003）4号处罚文书被吊销营业执照。2007年5月19日，原告驾驶北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车（发动机号：441.979-10-999307：车架号：LB235BA64A000604）由西北方向往中南方向行使，6时40分行至普洱市思茅区糯扎渡电站工区溢洪道岔路200米处（该处R=31.45）不按规定会车，致使北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车（发动机号：441.979-10-999307；车架号：LB235BA64A000604）车头，与从中南方向往西北方向行驶由王泽伟驾驶的北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车（发动机号：441.979-10-999202；车架号：LB235BA64A000606）车头相撞，造成两车损坏，王煌湘受伤的交通事故。发动机号为441.979-10-999307号、441.979-10-999202号的北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车未落户，车主均为长沙市建设工程集团有限公司二分公司糯扎渡项目部。肇事人王泽伟、王煌湘在发生事故时在运土石方，该二人住址均为云南普洱市糯扎渡电站工区长沙市建设工程集团有限公司驻地，该二人均系胡思东招聘。该次交通事故形成原因及责任为：王煌湘会车时未减速靠右行使是造成此事故的原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第（一）项之规定，其交通违法行为在该事故中起主要作用，应负本次事故的主要责任。事故发生后，王煌湘先后在云南省西双版纳州人民法院、云南省普洱市人民医院、湖南省中南大学湘雅三医院、广西龙泉三医院治疗，用医疗费共计528.30元。2008年9月24日，湘雅二医院司法鉴定中心受王辉平的委托做出《湘雅二医院司法鉴定中心（2008）临鉴字第1137号鉴定意见书》，对王煌湘的伤情进行了鉴定，其鉴定结论为：被鉴定人王煌湘重型颅脑外伤，脑内出血术后左侧肢体功能障碍，偏瘫肌力III级，评定为三级伤残，存在大部分护理依赖。治疗上需抗癫痫及疤痕治疗：（1）、左侧肢体偏瘫治疗半年，每月约3000元。（2）、抗癫痫治疗不间断服药2年，每月200元，2年后效果不佳，建议手术治疗。（3）、疤痕整形治疗预计15000元。同时，鉴定意见书中病历资料摘录还记载：王煌湘于2007年8月1日一11月6日在湘雅三医院治疗；于2007年11月10日一12月10日在西双版纳州人民医院治疗；2007年12月17日一2008年4月7日在湘雅三医院治疗；2008年4月7日一7月4日第三次在湘雅三医院治疗；四次住院共计340天。
根据《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，2011至2012年湖南省的农村居民人均纯收入为5622元，国有居民服务和其他服务行业平均收入为24148，国有建筑业平均收入为24458元。
原审认为：王煌湘于2007年5月19日6时40分在普洱市思茅区糯扎渡电站工区溢洪道岔路200米处发生交通事故受伤的事实有充分证据证实，法院予以确认。根据采信的证据，可证明以下事实：1、发生事故的肇事车辆（发动机号为441.979-10-999307号、441．979-1O一999202号）北方奔驰ND3261sF型重型自卸货车的车主均为长沙市建设工程集团有限公司二分公司糯扎渡项目部；2、肇事人王泽伟、王煌湘在发生事故时的住址为云南省普洱市思茅区糯扎渡电站工区长建公司驻地；3、发生事故时肇事人王泽伟、王煌湘均在糯扎渡电站施工现场运土石方，故可以认定王煌湘与长沙市建设工程集团有限公司二分公司形成雇佣关系。王煌湘在执行雇佣职务时受伤，长沙市建设工程集团有限公司二分公司不具企业法人资格，故应由长沙市建设工程集团有限公司承担相应责任。因胡思东、胡本林仅系怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司股东，证据不能证明王煌湘系受思东公司劳务派遣至长沙市建设工程集团有限公司二分公司工作，故怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司、明利光在本案中不承担责任。因王煌湘在本次事故中承担主要责任，应当认定其有重大过错，故其应当承担部分责任，综合全案案情，法院酌定由王煌湘承担损失的1O％，由长沙市建设工程集团有限公司承担损失的90％。按照采信的证据，本院核定王煌湘的损失如下：1、医疗费38328.3O元（528.30＋18000＋4800＋15000，含后续治疗费），依据为湘雅二医院司法鉴定中心（2008）临鉴字第1137号司法鉴定意见中的第（1）、（2）、（3）项及医疗费发票3张；2、残疾赔偿金89952元（5622×20×80％），因王煌湘未提供证据证明其长期从事非农生产或居住地在城镇，故法院依其农村户籍计算残疾赔偿金；3、精神抚慰金20000元。根据湖南省靖州苗族侗族自治县的生活水平及王煌湘的伤残等级等由法院酌定。4、护理费167382.03元（24148×10年×60％＋340×24148÷365），依据为湘雅二医院司法鉴定中心（2008）临鉴字1137号司法鉴定意见中王煌湘存在大部分护理依赖，法院酌定护理依赖程度为60％，护理期为1O年，及王煌湘住院340天，每天按1人护理计算；5、营养费2000元，根据王煌湘的伤情酌定；6、误工费28277．47元（422×24458÷365），计算至定残前一天；7、住院伙食补助费4080元（340×12），依据为以王煌湘住院天数按每天12元计算。上述1-7项共计人民币350019.8元。按照责任划分，应由长沙市建设工程集团有限公司支付王煌湘人民币315017.82元。因王煌湘未提供充分证据证明其在诉讼请求中所列的伤残鉴定费600元、交通费16501元、住宿费3650元、炊俱费3032元有充分事实依据且提供的票据为复印件，故法院对上述赔偿项目不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条、第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、长沙市建设工程集团有限公司支付王煌湘医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、误工费、住院补助费共计315017.82元，此款限判决生活后10日内付清；二、驳回王煌湘的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人王煌湘不服判决，向本院提起上诉称：1、对一审判决承担损失比例没有异议，但一审判决标准、数额过低，不符合相关法律规定。请求二审法院增加判决营养费6240元，精神损害抚慰金140000元，护理费167382．03元，交通费1650l元，住宿费3650元，合计333953．03元，减去上诉人承担lO％的责任，二审应增加判决300557．73元，加上一审判决315017．82元，合计615565.55元。2、本案诉讼费由原审被告承担，上诉人王煌湘因伤病情严重，治疗时间长，至今仍在继续治疗，为配合治疗效果，需加强营养支持。因此，一审判决2000元营养费太低，不符合上诉人王煌湘的病情及治疗情况，希望二审支持上诉人一审提出的营养费8240元。精神损害抚慰金根据我国赔偿原则及相关判例，一般最高赔偿额为200000元，上诉人王煌湘为三级伤残，且未满30周岁。因此，一审判决精神损害抚慰金20000元太低，根据上诉人王煌湘的伤残等级及实际情况，理应判决l60000元精神损害抚慰金给上诉人。一审判决护理费10年太低。根据最高人民法院关于人身损害赔偿的相关司法解释，护理费最长年限为20年。上诉人王煌湘受伤时才23岁，经过20年护理后，上诉人年仅43岁，即便上诉人王煌湘能享受20年的护理费，后面还有几十年无法享受护理费。因此，希望二审充分考虑上诉人王煌湘的实际情况，最大限度的保障上诉人的生活质量，依法判决20年护理费给上诉人王煌湘。关于交通费及住宿费，上诉人王煌湘是在云南省普洱市受伤的，受伤后先后转了二次医院治疗，即从云南省普洱市转至湖南省长沙市治疗，后又到广西壮族自治区柳州市长期治疗，多次从湖南省靖州苗族侗族自治县往返于广西壮族自治区柳州市治疗，交通费及住宿费为实际产生的费用，且有部分票据，只因上诉人保管不当，失掉了部分票据。因此，一审判决不支持交通费及住宿费，与事实不符，没有依据，希望二审充分考虑上诉入的实际情况，依法判决支持上诉人的交通费及住宿费。综上所述，上诉人王煌湘上诉请求事实清楚，证据充分。希望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法判决支持上诉人的上诉请求，依维护上诉人王煌湘的合法权益。
宣判后，上诉人长沙市建设工程集团有限公司也不服判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定上诉人长沙市建设工程集团有限公司与被上诉人之间是雇佣关系，是认定事实错误，而适用人身损害有关规定判决上诉人承担责任，是适用法律错误。一审法院查明的事实是，王煌湘系怀化思东机械化设备租赁有限公司股东胡思东招聘，由怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司管理安排工作。另根据被上诉人在一审中向法院提交的证据《思东公司员工工资标准》显示：176号为王煌湘的工资栏数据，王煌湘事实上与怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司形成劳动关系，一审认定上诉人长沙市建设工程集团有限公司与被上诉人之间形成雇佣关系是认定事实错误，并据此判决上诉人长沙市建设工程集团有限公司承担赔偿责任是适用法律错误。2、一审程序不合法。劳动者在劳动过程中受到伤害而产生的纠纷属于劳动争议，根据《劳动法》及《劳动合同法》等有关法律规定劳动争议应先向劳动部门申请仲裁后才能向法院提起诉讼，而本案纠纷并未经劳动争议仲裁前置程序，因此程序不合法。综上所述，上诉人长沙市建设工程集团有限公司与被上诉人之间不是雇佣关系，无需承担雇主责任，一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决上诉人长沙市建设工程集团有限公司承担赔偿责任，认定事实与适用法律错误，且程序不合法，请求二审法院撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2009）怀鹤民一初字第676号民事判决驳回王煌湘对长沙建设工程集团有限公司的诉讼请求。
被上诉人明利光、长沙市建设工程集团有限公司二分公司均未到庭也未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。另查明，2006年10月31日，长沙市建设工程集团有限公司与中国水利水电第七工程局签订了工程承包合同，长沙市建设工程集团有限公司分包了云南普洱市糯扎渡电站土石方工程。双方当事人在二审中均未提交新证据。
以上事实，有一审所列证据以及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案上诉人长沙市建设工程集团有限公司分包了云南普洱市糯扎渡电站土石方工程后，上诉人王煌湘在糯扎渡电站施工现场运土石方为长沙市建设工程集团有限公司二分公司糯扎渡项目部提供劳务时，王煌湘驾驶北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车未按规定会车，致使北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车与王泽伟驾驶的北方奔驰ND3261SF型重型自卸货车车头相撞，造成两车损坏，人员受伤的交通事故。经交警认定该交通事故王煌湘负主要责任，王泽伟负次要责任。由于上诉人王煌湘驾驶北方奔驰重型自卸货车与王泽伟驾驶的北方奔驰重型自卸货车，车主均为长沙市建设工程集团有限公司二分公司糯扎渡项目部，因此，长沙市建设工程集团有限公司二分公司作为雇主依法应承担相应的赔偿责任。又因长沙市建设工程集团有限公司二分公司非企业法人，尚无证据证实其具备独立承担民事责任的能力，故一审法院根据法律规定，依法判决由长沙市建设工程集团有限公司承担相应赔偿责任正确。本案另一当事人怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司已于2003年12月31日因怀工商处字（2003）4号处罚文书被吊销营业执照，其已不具备劳动关系的用工主体资格，故王煌湘与怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司不存在劳动关系，因此，上诉人长沙市建设工程集团有限公司在上诉中主张本案属劳动争议，怀化市思东机械化施工设备租赁有限公司与被上诉人王煌湘之间是劳动关系，一审法院适用法律错误，且没有经劳动争议仲裁前置程序，程序不合法的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
另根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。经查，王煌湘的损失为：1、医疗费38328．3O元（528.30＋18000＋4800＋15000，含后续治疗费）；2、依农村户籍计算的残疾赔偿金89952元（5622×20×80％）；3、根据湖南省靖州苗族侗族自治县的生活水平及王煌湘的伤残等级等酌定精神抚慰金为20000元；4、护理费167382.O3元（24148×10年×60％＋340×24148÷365）；5、营养费2000元；6、误工费计算至定残前一天28277.47元（422×24458÷365）；7、住院伙食补助费4080元（340×12）。上述1-7项共计人民币350019.8元。因王煌湘在本次事故中负主要责任，依法可以认定其存在过错，故王煌湘本人也应当承担相应的责任，一审结合本案实际以及各自的过错责任，酌定由王煌湘承担损失的1O％，由长沙市建设工程集团有限公司承担损失的90％并无不当。上诉人王煌湘在上诉中主张一审判决赔偿标准、数额过低，不符合相关法律规定，请求增加判决营养费、精神损害抚慰金、护理费、交通费、住宿费的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3658元由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
审 判 员 李东恒
审 判 员 欧晓林
二〇一三年十二月十八日
代理书记员 王彦星