湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终1021号
上诉人（原审原告）：邓金梅，女，住龙山县民安街道办事处。
委托诉讼代理人：全克富，男，住龙山县民安街道办事处。
被上诉人（原审被告）：龙山县水电骨伤科医院，住所地：龙山县民安街道办事处。
法定代表人：田柏贵，该院院长。
上诉人邓金梅因与被上诉人龙山县水电骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，龙山县人民法院于2014年6月9日立案受理后，于2015年7月20日作出（2014）龙民初字第486号民事判决，邓金梅不服该判决并向本院提起上诉，本院于2015年12月8日作出（2015）州民三终字第99号民事判决。邓金梅仍不服该判决并向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2016年9月30日作出（2016）湘民申597号民事裁定，指令本院再审。本院经再审于2016年12月24日作出（2016）湘31民再26号民事裁定，将本案发回龙山县人民法院重审。龙山县人民法院于2017年9月22日作出（2017）湘3130民初1126号民事判决，邓金梅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邓金梅上诉请求：一、撤销一审判决，判令被上诉人龙山县水电骨伤科医院赔偿上诉人468280.6元；二、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实及理由：一、一审适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》第五十八条推定医院有过错；二、一审认定事实错误，邓金梅听力下降有多家医院病历资料证明，应予认定；三、本案的举证责任分配错误，应由医院承担听力损伤与诊疗行为间不存在因果关系的举证责任；四、一审法院审理超出了法院审理的范围，一审法院认定不存在听力损害后果的评判与医学检查结�不符；五、关于适用《人体损伤程度分级标准》的问题，本案是再审案件，应适用原一审期间的鉴定标准以及相关的法律。
被上诉人龙山县水电骨伤科医院辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、一审法院根据被告提供的“林可霉素”说明书及药物的半衰期等证据判定九个月后不可能导致“耳聋”是正确的；三、原告没有任何证据证明她所说的听力下降就是林可霉素造成的，也就是不具备因果关系；四、原告在龙山县政务中心计生窗口上班，并两次被评为“服务明星”，据此可推断出邓金梅不存在听力问题；五、原告邓金梅已进入生理更年期，听力减退，视力减退，记忆力减退等均属于生命正常现象，现在测定的听力也不能等同于六年前的听力。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓金梅的上诉请求。
邓金梅在一审的诉讼请求：要求依法判令龙山水电骨伤科医院赔偿以下各项损失：1、医疗费11824.5元；2、住院伙食补助费4400元；3、护理费16680元；4、交通费7562元；5、精神抚慰金30000元；6、残疾赔偿金212860元；7、被扶养人生活费：小孩47671元、老人8664元；8、住宿费4656元；9、外地门诊就医生活补助费1800元；10、鉴定费及其他差旅费22893元；11、残疾器具费76000元，营养费23000元。变更诉讼请求后合计赔偿金额为468280.6元。
一审法院认定的事实如下：2012年10月25日原告邓金梅因右桡骨摔伤骨折，入住龙山县水电骨伤科医院治疗，10月29日龙山县水电骨伤科医院对原告邓金梅停用克林霉素改用林可霉素1.2g+生理盐水100ml注射，11月1日12时许原告邓金梅出现药物反应，症状为：全身皮肤未见明显发红及皮疹，无双侧鼻翼扇动，无三凹征，口唇无发绀，心肺听诊可。龙山县水电骨伤科医院对原告邓金梅进行了地塞米松、扑尔敏、吸氧、给床旁心电图检查等治疗。11月5日原告邓金梅从被告医院出院，共住院11天，花费医药费937.54元（扣出医保报账后）。原告邓金梅出院九个月后，于2013年8月6日在湖北恩施中心医院进行了听力检测，恩施中心医院建议其配助听器，花费826元。2013年8月18日原告邓金梅入住龙山县中医院治疗，被该医院诊断为药物性耳聋，但给其治疗的医生没有医师执业证，8月25日出院，共住院7天，花费医药费1111.89元（扣出医保报账后）。2013年9月27日原告入住中南大学湘雅二医院十四病室五病区治疗（内分泌科、肾脏科、泌尿科、内科），在该医院入院诊断为：1月经紊乱、甲状腺功能减退？2、药物性耳聋？突发性耳聋？神经性耳聋？3焦虑症？2013年10月4日出院，出院诊断：1卵巢早衰；2、听力减退（药物相关性）；3、慢性胃炎；4、左肾结石。原告邓金梅在中南大学湘雅二医院共住院7天，花费住院医药费1492.69（扣出医保报账后），花费门诊费1900.01元（其中耳鼻喉科门诊费28元），2014年4月26日原告邓金梅又在该医院挂号治疗花费174.20元。2013年10月17日原告邓金梅在湖南省人民医院进行了听觉诱发电位检测，建议原告配助听器464.20元（其中一张皮肤科门诊费6元），2014年4月26日原告邓金梅又在该医院进行了门诊挂号，花费6元。2014年4月26日原告邓金梅在长沙消防专科医院进行治疗花费1629元，诊断为湿症、荨麻症。2014年4月26日至5月2日五次在中南大学湘雅三医院门诊检查治疗花费1411.05元。2013年12月3日原告邓金梅委托重庆市明�司法鉴定所鉴定，结论为：1、湖南省龙山县水电骨伤科医院在对邓金梅的诊疗过程中存在过错，其过错与邓金梅双耳听力损害之间存在直接因果关系；2、邓金梅双耳听力损害目前属八级伤残；3、邓金梅需终生配助听器，建议助听器选用约5000元∕台的为宜，鉴定费11000元（该鉴定中心不具有残疾器具辅助鉴定资格）。2014年6月9日原告邓金梅诉至法院要求被告龙山县水电骨伤科医院赔偿各项损失357229.55元。2014年7月24日庭审中龙山县水电骨伤科医院对原告邓金梅提供的重庆市明正司法鉴定所鉴定意见书提出异议，2014年8月10日原告邓金梅提出重新鉴定申请。法院于2014年7月31日、8月15日组织双方当事人协商鉴定相关事宜，依法指定湖南省人民医院司法鉴定中心作为重新鉴定的鉴定机构。2014年8月21日邓金梅以治病为由申请延期审理。2014年8月26、10月9日原告邓金梅在四川省�民医院进行检查花费566.80元（其中一份皮肤科门诊3元、一份神经内科门诊费5元）。2014年8日27原告邓金梅在四川大学华西医院进行检查，花费241元（一份皮肤科门诊费用20元）。原告邓金梅于2014年8月28日、10月8日委托成都联合司法鉴定中心进行司法鉴定。成都联合司法鉴定中心于2014年9月25作出了（2014）临鉴字第157号鉴定意见书，结论为：龙山县水电骨伤科医院在对邓金梅诊疗过程存在使用药物不规范，双耳听力减退与龙山县水电骨伤科医院使用药物不规范存在直接因果关系；慢性咽炎及皮肤荨麻疹与医院用药及自身体质存在一定的因果关系。同年10月9日该中心作出（2014）临鉴字第202号鉴定意见书，结论为：邓金梅左耳中等重度听力障碍，右耳重度听力障碍的残疾等级为七级；残疾铺助器具费（助听器）约为5000元∕台（该鉴定中心未有残疾器具辅助鉴定资格）。2015年1月26日原告邓金梅向法院申请撤销重新鉴定。2015年4月24日庭审中原告邓金梅诉讼请求总额变更为468280.60元。
另查明，原告邓金梅系龙山县卫计局工作人员，其母李全芝（1947年3月8日出生），长子全威（1997年3月14日出生），次子全烨（2009年3月29日出生）。
一审法院认为，本案是因原告邓金梅在被告龙山县水电骨伤科医院就医引发的医疗损害赔偿纠纷，属医患纠纷。本案需解决两方面问题。一、原告邓金梅的损伤是否属医疗责任问题。二是原告的损伤是否需要重新鉴定问题。
关于原告邓金梅的损伤是否属医疗责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该规定，医疗损害侵权责任的构成需要四个要件：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。四个要件缺一不可，否则将承担对己不利的法律后果。本案中原告邓金梅2012年10月25日因骨折入住被告医院治疗，双方发生诊疗事实，符合了要件一。本案证据体现的法律事实为原告邓金梅在龙山县水电骨伤科医院住院治疗至出院过程中，药物反应方面没有关于听力减退的病历记载，只是2013年8月6日原告邓金梅在恩施州中心医院进行双耳听力检查，检查结果该医院医生建议配备助听器，但恩施州中心医院的检测距原告邓金梅从被告龙山县水电骨伤科医院出院已达九个月之久，故原告邓金梅耳聋损害结果不能完全符合要件二。本案中，重庆市明正司法鉴定所与成都联合司法鉴定中心作出�司法鉴定意见书均依据龙山县中医院、中南大学湘雅二医院的诊断结果为依据进行鉴定，龙山县中医院的诊断结论为无医师资质的医生作出，不具有科学性、合法性；邓金梅入住湘雅二医院十四病室五病区治疗，该病区不属于五官专科，对邓金梅的病情主要诊断为：1、月经不调及卵巢早衰；2、听力减退（药物相关性）；3、慢性胃炎；4、左肾结石。该诊断“听力减退”未经相关专科诊断，且未作出肯定性结论为药物导致其损害后果。同时经核实两家鉴定机构作出鉴定时均有明显有超越自己权限的行为，导致其出具的鉴定意见书科学性不强，经合议庭评议均为无效证据。原告无其它证据佐证其损害结果与被告医院诊疗行为之间存在关联性，故要件三也不符合。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责�提供证据加以证明。本案中原告邓金梅提供的因其到被告医院住院治疗过程中受到听力损伤的直接证据不够充分，被告在多次庭审中，一直否认原告邓金梅的听力减退是因自己治疗行为所引起的，且提出原告方的听力减退没有客观的进行dBHL检测，起诉于法无据。
关于原告的损伤是否需要重新鉴定问题。本案系发回重审的第一审案件，应按一审民事案件程序审理。新的《人体损伤残疾程度分级》已于2017年1月1日实施，并要求严格按该规定执行。原告邓金梅的损伤虽发生在该规定实施之前，但案件审理程序尚在进行，且原告提交的鉴定意见书经庭审质证已确认为无效证据，理应按该规定重新进行司法鉴定后方可得出公平公正的结论。根据举证规则，该案原告有责任向法院提供其住院受到损伤的公平公正的生效的司法鉴定。为保证鉴�结论的公正性，本案理应由原告提出申请，由法院主持双方共同选择或指定一个具有鉴定资质的鉴定机构重新作出司法鉴定结论为依据。故启动重新鉴定程序的责任方应在原告方。法院经采用笔录形式证询双方当事人的意见，合议庭休庭后也曾建议原告邓金梅对自己的损伤程度申请重新司法鉴定，以便查明案情。但双方当事人均拒绝提出重新鉴定，致使本案原告无充分证据证实自己的起诉观点。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告邓金梅的诉讼请求不予支持。案件受理费6660元，由原告邓金梅承担。
二审审理过程中，当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，�诉人邓金梅主张医疗损害赔偿，其所提交的重庆市明正司法鉴定所[2013]伤鉴字第0455号《司法鉴定意见书》，经一审认定为无效证据，邓金梅据此申请重新鉴定；在一审法院经双方同意后启动重新鉴定程序、并已指定鉴定机构的情况下，邓金梅单方另请成都联合司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心所作出的[2014]临鉴字第157号、202号《法医临床司法鉴定意见书》，违反鉴定法定程序，不能作为定案依据。上诉人所提供的湖北恩施州中心医院听力检测报告单、龙山县中医院的住院病历、中南大学湘雅二医院的住院病历、湖南省人民医院听觉诱发电位报告单等病案资料，一因存在医生资质、非专科检查等问题；二听力测试、听力受损检查疑难易歧义，在被上诉人龙山县水电骨伤科医院不认可的情况下，相关医院的检查治疗不能成为损害事实成立的依据。本案听力损害问题�损害与诊疗行为之间的因果关系问题均需有司法鉴定等充分证据予以证明。本案再审发回重审后，在一审审理期间，经征求意见双方均表示不申请鉴定；本案二审中，经本院书面释明举证责任并通知邓金梅举证，邓金梅仍不申请鉴定。邓金梅既不能提交损害事实成立、被上诉人龙山县水电骨伤科医院诊疗行为有过错、诊疗行为与损害后果之间具有因果关系的充分证据，又不申请医疗损害鉴定，其主张医疗损害赔偿没有依据，其上诉请求应不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6660元，由上诉人邓金梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 张建英
审判员 向 力
二〇一八年七月二十七日
书记员 禹玉琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……。