内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第981号
上诉人（一审被告、反诉原告）刘建峰，男，汉族，无职业，现住安徽省太和县。
委托代理人郑旭春，内蒙古典威律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
法定代表人杨晓晨，总经理。
委托代理人宋艿佺，内蒙古君海律师事务所律师。
一审被告牙克石市振兴建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人李金龙，经理。
委托代理人张继成，牙克石市振兴建筑有限责任公司副经理。
被上诉人（一审被告）芦辉信，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
上诉人刘建峰因与被上诉人呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）、芦辉信、一审被告牙克石市振兴建筑有限责任公司（振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2014）牙民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成由审判员阿润担任审判长，代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭，并于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人刘建峰及其委托代理人郑旭春，被上诉人芦辉信，被上诉人广厦公司的委托代理人宋艿佺，一审被告振兴公司的委托代理人张继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告广厦公司与被告刘建峰于2011年4月11日签订建设工程施工合同，约定被告刘建峰具体承建牙克石市岭宏家园小区3号、4号、5号楼工程施工，但未约定工程价款和结算方式。2011年6月30日，原告广厦公司经招投标程序后，向中标单位被告振兴公司发出中标通知书，确定被告振兴公司为岭宏家园小区工程施工中标人，总建筑面积44390平方米，中标价为1150元／平方米，中标工期为210天，工程质量达到《建筑工程施工质量验收规范》合格标准。同日，双方签订建设工程施工合同，约定工程内容为“土建、采暖、给排水、电照及部分附属工程”，合同价款为51048500元，采用平方米包干方式，合同价款采用现场签证及设计变更等因素进行调整，开工时间为2011年7月1日，竣工时间为2012年6月30日。被告刘建峰挂靠被告振兴公司，是该工程3号、4号、5号楼房的实际施工人，向被告振兴公司交纳管理费，由原告广厦公司向被告振兴公司代为交纳。2012年7月8日原告广厦公司又与被告刘建峰、芦辉信签订建设工程施工合同，约定在原有价格基础上对单价进行调整，住宅部分每平方米为1180元，商服部分每平方米为1350元。被告刘建峰建设工程完工后，与原告广厦公司因工程价款结算问题发生争议，被告芦辉信对工程价款无异议。承建工程没有经过竣工验收。经内蒙古慈航房产测绘有限责任公司对被告刘建峰、芦辉信施工工程量进行测绘及双方当事人自认，二被告完成的施工工程量为：3号楼4661.14平方米，4号楼3491.61平方米，5号楼4341.88平方米，以上共计12494.63平方米。截止到2015年9月份，原告广厦公司认为向被告刘建峰、芦辉信共计拨付工程款为17941592.01元，被告芦辉信无异议，被告刘建峰认可领取工程款为13850748元。庭审中原告广厦公司提出要求被告刘建峰、芦辉信返还工程款500万元。双方认可应缴税金比率为6.09%，管理费为1%，回访费为3%。原告广厦公司于2014年12月8日诉至一审法院，请求双方依法进行工程结算，被告刘建峰、芦辉信返还原告广厦公司超付的工程款，确认被告刘建峰、芦辉信逾期交工违约事实成立，赔偿原告广厦公司损失30万元。
一审法院认为，原告广厦公司经施工招标，确定被告振兴公司为中标人，并与被告振兴公司签订建设工程施工合同，将本案涉及的建设工程发包给被告振兴公司施工，中标通知书加盖招投标管理备案机关牙克石市住房和城乡建设局招投标管理办公室公章，合法有效。而原告广厦公司与被告刘建峰签订的建设工程施工合同，因被告刘建峰不具备建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，依法应为无效合同。本案实际施工人是被告刘建峰与芦辉信，其要求按工程造价重新确定单价据实结算，没有法律依据，该院不予支持。原告广厦公司认为应按照2012年7月8日原被告双方签订的建设工程施工合同中约定单价进行结算。该院认为，被告刘建峰、芦辉信与原告广厦公司签订的合同虽然约定价款，但因系无效合同，且被告刘建峰对约定价格不予认可，对其约定价款，该院不予支持。原告广厦公司与被告振兴公司经过招投标程序，依法签订建设工程施工合同，且明确中标价为1150元／平方米，被告刘建峰、芦辉信挂靠被告振兴公司施工，根据《解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，依法应按照原告广厦公司与被告振兴公司签订建设工程施工合同的中标价进行结算。被告刘建峰、芦辉信完成工程总量为12494.63平方米，按照中标单价均价1150元／平方米计算，工程价款应为14368824.50元；原告认为在履行合同过程中，对价款有所调整，并自认工程总价款为15138493.50元，高于按合同中标价计算得出的总价款，应以原告广厦公司已认可的总价款为准。截止到2015年1月20日，原告广厦公司认为向被告刘建峰、芦辉信拨付工程款为17941592.01元，被告芦辉信无异议。被告刘建峰认可13850748元，超出部分系被告芦辉信领取，被告刘建峰不予认可。该院认为，因被告刘建峰和芦辉信系合伙关系，原告广厦公司可以向任一合伙人给付工程款，现被告芦辉信认可已经收到原告广厦公司给付的工程款，被告刘建峰所提异议依法不能成立，该院不予支持。原告广厦公司超付工程款2803098.51元应由被告刘建峰、芦辉信返还原告广厦公司。按双方认可的税金缴纳比例6.09%计算，共计应缴税金为921934.20元，双方认可回访费为工程总价款的3%，应由原告广厦公司予以扣留为454154.81元，以上合计4179187.52元。原告广厦公司要求确认二被告逾期交工及赔偿损失30万元证据不足，该院不予支持。原告广厦公司认为还应代扣管理费151384元，但未提供证据予以证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款的规定，判决：一、原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司与被告刘建峰签订的建设工程施工合同无效；二、被告刘建峰、芦辉信于本判决生效后十五日内返还原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司工程款4179187.52元；三、被告牙克石市振兴建筑有限责任公司不承担工程款返还责任；四、驳回原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费46800元，由原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司负担6567元，被告刘建峰、芦辉信负担40233元。
上诉人刘建峰上诉称，一、一审判决程序严重违法，依法应当撤销。被上诉人广厦公司起诉时，只将上诉人刘建峰一人列为被告，而一审法院却将被上诉人芦辉信、一审被告振兴公司作为被告，审理并判决被上诉人芦辉信是合伙人，违反了法定程序。二、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应当撤销并改判。1、一审判决认定被告刘建峰、芦辉信是合伙关系，被上诉人广厦公司可以向任一合伙人给付工程款，没有任何相关证据加以支持。被上诉人芦辉信是上诉人刘建峰工地的一个工长，不是合伙人。一审判决在没有任何证据能够证明被上诉人芦辉信是合伙人的前提下，认定被上诉人芦辉信是合伙人是错误的。被上诉人广厦公司明知《建设工程施工合同》的乙方是上诉人刘建峰，应当向上诉人刘建峰支付工程款。自2014年1月24日起被上诉人广厦公司就停止支付工程款并且拒不支付。2012年7月6日，被上诉人广厦公司称要给上诉人刘建峰拨款100万元，但要求工长必须签字，保证完工，无奈上诉人刘建峰同意被上诉人芦辉信在《补充协议上》上签字。这时工程已经完工，只剩一些零活。2012年7月8日被上诉人芦辉信说公司同意涨价要签个协议，上诉人刘建峰就在《建设工程施工合同》上签字了。这份合同不是与被上诉人广厦公司签订的，与其无关。被上诉人广厦公司在上诉人刘建峰不知情且未经其许可的前提下，将工程款擅自支付给了被上诉人芦辉信。自起诉到2014年12月，被上诉人广厦公司一直向被上诉人芦辉信支付工程款，二被上诉人行为属于恶意串通损害上诉人刘建峰的合法权益。一审判决在被上诉人芦辉信没有任何关于合伙人的证据的情况下，仅以一张签有“姜芝财”三个字的《证明》，就确认上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信是合伙关系是完全错误的，也是严重违法的。2、一审判决认定被上诉人广厦公司向上诉人刘建峰支付了工程款179415920.01元，超付2283098.51元，事实不清，没有任何证据佐证。被上诉人广厦公司没有任何证据证明其向上诉人刘建峰支付了17941592.01元，更没有任何证据证明向上诉人刘建峰超付工程款2283098.51元。一审判决中被上诉人广厦公司向法庭的证据一是被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司签订的建设工程施工合同，与上诉人刘建峰无关，证据二能够证明被上诉人广厦公司应当向上诉人刘建峰支付工程款，证据三不能证明被上诉人广厦公司超付工程款，证据八、九证明不了拨款的事实，证据十是被上诉人广厦公司自己打印的一份表格，不能作为证据使用。一审判决却以此认定被上诉人广厦公司向上诉人刘建峰拨款17941592.01元。3、一审判决认定上诉人刘建峰应返还被上诉人广厦公司4179187.52元，没有事实根据及证据支持。一审过程中，被上诉人广厦公司没有提供任何证据证明“按双方认可6.09%计算，共计应缴纳税金为9219340.20元，双方认可回访费为工程总价款的3%，应由原告广厦公司以扣留为454154.81元，以上合计：4179187.52元。”一审判决认定被上诉人广厦公司超付4179187.52元并判决上诉人刘建峰返还给被上诉人广厦公司，既违背事实又没有任何相关证据支持。上诉人刘建峰根本没有让被上诉人广厦公司代扣代缴相应的费用，被上诉人广厦公司尚欠上诉人刘建峰工程款200余万元没有支付，一审判决上诉人刘建峰返还被上诉人广厦公司4179187.52元违背了事实和法律，应当撤销并改判。三、一审判决适用法律不当，判决错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人刘建峰根据其与被上诉人广厦公司的合同完成了约定的工程项目并交付使用，被上诉人广厦公司为了拖欠工程款，迟迟不予验收，给上诉人刘建峰造成了巨大的损失，应当予以赔偿并支付相应的工程款。一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销。综上，请求撤销牙克石市人民法院（2014）牙民初字第562号民事判决，依法改判上诉人刘建峰不承担返还被上诉人广厦公司任何工程款，一、二审诉讼费用由被上诉人广厦公司、芦辉信负担。
被上诉人广厦公司答辩称，一、2011年6月30日经招投标程序确定被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司依法签订了合同，中标宏岭佳园小区建筑面积44390㎡，中标单价均价1150元／㎡，总价51048500元。二、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。（一）上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信是涉案工程的实际施工人，双方当事人均无异议。一审被告振兴公司与被上诉人广厦公司签订招投标合同，上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信挂靠使用一审被告振兴公司的建筑资质对外施工并向一审被告振兴公司缴纳管理费，往来拨款使用一审被告振兴公司财务账登记、管理。2011年6月30日《中标通知书》中载明的涉案工程中标单价为1150元／㎡，该合同是在上诉人刘建峰、被上诉人芦辉信和被上诉人广厦公司签订合同之后形成确定的价格，应当以此为准。2014年4月11日，上诉人刘建峰、被上诉人芦辉信与被上诉人广厦公司下设的牙克石市宏岭项目部签订《建设工程施工合同》中并未约定具体价格。上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信施工的只是被上诉人广厦公司与一审被告振兴公司中标合同中的一小部分工程，属于中标合同的项下工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、二十一、二十二条的规定，一审法院认定中标合同的价格作为被上诉人广厦公司与上诉人刘建峰、被上诉人芦辉信结算的依据符合法律规定。（二）一审法院并没有超出诉请范围，在一审法院审理前双方往来账目未经核对、确认，具体数额处在不确定中，随着审理的进行，被上诉人广厦公司明确了诉讼请求的具体数额并及时补交了诉讼费，符合法律规定也符合建设工程施工合同纠纷案件的特点。（三）被上诉人芦辉信与上诉人刘建峰确属于事实合伙关系，一审认定符合客观事实。（四）一审认定拨款事实经过被上诉人芦辉信庭审质证、确认，且有拨款凭证。被上诉人芦辉信作为合伙人可以认定收到工程款的事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，上诉人刘建峰的上诉应予以驳回。
被上诉人芦辉信庭审答辩称，一审有证人证实被上诉人芦辉信与上诉人刘建峰是合伙，且被上诉人芦辉信现在还压着被上诉人广厦公司的门市楼、车库及住宅，被上诉人芦辉信有工人在其处领取工资的证据。
一审被告振兴公司答辩称，与一审中的答辩意见一致。
本院二审期间，上诉人刘建峰、被上诉人广厦公司、芦辉信、一审被告振兴公司均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。证据如一审判决所列。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：上诉人刘建峰是否应当返还被上诉人广厦公司工程款4179187.52元。
在2012年7月8日签订的《建设工程施工合同》中，被上诉人芦辉信与上诉人刘建峰均在落款处签字确认。该合同中甲方为被上诉人广厦公司，乙方为上诉人刘建峰，第一项内容为“我们和公司签订的施工合同，对宏岭佳园小区3、4、5号楼进行施工”，通过该合同内容可知是对之前两份合同的补充，可以认定被上诉人芦辉信与上诉人刘建峰系涉案工程的施工人，结合庭审调查以及各方当事人提交的证据，可以认定被上诉人芦辉信与上诉人刘建峰系合伙承包涉案工程。被上诉人芦辉信在一审中对被上诉人广厦公司给付工程款17941592.01元没有异议，而上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信系合伙关系，该款应视为向其二人给付的工程款。经过二审庭审调查，上诉人刘建峰对工程造价15138493.5元、税率6.09%、回访费率3%均无异议，一审法院判决上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信返还被上诉人广厦公司4179187.52元并无不当，本院对上诉人刘建峰的上诉请求不予支持。针对上诉人刘建峰主张一审法院程序违法的问题，被上诉人广厦公司在起诉状中列明的被告为上诉人刘建峰与被上诉人芦辉信，在2014年6月11日书面申请追加一审被告振兴公司为被告，因此，一审法院程序并无违法之处，对其该项上诉主张不予支持。
综上，上诉人刘建峰未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，本院不予维护，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人刘建峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿 润
代理审判员 王杨红
代理审判员 宋维慧
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李 龙
附：本案判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。