广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1478号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某玲，女，户籍所在地湖南省邵阳市新邵县。
辩护人袁某红，广东XX律师事务所律师。
原审被告人彭某鹏，男，户籍所在地湖南省邵阳市新邵县。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘某玲、彭某鹏犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年4月14日作出（2015）深龙法刑初字第4138号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人彭某鹏于2015年6月份开始，使用伪基站设备群发淡水酒店招揽客户的涉黄短信，并用被告人刘某玲（彭某鹏的女朋友）提供的中国邮政储蓄银行卡收取“毛记”给付的费用及报酬。2015年7月4日，被告人彭某鹏叫来被告人刘某玲，在深圳市龙岗区龙岗街道南联龙岗大道XX旅馆租住602房间，由被告人刘某玲负责输入短信内容，用伪基站设备群发淡水酒店招揽客户的涉黄短信。两人自2015年7月4日至2015年7月7日期间，共用伪基站设备群发淡水酒店招揽客户的涉黄短信146972条。2015年7月7日14时许，中国移动通信公司深圳分公司网络测试员林某测试中发现XX旅馆602房间存在伪基站后报警，民警在龙岗街道南联龙岗大道XX旅馆602房间内将被告人彭某鹏、刘某玲抓获，现场缴获二被告人用于发送涉黄短信的伪基站设备一套（含笔记本电脑一台、信号发射器一台、平板天线一部、手机一部）及被告人彭某鹏用来登记入住旅馆的他人身份证一张（姓名为彭松华）。据中国移动通信公司深圳分公司统计：2015年7月5日至2015年7月7日期间，该伪基站违法工作影响龙岗大道、碧新路周边通信，导致通信中断时长累计约150分钟，受影响用户累计达48760人次。
原判证明的上述事实，有查获的作案工具、抓获经过、身份材料、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、银行卡交易记录、开房记录、接受证据材料清单、协助调查材料、网络测试工作证、伪基站对移动公司的损失说明、伪基站对移动公司客户影响统计说明、嫌疑人发送信息的笔记本电脑截图、通话记录等书证、证人林某的证言、被告人彭某鹏、刘某玲的供述与辩解、现场勘验、检查笔录与照片、辨认笔录、视频光盘等证据证实。
原判认为，被告人彭某鹏、刘某玲无视国家法律，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。被告人彭某鹏、刘某玲归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可予以从轻处罚。在共同犯罪中，两名被告人均系具体实施者，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪行为处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决：一、被告人彭某鹏犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年。二、被告人刘某玲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年。三、随案移送物品笔记本电脑一台、信号发射器一台、平板天线一部、手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人刘某玲上诉及其辩护人辩护提出：原审判决对上诉人刘某玲涉嫌破坏公用电信设施罪的认定事实不清，证据不足，上诉人刘某玲在共同犯罪中所起的是次要、辅助作用，应认定为从犯，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法予以确认。
关于上诉人刘某玲所提的上诉意见及其辩护人所提辩护意见。经查，本案认定上诉人刘某玲、原审被告人彭某鹏使用“伪基站”影响手机用户的证据主要是中国移动通信集团广东有限公司深圳市分公司无线优化中心出具的伪基站对移动公司客户影响统计说明和伪基站对移动公司的损失说明，但该说明内容没有经有司法鉴定资质的机构复核，也没有附《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的国家电信行业主管部门确定用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度的有关规定，故本案证实上诉人刘某玲、原审被告人彭某鹏犯破坏公用电信设备罪的证据不足，根据本案事实和在案证据，上诉人刘某玲、原审被告人彭某鹏的行为，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的行为特征，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑更为适当。原判适用法律错误，应依法予以纠正。本案系共同犯罪，两名被告人均系具体实施者，均应认定为主犯。关于上诉人及辩护人提出刘某玲系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某玲、原审被告人彭某鹏违反国家法律规定，擅自使用伪基站设备和无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。上诉人刘某玲、原审被告人彭某鹏归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可予以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人刘某玲、原审被告人彭某鹏均系具体实施者，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪行为处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初301号刑事判决的第（三）项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初301号刑事判决的第（一）、（二）项。
三、上诉人（原审被告人）刘某玲犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2017年7月6日止。）
四、原审被告人彭某鹏犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2017年7月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一六年九月三十日
书记员 杨思兰（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。