广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0304刑初71号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人肖觉慧，男，1987年7月7日出生，汉族，大学本科文化，深圳颜之加医疗管理有限公司法定代表人，户籍所在地：深圳市福田区，暂住深圳市罗湖区。因本案于2017年7月16日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘辉、王珊，广东钧沐律师事务所律师。
被告人夏爽，男，1984年11月15日出生，汉族，专科文化，深圳颜之加医疗管理有限公司股东、监事，户籍所在地：深圳市福田区。因本案于2017年7月16日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘汪韬、吴海拥，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被告人张抒扬，女，1988年4月16日出生，汉族，大学本科文化，深圳光美人美容护肤品公司法定代表人、股东，户籍所在地：广东省福田区，住深圳市罗湖区。因本案于2017年7月16日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人赵云、晁瑜玮，陕西博纳新律师事务所律师。
被告人陈白滢，女，1994年9月28日出生，汉族，高中文化，深圳颜之加医疗管理有限公司店长、美容师，户籍所在地：广东省茂名市电白县，暂住深圳市福田区。因本案于2017年7月16日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人楚静静、欧阳文婷，广东钧沐律师事务所律师、实习律师。
被告人李燕，女，1983年6月30日出生，汉族，高中文化，阳光国际医疗美容集团物管人员，户籍所在地：湖北省孝感市汉川市，暂住深圳市龙岗区。因本案于2017年7月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人佘涛、颜鹏飞，广东广和律师事务所律师。
被告人王静，女，1973年5月2日出生，汉族，大学本科文化，阳光国际医疗美容集团医生，户籍所在地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区，暂住深圳市罗湖区。因本案于2017年7月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人方亮、李刚，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉(2018)120号起诉书指控被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬、陈白滢、李燕、王静犯销售假药罪，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员徐震出庭支持公诉，被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬、陈白滢、李燕、王静及辩护人刘辉、刘汪韬、吴海拥、赵云、晁瑜玮、楚静静、佘涛、颜鹏飞、方亮、李刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2015年，被告人肖觉慧、夏爽成立深圳颜某医疗管理有限公司从事医疗美容服务，被告人肖觉慧任法人，被告人夏爽为股东，被告人陈白滢任店长。深圳颜某医疗管理有限公司长期与牛某、刘某（另案处理）开设的阳光国际医疗美容集团以及被告人张抒扬开设的深圳光美人美容护肤品有限公司合作向客户销售、注射“肉毒素”、“胎盘素”，由深圳颜某医疗管理有限公司向阳光国际医疗美容集团的牛某或者深圳光美人美容护肤品有限公司的张抒扬等人推荐需要注射“肉毒素”、“胎盘素”的客户，由牛某诊所的被告人王静医生或者朴某范医生向客户注射，所得利润五五分成。
2017年7月14日，深圳市公安局福田分局民警在福田区金田路时代财富广场12F抓获被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬、陈白滢等人，搜查缴获“肉毒素”（保妥适）4瓶、“胎盘素”（ACA品牌）5瓶、“胎盘素”（日本产）59瓶。经鉴定，所缴获的“肉毒素”、“胎盘素”均为假药。
2017年7月21日，深圳市公安局福田分局民警将阳光国际负责药品仓库管理的被告人李燕、负责整形手术和注射“肉毒素”、“胎盘素”的被告人王静抓获。
公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘查笔录及照片、鉴定意见等证据,据此认为六被告人的行为均已构成销售假药罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人肖觉慧当庭认罪，称2017年1月开始向牛某租赁场地并商谈合作，向牛某推荐有微整、注射需求的客户并从中分成，注射的药物肉毒素和胎盘素由牛某提供，查获的肉毒素、胎盘素应是牛某门诊即阳光国际的；夏爽主要做人事管理，陈白滢是美容师，后来也负责美容日常事务；张抒扬是光美人负责人，也会向他们推荐客户；王静是阳光国际的医生，有注射过肉毒素；其得知警察调查后主动前往说明情况；请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：一、本案是单位犯罪。二、颜某公司仅在本案中起次要作用，是从犯；被告人肖觉慧作为公司的法定代表人对单位实施的犯罪行为承担责任。三、本案未造成严重后果，社会危害小，查获的假药尚未销售，属犯罪未遂。四、肖觉慧得知警察上门检查时主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节。五、肖觉慧是初犯、一贯表现良好，主观恶性小，热心公益；父母年迈多病。恳请法庭对肖觉慧从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人夏爽当庭认罪，称知道肖觉慧和牛某、朴某范等人合作注射瘦脸针、肉毒素业务；没有与光美人公司合作胎盘素、肉毒素，有向光美人的朴医生推荐客户；得知民警调查后主动说明情况；请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：一、本案属单位犯罪。二、夏爽自动投案并如实供述所犯罪行，有自首情节。三、夏爽仅向客户推广美容项目，赚取中间差价，不知道涉案药品是假药,不是药品的提供者、销售者，属从犯。四、夏爽悔罪认罪，无再犯可能，请法庭对被告人适用缓刑。
被告人张抒扬当庭认罪，称光美人公司没有胎盘素的项目和药物，只与阳光国际合作过一两次注射肉毒素业务，由韩国医生朴某范进货并操作；光美人公司没有任何违禁药品，药品是阳光国际的；其本人是模特，仅负责公司外围事务，产品进货、客户管理、财务管理、药品监督都由韩国人管理；其作为法人对公司没有起到监管作用；请求法庭依法处理。
辩护人认为被告人张抒扬不构成犯罪：一、张抒扬并非本案的犯罪主体。1、现有证据不足以证明光美人公司与其他两家公司存在关联。2、光美人公司的直接负责人、决策人应是罗某语。张抒扬并非光美人公司主管人员或主要责任人，不能简单以其是法定代表人推定为责任主体。二、张抒扬主要工作是模特，没有销售假药的主观故意。三、查获的涉案药品非光美人公司产品。综上，指控张抒扬的罪名不成立。
被告人陈白滢当庭认罪，辩称其是美容师，不是店长，但美容店有事时基本会找其，其再请示老板；老板交代客户有注射肉毒素、胎盘素的需要时转告老板并由老板介绍给阳光国际的牛某；警察过来时，其并未告诉肖觉慧和夏爽。请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：一、本案属单位犯罪。二、陈白滢是颜某公司员工，处于服从、被支配地位，是从犯。三、陈白滢归案后坦白，自愿悔罪，是初犯、偶犯，一贯表现良好，犯罪情节轻微。综上，请求对被告人免除处罚。
被告人李燕当庭认罪，辩称查获的肉毒素4瓶、胎盘素5瓶是牛某交其保管，另外59瓶胎盘素其不知情；仓库保管的肉毒素主要供应巴登街；请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：一、本案属单位犯罪。二、李燕仅是阳光国际的库管人员，保管的药品包括合法药品和认定的假药；不是犯意提起者、组织者，系从犯。三、为初犯、偶犯，认罪态度好，家庭困难。请求法庭从轻处罚或判处缓刑。
被告人王静当庭否认控罪，辩称未注射过外国进口的肉毒素和胎盘素，没有给颜某的顾客做过手术；后表示认罪，请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：一、阳光国际有合法的国产肉毒素及合法有批文的进口肉毒素；查获的肉毒素分没有批文合法的境外药物和彻头彻尾的假药两种；二、虽有人指认王静打过针，但没有其他证据证明王静注射过美国产肉毒素；在案的200余份病历和25名证人均不能证明王静给他们打了瘦脸针；“胎盘素”（日本产）59瓶是在颜某公司保温箱中查获，宋某、李燕均称不认识这59瓶胎盘素，说明不是阳光国际的；三、使用少量境外合法药品需达到3万元或违法所得达5000元以上才能定罪；四、即使认定王静有罪，也请法庭判处免予刑事处罚。
经审理查明：被告人肖觉慧、夏爽成立深圳颜某医疗管理有限公司（以下简称颜某公司，2016年7月登记设立）从事医疗美容服务，肖觉慧任法定代表人，夏爽为股东，被告人陈白滢任店长。2017年1月始，颜某公司先后与牛某、刘某（另案处理）开设的深圳牛某医疗美容有限公司（以下简称牛某医疗，2016年9月登记设立，与阳光名流会所等公司对外统称阳光国际）及被告人张抒扬任法定代表人的深圳光美人美容护肤品有限公司（以下简称光美人公司，2017年3月变更设立）合作，由颜某公司将需要注射“肉毒素”、“胎盘素”的客户推荐给阳光国际的牛某或光美人公司的张抒扬等人，由阳光国际的医生被告人王静或朴某范医生向客户注射“肉毒素”、“胎盘素”，所得利润五五分成。
2017年7月14日，公安机关在福田区金田路时代财富广场12F抓获被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬、陈白滢等人，搜查缴获“肉毒素”（保妥适）4瓶、“胎盘素”（ACA品牌）5瓶、“胎盘素”（日本产）59瓶。经鉴定，所缴获的4瓶“肉毒素”（保妥适）非所标示的生产企业所生产、“胎盘素”（ACA品牌）5瓶和“胎盘素”（日本产）59瓶未标识任何药品批准文号，属应经批准而未经批准生产的药品，上述药品均为假药。
同年7月21日，公安机关将阳光国际负责药品仓库管理的被告人李燕、负责整形手术和注射“肉毒素”、“胎盘素”的王静抓获。
上述事实,有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.涉案假药、电脑、POS机等物证；2.相关公司的工商注册登记材料、六被告人的身份资料、抓获经过、扣押物品清单、病历、就诊人员信息登记表、《关于协查医疗美容许可资质的回复函》等书证；3.证人牛某霞、周某、高某、宋某等人的证言；4.被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬、陈白滢、李燕、王静的供述与辩解；5.深圳市市场稽查局出具的《说明函》及《补充说明函》等涉案假药鉴定报告书；6.现场勘查笔录及照片、辨认笔录。事实清楚、证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬、陈白滢、李燕、王静无视国家法律，作为单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员，明知是假药而有偿提供给他人使用，其行为均已构成销售假药罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。经查，一、被告人肖觉慧、夏爽系被公安机关抓获归案，不属自动投案，故其关于自首情节的意见，与查明的事实不符，不予采纳。二、在案证人陈某1称阳光国际做微整形时会注射肉毒素和胎盘素，医疗部门由王静负责；证人宋某明确指称其向李燕领取的药品包括兰州产和美国产的肉毒素，都交给王静等人使用。杨某花曾从其处取走美国产肉毒素给王静使用，其亦偶尔给王静配台；证人翁某1称颜某公司曾请王静注射肉毒素和胎盘素。上述证言与其他证据印证一致，该部分事实可以认定。三、经鉴定，所缴获的“肉毒素”（保妥适）并非所标示的生产企业所生产，不属司法解释中所称的“未经批准进口的国外、境外药品”，辩护人认为属情节轻微的意见，亦不予采纳。四、鉴于各被告人归案后或当庭能基本如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖觉慧、夏爽、张抒扬系主犯；被告人陈白滢、李燕、王静所起作用相对较轻,系从犯，依法应当从轻处罚。可参酌各被告人参与本案的时间长短、具体罪行、主观恶性等，酌情区别量刑。根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人肖觉慧犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日至2018年6月13日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、被告人夏爽犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日至2018年6月13日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
三、被告人张抒扬犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日至2018年5月13日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
四、被告人陈白滢犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日至2018年5月13日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
五、被告人李燕犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日至2018年5月20日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
六、被告人王静犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日至2018年5月20日；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
七、缴获的电脑、POS机等物品，予以没收；涉案假药交有关部门依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 韦开丽
人民陪审员 张青叶
二〇一八年五月九日
书 记 员 杨华鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。