河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再510号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：巩义市宋陵酒楼。住所地：巩义市。
法定代表人：闫书钦，该公司经理。
委托代理人：王海生，巩义市法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：岳广升，男，汉族，1960年5月17日出生，住巩义市。
委托代理人：康建乔，河南星光律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：巩义市宋陵酒楼酒类批零部。住所地：巩义市。
负责人：岳保现，该单位经理。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：岳保现，男，汉族，1949年1月21日出生，住巩义市。
委托代理人：徐星文，巩义市法律服务所法律工作者。
申诉人巩义市宋陵酒楼（以下简称宋陵酒楼）因与被申诉人岳广升、巩义市宋陵酒楼酒类批零部（以下简称宋陵酒楼批零部）、岳保现民间借贷纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第846号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2015年8月12日作出豫检民（行）监（2015）41000000246号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月15日作出（2015）豫法立二民抗字第00178号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员尹月、谈春花出庭履行职务。申诉人宋陵酒楼委托代理人王海生，被申诉人岳广升及其委托代理人康建乔，被申诉人岳保现的委托代理人徐星文到庭参加诉讼。被申诉人宋陵酒楼批零部经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
河南省巩义市人民法院一审查明，宋陵酒楼成立于1984年10月12日，系集体所有制企业。宋陵酒楼批零部系宋陵酒楼开办，负责人为岳保现，经济性质为集体。宋陵酒楼无偿为岳保现提供60平方米的房产供其经营使用。2002年3月，岳保现将门店交还给宋陵酒楼，宋陵酒楼为其调换了1间小房子，但一直未再经营。2003年12月8日因未参加2002年度检查，被巩义市工商行政管理局吊销营业执照，此后该批零部长期处于歇业状态。岳保现擅自刻制“巩义市宋陵酒楼酒类批零部”印章进行经营，该印章并未向巩义市公安局备案。
2002年8月1日，岳保现给岳广升出具借据1份，记明借人民币319807元，岳保现在该借据借款人签章栏内签名，并加盖“巩义市宋陵酒楼酒类批零部”印章。岳保现和岳广升口头约定，借款期限为2个月。2003年4月3日，岳保现归还岳广升在巩义市孝义农村信用社的贷款40000元，同年5月21日岳保现代岳广升偿还白龙周借款40000元，现仍欠下239807元。
2008年9月10日，岳保现给岳广升出具协议1份，记明2002年8月1日宋陵酒楼批零部借岳广升319807元的利息为月息2分。
河南省巩义市人民法院一审认为，2002年8月1日岳保现向岳广升出具借据1份，借岳广升款319807元，借据上加盖的“巩义市宋陵酒楼酒类批零部”印章系岳保现擅自刻制，未向巩义市公安局备案，故岳保现向岳广升出具借条的行为系个人行为，该款应当由岳保现个人偿还。岳保现以个人名义于2003年4月3日、5月21日两次偿还岳广升共计80000元，岳广升也予以接受并未拒绝，岳广升以自己的行为认可应由岳保现负责偿还，庭审中岳保现也明确表态，该笔借款应由自己偿还，故岳广升请求宋陵酒楼、宋陵酒楼批零部承担还款责任的理由不成立，不予支持。岳保现除向岳广升偿还借款本金外，还应当按约定的月利率2分向岳广升支付利息。巩义市人民法院于2013年3月25日作出（2012）巩民初字第3123号民事判决判决：一、岳保现于判决生效之日起十日内偿还岳广升借款二十三万九千八百零七元，并从2002年8月1日起至还清借款之日止按月利率二分向岳广升支付利息。二、驳回岳广升的其他诉讼请求。诉讼受理费四千八百九十七元，由岳保现承担。
岳广升不服一审判决，向郑州市中级人民法院上诉称：一、一审判决还款主体错误。宋陵酒楼批零部系宋陵酒楼开办的下属分支机构，经济性质属于集体所有，岳保现系该批零部负责人。2002年8月1日，该批零部因急需到成都进酒，缺少资金，岳广升借给该批零部现金32万元，扣除岳广升前期在该批零部取零酒零烟欠款193元后，岳保现代表该批零部出具319807元的借据，并加盖了该批零部的印章，同时口头约定利息2分，2003年分两次归还共计8万元，下欠239807元。岳保现2008年9月10日在协议中明确承认借款用于“成都进酒”。二、应当由宋陵酒楼承担偿还岳广升本息的责任。岳保现向岳广升借款的行为完全属于职务行为，所以批零部欠岳广升的借款本息应该清偿。虽然批零部领取了营业执照，但因其不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任，故根据法律有关规定批零部在经营期间送产生的债务应由其开办单位宋陵酒楼承担。
宋陵酒楼批零部、岳保现二审均未到庭答辩。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明一致。
郑州市中级人民法院二审认为，2002年8月1日岳保现经营宋陵酒楼批零部期间向岳广升借款319807元的事实证据确定，该份借据上加盖了宋陵酒楼批零部的印章，岳保现为该批零部的负责人，在该批零部经营期间的借款行为，应认定为职务行为，因该批零部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故该批零部在经营期间的债务应由其开办单位宋陵酒楼承担还款责任，一审判决认为岳保现偿还8万元系以个人名义偿还且岳广升并未拒绝，岳保现自愿承担还款责任进而认定该笔债务系个人债务的认定不当，岳保现所偿还欠款系偿还宋陵酒楼批零部的欠款，其自愿承担后续还款义务的意思表示构成债务的承担，但不能改变债权债务关系的主体，借据上印章未经公安机关备案不能成为巩义市宋陵酒楼免责的理由，其内部管理不善的问题不能对抗善意第三人，郑州市中级人民法院（2004）郑民四终字第262号民事判决书对岳保现作为宋陵酒楼批零部的负责人进行的借款行为的责任由宋陵酒楼承担已作出认定和处理。综上，对岳广升的上诉请求予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，实体处理错误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销河南省巩义市人民法院（2012）巩民初字第3123号民事判决；二、巩义市宋陵酒楼于判决生效之日起十日内偿还岳广升借款二十三万九千八百零七元，并从2002年8月1日起至还清借款之日止按月利率二分向岳广升支付利息。三、驳回岳广升的其他诉讼请求。一审案件受理费4897元，由宋陵酒楼负担，二审受理费4897元，由宋陵酒楼负担。
河南省人民检察院抗诉称，郑州市中级人民法院二审未经传票传唤，缺席判决违法。
宋陵酒楼申诉称：1、二审未通知宋陵酒楼开庭，缺席审理不合法。2、二审认定岳广升借款系职务行为，并判令宋陵酒楼承担责任，缺乏证据，宋陵酒楼批零部虽系宋陵酒楼分支机构，但系岳保现投资开办并负责经营。3、二审判决本金及利息不准确，岳广升多次借钱给岳保现，本息相加形成借款319807元，再按月息2分计算，属于利滚利，不受法律保护。4、岳广升起诉已经超诉讼时效。
本院再审查明，岳广升与岳保现系堂兄弟关系。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，2002年8月1日岳保现经营宋陵酒楼批零部期间向岳广升借款319807元的事实证据确实充分，该份借据上加盖了宋陵酒楼批零部的印章，岳保现为该批零部的负责人，在该批零部经营期间的借款行为，应认定为职务行为，因该批零部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故该批零部在经营期间的债务应由其开办单位宋陵酒楼承担还款责任，岳保现偿还8万元并自愿承担后续还款义务的意思表示构成并存的债务承担。宋陵酒楼用人不当、内部管理不善的问题不能对抗善意第三人。
2008年9月10日，岳保现给岳广升出具协议一份，记明2002年8月1日巩义市宋陵酒楼酒类批零部借岳广升319807元的利息为月息2分，该约定对宋陵酒楼不产生法律效力。因为此时宋陵酒楼批零部已经停止经营多年，岳广升与岳保现系堂兄弟关系，对上述事实明知或者应该知道，其在时隔多年后，本应向宋陵酒楼主张利息，却与岳保现协商，将原本未约定利息的借款，事后约定利息，缺乏真实性，不能排除双方恶意串通损害宋陵酒楼合法利益之嫌。故岳广升与岳保现约定的利息只在二人之间生效，不对宋陵酒楼产生约束力。宋陵酒楼应按人民银行规定的同期银行贷款利率支付岳广升利息。
抗诉机关所称二审未经传票传唤缺席审理，本院查明二审法院向宋陵酒楼邮寄开庭传票，后因邮局未送达，二审法院进行缺席审理。法律规定二审法院可以对二审案件进行书面审理，故二审法院在向宋陵酒楼邮寄传票，因邮局原因未送达致宋陵酒楼缺席的情况下审理本案，不属违反法定程序。且本院通过本次再审程序，对一、二审判决进行审判监督，已依法纠正原审判决的不当之处。因岳广升多次向岳保现主张权利并签署协议，故宋陵酒楼主张岳广升起诉超过诉讼时效不能成立，宋陵酒楼相关申诉请求不能成立。
综上，原审判决认定事实部分不清，对宋陵酒楼承担利息部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第846号民事判决第一项、第三项；
二、改判郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第846号民事判决第二项为：巩义市宋陵酒楼于判决生效之日起十日内偿还岳广升借款二十三万九千八百零七元，并从2002年8月1日起至还清借款之日止按人民银行规定的同期贷款利率支付利息。
诉讼费按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 李向乔
二○二○一六年十月二十二日
书 记 员 李向华