浙江省诸暨市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0681行初162号
原告沈国奇，男，1979年10月30日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人魏家鸣，浙江墨恒律师事务所律师。
被告诸暨市公安局，住所地诸暨市暨阳街道红旗路6号。
法定代表人沈平江，局长。
委托代理人张悦梅，诸暨市公安局法制大队副大队长。
委托代理人屠桢，诸暨市公安局浬浦派出所工作人员。
被告诸暨市人民政府，住所地诸暨市东一路19号。
法定代表人王芬祥，市长。
委托代理人石仲广，诸暨市人民政府法制办公室工作人员。
原告沈国奇不服被告诸暨市公安局治安行政处罚及被告诸暨市人民政府行政复议决定一案，于2017年4月17日向本院提起行政诉讼。本院于同年4月25日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。原告沈国奇及其委托代理人魏家鸣，被告诸暨市公安局政委余海生及委托代理人张悦梅、屠桢，被告诸暨市人民政府的委托代理人石仲广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告诸暨市公安局于2017年3月17日作出诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定书。该处罚决定书载明：2017年3月16日19时30分许，沈国奇和许某、翁某、黄某四人在诸暨市暨阳街道时代商务楼B1七楼棋牌室包厢内以打30元包麻将的形式进行赌博。沈国奇带去7300元钱用于赌博，至当日20时30分许，被公安机关查获，共计查获赌资22300元，沈国奇被查获时还有赌资6700元，已输600元。沈国奇曾于2016年4月因开设赌场罪被判刑九个月，缓刑一年五个月，尚在缓刑考验期内，其行为属情节严重，对其应从重处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，被告决定给予沈国奇行政拘留十一日并处罚款五百元的行政处罚，并收缴赌资六千七百元。原告沈国奇不服，向被告诸暨市人民政府申请行政复议。诸暨市人民政府经审查后于2017年4月5日作出诸政复决字[2017]19号行政复议决定书，决定维持被告诸暨市公安局作出的诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定。
原告沈国奇诉称，被告认定事实有误。诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定书及诸政复决字[2017]19号行政复议决定书中，均述明原告携带赌资7300元用于赌博，原告对此金额认定有异议。事实是原告当天实际投入的赌资为2000元，其余部分系原告用于日常生活所携带的现金，并没有用于赌博。而被告将原告所有携带的现金认定为赌资，显然与事实不符，认定过于严苛。依照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律的规定，原告的赌博行为并未构成“从重处罚”或“情节严重”的情形。故被告对原告作出行政拘留十一日的处罚过重，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条的规定，被告适用法律错误，作出的行政处罚明显不当，应当予以撤销。请求法院撤销被告诸暨市公安局作出的诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定及被告诸暨市人民政府作出的诸政复决字[2017]19号行政复议决定。
原告沈国奇未向本院提交证据。
被告诸暨市公安局辩称：一、被告对沈国奇所作行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当。2017年3月16日20时30分许，被告在诸暨市暨阳街道时代商务楼B1七楼棋牌室一包厢内查获一批赌博人员，当场查获赌资22300元。经查，当日19时30分许至查获时止，原告沈国奇和许某、翁某、黄某四人一直以30元包麻将的形式进行赌博。原告携带赌资7300元参与赌博，被查获时尚余6700元。另查明，原告在2016年4月曾因开设赌场罪被判刑九个月，缓刑一年五个月，被查获时尚在缓刑考验期内。以上事实有原告及许某、翁某、黄某的陈述、检查笔录、前科资料等证据证实。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条的规定，一年内曾因赌博、开设赌场受过刑事处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内的属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条“情节严重”的情形。故被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，对原告的行为认定为赌博且情节严重，依法对其作出行政拘留十一日并处罚款五百元的行政处罚。二、原告关于携带赌资的说法缺乏依据。原告诉称，其对被告认定的7300元赌资有异议，辩解其当日实际投入赌博的赌资为2000元，其余部分系用于日常生活所携带的现金，故原告的赌博行为并未构成“从重处罚”或“情节严重”的情形。但原告的这一说法缺乏事实依据。首先，原告携带7300元赌资的事实证据充分。在被告对原告所作的第一份调查笔录里，原告即明确讲到“我带了7300元钱的样子去赌博的”、“被你们公安机关查获的时候我身上还有6700元钱，我输了600元钱”，与当日查获时的检查笔录相互印证。其次，被告认定原告赌博情节严重，不是因为赌资的多少，而是因为原告一年内曾因赌博、开设赌场受过刑事处罚，被判处缓刑，尚在缓刑考验期内又赌博。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告诸暨市公安局向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：
1、违法嫌疑人姓名分别为沈国奇、许某、翁某、黄某的行政处罚审批表四份；
2、违法行为人姓名分别为沈国奇、许某、翁某、黄某的行政处罚决定书四份；
3、行政拘留执行回执四份、罚没财物专用票据五份；
4、受案登记表一份；
5、行政处罚告知笔录四份；
6、证据保全决定书及证据保全清单各四份；
7、收缴物品清单四份；
以上证据1—7，被告用以证明其作出的行政行为程序合法。
8、检查笔录一份；
9、对沈国奇、许某、翁某、黄某所作的询问笔录八份；
10、抓获经过一份；
11、沈国奇、许某、翁某、黄某的身份信息资料四份；
12、诸暨市人民法院（2016）浙0681刑初325号刑事判决书一份。
以上证据8—12，被告用以证明其作出的行政行为事实清楚。
13、《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条，《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条，证明被告适用的法律依据正确。
被告诸暨市人民政府辩称：一、复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。市政府经审查核实，原告参与赌博的事实与被告诸暨市公安局查明的事实一致。原告曾于2016年4月因开设赌场罪被判刑九个月，缓刑一年五个月，尚在缓刑考验期内。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条和《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条的规定，本案原告因参与赌博被查获时，尚在缓刑考验期内，属于情节严重。被告诸暨市公安局在履行受案、调查取证、处罚告知等程序后作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，故复议决定维持。二、复议决定符合法定程序。原告于2017年3月20日向市政府申请行政复议，市政府于3月21日将申请书副本发送给诸暨市公安局。后经审查，市政府于2017年4月5日作出行政复议决定，并依法将复议决定书送达给各方当事人。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告诸暨市人民政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：
1、行政复议申请材料、行政复议答复通知书及送达回证、行政复议决定书及邮政快递单等送达依据，证明作出复议决定符合法定程序；
2、诸暨市公安局提交的行政复议答复书等复议材料一组，证明复议决定认定事实清楚，证据确凿；
3、《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条，《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条，《中华人民共和国行政复议法》第六条、第九条、第二十三条、第二十八条，证明复议决定适用的法律依据正确。
经庭审质证，被告诸暨市公安局提交的证据2，原告对处罚决定书的真实性无异议，但对适用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项有异议，认为该规定是从重处罚的情节，不是情节严重，处罚结论与依据不相符合。原告对被告诸暨市公安局提交的其余证据均无异议。被告诸暨市人民政府对诸暨市公安局提交的证据均无异议。原告及被告诸暨市公安局对诸暨市人民政府提交的证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：被告诸暨市公安局提交的证据1—12，证明被告经立案调查并作出行政处罚决定的事实，且均符合真实性、合法性和关联性，本院作有效证据确认。被告诸暨市人民政府提交的证据1、2，证明其依法受理原告提出的行政复议申请后，经审查作出行政复议决定的事实，本院均作有效证据确认。《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》及《中华人民共和国行政复议法》，分别系现行生效的法律规范和地方规范性文件，可以适用本案。
经审理查明，2017年3月16日晚8时30分许，被告诸暨市公安局民警在诸暨市暨阳街道时代商务楼B1七楼棋牌室查获一批赌博人员，当场查获赌资22300元。后民警查明，当晚7时30分许至被查获时止，原告沈国奇和许某、翁某、黄某四人一直以打麻将形式进行赌博，原告沈国奇携带赌资7300元参与赌博，至查获时尚余6700元。被告诸暨市公安局另查明，沈国奇因犯开设赌场罪（判决确定罪名为赌博罪，本院在此予以指正）于2016年4月被诸暨市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年五个月，查获时尚在缓刑考验期内。被告诸暨市公安局认为，原告沈国奇在缓刑考验期内参与赌博的行为属情节严重，对其应从重处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，被告决定给予沈国奇行政拘留十一日并处罚款五百元的行政处罚，并于2017年3月17日作出诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定书。原告不服该处罚决定，向诸暨市人民政府申请行政复议，诸暨市人民政府经审查后于2017年4月5日作出诸政复决字[2017]19号行政复议决定书，决定维持被告诸暨市公安局作出的行政处罚决定。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”及第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被告诸暨市公安局具有对辖区内违反治安管理的行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，诸暨市人民政府经复议后维持了诸暨市公安局作出的行政处罚决定，故诸暨市公安局、诸暨市人民政府应作为共同被告参加诉讼。本案两被告主体适格。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十八条关于赌博规定，“处罚依据：《治安管理处罚法》第七十条，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。裁量基准：…有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）在公共场所或者营运中的公共交通工具上设赌局的；…（七）一年内曾因赌博、开设赌场受过刑事处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内，或者一年内曾因赌博、为赌博提供条件行为受过两次以上行政处罚的”。本案原告曾因犯赌博罪被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年五个月，其因本次参与赌博被公安机关查获时，尚在缓刑考验期内，被告诸暨市公安局据此认定其属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“情节严重”的情形，对其处以行政拘留十一日并处罚款五百元，并无不当。因被告并未将原告携带的现金数额作为认定其违法行为情节严重的依据，故对原告提出的被告将其携带的所有现金认定为赌资与事实不符，原告的行为并未构成“情节严重”、“从重处罚”的情形，以及被告适用法律错误、行政处罚明显不当等意见，本院均不予采纳。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。本案中，被告诸暨市人民政府收到原告的复议申请材料后，依法通知诸暨市公安局提交行政复议答复书及相关案卷材料，并依据案件事实作出维持的复议决定，复议程序合法。
综上，被告诸暨市公安局作出的诸公（浬）行罚决字[2017]11405号行政处罚决定和被告诸暨市人民政府作出的诸政复决字[2017]19号行政复议决定，均事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。原告之诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：
驳回原告沈国奇的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告沈国奇负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国勇
审 判 员 冯少亮
人民陪审员 张碧云
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 马 琼
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国治安管理处罚法》
第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
2、《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》
第九十八条处罚依据：《治安管理处罚法》第七十条，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。裁量基准：有下列情形之一的，属于“赌资较大”：…有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）在公共场所或者营运中的公共交通工具上设赌局的；
…（七）一年内曾因赌博、开设赌场受过刑事处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内，或者一年内曾因赌博、为赌博提供条件行为受过两次以上行政处罚的；（八）其他情节严重的。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。……
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
4、《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……