浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬象石民初字第123号
原告：张招兴。
委托代理人：蔡普，浙江三港律师事务所律师。
被告：舒纪兴。
委托代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。
被告：毛金明。
委托代理人：王旭凯，浙江皓商律师事务所律师。
被告：杜孝满。
委托代理人：严敏，宁波市浦港法律服务所法律工作者。
被告：刘建敏。
委托代理人：刘建方。
原告张招兴为与被告舒纪兴、毛金明、杜孝满提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年4月16日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月28日公开开庭进行了审理。原告张招兴及其委托代理人蔡普，被告舒纪兴及其委托代理人王焕承、被告杜孝满及其委托代理人严敏到庭参加诉讼，被告毛金明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因本案的审理需以另案审理结果为依据，本院于同日裁定中止诉讼。2015年8月14日，中止诉讼的原因消除，本院恢复本案的审理。审理中，因被告刘建敏与本案具有利害关系，经审查为必须到庭的当事人，决定追加其为本案的被告。因被告刘建敏下落不明，本院依法向其公告送达民事起诉状副本、参加诉讼通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票和合议庭组成人员通知书等，并于2015年12月25日公开开庭进行了审理。原告张招兴及其委托代理人蔡普，被告舒纪兴及其委托代理人王焕承、被告毛金明的委托代理人王旭凯、被告杜孝满及其委托代理人严敏、被告刘建敏及其委托代理人刘建方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张招兴起诉称：2014年2月，被告杜孝满为自家矮房翻新加盖楼层，将第二楼房屋交由被告舒纪兴、毛金明施工。被告舒纪兴、毛金明为完成承建工作，雇佣原告做小工。2014年3月31日，原告正在案涉房屋干活时，因案涉房屋天沟突然倒塌，致使原告从二楼摔下被压成重伤。当日原告被送至宁波市第六医院治疗，经诊断为双下肢严重挤压伤：右小腿不全离断毁损伤，左胫腓骨严重开放性粉碎性骨折。宁波市第六医院先后对原告进行了“清创，左胫腓骨骨折复位胫骨外固定支架固定＋VSD引流术”，“右大腿下段截肢术及右大腿清创、残段修整、VSD负压引流术”等治疗。伤后三个余月，原告左小腿骨折愈合欠佳，再次住院行“左胫腓骨陈旧性骨折切开复位，钢板内固定，取髂骨＋人工骨植骨术”等治疗，后伤情逐渐恢复稳定。原告两次住院共计38天，为此花费医疗费142311元。2014年8月22日，经宁波天童司法鉴定中心司法鉴定，认定原告目前遗留右大腿远端缺失（膝关节以上）的残疾程度为五级，并认定为大部分劳动能力丧失（长期），同时对原告伤后的后期医疗费、护理依赖及误工损失日等方面也作出相应鉴定意见。
原告认为，原告在受被告舒纪兴、毛金明雇佣从事雇佣活动期间受到人身伤害，雇主应承担相应责任；被告杜孝满作为发包人应当承担连带责任。原告受伤后，三被告均未能进行赔偿。综上，请求判令：1.被告舒纪兴、毛金明共同赔偿原告医疗费142311元、误工费19584元（144天×136元／天）、护理费508854元（144天×136元／天＋20年×48927元／年×50%）、交通费500元、住院伙食补助费1140元（38天×30元／天）、营养费7500元（150天×50元／天）、残疾赔偿金246408元（20534元／年×20年×60%）、后续治疗费15000元、残疾辅助器具费351600元（58000元／次×4次＋58000元／年×10%×20年＋60天×30元／天×2）、鉴定费2700元，及精神损害抚慰金50000元，合计1345597元；2.被告杜孝满对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告舒纪兴、毛金明、杜孝满承担。审理中，因本院追加被告刘建敏，原告申请变更第1项诉讼请求为被告舒纪兴、毛金明、刘建敏共同赔偿，第3项诉讼请求为被告舒纪兴、毛金明、杜孝满、刘建敏共同承担。
为证实其诉称事实，原告张招兴向本院提供以下证据：
1.象山县鹤浦镇人民调解委员会调查笔录二份，拟证明事故发生后，象山县鹤浦镇人民调解委员会对事实调查笔录的内容，原告受伤的经过；被告舒纪兴的笔录中载明，是其和被告毛金明叫原告去干活，因此原告与被告舒纪兴、毛金明之间的雇佣关系体现出来；被告杜孝满的笔录中，也是认可被告舒纪兴、毛金明之间成立了分包与承揽的关系，讲明被告杜孝满对于天沟的牢固都是询问被告舒纪兴、毛金明的事实；
2.宁波市通用门诊病历、宁波市第六医院出院记录、浙江省医疗机构住院收费收据、门诊收费票据、用药清单等一组，拟证明原告治疗经过及花费医疗费142311元的事实；
3.关于张招兴配置残疾辅助器具（假肢）的证明、发票各一份，拟证明原告安装假肢费用、假肢维护费用、康复治疗、训练期间的住宿费的计算标准及已花费58000元的事实；
4.宁波市天童司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告伤残等级为五级，误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费、护理依赖程度，以及支出鉴定费的事实。
被告舒纪兴答辩称：1.法律关系，原告在诉状中称涉案工程是由被告杜孝满发包给本被告与被告毛金明，本被告认为依据不足，在之前的案件中，被告杜孝满在多次庭审中陈述一致将房屋工程发包给被告刘建敏以及另一个人，说明发包给谁最有发言权的是被告杜孝满。被告杜孝满从来没说过将工程发包给本被告。2.原告与本被告之间不存在雇佣关系，第一次喊原告干活是本被告和被告毛金明一起去喊的，但是原告年纪大了，做了几天不愿意做了，第二次是被告毛金明去喊的。被告舒纪兴与被告毛金明之间是平等关系，被告毛金明比被告舒纪兴干活时间还要长。本案事发时，本被告与原告都在天沟干活，是被告毛金明让原告及本被告上去的，当时被告毛金明在下面拆除模板导致本被告与原告摔下来受伤。3.原告主张的各项赔偿项目，医疗费以发票为凭，关于护理费与残疾辅助器具原告主张金额过高，护理费的鉴定意见是长期护理，应该是存在部分护理，按照社平工资的30%来计算。关于假肢问题，按照相关法律规定，应该按经济适用型的标准来，安装的次数没有异议，假肢维护费应该按照3%来计算。精神损害抚慰金本被告认为15000-20000元左右。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告舒纪兴未向本院提供证据。
被告毛金明答辩称：1.本被告与原告之间不存在雇佣关系，本被告与原告均是雇员，已经由生效判决确认。2.提供劳务方受到损害的，应该根据提供劳务一方和接受劳务一方的各自过错承担责任。3.原告主张的各项赔偿数额，护理费应计算至鉴定之日的前一天，且要区分住院期间和非住院期间，定残后的护理费没有事实和法律依据；关于残疾辅助器具费的意见与被告舒纪兴的意见一致，法院也可以咨询两家以上的机构综合考量；精神损害抚慰金应根据侵权行为、情节等各方面进行综合考量。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告毛金明未向本院提供证据。
被告杜孝满答辩称：1.法律关系不明确，按照原告诉称，四被告之间有两个法律关系，即雇佣关系及侵权关系。2.本被告不承担连带责任，根据生效判决，对本被告的房屋承包过程及对象进行认定，本被告不存在过错。3.原告主张的各项赔偿项目不符合客观事实，也没有法律依据，具体认同被告舒纪兴、毛金明的意见。4.本被告在事故发生后，补偿原告30000元医疗费。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告杜孝满为证明辩称事实成立，向本院提供案外人黄海波出具的收条两张，拟证明事故发生后本被告补偿原告30000元医疗费的事实。
被告刘建敏答辩称：1.本被告不是适格主体，被告杜孝满雇佣本被告干活，因为本被告要去船上干活，后来就没有参与建造房屋，于是被告杜孝满叫原告来干活。本被告也没有克扣其他当事人的收入。2.被告毛金明才是案涉房屋的承揽人，因为木工、模板都是被告毛金明负责的。3.被告毛金明对事故的发生存在过错，其在尚不能拆除模板的时候拆除了模板。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告刘建敏未向本院提供证据。
为查明本案事实，本院调取象山县人民法院（2014）甬象石民初字175号民事判决书及宁波市中级人民法院（2015）浙甬民一终字第443号民事判决书，两份判决书对案涉房屋施工中各方的法律关系作出认定。
原、被告提供的证据及本院调取的证据，经质证，原、被告质证意见如下：
一、原告提供证据1，四被告经质证，被告舒纪兴对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告舒纪兴的笔录只能证明被告舒纪兴与原告是一起干活的，笔录中也未体现原告第二次至案涉房屋干活系被告毛金明要求，因此雇主不是被告舒纪兴；被告杜孝满的笔录更能证明被告刘建敏才是雇主，被告舒纪兴只是提供信息方，没有决定权。被告毛金明、杜孝满对真实性均无异议处，但对证明目的均有异议，被告毛金明与原告之间不存在雇佣关系经生效法律文书确认。被告刘建敏对真实性无异议，但对证明内容有异议，被告刘建敏与被告毛金明并不认识，不可能打电话叫被告毛金明去干活。
二、原告提供证据2，被告舒纪兴、毛金明、刘建敏经质证均无异议，被告杜孝满对出院后医疗费发票的关联性有异议，认为根据出院记录载明：原告已经好转，所以后期治疗费不予支持，其余证据无异议。
三、原告提供证据3，被告舒纪兴经质证对证明的真实性有异议，认为该证明系由宁波市职工工伤定点辅助器具配置机构出具的，具体内容也应该适用宁波市标准，本案原告的假肢应为普通适用型，原告提供的假肢费用发票载明的58000元已远远超过普通适用型，故对发票的真实性无异议，但对具体数额应按照宁波市处理工伤的价格来确定；被告毛金明经质证同意被告舒纪兴的质证意见，并补充质证意见：对于出具机构是否系宁波市职工工伤定点辅助器具配置机构应提供其他证据予以佐证，赔偿标准由法院咨询相关机构后确定，原告关于假肢赔偿年限按照20年来处理没有法律依据；被告杜孝满经质证对真实性、关联性、合法性均有异议，具体质证意见与被告舒纪兴相同；被告刘建敏未发表质证意见。
四、原告提供证据4，被告舒纪兴、毛金明经质证对真实性无异议，因鉴定意见书载明原告为部分护理依赖，故原告的护理费部分应按照宁波市职工社会平均工资的30%计算，鉴定机构出具后续治疗费需15000元的意见明显高于标准，并且理由中包含原告需安装假肢，但原告已经主张残疾器具辅助费，拆除内固定的费用一般在5000元-6000元。被告杜孝满经质证同意被告舒纪兴的质证意见，并补充质证意见：司法鉴定意见书中认为护理期限为受伤日至鉴定前一日，但在护理依赖程度中又认为需长期护理，两项内容存在矛盾，被告杜孝满对该鉴定意见书的合法性有异议，鉴定机构应由原、被告共同指定；原告在未安装假肢的时候需要部分护理，但在安装假肢后该情形消失，不再需要护理。被告刘建敏未发表质证意见。
五、被告杜孝满提供的证据，原告及被告舒纪兴、毛金明、刘建敏经质证均无异议。
六、本院调取的证据，原、被告经质证均无异议。
经审查，本院认证如下：
一、本院调取的证据，因原、被告经质证均无异议，且两份判决书均已生效，本院予以认定。
二、原告提供的证据1，因四被告对真实性均无异议，本院予以认定，对证明目的，本院认为，根据已生效文书（2014）甬象石民初字第175号民事判决书载明：被告舒纪兴、刘建敏承揽了被告杜孝满房屋二楼的工程，被告舒纪兴、刘建敏与被告杜孝满存在承揽关系，被告毛金明系被告舒纪兴、刘建敏的雇员。本案原告系被告舒纪兴或被告毛金明邀请至案涉房屋干活，与被告舒纪兴、刘建敏之间存在雇佣关系，故对原告提供的证据1的证明目的本院不予采纳。
三、原告提供的证据2，经审核，本院认为，原告于2014年3月31日受伤，于同日被送至象山县××十字台胞医院，因伤情严重被转送至中国人民解放军113医院，后于同日再次被转送至宁波市第六医院住院治疗，经诊断为双下肢严重挤压伤：右小腿不全离断毁损伤，左胫腓骨严重开放性粉碎性骨折，并于同年4月24日出院；2014年7月24日原告又至宁波市第六医院住院治疗，并于同年8月7日出院。结合上述原告的治疗经过及伤情，原告提供的证据2（除2014年4月4日象山县鹤浦中心卫生院出具的记载金额为271.1元的门诊票据）能相互印证，已形成完整的证据锁链，本院予以采纳。2014年4月4日象山县鹤浦中心卫生院的医疗费发票因系原告在住院期间出具，且未有门诊病历印证，具体的药品使用与原告伤情不符，故本院不予采纳。原告的医疗费经审核确认为142176.59元。
四、原告提供的证据3、4，本院认为，原告因此次受伤造成右大腿远端缺失（膝关节以上），需要安装假肢助行，现原告在宁波交康假肢矫形康复器材有限公司完成一次假肢安装，并由该公司出具证明及发票，合法有效，本院对原告提供的证据3予以认定。对原告提供的证据4，经审核无明显瑕疵，本院予以认定。
五、被告杜孝满提供的证据，因原告及被告舒纪兴、毛金明、刘建敏均无异议，本院予以认定。
基于原、被告的陈述及本院的认证意见，本院查明本案事实如下：
被告杜孝满家矮房翻新并加至两层，其中一楼采取点工模式，二楼采取轻包模式（主材料由被告杜孝满负责提供）交由被告刘建敏施工，价格参照许式安家，被告舒纪兴后来也加入轻包。被告舒纪兴雇佣被告毛金明至被告杜孝满家干活，并经被告杜孝满与被告刘建敏确认。被告舒纪兴或被告毛金明邀原告至案涉房屋施工，2014年3月31日，原告在施工过程中，因二楼天沟倒塌，导致原告受伤。原告于同日被送至象山县××十字台胞医院，因伤情严重被转送至中国人民解放军113医院，后于同日再次被转送至宁波市第六医院住院治疗，经诊断为双下肢严重挤压伤：右小腿不全离断毁损伤，左胫腓骨严重开放性粉碎性骨折，并于同年4月24日出院；2014年7月24日原告又至宁波市第六医院住院治疗，并于同年8月7日出院。2014年8月28日，原告伤势经鉴定为：目前遗留右大腿远端缺失的残疾程度为五级，误工期限为自受伤之日至鉴定前一日，营养期限为150日，鉴定之后护理依赖程度为部分护理依赖（长期），后续治疗费为15000元。2014年11月24日，宁波交康假肢矫形康复器材有限公司出具证明，建议原告安装带锁定站立安全装置的普通型气压膝关节储能大腿假肢，价格为58000元，该假肢在正常使用下寿命为3-5年左右，另该假肢每年维护保养费为假肢款的5-10%，康复治疗及训练约2个月左右，需陪护一人，住宿费每人每天30元。
另查明，原告在浇筑二楼天沟时，被告杜孝满向被告舒纪兴、毛金明提出：天沟未用钢筋水泥浇梁固定不会牢固，但被告舒纪兴、毛金明认为天沟不用添加东西去固定。2014年3月31日，原告在对天沟施工过程中，因天沟倒塌导致其受伤。案涉房屋天沟倒塌原因的鉴定结论为：房屋翻建过程中天沟布设及构造措施均不合理，宽约55公分的天沟直接悬挑搁置于砌体墙上，且于内部墙体无圈梁或拖梁、过梁等附属混凝土构件连接的稳定措施，导致天沟的倾覆力矩过大，失稳而倒塌。
本院认为，被告杜孝满作为房东将自建房二楼以轻包方式交由被告刘建敏施工，并约定价款计付标准，被告舒纪兴也加入轻包，被告舒纪兴、刘建敏与被告杜孝满之间的关系符合承揽合同关于承揽人按定作人的要求完成工作并交付工作成果后由定作人支付报酬的特征。被告刘建敏辩称其仅对一楼进行施工，且二楼施工时其已至别处工作，从而并未承揽案涉房屋的理由难以成立；被告舒纪兴认为其系受被告刘建敏、杜孝满雇佣的理由也难以成立，本院认定被告舒纪兴、刘建敏与被告杜孝满之间系承揽合同关系。被告舒纪兴承揽后，雇佣被告毛金明至被告杜孝满处干活，后被告舒纪兴或被告毛金明邀原告至被告杜孝满处干活，并经被告杜孝满与被告刘建敏确认，故被告毛金明与被告舒纪兴、刘建敏之间存在雇佣关系。被告舒纪兴或被告毛金明邀原告至被告杜孝满处干活，因被告毛金明与被告舒纪兴、刘建敏之间存在雇佣关系，被告舒纪兴、刘建敏系案涉房屋的承揽人，故原告系被告舒纪兴、刘建敏的雇员，与被告毛金明不存在法律关系。
鉴此，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告舒纪兴、刘建敏作为雇主，有义务确保雇员的人身安全，原告在施工过程中，因案涉房屋天沟倒塌造成自身受伤，作为雇主的被告舒纪兴、刘建敏应对原告在从事雇佣活动中受伤所致损害承担赔偿责任。被告杜孝满作为发包人应当承担监督检查的义务，其在监督过程中发现天沟可能不牢，作为一个没有从业经历的常人都发现的问题，可见施工存在严重问题，其虽有提出质量问题，但在得到被告舒纪兴及原告答复后持放任态度，在指示上存在一定过错。被告毛金明并非原告的雇主，而系被告舒纪兴、刘建敏的雇员，在本案中不承担责任。综上，本院酌情确认被告舒纪兴、刘建敏承担90%赔偿责任，被告杜孝满承担10%赔偿责任。
原告的各项损失，可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合四被告的辩称意见进行确定。
1.原告主张医疗费142311元，本院经审核确认142176.59元。
2.原告主张误工费19584元（144天×136元／天），本院认为具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元计算，原告主张的136元／天低于该标准，故本院对原告主张的误工费19584元予以确认。
3.原告主张护理费508854元（144天×136元／天＋20年×48927元／年×50%），本院认为原告住院期间护理费及出院护理费应分别计算，住院期间具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元计算；出院护理费应结合原告伤势情况及鉴定意见书意见，认定为部分护理，具体计算标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元的30%计算，结合原告住院40天及2014年3月31日受伤、2014年8月22日定残，确认定残日前的护理费为9946元【（40天×136元／天）＋（142天-40天）×53748元／年÷365天／年×30%】，定残后的护理费，因此项费用未实际发生，结合司法鉴定意见、原告伤势情况、年龄及护理依赖程度等因素，护理期间本院暂计为10年，需护理人员一人，具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元的30%计算，即为161244元（53748元／年×10年×30%），以上护理费合计171190元。
4.原告主张交通费500元、住院伙食补助费1140元（38天×30元／天）、残疾赔偿金246408元（20534元／年×20年×60%）、后续治疗费15000元、鉴定费2700元，本院经审核予以确认。
5.原告主张营养费7500元（150天×50元／天），本院经审核确认为4500元（150天×30元／天）。
6.原告主张残疾辅助器具费351600元（58000元／次×4次＋58000元／年×10%×20年＋60天×30元／天×2），本院认为结合原告的伤势情况、假肢矫形机构出具的证明、发票及司法鉴定意见书，原告需终身安装假肢，该器具系原告合理需求且单价较合理，本院予以支持；结合原告的伤势及年龄情况，本院暂计10年，假肢的使用寿命为3-5年，每年维护保养费为假肢款的5-10%，现原告主张单次假肢的使用年限为5年，每年维护保养费为假肢款的10%，本院予以支持。综上，以上残疾辅助器具费合计177600元（58000元／次×2次＋58000元／年×10%×10年＋60天×30元／天×2）。
上述各项费用合计780798.59元。
原告因伤构成五级伤残，由此对其自身带来精神损害客观存在，故其主张赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，本院酌定原告的精神损害抚慰金为30000元，由被告舒纪兴、刘建敏负担27000元，被告杜孝满负担3000元。
被告舒纪兴已支付原告10000元，被告杜孝满已支付原告30000元，均可在各自承担的赔偿款中予以扣除。
鉴此，被告舒纪兴、刘建敏负担719718.73元（780798.59元×90%＋27000元-10000元），被告杜孝满负担51079.86元（780798.59元×10%＋3000元-30000元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告舒纪兴、刘建敏赔偿原告张招兴各项经济损失及精神损害抚慰金合计719718.73元；
二、被告杜孝满赔偿原告张招兴各项经济损失及精神损害抚慰金合计51079.86元。
上述款项均于本判决生效后十五日内付清。
三、驳回原告张招兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费16910元，由原告张招兴负担7223元，被告舒纪兴、刘建敏负担9045元，被告杜孝满负担642元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭本判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可交付至本院执行账户，账户名：象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：工商银行象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 杨惠杰
审 判 员 张鑫晖
人民陪审员 侯志友
二〇一六年二月十四日
代书 记员 瞿沙利