湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第564号
上诉人（原审原告）刘光亮。
委托代理人王清光，广东泰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临武县香花岭锡矿劳动服务公司，住所地湖南省临武县香花镇菜园里。
法定代表人陈艳雄，该公司总经理。
委托代理人黄贤成。
委托代理人刘寿桥，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王艳平。
上诉人刘光亮因与被上诉人临武县香花岭锡矿劳动服务公司（以下简称香服公司）、王艳平劳动争议一案，不服湖南省临武县人民法院（2013）临民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘光亮委托代理人王清光，被上诉人香服公司委托代理人黄贤成、刘寿桥，被上诉人王艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：王艳平是香服公司下属二五零尾砂厂的实际承包人，并非香服公司的职工。2012年4月至2013年4月4日间，刘光亮在同村村民的介绍下，在王艳平承包的二五零尾砂厂从事有色金属矿浮选工作，工作前未进行业务培训，经与王艳平口头协商约定包吃包住，日工资80元，每月按照实际工作时间结算，月工资由王艳平直接现金支付，对养老、医疗、失业、工伤等保险费无约定。在工作期间，工资结算、工作安排、考勤等管理都由刘光亮与王艳平协商处理，无须报香服公司审查、批准、备档等手续。后因身体不适，刘光亮到郴州市第一人民医院检查，经医院检查确诊为左下肺小细胞肺癌、支气管哮喘。2013年6月21日刘光亮向临武县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同年6月27日该委以“用工主体不符，与香花岭锡矿劳动服务公司不存在劳动关系”为由作出临劳仲案字（2013）030号不予受理通知书。刘光亮不服，遂诉至法院请求：1、确认刘光亮与香服公司成立事实上的劳动关系；2、判决香服公司支付刘光亮职工患病待遇36000元，一个月工资的经济补偿金2400元，未签订书面劳动合同的11个月双倍工资补偿金26400元，补发应缴未缴的保险金8352元，总计73152元；3、诉讼费用全部由对方承担。
原审法院认为：本案争议的焦点是刘光亮与香服公司是否存在事实上的劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权，发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但对于发包方承担主体责任的范围，相关部门另有明确规定：一、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）中第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。二、国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知（国办发明电（2010）4号）中第三条规定：督促企业落实清偿被拖欠农民工工资的主体责任。各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设工程承包企业追回的拖欠工程款应当优先用于支付被拖欠的农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。由此可见，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定是给予建筑施工、矿山企业分包中特殊用工的劳动者关于工伤待遇、劳务工资的延伸保护，但并不等同于劳动者与该上一级具有合法用工主体资格的企业单位事实上建立了通常意义上的劳动关系，用人单位作为工伤保险、清偿被拖欠的农民工工资责任承担主体并不等同于是劳动关系主体。故确认是否存在劳动关系，必须具备劳动关系的要素。对此，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，香服公司将本企业的业务发包给王艳平，而王艳平雇佣刘光亮为其工作。王艳平与刘光亮口头协商约定包吃包住，日工资80元，每月按照实际工作时间结算，月工资由王艳平直接现金支付，对养老、医疗、失业、工伤等保险费无约定。在工作期间，工资结算、工作安排、考勤等管理都由刘光亮与王艳平协商处理，无须报香服公司审查、批准、备档等手续，显然，本案的事实并不具备构成劳动关系的要素。事实上刘光亮仅与王艳平之间形成了平等主体的雇佣关系，而与香服公司不存在事实上的劳动关系。综上，对于刘光亮请求确认刘光亮与香服公司成立事实上的劳动关系的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律、法规依据，不予支持；对于刘光亮要求香服公司承担职工患病待遇36000元，一个月工资的经济补偿金2400元，未签订书面劳动合同的11个月双倍工资补偿金26400元，补发应缴未缴的保险金8352元，总计73152元的诉讼请求，因刘光亮与香服公司不存在事实上的劳动关系，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：“驳回原告刘光亮的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘光亮负担。”
上诉人刘光亮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持刘光亮的原审诉讼请求。理由有：一、原判认定事实不清：关于工资刘光亮一直主张是2400元／月，不是80元／天；刘光亮从事浮选工作是王艳平安排的，该工种均是包吃包住2400元／月；工资结算是每月定期发放，具体时间是王艳平决定，有事外出须向王艳平请假并经同意，考勤管理也是王艳平单方行为，双方之间是管理与被管理的关系，不存在平等协商处理。二、原判采信证据不力：刘光亮提交的证据3王艳平未举出反证，证据4是做工环境的反映，证据5是香服公司出具的假证，证据10是刘光亮在二五零尾砂厂做工期间检查出来的绝症，以及证据11与本案均具有关联性，依法应当采信。刘光亮提交的证据1、2、7、9中有证人不是刘光亮的近亲属，且均留有电话，法院应予调查，原判以证据形式不合法及有利害关系为由不予采信，与法不符。本案刘光亮举出的证明劳动关系成立证据的证明力明显大于对方举出的不存在劳动关系证据的证明力，足以认定。三、原判适用法律不当：劳社保（2005）12号通知第四条规定的用工主体责任在无特别规定时指向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等法律、法规规定的用工责任。香服公司不是具备用工主体资格的承包单位，是直接的发包人，二五零尾砂厂的承包人也不具备用工主体资格，原判适用的人社部发（2013）34号规定不适用本案。原判引用国办发明电（2010）4号规定来对劳社保（2005）12号通知第四条做限制性解释错误。四、一审中香服公司强调用工主体责任不必然就是劳动关系，也就是说假设劳动关系不成立，也应当承担相应的用工主体责任。司法实践中这种情况是认定劳动关系成立，至少也是视为成立事实上的劳动关系；刘光亮劳动创造的价值构成了香服公司的利润组成部分。五、劳社保（2005）12号通知第一条规定是指用工单位直接招用劳动者，在没有签订书面劳动合同情况下要按该规定认定劳动关系。而本案刘光亮不是香服公司直接招用，应当适用第四条规定。
被上诉人香服公司答辩称：1、原审法院对刘光亮在尾砂厂住宿的情形进行了详细的询问，刘光亮亦进行了详细的表述。2、刘光亮提出的所谓证人证言，证人没有出庭作证，原判对于证人证言不予采信符合法律规定。3、关于适用法律问题，刘光亮在原审中陈述其与香服公司既存在劳动关系，又要求香服公司承担用工主体责任，但劳动关系与用工主体关系是两个不同的概念。王艳平从未拖欠过刘光亮的工资，刘光亮也从未提出过请假。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王艳平答辩称：刘光亮过来做事是双方协商好的80元／天，自己没有拖欠过刘光亮工资，刘光亮来与不来做事都是随他自由。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：一、刘光亮关于要求香服公司支付职工患病待遇36000元的诉讼请求系按如下依据计算而来：1、按原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”，香服公司应当支付刘光亮六个月医疗补助费14400元（2400元／月×6个月）、患绝症增加的医疗补助费14400元（2400元／月×6个月）。2、按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”、第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。……”，香服公司应当支付刘光亮医疗期的病假工资7200元（2400元／月×3个月）。刘光亮并未就因工患病提出具体的请求事项。二、香服公司工商登记为集体所有制企业法人，经营范围包括在香花岭锡业公司指定或授权的矿区范围残采、尾矿回收等。而王艳平系香服公司二五零尾砂厂实际承包人，由其自行聘请工人并自行发放工资，王艳平未办理相关营业执照。三、刘光亮一审提交的工友刘郎雄、李群英的书面证词内容为：王艳平是二五零尾砂厂的承包人，刘光亮是王艳平安排工作，包吃住，工资每月2400元，由王艳平每月3、4日直接发现金。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案系劳动争议案件。上诉人刘光亮请求确认自己与香服公司成立劳动关系及要求支付各项劳动待遇，对其请求是否支持本院评析如下：
一、刘光亮与香服公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的成立须用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的隶属关系。本案中：1、王艳平承包香服公司二五零尾砂厂后自行招用刘光亮等人，刘光亮的报酬按80元／天的标准乘以考勤天数按月计发。而香服公司未对刘光亮的工作进行过安排和管理，也未向刘光亮直接发放过报酬或缴纳过社会保险费等，刘光亮提供的其他两位工友的证词也未证明刘光亮与香服公司有直接的用工与被用工关系。综上所述，刘光亮在香服公司二五零尾砂厂务工虽然属实，但因为刘光亮与香服公司之间未形成管理与被管理的隶属关系，故双方之间劳动关系未成立。2、刘光亮所引用的劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，仅规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定发包方因此与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系仍应结合双方是否形成管理与被管理的隶属关系予以确认。因此，刘光亮要求确认与香服公司成立劳动关系上诉理由不能成立。
二、刘光亮要求香服公司支付刘光亮职工患病待遇36000元、经济补偿金2400元、未签订书面劳动合同的双倍工资补偿金26400元、应缴未缴的保险金8352元的诉讼请求是否支持。
本案中与刘光亮产生用工与被用工权利义务关系的是香服公司二五零尾砂厂实际承包人王艳平，如果刘光亮在用工期间因工患病受伤，因王艳平并不具备用工主体资格，刘光亮可以依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，要求具备用工主体资格的发包方即香服公司承担用工主体的责任。但本案中刘光亮提出的患病待遇36000元是针对非因工患病提出的待遇请求，其并未就因工患病提出具体的请求事项，双方如有纠纷可另行主张权利。而刘光亮提出的其他请求事项均是以劳动者与用人单位存在劳动关系为要件，因刘光亮与香服公司不存在劳动关系，故上述请求事项本院均不予支持。
综上所述，刘光亮的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 许永通
代理审判员 李 程
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 董 安
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。