山西省柳林县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1125刑初字130号
公诉机关柳林县人民检察院。
被告人李某，男，柳林县人。2016年1月21日因涉嫌犯职务侵占罪被柳林县公安局取保候审，同年10月27日经本院决定重新予以取保候审。
柳林县人民检察院以柳检公诉刑诉（2016）116号起诉书指控被告人李某犯职务侵占罪于2016年10月19日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年11月15日、12月7日两次公开开庭审理了本案。柳林县人民检察院指派检察员程欢出庭支持公诉，被告人李某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
柳林县人民检察院指控，2012年5月份，被告人李某在担任XX村主任期间，利用职务便利将XX煤矿支付给XX自然村的供水工程款375913.41元打入自己账户。被告人李某在支付修建供水工程款项后，将剩余的17.6431万元占为己有，并用于个人开支。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了下列证据：
（一）被告人李某的供述和辩解，证明（1）其于2011年12月至2013年9月期间担任主任。2013年农历腊月的一天因犯交通肇事罪，被离石区人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年六个月；（2）2009年XX煤矿同时要修建引水工程。引水工程协议是由当时的行政村副书记兼XX村负责人李某1、主任邓某签订。后李某1找人在XX村至XX村安装了一根总管路，准备修建水窑时，由于村民阻挡就停工了。在李某2担任XX行政村副书记兼XX村负责人再次准备修建水窖时也由于村民阻挡一直未动工；（3）2011年冬，其担任XX行政村主任后，曾先后两次组织李某3、李某4、李某5、李某2四人商议修建引水工程一事并找XX煤矿办公室主任赵某说过此事，后其找村内村民修建了一个水窑、三个供水点、铺设了三根供水管路于2012年5月份左右完工,修引水工程共开支二十五、六万元。其中支付大、小工劳务费48000元，支付石子、沙、水泥、钢筋等材料费约33000元，支付铲车、挖机费用28000元，拉水13000元，支付征地补偿费18800元，支付倒料费6000元，支付村干部工资18000元，工程施工期间吃饭花费8000元、工程验收时吃饭、送礼花费70000元，支付税款23682元；（4）邓某曾出面问其要过30000元的修引水工程总管路工程款，但其未给予；（5）在修建引水工程过程中，因其事先垫付了十二万元左右，后经其与XX煤矿办公室主任赵某沟通，其在未与村内其他村干部商量的情况下，利用职务之便自行办理了一份盖有XX民委员会公章的打款委托书，2012年5月份XX煤矿将375913.41元引水工程款全部打到自己在农业银行柳林支行开设的个人账户内；（6）上述款项除工程开支外还剩余115000多元，其未将剩余款项移交、上账，而是用于2012年7月1日其在柳林县董家沟发生的交通事故；（7）以上工程开支村支部委员李某3有记载资料，工程完工后全部交给了自己，其将资料放在自己经营的水产门市部，但转让门市部时其将资料全部丢失；（8）2015年6月5日柳林县纪检委对其修建水塔工程一事进行调查期间，XX村委委托山西信源工程造价咨询有限公司对其修建的水窖一座、供水房4个、配套内置检查井4个、管路工程3根一寸PVC水管650米进行了结算审核；（9）其修建的引水工程与薛某修建的是同一工程，但由于薛某只修建了引水管路就停工了，后其在薛某原来停工的基础上重新修建的水窖及供水点等设施，XX煤矿结算的375913.41元工程款中应该包括薛某之前修建部分工程款。
（二）证人证言
1、证人邓某的证言，证明（1）其从2008年冬至2011年冬担任村主任。2009年其担任主任时，经与时任村干部李某1口头协商，其代表XX行政村和XX自然村与煤矿口头签订了引水工程总协议。签订协议后，李某1找薛某的工队，由工队垫资修建了XX村引水工程总管路、检查井及部分挖储水窖等设施，后由于村民阻挡停工。在李某2担任XX村负责人时与煤矿正式签订了引水工程协议，但未施工。2011年冬，李某担任XX主任后，于2012年夏天将储水窖修起并将包括薛某修建的检查井、总管路、储水窖等工程在内375900余元工程款全部取走，其曾向李某索要过XX村委欠薛某的工程款，但李某拒绝支付；（2）其认为李某修建的水窖大概需花费八、九万元；（3）2008年，柳林县水利局曾给过XX村3万元国家引水工程援助款，其记不清是张某还是薛某从XX村委账上打领条领走，后张某还从XX村委账上预借了15万元引水工程款，前后共借支18万元，还欠三四万元。
2、证人邓某1的证言，证明2012年春季，村干部李某在修建XX村引水工程时以村委名义雇用过其一个多月的挖机和铲车，事后李某给予其现金28000元，其为出具领条。
3、证人李某4的证言，证明（1）其于2011年10月到2014年10月担任XX村党支部委员。XX村引水工程在李某1当村干部时铺了从XX村到XX村供水总管路及检查井，李某担任村委负责人后组织人继续修建，共修了一个水窖，四个供水点。其与李某3负责施工，李某负责结算工钱、料钱，李某2、李某5是否参与，其不清楚，但未见二人去过工地。后李某给其结算了4000多元的工资，其他人给了多少，其不清楚；（3）修建引水工程的大工有李某6、李某7，李某8，小工有七八人，具体是谁记不清了，钢筋、砖是李某9（已过世）拉的，沙、石子是邓某2和李某10拉的，水泥记不清是谁提供的。
4、证人李某3的证言，证明（1）其于2008年至2011年担任XX行政村党支部副书记，从2011年至2014年冬担任XX行政村党支部委员。2008年，煤矿与之前的村干部李某1签订了引水工程协议，但在李某1修建了从XX到XX村的引水总管路后由于村民阻挡导致停工，后李某担任XX主任兼XX村干部时组织村民继续修建，共修建水窖一个，供水点三个。当时，李某为总负责人，自己为组织者，村委委员李某4负责监工，村委副书记李某5、李某2负责和村民协调；（2）工程于2012年春季开工，其不记得当时是否开会协商，都是李某具体安排的;（3）当时由其具体负责记账，但在完工后，其将记账资料都给了李某，李某给其挣了4800元工资，给李某4挣了4600元；（4）修建引水工程时其代表村委找的大工李某6、李某7、李某11三人，每人每天200元工资，小工六七人，每人每天125元工资，工程做饭为老婆李某12，沙、石子由李某9负责联系提供，砖、水由李某9本人拉运，铲车、挖机是李某联系的；（5）李某在未与其他村干部商量的情况下便和XX煤矿结算了工程款，其不清楚具体结算了多少，李某也没有将工程款计入村委账户。
5、证人李某5、李某2的证言，证明李某5于2011年10月到2014年10月，李某2于2008年10月到2009年10月担任XX村党支部委员。在二人担任支部委员期间，村内修建过供水工程，但二人并未参与，也未收过李某给的工资，其他的二人都不太清楚。
6、证人赵某的证言，证明（1）2002年至2013年其在XX煤矿担任办公室副主任。2009年煤矿因采煤造成XX和XX村缺水，后煤矿派其与村干部邓某、李某1签订补偿修建供水工程协议书一份，其中XX村引水工程预算款为人民币375913.41元，双方约定工程完工验收后煤矿支付工程款；（2）李某1修建了从XX村到XX村的供水总管路及检查井后因村民阻挡导致停工，煤矿因工程未完工便没有实质性验收工程只是现场查看过实地工程修建情况，也未支付工程款。后李某担任村干部时在李某1修建的基础上接着修建供水工程，共修建一座水窖、四个供水房、四个检查井及部分供水管路。2012年5月份其与煤矿工程部的魏某及具体承办人邓某3对李某修建工程（不包括李某1修建部分工程）实际完工情况进行验收并签订验收单；（3）三人只负责验收工程实际完工，不审核工程实际支出；（4）工程完工后，李某要求煤矿支付引水工程款，并出具委托书由李某个人办理，后煤矿便将375913.41元工程款打到李某个人账户；（5）其与魏某、邓某3未收过李某给的好处费，就是吃过几次饭，但其不清楚吃饭具体花了多少钱。
7、证人魏某、邓某3的证言，证明（1）2011年9月份至今魏某担任煤矿工程部施工员，2010年7月至今邓某3在煤矿办公室工作。二人知道煤矿给XX、XX村修建供水工程，但其二人只参与过工程验收工作，其他的主要由赵某负责;（2）李某没有请二人吃过饭，二人也未收过李某给的好处费。
8、证人薛某的证言，证明（1）2008年8月份左右，其与XX村委XX自然村的李某1签订了一份引水工程合同，并从2008年10月开始施工，采用人工挖壕的办法铺设引水管路2480米，修建检查井4个，防滑墩14个。2008年11月，因村民阻挡便一直停工，后村干部李某在其修建工程的基础上继续施工。（2）2015年11月份XX村委托山西信源工程造价咨询有限公司对其修建的部分引水工程进行具体审核，审核费用为119538.99元；（3）引水工程款一共有37万多元，因未完工XX村就一直没有和其结算，但施工时其与当时村干部李某1预借了18万元。其中有水利局给XX村委的30000元及村委账上的15万元，后其再未领取过工程款，李某也未曾给过其工程款。
9、证人李某13的证言，证明（1）其从2014年冬开始担任村副主任兼村负责人至今。2015年柳林县纪检委调查其村原村干部李某时，让村委委托有关单位对李某当村主任时修建的水塔工程水窖一座、供水房4个、供水房下的配套检查井4个、PVC管路650米（不包括薛某修建的引水总管路及四、五个检查井）进行结算审核。后其与村主任邓某4经镇政府同意委托山西信源工程造价咨询有限公司对上述工程进行了结算审核。
（三）书证
1、常住人口详细信息表，证明了被告人李某的年龄、性别、籍贯、住址、文化程度等基本情况。
2、中共柳林县纪律检查委员会柳纪函（2015）25号关于移送XX原村委主任李某涉嫌违法犯罪问题的函、柳林县公安局经济犯罪侦查大队受案字（2015）第000010号受案登记表、刑立字[2016]000039号立案决定书，证明2015年5月柳林县纪律检查委员会在立案调查XX原村委主任李某的有关问题时发现李某在任期间组织村民完善村引水工程时，在工程仍未能投入使用的情况下，以个人名义缴纳税款，出具村委委托书，于2012年5月22日向煤矿领取了全部工程款375913.41。除支付工程开支66438.98元（中介机构评估价），支付修路、占地补偿、用水、纳税等开支90964元外，剩余218510.43元全部据为己有，用于个人开支的事实后于2015年6月11日将本案移送给柳林县公安局依法予以初查的过程和在柳林县纪律检查委员会调查期间，李某主动退缴218510.43元赃款及柳林县公安局于2016年1月19日予以立案侦查的事实。
3、供水工程施工合同书、委托书、XX建筑工程有限公司企业法人登记证书、税务登记证、建筑业企业资质证书，证明2008年10月8日柳林县XX村村民委员会与XX建筑工程有限公司签订引水工程施工合同，XX建筑工程有限公司将该工程委托给薛某施工的事实。
4、农村记账凭证、张某领条，证明村干部李某1于2008年11月11日、14日共借张某工程暂付款人民币十五万元的事实。
5、XX煤业有限公司集团基准账簿记账凭证、经费支出报销单、建筑业统一发票、2008年11月份工程合同价款核算汇总表，证明XX村引水工程预算造价为686337.39元，实际核算造价为375913.41元，李某根据该核算造价缴纳税款23964.18元。2012年5月18日邓某3向XX煤矿报销XX村引水工程款375913.41元。
6、协议书，证明山西XX煤矿因采煤导致XX、XX自然村水源断流，人畜吃水无法解决，于2009年3月23日与柳林县XX村委下辖的XX、XX两个自然村就两村引水、供水工程签订相关协议的事实。其中，工程造价人民币756880.11元，XX村375913.14元。
7、验收单、委托书、身份证复印件、中国建设银行电子转账凭证，证明2012年5月18日经赵某、魏某、邓某3三人对XX自然村的引水工程进行现场实地验收后，认为自然村的引水工程符合合同要求；2012年5月17日柳林县XX村民委员会以XX委账户出现纠纷为由出具书面委托书一份，委托李某办理XX村引水工程开票及付款事宜。2012年5月21山西XX煤业通过电子转账的方式转入李某在中国农业银行柳林县支行开设的个人账户375913.41元人民币的事实。
8、建设工程造价咨询合同、工程造价咨询有限公司营业执照、工程造价咨询有限公司晋信源审基字[2015]第0072号关于对柳林XX村水塔工程结算审核报告，证明经柳林县XX村村民委员会委托，工程造价咨询有限公司对XX村水塔工程进行审核结算，该水塔工程结算送审金额为63976.04元，核增金额为2462.94元，审定金额为66438.98元。
9、柳林县公安局经侦大队干警车永平、刘波关于李某司法会计鉴定的情况说明，证明被告人李某职务侵占一案中涉及的供水工程，因部分管路被人拆除，部分供水点已不复存在，致使该案无法委托相关鉴定机构进行司法会计鉴定的事实。
10、柳林县公安局查询存款/汇款通知书（回执）、农业银行卡交易明细，证明李某在中国农业银行柳林县支行开设的账户于2012年5月22日收入工程款375913.41元人民币的事实及该账户在2012年5月14日至2012年12月25日的收入、支出情况。
11、柳林县道路交通事故纠纷人民调解委员会调解协议书、中国农业银行现金缴款单、柳林县公安局交通警察大队事故股收据、道路交通事故经济赔偿凭证，证明2012年7月1日凌晨1时许，被告人李某驾驶普通货车由南向北行至柳林县董家沟隧道口时，由于操作不当与被害人高某驾驶一辆反向而来的摩托车相撞，致高某受伤，李某逃逸一事，经柳林县道路交通事故纠纷人民调解委员会调解，被告人李某于2012年11月12日赔偿被害人高某营养费、医疗费等各项费用共计133000元的事实。
12、到案经过，证明2015年6月11日，柳林县公安局接到柳林县纪律检查委员会关于移送的李某涉嫌违法犯罪问题的函后经初步调查取证，柳林县公安局工作人员车永平、刘波于2016年1月12日电话通知李某到柳林县公安局接受询问，李某于当日9时主动来到柳林县公安局接受询问的事实。
13、中共柳林县纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表，证明2015年5月29日、6月8日李某在柳林县纪检委调查期间主动退缴缴工程款53000、160000元，共计213000元的事实。
14、山西省离石区人民法院（2013）离刑初字第369号刑事判决书，证明2013年12月17日被告人李某因犯交通肇事罪被离石区人民法院依法判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。
（四）物证照片，直观反映了李某所修建水窖、供水点的具体形状、所铺设的供水管路使用管材的材质及外观形状等基本情况。
公诉机关认为，被告人李某利用职务之便将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成了职务侵占罪，请求依法予以判处；且鉴于被告人李某在原判刑罚宣告之后，发现新的犯罪，建议对被告人李某撤销缓刑，依法数罪并罚。
被告人李某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，对公诉机关当庭提供的证据，经当庭质证亦未提出任何异议。本院认为，公诉机关当庭提供的建设工程造价咨询合同、工程造价咨询有限公司营业执照、工程造价咨询有限公司晋信源审基字[2015]第0072号关于对柳林县XX村水塔工程结算审核报告，因其来源不合法，该证据证明的事实不能排除合理怀疑，本院依法不予确认；公诉机关当庭提供的其他证据来源合法，内容客观且与本案相关联，故本院对公诉机关当庭提供的除建设工程造价咨询合同、工程造价咨询有限公司营业执照、工程造价咨询有限公司晋信源审基字[2015]第0072号关于对柳林县XX村水塔工程结算审核报告之外的其他证据及证据所能证明的事实均予确认。
经审理查明，XX煤矿因采煤导致XX行政村、XX自然村水源断流，人畜吃水困难，经镇人民政府协调，由XX煤矿出钱XX、XX村自行组织工队修建引水工程。2008年10月8日，时任XX自然村负责人李某1与工程有限公司签订引水工程施工合同，建筑工程有限公司又将该工程委托给山西省柳林县人薛某施工。薛某在修建检查井4个、防滑墩14个、铺设2480米引水管路后准备修建水窑时，由于村民阻挡而停工。XX自然村负责人李某1以预借工程款的方式支付给薛某工程款人民币18万元。2011年冬被告人李某担任XX村主任后，组织村民在薛某修建的基础上修建了一个水窑、四个供水点、铺设了三根供水管路。2012年5月份工程完工后，被告人李某利用其担任XX行政村主任的职务便利将XX煤矿支付给XX自然村的供水工程款（包括薛某修建的工程）375913.41元打入自己账户。被告人李某在支付自己担任主任期间修建的供水工程款项后，将剩余的193000元占为己有，并用于个人开支。2015年5月29日、6月8日，被告人李某在接受中共柳林县纪律检查委员调查期间主动退缴人民币21.3万元。
另查明，2013年12月17日被告人李某因犯交通肇事罪被离石区人民法院依法判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。
本院认为，被告人李某作为XX村委主任，利用职务之便将村集体财产193000元占为己有，其行为已构成了职务侵占罪，依法应予以惩处，但鉴于其犯罪后能够当庭认罪，且在中共柳林县纪律检查委员会调查期间就能主动退缴所得赃款，依法可酌情从轻处罚。且根据柳林县社区矫正指导中心的委托评估意见结合被告人李某的犯罪情节和悔罪表现对其适用缓刑既对其所居住社区无重大不良影响，又没有再犯罪的危险。公诉机关指控被告人李某犯职务侵占罪的部分事实清楚，部分证据确实充分，罪名成立本院依法予以支持；但公诉机关建议对被告人李某依法撤销缓刑并数罪并罚的公诉意见与我国刑法第七十七条和第七十条的规定不符，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、六十四条、第七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人李某主动退缴柳林县纪律检查委员会的213000元人民币中的193000元依法返还被害人柳林县XX行政村XX自然村，剩余20000元人民币依法返还被告人李某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 高虎平
审 判 员 白照平
人民陪审员 王 毅
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 赵丽丽