新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新01刑终43号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范玉萍，女，1975年7月7日出生于新疆塔城市，汉族，大专文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。2016年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人李炎钢，新疆仕诚律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1977年4月8日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校法定代表人，住乌鲁木齐市天山区。2016年1月16日因本案被刑事拘留，同年2月7日被监视居住。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人范玉萍犯信用卡诈骗罪、诈骗罪、原审被告人张某某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月29日作出(2016)新0103刑初1082号刑事判决。原审被告人范玉萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人范玉萍及其辩护人李炎钢、原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年11月下旬的一天，被告人范玉萍在新疆库尔勒市以帮助提某信用卡透支额度为由，从被害人刘某处取得尾号为2040的农业银行信用卡及密码，被告人范玉萍于2015年12月1日持该卡在乌鲁木齐市友好时尚购物城消费150300元购买150张面值为1000元的购物卡，后在被害人刘某的催要下退还被害人刘某67000元，余款83300元至案发未退还。
2.2015年10月下旬的一天，被告人范玉萍、张某某在新疆库尔勒市，以提某信用卡额度为由，骗取被害人张某工商银行信用卡。后于2015年11月初在乌鲁木齐市新市区门口停车场，被告人范玉萍通过他人套现2次（其中被告人张某某使用该信用卡套取现金10200元），共计30500元，用于自己消费。
3.2015年12月初，在乌鲁木齐市黄河商务宾馆被告人范玉萍以提某信用卡额度为由，骗取被害人池某信用卡及储蓄卡3张，后被告人范玉萍持被害人池某尾号为8073的农业银行储蓄卡套现40000元。
4.2015年11月，被告人范玉萍在新疆石河子市以办理信用卡提某信用卡额度为由，骗取被害人黄某信用卡，并使用该款消费5000元。
5.2015年11月，被告人范玉萍在新疆石河子市以办理信用卡提某信用卡额度为由，骗取被害人胡某20000元，并使用该款消费4000元。
6.2015年11月，被告人范玉萍在新疆石河子市以办理信用卡提某信用卡额度为由，骗取被害人韩某某尾号为5095的建设银行信用卡，并使用该款消费15273元。
7.2015年10月，被告人范玉萍在新疆石河子市以办理信用卡提某信用卡额度为由，骗取被害人李某信用卡，并使用该款消费5000元。
8.2015年2月至5月，被告人范玉萍以帮助办理安全生产许可证为由，骗取被害人邓某94500元。
9.2015年11月，被告人范玉萍、张某某以办理信用卡及提某信用卡额度为名，收取被害人孙某1、洪某某行卡10张，后于同年12月17日，二被告人使用被害人孙某1尾号为9950的工商银行卡套取现金7315元，使用被害人洪某尾号为7805的光大银行信用卡套取现金12985元。
另查明，乌鲁木齐市新绣职业技能培训学校成立于2012年3月6日在达坂城区批准成立，法定代表人张某某。后根据乌某（2014）309号文件要求，因该校自成立以来未开展任何业务工作，撤销该校资质。
2016年1月14日，被告人范玉萍、张某某向公安机关报案称被他人非法拘禁，公安人员在乌鲁木齐市海之城大酒店将双方当事人带回派出所进行调查。经讯问，发现被告人范玉萍、张某某涉嫌信用卡诈骗，分别于1月15日、16日对二人刑事拘留，并扣押部分信用卡。
本案在审理中，被告人张某某向本院退缴赃款30500元。
原审法院认定上述事实的证据有被害人刘某、张某等人的报案材料及陈述、证人杨某、孙某2、刘某等人的证言、书证及二被告人在侦查机关的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人范玉萍、张某某以非法占有为目的，以帮助被害人提某信用卡透支额度为由，骗取被害人信用卡及密码，又未经被害人同意，被告人范玉萍擅自使用被害人信用卡消费、套现金额共计203373元，数额巨大；被告人张某某擅自使用信用卡消费、套现金额共计30500元，数额较大，二被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人范玉萍又以非法占有为目的，虚构办卡需缴纳押金及有能力帮助被害人办理安全生产许可证的事实，骗取被害人胡某20000元、被害人邓某94500元，共计114500元，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。本案第二、第九起系共同犯罪，被告人范玉萍起主要作用，系主犯，被告人张某某起次要作用，系从犯。鉴于被告人范玉萍、张某某到案后能够如实供述犯罪事实，庭审中虽对行为定性有辩解，亦应认定为坦白，可以从轻处罚。另被告人张某某能积极退缴赃款，有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。对被告人范玉萍适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定判决：一、被告人范玉萍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元。二、被告人张某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。三、被告人范玉萍信用卡诈骗、诈骗所得未退赔部分287373元，分别退赔各被害人；被告人张某某退缴赃款30500元发还被害人张某10200元、被害人孙某17315元、被害人洪某12985元。
宣判后，原审被告人范玉萍上诉提出原判认定的两个罪名其在主观上均无非法占有的故意，其行为不构成犯罪。
辩护人认为范玉萍接受被害人委托提某信用卡透支额度或办理安全生产许可证，其私自使用信用卡或将他人办事费用挪作他用，主观上没有非法占有的故意，属于侵占行为，构成侵占罪，原判定性错误。请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人范玉萍以能提某银行信用卡透支额度为由，通过刷取POS机或消费的方式，骗取他人信用卡上现金共计203373元，张某某参与骗取他人信用卡上现金30500元的事实属实。本院认定上述事实的证据与原判决所采信的证据一致。
关于上诉人范玉萍提出其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护人认为本案应定性为侵占罪的辩护意见，本院认为，首先从客观行为上看，上诉人范玉萍没有为他人提某信用卡额度或办理生产许可证的能力，却采用欺骗手段得到被害人的信用卡和办事费用。其次，从主观方面来看，上诉人范玉萍私自使用他人信用卡套现或消费、私自使用他人办事费用，在被害人追要下仍不予归还，具有非法占有的故意。至于辩护人提出上诉人范玉萍应构成侵占罪的意见，本院认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有的行为，其非法占有的目的产生于代为保管之后。而本案中，上诉人范玉萍出于非法占有的目的，欺骗被害人能某信用卡额度，使被害人将信用卡交付给其“代为保管”，进而非法占为已有，应认定为诈骗罪。综上所述，上诉人范玉萍的行为符合信用卡诈骗罪和诈骗罪的构成要件，上诉人范玉萍的上诉理由及辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人范玉萍及原审被告人张某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人钱财，其行为均已构成信用卡诈骗罪。另外，上诉人范玉萍以给他人办事为名，骗取他人数额巨大的现金，其行为又构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。辩护人提出对上诉人范玉萍从轻处罚的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 包旭霞
审判员 陈 卫
审判员 王 超
二〇一八年四月十二日
书记员 文 军