黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黑01民终3048号
上诉人（原审原告）:赵天成，男，1922年10月27日出生，汉族，退休干部，住哈尔滨市道里区。
上诉人（原审原告）:赵思浩，男，1982年9月26日出生，汉族，研究员，住北京。
二上诉人委托诉讼代理人:赵志俊（赵天成之子、赵思浩之父），男，1954年9月9日出生，汉族，大学教师，住哈尔滨市道里区爱建社区润园3－9－1号。
二上诉人委托诉讼代理人:王秋彦，黑龙江新时达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:哈尔滨明西园公墓有限责任公司，住所地宾县新立乡大崴子村。
法定代表人:邓小波，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王桂祥，黑龙江长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人:曲胜利，黑龙江长城律师事务所律师。
上诉人赵天成、赵思浩因与被上诉人哈尔滨明西园公墓有限责任公司（以下简称明西园公司）侵权纠纷一案，不服黑龙江省宾县法院作出（2012）宾民重字第5号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
赵天成、赵思浩上诉请求：一、撤销原审裁定；二、指令原审法院对本案进行审理。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误。原审裁定认定“宾县人民政府负责此段道路临湖面的护坡及路两侧植树、绿化”无事实依据，明西园公司修路中占用赵天成、赵思浩的土地，未建设道路护坡和排水渠道，是造成赵天成、赵思浩土地和林地损坏而发生争议的重要原因。二、原审裁定确认双方当事人系土地使用权发生纷争错误。1.赵天成、赵思浩与二龙山村签订《荒山使用权拍卖合同书》载明，土地所有权××××村，使用权为赵天成、赵思浩；2.2017年8月7日，宾县人民政府宾政呈[2017]59号文件明确指出“在修路过程中有占地行为，那么占地补偿责任主体应为道路的建设单位，即明西园公司。”原审裁定对政府的意见视而不见，是错误的；3.（2009）哈民二终字第615号裁定已经认定，双方的纠纷属于人民法院民事诉讼受案范围，宾县法院裁定驳回赵天成、赵思浩的诉讼请求不当，原审法院坚持错误，应予纠正并按照错案追究其责任。
明西园公司辩称，1.一审裁定认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。2.赵天成、赵思浩主体不适格。1996年7月20日，赵天成、赵思浩与村委会签订拍卖合同是植树造林合同，只有土地使用权，诉讼权利属于村委会。3.本案没有明确被告，明西园公司不是本案被告，环湖路是明西园公司垫资修建的，路的归属权利在政府，本案双方没有直接利害关系。4.环湖路是经省政府批准的工程，手续完备，证据在一审已经提交。总体规划内还包括环湖路项目，发改委也作了立项。环湖路是二龙山风景区的一部分，不是明西园公司自行修建的道路。6.和解协议是在2006年达成，没有执行是因为协议附有条件，等待环湖路有明确的归属后履行。7.宾县政府给维权中心的报告结论是，赵志俊反映的问题不成立，报告内的话相互矛盾，不具有参考意义。8.无任何证据证明明西园公司侵害赵天成、赵思浩土地，赵天成、赵思浩与村里签订的合同不受法律保护，登记造册时要对合同四至进行确认。现在未确认的前提下无法说明明西园公司侵犯了土地承包权。
赵天成、赵思浩向一审法院起诉请求：一、明西园公司赔偿因筑路占用土地和形成水淹地造成的损失。赔偿因筑路和形成水淹地树木毁损造成的损失。应采取防护措施，防止赵天成、赵思浩的土地水土继续流失。应采取看护措施，防止赵天成、赵思浩树木继续受到损坏；二、本案诉讼费用由明西园公司承担。
一审法院认为，宾县二龙湖东侧，从哈同公路明西园路口到明西园公墓入口部分环湖公路，此段环湖公路由哈尔滨明西园公墓有限责任公司修建，抵顶修路建设款。宾县人民政府负责此段道路临湖面的护坡及路两侧植树、绿化。此段环湖公路与赵天成、赵思浩所承包的荒山土地使用权发生纷争，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”。故该案不属于人民法院受理范围。裁定：驳回赵天成、赵思浩的起诉。
本院审理查明，1996年7月20日，赵天成、赵思浩与宾县新立乡大崴子村委会签订《荒山土地使用权拍卖合同书》，约定将坐落在二龙湖东岸以小井沟北边山为起点至马家大院后山，曹家店至曹家店西山头为界，西至水库，南至水库，东至耕地为界（准确边界以图为准）。总计500余亩拍卖给赵天成、赵思浩，使用权为50年（1997年5月1日至2047年4月30日止）。该合同书于1996年8月21日经公证处公证。
1999年，宾县人民政府规划建设二龙山风景区，并经黑龙江省人民政府审查同意。2000年5月4日，哈尔滨中泰投资发展有限公司因投资修建二龙山公墓，向宾县人民政府提出申请给予投资优惠报告。2000年6月14日，宾县人民政府作出宾政复[2000]4号批复，其中关于二龙山公墓建设及管理问题批复“1.公墓建设资金由中泰公司投入；2.通往公墓的湖滨路由中泰公司投资建设，县里协调减免相关手续费用，抵顶修路建设款；3.县政府负责道路临湖面的护坡及路两侧植树绿化……。”2003年3月22日，宾县人民政府常务会议讨论“关于中泰公司在二龙山风景区投资建设有关情况”，该会议纪要记载“（一）关于优惠政策问题。继续给予中泰公司优惠政策，保持政策的连续性，凡是过去出台的政策一以贯之执行，不再修订；保持政策的严肃性，现在给予的政策和以前制定的政策保持互补性，以便更好地解决遗留问题。（二）关于土地出让金缴纳。……3.中泰公司在二龙山风景区所建三条道路是公益设施项目，经审定第一期投资为438.7万元，抵顶中泰山庄和万佛寺应缴土地出让金……。”2005年12月27日，黑龙江省人民政府对宾县人民政府《关于明犀塔陵园建设用地呈报材料》作出黑政土[2005]第257号《关于宾县明犀塔陵园建设用地的批复》，同意将宾县集体农用地10.3359公顷（均为林地）转为建设用地并征为国有，由哈尔滨中泰投资发展有限公司建设明犀塔陵园。2006年9月16日，宾县人民政府向中泰公司作出宾政函[2006]19号《关于解决哈尔滨中泰投资发展有限公司投资项目遗留问题的复函》，内容为：“一、同意你公司以在二龙山兴建的三条道路总投资438.7万元抵顶中泰高尔夫山庄项目占地应缴的部分土地出让金，如超出应缴额不予退还。同意明犀园项目占地缴纳土地出让金500万元，除2002年12月和2006年7月已缴400万元外，尚欠缴的100万元，必须在2006年11月末前缴清……。”2008年12月10日，明西园公司向宾县人民政府提出《关于用修路等公益事业投资抵顶土地出让金的请示》，称明西园公司经招商引资同时兴建包括万佛寺等公益事业等三个项目，有投入无回报，现公司投资兴建的环湖路等公益事业价值经评估总计21727725元，请县政府确认并批准予以抵顶土地出让金。宾县人民政府在该请示报告上批注“同意，2008.12.18”，并加盖宾县人民政府印章。
2006年5月24日，赵天成、赵思浩因明西园公司修建通往陵园道路侵占其土地使用权，诉至宾县法院。诉讼中，双方于2006年12月14日达成《和解协议书》，称明西园公司承认修路占用了赵天成、赵思浩的土地，但是明西园公司认为其不是修路的责任主体。因明西园公司是经县政府指定为县政府垫资修建该道路的，故明西园公司不应承担责任，为避免缠诉，双方达成如下协议：一、甲方（赵天成、赵思浩）对乙方（明西园公司）不能在法院审理过程中提供有关责任主体的证明表示理解，并同意乙方提供证明材料后，再就有关问题进行协商；二、为避免此期间扩大损失，乙方同意采取如下措施：1.对因修路给甲方的土地造成的损坏，采取措施进行维护，以防止水土流失。2.针对修路后，人畜对树木的破坏采取措施进行管理。3.对已损坏的树木进行补种。因采取上述措施而产生的费用暂由乙方垫付，待责任方明确后由责任方承担；三、其他问题双方另行商定；四、本协议签订后，甲方即向法院提出撤诉申请。2006年12月14日，赵思浩、赵天成申请撤诉，宾县法院作出（2006）宾民初字第2514号民事裁定，准许赵天成、赵思浩撤回起诉。
另查明：因赵志俊向市非公企业维权投诉中心反映情况，并擅自悬挂封道公告条幅，封闭道路。2017年8月7日，宾县人民政府向市非公企业维权投诉中心作出宾政呈[2017]59号《关于赵志俊投诉事项情况的报告》，其中，关于赵志俊反映“要求宾县政府依法确认明西园修建道路占地补偿责任主体及道路是否属于违法建筑”的问题，该报告称“（一）修建道路占用补偿责任主体明确，不需要宾县政府确认。根据《宾县发展改革局关于新建哈尔滨明犀塔陵园项目予以核准的通知》及《关于明犀园兴建大门等项目的立项请示》，可以确认通往明西园墓地的道路系明西园公司自筹资金修建，并非政府修建。同时，赵志俊所称的《和解协议书》是赵天成、赵思浩与明西园公司签订的，无宾县政府行为，如在修路过程中有占地行为，那么占地补偿责任主体应为道路的建设单位，即明西园公司。（二）关于明西园道路的修建是否属于违法建筑的问题。经查，明西园道路在修建前，已向宾县发改局申请立项，2006年9月22日得到核准，同时，宾县国土局根据宾县1991年土地利用现状图对该道路进行了测定，并出具了《关于明西园修建道路用地情况的说明》，说明通往明西园的道路历史存在，属于农村公共道路，后经明西园公司完善修建，形成现有道路”。
再查明：2017年1月3日，道外法院审理宾县财政局副局长兼宾县国有资产管理委员会主任王维军滥用职权罪一案中，认定：被告人王维军担任黑龙江宾县财政局副局长兼宾县国有资产管理委员会办公室主任期间，明知明西园公司系自然人投资企业，仍以国资委名义委托黑龙江滨港资产评估有限公司对其出资修建的环湖路等项目进行评估备案，违反国家相关规定，后明西园公司利用该项目支出违规抵顶了应缴纳的国有土地出让金，造成国家经济损失19721912元。现已扣押明西园公司欠缴的土地出让金10500000元。王维军行为致使国家利益遭受特别重大损失，情节特别严重，已构成滥用职权罪。据此判决：王维军犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
本院认为：明西园公墓是由哈尔滨中泰投资发展有限公司（以下简称中泰公司）投资修建的。此前，虽然中泰公司在建设中泰山庄、万佛寺过程中，就二龙山风景区所建三条道路的土地出让金事宜与宾县政府进行过协商沟通，但现有证据不足以证明案涉通往明西园公墓的道路修建抵顶土地出让金事宜亦成立。2017年8月7日，宾县人民政府向市非公企业维权投诉中心作出宾政呈[2017]59号《关于赵志俊投诉事项情况的报告》中明确表明“通往明西园墓地的道路系明西园公司自筹资金修建，并非政府修建。……如在修路过程中有占地行为，那么占地补偿责任主体应为道路的建设单位，即明西园公司。”此外，已生效的刑事判决业已认定，所谓修路抵顶土地出让金系违规操作形成的，且政府相关职能部门对应由明西园公司缴纳的土地出让金已经扣押10500000元。据此，可以认定，通往明西园的道路是明西园公司的行为，不能认定为政府指令行为，明西园公司关于修路补偿的主体应当是宾县政府的主张，没有事实和法律依据。结合明西园公司与赵天成、赵思浩达成的和解协议内容，亦可认定，明西园公司对于侵犯的赵天成、赵思浩的土地使用权是明知和承认的。哈尔滨市中级人民法院（2009）哈民二终字第615民事裁定书认定本案属于民事受案范围，宾县法院裁定驳回起诉不当。一审裁定认为本案属于荒山土地使用权纠纷，本案存在土地所有权和使用权纠纷，该认定依据不足。赵天成、赵思浩的土地使用权是明确的，本案不属于土地所有权使用权纠纷，一审裁定驳回起诉不当。本案应当依据双方当事人举证情况，查明是否存在侵权事实或者侵权程度，以及是否存在损失情况后，依法作出应否支持的实体判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省宾县人民法院（2012）宾民重字第5号民事裁定；
二、本案指令黑龙江省宾县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 张 宇
审 判 员 毛保森
二〇一八年五月十八日
法官助理 王梦薇
书 记 员 张春天