山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终1184号上诉人（原审原告）林某。委托代理人刘国成，汶上白石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）某公司。委托代理人姚海彬，山东文思达律师事务所律师。上诉人林某因劳动争议一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，原告林某与被告公司签订了《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2011年12月20日起至2014年12月19日止，工作岗位为营销中心。原告的工资按照被告制定的工资分配和工资支付制度确定。合同签订后，原告作为被告的销售人员，被分配在西南销售大区工作。2012年度，被告制定了《2012年公司营销政策》和《2012年营销政策补充规定》等内部营销政策，其主要内容为：被告公司对其销售人员的劳动报酬实行“底薪加提成、费用提成包干制度”，公司对每种产品定出底价，销售收入中底价部分的提成比例为7.5%，高出底价的部分销售人员与公司按7:3分成；提成包括工资（底薪）和其他各项费用；年度中已经发放的提成，若在年底结算中没有完成任务，不应该得到提成的，从本人工资中扣回；完不成销售任务的，底薪可降低；新业务员见习期为一年，一年内除招待费以外的费用全部由公司承担；关于上述政策，原、被告提供的文本有一差别：关于该销售政策的适用，原告提供的文本是“试用期除外”，被告提供的文本是“试用期及一年内的新员工除外”。2013年度被告公司的销售政策与2012年度基本一致。2012年9月8日，原告作为被告公司的销售人员与云南富源县中劲鸿泰贸易有限公司签订产品销售合同一份，销售JDBP38315F主扇风机变频器4台，销售总金额为960000元，被告公司规定底价为928000元，实际销售价格高出底价32000元，按原告计算，该笔业务的提成应为底价928000元×7.5%+高出底价32000元×0.7=92000元；被告主张原告系一年内的新员工不适用销售政策，无提成，由被告报销费用。如果要计算原告该笔业务的提成，应以实际回款为准：2012年9月19日和27日两次回款共计672000元，2013年4月份回款192000元，共计回款864000元，为该笔订单金额的90%，至今尚有96000元未回款，依据被告2012年度营销政策，原告的该笔业务提成应为864000×7.5%=64800元。2012年度，原告的底薪按3000元/月发放，全年共计36000元；原告在2013年度无成交的业务，但报销费用共计56384.03元，领取工资（底薪）共计34120元（其中18月份3000元/月，912月份2100元/月，底薪共计32400元，加上防暑降温费、取暖补贴等），原告2013年度领取工资和报销费用共计90504.03元。另查明，2013年3月7日，原告在被告处借款10000元，原告用其中的5000元向被告缴纳了风险抵押金，原告主张该借款应认为是预支的提成款。2013年底，因原告销售业绩不佳，被告通知原告回公司学习，原告自述2014年1月6日，被告有关人员口头告知原告已被辞退，原告从此未再正常上班，并与被告发生争议，被告未向原告发放2014年度的工资。被告于2014年11月15日本案开庭时向原告送达了于2014年4月1日作出的《解除劳动合同通知书》，通知原告因从2014年1月2日起一直旷工而解除劳动合同。原告因与被告就提成、工资、抵押金、社会保险、经济赔偿等问题发生争议，向汶上县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，汶上县劳动人事仲裁委员会于2014年9月23日作出汶劳人仲案字[2014]第51号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决书生效后5日内，被告退还原告风险押金5000元。驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，提起本案诉讼。原审法院认为，原、被告签订的《劳动合同》系双方当事人真实意思表示，无违背法律法规之处，为有效劳动合同。原告的工作岗位为销售人员，该《劳动合同》约定原告的“工资按照被告制定的工资分配和工资支付制度确定”，即按照被告制定的有关销售政策确定。由于销售政策是被告制定的，原、被告提供的文本不一致时，应当按照有利于原告的原则，确认以原告提供的文本为准，即认定被告的销售政策应当适用于“一年内的新员工”，原告在2012年度应当得到应有的销售提成。被告规定一年内新员工的费用要报销，体现了被告作为用人单位对新员工的成长提供条件，但底薪应计入提成。依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。本案中，原告应得的劳动报酬即依据被告制定的销售政策原告应得的销售提成，该销售提成包括原告的底薪和费用，因此，原告已领取的2012年度的底薪36000元、2013年度的底薪34120元和2013年度原告报销的费用56384.03元，共计126504.03元，均应计入被告已支付原告的提成，被告实际支付原告提成的数额已经大于被告计算的原告应得提成64800元，也大于原告主张的提成92000元，表明被告已经足额支付了原告的提成，并且在被告没有提成的情况下也支付了原告底薪；因2013年原告无销售业绩，2013年912月调低了原告的底薪也在销售政策范围内，并不违背法律法规。因此，原告再要求被告支付销售提成无事实和法律依据，原告主张2012年度由被告支付底薪、报销费用、支付提成，2013年度虽无销售业绩，被告也要支付底薪和报销费用，与被告制定的销售政策不符，也违背了权利和义务对等的原则，对被告公司其他销售人员也不公平。原告自述，2014年1月6日被告有关人员口头告知原告已被辞退，原告从此未再正常上班，应当认为原告自2014年1月份起已经实际离职，因此不存在被告支付原告2014年度工资的问题。被告收取原告风险抵押金不符合法律规定，已经收取的应当返还，但原告是在被告处借款10000元交付的5000元抵押金，在被告已经超额支付原告提成的情况下，该10000元不是预支的提成，而是原告的借款，相当于原告没有缴纳抵押金而借款5000元，因此被告不必返还原告抵押金，原告还应当归还被告借款5000元。原告实际在被告处工作2年，从整体情况看，原告被解除劳动合同的原因是被告认为原告不能胜任销售工作，被告依法应当按照2013年度原告的平均工资支付原告2个月工资的经济补偿，为32400元÷12×2=5400元，与原告应归还被告的5000元借款折抵后，原告应得经济补偿400元。关于社会保险的缴纳不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案中不予审理。综上，本院对原告要求被告支付经济补偿的诉讼请求在原告应得数额范围内予以支持；其他不予支持；对被告的合理辩解予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项、第四十六条第一款（三）项、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告公司支付原告林某经济补偿金400元，限于判决生效后10日内付清；二、驳回原告林某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告林蒙负担。宣判后，上诉人林某不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院认定事实不清，计算方式错误。上诉人与被上诉人于2011年12月20日签订劳动合同，2012年1月31日被西南区工作，被上诉人应承担上诉人2012年1月31日到2013年1月31日一年内的工资及费用。2012年12月20日31日差旅费5593.81元；2013年1月1日31日差旅费11692.96元；1月工资3000元，合计20286.77元。2013年2月12月实发工资：28月3000元×7个月﹦21000元；912月2100元×4个月﹦8400元，合计29400元。按照规定，取暖补贴1100元，69月避暑费320元，过节费300元不应计算为个人承担。2013年212月差旅费39097.26元，合计2013年工资29400元﹢2013年212月差旅费39097.26元﹦68498.26元。按照被上诉人《2013年营销管理规定》及《2013年西南大区管理制度》个人应承担（2013年工资29400元﹢2013年差旅费39097.26元）×40%﹦27399.304元。该发计算方式：92000元﹣27399.304﹦64600.696元。二、被上诉人与上诉人解除劳动合同，原审法院认定上诉人不能胜任销售工作属于违规裁判。上诉人于2013年11月底接到上级领导马世超口头通知，为省总体费用，回公司学习，如有事情可以继续出差。11月18日到公司询问销售部长张月玲报到、安排事宜，张说上诉人归大区管，销售部不知道上诉人回来，上诉人就一直在营销大厅电话联系云南业务事宜。每周都有工作汇报发于上级领导马某、王某。元旦公司正常放假，1月6日销售部内勤马某某电话通知让下午2点到人事部张某处有事，下午张某谈话说公司养不起这么多人了，需要我们自己写辞职报告，上诉人没有答应，张某说不用来上班了，我询问提成及补偿问题，张说向领导汇报后再说。1月24日上诉人又到被上诉人处找张某询问提成及补偿问题，后期张打印提成便条给上诉人，上诉人拿着便条找审计部高某核实的（全程都有录音，已提交仲裁委及法庭），一直到上诉人起诉为止，中间多次遇到当时营销总监安某，被上诉人也没有通过上诉人电话与上诉人联系过。三、法律规定不允许任何形式收取员工押金，原审法院对被上诉人收取押金事实认可，并在判决时在上诉人应得份额内扣除，违背法律规定。1万元借款实际是2013年1月被公司要求员工交风险抵押金1万元，最少5000元。因当时2012年提成公司压着不发放，后期上诉人找销售部长张某某，经由当时总经理何某安排，由上诉人拿着申请书请财务副总路某签字确认后，提前预支与上诉人2012年该发未发提成1万元，此款已在后期提成款中核销，不应在判决重新扣除。被上诉人新风光电子科技股份有限公司答辩称：上诉人已人被上诉人处超额支取各项费用76104.03元，上诉人应予返还，无权再要求被上诉人支付提成款、工资等费用。上诉人从2011年12月20日开始在被上诉人处上班，经培训后在西南区从事销售工作。2012年9月8日，上诉人代表被上诉人与案外人签订总金额96万元的销售合同，当年回款70%即672000元，2013年4月回款20%即192000元。依据被上诉人制定的销售政策，被上诉人在2012年为见习业务员，见习期为1年，1年内除招待费以外的费用全部由被上诉人承担，上诉人对当年的业务（回款672000元）没有提成收入。上诉人在2013年回款192000元，按照规定提成比率为7.5%，共计14400元。根据销售政策，费用提成应当包括工资、差旅费、电话费、招待费等费用，被上诉人在2013年向上诉人发放工资34120元，报销各项费用56384.03元，合计90504元，上诉人已超从被上诉人处支取76104.03元。一审中，被上诉人提交了加盖公章的销售政策文本，上诉人提交了销售政策文本复印件，两者不一致的地方，法院应以被上诉人制定并加盖公章的为准。二、被上诉人不应向上诉人支付经济补偿金。上诉人在两年的工作时间里，仅有一笔业务，不能胜任销售工作，被上诉人才于2013年底通知上诉人回公司参加培训，但上诉人无故拒不参加培训，并于2014年元旦后持续旷工，被上诉人才以上诉人旷工为由解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被上诉人不应支付经济补偿金。三、上诉人先从被上诉人处借款1万元，然后从中交纳了5000元的抵押金，在上诉人已从被上诉人处超额支取76104.03元的情况下，该1万元不是预支的提成，而是单纯的借款，相当于上诉人没有缴纳抵押金，被上诉人无需返还，但上诉人应归还实际借款5000元。经审理查明，某公司已更名为某有限公司。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据上诉人与被上诉人的劳动合同约定，被上诉人向上诉人支付工资的形式为被上诉人依法制定的工资分配和工资支付制度确定。上诉人是被上诉人的销售人员，根据被上诉人制定的营销管理规定，被上诉人对其销售人员的劳动报酬实行“底薪加提成、费用提成包干制度”。被上诉人制定的营销提成办法规定，费用提成包括工资、差旅费、电话费、招待费、奖金、提成等所有费用。一审认定上诉人在被上诉人工作期间，从被上诉人处取的费用总额为126504.03元，上诉人在二审时对该数额明确表示认可。上诉人主张自己在被上诉人处工作期间，共完成了两笔业务，标的额分别为96万元和49.6万元，被上诉人仅认可其完成的96万元这一笔业务。上诉人在一审时并未主张自己曾经完成了49.6万元的销售业务，二审时为证明该主张，提交了一份订货合同复印件，但该合同上并没有上诉人的签名，被上诉人不予认可，上诉人也没有其他证据证明其2012年7月完成了标的额为49.6万元的业务。上诉人主张被上诉人除向其支付工资和报销费用外，仍应向自己支付提成款，并提交了录音和一张打印的提成表格。首先，对于录音内容，被上诉人不予认可，其次，上诉人提交的录音虽然其载体是电子产品，但是该证据在本质上仍属于证人证言，而证人证言需要在证人出庭作证，并经当事人质询后，才可以作为认定案件事实的证据。上诉人主张被上诉人的销售部长张月玲为其打印了提成款便条，但是该便条上既没有被上诉人单位印章，也没有张月玲签字，故该便条不能证明上诉人的主张。上诉人主张其于2013年3月5日从被上诉人处支款10000元并非借款，而是预支的被上诉人应给而未给的提成款；被上诉人主张是借款，对于注明的借款用途并不能反映真实情况。本院认为，该10000元的支款凭条是上诉人书写给被上诉人的，如果当时上诉人书写的支款理由与事实不符，被上诉人有充分理由让其重新书写，被上诉人接受了上诉人书写的支款条，应视为双方就相关内容达成了一致意见。因此，该10000元不应视为是上诉人向被上诉人的借款。上诉人用这10000元中的5000元向被上诉人交纳了风险抵押金，被上诉人应予以退还。另外被上诉人应向上诉人支付两年的经济补偿金，即5400元。故被上诉人总计应向上诉人支付10400元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2689号民事判决第二项；二、变更汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2689号民事判决第一项为：被上诉人某有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人林某经济补偿金、风险抵押金共计10400元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人某有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何艳真代理审判员  史海洋代理审判员  闫昱轩二〇一六年六月十三日书 记 员  金广洋