调兵山市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1281民初1234号原告：云某，男。被告：调兵山市某商业管理有限公司，住所地调兵山市城南开发区。法定代表人：岳某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马洪臣，系辽宁守衡律师事务所律师。原告云某与被告调兵山市某商业管理有限公司委托合同纠纷一案，本院于2017年12月18日作出（2017）辽1281民初2XXX号民事判决，宣判后，原告云某不服，提起上诉，铁岭市中级人民法院于2018年5月15日作出（2018）辽民终6XX号民事裁定书，以认定事实不清、适用法律不当，发回本院重审，本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月25日公开开庭审理本案，原告云某、被告调兵山市某商业管理有限公司（以下简称“某公司”）委托诉讼代理人马洪臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告云某向本院提出诉讼请求：一、被告给付原告商铺第四年欠付租金33362元并支付相应的利息（利息按国家同期贷款利息计算，从2017年1月1日起，至租金给付完毕之日止）；二、被告给付日万分之三违约金（从2017年1月1日计算，直至租金还清之日止）；三、被告赔偿通讯费、交通费、精神损失费共计20000元；四、被告承担本案诉讼费。铁岭市中级人民法院发回重审后，原告变更诉讼请求为：要求被告给付租金107500元，其中：合同年度的第四年租金33362元（2015年9月30日至2016年9月30日），承担逾期给付租金的违约金的时间从2016年1月1日计算。合同年度第五年租金37069元（2016年9月30日至2017年9月30日），承担逾期给付租金的违约金的时间从2017年1月1日计算。合同年度第六年租金37069元（2017年9月30日至2018年9月30日），承担逾期给付租金的违约金的时间从2018年1月1日计算。因为《商铺委托经营管理合同》约定该合同终止时间是2023年9月30日，那么合同签订时间是2012年9月25日，所以第四年的租金应当自2015年9月30日开始计算。另该合同约定了租金给付时间为：每个合同年度的第一季度末予以支付，第四年度的租金应从2016年1月1日给付。第五、六年度的租金给付时间及计算违约金时间以此类推。事实与理由：原告2012年9月25日购得调兵山市“某购物广场”项目3幢3层B—30XX号铺位，2012年9月25日原被告签订《商铺委托经营管理合同书》，原告将上述所购商铺委托被告经营及管理10年。合同签订后原告按合同约定履行义务。2016年9月30日被告应向原告支付第四年租金，但被告未按合同约定履行租金支付义务，构成违约。被告调兵山市某商业管理有限公司辩称:双方签订的是委托合同不是租赁合同，被告受托经营期间在未取得租金或经营收益前没有义务向原告支付租金，也没有租金可以返还。被告占有商铺期间，对商铺进行了必要的经营管理，履行了合同义务。未能取得经营收益或出租商铺获得租金及收益，不是被告自身原因，系因外部经济环境不景气所致，被告不是获得收益和租金后拒不向原告返还，故被告没有违反合同约定。综上被告不应承担违约责任，精神损失费不是合同内规定的赔偿项目，请求驳回原告的诉讼请求。被告在原一审时提起反诉，要求解除与原告签订的合同，现被告撤回反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证（原告在原一审中提供的证据），本院认定如下：1、商铺委托经营管理合同复印件一份，证明原、被告之间存在事实的租赁关系，合同第三条约定了租金及支付方式。合同第十三条对违约责任进行了约定。被告某公司对该证据的真实性无异议。合同中第三条和第十三条约定了租金、租金支付方式及违约责任，其中关于第四年至第十年双方约定了租金返还数额，该租金应属于被告经营或者转租取得的租金而不是承租商铺应当支付给本诉原告的租金，因此该条款只能说明被告应在取得财产后按约定数额返还租金给原告而不是无条件的向原告支付租金。本院认为，该证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，故对该证据予以确认。2、商品房买卖合同及购房发票各一份，证明原告是适格的主体。被告质证无异议。本院对该证据予以确认。被告某公司未向本院提交证据。根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：原告云某与调兵山市某某置业有限公司于2012年9月25日签订《商品房买卖合同书》，原告购买了调兵山市某购物广场项目3幢3层B-3072号铺位。2012年9月25日，原告云某与被告某公司签订《商铺委托经营管理合同书》，委托方（甲方）为原告，受托方（乙方）为被告。合同中约定：甲方将其购买的调兵山市某购物广场项目3幢3层B-30XX号铺位委托乙方经营及管理，期限10年，从签订本合同起至2023年9月30日止。在经营及管理期间内，乙方享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害甲方权益的情况下的自主转租权。租金及支付方式：在10年委托期间，甲方承诺并自愿将该商铺自正式交付之日三个月后三年内的使用权、收益权无偿交给乙方进行招商、经营、管理。第四年乙方按每年33362元的租金返还给甲方，同时，双方确认，第四年至第十年租金于每个合同年度的第一季度末予以支付。乙方逾期向甲方交付租金的，应按当期应交租金额的日万分之三承担违约金,逾期达六十日的，甲方可提出解除本合同书。本院认为，原告与被告签订的《商铺委托经营管理合同书》合法有效，双方应严格履行。原告履行了自己的义务，将商铺交给被告经营，被告即应履行自己的义务。被告未按合同约定给付原告第四年合同年度租金，且已超过60日以上构成违约，故对原告要求被告给付其第四年欠付租金33362元及给付日万分之三的违约金的诉讼请求，本院予以支持。因原、被告约定第四年至第十年的租金于每个合同年度的第一季度末支付，双方约定的第四年合同年度应为2015年10月1日至2016年9月30日,被告应于2015年12月31日前向原告支付第四年合同年度的租金，即被告应自2016年1月1日起承担日万分之三的违约金。因双方的委托经营管理合同未约定利息、通讯费、交通费、精神损失费等，故对原告的上述请求不予支持。原告主张本诉被告给付所涉年度租金三倍的违约金，因没有证据和法律依据，故对该项请求不予支持。原告主张被告给付第五年、第六年租金，因未能缴纳诉讼费用，故对原告的该项诉讼请求不予支持。在庭审过程中，被告申请撤回反诉，故对被告的反诉内容未予审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条之规定，判决如下：一、本诉被告调兵山市某商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告云某租金33362元及违约金（按33362元的日万分之三计算，时间从2016年1月1日起至租金全部结清之日止）；二、驳回原告云某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费986元（原告申请缓交），由被告调兵山市某商业管理有限公司负担635元，原告云某自行负担351元。反诉费100元（反诉原告预交），退还反诉原告调兵山市某商业管理有限公司50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于铁岭市中级人民法院。审 判 长 张焱& # xB;人民陪审员 高树新人民陪审员 李      娜二〇一八年七月八日书 记 员 郭   冰   峰附法律条文：1．《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。