湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终993号
上诉人（原审原告）：陈江洪，男，1981年7月17日出生，汉族，住湖北省江陵县。
委托诉讼代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：谢乔，男，1986年10月18日出生，汉族，住湖北省远安县。
委托诉讼代理人：谭波，湖北力效律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区望江路1号，统一社会信用代码91420000177560847E。
法定代表人：尤念军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：武汉东程居建筑装饰工程有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市夷陵区港虹路8号10-2-803，统一社会信用代码91420506MA48DAKW99。
负责人：钱程，该公司经理。
委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人陈江洪、谢乔因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称“核工业二二公司”）、武汉东程居建筑装饰工程有限公司宜昌分公司（以下简称“东程居建筑宜昌分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员王瑞菊、肖小月参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈江洪上诉请求：1、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2600号民事判决关于营养费1800元、残疾赔偿金55990元、误工费16266.43元、被抚养人生活费27673元、精神损害抚慰金3000元的金额认定，改判营养费4500元、残疾赔偿金129298.40元、误工费23237.75元、被抚养人生活费48496.80元、精神损害抚慰金6000元（即支持陈江洪一审全部诉讼请求），并由谢乔、核工业二二公司、东程居建筑宜昌分公司对陈江洪全部经济损失承担连带赔偿责任（庭审时变更为由核工业二二公司、东程居建筑宜昌分公司对陈江洪全部经济损失承担连带赔偿责任）。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定陈江洪经济损失错误。1、营养费4500元有司法鉴定意见，每天20元标准明显过低，陈江洪椎体和骨盆受损，需要大量的骨质增强的营养，应按每天50元计算。2、残疾赔偿金不应按农业人口标准计算。陈江洪一直在城市从事非农业工作，虽然是农业户籍，但没有在家务农，并居住在江陵县城商品房住宅范围内，有户籍地村委会证明，有居住地证明和在外务工的说明。本案发生的缘由也能间接证明陈江洪是专业的建筑金刚砂矽晶密封固化地坪施工，该专业性活动不是短期进城务工或者农民能够完成的。应当按城镇人均可支配收入计算陈江洪的残疾赔偿金即129298.40元。3、误工费天数应当为180天，有司法鉴定意见需要误工时间，其鉴定意见依据充分，来源合法，同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，计算误工费时间可以按医疗机构意见确定。4、被扶养人生活费应当按城镇人口消费支出计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度计算。陈江洪已经在城镇居住并工作，应当根据被扶养人即陈江洪实际城镇标准计算。5、精神损害抚慰金3000元过低。陈江洪分别构成九级和十级伤残，按湖北高院民事审判会议纪要的标准过低。同时陈江洪没有过错。东程居建筑宜昌分公司作为施工单位忽视安全保护是导致本次事故的直接责任。二、一审没有认定核工业二二公司承担责任错误。一审认定陈江洪承担20%过错责任比例错误。1、陈江洪进入工地施工，其安全生产责任在施工方，根据安全生产法规定，安全生产单位及单位负责人是安全生产工作第一责任人。核工业二二公司在工地上对危险管理失职，对东程居宜昌分公司将工程发包给不具备资质人员是明知的，是疏于管理的主要责任单位。应当承担施工人失职和工地管理失误的责任。2、核工业二二公司是施工方，没有在陈江洪进入工地前配备必要的安全生产设施，没有在事故发生地点进行必要安全防护措施，是导致本次损害发生的直接原因。3、陈江洪第一次进入工地施工，并没有施工方提醒注意事项，也没有施工方的安全警示。陈江洪从进入到施工环节没有任何过错，没有冒险作业，各项操作符合规定，陈江洪不具有本次损害发生的因素，不应当承担过错责任。陈江洪提起上诉，请二审法院依法支持全部上诉请求。
核工业二二公司针对陈江红的上诉辩称，核工业二二公司将本案的建筑金刚砂矽晶密封固化地坪施工分包给具有施工资质的东程居建筑宜昌分公司，已经尽到选任义务，与陈江洪没有劳务关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应当由接受劳务一方承担相应责任，与核工业二二公司无关系，陈江洪起诉核工业二二公司是主体不适格。陈江洪认为现场疏于安全管理，若因此起诉，则应是侵权纠纷，与本案性质完全不同，因此，一审判决正确，请求二审法院驳回陈江洪对核工业二二公司的上诉。
东程居建筑宜昌分公司针对陈江红的上诉辩称，东程居建筑宜昌分公司与谢乔、陈江洪在2017年5月22日已经达成三方协议，对此事的处理有了基本意见，协议中说到“各方就此事做终结处理，不得再就此事向任何一方主张任何权利”，因此陈江洪的诉权应当是已经放弃了，关于陈江洪的损失问题，残疾赔偿金在一审中是按照农村标准计算，是事实认定清楚的，陈江洪在诉状中即陈述其江陵普济镇陈巷村一组，是其对其户籍的自认，且一审提交的相关依照城市标准的证据根本不是宜昌范围内的居住场所，其受伤是在夷陵区，若陈江洪在证据中所显示的地点居住，又到宜昌打工，完全不符合常理。关于误工费的问题，一审法院按照其受伤之日至定残前一日予以认定，符合法律规定。被抚养人也系在农村居住，一审法院认定按照农村标准计算符合法律规定。精神损害抚慰金是法院酌情考虑，属于自由裁量。陈江洪具有明显过错，陈江洪施工第一天没有充分注意施工安全，四处走动，是在工作区域之外发生意外事故的，因此陈江洪并不是在履行职务过程中受的伤，他对自身受伤有重大过错，陈江洪诉东程居建筑宜昌分公司应当按照劳动关系确认工伤，因为劳务关系是个人之间所形成的，本案中陈江洪与东程居建筑宜昌分公司约定属于劳动关系，应受工伤保险条例管理。
谢乔针对陈江红的上诉辩称，同意、认可陈江洪的全部上诉请求，陈江洪的上诉请求符合法律规定，有事实依据及法律依据。
上诉人谢乔上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判谢乔不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审法院认定法律关系有误。原审中，陈江洪诉称自己是受谢乔的邀约至核工业二二公司负责施工的宜昌市夷陵区望江路一号医疗暨康复养老中心项目进行地下室密封固化地坪施工，谢乔只是邀约陈江洪参与施工，并没有与其就具体的雇佣事项进行沟通，与陈江洪之间并未建立起合法的雇佣关系，谢乔最多只能算是东程居建筑宜昌分公司与陈江洪的介绍人，是该段工程的带班工人，具体的施工安排及劳务报酬均由东程居建筑宜昌分公司负责。因此对于本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，谢乔并非劳务接受者，陈江洪不是谢乔的员工。同时，谢乔本身也只是东程居建筑宜昌分公司的雇员，对其不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定来认定其雇主的责任。二、一审法院对案件的定性错误。一审法院认为该案属于提供劳务者受害责任纠纷，谢乔与陈江洪建立了劳务关系，对该观点持有异议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”本案中，谢乔作为自然人，不能成为建设工程施工的承包方，不具备施工资质，东程居建筑宜昌分公司与谢乔签订的分包合同无效，谢乔不是合法的承包人，而只能作为东程居建筑宜昌分公司的劳务提供者或者是雇员，鉴于建立劳务关系的双方只能是个人，因此东程居建筑宜昌分公司只能是谢乔与陈江洪的用人单位，在施工过程中，谢乔是以东程居建筑宜昌分公司的名义实施的施工活动，一切责任和后果都应当由东程居建筑宜昌分公司来承担，所以本案的案由应当是用人单位责任纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷，一审法院对此定性错误。综上所述，谢乔对夷陵区人民法院作出的（2017）鄂0506民初2600号民事判决书有异议，请求二审法院依法改判。
核工业二二公司针对谢乔的上诉辩称：核工业二二公司将本案的建筑金刚砂矽晶密封固化地坪施工分包给具有施工资质的武汉东程居建筑装饰工程有限公司宜昌分公司，已经尽到选任义务，与陈江洪没有劳务关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应当由接受劳务一方承担相应责任，与中国核工业第二二建设有限公司无关系，陈江洪起诉核工业二二公司是主体不适格。陈江洪认为现场疏于安全管理，若因此起诉，则应当是侵权纠纷，与本案性质完全不同，因此，一审判决正确，请求二审法院依法驳回对核工业二二公司的上诉。
东程居建筑宜昌分公司针对谢乔的上诉辩称：东程居建筑宜昌分公司与谢乔及陈江洪的关系问题，双方在2017年5月22日的协议书中，确认了分包、再分包的关系。谢乔系个人，对于他承接工程进行的施工法院只能定性为承揽，地下室地坪工程部分分包给谢乔，双方应当形成一种承揽的关系，谢乔又将劳务分包给陈江洪，则属于一方提供劳务、一方接受劳务。法院依据《中华人民共和国侵权责任法》认定谢乔应当承担雇主责任，适用法律正确。关于谢乔上诉的第二点，从刚才陈江洪的答辩来看，如果三方都认同这个观点，陈江洪应当通过劳动仲裁解决诉争，因为我们三方都同意本案应当是用人单位与其职工之间的纠纷，若以此法院应当驳回陈江洪的起诉。
陈江洪针对谢乔的上诉辩称：应由核工业二二公司、东程居建筑宜昌分公司承担赔偿责任，陈江洪的雇主不是谢乔，谢乔不应因邀约而承担连带赔偿责任。
陈江洪向一审法院起诉请求：判令核工业二二公司、东程居建筑宜昌分公司、谢乔连带赔偿陈江洪医疗费31659.86元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1950元、营养费4500元、残疾赔偿金129298.40元、护理费8055元、误工费23237.75元、交通费1000元、被抚养人生活费48496.8元（8817.6元+39679.2元），精神损害抚慰金6000元、鉴定费2200元，共计271397.81元；由核工业二二公司、东程居建筑宜昌分公司、谢乔承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年，核工业二二公司与东程居建筑宜昌分公司签订专业分包合同，合同约定由核工业二二公司将其承包的位于宜昌市夷陵区望江路1号的医疗暨康复养老中心项目及健康小区城市棚户区改造安置房项目金刚砂矽晶密封固化地坪施工分包给东程居建筑宜昌分公司。东程居建筑宜昌分公司又将前述工程的部分地下室施工分包给谢乔。2017年5月18日，陈江洪受谢乔的雇请到前述项目工地从事地下室密封固化地坪施工现场工作，当日23时左右，陈江洪在施工中不慎坠入地下室未加盖井盖的机井受伤，次日被送往宜昌市夷陵医院救治，住院治疗29天后于2017年6月17日转入江陵县人民医院继续治疗，住院治疗9天后于2017年6月26日出院。出院诊断为：L2椎体骨折内固定术后；左侧髋臼及趾骨上、下肢骨折。出院医嘱：“卧床休息2个月，每月复查……”。陈江洪在宜昌市夷陵医院住院期间共花费医疗费29994.35元，在江陵县人民医院住院期间共花费医疗费1665.51元。2017年9月22日，宜昌三峡司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定陈江洪L2椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位的伤残等级为九级，盆骨畸形愈合的伤残等级为十级；其脊柱内固定物需择期行手术取出，后续治疗费约需15000元；误工时间评定为180日；护理时间评定为90日；营养时间评定为90日。为此，陈江洪支付鉴定费2200元。2017年10月19日，陈江洪诉至法院，请求判如所请。一审法院同时查明，1、东程居建筑宜昌分公司系武汉东程居建筑装饰工程有限公司于2016年10月20日经工商部门核对登记成立的有限责任公司分公司，其经营范围为建筑装饰工程、基础工程、防水工程、暖通工程；建筑装饰材料、五金交电的批发零食。2、武汉东程居建筑装饰工程有限公司的资质专业及等级为“建筑机电安装工程施工总承包贰级；房屋建筑工程施工总承包叁级；建筑装修工程施工总承包叁级”。3、为承接本案所涉工程，武汉东程居建筑装饰工程有限公司出具《法人授权委托书》，授权宜昌分公司代表其从事本案所涉工程分包合同的洽谈及签订工程，代理权至工程结束。一审法院另查明，1、陈江洪系农业户口。2、陈江洪与其妻齐红琼于2004年5月19日生育一女陈微微，2017年9月27日生育一子陈景瑞。3、陈江洪受伤后，东程居建筑宜昌分公司垫付医疗费18000元，谢乔垫付医疗费10000元。4、2017年5月22日，陈江洪（丁方）与东程居建筑宜昌分公司（乙方）、谢乔（丙方）、康复小区项目部（甲方）签订《伤情处理协议》，该协议陈述的基本事实为：甲方将地下室地坪工程分包给乙方，乙方将其中部分分包给丙方，丙方将其劳务分包丁方。协议另约定：东程居建筑宜昌分公司、谢乔先期垫付陈江洪治疗费用，康复后依照相关法律承担各自费用；各方以协议为准，不得再就此事向任何一方主张权利。
一审法院认为，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈江洪直接受雇于谢乔，为谢乔提供劳务并在工作过程中遭受人身损害，陈江洪与谢乔应当根据各自的过错承担相应责任。东程居建筑宜昌分公司作为本案所涉工程的实际施工人，对施工过程中的人员以及施工现场具有选任、管理的权利或职责，其疏于管理且将部分工程分包给无施工资质的个人谢乔，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，其应对在该工地提供劳务的陈江洪受伤承担连带赔偿责任。核工业二二公司将其承包的医疗暨康复养老中心项目及健康小区城市棚户区改造安置房项目中的密封固化地坪施工分包给具有建筑施工资质的东程居建筑宜昌分公司施工，已经尽到选任注意义务，对陈江洪的受伤无过错，依法不承担赔偿责任。关于陈江洪的诉讼请求：1、陈江洪请求的医疗费31659.86元，系实际发生，有医疗费票据为证，据实予以认定；2、陈江洪请求的后期治疗费15000元，有司法鉴定意见书评定，予以认定；3、陈江洪请求的住院伙食补助费1950元（50元/天×39天），计算标准均符合相关法律规定，并提供了相应的证据，予以认定；4、陈江洪请求的营养费4500元（50元/天×90天），其计算标准过高，营养时间有司法鉴定意见书评定为90日，法院认定为1800元（20元/天×90天）；5、陈江洪请求的残疾赔偿金129298.40元（29386元/年×20年×22%），因陈江洪系农村户口，其提供的证据尚不足以证明其居住、生活以及主要收入来源均为城市，只能按照农村居民人均可支配收入标准计算，应为55990元（12725元/年×20年×22%）；6、陈江洪请求的护理费8055元（89.5元/天×90天)，护理时间90天，有鉴定结论为证，其请求按照服务行业平均标准计算符合法律规定，予以认定；7、陈江洪请求的误工费23237.75元【（47121元/年÷365天)×126天）】，误工时间应从其受伤之日到定残前1日计126天，其未提供近三年平均收入状况，请求建筑行业平均标准计算符合法律规定，法院认定为16266.43元【（47121元/年÷365天)×180天）】；8、陈江洪请求的交通费1000元，考虑其实际支出，法院酌情认定600元；9、陈江洪请求的被抚养人生活费48496.8元，因事故发生时其女儿陈微微年满13周岁，儿子陈景瑞尚未出生（胎儿），故被抚养人生活费应为27673.14元（女儿陈微微：10938元/年×5年×22%÷2=6015.9元；儿子陈景瑞：10938元/年×18×22%÷2=21657.24元）；10、陈江洪请求的精神损害抚慰金6000元，结合其伤残等级及双方的过错责任，法院酌情认定3000元；11、陈江洪请求的鉴定费2200元，系实际发生，并提供了相应的票据，一审法院据实予以认定。综上，一审法院认定陈江洪因本次事故而导致的损失合计为164194.43元。因陈江洪受伤与其自身没有尽到足够的安全注意义务有因果关系，故一审法院酌情认定由谢乔承担80%的赔偿责任即131355.54元，其余损失由陈江洪自理。扣减谢乔已垫付的医疗费10000元以及东程居建筑宜昌分公司已垫付的医疗费18000元，谢乔还应赔偿陈江洪各项损失合计103355.54元。经一审法院主持调解，双方未达成一致意见。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、十七条、二十条、二十三条、二十五条之规定，一审法院判决：一、谢乔在判决生效后10日内赔偿陈江洪各项经济损失合计103355.54元。二、武汉东程居建筑装饰工程有限公司宜昌分公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回陈江洪的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取830元（陈江洪已预交），由谢乔负担664元，由陈江洪陈江洪负担166元。应由谢乔负担而已由陈江洪预交的诉讼费用，由谢乔在履行本判决确定的给付义务时一并转付给陈江洪。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审主要争议焦点是：一、关于赔偿损失的费用认定问题。1.营养费的标准；2.残疾赔偿金是按照城市还是农村标准；3.误工费天数的计算；4.被抚养人生活费是按照城市标准还是农村标准；5.精神损失费数额认定。二、关于过错比例承担的问题。1.中国核工业第二二建设有限公司是否承担责任？2.陈江洪本人是否有重大过失？三、陈江洪与谢乔、东程居建筑宜昌分公司之间存在什么关系？谢乔应当承担什么责任？
一、关于营养费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金如何认定的问题。一审法院综合陈江洪受伤情况、住所地生活水平，按照通常司法实践，将营养费标准认定为20元/天，并无不当。陈江洪及子女系农村户口，现有证据不足以证明在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故一审法院按照农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费，亦并无不当。一审法院以陈江洪受伤之日至定残日前一天计算误工时间，即共计126天，具有事实与法律依据。一审法院根据陈江洪伤残等级、双方过错责任，按照通常司法实践，酌情认定精神损害抚慰金为3000元，并无不当。
二、关于人身损害赔偿责任如何划分的问题。1.中国核工业第二二建设有限公司是否承担责任？根据《金刚砂矽晶密封固化地坪专业分包合同》，核工业二二公司将其承包的位于宜昌市夷陵区望江路1号的医疗暨康复养老中心项目及健康小区城市棚户区改造安置房项目金刚砂矽晶密封固化地坪施工依法分包给具有建筑施工资质的东程居建筑宜昌分公司，对于本案人身损害赔偿责任，不存在过错，依法不应承担责任。2.陈江洪本人是否有重大过失？陈江洪第一天上班未注意施工安全，在履职范围外发生事故，故而本人存在重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，一审法院根据实际情况酌情认定陈江洪自担本次事故20%的赔偿责任，符合法律规定。
三、陈江洪与谢乔、东程居建筑宜昌分公司之间的关系问题；谢乔应当承担何种责任的问题。陈江洪受谢乔邀请至东程居建筑宜昌分公司分包的工地从事地下室密封固化地坪施工现场工作，在事故发生前，陈江洪与东程居建筑宜昌分公司并无建立劳动关系上的意思表示与实际行为，故陈江洪与东程居建筑宜昌分公司并无劳动关系。陈江洪应谢乔之邀，上班时间、工作岗位、任务分配等均由谢乔安排，且现无证据表明陈江洪在应邀之后因此与其他用人单位或个人建立劳动关系或雇佣关系，发生事故后，谢乔也主动垫付医疗费用，综合考虑上述各种因素，陈江洪与谢乔之间成立雇佣关系，谢乔上诉主张陈江洪与东程居建筑宜昌分公司存在劳动关系，故不应承担本案损害赔偿责任，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，具体到本案中，东程居建筑宜昌分公司将其分包的工程肢解后又违法分包给不具备施工资质的个人谢乔，谢乔又雇请陈江洪进行作业，故东程居建筑宜昌分公司与谢乔应对本案人身损害赔偿责任应承担连带责任。
综上，上诉人陈江洪、谢乔上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2677元，由上诉人陈江洪负担1660元，由上诉人谢乔负担1017元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 昊
审 判 员 王瑞菊
审 判 员 肖小月
二〇一八年六月一日
法官助理 皮 慧
书 记 员 熊芳园