江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1214号
上诉人（原审原告）张建茹。
委托代理人周玺，江苏紫琅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙平。
上诉人张建茹、孙平因健康权纠纷一案，均不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，南通市红星村5组37号院内房屋系孙平及案外人孙智慧（系张建茹之夫、孙平之弟）、陈美英（系孙平、孙智慧之母）家庭共有财产。2004年6月21日，各方曾订立析产协议并公证，协议约定：红星村5组37号院内楼房二层共十一间，分为楼上、楼下各四间，紧靠楼梯踏步三小间，其中楼上东头一间、楼下西头一间和紧靠楼梯踏步三小间归孙希才、陈美英夫妇所有；楼上东头第二间和楼下东边第一、二间归孙平所有；楼上西边第一、二间和楼下西边第二间归孙智慧所有。各方还
约定，协议于集体土地建设用地使用证和村镇房屋所有权证变更登记后生效。此后，上述权证未变更，仍登记在孙希才名下。2012年6月12日，孙智慧、陈美英在搬迁补偿安置协议及旧房验收交接单上签字同意拆迁，但孙平未签字。2012年10月18日下午14时11分左右，孙智慧与陈美英邀旭成拆迁公司工作人员及其他人员进入红星村5组37号院内，公安机关民警及协警到场。14时16分左右，拆迁公司约二十人陆续到红星村5组37号院内，开始对该院内二层楼房底层东首第一间房屋的门窗进行拆除，公安机关民警及协警离开现场。14时22分左右，孙平及其妻钱树云回到家中，双方发生纠纷并打斗，孙平家人被打。14时38分左右，孙平从二楼向院内聚集的人群先后扔下燃烧的汽油瓶四只，致张建茹、孙井文、达震宇三人被烧伤，孙井文的人力三轮车被烧坏。经鉴定：孙井文损伤程度为轻伤，达震宇、张建茹损伤程度为轻微伤。张建茹于当日至南通大学附属医院治疗，病历记载双踝部烧伤呈深Ⅱ°，面积0.5%。次日至朱兴诊所治疗，与该诊所经营者朱兴协商费用23000元，将烧伤治愈，朱兴对张建茹予以静脉注射消炎药一周左右，外敷中药烧伤膏药一月左右。2013年8月6日，原审法院作出（2013）崇刑初字第0098号刑事判决书，认定孙平在其财产权受到侵害，其本人与家人的人身权受到威胁的情况下扔出汽油瓶，属防卫行为，但因其扔出汽油瓶时，双方的打斗已停息，故孙平的防卫行为明显超过必要的限度，属防卫过当，依法判决孙平犯故意伤害罪，免予刑事处罚。原审法院另案中查明，孙井文因案涉烧伤在南通大学附属医院治疗，共支出医疗费用24882.11元。诉讼中，根据张建茹申请，原审法院依法委托南通三院司法鉴定所对张建茹的休息期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，该所于2014年1月2日作出通三司法鉴定所（2014）临鉴字第0023号司法鉴定意见书，意见为：根据张建茹的伤情，其休息期限为4个月，其外伤后一段时间，进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动受到影响，需1人护理2个月，营养期限为2个月。
张建茹主张的损失范围及计算依据为：1、医疗费23277.9元，其提供了南通大学附属医院及朱兴诊所的门诊病历、南通大学附属医院金额为277.9元的医药费收据、朱兴诊所金额为23000元的医疗费发票。2、写字台损失1000元，提供了写字台的照片。3、衣物损坏1200元，提供了衣物照片，主张其外套一件及长裤一条被烧。4、交通费500元，未有证据提供。5、误工费12000元，提供了2012年7、8、9月份南通市医用卫生材料厂的工资结算单，证明其收入情况，误工费按每月3000元计算四个月。6、护理费4200元，按每天70元计算60天。7、营养费600元，按每天10元计算60天。孙平除对南通大学附属医院的医疗费没有异议外，对其余各项费用均未认可。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，孙平扔汽油瓶虽系防卫行为，但造成作为第三者的张建茹烧伤，存在过错，因此造成的各项损失，孙平应当予以赔偿。对张建茹主张的各项损失，原审法院认定如下：南通大学附属医院的医疗费277.9元，孙平不持异议，予以认定。朱兴诊所的医疗费用系张建茹与朱兴协商确定，并无相关的用药明细，无法确定必要性和合理性，综合张建茹的伤情、治疗情况，参考孙井文在南通大学附属医院的治疗费用，酌情确定张建茹在朱兴诊所治疗必要、合理的医疗费用为6221元。对写字台损失，张建茹并无证据证明写字台系其所有，对该部分损失难以认定。张建茹双踝部烧伤，衣物必然损坏，酌定衣物损失为100元。交通费张建茹未提供证据，根据张建茹就医地点、时间、次数等因素，酌定为200元。误工费依法应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。本案中，张建茹仅提供了其受伤前三个月的工资结算单，并无其收入实际减少的证据，对其误工损失难以认定。护理费，根据鉴定意见，张建茹需1人护理2个月，参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天60元计算为3600元。营养费，根据鉴定结论，营养期限为2个月，张建茹按每天10元计算60天，合法有据，应予以认定。综上，张建茹发生的各项费用共计10998.9元，孙平应予赔偿。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：一、孙平于判决生效之日起十日内赔偿张建茹人民币10998.9元。二、驳回张建茹的其他诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费960元，合计1360元，由张建茹负担1018元，孙平负担342元。
宣判后，张建茹、孙平均不服一审判决，分别向本院提起上诉。上诉人张建茹向本院提起上诉称：（一）一审法院对医疗费的认定无事实依据及法律依据。1、张建茹依法提交了正规医疗机构朱兴诊所的付款凭证及病历，已完成了举证义务，朱平对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任，而朱平未提交相关证据证明，张建茹的主张应成立；2、同样的伤病因医疗机构、治疗方法的不同，费用不同是很正常。一审法院参照同案受害人的医疗费来酌定张建茹的医疗费，合理性无法律依据，法院也无权酌定医疗费用数额；3、张建茹因朱平的侵权行为造成损害，医疗费用实际发生，在张建茹无过错的情况下，承担医疗费用系适用法律错误；（二）一审法院对上诉人误工工资认定适用法律错误。根据规定受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，法院可参照一审法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资。故要求撤销一审判决，支付张建茹的一审诉讼请求。
朱平答辩称：1、朱兴诊所的医疗发票是虚假发票。朱兴诊所属非营利医疗机构，给张建茹治疗时还未领取营业执照，其开具的医疗票据无用药明细，如确实花费了23000元，只能由张建茹自己承担。2、张建茹的伤虽系朱平造成，但主要责任在于张建茹，是张建茹带了不明身份的人来故意寻衅滋事，即使有误工费，也应由其自己承担。
上诉人孙平不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实和适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审请求。1、原审认定朱兴诊所的医疗费用6221元无事实依据。朱兴诊所的医疗费用系张建茹与朱兴协商确定，无相关的用药明细，无法确定必要性和合理性，朱兴诊所的23000元医疗费用发票不能作为认定事实的依据；张建茹在没有转院证明的情况下，擅自从南通大学附属医院转入朱兴诊所治疗，即使发生了医疗费，也应由张建茹自行承担；张建茹是轻微伤，孙井文是轻伤，两人的身体状况也不一样，无法用孙井文的医疗费用来推断。2、原审认定孙平赔偿张建茹10998.9元错误。孙平是正当防卫，即使防卫过当，根据规定在赔偿时不能作全额的赔偿，应在较小的范围内承担责任。
针对孙平的上诉，张建茹答辩称：1、张建茹已提供了相关病历及用药票据；2、刑事判决明确孙平是故意伤害罪，张建茹不是相对人，不应承担责任。
本院经审理，对一审法院查明的案件的基本事实予以认定。
根据一审判决及当事人在二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点是孙平是否应当承担赔偿责任以及张建茹的损失该如何认定。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。孙平将燃烧瓶从楼上扔下，致张建茹烧伤，财产损坏，其主观上具有过错，客观上侵害了他人的合法权益，应当承担侵权责任。孙平扔汽油瓶的行为虽系防卫行为，但其没有证据证明张建茹实施了侵害其财产权及人身权的行为，张建茹不应成为孙平防卫行为的对象，故孙平应对张建茹的损害后果承担全部赔偿责任。关于朱兴诊所医疗费用，该费用系张建茹与朱兴协商确定，因无相关用药明细，致用药的必要性和合理性无法确定，但张建茹被汽油瓶烧伤是不争的事实，张建茹也确在朱兴诊所治疗痊愈，在双方均不能进一步补强证据的情况下，一审法院综合张建茹的伤情、治疗情况，酌定张建茹的医疗费用并无不当。张建茹在南通大学附属医院治疗后，转入朱兴诊所治疗，并无明显地扩大损失。关于误工费，根据规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。张建茹有固定工作，并提供了受伤前三个月的工资结算单，但未提供其收入实际减少的证据，故对其主张的误工损失难以认定，应由张建茹承担举证不能的法律后果。
综上所述，张建茹与朱平的上诉理由均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人孙平负担200元（本院予以免交），上诉人张建茹负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 吴克宏
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。