安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖06民终395号上诉人（原审原告）：徐书华，女，1950年10月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：刘雪影，安徽胡铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华孚时尚股份有限公司（原企业名称为华孚色纺股份有限公司），住所地安徽省淮北经济开发区新区石山路6号。法定代表人：孙伟挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁敏，该公司综合部行政经理。委托诉讼代理人：吕冰新，该公司法务主管。上诉人徐书华因与被上诉人华孚时尚股份有限公司（以下简称华孚公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2017）皖0604民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐书华及其委托诉讼代理人刘雪影，被上诉人华孚公司的委托诉讼代理人丁敏、吕冰新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐书华上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判华孚公司支付徐书华一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、解除合同的经济补偿金等261465元；3、判决华孚公司为徐书华办理退休手续、落实退休待遇；4、一、二审诉讼费由华孚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，回避矛盾，有法不依，徐书华的合法权益未得到维护。1、一审判决未明确认定徐书华与华孚公司之间的用工关系属于劳动关系还是劳务关系，未明确徐书华应当享有的各项合法权益。徐书华2010年起到华孚公司工作，华孚公司仅给徐书华缴纳了一项工伤保险，其余的养老、医疗等社会保险均一直未给徐书华办理。2015年7月30日徐书华在车间工作中摔伤，受伤后由华孚公司为其申报了工伤，经淮北市劳动能力鉴定委员会认定为工伤七级。2016年12月底华孚公司单方解除了与徐书华的劳动关系。徐书华被辞退时虽已达法定退休年龄，但其既未享受退休待遇、也未享受工伤保险待遇，致徐书华陷入困境。徐书华与华孚公司之间的用工关系应属于劳动关系，徐书华依法应享有工伤保险待遇及退休待遇。2、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日[2010]行他字第10号）明确规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。徐书华已被认定为工伤，主张工伤保险待遇有法可依。二、一审法院在对徐书华“一次性伤残就业补助金”问题的处理上适用法律错误，违反了立法本意。一审判决引用了《安徽省实施办法》第二十六条，认为劳动关系解除时，徐书华超过法定退休年龄，不予支持徐书华伤残就业补助金的请求。但一审法院忽略了该条的立法基础。该条是以劳动者能享有退休待遇的前提基础上所作的具体规定。而本案中华孚公司根本就未给徐书华办理过基本养老保险，也未给徐书华办理过任何商业性的保险。徐书华根本无法享受相关养老退休待遇。徐书华作为伤残职工，工伤保险待遇是今后的唯一基本生活保障。一审判决显然未解决徐书华退休待遇与工伤保险待遇之间的矛盾，致使徐书华两种待遇均得不到保障。徐书华已经进行了工伤认定，却不能享有工伤保险待遇，也无法享受基本养老待遇，这对徐书华不公。徐书华与华孚公司之间的用工关系属于劳动关系，华孚公司依法应为徐书华补缴社会保险费、办理退休手续，徐书华依法应享有退休待遇及工伤保险待遇。三、徐书华应享有的工伤保险待遇应不低于《侵权责任法》中规定的人身损害各项赔偿的总额。徐书华在工作中受伤，华孚公司作为用人单位是赔偿责任主体。由于华孚公司为徐书华办理了工伤保险，依据《安徽省高院关于审理劳动争议纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条“工伤保险赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，如用人单位为劳动者办理了工伤保险手续，劳动者或者其近亲属请求用人单位承担人身损害赔偿责任的，人民法院告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，徐书华别无其他的救济途径主张权利。该条既然是告知劳动者按《工伤保险条例》的规定处理，那么劳动者应享有的工伤保险待遇应该不低于让用人单位承担的人身损害赔偿总额。该立法精神显然在一审判决中未得到贯彻。四、徐书华的伤痛并未得到根治，仍需继续治疗。由于华孚公司未给徐书华办理医疗保险，致使徐书华无法享有医疗保险待遇，那么徐书华的继续治疗费用仍应该由华孚公司支付。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持徐书华的请求。华孚公司辩称，1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费、交通费等问题。根据《工伤保险条例》和《安徽省实施办法》等有关规定由工伤社保基金支付。本案中，因华孚公司已为徐书华参加了工伤保险，徐书华工伤保险待遇应由社保基金支付，且一次性伤残补助金，华孚公司已于2016年11月17日支付31070元，转入徐书华工商银行账户。2、关于一次性伤残就业补助金、营养费、后续治疗费等问题，根据《民事诉讼法》相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时根据《安徽省实施办法》等有关规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，据法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。由于徐书华1950年10月8日出生，2016年12月劳动关系解除时，已超过法定退休年龄，故对支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求没有任何法律依据。关于营养费、后续治疗费等问题，徐书华现有证据不足充分证明其主张，且营养费不在工伤保险赔付范围之内，不应予以支持。3、关于护理费问题，按工伤保险条例相关规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明”方可享受，对此徐书华应当提供相关证明。4、关于经济补偿金，华孚公司于2016年12月23日当面送达终止通知，协议期限即将届满，且徐书华停工留薪期早已满12个月，也未向所在区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，亦未按照华孚公司相关制度办理请假手续，按旷工处理，即便是须支付经济补偿金，徐书华解除合同前12个月平均工资为1944.72元，其计算金额不应予以支持。5、关于徐书华诉请为其办理退休手续、落实退休待遇，没有事实与法律依据。华孚公司未为徐书华办理社会养老保险，违反的是行政管理法，华孚公司是向国家承担行政责任，而不是向劳动者承担责任。况且现行法律没有规定用人单位不依法为劳动者缴纳养老保险必须承担落实劳动者养老保险待遇的法律义务，退一步讲，即便华孚公司在徐书华答辩人入职时就为其缴纳社保，徐书华入职时已满59周岁，根据当时淮北社保政策，根本无法为其缴纳，且该诉求属二审新增加的独立诉讼请求，与本案无关，此项诉请华孚公司不愿意调解，徐书华应当另诉。综上，双方劳动关系明确，华孚公司依法缴纳工伤保险，发生工伤享有的各项工伤保险待遇应按照《工伤保险条例》及《安徽省实施办法》相关规定执行，而非徐书华所认为的将基于劳动关系产生的工伤赔偿与人身损害赔偿混同，严重损害华孚公司权益，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法查明事实，维持原判。徐书华向一审法院诉讼请求：1.判决华孚公司支付徐书华一次性伤残补助金33212.4元（2554.8元/月×13月）、一次性工伤医疗补助金42580元（4258元/月×10月）、一次性伤残就业补助金85160元（4258元/月×20月）、护理费29409元〔4258元/月×80%×（79天+180天）÷30〕、营养费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费7900元（100元/天×79天）、交通费6320元（80元/天×79天）、后续治疗费30000元、解除合同的经济补偿金17883.6元（2554.8元/月×7月）等各项损失合计261465元；2.诉讼费用由华孚公司承担。一审法院认定事实：徐书华于2010年9月到华孚公司处工作，华孚公司为徐书华缴纳了工伤保险。2014年12月30日，徐书华与华孚公司签订为期一年的劳务合同，合同起止期限为2014年12月30日至2015年12月29日止。2015年12月31日，双方续签为期一年的劳务合同，合同起止期限为2015年12月31日至2016年12月30日止。2015年7月30日，徐书华在工作过程中摔伤，被送至淮北长征康复医院住院治疗，入院诊断为“右股骨颈骨折”，2015年8月18日出院，实际住院19天。徐书华于2015年12月9日再次住院治疗，2016年2月7日出院，实际住院60天。2015年9月2日，徐书华被淮北市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年7月25日，徐书华经淮北市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级。2016年11月徐书华领取一次性伤残补助金31070元。根据华孚公司提供的工资单，徐书华受伤前12个月的平均工资为1944.72元。后徐书华向淮北市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2017年4月21日作出（2017）淮劳人仲案字84号裁决：一、华孚公司应于本裁决生效后十五日内支付徐书华护理费20438.4元、经济补偿金10430元，以上共计30868.4元；二、驳回徐书华的其它仲裁请求。徐书华对该裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：徐书华要求华孚公司支付的各项赔偿项目及数额是否符合法律规定，华孚公司是否应当承担赔偿责任。1.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。华孚公司已为徐书华缴纳工伤保险费用，根据该条例的规定，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，对徐书华主张的一次性工伤医疗补助金本案不予处理。徐书华已领取一次性伤残补助金，对于徐书华的该项诉讼请求不予支持。2.关于一次性伤残就业补助金。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按下列标准执行：（一）不足一年的，按全额的30％支付；（二）不足两年的，按全额的60％支付；（三）不足三年的，按全额的70％支付；（四）不足四年的，按全额的80％支付；（五）不足五年的，按全额的90％支付。徐书华出生于1950年10月8日，2016年12月劳动关系解除时，徐书华已超过法定退休年龄，故徐书华主张的一次性伤残就业补助金无法律依据，不予支持。3.关于护理费。《安徽省实施办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。故徐书华主张的护理费29409元符合法律规定，予以支持。4.关于住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。故徐书华主张的住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，本案不予处理。5.关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据华孚公司提供的工资单，徐书华受伤前12个月的平均工资为1944.72元，华孚公司应当支付徐书华经济补偿金12640.68元（1944.72元/月×6.5月）。6.关于营养费、交通费，因徐书华未提供证据予以证明，不予支持。徐书华主张的后续治疗费，尚未实际发生，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、华孚色纺股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐书华护理费29409元、经济补偿金12640.68元，合计42049.68元；二、驳回徐书华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华孚色纺股份有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于徐书华主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金问题。审理查明，徐书华已领取一次性伤残补助金，故对其该项诉讼请求不予支持。华孚公司为徐书华缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，徐书华主张的一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付。原审法院对徐书华主张的一次性工伤医疗补助金不予处理，符合法律依据。关于徐书华主张的一次性伤残就业补助金问题。审理查明，徐书华于1950年10月8日出生，其于2010年9月到华孚公司处工作时已超过法定退休年龄，故徐书华主张的一次性伤残就业补助金缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当。关于徐书华主张的护理费问题。徐书华向一审法院起诉请求华孚公司支付其护理费29409元，一审法院依据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，判决华孚公司支付徐书华护理费29409元，其诉讼请求已获一审法院支持。关于徐书华主张的住院伙食补助费问题。一审法院依据《工伤保险条例》第三十条规定，认定应由工伤保险基金支付，对徐书华主张的住院伙食补助费不予处理，符合法律依据。关于徐书华主张的经济补偿金问题。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。审理查明，徐书华受伤前12个月的平均工资为1944.72元，一审判决华孚公司支付徐书华经济补偿金12640.68元，具有事实依据和法律依据。徐书华主张华孚公司支付其经济补偿金17883.6元，对超出12640.68元的部分，不予支持。关于徐书华主张的营养费、交通费问题，因徐书华在诉讼中未提供证据予以证明，一审法院不予支持，并无不当。徐书华主张的后续治疗费，因尚未实际发生，亦不予支持。关于徐书华主张华孚公司为其办理退休手续、落实退休待遇问题，因该上诉主张不属徐书华一审的诉讼请求范围，故二审不予审理。综上所述，徐书华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐书华负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永进审 判 员 葛 侠审 判 员 徐建民二〇一八年九月十三日法官助理 王 晖书 记 员 刘 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。