上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪03行终273号
上诉人(原审原告)叶青，女，1955年12月2日生，汉族，住上海市闵行区。委托代理人司雷，上海市大华律师事务所律师。委托代理人谢倩华，上海市大华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)中国银行业监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。法定代表人廖岷，中国银行业监督管理委员会上海监管局局长。委托代理人单亮。委托代理人成季刚。上诉人叶青因要求履行法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦行初字第602号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定：2015年5月6日，叶青委托律师至中国银行业监督管理委员会上海监管局(以下简称“上海银监局”)处举报中国银行(以下简称“中行”)闵行支行原员工陈思杰在中行万科支行、虹许路支行、虹梅路支行任职期间，在银行网点向其违规私售“华泰保障房建设基金”、“中财基金—天津市河北区政府保障房项目投资基金”、“江苏省宿迁市发展大道公路工程BT项目基金”、“上海旧房加层改造项目基金”、“浙江杭州保障房基金”等5份基金，要求上海银监局查处银行违规行为，协助追讨损失。上海银监局于2015年5月20日以挂号信形式向叶青寄送了《信访事项受理通知书》，随后通过调阅银行经营管理资料、询问中行相关工作人员等方式，就叶青反映的情况展开全面核查。因案情复杂，上海银监局于2015年7月17日向叶青寄送《信�事项延长办理期限通知书》，告知叶青需延长办理期限30日。2015年8月18日，上海银监局作出沪银监访复〔2015〕831号《信访事项处理意见书》(以下简称“被诉处理意见”)并送达叶青，告知叶青5个基金产品不在中行代理销售的基金产品清单中，中行上海市分行已根据监管要求，公示了在售和存续期内的理财产品信息，综合现有证据，尚难以认定中行上海市分行及其工作人员存在违法违规行为，若叶青有相关证据或线索可提供上海银监局进一步核查，上海银监局将根据核查结果依法采取相应的监管措施。对于叶青提出中行有义务查清事实真相、承担责任，并要求追回损失。由于上述诉求不属于上海银监局监管职责，建议通过与中行协商或司法途径解决。叶青收到被诉处理意见书后不服，遂起诉至原审法院。要求撤销被诉处理意见并判令上海银监局继续对叶青控告中行�行支行违法销售理财产品违法、违规事项履行监管职责进行调查并依法追究相关责任人的法律责任。原审认为：根据《中华人民共和国银行业监督管理法》的相关规定，上海银监局作为中国银行业监督管理委员会的派出机构，具有监督管理辖区内银行业金融机构及其业务活动的法定职责。本案中，叶青以投诉举报方式向上海银监局提出申请，要求对中行上海市分行及其原工作人员陈思杰违规私售理财产品的行为进行查处，上海银监局依据《信访条例》以信访程序进行处理确有不妥，鉴于其答复内容回应了叶青要求查处银行的申请内容，故仍应纳入行政诉讼的司法审查范围。上海银监局调阅的中行上海市分行2013年至2014年代销产品目录清单、代销业务收入明细账、代销产品公示截屏等材料显示，叶青购买的5份基金产品并不在中行代理销售的基金产品清单中，中行上�市分行未存在该5份基金产品的代销业务收入或在基金入伙协议上加盖印章，故未有证据证明中行上海市分行代理销售叶青举报的5份基金产品，上海银监局在日常监管中也未发现中行万科支行等网点在代理销售基金产品公示方面存在违规行为。叶青举报中行员工陈思杰存在“私售”叶青5份基金产品的违规行为，上海银监局调阅了叶青申请汇款的相关业务凭证、网点监控录像、《华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》、陈思杰个人账户明细等材料，查阅了上海银行业从业人员处罚信息系统等监管档案，还致电叶青提供的涉案人员杜思思。华东政法大学司法鉴定中心出具的相关意见显示，结算业务申请书、汇款申请书上的相关信息确由陈思杰填写，但监管部门就银行员工代为填写业务材料上的相关信息，并没有明确的禁止性规定。叶青主张基金合伙协议上除叶青名字以外的信息内容均由陈思杰填写，但因基金协议为复印件，鉴定中心无法进行笔迹鉴定并作出《退案处理》，且上海银监局认为即使叶青的主张属实，也仅能证明陈思杰代叶青填写了相关信息，不能证明其在银行网点向叶青推荐了上述基金产品。上海银监局根据叶青提供的线索，直接联系了杜思思，其在电话中陈述了与陈思杰的业务往来、合作模式、佣金返还等情况，但始终未透露其个人身份信息，不愿至上海银监局处当面陈述，也未提供任何证据，上海银监局在缺乏其他证据印证的情况下，无法判断其陈述内容的客观真实性。经上海银监局核查，上海银行业从业人员处罚信息系统等监管档案中未发现涉及陈思杰的相关信息记录，陈思杰个人账户中亦未发现销售5份基金的佣金收入，网点监控录像也已超过《银行业金融机构安全评估办法》规定的保存期限。据此，被诉处理意见认为根据现有证据仅能确认陈思杰为叶青的汇款业务提供了相应服务，但尚难以认定陈思杰在银行网点存在“私售”行为，并无不当。根据《中国银监会信访工作规定》第二十五条第(七)项规定，金融消费者反映与银行业金融机构间纠纷的，如不涉及违法违规经营问题，也可视情况转相关金融机构或银行业协会办理。《中华人民共和国银行业监督管理法》第三十三条、第三十四条、第三十五条规定，银行业监督管理机构根据履职需要，可采取现场检查、非现场监管等多种监督管理措施，包括可以要求银行报送相关经营管理资料，询问银行业金融机构工作人员，查阅、复制银行业金融机构与检查有关的文件、资料等，还可以与银行业金融机构董事、高管人员进行监管谈话。本案中，上海银监局以《协查函》形式要求中行上海市分行根据叶青的举报事项�报送相关业务档案资料并就有关情况作出说明，上海银监局还查询、调阅了银行有关的经营管理资料，对相关银行工作人员进行了询问谈话，被诉处理决定系上海银监局在查询调阅的资料、询问情况等综合研判的基础上作出，该协查处理形式不属于程序违法。根据获取的证据和调查情况，上海银监局认为现有证据尚不足以认定中行及其工作人员存在违法违规行为，鉴于举报人提供的线索，上海银监局仍约见中行上海市分行及闵行支行进行监管谈话，要求该行进一步开展调查，依法依规对陈思杰的责任进行认定，同时书面告知叶青，若有相关证据或线索可提供上海银监局进一步核查，上海银监局将根据核查结果采取相应的监管措施。故上海银监局收到叶青的举报投诉后，已就其投诉事项进行了调查，作出的被诉处理意见，并不存在应予撤销的违法情形。综上，叶青起诉要求撤销被诉处理意见并判令上海银监局继续对叶青控告中行闵行支行违法销售理财产品违法、违规事项履行监管职责进行调查并依法追究相关责任人的法律责任的诉讼请求缺乏事实证据及法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回叶青的诉讼请求，案件受理费人民币50元由叶青负担。判决后，叶青不服，上诉于本院。上诉人叶青上诉称：原审法院与被上诉人就银行网点监控录像不存在的认定来源于涉事银行的表述，但银行与本案的处理有利害关系，且无证据证明该说辞；被上诉人称陈思杰从中行离职后无法与其联系核实情况，但据上诉人了解，陈思杰2014年10月从中行离职后至2015年5月上诉人提出举报期间，陈思杰仍在银行系统内工作。原审法院未对此情况调查，即认定被上诉人已履行监管职责不当；有关投资协议的笔迹鉴定被鉴定单位退案，系被上诉人故意隐瞒证据材料所致。上诉人在原审中要求原审法院责令被上诉人提供鉴定材料，但原审法院未予处理即作出判决。上诉人现在二审中请求二审法院责令被上诉人提供有关材料核查；被上诉人因杜思思的身份无法核实即中断调查不当。原审对杜思思表述的陈思杰私售理财产品的事实未予采信不当；被上诉人在有关通报和约见中行工作人员谈话中均认为陈思杰存在私售理财产品的可能，但未作深入调查。原审认定其已履行监管职责不当。上诉人要求撤销原审判决，发回重审或改判支持一审诉求。被上诉人上海银监局辩称：根据《银行业金融机构安全评估办法》的规定，银行网点视频监控资料保存时间不少于30天。上诉人购买华泰保障房等基金产品的事实发生在2013年4月至2014年1月期间，至2015年5月上诉人投诉时已超过保存�限；经对上海银行业从业人员不良信息库和信访、投诉举报系统查询，未查找到陈思杰此前的不良从业记录和相关信息。因此，被上诉人试图通过其曾任职的中行上海市分行协助联系和被上诉人直接联系等方式与陈思杰联系，但除中行第一次联系上陈思杰本人外，之后始终无法找到陈思杰。被上诉人作为银行业监管部门，并无类似于公安机关的侦查手段，被上诉人已穷尽可能的方式履行职责。此外，被上诉人主要履行的是对金融机构的监管职责。故被上诉人至2015年年底方开始建立上海银行业从业人员信息库，此前并无该类信息库。因此，即使调查时陈思杰在银行系统内工作，被上诉人亦无从知晓；笔迹鉴定由中行自行组织实施，并非被上诉人的要求。被上诉人之所以未向上诉人索取投资协议书的原件，是因为即使鉴定确认投资协议由陈思杰代为填写，并不能证明�思杰的行为构成“私售”；杜思思虽在电话中表述陈思杰存在“私售”行为，但不愿透露个人身份情况，也不愿到被上诉人处作证，且未提供证据证明。结合其他情况，被上诉人无法认定陈思杰存在私售理财产品的情况。被上诉人根据现有证据已履行了监管职责。同时，被上诉人在被诉答复中也已告知上诉人，如发现新的证据或线索，可提供被上诉人作进一步的核查。原审判决正确，请求予以维持。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。应上诉人的申请，本院经调查另查明，案外人陈思杰因犯盗窃罪于2016年4月20日被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月。相关刑事卷宗反映，陈思杰述称其于2014年自中行离职后，一直在平安银行工作。又查明，被上诉人上海银监局于2016年1月1日起正式运行“上海银行业从业人员监管信息系统”。本院认为：被�诉人上海银监局作为国务院银行业监督管理机构的派出机构，对其授权范围内的银行业金融机构的业务活动承担监管职责。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十五条、第四十六条、第四十八条以及《商业银行理财产品销售管理办法》第七十四条、第七十五条、第七十六条的规定，被上诉人如发现商业银行存在违规从事未经批准或者未备案的业务活动、违规开展理财产品销售等严重违反审慎经营规则的情形，可依法对商业银行及其直接责任人员作出处罚。根据在案证据反映，被上诉人收到上诉人的投诉后，调阅了中行上海市分行相关年度的代销产品目录清单、代销业务收入细账、代销产品公示截屏、上诉人购买5份基金的相关业务凭证等材料，查实上诉人举报的5个基金不在中行的代销产品清单中，中行无该5项产品的代销业务手续费收入，相关业务凭证�亦未加盖中行业务公章。上海银监局又通过上海银行业从业人员不良信息库和信访投诉举报系统查询陈思杰及相关基金产品的情况，未发现陈思杰的不良从业记录及涉案基金产品的同类投诉。经对陈思杰的中行个人账户查询，也未发现其有销售涉案基金的佣金收入。因陈思杰已离职，上海银监局致函中行上海市分行，要求其协助核查。之后，上海银监局就上诉人的投诉事项及协查结果又分别询问了中行闵行支行副行长及中行上海市分行个人金融部高级经理。对上诉人提出存在证人的线索，被上诉人也主动与证人进行了联系，但因证人拒绝当面接受调查未能形成书面证言。综合上述调查结果及现有证据，上海银监局据此认为无法认定涉案银行存在违规行为。对涉案银行存在管理和内部控制上的不足，上海银监局约见了被监管机构的代表，对其进行了监管谈话，提出了监管要求及建议。综上，上海银监局已履行了全面调查、综合审核、合理关注的监管职责。原审据此认定其已充分履职，并无不当。在上诉人投诉举报期间，本市银行业尚未建立从业人员监管系统。故上诉人以涉案从业人员陈思杰仍在银行系统内工作为由，主张被上诉人未履行监管职责的意见不能成立。上诉人提出要求二审法院责令被上诉人提交证据的意见，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，本院依法不予采纳。至于上诉人与相关个人或机构可能存在的民事争议，应通过其他途径解决。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，原审判决驳回叶青的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审�件受理费人民币50元，由上诉人叶青负担。本判决为终审判决。
审判长 陈瑜庭
审判员 沈莉萍
审判员 丁晓华
二〇一六年九月七日
书记员 张淼堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……