文书内容福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终1878号上诉人（原审原告）：梁杭源，男，1979年4月19日出生，汉族，住福建省上杭县湖洋乡上罗村溪背路**号。委托诉讼代理人：李裕旺，福建伟盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泉州建华建材有限公司，住所地福建省泉州市泉港区普安工业区。法定代表人：游建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄培文，福建顺济律师事务所律师。上诉人梁杭源与上诉人泉州建华建材有限公司（以下简称泉州建华公司）因劳动争议纠纷一案，均不服福建省泉州市泉港区人民法院（2015）港民初字第3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁杭源上诉请求：维持一审关于赔偿金的判决，并改判泉州建华公司应支付梁杭源2015年8月份的绩效工资79000.29元及8年的年休假工资182024元（8年×5天×16496/21.75×3倍×2）。事实和理由：2015年8月份工资数额有梁杭源提供的泉州办事处合同执行情况统计交接表可证实为79000.29元，证人江广宇的证言、营销分配管理方案及大量产品购销合同均可佐证该事实。梁杭源自2008年10月入职泉州建华公司，近8年均未休过年休假，泉州建华公司对此未予否认，且双方劳动关系一直处于持续状态，故没有超过时效，该部分年休假工资182024元应予支付。泉州建华公司辩称，梁杭源没有证据证明其2015年8月份的绩效及应得绩效工资。相反从泉州建华公司提供的考勤表、通报及绩效考核表等均可证明梁杭源作为泉州办事处经理，其所在部门在2015年8月的绩效是最后一名，梁杭源同时存在消极怠工违反规章制度的事实，故梁杭源2015年8月工资只有1150元而没有绩效工资。根据泉州建华公司制定并经培训的福利管理制度及《劳动合同》第三条3.5的约定，梁杭源已视为休完年休假。即使存在年休假工资，也应扣除已支付的工资本数，仅应支付另200%的工资。泉州建华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回梁杭源一审的诉讼请求。事实和理由：泉州建华公司提供的考勤表、通报表及绩效考核表等可证实梁杭源连续旷工3天以上，泉州建华公司调整梁杭源的工作岗位，梁杭源对此未明确拒绝，也未与泉州建华公司协商一致便连续旷工12天，属严重违反公司规章制度的行为，且在收到泉州建华公司在公告栏张贴并有效发出的《限期到岗通知函》及公司相关负责的直接领导携带《任免通知》到泉州办事处通知其与其他人交接时，梁杭源均拒绝接收，该事实并有泉州办事处领导即营销部经理肖昌宇、新任泉州办事处经理严飞元、司机郑三龙可以证实，故泉州建华公司解除其与梁杭源的劳动关系是合法的，一审判决泉州建华公司支付梁杭源赔偿金是错误的。梁杭源2015年8月份的工资为1150元，也已视为休完年休假。即使存在年休假工资，也应扣除已支付的工资本数，仅应支付另200%的工资。梁杭源辩称，江广宇的证言已证实梁杭源从未旷工，一直在泉州上班。泉州建华公司为达到违法解除劳动关系的目的，作出虚假的考勤表及非法邮寄《任免通知》、《限期到岗通知函》及《解除劳动关系通知函》。泉州建华公司即使真想调整梁杭源的岗位，也应与梁杭源协商。因此，泉州建华公司违法解除劳动关系事实清楚，依法应当支付赔偿金。梁杭源2015年8月份的绩效工资及年休假工资应依法足额支付。梁杭源向一审法院起诉请求：判令泉州建华公司向梁杭源支付2015年8月份绩效工资79000.29元、经济补偿金、赔偿金共计263936元（8个月×16496元/月×2倍）及8年的年休假工资182024元（8年×5天×16496元／21.75天×3倍×2）。一审法院认定事实：泉州建华公司的前称为泉州建华管桩有限公司。梁杭源于2008年10月开始在泉州建华公司工作。2010年，梁杭源被任命为泉州办事处经理。2013年11月30日，双方第三次签订了《劳动合同》，该合同约定：合同期限自2013年11月30日至2016年11月29日；梁杭源实行计时工资制，月工资为税前1150元/月+绩效工资，泉州建华公司每月25日发放上个月的工资；严重违反泉州建华公司规章制度的情形包括连续旷工三天（含）以上，或者任何连续12个月内累计旷工七天（含）以上等内容。2015年8月25日，泉州建华公司作出调梁杭源至营销部工作，同时免去梁杭源泉州办事处经理职务等《任免通知》。次日，梁杭源在公司的微信群里看到上述任免通知。2015年9月初，梁杭源收到泉州建华公司于9月1日作出的书面《限期到岗通知函》，该函要求梁杭源于2015年9月2日前返回公司工作，过期未到，视为自动离职。同月10日，梁杭源收到泉州建华公司于9月7日作出的书面《解除劳动关系通知函》，该函中载明，泉州建华公司以梁杭源从2015年8月26日至同年9月7日未到公司上班且未办理过请假手续，属旷工行为为由，自2015年9月7日起与梁杭源解除劳动关系，并要求梁杭源于同月10日前到泉州建华公司人力资源部办理辞职手续，过期未到，视为自动解除劳动关系。2015年9月15日后，梁杭源未到泉州建华公司处上班。泉州建华公司尚未向梁杭源支付2015年8月份的工资。嗣后，梁杭源向泉州市泉港区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求泉州建华公司支付工资79000.29元、违法解除劳动合同赔偿金183105元、年休假工资170658元。2015年12月9日，该委作出泉港劳仲案[2015]30号裁决，驳回梁杭源的所有仲裁请求。梁杭源不服，遂于2015年12月24日提起诉讼。审理过程中，经依法释明，梁杭源表示：其已于2015年9月16日开始以未上班的行为终止与泉州建华公司的劳动合同关系，不要求继续履行其与泉州建华公司的劳动合同。另查明，梁杭源自2014年9月起至2015年8月止被解除劳动关系前一年度的月平均实发工资约16496元。泉州建华公司尚未成立工会组织。一审法院认为，本案当事人争议的焦点：1.泉州建华公司是否违法解除其与梁杭源的劳动合同关系暨泉州建华公司是否应向梁杭源支付相关赔偿金；2.梁杭源尚未领取的2015年8月份的工资款项如何认定；3.梁杭源诉求的年休假工资是否应予支持（包括是否超过时效的问题）。对此分析认定如下：1.泉州建华公司于2015年8月25日才作出调梁杭源至营销部工作的决定，其在将该任免决定通知梁杭源后理应给予梁杭源一段工作交接的合理期限（即限期交接），对此，其未能提供证据证明其何时将任免决定通知梁杭源以及限期交接的期限。按照梁杭源的陈述，其于次日才从非正式渠道（即公司微信群里）得知上述任免消息，其在接到泉州建华公司发出的《限期到岗通知函》和《解除劳动关系通知函》期间，仍继续在原岗位出勤。因此，《营销部考勤表》仅能证实2015年8月26日至31日梁杭源尚未到营销部报到，不能证明梁杭源在该期间存在旷工的事实，对该证据不予采信。同理，泉州建华公司提供的《限期到岗通知函》、《解除劳动关系通知函》均不能证明梁杭源未到原岗位出勤或旷工的事实。泉州建华公司以梁杭源从2015年8月26日至同年9月7日未到公司上班属旷工行为为由，单方解除与梁杭源的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依法应向梁杭源支付相应的赔偿金。因2015年度泉州市在岗职工平均工资尚未统计公布，参照2014年度泉州市在岗职工平均工资48823元（即月平均工资4068.58元）计算，梁杭源的月平均工资高于该工资的三倍，梁杭源在泉州建华公司处工作超6年6个月未满7年，故泉州建华公司应支付梁杭源违法解除劳动合同的赔偿金共计170880.36元（7月×4068.58元/月×3倍×2倍）。2.梁杭源提供的《泉州办事处合同执行情况统计交接表》没有加盖泉州建华公司印章，泉州建华公司予以否认，该证据的来源以及内容是否真实、与本案是否具有关联性均存疑，故对该份证据不予确认。因梁杭源自2014年9月起至2015年8月止即被解除前一年度的月平均实发工资约16496元，该工资包括梁杭源每月可领的基础工资1150元和绩效工资，故对梁杭源诉求的2015年8月份尚未领取的工资按16496元予以认定。3.根据法律规定，年休假工资的诉讼请求应适用1年的仲裁时效规定，故梁杭源诉求2013年以前的年休假工资，不应支持。泉州建华公司提出的梁杭源没有提出调休申请即视为自动放弃年休假的主张，不符合法律规定，其亦不能提供证据证明梁杭源休过年休假，故泉州建华公司应支付梁杭源相应的工资报酬。梁杭源工作已满1年不满10年，每年的年休假为5天，故对梁杭源2014年度年休假按5天计算，梁杭源于2015年9月被解除劳动关系，根据公平原则，对该年度的年休假酌情按3天计算。因此，泉州建华公司应支付梁杭源年休假工资合计18202.48元（8天×16496元／21.75天×3倍）。梁杭源的其他诉求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、泉州建华公司应于判决生效之日起十日内支付梁杭源解除劳动合同的赔偿金、拖欠工资以及年休假工资合计205578.84元；二、驳回梁杭源的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：梁杭源二审申请的证人江广宇称泉州建华公司还欠其工资“大概五六万元，现在还没支付。我打算去申请劳动仲裁”，故证人江广宇与泉州建华公司存在利害关系，其证言无法单独作为认定案件事实的依据。泉州建华公司二审提供《竞业限制协议》、《保密、不竞争和知识产权协议》、规章制度、福利管理制度、闽中闽司鉴所【2016】文鉴字第027号鉴定意见书、2015年5月至8月及第二季度绩效考核表、《营销部全员培训签到表》、《泉州建华营销部培训纪要》、《员工利益冲突管理规定》、《管桩运输合同》、《证明》、全国企业信用信息公示系统查询信息、《内资企业登记基本情况表》及泉州市鲤城区大华运输有限公司的合同资料、对账单等证据，欲证明梁杭源违反竞业禁止协议、工作能力不足、工作存在严重失职等内容，但本案审查的是双方当事人关于泉州建华公司以梁杭源旷工为由解除其与梁杭源的劳动合同是否合法的争议，故上述证据与本案不具有关联性，不予审查认定；2015年8月、9月考勤表，未经梁杭源确认，真实性无法认定，故不予采纳；《任免通知》张贴照片及微信记录的真实性虽无法确认，但泉州建华公司内部OA系统于2015年8月25日发布《任免通知》，与双方订立的劳动合同书第八条关于公司可以通过内部办公信息化系统如OA系统的渠道发布内部规章制度等约定可相佐证，同时结合梁杭源关于其于2015年8月26日在公司群看到《任免通知》的陈述，可证明泉州建华公司确于2015年8月25日作出《任免通知》并通过OA系统公布且梁杭源次日亦知悉该《任免通知》的事实；肖昌宇、严飞元、郑三龙签名的《情况说明》，因该三人为泉州建华公司员工，与双方当事人存在利害关系，故该证据无法单独作为认定案件事实的依据；王兴胜与梁杭源于2015年9月7日的通话录音，内容虽真实完整，但仅能证明二人就解除劳动合同事宜进行沟通的事实；《证明》、《房地产租赁合同》、《照片》、《泉州建华营销部组织架构图》、《通知》、《公示图》，真实性无法确认，不予采纳；《管理人员离职审批表》、《泉州建华管桩有限公司管理人员考勤表》所载内容与本案不具有关联性，故不予认定；2015年春节前后的考勤表为扫描件，虽泉州建华公司主张原件由梁杭源持有，但梁杭源对此不予认可，泉州建华公司就此未能进一步举证证明，故对该考勤表扫描件的真实性不予认定；泉州建华公司出具的《情况说明》（内有王兴胜、蒋洪、肖昌宇、严飞元、李辉、胡乾灿、王世超签名）、《证明》、2009年至2015年的春节放假通知的真实性无法确认，故不予认定；2009年至2015年春节前后工资表，内容无法证明梁杭源有休年休假的事实，故不予采信；《限期到岗通知函》、《任免通知》、《解除劳动关系通知函》及相应邮政快递交寄单、查询单，梁杭源对其真实性无异议，故该证据真实、合法，与本案有关联，可以证明泉州建华公司于2015年9月1日向梁杭源邮寄《限期到岗通知函》及《任免通知》并于次日妥投，以及泉州建华公司于2015年9月8日向梁杭源邮寄《解除劳动关系通知函》并妥投的事实，予以采信。泉州建华公司申请的证人严飞元、王兴胜、肖昌宇、蒋洪、郑三龙与泉州建华建材公司存在利害关系，上述证人的证言无法单独作为认定本案事实的依据，故不予采信。据此对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于泉州建华公司应否支付梁杭源赔偿金的问题。泉州建华公司于2015年8月25日作出且梁杭源次日知悉的《任免通知》内记载，公司调梁杭源至营销部工作，同时免去泉州办事处经理职务。该调整岗位行为符合双方订立的《劳动合同》第3.1条“在合同有效期内，甲方可根据业务需要、乙方的工作能力、身体条件、绩效考核结果等因素，对乙方的工作岗位与职责进行调整”约定，同时工作地点仍在合同约定的泉州地区（由晋江调整至泉港）、计酬方式仍为月基本工资加绩效工资，既不影响双方劳动合同目的的实现，亦不具有贬损梁杭源人格的内容，故泉州建华公司的该行为属用人单位合理合法的自主经营行为，作为劳动者的梁杭源应遵照履行。泉州建华公司在作出该调整岗位决定后向梁杭源发出《限期到岗通知函》要求梁杭源于2015年9月2日前返回公司工作，但梁杭源至2015年9月7日前仍拒不依照公司的安排到调整后的新岗位即泉州建华公司营销部上班，其所称因对公司调整岗位有异议故仍在原岗位上班的理由并非其可不服从公司岗位调整工作安排的正当理由。而双方订立的《劳动合同》第10.2（2）条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可随时解除本合同，……：（2）严重违反甲方规章制度的”；第10.3（4）条约定“乙方严重违反甲方规章制度的情形包括但不限于下列情形：……（4）连续旷工三天（含）以上”，该约定并不违反法律法规的强制性规定，应属有效，故泉州建华公司以梁杭源自2015年9月2日至2015年9月7日间旷工为由，解除其与梁杭源之间的劳动合同，符合上述约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定的解除情形。因此，梁杭源主张泉州建华公司解除劳动合同的行为违法并请求泉州建华公司支付赔偿金，依据不足，不予支持。关于梁杭源8月份尚未领取工资的问题，一审判决对此认定事实清楚，理据充分，二审予以确认。梁杭源及泉州建华公司对此的上诉理由均不予以采纳。关于年休假工资的问题。泉州建华公司主张已通过多休春节假期的方式让梁杭源休完各年年休假，对此梁杭源不予认可，且泉州建华公司提供的证据不足以证明其主张，故对泉州建华公司的该主张不予采纳，泉州建华公司应依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”并参照原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”规定，向梁杭源支付2008年10月至2015年9月间年休假工资。因年休假工资属劳动者劳动报酬的一部分，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”规定，梁杭源本案关于年休假工资的请求，并未超过仲裁时效期间。因泉州建华公司已支付梁杭源正常工作期间的工资，故本案年休假工资应扣除该部分已付工资，数额应为53091元[16496元／21.75天×5天×7年×（300%-100%）]。综上所述，梁杭源及泉州建华公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2015）港民初字第3326号民事判决；二、泉州建华建材有限公司应于本判决生效之日起10日内支付梁杭源2015年8月份未付工资16496元、年休假工资53091元等合计69587元；三、驳回梁杭源一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由泉州建华建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波代理审判员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年九月十八日书 记 员  吴竞东附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。