陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民高终字第00109号
上诉人（原审被告）西安中恒星通信技术有限公司，住所地西安巿市高新区科技路48号创业广场B座20层2号。
法定代表人孙彤，该公司总经理。
委托代理人唐百寅，男，1986年8月29日出生，汉族，该公司职员，住西安市高新区科技路48号创业广场B座20层2号。
委托代理人王聪，女，1982年9月26日出生，汉族，该公司职员，住西安市莲湖区红阜街59号。
被上诉人（原审原告）王义明，男，1967年1月13日出生，汉族，西安星恒通通信技术有限公司总经理，住西安市雁塔区师大路14号2层5号。
委托代理人尚志宏，陕西泽秦律师事务所律师。
原审被告航天恒星空间技术应用有限公司，住所地西安市高新区锦业路70号。
法定代表人陈鹏，该公司总经理。
委托代理人何四为，男，1983年1月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住湖北省仙桃市流河镇合丰村四组23号。
上诉人西安中恒星通信技术有限公司（以下简称中恒星公司）因与被上诉人王义明、原审被告航天恒星空间技术应用有限公司（以下简称航天恒星公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第04130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安中恒星公司之委托代理人唐百寅、王聪与被上诉人王义明和其委托代理人尚志宏及原审被告航天恒星公司之委托代理人何四为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年1月1日，王义明和航天恒星科技股份有限公司产业园分公司签订《劳动合同书》。该劳动合同约定有效期为三年，从2007年1月1日起至2009年12月31日止，在卫星通信事业部从事管理工作，担任副总经理职务。2008年6月24日，航天恒星公司注册成立。2009年10月14日曰，王义明和航天恒星公司签订了《劳动合同变更协议书》，该协议书约定原合同期限3年，变更为5年，自2007年1月1日起生效，至2011年12月31日终止。2011年12月20日，中恒星公司注册成立。王义明在与航天恒星公司合同期满后，于2012年1月进入中恒星公司工作，担任总工程师。2012年7月，王义明担任中恒星公司的工会主席。2012年8月1日，王义明与中恒星公司签订《涉密人员保密责任书》。2012年9月5日，中恒星公司下发《关于终止王义明同志劳动关系的处理通报》，该通报中称经过对王义明同志违纪行为的调查，确认王义明同志在公司参加某重点项目投标期间，于2012年8月21日以照顾孩子为由请假，置22日当天公司重要工作于不顾，私自带领其他竟争企业人员到北京向用户推荐竟争对手产品，事实清楚，证据确凿。王义明同志作为公司高管人员，隐瞒事实，欺骗组织，对公司和员工利益造成损害，影响公司形象。经公司管理团队研究，并报上级公司董事会批准，决定对王义明从即日起终止劳动关系。2012年11月9日，王义明申请劳动仲裁。庭审中，中恒星公司为证明其终止劳动合同的合法性，向本院递交了2012年9月5日给王义明的谈话记录，但该谈话记录中王义明并未认可其存在有欺骗公司等行为。另查明，根据王义明银行卡历史交易明细单显示从2011年10月至2012年9月期间的货币性收入工资总额为105591.36元，月平均工资为8799.28元。中恒星公司虽提供了工资表，但该工资表中无王义明签字。
王义明于2013年6月19日诉至原审法院称，2006年4月其到航天恒星公司工作，2006年12月20日双方签订书面的劳动合同。被任命为卫通事业部副经理，合同有效期从2007年1月1日至2009年12月31日。2009年10月14日，双方又签订了《劳动合同变更协议》，将其的劳动合同期限由三年变更为五年，有效期延续至2011年12月31日止。2011年12月底，航天恒星公司以卫通生产线交给了新设立的中恒星公司为由将其交给了中恒星公司，双方劳动关系终止。2011年1月1日至2011年12月31日，月平均工资13000元。2012年1月3日，其到中恒星公司上班后，被公司任命为卫通产品线总工程师，月工资9120元，但该公司一直未与其订立劳动合同。2012年9月6日，中恒星公司通知其终止劳动关系。王义明认为，航天恒星公司未向其支付终止劳动合同的经济补偿金，中恒星公司未与其签订书面的劳动合同，违反法律规定。现请求法院依法判令：1、航天恒星公司向王义明支付终止劳动关系的经济补偿金78000元。2、中恒星公司向王义明支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额82082元。3、中恒星公司向王义明支付因未提前30天通知原告终止劳动关系的经济补偿金9120元。4、中恒星公司支付原告解除劳动关系的经济补偿金9120元、支付王义明通信交通补贴费5000元。
航天恒星公司辩称，王义明系2011年120月31日离职，其在公司的月工资为6515元，王义明的诉讼请求已经超过仲裁时
效。王义明与航天恒星公司劳动关系于2011年120月31日届满，届满之后王义明去中恒星工作，并非航天恒星单方解除劳动关系，王义明无权要求航天恒星公司支付经济补偿金。
中恒星公司辩称，中恒星公司发放工资的数额为6515.6元，王义明主张的工资数额中含有报销费用，不能作为工资标准计算。另外，王义明系中恒星公司管理人员，公司所有涉及公司制度方面的方案均在王义明的职责范围之内，但王义明并未履行职责，自己未签订书面劳动合同，因此未签订书面劳动合同的责任并不在公司，中恒星公司不应承担未签订书面劳动合同的双倍工资。王义明作为公司高层管理人员与公司之间签订了保密协议，根据该协议规定，王义明应当对其管理的客户信息负有保密责任，而王义明将公司的客户介绍给公司的竟争对手，违反了双方的保密协议约定，给公司造成了损失，公司经过调查后要求解除原告的劳动合同系合法行为，不应支付经济补偿金。关于王义明要求的支付未提前30天通知的经济补偿金及交通补助费等无事实及法律依据，不应予以支持。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，中恒星公司以王义明私自带领其他竟争企业人员到北京向用户推荐竟争对手产品，隐瞒事实、欺骗组织，对公司和员工的利益造成损害为由，于2012年9月5日解除了和王义明的劳动关系，虽中恒星公司向本院提供了与王义明的谈话记录，但该谈话记录无法反映王义明有违反公司管理制度的行为，且中恒星公司未提供有效的公司管理制度，证明其作出解除劳动关系的合理依据，因此中恒星公司解除与王义明的劳动关系系违法解除，应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
关于王义明与航天恒星公司和中恒星公司的劳动关系计算时间及工作年限的计算，因王义明和航天恒星科技股份有限公司产业园分公司于2007年1月1日签订《劳动合同书》，该劳动合同至2009年12月31日。2009年10月14日，王义明和航天恒星公司签订了《劳动合同变更协议书》，该协议书约定原合同期限3年，变更为5年，自2007年1月1日起生效，至2011年12月31日终止。根据王王义明劳动合同变更情形，其与航天恒星公司应自2009年10月14日起至2011年12月31日建立劳动关系。自2012年1月1日起至2012年9月5日王义明与中恒星公司建立劳动关系。虽称其于2006年4月入职，但未提供有效证据，原审法院本院不予釆采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。（二）、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。（三）、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动。（四）、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。（五）、其他合理情形。王义明从航天恒星科技股份有限公司产业园分公司进入航天恒星公司，其工作场所岗位均未发生变化，劳动合同的主体由产业园分公司变更为航天恒星公司。而航天恒星公司与中恒星公司法定代表人相同，系关联企业，因此王义明在产业园公司及航天恒星公司的工作年限与王义明在中恒星公司的工作年限应该连续计算。综上，从王义明2007年1月1日至2012年9月5日，工作年限为5年8个月，中恒星公司应该向王义明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金为6个月工资的二倍，即12个月工资。根据王义明银行卡历史交易明细单显示2011年10月至2012年9月期间的货币性收入工资总额为105591.36元，月平均工资为8799.28元，违法解除劳动合同的经济赔偿金应为105591.36元。但是，鉴于王义明在本案中要求航天恒星公司及中恒星公司支付的解除、终止劳动关系的经济补偿金的数额共计为87120元，因此中恒星公司应向王义明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金为87120元。另外，因王义明的工作年限已经在中恒星支付的违法解除劳动关系的经济赔偿金中连续计算，故其要求航天恒星公司支付终止劳动关系的经济补偿金，不再重复计。关于王义明要求中恒星公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额82082元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王义明入职中恒星公司，中恒星公司未与其签订书面的劳动合同，因此中恒星公司应自2012年1月起向王义明支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额62537.41元。关于中恒星公司辩称的王义明系工会主席，应该负有签订劳动合同的督促义务，但是根据《中华人民共和国工会法》第二十条规定，工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。根据上述规定，督促签订劳动合同的权利、义务在于工会，而非工会主席个人。王义明作为企业的员工，用人单位即中恒星公司有义务和王义明签订书面劳动合同，因此中恒星公司关于不承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额的意见，本院不予采信。关于王义明要求中恒星公司支付因未提前30天通知其终止劳动关系的经济补偿金9120元的请求，于法无据，本院不予支持。关于王义明要求中恒星公司支付通信交通补贴费5000元的请求，因未提供相关证据，本院亦不予支持。兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国工会法》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（四）》第五条之规定，判决如下：一、被告西安中恒星通信技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王义明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金87120元。二、被告西安中恒星通信技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王义明支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额62537.41元。三、驳回原告王义明其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告承担，因原告已经预交，故被告应将其承担的案件受理费与上述款项一并支付原告。
宣判后，中恒星公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。王义明违反涉密协议、劳动纪律等，依公司规章制度及法律规定，中恒星公司单方解除劳动合同，应无违法之处。2、认定王义明的月平均工资为8799.28元的事实有误。中恒星公司通过银行代发工资、补贴、报销费用等。银行的流水，不止涵盖工资，一审直接依据银行流水认定月平均工资为8799.28元，有失公允。王义明的月平均工资实际应上是6155.60元。3、一审判决适用法律错误。双方未签订劳动合同，王义明具有重大过失和故意，对其造成的损失，根据填平原则，应由王义明承担相关损失。原审法院依据双方未签订劳动合同的事实，判定双倍工资不妥等。上诉请求：撤销西安市雁塔区人民法院雁民初字第04136号民事判决，驳回王义明的一审诉讼请求。
王义明答辩称：1、其并未违反与单位的涉密协议，完全是正当合法之举。2、其也未侵犯单位的商业秘密，亦未违反单位的规章制度。中恒星公司作出的除名决定，没有事实和法律依据。3、2011年10月至2012年9月期间，中恒星公司向其支付工资共计105591.36元，其平均月工资是8799.28元。4、中恒星公司没有证据证明是由于王义明不愿签订劳动合同是最终导致合同未签订的主要原因。5、中恒星公司违法解除劳动关系依法应当支付12个月的经济赔偿金105591.36。现其只起诉要求中恒星公司支付87120元，法院应当支持。认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告航天恒星公司答辩称，航天恒星公司没有违法行为，不应承担任何法律责任。
经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现中恒星公司上诉认为王义明违反公司纪律，违反涉密协议，给公司的利益造成了损害。中恒星公司对此负有举证责任，但中恒星公司提供的其公司与王义明的谈话记录并不能证明王义明存在违反公司纪律，违反涉密协议，给公司造成了损失。因此，中恒星公司认为其解除与王义明劳动关系属合法行为之上诉理由不能成立。关于上诉人中恒星公司上诉称，王义明的月平均工资实际为6155.60元，而非8799.28元一节，因王义明银行卡历史交易明细单显示从2011年10月至2012年9月期间的货币性收入工资总额为105591.36元。按该总额平均，王义明月平均工资应为8799元，诉讼中，中恒星公司未提供充分的证据否定该银行卡历史交易明细单，故中恒星公司认为王义明的月平均工资为6155.60元的上诉理由也不能成立。现中恒星公司未与王义明签订劳动合同属实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故原审判决中恒星公司支付王义明因未签订劳动合同的双倍工资差额62537.41元正确，应予维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金”。因此，原审法院根据中恒星公司违法解除与王义明劳动关系的事实，判决中恒星公司向王义明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金87120元，亦无不妥。综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由西安中恒星通信技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一四年九月二十九八日
书 记 员 潘丽娜