福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终130号
上诉人（原审被告）兴隆县天宝矿业有限公司，住所地河北省承德市兴隆县青松岭镇北三岔口村。
法定代表人张桂明，经理。
委托代理人张小龙，北京市嘉安律师事务所律师。
委托代理人赵春青，河北力公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州启润实业有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路191号中石化大厦B塔31楼3106-3112房。
法定代表人李植煌，董事长。
委托代理人鹿兵，男，住福建省厦门市思明区，系福建省厦门国贸集团股份有限公司法律事务部工作人员。
上诉人兴隆县天宝矿业有限公司（下称天宝公司）因与被上诉人广州启润实业有限公司（下称启润公司）保证合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宝公司的委托代理人张小龙、赵春青，被上诉人启润公司的委托代理人鹿兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2012年10月18日，启润公司与铉澈公司签订《代理采购协议》，主要约定：启润公司代理铉澈公司向抚顺新钢铁有限责任公司（供货方）采购螺纹钢，总金额为25012500元，货物情况以同日签订的合同编号为FNB2011508号的《产品销售合同》中约定为准；不论供销合同的履行情况如何，铉澈公司都对启润公司负无条件支付货款、代理费及各项费用的责任；启润公司的义务包括与供货方签订合同；铉澈公司应在启润公司对供货方付款后60天内以现款方式付清全款，并提清货物；铉澈公司应付款=【（不含税采购货款＋各项费用）×1.17】×（1＋代理费率）：1-30天内付款提货部分，代理费率为0.45%（含税，不另计息）、31-60内付款提货部分，代理费率为0.9%（含税，不另计息）；若铉澈公司逾期支付货款、代理费及各项费用超过5个工作日（含通知当日），视为根本违约，启润公司有权解除本协议，取消后续未履行部分的协议，没收铉澈公司支付的保证金，并有权自行处置铉澈公司未付款提货部分的货物。启润公司同时保留追索损失的权利。
2012年10月22日，启润公司开具4张以抚顺新钢铁有限责任公司为收款人的《银行承兑汇票》，共计金额为1400万元。2012年10月29日，启润公司开具2张以抚顺新钢铁有限责任公司为收款人的《银行承兑汇票》，共计金额为1100万元。前述汇票中均加盖有“任立超”的手印及签名，并写有“原件已收”字样。
2012年9月25日，天宝公司向启润公司出具《担保书》，载明：天宝公司自愿为铉澈公司完全履行与启润公司签订的所有合同项下的全部义务向启润公司提供连带责任保证；保证责任范围为保证铉澈公司完全履行主合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向启润公司支付的货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及实现债权费用等；保证期间为两年，自主债务履行期间届满之日起计算。
2013年3月28日，铉澈公司和深圳市普和实业有限公司共同向启润公司出具《还款承诺书》，主要载明内容：合同编号为“DGQ12零采126B-广州铉澈”、“DGQ12零采130B-深圳普和”、“DGQ12零采143B-深圳普和”、“DGQ12零采156B-广州铉澈”四份代理采购协议项下仍有未按时偿还的款项，铉澈公司的实际控制人梁川已被厦门市公安局羁押，公司暂无还款能力，承诺于12个月内向启润公司偿清全部款项5500万元，至2014年3月31日前还清；天宝公司出具担保书，为铉澈公司和深圳市普和实业有限公司履行上述还款承诺书承担连带保证责任。
（2014）厦刑初字第99号《刑事判决书》认定，梁川为铉澈公司的实际控制人，梁川以铉澈公司的名义与启润公司签订《代理采购协议》，支付少量保证金，委托启润公司向其指定的抚顺新钢铁有限公司虚假购买钢材，并在相关合同及其他业务单据上加盖伪造的上述公司印章，骗取启润公司开具银行承兑汇票后予以贴现。其中本案讼争的编号为“DGQ12零采156B”《代理采购协议》项下，已支付保证金为375.2万元。从2012年3月开始，梁川与启润公司签订的合同即视为诈骗行为的开始。该《刑事判决书》判决梁川犯合同诈骗罪，并责令梁川退赔启润公司经济损失46628247.6元。
启润公司向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法于2013年10月15日作出民事裁定，查封、扣押、冻结铉澈公司、天宝公司、兴隆县志海矿业有限公司的财产，价值以21458125元为限。启润公司因此支出保全费5000元。
启润公司起诉请求：判令天宝公司向其支付21458125元。一审庭审中，启润公司将其诉求变更为判令天宝公司向其支付21456116元。
一审法院认为，本案的争议焦点为天宝公司是否应对讼争《代理采购协议》项下铉澈公司的义务承担连带保证责任。2012年10月18日，梁川作为铉澈公司的实际控制人，与启润公司签订《代理采购协议》。《代理采购协议》虽经刑事判决认定为欺诈行为，在没有证据表明上述欺诈行为侵害了国家利益并由此导致其无效的情况下，依《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，该协议属于可变更、可撤销的合同。迄今为止，合同双方均未就该合同提出诉求，要求撤销或变更该合同的约定，故该合同仍为有效，双方均应依照约定履行相应的义务。该合同签订后，启润公司依约出具了2500万元的《银行承兑汇票》，但铉澈公司未依约履行义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《代理采购协议》第六条第二款的规定，铉澈公司逾期支付货款的，启润公司有权没收保证金。因此，铉澈公司已支付375.2万元保证金应予以扣减，即铉澈公司实际未支付的货款为2124.8万元。本案中，因梁川伪造供货方印章的行为，导致启润公司未实际与供货方签订销售合同，除支付货款外，其他代理行为尚未发生，故启润公司因签订讼争《代理采购协议》而造成的损失应为上述未支付的货款，对启润公司要求铉澈公司支付代理费的主张，不予支持。关于天宝公司于2012年9月25日出具的《担保书》的效力问题，天宝公司已依约出具《担保书》并在其中加盖公司公章，该担保合法有效成立，天宝公司应当对该《担保书》中载明的内容承担保证责任，即对铉澈公司与启润公司签订的所有合同项下全部义务承担连带保证责任。天宝公司依照上述约定应当对讼争《代理采购协议》项下铉澈公司的全部义务承担连带保证责任。对于天宝公司主张的本案已由刑事案件予以处理，不应再由其承担保证责任的抗辩事由，梁川作为铉澈公司的实际控制人，是铉澈公司的直接责任人员，其以铉澈公司的名义对外签订经济合同并将取得的财物全部或部分占为己有，已经刑事判决认定构成犯罪，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，除依法追究梁川的刑事责任外，铉澈公司仍应对梁川因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。天宝公司基于上述保证合同仍应对铉澈公司所应承担的赔偿启润公司货款损失负有保证责任，在铉澈公司未能履行这一义务时，承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：天宝公司应于判决生效之日起十日内向启润公司连带清偿21248000元及保全费5000元。如天宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149090元，由天宝公司负担。
一审宣判后，天宝公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，驳回启润公司的诉讼请求。理由是：1、启润公司与铉澈公司于2012年10月18日签订的《代理采购协议》及梁川以天宝公司名义于2012年9月25日签署的《担保书》是无效的。首先，本案事实与（2014）厦刑初字第99号刑事判决书认定的事实完全一致。根据（2014）厦刑初字第99号刑事判决书，梁川于2012年3月之后签订的合同都是基于诈骗目的签订的，是其实施诈骗行为的一部分，属无效合同。其次，一审判决认定“《代理采购协议》虽经刑事判决认定为欺诈行为，在没有证据证明上述欺诈行为损害了国家利益并由此导致无效的情况下，该协议属于可变更、可撤销合同”于法无据。既已认定梁川的行为构成诈骗罪，也就是认定了其行为的性质是“以非法占有为目的，骗取对方当事人财物”，这种行为损害了国家、集体或者第三人的利益。具体而言，梁川以铉澈公司、天宝公司的名义签订的《代理采购协议》和《担保书》的行为不仅损害了启润公司的利益，也损害了天宝公司及天宝公司全体股东的利益。2、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定不适用于本案，根据该条规定除依法追究行为人的刑事责任外，该单位应承担民事责任，并不是说用于进行诈骗的合同是合法有效的；梁川之所以构成合同诈骗罪，并非因为其将依合同取得的财物占为己有，而是因为其通过采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段实施的诈骗行为取得财物；梁川取得启润公司的汇票，并不是依据《代理采购协议》或其他合同，而是启润公司和铉澈公司在进行钢贸托盘业务中出于对梁川的信任，把本应交给钢厂的汇票交给了梁川，与《代理采购协议》无关，《担保书》更不是梁川取得财物的依据。3、根据《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，债务人、担保人、债权人是否有过错，是其是否应承担相应民事责任的关键。天宝公司在此过程中没有任何过错，不应当承担民事责任。2012年7月20日，梁川之母高耐寒受梁川指使与陆海旭、侯满签订了天宝公司的股权转让协议，梁川依据该协议取得天宝公司公章并签署《担保书》。上述股权转让协议于2013年3月27日经河北省承德市中级人民法院判决确认无效。梁川非法占有天宝公司公章签署的《担保书》并非天宝公司及其股权的真实意思表示。天宝公司在此过程中没有过错，且也是受骗方。启润公司在本案中存在重大过错，应承担相应民事责任。启润公司为了虚构企业业绩，与铉澈公司进行“钢贸托盘”业务，实际上是明知没有钢材买卖行为而进行的企业间的非法拆借或非法融资行为。启润公司直接将货款交给梁川，不对货款进行任何监管，增加了交易风险。梁川以天宝公司的名义签署的担保书事实上是对非法拆借或非法融资的钢贸托盘业务进行担保。4、厦刑初字第99号刑事判决责令梁川退赔启润公司经济损失46628247.6元，且将扣押在案的一辆路虎越野车用于执行该赔偿责任。启润公司不能因此得到双倍赔偿。
启润公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1、原审法院以民事法律关系审理该案正确。启润公司依据与铉澈公司签订的《代理采购协议》及天宝公司出具的《担保书》向天宝公司主张民事责任属于民事诉讼法规定的案件受理范围。《代理采购协议》和《担保书》虽然是梁川为了实现诈骗目的而签订的，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，对梁川行为追究刑事责任，并不影响天宝公司承担民事责任。2、《还款承诺书》和《担保书》是本案审理的基本依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
（1）原审认定《代理采购协议》及《担保书》有效正确。该两份文件虽经刑事查明是梁川为了实施诈骗行为而签订和出具的，但启润公司自始本着签订和履行民事合同的目的履约。启润公司作为民事主体与铉澈公司进行交易，合同是否有效应依据民事法律规范进行判断。梁川利用铉澈公司与启润公司签订《代理采购协议》，出具天宝公司真实签章的《担保书》虽然是欺诈行为，但该欺诈行为并没有损害国家利益而导致被认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销合同。现作为受损害方的启润公司并未要求变更或者撤销合同，合同依然有效。（2）原审对铉澈公司《代理采购协议》项下债务认定正确。根据《代理采购协议》约定，铉澈公司应于启润公司对供货方支付货款后60天内以现金方式付清全款，铉澈公司承担购销合同及代理采购协议履行过程中的一切风险和费用。启润公司已经按照约定支付了因履行《代理采购协议》所要对供货方支付的款项共计2500万元。履行中因梁川的诈骗行为导致代理的其他行为没有发生，但启润公司已经对外支付货款，铉澈公司应该按照约定向启润公司付清全款。铉澈公司仅支付了375.2万元，尚有2124.8万元未支付。铉澈公司的上述债务，在铉澈公司向启润公司出具的《还款承诺书》中得到印证。3、原审判决天宝公司根据《担保书》承担保证责任正确。根据《担保书》的内容，天宝公司作为保证人应为债务人铉澈公司完全履行与启润公司签订的所有合同项下的全部义务提供连带责任保证，保证责任范围为主合同项下的全部义务。据此，天宝公司保证责任的范围包含前述《代理采购协议》项下的债务2124.8万元。
对原审查明的事实，天宝公司认为遗漏了《代理采购协议》第二条的内容，即“货物的交付：1、交货地点：供货方场内仓库或甲方指定交货地点（以下简称“交货仓库”）。2、交货时间、方式：代理采购的货到后，乙方按‘付多少款提多少货’的原则到仓库提货，出库、转库等费用由乙方承担”。3、验收标准：乙方已充分了解该产品质量现状及检验报告，产品按现状交付，乙方对该产品质量不提任何异议。”还遗漏了《还款承诺书》倒数第一、二段的内容，即“我司同时要求：在2013年4月30日前偿还第一笔款项200万元后，贵司负责先将梁川、任立超取保候审。如果梁川被取保后，我司不能按上述约定的还款计划偿还欠款，贵司有权随时撤销对梁川的取保。如果我司按照上述约定的还款计划还款，贵司、厦门市公安局、厦门市检察院须保证梁川在此案中能以缓刑结案。”启润公司对一审查明的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
为证明其主张，天宝公司向本院递交了（2014）厦刑初字第99号判决书，拟证明天宝公司出具担保函是梁川为进行诈骗实施的，本案的事实与梁川诈骗案的事实是一致的。
启润公司认为，对该份证据的真实性没有异议，但该份判决书不属于新证据，原审时法院已经根据天宝公司的申请调取了该份证据并进行了质证。且刑事判决审理的是梁川的犯罪行为，本案审理的是天宝公司的担保责任，二者并不相关。
本院认为，该份证据原审法院已经调取并经各方当事人质证，不属于法律规定的新证据，不能作为新证据使用。
二审中，各方当事人争议的焦点是：天宝公司是否应对讼争的《代理采购协议》项下铉澈公司债务承担连带担保责任。对此，本院予以查明、分析并认定如下：
本院认为《代理采购协议》、《担保书》虽是梁川为了实施诈骗行为而以铉澈公司、天宝公司的名义与启润公司签订的，但启润公司是作为一个民事主体与之进行交易活动，合同是否有效应依据民事法律规范进行判断，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真意的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销合同。易言之，如果受损害方不请求变更或者撤销，则合同仍然有效。现启润公司并未要求撤销或者变更，且已经依据《代理采购协议》开具了银行承兑汇票，亦无证据证明该《代理采购协议》、《担保书》的履行将损害国家利益，天宝公司主张《代理采购协议》、《担保书》是梁川基于诈骗目的签订的合同，因而无效于法无据，本院不予支持。
梁川以其母高耐寒的名义签订的《股权转让协议》虽于2013年3月27日经河北省承德市中级人民法院以（2013）承民初字第1号民事判决书确认无效，因《股权转让协议》而取得的天宝公司96%的股权亦被责令返还。但股东与公司具有不同的人格，公司股东的变更并不影响公司所作出的意思表示的效力。2012年9月25日，天宝公司向启润公司出具《担保书》，承诺为铉澈公司完全履行与启润公司签订的所有合同项下的全部义务向启润公司提供连带保证责任。如前所述，该《担保书》有效。天宝公司亦应当依据其在《担保书》中作出的承诺为铉澈公司完全履行与启润公司签订的《代理采购协议》向启润公司提供连带保证责任。根据讼争《代理采购协议》的约定，铉澈公司应在启润公司对供货方付款后60天内以现金方式付清全款。现启润公司已经依约开具了讼争《代理采购协议》项下2500万元的银行承兑汇票，铉澈公司仅支付了375.2万元的保证金，将保证金冲抵货款后，尚有2124.8万元货款没有付清。
目前并无证据证明（2014）厦刑初字第99号刑事案件项下有退赔款项用以抵偿本案讼争债务。至于扣押在案的路虎越野车，鉴于（2014）厦刑初字第99号判决除责令梁川退赔启润公司经济损失46628247.6元外，还责令其退赔本钢集团国际经济贸易有限公司经济损失8017750元，扣押在案的路虎越野车用于执行的退赔责任并不限于本案讼争款项，现有证据亦无法证明讼争路虎越野车已经执行，并用于抵偿本案讼争款项以及抵偿的金额。因此，无证据证明本案讼争《代理采购协议》项下铉澈公司应承担的债务已经得到清偿，担保人仍应该依约承担担保责任。
综上，天宝公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。一审判决天宝公司向启润公司连带清偿21248000元并无不当。但启润公司并未主张天宝公司向其支付保全费5000元，一审判决天宝公司向启润公司支付保全费5000元不当，本院予以纠正。启润公司起诉请求判令天宝公司向其支付21456116元，一审判决仅支持21248000元，超出部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第903号民事判决为：兴隆县天宝矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内向广州启润实业有限公司连带清偿21248000元。
二、驳回广州启润实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费148065元，由兴隆县天宝矿业有限公司负担。一审案件受理费149090元，由兴隆县天宝矿业有限公司负担147630元，由广州启润实业有限公司负担1460元，诉讼保全费5000元，由兴隆县天宝矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 冯 娟
代理审判员 李秀英
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 郑溪土
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。