山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终2671号上诉人（原审原告）：汪树录，男，1962年10月27日出生，汉族，国电石横发电有限公司职工，住肥城市。委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新运置业有限公司，住所地肥城市桃花源路9号。法定代理人：孙华，董事长。委托诉讼代理人：胡博，男，1976年4月19日出生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：赵军，山东成康律师事务所律师。原审第三人：国电石横发电有限公司工会委员会，住所地石横镇石横发电有限公司院内。法定代表人：王春溪，工会主席。委托诉讼代理人：孙焕云，女，1978年2月20日出生，汉族，该单位干事，住肥城市。原审第三人：山东一滕集团，住所地肥城市凤山大街199号。法定代表人：滕鸿儒，董事长。委托诉讼代理人：杨敬忠，男，1960年8月20日出生，汉族，该单位法制办主任，住肥城市。上诉人汪树录因与被上诉人山东新运置业有限公司（以下简称新运公司）、原审第三人国电石横发电有限公司工会委员会（以下简称石横发电公司工会）、山东一滕集团（以下简称一滕集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王鑫的委托诉讼代理人申照杰、被上诉人新运公司的委托诉讼代理人胡博、赵军，原审第三人一滕集团的委托诉讼代理人杨敬忠到庭参加诉讼，原审第三人石横发电公司工会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人汪树录的上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第七条约定的交房标准为房屋经质检部门验收，但涉案工程并未经质检部门验收，也未经有关行政主管部门完成综合验收，涉案房屋既不符合约定的交付条件，也不符合商品房交付使用的法定条件，一审判决认定涉案房屋已具备交付条件，属认定事实错误；2、一审判决对被上诉人的违约期限认定自2014年1月1日起至2014年4月30日错误，被上诉人的违约期限应自2014年1月1日起直至交付完成了综合验收的房屋时为止；3、本案合同约定的违约金计算方式不存在过高情形，一审法院以涉案房屋周边房屋的租金为标准，衡量违约金是否过高没有法律依据。被上诉人新运公司辩称，1、新运公司开发的涉案房屋符合合同约定的交付条件，新运公司分别在2014年1月10日、4月30日两次通知上诉人验收房屋，对涉案房屋迟延交付新运公司没有过错；2、新运公司有权在约定违约金过高时请求人民法院予以调整，一审提交的与涉案房屋同地段的房屋租金证据，应当作为本案的定案依据；3、（2015）泰民一终字第1161号一案与本案相同，二审已经作出了终审判决维持原判，该判决应作为本案的定案依据，本案也应当维持原判。原审第三人石横发电公司工会未陈述意见。原审第三人一滕集团未陈述意见。上诉人汪树录向一审法院起诉请求：要求依法判令被告继续履行《商品房买卖合同》、《购房补充协议》，依约向原告交付房屋；判令被告向原告支付逾期交房违约金，按471245元的日万分之三，自2014年1月1日计算至实际交房之日止，暂计算至2014年11月30日为47218.749元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月22日，被告新运公司、第三人石横发电公司工会、一滕集团经协商签订“肥城市龙和源小区团购事宜会谈备忘录”，约定第三人石横发电公司员工可以团购价格购买被告新运公司开发的涉案楼盘，三方约定付款方式为：购房户与房地产公司签订认购意向书后15个工作日内每户支付10万元，开工挖槽后10日内支付5万元，购房合同正式签订后，已交款转为房款，其余房款按正式购房合同约定支付。购房户选择银行按揭，所交15万元意向金抵首付款并根据银行按揭要求多退少补。购房户选择一次性付款需按合同支付款项达到个人选定房屋总价款的80%，剩余款项待竣工经双方验收后一次性付清。约定房屋工期为：2011年12月开工，2013年9月30日交付使用，若不按时交付使用，每日罚金为合同价款的万分之三，购房方未按购房合同约定的时间支付款项或不可抗力除外。三方另约定“此备忘录购房户只限电厂职工（限购1000户）”。2013年2月20日，原、被告双方签订合同编号为“第1302200049号”的商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的东部名城第2幢2单元2-401号房屋，用途为住宅，建筑面积118.07平方米，单价为每平方米3730元，总价款440401元，2幢储藏室-1037号，面积14.02平方米，总价款30844元，合同购买商品房及其他房总价款471245元。付款方式为分期付款，首付款150000元，余款办理公积金。双方约定交付期限及条件为：“出卖人应当在2014年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、……2、……3、……4、……5、该商品房经质监部门验收。”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。2013年3月21日，双方签订购房补充协议，内容为：根据2011年9月22日原被告及第三人签订的团购事宜会谈备忘录，对交房时间、交房标准、逾期交房违约责任等事宜重申并签订补充协议，交房时间约定：2013年12月31日前交付使用。逾期交房责任约定：若甲方（被告）不能按时交付使用，每日罚金为合同价款的万分之三，购房方未按购房合同约定的时间交付款项或不可抗力除外。双方另约定该补充协议与购房主合同具有同等法律效力。2013年12月31日，被告新运公司组织涉案房屋的设计、勘察、监理、施工单位及质监站组成验收小组对涉案工程进行竣工验收，竣工工程质量检查情况为“该工程符合设计及规范要求，工程质量控制资料齐全、有效”，质量等级评定情况为“合格”，并由建设、设计、勘察、监理、施工单位负责人签字加盖公章。2014年1月10日，被告新运公司通过第三人石横发电公司工会内部协同办公系统向原告等购房户发出初步验房通知，原告及其他购房业主通过验房，认为根据签订的团购协议，当前一些设施尚未完工，未达到团购协议中规定的验收交房条件，待符合交房条件时，再办理初验房手续。购房业主列明十项存在的问题，向被告新运公司反馈，所列问题分别为：“水、电未接通，室内门未安装，乳胶漆未粉刷完毕，前晾台及观光晾台半封闭未完工，前晾台及观光晾台内墙面应该瓷砖到顶，现在未贴，电梯需能安全运行，方便高层业主上楼验收，落地窗无安全防护栏，北面走廊未全封闭且无安全护栏，为方便业主验收房屋时进出楼，请在进楼处安装临时方便安全的楼梯，小区楼房的外观颜色过重，严重影响业主的心情，恳请修改外墙体的颜色。”该意见中仅有购房业主的签字。原告在庭审时提交落款为新运公司的2014年1月21日就购房户反馈问题作出的答复，具体问题答复如下：水不通是因为气温过低防水层无法施工导致；电不通是因为供电公司内部审批流程变更导致施工时间延后；乳胶漆未粉刷完毕是因为气温低，墙壁未干透；室内门未安装因刷乳胶漆可能污染室内门，计划在乳胶漆粉刷完毕后再安装；前晾台及观光晾台正在施工中，预计春节后完工；前晾台及观光晾台内墙面应该瓷砖到顶是因为晾台设计不封闭，规划中属于外墙，不应贴瓷砖，是按设计要求施工；电梯需能安全运行的问题，电梯已安装完毕，需待有关职能部门验收后，方能使用；落地窗无安全防护栏的问题，安全护栏春节后施工；北面走廊未全封闭且无安全护栏的问题，设计要求不封闭，符合安全设计标准要求；楼房外观颜色过重的问题，颜色是由规划部门指定，不得更改。该答复中另载明：此次让业主初验，主要是考虑施工单位尚未撤离，以便对业主发现的缺陷及时处理，并非正式验房。该答复中未加盖被告新运公司公章，被告对此证据不予认可，其称未出具过该答复意见。被告在庭审中认可2014年1月10日至2014年4月30日期间，就涉案房屋所在小区道路和绿化进行了完善，原告提出的意见均不属实。2014年4月30日，被告再次向原告等业主发出验房通知：“现东部名城工程已完成验收”,并于5月1日至3日进行简化流程的集中验房。原告及其他业主经再次验房，认为东部名城项目基础设施未完工，公共配套建筑未能达到交付使用条件、房屋缺陷较多，外窗纱网，部分门及阳台安全护栏未安装，不能全面提供商品房交付买受人使用的相关验收合格证及批准文件等，房屋不具备交房条件，拒绝接受房屋交付。原告在庭审时提交落款为新运公司的2014年5月22日就购房户办理交房意见的回复。该回复中未加盖被告新运公司公章，被告对此证据不予认可。2015年3月19日，原告诉来一审法院，要求被告继续履行房屋买卖合同及补充协议，依法向原告交付房屋，向原告支付逾期交房违约金。庭审中，被告辩称房屋已经验收合格，符合交付条件，不存在违约，即便违约，因双方约定的违约金过高，应予以调整，按照原告现住所地房屋租赁价格计算。被告为支持其辩称，提交竣工验收备案表一份，该备案表中含有工程竣工验收备案表、竣工工程质量验收报告、工程勘察质量检查报告、工程设计质量检查报告、工程竣工报告、房屋建筑工程质量保修书、商品住宅使用说明书等。原告称在工程竣工验收备案表中“工程质量监督站出具的监督报告结论”一栏没有质监站的结论，涉案房屋不符合交付条件。被告另提交肥城市建设工程质量监督站于2015年6月30日出具的证明一份，内容为：由山东新运置业有限公司开发建设的肥城市东部名城2号住宅楼工程于2013年12月30日，由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行了竣工验收，工程质量评定为合格等级，因此以上工程为合格工程，目前工程备案手续正在办理之中。原告对该证据不予认可，称该证明并非合同中约定的质监部门验收合格，涉案房屋未达到交付条件。案件审理过程中，被告新运公司于2015年4月4日提出反诉，2015年11月10日提出申请，自愿撤回反诉，一审法院予以准许，并通知双方当事人。庭审中，被告新运公司提交租赁合同四份，证实本案涉案房屋周边地段的房屋租赁价格。四份租赁合同房屋分别为贵和园南区11号楼601室（面积90平方，每月540元），盛源小区1号楼1单元101室（面积90平方，每月550元），盛源小区4号楼2单元501室（面积70余平方，每月500元），新运和园小区8号楼3单元102室（面积70余平方，每月500元）。一审法院依法分别对贵和园小区及盛源小区三份租赁合同的房屋承租方进行了调查，其均证实该租赁合同属实，且现在仍按以上价格租住。原告认为以上租赁合同与本案缺乏关联性，应以双方签订的房屋买卖合同中约定的违约金为准。另查明，原告汪树录已将涉案房款全部交齐，现已接收涉案房屋。以上事实有原告提交的商品房买卖合同一份，被告提交的购房补充协议一份、团购事宜会谈备忘录及补充备忘录一份、购房收据、竣工验收备案表一份、肥城市建设工程质量监督站出具的证明一份、租赁合同四份，一审法院调取的询问笔录三份及当事人当庭陈述等证据予以证实，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）原被告买卖合同关系中约定的房屋交付时间。双方在商品房买卖合同中约定交付时间为2014年4月30日，在购房补充协议中将交付时间变更为2013年12月31日。一审法院认为，该补充协议是双方的真实意思表示，合法有效，协议中明确载明该协议效力等同于商品房买卖合同，因此对于被告庭审中辩称的商品房买卖合同已经经房屋管理部门备案，其效力应高于该补充协议的主张，一审法院不予支持，补充协议内容对双方均具有约束力，故本案中商品房买卖合同约定的房屋交付时间应为补充协议中的2013年12月31日。（二）本案中被告是否违约。原被告双方在购房合同中约定交付条件为该商品房经质监部门验收，按照质监部门的职能，其作为建设工程质量监督机构，不具有对工程质量竣工验收的职能，只是在验收过程中负责监督其他验收主体实施验收，原、被告双方在购房合同中对由质监部门验收合格的约定，超出质监部门的职能。被告提交的竣工验收备案表中虽未有工程质量监督站出具的监督报告结论，但肥城市建设工程质量监督站已出具证明证实涉案房屋在2013年12月31日，由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行了竣工验收，工程质量评定为合格等级，因此涉案房屋应认定为合格工程。同时，“竣工工程质量验收报告”中载明验收人员组成情况为：由建设单位组织设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位、质监站组成验收小组进行验收，且涉案房屋工程质量等级评定为合格。故也应认定该单位已实际履行了其监督职能，据此一审法院认定涉案房屋于2013年12月31日已符合交付条件。原告提交的被告新运公司针对验房反馈意见的答复及交房意见的回复，因被告不予认可，且该两份证据并未加盖被告新运公司的公章，对此一审法院不予认定。针对被告新运公司在庭审中认可的其在2014年1月10日至2014年4月30日期间就涉案房屋所在小区的道路及绿化进行完善，一审法院认为在此期间内，涉案房屋所在小区道路确无法满足业主装修及使用的需要，被告对合同的履行存在瑕疵，致原告拒绝接收，一审法院认定被告构成违约，应承担相应的违约责任。2014年4月30日，被告再次通知原告验房后，原告又以项目基础设施未完工等理由拒绝接受房屋交付，因所提理由未有证据证实，一审法院不予采信，应认定涉案房屋此时已符合居住条件，被告至此不应再承担违约责任。综上，一审法院认定被告违约期间为2014年1月1日至2014年4月30日。（三）如被告构成违约，违约金是否予以调整。双方就逾期交房给购房人造成的实际损失如何认定问题争议较大。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，被告新运公司认为约定的违约金过高，请求人民法院予以调整减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。一审法院认为，由于逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的涨跌、房屋所处位置给购房者带来生活上的便利程度等诸多因素的影响，故确定逾期交房造成的损失的大小很难形成一个客观统一的标准。一般情况下，逾期交房时，购房者通过租用同地段同类型的房屋，可以实现其对房屋占有、使用、收益的目的，故同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失，存在一种最大程度上的相似性，其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房给其造成的实际损失。因此，一审法院以涉案商品房所在同地段同类型房屋的租金标准，确定被告逾期交房给原告造成的损失。本案中被告提交的贵和园小区、盛源小区、新运和园小区租赁合同是真实有效的，客观反映了涉案房屋周边地段的房屋租赁价格，故一审法院参照以上房屋的平均租赁价格每月6.60元/㎡为准，按照租金的130%计算，被告逾期交房给原告造成的损失为每月1013.04元（118.07㎡×6.6元/㎡×130%），而按照双方合同约定，被告应支付的违约金数额为每月4241.205元（471245元×30天/月×0.0003），属于法律规定的过分高于其造成的实际损失，故本院按照同地段同类房屋的租金的130%标准对违约金标准予以调整，被告应支付的违约金共计4052.16元（1013.04元/月×4个月）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告山东新运置业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告汪树录违约金4052.16元；二、驳回原告汪树录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费980元，由被告山东新运置业有限公司负担90元，原告汪树录负担890元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案当事人争议的焦点是：1、涉案房屋是否具备交付条件；2、一审认定被上诉人新运公司迟延交付涉案房屋承担违约责任的期间为2014年1月1日至2014年4月30日是否正确；3、一审对违约金进行调整是否正确。关于第一个焦点问题，上诉人与被上诉人在购房合同中约定交付条件为该商品房经质监部门验收，根据《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”、第四条“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理”、第十六条第一款“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定，建设行政主管部门、质监部门仅是建设工程的质量监督机构，并非建设工程的竣工验收主体，不具有对工程质量竣工验收的职能，对上诉人关于涉案工程应当经质检部门验收或经有关行政主管部门综合验收的上诉主张，本院不予采信。上诉人与被上诉人在购房合同中约定的房屋交付条件，超出了质监部门的职能，该条件自始无法成就，应当视为没有约定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的规定，涉案房屋的交付条件应当符合工程竣工并经验收合格。从本案事实看，一审期间新运公司提交竣工工程质量验收报告，证实2013年12月31日被上诉人新运公司已经组织涉案房屋的设计、勘察、监理、施工单位及质监站组成验收小组，对涉案工程进行了竣工验收，质量等级评定为合格，2015年6月30日肥城市建设工程质量监督站出具证明，证实涉案工程于2013年12月31日竣工验收合格，以上两份证据能够相互印证，足以证实涉案工程在2013年12月31日已经竣工并验收合格，肥城市建设工程质量监督站已经履行了相应的监督职能，因此，一审认定涉案房屋在2013年12月31日已符合交付条件，符合法律规定，对上诉人关于一审认定涉案房屋已具备交付条件属认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题，被上诉人新运公司在一审期间，认可其在2014年1月10日至2014年4月30日期间，对涉案房屋所在小区的道路及绿化进行完善。本院认为，在此期间内，由于新运公司的施工，涉案房屋所在小区道路无法满足业主正常使用，新运公司在合同的履行方面存在瑕疵，上诉人有理由拒绝接收房屋，根据上诉人与新运公司所签订的购房补充协议的约定，涉案房屋的交付时间为2013年12月31日，自2014年1月1日起，新运公司因未按约定交付房屋，已经构成违约，应承担相应的违约责任。2014年4月30日，新运公司再次通知上诉人验房，上诉人又以项目基础设施未完工等理由拒绝接受房屋，但对其主张并未提供充分证据予以证实，对此应承担举证不能的法律后果，一审认定涉案房屋此时已符合居住条件，新运公司至此不应再承担违约责任符合法律规定。关于第三个焦点问题，本院认为，当事人约定的违约金是否过高，应当以守约方因对方违约所造成的实际损失为依据予以衡量。本案中，上诉人对新运公司迟延交付房屋给其造成的实际损失的数额并未举证证实，一审参照涉案房屋周边地段的同类房屋租赁价格确定上诉人的实际损失并无不当，因约定的违约金在数额上已经远远超出同地段同类房屋租金的130%，属于法律规定的过分高于实际损失的情形，在此情况下，一审法院对违约金按同地段同类房屋租金的130%予以调整，符合法律规定。综上所述，上诉人汪树录的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由上诉人汪树录负担。本判决为终审判决。审判长  郄延亮审判员  张 岩审判员  李 健二〇一六年十一月二十一日书记员  张焕新