福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终150号上诉人（原审被告）：朱长虎，男，1962年1月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘源，男，1963年10月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：李刚杰，福建君州律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：唐帅华，福建君州律师事务所执业律师。原审被告：何意坚，男，1957年7月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审被告：吴明秀，女，1965年12月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人朱长虎与被上诉人刘源、原审被告何意坚、吴明秀民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱长虎的委托诉讼代理人李刚杰、被上诉人刘源的委托诉讼代理人吴永安到庭参加诉讼，原�被告何意坚、吴明秀经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱长虎上诉请求：1、撤销（2017）闽0203民初3911号第二项判决，改判驳回刘源对朱长虎的诉讼请求；2、改判朱长虎无须承担本案诉讼费用。事实与理由：一、朱长虎单方签名的《协议书》系附条件的担保行为，所附条件未成就，《协议书》并未生效，朱长虎基并未产生一般担保责任。该《协议书》明确记载：“今由刘源支付给朱长虎”，“此笔款项通过朱长虎转借给何意坚”，“此笔款项将由朱长虎负全部责任”，“到时将由朱长虎负责支付全部的本金及利息”。从上述表述可以清楚的表明：朱长虎的意思表示是由刘源支付朱长虎200万元，然后由朱长虎转借给何意坚（朱长虎转借可以赚取利息差），以该条件转借后，如此后何意坚未还款则由上诉人朱长虎负全部责任。2011年11月28日刘源并没有支付200万元款项给上诉人朱长虎，朱长虎也未形成转借关系，而是刘源直接再出借100万元给何意坚（加之前2011年3月已出借的100万元，合计200万元）。此外，因该单方签署的《协议书》条件未成就，实际未生效，故不存在也不需要一审法院所谓的朱长虎需将《协议书》撤回。一审判决书中强行将转借解释为转付完全系人为的主观臆想，没有任何事实依据也与实际情况不符。二、2011年11月28日《借条》中朱长虎系以证明人身份签名，该签名一是表明和确认该《借条》200万元与此前《协议书》所提及的转借200万元系不同事项，二是表明上诉人在该《借条》200万元债务中并未担保。该《借条》内容系打印，�中右下方分别打印了“借款人：”和“担保人：”，其中“借款人：”处由何意坚签名，但朱长虎并未在打印的“担保人：”处签名，而是另起一段书写“证明人：朱长虎”。该签名行为明确表明和确认借条中200万元与此前协议书中的200万元系不同事项，同时也明确表明对该借条中200万元上诉人不愿意提供担保，仅是作为证明人。三、一审判决书对何意坚已偿还刘源的利息本金计算错误。按一审判决书，何意坚在2012年3月7日还款75万元，其中70996系支付按月息3%计算的利息，另剩余679004元系偿还本金；偿还后本金剩余1239796，按月息3%计算，月利息37194元，何意坚在2014年11月14日还款200万元时，其中剩余本金1239796元至2014年11月14日所产�的利息为1198886.6元（37194元/月×32月+37194元/月×7/30天），故应抵扣本金为801113.4元，抵扣后所余本金为438682.6元。四、一审判决错误认定朱长虎承担一般保证责任，而在一般保证责任下上诉人享有先诉抗辩权，一审法院将债务人与一般保证责任人在同一案件中进行判决确有不当。另外：1、判决书表明是简易程序，但判决书落款的是合议庭三位成员，开庭时也是简易程序，开庭时只见到一个法官。2、计算诉讼费错误，应该是按一审变更后的诉求计算诉讼费，但一审错误按立案时的标的额进行收取诉讼费，因是简易程序，也应减半收费。刘源辩称：一审判决认定清楚，应按一审判决。1、协议书并非是附条件上的担保，实质上是担保函，协议书是一个转付行为，从表述看，不是转借行为，否则借款人是朱长虎，而不是何意坚。2、�长虎在借条证明人签字，不是对其作为担保人的否定，实际将其担保的200万元借款交付给借款人的证明，另一方面是朱长虎确认其所担保的债务，并同意出借按照实际交付的其中100万元交付给借款人的方式。基于此前协议书已经明确了朱长虎的担保责任，因此，在借条上他以证明人的身份签字，并不影响其担保的责任。同时，结合借款的时间及金额、借款对象，均和协议书相吻合。刘源与借款人之间，除了200万元之外，未有其他款项交易。如朱长虎在刘源将款项出借给借款人时，如其不是担保人，应当将相应的协议书要回。3、关于利息计算，一审法院利息并未计算错误。4、朱长虎提出的先诉抗辩权，是对法律的错误理解，根据担保法第17条规定，仅对一般保证人的担保责任承担作出规定，而未禁止诉讼，一审判决也明确了在债务不能全部履行时才承担相应的担保�任。因此，一审法院认定事实和适用法律均是正确的。何意坚、吴明秀未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。刘源向一审法院起诉请求：1、何意坚、吴明秀共同偿还刘源借款本金454061元及利息（利息以454061元为基数，按每月2%的利率标准自2014年11月15日起计至实际还款之日止）；2、朱长虎对上述第一项债务承担一般担保责任。事实和理由：何意坚因生意及家庭生活需要，于2011年11月初向刘源借款200万元，并约定利息为月利率5%，未约定还款期限。刘源依约向何意坚支付200万元借款，其中100万元由刘源转账给何意坚，另100万元由刘源指示朱长虎支付给何意坚。何意坚、朱长虎于2011年11月28日向刘源出具借条、收据确认借款事实。之后，何意坚、朱长虎按月利率3%的标准付息至2014年11月14日，并归还借款本金1545939元，尚欠借款本金454061元。前述借款发生于何意坚与吴明秀婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务，故吴明秀应对的上述债务承担共同还款责任。朱长虎于2011年11月26日向刘源出具协议书承诺为上述200万元借款本息承担还款责任，故应对何意坚的债务承担一般担保责任。一审法院认定事实：2011年3月25日，刘源向朱长虎名下卡号为43×××86的账户转账支付100万元。2011年11月26日，朱长虎在刘源所书写的协议书上签字，约定内容如下：今由刘源支付给朱长虎人民币200万元整，此笔款项通过朱长虎转借给何意坚先生。由于刘源对何意坚先生不甚了解，故此笔款项将由朱长虎先生负全部责任，如果到期时何意坚先生没办法支付此笔款项人民币贰佰万元整，到时将由朱长虎负责支付全部的本金及利息。朱长虎在协议人处签字，案外人陈世邦在证明人处签字。2011年11月28日，何意坚向刘源出具借条，约定：兹本人何意坚（身份证号码：）向刘源（身份证号码：）借款现金人民币200万元整。此款已打入建行银行卡：62×××73。何意坚在借款人处签字，朱长虎、陈世邦分别在该借条下方书写“证明人朱长虎”、“证明人陈世邦”。同日，何意坚向刘源出具收据，确认收到向其借款200万元，其中100万元系刘源转账到何意坚的厦门建行卡，另100万元系2011年3月25日刘源向朱长虎所付之款经由朱长虎转付并形成何意坚向刘源所借之款。借款利息按每月5%的利率标准计算。朱长虎在该收据下方书写“证明人朱长虎”。2017年3月14日，经刘源申请，一审法院依法裁定保全朱长虎，何意坚、吴明秀名下的财产，刘源为此支出财产保全费5000元。另查明，何意坚、吴明秀于1988年8月8日登记结婚，婚姻关系存续至今。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉200万元款项的性质？若该款系借款，则何意坚应偿还的借款本息是多少？刘源主张，200万元款项系借款。刘源通过陈世邦认识朱长虎和何意坚，朱长虎称在厦门有项目，实际需要资金的是何意坚，让刘源借钱给何意坚。之后何意坚出具借条给刘源，刘源依约支付200万元款项。至2012年3月7日，何意坚累计还款95万元，2014年11月14日朱长虎代偿200万元。关于本息计算，刘源认为，以200万元为基数，按月利率3%，从借条形成�2011年11月28日计至2012年3月7日期间的利息为197260元。2012年3月7日何意坚累计偿还95万元扣除上述利息后，多支付的752740元抵扣本金，尚欠本金为1247260元；以1247260元为基数，按月利率3%标准，从2012年3月8日至2014年11月14日的利息1206801元。2014年11月14日，朱长虎代偿还200万元予以抵扣该利息，还余793199元抵扣本金，故本金剩余454061元。何意坚主张，200万元款项系赌资，不是借款。其已通过转账方式于2011年12月29日向刘源归还10万元，于2012年1月30日归还10万元，于2012年3月7日分别归还40万元、35万元，合计95万元，均是分批归还的，不应视为2011年3月7日当日偿还；2、2013年3月至4月期间，通过现金方式偿还刘源66万元；3、2013年11月1日通过以房抵债方式偿还200万元。关于本息计算，双方并未约定何时付利息，按照合同法约定应在借款届满一年后再支付利息，95万应全部抵扣本金。一审法院分析认为，刘源提供了借条、转账凭证、收据为证，可确认讼争200万元款项系其向何意坚提供的借款，何意坚认为款项涉及赌博，但未提交相应证据，一审法院不予采纳；何意坚通过转账方式偿还刘源的四笔款项有转账凭证为证，对转账时间、金额，均按何意坚主张认定。关于以房抵债的200万元，刘源对数额予以确认，但对还款时间提出异议。为此刘源提供瑞金九天房地产开发有限公司的收据，何意坚未提交相关证据，故一审法院按收据上体现的付款时间2014年11月14日认定为还款时间。关于何意坚所称的现金还款66万元，刘源不予确认，何意坚亦未提交相关证据，一审法院不予采信。关于讼争借款利息之履行标准，双方均提出各自主张。结合收据中之利息约定，一审法院认定双方以�利率3%的利息标准为限予以履行，超出该标准的利息部分应予以抵扣本金。具体计算方式如下：借款本金每月利息已还款项法定利息金额应予抵扣本金金额200万元6万元2011年12月29日还款10万元6万元4万元196万元58800元2012年1月30日还款10万元58800元41200元1918800元57564元2012年3月7日还款75万元70996元679004元1239796元37194元2014年11月14日还款200万元1217484元782516元因此，何意坚尚欠刘源借款本金457280元，刘源仅主张454061元借款本金，一审法院依法予以照准；其所欠的利息，则以上述诉请本金为基数，从2014年11月15日起按月利率2%的标准予以计算。二、朱长虎是否为案涉200万元的担保人？刘源主张，因刘源不认识何意坚，故让朱长虎做担保。签署案涉借条前朱长虎已单独出具协议书表示愿意提供担保，借条则是由何意坚签完后再由朱长虎、陈世邦于不同时间签署，二人未在担保人处签字，而是自行签署为证明人。因其持有之前的协议书，故刘源未再要求朱长虎在担保人处签字。如朱长虎不是担保人，应当向刘源收回协议书。何意坚主张，其不是协议书的签约主体，对该协议书的真实性无法确认，从借条上看，朱长虎是证明人，而非担保人。朱长虎主张，其与刘源签署协议书的本意是为了转借款项以赚取利息差，签借条时刘源不愿意转借，而是直接借给了何意坚，协议书未实际履行。协议书出具日期早于借条日期，借条是在刘源、何意坚、朱长虎、陈世邦均在场的情况下签署的，其上显示朱长虎并非担保人，刘源当时并未提出异议。2011年3月25日刘源转账给朱长虎的100万元发生在协议书签署之前，2011年11月28日刘源转账给何意坚的100万元系刘源直接出借给何意坚的款项，均与协议书所涉款项无关。一审法院分析认为，协议书系2011年11月26日由朱长虎向刘源出具，且此后并无相关证据证实该协议书存在被撤回等不履行之情形，可以认定朱长虎同意从当日起，在何意坚向刘源所借200万元及利息未还时，其愿代为偿还，此其一；其二，协议书出具之后的2011年11月28日，何意坚与刘源所形成的借贷关系主体、借款金额可与协议书对此所载的内容一一对应；其三，从借款过程及协议书、借条、收据所载的相关内容考察，协议书签订之前，刘源已向朱长虎转账100万元，之后该款通过朱长虎向何意坚支付并仅由何意坚所借，从而形成借条、收据中的部分借款。收据对此记载为。另外100万元是由朱长虎直接支付给何意坚。，协议书虽显示：今由刘源支付给朱长虎人民币200万元整，此笔款项通过朱长虎转借给何意坚先生。但该款并非转借实为转付，故，收据与协议书之各自所载内容亦可相互印证；其四，从当事人的关系进一步推断，协议书形成之前，刘源向朱长虎转款并在此后经由朱长虎支付向何意坚出借，协议书亦载明：由于刘源对何意坚先生不甚了解，故此笔款项将由朱长虎先生负全部责任，协议书、借条、收据均有朱长虎之先后签名，可以推断刘源通过朱长虎认识何意坚但对其情况不了解，故需由朱长虎对讼争借款之偿还作出相应的保证后，其才同意出借。这亦与刘源之在案陈述相吻合。综上，除讼争借款外，在案证据未能证明刘源与何意坚之间尚成立其他200万的借贷关系，可以认定协议书系针对借条、收据所载主债权200万元借款本息作出的还款承诺。该承诺系朱长虎之真实意思表示，其内容符合担保人的本质特征，系保证方式的一般担保，朱长虎应从借条、收据确认200万元借款成立之日起对该借款本息承担担保责任。朱长虎辩称协议书并未履行，其所载之款与讼争借款无关，缺乏依据；朱长虎虽未在借据、收条以担保人的身份签字，亦不影响其系讼争借款担保人的实质。因此，朱长虎所提出的上述辩解意见，一审法院均不予采纳。综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。何意坚向刘源借款未依约清偿，刘源要求其偿还未还本金454061元及自2014年11月15日起按月利率2%计算的利息，有事实及�律依据，应予支持。何意坚在其与吴明秀的婚姻关系存续期间向刘源借款，吴明秀未举证该笔款项系何意坚个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，亦不能证明该借款系虚构债务或者系何意坚在违法犯罪中所负债务，则吴明秀应对上述债务共同承担还款责任。朱长虎作为一般保证人，应在刘源对何意坚、吴明秀的财产被依法强制执行仍不能履行债务时承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问�的解释》第一百二十五条，判决如下：一、何意坚、吴明秀应于本判决生效之日起十日内偿还刘源借款本金454061元及利息（利息以454061元为基数，按月利率2%的标准，自2014年11月15日起计至实际还款之日止）；二、朱长虎在何意坚、吴明秀的财产依法被强制执行仍不能履行上述债务时，对上述债务承担保证责任。朱长虎承担担保责任后，有权向何意坚、吴明秀追偿。本院二审期间，何意坚、吴明秀、朱长虎和刘源均未提交新的证据。对一审查明认定的事实，朱长虎和刘源均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。朱长虎当庭主张协议书约定讼争款项必须通过其转借给何意坚，是为了赚取利差。本院认为，关于朱长虎是否应对讼争借款承担一般担保责任�虽然朱长虎主张其仅为讼争借款出借过程的见证人，因此在借条上书写的是“证明人朱长虎”，而未在担保人处签名。且刘源没有支付200万元款项给朱长虎，朱长虎也未形成转借关系，协议书约定的担保条件未成就，协议书并未实际生效，其不应承担担保责任。但鉴于：1、按照先后顺序依次签订的协议书以及出具的借条、收据等证据完整体现了协商出借款项、提供担保、确认收款等民间借贷过程，不宜单独、割裂来认定，而应相互结合以判定当事人之间真实的意思表示。2、刘源于2011年11月26日书写的《协议书》中载明了因不了解何意坚而要求朱长虎为其出借给何意坚的本金及利息承担担保责任，而朱长虎亦在“协议人”处签字确认，体现了朱长虎愿意为讼争借款提供担保的真实意思表示。3、朱长虎在何意坚于2011�11月28日出具的《借条》下方书写“证明人朱长虎”，而未在担保人处签名，该份证据在能否判定朱长虎系讼争借贷担保人方面，确实存有一定争议。但首先，结合朱长虎在前述协议书中落款系“协议人”亦非“担保人”，且协议书通篇未出现“担保”字眼，考量到当事人并非专业法律人士，对如何理解及使用法律专业术语可能未有正确概念，但协议书以通俗的语言非常明确的表达了要求朱长虎为讼争借款提供担保之意；其次，鉴于载明“到时由朱长虎负责支付全部的本金及利息”的协议书系刘源亲笔书写，在朱长虎已先行在协议书上签字确认，并将协议书交由刘源保管的情况下，刘源没有要求朱长虎必须在借条担保人处签名，而认为“朱长虎在借条证明人签字，不是对其作为担保人的否定，实际是将其担保的200万元借款交付给借款人的证明”具有一定合理性；最后，朱长虎在何意坚同日出具的借条和收据中均书写了“证明人朱长虎”，本院倾向于认为朱长虎落款实为表明其见证了刘源出借款项给何意坚的全部过程、而非表示不愿为讼争借款提供担保。因此，本院认为，即便是朱长虎未在讼争借条担保人处签名，该瑕疵亦无法产生否认及推翻协议书中其愿意为讼争债务提供担保的意思表示之效果。4、刘源通过直接转账100万元给何意坚以及由朱长虎转付100万给何意坚的方式出借了200万元借款，何意坚为此向刘源出具《收据》予以确认，朱长虎亦在证明人处签名。本院认为，鉴于协议书、借条、收据等签订时间极为接近，且协议书上载明的借款金额、出借人、借款人及借款时间与借条、收据以及转款凭证等证据均可一一对应，因此，可以认定刘源实际上已经履行了协议书约定的款项出借义务。至于刘源对协议书中约定的款项出借方式作出部分变更，并不影响朱长虎对讼争借款的担保责任之承担。在何意坚确认收到刘源出借的200万元款项，且朱长虎对该出借过程予以见证的情况下，该履行方式的变更对何意坚全额收到款项并无实际影响，亦未加重债务人何意坚的债务负担及保证人朱长虎的保证责任，朱长虎仍应就讼争债务承担一般担保责任。5、朱长虎当庭主张协议书约定讼争款项必须通过其转借给何意坚，是为了赚取利差。在刘源否认的情况下，朱长虎未能提供证据予以证明，应自行承担举证不能之责任。综上，本院认为朱长虎应就讼争债务承担一般担保责任，一审法院的判定并无不当。关于朱长虎主张一审法院的判决侵犯了其作为一般保证人的先诉抗辩权，本院认为，一般保证人的先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。一审法院在判决主文中已经载明“朱长虎在何意坚、吴明秀的财产依法被强制执行仍不能履行上述债务时，对上述债务承担保证责任。朱长虎承担担保责任后，有权向何意坚、吴明秀追偿。”朱长虎错误地理解了“先诉抗辩权”概念，认为一审法院不应将其与债务人在同一案件中判决。因此，朱长虎关于一审法院的判决侵犯了其作为一般保证人先诉抗辩权的主张，本院依法不予采纳。关于讼争借款的利息方式问题，本院已在庭审中向各方当事人释明，一审法院系以自然天数为计量单位计息，讼争利息的计算方式及计算结果无误。关于一审法院审理本案所适用的程序，根据一审法院审理本案的庭审笔录内容显示，一审法院在审理本案时适用的系普通程序，（2017）闽0203民初3911号判决书中表述“依法适用简易程序”系笔误，本院对该处表述内容予以纠正。综上所述，朱长虎的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费32163元，由朱长虎负担。本判决为终审判�。审判长 陈 林审判员 洪培花审判员 陈 石二〇一八年三月五日书记员 周伟达附本案所适用的法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依�改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。