河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14696号
上诉人（原审被告）：韩永森，男，1950年11月26日出生，汉族，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：王培，河南京原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳晓东，男，1972年2月29日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：何金波，河南刘?田律师事务所律师。
原审被告：韩朝阳，男，1978年11月5日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：韩雯，女，1977年11月7日出生，汉族，住上海市浦东新区，系韩朝阳之妻。
委托诉讼代理人：金缨，上海市金源方程律师事务所律师。
上诉人韩永森因与被上诉人靳晓东、原审被告韩朝阳民间借贷纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭于2017年1月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人韩永森的委托诉讼代理人李乡，被上诉人靳晓东及其委托诉讼代理人何金波，原审被告韩朝阳的委托诉讼代理人韩雯、金缨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩永森上诉请求：1、上诉人仅欠被上诉人借款本金400万元及利息，请依法撤销新密市人民法院（2016）豫0183民初1915号民事判决书，将本案发回原审法院重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人超出400万元本金部分和利息的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的借款本金808.5万元，系被上诉人主张的借款本金1108.5万元扣减了300万元煤矿股金，当时并未实际支付现金，而是原积欠的“本金”9515437元及利息1564568元之和，其中复息1564568元不受法律保护。根据被上诉人提供的两份《借据》可以证实：11085000元本金中有9515437元为原积欠的本金计算利息后作为本金，又以9515437元作为本金，分别以月3%和2.5%利率计算利息为1564568元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定，对于以上计算的月3%和2.5%利率超出法律规定，计算的复利1564568元不受法律保护。二、对于上诉人和被上诉人双方算账时原积欠的“本金”9515437元中，也为本金及复息之和，其中超过法律规定的利息也不受法律保护，应当扣除。根据被上诉人提供的算账后作废的8张借据和欠款条，8次欠款均为按月3%利息计算得来的本金加上利息。此利息不仅超出法律规定，而且在2015年6月15日上诉人给其出具两张借据时，相当于翻息翻了两次。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，其中超过法律规定的利息计入本金部分应当扣除。综合以上两点，上诉人最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，再扣减300万元煤矿股金后，上诉人仅下欠被上诉人借款本金400万元，原审判决下欠借款本金808.5万元，无事实根据和法律依据。综上所述，请求二审法院依法查明事实，给予改判或发回重审。
靳晓东辩称：一、一审法院判决上诉人韩永森偿还被上诉人靳晓东借款本金808.5万元事实清楚，法律适用正确。根据原审中被上诉人提供的证据可以证实，上诉人韩永森和被上诉人靳晓东长期存在经济往来。2015年6月15日，被上诉人和上诉人经过核帐，对2014年12月份上诉人欠款的本金和利息进行结算，结算清楚后，上诉人向被上诉人出具了借据。在此过程中，结算和出具借据均是上诉人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定。因此，该借据依法成立、生效应受法律保护。上诉人及其代理人在庭审中均认可借据和借贷关系的真实性，且认可被上诉人提供给上诉人的借款是被上诉人从他人处转借的，被上诉人已经按月利率2.5%或3%代其向出资人支付了利息，因此上诉人应当按照被上诉人已实际负担2.5%或3%的月利率向被上诉人承担偿付责任。根据最高人民法院关于民间借贷已经实际支付不超过3%的利率，借款人无权要求返还的规定，被上诉人代为清偿的利息应该计入追偿的本金。所以，本案追偿的本金即是1108.5万元。上诉人提出的借款本金只剩400多万元，已经用房产、车辆等资产进行抵偿，但没有证据支持，法庭不应采信。二、被上诉人有权向原审被告韩朝阳代位求偿369万元债权，原审被告韩朝阳应在购房款369万元范围内承担债务。2006年6月11日，上诉人出资369万元购买房屋，但却登记在其儿子韩朝阳名下。上海房产虽登记在原审被告韩朝阳名下，但该出资应界定为韩永森给韩朝阳的借款，二者之间是借贷关系。原审被告韩朝阳应在购房款369万元范围内承担债务，此种债权属于无约定期限的到期债权，所以被上诉人有权随时行使代位权。三、上诉人和原审被告的行为涉嫌合同诈骗犯罪，本案应移交公安机关处理。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
韩朝阳述称，认可一审韩朝阳不承担责任的判决部分，对此应予维持，借款应当在上诉人与被上诉人之间解决。
靳晓东向一审法院起诉请求：1、依法判令被告韩永森偿还原告借款本金808.5万元及利息145.53万元（暂计至2016年3月16日，按月利率2%计至全部款项还清之日），共计954.03万元；2、被告韩朝阳对被告韩永森的上述债务本金在369万元内承担还款责任；3、二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年以来，原告与被告韩永森之间发生多次借贷关系。2015年6月15日经双方对账，被告韩永森重新向原告出具借据2张，一张约定借款本金6645600元，月息3分，借款期限至2015年12月30日；第二张约定借款本金4439400元，月息2.5分，借款期限至2015年12月30日。借款到期后，被告韩永森无力偿还。故原告要求被告韩永森偿还原告借款本金8085000元及利息1455300元（暂计至2016年3月16日，其余利息按月息2分计算至借款还清时止）。另因被告韩永森2006年出资369万元为被告韩朝阳在上海购买住宅一套，原告以被告韩永森对被告韩朝阳享有债权却怠于行使为由，要求行使代位权，要求被告韩朝阳对被告韩永森的债务本金369万元内承担连带责任。
一审法院认为：原告以银行转账凭证、欠款条及2张借据为证，要求被告韩永森偿还原告借款本金808.5万元。被告韩永森辩称原告所述的借款本金不系事实，该本金是经过两次利滚利的方式计算出来的，且利息均在月息3分或2.5分以上，超出法律规定的利息计算范围，其实际仅欠原告借款本金约400万元。但被告韩永森并没有提供相应的证据以证明其辩称意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，如果没有证据证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。因此该院对于被告韩永森的辩称意见不予采信。对于原告要求被告韩永森偿还利息145.53万元（暂计至2016年3月16日，以后利息按月息2分计算至全部借款还清时止）的请求，因两张借据中约定的利息分别为月息3分和2.5分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关法律规定，该利息计算超出了法律保护的范畴，因此，对该利息计算应调整为月息2分，期限自2015年6月15日计算至借款还清时止。对于原告要求行使被告韩永森对被告韩朝阳债权的代位权的请求，被告韩永森辩称，其与韩朝阳之间没有债权和债务关系，原告主张的代位权没有事实依据。被告韩朝阳辩称，因代位权行使的是到期债权，而韩永森明确表示其没有到期债权，因此原告不符合代位权的诉讼条件。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的相关法律规定，代位权行使的是到期债权，而原告提供的证据不足以证明被告韩永森对被告韩朝阳享有债权且债权已经到期，并且被告韩永森、韩朝阳对原告所称的债权也不予认可，故原告所称代被告韩永森行使对被告韩朝阳的债权，该院不予支持。原告要求被告韩朝阳对被告韩永森的债务本金369万元内承担连带责任的请求，该院予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决如下：一、被告韩永森于本判决生效后十日内偿还原告靳晓东借款本金8085000元及利息（从2015年6月15日起按月息2分计算至借款还清时止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费78582元，保全费5000元，由被告韩永森负担。原告预交诉讼费该院不再退回，待被告韩永森向原告付款时一并支付给原告。
二审期间，上诉人韩永森向法院提交算账底稿和作废的8张借据，用以证明本案涉及的两张借据相加得出的1108.5万元是怎么计算出来的；这些证据的复印件被上诉人在一审中已经提交。
被上诉人靳晓东发表质证意见称：上诉人提交的证据我方一审已经提交，不属新证据；钱都是上诉人通过我向别人借的，当时约定的利息都是上诉人同意的，然后利息支付是月底支付或先支付利息，在借款期间，上诉人没有完成当初约定的支付利息，由被上诉人按月都向上诉人的出借人支付了相应的利息，这些上诉人是知道的；约定的利息按月2.5分，也有3分的，这些利息被上诉人已经按月支付给上诉人的出借人；本案的借款我是作为上诉人借款的担保人，我已经将利息支付给实际出借人了。韩朝阳称上述证据与其无关，不发表意见。
二审期间，被上诉人靳晓东、原审被告韩朝阳未提交新证据。
根据有效证据，本院二审经审理查明：2015年6月15日经韩永森与靳晓东双方对账，韩永森向靳晓东出具借据2张，一张约定借款本金6645600元，月息3分，借款期限至2015年12月30日；第二张约定借款本金4439400元，月息2.5分，借款期限至2015年12月30日。上述两张借据系从另七张欠款条息转本相加并与2015年6月15日180000元的借据金额相加转换而来。其它查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，债务应当偿还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审应围绕上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。本案中，被上诉人靳晓东主张权利的主要依据是2015年6月15日经韩永森与靳晓东双方对账，韩永森向靳晓东出具的借据2张，该两张借据所涉金额相加为11085000元，扣除冲抵的300万元，靳晓东起诉主张韩永森偿还借款本金808.5万元及利息；但根据二审查明的事实，上述两张借据系从另七张欠款条息转本相加并与2015年6月15日180000元的借据金额相加转换而来，所涉七张欠款条约定的月息为3分或2.5分，而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。基于上述规定，对案涉另七张欠款条应按月息2分计算利息并将利息计入后期借款本金，并与2015年6月15日180000元的借据相加，重新出具的债权凭证借款金额应为10635689元，扣除冲抵的300万元，对靳晓东的诉请，本院应在7635689元本金范围内予以支持，韩永森并应自2015年6月15日起按月息2分支付利息至借款还清时止。上诉人韩永森另上诉称，本案两张借据之前所涉欠款条也是经过息转本的方式计算出来的，且利息均在月息3分或2.5分以上，超出法律规定的利息计算范围，上诉人实际仅欠被上诉人借款本金400万元，超出部分不应受法律保护；对于上诉人韩永森提出的上诉请求所依据的事实，其有责任提供证据加以证明，因上诉人韩永森未能进一步提供有力证据以证明其事实主张，故对其该上诉理由不予采信。综上，上诉人韩永森的上诉理由部分成立，对其上诉请求的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决不当之处，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初1915号民事判决第一项为：上诉人韩永森于本判决生效后十日内偿还被上诉人靳晓东借款本金7635689元及利息（从2015年6月15日起按月息2分计算至借款还清时止）；
二、维持河南省新密市人民法院（2016）豫0183民初1915号民事判决第二项，即“驳回被上诉人靳晓东的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78582元、保全费5000元，由上诉人韩永森负担；二审案件受理费39480元，由上诉人韩永森负担35480元，被上诉人靳晓东负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 樊汴玲
二〇一七年三月八日
书记员 崔顺龙