广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终407号
上诉人（原审原告）：廖平万，男，汉族，1930年11月21日出生，住信宜市，
上诉人（原审原告）：胡连珍，女，汉族，1937年11月23日出生，住信宜市，
两上诉人的共同委托诉讼代理人：黎伏倩，广东文业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖昌深，男，汉族，1954年7月4日出生，住信宜市，
被上诉人（原审被告）：林英，女，汉族，1962年8月10日出生，住信宜市，
被上诉人（原审被告）：廖伟强，男，汉族，1984年7月18日，住信宜市，
三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶成纪，男，汉族，1941年2月24日出生，住信宜市。
上诉人廖平万、胡连珍因与被上诉人廖昌深、林英、廖伟强恢复原状纠纷一案，不服信宜市人民法院（2017）粤0983民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人廖平万、胡连珍上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实错误，适用法律不正确。一、本案认定争议土地进行了互换证据明显不足。上诉人对判决书里法院查明第7页第二段至第8页第一段都有异议。在本案中，上诉人对上述的事实持不同的意见，而一审法院仅凭被上诉人的一面之词就认定了被上诉人所说的是事实，明显证据不充分。《事实证明材料》作为一份证人证言，没有提供证明人相关身份材料，出具证明材料的证人没有出庭接受质证，一审法院是如何核实这些材料的真实性？又是如何核实其证明人证明的内容是真实的？这本身就不应该作为本案定案的依据。对于是否存在证明人，证明人与被上诉人是否存在利益关系，有否存在证明人与被上诉人之间串通问题？依照《证据规则》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”至于《换田草图》问题，上面没有任何人的签名，只是在纸上画写几个图形，这作为证据根本不具备任何的证明效力。被上诉人所提供《事实证明材料》、《换田草图》不符合证据规则的要求不能作为本案定案的依据。二、一审法院加重了上诉人的举证责任。本案是恢复原状纠纷，上诉人已经提供证据证明其是具备争议土地的承包经营权的，被上诉人对上诉人承包的土地进行了侵权，那么上诉人已经完成了其举证责任。被上诉人认为其不是侵权，那么就应由被上诉人举证证明。明显，被上诉人的举证不足以证明其不存在侵权的事实。在被上诉人举证不足的情况下，一审法院要求上诉人就没有进行互换而进行举证，是强人所难。没有互换是一个消极的事实，这本身就没有办法直接证明。三、上诉人没有同意被上诉人拆除围墙。被上诉人强硬拆除围墙是本案诉讼的导火索，是将本次事件推到法院来处理的直接原因。一审法院认定被上诉人是在上诉人同意的情况下去拆掉自家围墙的说法是不可能存在的，不符合日常生活经验判断的。在本案提供的照片中可以看到的，在被上诉人来拆的当天上诉人都有出来阻止，只是奈何自身年纪大，身体差不敢上前强硬阻止，只能由其拆掉。事实上，上诉人与被上诉人之间没有互换水田，也没有同意让被上诉人拆掉自家围墙，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
被上诉人廖昌深、林英、廖伟强辩称：请求二审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，以事实为依据，以法律为准绳，维持信宜市人民法院判决书，要求上诉人恢复原兑换田时标界址田基。一、为序实兑换（土地）水田具体经过事实。上诉人廖平万在2011年11月份多次找被上诉人廖昌深商量兑田，在他们的恳求下，廖昌深同意以本户承包责任田：地名独垌垌田，靠近他屋边水田两坵给他作为建房使用，他以大屋门口责任田换给廖昌深作为永久性使用已为众所周知。1、事在2011年，当时廖某新屋进住杀猪那天（在廖某借廖昌俸屋住屋厅）廖平万次子廖国洪强烈要求廖昌深兑换靠近他屋水田两坵。拆除原屋一起建房。在他们多次要求下，才决定兑换给他。当时在场听到有同村廖世均，男，1962年5月15日出生，公民身份号码：，（现任本村村长）具体听到讲证人。详见事实证明材料第一页第二段。2、丈田公证人：同村廖某，男，1964年12月3日出生，汉族，公民身份号码：。详见事实证明材料第一页第三段。丈量过程中计算面积草图。详见换田给草图及事实证明材料第一页第四段。3、兑换后，上诉人廖平万在2014年请人将与廖昌深兑换来的水田进行打屋地，当时参加打屋地人员有同村廖某，男，汉族，出生于1957年8月22日，公民身份号码：；同村黄某，男，汉族，出生于1942年2月20日，公民身份号码：；同村黄某，男，汉族，出生于1965年3月19日，公民身份号码：。以上3位为打屋地证人，详见事实证明材料第一页最后一项至第二页第一段。4、在2016年上诉人廖平万将与廖昌深兑来的独垌土地（水田）借给廖某种作物，证人廖某，详见事实证明材料第二页第二段。5、上诉人廖平万在大屋门口原面积1.28亩田，租给姜汉寿耕种，每年由姜汉寿交租谷200市斤，于2012年因与廖昌深兑换126.18平方米后，廖平万减去姜汉寿租谷50市斤。当时大屋门口田兑换时，姜汉寿在场见到。（姜汉寿是龙屋村村民，男，出生于1949年11月7日，公民身份号码：）详见事实证明材料第一页第五段。据以上五项事实证明中，上诉人称没有与廖昌深兑换水田，还讲证据不足，太无良心了，全说假话。二、上诉人说“被上诉人对他承包的土地进行了侵权”。1、当时兑换土地（水田）双方没有签订书面协议，但有上述事实证明材料，被上诉人要求签好协议，以免今后发生争吵，但廖平万说：“讲话算数，大家都知道我与你兑换土地（水田）建屋。现在很多人兑田都无写协议，我们叔侄之间更不会反悔。”2、经兑换土地（水田）几年时间，双方按兑换后各自经营、使用、出租、种植作物没有异议。3、双方同属于旺禾前进队的村民，双方作为合法的土地承包经营者，是在自愿基础上进行互换的，互换后就应该各自经营种植。现今廖平万反悔换田，不但没对当初兑换土地给他的被上诉人表示感谢，反而对提起诉讼，声称被上诉人对他承包的土地侵权，其主张毫无事实根据和法律依据。三、上诉人说：“没有同意被上诉人拆除他围墙”。上诉人廖平万在2014年在大屋门口水田建楼，该楼房东南边与兑换给廖昌深水田正是相邻田基界址。廖平万不按原换田时标的界址砌砖墙，双方发生争议，经旺禾村委会干部廖金庆进行调解，廖平万表示要拆就由被上诉人自己拆。廖金庆将廖平万意见转达给了廖昌深，廖昌深考虑到自己的亲亚叔（廖平万）年老无力，自己拆掉就算了，于是就同儿子廖伟强一起于2016年12月16日将该砖墙拆除。恳请法院维护被上诉人互换田的合法权益，支持被上诉人的答辩请求。
上诉人廖平万、胡连珍向一审法院起诉请求：1.请求法院判令三被告立即将位于信宜市怀乡镇旺禾前进村大屋门口水田的水稻秧苗清除，并恢复原状；2.请求法院判令三被告赔偿其损坏的信宜市怀乡镇旺禾前进村大屋门口水田田基（也是廖平万房屋东南边地基，该田基高约0.6米，长约10米）的损失4000元给两原告（损失的数额具体以评估为准）；3.本案的诉讼费用、评估费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原、被告均是信宜市怀乡镇旺禾前进村人。原告廖平万与原告胡连珍是夫妻关系。廖昭万（系原告廖平万的大哥，于2011年去世）没有妻子、儿女，与原告廖平万、胡连珍一起生活。被告廖昌深与被告林英是夫妻关系，被告廖伟强是被告廖昌深、林英的儿子。以廖昭万为户主，廖昭万与原告等人领取有信宜市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》（2005年1月25日补发），其中大屋门口水田一块，面积1.28亩。以被告廖昌深为户主，被告廖昌深与被告林英、廖伟强等人于2000年8月4日领取有信宜市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》，其中独垌水田两块，面积共0.24亩。
2011年，原告的儿子廖国洪向被告廖昌深提出互换水田使用，当时村民廖世均在场。2012年农历正月，原告将其承包经营的大屋门口水田的一部分（126.18平方米）与被告承包经营的独垌两块水田互换，双方没有签订书面协议。当时经原告胡连珍及其儿子廖国洪、被告廖昌深在场，由村民廖昌海丈量田亩，丈量得被告独垌两块水田的面积分别为56.59平方米和69.59平方米（两块水田面积共126.18平方米），之后从原告的大屋门口水田1.28亩中丈量出126.18平方米。由于126.18平方米是1.28亩中的一部分，因此该126.18平方米的水田与剩下的水田用一条小田基作界线，小田基的两头有界址石作为标记。原告该大屋门口水田共1.28亩原来租给村民姜汉寿耕种，每年租金为稻谷200斤。原告该大屋门口水田使用了126.18平方米与被告互换后，面积减少，因此姜汉寿每年支付给原告的租金减少50斤即为150斤。
互换水田后，原告在2013年雇请廖某、黄某、黄某某、陈某某在换来的独垌两块水田打屋地，在2016年将独垌两块水田交由廖某种植。互换水田后，被告在换得的大屋门口水田126.18平方米水田上种植水稻至今。2014年，原告在大屋门口水田建造楼房，该楼房与被告耕种的大屋门口126.18平方米水田（与原告互换得来）相邻。2016年7月，原告在其楼房与被告耕种的大屋门口126.18平方米水田（与原告互换得来）相邻处砌砖墙。被告认为原告所砌砖墙侵占了被告换来的水田，双方发生争议。经旺禾村委会干部廖金庆进行调解，原告表示要拆就由被告自己去拆。廖金庆将原告该意见转达被告后，被告廖昌深、廖伟强于2016年12月26日拆除砖墙。2017年3月，廖平万起诉廖昌深、廖炜盛恢复原状纠纷一案，后撤诉。2017年4月24日，原告具状诉至一审法院，提出上述的诉讼请求。经一审法院于2017年6月26日到现场勘查，被拆除的砖墙长10.48米、宽11厘米、高35厘米（露出地表部分），覆盖了前述的小田基。
另查明，本案在审理过程中，原告向一审法院提出申请，要求对被被告拆除的砖墙损失进行评估。庭审中，原、被告均认可砖墙损失为800元，因此一审法院没有委托相关部门进行评估。
一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告是否进行土地（水田）承包经营权互换以及互换是否合法有效。原告将其承包经营的大屋门口水田的一部分与被告承包经营的独垌两块水田互换，双方虽然没有签订书面协议，但有村民廖昌海、姜汉寿、廖某等人以及互换后水田的管理、使用情况可以证实。因此，原、被告进行土地（水田）承包经营权互换的事实确实存在。原告称双方没有进行互换，证据不足，且与事实不符，一审法院不予采纳。原、被告同属于信宜市怀乡镇旺禾前进村的村民，双方作为合法的土地承包经营者，有权依法将各自承包的土地进行互换。原、被告进行土地（水田）承包经营权互换，是双方在平等、自愿基础上进行的，意思表示真实，主体适格，没有违反法律规定，是合法有效的土地承包经营权流转。
关于原告请求判令三被告立即将位于信宜市怀乡镇旺禾前进村大屋门口水田的水稻秧苗清除并恢复原状是否支持的问题。原告将其承包经营的大屋门口水田的一部分（126.18平方米）与被告承包经营的独垌两块水田互换后，被告取得大屋门口水田的一部分（126.18平方米）土地承包经营权。因此，原告该项请求应予驳回。
关于原告请求判令三被告赔偿其损坏的信宜市怀乡镇旺禾前进村大屋门口水田田基（也是廖平万房屋东南边地基，该田基高约0.6米，长约10米）的损失4000元给原告是否支持的问题。原告所称的水田田基即前述的砖墙。原告所砌的砖墙损害了被告的权益，而且被告廖昌深、廖伟强是在原告同意的情况下拆除砖墙的，因此原告该项请求亦应驳回。
综上所述，本案事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告廖平万、胡连珍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告廖平万、胡连珍负担。
二审中，上诉人提交《事实证明材料》一份，拟证明其与被上诉人之间没有互换水田的事实。被上诉人质证称：对证据内容第一段的洽淡对换水田事实的真实性无异议，对证据内容第二段、第三段、第四段的真实性有异议，田基本身的界址石是一直存在的，是上诉人侵占被上诉人的田基建围墙。被上诉人没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系恢复原状纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本案二审应围绕上诉人廖平万、胡连珍上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对廖平万、胡连珍的上诉，综合诉辩各方的意见本案二审的主要争议焦点是：一、上诉人廖平万、胡连珍与被上诉人廖昌深、林英、廖伟强之间有无互换水田使用？二、上诉人廖平万、胡连珍有无同意被上诉人廖昌深、林英、廖伟强拆除涉案砖墙？
关于焦点一，本案中，上诉人与被上诉人同属于同一村的村民，双方作为合法的土地承包经营者，有权依法将各自承包的部分土地进行互换使用。上诉人将其承包经营的大屋门口水田的一部分与被上诉人承包经营的独垌两块水田互换，虽然没有签订书面协议，但结合一审庭审中双方确认口头商定互换田地的事实、村民廖昌海、姜汉寿、廖某等人出具的证明材料、现场所见诉争大屋门口水田分隔的界址石、砖墙以及互换土地后使用、管理的情况，以上证据材料可以形成完整的证据链，相互印证，足可证实双方之间事实上已经形成了互换承包土地经营权合同关系。该合同应视为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。互换土地后，合同权利义务依法转移，上诉人对诉争大屋门口水田用于互换部分的使用权归于消灭，上诉人已不再享有该诉争土地的使用权。因此，上诉人原审诉请被上诉人清除诉争土地地上附着物、恢复原状的主张缺乏请求权基础，本院无法支持。
关于焦点二，根据庭审查明的事实，因涉案砖墙用地纠纷双方发生争议后，当地村委干部廖金庆曾经介入调解。二审庭审中，上诉人确认涉案砖墙是村委干部廖金庆传达被上诉人拆除的，结合上诉人先前另案起诉要求被上诉人恢复原状后又申请撤诉的事实，这可视为上诉人默认被上诉人的拆除行为，故一审判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人廖平万、胡连珍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹辉球
审 判 员 阮树本
审 判 员 潘泽茂
二〇一八年六月十九日
法官助理 林小群
书 记 员 梁敏焕