辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽河中民一终字第5号
上诉人（原审原告）盘锦辽河油田创奇建设集团有限公司。
法定代表人王春祥，该公司董事长。
委托代理人宁文军，辽宁中康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵长太，男，1967年11月14日出生，汉族，无业。
委托代理人陈建平，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人盘锦辽河油田创奇建设集团有限公司（以下简称创奇公司）因与被上诉人邵长太确认劳动关系纠纷一案，不服辽河人民法院（2013）辽河基民一初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人创奇公司的委托代理人宁文军、被上诉人邵长太的委托代理人陈建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
创奇公司于2013年5月23日向原审法院起诉称：2013年5月9日，盘锦市劳动人事争议仲裁委员会确认创奇公司与邵长太存在事实劳动关系。创奇公司认为，邵长太不是其员工，双方无任何劳动合同，也不存在所谓的“事实劳动关系”。创奇公司在山东茌平信源电厂项目施工中，其中的部分塔吊工作由张宝国个人承包，张宝国临时雇用邵长太，报酬也是由张宝国直接支付，创奇公司未向邵长太支付任何劳动报酬，也未曾向邵长太发放工作证、高空作业证。因此要求确认创奇公司与邵长太在2010年9月24日至2010年11月15日期间不存在事实劳动关系。
邵长太辩称：1、创奇公司有独立的劳动用工权；2、邵长太经过创奇公司体检和安全教育考试入厂并发放了上岗证；3、张宝国是创奇公司与山东电建建设集团有限公司承包合同的经办人，并非其个人承包，其也无资质承包及转包；4、邵长太有充分的证据证明事实劳动关系的存在。因此请求法院驳回创奇公司的诉求。
原审法院查明的事实为：2010年7月22日，山东电建建设集团有限公司茌平信源电厂项目部与创奇公司签订建筑、安装工程施工单项协议，协议名称为“1#锅炉烟风道制作、安装”。邵长太在该项目部工地从事起重工作。2010年10月13日，邵长太在工作中被重物砸伤右臂，造成右尺桡骨粉碎性骨折等伤情。张宝国以个人名义与创奇公司签订山东茌平信源电厂一号锅炉烟风道人工承包合同。
原审法院认为：本案创奇公司将其承包的山东茌平信源电厂一号锅炉烟风道制作安装工程中的劳务作业部分分包给不具有劳务作业资质的自然人张宝国，张宝国雇用邵长太等人施工。劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，应由创奇公司承担用工主体责任，在施工期间，其与邵长太之间存在劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：创奇公司与邵长太在2010年9月24至2010年11月15日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由创奇公司承担。
创奇公司上诉称：1、邵长太与张宝国之间形成雇佣关系，而非与创奇公司形成劳动关系。创奇公司已将工程的人工费承包给了张宝国，是张宝国雇用的邵长太。济南市历城区法院裁定证实，邵长太与张宝国和解张宝国给付邵长太2万元。2、原审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，属适用法律错误，该条应解读为发包方承担的只是用工主体责任，而不是成立劳动关系。另外创奇公司与张宝国只是人工费承包，人工费承包不需要资质，邵长太从9月24日至11月15日在张宝国处干活，时间不到2个月，不符合认定事实劳动关系的法律规定。
邵长太答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。1、创奇公司称邵长太与张宝国形成雇佣关系无事实和法律根据。张宝国没有参与在山东济南的诉讼和仲裁，邵长太未从张宝国手中得到钱款。2、邵长太的入场考试、高空作业证、体检证明及创奇公司与山东电建建设集团的合同等证据能够证明创奇公司和邵长太形成事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，应确认邵长太与创奇公司存在事实劳动关系。
本案争议焦点：创奇公司与邵长太在2010年9月24日至2010年11月15日期间是否存在劳动关系。
创奇公司围绕争议焦点提供以下证据材料：
1、承包合同1份，用以证明工程中的人工费由张宝国承包，邵长太受雇于张宝国。邵长太对承包合同的真实性有异议，认为如果是张宝国管理邵长太，创奇公司就无需对邵长太通过考试、体检等程序正式招工，还以创奇公司的名义发放证件。
2、济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第1123号民事裁定书，用以证明2012年3月15日邵长太与创奇公司和解，并且因此想法院申请撤诉。邵长太质证认为其当时只是和山东电建二公司及山东电建集团和解，未和创奇公司或张宝国和解。
邵长太围绕争议焦点提供了以下证据材料：
1、和解协议1份，用以证明邵长太只与山东的两个公司和解，两个公司给付邵长太2万元。创奇公司对和解协议的真实性有异议，认为与其提供的历城区人民法院的民事裁定书相矛盾，而裁定书由法院的印章，是生效的。
2、建筑、安装工程施工承包合同及建筑、安装工程施工单项协议各1份，用以证明张宝国是创奇公司的委托代理人，上述合同公章均是创奇公司的。创奇公司对合同的真实性无异议，但认为上述证据与人工费承包合同不矛盾，张宝国只是代理人，他只能从事创奇公司授权范围内的活动，不能证明其是创奇公司的员工，因张宝国与山东电建公司的关系较好，故利用这种关系签订的合同，上述证据也证明创奇公司有资质承包一部分施工安装工程。
3、山东电力建设第二工程公司新入厂人员登记表、职工年度体检表、山东电建二公司新入厂人员一级安全教育考试试卷各1份，用以证明邵长太接受创奇公司而不是张宝国的管理监督。创奇公司对上述材料的真实性无异议，认为该组证据不能证明邵长太接受创奇公司的管理和监督，因为该组证据均是工程的发包方山东电建二公司盖章确认的。
4、证人周忠强、邵卫红、董福贵、邵光尚的书面证言各1份，用以证明邵长太是创奇公司的职工。创奇公司对证言的真实性有异议，认为证人应出庭接受质证，因证人未到庭，且都称是邵长太的朋友、老乡，证明的内容都对邵长太有利，故证明力较弱。
5、山东电力建设第二工程公司向济南市劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁答辩书和邵长太的作业证1份，用以证明邵长太是创奇公司职工的事实。创奇公司质证认为答辩书不是就本案向法院提供的证明，不能作为本案的证据，不能证明邵长太受雇于创奇公司，作业证不是创奇公司发放的。
6、济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第1123号民事裁定书、辽河人民法院（2012）辽河基立民初字第1号民事裁定书、辽河中级人民法院（2012）辽河中立民终字第1号民事裁定书及济南市劳动人事争议仲裁委员会（2011）济劳人仲裁字第49号裁决书、盘锦市劳动人事争议仲裁委员会盘劳人仲裁字（2013）19号仲裁裁决书，用以证明邵长太一直在追偿，没有过诉讼时效。创奇公司对上述证据没有异议，认为济南市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书中已经对邵长太请求确认其与创奇公司之间存在劳动关系予以驳回，未认定存在劳动关系。历城区法院民事裁定书确认了邵长太与张宝国和解，张宝国给邵长太2万元后邵长太提出撤诉，辽河人民法院的民事裁定书证明了辽河人民法院驳回邵长太诉讼请求的事实。
本院依法调取了济南市劳动人事争议仲裁委员会（2011）济劳人仲裁字第49号仲裁裁决卷宗内部分材料及济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第1123号民事卷宗部分材料，证实邵长太提起仲裁及诉讼情况，创奇公司及邵长太质证均无异议。
本院对证据的分析认定：对于创奇公司提供的承包合同，虽邵长太对真实性有异议，但未能提供反驳证据，结合庭审双方当事人陈述及本案双方当事人无异议的证据，可以认定山东茌平信源电厂一号锅炉烟风道制作安装工程中的劳务作业部分确系张宝国承包，该承包合同符合证据的客观性、合法性、关联性，予以采信。对于建筑、安装工程施工承包合同、建筑、安装工程施工单项协议、山东电力建设第二工程公司新入厂人员登记表、职工年度体检表、山东电建二公司新入厂人员一级安全教育考试试卷、作业证、济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第1123号民事裁定书、辽河人民法院（2012）辽河基立民初字第1号民事裁定书、辽河中级人民法院（2012）辽河中立民终字第1号民事裁定书、济南市劳动人事争议仲裁委员会（2011）济劳人仲裁字第49号裁决书及盘锦市劳动人事争议仲裁委员会盘劳人仲裁字（2013）19号仲裁裁决书的真实性双方均认可，予以采信；邵长太提供的证人周忠强、邵卫红、董福贵、邵光尚的书面证言，因创奇公司提出异议，且证人未能出庭接受质询，不予采信；邵长太提供的山东电力建设第二工程公司向济南市劳动争议仲裁委员会提交的仲裁答辩书，仅是山东电力建设第二工程公司的观点，其观点与本院查明事实及在案证据不符，故不予采信。对邵长太提供的和解协议书，经与本院依法调取的济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第1123号民事卷宗内存档的和解协议书核对无误，故对该和解协议真实性予以采信。本院依法调取的济南市劳动人事争议仲裁委员会（2011）济劳人仲裁字第49号仲裁裁决部分卷宗材料及济南市历城区人民法院（2011）历城民初字第1123号部分民事卷宗材料双方当事人均认可，予以采信。
根据当事人陈述和本院采纳的证据，本院确认原审判决认定的事实。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。本案中，山东茌平信源电厂一号锅炉烟风道制作安装工程中的劳务作业部分由张宝国个人承包，由张宝国自行决定人员的雇用和管理。邵长太系张宝国招用到该工地从事起重工作，具体工作由张宝国安排，创奇公司并未对邵长太的工作进行安排和管理，邵长太与创奇公司之间也不存在身份上的从属和依附关系。劳动和社会保障部（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人形成劳动关系。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包人创奇公司对张宝国的雇员邵长太承担的是侵权赔偿责任，邵长太到山东茌平信源电厂的工地工作时办理的手续及作业证均不是创奇公司为其办理，不能据此认定邵长太与创奇公司存在劳动关系。综上，邵长太与创奇公司在2010年9月24日至2010年11月15日期间不存在劳动关系，邵长太因在涉案工地受伤造成的损失，可在法定时限内通过人身损害赔偿诉讼另案解决。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽河人民法院（2013）辽河基民一初字第776号民事判决；
二、盘锦辽河油田创奇建设集团有限公司与邵长太在2010年9月24日至2010年11月15日期间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费共20元，由邵长太承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王冬梅
代理审判员 许培民
代理审判员 李旭彪
二〇一四年四月二日
书 记 员 吴 蕾