北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终7940号
上诉人（原审原告）：陈某1，男，1943年12月18日出生，住北京市延庆区。
委托诉讼代理人：李淑清，北京赵建宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某2（智力残疾三级），男，1972年8月15日出生，住北京市延庆区。
委托诉讼代理人：张某，男，1963年11月26日出生，住北京市延庆区。
被上诉人（原审被告）：陈某3（兼陈某2的法定代理人），女，1959年10月1日出生，住北京市延庆区。
被上诉人（原审被告）：陈某4，女，1961年8月6日出生，住北京市延庆区。
被上诉人（原审被告）：陈某5，男，1970年1月12日出生，住北京市延庆区。
委托诉讼代理人：闫某（陈某5之妻），女，1969年8月5日出生，住北京市延庆区。
上诉人陈某1因遗赠抚养协议纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认位于北京市延庆区旧县镇某村某号院内北房3.5间由陈某1继承。上诉理由：一、认定事实不清。首先，一审判决书中对遗赠抚养协议书的效力认定和西房的事实认定没有争议，但是对于3.5间北房的事实认定不清。陈某6在2017年3月2日因家中失火被烧去世，3.5间北房虽然遭受了火灾，但是房屋的主体结构和框架尚存，只是门窗等木质结构被毁，若经修缮，房屋仍可以进行居住和使用。根据陈某6所签署的遗赠抚养协议，该协议属于附期限生效的合同，自陈某63月2日去世之日起遗赠发生法律效力，继承物权随之发生法律效力，陈某1在此时已经合法取得对北房3.5间的房屋所有权。在陈某1对3.5间北房已经享有所有权的4个多月后的2017年7月29日，陈某1多次阻拦未果的情况下，对方强行拆毁3.5间北房房屋，侵犯了陈某1北房房屋的所有权。陈某13.5间北房的物权继承发生在先，随之取得房屋的所有权，对方的拆除行为在后，属于侵权行为，我方会对侵权行为另行起诉。一审法院在没有查清陈某1继承房屋在先，对方强行拆除在后的事实基础上，认定3.5间北房已经被烧毁，标的物灭失，履行不能是完全错误的。二、部分事实未作认定。1、房屋是对方在陈某1阻拦的情况下强行拆除，未作认定。2、陈某2在同村另有一处宅基地，法院未做认定。三、适用法律错误。一审法院未依法适用《继承法》第五条和《物权法》第29条。北房的3.5间房屋被继承人在遗赠抚养协议中已经明确指出去世后由陈某1继承，且继承发生之时标的物房屋尚在，根据以上法律之规定，陈某1已经于被继承人死亡之日依法取得北房3.5间的所有权。结合2018年6月11日，北京市高级人民法院审判委员会通过的《北京市高级人民法院关于审理继承案件若干疑难问题的解答》第9条规定，按照高院的审判意见，未经继承人同意翻扩建房屋不影响被继承人房屋遗产份额的划分，并且还有权要求权利人恢复原状，赔偿损失。适用举轻以明重的法律解释，翻扩建过的宅基地房屋都不影响该宅基地上房屋遗产份额划分，在房屋继承发生之时房屋尚在，陈某1于此时已经依法继承取得了房屋的所有权。后来对方强行擅自拆除陈某1的房屋，属于侵害了陈某1的所有权的侵权行为，使得已经依法所有的房屋被毁，因此陈某1对3.5间北房的继承权，应当得到法院的确认。
陈某2辩称，一审法院审理程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，同意一审判决。
陈某4辩称，同意一审判决。不同意陈某1的上诉意见。
陈某3辩称，同意一审判决。
陈某5辩称，同意一审判决。
陈某1向一审法院起诉请求：1、确认陈某6与陈某1签订的遗赠抚养协议有效；2、判令陈某6名下位于北京市延庆区旧县镇某村某号院落及北平房3.5间、西房2间归陈某1所有。事实与理由：陈某6与陈某1的户籍均在旧县镇某村，陈某6与陈某1从小一起长大，感情非常好。1995年陈某6与同村的李某结婚，陈某6属于初婚，李某再婚，婚后无子女。李某育有四个子女：长女陈某4、次女陈某3、长子陈某5、次子陈某2。他们结婚时其他子女均已成家，陈某2在部队当兵服役，退伍后和陈某6、李某共同居住。后大约在2009年李某去世，陈某2对陈某6不予照顾。2014年左右，陈某6患轻度脑梗，陈某2不管不问，不给治疗，且因为陈某6年龄大，生活困难，就来到陈某1家吃饭，陈某1对陈某6的日常事务进行管理并进行照顾。陈某6作为孤寡老人非常感激，于2017年2月10日在证人的见证下与陈某1签订了遗赠抚养协议约定：在我终老后家产宅院，南北30米、东西16米，平房3间半、西房2间都归陈某1所有支配，与继子陈某2无关。2017年3月2日，陈某2在陈某6家的北房西部一间居住，因煤气泄漏失火，致使在屋中的陈某6去世。现陈某1为维护合法权益，要求根据协议的约定，依据《中华人民共和国继承法》第31条的规定特提起诉讼，望支持陈某1的诉讼请求。
陈某2、陈某3、陈某4、陈某5辩称，一、陈某1已于2017年9月因遗赠抚养协议纠纷一事起诉陈某2，且法院开庭进行了审理，其无理失败撤诉。李某与陈某6于1993年3月领取结婚证，2人于1993年1月办理简单婚宴后生活在一起，当时便已立下字据，当时的证人有：李某1（大队书记）、陈某7（大队会计）、陈某8（生产队长）、陈某1等六人。根据字据要求，当时母亲只带陈某2一人和陈某6组成家庭，结婚后，陈某2改口叫陈某6“爸爸”，成为三口之家，陈某2才是继承陈某6所有财产的继承人，别人无权继承。二、陈某1现有住房北房七间半，东房三间，其宅基地面积总计约1亩有余，且他在1993年1月我们母亲和陈某6结婚时作为见证人在结婚字据上进行了签署，现在明知故犯，以不道德的手段还想要陈某2继父留下的一点宅基地，想把陈某2赶出去睡大街。现在国家大力支持扶贫，帮扶救残，而陈某1却违背国家政策，花言巧语，欺负一个弱者，已经受到了大多数村民的谴责，现又把我们姐妹四人告上法庭，他安的什么心？从法理上就不可容。三、陈某1所出示的证据，有多处疑点，不符合现实的情况：一是北房3.5间已经全部烧毁，北棚一间也没有了，只剩下西房两间。这两间西房是2001年所盖，是由陈某6、李某、陈某2三人出资建造，不属于陈某6一人所有。在上次开庭时，陈某1也承认，不再追究此房。同时，陈某6在陈某1处的一万元现金归他所有，算是他在给陈某6做饭时的辛苦费。二是陈某1凭借其手中的抚养协议想要现有陈某2所居住的宅基地，据我们了解有关规定，地上有建筑物的，宅基地跟着建筑物走。如果没有建筑物的宅基地应当归属谁？现在宅基地只有西房两间，由陈某2继承，而且在此居住。宅基地当然只能归陈某2所有，难道陈某1还想占有吗？现在北房3.5间、北棚1间全部烧毁了，没有建筑物，不存在他人继承的问题，所以陈某1持有的协议只是一张废纸。三是陈某1所说的1995年陈某6与李某结婚，陈某6属于头婚，李某再婚，婚后无子女，纯属信口开河。理由有三：1、陈某2是1993年1月随母亲来到陈某6家居住的，当时李某、陈某2与陈某6签订了抚养协议，且协议的见证人就有陈某1本人。当时陈某6孤身一人，协议规定由陈某2在继父陈某6百年之后给其养老送终，家里的所有财产由陈某2继承。2、李某、陈某2与陈某6签订抚养协议之后，双方在当年3月12日领取结婚证，成为合法夫妻，陈某6让陈某2改口叫爸爸，成为三口之家，成为陈某6的儿子，这能说陈某6婚后无子女吗？3、李某与陈某6领取结婚证没几天，陈某6就把自己的国家发的土地照转给李某，说把家里的宅基地也给陈某2继承。如果不是儿子，能随便把土地证、宅基地留给陈某2吗？能说陈某6无子女吗？四、陈某1说我们母亲结婚时，陈某2已经在部队当兵服役，这完全是编造事实。陈某2和母亲在1993年1月就和陈某6生活在一起同吃同住，已经共同生活了1年，同年12月底参军，到1996年12月底退伍，这能说是陈某2当兵在前、其母亲结婚在后吗？五、陈某1说2009年李某去世后，陈某2对继父陈某6不予照顾，更是心怀不轨。1、自2009年李某去世后，到2014年底，在这5年里陈某6身体挺好，生活能够自理。陈某6与陈某2二人相依为命，爷儿俩个还把自家的十几亩地都种了。陈某2外出打工一年也就几个月，剩下的时间就是照顾陈某6。陈某1说陈某2没照顾，难道他请陈某6吃顿饭就算照顾了，过年过节时陈某3还经常请他吃饭呢，难道就不算照顾了？我方认为，邻里之间吃顿饭是正常的事情。2、陈某1请陈某6吃饭时，都让他喝了好多酒，喝多了回家把屎尿都拉在裤兜里，都是陈某2给他换洗，被褥是陈某3给他拆洗的。陈某3每次回村里，都为陈某6拆洗被褥、打扫房子、洗衣做饭，平时和过节我们几个人都给他买东西并看望他。六、陈某1说陈某6有病时陈某2不管不问，不给治疗，这更是信口雌黄。1、2004年，李某有病时，我们就给办理了低保户，当时每月国家补助700多元，现在有1000多元，加上国家每月给的大龄补助，每年约有2万元；国家每年给的种地的种子钱、每年卖玉米的钱一年合计有1万多元；2006年至2008年国家修路占用口粮地赔偿了3万多元；李某去世的丧葬费5000多元；初算下来，自从李某生病到陈某6去世的13年间，其收入约合42.5万元，据我们了解，这些钱除去花销外，都给了陈某1。2、陈某6有病期间，陈某2多次要求带他去看病，他都不去。后来我们才知道，原来陈某6把他所有的钱都给了陈某1保管，要不出来钱。另外，陈某6为了给陈某1买吃的和看病方便，特意买了一辆三轮车供他使用。所以，我们一直认为陈某6将钱给陈某1保管只是因为在他家吃饭不好意思而给的饭钱，因此我们一直没有追究。3、陈某1说他对陈某6的日常事务操办、照顾，那么请问他都照顾什么了？他给看病了吗？治疗的是什么？陈某6每天都出来进去的，陈某1说他得了脑梗，有病历吗？再者说，陈某6是低保户看病也花不了几个钱。所以，陈某1所谓的照顾无非也就是拿陈某2和陈某6的钱管他吃饭而已。4、陈某6在2017年2月10日和陈某1签订了遗赠抚养协议，当时是在陈某1家吃饭的时候签订的。陈某6在2017年3月2日因煤气泄漏失火在屋中去世，这是因为在陈某1家打玉米吃饭喝多酒的情况下回到家中去世的。可见陈某1所说的照顾，其实就是在他家吃顿饭而已，他说陈某6有病，但是所谓的照顾就是让他喝酒。相反，陈某2从陈某1家吃完饭回家后，发现房子失火奋不顾身地去抢救躺在炕上的继父的时候，被大火烧的面目全非，这是多么感人的父子情啊！试问，陈某1能做到吗？七、我们对陈某1和陈某6签订的遗赠抚养协议提出异议，要求证明人出庭作证：一是此次抚养协议的签订是在吃饭的情况下签订的；二是证人都是陈某1家中常客；三是陈某1称陈某6清醒的证据不足，因为陈某6每次去他家中吃饭都会喝酒，当时签订协议时明显陈某6已经糊涂，签字都要别人摁着手签字。八、陈某6去世后，在办理其后事的问题上，陈某1提出了不合理的要求。陈某6去世后的第二天，陈某1承认陈某6在他那里还存有1万元钱，我们希望他拿出一笔钱办理后事，他说他来办理，我们不同意，因为我们才是合法继承人。后来通过村委会、镇司法所解决，他还是一分钱未出，可想陈某1对逝者负的什么责？后来延庆区公安局通过调查取证后，认为陈某2是第一合法继承人，所以在2017年6月29日通知我们办理了后事，为此陈某2做到了给父亲养老送终的承诺。综上所述，我们不同意陈某1的诉讼请求，请求判决他手中的遗赠抚养协议无效。
一审法院认定事实：陈某1系陈某6的堂弟。陈某2、陈某3、陈某4、陈某5系李某的四个子女。1993年3月陈某6与李某结婚，陈某6系初婚，李某系再婚，双方婚后未生育子女，婚后陈某2与陈某6、李某共同生活，居住于北京市延庆区旧县镇某村某号院，该院内的3.5间北房建于上个世纪七十年代，2间西房由陈某2与陈某6、李某三人建于2001年。2009年，李某去世。2017年2月10日，陈某1与陈某6签订遗赠抚养协议书，该协议书载明：“我叫陈某6，身份证号：×××，现年79周岁，系北京市延庆区旧县镇某村某号。自2014年夏生病，继子陈某2不管，一不给医病，二没给做过饭，并没有尽到儿子的责任。我没办法，只好来堂弟陈某1家吃饭，在堂弟、弟媳的精心照料下，病渐好转至今。今天特与堂弟陈某1签下遗赠抚养协议，永（远）负责承担抚养、医疗费用等。低保费由堂弟陈某1支配，在我终老后家产，宅院南北30米、东西16米，平房3间半，西房二间都归堂弟陈某1所有、支配，与继子陈某2无关。”该协议由马某代笔，陈某6和陈某1分别签名并摁手印，证人有汤某、陈某8、史某。经法院当庭播放陈某1提供的视频资料可以看出，马某向陈某6宣读了遗赠抚养协议的内容，由陈某6签字、摁手印。
2017年3月2日，陈某6在家中因失火被烧去世，3.5间北房也被烧毁，后陈某2将烧毁后的北房进行拆除。陈某6去世后，公安机关通知陈某2办理火化等手续。
诉讼中，陈某2、陈某3、陈某4、陈某5提交一份协议，该协议载明：“立字人陈某6因为家庭一人无有照顾，双方自愿李某做（作）为夫妻，随代（带）陈某2（陈某2）一人即某2，三人共同生活搞好家庭事业。一、陈某6有财产，有院子一所，有北房三间半，有小土棚一间，东至汤姓强（墙）头，北至坝根，南至小坝口外边，西至强（墙）头，四至分明。二、陈某2自愿必须养老送终，财产归陈某2所有，如果不养老送终财产归陈某6所有、自己处置……”该协议写于1993年1月31日，代书人为陈某7，见证人为陈某8、陈某10、陈某1、李某1、周某。
诉讼中，陈某2、陈某3、陈某4、陈某5不同意陈某1的诉讼请求，认为陈某6有政府部门给的养老钱和低保钱，陈某1只是把钱取出来请陈某6吃饭，也没有给他送终，并没有尽到赡养义务，且遗赠抚养协议不符合形式要件，认为该协议无效。陈某1认为自己尽到赡养义务，陈某2未尽到赡养义务，陈某6是在具备完全民事行为能力的情况下与自己签订了遗赠抚养协议，形式合法，主张该协议合法有效，自己之所以没有给陈某6办理火化手续，是因为公安机关没有通知自己。
另查，陈某1在本村另有宅院一处；陈某2系精神残疾，没有结婚，也没有子女，只有位于北京市延庆区旧县镇某村某号院内的2间西房可供居住。经法院询问及释明，双方就陈某2的民事行为能力问题均不提起鉴定，在本案中陈某3作为陈某2的法定代理人参与诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈某2、陈某3、陈某4、陈某5认为陈某1对陈某6未尽到赡养义务，因陈某6已经去世，陈某2、陈某3、陈某4、陈某5亦认可陈某6经常在陈某1家喝酒吃饭，且陈某2、陈某3、陈某4、陈某5未提供其它确实充分证据，故法院对陈某2、陈某3、陈某4、陈某5该辩称意见不予采信。从陈某1提交的遗赠抚养协议及视频资料等证据来看，陈某6具有相应的民事行为能力，与陈某1签订遗赠抚养协议是其真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。但因2间西房系陈某6、李某、陈某2三人共同所建，遗赠抚养协议内容涉及他人财产，陈某6处分他人财产，损害了他人的合法权益，故遗赠抚养协议的该部分内容属于无效。经核算，他人对2间西房享有五分之三的份额；陈某6对2间西房享有五分之二的份额，陈某6可将该财产予以处分，故该财产归陈某1所有。3.5间北房已经被烧毁，标的物已经灭失，陈某1要求确认归其所有，属于事实上履行不能，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十六条，《中华人民共和国继承法》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陈某1与陈某6于2017年2月10日签订的遗赠抚养协议书中涉及位于北京市延庆区旧县镇某村某号院内的2间西房五分之三份额的内容无效，其它部分有效；二、位于北京市延庆区旧县镇某村某号院内的2间西房五分之二的份额归陈某1所有；三、驳回陈某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就陈某1与陈某6签订的遗赠抚养协议，双方均具有相应的民事行为能力，为双方真实意思的表示，且上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。但上述协议处分的2间西房系陈某6、李某、陈某2三人共同所建，遗赠抚养协议内容涉及他人财产，故遗赠抚养协议的该部分内容属于无效。就遗赠抚养协议处分的2间西房，陈某6对2间西房享有五分之二的份额，陈某6可将该财产予以处分，故该财产归陈某1所有。就遗赠抚养协议3.5间北房，为陈某6个人所有，其处分合法有效，在陈某6去世后应归陈某1所有，但是由于该3.5间房屋已经被烧毁，并最终被陈某2拆除，标的物已经灭失，陈某1要求确认归其所有，属于事实上履行不能，故法院不予支持。就陈某1主张因陈某2拆除房屋侵害其合法权益一节，陈某1可另行诉讼，主张其相应权利。综上，陈某1的上诉请求，理由不足，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由陈某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福春
审 判 员 杨 磊
审 判 员 吴扬新
二〇一八年九月十日
法官助理 方 硕
书 记 员 胡春萌