广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2911号
上诉人（原审被告）：桂林众益百货有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区中山南路35号经贸广场1层3号商铺。
法定代表人：翟运伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文明，广西千里目律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂林广润商业经营管理有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路3号天下桂林步行街F4-1门面。
法定代表人：张京红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚建才，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟运伟，男，汉族，1972年9月24日出生，桂林众益百货有限公司总经理，住广西壮族自治区灌阳县。
被上诉人（原审被告）：何进花，女，汉族，1975年2月15日出生，无业，住广西壮族自治区灌阳县。
被上诉人（原审被告）：林长顺，男，汉族，1974年5月21日出生，自由职业，住福建省宁德市东桥开发区。
被上诉人（原审被告）：汤运姣，女，汉族，1991年5月19日出生，自由职业，住广西壮族自治区桂林市临桂区。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄宏亮，男，1980年6月6日出生，瑶族，桂林市桂滨法律事务所法律工作者，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
上诉人桂林众益百货有限公司（以下简称众益公司）因与被上诉人桂林广润商业经营管理有限责任公司（以下简称广润公司）、翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众益公司的委托诉讼代理人王文明，被上诉人广润公司的委托诉讼代理人姚建才，被上诉人翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣的共同委托诉讼代理人黄宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人众益百货上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初73号民事判决第二项中关于上诉人支付被上诉人广润公司租金的判决，改判上诉人支付被上诉人广润公司租金401344.5元。2、本案一、二审诉讼费、财产保全费、公告费由被上诉人广润公司承担。事实与理由：2015年6月22日，被上诉人广润公司与被上诉人翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣签订了《商场租赁合同》，约定由翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣交纳合同保证金60万元，如翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣违约，则被上诉人广润公司有权从保证金中直接扣除相应违约金和损失。2015年7月21日，被上诉人翟运伟交纳了60万元保证金。2016年7月30日，被上诉人广润公司与上诉人众益公司签订了《商场合作合同》，翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣作为担保人在合同上签名。该合同约定众益公司于合同签订之日起6日内支付100万元履约保证金给广润公司，众益公司负责招商，租户所缴纳的承租保证金由广润公司代收代管，如广润公司收取租户的保证金不足100万元时，广润公司应在6日内补足；当广润公司收取的租户保证金达到100万元时，广润公司应在6日内退还众益公司履约保证金。上诉人众益公司将翟运伟于2015年7月21日交纳的60万元合同保证金转为《商场合作合同》约定的保证金，尚欠40万元未交。本案一审时，上诉人众益公司要求用保证金60万元抵扣房租，但一审法院以上诉人众益公司未提供证据证明被上诉人广润公司收到商户的保证金达到100万元，认为上诉人众益公司的辩解无事实和法律依据而不予采信。上诉人认为，履约保证金不同于定金，其作用在于交纳履约保证金的一方违约时，能及时支付违约金以及能弥补相对方的损失。当合同约定的条件成就或解除合同时，在扣除交纳履约保证金的一方因违约而应给付的违约金及弥补相对方的损失后，应当退还。本案中一审法院另行计算了违约金，上诉人众益公司违约给被上诉人广润公司造成的损失主要是租金损失。因此，上诉人在一审中提出用保证金60万元抵扣租金是符合法理及本案实际情况的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人广润公司答辩称,原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣共同答辩称，请求二审法院依法判决。
被上诉人广润公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告于2016年7月30日签订的《商场合作合同》；2、被告向原告支付租金1430939.6元、水电费102349元；3、被告支付违约金1433544元；4、本案诉讼费用由被告全部承担；5、被告将租赁房屋及其设备完好交还原告。起诉后经核实，变更诉讼请求为：1、确认2016年11月19日已经与被告解除合同；2、被告向原告支付租金1413166.7元、水电费102349元；3、被告支付违约金1464515元（2016年7月一9月按915000元×0.003×142天＝389790元；2016年10月一11月19日按498167元×0.003×50天＝74725元；2016年11月24日一12月4日按100000元×10天＝1000000元，合计1464515元）；撤销第5项。
一审查明的事实：2015年6月22日，原告（甲方）与被告林长顺（乙方）、汤运姣（丙方）、翟运伟（丁方）、何进花（戊方）签订了《商场租赁合同》，《商场租赁合同》约定甲方将商场即坐落于桂林市临桂区金水路19号“天下桂林”步行街两栋楼：其中主楼一、二、三层、副楼一、二层合计约15260平方米租赁给乙方、丙方、丁方、戊方使用，由乙方、丙方、丁方、戊方向甲方支付租金。2015年6月1日移交主楼二楼，其余2015年8月1日移交给乙方、丙方、丁方、戊方。合同期限自2015年6月1日至2028年5月31日。同时对租金、违约等作出了约定，还约定由被告翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣交纳合同保证金60万元，被告翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣违约，原告有权从保证金中直接扣除相应违约金和损失。《商场租赁合同》签订后，原告将合同约定的租赁物交给被告翟运伟、汤运姣、林长顺、何进花使用，被告翟运伟于2015年7月21日交纳了合同保证金60万元。之后，被告翟运伟成立了众益公司（翟运伟一人独资公司），上述租赁物由众益公司使用。
2016年7月30日，以原告广润公司为甲方、被告众益公司为乙方，双方签订了《商场合作合同》，丙方翟运伟、丁方林长顺、戊方何进花、己方汤运姣作为担保人在合同上签了名。合同约定2016年8月1日之前双方按上述合同即(2015年6月22日原告与被告翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣签订的《商场租赁合同》）及相关协议执行，2016年8月1日（含8月1日）起双方按本合同执行。租赁期限从2015年6月1日起至2022年5月31日止，租金以免租期（2015年6月1日至2015年7月31日）结束为租金计算起始时点，自2015年8月1日起至2019年5月31日止20元／月／㎡，每年保底租金收入为人民币366万元整，每季度保底租金收入为91.5万元，2019年6月1日起至2022年5月31日止25元／月／㎡，每季度保底租金收入为114.45万元，租金按季度支付，先交租后使用，每季度末将下季度租金交付，履约保证金100万元在合同签订之日6天内交纳，同时约定甲方收取住户的保证金达到100万元时，退还乙方履约保证金。合同第九条、第十条对被告违约，原告有权解除合同，被告在5日内撤出租赁房屋，否则每逾期一天撤出支付10万元违约金以及结算清楚5日内，甲乙双方应将对方款项支付给对方，逾期不支付的按欠款的每日之千分之三支付违约金等作出了约定。同时合同第十一条约定：丙方是乙方的实际控制人及法定代表人，丁方是乙方的股东，戊方是丙方的配偶，己方是丁方的配偶。丙方、丁方、戊方、己方均对乙方履行本合同承担无限连带担保责任。合同第十四条约定：乙方在签订本合同之日起三日未按合同约定支付合同履约保证金，本合同自行作废。合同签订后，被告众益公司将被告翟运伟于2015年7月21日交纳了合同保证金60万元转为《商场合作合同》约定的保证金，尚欠40万元未交，原告依约履行了合同。2016年7月29日，被告众益公司出具了一份《承诺书》给原告，内容为：众益公司承诺于2016年8月10日前缴清编号FWC2016072901《商场合作合同》中第六条所约定的履约保证金100万元；于2016年9月10日前缴清编号FWC2016072901《商场合作合同》中第四条所约定的2016年7-9月份保底租金91.5万元及违约金，违约金按合同约定计算，即从7月8日开始按欠款的每日千分之三支付违约金。如未按时支付保证金、租金和违约金，广润公司有权解除合同。翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣在承诺书上签名。2016年9月30日，被告众益公司再次作出《承诺书》，承诺于2016年11月5日前缴清《商场合作合同》第四条约定的2016年7-9月份保底租金91.5万元及违约金，违约金按合同约定计算，如未按时支付保证金、租金和违约金，原告有权解除合同。翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣亦在该承诺书上签了名。之后，被告亦未能按承诺履行上述义务。2016年11月19日，被告众益公司接到原告张贴在商场门口的《关于解除商场合作合同的通知》，通知告知被告解除《商场合作合同》，并要求被告在接通知5日内撤出租赁房屋，否则每逾期一天支付10万元违约金。2016年12月31日被告众益公司撤离租赁房屋。
庭审中，原告、被告众益公司一致确认被告众益公司所欠原告的电费为40000元。同时查明：2016年7月1日至2016年11月19日上述租赁房屋的租金共计1413166.7元，2016年9月1日至2016年11月30日，被告众益公司分6次支付租金411822.2元给原告，即2016年9月1日支付42761.1元，同时从三楼美美火锅7月份水电费转了10336.3元作为租金，计53097.4元；2016年l0月18日支付124310.6元和174990.9元，计299301.5元；2016年10月30日支付1248.5元（代收水电费转）；2016年11月30日支付58174.8元，共计411822.2元。
一审法院认为，原告广润公司与被告众益公司签订的《商场合作合同》是根据原告与翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣签订了的《商场租赁合同》转化而来，两份合同均是以原告将合同约定的租赁物交付被告使用、收益，原告收取租金为主要内容，故本案应定性为租赁合同纠纷。而上述合同均为各方当事人的真实意思表示，且内容合法、形式完备，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。《商场合作合同》第十四条约定“乙方在签订本合同之日起三日未按合同约定支付合同履约保证金，本合同自行作废”，该约定虽是附条件生效的合同条款，但原、被告双方在约定的条件尚未成就时，以实际行动履行了上述合同，因此，双方的行为应视为对上述约定的生效条件条款作出了变更，自双方履行合同起视生效条件成就，合同已经生效。因此，被告辩称《商场合作合同》未生效，一审法院不予采纳。
一、关于《商场合作合同》的解除问题。按照《商场合作合同》的约定，被告应在2016年6月31日前支付下一季度（2016年7-9月）的租金给原告，且经原告催收，五被告亦承诺在2016年11月5日前付清2016年7-9月租金，但截止原告起诉前，被告未按承诺付清租金，其行为构成了违约，按照合同约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，原告已于2016年11月19日向被告发出了《关于解除商场合作合同的通知》，该通知到达被告时合同解除，因此，一审法院确认原告与被告众益公司已于2016年11月19日解除了《商场合作合同》。
二、关于所欠租金和水电费、违约金的计算及承担问题。本案中，被告众益公司、翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣承诺2016年11月5日前缴清2016年7-9月的房租91.5万元及违约金，2016年8月后的房租以及水电按合同约定由被告翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣承担无限连带担保责任，本案尚在担保期内，因此，原告要求五被告连带支付所欠的房租、水电及违约金，符合本案事实和法律规定，一审法院予以支持。经核实，被告所欠原告租金为1001344.7元（按总欠房租1413166.7元扣减被告在2016年9月一10月期间支付的租金411822.2元计算）、水电费为40000元。被告众益公司、翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣未按合同约定和承诺的时间支付租金，其行为构成了违约。按《商场合作合同》和《商场租赁合同》约定，被告未解除合同期间延期支付租金的违约金按延付部分日千分之三支付，该约定折合成年利率为72%，已明显过高，因此，被告提出减少，一审法院予以支持，考虑原告的损失主要是利率损失，因此，违约金可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以不超过年利率24%计算为宜。经一审法院审核，原告诉请的违约金分两段计算：1、2016年7月1日至2016年11月19日期间（原告诉请迟延支付租金时间为2016年7月1日-2016年11月19日，尊重原告的处分权）延付租金的违约金为92704.4元（按2016年7月1日至2016年8月31日以915000元×24%÷365×62天=37301.9元，加上2016年9月1日至2016年9月30日以861902.6元×24%÷365×30天=17001.9元，加上2016年10月1日至2016年10月18日以1360069.6元×24%÷365×18天=16097.3元，加上2016年10月19日至2016年10月30日以1060768.1元×24%÷365×12天=8369.9元，加上2016年10月31日至2016年11月19日以1059519.6元×24%÷365×20天=13933.4元计算）；2、解除《商场合作合同》五日后至被告众益公司撤出租赁房屋期间的违约金。原、被告解除合同后，被告仍占用租赁房屋，该段时间的违约金，原告请求按日10万元计算10天为100万元，对此，一审法院认为，按日10万元违约金折合成按月违约金为每月300万元，明显高于原告出租该房屋所获得的收益，被告提出减少，符合法律规定，考虑原告被被告占用租赁房屋的损失主要是房租损失，因此，被告占用租赁房屋期间的违约金应以占用使用费来计算较为适宜，本案被告是2016年12月31日撤离租赁房屋，因此，被告支付占用租赁房屋的损失应该从被告接到《关于解除商场合作合同的通知》5日后开始按每月租金305000元计算至2016年12月31日止给原告，但原告诉请是2016年11月24日至2016年12月4日10天内的违约金，因此，一审法院尊重原告的处分权，违约金应为101667元（按每月租金305000元除以30天乘以10天计算），以上分两段计算违约金之和为194371.4元。综上，被告众益公司支付租金1001344.7元、水电费40000元以及违约金194371.4元给原告；同时由被告翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣承担连带支付责任。对于原告诉请过高部分的违约金，不符合法律规定，一审法院不子支持。
本案中，被告翟运伟在2015年7月21日交纳了合同保证金60万元，该保证金转为《商场合作合同》中约定的履约保证金，《商场合作合同》中约定“甲方收取住户的保证金达到100万元时退还乙方履约保证金”，但本案被告未提供证据证明原告收到住户的保证金达100万元的事实，因此，被告众益公司辩称要用保证金60万元抵扣房租，无事实和法律依据，一审法院不予采信，被告可另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条、第七十七条、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原告桂林广润商业经营管理有限责任公司与被告桂林众益百货有限公司签订的《商场合作合同》已于2016年11月19日解除；二、被告桂林众益百货有限公司支付租金1001344.5元及水电费40000元，合计1041344.5元给原告桂林广润商业经营管理有限责任公司；三、被告桂林众益百货有限公司支付违约金194371.4元给原告桂林广润商业经营管理有限责任公司；四、被告翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣对上述第二、三项承担连带责任；五、驳回原告桂林广润商业经营管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费30535元，财产保全费5000元，公告费1100元，共计36635元，由原告桂林广润商业经营管理有限责任公司负担7477元，桂林众益百货有限公司、翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣负担29158元。
二审期间，被上诉人广润公司提交桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初2099-2140号传票两张及速裁庭系列案列表一张，拟证明盛小月等42户起诉众益公司要求退还保证金及租金，众益公司收取了商户的租金但是没有交给广润公司。
上诉人众益公司对被上诉人广润公司提交的证据的真实性、合法性没有异议，认为上述证据恰恰说明保证金应当退还给众益公司，由众益公司退给租户。
被上诉人翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣质证意见与上诉人众益公司的质证意见一致。
本院对被上诉人广润公司提交的证据认证如下：上述证据仅能证实本案上诉人众益公司因保证金和租金与部分商户产生纠纷并在诉讼过程中，与本案讼争的上诉人众益公司向被上诉人广润公司缴纳的履约保证金能否抵扣租金无关联性，本院对该证据的证明力不予认可。
双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人众益公司向被上诉人广润公司缴纳的履约保证金能否抵扣租金？
履约保证金是当事人在合同中约定，一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。履约保证金是招投标法规定的一种特殊的担保方式，应当在招投标领域适用，但在现实生活中，当事人的合同中经常会出现履约保证金的约定，使之成为了一种特殊的合同之债的担保方式。
本案《商场合作合同》中，双方当事人就履约保证金进行了约定：自合同签订之日起6天内（含6日），众益公司向广润公司支付人民币100万元履约保证金。众益公司招商进来的租户所缴纳的承租保证金由广润公司代收代管，如广润公司收取的租户的保证金达不到100万元，众益公司应在6日内补足，当广润公司收取租户的保证金达到100万元时，广润公司应当退还众益公司的履约保证金。可见，众益公司所缴纳的履约保证金是用于督促其在合同履行期内积极招商，使广润公司能够获得预期合同收益。因本案中双方当事人仅对履约保证金的数额和支付期限进行了概括性的约定，对违约或合同解除后履约保证金的处理并无约定。同时，双方当事人在履约保证金之外又约定了违约金条款，因履约保证金与违约金的目的在实质上是一致的，一审法院已经通过判决违约方众益公司支付欠交租金、水电费和违约金的方式使守约方广润公司的损失得到了弥补，因此合同解除后，履约保证金应当返还。故上诉人众益公司主张用已经交付的60万元履约保证金抵扣所欠租金的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人桂林众益百货有限公司的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初73号民事判决第一、三项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初73号民事判决第二、四、五项；
三、上诉人桂林众益百货有限公司向被上诉人桂林广润商业经营管理有限责任公司支付租金401344.5元及水电费40000元，合计441344.5元；
四、被上诉人翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣对上诉人桂林众益百货有限公司应付的租金、水电费、违约金承担连带责任；
五、驳回被上诉人桂林广润商业经营管理有限责任公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费30535元，财产保全费5000元，公告费1100元，共计36635元，由被上诉人桂林广润商业经营管理有限责任公司负担10990元，上诉人桂林众益百货有限公司、被上诉人翟运伟、何进花、林长顺、汤运姣负担25465元。二审案件受理费13812元、公告费260元，由上诉人桂林众益百货有限公司负担260元，被上诉人桂林广润商业经营管理有限责任公司负担13812元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 宿健慧
审判员 刘媛媛
审判员 潘文华
二〇一七年十二月二十六日
书记员 黄高钰