广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第28号
上诉人（原审被告）陈××。
委托代理人张××，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戚××。
委托代理人周××，北京市××律师事务所深圳分所师。
原审第三人××地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人赖××，董事长。
委托代理人高××，该司职员。
上诉人陈××与被上诉人戚××因房屋买卖纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民三初字第1865号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2009年5月21日，戚××与陈××签订一份《二手房买卖合同》，约定，戚××购买陈××所有的位于深圳市××区××路××花园××阁×单元×号房产，价格为人民币2690000元；戚××同意在本合同生效当日向陈××支付定金人民币50000元，在本合同生效后5日内再向陈××支付定金人民币50000元；戚××在2009年6月21日前支付购房首期款至监管银行，并向按揭银行提交按揭贷款的申请资料；涉案房产现处于抵押状态，陈××同意于本合同生效之日起36日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续，戚××、陈××双方同意将房地产证原件托管替双方监管定金及交楼押金的第三人作为办理过户手续之用，陈××应于还清贷款并注销抵押登记后2个工作日内将房地产证原件交予第三人；陈××需赎楼的，在陈××赎出房地产证原件并注销抵押登记及戚××按揭银行出具贷款承诺函之日起3日，戚××、陈××双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；戚××、陈××双方如任何一方逾期义务超过5日，守约方可解除合同并要求另一方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任；双方还对其他事项进行了约定。合同签订当日，戚××向陈××交付定金人民币50，000元，5月25日戚××又向陈××支付定金人民币50000元，陈××均向戚××出具了收款收据。6月22日，戚××、陈××签订一份《二手房买卖合同补充协议》，约定，戚××在签订本协议当日再向陈××直接支付定金人民币100000元，陈××于2009年7月3日前赎出房地产证并办理注销抵押登记手续，如陈××未能在约定时间内赎出房地产证并注销抵押是陈××违约，戚××有权追究陈××的违约责任，因陈××赎楼时间的推迟买卖合同中约定的戚××监管首期款的时间也相应顺延。同日，戚××再次向陈××支付定金人民币100000元，陈××亦出具了收款收据。二、2009年5月21日，戚××、陈××及第三人签订《资金托管协议》，陈××根据该协议的约定，将收取戚××的定金人民币50000元托管于原审第三人处，原审第三人收取了该笔定金，并出具收据，至今该笔定金仍在原审第三人处托管。三、合同签订后，戚××办理了购房首期款的银行监管手续，银行也向戚××出具了《二手楼贷款承诺书》，戚××依约履行了合同义务；但陈××没有按照合同及补充协议的约定在2009年7月3日之前办妥涉案房产的赎楼和注销抵押登记的相关手续，陈××在2009年7月7日才办理完毕上述房产的注销抵押手续。2009年7月8日，陈××即向深圳市房地产权登记中心递交了将该房产出售给案外人伍××的相关材料，要求将涉案房产过户至案外人伍××的名下，因原审法院依法于2009年7月10日查封了该房产，致使陈××的过户手续没有完成。四、2009年5月21日，陈××签署书面的《地址及帐号确认书》，确认在上述合同履行过程中所有相关法律文书及通知以特快专递的形式邮寄送达至深圳市××区××路××花园××阁×单元××号的地址即视为送达本人。2009年7月8日，戚××按上述地址以特快专递向陈××发出履约催告函，称陈××未按合同约定履行义务，属陈××单方违约，要求陈××尽快与戚××联系并协商处理情况，否则因此引起的法律后果由陈××自行承担。陈××承认收到该函件。
戚××在原审中请求法院判令：1、陈××退回已收取戚××定金人民币150000元；2、陈××按合同约定向戚××支付违约金共计538000元；3、陈××承担本案的全部诉讼费用和保全费用。
原审法院认为：戚××与陈××签订的《二手房买卖合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，签约各方应按照合同的约定履行各自义务。在合同生效后，戚××按约向陈××支付了定金并履行了合同约定的义务，但陈××在收取定金后，未按照约定履行自己的义务将涉案房产出售给戚××，而是在2009年7月8日即将该房产出售给他人，并向产权登记部门递件办理过户至他人名下的手续，只是由于原审法院的依法查封行为，致使陈××的转让过户行为没有完成，陈××的行为使戚××无法取得该房产的产权，无法实现合约目的，因此陈××的行为已构成根本违约，应当承担相应的违约责任，戚××有权要求陈××依照合同约定支付违约金，故戚××的该诉讼请求，原审法院予以支持。对于陈××实际收取的定金人民币150000元，因陈××的违约行为致使合同无法继续履行，故戚××要求陈××退还该笔定金的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、陈××在本判决生效之日起十日内向戚××支付违约金人民币538000元。二、陈××在本判决生效之日起十日内向戚××返还定金人民币150000元。如果陈××未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10680元，减半收取5340元，由陈××负担；保全费人民币4020元，由陈××负担。
上诉人陈××不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判：2、驳回戚××的全部诉讼请求；3、戚××承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院罔顾事实，对证据的判断与取舍完全按照有利于戚××的原则出发。1、本案之关键证据必然包括戚××是否完全履行了二手房买卖合同的约定。一审判决只能确定戚××仅交付了定金人民币20万，至于应该监管的人民币50万只字未提。因为戚××仅提供了《二手楼交易资金监管协议》，该证据作为戚××提交的关键证据之一经过了法庭质证，但未被法院提及。戚××或第三人根本没有也无法提供戚××”将监管资金以转账方式存入丙方（第三人）的监管帐户，丙方同时开具银行转帐回单给乙方（戚××）”的证据，一审法院为达到更好的维护戚××的不当利益的目的，将这一重要证据及履行情况弃之不顾。2、原审判决查明的第四条戚××按双方约定的地指向陈××发出《履约催告函》。陈××并未否认收到有关文件。3、一审法院审理程序不当：（1）陈××确因客观原因不能按时举证与出庭，依法向法院提交了有关申请，但均
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被法院驳回没有法律依据；（2）原审开庭过程中因为戚××没能举证说明陈××实际收到定金的金额以及没有提交所谓陈××违约的证据，法院在没有任何书面申请的情况下，决定增加第三人及主动调查取证不符合法律程序。二、一审法院适用法律不当。1、戚××根本没有在合同约定的6月21日将其应由第三方监管的资金付入监管帐号，其已经先构成了根本违约，应承担法律责任，但一审法院却置若罔闻。2、陈××的转让行为根本没有违约。陈××的转让行为是基于戚××的违约行为，实施了先履行抗辩权；其次，陈××本身一直在与戚××协商处理方案，根本没有违约故意；再次，陈××得到戚××的通知，称陈××构成违约，陈××为了自我保护同时也是为了解决自己资金问题，不想耗时而采取的无奈之举。3、从一审法院认定的事实可以确定戚××仅支付了人民币20万的定金（其中包括第三人监管的人民币5万元），但判决陈××要承担人民币538000元之巨的违约金明显过高。
戚××戚××口头答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求法庭驳回陈××的上诉请求。
原审第三人××地产代理（深圳）有限公司口头答辩称，本案签署的二手房买卖合同合法有效，原审第三人作为居间方在履行居间服务的过程中没有任何过错，全面适当的履行了居间义务。本案中陈××收取了戚××定金200000元，其中50000元托管在原审第三人处。本案在履行买卖合同过程中由于陈××的原因造成交易最终未能完成，应承担相应的法律责任。
本院经审理查明，原审已查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，戚××于2009年6月22日向双方当事人约定的资金监管账户支付了购房首期款500000元，2009年6月26日，戚××取得了银行出具的贷款承诺书，在其本案一审起诉后，银行已退回上述购房首期款。
本院认为，陈××与戚××签订的《二手房买卖合同》及《二手房买卖合同补充协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定履行各自义务。戚××按照合同约定向陈××支付了定金并交付了购房首期款至监管银行并取得了贷款承诺书。而陈××未能按合同约定在2009年7月3日前办妥涉案房产的注销抵押手续，甚至在2009年7月8日欲将该房产出售给他人，只是由于原审法院的依法查封行为，才使陈××的转让过户手续没有完成。陈××的行为已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。我国《合同法》第一百一十六条规定：”当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，戚××有权要求陈××依照合同约定支付违约金，而对于其直接支付给陈××的定金人民币150000元，也有权要求陈××返还。至于陈××另行托管于原审第三人处的定金50000元，因戚××在原审中未向陈××主张，而××地产代理（深圳）有限公司亦同意退回戚××，本院对此不予处理。关于陈××主张合同约定的购房成交价百分之二十的违约金标准过高，因陈××交付给戚××的定金金额为200000元，而合同约定的违约金金额超过定金金额两倍多，显然过高；另一方面，从本案的履行情况来看，合同约定陈××须于2009年7月3日赎出房产证并办理注销抵押登记手续，而陈××于2009年7月7日办理完涉案房产的注销抵押手续并于2009年7月8日欲将房产过户他人，而戚××于2009年7月10日即申请原审法院查封了涉案房产并提起了一审诉讼，由此可见，戚××在陈××违约不久即时行使了合同权利，戚××亦没有提交证据证明其因合同解除导致的实际损失，故应酌情对于违约金的金额予以调整，本院酌定陈××应赔偿戚××的违约金金额为人民币230000元。
综上，原审认定事实基本清楚，程序无误，但适用法律不当，本院予以纠正。陈××主张合同约定的违约金标准过高的上诉理由成立，本院予以支持，其他部分没有事实以及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第（一）款、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民三初字第1865号民事判决第二项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民三初字第1865号民事判决第一项为：上诉人陈××于本判决生效之日起十日内向被上诉人戚××支付违约金人民币230000元；
三、驳回戚××的其他诉讼请求。
如果陈××未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币10680元（由戚××预交），减半收取人民币5340元，由陈××负担人民币2950元，戚××负担人民币2390元，法院多收的案件受理费人民币5340元，由原审法院退回戚××；二审案件受理费10680元（由陈××预交），由陈××负担人民币5900元，戚××负担人民币4780元；保全费人民币4020元（已由戚××预交），由陈××负担。综上，陈××于本判决生效之日起十日内向戚××支付人民币2190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一〇年五月二十七日
书 记 员 陈晓莹（兼）