广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终2613号
上诉人（原审被告）：马克伦，男，1959年10月10日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：赵伊子，广东深信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周青峰，广东深信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈秋容，女，1953年7月13日出生，汉族，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：杨帆，北京市京都（深圳）律师事务所律师（深圳市法律援助处指派）。
上诉人马克伦因与被上诉人陈秋容健康权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人马克伦上诉请求：撤销原审判决；改判马克伦无需向陈秋容支付任何赔偿款；本案一、二审全部诉讼费用由陈秋容负担。事实与理由：原审判决存在诸多事实认定错误以及法律适用错误等情形，导致判决结果错误。一、原审判决认定陈秋容在深圳居住工作满一年以上，属于事实认定错误。陈秋容提交的深圳市新进步教育咨询公司出具的《工作证明》并非政府部门出具的决定性文件，不能单独作为定案依据。陈秋容也没有提交社保记录、工资发放记录或凭据等证据证明其在深圳工作满一年的事实。尤为值得注意的是，该《工作证明》的内容与陈秋容陈述相互矛盾，《工作证明》显示陈秋容系该教育咨询公司后勤部门的工作人员，而陈秋容却又陈述其平时在事发地邻近小区做卫生，两者互相矛盾。故可以肯定的是，陈秋容并非深圳市新进步教育咨询公司员工，原审判决根据该公司出具的证明即认定陈秋容在深圳工作满一年以上，显属事实认定错误。此外，陈秋容也未提交居住证证实其在深圳居住一年以上。原审判决认定陈秋容在深圳居住工作满一年，属于事实认定错误。陈秋容为农村户籍，即使赔偿，也只能按照农村标准计算赔偿金等损失，原审判决按照城镇居民户籍标准计算陈秋容的损失，显然没有事实和法律依据。
二、原审判决认定涉案围墙为马克伦房屋附着物、马克伦对涉案围墙有维护和管理职责，属于事实认定错误。首先，无任何机关登记证书证明该围墙系马克伦房屋的附着物，或证明该围墙系马克伦所有，原审判决仅以未经证实身份信息的所谓“周围居住群众”反映涉案围墙为94号房屋之前的租户所建，莽然断定该围墙为马克伦房屋的附着物、马克伦应对该围墙进行管理，显属事实认定错误。其次，当时94号房屋整个一楼均由证人谢某租用，94号房屋与村委大围墙之间的空地也被谢某用于废料堆放。故即便需要管理涉案围墙，也应由谢某承担保管和管理职责。无论从哪方面来说，马克伦对涉案围墙都无管理义务，不存在承担赔偿责任的前提。原审判决对此事实认定错误。
三、陈秋容对损害结果具有严重过错，原审判决对此没有查明，属于基本事实认定不清。1、事发地是一个死胡同，为不可通行区域，事发时间为凌晨3点多，也不是正常的出行时间和工作时间，而垃圾桶在胡同口，不在事发地，据马克伦提交的照片和原审法院现场调查，也未见事发地有废品存在，可见陈秋容主张事发时在捡废品，既没有事实依据也不符合生活常理。陈秋容明知事发地不可通行，具有一定的危险性，却还在非正常作息时间出没于该区域，对损害的发生具有重大过错。原审对此没有查明，属于基本事实认定不清。2、从本案证据来看，陈秋容在事发后并未报警，也未立即求医，一再拒绝去医院治疗，而是与其丈夫商量后自行离开，说明当时其伤情并不严重。直到事发40小时之后，陈秋容才去医院接受治疗，姑且不说这期间是否有其他原因导致陈秋容真正受伤，但是其放任伤情恶化，不及时治疗，对损害结果的发生具有严重过错。3、据陈秋容提交的出院证明来看，其并未按照医生要求接受合理治疗。医嘱明确要求佩戴支具，但是其却拒不佩戴，故意加重伤情，与损害结果发生具有直接关系。即便陈秋容构成伤残，也是其没有按照医嘱接受治疗所造成，应由其自行承担相应的后果。上述情况均说明陈秋容对于损害结果的发生具有严重过错，应免除或减轻马克伦的赔偿责任。
四、原审拒绝马克伦提出的由法院确定鉴定机构对陈秋容伤残等级进行鉴定的申请，属于适用法律错误。原审中，陈秋容提交的《广东龙城司法鉴定所司法鉴定意见书》系其单方委托，对鉴定机构的委托、鉴定材料的确认，均未经马克伦同意。且进行该鉴定时，陈秋容还在医嘱的休养期内，还没有拆除内固定，故治疗还没有终结，评定时机错误。鉴定意见的内容也与陈秋容提交的医疗记录相互矛盾。马克伦要求由法院确定鉴定机构对陈秋容伤残等级等进行鉴定，是合法合理的要求，具有客观基础，应予以准许。而且马克伦在举证期限内提交了重新鉴定申请书，相关的事实系本案的基本事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，法院不予准许。本案中，不存在不予准许的情形，那么应由法院依法确定鉴定机构，对陈秋容伤残等级进行鉴定。原审法院在无任何事实和法律依据的情况下，径行拒绝马克伦的请求，明显违反了该条法律规定，属于适用法律错误。
五、原审判决错误审核、认定证据，属于法律适用错误。陈秋容提交的证人证言、《工作证明》、《鉴定意见》等均有重大瑕疵，甚至与陈秋容提交的其他证据互相矛盾，马克伦也不予认可，故该证据不具有证明力，不能作为定案依据。原审判决未经查实便对相关证据全部认定，严重违反了民事诉讼法和相关司法解释的有关规定。陈秋容未提交有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原审判决却在没有任何事实依据的情况下，判定马克伦承担赔偿责任，显属适用法律错误。
六、原审审判人员存在应当回避的情形却拒不回避，严重违反法定程序。在原审过程中，法官对陈秋容多有袒护，更有甚者在现场调查时，还公然对陈秋容馈赠财物，其行为超出了正常审判的需要。马克伦有理由相信原审法官已经不具备中立、客观、公平、公正审理本案的基本条件，足以影响本案的公正审理，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十四条之规定，原审法官应回避对本案的审理。但是在马克伦提交了回避申请书后，原审法官不仅不回避，还在收到申请书的当天突击安排开庭，严重违反法定程序。
被上诉人陈秋容辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回马克伦的上诉请求。
陈秋容向原审法院起诉请求：马克伦支付陈秋容人身损害赔偿款共计122849.12元（住院治疗费18351.6元，住院补偿1200元、伤残赔偿金69611.6元，后续治疗费8000元，营养费3000元，误工费6774.12元，休息期误工费11611.8元，鉴定费4300元）。
原审法院认定事实：陈秋容主张2016年8月24日凌晨4时左右，其在龙岗区岗贝村因马克伦房屋的围墙倒塌被砸伤，于8月25日到9月6日在深圳市龙岗区人民医院住院治疗，住院12天，支出医疗费18351.5元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，住院期间陪人一名；2、门诊换药、拆线；3、3天后复查，建议佩戴支具加强锻炼；4、病休3个月。2016年12月2日，陈秋容委托广东龙城司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈秋容伤残等级为一个拾级伤残；2、取出内固定所需费用预计8000元；3、伤后休息期180日，营养期90日，护理期90日。陈秋容支出鉴定费用4300元。
针对陈秋容以上证据及庭审主张，马克伦辩称，对病历、出院记录真实性不予确认，陈秋容提交的门诊病历本、初诊病历记录、复诊病历记录、2016年11月16日影像科DR检查报告单、出院记录均没有加盖相关医疗机构的印章。2016年9月6日出具的疾病诊断证明书、出院证明书加盖的是诊断专用章，其他的部分复印件加盖的是模糊不清的病历复印专用章，同一份证据之间形式上完全不统一，不符合病历记录的相关要式要件。且马克伦方对相关情况不知情。陈秋容初次门诊的时间是2016年8月25日晚上10点，而其受伤的时间是2016年8月24日凌晨4点，中间时间间距超过40个小时，陈秋容自称伤情严重，与常理不符，且其拒绝按照医院的要求配带支具，说明其拒绝合理治疗，对伤残结果具有严重过错。医疗费用清单及票据真实性马克伦无法确认，马克伦没有参与相关事情，事后陈秋容也没有向马克伦进行披露。在该份材料中手术费仅为2265.8元，但陈秋容主张的费用高达1.8万多元，说明其余的开支不符合常理。对鉴定意见书形式的真实性予以认可，对内容的真实性、合法性、关联性均不予认可，因鉴定意见所进行评定的时机不符合相关规定，所依据的评定材料也不能反映客观事实，该意见所依据的仅仅是初诊病历的内容，而对陈秋容所提交的复诊病历记录没有提起，在复诊病历中明确记载陈秋容的伤情恢复良好，另该鉴定是陈秋容单方委托，马克伦对此不知情，相关的程序缺乏公正公开。该意见书对后续治疗费及三期认定没有法律依据，故对真实性、合法性、关联性不予认可，要求重新鉴定。对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关。
陈秋容申请证人谢某出庭作证，称2016年8月24日凌晨，证人家属听到后门有人痛苦呻吟，证人出门查看，发现陈秋容被倒塌的围墙砖头压住了腿部、腰部和肩膀，倒在废墟中。该围墙是岗贝村94号房东马克伦的。证人帮陈秋容搬掉压在身上的砖头，扶她起来休息。当时是凌晨4：30分，陈秋容脸部受伤，左手臂下垂不能动弹，证人问陈秋容要不要打110或120，陈秋容神志不清，没有回答，后来陈秋容家属过来扶她回家。
马克伦询问证人以下问题：1、证人与陈秋容关系。答：我住陈秋容对面，不算很熟，不知道陈秋容做什么工作。平时只看见陈秋容经常骑三轮车走来走去，捡点垃圾。2、证人是否住在事发地？从事什么工作？答：是住在事发地，从事五金加工。3、当时你是如何知道陈秋容受伤的？答：睡觉时我老婆和我说，那里有灯亮不知道是不是老太婆压倒在那里了。然后我就过去看，确实看到陈秋容被砖压在地上，我就搬开砖把她拉起来。4、倒塌的墙是怎么砌的？答：一米多高，用水泥砌的。5、平时有无人在事发地经过？答：没有人经过。6、事发地有无堆放废品或垃圾？答：围墙外面没有，里面放了东西。7、陈秋容的老公怎么知道陈秋容在你家？答：不清楚。我没有打电话通知他。8、围墙是否牢固？答：不牢固，做好很久了。9、倒塌的围墙是不是马克伦的？答：我也不清楚。房子的外面有一面围墙是与94号房连一起的，谁砌的我不清楚。10、围墙是不是重新砌了？答：我不清楚，现在我没有住那里了。11、陈秋容受伤后有无建议她报警或打120？答：有说过两次。但陈秋容说不用打120。陈秋容认可证人证言，马克伦辩称对证人证言形式的真实性予以认可，对涉事围墙是马克伦的不认可，认为证人回答与证词内容不符。对其余部分认可。
为查明涉案倒塌围墙的所有者和管理者，原审法院组织双方当事人到涉案现场进行调查，涉案围墙长约四米，一头连接马克伦所属岗贝村94号房屋，另一头连接岗贝村与邻村的分界墙，隔开了巷道和马克伦所属房产，经周围居住群众反映，该围墙系由岗贝村94号房屋曾经的租户搭建，用于作豆腐，马克伦之后买下该房产，交易时该租户已经搬走。对于以上调查情况，陈秋容方无异议，马克伦辩称：1、涉案围墙是马克伦房产曾经的租户搭建并无相关的证据证实。2、如果是该租户私自搭建，足以说明涉案的围墙并非马克伦所建或所有，也并非马克伦管理。3、根据该现场调查笔录所附的涉案现场的图片显示，事发区域既非公共区域，也非通行区域。马克伦不清楚陈秋容在凌晨三四点去到该事发区域目的是什么。
关于事故发生过程，陈秋容述称其平时在邻近小区做卫生，每天三点多就要起床，当天看到事发处有瓶子，就进去捡，突然听到有响声，陈秋容就往外跑，然后墙体就倒了。在捡瓶子时陈秋容没有碰到墙体。马克伦表示对陈秋容受伤情形并不知情。
关于责任主体，马克伦主张应追加涉事围墙的建筑方作为被告，承担连带责任，但马克伦未在法庭规定的期间内提供建筑方的身份信息。
原审法院认为，涉案倒塌围墙与马克伦所属房产相连，隔开了该房产与旁边巷道，连到两村的分界墙上，是涉案房产延伸出去的附着物，即使是以前的租户所搭建，在马克伦买下涉案房产后，马克伦作为房产权利人，理应对所附围墙加以维护与管理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。涉事围墙修建已久，也并不牢固，马克伦未举证证明其没有过错，陈秋容与证人所述的事发情形合理有据，予以采信。陈秋容在事件中没有过错，马克伦应承担陈秋容因涉案围墙倒塌造成的损失，如有其他责任主体，马克伦在承担赔偿责任后，可向其他责任主体进行追偿。
关于陈秋容方的损失。陈秋容提交的病历资料及医疗费单据有的由医生签章、有的盖有诊断专用章、有的盖有收费专用章，在复印病历时盖有复印专用章，均系医院的正常管理方式，予以采信，陈秋容支出医疗费18351.5元，予以认定。陈秋容住院12天，应得住院补助1200元。陈秋容经鉴定为十级伤残，马克伦对此不服，称该鉴定由陈秋容单方委托，时机过早，对三期的评定没有依据，申请进行重新鉴定。陈秋容于2016年9月6日出院，12月2日进行鉴定，已经出院87天，符合关于鉴定期限的规则，该鉴定关于休息期、护理期、营养期的规定符合相关鉴定准则，单方委托亦不是进行重新鉴定的充分理由。马克伦提出的重新鉴定申请理由不充分，不予支持。对陈秋容提交的鉴定意见予以采信。认定陈秋容后续治疗费用8000元，陈秋容为伤残鉴定支出鉴定费4300元，伤残等级为十级。陈秋容诉求营养费3000元，金额合理，予以支持。
关于陈秋容伤残赔偿金、误工费。陈秋容提交租房协议、工作证明，主张其在事发前在深圳居住一年以上，有固定工作收入，每月2000元。马克伦辩称以上证据是陈秋容与他人形成，与本案无关，陈秋容没有提交其他的证据佐证劳务或劳动关系。陈秋容提交的租房协议签订于2014年7月，其主张的收入金额合理，马克伦未提交证据予以反驳，故采信陈秋容的证据，即陈秋容事发前在深圳居住一年以上，每月固定收入为2000元。关于误工期限，陈秋容自2016年8月24日受伤，8月25日入院，9月6日出院，出院医嘱休息三个月，其误工期为103天，误工费为6866.67元（2000元÷30天×103天），陈秋容主张6774.12元，系其对自身权益的处分，予以确认。陈秋容事发时63周岁，应得残疾赔偿金为82781.5元（深圳2016年度城镇居民人均可支配收入48695元×17年×10%），陈秋容请求金额69611.6元，系其对自身权益的处分，予以支持。陈秋容住院12天，因构成残疾，鉴定伤后护理期90日，根据深圳居民服务业在岗职工平均工资67104元核算，应得护理费10546.19元（67104元÷365天×90天），陈秋容因伤至今肢体功能不正常，行动不便，妨害正常生活与工作，造成精神上的痛苦，可获得相关赔偿，但陈秋容未主张护理费和精神损害赔偿，而是主张伤后休息期误工费11611.8元，其主张的赔偿金项目名称有误，根据法定的赔偿项目，支持陈秋容主张的赔偿请求11611.8元。综合以上认定，陈秋容因涉案事故造成损失122849.12元，应由马克伦进行赔偿。
原审法院认为，根据以上认定，陈秋容的损失共计122849.12元，应由马克伦赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：马克伦应于判决生效之日起十日内向陈秋容赔偿122849.12元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1378元，由马克伦承担。
本院二审审理查明，当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于陈秋容因涉案围墙倒塌而被砸伤的事实均无异议，本院予以确认。涉案围墙连接的是马克伦的房屋与村之间的分隔墙，且是马克伦房屋墙体的自然延伸，不是公共通行区域，故该墙体客观上不发生分割除马克伦之外的其他业主专有物权的性能，原审据此认定该墙体的物权在马克伦买下房产后归其所有，符合客观实际，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”马克伦一审时主张涉案围墙并非归其所有，其客观上不可能对涉案围墙进行维修和管理，双方均无证据证实围墙倒塌是由于陈秋容或其他人所致，故涉案围墙因年久失修而倒塌的可能性较大。根据上述法律规定，马克伦作为涉案围墙的所有人，应当对此承担严格责任，即只要损害发生即要承担赔偿责任，无需考量双方当事人的过错情形。马克伦以陈秋容对此事件存在过错为由主张减免其责任程度，系对上述法律的理解有误，对其主张，本院不予支持。
对于马克伦有异议的陈秋容损失项目及数额，涉案鉴定报告虽系陈秋容单方委托，但鉴定机构广东龙城司法鉴定所具有法定鉴定资质，依据的是陈秋容受伤后的医疗诊断资料，且鉴定时陈秋容的诊疗行为已结束约三个月，陈秋容的休养情况并不会改变其损害发生时的受伤评定程度，马克伦亦未提交有效的相反证据证实上述鉴定结论有失公允，故马克伦主张重新鉴定的理由不成立，对于涉案鉴定报告，本院予以采信，并据此确认陈秋容的伤残等级。陈秋容提供的工作证明、租房协议等证据能够证明其在事故发生时在深圳居住满一年以上且主要收入来源于城市，该工作证明载明的陈秋容从事后勤工作与其一审时陈述的做清洁工作本质上并不冲突，原审据此认定其按城镇标准计算残疾赔偿金，是正确的。双方对于其他赔偿项目及数额均无异议，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2785元，由上诉人马克伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭雪梅
审判员 陈俊松
审判员 ＸＸ峰
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二〇一八年七月四日
书记员 陈秀丽