福建省安溪县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）安行初字第10号
原告安溪星源房地产开发有限公司，住所地：安溪县凤城镇美法开发区。
法定代表人陈杉亮，任总经理。
委托代理人林高杰，福建刺桐律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人何林星，安溪星源房地产开发有限公司办公室主任。代理权限：特别授权。
被告安溪县工商行政管理局，住所地：安溪县建安大道与二环路交叉路旁。
法定代表人白志荣，任局长。
委托代理人黄金标，安溪县工商行政管理局干部。代理权限：一般代理。
委托代理人许祺丹，安溪县工商行政管理局干部。代理权限：一般代理。
原告安溪星源房地产开发有限公司诉被告安溪县工商行政管理局（以下简称安溪工商局）工商行政处罚一案，原告于2014年6月11日向本院提起诉讼。本院受理后，于2014年6月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。原告安溪星源房地产开发有限公司的委托代理人林高杰、何林星，被告安溪县工商局的委托代理人黄金标、许祺丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告安溪工商局于2014年5月22日对原告安溪星源房地产开发有限公司作出安工商处字（2014）第274号《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》的内容为：安溪星源房地产开发有限公司开发安溪县“三江豪苑”楼盘，向该楼盘494户住户每户收取1700元的水、电开户费，合计收取839800元，违反了《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款、《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十七条第一款第（十二）项的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项、《福建省房屋消费者权益保护条例》第十九条第一款、第（三）项、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第六十条的规定，作出如下处罚决定：1、责令改正；2、处罚款1679600元。
原告安溪星源房地产开发有限公司诉称：
被告于2014年5月22日作出了安工商处字（2014）第274号行政处罚决定书。事实严重不清、适用法律错误。一、被告调查认定的事实不清、错误。首先，原告没有以格式合同欺诈消费者。其次，收取的839800元是有关部门要求原告代收代缴的，原告于2013年11月12日也仅收取1700元一笔的水电开户费，根据《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第六十条规定也只能处以违法所得的1倍以上5倍以下的罚款，但是被告却把发生于数年前的行为也作为处罚的对象依据。被告的处罚行为违背了行政处罚法定原则、依法原则、公正公开原则、救济原则、处罚与教育相结合以教育为主原则和保障当事人合法权益原则。
二、被告对原告实施行政处罚适用法律错误。被告采取了诱骗手段和欺诈行为实施行政管理处罚权，违反《行政处罚法》第4条关于“行政处罚应当遵循公正、公开的原则”规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为发生二年后未被查处的不再处罚。而被告所称的截止2014年5月18日还向购房人收取水电初装开户费没有任何事实依据。被告应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定免于对原告的处罚。
三、被告的行政处罚严重背离依法、公平、公正的法律原则。首先，原告收取的839800元是代收代缴，有交付款项的凭证可以证明，不是原告的非法所得。被告草率认定为违法所得而处罚原告1679600元，原告多次请求被告向相关部门查证核实，被告拒不进行，被告行为具有行政不作为和选择性执法之嫌疑。其次，被告通知原告收取水电费收到投诉后，原告非常重视，马上主动退还相关费用，主观上没有违法的故意，也没有社会危害性。第三，根据《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款、第十九条第一款第三项（2001年1月1日实施），《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》二十七条第一款第（十二）项、第六十条的规定（1994年9月1日施行），即使原告于2014年向柯龙炜收取1700元水电开户费，由于原告没有违法所得，按照上述规定也只能处以10000元以下的罚款或者以1700元为处罚基数而非839800元为处罚基数。
综上，被告调查事实不清，证据不足，认定事实错误，被告违反行政处罚依法、公平、公正的法律原则，而且适用法律错误。因此依法提起行政诉讼，请求人民法院依法确认被告具体行政行为违法并予以撤销。
被告安溪工商局辩称：
原告诉讼请求撤销理由不能成立。理由如下：
（一）我局对原告利用格式条款侵害消费者合法权益违法行为的认定事实清楚、证据确凿。第一、原告与购房者签订的《商品房买卖合同》的附件三及第23条的条款属于格式条款。第二，上述格式条款违反法律法规的规定，加重了购房者的责任，属于不公平、不合理的规定，应认定为无效条款。第三，原告从2008年的10月份开始，至2014年2月17日的收费行为具有连续状态，证明原告的违法行为具有连续性。第四，原告基于无效条款所收取的水、电开户费839800元系合同履行中额外收取的其它费用，并非代收代缴，属于违法所得。
（二）原告的行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》和《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的有关规定，违法行为接受处罚的期限不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定的情形，应依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从行为终了的2014年2月17日起计算。我局根据原告的上述违法行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项、《福建省房屋消费者权益保护条例》第十九条第一款、第（三）项、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第六十条的规定，作出行政处罚的法律依据充分。
（三）本局认真听取原告在听证程序中的陈述、申辩意见，充分考虑原告违法行为的性质、社会危害性，以及在被查处期间启动了退款程序等情节，酌情作出罚款1679600元的处罚，体现过罚相当的处罚原则，处罚合理、合法。
综上所述，我局对原告利用格式条款侵害消费者合法权益一案所作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、适用法律正确、定性准确、处罚适当、程序合法，恳请贵院判决维持我局安工商处字（2014）第274号行政处罚决定。
被告安溪工商局向本院提供了以下证据：
证据1.《案件立案审批表》，证明投诉核查内容基本属实，申请立案，由办案人员，办案机构逐级呈报，于2014年2月21日正式立案。
证据2.《行政处罚听证告知书》、送达回执，证明告知当事人的陈述、申辩权和享有听证的权利，当事人安溪星源房地产开发有限公司于2014年4月14日签收。
证据3.行政处罚听证申请人的授权委托书、听证申请书、陈述、申辩意见书、原告在听证程序中提交证据，证明当事人安溪星源房地产开发有限公司申请听证，提交证据及陈述、申辩意见，本局于2014年4月29日组织听证。
证据4.《行政处罚决定书》、送达回执，证明被告对原告的违法行为作出《行政处罚决定书》，并送达当事人的事实。
证据5.消费者投诉书、投诉消费者缴交水、电费的部分发票、商品房买卖合同、询问消费者的笔录，证明该违法行为系由消费者投诉。
证据6.询问原告代理人笔录，证明本局调查当事人收取消费者水、电开户费的详细情况；
证据7.当事人企业法人的营业执照、法人代表身份证明、委托人身份证明，证明当事人及其委托代理人的身份资格和权限；
证据8.当事人向购房户收取水、电、燃气管道开户费的统计清单，证明当事人向购房户收取水、电、开户费839800元的事实；
证据9.《商品房买卖合同》，证明当事人与购房户签订的房屋买卖合同约定收取水、电、燃气管道开户费的事实；
证据10.当事人向安溪县自来水公司、安溪县供电有限责任公司缴纳材料费、工料费票据，证明当事人支付供水、供电配套设施费用的事实。
证据11.当事人向部分购房户退还水、电开户费的清单及购房户收到退费的收条，证明截止听证之日，当事人已经退还购房户退还水、电开户费348500元。
被告安溪工商局向法庭提供的法律依据有：
1.《中华人民共和国行政处罚法》；
2.《中华人民共和国合同法》；
3.《中华人民共和国消费者权益保护法》；
4.《商品房销售管理办法》；
5.《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》（计价费（1996）2922号）；
6.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；
7.《福建省房屋消费者权益保护条例》、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》、《福建省商品房交易价格行为规则》（试行）、《福建省工商行政管理系统适用﹤福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法﹥行政处罚裁量基准》。
经庭审质证，本院综合原告安溪星源房地产开发有限公司对被告提供的证据的质证意见进行概述并认证如下：原告对被告提供的证据2、3、6、7、9、11的真实性、合法性均无异议；原告对证据1、5的质证意见是：对证据1的真实性没有异议，对证据5中的笔录有异议，证据1审批指定的办案人与接受投诉笔录制作人不一致，未出示执法资格证明，行政执法工作有存在瑕疵之嫌。在一个半小时作出6份投诉笔录，不排除6个当事人相互协商、相互沟通，共同应对工商调查的情况。本院认为，案件立案前接受投诉制作笔录的调查人与立案后指定办案人不一致符合执法程序，投诉制作的笔录作为案件来源的书面证据，来源合法，原告异议不能成立。证据4《行政处罚决定书》是本案的待证事实。原告对证据5中的收款收据、证据8、10的真实性、合法性没有异议，但这些证据证明原告收取的水、电费用直接缴交给供水、供电企业，属于代收代缴的收费。证据5的合同附件，不能体现原告利用格式合同欺诈消费者。本院认为，证据5、8证明的收费内容，结合无异议的证据11部分退费的证据，可以证明原告违反法规规定，向购房户收取水、电开户费。证据5中的《商品房买卖合同》附件三第23项的合同内容是原告拟定并格式制作完整的条款，约定的正是购房户必须在支付商品房价款外应另行自己支付水、电开户费，原告正是基于合同中本条款的约定而向每户业主收取1700元的水、电开户费。证据10系原告作为商品房建设开发企业，对其开发的商品房必须有完整的水电配套设施而向供水、供电企业支付的建设费用。因此，原告证据5、8、10的异议理由不能成立。综上，被告提供的证据证明被告对原告违法收取水电开户费经立案、调查取证、罚前告知、组织听证、作出处罚决定、送达等程序，能够证明被告作出被诉具体行政行为所经过的程序。本院认为，被告的上述证据客观真实，符合法律规定，与本案事实之间具有关联性，依法予以采信。
原告安溪星源房地产开发有限公司向本院提供了以下证据：
证据1.企业法人的营业执照、法人代表身份证明、委托人身份证明，证明当事人及其委托代理人的身份资格和权限。
证据2.《行政处罚决定书》，证明原告是被告作出违法具体行政行为的受害者，原告有起诉权。
证据3.商品房买卖合同、补充协议、告知函、缴费凭证收条、不动产销售发票，证明该商品房买卖以及收取水电开户费发生于2009年11月3日，根据《行政处罚法》第29条的规定，依法应当免于处罚。
证据4.缴费凭证，证明原告是根据委托代收代缴，原告没有获得所得。
证据5.退费通知、退费凭证，证明原告主动退还水、电开户费，自己已经蒙受经济损失。
证据6.听证申请书、证据目录，证明原告依法向被告申述具体情况和提供相关证据，但是被告拒不调查查证履行法定义务。
经庭审质证，本院根据被告安溪工商局对原告提供的证据提出的质证意见进行概述并认证如下：被告对原告提供的证据1、5、6的真实性、合法性、关联性均无异议，可以采信。对证据3、4的真实性没有异议，但证据3、4不能证明原告的收款行为属于代收代缴。本院认为，证据2是本案的待证事实；证据3不能证明原告的收款仅发生在2009年11月3日而免于处罚；证据3、4不能证明原告的收款行为属于代收代缴。
本院认为，本案诉辩双方争议的焦点问题是：1、被告认定原告安溪星源房地产开发有限公司是否以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定；2、原告收取每户1700元水、电开户费是否是代收代缴，还是原告的非法所得？3、原告收取水、电开户费的行为是在2年前发生的单一行为还是处于连续状态；4、被告对原告作出的行政处罚决定的程序是否合法？5、处罚是否合理、合法？
1、关于被告认定原告安溪星源房地产开发有限公司是否以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定的问题。
原告认为，原告采用的合同是由福建省建设厅、福建省工商行政管理局监制的合同，不存在以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定的问题。
被告认为，原告合同附件三第16条事先拟定，格式印刷，没有与购房者协商，内容违反法律法规的强制性规定，违法收取水、电开户费，其行为即是以格式合同方式作出对消费者不公平、不合理的规定。
本院认为，原告增加了合同附件，在合同第二十三条约定：“本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及附件内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等法律效力。”附件三第16条事先拟定，格式印刷，没有与购房者协商，内容违反法律法规的强制性规定，违法收取水、电开户费，其行为即是以格式合同方式作出对消费者不公平、不合理的规定。
2、关于原告收取每户1700元水、电开户费是否是代收代缴还是原告的非法所得的问题。
原告认为，原告代收的水、电开户费缴纳给安溪县自来水公司、安溪县供电有限责任公司，整个安溪乃至泉州都普遍存在。被告认为，原告作为商品房建设开发企业，对其开发的商品房必须有完整的水电配套设施，其所缴纳的工料费是向供水、供电企业支付的建设费用。
本院认为供水、供电企业未委托房地产开发企业代为收取水、电开户费，而原告是基于合同附件条款的约定，向购房者收取每户1700元的水、电开户费，并非代收代缴。原告向有关企业缴交的水电施工工料费，不等同于代缴开户费。原告违反法规规定所得到的不当利益属于非法所得。
3、原告收取水、电开户费的行为是在2年前发生的单一行为还是处于连续状态的问题。
原告提供的收费清单能够证实其收取水、电开户费从2008年10月开始，至2014年2月17日的收费行为均处于连续发生状态。原告主张2014年的收款属于购房户应缴款未缴，原告先行垫付，购房户缴交的是欠款，其主张缺乏事实根据，理由不能成立，不予采纳。
4、关于被告对原告作出的行政处罚决定的程序是否合法的问题。
原告认为，被告的行政处罚程序不合法，认为《行政处罚决定书》不一致；调查程序未出示执法资格证、未全面告知当事人的全部权利；未经过“消协”调解而直接进入行政执法程序，不公正、严肃；执法人员前后不一致，对执法资格有异议；对投诉人制作的笔录是否分开进行有异议；
被告认为，执法机关在受理当事人投诉时，案件尚未立案，由投诉台工作人员接受投诉，制作笔录。案件立案后，指定办案人员办理，调查过程出示执法资格证，执法程序合法。
本院认为，被告提供的证据证明被告对原告违法收取水电开户费经立案、调查取证、罚前告知、组织听证、作出处罚决定、送达等程序合法。被告提供给法庭的《行政处罚决定书》有载明受委托人的具体身份信息，而送达当事人的文书则删除。但与被告对案件事实的认定没有造成实质影响。
5、关于处罚是否合理、合法的问题。
原告认为，原告收取的839800元是代收代缴，没有非法所得。也应处予10000元以下罚款或按照2014年收取的1700元为处罚基数，而非以839800元作为基数。国家计委、财政部的通知是部门文件，不是基本法律，这种通知只对政府部门具有约束力。因此，被告的处罚缺乏公平、公正、合法。
被告认为，原告基于无效合同条款所取得的所得应为违法所得；水电开户费属于国家明文规定取消的收费项目；本局作出罚款1679600元已属从轻处罚。
本院认为，水电开户费属于国家明文规定取消的收费项目，供水、供电企业未委托房地产开发企业代为收取水、电开户费，原告基于合同附件条款的约定，向购房者收取每户1700元的水、电开户费，并非代收代缴，应认定为非法所得。被告作出的处罚在量罚幅度内，体现过罚相当原则。
根据上述有效证据，结合庭审笔录，本院确认以下事实：
2014年1月28日被告安溪工商局接到购房者的投诉称，安溪县“三江豪苑”楼盘的开发商安溪星源房地产开发有限公司在客户办理交房手续时，违法向每户收取1700元的水、电开户费。2014年2月21日被告予以立案调查。经被告查证，原告安溪星源房地产开发有限公司在安溪县开发建设“三江豪苑”房地产项目，建设商品住宅504套，已经销售499套。原告在销售商品房时均与购房者签订《商品房买卖合同》，其使用的合同是由福建省建设厅、福建省工商行政管理局监制的《商品房买卖合同》，同时还增加合同《附件》，合同附件三第16款均约定：“用户给水安装进户，户内各支管业主自理，电接至户内配电箱，室内其余用户自理；设独立水、电表，水、电开户费用户自理；有线、宽带、电话入户，开户费自理；燃气液化气设独立液化气表，开户费用户自理”。合同第二十三条约定：“本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及附件内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等法律效力。”上述使用的合同附件涉及水、电开户费的附件三第16条的条款在合同签订时已经事先格式拟定，购房者不得协商选择。原告正是基于合同中本条款的约定，自2008年10月起至2014年2月17日止，先后向494户购房者收取每户1700元的水、电开户费，收费总额839800元。
2014年4月11日被告向安溪星源房地产开发有限公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知了拟处罚意见，同时告知安溪星源房地产开发有限公司享有陈述、申辩和要求听证的权利。2014年4月29日被告举行听证，制作了听证笔录。2014年4月29日原告向被告提交了《陈述申辩书》。
2014年5月23日被告对原告作出安工商处字（2014）第274号行政处罚决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。
综上，本院认为，根据国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》，水电开户费或者水电立户、入网、安装费属于国家明确取消的收费项目。房地产开发企业在交付商品房时应保证房屋供水、供电的配套设施具备交付条件。购房户在按照约定支付房屋价款后，无须支付水电开户费。但原告安溪星源房地产开发有限公司在销售商品房时，事先格式拟定《商品房买卖合同》附件三，其中第16条约定的内容为：“用户给水安装进户，户内各支管业主自理，电接至户内配电箱，室内其余用户自理；设独立水、电表，水、电开户费用户自理；有线、宽带、电话入户，开户费自理；燃气液化气设独立液化气表，开户费用户自理”，并基于该条款的约定向购房者收取水电开户费。其行为属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款规定的：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定……”以及《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款规定的：“经营者不得以格式合同、通知、声明、告示或者其他方式对房屋消费者作出不公平、不合理的规定……”和《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十七条第一款第（十二）项规定的违法情形。原告基于无效合同条款所取得的所得应为违法所得；且违法收费行为自2008年10月开始至2014年2月17日处于连续状态。被告作出的处罚在量罚幅度内，体现过罚相当原则。被告执法程序合法。处罚文书的瑕疵与被告对案件事实的认定没有造成实质影响。因此，原告请求撤销被告的行政处罚决定的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告安溪星源房地产开发有限公司要求撤销被告安溪县工商行政管理局于2014年5月23日作出的安工商处字（2014）第274号行政处罚决定的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告安溪星源房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 陈志生
审 判 员 王振义
人民陪审员 谢巧丽
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 施路云
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。