新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新21民终549号
上诉人（原审被告）：新疆中特建材有限公司，住所地新疆吐鲁番市高昌区七泉湖镇。
法定代表人：苏书平，公司总经理
委托诉讼代理人：闫东，新疆睿航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东萌山钢构工程有限公司，住所地山东省嘉祥经济开发区（呈祥街北侧）。
法定代表人：张军，公司董事长。
委托诉讼代理人：胡新中，山东宏易律师事务所律师。
上诉人新疆中特建材有限公司（以下简称中特建材公司）因与被上诉人山东萌山钢构工程有限公司（以下简称萌山钢构公司）承揽合同纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院(2017)新2101民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中特建材公司的委托诉讼代理人闫东，被上诉人萌山钢构公司的委托诉讼代理人胡新中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中特建材公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第二项内容，并判令萌山钢构公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对关键事实认定错误。从双方当事人签订的《钢结构制作安装承包合同》第三条第一款约定的保函内容中，可看出彼此签订的是附先后履行条件的合同；而萌山钢构公司没有按合同约定提供开户行保函的先合同义务，也无证据证明其履行了先合同义务，故这才是造成本合同实际未能履行的根本所在。一审法院对此事实于不顾，错误推断我方收到了萌山钢构公司提供的保函，从而作出错误的判断。二、一审法院适用法律错误。从涉案工程被多次转包的事实可知，涉案合同是第三人王某挂靠萌山钢构公司签订的，之后王某又非法转包了合同内容，此行为完全符合《建筑法》及最高院关于建筑施工领域对挂靠公司和无效合同的认定标准，涉案合同应属无效。
萌山钢构公司辩称，一审认定事实清楚,定案依据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、中特建材公司与萌山钢构公司签订的《钢结构制作安装承包合同》为有效合同。1.萌山钢构公司具有承揽钢结构工程的资质。我方向一审法院提交了本公司持有的建筑企业资质证书（副本），中特建材公司对该证据无异议，该证书载明了我公司承揽钢结构工程专业承包等级为一级，具有承揽中特建材公司发包钢结构工程的资质，双方签订的合同未违反合同法第五十二条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定及国家其他法律、法规效力性规范。2.萌山钢构公司与王某之间不存在挂靠施工合同关系及建设工程的整体转包合同关系。一审中证人李某的证人证言可以证明，中特建材公司于2015年5月25日委派其单位工程师李建翔来新疆展鸿图钢结构有限公司安排钢结构加工情况，李建翔在施工图纸上签署”照图施工”的行为代表了中特建材公司的意思表示；2015年9月，李某曾来新疆展鸿图钢结构有限公司参加验收钢结构构建的验收。新疆展鸿图钢结构有限公司出示给一审法院的”情况说明（一、二）”结合王某的证人证言，足以证实中特建材公司对我方将钢结构构建的加工工程（不包括安装工程）分包给王某、再由王某在新疆展鸿图钢结构有限公司车间加工钢结构构件进行了实质性的监督和管理，其对我方履行合同义务的方式是认可、同意的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......据此规定，对于中特建材公司主张的”萌山钢构公司与王某之间存在挂靠施工关系，工程的整体转包合同关系”的观点没有提供证据予以证实，其关于《钢结构制作安装承包合同》为无效合同的上诉理由依法不能成立。二、萌山钢构公司向中特建材公司交付了保函，履行了合同约定的义务。萌山钢构公司于2015年6月1日在中国建设银行股份有限公司北京前门支行办理了预收款退款保函，证人王某的证人证言、李某的录音视听资料、吐鲁番市中级法院原二审开庭笔录等证据可以证实，按照李某的指示我方已将保函交付给中特建材公司的工作人员于海潮，中特建材公司也已于2015年6月3日收到了我方提交的保函。三、中特建材公司应当赔偿萌山钢构公司经济损失100万元。我方交付了合同约定的保函、完成了合同约定的加工制作钢结构构件的义务，中特建材公司没有提交可以拒绝向我方支付工程款的有关证据，其应当承担违约责任。因中特建材公司不能按照合同约定的时间支付工程款，其违约行为造成了我方无法向王某付款，王某又无法按照约定的时间向新疆展鸿图钢结构有限公司提货付款，造成王某赔偿新疆展鸿图钢结构有限公司1012330.1元经济损失，从而导致了我方赔偿王某100万元的的巨大经济损失，一审法院根据我方的举证情况，判决中特建材公司承担违约损害赔偿责任，与法有据。
萌山钢构公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方签订的《钢结构制作安装承包合同》；2.判令中特建材公司赔偿经济损失100万元；3.判令中特建材公司支付逾期付款违约金18万元；4.判令中特建材公司将萌山钢构公司已经加工好的主钢构按照市场价格予以收购；5.由中特建材公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2015年5月22日，中特建材公司作为建设单位与作为承建单位的萌山钢构公司签订一份《钢结构制作安装承包合同》。合同约定，工程名称为十万吨岩棉制品生产线-
仓库、综合库钢结构制作、安装；工程地点为吐鲁番市七泉湖镇工业园区；承建范围为±0.000以上钢结构主体、彩色压型钢板的制作及安装；本工程仓库14164平方米、综合库3350平方米，共计17514平方米，单方造价310元/平方米，合同总价款为5429340元；合同工期自合同签订生效之日起70天。施工方案由萌山钢构公司提供，施工位置以布置图为准，萌山钢构公司提供技术咨询服务，严格保证构件材质和外构件的质量，主要材料要按中特建材公司指定的品牌购买，主钢、次钢使用八钢产品，彩板使用八钢和天津新宇产品均可，其它零部件必须达到国标，并按照国家相关规范提供复检报告。萌山钢构公司、中特建材公司双方签订合同五日内，萌山钢构公司向中特建材公司提供萌山钢构公司开户行保函，保函保额为100万元人民币，保函到位后中特建材公司先预付给萌山钢构公司工程预付款10万元人民币，合同签订后萌山钢构公司即按合同和图纸进行主钢构件的加工制作，十五天之内中特建材公司再付给萌山钢构公司90万元人民币。由于中特建材公司原因不能履行合同时，萌山钢构公司将已经加工好的主钢构按照市场价格售卖给中特建材公司，构件开始吊装时保函失效，合同签订后十五日内主钢架材料开始进场，主钢构全部到场后，中特建材公司付给萌山钢构公司工程款200万元人民币。违约责任：如因萌山钢构公司原因，造成产品延期交付，工程未能按期交工，每天按1万元人民币偿付中特建材公司。如中特建材公司未能及时付款，每拖延十天支付萌山钢构公司1万元人民币。
2.2015年5月22日，萌山钢构公司作为定做方与作为承揽方的王某签订了一份《加工合同》，该合同写明萌山钢构公司委托王某加工年产十万吨岩棉制品生产线仓库、综合库房钢结构；合同对加工成品的品名、规格、单位、数量、加工成品质量要求、原材料的提供办法，规格、数量及质量验收方法、技术资料及图纸提供办法，结算方式及期限、违约责任等进行了约定。
3.2015年5月22日，王某作为定做方与作为承揽方的新疆展鸿图钢结构有限责任公司签订了一份《承揽加工合同》，合同写明工程名称为年产十万吨岩棉制品生产线仓库综合库；合同还对品名或项目、规格型号、数量、单价、金额、计算方式、产品质量及技术标准、制作工期、交（提）货时间、地点、方式、验收标准及方法、付款方式及期限等进行了约定。2015年5月23日，新疆展鸿图钢结构有限责任公司收到王某25万元的材料款。
4.2015年12月2日，新疆展鸿图钢结构有限责任公司向王某发出一份催货函，函中写明，王某于2015年5月22日与新疆展鸿图钢结构有限责任公司签订了一份工程名称为年产十万吨岩棉制品生产线仓库，综合库房的承揽加工合同。合同约定王某于2015年6月6日将货物全部提完。新疆展鸿图钢结构有限责任公司根据王某提供的中特建材公司的图纸于2015年6月6日前将所有构件加工完毕，王某逾期提货已超过五个多月，新疆展鸿图钢结构有限责任公司工作人员多次催提无效，现要求王某在2015年12月15日前履行合同义务将所有货物全部提走。如逾期还不提货，将视为王某自动放弃货物，按照合同约定新疆展鸿图钢结构有限责任公司不退还已支付的25万元定金，加工的全部构件作为废品处理（按照现行废品价格900元每吨）。按照合同的结算金额扣除定金和处理废品金额，剩余金额部分由王某承担，新疆展鸿图钢结构有限责任公司按照合同规定收取相应的场地占用费及由此产生的一切经济损失，并依法追究其合同总金额的10%作为违约金，保留最终的追偿权。
5.2016年1月24日，萌山钢构公司与王某达成违约赔偿协议，该协议书写明萌山钢构公司与王某签订的《加工合同》，因萌山钢构公司原因无法提取定作物，现已构成违约。因萌山钢构公司的违约，也造成王某对新疆展鸿图钢结构有限责任公司定做合同违约，使王某遭受损失。故协议书约定由萌山钢构公司向王某支付因无法提取定作物而应承担的赔偿金及违约金100万元（包含王某向新疆展鸿图钢结构有限责任公司支付的25万元钢结构加工预付款），于2016年1月31日前，以银行承兑汇票或现金的方式一次性付清。王某收到萌山钢构公司支付的赔偿金和违约金，视为萌山钢构公司已履行违约赔偿责任，王某不得再向萌山钢构公司提出金钱给付主张或要求等。后萌山钢构公司于2016年6月30日向王某支付了100万元，王某遂向萌山钢构公司出具了一份内容为，今收到萌山钢构公司违约赔偿款100万元（含新疆展鸿图钢结构有限责任公司没收的25万元定金）的收条。
6.2017年1月5日，王某与新疆展鸿图钢结构有限责任公司达成了赔偿协议，该协议书写明王某将中特建材公司发包的十万吨岩棉制品钢结构工程所需的钢结构构件在新疆展鸿图钢结构有限责任公司定做加工，双方签订了《承揽加工合同》，王某向新疆展鸿图钢结构有限责任公司交付了25万元的材料预定金。因王某逾期提货及结清材料费、加工费，新疆展鸿图钢结构有限责任公司于2015年12月2日向王某送达了催货函，告知其在2015年12月15日前结清加工费并将全部构件提走，但王某没有按照催货函的要求履行义务。2016年10月，新疆展鸿图钢结构有限责任公司书面通知王某后，王某同意新疆展鸿图钢结构有限责任公司将该批货物低价处理，就新疆展鸿图钢结构有限责任公司的其他损失，双方达成如下协议：（1）扣除王某向新疆展鸿图钢结构有限责任公司已经交付的材料费25万元，作为赔偿新疆展鸿图钢结构有限责任公司钢构件处理后的差价（合同约定价-
处理价）25万元、逾期支付材料、加工费的利息402813.1元（按照月息1％计算，共逾期510日；合同中违约金条款不再适用）、场地占用费15万元（合同约定：逾期提货每日收取20元场地占用费，共逾期510日，实际收取15万元）、倒运费75200元（合同约定：定做人自行提货）、保养构件油漆费134323元等，共计1012330.1元。上述赔偿协议签订后双方签订的原《承揽加工合同》及其他相关协议的权利义务终止。现新疆展鸿图钢结构有限责任公司就上述协议已扣除王某25万元。
另庭审中，萌山钢构公司当庭放弃要求法院按合同约定判决中特建材公司将萌山钢构公司已经加工好的主钢构按照市场价格予以收购的诉讼请求。
一审法院认为，一、萌山钢构公司、中特建材公司签订的《钢结构制作安装承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方均具有约束力，双方应当遵循诚实信用原则按照合同约定全面履行各自义务。结合一审庭审查明、萌山钢构公司与中特建材公司举、质证情况及萌山钢构公司要求一审法院核实的吐鲁番市中级人民法院的（2016）新21民终458号开庭笔录来看，中特建材公司应收到了萌山钢构公司提供的保函；且钢结构构件实际由新疆展鸿图钢结构有限责任公司加工的事实，中特建材公司是知晓并同意的。萌山钢构公司已按合同约定履行了相关义务，中特建材公司作为建设单位应保证合同的正常履行，积极促使合同目的实现。中特建材公司未按合同约定时间向萌山钢构公司支付相应工程款，导致萌山钢构公司委托他人加工的钢结构构件无法按期提货付款，致使合同目的无法实现，中特建材公司已构成违约。对中特建材公司提出本案所涉的相关合同均为无效合同，中特建材公司不应向萌山钢构公司支付赔偿金及承担违约责任等的辩解理由，一审认为因中特建材公司向一审提供的证据无法证明其所述辩解理由成立的依据，故一审对中特建材公司的辩解理由，不予采信。对萌山钢构公司要求解除与中特建材公司签订的《钢结构制作安装承包合同》的诉求，依法予以支持。
二、在《钢结构制作安装承包合同》履行过程中，萌山钢构公司将该合同约定工程中的钢结构构件的加工交由王某承揽加工，为此双方签订了一份《加工合同》；后王某又与新疆展鸿图钢结构有限责任公司签订了一份《承揽加工合同》，将《加工合同》中由王某承揽加工的工程交由新疆展鸿图钢结构有限责任公司完成。根据萌山钢构公司提供的证据可以看出因中特建材公司未能按期向萌山钢构公司支付工程款，导致萌山钢构公司无法按期向王某付款，王某又无法按期向新疆展鸿图钢结构有限责任公司提货付款。从萌山钢构公司与王某达成的违约赔偿协议、萌山钢构公司于2016年6月30日向王某支付了100万元及王某向萌山钢构公司出具的收条内容来看，萌山钢构公司因中特建材公司未履行双方合同遭受了100万元的经济损失，且萌山钢构公司已将该100万元实际支付给了王某；同时鉴于王某与新疆展鸿图钢结构有限责任公司达成了由王某向该公司赔偿1012330.1元的赔偿协议（该公司已扣除王某25万元）。综上，一审对萌山钢构公司要求中特建材公司向其赔偿经济损失100万元的诉求，予以支持。
三、对萌山钢构公司要求中特建材公司向其支付逾期付款违约金18万元的诉求，一审认为，根据法律规定，当事人主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及预期利益等综合因素。鉴于本案中萌山钢构公司向王某支付的违约赔偿款为100万元，萌山钢构公司向一审提供的证据又无法证明其还存在其他实际损失。综上，一审认为萌山钢构公司的该项诉求，无事实和法律依据，应不予支持。
四、对萌山钢构公司当庭放弃要求法院按合同约定判决中特建材公司将萌山钢构公司已经加工好的主钢构按照市场价格予以收购的诉讼请求。一审认为，既不违反国家法律规定又不损害他人利益，一审予以准许。综上，经一审法院第五次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告山东萌山钢构工程有限公司与被告新疆中特建材有限公司签订的《钢结构制作安装承包合同》；二、被告新疆中特建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东萌山钢构工程有限公司赔偿100万元；三、驳回原告山东萌山钢构工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费15420元,由原告负担2313元，由被告负担13107元（与上述款项一并支付原告）。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是中特建材公司与萌山钢构公司签订的《钢结构制作安装承包合同》的效力问题及中特建材公司是否应当赔偿萌山钢构公司100万元的经济损失。
首先，中特建材公司与萌山钢构公司签订的《钢结构制作安装承包合同》，是由案外人王某作为萌山钢构公司的委托人在承包方位置签字确认，同日萌山钢构公司将上述合同中的钢结构制作委托给王某，王某又将此加工交于新疆展鸿图钢结构有限责任公司完成的；而中特建材公司对王某的参与以及由新疆展鸿图钢结构有限责任公司完成涉案钢结构加工的事实是知晓且无异议的，双方《钢结构制作安装承包合同》的签订、履行亦未违反合同约定和法律规定。其次，关于双方合同中约定提供保函的问题。萌山钢构公司原庭审中出具了由中国建设银行股份有限公司北京前门支行在2015年6月1日签发的预收款退款保函，且中特建材公司在原庭审及萌山钢构公司提供的录音中均已明确收到了保函，双方合同理应按约定继续履行。最后，萌山钢构公司按照与中特建材公司在合同中的约定，加工完成了涉案钢结构，而中特建材公司不依约给付工程款项，双方合同无法履行，致使涉案钢结构的款项无法给付且不能提货；造成的相应损失100万元，也已由萌山钢构公司支付给王某，中特建材公司对此辩称属于虚假、串通的说法亦无任何证据予以佐证，故中特建材公司理应承担相应的赔付责任。
综上所述，中特建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人新疆中特建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 南 斐
代理审判员 常昳华
代理审判员 侯天荣
二〇一七年十二月八日
书 记 员 兰保荣