江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第2490号
上诉人（原审被告）任志国。
委托代理人孙建军，江苏天全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜花飞。
委托代理人孙勇、李剑。
原审被告彭勇。
原审被告江苏创迎建设有限公司，住所地东台市新桥小区附2号楼。
法定代表人杜银越，该公司董事长。
上诉人任志国与被上诉人杜花飞，原审被告彭勇、江苏创迎建设有限公司（以下简称“创迎公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大刘民初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月17日，任志国与安德军签订《承包协议书》，约定任志国为甲方、安德军为乙方，将甲方自有的一台8**吨静力压桩机承包给乙方使用，承包期为2012年春节前。该协议还约定从协议订立之日起至春节前由甲方提供工程给乙方使用和工作，由乙方施工和负责组织人员完成生产中的一切事宜及其工资，乙方负责提供施工人员的身份证件，便于甲方办理保险事宜，如未干满6个月，所有保险费用由乙方承担。同时还约定打桩价格按每米叁元贰角计算，另外甲方付给乙方伍仟元的烧饭补助款。2011年10月8日，创迎公司与盐城春禹建材有限公司（以下简称春禹公司）签订《建设工程施工合同》，以创迎公司为施工单位，承建春禹公司的土建工程。在该协议的专用条款部分第7条，明确彭勇职务为项目经理。2011年12月1日，彭勇与任志国签订桩基工程合同书，约定共同完成春禹公司年产30万吨立磨矿渣微粉项目桩基工程。其后，任志国将其中部分桩基工程交由给安德军施工，并由安德军牵头找到杜花飞和伍文才、刘永等人，一组五人（含安德军）到任志国承包的春禹公司工地（亦称长荣工地）从事打桩工作。2011年11月27日，杜花飞施工过程中因爬到吊机的吊臂上取钢丝绳时，被钢绳拖带，从吊机吊臂摔落，造成摔伤的事故。其后杜花飞被120急救车送往东台市人民医院进行治疗。经东台市人民医院诊断，杜花飞为腰1椎骨折伴圆锥损伤、骨盆骨折、左第5近节趾骨基底部骨折。同年12月22日，杜花飞出院，医嘱卧床休息，加强营养，每月周四骨科门诊定期复查。住院期间的医疗费用11856.91元已由安德军支付。2013年1月18日，南京东南司法鉴定中心对杜花飞的伤残等级作出鉴定，鉴定结论为：认定杜花飞腰1椎体压缩性粉碎性骨折构成人体损伤十级残疾，建议误工期限共计以210日为宜，护理期限共计以120日为宜（护理人数住院期间2人，出院后1人），营养期限共计以90日为宜。杜花飞为此支出鉴定费1360元。2013年12月8日，杜花飞在东台市人民医院行取出内固定装置手术，于2013年12月18日出院，住院期间合计10天，本次手术的医疗费用6940.71元。
另查，任志国个人购置打桩机承揽工程，无建设工程施工资质。杜花飞于2013年12月27日向一审法院提起诉讼。审理中，创迎公司认可彭勇与任志国订立合同系职务行为。
一审法院认为，一、关于杜花飞的雇主的确定，本案中任志国与安德军虽订有承包协议，但从劳动设备的提供、劳务管理、工程款结算及支付来看，可以认定任志国提供桩机，雇请安德军以提供劳务的方式进行工程施工，按打桩的米数计算酬劳，安德军接受前者的指示、管理、安排进行工作，并牵头组织杜花飞等人进行施工，且未另行提取报酬，故任志国与安德军、杜花飞之间均构成雇佣法律关系，安德军仅为召集人，不具有雇主身份，任志国是雇主，安德军、杜花飞均是其雇员。根据侵权责任法相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杜花飞在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的任志国应承担相应的赔偿责任。二、关于彭勇、创迎公司对杜花飞的损失应否承担连带赔偿责任。涉案桩基工程是彭勇代表创迎公司发包给任志国，而任志国无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。彭勇、创迎公司陈述彭勇是创迎公司项目负责人，其发包行为系职务行为，故涉案桩基工程的分包人是创迎公司，其应与任志国承担连带赔偿责任，彭勇不承担责任。三、杜花飞损害事实及损失的认定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，赔偿义务人也应当予以赔偿。据此，根据原告住院治疗及伤残状况，一审法院依法认定杜花飞的损失为：1、医疗费。杜花飞的两次医疗费合计为18797.62元，扣除安德军已支付的部分，杜花飞主张赔偿6940.71元，一审法院予以支持。2、残疾赔偿金。因发生安全事故时杜花飞已常在城镇打工，故在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。据此，杜花飞的残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年＊0.1）；3、住院伙补费630元（18元／天＊25天＋18元／天＊10天）；4、营养费810元（9元／天＊90天）；5、护理费9409.95元（59.41元／天＊2＊25天＋59.41元／天＊85天＋69.48元／天＊2＊10天）；6、误工费17073元（81.3元／天＊210天）；7、精神抚慰金5000元。8、交通费，一审法院酌定为1000元；9、鉴定费1360元。综上，杜花飞残疾赔偿金等实际损失合计为107299.66元。杜花飞在工作中，为清理吊机故障而攀爬吊机臂致摔伤，自身违反操作规程，未尽安全注意义务，具有重大的过失，存在过错，应当承担相应责任，适当减轻被告任志国的民事赔偿责任。一审遂判决如下：一、任志国赔偿杜花飞64379.8元，于判决生效后三十日内履行完毕。二、创迎公司对任志国上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回杜花飞其他诉讼请求。案件受理费903元，由杜花飞负担361.2元，任志国负担541.8元。
上诉人任志国不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审认定上诉人系本案被上诉人雇主错误，适用法律不当。上诉人在案涉工程前就一直跟着安德军做工程，2011年8月17日，上诉人与安德军签订《承包协议书》，将案涉工程发包给安德军，约定按计量结算承包费，由安德军负责选任打桩工，并与打桩工自主结算劳务报酬，后安德军找到被上诉人从事劳务作业，安德军在本案劳动承包不是与被上诉人同工同酬，而是抽取一定的比例承包所得。且被上诉人受伤后，均是安德军支付医疗费。对照省高院纪要及民事理论，安德军才是被上诉人的雇主，上诉人仅是被上诉人雇主安德军的工程发包人，不与被上诉人直接发生关系。一审诉讼前，被上诉人曾就其受伤申请工伤认定，后因上诉人是安德军的雇员，因而未能认定工伤。该事实也能证明安德军与被上诉人之间的雇佣关系。2.一审认定被上诉人损失为107299.66元，证据不足。一审法院对安德军给付被上诉人医疗费等费用的数额没有查清，被上诉人未提交有效的司法鉴定意见书证明伤残等级及误工、护理期限。其提交的司法鉴定意见书系前案形成，该意见书没有本案当事人参与，侵犯了上诉人等有关鉴定的诉权，故一审法院以该鉴定意见书为依据认定案件事实，显然依据不足。3.一审判决上诉人直接赔偿被上诉人损失，依据不足。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人在雇佣活动中受伤，承担被上诉人损失赔偿责任的主体首先是安德军，上诉人只有在明知安德军没有资质或安全生产条件，才与安德军承担连带赔偿责任。根据不真正连带责任的理论，安德军是被上诉人损伤的终局责任人，上诉人仅是不真正连带责任人，上诉人所承担的不真正连带责任可以向安德军追偿，被上诉人放弃了要求安德军赔偿的权利，实际放弃了终局责任人继续赔偿的权利，因此上诉人可以在安德军的赔偿范围内免责。综上，请求撤销一审判决，改判驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杜花飞答辩称：一审认定的被上诉人与任志国之间是雇佣关系以及上诉人的损失为107299.66元事实清楚，证据充分。一审判决上诉人直接赔偿被上诉人的损失，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告彭勇、创迎公司未到庭，亦未提供答辩意见。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，杜花飞起诉任志国、彭勇、创迎公司提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院于2013年12月27日立案受理。2013年1月18日，南京东南司法鉴定中心对杜花飞的伤残等级作出鉴定并出具鉴定意见书。
本院认为：（一）关于一审判决任志国对杜花飞的损失承担赔偿责任是否适当的问题。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中任志国与安德军虽然订立了承包协议书，但从协议书的内容可以看出，桩机是由任志国向安德军提供，安德军召集杜花飞等人负责打桩作业，在施工过程中，安德军须接受任志国的指示、管理，劳动报酬以打桩的米数计算，上诉人亦未提供证据证明安德军从中另行提取报酬，由此可以看出，安德军、杜花飞均受雇于任志国，故任志国作为雇主，应对杜花飞在从事打桩作业中所受的人身损害承担赔偿责任。一审判决认定任志国为杜花飞的雇主并判令其承担赔偿责任，并无不当。上诉人的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。
（二）关于一审判决认定杜花飞的损失为107299.66元是否适当的问题。最高人民法院《关于人参损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，赔偿义务人也应当予以赔偿。一审判决根据医疗机构出具的医疗费、住院费票据以及司法鉴定部门出具的司法鉴定意见书等证据认定杜花飞的医疗费、残疾赔偿金等费用，符合法律规定。对杜花飞的伤残鉴定虽形成于任志国参与本案诉讼之前，但作出该鉴定意见书的人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，任志国亦未能提供足以推翻该鉴定意见的证据，一审判决将其作为认定杜花飞所受损失的依据并无不当。上诉人的该项上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费903元，由上诉人任志国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 李兆勇
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 欢