湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终289号
上诉人（原审原告、执行案外人）：湘西自治州恒德投资置业有限公司，住所地湖南省吉首市。
法定代表人：张万斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司古丈县支行，住所地湖南省古丈县。
法定代表人：吴元昌，该行行长。
委托诉讼代理人：向小青，男,土家族，住湖南省古丈县。
委托诉讼代理人：邓富强，男，土家族，住湖南省慈利县。
被上诉人（原审被告、被执行人）：张衍清，女，苗族，住湖南省古丈县。
被上诉人（原审被告、被执行人）：石忠惠，男，土家族，公务员，住湖南省古丈县。
委托诉讼代理人：张艳峰，湖南茶源律师事务所律师。
上诉人湘西自治州恒德投资置业有限公司（以下简称“湘西恒德投资公司”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司古丈县支行（以下简称“古丈县农行”）、张衍清、石忠惠执行异议之诉一案，不服古丈县人民法院(2017)湘3126民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘西恒德投资公司的委托诉讼代理人杨焱，被上诉人古丈县农行的委托诉讼代理人邓富强、向小青，被上诉人石忠惠及其委托诉讼代理人张艳峰到庭参加诉讼。被上诉人张衍清经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘西恒德投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在原审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：1.购房首付款为上诉人所有，一审法院认定购房首付款为张衍清的个人财产，系认定事实错误；2.上诉人与张衍清签订的《商品房买卖合同》已经履行，一审法院认定未履行，属于认定事实错误；3.一审法院判决适用法律不当。
被上诉人古丈县农行辩称，1.上诉人已经公告解除了涉案的《商品房买卖合同》，首付款应退还购房人张衍清，因此执行该首付款符合法律规定；2.房子与首付款，上诉人只能得其一，既然商品房买卖已经不可能，上诉人应当退还首付款；3.首付款的权属问题，不影响古丈县农行的执行。
被上诉人石忠惠辩称，1.一审判决认定事实清楚，购房首付款是张衍清的个人财产，上诉人与张衍清事实上没有实际履行《商品房买卖合同》；2.一审法院判决适用法律正确。
湘西恒德投资公司向一审法院起诉请求：１.判令立即停止对张衍清在原告公司交来的鑫裕茗都购房款57916元的强制执行，并解除对原告账号的冻结；２.判令被告承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月10日，原告湘西恒德投资公司与被告张衍清签订了一份《商品房买卖合同》，该合同主要内容载明：原告湘西恒德投资公司将位于古丈县古阳镇城北竹溪湾鑫裕茗都处一套建筑面积为126.97平方米的商品房卖给被告张衍清，商品房单价为1480元，总金额为187916元，被告张衍清于2014年9月10日支付房款57916元，余款13万元限于15日之前到农业银行办理按揭手续，双方并约定了买受人逾期付款违约责任和其他权利和义务。即日被告张衍清给原告湘西恒德投资公司支付购房首付款57916元。2014年9月10日，原告湘西恒德投资公司和被告张衍清因商品房预售共同在古丈县房地产管理局办理了申请登记备案手续。此后，被告张衍清因债务纠纷外出。2015年6月3日，原告湘西恒德投资公司采取公告的方式在《团结报》上通知被告张衍清在2015年6月20日前到原告湘西恒德投资公司售楼部办理完善交款或退房手续，但被告张衍清至今因下落不明没有与原告湘西恒德投资公司办理完善交款或退房手续。之后，古丈县农行因与张衍清、石忠惠金融借款合同纠纷向该院提起民事诉讼，2016年6月13日，该院作出了（2016）湘3126民初40号民事判决书，该民事判决书判决的主文为：一、张衍清偿还古丈县农行借款本金5万元，并按双方所签订《农户贷款借款合同》的约定支付相应利息（自借款之日起至借款清偿完毕之日至），限于本判决生效后十日内付清；二、如果张衍清未履行还款义务，由石忠惠对本判决第一项内容所确定的借款本金及相应利息，并在55000元范围内承担连带清偿责任，石忠惠在承担连带清偿责任后，有权向张衍清追偿。2016年9月7日，古丈县农行向该院申请执行张衍清、石忠惠金融借款合同纠纷一案，该院对该案立案后，于2016年12月23日作出了(2016)湘3126执95号执行裁定书，该执行裁定书的裁定主文为：冻结张衍清在湘西恒德投资公司交来的鑫裕茗都购房款57916元。2017年1月5日，湘西恒德投资公司向该院提出了案外人异议书，2017年1月20日，该院作出了(2017)湘3126执异1号执行裁定书，该执行裁定书裁定的主文为：驳回案外人湘西恒德投资公司的异议。为此，原告湘西恒德投资公司不服该院作出的(2017)湘3126执异1号执行裁定书并要求支持其诉讼请求而诉至该院。一审认为，原告湘西恒德投资公司与被告张衍清签订的《商品房买卖合同》并共同在古丈县房地产管理局办理了商品房预售申请登记备案手续，且被告张衍清给原告湘西恒德投资公司支付了57916元的购房预付款，该《商品房买卖合同》未违反法律和行政法规强制性规定，应认定为合法、有效的合同。原告湘西恒德投资公司向该院提交的2014年9月20日、2014年10月22日和2014年12月6日三份转账凭证，只能证明原告湘西恒德投资公司与被告张衍清之间存在有经济往来关系，而不能证明原告湘西恒德投资公司已退还被告张衍清支付的57916元的购房预付款。根据现有的证据和原告湘西恒德投资公司于2015年6月3日采取公告的方式在《团结报》上给被告张衍清发出办理完善交款或退房手续的通知，被告张衍清在通知的期限内未支付剩余的购房款，原告湘西恒德投资公司在事实上没有与被告张衍清实际履行和解除《商品房买卖合同》，也没有返还被告张衍清已支付的购房预付款，该购房预付款应属于被告张衍清的个人财产，该院于2016年12月13日采取冻结张衍清在原告湘西恒德投资公司账户上57916元购房预付款的执行措施程序合法，并无不当。至于原告湘西恒德投资公司和被告张衍清因《商品房买卖合同》法律关系所发生的合同纠纷，原告湘西恒德投资公司可以通过法律途径另案向被告张衍清主张权利并要求被告张衍清承担不履行合同义务和承担赔偿损失等违约责任，故，原告湘西恒德投资公司提供的现有证据不充分和提出的异议理由不成立，该院不予采纳。综上所述，原告湘西恒德投资公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持，该院应依法驳回原告湘西恒德投资公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：驳回原告湘西自治州恒德投资置业有限公司的诉讼请求。案件受理费80元、公告费800元，两项合计880元，由原告湘西自治州恒德投资置业有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人湘西恒德投资公司与被上诉人张衍清签订的《商品房买卖合同》未违反法律和行政法规强制性规定，应认定为合法有效的合同。张衍清于2014年9月10日，已经按照合同约定向上诉人湘西恒德投资公司交付了购房首付款57916元，履行了部分合同义务，并且双方已经办理了房屋预告登记。2016年6月3日，虽然上诉人湘西恒德投资公司在《团结报》上刊登公告，要求被上诉人张衍清交付剩余房款或者办理退房。但是该公告中并没有明确指出解除双方之间的《商品房买卖合同》。被上诉人古丈县农行提出上诉人湘西恒德投资公司与张衍清签订的《商品房买卖合同》已经解除的答辩理由，本院不予支持。上诉人湘西恒德投资公司与被上诉人张衍清签订的《商品房买卖合同》尚未解除，上诉人湘西恒德投资公司与张衍清之间的房屋买卖关系仍然存在，上诉人湘西恒德投资公司因该买卖关系取得房屋首付款57916元合理合法。在双方房屋买卖关系尚存的情况下，房屋首付款不能自动转变成上诉人湘西恒德投资公司与张衍清的债权债务关系，该购房首付款仍属于上诉人湘西恒德投资公司所有，故上诉人湘西恒德投资公司具有足以排除强制执行该购房首付款57916元的权利。
综上所述，湘西恒德投资公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销古丈县人民法院(2017)湘3126民初39号民事判决；
不得执行被上诉人张衍清交付给上诉人湘西自治州恒德投资置业有限公司鑫裕茗都购房首付款57916元。
驳回上诉人湘西自治州恒德投资置业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，一审公告费800元；二审案件受理费80元，二审公告费400元，共计1360元，均由被上诉人中国农业银行股份有限公司古丈县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 龙少松
审 判 员 杨向路
二〇一八年八月十七日
法官助理 张李艳
书 记 员 舒 丹
附相关裁判文书：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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