广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终661号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)被告人梁某红，户籍地址广东省广州市越秀区。因本案于2014年11月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人蔡小奋，广东迅法律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人梁某红犯集资诈骗罪一案，于2016年1月29日作
出（2015）穗天法刑初字第960号刑事判决。原审被告人梁某红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、2012年11月30日，被告人梁某红租用了广州市天河区天河北路183-187号2413房作为办公场所，以“琦高进出口有限公司”的名义，并以投资“AUTOMAX”燃油增强剂将获得3%的月息为诱饵，与被害人岑某乙签订《代理经销合同书》，骗得岑某乙缴纳投资款人民币5万元，岑某乙仅领取利息人民币3000元，被骗人民币47000元。案发后，上述违法所得未能缴回。
原判认定上述事实有被害人岑某乙的报案陈述及辨认笔录、证人郭清泉的证言及辨认笔录、被害人岑某乙提供的《代理经销合同书》、收款收据、梁某红、陈亮、彭梓彬的身份证复印件等、广州市工商行政管理局天河分局出具的《无资料证明》、《广州市房屋租赁合同》、被告人梁某红供述等证据证实。
二、2011年，被告人梁某红成立广州澳南姿商务服务有限公司，地址位于广州市天河区体育西路103号维多利广场A座901。被告人梁某红任法定代表人。被告人梁某红及该公司员工以该公司名义向客户宣传投资该公司的旅行社、葡萄园、代理澳南姿蛋白粉等项目可以获取投资额3%的高额利息，先后与被害人谢某、梁某甲、周某、张某甲、利某、黄某乙、郝某、刘某甲、谭某甲、史某乙达、陈某乙、张某乙、谭某乙、冯某、梁某乙、刘某乙、欧某、黎某、廖某、陈某丙、陈某丁、黄某丙、区丽贞等人签订《代理经销合同书》，骗得上述被害人的投资款共计人民币211.5万元，上述被害人仅领取利息共计人民币12.02万元，实际损失人民币199.48万元。案发后，上述违法所得未能缴回。
原判认定上述事实的证据有：被害人谢某的报案陈述及辨认笔录，被害人梁某甲、周某、张某甲等二十三人提供的《代理经销合同书》、收款收据、分红签收表等，广州澳南姿商务服务有限公司的商事登记信息、公司设立登记及变更申请材料，中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的粤银监办函〔2014〕56号《关于广州澳南姿商务服务有限公司经营资格认定的复函》，广州志信会计师事务所有限公司出具的《专项报告》（报告文号：志信专字〔2015〕第00019号），被告人梁某红的户籍材料，公安机关出具的《抓获经过》，被告人梁某红在侦查阶段供述等。
原判认为，被告人梁某红以非法占有为目的，未经金融管理部门批准，虚构事实，非法向社会公众募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。本案被害人均为中老年人，被骗巨额款项至今未能缴回，给被害人造成巨大经济损失，量刑时应酌情从重处罚。追缴被告人的违法所得，发还本案被害人。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人梁某红犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、追缴本案违法所得，发还本案被害人。
判后，梁某红不服，提出上诉称：1、其不是琦高公司的负责人和老板，其只是与陈某甲合作推销燃油增强剂产品，借钱给他租赁办公场地，其没有收取客户投资款。2、原判认定其第二宗集资诈骗数额有误。其从2011年12月30日开始做广州澳南姿商务服务有限公司的法定代表人，广州澳南姿商务服务有限公司之前的投资业务与其无关。广州澳南姿商务服务有限公司吸收的存款实际都用于公司的运作及高管经理的提成，其并没有从中获利。其集资的数额够不上数额特别巨大的标准量刑。
上诉人梁某红的辩护人提出以下辩护意见：1、梁某红并非琦高公司的负责人，没有收受过投资人的款项，也没有从中获利，原判认定梁某红以琦高公司名义诈骗被害人投资的事实不清、证据不足。2、梁某红认罪态度好且没有前科，原判量刑过重。综上，请求本院对梁某红从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人梁某红集资诈骗的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于上诉人梁某红及其辩护人所提梁某红未参与琦高公司集资诈骗的意见，经查：上诉人梁某红在侦查阶段供称，其与同案人陈某甲合作，以推销燃油增加剂可获取高额利息为诱饵，向社会公众进行宣传，吸收客户投资，其负责前期投入、承租办公场地、垫付进货费用，陈某甲负责找客户，其可从客户的投资款中获取提成，吸收的客户中包括了被害人岑某乙，岑某乙投资了5万元，其曾将其身份证复印件提供给岑某乙，并与岑某乙商量退款事宜。被害人岑某乙证实，梁某红曾提供身份证复印件给其，并自称琦高公司的法定代表人，并与其商谈退款事宜。证人郭清泉的证言以及竣龙公司提供的广州市房屋租赁合同证实，梁某红以琦高公司负责人的身份向竣龙公司承租了大都会2413号作为琦高公司的办公用地。综上，上述证据足以证实，上诉人梁某红参与集资诈骗被害岑某乙的事实，上诉人梁某红及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人梁某红所提其第二宗集资诈骗数额有误的意见，经查：广州澳南姿商务有限公司的工商登记资料证实，该公司由梁某红通过工商变更登记成立，成立于2011年12月31日；本案被害人提供的代理销售合同书证实，除利某2011年12月29日投资的1万元外，其余投资均发生于2011年12月31日之后；至于利某2011年12月29日投资1万元，虽然早于2011年12月31日，但其代理销售合同书上有广州澳南姿商务有限公司的盖章，并有梁某红的签名，因此本案所有被害人的投资均属于梁某红以广州澳南姿商务有限公司名义吸收的投资款。被害人的报案资料及审计报告证实，上诉人梁某红以广州澳南姿商务有限公司的名义吸收社会投资211.5万元，扣除返还利息，实际骗得199.48万元。上诉人梁某红虽辩称返还的本金不止上述数额，但并无提供相关证据佐证。此外，上诉人梁某红是否将集资款用于高管某成以及公司日常运营，本人最终是否从中获取利益，不影响对其非法集资数额的认定。综上，上诉人梁某红所提原判认定上诉人梁某红以广州澳南姿商务有限公司的名义非法集资的数额有误的意见缺乏证据支持，本院不予采纳。
关于上诉人梁某红及其辩护人所提原判量刑过重的意见，经查：上诉人梁某红虽然以琦高公司、广州澳南姿商务有限公司等公司的名义向社会非法集资，但由于成立上述公司主要以向社会非法集资为目的，故本案仍属个人犯罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为数额特别巨大。综上，上诉人梁某红及其辩护人所提上述意见亦理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁某红以非法占有为目的，虚构事实，非法向社会公众募集资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。上诉人梁某红所提上诉意见以及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年四月二十五日
书记员 宿腾飞
黄艳菲