山西省长治县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长刑再字第1号
抗诉机关长治市人民检察院。
原公诉机关壶关县人民法院。
原审被告牛某某，男，汉族，2011年6月22日因涉嫌犯挪用公款罪被长治市人民检察院决定取保候审。
辩护人程三反，山西维尼律师事务所律师。
辩护人李军，山西维尼律师事务所律师。
原审被告蒋某某，男，汉族，2011年6月22日因涉嫌犯挪用公款罪被长治市人民检察院决定刑事拘留，7月1日被长治市人民检察院取保候审。
壶关县人民检察院指控原审被告人牛某某、蒋某某挪用公款一案，壶关县人民法院于2011年12月23日作出（2011）壶刑初字第57号刑事判决。该判决发生法律效力后�长治市人民检察院于2012年7月9日以长检刑抗（2012）4号刑事抗诉书向长治市中级人民法院抗诉。长治市中级人民法院于2012年7月13日作出（2012）长刑抗字第001号再审决定，指令壶关县人民法院对本案进行再审。壶关县人民法院于2012年12月17日作出（2012）壶刑再字第1号刑事裁定书，该裁定书发生法律效力后，长治市人民检察院于2013年3月14日作出长检刑抗（2013）1号刑事抗诉书向长治市中级人民法院提起抗诉，长治市中级人民法院于2013年4月9日作出（2013）长刑抗字第001号再审决定书，指令本院对本案再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。长治县人民检察院指派检察员张旭慧出庭履行职务，原审被告牛某某及其辩护人程三反、李军、被告蒋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关壶关县人民检察院指控：被告牛某某在担任长治市合成化学�厂和长治市煤炭化工机械厂（以下简称煤化厂）改制组组长期间，利用职务便利，经和被告蒋某某共谋，于2010年12月1日将煤化厂棚户区改造职工建房款50万元借给蒋某某用于长治市浣溪沙酒店（个体工商户）支付房租。后牛某某多次向蒋某某催要，蒋某某在2011年5月下旬偿还牛某某10万元，2011年6月8日，牛某某向其朋友马义发借款50万元偿还了蒋某某所借款项，安排长治市煤炭化工机械厂会计南正平做了账务处理。为证明其指控，公诉机关提供的证据有：煤化厂账目及银行转账手续、长治市佳园大酒店有限公司账户明细、收据、任职通知、户籍证明等书证；证人陈建明、马伟、张丽、殷福平、南正平等的证言。公诉机关认为被告人牛某某利用职务上的便利，挪用公款，被告人蒋某某明知是公款而参与策划取得挪用款，进行盈利活动，情节严重，二被告的行为触犯《�华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。请求依法判处。
原审被告人牛建路对壶关县人民检察院指控的罪名和事实没有提出异议的辩解意见。
原审被告人牛某某的辩护人程三反的辩护意见是，本案的50万借款是煤化厂账户上直接打到佳园大酒店账户上，被告人牛某某并不认识实际借款人浣溪沙酒店的老板，相关证据只能证明该款项是从单位账上汇给了单位账上，公诉机关提供的证据形不成证据链条证明被告人牛某某是私人挪用公款，故被告人牛某某的行为不构成挪用公款罪。
原审被告人牛某某的辩护人李军的辩护意见是，（1）、被告人牛某某系从犯，依法应当减轻或免除处罚；（2）、被告人牛某某具有法定的自首情节，应当减轻处罚；（3）、被告人牛某某具有立功表现，应依法减轻处罚；（4）、被告人牛某某积极主动退赃，应依法从轻、减轻处罚；（5）、被告人牛某某取得了受害人的谅解；（6）、被告人牛某某当庭自愿认罪，依法可以减轻处罚；（7）、被告人牛某某系偶犯、初犯、无前科；（8）、被告人牛某某的行为犯罪主观恶性小，没有给国家造成经济损失和社会危害，应当从轻、减轻处罚。综上，对被告人牛某某应免于刑事处罚。
原审被告人蒋某某对壶关县人民检察院指控的罪名和事实没有提出异议的辩解意见。
原审经审理查明：被告人牛某某在担任长治市合成化学总厂和长治市煤炭化工机械厂（以下简称煤化厂）改制组组长期间，于2010年11月间，被告人蒋某某多次找到被告人牛某某借50万元用于其和陈建明、候洋等合伙开的长治市浣溪沙酒店交房租，牛某某利用职务便利，私自同意将煤化厂棚户区改造职工建房款50万元借于被告人蒋某某。2010年12月1人被告人牛某某安排该煤化厂负责棚户区改造职工建房款的办公室主任张丽同被告蒋某某、陈建明去银行转款，因被告人蒋某某提供的账户是个人账户，公户不能往个人账户上转款，未转成，蒋某某知道所借的款是公款，即电话告诉合伙人侯洋，陈建明开车去拉着蒋某某、张丽返回煤化厂，在门口见到侯洋，由侯洋提供蒋某某一张写有长治市佳园大酒店账号的纸，被告人蒋某某拿上该账号又同张丽由陈建明开车返回银行将该50万元转到长治市佳园大酒店，借给蒋某某用于长治市浣溪沙酒店（个体工商户）支付房租。后牛某某多次向蒋某某催要，蒋某某在2011年5月下旬偿还牛某某10万元，2011年6月8日，牛某某向其朋友马义发借款50万元偿还了蒋某某所借款项，安排煤化厂会计南正平做了账务处理。2011年6月19日，长治市人民检察院反贪污贿赂局对被告人牛某某进行询问另一案件作证时，主动交代了自己的犯罪事实。
认定以上事实的证据如下：
1、被告人牛某某的供述和辩解。在2010年11月，蒋某某多次找到长治市合成厂和煤化厂我的办公室找我，说要我给他借钱50万元急用，浣溪沙商务酒店在银行的贷款手续已办好，贷款下来就还你，时间肯定不会长。我说，我自己没有这么多钱，3、5万的可以。蒋某某说，我知道你这里有公款，你就先把公款借给我，我也知道你有职工集资建房款。我说，绝对不行。后蒋某某又找了我几次，一再表示保证没问题，保证三个月还，我还提醒他，这是职工集资款，你一定要及时还。在2010年11月底、12月初的一个上午，蒋某某带着几个人，我记不清了。到了我在煤化厂的办公室，我就打电话叫当时经管职工集资建房款的办公室主任张丽到了我的办公室，我说，张丽，按照这个地址给转50万。蒋某某给了张丽一张纸，纸上写着户名和账号。张丽说，什么款。我说，材料款。说完，蒋某某和张丽就走了，走了有半个小时，我记不得是蒋某某还是张丽打电话告诉我，公户不能转私人账户。我说，你找个公户转。张丽当天就告诉我转款手续已办完。两天后，蒋某某给我打电话说，款已到账。2011年5月底、六月初，蒋某某在我多次追要下，还了10万元，我看要上这笔钱时间不会太短，我就找我的朋友马义发借了50万元，归还了蒋某某在煤化厂的借款。
2、被告人蒋某某的供述和辩解。在2009年时我和朋友陈建明、侯洋合伙经营一个浣溪沙酒店。在2010年11月份，浣溪沙酒店需要交房租费，我、陈建明、侯洋三人商量找别人去借钱。我对他俩说，我有个朋友叫牛某某，咱们去看看能不能借点钱。我就给牛某某打了个电话后，我和陈建明就去了牛某某办公室，在牛某某办公室，我说，帮忙借50万用几个月，他说�等再说。2010年11月27号还是28号，哪天记不清了，我和陈建明又去了牛某某的办公室，他说，后天给你借50万。2010年12月1日九点多，我、陈建明、侯洋三人一块去了牛某某的办公室，牛某某对一个女的说，你去给他们办50万汇款，然后陈建明开车拉张某（我不知道她的名字）去办转款。我和侯洋在牛某某办公室等，大约11点，他俩回来说不能转，当时侯洋说给佳园酒店转就行，后来我、陈建明、侯洋开车拉张某又去东街工行，转好款后，张某上车后把转账凭证给了我，我顺手给了侯洋。2011年5月13日，侯洋跑了，我给牛某某打了个电话，后来牛某某催我还款，我在2011年5月24日给了他10万，到现在剩余款项还没有还。
3、证人陈建明陈述，2010年12月左右的一天，开着本田雅阁晋DXXX**拉着某某去长治市煤炭化工机械厂，去了之后，我没有下车，蒋元某某进了院，有半个小�左右，蒋某某和一个女的一起出来，就上了我的车，去了东街中心花园西南角一个工商银行，当时我没有下车，蒋某某和那个女的下了车进了银行，过了十几分钟，蒋某某和那个女的出来了，说公户不能往个人卡上转，蒋某某打电话给侯洋，具体说什么我不清楚，之后我开车拉着蒋某某和那个女的到长治市煤炭化工机械厂门口，看见侯洋拄着个拐杖，侯洋拿出一张纸给了蒋某某，纸上记的内容我不清楚，之后侯洋没有上车，我又拉着蒋某某和那个女的来到先前那个银行，办理了转款手续。后来我才知道，该50万元转到佳园大酒店，付了房租。
4、证人张丽陈述，2010年12月1日上午，我在外面办事，牛建路打电话让我回到牛某某办公室，我到牛某某办公室，看见有几个人，具体有几个人我记不清了。牛某某说，你去转个款，我说，什么款，牛某某说，材料款。说完后，一个瘦开车的拉着我和一个戴眼镜的胖子去东街银行兴苑支行，转账支票我填好给了银行工作人员，户名是侯洋，账号我记不清了，银行工作人员说，你们是对公户，不能往个人卡上打钱。我给胖子说，公户不能往个人账户打钱。胖子不知道给谁打了个电话，我们三个一起返回厂里，到了门口，碰见一个人，胖子下车了，我也下车去了厕所。我回来之后，胖子给了我一张纸，上面写着户名为，长治市佳园大酒店，账号记不清了，开户行是长治市商业银行。这样，瘦子又开着车拉着我和胖子又返回了银行。到了银行，我按纸上的内容填写的转账手续，就把款转了，然后我们乘车返回了单位。当时我不认识胖子，后来胖子经常去我单位找牛某某，牛某某叫胖子“老蒋”或“老四”，这样我才知道胖子姓蒋，后来我还和老蒋吃过一回饭。当时参加的有牛某某，电力办公室两个人。后来蒋的外甥女是我厂职工张孝青找我报集资房，强调了她和蒋的关系，才知道姓蒋的胖子叫蒋某某。还有一次，检察人员对我进行询问时，办案人员让我对蒋某某指认。当时蒋某某就承认去银行转款，还说当时还有陈建明在场。
5、证人马伟明证明。长治市佳园大酒店有限公司与山西省长治市煤炭化工机械厂无任何经济往来，2010年12月份由山西省长治市煤炭化工机械厂转入长治市佳园大酒店50万元是浣溪沙大酒店还我公司的借款。
6、证人殷福平、证人南正平的证言佐证了被告人牛某某、蒋某某挪用公款及归还的情况。
7、牛某某、蒋某某的户籍证明，证明牛某某出生于1959年10月1日，蒋某某出生于1960年3月7日。
8、长国资发（2008）72号长治市人民政府国有资产监督管理委员会文件，证明被告人牛某某于2008年8月12日任山西省长治市煤炭化工机械厂改制组组长，长国资党委发（2009）10号中共长治市国资委员会文件，证明被告人牛某某于2009年3月27日任山西省长治市合成化学总厂改制组组长。
10、企业档案信息卡证明。山西省长治市煤炭化工机械厂和长治市合成化学总厂均系全民所有制企业。
11、长治市浣溪沙商务酒店的个体工商户设立登记申请书、租赁合同、卫生许可证、消防年检意见书、特许行业许可证、餐饮服务许可证证明长治市浣溪沙商务酒店是个体工商户。
12、中国工商银行转账支票、进账单、山西省长治市煤炭化工机械厂银行存款日记账、记账凭证、山西省长治市煤炭化工机械厂账号为0505XXXXXXXXX的银行交易记载，长治市商业银行转账传票，长治市佳园大酒店账号为XXXXXXXXXX活期账户明细查询等证明，2010年12月1日长治市煤炭化工机械厂的账户上以材料款的名义打到佳园大酒店50万元。
13、牛某某的个人活期一本通账户明细，南正平的个人汇款凭证、浦东发展银行客户卡对账单，山西省长治市煤炭化工机械厂现金日记账、记账凭证、收款收据等证明，2011年6月8日被告人牛某某偿还了被告蒋某某所借的山西省长治市煤炭化工机械厂50万元公款，并由会计南正平做了账务处理。
14、长治市人民检察院及反贪污贿赂局出具的关于牛某某挪用公款一案的补充侦查报告证明，被告人牛某某是自首。
原审壶关县人民法院认为，被告人牛某某利用其任长治市煤炭化工机械厂改制组组长的职务上便利，挪用公款，数额巨大，归个人使用，进行营利活动；被告人蒋元某某知是公款，而积极参与策划取得挪用款，进行营利活动，二被告人的行为构成挪用公款罪，系共同犯罪，被告人牛某某系主犯，蒋某某系从犯。壶关县人民检察院指控的罪名成立。被告人牛某某在检查机关调查另一案件时主动交代自己的犯罪事实，系自首；在案发前全部归还挪用的公款；主动揭发同案犯蒋某某的犯罪事实，确有悔罪表现，可以免除处罚。被告人蒋某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当免除处罚。被告人蒋某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当免除处罚。一句《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下；
被告人牛某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
被告人蒋某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
壶关县人民法院作出的（2011）壶刑初字第57号刑事判决，发生法律效力后，长治市人民检察院认为，对牛某某、蒋某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚，认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻，提出抗诉。长治市中级人民法院于2012年7月13日作出（2012）长刑抗字第001号再审决定，指令壶关�人民法院对本案进行再审。壶关县人民法院于2012年12月17日作出（2012）壶刑再字第1号刑事裁定书，该裁定书发生法律效力后，长治市人民检察院于2013年3月14日作出长检刑抗（2013）1号刑事抗诉书向长治市中级人民法院提起抗诉，认为原审判决被告人牛某某免刑，属量刑畸轻；原审判决认定蒋某某系从犯，属认定法定量刑情节错误，导致量刑畸轻。长治市中级人民法院于2013年4月9日作出（2013）长刑抗字第001号再审决定书，指令本院对本案再审。
再审抗诉机关提供的证据仍然是原审时提供的证据。原审被告人也未提供新的证据。
上述证据均经法庭质证，予以确认。
本院再审查明与原审再审查明和原审查明的事实一致。
本院认为：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，�者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本案中。原审被告人牛某某利用其任长治市煤炭化工机械厂改制组组长职务的便利，明知企业职工集资建房款系公款仍借给被告人蒋某某50万元用于交纳原审被告人蒋某某合伙经营的浣溪沙酒店的房租，且该借款50万元超过三个月以上未归还，数额巨大，原审被告人牛某某的行为构成挪用公款罪。原审被告人蒋某某明知所借款项系长治市煤炭化工机械厂的公款仍积极参与策划取得挪用款项，进行营利活动，原审被告人蒋某某和原审被告人牛某某构成挪用公款共同犯罪。虽然本案的起因系原审被告人蒋某某找原审被告人牛某某借款引起，但本案所挪用公款是在原审被告人的实际掌控和支配下，原审被告人牛某某利用职务便利将公款转出，原审被告人牛某某在本案中起到关键和主要作用，故本案中原审被告人牛某某系主犯�原审被告人蒋某某系从犯。本案中，原审被告人牛某某在相关部门尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动如实交代其挪用公款的事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。在案发前，原审被告人某某建路在原审被告人蒋某某不能及时归还挪用公款的情况下，主动借款50万元归还了被其挪用的公款，可以酌情予以从宽处罚。原审被告人蒋某某在本案中系从犯，应当从轻、减轻处罚。关于原审被告人牛某某的辩护人辩称该公款系公户汇至公户不能认定牛某某将公款借给个人、牛某某的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，本院认为，在原审被告人牛某某指派的会计办理转款时，因公款账户不能往个人账户转款，原审被告人牛建路和原审被告人蒋元林采取了变通的方式并以材料款的名义将公款转至佳园大酒店的账户上，其后果仍是用于个人经营使用，故原审被告人牛某某的辩护人�辩护意见，本院不予采纳。原审法院认为原审被告人牛某某的犯罪行为存在自首、案发前全部归还公款、主动揭发同案犯的犯罪事实、确有悔罪表现情节，可以免除处罚；原审被告人蒋某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当免除处罚。本院认为，因本案原审被告人牛某某和原审被告人蒋某某挪用公款数额巨大、超过三个月以上未归还公款、挪用公款用于个人经营使用，原审被告人牛某某和原审被告人蒋某某的行为不属于犯罪情节较轻的情形，故本院认为原审法院对原审被告人牛某某和原审被告人蒋某某量刑不当，应予以改判。根据原审被告人牛某某和原审被告人蒋某某的悔罪表现以及造成的社会影响程度，对其宣告缓刑不至于危害社会，故对原审被告人牛某某和原审被告人蒋某某可以适用缓刑。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干意见》第三条第一款、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释﹥第三百八十九条第一款第（三项）之规定，判决如下：
一、撤销壶关县人民法院（2011）壶刑初字第57号刑事判决；
二、撤销壶关县人民法院（2012）壶刑再字第1号刑事裁定；
三、原审被告人牛某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人蒋某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 建 斌
审 判 员 司 占 亚
人民陪审员 �艳芳
二〇一四年一月十六日
书 记 员 张 凯 娜