福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终99号
原公诉机关福建省将乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鑫发，男，1963年1月25日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化程度，原系福建省变形金刚厨卫有限公司技术工程师，住所地浙江省海宁市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审，2017年3月22日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。
辩护人余彦波，浙江麦格律师事务所律师。
原审被告人沈志宣，男，1966年11月9日出生于浙江省海宁市，汉族，初中文化程度，原福建省变形金刚厨卫有限公司副总经理，住所地浙江省海宁市。曾因犯危险驾驶罪于2014年3月被浙江省海宁市人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。
原审被告人周晟，男，1976年1月19日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化程度，原福建省变形金刚厨卫有限公司工作人员，住所地浙江省海宁市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
福建省将乐县人民法院审理福建省将乐县人民检察院指控原审被告人张鑫发、沈志宣、周晟犯职务侵占罪一案，于2017年4月7日作出（2017）闽0428刑初5号刑事判决。原审被告人张鑫发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员廖华山、代理检察员龚婧出庭履行职务，上诉人张鑫发及其辩护人余彦波、原审被告人沈志宣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5、6月，被告人沈志宣与福建省变形金刚厨卫有限公司（以下简称“变形金刚厨卫公司”）的股东潘某1、潘某2口头约定，沈志宣以技术入股变形金刚厨卫公司并占13%股份，负责公司前期设备采购等筹建工作。2014年9至10月间，沈志宣将被告人张鑫发、周晟介绍给潘某1、潘某2。经两个潘某3与沈志宣、张鑫发、周晟约定，由张鑫发负责为公司设计集成灶模具图纸并协助沈志宣联系模具制造商，周晟负责公司日后生产出集成灶产品的销售，周晟暂时协助沈志宣联系模具制造商。
2014年10月，被告人沈志宣召集被告人张鑫发、周晟去联系模具制造商，并商量要找实际报价低，市场报价合理，能够产生差价的公司。后张鑫发联系了海宁通方精密机械有限公司（以下简称通方精密机械公司）的法人代表刘某，与其商谈订购集成灶模具之事，并要求刘某要将实际底价和公司报价之间的差额作为回扣支付给沈志宣，刘某同意。后张鑫发安排沈志宣、周晟与刘某会面，沈志宣向刘某提出差价要作为回扣的要求。
2014年11月27日变形金刚厨卫公司通过工商注册正式成立。因被告人张鑫发、沈志宣、周晟向变形金刚厨卫公司法人代表潘某1及股东潘某2极力推荐刘某经营的通方精密机械公司为变形金刚厨卫公司生产模具，潘某1于2014年11月底，在张鑫发、沈志宣的带领下到浙江省海宁市与刘某会面。刘某根据张鑫发事先交代，将潘某1等人带至他人经营的规模更大的模具厂进行参观。
2014年12月8日变形金刚厨卫公司召开股东会，正式聘请被告人沈志宣为公司副总经理，负责公司生产、前期协助采购设备；聘请被告人张鑫发为公司技术工程师，负责公司产品研发、前期协助采购设备。变形金刚厨卫公司要求被告人沈志宣、张鑫发、周晟多联系几家模具制造商对比，但三人还是极力推荐刘某作为公司模具制造商。期间张鑫发、周晟找刘某以张鑫发、周晟会帮助其促成该笔生意为由向刘某索要给周晟的差价50万元作为回扣，刘某同意。
刘某于2014年12月12日在沈志宣、张鑫发、许某的陪同下，再次将变形金刚厨卫公司的法人代表潘某1及股东潘某2带到他人的模具厂参观。当日5人在刘某的办公室就开模价格进行商谈，刘某按之前沈志宣、张鑫发提出的要求进行加价商谈，双方签订了《开模协议》，协议模具价格为541万元。《开模协议》签订后被告人张鑫发找刘某沟通模具图纸期间，以其帮助促成该笔生意为由向刘某索要个人“好处”，刘某答应按底价的10%给张鑫发30万元。其后沈志宣找刘某商谈，刘某在实际底价285万元的基础上，加上给张鑫发、周晟单独索要的回扣合计80万元，与沈志宣商定以365万和协议价格541万元的差价计算支付给沈志宣的回扣，并私下签订《福建省变形金刚厨卫有限公司模具制造差价》。
2014年12月18日，变形金刚厨卫公司按照协议约定转账了协议总价格的65%即351.65万元到通方精密机械公司作为开模的首付款。刘某收到首付款后，按照事先约定作为回扣的差价以65%计算，从中支付给被告人沈志宣98万元、被告人周晟27.6万元、被告人张鑫发19.5万元，后周晟从收到的27.6万元中分给张鑫发13.8万元，沈志宣从收到的98万元中支付给张鑫发38万元，分给周晟4万元。
2015年9月18日，被告人张鑫发、周晟自动到福建省将乐县公安局投案，2016年3月21日，被告人沈志宣自动到福建省将乐县公安局投案。
案发后，沈志宣向变形金刚厨卫公司退出现金15万元及用“520”型单灶冲压模具一套补偿公司损失；张鑫发退出违法所得78.3万元，周晟退出违法所得17.8万元。
认定上述事实的证据有：营业执照、组织机构代码证，福建省变形金刚厨卫有限公司《股东会决议》、任职证明、特别证明，福建省变形金刚厨卫有限公司及财务人员袁某出具的证明，福建省变形金刚厨卫有限公司1-7月工资报销名册、差旅费用报销单、高速公路过路费发票，证人刘某的证言、潘某1、潘某2、王某、钱某、袁某、陈某、许某的证言，开模协议、海宁通方精密机械有限公司报价单，潘某1卡号为62×××13的账户历史交易清单、工商银行自助终端凭条、工商银行跨行转账汇款凭条、刘某的账号为12×××05工商银行账户活期历史明细清单，中国建设银行浙江省分行明细账查询表，中国工商银行客户存款对账单，中国农行账单及中国银行账单，《福建省变形金刚厨卫有限公司模具制造差价》，立破案经过及到案经过，被告人张鑫发、沈志宣、周晟的供述，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，扣押笔录、扣押清单，谅解书等。
原判认为，被告人沈志宣、张鑫发在福建省变形金刚厨卫有限公司任职期间，伙同周晟，利用沈志宣、张鑫发负责为该公司联系模具生产商、协助采购模具设备的职务便利，通过模具生产商配合虚抬采购价格的方式将福建省变形金刚厨卫有限公司的财物占为己有，其中沈志宣伙同张鑫发、周晟骗取公司资金98万元，沈志宣从中分得56万元，张鑫发从中分得38万元，周晟从中分得4万元；张鑫发伙同周晟骗取公司资金27.6万元，张鑫发从中分得13.8万元，周晟从中分得13.8万元；张鑫发个人骗取公司资金19.5万元。张鑫发与他人共同骗取公司财物计145.1万元，数额巨大；沈志宣与他人共同骗取公司财物计98万元，数额较大；周晟与他人共同骗取公司财物计125.6万元，数额巨大；其三人行为均构成职务侵占罪。张鑫发、沈志宣、周晟自动投案并如实供述自己的罪行，是自首；张鑫发、沈志宣在共同犯罪中起主要作用，是主犯；周晟在共同犯罪中起次要作用，是从犯；三被告人均全部退出自己的违法所得；沈志宣曾犯危险驾驶罪受过刑事处罚。综上情节，予以被告人张鑫发、周晟减轻处罚，予以沈志宣从轻处罚；鉴于被告人周晟犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条的规定，判决：一、被告人张鑫发犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、被告人沈志宣犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人周晟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；四、被告人张鑫发向将乐县公安局退出的违法所得款人民币七十一万三千元，被告人周晟向将乐县公安局退出的违法所得款人民币十三万三千元，予以追缴，由将乐县公安局发还被害单位福建省变形金刚厨卫有限公司。被告人周晟向本院退出的违法所得款人民币四万五千元，予以追缴，由本院发还被害单位福建省变形金刚厨卫有限公司。
上诉人张鑫发及其辩护人提出，沈志宣侵占公司资金98万元中，转账给张鑫发的38万元系沈志宣支付之前欠张鑫发工资的欠款，并非分赃款，张鑫发实际违法所得应为33.3万元，并非71.3万元，原审以张鑫发违法所得71.3万元进行量刑，该量刑错误，请求二审予以改判。
出庭检察员认为，该38万元宜认定为沈志宣支付给张鑫发之前工资的欠款，即张鑫发违法所得宜认定为33.3万元，原判该事实认定张鑫发违法所得错误，建议二审法院根据张鑫发的犯罪事实和有自首、退赃的犯罪情节，依法判处。
二审审理查明，2014年12月18日，通方精密机械公司收到变形金刚厨卫公司按照开模协议的约定转账开模协议总价格的65%即351.65万元作为开模首付款后，刘某需按照其与沈志宣事先的约定，支付差价的65%即98万元的回扣给沈志宣，张鑫发分别找刘某、沈志宣，要求将刘某应支付给沈志宣的回扣中支付38万元给其用于偿付沈志宣之前欠其的工资的欠款。刘某经沈志宣同意后，将应支付给沈志宣的98万元回扣款中转款38万元给张鑫发，转款60万元给沈志宣，刘某转给张鑫发的该38万元宜认定为沈志宣用于偿付之前欠张鑫发工资的欠款。
二审审理查明的其他事实与一审相同，原判认定原审被告人沈志宣、张鑫发、周晟犯职务侵占罪的证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人张鑫发和原审被告人沈志宣、周晟利用职务便利，通过虚抬采购价格的方式，侵占福建省变形金刚厨卫有限公司的财物，其中沈志宣伙同张鑫发、周晟侵占公司资金98万元，沈志宣从中分得94万元，周晟分得4万元；张鑫发伙同周晟骗取公司资金27.6万元，张鑫发从中分得13.8万元，周晟从中分得13.8万元；张鑫发个人侵占公司资金19.5万元。张鑫发单独或与他人共同侵占公司财物计145.1万元，数额巨大；沈志宣与他人共同侵占公司财物计98万元，数额较大；周晟与他人共同侵占公司财物计125.6万元，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。张鑫发、沈志宣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，周晟在共同犯罪中起次要作用，是从犯。沈志宣曾因犯罪受过刑事处罚，酌情从重处罚。张鑫发、沈志宣、周晟犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，并均全部退出自己的违法所得，依法可以从轻或减轻处罚，综合上述3人的犯罪情节，决定均予以减轻处罚，其中周晟符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。原判认定张鑫发违法所得有误，予以纠正，相应刑期也予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持将乐县人民法院（2017）闽0428刑初5号刑事判决第二、三、四项，即被告人沈志宣犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人周晟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人张鑫发向将乐县公安局退出的违法所得款人民币七十一万三千元，被告人周晟向将乐县公安局退出的违法所得款人民币十三万三千元，予以追缴，由将乐县公安局发还被害单位福建省变形金刚厨卫有限公司。被告人周晟向本院退出的违法所得款人民币四万五千元，予以追缴，由本院发还被害单位福建省变形金刚厨卫有限公司。
二、撤销将乐县人民法院（2017）闽0428刑初5号刑事判决第一项，即被告人张鑫发犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）张鑫发犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月22日起至2019年12月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 时 杰
审判员 黎 建 泉
审判员 徐 浩
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈佳（代）
附：本案引用的法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。