上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0109刑初749号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人徐3，男，1974年9月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。
辩护人姚青翎，上海林峰律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉〔2017〕XXX号起诉书指控被告人徐3犯开设赌场罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员刘2出庭支持公诉，被告人徐3及其辩护人姚青翎均到庭参加诉讼。期间，因公诉机关申请，本案延期审理二次，现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：被告人徐3与徐某4(已判处)结伙，于2013年3月间，在向固始中鼎科技有限责任公司租赁的房屋内放置赌博游戏机，开设赌博游戏机房，并由赵2(已判处)联系了唐某、刘某3、梁某某(均已判处)等人一起来沪参与赌博游戏机房工作，后又陆续招募了彭某某、朱某2、吴某1(均已判处)及吴某2、郝某某、黄某某、赵某3、吴某3、王某2(均另处)等人作为工作人员。自2013年5月始，由被告人徐3及徐某4总负责，由唐某负责账目及事务管理，由刘某3、梁某某负责教服务员上分及管理等，彭某某、朱某2、吴某1及吴某3、王某2等人负责上分，与负责保安的吴某2、黄某某、郝某某及负责后勤的赵某3共同在租赁的本市保定路XXX号XXX楼开设赌博游戏机房，供他人进行赌博活动，从中牟取非法利益。2013年6月14日，公安人员在上述地点进行检查，当场抓获了徐某4、刘某3、唐某等人及相关参赌人员，扣押了赌资人民币25,000元、“五星宏辉”(八联机)、“五福临门”(八联机)、“百家乐”(十四联机)各1台及对讲机、记账本等物。案发后，经上海市文化广播影视管理局鉴定，上述游戏机具有赌博功能，禁止在营业性游戏机房内使用。
2017年5月18日17时20分许，被告人徐3在本市七浦路XXX号新兴旺地下一层被公安人员抓获。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了证人李某某、陈某1、汪某某、刘某1、王某1、张某某、陈某2、徐某1、郑某某、肖某某、赵某1、马某某、徐某2、朱某1的证言，涉案关系人赵某3、郝某某、吴某2、黄某某、王某2、吴某3的供述笔录，同案犯吴某1、赵2、刘某3、唐某、梁某某、彭某某、朱某2的供述笔录，查获的《房屋租赁合同》，上海市公安局虹口分局出具的《行政处罚决定书》、《扣押清单》及相关照片、《案发经过》、《工作情况》，上海市文化广播影视管理局出具的《游戏机内容审核意见书》，安徽省泾县人民法院及本院相关《刑事判决书》等证据，并据此认为，被告人徐3的行为已构成开设赌场罪；在共同犯罪中，被告人徐3系主犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人徐3定罪处罚。
法庭审理中，被告人徐3及其辩护人对基本犯罪事实均无异议，但其辩护人提出本案犯意提起者系徐某4，被告人徐3未参与分成、出资，所起作用较小，故系从犯。
经审理查明：
被告人徐3与徐某4等人结伙，自2013年5月始，由被告人徐3及徐某4总负责，由唐某负责账目及事务管理，由刘某3、梁某某负责教服务员上分及管理等，彭某某、朱某2、吴某1及吴某3、王某2等人负责上分，与负责保安的吴某2、黄某某、郝某某及负责后勤的赵某3共同在租赁的本市保定路XXX号XXX楼开设赌博游戏机房，供他人进行赌博活动，从中牟取非法利益。2013年6月14日，公安人员在上述地点进行检查，当场抓获了徐某4、刘某3、唐某等人及相关参赌人员，扣押了赌资人民币25,000元、“五星宏辉”(八联机)、“五福临门”(八联机)、“百家乐”(十四联机)各1台及对讲机、记账本等物。案发后，经上海市文化广播影视管理局鉴定，上述游戏机具有赌博功能，禁止在营业性游戏机房内使用。
2017年5月18日17时20分许，被告人徐3在本市七浦路XXX号新兴旺地下一层被公安人员抓获。
上述事实，由下列证据证实：
1、涉案关系人赵某3、郝某某、吴某2、黄某某、王某2、吴某3的供述笔录，证实上述人员自2013年5月起至本市保定路XXX号XXX楼赌博游戏机房工作，由唐某负责账目及事务管理，由刘某3、梁某某负责教服务员上分及人员管理等，彭某某、朱某2、吴某1及吴某3、王某2等人负责上分，吴某2、黄某某、郝某某负责保安，赵某3负责后勤，后于2013年6月14日被公安人员查获；赵某3的供述还证实被告人徐3系该游戏机房的老板之一，是徐3让唐某在店里做负责人，并让赵某3打杂，唐某会与徐3核对账目、交接钱款的事实。
2、证人陈某1、汪某某、刘某1、王某1、张某某、陈某2、徐某1、郑某某、肖某某、赵某1、马某某、朱某1、徐某2的证言，证实上述人员于2013年6月14日，在本市保定路XXX号XXX楼游戏机房内使用赌博游戏机赌博时，被公安人员查获的事实。
3、同案犯刘某3、唐某、梁某某、赵2、彭某某、朱某2、吴某1的供述，证实本市保定路XXX号XXX楼赌博游戏机房由被告人徐3与徐某4合伙开设，刘某3、唐某、梁某某系由赵2联系后来沪在上述赌博游戏机房工作，由唐某负责账目及事务管理，刘某3、梁某某负责教服务员上分及人员管理等，彭某某、朱某2、吴某1及吴某3、王某2等人负责上分，唐某还将每天的赌博游戏机的收入上交给徐某4及徐3的事实。
4、证人李某某的证言及查获的《房屋租赁合同》，证实固始中鼎科技有限责任公司于2012年10月将本市保定路XXX号XXX楼租赁给安徽省铜陵市风沙渡劳务服务有限公司，当时代表该公司参与合同谈判、签订及相关事宜的联系人是徐某4，最终在合同上签字的是被告人徐3的事实。
5、上海市文化广播影视管理局出具的《游戏机内容审核意见书》，证实公安机关查获的“五星宏辉”(八联机)、“五福临门”(八联机)、“百家乐”(十四联机)各1台均具有赌博功能，禁止在营业性游戏机房内使用的事实。
6、上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》及拍摄的相关照片、《案发经过》、《工作情况》，证实公安机关于案发当日在对本市保定路XXX号XXX楼游戏机房检查时，扣押了相关的赌博游戏机及对讲机、赌资人民币25,000元等物，当场抓获徐某4、刘某3、唐某、彭某某、朱某2、吴某1等人及相关参赌人员，后又于2017年5月18日，在本市七浦路XXX号新兴旺地下一层抓获被告人徐3的事实。
7、安徽省泾县人民法院相关《刑事判决书》，证实被告人徐3于2013年4月因犯开设赌场罪被安徽省泾县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元的事实。
上述证据均经当庭质证，证据合法有效，且能互相印证，本院予以确认。
本院认为，被告人徐3与他人结伙，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人徐3犯开设赌场罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐3起主要作用，系主犯。关于辩护人提出徐3系从犯的辩护意见，经查，同案犯刘某3、唐某、梁某某、赵2的供述，均证实本市保定路XXX号XXX楼赌博游戏机房由被告人徐3与徐某4合伙开设，唐某还将每天的赌博游戏机的收入上交给徐某4及徐3，涉案关系人赵某3的供述亦证实被告人徐3系该游戏机房的老板之一，是徐3让唐某在店里做负责人，并让赵某3打杂，唐某会与徐3核对账目、交接钱款，上述证据能相互印证，足以证实被告人徐3系上述赌博游戏机房的合伙开设人之一，且在实际经营中亦负责管理，核对账目、交接钱款等，故被告人徐3在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其辩护人的上述辩护意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。被告人徐3在缓刑考验期间内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泾县人民法院(2013)泾刑初字第XXXXX号刑事判决书对被告人徐3犯开设赌场罪宣告缓刑的执行部分。
二、被告人徐3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；连同前罪判处的有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
三、缴获的赌资及犯罪工具一并予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞 飙
审 判 员 马翠华
人民陪审员 张建国
二〇一八年四月十八日
书 记 员 倪帼英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。