广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13142号上诉人(原审原告)：邓翔，住湖北省郧县。委托代理人：邓学明，广东经国律师事务所律师，广州市法律援助处指派。上诉人（原审被告）：凌岳忠，住广东省茂名市茂南区。被上诉人（原审被告）：广州市粤豪酒店管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈家允。被上诉人（原审被告）：李越荣，住广东省大埔县。被上诉人（原审被告）：李凤祥，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：陈家允，住广东省茂名市茂南区。被上诉人（原审被告）：陈亚帝，住广东省茂名市茂南区。上诉人邓翔、上诉人凌岳忠因被上诉人广州市粤豪酒店管理有限公司（以下简称“粤豪酒店”）、被上诉人李越荣、被上诉人李凤祥、被上诉人陈家允、被上诉人陈亚帝劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：粤豪酒店是2012年6月13日依法登记成立的有限责任公司，股东为陈家允、陈亚帝；其司的原经营地址为广州市白云区鹤龙一路366-370号一至十二层，后于2014年12月29日变更为现地址；其司2015年1月6日前的名称为广州市粤豪酒店有限公司。广州粤凯酒店有限公司（以下简称“粤凯公司”）是2015年1月6日依法登记成立的有限责任公司，其司的经营地址为广州市白云区鹤龙一路366-370号，后于2015年5月13日经股东决议解散，并办理了注销登记，注销时的股东为李越荣、李凤祥。邓翔于2012年6月25日入职粤豪酒店处工作，双方于当日签订劳动合同，合同约定邓翔的工作内容为服务岗位，每天工作8小时，每周工作6天，工资按酒店岗位工资标准和工资类别执行，每月20日发放工资，劳动合同期限自2012年6月25日至2013年6月24日。2012年9月8日，邓翔在工作中受伤，后仅在2013年7月9日有回粤豪酒店处工作一日。粤豪酒店在2012年6月至2014年7月期间为邓翔购买了社会保险；2015年1月开始，上海某公司广州分公司为邓翔参加了社会保险。2013年1月5日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2012]88885号《工伤认定决定书》，认定邓翔的伤情为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2013年2月6日作出穗劳鉴初[2013]8号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，同意延长邓翔医疗期从2012年12月25日起至2013年3月8日；同年8月15日作出穗劳鉴康[2013]029号《工伤康复对象确认书》，认为邓翔的伤情目前有康复价值，需医疗康复，工伤康复期贰个月；同年8月20日作出穗劳鉴初[2013]37号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，同意延长邓翔医疗期从2013年3月9日起至2013年6月8日；同年12月3日作出穗劳鉴〔2013〕604号《广州市劳动能力鉴定结论书》，认为邓翔2012年9月8日至2013年1月8日期间的生活自理障碍程度（护理等级）为四级。广州市劳动能力鉴定委员会于2014年1月24日作出穗劳鉴[2014]051207号《广州市劳动能力鉴定结论书》，认为邓翔工伤康复期为2014年2月18日至2014年4月17日；同年4月30日作出穗劳鉴[2014]014712号《广州市劳动能力鉴定结论》，认为邓翔的停工留薪期为2013年6月9日至2014年6月21日；同年5月9日作出穗劳鉴[2014]054322号《广州市劳动能力鉴定结论书》，认为邓翔工伤康复期为2014年5月15日至2014年6月15日；同年6月18日作出穗劳鉴[2014]056029号《广州市劳动能力鉴定结论书》，认为邓翔的工伤康复期为2014年6月15日至2014年7月15日；同年12月31日作出穗劳鉴[2014]0113373号《广州市劳动能力鉴定结论书》，认为邓翔劳动能力障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2012年9月8日至2014年9月7日；2015年1月28日作出穗劳鉴[2014]011212号《广州市劳动能力鉴定结论》，认为邓翔的门诊医疗期从2014年9月8日至2014年12月9日。邓翔于2015年1月21日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求：确认邓翔与粤豪酒店在2014年5月9日至2015年1月20日期间存在劳动关系；粤豪酒店支付邓翔一次性就业补助金100000元，并依应当支付之日起按中国人民银行同期利息的2倍支付、失业待遇20000元（双倍）；2014年5月9日至2015年1月20日的工资24943.376元，拖欠工资按照中国人民银行同期利息的2倍支付；住宿费1800元、生活费600元、医疗门诊费、路费、鉴定费10000元，解除劳动关系经济补偿金8943.84元、辅助器具费20000元、工龄奖160元，精神损害赔偿金40000元，后期医疗费40000元；并要求粤凯酒店与粤豪酒店承担连带责任。2015年2月11日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2015]282号裁决书，确认邓翔与粤豪酒店在2014年5月9日至2014年12月9日期间存在劳动关系；粤豪酒店支付邓翔一次性伤残就业补助金87120元、2014年6月26日至2014年12月9日的工资16277.1元、解除劳动关系经济补偿金7453.2元，并驳回了邓翔的其他仲裁请求。裁决作出后，邓翔不服，遂提起本案诉讼。另查，2013年9月24日，原审法院作出（2013）穗云法民一初字第1413号民事判决：一、确认邓翔与粤豪酒店在2012年6月25日至2013年6月25日期间存在劳动关系；二、粤豪酒店支付邓翔2012年8月1日至2013年6月30日期间的工资共计14900元；三、驳回邓翔的其他诉讼请求。后邓翔上诉，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民一终字第206号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。2015年2月10日，原审法院作出（2014）穗云法民一初字第2198、2242号民事判决：一、确认邓翔与粤豪酒店在2013年6月25日至2014年6月25日期间存在劳动关系；二、粤豪酒店支付邓翔2012年6月至9月加班费1640元，2013年7月1日至2014年7月8日的工资22096.55元；三、粤豪酒店支付邓翔未支付劳动报酬的加付赔偿金14389.31元；四、粤豪酒店退还邓翔押金300元；五、粤豪酒店支付邓翔门诊检查费486.2元、住院伙食补助费2030元、护理费4515.6元、鉴定费390元；六、粤豪酒店支付邓翔财产损失费70元；七、驳回邓翔的其他诉讼请求；八、驳回粤豪酒店的其他诉讼请求。后邓翔上诉，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民一终字第2214、2215号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年3月20日，广州市白云区安全生产监督管理局出具云安监复函[2015]7号复函，复函认为：“2012年9月8日11时左右，邓翔在广州粤豪酒店有限公司大堂前挂横幅时，从站立的梯子上摔下地面，导致左足跟粉碎性骨折术后并创伤性关节炎，属于安全生产一般事故。本起事故的直接原因是邓翔本人使用无防护的梯子登高作业，安全意识不足。邓翔本人对事故的发生负有直接责任。本起事故的间接原因是广州粤豪酒店有限公司安全管理不到位，对邓翔的安全教育培训不够，劳动组织不合理，提供无防护的梯子，安排邓翔单独从事挂横幅的登高作业，安全防护措施不足，属事故发生的主要原因。广州粤豪酒店管理有限公司对事故的发生负有管理责任，在事故发生过程中起主要作用，是主要责任者”。诉讼中，邓翔认为其于2015年1月20日才通过第三方收到粤豪酒店出具的解除劳动关系证明，故双方之间的劳动关系于2015年1月20日解除；其主张凌岳忠负责其工作安排和工资发放，其为凌岳忠提供了实质上的劳动，凌岳忠也从中获益，故凌岳忠应在本案中与粤豪酒店承担连带责任。邓翔还主张陈家允、陈亚帝作为粤豪酒店的股东转移粤豪酒店的财产，故其二人应在本案中承担连带责任；粤豪酒店的财产已转移给了粤凯酒店，由于粤凯酒店已注销，故李越荣、李凤祥作为粤凯酒店的股东也应在本案中承担连带责任。为证明其主张的上述事实，邓翔提交了工资核算及待遇清单、光盘、解除劳动关系证明、手机短信、承包合同、白云区安监局关于群众信访事项调查情况的复函、工商登记资料、劳动保障监察限期改正指令书、社会保险稽核告知书、广州市社会保险稽核转办案件回复函、资产表格、员工手册、网页、建设工程消防设计审核意见书、工商局举报处理答复书、广东明某投资管理有限公司证明以及广州市白云区穗建物业有限公司证明等证据予以证明。经质证，凌岳忠对上述证据没有异议，确认其与粤豪酒店签订了承包合同，其以包工不包料的形式承包了工程部，承包费为30000元/月，承揽的期限为2012年7月1日至2013年6月30日，工程部员工由其负责管理，但工资不包含在承包费中，粤豪酒店将员工工资支付给其，其再代为发放给工程部的员工，邓翔在2012年6月之后的工资由其发放；只有部分员工愿意入职其部门，如不愿入职就自行离职或转其他部门。另，凌岳忠主张邓翔当时不愿意入职其部门，故邓翔还是粤豪酒店的员工，其向邓翔发放工资只是为了便于管理，并为此提交了其与其他员工签订的《关于劳动变更的协商》予以证明。邓翔对上述证据则不予确认。庭审中，凌岳忠对白云区仲裁委认定的月工资标准（2981.28元/月）以及一次性伤残就业补助金（87120元）、2014年6月26日至2014年12月9日的工资（16277.1元）、解除劳动关系经济补偿金（7453.2元）等费用的金额均没有异议。2015年2月28日，原审法院根据邓翔的申请作出（2015）穗云法民一初字第796号民事裁定，裁定粤豪酒店先行给付邓翔一次性伤残就业补助金、2014年6月26日至2014年12月9日的工资以及解除劳动关系经济补偿金等费用，合计110850.3元。以上事实，有民事判决书、裁决书、光盘、解除劳动关系证明、手机短信、承包合同、复函、工商登记资料、限期改正指令书、告知书、资产表格、员工手册、网页、审核意见书、举报处理答复书、证明以及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：根据生效的民事判决，邓翔自2012年6月25日开始与粤豪酒店建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。另，根据邓翔提交的承包合同以及双方当事人的陈述，凌岳忠通过内部承包的形式承包了粤豪酒店的工程部，从中获取承包费用，并由其负责包括邓翔在内的工程部员工的工作管理及工资发放，故其应就其承包经营行为承担相应的用工责任，原审法院对此予以确认。鉴于行政主管部门已认定涉案事故为安全生产一般事故，且认定用工单位在安全管理、教育培训、劳动组织以及安全防护措施上存在不足，对事故的发生负有管理责任，故邓翔现要求凌岳忠作为部门承包人与粤豪酒店承担连带赔偿责任合理，原审法院对此予以支持。至于粤凯酒店，因该酒店与粤豪酒店为不同的法人，现有证据亦不足以证明其二者之间存在关联，故邓翔要求李越荣、李凤祥作为粤凯酒店的股东承担赔偿责任缺乏法律依据，原审法院对此不予支持。另，对于邓翔要求陈家允、陈亚帝作为粤豪酒店的股东承担连带责任的诉讼请求，由于粤豪酒店尚未注销，且其若认为股东损害债权人利益，也应另案以股东损害债权人纠纷主张权利，故原审法院对此亦不予认定支持。对于劳动关系的终止时间。邓翔自2013年7月9日之后未再回粤豪酒店处工作，粤豪酒店亦没有再向其支付劳动报酬，结合粤豪酒店于2015年1月9日出具的证明，足以认定双方已缺乏继续履行劳动合同关系的合意，故根据邓翔门诊医疗期可计算至2014年12月9日的鉴定结论，原审法院依法认定双方劳动关系的终止时间为2014年12月9日。据此，邓翔与粤豪酒店在2014年5月9日至2014年12月9日期间存在劳动关系，原审法院对此予以确认。对于经济补偿金。基于对上述事实的认定，邓翔现要求粤豪酒店按照其工作年限及工资标准支付经济补偿金的请求合理合法，原审法院对此予以支持。由于粤豪酒店在仲裁裁决作出之后未不服仲裁起诉，凌岳忠亦对仲裁裁决认定的平均工资标准予以确认，故粤豪酒店应支付邓翔经济补偿金7453.2元（2981.28元/月×2.5月）。对于一次性伤残就业补助金。邓翔在工作期间发生工伤，现双方劳动关系已解除，故粤豪酒店依法应向邓翔支付一次性伤残就业补助金。鉴于邓翔和凌岳忠对仲裁裁决认定的该项费用为87120元没有异议，粤豪酒店亦没有因不服仲裁而提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故原审法院对该项费用87120元予以认定支持。对于工资。由于双方的劳动关系已于2014年12月9日解除，故粤豪酒店仅需按照受伤前的工资标准向邓翔支付停工留薪期以及门诊医疗期的待遇，故邓翔要求粤豪酒店支付2014年12月9日之后的工资缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。鉴于粤豪酒店未因不服仲裁而提起诉讼，且凌岳忠亦对仲裁裁决认定的工资数额没有异议，故原审法院对该项费用16277.1元予以确认。另，由于邓翔要求粤豪酒店按照中国人民银行同期利息2倍支付上述三项费用利息的诉讼请求缺乏法律依据，故原审法院对此均不予认定支持。关于失业待遇问题。根据邓翔的社会保险缴费历史记录，其在与粤豪酒店的劳动关系解除之后，即在2015年1月重新参加了失业保险，故其原缴费时间得以保留并累积计算，故其要求粤豪酒店支付失业待遇及利息的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。对于邓翔主张的代通知金，由于该项诉讼请求尚未经过劳动仲裁前置程序，故原审法院对此不予调处。对于住宿费、生活费。邓翔提交的现有证据并不足以证明其该部分主张，故原审法院对此不予支持。对于医疗费、辅助器具费、鉴定费以及路费。由于上述费用属于工伤保险基金支付范畴，故在粤豪酒店已为邓翔购买社会保险的情况下，原审法院对此不予认定支持。粤豪酒店应就此协助邓翔向社会保险基金申领。对于工龄奖。鉴于邓翔在受伤之后未再为粤豪酒店工作，其停工留薪期的待遇应按照受伤前的平均工资福利待遇计算，故其现要求粤豪酒店支付工龄奖缺乏法律依据，原审法院对此不予支持。对于后续医疗费（误工费、住宿费等）。由于邓翔主张的该部分费用尚未经劳动能力鉴定委员会批准，亦未实际发生，故原审法院对此不予支持。粤豪酒店、李越荣、李凤祥、陈家允、陈亚帝经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。原审法院判决：一、确认邓翔与广州市粤豪酒店管理有限公司在2014年5月9日至2014年12月9日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起三日内，广州市粤豪酒店管理有限公司支付邓翔一次性伤残就业补助金87120元、2014年6月26日至2014年12月9日的工资16277.1元以及解除劳动关系经济补偿金7453.2元；三、凌岳忠对上述第一项判决承担连带赔偿责任；四、驳回邓翔的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州市粤豪酒店管理有限公司负担（须于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，邓翔与凌岳忠均不服，向本院提起上诉。邓翔上诉请求：1、（2015）穗云法民一初字第796号裁定书2015年2月28日生效之日起按照中国人民银行同期利息的2倍支付；2、支付2014年5月至2015年1月的住宿费每月200元，共计1800元；3、支付2014年5月至2015年1月的生活费每月600元，共计5400元；4、支付各项医疗门诊费、路费、鉴定费10000元；5、支付违法解除劳动关系赔偿金14906.4元；6、支付辅助器具费用20000元；7、支付2014年5月26日至2015年1月20日的工龄奖160元；8、支付后续医疗费（误工费、住宿费等）40000元；9、粤豪酒店支付上述款项，凌岳忠与李越荣、李凤祥、陈家允、陈亚帝对邓翔的诉讼请求承担连带赔偿责任。凌岳忠对此答辩称：不同意邓翔的上诉请求，双方不存在劳动关系，邓翔是与粤豪酒店存在劳动关系。凌岳忠上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审。主要理由是邓翔与粤豪酒店签订劳动合同，由粤豪酒店购买社保，而凌岳忠与邓翔之间并非劳动关系，凌岳忠没有得到邓翔的任何利益，工资也是代收代发。邓翔对此答辩称：劳动部门已经对邓翔与凌岳忠是否存在劳动关系进行过调查，凌岳忠作出确认双方存在劳动关系的意思表示，工资也是由凌岳忠支付。被上诉人广州市粤豪酒店管理有限公司没有到庭发表答辩意见。被上诉人李越荣没有到庭发表答辩意见。被上诉人李凤祥没有到庭发表答辩意见。被上诉人陈家允没有到庭发表答辩意见。被上诉人陈亚帝没有到庭发表答辩意见。本院经审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。另查明，邓翔在二审审理期间提交了广州市白云区工商行政管理局于2016年10月21日作出的行政处罚决定书，拟证明粤豪酒店已被吊销营业执照。凌岳忠确认该证据的真实性。再查明，邓翔在二审庭审时提交了潘某与粤豪酒店签署的《关于劳动变更的协商》，拟证明凌岳忠承包了粤豪酒店的工程部，有实际用工及用人事实。邓翔承认其没有签署《关于劳动变更的协商》。再查明，广东省广州市白云区人民法院于2016年6月25日作出（2015）穗云法民一初字第796号民事裁定书，对该案一审判决主文补正为：一、确认邓翔与广州市粤豪酒店管理有限公司在2014年5月9日至2014年12月9日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起三日内，广州市粤豪酒店管理有限公司支付邓翔一次性伤残就业补助金87120元、2014年6月26日至2014年12月9日的工资16277.1元以及解除劳动关系经济补偿金7453.2元；三、凌岳忠对上述第一项判决承担连带赔偿责任；四、驳回邓翔的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州市粤豪酒店管理有限公司负担。本院认为，关于凌岳忠是否需承担连带赔偿责任的问题。邓翔于2012年6月25日入职粤豪酒店，并签订了劳动合同。同时，粤豪酒店为邓翔自2012年6月至2014年7月购买了社会保险。而且邓翔此前两次请求与粤豪酒店存在劳动关系，均已有生效裁判文书予以认定邓翔与粤豪酒店在不同时期存在劳动关系。故此，粤豪酒店作为用人单位，应对邓翔承担用人单位的责任。凌岳忠于2012年7月1日与粤豪酒店签署工程部劳务承揽合同，该合同约定，人员配置、招聘、管理及工作安排均由凌岳忠负责，承包费每月30000元。凌岳忠确认工程部员工的工资由其发放，虽然其主张是代粤豪酒店发放，但没有提供证据予以证明。对此，凌岳忠通过内部承包的形式对工程部及该部门的员工进行管理，发放工资，获取利益，应就其承包经营行为对事故的发生与粤豪酒店承担连带赔偿责任。邓翔请求凌岳忠承担连带赔偿责任理由成立，原审认定并无不当，本院予以维持。凌岳忠的上诉请求不成立，本院不予支持。对于邓翔要求李越荣、李凤祥、陈家允、陈亚帝承担连带责任的问题，粤凯酒店与粤豪酒店为不同的法人，现有证据不足以证明二者之间存在关联，李越荣、李凤祥作为粤凯酒店的股东，要求李越荣、李凤祥承担连带责任并无依据。陈家允、陈亚帝作为粤豪酒店的股东，因粤豪酒店尚未注销，要求陈家允、陈亚帝承担连带责任同样没有依据，故对邓翔的该上诉请求，本院不予支持。关于邓翔请求对（2015）穗云法民一初字第796号先予执行的民事裁定书自生效之日起按中国人民银行同期利息两倍支付的问题，该请求为二审新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，凌岳忠对此不予认可，本院不予审理。关于解除劳动关系赔偿金的问题。邓翔在仲裁及原审起诉时均请求经济补偿金。另审查，邓翔是在门诊医疗期满后解除与粤豪酒店的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，并非粤豪酒店违法解除与邓翔的劳动关系。故此，粤豪酒店需向邓翔支付经济补偿金并非违法解除劳动关系的赔偿金，邓翔的该上诉请求并无依据，本院不予支持。关于住宿费、生活费的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，邓翔提供的证据不足以证明其主张，本院对其该上诉请求不予支持。关于医疗费、路费、鉴定费、辅助器具费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十八条、第四十九条的规定，上述费用均从工伤保险基金支付，因粤豪酒店已为邓翔购买社会保险，故邓翔要求粤豪酒店支付上述费用并无依据，本院不予支持。关于工龄奖的问题，邓翔已按受伤前的平均工资享受停工留薪期待遇。现主张工龄奖并无依据，本院不予支持。关于后期医疗费用（误工费、住宿费等），根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”的规定，因该费用未经劳动能力鉴定委员会的批准，也尚未实际发生，故本院对此不予支持。综上，经审查，凌岳忠与邓翔的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。粤豪酒店、李越荣、李凤祥、陈亚帝经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由邓翔负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  王 珺审判员  乔 营二〇一六年十二月二十日书记员  沈豪彦汤燕弟