新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵03民终51号上诉人（原审被告）：张明，男，1955年12月14日出生，汉族，新疆玉昆仑天然食品工程有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区岳普湖县。委托代理人：白光军，新疆驼铃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆前昆工程建设集团有限责任公司（原企业名称新疆前海建筑安装工程有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。法定代表人：曾宁波，该公司总经理。委托代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。原审第三人：新疆生产建设兵团第三师金墩监狱，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。委托代理人：刘新平，男，1966年6月24日出生，汉族，新疆生产建设兵团第三师金墩监狱副监狱长，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。委托代理人：罗伟，新疆申达律师事务所律师。上诉人张明因与被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆集团）及原审第三人新疆生产建设兵团第三师金墩监狱（以下简称金墩监狱）返还不当得利纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明的委托代理人白光军，被上诉人前昆集团的委托代理人何平，原审第三人金墩监狱的委托代理人刘新平、罗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人前昆集团的一审诉讼请求。事实和理由：1.《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案所涉（2014）兵三民初字第00008号和（2015）新兵民一终字第00017号民事判决书及被上诉人前昆集团的一审诉状均认定和自认了被上诉人前昆集团的前身新疆前海建筑安装工程有限责任公司（以下简称前海建安公司）将涉案工程以“内部承包”的形式交由上诉人施工的事实，结合双方关于由张明全面履行前海建安公司与金墩监狱签订的《建设工程施工合同》的约定，能够证明上诉人收取30%的工程预付款是有合法根据的。2.上诉人张明在收取工程款后已全额交付给工程负责人张有杰用于涉案工程施工，不存在非法占有的情形。综上，上诉人张明取得前海建安公司预付的工程款并非不当得利，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。被上诉人前昆集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：根据前述生效判决和本案一审查明的事实，能够证明上诉人张明在领取涉案工程总造价30%的预付款后，并未实际完成相应的工程量，基于工程改址后的施工任务由案外人张有杰实际完成的事实，应当认定张明取得的工程预付款在扣除其在工程原址施工产生的费用后的剩余部分属不当得利，依法应当返还给被上诉人前昆集团。原审第三人金墩监狱述称，上诉人张明与前海建安公司通过签订两份《项目管理责任书》的形式，将金墩监狱发包的建设工程项目非法转包给自然人张明施工，本身存在重大过错。根据合同相对性原理，金墩监狱已将全部工程款支付给了被上诉人前昆集团，并且金墩监狱与本案工程款给付纠纷并无关联，故在本案中不具有第三人的诉讼地位。被上诉人前昆集团将金墩监狱列为第三人属错列诉讼主体。为此，金墩监狱保留因参加诉讼造成经济损失的追索权。原审原告前昆集团一审诉讼请求：一、请求判令张明返还工程款2264705.60元；二、诉讼费用由张明负担。一审法院认定事实：2010年4月1日，第三人金墩监狱作为发包方，就所属的二监区一标段1号监舍楼、四标段武警营房、干警综合楼、干警食堂等建设项目与前海建安公司签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定：发包方于合同签订后七日内向承包方支付合同价款的30%的预付款。合同签订后，前海建安公司以名为“内部承包”，实为转包的方式交由被告张明施工。双方签订的两份《项目管理责任书》约定：工程开工前，张明应按规定交纳质量保证金和民工工资保证金，另以工程决算价为基数交纳8%的管理费。2010年5月4日，金墩监狱通过银行转账方式支付前海建安公司预付款（备料款）3132258.73元。前海建安公司扣留税金133747.44元、管理费250580.69元后，支付给张明备料款2747930.60元。张明收款后，交纳了安全质量保证金170000元、民工工资保证金313225元。后因建设项目改址，工程停工。前海建安公司就原址建设费用和搬迁等直接费用核定为：一、工程材料耗用，包括钢管、扣件、砖、地坪、围墙木立柱、水泥、石子等合计费用为84845元；二、机械租用，包括挖掘土方、土方外运、挖掘机待工、装载机平场地、搅拌机租用，合计费用55280元；三、管理人员、场地看管人员工资，合计113750元；四、工地工人工资91450元；五、临舍、卸车费、电费、制作施工牌、工地其他设施及材料运费、其他零星开支，合计20000元。以上共计365325元。一审法院认为，被告张明在与前海建安公司签订《项目管理责任书》后，即组织人力、物力施工，直至完成因改址原因的搬迁工作，但工程改址后的施工任务实际由案外人张有杰完成，故张明有权取得原址施工及搬迁所产生的费用。因被告张明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属放弃诉讼权利，故以原告前昆集团提交的《金墩监狱变更工程位置费用明细单》（以下简称《费用明细单》）作为张明实际完成工程量的工程费用和搬迁费用的计算依据。但因该《费用明细单》载明的扣件租赁费用有误，故应以正确数据为准。经查，前海建安公司在收到金墩监狱支付的工程预付款3132258.73元后，扣留了税金133747.44元和管理费250580.69元，将余款支付给张明。张明收款后，交纳了安全质量保证金170000元、民工工资保证金313225元，尚余备料款2264705.60元。因张明在原址施工和搬迁产生的费用为365325元，两项折抵后，张明受领的1899380.60元预付款缺乏合法依据，故应予返还。原告前昆集团要求被告张明返还工程款2264705.60元的诉讼请求部分成立，予以部分支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告张明于判决生效后三十日内返还原告前昆集团1899380.60元；二、驳回原告前昆集团的其他诉讼请求；三、第三人金墩监狱不承担责任。一审案件受理费24918元（原告前昆集团预交），由原告前昆集团负担6980.32元，被告张明负担17937.68元。本院二审期间，上诉人张明围绕上诉请求依法提交了本院（2014）兵三民初字第00008号、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）新兵民一终字第00017号民事判决书的复印件，用以证明上诉人张明取得工程总造价30%的预付款是有合同依据的，不属不当得利。被上诉人前昆集团、原审第三人金墩监狱未提交新证据。本院针对上诉人举证，组织被上诉人及原审第三人进行了质证。被上诉人前昆集团对上诉人张明二审提交的两份判决书复印件的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为上诉人张明受领的工程款远远超过了其实际完成工程量的对应价款，被上诉人前昆集团有权主张返还；原审第三人金墩监狱对上述判决书复印件的真实性也不持异议，但认为涉案纠纷与其无关，不应将其列为第三人参加诉讼。本院认证认为，上述判决书虽为复印件，但经与原件核对无异，且该组证据与本案待证事实具有关联性，符合证据采信标准，故予以确认并作为定案依据。经二审审理查明，一审法院采信原审原告前昆集团提交的已发生法律效力的民事判决书并据此认定的案涉工程的来源、工程预付款的支付情况、张明收款后交纳安全质量保证金和民工工资保证金的数额以及因建设项目改址而停工的案件事实正确，应予确认。此外，一审法院采信原审原告前昆集团提交的《费用明细单》，据此作出的原址施工及因搬迁产生的费用中的第一至第四部分的费用合计为345325元的事实认定部分，也是正确的，予以确认。但一审法院将该《费用明细单》所载第五项即临舍、卸车费、电费、制作施工牌、工地其他设施和材料转运费及其他零星开支核定为20000元有误，经计算应为105000元，本院予以纠正。二审另查明，本院在审理案号为（2014）兵三民初字第00008号，由原告张有杰对被告前海建安公司、金墩监狱提起诉讼的建设工程施工合同纠纷一案中，前海建安公司申请追加张明作为该案第三人参加诉讼，本院予以准许，并依法通知张明作为第三人参加诉讼。针对该案审理，本院最终在张明拒不到庭的情况下，确认张明为原址停建工程的实际施工人，张有杰为改址另建工程的实际施工人，并根据司法鉴定意见，判决前海建安公司给付张有杰工程款2612471.61元，支付利息313496.59元；金墩监狱在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任。前海建安公司不服该判决，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院审理后作出（2015）新兵民一终字第00017号民事判决：驳回上诉，维持原判。此外，二审还查明，2015年1月26日，前海建安公司企业名称变更为前昆集团。前昆集团于本案起诉前，已将案款支付完毕。本院认为，二审争议焦点为：一、本案案由应定为不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题；二、上诉人张明应否返还被上诉人前昆集团工程款及数额认定问题。关于案由确定问题。人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。本案一审期间，原审原告前昆集团在起诉状、庭审陈述及法庭辩论中，均表明其主张原审被告张明返还工程预付款的依据为双方之间签订的《项目管理责任书》和生效判决书认定的双方履行合同的相关情况，故应当认定其行使请求权的基础是建设工程施工合同而非不当得利之债，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。一审法院立案案由正确，但在开庭审理后，将案由变更为不当得利纠纷，改变了当事人提起诉讼时主张的法律关系，存在错误，应予纠正。关于上诉人张明应否返还工程款及数额认定问题。法律禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，前海建安公司将其承包的金墩监狱二监区一标段1号监舍楼、四标段武警营房等建设项目以名为“内部承包”，实为转包的方式交由上诉人张明施工，双方签订的《项目管理责任书》因违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。因建设工程施工过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，故针对无效建设工程施工合同，不能单纯适用返还原则，还应就不能返还的部分适用折价补偿原则。根据举证责任分配，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人张明主张其已按《项目管理责任书》的约定，将所有工程项目施工完毕，但一方面未能举证证明其主张成立，另一方面也与生效判决书确认的事实相悖。而根据生效判决所确认的事实，应认定张明仅为原址施工的实际施工人，改址另建的实际施工人为案外人张有杰。在上诉人张明未提交证据予以推翻的情况下，应以前述生效判决确认事实作为本案定案依据。基于此，应当认定前海建安公司在收到金墩监狱支付的工程预付款3132258.73元后，扣留了税金133747.44元和管理费250580.69元，将余款支付给了张明；张明收款后，交纳了安全质量保证金170000元、民工工资保证金313225元，尚余备料款2264705.60元。因上诉人张明未能举证证明其在原址施工和因搬迁产生的工程量和工程费用问题，属举证不能，本应将其实际受领的工程预付款2264705.60元全额返还给被上诉人前昆集团，但鉴于被上诉人前昆集团同意以《费用明细单》载明的人工、材料和运费等直接费用发生额与之结算，本院予以照准。据此，上诉人张明应返还被上诉人前昆集团工程款1814380.60元（2264705.60元－345325元－105000元）。一审法院虽确认了《费用明细单》的证明力，但在费用计算上存在错误，应予纠正。上诉人张明关于其已将工程款全额交付于张有杰并用于工程项目施工，其无需也不应返还工程预付款的上诉意见，一方面未能举证证明其主张成立；另一方面，其与张有杰之间的纠纷，也不宜在本案中作出处理，故本院对其该项上诉意见不予采纳。此外，一审法院基于前昆集团未对金墩监狱提出给付要求，并且金墩监狱也与本案争议事实无直接关联的原因，判决金墩监狱不承担民事责任，并无不当，应予维持。综上，上诉人张明的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实、适用法律及判决结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第421号民事判决第三项；二、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第421号民事判决第二项；三、变更新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第421号民事判决第一项为：张明于判决生效后三十日内返还新疆前昆工程建设集团有限责任公司工程款1814380.60元；四、驳回被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24918元，由上诉人张明负担19963元，被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担4955元。二审案件受理费12459元，由上诉人张明负担11901元，被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司负担558元。本判决为终审判决。审判长 刘              洋审判员 麦麦提艾力·艾则孜审判员 褚       彩       霞二〇一六年八月十八日书记员 张       恒       勤