北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初390号
原告红三角集团股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路211号之8信和中心11层E号。
法定代表人叶贝，总经理。
委托代理人李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里成业路63号。
法定代表人李仲明，董事长。
委托代理人徐琳，上海联科律师事务所律师。
原告红三角集团股份有限公司（简称红三角公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月14日作出的商评字[2016]第94779号关于第10470650号“血尔”商标不予注册复审决定（简称被诉决定），于2017年1月13日向本院提起行政诉讼。本院于法定期限内受理后，依法组成合议庭，并通知广东康富来药业有限公司（简称康富来公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年5月16日对本案公开开庭进行了审理。原告红三角公司的委托代理人李密侠，被告商标评审委员会的委托代理人康陆军，第三人康富来公司的委托代理人徐琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会就红三角公司注册的第10470650号“血尔”商标（简称诉争商标）提出的不予注册复审请求而作出的，该决定认定：根据当事人的请求及理由，本案的焦点问题可以归纳为:诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在类似商标上的近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的虫草鸡精；乳鸡精；食用葡萄糖；龟苓膏；桂圆膏；糖果；蜂蜜与引证商标一、二核定使用的医用营养食物、医用营养品、糖果等商品属于同一种或类似商品。诉争商标为纯文字商标“血尔”，与引证商标一、二文字部分“血尔”文字构成、呼叫相同，若共存于市场，使用在类似商品上，易造成消费者的混淆和误认，在上述商品上，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。红三角公司提交的证据不足以证明经其使用，诉争商标已具有区别于引证商标的可注册性。综上，红三角公司所提复审理由不能成立。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标在虫草鸡精；乳鸡精；食用葡萄糖；龟苓膏；桂圆膏；糖果；蜂蜜复审商品上不准予注册。
原告红三角公司不服上述决定，向本院提起诉讼，诉称：一、被诉决定认定事实错误，第5332458号商标已被二审判决确认不应予以核准注册，因此不能作为引证商标；二、诉争商标是对我方在先申请注册并已取得商标专用权的“血尔”等商标的拓展性保护；三、被告未对“引证商标是否具有一定影响力”进行审查；四、《类似商品和服务区分表》只是参考，并不是绝对的，诉争商标与引证商标指定使用的商品虽有部分类似群重叠，但对应的商品并不相同，其商品销售场所、销售人群也不同，并不会造成消费者的混淆误认。综上，被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求判决撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人康富来公司陈述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标“血尔”（图样见附件）由红三角公司于2012年2月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为10470650，初审公告日期为2013年5月6日，核定使用商品为第30类：虫草鸡精、巧克力饮料等商品。
引证商标一“血尔及图”（图样见附件）由佛山市顺德康富来保健品有限公司于2007年4月18日向商标局提出注册申请，申请注册号为6005997，核定使用商品为第5类：水剂、片剂、洋参冲剂等商品。商标于2010年6月28日获准注册，专用权期限至2020年6月27日。后经商标局核准，商标权所有人名义变更为康富来公司现名称。
引证商标二“血尔及图”（图样见附件）由佛山市顺德康富来保健品有限公司于2006年5月8日向商标局提出注册申请，申请注册号为5332458，核定使用商品为第30类：非医用营养膏；非医用营养品等商品。商标于2009年5月20日予以初步审定公告。经商标局核准，商标权所有人名义变更为康富来公司现名称。后红三角公司对其注册提出异议，商标局裁定该商标部分予以获准注册。红三角公司不服该裁定，向商标评审委员会提起复审申请，商标评审委员会于2013年8月13日裁定引证商标二予以核准注册，商标专用权期限自2009年8月21日至2019年8月20日。红三角公司不服并向法院提起诉讼。经北京市高级人民法院审理，于2016年3月31日作出判决，判决撤销商标评审委员会上述裁定并指令其重新作出裁定。康富来公司不服，于2016年11月向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2016年12月23日作出（2016）最高法行申3634号行政裁定，裁定案件由最高人民法院提审，再审期间，原判决中止执行。
针对诉争商标，红三角公司于2015年9月6日向商标评审委员会申请复审。2016年11月14日，商标评审委员会经审理作出被诉决定，裁定诉争商标在虫草鸡精；乳鸡精；食用葡萄糖；龟苓膏；桂圆膏；糖果；蜂蜜复审商品上不予核准注册。
商标评审期间，红三角公司向商标评审委员会提交了诉争商标及引证商标档案信息件。
红三角公司在一审诉讼阶段提交下列证据：
1．商评字[2013]第35393号《关于第5332458号“血尔及图”商标异议复审裁定书》；
2．（2014）一中知行初字第128号判决书；
3．（2016）京行终896号判决书；
4．红三角公司注册的一系列“血尔”、“皿尔”商标；
5．（2014）一中知行初字第4962号判决书；
6．（2014）高行知终字第3104号判决书；
7．诉争商标及引证商标档案。
商标评审委员会在一审诉讼阶段提交下列证据：
1．商评字[2016]第94779号《关于第10470650号“血尔”商标不予注册复审决定书》；
2．诉争商标与引证商标档案；
3．红三角公司提交的不予注册复审申请书、理由及证据材料。
康富来公司在一审诉讼阶段提交下列证据：
1．诉争商标与引证商标档案；
2．（2016）京行终896号行政判决书；
3．（2016）最高法行申3634号行政裁定书；
4．（2016）京行终1344号行政判决书；
5．第1947339号商标档案；
上述事实，有诉争商标的商标档案、商标不予注册复审决定书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点问题为：诉争商标的注册是否构成《商标法》第三十条规定的情形。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
1、诉争商标宣告无效的基础
商标注册秉承先申请原则，诉争商标的申请日期为2012年2月9日，此时引证商标一、二均已初步审定并经核准注册。鉴于最高人民法院裁定中止对引证商标二作出不予注册认定的二审判决，因此，引证商标二的注册尚属有效，可以构成诉争商标的在先权利障碍。
2、诉争商标与引证商标一、二是否构成相同或近似商标
诉争商标为文字商标“血尔”，引证商标一、二均为文字加图形商标“血尔”，引证商标一、二的文字部分均为“血尔”，文字部分“血尔”为引证商标一、二的主要识别部分。诉争商标与引证商标一、二主要识别部分部分相同。因此，诉争商标与引证商标一、二构成相同或近似商标。
3、诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成同一种或类似商品。
诉争商标指定使用的虫草鸡精；乳鸡精；食用葡萄糖；龟苓膏；桂圆膏；糖果；蜂蜜商品与引证商标一核定使用的洋参冲剂、药茶等商品、引证商标二核定使用的茶、糖果等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相似，属于同一种或类似商品。
此外，红三角公司提交的证据不足以证明经其使用，诉争商标已具有区别于引证商标的可注册性。
综上，诉争商标在虫草鸡精；乳鸡精；食用葡萄糖；龟苓膏；桂圆膏；糖果；蜂蜜商品上的注册，构成《商标法》第三十条规定的同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的情形，被告商标评审委员会作出被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告红三角集团股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告红三角集团股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 洁
人民陪审员 范红雁
人民陪审员 李红冰
二〇一八年四月十八日
法官 助理 王曹翼
书 记 员 刘 依