广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第525号
原公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小军（绰号“光头”、“军垃圾”），男，1983年3月6日出生，汉族，出生地湖南省常宁市，文化程度初中，住湖南省常宁市。因本案于2013年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
原审被告人陈英亮，男，1985年12月30日出生，汉族，出生地湖南省常宁市，文化程度小学，住湖南省常宁市。因本案于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
原审被告人欧阳某甲（曾用名：阳生福），男，1962年7月16日出生，汉族，出生地湖南省耒阳市，文化程度初中，住湖南省耒阳市。因本案于2013年1月11日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
原审被告人欧阳某乙（绰号“胖子”），男，1983年1月24日出生，汉族，出生地湖南省耒阳市，文化程度初中，住湖南省耒阳市。因本案于2013年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月12日被广东省广州市公安局萝岗区分局取保候审，2014年1月13日被广州市萝岗区人民法院取保候审，同年5月16日被逮捕。
原审被告人阳某，男，1987年6月19日出生，汉族，出生地湖南省耒阳市，文化程度高中，住湖南省耒阳市。因本案于2013年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
原审被告人欧阳某丙，女，1968年2月12日出生，汉族，出生地湖南省耒阳市，文化程度初中，住湖南省耒阳市。因本案于2013年6月22日被刑事拘留，次日被取保候审。
广州市萝岗区人民法院审理广州市萝岗区人民检察院指控原审被告人欧阳某甲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、原审被告人李小军、陈英亮、阳某、欧阳某乙犯聚众斗殴罪、原审被告人欧阳某丙犯开设赌场罪一案，于2014年5月16日作出（2013）穗萝法刑初字第447号刑事判决。原审被告人李小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷和上诉材料，讯问上诉人及查阅辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：一、聚众斗殴、故意伤害部分
2012年下半年，被告人李小军在被告人欧阳某甲经营的“老阳商店”（广州市萝岗区永和街新庄第01874号出租屋）参与赌博的过程中，使用手机拍摄了部分赌博现场视频，并曾到上述地点闹事，因此与被告人欧阳某甲等人产生矛盾。2013年1月10日20时许，被告人李小军纠集被告人陈英亮等多人携带砍刀、驾驶一辆银色面包车去至“老阳商店”，被告人李小军首先下车并向正在“老阳商店”门口的被告人欧阳某乙等人喊话，被告人陈英亮则持刀冲向被告人欧阳某乙等人，随即被告人欧阳某乙、阳某、欧阳某甲等人先后持钢管、桌球杆等工具与被告人李小军、陈英亮等人互相斗殴，双方多人受伤。经法医鉴定，被告人陈英亮的损伤程度属轻伤，被告人李小军、阳某及曾皓进的损伤程度属轻微伤。
当日，被告人欧阳某乙明知有人报警仍留在现场等候公安人员处理，后公安人员将参与斗殴的被告人欧阳某乙、李小军等人带回广州市公安局萝岗区分局永和派出所，被告人阳某自行前往医院疗伤后于当日主动到派出所投案，被告人欧阳某甲于次日自行到派出所投案。被告人陈英亮在疗伤期间自行离开医院后被上网通缉，于2013年7月18日在广州火车站被公安人员抓获。
上述事实，有证人欧阳海燕、曾皓、曾皓威、邱龙见的证言、穗萝公（司）鉴（伤）字（2013）17、19、20、21号《法医学人体损伤程度鉴定书》、穗司鉴字20140201700050、20140201700052号《广东恒鑫司法鉴定所鉴定意见书》、作案工具照片、现场照片、公安机关出具的《抓获经过》、《情况说明》、公安机关出具的户籍材料、被告人李小军、陈英亮、欧阳某甲、欧阳某乙、阳某的供述等证据予以证实
二、开设赌场部分
2012年下半年起，被告人欧阳某甲、欧阳某丙夫妇在其经营的位于广州市萝岗区永和街新庄第01874号出租屋的“老阳商店”组织、招徕群众以赌“三公”的方式进行赌博活动，并从中抽头渔利。
上述事实，有证人曾皓进、曾皓威、张羡、李小军、陈英亮、欧阳某乙、阳某的证言、视频截图、户籍材料、被告人欧阳某甲、欧阳某丙的供述等证据证实。
原审另查明：被告人李小军因聚众斗殴到案后，积极向公安人员检举了被告人欧阳某甲等人开设赌场的犯罪行为。
被告人李小军曾于2005年1月22日因犯强奸罪被湖南省常宁市人民法院判处有期徒刑十年，2011年1月13日刑满释放。
被告人陈英亮曾于2007年9月5日因寻衅滋事被增城市公安局处以行政拘留十五日；曾于2009年4月24日因吸食毒品被增城市公安局处以行政拘留十五日、曾于2009年5月8日因吸食毒品被增城市公安局责令接受社区戒毒三年。
2013年6月22日15时许，公安人员抓获被告人欧阳某丙。
原判认为：被告人李小军纠集被告人陈英亮等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人欧阳某甲、欧阳某乙、阳某故意伤害公民身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人欧阳某甲、欧阳某丙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人欧阳某甲犯数罪应数罪并罚。被告人李小军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人李小军归案后检举揭发了被告人欧阳某甲等人开设赌场的犯罪行为，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人欧阳某甲、欧阳某乙、阳某犯故意伤害罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈英亮归案后如实供述了其罪行，依法从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人李小军有期徒刑三年。聚众斗殴罪判处被告人陈英亮有期徒刑三年。以故意伤害罪判处被告人欧阳某甲有期徒刑一年五个月；以开设赌场罪，判处被告人欧阳某甲有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。总和刑有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。以故意伤害罪判处被告人欧阳某乙有期徒刑一年五个月。以故意伤害罪判处被告人阳某有期徒刑一年五个月。以开设赌场罪判处被告人欧阳某丙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。没收公安机关扣押的作案工具砍刀一把、钢管一根、桌球杆五根。
宣判后，原审被告人李小军不服，上诉称：1、原审认定对方不构成聚众斗殴罪不当，双方的定性应是一致的。2、其不是案件的纠集者，证实其是纠集者仅有陈英亮的证言。
经审理查明，本院二审查明原审被告人欧阳某甲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、原审被告人李小军、陈英亮、阳某、欧阳某乙犯聚众斗殴罪、原审被告人欧阳某丙犯开设赌场罪事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以采信。
二审另查明，原审被告人欧阳某乙于2014年6月4日向本院提起上诉，后于2014年8月25日以服从原审判决为由申请撤回上诉。
关于上诉人所提的上诉意见。经查，证人曾皓进、曾皓威及原审被告人欧阳某乙、阳某均称在斗殴前原审被告人欧阳某甲并未告诉过他们上诉人李小军要找他们打架的事；原审被告人欧阳某甲从未供述其有纠集被告人欧阳某乙、阳某等人参与斗殴的行为；且上诉人李小军也供述，其事前致电原审被告人欧阳某甲说其要去事发的“老阳商店”，但未涉及双方斗殴的事情。故上述证据无法证实欧阳某甲纠集原审被告人欧阳某乙、阳某等人准备作案工具参与聚众斗殴。原审被告人欧阳某甲、欧阳某乙、阳某在被动参与斗殴的过程中造成对方人员一人轻伤，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪对其定罪处罚。故上诉人所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。本案是因上诉人挑衅所引发，且原审被告人陈英亮在供述证实，上诉人李小军因为与赌场老板有矛盾，被传话去赌场道歉，便叫其和前往现场的其他人一起去帮忙打架，上车时上诉人李小军还给了其两把砍刀供打架用，之后其持刀参与了斗殴；上诉人李小军的供述证实其在去“老阳商店”的路上致电告知了原审被告人欧阳某甲，且到了“老阳商店”由其对原审被告人欧阳某乙等人喊话；原审被告人欧阳某甲、欧阳某乙、阳某在供述中也证实，是上诉人李小军带人去打架的。综上，现有证据证实上诉人李小军纠集同案人等人持械聚众斗殴的事实。故上诉人该上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李小军纠集同案人等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人欧阳某甲、欧阳某乙、阳某故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人欧阳某甲、欧阳某丙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人欧阳某甲犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人李小军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人李小军归案后检举揭发了原审被告人欧阳某甲等人开设赌场的犯罪行为，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人欧阳某甲、欧阳某乙、阳某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原判综合考虑上诉人及原审被告人的犯罪性质、情节、危害后果及认罪态度，对其在法定刑幅度内量刑，并无不当，本院予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易建明
审 判 员 文方遒
代理审判员 邓瑞华
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 吴伟恒