江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第33号
抗诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳建平，原系常州市钟楼区西林街道凌家村党总支书记、村民委员会主任、经联社经理。2012年5月29日因本案被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人秦东俊，江苏华东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建生，原系常州市钟楼区西林街道凌家村党总支委员、会计组长。2012年5月19日因本案被监视居住，同年5月22日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
上诉人（原审被告人）刘加兴，原系常州市钟楼区西林街道凌家村党总支委员、老年会长。2012年5月21日因本案被监视居住，同年5月24日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人白翼、潘琪，江苏常辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊传兴，原系常州市钟楼区西林街道凌家村村民委员会委员、治保主任。2012年5月30日因本案被监视居住，同年5月31日被刑事拘留，同年6月14日逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人刘绍奎，江苏苏源律师事务所律师。
辩护人唐国芳，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某甲，原系常州市钟楼区西林街道凌家村党总支副书记。2012年5月25日因本案被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人梅建峰，乐天（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某甲，原系常州市钟楼区西林街道凌家村党总支委员、村民委员会委员、妇主任。2012年5月25日因本案被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人周栋，江苏博爱星律师事务所律师。
常州市钟楼区人民法院审理常州市钟楼区人民检察院指控被告人岳建平、马建生、刘加兴、马某甲、杨某甲、熊传兴贪污、原审被告人岳建平职务侵占、非国家工作人员受贿一案，于2012年11月22日作出（2012）钟刑二初字第167号刑事判决。马建生、熊传兴、马某甲不服，提出上诉。本院审理后以原一审判决认定事实不清，证据不足，发回重审。2014年4月3日，钟楼区人民法院经重新审理后，作出（2013）钟刑二初字第52号刑事判决。常州市钟楼区人民检察院提出抗诉，岳建平、马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市人民检察院检察员李耀、安伟出庭支持抗诉，上诉人岳建平，上诉人马建生，上诉人刘加兴及其辩护人潘琪，上诉人熊传兴及其辩护人刘绍奎、唐国芳，上诉人马某甲及其辩护人梅建峰，上诉人杨某甲及其辩护人周栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年至2009年，常州市钟楼区西林街道办事处根据钟楼区人民政府要求，在辖区范围内开展农业污染源专项整治工作。2009年凌家村经联社账户记载，农业污染整治补偿金收入1916700.00元，支出3258762.00元，收支差额1342062.00元。超支额1342062.00元的货币资金来源主要是中吴大道项目补偿结余额。2009年1月，被告人岳建平担任钟楼区西林街道办事处凌家村委党总支书记、经联社经理，在协助钟楼区西林街道办事处从事凌家村委农业污染源专项整治工作过程中，利用负责农业污染源整治补偿的职务之便，经与被告人马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲（时任中共常州市西林街道凌家村党总支部委员会副书记）、杨某甲共谋后，采用虚构事实，伪造农业污染源补偿协议、付款凭证以及伪造被补偿户签名等手段，共同侵吞农业污染源整治资金共计人民币200万元。其中被告人岳建平分得人民币80万元，被告人马建生分得人民币40万元，被告人刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲各分得人民币20万元。
案发后，被告人岳建平的家属为其退出人民币27万元，被告人马某甲的家属为其退出人民币20万元，被告人杨某甲的家属为其退出人民币20万元，上述款项均由钟楼区纪委予以暂扣。
2005年下半年，被告人岳建平在担任本市钟楼区西林街道凌家村党支部副书记、经联社副经理，主持凌家村全面工作期间，利用职务之便，采用收款不入账的手段，将常州华阳汽车附件有限公司归还凌家村委的房屋欠款人民币10万元非法占为己有。
2007年春节前至2011年春节前，被告人岳建平在担任西林街道凌家村党总支书记、经联社经理期间，利用负责该村委集体土地租赁、小型工程款结算等职务之便，先后13次非法收受常州华阳汽车附件有限公司总经理岳逸阳、常州天盛塑料有限公司总经理贺圣宁等人所送的人民币80000元及美元1500元。
原审法院认为，2007年9月14日，常州市钟楼区开展农业污染源整治工作。2009年1月至12月，常州市钟楼区西林乡财政所与常州市钟楼区西林实业公司分别转入凌家村经联社账户农业污染整治补偿金人民币1666700元与250000元，合计人民币1916700元，支出人民币3258762元。作为支付农业污染整治补偿超支额人民币1342062元的货币资金来源主要是中吴大道项目补偿结余额。被告人岳建平、马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲侵吞的人民币200万元是农业污染整治资金还是集体资金，分不清楚，应按照轻罪，即职务侵占罪定罪处罚。
被告人岳建平在担任常州市钟楼区西林街道凌家村党总支书记、村民委员会主任、经联社经理的职务期间，协助政府开展农业污染源整治工作，与被告人马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲，利用职务上的便利，共同侵占本单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。属共同犯罪。期间，被告人岳建平还单独侵占集体财产十万元。被告人岳建平在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于被告人马建生应当从轻处罚，对于被告人刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲应当减轻处罚。被告人岳建平利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人岳建平一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人岳建平如实供述职务侵占犯罪事实，可以从轻处罚；被告人岳建平在司法机关审查其他犯罪时，如实供述非国家工作人员受贿犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人岳建平退出部分赃款、被告人马某甲、杨某甲积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪，判处被告人岳建平有期徒刑七年，以非国家工作人员受贿罪，判处其有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年；以职务侵占罪，判处被告人马建生有期徒刑五年六个月；以职务侵占罪，判处被告人刘加兴有期徒刑四年；以职务侵占罪，判处被告人熊传兴有期徒刑四年；以职务侵占罪，判处被告人马某甲判处有期徒刑三年；以职务侵占罪，判处被告人杨某甲有期徒刑三年。被告人岳建平退出的赃款人民币二十七万元、被告人马某甲退出的赃款人民币二十万元、被告人杨某甲退出的赃款人民币二十万元，予以发还常州市钟楼区西林街道凌家村民委员会。继续追缴被告人岳建平、马建生、刘加兴、熊传兴的犯罪所得。
宣判后，常州市钟楼区人民检察院抗诉称，原审判决认定2009年凌家村委实际收到农业污染源整治补偿金人民币1916700元与事实不符，另有人民币10万元拨款也应计入街道拨款总数中。六被告人主观上想侵吞农业污染源整治资金，客观上实施了侵吞人民币200万元农业污染源整治资金的行为，应构成贪污罪。原审判决认定事实错误，导致定性错误，量刑明显不当。出庭检察员当庭提出：六原审被告人侵吞的人民币200万元中至少有人民币123.3982万元是农业污染源整治资金，对侵吞的这部分资金仍应定性为贪污，应以共同贪污、共同职务侵占对六原审被告人数罪并罚。
原审被告人岳建平上诉称，自己是接到电话通知后主动到纪委去的，职务侵占共同犯罪部分应属自首，请求减轻处罚，其辩护人提出了相同的辩护意见。原审被告人马建生上诉称，自己没有将钱分给岳建平以外的其他被告人。原审被告人刘加兴上诉称，自己没有套取补偿款占为己有的故意，且未分得人民币20万元补偿款。刘加兴的辩护人辩称，刘加兴没有共谋，在协议上签名时并不知道有人要用这个协议去套取资金。刘加兴分得人民币20万元没有证据支持。原审被告人马某甲上诉称，自己未拿到人民币20万元治污专项资金，之前的有罪供述是虚假的。马某甲的辩护人辩称，治污拨款不是专款专用，马某甲收到人民币20万证据不足。原审被告人熊传兴上诉称，之前的有罪供述是在指供诱供的情况下所作，请求改判无罪。熊传兴的辩护人辩称，没有证据证明熊传兴在假协议上签字时明知协议是假的，也没有证据证明熊拿了人民币20万。街道拨付的资金不是专款专用；熊传兴有检举揭发，应认定立功。原审被告人杨某甲上诉称，自己签假协议时并不知道有人会以此套取补偿款私分，本人不存在犯罪故意，且认定本人分得人民币20万元依据不足。杨某甲的辩护人辩称，杨某甲不具有侵占公共财物的故意，且认定杨某甲侵占人民币20万证据不足。
经审理查明，2007年，常州市钟楼区在全区开展水环境整治工作，其中一项工作是农业污染源整治。西林街道办事处根据区政府的要求，在辖区范围内开展农业污染源专项整治工作，并给污染源搬迁户一定的经济补偿。凌家村委根据西林街道的部署，由上诉人岳建平等村委干部与搬迁户商谈搬迁补偿事宜。补偿金由街道划拨到村委，由村委与搬迁户达成协议后再将补偿金支付给搬迁户。至2008年底，凌家村委的污染源排放户搬迁工作基本结束。
2009年1月，在凌家村委委员（含党总支委员）的会议上，上诉人岳建平在明知补偿金有剩余的情况下，经与上诉人马建生、刘加兴、马某甲、熊传兴、杨某甲共谋后，采用虚列被补偿户，伪造农业污染源补偿协议、付款凭证以及假冒被补偿户签名等手段，套取村委账户上人民币200万元用于私分。其中岳建平分得人民币80万元，马建生分得人民币40万元，刘加兴、马某甲、杨某甲、熊传兴各分得人民币20万元。
另查明，2007年至2009年间，西林街道先后六次共划拨给凌家村委农业污染源整治补偿金人民币284.67万元，期间，共补偿给搬迁户人民币161.2718万元，尚剩余人民币123.3982万元。
案发后，上诉人岳建平的家属为其退出人民币27万元，上诉人马某甲的家属为其退出人民币20万元，上诉人杨某甲的家属为其退出人民币20万元，上述款项均由钟楼区纪委予以暂扣。
上述事实由下列经一审质证、认证的证据证实：
1、钟楼区人民检察院和钟楼区纪委出具的案发经过、《案件移送函》，立案决定书等书证，证明本案的案发经过及各被告人的到案情况。
2、干部任免呈报表，西林街道党工委任职文件，凌家村村委选举公告，凌家村党总支委员名单等书证，证明案发期间各上诉人所担任的职务情况，其中岳建平为凌家村党总支书记兼村委主任、马某甲为党总支副书记，刘加兴、马建生、杨某甲为党总支委员，熊传兴为村委委员。
3、农业污染源专项整治工作相关书证，证明2007年9月，钟楼区开展全区水环境整治工作，其中农业污染源专项整治系整治内容之一，对辖区养殖户、屠宰户和食品加工户进行搬迁和取缔，并给予补偿。
4、凌家村委向西林街道申请污染源整治拨款的申请报告，西林街道向凌家村拨付农业污染源整治款项的凭证材料，证明2007年12月拨款人民币30万元，2008年3次拨款人民币63万元，2009年1月拨款人民币166.67万元，同年7月又拨款25万元。西林街道实际拨款6次，计人民币284.67万元。
5、凌家村委2009年农业污染源整治补偿金支出凭证等财务资料，证明2009年共有补偿协议47份，所涉补偿金额3258762元。其中经本人确认系真实补偿并领款的5人（蒋连方、马解成、孔炳兴、庄荷珍、王仁全），金额为人民币560740元。其余42份结合各被告人的供述及辨认，系他们伪造的虚假协议，所涉金额人民币2698022元。
6、马建生所作的2009年凌家村委的银行存款日记账及凌家村委现金日记账，证明2009年1月马建生从村委的银行账户上多次提取大额现金。其中1月15日人民币166.67万元污染源整治拨款到账后，当天即提款人民币50万元，1月16日又提款人民币120万元，1月19日至1月24日期间又分4次提款计人民币100万元。与各上诉人供述拿到钱的时间相印证。
7、中国银行常州分行武进支行还款交易记录，证明2009年8月25日马某甲归还银行贷款人民币15万元，与马某甲关于贪污款项中人民币15万元用于归还房贷的供述相印证。
8、钟楼区纪委提供的《常州市政府非税收入一般缴款书》复印件，证明岳建平、马某甲、杨某甲的退赃情况。其中岳建平退赃人民币27万元，马某甲、杨某甲各退赃人民币20万元。暂扣于钟楼区人民政府财政专户。
9、常州市人民检察院检验鉴定文书，证明2007年至2009年，西林街道拨付凌家村委农业污染源整治补偿款共计人民币2846700元，账面显示支出补偿款人民币4310740元（含2011年人民币50000元）。其中虚假补偿的金额为人民币2698022元。差额从凌家村经联社“公积公益金”账户中予以了列支。货币资金来源主要是中吴大道项目补偿结余款。
10、证人杨某乙证言，证明农业污染源整治工作实施中，村委是该项工作最基层的实施者，给养殖户的补偿是由各村委与养殖户谈，并督促搬迁。农业污染源整治补偿资金的来源都是街道财政资金。
11、证人周某证言，证明农业污染源整治工作资金由街道承担，村委打资金申请报告给街道，街道拨款到村。也有村先开展工作垫付，再申请拨款。具体工作均由村委谈判并发放补偿金，凌家村委是安排当时村委书记岳建平负责，具体补偿工作由村委实施，街道共向凌家村委拨付了人民币200多万元。整治工作由区里组织实施，街道为责任主体，村委负责具体实施。
12、证人马某乙证言，证明其参与了凌家村委农业污染源整治工作，从调查摸底到督促搬迁都亲自参与，大部分外地人都未得到补偿，47份补偿协议和凭证中，马解成等五人是其认识的，其他42人均不认识。
13、证人孔某等凌家村委村民证言，证明有很多外地人租用本村村民的地搞养殖，07年清理时都搬走了。47份补偿协议上的名字马解成等5户是本地人，签的协议是真实的，得到补偿了，其他人的名字没听说过。
14、证人吉某证言，证人邵某证言，证人眭香娣证言，证明岳建平与吉某、马建生与眭香娣之间的经济往来情况。
15、六上诉人在侦查期间及原庭审期间的有罪供述相互印证，证明2009年初，在污染源治理工作基本结束后的一次村委两委人员会议上，商定采取虚列被补偿人的方法套取账上多余的资金私分。后各上诉人多次冒名在虚假协议和虚假付款凭证上签字，并由马建生将资金套出私分的事实。
另据二审庭审查明，原审判决认定上诉人岳建平职务侵占、非国家工作人员受贿的犯罪事实无误。原审法院在庭审中列举的证据，均经当庭宣读、出示并质证。在二审庭审时岳建平亦未对该部分事实及证据提出异议，本院对此予以确认。二审期间，岳建平申请撤回上诉。
本院认为，上诉人岳建平、马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲，在担任常州市钟楼区西林街道凌家村党总支委员和村委委员职务期间，利用职务上的便利，共同侵占集体财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。上诉人岳建平还单独侵占集体财产。上诉人岳建平在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人马建生、刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对马建生应当从轻处罚，对刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲应当减轻处罚。上诉人岳建平还收受他人贿赂，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。上诉人岳建平一人犯数罪，应当数罪并罚。其如实供述司法机关尚未掌握的非国家工作人员受贿犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人岳建平退出部分赃款、上诉人马某甲、杨某甲积极退赃，均可以酌情从轻处罚。
关于抗诉机关所提“原审判决认定2009年凌家村委实际收到农业污染源整治补偿金人民币1916700元与事实不符，另有人民币10万元拨款也应计入街道拨款总数”的抗诉意见，经审查认为，拨款单位提供的《西林街道农业污染源收付情况表》中没有将这一笔10万元拨款列为农业污染源整治拨款，且2008年街道审批给凌家村委的一笔污染源整治拨款为人民币166.67万元，虽然这笔人民币10万元是随同人民币166.67万元的污染源整治拨款一同到账，但村委日记账记载的该两笔款的用途并不一致，因此，认定该人民币10万元属于农业污染源整治补偿金依据不足。
关于抗诉机关所提“六原审被告人主观上想侵吞农业污染源整治补偿金，客观上实施了侵吞人民币200万元农业污染源整治补偿金的行为，应构成贪污罪”的抗诉意见以及出庭检察员当庭所提“六原审被告人侵吞的人民币200万元中至少有人民币123.3982万元是农业污染源整治补偿金，对侵吞的这部分资金仍应定性为贪污，应以共同贪污、共同职务侵占罪对六原审被告人数罪并罚”的意见，经审查认为，其一，农业污染源整治工作过程中，因存在村委资金先补偿，拨款后到位的情况，因此支付补偿金时有村委资金与拨款混同支付的情况；其二，西林街道下拨农业污染整治补偿拨款时并未明确要求专款专用，且工作结束后也未对拨款进行专项审计并将剩余资金收回，按当地农村基层组织的惯例，剩余资金可由村委自由支配用于村务支出；其三，六上诉人是在农业污染源整治工作结束后才结伙侵吞，且其侵吞的人民币200万元资金都是可以用于村务支出的资金。故认定其构成贪污罪证据不充分。
关于上诉人岳建平所提“自己是接到电话通知后主动到纪委去的，职务侵占共同犯罪部分应属自首，请求减轻处罚”的上诉理由及辩护人所提的相应辩护意见，经审查认为，岳建平是在纪委找其调查谈话时被动到案，其不具备主动投案之行为，且其到案后并未如实供述犯罪事实，在办案机关掌握了其犯罪证据以后才供认，因此其行为不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马建生所提“自己没有将钱分给岳建平以外的其他被告人”，上诉人刘加兴、熊传兴、马某甲、杨某甲等人所提“未分得人民币20万元补偿款”等上诉理由，经审查认为，马建生是在纪委找其谈话且不掌握任何共同犯罪线索的情况下，主动交代了利用虚列被补偿人的手段套取人民币200万元私分的事实，其在侦查机关的多次供述稳定一致，与上诉人刘加兴、马某甲、熊传兴、杨某甲在侦查机关关于在虚假协议上签名以及马建生将套出的钱分给他们的有罪供述相互印证，且有自书供述相佐证。故上诉人马建生等人所提的上述上诉理由及辩护人所提的相应辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人熊传兴、马某甲所提“之前的有罪供述是在指供诱供的情况下所作，请求改判无罪”的上诉意见，经审查认为，两上诉人在庭前均有多份有罪供述，证实2009年初在一次村委委员会议上商量要将污染源拨款套出私分，后明知是虚假协议仍在上面签字，事后两人均从马建生处拿到了人民币20万元并明知是污染源补偿金。两上诉人原有罪供述的主要内容与其他上诉人的供述能相互印证，并有自书供述及相关书证予以佐证。其所提刑讯逼供无证据支持，原有罪供述应予采信。故两上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人熊传兴的辩护人所提“熊有检举揭发立功表现”的辩护意见，经审查认为，虽然熊传兴向管教民警反映过同监室人员夏文祥有同案犯未归案，但其未能提供未归案人员的身份等情况。公安机关是根据夏文祥本人的陈述并由夏指认了同案犯的照片后，才抓获了同案犯，公安机关抓获夏的同案犯是基于夏本人的供述及指认而非熊传兴的检举。故熊传兴的行为不构成立功。该辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
原审人民法院以职务侵占罪对六上诉人定罪处罚并无不当，抗诉机关的抗诉意见，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人岳建平申请撤回上诉符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准予上诉人岳建平撤回上诉。
二、驳回上诉人马建生、马某甲、熊传兴、刘加兴、杨某甲的上诉；驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘安民
审判员 王 宏
审判员 朱文箭
二〇一四年九月十二日
书记员 王小花