甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终379号上诉人（原审被告）：程某，住甘谷县。上诉人（原审被告）马某，住甘谷县。二上诉人共同的委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天水宏润塬农业科技有限责任公司。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：万某，甘肃端方律师事务所律师。委托诉讼代理人：缑某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人程某、马某因与被上诉人天水宏润塬农业科技有限责任公司（以下简称天水宏润塬公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2018）甘0523民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程某、马某及其共同的委托诉讼代理人严某，被上诉人天水宏润塬公司的委托诉讼代理人万某、缑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程某、马某上诉请求：1.依法撤销一审判决，确认马腾与天水宏润塬公司之间存在劳动关系；2.依法判决天水宏润塬公司支付程某、马某拖欠马腾工资3300元；3.依法判决天水宏润塬公司支付程某、马某拖欠马腾双倍工资4800元；4.本案一、二审诉讼费用由天水宏润塬公司负担。事实与理由：一、一审判决在没有客观证据支持的情况下，错误的认为没有完成学业的马腾是勤工助学的，所以双方不存在劳动关系，这一认定没有事实依据，没有客观证据支持，属于认定基本事实错误，应当予以纠正。事实是马腾于2016年7月24日经陈昌介绍，进入天水宏润塬公司上班，主要负责办公室财务及农业公司的土地流转等办公室业务，工作内容比较灵活，工资月结。该事实有甘谷县劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审中各方的陈述、陈昌出庭的证人证言、马腾工资卡等均可以证实。一审判决将天水宏润塬公司提供的花名册、工资表、代理人对未出庭的证人汪某、张某2所做的调查笔录以及天水宏润塬公司的陈述，作为认定案件事实的依据，而且当庭认证，在认定证据、事实过程中并不客观。没有完成学业或者未拿到毕业证书，并不影响劳动关系的成立，一审判决混淆了劳动关系与勤工助学的概念，马腾虽尚未拿到学校毕业证，但这丝毫不影响马腾与天水宏润塬公司之间建立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第一条规定，马腾与天水宏润塬公司之间存在事实劳动关系。二、天水宏润塬公司应当支付程某、马某拖欠马腾工资3300元。三、天水宏润塬公司未按规定与劳动者签订书面劳动合同，应当支付程某、马某拖欠马腾3个月零6天的双倍工资共计4800元。天水宏润塬公司辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据确实充分，适用法律正确，判处结果并无不当，程某、马某的上诉请求及理由，依法均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天水宏润塬公司向一审法院起诉请求：1.依法确认天水宏润塬公司与马腾不存在事实劳动关系；2.依法判决天水宏润塬公司不支付程某、马某拖欠之子马腾工资3300元；3.依法判决天水宏润塬公司不支付程某、马某拖欠之子马腾双倍工资差额4800元；4.本案诉讼费由程某、马某负担。一审法院认定事实：程某、马某系夫妻关系，二人之子马腾生于1999年3月22日，是2014级新疆铁道职业技术学院的学生，学制三年，2017年毕业。2016年在学校两年文化课学习结束后马腾回到家中，因马腾在家中无事可做，2016年7月24日由亲戚陈昌介绍，天水宏润塬公司经理张某1同意马腾暂时在该公司学习财务知识，办理杂务。马腾进入天水宏润塬公司时，未办理招聘手续，未签订书面劳动合同，天水宏润塬公司未给马腾缴纳各种社会保险。在日常管理中，天水宏润塬公司未将马腾编入公司职工考勤表中进行出勤考核，也未将马腾编入公司职工的工资表中由财务发放工资，而是由天水宏润塬公司经理张某1发放一定数额的现金。2016年8月天水宏润塬公司经理张某1给马腾支付现金1200元、9月支付现金1500元，10月、11月未支付。2016年11月30日15时许，马腾驾驶二轮摩托车在××路段发生交通事故，经抢救无效死亡，抢救期间天水宏润塬公司垫付医疗费5000元。后程某、马某向甘谷县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年4月18日，甘谷县劳动人事争议仲裁委员会作出谷劳人仲案字[2017]第1号仲裁裁决书，裁决书认定：天水宏润塬公司与马腾之间存在事实劳动关系；责令天水宏润塬公司支付程某、马某拖欠马腾工资3300元；责令天水宏润塬公司支付程某、马某拖欠马腾双倍工资差额4800元。天水宏润塬公司不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是天水宏润塬公司与马腾之间是否存在劳动关系？马腾是尚未毕业的在校学生，利用业余时间，在天水宏润塬公司进行勤工助学，不是以就业为目的，不是以打工获得劳动报酬为生，而是为了实践锻炼，以提高自己的工作技能和社会经验。劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：”在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”另外，通过审理查明的事实证明，马腾进入天水宏润塬公司时未填写招工招聘登记表，天水宏润塬公司未给马腾缴纳各种社会保险，未将马腾编入职工考勤花名册进行考勤，也未将马腾编入职工工资花名册发放工资，以上情形不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照凭证的规定。综上，天水宏润塬公司与马腾之间没有形成人身、经济上管理与被管理，支配与被支配的劳动关系，天水宏润塬公司与马腾之间不存在劳动关系。马腾在天水宏润塬公司从事一定的工作，应当获得相应的劳动报酬，劳动报酬应参照天水宏润塬公司支付的1500元标准，因此天水宏润塬公司应当支付拖欠马腾2个月零6天劳动报酬3300元。天水宏润塬公司在马腾抢救期间支付的医疗费5000元，属赠与性质，不能以此款折抵马腾应当获得的劳动报酬。由于天水宏润塬公司与马腾之间不存在劳动关系，不能适用劳动合同法中因逾期未签订书面劳动合同应当向劳动者支付二倍工资的相关条款，因此天水宏润塬公司不应支付马腾二倍工资差额4800元。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条规定，判决：一、天水宏润塬农业科技有限责任公司与程某、马某之子马腾不存在劳动关系；二、由天水宏润塬农业科技有限责任公司向程某、马某支付之子马腾劳动报酬3300元；三、天水宏润塬农业科技有限责任公司不支付程某、马某之子马腾双倍工资差额4800元。案件受理费10元，由程某、马某负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天水宏润塬公司与马腾是否存在劳动关系；2.天水宏润塬公司是否应当支付程某、马某之子马腾双倍工资。关于天水宏润塬公司与马腾是否存在劳动关系的问题，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《甘肃省劳动争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》(甘人社通【2018】79号)关于劳动关系方面第6条规定：”在校学生勤工俭学或实习期间，主张与所在单位存在劳动关系的，不予支持。”本案中，一是从查明的事实来看，马腾于2016年7月24日进入天水宏润塬公司时系未成年人，其身份为学生，而其所在学校学制三年，程某、马某也未提交证据证明其子马腾办理了退学手续，且马腾进入天水宏润塬公司时未填写招工招聘登记表，双方未签订书面合同。二是从双方提供的证据来看，天水宏润塬公司提供的职工考勤花名册、职工工资花名册及汪某、张亚如的证言反映，天水宏润塬公司未将马腾编入职工考勤花名册进行考勤，也未将马腾编入职工工资花名册发放工资，也未给马腾缴纳各种社会保险。程某、马某提供的手机截图1张，用以证明天水宏润塬公司经理张某1给马腾发入工资的事实，恰恰亦证明天水宏润塬公司未将马腾编入职工工资花名册发放工资的事实。根据上述规定，综合分析认定天水宏润塬公司与马腾之间没有形成人身、经济上管理与被管理，支配与被支配的劳动关系，天水宏润塬公司与马腾之间不存在劳动关系，天水宏润塬公司不应支付程某、马某之子马腾双倍工资。综上所述，程某、马某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程某、马某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 周俊英二〇一八年八月九日法官助理 周碧彤书 记 员 耿 丽