浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1717号
上诉人（原审被告）：赵列刚。
委托代理人：成传明。
被上诉人（原审原告）：陈新河。
委托代理人：陈世钟。
被上诉人（原审被告）：乐清市宇东气动有限公司。
法定代表人：潘秀伟。
上诉人赵列刚因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐民初字第829号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，陈新河系湖北省阳新县农村居民，从2010年10月开始在乐清市虹桥镇钱家垟村居住生活。陈新河具备电焊、气割特种作业资格，其平时除从事电焊工作外，也从事维修或搭建活动板房等工作。
2014年3月，因乐清市宇东气动有限公司（以下简称宇东公司）抛光车间顶棚需要翻修，宇东公司法定代表人潘秀伟电话联系赵列刚。2014年3月24日上午，赵列刚叫了一辆出租车将陈新河、邹治兵送到宇东公司位于乐清市白石街道大猫洋工业区的厂房进行抛光车间顶棚部分采光瓦架高作业。陈新河随车携带的电焊机由赵列刚提供。上午9时许，陈新河和邹治兵在顶棚电焊采光瓦铁架时，溅落的电焊火花点燃抛光车间的铝粉尘而引起抛光车间着火，后宇东公司组织员工将火扑灭。之后，陈新河电话联系赵列刚，询问是否继续工作。赵列刚指示陈新河听从宇东公司法定代表人潘秀伟的安排。2014年3月24日下午1时许，陈新河和邹治兵在宇东公司法定代表人潘秀伟的指示下继续进行焊接作业。下午2时许，当陈新河和邹治兵焊接作业到抛光车间抛光收尘池（收纳抛光机产生的铝粉，顶部用木板封盖）附近时，焊接作业掉落的火花点燃了收尘池顶部木板盖上的铝粉尘，再次引起着火。宇东公司随即组织员工用沙、水进行灭火，并将厂房顶棚的铁皮瓦打开。扑救过程中，由于宇东公司员工在救火过程中用水灭火，导致收尘池内堆积的铝粉尘飞扬，使空气中悬浮的铝粉尘含量达到爆炸极限。随后，收尘池发生铝粉尘爆炸，致使陈新河、邹治兵等九人受伤。伤后，陈新河即被送往解放军第一一八医院进行治疗，伤情诊断为：“20%火焰烧伤（浅ⅱ度5%，深ⅱ度10%，ⅲ度5%；头面颈部、四肢）”。经住院手术治疗，陈新河于2014年4月24日出院。出院后，陈新河分别于2014年5月6日、5月19日、6月5日、6月17日、7月3日、7月16日、8月19日到解放军第一一八医院继续门诊治疗。在解放军第一一八医院治疗期间，陈新河自行支付医疗费8770元，宇东公司支付医疗费117027.15元、陈新河治疗过程中30天的专业护工护理费4500元。
2014年7月11日，温州天正司法鉴定所对陈新河委托的鉴定作出了温天司鉴所（2014）临鉴字第706号法医临床鉴定意见书。该意见书认定，陈新河受伤与本次事故存在直接因果关系，陈新河因本次事故所致伤残等级为七级、九级、九级，综合评定为七级，误工期限评定为8个月、护理期限评定为4个月、营养期限评定为4个月（从受伤之日起计算），后续医疗费用约需20000元，或按实际合理发生费用为准。陈新河因鉴定支出鉴定费2800元。
原审判决另认定：1、陈新河表示其出院后系配偶护理，其配偶月工资收入为3100元。2、本案审理过程中，陈新河表示其出院后赵列刚支付了陈新河30天的工资即7200元。对此，赵列刚表示如有支付，该7200元也是陈新河以前的钱，不是这次的工资，与这次无关。3、赵列刚不具有电焊特种作业资格。4、2013年浙江省城镇居民人均可支配收入为37851元，2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
2014年7月25日，陈新河以提供劳务者受害责任纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：宇东公司赔偿陈新河残疾赔偿金302808元（37851元／年×20年×40%）、后续治疗费20000元、护理费18000元（150元／天×4个月×30天／月）、误工费48000元（6000元／月×8个月）、营养费12000元（100元／天×4个月×30天／月）、住院伙食补助费3100元（100元／天×31天）、交通费960元（80元／次•人×6次×2人）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2800元，合计413668元。在审理过程中，陈新河变更诉讼请求为：判令宇东公司、赵列刚连带赔偿陈新河上述损失413668元。
宇东公司在原审辩称：1.陈新河与宇东公司不存在雇佣关系，陈新河系受雇于赵列刚。赵列刚以800元的定做价格承揽了宇东公司厂房焊切四个天窗的工作，双方之间属于承揽关系。陈新河在从事雇佣活动中受伤，应由赵列刚承担赔偿责任，宇东公司不承担赔偿责任。2.根据乐清市安全生产监督管理局行政处罚决定书，因安全意识淡薄，在宇东公司施工时，发现施工作业现场存在安全隐患，在未采取防护措施、消除事故隐患的情况下盲目施工，违反电焊动火作业的规定，违章作业，其对事故的发生负有一定责任。3.陈新河诉请赔偿费用过高，没有事实与法律依据。4.宇东公司已垫付陈新河医疗费117027.15元，护理费4500元。
赵列刚在原审辩称：1.陈新河系受雇于宇东公司而非赵列刚。2.陈新河在接受宇东公司的雇请，从事焊切工作时未按安全操作规程作业。宇东公司在雇佣陈新河时，主观上、客观上均未严格审查或查验相关人员的资格，并且在事故发生当天上午因违反规定操作已经引发火灾的情况下，陈新河、宇东公司在下午作业时忽视人身安全，没有消除隐患，陈新河在继续按宇东公司法定代表人潘秀伟的指示再行焊切天窗时，引发大火并发生爆炸，导致陈新河受伤。陈新河、宇东公司对于本次事故的发生存在重大过错，应按各自过错程度承担责任，不能将责任转嫁给赵列刚。3.赵列刚与宇东公司没有实施共同侵权行为，也没有共同侵权的意思联络，不应与宇东公司承担连带责任。
原判认为，对于陈新河与宇东公司、宇东公司之间的法律关系问题。首先，陈新河到宇东公司进行电焊作业，系宇东公司法定代表人潘秀伟电话联系赵列刚，然后赵列刚叫陈新河前去，电焊机、出租车均系赵列刚提供。其次，在2014年3月24日早上发生火灾后，陈新河电话联系赵列刚请示下午是否继续作业，赵列刚指示陈新河听从宇东公司法定代表人潘秀伟的安排开展工作。再次，本案审理过程中，陈新河表示其出院后赵列刚支付了陈新河30天的工资即7200元。对此，赵列刚表示如有支付，该7200元也是陈新河以前的钱，不是这次的工资，与这次无关。由此可以看出，陈新河在本次事故发生之前曾受雇于赵列刚。以上事实结合宇东公司有关其将厂房顶棚四个天窗的焊切工作以800元的价格发包给赵列刚施工，双方未签订书面协议的陈述，陈新河与赵列刚之间属于雇佣关系，宇东公司与赵列刚之间属于承揽关系更符合客观实际，予以认定。
对于陈新河、宇东公司对于本案事故的发生是否存在过错，应各自承担何种比例的赔偿责任问题。首先，宇东公司抛光车间日常生产经营产生大量的铝粉尘，其应当知道铝粉尘遇明火可能发生燃烧，且在空气中铝粉尘达到饱和度的情况下会发生粉尘爆炸的严重后果，但宇东公司在陈新河进行电焊作业前未对施工现场、铝粉尘收尘池进行铝粉尘清理，在爆炸事故发生当天上午已因电焊导致其抛光车间火灾发生的情况下，仍未引起重视，在未消除隐患、采取必要防护措施的情况下，宇东公司仍然指示陈新河继续施工致使电焊火花掉落再次引发火灾。而后，宇东公司组织员工扑救火灾过程中，措施不当，用水灭火，导致收尘池内堆积的铝粉尘飞扬致使抛光车间空气中悬浮的铝粉尘含量达到爆炸极限，遇明火引发铝粉尘爆炸。宇东公司对于本次事故的发生也存在重大过错，其就该部分过错应承担30%的过错责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案事故发生系陈新河在作业过程中，电焊掉落的火花引燃收尘池盖，然后宇东公司组织员工在扑救过程中扑救不当引起铝粉尘爆炸所致。并且，在爆炸事故发生的当天早上，陈新河在电焊作业中已经引发火灾。陈新河作为电焊、气割特种作业人员，其应当知道施工现场存在安全隐患，在未消除安全隐患、采取防护措施的情况下，再次进行电焊作业极易发生安全生产事故，但陈新河仍然进行施工，其自身对于本案事故的发生存在重大过错，应承担相应责任，责任比例应以30%为妥。《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。本案宇东公司因抛光车间顶棚需要翻修，将翻修工作发包给赵列刚施工，其建筑活动应适用《建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。同时，依据最高院的相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案宇东公司将抛光车间顶棚翻修工程发包给不具有施工资质的赵列刚施工，宇东公司作为发包方依法应与作为雇主的赵列刚承担连带赔偿责任。对于此部分责任承担问题，宇东公司应当知道作为承包人的赵列刚没有相应施工资质将抛光车间顶棚翻修工程发包给赵列刚施工，作为发包人的东公司对于作为承包人的雇主的选任存在过错，应承担相应的赔偿责任，即宇东公司自身已应承担的30%责任和陈新河自身应承担的30%责任以外的40%责任中的25%赔偿责任为宜，即总责任的10%赔偿责任，承包人即赵列刚作为雇主应承担主要赔偿责任，即宇东公司自身已应承担的30%责任和陈新河自身应承担的30%责任以外的40%责任中的75%赔偿责任即总责任的30%的赔偿责任。综上所述，陈新河对本案事故的发生存在过错应承担30%的责任，宇东公司应承担40%（自身已有过错责任30%＋选任过错责任10%）的责任，赵列刚应承担30%的责任，宇东公司对于赵列刚30%赔偿责任的清偿承担连带责任，赵列刚对于宇东公司10%选任过错责任的清偿承担连带责任。
关于陈新河因本次事故所致损失问题。陈新河因本案事故造成的各项损失为医疗费125797.15元、残疾赔偿金302808元、误工费29675元、护理费13800元、住院伙食补助费930元、营养费3600元、交通费500元、鉴定费2800元，合计479910.15元。结合宇东公司、赵列刚应承担的责任比例及已支付款项情况，宇东公司需赔偿陈新河医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计为70437元（479910.15元×40%-已垫付医疗费117027.15元-已垫付护理费4500元）；赵列刚需赔偿陈新河医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计为143973元（479910.15元×30%）。宇东公司对赵列刚应赔偿陈新河的143973元的清偿承担连带责任，赵列刚对宇东公司应赔偿陈新河的70437元中的47991元（479910.15元×选任过错责任10%）的清偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、宇东公司应赔偿陈新河医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计70437元，款限于本判决生效之日起三十日内交本院民一庭转付。二、赵列刚应赔偿陈新河医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计143973元，款限于本判决生效之日起三十日内交本院民一庭转付。三、宇东公司对赵列刚应支付陈新河143973元赔偿款的清偿承担连带责任，赵列刚对宇东公司应支付陈新河70437元赔偿款中的47991元的清偿承担连带责任。四、驳回陈新河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2468元，减半收取1234元，由陈新河负担595元，宇东公司负担210元，赵列刚负担429元。
宣判后，赵列刚不服，向本院提出上诉称：请二审法院撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、本案中，赵列刚与陈新河、宇东公司之间不存在任何的法律关系，事实认定错误，赵列刚对陈新河的损失无需承担雇主责任。原审对于赵列刚与陈新河之间是否存在“雇佣”关系的分析亦不符合事实，也不符合逻辑的。2、赵列刚与宇东公司没有实施共同侵权，也没有共同侵权的意思联络，不应承担责任，也不应与宇东公司承担连带责任。3、陈新河与宇东公司应属雇员与雇主关系。陈新河、宇东公司应对事故的发生存在重大过错，应共同承担责任。
被上诉人陈新河辩称：1、陈新河没有过错，不承担30%的责任。宇东公司厂内没有灭火器、消防栓、防爆报警装置，工人没有进行安全培训，没有制定应急处置方案，没有配备专职的安全生产人员专业的工程师，存在消防隐患、安全生产隐患、就仓促上马，存在重大过错。并且明知从事铝合金管抛光，会导致空气中的铝粉浓度变大，浓度达到着火点就容易爆炸，没有采取特种装置降低浓度，存在重大的过错。另，事发当天上午已经着火，陈新河要求报警，潘秀伟不允许，同时没有断然采取措施，停产整改，消除隐患，反而强行要求作业，存在主观恶意，置工人的生命不顾，造成这种事故，应该严惩。还有，潘秀伟明知赵列刚没有电焊证的资质而把工程外包赵列刚，在选任承包时存有严重过失。同时赵列刚没有资质去承包工程是违法的，其明知宇东公司刚开业不久，安全措施不到位，指派人员施工，也存在过错；上午失火被扑灭后，陈新河请示了赵列刚要求报警，尽到了注意义务，赵列刚指使陈新河要听从潘秀伟的安排，不顾工人的安危，没有下令停工，存在过错。陈新河仅仅是一个电焊工不可能知道铝管抛光的复杂工艺，不可能知道空气中铝粉的浓度，这能宇东的工程师知道，这硬要答辩人负责，就是强人所难。2、陈新河与赵列刚存在雇佣关系，赵列刚与宇东公司存在承包合同关系。陈新河一直跟赵列刚做事，日工资为240元。事故发生后，赵列刚支付给陈新河一个月7200元工资，并且支付了3000元生活费，还到医院看望了陈新河，支付了400元的慰问费，也支付了邹治兵三天工资700元，支付了400万元的慰问费，这些证明了双方存在雇佣关系。并且，乐清市安全生产监督管理局的（赵列刚）调查笔录、（陈新河）调查笔录、（邹治兵）调查笔录，在乐清市公安局白石派出所的询问笔录中，都记载有潘秀伟与赵列刚口头约定承包焊接房顶四个天窗的事宜，证明赵列刚与宇东公司存在承包合同关系。事实上，赵列刚与潘秀伟存在长期的合同关系，至今他们一起合伙承包工程。综上，请二审法院查明事实，依法驳回赵列刚的上诉请求。
被上诉人宇东公司未作答辩。
在二审审理过程中，陈新河向本院提供了乐清市公安局白石派出所于2014年3月24日对赵列刚的谈话笔录，证明赵列刚向宇东公司承包了该公司厂房抛光车间顶棚部分采光瓦架高作业，后雇佣陈新河等人去那里作业的事实。
经质证，赵列刚认为，首先，该笔录不应作为新的证据在二审中予以采纳。其次，如果法院认为应当作为新的证据，那么该笔录在记录赵列刚的询问内容时，也没有记录完整，而是断章取义的。该证据不能证明陈新河主张的待证事实。本院认为，该证据可以作为二审的证据予以确认，赵列刚提出的该笔录不能作为二审证据意见与我国民事诉讼法的规定不符，不予采纳。该证据的内容可以反映出赵列刚与宇东公司的法定代表人潘秀伟联系，向宇东公司承包了上述作业，后让陈新河等人前去作业的事实。
本院经依法审查原审的证据，对原审认定的基本事实予以确认。
本院认为，根据本案的事实，可以确认赵列刚与宇东公司之间达成了由赵列刚负责按要求完成工作，交付工作成果，宇东公司给付报酬的协议，故双方存在承揽合同关系；陈新河系向赵列刚提供劳务并获取报酬，该二人之间存在个人劳务关系，故原审对上列人员之间法律关系的认定是正确的。陈新河在从事劳务活动时受到损害，原审判决赵列刚对陈新河的损失承担30%的赔偿责任，并无不当。赵列刚上诉提出其与陈新河、宇东公司之间不存在任何法律关系，其不应承担赔偿责任的意见，与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。陈新河系从事劳务活动时，因宇东公司抛光车间发生爆炸而受到损害，陈新河有权就其所受损害请求接受其劳务的赵列刚承担赔偿责任，原审根据宇东公司的过错，判决宇东公司承担一定比例的赔偿责任，并由赵列刚对此承担连带责任，并未损害赵列刚的利益。综上，赵列刚的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2468元，由上诉人赵列刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 叶冰夫