湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终908号
上诉人（原审原告）湖南柏加建筑园林（集团）有限公司，住所地湖南省浏阳市浏阳大道87号。
法定代表人周开明，董事长。
委托代理人罗兴安，男，1978年11月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该公司法务人员。
上诉人（原审被告）张友军，男，1962年1月21日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人湖南柏加建筑园林（集团）有限公司（以下简称柏加公司）与上诉人张友军建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2015）浏民初字第04639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，柏加公司承建了位于湖南省××区张家寨乡××组的宜兴园仿古建筑工程，并为此成立了“湖南柏加建筑园林有限公司宜兴园项目部”，并委派黄亮高担任该项目部经理，但实际上该工程由黄正伟个人全部转包并在工地上负责全面管理。2011年11月13日，该项目部将宜兴园仿古工程的劳务分包给张友军。2012年1月18日，黄正伟作为“甲方湖南柏加建筑园林（集团）有限公司宜兴园项目部”的代表与“乙方宜兴园工程包工组”的代表张友军签订了《宜兴园仿古建筑工程包工协议》。合同约定的主要内容包括：1、总建筑面积1756.53㎡，承包单价520元/㎡。2、承包范围：①建设方提供的施工图纸范围内工程量的所有工种的人工费；②工棚、职工生活住宿用房的材料和人工费；③木工（包括模板及装模所用的材料）、泥工（包括搅拌机、和灰机等泥工所用的机械和用具）、钢筋工（包括钢筋调直机、电焊机等钢筋工用的机械和用具）、脚手架（包括搭设脚手架的所有材料和人工费）；④建筑面积如发生增高面积，柏加公司在业主方结算如有增加，张友军同等结算。3、工期：180日历天。4、工程款的支付为随工程的进度付款，施工图纸的工程量全部完工付满总承包价的95%，变更、增加的工程量全部完工一次性付清，如增加承包图纸范围以外的其他工程量，协商定价；如柏加公司未按合同约定付款，应按照所欠工程款10%对张友军进行赔偿，施工过程中因张友军的材料不到或停水、停电造成张友军停工损失由张友军承担，以柏加公司的现场施工员的签证按每天每人100元工资计算支付给张友军。2012年7月，张友军施工完毕。因张友军认为柏加公司未足额支付其工程款，遂于2013年3月5日以柏加公司为被告向原审法院提起（2013）浏民初字第00651号建设工程施工合同纠纷案诉讼，要求柏加公司支付其工程欠款、模板租赁费、垫付材料款、赔偿其施工工具损失款等合计613761.2元，随后柏加公司提起反诉，要求张友军返还其多领取的款项455982元。该案诉讼过程中，原审法院依张友军申请，委托长沙市千里马工程造价咨询有限公司对《宜兴园仿古建筑工程包工协议》约定的施工图纸范围内增加、变更的工程量，施工图纸外的工程量以及协商确定的工程量（包括人工、施工工具停工损失、施工工具租赁费差额）进行造价鉴定。长沙市千里马工程造价咨询有限公司于2013年12月30日作出长千审字（2013）第119号《关于宜兴园仿古建筑工程造价咨询“张友军与湖南柏家建筑园林有限公司、黄正伟建设工程合同纠纷”审核报告》，该报告咨询结论为：“①图纸实际总建筑面积2020.59㎡；②经现场勘验笔录确定没有施工部位经计算没有扣减的总人工数量5158.28工日；③按施工图纸计算的总人工数量12119.72工日；④图纸外签证和实际增加工程量的人工数量281.49工日；⑤模板工程增加29.47㎡”，并附咨询说明：“（一）咨询结论中未包含因签证手续不完善的签证内容工程造价；（二）由于该工程是按总价包干，合同协议中没有确定市场的人工工资标准，因此本报告结论无法计算总造价金额。”审核报告作出后，2015年4月1日、4月2日，张友军、柏加公司分别撤回（2013）浏民初字第00651号诉讼案件的起诉与反诉，业经原审法院于2015年4月2日裁定予以准许。2015年9月8日，柏加公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：l、张友军立即向柏加公司返还工程款人民币333313.35元及其资金占用期间利息30000元。2、本案诉讼费用由张友军承担。
另查明，经证据分析认定，结合长沙市千里马工程造价咨询有限公司《关于宜兴园仿古建筑工程造价咨询“张友军与湖南柏家建筑园林有限公司、黄正伟建设工程合同纠纷”审核报告》，可认定本案工程以下数据：
（一）工程造价方面的数据：
①包工协议价为1050706.8元（2020.59㎡×520元/㎡）；
②按施工图纸计算的总人工数量10321.48工日；
③经现场勘验笔录确定没有施工部位经计算扣减的总人工数量3360.04工日；
④图纸外签证和实际增加工程量的人工数量281.49工日；
⑤项目部应补偿张友军误工6工日（2012年10月14日报告）；
⑥二楼卫生间门变更位置，补15工日；
⑦景观台砼量增加10工日；红砖二次转运补人工10工日（2012年12月13日第01、05号签证）；
⑧项目部负责赔付租赁公司钢管扣件丢失等费用26161.2元（2012年10月14日证明）；
⑨模板工程增加29.47㎡，造价1740元；
⑩项目部使用张友军租赁模板费用38000元；
⑪项目部负责出圆柱模板（塑料管）费用20000元；
⑫2012年12月13日编号02签证屋面防水工程，粉刷砂浆面积1276㎡，单价28元/㎡，合计35728元；
⑬2012年12月13日编号08签证，琉璃瓦施工补偿30元/㎡×1276㎡=38280元；
⑭项目部应补偿张友军人工工资40元×464工日=18560元（2012年9月26日报告），以及因工地多次停电停水、红砖用完停工待料等酌定补偿40000元（2012年10月14日报告）。
因此，张友军施工工程造价为[1050706.8元×（施工图计算的总人工数量10321.48工日-
未施工3360.04工日+增加281.49工日+补充认定的增加41工日）/10321.48工日]+218469.2元（⑧至⑭）=741490.05元+218469.2元=959959.25元。
（二）柏加公司已支付张友军工程款方面的数据：
①2012年4月30日，柏加公司支付张友军圆柱模板（塑料管）费用20000元；
②2012年6月4日，柏加公司支付张友军计时工资28900元；
③2012年6月13日，柏加公司支付张友军增加项目、面积工程款6540元；
④2012年6月18日，柏加公司支付张友军计时工资3250元；
⑤2012年6月21日，柏加公司支付张友军模板费用38000元；
⑥2012年11月9日，柏加公司已赔付租赁公司钢管扣件丢失等费用26161.2元（注：实际支付26348元，26161.2元为施工员黄文强签字认可金额），并代付张友军钢管扣件等租赁费用（含运费）在内77729元，小计103890.2元；
⑦2013年1月15日，柏加公司支付张友军人工工资647000元；
⑧2013年2月3日，柏加公司支付张友军当地木工补助2000元；
⑨2013年2月5日，柏加公司支付张友军人工工资90000元；
⑩2013年3月3日，柏加公司支付张友军人工工资20000元；
⑪张友军代付民工住宿用房所购铁丝钉子等费用2408元；
以上合计961988.2元。
原审法院认为：本案的争执焦点在于张友军施工的工程造价，以及张友军已领取柏加公司的工程款金额。
一、关于张友军施工的工程造价。
柏加公司与张友军签订的《宜兴园仿古建筑工程包工协议》虽系当事人双方真实意思表示，但张友军作为个人不具有劳务分包资质，故该包工协议因违反我国建筑法强制性规定而无效。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案《宜兴园仿古建筑工程包工协议》虽无效，但协议约定的工程款计算条款仍应是认定张友军上述工程造价的依据。（2013）民初字第00651号诉讼案件中，长沙市千里马工程造价咨询有限公司接受原审法院委托后进行司法鉴定所作出的工程造价审核报告，虽非本案委托鉴定所形成，但两案涉及的均为同一争议事实，故本案审理仍应对该证据本身的真实性、合法性、关联性均予以认定。从本案包工协议内容，结合实际施工情况及其他证据，可认定土方及水电不在柏加公司施工范围之内，故该审核报告相关数据亦应予以部分调整，其中关于按施工图纸计算的总人工数量12119.72工日应核减土方1341.63工日（附件一中的1-5）及水电456.61工日，应为10321.48工日；应扣减的人工数量5158.28工日亦相应减去土方1341.63工日及水电456.61工日，应为3360.04工日。然后，按张友军实际施工工日数量所占施工图纸计算的总人工数量的比例，乘以协议约定的包干价1050706.8元（2020.59㎡×520元/㎡），再加上其他签证、报告所能确定的工程款增加部分218469.2元，得出张友军施工工程造价为959959.25元，具体计算方式为：[1050706.8元×（施工图计算的总人工数量10321.48工日-
未施工3360.04工日+增加281.49工日+补充认定的增加41工日）/10321.48工日]+218469.2元（⑧至⑭）=741490.05元+218469.2元=959959.25元。
二、关于张友军已领取柏加公司的工程款金额。
柏加公司虽提供了多份收条、领条复印件拟证明张友军领取的工程款项，但未提供原件核对（因项目部实际负责人兼承包人黄正伟已去世），故对上述收条、领条的真实性将依张友军认可情况及综合本案事实后予以审核，原审法院最终认定柏加公司付款情况为：①2012年4月30日，柏加公司支付张友军圆柱模板（塑料管）费用20000元；②2012年6月4日，柏加公司支付张友军计时工资28900元；③2012年6月13日，柏加公司支付张友军增加项目、面积工程款6540元；④2012年6月18日，柏加公司支付张友军计时工资3250元；⑤2012年6月21日，柏加公司支付张友军模板费用38000元；⑥2012年11月9日，柏加公司已赔付租赁公司钢管扣件丢失等费用26161.2元（注：实际支付26348元，26161.2元为施工员黄文强签字认可金额），并代付张友军钢管扣件等租赁费用（含运费）在内77729元，小计103890.2元；⑦2013年1月15日，柏加公司支付张友军人工工资647000元；⑧2013年2月3日，柏加公司支付张友军当地木工补助2000元；⑨2013年2月5日，柏加公司支付张友军人工工资90000元；⑩2013年3月3日，柏加公司支付张友军人工工资20000元；⑪张友军代付民工住宿用房所购铁丝钉子等费用2408元，以上合计961988.2元。张友军陈述其另借给柏加公司项目部负责人黄正伟款项23万元，黄正伟至今尚差13万元未还，因无证据证明，且与本案缺乏关联，不予采信。
综上一、二，可认定张友军施工工程造价款959959.25元，而张友军领取柏加公司工程款金额为961988.2元，故柏加公司实际已多支付张友军工程款2028.95元。柏加公司要求张友军返还超付工程款的诉讼请求，部分予以支持。因双方一直以来未对工程款进行结算，故柏加公司要求张友军支付资金占用期间利息，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：一、张友军返还柏加公司多支付的工程款2028.95元，限本判决生效后3日内履行清楚；二、驳回柏加公司其余诉讼请求。本案受理费6750元，由柏加公司负担6700元，张友军负担50元。
上诉人柏加公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定错误。1、长沙市千里马工程造价咨询有限公司所认定的按施工图纸计算的总人工数量12119.72工日和没有施工所应扣减的人工数量5158.28工日是客观真实的。原审法院既采信了该鉴定意见，又认定按施工图纸计算的总人工数量10321.48工日和没有施工所应扣减的人工数量3360.04工日缺乏事实和法律依据。2、根据《宜兴园仿古建筑工程包工协议》，土方和水电两项工种均是张友军的承包范围，不应予以核减。3、关于增加工程量部分，在现场勘验笔录及附表中已经予以确认，原审法院认定工程造价方面⑤-
⑨及⑫-
⑭计算至张友军施工工程造价中是错误的。张友军提交的签证均是复印件，签证也并非黄文强本人所签，但原审法院却将不能重复计算的签证数据列入张友军的施工造价中，缺乏事实和法律依据。4、原审法院不认定柏加公司向张友军支付的98000元工程款是错误的。二、张友军多收取了工程款并一直予以占用，应当向柏加公司支付资金占用期间的利息。故，请求撤销原审判决，依法改判支持柏加公司原审诉讼请求，并由张友军承担本案一、二审受理费。
张友军答辩称：一、2013年2月3日之前，我共收到85万元款项，其中包含了黄正伟归还的10万元借款；而柏加公司提交支付凭证没有原件的。二、2014年工程交付给柏加公司已经两年，验收报告中已经明确将图纸内外的内容全部完工，有柏加公司现场施工员的签字确认。
上诉人张友军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张友军已按时按量完成了所有工程，并将工程交付柏加公司验收合格，原审法院核减未施工部分价款309216.75元是错误的。二、柏加公司一审提交的961988.2元付款凭证均为复印件，张友军实际领取的工程款仅为757000元。故，请求撤销原审判决，依法改判驳回柏加公司的原审诉讼请求或发回重审，并由柏加公司承担一、二审诉讼费用。
柏加公司答辩称：一、张友军在现场勘验笔录中已对没有施工的21项予以确认，原审法院核减这部分工程款是正确的。二、一审中，我方也提供了支付工程款的证据，我方实际支付了1061737元。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于柏加公司应支付张友军的工程款数额。首先，原审法院在审理（2013）民初字第00651号案中依法委托长沙市千里马工程造价咨询有限公司作出的《关于宜兴园仿古建筑工程造价咨询“张友军与湖南柏家建筑园林有限公司、黄正伟建设工程合同纠纷”审核报告》可以作为认定张友军实际施工的工程量的依据。原审法院根据上述鉴定意见扣减不在张友军承包范围内的土方及水电工程量后，确认张友军实际施工的工程量为6961.44工日，与柏加公司上诉主张的按总人工数量12119.72工日扣减张友军未施工的5158.28工日所得出的6961.44工日相同，故原审法院对张友军所施工的合同范围内工程量的认定并无不当。其次，原审法院认定的第⑤项“项目部应补偿张友军误工6工日”、第⑥项“二楼卫生间门变更位置，补15工日”、第⑦项“景观台砼量增加10工日；红砖二次转运补人工10工日”、第⑧项“项目部负责赔付租赁公司钢管扣件丢失等费用26161.2元”、第⑨项“模板工程增加29.47㎡，造价1740元”、第⑫项“2012年12月13日编号02签证屋面防水工程，粉刷砂浆面积1276㎡，单价28元/㎡，合计35728元”、第⑬项“2012年12月13日编号08签证，琉璃瓦施工补偿30元/㎡×1276㎡=38280元”、第⑭项“项目部应补偿张友军人工工资40元×464工日=18560元，以及因工地多次停电停水、红砖用完停工待料等酌定补偿40000元”均有黄文强签字确认的签证或书面报告予以证明，对此，柏加公司应向张友军支付相应工程款。柏加公司抗辩称签证和报告上“黄文强”的签字并非黄文强本人所签，但未提供相反证据予以证明，本院不予采信。因此，原审法院认定柏加公司应向张友军支付工程款959959.25元并无不当。
关于柏加公司已支付张友军的工程款数额。首先，张友军对原审法院认定的以下款项无异议：1、第⑦项2013年1月15日柏加公司支付的人工工资647000元；2、第⑨项2013年2月5日柏加公司支付的人工工资90000元；3、第⑩项2013年3月3日柏加公司支付的人工工资20000元。除此之外，张友军对原审法院认定的其他已支付款项均有异议，对此，本院分析如下：1、第①项2012年4月30日柏加公司支付的圆柱模板（塑料管）费用20000元，张友军认可其出具了该款项的收条，故本院予以认定。张友军抗辩称柏加公司未实际支付上述费用，但因未提供充分证据予以证明，故本院不予采信；2、第②项2012年6月4日柏加公司支付的计时工资28900元和第④项2012年6月18日柏加公司支付的计时工资3250元，张友军主张系其所施工的其他工程的工程款，并未包含在涉案工程范围，但未提供充分证据予以证明，故本院对该两笔款项予以认定；3、第③项2012年6月13日柏加公司支付的增加项目、面积工程款6540元，张友军主张该领条并非其所签，但未在举证期限内对签名的真实性申请鉴定，故本院对该笔款项予以认定；4、第⑤项2012年6月21日柏加公司支付的模板费用38000元，张友军主张称是柏加公司购买其模板的费用，并非系2012年10月14日《模板协定书》所确定的38000元模板租赁费用，但未提供充分证据予以证明，故本院对该笔款项予以认定；5、第⑥项2012年11月9日，柏加公司代张友军支付给租赁公司的钢管扣件租赁费用及丢失钢管扣件等费用共计103890.2元，及第⑪项代付民工住宿用房所购铁丝钉子等费用2408元，应由张友军承担，故本院对该两笔款项予以认定；6、第⑧项2013年2月3日柏加公司支付的当地木工补助2000元，张友军主张系柏加公司补偿给当地木工的款项，并非支付给张友军的工程款，但未提供充分证据予以证明，故本院对该笔款项予以认定。另，柏加公司主张除此之外还按照2013年2月3日的协议支付给张友军工程款50000元，及代张友军支付给曹卫安的盖琉璃瓦工资48000元。但柏加公司未提供50000元的支付凭证，以及其支付给曹卫安的48000元工资系代张友军支付的相关证据，故本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人柏加公司和上诉人张友军的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6750元，由上诉人湖南柏加建筑园林（集团）有限公司和上诉人张友军各承担3375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 周 翔
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。