云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终377号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司，营业场所：云南省大理白族自治州大理市下关苍山东路286号2层。负责人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张银凯，系公司员工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：钱新云，男，1989年10月19日生，汉族，农民，住云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇金星村民委员会梅花村村民小组**号。委托诉讼代理人：杨利泉，系云南鹏诺律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：卢家兵，男，1974年9月1日生，汉族，农民，住云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇来龙巷**号。上诉人渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司因与被上诉人钱新云、卢家兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省漾濞彝族自治县人民法院（2017）云2922民初375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司上诉请求：撤销原审判决中不合理的费用，改判残疾赔偿金为61336元，误工费为23999.4元，并按总赔偿数额的30%承担责任。事实和理由：一、一审认定40%责任过高，本案事故交警认定钱新云负事故主要责任，卢家兵负次要责任，且事故发生时卢家兵的车辆属停放状态，上诉人只应承担30%的赔偿责任。二、被上诉人并无充分证据证明事故发生前其在城镇居住一年以上或收入来源于城镇，其残疾赔偿金应按农村户口计赔。三、误工期为300天远远超定残前一日，事故发生于2017年2月23日，定残日期为2017年9月10日，故误工期应以199天计，计赔标准以农村标准120.6元/天计算。四、钱新云十级伤残等级认定不合理，其鉴定报告中功能丧失的测量数据缺失，该鉴定存在重大瑕疵。其伤残系数36%过高，应为34%，且应按照农村标准计算。钱新云答辩称：一、一审责任比例认定正确，事故责任认定书一审时已经上诉人举证、质证，一审法院；二、一审以城镇标准计赔主要基于被上诉人收入来源城镇，且被上诉人已提交了充分的证据予以证实。三、一审时，上诉人对鉴定书并未提出异议，也未申请重新鉴定，一审根据鉴定意见认定误工期为300天并无不当。鉴定意见也并不存在数据缺失的情形，上诉人关于鉴定意见不合理、存在重大瑕疵不应采纳的理由无事实和法律依据。卢家兵答辩称：同意上诉人的意见，按上诉人的上诉请求改判。钱新云向一审法院起诉请求：1、判决两被告赔偿原告的各项损失344685.00元（已扣除保险公司垫付的10000.00元和卢家兵支付的12710.00元），该费用先由第二被告在交强险限额内以及第三者商业险责任限额内赔偿，不足部分由第一被告赔偿；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年2月23日1时58分许，原告钱新云驾驶云LBB1**号普通二轮摩托车沿美翕线由漾濞县城往美翕村方向行驶，行驶至K0+850米处时，撞向停放于道路右侧的云LFR9**号轻型仓栅式货车尾部(云LFR9**号车占用行车道)，造成原告钱新云受伤、云LBB1**号普通二轮摩托车受损的道路交通事故。该事故经漾濞彝族自治县公安局交通警察大队作出漾公交认[2017]第5329220201700001号《道路交通事故认定书》，认定原告钱新云负该事故主要责任，被告卢家兵负该事故次要责任。事发当日，原告被送往漾濞县医院救治，因病情严重当日转院到大理州人民医院住院治疗，经住院治疗35日后于2017年3月30日出院，诊断为：“1.左顶叶及脑干挫伤出血；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.颅底骨折；4.双肺挫伤；5.肺部感染；6.右股骨干骨折切开复位内固定术后；7.右踝关节骨折切开复位固定术后；8.右眼外伤，视神经损伤；9.肋骨骨折；10.轻度贫血；11.肝功能损伤；12.颜面部皮肤挫裂伤；13.腹泻”。2017年3月31日到云南省二院神经外科住院治疗，经住院治疗10日后于2017年4月10日出院，诊断为：“1.右侧颈内动脉海绵窦瘘；2.右踝骨折术后并术口感染”。2017年4月10日到云南省二院骨与创伤科D区住院治疗，经住院治疗15日后于2017年4月25日出院，诊断为：“1.右踝关节骨折术后感染；2.右侧颈内动脉海绵窦瘘术后；3.右股骨骨折骨折髓内钉内固定术后；4.左眼眶内侧壁骨折并左眼内直肌挫伤；5.右眼眶内侧壁骨折并右眼视神经、内直肌及上、下直肌挫伤；6.头外伤，颅脑损伤”。2017年7月26日，原告到大理学院附属医院伤情复查。原告先后几次检查住院治疗共支付医疗费258002.36元（其中：漾濞县医院门诊费30元；大理州第二人民医院门诊费125.94元；大理州医院住院费119150.67元，门诊费787.10元；省二院住院费133498.66元，门诊费2045.58元；大理学院附属医院门诊费2364.41元）。经鉴定：原告的损伤程度为重伤二（Ⅱ）级；颅脑损伤致右下肢单瘫（肌力4级），目前达八（Ⅷ）级伤残，有眼视野有效值31.7%，目前达十（Ⅹ）级伤残，右内踝骨折致右踝关节功能丧失50%目前达十（Ⅹ）级伤残，右股骨干粉碎性骨折致双下肢不等长（长度相差2.0cm）目前达十（Ⅹ）级伤残；需后续医疗费27000.00-28000.00元；误工期300日，护理期120日，营养期90日。原告支付鉴定费2600.00元。另查明，被告卢家兵在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业三者险，保险事故发生在保险有效期内。原告住院治疗期间，被告卢家兵为原告预付（包括垫付）医疗费共计18710.00元（其中：向州医院预交10700.00元，向原告之弟钱新荣现付6000.00元，向原告之妻谢红婷账户存现2010.00元），被告保险公司向原告垫付（向州医院转账付款）医疗费10000.00元。综上事实，原告遂起诉至法院。一审法院认为，一、关于原告残疾赔偿金和误工费计算应参照何标准的问题。原告虽然是农村口，但原告提供的《房屋租赁合同》、《劳务用工合同》、《铺面转让》、《商铺转让合同》、《税务登记证》、《预防性健康体检合格证》等证据相互印证，证明了原告在事故发生之前一直在漾濞县县城居住生活，并且居住时间在一年以上，家庭主要经济收入来源于县城务工及开办个体的事实。参照最高人民法院2016年第八次民商事审判工作会议纪要精神及2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知要求，原告的残疾赔偿金应参照城镇常住居民人均可支配收入标准计算，误工费应参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工工资标准计算，即154.83元/天。二被告虽然提出应按农村标准计算的辩论意见，但未提供相关证据加以证明，根据“谁主张谁举证”的举证原则，二被告应承担举证不能的法律后果。二、造成原告医疗费等各项经济损失认定为：1、医疗费258002.36元；2、误工费46449.00元（300天×154.83元/天）；3、护理费14472.00元（120天×120.60元/天）；4、住院期间伙食补助费6000.00元（60天×100元/天）；5、残疾赔偿金205999.20元（28611.00元×20年×36%）；6、营养费2700.00元（90天×30元/天）;7、后续医疗费28000.00元；8、残疾生活辅助器具费，本院酌情支持800.00元；9、住宿费，原告虽未提供相关票据，但鉴于原告几次到外地住院治疗，必然产生住宿费支出的客观实际，且二被告也予以认可，本院酌情支持1800.00元；10、交通费，原告仅提供面值1154.00元的票据，鉴于原告多次往返外地住院治疗之实际，且两被告认可3000.00元，本院酌情支持3000.00元；11、鉴定费2600.00元；12、摩托车修理费2000.00元；13、精神抚慰金，鉴于原告的伤情为重伤二（Ⅱ）级，且有多处残疾，给原告造成了一定的精神损害，被告认可10000.00元，本院酌情支持15000.00元；14、预留胎儿生活费23752.44元[（7331.00元/年人×18年÷2人）×36%]。以上原告的各项经济损失合计为610575.00元。三、赔偿责任的分担问题。造成原告医疗费等各项经济损失：首先，应由被告保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；其次，剩余损失部分由原告和被告卢家兵根据过错责任按6:4的比例承担。再次，被告卢家兵应承担部分由被告保险公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由被告卢家兵自行承担。故，被告保险公司在交强险责任限额内应赔偿原告钱新云医疗费等损失共计122000.00元【其中：死亡伤残项下110000.00元（残疾赔偿金、误工费、护理费三项中限额赔偿110000.00元）；医疗费项下10000.00元（医疗费中限额赔偿10000.00元）；财产损失项下2000.00元（摩托车修理费中限额赔偿2000.00元）】；剩余医疗费等各项经济损失485975.00元（已扣除鉴定费2600.00元和交强险项下赔款122000.00元），应由原告自行承担291585.00元（485975.00元×60%），应由被告卢家兵承担的194390.00元（485975.00元×40%）由被告保险公司在商业三者险限额（300000.00元）内予以赔偿194390.00元；剩余鉴定费2600.00元，应由原告自行承担1560.00元（2600.00元×60%），应由被告卢家兵承担的1040.00元（2600.00元×40%）。四、关于被告卢家兵垫付款数额及退赔问题。被告卢家兵提供的两份“收据”、一份“存款凭条”及医院出具的六张“预交款收据”（复印件），相互印证，证明了被告卢家兵向原告预付（包括垫付）款共计为18710.00元，本院予以确认。原告虽提出被告卢家兵只垫付了12710.00元的反驳意见，但未能提供有效证据加以证明，故本院对原告的反驳意见不予采纳。被告卢家兵垫付款18710.00元应由原告退赔，为减少诉累，该款可由被告保险公司应赔偿原告款项316390.00元（商业三者险194390.00元+交强险122000.00元）中直接赔付被告卢家兵。五、关于被告保险公司垫付款数额及退赔问题。被告保险公司为原告垫付医疗费10000.00元的事实，原告与被告保险公司均无异议，本院予以确认。该款应在被告保险公司应赔偿原告款项316390.00元中扣减。六、关于胎儿预留生活费问题，根据《中华人民共和国民法总则》第十六条“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”之规定，预留胎儿生活费的请求权是一项期待权，胎儿出生是必然的事实，是否预留胎儿生活费直接涉及到胎儿出生后的抚养费利益的保护问题，应当预留胎儿生活费，且应比照被扶养人生活费标准计算。本案中，原告与谢红婷系合法夫妻，谢红婷所怀胎儿必然出生是客观事实，应当预留胎儿生活费。因本案原告及被告卢家兵均有过错责任，其二人均有预留胎儿生活费23752.44元[（7331.00元/年人×18年÷2人）×36%]的义务，被告卢家兵应预留部分9500.98元（23752.44元×40%，该款已包括在被告卢家兵应赔款中）可由被告保险公司应赔偿原告胎儿生活费9500.98元作为预留款，原告应预留部分14251.46元（23752.44元×60%）可由被告保险公司应赔偿原告的款项中预留。预留款的代管问题，鉴于各方当事人的实际考虑，暂由本院代管为宜，待胎儿娩出后，胎儿为活体的，原告持相关有效证据到本院领取该笔预留款。否则，本院将该笔预留款退还预留当事人（即：退还原告14251.46元，退还被告保险公司9500.98元）。综合以上分析，被告保险公司应赔偿原告医疗费等各项损失316390.00元，扣除被告保险公司垫付款10000.00元，扣除代原告返还被告卢家兵预付（垫付）款18710.00元，扣除预留胎儿生活费23752.44元（其中：原告预留14251.46元，被告保险公司预留9500.98元）后，被告保险公司仍应赔偿原告医疗费等各项经济损失263927.56元。被告卢家兵应赔偿原告鉴定费1040.00元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十六条第一款，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民法总则》第十六条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条第二款之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告钱新云医疗费等各项经济损失共计263927.56元（已扣除被告渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司垫付款10000.00元）。二、被告渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内代原告钱新云支付给被告卢家兵预付（包括垫付）款18710.00元。三、被告渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内将预留胎儿生活费23752.44元（其中：原告钱新云预留14251.46元，被告渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司预留9500.98元）转入本院账户，由本院代管。待原告钱新云妻子谢红婷将胎儿娩出后，胎儿为活体的，原告持相关有效证据到本院领取该笔预留款。否则，本院将该笔预留款分别退还原告钱新云和被告渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司。四、被告卢家兵于本判决生效之日起十五日内赔偿原告钱新云鉴定费1040.00元。五、驳回原告钱新云的其他诉讼请求。案件受理费3235.00元（已减半），由原告钱新云负担1941.00元，由被告卢家兵负担1294.00元。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对鉴定意见中伤残等级及误工期有异议，其余当事人对一审认定的事实均无异议。被上诉人钱新云向本院提交出生证一份，欲证明钱新云妻子谢红婷已生育一名女孩的事实。经质证，上诉人对该证据无异议，本院依法予以确认。上诉人关于伤残等级过高及误工期过长的主张，因伤残等级及误工期已经鉴定机构鉴定，且在案并无证据证明该鉴定意见存在违法或其他不应采信的情形，一审根据鉴定意见确认伤残等级及误工期并无不当，故其异议不成立，不予确认。本院对一审认定的事实予以确认，另查明，2018年3月20日,钱新云与谢红婷的婚生女谢雅琪出生。本院认为，本案事故发生后，漾濞彝族自治县公安局交通警察大队已对此次事故作出责任认定，其中认定钱新云负主要责任，卢家兵负次要责任，一审法院根据各方均认可的交通事故责任认定书认定6:4责任比例并无不当。上诉人关于其只应承担30%赔付责任的主张不成立，不予支持。上诉人关于残疾赔偿金不应以城镇标准计赔的主张与本案在案证据证明的事实相悖，不予支持。上诉人关于伤残等级赔偿系数过高及误工期过长的主张，因钱新云的伤残等级及误工期已经鉴定机构鉴定，在案并无证据证明该鉴定意见存在违法或其他不应采用的情形,且结合钱新云伤情较重的实际，一审根据鉴定意见确认伤残等级及误工期并无不当。二审中，钱新云的女儿已出生，一审预留的胎儿生活费23752.44元直接赔付给钱新云。综上，应由渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司赔付钱新云2876**元（263927.56元+23752.44元）。综上，渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持云南省漾濞县人民法院（2017）云2922民初375号民事判决第二项、第四项、第五项；二、撤销云南省漾濞县人民法院（2017）云2922民初375号民事判决第一项、第三项；三、由渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告钱新云医疗费等各项经济损失共计287680元。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费3235元，由渤海财产保险股份有限公司大理中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇一八年六月二十一日书记员  赵云霞