山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1687号
上诉人（原审原告）：于杰。
委托代理人：王大圣。
被上诉人（原审被告）：于桂香。
委托代理人：林明坤，山东广耀律师事务所律师。
上诉人于杰因与被上诉人于桂香返还原物纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人于杰及其委托代理人王大圣，被上诉人于桂香及其委托代理人林明坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告于杰诉称，原、被告系兄妹关系，于谦是双方的大哥，于谦在庄园街道大卧龙村有老房三间，现被拆除，安置楼房为大卧龙村村民安置楼5#中单元二层东户。于谦生前将旧房三间赠与原告，但该楼房的钥匙及房产证在被告手中，楼房一直被被告控制，原因是于谦临终前在被告家中居住，原告居住莱州，为了要钥匙和房证原告多次到被告处，但均被被告拒绝。请求：1、请求判令被告将坐落于庄园街道大卧龙村村民安置楼5#中单元二层东户的房屋及钥匙、房产证返还给原告（价值47925元）。2、诉讼费用由被告承担。
原审被告于桂香辩称，原告的诉讼请求不成立，因为原告与于谦的协议已经被栖霞市公证处撤销，应依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原被告、于光志及于谦系同胞兄妹，于谦系其大哥，于谦无配偶、子女。2005年6月17日，于谦与原告于杰签订房产遗赠扶养协议一份，内容为：遗赠人于谦受遗赠人于杰上列当事人系兄弟关系，其兄于谦终生未婚，并无子女，现经村干部在场，双方当事人同意，就房产遗赠扶养有关事宜达成协议如下。一、于谦同意将所有权归己的原位于本村村东三间房屋遗赠给其弟于杰所有（房产证或将来新楼房产证，遗赠人生前不得改名过户），任何人不得干涉或挣（争）执。二、受遗赠人同意对其兄于谦做好生前的扶养义务，并承担于谦的终生后事处理及费用。三、本协议双方签字生效后，如受遗赠人违背协议，不尽义务或虐待遗弃老人，于谦有权解除协议，另行选择。该协议的见证机关是栖霞市司法局庄园街道司法所。2006年6月17日，涉案房屋因拆迁，于谦与栖霞市国有资产经营公司签订了房屋拆迁补偿安置协议书，后于谦得到位于市区卧龙村拆迁安置5#中单元二层东户安置房一处，分别于2008年4月份办理了房产证及土地使用权证，房产证号为：栖房权证栖城房字第××号，土地使用权证号为：栖集用（2007）第280110号。2008年5月7日，于谦出具声明书一份，内容为：我叫于谦，我曾于2005年6月17日与于杰签订了《房产遗赠扶养协议》一份。为防止我去世后对我的遗产继承发生纠纷，我特作如下声明：我声明解除于二00五年六月十七日与于杰签订的《房产遗赠扶养协议》，我的房产由我另行处置。该声明经（2008）栖证民字第229号公证书公证。原告于杰于2008年5月16日收到了公证书。2012年8月7日于谦去世。涉案房屋的房产证、土地使用权证、钥匙在被告于桂香处。
另查明，于谦生前自2006年6月23日前独自居住在本村村东三间旧房内，2006年6月24日至同年11月21日居住在原告家，后一直居住在被告处，直到于谦去世。
原、被告在庭审中对以下事实有争执。
一、原告主张2005年6月17日的房产遗赠扶养协议实际上的签订时间是2006年6月17日，而不是2005年。但原告未举证证实其主张。被告提出异议认为，1、此协议没有实际履行，原告没有对于谦进行扶养，于谦于2005年下半年就在被告家中生活。2、该协议已经被栖霞市公证处公证撤销，该协议没有法律效力。
二、原告提交48张汇款收据证明自1980年至2006年共汇款10000元给于谦，因于谦没有文化且有智障，都是原告帮助于谦并给于谦汇款，以证明扶养于谦的事实。被告提出异议认为，从证据上看不出是汇给谁的，也看不出是谁汇的款，从单据看最多有5000元，不到10000元。
三、原告在莱州的邻居吴振冠2007年2月28日证明一份，内容为：于杰对其兄于谦照顾20余年，从2006年6月24日在莱州居住至11月21日回栖霞期间照顾得非常周到，没有半点虐待。被告提出异议，于谦在那里生活是事实，但可能是照顾得不好。
四、原告提交张翠娥等二十人签名的证明一张（内容为：我是栖霞市庄园街道大卧龙村的居民，我同于光志是一个居委会的。于谦生前1980年到2006年11月底是于光志伺候的，包括得病看病、干农活等。）以证明原告扶养于谦的事实。被告提出异议认为，这些人并不了解于谦的家庭生活。
五、原告提交2012年9月8日栖霞市庄园街道大卧龙村村民委员会证明一份，内容为：于谦于2012年8月7日去世，享年85岁，该居民生前系我村居民。2006年11月21号去其小妹十里堡村居住前在本村居住，由其小弟于光志和于杰抚养，抚养时间从1980年（父亲于茂林去世）至2006年11月21号，长达26年。于谦本人无文化，不识字，无配偶，无子女，其智力明显低于正常人，享受低保待遇。被告提出异议认为，于谦是2005年12月21日到被告处生活，说于谦为无民事行为能力人与事实不符，是对于谦的不尊重。
六、原告提交栖霞市庄园街道大卧龙村支部书记于友的证明（内容为：我和于国明领着周振花（于光志妻）到十里堡于桂香家领于谦回家没领成。第二次听说于谦走失，和于光志、周振花一块去看望，去了以后发现已经找到。）及原书记于国明的证明（内容为：我和于友、于光志之妻周振花去十里铺拎于谦回家生活，没领成）以证明村干部曾和于光志的妻子接于谦到自己家里生活的事实和听说于谦走失到被告处看望的事实。被告提出异议认为，证人应当出庭作证，从两证明看出于谦愿意在于桂香家生活，不愿意离开。
七、被告提交范会波等五人签名的证明一张，内容为：于谦只（自）从来到十里堡于桂香妹妹家，于谦能自力到大街、大道耍。于杰一次没到十里堡村看于谦。被告以此证明于谦在被告家中可以自由到大街上玩耍、于杰从未到被告家中看望于谦。原告提出异议认为，1、对于谦在被告家中共同生活一段时间的事实，双方无争议。2、被告讲于杰未到被告家中看望于谦与事实不符，五个证人不可能对于杰是否到被告处看望于谦作统一的肯定，有悖常理。3、本证明使用圆珠笔书写，不能做证据使用，五个证人没有到庭质证，原告方不再做进一步质证。
八、原告提交2012年11月27日栖霞市庄园街道大卧龙村村民委员会证明，内容为：于谦、于杰、于光志是三兄弟，于谦于2012年8月7日因病去世，于谦被拆迁安置的楼房的协议是于杰同拆迁办签订的。该楼房的产权人是于谦的，房屋的钥匙是其妹于桂香领去的。自1980年至2006年年底期间，于谦的农活、有病就医及相关的起居生活由小弟于光志负责。被告提出异议认为，拆迁协议没有于杰的名字，不是于杰签的。于桂香领钥匙足以证明于桂香对该楼房有管理权。
原审法院认为，原、被告未提供有效证据证明于谦系无民事行为能力或限制民事行为能力人，故于谦生前的民事法律行为具有法律约束力。原告于杰、被告于桂香对于谦生前进行了一定的扶养，该扶养行为不影响于谦对其财产的处分。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，原告要求被告返还涉案房屋及钥匙、房产证，首先原告应系该房屋的权利人。
本案的焦点问题是原告于杰是否涉案房屋的权利人。原告主张于谦将旧房三间赠与原告。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。而2005年6月17日于谦与于杰签订了房产遗赠扶养协议，从该协议的形式及内容看，于谦将房屋遗赠给于杰，于杰负责于谦的生前抚养义务并承担于谦的终生后事处理的费用，是附义务的遗赠，故认定该协议为遗赠扶养协议。
《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”，《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”，原告于杰与于谦签订遗赠扶养协议后，未办理房屋产权转移变更登记手续，故原告于杰未取得该房屋的所有权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条规定：“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”，根据该规定，于谦于2008年5月7日经公证声明解除了与于杰签订的遗赠扶养协议，并且该声明已经通知了原告于杰，该遗赠扶养协议已经失去了法律效力，原告于杰不能依据该协议取得房屋的所有权。
综上，原告于杰不是涉案房屋的权利人，其要求被告于桂香返还坐落于庄园街道大卧龙村村民安置楼5#中单元二层东户的房屋及钥匙、房产证，依据不足，法院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第三十四条的规定，判决如下：驳回原告于杰的诉讼请求。案件受理费998元，由原告于杰负担。
宣判后，上诉人于杰不服原审判决上诉称，原审把赠与协议认定为遗赠扶养协议，并认定遗赠扶养协议已解除，属认定事实错误；原审适用继承法及物权法不当，应适用公司法关于赠与协议的相关规定。请求二审法院撤销原审判决，依法判令涉案房屋归上诉人所有。
被上诉人于桂香辩称，上诉人于杰与于谦所签订的系遗赠扶养协议，上诉人仅履行了五个月的扶养义务，未再履行扶养义务；于谦已通过法定程序解除了与上诉人所签订的遗赠扶养协议，并进行了公证，上诉人收到解除遗赠扶养协议声明并未提出异议，上诉人请求返还涉案房屋无事实依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，赠与合同系赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。遗赠扶养协议是指遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人将自己的合法财产的一部或全部于其亡后转移给扶养人所有，而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。本案而言，从上诉人于杰与于谦所签订的协议内容看，上诉人于杰系以扶养为条件接受遗赠，从协议生效之日起履行扶养义务，在被扶养人于谦亡故时实现权利；而于谦系以遗赠为条件接受扶养，并从协议生效之日起享受权利，亡故以后财产转移给扶养人。原审法院据此认定涉案协议为遗赠扶养协议是正确的，应当予以认定。上诉人于杰上诉称，原审把赠与协议认定为遗赠扶养协议，并认定遗赠扶养协议已解除，属认定事实错误，理由不当，也与事实不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条规定：扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。涉案遗赠扶养协议所载明的房屋，未办理过户手续，于谦作为涉案房屋的所有权人有权依据该规定解除与上诉人于杰所签订的遗赠扶养协议，况且上诉人于杰已收到于谦的解除遗赠扶养协议声明，也未提出异议，涉案的遗赠扶养协议自解除遗赠扶养协议声明到达上诉人于杰时解除。上诉人于杰上诉所称，原审应适用公司法有关赠与协议的相关规定，理由不当，本院不予采信。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费998元，由上诉人于杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一四年十一月二十四日
书记员 初小禄