浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第771号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市泓意宝电子设备有限公司。
法定代表人：陈瑞华。
委托代理人：岳艳鹏。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东方日升新能源股份有限公司。
法定代表人：林海峰。
委托代理人：陈连峰。
委托代理人：徐泽云。
上诉人深圳市泓意宝电子设备有限公司（以下简称泓意宝公司）为与被上诉人东方日升新能源股份有限公司（以下简称东方日升公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2011）甬宁商初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月8日，东方日升公司与泓意宝公司签订了一份编号为SZHYB2010113001的《设备购销合同书》。同时，双方签订四份技术规格书作为《设备购销合同书》的附件，分别是《湿刻蚀制绒清洗机技术规格书》、《湿刻蚀绝缘清洗机技术规格书》、《石墨舟清洗机技术规格书》和《石英管清洗机技术规格书》。《设备购销合同书》约定：东方日升公司向泓意宝公司购买四台清洗设备，分别是湿刻蚀制绒清洗机、湿刻蚀绝缘清洗机、石英管清洗机、石墨舟清洗机各一台，泓意宝公司另行向东方日升公司赠送集中供液系统一套，合同标的额总计8000000元。其中，湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机价款合计7800000元，石英管清洗机和石墨舟清洗机价款合计200000元。付款方式为分期付款，东方日升公司应在合同签订后一周内向泓意宝公司首付款2400000元，发货前第二次现金付款2400000元，货到安装调试合格并由甲方（即东方日升公司）出具设备验收报告后一周内付款2400000元，设备安装后一年内付清余款800000元。若东方日升公司延期付款造成泓意宝公司延期交货，责任应由东方日升公司承担，延期时间超过30天，每逾期一天，东方日升公司应向泓意宝公司支付合同总价0.2%的仓存费。泓意宝公司应自行提供运输工具并承担相关费用，于2011年2月28日前将上述设备交付至东方日升公司的厂房内，并在接到东方日升公司书面安装调试通知后两日内到指定地点进行安装和调试工作。安装调试工作应在两周内完成。如泓意宝公司逾期交货或逾期不能完成安装调试，应承担合同总价每天0.5%的违约金。设备因质量原因致使验收不合格的，也视为延期，泓意宝公司应依合同总价的0.5%／日支付违约金。设备的功能特点和技术参数，按双方签订的前述四份技术规格书执行。其中，《湿刻蚀绝缘清洗机技术规格书》和《湿刻蚀制绒清洗机技术规格书》规定：湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机适用于156×156＋／-0.5mmand125×125＋／-0.5mm正方形硅片，轨道数为5道，传输速度在0.5and3.0m／min范围内，标准工作速度为2.5m／min，碎片率不能大于0.2%。对于156mmwafers，在操作速度2.5m／min和间距30mm时，生产量约为4000cells／h。对于125mmwafers，在操作速度为2.5m／min和间距30mm时，生产量约为4000cells／h。合同签订后，东方日升公司于2010年12月13日支付泓意宝公司2400000元。2011年2月22日，东方日升公司再次支付泓意宝公司2400000元。2011年3月初，泓意宝公司将四台清洗设备交付至东方日升公司厂房内。2011年3月中旬，泓意宝公司开始对设备进行安装调试。2011年4月21日，泓意宝公司出具了一份《泓意宝前后清洗设备备忘录》，该备忘录载明对设备存在的制绒后有明显滚轮印、PECVD镀膜严重、9号槽风刀破片率高、刻蚀槽翻液、刻蚀不干净、刻蚀槽和碱槽液位控制问题作出备忘，并就调试工作进一步协商备忘如下：（1）自2011年4月21日起10日内开始小批生产，以10000片试产基数；（2）在风刀能吹干的情况下，统计破片率不得大于0.2%，电池片上表面翻液边距不得超过1mm以上，翻液率不得大于1%（试验方法为手工书写）；（3）3号槽液面稳定性统计以12小时为标准，不允许有一次升高或降低；（4）在调试期间因泓意宝公司设备造成本设备技术协议以外的不合格片，损失由泓意宝公司承担。经过10000片生产后，如果超过上述任何一个指标，泓意宝公司承诺退货。2011年4月22日、23日、24日，泓意宝公司再次对湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机进行调试。2011年4月28日，双方签订了一份《清洗阶段性调试总结》，对湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机的调试情况作出阶段性总结，内容如下：（1）对156×156规格硅片小批量生产调试得出结果为：前清洗滚轮印在丝网印刷后观测不明显；后清洗刻蚀槽没有翻液现象，符合刻蚀翻液1mm以内要求，前清洗、后清洗吹干效果均达到要求；（2）对156×156规格硅片的测试条件及过程为：2011年4月22日，测试300片，碎片率为0，合格率为91.94%，传动速度为1.8m／min。同月23日，分别测试900片和2000片，碎片率分别为0.11%、0.25%，合格率分别是68.7%和88.7%，传动速度为1.8m／min，该日的测试硅片因丝网印刷更换新网板，虚印严重。同月24日，测试2100片，碎片率为0.76%，合格率为70.47%，传动速度为1.8m／min。该日后清洗设备所用的测试硅片部分为扩散磷酸污染的花片。同月25日，碎片率为1.0%，合格率为64.9%，传动速度为1.8m／min；（3）同月26日，对125×125规格硅片的测试结果不合格；（4）对同月27日的设备阶段调试总结会议特别说明，即对设备技术协议书有异议，现场设备传动速度为2.0m／min，轨道数量为6道，设备技术协议书的传动速度为2.5m／min，轨道数量为5道；（5）讨论结果为：由于现只是进行小批量测试没有统计产能，大批量生产时以现场的实际产能为依据来评定现场设备是否符合设备技术协议书约定。2011年5月3日、18日、24日，东方日升公司三次发函泓意宝公司，就设备存在的问题反馈泓意宝公司，并催告泓意宝公司尽快组织人员调试安装好设备。2011年5月11日、18日、26日，泓意宝公司分别复函东方日升公司，辩称其提供的设备不存在质量问题。尔后，双方发生争议，未再对设备进行调试，也未对设备进行验收和确认。另查明，泓意宝公司交付给东方日升公司的石英管清洗机和石墨舟清洗机可正常独立使用，集中供液系统则须与湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机配套使用。
东方日升公司于2011年8月23日以泓意宝公司交付的设备存在严重质量问题，不符合合同约定，导致东方日升公司合同目的无法实现为由，向原审法院起诉，请求判令：一、依法解除《设备购销合同书》，泓意宝公司自行提回设备，返还东方日升公司已支付的设备款4800000元；二、泓意宝公司承担质量违约致不能交货违约金1500000元。
泓意宝公司在原审中答辩称：一、东方日升公司请求退货的三个理由均不能成立。首先，东方日升公司诉状中所称“125×125规格硅片调试不合格”并非事实。东方日升公司曾于2011年4月26日作了一次小测试，因无多晶片，该次测试仅用30片左右125×125规格单晶片，因东方日升公司没有或用已淘汰生产的125×125规格多晶片，所以双方既未对125×125规格多晶片清洗工艺进行过共同测试，也未根据不同生产工艺进行过调试，当然也就没有“调试结论”，故“调试结果不合格”的结论不能成立。东方日升公司采用何种工艺方法对125×125规格硅片进行测试，泓意宝公司尚未看到详细测试记录。对于该次30片单晶片的测试，由于测试数量太少，药水难以激活，根本无法调试工艺及得出准确数据。设备可使用不同清洗工艺，东方日升公司自行测试，其工艺应自行掌握，如由泓意宝公司进行测试，则应按泓意宝公司工艺进行。因测试工艺不同而产生数据不一致，不能归结于设备质量不合格。根据双方在2011年4月28日《清洗阶段性调试总结》达成的共识：“由于现在只是进行小批量测试没有统计产能，大批量生产时以现场的实际产能为依据来评定现场设备是否符合设备技术协议书。”所以，东方日升公司未进行大批量生产，仅以同年4月26日的少量单晶片的测试数据要求退货，不符合双方调试阶段总结的约定；其次，设备的传输速度大小符合技术规格要求。设备的传输速度可因需自行调节，完全符合技术规格中0.5and3.0m／min的要求。东方日升公司尚未对设备充分使用，对设备性能及使用方法尚未了解，其所称传动速度不合要求不符合客观事实，不能以此为由主张退货；再次，泓意宝公司增加湿刻蚀绝缘清洗机的轨道数量是一种技术更新，并不构成质量问题。东方日升公司以清洗机与技术设备书的轨道数量有异为由要求退货，理由不能成立；二、泓意宝公司既未构成违约，更未构成根本违约。其一，泓意宝公司所售的四台设备在质量标准及性能上符合技术规格书的要求。设备的轨道数量和轨道速度设计与原技术规格书不一致，是泓意宝公司应东方日升公司要求对原技术规格书进行了改进。合同签订前，泓意宝公司将修改后的新技术规格书发送给东方日升公司，修改内容亦得到了东方日升公司的电话认可，且东方日升公司在合同签订前未提出异议，应视为对原技术规格书的修改已经生效，对东方日升公司和泓意宝公司均具有约束力。其二，设备交付东方日升公司后，泓意宝公司积极配合参与调试运行，甚至因东方日升公司对设备性能、操作缺乏了解，以及自身工艺技术问题而误以为设备故障的情况下，泓意宝公司依然自负费用并迅速派员到场为东方日升公司答疑解惑。其三，新设备尚未投入生产，需要时间磨合，并在生产一定数量产品后，对合格率进行统计进而评价设备是否合格。2011年4月21日，东方日升公司与泓意宝公司制作了《泓意宝前后清洗设备备忘录》，泓意宝公司向东方日升公司承诺，经10000片生产后如超过任一约定指标，则接受退货。但东方日升公司不组织批量生产，反欲退货。最后，泓意宝公司已依约履行了合同义务并提供了优质售后服务，东方日升公司请求支付违约金于理不符，于法无据。因此，东方日升公司的起诉缺乏事实依据，理由不能成立，请求驳回东方日升公司的全部诉讼请求。
泓意宝公司在原审中反诉称：泓意宝公司与东方日升公司于2010年12月8日签订《设备购销合同书》，约定泓意宝公司向东方日升公司出售湿刻蚀绝缘清洗机等四台设备，合同总价款为8000000元。泓意宝公司交付设备后，积极配合东方日升公司调试运行，除湿刻蚀绝缘清洗机的质量标准和性能指标外，东方日升公司对其它三台设备的性能并无异议。对于湿刻蚀绝缘清洗机的质量标准和性能指标，泓意宝公司已多次书面函复东方日升公司，认为该设备完全符合合同约定，双方还于2011年4月21日制作了《泓意宝前后清洗设备备忘录》。泓意宝公司承诺经10000片生产后，如超过任一约定指标，则接受退货。相反，东方日升公司尚未对设备进行充分了解，未进行批量生产，不配合泓意宝公司进行保修期间内的生产调试，却在市场行情急转直下的情况下以种种不当理由意图退货，从而达到拒付货款目的。综上，东方日升公司的行为已构成违约，故泓意宝提起反诉，请求判令：一、东方日升公司支付设备款3200000元；二、东方日升公司支付逾期付款违约金2160000元（以合同总价款8000000元为基数，按0.2%／日计算，自2011年6月15日起计算至2011年10月31日止）。
东方日升公司针对泓意宝公司的反诉在原审中答辩称：2010年12月8日，东方日升公司与泓意宝公司正式签订了编号为SZHYB20101130001的《设备购销合同书》。同时，作为合同附件的有技术规格协议四份：《湿刻蚀绝缘清洗机技术规格书》、《湿刻蚀制绒清洗机技术规格书》、《石墨舟清洗机技术规格书》、《石英管清洗机技术规格书》各一份。设备的性能指标与质量标准按双方签订的技术规格书执行，其中规定适用156×156＋／-0.5mmand125×125＋／-0.5mm正方形硅片；标准工作速度为2.5m／min，轨道数量为5道。合同第五条对付款期限和方式作了约定：合同签订一周内买方向卖方支付首付款30%；发货前第二次付款30%；货到、安装、调试合格并由买方出具设备验收报告后一周内第三次付款30%；设备安装后一年内第四次付款10%。合同签订后，东方日升公司依约于2010年12月3日、2011年2月22日各支付泓意宝公司2400000元，合计4800000元。因此，东方日升公司未延期支付货款，更未违约。泓意宝公司非但未如约在两周内将设备安装调试完毕，而且，在东方日升公司多次要求其派员调试及改良设备时，泓意宝公司以各种理由搪塞不配合调试，致使设备至今无法使用，给东方日升公司造成了巨大损失。泓意宝公司的上述行为，构成了根本违约。另外，泓意宝公司还存在下述违约行为：1.实际测试的125×125规格硅片不合格，上述问题已在《清洗阶段性调试总结》中经泓意宝公司的工程师签字确认；2.156×156规格硅片小批量生产时，设备传动速度只有1.8m／min，与技术规格书中明确规定的标准工作速度2.5m／min不相符；3.泓意宝公司未经东方日升公司同意和追认，擅自对技术规格书进行修改，将轨道数量由5道改为6道；4.泓意宝公司诱导东方日升公司的工作人员对不真实的设备阶段性调试备忘录进行签字确认。最后，东方日升公司的生产需求和利润持续增长，正准备扩大生产规模，根本不存在因为市场波动而生产量下降意图退货的事实。泓意宝公司的反诉没有事实依据，理由不能成立，故请求解除合同，并由泓意宝公司承担一切损失。
原审法院审理认为：东方日升公司与泓意宝公司之间的《设备购销合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，依法应予确认。东方日升公司与泓意宝公司的争议焦点主要有以下三个：
一、关于湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机的功能特点及技术参数是否符合合同约定的要求。
根据《设备购销合同书》第二条和第九条的规定，泓意宝公司提供的设备（功能特点和技术参数）应符合技术规格书（即《湿刻蚀制绒清洗机技术规格书》和《湿刻蚀绝缘清洗机技术规格书》）。该合同第六条规定，泓意宝公司将设备交付给东方日升公司后，经东方日升公司清点确认，泓意宝公司在收到东方日升公司书面安装调试通知后两日内进行安装调试，安装调试工作在两周内完成，验收报告由双方签字确认，即泓意宝公司应按合同约定时间和质量要求向东方日升公司交付设备。从查明事实来看，泓意宝公司在2011年3月上旬将设备交付给东方日升公司后，当月中旬开始对设备进行安装调试，经过一个多月调试后未达到合同要求。为此，泓意宝公司在2011年4月21日的《泓意宝前后清洗设备备忘录》中作出承诺：“经过10000片生产后，上述任何一个指标如果超过，泓意宝公司承诺退货。”事后，泓意宝公司又经过多次调试，虽然调试的硅片只有7100片，未达到10000片，但从2011年4月28日双方签订的《清洗阶段性调试总结》中可看出设备仍存在问题，主要有：1.156×156规格硅片在调试中该设备传输速度为1.8m／min（合同约定为2.5m／min），致使产量达不到要求；2.破片率超过合同约定的0.2%；3.125×125规格硅片在调试中结果不合格；4.约定设备轨道数合同为5道，现为6道。泓意宝公司辩称设备改为6道系双方合意的结果，但并未提供证据证明，相反，东方日升公司在该份调试总结中明确提出异议，认为设备的轨道数与合同约定不一致，应认定变更轨道数量系泓意宝公司单方行为。虽然《清洗阶段性调试总结》中载明“要以大批量生产时以现场的实际产能为依据来评定该设备是否符合合同约定的要求”，但事后泓意宝公司没有组织有关人员继续进行调试，致使该设备至今无法使用。由此可看出，泓意宝公司未按合同约定时间、质量标准及性能指标交付设备，故可认定该设备不符合合同约定的要求。
二、关于东方日升公司要求解除合同、退回设备并返还货款以及要求泓意宝公司支付违约金的诉请是否成立的问题。
根据已查明的事实，泓意宝公司交付的湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机不符合合同约定的要求，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”2011年4月21日，泓意宝公司在《泓意宝前后清洗设备备忘录》中承诺：经过10000片测试后，如任一指标不合要求，泓意宝公司承诺退货。然而，根据2011年4月28日的《清洗阶段性调试总结》来看，此后设备经过7000余片的调试，仍未达到合同要求。2011年4月28日之后，泓意宝公司未再组织人员对设备进行调试，致使东方日升公司无法将该两台设备投入生产，不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定及泓意宝公司所作承诺，东方日升公司有权将上述两台设备退回泓意宝公司，并要求返还货款及主张违约金。此外，因集中供液系统须与湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机配套使用，故东方日升公司要求将该集中供液系统一并退回泓意宝公司，予以支持。因泓意宝公司交付的石英管清洗机和石墨舟清洗机符合技术规格书的要求，且湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机存在的质量问题并不影响其正常使用，东方日升公司仍可实现合同目的，并不导致合同全部目的不能实现。并且，双方在合同中对解除合同的情形亦未作明确约定，故东方日升公司不能解除合同，亦不能要求泓意宝公司返还石英管清洗机和石墨舟清洗机的应付货款200000元。为此，东方日升公司要求解除合同的诉请，难以支持。鉴于东方日升公司已支付泓意宝公司4800000元，扣除应支付石英管清洗机和石墨舟清洗机的价款200000元，泓意宝公司应返还4600000元货款。至于违约金，根据合同约定：泓意宝公司逾期交货或者逾期不能完成安装调试以及因设备质量原因验收不合格的，违约金按合同总价0.5%／日计算，逾期三十日内未能交货，按合同价一倍赔偿经济损失。东方日升公司要求泓意宝公司承担违约金1500000元，该违约金的计算标准低于合同约定的标准，亦不过分高于其实际损失，故对东方日升公司要求泓意宝公司承担1500000元违约金的诉请，予以支持。
三、关于泓意宝公司的反诉请求是否成立的问题。
2010年11月30日双方签订的《设备购销合同书》，系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，东方日升公司按约向泓意宝公司支付了4800000元货款。根据合同约定，泓意宝公司交付设备安装调试合格后，东方日升公司再支付余款，但由于泓意宝公司交付的设备不符合合同要求，故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，泓意宝公司作为先履行一方未履行合同义务，东方日升公司作为后履行一方有权拒绝其履行要求，东方日升公司的行为并不构成违约，故泓意宝公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2012年7月27日作出如下判决：一、泓意宝公司于判决生效后十日内自行提取在东方日升公司的湿刻蚀制绒清洗机一台、湿刻蚀绝缘清洗机一台和集中供液系统一套，泓意宝公司返还东方日升公司货款4600000元，并支付东方日升公司违约金1500000元；二、驳回东方日升公司的其他诉讼请求；三、驳回泓意宝公司的反诉请求。如果泓意宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55900元，由东方日升公司负担5900元，泓意宝公司负担50000元；反诉案件受理费49320元，减半收取24660元，由泓意宝公司负担。
泓意宝公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定泓意宝公司交付的设备不符合合同约定错误。（一）原审法院对于双方未能完成10000片硅片的调试的原因认定错误，双方当事人未完成调试的原因在于东方日升公司而不在于泓意宝公司。（二）在东方日升公司拒绝调试以及未完成合同约定的试产的情况下，原审法院以阶段性调试结果认定本案事实错误。（三）即使根据《清洗阶段性调试总结》载明的内容，原审法院对设备性能的认定也是片面的。（四）原审法院关于设备轨道数的事实认定错误。东方日升公司事先知晓涉案设备的轨道数由5道修改为6道，而且东方日升公司在起诉之前与泓意宝公司沟通时，针对的也只是设备的调试问题而不是轨道数问题。（五）原审法院未以《设备购销合同书》、技术规格书作为定案依据，也未经专业鉴定人员对涉案设备进行鉴定，即武断地判定涉案设备是否合格等专业性问题，缺乏事实依据；二、原审法院以东方日升公司不能实现合同目的为由，判决东方日升公司退货并要求泓意宝公司支付违约金的诉请成立，缺乏法律依据；三、东方日升公司在设备调试阶段即单方中止调试，虽经泓意宝公司多次催促该公司仍拒绝调试，故设备未能验收完毕是东方日升公司自身原因所致。根据合同法有关规定，原审法院判决驳回泓意宝公司的反诉请求不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决第一、三项，并改判支持泓意宝公司原审反诉请求或者发回重审。
东方日升公司答辩称：一、泓意宝公司认为东方日升公司单方终止调试，无任何事实依据。因设备存在缺陷未达到设计要求，东方日升公司多次要求泓意宝公司派人员调试和修理，经东方日升公司多次发函，泓意宝公司始终未派人员到东方日升公司，故并非东方日升公司单方终止调试，而是泓意宝公司认为无法继续进行调试；二、原审法院以7100片硅片的试产测试结果作为认定调试结果不合格的依据，并无不当。2011年4月28日，在对156×156规格硅片试产过程中，双方当事人发现硅片调试合格率越来越低，因调试结果不可能在测试进行到10000片时发生质变，故原审法院可以据此认定调试不合格；三、原审法院根据《清洗阶段性调试总结》认定本案事实并无不当。根据技术规格书规定，涉案设备以2.5m／min的传动速度进行运转才可以生产出每分钟4000片硅片，但泓意宝公司在设备调试时设定的1.8m／min的传动速度不符合约定，泓意宝公司应当将设备传动速度调到2.5m／min，才能达到每分钟产能4000片。另外，泓意宝公司认为调试过程中硅片破碎率高的原因是因东方日升公司提供测试的硅片质量不合格所造成，缺乏事实依据。东方日升公司不可能使用等外片进行试产进而导致破碎率提高，125×125规格硅片与156×156规格硅片的材质无任何区别，而且156×156规格硅片与125×125规格硅片经调试均不合格；四、泓意宝公司未经同意擅自修改设备轨道数，背离了双方当事人在合同中的约定。因泓意宝公司将涉案设备轨道数由5道改为6道事先未征得东方日升公司同意，而且涉案设备的设计目标未达到东方日升公司要求，故产能未达到设计要求；五、原审法院根据《设备购销合同书》约定认定泓意宝公司根本违约，并无不当。按照合同约定，泓意宝公司必须在东方日升公司购买设备后两周内完成设备安装、调试，但因涉案设备至今未调试合格，致使东方日升公司合同目的无法实现，另外，原审判决泓意宝公司支付违约金的数额远低于合同约定标准以及实际损失；六、原审法院驳回泓意宝公司的反诉请求，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，泓意宝公司向本院提供了以下证据：1.中国证券网、中金在线网下载的新闻报道各一份；2.网易财经网下载的澄清公告一份，拟证明：1.东方日升公司因行业不景气，于2011年8月起诉北京京运通科技股份有限公司（以下简称京运通公司）要求解除产品购销合同；2.东方日升公司不履行产品购销合同被京运通公司起诉；3.2011年1至3月份，东方日升公司因行业不景气停止执行与京运通公司等多家公司的产品购销合同，并于2011年8月份以缩减成本为由起诉泓意宝公司。
东方日升公司经质证认为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，东方日升公司与无锡荣能半导体材料有限公司（以下简称无锡荣能公司）进行诉讼系事实，东方日升公司起诉无锡荣能公司，与本案没有关联性。
本院经审查认为：上述证据可以证实东方日升公司与无锡荣能公司、京运通公司进行诉讼的事实，因上述证据与本案不具有关联性，不能证明东方日升公司恶意违约的事实，本院不予认定。
东方日升公司向本院提供了以下两组证据，第一组证据为：证据1.《设备采购合同》一份；证据2.送货单一份；证据3.中国农业银行股份有限公司宁海梅林支行网上付款凭证两份，拟证明因泓意宝公司供应给东方日升公司的设备不符合合同约定，故东方日升公司向苏州聚晶科技有限公司购买了两台替代设备的事实；第二组证据为：证据4.浙江省绍兴市质量技术监督检测院绍兴中正产品质量司法鉴定事务所出具的《鉴定报告书》两份，拟证明泓意宝公司销售的相同型号的产品存在严重质量问题，造成浙江向日葵光能科技股份有限公司生产车间发生火灾的事实。
泓意宝公司经质证认为：上述证据不属于新的证据，如果二审法院认为是新的证据，则认为，首先，对第二组证据的真实性不能确定，因东方日升公司新购买的设备与涉案设备的性能完全不同，《鉴定报告书》与本案无关联，不能证明涉案设备存在质量问题；其次，根据东方日升公司与苏州聚晶科技有限公司签订的《设备购销合同》约定，设备安装调试完毕后东方日升公司应支付合同价款20%，但东方日升公司仅提供网上汇款凭证，未提供有效的付款依据，不能证明该公司新购买的设备已经安装调试完毕的事实。
本院经审查认为：第一组证据与本案缺乏关联性，仅可以证实东方日升公司购买了两台新设备的事实，故泓意宝公司部分异议成立；第二组证据与本案亦不具有关联性，且泓意宝公司对真实性有异议，故本院不予认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、泓意宝公司交付的湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机是否符合合同约定；二、东方日升公司是否可以要求退货并主张违约金；三、泓意宝公司要求东方日升公司支付设备余款及承担逾期付款责任的反诉请求能否成立；四、是否应对涉案设备进行质量鉴定。
关于第一个争议焦点，首先，关于涉案设备是否按约定的方式调试完毕，调试结果是否合格的问题。泓意宝公司认为因东方日升公司调试的硅片数量不足、规格不全，此外，因东方日升公司不配合调试，故调试试产过程未按合同约定完成。本院认为，根据双方当事人于2011年4月28日达成的《清洗阶段性调试总结》显示，在2011年4月22日至25日组织的对156×156规格硅片的测试过程中，156×156规格硅片的合格率从4月22日的91.94%降至4月25日的64.9%，且4月23日的实验片因丝网印刷更换新网板，虚印严重；在4月26日组织的对125×125规格硅片的测试过程中，在东方日升公司后清洗设备上的测试结果不合格。双方当事人的讨论结果为：因该次调试只是进行小批量测试没有统计产能，大批量生产时以现场的实际产能为依据来评定现场设备是否符合设备技术协议书要求。本院认为，泓意宝公司工程师在该份调试总结上签字确认，表明泓意宝公司认可该份调试结果。东方日升公司虽未完全按照合同约定的数量进行测试，但因测试结果显示硅片碎片率高，合格率过低，足以证实涉案设备经调试难以达到合同约定的技术指标要求。其次，泓意宝公司认为东方日升公司使用等外品硅片进行调试，对调试硅片的数量、规格亦有异议。本院认为，因涉案设备经7100片调试未达标的事实已经双方确认，而调试总结并未记录泓意宝公司反映的上述问题，故泓意宝公司不能证明东方日升公司未按约定进行调试，本院对此不予采信。再次，关于轨道数量的问题。泓意宝公司认为，该公司在发货前应东方日升公司要求对技术规格书进行改进，并已将设备修改技术参数情况告知东方日升公司。东方日升公司认为，根据技术规格书规定，涉案设备以2.5m／min的传动速度进行运转才可以生产出每分钟4000片硅片，故涉案设备产能不能达到设计产能要求。本院认为，根据《清洗阶段性调试总结》显示，在2011年4月27日召开的设备阶段性调试总结会议上，东方日升公司明确提出异议，认为现场设备的标准速度与轨道数量均与原技术设备协议书约定不符。因泓意宝公司未提供双方合意变更合同中约定技术参数的证据，故泓意宝公司主张依据不足，本院不予采信。最后，关于设备终止调试的原因。泓意宝公司认为，因东方日升公司阻挠导致调试未完成。本院认为，2011年4月28日后，双方当事人发生争议，泓意宝公司未再组织人员进行调试，致使调试计划未完成，泓意宝公司的上述行为违反了出卖方的先合同义务。
关于第二个争议焦点，本院认为，鉴于泓意宝公司在2011年4月21日出具的《泓意宝前后清洗设备备忘录》中承诺，经10000片测试后指标不达标即可以退货。因泓意宝公司未在合同约定的时间内交付涉案湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机，经调试涉案设备功能特点与技术参数均未达到合同约定的技术规格书的要求。泓意宝公司未在规定的时间内完成设备调试，致使东方日升公司无法将涉案设备投入正常生产，导致合同目的无法实现。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，判决东方日升公司退货并支付违约金，并无不当。
关于第三个争议焦点，本院认为，因泓意宝公司交付的设备不符合合同要求，泓意宝公司违约在先，东方日升公司有权依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，拒绝泓意宝公司继续履行合同的要求。泓意宝公司要求东方日升公司支付设备余款及承担逾期付款责任的反诉请求，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，泓意宝公司认为原审法院未对涉案设备进行鉴定即认定设备不符合合同约定不当。二审中，泓意宝公司申请对涉案设备湿刻蚀制绒清洗机和湿刻蚀绝缘清洗机进行质量鉴定。经本院释明，泓意宝公司不同意全额垫付鉴定费，并要求与东方日升公司垫付各半费用。东方日升公司不同意对涉案设备进行质量鉴定，认为如果启动质量鉴定程序会造成该公司相关生产线无法正常运行，要求泓意宝公司承担相关的损失。泓意宝公司不同意承担东方日升公司因质量鉴定有可能导致的经济损失。本院认为，泓意宝公司既也不同意全额垫付鉴定费用，也不同意承担东方日升公司因质量鉴定所导致的经济损失，故对泓意宝公司的鉴定申请，本院不予准许。
综上，泓意宝公司的上诉请求与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76900元，由上诉人深圳市泓意宝电子设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 王文海
审 判 员 徐 栋
二〇一三年五月十四日
代书记员 李军英