杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第2022号
原告：何启辉，男，1976年11月13日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。
委托代理人：梁天，浙江浙杭律师事务所律师。
被告：杭州卫洋会计师事务所（普通合伙）。住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路**号**层*****室。
法定代表人：杨翠娥，董事长。
委托代理人：李晟、吴雷，浙江楷立律师事务所律师。
被告：浙江四通信息技术有限公司。住所地：浙江省杭州市清吟街***号*楼。
法定代表人：赵志强，董事长。
委托代理人：孙彬，浙江楷立律师事务所律师。
原告何启辉诉被告杭州卫洋会计师事务所（普通合伙）（以下简称卫洋事务所）侵权责任纠纷一案，本院于2015年6月5日立案受理后，由审判员王东篱独任审判。审理中，依被告卫洋事务所申请，本院依法追加浙江四通信息技术有限公司（以下简称四通公司）为被告。因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁天，被告卫洋事务所的委托代理人李晟、吴雷，被告四通公司的委托代理人孙彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年8月23日，四通公司以民间借贷为由向杭州市余杭区人民法院起诉原告，要求原告归还其借款135万元，后于2013年6月24日被杭州市余杭区人民法院驳回。四通公司在向杭州市中级人民法院上诉后于2013年8月单方面委托被卫洋事务所对四通公司与原告自2004年5月至2008年12月之间存在的企业内部承包期间的债权债务清查工作结果进行审计。被告卫洋事务所于2013年8月26日出具《四通公司专项审计报告》。根据该份审计报告的结论：原告共拖欠四通公司1198360元，原告在四通公司期间除去各项成本，创造利润为400039.67元。该份专项审计报告被二审法院作为证据采纳，终审判决原告支付四通公司本金1060852元，支付四通公司利息328068元。之后原告发现该份审计报告存在多处错误，找被告卫洋事务所要求予以纠正。卫洋事务所于2014年7月23日出具《关于卫洋事务所出具的四通公司专项审计报告的情况说明》（以下简称情况说明），该情况说明中卫洋事务所承认在审计报告中存在诸多问题。主要错误内容有：一、仅凭一方当事人片面之辞，将真实性存疑的张桂龙个人债权16万元，在没有通知何启辉的情况下，擅自计入审计报告；二、将有协议约定的计入成本的工人工资及养老金58360元，错误地审计为原告何启辉对四通公司的个人欠款；三、将错误的房租费计入审计报告。被告卫洋事务所的行为对原告造成侵权。原告依据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》诉至法院，请求判令1、被告卫洋事务所赔偿原告因错误审计给原告造成的损失498696元（其中温州医学工程款项16万元，垫付工资及养老金58360元，房租280336元）；2、认定被告于2013年8月26日出具的杭卫洋专审字（2013）第038号《四通公司专项审计报告》为不实审计报告。3、本案诉讼费用由被告承担。
被告卫洋事务所辩称：1、原告就同一事实反复多次起诉，已构成恶意诉讼。卫洋事务所出具的案涉审计报告已被杭州市中级人民法院采用，程序上看，原告是一案再诉；从实体上，被告卫洋事务所不存在侵权，原告的起诉缺乏依据。2、原告起诉状中陈述原告将个人债务记入公司债务，该事实已由杭州市中级人民法院生效判决认定。3、卫洋事务所出具的报告中，垫付养老金部分内容对原告没有实质上的影响，是被告卫洋事务所的笔误，之后的情况说明已经进行了披露。房租的计算，卫洋事务所系根据被告四通公司提供的承包经营合同载明的内容予以认定，该审计内容并无不当，至于之后房租的调整是原告与四通公司之间的口头协议，被告卫洋事务所已及时进行披露。故被告卫洋事务所不存在故意或过错。4、原告与被告四通公司已经就相关的债权债务在浙江省高级人民法院达成了和解协议，本案所产生的房租费用在省高级人民法院的调解中予以了确认，双方就本案无其他争议。本案原告不存在实际损失。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告四通公司辩称：被告卫洋事务所赔偿的前提是出具不实报告并给原告造成实际损失。但根据本案的实际情况，原告并没有产生其诉请的损失，原告的起诉违反诚实信用原则。本案所涉争议已经杭州市余杭区人民法院、杭州市中级人民法院审理，并由浙江省高级人民法院组织和解，双方的争议已全部处理完毕。程序上原告的起诉违反了一事不再理的原则。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，原告提供了下列证据材料：
1、（2012）杭余余商初字第522号民事判决书；
2、（2013）浙杭终字第1441号民事判决书；
3、杭卫洋专审字（2013）第038号《四通公司专项审计报告》。
证据1-3，证明四通公司是在诉讼过程中单方面委托被告卫洋事务所出具的审计报告，该报告被二审法院采纳，成为终审判决的关键性证据。由于该审计报告的错误，给原告造成了损失。
4、《关于卫洋事务所出具的四通公司专项审计报告的情况说明》。证明被告卫洋事务所自认《四通公司专项审计报告》存在诸多不实、错误之处。
5、《四通公司综合布线及监控事业部承包经营协议》。证明原告和四通公司的协议中并无房租费需要原告承担的依据，也无人员工资和养老金保险等费用必须由四通公司垫付后再由原告承担的约定，被告卫洋事务所的审计报告没有合法依据。
6、2014年1月5日原告出具的《关于20万元借条的情况说明》及其附件。证明原告和四通公司之间的20万元借款实际上是不存在的，被告卫洋事务所在没有向原告以及其他相关人员了解情况的前提下，仅凭四通公司片面之词作出了错误的审计报告。
7、浙江韦宁会计师事务所有限公司出具的浙韦会其审（2014）第004号《何启辉与四通公司内部承包部门经营收支情况专项审核报告》。证明被告卫洋事务所出具的审计报告并没有向相关单位及个人进行询证，为不实的审计报告。同时被告卫洋事务所2014年7月3日出具的情况说明结论为亏损是错误的。
8、劳动合同。证明原告与四通公司之间存在劳动关系。在劳动关系中，作为员工的原告不可能对四通公司经营事务承担责任，被告审计报告的结论没有合法依据。
9、金华工商局项目中四通公司签发的《法人代表授权委托书》。证明原告是四通公司员工，对外基于四通公司授权作为公司代表参与工程项目，四通公司承诺经营过程中的一切责任由四通公司承担，与原告无关，被告审计报告的结论是错误的。
为证明其主张，被告卫洋事务所提供了下列证据材料：
1、《涉及业务约定书》、《管理层声明书》。证明被告卫洋事务所接受四通公司的委托开展审计业务，四通公司承诺提供资料的真实性、合法性、完整性。
2、2005年12月7日签订的《四通公司综合布线及监控事业部承包经营协议》。证明四通公司和原告之间存在承包经营关系，承包期限自2005年12月1日至2008年12月1日，审计范围内原告与四通公司的权利义务受该协议约束。在原告承包范围内，其支出包括工资、房租等，四通公司先行垫付原告部门的人员工资和养老保险，经双方结算后，最终由原告承担。
3、代付协议，工资、养老金确认单。证明四通公司先行垫付原告部门的人员工资和养老保险等，经双方结算后由原告承担。
4、欠条。证明原告与四通公司结算后，原告以欠条形式确认其与四通公司之间的欠款事实。
5、借条，关于原告向张桂龙个人借款说明。证明原告与张桂龙之间的欠款真实存在，被告已尽到了相应的查证义务。
为证明其主张，被告四通公司提供了下列证据材料：
1、（2013）浙杭终字第1441号民事判决书；
2、和解协议书；
3、（2014）浙民申字第233号民事裁定书；
4、浙江省高级人民调查笔录。
证据1-4，共同证明原告要求赔偿的损失实际并未发生，四通公司已在和解协议书中免除了原告所主张部分的支付义务。
当事人质证意见及本院认证意见如下：
一、对原告提供的证据1-3，被告卫洋事务所、四通公司对三性均无异议，但认为该组证据并不能证明由于审计报告的错误给原告造成损失。原告和四通公司的实体争议已经浙江省高级人民法院组织和解，并签订和解协议书，该和解协议免除了原告57万元的债务，原告主张的损失并未实际发生。本院对原告提供的证据1-3的真实性予以认定，但该组证据并不能直接证明《四通公司专项审计报告》存在错误。
二、对原告提供的证据4，被告卫洋事务所对真实性没有异议，认为该证据证明卫洋事务所已尽到相应审核义务，一旦发现瑕疵及时进行披露，并不存在原告陈述的错误。被告四通公司认为该证据与其无关。本院对该证据的真实性予以认定，对于该证据是否能证明原告的主张，将结合全案在本院认为部分作出认定。
三、对原告提供的证据5-6，被告卫洋事务所、四通公司对证据5的三性无异议，但认为不能证明原告的主张；对证据6的三性均有异议，认为关于个人借条记入公司债务是否合理，杭州市中级人民法院的生效判决已经认定。原告提供的证据5已经法院生效判决认定，本院予以认定。原告提供的证据6所要证明的内容与（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书认定的事实相互矛盾，本院不予认定。
四、对原告提供的证据7，被告卫洋事务所、四通公司对三性均有异议。该审核报告系原告单方面委托，本院不予认定。
五、对原告提供的证据8、9，被告卫洋事务所、四通公司对证据8的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关；对证据9的三性均有异议。本院对证据8的真实性予以认定，但原告与四通公司存在承包经营合同关系的事实已经生效判决认定，原告与四通公司存在劳动关系的事实并不能否定上述承包经营合同关系的存在，对证据8、9不予认定。
六、对被告卫洋事务所提供的证据1-5，被告四通公司均无异议。原告对证据1-3的三性没有异议，本院予以认定。原告对证据4的三性不予确认，（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书中已认定该欠条所对应的欠款事实真实存在，本院对该证据予以认定。原告对证据5三性有异议，（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书中已认定“四通公司确认欠条载明金额包括张桂龙个人借款，张桂龙已转让该部分债权给给四通公司，四通公司将该部分债权与欠条对应其余债权一并向何启辉主张并无不当”。本院对该证据予以认定。
七、对被告四通公司提供的证据1-4，原告及被告卫洋事务所对证据1没有异议，本院予以认定。原告对证据2-4真实性没有异议，证明对象有异议，被告卫洋事务所出具审计报告后，原告受到巨大的损失，杭州市余杭区人民法院判决原告不需要承担债务，但杭州市中级人民法院根据审计报告要求原告向四通公司承担债务，原告受到损失。省高院的调解并没有对审计报告进行认定，考虑到原告是被告的员工，债权债务不应计算利息，所以调解金额是81万元，并不是因审计报告错误予以扣减。被告卫洋事务所认为证据2-4能证明杭州市中级人民法院生效判决书主文认定的欠款本金是106万元，利息23万元多，不存在本案原告陈述的不计算利息，剩余81万元的说法。和解协议发生在被告卫洋事务所出具情况说明后，原告在明知该情况说明的前提下与四通公司达成和解协议，房租费用在和解协议书中已经扣除。原告不存在任何损失。本院对该组证据予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：
原告何启辉原系被告四通公司职工。2004年9月7日，四通公司与何启辉签订《四通公司综合布线及监控事业部承包经营协议》，主要约定由何启辉承包四通公司所属的综合布线及监控事业部，期限为2004年9月10日至2005年9月9日（暂定一年），四通公司负责该部的财务单独核算，并设立专用账户，由四通公司发放何启辉及其该部人员的工资，办理养老、医疗保险及费用报销，何启辉投入10万元，其余款项由四通公司统一投资，经营取得纯利润的50%作为何启辉的奖金。之后何启辉按约定承包，四通公司投入了款项，并按约给何启辉及相关人员发放工资、办理养老、医疗保险及费用报销。上述经营协议到期后，何启辉继续承包经营，经营期间，其对外以四通公司名义与众多单位发生业务往来。2008年9月18日，何启辉向四通公司出具“欠条”一份，载明何启辉于2008年9月18日止应付浙江四通计算机有限公司135万元，其中包括几年的利润及公司垫货款费用等内容
2012年8月，四通公司向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，以上述欠条为据要求何启辉归还欠款135万元等，案由为承包经营合同纠纷。杭州市余杭区人民法院于2013年6月24日作出（2012）杭余余商初字第522号民事判决书，判决驳回四通公司的全部诉讼请求。后四通公司不服该民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。二审审理中，四通公司向法院提供由卫洋事务所出具的《四通公司专项审计报告》作为新证据，该审计报告显示，何启辉在2004年5月至2008年12月，欠四通公司1198360元。杭州市中级人民法院对该审计报告予以认定。杭州市中级人民法院于2013年10月作出（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书，判决书在事实认定部分对何启辉与四通公司于2005年12月27日签订的承包经营协议、何启辉于2008年9月18日出具给四通公司的欠条对应的欠款事实予以认定，并认定四通公司将张桂龙对何启辉的部分债权与欠条所对应的其余债权一并向何启辉主张并无不当，判决何启辉支付四通公司本金1060852元并支付相应利息等事项。
该判决生效后，何启辉于2014年4月向浙江省高级人民法院申请再审。2014年8月21日，何启辉与四通公司达成和解协议书一份，约定何启辉共支付四通公司欠款81万元，其中2014年9月25日前支付21万元，余款60万元于次月起分十期支付，每月25日前支付6万元；本协议签订之日起，原判决不再执行，如何启辉未依约履行付款义务，则自动恢复二审判决；本协议签订之后，就本案纠纷双方再无其他争议等事项。该协议签订后，何启辉即向浙江省高级人民法院撤回了再审申请，并经浙江省高级人民法院裁定，准予撤诉。后何启辉以被告卫洋事务所出具审计报告侵权为由诉至本院。
另查明，2013年8月26日，四通公司与卫洋事务所签订《审计业务约定书》，委托卫洋事务所对四通公司与何启辉之间自2004年5月至2008年12月的债权债务清查工作进行专项审计。审计工程中，四通公司向卫洋事务所提供了《四通公司综合布线及监控事业部承包经营协议》，代付协议和工资、养老金确认单等材料。卫洋事务所遂出具杭卫洋专审字（2013）第038号审计报告。审计报告载明债务清查范围和依据为1、四通公司与卫洋事务所签订的业务约定书；2、2004年至2008年的财务会计核算资料（账本、凭证等）；3、何启辉与四通公司签订的协议及借款条款，以及有关的项目资料。审计报告在债权债务清查专项审计、清查情况说明部分载明：（三）何启辉温州医学院工程款项16万元，2007年8月8日，何启辉向张桂龙（四通公司总经理）借款20万元用于温州市中西医结合医院病房大楼弱电工程的投标保证金，2007年9月9日前已收回4万元，至本审计报告基准日剩余16万元款项未收回。（四）垫付养老金58360元（1）2008年9月-12月由四通公司垫付何启辉、刘文文、曾少华、汪文伟等四人养老金合计34600元（2）2009年1月-12月由四通公司垫付何启辉一个人的养老金23760元。审计报告检查意见部分载明：1、何启辉以借款、领款以及本公司代垫费用等方式，共欠四通公司款项1198360元。2、何启辉从2004年5月进入至2008年8月离开四通公司期间，所有工程项目收入共计8835785元，成本费用及税金共计9235824.67元，利润为-400039.67元。
2014年7月3日，卫洋事务所向四通公司出具《关于卫洋事务所出具的四通公司专项审计报告的情况说明》。说明内容：1、何启辉向张桂龙个人借款，属私人借款，现场审计时，应四通公司要求，将该私人借款并入公司借款。是否合理，请法院酌情处理。2、垫付养老金58360元应为“垫付工资及养老金58360元”。3、费用明细中有“5年房租费400480元”，事后通过了解，房租费由何启辉承担30%即120144元（多计算280336元），故调整减少房租费280336元，调整后利润为-119703.67元。
本院认为，原告主张被告出具案涉审计报告的行为侵害其财产权利，并以《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》为法律依据，提起诉讼。原告主张被告卫洋事务所出具的审计报告为不实报告，其错误包括三部分内容：一是将温州医学院工程款项16万元计入原告对四通公司的债务；二是将有协议约定的计入成本的工人工资及养老金58360元审计为原告对四通公司的债务；三是将房租费计算错误。
依据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条第二款，会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。本案中，关于原告主张的温州医学院工程款16万元的审计内容，卫洋事务所主张已尽到审查义务，其作出审计报告所依据的材料为原告出具给张桂龙个人的借条及四通公司出具的《关于何启辉向张桂龙个人借款说明》，本院予以采信。卫洋事务所向四通公司出具的情况说明中对审计报告的该部分内容作出进一步明确：“何启辉向张桂龙个人借款，属私人借款，现场审计时，应四通公司要求，将该私人借款并入公司借款。是否合理，请法院酌情处理”。同时，该节事实由杭州市中级人民法院作出的生效判决即（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书认定。该判决书在本院认为部分明确：“四通公司确认欠条载明金额包括张桂龙个人借款，张桂龙已转让该部分债权给四通公司，四通公司将该部分债权与欠条对应其余债权一并向何启辉主张并无不当”。对于原告主张的工人工资及养老金58360元的审计内容，卫洋事务所主张已尽到审查义务，其作出审计报告所依据的材料为四通公司提供的2005年12月27日四通公司与原告签订的承包经营协议及代付协议，工资、养老金确认单。根据该承包经营协议及代付协议，在原告承包的范围内，其总支出内容包含工资等，养老金及工资由四通公司代付，在2008年底一并结清。鉴于该协议已被（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书予以认定，本院对卫洋事务所的主张予以采纳。卫洋事务所向四通公司出具的情况说明中仅声明存在遗漏“工资”两字，此种瑕疵并不影响审计报告整体的真实性。对于原告主张的房租费部分审计内容。在卫洋事务所向四通公司的情况说明中载明：“房租费由何启辉承担30%即120144元（多计算280336元），故调整减少房租费280336元，调整后利润为-119703.67元”。在（2013）浙杭商终字第1441号案件中，四通公司的诉请依据为审计报告载明的欠款审计结果，即原告以借款、领款以及公司代垫费用等方式，共欠四通公司款项1198360元。杭州市中级人民法院认定原告欠四通公司的债务金额也以审计报告的该结论为依据，至于审计报告中关于利润的审计结果，与生效判决判令原告支付四通公司本金1060852元并相应利息并无直接关联。故即便该部分利润存在计算错误，也未造成原告的实际损失。综上认定，原告未能举证证明被告卫洋事务所的审计报告存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应认定为不实报告。
此外，原告于2014年4月向浙江省高级人民法院申请再审。2014年8月21日，原告与四通公司达成和解协议书一份，约定原告共支付四通公司欠款81万元，其中2014年9月25日前支付21万元，余款60万元于次月起分十期支付，每月25日前支付6万元；本协议签订之日起，原判决不再执行，如原告未依约履行付款义务，则自动恢复二审判决；本协议签订之后，就本案纠纷双方再无其他争议等事项。该协议签订后，原告即向浙江省高级人民法院撤回了再审申请，并经浙江省高级人民法院裁定，准予撤诉。上述和解协议为原告真实意思表示，原告自愿与四通公司达成和解，故应由原告举证证明其主张的损失在与被告四通公司签订和解协议后依然存在，现原告未能提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。案涉审计报告已经（2013）浙杭商终字第1441号民事判决书认定，现原告未能提供证据证明被告卫洋事务所出具不实审计，且该不实报告对其造成损害。故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回何启辉的诉讼请求。
案件受理费8780元，由何启辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费(开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院)。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王东篱
人民陪审员 王文仙
人民陪审员 黄 伟
二〇一六年一月十日
书 记 员 郑福余