海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终1621号
上诉人(原审被告)：张孝富，男，1958年7月26日出生，汉族，住海口市。
委托代理人：谭永斌，海南川海律师事务所律师。
委托代理人：郑金宝，海南川海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢章泰，男，1972年11月9日出生，汉族，住海南省文昌市。
委托代理人：吴多群，海南刚峰律师事务所律师。
委托代理人：周仁海，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人张孝富因与被上诉人卢章泰劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第3365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员廖端明担任审判长，审判员符玉梅、审判员陈立夫参加的合议庭对案件进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张孝富于2004年4月向海口工商行政管理部门申请个体工商户开业登记。卢章泰养老保险历年实际缴费工资清单显示单位名称为：海口龙华大富隆酒楼。交保起始日期为：2008年2月，单位名称为：海口龙华大富隆酒楼，陆续交保至2015年8月；2014年9月至2015年8月每月工资2400。2015年8月27日，海口市龙华区工商行政管理局金盘工商所向该酒楼发送编号为（海工商）登记内销字【2015】第81285号的《准予注销登记通知书》，通知书载明：经审查，海口龙华大富隆酒楼注销登记申请，材料齐全、符合法定形式，我局决定准予注销登记。同年8月30日，酒楼召开职工大会，宣布关门停业，通知卢章泰不用来上班。2015年10月23日，卢章泰因与张孝富劳动争议纠纷，曾向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，卢章泰的仲裁请求与本案诉讼请求相同。该仲裁委于2015年10月30日就卢章泰的申请向卢章泰送达海龙劳人仲告字[2015]184号《案件逾期告知书》，主要内容为：由于案件量过多，本案尚未受理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，可就该劳动争议事项向人民法院起诉。卢章泰于2015年11月9日将张孝富诉至法院，形成本讼。
在本案2016年1月14日庭审过程中，卢章泰答复询问的主要内容为：卢章泰是在起诉状所载时间入职并开始工作，没有变更单位。证明卢章泰、张孝富存在劳动关系的证据大部分是根据养老保险缴费清单，另与卢章泰一同诉至本院的劳动者王原东有工资发放表，黄宝亮有劳动合同，其他案件证明劳动关系的均是养老保险缴费清单。从证据角度看无法证明具体工作时间，但各个劳动者相互间可以证明工作时间。因入职时没有签订合同，有相关登记也是张孝富在保管，卢章泰处没有。卢章泰上班没有打卡，老板规定以点名方式确认有无到岗。工资均以现金形式发放，卢章泰签名领取。本次起诉的各劳动者工作地点，1996年在府城187医院隔壁的府城大福隆酒家，后来2004年搬到南海大道，改名为龙华大富隆酒楼，4月20日搬迁后第二天马上就开业，没有停顿。卢章泰的月工资标准是根据养老保险缴费清单显示的缴费工资来计算的，卢章泰的诉请也是依据该标准计算。张孝富答复询问的主要内容为：海口龙华大福隆酒楼是2004年4月7日注册成立的，之前在府城经营过类似酒楼，但没有注册，后来停业搬到南海大道。开业时间是2004年。在府城经营的酒楼没有注册，名称不清楚。部分劳动者缴纳养老保险起始时间在2001年10月，应该不是张孝富缴纳的，是别的单位，但打印的时候单位是张孝富的酒楼。卢章泰开始工作时张孝富就为其缴纳保险。卢章泰基本是正常上下班，部分劳动者罢工和不听从管理的现象时常出现，但没有进行处罚。张孝富自主经营，管理没有那么严格，没有考勤。张孝富以现金形式发放卢章泰工资，张孝富对养老保险缴费清单载明的卢章泰工资标准没有异议。酒楼关门时间以工商注销登记时间为准，注销后就关门了。卢章泰入职时间应以养老保险缴费清单载明的时间为准。
卢章泰在原审提出的诉讼请求为：张孝富向卢章泰支付2009年4月至2015年8月的经济补偿金18200元。
原审法院判决认定：一、关于张孝富是否为本案适格主体。张孝富于2004年4月7日申请设立海口龙华大富隆酒楼作为个体工商户经营，经工商行政管理部门注册成立，属于个体经济组织。张孝富作为该个体经济组织经营者，录用卢章泰等劳动者入职工作，卢章泰服从酒楼管理，定岗按时工作，符合劳动关系特征。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”之规定，酒楼与卢章泰之间成立用人单位与劳动者的劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律制约与调整，卢章泰、张孝富之间不属于雇佣关系。张孝富经营的酒楼已于2015年8月27日注销，酒楼已无诉讼主体资格，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。”之规定，张孝富作为酒楼经营者，为本案劳动争议纠纷适格主体。
二、关于经济补偿金的支付义务。酒楼于2015年8月27日被工商行政管理部门注销，张孝富称注销后酒楼即停业，卢章泰称2015年8月30日酒楼召开职工大会通知卢章泰不用再来上班，故终止劳动合同的意思表示应是在2015年8月30日送达。卢章泰之后未再为张孝富工作，故认定卢章泰、张孝富劳动合同于2015年8月30日解除。张孝富经营的酒楼为个体工商户，根据国家工商行政管理总局公布的《个体工商户登记管理办法》第六条关于个体工商户登记事项的相关规定，经营期限不属于个体工商户登记范畴。本案中张孝富未说明其酒楼限定的营业期限，也未向包括卢章泰在内的劳动者公布酒楼的营业期限。据此，酒楼经登记注销，属于张孝富提前解散用人单位，或用人单位营业期限届满不再继续经营的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：......（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；......”，第四十六条第（六）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；......”；以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十三条“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”之规定，卢章泰诉请张孝富支付经济补偿金，有事实及法律依据，应予以支持。
卢章泰诉称其入职时间为2000年8月，但酒楼注册成立时间为2004年4月7日，现无证据证明酒楼存在筹备期间且卢章泰为酒楼的筹备人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”之规定，可见酒楼在工商注册成立前并不具备成为用人单位的主体资格，故卢章泰主张的2004年4月7日之前与酒楼存在劳动关系缺乏法律依据，不予支持。在酒楼工商注册成立前，卢章泰、张孝富之间为另一法律关系，原审法院不予处理。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。卢章泰已证明与酒楼存在劳动关系，则张孝富应举证证明双方劳动系存续的期间，现张孝富未提供卢章泰入职时间的记录，仅凭养老保险缴费清单不足以认定卢章泰的入职时间，则张孝富对此应承担举证不能的不利后果。
综上，原审法院认定卢章泰、张孝富劳动关系存续期间为2004年4月7日至2015年8月30日，合11年零4个月。卢章泰、张孝富共同认可养老保险缴费清单显示的缴费工资基数是卢章泰实际工资收入，原审法院予以采纳。卢章泰、张孝富劳动关系终止前12个月，卢章泰、张孝富均认可卢章泰的月平均工资为2400元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标推向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，卢章泰的经济补偿金计为：27600元(2400元／月×11.5个月）。卢章泰诉请超出该数额的部分，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项，第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》笫五十九条第一款的规定，判决：一、限张孝富于本判决生效之日起十日内向卢章泰支付经济补偿金27600元；二、驳回卢章泰的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由张孝富负担。
上诉人张孝富不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、本案不应当是劳动关系，而是雇佣关系。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第一项和第二项，适用范围：1、劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。据此，张孝富认为本案不应当是劳动关系，而是雇佣关系。理由如下：第一、张孝富雇工在七人以上，不符合劳动部规定的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户的范围，故不应当适用劳动法来调整。第二、如果扩大解释，将“个体经济组织”解释为雇工在七人以上的个体工商户就适用于劳动法，那完全是错误的。因为：一是任何人都没权利扩大解释法律；二是将本案纳入劳动法调整，不符合一般社会常理，加重个体工商户户主的责任。因为个体工商户大都以家庭为单位，其资金不足，缺少竞争能力，如果再将个体工商户纳入劳动法调整，就会使个体工商户出五险，承担经济补偿金、加班费等，严重与社会经济环境相矛盾。第三、张孝富领取了个体工商户执照，但是双方主体都是平等性的，没有隶属性，双方在平等自愿的基础上是自由协商确定的，符合了雇佣关系的一般法律特征。故本案不应当是劳动关系，而是雇佣关系。而且，海口龙华大富隆酒楼已经注销，不应再承担经济补偿金责任。张孝富作为大富隆酒楼的经营者，由于各种原因，负债累累，无法继续经营下去，因此不得已关闭，并且已经经工商管理部门同意进行了注销登记，实体已经不复存在，不应再承担支付经济补偿金的责任。二、卢章泰在海口龙华大富隆楼工作的时间与起诉状陈述的时间不符。张孝富于2004年4月才成立海口龙华大富隆酒楼，卢章泰一入职工作就给其购买了养老保险，其工作时间也是自购买保险开始计算，所以卢章泰所称的入职时间与实际情况不符，也没有任何证据支持，因此其诉称的入职时间没有事实依据。综上所述，张孝富与卢章泰是雇佣关系而非劳动关系，不应该受《劳动合同法》调整，特请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第3365号民事判决。二、改判张孝富无需向卢章泰支付经济补偿金。三、一、二审诉讼费由卢章泰承担。
被上诉人卢章泰辩称：一、一审认定海口龙华大富隆酒楼与卢章泰存在劳动关系并判令张孝富承担作为酒楼经营者的义务，认定事实清楚，适用法律正确。（一）海口龙华大富隆酒楼是在工商行政管理部门注册成立的个体工商户，具有用工主体资格，张孝富作为酒楼的经营者录用卢章泰入职工作，卢章泰服从酒楼的管理，定岗按时工作，符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中用人单位与劳动者劳动关系成立的规定。因此，酒楼与卢章泰存在劳动关系是毫无疑义的。（二）张孝富以1995年劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第一条的规定，认为卢章泰与酒楼存在的是雇佣关系而非劳动关系，适用法律错误。该《意见》第一条将“个体经济组织”定义为一般雇工在七人以下的个体工商户，主要依据是1987年国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》（现已被废止）第四条第二款关于“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒”的规定来认定。但是随着社会的发展，招用雇工在七人以下无法满足个体工商户的经营需要，越来越多的个体工商户招用七人以上的劳动者，如果仍将“个体经济组织”的定义局限在雇工七人以下的个体工商户，那么根据《劳动法》及其《意见》的规定，明显对劳动者的权利保护不利。因此，最高人民法院2006年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条关于劳动争议诉讼的表述直接使用的就是劳动者与个体工商户，而不是个体经济组织，这解决了雇工在七人以上的个体工商户与劳动者是否可构成劳动关系的问题。此外，国务院2011年颁布的2016年修正的《个体工商户条例》第二十一条关于个体工商户可以根据经营需要招用从业人员且应当与从业人员订立劳动合同的规定已经表明：不论从业人员有多少，个体工商户与其招用的人员都适用《劳动合同法》的规定。另一方面，根据该二十一条可知，国务院颁布的《条例》已对劳动部印发的《意见》中关于个体经济组织的定义进行了变更。由上论述，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，一审认定卢章泰与酒楼存在劳动关系具有法律依据，张孝富适用旧的下位法认为双方存在的是雇佣关系，适用法律错误。二、关于卢章泰的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，卢章泰一审提供的《养老保险历年实际缴费工资清单》已经证明双方存在劳动关系，而张孝富却未能提供证据证明卢章泰的工作年限，应承担举证不能的责任。三、如前所述，卢章泰与酒楼存在的是劳动关系而非雇佣关系，因酒楼已于2015年8月27日注销，无诉讼主体资格，张孝富作为该酒楼的经营者，根据《民法通则》第二十九条和《民诉法司法解释》第五十九条的规定，应向卢章泰支付经济补偿金。综上所述，张孝富的上诉请求无事实根据和法律依据，恳请二审法院依法驳回张孝富的上诉请求，以维护卢章泰的合法权益。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为:一、关于张孝富是否为本案适格主体。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”之规定，张孝富经营的海口龙华大富隆酒楼属于有字号的个体工商户，张孝富作为海口龙华大富隆酒楼的经营者，其对海口龙华大富隆酒楼的相关财产享有权利并应承担相应的民事责任。张孝富注销“海口龙华大富隆酒楼”后，其应对经营海口龙华大富隆酒楼的行为承担相应的法律后果。故原审判决认定张孝富为适格主体符合法律规定。
二、关于海口龙华大富隆酒楼与卢章泰之间是劳动关系还是雇佣关系。海口龙华大富隆酒楼是依法设立的个体工商户，张孝富作为经营者，其录用卢章泰等一定数量的劳动者入职系经营生产的需要，该行为不违反法律规定。海口龙华大富隆酒楼制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者服从酒楼管理，定岗按时工作，且劳动者提供的劳动是海口龙华大富隆酒楼的组成部分。双方之间的关系符合劳动关系特征，原审法院认定海口龙华大富隆酒楼与卢章泰之间成立劳动关系正确。
三、关于经济补偿金的支付问题。由于海口龙华大富隆酒楼与卢章泰之间的劳动关系成立，故双方行为应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、行政法规的规制。卢章泰已证明与海口龙华大富隆酒楼存在劳动关系，但张孝富无证据证明卢章泰的具体入职时间，应承担举证不能的法律后果。原审法院依法确定双方的劳动关系并据此判定张孝富向卢章泰支付经济补偿金符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张孝富负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖端明
审判员 符玉梅
审判员 陈立夫
二〇一六年六月二十九日
书记员 何 军
相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；