河南省林州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0581刑初95号
公诉机关林州市人民检察院。
被告人田保山，男，1954年12月21日，汉族。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年6月11日被刑事拘留，因涉嫌犯信用卡诈骗罪、诈骗罪于2015年6月25日被逮捕。
辩护人莫兵云，河南律师事务所律师。
林州市人民检察院以安林检公诉刑诉（2016）55号起诉书指控被告人田保山犯诈骗罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。林州市人民检察院指派检察员党苏芳依法出庭支持公诉。田保山及其辩护人莫兵云到庭参加诉讼。
公诉机关指控，被告人田保山在林州市原康镇宋村附近经营宝山加油站，2005年以来，田保山以经营加油站资金周转需要或进油需要资金为名，被害人陈某甲、陈某乙等人借款并支付利息，2012年始又借用被害人冯某等人的信用卡透支使用并支付利息，截止2015年3月底，田保山共向他人借款2606035.99元，支付利息620380元，未偿还金额1955655.99元，未偿还钱款不能查明去向。
公诉机关提供的证据有被告人田保山的供述，被害人陈某甲、陈某乙、冯某等人的陈述，证人王某戊的证言，鉴定意见，户籍证明及相关书证等证据。公诉机关认为，田保山诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人田保山辩称，我一直借钱某还利息，与债权人之间是借贷关系，不是诈骗。
辩护人莫兵云的辩护意见，1、被告人田保山的行为不具备非法占有他人财物的主观故意，应当属于一般民间借贷性质的民事纠纷，公私财物的目的。2、如果认为田保山以经营加油站需要资金周转为名是虚构事实实施诈骗行为的话，也应当以尚未偿还的数额为准认定犯罪数额。3、田保山具有以下情节：（1）田保山构成自首；（2）田保山对所借款项及利息、偿还情况均认可，且有偿还的意愿；（3）田保山无前科；（4）田保山家属愿同借款人达成还款协议，承诺在最短时间内还清所欠款项。
经审理查明，被告人田保山在林州市原康镇宋村附近经营宝山加油站，2005年以来，田保山以经营加油站资金周转需要或进油需要资金为名，被害人陈某甲、陈某乙等人借款并支付利息，2012年始又借用被害人冯某等人的信用卡透支使用并支付利息，截止2015年3月底，田保山共向他人借款2606035.99元，支付利息614980元，未偿还金额1991055.99元，未偿还钱款不能查明去向。2015年3月31日早上田保山离开加油站不知去向，加油站停业，田保山及其妻子手机均处于关机状态，2015年4月10日通过田保山儿子田某联系到田保山，4月11日田保山主动到经侦大队供述了其主要犯罪事实，林州市公安局于2015年4月30日对田保山信用卡诈骗案立案侦查。
一、书证、鉴定意见
（一）被告人田保山身份证复印件、户籍证明各一份，证明田保山的基本身份信息。
（二）被告人田保山借用信用卡消费还款调查情况表一份，证明被害人均已按期将透支钱款偿还银行。
（三）林州市公安局经济犯罪侦查大队关于田保山作案后活动情况说明一份：2015年3月31日早上田保山离开加油站不知去向，加油站停业，田保山及其妻子手机均处于关机状态，2015年4月10日通过田保山儿子田某联系到田保山，4月11日田保山主动到经侦大队说明情况，辩称其离开加油站是到山西省找债务人索要债务，但没有找到债务人。6月11日林州市公安局通过电话通知田保山到案，将其刑事拘留。
（四）被告人田保山经营的原康加油站2013年至2015年3月份纳税材料、经营和纳税账目复印件，证明王某戊记录的纳税人账目及报税情况。
（五）涉案信用卡银行记录资料一份，证明涉案信用卡透支、还款情况。
（六）受案登记表、立案决定书，证明2015年4月9日赵亮报警称：在安阳市林州市原康宋村经营加油站生意的田保山，以虚构囤积油料为由诈骗赵亮等人数百万巨款后，2015年3月31日潜逃，要求林州市公安局对田保山立案侦查。林州市公安局于2015年4月30日对田保山以信用卡诈骗罪立案侦查。
（七）相州会鉴字（2016）第0103号司法鉴定报告，被告人田保山向他人借款金额2576035.99元，还款金额620380元，未偿还金额1955655.99元。
二、证人证言
（一）证人王某戊证言，加油站2013年至今的经营销售和纳税账目都由我负责，并由我保管，我根据田保山提供的发票进行记账：2013年购进油料款373247.81元，销售收入337629.48元（有库存）；2014年购进油料款235764.5元，销售收入302289.16元；2015年购进油料款35412.48元，销售收入51538.46元。该加油站2015年4月份停止经营。
（二）证人王某乙、王某丙、杨某甲、张某的证言、借条，证明被告人田保山长期以来以加油站需要资金周转为或进油需要资金为由多次借款，并陆续偿还的事实。
三、被害人郭某、刘某、郝某、侯某、宋某等人的陈述、借条及信用卡账单，证明在与田保山相识后，田保山经营加油站，以经营加油站需要购油、或者是资金周转为由借钱，并且写了借条，也明确了利息，以前也按时上利息，现在找不到人了，本金也没有偿还。另对于借信用卡给田保山的被害人证实因田保山之前能够按时上利息，就把信用卡借给了田保山使用，田保山借卡时以信用卡的透支额度为本金并且支付利息，之后告之他密码，由田保山自己拿卡消费并按时还款；到2015年3月底的时候，发现田保山跑了，信用卡里透支的钱也没有偿还，因银行催缴还款且产生滞纳金，就自己将信用卡内透支的钱还了。
四、被告人田保山的供述
2000年秋至2005年，我在经营原康镇宋村附近的加油站的同时，又在合涧镇道河附近承包了加油站，由于对三道河加油站经营不善和该加油站油罐的漏油事件，导致这个加油站严重亏损，为偿还债务，从2005年开始，我以高息借款方式进行偿还，随着时间的延长及一些客户的赊欠行为，2009年以后，我所借款的人数和现金数目及支付的利息越来越多，2012年开始，我发现我认识的公职人员都持有一定数量的信用卡可以透支使用，我向他们借钱过程中，多数人都愿意在我有偿使用的条件下把信用卡借给我使用，于是，我就借用他们的信用卡。这三年多一直是拆东墙补西墙，直到2015年3月底，资金运作难以维系，我想到欠我债务的王某丁和牛某，听说他们两个都在山西省，2015年3月31日7点30分许，我到山西找他们要账，我却没有找到人。2015年3月31日下午我因欠费换了手机卡。临走前，我把借用的所有信用卡进行署名后整理好，放在我加油站的办公室的抽屉内，安排加油站的杨某乙通知这些人领回各自的信用卡。在太原几天后，我怕家里人找我有事，又换回了原来的手机卡，2015年4月8日，我接到了原康派出所所长的电话，他说当时我所借钱和信用卡的人已经向公安机关报了案。4月11日，我主动到公安机关说明情况。
自我经营加油站以来，我借过很多人现金和信用卡，总数有400来万元。借钱或借信用卡我都是说我给修路的客户们送油做生意，因为进油需要垫付一些资金，我借钱或信用卡使用可以给他们支付一定的利息。我没有把自己所有借款的情况告诉过借款人或借卡人，我事发前没有统计过自己的债务情况，也不知道已借了这么多钱。如果我把实情告诉他们后，他们肯定就不会把钱和信用卡借给我。我和这些借款人或所借用信用卡持有人都是平时交往的朋友，大部分没有按月返还他们协议的利息。这些年来，我给一部分借款人或借卡人结清了本息，仍还有很多没有结清本息。对于公安机关委托审计的鉴定结果我没有异议。所有借的信用卡，我全部进行了透支消费，截止目前，我共还有2175800元借的现金没有偿还，涉及45人；借用他人银行信用卡进行透支消费2291410元也没有偿还，涉及42人，其中有8人同时借了现金。这些人的利息我全部支付过，甚至支付很多人的利息已经超过了本金。目前，我已无能力偿还所有利用借来的信用卡向银行透支的款项和那些借款，也无法筹集资金继续经营加油站生意。
我所借的现金或信用卡里的钱，还款、上利息超过100万，买彩票开支0.5万，另外有日常小开支，剩下的大部分还了以前借别人现金和信用卡需支出的利息。现在为止，我借用现金和借用信用卡消费累计资金400余万元，还欠很多银行贷款和供货款，总计欠债500余万元。
加油站纳税申报和记账由王某戊负责，但他不了解加油站的经营情况，仅仅是按照我提供给他的发票进行纳税申报，所以他提供的加油站账目不能反映加油站的真实情况。
上述证据，经当庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人田保山以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，林州市人民检察院指控其犯诈骗罪罪名成立。田保山在案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；虽田保山辩解其行为属民间借贷不构成诈骗罪，但田保山对其行为性质的辩解不影响自首的成立。关于田保山及其辩护人提出的田保山不构成诈骗罪的辩解辩护意见，经查，根据田保山的供述及被害人的陈述，可以证实田保山虚构其加油需要资金周转及进油需要资金为名，在没有归还能力的情况下多次骗取他人数额特别巨大的财物，除将少部分款项用于归还借款及所产生的利息外，对其他资金去向不能说明，且在事后潜逃，其行为符合诈骗罪的构成要件，对该辩解辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的如果认为田保山以经营加油站需要资金周转为名是虚构事实实施诈骗行为的话，也应当以尚未偿还的数额为准认定犯罪数额的辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。关于辩护人提出的田保山构成自首、无前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。违法所得予以退赔。根据田保山的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人田保山犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2026年12月10日止。罚金于判决生效后三十日内履行）。
二、责令被告人田保山于本判决生效后三十日内退赔各被害人共计人民币一百九十九万一千零五十五元九角九分（详见退赔清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 高 洁
审 判 员 路宏山
代理审判员 贾永增
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王 柯