福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初1175号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人陈水电，男，1964年6月11日出生，汉族，小学文化，农民，住晋江市。因涉嫌非法经营罪于2013年10月18日被抓，同日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审，2015年11月9日被监视居住。现在家。
辩护人黄银银、陈丽萍，福建臻晟律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2016〕1013号起诉书指控被告人陈水电犯非法经营罪，于2016年4月21日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2016年5月12日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员姚颖、张贻忠出庭支持公诉，被告人陈水电及其辩护人黄银银、陈丽萍，证人林某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，被告人陈水电自2008年6月到2009年5月间，通过其农业银行帐号95×××15接收洪某1农业银行帐号95×××17转来的向上线购买“六合彩”的款项共计人民币1707830元，并从中非法获利人民币二十万元。提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为，被告人陈水电的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，建议依照刑法相关规定予以处罚。
被告人陈水电辩解，其不知道是“六合彩”的款项。辩护人提出，1.侦查机关未将讯问笔录的内容向被告人宣读、核对，存在言语威胁等非法取证手段，属于以限制被告人权利方式非法取得的供述，2014年10月14日、25日两份讯问录音录像与笔录间存在明显出入，2013年10月18日的两份讯问笔录时间明显矛盾，故对被告人的讯问笔录应予排除；2.被告人没有相应常识判断其替李某4转帐的的款项系“六合彩”经营的违法所得，而证人洪某1证言不能证实被告人主观上明知是“六合彩”款项，证人蔡某1证言系猜测性、推断性证言；3.即使被告人供述可以认定，但没有其他证据予以印证，也无法得出被告人明知款项系“六合彩”的主观故意；4.若指控可以认定，被告人也系从犯，无前科劣迹，可予减轻处罚。
经审理查明，2008年6月到2009年5月间，被告人陈水电通过其农业银行帐号95×××15接收洪某1(已被判刑)农业银行帐号95×××17转来的向上线购买“六合彩”的款项共计人民币1707830元，并从中得利人民币30000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人洪某1证言、辨认笔录及照片，证实2008年6月至2009年5月间，其向一名叫“南点臭”的男子购买“六合彩”，“南点臭”提供了户名为陈水电的尾数为9915的农行帐号，这个帐号是二人进行“六合彩”交易用的，其向该帐户汇入金额共计人民币1707830元，都是购买“六合彩”的钱，其的回扣或者彩民中奖的资金是“南点臭”让人拿现金给其；“南点臭”有雇一些人在帮他经营，他也没有使用自己的银行帐号，但其不认识陈水电；其还有另一个“六合彩”的上线陈某1，是拿现金存入陈某1的银行帐号；并辨认“南点臭”即李东升，及对陈某1等人进行辨认。
2.证人蔡某1证言，证实约在2006年间，丈夫陈水电到香港旅游时遇到一名叫李某4的女子，陈水电回来后就办了几张银行卡，也有用其的身份证去办理了一张建设银行卡，说是帮李某4汇一些经营“六合彩”的钱，每月能拿2500元的佣金；李某4汇款后，会打电话给陈水电确认金额，若有人中奖，李某4会发短信或打电话给陈水电提供中奖彩民的帐号，让陈水电给中奖的彩民汇钱，陈水电汇完钱后会联系李某4确认汇款；陈水电到月底会联系李某4，李某4确认给陈水电发工资时，陈水电就自己到银行卡内领取工资；因家庭比较困难，陈水电才会被李某4雇佣去参与六合彩经营，公安机关从其手提包内检查到的一张建设银行卡就是陈水电用来帮忙汇款用的，还有现金64000元是李某4让其从该张银行卡内取出来交罚款或保证金用的；陈水电约从2006年至2013年10月帮李某4经营“六合彩”，共获利20余万元，其向公安机关上交13万元及被扣押的64000元来争取宽大处理。
3.证人许某证言，证实其经朋友“阿影”介绍在2012年8、9月间有购买“六合彩”，“阿影”提供一个网址及用户名、密码，还提供廖某的银行帐号来进行资金往来，但其不认识廖某、蔡某1或陈水电。
4.证人蔡某2证言，证实其的银行帐户与廖某在2012年5月至2013年6月间有交易记录，当时其在从事贸易生意，应是与客户间的帐目往来；其没有从事“六合彩”、赌球等活动，不认识廖某、蔡某1或陈水电。
5.证人王某证言，证实其帮吴某打理煤炭生意，吴某让人把资金转到其帐上，再让其把资金转到他指定的廖某、蔡某1的帐号上，但其不认识这两人；其在2013年6月至11月间有经营“六合彩”，是通过手机、微信与彩民联系，约经营30多期，总金额在10万元左右。
6.证人庄某1证言，证实其及妻子赖某名下的工商银行卡在2012年3月时丢了就没有再使用，但没有去挂失，其不清楚2013年5月与廖某的银行转帐情况；其不认识廖某、蔡某1或陈水电，其与赖某均没有参与经营“六合彩”。
7.证人赖某证言，证实其没有办过工商银行卡，不知道丈夫庄某1是否办过，其不清楚2013年5月与廖某的银行转帐情况；其不认识廖某、蔡某1或陈水电，其与庄某1均没有参与经营“六合彩”。
8.证人林某2证言，证实其在2012年10月至12月间有参与赌球，上线庄家的帐号名是廖某，其的两张银行卡与廖某有款项往来；其没有参与经营“六合彩”，不认识蔡某1、陈水电。
9.证人庄某2证言，证实其在2012年8月至11月间有参与赌球，上线庄家的帐号名是廖某，其的银行卡与廖某有款项往来；其没有参与经营“六合彩”，不认识蔡某1、陈水电。
10.证人蔡某3证言，证实其名下的一张银行卡是老板杨丽宽在使用，杨丽宽是澳门一家赌厅的股东，其不清楚与廖某、蔡某1间的款项往来情况；其没有参与“六合彩”赌博，不认识廖某、蔡某1或陈水电。
11.证人洪某2证言，证实其在2009年左右曾向洪某1购买“六合彩”。
12.证人洪某3证言，证实哥哥洪某1在2009年间有经营“六合彩”，经营约一年左右，但其不清楚具体经营情况。
13.证人张某1证言，证实丈夫陈水和曾在2009年9月向洪某1购买“六合彩”。
14.证人陈水和证言，证实其曾在2009年间向洪某1购买“六合彩”。
15.证人李某1证言、辨认笔录及照片，证实其借款给高某淦，高某淦曾通过廖某的银行帐号还款给其；其没有参与“六合彩”或赌球活动，不认识陈水电、蔡某1、洪某1、廖某等人；并对高某淦进行辨认。
16.证人蔡某4证言，证实其曾办理一张银行卡给老板蔡某2做生意汇款时使用，2013年间与廖某的银行交易记录应该是蔡某2做生意的转帐款；其没有从事“六合彩”、赌球等活动，不认识廖某、蔡某1或陈水电。
17.证人白某证言，证实与廖某间的银行交易记录应是其做生意时根据客户提供的帐户汇入款项的情况，其没有从事“六合彩”、赌球等活动，不认识廖某、蔡某1或陈水电。
18.证人李某2证言，证实老板李某3在澳门赌场内带人赌博，其曾根据李某3的指示与廖某间进行银行转帐交易，但其没有从事“六合彩”、赌球等活动，不认识廖某、蔡某1或陈水电。
19.证人林某1证言，证实其侦办本案过程中没有殴打、威胁被告人，讯问笔录是根据被告人的供述形成，经被告人看过并签名确认，被告人没有表示不识字或要求宣读。
20.银行卡开户资料、银行卡交易明细、银行汇款单据、汇款记录汇总、交易记录等，证实洪某1向被告人陈水电的农业银行帐户转出金额共计人民币1707830元，被告人陈水电用廖某的名字办理的工商银行卡等情况。
21.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、工作说明、行政罚款收据，证实从证人蔡某1处扣押到一个手提包、一张蔡某1身份证、一张建设银行卡(帐号62×××97)、人民币194000元等情况。
22.刑事判决书，证实对同案人洪某1的处理情况。
23.公安机关相关材料，证实破案经过、抓获经过、户籍证明等情况。
24.被告人陈水电在公安机关的供述、辨认笔录及照片，(2013年10月18日)供述其自2008年开始被高某函、陈某2雇佣帮忙经营“六合彩”，二人让彩民将购买“六合彩”的钱某到其的一张农业银行卡和一张建设银行卡内，若彩民有中奖，二人就发短信给其，让其汇款给中奖的彩民，余款其再汇款到二人指定的帐户上；其受雇到2013年5月左右，每月得工资2500元，共得到十几万元，但其不清楚高某函、陈某2的具体经营情况；其的农业银行卡、建设银行卡是专门用来经营“六合彩”的，但没有记帐，不记得具体的交易情况；其与洪某1有经农行帐号互相汇款，但其不认识洪某1；其因缺钱用才为高某函、陈某2经营“六合彩”，妻子蔡某1知道这件事；并对陈某2进行辨认。
(2013年10月23日)供述真正的老板是一名叫李某4的女子，高某函、陈某2只是介绍其和李某4认识，实际是李某4指挥其进行交易；约2006年左右，其到香港旅游时遇到陈某2，在场的还有高某函、李某4，当时其说没有什么事做，陈某2就让李某4雇其帮忙经营“六合彩”，其答应了，李某4也答应每月给佣金2500元；其回来后就按李某4的指示用自己的身份证办了建设银行卡、农业银行卡、工商银行卡各一张，用蔡某1的身份证办了一张建设银行卡，之后李某4又用其的照片及别人的护照办了一张帐户名为廖某的工商银行卡，这五张卡均用来协助李某4经营“六合彩”，银行卡放在蔡某1处，需要时才找她拿，蔡某1知道其被人雇佣经营“六合彩”，但不知道具体情况；李某4会先发短信指示汇款的帐号，再打电话确认是否汇款，或者问其是否收到相关款项，李某4有交代其不能透露她的身份，让其删除每次的通话及短信记录，其被查获后才会编造是高某函、陈某2雇佣其的谎言；其不清楚李某4经营“六合彩”的具体情况，也不认识与其进行银行帐户交易的人；其开始协助李某4经营“六合彩”时就有大量资金进入其银行帐号，其没有做其他生意，与他人没有大量资金往来。
(2013年10月26日)供述洪某1是李某4的下线，在2008年6月至2009年5月间，李某4说有一名叫洪某1的人会给其农行帐号汇一笔款，之后其就陆续收到洪某1的16次汇款，都是洪某1与李某4发生“六合彩”交易的钱，金额共计1467830元。
(2013年10月27日)供述其被李某4雇佣经营“六合彩”，不认识一名叫“南点臭”的男子。
(2013年12月1日)供述其没有具体操作“六合彩”的经营事务，只是负责转帐。
(2013年12月10日)供述其自2006年被李某4雇佣至被查获，共盈利20多万元，从蔡某1处被扣押的64000元是李某4给蔡某1用来处理其被抓的事情的，其愿意退出经营“六合彩”的非法所得，愿意将这些钱上缴以求从轻处理。
(2014年10月14日)供述2006年左右其到香港旅游时遇到陈某2和高某函，后认识了李某4，当时其说没有工作，李某4就说让其帮忙汇一些“六合彩”赌博的钱及每月工资2500元，其答应了，回来后就用自己的身份证办了农业银行卡、建设银行卡、工商银行卡各一张，用蔡某1的身份证办了一张建设银行卡，李某4还用其的照片办了户名为廖某的工商银行卡、建设银行卡各一张，这些卡均由其用于“六合彩”的转帐；李某4会电话通知其使用哪一张卡汇款，其汇款后再电话通知她帐户余款情况，若有人汇款，其会将汇款的手机短信内容告诉李某4；洪某1是和李某4发生“六合彩”交易，洪某1多次向其的一个农行帐户汇款计1467830元；其不认识“南点臭”。
(2014年10月25日)供述其替李某4经营“六合彩”转帐有六张卡，其本人的一张农业银行卡，其本人及蔡某1、廖某的建设银行卡各一张，蔡某1及廖某的工商银行卡各一张，其中廖某的两张银行卡是李某4寄给其使用的，用的是其的照片；在其被抓后，蔡某1因害怕就将卡烧了，只剩下蔡某1名下的一张建设银行卡被扣押；其名下的农行帐号收到洪某1农行帐号汇来的19笔款项共计1695000元，因有几笔帐目没有统计，故与之前的金额有出入。
(2014年11月2日)供述其从2006年开始帮李某4经营“六合彩”转帐，2006年6月至2013年10月间共收到工资20多万元；其要用钱时就向李某4汇报，后从其保管的银行卡上领取工资，没有固定哪张卡里领钱，也没有固定每个月支取；其被抓后，就和家人主动上交19万元非法所得给公安机关以求从轻处理。
(2016年1月13日)供述2008年6月至2009年5月，其的农业银行卡接收洪某1农业银行卡的款项共计1695000元，再加上系统没有显示的两笔款项9950元、2880元，共计1707830元；其只是听从李某4的指挥进行收钱和汇款，不清楚具体帐户内交易的钱是投注金额还是兑奖金额，但李某4是“六合彩”庄家，汇进来的应该是下线彩民投注的钱，汇出去的应该是兑奖的钱；其不认识与李某4进行“六合彩”交易的人，但李某4雇佣其就是为了帮她经营“六合彩”转帐，其知道这些钱是经营“六合彩”的钱，在2008年6月是李某4说一名叫洪某1的下线会汇钱到其农行帐户，其在收款后有电话告知李某4；李某4用其的照片做了一本假的通行证，让其用这本假通行证到工商银行办理了廖某的银行帐户，并用这个帐户帮助李某4经营“六合彩”进行转帐，之前是李某4叫其要说是李某4办理的廖某工商银行卡，实际是其到工商银行办理的，其有在银行承诺书上签名。
被告人陈水电在检察机关的供述，(2014年12月5日)供述2006年左右其到香港旅游时遇到陈某2和高某函，后认识李某4，当时其说没有工作，李某4就让其帮忙汇一些“六合彩”赌博的钱，并给其每个月2500元的工资，其答应了，回来后就用自己的身份证办了农业银行卡、建设银行卡、工商银行卡各一张，用蔡某1的身份证办了一张建设银行卡，李某4还用其的照片办了户名为廖某的工商银行卡、建设银行卡各一张，这六张卡均由其用于帮李某4经营“六合彩”的转帐，具体信息已和公安民警核对并签名确认；在其被抓后，蔡某1因害怕就将卡烧了，只剩下蔡某1名下的一张建设银行卡被扣押；其名下的农行帐号收到洪某1农行帐号汇来的19笔款项共计1695000元；其不认识廖某，是李某4用其的照片办的廖某的通行证及银行卡；李某4通过电话联系其，会发短信指示其汇款帐号，或查询收款情况；李某4让其不要透露她的身份，并删除每次的通话记录和短信记录，其才会在被抓后编造是陈某2和高某函雇佣其的谎言。
关于被告人陈水电及辩护人提出的非法取证意见。经查，2014年10月14日、10月25日的两份同步录音录像与纸质讯问笔录对比，侦查人员记录的情况与被告人供述基本一致，能体现被告人供述的主要内容；2013年10月18日的两次讯问笔录，虽然体现的时间重叠，但明显是笔误，属瑕疵，不能以此来否认讯问内容的真实性；除了这几次的讯问笔录，其他的讯问笔录中直至在检察机关的笔录中，被告人均对参与犯罪的过程作明确供述并签字确认；关于被告人曾被侦查人员威胁的主张，亦缺乏证据证实。故对此意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出主观故意不能认定的意见。经查，被告人供述明知经营“六合彩”还为他人转帐的事实，证人蔡某1证言可以印证，证人洪某1证实款项来源是“六合彩”经营，银行帐户明细证实转帐情况等，能证实公诉机关的指控成立。故对此意见，本院不予采纳。
关于被告人陈水电及辩护人对违法所得的意见。经查，现有证据能认定的时间段为2008年6月至2009年5月间，以每月2500元计12个月认定被告人的违法所得共人民币30000元。故对此意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈水电伙同他人未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈水电为他人经营“六合彩”进行转帐，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。辩护人关于认定从犯的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈水电犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的30日予以折抵刑期，即自2016年月日起至201年月日止。罚金以之前扣押的款项折抵，由扣押机关予以上缴。）
二、被告人陈水电的违法所得人民币30000元，以之前扣押的款项折抵，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雁平
代理审判员 林雅思
人民陪审员 王诗旋
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 苏雄彪
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
PAGE