大连市西岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0203刑初195号
公诉机关大连市西岗区人民检察院。
被告人商燕。因本案于2016年2月25日被抓获，于2016年2月26日被大连市公安局西岗分局依法刑事拘留，于2016年3月4日被大连市公安局西岗分局依法指定居所监视居住，于2016年9月2日被大连市西岗区人民检察院依法监视居住，2017年2月14日经本院决定被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人杨元伟，辽宁坤诚律师事务所律师。
大连市西岗区人民检察院以西检诉刑诉〔2017〕34号起诉书指控被告人商燕犯诈骗罪，本院于2017年3月20日作出（2017）辽0203刑初52号刑事判决，被告人商燕不服该判决，提起上诉。大连市中级人民法院以（2017）辽02刑终342号刑事裁定，撤销本院（2017）辽0203刑初52号刑事判决，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。大连市西岗区人民检察院指派检察员王磊、刘景锋出庭支持公诉。被告人商燕及辩护人杨元伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
大连市西岗区人民检察院指控：2014年11月至2015年6月间，被告人商燕多次编造虚假事实，取得被害人周忠全的信任，诱骗周忠全在其位于大连市西岗区景润小区的住处通过手机银行向商燕汇款，商燕骗得人民币共计122万元，之后均用于偿还个人欠款。其具体犯罪事实如下：
1、2014年11月14日，被告人商燕谎称与王华合作经营“资金对冲”生意，骗取被害人周忠全人民币6万元。
2、2014年11月15日，被告人商燕再次谎称“资金对冲”生意需要投资，骗取被害人周忠全人民币20万元。
3、2014年12月5日，被告人商燕谎称要在高新园区的橡树庄园小区购买四套高档住宅需要订金40万元，骗取被害人周忠全人民币24万元。
4、2014年12月12日，被告人商燕谎称要为王华在星海典藏小区购买的高档住宅添置家具，骗取被害人周忠全人民币20万元。
5、2015年1月17日，被告人商燕谎称要为王华在星海典藏小区购买的高档住宅交物业费，骗取被害人周忠全人民币10万元。
6、2015年4月14日，被告人商燕谎称要为王华提供去往香港的差旅费，骗取被害人周忠全人民币5万元。
7、2015年5月29日，被告人商燕谎称其为王华购买的星海壹号小区高档住宅需要交付订金及购买家具等费用人民币45万元，要向被害人周忠全索取人民币37万元，周忠全向商燕汇款人民币7万元，并让其朋友于斌向商燕汇款人民币30万元。
2016年2月25日，被告人商燕被大连市公安局西岗分局香炉礁派出所抓获到案。
大连市西岗区人民检察院就上述事实向法庭提供了相关证据，认为被告人商燕以非法占有为目的，编造虚假事实，使被害人陷入错误认识并向其交付财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人商燕对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为自己的行为就是民间借贷行为，自己在向被害人借款时没有编造虚假事实，没有以非法占有为目的，被害人在将钱借给自己时没有约定借款用途，自己不是诈骗。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人商燕犯诈骗罪的定性有异议，被告人商燕不构成诈骗罪。理由如下：1、本案大连市公安局西岗分局无管辖权；2、本案系民间借贷纠纷，双方的借款合同系真实的意思表示，合法有效，且被告人商燕也部分履行了合同，偿还了大部分借款。此外，被告人商燕没有虚构事实，其所陈述的资金对冲、购买房屋和家具都是确有其事，只是没有办成。综上，本案事实不清，证据不足，被告人商燕不构成犯罪。辩护人向法庭提供了传票、民事起诉状、欠条、《交易明细单》、程绍雨的证明材料、《协议书》、《承诺函》、物件收据、《机动车保险单》、收条，用以证实其辩护意见。
经审理查明，2014年11月至2015年6月间，被告人商燕多次编造虚假事实，取得被害人周忠全的信任，诱骗被害人周忠全在其位于大连市西岗区新康巷的住处通过手机银行向被告人商燕汇款，被告人商燕骗得人民币共计117万元，取得款项均用于偿还个人欠款。
1、2014年11月14日，被告人商燕谎称与王华合作经营“资金对冲”生意，取得被害人周忠全的信任，骗取被害人周忠全人民币60000元。
2、2014年11月15日，被告人商燕再次谎称“资金对冲”生意需要投资，骗取被害人周忠全人民币200000元。
3、2014年12月5日，被告人商燕谎称要在高新园区的橡树庄园小区购买四套高档住宅需要交付订金，骗取被害人周忠全人民币240000元。
4、2014年12月12日，被告人商燕谎称要为王华在星海典藏小区购买的高档住宅添置家具，骗取被害人周忠全人民币200000元。
5、2015年1月17日，被告人商燕谎称要为王华在星海典藏小区购买的高档住宅交纳物业费，骗取被害人周忠全人民币100000元。
6、2015年5月29日，被告人商燕谎称其为王华购买的星海壹号小区高档住宅需要交付订金及购买家具等，骗取被害人周忠全人民币370000元。
综上，被告人商燕共实施诈骗行为六起，诈骗人民币合计
1170000元。案发后，被告人商燕向被害人周忠全退返赃款人民币230000元。
上述事实，有案件来源及抓捕经过，身份证明，电话查询记录，欠条，协助查询财产通知书、回执，情况说明，证明，银行交易明细，被害人周忠全的陈述笔录，证人李艳的证言笔录，被告人商燕的供述笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人商燕以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民财产的所有权，已构成诈骗罪。大连市西岗区人民检察院指控被告人商燕犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人商燕的第六节犯罪事实，因现有证据无法核实该笔款项是否用于王华的差旅费，不足以证实被告人商燕借款时虚构事实，故对指控的该节犯罪事实，不予支持。关于被告人商燕及辩护人提出的本案系民间借贷、被告人商燕借款不是以非法占有为目的、不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，被告人商燕在明知其没有偿还能力的情况下，通过虚构事实制造自己具有经济实力的假象，多次编造理由以借为名，骗取被害人巨额资金，全部用于偿还个人欠款，导致对被害人的巨额借款无力归还，其行为符合诈骗罪的构成要件。公诉机关提供的证据已经开庭举证、质证，并经合议庭认证，足以证实被告人商燕诈骗的犯罪事实，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人商燕及辩护人提出已以物抵债的方式偿还被害人大部分债务的辩解及辩护意见，被告人商燕亲属与被害人签订过多份协议、向被害人出具过2份承诺书，抵押物的内容不尽相同，对抵押物的价格被害人不予认可，且不同意用抵押物偿还案涉赃款，故该辩解及辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人商燕已返还部分赃款，依法对被告人商燕予以从轻处罚。被告人商燕的犯罪行为给被害人造成的未追回的损失，依法应予以退赔。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、被告人商燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币400000元。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月14日起至2028年3月6日止。前期羁押期限已扣除。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人商燕退赔被害人周忠全人民币940000元。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姚 江
审判员 李 健
审判员 张春艳
二〇一七年八月十七日
书记员 于巍巍