广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第847号
上诉人（原审原告）：广东南方电视台，住所地。
法定代表人；蔡照波，该台台长。
委托代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：香紫媚，广东君信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东凤凰传说整合传媒有限公司，住所地。
法定代表人；王贤龙，该公司总经理。
委托代理人；陈浩，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：钟艺伟，广东广大律师事务所律师。
上诉人广东南方电视台因与被上诉人广东凤凰传说整合传媒有限公司（以下简称凤凰传说公司）广告合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年3月16日，广东南方电视台（甲方）与凤凰传说公司（乙方）签订《合同书》，合同其中载明：乙方委托甲方于2012年3月17日至2012年12月31日期间在TVS1南方经视、TVS5南方少儿发布莎普爱思广告，单位广告规格为30秒、60秒；合同实收金额为760万元；双方采取播前付款方法，乙方应在2012年3月16日前向甲方一次性支付合同总额的5%作为合同保证金即38万元以及第一月广告播出款40万元，以后每月23日提前预付下月广告款80万元，保证金可冲抵本合同最后一月广告款；如果乙方未按时付款，甲方有权终止合同，保证金作为违约金不予退还，并有权追究乙方包括经济等所有违约责任；如有错漏播情况，按《南方电视台广告管理条例》执行；乙方广告播出时间段正负20分钟属正常播出范围；若栏目播出时间有调整，则以实际播出时间为准；乙方在与甲方签订合同时，已充分知晓《广东南方电视台广告条例》及其他有关的规章制度；《广东南方电视台广告条例》也作为本合同条款；另附合同附件，与本合同具有同等法律效力；但合同附件必须甲乙双方确认签字盖章等。“莎普爱思”2012年投放TVS1、TVS5合同附件：广告品牌莎普爱思，频道南方经视，品牌／版本莎普爱思30秒，时段／节目《今日一线之一线特攻》独家特约赞助，首播时间约21：：2-22：10，黄金时间（约20：50真实故事等节目前）套餐，配套白天时段1：1赠送，······，2012年3月17日起：15，4月：30······2012年12月：31；······；频道南方少儿，莎普爱思30秒，黄金时间30秒，2012年3月17日起：90，4月：180·······，2012年12月：124；备注：1、从3月17日至3月26日，每天18：00-24：00在TVS1随机赠送播出30秒广告，每天四次，共40次；2、从3月17日至3月26日，每天17：00-23：30在TVS5随机赠送播出30秒广告，每天三次，共20次等。广东南方电视台、凤凰传说公司在上述合同附件中签名盖章。
上述合同签订后，双方按合同约定履行，广东南方电视台于同日收取了凤凰传说公司的保证金38万元，并根据凤凰传说公司提供的广告排期表和支付的广告费为凤凰传说公司播放广告至2012年6月止。之后，凤凰传说公司以2012年7月的广告播出次数与广东南方电视台协商不成为由，没有再向广东南方电视台提供广告排期表和支付广告费，并称已经口头告知广东南方电视台停止播放广告。广东南方电视台否认凤凰传说公司停播的理由，亦否认凤凰传说公司有向其告知，称其从2012年7月起停播广告是因为没有收到凤凰传说公司的广告排期表和广告费。
现广东南方电视台以凤凰传说公司不履行合同，导致其本应按合同全部履行后可收取余下的480万元广告费而现在不能收取，造成其损失为由提起本案诉讼。同时在庭审中表示已收取的保证金38万元不予退还。
凤凰传说公司为证实在其停播广告后，广东南方电视台播出广告的总体时间没有减少，没有对广东南方电视台造成损失，提供了央视市场研究作出的2012年3月22日-2012年12月25日的《节目广告串播单明细报告》，其中时间：2012年3月22日00：00：00-2012年3月22日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为19689秒（含凤凰传说公司的广告时间1070秒），南方少儿频道广告汇总时间为15403秒（含凤凰传说公司的广告时间630秒）；2012年4月6日00：00：00-2012年4月6日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为19805秒（含凤凰传说公司的广告时间770秒），南方少儿频道广告汇总时间为15366秒（含凤凰传说公司的广告时间480秒）；2012年4月17日00：00：00-2012年4月17日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为20309秒（含凤凰传说公司的广告时间770秒），南方少儿频道广告汇总时间为14539秒（含凤凰传说公司的广告时间480秒）；2012年5月12日00：00：00-2012年5月12日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为18273秒（含凤凰传说公司的广告时间600秒），南方少儿频道广告汇总时间为15521秒（含凤凰传说公司的广告时间480秒）；2012年5月31日00：00：00-2012年5月31日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为19849秒（含凤凰传说公司的广告时间600秒），南方少儿频道广告汇总时间为15129秒（含凤凰传说公司的广告时间480秒）；2012年6月3日00：00：00-2012年6月3日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为19382秒（含凤凰传说公司的广告时间740秒），南方少儿频道广告汇总时间为13827秒（含凤凰传说公司的广告时间480秒）；2012年6月28日00：00：00-2012年6月28日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为20598秒（含凤凰传说公司的广告时间740秒），南方少儿频道广告汇总时间为16981秒（含凤凰传说公司的广告时间480秒）；2012年7月15日00：00：00-2012年7月15日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为20211秒，南方少儿频道广告汇总时间为15588秒；2012年7月30日00：00：00-2012年7月30日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为21320秒，南方少儿频道广告汇总时间为17796秒；2012年8月1日00：00：00-2012年8月1日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为21213秒，南方少儿频道广告汇总时间为18284秒；2012年8月13日00：00：00-2012年8月13日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为21562秒，南方少儿频道广告汇总时间为17290秒；2012年9月11日00：00：00-2012年9月11日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为20997秒，南方少儿频道广告汇总时间为13741秒；2012年9月24日00：00：00-2012年9月24日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为21971秒，南方少儿频道广告汇总时间为12940秒；2012年10月3日00：00：00-2012年10月3日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为18778秒，南方少儿频道广告汇总时间为14815秒；2012年10月30日00：00：00-2012年10月30日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为20948秒，南方少儿频道广告汇总时间为14795秒；2012年11月9日00：00：00-2012年11月9日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为21069秒，南方少儿频道广告汇总时间为14635秒；2012年11月11日00：00：00-2012年11月11日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为20201秒，南方少儿频道广告汇总时间为12629秒；2012年12月10日00：00：00-2012年12月10日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为24818秒，南方少儿频道广告汇总时间为13339秒；2012年12月25日00：00：00-2012年12月25日23：59：59，南方经济科教频道广告汇总的时间为24082秒，南方少儿频道广告汇总时间为15772秒。
广东南方电视台没有提交其因凤凰传说公司停播2012年7月至12月广告后实际损失480万元的依据。
上述事实，有《合同书》、合同附件、排期表、银行进账单、节目广告串播但明细报告等证据证实，广东南方电视台、凤凰传说公司当庭陈述在案。
广东南方电视台的原审诉讼请求为：1.凤凰传说公司向广东南方电视台赔偿因凤凰传说公司未履行合同而给广东南方电视台造成的损失480万元人民币；2.凤凰传说公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案为委托合同之诉。广东南方电视台、凤凰传说公司签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，广东南方电视台认为凤凰传说公司未履行《合同书》而给其造成480万元的损失，故要求凤凰传说公司予以赔偿。对此，广东南方电视台负有举证的责任。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可随时解除委托合同；因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由以为，应当赔偿损失。本案中，凤凰传说公司作为委托方，有权随时解除《合同书》。虽然现有证据未能证明凤凰传说公司有向广东南方电视台提出过解除合同，但广东南方电视台、凤凰传说公司在庭审中对2012年7月前《合同书》的内容已履行并无争议，同时广东南方电视台、凤凰传说公司亦确认在凤凰传说公司未有提供和支付2012年7月起的排期表和广告费后，广东南方电视台亦未再为凤凰传说公司播放此后的广告，显然双方已经以各自的行为终止了《合同书》的履行。广东南方电视台既没有为凤凰传说公司播放自2012年7月起的广告，亦没有提交其因凤凰传说公司停播广告造成其实际损失480万元的依据；同时从凤凰传说公司提交的证据亦可证实在凤凰传说公司停播广告后，广东南方电视台在该时间段播放广告总体的时间并无减少。故广东南方电视台要求凤凰传说公司赔偿损失480万元的依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年1月9日作出以下判决：驳回广东南方电视台的诉讼请求。原审案件受理费45200元，由广东南方电视台负担。
判后，广东南方电视台不服该判决向本院提起上诉称：1.原审判决在第8页查明“原告没有提交其因被告停播2012年7月至12月广告后实际损失480万元的依据”与事实不符。广东南方电视台向原审法院提交的证据一《合同书》约定：合同的履行期限是从20l2年3月17日至2O12年12月31日，在此期间，凤凰传说公司每个月23日前应提交支付下个月广告款80万元。凤凰传说公司当庭承认其2012年6月23日未缴交7月份广告款，此后凤凰传说公司就没有履行合同。从该期应缴付的款项起计算，凤凰传说公司合计有6个月的广告款合计480万元没有支付。2.原审法院将本案认定为“委托合同之诉”没有事实依据，原审适用《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，认定凤凰传说公司有权随时解除《合同书》属适用法律错误。广东南方电视台作为电视媒体，是《中华人民共和国广告法》第二条中所述广告发布者。凤凰传说公司是广告公司，其作为广告经营者，根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，与广告主之间就广告设计、制作、代理服务等事项所签订的合同才属于“委托合同”性质。另外，根据《中华人民共和国合同法释义》对委托合同特征所作的描述，“委托合同的标的是劳务”，而案涉《合同书》作为一份“广告发布合同”，其实质是广东南方电视台利用自身所拥有的媒体资源，为凤凰传说公司发布广告。《合同书》的履行及双方所争议的标的，均不涉及劳务。因此，虽然《合同书》第一条的表述为“乙方委托甲方于20l2年3月17日至2012年12月有31日期间发布莎普爱思系列广告”，但本案涉及的《合同书》的性质并不是委托合同。而且，原审传票中注明的案由是合同纠纷，原审开庭陈述及双方代理词均未提及本案为委托合同纠纷。本案也不属于《民事案件案由规定》列举的四种委托合同纠纷类型。根据《中华人民共和国广告法》第一百二十四条规定，鉴于《合同书》属于无名合同，且广告发布合同在《中华人民共和国合同法》分则中没有明文规定，本案应当适用总则的规定。原审判决适用《中华人民共和国合同法》分则第四百一十条的规定是错误的。3.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据广东南方电视台与凤凰传说公司签订的《合同书》的约定，合同履行期限是从2012年3月17日至2012年l2月31日，凤凰传说公司从2012年6月23日未缴交7月份广告款开始就没有履行合同，从该期应缴付的款项起计算，凤凰传说公司合计有6个月的广告款合计480万元没有支付。这是广东南方电视台合同履行后可以获得的利益，应当得到法律的保护。4.凤凰传说公司的行为违反了《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》中所规定的诚实信用原则。原审判决结果纵容了凤凰传说公司的违约行为。广东南方电视台与凤凰传说公司签订的《合同书》是年度合同，所以广东南方电视台是按照比普通优惠价更低的全年特殊优惠价760万元人民币与凤凰传说公司签订合同。另外，在己履行的2012年3至6月份中，根据凤凰传说公司提供的广告播出排期表，广东南方电视台为凤凰传说公司播出的广告量己占《合同书》约定的广告播出总量的50.44％，但收到的款项仅占合同总额的36.84％，在这种情况下，凤凰传说公司单方终止合同履行，违反了诚实信用的原则，也损害了广东南方电视台的合法权益。故上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持广东南方电视台的原审诉讼请求。
凤凰传说公司答辩称：1.双方是在2012年7月1日前自愿解除2012年3月16日的《合同书》，该《合同书》是一个大的框架合同，在实际交易中，凤凰传说公司每次都会在月终确定排期表，广东南方电视台才会在下个月播出广告。但是在2012年6月底凤凰传说公司已经无法确认7月份的排期表，原因是广东南方电视台认为前期为凤凰传说公司多播出广告，所以后期要减少播放广告量，凤凰传说公司的客户无法接受，所以凤凰传说公司口头告知广东南方电视台，双方终止了合同。后来因为双方有另一个案件争议，所以广东南方电视台才突然提起本案诉讼。2.广东南方电视台要求凤凰传说公司支付所谓未履行合同给其造成的损失，没有事实和法律依据。广东南方电视台在2012年7月到12月期间并没有播出莎普爱斯的广告，而将原莎普爱斯广告时间用于播放其他广告，广东南方电视台并没有损失。广东南方电视台计算的损失是按照合同全部履行的标准来计算得出的，缺乏事实依据。广东南方电视台并没有遭受实际损失，其不应通过诉讼来获得额外利益。3.广东南方电视台并没有提供任何其遭受损失的依据，其依据只是合同约定，故原审认定无误。4.关于本案是否委托合同纠纷的问题，对本案并无太大影响。合同约定凤凰传说公司委托广东南方电视台播放广告，因此定为委托合同纠纷也是恰当的。实践中这类合同双方都可以随时终止合同，这是行业惯例。
经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于：1.涉案合同性质；2.广东南方电视台主张凤凰传说公司赔偿480万元损失的证据是否充分。
关于争议焦点一：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托人与受托人之间是委托代理关系。本案中，广东南方电视台与凤凰传说公司之间签订《合同书》，约定凤凰传说公司委托广东南方电视台发布莎普爱思系列广告，广东南方电视台作为广告发布者，其与凤凰传说公司之间并非委托代理法律关系，而是广告发布法律关系。原审对双方合同性质认定有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二：广东南方电视台与凤凰传说公司之间为广告发布合同，根据原审查明事实，在涉案合同履行期内，凤凰传说公司在无合同约定事由或存在法定事由的情况下，单方终止合同的履行，存在过错，应承担相应的违约责任。广东南方电视台要求凤凰传说公司按照尚未履行合同期限的广告费标准赔偿损失480万元为可得利益损失，但凤凰传说公司提交的央视市场研究作出的《节目广告传播单明细报告》，证明在凤凰传说公司停播广告后，广东南方电视台同时段广告播放的总体时间并未减少，可见其在该时段内已经获得对应广告时段的广告费收入，即并不存在可得利益的损失。故此，在广东南方电视台未能提交证据证明该未履行合同期限对应时段存在广告费损失的情况下，原审法院对广东南方电视台前述赔偿480万元可得利益损失的请求未予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45200元，由上诉人广东南方电视台负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘冬梅
审判员 张朝晖
审判员 徐 艳
二〇一四年十月十五日
书记员 廖嘉娴