广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第259号
上诉人（原审原告）：柯某超，男，汉族。
委托代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。
委托代理人：邹庆技，广东海法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：萧某玲，女，汉族。
上诉人柯某超因与被上诉人萧某玲离婚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决审理查明：原、被告于1988年10月经人介绍认识，后按农村习俗摆喜酒，并于1993年8月15日办理结婚登记，1990年3月22日生育了一个女儿后夭折，又于2009年8月13日生育儿子柯某志，并收养一个女儿名为柯某容和一个儿子名为柯某江，柯某容现已成年，柯某江的常住人口登记卡显示其出生日期为2005年9月14日。原、被告婚前感情尚可，婚后在双方在共同生活中经常为了家庭琐事发生争吵，双方自儿子柯某志出生后一直分居至今。原告认为双方夫妻感情已经破裂，曾于2005年11月7日向本院起诉，要求与被告离婚，本院经审理后驳回了原告的诉讼请求。2014年7月15日，原告再次起诉要求与被告离婚，双方致成纠纷。庭审中，被告主张原告与黄某兰有婚外情，要求原告赔偿10万元，原告自认与黄某兰是情人关系，一起生活多年，并生育了五个子女。对于儿子柯某志及柯某江，原告表示柯某志由谁抚养都可以，但不同意抚养柯某江；被告要求均由其抚养，原告每月支付1500元抚养费。
对于夫妻共同财产，原、被告双方均确认有位于茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号两层半楼房以及南面和西面搭建的临时建筑，均没有办理房产证，房屋由被告及其儿子居住。原告要求对上述平均分割，被告要求全部归其所有。被告另外主张夫妻共同财产还建有瓦房和土地，原告不予认可，被告未能提供证据证实。对于夫妻共同债务，被告主张欠周丽芬8万元，欠萧观德8000元，原告对此不予认可，被告未能提供证据证实。对于工作收入，原告称没有固定工作，做散工和租金一年收入大概2万元左右；被告称只有租金收入，每年约15500元。
另查明，本院于2014年12月18日到被告所居住的茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号进行现场勘验，经勘验，原、被告在该村建有一栋两层半占地面积约130平方米，建筑面积约360平方米的楼房，房屋的西面建有大约200平方米的铁皮屋，房屋的南面建有铁皮屋、瓦屋等五间约1000平方米，两层半的楼房由被告居住，铁皮屋及瓦房均出租给谭玉勇作厂房使用，租期自2012年开始，租期为12年，每年租金25000元，由原、被告双方各收取12500元。
以上事实，有原、被告提供的书证、勘验笔录、勘验现场图及庭审笔录等在案佐证。
原审判决认为：婚姻以感情为基础，原告与被告虽然自愿结婚，但由于双方性格不合，缺乏沟通与信任，产生矛盾时双方未能正确处理，致使夫妻感情不和。原告曾向本院起诉离婚，在本院判决不准离婚后，双方感情至今未能好转及恢复。现原告再次起诉离婚，可见原、被告夫妻感情确已破裂，已无和好的可能，故原告请求离婚的事实理由充分，本院予以准许。
原告在与被告婚姻关系存续期间，与第三者同居生活并生育子女，属于离婚的过错方，其过错行为给被告身心造成巨大打击，本院酌定原告应支付精神损害赔偿金2万元给被告，被告主张10万元精神损害赔偿金过高，对于超出部分金额本院不予支持。
原、被告收养的儿子柯某江及婚生儿子柯某志尚未成年，因其长期跟随被告生活，应由被告抚养为宜。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定”，因被告未能提供证据证实原告的工资收入情况，本院对原告自认的其每年收入2万元予以采纳，故本院酌情确定原告每月支付儿子柯某江及柯某志的抚养费各400元至其年满十八周岁时止，对于被告主张数额的超出部分，本院不予支持。
原、被告双方确认的夫妻共同财产有位于茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号二层半楼房一栋及西面约200平方米的铁皮屋和南面约1000平方米的铁皮屋、瓦屋共五间，上述房屋均没有办理产权登记，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，并综合考虑原、被告双方对婚姻的过错责任以及损害程度，本院酌定茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号二层半楼房一栋及南面约1000平方米的铁皮屋、瓦屋共五间由被告使用，西面约200平方米的铁皮屋由原告使用。被告主张还存在其他夫妻共同财产，未能提供证据证实，而原告亦不予认可，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告对此应承担举证不能的不利后果，本院对被告的上述主张不予采纳。
对于被告主张的夫妻共同债务，因其未能提供证据证实，原告亦不予认可，故本案对被告主张的债务不予处理，被告可另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、准予原告柯某超与被告萧某玲离婚；二、原、被告收养的儿子柯某江由被告萧某玲抚养，原告柯某超自2015年5月起每月20日前支付400元抚养费直至柯某江年满十八周岁时止；三、原、被告的婚生儿子柯某志由被告萧某玲抚养，原告柯某超自2015年5月起每月20日前支付400元抚养费直至柯某志年满十八周岁时止；四、限原告柯某超于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害赔偿金2万元给被告萧某玲；五、茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号房屋西面约200平方米的铁皮屋由原告使用；六、茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号二层半楼房一栋及南面约1000平方米的铁皮屋、瓦屋共五间由被告使用。案件受理费300元（原告柯某超已预交），由原告柯某超负担。
原审原告柯某超不服原审判决，上诉称：一、一审没有通知必须参加诉讼的原告母亲参与诉讼，程序违法，应当发回重审。位于新坡村委会林屋山村65号二层半楼房及南面铁皮屋、瓦屋共五间约1000平方米，是上诉人与被上诉人夫妻及上诉人母亲的共有财产。房屋建设时，是以上诉人及被上诉人夫妻及上诉人的父亲、母亲作为共有人申请报批用地及建设的，所用土地是上诉人父母的宅基地。上诉人夫妻出资6万多元，上诉人父母亲出资7000多元。房屋建好后，上诉人的父母亲一直在此居住。因上诉人的父亲己去世，上诉人的兄弟姐妹均放弃继承权而由上诉人母亲继承，因而一审判决分割的财产属于上诉人及被上诉人、上诉人母亲的共同财产。一审在审理过程中，依法必须通知上诉人的母亲出庭参与诉讼。但是一审院并未通知上诉人的母亲参与诉讼，遗漏当事人，应当将本案发回重审。二、一审判决65号楼房及南面铁皮屋、瓦屋共五间约1000平方米归属被上诉人明显不公。造成上诉人及上诉人的五个儿女、上诉人的母亲无家可归，上诉人也因此失去全部的生活来源，造成上诉人生活极大困难。因被上诉人无生育能力，上诉人为传宗接代而另外生育了五个儿女。因上诉人在被刑事拘留前就没有固定工作和收入，唯一的住所及生活来源是65号楼房及南面铁皮屋、瓦屋的年出租收入共25000元（各人一半）。一审没有考虑到上诉人己无居所，无生活采源的事实，判决明显不公。三、一审判决上诉人分别支付每月400元的抚养费给柯某江和柯某志欠缺法律依据。1.柯某江是被上诉人自行收养的，上诉人没有同意收养。被上诉人收养柯某江时，上诉人极力反对，为此而提起了离婚诉讼。此后上诉人一直不予承认收养的事实。柯某江的抚养费应当由其个人自行承担。2.至于婚生儿子柯某志，上诉人未能确认其是否是上诉人所生，上诉人将在二审中申请亲子鉴定。如果不是上诉人所生的，上诉人不同意支付抚养费。四、林屋山村65号二层半楼房己取得《集体土地使用证》，产权已明确。对该楼房应判决确认其所有权。
综上，上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、三、六项；二、将本案发回重审或改判位于茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号二层半楼房一栋的一半归属上诉人及上诉人的母亲共同所有；三、将本案发回重审或改判位于茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号楼房南面约1000平方米的铁皮屋、瓦屋共五间的一半归属上诉人及上诉人的母亲共同使用；四、改判上诉人依法不支付柯某江、柯某志的抚养费，即柯某江、柯某志的抚养费由被上诉人自行承担。
被上诉人萧某玲答辩称：一审法院到现场勘查，一致认为位于茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号楼房是夫妻共同财产。柯某江是我们夫妻共同收养的，也上了户口；我不同意对婚生儿子柯某志做亲子鉴定。上诉人诉称其母亲一直在我家居住，没有事实依据，她—直住在大伯家，邻居也可以作证。上诉人诉称被上诉人没有生育能力也没有事实依据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，应予以确认。
本院另查明：二审中，上诉人柯某超提交一份于2000年4月5日颁发的茂集用（2000）字第00064号《集体土地使用证》，该证记载有土地使用者“柯某超”，座落“茂名市新坡镇新坡村林屋山村65号”，用途“住宅”，使用权面积“129平方米”。被上诉人对此证的真实性无异议。
本院再查明：2015年6月19日，原审法院作出（2015）茂南法刑初字第275号《刑事判决书》，查明上诉人与黄某兰以夫妻名义生活并生育有5名子女，认定上诉人柯某超犯重婚罪。
本院认为：上诉人柯某超与被上诉人萧某玲对于判决其离婚没有异议，双方争议在于：
一、位于茂名市新坡镇新坡村林屋山村65号楼房及楼房附近的铁皮屋、瓦屋应如何认定和处理。
对于65号楼房，根据上诉人于二审提交的集体土地使用证，可以认定上诉人已经取得该房产的所有权，依法可对楼房的所有权进行分割。而且该土地使用证并无登记有上诉人父母亲作为权利人，所以应当认定该楼房属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。按照双方居住的实际情况，该楼房的第一层应归上诉人所有，第二层及第三层（即原审判决认定的第二层半）归被上诉人所有，楼梯双方共用。
对于楼房附近的铁皮屋和瓦屋，该建筑物是上诉人与被上诉人两人所建造，应当认定为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。因该建筑物尚未取得所有权证，故只就其使用权进行分割。经本院现场勘察，此处铁皮屋和瓦屋的使用价值主要在于两间铁皮屋，现上诉人已分得一间铁皮屋。而且上诉人重婚，对婚姻关系具有重大过错，故原审判决对于铁皮屋和瓦屋的分割考虑到了上诉人的过错责任，该处理合法合理，本院予以维持。
二、子女抚养问题。
上诉人要求对婚生儿子柯某志做亲子鉴定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（三）》第二条中“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”的规定，上诉人仅是怀疑柯某志不是其亲生，但没有提供任何证据予以证明，故不符合上述规定中的“已提供必要证据予以证明”条件，因此本院不同意上诉人要求亲子鉴定的申请，本案应认定柯某志是双方当事人的婚生儿子，上诉人仍应当承担支付抚养费的义务。
对于养子柯某江，双方已于2010年为其办理了以上诉人作为户主的户口登记，且与户主关系为“子”；故上诉人称柯某江是被上诉人自行收养的上诉理由，本院不予采信。柯某江与双方当事人之间已形成了事实的收养关系，上诉人依法仍具有抚养柯某江的义务。原审判决上诉人需支付柯某江的抚养费，并无不妥。
至于上诉人与黄某兰所生育的5名子女的抚养问题，应由上诉人与黄某兰另行解决。
综上所述，基于上诉人提交的新证据，上诉人之要求对林屋山村65号楼房确认所有权的上诉请求有理，本院对此予以改判。上诉人其他上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十六条、三十二条、三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第706号民事判决之第一、二、三、四、五项；
二、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第706号民事判决第六项为：茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号楼房南面约1000平方米的铁皮屋、瓦屋共五间由被上诉人萧某玲使用；
三、茂名市茂南区新坡镇新坡村委会林屋山村65号楼房的第一层归上诉人柯某超所有，该楼房的第二层及第三层归被上诉人萧某玲所有，楼梯由上诉人与被上诉人共用。
一审案件受理费300元、二审案件受理费300元，均由上诉人柯某超负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一五年八月二十五日
书记员 钟 娟
汤智磊