四川省渠县人民法院民 事 判 决 书（2017）川1725民初32号原告：李治维，男，生于1941年12月30日，汉族，四川省渠县人。原告：李金军，男，生于1988年11月5日，汉族，四川省渠县人。原告：李坪和，男，生于2001年12月30日，汉族，四川省渠县人。三原告委托诉讼代理人：廖广健，渠县和平法律服务所法律工作者。被告：四川昌泰建筑工程有限公司。法定代表人：刘俊田，经理。委托诉讼代理人：宋沿宏，四川银桥律师事务所律师。第三人：孙才文，男，生于1964年10月10日，汉族，四川省渠县人。委托诉讼代理人：陈仕伟，四川智合律师事务所律师。。原告李治维、李金军、李坪和与被告四川昌泰建筑有限公司（以下简称昌泰公司）、孙才文劳动争议纠纷一案，原告李治维、李金军、李坪和提起诉讼，本院于2017年1月9日立案后，依法由审判员王志江适用简易程序于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告李治维及委托诉讼代理人廖广健到庭参加诉讼，被告昌泰公司的委托诉讼代理人宋沿宏到庭参加诉讼，第三人孙才文的委托诉讼代理人陈仕伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李治维、李金军、李坪和向本院提出诉讼请求：一、依法确认李先映与被告之间存在用工主体责任；二、依法判令被告承担用人单位应当承担的工伤保险责任；三、判令被告及第三人连带赔偿原告人民币，1、一次性工亡补助金623900元、2、丧葬补助金25233元、3、供养人生活费131582元、4、交通费、处理事故人员误工费10000元、共计790715元，扣减交通事故中所赔偿的130000元，实际应赔660715元；四.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告昌泰公司承建渠县东城半岛滨江路标二段工程。2016年9月25日招聘李先映为员工，在该工地第三人孙才文班组从事护坡网格工作。2016年9月27日6：50左右，李先映刚到工地上班时，与汪明周驾驶的普通货车相撞，造成李先映当场死亡的道路交通事故，渠县公安局交通警察大队认定汪明周承担事故全部责任，李先映不承担责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，被告昌泰公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，应当承担工伤保险责任。2016年11月9日，达州市人力资源和社会保障局受理了原告的工伤认定申请，2016年12月14日向原告送达了工伤认定时限中止通知书。2016年12月27日，渠县劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理通知书。故诉讼来院。昌泰公司承认原告在本案中主张的主要事实，但认为，1、本案原告起诉程序错误，工伤及劳动争议应当由劳动部门认定，在劳动部门认定结束前，不应起诉；2、渠县劳动仲裁委员会对原告的用工主体责任不予受理，非工伤认定不予受理；3、对工伤认定不服，只能行政诉讼，不能提起民事诉讼；4、死者李先映受雇于第三人，按天计发工资，是雇佣关系，不属于劳动关系。孙才文承认原告在本案中主张的主要事实，但认为，第三人只是被告的一个班组，不存在承包关系；死者与第三人不存在劳动关系，不受劳动法调整；原告未进行工伤认定，也无结论，不应提起民事诉讼；请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，被告昌泰公司和第三人孙才文承认原告在本案中主张的主要事实，故对原告主张的主要事实予以确认。对本院刑事附带民事诉讼判决原告获得的各项赔偿费用627161元予以确认。本案争议焦点为：一、被告与第三人的关系问题，通过被告提供的工程施工单包合同看，是具备用工主体资格的被告将承包的部分工程分包给第三人，属于违法分包关系。二、原告在未经过工伤认定的情况下，是否有诉权的问题，首先，劳动部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定明确了建筑单位非法转包、分包应承担用工主体责任。此规定出台的本意是，在工程转包、分包过程中，若不具备用工主体的“小老板”跑路、无法发放工资、无力赔偿工地伤亡的情况下，由建筑企业来承担相应的赔偿责任，这样有利于保护劳动者的权益。而本案的情形下，因为被告与死者之间没有订立劳动合同的合意，也不直接对死者进行工作管理，依照2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，死者与被告之间不存在劳动关系。在不存在劳动关系的前提下，认定工伤自然是一种程序障碍，若坚持必须经历前置程序方能进入诉讼程序，劳动者就缺乏救济途径，上述规定就形同虚设，显然不利于劳动者的权益保护；其次，工伤赔偿之所以必须经历工伤认定前置程序，是因为其赔偿资金来源于国家社保统筹资金，为监管国家统筹资金的使用，法律上规定一定的监督前置程序是必要的，而本案被告并未替死者缴纳工伤保险，其责任主体是被告和第三人，不涉及国家统筹资金的使用，也不存在审判权代替行政权的问题，故不必然经过工伤认定的前置程序；最后，公民有选择便捷的司法救济途径的权利，若人为的设置不必要的程序，阻止公民权利救济，与司法便民的宗旨亦背道而驰。故本院认为本案原告享有诉权；三、用工主体责任的赔偿范围，用工主体责任与存在劳动关系的用人单位责任有区别，类似于代位责任。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本规定明确用人单位主体责任范围就是工伤保险责任，承担用工主体责任的前提之一是劳动者从事承包业务时因工伤亡；由此引申出本案的第四个焦点，劳动者上班途中身亡，被告是否承担用人单位主体责任，本案死者在上班途中（距离作业点约700米）遭遇车祸，已经进入渠县东城半岛滨江路工程工区内，属于去上班的意图非常明显。若照搬“意见”原文，就不属于“从事承包业务时因工伤亡”，但《关于执行若干问题的意见》本身就是对《工伤保险条例》作出的解释，应当在大前提下依照认定工伤标准或视同工伤的情形认定，这样才更加有利于对劳动者的保护。据此，原告主张的赔偿项目本院认定为：1、一次性工亡补助金623900元，2、丧葬补助金25233元，3、供养亲属抚恤金李坪和39×42446÷12×30%=41385元、李治维63×42446÷12×30%=66852元，4、处理事故人员交通费、误工费等酌定5000元，共计762370元。但应扣除本院（2016）川1725刑初180号刑事附带民事判决确定赔偿的627161元。综上所述，原告的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项、第三十九条、劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条、四川省人民政府《关于贯彻实施细则》第十条之规定，本案业经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告四川昌泰建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿三原告李治维、李金军、李坪和135209元，由第三人孙才文承担连带赔偿责任。二、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三原告李治维、李金军、李坪和承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判员  王志江二〇一七年三月十五日书记员  蒲 海