广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民四终字第56号
上诉人（一审原告）：广西宏达建筑有限公司，住所地：广西南宁市科园大道25号科园大厦第四层4003-1。组织机构代码：20088471-X。
法定代表人：韦锦文，该公司董事长。
委托代理人：黄乃�，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴俊，男，壮族，1960年7月8日出生，住广西河池市金城江区。
委托代理人：韦炼，广西博爱律师事务所律师。
上诉人广西宏达建筑有限公司（下称宏达公司）与被上诉人吴俊劳动争议纠纷一案，河池市金城江区人民法院于2013年9月24日作出（2013）金民初字第870号民事判决。宏达公司不服该判决，于2013年10月22日向本院提出上诉。本院于2013年11月15日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2013年11月25日进行公开开庭审理。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人宏达公司的委托代理人黄乃道，被上诉人吴俊及其委托代理人韦炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1997年被告吴俊开始在原河池地区第二建筑工程公司工作，该公司于2003年改制后成立广西河池宏达建筑有限公司，被告继续在新成立的公司工作。2008年11月7日，广西河池宏达建筑有限公司更名为宏达公司，住所地在南宁市，公司在河池市金城江区设立分公司，至原告与被告解除劳动合同关系时，被告一直在金城江分公司工作。2010年10月11日，原告作出《关于吴俊等同志工作调整的通知》〔宏达建司(2010)25号文件〕，将被告调到南宁项目部工作，被告以其妻常年有病为由，要求继续留在金城江分公司工作。至原告与被告解除劳动合同前，被告一直在金城江分公司工作。2010年12月27日，原告作出《关于免去吴俊同志职务的通知》〔宏达建司(2010)31号文件〕，内容为：经公司董事会研究决定：免去吴俊同志宏达�司工会主席、施工安全科长职务，不再担任本公司其他职务。2011年1月28日(落款日期为2010年1月28日系笔误)，原告作出《关于解除吴俊劳动合同关系的决定》，内容为：“吴俊同志：从2011年1月4日起至今，你未按公司考勤制度规定，既不上班也不签到已达19天，公司按照《劳动合同法》第二十五条、《企业职工奖惩条例》第十八条、《2011年宏达公司生产经营管理方案》第三条的规定：无正常理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天之规定及不遵守公司规章制度，不服从公司工作安排无故旷工，为此，公司做出解除劳动合同关系的决定。如有异议，请在收到此文之日起十五个工作日内，向河池市劳动仲裁院申请仲裁”。2012年1月17日，被告向原告递交《关于要求兑现解除劳动合同补偿金的报告》，原告一直未给予答复。2013年1月15日，被告作为申请人向河池市劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，要求：1、撤销被申请人宏达公司作出的《关于解除吴俊劳动合同关系的决定》，确认申请人与被申请人之间的劳动关系到2013年1月10日；2、裁决被申请人支付解除劳动合同赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)给申请人；3、裁决被申请人补付1997年至2013年1月期间单位应缴纳的养老保险费部分给申请人(2008年、2009年度的被告申请人已支付给申请人)；4、裁决被申请人支付给申请人失业保险金损失29232元；5、裁决被申请人按每月1650元计，支付2011年2月至2013年1月10日的工资共计20350元给申请人。2012年6月3日，该仲裁委作出河劳人仲字（2013）20号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人宏达公司按经济补偿金标准的二倍支付给申请人吴俊12个月的赔偿金共计63600元(2650元/月×12个月×2倍)；二、由被申请人宏达公司支付给申请人吴俊24个月的失业保险金损失共计14616元(870元/月×70%×24个月)；三、申请人吴俊的其他仲裁请求不予支持。宏达公司不服该仲裁裁决书，同6月26日向提起诉讼。
另查明：被告在原告单位工作期间，因其的社会保险关系一直保留在河池市建筑工程公司，未转到原告单位以致原告无法为被告缴纳社会保险费。原告曾于2008年、2009年支付给被告二个年度的单位应负担的养老保险费部分，由其用于缴纳上述年度的养老保险费，其他年度的养老保险费和其他项社会保险费原告均未付给。
原告与被告解除劳动合同关系前12个月的平均工资为2650元。2011年河池市最低工资标准为870元/月。
一审法院审理认为：本案的争议焦点：1、河池市劳动人事争议仲裁院对本案有无管辖权；2、被告的仲裁申请是否已超过仲裁时效；3、被告请求原告支付解除劳动合同赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)、补付1997年至2013年1月期间原告应缴纳的养老保险费(2008年、2009年度的原告已支付给被告)、支付给被告失业保险金损失29232元是否应予支持。
关于第一个争议焦点，即河池市劳动人事争议仲裁院对本案有无管辖权的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会负责管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”。本案劳动合同履行地在河池市，因此，河池市劳动人事争议仲裁院对该案有管辖权。
关于第二个争议焦点，即被告的仲裁申请是否已过仲裁申请时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议仲裁的时效期为一年。仲裁时效期间从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案原告于2011年1月28日解除与被告劳动合同关系，被告于2012年1月17日向原告递交《关于要求兑现解除劳动合同补偿金的报告》，此时仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算，故被告于2013年1月15日申请仲裁未过时效。
关于第三个争议焦点，即被告要求原告支付解除劳动合同赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)、补付1997年至2013年1月期间原告应缴纳的养老保险费(2008年、2009年度的原告已支付给被告)、支付失业保险金损失费29232元是否应予支持的问题。
关于被告要求原告支付解除劳动合同赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。本案原告单方与被告解除劳动合同时，未按法律规定事前将解除劳动合同的理由通知工会，也未将处理结果通知工会，故其作出的与被告解除劳动合同的决定在程序上违反了法�规定，属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故被告要求原告支付赔偿金，有法律依据，应予以支持。
关于被告要求原告支付1997年至2013年1月期间原告应缴纳的养老保险费的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条规定、国务院1999年1月22日发布的《社会保险费征收暂行条例》第十三条、第二十三条规定，企业没有为职工办理社会保险登记以及没有为职工足额交纳社会养老保险金的行为，属于社会保险费征缴中的违法行为，并不属于企业与职工之间的劳动争议，故被告要�原告为其补交养老保险不属于法院民事案件受案范围，被告可按《社会保险费征收暂行条例》第二十六条关于“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障部门或者税务机关责令限期缴纳……”的规定向上述部门请求，责令其缴纳。
关于被告要求原告支付失业保险金损失的问题。虽然被告曾立下承诺书承诺如果未将本人的社会保险关系转到公司，公司可不为其缴纳相关的社会保险费用。但《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，依法参加社会保险和缴纳社会保费，是用人单位和劳动者的法定义务。因此，该《承诺书》，不能成为原、被告不履行法定义务的理由。由于原告未为被告缴纳失业保险费，在被告被解除劳动合同后，无法享受失业保险待遇。根据�广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”之规定，被告要求原告赔偿其失业保险金损失，有法律依据，应予以支持。但鉴于造成被告失业后不能享受失业保险待遇，被告有过错亦应承担该项损失的50％，故对于被告的该项请求，应部分予以支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、《中华人民共和国劳�争议调解仲裁法》第二十一条、第二十七条、《社会保险费征收暂行条例》第十三条、第二十三条、第二十六条之规定，判决：
一、由原告宏达公司按经济补偿金的标准的二倍支付给被告吴俊12个月的赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)；
二、由原告宏达公司支付给被告吴俊失业保险金损失14616元(870元/月×24个月×70%)。
上诉人宏达公司不服一审判决，上诉称：1、本案属劳动争议案，河池劳动人事争议仲裁院对该案没有管控权。①上诉人宏达公司的住所地在南宁市，在河池市没有没立金城江分公司，一审自认为上诉人在金城江设立“金城江分公司”无证据，金城江只有一个项目部。②2010年10月11日，上诉人以宏达建司(2010)年25号文调�被上诉人吴俊到南宁工作，文件改变了合同履行地，吴俊不服从工作调动，不能以吴俊不服从调动而认定吴俊继续所谓的“金城江分公司”工作。2、一审认为，上诉人解除与吴俊的劳动合同关系，没有按法律规定将解除劳动合同的理由通知工会，判上诉按补偿金标准的二倍付给吴俊，理由不成立。上诉人单位没有正式成立工会，临时挂名吴俊为工会主席，没有工会的其他成员，解除吴俊劳动合同的通知已送交吴俊，也就是已交工会了。工会组织没有其他成员，请问，解除劳动合同通知书还送给谁人，就合法。所以认判二倍的经济补偿，没有客观的事实依据。3、吴俊没有参加交纳失业保险是吴俊的过错，不应由上诉人来赔偿。①从档案材料看，吴俊的工作档案现仍留在河池市建筑工程公司，没有把其工作档案转到上诉人单位，我单位想交也无法帮他交。所以吴俊写下《承诺书》称，他档案如果不转到上诉人单位，责任由他自己承担。劳动法第七十二条规定，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的共同责任。现吴俊的工作单位还属于河池市建筑工程公司，上诉人如何也办理不了交纳手续。判决书认定，失业保险吴俊不交，吴俊亦有过错，应承担该项损失的50%，但一审判决却按70%计算，这不是矛盾吗。按《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，吴俊他不应获得失业生活补助费。因没有证据证明吴俊失业，现他仍在做项目工程的老板。因此，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴俊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和裁判正确，应予以维持。
综合双方当�人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、河池市劳动人事争议仲裁院对本案有无管辖权；2、宏达公司应否按经济补偿金标准的二倍支付给吴俊12个月的赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)；3、宏达公司应否支付给吴俊失业保险金损失14616元(870元/月×24个月×70%)。
围绕争议焦点，被诉人向二审法庭提供宏达公司《关于文志明等同志任职的通知》（宏达建司[2010]32号），证明宏达公司与吴俊解除劳动合同关系时，吴俊已经不是工会主席，工会主席是文志明，宏达公司解除与吴俊的劳动合同关系不通知工会违法。对于吴俊提供的证据，宏达公司对真实性与合法性均无异议，但认为工会没有经过选举产生，该证据与本案无关联性。对于吴俊提供的证据，本院认为，该证据符合证据的“三性”要求，本院予以采�。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：用人单位可以解除违纪劳动者的劳动合同，但必须依照法定程序、办理好相关的解除劳动合同手续。
关于河池市劳动人事争议仲裁院对本案有无管辖权的问题。本院认为：在解除劳动关系之前，吴俊与宏达公司的劳动合同履行地在河池市金城江区，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”的规定，河池市劳动人事争议仲裁院对本案有管辖权。�达公司认为河池市劳动人事争议仲裁院对本案没有管辖权的上诉理由与主张不能成立，本院不予采纳。
关于宏达公司应否按经济补偿金标准的二倍支付给吴俊12个月的赔偿金63600元(2650元/月×12个月×2倍)的问题。宏达公司是有工会组织的用人单位，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，在解除与吴俊的劳动合同之前，其应当事先将理由通知工会，或者在起诉前补正好通知手续，但宏达公司始终怠于通知。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十�条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，宏达公司应当按照经济补偿标准的二倍向吴俊支付赔偿金。解除劳动合同关系前12个月，吴俊的月平均工资是2650元/月，吴俊在宏达公司及其前身工作的年限是14年余，吴俊仅请求按12个月经济补偿标准的2倍的赔偿金，本院予以支持，即宏达公司应当支付给吴俊赔偿金数额为63600元（2650元/月×12个月×2倍）。宏达公司上诉称：本单位没有正式成立工会，吴俊为工会主席，解除吴俊的劳动合同的通知已经交给吴俊，应视为已经交给工会，所以无需支付2倍于经济补偿的赔偿金给吴俊。对此，本院认为：宏达公司“没有正式成立工会”的主张与其一直任命吴俊为工会主席的事实相互矛盾，本院不予采信；在2011年1月28日解除吴俊的劳动合同之前，宏达公司已经于2010�11月27日免除了吴俊的工会主席职务，并于同日任命文志明为工会主席（宏达建司[2010]32号），因而宏达公司将解除合同的通知交给吴俊应视为已经交给工会的观点，本院亦不予采信。故宏达公司的该上诉理由与主张，本院不予采纳。
关于宏达公司应否支付给吴俊失业保险金损失14616元(870元/月×24个月×70%)的问题。根据相关规定，劳动者与用人单位因基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引发的纠纷，包括劳动者起诉要求用人单位依法缴纳社会保险费，或起诉社会保险经办机构要求发放保险金，或要求享受其他社会保险待遇等纠纷，人民法院目前暂不受理。为此，吴俊要求宏达公司支付给其赔偿给其失业保险金损失14616元的诉讼请求因不属于法院受案范围，本院不予审理和判决。一审判决判令由宏达公司支付失业保险金损失14616元给吴俊的判决不当，本院予以纠正。
综上，上诉人宏达公司的上诉请求，合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第七十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2013）金民初字第870号民事判决第一项；
二、撤销河池市金城江区人民法院（2013）金民初字第870号民事判决第二项。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人广西宏达建筑有限公司负担10元，由被上诉人吴俊负担5元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一三年十二月二十四日
书记员 蓝苑榕
本案适用法律法规
1、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
2、《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四�》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
4、《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
5、《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
６、《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
７、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。