云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第28号
上诉人（原审被告）周红霞，女，1971年12月30日生，汉族。
委托代理人王鸿飞，男，汉族，1964年9月10日生。
被上诉人（原审原告）杨海燕，女，1989年3月16日生，汉族。
委托代理人孙剑、乔嗣勇，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人周红霞因与被上诉人杨海燕技术合同纠纷上诉一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2013）玉中民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王鸿飞、被上诉人的委托代理人孙剑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
杨海燕诉称，杨海燕通过电视、网络与周红霞联系后认识，周红霞对杨海燕称其系北京中科创意谷投资管理有限公司“长生花”项目的云南省总代理人，并向杨海燕宣传“长生花”专业技术所制产品个性、时尚、新奇，能满足人们生活、馈赠需要，产品精美绝伦，是传统工艺画无法比拟的全新高科技产品。中央电视台《乡约》、《财富故事会》等栏目对此项目进行过专题报道。后双方在几经磋商后于2012年9月5日签订《技术许可区域独家合作协议书》，约定杨海燕作为大理、下关、丽江三区域独家合作商，在当地经营。杨海燕向周红霞交纳技术费用共计250000元，周红霞需向杨海燕提供专业技术培训、有关服务。但在杨海燕向周红霞支付250000元后，周红霞除向杨海燕提供过价值49212元的材料后未再向杨海燕履行约定内容，杨海燕多次联系周红霞未果。此后，杨海燕多方查询，得知周红霞所称的“长生花”专业技术并非周红霞自行拥有技术，也非北京中科创意谷投资管理有限公司，其系北京美仑美艺装饰用品有限公司技术。据此，杨海燕认为，周红霞以个人名义将不属于自己的经营资源（“长生花”项目）进行特许经营活动，并收取杨海燕250000元的技术转让费。此行为已违反我国商业特许经营的有关规定，当属无效。请求：1、判决双方于2012年9月5日所签《技术许可区域独家合作协议书》无效；2、判决周红霞向杨海燕返回技术费用250000元；3、判决周红霞向杨海燕返回49212元的材料款。
周红霞辩称，周红霞拥有北京美仑美艺装饰用品有限公司和北京中科创意谷投资管理有限公司授权和认可的“长生花”制作技术云南省区域总代理，周红霞作为云南省区域代理人与杨海燕所签的《技术许可区域独家合作协议书》是合法真实有效的。周红霞不但有相关区域代理证明，而且还有授权单位北京美仑美艺装饰用品有限公司出具的制作技术合格证书，从而证明周红霞是具备制作技术的和区域代理权，杨海燕指责周红霞未按合同履行约定内容无凭无据，不符合事实。周红霞与杨海燕所签的合同属知识产权许可使用协议，并非杨海燕认为的特许经营协议，因为所签的合同内容不具备商业特许经营的实质，故不构成商业特许经营。综上所述，杨海燕的请求不合法，周红霞已经履行了协议相关的约定，请求人民法院驳回杨海燕的诉讼请求。
原审经审理查明，2012年9月5日，杨海燕作为受让方（甲方），周红霞作为让与方（乙方），在玉溪市签订《技术许可区域独家合作协议》，协议内容如下：第一条关于双方的独立性。1、协议的双方各自均为独立的民事主体，各自独立承担民事责任，法律责任。甲方自本合同生效之日起，自身经营过程中的资产及负债与乙方无关，但甲方可以使用“长生花”项目区域独家合作商的名义进行经营，该许可只限于乙方提供的技术及产品的相关业务。2、甲方作为大理、下关、丽江区域独家合作商，在当地合法经营。甲方须交纳技术费用为250000元。3、上述项目合作技术费用全额到账后，合同自动生效，乙方为甲方提供专业技能培训及相关服务。第二条关于协议的有效期限。本协议的期限为一年，自2012年9月5日至2013年9月4日。协议期满甲方享有续签权（可传真或者快递办理），并每年只需交纳品牌推广费、项目管理维护费及续签费共计1800元，此款到账后甲乙双方续签本合同，如不续签则本合同自动失效。第三条乙方的责任与义务。1、在甲方执行本协议经营期间，乙方有义务向甲方提供所选向项目的产品业务知识和技术培训，对甲方免费培训其相关技术的操作技能。甲方参加培训人员不得超过2人。2、为了保证甲方利益不受到侵害，乙方确保提供技术的真实性，如果技术本身不实，乙方应退还技术费用。3、乙方为甲方提供的项目若需有技术升级，乙方负责免费提供该项目的技术升级服务。4、乙方实行县级、市级、直辖市区域独家合作商运营管理制度：甲方在乙方许可的区域内根据业务发展可以发展多家合作商，但不允许甲方跨区域发展合作商，如果甲方擅自跨区域发展，其合作权益及本合同自动终止，乙方有权继续在当地发展其它合作商。并保有对甲方跨区域经营给乙方及其它区域合作商带来损失的索赔权利。5、在合同期限内，甲方合作许可区域内有客户对项目感兴趣，直接联系乙方的，乙方与此客户签订技术许可合同并提供相关服务。该客户学习结业后，乙方把利润的百分之六十返还给甲方。第四条甲方的责任与义务。1、本合同签订之日起三个月之内，甲方须向乙方提供经营地址的产权证明或房屋租赁证明、法定代表人、负责人、亲笔签名的身份证复印件，加盖公章的营业执照复印件、经营场所照片、固定电话、常用手机号码等相关合法证明给乙方备案；若逾期未能出示上述文件，并没有向乙方递交书面延期申请的，乙方有权认定甲方不具备经营资格，乙方有权利在甲方独家合作区域内再授权第三方经营。2、甲方及其发展的合作商应遵守乙方提供的经营手册的要求，维护售出产品的质量，从而提高品牌形象。甲方不得损害乙方和其它被授权经营者的产品声誉、经营者的商业信誉，不得妨碍乙方和其它被授权经营者的业务。3、甲方应在发展第三方合作商后，十日内把合作商的相关档案资料递交给乙方总部备案（快递方式），以便于乙方总部的其他相关宣传与管理。如果逾期未能提交客户档案给总部备案的，乙方总部有权不予确认甲方发展的第三方合作商。4、甲方不可跨区域授权项目，不可跨区域发展合作商，如违反规定，按本协议第三大条中第4条款规定，终止合作权益，乙方保有对甲方跨区域违约经营给乙方和其它区域合作商带来损失追究其违约责任和赔偿的权利。第五条关于双方的保密义务。1、甲方不得向第三方泄密乙方的商业机密，不得向第三方透露有损乙方及其他相关联客户利益的信息；经乙方同意在甲方独家许可区域内发展的第三方合作商除外。2、甲方不得向第三方泄露乙方按本协议规定提供给甲方的经营技术资产秘密（包括技术，材料价格方面的信息）；经乙方同意在甲方独家许可区域内发展的第三方合作商除外。3、乙方对甲方提供的个人信息及档案给予保密。4、前三款规定的乙方和甲方的守密义务在本协议期满后三年内仍然有效。第六条关于协议的解除。1、发生如下任何一项行为，乙方有权单方面解除本协议：（1）甲方超范围授权；（2）甲方拖欠需交乙方的技术费用或贷款及其它债务；（3）甲方违约许可他人使用总公司经营技术资产。2、甲方不得通过任何方式损害乙方企业形象。否则甲方合作权立刻终止，因此而产生的损失甲方自行承担。乙方有权要求甲方独立或与其他损害乙方企业形象的侵权人，共同承担连带责任。第七条关于法律责任。1、甲方使用乙方的技术，因自己的经营行为而损害第三方利益时，由甲方独资承担赔偿损失的责任。2、乙方因甲方的行为对第三方产生损害而承担被索赔责任时，可向甲方追偿所承担的赔偿金。第八条关于不可抗力。如因不可抗力事件发生（包括但不限于战争、动乱、地震、台风、洪水、火灾等不能预见、不能克服、不能避免的自然或人为事件），导致合同一方无法继续履行本合同时，遇不可抗力之一方应在不可抗力消除之日起七日内将事故情况书面告知另一方，并应在不可抗力消除之日起十五日内，提交事故详情及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料，双方认可后协商终止合同条款或暂时延迟、顺延合同的履行。因乙方只作为北京中科创意谷投资管理有限公司的云南省代理商。一切生产中的模具、生产工艺、生产技术及生产原材料等均为中科创意谷提供。如在此问题上出现任何问题，甲、乙双方须共同寻求厂家（中科创意谷）承担一切责任。但乙方不承担甲方操作不当所造成的一切损失。第九条关于其他事宜。1、在合同期间发生纠纷，由甲、乙双方协商解决，双方无法解决的，应当提交签订合同所在地人民法院审理。2、乙方推出其它新技术、新产品时，在同等条件下，甲方优先取得其产品和技术经营权。3、乙方向甲方提供的设备三月内出现质量问题包换（非人为因素），一年内免费维修，终身维护。4、本合同一式两份，双方各执一份，均具有同等法律效力。本协议擅自更改或复印件均无效。签订上述协议前，杨海燕于2012年8月28日向周红霞支付了“长生花地区总代理保证金”50000元，签订协议的当天，杨海燕又向周红霞支付了200000元，后杨海燕于2012年9月19日向周红霞支付了材料费49212元，周红霞也向杨海燕提供了相应的材料。
原审经审理认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、协议性质如何确定；二、协议效力如何认定；三、协议效力确定后如何处理。
关于协议性质的确定，杨海燕主张双方签订的《技术许可区域独家合作协议》系商业特许经营协议，周红霞主张系知识产权许可使用协议。原审法院认为，根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以协议形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照协议约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，双方签订的《技术许可区域独家合作协议》不但涉及许可使用的产品、技术、区域，期限等经营资源，而且还涉及经营的模式和经营的管理制度等，符合特许经营的内涵和法律特征，应认定属商业特许经营协议。周红霞主张系知识产权许可使用协议与协议内容不符，不予支持。
关于协议效力的认定，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的协议无效。中华人民共和国国务院《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。本案中，周红霞个人以“北京中科创意谷投资管理有限公司云南省总代理”的名义与杨海燕签订《技术许可区域独家合作协议》违反了上述规定，应认定该协议无效。
关于协议效力确定后如何处理的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，协议无效或者被撤销后，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，周红霞违反国务院《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，个人以“北京中科创意谷投资管理有限公司云南省总代理”的名义与杨海燕签订特许经营协议，存在过错，而杨海燕对此未尽必要的审查注意义务，也有过错，双方均应承担相应的损失，故对杨海燕要求周红霞返还技术费用250000元的诉讼请求，予以支持；对其要求周红霞返还49212元的材料款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国协议法》第五十二条（五）项、第五十八条，国务院《商业特许经营管理条例》第三条的规定，判决：一、杨海燕与周红霞于2012年9月5日签订的《技术许可区域独家合作协议》无效；二、由周红霞于判决生效后十日内返还杨海燕技术费250000元；三、驳回杨海燕的其他诉讼请求。案件受理费5788元，由杨海燕负担1030元，由周红霞负担4758元。保全费2020元，由周红霞负担。
宣判后，周红霞不服，向本院上诉称：原审判决对双方协议性质认定错误，审判运用了《商业特许经营管理条例》有关条款就不顾事实真象，错误认定上诉人是商业特许经营。依据《商业特许经营管理条例》，上诉人不构成商业特许经营，其理由是：1、上诉人与被上诉人的技术许可区域独家合作协议书，其核心内容是教其如何使用技术进行生产。并没有统一销售的运作，包括运作文化、店面设计、利润分配及统一管理的条款，纯属一个知识产权许可使用协议（在庭审中上诉人的代理人将双方所签协议明确为技术转让协议）。2、上诉人不具备商业特许经营管理条例的特征。上诉人不具备特许经营相关手续，与被上诉人签协议也没有隐瞒被上诉人任何事实。而特许经营应该具备统一经营模式、店面设计、经营文化，利润分配、营业额大小的定位、注册商标、企业标志、商业秘密，具有独特风格的整体营业形象，以上的内容上诉人在与被上诉人的技术许可区域独家合作协议书中并不存在，所以不构成商业特许经营协议。上诉人并不具备特许经营中主要特征，双方定协议过程中有庭审记录证明，上诉人没有隐瞒事实，双方都认为该协议就是技术许可区域独家合作协议书。按照合同法的规定，上诉人与被上诉人所签的协议是有效协议，请求判定撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体的事实及理由为：双方所签协议符合商业特许经营特征而非技术转让协议。上诉人认可“长生花”产品并非系其研发而来，其生产、销售权不属于上诉人，故不存在技术转让问题。而在上诉人与被上诉人签订的协议中，上诉人是以个人名义签订的，上诉人在乙方签署的是北京中科创意谷投资管理有限公司云南省总代理周红霞，但仅有周红霞的签字，并没有公司的签章，属于个人行为。本案上诉人周红霞作为特许方明显违背了《商业特许经营管理条例》第三条“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，原审认定双方所签协议为无效的商业特许经营协议符合法律规定，应予维持。
在二审庭审中，双方当事人未提交任何新的证据，另双方当事人对原审确认的法律事实无异议，本院对原审确认的法律事实予以确认。
本案争议的焦点为，1、本案双方所签协议的性质是什么？2、该协议为有效协议还是无效协议？3、双方当事人应如何承担责任？
1.关于双方所签协议性质的问题。
上诉人认为双方所签协议不是特许经营协议而是技术转让协议，被上诉人则认为双方所签协议符合特许经营协议的主要技术特征，该协议应为特许经营协议。本院认为，从双方协议的内容看，无关于统一运作、统一管理、统一销售、统一商标标示等内容，不符合特许经营的主要法律特征，故其应不属于特许经营协议。从本案事实来看，本案“长生花”产品技术并不属于上诉人，涉案技术的所有人和持有人是案外人，故本案协议也不属于技术转让协议。审查双方所签《技术许可区域独家合作协议书》，双方约定上诉人在2012年9月5日至2012年9月4日一年期限内许可被上诉人在大理、下关、丽江使用“长生花”技术和相关业务，按照双方所签协议的实质，应认定本案双方所签协议为技术许可协议。
2.关于涉案协议为有效协议还是无效协议的问题。
对于双方所签的技术许可协议，因双方均认可涉案技术的所有人和持有人是案外人，上诉人并不拥有涉案的技术。本院审查一、二审相关证据和相关材料，上诉人根据其于2012年6月18日与北京中科创意谷投资管理有限公司签订的《技术许可区域独家合作协议书》，经北京中科创意谷投资管理有限公司许可使用涉案技术。按照上诉人与北京中科创意谷投资管理有限公司《技术许可区域独家合作协议书》的约定，“甲方（上诉人）发展第三方技术合作商后，须十日内把技术合作商的相关资料提交乙方总部备案（快递方式），需经乙方（北京中科创意谷投资管理有限公司）审查和确认该第三方技术合作商的真实性，以及是否具备制作商资格，以便于乙方总部的其他相关宣传和管理。如果逾期未能提交客户档案给总部备案的，且未经乙方总部确认甲方自行发展的其他第三方技术合作商的，乙方有权不予确认甲方发展的第三方技术合作商，乙方有权解除合同。”上诉人在二审时亦认可在与被上诉人签订《技术许可区域独家合作协议书》后并未将相关材料提交乙方总部备案，且该协议未经乙方总部确认，故本院认为上诉人与被上诉人所签的《技术许可区域独家合作协议书》未得到技术所有人和持有人的确认和授权，该协议无效。上诉人认为该协议为有效协议的上诉主张不能成立，本院不予支持。
3.关于双方当事人应如何承担责任的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，协议无效或者被撤销后，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人周红霞个人以“北京中科创意谷投资管理有限公司云南省总代理”的名义与被上诉人杨海燕签订《技术许可区域独家合作协议书》，现无证据证明该协议经过技术所有人和持有人确认和授权，其对协议无效，存在过错。而被上诉人杨海燕在协议签订前的2012年8月28日，在未审查清楚上诉人是否是涉案技术的所有人和持有人就轻率交付50000元，未尽必要的审查注意义务，也有一定过错，双方均应承担相应的损失。本案原审判决由上诉人返还收取的技术费用250000元，对涉案的49212元材料款不予返还，该判决符合法律规定和本案的实际，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对双方协议性质认定有误，本院依法纠正。因本案原审判决实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币5788元，由上诉人周红霞承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 冉莹
代理审判员 沈灵
代理审判员 孙熹
二〇一四年四月十八日
书 记 员 罗燕