江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00106号
上诉人（原审原告）秦泽。
委托代理人高艳云。
委托代理人张弛，上海正源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通蒙哥马利电梯有限公司，住所地南通市越江路88号。
法定代表人鲁学成，该公司董事长。
委托代理人张捷，该公司副总经理。
委托代理人杨海燕，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人秦泽、南通蒙哥马利电梯有限公司（以下简称蒙哥马利公司）因劳动合同纠纷一案，均不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2015年3月6日公开开庭审理。上诉人秦泽及其委托代理人高艳云、张弛，上诉人蒙哥马利公司的委托代理人张捷、杨海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秦泽原审诉称，其于1999年进入蒙哥马利公司工作，2003年起双方签订劳动合同至2010年12月31日到期。合同期满后，其仍在蒙哥马利公司工作，但蒙哥马利公司不与其续订劳动合同，并于2011年12月违法终止双方之间的劳动关系。现要求：1、解除双方之间的劳动合同；2、蒙哥马利公司支付2011年11月及12月的工资9454元、效益提成405910元、因拖欠工资的经济补偿金61080元、违法解除劳动关系的赔偿金101800元。
蒙哥马利公司原审辩称，1、秦泽所述基本属实，劳动合同期满后，秦泽仍然在其司工作，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但因双方工作上存在分歧，于2011年12月30日终止劳动关系。其司终止与秦泽的劳动关系无论程序还是实体均合法，无需支付赔偿金。2、结欠秦泽2011年11月、12月的工资是事实，但系秦泽拒领工资造成，不应当支付补偿金。3、秦泽主张效益提成的请求依据不充分，首先尚有部分合同款未到账，其次秦泽没有按提成要求提供有效票据，已经到账的效益提成为307865元，但无有效票据，不符合支付条件。另外，秦泽尚欠其司大量借款，效益提成首先应当冲抵该借款。
原审查明，2002年12月8日，秦泽与蒙哥马利公司签订固定期限的劳动合同一份，期限自2003年1月1日起至2007年12月31日止。2007年12月26日，双方续签了劳动合同，约定合同期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止。上述合同到期后，秦泽仍在蒙哥马利公司工作，但双方未续订劳动合同。2011年1月6日，蒙哥马利公司任命秦泽为副总经理，负责市场开发。2011年11月15日，蒙哥马利公司工会委员会讨论同意终止双方之间的劳动关系。2011年12月15日，蒙哥马利公司董事会作出决议，以秦泽在工作中严重失职等理由，免去秦泽的副总经理职务。同日，蒙哥马利公司及其工会委员会向秦泽作出书面通知，载明：“你（秦泽）的劳动合同已于2010年12月31日到期，由于双方就工作问题没有达成一致意见，因此未能按时续约。公司根据你的实际工作情况，现决定与你终止劳动关系。请你在2011年12月30日前将所有工作及公司财产全部移交完毕，并到公司办公室办理相关离职手续，逾期不办理，一切责任自负”。
2005年12月30日，蒙哥马利公司制定了《销售人员（含代理商）业务费结算》，其中第九条规定：“业务费结算方式规定按合同到款额的同等比例支付，结算时提供有效票据冲抵。”2009年秦泽分别填写了5份2007年度、2008年度电梯销售结算表，向蒙哥马利公司申请提取效益提成，其中2009年8月25日就“巴彦淖尔市杉宇商贸有限公司项目”，蒙哥马利公司审批同意秦泽提成业务费45万元，按到位货款的比例进行结算，目前仍有货款42万元（业务费为9万元）未收回，蒙哥马利公司已经支付业务费235000元，故尚有125000元（45万元-9万元-235000元）业务费未支付。2009年12月20日，就“呼市安全厅项目”，蒙哥马利公司审批同意秦泽计提业务费8180元，该项目货款已经全部到位。2009年12月22日，就“巴彦淖尔蒙古小区项目”，蒙哥马利公司审批同意秦泽计提业务费53960元，该项目货款已经全部到位；就“大业小区项目”，蒙哥马利公司审批同意秦泽计提业务费79420元，该项目货款已经全部到位；就“鄂尔多斯黑胡子房产项目”，蒙哥马利公司审批同意秦泽计提业务费49350元，该项目货款中第二项货款336000元及第四项99200元双方确认未到账，其中上述第二项336000元的业务费为8045元，第四项货款99200元的业务费秦泽在本案中没有主张，故该项目蒙哥马利公司应支付的业务提成为41305元（49350元-8045元）。庭审中双方一致认可目前已经到账符合结算条件业务提成为307865元（125000元+8180元+53960元+79420元+41305元）。
2013年8月27日，南通恒信联合会计师事务所受蒙哥马利公司委托，就秦泽自2003年1月在该公司工作起，向该公司借、还款进行了专项审计，出具了通恒信专审（2013）311号专项审计报告一份，审计意见为“其他应收款-
秦泽”账户余额为1896842.86元（借款2370354元-还款473511.14元）。同年12月3日，该公司再次对自2003年1月至2011年12日“田野”借款情况进行审计，审计意见为“借款共计785000元，未有证据表明上述借款已归还。”
2012年1月31日，秦泽申请劳动仲裁，要求确认解除与蒙哥马利公司的劳动关系，并要求蒙哥马利公司支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、未签订无固定期限劳动合同而需支付的工资、效益提成、拖欠工资经济补偿金、违法解除劳动合赔偿金。经南通市劳动人事争议仲裁委员会多次调解未果，且蒙哥马利公司不同意该仲裁委员会继续审理，该委于2012年11月6日作出通劳人仲案字（2012）第61-2号决定书，决定自即日起终结审理。秦泽遂于2013年3月20日诉至法院，请求判令蒙哥马利公司支付拖欠的工资9454元、效益提成405910元、因拖欠工资需支付的经济补偿金45800元、违法解除劳动关系的赔偿金101800元。原审法院于2013年9月17日作出（2013）港民初字第0235号民事判决：蒙哥马利公司支付秦泽工资9454元；驳回秦泽其他诉讼请求。双方对该判决均不服，上诉至本院。本院于2014年5月16日作出（2013）通中民终字第1906号民事裁定，发回原审法院重审。
原审中，法院要求蒙哥马利公司提供公司借款及结算的相关规定，但蒙哥马利公司以没有制订相关制度为由，未能提供相关规定。双方一致确认双方的劳动关系自2003年1月1日起至2011年12月30日终止，秦泽在蒙哥马利公司的工作年限为9年；蒙哥马利公司欠付秦泽2011年11月、12月的工资均为4727元；双方劳动关系终止前十二个月的平均工资为5090元。
原审认为，本案双方争议的焦点为：一、蒙哥马利公司是否应当支付经济补偿金；二、蒙哥马利公司是否应当向秦泽支付效益提成。
关于争议焦点一，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付劳动者双倍赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。但劳动者没有过错，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付补偿金。双方劳动合同至2010年12月31日期限届满后，没有续签劳动合同，但秦泽仍在蒙哥马利公司工作，双方形成事实上的劳动关系，双方均有权随时终止劳动关系。蒙哥马利公司于2011年12月30日提出终止劳动关系，秦泽亦认可双方的劳动关系于当日终止，蒙哥马利公司终止劳动关系有法律依据，故秦泽主张蒙哥马利公司违法解除劳动合同的理由不成立，其要求蒙哥马利公司依法支付双倍经济补偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持。由于终止劳动关系是蒙哥马利公司提出，且提供的证据不能证明秦泽具有符合解除劳动关系的情形，也没有提供证据证明秦泽不愿意按原合同约定的条件续签劳动合同，秦泽没有过错，故蒙哥马利公司应当向秦泽支付经济补偿金。双方劳动关系成立于2003年1月1日，于2011年12月30日终止，工作年限实际为9年，蒙哥马利公司应当按照9个月的工资支付经济补偿金，双方一致同意经济补偿金的计算方式为按每月5090元计算，故蒙哥马利公司应当支付秦泽经济补偿金45810元（5090×9）。
关于争议焦点二，效益提成是用人单位根据劳动者的业绩按照财务制度，支付给劳动者的奖励。劳动者因履行职务占有用人单位财物的，应当返还。根据蒙哥马利公司的效益提成制度，秦泽的部分效益提成已经符合结算条件，蒙哥马利公司对该部分效益提成也进行了审批，理应支付给秦泽。但秦泽在职期间因出差、购买原材料等原因以借款等形式向蒙哥马利公司支取了300余万元的钱款，其支出费用后应用相应的票据到财务部门核销，如所借钱款数额大于支出数额的，应当返还给蒙哥马利公司。蒙哥马利公司委托专业公司进行的审计意见反映，秦泽所借款项未核销的数额远远超过其应当取得的提成。虽然蒙哥马利公司在诉讼前没有要求秦泽归还借款或者用票据核销借款，但秦泽是公司的高级管理人员，其妻子又是财务负责人，蒙哥马利公司没有催促秦泽核销借款有其特殊原因，双方均负有一定的责任。现双方的劳动关系已经解除，对劳动关系存续期间的账目应当进行结算，不仅对蒙哥马利公司应当支付给秦泽的钱款，而且对秦泽应当返还给蒙哥马利公司的财物也需要一并结算。虽然秦泽目前符合结算条件的效益提成为307865元，但因双方还有其它财务账目没有结算，效益提成应当与其它账目往来一并结算，秦泽要求蒙哥马利公司支付效益提成的诉讼请求不合情理，法院不予支持。
关于秦泽主张蒙哥马利公司因拖欠工资需向其支付经济补偿金61080元的请求，蒙哥马利公司在庭审中一直表示同意支付秦泽的工资，因双方正在诉讼，秦泽没有领取相应的工资，故蒙哥马利公司不存在拖欠工资的故意。即使蒙哥马利公司故意拖欠工资，也应由劳动行政部门责令其限期向劳动者支付工资，逾期不支付的，责令其按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。现秦泽未举证证明其主张的加付赔偿金已经过劳动行政部门处理，故其提出要求蒙哥马利公司支付拖欠工资的赔偿金的请求，法院不予支持。
劳动者付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬，双方确认蒙哥马利公司仍欠秦泽工资9454元，故秦泽要求蒙哥马利公司支付工资9454元的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条的规定，原审判决：一、秦泽与蒙哥马利公司的劳动关系于2011年12月30日终止；二、蒙哥马利公司于判决生效后十日内给付秦泽工资9454元、经济补偿金45810元；三、驳回秦泽的其他诉讼请求。如果蒙哥马利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院予以免收。
宣判后，秦泽、蒙哥马利公司均不服，向本院提起上诉。
秦泽上诉称，在蒙哥马利公司提交的审计报告中所登记的借款，没有一笔是真正意义上的借款，其中包括了差旅等开展业务的费用、材料采购费、投标保证金、修车费及其应得的效益提成（蒙哥马利公司认可含1497815元的效益提成，所有效益提成均是以借款的名义支付），上述费用均已结清或不应由其本人负担，与其在本案中所主张的效益提成无关。如果其确实欠公司180余万元，公司不可能在长达九年的时间里不闻不问，而且，蒙哥马利公司既不反诉，也不另案起诉，有违常理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
蒙哥马利公司答辩称，秦泽将效益提成与业务费概念混同，业务费包含经营成本和费用的开支以及经办人的收益，而效益提成就是报酬和收益，两个概念不同，如秦泽坚持主张效益提成，则缺乏相应依据，法院应当驳回其诉讼请求。因其公司在本案诉讼过程中通过审计才发现秦泽在公司有巨额借款，故之前未提起诉讼，也未在仲裁阶段提起该请求，但已在诉讼中提起反诉，原审法院认为未经仲裁程序而未采纳反诉申请，但此可以作为其公司针对秦泽诉请的抗辩。其余意见同上诉意见。综上，请求驳回秦泽的上诉。
蒙哥马利公司上诉称：1、原审对秦泽主张的业务费提取数额进行了认定，但对其公司抗辩秦泽的欠款数额未予认定，导致事实不清。秦泽的欠款不是简单的借款，而与业务费提成有重要关联。秦泽在公司有大量借款和票据报支，其中有相当部分是业务提成的预借款，所以要知道究竟是秦泽欠公司的，还是公司欠秦泽的，不仅应查清秦泽业务费的应提取数额，还要查清秦泽从公司提走了多少数额，然后将双方的应结款和已支取款对冲结算。根据案涉审计报告，秦泽在开展业务过程中，以差旅费、业务费等理由已向其公司累计借支2272755.94元（不包括秦泽以“田野”名义借支的78.5万），秦泽主张的业务费提成应当与上述借款进行冲抵。另外，根据其公司规定及秦泽提供的结算表，秦泽要支取业务费还应提供有效票据冲抵。而且，在劳动关系解除、终止时，劳动者与用人单位在劳动关系存续期间因履行职务而借款挂账发生的争议，不是平等主体间的民事纠纷，应当纳入本案由法院一并处理。2、原审关于经济补偿金的认定有误。根据劳动合同法第九十七条第三款之规定，经济补偿金应自劳动合同法实施之日起计算，即自2008年1月1日起计算至2011年12月30日，按每月5090元计算，为20360元（5090×4）。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
秦泽答辩称，对于业务费问题，原审已确认秦泽应当收取的业务提成费数额，但原审未判决蒙哥马利公司支付上述款项的理由其不能认同，其所有以借款名义支取的费用均是支付差旅费、开展业务的费用或效益提成，如果其与公司之间存在私人借款，蒙哥马利公司应当另行起诉，而不应当混淆在本案中；对于经济补偿金，原审认定正确。综上，请求驳回蒙哥马利公司的上诉。
二审中，秦泽为证明其主张，提供如下两组证据：1、蒙哥马利公司于2008年10月9日出具的情况说明一份，内容为：“总经理室关于业务结算费用公司账上都以个人借款形式记在账上，这样会对个人所得税带来问题，有的部分业务费必须公司开票结算，现财务科与鲁总协商用不开票的款项来冲抵。特地说明。”该说明下有鲁学成签名，并盖有蒙哥马利公司的印章，字迹为复印件，印章为红章。证明对于秦泽名下的借款，对于其个人不能提供票据的部分，由公司开票结算，或者用不开票的款项冲抵。2、M21控制器及附件清单一份，载明控制主板等材料的名称、型号、入库数量、入库时间、签收人、使用项目名称等，并由工程技术部经理高晋峰审核确认；送货单原件两本。证明其借款中关于控制系统、控制板的借款系为公司采购材料，所购材料均已入库，因为都是不开票的价格，所以没有票，但由此形成借款都挂在其名下。蒙哥马利公司质证后认为，关于证据1，该情况说明上的印章为其公司在2004年之前使用的印章，2008年的时候该印章已不再使用。况且，该情况说明为复印件，有拼接造假的嫌疑，鲁学成的签名也不符合其日常签署的习惯，故对真实性不予认可。退一步而言，即便鲁学成曾经允许对业务员的部分借款由公司开票结算，或者用不开票的款项冲抵，鲁学成也无权作出或实施这样的决定，因为这种冲抵方式违法，从审计的角度，发生这样的问题也应当将款项退回，或者在账目上做合法性处置，但前提必须是交税，所以法院不应当认可这种冲抵方法。关于证据2，对M21控制器及附件清单的真实性、关联性有异议。高晋峰是负责产品技术的，无权对入货和价格进行确认，而该清单上“总额67.944万元”系秦泽的妻子高艳云自行添加，故在数量和价款上都不能保证真实性。另外，该清单中的某些明细不完整，所列材料无供货人、价格、发票、购货合同等佐证，无法体现与本案的关联性。对送货单的真实性、关联性有异议。该送货单的总额为70.45万元，与高艳云在M21控制器及附件清单上签署的67.944万元不能对应，且无供货方的名称、资料、发票等佐证。仓库保管员签收的送货单最多可以证明数量，不能证明价款。本院对上述证据认证如下：证据1因系复印件，对真实性不予确认。证据2、3均为原件，且相互印证，对真实性、合法性均予确认，对于关联性问题，由本院在本院认为部分分析认定。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、蒙哥马利公司是否应当支付秦泽业务费及业务费数额？2、解除劳动合同经济补偿金如何确定？
关于争议焦点1，劳动者付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。根据蒙哥马利公司《关于销售人员（含代理商）业务费结算的规定》，业务费是蒙哥马利公司为提高销售人员积极性，按货款到账金额的比例给予销售人员的奖励性提成。根据秦泽举证的电梯销售结算表及庭审中的陈述，秦泽所主张的效益提成即为上述规定中的业务费，蒙哥马利公司关于秦泽将效益提成与业务费概念混同、应驳回秦泽诉请的抗辩不能成立。现秦泽307865元的业务费已经符合结算条件，蒙哥马利公司对该部分业务费也进行了审批，应当支付给秦泽。蒙哥马利公司又辩称，业务费系以借款方式领取，销售人员须提供有效票据冲抵后方能领取。但以票据冲抵业务费仅为蒙哥马利公司规定的结算条件，不影响销售人员应得业务费数额的认定，且业务费系劳动者应得的劳动报酬，蒙哥马利公司将业务费列为销售人员借款，要求销售人员以另行提供票据冲抵借款的方式领取业务费缺乏合法性依据，故对蒙哥马利公司该点抗辩不予采信。蒙哥马利公司还辩称，秦泽欠其公司大量借款，业务提成应当首先冲抵该借款。但职工为执行公务在单位借款长期挂账，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，并非平等主体间的债权债务关系，不属于民事案件的受理范围，应由单位按其内部财会制度处理。故对蒙哥马利公司的该抗辩理由，本院亦不予采纳。
关于争议焦点2，劳动合同法第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第十三条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。本省劳动合同条例第十六条规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。蒙哥马利公司与秦泽的劳动合同于2010年12月31日期满后，秦泽仍在蒙哥马利公司工作，在此情况下，双方应当续订书面劳动合同而未续订，直至2011年12月15日蒙哥马利公司才向秦泽发出终止劳动关系的书面通知，显然违反上述规定。劳动合同终止只能基于法定事由，原审基于双方当事人自认，即认定双方劳动合同于2011年12月30日终止，明显不当。根据蒙哥马利公司向秦泽发出的上述通知，双方劳动合同实于2011年12月30日解除。蒙哥马利公司单方解除劳动合同，未提供合法性依据。根据劳动合同法第八十七条，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原审仅支持经济补偿金，但秦泽对此并未提起上诉，本院不再予以调整，而对于蒙哥马利公司关于经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律存在不当之处，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，《江苏省劳动合同条例》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00530号民事判决第二项，即南通蒙哥马利电梯有限公司于本判决生效后十日内给付秦泽工资9454元、经济补偿金45810元；
二、维持南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00530号民事判决第三项，即驳回秦泽的其他诉讼请求；
三、撤销南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第00530号民事判决第一项，即秦泽与南通蒙哥马利电梯有限公司的劳动关系于2011年12月30日终止；
四、秦泽与南通蒙哥马利电梯有限公司的劳动合同于2011年12月30日解除；
五、南通蒙哥马利电梯有限公司于本判决生效后十日内给付秦泽业务费307865元。
如南通蒙哥马利电梯有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年七月三十一日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；