广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终352号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕远京，男，1976年8月7日出生，壮族，初中文化，无业，捕前暂住东莞市寮步镇，户籍地广西壮族自治区宁明县城中镇。因本案于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于东莞市看守所。
辩护人谭盛国，广东硕源律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人黄岸平（自报），男，1993年4月2日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宁明县明江镇。因本案于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押于东莞市看守所。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人吕远京犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，黄岸平犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月27日作出（2015）东中法刑一初字第139号刑事判决。原审被告人吕远京对刑事判决不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月以来，被告人吕远京在东莞市寮步镇贩卖毒品。2014年11月24日左右的一天，吕远京伙同被告人黄岸平窜至东莞市石碣镇某甲住宿的一个房间内，通过黄岸平的居间介绍，以15000元向一名叫“熊哥”的男子（另案处理）购入冰毒500克。两天后，吕远京、黄岸平再次窜到上述某甲住宿向“熊哥”购入500克冰毒。2014年12月2日晚上，吕远京在其租住的寮步镇某公寓某房将一包重0.1克的海洛因以50元贩卖给吸毒人员何某甲。破案后，公安机关在上述某房内缴获甲基苯丙胺晶体（冰毒）5包共981.91克、海洛因粉末（白粉）4包共1.35克、氯胺酮粉末（K粉）1包共0.39克。
吕远京还容留他人在其租住的寮步镇某公寓某房内吸食毒品。其中容留黄岸平在上述某房吸食冰毒十余次，容留何某甲在上述某房内吸食海洛因6次。
原判认定以上事实有缴获的毒品甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、电子称等物证，到案经过、通话清单、户籍资料、行政处罚决定书等书证，证人何某甲、张某甲等人的证言，检验鉴定报告、现场检测报告等鉴定意见，现场勘查笔录，被告人吕远京、黄岸平的供述等证据证实。
原判认为，被告人吕远京、黄岸平无视国法，共同贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。吕远京还容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，吕远京起主要作用，系主犯；黄岸平起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。吕远京、黄岸平在归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条第一款、第五十七条第一款、第四十七条的规定，判决：（一）被告人吕远京犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，合并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人黄岸平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。（三）随案移送的从被告人吕远京处扣押的五部手机、现金人民币1240元，予以没收，上缴国库。
上诉人吕远京的上诉理由及其辩护人的辩护意见：吕远京被抓获前没有卖过冰毒，只卖过少量的海洛因，查获的九百多克冰毒交易不成功，未流入社会，属于贩卖毒品的未遂；查获的0.39克氯胺酮用于自己吸食；被查获的5包冰毒中，有3包是黄岸平放在吕远京家里的；吕远京属于以贩养吸，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，上诉人吕远京从2014年6月开始在东莞市寮步镇贩卖毒品。2014年11月24日左右，吕远京通过黄岸平的居间介绍，与黄岸平在东莞市石碣镇某甲住宿的一个房间内，分两次共以三万元向一名叫“熊哥”的男子（另案处理）购入冰毒981.91克。同年12月2日晚上，吕远京在其租住的寮步镇某公寓某房将一包重0.1克的海洛因以50元贩卖给吸毒人员何某甲。破案后，公安机关在上述某房内缴获甲基苯丙胺晶体（冰毒）5包共981.91克、海洛因粉末（白粉）4包共1.35克、氯胺酮粉末（K粉）1包共0.39克。
期间，吕远京容留黄岸平在其租住的寮步镇华某公寓某房共吸食冰毒十余次，容留何某甲在上述某房内吸食海洛因6次。
认定以上事实的证据如下：
（一）物证、书证
1、从吕远京出租房缴获：甲基苯丙胺晶体（冰毒）5包共981.91克、海洛因粉末（白粉）4包共1.35克、氯胺酮粉末（K粉）1包共0.39克：
2、从吕远京出租房缴获：电子称3台、手机一部、现金1240元人民币。
3、公安机关出具的《到案经过》证实：公安机关于2014年12月2日23时许，在东莞市寮步镇某公寓某房将吕远京、黄岸平抓获。
4、机主资料及通话清单证实：吕远京的手机号码135××××7183与黄岸平的手机号码158××××4838在2014年9月18日至11月12日经常联系；吕远京的手机号码与黄岸平的另一个手机号码136××××9790联系密切，其中在2014年11月24日通话2次，25日通话4次，26日通话1次、28日通话5次；12月1日、2日各通话一次。
5、公安机关出具的《说明》证实：本案送检的检材1-11分别从吕远京租房提取的具体位置。
6、公安机关出具的《称重笔录》证实：公安机关对从寮步镇某公寓某房搜查出的11包可疑物品进行编号和称量，其中检材1净重481.07克，检材2净重497.80克，检材3净重182.83克,检材4净重1.16克,检材5净重0.44克,检材6净重0.44克,检材7净重0.46克,检材8净重1.55克,检材9净重0.33克,检材10净重0.39克,检材11净重0.01克。
7、公安机关出具的毒品缴交收据及说明证实：本案缴获的毒品已上交东莞市公安局禁毒支队。
8、东莞市某汽车租赁有限公司的汽车租赁自驾合同，证实：吕远京从2014年11月26日开始向东莞市某汽车租赁有限公司租用粤S×××××汽车。吕远京在合同上留了两个手机号码：135××××7183、136××××9790。
9、户籍证明、常住人口信息、吸毒人员动态管控信息表、违法犯罪记录说明，证实：吕远京、黄岸平的身份情况。其中吕远京于2000年因吸毒被行政拘留和强制戒毒、2008年因吸毒被行政拘留和强制戒毒，黄岸平于2014年3月11日因吸毒被处以行政拘留十五日。
10、《行政处罚决定书》证实：何某甲因吸毒被东莞市公安局决定处以行政拘留十五日、强制戒毒二年。
11、公安机关出具的《情况说明》证实：公安机关从吕远京的出租屋共扣押了五部手机。
（二）证人证言
1、证人何某甲的证言：我一共在阿坚（吕远京）位于寮步镇某公寓某房的租房内吸食过6次白粉，这些白粉都是向吕远京买的，但吕远京有时不收钱。其中第1次、第2次是在2014年3月份，每次买了50元；第3次是2014年11月30日向吕远京要了50元的白粉，吕远京没收钱，我在吕远京的房间里把白粉吸食了；第4次是2014年12月1日向吕远京买了50元的白粉，当晚我吸食了一部分，留了一点（第5次）第二天早上10点多吸完了；第6次是2014年12月2日晚上向吕远京买了30元的白粉，当时我身上只有50元，留20元坐车，然后我和吕远京、阿小（黄岸平）一起在吕远京的房间内吸食毒品，我刚吸了几口就被公安民警抓了。当日上午10时我离开某房时还没见到黄岸平，下午3时许回去时就见到黄岸平了。
经辨认照片，何某甲确认吕远京就是阿坚，黄岸平就是阿小。
2、证人张某甲的证言：粤S×××××东风日产小汽车是我本人所有，该车由东莞市某汽车租赁有限公司于2014年11月26日18时许租给吕远京使用，租金一天260元。租期到了，我联系不到吕远京，后来我使用GPS定位，发现该车在寮步派出所。
3、证人简某甲的证言：我是寮步镇某公寓的承包人，某公寓某房从2014年3月份开始租给一个叫阿京的男子居住，是阿京自己交租金的。2014年12月2日公安机关在某房抓获的三名男子中，有一人是阿京，另两人是阿京的朋友，那两人经常到某房找阿京。平常还经常有些老乡到某房找阿京，都是呆十几分钟、半个钟就下来了。
经辨认照片，简某甲确认吕远京就是阿京，何某甲、黄岸平就是和阿京一起被民警带走的男子。
（三）勘验、检查笔录
1、东莞市公安局寮步分局刑事侦查大队作出的东公（刑）勘[2014]141177号现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实：案发现场位于东莞市寮步镇某公寓某房，在该房的北边放有一个双层铁柜，铁柜南侧地面放有一个黑色背包，背包里面装有一大包可疑白色晶体，铁柜上层的西侧放有一大包可疑白色晶体、三小包可疑白色粉末和一个环保盒，盒里放有少量可疑红色晶体和一个透明小包的可疑白色晶体。环保盒的南侧放有二台电子称和一个黄色铁罐，铁罐里面装有一小包可疑白色晶体。铁柜上层的东侧放有一个黑色直板手机和一个电子称，铁柜下层的西侧放有五台黑色手机。铁柜东边一张方型小桌子上面放有一小包可疑白色晶体。
2、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关于2014年12月2日23时30分对吕远京租住的寮步镇某公寓某房进行搜查，搜出疑似冰毒3大包，疑似毒品白粉5小包，疑似毒品晶体2小包，疑似毒品红色晶体1小包，电子称3把，毒资1240元、手机一部等物品，均予扣押。
（四）鉴定意见
1、广东省东莞市公安司法鉴定中心（东）公（司）鉴（化）字［2014］第1576号检验鉴定报告2份、送检说明1份，证实：从东莞市寮步镇某公寓某房现场缴获送检验的检材1、检材2、检材4、检材8、检材9均检验出甲基苯丙胺成分，其中检材1、检材2中甲基苯丙胺的含量为77.9g/100g；送检的检材5、检材6、检材7、检材11均检验出海洛因成分；送检的检材10检验出氯胺酮成分。检材3中未检验出常见毒品成分。
2、现场检测报告书证实：经现场快速检测，吕远京的尿液呈吗啡类毒品阳性，黄岸平的尿液呈甲基安非他明类毒品阳性，何某甲的尿液呈甲基安非他明类毒品阳性和吗啡类毒品阳性。
（五）上诉人、原审被告人的供述
1、上诉人吕远京的供述：我从2014年6月份开始贩卖毒品海洛因给阿浩（何某甲）、阿华、阿巴、阿荣、阿世等广西老乡，海洛因是从东莞市石排镇向两名广西老乡购入的，分为两种包装，一种是0.1克的，卖50元一包，另一种是0.2克的，卖100元一包，我平均一天能卖出一千三四百元的海洛因，从中获利四百元到六百元。
广西老家一个叫阿宁的老乡向我提出要购买1000克冰毒，我知道阿西（黄岸平）平时吸食冰毒，就把有人想买冰毒的事告诉黄岸平，问黄能否帮忙买到冰毒。于是黄岸平帮我联系了熊哥，熊哥说1000克冰毒要3万元，而且目前只有500克，另外500克要下次再拿。2014年11月24日，我和黄岸平打的到东莞市石碣镇一个公寓找到熊哥，我通过黄岸平交给熊哥15000元，熊哥则把500克冰毒交给黄岸平，由黄岸平把冰毒拿给我。2014年11月26日，我和黄岸平再次打的到石碣镇的那个公寓，以15000元向熊哥买了500克冰毒。这1000克冰毒我打算以4万元卖给阿宁，但我租车把冰毒拿回广西老家时，阿宁说没有那么多钱，我就把冰毒拿回东莞了。买到1000克冰毒后，黄岸平向我拿了300元和10多克的冰毒，当时我还对黄岸平说“我一分钱都没赚到，你还向我要几百块钱”。
寮步镇某公寓某房是我租住的，黄岸平、何某甲、“土匪”平时会在我租房内一起吸毒，大约吸了50多次。黄岸平吸食冰毒，何某甲主要吸食白粉，但2014年11月27日和28日晚上的21时许，我看见何某甲在我租房吸食过两次冰毒。2014年12月2日12时许，我在租房给过50元量的白粉何某甲吸食，没收钱。
黄岸平在我租房吸食过5、6次冰毒，冰毒有时是我给的，有时是黄岸平自己带来的，我提供毒品给黄岸平是不收钱的；何某甲在我租房吸食过7、8次白粉，白粉都是我提供的，何某甲有钱时就给钱，没钱时就记账。其中2014年12月2日下午5、6点钟，我和黄岸平、何某甲在我租房一起吸毒，黄岸平吸的是黄之前带过来放在我租房的冰毒，何某甲则说没钱，向我借了50元量的白粉。
被扣押的多部手机，其中3部是我的（有2部已经坏了），其他手机是向我购买毒品的老乡因为没钱抵押给我作为毒资的。我被扣押的现金是其他人购买毒品的毒资。粤S×××××小汽车是我向一家租车公司租来的。
我一般用自己的手机135××××7183与黄岸平的手机136××××9790联系。黄岸平还有尾号为4838的手机号码。
吕远京指认出东莞市寮步镇公寓某房就是其贩卖毒品的地点；指认出从其租房搜出来的3个电子称、11包毒品。
经辨认照片，吕远京确认何某甲就是阿浩，黄岸平就是阿西。
2、原审被告人黄岸平的供述：我和吕远京是老乡关系，吕远京知道我平时向阿熊购买冰毒用于吸食。2014年11月25日13时许，我在高步镇接到吕远京的电话，叫我过去寮步镇，然后吕远京让我帮忙联系阿熊购买1000克冰毒，我打电话和阿熊说好价格为30元一克，阿熊说身上只有600克，吕远京说先要了。次日5时许，我和吕远京一起到石碣镇新悦景福酒店旁边的某甲住宿三楼一房间找到阿熊，吕远京当场给了阿熊18000元，交易后我们就离开了。当日18时许，阿熊打电话给我说货已经到了，我又带着吕远京去到石碣镇新悦景福酒店旁边的某甲住宿二楼一房间，吕远京向阿熊支付了12000元，然后阿熊交给吕远京4**克冰毒。这两包冰毒都是用长约20厘米、宽约15厘米的透明封口胶袋装着的。这两包冰毒放在寮步镇公寓某房的一个铁柜里和一个背包里，后来被公安机关搜到了。
这次帮吕远京购买冰毒，吕远京给了我200元用于从高步镇到寮步镇的来回车费，另外2014年11月26日9时许我们从石碣镇购买冰毒回到寮步镇吕远京租房里面时，吕远京拿了一个一次性的塑料杯装了大半杯的冰毒给我，我称了一下重量是14克。
吕远京没有对我说买这1000克的××有什么用途，但我认为吕远京是卖给别人的。我只见过吕远京卖了一次毒品给他人，就是2014年12月2日被抓当日12时许，我在吕远京的租房见到吕远京给了阿烤（何某甲）一小截用绿色塑料吸管装着的白粉，何某甲给了吕远京50元，接着何某甲在吕远京的租房吸食那些白粉。
2014年5月以来我在吕远京的租房吸食过10余次的冰毒，我吸食的冰毒有些是吕远京免费提供给我的，有些是我向阿熊买来的。最近一次是2014年12月2日，我8时许从老家回到东莞，直接去了吕远京的租房，然后一整天都呆在那里，期间分别在10时、13时、18时、20时许吸食了冰毒。
我见过何某甲三次在吕远京的租房吸毒。第一次是被抓之前一个月左右的一天11时许，我和吕远京、阿烤三人一起在吕远京的租房吸食毒品，我吸食冰毒，吕远京和阿烤吸食冰毒和白粉。第二次是2014年12月2日10时许三人一起在吕远京租房吸毒，也是我吸食冰毒，吕远京和阿烤吸食冰毒和白粉。第三次是2014年12月2日20时或21时许，我们三人在吕远京租房一起吸毒，所吸毒品和上次一样。
我用手机158××××4838与吕远京的手机135××××7183联系，我也用手机136××××9790与吕远京联系。
黄岸平指认出寮步镇某公寓某房就是其贩卖毒品的地点；确认该房铁柜内的一包白色晶体和背包里的一包白色晶体就是他介绍阿京购买的××。
经辨认照片，黄岸平确认何某甲就是阿烤，吕远京就是阿京。
（六）视听资料
审讯录像证实：吕远京、黄岸平二人在侦查阶段自愿交代犯罪事实。
对上诉人吕远京的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据司法解释的相关规定，以贩卖为目的而非法购买毒品的行为构成贩卖毒品罪的既遂。吕远京所购买981.91克冰毒未再转卖出去不影响既遂的成立。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中提到，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的情节。因此，一审判决认定吕远京贩卖981.91克冰毒并无不当，应予维持。吕远京上诉提出有3包毒品属于黄岸平与其本人在侦查、起诉、一审审判阶段的供述相矛盾，且黄岸平供述查获的毒品是吕远京从阿熊处买来的，未供述该毒品属于其自己，因此，吕远京该上诉理由与现有的证据相矛盾，不予采纳。一审判决已经考虑到该毒品被缴获等情节，对吕远京从轻处罚，吕远京及其辩护人提出再减轻处罚理据不足，不予支持。
本院认为，上诉人吕远京、原审被告人黄岸平无视国法，共同贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。吕远京还容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。对吕远京依法应予数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，吕远京是出资者，毒品的实际持有人，是主犯；黄岸平起居间介绍作用，是从犯，可以减轻处罚。鉴于本案的毒品已经被公安机关缴获，未流入社会，吕远京、黄岸平在归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小飞
代理审判员 陈广辉
代理审判员 李婉鸣
二〇一六年六月十四日
书 记 员 韩音洁