湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03132号
上诉人（原审被告）：北京视尚星空技术有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区五区58号。
法定代表人李承军，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：周红明。
上诉人北京视尚星空技术有限公司（以下简称视尚星空公司）与被上诉人周红明劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第03449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：周红明于2010年11月26日进入视尚星空公司工作，职务为湖南业务区经理。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2010年11月26日至2012年11月25日。合同期满后双方签订了第二份书面劳动合同，合同期限为2012年11月26日至2013年11月25日。第二份合同期满后，双方签订第三份书面劳动合同，合同期限为2013年11月26日至2016年11月30日。视尚星空公司负责人口头通知周红明2014年5月10日离开公司，并要求周红明于2014年5月12日（星期一）与公司会计结算工资。视尚星空公司未向周红明出具书面解除劳动合同通知。后周红明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金45000元；支付2009年11月26日至2014年5月未休年休假工资13793元；被申请人支付2009年11月26日至2014年5月的奖金54814.77元；被申请人支付申请人2013年11月27日至2014年5月9日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资25000元。2014年9月16日长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）第530号仲裁裁决书，裁决：一、终局裁决部分被申请人支付申请人年休假工资4654元；二、非终局裁决部分：（一）、被申请人支付申请人经济补偿17713.50元（5061元／月×3.5个月）；（二）对申请人的其他仲裁请求不予支持。周红明不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，视尚星空公司未向法院提起诉讼。
原审法院另认定：视尚星空公司原租赁开福区天健芙蓉盛世4栋804号房屋为办公场所，租赁合同于2014年2月28日到期后，视尚星空公司未再续租，周红明自此无固定办公地点。另视尚星空公司提供了2014年5月15日发送给周红明回复其离职问题的电子邮件，内容为与周红明协商办理离职手续的具体事宜和离职补偿。邮件中，视尚星空公司同意支付周红明经济补偿，工资与福利结算到2014年5月9日，电话费按周红明要求报销。2014年5月26日周红明再次回复视尚星空公司办理离职手续的邮件，询问视尚星空公司经济补偿的计算年限、交接手续问题。拟证实周红明、视尚星空公司协商解除劳动合同。周红明质证意见为邮件并不能证明双方是协商解除劳动合同。2014年5月9日之后，周红明未去视尚星空公司上班。视尚星空公司给周红明工资结算到2014年5月9日。另视尚星空公司提供2014年1-2月外勤管理系统截图，视尚星空公司2013年《关于市场销售及支撑员工使用外勤助手客户端的通知》邮件，2014年3月6日视尚星空公司《重申-
使用外勤客户端及时签到签退、招待申请上报平台事宜》邮件，周红明回复《重申-
使用外勤客户端及时签到签退、招待申请上报平台事宜》的邮件，周红明提交给视尚星空公司的2014年（1）月份的考勤表，《员工保密合同》，《薪酬制度》，拟证实视尚星空公司下发外勤管理系统，周红明言辞激烈指责公司的管理制度，拒不执行公司的管理制度，致使公司的外勤管理制度一年多时间都无法执行，周红明旷工2个月，谎报考勤，周红明自己提交的考勤记录为全勤，周红明违反薪酬保密制度。周红明质证意见为对证据关联性均有异议，薪酬制度周红明也不知道。视尚星空公司反质证意见为就是因为周红明不服从公司管理，不执行外勤管理制度，对公司的管理提出意见，周红明、视尚星空公司就此发生争议，导致双方协商解除合同，与本案的关联性为证实周红明、视尚星空公司解除合同的原因。
原审法院再认定：周红明月基本工资为5000元／月。2013年5月至2014年4月周红明每月工资分别为5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、6913元、5599元、5468元、2471.26元、7198.85元，其离职前12个月的平均月工资为5220元。另周红明提供与视尚星空公司的往来邮件及附件、业绩结算表，利润分成表等证据，拟证实视尚星空公司存在奖金制度，应发放自2009年11月26日至2014年5月的奖金54814.77元。视尚星空公司质证意见为当时公司是准备制定一个奖励办法而征求员工意见，但最终没有制定出奖励发放的办法。公司没有书面奖金制度，公司一直处于亏损状况也没有发放奖金，只是在2013年底公司开始有点收入，才在年底根据员工业绩发了点奖金，并没有形成奖金制度，对业绩结算表真实性不予认可。另据周红明陈述奖金是以省为单位，其主张的奖金为周红明与其湖南省业务部其他员工按比例共同所有。周红明未提供奖金具体分成依据。
原审法院认为：一、周红明要求视尚星空公司支付违法解除劳动合同赔偿金35427元的诉讼请求。周红明、视尚星空公司签订的劳动合同约定合同期限为2013年11月26日至2016年11月30日。视尚星空公司要求周红明2014年5月10日离开公司。因周红明、视尚星空公司双方对劳动关系已解除均无异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，视尚星空公司应当对其提出的系周红明、视尚星空公司协商解除劳动合同的诉讼主张承担举证责任。视尚星空公司提供的2014年5月15日发送给周红明回复其离职问题的电子邮件及2014年5月26日周红明再次回复视尚星空公司办理离职手续的邮件，只能证明双方在劳动合同已解除后就补偿问题进行过协商，并不能证明周红明、视尚星空公司就是否解除劳动合同进行过协商且达成解除劳动合同的一致意见，且周红明不予认可，故对视尚星空公司此诉讼主张，法院不予采信。视尚星空公司违法解除劳动合同，应当向周红明支付赔偿金。视尚星空公司主张周红明违反公司保密制度，亦未提供证据予以证实，法院不予采信。周红明自2010年11月26日进入视尚星空公司工作，2014年5月9日离职，视尚星空公司应向周红明支付经济补偿应为3.5个月周红明本人工资，其离职前12个月的平均月工资为5220元，周红明主张按5061元／月计算，法院予以认可。故视尚星空公司应支付周红明违法解除劳动合同的赔偿金为35427元（5061元／月×3.5个月×2倍）。二、关于周红明要求视尚星空公司支付自2013年11月27日至2014年5月9日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25305元的诉讼请求。2013年11月25日周红明、视尚星空公司签订的第二份劳动合同期满，视尚星空公司应当与周红明签订无固定期限劳动合同，但周红明、视尚星空公司已订立了为期3年的固定期限的劳动合同，并已实际履行，周红明也一直未对此提出异议，可认定周红明系自愿与视尚星空公司签订固定期限劳动合同，故对周红明要求视尚星空公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。三、关于周红明要求视尚星空公司支付周红明自2009年11月26日至2014年5月的奖金54814.77元的诉讼请求，因周红明未提供充分证据证实视尚星空公司有固定奖金制度及具体奖金分配制度，对周红明此诉讼请求，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，第八十七、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、视尚星空公司在判决书生效之日起十日内向周红明支付违法解除劳动合同的赔偿金35427元。二、驳回周红明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由视尚星空公司公司承担。
上诉人视尚星空公司不服原审判决，上诉称：上诉人不存在违法解除与周红明的劳动关系，系周红明在工作期间存在旷工及严重违反公司有关薪酬保密的规定等事实在先，上诉人系与周红明协商解除劳动关系，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人周红明辩称：上诉人违法解除在先，协商赔偿在后，不能因解除后的协商赔偿认定系协商解除，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：视尚星空公司应支付周红明赔偿金还是经济补偿金。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关法律规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，视尚星空公司给周红明工资结算到2014年5月9日，2014年5月9日之后，周红明也未再去视尚星空公司上班，视为视尚星空公司与周红明协商一致解除劳动合同。据此，视尚星空公司应当向周红明支付解除劳动关系的经济补偿金17714元（5061元／月×3.5个月）。原审法院认为视尚星空公司系违法解除有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误。上诉人视尚星空公司提出的上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03449号民事判决第一、二项；
二、北京视尚星空技术有限公司在本判决生效之日起十日内支付周红明经济补偿17714元。
三、驳回周红明的其他诉讼请求。
如果北京视尚星空技术有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由北京视尚星空技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李一帆
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。