广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1117号
上诉人（原审原告）顺特电气有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人杨印宝，董事长。
委托代理人唐思平，广东金山石律师事务所律师。
委托代理人龙朝晖，男，汉族，1977年7月25日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）孔庆泉，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人黄文学，广东常道律师事务所律师。
上诉人顺特电气有限公司（以下简称顺特公司）因与被上诉人孔庆泉劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、原告顺特电气有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告孔庆泉支付违法解除劳动合同赔偿金168464.08元；二、驳回原告顺特电气有限公司的诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由原告顺特电气有限公司负担。”
上诉人顺特公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.顺特公司调遣孔庆泉到凤翔厂履行原职责，并不违反劳动合同的约定，不属于变更劳动合同。根据劳动合同书第二条的约定，顺特公司的工作地点为“佛山市顺德区”，顺特公司在顺德区有两工作地点，一个位于大良红岗，另一个位于大良凤翔，即劳动合同约定的工作地点已经包含该两个工作地点，顺特公司在这两个工作地点之间调遣孔庆泉是企业为生产需要、维持企业正常运作的合法、合理安排，没有超过劳动合同约定范围，不属于变更劳动合同。劳动合同书第二条第（四）项约定的是“派乙方到本合同约定以外的地点工作”的情形，但本案中顺特公司没有调遣孔庆泉到合同以外的地点工作，因此，一审判决认定劳动合同变更与事实不符。2.原审判决认定两份《致函》没有送达孔庆泉属认定事实错误。顺特公司因多次以口头和电话方式通知孔庆泉到岗无果，才不得已采用函件的方式通知，顺特公司在2014年11月5日至2014年11月20日期间共向孔庆泉三次致函，致函地址和收件人一致，三次均被接收，且孔庆泉也承认已收到2014年11月20日《解除劳动关系通知函》，证明寄件的地址和收件人无误，按照常理应当认定三次致函均已送达，原审判决认定前两次致函没有送达属认定事实错误。二、孔庆泉连续长期旷工，严重违反劳动纪律，顺特公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》的规定。顺特公司通过会议通知、口头通知、电话通知和书面通知多种方式，已经告知孔庆泉到凤翔××区履行维修保养设备的工作职责，但孔庆泉拒不到岗，自2014年10月31日至2014年11月20日连续旷工，严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，顺特公司有权依法解除劳动合同。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持顺特公司一审的诉讼请求。
针对上诉人顺特公司的上诉，被上诉人孔庆泉答辩称：一、顺特公司单方面拟将孔庆泉在顺德大良红岗工业区工作安排到凤翔工业区工作，本质上属于劳动工作地点及与工作地点密切相关的劳动报酬、工作时间、劳动保护和劳动条件及职业危害防护等劳动合同必备条款内容的变更，属于违法变更行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同必备条款包括合同双方的名称及住所、合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动保护和劳动条件及职业危害防护等9大条款。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，劳动合同必备条款的变更，须双方协商一致后才可以�更，并应当采用书面形式予以确认。而劳动工作地点的变更，极大可能会导致与工作地点密切相关的工作时间、劳动保护和劳动条件及职业危害防护等内容的变更，劳动保护和劳动条件及职业危害防护包括消防、卫生、环保等条件内容。结合本案，根据（2014）佛顺法民四初字第128号民事判决查明的事实以及该判决顺特公司的承诺证明，自孔庆泉1994年入职至今已满20年，期间孔庆泉履行劳动合同的具体工作地点一直都在大良红岗工业区厂房内，在该判决顺特公司也确认并同意在大良红岗工业区厂房内继续履行与孔庆泉签订的劳动合同。因此，顺特公司如要变更具体工作地点及其密切关联的工作时间等劳动必备条款，必须与孔庆泉协商一致方可。而且该判决还确认顺特公司以其在红岗工业区的场地和生产设备与外商共同投资设立经营顺特电气设备有限公司（以下简称�备公司），可说明顺特公司已经是一家空壳公司，并非是实体的生产企业。顺特公司在工商登记的地址也显示其工作场所至今仍然在红岗工业区厂房。顺特公司没有任何证据证明其在凤翔工业区有合法的生产经营活动，故其安排孔庆泉到凤翔工业区工作，缺乏事实依据和合法理由。而且也没有任何证据证明顺特公司己与孔庆泉就变更工作地点及其密切相关的工作时间是白天还是夜班、劳动保护和劳动条件及职业危害防护等内容达成了一致协议。因此，顺特公司单方面以孔庆泉不服从其安排为由两次作出对孔庆泉计大过处理，进而单方面解除其与孔庆泉签订的劳动合同，顺特公司的行为缺乏事实依据，并违反了其在前述判决中对孔庆泉继续在红岗工业区厂房履行劳动合同的承诺，也违反劳动合同法的相关规定。再根据双方于2008年签订的无固定期限劳动合同第二条第�四）款约定，顺特公司在合同期内因生产经营或其他原因调整孔庆泉的工作，或委派孔庆泉到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，并经双方签章确认的协议书作为本合同的附件。根据上述约定，不管是调整孔庆泉的工作、还是委派孔庆泉到别的地点、单位工作，均属于变更劳动合同，均须双方协商一致，并签订书面协议。双方的约定没有违反法律，应予以履行。但顺特公司在从未与孔庆泉就有关调整工作的具体事宜、工作地点及其密切相关的工作时间是白天还是夜班、劳动保护和劳动条件及职业危害防护等内容达成一致协议的情况下，顺特公司就单方面以孔庆泉不服从其安排为由，两次作出对孔庆泉记大过处理，进而单方面解除其与孔庆泉签订的劳动合同，顺特公司的行为严重违反了双方上述合同约定。故顺特公司单方面解除�与孔庆泉的劳动合同的行为，缺乏事实和合法依据，属于违法解除劳动合同的行为。二、即使顺特公司在凤翔工业区有房屋，但并不代表其在该房屋里从事合法的生产经营活动，而且因其没有就凤翔厂房设立工商登记、以及在没有就劳动地点及与劳动地点密切相关的工作时间、劳动保护和劳动条件及职业危害防护等内容的变更协商一致的情况下，孔庆泉拒绝顺特公司的工作安排，具有正当性，并符合法律规定。根据《工商登记管理条例》第三条、第七十二条的规定，未办理营业执照的，禁止开展经营活动，并应受到相应的行政处罚。结合本案，顺特公司在工商登记的地址显示其工作场所至今仍然在红岗工业区厂房，顺特公司没有任何证据证明其在凤翔工业区有合法的生产经营活动。而工商登记机关对设立企业的审核，包括与其经营活动密切相关的消防、卫生、环保等工作条件内容进行是否合格的审核，以保障企业的经营活动是安全的，对企业的工作员工的生命安全和身体××是没有危害的。也就是说，即使顺特公司在凤翔工业区有生产经营，也是违法进行生产经营，而且由于与其经营活动密切相关的消防、卫生、环保等工作条件未经审核，无法确定其是否合格安全，因此无法保障劳动者的生命安全和身体××。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条的规定，劳动者拒绝用人单位违章指挥、强令冒险作业的，不属于违反劳动合同。三、顺特公司的《人事管理制度》是无效的，对孔庆泉不具有约束力，顺特公司以孔庆泉违反其《人事管理制度》的规定为由，单方作出对孔庆泉的记大过处理，缺乏事实和合法依据，顺特公司以此单方面解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。1.在劳动仲裁过程中，顺特公司确认其有工会，并声称其提供的《人事管理制度》是经过其职工代表大会讨论通过执行的，但却不能提供能证明其是否举行过职工代表大会表决通过的有关证据。而且，该《人事管理制度》也没有任何人员签字、单位盖章，显然是无效的。2.顺特公司也从来没有将该《人事管理制度》给孔庆泉阅读，单凭顺特公司提供的网站打印件，无法证明该网站内容的真实性，也无法证明该网站是顺特公司，也无法证明在该网站上显示的《人事管理制度》就是本案中顺特公司提交的《人事管理制度》。因此，顺特公司提交的《人事管理制度》无效，对孔庆泉没有约束力，故顺特公司以孔庆泉违反其《人事管理制度》的规定为由，单方作出对孔庆泉记大过处理的决定，缺乏事实和合法依据。退一万步讲，顺特公司是以孔庆泉没有到岗违反了《人事管理制度》第12.2.2.2条的规定为由而作出计大过处理，但该条款的内容是“不服从主管指挥调遣、或有威胁侮辱主管者行为，情节较轻者”，而顺特公司举证的会议签到表没有记载具体的会议内容及会议结果，没有证据证明致员工书已经合法张贴或送达给孔庆泉，故无合法证据证明顺特公司已经通知孔庆泉调岗事宜，而且邮件寄送底单无人签名签收，无法证明记大过通知书已合法有效地送达给孔庆泉，孔庆泉的行为也不属于不服从主管调遣指挥的情形，主管调遣指挥应是指在实际工作中按主管的指令从事具体工作、完成某项具体的工作任务，而顺特公司对孔庆泉的调岗属于劳动合同的变更，劳动合同第二条第（四）款约定，顺特公司在合同期内因生产经营或其他原因调整孔庆泉的工作，或委派孔庆泉到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，并经双方签章确认的协议书作为本合同的附件�因此，顺特公司以不服从主管调遣指挥处罚孔庆泉，缺乏事实和合法依据，顺特公司以此单方面解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。四、顺特公司在劳动仲裁过程中确认有工会，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应事先将理由通知工会，但顺特公司至今也没有证据证明其事先将解除孔庆泉劳动合同的理由通知工会，故顺特公司解除孔庆泉劳动合同的程序违法。五、孔庆泉并未旷工。顺特公司每月19日左右发放上个月工资，孔庆泉在2014年11月23日之前一直在顺特公司的大良红岗工业区厂房内上班，顺特公司也于2014年12月19日发放了孔庆泉2014年11月份上班的工资2267元给孔庆泉。上述事实可证明顺特公司主张孔庆泉长期擅自离岗没有事实根据。六、孔庆泉从未收到顺特公司所说的三份快递，该三份快递上面签收人�的签名并非是孔庆泉本人的签名，与一审期间孔庆泉提交的委托书、劳动合同上的签名，在笔画、连贯性、笔画交叉顺序均与孔庆泉本人的签名不同，由此可以确认该三份快递的签名是他人模仿的。孔庆泉对此向法院申请对该三份快递的签名进行笔迹鉴定。综上所述，顺特公司单方面以孔庆泉不服从主管调遣指挥为由而单方解除劳动合同的行为，缺乏事实和合法依据，属于违法解除劳动合同的行为，顺特公司依法应向孔庆泉支付赔偿金，原审判决对此正确，故请求二审法院驳回顺特公司的诉讼请求。
上诉人顺特公司在二审诉讼期间提交了四组证据：第一组证据是三份特快专递签收回执，分别是2014年11月12日、11月18日邮寄的两份记大过处理函回执，2014年11月22日解除劳动关系通知函回执，拟证明孔庆泉已经收到上述三份通知，该三份签收函有特快公司盖章�认，至于是否是孔庆泉本人签名没有关系。第二组证据是广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第128号民事判决书，拟证明孔庆泉恶意诉讼，孔庆泉之前千方百计想通过解除劳动关系取得高额经济补偿，现再次提起诉讼，两次诉讼请求都是要求解除合同。第三组证据是两个厂区车间的示意地图、班车示意图、两个厂区车间在同一市区的房产证明，拟证明顺特公司两个厂区相隔三公里左右，孔庆泉所住的地方与两厂区之间距离是相等的，不会影响其上班，另外孔庆泉距离坐班车的距离只有八百米，而这个班车可以到达两个厂区。第四组证据是分工调整会议纪要，拟证明当时调整岗位是开过会的，且已形成了会议纪要。
对于上诉人顺特公司提交的证据，被上诉人孔庆泉质证后认为，对于第一组证据的真实性、合法性均不予确认，对于证明内容�有异议，理由是：第一，该证据不属于二审期间的新证据，不符合民诉法的相关规定。第二，该三份快递回执上的签名并不是孔庆泉本人的签名，孔庆泉从未收到该三份快递，回执中签收人处的签名对比孔庆泉在一审委托书、劳动合同的签名是明显不同的，应是被他人模仿或伪造的回执。孔庆泉申请笔迹鉴定，依法追究顺特公司的法律责任。快递回执虽然有快递公司的章，但是里面的内容是复印件，所以无法确定回执内容的真实性，不能排除快递签收人的签名是在模仿伪造的再签名，签收人处的签名明显不是孔庆泉的签名。对于第二组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。该案的事实和理由、诉求均与本案不同。孔庆泉有权以不同的事实理由维护自己的合法权益，不属于恶意诉讼。该份判决书第四页恰恰证明顺特公司已经将其公司资产作为出资与外商成立经营第三人设备公司，也证明了顺特公司已经是一个空壳公司。而且顺特公司的工商登记地址仍然在红岗工业区，合资的设备公司也在红岗工业区生产经营。也就是说根本没有任何证据证明顺特公司在凤翔工业区有合法的生产经营活动。因此顺特公司安排孔庆泉到凤翔工业区工作，孔庆泉不服从而做出对孔庆泉的处罚是一种借口，没有任何的事实依据也不符合法律规定。该判决书确认顺特公司承诺继续履行原来的劳动合同，也就是说承诺在红岗工业区内安排孔庆泉继续工作，而现在顺特公民安排孔庆泉到凤翔工业区也违反了顺特公司自己的承诺。对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，对其证明内容也有异议。因为第三组证据均为复印件，也没有第三方的营业执照、工商登记资料予以佐证第三方是否真实存在，也无法确认合同上的章是否在公安局做�备案，而且该组证据也不属于二审期间的新证据。顺特公司提供的房产证也是复印件，即使顺特公司有房产在凤翔工业区，也不能证明顺特公司在凤翔工业区从事合法经营生产活动。对于第四组证据的真实性、合法性均不予确认，对证明内容也有异议。该证据不属于二审期间的新证据，且该证据没有原件，无法确认其真实性。该证据是第三方设备公司的会议纪要，并不是顺特公司的会议纪要。而且从该会议纪要的内容看，出席人也没有孔庆泉，也无法确定顺特公司与设备公司把会议结果通知孔庆泉。因此该份会议纪要对孔庆泉无效，不具有约束力。
本院对上诉人顺特公司提交的证据认证如下：对于第一组证据，因孔庆泉确认顺特公司邮寄的送达地址与其留存在顺特公司的送达地址一致，且三份快递均有邮局的印戳，故本院对该组证据予以采信。对于第二组证据，因该证据无法证明其所要证明的内容，故本院对该组证据不予采信。对于第三组证据，因孔庆泉对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，且该组证据不属于二审期间的新证据，故本院对该组证据不予采信。对于第四组证据，因孔庆泉对该组证据的真实性、合法性均不予确认，且该证据无法证明其所要证明的内容，故本院对该组证据不予采信。
被上诉人孔庆泉在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是顺特公司作出了辞退孔庆泉的决定是否合法，顺特公司应否承担向孔庆泉支付违法解除劳动合同的赔偿金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出终止劳动关系决定的，应当由用人单位负举证责任，因此本案应由顺特公司对其终止与孔庆泉劳动关系事由的合理、成立与否承担举证责任。根据本案查明的事实，顺特公司于2014年11月20日作出《解除劳动关系通知函》，以孔庆泉自2014年11月3日起不服从工作安排指挥，拒绝到凤翔××区履行工作职责，按《人事管理制度》已累计两次受到“记大过”处理，根据《人事管理制度》12.2.6条规定，公司可以解除劳动合同。由此，本案首先要审查孔庆泉是否存在不服从工作安排指挥，拒绝到凤翔××区履行工作职责的情形。顺特公司主张2014年10月31日，包括孔庆泉在内的部分员工参加了“设备管理中心管理模式及人员分工调整专题会议”，会议讨论了岗位变动事宜，孔庆泉对其工作岗位的调动和安排是知悉的，且孔庆泉在会议签到表上签名确认，为此其向法院提交了会议签到表、设备管理中心管理模式及工作分工调整会议纪要。而孔庆泉则认为其确实有参加2014年10月31日的会议，但该会议没有达成任何会议结论，设备管理中心管理模式及工作分工调整会议纪要的出席人员没有孔庆泉的名字，且与会议签到表的出席人员不一致。由于顺特公司提交的会议签到表没有记载调岗内容，设备管理中心管理模式及工作分工调整会议纪要既没有孔庆泉的签名确认，出席人员也没有孔庆泉，故顺特公司未能举证证明在2014年10月31日的会议对孔庆泉作出了调岗决定以及该调岗行为已告知孔庆泉，应当承担举证不能的不利后果。用人单位与劳动者签订的劳动合同约定孔庆泉的工作地点是佛山市顺德区，大良红岗厂区与大良凤翔××区均属于佛山市顺德区，用人单位在未超过劳动合同约定的工作地点内可因生产经�需要调整劳动者的工作地点。本案中，用人单位仍应告知劳动者岗位调整的具体情况，而顺特公司提交的证据并未能证明其已告知孔庆泉调岗的情况。顺特公司在二审诉讼期间确认孔庆泉直至双方解除劳动关系时止均有回公司上班，故顺特公司以此作出两次“记大过”处理并作出解除劳动合同，依据不足，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，顺特公司应当向孔庆泉支付赔偿金。由于双方对原审判决认定孔庆泉的入职时间、离职时间、月平均工资标准均无异议，本院予以确认，故顺特公司应向孔庆泉支付违法解除劳动关系赔偿金168464.08元（4108.88元×20.5个月×2），原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人顺特公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顺特电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 黄健晖
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 廖 旋
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