广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第518号
上诉人（原审原告）：甘正华，男，汉族，住珠海市。
委托代理人：李平权，广东友邦方达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津二十冶建设有限公司，住所地：天津市东丽区。
法定代表人：杨奎，董事长。
委托代理人：王长亮，男，汉族，1987年12月18日出生。
被上诉人（原审被告）：天津二十冶建设有限公司珠海分公司，住所地：珠海市横琴南山。
负责人：宋建信，经理。
委托代理人：杜景超，男，汉族，1987年9月2日出生。
被上诉人（原审被告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：罗炎雄，董事长。
委托代理人：严伟宏，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：祝小刚，广东华程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司珠海分公司，住所地：珠海市银桦路8号深圳发展银行大厦13楼E座。
负责人：陈钦潮，经理。
委托代理人：严伟宏，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：徐文欣，广东凯邦律师事务所律师。
原审第三人：向海燕，男，汉族，1978年9月1日出生，住湖北省秭归县磨坪乡送甲山村*组，身份证号码：4205271978********。
委托代理人：赖锋，广东加通律师事务所律师。
原审第三人：胡庆彬，男，汉族，1978年1月9日出生，住广东省惠来县靖海镇驿后管区东住区118之*号，身份证号码：44052819780********。
上诉人甘正华与被上诉人天津二十冶建设有限公司（以下简称天津二十治）、被上诉人天津二十治建设有限公司珠海分公司（以下简称天津二十冶珠海公司）、被上诉人深圳市中邦（集团）建筑总承包公司（以下简称深圳中邦）、被上诉人深圳市中邦（集团）建筑总承包有限公司珠海分公司（以下简称深圳中邦珠海公司）、原审第三人向海燕、胡庆彬建设工程施工合同纠纷一案，甘正华不服珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法民二初字第997号民事判决，向原审法院提起上诉，原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：甘正华、向海燕与深圳中邦代表于2011年8月17日签订一份《路基爆破工程劳务承包协议》，协议约定：甲方（即深圳中邦）将珠海横琴新区市政基础设施一期工程十工程段路基石方爆破开挖施工项目委托给乙方（即甘正华和向海燕）负责施工，承办形式综合单价包干（包安全、包质量、包文明环保施工和一切与爆破工作有关的报批及附属工作）；一、工程名称：珠海市横琴新区市政基础设施一期工程第十工程段路基土、石爆破工程；三、工程承包范围：DX－17路爆破施工，包括人工、材料、机械设备、安全防护费用和安全一切责任；四、工程数量及工程单价：1、本项目工程数量以甲、乙双方实际测算工程量为准，土石分界以设计图纸为准，2、单价：一般石方爆破单价为13.7元／m³，路基水沟石方爆破25.5元／m³，运输10.5元／m³（装车，运至指定地点，运距2公里，场地平整），土方挖3元／m³，运输5元／m³（运至指定地点，运距2公里）；七、支付办法：1、乙方每月按监理工程师要求上报各项相关资料，工程款按双方实测确认的工程量支付80%，在业主工程款到账后一个工作周内支付给乙方，2、余额在爆破工程验收合格后60天内付清，3、乙方预交履约保证金为总造价1700万（暂估）的10％，计170万元，工程完工后一周内全额返还。双方还对其他事项进行了约定。2011年9月11日，甘正华、胡庆彬作为甲方与向海燕作为乙方签订了一份《路基爆破工程联营协议》，该协议约定：珠海市横琴新区市政基础设施一期工程第十工程段路基土、石爆破开挖施工项目采取由甲方提供资金乙方施工包干形式联合经营，双方对单价、工期要求、工程质量、支付方法、违约责任均进行了约定。上述协议签订后，深圳中邦委托给甘正华、向海燕负责施工的珠海市横琴新区市政基础设施一期工程第十工程段路基土、石爆破项目实际由向海燕施工，工程爆破施工工期自2011年8月底开始至2012年6月2日完工。向海燕完工后就合作的工程款与甘正华、胡庆彬进行了结算，向海燕出具证明：证明与甘正华合作工程的所有款项已结清，余下的爆破工程款与其无关，由甘正华与项目部结算。胡庆彬投资了60万元作为交给项目部100万元保证金的一部分，甘正华实际交给深圳中邦的保证金为100万元。甘正华与胡庆彬的联营协议中的有关款项尚未履行完毕。就上述DX-17路基爆破土石方开挖项目工程甘正华、向海燕与深圳中邦的项目总工程师杨永清于2012年6月17日进行了工程量结算，并签订一份《工程量结算单》，结算合同内工程总额10515037.6元，合同外工程总额2098747.3元，扣除应扣款及前期借款，实际结余2105690.60元，结算单有深圳中邦代表杨永清、甘正华、向海燕签字确认。按照《工程量结算单》结算的工程款数额，深圳中邦尚欠甘正华及向海燕工程余款63932.6元。向海燕表述与甘正华的工程款已结算清楚，不主张上述余款，甘正华、深圳中邦对上述数额予以认可。
原审法院另查明：天津二十冶作为涉案工程的总发包方与深圳中邦于2011年7月18日签订了一份《市政道路工程专业分包合同》，合同约定的工程名称为：横琴新区市政基础设施BT项目非示范段主、次干路市政道路工程（一期工程）II标段，该合同的第四条合同造价及计价方式中4.4项约定：本工程是以施工图预算作决算。合同还约定深圳中邦除爆破这一工序外还需完成“支护”、“排水”、“主次干道道路”、“桥涵”等工序，总工程价是以施工图预算作决算的总价包干，并没有对“爆破”单独计价的约定。涉案工程至今未结算。天津二十冶珠海分公司是天津二十冶的下属分公司，不是独立的法人，对外不能独立承担民事责任，天津二十冶珠海分公司与横琴项目BT基础设施项目无任何合同关系；深圳中邦珠海公司是深圳中邦的非法人分支机构，对外不能独立承担民事责任。
甘正华认为其实际施工的土石方工程量应以2012年6月19日和2012年7月19日经过EPC单位、监理单位及造价单位盖章的《单位工程清单计量表》中有关高边坡DX-17路段石方及爆破项目的计量来确认其土石方实际施工量，其土石方实际施工量为675254.45立方米，扣除土方33279.97立方米，石方工程量为641974.53立方米，工程款也应按上述工程量支付，甘正华认为还应支付土方工程款9479.745立方x8元／立方＝75837.96元，石方工程款217293.11立方x24.2元／立方＝5258493.26元，合计工程款5334331.22元。
原审法院认为，依据甘正华甘正华、向海燕与深圳中邦代表签订的《路基爆破工程劳务承包协议》，原审法院确认深圳中邦将其承包的横琴新区市政工程项目中的DX-17路爆破工程发包给甘正华和向海燕施工，深圳中邦也认可该事实，因此，甘正华、向海燕与深圳中邦之间形成事实上的爆破工程劳务承包关系。双方签订的《路基爆破工程劳务承包协议》是双方真实意思的表示，深圳中邦将工程项目中的爆破工程劳务发包给甘正华施工并未违反法律强制性规定，为有效协议。爆破工程完工后，双方进行了结算，甘正华、向海燕及深圳中邦代表杨永清在《工程量结算单》上签字确认，该《工程量结算单》是双方按照协议的约定以实际测算工程量为准结算的结果，应作为双方爆破工程结算的依据。根据上述结算单的工程总额，深圳中邦尚欠甘正华及向海燕工程余款人民币63932.60元，深圳中邦应予支付给甘正华和向海燕，由于向海燕与甘正华之间存在联营施工关系，甘正华与向海燕之间的工程款已结算清楚，向海燕不再主张本案的工程款，因此，深圳中邦尚欠的工程余款63932.60元应支付给甘正华，并支付自起诉之日起至付清之日止相应的银行利息损失。甘正华的该项诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。深圳中邦珠海公司是深圳中邦设立的分支机构，对外不独立承担民事责任，天津二十冶、天津二十冶珠海公司与甘正华没有任何施工合同关系，因此，甘正华要求深圳中邦珠海公司、天津二十冶、天津二十冶珠海公司承担支付工程款义务没有证据证实，应予驳回。胡庆彬与甘正华之间存在合伙投资关系，系另外的法律关系，与本案工程款纠纷无关。
关于甘正华要求按照建设银行广东分行横琴新区造价咨询部核定的数据确认其实际施工的土石方工程量，并按照该工程量支付工程款的诉讼请求是否应该得到支持？经原审法院依法调取中国建设银行股份有限公司广东省分行造价咨询部核定的DX-17路的《单位工程清单计量表》，该计量表是天津二十冶横琴项目部与珠海市工程监理有限公司及中国建设银行股份有限公司广东省分行造价咨询部对DX-17路核定的单位工程清单计量表，该计量表包括许多工程项目，是用来结算天津二十冶发包给深圳中邦的总工程量的，虽然有石方和石方爆破的项目内容，但甘正华主张的土石方工程量675254.45立方米，并没有证据证明是甘正华施工完成的工程量，甘正华施工的土石方工程量已经与深圳中邦结算完毕，双方签字确认。故甘正华的该项诉讼请求没有证据予以证实，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、深圳中邦于判决生效之日起十日内支付甘正华工程款人民币63932.60元，并支付自2013年5月9日起至付清之日止的银行同期贷款利息；二、驳回甘正华的其他诉讼请求。案件受理费人民币49728元，由甘正华负担49137元，深圳中邦负担591元。
上诉人甘正华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判天津二十冶、天津二十冶珠海公司、深圳中邦、深圳中邦珠海公司向甘正华支付工程款5128729元；2、天津二十冶、天津二十冶珠海公司、深圳中邦、深圳中邦珠海公司承担全部诉讼费用。其事实和理由如下：原审法院事实认定不清，并基于错误的事实作出了错误的判决，甘正华请求二审法院查明事实，依法改判支持甘正华的上诉请求，具体事实理由如下：
一、甘正华与深圳中邦所签《工程量结算单》不是甘正华真实意思表示，该结算单不能作为认定涉案工程土石方量的依据，理由是：1、深圳中邦对甘正华采取隐瞒的方式，到工程结算时都未提供完整的施工图设计文件给甘正华，致使甘正华在结算时都不知道图纸上所确定的土石方数量。2、所有结算时的测量均由深圳中邦单方完成，对于如此专业性的测量，在深圳中邦不向甘正华提交完整施工图设计文件的情况下，作为农民出生且没有专业背景的甘正华及第三人向海燕来说，根本无法判断测量的准确性及客观性，从而去确定工程的土石方量。3、结算单作出后，甘正华一直质疑结算单的数量，一直向深圳中邦提出自己亏本了，直到甘正华找到完整的施工图设计文件，才知道深圳中邦漏算了巨额的土石方量，为此，甘正华才向法院提起诉讼，引起本案。综上，结算单是在深圳中邦隐瞒重要事实，未提供施工图设计文件的情况下，且由深圳中邦单方测量的情况下做出的，该结算单遗漏了重大的工程数量，该结算单不是甘正华真实意思表示，不能作为本案认定土石方工程量的依据。
二、根据DX-17道路施工图设计文件及工程甲方、监理及建行造价部门出具的《单位工程清单计量表》两份证据相互印证，能够证实甘正华实际完成的石方工程量为629466.5立方米，土方为33279.97立方米，深圳中邦漏算漏付的土石方工程款为5128729元。1、根据中国市政工程西南设计研究总院出具的《DX-17道路施工图设计文件》第45页内容，能够确定：甘正华承包的DX-17道路设计爆破开挖土方量为33279.97立方米，石方量为637309.18立方米。2、根据工程甲方二十冶公司、监理（珠海市工程监理有限公司）及造价单位建行广东省分公司盖章确认的《单位工程清单计量表》证明：截止到2012年7月10日前，甘正华承包的DX-17道路实际完成的爆破开挖石方工程量为629466.5立方米（见计量表序号9-12项），即深圳中邦漏算漏付的土石方工程款为5128729元。
综上所述，深圳中邦隐瞒事实，单方测量所作出的结算书不是甘正华真实意思表示，不能作为本案认定土石方量的依据，根据施工图设计文件及第三方工程清单计量表，能够清晰证实甘正华实际完成的土石方工程量远远超过结算书的数量，深圳中邦漏算漏付了巨额的工程款，损害了甘正华的合法权益，为此，甘正华请求二审法院依法改判，支持甘正华的上诉请求。
被上诉人天津二十冶公司、天津二十冶珠海公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回甘正华的上诉。
被上诉人深圳中邦、深圳中邦珠海公司称辩称：一、原审法院查明事实清楚，适用法律正确，法庭应依法驳回甘正华全部的上诉请求。
二、关于甘正华上诉称《工程量结算单》不是其真实意思表示，意图推翻，既与事实不符，也有违诚信原则。（一）甘正华实际完成的工程量应以深圳中邦、深圳中邦珠海公司与甘正华、向海燕于2012年6月17日双方最终确认的《工程量结算单》为准，且已结清。只有作为质保金的工程余款人民币63932.6元未付。深圳中邦、深圳中邦珠海公司与甘正华、向海燕于2011年8月17日签订《路基爆破工程劳务承包协议》，协议的第四条第一款约定：本项目工程数量以甲、乙双方实际测算工程为准。故应以双方确认的实际工程量为准而不是甘正华要求的，简单以图纸的总方量结算。甘正华上诉要求确认的实际施工的石方工程量（637309.18立方米）与土方工程量（33279.97立方米）是整个项目图纸的总方量，并不是甘正华实际的施工方量。结合向海燕、胡庆彬、天津二十冶公司在原审所提出的答辩意见、质证意见及庭审可以看出《工程量结算单》是双方的真实意思表示，且双方确认的工程量准确无误。原审已查明甘正华与向海燕、胡庆彬之间的内部关系。涉案的工程实际施工人是向海燕，甘正华以本案向海燕完成的石方量每平方米收取3.9元的提成而已。向海燕已认可与深圳中邦、深圳中邦珠海公司之间的《工程量结算单》结算完毕，并表示深圳中邦、深圳中邦珠海公司仅剩质保金63932.6元未付，并同意由甘正华收取。胡庆彬作为甘正华的内部出资人，其在原审庭审中也表示甘正华在结算后也与其说明过工程结算的实际完成的爆破量，该爆破量与《工程量结算单》相符。天津二十冶公司对甘正华向法庭申请调取的证据（单位工程计量支付汇总表、单位工程清单计量表等）的质证意见也明确：其与深圳中邦、深圳中邦珠海公司是按合同约定的结算方式是“以施工图预算作决算”，合同除了爆破这一工序外还存在“支护”、“排水”、“主次干道道路”、“桥涵”等工序，总工程价是以施工图预算作决算的包死价，并不对“爆破”单独计价，故深圳中邦、深圳中邦珠海公司每次向其申报爆破量时，原则上只要不超过图纸总方量，被上诉人是认可的，与甘正华的实际完成量无关。深圳中邦、深圳中邦珠海公司与甘正华、向海燕于2011年8月17日签订《路基爆破工程劳务承包协议》，2011年8月30日向海燕组织入场，完整的审定版“施工图设计文件”迟至2012年11月才确定，以施工图预算做决算是包死价，主要用于约束深圳中邦、深圳中邦珠海公司与分包方人天津二十冶公司，要求深圳中邦、深圳中邦珠海公司完成的工序除爆破之外，还有主次干道道路、桥涵、爆破、修整、排水等等。简言之即实际工程量若大于图纸记载的量，部分工序若亏损等不利后果也是深圳中邦、深圳中邦珠海公司承担。《工程量结算单》合同内和合同外的工程总额本属于爆破施工合同约定范围，后因向海燕提出有工程亏损，所以对支付一笔工程款2078636.3元作为补贴，已就全部工程量和工程成本的增加作总结算，深圳中邦、深圳中邦珠海公司以施工图纸方量主张其工程款显属无理。（三）故深圳中邦、深圳中邦珠海公司所申报的爆破量并不是实时、实际所完成的爆破量，只是深圳中邦、深圳中邦珠海公司结合与第三人二十冶的结算方式为尽快收取工程进度款而申报的量。甘正华以深圳中邦、深圳中邦珠海公司申报量作为其实际完成量是没有事实根据的。第三人二十冶在质证意见已认可该事实。
三、关于工程款。（一）深圳中邦、深圳中邦珠海公司不但按约向甘正华、向海燕支付工程款，且在结算时还多支付工程款2078636.3元，目的就是将该一期爆破项目做总结算。2012年6月17日深圳中邦、深圳中邦珠海公司与甘正华、向海燕对工程量与工程款进行结算时，双方通过协商一致：由深圳中邦、深圳中邦珠海公司向甘正华、向海燕多支付工程款2078636.3元，多支付的工程款用于对整个施工工程的方量与工程成本进行补贴，补贴后双方对于整个工程项目的权利义务已结清，双方再也没有工程量和工程款上的任何纠纷。（二）上述事实在原审中也得到实际施工人向海燕的确认。
四、根据相关法律规定，甘正华应承担举证不能的法律后果，法庭应驳回其全部上诉请求。（一）根据如下相关法律规定，甘正华对上诉请求负有举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”甘正华应对其诉讼请求的工程量与工程款提供证据予与证明，证明其实际施工的工程量。但甘正华仅以图纸的总方量与其实际施工方量之间存在的差额，主张差额方量由其完成，但其却不能举证出其它双方确认的结算单、现场签证等证据材料证明，故甘正华应承担举证不能的法律后果（二）相反，《工程量结算表》就是甘正华实际完成工程量的有力证据。从深圳中邦、深圳中邦珠海公司与甘正华、向海燕双方于2012年6月17共同确认的《工程量结算单》是双方履行《路基爆破工程劳务承包协议》过程中按合同就施工量、施工调整、造价调整、工程成本增加的损失等所达成的双方意思表示一致的书面文件。法庭应以该《工程量结算表》为准，确认双方的工程量与工程款已结清。
综上所述，甘正华上诉以申报的施工图纸的总方量计算工程款的主张显然没有事实与合同依据，双方的工程量、工程款除质保金外，已全部结清。请求二审法庭查清事实，驳回其上诉请求。
原审第三人向海燕答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，甘正华的上诉请求没有事实和法律依据。
原审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，在二审审理中，甘正华表示其在《工程量结算单》上签字是因为当时自己不知道如何计算施工工程量，而且对方承诺在签字后付清款项且将后续工程给甘正华做。甘正华认可在自己签字后对方付清了款项且已将后续工程发包给甘正华施工。天津二十冶、深圳中邦、深圳中邦珠海公司称2012年6月19日和2012年7月19日经过EPC单位、监理单位及造价单位盖章的《单位工程清单计量表》中记载的工程量仅仅是按照施工图纸申报的量，是天津二十冶、深圳中邦、深圳中邦珠海公司之间约定的结算方式，与甘正华无关。
对于甘正华提出的《工程量结算单》并非其真实意思表示的主张，本院认为，该《工程量结算单》上有甘正华的签名，且甘正华对该签名也表示认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，甘正华主张该《工程量结算单》并非其真实意思表示的，应当提供证据予以证明，但在本案中，甘正华未能提供证据证明该主张，故本院对甘正华的这一主张不予支持。
对于甘正华提出的应当按照2012年6月19日和2012年7月19日经过EPC单位、监理单位及造价单位盖章的《单位工程清单计量表》中有关高边坡DX-17路段石方及爆破项目的计量来确认其土石方实际施工量确定其工程量的主张。本院认为，对于涉案甘正华完成的工程量问题，甘正华提供了《单位工程清单计量表》予以证明，而天津二十冶、深圳中邦、深圳中邦珠海公司等提供了有甘正华签名的《工程量结算单》予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，在双方对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，而无法确认双方证据证明力大小的情况下，因甘正华系施工人，本院确定由甘正华对工程数量负举证责任，在甘正华未能进一步证明涉案工程量的情况下，本院对甘正华的主张不予支持。故原审法院根据甘正华签名的《工程量结算单》确定涉案工程量并无不当，本院予以维持。
综上，甘正华的上诉主张没有依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国物权法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47701.10元，由甘正华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 王 芳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十二月五日
书 记 员 许婷婷