湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中知初字第03319号
原告湖北鑫海药业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区忠孝门1栋D单元6楼1号。
法定代表人葛建，总经理。
委托代理人秦雪，湖北金翅律师事务所律师。
委托代理人马诚诚，湖北金翅律师事务所实习律师。
被告陈德智。
委托代理人吴旭新，湖北省天职法律服务所法律服务工作者。
委托代理人刘家驹，湖北省天职法律服务所法律服务工作者。
原告湖北鑫海药业有限公司（以下简称鑫海药业）为与被告陈德智知识产权合同纠纷一案，于2014年11月18日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员李培民担任审判长，代理审判员熊艳红主审，人民陪审员杨汉荣参加评议的合议庭，分别于2015年1月9日、2月5日公开开庭审理了本案。原告鑫海药业的委托代理人秦雪、马诚诚，被告陈德智及其委托代理人吴旭新、刘家驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫海药业诉称：2012年3月16日，我公司与被告陈德智、案外人武汉德智太药科技发展有限公司（以下简称“德智太药”）之间签订了一份《转让合同》，约定被告将太子参止咳平喘中成药的技术（专利号ZL9310××××.0）、德智太药第990703号注册商标转让给我公司。并且被告和德智太药保证“复方太子参止咳益气散”的生产厂家由湖北长久生物药业有限公司（以下简称长久药业）变更为我公司指定的湖北太子药业有限公司（以下简称太子药业）。2013年9月18日，我公司与被告之间签订《转让与委托合同》，约定我公司将第990703号注册商标及太子参止咳平喘中成药的技术（申请号为：ZL9310××××.0）转让给被告。因第一份《转让合同》未能实际生效，涉案的商标权和专利权没有实际转让到我公司的名下，且《转让合同》因已无法实际履行，我公司业已向法院提起诉讼请求解除《转让合同》。另我公司日前调查了解到，ZL9310××××.0专利权早在2009年即已公告终止。因此《转让与委托合同》根本没有可以转让的标的物，合同应属无效。故请求法院判决：一、确认原告与被告之间于2013年9月18日签订《转让与委托合同》无效；二、被告承担本案全部诉讼费用。本案在审理过程中，原告鑫海药业向本院申请变更第一项诉讼请求为：解除原、被告于2013年9月18日签订的《转让与委托合同》。
被告陈德智当庭口头答辩称：在原告公司原法定代表人夏大中的要求下，医药协会出面调解，原、被告才签订了《转让与委托合同》，该合同是自愿达成的，是有效合同；被告履行了合同全部义务，就165万元的债务，被告已与案外人余新发达成协议，且该合同其它事项均已完成。故请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告鑫海药业为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1、2012年3月16日原告与被告、案外人德智太药签订的《转让合同》；
证据2、（2012）鄂楚信证字第6136号《公证书》；
证据1、2拟共同证明被告与案外人德智太药保证将“复方太子参止咳益气散”的生产厂家变更为原告指定的太子药业；并在生产厂家变更后将完成第990703号注册商标、太子参止咳平喘中成药的技术（专利号ZL9310××××.0）转让给原告的转让手续。
证据3、太子参止咳平喘中成药（专利号：ZL9310××××0）的专利查询，拟证明“太子参止咳平喘中成药”（专利号ZL9310××××0）已经于2008年公告终止失效，权利在合同签订时已经不存在；
证据4、2014年8月19日《湖北省食品药品监督管理局药品补充申请审批公示》，拟证明“复方太子参止咳益气散”的生产厂家将由长久药业变更为湖北长久瑞华药业有限公司（以下简称长久瑞华），《转让合同》已无实际履行之可能；
证据5、2013年9月18日原告与被告签订的《转让与委托合同》，拟证明原告没有实际取得商标权和专利权，合同标的并不存在。
庭审时，原告鑫海药业补充提交如下证据：
证据6、2009年8月23日鑫海药业与德智太药、李存华三方签订的《股权转让并合伙销售合同》；
证据7、2010年1月21日《说明》；
证据8、2011年5月17日《和解协议》；
证据9、2011年5月17日《证明》。
以上证据证据6至证据9拟共同证明原告鑫海药业原法定代表人夏大中曾经以1000万的借款，冲抵知识产权的份额。
被告陈德智对原告鑫海药业全部证据的真实性、关联性和合法性均没有异议。
被告陈德智为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
第一组证据拟证明被告及德智太药的主体资格，包括：
证据1、陈德智身份证明；
证据2、《企业法人营业执照》；
证据3、《法定代表人身份证明书》。
第二组证据拟证明原告鑫海药业与被告陈德智担任法定代表人的德智太药合作往来关系，包括：
证据4、《发明专利证书》；
证据5、《武汉市科学技术无形资产评估报告书》；
证据6、《关于夏大中热情邀我合作创业及产生经济纠纷的过程回顾》；
证据7、《复方太子参止咳益气散委托销售合同书》（2007.12.3）；
证据8、《联营合同》（2008.12.5）、《目录》（2009.12.26）；
证据9、国家知识产权局审查信息（2009.6.24）；
证据10、《会议纪要》（2009.7.17）；
证据11、《湖北鑫海药业有限公司文件》（2010.9.29）。
第三组证据包括：
证据12、《股权转让并合伙销售合同》（2009.8.23），拟证明原告削减被告股份，并要求将“知识产权的各种资料提交合伙体”的事实；
证据13、《说明》及《收款收据》（2010.1.21.）、《证明》（2011年5月17），拟证明被告为原告支付300万元高额利息，原告法定代表人夏大中证明其与被告合伙经营期间，被告的1，000万元借款已冲抵被告的“太子参止咳益气散”30%的股权转让款。
第四组证据拟证明原告将其全部股份转让给被告，被告已登记为原告公司法定代表人，被告只是产权控股，享有纯利的分配权，没有资金投入和负责亏损的义务，包括：
证据14、《关于湖北鑫海药业有限公司股份转让协议书》（2010.11.1）；
证据15、《企业法人营业执照》（2010.10.2）；
证据16、《和解协议》（2011.5.17）
证据17、《补充协议》（2011.6.9）。
第五组证据拟证明原告要求被告将涉案药的《发明专利证书》和《注册商标证书》转让给原告，并将该药的生产厂家由长久药业变更为太子药业，被告因此蒙受经济损失和信誉损害，该药知识产权等资料由原告掌控，生产厂家没有变更成功，是原告的原因，包括：
证据18、《转让合同》（2012年3月16）、《公证书》（2012年3月19日）；
证据19、《协议书》（2007.12.10）；
证据20、《企业变更信息》（2010.11.8-2013.11.20）；
证据21、《合作协议》（2012.1.30）；
证据22、《借条》（2013.1.6）。
第六组证据拟证明原告将该药专利和注册商标转让给被告，原告认可被告已到有关部门办理了生产厂家变更的相关手续，但由于国家政策规定的变化，转让工作有所迟滞，系不可抗力所致，包括：
证据23、《转让与委托合同》（2013.9.28）；
证据24、《授权委托书》（2013.9.18）；
证据25、余新发《说明》（2014.12.13）；
证据26、夏大中《承诺》（2014.8.15）；
证据27、《关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》（国食药监注（2013）38号）（2013.2.22）；
证据28、《关于实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让工作有关要求的通知》（食药监办药化管（2013）101号）（2013年10月29日）。
原告鑫海药业对被告陈德智的证据发表如下质证意见：对证据1-4、15、18、21、23、24的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5、7-9、12-14、16、17、19、20、22、25的真实性无异议；对证据6、26的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据27、28是2份法律法规，不能作为证据。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对原、被告质证均无异议或真实性无异议的证据，本院确认其证据效力；对有异议的证据，本院认证意见如下：被告提交的证据6是当事人的单方陈述，因无其它证据佐证，对其证明力本院不予确认；证据26因无原件，其真实性无法核实，对其真实性和证明力本院不予确认。证据27、28均系法律法规，不属于证据范畴。
经审理查明：
2013年9月18日，原告鑫海药业与被告陈德智签订了《转让与委托合同》，约定：自本合同生效之日起，甲方（即原告鑫海药业）将第990703号注册商标及太子参止咳平喘中成药的技术（申请号ZL93104773.0）转让给乙方（即被告陈德智）。法律规定需要办理权利转移公告或登记手续的，甲方有义务配合乙方到有关部门办理，相关权利自有关部门公告或登记之日起转移。本合同项下的权利转让对价为甲方的法定代表人夏大中欠余新发165万元本金及利息。乙方可选择是否代夏大中清偿上述借款本金及利息。乙方代为清偿上述债务是本合同生效的条件。乙方清偿上述债务，且甲方将本合同项下权利转让给乙方后，甲方及甲方法定代表人所投资成立的任何公司企业与乙方或者乙方投资成立的任何公司企业之间的所有债权债务关系消灭。本合同生效前及合同项下的权利转移前，甲方全权委托乙方代理甲方联系权利受让方或者权利合作方。本合同自签订之日起成立，乙方完全履行代夏大中清偿夏大中欠余新发165万元本金及利息之日起生效，法律规定本合同中的部分条款需要办理核准或登记手续的自办理核准或登记手续后生效。原告鑫海药业当时的法定代表人夏大中、被告陈德智签名并按手印。在上述签名下还有“见证人：此合同是根据9月18日协会协调精神所签”等字。该合同首部“甲方：湖北鑫海药业有限公司”处还加盖有原告鑫海公司公章。
另查明：
在本案诉讼期间，被告陈德智经与案外人余新发协商，余新发于2014年12月13日出具了一份《说明》：“根据夏大中与陈德智2013年9月18号的合同，其中涉及到与余新发的165万元的债务之事，与陈德智达成共识，定于2015年7月30号本息一次性还清”。
涉案第990703号注册商标的注册人是案外人武汉德智太药科技发展有限公司（以下简称德智太药）；“太子参止咳平喘中成药”（专利号ZL93104773.0）的发明人是被告陈德智，因未缴年费，该专利在2009年6月24日被国家知识产权局公告专利权终止。被告陈德智是德智太药的法定代表人。
本案的争议焦点：一、原、被告签订的《转让与委托合同》是否生效；二、《转让与委托合同》是否应当解除。
本院认为：
依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，本案所涉《转让与委托合同》经原告鑫海药业当时的法定代表人夏大中、被告陈德智签名即成立。该合同约定“乙方代为清偿上述债务是本合同生效的条件”，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，本案所涉《转让与委托合同》是附生效条件的合同。根据查明的事实，在原告鑫海药业公司就本案向本院起诉被告陈德智时，被告陈德智没有按照合同约定，代原告鑫海药业原法定代表人夏大中向案外人余新发清偿借款本金165万元及利息，该合同约定的生效条件并没有成就。因此，本案所涉《转让与委托合同》没有生效。虽然被告陈德智认为其已与案外人余新发就上述165万元及利息达成共识，但余新发出具的《说明》签署时间是2014年12月13日，是在本案原告鑫海公司向本院起诉被告陈德智之后形成的，且在本案审理中，被告陈德智仍没有实际向余新发支付上述165万元及利息，故《转让与委托合同》中双方所约定的生效条件没有成就。因此，对被告陈德智抗辩其已履行合同义务，合同已生效的意见，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，当事人可以主张解除成立未生效的合同。对于成立未生效的《转让与委托合同》是否解除，应考察双方是否有促成合同生效并继续履行的意愿。从查明的事实看，《转让与委托合同》签订后，被告陈德智在原告鑫海药业就讼争的《转让与委托合同》向本院起诉前，没有向余新发支付上述165万元及利息。即使在本案诉讼期间其与案外人余新发签订了还款协议，但直至本案诉讼终结，被告陈德智仍未实际支付合同约定的上述款项，被告陈德智存在违约。另合同约定原告鑫海药业在合同生效之日起，将第990703号注册商标及太子参止咳平喘中成药的技术（申请号ZL93104773.0）转让给被告陈德智，因本案所涉的注册商标及专利均不在原告鑫海药业名下，其无权转让。况且，涉案专利已失效，合同约定转让的标的物不存在。因此，即使被告陈德智代夏大中向余新发偿还了165万元的本金及利息，本案所讼《转让与委托合同》生效条件成就，原告鑫海药业将涉案注册商标及专利转让给被告陈德智的合同目的无法实现，该合同对原、被告双方约定的权利义务没有实际意义，故对原告鑫海药业请求解除本案所讼《转让与委托合同》，本院予以支持。
经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十五条第一款、第九十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
解除原告湖北鑫海药业有限公司与被告陈德智于2013年9月18日签订的《转让与委托合同》。
本案案件受理费19，650元，由被告陈德智负担。此款原告湖北鑫海药业有限公司起诉时已向本院预缴，由被告陈德智支付给原告湖北鑫海药业有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李培民
代理审判员 熊艳红
人民陪审员 杨汉荣
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 舒思思