山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终752号
上诉人（原审被告）：阳泉市三晋物业管理有限公司，住所地阳泉市城区南庄路凤凰翡翠园7-8底商。
法定代表人：韦永革，公司经理。
委托诉讼代理人：王连海，山西晋泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白艮长，男，1952年8月12日生，汉族，现住阳泉市。
委托诉讼代理人：白玉楠（系白艮长之子），1984年3月12日生，汉族，现住阳泉市。
上诉人阳泉市三晋物业管理有限公司（以下简称三晋物业公司）因与被上诉人白艮长侵权责任纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三晋物业公司的委托诉讼代理人王连海，被上诉人白艮长及其委托诉讼代理人白玉楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三晋物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法裁判本案属劳动争议，应按劳动争议的相关规定处理；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案案由应为劳动争议，而非侵权纠纷。2.本案未经劳动争议仲裁，直接受理程序违法。3.原审法院适用《侵权责任法》属适用法律错误，加重了上诉人的赔偿责任。
白艮长辩称，1.一审法院判决正确，程序正当合法；2.一审按照雇佣关系进行审理正确，被上诉人接受上诉人雇佣，在雇佣中受伤，上诉人应当承担法律责任，且被上诉人受伤时65岁，早已超过法定退休年龄，不属于劳动争议。
白艮长向一审法院起诉请求：要求三晋物业公司赔偿医疗费32271.44元、住院伙食补助费10500元、营养费19500元、误工费14150元、护理费13500元、交通费950元、残疾赔偿金43763.20元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金10000元，后续治疗费20000元，共计167134.64元。
一审法院认定的事实：白艮长自2014年受雇于三晋物业公司处从事绿化管理及保洁工作。2017年1月12日下午，三晋物业公司安排张建中、张卓宇以及白艮长在小区安装灯笼。白艮长在踩上叉梯三米多高处安装灯笼的过程中，从叉梯上摔下受伤。白艮长随即被送往阳泉市第三人民医院，经诊断为左跟骨粉碎骨折。白艮长住院105天，于2017年4月27日出院，支出医疗费35271.44元，其中，三晋物业公司为白艮长垫付医疗费3000元。2017年9月26日，依白艮长申请，一审法院经阳泉市中级人民法院证据技术中心委托山西方正司法鉴定所对白艮长所受损伤及误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定意见为“白艮长摔伤至左跟骨粉碎骨折，其伤残程度评定为十级伤残。误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。三晋物业公司雇佣白艮长从事绿化保洁工作，受三晋物业公司指派，白艮长在从事雇佣活动中受伤，三晋物业公司应当对白艮长造成的合理经济损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，白艮长作为完全民事行为能力人，应当意识到其所从事行为的危险性，并小心谨慎，白艮长不慎从梯子上摔下，其对自身所受损伤负有过错，应当减轻三晋物业公司三晋物业公司的赔偿责任。一审法院确认由三晋物业公司赔偿白艮长损失的90%，白艮长自行承担10%。白艮长因伤住院治疗105天，支出医疗费35271.44元，有相应的医疗费票据予以证明，一审法院予以确认；白艮长因伤致残持续误工，其误工期参照鉴定意见书为240日，误工费依法确定为10020元（1060元×2个月+1500元×5个月+1500元÷30天×8天）;白艮长受伤后，三晋物业公司于2017年1月12日至2017年2月8日，派两名护理人员对白艮长进行护理，2017年2月8日至2017年2月28日派一人对白艮长进行护理。根据白艮长提供的医疗机构出具的“需2人陪侍”的明确意见以及护理人员白富长、李海瑞出具的收条，护理期参照鉴定意见书为90日，护理费依法确定为6466.67元（1000元+4000元+4000元÷30天×11天）；交通费依白艮长及其陪护人员因白艮长就医治疗实际发生的费用酌情认定为800元；住院伙食补助费依法确定为10500元（100元／天×105天）；白艮长提供了医疗机构需加强营养的建议，一审法院依法对营养费确定为9000元（100元／天×90天）；白艮长的损伤构成十级伤残，白艮长为非农业家庭户口，残疾赔偿金根据山西省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为43763.20元（27352元／年×16年×10%）;白艮长因做伤残鉴定支出鉴定费2500元，有相应的票据证明，一审法院予以确认；白艮长要求赔偿精神损害抚慰金10000元，数额偏高，根据白艮长的伤残程度酌情赔偿3000元为宜。白艮长主张后续治疗费20000元，应待实际发生后另行起诉。三晋物业公司为白艮长垫付医疗费3000元，应在赔偿金额中予以核减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、阳泉市三晋物业管理有限公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿白艮长医疗费32271.44元（已核减三晋物业公司为白艮长垫付的医疗费3000元）、误工费10020元、护理费6466.67元、交通费800元、住院伙食补助费10500元、营养费9000元、残疾赔偿金43763.20元、鉴定费2500元，共计115321.31中的90%，计103789.18元。二、阳泉市三晋物业管理有限公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿白艮长精神损害抚慰金3000元。三、驳回白艮长的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，形成本案诉讼的原因系上诉人三晋物业公司指派被上诉人白艮长在小区内安装灯笼过程中从梯上掉下摔伤所致。本案中，上诉人聘用被上诉人从事的工作是绿化管理和保洁，而上诉人却指派被上诉人踩叉梯安装灯笼，该项工作已经超出双方应聘的工作范畴，且被上诉人摔伤时年龄已近65岁，不适合从事踩梯挂灯笼等具备一定危险性的工作。上诉人在安排被上诉人从事该项工作时，应当考虑到此项工作的危险性以及应当采取安全保护措施。上诉人在未采取任何安全保护措施的前提下，指派被上诉人踩梯装灯造成被上诉人摔伤，应当承担主要责任，一审法院认定三晋物业公司承担90%的赔偿责任，本院予以支持。
关于上诉人主张本案属劳动争议，应经过劳动仲裁前置程序处理。本院认为，公民有劳动的权利，被上诉人白艮长生于1952年8月12日，发生事故时年满65岁，已超法定退休年龄，在上诉人处从事工作并非原劳动关系的延续，故其已不具备法律规定建立劳动关系的主体资格。不应当认定为劳动关系，而系雇佣关系。上诉人二审主张的本案应当按照劳动争议案件处理的理由与本案事实不符，本院不予支持。
综合案情评判，本案双方争讼焦点为侵权纠纷，即上诉人指派被上诉人踩叉梯安装灯笼掉下后人身受到伤害，侵害了被上诉人的健康权，被上诉人向上诉人追索的因侵权受到的人身伤害所应得到的包括医疗费、误工费、护理费等相应的赔偿，故本案应当严格按照侵权诉请进行审理。
综上所述，三晋物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2435元，由上诉人阳泉市三晋物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 翔
审判员 贾志强
审判员 郝丽琴
二〇一八年八月七日
书记员 刘梦娇