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福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0626刑初56号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人郎燕华，女，1987年1月24日出生，江西省鄱阳县人，汉族，中专文化，无固定职业，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月14日被江西省鄱阳县公安局干警抓获，同月20日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
辩护人陈顺，福建达理律师事务所律师。
被告人吴丹，女，1990年9月4日出生，湖北省大悟县人，汉族，高中文化，茶叶店工作人员，住福建省长汀县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被厦门市公安局海沧分局干警抓获，同月20日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
辩护人林绍敬、林彬能，福建尚圭律师事务所律师。
东山县人民检察院以东检诉刑诉[2017]51号起诉书指控被告人郎燕华、吴丹犯诈骗罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员陈小慧、代理检察员洪惠文出庭支持公诉，被告人郎燕华及其辩护人陈顺、被告人吴丹及其辩护人林绍敬、林彬能到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2011年10月份至2013年5月份期间，被告人郎燕华、吴丹及陈某、张某1、琚某（均已判决）在肖某（另案处理）的组织下，在厦门市湖里禾山街道枋湖东2里桌晟园38栋2楼3F301室为话务员，采用打电话给不特定的台湾籍男性受害人并假意与之交朋友后，骗取对方钱财的方式进行诈骗。经查，被告人郎燕华、吴丹为话务员负责打电话进行诈骗，被告人郎燕华于2011年10月至2012年6月期间共拨打诈骗电话4****次，非法获利27820元(人民币，币种下同)；被告人吴丹于2011年12月至2012年6月共拨打诈骗电话1****次，非法获利16731元。
被告人郎燕华、吴丹分别于2017年2月14日、2月17日被抓获归案。
为支持指控，公诉机关当庭出示了户籍证明、抓获经过说明、在职薪资表、扣押清单、刑事判决书，证人证言，辨认笔录等证据证实予以证实。
公诉机关认为，被告人郎燕华、吴丹以非法占有为目的，伙同他人利用随机拨打他人电话假意与其交友的方法骗取不特定人的财物，具有“其他特别严重情节”，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。二被告人均是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郎燕华对参与电信诈骗的事实无异议，庭审中提出节假日没有拨打电话。请求从轻处罚。其辩护人提出：1、起诉认定的拨打电话次数是以郞燕华供述的每天拨打次数按每月工作30日计算出来的，没有扣除节假日，应参照其他同案人拨打次数予以公平认定；2、郞燕华是从犯，且属初犯、偶犯，归案后认罪态度好，庭审中自愿认罪，有较好的悔罪表现。综上，请求对郞燕华在有期徒刑一年以内判处。
被告人吴丹对起诉指控的事实和罪名无异议并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人在表示对吴丹构成诈骗罪无异议的前提下，提出如下意见：1、吴丹属犯罪未遂、是从犯；2、吴丹属初犯、偶犯，当时年仅21岁，为找一份工作而误入电信诈骗公司，主观恶性小，离开诈骗公司后五年内均从事正当职业，归案后主动坦白并当庭表示自愿认罪；3、在认定吴丹拨打诈骗电话次数及量刑时应参照已判决同案人的情况。综上，建议对吴丹予以减轻处罚。
经审理查明，2011年10月份至2013年5月份期间，被告人郎燕华、吴丹及陈某、张某1、琚某（均已判决）在肖某（另案处理）的组织下，在厦门市湖里禾山街道枋湖东2里桌晟园38栋2楼3F301室为话务员，随机打电话给不特定的台湾人，当接听电话的是女人或者小孩时，就说是打错电话，当接听的是男性成年人时，就与其聊天，假意与之交朋友，在取得对方信任后，再通过台湾同伙配合骗取对方钱财。经查，郎燕华于2011年10月至2012年6月期间共拨打诈骗电话4****次，违法获利27820元；被告人吴丹于2011年12月至2012年6月共拨打诈骗电话1****次，违法获利16731元。
被告人郎燕华、吴丹分别于2017年2月14日、2月17日被抓获归案，归案后如实供述了本案的犯罪事实。
在本院审理过程中，被告人郎燕华通过家属向本院缴交违法所得27820元，被告人吴丹通过家属向本院缴交违法所得16731元、罚金15000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人陈某证言证实，他们在厦门市湖里禾山街道枋湖东2里桌晟园38栋2楼3F301室成立“公司”（没有具体名称）进行诈骗，由台湾和厦门两地一起运作。其是公司在厦门这边的管理人员，也叫经理，公司由厦门的业务员小妹（称为“秘书”）每天随机打很多的台湾电话，遇到女人和小孩就挂机，遇到男人就跟他们搭讪、聊天直至交男女朋友，骗取对方的感情。在对方要求见面时，其就负责把厦门公司“秘书”的聊天对象的具体情况跟“公司”台湾方面的人员联系，由台湾那边安排“公关”去跟被骗对象见面，饲机利用借或者骗的方式骗取被害人钱财。厦门这边的办公设备是台湾公司定制的，由肖某派人过来安装，其负责维护。近阶段厦门这边人员除其作为经理外，以及一起在现场被抓获的“秘书”张某1（艺名柔妃）、琚某（艺名笑笑）、洪某1（艺名蛋蛋）外，还有“秘书”郞燕华（艺名西子）、吴丹（艺名猫猫）、张某3（艺名七月）等人。
2、证人张某1证言证实，2011年10月开始，陈某等人在厦门市湖里禾山街道枋湖东2里桌晟园38栋2楼3F301室成立“公司”进行电信诈骗。其与陈某等人利用专用的通讯电话随机拨打台湾电话，选择男人聊天，想办法聊成男女朋友关系，然后用各种名义向对方拿钱。她们与台湾男客人电话联系，约好见面时间和地点，然后由陈某通知台湾的人员，由那边的公关小姐去接触对方骗钱。陈某是经理，主要负责现场管理、设备维护以及对外联系。其和琚某、洪某1都是“秘书”，负责打电话联系客人。他们四人于2013年5月16日在“公司”现场被抓获。其知道的曾经在“公司”当过“秘书”的还有艺名为西子、猫猫、七月等人，她们的具体人事信息在陈某那里，陈某应该知道她们的具体情况。
3、证人琚某证言证实，2012年2月份，其经人介绍找到一份电话营销的工作，公司的管理人“阿某”（指陈某）让其先跟着组长“西子”学习3天后才让其上线工作。其主要负责给客户打电话，也叫“秘书”，就是利用专用的通讯电话随机拨打台湾电话，选择男人聊天，通过聊天与对方建立感情，然后用各种名义向对方拿钱。在与对方约好见面时间和地点后，其将情况告诉陈某，由陈某将客户的信息和聊天情况报给公司台湾的公关小姐，由她们在台湾跟客户见面、拿钱，并将见面情况报给公司厦门人员。过后，其会继续和客户联系，再想其他借口向客户要更多的钱。其艺名叫笑笑，向客户介绍叫陈嘉慧。公司厦门经理是陈某，老板叫肖某。
4、证人洪某1证言证实，其经琚某介绍，于2013年4月7日开始在厦门当业务员，行内人称为“秘书”，负责给台湾的客户打电话，陈某给其一张电话号码段，让其在后面随机加上6位数随机拨打台湾电话，选择男人聊天，通过聊天与对方建立感情，然后用各种名义向对方拿钱。在与对方约好见面时间和地点后，其将情况告诉陈某，由陈某将客户的信息和聊天情况报给公司台湾的公关小姐，由她们在台湾跟客户见面、拿钱，并将见面情况报给公司厦门人员。过后，其会继续和客户联系，再想其他借口向客户要更多的钱。
5、辨认笔录证实，同犯人陈某、张某1分别对被告人郞燕华、吴丹进行辨认。
6、在职薪资表，证实郎燕华于2011年10月至2012年6月领取工资27820元，吴丹领取工资16731元。
7、扣押决定书、扣押清单、银行卡实物相片证实，从吴丹处扣押到建设银行银联卡一张。
8、户籍证明证实，二被告人的出生时间等基本情况，均已具有完全刑事责任能力。
9、归案证明证实，被告人郎燕华、吴丹分别于2017年2月14日、同月17日被抓获归案。
10、本院相关收款票据证实，二被告人通过家属向本院缴交款项情况。
11、被告人郎燕华在侦查阶段供述，2011年10月底，其通过网上招聘到厦门江头一大厦内从事电信诈骗，通过拨打台湾那边男性的电话，通过聊天建立感情，再进行诈骗。如果对方要见面，其就把信息报给陈某，由他去负责联系台湾那边的人去见面。其平均每天拨打200个电话，自2011年10月底加入到2012年6月份离职，8个月总共拨打了48000次电话。其操作实施诈骗的过程开始都是张某1教的，其在诈骗时使用的艺名是“西子”。在庭审中提出，其平均每天拨打诈骗电话200次，每月上班26天，节假日没有拨打应予扣除。
12、被告人吴丹供述证实，年月份左右，其在厦门通过网上自己查找的方式过去厦门江头一大厦内从事电信诈骗。其通过拨打台湾男性的电话，与对方聊天建立感情，再进行诈骗。其在年月中旬过去上班，年月份中旬离职，平均每天拨打次电话，扣除节假日，个月合计拨打2次电话。其诈骗时使用的艺名是“猫猫”，经其核算领了工资元。其操作实施诈骗的过程都是张某1教的，其没有诈骗到钱。
上述证据，来源、形式合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认，可以作为本案的定案依据。
庭审中，被告人郎燕华及其辩护人提出，节假日没有拨打电话应予扣除的问题。经查，郎燕华在侦查及审理起诉阶段均稳定供述其平均每天拨打诈骗电话200次，8个月合计拨打诈骗电话4****次，庭审中其认为每月工作26天。本院按其供述以每月工作26天计算，春节放假7天也予以扣除，郎燕华参与电信诈骗8个月的实际工作天数为201天，拨打诈骗电话次数就低认定为40200次。
本院认为，被告人郎燕华、吴丹以非法占有为目的，利用随机拨打他人电话假意与其交友的方法骗取不特定人的财物。根据相关司法解释的规定，在诈骗数额难以查证的情况下，拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。故二被告人的行为应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，且均应认定为具有“其他特别严重情节”。公诉机关指控的罪名成某。二被告人均属犯罪未遂，依法可以比照既遂减轻处罚。在共同犯罪中，二被告人均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。二被告人归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人郎燕华已缴交全部违法所得、被告人吴丹已缴交全部违法所得并预缴部分罚金，有一定的悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。被告人郎燕华及其辩护人提出节假日没有拨打电话应予扣除的意见予以采纳；二被告人的辩护人提出二被告人属犯罪未遂、是从犯、有坦白情节等法定和酌定减轻、从轻处罚的情节，建议对二被告人予以减轻处罚的意见有事实和法律依据，予以采纳；由于被告人郎燕华属具有“其他特别严重情节”，郎燕华的辩护人建议对郎燕华在有期徒刑一年内判处的意见明显与其罪责不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人郎燕华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2022年2月13日止。）
二、被告人吴丹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万五千元）。未缴纳的罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2021年5月16日止）。
三、已追缴的被告人郎燕华违法所得人民币二万七千八百二十元、被告人吴丹违法所得人民币一万六千七百三十一元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 孙陵宁
人民陪审员 刘玉文
二〇一七年八月四日
书 记 员 陈映芬
本案有关的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。