湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民二终字第20号
上诉人（原审原告）李伟军。
委托代理人胡珊军，湖南华章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭诚意。
被上诉人（原审被告）刘尉。
被上诉人（原审被告）胡润德。
被上诉人（原审被告）胡新玻。
委托代理人谢德旺，娄星区星城法律服务所法律工作者。
原审被告胡志阳。
上诉人（原审原告）李伟军因与被上诉人（原审被告）彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻、原审被告胡志阳民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院于2014年10月16日作出的（2010）涟民二初字第2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法由审判员陈和发担任审判长，与审判员高益中，代理审判员周怡组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人李伟军的委托代理人胡珊军，被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻的委托代理人谢德旺，被上诉人胡润德、彭诚意到庭参加诉讼。原审被告胡志阳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告胡志阳、彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻于2010年4月21日签订合伙协议，合伙开办臣文酒店，并推举胡志阳作为臣文酒店的负责人，合伙协议第十二条规定：“胡志阳不得擅自以该宾馆的名义借款或者贷款，若胡志阳违反规定，所产生的一切责任由胡志阳承担”。该协议于当日在娄底市湘中公证处进行了公证。公证后，臣文酒店未进行工商登记，也未进行经营活动。2010年6月2日，被告胡志阳向原告借款40万元，并当即出具了一份借据和一份《抵押借款合同》，借据内容为：“今借到李伟军40万元，限2010年11月2号前还清，借款人胡志阳”。《抵押借款合同》（甲方胡志阳、乙方为李伟军）约定：甲方因开办酒店缺少资金向乙方借款，甲方以臣文酒店所有资产作为抵押，借款金额40万元，借期从2010年6月2日至2010年10月10日止，月利率3%。甲方如未按合同约定归还借款。则由甲方支付乙方违约金2万元。另约定本合同签订之日，甲乙双方到有关部门办理抵押登记手续，但事后一直未办理相关抵押登记手续。后被告一直未偿还过该笔借款。
原审法院认为：被告胡志阳以开办臣文酒店资金不足为由以个人名义向原告李伟军借款40万元，被告胡志阳与原告李伟军之间的借款应认定为被告胡志阳的个人借款，而非合伙企业臣文酒店的借款，不属于合伙债务。原告李伟军应当向被告胡志阳个人追偿，被告彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻不承担连带清偿责任。故对原告请求被告彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻归还原告借款的诉讼请求，本院不予支持。此外，对原告与被告胡志阳签订的《抵押借款合同》，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第三项之规定，处分合伙企业的不动产须经全体合伙人一致同意，且也没有依法办理相应的抵押登记，故该抵押行为无效。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，双方在《抵押借款合同》中有约定，虽然抵押行为无效但不影响其余部分的效力，故对原告要求支付2万元违约金的诉讼请求本院予以支持。原告李伟军与被告胡志阳在《抵押借款合同》中约定，在合同约定的借款期限不计算利息，超期则按月息3分计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，对其超出银行同期贷款利率四倍的部分不能支持，同时对利息计算的时间只能以确定的时间为准，故仅能计算从2010年10月11日起计算到起诉之日止的利息1118元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十一条、第三十一条、第九十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告胡志阳在本判决生效后十日内偿还原告李伟军借款本金40万元及利息1118元，违约金20000元，合计421118元；二、驳回原告要求被告彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻承担清偿责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14080元，由被告胡志阳承担。
上诉人李伟军不服原审判决，上诉称：一、一审判决适用《合伙企业法》错误，被上诉人经营的臣文酒店未办理营业执照，不能适用《合伙企业法》。本案应适用《民法通则》有关个人合伙的相关规定。依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，被上诉人集体推举胡志阳作为臣文酒店的负责人，按法律规定，应由全体合伙人承担民事责任。二、一审判决认定本案借款为胡志阳个人借款的事实错误。胡志阳作为臣文酒店的负责人，负责建设、经营臣文酒店这一事实大家都认可。各被上诉人的入股金都交给胡志阳。臣文酒店也进行一定的装修建设行为，可以证实胡志阳对臣文酒店投入了资金，而上诉人与胡志阳的抵押借款合同也明确约定借款资金用于臣文酒店。如果胡志阳虚构事实，骗取上诉人及被上诉人的资金，则应构成诈骗罪，但人民检察院作出的不起诉决定说明目前证据不能证明胡志阳构成诈骗。且被上诉人提供的证据无法证明借款不是用于臣文酒店的建设经营。三、《抵押借款合同》是合法有效的。根据物权法第一百八十八条、第一百八十九条的规定，未办理登记不是抵押合同生效的条件，抵押合同自签订时就生效，只是不能对抗善意的第三人，本案中，被上诉人显然不是善意的第三人。四、被上诉人与胡志阳签订的合伙协议相关条款系内部规定，其所规定的“胡志阳不得擅自以该宾馆的名义借款或者贷款，若胡志阳违反规定，所产生的一切责任由胡志阳承担”不得对抗上诉人的抵押借款合同。上诉人在出借资金时对被上诉人与胡志阳签订的合伙协议并不知情，直至上诉人去臣文酒店找胡志阳催讨债务时，被上诉人才告诉上诉人，胡志阳系臣文大酒店的合伙人。综上所述，请求二审人民法院撤销原判，改判由被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻与原审被告胡志阳共同清偿上诉人借款本金400000元及利息1118元，违约金20000元。
被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决已经认定本案借款为原审被告胡志阳的个人借款，不属于合伙债务，上诉人李伟军仍对此提出上诉，属于滥用诉权。2、本案抵押合同中没有加盖臣文酒店的公章，也没有其他合伙人的签名确认，且抵押未明确具体的抵押物品，也未办理抵押登记，故不能证明原审被告胡志阳借款是用于臣文酒店，故抵押借款合同无效。3、被上诉人与原审被告胡志阳签订的合伙协议约定胡志阳不得擅自以宾馆的名义借款，若胡志阳违反规定，所产生的一切责任由胡志阳承担，该协议进行了公证，具有法律效力。上诉人以民法通则中关于“合伙负责人和其他人员的经营活动应由全体合伙人承担民事责任”的规定主张由被上诉人承担责任，但本案中，原审被告胡志阳借款并未用于经营活动，故不应适用该条规定。4、原审被告与上诉人签订的抵押借款合同应经全体合伙人一致同意，并应依法办理抵押登记，但上诉人并未进行相应的登记，故抵押行为无效。二、被上诉人不应承担责任。1、本案债务承担者应为胡志阳，合伙协议虽已成立，但企业未经工商部门登记，并未开业。2、被上诉人共出资272万元与原审被告合伙开办臣文酒店，现原审被告携款潜逃，被上诉人的钱亦无法追回。3、上诉人既与原审被告签订了抵押合同，则应处置抵押物偿还债务，被上诉人不应承担偿还责任。三、上诉人应承担借贷的风险。上诉人与原审被告的借贷行为违反了法律规定，上诉人应自担风险。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
本案审理过程中，上诉人李伟军，被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本案的争议焦点为：1、本案债务应否认定为合伙债务；2、《抵押借款合同》的效力。
关于本案债务应否认定为合伙债务的问题，上诉人李伟军上诉称，原审被告胡志阳是以建设臣文酒店的名义借款，臣文酒店是被上诉人与原审被告合伙经营的酒店，故本案债务系臣文酒店合伙人的共同债务，被上诉人应对合伙债务承担清偿责任。被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻则答辩称，被上诉人与原审被告签订的《合伙协议》约定原审被告胡志阳不得擅自对外借款，原审被告向上诉人借款，被上诉人均不知情，借款也未用于臣文酒店的建设，故本案债务并非合伙债务。本院认为，虽《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，但“经营活动”应为企业投资活动和筹资活动以外的交易和事项。本案中，原审被告胡志阳向上诉人李伟军借款的行为不应属于“经营活动”的范畴。而且，上诉人李伟军还在庭审过程中陈述，在原审被告胡志阳向其借款时，其并不知道原审被告胡志阳是与四被上诉人合伙经营臣文酒店。根据合同的相对性原则，借款合同约束的应为上诉人李伟军及原审被告胡志阳，对被上诉人不具有法律约束力。上诉人李伟军还上诉称，原审被告胡志阳将借款实际用于臣文酒店的建设，故本案债务系合伙债务。本院认为，原审被告胡志阳在借款后将款项用于何处系其依法行使处分权的问题，借款用途不影响本案借款人的认定。因此，对上诉人李伟军要求被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻对本案债务承担共同清偿责任的上诉请求，本院不予支持。
关于《抵押借款合同》的效力问题，上诉人李伟军上诉称，《抵押借款合同》合法有效，办理抵押登记并非抵押合同生效的条件。被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻则答辩称，合同没有加盖臣文大酒店的公章，也没有其他合伙人的签名确认，且抵押未明确具体的抵押物，也未办理抵押登记，故合同无效。本院认为，臣文酒店未依法办理工商登记，也没有诉讼主体资格和独立的民事责任能力，《抵押借款合同》约定以臣文酒店所有资产作为抵押物，该约定属于对合同标的约定不明。合同标的是合同成立的必备条款。现双方当事人对抵押物的种类、范围无法达成一致意见，故该合同的部分约定违反了《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（二）项之规定，合同中关于抵押事项的约定依法未成立。因此，上诉人李伟军关于《抵押借款合同》全部有效的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，被上诉人彭诚意、刘尉、胡润德、胡新玻与原审被告胡志阳之间合伙经营臣文酒店的行为应认定为个人合伙。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案案件受理费14080元，由上诉人李伟军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈和发
审 判 员 高益中
代理审判员 周 怡
二〇一五年四月一日
书 记 员 罗艳辉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。