河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）唐民一终字167号
上诉人（原审原告）周清，男，1963年11月5日生，汉族，农民。
委托代理人杨振祥，唐山市路南区文北法律服务所法律工作者。
委托代理人谷雅峰，唐山市路南区文北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司。
负责人郑庆学，该分公司经理。
委托代理人邱义，该分公司人力资源部副部长。
委托代理人范玉维，该分公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）迁西县弘泰劳动就业服务中心。
法定代表人宋良军，该服务中心主任。
委托代理人李学银，迁西县奔驰律师事务所律师。
上诉人周清与上诉人开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司因经济补偿金纠纷一案，均不服河北省迁西县人民法院（2011）迁民初字第2019号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定事实及判决结果，1993年2月8日起，原告周清以农民轮换工的身份到钱矿分公司工作，并与之建立劳动关系。2002年12月31日双方终止了劳动合同。2003年4月份，原告周清与迁西县弘泰劳动就业服务中心签订劳动合同，并由该服务中心派遣到钱家营矿业分公司工作，双方履行劳动合同至劳动合同期满，即2009年12月31日。2011年6月份，弘泰就业服务中心向原告周清支付了2个月的经济补偿金合计13001元。原告认为，其自1993年2月起就在钱矿分公司工作，依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，二被告应当向其支付12个月工资标准的经济补偿金90000元。原告就此于2011年9月15日向迁西县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于同日以申请人的仲裁申请超过了法定仲裁申请期限为由，作出迁劳仲不字（2011）第8号不予受理案件通知书。另查明，迁西县弘泰劳动就业服务中心为县办集体企业。另，庭审中，开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司称，原告诉请虽超过法定仲裁时效期间但同意给付原告2002年12月31日前每满一年一个月标准工资的经济补偿金，但累计不超过12个月，并提交了钱矿公司部分原轮换工离开时标准工资表一份，证实原告2002年离开钱矿时标准工资566元。据此，原审法院于2011年12月12日判决：一、开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司于本判决生效后十日内一次性给付原告周清1993年2月至2002年12月31日期间的经济补偿金5660元（566元／月×10个月）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周清其他诉讼请求。本案受理费5元，由开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司承担。
判后，原审原告周清、原审被告开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司均不服，分别提起上诉。周清的主要上诉理由为：一、一审认定事实不清，适用法律错误且相互矛盾。上诉人得到被上诉人钱家营矿业分公司10个月的经济补偿金，基数按566元／月计算没有法律依据。根据现实情况，应采用同行业平均工资数为宜，即从1993年2月至2002年12月31日期间的10个月经济补偿金为9144.2元。二、法律相抵触时应本着有利于劳动者的原则适用有关条款。被上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心应支付上诉人从2003年1月1日至2009年12月31日共七个月的经济补偿金，但仅支付了2个月是没有任何法律依据的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”为此迁西县劳动和社会保障局也向所有参加过开滦（集团）有限责任公司各分公司工作的劳动者公示过劳动者工作每满一年补偿劳动者一个月的经济补偿金。且《劳动合同法》第四十七条和九十七条相抵触，根据立法原则，属于立法机构的立法瑕疵，应适用有利于劳动者的条款。即从2003年1月至2009年12月31日共七年，应支付给上诉人七个月的经济补偿金，数额为6500.5元×7个月＝45503.5元。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金54647.7元。开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司的主要上诉理由为：一审判决认定事实错误。一审判决认定“庭审中，上诉人同意向被上诉人支付2002年12月31日前每满一年一个月标准工资的经济补偿金，但累计不超过12个月。此行为属上诉人自愿，且不违反法律规定。一审法院对此予以支持。”此认定是错误的。上诉人在庭审中并不认可给被上诉人支付上述经济补偿金。由于被上诉人提起仲裁，超过了法定仲裁时效，应依法驳回其诉讼请求。针对周清的上诉理由，开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司答辩称：1、被答辩人最初是1992年2月到答辩人处工作并与答辩人的劳动服务公司签订了临时工劳动合同，但到2003年1月双方协商解除了劳动合同。2、从2003年4月起，被答辩人是以劳务派遣形式到答辩人处工作的，被答辩人是与本案另一被告弘泰劳动就业服务中心建立了劳动合同关系，与答辩人只属于用工关系。3、2010年1月，因用工期限届满，答辩人将被答辩人退回到弘泰劳动就业服务中心，并依法支付了被答辩人应得的经济补偿，被答辩人仲裁请求12个月的补偿金不符合法律规定。4、被答辩人请求补偿的计算时间标准错误。《劳动合同法》是2008年1月1日起施行的，合同期满人员应从2008年1月起计算补偿年限。5、被答辩人的仲裁超过法定仲裁时效。上诉人周清针对开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司的上诉理由答辩称，原审判决被上诉人给付补偿金是自愿行为不是法律行为，是错误的。给付经济补偿金是市劳动和社会保障局、省会议纪要相关文件规定的。被上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心针对周清的上诉理由答辩称，《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法规定给付经济补偿金的起始时间为2008年1月1日，上诉人与我单位于2009年12月31日终止劳动关系，故我单位给付上诉人2个月经济补偿金符合法律规定。
二审经审理，查明的事实与原审判决所认定的事实相一致。上述事实有双方当事人陈述及相关书证等证据予以证实，并记录在卷。
本院认为，上诉人周清于1993年2月以农民轮换工的身份到上诉人开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司工作，并与其建立劳动关系。2002年12月开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司与周清解除劳动关系，周清未在法定期间内就经济补偿问题提出仲裁申请，已超过法定仲裁时效期间。2003年至2009年底周清与被上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心签订劳动合同，并被迁西县弘泰劳动就业服务中心派遣至开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司工作，用人单位是迁西县弘泰劳动就业服务中心，此期间劳动关系双方是周清与迁西县弘泰劳动就业服务中心。2009年12月周清与迁西县弘泰劳动就业服务中心解除劳动关系，迁西县弘泰劳动就业服务中心依法支付了周清2个月的经济补偿金。现周清主张被上诉人支付从2003年1月至2009年12月共七年的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第97条第3款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。1995年原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发（1996）33号）一、关于终止劳动合同的经济补偿金计发问题规定：《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”同时规定：“国家另有规定的，可以从其规定”，是指现在仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发（1986）77号）及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1993年国务院令第87号）中的有关规定，即：凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。该复函中《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发（1986）77号）已经废止，《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1993年国务院令第87号）规定中用人单位是国有企业，本案中2003年至2009年的用人单位是迁西县弘泰劳动就业服务中心，而非国有企业，即本案不适用上述《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1993年国务院令第87号）的规定。依照上述法律规定，周清主张被上诉人支付从2003年1月至2007年12月的经济补偿金，没有法律依据，故对其主张，本院不予支持。因2008年1月至2009年底的经济补偿金，被上诉人已经支付，故周清要求被上诉人支付该期间的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。原审中开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司自愿给付周清2002年12月31日以前最高不超过12个月的经济补偿，周清主张原审判决对2002年以前的经济补偿金的计算基数错误，但未提交充足证据予以证明，故对其上述主张，本院不予支持。上诉人开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司主张原审庭审中并未表示自愿给付上诉人周清2002年12月31日以前最高不超过12个月的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人开滦（集团）有限责任公司钱家营矿业分公司和上诉人周清各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 群 勇
审判员 刘 江 静
审判员 冷玉二〇一二年三月八日
书记员 王 永 红