广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第139号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许常华，男，居民身份证号码350＊＊＊＊＊＊＊********，汉族，户籍所在地：福建省南安市诗山镇。因涉嫌诈骗于2013年7月30日被佛山市公安局刑事拘留，同年8月30日被佛山市公安局依法逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人隋志生，广东通利达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程鹏飞，男，居民身份证号码350＊＊＊＊＊＊＊********，汉族，户籍所在地：福建省南安市诗山镇凤坡村。因涉嫌诈骗于2013年7月3日被佛山市公安局刑事拘留，同年8月9日被佛山市公安局依法逮捕。现羁押于博罗县看守所。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人许常华、程鹏飞犯诈骗罪一案，于2014年7月3日作出（2014）惠博法刑二初字第111号判决。宣判后，原审被告人许常华、程鹏飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并依法提审了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2012年年初开始，被告人许常华以每月2500元的工资雇请被告人程鹏飞帮其发送诈骗短信。后被告人许常华通过快递将作案工具电脑、短信群发器、手机卡等寄给被告人程鹏飞，被告人程鹏飞则在其居住的博罗县园洲镇某厂宿舍内利用上述设备向社会上群发诈骗短信。2013年7月3日9时，公安机关在某厂将被告人程鹏飞抓获，在其宿舍缴获用于诈骗的手提电脑6台，手机116台，转换器9个，U盘4个，无芯片的SIM卡套544张，有芯片的SIM卡套146张，SIM卡561张。经检验，被告人程鹏飞被扣押的作案电脑中记录已成功发送短信11434条。
另查明，公安机关抓获被告人许常华时扣押许常华的人民币4700元和手机两部。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的发生时间及公安机关依法对本案立案侦查；
2、电子物证检验报告，证实经佛山市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关从被告人程鹏飞处缴获的群发器和手提电脑等作案工具中检出发送短信的数据记录，已成功发送诈骗短信11434条；
3、证人证言
吴某川的证言证实：2013年7月3日9时许，公安抓获其及其丈夫程鹏飞之后，在其宿舍内缴获手提电脑6台及手机和电话卡等物品，是其丈夫程鹏飞6月份带回宿舍的，都是程鹏飞自己操作的，其看见程鹏飞操作过二、三次，但做什么就不清楚；
洪某月的证言证实：许常华在2013年7月15日到过其家里，并叫其帮助买电话卡，但买的电话卡的号码记不得；
4、书证，证实从被告人程鹏飞用于作案的电脑中检出已成功发送诈骗短信的部分内容记录；
5、被告人的供述材料
被告人许常华承认，其于2011年在深圳市认识一个叶老板，2013年2月叶老板就叫其一起做诈骗，并说如果成功就分给其一半股份。叶老板说是搞银行卡诈骗，叫其帮他发信息，其不会发，其就找程鹏飞帮叶老板发信息，并介绍程鹏飞给叶老板认识，程鹏飞就帮叶老板发信息，每个月工资是2500元。程鹏飞发的诈骗信息有时候是叶老板拿其手机编好后发给程鹏飞，有时候是叶老板编好信息发给其，其再转发给程鹏飞，程鹏飞收到信息就照发。其帮叶老板汇过工资给程鹏飞，叶老板给其2600元，其就汇给程鹏飞2500元，剩下的100元就自己用了；
被告人程鹏飞承认，2012年许常华打电话给其，叫其帮他发信息，其同意了。后来其就收到许常华寄来的手提电脑等工具，其一共发了诈骗信息160000条，工资约每月2500元；
6、抓获经过，证实被告二人没有投案自首情节；
7、户籍证明，证实被告二人已达完全刑事责任年龄；
8、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人许常华的人民币4700元和手机两部及被告人程鹏飞用于诈骗的手提电脑6台、手机116台、转换器9个、U盘4个、无芯片的SIM卡套544张、有芯片的SIM卡套146张、SIM卡561张；
9、搜查笔录，证实公安机关依法对被告二人的住处进行搜查，其中在被告人程鹏飞宿舍查获用于诈骗的手提电脑6台，手机116台，转换器9个，U盘4个，无芯片的SIM卡套544张，有芯片的SIM卡套146张，SIM卡561张。
原审判决认为，被告人许常华、程鹏飞无视国家法律，以非法占有为目的，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难于查证，但具有其他严重情节，发送诈骗信息5000条以上（11434条），其行为已构成诈骗罪（未遂）。公安机关抓获被告人许常华时扣押许常华的人民币4700元和手机两部未移交本院，由扣押机关依法处理。被告人许常华、程鹏飞是未遂犯，根据其犯情节比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人程鹏飞归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人许常华归案后如实供述自己犯罪事实的部分，可酌情从轻处罚。量刑时，应考虑该犯罪行为的社会危害性较大。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出判决如下：
一、被告人许常华犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；
二、被告人程鹏飞犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元；
三、公安机关扣押本案用于诈骗的手提电脑6台、手机116台、转换器9个、U盘4个、无芯片的SIM卡套544张、有芯片的SIM卡套146张、SIM卡561张，依法予以没收，由扣押机关在本判决生效后依法处理。
上诉人许常华上诉称原审量刑畸重，理由如下：1、其当时并不知道程鹏飞诈骗一事，也没有发诈骗信息给程鹏飞；2、程鹏飞供述其作案是受“夫子”指示，而其并非“夫子”；3、其从未寄送手提电脑等设备给程鹏飞；4、程鹏飞的口供前后自相矛盾，不能作为定案依据。
其辩护人提出：原审认定上诉人许常华犯罪的证据不足，仅有原审被告人程鹏飞讯问阶段多次自相矛盾的口供，是孤证；程鹏飞多次供述是“夫子”提供设备及发送信息，“夫子”是谁原审未查明，认定许常华雇请程鹏飞证据不足；许常华虽为叶老板介绍程鹏飞及代为汇款二次给程，但许常华主观上没有电讯诈骗故意；即使认定许常华构成犯罪未遂，原审亦量刑畸重。
上诉人程鹏飞上诉称原审量刑太重，因其是受雇于许常华而发短信，与许常华并非共犯，其是从犯。
经审理查明，原判认定上诉人许常华、程鹏飞参与诈骗的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人许常华、程鹏飞无视国家法律，以非法占有为目的，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，虽然诈骗数额难于查证，但发送了诈骗信息5000条以上，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）。
对于上诉人许常华的上诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下：上诉人程鹏飞几次供述均稳定指证许常华叫其帮发短信，并收到许常华等人快递寄来的手提电脑等工具设备，及收取了许常华等人支付的工资款。上诉人许常华供述承认介绍程鹏飞帮叶老板发短信，并汇款二次给程，以上证据相互印证证实许常华纠集程鹏飞参与诈骗的事实；至于程鹏飞所供述的“夫子”是否诈骗共犯，并不影响对许常华罪责的认定。原审综合考虑许常华是犯罪未遂以及如实供述等情节，对其予以从轻处罚，量刑适当，故上诉人许常华及其辩护人认为原审量刑过重的理由不足，本院不予采纳。
对于上诉人程鹏飞上诉提出其是从犯，原审量刑过重的上诉意见。经查，上诉人程鹏飞受人纠集参与诈骗后，积极发送大量诈骗信息，在共同实施诈骗犯罪中起重要作用，故其关于从犯及量刑过重的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 冯丹宁
代理审判员 张晓燕
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。