贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第296号
上诉人（原审被告）丁正明，男，汉族，1964年3月4日出生，住XXX。
委托代理人胡祖飞（特别授权），贵州慧原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）钱碧金，男，汉族，1973年9月11日出生，住XXX。
被上诉人（原审原告）贵州省三都县永发矿业有限公司。住所地XXX。
法定代表人方永发，该公司经理。
委托代理人付洪华（特别授权），黔东南州联邦法律服务所律师。
原审被告郑捍东，男，汉族，1968年11月13日出生，住XXX。
原审第三人张洪庆，男，汉族，1968年9月7日出生，住XXX。
上诉人丁正明、钱碧金与被上诉人贵州省三都县永发矿业有限公司（以下简称永发矿业公司）探矿权转让合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2013）雷民初字第190号判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年3月30日，贵州省三都县永发矿业有限公司与丁正明、钱碧金、郑捍东订立《探矿权转让协议》，协议书约定：“一、甲方及甲方全体股东成员同意，转让其经营开发权属的雷山县丰塘铅锌矿点，其证号为5200000611047，可勘面积为23.41平方公里的矿权交给乙方生产经营，矿山转让价为人民币贰佰伍拾万元整。乙方在签订本协议当日先付定金伍拾万元整给甲方，甲方也在签约当日要交探矿权手续证照给乙方。乙方收到探矿权证查、验、检无误后并在五个工作日内查验检完毕，乙方如无回执视为有效。在三十日内付清全部余款给甲方。”“二、在甲方收到乙方定金的同时，允许乙方进行探矿。甲方应配合乙方到有关部门去办理有关手续，乙方获得生产经营权后，矿山生产所造成的安全事故及生产利润均归乙方自负。同时，乙方对矿山有处置权。”“三、探矿权延期或变更法人手续，甲方要负责出具相关手续给乙方或指派专人配合乙方到有关部门去办理。如甲方不配合乙方去办理，所造成乙方的损失由甲方承担赔偿。”……“五、甲乙双方同意另行协商，补充一份合伙开发协议交给有关部门备案。”等等。同日，甲乙双方又订立了《投资入股协议书》。
订立《探矿权转让协议》后，丁正明将证号为5200000611047探矿权证及相关资料交给贵州省三都县永发矿业有限公司的法定代表人方永发，张洪庆按照其与贵州省三都县永发矿业有限公司和邰世怀、文月新订立的合伙协议，于2008年3月31日代贵州省三都县永发矿业有限公司支付定金50万元给丁正明。贵州省三都县永发矿业有限公司因未按照合同约定支付余款200万元给丁正明、钱碧金以及郑捍东，而于2008年5月20日出具《承诺书》给丁正明，承诺：“我公司计划在二00八年五月三十日前兑现合同余款贰佰万元整给丁正明，如逾期未付，我公司愿按每天全款1%支付违约金给丁正明直至合同履行完毕为止。如在二00八年六月二十日前仍未付清全款，我公司自愿退出，其期已交给丁正明的定金可不予退还，丁正明可任意和其他公司合作，并绝无任何怨言和理由，口说无凭，立此为据。”
嗣后，贵州省三都县永发矿业有限公司成立贵州省三都县永发矿业有限公司雷山分公司，该分公司不具有企业法人资格，负责人为张洪庆。贵州省三都县永发矿业有限公司雷山分公司成立后即在证号为5200000611047探矿权证规定的范围内进行探矿，丁正明、钱碧金以及郑捍东也同时在该范围内进行探矿。
在探矿过程中，张洪庆认为自己被丁正明、方永发等欺骗，要求丁正明退还自己代贵州省三都县永发矿业有限公司支付的50万元定金。丁正明于2008年11月10日向张洪庆出具《承诺书》，承诺：“本人丁正明，承诺在收到张洪庆伍拾万元欠款后自愿将自己在雷山县丰塘铅锌矿点，（探矿证号为5200000611047）60%的股份无偿转让给张洪庆。并对此承诺负法律责任。”2012年5月，张洪庆起诉贵州省三都县永发矿业有限公司和丁正明，要求确认合同无效，雷山县人民法院于2012年5月25日裁定驳回起诉。之后，张洪庆起诉贵州省三都县永发矿业有限公司、邰世怀、文月新合伙协议纠纷，丁正明作为第三人参加诉讼，2012年1月18日提出撤诉申请，雷山县人民法院于同日裁定准许张洪庆撤回起诉。
另查明，到庭审辩论终结前，双方未向国土部门申请办理探矿权转让手续。除支付50万元定金外，贵州省三都县永发矿业有限公司未支付探矿权转让价款。
一审法院认为，2008年3月30日，贵州省三都县永发矿业有限公司与丁正明、钱碧金、郑捍东同时订立《探矿权转让协议》和《投资入股协议书》。从《探矿权转让协议》第五条“甲乙双方同意另行协商，补充一份合伙开发协议交给有关部门备案。”的内容和双方当事人在庭审都认可《探矿权转让协议》是双方的真实意思表示，《投资入股协议书》不是双方的真实意思表示的事实来看，应当认定本案合同的性质是探矿权转让合同的性质。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定”的规定和《中华人民共和国矿产资源法》第六条：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人”的规定及国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”的规定，由于本案中双方当事人签订的《探矿权转让协议》未经行政部门审批，合同未生效，但合同未生效并不等于合同无效，故贵州省三都县永发矿业有限公司提出该转让合同无效的主张于法不符，不予采纳。贵州省三都县永发矿业有限公司在诉讼中请求解除合同，三被告在答辩中均没有要求继续履行合同，双方已无继续履行合同的意愿，故原告请求解除合同的诉讼请求，予以支持。2008年3月30日双方签订的转让合同虽约定了定金50万元，但是，由于转让合同未生效，合同中的约定对双方当事人均没有约束力，由此取得定金没有事实依据。另外，造成合同未生效的原因主要是被告作为探矿权转让人，没有履行法定的探矿权转让申请，并经有关部门批准转让合同生效所至。因此，贵州省三都县永发矿业有限公司主张由被告返还定金的理由成立，予以支持；被告丁正明、钱碧金关于驳回原告诉讼请求的主张，不予采纳。双方订立的《探矿权转让协议》未生效，属于效力待定合同，效力待定合同的物权没有转移，尚未产生诉讼时效期间，故不产生超过诉讼时效的问题。丁正明、钱碧金关于本案已超过诉讼时效的主张不能成立，不予采纳。从订立《探矿权转让协议》的主体来看，是丁正明、钱碧金和郑捍东共同是合同的甲方主体；从《探矿权转让协议》第一条约定“甲方及甲方全体股东成员同意，转让其经营开发权属的雷山县丰塘铅锌矿点……”的内容来看，丁正明、钱碧金和郑捍东相互之间是个人合伙关系。本案中，50万元定金由丁正明收取是事实，但是，丁正明收取50万元定金是基于合同的规定而代表全体合伙人收取的，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，50万元定金的返还应当由丁正明、钱碧金和郑捍东承担连带返还责任。故钱碧金主张本案诉讼涉及的探矿权是丁正明所有，其不是合伙人，理由不成立，予以驳回。
关于丁正明、钱碧金认为本案涉嫌虚假诉讼的主张，经查，原告起诉时提供了该公司的企业法人营业执照、法定代表人身份证明、该公司法定代表人方永发身份证等主体身份证明材料在卷佐证，并有该公司书面授权的委托代理人出庭参加诉讼，足以认定本案的起诉是贵州省三都县永发矿业有限公司的真实意思表示，不存在虚假诉讼的问题。故丁正明、钱碧金的主张不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百零八条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款、《中华人民共和国矿产资源法》第六条和国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款的规定，判决：一、解除2008年3月30日原告贵州省三都县永发矿业有限公司与被告丁正明、钱碧金、郑捍东订立的《探矿权转让协议》；二、由被告丁正明、钱碧金、郑捍东连带返还原告贵州省三都县永发矿业有限公司定金50万元，并限于本判决书生效后10日内付清。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告丁正明、钱碧金、郑捍东负担。
丁正明、钱碧金不服一审判决，上诉请求：撤销雷山县人民法院（2013）雷民初字第190号民事判决；一、二审案件受理费由永发矿业公司承担。理由：一、一审法院认定事实缺乏证据。1、永发矿业公司提交的承诺书以及投资入股协议书，丁正明、钱碧金不予认可，一审法院却以丁正明、钱碧金认可为理由采纳证据；2、一审认定丁正明、钱碧金与永发矿业公司同时进行探矿，没有任何证据支持。二、一审法院对于案件焦点的认定回避法律事实、客观事实。1、探矿权转让合同有效，根据《担保法》第九十条的规定，其中包含的定金合同有效；即使是探矿权转让合同未生效，根据《合同法》第五十六条的规定，定金合同已生效。2、根据永发矿业公司签订的《承诺书》，于2008年6月20日前因永发矿业公司未付清全款，双方之间的合同就已解除，50万定金归丁正明、钱碧金。现永发矿业公司诉请解除合同以及返还定金无依据。3、本案已超过诉讼时效，不应支持永发矿业公司的诉请。永发矿业公司认为自己的权利受到侵害，应该在2010年4月份之前起诉，其已超过2年的诉讼时效。索要定金也应该是定金被扣除之日的2年之内，即2010年6月20日，早已超过诉讼时效。4、钱碧金、郑捍东不是本案的责任主体。在探矿权转让协议中签字的不是钱碧金本人，一审法院在没有证据的情况下，依照《探矿权转让协议》中的转让方为丁证明、钱碧金、郑捍东认定合伙关系，不符合法律规定。三、造成合同未生效不是探矿权人丁正明作为转让人没有履行探矿权转让申请，其已经履行合同将矿区证照交付给永发矿业公司，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十七条的规定，此时主动提出申请义务人是持有证照原件的永发矿业公司。另根据双方签订的协议，永发矿业公司付款义务在前，丁正明变更证照义务在后，根据《合同法》第六十七条规定，永发矿业公司未依照合同约定履行付款义务，丁正明可以拒绝变更证照。
永发矿业公司及张洪庆答辩称：一、《探矿权转让协议》未生效，并违反法律规定，不能实现合同目的，依法应予以解除。二、《探矿权转让协议》未成就法定生效条件，不存在诉讼时效问题，被答辩人收到答辩人50万元事实清楚，依法应予返还。
本院经审理，另查明：丁正明、钱碧金以及郑捍东并未同时与永发矿业公司一起探矿。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，2008年3月30日，贵州省三都县永发矿业有限公司与丁正明、钱碧金、郑捍东订立《探矿权转让协议》应属于探矿权转让合同性质。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效，依照其规定”的规定和《中华人民共和国矿产资源法》第六条：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人”的规定及国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”的规定，双方签订协议后，应按照要求履行申请批准转让手续；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条的规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；…………。”由于在一审法庭辩论终结前双方当事人均未办理批准手续，双方签订的《探矿权转让协议》属未生效。
关于提出一审法院认定案件焦点违背法律、客观事实的问题。一审法院认定该探矿权转让合同成立未生效并不代表无效或有效，因违约定金是以双方订立的主合同有效为前提，现双方订立的主合同未生效，参照《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”作为从合同的定金合同也就未生效，丁正明、钱碧金称双方签订的探矿权转让合同即使未生效，定金合同也生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”虽然丁正明、钱碧金能依据签订的承诺书行使解除权，但从现有证据无法认定丁正明、钱碧金行使了解除权，因此合同尚未解除。丁正明、钱碧金称该合同已解除的理由不能成立，本院不予支持。因该转让合同还未生效，尚未产生诉讼时效期间，也就不存在诉讼时效问题，一审法院以效力待定为由认定未超过诉讼时效不当，应予以纠正，丁正明、钱碧金称已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。根据双方签订的转让协议可证明丁正明、钱碧金和郑捍东之间的合伙关系；没有证据证明在探矿权转让协议上签字的不是钱碧金本人，钱碧金应作为合伙人之一。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，50万元定金的返还应当由丁正明、钱碧金和郑捍东承担连带返还责任。丁正明、钱碧金称不存在合伙关系，钱碧金、郑捍东不是责任主体的理由不能成立，本院不予支持。
关于探矿权转让履行申请批准义务以及先履行义务问题。虽然双方签订的合同未生效，参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款的规定：“………合同未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”。履行报批义务对双方已产生约束力，根据双方约定，应是相互配合完成批准手续；现双方均耽于行使义务，最终导致探矿权转让合同未生效。丁正明、钱碧金称所有证照转移申请义务也转移的理由不能成立，本院不予支持。探矿权必须经批准后才能转让，属法定义务，不存在先履行抗辩问题，丁正明、钱碧金称因永发矿业公司未履行先付款义务所以不办理探矿权转让批准申请的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，该案合同成立但未生效，由于该探矿权证已超期，继续履行合同，已不可能实现合同的目的，且双方也无继续履行合同的意愿，解除该合同，符合法律规定。一审法院认定案件主要事实清楚，审判程序合法，判决并无不当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费17760元，由上诉人丁正明、钱碧金和郑捍东负担8880元，由贵州省三都永发矿业有限公司负担8880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 刘泽智
代理审判员 王大梅
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 郑华品