浙江省建德市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭建行初字第11号
原告汪旭前。
委托代理人（特别授权代理）李欣。
被告建德市下涯镇人民政府。
法定代表人唐正彪。
出庭应诉负责人江远新。
委托代理人（特别授权代理）夏忠勤。
原告汪旭前不服被告建德市下涯镇人民政府作出的行政处罚决定，于2014年8月18日向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月19日办理诉前登记，于2015年4月17日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。原告汪旭前及其委托代理人李欣，被告负责人江远新及其委托代理人夏忠勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告建德市下涯镇人民政府于2014年5月16日作出建下[2014]第26号《违法建筑限期拆除通知书》（以下简称26号限拆通知），内容为：汪旭前户，你户于2009年7月6日在下涯镇春秋村未按规划、国土行政主管部门批准要求建造建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条、第68条和建德市人民政府《关于全面禁止违法用地和违法建筑的公告》要求和“三改一拆”规定，现通知你户于2014年5月23日前自行拆除超出批准要求所建的违法建筑物，逾期不拆除的，本镇政府将依法依规对该处超出批准要求所建的违法建筑物组织实施强制拆除。
原告诉称，原告于2009年7月6日经审批，在建德市下涯镇春秋村原自家宅基地上拆旧建新房屋一幢，建德市人民政府于2010年8月8日为该房屋颁发了集体土地使用证（建集用[2010]第13100034号），登记使用权面积96平方米。根据2010年6月20日测绘的“汪旭前户宅基地1：200四至平面图”记载，界址点范围内实际用地面积为145.6平方米，其中批准用地面积96平方米，未批准用地面积49.61平方米。2014年5月21日，原告妻子收到一份未填写落款日期的《26号限拆通知》，原告认为该通知违法：一、被告在作出《26号限拆通知》前，未给予原告陈述和申辩的机会，发出《26号限拆通知》后，亦未告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，违反了《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）第20条的规定。二、《26号限拆通知》未载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，也没有落款日期，不符合《行政强制法》第37条的规定。三、原告所建房屋有49.61平方米用地未获批准，但自2010年8月8日颁发的土地证记载该事实至被告作出《26号限拆通知》时，违法行为已经终止，根据《行政处罚法》第29条的规定，违法行为超过两年才发现的，不得进行处罚。综上，请求法院判决撤销《26号限拆通知》。
原告向本院提交了以下证据：1.违法建筑限期拆除通知书，证明被告作出的通知书没有落款日期和告知救济途径，属于违法。2.集体土地使用证，证明原告超面积建造的房屋在自家宅基地内，未侵占公共用地，并非必须要拆除。
被告辩称，2014年5月6日，被告对汪旭前户未按村镇规划建设主管部门的批准建造建筑物一事予以立案调查。经查，汪旭前于2009年在春秋村其老宅范围内原拆原建一幢住宅楼，于当年完工。该住宅楼正房占地面积148.6平方米，砖混结构三层，建筑面积445.8平方米。附房两处，其中正房西侧一处附房占地面积31.9平方米，简易结构一层，建筑面积31.9平方米，用于堆放杂物；正房北侧一处附房从正房二楼挑出搭建，砖混结构，建筑面积6.4平方米。附属设施一处，占地面积4.34平方米，砖混结构，作为台阶使用。正房北侧有一处老房，占地面积53.95平方米，泥木一层，建筑面积53.95平方米。建房审批材料明确记载“同意汪旭前户现有房屋拆除196.72平方米，批准主房使用宅基96平方米”，原告未按批准要求建造建筑物，超出批准占地88.84平方米。2014年5月16日，被告根据《城乡规划法》第65条、第68条、《建德市人民政府关于全面禁止违法用地和违法建筑的公告》和“三改一拆”的规定，制作了《26号限拆通知》，要求原告于2014年5月23日前自行拆除超出批准要求所建的违法建筑物，并于当日留置送达原告。被告作出《26号限拆通知》有“建德市农村村民建房用地呈报表、建筑用地规划红线图、乡村建设规划许可证”等证据为证。综上，被告作出《26号限拆通知》具有职权依据，事实清楚，证据确实充分，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：1.立案审批表，证明案件来源、调查经过、立案审批程序。2.建德市农村村民建房用地呈报表、3.建设用地规划红线图，证据2、3证明审批要求原告拆除原房屋面积196.72平方米，批准使用宅基面积96平方米及建设用地规划红线范围。4.乡村建设规划许可证，证明规划许可的建设规模为280平方米及具体的规划条件。5.现场检查（勘验）笔录、草图，证明2014年5月6日现场勘查时建筑物的状况，证实原告未按规划批准的规模建造，也未按审批规定拆除原建筑物。6.现场照片，证明建筑物现场面貌。7.建德市下涯镇案件处理联系函，反映了原告取得乡村建设规划许可证及批准的用地面积、建筑面积等情况，从而证明建筑物现状与核准的规划不符。8.违法建筑限期拆除通知书，证明被告作出行政命令。9.送达回证，证明被告送达情况。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1的真实性、关联性没有异议，合法性有异议，提出该立案审批表有“主要违法事实、造成的危害和影响及立案理由”一栏，但被告在该栏中仅记载了违法事实，没有注明该违法事实有无造成危害以及影响等情况，无法使各级领导根据相应的违法事实、危害后果及社会影响作出不同的处理意见；对证据2-4、6没有异议；对证据5的真实性、合法性有异议，提出没有行政相对人本人或者家属签字，两位见证人“王建和”和“章俊文”的签名系同一人的笔迹，违背需要两名见证人的要求；对证据7的真实性、合法性没有异议，提出建德市住房和城乡建设局并未明确违法建筑严重影响的程度，其仅仅要求被告依法处理，在审批结果不明确的情况下，被告直接作出限期拆除的通知缺乏合法的条件；对证据8的合法性有异议，提出被告送达给原告的通知书没有落款时间，在作出通知书之前，没有告知原告救济途径，违反法定程序；对证据9的真实性、合法性有异议，提出收件人没有签名，见证人“王建和”的签名笔迹与证据5不一致。被告对原告提供的证据1没有异议，提出该通知书并非强制拆除决定，与单纯的行政处罚有区别，相关规定没有要求告知行政复议或行政诉讼的权利；对证据2的真实性、合法性和关联性没有异议，对待证事实有异议，提出原告超面积和超规划建房违法，农村宅基地需按审批使用，不存在对原宅基地进行沿用，原告新批准的宅基地为96平方米。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1和被告提供的证据8，系被诉行政行为，是否合法本院将在下文作综合认证。原告提供的证据2，能够证明原告的集体土地使用证登记使用权面积为96平方米的事实，本院对该事实予以确认。被告提供的证据2-4、6，原告没有异议，本院予以采信；证据1，能够证明被告立案程序，本院予以采信；证据5，反映了被告现场勘查后发现原告正房占地面积148.6平方米，砖混结构三层，建筑面积445.8平方米。附房两处，其中正房西侧一处附房占地面积31.9平方米，简易结构一层，建筑面积31.9平方米，用于堆放杂物；正房北侧一处附房从正房二楼挑出搭建，砖混结构，建筑面积6.4平方米。附属设施一处，占地面积4.34平方米，砖混结构，作为台阶使用。正房北侧有一处老房，占地面积53.95平方米，泥木一层，建筑面积53.95平方米的情况，原告在庭审中亦对上述事实予以认可，本院对该事实予以认定；证据7，原告对真实性没有异议，本院对真实性予以确认；证据9，结合原告提供的证据1和陈述，能够证明被告向原告送达了《26号限拆通知》的事实，本院对该事实予以确认。
经审理查明，原告于2009年7月6日经原建德市建设局审批，取得《乡村建设规划许可证》，该许可证同意原告在建德市下涯镇春秋村原拆原建住宅，批准建设规模280平方米。建德市人民政府于2009年8月11日审批同意原告拆除现有房屋196.72平方米，批准使用宅基96平方米建造主房，于2010年8月8日向原告核发《集体土地使用证》，登记使用权面积96平方米。原告实际建造主房占地面积148.6平方米，建筑面积445.8平方米，砖混结构三层；附房两处，其中主房西侧一处占地面积31.9平方米，建筑面积31.9平方米，简易结构一层；主房北侧一处从主房二楼挑出搭建，砖混结构，建筑面积6.4平方米；附属设施一处，占地面积4.34平方米，砖混结构，作为台阶使用；主房北侧有一处老房，占地面积53.95平方米，建筑面积53.95平方米，泥木结构一层。被告于2014年5月16日作出《26号限拆通知》并送达原告。原告不服，诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告具有作出《26号限拆通知》的法定职权。本案中，原告未按《乡村建设规划许可证》中“……建设规模280平方米……”的规定进行建设，违法事实清楚。原告提出其违法行为已经终止，且超过两年才被发现，不应再给予处罚。本院认为，原告违法建设行为所产生的违法后果并未消除，可视为具有继续状态，被告作出处罚符合相关法律规定。《26号限拆通知》内容具有制裁性、惩罚性，属于行政处罚。被告辩称属于行政命令，本院不予采纳。被告作出《26号限拆通知》未告知原告享有陈述、申辩的权利，亦未告知原告可就《26号限拆通知》申请行政复议或提起行政诉讼，违反了行政正当程序的要求，其作出的行政行为程序违法，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告建德市下涯镇人民政府于2014年5月16日作出的建下[2014]第26号《违法建筑限期拆除通知书》。
本案案件受理费人民币50元，由被告建德市下涯镇人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 振
审 判 员 刘 军
人民陪审员 吴燕玲
二〇一五年七月十四日
书 记 员 邵 佳