河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终839号
上诉人（原审被告）：济源市大峪镇砚瓦河村民委员会，住所地：济源市大峪镇砚瓦河村。
法定代表人：王则志，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李怀英，女，1948年9月15日出生，汉族，住济源市。
被上诉人（原审原告）：刘现平，男，1968年8月22日出生，汉族，住济源市。
被上诉人（原审原告）：刘五军，男，1977年5月23日出生，汉族，住济源市。
被上诉人（原审原告）：刘素玲，女，1970年11月4日出生，汉族，住济源市。
被上诉人（原审原告）：刘毛玲，女，1969年8月14日出生，汉族，住济源市。
五被上诉人委托诉讼代理人：姚虎成，河南剑光律师事务所律师。
上诉人济源市大峪镇砚瓦河村民委员会（以下简称砚瓦河村委）因与被上诉人李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲公共场所管理人责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人砚瓦河村委的法定代表人王则志及其委托诉讼代理人葛清林、被上诉人刘现平以及被上诉人李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲的委托诉讼代理人姚虎成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
砚瓦河村委上诉请求：依法驳回李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲要求砚瓦河村委赔偿28353.49元的诉讼请求；一二审诉讼费用由李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定刘同文死亡与拦水坝未设置防护措施具有因果关系是错误的。刘同文因何种原因掉入水中，李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲应承担举证责任，一审法院的推定没有合理性。2、一审法院适用侵权责任法第十七条第一款，系适用法律错误。该法律条文规定是公共场所和经营场所，而拦水坝处在深山中，既不是公共场所也不是用于经营的场所，砚瓦河村委不是安全保障义务人；退一步讲，即使砚瓦河村委具有安全保障义务，砚瓦河村委设置了安全警示标志，已经尽到了安全保障义务；拦水坝和水域所处位置人迹罕见，刘同文作为一个完全民事行为能力人不管在坝体上通行还是在拦水坝水域活动均不会导致溺水身亡。综上，一审判决砚瓦河村委承担20%的责任，系认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以纠正。
李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲辩称，1、砚瓦河村委是拦水坝的直接管理人和受益人，具有管理、防护职责。2、拦水坝在修建前有一条贯穿东西的路，村民可以自由通行，但是修建拦水坝时将该路占用，导致村民在拦水坝上行走，是村民往返的必经之路。刘同文家在拦水坝东边，离拦水坝步行4分钟，而在拦水坝西边也有人居住，拦水坝就修建在村民家附近，村民在拦水坝上常年行走，村委也是知情的。拦水坝上明显有行人通过的痕迹，况且拦水坝两端也没有设置防护栏阻止行人通过，村委会作为管理人和受益人没有尽到管理职责，主观上存在过错，并且与刘同文溺水身亡之间存在明显的因果关系。村委会在纠纷发生前，在拦水坝东边设置的“水深危险、请勿靠近”唯一警示牌，不能免除村委会管理上的责任，况且一审法院判决让刘同文承担80%的责任，已经让刘同文承担主要责任。3、刘同文确实是意外掉入水库溺水身亡，村委会认为是其他原因死亡的，应当提供证据证明。4、修建拦水坝时村委会将路占用，也没有给村民修路，导致村民常年在拦水坝上行走，是村民通行的必经之路，因此一审法院将本案案由定为公共场所纠纷正确。综上，砚瓦河村委的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决结果适当，请求予以维持。
李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲向一审法院起诉请求：依法判令砚瓦河村委赔偿70000元。
一审法院认定事实：死者刘同文于1946年3月9日出生，系农村居民。死者刘同文系李怀英之夫，系刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲之父。李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲因找不到死者刘同文，于2017年1月5日下午，和砚瓦河村委商量后把拦水坝里的水放掉。后于2017年1月6日10点左右，发现刘同文在拦水坝里，众人将刘同文（已死亡）打捞上来拉回家中。李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲与砚瓦河村委交涉，砚瓦河村支书刘书同意给李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲慰问金，但上会未通过。另查明：该拦水坝于2007年由砚瓦河村委承建，库区内的所有水域由砚瓦河村委管理和使用。经现场勘查，该拦水坝距刘同文居住处步行约4分钟，在拦水坝一侧设有一个“水深危险，请勿靠近”警示牌；拦水坝两端未设置防护栏阻止人通行，且拦水坝上也未设置护栏；拦水坝上明显有行人经常通行的痕迹。水库周围也未采取任何防护措施。
一审法院认为，刘同文是具有完全民事行为能力人，且拦水坝边设有“水深危险，请勿靠近”警示牌，其应当知拦水坝处属于高危地方，且擅自靠近，导致事故的发生，对本次事故应当承担主要责任。砚瓦河村委是拦水坝直接管理人和使用人，负有对拦水坝的维修、防护等职责，虽然对拦水坝边设立安全警示标志，但并未对拦水坝及水域周围设置防护，行为上有过错，对本次事故承担次要责任。砚瓦河村委辩称，该拦水坝不是其承建，不由其管理，但根据2007年10月2日，砚瓦河村委、刘现平、砚瓦河村树庄居民组签订的协议书中，明确载明：“拦水坝工程建设竣工后，库区内的所有水域在本协议期内由砚瓦河村委管理和使用”及“刘现平同意将自己耕种的责任田4.75亩提供给砚瓦河村委建设拦水坝工程使用”，砚瓦河村委的该辩称理由该院不予采信。综合本案情况及双方的过错程度，刘同文承担80%责任，砚瓦河村委承担20%责任。本案中，李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲的损失有：1、丧葬费25014元（2016年河南省在岗职工年平均工资50028元÷12个月×6个月=25014元）；2、死亡赔偿金101753.44元，刘同文72岁，系农业户口，按8年计算（2017年度河南省农村居民人均可支配收入12719.18元/年×8=101753.44元）。综上，李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲的损失共计126767.44元。砚瓦河村委承担20%责任，应承担25353.49元（126767.44元×20%=25353.49元）。关于精神抚慰金，考虑死者、砚瓦河村委双方的过错程度、结合当地生活水平等因素，该院酌定为3000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十七条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条之规定，判决：1、砚瓦河村委于判决生效后十日内一次性赔偿李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲损失合计25353.49元；2、砚瓦河村委于判决生效之日起十日内给付李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲精神抚慰金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲负担465元，砚瓦河村委负担310元。
本院二审期间，李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲向本院提供如下证据：1、2017年6月11日砚瓦河村委出具的证明1份，证明砚瓦河村委认可刘同文是意外死亡；2、照片1张，证明2018年6月28日砚瓦河村委将拦水坝两端设置了防护栏，阻止村民在拦水坝上通行。
砚瓦河村委对上述证据的意见为：对证据1的真实性无异议，证据1是其村委出具的，因刘同文的孙子刘杰在富士康上班，该证明是刘杰请假给刘同文办理丧事使用。另砚瓦河村委不是死亡原因的鉴定机关，不具有可信性。对证据2的真实性无异议，该公示牌的设置和防护栏的安装均是按照上级有关部门河长制的要求进行设置的。
经过庭审举证质证，本院认为，砚瓦河村委对李怀英、刘现平、刘五军、刘素玲、刘毛玲提供的证据1、2的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以认定。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，刘同文住处距拦水坝步行约4分钟，并且一审法院现场勘查，拦水坝上明显有行人经常通行的痕迹，砚瓦河村委作为拦水坝的直接管理人和使用人，最可能了解场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，应当积极采取必要的措施防范危险发生，而砚瓦河村委虽然在拦水坝边设立安全警示标志，但并未对拦水坝及水域周围设置有效的防护措施，未尽到安全保障义务，应对本次事故的发生承担相应的赔偿责任，故一审法院结合本案情况及双方的过错程度，确定砚瓦河村委承担20%责任并无不当。综上，砚瓦河村委的上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费509元，由济源市大峪镇砚瓦河村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄秋坪
审 判 员 林慧慧
代理审判员 王淑蕾
二〇一八年八月十三日
书 记 员 张二鑫