江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终913号上诉人（一审被告）：徐某1，女，1960年4月28日生，汉族，江苏省宿迁市沭阳县人，退休干部，现住江西省南昌市。委托代理人：胡卫星，系徐某1丈夫，特别授权。被上诉人（一审原告）：徐某2，男，1954年5月4日生，汉族，企业职工，原住江西省上饶市信州区，现住江西省上饶市军分区。被上诉人（一审原告）：徐某3，男，1941年5月2日生，汉族，退休干部，住福建省三明市梅列区。被上诉人（一审原告）：徐某4，女，1944年6月4日生，汉族，退休职工，住江苏省宿迁市泗阳县。被上诉人（一审原告）：徐某5，男，1955年10月8日生，汉族，江苏省宿迁市沭阳县人，退休职工，住江西省上饶市信州区。原审被告：徐某6，男，1953年5月25日生，汉族，江苏省宿迁市沭阳县人，鹰潭铁路车辆段职工，住江西省鹰潭市。原审被告：徐某7，男，1955年10月8日生，汉族，江苏省宿迁市沭阳县人，弋阳县供电局职工，原住江西省上饶市弋阳县，现住江西省上饶市信州区。原审被告：徐某8，男，1979年11月2日生，汉族，江苏省宿迁市沭阳县人，中国农业银行守库员，原住江西省上饶市信州区，现住上海市长宁区。上诉人徐某1与被上诉人徐某2、徐某3、徐某4、徐某5及原审被告徐某6、徐某7、徐某8继承纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，期间因案件审理需要，报经批准之后依法延长审理期限两个月，现已审理终结。上诉人徐某1提出上诉称：1、请求撤销江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初270号民事判决书；2、改判确认上饶市中山西路200号16栋附2号房屋的全部产权属徐展、王子芳所有，该房产全部属于徐展，王子芳的遗产；3、改判确认被继承人王子芳所立遗嘱有效；改判王子芳的全部遗产按遗嘱由徐某7、徐某5、徐某1、徐某8平均继承；4、改判徐展的全部遗产由徐某7、徐某5、徐某1、徐某8平均继承；5、改判上饶市中山西路200号16栋附2号的房屋由徐某7、徐某5、徐某1、徐某8平均继承；6、改判徐某6向全体继承人返回其侵权所得之8万元款项；7、本案二审的全部诉讼费用由被上诉人徐某3、徐某4、徐某6、徐某2、徐某5承担。事实与理由：第一，信州区人民法院审判程序严重违法，2017年10月31日该院在第一次开庭审理过程中人民陪审员郑艳擅自离开审判岗位，蔡文刚法官也存在剥夺上诉人诉讼权利和违反职业道德的情形，故上诉人于当日下午便到该院监察室投诉，但是一直没有得到处理，故一审法院在2017年12月15日通知上诉人等人继续开庭审理，上诉人向该院发出了《郑重声明》，明确告知基于正当理由拒绝出席该次庭审，信州区人民法院据此作出缺席判决是违法的；第二，信州区人民法院的判决书是将原审判决重抄一遍，部分内容摘自上饶市中级人民法院的判决，而对江西省高级人民法院的再审裁定指出的问题未查明并纠正。江西省高级人民法院的裁定中指出原审存在两个问题，一是再审判决认定1999年徐展单位进行房改时，徐某2和徐某5分别向徐展支付了7,000元购房款，但并未对该款性质进行审查，未说明认定该款为徐某2与徐某5向徐展购买房屋部分所有权的价款的认定依据。二是原审将诉争房产65.18%的产权列入徐展、王子芳遗产范围，又判决徐某2与徐某5分别享有诉争房屋一半的产权，对此原审均未明确是否将房屋65.18%的产权作为遗产分配给徐某2和徐某5，没有说明对房屋分配的原则和理由。故本院重审一审程序完全是走过场；第三，信州区人民法院认定王子芳遗嘱无效是错误的。一审法院认定王子芳打算立公证遗嘱没有事实根据，本案所有的证据表明王子芳临终前只是表达了要立遗嘱的意愿，并没有明确表示要立公证遗嘱，遗嘱的效力也不是由公正决定的，遗嘱的类型很多，只要符合遗嘱的构成要件均可以有效，本案中王子芳在对律师讲述完毕其遗嘱已经完成，待其死亡便生效，公正与否不影响其效力，上诉人提出的是王子芳立的口头遗嘱有效，法院应当据此审查王子芳的遗嘱是否为口头遗嘱，以及该口头遗嘱是否有效，两位律师的证言中的瑕疵不足以否定王子芳在临终前立遗嘱的事实，且王子芳的口头遗嘱具有两重的法律意义，一重是遗嘱的效力，另一重是证据的效力，一审法院没有区分“没有取得效力的遗嘱”和“有效遗嘱”之间的概念，导致错误判决；第四，信州区人民法院认定徐某2、徐某5各享有涉案房产17.41%的产权错误，争议房产100%的产权属徐展和王子芳的遗产。对这一事实既有房屋产权证可以证实，也有《关于处理家庭财产和王子芳养老问题的协议书》为证，且王子芳在临终前向两位律师陈述的事实中也说明该房产属军产，原由其与徐展共有。而原审中证人王某与陈某的证言是伪证，不足以采信，且本次开庭审理时证人亦未出庭作证，故该两位证人之前的证言不应被采信，徐某2和徐某5也没有提交其他能够证明他们向徐展支付14,000元购房款的书面凭证；第五，信州区人民法院认定徐某6从王子芳处拿走的8万元是赠与行为错误，应当认定为侵权行为，该8万元是徐展病故后的抚恤金，属于王子芳和徐展的子女共同所有，王子芳只是代管，没有处分的权利，故徐某6拿走该笔钱属于侵权行为，应当予以返还；第六，信州区人民法院认定徐展、王子芳的遗产范围错误。本案中有两个法律关系，一个是对徐展遗产的继承关系，另一个是对王子芳遗产的继承关系，准确认定遗产的范围对本案的审理具有至关重要的作用，本案中徐展的遗产为现金137,191.05元，平均每人分得15,243.45元，而一审法院没有考虑王子芳的继承是错误的，徐展还有房产遗产、家电家具遗产和债权遗产。王子芳的遗产包括现金遗产256,936.05元，信州区人民法院认定只有213,397.44元，少算了43,538.61元；第七，原审判决采信上饶力仁房地产评估司法鉴定所的房产鉴定为依据并据此作出的判决是错误的，该鉴定机构没有鉴定资质，且所提供的鉴定依据是虚假，鉴定所选取的案例与本案没有可比性，且评估只针对房屋，对于院子里的土地等也没有涵盖进去，实际上本案并不需要评估，所有有继承权的人按照比例享有份额即可。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，审判程序违法，请求二审法院依法予以改判。被上诉人徐某2辩称，关于遗嘱问题，我们同意一审法院判决的意见，已经经过这么多次审理，法院已经做出明确地答复了，关于房子问题，原审时证人也出庭作证，证明是我们共同出资购买，我们对其他继承人也作出了补偿，关于8万元的事，那是我母亲王子芳对自己财产的处分。被上诉人徐某5、徐某3、徐某4未作答辩。原审被告徐某7、徐某8同意上诉人徐某1的上诉意见。原审被告徐某6未作答辩。徐某2向一审法院提出的诉讼请求：1、判令上饶市中山西路200号16栋附2号房屋一半产权归其所有；2、判令其按份额继承银行存款、住房维修款、国债、抚恤金等遗产共计106,500元；3、案件受理费由被告负担。一审法院查明：徐展（男，1916年4月5日生，生前为上饶军分区离职干部休养所离休干部）与王子芳（女，1930年9月18日生，生前为上饶市粮食局离休干部）在1951年农历正月初二结婚共同生活。婚后，生育了长子徐苏健（徐苋父亲，1952年3月13日生，1985年7月死亡）、次子徐苏闽、三子徐苏榕、四子徐双新、五子徐双衔和女儿徐声波（老六）。徐展与前妻生育了儿子徐以发（老大）和女儿徐以霞（老二）。徐展于2007年11月15日死亡。王子芳于2011年1月20日死亡。1955年10月，徐某3、徐某4收到继母王子芳和父亲徐展汇去的路费后来到福州市与父亲、继母及五个弟弟共同生活。1960年4月28日，徐某1出生。徐某4是在福州市井关小学上小学，她小学毕业后，于1960年9月回到江苏省泗阳县的生母身边继续读初中。初中毕业后即参加工作。她上初中时的生活费用大部分由父亲和继母汇款得以解决。她结婚后，父亲经常回去看她。父亲每次去她家，她都竭尽全力让父亲吃好、休息好。她还买了很多当地较好的衣服给父亲与继母。父亲与继母过生日，她都会寄钱给他们。父亲生病也寄钱过去。最后一次寄500元钱是徐某6转交的。因为当时父亲在鹰潭184医院住院。因此，徐某4与继母王子芳形成了扶养关系。徐某3则与父亲、继母及其他弟弟妹妹共同生活到1964年大学毕业。原、被告八位兄弟姐妹在一起共同生活也有过一段时期。徐某3从大学毕业后，他作为长子，每年都有一两次回到父亲与继母身边，以尽儿子之责，为二老做点家务和添置生活必需品；在父亲与继母生病期间也曾多次前往看护。继母在上饶住院期间，徐某3特地送去西洋参切片和核桃粉等供老人恢复身体之用。继母在北京手术期间，徐某3曾提出前往护理，后得知北京已经有几个家人在轮流护理，便没有去。故，徐某3与继母王子芳形成了扶养关系。被继承人徐展、王子芳在生前，徐某6、徐某2、徐某7、徐某1、徐某8等五位继承人平时都能尽量抽空探望俩被继承人。在徐展生病期间，他们五人也曾多次前往看护。王子芳生病期间（后面十年住院24次）他们都能尽量抽空多次前往较长时间地护理。由于徐某3、徐某4远居外省，加上他们俩近十年自己也变老。因此，他们俩对王子芳所尽的赡养义务不如徐某6等五位继承人对王子芳所尽的赡养义务多。王子芳在北京住院开刀治疗期间，徐某1购买了燕窝250克（花16,250元）和海参250克（花5千元）给王子芳滋补身体。王子芳死亡后，徐某1掏自己的钱给王子芳买了寿衣（花1,200元）和骨灰盒（花2,100元）。她说，这是她最后能为母亲所做的了，成全她！在经济方面，对王子芳所尽的赡养义务，徐某1比其他七位继承人都要多一些。1987年，徐某5和父母从福州市调到上饶，并居住在上××中××号，长期与父母共同生活，直至女儿读初中才搬出该房屋。徐某5与宋慧夫妻俩长期对父母耐心照料，非常孝敬。1990年10月26日，宋慧还被江西省军区政治部评为敬老养老好儿女。2010年4月8日深夜，王子芳给徐某5、宋慧夫妻俩写了一封信。信中提到，徐某5、宋慧多年来给王子芳付出太多了；家里实在待不下去了，给子女增添不少麻烦、困难、纠纷，对不起徐某5、宋慧；为了他们兄弟之间和睦共处、解掉疙瘩，她决定离家到外地去增加见识，过一段时间回家，希望能解决家庭纠纷；她到哪里去只告诉徐某2一人，不能对其他人讲；这样做可以不拖累他们俩，让徐某2多承担些麻烦。2007年2月至11月中旬，徐展因患肺癌，在鹰潭市184医院住院治疗。2007年1月底，徐某5关闭了维持生计的小卖部。2月3日，他来到184医院，在近10个月的时间里，日日夜夜陪护吃、喝、拉、撒都在床铺上的父亲。父亲知道他们夫妻没有多少收入，便说每月要给他800元护理费。他不肯要，父亲发火了，到父亲去世一共给了他6,400元护理费。王子芳常年身体不好，常年吃药，进入上世纪八九十年代，特别是1998年以后经常住院，王子芳后来十年住院24次。徐某5多次辞职悉心照顾父母亲。母亲患结肠癌，在北京住院开刀治疗近一个月中，他妻子宋慧基本上是日夜陪护。通常是当天吊的点滴要到第二天早上才吊完，晚上也不能睡觉。2009年12月，母亲从北京回到上饶，住进上饶市人民医院。徐某5按照母亲的意见再次辞去工作照顾母亲。从12月到除夕前出院计两个月，包含他的工资、母亲的生活费和过年、春节期间亲人团聚的费用，每月给他1,500元。他妹妹徐某1跟母亲讲钱太少了。后来要补500元钱，但是他们夫妻没有要。2010年4月份，他又找事做，母亲则由他妻子宋慧照顾。大约在2010年4月10日，王子芳离开上饶去成都，在孙女徐金（徐某6女儿）家往了大约两个月。之后，回到上饶，直到2010年9月，王子芳癌病复发，徐某5再次请假没有工资，去照顾母亲。母亲提出，由她出钱每月给徐某51千元陪护费。后因母亲病重没能向徐某5给付陪护费。母亲临终前几天还交代，这个钱要给他。在父母生病期间，徐某5（包括宋慧）陪护父母。父母给他少量的钱，是为了帮他解决一定的生活费。在劳务方面，对徐展和王子芳所尽的赡养义务，徐某5比其他七位继承人都要多。在徐展死亡后，王子芳死亡前，本案八位继承人没有要求分割徐展的遗产，将徐展的遗产交给王子芳统一保管，让王子芳多一笔防老的财产。坐落于上××中××号的房屋，原来是上饶军分区离职干部休养所分配给离休干部徐展居住的房屋。1999年，徐展单位对该房屋进行房改时，徐某2与徐某5分别向徐展支付了7千元购房款。徐展以自己的名义从单位买下了该房屋的全部产权。1999年12月31日，徐展取得了该房屋的所有权证（房权证号为上饶市字第××号，建筑面积为114.9平方米）。徐展与王子芳生前曾说过，该房屋要给徐某2和徐某5，但是没有将房屋产权过户到他们俩名下。本案在2011年一审审理过程中，依法委托上饶力仁房地产评估司法鉴定所（以下简称力仁鉴定所）对上述房屋进行了市场价格鉴定。力仁鉴定所确定：上述房屋于1999年12月20日可能实现的客观市场总价为40,215元，于2011年7月28日可能实现的市场总价为183,840元。除了上述房屋，徐展死亡时，徐展与王子芳还有夫妻共同存款15万元（其中徐展有7.5万元，王子芳有7.5万元）。徐展死亡后，王子芳继续在上述房屋内居住，徐展遗留的7.5万元存款也由王子芳统一保管。1999年，徐某2和徐某5分别向徐展支付7千元购买房款后，那么他们俩则分别对上述房屋应该享有17.41%的产权，即徐展和王子芳共同对上述房屋享有65.18%的产权。因此，从1999年以后至徐展、王子芳死亡时止，徐某2、徐某5分别提供了部分房屋给父母居住。可见，在经济方面，对王子芳所尽赡养义务，徐某2、徐某5、徐某1三人比其他五位继承人更多；对徐展所尽的赡养义务，徐某2、徐某5俩人比其他六位继承人更多。徐展、王子芳死亡后，当时总共留有下列遗产：一、上饶银行的6张存单，合计存款为23.1万元；二、上饶市工商银行存折一本，存款7,425元；三、上饶市农业银行存折一本，存款18,820元；四、农业银行上饶市分行饶东支行国债1万元，账号为62×××19，未取；五、中国人民解放军江西省上饶军分区离职干部休养所应补给徐展的住房维修补助款124,382.1元，未取，六、上述房屋评估价为183,840元，因原告徐某2、徐某5各出资7千元，各占产权17.41%，其余65.18%的产权所体现的价格为183,840元×65.18%=119,826.91元为遗产；七、徐某2欠徐展、王子芳的5千元钱；八、上述房屋内的两台电视机，空调、冰箱各一台及家具。另外，上饶市粮食局还应当向王子芳的继承人支付王子芳死亡的一次性抚恤金26,900元，未取。上述银行存款由王京华（徐某7妻子）和徐某8取出后，由徐某7保管57,827元，其他存款和1万元国债凭证由徐某8保管。另外原告徐某2预交了案件受理费11,060元和鉴定费5,838元。王子芳临终前请律师起草遗嘱，徐某8代王子芳交纳请律师的费用200元；徐某8将祖父母有关资料，包括存折、存单寄存到中国××××市分行，交纳了保管费260元；为王子芳办丧事，徐某8用王子芳遗产支付了以下费用：毛巾、香皂450元，纸钱300元，交给殡仪馆的费用4,315元，遗像照片费用260元，办丧事酒席费用1,200元，下葬费280元，祭品费用100元，黑袖章费用100元，设灵堂费用600元。后来，徐某8到上饶市粮食局报销王子芳丧葬费4,300元。徐某8除支付上述费用外，目前由他保管的他祖父母的银行存款尚有195,653元及1万元国债凭证。一审法院认为，原、被告均系同父异母的兄弟姐妹有着浓厚的亲情，又是老革命的后代，各人的素质应很高；双方理应心平气和、好好沟通应能妥善解决好这些价值并不多的遗产，现双方几轮诉讼时间跨越七年之久，实属不该。现经重审本案，发现本案实际上存在着四个方面的焦点问题，现将一一论述。第一是被继承人王子芳在2011年1月18日的遗嘱效力问题。1、从被告徐某1、徐某8及律师章新传、郑剑的陈述中可以了解当时的情况，在当时王子芳及其家人打算立公证遗嘱，但因申请办理的材料不完备，导致公证遗嘱未办成，现存在这份郑剑书定的遗嘱只是办理公证遗嘱的初稿；2、按照办理遗嘱公证操作细则规定，在办理公证遗嘱时，应由两名公证员向某人本人审查立遗嘱人是否有完全民事行为能力、遗嘱的内容是否合法、立遗嘱人对遗嘱处分的财产是否有处分权、立遗嘱的意思表示是否真实等情况后，由立遗嘱人亲自签名、捺印，但本案中没有证据证明该遗嘱初稿进行了以上审查，该遗嘱也没有被继承人王子芳的签名或捺印；3、根据二审法院在办理本案过程中，曾向章新传和郑剑二位律师的询问笔录及当事人提供的两份遗嘱初稿，二人证言存在矛盾，一是时间上存在冲突，法院查明的书写遗嘱时间为2011年1月18日，而二位律师在同年4月份签名时确认的时间是2011年1月19日；二是证明在场人上也不一致。章新传陈述当时其记录时只有王子芳、郑剑和他三人在场，而郑剑陈述当时除了王子芳、章新传和他三人之外还有王子芳的女儿和大孙子在场所。综上所述本院认为被继承人王子芳的所谓的遗嘱，在形式上和实质要件是都不能成立，故该遗嘱的有效性是不能成立的，本案应不属于遗嘱继承，而是属于法定继承。第二是对于原告徐某2、徐某7是否各享有上××中××号房屋17.41%的产权问题。1、证人王某、陈某系王子芳生前邻居及好友，对王子芳的生活情况有一定的了解，与双方当事人都没有利害关系，二个证人分别出庭证实了原告徐某2、和徐某5各出资7,000元购买徐展名下的房屋，二位证人的证言能够互相印证，故法院应当予以采信；且在原、被告八位兄弟姐妹当中，有继承权的原告徐某3、被告徐某6的陈述与证人王某、陈某的证言相互印证，可以证明本案的事实真相；因此一审法院在审理时委托上饶力仁房地产评估司法鉴定所对该房的评估价为183,840元，结合原告徐某2、徐某5各出资7,000元，折合其二人各占该房产权的比例应为17.41%，在其法定继承份额多余的部分，由其二人出资补差价给另外的继承人。由于原告徐某2、徐某5一直生活在该房不动产所在地，其他继承人均生活在外地，该房判归其二人所有是符合实际情况的。第三是对原告徐某3、徐某4与被继承人徐展、王子芳之间是否形成抚养关系的问题。原告徐某3、徐某4是被继承人徐展与前妻所生子女，而在徐展与王子芳结合后，原告徐某3与父亲徐展和继母王子芳共同生活了九年，直至1964年大学毕业后离开；原告徐某4与父亲徐展和继母王子芳共同生活了五年，1960年回到生母身边生活，但至其参加工作前大部分学费、生活费都是徐展与王子芳承担。在徐展、王子芳过世后，其二人的墓碑上均已子女相称，因原告徐某3、徐某4同被继承人徐展与王子芳已形成了抚养关系，故二人均享有继承权。第四对被继承人王子芳生前给予原告徐某6的女儿徐金的8万元是否应作为遗产分割的问题。被继承人王子芳将其8万元钱给原告徐某6的女儿徐金买房，这属于长辈对晚辈的关爱，王子芳有权处理自己财产的权利，当时没有叫徐某6或徐金向其出具借条，可以认定是一种赠与行为，被告提出该8万元应由徐某6父女拿出来作为遗产来分割，该主张不予采纳。综上所述，本继承一案不属于遗嘱继承，应当属于法定继承。原、被告均系被继承人徐展、王子芳的第一顺序继承人，在现已很清楚地查明并确认被继承人的遗产范围，继承物细致到电视机。按照继承法规定同一顺序的继承人一般应当均等，由于原、被告在自己能力的范围内均对被继承人尽了赡养义务，现对继承份额无法达成调解的情况下，法院的判决也不可能做到绝对平均，但应达到大致平均的效果，尽义务多的人适当的多一点。为了有利于本案的执行，（由于继承的财物及金钱比较分散在某些继承人处掌管，要一一写清篇幅量大，判决书文字不便罗列，承办人把细化的判决内容，另写在遗产、抚恤金计算及分配方案的纸上附卷）。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于上饶市××中××号的房屋（房权证号为上饶市字第××号，建筑面积为114.9平方米），现更名为上饶市信州区中山路6号16幢附2号，（房屋产权证号为：上房权证上饶市字第3434595-1、3434595-2，建筑面积为114.9平方米，上饶市中级人民法院再审生效后，在2013年01月08日已更改房屋所有权人为三人按份共有，徐双榕占有50%，徐某5、宋慧系徐某5妻子各占25%）各由原告徐某2和原告徐某5分别享有一半的产权；二、在上述房屋内的两台电视机，空调、冰箱各一台及家具归原告徐某5所有；三、中国人民解放军江西省上饶军分区离职干部休养所应补给徐展的住房维修补助款124,382.1元，由原告徐某2领取26,487.53元，由原告徐某3和原告徐某4分别领取46,548元，由原告徐某5领取4,798.57元；四、由被告徐某8从其保管的徐展、王子芳遗留的存款195,653元中，向被告徐某1支付人民币81,601.44元，向被告徐某6支付人民币56,596元，向原告徐某2支付人民币859.56元；五、由被告徐某7从其保管的徐展、王子芳遗留的存款57,827元中，向原告徐某2支付人民币1,231元；六、上饶市粮食局应当支付的王子芳死亡的一次性抚恤金26,900元，由原告徐某5领取；七、王子芳存于中国农业银行上饶市分行饶东支行账号为62×××19的账户中的1万元国债储蓄及其利息归原告徐某5所有；由被告徐某8将该国债凭证交给原告徐某5。以上款项在本判决生效后十日内原、被告自行履行完毕。案件受理费11,060元、鉴定费5,838元，由原告徐某2负担。在本院二审期间，上诉人徐某1依法向本院提交了如下证据材料，第一组：1、章新传、郑剑两位律师记录的王子芳遗嘱一份；2、上饶市粮食局2011年1月25日、4月21日出具的证明各一份；3、王子芳病历一份；4、王子芳病危通知书一份；5、王子芳死亡记录一份；6、江西盛义律师事务所夏春德、汪国世律师向杨春泉的调查笔录一份；7、江西饶诚律师事务所吴谢炳凌、杨涛律师向冯占春德调查笔录一份，上述7份证据主要证明王子芳在临终前在意识清楚的情况下，向上饶市粮食局的领导提出要求立遗嘱，之后粮食局安排章新传和郑剑两位律师记录了王子芳的遗嘱内容；也说明王子芳在临终前是留下了口头遗嘱，在立遗嘱时具有行为能力，但是当时双手已无法活动并处在随时可能死亡的危急情况之下；在遗嘱中王子芳对其遗产的具体分配方式作了明确和具体的安排；争议房产是王子芳和徐展的共同财产，王某和陈某两个证人的证言与王子芳临终前的说法不一致；徐某2、徐某6、徐某3、徐某4不是王子芳的遗嘱继承人。第二组：8、《房产证》一份；9、《关于处理家庭财产和母亲养老问题的协议》一份；10、上饶军分区干休所2011年1月20日出具的证明一份；11、2010年2月3日徐某6、徐某5、徐某2、王子芳等人签署的《承诺委托书》一份，证据8—11主要证明争议房产的产权人为徐展，系徐展和王子芳共同所有，徐某2、徐某5不享有争议房产的产权份额；争议房产1999年购房时缴纳了11,037.32元，而非14,000元，徐某2和徐某5各出资7,000元的说法是虚假的，2009年重新核算的购房价是63,693.67元；2009年军分区干休所重新核算争议房产购房款时，增加的购房款是由谁出的，房产证中是否要增加徐某2和徐某5的名字等问题均未提出，1999年到2011年徐某2和徐某5也没有提出在房产证中增加他们的名字，其他兄弟姐妹也没有提出该问题，因此，证人王某和陈某的证言与上述事实不符。第三组：12、上饶军分区干休所2011年1月20日关于王子芳系女人数的证明一份，证实上饶军分区干休所只知王子芳有5各子女，并不知王子芳还有两个继子女，更不知道徐某3和徐某4与王子芳之间有抚养协议。第四组：13、王子芳2010年11月18日亲笔书写的便条一张，证实徐某5照顾王子芳是有报酬的，徐某1、徐某7、徐某8对王子芳的照顾是不收取报酬的。第五组：14、上饶市信州区民政局提供的进账单一份；15、王子芳存折（尾号6528）交易记录一份，证实民政部发给徐展的遗属抚恤金78,780元于2009年5月31日汇至王子芳6528号存折中，徐某6于2009年6月5日将民政部门发给徐展全体遗属的抚恤金全部从王子芳6528号存折中取走侵犯了徐展各位遗属的权利。针对上诉人提交的五组证据，被上诉人徐某2质证后认为，其与徐某5两人之前都在上饶，所以对王子芳的照顾较多；关于争议房产有证人证言可以证实是其和徐某5出了钱的，但是因为房屋系军产所以不能将其名字加上去，王子芳之后就将房屋的产权证交给其；关于遗嘱的问题，如果是口述遗嘱应该要有录音，所以对其合法性持疑；对家庭财产处理和养老问题的协议其不认可，因为其没有签字，也没有王子芳的签字。被上诉人徐某5同意徐某2的质证意见。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点有：1、王子芳是否立有遗嘱；2、涉案房产的产权归属情况；3、徐某3、徐某4是否享有继承权的问题；4、徐展和王子芳的遗产范围是多少；5、徐某6是否侵占了王子芳8万元；6、徐展和王子芳的抚恤金如何分割的问题；7、原审鉴定是否需要和鉴定结论是否恰当的问题。根据各方当事人的陈述和辩解意见，结合相关的证据材料，本院对上述争议问题综合分析如下：第一、关于王子芳是否立有遗嘱的问题。王子芳在住院期间向上饶市粮食局的领导表达了要立遗嘱的意愿，上饶市粮食局的领导也将章新传和郑剑律师带至医院，并在病房内由章新传发问，王子芳答，郑剑记录，形成了书面的记录，之后准备将该书面材料送至上饶市公证处办理公证，但在公证尚未办理完成王子芳便病故，公证遗嘱并未办理完成，现上诉人提出本案王子芳的遗嘱并非公证遗嘱，而是口头遗嘱，本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”，因此，口头遗嘱是指遗嘱人在危急情况下，通过口头表述的方式立下遗嘱，且需要至少两位没有利害关系的见证人在场见证，本案中王子芳于2011年1月18日在病房里对相关的财产进行了安排并由郑剑律师记录，根据章新传和郑剑律师的询问笔录可知，其二人并非口头遗嘱的见证人而是为了让王子芳办理公证遗嘱，根据上饶市粮食局的安排帮助王子芳草拟遗嘱初稿，且在当时情况下并非不能立书面遗嘱，故上诉人提出本案王子芳所立遗嘱为口头遗嘱的意见不能成立。上诉人还提出，即使王子芳所立遗嘱不是口头遗嘱，但至少能证明王子芳临终前对自己财产处分的意思表示，本院认为，当事人对于自己的财产有处分的权利，但不仅需要处分的意思表示还需要由有处分的行为，本案中王子芳对其财产并未进行实际处分，而王子芳在临终前又没有订立相应的遗嘱，在此情况下应当按照法定继承的方式进行处理。故上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。第二、关于涉案房产的产权归属问题。上诉人提出，涉案房产登记在徐展名下，属于徐展和王子芳的共同财产，被上诉人徐某2及徐某5认为涉案房屋在1999年时他们两兄弟各自出资7,000元，购买了涉案房屋的产权。本院认为，本案争议的房产原系上饶市军分区干休所的房屋，1999年进行房改时，徐某2和徐某5各出资7,000元由徐展将该房屋购买并登记于徐展名下，该事实在原审二审时有证人王某和陈某的证言可以证实，并且原审被告徐某6对该事实也予以认可，陈述父母在世之时曾告知过此事，故徐某2、徐某5的陈述意见与证人证言及徐某6的陈述意见相一致，能够相互印证，可以认定，上诉人认为本次审理过程中证人王某、陈某并未出庭作证，其证言不能采纳，本院认为，证人王某、陈某在本案原审过程中，不仅出具了书面的证言，也曾在原审二审程序中到庭接受双方当事人和法庭的质证，在无新的证据可以证实证人证言存在虚假陈述的情况下，无需再要求证人重新出庭作证。后一审法院对涉案房产进行价格评估，认定该房屋当时的市价为40,215元，而徐某2和徐某5各自出资7,000元，考虑徐某2和徐某5的出资与房产的评估价格之间存在差异，故认定该两位当事人仅占涉案房屋产权的17.41%并无不当，虽然徐某2和徐某5仅占有涉案房产的部分产权，但是一审法院考虑该两位当事人居住在上饶，从有利于涉案房产使用价值的角度考虑，将涉案房产判归该两位当事人所有，并由该两位当事人对其他继承人进行货币化补偿并无不当。同时涉案房产剩余65.18%的产权属于徐展和王子芳共同所有，在其死亡后应依照法定程序依法继承，原审在计算时也是按照该方式进行，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。第三、关于徐某3和徐某4是否享有继承权的问题。本院认为，徐某3、徐某4是徐展与前妻所生子女，但在徐展与王子芳结婚后，徐某3与父亲和继母共同生活九年，直至1964年大学毕业后离开，徐某4与父亲徐展、继母王子芳共同生活五年，1960年回到生母身边生活，但至参加工作前大部分学费、生活费都是徐展、王子芳承担。在徐展、王子芳过世后，两人的墓碑上徐某3、徐某4也是以子女相称，徐展和王子芳晚年时因徐某3和徐某4相距较远，未能经常陪伴左右予以照顾，但该两位当事人均能尽自己所能给予徐展和王子芳应有的关怀，也尽了一定的义务，故徐某3、徐某4与父亲徐展、继母王子芳之间已形成抚养关系，依法享有继承权，上诉人提出徐某3和徐某4没有继承权的理由不能成立，本院不予采纳。第四、关于徐展和王子芳遗产范围的问题。徐展死于2007年11月15日，留下的银行存款为7.5万元（与王子芳合计15万元）；2011年1月20日；徐某2欠徐展2,500元（徐某2共欠徐展和王子芳5,000元）；房屋价款59,913.46元（183840×65.18%÷2，与王子芳共有）故徐展死亡时的遗产范围为75,000元＋2,500元＋59,913.46元＝137,413.46元。因本案中徐展死亡于2007年11月15日，其死后并未留下遗嘱，故应当依照法定继承进行，徐展死亡时对其财产享有继承权的人有9人（包括王子芳、徐某2、徐某5、徐某7、徐某1、徐某8、徐某6、徐某3、徐某4）。王子芳的遗产范围为：留存的6张银行存单共计23.1万元；存折2本，内有存款26,245元；国债1万元，房屋维修补助款124,382.1元（该款项是在2011年1月20日部队下发，该笔款项系在徐展死亡后出现，故应属于王子芳一个人的遗产）；徐某2的欠款2,500元（与徐展共有）；房屋折价款59,913.46元（183840×65.18%÷2，与徐展共有）；从徐展处继承的份额15,268.16元，同时应当核减其银行存单中徐展享有的7.5万元，以及办理后事时徐某8花费的3,765元，故王子芳的遗产为231,000元＋26,245元＋10,000元＋124,382.1元＋2,500元＋59,913.46元＋15,268.16元－75,000元－3,765元＝390,543.72元。王子芳死亡后，其共有遗产390,543.72元，依法享有继承权的人有8人（包括徐某2、徐某5、徐某7、徐某1、徐某8、徐某6、徐某3、徐某4）。原审法院对徐展和王子芳的遗产范围并未作区分，但是对于徐展和王子芳遗产的总额认定并无不当，且结合各当事人对被继承人所尽赡养义务的大小，酌情进行分配比例的调整符合法律规定。第五、关于徐某6是否侵占王子芳8万元的问题。本院认为王子芳将8万元钱给徐某6的女儿徐金买房，这是长辈对晚辈的关爱，王子芳有权处分自己财产，王子芳当时并没有叫徐某6或徐金向其出具借条，可以认定是一种赠与行为，上诉人提出王子芳给徐金的8万元中有78,780元是民政部门发给徐展亲属的抚恤金，王子芳无权将该笔款项给付徐金，本院认为货币为种类物，王子芳给徐金的款项当中并不能就认定该款项系抚恤金。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。第六、关于徐展和王子芳的抚恤金如何分割的问题。本院认为，抚恤金是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或者伤残职工发给的费用，享受抚恤金的人员那必须是死者的直系亲属且主要依靠死者生前扶养，故徐展死亡后民政部发放抚恤金78,780元，应当属于王子芳所有，因徐展死亡时其扶养对象只有王子芳，而王子芳死亡后上饶市粮食局发放给王子芳家属的抚恤金26,900元，因王子芳没有扶养人员，其直系亲属为8位子女，故可以由其8位子女进行分配。第七、关于原审对涉案房产进行鉴定是否需要和鉴定结论是否恰当的问题。徐某2和徐某5对该房屋各享有17.41%的产权，剩余部分产权应当按照比例进行分配，基于本案继承人较多，判定各继承人对涉案房产进行按份共有对于涉案房产的管理和使用可能会存在分歧，不利于案件的处理，且徐某2和徐某5一直生活在该不动产所在地，其他继承人均生活在外地，原审基于以上情形，将该房屋判由徐某2、徐某5各享有一半产权，并依据该不动产评估的价值，由徐某2、徐某5在继承的部分之外对其他继承人作出补偿并无不当。对于上诉人提出该房屋评估价值过低的意见，本院认为，在原一审审理时，法院依法委托上饶力仁房地产评估司法鉴定所进行的评估，评估人员也出庭接受过双方当事人的质询，上诉人现未能提供相应证据否定该鉴定结论的合法性，故原审依照该鉴定结论作出判定并无不当。上诉人徐某1还提出原审程序违法，原审合议庭成员在案件尚未审理完毕就离开审判庭，本院认为，原审时合议庭组成人员在案件审理过程当中虽然有不妥的地方，但是原审法院对本案之后又重新安排了庭审，当事人收到法院开庭传票后不出庭应诉，自己应当承担相应的法律后果，上诉人向原审法院提交的声明书并不能产生阻止原审法院继续开庭审理本案的法定理由，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。尊老爱幼是中华传统美德，本案中各当事人均能给予父母必要的关怀和关爱，虽然大家表达的方式不同，有人是给予必要的经济帮助和物质关怀，有人是给予日常的照料和人文关怀，这些都是子女赡养义务的一种表现，各位继承人之间都是兄弟姐妹，在继承父母遗产的事情上虽有分歧，但应当本着互谦互让、亲情至上的原则，尽量妥善处理。原审法院在判决时根据各位继承人对被继承人生前所尽赡养义务的多少，酌情对遗产分配比例进行适当调整符合法律规定。综合所述，上诉人徐某1的上诉请求不能成立，一审认定事实基本清楚，适用法律适当，裁判结果正确，应依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐某1负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  徐志锋审判员  聂晓红二〇一八年八月十五日书记员  程 梦