新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第774号
上诉人（原审被告）：。：。
法定代表人：。
委托代理人：。
被上诉人（原审原告）：新疆新绿农业开发有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区北大新疆高新技术产业园科技大楼*楼*******号。
法定代表人：。
委托代理人：。
上诉人乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称市建工集团）因与新疆新绿农业开发有限责任公司（以下简称新绿农业）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第649号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人市建工集团的委托代理人林安娜、被上诉人新绿农业的委托代理人殷旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年9月8日，新绿农业、市建工集团双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定，新绿农业将位于乌鲁木齐市经济技术开发区二期18号-2的1000吨有机瓜果保鲜库土建工程交由市建工集团施工；工程开工日期为2006年9月10日，竣工日期为2006年11月30日；工程价款1120000元。合同签订后，市建工集团进入工地开始施工。2006年11月20日，工程主体基本完工。因进入冬季不能施工，经建设单位、施工单位、监理单位三方同意后停止施工。2006年12月11日，新绿农业、市建工集团签订《关于保鲜库工程2007年进度及付款补充协议》。补充协议对未完工工程进度及付款方式进行了约定，约定该工程在2007年5月10日竣工验收。
2007年4月27日，监理公司对工程提出质量问题并发出整改通知单，载明“市建工集团保鲜库工程项目部：经查，主体工程发现质量问题，需要整改，现责令你单位对工程认真检查，提出整改方案，经监理审查后，立即进行整改，经监理检查合格后，才能进行下一工序。提出整改方案时间为4月27日-4月29日。整改内容1、室内过梁尺寸不符合图纸要求；2、屋石承重梁截面和标高不符合图纸要求；3、室外踏步及平台用砖不符合图纸要求；4、构造柱爆模的处理方案；5、柱、圈梁漏筋现象的处理；6、轻钢结构钢梁已生锈的处理。”2007年4月28日，新绿农业通知市建工集团，要求市建工集团按照监理公司的要求提出整改方案。2007年4月29日，市建工集团向新绿农业呈报《关于新绿农业开发公司保鲜库工程质量整改方案》，并于5月1日、5月8日向新绿农业发出通知书要求新绿农业明确答复。5月25日市建工集团向新疆建设监理公司发函，将整改方案承报监理公司审批，5月28日监理公司总监理工程师王宝田签署“同意按此方案执行”并加盖监理公司工程技术专用章予以确认。6月4日建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同召开四方会议，形成五条会议记录，决定了整改的问题。6月5日市建工集团出具《新疆新绿公司冷鲜库工程现存问题及部分更改施工方案》，同时向新绿农业出具函件承诺“本工程定于2007年7月25日竣工验收，否则每拖延1天罚3000元。若由于甲方（新绿农业）原因造成则及时签字认可（如供电、供水、工程款支付等情况）”。但由于新绿农业、市建工集团对工程质量问题产生分歧，新绿农业、市建工集团及监理单位三方共同委托新疆建设工程质量安全检测中心进行工程质量检验。2007年7月9日检测部门出具（2007年）新建质检字第139号检测报告，该报告提出该工程中存在8处质量问题，其中1、圈梁部分：混凝土强度满足设计强度要求；部分圈梁高度满足设计及施工验收规范，多数圈梁高度不满足设计图纸及施工验收要求；圈梁纵向钢筋根数及型号符合设计图纸要求；实际施工纵墙上部圈梁标高与设计不符；2、内墙部分：过梁高度不满足设计及施工验收规范；混凝土强度满足设计强度；3、毛石混凝土部分：强度、宽度、标高满足设计要求；入土砖墙未做防腐处理，设计图纸未做出防腐要求；工程地面以下至基础顶标高部分不宜采用多孔砖，如采用应用水泥砂浆灌实，实际施工不满足引用图集要求；墙体在现有回填土顶面位置有错位出台现象；4、室内回填土尚未进行夯实施工；5、钢梁部分：部分钢梁支座下部钢筋混凝土梁垫与钢梁有偏心现象，应对上述梁垫重新浇筑或采取其他方式进行加强；部分梁垫上端与钢梁底部间隙存在漏灌或灌注不密实现象，应对二次灌缝不密实的部位进行补强；6、墙体砌筑砂浆强度满足设计强度；7、内纵墙构造柱部分：钢筋型号及根数、混凝土强度符合设计要求；少数构造柱局部有蜂窝、露筋现象或在顶部有缩颈现象，应进行补强；8、轻钢屋面尚未施工完毕，屋面板、与纵墙相邻的部分檀条拉杆尚未安装；屋面钢架焊接质量良好；工程设计檀条采用槽钢实际抽测，不满足设计宽度及施工验收规范要求；工程檀条隅撑设计上下采用螺栓连接，实际抽测下部端点采用焊接，不满足设计要求。2007年7月26日，新绿农业向市建工集团发出《关于按照〈检测（鉴定）报告〉修复的函》，要求市建工集团按照检测报告中提出整改方案，提交新绿农业及设计单位通过，以便尽快复工。8月7日，市建工集团出具《“关于按照〈检测（鉴定）报告〉修复的函”的回复函》提出7条方案。8月9日，监理单位批示“请原设计单位确认，按照检测报告的要求”，设计单位回复“同意此方案”并盖章确认。8月16日，市建工集团给新绿农业出具《关于按照检测（鉴定）报告修复的函的再回复函》，要求新绿农业对其8月7日的修复方案早日进行批复，以便复工。8月20日，乌鲁木齐市经济技术开发区工程质量监督站向市建工集团签发质监（2007）质改字第32号《工程质量整改通知书》。市建工集团于8月25日回复8条整改意见，并于8月28日出具《新疆新绿农业开发有限责任公司保鲜库工程现存工程质量问题整改施工方案》并进行了施工整改。9月4日，新绿农业与市建工集团及监理公司共同向乌鲁木齐市开发区建设工程质量安全监督站（下称监督站）提交了复工报告，申请复工。2007年10月9日，该工程监理、勘察、设计、施工四方对该工程主体进行了验收，验收结果为工程主体符合验收标准，设计方验收结果为“该工程主体符合设计（含变更）的要求。”10月17日，开发区建设局组织新绿农业、市建工集团、监理公司及质量监督站等部门进行了协商，协商后新绿农业与市建工集团及监理公司签署《会议纪要》约定，一、现场聚乙烯彩钢夹芯板尽快取样送检测部门检验，施工单位尽快组成人员进行内外墙抹灰；二、市建工集团尽快组织人力、机械，保证工程年底基本达到交工条件（因气候变化影响工程施工，建设、监理、施工三方共同协商）；三、凡是今后涉及到变更项目，严格按照法定程序办理。11月11日，新绿农业、市建工集团及工程监理公司三方一致确认该工程主体中除屋面外验收合格。
2008年6月7日新绿农业致函市建工集团，要求解除合同。6月25日，市建工集团回函同意解除合同，双方合同解除。后双方因工程款支付问题产生纠纷，市建工集团将新绿农业诉至乌鲁木齐市新市区法院，要求新绿农业支付已完成工程量的剩余工程款264125.79元。2009年9月25日，该院做出（2008）新民一初字第3478号民事判决，判决新绿农业支付市建工集团工程款197302.34元。新绿农业不服向乌鲁木齐市中级人民法院（以下简称市中院）提出上诉。2009年12月17日，市中院做出（2009）乌中民四终字第958号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。新绿农业不服，向自治区高院申请再审。自治区高院于2010年10月19日作出（2010）新民申字第679号民事裁定，指令市中院再审。市中院再审后作出（2011）乌中民再字第42号民事判决，判决：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四终字第958号民事判决；二、变更乌鲁木齐市新市区法院（2008）新民一初字第3478号民事判决主文新绿公司支付原告建工集团公司工程款197302.34元为新绿公司支付建工集团工程款182302.34元。新绿公司不服，向检察机关提出申诉。新疆维吾尔自治区检察院向自治区高院提起抗诉。自治区高院依法提起再审，并作出（2014）新审一民提字第2号民事判决，判决：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民再字第42号民事判决及乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四终字第958号民事判决；二、变更乌鲁木齐市新市区法院（2008）新民一初字第3478号民事判决主文新绿公司支付原告建工集团公司工程款197302.34元为新绿公司支付建工集团工程款99648.08元。
新绿农业、市建工集团约定由施工方（市建工集团）购买金属面聚苯乙烯夹芯板用于安装屋面。市建工集团所购买的金属面聚苯乙烯夹芯板因无法使用，经新绿农业、市建工集团双方共同委托自治区建材非金属产品质量监督检查站进行抽检检验。2008年5月30日，自治区建材非金属产品质量监督检查站出具（2008）新建非质检B字第55号检验报告，检验结论为“所检项目中尺寸允许偏差、粘结性能、体积密度、燃烧性能不符合JC689-1998标准技术要求”。
另，该案件中的两次鉴定费用均由新绿农业垫付，共计7810元。
原审法院认为，一、造成本案建设工程工期延误的责任承担问题。新绿农业与市建工集团于2006年12月11日达成《关于保鲜库工程2007年进度及付款补充协议》，协议约定工程在2007年5月10日竣工验收，该协议对原合同约定的竣工日期即2006年11月30日进行了变更。2007年6月5日，市建工集团向新绿农业出具函件承诺“本工程定于2007年7月25日竣工验收，否则每拖延1天罚3000元。若由于甲方（新绿农业）原因造成则及时签字认可（如供电、供水、工程款支付等情况）”。该承诺得到新绿农业的认可，证明双方对工程竣工日期再次变更为2007年7月25日，并对逾期竣工市建工集团承担违约责任的方式进行了约定。2007年10月17日，新绿农业与市建工集团及监理公司签署《会议纪要》约定：一、现场聚乙烯彩钢夹芯板尽快取样送检测部门检验，施工单位尽快组成人员进行内外墙抹灰；二、市建工集团尽快组织人力、机械，保证工程年底基本达到交工条件（因气候变化影响工程施工，建设、监理、施工三方共同协商）；三、凡是今后涉及到变更项目，严格按照法定程序办理。该约定将竣工日期又一次变更为“2007年年底基本达到交工条件”。由于该约定签署在工程质量问题整改后，视为双方对因工程质量问题所导致的延误工期问题已经协商解决，双方均不能再以工程质量问题导致的延误工期主张违约责任或抗辩。至2008年6月7日新绿农业通知市建工集团解除合同，市建工集团于6月25日同意解除合同止，工程仍未全部竣工，市建工集团已构成违约，应当按照约定向新绿农业支付违约金。市建工集团虽然以新绿农业未能及时付款抗辩，但因欠工程款的问题市建工集团已另行诉讼主张，本案对其该抗辩意见不予采纳。考虑本地冬季不能施工的客观情况，扣除冬季停工期间，违约金计算酌情从2008年4月20日计算至2008年6月25日（新绿农业要求解除合同之日）止，按照每天3000元计算共计为195000元。
二、本案中两次鉴定费用的承担问题。先因工程质量问题进行鉴定，后又因购买的金属面聚苯乙烯夹芯板的质量问题进行鉴定，先后两次鉴定费用均由新绿农业先行支付。通过（2007年）新建质检字第139号检测报告可以看出，该工程在施工中确实存在质量问题，由此产生的鉴定费用应当由施工方即市建工集团承担。但依据（2014）新审一民提字第2号民事判决认定，新绿农业在施工图纸上没有提示对多孔砖必须灌浆密封、未提供防腐工程图纸也是导致工程质量的原因之一，故新绿农业对本次鉴定费用承担50%为宜。金属面聚苯乙烯夹芯板是由市建工集团采购，由于质量问题无法使用，由此产生的鉴定费用也应当由市建工集团承担。市建工集团虽然认为金属面聚苯乙烯夹芯板系双方共同选定，但未提供充分证据证明，故该部分鉴定费用应当由市建工集团全部承担。综上，市建工集团应当支付新绿农业垫付的两次鉴定费用的75%即5857.50元。
三、新绿农业诉请市建工集团支付垫付电费及交付施工资料的问题。新绿农业未能提供充分证据证明其为市建工集团垫付电费3168元，因此对新绿农业要求市建工集团给付垫付电费的请求不予支持。对于新绿农业诉请要求市建工集团给付所有施工资料，因新绿农业并未向法院举证市建工集团应当提交的具体资料，也无法证明市建工集团扣押了施工资料，故对于该诉请，亦不予支持。遂判决：一、被告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付原告新疆新绿农业开发有限责任公司违约金195000元；二、被告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付原告新疆新绿农业开发有限责任公司鉴定费5857.50元；三、驳回原告新疆新绿农业开发有限责任公司的其他诉讼请求。
市建工集团不服一审判决，上诉称，我公司已按约定履行了工程年底基本达到交工条件的义务，没有违约。原审法院按根本不可能履行且早已变更的2007年6月5日承诺函逾期竣工验收承担违约责任方式，作为认定本案违约金计算的依据，显属不当。原审判决认定我公司虽然以新绿农业未能及时付款导致工期延误抗辩，但因欠工程款的问题我公司已另行诉讼主张，本案对该抗辩意见不予采纳，与法无据。请求撤销原审判决第一项，驳回该项诉讼请求。
被上诉人新绿农业答辩称，该工程未能竣工原因是市建工集团违反施工规范，导致发生质量问题，工期延误。虽然在整改期间我公司同意市建工集团的修复工作在2007年底结束，但我公司不认为是对竣工时间的延后。彩钢板的质量问题导致工程未能如期竣工是市建工集团的原因。请求驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
另查明，2006年11月16日，新绿农业、市建工集团签订的关于保鲜库工程2007年进度及付款补充协议约定，扣留10万元工程款待竣工验收合格后15日内一次付清（除质量保证金外）。
以上查明事实有《建设工程施工合同》、停工协议、整改通知单、双方来往函件、《关于保鲜库工程2007年进度及付款补充协议》、（2007年）新建质检字第139号检测报告、（2008）新建非质检B字第55号检验报告、会议纪要、劳务费协议、租赁合同、收条、（2008）新民一初字第3478号民事判决书、（2009）乌中民四终字第958号民事判决书、（2014）新审一民提字第2号民事判决书、一审、二审庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为，新绿农业与市建工集团依法签订了建设工程施工合同，双方之间形成建设工程施工合同关系。在合同履行过程中，2007年6月5日，市建工集团向新绿农业出具函件承诺“本工程定于2007年7月25日竣工验收，否则每拖延1天罚3000元。若由于甲方（新绿农业）原因造成则及时签字认可（如供电、供水、工程款支付等情况）”。该承诺得到新绿农业的认可，证明工程竣工日期变更为2007年7月25日，并对逾期竣工市建工集团承担违约责任的方式进行了约定。后新绿农业、市建工集团就工程质量问题发生分歧，市建工集团就质量问题进行了整改。2007年10月17日，在开发区建设局协调下，新绿农业、市建工集团、监理公司签署《会议纪要》约定：一、现场聚乙烯彩钢夹芯板尽快取样送检测部门检验，施工单位尽快组成人员进行内外墙抹灰；二、市建工集团尽快组织人力、机械，保证工程年底基本达到交工条件（因气候变化影响工程施工，建设、监理、施工三方共同协商）；三、凡是今后涉及到变更项目，严格按照法定程序办理。该约定将竣工日期又一次变更为“2007年年底基本达到交工条件”。因该会议纪要签署在工程质量问题整改后，应视为双方对因工程质量问题所导致的延误工期问题已经协商解决，双方均不能再以工程质量问题导致的延误工期主张违约责任或抗辩。2007年11月11日，新绿农业、市建工集团、监理公司一致确认该工程主体中除屋面外验收合格。后新绿农业、市建工集团双方委托自治区建材非金属产品质量监督检查站对金属面聚苯乙烯夹芯板进行抽检检验。2008年5月30日，自治区建材非金属产品质量监督检查站出具（2008）新建非质检B字第55号检验报告，检验结论为“所检项目中尺寸允许偏差、粘结性能、体积密度、燃烧性能不符合JC689-1998标准技术要求”。在检验报告出具后，市建工集团未积极整改，至2008年6月25日双方解除合同止，工程仍未全部竣工，市建工集团已构成违约，应当按照约定向新绿农业支付违约金。违约金计算应从2008年5月31日计算至2008年6月25日（双方实际解除合同之日）止，按照每天3000元计算共计为78000元。市建工集团关于其未违约的上诉理由，经查与事实不符，本院对该上诉理由的合理部分予以支持。市建工集团关于不应按每天3000元计算违约金的上诉理由，经查在合同履行过程中，市建工集团承诺延期交工每拖延1天罚3000元，故对该上诉理由本院不予支持。市建工集团关于新绿农业未按时支付工程款导致工期延误的上诉理由，经查2006年11月16日，新绿农业、市建工集团签订的关于保鲜库工程2007年进度及付款补充协议约定，扣留10万元工程款待竣工验收合格后15日内一次付清（除质量保证金外），现新绿农业拖欠的工程款不足10万元，故对该上诉理由本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但对违约金计算的时间认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第649号民事判决第二、三项，即“乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付新疆新绿农业开发有限责任公司鉴定费5857.50元；驳回新疆新绿农业开发有限责任公司的其他诉讼请求。”
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第649号民事判决第一项，即乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付新疆新绿农业开发有限责任公司违约金195000元为乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司支付新疆新绿农业开发有限责任公司违约金78000元。
以上款项共计83857.50元，限市建工集团于本判决生效后十日内一次性支付新绿农业。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13943.80元（新绿农业已预交），由新绿农业负担12828.3元，由市建工集团负担1115.5元。二审案件受理费4200元（市建工集团已预交），由新绿农业负担1806元，由市建工集团负担2394元
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一五年七月十五日
书记员 梁士辉