贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1441号
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司，住瓮安县。
法定代表人：刘鲲，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：荣璐，女，汉族，住所地贵州省瓮安县。
被上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地瓮安县雍阳镇鼓楼社区文峰中路45号楼2幢1号。
法定代表人：黄彬，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：黄佑学，男，汉族,住所地贵州省瓮安县。
被上诉人（原审被告）：彭正学，男，汉族，住所地贵州省瓮安县。
被上诉人（原审被告）：谢文中，男，汉族，住所地重庆市长寿区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司（以下简称财保公司）因与被上诉人荣璐、贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）、黄佑学、彭正学、谢文中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2016年5月20日作出（2016）黔2725民初665号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人财保公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；
2、诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、被上诉人荣璐与被上诉人靖沣公司不存在雇佣或提供劳务关系。荣璐在起诉状称：“2015年8月15日受彭正学雇佣到其承包的瓮安县星桥安置房万象1号工程项目中从事扎钢筋的事务”，该陈述清楚表明荣璐受彭正学雇佣，为彭正学在靖沣公司承包的工程项目提供劳务，荣璐与彭正学属于雇佣关系，靖沣公司与黄佑学、黄佑学又与彭正学系承揽合同关系，因此，荣璐与靖沣公司之间没有雇佣关系或者劳动关系，其受损害与靖沣公司无关。一审混淆承揽合同关系与提供劳务关系及两者不同的法律后果，在没有证据印证的情况下，认定荣璐与靖沣公司系雇佣关系，违反法律规定。二、即使荣璐与被上诉人靖沣公司存在雇佣或劳务关系，也不由上诉人直接向荣璐承担赔偿责任。上诉人与靖沣公司系保险合同关系，本案系提供劳务者受损害赔偿纠纷。即便荣璐与靖沣公司之间存在雇佣或者提供劳务关系，也应由靖沣公司赔偿后，由靖沣公司向上诉人主张权利，在雇主责任险中有明确约定。一审法院仅凭所谓“靖沣公司召开安全及质量等会议有黄佑学、彭正学均参加，靖沣公司还对其进行了安全培训”就认定荣璐与靖沣公司属于雇佣关系，无视靖沣公司与黄佑学、黄佑学与彭正学的承包合同关系，在没有雇佣关系的直接依据和明确法律规定的情况下，追加上诉人为第三人参加诉讼违法。三、靖沣公司向上诉人投保建筑施工企业雇主责任保险时，对免责条款和比例赔付条款己明确提示，应依照保险合同约定履行各自义务。靖沣公司在上诉人处投保建筑施工企业雇主责住保险时，上诉人在保险单中明确“鉴于投保人己向本保险人投保建筑施工企业雇主责任保险，并按本保险单合同约定交付保险费，保险人同意按照《建筑施工企业雇主责任保险条款》的约定承担保险责任，特立本保险单为凭，与本保险有关的附加条款、保险凭证、特约条款、批单以及投保单是本保险单不可分割的组成部分”，上诉人对免责条款和免赔比例有明确告知，保险单中也有明确约定，靖沣公司作为专门从事建筑行业的法人组织，在投保时是明确了解和知道该保险的性质，双方在保险合同中也有明确约定，《中华人民共和国保险法》第十七条对保险人的说明义务明确以书面或者口头形式，如果没有上诉人的充分说明和靖沣公司的充分了解，靖沣公司也不可能会花费30余万元的大额保费进行投保，一审法院认定上诉人提供的保险合同系格式条款，且没有举证证明履行了说明义务，作出不利于上诉人的解释对上诉人不公平。四、一审法院认定的赔偿费用有误，应予纠正。一审法院认定荣璐的残疾赔偿金时参照的交通事故损害赔偿标准，既然是提供劳务，就应该按照工伤保险条例的规定计算，应为16000元，按照上诉人与靖沣公司签订的保险合同约定，即便赔付，上诉人也仅在限额的4%范围内赔付。另外，上诉人与靖沣公司的保险合同属于商业保险，合同明确约定精神抚慰金、护理费、鉴定费等间接损失不属于赔偿范畴，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应按照合同约定执行。
被上诉人荣路、靖沣公司、黄佑学、彭正学、谢文中二审未作书面答辩。
原审原告荣路向一审法院起诉请求：1、判决被告连带赔偿原告伙食补助费4700元、护理费4324元、误工费11040元、残疾赔偿金90192.84元、鉴定费1300元、被扶养人生活费33558.80元、交通费500元、精神抚慰金5000元、后续治疗费9000元，合计159615.64元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：一、原告受伤住院的基本情况：2015年8月15日，原告荣璐经被告彭正学同意，到瓮安县星安置房二期3号楼做工，2015年8月22日在工地绑扎钢筋的过程中，因脚下的木板断裂，导致原告从约3米高的墙上坠落受伤。原告于2015年8月23日被送往瓮安县中医院住院治疗，于2015年8月26日转院至瓮安县人民医院住院治疗，后又于2015年9月6日转院至黔南州中医院住院治疗，于2015年10月9日出院，原告共住院47天。原告住院期间，谢文中及黄佑学垫付了医疗费，黄佑学除医疗费外还向原告支付了1000元其余费用。2016年1月19日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告因受伤造成九级伤残，需后续治疗费80009000元。原告花费鉴定费1300元。
二、原告本人及需扶养家庭成员基本情况：原告与丈夫宋泽松共育有两子女。原告一家自2014年3月起一直租住在瓮安县瓮水办事处中心社区狮子山杨正碧的住房内。三、四被告之间的基本关系：瓮安县星安置房二期工程的发包单位系瓮安县华璟房地产开发公司，由被告靖沣公司承建，2015年1月13日，靖沣公司的业务经理徐光明、赵贵平分别与谢文中及杨胜刚签订《劳务分包合同》，将前述工程8号楼及9号楼的劳务工程转包给谢文中，将3号楼及4号楼的劳务工程转包给杨胜刚，庭审中，靖沣公司当庭认可该公司业务经理徐光明、赵贵平与谢文中、杨胜刚签订的《劳务分包合同》系代表公司签订的，合同的权利义务由靖沣公司享有和承担。谢文中、杨胜刚分别从靖沣公司承包了劳务工程后，都将工程的钢筋事务又转包给黄佑学，黄佑学又将钢筋事务中的钢筋绑扎转包给彭正学。谢文中、杨胜刚、黄佑学、彭正学均无相关资质。工程转包后，靖沣公司召开安全及质量等会议时黄佑学、彭正学均参加，靖沣公司还对其进行了安全培训。原告在前述工地3号楼做工过程中受伤，因原告受伤时杨胜刚不在，杨胜刚便委托谢文中代为处理原告受伤的相关事宜。庭审后，依法向杨胜刚进行了调查，其确认了前述事实。四、保险情况：靖沣公司在财保公司处为其承建的瓮安县星安置小区投有雇主责任险，保险期间为2014年4月3日至2016年6月2日，每人人身伤亡责任限额为40万元，每次事故每人医疗费用责任限额为10万元，每人医疗费用免赔额为100元。
一审法院认为：本案的争议焦点在于:原告的具体损失如何确定、责任应当由谁承担、第三人财保公司的赔偿限额是多少。
一、关于原告的具体损失如何确定的问题。根据查明的事实，原告的各项损失应计算如下：1、伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定及贵州省2014年国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算为：100元/天×47天=4700元；2、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，因原告未提供其护理人员的收入状况，故护理费计算为：贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业35656元/年÷365天×47天=4591.90元；3、误工费：原告请求按贵州省农林牧渔业标准计算120天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，故误工费计算为：2014年贵州省农林牧渔业42114元/年×120天=13848元；4、残疾赔偿金：原告因伤构成九级伤残，其已举证证明其在城镇居住了一年以上，应当按照城镇居民标准计算赔偿数额，被告虽对此有异议，但未提供相反证据予以驳斥，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由被告承担举证不能的不利后果，且法院依职权向原告租住的社区进行了核实，确认原告一户确实在城镇居住了一年以上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，该项费用计算为：2014年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元/年×20年×0.2（伤残系数）=90192.84元；5、鉴定费：原告提供了正式发票证明花费了鉴定费1300元，予以确认；6、被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，原告的两子女均随原告一起在城镇租房居住了一年以上，故应当按照城镇居民的标准计算抚养费，宋正谊还需抚养10年，宋正娇还需抚养12年，两人共22年，该项费用计算为：2014年城镇居民人均消费性支出15254.64元/年×22年÷2人×20%=33560.21元；7、交通费：原告未提供正式发票，考虑到原告受伤住院及鉴定的实际情况，酌情支持400元；8、精神抚慰金：考虑到本次受伤确实给原告造成了一定的精神伤害，酌情支持2000元；9、后续治疗费：根据鉴定结论，酌情支持8500元。二、关于本案的责任应当由谁承担的问题。本案中，原告在靖沣公司承建的瓮安县星安置房二期工程3号楼做工过程中受伤，因靖沣公司在第三人财保公司处为该工程投有雇主责任险，事故发生在保险期内，故应当先由财保公司在保险限额内进行赔偿，不足部分再由被告依法承担。因原告系在3号楼做工受伤，而被告谢文中承包的是7号楼和8号楼，故本案中谢文中不应承担责任。三、关于第三人财保公司的赔偿限额问题。庭审中，财保公司辩称，根据《建筑施工企业雇主责任保险条款》及《建筑施工企业雇主责任保险费率表》的规定，财保公司只赔偿残疾赔偿金及医疗费，对精神损失费、护理费、鉴定费等间接损失不予赔偿且只赔偿残疾赔偿金总限额的4%，即1.6万元（赔偿限额40万元×4%=1.6万元）。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”之规定，本案中，财保公司提交的《建筑施工企业雇主责任保险费率表》虽然不是规定在免责条款中，但属于比例赔付，故根据司法解释仍应属于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，本案中，财保公司未举证证明其与靖沣公司订立保险合同时，对《建筑施工企业雇主责任保险条款》中的免责条款及《建筑施工企业雇主责任保险费率表》中赔付比例的概念、内容和法律后果向靖沣公司作出了口头或书面的明确说明，故财保公司提交的《建筑施工企业雇主责任保险条款》中的免责条款及《建筑施工企业雇主责任保险费率表》中的赔付比例未产生效力，财保公司应在人身伤亡40万元及医疗费用10万元的责任限额内进行赔偿。
本案中，原告的各项损失共计人民币159093元（小数点后四舍五入），扣除被告黄佑学事先垫付的1000元，现原告的损失为158093元，该费用未超出保险限额，应由财保公司直接给付原告。对于被告垫付的医疗费，因原告未主张，被告亦未提交医疗发票，故本案不作处理，被告可依据医疗发票另案向财保公司主张权利；对于黄佑学垫付的除医疗费外的1000元其他费用，若与财保公司发生争议，亦可另案主张权利。对于财保公司称医疗费用免赔100元的辩称意见，因本案未对被告垫付的前期医疗费进行处理，故本案在处理后续治疗费时不进行扣减。被告彭正学经依法传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，应由被告彭正学承担缺席判决的法律后果。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限第三人中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告荣璐各项损失共计人民币一十五万八千零九十三元；二、驳回原告荣璐的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1730元（原告已预交），由第三人中国人民财产保险股份有限公司承担，连同上述款项一并给付原告。
各方当事人在二审审理期间未提供有新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、上诉人财保公司是否应承担支付保险赔偿金；2、上诉人财保公司是否直接对被上诉人荣路支付保险赔偿金；3、上诉人财保公司支付保险赔偿金数额如何认定。
本院认为：2015年8月15日，被上诉人荣璐经被上诉人彭正学同意，到瓮安县星安置房二期3号楼做工，2015年8月22日在工地绑扎钢筋的过程中，因脚下的木板断裂，导致被上诉人荣路从约3米高的墙上坠落受伤。各方当事人对被上诉人荣路受伤的事实及一审认定荣路的医疗费及其他各项损失数额未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人财保公司是否应承担支付保险赔偿金的问题。从本案查明的事实来看，瓮安县星安置房二期工程的发包单位系瓮安县华璟房地产开发公司，由被上诉人靖沣公司承建。被上诉人靖沣公司在上诉人财保公司投保的建筑施工企业雇主责任保险，投保单上载明每次事故每人人身伤亡责任限额为40万元，该保险单上未载明具体的被保险人员。2015年1月13日，被上诉人靖沣公司的业务经理徐光明、赵贵平分别与谢文中、杨胜刚签订《劳务分包合同》，将前述工程8号楼及9号楼的劳务工程转包给谢文中，将3号楼及4号楼的劳务工程转包给杨胜刚，一审庭审中，靖沣公司认可该公司业务经理徐光明、赵贵平与谢文中、杨胜刚签订的《劳务分包合同》代表公司签订，合同的权利义务由靖沣公司享有和承担。谢文中、杨胜刚分别从靖沣公司承包了劳务工程后，都将工程的钢筋事务又转包给黄佑学，黄佑学又将钢筋事务中的钢筋绑扎转包给彭正学。谢文中、杨胜刚、黄佑学、彭正学均无相关资质。被上诉人荣路在被上诉人靖沣公司承建的瓮安县星安置房二期工程3号楼做工过程中受伤，被上诉人靖沣公司在上诉人财保公司为该工程投保雇主责任险，因事故发生在保险期内，应先由上诉人财保公司在保险限额内进行赔偿，对此一审认定符合法律规定，本院予以确认，故上诉人财保公司提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于上诉人财保公司是否直接向被上诉人荣路支付保险赔偿金的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十二条第五款“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险请求权的人”。本案中，被上诉人靖沣公司在上诉人财保公司处为其承建的工程投保雇主责任险，在工地上施工人员系被保险人，被上诉人荣路在被上诉人靖沣公司承建的3号楼工程做工受伤后，其属于保险金请求人，上诉人财保公司应直接向被保险人荣路支付保险赔偿金符合上述规定，故上诉人财保公司提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于上诉人财保公司支付保险赔偿金数额如何认定的问题。上诉人财保公司主张依照《建筑施工企业雇主责任保险条款》及《建筑施工企业雇主责任保险费率表》的规定，只赔偿残疾赔偿金及医疗费，对精神损失费、护理费、鉴定费等间接损失不予赔偿且只赔偿残疾赔偿金总限额的4%，即16000元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”之规定，被上诉人财保公司提供的《建筑施工企业雇主责任保险费率表》虽不在免责条款中，但仍属比例赔付，依上述司法解释应属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”。上诉人财保公司未举证证明其与靖沣公司订立保险合同时，对《建筑施工企业雇主责任保险条款》中的免责条款及《建筑施工企业雇主责任保险费率表》中赔付比例的内容及法律后果向被上诉人靖沣公司作出了口头或书面的明确说明，因此，其提供的《建筑施工企业雇主责任保险条款》中的免责条款及《建筑施工企业雇主责任保险费率表》中的赔付比例未产生效力，上诉人财保公司应在人身伤亡40万元及医疗费用10万元的责任限额内赔偿被上诉人荣路医疗费、住院期间护理费、生活补助费、误工费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费，对此，一审认定符合法律规定，本院予以确认，故上诉人财保公司提出的上诉主张，本院不予以采纳。
综上，上诉人财保公司的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司瓮安支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 刘国红
审判员 李家荣
二〇一六年十一月十五日
书记员 卢 艺