江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1966号
上诉人（原审被告）江苏耀华特种玻璃有限公司
委托代理人唐德乾，徐州市离退休法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘士清
原审被告徐建峰
原审被告马凤明
原审被告任建军
上诉人江苏耀华特种玻璃有限公司（以下简称耀华玻璃公司）与被上诉人刘士清、原审被告徐建峰、马凤明、任建军民间借贷纠纷一案，徐州市铜山区人民法院于2013年7月8日作出（2013）铜民初字第288号民事判决，耀华玻璃公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2012年1月10日，刘士清与徐建峰、耀华玻璃公司、马凤明、任建军签订借款担保合同，约定徐建峰向刘士清借款120万元用于承建耀华玻璃公司厂房；借款期限为2012年1月11日至2012年5月10日，月利率20‰，逾期还款的，每超一天罚违约金3000元，并收惩罚性违约金20万元；耀华玻璃公司、马凤明、任建军承担连带担保责任等。合同签订后，刘士清于当日向徐建峰银行卡打款20万元，1月14日打款10万元，另有2012年1月6日打款60万元，1月9日打款10万元，另查明，刘士清交给徐建峰两张金额分别为10万元、15万元、到期日期分别2012年4月2日、2012年4月20日的银行承兑汇票一张，徐建峰于2012年1月8日、1月16日签字认可其本人使用。徐建峰于2012年1月10日出具借条，借到刘士清人民币120万元整。2012年3月20日，刘士清与徐建峰、耀华玻璃公司、马凤明、任建军签订借款担保合同，约定徐建峰向刘士清借款100万元用于承建耀华玻璃公司厂房；借款期限为2012年3月20日至2012年6月20日，月利率22‰，逾期还款的，每超一天罚违约金1万元，并收惩罚性违约金20万元；耀华玻璃公司、马凤明、任建军承担连带担保责任。2012年3月20日，刘士清向徐建峰银行卡内打款81万元，2012年3月5日，刘士清向徐建峰银行卡内打款19万元。徐建峰于2012年3月20日出具借条，借到刘士清人民币100万元整。2012年4月5日，刘士清与徐建峰、耀华玻璃公司、马凤明、任建军签订借款担保合同，约定徐建峰向刘士清借款100万元用于承建耀华玻璃公司厂房；借款期限为2012年4月5日至2012年6月5日，月利率22‰，逾期还款的，每超一天罚违约金1万元，并收惩罚性违约金20万元；耀华玻璃公司、马凤明、任建军承担连带担保责任等。2012年4月5日，刘士清向徐建峰银行卡内打款50万元，此前，刘士清分别于2012年3月27日，打款40万元，2012年3月28日打款10万元，徐建峰于2012年4月5日出具借条，借到刘士清人民币100万元整。后刘士清以要求徐建峰、耀华玻璃公司、马凤明、任建军返还借款500万元并按照同期银行利率的四倍支付利息、违约金等为由提起诉讼。案件审理中，刘士清撤回了180万元的诉讼请求。
原审认为，借款应当按照约定期限偿还，徐建峰向刘士清借款，未依照约定及时偿还，应当承担继续履行的责任，故对刘士清要求徐建峰返还借款的诉讼请求应予支持。双方约定的利率及违约金标准金超过了中国人民银行公布的同期同种贷款利率的四倍，对超过部分不予支持。耀华玻璃公司与马凤明、任建军作为担保人在借款合同上签字，应就徐建峰的债务承担连带责任。耀华玻璃公司、马凤明及任建军关于如果钱不用在耀华公司工地上，就不承担担保责任的抗辩意见因没有证据证明，故不予采信。刘士清借款中使用银行承兑汇票支付的部分，应扣除汇票到期前的贴现率，经咨询银行专业人员，贴现率浮动较大，各家银行并不统一，故应按照刘士清提供的银行承兑汇票到期日作为实际提供借款的日期。一审遂判决：一、徐建峰于本判决生效之日起十日内返还刘士清借款320万元及利息、违约金（按照中国人民银行公布的同期同种商业银行贷款利率的四倍，第一笔借款：以100万元为本金从2012年2月10日计算至2012年4月2日，以110万元为本金从2012年4月3日计算至2012年4月20日，以120万为本金从2012年4月21日计算至本判决确定的履行之日；第二笔借款：以100万为本金，从2012年4月20日计算至本判决确定的履行之日；第三笔借款以100万为本金，从2012年5月5日计算至本判决确定的履行之日）；二、江苏耀华特种玻璃有限公司、马凤明、任建军就上述债务承担连带责任。
上诉人耀华玻璃公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、本案借贷关系应为无效，保证合同亦无效。被上诉人刘士清向借款人徐建峰出借的资金并非自用资金，而是以“大黄山士清资金互助合作社”的名义向社会不特定多数人非法筹集的，且“大黄山士清资金互助合作社”系非法设立的“地下钱庄”以低息筹集、高息出借谋利。故刘士清与徐建峰之间的借款合同应为无效，担保合同作为从合同也应认定为无效。上诉人不应承担保证责任，只能由借款人徐建峰返还借款本金及孳息（按银行同期同类贷款基准利率计算）；二、原审认定事实错误。1、关于借款数额，一审法院认定实际出借金额合计320万元错误。借款担保合同及借条虽载明了借款数额，但刘士清并未按时足额出借。根据“借款担保合同”第一条第三项、第四条第七项之规定，刘士清应在借款人、担保人出具借据，签订借款担保合同之日按时足额发放借款，否则，徐建峰在之前、之后的借款均不属于合同项下所约定的借款和担保范围。同时，根据合同第二条规定，约定的还款之日前的利息均已付清，且借款时就已扣除，应以实际出借数额为准。而一审法院以合同和借条上载明的数额认定为实际借款并以此计算利息是错误的。2、根据合同第一条第五项规定，刘士清借款给徐建峰的方式为现金支付和将借款打到借款人指定的账户。但刘士清出借给徐建峰的两张银行承兑汇票，均不属于合同约定的借款方式，更不属于担保范围。3、根据合同约定，三笔借款到期日之前的利息已经付清，不应再予计算。同时合同约定的利率和违约金之和，不得超过按银行同期同类贷款基准利率的四倍。但一审法院不仅计算期限有误，而且判决按同期同种商业银行贷款利率的四倍计算利息，也属适用法律错误；三、出借人和借款人恶意串通，骗取担保人担保，该担保合同无效。1、根据合同约定，徐建峰借款用途为承建耀华玻璃公司厂房，但实际未用于该工程建设。2、根据合同第四条第一、二项之规定，刘士清第一次向徐建峰出借款时间为2011年11月27日，约定按月付息。但徐建峰并未按约定付息，刘士清应当知道徐建峰无还款能力和诚意，不履行审慎义务，仍然不断向其发放贷款，放任损失的扩大，且对担保人故意隐瞒真实情况继续为其担保，显属恶意串通。同时，担保合同并未约定为借款合同之前或者之后徐建峰的借款担保。一审法院将刘士清任意罗列的发生在借款合同之前、之后甚至相隔数月的借款均认定为担保合同的范围，有违事实。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。请求二审法院查明事实，发回重审或依法直接改判。
被上诉人刘士清没有到庭亦没有提交书面答辩意见。
原审被告马凤明答辩认为一审判决认定事实错误、适用法律不当，上诉人的上诉的理由成立，依法应予支持。
原审被告徐建峰、任建军没有到庭亦没有提交书面答辩意见。
本案二审期间的争议焦点为：一、本案双方之间的借贷关系是否成立；二、原审对利息的认定否正确；三、上诉人在本案中是否承担担保责任问题。
本院审理查明事实与原审查明一致。双方当事人在二审庭审期间均没有提供新证据。
本院认为，一、关于本案双方之间的借贷关系是否成立问题。原审中，被上诉人刘士清为证明与徐建峰、耀华玻璃公司、马凤明及任建军之间的借款担保合同成立，提供了双方之间的借款合同、徐建峰出具的借据、银行打款回执及经农行确认的刘士清账户交易明细等为证，原审庭审中徐建峰对上述证据及借款事实予以认可。故本案中刘士清与徐建峰之间的借贷关系成立，由于徐建峰未依照与刘士清之间的合同约定及时偿还借款本息，故徐建峰应当承担继续履行的责任；二、关于原审对涉案借款利息认定问题。1、虽然涉案借款担保合同有数笔，且均约定了还款付息时间，但原审中徐建峰并没有提供出按约还款及支付利息的相关证据。故上诉人关于依据借款合同约定的还款付息时间可以看出徐建峰已支付了涉案借款利息的主张缺乏事实依据。原审判决以100万元为本金从2012年2月10日开始计算涉案借款利息是正确的。2、由于涉案借款担保合同中约定的利率及违约金等合计超过了中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍，故原审对超过部分不予支持，并判决按中国人民银行公布的同期同种商业银行贷款利率的四倍计算涉案借款利息及违约金并不违反相关法律规定；三、关于上诉人耀华玻璃公司在本案中是否承担担保责任问题。鉴于耀华玻璃公司、马凤明及任建军作为担保人在涉案借款合同上签字，因此应就徐建峰的债务承担连带责任。耀华玻璃公司主张刘士清向徐建峰出借的资金系以“大黄山士清资金互助合作社”的名义向社会不特定多数人非法筹集，且“大黄山士清资金互助合作社”系非法设立的“地下钱庄”。对此本院认为，刘士清向徐建峰出借的资金来源是否非法，应有公安或检察机关立案侦查的相关材料佐证。此前，人民法院对本案进行的民事审判活动并不违反法律规定。上诉人关于涉案借款合同无效，担保合同亦无效及原审对涉案借款利息认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32400元，由上诉人江苏耀华特种玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 袁涌
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 陈瑶