山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4020号
上诉人（原审被告）：济南一建集团总公司，住所地济南市。
法定代表人：刘文佳，总经理。
委托诉讼代理人：孔祥合，男，1981年9月20日出生，汉族，该单位职工。
委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王成波，男，1956年8月13日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：柴金民，山东德强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹县古营集镇人民政府，住所地山东省曹县。
法定代表人：祝晓琨，镇长。
上诉人济南一建集团总公司（以下简称一建公司）因与被上诉人王成波、曹县古营集镇人民政府（以下简称古营集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王成波的起诉或依法改判；2.二审诉讼费用由王成波、古营镇政府承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，没有法律依据。（1）一审判决将建设单位实际支付给一建公司的款项作为工程造价无事实与法律依据。（2）涉案工程的已付款情况，一审判决认定的事实与王成波自认的事实不符。（3）一审法院突破合同的相对性，判令一建公司直接向王成波支付工程款没有法律依据。事实上，一建公司是将工程款支付给了曹州公司，并没有向王成波支付过工程款。2.王成波伪造关键证据。3.一审判决中对工程款的认定，事实不清，证据不足。
王成波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
古营集镇政府未作答辩。
王成波向一审法院起诉请求：1.判令古营集镇政府、一建公司连带向王成波支付工程款607523.25元及利息（自2009年1月20日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由古营集镇政府、一建公司承担。
一审法院认定事实：2006年4月1日,一建公司与曹州建设公司签订《协议书》一份，该协议约定，甲方（一建公司）将济南市历下区工业园区南片区2#、3#、7#、8#职工住宅楼发包给乙方（曹州建设公司）施工，施工范围：图纸范围内的基础工程，墙体工程，楼地面工程，屋面工程，安装及装饰工程等；工期自2006年2月15日至2006年10月1日；乙方向甲方缴纳双方结算工程总价4%的管理费；同时合同对工程质量标准、违约责任等事项进行了约定。
2009年1月19日一建公司与工程建设方签订《工程造价咨询核定表》，确定涉案工程总造价为13847301.47元。在该结算文件中包含历下工业园南片2#楼、3#楼、7#楼、8#楼工程审计汇总各一份，显示2#楼实际应付款3027817.71元、3#楼实际应付款2737435.37元、7#楼实际应付款1286292.14元、8#楼实际应付款1404120.44元。后济南市历下区审计局出具的历下龙泉苑南区甲方供材扣税金（一建公司）及2#、3#、7#、8#楼施工签证增加表一份，证明涉案工程甲方供材应该扣除税金为98333.46元，签证增加91132.71元。以上实际应付款扣除甲方工程税金剩余8448464.91元（3027817.71元+2737435.37元+1286292.14元+1404120.44元+91132.71元-98333.46元）应为建设方实际支付一建公司的工程款项。
一审另查明，2011年5月18日，曹州建设公司被古营集镇政府决定注销。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：王成波提交其与曹州建设公司签订的《挂靠施工协议书》及《补充协议》各一份，欲证明王成波与曹州建设公司之间为挂靠施工关系，涉案工程系王成波挂靠曹州建设公司实际施工，工程价款、工期、质量、结算方式等参照曹州建设公司与一建公司签订的建筑安装施工分包合同执行，一建公司对该协议书真实性提出异议并对形成时间申请鉴定，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对该证据的形成时间进了鉴定，该鉴定所于2016年5月16日作出津天鼎鲁[2016]物证鉴字第048号鉴定意见书，结论为《挂靠施工协议书》与2005年12月26日《工程补充协议》形成时间相同；《补充协议》与2015年2月1日《起诉状》形成时间一致。故法院认可《挂靠施工协议书》的字迹系2005年12月26日同期书写形成，《补充协议》的字迹系2015年2月1日同期书写形成。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、王成波是否系本案适格诉讼主体；二、本案是否已超过诉讼时效；三、王成波的主张是否有事实及法律依据；四、古营集镇政府、一建公司是否应对王成波承担法律责任及承担何种法律责任。
关于焦点一，王成波主张其系工程的实际施工人，其与曹州建设公司签订了《挂靠施工协议》，并提交了古营集镇政府的《说明》。一建公司主张王成波系曹州建设公司的项目经理，不是本案适格原告，提交了天桥区人民法院（2012）天民初字第528号案件的庭审笔录及王成波作为曹州建设公司参加仲裁诉讼的相关材料作为证据。一审法院认为，根据津天鼎鲁[2016]物证鉴字第048号鉴定意见书的鉴定意见可以确定《挂靠施工协议》的真实性，能够确定2、7号楼为王成波挂靠曹州建设公司进行了施工；对于3、8号是否为王成波施工，一审法院认为，根据曹州建设公司与一建公司之间签到的合同可以看出，涉案的2、3、7、8号楼全部转包给了曹州建设公司施工，济南一建主张其第九项目部施工了部分工程，与王成波庭审过程中自认的应扣除济南一建九项目部施工的部分工程的事实相吻合；尽管根据鉴定机构的鉴定意见，《补充协议》中王成波的签字时间为诉前签订，但在建设工程施工实践中，补签协议的情形比较常见，另外曹州建设公司已于2011年5月18日注销，根据通常情况，该公司的公章应该已经不存在，且鉴定报告并未明确表明公章加盖的时间，这就无法排除曹州建设公司先加盖了公章，王成波又在诉前补签了字的情形，故该补充协议虽然在形成上存在瑕疵，但并不足以否定其证明效力；同时，古营集镇政府作为曹州建设公司权利义务的继受人，其明确认可王成波的实际施工人身份，足以认定3、8号楼亦系王成波实际施完成，而一建公司提供的济南市天桥区人民法院的庭审笔录及王成波作为曹州建设公司代理人参加相关仲裁案件的材料中，虽有“王成波为曹州公司员工”的表述内容，但该证据无法推翻《挂靠施工协议》及《说明》的证明效力，且根据王成波与曹州建设公司签订的《挂靠施工协议》第六条第4款的约定：“如因乙方就该工程违约，造成建设方或一建公司及材料供应商等起诉甲方的，乙方应全权负责处理，甲方只负责出具相关法律文书”，可以看出在出现相关诉讼时，王成波应负责处理相关案件，因此，王成波作为曹州建设公司员工身份参加诉讼的行为，并不能直接推定为王成波即为曹州建设公司员工。故王成波系本案适格原告。
关于焦点二，根据《山东省高院关于印发全省民事审判工作座谈会议纪要的通知》会议精神，建设工程施工合同纠纷案件的诉讼时效起算时间应自涉案方工程价款确定之日起算，而本案涉案各方并未就涉案工程进行结算，故本案并不超过诉讼时效。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的。一建公司将涉案工程违法转包给曹州建设公司，双方之间签订的《建筑安装施工分包合同》应为无效；王成波没有施工资质与曹州建设公司之间签订的《挂靠施工协议》及《补充协议》亦为无效。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。在本案中，双方虽未提交证据证明涉案工程是否经竣工验收合格，但工程建设方与一建公司已于2009年1月份就涉案工程进行了结算，可以看出涉案工程应已交付给工程建设方使用，故王成波可以参照合同约定请求支付工程价款。
（一）本案工程总价应如何计算。一审法院认为，根据已查明的事实可以确认涉案工程建设方实际支付给一建公司的工程款项为8448464.91元。双方争议的内容为：1、济南一建九项目部施工的工程量；2、管理费计算基数。关于济南一建九项目部施工的工程价款，王成波在诉讼中自行扣除了248750.34元及临设费用34846元，一建公司对此不予认可。一审法院认为，根据一建公司与曹州建设公司的协议书，双方约定系将涉案工程全部转包给了曹州建设公司，并未表明存在九项目部施工的内容。现一建公司对王成波自行扣除的施工价款存在异议，那么其负有证明其具体施工工程量的举证义务，但一建公司并未提供证据证明，故其应承担举证不能的法律责任，法院依法依据王成波认可的数额进行扣除。关于管理费计算基数，一审法院认为，根据一建公司与曹州建设公司协议书第五条第3款“甲方向乙方收取双方结算工程总价4%的施工管理费”的约定，其双方结算值应当扣除一建公司自行施工的部分，其自行施工的部分再要求收取管理费没有依据；税金亦不应收取管理费，根据协议书的约定，税金是由一建公司代扣代缴，故涉案工程甲供材税金的缴纳数额应为一建公司实际缴纳的数额。而王成波在诉讼中自愿扣除285452.85元的税金，应属其对其民事权益的处分行为。综上，一审法院依法确认本案工程造价数额应为（8448464.91元-248750.34元-34846元-285452.85元）×96%=7564239.09元。
（二）本案已付款数额如何认定。王成波在诉讼中自认已付款数额为6955322元，而一建公司则主张已超付工程款，并提交了2011年8月31日加盖有山东曹州建设工程公司公章的和解协议书一份和收据一宗。根据一审法院查明的事实，曹州建设公司注销的时间应为2011年5月18日，而该和解协议形成的时间为2011年8月31日，一审法院无法确认该协议的真实性，该和解协议依法不具有证明力。一建公司提交的收据一宗，欲证明已付款金额为12352245.81元，王成波对其中编号为0000307和0000305的收据不认可，一审法院认为，单据号为0000307的收据应以载明的金额88102元为准，从一建公司主张的125545.35元中扣除；0000305号收据载明，金额：5391635.81元，交款事由：历下区工业园片区2#、3#、7#、8#甲方供材工程款，应当从总付款金额中扣除。故，本案已付款数额为12352245.81元-（125545.35元-88102元）-5391635.81元=6923166.64元。
（三）涉案工程利息如何计算。王成波主张一建公司与建设方结算完成的次日即2009年1月20日起算；一建公司主张应自建设方付款之日起算。在审理过程中一审法院依法要求一建公司提供证据证明建设方的付款时间，但一建公司并未提交相关证据，故其应承担举证不能的相关法律后果。而王成波主张以建设方结算次日起算并无不当，依法予以支持。
关于焦点四，王成波主张古营集镇政府与一建公司之间应承担连带责任；古营集镇政府认为其与王成波之间系挂靠施工合同关系，不应对王成波承担责任；一建公司主张其合同相对人系曹州建设公司，故不应向王成波承担责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。一建公司系涉案工程的转包人，其依法应对王成波承担付款责任。古营集镇政府作为曹州建设公司的开办人，其应在曹州建设公司应当承担责任的范围内承担责任。在本案中，王成波系借用曹州建设公司的资质与一建公司签订的《建筑安装施工分包合同》，该公司并未实际参与工程的施工，亦未从一建公司处领取工程款项，故《建筑安装施工分包合同》的实际履行人应为王成波，其向出借资质的曹州建设公司主张付款没有法律依据。同时，涉案工程的欠付款项亦为一建公司所持有，故涉案工程的欠付款项应由一建公司直接支付给王成波。
综上，一建公司应当向王成波支付工程款7564239.09元-6923166.64元=641072.45元，鉴于王成波仅主张了607523.25元，故仅对其诉讼主张数额予以支持。判决：一、济南一建集团总公司于判决生效后10日内向王成波支付工程款607523.25元；二、济南一建集团总公司于判决生效后10日内向王成波支付逾期付款利息（以607523.25为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年1月20日起至判决生效之日止）；三、驳回王成波的其他诉讼请求。案件受理费9880元，由济南一建集团总公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2006年1月22日，王成波与曹州建设公司签订《挂靠施工协议书》，载明：双方就济南市历下区工业园南片区2#、7#职工住宅楼工程挂靠施工事宜达成如下协议：一、曹州建设公司同意王成波以曹州建设公司名义承揽历下区工业园区南片区2#、7#职工住宅楼工程的施工。二、工程概况工程价款、工期、质量结算方式等全部与一建公司所签订的建设工程施工合同为准。……四、工程款的收付曹州建设公司给王成波开具相关财务凭证，由王成波直接从一建公司支取相应的工程款。如一建公司将工程款支付给曹州建设公司，曹州建设公司应于收到后3日内支付给王成波，不得截留。五、施工管理费王成波为切实保证工程施工过程中不给曹州建设公司造成损失，自愿向曹州建设公司交纳与总包单位结算工程总价的1%作为管理费，其余工程所有费用包括但不限于税金、安全文明施工费等由王成波承担。……2005年4月1日，曹州建设公司与王成波签订《补充协议》，约定历下区工业园区3#、8#职工住宅楼工程经王成波与一建公司协商同意由王成波承接施工。王成波依照《挂靠施工协议书》的约定，履行相关义务。3#、8#职工宿舍楼工程王成波按《挂靠施工协议书》的约定支付管理费。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点问题是一建公司是否应对王成波主张的工程款承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于建设工程合同的履行，承包人依据建设工程合同组织工程施工，发包人依据合同支付工程价款。本案中，一建公司作为总承包方承揽工程后，与曹州建设公司签订《建筑安装工程施工合同书》，将涉案工程分包给曹州建设公司施工，一建公司按该合同向曹州公司支付工程款，故建设工程合同分包合同当事人系一建公司和曹州建设公司。虽然王成波主张其系涉案工程的施工人，但其施工是依据其与曹州建设公司签订的《挂靠施工协议书》和《补充协议》进行的，其与一建公司之间并不当然形成直接的分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但一建公司仅为涉案工程的总承包人，并非上述规定中所指的发包人。同时王成波虽以一建公司向其直接支付工程款为由主张其与一建公司之间存在事实上的合同关系，但其提供的收款收据显示，是其持有曹州建设公司的收据到一建公司领取工程款的。因王成波提交的现有证据尚不能证明其与一建公司之间存在合同关系，其以合同当事人身份直接请求一建公司向其履行建设工程合同的付款义务，于法无据。《挂靠施工协议书》和《补充协议》虽名为挂靠施工合同，但因约定曹州建设公司按与总包单位结算工程总价的1%向王成波收取工程管理费，符合工程转包合同的法律特征，故王成波与曹州建设公司之间应为转包关系，曹州建设公司依约应对王成波主张的工程款承担责任。因曹州建设公司已被其开办单位古营集镇政府注销工商登记，该公司的债权债务依法应由古营集镇政府承担，据此古营集镇政府应对王成波主张的工程款承担责任。一审判决适用法律欠当，本院予以纠正。关于工程款的认定，《挂靠施工协议书》和《补充协议》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定而无效，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因涉案工程经竣工验收合格，王成波关于参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。因一审查明曹州建设公司与总包单位一建公司的结算工程总价为7564239.09元，扣除双方约定的1%管理费，曹州建设公司实际应支付的工程款为7488596.7元。减去一审查明的已付工程款6923166.64元，曹州建设公司尚欠王成波工程款565430.06元。
综上所述，一建公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第886号民事判决第三项；
二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第886号民事判决第一项为：被上诉人曹县古营集镇人民政府于本判决生效后10日内向被上诉人王成波支付工程款565430.06元；
三、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第886号民事判决第二项为：被上诉人曹县古营集镇人民政府于本判决生效后10日内向被上诉人王成波支付逾期付款利息（以565430.06元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年1月20日起至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9880元，由被上诉人王成波负担685元，被上诉人曹县古营集镇人民政府负担9195元；二审案件受理费9880元，由被上诉人王成波负担685元，被上诉人曹县古营集镇人民政府负担9195元。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 吴彦沛
审判员 刘 洋
二〇一七年六月二十八日
书记员 郭婷婷