广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第99号
上诉人（原审原告）：康富卿。
被上诉人（原审被告）：博罗景翔旅行运动器材有限公司。
委托代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。
委托代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人康富卿与上诉人博罗景翔旅行运动器材有限公司劳动合同纠纷一案，均不服惠州市博罗县人民法院作出的（2012）惠博法民一初字第993号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人康富卿、上诉人博罗景翔旅行运动器材有限公司的委托代理人何丹、刘墁冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年8月13日，康富卿向原审法院提起诉讼，请求博罗景翔旅行运动器材有限公司支付：1、因违法解除劳动关系的赔偿金10188元；2、2010年10月26日至2012年2月29日共16个月的加班费差额8752元及25%的额外经济补偿金2188元。3、2012年3月1日至4月30日未付而应付的二个月工资5630元及额外经济补偿1407.5元。4、未签订劳动合同需支付2011年2月1日至2012年2月20日共13个月的二倍工资差额33111元。5、未提前30日通知的赔偿金（即代通知金）2547元。以上合计63823.5元。
主要事实和理由：2010年10月26日原告入职被告单位从事注塑部开机工作，应发月平均工资为2547元，已付月平均工资2000元，被告未与原告签订劳动合同，未依法给原告缴纳养老、失业等社会保险，原告在被告单位工作期间，被告安排原告每月出勤28至29天（每月休息两天，即转班），平均为28.5天，每天出勤12小时，两班制，但被告每月支付给原告的工资为底薪＋加班费＋奖金和补助，其中底薪必须工作26天所得工资900元，加班费不分平时或休息日都按6.5元／小时标准支付。被告支付工资标准低于同期最低工资标准，违反了相关法律规定。现原告根据出勤时间结合合同期最低小时工资标准计算，原告每月应获得工资为950元＋21.75天×平时加班4小时×5.46元／时×150%＋休息日加班（28.5天-21.75天）×12小时×5.46元／时×200%=2547元。被告实际已付月平均工资2000元，每月差额为2547元-20OO元=547元，从2010年10月26日至2012年2月29日共16个月之差额为547×16个月=8752元，被告理应补足，并需支付25%的经济补偿2188元。被告未与原告签订劳动合同，从2011年2月1日起至2012年2月29日止共13个月，需支付二倍工资给原告，应付二倍工资差额为2547×2倍×13个月-
已付2000×13个月=3111元。被告尚需支付原告2012年3月1日至4月30日期间的工资为（105O元＋21.75天×平时加班4小时×6.O34元／小时×150%＋休息日加班（28.5天-21.75天）×12小时×6.O34元／小时×2O0%）=2815元×2个月=5630元及额外经济补偿金1407.5元。因被告违法解除劳动关系的赔偿金10188元（2547×2个月×2），未提前30日通知的赔偿金（即代通知金）2547元。
2011年7月4日原告在工作中被压伤左中、环指，后入住惠州市小金口医院，人院时被告有意用张小明（同厂员工）身份对原告进行治疗，此后又不支付相关医疗费用。2012年4月1日原告在工作中再次被打伤左腕，又住进小金口医院治疗，被告仍然不支付相关医疗费。由于被告对原告的两次受伤都不予申报工伤，又不予支付相关的医疗费用，且拒不支付原告的工资，被告从2012年4月19日起就不准原告进入工厂，2012年4月30日全厂发放3月份工资，被告已停发了原告的工资，于5月2日作出了原告不属于本厂员工，不能再进入本工厂的决定。2012年5月21日，原告依法申请劳动争议仲裁，博罗县劳动争议仲裁委员会于2012年7月25日作出裁决，原告不服。现原告根据劳动法、劳动合同法等相关法律法规的规定提起诉讼，请求人民法院依法裁判。
2012年8月15日，博罗景翔旅行运动器材有限公司向原审法院提起诉讼，请求：1、解除其与康富卿之间的劳动关系。2、判决公司无需支付康富卿任何经济补偿。同时，驳回康富卿的诉讼请求。
主要事实和理由：被告于2010年10月份时面向社会招工，当时招工条件要求熟练工人，年龄为四十周岁以下。原告持432524197509197430身份证应聘，原、被告达成意向，原告入职被告公司。原、被告就已经签订劳动合同一年半期限固定书面劳动合同。双方第一期劳动合同到期后，原、被告于2012年3月1号再次签订书面劳动合同，双方约定正常工作时间内工资为960元每月，加班费按规定支付加班费。但在第二次签订劳动合同时，原告要求拿回入职时被告公司入职登记表，被告不同意，并表示最多只同意将第一次到期的书面劳动合同，但原告将其入职登记表上身份证复印件撕去其中一部份。双方签订书面正式劳动合同一事公司员工也可以证明。劳动合同到期后，双方续签劳动合同时，原劳动合同返还给员工完全是双方自愿，没有违反相关规定，现在不能因为第一次劳动合同已经到期，第二次已经续签劳动合同，保存已经到期的劳动合同根本就没有必要。被告已经按劳动合同双方约定，如实支付加班费，根本就不存在拖欠员工工资，原告也从未向被告提出过存在少付加班费。因为双方对工资的支付从未有过异议。此外，被告在原告提起劳动仲裁时才发现，原告系伪造个人身份证，入职被告公司。对此，原告应当承担伪造身份的后果，原告根本就不符合被告招工要求，并给被告公司造成损失，对原告伪造身份证的行为，被告将保留进一步的追诉权。基于上述事实，请求法院能判如所请。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告是于2011年1月6日经博罗县工商行政管理局登记成立的有限责任公司。原告于2010年l0月26日进入被告处注塑部工作任开机员。原、被告于2012年3月1日签订书面劳动合同。双方在劳动合同中约定：劳动合同期限为2012年3月1日起至2013年2月28日止，原告工作部门为注塑部，劳动报酬为计件，计件单价为0.068／啤次，劳动定额1000啤／天。2012年4月1日，原告在工作中被破轮机皮带打伤左手腕部，送惠州市小金口医院治疗，用去医疗费514元。2012年5月2日，被告在厂区内张贴《通知》告知全体员工：原告于2012年4月1日至2012年4月30日未到公司上班及报到，严重违反了公司规章制度，将原告当自动离厂处理。2012年5月16日，原告向劳动行政部门提出工伤认定申请。2012年7月16日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字第（2012）0607号《工伤认定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。被告未为原告办理参加工伤保险。在庭审中原告已明确表示领取了2012年3月份月工资2117元、医疗费514元。
原、被告双方确认工资通过银行转账支付，实行电子卡考勤制度。原告提供工资账户交易明细打印件，记载原告2011年4月至10月每月工资金额如下：2011年4月1951元、2011年5月1955元、2011年6月2112元、2011年7月1749元、2011年8月1814元、2011年9月1911元、2011年10月1807元、2011年11月的工资1982元、2011年12月的工资2320元。原告陈述2011年2月份工资为1238元。
原告陈述工资待遇实行计时工资制，每月工作26天，每天两班倒，基本工资900元，加班6.5元／小时，提供2011年3月、4月、6月、9月工资条为证。此四个月工资条记载原告工资情况如下：2011年3月份：工作日26天、基本工资900元、加班148小时、加班费962元、全勤奖100元、夜班96元、工龄奖30元、伙食补贴100元、合计2188元。2011年4月份：工作25天、基本工资865元、加班118.5小时、加班费770元、全勤奖100元、夜班78元、工龄奖50元、伙食补贴107元、合计1971元。2011年6月份：工作25天、基本工资865元、加班138.5小时、加班费900元、全勤奖100元、夜班96元、工龄奖50元、伙食补贴100元、合计2112元。2011年9月份：工作日24.5天、基本工资848元、加班120.5小时、加班费783元、全勤奖100元、夜班78元、工龄奖80元、伙食补贴100元、合计1911元。原告对被告提供2010年10月至2012年3月期间工资条及考勤记录，不予认可。
2010年度本县最低工资标准为710元，折算小时工资为4.08元，2011年3月份起本县最低工资标准为950元，折算小时工资为5.45元。
被告提供2012年3月1日双方签订的劳动合同、员工温明发、吴惠容、李艳灵及林成四个人的证明为证，此四位员工均陈述：在人厂后一个月内即与公司签订劳动合同，同时了解其他同事基本上是这样的情况，劳动合同到期前一周，公司要求快到期限的员工签订书面劳动合同，并将到期的劳动合同交给员工，如果员工不签劳动合同，公司劳动合同到期要求员工自动离厂。原告对被告提交劳动合同予以确认。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：原告自2010年10月26日起在被告处工作，双方均无异议，但被告单位于2011年1月6日经博罗县工商行政管理局登记成立，自登记成立之日起才具备用工主体资格，因此双方劳动关系自2011年1月6日起建立。双方劳动关系存续期间权利义务适用劳动法律法规调整。被告应当在双方建立劳动关系后一个月内与原告签订劳动合同。原告诉称被告未与其签订书面劳动合同，要求支付二倍工资差额。被告认为已与原告签订书面劳动合同，提供四位员工的证词为证，此四位员工证词内容并不能直接证明被告与原告存在已签订书面劳动合同的事实，故本院对被告的陈述不予采信。由于双方劳动关系于2011年1月6日起建立，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告应承担支付2011年2月至l2月期间的二倍工资差额责任。现原告要求支付2011年2月1日至2012年2月29日的二倍工资差额，其中2011年2月至12月部分符合法律规定，本院予以支持。
原告与被告对劳动报酬（加班工资）产生争议，被告应当承担举证责任。原告陈述工资待遇实行计时工资，提供2011年3月、4月、6月、9月工资条为证，据此四张工资条记载原告此4个月工资计算方式均按计时方式计算。被告陈述原告工资待遇实行计件工资，提供2012年3月1日双方签订的劳动合同，该劳动合同中双方约定原告劳动报酬为：计件工资，计件单价为0.068／啤次，劳动定额1000啤／天。结合双方提交的证据，本院认定原告的劳动报酬计算方式为：2011年1月至2012年2月期间实行计时工资，2012年3月起实行计件工资。
被告对原告提供4个月的工资条无异议，该4个月的工资按实际计算。对于双方未能提供证据证明工作时间的月份，本院采信原告对工资标准及上班时间的陈述，按每个月上班26天，每天上班l2小时、加班工资按6.5元／小时为依据计算原告加班工资差额。计算方式为：加班工资差额=应付加班工资-
已付加班工资；应付加班工资=本县最低工资标准平均小时工资×当月加班工时；已付加班工资=6.5元／小时×被告计加班工时；当月加班工时138小时=21.75天×4小时＋4.75天×12小时。
原告2011年1月至2012年2月加班工资差额计算如下：2011年1月份、2月份每月加班工资差额为：4.08元／小时×150%×21.75天×4小时＋4.08元／小时×200%×4.75天×12小时-6.5／小时×138小时=100.56元。2011年5月份、7月份、8月份、10月份、11月份、l2月份、2012年1月份、2月份每月加班工资差额为：5.45元／小时×150%X21.75天×4小时＋5.45元／小时×200%×4.75天×12小时-6.5／小时×138小时=435.52元。2011年3月份加班148小时工资差额：应付加班工资5.45元／小时×l50%×正常工作日23天×4小时＋5.45元／小时×200%×（148小时-
正常工作日23天×4小时）-已付加班工资962元=400.5元。2011年4月份加班118.5小时工资差额：应付加班工资=5.45元／小时×l50%×正常工作20天×4小时＋5.45元／小时×200%＋（118.5小时-
正常工作20天×4小时）-已付加班工资770元=303.5元。2011年6月份加班138.5小时工资差额：应付加班工资5.45元／小时×l50%×正常工作22天×4小时＋5.45元／小时×200%×（138.5小时-
正常工作日22天×4小时）-已付加班工资900元=369.85元。2011年9月份加班：120.5小时工资差额：应付加班工资5.45元／小时×l50%×正常工作日2l天×4小时＋5.45元／小时×200%×（120.5小时一正常工作日21天×4小时）-已付加班工资783元=301.55元。2012年3月份计件工资，被告结算当月工资金额为2117元，可折算平均小时工资为：2117元÷当月折算工时418.5小时=5.05元／小时，低于本县最低工资标准平均小时工资5.45元／小时，被告补发放加班工资差额167.4元：（5.45元／小时-5.05元／小时）×418.5小时。
对于原告请求支付2012年3、4月份工资问题。在庭审中，原告已明确表示被告已支付了3月份的工资及医疗费，因此，本案对上述两项费用不再作处理。原告自4月1日受伤后，没有返回工作岗位，其受伤经博罗县人力资源和社会保障局认定为工伤，其停止工作接受治疗期间享受停工留薪期工资待遇，由于原告尚未进行劳动能力障碍鉴定及未确定医疗终结日期，故其2012年4月份的停工留薪期工资待遇可在享受工伤待遇时一并处理。
对原告提出的解除劳动关系的补偿金问题。被告于2012年5月2日以原告在2012年4月1日至4月30日未到公司上班及报到，严重违反了公司规章制度为由，将原告作自动离厂处理，但原告在被告作出处理决定后经博罗县人力资源和社会保障局认定为工伤，原告在因工受伤接受治疗期间，可依法享受停工留薪期待遇，因此，被告对原告作出自动离职的处理，违反法律规定。鉴于被告作出自动离职处理决定后，原告才得到工伤认定，从有利于原告享受工伤待遇考虑，双方应当继续履行劳动合同，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十四条的规定，于2012年10月30日作出（2012）惠博法民一初字第993号民事判决：（一）原告康富卿与被告博罗景翔旅行运动器材有限公司继续履行劳动合同。（二）被告在本判决生效后起5日内一次性支付原告2011年2月至2011年12月未签订书面劳动合同二倍工资差额21027元，2011年1月至2012年3月加班工资差额5228.08元，共26255.08元。（三）驳回原告的其他诉讼请求。（四）驳回被告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
康富卿不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、维持一审判决第一判项。2、变更一审判决第二判项为判令博罗景翔旅行运动器材有限公司支付康富卿2010年10月26日至2012年2月29日共16个月的底薪差额796.44元，加班费差额8752元，及25%的经济补偿金2188元。3、维持一审判决第四判项。
主要事实和理由：（一）原判对2010年惠州市最低工资标准的底薪确定错误，博罗县劳动争议仲裁委以2010年本县最低工资为710元／月，折算小时工资为4.08元／小时确定错误。2010年惠州市最低工资标准的底薪是810元／月，折算小时工资应当是4.655元／小时，上诉人以每月工作26天，每天工作12小时计算，—小时相差0.575元，26天相差179.4元，2010年10月26日至2011年2月28日共4个月零6天底薪相差759元，而2010年10月26日至12月31日共两个月零6天没有计算加班费，且不公平。博罗县劳动争议仲裁裁决以2011年3月起本县最低工资标准的底薪950元／月，折算小时工资为5.45元计算有误，应当是5.46元／小时才正确，如果按5.45元／小时计算，每月26天，312小时差额是3.12元，一年相差37.44元，虽然数额不大，但牵系到加班费的支付。所以，2010年10月26日至2012年2月29日共16个月的底薪差额796.44元，理应补足，故一审法院没有纠正仲裁裁决中出现的错误。（二）原判因确定底薪和计算小时工资有误而导致加班费的差错，也并没有支持上诉人请求的25%的经济补偿金2188元。现上诉人根据16个月的加班费差额8752元及25%的经济补偿金2188元合计（10940元—已判加班费差额5228.08元等于还差5711.92元）及底薪差额796.44元，以上合计6508.36元，理应足额支付给上诉人。由于上诉人在被上诉人处工作期间，每天工作12小时，每月休息两天（即转班）。月平均工作28.5天，法定休假日很少放假，又不能安排补休。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者报酬外，还需加发相当于工资报酬的百分之二十五的经济补偿金”。再根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，在景翔公司没能提供证据证明康富卿加班时间的情况下，一审法院理应采纳康富卿的主张。因此，一审法院认定康富卿每月工作26天，每天工作12小时，属事实不清，适用法律不当。综上所述，一审法院认定上诉人的最低工资标准错误，计算小时工资有误，致使判据错误。现上诉人根据《劳动法》第九十一条及《广东省工资支付条例》第四十四条等相关规定，提起上诉。
在二审庭审中，康富卿补充上诉意见如下：（一）原审法院判决被上诉人在工伤期间不能解除与上诉人签订的劳动合同，2012年5月2日博罗景翔公司对康富卿作出的因其“一整个月没来厂里报到上班，已不是本公司员工，不能再进入本工厂”决定无效，判决继续履行劳动合同。但是，2012年3月1日签订的劳动合同于2013年2月28日已期满，根据厂方的诉求，请求法院解除与康富卿的劳动关系。在这种情况下，景翔公司不能与康富卿续签劳动合同，现上诉人请求二审人民法院依法解除劳动关系。（二）上诉人康富卿于2012年4月1日9时许在工作中被破轮机皮带打伤左手腕部，经惠州市小金口医院治疗后，已无大碍，本应由景翔公司安排继续上班，由于双方关系破裂，景翔公司一再坚持不要康富卿上班，要求解除劳动关系。现在2012年3月1日签订的劳动合同已期满，又不能续签。依据是《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。劳动者应当按照双方约定办结工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作时支付。”的规定。（三）被上诉人应支付给上诉人2012年4月1日至2013年劳动合同终止之日11个多月的工资23000元及解除劳动关系的经济补偿金8000元。（四）关于上诉人的工伤鉴定问题，由于上诉人的工伤不是很严重，没有造成残废，厂方已经报销了医药费，上诉人不追究工伤赔偿责任。综上所述，上诉人根据劳动部颁布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定特交补充资料一份。
博罗景翔旅行运动器材有限公司二审答辩内容与其上诉状内容一致。
此外，博罗景翔旅行运动器材有限公司也不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2012）惠博法民一初字第993号民事判决。2、依法改判确认上诉人与被上诉人之间解除双方劳动合同关系有效。3、改判上诉人无需支付双倍工资及加班费。
主要事实和理由：（一）双方已经签订劳动合同，并且双方在第一次劳动合同终止后，再重新建立劳动关系，双方已经签订书面劳动合同，因此，—审法院认定没有签订书面劳动合同没有事实依据。上诉人于2010年10月份面向社会招工时，招工条件要求熟练工人，年龄为四十周岁下，被上诉人持432524197509197430身份证应聘，原被上诉人达成意向，被上诉人入职上诉人公司。原被上诉人就已经签订劳动合同期限为—年半的固定书面劳动合同。后由于劳动合同到期，在双方续签劳动合同时，双方协商终止劳动关系，再重新签订新的劳动合同，并且上诉人还支付一定费用作为重新签订劳动合同补偿，目的是为了劳动合同到期后，不续签劳动合同时，补偿标准过高。双方第一期劳动合同到期后，上诉人与被上诉人于2012年3月1日再次签订书面劳动合同，双方约定正常工作时间内工资为960元每月，加班费按规定支付加班费。同时，在第二次签订劳动合同时，被上诉人要求拿回入职时上诉人公司入职登记表，但被上诉人将其入职登记表上身份证复印件撕去其中一部分。双方签订书面正式劳动合同—事公司员工也可以证明。劳动合同到期后，双方续签劳动合同时，原劳动合同返还给员工完全是双方自愿，没有违反相关规定，现在不能因为第一次劳动合同已经到期，双方协商终止劳动关系，第二次已经续签劳动合同，其实是重新建立劳动关系，保存已经到期的劳动合同根本就没有必要。（二）退一步讲，一审法院认定双方未签订书面劳动合同，上诉人只需支付十个月的二倍工资，一审法院工资计算有误。就算未签订劳动合同，对于要求支付未签订书面劳动合同，也只能按劳动仲裁裁决计算，一审法院计算错误。（三）上诉人已经按劳动合同双方约定，如实支付加班费，根本就不存在拖欠员工工资，被上诉人也从未向上诉人提出过存在少付加班费。因为双方对工资的支付从未有过异议。在计算加班费时不正确，上诉人已经足额支付了全部加班费。（四）被上诉人已经在2012年4月1日，自动要求离职，并且在离职时签名确认，上诉人也同意，双方已经在2012年4月1日解除双方劳动关系。博罗县人社局认定被上诉人此次受到的人身伤害为工伤错误，上诉人因为提起行政诉讼感觉成本不合算，才没申请复议或起诉；因为上诉人请律师的费用远远超过工伤赔偿额。一审法院只需看被上诉人签名确认离职单即可，被上诉人在—审庭审不认可其签名，要求申请鉴定，但并未申请鉴定。因此应当认定其签名真实。因此，双方已经解除了劳动关系，一审法院判决继续履行合同错误。综上所述，上诉人依法上诉，请求二审法院能判如所请。
康富卿二审答辩内容与其上诉状内容一致。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查，2012年5月21日，康富卿依法向博罗县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求博罗景翔旅行运动器材有限公司支付其：1、2010年11月26日至2011年10月26日未签订书面劳动合同二倍工资差额32000元；2、2010年11月26日至2012年4月19日工作日延长工作时间工资差额、休息日工作工资差额、法定休假日工资差额共计16579元及因未支付该部分加班费需加付的经济补偿金4144.75元。博罗县劳动争议仲裁委员会于2012年7月25日作出博劳人仲案非终字（2012）199号仲裁裁决：（一）由被申请人博罗景翔旅行运动器材有限公司一次性支付申请人康富卿2011年2月至2011年10月未签订书面劳动合同二倍工资差额16745元，2011年1月至2012年3月加班工资5228.08元，合计21953.08元。（二）驳回申请人康富卿的其它非终局请求。双方均不服该裁决结果，均向原审法院提起诉讼。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，原审判决后，双方当事人均提出上诉，根据本院查明的事实和本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，确定本案争议的焦点是：（一）博罗景翔旅行运动器材有限公司解除与康富卿的劳动合同关系是否有效，是否应当继续履行劳动合同，维持劳动合同关系。（二）博罗景翔旅行运动器材有限公司是否应当支付康富卿2011年2月至2011年12月未签订书面劳动合同二倍工资差额21027元。（三）博罗景翔旅行运动器材有限公司是否应当支付康富卿加班工资及25%的经济补偿金。
（一）关于博罗景翔旅行运动器材有限公司解除与康富卿的劳动合同关系是否有效，是否应当继续履行劳动合同，维持劳动合同关系的问题。结合康富卿的仲裁请求和一审诉讼请求来看，康富卿在一审中关于违法解除劳动关系赔偿金的请求未经仲裁前置程序，康富卿的其他请求均为追索劳动报酬的请求，因违法解除劳动关系赔偿金的请求与康富卿的其他请求并非基于同一事实产生，不具有不可分割性，不应当合并审理。康富卿的该项诉讼请求可另行申请仲裁。一审法院对该请求作出处理不当，应当予以纠正。原审判决的第一判项依法应当予以撤销。
（二）关于博罗景翔旅行运动器材有限公司是否应当支付康富卿2011年2月至2011年12月未签订书面劳动合同二倍工资差额21027元的问题。博罗景翔旅行运动器材有限公司主张其原来已与康富卿签订劳动合同期限为—年半的固定期限劳动合同，劳动合同到期后双方经协商已签订新的劳动合同，并且其还支付了一定费用作为重新签订劳动合同的补偿，故根本没有必要保存已经到期的第一次劳动合同，并且上诉人只需支付十个月的二倍工资，一审法院计算有误。康富卿主张2011年2月至2011年12月期间博罗景翔旅行运动器材有限公司未与我方签订书面劳动合同，原审判决该项认定事实正确。本院认为，博罗景翔旅行运动器材有限公司主张其与康富卿共连续签订有两次书面劳动合同并提供了2012年3月1日劳动合同期限为2012年3月1日起至2013年2月28日的《劳动合同》，以及温明发、吴惠容、李艳灵、林成四名员工的证人证言证明其上述主张。该2012年3月1日的《劳动合同》仅证实了2012年3月1日至2013年2月28日期间双方当事人签订了书面劳动合同，但不能证明康富卿请求的2011年2月至2011年12月期间双方签订有书面劳动合同；因上述证人未出庭作证，本院对以上四人的证人证言不予采信。博罗景翔旅行运动器材有限公司提交的上述证据均不足以证明其主张。博罗景翔旅行运动器材有限公司辩称双方第二次已经续签了劳动合同，保存已经到期的第一次劳动合同根本就没有必要。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第三款“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”的规定，博罗景翔旅行运动器材有限公司作为用人单位，对二年内双方已经终止的劳动合同文本的相关事项负有举证责任，其关于没有必要保存已经到期劳动合同文本的辩解缺乏法律依据，本院依法不予采纳。在康富卿否认双方原已签订有书面劳动合同的情况下，负有举证责任的博罗景翔旅行运动器材有限公司提交的证据不足以证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。故本院对博罗景翔旅行运动器材有限公司的上述主张不予采信，认定双方2011年2月至2011年12月期间双方未订立书面劳动合同。博罗景翔旅行运动器材有限公司主张关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额一审法院计算错误，只能按劳动仲裁裁决计算的16725元。据本院审理查明的事实，在本案仲裁程序中，仲裁裁决仅对2011年2月至10月期间的二倍工资差额予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，因该裁决遗漏了对2011年11、12月共两个月的二倍工资差额的计算，其认定的二倍工资差额的数额有误。双方对于康富卿自2010年10月26日起在博罗景翔旅行运动器材有限公司工作均无异议，因博罗景翔旅行运动器材有限公司于2011年1月6日经博罗县工商行政管理局登记成立，自登记成立之日起才具备用工主体资格，故双方劳动关系自2011年1月6日起建立，双方劳动关系存续期间权利义务适用劳动法律法规调整。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，认定博罗景翔旅行运动器材有限公司应向康富卿支付2011年2月至l2月期间的二倍工资为21027元，该认定并无不当，本院依法予以维持。
（三）关于博罗景翔旅行运动器材有限公司是否应当支付康富卿加班工资及25%的经济补偿金的问题。博罗景翔旅行运动器材有限公司主张其已经按劳动合同双方约定，如实支付加班费，根本不存在拖欠工资的事实，康富卿也从未向公司提出过存在少付加班费的异议。该公司提交温明发、吴惠容、李艳灵、林成四名员工的证人证言及电子打卡考勤记录证实其主张。康富卿主张原审判决认定用人单位存在拖欠加班工资的事实正确，但认为该数额计算有误：1、原审判决以2010年惠州市博罗县最低工资标准710元／月折算其小时工资有误，应按照2010年惠州市最低工资标准为810元／月，折算其工资应为4.655元／小时；原审判决以2011年3月起博罗县最低工资标准950元／月折算其工资为5.45元／小时计算有误，应为5.46元／小时才正确；2、原审法院遗漏了对2010年10月26日至2010年12月31日共两个多月期间加班费的计算；由于上诉人在被上诉人处工作期间，每天工作12小时，每月休息两天（即转班）。月平均工作28.5天，法定休假日很少放假，又不能安排补息，一审法院认定康富卿每月工作26天，每天工作12小时，属事实不清，适用法律不当；3、原审判决没有支持其25%经济补偿金2188元的请求。康富卿提交工资条证明其主张。本院认为，博罗景翔旅行运动器材有限公司对康富卿提交的工资条的真实性认可。因证人温明发、吴惠容、李艳灵、林成未出庭作证，本院对以上四人的证人证言不予采信。因电子打卡考勤记录仅有星期一至星期六的考勤，星期天的考勤情况未显示。康富卿对公司提交的电子打卡考勤记录中的每天刷卡两次的部分予以认可，其他部分不认可，并认为星期六、星期天均有打卡记录，公司把该记录删除了。但康富卿未提交任何证据证明刷卡记录中每天超出两次的部分不是事实，以及该公司星期天也有打卡记录，公司把该记录删除了为事实。康富卿的上述主张缺乏事实依据，依法不应予以采信。故，本院对电子打卡考勤记录及康富卿提交的工资条的真实性予以确认。根据电子打卡考勤记录的显示，本院认定康富卿平均每周工作六天，每天工作12小时，工作时间为上午8点至晚上20点。康富卿主张其月平均工作28.5天，该主张缺乏事实依据，本院依法不予采纳。
根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”及参照《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，博罗景翔旅行运动器材有限公司应对康富卿两年内未加班及已足额支付加班工资的事实承担举证责任。博罗景翔旅行运动器材有限公司虽提交了电子打卡考勤记录，但未提交任何工资支付台账。康富卿提交的工资条上包含有“基本工资”、“加班”小时数、“加班费”、“夜班”小时数、“全勤奖”、“伙食补贴”、“工龄奖”、“实发金额”等项目，该四张工资条显示了上述项目的数额均没有一项是固定不变的，以及存在康富卿加班及用人单位支付加班工资的事实。用人单位主张其已经足额支付了加班工资，但仅仅依据电子打卡考勤记录，而无工资支付台账，无法证明该主张为事实。故，在关于是否已经足额支付加班工资的问题中，本院认定博罗景翔旅行运动器材有限公司未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果，其并未足额支付康富卿加班工资。
康富卿主张原审法院遗漏了对2010年10月26日至2010年12月31日共两个多月期间加班费的计算。因双方劳动关系自2011年1月6日起建立，双方劳动关系存续期间权利义务适用劳动法律法规调整，康富卿的加班工资应当自2011年1月6日起计算。虽然，2010年10月26日至2010年12月31日期间康富卿在博罗景翔旅行运动器材有限公司处工作，但因上述期间该公司还未登记注册成立，还不具备用工主体资格，不能适用相关的劳动合同法律规定的调整，康富卿主张该期间的加班工资缺乏法律依据，依法不应予以支持。
康富卿对原审法院依照用人单位所在地的最低工资标准作为其的月基本工资，并以此来计算其加班费的认定无异议，但认为应当依据当年惠州市的最低工资标准，而非依据当年博罗县的最低工资标准作为其月基本工资。本院认为，《劳动合同法》规定了劳动者的劳动报酬不得低于当地人民政府规定的最低标准。本案中，惠州市对该市各县、区企业职工最低工资标准均予以了公布，惠州市博罗县人民政府公布了博罗县当年度职工最低工资标准，就应当以该最低工资标准作为康富卿的月基本工资。因惠州市当年度职工最低工资标准系针对全市所有县、区，该标准并非仅针对博罗县的情况制定，因各县、区经济发展及职工工资水平存在差异，故不适用于博罗县地区。康富卿关于应当依据当年惠州市的最低工资标准，而非依据当年博罗县的最低工资标准作为其月基本工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳，原审判决对此认定并无不当，本院依法对该部分予以维持。2011年3月起博罗县最低工资标准为950元／月，原审法院折算该小时工资为5.45元／小时，并无不当，依法应当予以维持。
双方对原审法院对康富卿加班工资差额的计算方式均未提出异议，本院对原审法院对康富卿加班工资的计算方式予以认可。根据本院认定的康富卿平均每周工作六天，每天工作12小时，工作时间为上午8点至晚上20点及已经支付的加班工资数额的事实，原审法院认定博罗景翔旅行运动器材有限公司应当向康富卿支付2011年1月至2012年3月的加班工资差额为5228.08元，并无不当，本院依法予以维持。
关于未足额支付加班工资的25%的经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，应由劳动行政部门责令限期支付经济补偿金；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，该请求不属于本院的审理范围，本院依法不予处理。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市博罗县人民法院作出的（2012）惠博法民一初字第993号民事判决第二、三、四判项。
二、撤销广东省惠州市博罗县人民法院作出的（2012）惠博法民一初字第993号民事判决第一判项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，属于免收一、二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄潮明
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一三年六月四日
书 记 员 黄 静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。