湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终92号
原公诉机关湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1984年8月5日出生，湖南省道县人，瑶族，农民，初中文化。曾因犯容留他人吸毒罪于2010年9月27日被上海市宝山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元。因本案于2015年8月25日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2015年9月9日被执行逮捕。现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年一月十五日作出（2015）华法刑初字第319号刑事判决，判决被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元。原审被告人杨某甲不服判决，于2016年2月5日向本院提出上诉。ＸＸ瑶族自治县人民法院于2月22日向本院移送案件，本院于3月3日收到案件并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日在ＸＸ瑶族自治县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年8月24日15时许，被告人杨某甲与在湖南省永州市长茅坪戒毒所戒毒时认识的何某甲进行联系，意欲从道县购买毒品到ＸＸ瑶族自治县贩卖给何某甲的朋友。然后被告人杨某甲到道县审章塘乡杨柳塘村蒋某甲（另案处理）处购买毒品60克冰毒，蒋某甲还送了三小包冰毒和三个麻古给被告人杨某甲。当天晚上22时许，被告人杨某甲乘坐客车到ＸＸ瑶族自治县白芒营镇何某甲家中，二人吸食毒品后，何某甲将被告人杨某甲带到ＸＸ瑶族自治县白芒营镇“德兴”大酒店301号房间，介绍给乔装打扮的公安民警，并与民警进行交易时，被ＸＸ瑶族自治县公安局民警当场抓获，并从被告人杨某甲灰色长袖衬衣胸前口袋搜出白色晶体状疑似毒品和红色颗粒状疑似毒品物。经称量及物证检验报告证实：白色晶体状疑似毒品净重62.52克、红色颗粒状疑似毒品净重0.28克。2015年8月24日22时，ＸＸ瑶族自治县公安局禁毒大队民警将被告人杨某甲带回该局执法办案区接受调查。2015年9月1日经永州市公安司法鉴定中心对上述疑似物进行检验，其检验意见：送检的检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。另查明。2010年9月27日，因被告人杨某甲犯容留他人吸毒罪被上海市宝山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元。
原判认为，被告人杨某甲非法购买、意欲获取利益而贩卖含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品给他人，其数量含甲基苯丙胺（冰毒）成分的62.52克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的0.28克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某甲已经着手实施了犯罪，由于被告人杨某甲意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杨某甲在犯后及庭审过程中主动认罪，亦可酌情予以从轻处罚。但被告人杨某甲于2010年9月27日因犯容留他人吸毒罪已进行了处罚，有犯罪的前科，故对其也应酌情从重处罚。为了维护社会稳定，保护公民的身心健康权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款（一）项，第二十三条，第四十五条，第四十七条，第五十九条之规定，判决被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、物证：ＸＸ瑶族自治县公安局的扣押决定书、扣押物品清单、毒品收缴专用收据。主要内容是，从杨某甲处扣押冰毒4包分别净重60.35克、净重0.76克、净重0.6克、净重0.81克、麻古分别净重0.18克、净重0.1克。
2.书证
（1）侦查人员依法提取手机号码1521169****的通话详单。主要内容是，2015年8月1日至8月24日杨某甲使用该号码与何某甲等人通话情况，其中在8月21日22：32：1打电话给何某甲，后在22日至24日多次与何某甲通话。
（2）手机号码1521169****的运动轨迹。主要内容是，杨某甲于8月24日11时17分在道县祥霖铺镇山田村、20时22分在红家山、29分在ＸＸ桥头铺镇样头铺完小、44分在沱江镇阳华路117-3号、21时2分在粪箕湾、5分在大山寨村、57分在白芒营镇婆市。
（3）侦查人员书写抓获经过。主要内容是，8月24日得报后，当晚22时许，在白芒营镇白芒营大酒店301房间内将嫌疑人杨某甲抓获，从其灰色长袖左胸前衬衣口袋搜出白色塑料袋包装好的共大小6包白色晶体和红色颗粒毒品疑似物。
（4）侦查人员书写情况说明。主要内容是，8月24日接ＸＸ公安局禁毒大队通知，与白芒营派出所民警开会研讨抓捕方案，后联系何某甲，到白芒营大酒店预先开设好301号与302号房间，我在301号房间等待，并准备好视频拍摄设备将过程同步录制下来。禁毒大队和白芒营派出所民警在302房间等待，当晚21时31分，何某甲打电话给我讲杨某甲已经到达，根据安排叫他将杨某甲带到白芒营大酒店301房间。到后，何某甲向我介绍杨某甲是他道县的朋友，向杨某甲介绍我是他的广西朋友阿飞，说杨某甲身上有货，杨某甲以为我是购买毒品的人，就从他的灰色长袖衬衣左胸前的口袋里拿出已用白色透明塑料袋包装好的白色晶体状毒品（冰毒）和红色颗粒状毒品（麻古）放在桌子上，要向我出售毒品冰毒和麻古，我问什么价，杨某甲讲把毒品送到ＸＸ县白芒营镇甲基苯丙胺要80元每克和麻古一次性要100个每个30元，要得多的话价钱可以少点，我借机与杨某甲还价，何某甲则提出要试一下毒品的质量，试机到酒店前台找矿泉水制作很简易吸毒工具，便出了301房，我跟杨某甲讲把东西收起来，别人看了不好，我见时机成熟便立即通知302房间的蹲守民警，一举将杨某甲抓获，并当场从杨某甲身上搜出已用白色透明塑料袋包装好的白色晶体状毒品（冰毒）、红色颗粒状毒品（麻古）和现金等物品若干。
（5）户籍证明。证实杨某甲出生于1984年8月5日，曾被强制隔离戒毒，作案时已达承担刑事责任年龄。
（6）上海市宝山区人民法院（2010）宝刑初字第936号刑事判决书。证实2010年9月27日杨某甲犯容留他人吸毒罪判处拘役五个月，并处罚金1000元。
3.证人证言
（1）证人何某甲的证言。主要内容是，2015年8月22日下午，他在永州市长茅坪戒毒所认识道县的杨某甲联系他说，过两天要带几十克冰毒到ＸＸ，要他帮他联系买家卖毒品，于是他向公安局举报杨某甲贩卖毒品的事。8月24日，在公安机关的安排下，他打电话给杨某甲说有一个朋友要50克冰毒，问他是否有货，好叫他准备钱，并说好冰毒80元一克叫他带到白芒营来。杨某甲说要晚点带东西来ＸＸ，到了晚上8点半左右，杨某甲到了我家，在他家二楼，他问杨某甲带了毒品来没有，他说带来了，说只有60克，他问怎么只有60克了，他说本来是带了90克的，到沱江时卖了30克所以耽误了一些时间，他说先看下东西，杨某甲就从右侧裤子口袋拿出一个塑料袋装的60克冰毒和3个麻古放在桌子上。他谎称要到朋友处找秤就出了房，接着联系公安局安排买毒品的人准备好了没有，然后他带杨某甲到了ＸＸ瑶族自治县白芒营镇德兴大酒店301房，与在301房里面的民警交谈了几句，之后杨某甲将用一个塑料袋装的60克冰毒放在一张木茶几上，民警就问这冰毒怎么卖，杨某甲说一克80元，民警就说这么贵，还赚什么钱，又问杨某甲是否还带了麻古，杨某甲说带了，于是杨某甲又从身上右侧裤子口袋拿出了三颗麻古放在茶几上，他见杨某甲与民警二人在谈价，他就说下去买些矿泉水、吸管、锡纸就出房间下了楼，在301房杨某甲与装买家的民警正谈价时，其它在酒店守候的民警冲进301房将杨某甲当场抓获。
（2）证人林某甲的证言。主要内容是，他是ＸＸ顺安出租车湘MX51**的司机，2015年8月24日晚上8时许，他在ＸＸ火车站那段路搭乘了一个道县口音的男子去白芒营镇，那男子在快到白芒营镇往大石桥方向还没到新国道的转弯处下的车。刚出城不久那男子就打了电话讲他快到白芒营了。他自己讲他是道县的，年纪在三十岁左右，还拿了一张我的名片。（如果他看到相片），他可能认不出，别人搭车他可能盯着看。
4.被告人杨某甲的供述。主要内容是，2015年8月24日15时许，他在永州市长茅坪戒毒所认识的何某甲打电话给他，问他现在是否还在吸毒，他讲还在吸，他问他这边的毒品质量可好，他说可以，他就叫他带点冰毒到ＸＸ县白芒营玩，他答应了。于是他马上用手机联系道县审章塘乡杨柳塘村的蒋某甲，要从他那里买冰毒，蒋某甲是专门贩卖毒品的，他的手机号（1397466****）存在他的手机里是“秋天的波菜”。下午17时许，他骑摩托车到了蒋某甲家以每克40元的价格买了60克冰毒，先支付1100元，欠他1300元，他送了他三小包冰毒和三个麻古，他拿到毒品后搭道县至ＸＸ的客车于19时到达沱江，在县城车站吃晚饭后，请了一台的士到了白芒营镇何某甲家，在何某甲家由我提供冰毒与两个不认识的人采用烫吸的方式吸食了毒品。20分钟后，何某甲说他朋友在宾馆开了房，叫他一起过去玩，随后何某甲将他带到了宾馆房间，房间里已有一个人在里面，他坐下来将几包冰毒和几个麻古放在桌子上，那人问他冰毒在道县买多少钱一克，他哄他讲要得少就80元一克，要得多的60元一克，一会何某甲问那个人有没有吸毒的壶子，那人讲有壶子但没有水，何某甲说要下去买矿泉水，房间里那男子喊我把桌子上的冰毒先收起来，他就将冰毒和麻古放到他的衬衣左边口袋里，然后何某甲就下去了，过了两分钟，民警进房间检查将他们当场抓获。
5.永州市公安司法鉴定中心物证检验永公物鉴（理化）字[2015]1443号报告。证实送检的04201517010001号检材检出甲基苯丙胺成份。送检的04201517010002号检材检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。ＸＸ瑶族自治县公安局制作尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书。证实杨某甲尿液显阳性。附检测现场照片。
6.ＸＸ瑶族自治县公安局制作的勘验、检查、称量笔录。证实ＸＸ瑶族自治县公安局民警在白芒营镇白芒营大酒店301房间进行现场勘查，并制作勘查笔录，扣押疑似毒品6包。并当杨某甲面，对从其处扣押疑似毒品进行称量，共计白色晶体状疑似毒品物净重62.52克，红色颗粒状疑似毒品物净重0.28克，当其面封存送检。并附称量时照片。
7.视听资料。证实侦查人员讯问杨某甲制作光盘2张，询问何某甲光盘1张，何某甲手机录音、301房毒品交易视频录音光盘1张，经审查，程序合法，无剪接，有效，可采信。
一审宣判后，上诉人原审被告人杨某甲不服，以“原判认定事实不清，其行为不构成贩卖毒品罪而是构成非法持有毒品罪，请求撤销原判从轻判处”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）杨某甲提出其行为系非法持有毒品罪的上诉理由，经查，被告人杨某甲贩卖毒品的犯罪事实有被告人杨某甲的供述、侦查人员书写的情况说明、证人何某甲、林某甲的证言、通话记录、辨认笔录等证据充分证明，本案虽存在特情引诱，但并不影响定罪，故其上诉理由不成立。一审法院在认定上诉杨某甲贩卖毒品罪的同时，以上诉人已经着手实施了犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，认定其犯罪未遂，根据法律规定贩卖毒品罪是行为犯，只要实施了贩卖行为就是既遂，故原判认定原审被告人犯罪未遂是错误的，应予以纠正，但因检察院没有抗诉，根据上诉不加刑的原则，原审法院认定上诉人犯罪未遂有误，本院对被告人的刑期不作调整。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，故本院对检察机关提出“应予维持”的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 徐国贤
代理审判员 曹 江
代理审判员 宋争文
二〇一六年五月十七日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。