徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜民初字第2408号
原告徐州七子钢结构有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇葛楼村。
法定代表人马计划，该公司总经理。
委托代理人张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。
被告徐州世纪明珠广告有限公司，住所地徐州市贾汪区贾汪镇家东村新夏路口综合楼。
法定代表人张道青，该公司经理。
委托代理人李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。
原告徐州七子钢结构有限公司（以下简称七子公司）诉被告徐州世纪明珠广告有限公司（以下简称明珠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月1日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告七子公司委托代理人张玉龙、被告明珠公司法定代表人张道青及其委托代理人李昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某七子公司诉称，2013年3月14日，原某与被告签订单立柱公告牌工程施工合同一份，约定由原某承包被告的广告牌两个，合同价款489600元，合同工期40个工作日，而截至起诉前，被告尚欠原某工程款10440元。同日原某与被告签订单立柱公告牌工程施工合同一份，约定由原某承包被告的广告牌一个，合同价款190000元，合同工期20个工作日。截至起诉前，该广告牌基础施工完毕，被告单方违约，无法继续施工。但原某已经将全部材料加工完毕待装，被告的违约行为给原某造成重大损失，并应当按照合同约定支付违约金。故诉至法院，请求法院查明事实，依法判令被告偿还原某工程款58558元及损失98052元，违约金57000元，总计213610元。诉讼费由被告承担。后原某于2013年11月27日增加律师代理费6000元，查询费50元。
被告明珠公司辩称，原某的诉讼无事实和法律依据，请驳回原某诉请。理由如下：2013年3月14日双方签订了两份单立柱广告牌工程施工合同，其中一份合同涉及两个广告牌，另外一个涉及一个广告牌，合同约定了双方的权利义务，合同签订后被告在第二天向原某付款67960元，而被告严重拖延工期，并且在三个广告牌均未竣工的情况下，擅自离开施工现场，给被告造成了很大的损失，被告保留原某因拖延工期追究被告损失的权利。根据原某完成的工程量及合同的约定，被告已按时足额的支付了工程款，因此请驳回原某的诉请。
原某七子公司为证明其主张提供如下证据：
1、工商登记查询表一份及查询费发票一张，证明被告的住所地及法定代表人情况及查询费。
被告明珠公司质证认为，工商查询登记表与本案无关联性，双方在签订合同时被告的单位名称及一切资料原某是明知的，原某要求被告承担查询费没有事实和法律依据。
2、施工合同两份及验收单3组，工程款清单一份、三面高炮广告牌清算单一份、农业银行明细对账单3张，原某给被告出具的收据存根6张，证明双方签订合同的情况及工程价款，被告未按时支付工程款，拖欠两座广告牌工程款10440元，拖欠一座广告牌基础部分工程款48118元，总计58558元，被告未按合同约定支付工程款，已构成违约。
被告明珠公司质证认为对施工合同真实性无异议，但是根据合同的约定两份合同的施工期间分别是40日和20日，该证据能证明原某在施工过程中存在拖延工期的行为，对三组验收单，上面有一部分被告法定代表人的签字不是本案法定代表人所签，该组证据不能证明原某实际完成的施工量，且能证明原某存在严重的拖延工期行为，从中可以看出，新夏路口至2013年5月21日工程材料才进场，天智大酒店5月21日材料进入场地进行验收，潘安湖路口至2013年6月9日才进行对基础部分的混凝土浇筑进行质量确认，但还没进行浇筑，该组证据能证明原某拖延工期，还能证明原某所承揽的工程没有施工完毕，对于原某所完成的工程量无法进行确认。对高炮广告牌清算单不予质证，因为这是原某单方制作的，被告并未曾认可。对已付工程款清单、收据存根复印件及银行对账明细无异议，但是能证明被告按时支付了工程进度款，2013年3月14日签订合同当天付款67960元，而原某未按进度进行施工。根据合同约定，结合被告付款的事实，被告没有一次迟延付款的行为，是根据工程的节点按期支付工程款，不存在逾期付款的现象。
3、照片一组18张，证明被告违约给原某造成的实际损失，原某已经将全部材料加工完毕待装，这些材料的价款为98052元。
被告明珠公司质证对18张照片的关联性有异议，照片本身反映的均是材料，并不是一个完整的广告牌架，即使原某做成了一个广告牌架但是也反映不出完成的时间，故不能证明与本案的关联性。
4、退场通知书一份，证明由于被告拖欠工程款，殴打原某施工人员，致使原某不得不退场，被告存在违约行为。
被告明珠公司质证对退场通知书有异议，因为这是原某单方制作，被告并未收到该通知书，事实是原某在施工过程中严重拖延工期，没有能力继续施工下去，自行退出施工场地。
5、原某现场施工人员的身份证复印件一份及病历资料4页和老矿派出所调解协议书一份，证明在施工过程中被告殴打原某现场施工人员，造成原某无法施工。
被告明珠公司质证认为施工人员的身份证明、费用清单、调解协议均与本案无关，因为本案是建设工程施工合同纠纷，与案外人的伤害无关。
6、代理费发票一张，证明原某支出律师代理费6000元，合同约定律师代理费由违约方承担。
被告明珠公司质证认为代理费发票与本案无关，被告不应承担此费用。
7、证人顾某、李某的证人证言，证明施工过程中被告拖欠工程款、殴打原某施工人员、已完工工程量及尾款协议签订以及被告存在违约行为、施工期限的顺延是被告造成的等事项。原某认为证人证言客观真实，可以证明陈传伟及朱从亮均是被告公司的工作人员，陈传伟在原某正常施工时进行指责阻挠，是引起纠纷和最终合同解除的主要原因之一，陈传伟在验收单上签字，是代表被告公司的职务行为，工期的计算是从被告通知原某进场开始，而不是被告主张的从签订合同开始计算，原某进场后，被告没有提供施工的充分条件，如果存在施工的迟延也是被告的原因造成的，原某退场的另一个主要原因就是被告没有按时支付工程款。
被告明珠公司质证认为证人为原某方的职工，证人的陈述大多是在代理人的引导和提示下做出的有利于原某一方的陈述，当被告方和法庭向证人提出询问时，证人的回答基本上是不知道，因此证人与原某有利害关系，对证人所陈述且无其他证据印证被告不予认可的事实，法院不应采纳。另一方面通过证人的陈述能证明原某所承揽的合同项下的三项工程均未完工，因此原某有义务向法庭提供其所完成工程量的证据。关于原某所陈述的被告拖延付款，是没有证据的，根据合同第6条的约定，剩余的工程款14688元在工程结束后一年内支付，而事实上在工程没有结束时，被告已经付款至还余10440元。
8、2013年6月9日双方关于高炮建设尾款支付协议原件一份，证明截至2013年6月9日被告尚欠原某工程款99952元，被告未按时支付工程款，存在违约行为。
被告明珠公司质证认为尾款支付协议真实性无异议，但不能证明原某的观点和主张，根据该协议，天智酒店处的高炮整体建设完毕后经甲方验收后将5万元支付给乙方，该款已经支付（证人顾某在2013年6月20日收到的该笔款项），原某提供的付款清单上次开庭时以及被告付款的复印件一并提供了，新夏路口的付款方式同上，但是新夏路口的高炮原某没有施工。
9、施工日志原件，证明施工期间下雨天数加上因甲方手续不全，及因为打架导致的停工天数，不少于20天。
被告明珠公司质证认为施工日志真实性有异议，从开始进入工地是2013年3月28日开始，第二页记的是2013年的2月份，中间隔两页又是2013年1月份，不符合施工日志的形式要件，且该施工日志是由原某的工作人员记载，被告不予认可。
被告明珠公司为证明自己的主张提供如下证据：
1、提供2013年5月14日双方签订的补充协议一份，证明原某拖延工期的事实。
原某七子公司质证认为该证据真实性无异议，但认为不能证明被告的观点，补充协议主要是承诺对质保期内的质量问题由原某承担，同时要求被告于2013年5月14日下午5点前将12万元支付给原某，同时双方约定因施工产生的后果由原某承担，因三面翻自身的质量问题由被告承担。
2、提供收据一份（复印件），证明原某在2013年5月14日收到了12万元，收款人是顾某，该证据证明被告按照原某的要求提前付款，被告按约履行，但原某未按照约定期限完工。
原某七子公司质证认为被告提供的系复印件。故对真实性有异议。
结合原、被告的质证意见，经综合分析并结合原被告双方陈述，本院查明如下事实：
原被告双方于2013年3月14日签订《单立柱广告牌工程施工合同》一份，约定由原某七子公司施工完成总高24米，牌面规格高6米，长18米，3面，角钢框架表面按照彩钢板广告牌工程2个。工期为40天，工程价款为489600元，合同签订生效后，被告付合同总款10%即定金48960元，工人、机具和基础部分材料到场后付48960元，立柱主材进场被告向原某支付合同款146880元，部分牌面材料进场牌面制作前被告向原某支付97920元，基础、立柱、牌面项目工程竣工之日至次日被告再支付48960元，吊装结束经被告验收合格被告再支付34272元，余款14688元作为质保金待工程竣工满一年内支付。合同履行过程中，原某工期违约按每日500元向被告支付违约金，被告付款违约，应按每日500元向原某支付违约金等。双方当日另签订《单立柱广告牌工程施工合同》一份，约定由原某七子公司施工完成总高24米，牌面规格高6米，长18米，3面，角钢框架表面按照彩钢板广告牌工程1个。工期为20天，工程价款为190000元，合同签订生效后，被告付合同总款10%即定金48960元，工人、机具和基础部分材料到场后付19000元，独立钢筋混凝土施工结束后被告向原某支付合同款19000元，立柱主材进场被告支付57000元，部分牌面材料进场牌面制作前被告向原某支付38000元，基础、立柱、牌面项目工程竣工之日至次日被告再支付19000元，吊装结束经被告验收合格被告再支付13300元，余款5700元作为质保金待工程竣工满一年内支付，其他条款同上。
后双方于2013年5月14日签订高立柱广告补充协议，对工期、款项、质保问题进行约定。2013年6月9日双方又签订关于高炮建设尾款支付协议一份，约定被告明珠公司欠原某七子公司工程款（即天智酒店、新夏路口两座高炮和快速通道高炮地基款）总计99952元整，现经双方协商同意，付款方式如下：待天智酒店处高炮整体建设完毕后，经被告验收后将50000元工程款一日内支付给原某，第二座高炮（新夏路口付款方式同上），并由朱从亮、于洋作为担保人，监督此付款方式的执行。
另查明，2013年5月10日16时许，陈传伟与解荣国在徐州市贾汪区天智国际大酒店北侧路口因涉案工程问题发生口角，后双方互殴，致使陈传伟右脸青肿，解荣国左耳流血。后双方因纠纷原某七子公司退场，至此，天智大酒店旁广告牌已完工，新夏路口广告牌三面翻未安装，其余工程完工，潘安湖路口广告牌基础部分完工。被告明珠公司另找他人继续施工，现涉案广告牌均已投入使用。
再查明，原某七子公司于2013年9月18日缴纳工商登记查询费50元，2013年11月26日缴纳律师代理费6000元。
以上事实，有单立柱广告牌工程施工合同、工程验收单、照片、高立柱广告补充协议、高炮建设尾款支付协议、出入院记录、江苏帝伊律师事务所代理费发票及双方当事人当庭陈述等证据予以证明，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、原某主张的工程款是否有事实和法律依据。2、原某主张的损失及违约金是否有事实和法律依据？
关于争议焦点1，本院认为，首先，关于原某已完工的工程量问题。被告抗辩认为天智酒店旁的广告牌，焊接、油漆部未没完成，已经实际完成不低于95%；新夏路口广告牌三面翻未安装，完工部分达到85%；潘安湖路口广告牌只完成基础部分。对此，原某认为天智酒店旁的广告牌已竣工验收，因被告已按双方约定的尾款付款协议给付工程款50000元，故本院确认天智酒店旁广告牌已施工完毕，新夏路口广告牌三面翻未安装，潘安湖路口广告牌基础部分完工。其次，关于涉案工程款问题。其一，原某主张的工程款构成明细不明确，原某主张新夏路口的尚欠10440元，潘安湖路口基础部分已完工，基础项（第一项）报价为40818元、综合项（第六项）报价为7300元，总计为58558元。同时强调，双方2013年6月9日的高炮建设尾款支付协议，被告尚欠49952元。对于尾款协议中的数字如何确定的不能给出明确具体的说法，认为是双方核算的，对于二者的差距认为是计算方式不同，但不能给出更明确的解释。其二，关于双方达成的尾款协议中99952元是否包含三面翻16200元的安装费。原某主张协议中约定的“高炮整体建设完毕”不包括三面翻的安装是从地基到立柱到三面翻三项主体工程。被告认为包含三面翻的安装。从原某提供的工程验收单中，可以看出天智酒店旁的三面单立柱广告牌被告于2013年5月21日签字确认完工，后在6月9日的尾款支付协议中又将高炮整体建设完毕作为付款的一个条件，故可以确认在被告工作人员在工程验收单签字后仍有工程需要继续施工，又因三面翻的安装费包含在合同报价内为16200元，是整个合同价款的组成部分之一，故其安装应属工程完工的一个环节，且对“高炮整体建设完毕”的解释在无明确约定的情况下，不应轻易排除合同报价单中载明的内容。其三，关于潘安湖路口广告牌已完工基础部分工程款问题，双方对该部分工程量所对应的工程价款意见不同，原某提供的报价单除基础项35494元外还含有利润5324元及综合项7300元，该报价未有被告的签字认可，系原某方单方制作，且该报价不能直接与原某提供的工程验收单对应，且原某提供的工程验收单在2013年6月9日后，未再有被告方工作人员签字确认，经法庭释明后双方也未对工程量进行鉴定。综上，本院按照双方于2013年6月9日达成的对尾款达成的协议，并扣除三面翻安装费16200元，被告给付原某工程款33752元。
关于争议焦点2，首先，关于原某主张的损失98052元，未证明其主张，原某提供了18张照片予以证明，被告质证对关联性持有异议。因涉案的照片拍摄时间无法确定，也不能确定该组照片上的材料是否为涉案工程的一部分，亦不能确定该材料在原某离场后再无其他用途，且经法庭明示后，原某未对损失提出鉴定，故依据现有证据，原某主张损失98052元，缺少事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于原某主张的违约金57000元。原某提供施工合同两份及验收单3组，工程款清单一份，证明被告未按合同约定支付工程款，已构成违约。被告质证认为合同约定的施工期间分别是40日和20日，该证据能证明原某在施工过程中存在拖延工期的行为，被告不存在违约行为。本院认为，原某提供的证人顾某记载的施工日志，其自认不是逐页记载的，是随手翻来随手记录，从记录中不能详细全面的反应涉案工程的施工状况，对此原某应承担不利后果。且涉案合同在实际履行中，未能按照合同约定的日期及工期进行施工并给付工程款，双方先后于2013年5月14日签订补充协议，对工期、付款及质量问题进行了再次约定，后又于6月9日对尾款支付协议达成约定。可以据此确定双方对工期及付款时间进行了调整，原某不能据此主张被告违约。对于原某认为被告未能按照尾款支付协议原件一份支付工程款99952元，通过庭审可以确认涉案高炮原某未能整体建设完毕，故协议约定的给付款条件不成就，双方发生争议后，原某退场，原某据此主张被告承担违约责任，证据不足，本院不予支持。
最后，关于原某主张的律师代理费6000元，查询费50元。因依据现有证据，不能确定被告明珠公司构成违约，故对原某该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告徐州世纪明珠广告有限公司本判决生效后十日内给付徐州七子钢结构有限公司工程款33752元。
二、驳回原告徐州七子钢结构有限公司其他诉讼请求。
案件受理费4590元，由原告徐州七子钢结构有限公司负担3880元，被告徐州世纪明珠广告有限公司负担710元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。
审 判 长 宋长兴
代理审判员 张小舟
人民陪审员 秦厚民
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 孙 玉