杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭经开民初字第310号
原告：张爱云。
委托代理人：刘长栋。
委托代理人：刘继成，河南卓诚律师事务所律师。
被告：马金彪。
委托代理人：冯群，浙江海浩律师事务所律师。
被告：杭州都盛市政园林工程有限公司。
法定代表人：汪林斌。
被告：杭州滨江区市政园林工程有限公司。
法定代表人：徐大龙。
以上二被告共同委托代理人：胡正广，浙江汉鼎律师事务所律师。
原告张爱云诉被告马金彪、杭州都盛市政园林工程有限公司（以下简称都盛公司）、杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称滨江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月19日受理后，依法由审判员肖振华适用简易程序，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘长栋、刘继成，被告马金彪及其委托代理人冯群，被告都盛公司、滨江公司的委托代理人胡正广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张爱云起诉称：2010年3月，原告受雇于被告马金彪从事园林绿化工作，住在被告马金彪承租的九堡镇杨公新村31号。2013年10月15日早晨，原告根据被告马金彪的安排，在去下沙工地拉树苗途中，因路面窨井盖下陷导致原告摔伤，后至邵逸夫医院住院治疗，经诊断为重度颅脑损伤、颅内出血，转入杭州武警医院治疗。原告摔伤后，被告马金彪仅支付部分医疗费便不再支付，后原告亲属无钱给原告治疗，只好出院回了山东老家，治疗终结后原告仍构成七级伤残。就赔偿问题，原告亲属多次找被告马金彪协商无果，后发现被告滨江公司明知被告都盛公司没有资质，仍将其承揽的绿化工程转包给都盛公司，都盛公司又将工程转包给马金彪，故诉至法院，请求判令：一、被告马金彪、都盛公司、滨江公司连带赔偿原告医疗费、误工费等各项损失337981.16元；二、本案诉讼费用由三被告承担。
原告张爱云为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1．原告张爱云的儿子刘长栋与被告马金彪的父亲马长安之间的谈话录音（主要内容有：在被告马金彪的父亲马长安和张爱云一同去拉树苗的路上，马长安和张爱云分别骑了一辆车，马长安本骑在张爱云前面，距离不到30米，马长安骑得比较慢，让张爱云不要骑太快，一不注意张爱云开快跑到马长安前面去了，马长安赶上去，突然张爱云骑的车就翻了，张爱云人也摔倒在地），用以证明：原告摔伤时间、地点、经过及原告是在从事雇佣活动中受伤的事实。
2．杭州市急救中心出车说明，用以证明原告摔伤的时间、地点。
3．视频资料，用以证明原告摔伤的地点是下沙松乔街。
4．邵逸夫门诊病历，用以证明原告摔伤时间为2013年10月15日6点多钟。
5．病危通知，用以证明被告马金彪接到其父亲马长安从原告摔伤现场打的电话赶到医院，以原告家属名义签收病危通知。
6．邵逸夫住院病历，用以证明：1、被告马金彪在原告住院病例中以家属身份陈述病史，并告知医生原告的工作性质为务工；2、原告摔伤后曾在该院接受治疗。
7．证言，用以证明原告介绍本村刘泽法同其一起为被告马金彪打工。
上述证据1-7共同用以证明：原告与被告马金彪之间存在雇佣关系，且原告是在从事雇佣活动中受伤。
8．武警浙江总队杭州医院病历，用以证明原告曾从邵逸夫医院转入该院治疗。
9．邵逸夫医院医疗发票，用以证明原告在该院的医疗花费为91341.20元。
10．武警浙江总队杭州医院医疗发票，用以证明原告在该院的医疗花费为61529.76元。
11．山东菏泽市立医院病历，用以证明原告曾在该院接受后期治疗。
12．山东菏泽市立医院医疗发票，用以证明原告在该院的医疗花费为40030.9元。
上述证据8-12共同用以证明：原告摔伤后的治疗情况和医疗花费。
13．司法鉴定书，用以证明：1、原告在从事雇佣活动中受伤，构成七级伤残；2、原告后续治疗费为23600元。
14．鉴定费票据，用以证明原告因伤残鉴定、后续治疗鉴定花费1800元。
上述证据13-14共同证明：原告因摔伤构成的伤残等级、二次手术费用和鉴定花费。
15．交通票据，用以证明原告因伤的路途花费1686元。
16．转账单，用以证明被告都盛公司总经理汪林斌的配偶曾向被马金彪支付园林养护费用，存在分包关系。
17．杭州市数字化城市管理问题信息表，用以证明被告马金彪是该区域园林绿化实际管理人。
18．公示表，用以证明被告都盛公司无三级资质。
上述证据16-18共同用以证明：被告马金彪与被告都盛公司存在分包关系。
被告马金彪答辩称：1、被告马金彪与原告不存在雇佣关系，并非本案适格被告。2、被告马金彪在原告产生人身损害这项工程上未取得收益，因此马金彪与都盛公司存在雇佣关系。3、即使原告与被告马金彪存在雇佣关系，被告马金彪也不应承担责任。根据原告提供的证据，事故发生的时间、地点与上班时间、地点不一致。本案系侵权责任纠纷，根据相关法律规定，应根据各自过错承担相应责任。原告的人身损害发生在上班途中，且由于其行驶过快，在原告未能提供其他致害因素存在的证据时，原告应当对其所受损害承担全部责任。被告马金彪不存在过错，无需承担赔偿责任。4、尽管被告马金彪认为无须对原告的人身损害承担责任，但为保障被告马金彪的合法权益，对原告主张的各项损失发表答辩意见：司法鉴定意见书不完整，损失金额缺乏依据。综上，被告马金彪认为无须对原告的人身损害承担赔偿责任。
被告马金彪未向本院提供证据材料。
被告都盛公司、滨江公司答辩称：1、原告与被告都盛公司、滨江公司没有任何法律关系，双方没有任何雇佣关系，也没有任何劳务关系。根据原告的诉状材料，其是受被告马金彪雇佣，与被告都盛公司、滨江公司没有关系。2、原告的事故是单方事故，针对相关法律关系，原告本人要承担全部责任。故原告在诉状中说是上班路途中摔伤，被告马金彪是雇佣者要承担责任，被告都盛公司、滨江公司同样认为被告马金彪不需要承担雇主责任。本案是雇佣关系，即使是劳动关系，根据工伤相关认定，原告是负全部责任，也不属于工伤范畴，更何况本案是雇佣关系，故被告马金彪不需要承担雇主责任，被告都盛公司、滨江公司更不需要承担任何法律责任。3、单纯的养护工作，不需要资质。原告追加被告申请书说是“滨江公司明知都盛公司没有资质”，被告强调，单纯养护工作不需要资质，且没有转包。综上，被告都盛公司、滨江公司不需要承担赔偿法律责任，请法庭驳回对被告都盛公司、滨江公司的诉请。
被告都盛公司、滨江公司未向本院提供证据材料。
本院根据原告张爱云的申请，准许证人刘泽法出庭作证。
证人刘泽法（男，1945年4月7日出生，汉族，住山东省成武县伯乐集镇邢楼行政村刘庄村058号，身份证号码：××）在庭审中陈述如下：证人和原告是同一个村的，原告介绍证人给被告马金彪干活；被告马金彪是做园林养护的，在杭州有几个工地，证人在杭州给被告马金彪干过半山工地，证人与被告马金彪没有签订合同；证人与原告没有一起工作过；证人平日做养护工资是每月2200元，按月包干，生活费包含在内，金额是证人跟被告马金彪协商确定的，是被告马金彪发的；证人干活的工具都是被告马金彪提供的；关于上班时间，一天最低八个小时，天气热的时候比较早，可能早晨五点多就上班了，被告马金彪没有规定固定的上班时间，只要每天达到八个小时即可，时间段可由证人自由安排；证人对被告都盛公司、滨江公司不了解。
原告张爱云提供的证据，被告马金彪的质证意见为：对证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11的真实性、合法性、关联性无异议，对证据7、12、13、14、15的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据16的真实性、合法性、关联性无异议、证明对象有异议，对证据17认为不符合证据的形式要件，对证据18的真实性有异议。被告都盛公司、滨江公司的质证意见为：对证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12的真实性、合法性、关联性无异议，对证据7要求证人出庭后质证，对证据13的真实性、合法性、关联性有异议，对证据14的真实性无异议，对证据15、17、18的真实性有异议，对证据16的真实性无异议、关联性有异议。本院认为，证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、14的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据；证据7以证人证言为准；证据13符合证据形式要件，被告马金彪、都盛公司、滨江公司虽有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供相关证据证明，故其异议本院不予采纳；证据15的关联性无法确认，不作为本案证据使用；证据16单独不能证明原告所欲证明的事实；证据17、18的真实性无法确认，不作为证据使用。
证人刘泽法的证言，原告用以证明原告曾经介绍刘泽法给被告马金彪打工及原告与被告马金彪存在雇佣关系的事实；被告马金彪、都盛公司、滨江公司对该证言的真实性、合法性、关联性无异议，本院确认该证言作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：
被告马金彪专门从事园林绿化养护业务，原告张爱云根据被告马金彪的安排为其提供相关劳务，被告马金彪支付原告相应工资，具体按天计算，每天80元。2013年10月15日早晨，原告按照被告马金彪的指示，在骑被告马金彪提供的电动三轮车去工地拉树苗途中摔伤。原告摔伤后，先后在浙江大学医学院附属邵逸夫医院、武警浙江总队杭州医院、山东省菏泽市立医院门诊及住院治疗，其中住院治疗共58天，共花费医疗费152870.96元。2014年3月7日，经山东省菏泽市成武县人民医院司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见认为：张爱云因摔伤头部后致重度颅脑损伤，右侧肢体偏瘫构成七级伤残；颅脑损伤术后颅骨缺损后续手术治疗费用需23600元。2014年5月1日至5月20日，原告张爱云因伤后颅骨缺损在山东省菏泽市立医院住院治疗，花费医疗费40030.90元。原告受伤后治疗期间，被告马金彪垫付医疗费用60000余元，双方庭审中一致认可按60000元计。
本院认为：原告张爱云为被告马金彪提供劳务，被告马金彪按期支付原告张爱云相应报酬，双方形成了劳务关系，原告张爱云受到的损害，系在提供劳务过程中造成，双方应根据各自的过错承担相应的责任。原告在驾驶电动三轮车过程中，对行车安全负有直接责任，但其没有合理控制车速及注意观察路面状况，对事故的发生具有直接过错，应承担相应的责任。被告马金彪选任年逾六十周岁的老人从事与之年龄不甚匹配的劳务，对具体行为缺乏安全指示，对损害的发生亦存在一定的过错，亦应承担相应的责任。原告张爱云主张其从事的劳务系被告滨江公司转包给被告都盛公司，又由被告都盛公司转包给被告马金彪，但未提供有效证据证明其从事的劳务与滨江公司、都盛公司的关联性，故该主张不能成立。综上，本院酌定被告马金彪对原告张爱云因伤所受损失承担40%的责任。
原告张爱云因受伤所造成的损失，其主张：医疗费190052.36元、住院伙食补助费2900元（按每天50元计算58天）、误工费11280元（按每天80元计算141天）、护理费4582元（按每天79元计算58天）、营养费1160元（按每天20元计算58天）、鉴定费1800元，未超出合理范围，本院予以确认。关于残疾赔偿金，因原告于定残日已满64周岁，应为103078.40元（根据原告的年龄和伤残等级按2013年度浙江省农村居民人均纯收入16106元计算16年，即16106×16×40%）。关于原告主张的交通费1686元，根据其治疗情况，本院酌情支持1000元。以上共计315852.76元，应由被告马金彪承担其中的126341.10元。原告以受伤遭受精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金15000元的诉讼请求，本院酌情支持6000元。以上合计132341.10元，扣除被告马金彪为原告就医治疗已经垫付的费用60000元，被告马金彪还应赔偿原告张爱云723**.10元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告马金彪于本判决生效之日起十日内支付原告张爱云赔偿款72341.10元。
二、驳回原告张爱云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6370元，减半收取3185元，由原告张爱云负担2503元，由被告马金彪负担682元。原告张爱云于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，被告马金彪于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；账号：73×××41）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费6370元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审判员 肖振华
二〇一四年八月七日
书记员 沈吉丹