辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第86号
原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅兴强，男，1969年10月10日出生于吉林省靖宇县，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地吉林省靖宇县靖宇镇。因涉嫌诈骗犯罪于2012年12月1日被抓获，于同年12月2日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2013年11月3日被逮捕，现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人房华、王莉姝，辽宁东来律师事务所律师。
沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人梅兴强犯诈骗罪一案，于2014年11月20日作出（2014）沈和刑初字第461号刑事判决。原审被告人梅兴强不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，沈阳市人民检察院检察员姜志强出庭履行职务，上诉人梅兴强及其辩护人房华、王莉姝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人梅兴强于2011年与被害人蔺某某、张某某结识后，谎称其与辽阳市总工会主席梅某某有亲属关系，能通过该关系帮助被害人蔺某某、张某某疏通灯塔市市长刘某某承揽灯塔市佟二堡污水处理厂管网工程，并以此取得二被害人的信任。2011年8月20日至2012年3月间，被告人梅兴强在辽宁省辽阳市兰桂坊茶楼，以支付给刘某某好处费的名义收取被害人蔺某某、张某某人民币50万元。随后被告人梅兴强又以收取办事费的名义多次向被害人蔺某某、张某某索要钱款人民币共计27万元。二、被告人梅兴强于2011年9月通过被害人蔺某某结识辽宁省市政建设工程有限公司副总经理被害人秦某某，谎称其与辽阳市总工会主席梅某某有亲属关系，能帮助被害人秦某某所在公司疏通灯塔市市长刘某某承揽下灯塔市污水处理厂土建工程，以此取得被害人秦某某的信任。2011年11月15日，被告人梅兴强在沈阳市和平区砂平街8号楼下及沈阳市于洪区的中国农业银行于洪支行，以支付给刘某某好处费的名义共骗取被害人秦某某人民币共计25万元。被告人梅兴强于2012年12月1日被公安机关抓获。
原审认定上述事实有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人蔺某某向被告人梅兴强的汇款凭证，证实被害人蔺某某于2011年9月15日、2012年1月5日、2012年3月1日向被告人梅兴强分别汇款10万元、10万元、3万元。
2.公安机关从辽宁市政建设工程有限公司财务部调取的收据一份，证实2011年11月15日蔺某某以佟二堡污水处理厂工程前期借款的名义借款人民币20万元，批准人为秦某某。
3.被害人秦某某向被告人梅兴强的汇款凭证，证实被害人秦某某于2012年2月10日向被告人梅兴强汇款5万元。情况说明1份，证实辽宁市政建设工程有限公司的地址为沈阳市铁西区建设东路。该公司于2012年2月10日在中国农业银行于洪支行（铁西区云峰南街）给梅兴强汇款5万元。
4.被害人张某某向被告人梅兴强的汇款凭证，证实被害人张某某于2011年7月31日和2012年1月29日向被告人梅兴强汇款4万元。
5.江苏环发环保设备有限公司情况说明一份，证实2011年6月5日后，因政策变化，佟二堡镇政府不再允许江苏环发环保设备有限公司介入污水处理厂工程。
6.公安机关在中国建设工程招标网下载的佟二堡镇污水治理工程设计招标公告，证实该份报告发布于2010年8月6日、截止于2010年8月11日的佟二堡镇污水治理工程设计招标公告的联系人为梅兴强。
7.佟二堡镇污水治理工程招投标情况的相关材料，证实辽宁市政建设工程有限公司经正规程序中标土建工程，辽宁建发建筑工程有限公司于2013年6月29日中标管网工程。从2011年6月起该工程由政府负责，后期与江苏环发公司无关系。
8.协助查询财产通知书及被告人梅兴强的农业银行卡交易明细，证实被害人蔺某某、张某某、秦某某向梅兴强汇款的事实。
9.证人王某某的证言，证实被告人梅兴强称他跟佟二堡镇开发区管委会主任刘某某关系不一般，只要给刘某某整明白了，就能把管网工程的活拿下来。2011年8月的一天，在辽阳市白塔区兰桂坊咖啡厅内，张某某、蔺某某当着我、杨某某及蔺某某带去的项目经理和一个小伙，把50万元现金交给了梅兴强，梅兴强说三个月内，肯定能让你们干上辽阳佟二堡污水处理厂管网工程的活。
10.证人杨某某的证言，证实被告人梅兴强以保证把佟二堡污水管网工程给蔺某某、张某某做的名义，收取人民币50万元的事实。
11.证人赖某某的证言，证实被告人梅兴强以保证把佟二堡污水管网工程给蔺某某、张某某做的名义，收取人民币50万元的事实。以及张某某与梅兴强签订的协议是2012年11月份左右梅兴强事先准备好的，并以返还25万元钱为由要求张某某签了字。
12.证人邢某某的证言，证实被告人梅兴强没有向其提供过工程信息。
13.证人龙某某、王某乙、李某某、梅某乙的证言，证实佟二堡污水处理厂工程招标项目中，没有干预或者指定由谁承建该工程，
14.刘某某的证实材料一份，证实其未插手佟二堡污水处理厂工程招标一事，与被告人梅兴强无任何经济往来。
15.辽宁省综合评标专家林某某、蒋某某、李某乙、王某丙的证实材料，证实灯塔市佟二堡污水治理工程（土建）的招标过程按照法律程序进行，无人说情、受贿。
16.证人段某某的证言，证实其与江苏环发环保有限公司合作建设佟二堡污水处理厂工程，2010年6月30日至2011年3月16日期间办理了各种审批项目。梅兴强是其找来帮忙做些具体工作，主要是开车、喝酒。在2011年3月16日终止协议后离开了。另外，听梅兴强自称梅某某为其本家哥哥。
17.证人顾某某的证言，证实其是江苏环发环保有限公司副总经理，2010年6月至2011年6月该公司在灯塔市佟二堡镇做过一个污水处理厂的项目。投资人为段某某，该人负责该项目的审批手续，梅兴强是段某某雇佣的人，与江苏环发环保公司没有关系。
18.被害人蔺某某的陈述，证实被告人梅兴强称其认识佟二堡管委会主任刘某某，并通过刘某某疏通能承揽佟二堡污水处理厂管网工程，如果事没办成钱如数返还，当时我们强调只干管网，别的工程不干，梅兴强同意了。于是我、张某某就给了梅兴强50万元。梅兴强在往车后备箱放钱时，张某某看到了一些图纸，梅兴强称是佟二堡污水处理厂土建工程图纸，张某某就说那土建工程也让蔺某某干呗。之后张某某就把这事告诉我，我说干不了，张某某说那你找个人干，我就把这个土建工程介绍给秦某某。这中间梅兴强还以办事的名义，向我索要三次钱，第一次是10万，第二次10万，第三次3万。三次汇款都是给梅兴强为我办佟二堡镇污水处理管网工程的好处费。因为梅兴强答应秦某某把佟二堡镇污水处理的土建工程的活给辽宁市政建设工程有限公司干，并且索要好处费20万元，这样在2011年11月15日秦某某就向公司借了20万元，当时是我经手借的款，秦某某在借款收据上签了字，当时钱是交给我的，秦某某让我转交给梅兴强。在2012年2月10日梅兴强向秦某某继续索要好处费5万元，并把他的农行卡号用手机发给我，秦某某就找到辽宁市政建设工程有限公司的会计，我提供的卡号，会计就把钱回给了梅兴强。
19.被害人张某某的陈述，证实2011年8、9月份左右，得知有个佟二堡污水处理厂管网工程的活儿并通过朋友王某某认识了梅兴强，其自称是梅某乙的表弟，另外梅某乙与灯塔市常务副市长刘某某关系特别熟，可以帮助将工程承接下来。后来我和蔺某某各出了25万元给梅兴强并强调只干管网工程。另外因担心管网工程黄了，通过汇款的方式给付被告人梅兴强4万元。2012年11月3日梅兴强事先写好了一份协议书让我签字，说如果我签了字，公安局就对他没办法了，定不了诈骗，梅兴强当时答应我的条件就是梅兴强还我25万元钱，为了能让梅兴强还钱，我就违心的在协议书上签了字。
20.被害人秦某某的陈述，证实2011年9月份蔺某某打电话称佟二堡污水处理厂有一个土建工程，问我们公司能不能干，是一个姓梅的人提供的信息，后来与被告人梅兴强见面并看了图纸，发现是工程的规划图，不是施工图。当时梅兴强称自己是建设单位的负责人，而且有一个哥哥是辽阳的副市级干部，还有一个和他哥哥最好的朋友在灯塔市当市长叫刘某某。被告人梅兴强在开标前向我要20万元说答对领导，我就通过蔺某某把20万元交给了梅兴强，后来又给了被告人梅兴强5万元。后来等开标后我们公司还真中标了，但我们拿着中标通知书去城建局找龙局长签合同时，才知道梅兴强跟这个工程一点关系都没有，我们公司中标是因为我们公司资质高，跟梅兴强没有任何关系，这时我们才知道被骗了。
21.被告人梅兴强的供述，证实被告人梅兴强承认收取过被害人蔺某某、张某某、秦某某人民币100余万元的事实。
22.案件来源、抓捕经过，证实本案的来源情况及被告人于2012年10月28日被公安机关抓获。
23.被告人梅兴强人口基本信息及电话查询记录，证实被告人自然状况以及无前科劣迹。
原审法院认为，被告人梅兴强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。对于被告人梅兴强及辩护人提出被害人给付的钱款系工程前置信息费，以及起诉书指控的第二起犯罪中辽宁省市政建设工程公司已经实际获得该工程土建承包，故被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，根据被告人梅兴强在公安机关的多次供述，被害人蔺某某、张某某、秦某某的陈述，证人梅某某、王某某等人的证言、书证等证据可以证实被告人梅兴强谎称认识有关领导可以帮助被害人蔺某某、张某某、秦某某承揽工程，并取得被害人的信任，随后以收取好处费、办事费的名义骗取被害人蔺某某、张某某、秦某某共计人民币100余万元的事实。且依据现有证据被告人梅兴强在帮助被害人蔺某某、张某某、秦某某承揽工程过程中没有任何具体的履行行为，被告人梅兴强亦未能提供证据证明其具有履行行为，其提出收取被害人蔺某某、张某某、秦某某100余万元系前置信息费的辩解明显不符合常理，且有证据证实被害人秦某某所在辽宁省市政建设工程有限公司取得土建工程是符合正规招投标的行为，故对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人梅兴强多次骗取被害人财物，可酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第六十四条，第五十三条之规定，认定一、被告人梅兴强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（于判决发生法律效力后第二日起三个月内向本院缴纳），依法上缴国库。二、责令被告人梅兴强退赔被害人蔺某某人民币四十八万元，退赔被害人张某某人民币二十九万元，退赔被害人秦某某人民币二十五万元。
上诉人梅兴强的上诉理由是：其不构成诈骗罪，应改判无罪。1.原审认定事实错误。上诉人从未以认识某领导为由承揽工程，其收取土建工程信息劳务费是因为其掌握工程的相关信息，按照惯例收取信息劳务费也在情理之中，并未违反法律规定，不存在骗取钱财的事实。2.原审判决轻信被害人陈述，对上诉人提供的足以还原案件真相的录音证据未予采纳是错误的。3.上诉人与被害人之间的争议应属于民事纠纷。
辩护人的辩护意见是：1.关于事实方面：上诉人梅兴强有权获取涉案工程的相关信息，且收取的涉案款项为工程前置信息费；被害人一方实际上取得的是土建工程，并非被害人所述管网工程；辽宁市政工程公司在中标后再次支付信息费，说明他们对被告人提供的信息价值和起到的作用是明知、认可的。2.关于证据方面：2012年11月3日上诉人梅兴强与蔺某乙、张某某等人在辽阳兰桂坊茶楼的商谈录音能够得知被害人对所付钱款的态度，并不是上诉人虚构事实骗取被害人的钱财，公安机关对该份证据进行了技术鉴定，结论为不排除可能性，使该份证据处于模糊状态，一审未予采纳是错误的。二审提供的录音证据证明了上诉人与被害人曾经谈过点数（信息劳务费）的事实，一审认定上诉人有罪的关键证据多为被害人陈述，且该证据与上诉人提供的录音资料等证据相矛盾。
出庭检察员的意见是，相关证据可以认定上诉人梅兴强的诈骗犯罪事实，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，上诉人梅兴强诈骗犯罪的事实和证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。辩护人在本院审理期间提供电话录音6份，证实被害人蔺某乙、张某某跟上诉人提过提成和点数的问题，上诉人向他们提供过信息。出庭检察员对该份证据提出异议认为，录音来源不合法，上诉人亲属没有合法取证资格，内容也无法确定是相应人员所讲。经查，辩护人提供的录音资料来源不合法，无法确定内容和制作过程是否真实，故不予采信。
本院认为，上诉人梅兴强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。关于上诉人梅兴强及辩护人所提收取被害人蔺某某、张某某、秦某某的钱均为土建工程信息劳务费，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人蔺某某、张某某、秦某某陈述及证人王某某、赖某某、龙某某、刘某某等人证言证实上诉人梅兴强以承建佟二堡镇污水处理厂管网工程及土建工程需要疏通关系为名，分别骗取三名被害人共计102万元的事实；被害人蔺某某、张某某在支付给上诉人梅兴强77万元后，并没有得到工程，上诉人梅兴强亦未退还钱款；上诉人梅兴强收取秦某某25万元，但没有为辽宁市政建设工程有限公司中标工程等事项疏通关系，综合评标专家林某某、蒋某某、李某乙、王某丙证实土建工程招标按正常法律程序进行评审，故上诉人梅兴强主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。关于上诉人和辩护人所提原审应予采纳上诉人提供的录音证据的上诉理由及辩护意见，经查，在侦查阶段上诉人梅兴强多次向公安机关表示该录音找不到了，但却在一审庭审中出示；按照法律规定，对视听资料应着重审查是否附有提取过程的说明，来源是否合法，内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形，经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，该份录音“在检材音频内部，无法排除检材被编辑加工的可能性。”故该份证据无法确定真伪，一审未予采纳，并无不当。综上，上诉人梅兴强的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孔祥来
审判员 白 丹
审判员 郭 文
二〇一五年五月四日
书记员 吕思涵