江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0110号
上诉人（原审被告）江苏苏南特种装备集团有限责任公司，住所地在江苏省常熟经济开发区通港路白宕桥西侧。
法定代表人马建兴，该公司董事长。
委托代理人谢建础，江苏拙正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常熟市金海华休闲美食会，住所地在江苏省常熟市开元大道2号。
负责人赵海花，该个人独资企业投资人。
委托代理人朱洪，江苏简文律师事务所律师。
委托代理人汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。
上诉人江苏苏南特种装备集团有限责任公司（以下简称苏南公司）因与被上诉人常熟市金海华休闲美食会（以下简称金海华美食会）合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商初字第0125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人苏南公司的委托代理人谢建础，被上诉人金海华美食会的委托代理人朱洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海华美食会一审诉称：2007年5月28日，金海华美食会与苏南公司签订《合作协议书》一份，就双方合作经营常熟市海兰酒店有限责任公司（以下简称海兰酒店）所涉事宜约定，双方各占海兰酒店50%股份并办理相应的股权变更登记手续；海兰酒店的后续项目资金全部由苏南公司负责筹集，苏南公司的融资形式是以海兰酒店现有资产抵押向银行申请抵押贷款、苏南公司提供担保，或者由苏南公司申请贷款、海兰酒店进行担保，所得贷款款项全部用于海兰酒店的建设。据此，签约后所有项目资金均应由苏南公司负责筹集。《合作协议书》签订后，双方对海兰酒店的章程进行修订并办理了工商变更登记手续。2008年12月15日，海兰酒店名称变更为常熟市金海华丽嘉酒店有限责任公司（以下简称丽嘉酒店）。2009年，苏南公司根据约定以其控制的苏州恒鼎船舶重工有限公司（以下简称恒鼎公司）向银行申请贷款，以抵押丽嘉酒店部分房产的方式取得了贷款资金并以股东借款的方式投入到丽嘉酒店。2011年8月15日，丽嘉酒店召开董事会，全体董事一致同意：在不以酒店资产进行抵押融资的情况下，双方借入酒店的流动资金应等额；金海华美食会同意补充流动资金3842.205万元；在2011年8月31日前撤销丽嘉酒店为恒鼎公司贷款所提供抵押的同时，金海华美食会补充该流动资金，再由丽嘉酒店归还苏南公司。根据该董事会会议纪要，丽嘉酒店的资产不得用于抵押融资，苏南公司应负责将设立在丽嘉酒店房产上的抵押权予以涤除，而金海华美食会的义务为向丽嘉酒店补充3842.205万元流动资金。之后，金海华美食会按照董事会会议纪要的要求将3800万元付至丽嘉酒店账户，丽嘉酒店也已将3800万元归还给苏南公司。但是，苏南公司迟迟不履行其义务，一直未将抵押权涤除，其行为违反了2011年8月15日董事会会议纪要以及双方《合作协议书》的约定，故其应将3800万元返还给金海华美食会。请求判令：苏南公司履行股东义务立即涤除设立在丽嘉酒店房产上的抵押权或向金海华美食会返还3800万元；本案诉讼费用由苏南公司承担。后金海华美食会表示因客观现实无法涤除案涉抵押权，将诉讼请求变更为：解除2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要；苏南公司返还金海华美食会3800万元；诉讼费用由苏南公司承担。
苏南公司一审辩称：一、本案主体不适格。如为恒鼎公司贷款所设立的房产抵押侵犯了丽嘉酒店的权利，应由丽嘉酒店而非金海华美食会提起诉讼。二、2011年8月15日召开的董事会并未形成决议，相应的会议纪要是不具有约束力的公司内部文件。三、董事会作为公司管理机构，按照《中华人民共和国公司法》及丽嘉酒店章程的规定对公司及股东履行职责，代表公司的意志和利益，故2011年8月15日的董事会会议纪要不适用《中华人民共和国合同法》有关违约的规定，且苏南公司也无违约行为。四、为恒鼎公司贷款设立的抵押，系经丽嘉酒店董事会同意、法定代表人签字的合法行为，且该款用于恒鼎公司的项目建设，与丽嘉酒店无关。五、双方拥有丽嘉酒店相等股份，金海华美食会有义务填补长期以来由苏南公司以自有资金代为投入的差额部分，金海华美食会补足3800万元投资后无权要求返还，亦无权向苏南公司追索。综上，请求驳回金海华美食会的起诉。
原审法院经审理查明：2007年5月28日，金海华美食会与常熟钢铁有限责任公司（以下简称常熟钢铁公司）签订《合作协议书》一份，约定：双方各占海兰酒店50%股份，按股权比例分配利润和承担亏损；合作期限为协议签订之日起30年；合作期限内海兰酒店的日常管理和运营由金海华美食会负责，常熟钢铁公司予以协助；在金海华美食会审计前应到账资金足额到账的前提下，常熟钢铁公司承诺海兰酒店的后续项目资金全部由常熟钢铁公司负责筹集，融资形式以海兰公司现有资产抵押向银行申请贷款，常熟钢铁公司提供担保；或常熟钢铁公司向银行申请贷款，海兰酒店以现有资产进行担保的融资形式，所得贷款款项全部用于海兰酒店的建设资金；如后期在房产证、土地证齐备后所增加的融资额在满足海兰酒店建设资金和流动资金的情况下，多余资金双方再协商共同开发新的投资项目或双方按股份比例向海兰酒店借款。
2008年12月15日，海兰酒店经股东会决议修改章程，明确：海兰酒店更名为丽嘉酒店；金海华美食会与江苏苏南特钢科技有限公司分别出资400万元，各持股50%。
2009年2月26日，丽嘉酒店作为抵押人与抵押权人中国工商银行股份有限公司常熟支行（以下简称常熟工行）签订编号为2009抵字00136号的《最高额抵押合同》一份，为恒鼎公司向常熟工行自2009年2月26日至2015年2月25日期间在3200万元的最高额内提供抵押担保，相应的抵押物清单载明以丽嘉酒店位于常熟市西门大街73号的房屋所有权设置抵押。嗣后，常熟工行依约向恒鼎公司发放3200万元贷款，与恒鼎公司办理了抵押登记手续，领取了房屋所有权他项权证［熟房他证虞山字第000681**、00068135、00068136号］。
2011年8月15日，丽嘉酒店召开董事会，形成的董事会会议纪要载明：1、与会董事一致认为，将股东双方前期借入酒店的等额流动资金2724.15万元转为注册资本，由办公室缪主任负责办理增资等相关手续。2、与会董事认为，在不以酒店资产进行抵押融资的情况下，双方借入酒店的流动资金应等额。金海华美食会同意补充流动资金3842.205万元。在2011年8月31日前撤销由酒店提供恒鼎公司贷款担保的3本产权证的同时，金海华美食会补充该流动资金，再由酒店归还苏南公司。3、在股东双方借入酒店流动资金等额化，并在符合相关金融法律法规允许的前提下，可以将酒店所有的权证按照价值一分为二。权证名义价值仍为双方股东共同所有。4、与会董事认为，酒店以后的融资应该以酒店自身为平台，向银行申请经营性物业贷款。在酒店尚不具备独立融资平台前，双方股东可以在金融法律法规允许的前提下，向银行进行融资；但双方股东及董事会有义务对融资手续签字确认。5、鉴于酒店目前的经营状况与融资方式，建议双方股东修改完善合作协议。6、与会董事就酒店未来发展前景和如何加强酒店经营管理，如是否需要聘请专业的管理团队进行认真讨论，提请双方股东做出决定。7、与会董事就酒店股权转让事宜也进行了讨论，认为只要双方股东达成共识即可操作。8、本次会议应出席5人，实际出席4人，符合公司章程。在该会议纪要落款处，张聚福、陈国良签字，缪秀珍签字并注明“本人对第3、4条保留意见，有待以后再作讨论”。赵海花签字并注明“上述内容为讨论的初步方案，相关后续操作如遇实际问题再召集会议解决”。张聚福、陈国良系苏南公司委派至丽嘉酒店的董事，赵海花、缪秀珍为金海华美食会委派的董事。金海华美食会委派的另一董事桑春未参加会议。
2011年9月1日，金海华美食会分笔将3800万元付至丽嘉酒店，苏南公司于2011年9月5日向丽嘉酒店出具收款收据表明已妥收该款。金海华美食会认为其已按约补充流动资金缺额但苏南公司未履行约定义务，损害其合法权益，遂提起本案诉讼。
原审法院另查明：2007年5月28日签订《合作协议书》时的常熟钢铁公司系由常熟钢铁总厂名称变更而来，前身为常熟市钢厂、国营常熟钢厂，于2007年8月16日变更名称为江苏苏南特钢科技有限公司，于2011年9月22日又变更名称为苏南公司。
恒鼎公司于2012年5月22日核准设立，注册资本21250万元，其中，苏南公司认缴11220万元，系控股股东。恒鼎公司与苏南公司的法定代表人均为马建兴。
本案一审争议焦点：2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要能否解除。
原审法院认为：本案系联营双方因联营合同的履行、变更所发生的经济纠纷，作为联营合同主体的金海华美食会、苏南公司均为实行独立核算，能够独立承担民事责任的法人，故本案诉讼主体适格。苏南公司认为金海华美食会提起本案诉讼主体不适格的答辩意见，无法律依据，不予采纳。双方于2007年5月28日签订的《合作协议书》系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，合法有效。双方均应受约束，全面履行协议约定。该《合作协议书》明确载明，双方均持有酒店50%股权，按该股权比例分配利润和承担亏损，金海华美食会负责酒店的日常管理和运营，苏南公司负责筹集酒店的后续项目资金。实际联营过程中，苏南公司按约定以酒店资产设立抵押以其控股公司恒鼎公司名义向银行申请了贷款。双方基于涤除该抵押权而形成2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要。
案涉董事会会议纪要经苏南公司委派至丽嘉酒店的董事张聚福、陈国良和金海华美食会委派至丽嘉酒店的董事赵海花、缪秀珍签字确认。该份会议纪要第2、3、4条的内容，即苏南公司涤除抵押权、金海华美食会补充流动资金及后续运营处理，达成合意。落款处赵海花、缪秀珍虽持保留意见，但基于其代表金海华美食会的身份及之后金海华美食会已按约履行己方义务的实际情况，应认定该会议纪要第2、3、4条内容，实为金海华美食会与苏南公司协商一致所形成的协议。该会议纪要的第5、6、7条约定的内容并不具体确定，未构成实质意义上的合同，且包括第1条约定在内的内容与金海华美食会的诉讼请求无关，故不予理涉。根据该会议纪要第2条，金海华美食会补充流动资金3842.205万元，股东双方借入酒店流动资金等额化，同时苏南公司撤销酒店提供给恒鼎公司担保的3份他项权证。根据现有证据，金海华美食会已依约履行义务，而苏南公司至今未按约涤除设立在丽嘉酒店房产上的抵押权并明确表示不履行该义务，构成违约，致使不能实现双方协议目的。金海华美食会在本案中于2013年12月6日明确主张解除该会议纪要，故应确认金海华美食会与苏南公司以该会议纪要第2、3、4条为内容的协议于当日解除。该协议解除后，苏南公司作为违约方，应承担相应的民事责任。金海华美食会主张恢复原状，由苏南公司返还3800万元，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，该院判决：一、确认金海华美食会与苏南公司以2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条为内容的协议于2013年12月6日解除；二、苏南公司返还金海华美食会3800万元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231800元，由苏南公司负担。
苏南公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决将本案案由确定为联营合同纠纷错误。二、案涉2011年8月15日的董事会会议纪要，仅是对公司内部事宜讨论的记载，并未形成董事会决议。其中，赵海花加注的内容不是其个人保留意见，而是作为董事长、召集人对该次董事会结论所作的意见。金海华美食会要求解除该会议纪要缺乏法律依据。三、原审判决认定会议纪要中的部分内容系股东之间形成的合同属于认定错误，据此解除该部分内容缺乏依据。四、原审判决关于双方基于涤除抵押权而形成2011年8月15日董事会会议纪要的认定错误。形成会议纪要的原因是双方借入酒店的资金长期不等，而金海华美食会不再支付苏南公司代其投入酒店资金的利息，苏南公司遂要求双方投入资金应均等，要求金海华美食会补足投入资金。恒鼎公司的贷款与本案无关，故相关抵押权的涤除与双方投入资金相等化无关。五、金海华美食会向丽嘉酒店投入3800万元是履行其股东义务，丽嘉酒店向苏南公司返还3800万元是为了使股东投资均等，苏南公司并非从金海华美食会处收到3800万元，原审法院判决苏南公司向金海华美食会支付3800万元不具备可执行性。综上，请求撤销原判，改判驳回金海华美食会的起诉。
被上诉人金海华美食会答辩称：《合作协议书》签订后，2011年8月15日的董事会纪要对双方之间的合作约定进行了变更，双方均应履行。苏南公司未按承诺履行义务，金海华美食会有权提起本案诉讼，要求按照《中华人民共和国合同法》的规定解除相关约定，由苏南公司将收到的3800万元退还金海华美食会。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：除“2008年12月15日，海兰酒店经股东会决议修改章程，明确：海兰酒店更名为丽嘉酒店；金海华美食会与江苏苏南特钢科技有限公司分别出资400万元，各持股50%”外，原审法院查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院另查明：
1、海兰酒店原股东为金海华美食会（持股51%）、江苏梦兰集团有限公司（持股49%）。2007年5月28日，海兰酒店召开股东会并作出决议：同意江苏梦兰集团有限公司将其所持49%的股份转让给常熟钢铁公司；同意金海华美食会将其所持51%股份中之1%转让给常熟钢铁公司。同日，海兰酒店章程进行了修改，载明注册资本800万元，金海华美食会、常熟钢铁公司各出资400万元，各持股50%。该章程还载明：公司设董事会，董事会由五名董事组成，董事由股东委派并经股东会选举和更换；董事每届任期三年，任期届满连选可以连任；董事会设董事长一名，董事长由董事会选举和更换；董事会以对公司授权范围内的事项应经半数以上董事同意方可通过和做出决议。
2、2007年8月16日，常熟钢铁公司名称变更为江苏苏南特钢科技有限公司。2008年12月15日，海兰酒店名称变更为丽嘉酒店。
3、苏南公司未能涤除2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要所涉的抵押权。
4、二审中，苏南公司陈述：为涤除案涉抵押权，苏南公司董事长及财务人员曾至相关银行办理手续，由于相关项目借款尚未全部还清，故银行未予同意；案涉抵押权未能涤除的原因并非苏南公司不愿意，而是银行不同意；虽案涉抵押权未能如预期涤除，但不影响丽嘉酒店及股东的利益。
本案二审争议焦点：一、原审判决认定金海华美食会与苏南公司之间就2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条达成协议是否正确；二、金海华美食会要求解除2011年8月15日丽嘉酒店董事会纪要、由苏南公司返还3800万元，有无相应事实与法律依据。
本院认为：
一、原审判决认定金海华美食会与苏南公司之间就2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条达成协议正确。
金海华美食会与苏南公司系各持50%股权的丽嘉酒店股东，两股东通过《合作协议书》以及丽嘉酒店章程等对各自的权利义务进行了约定，并按照章程规定委派了董事。其中，金海华美食会委派的董事为赵海花、桑春、缪秀珍，苏南公司委派的董事为张聚福、陈国良。2011年8月15日，丽嘉酒店召开董事会，由赵海花、缪秀珍、张聚福、陈国良4位董事参加，并形成董事会会议纪要一份。根据该会议纪要记载，参会董事通过讨论初步形成7条方案。其中第2条内容为“与会董事认为，在不以酒店资产进行抵押融资的情况下，双方借入酒店的流动资金应等额，金海华美食会同意补充流动资金3842.205万元，在2011年8月31日前撤销由丽嘉酒店为恒鼎公司贷款提供担保的3本产权证的同时，金海华美食会补充该流动资金，再由丽嘉酒店归还苏南公司”；第3条内容为“在股东双方借入酒店流动资金等额化后，并在符合相关金融法律法规允许的前提下，可以将酒店所有的权证按照价值一分为二，权证名义价值仍为双方股东共同所有”；第4条内容为“与会董事认为，酒店以后的融资应该以酒店自身为平台，向银行申请经营性贷款，在酒店尚不具备独立融资平台前，双方股东可以在金融法律法规允许的前提下向银行进行融资，但双方股东及董事会有义务对融资手续签字确认”。相关事实表明，金海华美食会与苏南公司已就上述三条款达成协议，理由如下：2011年8月15日董事会的4位参加人员为金海华美食会委派的董事赵海花、缪秀珍，苏南公司委派的董事张聚福、陈国良。虽然，股东委派的董事在身份上并不直接等同于股东的委托代理人，其在董事会纪要上签字的行为不能直接得出股东间达成协议的结论。但是，该董事会纪要形成之后，金海华美食会与苏南公司已经以行为表明两股东对于董事会纪要中关于苏南公司涤除抵押权、金海华美食会补充流动资金等内容知晓、认可并实际部分履行。其中，金海华美食会在该次董事会会议之后即将3800万元付至丽嘉酒店账户，苏南公司从丽嘉酒店收到3800万元后向丽嘉酒店出具收款收据；苏南公司亦曾至相关银行要求办理抵押权涤除手续，且涤除未果的原因并非苏南公司不愿意办理。因此，应当据实认定金海华美食会与苏南公司已就2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条达成协议。
二、金海华美食会与苏南公司达成的上述协议已解除。
根据2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要，金海华美食会同意在苏南公司涤除案涉抵押权的情况下补充流动资金3842.205万元，再由丽嘉酒店归还苏南公司。金海华美食会已向丽嘉酒店支付3800万元，但苏南公司至今未涤除案涉抵押权并在诉讼中明确表示因银行不同意而无法涤除该抵押权。苏南公司的行为构成违约，致使金海华美食会的合同目的不能实现，金海华美食会有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。金海华美食会于2013年12月6日的一审庭审中变更诉讼请求，明确主张解除该会议纪要，故应确认双方之间形成的以2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条为内容的协议于2013年12月6日解除。
三、原审判决苏南公司向金海华美食会返还3800万元，并无不当。
根据约定内容，金海华美食会应先向丽嘉酒店支付3800万元，丽嘉酒店收到该款项后再支付给苏南公司。实际履行中，案涉3800万元的资金流向与上述约定一致，故苏南公司虽系从丽嘉酒店处收到3800万元，但其取得款项的依据是双方约定。现双方之间形成的以2011年8月15日丽嘉酒店董事会会议纪要第2、3、4条为内容的协议于2013年12月6日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，金海华美食会要求苏南公司返还依据双方约定取得的3800万元，属于上述法条中要求恢复原状的情形，应予支持。
综上，上诉人苏南公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费231800元，由上诉人苏南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
审 判 员 陈志明
代理审判员 史留芳
二〇一四年十月十三日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。