浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第94号
上诉人（原审原告）张云泉。
被上诉人（原审被告）金华市人民政府。
法定代表人徐加爱。
委托代理人吴振华。
被上诉人（原审第三人）东阳市人民政府。
法定代表人朱建军。
委托代理人马旭芳。
张云泉诉金华市人民政府土地行政复议（上诉）一案，金华市中级人民法院于2013年3月25日作出（2013）浙金行初字第3号行政判决。张云泉不服，向本院提出上诉。本院于2013年5月7日立案受理后依法组成合议庭，并于同月21日公开开庭审理本案，张云泉无正当理由未到庭参加诉讼。同月28日本院再次公开开庭审理本案。上诉人张云泉，被上诉人金华市人民政府的委托代理人吴振华，被上诉人东阳市人民政府的委托代理人马旭芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告张云泉系东阳市湖溪镇南塘村村民。2012年7月21日，原告张云泉以挂号信方式向第三人东阳市人民政府寄送申请报告，请求东阳市人民政府、湖溪镇政府准许其另行批地126、71平方米或依法许可拆除二处126、71平方米。后原告张云泉于2012年8月27日，又以挂号信方式向被告金华市人民政府申请行政复议，请求金华市人民政府责令东阳市人民政府立即履行许可给其地基126、71平方米（拆除二处126、71平方米）。被告金华市人民政府于同月28日收到原告的行政复议申请书及相关材料后，当日即予立案受理；在行政复议审理过程中，被告于2012年10月26日，依法办理了延长复议审理程序。2012年11月21日，被告作出（2012）金政复字第57号行政复议决定，认为原告直接申请东阳市人民政府批地于法无据，东阳市人民政府不存在依据原告的申请批地报告直接许可给其地基126、71平方米的法定职责。鉴此，被告根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定作出（2012）金政复字第57号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请。原告不服（2012）金政复字第57号行政复议决定，向本院提起行政诉讼。另查明，原告张云泉于2012年10月11日向湖溪镇南塘村二委、湖溪镇政府提交建房申请书。
原审法院认为，原告张云泉2012年7月21日向东阳市人民政府寄送申请建房批地时，并未依法履行逐级报批手续，2012年10月11日其才向湖溪镇南塘村二委、湖溪镇政府提交建房申请书，且至今尚在审核过程中，故东阳市人民政府尚不具备相应的法定职责。因此，被告金华市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定作出（2012）金政复字第57号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请，并无不当。原告请求被告及第三人赔偿各类损失16万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告的诉讼理由不能成立，本院不予支持。据此，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张云泉的诉讼请求。
张云泉上诉称：1、一审法院程序违法。上诉人提起诉讼的日期为2012年12月9日，结案日期为2013年3月28日，违反《行政诉讼法》第五十七条规定。上诉人于2013年1月16日申请合议庭成员徐亮、单晓剑回避，直到1月31日由被申请回避人称“驳回上诉人回避申请”，且剥夺上诉人应有的复议权利。一审法院准许不适格的代理人参加诉讼，准被上诉人超过答辩期限作无理答辩。上诉人提起行政复议的日期是2012年8月27日，金华市人民政府结案日期是2012年12月2日，违反了《行政许可法》第十七条、第三十一条的规定。一审法院、金华市人民政府明知东阳市人民政府违反《行政许可法》第三十二条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、第四十二条等有关规定，却包庇其违法不作为。东阳市人民政府在收到上诉人依法申请拆除D级危险房屋，另行批地却置之不理，构成行政不作为违法全部要作，违反《行政许可法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第四十二条等有关规定。一审法院对上诉人要求直接判令东阳市人民政府履行许可给上诉人另行地基126.71平方米没有涉及，违反《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条的规定。2、一审判决认定事实错误。上诉人在行政复议过程中向被上诉人提供了经上诉人所在村委会盖章及村主任意见为情况属实及东阳市湖溪镇计生办、镇驻村干部签名同意的建房申请书，充分证明上诉人所在村与湖溪镇均同意上诉认拆除旧房126.71平方米，另行批地126.71平方米的事实，金华市人民政府却没有提供上述证据，且故意回避上诉人所在村、湖溪镇政府同意上诉人另行批地126.71平方米的事实，一审法院认同金华市人民政府认定事实，明显违法。3、一审法院、金华市人民政府枉法定性、曲解法律。上诉人所在村、湖溪镇政府均同意上诉人另行批地126.71平方米，东阳市人民政府对上诉人的依法申请却置之不理，拒不履行职责，金华市人民政府枉法作出复议决定，而一审法院没有依照《行政许可法》、《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的有关规定，判令金华市人民政府责令东阳市人民政府履行职责，完全歪曲事实。综上，请求撤销一审判决，撤销（2012）金政复字第57号行政复议决定，并直接判令东阳市人民政府履行许可给上诉人另行批地126.71平方米，并赔偿上诉人损失。
金华市人民政府答辩称：1、答辩人作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确。答辩人查明，上诉人张云泉系东阳市湖溪镇南塘村村民。2012年7月21日，上诉人以挂号信方式向东阳市人民政府寄送《申请报告》，请求“东阳市人民政府、湖溪镇政府准许申请另行批地126.71平方米或依法许可拆除二处126.71平方米”。东阳市人民政府未作出许可或其他答复。答辩人认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。本案中，在上诉人提起行政复议时并未依法履行上述报批手续，其于2012年7月21日向东阳市人民政府寄送《申请报告》，请求东阳市人民政府准许上诉人另行批地126.71平方米或依法许可拆除二处126.71平方米不符合有关法律对农村村民申请建房批地法定程序的规定，东阳市人民政府不存在依据上诉人的申请批地报告直接许可给上诉人地基的法定职责。2、答辩人作出的被诉行政复议决定，程序合法。答辩人于2012年8月28日收到上诉人的行政复议申请书及相关材料后，当日即予立案受理。在行政复议审理过程中，结合案件实际，依法办理了延长复议审理程序。3、上诉人提交的《建房申请书》与被上诉人作出（2012）金政复字第57号行政复议决定不存在关联性。首先，上诉人在行政复议审理过程中并未向答辩人提交该建房申请书，也没有任何证据证明答辩人已经收到，且该建房申请书尚未经规划员签字、湖溪镇政府审核。其次，答辩人收到上诉人行政复议申请的时间为2012年8月28日，而上诉人向村二委、湖溪镇政府提交建房申请书时间为2012年10月11日，即上诉人出具的申请时间为2012年10月11日的建房申请书与被上诉人作出（2012）金政复字第57号行政复议决定不存在关联性。综上，答辩人作出的被诉行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人要求答辩人及东阳市人民政府赔偿其地基、交通费、邮寄费、误工费等损失16万元的诉讼请求无事实、法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。
东阳市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，在庭审中答辩称：1、根据《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，上诉人申请住宅用地应当先向其所在的村民委员会申请，经村民委员会同意并报所在的湖溪镇人民政府审核同意后再报东阳市人民政府批准，上诉人直接向答辩人申请要求批地，于法无据。2、上诉人曾多次向东阳市国土资源局提出批地申请或反映批地情况，东阳市国土资源局也将批地程序告知上诉人，上诉人理应按程序规定办事。综上，金华市人民政府作出（2012）金政复字第57号行政复议决定驳回上诉人的复议请求，事实清楚，证据确凿。请求驳回上诉人的上诉。
庭审中各方当事人围绕着金华市人民政府作出的（2012）金政复字第57号行政复议决定是否具备事实和法律依据进行质证、辩论。
经审理查明，上诉人张云泉向被上诉人金华市人民政府提出行政复议的请求为：请求金华市人民政府责令东阳市人民政府立即许可给申请人地基126.71平方米（拆除二处126.71平方米）。对原审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，上诉人张云泉于2012年7月21日向被上诉人东阳市人民政府提出申请要求批准其建房用地126.71平方米，东阳市人民政府未作出答复。同年8月28日，上诉人向被上诉人金华市人民政府提出行政复议申请，请求金华市人民政府责令东阳市人民政府履行批准其建房用地的法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款规定，农村村民住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织通过并予以公布，由乡（镇）人民政府审核后，报县级人民政府批准。故上诉人张云泉在未经所在村、镇同意、审核的情形下，其径直向东阳市人民政府提出申请要求批准其建房用地，并不符合上述法律的规定。上诉人要求东阳市人民政府履行法定职责的条件尚未成就，金华市人民政府据此驳回其行政复议申请并无不当。金华市人民政府与原审法院将上诉人要求东阳市人民政府履行职责审批的地基面积认定为126平方米、71平方米不当，本院对此予以指正。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张云泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一三年六月四日
书 记 员 韦若莎