广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第112号
上诉人（原审原告）：彭小鑫，男，1969年1月8日出生，汉族，湖南省衡南县人。
被上诉人（原审被告）：清远鼎隆投资有限公司。
法定代表人：何银心。
委托代理人：蔡丽贤，女，1980年2月18日出生。该公司职员。
委托代理人：汤晓青，女，1970年3月16日出生。该公司职员。
上诉人彭小鑫因与被上诉人清远鼎隆投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院(2012)清城法横民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月6日，原、被告签订了一份被告认购位于广东省清远市清城区石角镇S253线石角镇段1号千色美湖花园的房屋认购书。在认购书签订的当天，原告支付了10000元定金给被告。该认购书约定，原告应于2012年2月16日前付清首期购房款，并于2012年3月16日前付清余下房款，涉案房屋交付日期为2013年6月30日。认购书还约定乙方（即本案原告）出现以下情况之一的，按乙方违约处理，并视为乙方自动放弃购置该物业，甲方（即本案被告）有权单方解除认购书，没收乙方已付的款项（含定金），并可将物业另行出售而无须通知乙方：（1）乙方不按约定的付款方式和限期支付应付购房款；（2）逾期未签订《前期物业服务合同》；（3）乙方未能按时缴纳本认购书中第四条约定之任一款项；（4）乙方未能按时履行本认购书的责任（包括但不限于乙方不按时签署《广东省商品房买卖合同》及其补充协议和附件、银行贷款合同及相关文件或提供相关资料、费用等）。
另查明，2012年2月6日，原告向被告提出签合同时付50%首期，在2013年2月16日付196131元，余下10000元于2013年6月30日交楼时付清的申请。同日，被告同意了原告的此项申请。在约定的交款期限届满后，被告并未依申请交付购房首期及尾款。在被告多次催促原告办理相关购房手续后，原告又要求被告把签订购房合同的日期延迟至2012年5月，但是约定签购房合同期限届满后，原告以装修不符合标准为由拒绝按时与被告签订《广东省商品房买卖合同》，对此问题双方进行多次协商不果，原告于2012年10月29日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：原告彭小鑫与被告清远鼎隆投资有限公司签订的位于广东省清远市清城区石角镇S253线石角镇段1号千色美湖花园的房屋认购书，是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容合法，因此上述协议依法成立并生效。原告应当在认购书约定的期限与被告签订正式购房协议书，并向被告支付购房款。原告在签订认购书后并没有按约定签订购房协议，也没有依约缴纳首期房款的行为，已构成违约的条件。而根据认购书的约定，乙方（即本案原告）不按约定的付款方式和限期支付应付购房款的，甲方（即本案被告）有权单方解除认购书，没收乙方已付的款项（含定金）。至于原告称不签订购房合同的其中一个原因是被告在爱房网的售楼广告存在虚假。该广告是网站宣传所用，并非被告公司制作，被告对此也不知情，且原告是亲自到被告楼盘的项目现场看过样板房之后才与被告签订认购书的，对此，原告也没有提供相关证据证明被告有虚假广告的事实，根据谁主张谁举证的责任原则，原告应当承担举证不能所产生的法律后果，因此对于原告该项陈述，原审法院不予支持。至于原告称不签订购房合同的另一原因是被告提供的房屋装修标准与认购书不相符。原、被告签订认购书之时被告已明确向原告告知相关装修标准细则，且涉案房屋交付日期是2013年6月30日，房屋未交付不存在装修标准不符的事实，对此原审法院认为，房屋尚未实际交付，装修不符合标准的情况尚未实际发生，因此对于原告该项陈述，原审法院不予支持。综上所述，原告以被告提供虚假广告及装修不符合标准为由，证实被告违约，承担违约责任的主张证据不充分，缺乏事实依据。因此对于原告要求被告返还10000元定金及违约金的请求，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第二百二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院于2012年11月30日作出如下判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费25元由原告彭小鑫负担。
上述判决宣判后，上诉人彭小鑫不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人认购书购房定金款10000元及违约金。主要事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。上诉人从网上被上诉人的广告，并看过被上诉人的样板房，两者的装修标准是一致的。但打算与被上诉人签订购房合同时，发现被上诉人提供的《广东省商品房买卖合同》条款相互矛盾，合同附件三装修材料与广告和样板房不符，存在不真实和虚假违法事实。经多次协商，被上诉人也没有完善合同，上诉人才没有与被上诉人签订合同的。被上诉人有明显的违约行为，双方未签订购房合同的原因在被上诉人一方，被上诉人应当返还定金并承担违约责任。
被上诉人清远鼎隆投资有限公司答辩称：被上诉人已经明确告知装修标准及房价，认购书是在双方已经达成共识的基础上签订，不存在装修标准与约定不符的事实。上诉人未按认购书的约定履行义务，明显违约，其应承担违约责任。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院另查明，双方签订的认购书第五条约定：“甲乙双方声明共同遵守如下规定：乙方（彭小鑫）已阅读并理解认可甲方（清远鼎隆投资有限公司）于销售现场公示的《广东省商品房买卖合同》及附件和补充协议的全部条款、《前期物业服务协议》、《千色·美湖花园认购须知》、《按揭须知》、认购物业的平面图、规划示意图、本认购书等资料及重要提示，且无异议，并同意按该公示的条款签署《广东省商品房买卖合同》及其附件和补充协议，甲方不认可超越前述资料的口头承诺；如乙方在签署认购书后，以对买卖合同及其附件条款或上述公示文件有异议或协商有关条款为由拒绝签订买卖合同及其附件和有关文件的，视为乙方违约，甲方有权解除本认购书并没收乙方已付的定金，并可将该物业另行出售而无须通知乙方……”。
本院认为：本案双方当事人签订的商品房认购书，是当事人的真实意思表示，内容合法，应认定为有效合同，双方均应按认购书的约定履行自己的义务。由于本案商品房认购书并不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的条件，故不能认定为商品房买卖合同。该商品房认购书是双方为将来订立确定性的商品房买卖合同而达成的协议，属于商品房买卖合同的预约合同。从双方诉辩主张的事实来看，上诉人彭小鑫是因对房屋装修标准未能与被上诉人清远鼎隆投资有限公司达成一致意见而拒绝订立商品房买卖合同的。从双方认购书第五条的约定可知，在签订认购书之前，上诉人已经知悉将来要签订的商品房买卖合同的主要条款，对将来合同约定的房屋装修标准也是知悉的。在签订认购书后，上诉人以对买卖合同的房屋装修标准条款有异议为由拒绝签订商品房买卖合同，按双方认购书第五条的约定，上诉人的行为属于违约，即本案属于因上诉人一方的原因未能订立商品房买卖合同的情形，被上诉人可没收上诉人已交付的定金。双方争议的房屋装修标准条款属于商品房买卖合同的内容而非双方认购书的内容，在双方尚未订立商品房买卖合同的情况下，上诉人并无依据主张被上诉人履行商品房买卖合同的义务，故而，上诉人关于双方未能订立商品房买卖合同的责任在被上诉人一方的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。再者，上诉人交付被上诉人的定金，性质上属于为订立商品房买卖合同提供的担保，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条的规定，在上诉人拒绝订立商品房买卖合同的情况下，上诉人无权要求返还定金。因此，上诉人主张被上诉人违约并请求被上诉人返还定金及承担违约责任，缺乏事实依据，原审法院对其诉讼请求不予支持，并无不当。
综上所述，上诉人彭小鑫的上诉主张理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人彭小鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛延光
审判员 肖惠文
审判员 罗文雄
二〇一三年六月二十日
书记员 林健欢
附：相关法律、司法解释条文
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》
第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……