湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）潭中刑终字第317号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴晓文，男，1988年7月18日出生于福建省周宁县，汉族，中专文化，无职业。2012年8月8日因涉嫌犯抽逃出资罪、信用卡诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留（在逃），同年10月17日被上海市国际机场分局抓获并羁押于上海市看守所，同年10月22日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人林隆熙，上海市联诚律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人吴晓文犯虚报注册资本罪、信用卡诈骗罪一案，于二O一三年十月三十日作出（2013）雨法刑初字第276号刑事判决。原审被告人吴晓文不服，提出上诉。本院于2013年12月18日受理后，依法组成由审判员唐铁湘担任审判长，审判员胡小奇、代理审判员徐辉参加的合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。代理书记员赵望担任记录。湘潭市人民检察院指派代理检察员刘婷出庭支持公诉，原审被告人吴晓文及其辩护人林隆熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）虚报注册资本罪
2010年3月25日，被告人吴晓文在明知自己没有注册资本的情况下，花费1万元左右的费用委托湘潭某某某财务有限公司，为其成立了一家注册资本为500万元的“湖南某某金属材料有限公司”，吴晓文为法定代表人，林某某为股东。公司成立后当日，湖南某某金属材料有限公司基本存款账户上即被转走499.99万元至刘某某账户上。
（二）信用卡诈骗罪
2010年5月，被告人吴晓文以湖南某某金属材料有限公司的名义在中国工商银行湘江支行办理了一张信用卡，办卡之后吴晓文明知自己没有还款能力而大量透支，经银行多次、多渠道催缴仍未还款，截至2012年10月21日，该信用卡透支额共计
243045.4元，其中本金201888元。被告人吴晓文的家属于2012年10月22日已将该透支额全部还清。
上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证明。
原审判决认为：被告人吴晓文在申请公司登记时，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪；被告人吴晓文办理信用卡后恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人吴晓文一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人吴晓文如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。案发后，被告人吴晓文家属代为偿还其信用卡全部欠款，可依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）、（二）项、第三、四款之规定，遂判决：被告人吴晓文犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金十万元。
宣判后，原审被告人吴晓文以“不构成信用卡诈骗罪，不能证明有二次以上催款及发卡银行两次催收后未超过3个月就立案”为由，请求依法改判。
经审理查明：
一、虚报注册资本罪
2010年3月25日，上诉人（原审被告人）吴晓文在明知自己没有注册资本的情况下，花费1万元左右的费用委托湘潭某某某财务有限公司，为其成立了一家注册资本为500万元的“湖南某某金属材料有限公司”，吴晓文为法定代表人，林某某为股东。公司成立后当日，湖南某某金属材料有限公司基本存款账户上即被转走499.99万元至刘某某账户上。
二、信用卡诈骗罪
2010年5月，上诉人（原审被告人）吴晓文以湖南某某金属材料有限公司的名义在中国工商银行湘江支行办理了一张信用卡，办卡之后吴晓文明知自己没有还款能力仍大量透支，经银行多次、多渠道催缴仍未还款，截至2012年10月21日，该信用卡透支额共计243045.4元，其中本金201888元。上诉人（原审被告人）吴晓文的家属于2012年10月22日已将该透支额全部还清。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表及报案材料。证明湖南某某担保租赁股份有限公司报案称2010年11月湖南某某金属材料有限公司吴晓文以签合同的形式，由湖南某某担保租赁股份有限公司担保，向中国工商银行股份有限公司湘江支行贷款200万元用于经营钢材生意，并规定此款只能专款专用，但至今该公司从未有任何经营活动，无国税缴纳记录，其诈骗某某担保租赁股份有限公司133万元。还证明2012年7月16日工商银行湘潭湘江支行向某某经侦大队报案称吴晓文恶意透支的情况。
2、证人洪某某的证言。证明洪某某系湖南某某担保租赁股份有限公司市场部负责人，2010年11月湖南某某金属材料有限公司吴晓文与该公司签订一封委托保证合同，委托该公司担保向中国工商银行股份有限公司湘江支行贷款200万元用于经营钢材贸易，并规定此款只能专款专用。2010年3月11日，在该公司的担保下中国工商银行股份有限公司湘江支行与湖南某某金属材料有限公司吴晓文签订了一份小企业借款合同，并于2010年12月1日顺利借走200万元（其中67万元为担保金）约定至2011年12月1日为起息日，利率为1.5%。从2011年12月起多次联系不上吴晓文。
3、证人肖某的证言。证明肖某系某某钢材物流园财务部部长，2010年12月份，由湖南某某担保租赁股份有限公司提供担保，湖南某某金属材料有限公司在工商银行湘江支行贷款200万。2011年12月1日贷款到期，湖南某某金属材料有限公司无力偿还。
4、证人谢某某的证言。证明谢某某系湘潭市某某经济园区钢材物流园工作人员，湘潭某某某财务公司曾在该物流园揽业务，代办公司大概是收取一万多元的手续费。
5、证人关某的证言。证明关某系某某某财务有限公司工作人员，该公司听说钢材物流园有大批的公司要成立，就找了市场部，由市场部协调，要成立的公司老板找他们联系，他们将资料收齐后负责去工商局办证，收取一些代办费。
6、财务账户历史明细。证明湖南某某金属材料有限公司基本账户于2010年3月25日贷款500万元，并于当日借款4999980元的事实。
7、验资业务银行询证函及验资报告。证明湖南某某金属材料有限公司于2010年3月24日通过湖南某某会计事务所有限公司验资的情况，其中林某某200万，吴晓文300万元。
8、证人李某某的证言。证明李某某从2007年左右开始在湖南某某会计事务所上班，主要办理询证和审计方面的工作。湖南某某金属材料有限公司的验资报告系李某某所出，会计事务所只对当时询证的时间节点，拟成立的公司账户上的资金情况负责。至于验资后，这笔资金怎么流向，他们不清楚。
9、进账单。证实由湖南某某担保租赁有限公司于2011年12月5日转账200万元整至湖南某某金属材料有限公司账户上的事实。
10、小企业借款合同。证明湖南某某金属材料有限公司与中国工商银行湘江支行签订借款金额为200万元的合同的事实。
11、委托保证合同。证明湖南某某担保租赁有限公司与湖南某某金属材料有限公司就某某公司向银行借款200万元做担保的事实。
12、借款借据副本。证明湖南某某金属材料有限公司于2010年12月3日向工商银行湘江支行借款200万元整的事实。
13、湘潭高新技术产业开发区国家税务局出具的证明。证实湖南某某金属材料有限公司自办理税务登记以来，申报应税收入为零，无国税缴纳记录。
14、公司设立登记材料。证明湖南某某金属材料有限公司登记成立时所提交的材料。
15、证人潘某某的证言。证明潘某某系工商银行湘江支行副行长，湖南某某贸易有限公司吴晓文在该行办了一张信用卡，这张卡是2010年5月在该行办的商务卡。2011年12月开始出现不按时还款现象，到2011年12月7日数次还款和透支后余额为238709元，12月8日又分两次透支57826元，透支额又到296535元，2012年1月25日、2月1日又透支，透支额达到305309.07元，2月15日还款34900元，到3月26日自己归还27000元，余额为222512.88元，以后再无还款。该行多次催收，2012年5月29日要钢材物流园代为偿还了45648.06元，尚欠185039.42元，以后仅在2012年6月27日支付了1297元后再无还款记录，截止2012年7月17日他欠我行本息192067.57元。2012年10月22日吴某某代为将该卡欠款还清，共还了197400元。
16、信用卡交易明细。证明该信用卡交易明细。
17、牡丹商务卡透支逾期还款催告函。证明中国工商银行湘江支行于2012年7月13日、3月9日、4月22日分别向湖南某某金属材料有限公司催收卡号尾数为0307的牡丹商务卡的情况。
18、透支管理台帐。证明工商银行湘江支行管理负责人潘某某于2012年2月1日起至2012年7月17日共13次通过电话或短信方式对吴晓文进行催收的情况。
19、交易凭证。证实卡号尾数为0307的信用卡已经于2012年10月22日还清197400元。
20、网上银行电子回单。证实由户名为陈某某的卡号于2012年5月29日为湖南某某金属材料有限公司垫信用卡还款45648.06元。
21、汇款单。证实吴某某于2012年10月22日汇款197600元至湖南某某金属材料有限公司账户的事实。
22、手机短信截图。证明由潘某某提供的与吴晓文通过短信于2012年9月10日、7月17日、9月19日进行信用卡催收的情况。
23、催收账户基本资料。证实经湘潭市工商银行湘江支行核算吴晓文所持卡号尾数0307的信用卡截止2012年10月21日账户透支额为243045.4元，其中本金201888元。
24、证人吴某某的证言。证明吴某某与吴晓文是事实婚姻关系，吴晓文在工行湘江支行办了信用卡，2011年透支了有几十万，2012年初银行就停止了他的卡的使用，银行一直催收，他们也陆续还了一些。2012年10月22日上午，吴某某将吴晓文信用卡欠款全部还清。
25、户籍资料。证明上诉人（原审被告人）吴晓文的基本情况。
26、抓获经过。证明上诉人（原审被告人）吴晓文于2012年10月17日在上海浦东国际机场被上海国际机场公安分局刑侦支队抓获。
27、办案说明。证实上诉人（原审被告人）吴晓文涉嫌骗取贷款一案由江苏省南通市通州区公安局经侦大队立案侦查。
28、上诉人（原审被告人）吴晓文的供述与上述事实和证据相吻合，能够相互印证。
本院认为：上诉人（原审被告人）吴晓文在申请公司登记时，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。上诉人（原审被告人）吴晓文办理信用卡后恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人（原审被告人）吴晓文一人犯数罪，依法数罪并罚。上诉人（原审被告人）吴晓文如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。案发后，上诉人（原审被告人）吴晓文亲属代为偿还其信用卡全部欠款，依法酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）吴晓文及其辩护人提出“不构成信用卡诈骗罪，不能证明有二次以上催款及发卡银行两次催收后未超过3个月就立案”的理由。经查，上诉人（原审被告人）吴晓文在湖南某某金属材料有限公司成立后在工行湘江支行办理了公司牡丹商务卡，其申请人及使用权人为湖南某某金属材料有限公司，吴晓文作为公司法人代表持卡进行透支消费，并非用于该公司实际经营，且该公司在成立后并无实质性的经营行为，吴晓文使用该卡所进行的透支行为系个人消费，并非公司行为，吴晓文作为实际使用人，其具有按期归还欠款的义务。证人潘某某的证言及手机短信，牡丹商务卡透支逾期还款催告函，上诉人（原审被告人）吴晓文的供述均能够证明发卡行在发生迟延还款后对吴晓文进行了2次以上有效催收，还能证明经发卡银行两次催收后超过3个月仍没有归还。吴晓文的行为已构成信用卡诈骗罪。因此，该理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）、（二）项、第三、四款判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法刑初字第276号刑事判决中对上诉人（原审被告人）吴晓文的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法刑初字第276号刑事判决中对上诉人（原审被告人）吴晓文的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吴晓文犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年10月17日起至2017年11月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 胡小奇
代理审判员 徐 辉
二〇一四年三月二十二日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；