江苏省南通市港闸区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0611行初130号
原告李松武，男，1970年3月7日生，汉族，住南通市港闸区。
被告南通市规划局，住所地南通市崇川区工农南路101号。
法定代表人马啸平，职务局长。
委托代理人奚军，南通市规划局工作人员。
委托代理人胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
第三人南通市百昌置业有限公司，住所地南通市崇川区工农路87号。
法定代表人朱培，职务总经理。
委托代理人朱华，女，1968年9月28日生，汉族，住南通市崇川区，系南通市百昌置业有限公司工作人员。
原告李松武不服被告南通市规划局规划行政许可，于2016年5月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于5月17日向被告南通市规划局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因南通市百昌置业有限公司（以下简称百昌公司）与本案被诉行政行为存在法律上的利害关系，本院依法通知百昌公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。原告李松武，被告南通市规划局的副局长徐向东及委托代理人奚军、胡岗，第三人百昌公司的委托代理人朱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年2月1日，被告南通市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定向第三人百昌公司颁发了建字第320600201110015号《建设工程规划许可证》，该证载明建设单位为第三人百昌公司，建设项目名称为怡居北苑，建设位置在长泰路东、怡园路北，建设规模为117112平方米。
原告李松武诉称，2010年1月，原告李松武等拆迁户购买并实际入住怡居北苑，后发现涉案小区未通过规划核实，估计存在规划变更等问题。被告南通市规划局在2016年3月15日作出的《政府信息公开申请答复书》中告知，已经针对违法建筑的建设者履行了处罚职责。被告南通市规划局以看似合法的处罚结果偷换了变更规划的法定程序，在建设单位足额缴纳罚款后颁发了建字第320600201110015号《建设工程规划许可证》。被告南通市规划局作出的行政行为严重失当，应予改正。请求：1.撤销被告南通市规划局作出的建字第320600201110015号《建设工程规划许可证》。2.诉讼费由被告南通市规划局承担。
原告李松武向本院提交了以下证据：
1.居民身份证复印件，证明原告李松武的身份情况。
2.商品房认购协议书、收据，证明原告李松武购买了怡居北苑12幢101室房屋，具有原告主体资格。
3.（2016）苏0611行初95号案件的开庭笔录（2页）、[2016年]通规依复第26号《政府信息公开申请答复书》，证明被告南通市规划局未依法履行变更规划手续，程序违法。
4.建字第320600201110015号《建设工程规划许可证》，证明存在被诉行政行为。
被告南通市规划局辩称：1.怡居北苑项目（R0749地块）为低价位商品房项目，第三人百昌公司于2009年1月持审批文件、国有土地使用权出让合同、项目总平图、施工图等材料向被告南通市规划局申请办理项目建设工程规划许可证。经被告南通市规划局审查，申报材料符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被告南通市规划局于2009年2月11日根据《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》的规定，核发了编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》，建设规模为101389平方米。2.在该项目实施过程中，被告南通市规划局执法人员在检查中发现，建设单位在项目施工过程中存在两处未按规划许可施工的行为：一是在4号、8号、9号、14号楼南侧、19号楼（总平编号）南侧和西侧搭建车库，北侧的门卫室由一层建成三层；二是在1号至20号楼闷顶层预留长1.8米、宽1.2米的洞口，将闷顶层改为阁楼层。被告南通市规划局依法对违法增建车库及门卫室加层的行为进行了处罚，对将闷顶层改为阁楼层的行为责令补缴土地出让金。被告南通市规划局对建设单位未按规划许可要求实施的违法行为依法进行了处罚，并在建设单位按规定补缴相应的土地出让金后，换发了建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》符合法定要求，请求依法驳回原告李松武的诉讼请求。
2016年6月2日，被告南通市规划局向本院提交了以下证据、依据：
1.第三人百昌公司申请颁发建设工程规划许可证时提交的申请材料（包括《南通市建设工程规划许可申请表3-3》、通发改投资[2008]334号《市发改委关于百昌置业公司R0749地块低价位商品房项目的核准通知》、通地出字[2007]049号《国有土地使用权出让合同》、项目总平图、规审20080141号《南通市建设项目方案审查意见》、建筑施工图纸、通环表复[2009]002号《市环保局关于<南通市百昌置业有限公司怡园路北侧、长泰路东侧（R0749）地块低价位商品房项目环境影响报告表>的批复》，证明被告南通市规划局颁证符合法定条件。
2.《建设工程规划许可证正副本管理办法》、NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》，证明根据正副本管理办法的规定，被告南通市规划局经审查核发了建设工程规划许可证的副本。
3.港闸政[2009]178号《港闸区人民政府关于调整永怡路北侧、长泰路东侧地块非机动车车库的函》、附图、通规管函[2009]168号《关于调整永怡路北侧、长泰路东侧地块非机动车库函的函》、港闸政[2009]211号《港闸区人民政府关于永怡路北侧、长泰路东侧地块调整方案公告意见的函》、公告、通规监直（2010）罚字第020号《处罚决定书》，证明被告南通市规划局对于建设单位违法增设车库的行为作出行政处罚。
4.通规函[2011]1号《关于怡园路北侧低价位商品房地块违规增加建筑面积有关情况的告知函》、国有土地使用权出让金补缴单据，证明被告南通市规划局对于建设单位将闷顶层改为阁楼层的行为责令补缴土地出让金，建设单位已经补缴。
法律法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《江苏省城乡规划管理技术规定》第2.4.3条。
第三人百昌公司述称，同意被告南通市规划局的答辩意见。
第三人百昌公司向本院提交了原告李松武2014年9月28日书写的《承诺书》，证明原告李松武曾向南通市港闸区唐闸镇街道办事处承诺，领取维修款就不再提出其他要求。
经庭审质证，原告李松武对被告南通市规划局提交的证据1、2无异议；对证据3、4不予认可，认为不符合规划变更的法定程序。第三人百昌公司对被告南通市规划局提供的证据无异议。
被告南通市规划局、第三人百昌公司对原告李松武提交的证据2、4无异议；对证据1由法院审查；对证据3的真实性无异议，但认为不能达到原告李松武的证明目的。
原告李松武对第三人百昌公司提供的证据认为与本案不具关联性。被告南通市规划局对第三人百昌公司提供的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：对各方当事人均不持异议的证据依法确认其效力。被告南通市规划局提交的证据3、4能够证明第三人百昌公司违反规划许可施工被被告南通市规划局予以行政处罚及第三人百昌公司补缴土地出让金的事实，予以认定。原告李松武提交的证据1能够证明其身份情况，予以认定；证据3的真实性予以认定，但无法达到原告李松武的证明目的。第三人百昌公司提供的证据与本案不具关联性，不予认定。
经审理查明，2007年12月，第三人百昌公司通过出让方式获得怡园路北、长泰路东，宗地编号R0479地块面积66410.46平方米的国有土地使用权。2008年7月，经南通市发展和改革委员会核准同意在该地块开发建设低价位商品房项目。2009年1月，第三人百昌公司向被告南通市规划局申请颁发怡园路北侧地块住宅小区的建设工程规划许可证，并提供了《南通市建设工程规划许可申请表3-3》、通发改投资[2008]334号《市发改委关于百昌置业公司R0749地块低价位商品房项目的核准通知》、通地出字[2007]049号《国有土地使用权出让合同》、项目总平图、规审20080141号《南通市建设项目方案审查意见》、建筑施工图纸、通环表复[2009]002号《市环保局关于<南通市百昌置业有限公司怡园路北侧、长泰路东侧（R0749）地块低价位商品房项目环境影响报告表>的批复》等申请材料。2月11日，被告南通市规划局经审查，向第三人百昌公司颁发了编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》，该证（副本）载明建设单位为第三人百昌公司，建设项目名称为怡园路北侧地块住宅小区，建设位置在长泰路，建设规模为101389平方米。同时，该证（副本）还注明“本副本不得作为办理营业执照、房屋产权和投入使用的依据。建设工程竣工后，凭副本及有关批准图件报请规划验收合格后，换发《建设工程规划许可证》”。
2009年8月26日，南通市港闸区人民政府作出港闸政[2009]178号《港闸区人民政府关于调整永怡路北侧、长泰路东侧地块非机动车车库的函》，申请在5号、15号楼南侧、9号、10号、20号楼南侧、东侧增设非机动车车库，用于拆迁户安置。调整后地块容积率增加0.1，建筑密度增加2%，增补土地出让金由建设单位承担。9月3日，被告南通市规划局作出通规管函[2009]168号《关于调整永怡路北侧、长泰路东侧地块非机动车库函的函》，函复南通市港闸区人民政府，该项目为低价位商品房，原批准总平已进行过公示，且项目已实施。增加地面非机动车车库涉及该小区住户切身利益及地块相关指标与总平的调整，要求南通市港闸区人民政府先行组织公示、广泛听取和收集住户意见，协调处理好相关事宜并形成书面意见反馈被告南通市规划局。9月25日，南通市港闸区人民政府作出港闸政[2009]211号《港闸区人民政府关于永怡路北侧、长泰路东侧地块调整方案公告意见的函》，函告被告南通市规划局，对于调整方案在地块外侧公示栏内进行公示10天，未有住户提出异议。
2009年10月，被告南通市规划局执法人员在检查过程中发现第三人百昌公司在怡园路北侧住宅小区项目实施过程中存在违反规划许可的建设行为，于2010年12月21日立案调查，经查明：第三人百昌公司未经规划批准在该项目中4号、8号、9号、14号楼南侧，19号楼南侧和西侧搭建二层车库，其中一层为车库，建筑面积1364.06平方米，二层为商业，建筑面积1364.06平方米，一、二层建筑面积2728.12平方米；将北侧门卫由规划审批的一层建为三层，在F1号楼南侧搭建店面房一间，建筑面积62.48平方米，上述共计增加面积3297.22平方米；另外在1号至20号楼闷顶层预留长1.8米、宽1.2米的洞口，虽未有违建，但客观上造成使原不计建筑面积的闷顶层变成应计建筑面积的阁楼层，建筑面积达11323.8平方米。2010年12月24日，被告南通市规划局作出通规监直[2010]罚字第020号《处罚决定书》，决定按第三人百昌公司在4号、8号、9号、14号楼南侧，19号南侧和西侧搭建二层车库，北侧门卫由规划审批的一层建为三层，F1号楼南侧搭建一间店面房和投入建设工程造价2340731元处以10%的罚款，计人民币234073.1元。责令第三人百昌公司交纳罚款并办理违法建设案件审结函后，在十五日内按相关规定程序变更、申请规划行政许可。2011年1月6日，被告南通市规划局函告南通市国土资源局第三人百昌公司违法建设应补缴土地出让金情况。1月28日，第三人百昌公司补缴了国有土地出让金5199243.27元。
2011年2月1日，被告南通市规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定向第三人百昌公司颁发了建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》。2011年2月15日，被告南通市规划局组织规划验收，并于2月17日作出了通规建证字[2011]第9号《南通市建设工程规划核实合格证》。
另，2010年1月，原告李松武户作为被拆迁户与第三人百昌公司达成《商品房认购协议书》，安置在怡居北苑小区12幢101室。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是被告南通市规划局核发建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》是否符合法律规定。
第一，被告南通市规划局核发的编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》符合法定形式要件。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《江苏省城乡规划条例》第三十九条第一款规定，申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）建设项目批准、核准、备案文件；（二）使用土地的有关证明文件；（三）建设工程设计方案；（四）符合国家设计规范的建设工程施工图设计文件；（五）法律、法规规定的其他材料。上述规定明确了建设单位办理建设工程规划许可证需要提交的材料，建设单位申领建设工程规划许可证时必须满足上述规定的法定要件。本案中，第三人百昌公司于2009年1月向被告南通市规划局申请颁发案涉地块的建设工程规划许可证，并提交了建设项目核准文件、国有土地使用权出让合同、项目总平图、施工图等材料，被告南通市规划局对第三人百昌公司申报的材料按规定进行了审查，核发了编号NTF-20090007号《建设工程规划许可证（副本）》。被告南通市规划局的上述发证行为，符合法律规定的相应条件，并无违反法律法规规定之处。
第二，案涉项目变更规划程序不当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。第五十条第二款规定，经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。《江苏省城乡规划条例》第四十条第三款规定，核发建设工程规划许可证时，涉及修改修建性详细规划、建设工程设计方案的，应当重新听取利害关系人的意见。第四款规定，公示的时间不少于十日。第四十五条规定，建设单位或者个人应当按照规划条件和规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；确需变更的，应当向城乡规划主管部门申请。变更内容依法应当先经其他有关主管部门同意的，建设单位或者个人在向城乡规划主管部门申请变更时，应当提供相关证明文件。申请变更的内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。对房地产开发项目，除因公共利益需要外，申请变更的内容涉及提高容积率、改变使用性质、降低绿地率、减少必须配置的公共服务设施和基础设施的，城乡规划主管部门不得批准。城乡规划主管部门在审批变更规划许可前应当采取公示、听证会、座谈会等形式，听取利害关系人的意见。因变更规划许可内容给利害关系人合法权益造成损失的，申请变更的建设单位或者个人应当依法给予补偿。《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》第十四条规定，建设单位确需改变建设工程规划许可证副本规定的内容进行施工的，应当事先向原发证部门申请变更或者重新报批，经同意后方可施工。从上述规定可以看出，建设单位应当按照规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；确需变更的，必须向城乡规划主管部门申请，城乡规划主管部门在审批变更规划许可前应当采取公示、听证会、座谈会等形式听取意见，变更后的规划条件应当予以公示。本案中，2009年8月，南通市港闸区人民政府函告被告南通市规划局，要求增设非机动车车库，用于拆迁户安置。被告南通市规划局函复南通市港闸区人民政府，原批准的总平图已进行过公示，且项目已实施，增加地面非机动车车库涉及地块相关指标及总平调整，要求南通市港闸区人民政府先行组织公示，听取和收集住户意见。在总平图已经批准、公示的情况下，增设非机动车车库显然变更了原规划，按照规划法律、法规的规定，应当由建设单位提出变更申请，规划主管部门在审批前应当进行采取公示、听证会、座谈会等形式听取意见，并将变更后的规划条件予以公示。被告南通市规划局当庭辩解南通市港闸区人民政府组织了公示，南通市港闸区人民政府并非规划主管部门，被告南通市规划局要求南通市港闸区人民政府组织公示、听取意见并不符合法律规定。而且被告南通市规划局亦未提供委托手续、建设单位提出申请以及规划变更后公示的照片等材料。再者，被告南通市规划局在2010年12月24日作出的通规监直（2010）罚字第020号《处罚决定书》中亦明确第三人百昌公司存在未经规划部门批准在4号、8号、9号、14号楼南侧和西侧搭建二层车库，将北侧门卫由规划审批的一层建为三层，在F1号楼南侧搭建店面房一间，将1号楼至20号楼闷顶层改成阁楼层等违反规划许可的行为。这说明，被告南通市规划局对于南通市港闸区人民政府组织的公示、听取意见，也并未认可该行为属于变更规划程序中的公示行为。更何况，被告南通市规划局在《处罚决定书》中第二项处罚内容明确为“责令该公司交纳罚款并办理违法建设案件审结函后，在十五日内按相关规定程序变更、申请规划行政许可”，说明变更规划仍应履行相应的程序。结合前述法律法规的规定，变更规划至少需要经过建设单位提出申请，规划主管部门审批、变更规划后的公示等基本程序，而被告南通市规划局并未提供建设单位就规划变更提出过申请、规划主管部门审批、公示等证据佐证。被告南通市规划局当庭陈述无需另行履行规划变更程序，处罚后在规划核实过程中予以认可的主张缺乏法律依据，也不符合程序正当原则的要求，规划变更程序不当。
第三，核发《建设工程规划许可证（正本）》程序颠倒。《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。《江苏省城乡规划条例》第四十八条第一款规定，建设工程竣工后，建设单位或者个人应当就建设工程是否符合规划条件和规划许可内容，向城乡规划主管部门申请核实。城乡规划主管部门应当及时组织核实。未申请核实或者经核实不符合规划条件和规划许可内容的，建设单位或者个人不得组织竣工验收，产权登记机关不予办理产权登记手续。《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》第十五条第一款规定，建设工程竣工后，建设单位或个人应当向核发建设工程规划许可证副本的规划行政主管部门申报规划验收。第十六条第一款规定，申报规划验收的程序为：（一）建设单位向规划行政主管部门填报《建设工程规划验收申请表》，并提交建设工程规划许可证副本、核准的文件、图纸、验线及复验合格通知单位（复印件）及具有相应测绘资质等级的测绘单位编制的《建设工程竣工测量成果报告书》等。（二）规划行政主管部门在受理建设单位申请后15个工作日内进行验收。对验收合格的，发给《南通市建设工程规划验收合格证》，凭该合格证及规定图件申领《建设工程规划许可证》正本；对验收不合格的，规划行政主管部门在依法处罚或者责令其期限改正，并经规划验收合格后，由建设单位或个人向原发证部门重新申领《建设工程规划许可证》正本，并在6个月内向市规划管理局或城市建设档案馆报送有关竣工档案资料。从上述规定可以看出，规划核实是工程竣工验收前的一项规划管理工作，虽然《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省城乡规划条例》并未规定规划核实系颁发建设工程规划许可证（正本）的前提条件，但《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》明确规定了在南通市城市规划区内，建设工程规划许可证实行正副本制，同时明确规定了建设单位在规划验收合格后，方可换发《建设工程规划许可证》正本。本案中，被告南通市规划局2011年2月1日核发了被诉《建设工程规划许可证（正本）》，而规划核实工作却是在2011年2月15日，2月17日作出《南通市建设工程规划核实合格证》，这说明，被告南通市规划局未经规划核实即颁发了《建设工程规划许可证》正本，明显违反了其颁布的规范性文件的规定，程序颠倒。即便法律、法规未作出强制性规定，就被告南通市规划局而言，对于其颁布的规范性文件规定的程序亦应当遵照执行，这也是程序正当原则的应有题中之义。
需要说明的是，为了防止建设单位超出规划许可建设以谋求额外利益的行为，被告南通市规划局在颁发建设工程规划许可证时实行正、副本制度，即先核发规划许可证副本，作为建设单位工程开工建设的规划依据，同时注明不得作为办理营业执照、房屋产权和投入使用的依据，在建设工程竣工后，凭副本及有关批准图件提请规划部门验收，经过验收合格后，方能领取建设工程规划许可证的正本。因此，按照《南通市规划局<建设工程规划许可证>正副本管理办法》的规定，被告南通市规划局2011年2月1日颁发的规划许可证，实际上是对第三人百昌公司有无按照2009年2月11日颁发的规划许可证副本进行建设的确认行为。本院注意到《建设工程规划许可证》正本与副本二者之间在建设规模方面存在偏差，经被告南通市规划局解释换发规划许可证正本时建设规模包括副本确定的面积，外加处罚确定的超出规划的面积，除此之外，因为建筑外层粉刷等因素影响，建筑面积存在些稍偏差是符合建设实际的。鉴于该问题属于建设专业技术问题，本院尊重行政机关的判断。
综上，被告南通市规划局作出的《建设工程规划许可证（正本）》程序不当，但鉴于案涉小区居民已经入住多年，再责令被告南通市规划局对涉及规划变更问题重新履行召开座谈会、公示等程序已无实际必要。况且，案涉小区系低价位商品房项目，涉及众多的安置拆迁户，撤销被诉《建设工程规划许可证（正本）》将会对社会公共利益造成损害，使已经稳定的权利义务关系重新陷入不稳定状态，并因此滋生社会不安定因素，故本案确认被诉《建设工程规划许可证（正本）》违法，但不予撤销更为适宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告南通市规划局作出的建字第320600201110015号《建设工程规划许可证（正本）》违法。
二、驳回原告李松武的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由被告南通市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 徐建云
审 判 员 齐海生
人民陪审员 赵广明
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 倪保晖
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；