福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2012）蕉刑初字第396号
公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人黄某某，男，1977年11月28日出生，福建省周宁县人，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省周宁县，现住宁德市蕉城区。系本案被害人。
诉讼代理人吕ＸＸ，福建宽达律师事务所律师。
被告人汤某某（绰号福州），男，1979年10月14日出生，福建省周宁县人，汉族，小学文化，务工，住福建省周宁县咸村镇。曾因犯盗窃罪于2002年3月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，2003年3月13日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2012年7月23日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年8月6日被取保候审。2012年11月19日被本院取保候审，2013年3月11日经本院决定逮捕，同月27日被取保候审，2013年9月16日被监视居住。2014年1月20日经本院决定，于2014年2月26日被宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人暨诉讼代理人池宇清，福建之秀律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民检察院以宁蕉检公刑诉（2012）464号起诉书指控被告人汤某某犯故意伤害罪，于2012年11月13日向本院提起公诉，因证据发生变化，于2014年1月16日变更起诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人黄某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。宁德市蕉城区人民检察院指派代理检察员周天佺出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人黄某某及其诉讼代理人吕ＸＸ，被告人汤某某及其辩护人池宇清，均到庭参加了诉讼。期间，宁德市蕉城区人民检察院及辩护人池宇清均向本院提出了延期审理申请。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：
2012年6月16日19时许，被告人汤某某与被害人黄某某等人一同在宁德市蕉城区阳光嘉园小区“满香园”酒楼喝酒。同日22时52分许，被告人汤某某与被害人黄某某酒后在该小区旁公交站路边比试摔跤。被害人黄某某先将被告人汤某某摔倒在地。被告人汤某某起身后将被害人黄某某推至路中央将其摔倒，致被害人右胫腓骨下段粉碎性骨折。随后，被告人汤某某将被害人黄某某送至宁德市医院治疗，并支付医疗费人民币5300元（币种下同）。同年7月23日，被告人汤某某向宁德市公安局蕉城分局投案。
经宁德市公安局法医学人体损伤程度鉴定，被害人黄某某的伤情属重伤。
对指控的上述事实，公诉机关向法庭出示并宣读了被害人黄某某的陈述、证人何某某、陈某某、冷某某的证言、（宁）公（刑）鉴（损伤）字（2012）466号法医学人体损伤程度鉴定书、伤检照片、关于黄某某损伤要求补充鉴定情况说明、宁公刑技（损伤）字（2013）1066号法医学人体损伤程度鉴定意见书、现场照片、现场示意图、搜查笔录、提取笔录、视频光盘、户籍证明、在逃人员登记表、抓获经过、（2002）周刑初字第14号刑事判决书、被告人汤某某的供述及辩解等证据证实。公诉机关据此认为被告人汤某某故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人黄某某请求判令被告人汤某某赔偿其医疗费35319.59元、误工费27917.46元、护理费24241.54元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、营养费20000元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金112220元、辅助器具费1000元、伤残鉴定费1930元，合计244328.59元。并当庭提供了黄某某的身份证复印件、下宅园社区证明、住院病历材料、疾病证明书、住院收费票据及费用日清单、门诊病历、门诊收费票据、福建正信司法鉴定所闽正信（2012）法医鉴字第A227号法医学鉴定意见书、伤情、伤残鉴定费票据等书面材料。
被告人汤某某对起诉书指控其犯罪事实没有异议，但对罪名有异议。
辩护人池宇清辩称：1.本案不构成故意伤害罪。被告人主观上没有故意伤害的动机及目的，客观上造成了被害人损伤的结果，只能认定为过失犯罪。2.被告人是在投案途中被抓获，具有自首情节。
附带民事部分代理意见：原告人所提供的证据不足以证明其系城镇居民，其住院期间二人护理没有依据，出院后不应计算护理费，故其误工费及护理费均应以2012年度农、林、牧、渔业平均工资标准计算；残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入标准计算；原告人主张营养费2万元，未提交医疗机构证明，由法庭酌情确定；其主张辅助器具费用及交通费没有提供票据，由法庭酌情确定；原告人主张的不是全部的后续治疗费，应待实际发生后再行主张。
经审理查明：
一、刑事部分
2012年6月16日19时许，被告人汤某某与被害人黄某某等人一同在宁德市蕉城区阳光嘉园小区“满香园”酒楼喝酒。同日22时52分许，被告人汤某某与被害人黄某某酒后在该小区旁公交站路边比试摔跤。被害人黄某某先将被告人汤某某摔倒在地，被告人汤某某起身后继续与被害人黄某某扭摔在一起，并将被害人黄某某推至公路中央将其扭摔在地，致被害人右胫腓骨下段粉碎性骨折。随后，被告人汤某某将被害人黄某某送至宁德市医院治疗，并当场支付医疗费5300元。
经宁德市公安局法医学人体损伤程度鉴定，被害人黄某某的伤情属重伤二级。
2012年7月23日，被告人汤某某向宁德市公安局蕉城分局投案。此后，在本院对其采取监视居住强制措施期间，其不能随传随到，于2014年2月17日被宁德市公安局蕉城分局网上追逃，2014年2月25日被宁德市公安局蕉城分局刑侦大队抓获。在本院审理过程中，被害人黄某某通过本院另行领取了被告人汤某某交付的赔偿款11万元。
认定上述事实的依据有公诉机关提供的，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人黄某某陈述证实：案发当晚，其和汤某某等人在满香园酒楼吃饭，大家都有喝酒。饭后，汤某某与其开玩笑，汤某某称自己是少林寺出来的，其是当兵退伍的，提议和其比试摔跤，其表示同意。其先是把汤某某摔倒，这时以为比试结束，但汤某某很生气，起身后就朝其小腿踢一脚，致其倒地，其当时就起不来了。后汤某某等人将其送到医院救治，支付医药费5300元，并陪护一晚。第二天早上汤某某离开未归，其遂报案。其还证实汤某某和其在小时候有打过架，但现在两人没事了。
2.证人何某某证言证实：案发当天，其陪同汤某某等三人到宁德购买增氧机。到蕉城城关后，其跟汤某某讲其朋友黄某某做过养殖，可能知道哪里有卖增氧机，汤某某遂叫其打电话给黄某某。后在黄某某的陪同下，其和汤某某等人去购买增氧机。随后其等人先去黄某某一个亲戚的公司里泡茶，后又去满香园酒楼老板那里喝茶。当晚，黄某某、汤某某和其等共五人在满香园酒楼吃饭。吃饭时，其听到汤某某和黄某某两人谈到以前的事情，有说什么以前的事算了，且两人还有在一起划拳。饭后出来，其和另一证人陈某某先去买西瓜，等回来时看见汤某某和黄某某还在聊天，然后汤某某被黄某某先摔倒在地上，汤某某起来后就去推黄某某，两人用脚相互勾来勾去，接着其看到黄某某被汤某某一直推到公路的中间，黄某某摔倒在地，接着两人都倒在地上。这时其听见黄某某叫“脚断掉了”。其就过去查看，并和汤某某等人将黄某某送到医院救治。
3.证人陈某某证言证实内容与何某某证言一致，其还证实，案发当晚，在满香园酒楼吃完饭后，其和何某某买西瓜回来，发现汤某某和黄某某两人在聊天，其有听到黄某某对汤某某讲，听说你是少林寺出来的，我是当兵出来的，我们两人来抱抱（摔跤）的话，汤某某表示同意。随后，两人抱摔起来。开始汤某某被黄某某放倒在地上，汤某某起来后，两人又抱在一起，并相互用脚勾来勾去，勾了一会儿，两人就互相抱到路中间去，接着两个人便倒在路中间。这时其听见黄某某在叫脚断了。其开始还不相信，后来就和何某某过去查看，发现黄某某的右小腿部确实受伤了。其就过去开车将黄某某送到医院救治。到医院拍片出来后，其听到黄某某有对汤某某说，因为开玩笑脚断了不会怪你、也不会赖你，凭你能力帮忙的话，汤某某也有说尽能力帮忙把脚治好的话。
4.证人冷某某的证言证实：案发当晚，汤某某、黄某某和其等人五人离开满香园酒楼之后，在鹤峰路上走。大概走到少年宫路口的时候，其听见黄某某和汤某某在说这么多年没见，比试一下谁厉害之类的话。由于其是外地人，因当时他们是用方言在对话，其听得不是太懂。其就看到黄某某和汤某某两人抱在一起在扭打，从路边的公交站一直扭打到路中间，之后两个人一起倒在地上了。汤某某一下子就站起来，而黄某某一直说站不起来。汤某某就和另外两个朋友将黄某某抬到路边，并把他送到医院。其还证实，此前在满香园酒楼吃饭时，未见汤某某和黄某某发生争吵。
5.被告人汤某某的供述证实：其与被害人黄某某系周宁县咸村镇老乡。案发当天，其与证人冷某某、陈某某从周宁来宁德购买增氧机，在经过蕉城区霍童镇时叫上另一证人何某某陪同前往。何某某向其介绍被害人黄某某知道出售增氧机的地点，并联系到被害人。之后，其与被害人黄某某等人一起去寻找、购买增氧机。过后，在被害人黄某某的带领下，其等人先是到黄某某朋友经营的店铺喝茶。当晚，又到满香园酒楼吃饭喝酒。饭后，在蕉城区阳光嘉园小区公交站旁，被害人黄某某邀约其比试摔跤，看谁灵活。第一次其被被害人摔倒，第二次双方共同倒地，被害人称脚脱臼，其遂与证人何某某、陈某某等人将被害人送至医院救治，并支付医疗费5300元。
6.案发地点监控录像证实：2012年6月16日22：52：01穿深色衣服的汤某某与穿浅色衣服的被害人黄某某，及证人何某某、冷某某、陈某某在路边聊天，22：53：40被害人黄某某在汤某某面前有抬起右脚大腿向上顶并推一把汤某某的动作，22：53：41黄某某和汤某某先抱在一起扭动，证人何某某、冷某某、陈某某在一旁观看，22：54：02黄某某将汤某某摔倒在路上，但二人未分开，继续抱在一起扭动。期间，可见汤某某左腿有抬两次，是绊的动作。随后，汤某某推着黄某某向公路中间移动。22：54：21黄某某被汤某某扭摔在地上，汤某某马上站起，但黄某某一直未起身。随后，黄某某被汤某某及何某某、陈某某抬至路边。
7.（宁）公（刑）鉴（损伤）字（2012）466号法医学人体损伤程度鉴定书证实：经法医临床检验，被鉴定人黄某某损伤属钝性外伤，患者右小腿下段前侧见10×8cm青紫肿胀，触痛，局部表皮见3×1cm创面；X线检查示：右胫腓骨下端粉碎性骨折……目前伤情属轻伤。必要时三个月后复查。
8.关于黄某某损伤要求补充鉴定情况说明证实：被害人的伤情补充鉴定要在骨折满18个月后进行。
9.宁公刑技（损伤）字（2013）1066号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：2014年1月8日经补充鉴定被害人黄某某的损伤程度属重伤二级。
10.现场照片、现场示意图证实：案发现场位于宁德市蕉城区阳光嘉园小区旁公交站路边。
11.搜查笔录、提取笔录证实：蕉城分局民警崔吓圣、陆魏省于2012年8月8日到被告人汤某某位于周宁县咸村镇川中村石门巷2-1号住处进行搜查，经查找，除被告人汤某某身上所穿的一双皮鞋，在汤某某家里未发现有其他皮鞋，汤某某所穿皮鞋无异样，鞋底无钢板等硬物。
12.户籍证明证实：被告人作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。
13.抓获经过、在逃人员登记表证实：被告人汤某某自动投案后，在法院对其采取监视居住强制措施期间没有随传随到，经公安机关网上追逃，于2014年2月25日晚经公安人员侦查布控，在福建省长乐市河下街汉中楼被抓获。
14.周宁县人民法院（2002）周刑初字第14号刑事判决书、周宁县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实：被告人汤某某曾因犯盗窃罪于2002年3月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，刑期至2003年3月13日。
关于辩护人池宇清辩称被告人汤某某的行为不构成故意伤害罪，只能是出于过失的意见。经查，从被害人黄某某的报案笔录、被告人汤某某的供述、证人何某某、陈某某、冷某某的证言及案发地点监控视频可以证实，被告人与被害人在公路上摔跤是出于比试输赢的目的（看谁灵活），并且是黄某某先提议双方进行比试，视频中黄某某有抬起右脚大腿向上顶并推一把汤某某的动作。在比试之前，被害人黄某某陪同被告人、证人一起寻找购买增氧机，之后又一起喝茶、吃饭、聊天，期间，两人未发生纠纷。比试期间，被告人汤某某先是被被害人黄某某摔倒在地，之后两人继续抱在一起扭摔，被告人有用左脚绊被害人，但没有踢、踹被害人，在将被害人推向公路中间时，两人也始终抱在一起，被害人被被告人扭摔在地后，被告人起身对被害人进行了救助。这一行为过程说明，被告人与被害人比试摔跤的目的是为了比输赢，比试过程中被告人没有踢打被害人，而是始终保持扭摔的姿态。由此可见，被告人汤某某主观上没有伤害被害人黄某某的故意，但被告人应当预见摔跤可能会造成单方或双方受伤，其因为疏忽大意而没有预见，客观上造成了被害人重伤二级的损伤结果，其行为应属于过失致人重伤。故辩护人的辩护意见有理，予以采纳。
关于辩护人辩称被告人汤某某是在投案途中被抓获，应认定为自首的意见。经查，公安机关出具的抓获经过、在逃人员登记表，证实被告人汤某某是在本院对其采取监视居住期间，因不能随传随到，经本院决定逮捕后，由公安机关对其网上追逃，后经布控在异地被抓获。被告人不具有自动投案的情节，其虽对犯罪事实供认不讳，但不能认定为自首。故辩护人的辩护意见无理，不予采纳。
二、附带民事诉讼部分
附民原告人黄某某受伤后，于2012年6月16日入宁德市医院住院治疗至2012年7月9日出院，住院天数24天，其伤残等级被评定为九级伤残、误工损失日经评定为120日、后续治疗费经评定为20000元。被害人黄某某的经济损失为：医疗费35319.59元；误工费以2013年度单位从业人员平均工资44979元／年计算，黄某某误工120天，误工费为20676元；住院伙食补助费为每天50元计1200元；护理费按2013年度居民和其他服务业平均工资34547元／年计算，护理24天计3175.2元；交通费酌情确定为500元；营养费酌情确定为5000元；伤残鉴定费1930元；伤残赔偿金以2013年度城镇居民人均可支配收入28055元／年计，九级伤残计112220元；辅助器具费酌情确定为500元，合计180520.79元。
上述事实，有原告人身份证复印件、下宅园社区居委会及蕉南派出所证明、住院病历材料、疾病证明书、住院收费票据及费用日清单、门诊病历、门诊收费票据、福建正信司法鉴定所闽正信（2012）法医鉴字第A227号法医学鉴定意见书、伤情、伤残鉴定费票据等证据证实。
附民原告人黄某某要求赔偿交通费、营养费、辅助器具费但未提交相关证据，被告人汤某某认为其请求过高，同意由法院酌情确定，故该部分主张由本院予以酌情确定。附民原告人主张其误工费按2013年度单位从业人员平均工资44979元／年计算，被告人认为原告人所提供证据，不能证明其居住地为城镇，且不能适用2013年度赔偿标准。本院认为，附民原告人户籍地周宁县咸村镇富濑村为城镇中心区，其经常居住地也为城镇，其提供的社区证明加盖有蕉南派出所的印章，证明其居住情况属实，可以认定原告人是在城镇居住。故其误工费可按2013年度单位从业人员平均工资标准计算，残疾赔偿金可按2013年度城镇居民人均可支配收入标准计算。附民原告人黄某某要求住院期间护理费以二人计算及出院后继续护理135天，其请求没有提供医疗机构出具的证明，不予支持，住院期间护理费应以一人计算。其主张误工费以162天计算，但应扣除双休日，因此，误工损失日以120日计算为宜。附民原告人主张后续治疗费2万元，并表示该款仅为取钢板的费用，之后还要进行植骨等手术。鉴于其提供的证据中不能体现该2万元仅为取钢板的费用，原告人表示之后还会继续产生治疗费用，因此，后续治疗费用部分，可待实际发生后，另行主张。
本院认为，被告人汤某某与被害人相约比试摔跤，致被害人重伤二级，其行为已构成过失致人重伤罪。起诉指控被告人汤某某构成故意伤害罪，指控罪名不当，应予纠正。被告人汤某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚；其已赔偿被害人大部分经济损失，亦可予以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人汤某某主观上不存在伤害故意，客观上造成了被害人的损害后果，应认定为过失的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。辩护人关于被告人汤某某系在投案途中被抓获，应认定为自首的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人汤某某的过失行为造成附带民事诉讼原告人黄某某的经济损失，合理部分应予以赔偿。被害人黄某某邀约被告人比试摔跤，对损害后果应承担相应的过错责任，其应自行承担20%的经济损失，被告人汤某某应承担80%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人黄某某诉请判令被告人赔偿其后续治疗费，该部分经济损失可待实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵仅责任法》第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告人汤某某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2015年1月25日止）。
二、被告人汤某某赔偿附带民事诉讼原告人黄某某各项经济损失计人民币144416.6元，扣除已支付的赔偿款人民币115300元，余款29116.6元，于判决生效之日起十日内支付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 黄兴重
审判员 张小连
审判员 黄 霖
二〇一四年四月九日
书记员 陈小玲
附录相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。