重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终946号
上诉人（原审原告）：重庆市荣昌区三镁五金有限公司，住所地重庆市荣昌区广顺街道柳坝村2组，统一社会信用代码91500226072316119D。
法定代表人：朱元辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾凡强，重庆贤正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高乾坤，男，汉族，1973年10月1日出生，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人易川江，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：重庆洋铭建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：李志兵，该公司经理。
上诉人重庆市荣昌区三镁五金有限公司（以下简称三镁五金公司）因与被上诉人高乾坤、重庆洋铭建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三镁五金公司上诉请求：变更一审判决第一项，改判高乾坤、重庆洋铭建筑劳务有限公司在一审判决的基础上再支付其工程款573367.55元及违约金。事实和理由：一审判决认定三镁五金公司举示的不锈钢送货单、对账单具有真实性，而又不认定三镁五金公司实际安装明庆东方财富中心6号、7号楼不锈钢玻璃护栏等工程，高乾坤故意不与三镁五金公司结算，三镁五金公司可以单方结算。三镁五金公司还根据与高乾坤的口头约定，做了6号、7号楼的阳光窗护窗栏杆、电梯机房栏杆、楼梯间不锈钢单根扶手，应支持其该部分工程款。
高乾坤辩称，三镁五金公司提交的不锈钢对账单、送货单，高乾坤对其真实性予以否认，三镁五金公司可能用于其他工程。高乾坤从重庆洋铭建筑劳务有限公司承包过来的工程内容与转包给三镁五金公司的工程内容不一致，其中包含了幼儿园工程。不锈钢栏杆不是三镁五金公司所做，而是高乾坤自己完成，因此不可能与三镁五金公司进行结算。申请对账单、送货单中公司印章形成时间进行鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
重庆洋铭建筑劳务有限公司书面答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
三镁五金公司向�审法院起诉请求：高乾坤与重庆洋铭建筑劳务有限公司连带支付其工程款731142.21元及违约金（从2015年1月18日起每天支付2000元至工程款全部付清时止）；诉讼费、保全费、公告费、律师费、差旅费由高乾坤、重庆洋铭建筑劳务有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年3月7日，三镁五金公司与高乾坤签订《塑钢门窗、不锈钢护栏制安合同》，该合同约定：“发包方：高坤承包方：重庆市荣昌区三镁五金有限公司为了促进工程进度，提高工程效率，根据中华人民共和国《合同法》《劳动法》及其它相关法律法规规定，现将垫江县财富中心小区6号楼的塑钢门窗、不锈钢玻璃护栏的制安工程转包给乙方。双方本着公平、公正、平等、互惠、互助的原则，达成以下协议，双方须共同遵守。一、工程时间：3个月（从2014年3月10日起至2014年6月9日止）。二、工程地点：垫江县财富中心小区内。三、工程单价：塑钢门窗251元/㎡，不锈钢玻璃护栏271元/㎡。四、材料及材质：（一）塑钢门窗……（二）不锈钢玻璃护栏……七、工程量及收方方式：现场收方。以甲、乙双方共同收方方量为标准工程量。付款方式：门窗框及护栏框安装完毕甲方在7日内向乙方支付总工程款的30%（不具备安装条件的除外）。玻璃安装完毕甲方在7日内向乙方支付工程款的40%（不具备安装条件的除外），余下30%在综合验收合格后7日内向乙方支付28%，余2%为质量保证金，在维修期满一次性支付给乙方（维修期为一年，以综合验收合格之日起）。……九、违约责任：……1、在施工过程中，甲方应积极协助乙方的施工，杜绝施工过程中存在的安全隐患及质量问题，并及时支付应付的工程款，否则视甲方违约。若甲方违约，甲方向乙方支付2000元/日�违约金，工期延后……”。
2014年4月20日，三镁五金公司与高乾坤签订《塑钢门窗、不锈钢护栏制安合同》，该合同约定：“发包方：高坤承包方：重庆市荣昌区三镁五金有限公司为了促进工程进度，提高工程效率，根据中华人民共和国《合同法》《劳动法》及其它相关法律法规规定，现将垫江县财富中心小区7号楼的塑钢门窗、不锈钢玻璃护栏；垫江县东城国际小区1#楼、5#楼的锌钢喷涂组合栏杆的制安工程转包给乙方。双方本着公平、公正、平等、互惠、互助的原则，达成以下协议，双方须共同遵守。一、工程时间：5个月（从2014年5月1日起至2014年9月30日止）。二、工程地点：重庆市垫江县。三、工程单价：塑钢门窗：251元/㎡，不锈钢玻璃护栏：271元/m，组合式锌钢栏杆：230元/m。四、材料及材质：（一）塑钢门窗……（二）不锈钢玻璃护栏……（三）组合式锌钢喷涂栏杆……九、违约责任：……1、在施工过程中，甲方应积极协助乙方的施工，杜绝施工过程中存在的安全隐患及质量问题，并及时支付应付的工程款，否则视甲方违约。若甲方违约，甲方向乙方支付2000元/日的违约金，工期延后……”。
2015年1月17日，高乾坤与李志兵对垫江县财富中心小区6、7号楼及幼儿园工程的门窗栏杆工程量进行结算，双方确认工程价款为2634179.85元。高乾坤于2015年3月19日给三镁五金公司出具结算书，载明三镁五金公司承包的垫江县财富中心小区6、7号楼的塑钢门窗工程总价款为1172749.81元。2015年12月16日给三镁五金公司出具的结算单证明三镁五金公司承包的垫江县东城国际小区1#楼、5#楼的楼栏杆工程总价款为798615.32元，三镁五金公司对高乾坤出具的工程结算载明的工程价款无异议。此后，高乾坤向三镁五金公司支付了工程款185万元。
三镁五金公司在一审庭审中称，对于垫江县明庆东方财富中心的6、7号楼工程款1172749.81元中只结算了塑钢门窗工程的款项，对其他由三镁五金公司完成的不锈钢玻璃栏杆、户窗栏杆和入户大厅的过道、不锈钢靠墙扶手等工程，高乾坤没有计算工程量而未结算款项。另，三镁五金公司向一审法院书面申请要求高乾坤本人出庭接受质询。
一审法院认为，三镁五金公司与高乾坤对垫江县东城国际小区1#楼、5#楼、垫江县财富中心小区6、7号楼签订的《塑钢门窗、不锈钢护栏制安合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效合同，双方应按约定履行。后三镁五金公司对垫江县东城国际小区1#楼、5#楼号楼的楼栏杆工程，垫江县东方财富中心的6、7号楼的塑钢门窗工程按合同约定完成施工，并经高乾坤审核合格，高乾坤也于2015年1月17日将该工程提交他方审核验收，故，高乾坤应当按合同约定支付给三镁五金公司工程价款。双方在庭审中核定工程总价款为1971365.13元，扣除高乾坤已经支付的185万元后，还应支付三镁五金公司工程款121365.13元。至于三镁五金公司称除已实际施工完成上述工程外，还对垫江县明庆东方财富中心的6、7号楼的不锈钢玻璃栏杆、户窗栏杆和入户大厅的过道、不锈钢靠墙扶手等工程也实际进行了施工，但从三镁五金公司在诉讼中向举示证据来看，不足以证明其对垫江县明庆东方财富中心的6号、7号楼不锈钢玻璃栏杆、户窗栏杆和入户大厅的过道、不锈钢靠墙扶手等工程存在实际施工并完成的事实，高乾坤也否认三镁五金公司为该部分工程的实际施工人。故对其该诉讼请求，不予支持。
对于高乾坤对该工程逾期支付工程款的逾期违约�问题，鉴于双方约定违约金2000元/天过高，高乾坤也抗辩请求人民法院进行调减，一审法院酌情按高乾坤所欠三镁五金工程款本金121365.13元的30%即为36409.53元计算违约金。重庆洋铭建筑劳务有限公司不是本案合同的相对方，三镁五金公司也无证据证明重庆洋铭建筑劳务有限公司与本案的审理结果有直接利害关系，故重庆洋铭建筑劳务有限公司在本案不承担责任。关于高乾坤是否必须到庭的问题，虽三镁五金公司提出书面申请，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百七十四条之规定：民事诉讼法第一百零九条规定必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭无法查清案情的被告。本案中，三镁五金公司是否实际施工了垫江县明庆东方财富中心6号、7号楼的不锈钢玻璃护栏等工程，应由三镁五金公司自行完成举证责任�其现有证据不能达到其证明目的，应自行承担举证不能的法律后果，故对三镁五金公司的该申请，不予采纳。
据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由高乾坤在判决生效后10日内支付重庆市荣昌区三镁五金有限公司工程款121365.13元，违约金36409.53元，共计157774.66元。二、驳回重庆市荣昌区三镁五金有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11111元，保全费5000元，共计16111元，由重庆市荣昌区三镁五金有限公司负担12888.8元，高乾坤负担3222.2元。
本院二审期间，三镁五金公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：
1.视频光盘一张，拟证明涉案工程6号、7号楼的不锈钢玻璃护栏等系三镁五金公司所施工完成。
2.证人蒋业华出庭证实：三镁五金公司的朱元辉喊他与将业武安装了垫江财富中心6号、7号楼的不锈钢栏杆，价格是每米27元。不锈钢是重庆广航公司买的，玻璃是环新与瑞丰的。该工程中是高乾坤发包给朱元辉，他还给高乾坤做了幼儿园里的不锈钢栏杆。
3.证人蒋业武出庭证实的内容与证人蒋业华证实的内容基本一致。
高乾坤的委托诉讼代理人质证认为，证据1的真实性予以确认，但不能达到三镁五金公司的证明目的。证据2、3，因证有蒋业武、蒋业华是三镁五金公司的员工，不能证明系蒋业武、蒋业华安装了涉案不锈钢栏杆。
本院认为，三镁五金公司举示的证据：1，高乾坤虽然只对其真实性予以确认，但本院认为客观表现了涉案工程的现状，予以采信。证据2、3，虽然高乾坤有异议，但没有提供相反证据证明，本院予以采信。
二审审理查明，2014年3月7日及同年4月20日，三镁五金公司与高坤签订了两份《塑钢门窗、不锈钢护栏制安合同》，合同约定高坤将垫江县财富中心小区6号楼、7号楼的不锈钢玻璃护栏的制安工程转包给三镁五金公司，不锈钢玻璃护栏工程单价271元/m2。付款方式约定为门窗框及护栏框安装完毕甲方（高乾坤）在7日内向乙方（三镁五金公司）支付总工程款的30%（不具备安装条件的除外）。玻璃安装完毕甲方在7日内向乙方支付工程款的40%（不具备安装条件的除外），余下30%在综合验收合格后7日内向乙方支付28%，余2%为质量保证金，在维修期满一次性支付给乙方（维修期为一年，以综合验收合格之日起）。涉案工程于2015年12月23日完成竣工验收。
高乾坤与三镁五金公司在庭审中确认，2015�1月17日工程总结算定案审核表的数据，为涉案工程量。6号楼阳台不锈钢玻璃栏杆889.26m2，7号楼阳台不锈钢玻璃栏杆916.54m2；合同中的高坤就是本案的高乾坤。
高乾坤的委托诉讼代理人在庭审中联系高乾坤后称，不锈钢及玻璃系在重庆石桥铺买的，商家名称记不清了，单据结账后丢失了；并请了一个叫刘二的人做的，没有签订合同，也不知刘二是哪儿的人，现在也联系不到此人。
另查明，垫江县财富中心与东方明庆财富中心系同一地点的不同称谓，以下统称垫江财富中心。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：一是是否应对三镁五金公司提交的对账单、送货单中的公司印章形成时间进行鉴定；二是涉案6号、7号楼的不锈钢玻璃护栏等是否由三镁五金公司完成施工；三是本案工程价款及违约金�何确定。
焦点一：关于是否应对三镁五金公司提交的对账单、送货单中公司印章形成时间进行鉴定的问题。本案中，三镁五金公司在一审举示对账单、送货单原始凭证，高乾坤虽然在一审庭审提出印章是新的，但没有提出申请鉴定形成时间；对账单、送货单原始凭证与出庭证人证实的事实相符，二审中高乾坤提出对其形成时间进行鉴定，没有合理的理由，本院不予准许。
焦点二：涉案6号、7号楼的不锈钢玻璃护栏等是否由三镁五金公司完成施工。本院认为，垫江财富小区6号、7号楼阳台不锈钢玻璃护栏应系三镁五金公司施工完成。其理由如下：首先，高乾坤与三镁五金公司签订的《塑钢门窗、不锈钢护栏制安合同》明确约定由三镁五金公司完成垫江财富小区6号、7号楼的不锈钢玻璃护栏。其次，送货单、对账单、货款凭证、发货单载明，重庆广�不锈钢有限公司、重庆瑞丰亚坤钢化玻璃有限公司、重庆环新钢化玻璃制造有限公司在2014年3月至同年8月，向垫江财富中心的朱元辉送了不同规格的不锈钢管、双钢夹胶、玻璃，该供货期间与三镁五金公司完成涉案合同所需材料的时间期间相吻合。第三，高乾坤主张其与三镁五金公司签订涉案合同之后，并没有将工程交给三镁五金公司施工。诉讼中高乾坤并未举示证据证明双方对不锈钢玻璃护栏项目进行了变更取消或另行发包给他人完成。第四，证人蒋业武、蒋业华当庭证实，涉案不锈钢玻璃护栏是三镁五金公司雇请其实际安装完成。最后，高乾坤辩称由其所完成涉案不锈钢玻璃护杆，未在法庭规定的时间内提供证据证明，其辩称的材料来源、安装工人法庭均无法核实，对其辩称不予采信。
三镁五金公司认为垫江财富中心6号、7号楼阳光窗护窗栏杆、电�机房栏杆、楼梯间不锈钢单根扶手是其与高乾坤口头约定，由三镁五金公司制作安装完成，但高乾坤予以否认。本院认为，现有证据不能认定该部分工程系三镁五金公司施工完成。其理由如下：首先，该部分工程并非双方书面合同约定的内容。其次，上诉人主张的口头合同方式，也与双方签订有两份书面合同的惯例不符。第三，三镁五金公司除申请的证人蒋业武、蒋业华出庭证实由三镁五金公司完成及购买的不锈钢送货单据外，未举示增加工程量签证单，也没有举示高乾坤签字认可的任何证据。最后，蒋业武、蒋业华出庭证实的高乾坤还雇请其二人做了幼儿园的不锈栏杆的情况，不排除高乾坤另请他人完成了阳光窗护窗栏杆、电梯机房栏杆、楼梯间不锈钢单根扶手制作安装完成的可能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十�“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，以及该解释第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，三镁五金公司主张其完成垫江财富中心6号楼、7号楼阳光窗护窗栏杆、电梯机房栏杆、楼梯间不锈钢单根扶手制作安装的事实仍处于真伪不明的状态，三镁五金公司未完成其制作安装此部分工程的举证责任。
焦点三：关于三镁五金公司在垫江财富中心6号、7号楼所做不锈钢玻璃护栏的工程价款问题。高乾坤与三镁五金公司在庭审中确认6号楼阳台不锈钢玻璃栏杆889.26m2，7号楼阳台不锈钢玻璃栏杆916.54m2。涉案合同约定不锈钢玻璃护栏价格为271元/m2，因此，高乾坤应支付三镁五金公司不锈钢玻璃护栏工程款489371.80元（889.26m2×271元/m2＋916.54m2×271元/m2）。重庆洋铭建筑劳务有限公司与三镁五金公司无合同关系，故重庆洋铭建筑劳务有限公司在本案中不承担责任。
关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，高乾坤未按合同约定支付三镁五金公司工程款已构成违约，鉴于双方约定的违约金为2000元/天过高，高乾坤也请求调减。2015年1月17日工程总结算定案审核表载明的时间，可以确定为涉案不锈钢玻璃护栏完成时间。根据本案实际情况，综合考量合同的履行情况以及当事人的过错程度，确定高乾坤应承担的违约金标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍。根据双方合同约定，计算涉案不锈钢玻璃护栏工程款为489371.80元，涉案合同约定护栏框安装完毕付总工程款的30%，玻璃安装完毕后付总工程款的40%，由于无法确定护栏框安装完毕时间，本院以玻璃安装完7日内支付总工程款的70%计算，2015年1月24日高乾坤应付三镁五金公司342560.26元；综合验收合格后7日即2015年12月30日付款28%为137024.10元；质保期一年已过，应支付质保金2%，即2016年12月23日应付款9787.44元。违约金计算为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍，其中342560.26元，从2015年1月24日起至付清时止；137024.10元，从2015年12月30日起至付清时止；9787.44元，从2016年12月23日起至付清时止。
涉案合同约定的其他项目工程款、违约金，一审判决后，双方均无异议，视为此判项的认可，本院予以确认。
综上所述，上诉人三镁五金公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；鉴于二审查明新的事实，致一审认定事实发生变化，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二�，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：
一、维持重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初3339号民事判决第一项；
二、撤销重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初3339号民事判决第二项；
三、高乾坤在本判决生效后10日内支付重庆市荣昌区三镁五金有限公司工程款489371.80元及相应违约金（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算，其中342560.26元，从2015年1月24日起至付清时止；137024.10元，从2015年12月30日起至付清时止；9787.44元，从2016年12月23日起至付清时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11111�，保全费5000元，共16111元，由高乾坤负担14281元，重庆市荣昌区三镁五金有限公司负担1830元；二审案件受理费11111元，由高乾坤负担9483元，由重庆市荣昌区三镁五金有限公司负担1628元。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一八年七月三十日
书记员 尹 童