浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3030号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪聪。
被上诉人（原审被告）：楼宇超。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人洪聪、楼宇超合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2015年1月15日，原告（乙方）与被告洪聪（甲方）及被告楼宇超（丙方，担保人）签订零预存话费营销协议，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5988元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方130××××5050号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担，丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，被告洪聪为其将来履行协议可能产生的费用而向原告预交1300元后，领取苹果手机一台及130××××5050号码一个，并预存400元支付当月保底消费。2015年2月4日，被告洪聪使用的号码130××××5050欠费停机，2015年8月11日被拆机。2015年8月25日，原告委托浙江智科律师事务所向两被告发送债务催告函，要求两被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任，但未果，原告支付邮政特快专递费18.5元。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。
原审原告掌中数码公司于2016年1月26日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除原、被告于2015年1月15日签订的《零预存话费营销协议》；二、第一被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元；三、第一被告赔偿快递费损失18.5元；四、第一被告承担本案律师代理费3300元；五、第二被告对上述债务承担连带赔偿责任。在庭审过程及庭后，原告明确第二、四项诉请为：二、第一被告支付剩余入网月的最低消费9108元并支付违约金3600元；四、第一被告承担本案律师代理费2500元。
原审法院认为：原、被告签订的零预存话费营销协议系双方真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告洪聪应自签订协议之日起其使用的130××××5050号码在网不低于24个月，但被告洪聪的该手机号码已于2015年2月4日处于停机状态，并于2015年8月11日被拆机，被告洪聪的行为已构成违约，依约原告有权解除三方签订的协议。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即使130××××5050号码已经停机拆机，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.50元（5988元×23/24），而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故无法认定。综上，原告损失为5738.50元。被告楼宇超提出原告主张的费用过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12708元（9108元+3600元），而原告的损失为5738.50元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法调整为7460.05元（5738.50元×130%），预交的1300元在违约金中抵扣，被告应支付剩余入网月最低消费额及违约金共计6160.05元。原告为实现本案债权所支付的邮政快递费18.5元及符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定的律师代理费2500元，依约由被告洪聪承担。被告楼宇超作为协议履行的连带责任保证人，依法对被告洪聪应承担的上述债务负连带清偿责任。被告洪聪经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告洪聪、楼宇超于2015年1月15日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告洪聪于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金共计6160.05元。三、被告洪聪于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元及邮政快递费18.50元。四、被告楼宇超对上述判决第二、三项承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（已减半收取），由两被告负担54元，原告负担46元。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一、原判混淆了违约责任和违约金的概念。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是被上诉人应承担违约责任的范畴，前一项并非违约金，且两者可以并存，法院只能依当事人的申请对过高的违约金进行调整。另外，违约金本身具有惩罚性，涉案违约金既符合当事人的真实意思，也不违反法律规定。二、一审判决根据被上诉人已履行的期限按比例折算来认定掌中数码公司的损失没有事实和法律依据。掌中数码公司的直接损失是手机，而话费的收取方是电信部门，话费的使用者是被上诉人，被上诉人分期支付的是通讯话费而非分期支付手机对价，手机的价值在24个月后仍然存在。三、一审将《零预存话费营销协议》右上角手写标注的1300元认定为被上诉人为其将来履行协议可能产生的费用而预交给我方的款项并将该1300元在违约金中予以抵扣，缺乏事实与法律依据。事实上该1300元系被上诉人为升级手机型号所补的差价。四、原审法院基于同样的案件事实前后判决不一致。综上，请求二审依法改判。
洪聪、楼宇超二审均未作答辩。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人自愿达成的《零预存话费营销协议》内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议书对双方当事人均具有约束力。掌中数码公司已按协议约定向洪聪提供手机及号码，其已履行完成协议约定的义务。洪聪应按其在协议中承诺的期限履行保底消费义务，洪聪在合约期满前擅自停机，拒不缴纳话费，已构成违约，掌中数码公司有权解除协议，洪聪应承担违约责任。本案二审主要争议在于原审法院对违约金进行调整是否合理、合法。本案双方当事人在协议书中既约定了违约金，又约定了违约损失赔偿额的计算方法，因两者均系事先约定一方违约后向另一方支付一定金钱作为违约责任的承担方式，其实质都是违约金，应受《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的调整。原审依照楼宇超的申请，结合掌中数码公司所能证明其实际损失的情况，将违约金调整为7460.05元并无不当。上诉人认为《零预存话费营销协议》右上角手写标注的1300元系被上诉人为升级手机型号所补的差价，但未提供相应证据予以证明，对该主张本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年七月二十二日
代书记员 黄佳婧