杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余塘民初字第505号
原告：黄智红。
委托代理人：曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师。
被告：杭州华江建材有限公司，住所地：杭州市余杭区塘栖镇李家桥村。
法定代表人：石珍明，董事长。
委托代理人：魏民军，浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人：林德平，浙江浙经律师事务所律师。
原告黄智红（以下简称原告）与被告杭州华江建材有限公司（以下简称被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理。依法由审判员钟其炳适用简易程序独任审判，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹灿荣、被告委托代理人魏民军到庭参加诉讼。庭审中，被告申请对原告的伤残等级及护理、误工、营养期进行司法鉴定。2016年2月5日鉴定结束。本案于2016年2月29日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹灿荣、被告委托代理人林德平到庭参加诉讼。庭审结束后，原、被告申请庭外和解15天，但协商未果。2016年3月16日，被告以本案的事实及法律适用仍需补充意见为由，申请延期判决。同月24日，被告以发现涉及本案性质的重要证据为由，申请再次开庭审理。本案于2016年4月8日第三次公开开庭进行了审理。原告黄智红及其委托代理人曹灿荣、被告委托代理人魏民军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告系安装工，2014年3月25日，应被告之要求为被告焊接制作混凝土盛放桶。2014年3月26日，原告在工作时从大约八、九米高的水平台上坠落，身上多处骨折。关于原告以后治疗情况及身体造成的残病评定等事实已由病历卡、出入院记录及鉴定意见书记载，在此不再赘述。事故发生后，被告承担了绝大部分医疗费用，并支付赔偿费用45000元整。以后，原告又要求被告按有关法律规定赔偿，然被告仅愿意再赔付10万元左右，双方无果而散。根据《民事诉讼法》之规定，提起诉讼，诉讼请求：1、判决被告立即赔偿原告损失489244.6元［医疗费1137.8元；住院伙食费59天＊50元／天=”2950元；营养费90天＊50元／天=4500元；误工费270天＊200元／天=54000元；护理费90天＊48372／365元／天＊2（人）=23850元；残疾赔偿金40393元／年＊40%＊20年=323144元；鉴定费2040元；被抚养人生活费92622.8元，其中：子27242元／年＊（18-7）年／2＊40%、女27242元／年＊（18-12）年／2＊40%；精神抚慰金额30000元。已付45000元，总计489244.6元］；2、由被告承担本案诉讼费。第二次庭审时，原告陈述，其已于2015年11月30日因土地征用由农业户口转为非农户口，并因其已收取被告46000元，故将诉讼请求的第一项变更为赔偿损失488244.6”元，即减掉错算的1000元，损失组成没有变化。
原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、协议书一份，证明原告与被告之间系雇佣关系及原告为被告工作期间受伤的事实；
2、杭州市余杭区中医院及浙江大学医学院附属第二医院门诊病历各一份、杭州市余杭区中医院出院记录一份、浙江大学医学院附属第二医院出院记录二份，证明原告伤情及治疗情况的事实；
3、浙江省医疗门诊收费票据九份（江山市人民医院八份、浙江大学医学院附属第二医院一份）、浙江省医疗服务（门诊）专用发票四份（江山邦尔骨科医院），证明原告因事故所花医疗费情况的事实；
4、司法鉴定意见书二份（衢恒司鉴所（2015）临鉴字第1312号和衢恒司鉴所（2015）临鉴（三期）第1117号）以及浙江增值税普通发票二份，证明原告因事故伤残，误工、护理、营养期限以及花费鉴定费情况的事实；
5、居民户口簿一份及浙江省临时居住证一份，证明原告及子女都是非农户口，原告被抚养人生活费及伤残赔偿金的主张合法合理的事实。
被告在第一次庭审时答辩称：1、关于事实部分，原告与被告之间是有一个口头临时劳动合作关系，请求原告做一个简易的焊接工作。在这个过程中，原告在被告工作时没有严格按照安全操作的规则，在工作期间不慎摔下，首先是没有系安全带，原告在被告处工作时，被告的安全员提醒过他并且交给他安全带，第一天是系的，第二天没有系，在工作过程中不慎掉下摔伤。造成伤害是事实，但造成伤害责任主要是原告自己失误，不是被告原因造成。2、关于赔偿标准，抛开责任问题，医疗费基本上是由被告垫付，对此没有异议；住院伙食费应按照公务员出差标准计算；营养费没有标准，应按公务员标准计算；误工费没有计算依据，按照余杭区标准计算；护理费应该有护理发票；残疾赔偿金计算上没有异议；鉴定费是事实；被抚养人生活费没有理由；精神抚慰金额没有依据。但造成事故的根本原因是由于原告自己不慎掉下来，没有系安全带的情况下，责任应当由原告自己承担。3、关于鉴定意见，双方私下有协议，但现原告已经诉讼，故不作为依据。鉴定机构应双方认可，事故发生在被告所在地，又是在杭州塘栖居住，同时本人挂靠杭州舜翔实业有限公司。在这个情况下原告去衢州进行司法鉴定，被告不清楚，对鉴定意见有异议，要求重新鉴定。被告在第二次庭审时辩论称：1、原、被告双方属于承揽关系，并非雇佣关系，在承揽关系中，承揽方发生的损失，除非能证明定作人有过错，否则所有的损失应由承揽人自己承担；2、关于原告的损失是以城镇标准，而原告提交的证据中的临时居住证明在2014年5月28日已过期，农转非的时间为2015年11月30日，与本案的发生时间没有关系，所以不能按城镇标准来计算损失；3、在事故发生时，原告未系安全带，本身存在重大过错，应减轻被告的赔偿责任，被告为原告所支付的医疗费，也应由原告相应承担；4、事故发生后，被告基于人道主义，支付了46000元及医药费，但这不能作为本案赔偿责任的确定依据。第三次庭审时，被告辩称：经对原告提供的材料进行彻底了解，发现了《制作劳动合同》，及时向法庭提供，希望法庭对案件的定性做出处理，原、被告之间是定作劳务关系，加工承揽关系，根据被告的要求进行制作，制作完之后根据产品进行结算，作为原告，是合同独立主体，应对合同履行独立承担，被告对原告的受伤都没有过错，所造成的伤害应由原告自行承担，希望驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其抗辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、情况说明三份，证明：张洪国是被告安全员，原告在被告工厂工作时提醒过被告应该进行安全操作，并且交给他安全带，而且第一天作业时被告也系了安全带，第二天作业时没有系；方勇事故当天协助原告作业，原告当时没有系安全带；毛建良也是现场看到原告在工作期间没有安全操作系安全带，事故发生是由于原告没有系安全带的事实。
2、养老保险明细三份（网页打印件），证明原告非被告职工，原告是有单位的，到被告处临时劳务的事实。
3、浙江省医疗住院（门诊）收费票据十二张（原件），证明被告共支付医疗费213100.6元的事实。
4、制作劳动合同一份，证明原、被告之间是加工承揽的劳务关系，原告是独立主体，被告没有过错，原告应该承担自己的所有责任的事实。
5、凭证一组，其中第一页有货款5670元，是两个发票加起来，由第三、四页的金额计算过来的，是原告到被告这里加工某些框架，原告给被告开具材料发票，结算的就是实际发生的，证明原、被告之间是实际的加工劳务关系的事实。
案件审理过程中，经被告申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告进行伤残等级的检验鉴定和对原告伤后误工、护理、营养期进行法医学分析。2016年1月4日，该所分别出具《法医临床司法鉴定意见书》（杭州明皓（2015）临鉴字第1250号）和《司法鉴定意见书》（杭州明皓（2015）临鉴字第1250-1号）。
上述证据经双方当事人当庭质证，本院认证如下：
原告出示的证据，被告对证据1的真实性没有异议，证明原、被告之间是有一种劳动关系，但里面涉及赔偿标准和方法，现在不作为依据，双方系临时劳务关系，工伤鉴定的程序是有约定的；对证据2、3的真实性均没有异议；对证据4形式上的真实性没有异议，要求重新鉴定；对证据5的真实性没有异议，原告农转非时间2015年11月30日，本案发生时间在2014年10月，不能作为原告应以城镇户口计算赔偿的依据；关于上述证据关联性问题，因为涉及事故造成的原因和责任，被告认为造成事故责任是原告自己，所以证据均与被告无关。本院认为：证据1系原、被告为工伤理赔而签订，非双方当事人真实意思表示，本院不予确认，但对原告于被告工地坠落受伤的事实予以确认；证据2、3、5符合有效证据的采信规则，故确认其分别作为认定本案相关事实的依据；证据4的真实性予以确认，但其中的司法鉴定意见书，因被告已申请重新鉴定，故鉴定意见以本院委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见书为准。
被告提供的证据，原告对证据1有异议，认为不应采信，原告当时没有系安全带，从高处坠落的事实没有异议，但张洪国的陈述中，对没有看到的事实作了主观判断，关于承包的情况是他的主观判断，另外漏讲了当时并没有看到在其安全交待完后叫原告系上安全带，恰证明被告没有尽到安全管理的职责；对证据2没有异议，原告由杭州舜翔实业有限公司交保险；对证据3没有异议，两组数字是对的，医药费在医院直接支付过了，没有算在总的金额里；对证据4愿意质证，但认为三性有异议，不合法，不是原告的真实意思表示，是2014年3月26日出事那天，进医院开刀时被告说签这个合同有用，原告就签了，原告当时迷迷糊糊，搞不清楚，之前没有签过，原告手上也没有，且被告已经支付了20多万的医疗费，与其主张是承揽合同的说法矛盾，从第二、三条内容来看是显著符合劳务合同特征的；对证据5的真实性无法确认，没有原件，即使真实也与本案无关。本院认为：证据1应为证人证言，证人无正当理由未出庭作庭，该证据不符合有效证据的采信规则，本院不予采信；证据2虽为打印件，但原告无异议，本院对其真实性予以确认，可以证明原告由杭州舜翔实业有限公司交纳养老保险的事实；证据3符合有效证据的采信规则，本院确认其可以作为认定本案相关事实的依据；证据4系原、被告事后补签，且补签时原告尚处于紧张状态，现原告不予认可，本院对该证据不予确认；证据5系无原件核对的复印件，本院不予确认。
本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：
2014年3月26日，原告在被告场地工作平台上从事焊接时坠落受伤，先后送杭州市余杭区中医院（2014年3月26日至28日）、浙江大学医学院附属第二医院（2014年3月28日至5月20日）住院治疗，并在后者医院分别行“骨盆骨折，右股骨外侧踝骨切开复位内固定术”“右臀部深部组织扩创缝合VSD负压术”“左距下、胫距、跟骰、距舟关节融合术＋取髂骨植骨”，出院诊断为：1、第1、2腰椎爆裂性骨折；2、骨盆骨折；3、右股骨外侧踝骨折；4、左距骨粉碎性骨折半脱位；5、左踝关节骨折。2015年6月3日至同月8日，原告在浙江大学医学院附属第二医院住院行“［右］骨盆、股骨骨折术后拆内固定”。2015年7月27日，浙江大学医学院附属第二医院出具诊断证明书：“骨盆骨折、右股骨骨折、左踝关节骨折手术后，骨折已经愈合，但拆内固定手术风险大，患者考虑后不拆”。
治疗期间，被告垫付了原告因此产生的医疗费用213100.6元。另，原告因门诊治疗支出医疗费1137.80元，其中：江山市人民医院725.7元，浙江大学医学院附属第二医院233.70元，江山邦尔骨科医院178.40元。
2015年7月13日，原告委托衢州天恒司法鉴定所对其的损伤进行伤残鉴定和误工、护理、营养期评定，原告为此支出鉴定费1200元和840元。
杭州明皓司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》（杭州明皓（2015）临鉴字第1250号）的鉴定意见为：被鉴定人黄智红，在2014年3月26日因故致左距骨粉碎性骨折伴脱位、左内踝骨折、左腓骨下段骨折等，经手术治疗，目前伤情稳定，仍遗有左踝关节活动功能完全丧失等，其伤残等级，综合评定为人体损伤7级伤残。该所《司法鉴定意见书》（杭州明皓（2015）临鉴字第1250-1号）的鉴定意见为：被鉴定人黄智红在2014年3月26日因故致伤，其伤后的误工期，在9个月左右较为合理；其伤后的护理期，在3个月左右较为合理；其伤后的营养期，在3个月左右较为合理。
原告提供的临时居住证载明：其曾于2013年5月28日至2014年5月28日暂住于杭州市余杭区锦昌年华苑2幢3单元401室，登记的工作单位为勾庄装修（彩钢瓦）。居民户口簿显示，其于2015年11月30日因土地征收由农业户口转为非农业户口，其妻薛方连和共同生育子女于事故发生时均为非农业户口，其中女儿由2002年12月3日出生，儿子由2007年12月3日出生。
庭审中，原、被告均认可以下事实：近几年原、被告之间都有类似作业，每年零星几次；作业时主要使用电焊机和小电钻，基本是原告自己的；结算时开普通发票给被告，材料和工资加一起结算，通过原告交纳养老保险的单位开具；作业时合作人员由原告“叫过来”，由原告给他们结帐；原告没有焊接的相应资质；原、被告之间没有签订过劳动合同或协议，原告的养老保险由杭州舜翔实业有限公司交纳；原、被告就案涉事故没有申请工伤理赔；3月26日事发当天，原告到八、九米高的桶的平台上焊接小件，没有系安全带；被告已经垫付医疗费213100.6元，原告收取其人民币46000元。
原告还陈述：子女现在都在江山读书，女儿读初中，儿子上小学，原告妻子原来也在杭州帮帮忙的，现在在家照顾原告，家里没有老人需要扶养。
被告还陈述：案发上午9点左右，被告用吊车把材料吊上去，原告出来拿材料，接材料过程中掉下来了；安全带固定在架子上，事故前一天原告是系安全带的；架子是原来被告搭好的，没有栏杆，检修用的。
本院认为：本案争议的主要焦点是原、被告之间的关系问题。因原、被告事先并未签订合同，故原告主张原告受雇于被告并在从事劳务过程中受伤，而被告则在后来的庭审中予以否认，并认为双方之间是承揽关系。根据法律规定，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，而雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系，实践中主要从以下方面进行区别：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性提供结算；是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果等。本案中，原告由其他单位交纳养老保险，并根据被告需要，自带工具零星地为被告提供服务，所需的其他人员也由被告“叫来”并由其支付报酬，且原告与被告结算时包括工资和材料，并通过交纳养老保险的公司向被告开具发票的形式收取报酬，故原、被告之间的关系符合承揽的法律特征，应为承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因被告无焊接资质，但被告多年来每年均委托其加工定作物，存在选任过失，且原告按被告的指示进行高空作业，故被告对原告因此所受损害应承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院酌情认定被告承担50%的赔偿责任。被告关于其无过错，不应承担责任的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信
关于原告因此产生的各项损失，本院审查后认定如下：（1）医疗费214238.4元；住院伙食费，原告按59天主张2950元，本院予以确认；营养费4500元；误工费，原告未提供证据证明其因伤实际减少的收入或近三年的平均收入状况，本院按在岗职工年平均工资48372元／年，计算270天为35782.03元；护理费，原告未提供证据证明其需要2人护理，故本院按90天1人计算，计11925元；残疾赔偿金，因原告主要从事装修（彩钢瓦）工作，主要生活工作场所在杭州，故按城镇居民标准进行赔偿为宜，即40393元／年＊40%＊20年计323144元；被抚养人生活费80817.93元，其中：第一阶段，（被扶养人子女的年生活费27242.00元＊2）×伤残赔偿指数40%×赔偿期限4年11个月÷2，计53575.93元；第二阶段：（被扶养人儿子的年生活费27242.00元）×伤残赔偿指数40%×赔偿期限5年÷2，计27242元。综上，本院确认原告各项损失673357.36元，被告应赔偿其中的50%计336678.68元。（2）鉴定费，原告主张的2040元虽系其单方委托所支出，但因鉴定结论与本院委托的鉴定机构出具的一致，故本院确定由被告承担。（3）精神损害抚慰金，原告因伤致残，在精神上确已遭受损害，本院酌情确定为30000元。
综上所述，原告要求被告对其受伤事故承担赔偿责任，对其诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。被告关于对本案不应承担责任的答辩意见，理由不能成立，本院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第第二十八条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州华江建材有限公司赔偿原告黄智红各项损失336678.68元，扣除已经支付的259100.60元，被告杭州华江建材有限公司还应支付77578.08元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告杭州华江建材有限公司赔偿原告黄智红精神损害抚慰金30000元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告杭州华江建材有限公司支付原告黄智红鉴定费2040元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告黄智红的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取4320元，由原告黄智红负担2160元，由被告杭州华江建材有限公司负担2160元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8640元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】。
审判员 钟其炳
二〇一六年四月二十六日
书记员 李 骞