上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民三（民）终字第1476号
上诉人（原审原告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人汪敏敏。
委托代理人施。
上诉人（原审被告）黄文武。
委托代理人张超，上海丰兆律师事务所律师。
委托代理人马丽君，上海丰兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海美曼服装贸易有限公司。
法定代表人NIRMALKUMARBANTHIA。
委托代理人师艺文，上海乐川律师事务所律师。
委托代理人万晓芳，上海乐川律师事务所律师。
上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称上海外服公司）、上诉人黄文武因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海外服公司的委托代理人汪敏敏，上诉人黄文武的委托代理人马丽君，被上诉人上海美曼服装贸易有限公司（以下简称美曼服装公司）的委托代理人师艺文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月，上海外服公司与黄文武签署一年期的聘用合同，约定合同期限至2008年3月31日止，黄文武至美曼服装公司工作。2008年4月，上海外服公司与黄文武签署二年期劳动合同及派遣协议，约定合同期限至2010年3月31日止，黄文武在美曼服装公司的QC岗位任职。2010年4月、2012年4月，上海外服公司与黄文武先后签署二年期的劳动合同及派遣协议，约定最后的合同期限至2014年3月31日止，黄文武的岗位依然是美曼服装公司的QC，月薪人民币（以下币种除特别说明外均为人民币）2，140元。黄文武任职期间，由美曼服装公司直接支付工资。黄文武离职前月均工资为5，000元。
2013年3月31日，美曼服装公司向上海外服公司发出“派遣员工退回通知书”，载明：经我司决定，2013年3月31日将贵部所派员工黄文武退回贵公司，理由如下：严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害。随该“通知书”并附有辞退信、警告信5封。4月初，黄文武收到用工单位的辞退信等函件，载明：在2012年11月－2013年2月10日期间，你为公司品控部门员工，不履行工作职责，不发现、在职不作为，给公司造成无法估量的名誉损失和巨额的财产损失，给公司造成了毁灭性的打击，让公司直接面临倒闭关门的危机……共计损失高达438，160.86美金，相当于人民币280万元。经研究决定对你作出辞退。随函的“警告信”分别记载：①在2012年12月19日尾查时，因未履行品控人员职责，玩忽职守，不作为，将不合格产品出货，导致此货需在英国进行整烫修整，给公司造成重大经济损失（7，172.08美金）。如再犯同样错误，公司将予以辞退。特此警告！2013年2月4日。②在2013年1月14日尾查时，因未履行……导致此货需在英国进行整烫修整，给公司造成非常大的经济损失（3，777.40美金）。继上次问题后，又犯严重品质监控失职问题，你作为品控人员，在职却不作为，给公司再次造成严重损失。特此警告！2013年3月12日。③针对2013年1月29日尾查时，因未履行……给公司造成巨大的经济损失（3，963.90美金）。继上次品质问题后，又犯的一次严重品质监控失职问题。你作为......实属严重违章失职。特此警告！2013年3月12日。④针对2013年2月6日尾查时，因未履行……给公司造成巨大经济的损失（2，040.48美金）。继上次品质问题后，又犯的再一次严重品质监控失职问题。你作为......实属严重违章失职。特此警告！2013年2月26日。⑤针对2012年11月29日尾查时，此次由于严重失职、不作为，无质量监控意识，对德国客户系列大货未检出相关问题，货到德国，被勒令下架退货，退回中国，给公司造成巨额损失（421，208美金）……给公司造成毁灭性打击。如再此种行为继续，公司将无法生存。特此予以辞退。2013年3月20日。
2013年3月31日上海外服公司向黄文武发出“解除聘用关系证明”，记载：黄文武自2007年4月1日由我单位聘用，派往美曼服装公司，于2013年3月31日解除聘用关系。
2013年5月8日黄文武向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求上海外服公司支付解约赔偿金75，833元；要求美曼服装公司支付2011年4月－2013年3月期间休息日（87天）加班工资43，327.90元、2012年1月－2013年3月期间17天未休年假工资8，466.40元、2012年6月－9月期间的高温费800元。2013年6月26日该委作出闵劳人仲（2013）办字第2711号裁决书，裁决：美曼服装公司支付黄文武休息日加班工资3，862.07元、未休年假工资983.91元；上海外服公司支付黄文武解约赔偿金60，000元；对黄文武其他请求不予支持。上海外服公司对裁决不服，诉至原审法院，请求法院判令无需向黄文武支付解约赔偿金60，000元。
原审法院认为，因用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者严重违反公司规章制度而与劳动者解除劳动合同的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，作为用人单位对此应当慎而又慎。
上海外服公司作为用人单位，应当充分举证证实黄文武存在严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害的事实。上海外服公司提供的证据有退回通知书、辞退信及警告信，其中退回通知书和辞退信，是用工单位美曼服装公司依据警告信的内容自拟的函件，它本身不是直接证实违纪事实的证据，因此，退回通知书和辞退信并不能证实黄文武违纪事实的存在。上海外服公司提供的5封警告信，均系对黄文武严重失职行为的文字描述，并无相关的证据予以佐证（没有所附照片显示的衣裤均由黄文武负责质检的证据，也没有这些产品被勒令下架或退货的证据，更没有这些产品已经给公司造成280万元损失的证据），且这些文字的描述并未得到黄文武的确认。美曼服装公司称每次出具警告信均向黄文武进行了送达，然美曼服装公司对此也未能提供证据，从警告信所署的时间看，最早发现黄文武不作为、不发现行为是在2012年11月29日，而它恰恰是美曼服装公司的最后一封警告信。为此，美曼服装公司所称的开具警告信后第一时间向黄文武送达的陈述，原审法院难以采信。美曼服装公司及上海外服公司仅凭图、文尚不足以证实黄文武的违纪事实，上海外服公司以黄文武违纪为由作出解约，没有事实依据，上海外服公司拒绝向黄文武支付解约赔偿金的请求，原审法院不予支持。
向劳动者支付解约赔偿金是用人单位（即上海外服公司）的法定义务。尽管黄文武离职前的月均工资为5，000元，但黄文武的每月报酬均由美曼服装公司发放，并没有证据证实外服公司知晓黄文武的实际收入情况，故外服公司需按与黄文武合同约定的工资标准2，140元／月为基数，向黄文武支付违法解约赔偿金。
对于仲裁委裁决的未休年假工资、加班工资等内容，黄文武、上海外服公司及美曼服装公司均无异议，原审法院亦予照准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，作出判决：一、上海市对外服务有限公司于判决生效之日起五日内支付黄文武违法解约赔偿金人民币25，680元；二、上海美曼服装贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付黄文武未休年假工资人民币983.91元；三、上海美曼服装贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付黄文武休息日加班工资人民币3，862.07元。
原审判决后，上海外服公司、黄文武均不服，分别向本院提起上诉。
上海外服公司上诉称，黄文武在美曼服装公司从事质量控制工作，但其怠于履行职责，美曼服装公司以黄文武严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损失为由，将黄文武退回上海外服公司，上海外服公司与黄文武解除劳动合同，有事实与法律依据，无需向黄文武支付违法解除劳动合同的赔偿金。上海外服公司同意原审判决第二项、第三项。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上海外服公司不支付黄文武违法解除劳动合同的赔偿金25，680元。
黄文武辩称并上诉称，黄文武在美曼服装公司工作期间不存在严重失职、营私舞弊、给该公司造成严重损失的情形，美曼服装公司将其退回上海外服公司、上海外服公司与黄文武解除劳动合同缺乏依据，依法应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。但黄文武认为，该赔偿金的计算基数应当以黄文武实际收入为准，即离职前月平均工资5，000元，而原审法院以黄文武与上海外服公司签订的劳动合同上约定的月工资2，140元作为计算基数，属适用法律有误。黄文武不同意上海外服公司的上诉请求以及原审判决第一项，同意原审判决第二项、第三项。请求二审法院驳回上海外服公司的上诉，依法撤销原审判决第一项，改判上海外服公司支付黄文武违法解除劳动合同的赔偿金60，000元。
针对黄文武的上诉请求，上海外服公司辩称，黄文武的工资由美曼服装公司直接发放，其月均工资是否系5，000元并不清楚，该公司与黄文武所签劳动合同约定月工资为2，140元，对此三方当事人均予以确认，故不同意黄文武的上诉请求。
美曼服装公司辩称，同意上海外服公司的上诉意见和辩称意见。同意原审判决第二项、第三项。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院审理期间，美曼服装公司称因公司濒临破产，故除了原审提交的辞退信、5份书面警告信外，不能提供证据证明黄文武的违纪事实。美曼服装公司亦不能确认黄文武离职前所在品质管理岗位有多少工作人员。上海外服公司认为黄文武的工资一直是由美曼服装公司直接发放，上海外服公司并不知晓也不认可黄文武离职前月平均工资为5，000元。黄文武确认其与上海外服公司在劳动合同上约定的月工资为2，140元，美曼服装公司亦认可该金额。但黄文武认为实际发放其工资的是美曼服装公司，月平均工资为5，000元。
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方主张的事实提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以支持其主张的，应由负有举证义务的当事人承担举证不能的不利后果。美曼服装公司认为黄文武严重违反用人单位规章制度，将其退回上海外服公司，并提供辞退信和5份警告信作为证明。上海外服公司据此与黄文武解除劳动合同。而黄文武认为自己并不存在违反公司规章制度的行为。对此，本院认为，上述辞退信及警告信均系美曼服装公司单方制作，且5份警告信没有黄文武的签收记录，黄文武亦否认收到过，故美曼服装公司及上海外服公司应当对其主张的解除事由进行进一步的举证。但本院审理中，美曼服装公司明确表示不能对黄文武的违纪行为进行进一步的举证，据此本院认定美曼服装公司将黄文武退回上海外服公司、上海外服公司与黄文武解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，根据法律规定，用人单位违法解除与劳动者的劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。原审判决上海外服公司支付黄文武违法解除劳动合同的赔偿金正确。至于违法解除劳动合同的赔偿金的计算基数，黄文武确认其工资系美曼服装公司发放，亦认可其与上海外服公司签订的劳动合同中约定月工资为2，140元。鉴于劳务派遣系一种劳动者与签订劳动合同的用人单位相分离、劳动者由实际受派遣单位管理和支配的用工制度，劳动者实际并不接受与其签订劳动合同的用人单位的管理和支配。故在黄文武没有证据证明上海外服公司知晓其月平均工资为5，000元的情况下，要求上海外服公司以黄文武实际工资作为违法解除劳动合同的赔偿金的计算基数，有违公平原则，且没有法律依据。原审法院依照双方劳动合同约定的月工资2，140元作为计算基数，判决上海外服公司支付黄文武违法解约赔偿金25，680元并无不当，本院予以维持。各方当事人均对原审判决主文第二项、第三项不持异议，本院一并予以维持。综上，上海外服公司、黄文武的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司、上诉人黄文武各半负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 艳
代理审判员 杨 力
二〇一四年一月二十日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……