湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00218号
公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
被告人叶胜华，男，1962年10月23日出生于江西省进贤县，汉族，高中文化，农民。2010年6月1日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑三年，2011年12月30日被假释（假释考验期至2012年9月28日止）。因本案于2013年9月5日被刑事拘留，2013年10月12日被逮捕。现羁押于湖南省长沙市第一看守所。
辩护人周微，湖南亚元律师事务所律师。
被告人叶仲如，男，1971年5月11日出生于江西省进贤县，汉族，小学文化，农民。因本案于2013年9月5日被刑事拘留，2013年10月12日被逮捕。现羁押于湖南省长沙市第一看守所。
辩护人苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）167号起诉书指控被告人叶胜华、叶仲如犯盗窃罪，于2014年2月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员李川出庭支持公诉，被告人叶胜华、叶仲如及辩护人周微、苏乾良均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民检察院指控，2013年8月27日16时许，被告人叶胜华、叶仲如以购买字画为由窜至湖南省长沙市雨花区某某大厦失主王某某家中。由被告人叶胜华分散王某某及家人的注意力，被告人叶仲如动手盗窃，盗得失主王某某书法作品28幅。
2013年8月29日11时许，被告人叶胜华、叶仲如再次窜至失主王某某家中，并采用同一方式，盗得王某某书法作品39幅。被告人叶胜华分得19幅，被告人叶仲如分得20幅。被告人叶胜华以每幅500元的价格将其中35幅书法作品销赃，共得赃款19000元，被告人叶胜华分得赃款16500元，被告人叶仲如分得赃款2500元。经鉴定，被盗67幅书法作品共计价值人民币80400元。
案发后，被盗67幅书法作品已追回并发还失主。
公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明等书证，证人张某某、熊某某、陈某某、吴某某的证言，失主王某某的陈述，鉴定结论书及被告人叶胜华、叶仲如的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人叶胜华、叶仲如以非法占有为目的，入室盗窃，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人叶胜华起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款；被告人叶仲如起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条。被告人叶胜华被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。
被告人叶胜华在开庭审理时曾辩解称在2013年8月27日被告人叶仲如盗窃时自己并不知情，之后又供认起诉书指控的犯罪事实属实，没有异议。被告人叶仲如对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人叶胜华的辩护人的辩护意见是湖南省长沙市雨花区价格认证中心与湖南省文物鉴定中心不具有鉴定资质，对涉案书画作品所出具价格鉴定结论不能作为定案的依据；被盗书法作品的价值应参照有效价值凭证进行综合认定；案发后被盗物品均已被追回并返还失主，没有造成损失。被告人叶胜华到案后积极配合调查，认罪态度较好，请求对被告人叶胜华从轻处罚。被告人叶仲如的辩护人的辩护意见是湖南省长沙市雨花区价格认证中心与湖南省文物鉴定中心不具有鉴定资质，对涉案书画作品所出具价格鉴定结论不能作为定案的依据；涉案书画作品的价值价格，根据辩护人在市场上购买与拍卖的实际情况大概每幅在500元左右，建议在公平公正的基础上，从有利于被告人的角度出发，参照该价格凭证或者赃物交易价格认定；被告人叶仲如系从犯，是初犯，认罪态度好，所有书画作品已经全部退回给失主，没有给失主造成任何损失，社会危害性小，请求法庭对被告人叶仲如从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，2013年8月间，被告人叶胜华、叶仲如预谋共同盗窃书法家王某某的书法作品，遂于2013年8月27日以购买字画为由窜至位于湖南省长沙市雨花区某某大厦的失主王某某家中，采取被告人叶胜华分散王某某及家人的注意力，被告人叶仲如动手盗窃的方式盗得失主王某某的书法作品28幅。
2013年8月29日11时许，被告人叶胜华、叶仲如再次窜至失主王某某家中，采用上述方式，再次盗得王某某的书法作品39幅。
以上二被告人共计盗得67幅书法作品（均为8平尺）。盗窃得手后，被告人叶胜华将其中38幅书法作品按500元／幅销赃，共得赃款19000元，被告人叶胜华分得赃款16500元，被告人叶仲如分得赃款2500元，此外被告人叶胜华分得9幅，被告人叶仲如分得20幅。
案发后，二被告人如实供述了上述事实，被盗67幅书法作品均已追回并返还失主王某某（其中二被告人主动退缴了29幅所盗书法作品）。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料，证明2013年8月29日失主王某某之妻张某某报案称二个男子以订购书法作品为由窜至家中，之后发现其中1个男子涉嫌盗窃，但在上前拦阻时二个男子先后逃跑，公安机关遂立案侦查。
2、失主王某某的陈述，证明上述2013年8月27日二个男子来到家中要求购买自己的书法作品，其中1个秃顶的男子（即被告人叶胜华）说要买40幅，并谈价格等事项，另一个男子则站在旁边，还上了一趟卫生间。他们离开之后又打来电话说要再来，王某某因有事就没有同意。2013年8月29日外出时听妻子张某某说来了二个男子偷走了自己的书法作品。自己回家清点时发现自己的书法作品被盗了。
3、证人张某某、熊某某、陈某某、吴某某的证言。
其中证人张某某证明2013年8月29日11时许两名男子每人提着1个包来到失主王某某家中商议购书画事宜，张某某发现他们前几天也来过，其中1个男子找张某某要书和笔，说要定书写的内容，张某某就帮他找，另1个男子说要去上卫生间，之后张某某发现卫生间没人，那人却从放书法作品的房间里走出来，随身携带的包胀鼓鼓的（来时包是扁的），张某某怀疑他偷了东西，就抓住他的包不让他走，他用力一扯就带着包跑了，张某某去追也没追到，就打电话报警，再回家时发现另一个男子也跑了。
证人熊某某证明自己与二被告人是老乡。2013年8月27日至29日期间，被告人叶胜华先后3次共将38幅王某某的书法作品出售给熊某某，双方商定按500元／幅成交，证人熊某某共计付给被告人叶胜华19000元。
证人陈某某（被告人叶仲如前妻）证明被告人叶仲如曾将20幅王某某的书法作品放在家里，但没有告诉陈某某。之后被告人叶仲如打来电话，要陈某某将这些书法作品交给公安机关。陈某某遂将20幅王某某的书法作品送交公安机关。
证人吴某某（被告人叶胜华之妻）证明被告人叶胜华曾将9幅王某某的书法作品放在家里，但没有告诉吴某某。之后被告人叶胜华打来电话，要吴某某将这些书法作品交给公安机关。吴某某遂将9幅王某某的书法作品送交公安机关。
4、住宿登记表与结账明细单，证明二被告人2013年8月24日至2013年8月29日在长沙居住的事实。
5、监控视频，证明二被告人2013年8月27日与2013年8月29日先后窜至湖南省长沙市雨花区某某大厦的事实。
6、辨认笔录，证明失主王某某、证人张某某经分别辨认后均指认被告人叶胜华、叶仲如在其家里实施盗窃；
证人熊某某辨认出被告人叶胜华、叶仲如为自己提供王某某书法作品。
7、抓获经过材料，证明2013年9月5日，二被告人因本案在北京市被公安机关抓获归案。
8、照片、扣押与发还物品清单，证明被告人叶胜华之妻吴某某退缴王某某书法作品9幅，被告人叶仲如之妻陈某某退缴王某某书法作品20幅，证人熊某某退缴王某某书法作品38幅，公安机关均予以扣押，后均返还失主王某某。
9、北京市海淀区人民法院（2010）海刑初字第674号《刑事判决书》、江西省南昌市中级人民法院（2011）洪刑执字第6905号《刑事裁定书》，证明被告人叶胜华因在北京市盗窃书法作品而被判刑的事实。
10、被告人叶胜华、叶仲如的身份、现实表现材料，证明二被告人的年龄、住所等基本信息，被告人叶仲如案发前无犯罪记录。
11、被告人叶胜华、叶仲如的供述，与上述证据相互印证。
被告人叶胜华、叶仲如在被抓获后对上述事实均供认不讳，其中被告人叶胜华在被抓获后即供述称：“（二被告人）我们事先商量由我以买作品为由分散注意力，叶仲如去偷作品”。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院均予确认。
关于盗窃书法作品的价格问题，公诉机关提交了如下证据材料：
1、湖南省长沙市雨花区价格认证中心出具的雨价鉴字（2013）第295号《价格鉴证结论书》、湖南省书法家协会出具的《王某某书法作品价值参考意见函》与湖南省文物鉴定中心出具的《司法鉴定证书》，证明经公安机关委托，湖南省书法家协会2013年9月22日出具的《王某某书法作品价值参考意见函》，说明失主王某某被盗67幅书法作品（均为8平尺）市场价值估价为每平尺600元，市场价值为4800元／幅，共计价值321600元。湖南省长沙市雨花区价格认证中心据此于2013年9月22日认定失主王某某被盗67幅书法作品共计价值321600元。
因被告人叶胜华不服上述鉴定结论申请重新鉴定，公安机关又委托湖南省文物鉴定中心进行鉴定，湖南省文物鉴定中心经对被盗67幅书法作品进行鉴定后于2014年1月15日出具《司法鉴定证书》，认定失主王某某被盗书法作品市场估价每幅1200元左右。
2、企业法人营业执照，证明湖南省文物鉴定中心经营范围为涉案文物鉴定、社会文物鉴定等。
二被告人对上述证据材料均未提出异议，二被告人的辩护人认为上述鉴定结论不能作为定案的依据，被告人叶仲如的辩护人苏乾良为此提交了发票、拍卖成交确认凭证书、付款凭证与湖南国拍2014年春季艺术精品拍卖会结算表等证据材料，证明在本案审理期间，被告人叶仲如的辩护人苏乾良于2014年3月12日在湖南环湘文体发展有限公司以500元购得失主王某某与被盗同类型书法作品1幅，又于2014年4月27日在湖南省国际商品拍卖有限公司组织的拍卖中分别以500元、600元各拍得失主王某某与被盗同类型书法作品1幅。公诉机关对上述证据材料的真实性、合法性未提出异议，但认为与本案无关。本院认为，关于二被告人盗窃数额的认定问题，一般应根据有效价格证明认定。虽然上述证据材料的真实性、合法性无争议，但湖南省文物鉴定中心并未明确具体数额，而根据查明的实际市场价格，失主王某某与被盗同类型的书法作品市场价格在每幅500元至600元不等，鉴于上述事实，公诉机关以湖南省文物鉴定中心鉴定失主王某某被盗作品市场估价每幅1200元左右而按每幅1200元、即被盗67幅书法作品共计价值人民币80400元来认定二被告人盗窃数额巨大依据不足，本院不予支持。根据本案实际情况，认定二被告人盗窃数额较大为宜。
本院认为，被告人叶胜华、叶仲如结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中二被告人相互纠合，分工协作，被告人叶胜华在盗窃得手后为主负责销赃，被告人叶仲如在作案过程中具体实施盗窃，均起了主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。公诉机关认定被告人叶仲如起次要作用，与事实不符，本院不予支持。被告人叶胜华在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于案发后被盗财物均已被追回并返还失主（其中二被告人主动退缴了部分所盗书法作品），被告人叶胜华尚能自愿认罪，被告人叶仲如如实供述了自己的罪行，依法对被告人叶胜华酌情从轻处罚、对被告人叶仲如从轻处罚。
被告人叶胜华的辩解意见与二被告人的辩护人关于湖南省长沙市雨花区价格认证中心与湖南省文物鉴定中心不具有鉴定资质的辩护意见、被告人叶仲如的辩护人关于被告人叶仲如系从犯的辩护意见，如前所述，因与客观事实不符或于法无据，本院不予采纳。对于被告人叶胜华的辩护人关于被告人叶胜华到案后积极配合调查，认罪态度较好，请求对被告人叶胜华从轻处罚的辩护意见，本院认为，上述意见虽然与部分客观事实相符，被告人叶胜华在被抓获之后尚能自愿认罪，但在开庭审理时又对基本事实翻供，不能认定为如实供述和认罪态度较好，故不予采纳。二被告人的辩护人的其他辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条，第六十七条第三款与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人叶胜华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2016年3月4日止）。
二、被告人叶仲如犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2015年9月4日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 李 平
人民陪审员 陈 兰
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张靖凰
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文
第四条盗窃的数额，按照下列方法认定：
（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；
（二）盗窃外币的，按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算；
（三）盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；
（四）明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，按照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额；无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额；合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额；
（五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。