浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖德商初字第137号
原告罗金金。
委托代理人朱磊，浙江金成太炎律师事务所律师。
委托代理人朱军，杭州市昌前法律服务所法律工作者。
被告潘凯。
委托代理人叶青，浙江苏杭律师事务所律师
原告罗金金与被告潘凯民间借贷纠纷一案，于2014年2月18日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法由审判员姚俭适用简易程序，于2014年4月3日第1次公开开庭审理本�。2014年6月10日，本院召集双方进行证据交换质证。2014年9月1日，因案情疑难复杂，本案由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年10月14日第2次开庭审理了本案。2次开庭原告罗金金及委托代理人朱磊和朱军、被告潘凯及委托代理人叶青均到庭参加诉讼。因双方之间的法律关系并非民间借贷关系，案由错误，依法予以调整为合同纠纷。本案现已审理终结。2014年4月4日至裁判之日，为双方庭外和解期间。
原告罗金金诉称，原、被告系一起登山相识的驴友，自2009年5月20日起至2012年10月22日止，被告潘凯以投资做生意为由，陆续向原告借款1445488元。在此期间，经原告催讨，被告截止2013年3月25日，共计归还借款本金471116元，尚欠本金974372元。原告多次催讨，被告以种种理由拒绝还款。为此，请求法院判令：被告向原告归还借款本金974372元，被告支付逾期还款利息35077元（自2013年3月26日至2013年10月30日止，按银行贷款年利率6%计算），直至判决生效支付日止的利息。庭审中，原告变更诉讼请求为：要求被告立即归还原告存放在被告处的款项835207.16元。
被告潘凯辩称，1）原告和被告在2009年认识属实。2）双方之间不存在借款的法律关系。原告分了多次通过银行账户汇入被告的有关款项性质并不属于借款，被告从来没有向原告借本案的款项，双方之间不存在借款的法律关系。本案的原告也没有要求本案被告归还借款这一说法。原告诉请缺乏相关的事实依据及法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告罗金金在举证期限内向本院提交了如下证据：⑴2009年5月20日至2012年10月22日银行汇款凭证18份，交通银行富阳支行的汇款清单1份，原告罗金金汇款给被告潘凯总计1445488元；⑵2013年9月2日德清县公安局《不予立案通知书》和�复议决定书》各1份；⑶2013年4月24日原告罗金金向武康派出所报案的笔录1份，2013年6月5日、7月10日和8月23日武康派出所对被告潘凯的询问笔录3份。
被告潘凯在举证期限内向本院提交了如下证据：⑴2013年6月5日、7月10日、7月26日、8月23日德清县公安局武康派出所对被告潘凯的询问笔录4份；⑵被告潘凯汇款给原告罗金金的账户明细56笔，2009年9月15日至2013年3月20日总计1282266.84元；⑶被告三星（型号699）手机1部，苹果四代手机1部，2部手机上的短信复印件22页。
双方上述证据，经双方当事人庭审质证，本院认证如下：
原告罗金金提交的证据⑴，用以证明被告向原告借款，原告将款项交付给被告，总金额为1445488元的事实。被告潘凯质证认为，真实性没有异议，关联性有异议，只能证明原告通过银行账户汇入被告账户，不能证明是原告出借给被告的。经本院审查认为，2009年5月20日至2012年10月22日止，原告罗金金向被告潘凯汇款1445488元，本院予以确认。其中，2011年11月6日前为9938000元，2011年11月6日后为507488元。
原告罗金金提交的证据⑵，用以证明原告曾于2013年4月24日向德清县公安局控告被告诈骗及申请复议，公安不予立案，并告知通过司法途径解决的事实；同时，也证明原告为该笔款项要求被告归还的事实。被告潘凯质证认为，该组证据，证明了原告起诉的借款法律关系是不正确的，原告在起诉以前，并没有以借款为法律关系向公安机关报案，而是以本案诈骗来报案，公安机关不予立案，更加能证明本案民间借贷作为起诉这一事实不能成立的。经本院审查认为，本组证据符合有效证据的条件，本院予以认定。
原告罗金金提交的证据⑶，2013年4月24日罗金金笔录用以证明罗金金在向潘凯催讨借款无果的前提下，向公安机关以诈骗�行报案；2013年6月5日潘凯笔录用以证明潘凯自认已经收到原告通过银行汇款形式汇入被告账户，并且潘凯认为该款项已经本金利息全部归还原告的事实；7月10日潘凯笔录用以证明潘凯曾今使用过，原告4张透支信用卡的事实；8月23日潘凯笔录用以证明潘凯认为2011年11月6日原、被告之间的所有欠款关系均已全部结清。被告潘凯质证认为，对罗金金笔录，原告所诉观点不成立，原告可以通过合法途径来依法解决，把被告当成是诈骗犯来控告是不可取的。被告潘凯的笔录中明确是双方有很多的资金往来，不是借贷法律关系，而是合作投资。被告3次笔录中确实讲到2011年11月6日前原、被告之间的账目已经两清，原告曾经有短信发给被告，短信内容是“两人之间的财务帐目已经两清，但是感情债如何处理”，能证明2011年11月6日前已经了结。笔录真实性没有异议。经本院审查认为，本组证据即4份德清县公安局武康派出所制作的询问笔录的真实性，本院予以确认。
被告潘凯提交的证据⑴，用以证明从公安机关的调查报告结论中看出2009年5月开始是一起合伙投资，两人之间有资金往来，并且有盈亏。罗金金的报案笔录中第5页第2行中的内容，被告给原告150多万，用于投资。从罗金金的笔录中看出绝大多数是用于投资的，其中2010年2月份，3000元是汇入被告账户，2012年2月13日5888.8元是汇入被告账户，2012年4月22日6600元是汇入被告账户，2012年5月22日5000元是汇入被告账户，总共17788.8元是借款。2011年11月6日前账目是清掉了，之后生意有亏损，包括一辆奔驰车亏损大概10万元，潘凯中的笔录中还有6万元亏损。原告罗金金质证认为，事实上被告并未以原告的名义进行理财、投资，而是被告以自己的名义进行投资或做生意或使用，并获取投资利益。经本�审查认为，证据符合有效证据的条件，本院予以认定。
被告潘凯提交的证据⑵，用以证明被告潘凯汇款给原告罗金金的账户明细56笔，2009年9月15日至2013年3月20日总计1282266.84元的事实，其中，2011年11月6日前为748900元，2011年11月6日后为533366.84元。原告罗金金质证认为，被告潘凯实际还款483916.50元的事实。本院审查认为，经双方逐笔核对，56笔汇款中，序号1、2、3、4、7、8、9、14、15、16、17、18、19、20、24、25、26、28（原告认可5808元）、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、54、55、56共42笔双方均认可，合计金额为539281.14元；2011年11月6日后被告潘凯汇款给原告罗金金482380.84元，本院予以确认。
被告潘凯提交的证据⑶，用以证明原、被告之间并不是借款关系。原、被告在双方婚外关系期间，原告及其家庭成员，几乎所有花钱的时间都是向被告要，包括原告爸妈的医药费，首饰等，原告家用的油烟机等，原告儿子的学费都向被告要，被告不间断的向原告提供相关费用，本案中所涉的马六汽车一辆是经原告同意后，由被告将该车处理，另外双方就奔驰车，共同约定进行买卖，但该车交易中亏损10万元。及最后2011年11月6日原告发给被告的短信：“前账是已清了……”证实之前双方的债权债务已经结清。该部分短信内容和被告在公安中的询问笔录陈述及公安机关调查报告内容是完全一致的，公安机关也采信了短信内容。所以短信是合法的，与本案有直接关联，该短信符合证据的三性。原告罗金金质证认为，根据被告提交的短信复印件，被告在三星699和苹果手机上保留的短信核对，三星699上的短信与被告提交的内容一致，苹果手机的短信与被告提交的短信复制件其中有三页，是没有的，具体时�为2012.7.31，4条。2012.8.9，4条。2012.8.9，3条。上述短信在苹果手机载体上是没有的。短信与短信载体一致的，意见如下：1、对该部分短信的真实性，我们要求法院进一步查证，我们认为该短信并不能证明被告所要证明的事实。2、根据人民法院关于电子数字证据的案例，我们认为，被告所提交的短信，在没有电信部门相关该时间段原告罗金金给被告潘凯发送短信的相关证据予以作证，及也没有其他相应证据证明罗金金确实向潘凯发送过被告所举的短信内容，因此不能作为直接证据来使用。3、根据通过对人民法院案例说明发现手机软件中有一个叫magicsim该项软件可以在手机上创建短信及修改手机sm卡的短信内容。因此我们对潘凯所提交法庭的短信证据予以质疑。4、关于被告提到了2011.11.6罗金金发给潘凯的短信中“前账已经结清了……”对于该条短信，以此来抗辩被告已向原告还清了该时间段之前的借款是不能认定的。从被告向法庭提供的57份银行打款凭证来看，被告向原告的付款，均是通过银行走账，且从2009年其保存有相应的凭证，根本不能证明被告已向原告还清了所有款项。经本院审查认为，本组证据能够证实双方之间关系密切和资金往来频繁，而对于2011年11月6日“前账已经结清了……”的短信，原告罗金金并无充分确凿的证据予以反驳，本院予以认定。
本院经审理，认定事实如下：原、被告系一起登山的驴友而相识并关系密切。同时，2009年5月20日至2012年10月22日止，双方资金往来很频繁，有借款，有合作买卖车辆款，有投资款项，有日常消费，还有一些其他款项，但双方之间并无合同之类的文字记载。
2009年5月20日至2011年11月6日前，原告罗金金向被告潘凯汇款938000元。其间，被告潘凯也向原告罗金金汇款，及支付一些其他款项。2011年11月6日，原告罗金金发短信给被告潘凯，内容为：“前账已经结清了，但就这样算啦？情感上的亏欠呢？”2011年11月6日后，原告罗金金又向被告潘凯汇款为507488元。原告罗金金总计汇款1445488元。2011年11月6日后，被告潘凯汇款给原告罗金金482380.84元。
因双方关系产生变化，原告罗金金多次到被告潘凯单位讨要款项。2013年4月24日，原告罗金金又向德清县公安局武康派出所提出报案控告，控告被告潘凯诈骗。2013年9月2日，因没有犯罪事实，德清县公安局作出《不予立案通知书》。原告罗金金不服申请复议，2013年9月16日，德清县公安局作出《复议决定书》，维持原决定。为此，双方纠纷成讼。
本院认为，结合审理查明，本案的主要争议有二：一是本案双方之间是何种民事法律关系？二是双方之间的款项往来数额？
争议一：本案双方之间是何种民事法�关系？
原告罗金金起诉前曾向公安局报案为诈骗，起诉时主张双方之间是民间借贷法律关系，诉请被告向原告归还借款本金974372元请及利息35077元。庭审中，原告认为双方之间是存在合同、无因管理、不当得利民事法律关系，变更诉讼请求为：被告立即归还原告存放在被告处的款项835207.16元要求。被告潘凯认为，双方不是民间借贷关系，双方是合伙投资的法律关系，原告变更诉请后，主张是存放在被告处的款项，这又是保管的法律关系，故原告不符合起诉要件，希望法庭驳回起诉。
结合本案实际，原、被告系一起登山的驴友而相识并关系密切，也有了一定的感情，远远超出了一般驴友关系，有违公序良俗。同时，2009年5月20日至2012年10月22日止，双方之间的资金频繁往来，无合同之类的文字记载。资金往来中有借款，有合作买卖车辆款，有投资款项，有日常消费�还有一些其他款项，双方均无充分确凿的证据能够证明清楚款项的具体使用情况。由于双方之间这种的特殊关系，本院确定双方之间为口头合同法律关系。
争议二：双方之间的款项往来数额？
2009年5月20日至2012年10月22日止，双方之间资金往来频繁，因无合同之类的文字记载，本院只能从双方现有的证据，即所能查明的法律事实来裁判本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”原、被告之间存在大量的短信，其中，2011年11月6日，原告罗金金发给被告潘凯的短信，“前�已经结清了，但就这样算啦？情感上的亏欠呢？”应当理解为：双方之间在2011年11月6日前的账目已经结清了。对于该短信的真实性，原告罗金金虽然提出了种种怀疑，但因无充分确凿的证据来否定该短信及其他相关短信的真实性，本院只能依据民事法律证据规定，予以采信。
2011年11月6日后，双方的书面证据反映，原告罗金金向被告潘凯汇款为507488元，被告潘凯向原告罗金金汇款为482380.84元，两者相差25107.16元。但从整个审理过程来看，双方之间的资金往来可能还有其他一些无法计算清楚的部分，如投资的收益与亏损，双方的其他开支等等，但由于证据的局限，当事人的举证不能，本院在本案中无法查明。
综上所述，原告罗金金诉请被告潘凯被告立即归还原告存放在被告处的款项835207.16元，因证据不足，理由不当，本院不予支持。但双方证据反映差额25107.16元，�告潘凯应当返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告潘凯返还原告罗金金款项25107.16元，限判决生效后10日内履行。
二、驳回原告罗金金其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12152元，财产保全费5000元，合计17152元，原告罗金金负担16636元，被告潘凯负担516元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 姚 俭
代理审判员 邱新学
人民陪审员 黄青慧
二〇一五年二月十五日
代书记�管小惠