山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1261号
上诉人（原审被告）：山东省七五生建煤矿。住所地：山东省济宁市微山县欢城镇。
法定代表人：许学军，矿长。
委托代理人：赵煜，国浩律师（济南）事务所律师。
委托代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人（原审第三人）：微山县龙腾物资有限公司。住所地：山东省微山县欢城镇东村。
法定代表人：朱远廷，经理。
委托代理人：杜绍申，山东盈德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州建滔能源有限公司。住所地：江苏省丰县经济开发区化工园区。
法定代表人：王建开，董事长。
委托代理人：孙祺佩，江苏苏安律师事务所律师。
委托代理人：花一鑫，江苏苏安律师事务所律师。
上诉人山东省七五生建煤矿（以下简称生建煤矿）、上诉人微山县龙腾物资有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人徐州建滔能源有限公司（以下简称建滔公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。生建煤矿的委托代理人赵煜、邓晓一，龙腾公司法定代表人朱远廷及其委托代理人杜绍申，建滔公司的委托代理人孙祺佩、花一鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建滔公司一审诉称：2012年11月，建滔公司购买生建煤矿煤炭10000吨，单价每吨含税1030元，建滔公司已支付了全部煤款，后建滔公司发现涉案煤炭被他人发运，遂通知生建煤矿停止发运，待了解情况后要求生建煤矿发运剩余煤炭6511.06吨，但生建煤矿拒绝发运。为保证正常生产，建滔公司无奈另行购买煤炭，因煤炭价格大幅度下降，生建煤矿也以自己的行为明确表示不履行合同，合同目的无法实现，故建滔公司已通知生建煤矿解除合同并要求返还煤款，但生建煤矿拒绝返还煤款。为维护建滔公司的合法权益，请求：1、判令解除建滔公司与生建煤矿间签订的买卖合同。2、判令生建煤矿返还货款6706391.8元。3、诉讼费由生建煤矿承担。
生建煤矿一审答辩称：建滔公司与生建煤矿双方就煤炭的买卖虽然没有书面合同，但双方已成立买卖合同关系，建滔公司诉请解除合同没有法律依据，是建滔公司主动要求生建煤矿停止发运煤炭，并且没有书面提出重新发煤的要求，建滔公司诉称曾要求生建煤矿发运剩余6511.06吨的煤炭是错误的，也没有证据证明建滔公司从别处购买煤炭，请求驳回建滔公司要求解除合同及退还煤炭款的请求。
龙腾公司一审提出独立的诉讼请求：1、依法判令生建煤矿履行发货3061.6吨精煤义务或折价赔偿（500元×3061.6吨）1530800元；2、请求判令建滔公司、生建煤矿赔偿因中止发货导致的货物价格损失（200元×3061.6吨）612320元，以上二项共计2143120元。事实与理由：2012年11月12日，案外人周洪群手持建滔公司名下的生建煤矿出具的煤票提货单原件，欲转让给龙腾公司4000吨精煤，煤票出矿价是每吨1030元，由于煤炭紧张，转让价格是每吨1040元，在购置前龙腾公司法人代表朱远廷慎重地向出票人生建煤矿运销科人员咨询，回答是肯定的，周洪群的煤票是从矿上取得，只要持有煤票可以排计划发运（煤矿多年来的规定也是谁持有煤票给谁发货，见票发货）。于是龙腾公司支付394万元取得煤票提货联，龙腾公司以卜令兵名义排计划发煤。生建煤矿核实完毕后已经对票号00419404、00419405发票项下部分精煤兑现发出938.74吨（其中发票00419404已发出910.72吨、发票00419405已发出28.02吨），另两张也在计划之列。后生建煤矿通知中止发货，导致票号00419404、00419405、00419406、00419408项下的精煤3061.6吨没有发运。为此，龙腾公司专门聘请律师向生建煤矿发出律师函要求发货，但生建煤矿未积极履行义务，说是研究后答复，但是至今没有解决。现在煤炭及精煤行情跌落，每吨价格为500元/吨，每吨差价355元。龙腾公司出于对出票人生建煤矿的利益信赖履行了注意义务，生建煤矿同意并认可交易。龙腾公司与生建煤矿之间形成了权利义务关系，生建煤矿应当继续履行发货义务并赔偿损失。
针对龙腾公司的请求，建滔公司一审答辩称：龙腾公司的请求无事实与法律依据。1、龙腾公司私自从案外人周洪群手中购买建滔公司的提货联，主观上存在过错。2、龙腾公司陈述购买4000吨煤炭但实际支付货款仅为394万元，并未支付到当时生建煤矿对外销售煤炭价。3、案外人周洪群用建滔公司所购买的煤炭进行诈骗，作为受害人的龙腾公司应通过公安机关追查诈骗案款来弥补其自身的损失。4、建滔公司出资购买煤炭，建滔公司是涉案煤款的所有权人。
针对龙腾公司的请求，生建煤矿一审答辩称：建滔公司从生建煤矿处购买的10000吨煤炭，现剩余6511.06吨，其中的3061吨由建滔公司的代理人已转让给了龙腾公司，从性质上讲是提货权的转让，是合同权利的转让。因此，只要法院判决，生建煤矿同意将其中的3061吨煤炭发运给龙腾公司，但龙腾公司要求建滔公司承担其损失的诉讼请求没有事实及法律依据。
原审法院查明：经案外人周洪群与建滔公司业务员蒋燕平联系，建滔公司与生建煤矿双方协商达成口头协议约定，建滔公司向生建煤矿购买煤炭，单价每吨含税价格为1030元。2012年11月2日，建滔公司通过网上银行分四次向生建煤矿支付煤款1545万元。2012年11月9日，生建煤矿返还建滔公司煤款515万元，同时开具购货单位为建滔公司的增值税专用发票10张（票号为00419401至00419410，每张1000吨、价税103万元），共涉及煤炭总量10000吨，总价款为1030万元。对10张增值税专用发票，建滔公司持有发票联和抵扣联，案外人周洪群持有提货联。周洪群凭发票提货联从生建煤矿处提出精煤2550.2吨转卖给他人，又将4张发票提货联卖给了龙腾公司，两张发票提货联作质押向案外人刘冬借款100万元。龙腾公司向周洪群支付煤款394万元，并凭其购买的发票提货联从生建煤矿处提出精煤938.74吨。建滔公司发现其购买的煤炭被他人提走后，于2012年11月16日向生建煤矿发函要求停止发煤。生建煤矿接建滔公司通知后停止发运煤炭。至此，建滔公司所购买的10000吨煤炭已经发出3488.94吨，尚有煤炭6511.06吨（价值6706391.80元）未发运。
建滔公司于2013年8月7日向生建煤矿发出了《解除合同通知书》，要求解除合同并由生建煤矿返还建滔公司已支付的煤款。生建煤矿于2013年9月9日向建滔公司回函不同意解除合同（生建煤矿在原审中陈述分别于9月3日和9日向建滔公司发函，建滔公司只认可收到了9月9日的函）。建滔公司于2012年11月9日、17日、18日分别与沛县龙翔对外贸易有限责任公司、枣庄真成物资贸易有限公司、鱼台县兴鱼矿山物资综合服务有限公司签订了洗精煤买卖合同，数量和价格分别为500吨（每吨单价1100元）、2000吨（每吨单价1010元）、10000吨（每吨单价1130元）。
原审法院于2014年3月10日以周洪群犯诈骗罪、合同诈骗罪、虚开增值税发票罪、骗取票据承兑罪，数罪并罚，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该刑事判决在查明的诈骗事实中认定：2012年11月，生建煤矿人周洪群以代为提货为由将徐州市建滔能源有限公司在生建煤矿购买的1万吨精煤的提货发票10张（每张1000吨）领取后，从生建煤矿提出精煤2550.2吨卖给他人；并将四张提货发票以394万元卖给朱远廷，朱远廷用该提货发票从生建煤矿提出精煤938.74吨；周洪群将两张提货发票向刘冬抵押借款100万元。同时，认定周洪群诈骗数额7185047.86元，该数额包括了建滔公司损失的3488.94吨煤炭款、龙腾公司损失的310余万元和向刘冬的借款100万元。
原审法院认为：建滔公司与生建煤矿之间虽然没有签订书面煤炭买卖合同，但通过建滔公司提供的货款支付凭证、生建煤矿向建滔公司开具的增值税专用发票和双方当事人的当庭陈述，可以认定建滔公司与生建煤矿之间存在煤炭买卖合同关系，双方的口头买卖合同依法成立并生效。建滔公司与生建煤矿应当按照约定全面履行自己的义务。关于如何发运煤炭，生建煤矿在庭审中自认其发运煤炭并非见票发煤，而是应向购买人落实提货人身份后才确定是否可以提货，且生建煤矿也没有“持有发票提货联就可以提货”的内部程序或规定。但在合同履行过程中，生建煤矿未经身份审查即将建滔公司购买的部分煤炭发运给他人，该部分煤炭已被（2014）济刑初字第2号刑事判决确认并计算在周洪群诈骗数额之内，在建滔公司通知其向建滔公司发煤后，仍拒绝发煤，造成建滔公司订立合同的目的不能实现，生建煤矿的行为构成违约。生建煤矿辩称其向建滔公司落实提货人身份后将部分煤炭发运给他人，但没有提供证据证实。生建煤矿的行为违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项，建滔公司要求解除双方的买卖合同，应当予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，建滔公司与生建煤矿的煤炭买卖合同依法予以解除，建滔公司要求生建煤矿返还煤款6706391.80元，依法应予支持。生建煤矿辩称买卖合同不应解除、煤款不应退还的主张，于法无据，故不予支持。
关于龙腾公司的独立诉讼请求，原审法院认为，龙腾公司持有的发票提货联从周洪群处购买并将货款支付给周洪群，与周洪群形成了煤炭买卖关系，且发票提货联是发票的其中一联并非物权凭证，其损失计算在周洪群的诈骗数额之内。龙腾公司主张周洪群是建滔公司的委托人和生建煤矿见票发煤没有证据支持，故其关于对涉案部分煤炭享有所有权并要求生建煤矿履行发煤义务或折价赔偿、要求建滔公司与生建煤矿对货物价格损失进行赔偿的主张，原审法院依法不予支持。如龙腾公司认为因他人的行为造成其受到损失，可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除徐州建滔能源有限公司与山东省七五生建煤矿之间的煤炭买卖合同。二、山东省七五生建煤矿于本判决生效后十日内向徐州建滔能源有限公司退还煤炭款6706391.80元。三、驳回微山县龙腾物资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58745元，由山东省七五生建煤矿负担；有独立请求权第三人之诉案件受理费23945元，由微山县龙腾物资有限公司负担。
上诉人生建煤矿不服原审判决，上诉称：一审判决认定
事实错误。（1）一审判决关于建滔公司函告生建煤矿停止发煤的理由，以及“建滔公司通知生建煤矿发煤后，生建煤矿仍拒绝发煤”的认定背离基本事实，缺乏依据，同时违反合同法规定。建滔公司于2011年11月16日向生建煤矿发出《联络函》的内容为因建滔公司内部原因，要求煤炭停止发运，该函载明恢复发煤以建滔公司书面通知为准，同时承诺承担价格波动的损失。（2）建滔公司从未向生建煤矿发出过要求恢复发煤的书面函件。该函是双方关于买卖合同的补充协议，生建煤矿及建滔公司双方均应遵守该补充协议关于恢复发煤必须采用书面形式的约定，违反该约定应承担相应的法律责任。建滔公司在《联络函》中对于停止发煤的原因进行了详细表述，应认定为建滔公司要求停止发煤的真实意图，对此，原审判决认定事实错误。2、一审判决认定建滔公司提交的三份洗精煤买卖合同以及建滔公司是否收到生建煤矿发运的煤炭的事实，与本案建滔公司的诉求没有任何关联。二、原审判决适用法律错误。1、本案客观上不存在合同无法履行的情形。首先，本案双方买卖标的为煤炭，系种类物。生建煤矿管理的煤矿从储量上完全可以满足合同剩余煤炭的交付。建滔公司是否持有提货联与能否交付煤炭无关，建滔公司从未就恢复发煤一事书面告知生建煤矿，生建煤矿也从未拒绝向其交付煤炭。2、建滔公司对于解除合同的诉求存在主观恶意。建滔公司在发出《联络函》要求停止发煤后，煤炭价格快速下跌。而将煤炭价格波动带来的损失转嫁给生建煤矿，是建滔公司发起本案诉讼的真实目的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判驳回建滔公司的全部诉讼请求。
上诉人龙腾公司不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。建滔公司的增值税发票每张6联，案外人周洪群持有提货联，证明建滔公司授权周洪群持有提货联。在这种情况下，龙腾公司产生了信赖。同时建滔公司经理蒋燕平也认可，是周洪群联系该笔业务，开票、领票时也在场，建滔公司没有及时向周洪群索要发票提货联、没有及时报案、没有及时向生建煤矿提示停止发运的行为，足以证明建滔公司认可周洪群持有提货联。二、一审判决对生建煤矿见票发煤的交易习惯亦认可而后又否定，自相矛盾。三、龙腾公司取得发票提货联属于善意取得。（一）购买提货联事前征询了生建煤矿。提供视听资料、卜令兵书面证词、周洪群的供述和法庭的调查笔录和龙腾公司已经提出938.74吨货物已经提出二张货单中的938.74吨货物的事实，证明生建煤矿存在见票发煤的交易习惯。（二）龙腾公司已经支付合理对价。四、龙腾公司有独立的请求权。原审判决驳回龙腾公司的诉讼请求不公平、不公正。（1）虽然龙腾公司在周洪群刑事判决中被认定是受害人，但是并不影响其要求继续履行的救济措施。因为，在案发前，龙腾公司已经咨询、并且购买提货联后已经收到货物，新的合同关系已经被生建煤矿认可。（2）生建煤矿还存有未发出的煤炭，龙腾公司持有的提货联是种类物，所以，龙腾公司仍然可以要求生建煤矿继续履行发货义务。请求二审判决支持龙腾公司在一审中的诉讼请求，判令生建煤矿向龙腾公司交付3061.6吨精煤或折价赔偿500元X3061.6吨=1530800元。判令建滔公司、生建煤矿赔偿因中止发货导致（530元×3061.6吨）的货物价格损失900000元。共计2430800元。
被上诉人建滔公司答辩称：一、建滔公司与生建煤矿之间10000吨的煤炭买卖合同已依法成立并生效。按照法律规定，合同签订后，双方应按照合同约定履行相互的权利义务，在建滔公司按照合同约定履行付款义务后，生建煤矿也应按照合同约定程序履行发货义务，但七五生建煤矿在未向购买人落实提货人身份的情况下，擅自将3488.94吨精煤发给他人，后在建滔公司多次告知催要煤炭的情况下，生建煤矿长达近两年之久拒绝履行向建滔公司发货的义务，并多次以实际行为及口头明示的方式表明不会履行发货义务（录音证据及生建煤矿庭审陈述可以证实），其拒绝发货的行为已经严重违反了双方的合同约定，致使建滔公司购买煤炭的合同目的无法实现，至今没有收到煤炭，已经给建滔公司造成了严重的经济损失，截至目前损失已达近2000万元，所以按照合同法第九十四条的规定，建滔公司完全可以解除合同并依法要求生建煤矿返还货款及赔偿损失。生建煤矿主张建滔公司于2012年11月16日向其发出《联络函》的内容并非当时的真实情况也非建滔公司的真实意思表示。当建滔公司发现自己购买的煤炭没有发送给自己而是发送给了他人，遂找到生建煤矿销售科长陈亮要求停止发煤，陈亮表示停止发煤可以，但是必须按照其要求的内容书写《联络函》，情急之下，建滔公司只得照办。然而建滔公司自2011年5月正式投产后，窑炉一直正常运行，从未出现停产保温状态。有自投产后至《联络函》发出时的一系列煤炭买卖合同为证。是生建煤矿利用建滔公司采购人员对法律的无知而设下圈套，生建煤矿存在不诚信行为。二、龙腾公司不是建滔公司与生建煤矿买卖合同的主体，与涉案合同没有任何法律关系，其主张的买卖关系主体是其与案外人周洪群，其所主张的损失亦不涉及本案主合同双方，而是系由案外人周洪群的刑事诈骗行为所致（山东省济宁市中级人民法院刑事判决书（2014）济刑初字第2号可以证实），其所主张的表见代理亦没有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：在一审中，生建煤矿提交的建滔公司于2012年11月16日向生建煤矿发送的联络函复印件载明，因建滔公司内部各种原因，焦炉生产暂时处于保温状态，故外部所采购煤炭全部停止发运，如原采购煤炭的价格波动由建滔公司全权负责，由此给各煤矿及洗煤厂带来的不便，敬请谅解。何时恢复生产及供应由本公司书面通知为宜。建滔公司对该证据的真实性没有异议。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为，一、建滔公司与生建煤矿买卖合同尚未履行的部分是否应当予以解除。二、龙腾公司是否有权持发票提货联要求生建煤矿发货并要求建滔公司、生建煤矿承担违约赔偿责任。
一、关于建滔公司与生建煤矿买卖合同尚未履行的部分是否应当予以解除问题。建滔公司于2012年11月16日向生建煤矿发送的联络函证明，建滔公司因内部各种原因要求生建煤矿停止发运，何时恢复供应见建滔公司的书面通知。建滔公司同时承诺，如原采购煤炭的价格波动由建滔公司负责。微山县交通局夏镇交管所于2014年7月3日出具的书面证明函，证明2012年11月20日由生建煤矿的业务员向该交管所转交了上述联络函，且截止到2014年7月3日建滔公司没有提出重新发运的要求。建滔公司也没有证据证明其在要求停止发货之后曾书面要求生建煤矿恢复发货。根据上述事实，应当确认暂停发货所造成的合同延期以及价格下跌损失由建滔公司承担。在生建煤矿不同意解除合同的前提下，建滔公司要求解除合同没有正当理由，双方应当继续履行合同。
二、关于龙腾公司是否有权持发票提货联要求生建煤矿发货并要求生建煤矿承担违约责任问题。生建煤矿收到建滔公司交付的货款后，向建滔公司开具了写明购货人为建滔公司的增值税发票，生建煤矿与建滔公司存在买卖关系。生建煤矿与建滔公司双方没有约定具体的提货操作程序，在建滔公司通知停止发货之前，生建煤矿凭发票提货联发货，是基于向建滔公司发货的目的，在经办人持有发票提货联的情况下，生建煤矿对经办人的身份是否核实均不属于过错。由于购货人是建滔公司，在建滔公司书面通知停止发货并声明需凭书面通知恢复发货之后，龙腾公司仅凭发票提货联要求发货并且不能出示建滔公司关于恢复发货的书面通知，生建煤矿有理由、有义务拒绝发货，并且其拒绝发货的行为对龙腾公司不构成违约。
三、关于龙腾公司是否有权要求建滔公司承担赔偿责任问题。（一）建滔公司向生建煤矿支付购煤款之后，有权持发票提货联提取货物，有权利、有义务向生建煤矿告知其领取发票和货物的委托代理人员名单。此后建滔公司通知生建煤矿停止发货的书面通知及其所产生的停止发货的实际效果，也证明建滔公司享有上述权利。针对中间人周洪群并非其公司员工的身份，建滔公司有义务在付款之后严密控制提货权和发票提货联。但是建滔公司没有委派可靠人员办理提货事宜，而是放任周洪群持有发票提货联代为提货，建滔公司所存在的该项管理疏漏，为周洪群诈骗犯罪行为得逞客观上提供了条件。故建滔公司应当对龙腾公司受到诈骗的经济损失承担主要过错责任。（二）龙腾公司从周洪群手中购买涉案发票提货联时，应当知道发票提货联记载的购货人是建滔公司，应当审查周洪群是否享有出售该提货联的权利，应当向建滔公司核实其是否有出让提货权的意思表示并按建滔公司的指令进行付款。故龙腾公司对其受到诈骗的经济损失亦负有过错责任。综合本案案情，本院酌情确认建滔公司对龙腾公司的经济损失承担60%的赔偿责任，为了便于执行，本院确认龙腾公司对3061.26吨精煤享有60%的提货权，计1836.756吨，但龙腾公司享有提货权的总价值不应超出其诉讼请求数额（500元×1836.756吨）918378元；由于建滔公司通知生建煤矿停止供货，故建滔公司还应对龙腾公司迟延提货期间的价格波动损失承担60%的赔偿责任，计算方法为：1836.756吨×（龙腾公司购买价985元-本判决实际执行之日的精煤市场吨价），但总额应以龙腾公司的诉讼请求数额（200元×1836.756吨)367351元为限。
建滔公司对3061.26吨精煤享有40%计1224.504吨以及涉案买卖合同项下其它未交货部分享有提货权，可以随时要求生建煤矿交货。因建滔公司在本案中没有提出交货的诉讼请求，故本案不予确认其该项权利。对于周洪群诈骗龙腾公司资金的追索权，建滔公司与龙腾公司亦应按6：4的比例分享。
综上，生建煤矿的上诉理由成立，本院予以支持；龙腾公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2015）济商重字第2号民事判决；
二、山东省七五生建煤矿于本判决生效后十日内向微山县龙腾物资有限公司交付精煤1836.756吨，本判决实际执行之日的精煤市场吨价如高于500元，其提货总价值不应超出918378元，由微山县龙腾物资有限公司负责提货。
三、徐州建滔能源有限公司于本判决生效后十日内向微山县龙腾物资有限公司支付迟延提货期间价格下跌的损失，计算方法为：1836.756吨×（985元-本判决实际执行之日的精煤市场吨价），但总额不超过367351元。
四、驳回徐州建滔能源有限公司的诉讼请求。
五、驳回微山县龙腾物资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费58745元，由徐州建滔能源有限公司负担；第三人之诉案件受理费23945元，由微山县龙腾物资有限公司负担9578元，由徐州建滔能源有限公司负担14367元。二审案件受理费58745元，由徐州建滔能源有限公司负担；二审第三人之诉案件受理费23945元，由微山县龙腾物资有限公司负担9578元，由徐州建滔能源有限公司负担14367元。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一六年七月二十九日
书记员 贾宝群