云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终3575号
上诉人（原审原告）：王丽媛，女，1992年2月11日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。
委托诉讼代理人：邓成卓，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宋文麒，男，1975年2月23日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：张镇，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨艳婷，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：昆明新亚房地产经纪有限公司，住所地：云南省昆明市世纪城S段1—07号。
法定代表人：董文杰，董事长。
上诉人王丽媛因与被上诉人宋文麒、原审第三人昆明新亚房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初8028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王丽媛上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由为：一、一审判决遗漏认定如下事实：被上诉人未按照约定办理房屋的解除抵押手续；上诉人无法正常使用房屋，被迫在外租房居住花费房屋租金20400元；上诉人因期待被上诉人履行合同，向装修公司支付7000元装修预付款；被上诉人迟延履行合同又未明确告知上诉人解除合同，致使上诉人不能及时购买其他房屋，现房屋市值已经达到88万元。二、一审判决适用法律错误：根据合同约定，被上�人应当先于2016年10月10日前办理解除房屋抵押手续，上诉人才应于2016年10月31日前支付首付款，因被上诉人未履行其义务，故上诉人不支付首付款系行使抗辩权，一审判决认定本案三方均有一定程度的违约行为是错误的。综上，请求二审法院依法改判。
宋文麒辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
昆明新亚房地产经纪有限公司未发表意见。
王丽媛向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告、被告、第三人于2016年9月29日签订的《房产买卖居间合同》；2、判令被告向原告支付违约金75000元；3、判令被告向原告支付因其违约行为给原告造成的直接经济损失27400元（其中原告租房居住的房屋租金20400元，聘请装修公司对房屋进行装修花费的费用7000元）；4、被告向原告返还原告向第三人缴纳的中介�10000元。变更第四项诉讼请求为：被告向原告返还定金10000元。
一审法院认定事实：昆明市民航路3号百大城市理想花园8栋1单元0504号房屋系被告宋文麒个人通过农业银行按揭购买。2016年9月29日，原告王丽媛（乙方）与被告宋文麒（甲方）、第三人昆明新亚房地产经纪有限公司（丙方）签订《房产买卖居间合同》约定：原告王丽媛作为买受人购买被告宋文麒的上述房屋，房屋成交价格为75万元；签订合同时，原告交付购房定金1万元，定金由被告委托第三人保管，原、被告均认可定金罚则的有效性；被告于2016年10月10日前办理抵押解除手续，于2016年10月31日16:00前原告支付被告首付款20万元并办理房屋产权证过户手续；合同第十二条补充条款约定了被告授权第三人联系第三方还款赎证事宜。合同还约定了违约责任等内容。签订合同当日，原告向第三人交付了1万元定金，并由第三人出具了收据。原告在拿到该房钥匙后联系了装修等事宜并于2016年10月3日、11月5日向云南建邦房地产经纪有限公司支付了装修预付款。被告于合同约定的2016年10月10日前未办理完该房还款、解除抵押手续，原告也未在约定的10月31日前支付20万元首付款。双方就如何进行交易未进行协商。现原告诉至法院提出上述诉讼请求。审理中，各方就如何归还银行贷款、赎证陈述不一，经核实，提前归还农业银行贷款需按该行规定提前预约并在一定时间段内方能完成。合同签订后至今，该房房贷被告一直按期归还。
一审法院认为，本案当事人之间签订的《房产买卖居间合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。被告未按约履行合同义务，归还银行贷款、赎证；原告也未按照约定向被告支付首付款20万元，可使被告尽早还款赎证；第三人作为专业房产中介公司，在拟定合同时，对于合同履行的期限、条件未能向客户充分释明，也未在合同一开始履行就出现问题后进行沟通，三方均有一定程度的违约应承担相应的违约责任。现原告主张解除《房产买卖居间合同》，一审法院在审理时双方也未商谈如何继续履行合同，故该合同继续履行已不现实。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”本案各方的行为已经表明合同不能继续履行，应当判令解除。�中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案原告主张违约金过高，且原告并未向被告支付首付款亦存在违约，一审法院予以调整被告向原告支付5000元违约金以赔偿原告损失；合同解除后，原告缴纳至第三人处、由第三人保管的1万元“定金”应由第三人退还。原告诉请被告支付因违约行为给原告造成装修花费7000元，一审法院认为原告向装修公司支付的款项为装修预付款，因没有履行该装修合同，原告可向对方主张退还，故原告该项诉请，一审法院不予�持。原告主张被告支付其因租房产生的租金损失，一审法院认为租房系原告自身需要且租金不是本案直接损失，故该项诉请一审法院不予支持。被告宋文麒辩称原告住在涉案房屋11个月，但被告未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、原告王丽媛与被告宋文麒、第三人昆明新亚房地产经纪有限公司于2016年9月29日签订的《房产买卖居间合同》于判决生效之日解除；二、被告宋文麒向原告王丽媛支付违约金人民币5000元；三、第三人昆明新亚房地产经纪有限公司退还原告王丽媛定金10000元；四、原告王丽媛的其他诉讼请求不予支持。本案诉讼费2548元，由原告王丽媛承担2000元，由被告宋文麒承担300�，由第三人昆明新亚房地产经纪有限公司承担248元。
二审经审理确认的事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。
综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案中谁系违约方？违约责任应如何承担？
本院认为：首先，上诉人、被上诉人及原审第三人于2016年9月29日签订的《房产买卖居间合同》系合法有效的合同，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。根据该合同第1.1条“甲方（被上诉人）应于2016年10月10日前办理抵押解除手续，解除抵押包括但不限于甲方自行解押”以及第3.2条“在2016年10月31日之前，乙方（上诉人）将首付款200000元交给甲方，剩余房款550000元由乙方贷款银行支付给甲方……”的约定内容可知，该合同已经明确了买卖双方履行各自义务的先后顺序，即被上诉人应先履行在2016年10月10日前办理抵押解除手�的义务，上诉人则应后履行在2016年10月31日之前支付首付款的义务。根据查明的案件事实，被上诉人并未在约定的时间内履行解除抵押手续的义务，并且至本案诉讼发生时，其仍未履行该义务，被上诉人的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，上诉人不支付首付款系行使先履行抗辩权，不构成违约，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
其次，对于违约责任的承担，《房产买卖居间合同》第9.1条明确约定，违约方必须赔偿守约方房价10%-20%的违约金，被上诉人主张违约金过高请求法院予以降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规�：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事�的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人提交的房屋租赁合同、收据、转账记录可以证实被上诉人的违约行为确实给上诉人造成了一定的损失，昆明地区的房屋价格在不断上涨也是客观情况，但上诉人于2016年10月10日就知晓被上诉人的违约行为，则其应当在合理的期限向被上诉人主张权利，尽量减少损失的扩大，而上诉人于2017年8月29日才向法院起诉主张解除合同，距被上诉人的违约行为发生已间隔近一年的时间，由此造成的扩大的损失其不得向被上诉人主张赔偿。本院在综合考虑上诉人的实际损失、合同履行情况、被上诉人的违约行为以及上诉人应得到的预期利益的基础上，判决由被上诉人向上诉人支付违约金30000元。对于上诉人主张的损失27400元，因违约金已经足以弥补上诉人的损失，故本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。王丽媛的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初8028号民事判决第一项，即“原告王丽媛与被告宋文麒、第三人昆明新亚房地产经纪有限公司于2016年9月29日签订的《房产买卖居间合同》于判决生效之日�除”；第三项，即“第三人昆明新亚房地产经纪有限公司退还原告王丽媛定金10000元”；
二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初8028号民事判决第二项，即“被告宋文麒向原告王丽媛支付违约金人民币5000元”；第四项，即“原告王丽媛的其他诉讼请求不予支持”；
三、宋文麒于本判决生效之日起十日内向王丽媛支付违约金30000元；
四、驳回王丽媛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2548元，由上诉人王丽媛负担1380元，由被上诉人宋文麒负担920元，由原审第三人昆明新亚房地产经纪有限公司负担248元。二审案件受理费2548元，由上诉人王丽媛负担1528元，由�上诉人宋文麒负担1020元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 朱 欢
审 判 员 杨 艳
审 判 员 熊金华
二〇一八年七月九日
法官助理 黄 佩
书 记 员 吴自红