山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第389号
上诉人（原审原告、反诉被告）李庆山，肥城市公路局职工。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东泰银建设有限公司。住所地肥城市桃源街北首。
法定代表人刘光明，董事长。
委托代理人张绪强，山东卓知律师事务所律师。
原审被告李渐水，山东泰银建设有限公司项目经理。
委托代理人张绪强，山东卓知律师事务所律师。
上诉人李庆山、山东泰银建设有限公司（以下简称山东泰银公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李庆山，上诉人山东泰银公司的委托代理人张绪强，原审被告李渐水及其委托代理人张绪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年7月12日，山东泰银公司承包了湖屯镇人民政府友谊路改建文化路西段工程。2005年11月7日，山东泰银公司的项目部经理被告李渐水与李庆山签订了铺油工程合同书，将该工程中的路面铺油工程分包给李庆山施工，合同约定“甲方（山东泰银公司）承揽的湖屯镇友谊路工程的沥青碎石混合料面层，委托乙方（李庆山）施工。一、工程量及款项铺油总面积约21000㎡（实际丈量为准），甲方要求铺筑平均厚度4cm，分两层施工，其中底层厚2.5cm粗粒料，上层厚1.5cm细粒料，工程单价25元／㎡（含一遍乳化沥青2元／㎡），总工程款约525000元。二、施工期限：待甲方水泥稳定砂基层完成，并养护七日后，甲方即通知乙方开始施工，乙方应在甲方稳定砂完工后的15日内完成。遇不可抗力，工期顺延。三、工程款支付：乙方开工后，甲方即付14万元，整个工程完成二分之一，甲方再付14万元，工程完工30日内再付20万元，余款作为保证金，一年到期后20日内一次付清。”合同签订后，山东泰银公司支付李庆山现金400元。本诉原告李庆山于2005年11月8日进入施工工地，2005年11月11日正式施工。2005年11月11日，泰安市安业建设监理有限公司肥城监理部就该工程向施工方李庆山下达了监理工程师通知单，要求其停工并返工重铺，李庆山继续施工。2005年11月18日李庆山撤出工地。李庆山停止施工后，同年同月21日，山东泰银公司将湖屯镇友谊路拓宽工程中铺油工程未施工部分分包给肥城市市政工程处施工，该项目部负责人李渐水与肥城市市政工程处签订了分包合同。肥城市市政工程处施工路段为1、北幅：面层k2356至k2740路段，面积为1728㎡。2、南幅：k2413.4至k2740路段，面积为1469.7㎡。3、双层双幅：k2740至k3599.5路段，面积为7236㎡；合同价款按照30元／㎡计算，山东泰银公司支付肥城市市政工程处工程款280611元。原告李庆山施工路段为k1299.12米开始。路面分为南北两幅，北幅基层施工至k2356路段；南幅施工至2413.4米处。北幅未完成工程上层面积约为1728㎡。山东泰银公司支付肥城市政工程处北幅上层工程款19440元。2006年4月6日，山东泰银公司与肥城市政工程处签订了《湖屯镇友谊路油面工程分包工程》，维修路段为桩号K1299.12至k2419，面积约为9900㎡；油面宽共计9m，封层厚度2cm，部分基层厚度4cm，面积约300㎡。其中第二项第二条约定：“甲方负责油面基层的整理，整个路面清扫、封闭和施工放线，符合施工要求后乙方方可施工”。2006年5月3日施工完毕，工程详细结算为整体面层519.19㎡；2、北幅：k1301.2至k2358；山东泰银公司支付肥城市市政工程处工程款183665.22元。维修路段为李庆山施工路段，肥城市市政工程处单独施工路段未进行维修。涉案工程路段为山东省肥城市湖屯镇人民政府友谊路改建文化路西段工程西k1299.12米至k3599.621米全长约2300.501米，总面积约为20704.509㎡（k3599.621-k1299.12=2300.501米×9米=20704.509㎡）。2007年6月10日，肥城市湖屯镇人民政府委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所对山东泰银建设有限公司施工的湖屯镇友谊路西段改建工程进行了审计，本案涉案金额为：1、1.5cm细粒式沥青砼，清单价10.29元，清单数量20707.92㎡，清单核价213084.50元，核定面数量20322.90㎡，核定核价209122.64元；2、2.5cm细粒式沥青砼，清单价17.15元，清单数量20707.92㎡，清单核价355140.83元，核定数量20322.90㎡，核定核价348537.73元；3乳化沥青（透气层），清单价2元，清单数量21168.09元，清单核价42336.18元；核定数量20774.52㎡，核定核价41549.04元。以上三项核定合价共计599209.41元。审计报告中单价合计总额为29.44元／㎡。审计价格与支付给肥城市政工程处价格差为0.56元／㎡。另查明，本案涉案工程共由李庆山和肥城市政工程处两方施工。李庆山2009年8月10日办理了肥城顺达公路修缮队的个体工商户的工商登记。成立时间为2005年6月21日，核准时间为2009年8月10日。经营项目为公路维修。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肥城顺达公路修缮队（业主李庆山）核准时间为2009年8月10日，其经营项目为公路维修。李庆山作为工商个体户没有修建公路的资质。山东泰银公司将承包的湖屯镇友谊路改建工程中的铺油工程分包给不具备资质的李庆山，该合同系无效合同。非法转包合同未履行的不得再履行；已经履行的，应当折价补偿实际施工人物化在建设工程中的费用。本诉原告李庆山提交的工程量及工程价款的证据系其单方书写，未有被告山东泰银公司工作人签字确认，且被告山东泰银公司未予认可，原告李庆山的工程量计算依据和计算数据，原审法院不予采纳。原告李庆山对约定工程并未施工完毕，但是其实际施工的工程量发包人应当支付相应的工程价款。依据泰安市泰山景区信正工程造价事务所对涉案工程的审计总面积为20322.90㎡，则李庆山施工面为11827.2㎡，按照合同约定价款25元／㎡计算，工程价款为295680元，山东泰银公司支付肥城市市政工程处在未完工部分的工程款19440元，工程款应为276240元（295680元-19440元），因原告李庆山施工工程不合格，山东泰银公司支付肥城市市政工程处维修费183665.22元，应由本诉原告李庆山承担。因此，本诉原告李庆山要求被告支付工程款的诉讼请求，原审法院部分予以支持。反诉原告山东泰银公司请求反诉被告李庆山支付维修费用、整修路面费用的诉讼请求，原审法院部分应予支持。被告李渐水系山东泰银公司工作人员，系职务行为，原告李庆山要求李渐水支付工程款的诉讼请求，不予支持。山东泰银公司主张将李庆山施工工程完全清除后分包给肥城市市政工程处，并由肥城市市政工程处施工完毕，证据不足，原审法院不予采信。山东泰银公司认为李庆山应当支付发包给肥城市市政工程处每平方米多支付的差额5元按照8705.7平方计算为43528.5元的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。2006年4月26日的分包合同证实山东泰银公司需要负责油面基层的整理，整个路面清扫、封闭和施工放线，符合施工要求后肥城市市政工程处方可施工。证人ＸＸ峰证实整理破损路面收到16400元。根据导致合同无效的原因，李庆山应对此承担50%的责任，即8200元。关于山东泰银公司主张的其他整改看护费用和管理人员工资31500元，证据不足，且山东泰银公司与李庆山并无相关约定，原审法院不予支持。关于山东泰银公司主张的500000元质保金的利息22272元和到期工程款利息15521.38元，质保金是山东泰银公司与发包方的关系，山东泰银公司与李庆山之间并无约定，山东泰银公司提供的证据不足以证实其主张，原审法院不予支持。山东泰银公司主张的已支付李庆山400元，李庆山虽当庭未予认可。但一审案件明确认可山东泰银公司已支付400元，未提供证据推翻其陈述，对山东泰银公司已支付李庆山现金400元，原审法院予以确认。山东泰银公司认为李庆山施工部分完全清除的主张，依据其于2006年4月26日和肥城市市政工程处签订的合同，明显没有铺设沥青基层的约定，应认定肥城市市政工程处验收合格的涉案工程实际使用了李庆山的施工部分。综上，山东泰银公司应支付的李庆山现金83974.78元（应付工程款276240元-维修费183665.22元-整修路面8200元-已支付400元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告山东泰银建设有限公司支付原告李庆山工程款275840元（276240元-已支付400元）。二、驳回本诉原告李庆山对被告李渐水的讼诉请求。三、驳回本诉原告李庆山的其他讼诉请求。四、反诉被告李庆山支付反诉原告山东泰银建设有限公司维修费191865.22元（183665.22元＋整修路面8200元）。五、驳回反诉原告山东泰银建设有限公司的其他诉讼请求。六、本判决第一、四项合并后，本诉被告山东泰银建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告李庆山现金83974.78元。如本诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3020元，由本诉被告山东泰银建设有限公司负担2719元；本诉原告李庆山负担301元。反诉费3170元，由反诉被告李庆山负担2070元；反诉原告山东泰银建设有限公司负担1100元。
上诉人李庆山不服原审判决上诉称，一、原审判决认定上诉人施工的工程不合格是错误的，监理工程师通知单是伪造的，路面损坏是被上诉人用履带式大型挖掘机整修路边造成的，是在被上诉人接收看管期间。被上诉人至今没有拿出任何依据国家工程施工质量验收标准对工程进行检查的事实根据，证明工程确有质量问题。二、原审判决对上诉人完成工程量及款项认定错误，乳化沥青底层油这个项目上诉人停工时全路段完工，肥城市政后续没有干该项目，泰安市泰山景区信正造价事务所对该工程的审计报告证实这笔款项湖屯镇政府已经支付上诉人，原判没有认定。上诉人工程价款单价应为27／㎡，合同书当时打印错误，后来被上诉人李渐水用笔更改的。ＸＸ峰并没有施工对路面维修涉及的基层整理、路面清扫工作，ＸＸ峰在法庭上做的是伪证，路面清扫的款项不应由上诉人负担。被上诉人欠付上诉人工程款应依法支付相应的利息。被上诉人应当依法全额支付上诉人施工的工程款及欠款利息。请求二审法院依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。
上诉人山东泰银建设有限公司不服原审判决上诉称，一、被上诉人李庆山施工的全部工程质量不合格。被上诉人施工期间泰安安业监理公司肥城监理部多次向其下达监理通知单要求被上诉人停止施工进行返工，被上诉人施工的全部工程质量不合格并拒绝返工修复，上诉人将涉案工程发包给肥城市市政工程处进行全部返修施工。肥城市市政工程处施工完毕后已经验收合格，因被上诉人施工不合格且拒绝返修严重影响了工程进度，给上诉人造成极大经济损失。二、被上诉人无权取得工程款，因被上诉人施工未经验收合格，故被上诉人无权取得工程款，且被上诉人应当赔偿因此给上诉人造成的相应损失共计336187.1元。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的原审反诉请求。
上诉人山东泰银建设有限公司针对上诉人李庆山的上诉答辩称，一、原审认定上诉人李庆山施工质量不合格是正确的。二、上诉人李庆山施工的工程质量均不合格。三、上诉人李庆山无权取得工程款。
上诉人李庆山针对上诉人山东泰银建设有限公司的上诉答辩称，我施工的工程不存在质量问题，监理工程师通知单都是伪造的，ＸＸ峰出庭作的是伪证。路面的破损是由对方自己施工修正路面造成的，不是上诉人施工的质量不合格的原因。
原审被告李渐水针对上诉人李庆山的上诉答辩称，上诉人李庆山上诉理由与实际不符，是捏造的，李庆山施工的过程不符合施工要求，导致施工不合格。后我们找李庆山对工程进行修复，但他没有进行修复。
原审被告李渐水针对上诉人山东泰银建设有公司上诉答辩称，同意上诉人山东泰银公司的上诉意见。
二审中，上诉人李庆山申请对2005年11月7日山东泰银建设有限公司、李渐水与其签订的铺油工程合同书中第一项“含一遍乳化沥青”处“每2元／㎡”的签字及签名是李渐水亲自书写进行鉴定。本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人山东泰银公司将承包的涉案工程部分分包给不具备资质的李庆山，该合同应依法确认为无效合同。对于合同已经履行的，应当补偿实际施工人在建设工程中的费用。上诉人李庆山对约定工程并未施工完毕，上诉人山东泰银公司后将剩余工程分包给肥城市市政工程处，依照上诉人山东泰银公司与肥城市市政工程处签订的合同，没有铺设沥青基层的约定，应认定经验收合格的肥城市市政工程处施工的涉案工程实际使用了上诉人李庆山施工部分。故对于上诉人李庆山已经施工部分，上诉人山东泰银公司应支付其实际施工价款。对于上诉人山东泰银公司辩称因上诉人李庆山施工质量不合格，未经验收合格不应支付工程款的主张，本院不予采信。
原审法院根据泰安市泰山景区信正工程造价事务所对涉案工程的审计，从而得出的李庆山施工面积，虽双方对此均有异议，但双方均未提供充分证据证实自己的主张，故原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。合同中载明价款为25元／㎡，虽上诉人李庆山申请对“李渐水”签字的真实性及添加“2元／㎡”进行鉴定，本院认为，由于当事人李庆山在原审判决中未提出鉴定申请，二审期间提出不属于新证据的范畴，另从合同中添加“2元／㎡”的内容分析，含义不清，不能证明系在合同约定的每平方25元的基础上变更增加2元／㎡，故对该鉴定申请不予准许。原审法院最终确定的上诉人李庆山工程价款，本院予以确认。
因李庆山施工工程不合格，上诉人山东泰银公司支付肥城市市政工程处维修费183665.22元，上诉人李庆山辩称自己施工的质量没有问题，监理单位出具的监理工程师通知单系伪造，路面损坏系山东泰银公司整修路边造成的破坏，对该主张其没有提供相应证据予以证实，本院不予采信。因整理破损路面所支出的16400元，由证人ＸＸ峰出庭予以证实，原审法院根据合同无效的原因，分配上诉人李庆山承担8200元较为合理，本院予以支持。针对上诉人山东泰银公司要求上诉人李庆山支付因发包给肥城市市政工程处每平方米支付的差额5元按照8705.7平方米共计43528.5元的请求，没有法律依据，本院不予支持。上诉人山东泰银公司主张整改看护费用和管理人员工资的请求，证据不足，本院不予支持。山东泰银公司反诉主张的50万元质保金利息，因该质保金是山东泰银公司与发包方的关系，与李庆山之间并无约定，山东泰银公司证据不足以证明其主张，本院不予支持。故原审法院认定最终欠款数额正确，本院予以认定。因双方未交工验收也未经结算，故该工程欠款数额应从原审原告起诉之日起计算利息损失，原审对此未予以处理，本院予以纠正。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一案百七十条（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持肥城市人民法院（2013）肥民重字第29号民事判决第（一）、（二）、（四）、（六）项及原判决诉讼费判项部分；
撤销肥城市人民法院（2013）肥民重字第29号民事判决第（三）、（五）项；
上诉人山东泰银公司支付上诉人李庆山所欠款项83974.78元的利息（自2007年7月10日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类银行贷款利息计算）；
驳回上诉人李庆山、上诉人山东泰银建设有限公司的其他诉讼请求。
如上诉人山东泰银建设有限公司未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费6190元，由上诉人李庆山、上诉人山东泰银建设有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 张 岩
审判员 王 玥
二〇一四年七月七日
书记员 高学茹