广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终2940号上诉人（原审被告）：:四川易园园林集团有限公司。法定代表人：易文清，董事长。委托诉讼代理人：吴伟，北京市华泰（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泉州市金光农业综合开发有限公司。法定代表人：康永福，总经理。委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。上诉人四川易园园林集团有限公司（以下简称易园公司）因与被上诉人泉州市金光农业综合开发有限公司（以下简称金光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院(2016)桂0109民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月13日公开开庭进行审理。上诉人易园公司的委托诉讼代理人吴伟，被上诉人金光公司的委托诉讼代理人李永鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人易园公司上诉称：一、一审程序违法。1、本案约定了管辖法院，排除了一审法院的管辖权。2、上诉人易园公司在举证期间提出管辖异议申请，一审法院未对异议作出裁定直接开庭审理，违反了法律规定。二、一审法院认定：“《分包合同书》约定工程包干总价为120万作为结算依据，合同书约定的结算方式不具有效力”系事实认定错误。上诉人与被上诉人于2014年8月9日签订《分包合同书》，合同第三条第3.1.2款明确约定该合同系“包干总价”合同，且“如果由未完成部分，结算时扣出。总价依据甲方和业主签订的补充协议为准”，并在第四条第4.3款约定本工程结算方式：按照业主与甲方结算的金额为准进行结算。该合同是双方真实意思表示，合法有效，并未违反法律法规禁止性规定，并且被上诉人从未向上诉人就合同结算方式提出异议。一审法院认为“2014年8月9日，金光公司与易园公司签订的《分包合同书》为总价固定合同，总工程价款为120万元且合同约定的结算方式无效不作为结算依据”，违背了合同自治原则。事实上，《分包合同书》为工程总造价以决算为准就等于“以决算的工程总造价”作为合同价款。一般而言，工程总造价决算，必将设计到增减工程量的问题。所以本案合同提出“按照业主与甲方结算的金额为准进行结算”。三、被上诉人金光公司从未与易园公司进行结算，就要求按照合同价格120万进行结算，且业主南宁万达茂与易园公司最后结算价格已经经过三审，四审结果在2016年4月28日出来。虽然上诉人在“完工确认书”、“单项工程移交单”、“工程验收报告”上签字盖章，仅仅只能说明该项工程已经完成，验收合格，不能作为结算依据，最后实际工程结算价格应当以合同约定结算方式进行结算。总还是那个一审法院审理程序违法，认定事实不清，请求二审法院：1、改判易园公司向金光公司支付工程款183708.7元；2、一、二审诉讼费由金光公司承担。被上诉人金光公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人金光公司向一审法院诉请要求：1、易园公司支付金光公司工程余款494440元及违约金120000元；2、本案诉讼费用由易园公司承担。一审法院经审理查明，2014年9月4日，金光公司（分包人，乙方）与易园公司（承包人，甲方）签订《分包合同书》，主要内容有：由金光公司分包易园公司承包的业主为南宁万达茂投资有限公司，位于南宁万达茂项目旱喷安装部分工程(展示中心音乐喷泉工程)；工程包干总价为1200000元，如果有未完成部分，结算时扣出，总价依据甲方与业主方签订的补充协议为准;管理费为2%，营业税3.48%，企业所得税1.65%；付款方式为:合同签订后支付预付款120000元，工程完工后付至工程造价的85%，工程完工验收合格后，工程款付至合同价款的95%，剩余5%质保金在保修期满后付清；因一方不履行合同，造成对方经济损失，由违约方承担经济责任，按总造价的10%进行处罚。上述合同签订前，金光公司已进场施工，该工程于2014年9月5日完工并交付易园公司。2014年10月14日，经易园公司及建设单位验收合格。但易园公司却未按照约定付款，截止起诉之日，易园公司仅支付620000元，扣除管理费2％、营业税3.48％、企业所得税1.65％共计85560元［（2％＋3.48％＋1.65％）×1200000元］后，尚欠金光公司494440元工程款未支付。易园公司经多次催款，未果，便向一审法院起诉。一审法院经审理认为，一、关于金光公司、易园公司签订的《分包合同书》是否合法有效的问题。金光公司、易园公司签订的《分包合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。二、关于金光公司主张易园公司支付工程款494440元，有何依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”金光公司、易园公司签订的《分包合同书》，约定：“工程包干总价为1200000元，如果有未完成部分，结算时扣出，总价依据甲方与业主方签订的补充协议为准;”本案工程已于2014年9月5日完工并交付易园公司。因此，金光公司主张本案应按照包干总价1200000元计算工程价款，有合同的约定，也符合法律的规定，予以支持。易园公司主张按照万达茂公司与易园公司确定的结算金额来确定工程款，缺乏事实与法律依据，不予采信。据此，易园公司尚应支付金光公司的工程款为494440元（总包干价1200000元－已付620000元－管理费、营业税、企业所得税共85560元＝494440元）。三、关于金光公司主张易园公司支付违约金120000元，有何依据的问题。金光公司、易园公司签订的《分包合同书》，约定：“因一方不履行合同，造成对方经济损失，由违约方承担经济责任，按总造价的10%进行处罚”。本案中，易园公司不按照约定支付金光公司工程款，其行为已构成违约，应当按照合同的约定，承担工程总造价10%的违约金。金光公司主张易园公司支付违约金120000元（总包干价1200000元×10％），符合法律的规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、易园公司支付金光公司工程款余额494440元；二、易园公司支付金光公司违约金120000元;案件受理费4972元(已按适用简易程序审理案件的规定减半收取，金光公司已预交)，由易园公司承担。二审期间，易园公司提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：易园公司提供的证据系其与南宁万达茂投资有限公司之间的结算材料，与本案无关，本院不予采纳。关于一审查明事实中对于欠付工程款数额的表述，不应在一审查明事实中认定，而应在论理部分予以阐述。综上，一审查明事实除对欠付工程款进行表述欠妥外，其余部分确实无误，本院予以确认。本院认为：一、关于本案程序是否违法的问题。易园公司提出管辖异议的时间已超过答辩期，故一审法院对本案依法进行审理并未违反法定程序。二、关于本案欠付工程款数额的问题。本案双方当事人对于本案工程价款如何确定存在分歧，而工程款的确定是本案的核心问题。金光公司、易园公司签订的《分包合同书》约定：“工程包干总价为1200000元，如果有未完成部分，结算时扣出，总价依据甲方与业主方签订的补充协议为准。本工程严格执行包干总价，按业主与甲方认可且签字。”从该条内容来，双方对于工程价款实行的是包干总价，如果存在未完成的工程量，则对于未完成部分依据易园公司与南宁万达茂投资有限公司之间的结算金额予以扣减。本院认为，双方在合同第四条中关于“按照业主与甲方结算金额为准进行结算”亦是对于需要扣减金额的计算方式进行进一步约定。因此，本案的工程价款应为合同约定的包干总价1200000元，易园公司上诉主张要求按照其与南宁万达茂投资有限公司之间确定的工程造价作为本案结算依据，本院不予采纳。本案中，易园公司已在“完工确认书”、“单项工程移交单”、“工程验收报告”上签字盖章，且未能提供证据证明金光公司存在未完成的工程，故，一审判决按照包干总价1200000扣减已支付工程款和相关税费计算得出尚未支付工程款正确，本院予以维持。易园公司未按期支付工程款，一审判决其按照合同约定支付违约金并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9944元（上诉人四川易园园林集团有限公司已预交），由上诉人四川易园园林集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄敏俊审 判 员  肖燕青代理审判员  陈 杨二〇一六年十一月二十五日书 记 员  林 路