江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02904号
上诉人（原审原告）陈永波。
委托代理人姜亚成、李建，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）沭阳县建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县北京北路1-003号。
诉讼代表人宿迁市天恒会计师事务所有限公司，该公司破产管理人，住所地江苏省沭阳县新田广场5号楼3号。
法定代表人汤登银，该公司总经理。
委托代理人谢兆明、周新权，江苏雅凯律师事务所律师。
原审被告江苏巨华新能源科技有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇浙江商城C8幢14、16号商铺。
法定代表人张永良，该公司董事长。
上诉人陈永波因与被上诉人沭阳县建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、原审被告江苏巨华新能源科技有限公司（以下简称巨华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院于2015年10月8日作出的（2015）沭开民初字第01522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈永波一审诉称：2011年8月18日，陈永波以建安公司名义与巨华公司签订《基建工程合同书》和《补充合同》，约定由陈永波总承建位于沭阳经济开发区义乌路与荣亿路交叉处巨华公司钢结构砖混结构1号、2号、3号主体厂房、综合楼、办公楼土建装饰、水电、围墙市政道路等工程。2013年2月8日，因巨华公司不能如期支付工程款，双方协商工期顺延至2013年5月底，由巨华公司补偿陈永波各项损失530000元。同年6月初，因巨华公司无力支付工程款，双方商定终止合同，确定陈永波已完成工程的工程价款及损失合计7265520.77元，扣除已付3020000元，巨华公司尚欠陈永波工程款4245520.77元。陈永波与建安公司系挂靠与被挂靠关系，陈永波作为实际施工人与巨华公司就工程款问题协商未果，现要求判决：一、巨华公司给付陈永波工程款4245520.77元，陈永波就涉案工程享有优先受偿权；二、巨华公司承担本案诉讼费用。
巨华公司一审辩称：陈永波以建安公司名义与巨华公司签订《基建工程合同书》和《补充合同》，陈永波为实际施工人属实。巨华公司厂房工程均由陈永波投资、施工，已经结算的工程款也是由巨华公司直接向陈永波支付。经结算，巨华公司尚欠陈永波工程款4245520.77元属实。请求法院依法判决。
建安公司一审辩称：对《基建工程合同书》和《补充合同》的真实性无异议，但两份合同的相对人为建安公司与巨华公司。建安公司与巨华公司存在建设工程合同法律关系，陈永波与建安公司存在挂靠与被挂靠关系，系两个不同法律关系，陈永波与巨华公司之间无直接法律关系。虽然相关司法解释赋予了陈永波作为实际施工人有权向发包人主张工程款，但是基于被挂靠单位与发包人之间的建设工程合同关系，工程款实际所有权人属于被挂靠人，即建安公司。综上，请求驳回陈永波诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年8月，建安公司（乙方）与巨华公司（甲方）签订《基建工程合同书》和《补充合同》，约定由建安公司承建巨华公司位于沭阳县开发区义乌路与荣亿路交叉处1、2、3号主体厂房、综合楼、办公楼土建装饰、水电、围墙、市政道路等工程，合同对工程造价、结算方式进行了约定，合同还约定乙方的项目负责人为陈永波。
2013年6月初，因巨华公司无力支付工程款，建安公司与巨华公司终止合同，并对已完成工程量进行了结算，确认巨华公司应向建安公司支付工程价款及损失合计7265520.77元，扣除已付的3220000元，尚欠4045520.77元。
2013年8月16日，建安公司与陈永波签订《债权转让确认书》，确认涉案工程系陈永波实际施工，陈永波与建安公司之间系挂靠关系，同日双方签订《债权转让协议书》，约定将建安公司对陈永波享有的涉案工程款债权4045520.77元转让给陈永波。2013年8月18日，建安公司与陈永波将债权转让事宜通知巨华公司。
2013年10月16日，陈永波诉至宿迁市中级人民法院要求巨华公司支付剩余工程款。根据权利人刘胜的申请，一审法院于2013年10月30日作出（2013）沭商破字第0010号民事裁定书，裁定受理建安公司破产清算一案，指定宿迁天恒会计师事务所有限公司为该公司破产管理人。
2014年7月7日，建安公司起诉陈永波及巨华公司，要求撤销建安公司与陈永波于2013年8月16日签订的《债权转让协议书》。2014年11月21日，一审法院依法作出（2014）沭商初字第00804号民事判决书，撤销建安公司与陈永波于2013年8月16日签订的《债权转让协议书》。陈永波不服，上诉至宿迁市中级人民法院。2015年5月4日，宿迁市中级人民法院依法作出（2015）宿中商终字第00070号民事判决书，驳回陈永波上诉，维持原判决。
本案的争议焦点为：陈永波作为实际施工人能否直接向发包方即巨华公司主张工程款。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，陈永波挂靠在建安公司名下以建安公司名义与巨华公司签订《基建工程合同书》和《补充合同》违反法律强制性规定，应认定无效。同时，陈永波与建安公司、巨华公司与建安公司之间存在两个不同的合同法律关系，陈永波、巨华公司之间无直接的合同法律关系，根据合同相对性原则，合同一方当事人应当向合同相对方主张权利。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第一款：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼”之规定，实际施工人可以向发包人主张权利。关于该两款规定的理解，实际施工人直接起诉发包人主张工程款，并非对合同相对性原则的突破，而是在坚持合同相对性基本原则的前提下，依照合同法的相关规定行使权利，实质上属于代位权诉讼的范畴，只有在转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款债权，并已经损害了实际施工人的合法权利时，实际施工人方可直接起诉工程发包人，向其主张工程款。本案中，陈永波与建安公司系挂靠与被挂靠关系，但陈永波作为实际施工人并未提交证据证实建安公司怠于向发包人即巨华公司主张工程款债权的证据，故陈永波作为实际施工人直接向发包人主张工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回陈永波的诉讼请求。案件受理费40764元，已减半收取20382元，由陈永波负担。
一审判决宣判后，陈永波不服，向本院提起上诉称：陈永波作为挂靠建安公司进行实际施工的实际施工人，有权直接向发包人巨华公司主张工程款，一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持陈永波的一审诉讼请求。
被上诉人建安公司答辩称：陈永波所诉的工程款实际所有权人为建安公司，理由如下：在涉案工程建设过程中存在两个法律关系，一个是建安公司与巨华公司建设工程合同法律关系，另一个是陈永波与建安公司挂靠与被挂靠的关系，根据合同相对性原则，巨华公司的合同相对人是建安公司。因此，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告巨华公司未到庭应诉和答辩。
经审理，本院查明事实与一审查明事实一致，予以确认。
另查明，2013年2月8日，巨华公司出具《损失补偿说明》，确定由巨华公司补偿建安公司因巨华公司未能及时支付工程款造成的各项损失530000元，其中包括已做水电安装费用180000元。2013年6月12日，因巨华公司无力支付工程款，建安公司与巨华公司协商解除合同，并对建安公司已做工程款进行结算，确定造价为6735520.77元。巨华公司已付陈永波工程款3220000元。
本院认为，陈永波与建安公司之间系挂靠关系，在陈永波与巨华公司签订、履行合同过程中巨华公司对此是明知的。因此，本案施工合同虽以建安公司名义签订，但合同的实际签订人及履行人系陈永波，陈永波系合同的实际相对人，陈永波有权直接向巨华公司主张合同中的有关权利。退一步讲，即便认定陈永波与建安公司之间以及建安公司与巨华公司之间分属两个不同的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付承包人工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该条款实际规定了在特定情形下，允许实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款权利。
陈永波借用建安公司资质与巨华公司签订合同，违反了法律的强制性规定，合同应属无效，但陈永波与巨华公司终止合同关系后，就陈永波已施工的工程达成一致结算意见，陈永波请求参照结算意见支付工程价款应予支持。巨华公司结算书确定造价为6735520.77元，加上巨华公司承诺补偿530000元，扣除已付款3220000元，巨华公司尚欠4045520.77元应支付给陈永波。
陈永波作为实际施工人已将投入的人工、材料物化为涉案工程，巨华公司应向其支付工程价款，陈永波就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约而造成的损失”的规定，上述价款包含巨华公司补偿的损失350000元不应享有优先受偿权。因此，陈永波就涉案工程仅在3695520.77元（4045520.77元-350000元）范围内享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第01522号民事判决；
二、江苏巨华新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈永波4045520.77元，陈永波对其中工程款3695520.77元就本案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
三、驳回陈永波的其他诉讼请求。
一审案件受理费20382元及二审案件受理费40764元，均由江苏巨华新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 刘 佳
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