黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第36号
上诉人（原审原告）哈尔滨华春药化环保技术开发有限公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区长江路209号中浩华尔街3层1号。
法定代表人王春芝，董事长。
委托代理人胡文明，黑龙江殿君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）白洪畅，住黑龙江省五常市。
委托代理人麻清文，黑龙江诚清律师事务所律师。
委托代理人于志刚，住黑龙江省五常市。
上诉人哈尔滨华春药化环保技术开发有限公司（以下简称华春环保公司）因与被上诉人白洪畅劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省双城市人民法院（2014）双民初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华春环保公司的委托代理人胡文明、刘世斌，被上诉人白洪畅及其委托代理人麻清文、于志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：白洪畅丈夫于海君（已故）自2013年7月起至2013年11月在华春环保公司建设的，位于双城市兰棱镇永发村的污水处理厂从事更夫工作，日工资为人民币66.7元，华春环保公司通过工资卡支付其劳动报酬。在此期间，双方未签订书面劳动合同。2014年3月11日，华春环保公司与于海君签订“更夫用工协议”一份，协议第一条约定：“乙方每月的工资按其金额工资的80%发放”。协议第二条约定：“经公司评定，乙方达到以下要求的，年终统一发放剩余的每月20%的工资”。协议第二条第5项约定：“如乙方在工作期间没有达到公司的要求，公司将实时提醒乙方工作的不足和需要提高的地方，乙方之后的工作中及时改正的公司视为以达到公司评定要求”。协议第三条约定：“乙方的工作达到甲方的要求且有突出表现的，公司将发放其年工资的1%作为奖金”。同时，该协议就其它事项进行了约定。2014年3月30日，于海君因一氧化碳中毒，死于其工作岗位污水处理厂门卫室内。2014年5月29日，白洪畅向双城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认于海君与华春环保公司的劳动关系。2014年7月3日，双城市劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字（2014）第35号仲裁裁决书，裁决于海君与华春环保公司劳动关系成立。
华春环保公司诉称：华春环保公司与于海君（白洪畅丈夫）不是劳动关系，而应是劳务关系，因为劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而华春环保公司与于海君的关系具有“临时性和短期性”的特点。华春环保公司只是在开春后到施工前的施工准备期内，在施工人员还未到位的情况下，让于海君在兰陵现场做夜间更夫。另外，根据《劳动法》第十九条规定的劳动合同应当以书面形式订立，并应具备七项条款。但华春环保公司与于海君出于平等，自愿原则订立的《更夫用工协议》中没有完全具备以上条款，所以订立的应为劳务合同。综上，华春环保公司与于海君为劳务关系。请求判令：1、撤销双劳人仲字（2014）第35号仲裁裁决书；2、认定华春环保公司与于海君之间是劳务关系而不是劳动关系；3、由白洪畅承担诉讼费用。
白洪畅辩称：1、双劳人仲字（20141第35号仲裁裁决书查明的事实、采信的证据及适用法律正确，人民法院应当依法予以维护。2、答辩人在申请仲裁确认劳动关系的过程中已经举示充分有效的证据证明双方劳动关系成立。银行流水单存入项目明确标明是代发工资，存入方是华春环保公司，支出方是于海君，能够证明自2013年8月至2014年3月31日共八个月，华春环保公司一直未间断给于海君发放工资。另外2014年3月11日签订的更夫用工协议证明双方以书面形式对事实劳动关系进行了确认。于海君工作的工种为更夫，华春环保公司对更夫工作提出的具体要求，证明于海君做更夫工作不是临时性，而是长期固定的。该更夫用工协议最后一款更能证明华春环保公司所称的于海君是临时用工、短期用工、每天50元工资等事实不能成立。3、答辩人在仲裁过程中举示的“工资卡”、“法医鉴定书”及相关证人证言和证明材料，结合上述主要证据足以证明华春环保公司与于海君存在事实劳动关系及于海君在工作中因一氧化碳中毒死亡的事实。综上，按照国家劳社部在2005年下发的12号文件“关于确立劳动关系有关事项的通知”一款、二款的规定，应认定双方存在劳动关系。同时华春环保公司作为用人单位没有对死者家属进行慰问和安抚，没有支付分文，华春环保公司应承担相应的责任。
原审认为：华春环保公司与于海君之间签订了书面的用工协议，于海君按照协议在华春环保公司取得了固定的工作岗位。该协议约定了岗位工作规章制度、劳动报酬的支付方
式及奖惩方式等，故该用工协议应认定为书面劳动合同。且双方均符合法律规定的成立劳动关系的主体资格，故双方劳动关系依法成立。对华春环保公司的诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回华春环保公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华春环保公司负担。
判决后，华春环保公司不服，向本院提起上诉称：1、华春环保公司与于海君之间是劳务关系而非劳动关系。2013年于海君在华春环保公司处干了四个月，领取四个月报酬后即结束工作，原审只凭书面用工协议认定劳动合同明显错误。双城市兰陵镇污水厂建设只是华春环保公司承担多个建设项目中的一个，该项目在2014年底完成，当进入施工期后，因施工人员都在现场而根本不需要更夫，更夫这个工作都是临时性的，华春环保公司不可能因此招一个固定工，结合《更夫用工协议》签署日期和于海君2013年领取四个月报酬之后就结束工作，以及各月报酬相差悬殊就可以看出双方是劳务关系而不是劳动关系。2、双城劳动和人事仲裁委员会对华春环保公司与于海君之间是否存在劳动关系无管辖权。根据《企业劳动争议处理条例》第十八条规定，华春环保公司注册地址是哈尔滨市，在双城市只有一个工地，没有分公司，要确认劳动关系应该向哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会提出，双城劳动和人事仲裁委员会在明知自己没有管辖权的情况下违法受理于海君的仲裁申请，且还不向双方释明，明显程序错误。人民法院在审理中应首先查明双城劳动和人事仲裁委员会对双方之间是否存在劳动关系的争议是否有管辖权，如果没有则应撤销仲裁裁决书，或者告知于海君到有管辖权的仲裁部门重新申请仲裁。3、人民法院在审理不服劳动仲裁结果起诉到法院案件时应该是不受原仲裁影响的一个新的诉讼过程，法院依法对华春环保公司的诉请进行明确判决，而不能一驳了之。请求二审依法改判。
白洪畅表示同意原审判决。
二审审理中，双方当事人均未有新证据向法庭举示。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实相同。
本院认为：劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，于海君与华春环保公司签订的书面《更夫用工协议》符合法律、法规规定的主体资格，协议约定了岗位工作规章制度、劳动报酬的支付方式，明确了于海君作为现场更夫的工作职责，工作评定奖惩标准，于海君与华春环保公司符合法律规定的劳动关系成立的条件。关于华春环保公司主张双城劳动和人事仲裁委员会对其单位与于海君之间是否存在劳动关系的争议是否有管辖权的问题，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十四条规定：“当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院起诉或者申请撤诉”。本案中，华春环保公司未举示证据证实仲裁期间对管辖权提出异议，故双城市劳动人事争议仲裁委员会依法作出裁决合法有效。关于华春环保公司上诉认为与于海君之间是劳务关系而非劳动关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由哈尔滨华春药化环保技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
审 判 员 曹轶伟
代理审判员 刘 军
二〇一五年四月二日
书 记 员 吴浩松