广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第1346号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路糖酒大厦1-2层及附楼。
负责人：李军凯，该公司总经理。
委托代理人：杨建军，该公司员工。
委托代理人：李奕金，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：胡某云，男，1961年6月出生，汉族。
委托代理人：江旺顺，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：方晶，广东砝码师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：孙荣红，男，1976年3月出生。
被上诉人（原审被告）：东莞市同富裕货运有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇塘唇村。
法定代表人：邓荣华，该公司经理。
委托代理人：王成佳，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称“平安财险东莞公司”）与被上诉人胡某云、孙荣红、东莞市同富裕货运有限公司（以下简称“同富裕公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民三初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月10日17时5分许，孙荣红驾驶粤S3＊＊**号轻型厢式货车从樟木头镇往博罗县方向行驶，行至东深线东莞市桥头镇石水口村路段时，其车车头左侧追尾与李俊驾驶的粤SL＊＊**号小型轿车的车尾右边发生碰撞后，由于车辆失控驶往右边道路时，其车车头右侧再与胡某云驾驶的无号牌二轮摩托车车头左边发生碰撞，由此造成胡某云倒地受伤及三车损坏的交通事故。本次事故经东莞市公安局交通警察支队桥头大队认定，孙荣红负事故的主要责任，胡某云负事故的次要责任，李俊无责任。粤S3＊＊**号轻型厢式货车的登记车主为同富裕公司，孙荣红、同富裕公司均主张两者之间系挂靠关系。胡某云对此予以认可。粤S3＊＊**号轻型厢式货车在平安财险东莞公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及300000元的第三者商业责任险（已购买不计免赔），事发时在保险期限内。
事发时，胡某云51周岁，系农业户口居民。
事发后，胡某云被送往东莞市桥头医院住院治疗，住院4天后于2012年7月15日转至东莞市人民医院住院治疗，并于2012年8月29日出院，住院45天。其中东莞市桥头医院住院期间产生医疗费用16346.82元，东莞市人民医院住院期间产生医疗费用32552.13元。东莞市人民医院住院诊断证明书载明：“不适随诊，注意休息，住院期间留陪人一个，全休30天。”出院后，胡某云门诊检查产生医疗费用322元。2013年1月23日，胡某云伤情经广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定为七级伤残。胡某云为此产生鉴定费用1800元。另，胡某云确认事发后孙荣红先后垫付发医疗费用25000元，平安财险东莞公司垫付医疗费用8000元。平安财险东莞公司前期垫付10000元医疗费用至东莞市桥头医院，经其核实，该笔费用已退回平安财险东莞公司，胡某云并未使用。
胡某云提供个体工商户布袋加工店营业执照、税务登记证、个税完税证明、暂住人员治安联防费票据、工商企业治安联防费票据、广东省社会团体会费统一收据、2011年度使用流动人员调配费票据、东莞市个体劳动者协会会员费票据、绿化费票据、居住证明、户口本复印件，证明胡某云与其妻子田仁琴在东莞工作居住满一年以上；提供交通费发票，证明胡某云因事故支出的交通费。原审被告质证认为，个体工商户营业执照并未按规定进行年检；完税证明是事故后出具的，无法证明其事发前的收入情况；治安联防费票据与本案无关，胡某云应当提交居住证证明其居住情况；对其他证据没有异议。
平安财险东莞公司提供司法鉴定意见书，证明胡某云的医疗费用中有17526.34元不属于保险应承担的范围。胡某云、孙荣红、同富裕公司均对司法鉴定意见书的真实性没有异议。
另，原审法院到胡某云提供的证据显示的个体工商户所在地“东莞市樟木头镇裕丰社区裕兴街35号”进行了调查了解，经调查走访，该号商铺的二手房东、该号商铺的左邻右舍均表示，胡某云一家在事故发生前确实在该地经营店铺和居住。原审法院对现场、租赁合同、接受调查人员身份证件、个体工商户资质证书等进行了拍摄。同时，原审法院向东莞市地方税务局樟木头税务分局进行了调查，该局对胡某云经营的个体工商户的纳税情况进行了说明。经组织质证，孙荣红、同富裕公司表示由法院认定，平安财险东莞公司对上述证据均没有异议。
平安财险东莞公司申请追加无责方车辆粤SL＊＊**号小型轿车的司机、车主及交强险承保保险公司作为共同被告参加诉讼。
原审法院认定以上事实的证据有：身份证复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件、企业机读档案登记资料、营业执照复印件、道路交通事故认定书、保险单、病历、东莞市人民医院神经外科二区入院记录、东莞市人民医院神经外科一区出院记录、东莞市人民医院住院诊断证明书、住院收费收据、东莞市桥头医院病人费用汇总明细清单、东莞市人民医院费用明细汇总清单、个体工商户营业执照复印件、个税完税证明、暂住人员治安联防费票据、工商企业治安联防费票据、广东省社会团体会费统一收据、2011年度使用流动人员调配费票据、东莞市个体劳动者协会会员费票据、绿化费票据、居住证明、户口本复印件、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票及调查笔录、现场照片以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案是机动车之间发生的机动车交通事故责任纠纷。双方对交警部门作出的事故责任认定没有异议，原审法院予以采信。孙荣红负事故的主要责任，胡某云负事故的次要责任，李俊无责任。肇事的粤S3＊＊**号轻型厢式货车在平安财险东莞公司处投保了交强险，平安财险东莞公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元范围内对车辆造成的事故损失承担赔偿责任。
关于事故另一无责方车辆应否对胡某云的事故损失承担赔偿责任的问题，本案中虽然李俊不负事故责任，但是胡某云的车辆与孙荣红的车辆碰撞是在孙荣红的车辆与李俊的车辆碰撞之后，故李俊仍需在交强险无责限额内对胡某云的事故损失承担赔偿责任。胡某云在经法院释明相应法律后果后，仍坚持放弃追究无责方车辆粤SL＊＊**号小型轿车的司机、车主及交强险保险公司的赔偿责任。此为胡某云对自己权利的自由处分，原审法院予以准许。故平安财险东莞公司要求追加粤SL＊＊**号小型轿车的司机、车主和保险公司作为共同被告参加诉讼的申请，已无必要，原审法院不再追加粤SL＊＊**号小型轿车的司机、车主和保险公司作为共同被告参加诉讼。
综上，胡某云本案事故损失应扣除无责方粤SL＊＊**号小型轿车的交强险无责保险限额12000元。超过上述两份交强险限额部分的损失，因肇事的粤S3＊＊**号轻型厢式货车在平安财险东莞公司处投保了300000元的第三者商业责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，现胡某云请求平安财险东莞公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任，故平安财险东莞公司应按第三者责任保险的合同约定对超出交强险限额部分的损失承担赔偿责任。因孙荣红、同富裕公司均确认事发时两者之间属挂靠关系，胡某云对此亦予以确认，故超出商业第三者责任保险限额部分的损失，由孙荣红、同富裕公司连带赔偿胡某云。
胡某云诉赔事故损失合法有据，原审法院予以支持，参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》，其因事故造成的损失应按法定标准计算如下：
1、医疗费：49221（16346.82＋32552.13＋322）元。胡某云明确诉请的后续治疗费3000元，即为后续门诊费用，原审法院根据其提供的票据支持322元。
2、住院伙食补助费：胡某云住院49天，住院伙食补助费应当参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，住院伙食补助费为2450元。
3、营养费：胡某云诉请营养费，但未提供相应的医院医嘱佐证，故其该项诉请，缺乏依据，原审法院不予支持。
4、护理费：胡某云住院49天，医嘱陪护1人。胡某云未能提供证据证明护理人员的身份、收入情况，其主张的护理费应参照按本地护理行业标准50元／天计算，比较合理，护理费应计算为50元／天×49天＝2450元。
5、误工费：胡某云住院49天，医嘱休息30天，误工时间共79天。根据胡某云提供的证据，结合原审法院的调查，原审法院对胡某云经营个体工商户的事实予以采信。故胡某云的误工费应参照国有同行业其他制造业的年平均工资标准计算为20290元／年÷365天×79天＝4391.5元。
6、残疾赔偿金：事发时胡某云51周岁，系农业户口居民，伤情构成七级伤残。胡某云现诉请残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，并提供了个体工商户营业执照、税务登记证、个税完税证明、暂住人员治安联防费票据、工商企业治安联防费票据、广东省社会团体会费统一收据、2011年度使用流动人员调配费票据、东莞市个体劳动者协会会员费票据、绿化费票据、居住证明等证据证明其在东莞居住满一年以上且有固定收入。结合原审法院调查，原审法院认定胡某云提供的证据可以证明其符合在东莞居住满一年以上且有固定收入的情形，其残疾赔偿金可按城镇居民人均可支配收入计算。故胡某云的残疾赔偿金计算为26897.48元／年×20年×40%＝215179.84元。
7、交通费：根据处理交通事故的实际需要以及一般合理的程度，原审法院酌情支持交通费1200元。
8、精神损害抚慰金：本次事故造成胡某云七级伤残，对其身体已经造成不可恢复性的创伤，胡某云为此遭受较大精神痛苦，原审被告应给予赔偿，结合胡某云的伤残结果、原审被告的赔偿能力，胡某云诉请精神损害抚慰金20000元，比较合理，原审法院予以支持。
9、鉴定费：1800元。
其上费用合计296692.3元，其中第1至3项共51671元属于交强险医疗费用赔偿限额，第4至9项共245021.3元属于交强险死亡伤残赔偿限额。上述费用由平安财险东莞公司在交强险限额内赔偿120000元（交强险医疗费用赔偿限额10000元＋交强险死亡伤残赔偿限额110000元）。扣除无责方车辆交强险无责限额内应承担的12000元，超出交强险限额部分的损失为164692.3元，由平安财险东莞公司在商业第三者责任保险限额内承担70%，即115284.6元。又因原审被告之间的商业第三者责任保险条款约定了非社保用药的承担问题，平安财险东莞公司提供了司法鉴定意见书，证明胡某云的医疗费用中存在17526.34元不属于保险应承担的范围。胡某云、孙荣红、同富裕公司均没有异议。因非社保用药的扣除约定只是商业第三者责任保险的约定，而《机动车交通事故责任强制保险条例》并没有规定对非社保用药的扣除，平安财险东莞公司亦没有举证证明交强险限额不赔非社保用药，故平安财险东莞公司在交强险的医疗费用赔偿限额中赔付的10000元应包括此部分费用，即在本案中平安财险东莞公司主张的非社保赔付部分的费用17526.34元由平安财险东莞公司在交强险限额内赔付10000元，超出部分再由孙荣红、同富裕公司按商业第三者保险合同约定承担70%，即5268.4元。综上，平安财险东莞公司应在第三者责任保险限额内赔偿胡某云1100**.2（115284.6－5268.4）元。又因平安财险东莞公司已支付8000元，则平安财险东莞公司仍应赔偿胡某云2220**.2（120000＋110016.2－8000）元。又因孙荣红已垫付费用25000元，故其多支付了19731.6（25000-5268.4）元，根据损失补偿原则，孙荣红多支付的19731.6元应在平安财险东莞公司支付胡某云的赔偿款中予以扣除，即胡某云实仍应获赔偿202284.6（222016.2－19731.6）元。孙荣红多支付的19731.6元可与平安财险东莞公司另行解决。综上平安财险东莞公司仍需赔偿胡某云2022**.6元。胡某云超出上述标准的诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司自判决生效之日起五日内赔偿胡某云2022**.6元；二、驳回胡某云对孙荣红、东莞市同富裕货运有限公司的诉讼请求；三、驳回胡某云的其他诉讼请求。本案一审诉讼费2285元（胡某云已预交），由胡某云负担118元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担2167元。
一审宣判后，平安财险东莞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一审判决的医疗费用中非社保用药判决不合理，请依法改判。主要事实与理由有：平安财险东莞公司在一审时提供了广东路通司法鉴定所出具的关于胡某云医疗费用中非社保费用的司法鉴定报告，报告中明确载明自付费用17526.34元。根据《交强险条例》第十九条：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”及我司《机动车保险条款》商业第三者责任险第十七条：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”的约定，无论交强险或商业险，平安财险东莞公司均不应承担非社保用药的赔偿义务。且结合一审法院判决惯例，非社保费用会根据交强险与商业险的赔偿金额比例予以界定交强险及商业险内的自费金额。平安财险东莞公司认为一审法院滥用自由裁量权，在无任何依据的情况下直接推定不合理费用17526.34元中的10000元需在交强险医疗赔偿限额内赔付，为维护平安财险东莞公司的合法权益，本案中的不合理费用17526.34元应由胡某云承担。
被上诉人胡某云辩称：之前东莞地区的法院认定非社保用药是应在商业险处理，但后来改为非社保用药在1万以内，可在交强险处理，超出后才在商业险处理。因此原审法院是根据当地的司法实践作出处理，并非原审法院滥用自由裁量权。
被上诉人同富裕公司辩称：确认一万七千多元是非社保用药，同富裕公司认为一审判决合理。
被上诉人孙荣红未提出二审答辩意见。
经审查，本院对原审查明的事实予以认可。
另查明，胡某云在一审的诉讼请求为：请求判令孙荣红、同富裕公司、平安财险东莞公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿医疗费48898.85元、误工费8550元、护理费2550元、住院伙食补助费2550元、交通费2000元、营养费2000元、后续治疗费3000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金215179.84元、精神抚慰金20000元，合计306528.79元，其中平安财险东莞公司应在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿120000元，孙荣红、同富裕公司连带赔偿胡某云1305**.15元，扣减孙荣红、同富裕公司已赔偿的32552.13元，孙荣红、同富裕公司还应赔偿胡某云980**.02元，平安财险东莞公司应在商业第三者险限额内与孙荣红、同富裕公司承担连带赔偿责任，精神抚慰金在交强险限额内优先赔付；本案诉讼费用由孙荣红、同富裕公司、平安财险东莞公司承担。另，胡某云放弃对事故另一无责车辆粤SL＊＊**号小型轿车的司机、车主及保险公司的起诉，并放弃对其诉讼请求。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人平安财险东莞公司的上诉，本案的二审争议焦点为：交强险应否计赔非社保用药。在交通事故中，伤者的治疗用药主要及最终由医生根据伤情而定，并非伤者所能控制及自由选择。因此，在评判保险公司关于用药范围条款是否合法有效方面，应遵循公平和有利于伤者治疗的原则考虑。本案，虽然平安财险东莞公司提供鉴定意见证明胡某云在总医疗费用中的17526.34元属于非社保费用范围，但对于该部分费用涉及的治疗项目是否超出必须之列，或者这些项目与本次伤情治愈是否有关，鉴定意见中并无体现。亦即，平安财险东莞公司尚不能证明胡某云使用了不必要的医疗项目。因此，平安财险东莞公司关于17526.34元不应计赔的意见，本院不予采纳。
再者，《机动车交通事故责任强制保险条款》中关于非社保用药免赔的约定属于减轻、免除提供格式条款一方责任的格式合同条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，除非保险公司举证证明已向投保人以合理方式提请对方注意该免责条款，否则该条款无效。而本案，平安财险东莞公司并未向法院提供本案的保险合同，更未证明已向投保人履行提请注意免责条款的义务，且举证责任在平安财险东莞公司。因此，平安财险东莞公司上诉提出对非社保用药予以免赔的依据和理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费238元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙 立 凡
审判员 尹河清代理审判员叶俏珠
二〇一三年九月三十日
书记员 王 凤 梅