广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终727号
上诉人（一审原告)：广西雄起重工机械制造有限公司。
法定代表人：张华仔，该公司执行董事。
委托代理人：梁桂英，梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告)：邓祺。
委托代理人：冼东兰，广西公力律师事务所律师。
上诉人广西雄起重工机械制造有限公司（以下简称雄起公司）因劳动争议一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人雄起公司的委托代理人梁桂英，被上诉人邓祺的委托代理人冼东兰到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2010年4月24日，被告邓祺受聘到雄起公司工作，主要职务是钢结构车间运输人员。工作期间，原告没有与被告邓祺签订书面劳动合同，也没有为被告邓祺购买社会保险。原告提供的《员工薪资调整审批表》、《试用员工工转正考核表（一）》、《邓祺工资表》载明，邓祺于2010年4月24日入职雄起公司工作，2010年5月28日考核转正，工资调至1000元。2015年1月份被告邓祺工资1211元，2月份至9月份工资均为1205元/月。邓祺离职前12个月的平均工资为1215元/月。2015年9月30日，原告根据《员工手册》第六章处罚制度具体处罚标准《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条“不服从综合管理办公室书面通知的工作调动或薪资调整，超过三天拒不执行，对该违反者公司有权立即开除”的规定，对被告邓祺予以除名，向被告送达《关于对邓祺予以除名的通知》，填写了《离职交接表》为邓祺办理了离职交接手续。被告邓祺不服，于2015年12月30日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年2月3日，该仲裁委作出梧劳人仲案字（2016）第180号仲裁裁决书裁决：一、被申请人广西雄起重工机械制造有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人邓祺支付不足2015年最低工资标准差额共计1749元；二、被申请人广西雄起重工机械制造有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人邓祺支付违法解除劳动合同的经济补偿金14200元；三、被申请人广西雄起重工机械制造有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人邓祺支付失业金损失13720元；四、驳回申请人邓祺的其他仲裁请求。以上款项合计29669元。原告对该裁决不服，向该院提起诉讼，请求判令原告不需要支付被告邓祺2015年工资差额1749元、经济补偿金14200元、失业金损失13720元。原告认为，裁决书裁决补偿最低工资差额没有事实依据，邓祺被解除劳动合同前12个月平均工资是1200元，双方在《谈话笔录》约定“工资参照2月份工资进行最终结算”，因此应按1200元计算，不能按1400元计算，但原告对上述主张没有提供相应的事实证据和法律依据。原告认为，裁决书认定不签订劳动合同责任在于原告而裁决赔偿被告违法解除劳动合同经济补偿金15400元，属枉法裁判，泛滥行使仲裁救济，非法剥夺了企业的管理自主权。因为雄起公司属于客观情况发生重大变化，公司经营出现困难致使劳动合同无法履行，因而要进行改革，大部分工作岗位调整，邓祺不服从岗位调整，原告根据《员工手册》有关奖惩制度及有关法律规定，对不服从管理的人员邓祺作除名处理，并对邓祺作了补偿，该事实是经双方同意的，有《谈话记录》为证。双方不签订劳动合同是邓祺拒绝签订合同，不配合公司工作的结果。但原告没有提供证据证明被告拒绝签订劳动合同的事实，也没有提供证据证明其制订上述规章制度及解除邓祺劳动合同的行为符合法律规定的程序，而《谈话记录》却载明，邓祺提出不与其签订劳动合同要求公司支付双倍工资的意见，该谈话记录并没有反映双方协商解除劳动合同的内容，对于补发、补偿邓祺的工资标准、数额没有记载。原告认为，裁决书裁决原告支付邓祺失业赔偿金没有事实依据，因为邓祺是雄起公司于2015年4月招聘的非全日制用工人员，在2015年5月28日通过考核可以转正，单位人事部门找邓祺谈话，要求其签订劳动合同，公司表示为其购买社会保险，但邓祺当即拒绝，认为要扣工资，因此不购买社会保险的过错责任在于被告，但原告以此主张没有提供相应证据证明。诉讼过程中，原告申请雄起公司原人事主管吴仲玲、现人事主管林某出庭作证，吴仲玲的证言认为邓祺于2010年4月24日入职，试用期1个月，其亲自找邓祺谈话，要求邓祺按公司惯例写报告申请转正，但邓祺一直没有写报告，但其并没有提供与邓祺谈话的记录，也没有提供职工向企业书面申请转正的法律依据。证人林某证明其入职经试用后转正向公司写报告，经批准才能转正，且证明其他员工转正均应写报告。但证人并没有提供与邓祺谈话的记录事实，也没有提供职工向企业书面申请转正的法律依据。被告认为，原、被告之间存在事实劳动关系，原告不与邓祺签订劳动合同，不为邓祺投保社会保险，变更邓祺的劳动合同没有与邓祺协商、单方解除劳动合同属于违法行为。被告认为两位证人均是原告公司的员工，属于利害关系人，证人证言认为员工应向公司写报告申请转正签订劳动合同，没有法律依据；被告认为原告的陈述一时主张双方解除劳动合同已达成合意，一时又主张按公司的规定对被告除名，相互矛盾；被告认为仲裁裁决书事实清楚，适用法律正确。
再查明，2015年梧州市失业金发放标准980元/月。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2015]）13号）载明，2015年梧州市最低工资标准为1400/月。
一审法院审理认为，当事人建立劳动关系，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。被告邓祺于2010年4月24日入职到雄起公司工作，岗位职务是钢结构车间运输人员。被告邓祺为原告提供劳动，原告按月支付被告邓祺的工资，有原告提供的《员工薪资调整审批表》、《试用员工转正考核表（一）》、《邓祺工资表》为证，原、被告双方存在事实劳动关系，该劳动关系是双方当事人在平等、自愿的基础上形成，是双方的真实意思表示，受法律保护。原告主张被告属非全日制用工，但没有提供相应证据证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”及本法第七十条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”的规定精神，结合原告对被告邓祺的管理及支付工资等情形，原告不但对邓祺实行全日制用工管理，且确定了试用期，工资以月计算支付，具备全日制用工的特征，因此，该院认定邓祺属全日制用工。原告主张不需要支付被告邓祺2015年最低工资标准差额共计1749元的诉讼请求，因2015年9月前被告仍在原告公司工作，参照《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第21号《最低工资规定》第十二条第一款“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准”的规定精神，2015年梧州市最低工资标准为1400元/月，原告支付被告工资为：2015年1月份1211元，2月份至9月份均为1205元/月，减少支付1749元[（1400元-1211元）×1个月+（1400元-1205元）×8个月=1749元]。因此，原告的主张证据不足，且与法律规定不符，该院不予支持。原告主张不需要支付邓祺违法解除劳动合同经济赔偿金14200元的诉讼请求，从现有证据看，原告存在几方面违反法律的情形：1、原告没有与邓祺签订书面劳动合同。原告主张被告拒绝签订劳动合同，但没有提供充分证据证明，而原告提供的《谈话笔录》却载明，邓祺向公司提出不签订劳动合同并要求支付工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”及本法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定精神，原告依法应当从建立劳动关系时起1个月内，即于2010年5月24日前与邓祺订立书面劳动合同，但至2015年9月30日被告离职时，原告已超过一年不与邓祺签订书面劳动合同，依法视为原告与邓祺已订立无固定期限劳动合同。原告没有与被告订立书面劳动合同与法律规定不符。2、变更劳动合同未经双方依法协商达成一致。原告以公司经营困难为由，变更劳动合同，将被告从钢结构车间岗位变更到门卫值班岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，原告既没有与邓祺协商达成一致，也没有以书面形式签订变更劳动合同内容，违反了上述法律规定。3、制定规章制度没有协商并依法告知被告。原告制定《员工手册》第六章处罚制度具体处罚标准《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条的规定，属于重大事项决定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、三款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定精神，因被告表示对该项规章制度不知情，原告亦没有证据证明将该项制度告知被告，双方已经过协商，且被告已接受该项制度的管理的事实，因此该制度制定程序上与法律规定冲突。4、实施解除被告劳动合同没有经双方协商同意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，原告提供的《谈话记录》并没有反映双方协商解除劳动合同的内容，也不能证明双方达成补发、补偿邓祺的工资标准、数额的意愿，且按照《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条“不服从综合管理办公室书面通知的工作调动或薪资调整，超过三天拒不执行，对该违反者公司有权立即开除”的规定对邓祺处罚，属于原告单方解除劳动合同的行为，与法律有冲突。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定精神，被告邓祺于2010年4月至2015年9月在原告雄起公司工作时间为5年5个月，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金14200元[（1400元/月×5.5个月×2倍）-1200元已付款=14200元]。因此，原告的主张没有事实和法律依据，该院不予支持。原告主张不需要支付被告失业金损失13720元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定精神，因原、被告之间存在无固定劳动关系，原告在劳动关系存续期间没有依法为被告邓祺缴纳失业保险金，导致被告在解除劳动合同后不能按规定享受失业保险金待遇，损害了劳动者的合法权益，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月”的规定及2015年梧州市失业金发放金额980元/月的标准计算，邓祺从2010年4月至2015年9月在雄起公司工作，已满五年，依法可领取14个月失业保险金，失业金损失共计13720元（980元/月×14个月=13720元）。原告的请求与事实和法律规定不符，该院不予支持。综上，原告上述诉讼请求与法规有冲突，理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、第三款、第十条、第十四条第三款、第三十五条、第三十六条、第四十八条、第六十八条、第七十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动和社会保障部令》第21号《最低工资规定》第十二条第一款、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款的规定，判决：一、驳回原告广西雄起重工机械制造有限公司的诉讼请求；二、原告广西雄起重工机械制造有限公司应支付被告邓祺2015年最低工资标准的差额1749元；支付给被告邓祺违法解除劳动合同经济赔偿金14200元；支付给被告邓祺失业金损失13720元，以上款项合计29669元。案件受理费10元减半收取为5元，由原告广西雄起重工机械制造有限公司负担。
宣判后，上诉人雄起公司不服，向本院提起上诉，上诉称：
一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人邓祺提交的“通告”，证明了雄起公司制定的《员工手册》一直履行，一直是广大职工共同遵守的规章制度。2、邓祺在庭审时提交的“职工养老保险手册”，刚好证实了邓祺不同意签订劳动合同、不同意购买“社会保险金”的原因是为了既能领梧州市家用电器厂的失业金，又能领雄起公司的工资。为此，一审法院判决雄起公司赔偿邓祺失业赔偿金13720元应当依法改判。二、一审法院适用法律错误，判决雄起公司赔偿违法解除合同经济赔偿金14200元没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要业务，对方接受的，该合同成立”，邓祺在双方协商的协议《谈话笔录》上签字同意雄起公司对其除名及经济补偿的事实，而且雄起公司已将双方协商结算的3-9月工资及多补一个月的工资共9600元现金支付给邓祺，是双方的真实意思表示，是合法有效的民事法律行为。综上所述，请求二审法院:一、撤销原判第一项；二、改判原判第二项即驳回邓祺要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金14200元的请求；依法改判驳回邓祺要求支付失业金损失13720元的请求；三、本案一、二审诉讼费由邓祺负担。
被上诉人邓祺答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，邓祺于2010年4月24日入职到雄起公司工作，为雄起公司提供劳动，有《员工薪资调整审批表》、《试用员工转正考核表（一）》、《邓祺工资表》予以佐证，事实清楚，雄起公司与邓祺存在事实劳动关系，应受法律保护。关于雄起公司主张不需要支付邓祺解除劳动合同经济赔偿金14200元的问题。雄起公司主张邓祺拒绝签订劳动合同、不同意购买“社会保险金”的原因是邓祺为了既能领取梧州市家用电器厂的失业金，又能领取上诉人雄起公司的工资，但没有提供充分证据证明，而邓祺提交的“职工养老保险手册”并不能证明邓祺拒绝签订劳动合同、不同意购买“社会保险金”的事实，雄起公司所提理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，及第十四条第三款的规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，邓祺于2010年4月24日入职到雄起公司工作，雄起公司依法应当于2010年5月24日前与邓祺订立书面劳动合同，但雄起公司已超过一年不与邓祺签订书面劳动合同，依法视为与邓祺已订立无固定期限劳动合同。一审法院对此作出认定正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，雄起公司既没有与邓祺协商一致达成协议，也没有以书面形式签订变更劳动合同内容，而是以经营困难为由，擅自变更劳动合同，将邓祺从钢结构车间岗位变更到门卫值班岗位，违反了上述法律规定，雄起公司存在过错，应承担相应的民事责任。而雄起公司在没有与邓祺协商一致的情况下按照《广西雄起重工机械制造有限公司处罚条例》第6.5.16条“不服从综合管理办公室书面通知的工作调动或薪资调整，超过三天拒不执行，对该违反者公司有权立即开除”的规定对邓祺处罚，属于雄起公司单方解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，邓祺于2010年4月至2015年9月在雄起公司工作时间为5年5个月，雄起公司应支付邓祺违法解除劳动合同赔偿金14200元[（1400元/月×5.5个月×2倍）-1200元已付款=14200元]。因此，雄起公司主张不需要支付邓祺解除劳动合同经济赔偿金与法不符，一审法院不予支持正确。关于雄起公司主张不需要支付邓祺失业金损失13720元的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，因邓祺在劳动关系存续期间雄起公司没有依法为邓祺缴纳失业保险金，导致邓祺在解除劳动合同后不能按规定享受失业保险金待遇，损害了劳动者的合法权益。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款的规定:“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月”，以2015年梧州市失业金发放金额980元/月的标准计算，邓祺从2010年4月至2015年9月在雄起公司工作，已满五年，依法可领取14个月失业保险金，失业金损失共计13720元（980元/月×14个月=13720元）。雄起公司主张不需要支付邓祺失业金损失与法不符，一审法院不予支持正确。
综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确，处理恰当,应予维持,上诉人雄起公司上诉所提理据不足，且与法不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西雄起重工机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晖萍
审 判 员 覃 祥
代理审判员 张 波
二〇一六年八月十一日
书 记 员 郭 琪
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。