天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终116号上诉人（原审原告）：天津市腾坤运业有限公司，住所地河北区金钟河大街704号。法定代表人：宋志勇，总经理。委托诉讼代理人：杨延磊，天津茗杉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：天津广通开泰旅游有限公司，住所地天津市南开区延安路1号增4号102号。法定代表人：张兰芬，总经理。委托诉讼代理人：杨延磊，天津茗杉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张忠良，男，1958年1月28日出生，汉族，户籍地天津市南开区，现住址天津市红桥区。上诉人（原审被告）：天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司，住所地天津空港经济区中环南路127号。主要负责人：邢建平，总经理。委托诉讼代理人：刘莎娜，天津德信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春田，天津德信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津天纺投资控股有限公司，住所地天津空港经济区东九道6号。法定代表人：卞镇，董事长。委托诉讼代理人：刘莎娜，天津德信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春田，天津德信律师事务所律师。上诉人天津市腾坤运业有限公司（以下简称腾坤运业）、天津广通开泰旅游有限公司（以下简称广通开泰）、张忠良因与上诉人天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司（以下简称天纺荣泽公司）、被上诉人天津天纺投资控股有限公司（以下简称天纺公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾坤运业、广通开泰、张忠良的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令天纺公司、天纺荣泽公司因合同违约造成的直接经济损失及预期经济损失包括车辆保险、验车费、车船税费、挂靠管理费、二保验车费、员工工资、停车费、经营办公费，共计537954元，其中已经发生的费用是135056元；3、本案诉讼费用由天纺公司、天纺荣泽公司承担。事实和理由：1、收入中包括成本及经营费用，但一审法院只认定了收入没有认定成本。2、一审法院按年利润率14%来认定利润损失，比例过小。一审法院对已经发生的经济费用和必定发生的后期费用未做损失认定是错误的。天纺公司、天纺荣泽公司辩称，不同意腾坤运业、广通开泰、张忠良的上诉请求，请求驳回其上诉请求。天纺荣泽公司的上诉请求：1、撤销一审法院判决的第二项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、天纺荣泽公司提出终止合同不具主观过错，而是情事变更所致，不应承担违约责任。2、一审法院按照14%年利润酌情确定对方的期待利益，显失公平，且确定计算期待利益的基数也是不合理的。腾坤运业、广通开泰、张忠良辩称，不同意天纺荣泽公司的上诉请求，请求驳回其上诉请求。天纺公司辩称，同意上诉人天纺荣泽公司的上诉请求。腾坤运业、广通开泰、张忠良向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿违约后的各项经济损失，包括固定费用损失191660元，员工工资41400元，车辆折旧费248885元，营业利润1941863.7元，合计损失赔偿2423808.7元。2、请求法院依法判令原告与被告解除合同。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年5月14日被告天纺荣泽公司（合同甲方）与原告腾坤运业（合同乙方）签订了《运业、企业联合经营班车合作协议书》，约定由乙方出资购买4辆大客车作为甲方员工交通专用班车，甲方租用乙方班车，每天按甲方规定的行车路线和行车时间运行。为确保双方共同利益，班车合同期限为10年，车辆采用不调换制。该协议同时约定，运行固定费用的计算标准为：1.单休每日10运程，每运程380元／车；2.双休每日10运程，每运程400元／车；3.公休日每运程500元／车；法定假日每运程680元／车。对结算方式约定，每月乙方开具发票交于甲方，甲方审核无误后须于当月20日前向乙方付清全款。如甲方延误付款，按每日3‰加付滞纳金。该协议第六条还约定，班车协议期限为10年，自2008年5月15日至2018年5月14日止。车辆采取不调换制，但乙方在协议期内确保车辆各种设施完好无损，机械性能、各项参数达标灵敏有效。在合同运行期间，如遇国家经济政策性（物价）调整，租车运营价格则按照实际情况及时进行相应调整。双方有一方违约，由违约方赔偿另一方损失，赔偿额度按违约时段所产生的经济损失进行赔偿。该合同尾部甲方签章处盖有被告天纺荣泽公司的公章及刘学斌的签名，在被告签章处盖有原告腾坤运业的公章及原告张忠良的签字。一审庭审中，原告张忠良称案涉《运业、企业联合经营班车合作协议书》是其本人与被告天纺荣泽公司进行磋商并达成一致合作意见，该协议项下的4辆班车均由其本人出资购买，因车辆均挂靠于原告腾坤运业名下，故以原告腾坤运业名义与被告天纺荣泽公司签订了协议，但车辆的所有权及实际运营均由原告张忠良享有和支配，案涉合同也一直由原告张忠良在实际履行。一审庭审过程中，原告腾坤运业对原告张忠良的上述陈述表示认可。2008年7月1日案涉班车依协议约定正式运营，协议履行过程中，据原告张忠良陈述，由于原告腾坤运业无法办理省际包车营运证，其将车辆变更挂靠至原告广通开泰名下，并以广通开泰名义办理了运营证。2009年6月5日案涉4辆班车均变更登记至原告广通开泰名下，2009年11月20日原告张忠良与原告广通开泰签订挂靠协议书，约定车辆所有权及承包业务营运权均归原告张忠良。2010年5月10日被告天纺荣泽公司出具证明一份，该证明记载“2008年张忠良个人出资购买4辆安源牌大客车与我单位签订班车合同，于2008年7月1日正式运营车牌号为津Ａ×××××、津Ａ×××××、津Ａ×××××、津Ａ×××××。由于当时挂靠单位是天津市腾坤运业公司，所以我们的合同单位就签订为天津市腾坤运业公司，签订人张忠良，所以现变更为天津市广通开泰旅游客运有限公司，张忠良合同延续有效执行”。2015年11月23日被告天纺荣泽公司向原告腾坤运业出具了《终止该协议书之函》，载明双方于2008年5月15日签订的《运业、企业联合经营班车合作协议书》“因荣泽公司已依照出资者及国有资产监督管理单位的决定，提前退出市场，并要求做好分流安置员工的工作。为此，双方已不具备履行该协议书的前提条件。亦就是说，由于荣泽公司退市分流安置员工，根本不具备员工再利用贵司班车进行上、下班了。鉴于如上，荣泽公司正式向贵司发出本函，敬请垂注有关内容为盼：1.自即日起，终止贵、我双方签订的该协议书；2.所有租用贵司班车的费用将截至2015年6月30日止”。一审庭审中双方确认，案涉合同的班车运营至2015年6月30日，运费亦结算至2015年6月30日。自2015年7月1日起因被告天纺荣泽公司通知原告其暂时停业，经双方协商，停业期间被告天纺荣泽公司于2015年7月至9月每月向原告支付25000元，10月至12月每月向原告支付20000元，共计支付135000元的补偿金作为原告经营周转费用。另查，被告天纺荣泽公司系被告天纺公司的分支机构。2014年7月15日天津空港经济区环保局向被告天纺荣泽公司发出限期治理决定书，因被告天纺荣泽公司水污染物超标排放，限其于2014年12月31日前完成水污染物达到间接排放限制要求。2015年3月31日天津港保税区环保局、天津空港经济区环保局向被告天纺荣泽公司发出责任改正违法行为决定书，因被告排放污染物超出规定限值，故责令其停止违法排放污染物行为，立即改正违法排放污染物行为。一审庭审中，原告腾坤运业、广通开泰一致认可，案涉合同项下的4辆班车均系原告张忠良实际所有，该二公司与张忠良系挂靠关系，案涉合同权利义务的实际承受及履行均为原告张忠良，故一致同意案涉合同权利由原告张忠良进行主张。一审法院认为，案涉《运业、企业联合经营班车合作协议书》系缔约双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，缔约双方均应依约诚信履行。关于被告辩称因原告腾坤运业于2010年11月15日被吊销营业执照，案涉班车合作协议应于2010年11月15日后解除的抗辩理由，一审法院认为，案涉合同项下的4辆班车已于2009年6月变更登记至被告广通开泰名下，且被告天纺荣泽公司于2010年5月10日出具的证明能够证实被告公司对案涉合同项下4辆班车挂靠单位的变更是已经知晓且认可的，故对被告的该项抗辩理由，无事实和法律依据，不予采纳。关于原告张忠良是否为适格主体一节，一审法院认为，原告张忠良所提交的证据能够证实案涉合同项下的4辆大客车均系其个人出资购买，依次将车辆挂靠在原告腾坤运业及原告广通开泰名下，案涉合同虽以原告腾坤运业的名义与被告天纺荣泽公司订立，但结合相关证据及合同履行情况，原告张忠良系案涉合同权利的实际享有者及义务的实际履行者，故对被告天纺荣泽公司来说，其合同的实际相对方应是原告张忠良，对此，从被告天纺荣泽公司2010年5月10日出具的证明亦能看出，被告天纺荣泽公司对合同实际的履行者为原告张忠良亦是认可的。同时，一审庭审中，原告腾坤运业及广通开泰均同意案涉合同项下的权利均由原告张忠良行使，赔偿的损失亦由原告张忠良进行受偿，不违反法律规定，对此予以照准。故被告辩称原告张忠良不是合同相对方，不能作为本案原告的抗辩意见，不予采信。关于被告辩称其并未违约，被告终止案涉合同是基于情势变更，不应承担违约责任一节，一审法院认为，契约严守为合同法的基本原则，只有由于不可归责于合同当事人的原因导致合同缔约时的基础动摇或丧失，强行维持合同原有效力将导致合同当事人之间的利益均衡关系受到破坏，严重违背公平诚信原则时，才能适用情势变更制度。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条对情势变更定义为“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。本案中，被告辩称存在情势变更的事实是由于被告天纺荣泽公司多次因排放物超标被有关行政管理部门责令限期改正，经上级公司即被告天纺公司的要求，被告天纺荣泽公司退出市场，将员工进行分流。一审法院认为，被告天纺荣泽公司因排放物一直未达到环保要求，虽被相关行政管理部门责令改正，但并未被责令强制退出市场，且做出退出市场的决定系其集团公司内部的行为，因此并不属于不可归责于一方导致的合同履行的客观环境发生变化，故，本案并不存在情势变更的情形，被告辩称因情势变更终止合同，不承担违约责任的理由不能成立，不予采纳。关于被告天纺荣泽公司在涉案合同履行过程中是否存在根本违约，应否承担违约责任一节，案涉《运业、企业联合经营班车合作协议书》的合同期为10年，即自2008年5月15日起至2018年5月14日止，但自2015年7月1日起被告天纺荣泽公司便以暂时停业为由，停止了涉案班车的运营，于2015年11月23日向原告发出《终止该协议书之函》，声明终止双方所签订的班车合作协议书，运费结算至2015年6月30日。此举表明，天纺荣泽公司在合同履行期限届满之前，通过“终止该协议书之函”的形式，向原告明确表示不再履行《运业、企业联合经营班车合作协议书》中约定的主要义务，而原告也确于2015年7月1日起停止经营至今，其行为实质上已导致合同目的不能实现，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。因此原告依法有权解除合同，并有权要求被告天纺荣泽公司承担相应的违约责任。关于原告所主张各项经济损失的赔偿问题一节。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法律确立可预见性标准，要求违约当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损失负责，从而合理地确定赔偿范围和交易风险，鼓励当事人从事交易活动，维护当事人利益。本案中，被告天纺荣泽公司于2015年11月单方解除合同，对其违约行为给原告造成的损失，应当予以赔偿，但其赔偿数额应当以其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。对于原告所主张的营业利润损失（总收入减固定费用减车辆折旧费减员工工资），是预期利润损失。由于被告天纺荣泽公司的违约行为，客观上使原告丧失了继续从事班车运输服务，并获取商业利润的机会；而且，原告亦因《运业、企业联合经营班车合作协议书》的签订，对将来的预期利益产生了合理期待，故被告天纺荣泽公司应赔偿原告相应的预期利润损失。对于预期利益的期限，鉴于如果双方都能按照合同履行义务，原告应获得的经营利润会持续性地直到合同期限届满，故预期利益的期限应为合同剩余的履行期间，即35个月。对于预期利润损失的计算，被告所能预见到的因解除合同造成的损失应当是合同剩余的履行期限内原告可能获得的运费款，但该损失应当扣除原告履行合同义务所需要支付的必要成本和费用。一审法院认为原告所主张的以2014年7月至2015年6月一年的运费总额1731270元作为计算基数较为合理，但运营成本并不是仅涉及原告所主张固定费用、车辆折旧及员工工资，还应包括运输经营过程中的其他各种消耗及支出，故从维护市场交易的诚信和安全秩序的角度出发，在充分考量商品经济的理性标准、影响运输成本的可变因素及双方当事人履约情况、主观过错程度的基础上，参照交通运输行业应税所得率（行业平均应税所得额与行业收入总额之比），一审法院酌情确定原告的年利润率为14%，据此认定原告依照合同约定期限充分履行，其所能获得的期待利益应为1731270元/年×14%÷12个月×35个月=706935元。但上述可得利益应当扣除被告天纺荣泽公司于2015年7月至12月已经支付给原告的135000元补偿金，故支持原告的预期利润损失为706935元-135000元=571935元。至于原告主张1941863.7元的预期利润损失额，缺乏合理性，不予认可。关于原告所主张的损失中固定费用损失（即保险费、车船税、验车费、二保、存车费、挂靠费相加之和按剩余未履行合同期限进行折算）、车辆折旧费（按购车价格除以使用寿命15年再乘以剩余未履行合同期限）及员工工资均属于合同正常履行情况下的运营成本，从商业交易成本与收益的关系来看，正是基于车辆折旧、固定费用、人员工资等各类运营要素成本，市场主体才有获取利润最大化的机会和空间。结合本案实际情况，一审法院已充分考虑到原告在合同正常履行的情况下，所能获得的履行利益，该履行利益实际上已经能够使其各种营运耗费得到合理补偿，并获取合理的预期利润。因此即使合同正常履行，上述费用均应计入运营成本中，而不能作为损失进行主张。虽然案涉合同已无法继续履行，但案涉的4辆班车并没有灭失，损毁，仍具有使用价值。因案涉合同双方仅为班车运输服务合同关系，原告始终享有所涉车辆的所有权，在合同没有明确约定接受运输服务一方根本违约导致合同目的不能实现，应当赔偿案涉车辆剩余价值的情况下，原告主张合同解除后，被告应赔偿固定费用损失、车辆折旧费及员工工资，缺乏事实和法律依据，难以支持。关于被告天纺公司是否应当承担责任一节。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该条规定明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能对外独立承担民事责任。被告天纺公司虽辩称被告天纺荣泽公司系独立的民事诉讼主体，但被告天纺荣泽公司作为被告天纺公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。故，即使被告天纺荣泽公司有清偿能力，被告天纺公司亦应对被告天纺荣泽公司财产不足以清偿的部分承担补充清偿责任。因此被告天纺公司的抗辩理由无事实及法律依据，不予采纳。本案中被告天纺公司应对被告天纺荣泽公司财产不足以清偿上述债务的部分承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第一百一十三条第一款、第二百八十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：“一、确认原、被告双方于2008年5月14日所签订的《运业、企业联合经营班车合作协议书》解除；二、被告天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司自本判决生效之日起十日内向给付原告张忠良因合同解除产生的预期利润损失571935元；三、被告天津天纺投资控股有限公司对被告天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司财产不足以清偿上述债务的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告天津市腾坤运业有限公司、天津广通开泰旅游有限公司、张忠良的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费26190元，由原告负担19904元（已交纳），由被告天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司负担6286元，被告天津天纺投资控股有限公司对被告天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司财产不足以清偿的部分承担补充清偿责任（原告已交纳，被告于本判决生效后十日内直接给付原告）。”本院二审期间，上诉人张忠良提交证据1、津发改价费（2016）755号文件，意在证明一审判决中认定的年利润率14%是没有法律依据的。2、广通开泰公司出具的证明一份，意在证明自2015年7月至2017年1月共拖欠挂靠费19456元。上诉人天纺荣泽公司、被上诉人天纺公司对上述证据均不予认可。本院认证意见：上诉人张忠良提交的证据，不属于新的证据，本院不予采信。另，二审中，上诉人张忠良陈述其上诉主张的真实意思为在一审法院判决赔偿其预期利润损失571935元的基础上加判赔偿其直接经济损失537954元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院认定涉案《运业、企业联合经营班车合作协议书》为当事人真实的意思表示，且不违反相关法律规定，为合法有效的是正确的。同时，一审法院认定导致上述协议书不能继续履行的违约方为天纺荣泽公司亦是正确的。天纺荣泽公司公司上诉认为系因情事变更导致上述协议书无法履行，但其提供的证据及陈述的理由不符合法定的情事变更的情形，故其不同意承担违约责任的上诉主张不能成立。由于上诉人天纺荣泽公司的违约行为至双方当事人本应2018年5月14日才履行完毕的合同于2015年7月1日即终止履行，由此给上诉人张忠良造成的经济损失，天纺荣泽公司理应赔偿。因剩余合同的履行期限为35个月，故一审法院参照上诉人张忠良主张的2014年7月至2015年6月一年运费总额1731270元，按年利润率14%酌定上诉人张忠良因合同不能继续履行而应获得的期待利益损失706935元，并无不妥。扣除天纺荣泽公司已支付的135000元补偿金，一审判决上诉人天纺荣泽公司给付张忠良预期利润损失571935元是正确的。上诉人张忠良主张的其他损失问题，一审法院已做分析认定，本院不再赘述，该上诉请求，本院不予支持。至于上诉人天纺荣泽公司上诉认为一审法院认定的张忠良上述可得利益损失过高，不同意赔偿的理由，本院不予采信。另，一审法院判决被上诉人天纺公司对天纺荣泽公司财产不足清偿的债务承担补充清偿责任一节，因天纺公司未提出上诉，视为其对一审法院判决的认可。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18699元，由上诉人天津市腾坤运业有限公司、天津广通开泰旅游有限公司、张忠良负担9180元，由上诉人天津天纺投资控股有限公司荣泽纺织分公司负担9519元。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二〇一七年一月十九日书 记 员  底 健