湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第179号
上诉人（原审被告）廖厚有
委托代理人龚双林（系廖厚有妻弟）
被上诉人（原审原告）李和悬
被上诉人（原审原告）李太清（系李和悬之父）
被上诉人（原审原告）李嘉佳（系李和悬之女）
被上诉人（原审原告）李家明
上述四被上诉人共同委托代理人邓彰科，湖南省邓彰科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郴州集龙矿业有限责任公司，住所地湖南省汝城县集益乡集龙墟。
法定代表人林裕山，该公司董事长。
委托代理人朱志伟，该公司职员
委托代理人朱兰滨，湖南省水正兰律师事务所律师。
上诉人廖厚有因与被上诉人李和悬、李太清、李嘉佳、李家明、郴州集龙矿业有限责任公司（以下简称集龙矿业）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2013）汝民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人廖厚有及其委托代理人龚双林，被上诉人李和悬，被上诉人李和悬、李太清、李嘉佳、李家明的共同委托代理人邓彰科，被上诉人集龙矿业的委托代理人朱志伟、朱兰滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月份，李和悬、郭谦星和张品梅等人受雇于廖厚有，到集龙矿业小地名大笼下的360中段务工。廖厚有与李和悬之间约定计量工资，每生产一吨毛矿的报酬为50元。2013年6月3月，李和悬与郭谦星、张品梅在集龙矿业360中段进行爆破作业后，李和悬不慎摔下矿垅受伤。李和悬即被送到汝城县人民医院救治，经诊断为：头左顶裂伤、多出皮肤擦伤、右手食指及小指指骨骨折。李和悬在汝城县人民医院治疗22天，住院期间的费用即医疗费、护理费、伙食费由廖厚有支付。李和悬住院期间由龚双林、张小江护理，龚双林、张小江的护理工资及伙食费已由廖厚有承担。李和悬出院时，廖厚有支付了1000元营养费和伙食费560元。经汝城县庐阳司法鉴定所鉴定，李和悬的伤情构成十级伤残，花去鉴定费700元。但李和悬与廖厚有、集龙矿业对伤残补偿金、精神抚慰金等不能达成一致意见。李和悬于2013年7月3日诉至法院，请求：判令廖厚有、集龙矿业连带赔偿李和悬各项损失69，586元及鉴定费700元，案件受理费由廖厚有、集龙矿业负担。李和悬主张的经济损失有：误工费2200元、营养费200元、伙食补助费264元、伤残赔偿金42，638元、精神抚慰金5000元、法医鉴定费700、被抚养人李嘉佳生活费7304.5元、李家明生活费10，226.3元、李太清生活费1753元。另查明，廖厚有、李和悬均无爆破作业资格，廖厚有系集龙矿业的员工，集龙矿业为廖厚有等在职的28名职工参加了工伤保险，李和悬未参加工伤保险。李太清共育有5个子女，均成年、健在。
原审法院认为，公民享有健康权。李和悬与廖厚有之间已经形成雇佣关系，李和悬的权益受法律保护。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。故李和悬的损失均应由廖厚有承担，集龙矿业将采矿作业发包给没有资质的人承包，存在过错，依法应承担连带赔偿责任。廖厚有提出其向钟洪春承包，没有提供证据证实，不予采信。同时，廖厚有、钟洪春均是集龙矿业的员工，集龙矿业对是否发包给钟洪春的事实未予认可，亦未向法院提供证据证实。集龙矿业提出其是适格用工主体，李和悬与集龙矿业属于劳动关系，如果李和悬要求集龙矿业承担责任，需要先进行劳动仲裁的理由不能成立。因为集龙矿业在发包时存在过错，不妨碍李和悬提起民事侵权赔偿诉讼。故廖厚有、集龙矿业对于李和悬的经济损失应当承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照湖南省统计局公布的2012年统计数据，李和悬、李太清、李嘉佳、李家明在本案的经济损失有：1、误工费2200元，李和悬主张100元／天计算，低于采矿业平均收入101.46元／天的标准，是李和悬对其民事权利的处分，予以准许。2、李和悬出院时，廖厚有已支付1000元营养费，对李和悬要求支付营养费的请求不再支持。3、住院伙食补助费264元，由于廖厚有已支付560元，不再支持。4、李和悬在汝城县已经购房，且在城镇居住生活，其伤情构成十级伤残，故李和悬的伤残补偿费为42，638元（21，319元×20年×10%）。5、精神损失抚慰金参照审判实践，酌情支持5000元。6、鉴定费700元。7、李和悬的抚养人生活费，其中李嘉佳、李家明均在城镇生活、上学，应按照城镇标准计算，李嘉佳2005年5月14日出生，生活费为7304.5元（10年×14，609元×10%÷2人）。李家明2008年8月11日出生，生活费为10，226.3元（14年×14，609元×10%÷2人）。李太清系农村居民，1938年7月14日出生，李太清的生活费应按照农村标准计算为704.4元（6年×5870元×10%÷5人）。以上费用合计68，773.2元。廖厚有已给付营养费1000元及住院伙食补助费560元，均超过了李和悬的诉讼请求，即营养费200元、住院伙食补助费264元，李和悬应返还被告1096元。李和悬的实际经济损失为67，677.2元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、被告廖厚有在本判决生效后十日内赔偿原告李和悬、李太清、李嘉佳、李家明误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等经济损失67，677.2元，被告郴州集龙矿业有限责任公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告李和悬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1540元，财产保全费740元，合计2280元，由原告李和悬负担50元，被告廖厚有和被告郴州集龙矿业有限责任公司共同负担2230元（原告李和悬已预交，由两被告直接给付原告李和悬2230元）。”
上诉人廖厚有不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定责任主体错误，适用法律不当。廖厚有不具备用工主体资格，应当由集龙矿业承担用工主体责任；二、一审判决遗漏当事人，程序违法。廖厚有并非集龙矿业承包人，集龙矿业将工程发包给钟昌运、钟逢春，故钟昌运、钟逢春系本案当事人，应当追加钟昌运、钟逢春为本案共同被告。综上，请求二审法院依法改判廖厚有不承担赔偿责任，由集龙矿业承担赔偿责任，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人李和悬、李太清、李嘉佳、李家明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。上诉人上诉没有事实和法律依据。上诉人提出遗漏当事人，只是单方陈述，上诉人在法定期间内没提供证据证实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人集龙矿业答辩称：本案应由接受劳务的廖厚有对提供劳务的李和悬的损失承担侵权赔偿责任，一审判令答辩人与廖厚有承担连带赔偿责任属适用法律错误；本案李和悬对自身损害的结果具有重大过错，应承担主要责任。综上，请求二审法院依法公正判决。
二审庭审时，上诉人廖厚有向本院提交了两份证据。证据1，产品发货单，证据2，矿山采掘工程承包合同，上述两份证据拟证明360中段是钟昌运、钟逢春共同承包。被上诉人李和悬、李太清、李嘉佳、李家明质证认为：一、两份证据不属于新证据，一审法院已经给足了上诉人充分的举证期限，但在一审举证期限内未提供，理应承担举证不能的后果；二、两份证据的真实性无法核对，故对证据的真实性不予认可；三、两份证据不能否认李和悬是廖厚有雇工的客观事实。被上诉人集龙矿业质证认为，证据1的真实性不予认可，证据2的真实性无异议，对两份证据的证明方向有异议，单凭证据2不能否认廖厚有与李和悬之间有劳动关系。被上诉人李和悬向本院提供了一份新证据，工资结算单，拟证明一审开庭之后，李和悬的工资由廖厚有的妻弟龚双林代为支付。上诉人廖厚有质证认为，该证据是真实的。但这个工资应该是钟逢春负责支付，只是李和悬出事后，钟逢春出走，集龙公司将工资给廖厚有，廖厚有让龚双林支付给李和悬。被上诉人集龙公司质证认为，工资单的真实性、证明方向无异议，廖厚有支付工资给李和悬与集龙矿业公司无关。本院对廖厚有提供的证据认证如下，证据1真实性无法核实，本院不予采信；证据2只有合同的首页和尾页，内容不完整，真实性无法核实，且该证据与廖厚有支付工资的事实不符，本院对该证据不予采信。本院对李和悬提供的证据认证如下，该证据廖厚有当庭予以认可，本院对该证据予以采信。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。另查明，2013年8月17日，廖厚有向李和悬、郭谦星、张品梅支付工资10，110元。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、廖厚有是否应当对李和悬的损失与集龙矿业承担连带责任；二、一审是否遗漏当事人。
关于廖厚有是否应当与集龙矿业对李和悬的损失承担连带责任的问题。廖厚有提出其不具有用工主体资格，应当由集龙矿业承担用工主体责任。本院认为，李和悬受雇于廖厚有到集龙矿业做事，并由廖厚有按量发放工资，因此，李和悬与廖厚有形成雇佣关系，廖厚有作为雇主应当对李和悬在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。集龙矿业将采矿作业发包给没有资质的人承包，存在过错，依法应当承担连带责任。
关于一审是否遗漏当事人的问题。廖厚有提出其并非集龙矿业承包人，并在二审时提供两份证据拟证明集龙矿业将工程发包给钟昌运、钟逢春，但该两份证据真实性无法核实，且与廖厚有支付工资的事实不符，因此该两份证据不能否认廖厚有雇请李和悬的事实。本院对廖厚提出其并非集龙矿业承包人的上诉理由不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1492元，由上诉人廖厚有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。