贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第734号
上诉人（原审被告）黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司。
法定代表人陈长江，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）刘世彬。
被上诉人（原审原告）王顺虎。
上诉人黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（以下简称“州建公司”）、刘世彬因与被上诉人王顺虎建设工程施工合同纠纷一案，不服麻江县人民法院（2014）麻民初字第71号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，贵州苗之灵药业有限公司作为发包方，将位于凯里经济开发区白午村的中药加工科研楼发包给被告州建公司承建，由州建公司下属单位开发区分公司施工，并成立项目部，陈刚担任项目部经理，被告刘世彬系该工程泥工、木工、钢筋工的施工分包人。该工程房屋框架（共5层）建成后，刘世彬将该房屋框架的内、外墙体工程以包工不包材料的方式分包给原告王顺虎修建。为此，2013年6月6日，以被告刘世彬为甲方，原告为乙方，双方签订《承包协议书》，该协议书约定：工程名称为贵州苗之灵药业有限公司中药加工科研楼；工程内容及范围：乙方对本工程进行施工承包，即审定后的施工图纸范围内从正负零起所有砌砖面积（包括砖块的运输、浇水。楼上接砂浆及完工后的清洁卫生）；承包单价：按墙体的实际平方面积进行收方，每平方米按30元计算；质量及工期：达到国家砌砖验收标准，每5天完成一层楼，从开始砌筑到完工总工期为25天；付款方式：完成3楼后5天内甲方支付给乙方完成工程量的80%，乙方完成所有工程量后一个月付清余款；如任何一方违约，由违约方支付守约方总价款5%的违约金。协议签订后，原告组织张忠品、张忠柏等7名砌砖民工及赵文玉、胡英秀2名副工于同年6月13日进场施工。在施工过程中，因停水、停电，至同年8月23日原告将贵州苗之灵药业有限公司中药加工科研楼的第一、二、三层楼的内、外墙砖修建完毕。后因是否增加民工问题被告刘世彬与原告发生分歧，致使协议终止。另查明，被告已对第一、二、三层楼进行粉刷装修。原告无工程相关资质证书。2013年8月5日原告自项目部收领生活费10000元，同年9月29日被告刘世彬支付张忠品等7名砌砖民工工资合计27246.88元，支付副工赵文玉500元、胡英秀500元，10月18日再次支付赵文玉500元、胡英秀1200元。上述款项共计39946.88元。
原审法院审理认为，被告将工程分包给无资质的自然人，分包合同无效，故原告王顺虎与被告刘世彬于2013年6月6日签订的《承包协议书》系无效协议。本案中，原告已于2013年8月23日将此工程的第一、二、三层楼的内、外墙砖修建完毕，交付给被告。虽然协议书约定需达到国家砌砖验收标准，原告所砌砖墙未验收，但被告已对原告所砌砖墙进行装修。根据法律规定，应视为质量符合约定，依法应按原告实际施工量结算工程款，故原告请求被告给付工程款的主张，本院予以支持。对工程数量的问题，庭审中原、被告均认可所砌砖墙面积为2708平方米，本院予以确认。对工程款数额的问题，按照《承包协议书》约定，所砌砖墙每平方米按30元计算，本院确认该工程款为81240.00元（2708×30元）。从证人张忠品、张忠柏的证词来看，被告已支付砌砖民工工资27246.88元，且原、被告均对该证词无异议，该款应予扣抵原告的工程款，原告向被告收领的生活费10000.00元及被告支付副工赵文玉、胡英秀二人共计2700.00元的工资，该款亦应予扣抵原告的工程款。现被告尚欠原告工程款41293.12元，被告应支付予原告。
对被告刘世彬提出其已支付工人工资85467.88元以及被告州建公司提出项目部与刘世彬作了让步，以高出合同约定的价格发放工资的抗辩理由。因原告修建的1至3楼工程已于8月23日结束，而从刘世彬提供的点工记录来看有“9月”的记载，支付工资便条有对四楼工作的记载，该记录与本院依职权调取的证人证实修建第1至3楼的人员不一致。从州建公司提供的2013年9月28日、9月29日的《收条》来看，二份收条均系州建公司付予工程项目部款项，并非原告或原告的工人所收。故对二被告的抗辩理由，本院不予支持。对被告州建公司提出刘世彬将工程交予他人施工，与州建公司无关，州建公司无任何过错，不应承担任何民事责任的主张。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。该规定明确了分公司民事责任的归属，即分公司不能独立承担民事责任，其一切行为的后果及责任由隶属公司承担。故对被告州建公司的该主张本院不予支持。综上，被告刘世彬系合同一方当事人，对尚欠原告的41293.12元工程款，依法应予支付，被告州建公司作为本案所涉工程法律意义上的承建人，对本案工程欠款应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告刘世彬于本判决生效后三十日内支付原告王顺虎工程款41293.12元。被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司承担连带支付责任。二、驳回原告王顺虎的其他诉讼请求。
一审宣判后，黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司、刘世彬不服，共同向本院提起上诉，其上诉的理由和请求为：州建总公司承建的贵州苗之灵药业有限公司中药加工科研楼工程建设项目，成立项目部，由陈刚担任项目部经理，刘世彬系该工程泥工、木工、钢筋工的施工负责人，不是施工分包人。刘世彬个人将该工程主体框架的内外墙体工程以包工不包料的方式分包给王顺虎修建。州建总公司已于2013年9月28、9月29日支付刘世彬班组合计81320元，债权债务关系已了结。在王顺虎在场确认下，刘世彬班组已将得款81320元全部支付民工；且实际已支付王顺虎民工合计89567.88元，已超过王顺虎所做工程量，刘世彬与王顺虎债权债务已结清。一审法院只认定2013年9月29日和10月13日支付的款项39946.88元，不认可刘世彬班组2013年9月28日得款支付杨兴帮、黄绍林等21名民工工资51321元。州建公司与项目部及刘世彬的债权债务已清楚了结，不应承担连带责任。请求撤销原判，维护当事人的合法权益。
经审理查明，贵州苗之灵药业有限公司作为发包方，将该公司位于凯里经济开发区白午村的中药加工科研楼建设项目发包给州建公司承建，由州建公司下属开发区分公司施工，并成立项目部，由陈刚担任项目部经理，刘世彬系该工程泥工、木工、钢筋工的施工负责人。该工程房屋框架（共5层）建成后，刘世彬将该房屋框架的内、外墙体砌砖工程以包工不包材料的方式承包给王顺虎修建。2013年6月6日，以刘世彬为甲方，王顺虎为乙方，双方签订《承包协议书》，约定承包价为按砖砌块的实际平方面积收方，按30元／㎡计算。签订协议后，王顺虎组织张忠品、张忠柏等7名砌砖民工及赵文玉、胡英秀2名副工于2013年6月13日进场施工。在施工过程中，因停水、停电，至2013年8月23日王顺虎将贵州苗之灵药业有限公司中药加工科研楼的第一、二、三层楼的内、外墙砖修建完毕。后因是否增加民工问题刘世彬与王顺虎发生分歧，致使双方协议终止。之后，刘世彬继续组织民工进行第四、五楼的内外墙体砌砖工程。另查明，州建公司已对第一、二、三层楼进行粉刷装修。王顺虎无建筑工程施工相关资质。一审庭审时，双方对王顺虎完成的砌砖工程面积为2708㎡均予认可。
关于已支付王顺虎工程款数额，2013年8月5日王顺虎从项目部支取生活费10000元；2013年9月29日刘世彬支付张忠品等7名砌砖民工工资合计27246.88元，支付副工赵文玉500元、胡英秀500元；2013年10月18日补支付赵文玉500元、胡英秀1200元，上述款项共计39946.88元。州建公司提供2013年9月28日《收条》和2013年9月30日《苗之灵小工工资表》，用以证明刘世彬班组支付王顺虎下属21个工人的工资51321元。麻江县人民法院2014年4月15日分别向张忠品、张忠柏的调查笔录中，二人均陈述2013年9月30日《苗之灵小工工资表》中记载的支付工人工资是工人所做四楼以上工程的工资，与所做第一、二、三层楼无关。
上述事实，有经查证属实的当事人的陈述、《承包协议书》；营业执照、组织机构代码；赵文玉、胡秀英书写的收据；王顺虎书写的收据；支付张忠品、张忠柏等民工工资的清单；麻江县人民法院对刘世彬的询问笔录、向张忠品、张忠柏的调查笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘世彬以个人名义将建筑工程的砌砖工程承包给被上诉人王顺虎施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方签订《承包协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王顺虎已将工程的第一、二、三层楼的墙体砌砖工程修建完毕并交付刘世彬，王顺虎请求刘世彬按照合同约定支付工程价款，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案各方当事人既未提供有效证据证明州建公司与刘世彬之间的关系，也未提供证据证明州建公司与刘世彬之间是否存在欠付工程价款，故根据合同的相对性原则，一审判决合同当事人刘世彬支付工程价款正确，但判决州建公司承担连带支付责任没有法律依据，本院予以纠正。
合同双方当事人对王顺虎所完成的工程面积2708㎡均予认可，按约定单价30元／㎡计算，工程总价款为81240元。对于已支付工程款数额，一审认定扣抵的2013年8月5日王顺虎从项目部支取生活费10000元；2013年9月29日刘世彬支付张忠品等7名砌砖民工工资合计27246.88元，支付副工赵文玉500元、胡英秀500元；2013年10月18日补支付赵文玉500元、胡英秀1200元，上述款项共计39946.88元，各方当事人无异议，本院予以确认。关于州建公司和刘世彬主张的2013年9月30日《苗之灵小工工资表》中记载的支付21名民工工资51321元应扣抵王顺虎工程款的问题，根据麻江县人民法院向张忠品、张忠柏的调查笔录中，二人均陈述2013年9月30日《苗之灵小工工资表》中记载的支付工人工资是工人所做四楼以上工程的工资，与所做第一、二、三层楼无关，该两份调查笔录在一审庭审质证时，王顺虎、州建公司和刘世彬均无异议，故对张忠品、张忠柏陈述的真实性应予认定，王顺虎所完成的工程是第一、二、三层楼，所支付的该笔款项是支付的四楼以上工程的民工工资，故州建公司与刘世彬主张该笔款项51321元应予扣抵王顺虎工程款的意见，本院不予采纳。王顺虎完成工程的总价款81240元，扣抵已支付的工程款39946.88元，刘世彬还应支付王顺虎41293.12元。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决适用法律不当，判决有误，本院予以改判。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麻江县人民法院（2014）麻民初字第71号民事判决及案件受理费的负担。
二、刘世彬于本判决生效后30日内支付王顺虎工程款41293.12元。
三、驳回王顺虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1774元，二审案件受理费832元，共计2606元，由王顺虎负担942元，由刘世彬负担1664元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若义务人不自觉履行判决书确定的义务，权利人应在判决书确定的履行期限届满后二年内，向原审法院申请执行，逾期则不予保护。
审 判 长 李南楠
审 判 员 杨德丽
代理审判员 王山地
二〇一四年十二月三日
书 记 员 谢 芳