江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中知民终字第0012号
上诉人（原审原告）昆山维迪广告创作室，住所地昆山市玉山镇城北萧林路***号。
负责人刘增辉，该工作室投资人。
委托代理人王国平，江苏鼎昆律师事务所律师。
委托代理人侯碧嘉，江苏鼎昆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山市公交公司，住所地昆山市柏庐南路788号。
法定代表人沈建忠，该公司总经理。
委托代理人黄国华，江苏同丰律师事务所律师。
委托代理人汪贤，江苏同丰律师事务所律师。
上诉人昆山维迪广告创作室（下称维迪创作室）因与被上诉人昆山市公交公司（下称公交公司）侵害商标权纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆知民初字第0074号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月1日立案受理本案后依法组成合议庭，于2013年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人维迪创作室委托代理人王国平、侯碧嘉，被上诉人公交公司委托代理人黄国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维迪创作室在一审中诉称：2005年5月12日，公交公司为其公司征集图形，维迪创作室设计的图形最终被公交公司采用。2006年10月19日，维迪创作室与公交公司签订《合作协议书》，约定公交公司为感谢维迪创作室免费为其自主设计的公司标识，公交公司将所辖镇村线路的车身广告经营权赋予维迪创作室等事宜。2011年，维迪创作室就上述图形取得第8225977号商标注册证，注册有效期为2011年4月28日至2021年4月27日止。2012年12月12日，上述图形著作权经法院判决归维迪创作室享有。《合作协议》签订后，维迪创作室按约将上述图形交付给公交公司使用，但公交公司并未履行合同约定的义务，擅自于2007年6月27日和2010年6月28日将合同标的进行拍卖给案外人使用。2011年11月30日合同到期后，公交公司仍继续使用上述图形至今。综上，维迪创作室认为维迪创作室依法享有图形的著作权和商标权，公交公司的行为侵害了维迪创作室权利，故起诉至法院，请求法院判令：1、公交公司立即停止使用维迪创作室的注册商标；2、公交公司赔偿维迪创作室经济损失30万元及律师费1万元。
公交公司在一审中辩称：一、不同意维迪创作室的所有诉讼请求，请求法院驳回维迪创作室诉请；二、维迪创作室提供的相关商标权注册证以及法院判决确认的著作权，商标证所反映的商标图例以及判决书所确认的商标图例与公交公司图形不相同，公交公司的图形明确有“昆山公交”文字内容，双方的相关图例并不相同；三、即便是公交公司所使用的图形相关图案与维迪创作室的权利对应的图案相似，由于维迪创作室是一个广告公司，不具有商标权证所注册类别中的经营资质，客观上也从来没有经营过相关的货运、客运业务，而公交公司对图形的使用时间在维迪创作室商标注册之前，因此公交公司认为维迪创作室的相关注册属于恶意注册，依法应当予以撤销；四、即便是公交公司可能涉嫌侵害维迪创作室的商标权，由于维迪创作室如前所述，维迪创作室未正常使用该商标，也未以此进行经营，因此维迪创作室不存在经济损失，另外公交公司系一个事业单位，代表社会公共利益，本身没有经营利润可言，因此维迪创作室要求公交公司赔偿损失及律师费的诉请没有事实法律依据，应予以驳回。
原审法院经审理查明，维迪创作室申请注册了图形商标，注册证号为8225977号，核定服务项目第39类：汽车运输；运送乘客；运送旅客；运输；公共汽车运输；货物递送；铁路运输；出租车运输；电车运输；货物发运（截止）。注册有效期为2011年4月28日至2021年4月27日止。2006年12月1日起，公交公司将与维迪创作室商标标识相同的图形标记广泛用于公交公司的经营活动中，包括但不限于公司网站、员工制服、车辆表面、行风监督牌、售票包、公交车亭、值班室、便民服务窗口、公交车提示牌等与公交公司有关的物品、建筑上。
另查明：2005年5月12日，公交公司向社会发布征集图形设计，并提出具体要求，维迪创作室按照公交公司征集要求设计了本案诉争的图形并加上“昆山公交”中文及拼音提交给公交公司，并得到公交公司认可。双方于2006年10月19日签署一份合作协议书，协议书第一条约定：A、甲方（即公交公司）为了感谢乙方（即维迪创作室）免费为其自主设计的公司标识，甲方将所辖镇村线路的车身广告经营权赋予乙方，鉴于此部分线路很偏僻，前两年作为市场培育期甲方不收费作为对乙方的奖励，从第三年起，甲方收取乙方（广告发布车辆）广告经营费1000元／辆.年。B、双方合作期间，乙方给予甲方广告发布车辆适当的养护费用（300元／辆.年）。第四条约定：A、甲方无偿使用乙方为其自主设计的公司标识，在合同履行期间不会终止同乙方的合作，如有违约，甲方赔偿乙方的广告损失，并支付乙方违约金人民币五万。B、合同履行期间，乙方亦不得无故单方面终止同甲方的合作，如有违约，乙方无偿供甲方永久使用自己为其设计的公司标识，并支付甲方违约金人民币五万。C、由于不可抗力（如自然原因、政策因素）的发生造成双方无法履行本协议时，可以免除双方的违约责任，有关善后事宜双方可协商解决。2012年12月24日经昆山市人民法院（2012）昆知民初字第0237号判决书确认图形著作权归维迪创作室所有。维迪创作室认为公交公司未能按照双方合作协议约定履行义务，无权再使用图形标记，属于未经维迪创作室许可擅自使用，侵害了维迪创作室的注册商标专用权，故引起本案纠纷。
原审法院认为：
一、维迪创作室享有涉案商标的商标专用权。维迪创作室作为商标的注册人，经合法注册并在商标注册有效期内，依法享有的商标专用权。公交公司声称维迪创作室不具有该商标核准使用类别39类的经营范围，与维迪创作室是否享有商标专用权并无关联，商标的使用既包括自行使用，也包括许可他人使用等多种使用方式，故维迪创作室本身的经营范围并不影响维迪创作室作为合法的商标注册人所享有的商标专用权。公交公司主张维迪创作室系恶意注册，并无相应的证据证明，且经司法确认，涉案标记著作权亦归属于维迪创作室，故对公交公司该主张不予支持。维迪创作室依法享有涉案商标的商标专用权。
二、公交公司使用的图形标记与维迪创作室的涉案商标相同且使用范围与涉案商标注册核定使用范围一致。公交公司使用中虽然除图形外，尚包括昆山公交文字，但该图形与文字系相互独立，且文字仅仅是对公交公司公司名称的简称，公交公司使用的图形外观与维迪创作室涉案商标标识完全一致，故认定公交公司使用了与维迪创作室涉案商标标识相同的标记。公交公司系一家公交公司，其将图形广泛用于公交公司的经营活动中，包括但不限于公司网站、员工制服、车辆表面、行风监督牌、售票包、公交车亭、值班室、便民服务窗口、公交车提示牌等与公交公司有关的物品、建筑上。与涉案商标的核定使用范围一致，故属于在相同商品或服务上使用了与维迪创作室相同的标识。
三、公交公司对图形标记的使用为商标性使用行为。公交公司将图形广泛用于公交公司的经营活动中，包括但不限于公司网站、员工制服、车辆表面、行风监督牌、售票包、公交车亭、值班室、便民服务窗口、公交车提示牌等与公交公司有关的物品、建筑上。该使用行为系将图形作为服务标识结合服务项目、服务主体等载体对外展示，属于商标性使用行为。
四、公交公司的上述使用行为不构成对维迪创作室涉案商标权的侵害。公交公司将与维迪创作室涉案商标相同的标识使用在同种服务中，公交公司的行为是否构成侵权主要在于公交公司的使用是否具有合法性。维迪创作室注册商标系于2011年4月28日注册，维迪创作室的注册商标专用权亦系自2011年4月28日始享有。公交公司对涉案商标标识的使用行为始于2006年12月1日。公交公司最初使用的正当性在于公交公司与维迪创作室之间关于图形标记委托创作关系，公交公司作为委托方，维迪创作室作为受托方，维迪创作室为公交公司创作设计了图形标记。同时双方签订了关于广告业务的合作协议（另案处理中）。就双方之间的委托创作合同关系，公交公司给予本身业务特色需要委托维迪创作室进行作品创作，双方对著作权归属及使用范围未有明确约定，后经法院判决确认著作权归属维迪创作室享有。但图形作品系公交公司基于本身公司经营特色为了特定的目的委托维迪创作室创作，著作权权属虽因双方约定不明归属维迪创作室创作人享有，但公交公司仍有权在的特定目的范围内免费使用该作品。故本案公交公司虽在经营中在同类服务中使用了与维迪创作室涉案商标相同的标识，但由于公交公司使用在先且依法具有正当性，故公交公司的使用行为不构成对维迪创作室商标权的侵害。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、《中华人民共和国著作权法》第十七条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：驳回维迪创作室的全部诉讼请求。案件受理费5850元，由维迪创作室承担。
维迪创作室不服该判决，向本院提起上诉称：一、根据双方《合作协议书》第四条A款、B款的规定，公交公司通过合同约定仅取得诉争注册商标五年的使用权；二、公交公司违反《合作协议书》应承担的违约责任，维迪创作室已经通过另案诉讼的途径主张权利；三、《合作协议书》期满后，公交公司无权使用诉争注册商标，其继续使用的行为是一种侵权行为，依法应当承担侵权赔偿责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决严重不公。
公交公司对一审判决无异议。对于维迪创作室的上诉请求，公交公司认为：一、维迪创作室称公交公司依照合同约定取得五年使用权不符合事实。依据《合作协议书》第四条不存在约定5年商标使用权的问题。签协议时维迪创作室没有取得商标专用权，不存在商标权使用许可期限问题；第四条A款明确公交公司是无偿获得涉案标识使用权，而且没有约定期限，这里的合同履行期仅仅指公交公司村镇公交线路车身位广告位的使用权期限，从B款也可以得出同样结论。二、维迪创作室的第二个上诉理由，与本案没有关系。三、依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，双方没有对委托设计图形著作权的归属进行约定，作为委托方在图形的特定目的的范围内是有权使用这个标识的，因此无论是在《合作协议书》约定的期限内还是期后，公交公司均有权使用涉案标识。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
对原审法院查明的事实，公交公司没有异议。维迪创作室对原审法院认定的“原告（维迪创作室）按照被告（公交公司）征集要求设计了本案诉争标识并加上‘昆山公交’中文及拼音提交给被告”这一节事实有异议，认为公交公司在使用涉案标识时自行加上“昆山公交”中文及拼音，并未经过维迪创作室认可。
二审中，本院调取了维迪创作室在（2012）昆知民初字第0237号案件中提交的两份证据：1、昆山市公交公司徽标设计要求；2、关于昆山公交公司的LOGO设计。双方当事人对两份证据真实性均无异议。
二审审理查明：公交公司向维迪创作室发出的徽标设计要求写明：“图形图案要求寓意贴切（要体现“昆山公交”的含义）”、“具有明显的公交行业特点”；维迪创作室向公交公司提交的LOGO设计方案是由涉案标识加注“昆山公交”中文及拼音组成。
其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。维迪创作室对一审查明事实的异议本院不予采纳。
本院认为，维迪创作室系第8225977号注册商标权利人，该商标在注册有效期之内，依法应当受到法律保护。但涉案商标标识在维迪创作室取得注册商标权之前，公交公司已经广泛运用于公交运营。因此公交公司能否继续使用涉案标识，需要结合双方的合同关系来认定。
从公交公司的徽标设计要求以及维迪创作室向公交公司提交的LOGO设计，可以体现涉案标识系维迪创作室根据公交公司的设计要求专门为公交公司所设计。维迪创作室所设计的涉案标识被公交公司采用之后，双方对于涉案标识的著作权归属没有约定，对涉案标识的使用范围亦未作约定，但通过签订《合作协议书》就相关事项作出约定。根据《合作协议书》第四条B款的规定，只有在维迪创作室违约的情况下，公交公司才能永久无偿使用涉案标识。因此，对于《合作协议书》第四条A款约定的“甲方（公交公司）无偿使用乙方（维迪创作室）为其自主设计的公司标识”不能理解为公交公司可以永久无偿使用，但可以理解为公交公司在合同履行期内可以无偿使用。同时结合《合作协议书》第二条关于“合作期限暂定为五年”、“合同到期，在同等条件下，乙方具有优先续签之权利”的规定，可以进一步理解为，只要合作继续，公交公司可以继续无偿使用涉案标识。但双方对于合作终止之后公交公司有无权利继续使用涉案标识没有明确约定。对此，本院认为，结合涉案标识委托创作的目的和《合作协议书》强调合作期内无偿使用的内容，合作终止后公交公司可以使用涉案标识，但应当限于有偿。公交公司主张其作为委托创作关系的委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用涉案标识，缺乏依据，不能成立。同时在双方未就有关事宜进行协商的情况下，维迪创作室主张公交公司侵犯其商标权，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5850元，由上诉人昆山维迪广告创作室承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林银勇
代理审判员 樊 华
二〇一三年十月十八日
书 记 员 徐飞云
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。