山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第86号
上诉人（原审被告）济南市历下区城市管理行政执法局，住所地济南市。
法定代表人石逢平，局长。
委托代理人王夏爽、于延波，均为该局工作人员。
被上诉人（原审原告）山东时代发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人郑明洁，董事长。
委托代理人刘怀勇，山东安航律师事务所律师。
委托代理人曹红，山东安航律师事务所律师。
上诉人济南市历下区城市管理行政执法局（以下简称历下执法局）因规划行政处理一案，不服济南市下区人民法院（2014）历行初字第92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人历下执法局的委托代理人王夏爽、于延波，被上诉人山东时代发展有限公司（简称时代公司）的委托代理人刘怀勇、曹红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月6日，济南市规划局为原告时代公司核发（2007）鲁01一01一36号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为燕山时代嘉苑1一5号住宅楼、地下车库。2008年8月15日，原济南市建设委员会给原告核发了涉案项目的20080119号《建筑工程施工许可证》。因山东省住房和城乡建设厅向济南市规划局转去反映原告使用过期手续违规建设别墅等问题的举报信，济南市规划局于2014年2月24日作出济规政（2014）24号《关于山东时代发展有限公司燕山时代嘉苑项目规划核查情况的报告》（简称规划核查报告），该报告认为原告的（2007）鲁01一01一36号《建设工程规划许可证》已失效。济南市规划局将该报告上报山东省住房和城乡建设厅的同时，抄送济南市城市管理行政执法局，济南市城市管理行政执法局将该报告转到被告历下执法局。被告经调查，认定原告在济南市历下区燕子山东坡未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条第一款第（三）项的规定，于2014年2月26日对原告作出济城执历下责停字（2014）第3903号《责令停止违法建设决定书》（简称责令停建决定），责令原告于2014年2月26日12时前停止违法建设，接受处理。如不停止违法建设，将由原告承担由此引起的法律责任及后果。同日，被告将该决定送达原告。原告不服济南市规划局作出规划核查报告和被告作出责令停建决定的行政行为，分别提起行政诉讼。2014年7月31日，济南市历下区人民法院作出（2014）历行初字第93号行政判决，撤销济南市规划局作出规划核查报告的行政行为。2014年10月27日，济南市中级人民法院作出（2014）济行终字第211号行政判决，维持了（2014）历行初字第93号行政判决。因被告作出责令停建决定的主要证据已被法院撤销，被告于2014年11月14日作出《停止施工撤销决定书》，撤销其作出的责令停建决定，并于当日送达原告。
原审法院认为，根据《山东省人民政府关于在济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的通知》（鲁政字（2002）280号）和《国务院法制办公室关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2002）170号）规定，被告历下执法局具有作出责令停建决定的法定职权。本案中，被告历下执法局作出被诉行政行为的主要证据是济南市规划局作出的规划核查报告（该报告认为原告的（2007）鲁01一01一36号《建设工程规划许可证》已失效），而经原告时代公司起诉后，该报告已被法院撤销，故被告作出的责令停建决定主要证据已不存在，故被告作出责令停建决定的行政行为主要证据不足，其行为违法，应予撤销。但在诉讼期期间，被告已自行撤销了该责令停建决定，故被诉行政行为已无可撤销内容。依照《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：确认被告历下执法局于2014年2月26日对原告时代公司作出责令停建决定的行政行为违法。
上诉人历下执法局不服原审判决上诉称，一、上诉人对时代公司作出的责令停建决定的行政行为程序合法。2013年11月21日，上诉人接到济南市城市管理行政执法局转交的信访案件处理单，市领导签批件编号：201317，举报时代公司违规建设问题。接到举报后，姚家执法中队立即到现场进行取证并开展立案调查，立案编号为（2013）第468号。经查，时代公司在燕子山东坡建设燕山时代嘉苑工程，姚家执法中队于2014年1月4日，向时代公司下达济城执历下查询字（2014）第0101564号《调查（询问）通知书》，通知被上诉人接受调查询问。被上诉人于2014年1月18日到姚家中队接受调查询问并制作调查（询问）笔录。历下执法局于2014年1月22日向济南市城市管理行政执法局提交了济城执历下征字（2014）第001号《关于时代公司使用过期手续违规建设向济南市规划局征求规划意见的请示》。2014年2月25日，历下执法局收到济南市城市管理行政执法局转交的济南市规划局规划核查报告。该报告认定该项目的《建设工程规划许可证》已失效。2014年2月25日，经局领导批准同意后，姚家中队于2014年2月26日向被上诉人下达了责令停建决定，责令被上诉人于2014年2月26日12时前停止违法建设，并向被上诉人出示了济南市规划局规划核查报告。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，上诉人对违法建设作出罚款、限期拆除等最终行政处罚决定之前，须要先行责令被上诉人停止建设。因此，作为做出行政处罚决定之前的一个法定程序，上诉人作出的停工决定程序合法。二、上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条第一款第（三）项之规定，向时代公司下达责令停建决定，适用法律正确。对于被上诉人所述济南市规划局适用《济南市城市规划管理办法》显属错误的问题，上诉人对其他行政部门作出的行政决定无权进行审查。同时，上诉人在了解到济南市中级人民法院作出撤销济南市规划局规划核查报告的终审判决后，依法及时撤销了之前下达的责令停建决定。三、上诉人自身没有任何过错。济南市中级人民法院作出撤销济南市规划局规划核查报告的终审判决之前，上诉人作出的责令停建决定程序合法，适用法律正确。终审判决之后，上诉人根据济南市中级人民法院的判决情况，依法撤销了之前下达的责令停建决定，上诉人在该案中不存在任何过错。如果上诉人在收到济南市规划局规划核查报告后，不按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定向被上诉人下达停工决定，则上诉人就存在明显的行政不作为、玩忽职守等渎职行为。四、2015年1月9日，上诉人再次收到济南市规划局《关于燕山时代嘉苑项目规划意见的复函》（济规法函（2014）92号），复函中依然认定“该项目《建设工程规划许可证》失效”。试问上诉人依法作出停工决定，行政行为违法、不作出停工决定，行政不作为也属违法行为，上诉人今后如何执法？请求二审法院判决撤销济南市历下区人民法院（2014）历行初字第92号行政判决。
被上诉人时代公司答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：上诉人作出的责令停止违法建设行为，是行使城市规划管理方面的行政处罚权的行为，上诉人的该行为违反了《行政处罚法》第三十一条之规定，未在作出行政处罚前，告知行政处罚的事实、理由和依据，而且也未告知被上诉人依法听证的权利，该行为也违反了行政处罚法第三十二条之规定，剥夺了被上诉人进行陈述和申辩的权利，未听取被上诉人的意见，该行为也违反了行政处罚法第四十条之规定，未告知被上诉人要求举行听证的权利。上诉人在没有作出行政处罚决定书之前就已经下发了停工通知，属于程序违法。在适用法律方面，法律依据前后不一，停工通知书是依据的《城乡规划法》第六十四条，《责令停止规划建设通知书》依据的是第四十条和第五十三条，另外，上诉人作出行政处罚行为，应当依据法律、法规的规定来认定事实，而不应根据济南市规划局作出的规划核查报告来认定事实。上诉人在上诉状中所述的济规法函（2014）92号《关于燕山时代嘉苑项目规划意见的复函》与被判决撤销的规划核查报告实质内容一致，在本案中，不应采信。
上诉人向原审法院提供了如下证据：1、信访案件处理单；2、立案呈批表；3、《调查（询问）通知书》；4、对牛占河作的调查（询问）笔录；5、关于时代公司使用过期手续违规建设向济南市规划局征求规划意见的请示；6、济南市规划局作出的济规政（2014）24号《关于山东时代发展有限公司燕山时代嘉苑项目规划核查情况的报告》；7、案件处理审批表；8、《责令停止违法建设决定书》；9、影像证据单；10、牛占河的授权委托书；11、牛占河的身份证复印件；12、时代公司企业法人营业执照；13、时代公司的《国有土地使用证》；14、燕山时代嘉苑项目建设工程施工合同；15、济南市发展和改革委员会作出的济发改投资（2009）485号《关于同意追加山东时代发展有限公司燕山时代嘉苑项目投资的通知》；16、燕山时代嘉苑项目（2007）鲁01一01一36号《建设工程规划许可证》；17、燕山时代嘉苑项目20080119《建筑工程施工许可证》；18、燕山时代嘉苑项目建设工程放线测量成果；19、燕山时代嘉苑项目《建设工程设计方案规划审查意见书》；20、燕山时代嘉苑项目《建筑工程安全报监书》；21、燕山时代嘉苑项目《建筑垃级处置手续办理通知单》；22、燕山时代嘉苑项目《建筑工程质量监督通知书》；23、执法证复印件；24、济城执历下撤决字（2014）第1号《停止施工撤销决定书》；25、济城执历下撤决字（2014）第1号《停止施工撤销决定书》的送达回证。
上诉人提交的法律依据：1、《山东省人民政府关于在济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的通知》（鲁政字（2002）280号）；2、《国务院法制办公室关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2002）170号）；3、《济南市城市管理综合执法暂行规定》；4、《中华人民共和国城乡规划法》。
被上诉人向原审法院提交的证据为：2014年2月25日上诉人给被上诉人及济南一建集团总公司下达的责令停止施工的通知。
原审法院依职权调取的证据为：1、济南市历下区人民法院（2014）历行初字第93号《行政判决书》；2、本院（2014）济行终字第211号《行政判决书》。
以上证据均经原审庭审质证并随案移送本院。二审经开庭审理，本院对证据的分析与原审判决一致。
本院经审理查明：2013年11月21日，历下执法局姚家中队接到反映被上诉人在历下区燕子山东坡建设的时代嘉苑工程存在违法建设的群众信访件。上诉人历下执法局于同日予以立案。2014年1月4日，上诉人向被上诉人下达《调查（询问）通知书》，要求被上诉人派员就燕山时代嘉苑工程建设事项接受询问调查。2014年1月18日，上诉人的工作人员对被上诉人的经理牛占河进行了调查询问并制作笔录。经调查，被上诉人已经取得《建设用地规划许可证》，编号为（2005）鲁01-01-162；《建设工程规划许可证》，编号为（2007）鲁01-01-36；《建筑工程施工许可证》，编号为20080119。2014年1月22日，上诉人就被上诉人的规划手续是否过期、是否按规划定点建设等问题请示济南市城市管理行政执法局征询济南市规划局的意见。2014年2月24日，济南市规划局根据山东省住房和城乡建设厅转来的举报信件，作出规划核查报告。其他事实，同原审判决。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据上述规定，本案应围绕上诉人作出责令停建决定的行政行为是否合法进行审查。而判定被诉行政行为是否合法，应当以行政行为作出时的事实为根据，以行政行为作出时有效的法律为依据。
原审判决认定上诉人具有作出本案被诉责令停建决定的法定职权，符合《山东省人民政府关于在济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的通知》（鲁政字（2002）280号）和《国务院法制办公室关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2002）170号）的规定，各方没有异议，本院予以确认。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第五十三条第一款第（三）项规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”根据上述规定，上诉人对被上诉人作出责令停建决定的行为，属于行政处理措施，不属于行政处罚。在事实方面，规划主管部门的规划核查报告认定被上诉人取得的《建设工程规划许可证》已经失效，该认定属于规划主管部门作出的行政行为，该行为一经作出便具有拘束力和公定力，在有权机关依法撤销或变更之前，任何行政机关或个人都必须尊重其效力。因此，上诉人在相关执法活动中，采纳当时并未被撤销的规划核查报告中认定的事实，确认被上诉人违反上述城乡规划法第四十条第一款的规定，并依据该法第五十三条作出责令停建决定，并无不妥。在程序方面，上诉人接到群众信访件后，经立案、调查，征询规划主管部门意见和审批等程序，作出责令停建决定并送达被上诉人，其程序亦无不当。济南市规划局作出的规划核查报告被人民法院判决撤销后，上诉人于2014年11月14日作出《停止施工撤销决定》，撤销被诉的责令停建决定，亦符合依法行政的法治精神。综上，本案被诉责令停建决定在作出时，并无违法和不当之处，当其依据的规划行政主管部门的行政行为被撤销后，上诉人可以依职权或依被上诉人的请求，根据新的事实依法对其先前作出的责令停建决定进行处理，但不能因此认定上诉人先前作出的合法的行政行为违法。本案中，在上诉人已经根据新的事实依职权主动撤销了被诉责令停建决定的情况下，仍要求判令撤销上诉人作出的责令停建决定，既无事实根据，亦无法律依据，依法不应支持。原审判决确认上诉人作出的责令停建决定违法，属认定事实错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院作出的（2014）历行初字第92号行政判决；
二、驳回被上诉人山东时代发展有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人山东时代发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈汉成
代理审判员 陈 伟
代理审判员 孙辉妮
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王煜桐