广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第117号
上诉人（原审被告）：刘桂森。
上诉人（原审被告）：刘北海。
两上诉人的委托代理人：李志文，肇庆市大旺综合经济开发区法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：杨水带。
委托代理人：欧琅，广东祥麟律师事务所律师。
委托代理人：杨志球。
原审第三人：四会市江谷镇田心村藕塘南经济合作社（以下简称藕塘南经济社），住所地广东省四会市。
负责人：刘锡钜，该社小组长。
委托代理人：刘德金。
委托代理人：刘桂芳。
上诉人刘桂森、刘北海因与被上诉人杨水带、原审第三人藕塘南经济社的土地承包经营权侵权纠纷一案，不服四会市人民法院于2013年12月20日作出的（2013）肇四法民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
一审法院审理查明：2010年10月15日，原告与第三人就承包集体山地的问题达成合意，经第三人召开村民代表大会并经大部分村民同意后，双方签订了《承包集体山地合同书》，原告承包了权属第三人位于大窝、大岭、田螺屈、猪枯岭（马赞）、猪枯岭、长坑岭、乌榄坑至大窝、过坳堀、银井塘共计580.90亩的集体山地。承包山地当中有491.90亩山地的承包经营期限为20年，另有89亩的山地承包期限为21年零1个月20天。在上述合同签订后，原告即在承包的山场修建通道及种植上按树等经济作物。2010年12月22日，原告及第三人对《承包集体山地合同书》进行了公证，并取得了（2010）四证经字第143号《公证书》。2012年8、9月份，两被告认为原告承包的山地包含了其自留山，遂在原告承包的山场通道上浇注5个水泥柱墩。2011年底开始，两被告多次向四会市林业局等部门对第三人发包上述山地的行为作书面反映，认为第三人发包给原告的山场，包含了其自留山，要求在查明事实的基础上作出明确的处理。2013年4、5月份，两被告在诉称的自留山上种植了面积约6－7亩的桉树等经济作物。2013年6月7日，原告以被告的上述行为侵害了其承包权等权益为由向一审法院提起民事诉讼，并提出“两被告立即停止侵害原告承包经营权、清理擅自在原告承包山场范围内的树苗以及进山通道上的水泥柱墩，并对损毁的山地及通道恢复原状。本案的诉讼费用由被告承担”的诉讼请求。2013年8月9日，本案第一次庭审时，两被告对第三人所持有的由四会市人民政府于2009年6月15日颁发的证号分别为B440800006403号、B440800006404号的林权证提出“一山两证”的异议，并认为第三人所持有的两证与其所持有的由原四会县人民政府于1983年12月1日颁发的编号分别为第029056号、第029048号两自留山证存在权益冲突，对此，一审法院为慎重起见，暂时中止案件的审理，建议两被告在庭审后1个月内自行向四会市人民政府提出确权申请。2013年9月30日，四会市林业局就两被告反映的问题向四会市人民政府法制局作出《关于﹤关于给予自留山证029056号等证认定的申请﹥的答复》。答复中首先认为两被告所持的自留山证（证号分别为四林自字第029056号、四林自字第029048号）有效，但随后又在答复中建议两被告通过村集体召开村民会议并取得2／3以上村民代表同意后，由村集体向四会市江谷镇人民政府提出本村自留山“确权”申请。至本案一审第二次庭审时，两被告没有向一审法院提供其与第三人针对上述争议山场已进入行政裁决或行政诉讼程序的相关依据。以上事实有原告提供的身份证及两被告户籍登记资料、《承包集体山地合同书》、《公证书》、第三人出具的《证明》、承包山场现场照片，两被告提供的证号分别为四林自字第029056号、第029048号《自留山证》、多份《申请书》及《关于﹤关于给予自留山证029056号等证认定的申请﹥的答复》；第三人提供的B440800006403号、B440800006404号《林权证》及各当事人的庭审陈述予以证实。
一审法院审理认为：本案的争议焦点主要是两被告是否存在侵害原告土地承包经营权的问题。对此，应从原告与第三人签订的《承包集体山地合同书》是否具有法律效力进行分析，即从第三人对本涉案山地是否具有发包权利、发包程序是否合法等方面进行分析。首先，从第三人对本案涉案山场是否具有发包权利来分析。2008年林改时，第三人申领了B440800006403号、B440800006404号《林权证》，该权属证书包括了本案所争议的山场林地所有权及使用权。对比第三人所持有的上述两证与两被告所持有的四林自字第029056号、四林自字第029048号两自留山证，其形式及来源更符合广东省人民政府于2010年4月26日颁发的粤府办（2010）25号《转发省林业局关于广东省全面推进集体林权制度改革工作方案的通知》“在坚持集体林地所有权不变的前提下，经村民会议过半数或村民代表会议2／3以上成员同意后，依法将集体林地使用权和林木所有权通过均股、均利等方式，落实到农户，确立经营主体地位。产权明晰后，要依法进行林权勘界、登记，核发全国统一式样的林权证。对已发放的全国新林权证，经核实准确无误的，要维持不变”的规定。结合本案属民事诉讼而非行政诉讼，民事诉讼只能对第三人和两被告所持的权属证书进行来源及形式审查的特点，第三人取得的新版林权证书，其效力明显优于两被告所持的自留山证，因此，第三人对本涉案山场有权作出包括发包等在内的处分行为；其次，从第三人发包涉案山场的程序进行分析，第三人在对涉案山场的发包前，召开了村民代表大会，且经得了2／3以上的村民代表同意，此后又对发包山场的行为进行了公证，其发包行为符合《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定；最后，从涉案山场管理的实际情况来看，第三人一直对涉案山场进行有效的管理，包括发包给他人种植果树及采集松脂等。两被告虽持有自留山证，但无法指认自留山证的具体位置，也欠缺管理山场的事实，进一步证明了第三人所述称的农户所持有的自留山证只是在80年代左右由村集体分配给村民作草山之用的说法。综合以上三点意见及被告至今未能提供证据证明第三人持有的上述两证已被有关机关撤销的情况下，原告与第三人订立的《承包集体山地合同书》，属合法有效的合同，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”及第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”的规定，两被告在未经得原告同意的情况下擅自在原告承包的山场上种植经济作物及设置障碍物的行为，构成民事侵权，应承担包括停止侵害、排除妨碍及恢复原状等相应的民事责任。四会市林业局针对两被告的反映所作出的《关于﹤关于给予自留山证029056号等证认定的申请﹥的答复》，首先确认了两被告所持的自留山证有效，随后又建议两被告通过村集体召开村民会议并取得2／3以上村民代表同意后，由村集体向四会市江谷镇人民政府提出本村自留山“确权”申请，答复明显存在前后矛盾，即先确认了两被告所持的自留山证有效，后又建议两被告通过民事议事程序重新确权，因此，一审法院无法参考适用。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第四十八条、第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三条、第六条、第十五条第一款第（一）、（二）、（五）项以及《中华人民共和国森林法实施条例》第三条、第五条第一、二款之规定，判决：一、被告刘桂森、刘北海停止侵害原告杨水带承包第三人四会市江谷镇田心村藕塘南经济合作社林地的农村土地承包经营权。二、被告刘桂森、刘北海在本判决生效之日起10日内自行清除设置在原告杨水带承包的第三人四会市江谷镇田心村藕塘南经济合作社林地上的水泥柱墩。三、被告刘桂森、刘北海在本判决生效之日起30日内自行清理在原告杨水带承包的第三人四会市江谷镇田心村藕塘南经济合作社林地上的经济作物。本案受理费50元，由被告刘桂森、刘北海负担。
一审判决宣判后，刘桂森和刘北海不服，向本院提起上诉。
上诉人刘桂森和刘北海上诉称，1、本案所讼争的自留山属上诉人所有，上诉人的种植范围在自留山之内。被上诉人杨水带与原审第三人所签订的《承包集体山地合同书》中的集体山地并不包括两上诉人的自留山，上诉方的自留山地并没有承包给被上诉人，四会市公证处在未查清事实的情况下为被上诉人与原审第三人所签的《承包集体山地合同书》办理了公证书，四会市林业局也同样在未查清事实的情况下出具了《山地承包经营权证书》，导致了现在的山地混乱现象。原审第三人在明知自留山是上诉人拥有的情况下违法发包给被上诉人，上诉方知道原审第三人强行将自己的自留山地发包给他人，也向四会市林业局申请了撤销《山林承包权证书》及向四会市公证处申请撤销《承包合同公证书》，2013年9月30日，四会市林业局就上诉方反映的问题向四会市人民政府法制局作出《关于﹤关于给予自留山证029056号等证认定的申请﹥的答复》。答复中首先认为上诉方所持的自留山证（证号分别为四林自字第029056号、四林自字第029048号）有效。因此，本案所诉争的自留山属上诉方所有。2、本案讼争的《承包集体山地合同书》为无效协议，B440800006403、B440800006406《林权证》应予撤销。第三人与被上诉人签订的《承包集体山地合同书》程序违法，实体与法律规定不相符，因此属于无效协议，依法应予撤销。本案所诉争的自留山属上诉方所有，《四会县社员自留山证》也详细说明了四至范围，上诉方在自有的自留山地上种植经济作物及为了有效地对自留山进行管理和保护在自己的自留山范围内浇注土柱墩合理又合法，四会市林业局违法出具的二个林权证违反相关法律规定，依法应予以撤销。请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨水带答辩称，上诉人的上诉请求理据不充分，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审第三人藕塘南经济社述称，赞同杨水带的意见。
二审中，杨水带及刘桂森、刘北海均确认，刘桂森和刘北海自称拥有权属的自留山属于杨水带与藕塘南经济社签订合同标的地内的一部分，包含在合同标的地范围内。
一审中（2013年11月29日），一审法院去函四会市林业局，建议该局就四林自字第029056号等自留山证是否有效予以明释，但该局没有回复。二审中，本院于2014年7月8日去函四会市林业局，也就该问题要求其作出回复。四会市林业局至本案审结也没有作回复。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。
本院认为：本案是土地承包经营权纠纷。
根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，藕塘南经济社持有并提供的2009年四会市林业局颁发的讼争地《林权证》，本应认定其具有标的地的权属并可进行发包经营。但是，诉讼中，四会市林业局又于2013年9月30日出具《关于﹤关于给自留山证029056号等证认定的申请﹥的答复》，该答复又确认两被告所持的自留山证（属于藕塘南经济社林权证范围内）有效，建议两被告通过民主议事程序重新确权。经查，原、被告双方均承认两被告自留山证的土地包含于藕塘南经济社的林权证并已发包给杨水带的标的地范围内。四会市林业局明确讼争地的权属存疑，且经去函征询无果，二审也就此问题要求其作复，仍没有回复，无法确定。因此，应认定双方讼争地权属问题存疑。
本案杨水带提出“两被告立即停止侵害原告承包经营权”的侵权诉求因涉及刘桂森和刘北海自称拥有权属的自留山部分，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，需由杨水带或藕塘南经济社向有关部门进一步明确权属后才可确定藕塘南经济社持有的林权的效力，才可确定杨水带是否取得讼争地的承包经营权，才可认定杨水带的侵权诉请是否可予支持。
而杨水带诉请涉及其他的问题，如两被告砌水泥柱墩、损毁山地及通道等的侵权行为，该行为因涉及的被侵权范围并非属于两被告自称拥有权属的部分，是被告侵犯杨水带土地承包经营权（不含争议部分）的行为，不存在前述的不确定问题，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”和三十六条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”的规定，杨水带请求两被告清理擅自在原告承包山场范围内的进山通道上的水泥柱墩，并对通道恢复原状理据充分，应予支持。
对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。
一审法院认定事实部分不清，所作判决有不当之处，本院二审查清后依法予以改判。上诉人刘桂森和刘北海的上诉请求部分理据充分，予以采纳。其余上诉请求理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2013）肇四法民初字第709号民事判决第二项；
二、撤销四会市人民法院（2013）肇四法民初字第709号民事判决第一、三项；
三、驳回杨水带的其他诉讼请求。
本案一、二审诉讼费共100元由原、被告各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张日红
审判员 唐 强
审判员 苏 奇
二〇一四年十月二十九日
书记员 张艺斌
周伟航