黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再133号
申诉人(一审原告、二审上诉人)：刘桂香。
委托代理人：张慧勇，黑龙江宇恒律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：董福军。
委托代理人：雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。
一审第三人：于洪臣。
一审第三人：赵璐。
申诉人刘桂香因与被申请人董福军、原审第三人于洪臣、赵璐合伙纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2013)庆民二终字第472号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院于2015年8月31日作出（2015）黑检民（行）监[2015]23000000055号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘洋、刘刚出庭，申诉人刘桂香及其委托代理人张慧勇，被申诉人董福军及其委托代理人雷国军，一审第三人赵璐到庭参加诉讼。一审第三人于洪臣经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
2012年9月19日，一审原告刘桂香起诉至林甸县人民法院称，2001年10月5日，刘桂香已故丈夫赵祯(赵珍）与董福军和于洪臣及案外人林双印(后退伙)四人合伙承包修建西北环路哈双中线第一标段全长5公里的筑路工程，工程总造价为280万元，同时三方签订了《西北环路工程合伙人合同书》，约定“工程完成以后，除去各项开支剩余利润分配按各人投资的百分比所取利润”。合同签定后，合伙人赵祯投资241260元，第三人于洪臣投资216230元，董福军于2002年7月10日分别为其2人出具了收据各一份，董福军系该合伙组织负责人，对内负责管理合伙事务，包括财务支出往来、工程施工等，对外负责工程款拨付和结算等。该项合伙筑路工程完工后，尚未清算前赵祯于2003年10月20日去世，董福军仅退还给赵祯合伙投资款约150000元，尚欠91760元，且该合伙组织因工程完工而解散，合伙承包的该项筑路工程盈余至今尚未予以清算分配。经刘桂香与董福军多次协商未果，故诉至法院，要求董福军退还尚欠合伙投资款91760元及合伙承包的该筑路工程盈余分配款。
诉讼过程中，刘桂香对要求董福军给付合伙承包的工程盈余分配款的诉讼请求已经撤回。
一审被告董福军辩称，赵祯的合伙投资款以收据为准，投资款为241760元这个数字对。不应该再返还给赵祯合伙投资款，刘桂香的投资款已全部返还了，2005年1月28日赵璐取回40000元，有收条，2006年1月22日赵璐取走50000元，有收条，2007年7月11日赵璐收条一张，收款额为55000元，出具说明一份，内容为2001年至2003年赵祯在董福军手中拿回现金126000元，合计271500元。271500元大于他的投资款，由于该项工程没有盈余，只拿回了投资款，但后来也知道给多了，其也没有追回投资款，因赵祯已经去世了。
诉讼中又辩称，1、第三人赵璐是本案一审原告刘桂香处理赵祯合伙事宜的委托代理人，在庭审中刘桂香对此予以确认，刘桂香在庭审中对赵璐的部分代理权限予以否认是一种狡辩，与事实不符，庭审中董福军提供的情况说明是第三人赵璐2007年7月11日出具的，从出具此说明至今已7年之久，根据《中华人民共和国民法通则》第66条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的视为同意，赵璐作为刘桂香的委托代理人对赵祯与被告的合伙事宜是非常了解的，而刘桂香作为委托人在进行委托时一定会将合伙事宜清楚的告诉赵璐，而赵璐在被委托的过程中，一定是按照事实作出相应的决定，所以赵璐作出的情况说明对刘桂香是有约束力的，赵璐的行为并没有超越委托权限，因此赵璐的行为对刘桂香是具有法律效力的。2、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第73条第二款规定：可变更或者可撤销的民事行为，行为成立时起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护，赵璐的委托行为是在2007年7月11日作出的，而本案刘桂香在一年内并没有行使自己变更或者撤销的权利，根据法院规定，已超过诉讼时效，并且在做出情况说明后未对此行为予以否认，因此说赵璐的代理行为是有效的法律行为。3、在赵璐处理赵祯的合伙事宜中，董福军已将赵祯的合伙投资款241760元人民币陆续返还，而且赵璐都出具了收条，赵璐2005年及2006年出具的收条是在一张纸上，是因为2005年赵璐提走的合伙投资款的收据记在小笔记本的一张纸上，所以2006年的收条就挨着2005年的收条继续在同一张纸上写的，多付的投资款是经赵璐同意替赵祯偿还他人欠款了。第三人赵璐的代理行为合法有效，对刘桂香具有法律约束力，并且根据庭审中我方提供的证据已充分证明我方已将投资款全部返还，因此请求法院依法驳回刘桂香的诉讼请求。
第三人赵璐述称，其是赵祯的哥哥，由于赵祯去世了，赵祯与刘桂香的孩子赵志强还小，其参与了董福军、于洪臣、赵振三人合伙的相关事宜，刘桂香也认可了。其拿回赵祯投资款是刘桂香的授权。三张收条其认可。关于2007年7月11日的说明，说明上赵璐的名字是其签的，2007年7月10日下午，在安达市，董福军拿出写好的说明，让其签字，其当时没有签字。其后签字的原因是不签这个字，董福军不给其55000元。其也不知道说明上的126000元与本案是否有关系，其就是为了拿走55000元。其不知道赵祯是否从董福军手中拿走126000元，而是在无奈的情况下出具的说明，应该是无效的，董福军已经说了如果打官司此说明也是无效的。
第三人于洪臣未到庭参加诉讼，无陈述意见。
林甸县人民法院一审查明，2001年10月5日，赵祯（刘桂香已故丈夫）与董福军、于洪臣、林双印(后退伙)四人合伙承包修建西北环路哈中线第一标段全长5公里的筑路工程，签订了《西北环路工程合伙人合同书》，约定“工程完成以后，除去各项开支剩余利润分配按各人出资的百分比所取利润”。合同签订后，合伙人赵祯投资241760元，董福军于2002年7月10日为其出具了收据一张。董福军系该合伙组织负责人，对内负责管理合伙事务，包括财务支出往来、工程施工等，对外负责工程款拨付和结算等。该项合伙筑路工程完工后，合伙清算尚未完毕，赵祯于2003年10月20日去世。赵祯去世后，赵璐(赵祯的哥哥)受刘桂香的委托，先后在董福军处取回赵祯工程投资款145500元，时间和金额如下：2005年1月28日4万元、2006年1月22日5万元、2007年7月11日55500元。2007年7月11日赵璐在董福军处收取赵祯投资款55500元的同时，赵璐为董福军出具说明一份，即“2001年-2003年赵祯在董福军手中拿回现金共计126000元、壹拾贰万陆仟元整，当时赵祯没有出收条”。赵璐在该说明的尾部签字予以确认。现刘桂香要求董福军退还合伙承包的筑路工程盈余分配款的诉讼请求已经撤回。
林甸县人民法院一审认为，诉讼过程中，刘桂香对要求董福军给付合伙承包的工程盈余分配款的诉讼请求已经撤回，依法予以确认；赵璐是在刘桂香丈夫赵祯去世后，接受刘桂香的委托后才参与了案涉合伙工程的事后问题处理的相关事宜，赵璐的行为应视为代表刘桂香所行使；赵璐认为在被逼无奈的情况下才在说明上签字的，此辩解没有相关证据来证明其主张，也就是说，没有其他证据予以佐证，故依法不予采信；赵璐三次取回赵祯投资款的数额和赵璐签字认可的赵祯所取回的款项，事实上已经超出了赵祯的实际投资款，而本案中，刘桂香对合伙盈余的诉讼请求进行了撤诉处理，故其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，林甸县人民法院于2013年3月18日作出（2012）林民初字第460号民事判决：驳回刘桂香要求董福军退还尚欠工程合伙投资款人民币91760元的诉讼请求，案件受理费2094元，由刘桂香负担。
刘桂香不服一审判决，向大庆市中级人民法院上诉称：1.一审认定事实错误，2002年7月10日至2003年10月20日，赵祯并没有退伙，赵祯与董福军的合伙也没有终止，赵祯为什么要从董福军手中拿回合伙出资126000元。赵祯与董福军合伙有合同书，赵祯给董福军出资241260元有董福军的收据，如果赵祯真的从董福军拿回合伙出资126000元，他应当出收据。本案中没有赵祯退伙拿回出资款的收条这个直接证据，不能认定赵祯已拿回126000元，赵璐在一审庭审时已回答，其不知道赵祯是否从董福军手中拿走了126000元，这个说明，是赵璐在被逼无奈的情况下签字的，不是其真实意思，如果不签字，董福军就不给55000元，而且当时董福军的哥哥董福臣也在现场，证实赵璐是被逼迫。2.一审遗漏当事人赵志强，赵志强是赵祯的儿子，是赵祯的合法继承人，一审应当通知其参加诉讼。请求二审法院撤销原判，改判董福军返还刘桂香合伙投资款人民币91760元。
董福军答辩称，其不欠钱，钱都已经给完，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人于洪臣未答辩。
一审第三人赵璐答辩称，对一审判决有异议。
大庆市中级人民法院二审查明，二审过程中，赵璐称是母亲唐坤光让他出去要账的，而刘桂香陈述当时她什么都不知道，赵璐要钱的事情最初不知道，后来和她说过一些，要打官司的时候才告诉对外还有9万多元没要回来。另查，赵祯父亲赵万成于1969年9月6日去世，赵祯母亲唐坤光于2004年12月2日去世，赵祯的儿子赵志强出生于1992年5月1日。其他事实与一审认定的事实一致。
大庆市中级人民法院二审认为，刘桂香一审的诉讼请求为要求董福军返还赵祯生前所投入的合伙投资款。依现有证据能够确定，赵祯生前曾以合伙投资形式交付董福军共计241260元，在赵祯去世后，在其无其他有效遗嘱的情形下，该部分投资款将作为遗产在赵祯的继承人中产生法定继承。赵祯死亡时，其法定的第一顺位继承人为其母唐坤光、其妻刘桂香、其子赵志强。唐坤光后于2004年死亡，则唐坤光应当继承赵祯的遗产份额又作为唐坤光的遗产在唐坤光的继承人中发生继承。综上，在赵祯、唐坤光均无其他有效的遗嘱继承的情况下，对于涉案赵祯所遗留的合伙财产享有权利的人，应当为刘桂香、赵志强及唐坤光的法定继承人，这些人应系本案适格的原告，故对于刘桂香主张一审程序违法，遗漏应当参加诉讼的当事人的请求，予以支持。
在赵祯死亡后，涉案的此部分遗产未体现出是否在继承人中进行分割，通过一、二审过程中上诉人刘桂香及赵璐的陈述能够确定，赵璐找董福军要钱的行为是受唐坤光、刘桂香的委托或经过事后同意的，加之当时赵祯的继承人赵志强未成年，其法定代理人为刘桂香，故本院认定，赵璐依法获得了向董福军追回投资款的代理权，其在追款过程中的所有行为均是基于行使代理权，所有行为后果均指向赵祯的继承人，应当为赵祯继承人所承受。
关于赵璐于2007年7月11日为董福军签字确认的“2001年-2003年，赵祯在董福军手中拿回现金共计126000元，壹拾贰万陆仟元正，当时赵祯没有出收条。”字据效力问题，因赵璐是在行使代理权过程中产生的行为，该字据并非赵璐基于证人身份而产生，不属于证言性质，实质应为赵璐的代理行为。赵璐所签字的收据，意味着其作为刘桂香、唐坤光、赵志强的代理人，已免除了债务人董福军126000元债务偿付义务。赵璐关于董福军胁迫其签署的该字据的陈述，即使该陈述真实，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、五十五条的规定，该字据应为可变更、可撤销的协议，而赵璐未能在胁迫解除后一年内行使撤销权，导致该字据转为有效，能够约束出字据的一方，进而约束其被代理人刘桂香、唐坤光、赵志强。刘桂香、唐坤光、赵志强如认为赵璐的该免除行为损害了自己的利益，其应当向赵璐主张超越代理权或无权处分之后产生的侵权损失，而不能向董福军再主张权利。综上，刘桂香的上诉理由部分成立，予以部分支持。一审法院认定事实部分清楚，虽程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人，但该程序违法行为并未导致判决结果错误，故依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国继承法》第十条之规定，大庆市中级人民法院于2013年10月9日作出（2013）庆民二终字第472号民事判决：驳回上诉，维持黑龙江省林甸县人民法院(2012)林民初字第460号民事判决主文。二审案件受理费2094元，由刘桂香负担。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，大庆市中级人民法院(2013)庆民二终字472号民事判决未追加应当参加诉讼的当事人且判决适用法律确有错误。1.判决未追加应当参加诉讼的赵志强，是错误的。经查，赵祯去世后，其法定继承人为唐坤光、刘桂香、赵志强。虽然赵志强当时尚未成年，但其是赵祯遗产的法定继承人，应当追加其参加诉讼。判决未追加其参加诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼》第二百条第八项：“应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其他诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”的规定，判决存在错误。2.判决认定赵璐于2007年7月11日签字的字据系基于代理行为，免除了债务人董福军126000元债务偿付义务，适用法律确有错误。首先，赵璐签署字条的行为，不是代理行为。代理权的一项基本特征是，代理人以被代理人的名义为民事法律行为。本案中，从字条署名为赵璐看，不能体现出赵璐是在行使代理权，仅能体现赵璐证明赵祯于2001-2003年期间在董福军手中拿回现金共计126000元，故该证据应属证人证言。作为证人证言，赵璐在庭审时又予以否定，可见，该证人证言前后矛盾。同时，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第六十九条第二项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，赵璐的该份证言在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定赵祯于2001-2003年期间在董福军手中拿回现金共计126000元的依据。其次，赵璐签署字条，没有免除债务人债务的意思表示。免除是处分债权的行为，是指债权人抛弃债权，从而消灭合同关系及其他债的关系的行为。该字条内容并没有赵璐以代理人身份抛弃债权的字样，也不能得出其抛弃债权的意思表示。第三，双方当事人对于合伙清算已达成一致意见。经查，一审中董福军没有参加庭审，是由其代理人陈述该项合伙工程没有盈余，但拿回了投资款。一审判决确认董福军称该项合伙工程没有盈余，只拿回了投资款。董福军参加二审庭审时，认为原审判决事实清楚正确。现刘桂香一方又主张返还投资款且不要求利润分配，可以认为，当事人双方对于合伙结算在事实上达成了一致。一审法院错误认定了赵璐签署收条行为的性质，导致判决结果错误，其适用法律不当。
本院再审过程中，刘桂香同意抗诉机关意见。
董福军辩称，赵璐是受刘桂香的委托在涉案说明上签字，是其真实的意思表示，不存在胁迫行为。刘桂香主张应当追加赵祯之子赵志强参加诉讼，属于法定继承纠纷，可另案处理。
刘桂香向本院提供了证据录音一份，意在证明于洪臣收到盈余分配3万元。董福军质证意见为该证据与本案无关。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采纳。
本院再审查明的事实与二审一致。
本院再审认为，关于刘桂香请求返还投资款的问题，刘桂香与董福军均认可赵祯生前曾以合伙形式交付董福军241420元投资款。董福军称该合伙工程未盈利，同意返还赵祯的投资款。赵祯于2003年去世后，赵祯的哥哥赵璐于2005年至2007年先后从董福军处取回投资款145500元，在赵璐最后一次从董福军取款时，出具一份说明“2001年-2003年，赵祯在董福军手中拿回现金共计126000元，壹拾贰万陆仟元正，当时赵祯没有出收条。”原审依据刘桂香和赵璐在一审、二审庭审中的陈述，确定赵璐找董福军要钱的行为是受唐坤光、刘桂香的委托或经事后追认，既而认定赵璐依法获得向董福军追回投资款的代理权并无不当。赵璐取回投资款145500元为行使代理权的行为，赵璐出具说明的行为亦是其行使代理权的行为，赵璐称其是受胁迫出具的说明，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。赵璐取回投资款和其签字认可赵祯取回的款项，已超出赵祯的投资款，故刘桂香请求返还投资款91760元的诉讼主张，本院再审不予支持。
关于原审遗漏赵祯的法定继承人赵志强的问题。赵志强是赵祯的法定继承人，应通知其参加诉讼。但本案中，赵志强是否参加本案诉讼并不影响案件的处理结果，故原二审判决并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持大庆市中级人民法院(2013)庆民二终字472号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫梁红
代理审判员 娄巍威
代理审判员 张劲松
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 余 博