浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第176号
上诉人（原审原告）：陈锦荣。
委托代理人：王大伟。
被上诉人（原审被告）：杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处。
诉讼代表人周利光。
被上诉人（原审被告）：杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人倪大炜。
两被上诉人共同委托代理人：阮元根。
原审第三人：沈阿毛。
委托代理人：王大伟。
上诉人陈锦荣诉被上诉人杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处（以下简称上塘街道办事处）、杭州市国土资源局拱墅分局（以下简称国土局拱墅分局）拆迁具体行政行为一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈锦荣及委托代理人王大伟（暨原审第三人沈阿毛的委托代理人），被上诉人国土局拱墅分局、上塘街道办事处的委托代理人阮元根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
国土局拱墅分局、上塘街道办事处于2012年11月26日作出拱限拆字（2012）第（013）号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《拆违决定书》），该《拆违决定书》载明：“沈阿毛户：经查，你户在七古登113号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积291.61平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户（单位）在2012年12月5日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户（单位）自负。
原审法院经审理查明：沈阿毛户（家庭成员为沈阿毛、陈明法、陈锦荣、冯惠英、陈卓俊）房屋坐落于本市拱墅区上塘镇七古登113号。2012年9月27日，杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部报告区拆违办，根据杭土资拆许字（2012）第003号《房屋拆迁许可证》，七古登社区农转居公寓项目建设需要进行拆迁，沈阿毛户在拆迁范围内，该指挥部在拆迁调查过程中，发现沈阿毛户有超过批准建设面积违法建设的情况，故要求区拆违办启动拆违程序。区拆违办将此案交由国土局拱墅分局承办。2012年10月30日，国土局拱墅分局根据《土地违法案件查处办法》第十七条的规定，就沈阿毛涉嫌非法占用土地行为立案，并确定该局工作人员陈中秋、李明办理。同日，国土局拱墅分局、上塘街道办事处共同作出《接受调查通知书》，并于该日下午送达沈阿毛的丈夫陈明法，通知沈阿毛就其户涉嫌非法占地一事于2012年11月1日下午4时至国土局拱墅分局第一管理所接受调查。2012年10月30日，陈中秋、李明至七古登113号拍照取证，并将沈阿毛户房屋平面图附卷。2012年11月1日，陈中秋、李明分别向杭州市七古登居民委员会、七古登股份经济合作社人员司马永祥、潘建明调查询问相关情况。2012年11月23日，陈中秋、李明提交《土地违法案件调查报告》，查明沈阿毛户于1998年12月经原杭州市上塘镇人民政府批准宅基地120平方米，建筑面积320平方米；现总宅基地占地面积268.13平方米、总建筑面积819.31平方米，超占地面积148.13平方米、超建筑面积499.31平方米。国土局拱墅分局、上塘街道办事处另查明，2001年12月15日，杭州市上塘镇人民政府对沈阿毛户房屋中的207.7平方米的违法建筑进行了折价回购处理。2012年11月26日，国土局拱墅分局、上塘街道办事处共同作出《拆违决定书》，该决定书载明：“沈阿毛户：经查，你户在七古登113号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积291.61平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户（单位）在2012年12月5日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户（单位）自负。同日，国土局拱墅分局、上塘街道办事处将该《拆违决定书》张贴于七古登113号房屋。陈锦荣故诉至原审法院，请求：1.撤销国土局拱墅分局、上塘街道办事处作出《拆违决定书》的具体行政行为；2.诉讼费用由国土局拱墅分局、上塘街道办事处承担。原审法院依职权查明，杭州市国土资源局于2012年2月7日向杭州市拱墅区城中村改造指挥部上塘分指挥部核发杭土资拆许字（2012）第003号《房屋拆迁许可证》，该许可证涉及拱墅区七古登社区农转居公寓项目建设，安置户数为115户，安置人口约数百人，目前该拆迁许可证所涉拆迁范围的房屋及其附属物已基本搬迁完毕，剩余2户（含沈阿毛户）未签订拆迁补偿安置协议。
原审法院认为，沈阿毛户经批准宅基地120平方米，建筑面积320平方米；现总宅基地占地面积268.13平方米、总建筑面积819.31平方米。因原杭州市上塘镇人民政府已对沈阿毛户房屋中的207.7平方米的违法建筑进行了折价回购处理，故两被告现作出的《拆违决定书》认定沈阿毛户违法建筑为291.61平方米，该事实清楚。本案中，国土局拱墅分局根据《土地违法案件查处办法》的规定对沈阿毛户立案，可见本案行政行为的作出应受该办法的约束。依据该办法的规定，经批准立案的案件，土地管理部门应当及时指派不少于两位承办人。承办人在必要时，可以勘验物证或者现场，勘验物证或者现场，勘验人员应当邀请有关组织或者人员参加，勘验人员勘验时，可以对物证或者现场进行拍照和测量。对勘验情况和结果应当制作笔录，由勘验人员、见证人和当事人签名或者盖章，当事人拒绝参加的，不影响勘验的进行。承办人在案件调查结束后，提出《土地违法案件调查报告》，由土地管理部门领导集体审议，并制作审议笔录。违法事实清楚，证据确凿的，依法作出行政处罚决定。两被告作出的《拆违决定书》实质上是对沈阿毛户的行政处罚，该行政行为应受《行政处罚法》的约束，依照该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。本案中，两被告未依照上述规定制作勘验笔录、审议笔录，未保障当事人陈述、申辩的权利，违反法定程序。但案涉拆迁范围内多数住户已完成搬迁，且本案涉及拱墅区七古登社区农转居公寓项目建设，需安置115户（安置人口数百人），应考虑多数住户的共同利益；鉴于《拆违决定书》认定违法建筑面积事实清楚，该决定书实体处理并无不当，由此，判决撤销该决定无实际意义，且可能徒增诉累，故应确认国土局拱墅分局、上塘街道办事处作出的《拆违决定书》程序违法，对陈锦荣要求撤销该行政行为的请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决：确认国土局拱墅分局、上塘街道办事处作出的拱限拆字（2012）第（013）号《限期拆除违法建筑决定书》违法。案件受理费50元，由国土局拱墅分局、上塘街道办事处负担。
上诉人陈锦荣上诉称：一、上诉人的房屋是合法房屋，不存在违法事实，被上诉人作出案涉《拆违决定书》没有事实依据。二、退一步讲，即使如被上诉人认定上诉人房屋有200多平米，但没有达到必须限期拆除、强制拆除的严重违法程度，被上诉人作出案涉《拆违决定书》没有事实依据。三、被上诉人没有城市管理的行政执法权，没有明确的法律法规授权，没有职权依据。四、被上诉人作出《拆违决定书》程序严重违法，依法应当撤销。五、本案并没有证据可以证明上诉人的房屋达到必须限期拆除、强制拆除的严重违法程度，被上诉人作出案涉《拆违决定书》证据不足，适用法律法规错误。六、原审法院仅仅形式确认被上诉人的违法行为，而不依法撤销被上诉人作出的案涉《拆违决定书》，严重亵渎了司法公正。综上，请求：1、撤销（2013）杭拱行初字第3号行政判决。2、撤销被上诉人作出案涉《拆违决定书》的具体行政行为。3、由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人国土局拱墅分局、上塘街道办事处答辩称：一、沈阿毛户经批准宅基地120㎡，建筑面积320㎡；现总宅基地占地面积268.13㎡，总建筑面积819.31㎡；因原杭州市上塘镇人民政府已对沈阿毛户房屋中的207.7㎡的违法建筑进行了折价回购处理，因此，《拆违决定书》认定沈阿毛户违法建筑291.61㎡，事实清楚，证据充分，认定正确；二、沈阿毛户的违法建筑的行为，同时违反了城乡规划法、土地管理法、等法律法规的规定，更何况沈阿毛户的违法建筑面积达到了291.61㎡，责令其限期拆除，符合规定；三、被上诉人对违法建筑进行处罚的权限来源于城乡规划法、土地管理法、杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定、杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见等法律、法规、文件的规定，因此被上诉人作出《拆违决定书》符合规定；程序合法；四、即使如一审判决所认定，被上诉人作出《拆违决定书》程序违法，一审判决适用行政诉讼法解释第58条也是正确的，具体理由是：1、沈阿毛户违法建筑的事实是清楚的、证据是充分的；2、该地块正在实施社区农转居公寓项目建设，需安置115户数百人，涉及重大社会公共利益，并且115户中已有113户已经签订了回迁安置协议，尚未签的两户包括沈阿毛户；如果撤销该行政行为重复作出行政行为、重复诉讼，将严重影响到该地块公共利益项目的实施，将会给国家利益和公共利益造成重大损失；3、因为该《拆违决定书》涉及的仅是沈阿毛户的违法建筑部分，因此，该《拆违决定书》的执行，并不会给沈阿毛户的合法利益造成任何损失。请求驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人的上诉理由，被上诉人的答辩意见，庭审中，本案围绕案涉《拆违决定书》是否合法等争议焦点进行了质证、辩论。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，杭州市上塘镇人民政府曾于2001年12月15日对沈阿毛户房屋中207.7平方米的违法建筑进行折价回购处理。案涉《拆违决定书》中，被上诉人通过拍照取证、调查询问等方式认定沈阿毛户房屋的违法建筑291.61平方米包括三部分（结合案涉房屋平面图）：1、房1（主房＋附房）中上次未折价处理的5.9平方米；2、未经审批的房2、3、4、5、6，合计134.73平方米；3、其他违法构筑物150.98平方米。陈锦荣、沈阿毛对此虽有异议，但并无充分有效证据加以反驳，本院对其异议不予采信。本院认为，虽然两被上诉人未严格依照《土地违法案件查处办法》的相关规定制作勘验笔录、审议笔录，未保障当事人陈述、申辩的权利，违反了法定程序，但鉴于该《拆违决定书》认定违法建筑面积的事实清楚，实体处理并无不当，且考虑到农转居公寓项目建设所涉及的广大安置户利益，故原审法院仅确认案涉《拆违决定书》违法，但未予撤销，并无不妥。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈锦荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
审 判 员 李 洵
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年六月十九日
书 记 员 叶 嘉