安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖17刑终47号
原公诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘春花，女，汉族，1953年8月10日出生，安徽省枞阳县人，小学文化，无业，户籍地：安徽省池州市贵池区，现租住于池州市贵池区。曾因犯赌博罪，于2014年12月10日被贵池区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元，2015年3月31日由该院决定暂予监外执行。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2016年9月8日被池州市公安局刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2017年9月4日被重新取保候审。
辩护人徐勃，安徽天贵律师事务所律师。
原审被告人刘学，男，汉族，1978年8月8日出生，安徽省枞阳县人，初中文化，无业，住池州市贵池区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年8月24日被池州市公安局取保候审。
池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告人刘春花、刘学犯信用卡诈骗罪一案，于2018年4月23日作出（2018）皖1702刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人刘春花不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员汪某1、钱某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘春花及其辩护人徐勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、2013年6月3日，被告人刘学在中国银行池州分行申办了一张长城环球白金信用卡，卡号为：51×××52，后挂失换发卡号为：51×××25，初始使用额度为10.3万元（以下币种均为“人民币”），于2013年7月发卡。开始被告人刘学用于自己日常消费使用，几个月后借给了被告人刘春花使用。2014年12月19日，被告人刘春花在明知已无偿还能力的情况下，仍指使刘学将该信用卡透支额度临时提高到19.3万元，并全部透支用于资金周转。该卡自2015年2月27日开始逾期还款，同年5月30日起未有任何还款行为。中国银行池州分行多次使用电话、上门、书面、登报等催收方式向信用卡登记人刘学进行催收，并于2015年6月29日、7月24日向被告人刘学送达书面催收报告，被告人刘学均签字确认。2015年9月起至案发前，被告人刘学、刘春花两人拒不还款，并分别改变住址、更改联系方式逃匿至外地，逃避银行催收。截止2016年10月，该卡累计透支本金共计177698.88元。
二、2012年11月20日，周某应被告人刘春花的要求申请办理了一张中国银行万事达白金精英卡，卡号为：51×××70，初始使用额度6万元，后临时调额至10.2万。该卡自发卡后一直由被告人刘春花管理、使用。被告人刘春花在偿还能力严重受到影响的情况下，仍然多次透支该信用卡用于资金周转。自2015年5月起，被告人刘春花开始逾期还款，中国银行池州分行多次使用电话、信函、书面、登报等催收方式向信用卡登记人周某催收，并于2015年9月11日向周某送达书面催收通知，之后周某联系刘春花让其还款，但因被告人刘春花已改变住址、更改联系方式逃匿至外地，逃避银行催收，无法取得联系。截止2017年8月，该卡已累计透支本金共计101981.29元。
三、2010年10月15日，周某应被告人刘春花的要求申请办理了一张中国工商银行牡丹贷记卡，卡号为：62×××89，初始信用额度0.01元，后经不断消费，该卡额度增至4.9万元。该卡自发卡后一直由被告人刘春花管理、使用。实际持卡人刘春花在有大量民间借贷，偿还能力严重受到影响的情况下，仍然透支使用该信用卡用于资金周转。自2016年年初起，被告人刘春花开始逾期还款，中国工商银行浦西支行自2016年3月开始多次使用电话催收方式向信用卡登记人周某催收，周某联系刘春花让其还款，但因被告人刘春花已改变住址、更改联系方式逃匿至外地，逃避银行催收，无法取得联系。截止2017年8月，该卡已累计透支本金共计47262.05元。
综上，被告人刘春花恶意透支信用卡，累计拖欠本金326942.22元，自2015年5月30日起经银行多次催收，无任何还款行为；被告人刘学恶意透支信用卡，累计拖欠本金177698.88元，经银行多次催收，至案发时无任何还款行为。
本案审理期间，被告人刘学于2018年4月20日主动向卡号为61×××25的中国银行信用卡内存款18万元，还清了全部透支本金。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1.户籍信息，证实：两名被告人及证人的身份信息。
2.银行报案材料，证实：周某、被告人刘学申办卡信用卡的资料、所办理的信用卡的透支消费情况以及各信用卡具体欠款金额；因持卡人逾期未还款，银行多次采取电话、邮寄、登报等方式进行催收仍未还款等事实。
3.借款协议、欠条、本院及池州市中级人民法院民事判决书、执行材料，证实：被告人刘春花自2013年起开始向外借款并许诺高额利息，2014年12月起因资不抵债、无力偿还借款被债权人诉至法院，并因未执行生效判决被法院强制执行多套自有房产，已无实际偿还能力。
4.本院（2014）贵刑初字第00318号刑事判决书、暂予监外执行决定书、被告人刘春花的病例资料，证实：被告人刘春花因犯赌博罪，于2014年12月10日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10万元。2015年3月31日，因被告人刘春花经诊断确诊为口腔恶性肿瘤，经鉴定不宜羁押，本院决定对其暂予监外执行。
5.抓获经过、到案说明，证实：2016年9月8日，被告人刘春花在合肥市瑶海区被抓获；2017年4月21日，被告人刘学主动到公安机关投案自首。
二、证人证言
1.证人周某的证言，证实：其从2012年6月开始经营男爵养生会所，其是法定代表人，但实际投资经营的人是刘春花，其只是挂名、打工，店里的收入全部交给刘春花。2012年11月，其在中国银行申办了一张信用卡，12月14日发卡，尾号为8370。该卡使用额度为6万，目前欠款本息有16万多元；2010年10月9日在中国工商银行申办了一张信用卡，当月20号发卡，尾号为9089，额度为5万，目前欠本息6万多元。两张卡均是刘春花实际使用，说用于资金周转，卡一直在刘春花手中，其对信用卡调额的事情并不知情。2015年5月收到中国银行信用卡逾期，联系刘春花催款，后再也没联系上刘春花。中国工商银行也短信催款，比中行晚几个月，情况是一样的。
2.证人苏某的证言，证实：其是中国银行池州分行信用卡中心的工作人员。2013年6月3日，刘学申请办理了信用卡，后挂失补办，卡尾号为5425，信用额度为10.3万，2014年12月19日临时提额至19.3万，并全部透支。2015年2月27日起逾期，5月30日后未有任何还款。2015年6月29日中国银行工作人员约谈刘学，告知透支情况，刘学签字确认，并承诺2015年7月底全部还清欠款，后经中行多次书面、电话、登报催收仍未还款。同年9月，刘学改变联系方式，逃避催收，超过3个月未归还。截止至2016年9月27日，该信用卡累计透支本息287119.63元，其中本金为177698.88元。2012年11月20日，周某申办中国银行万事达白金精英卡，于同年12月14日发卡，尾号为8370，卡额度总共为10.2万，2013年2月起开始使用。2015年5月13日最后一次透支本金为101981.29元。2015年9月起中国银行开始对周某进行电话、书面、登报催收，11月，周某来到中行池州分行签收了通知书，并表示自己办的卡不是本人使用，而是借给其小姑刘春花使用，目前已经找不到刘春花本人，自己没有经济能力偿还透支费用，2016年5月2日接银行书面催收并由本人签字，该卡至今未还清本息。
3.证人姜某的证言，证实：2010年10月15日，周某申办了中国工行银行牡丹贷记卡，同年10月23日发卡，卡尾号为9089，目前透支本金47262.05元。2016年3月工行开始对周某进行电话催收，一直未还。周某表示自己没有经济能力偿还透支费用，且卡一直是他丈夫的小姑刘春花使用，刘春花一直联系不上。
4.证人王某1、洪某、姚某1、朱某1、王某2、林某1、王某3、林某2、汪某2、高某1、张某、刘某的证言，证实：自2012年上半年起，被告人刘春花即以购买紫金KTV需要大量资金为由向外借款，并许诺高额利息，2014年起即因无法偿还大量债务而被多人起诉，并因不履行生效判决被法院强制执行自有房产，2015年后即更改联系方式、住址，他人无法与其取得联系，已无实际偿还能力。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人刘春花的供述与辩解，证实：2013年至2014年期间（2011或2012年开始的），其向王某3、王某1、洪某、林某1、王某2、朱某1、朱某2等人以经营KTV、宾馆、美容店需要资金为由并许诺高额利息向池州贵池、枞阳社会上人员吸收存款达一千余万元，后因无力偿还离开池州在外藏匿。借款用于正常生产经营（经营的男爵养生会所、男爵夫人养生会所、阳光假日宾馆等）、支付高额利息、购买紫金KTV股份、用于组织赌博场所放贷、家庭正常开支。目前自己已无存款。自己没有办理信用卡的原因是因为其年龄偏大且实际拥有的房产在法律上不是所有人，不能申办信用卡。故使用了刘学在中国银行办理的一张信用卡（透支额度19.3万）、侄媳妇周某在中国银行（尾号8370，透支额度10.2万）、中国工商银行（尾号9089，透支额度4.9万）办理的两张信用卡，均全部透支。目的是套取现金用于资金周转，信用卡套取资金的成本比在社会融资的成本小很多，只要支付社会养卡人一些费用就可以保证信用卡正常使用。这三张卡的实际使用人均是刘春花。使用信用卡后因为资金断裂，无法还款，且在民间有大量借贷，就外出躲债了。有大量债务下仍调整信用卡额度并透支，是因为当时资金已经周转不开了，想尽一切办法搞多一点资金来使用，调整信用卡额度是为了套现使用。刘学的信用卡是其打电话给刘学调整的，周某的信用卡额度也是其自己操作的，银行催收的事情，刘学曾经告诉过其，后因手机关机，刘学、周某就联系不上自己了。2015年其因犯赌博罪被判处有期徒刑一年三个月，目前自己患有高血压和恶性腮腺瘤，被决定监外执行。
2.被告人刘学的供述与辩解，证实：其于2013年6月3日申请办理了一张尾号为5425的中国银行信用卡，同年7月收到卡并开始使用，用于日常消费，几个月后借给刘春花使用，额度是10万，2014年12月应刘春花要求，临时增额到19万多，全部透支。2015年2月开始逾期，一直未还，收到过银行的催收通知，但自己更改联系方式，离开池州。自己是阳光假日宾馆的法定代表人、周某是男爵养生会所的法定代表人，但实际都是为刘春花打工，无股份。周某的工行、中行的信用卡办下来就被刘春花拿去使用了。
四、电子数据光盘一张，内有周某与刘春花的通话内容，证实：刘春花承认自己实际持有并全部透支使用了周某的两张信用卡。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经查证属实，足以认定。
一审认为，被告人刘春花、刘学以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对辩护人提出的认为被告人刘春花主观上无恶意透支信用卡的故意，客观上逃匿并不是为了逃避银行催收，而是为了躲避外债的辩护意见。经查，根据证人周某的证言、被告人刘春花、刘学的供述与辩解，可得知：被告人刘春花因其自身年龄偏大且名下无房产，无法申办信用卡，且其自2014年起资金已经周转不开，为了套取现金用于资金周转，其明知有大量外债无力偿还，仍全额透支使用刘学、周某在银行办理的信用卡。后其因资金断裂，外出逃匿躲避债务，亦知道银行催收的事情，却将手机关机，让刘学、周某联系不上。综上，可以看出被告人刘春花对恶意透支信用卡有明显的故意，外出逃匿也是为了躲避所有债务，包括逃避偿还信用卡欠款。故对此辩护意见不予采纳。对辩护人提出的认为发卡银行未对实际使用人刘春花进行有效催收的辩护意见。经查，根据书证银行报案材料、证人周某、苏某、姜某的证言，被告人刘春花、刘学的供述与辩解、电子数据通话记录，可得知：三张信用卡的实际使用人虽均为刘春花，但信用卡登记人分别为刘学、周某，银行对信用卡登记人已经进行了有效的催收，已完成了应尽的催收义务。周某在银行对其催收时也明确表示了该卡实际使用人是刘春花，并多次对刘春花催款，但实际使用人刘春花在明知信用卡欠款、银行催收的情况下，仍更改联系方式、逃匿至外地，躲避债务，符合信用卡诈骗罪的主客观要件。故对该辩护意见亦不予采纳。对辩护人提出的被告人刘春花有坦白情节的辩护意见予以采纳。对其他辩护意见，因与本案事实无关，不予采纳。综上，对被告人刘春花、刘学均应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。被告人刘春花、刘学在第一起犯罪事实中系共同犯罪，因二人所起作用相当，不予区分主从犯。被告人刘学具有自首情节，予以减轻处罚；其已归还欠款本金，酌情予以从轻处罚。被告人刘春花在暂予监外执行期间又犯新罪，应当将前罪没有执行完毕的刑罚与此次犯罪所判刑罚实行并罚；其具有坦白情节，予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人刘春花犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，连同前罪中尚未执行完毕的刑罚即有期徒刑一年一个月，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘学犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元三、被告人刘春花的违法所得继续予以追缴。
刘春花上诉提出：1、上诉人透支信用卡系用于生产经营，主观上没有非法占有目的，不属恶意透支；2、刘学供述、周某证言无法证明二人将银行催收情况告知上诉人，上诉人逃匿是因为其他债务问题，并非是逃避银行信用卡催收；3、银行催收的对象仅是刘学和周某，催收方式为电话、催收函、报纸公告，现有证据不能证明银行已对上诉人进行了有效催收；4、一审判决关于上诉人套现的情节没有查清；5、上诉人具有坦白、患有严重疾病等从轻情节，原判量刑过重。
经审理查明：原判认定被告人刘春花与被告人刘学共同恶意透支信用卡本金177698.88元，被告人刘春花另单独透支信用卡本金149243.34元，经发卡银行多次催收，至案发时均无还款行为的事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关证据予以证实，二审期间，上诉人刘春花及其辩护人均未提供新的证据，对原判认定的事实证据本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘春花以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡，经发卡银行多次催收超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；原审被告人刘学将信用卡提供给上诉人刘春花透支使用，在银行多次催收后拒不还款，并改变地址、更改联系方式逃匿至外地，逃避银行催收，其与上诉人刘春花构成共同犯罪，也构成信用卡诈骗罪；对上诉及辩护提出上诉人主观上不具有非法占有的故意，不属恶意透支的意见，经查：上诉人刘春花、原审被告人刘学供述、证人周某证言、相关书证等证明上诉人在负有巨额债务，无实际偿还能力的情况下，恶意透支其使用的刘学、周某的信用卡用于资金周转，并在知道银行催收的情况下，逃匿至外地并更改联系方式，躲避偿还信用卡欠款在内的所有债务，其主观上显然具有非法占有的故意，对此节上诉及辩护意见本院不予采纳；对上诉及辩护所提银行未对上诉人进行有效催收的相关意见，经查：上诉人刘春花、原审被告人刘学供述、证人周某证言证实涉案三张信用卡持有人分别为刘学、周某，但透支使用人为上诉人刘春花；银行报案材料、周某与上诉人之间的通话记录、证人苏某、姜某证言等证实发卡银行已对涉案信用卡的持有人刘学、周某进行了多次有效催收，周某也多次联系上诉人还款，上诉人明知银行催收而更改联系方式逃匿至外地，导致原审被告人刘学联系不上其，故应认定发卡银行进行了有效催收，此节上诉及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳；上诉人刘春华因犯赌博罪于2014年12月10日被贵池区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2015年3月31日经该院决定暂予监外执行，至2016年3月30日刑期执行完毕，2016年12月22日公安机关对刘学涉嫌信用卡诈骗罪一案立案侦查，导致本案案发，其虽在暂予监外执行期间又犯信用卡诈骗罪，但至本案立案时其前罪所判处刑罚主刑已执行完毕，无余刑可并罚，其前罪罚金刑尚未执行完毕，可继续执行，无需与新罪判处的罚金刑进行并罚，原判对上诉人予以数罪并罚，系适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵池区人民法院（2018）皖1702刑初114号刑事判决第二、三项；
二、撤销贵池区人民法院（2018）皖1702刑初114号刑事判决第一项；
三、上诉人（原审被告人）刘春华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日缴清）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 剑
审 判 员 叶光氢
审 判 员 李郑传
二〇一八年六月二十五日
法官助理 王 群
书 记 员 张金虎