北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑初字第2086号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人李×1，男，1964年4月21日出生，于2014年7月30日被北京市公安局丰台分局刑事拘留，同年9月4日被北京市公安局丰台分局取保候审，2016年12月27日经本院决定被执行逮捕。
辩护人马凡勋。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2015]1846号起诉书指控被告人李×1犯生产、销售假药罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员辛欣出庭支持公诉，被告人李×1及辩护人马凡勋到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查两次，经北京市第二中级人民法院批准延长审理期限一次，现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2013年6月至2014年7月间，被告人李×1伙同赵×、汤×（均另案起诉）等人，在未取得药品经营许可证的情况下，由李×1、赵×共同出资购买未经国家批准生产、销售的散装药品片剂，赵×、汤×使用私自印制的说明书、包装盒等物品对片剂进行灌装、密封，假冒“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙），后通过汤×、卜×、王×1（均另案起诉）等人，在本市丰台区、西城区等地非法出售上述药品，销售金额共计58万余元。所得钱款由李×1、赵×、汤×按比例分配。
被告人李×1于2014年7月30日被北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队民警抓获。共起获尚未销售的“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙）94盒，经北京市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均按假药论处。涉案物品随案移送。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人李×1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，已构成生产、销售假药罪，且系有特别严重情节，提请本院依法惩处。
被告人李×1当庭表示认罪，仅提出自己没有参与具体的生产和销售行为，并提出自己患有癌症等多种疾病，请求对其予以从轻处罚。
被告人李×1的辩护人发表辩护意见认为本案有以下疑点没有查清：一是本案涉案药品的来源没有查清，二是被告人李×1交给赵×的资金用途及去向没有查清，三是认定被告人李×1有罪的前提系认定倪广才有罪，四是鉴定机构鉴定的金额不能作为定案依据。但是辩护人基于被告人李×1认罪的基础上另提出李×1具有从轻处罚的情节：认罪态度好，交代案件的全部经过；李×1本人及家人患有癌症；涉案药品虽然没有审批手续，但是有一定效果，没有引起社会危害后果；李×1本人没有获益；李×1自始至终没有参与到任何药品的生产和销售中，参与度低，危害小；李×1系从犯、初犯，综上，建议法庭对被告人李×1减轻处罚，如果法院认定李×1构成犯罪的证据不足，恳请法院依法判决被告人李×1无罪。
经审理查明：
2013年6月，被告人李×1与赵×（另案处理）共同出资购买未经国家批准生产、销售的散装药品片剂，后二人共谋对药品进行包装并对外出售。由赵×联系他人对药片进行包衣处理，并印制包装盒及说明书，赵×伙同汤×（另案处理）使用印制、购买的药品包装盒、说明书对经包衣处理的药品进行灌装、密封，假冒成治疗癌症药物“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）共计约280盒。后涉案药品存放于汤×处销售。赵×通过其所在×医院工作的条件向汤×介绍×患者购买涉案药品，其余药品由汤×通过其他医院肿瘤科室医生介绍患者购买等渠道，由汤×伙同卜×、王×1（均另案处理）在本市丰台区、西城区等地以每盒1800元至3500元的价格非法出售。至2014年7月间，涉案药品共计售出184盒，销售金额共计48万余元。被告人李×1按照投资比例获取非法利益。经查，李×1、赵×、汤×、卜×、王×1均没有药品经营资质。
被告人李×1于2014年7月30日被北京市公安局丰台分局经济犯罪侦查大队民警抓获。本案共起获尚未销售的“GefitinibTabletsIP”（印度易瑞沙）94盒，经北京市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均按假药论处。涉案物品随案移送。
上述事实，公诉人当庭出示下列证据予以证明：
1.参与本案药品生产、销售的同案人员证人证言一组
（1）证人汤×证言：2013年四五月份，赵×和我说他有印度版的易瑞沙GefitinibTabletsIP让我帮着卖，我是2013年6月开始销售，每盒以3000元到3500元的价格出售，我从每盒拿到450元，给介绍患者的大夫每盒700元到1200元提成不等，每月把剩余的销售额给赵×。我们对外销售的药是后来找的包装加工的，这些药拿回来时都装在一个白色的可以封口的大塑料袋里，塑料袋外面是一个纸箱。我在网上前后共买了300个左右药瓶，还买了装在药瓶里的干燥剂和药棉球。赵×托一个叫李×2的人帮忙弄的药瓶上的标识和签封以及纸质的小药盒。我和赵×先把药片装进塑料瓶里，每瓶装三十片，然后装上一袋干燥剂，在药片上放上药棉，盖好盖子后加签封，在瓶身上贴标识，然后把药瓶装到纸质的药盒里，再往药盒里放入一份说明书，封盖后再加一个签封就完成了。卜×最开始没有参与，到后来因为我忙不过来，我让他送药，把钱带回来。李×1是最开始入股的，没有参与对外卖药。
公安局在对我的住处进行搜查时，扣押了一本纸质的账本，上面记录的是我们向外卖药的情况，共卖出去了180多盒，还剩90多盒。
确认卷内的纸质记账及电子记账是从2013年6月至2014年7月间销售易瑞沙药品的记账，是自己记录的，手写账本每天记录，电子记账一个月整理记录一次。纸质记账中第一项是日期，就是哪天卖出去的药，第二项是摘要，就是哪个医院的医生介绍的病人，收了多少钱，第三项是取药，是病人的联系方式和送货地址，每天都会核一下数额，之后按照和赵×约定的比例计算出给他和他同学的提成。纸质记账中记载的2013年7月10日记录的“×李×3介绍1盒，收3000，支1200，支450”是指2013年7月10日×医院的李×3介绍一个患者买一盒易瑞沙，我跟他说好价格是3000元，李×3提成1200元，剩下450元中有我的提成和一些费用支出。我跟各个医院医生说的销售价格是3000到3500元一盒。医生向患者推荐易瑞沙药品，一种是我将药品送到医生那里由医生卖给患者，另一种是我直接给患者送药。我没有记录患者联系方式就是我把药给医生，医生自己把药给病人，他们自己留下提成后把剩下的药钱给我；还有一些是我自己送药，再把提成通过现金方式给介绍患者买药的医生。我跟医生说好一盒药给他们提成是1200元，但是他们自己卖给患者多少钱我不管，只要把剩下的1800元左右给我就行了。纸质记账上的“东肿赵”是指×医院的赵×，赵×联系人买药，我去替他送药，每个月或者两个月给赵×结一次提成。纸质记账上的肿瘤医院张×1、张×2、徐×、国×是赵×联系的，我把钱给赵×，由他给这些医生。纸质记账上没有写金额的，我跟医生说卖3000元到3500元，他们自己扣提成，把剩下的钱给我就行，他们具体卖多少钱我不知道。赵×介绍的×医院的患者我去送药，都收3000元到3500元。电子记账是我一个月根据纸质记账整理一次，上面很多内容不准确，比如药品的销售额，有些是医院的医生自己将药卖给患者，他们到底卖多少钱我不知道，我只知道最后给我多少钱，我就大概记一个销售金额和费用，只要最后余额是我实际收多少钱是对的就行。电子记账余额和纸质记账最下面给赵×和他同学算提成比例的基数是一样的。我获利的情况是当时和赵×说好每盒药是450元，但是其中有一些我花销的费用。纸质记账上面记录的“王×”是王×1，上面记录的“王×”都是指一个人。
（2）证人赵×证言述：2013年六七月份，同学聚会后，倪×介绍说他手上有印度版的易瑞沙的制作方法，如果我和李×1一起做这件事，既能为患者治病，又能挣些钱。最后我和李×1按照六比四的比例准备好12.5万元交给倪×，我出7.5万元，李×1出5万元。这12.5万元是药生产出来后取药的时候我和李×1在倪×办公室把钱给他，倪×从办公室里间拿出药。药片的包装是我找李×2帮忙弄的，药瓶是汤×从网上定的货，我找人对药片做了一次包衣处理。药片加工完成，纸盒、标识、封签、说明书都做好后，我和汤×往每个小瓶里装30片药，然后把标识粘在瓶身上，把封签粘在封盖处，装入小纸盒，再用一个封签粘在纸盒盖处就完工了。再之后由汤×对外卖，我也向病人推销过这种药，由病人找汤×联系。一盒药对外出售一般是3000到3500元，如果亲属用2000元也卖。一般卖出一盒，我和李×1能得到七八百元钱，如果由我介绍的患者，汤×再单给我700元。
（3）证人王×1证言：2013年12月我从汤×处以3000元价格给我姑姑买了一盒易瑞沙，2014年3月以2800元又买了一盒。汤×跟我说让我帮她给别人送这种药，每盒提200元。我从2014年3月开始帮助汤×卖易瑞沙药品，药是纸盒包装，上面的名称是英文，字母是“GefitinibTabletsIP”，重量是每粒250mg。我听汤×说是印度产的，私自在国外带进来的，没有经过海关。我一共帮汤×卖过10次左右，每次都是一盒，每盒3000元，有一次是3500元，汤×每次给我提200元。2014年7月29日民警在我暂住地发现了14盒易瑞沙，这些药是汤×到东北旅游，怕有客户买药，就给我多拿了些药。我认识友谊医院的大夫余×，但是我没有通过余×卖易瑞沙药品，都是我自己和患者聊天说这种药，对方感兴趣我就把汤×电话给对方，他们和汤×联系好后，我再从汤×那里取药、送药、收钱。
后证言称我还有一个名字叫王×，跟汤×一直说我叫王×，没告诉他我叫王×1。记不清从汤×处购买易瑞沙是2000元还是3000元了。×医院的于×医生给我姑姑看过片子，我没向于×出售过易瑞沙药品，只是跟她说我姑吃这种药。汤×没有让我给于×送过易瑞沙，我送的药都是汤×联系好了由我直接送给患者。我将药品送给买药人，买药人将钱给我。认可起诉书指控的金额，但是记不清了药品销售价格，不是2000元就是3000元。每单汤×给我200元好处费，一次一结，都是现金结账。
（4）证人卜×证言：2014年2月开始，我跟着我妻子汤×一起销售易瑞沙这种药，因为对药不了解，所以一直负责送货。我印象中汤×拿回来一次易瑞沙，大概是150多盒，我本人销售出去了五六十盒。这些药都是医院的医生向患者推荐的，患者联系汤×确定要这种药后，汤×再把患者的电话给我，我把药给患者送过去，同时收药费。这两种药都是按3000元或者3500元这两个价格收的。王×1也参与销售易瑞沙，他和汤×一样都是做医药销售代表的。2014年7月29日，在丰台区妇幼保健院旁边一个患者购买4盒，谈好的价格是12000元，患者给我10000元，我数钱时被查获。
上述证据证明涉案药品由赵×、李×1共同出资购买，由赵×与汤×共同通过购买或者找他人制作的假包装材料对药品进行包装并仿冒印度版易瑞沙进行销售及涉案药品销售价格的事实。
2.制作涉案药品包装材料的证人证言一组
（1）证人李×2证言：2013年，赵×说想印刷一些东西，问我能不能找到搞印刷的人，我找到陶×，陶×说他可以找到印刷厂帮助印刷，我告诉了赵×。赵×在肿瘤医院给我一个纸包装盒，里面有一个小塑料瓶子及说明书，上面都是外文，我看不懂。赵×说让对方按照这个样子印刷纸质包装盒、说明书及瓶子上贴的标签。我将这些东西交给陶×并将赵×的要求转告他。过了一个月左右，陶×把印刷好的纸盒及说明书、标签都给了我。一共做了三四百套，具体数目我不清楚。我把东西给了赵×，赵×给了我7000元左右，我把钱都给了陶×。这些东西的用途是赵×说有一批药品包装受损了，让我帮忙重新做一套。这套东西印完之后，赵×问我认不认识药厂的人，说有些药品要加工，我帮忙联系了李×。赵×将药给了我，当时是一大塑料袋的药片，具体什么药我不清楚，我没打开包装就给了李×，让她帮忙在药片上包上糖衣。过了半个月左右，李×把加工后的药给了我，我给了赵×，赵×给了李×共1万元左右，这笔钱也是我转交的。
（2）证人陶×证言：2013年四五月份的时候，李×2曾经让我帮忙加工一批药盒的包装，有纸质的药盒、说明书，好像还有药品和药盒的封签及药瓶上贴的说明书。具体什么药我不清楚，全是外文。我印象中一共加工了几百套，收了大概7000元钱。
上述证据证明本案药品包装材料的来源为通过他人印刷制作，并佐证了赵×对购买的药品进行包衣处理的事实。
3.购买及介绍购买涉案药品相关的证人证言一组
（1）证人刘×3（该人系药品购买者）证言：2013年下半年我带母亲到北京市广安门中医院看病，当时怀疑得了癌症，看病时有人给我一张卜×的名片，给名片的人说如果买治癌的药品打这个电话。回到广州后母亲确诊为肺癌，需要用易瑞沙药品，我给卜先生打电话问是否有易瑞沙，对方称有，3500元一瓶，可以服用一个月，称是印度生产的，很多人在他那购买。2014年4月我在广安门中医院旁的交通银行门前以3500元人民币从卜先生处购买易瑞沙一盒，后在他那里买了两盒。2014年7月29日9时30分许，在丰台区右安门外北京开阳中医医院门前向卜先生购买四盒药，谈好给12500元，已经给了1万元，另2500元还没来得及给，卜先生被民警抓获。母亲吃完药后没有什么反应，来北京复诊想看看效果。卜先生电话为134XX****XX。
（2）证人王×2（×医院胸外科副主任医师）证言：2013年10月或者11月，姓杜的患者问其能否买到印度版易瑞沙，其把汤×电话给该患者，跟患者说3000元一盒，因其中500元左右的好处是给其的，让患者跟汤×商量把500元让给患者，不知道患者最后买没买，汤×没提过这个事，没有拿到回扣。汤×称药是通过空姐和飞行员从印度带回的。易瑞沙的通用名叫吉非替尼，商品名叫易瑞沙，主要治疗各种恶性肿瘤。目前市面上有两种，一种是阿斯利康公司生产的吉非替尼，商品名叫易瑞沙，这个药允许在国内进行销售，每个月16500元，另一种是印度版的易瑞沙，在国内没有经过国家食品药品监督管理局进行注册和许可，是不允许销售的。
（3）证人刘×（×医院胸外科主任医师）证言：2014年初，自称卜×的男子到其诊室称有印度代购的印度版易瑞沙，如有需要可以联系。后其同事家属得了肺癌，其把卜×电话告诉同事，让他们自己联系。印象中卜×说每粒是100元左右。只介绍了两名患者，只是将卜×电话给患者自己联系，收到过大概5000元左右的提成钱。不清楚卜×销售的印度版易瑞沙是否经过相关部门审批。
（4）证人李×3证言：我是×医院胸外科副主任医师，主要负责肺癌、食管癌的诊疗。我认识汤×，具体时间记不清了，汤×找我，说她手里有印度版的易瑞沙，是治疗癌症晚期的，汤×让我帮她推销这种药，她跟我说从她那里拿易瑞沙每盒是3000元，如果我帮忙销售，每盒可以给我1000元的提成，如果销量大，每盒给我1200元的提成，我同意了。我应该是2013年底帮助汤×销售印度版易瑞沙。汤×跟我说印度版易瑞沙卖患者是3000元一盒，所以我就从汤×那先把药拿过来，之后卖给患者，患者把钱交给我，我从中按每盒1000元的提成把钱扣除后，将余款再交给汤×。我销售了至少20盒，得了2万多元的提成。我都是给汤×现金。汤×是30多岁的女的，身高1.62米，体态偏瘦，江苏人，电话138XX****XX。
（5）证人余×证言：我是×医院肿瘤科医生，我不认识汤×，不认识王×1，认识王×，王×是医药代表，主要做药品销售。有一次王×跟我说他的亲戚得了肺癌，正在吃印度版易瑞沙，一盒3000元，我说我有患者需要的让患者直接联系王×，王×答应了。我确实让几名患者同王×联系过，后来患者提过吃上了印度版的易瑞沙，但是不是从王×那里买的我不知道。
上述证据证明汤×、卜×、王×1等人销售涉案药品，并且以印度版易瑞沙对外销售涉案药品的事实，及通过医生销售药品的模式。
4.证明涉案人员没有药品生产、销售资质及涉案药品系假药的证据一组
（1）北京市食品药品监督管理局关于卜×等人是否取得药品生产、经营资质的情况说明：该局未发过法定代表人（负责人）为卜×、汤×、王×1、李×1、赵×的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。
（2）北京市食品药品监督管理局出具的关于认定“GefitinibTabletsIP”按假药论处的情况说明：卜×、汤×、王×1销售的药品“GefitinibTabletsIP”（标示MadeinIndiaby:NATCOPHARMALIMITED）进行核实，经查，上述药品未经批准生产、进口，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的情形：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。
5.证明涉案药品销售数量、价钱及起获药品情况的证据
（1）北京市公安局丰台分局扣押清单、照片：证明从被告人汤×处扣押账本一个及笔记本电脑一台。
（2）从被告人汤×处起获的笔记本复印件：证明被告人汤×记载的通过各大医院医生介绍销售易瑞沙药物的事实，内容涉及时间、介绍医生、数量、价钱、患者或者家属联系方式、利润分配等，从2013年6月至2014年7月间被告人汤×共销售涉案假药184盒，部分销售药品有明确的收款记录，部分销售药品没有记录收款金额。
（3）现场勘验检查工作记录：证明侦查人员对被告人汤×使用的电脑进行勘验，内存有易瑞沙销售文件夹。
（4）销售记录：汤×签字确认为其电脑记录的销售记录。其中销售的盒数与汤×处起获的笔记本复印件所记载的盒数相同，销售金额与笔记本复印件记载的金额不完全相同。
（5）北京市公安局丰台分局搜查笔录、扣押清单、照片：证明侦查人员2014年7月29日在汤×的暂住地北京市西城区春风胡同10号楼×室进行搜查，在进门右侧衣柜内搜查出GefitinibTabletsIP（印度版易瑞沙）76盒。上述物品被扣押。2014年7月29日侦查人员在王×1的暂住地北京市西城区北露园小区8号楼9单元×室进行搜查，在卧室内搜出GefitinibTabletsIP（印度版易瑞沙）14盒。上述物品均已扣押。
（6）北京市公安局丰台分局扣押决定书、扣押清单、照片：证明从刘×3处扣押GefitinibTabletsIP4盒，从卜×处扣押人民币1万元，已发还刘×3。
6.北京市公安局丰台分局经侦大队出具的破案报告、到案经过：证明被告人李×1被抓获的情况。
7.常住人口基本信息：证明被告人李×1的自然人身份情况。
8.北京市丰台区人民检察院调取证据通知书、中国×医院出具的证明、×医院出具的证明：证明案发期间被告人赵×系×医院主治医师，李×1系×医院儿科主任、主任医师。
9.×医院出具的李×1情况说明及相关诊断证明：证明李×1于2006年8月因肾癌在北京医学科学院肿瘤医院做右肾切除术，并发症有高血压、高血脂及肾功能不全，时常发生下肢水肿，需服用多种药物治疗，若不连续服用有发生肾功能衰竭的危险。李×1是×儿科主任，学科带头人，工作兢兢业业，为人诚实守信，业务能力强，为病人服务热情周到，经常受到患儿家属的表扬，同时任×大学×学院任课老师，承担教学任务。此外，经检查，李×1左肾功能不全，建议行免疫治疗，肝脏占位建议行CT检查排除恶性肿瘤转移。经CT诊断，李×1为不均匀脂肪肝，肝右叶低密度影，左肾低密度影，右肺斑点影，左肺肺大泡。
10.被告人李×1供述：我和倪×、赵×是同学，我和赵×患癌症多年，经济条件不好。我和赵×按照四六分成出了12.5万元给倪×，倪×给我们提供治疗肺癌的易瑞沙药品，既能够赚点钱，又能帮助患者。倪×是搞药品研发的，他给我们提供的药没有包装，只能提供药片，由我们自己解决包装的问题。后来赵×拿出一个印度版的药盒，说要按照那个标准做，听赵×说找了他的朋友李×2帮忙解决了包装的事。我没有向外卖过，都是赵×和他一个叫汤×的朋友向外卖的。这个药对外销售后，过一段时间赵×就给我几千元。
以上证据，经当庭质证，足以认定被告人李×1伙同赵×共同将购买的药片，后自行灌装、包装成“GefitinibTabletsIP”（印度版易瑞沙）近280盒，并以印度版易瑞沙对外出售，已出售184盒，起获尚未出售的94盒，被告人李×1及同案人员均没有药品生产、经营许可资质，李×1从上述行为中获取非法利益。关于被告人李×1销售药品的金额，综合本案起获的笔记本记账情况及被告人供述、证人证言综合予以认定。
关于涉及的法律适用及量刑情节问题，分析评判如下：
1.本案行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“修八”）施行后，2014年12月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2014年药品犯罪解释”）施行前，能否适用“2014年药品犯罪解释”对本案定罪量刑。
我国《刑法》关于生产、销售假药罪的条文于2011年2月25日被全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十三条修订，“修八”增加了其他严重情节或者其他特别严重情节入罪处罚的规定。关于生产、销售假药罪有两个司法解释，一个是2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2009年药品犯罪解释”），该解释是针对修订条文前的生产、销售假药罪的解释。另一个是“2014年药品犯罪解释”，该解释针对“修八”修正的情节具体规定了其他严重情节、其他特别严重情节的情形及认定标准等内容。
关于司法解释的适用，2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
本案案发时间为2013年6月至2014年7月，该行为实施期间处于“修八”施行后，“2014年药品犯罪解释”实施前。本案应当适用“修八”修正的生产、销售假药罪定罪量刑，修正后的此罪中增加的严重及特别严重情节在“2009年药品犯罪解释”中没有规定，但是“2014年药品犯罪解释”对此作出明确规定，此时，“2014年药品犯罪解释”效力适用于“修八”施行期间，对于此前没有司法解释规定的，应当以“2014年药品犯罪解释”对本案的行为情节严重程度作出判断。本案应当适用“2014年药品犯罪解释”。
2.被告人李×1是否构成生产、销售假药罪。
辩护人提出的被告人李×1不构成生产、销售假药罪的意见，经查，涉案药品系被告人李×1与赵×共同出资购买，不论本案药品来源是否是李×1供述及赵×证言所证的倪×处，也不论本案倪×是否构成犯罪，均不能否认李×1与赵×共同出资购买药片的事实。二人出资购买的药品不能直接予以销售，为此，为实现销售目的由赵×等人购买药品的包装材料并对药品予以包装，被告人李×1供述对此予以认可。关于药品的销售环节，被告人李×1确系没有直接参与销售行为，但是被告人李×1按照出资的比例分得违法所得。被告人李×1的出资行为是本案生产、销售行为的基础，被告人李×1是以销售为目的购买的药品，购买的药品为药片，需要包装才能销售系李×1明知的内容，不论李×1是否参与生产、销售行为，均不能否认其构成生产、销售假药的共犯。辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。但是本院在量刑时考虑李×1没有参与具体的生产、销售行为的情节予以量刑。
3.被告人李×1涉案药品的金额如何认定。
公诉机关指控被告人李×1销售药品的金额为58万余元，此金额与依据汤×处起获的电子记账、笔记本纸质记账为基础的司法会计鉴证报告鉴定的金额基本一致，但是经过审查本案证据，汤×对电子记账中记载的药品金额提出异议，电子记账显示的部分金额与汤×记载的纸质记账本显示的收款金额确实不一致，另结合本案证人证言、被告人供述等证据，不应以司法会计鉴证报告作为本案认定犯罪金额的证据，本案已经销售部分药品的金额应综合本案证据，按照有利于被告人的原则予以认定。本案销售的模式有两种，一种是医生介绍患者从汤×等人处购买涉案药品，患者直接从汤×处买药，由汤×将医生的提成后给付给医生，此种情形应以药品的全部销售价格认定（包括医生的提成）；另一种为汤×将药品直接给医生销售，医生自行扣除提成后，将剩余钱款给付汤×，此种销售模式系汤×不能确认销售医生实际销售价格，不应当以医生实际销售价格认定汤×销售药品的价格，而应当以医生实际给付汤×的药品价格予以认定。另在案证据证明与×医院有关的药品销售均系第一种销售模式，与李×3医生有关的药品销售均系第二种销售模式，其余人员销售模式不能明确。关于药品的销售价格，并没有统一明确的每盒销售价格，销售途径不同或者针对患者不同，销售价格可能存在差异。基于上述认定，本案销售金额依以下原则认定：一是本案纸质记账本中有实际记载收回金额的按照记载的金额认定；二是×医院李×3医生销售的药品全部按照1800元每盒计算金额；三是对于纸质记账本中没有记载金额的分三类计算，一类为×医院医生均按照3000元每盒计算，二类为王×1销售的部分均按照2000元每盒计算，三类为其余部分均按照1800元每盒计算。综上原则，经过计算，本案的药品销售价格为人民币48万余元。被告人李×1与赵×、汤×系共同犯罪，应对本案药品销售的全部金额承担刑事责任。
4.被告人李×1在共同犯罪中的作用。
被告人李×1虽然有投资行为，但是其投资比例相对较小，且被告人李×1仅有投资及收取利益的行为，其没有参与购买药品包装材料、对药品进行灌装、密封及销售环节，亦没有通过其医生的身份为该案药品的生产、销售提供便利条件，收取的利益小于赵×，系在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯。辩护人提出的从犯辩护意见本院予以采纳，但是其提出的被告人李×1没有获益的辩护意见本院不予采纳。
5.关于本案涉案药品的效果及本案的危害后果。
辩护人提出没有造成危害后果的辩护意见，经查，没有证据证明涉案药品造成他人危害后果，但是因涉案药品为仿照“GefitinibTabletsIP”药品进行包装并销售，“GefitinibTabletsIP”药品为治疗癌症的药品，涉案药品在出售时以印度版易瑞沙对外出售，使购买者误以为食用的为真药，其社会危害性仍不容小觑。
综上分析，本院认为，被告人李×1身为医疗机构工作人员，伙同他人生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，具有其他特别严重情节，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人李×1犯生产、销售假药罪的证据确实充分，指控罪名成立。被告人李×1在共同犯罪中系从犯，本院对被告人李×1予以减轻处罚。被告人李×1被抓获后如实供述主要犯罪事实，认罪悔罪态度明显，本院对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第四条、第十二条之规定，判决如下：
被告人李×1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其自2014年7月30日至2014年9月4日被先行羁押的37日折抵刑期。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员 李煜昌
人民陪审员 谷玉珍
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 杨 蕊