浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第191号
上诉人（原审原告）：ＸＸ祥。
委托代理人：林军，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人：王斌，浙江天赞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江霞厦建设工程有限公司。住所地：开化县城关镇月城路*号。
法定代表人：林成雄，董事长。
委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
委托代理人：许成顺，浙江三同律师事务所律师。
上诉人ＸＸ祥为与被上诉人浙江霞厦建设工程有限公司（以下简称霞厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2008年，被告霞厦公司在衢州注册设立霞厦公司衢州分公司，汪继棉任分公司经理。2013年6月，分公司因公司决定撤销而注销。原告ＸＸ祥具备建筑工程项目负责人和建造师资格，相应资格证书于2010年10月始挂靠在被告霞厦公司名下。2010年11月和2011年9月，原告与霞厦公司衢州分公司分别签订有“关于社保费用缴纳的约定”和“劳动合同书”。根据该“约定”和“合同书”，结合原告的庭审陈述和对原霞厦公司衢州分公司经理汪继棉的调查，原告除每年享有霞厦公司衢州分公司发放8000元补偿用于原告自行缴纳社保费用外，不享有劳动工资报酬和其他劳动福利待遇，也不受公司上下班工作时间等劳动工作纪律和规章制度的管理约束。
位于衢州市柯城区石梁镇衢门山3号地块连排单体别墅建设开发项目，由恒盛公司投资开发建设。就该工程的建设施工，经由霞厦公司衢州分公司负责人汪继棉与恒盛公司商洽，于2010年6月18日，以被告霞厦公司为承包方与发包方恒盛公司签订建设工程施工合同。合同以5000万元的暂定总价，将工程发包给被告施工。期间，原告根据与霞厦公司衢州分公司负责人汪继棉的口头约定，进场开始进行土地平整、临时设施搭建、机械设备租赁等施工准备工作，并在被告与恒盛公司签订建设工程施工合同的同月25日，借被告霞厦公司的名义直接向恒盛公司缴纳履约保证金200万元。由于此后始终未能接到正式开工通知，原告自述所缴纳的200万元履约保证金分别于同年12月前后和2012年7月左右分两笔退回。当中，霞厦公司衢州分公司以被告霞厦公司的名义，于2011年12月20日与原告签订一份主张为内部承包合同的“协议书”。该“协议书”套用建设工程施工合同范本协议书部分，填写以被告霞厦公司为发包人，约定将前述工程以与恒盛公司相同的5000万元合同价发包给原告施工，但协议未进一步就双方的合同利益分配等具体权利义务作出约定。“协议书”发包方加盖了被告公司带“A”字样的印章，该印章为霞厦公司衢州分公司所掌握，与被告实际使用的印章不一。
因长期未得开工通知，原告于2012年12月申请衢州市信安公证处作证据保全，对工地现场进行了现状拍摄固定。此后，于次年4月17日向被告发出催告函。函告被告：为履行内部承包协议，至2013年3月原告已实际发生费用4125919.62元，且已经被告签章确认。同时以发现有其他施工单位进入施工，怀疑恒盛公司已将工程发包他人为由，催请被告督促恒盛公司通知开工，并表达了向被告主张损失索赔的意思。对此，被告于同月26日向原告作出了与本案诉讼答辩事由基本相同的回复，并表明愿全力配合原告向恒盛公司主张索赔的意见。随后，原告即向法院提起本案诉讼。
诉讼中，原告就实际发生费用损失，提供了主张为经被告签章确认的损失计算清单及其相应计付凭证材料等。对此，被告辩称，签章系因原告准备以被告的名义向恒盛公司主张索赔时，为配合原告诉讼所为，不能作为认定被告确认原告实际损失的依据。并就此提供了公司盖章登记记录，反映原告曾于2013年4月7日签名登记使用公司印章，登记盖章事由为“诉恒盛公司民事起诉状及附件材料”。对此，原告质证认为，盖章事由为被告事后填写。就此，法院认证认为：原告未否认使用公司印章签名的事实，就盖章事由未能做出合理解释。根据损失清单形成时间，与此后使用印章登记时间以及发函时间前后相继，结合双方往返函件对该内容的表述记载以及双方“内部”承包的特殊关系，被告“为配合原告向恒盛公司索赔诉讼签章”的答辩事由，法院应予采信。
原审法院认为：建设工程施工承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。合同具有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，其合同无效。本案建设施工工程，根据被告与建设单位恒盛公司的合同约定，由被告承接施工。被告作为承包人，依法不得再行转包。但根据前述事实认定，被告通过原下属分支机构霞厦公司衢州分公司，以被告的名义与原告签订“协议书”，将承包工程整体转手发包原告。被告虽未直接参与协议的签订，也无明确事前授权下属分公司签订“协议书”，且所签订“协议书”加盖的印章与公司实际使用印章不一，但其原下属分支机构霞厦公司衢州分公司负责人明确认可与原告间的承包关系并承认“协议书”签订的事实。依据分公司与公司间的隶属关系，其转承包事实依法应认定成立。被告在原告此后以被告名义行使合同权利时予以签章配合的行为，也表明被告对于转包事实的追认。因此，被告否认与原告“协议书”的签订进而否定与原告间承包关系的成立，法院不予采信。原告主张为“内部承包”。对此，法院认为，该“协议书”从其形式和内容均反映为独立承包性质。依据“协议书”的约定，对于工程的技术、质量和经济法律责任已整体转承给原告。合同履行准备中，有关资金投入、人员组织等活动，事实上也由原告自行独立进行。依据前述原告与被告下属霞厦公司衢州分公司保持的身份关系，本质上也不符合劳动关系的特征。因此，原告内部承包关系的主张，证据不足，法院也不予采信。综上，法院认为，原、被告之间建设工程转包关系成立，但因其违反法律强制性规定，依法应认定为无效。原告可以据此主张无效合同基础上的缔约过失责任，但无以行使有效合同基础的违约责任。就此，法院在审理过程中向原告作出明确释明，但原告仍坚持合同有效的诉讼主张，并拒不变更诉讼请求。因其诉讼请求丧失请求权基础，依法应予驳回。相应的有关实际损失以及可得利益损失的评估鉴定申请，法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回原告ＸＸ祥对被告浙江霞厦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费85084元，由原告ＸＸ祥负担（已预交）。于判决生效之日交纳。
判决后，ＸＸ祥不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与霞厦公司衢州分公司之间的身份关系不符合劳动关系的特征属于认定事实错误，适用法律错误。1、2011年9月1日，上诉人与霞厦公司衢州分公司签订了《劳动合同书》，约定上诉人的工作是从事建筑工程的项目管理，劳动报酬实行计件工资制，并按照法律规定对社会保险和福利待遇进行了约定。2、一审法院向霞厦公司衢州分公司经理汪继棉作的调查询问笔录不能证实上诉人与霞厦公司衢州分公司不存在劳动关系。二、一审法院认定上诉人与霞厦公司签订的“协议书”系无效的转包合同属于认定事实错误，适用法律错误。从本案上诉人与分公司的身份关系及合同实际履行情况来看，上诉人与被上诉人符合内部承包模式的特征。内部承包人自负盈亏，缴纳管理费给建筑企业，建筑企业对内部承包人的施工进行管理和监督，这也体现内部承包合同的对价，属于平等民事主体之间的真实意思表示，应当认定有效。本案没有证据证明上诉人承包的工程属于转包，一审法院认定“协议书”无效错误。三、一审法院就上诉人提交的被上诉人盖章的实际损失清单，采信被上诉人的抗辩属于认定事实错误。上诉人提交的损失计算清单及相应的计付凭证资料经过被上诉人的核对确认，并加盖了被上诉人的公司印章，该清单可以证明客观存在的损失项目的情况。上诉人在一审中已经申请对实际损失进行鉴定，在被上诉人对上诉人提交的损失清单不予认可的情况下，人民法院也完全可以查明该项损失数额，并且上述证据客观真实存在，也都是经过双方确认，不应当在被上诉人没有证据推翻上诉人主张的情况下全部不予认定。四、一审法院以上诉人未按法院释明变更诉讼请求而认定上诉人丧失请求权基础，并驳回上诉人的全部诉讼请属于适用法律错误。1、一审法院以上诉人未按释明变更诉请而予以全案驳回有违二审终审原则。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条并没有规定人民法院向当事人释明合同效力后，当事人未变更诉讼请求的，就应当全案驳回当事人的诉请，只是规定了在变更诉讼请求后重新确定举证期限。本案一审法院以请求权基础不同全案驳回上诉人的诉讼请求势必会增加当事人的诉累，上诉人若另行起诉，人民法院重复原审法院的工作，浪费司法资源。3、本案上诉人的请求权基础是基于上诉人与被上诉人分公司双方之间存在的内部承包合同关系，属于合同之债。合同是否有效不影响上诉人请求权基础的存在。即使合同无效，上诉人的请求权基础还是内部承包合同，没有变化。人民法院应当根据其查明的事实正确选择处理方式，在上诉人的诉请范围内作出判决，而不是以上诉人不按法院的释明变更诉讼请求为由驳回上诉人的全部诉请。综上，上诉人与被上诉人分公司存在劳动关系，双方之间就涉案工程签订的“协议书”属于内部承包合同性质，现合同无法履行的原因不在上诉人方，上诉人所产生的损失应予赔偿，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求属于适用法律错误，应予纠正。故请求二审法院依法裁定撤销衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯民初字第230号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉请，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人霞厦公司辩称：一、上诉人与被上诉人并未形成劳动关系。上诉人未在被上诉人处工作过，不受公司管理，不存在人身关系，并非被上诉人的公司员工。首先，上诉人提供的劳动合同存在问题，该合同用人单位是浙江霞厦建设工程有限公司，但法定代表人不是林成雄，而是汪继棉，与被上诉人的工商登记不符。合同落款主要负责人或委托代理人处签名既不是林成雄，也非汪继棉。被上诉人既未委托他人与上诉人签订劳动合同，也未事后予以追认所谓的劳动合同。上诉人实际也未在被上诉人处进行工作，没有领取工资的情形。其次，从劳动关系的特征分析，双方之间的关系并不具备劳动关系的特征。二、被上诉人未与上诉人签订协议书也未授权下属衢州分公司与上诉人签订协议书，也未在事后追认衢州分公司与上诉人签订的协议书。该工程合同实际上是上诉人自行承揽的工程。被上诉人仅是受上诉人之托去签订建设工程施工合同。在签订合同之前未参与磋商，签订之后未进行投入，也没有与上诉人约定利润的分配或管理费的收取以及工程的管理。以上事实从上诉人在原审中提供的挖掘机结算单的时间能够予以证明。再者，被上诉人下属衢州分公司与上诉人签订的协议书，在没有被上诉人授权之下的签订行为也极为不合理。三、原审法院对上诉人提交的由被上诉人盖章的损失清单，采信被上诉人的意见符合事实。上诉人在原审中提供的损失清单，仅仅是被上诉人配合上诉人向恒盛房开公司要求赔偿的协助行为，对全部的单据及损失，并没有进行相应审核。四、原审法院根据查明事实驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。上诉人提出的第一项诉讼请求是依法判令解除双方签订的内部承包协议，但根据查明的事实，双方并不成立内部承包协议，更无所谓解除。而上诉人的第二、三项请求是在第一项的基础上提出，既然双方不成立内部承包关系，其他诉讼请求的依据也不存在。在原审法院对案件的事实及性质对双方进行释明的情况下，上诉人并未作任何改变，故原审法院驳回上诉人的诉讼请求，于法有据。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人分支机构签订协议书的行为是否属于内部承包关系。内部承包，作为施工企业的一种经营管理模式，是企业自主决策自主选择的范围，应为法律所允许。但认定内部承包合同应同时满足两个条件。第一，建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或者在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工。第二，建设工程施工合同的承包人应当在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人支持。本案当中，上诉人根据提供的劳动合同以及相应建造资质证书注册登记在被上诉人处，欲证明双方之间存在劳动关系。本院认为，对于内部人员及劳动关系的认定标准应该从严把握，应符合劳动法上的劳动者方为合理。上诉人在一、二审过程中均未提供充分证据予以证明其属于被上诉人的职工，双方当事人之间存在劳动关系。再者，根据双方当事人之间签订的协议书，难以反映被上诉人在工程技术、设备、质量和经济法律责任等方面参与本案所涉工程。综上，本院认为双方当事人签订协议书的行为不属于内部承包关系，因此双方当事人之间的协议因违反法律法规强制性规定而无效。上诉人在原审诉讼过程中要求解除双方当事人之间的内部承包协议的前提基础是内部承包关系成立并且合同有效，而这一民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，因此原审法院根据法律规定进行相应释明。由于上诉人坚持原来的诉讼请求，原审法院在上诉人不变更诉讼请求的情形之下，依法驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。上诉人的上诉理由，难以成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85083元，由上诉人ＸＸ祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 潘 婷
代理审判员 叶光辉
二〇一四年六月九日
书 记 员 姚月红