广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终1080号
上诉人（一审原告）：玉林市福绵区石和镇长发村民委员会第十四村民小组。
法定代表人：陈继华，组长。
上诉人（一审原告）：玉林市福绵区石和镇长发村民委员会第十五村民小组。
法定代表人：陈善东，组长。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈成波，广西玉洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西玉林市福乐建材厂，住所地：广西玉林市福绵区石和镇长发村大岭。
投资人：林奇祥。
委托诉讼代理人：陈婵，广西金大地律师事务所律师。
上诉人玉林市福绵区石和镇长发村民委员会第十四村民小组（以下简称长发村十四组）、玉林市福绵区石和镇长发村民委员会第十五村民小组（以下简称长发村十五组）因土地租赁合同纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人长发村十四组、长发村十五组提起上诉，请求判令：撤销玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903民初1054号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、双方当事人签订的《山岭租赁合同书》以及《调解协议书》均约定以出现取土过低即构成违约，而非按回填后的高低来确定是否违约。双方在《调解协议书》第四条约定，从今以后被上诉人不得在合同岭地范围内再发生有取土过低的违约事情出现，以原合同签订时约定的取土水平为准，超出约定的上下20公分不算违约，如被上诉人在取土过程中过低取土的，上诉人有权处罚被上诉人50万元违约金，该约定是双方的真实意思表示，在签订该调解协议后，被上诉人明知再过低取土要承担的后果，仍继续大面积的深挖取土；2、在一审诉讼期间，上诉人向一审法院提交《鉴定申请书》，要求对被上诉人挖土是否低于路面进行鉴定，但一审法院仍直接认为被上诉人没有违约。
被上诉人玉林市福乐建材厂（以下简称福乐建材厂）答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，被上诉人没有有恶意取土行为，在被上诉人没有违约的情况下，上诉人要求赔偿违约金没有事实及法律依据，被上诉人都是按约定取土，虽然在现场有坑洼，但都不是被上诉人故意所挖，不存在上诉人主张的有意和故事取土的行为，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院审理查明：2009年11月13日，石和镇长发村14农经社、石和镇长发村15农经社分别作为甲方，被告作为乙方，分别签订了《山岭租赁合同书》，两份《山岭租赁合同书》除甲方名称、租赁地点、租赁面积不同外，其余内容均相同。《山岭租赁合同书》首段内容为：为了发展经济，支持福绵区城乡建设，充分利用当地页岩土地资源，经甲乙双方共同协商同意后，甲方自愿租给乙方建办页岩砖厂。合同书第（一）条约定租赁时间为23年；第（三）约定“使用方式：乙方所租用甲方的土地，乙方有权自行安排建厂，建宿舍楼，建各种制页岩砖生产线，乙方可以在租用的土地上自由取土页岩制页岩砖，挖土高低度以玉公公路路面平行为标准”。2014年原、被告因被告的取土行为发生纠纷，2015年10月29日，经石和镇司法所调解，双方达成协议，两原告作为甲方，被告作为乙方，订立《调解协议书》，协议书第一条约定：“协议前在合同岭地内对于乙方取土过低的地段由乙方一次性补偿人民币40000元给甲方，在本协议签订时交清。该款被告已支付给两原告。第二条约定：“上述款项兑付后，在乙方不违约合同协议情况下，甲方群众不得以任何理由再向乙方提出诉求或做出有碍乙方正常生产的任何事情。否则，以甲方违约论处，并须双倍支付上述补偿款额的违约金”。第三条约定：“协议前在合同岭地内对于乙方取土过低的地段由乙方用泥填平。”第四条约定：“从此今后乙方不得在合同岭地内再发生有取土过低的违约事情出现，以原合同签订时约定的取土水平为准，但超出约定水平的上下20公分不算违约。如乙方在取土过程中有意过低取土的，则甲方有权处罚乙方50万元违约金。但乙方在工场内开排水沟超出约定的合同水平线，不算违约”。2016年1月，因被告的取土行为双方又发生了纠纷。
另查明，长发村十四组的原来称呼为长发大队第十四生产队（又称长发村旺兴塘第一农经社），长发村十五组的原来称呼为长发大队第十五生产队（又称长发村旺兴塘第二农经社）。
长发村十四组、长发村十五组向一审法院提出诉讼，请求判令：1、被告支付违约金50万给原告，并用土填平挖低原告山岭的土地至公路路面水平线；2、被告停止侵权行为。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。两原告与被告签订的《山岭租赁合同书》，是双方在充分自愿协商一致的情况下，并在石和镇人民政府见证的情况下签订的，内容没有损害国家、集体或者第三人利益，没有损害社会公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且被告所租赁的土地用于合法的经营，故两原告与被告分别签订的《山岭租赁合同书》合法有效。本案纠纷产生的原因，是被告的取土行为是否构成违约。双方签订合同约定的租赁期限均为23年，在合同期限内，被告为了发展经济，支持福绵区城乡建设及其自身的生产经营需要，即使在有时因其取土行为，使取土后的土地水平线低于约定的玉公公路路面水平线，但其在合同期限届满前，能及时填土，使土地的水平线与玉公公路路面水平线持平，就不应认为被告的取土行为构成违约。况且，原、被告签订的《调解协议书》第四条约定：“……。如乙方在取土过程中有意过低取土的，则甲方有权处罚乙方50万元违约金。……“，本案中，在租赁合同期限届满前，在被告的生产经营过程中，即使被告存在过低取土的行为，但两原告亦无证据证明被告的过低取土行为是有意的（或者是恶意的）过低取土行为。综上，对于两原告诉请被告支付违约金50万元，并用土填平挖低原告山岭的土地至公路路面水平线及停止侵权的诉讼请求，该院认为两原告的诉讼请求理由不充分、证据不足，应依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告玉林市福绵区石和镇长发村民委员会第十四村民小组的诉讼请求；二、驳回原告玉林市福绵区石和镇长发村民委员会第十五村民小组的诉讼请求。案件受理费8800元（两原告已预交），全部由两原告共同负担。
在二审诉讼中，被上诉人福乐建材厂在举证期限内向本院提交证据1、玉林市福绵司法局石和司法所的证明，欲证明被上诉人在厂区内取土是按协议时的原始地面貌水平线取土，并没有有意过低取土的行为；2、厂区现场照片，欲证明被上诉人厂区地面虽有坑尘，但不存在故意低过地面取土的行为。
被上诉人向本院申请向玉林市石和镇政府、司法所调取在双方于2015年3月份发生纠纷时在石和镇政府、司法所召集双方当事人共同进行测量被上诉人挖土的有关原始材料、数据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院依职权到玉林市石和镇调取相关证据：1、石和镇司法所所长林琳调查询问笔录，2、被上诉人所在场地的照片共11张，3、要求上诉人提供的涉讼场地的采矿证。
经组织质证，上诉人对被上诉人提供的证据认为，对证据1的真实性、合法性有异议，在该证明中没有制作人员的签名和盖章，且为工作组代司法所出具的证明是不适宜的；对证据2的真实性及合法性均有异议，无法客观反映现场的真实情况，被上诉人所提交的证据均无法证明其所要证明的内容。对本院提取的证据，上诉人认为对证据1的真实性无异议，只能证明双方签订协议是真实意思表示，被上诉人应按合同约定履行；对证据2的照片只是现场部分照片，该部分照片不完整反映现场实际情况，照片7明显比公路低；对证据3的真实性由法院认定，该证据只能说明被上诉人开采得到许可，但被上诉人只能按与上诉人签订的合同约定进行开采，不能违反合同的约定损害上诉人的利益。被上诉人对证据1的真实性无异议，当时签订协议时的情况确是如此；对证据2的真实性也无异议，是现场的照片，从照片中可看到其方没有故意过低取土的行为，门口比路面深的地方为排水沟。
对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，被上诉人提供的证据1、2来源真实，且与本院调取的证据1、2互相印证，依法可作为本案事实认定依据，涉案场地的采矿证来源真实，依法亦可作为本案事实认定的依据。
被上诉人于2017年4月25日向本院提出书面申请对双方当事人签订的《山岭租赁合同书》约定的被上诉人挖土是否低于公路路面进行鉴定：1、鉴定挖土低于公路路面深度多少米？2、挖土低于公路路面所占面积为多少？挖土土方为多少？
本院认为，本案中双方当事人于2009年11月13日签订的《山岭租赁合同书》中约定“挖土高度以玉公公路路面平行为标准”，同时在2015年10月29日签订的《调解协议书》中约定“以原合同签订时约定的取土水平为准”，按此标准，玉公公路面在订立租赁合同时并没有明确的高度，标线，亦无相关数据存于政府部门，即无参照物测定取土水平，无法进行鉴定，故本院对上诉人该申请依法不予准许。
经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：福乐建材厂办理有采矿许可证（证号：C4509002010117130079786），地址：玉林市福绵管理区石和镇长发村，开采方式：露天开采，生产规模：6.00万吨/年，矿区面积0.0898平方公里。有效期限为2015年11月4日至2017年2月4日。在采矿许可证中，还标注了矿区范围拐点坐标，开采深度：由100米至87.5米标高，共有12个拐点圈定。
本院认为，福乐建材厂租赁长发村十四组、长发村十五组的山岭开采建厂、取土制页岩砖，为此双方签订的《山岭租赁合同书》及其后因取土发生纠纷后签订的《调解协议书》均为双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效的，双方当事人均应依约履行各自的权利义务。长发村十四组、长发村十五组上诉主张福乐建材厂因取土过低构成违约，应按《调解协议书》的约定支付50万元违约金，由于双方约定是违约条件为取土低于租赁合同签订时的玉公公路路面20公分以下，但是作为参照物的玉公公路路面在2009年双方签订租赁合同时并没有确认具体的路面高度数值，且在此期间玉公公路亦曾改造、翻新，同时福乐建材厂亦办理有采矿证，其采矿范围及深度均有许可范围，所约定的取土低于玉公公路路面20公分以下是否在其采矿许可范围内，上诉人对此均没能提供相关证据证实，为此应承担举证不能的不利后果。一审判决不支持其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉无理，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元（上诉人已预交），由上诉人长发村十四组、长发村十五组负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕海欢
审判员 谭泉清
审判员 李小莉
二〇一八年六月四日
书记员 何 环