山西省大同市中级人民法院
民事判决�
（2016）晋02民终831号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司，住所地大同市天镇县东门外。
负责人王风清，该公司经理。
委托代理人尹丽芳，山西乌金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
法定代理人张建伟。
被上诉人（原审被告）刘江。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天镇县人民法院（2016）晋0222民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司的委托代理人尹丽芳，被上诉人张某某的法定代理人张建伟、被上诉人刘江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年5月23日8时15分许�被告刘江驾驶的晋BB47**号小轿车由北向南行驶至天镇县乳品厂路段菜市场门口时，将学龄前儿童张某某撞伤。事故经天镇县公安局交通警察大队认定，被告刘江负事故的全部责任，原告张某某无责任。事故发生后，原告张某某先后在天镇县中医院、大同市第五人民医院住院治疗27天，住院期间，由原告张某某法定代理人张建伟护理。原告张某某随其法定代理人从2008年一直在城镇居住生活。原告张某某的伤情经山西省大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定构成十级伤残。被告刘江驾驶的事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司投有交强险和限额为30万元的机动车第三者责任险，事故发生时事故车辆在保险期间内。被告刘江为原告张某某垫付6600元医疗费。原审法院对原告张某某各项损失确认如下：1、医疗费13230.11元；2、护理费2253.72元；3、交通费1000元；4、住院伙食补助费405元；5、营养费405元；6、残疾赔偿金48138元；7、鉴定费1400元；8、精神抚慰金7000元。以上损失共计73831.83元。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵权行为人应就其侵权行为所致的损害后果承担赔偿责任。被告刘江驾驶的车辆将原告张某某撞伤，致原告张某某身体受到伤害，依法应承担侵权责任。鉴于事故车辆晋BB47**小轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司投有交强险和第三者责任险，故首先应由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由其在第三者责任险限额内根据保险合同的规定予以赔偿。原告张某某因本次交通事故伤害产生的损失总计73831.83元，其中属于交强险伤残赔偿限额项下的损失为58391.72元（残疾赔偿金48138元+精神抚慰金7000元+护�费2253.72元+交通费1000元），因其没有超出分项赔偿限额，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司全额予以赔付；属于医疗费赔偿限额项下的损失为14040.11元，因其已超出限额，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在交强险分项内赔偿医疗费10000元，对于剩余的4040.11元及鉴定费1400元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司在第三者责任险限额内全额赔偿。被告刘江为原告张某某垫付的6600元医疗费，从保险理赔款中扣除后由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司直接付给被告刘江。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通�故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司于判决生效后十日内在交强险伤残赔偿限额项下赔偿原告张某某58391.72元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司于判决生效后十日内在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿原告张某某10000元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司于判决生效后十日内在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告张某某5440.11元。四、�回原告张某某的其他诉讼请求。（上述判项一、二、三确定的给付金额共计73831.83元，由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司给付原告张某某67231.83元，给付被告刘江6600元）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由原告张某某负担67元，由被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司负担1653元。
宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司不服，上诉请求撤销原判，依法改判减少保险赔偿金59184.02元。其主要理由为：1.被上诉人张某某的医疗费应按照《机动车交通事故责任强制保险条款》第九条的规定，剔除20%的非医保用药；2.被上诉人张某某的伤残等级达不到十级伤残；3.根据《机动车第三者责�保险条款》第七条，精神损害抚慰金不属于保险赔偿范围；4.依据交强险、第三者责任险条款规定，鉴定费、诉讼费均不属于保险赔偿范围。
被上诉人张某某答辩称原审判决正确，应予维持。
被上诉人刘江答辩称请依法判决。
经审理查明，除了上诉人对被上诉人张某某的医疗费、伤残等级和鉴定费有异议外，对原审判决认定的其他事实，各方当事人均无异议，对各方当事人没有异议的事实，本院对此予以确认。
本案在二审中的争议焦点为：1.被上诉人张某某的医疗费用是否应剔除20%非医保用药？2.被上诉人张某某的伤情是否构成十级伤残？3.鉴定费用是否应由上诉人承担？
本院认为，关于是否应剔除20%非医保用药费用的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。可见相关司法解释对于医药费的赔偿并没有限制在医保用药范围内，且根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的。上诉人亦没有证据证明其尽到了不承担医保范围之外用药费用的告知义务，故上诉人的该项上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持；关于被上诉人张某某的伤情是否构成十级伤残的问题，被上诉人张某某提供了大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确认被上诉人张某某的伤情为十级伤残，虽然上诉人主张�骨青枝骨折不属于骨折，但未提供足以推翻该鉴定结论的反驳证据，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。本院对该鉴定意见予以确认。关于鉴定费用是否应由上诉人承担的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。被上诉人张某某因投保人刘江的侵害，为确认伤情进行伤残等级鉴定，属于必要的、合理的费用。且上诉人没有提供其与投保人刘江有不承担鉴定费的约定，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1280元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司天镇支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 钧
代理审判员 朱国峰
代理审判员 朱晓玲
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陈 霞