湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第246号
上诉人（原审被告）湖南省工业设备安装有限公司，住所地株洲市七一路88号。
法定代表人周慧，董事长。
委托代理人邹跃新，该公司员工。
委托代理人朱远贵，湖南金洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭江林，系湖南省工业设备安装有限公司员工。
被上诉人（原审原告）岳阳固虹钢结构有限公司，住所地岳阳县工业园。
法定代表人陈国强，董事长。
委托代理人何应青，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称省安装公司）、彭江林因与被上诉人岳阳固虹钢结构有限公司（以下简称固虹公司）承揽合同纠纷一案，不服岳阳县人民法院（2013）岳民初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姚孟君担任审判长，审判员冯媛君、周闻丽参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员陈汝情担任记录。上诉人省安装公司的委托代理人邹跃新、朱新贵，上诉人彭江林，被上诉人固虹公司的法定代表人陈国强及其委托代理人何应青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月23日，省安装公司与三一重工股份有限公司签订《东六东七线调试车间施工合同》，约定：由省安装公司承接三一重工股份有限公司（以下简称三一重工）东六东七线调试车间工程，施工范围为东六东七线调试车间工程施工图纸、招标技术要求、工程量清单中包含的所有内容。合同总价款1640.1万元，付款方式为合同签订后省安装公司出具发票后15日内支付10%预付款（从第一月起预付款分三次从进度款中扣除），每月付款为当月已完成工程量造价的80%（省安装公司出具进度款发票后15日内支付，每月20日前报进度款申请）工程完工验收合格后付至合同总价款的85%，三一重工出具结算报告后付至总价款95%，余下5%作为质保金，一年后无质量问题再支付，施工工期为90天。未经三一重工书面批准，省安装公司不得分包或转包，否则应承担本合同价款30%的违约金且三一重工可单方面解除合同。合同签订后，成立了项目部，邹跃新为项目部经理，彭江林为项目部技术负责人，并通知启用项目部印章。因省安装公司与三一重工签订的合同约定不得对外转包工程，省安装公司项目部与其技术负责人彭江林签订《内部承包合同》，主要内容为：承包范围为东六东七线调试车间工程中钢结构安装部分，合同价款1098.8万元（含门窗造价588000元），此价款不含管理费和税金；付款方式为每月付款一次，应付的进度款为上月已完工程量造价的80%，工程完工验收合格后付至总价款85%，三一重工出具报告后15日内结算总价款并支付完毕。设计变更或现场签证导致工程量增加的，增加造价部分应扣除甲方所承担税金和公司管理费、利润（按增加造价12%计）。2011年8月3日，彭江林与固虹公司签订《关于省安装公司承建三一重工东六东七调试车间工程分包合作协议》，约定：考虑到三一重工与省安装公司合同规定工程不得对外转包，故工程由彭江林签订分包合同后将钢结构制作安装转交固虹公司包工包料完成。承包价格按三一重工所签订合同价扣除管理费、税后的价格，钢结构部分价款1040万元，铝合金价款588000元，付款办法和其他事项均以三一重工与省安装公司合同为准。彭江林负责验收及请款事项，按时支付工程款，固虹公司负责制作、安装钢结构并以省安装公司名义与三一重工联系，固虹公司不得以自己名义与三一重工联系。并附三一重工与省安装公司施工合同复印件和省安装公司项目部经理邹跃新与彭江林签订的《内部承包合同》原件各一份，作为固虹公司与彭江林签订分包合同的依据。合同签订后，固虹公司在厂内成立了钢结构制作基地，省安装公司派驻现场人员监督。固虹公司将钢材原料制作成构件，然后运到三一重工车间进行安装。工程进行期间，省安装公司于2012年1月17日出具一份授权委托书，明确授权项目部经理邹跃新以省安装公司名义担保固虹公司历年资金困难贷款，担保范围总金额不超过叁佰万元，时间不超过四个月。2012年1月20日，省安装公司项目部出具一份借款100万元的保证担保书，同意为固虹公司向外借款担保。因省安装公司没有如期收到工程进度款停工，停工后三一重工自行将未完成的小部分钢结构制作、安装发包给他人完成。2012年6月26日，省安装公司与三一重工进行交付验收，三一重工基建总部签发工程竣工验收报告，三一东六东七线调试车间工程完工。至2013年7月29日，固虹公司自认已收到工程款共计7243400元，其中省安装公司支付6594400元，彭江林支付649000元。经固虹公司申请，原审法院委托湖南天翔工程造价咨询有限公司对固虹公司负责施工的项目工程量进行鉴定，该公司出具湘天翔（2015）造字第028号鉴定报告，确定至2012年3月份时，固虹公司实际完成合同价值8924740.26元的工程量。
原审法院认为，省安装公司在承接工程后，与彭江林签订《内部承包合同》，固虹公司在该合同上加盖公章，尔后，省安装公司安排彭江林按《内部承包合同》的主要内容与固虹公司签订《合作协议》，系省安装公司为规避与三一重工的合同责任，彭江林与固虹公司签订合同，没有赚取差价，固虹公司承揽钢结构制作、安装工程后也一直直接同省安装公司项目部联系，安装公司应付款也直接打入固虹公司账户，故本案合同关系实际是在固虹公司与省安装公司之间发生并履行的，合同主体应是固虹公司与省安装公司。彭江林的行为实际上是代表省安装公司，其法律后果应由省安装公司承担。根据湖南天翔工程造价咨询有限公司出具的湘天翔（2015）造字第028号鉴定报告，确认固虹公司已完成的钢结构制作、安装价款为8924740.26元。固虹公司自认收到工程款7243400元，予以确认。省安装公司、彭江林称还有其他付款，但未提供证据证明，不予采纳。在履约过程中，因省安装公司付款不及时而致固虹公司停工，省安装公司要求固虹公司承担三一重工的罚款与事实及法律规定不符，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、由省安装公司支付固虹公司钢结构制作、安装费1681340.26元，于判决生效后七日内付清；二、驳回固虹公司对彭江林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22409元,鉴定费110000元，由固虹公司负担112477元，省安装公司负担19932元。
宣判后，省安装公司、彭江林均不服，分别向本院提起上诉。
省安装公司上诉称，一审判决对上诉人、固虹公司、彭江林三方当事人定位不正确。上诉人与三一重工签订《东六东七线调试车间施工合同》后，将其中的钢结构制作安装部分与彭江林签订了《内部承包合同》，彭江林与上诉人系合同相对方，彭江林与固虹公司签订合作协议，实际与固虹公司是同一方，原判决认定彭江林的行为代表上诉人错误。彭江林对上诉人提出包括结算表、对账单等证据无异议，表明上诉人不欠钢结构工程款，一审直接判决上诉人支付固虹公司工程款没有合同依据，也没有法律依据。本案司法鉴定错误，鉴定依据不合法，不齐全，没有鉴定工程量所需的设计图及竣工图。鉴定原则不符合三方之间的合同约定，鉴定过程显失公允，签证单SYGG-01所核减的1.69吨屋面板为彩涂镀锌钢板，鉴定按普通钢板扣除差价不合理。鉴定报告多计算工程量价款914426.68元，其中清单36号、37号不应调整而增加了工程量93.42吨，增加造价713162.68元，有明确的设计变更，应核减工程量未核减价款201264元。清单53号、56号、34号等应核减工程造价79797.64元。一审认定上诉人付款不及时而致停工不符合事实，工程延期是固虹公司自己造成的，固虹公司应按照合同约定承担因工期延误造成的损失492030元，应分摊安全文明措施费70000元，承担上诉人垫付的水电费123202元，土建材料费等，合计上诉人已向固虹公司与彭江林支付8228499元。综上，本案应从鉴定总额8924740.26元中扣除多计算的工程价款914426.68元，应核减工程价款79797.64元。两抵后，上诉人已多付固虹公司与彭江林297983.06元，请求二审法院撤销原判，驳回固虹公司的诉讼请求。
彭江林上诉称，一审中其已举证证实向固虹公司及代固虹公司支付了1241260元的工程费用，原判决只认可649000元不正确。刘某可证实上诉人曾借款263000元用于本案钢结构工程，是固虹公司的授权行为，应当予以认定。原判决认定上诉人的行为实际代表省安装公司错误，上诉人在与省安装公司签订内部承包合同时，亦加盖了固虹公司的公章，证明上诉人与固虹公司是合作关系，上诉人在合同实施过程中投入了很大的人力、物力，由此产生的利益应有上诉人的部分。请求撤销原判，驳回固虹公司的诉讼请求。
被上诉人固虹公司口头答辩称，原判决对双方当事人的地位认定正确，彭江林是省安装公司项目部的技术负责人，省安装公司签订合同后，不能转包，只能通过彭江林。彭江林与固虹公司签订的合同，中间没有差价，彭江林不是中间人，而是防止公司业务违法转包被三一重工发现后被处罚。司法鉴定内容客观真实，应予采信。在履约过程中，省安装公司延期付款，严重违约，其要求固虹公司承担其他费用没有依据。一审中省安装公司没有足够的证据证明已支付了多少款项，彭江林的付款，是其单方面列出的，没有得到固虹公司的认可，两上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回两上诉人的上诉请求。
彭江林对省安装公司的上诉答辩称，省安装公司一审已经出示了付款依据，是其委托省安装公司付款给固虹公司的，应当予以认定。答辩人不是合同的中间方，请求依法处理。
省安装公司对彭江林上诉的答辩意见是支持彭江林的上诉理由。
二审期间，省安装公司提供了四份对账单，分别为购高强螺栓款7400元，钢结构吊装班组朱小明工资20000元，盖瓦班组工资2000元，油漆班组工资20000元，拟证明该四笔费用固虹公司是认可了的，原判决没有核减。固虹公司认为该四笔费用已包含在其认可的彭江林支付的64万元之内。彭江林认为对账时均在现场，固虹公司认可的项目与自己支付的64万余元没有关系。彭江林申请证人刘某出庭作证，刘某证实，彭江林找其借款用于钢结构工程购买彩瓦，他给了彭江林267300元的承兑汇票，彭江林后来把钱还清了并支付了5000元利息。固虹公司称承兑汇票属实，但其与彭江林在其他地方还有工程，不能证实用于本案。省安装公司对证人证言没有异议。
本院经审查认为，省安装公司提供的四份对账单，固虹公司认为已包含在彭江林支付的64万元之内，省安装公司未能举证证明系64万元之外的支付款，故对该四份对账单不予采信。彭江林以承兑汇票形式支付的267300元，固虹公司予以认可，但称与彭江林还有其他工程，系支付其他工程的款项，同样没有举证证据证实，故本院对彭江林所称已支付固虹公司267300元的证据予以采信。
本院查明的其他事实与原判决查明的一致。
本院认为，省安装公司与彭江林签订内部承包合同后，虽然彭江林于2011年8月3日与固虹公司签订了分包合作协议，但合同明确省安装公司与彭江林签订内部承包合同转交由固虹公司包工包料完成并明确省安装公司与彭江林签订内部承包合同作为本合同的依据，故彭江林并非是固虹公司签订合同的相对方，而是彭江林代表省安装公司与固虹公司签订的合同，目的是省安装公司为规避与三一重工不得对外转包的合同责任。省安装公司上诉称其与彭江林系合同相对方，彭江林与固虹公司签订合作协议，实际与固虹公司是同一方及彭江林称其在与省安装公司签订内部承包合同时，亦加盖了固虹公司的公章，证明其与固虹公司是合作关系，原判决认定彭江林的行为代表省安装公司错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。彭江林对省安装公司提出的包括结算表、对账单等证据无异议，并不等于固虹公司没有异议，也不表明省安装公司不欠钢结构工程款，省安装公司称原审法院直接判决其支付固虹公司工程款没有合同依据，也没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案固虹公司所完成的工程量，双方存在争议，法院通过抽签方式确定并委托湖南天翔工程造价咨询有限公司对固虹公司完成的工程量进行鉴定，程序合法，该机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，湖南天翔工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论应当作为本案定案依据。省安装公司在一审时向鉴定机构提出鉴定报告多计算工程量价款914426.68元，其中清单36号、37号不应调整而增加了工程量93.42吨，增加造价713162.68元，有明确的设计变更，应核减工程量未核减价款201264元，清单53号、56号、34号等应核减工程造价79797.64元，该意见未被鉴定机构采纳，二审中仍持相同理由但未提供充分依据，本院亦不予采纳。省安装公司称固虹公司应按照合同约定承担因工期延误造成的损失492030元，应分摊安全文明措施费70000元，承担上诉人垫付的水电费123202元，证据不足，本院不予支持。彭江林提出除已支付的款项外，还通过承兑汇票的形式支付了267300元，固虹公司予以认可，但称是其他工程的款项，未提供证据证实，故应认定为支付本案的款项，彭江林上诉提出一审未予认定的已支付267300元工程款应予认定的上诉理由成立，本院予以采纳。根据湖南天翔工程造价咨询有限公司出具的湘天翔（2015）造字第028号鉴定报告，确认固虹公司已完成的钢结构制作、安装价款为8924740.26元。固虹公司自认收到工程款7243400元外，彭江林还支付了267300元，共计7510700元，省安装公司还应支付的款项为1414040.26元。原判决认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
1、维持岳阳县人民法院（2013）岳民初字第1159号民事判决的第二项；
二、变更岳阳县人民法院（2013）岳民初字第1159号民事判决的第一项为：由湖南省工业设备安装有限公司在本判决书送达后十日内支付岳阳固虹钢结构有限公司制作、安装费1414040.26元；
三、驳回岳阳固虹钢结构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22409元,鉴定费110000元，二审案件受理费32131元，合计164540元，由岳阳固虹钢结构有限公司负担120477元，湖南省工业设备安装有限公司负担44063元。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一五年十一月二十六日
书记员 陈汝情