广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终2019号
上诉人（原审原告）：湛江市曼华文化传播有限公司，住所地：湛江市霞山区人民大道南50、52号国贸数码新天地写字楼A810室。
法定代表人：程有仁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚杰，广东国诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东腾龙人力资源咨询有限公司，住所地：广东省湛江市人民大道北57号湛江车城二楼办公区第A、B、E、F号场地。
法定代表人：黄南迪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李艳霞，广东博格律师事务所律师。
上诉人湛江市曼华文化传播有限公司（以下简称曼华公司）与上诉人广东腾龙人力资源咨询有限公司（以下简称腾龙公司）因广告合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区（2016）粤0981民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曼华公司的委托诉讼代理人姚杰与被上诉人腾龙公司的委托诉讼代理人李艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曼华公司上诉请求：1、撤销原审法院（2016）粤0981民初1206号民事判决；2、改判腾龙公司立即支付广告费70560元和违约金（违约金从2015年1月15日起按每天逾期数额的千分之一直至付清之日止）给曼华公司；3、一、二审案件诉讼费均由腾龙公司负担。事实和理由是：一、腾龙公司的行为构成违约。原审法院以曼华公司没有证据证明其在双方中止广告发布后，在合同期限内向腾龙公司进行催告为由，不支持曼华公司按合同约定的时长支付广告费之诉求是错误的。第一、腾龙公司致函要求曼华公司停止播放，是腾龙公司单方行为，并未经双方协商一致。原审认定双方于2014年12月1日中止广告播放是错误的；第二、涉案合同播放期至2015年9月30日才届满，此前双方并未就合同解除或提前终止协商一致。腾龙公司致函提前终止合同，违反《合同法》第八条规定，已构成违约；第三、曼华公司对腾龙公司的致函不予催告，不是腾龙公司不违约的约定事由，也不是腾龙公司不违约的法定事由。涉案合同条款“因腾龙公司原因导致曼华公司无法如期发布广告时，自曼华公司书面通知催告腾龙公司之日起15天内腾龙公司无故未消除其原因的，视为腾龙公司单方违反合同”，在性质上不是腾龙公司不违约的条件，涉案合同没有明确“如果曼华公司没有催告，则腾龙公司不构成违约”，因此上述合同条款可确认为腾龙公司构成法定违约。二、腾龙公司违约事实清楚，根据《合同法》第一百零七条和第一百一十三条规定，腾龙公司依法应承担包括赔偿守约方损失的违约责任，损失的范围应包括守约方履行合同后可获得的利益，即本案全部播放期间内的全部合同价款。因此，腾龙公司应支付剩余广告播放费70560元。三、即使曼华公司不催告，腾龙公司依法也应承担单方解除合同的赔偿责任。腾龙公司书面通知曼华公司停止播放的行为，属于《合同法》第九十四条第二款“在履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务”的情形。根据《合同法》第九十七条的规定，曼华公司有权请求腾龙公司赔偿合同完全履行之后的损失。四、涉案合同是基于腾龙公司全额履行合同，曼华公司给予腾龙公司比正常播放收费降低30％的优惠。现腾龙公司单方终止合同，根据公平合理原则，腾龙公司不应享有30％的优惠。五、腾龙公司不支付广告款，曼华公司多次催要，并先后两次起诉。第一次起诉时，曼华公司考虑到双方的合作关系而给予腾龙公司优惠，故以实际播放时间为基数主张腾龙公司尚欠现金广告费33973元。但腾龙公司不领情，还提出了管辖权异议，被驳回管辖异议后又提起上诉以拖延付款时间。可见，其没有解决问题的诚意。综上，腾龙公司应承担支付广告费和违约金的责任。
腾龙公司也向本院上诉，请求判令：1、撤销原审法院（2016）粤0981民初1206号民事判决；2、驳回曼华公司的诉讼请求；3、本案一、二审受理费均由曼华公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，曼华公司在原审法院（2016）粤0891民初418号案的庭审中已自认腾龙公司支付广告费93818.9元。第一，曼华公司在原审法院（2016）粤0891民初418号案的庭审中自认腾龙公司尚欠33973元。则根据曼华公司在该次诉讼中的自认，可确认腾龙公司支付的金额是33973元，而曼华公司在本次诉讼中却主张腾龙公司只转账23520元，这证明腾龙公司的付款中除了转账外还存在现金支付。曼华公司为了重复收取腾龙公司的费用，忽略现金支付117600-33973=83627元。第二，曼华公司在原审法院（2016）粤0891民初418号案庭审中陈述曼华公司的请求尚未按合同打七折，则按照合同七折价格计算，腾龙公司已支付款项为93818.9元。曼华公司在本次庭审中主张之前的数项为七折之后再打七折，但是曼华公司在原审法院（2016）粤0891民初417号案庭审中主张计算方式是按月计算，每月14000元。依曼华公司主张33973元是没按照合同打七折计算的，若按照合同打七折则是23781.1元（33973元×70%），即腾龙公司己经支付93818.9元（117600元-23781.1元）；第三，曼华公司在原审法院（2016）粤0891民初418号案庭审中主张其是通过一个招商团队，与长程公司一起算钱，说明曼华公司因存在内部分配问题而要求腾龙公司重复付款。根据先付款后播放原则，腾龙公司合计支付该两公司的广告费为265794元（192948元+72846.6元），而曼华公司在第一次诉讼的两个案件中的自认收取款项277801元（183983元+93818.9元），说明腾龙公司己经付款完毕。二、根据腾龙公司与曼华公司之间的交易习惯，双方是先付款后播放的。本案曼华公司拥有播放广告的绝对控制权，其订立分四期支付广告费是预防出现腾龙公司未付款而其播放的情形。从先付款后播放的行业交易习惯可知，腾龙公司已经支付完广告费后，曼华公司才进行播放。三、由于双方于2014年12月1日协商终止涉案合同，曼华公司没有提出异议，说明双方已经结算完毕，不存在腾龙公司未付清款项的情形。而曼华公司现再次要求腾龙公司付款，显然是为了收取腾龙公司未播放广告部分的费用。综上，原审法院认定事实不清，腾龙公司的请求依法有据，请求法院予以支持。
腾龙公司针对曼华公司的上诉请求辩称，腾龙公司与曼华公司之间已于2014年12月1日协商终止合同，在合同终止前，双方已经付清了已播放部分的广告费。曼华公司要求支付的未播放部分的广告费，该部分广告费曼华公司尚未履行，双方在终止时曼华公司也没有提出把未播放部分的广告费予以支付，因此，曼华公司无权要求支付未播放部分的广告费。原审法院认定事实不清，没有查清曼华公司在418号案中的自认部分，错误将曼华公司主张的广告费认定为已经播放部分的广告费。综上，请求撤销原审判决，驳回曼华公司的上诉请求。
曼华公司针对腾龙公司的上诉请求答辩称，腾龙公司认为2014年12月1日经双方协商终止合同不属实。双方根本没有在2014年12月1日终止过合同，在腾龙公司发给曼华公司的沟通函中是终止本次的播放，如需播放，另行设定，本次播放指的是在2014年12月1日约定的3个月的播放期，但是腾龙公司还有权随时在播放期内通知曼华公司继续播放。本案合同并没有经双方协商的意思表示，涉案合同也没有在12月1日终止。腾龙公司主张其已支付完毕播放期内的合同价款不是事实。本案中，腾龙公司没有举证证明其已经支付的金额，腾龙公司认定的付款金额是曼华公司在418号案的自认付款。这不是事实。曼华公司在418号案中没有承认已收腾龙公司93818元，这仅是承认根据曼华公司经优惠后的价格，腾龙公司尚欠曼华公司33973元。曼华公司也解释了这部分价款是曼华公司以优惠价给腾龙公司的，是需要扣取业务员的业务费。曼华公司并没有承认收到腾龙公司93818元，曼华公司在418号案中主张曼华公司已经播放时间内的价款，未履行部分曼华公司并没有主张。本案中，腾龙公司应当对其已经支付的广告费进行举证，该付款是腾龙公司单方的主张，其应该有举证的义务。腾龙公司也具备举证的能力。若腾龙公司无法就其进行举证，则法院应当作出不利于腾龙公司的判决。
曼华公司向一审法院起诉请求：1、判令腾龙公司立即支付广告费70560元和违约金（违约金从2015年1月15日起按每天逾期数额的千分之一直至付清之日止）给曼华公司；2、判令腾龙公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2014年3月25日，曼华公司作为乙方与腾龙公司作为甲方签订《广告发布合同》，腾龙公司委托曼华公司在位于湛江××天地××区商住楼裙楼西南侧的120平方米超高清LED显示屏上发布广告。投放时长为一年，腾龙公司须在约定的一年零六个月发布时限内投放完毕，自2014年4月1日至2015年9月30日。广告发布费总额117600元，其中80%为现金94080元，另20%由腾龙公司以人才招聘服务项目置换。腾龙公司应分别在合同签订后一个月内、2014年7月15日前、2014年10月15日前、2015年1月15日前各支付23520元。曼华公司的广告业务由湛江市长程广告有限公司（以下简称长程公司）代理。2014年4月24日，腾龙公司向长程公司出具沟通函，确认经双方协商上述国贸新天地LED广告屏的发布时间为2014年4月22日至2014年7月21日；2014年7月31日，腾龙公司向长程公司出具沟通函，确认经双方协商上述国贸新天地LED广告屏的发布时间为2014年7月22日至2014年10月21日；2014年10月31日，腾龙公司向长程公司出具沟通函，确认经双方协商上述国贸新天地LED广告屏的发布时间为2014年10月22日至2015年1月21日；2014年12月1日，腾龙公司向曼华公司出具沟通函，确认经双方协商上述国贸新天地LED广告屏广告投放结束，实际播放日期截止到2014年12月1日。
另查明，曼华公司就涉案广告合同纠纷，于2016年3月28日第一次向原审法院提起民事诉讼，后于2016年8月12日申请撤诉，原审法院作出（2016）粤0891民初418号民事裁定书，准予撤诉。
原审法院认为，本案为广告合同纠纷。曼华公司与腾龙公司签订的广告发布合同是双方真实意思表示，合法有效。
关于曼华公司与腾龙公司双方合同实际履行期的问题。根据曼华公司提交的证据及庭审笔录，在签订广告发布合同之后，由腾龙公司向曼华公司出具沟通函确定发布时间，曼华公司再进行广告发布。根据沟通函，广告发布时间为2014年4月22日至2014年12月1日，曼华公司亦承认此后未为腾龙公司发布广告。因此，曼华公司与腾龙公司合同实际履行期为2014年4月22日至2014年12月1日。腾龙公司在庭审中辩称曼华公司没有证据证明其在上述时间内实际播放，但根据腾龙公司出具的数张沟通函，腾龙公司并未在播放期间及播放结束后对播放提出过任何异议，且其在原审法院（2016）粤0891民初418号案件中，亦对播放时间进行了认定。因此，对于腾龙公司关于实际播放时间的抗辩，不予支持。
关于合同实际履行期未达到约定投放时长是否为腾龙公司违约的问题。曼华公司主张腾龙公司应对合同未完全履行即广告实际投放时长不足一年承担违约责任，腾龙公司应按合同约定的全部投放时长支付广告费。但是，腾龙公司在2014年12月1日出具沟通函，说明经过曼华公司与腾龙公司协商，原广告计划于2014年12月1日结束投放，曼华公司对此未提出异议。根据《广告发布合同》关于违约责任的约定，因腾龙公司原因导致曼华公司无法如期发布广告时，自曼华公司书面通知催告腾龙公司之日起15日内腾龙公司无故未消除其原因的，视为腾龙公司单方违反合同。曼华公司没有证据证明其在双方2014年12月1日中止广告发布后，在合同的期限内向腾龙公司进行过催告，曼华公司主张腾龙公司存在上述违约情形应按合同约定的全部投放时长支付广告费，不予支持。
关于曼华公司主张腾龙公司拖欠广告费的问题。腾龙公司没有提供证据证明支付广告费，曼华公司自认腾龙公司已支付23520元。腾龙公司应对其支付广告费承担举证责任，因此采信曼华公司的主张，认定腾龙公司向曼华公司支付了广告费23250元。曼华公司主张的仅为现金广告费，根据合同的约定，每日的现金广告费为247.89元（90480元÷365天），广告实际发布时间2014年4月22日至2014年12月1日，共224天，实际的现金广告费应为55527.36元。腾龙公司还应支付曼华公司广告费32277.36元（55527.36元-23250元）。合同约定若腾龙公司延迟支付合同款，曼华公司有权按合同款每天1‰的费用收取滞纳金。广告发放截止日为2014年12月1日，曼华公司请求以合同约定最后一笔款项支付时间即2015年1月15日为支付滞纳金的起算时间，予以支持。
综上所述，曼华公司请求腾龙公司支付所欠广告费及滞纳金，有事实和法律依据，但其超出实际播放时间计算的费用请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限广东腾龙人力资源咨询有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付湛江市曼华文化传播有限公司广告费32277.36元及支付自2015年1月15日起至付清之日止以日利率1‰计算的违约金；二、驳回湛江市曼华文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302.1元，由广东腾龙人力资源咨询有限公司负担595.64元，湛江市曼华文化传播有限公司负担706.46元。该受理费已由湛江市曼华文化传播有限公司预交，由广东腾龙人力资源咨询有限公司在支付欠款时迳付给原告。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为广告合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对曼华公司与腾龙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据曼华公司及腾龙公司的上诉理由以及相互答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于合同的履行问题。2014年3月25日曼华公司与腾龙公司双方签订广告发布合同，是双方真实意思表示，合法有效，双方应遵守履行。双方经过一系列的《沟通函》履行了一段时间后，腾龙公司于2014年12月1日出具《沟通函》称提前结束投放而曼华公司没有提出异议，故涉案合同已于2014年12月1日解除。曼华公司在2014年4月22日至2014年12月1日期间为腾龙公司发布广告，腾龙公司并未在播放期间及播放结束后对播放提出过任何异议，因此，曼华公司在该段时间内已为腾龙公司播放了广告，曼华公司与腾龙公司合同实际履行期为2014年4月22日至2014年12月1日。曼华公司上诉主张合同播放期至2015年9月30日才届满、请求腾龙公司支付尚欠广告费70560元没有事实依据，本院不予支持。
二、关于尚欠的广告费是多少以及违约责任的问题。腾龙公司应支付给曼华公司的广告费应以实际播放期计算。原审法院根据双方合同的约定，以每日的现金广告费为247.89元（90480元÷365天）计，广告实际发布时间2014年4月22日至2014年12月1日，共224天，实际的现金广告费应为55527.36元，该计算并无不当，本院予以维持。腾龙公司称已支付广告费93818．9元给腾龙公司，但没有提供证据证明，应承担举证不能的责任。曼华公司自认腾龙公司已支付23520元，故采信曼华公司的主张，认定腾龙公司向曼华公司支付了广告费23250元。腾龙公司还应支付曼华公司广告费32277.36元（55527.36元-23250元）。合同约定若腾龙公司延迟支付合同款，曼华公司有权按合同款每天1‰的费用收取滞纳金。广告发放截止日为2014年12月1日，原审法院以合同约定最后一笔款项支付时间即2015年1月15日为支付滞纳金的起算时间并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。曼华公司以及腾龙公司的上诉理由均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1302．1元，由广东腾龙人力资源咨询有限公司负担651．1元（广东腾龙人力资源咨询有限公司已预交二审案件受理费1142元，余下的491元由本院退回给广东腾龙人力资源咨询有限公司），由湛江市曼华文化传播有限公司负担651元（湛江市曼华文化传播有限公司已预交二审案件受理费1338元，余下的687元由本院退回给湛江市曼华文化传播有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 黎振华
代理审判员 卢珍桥
二〇一七年三月八日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。