黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑01刑终328号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常某某，出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法经营罪、容留他人吸毒罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于哈尔滨市南岗区看守所。
辩护人邵兵，黑龙江昆奇律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理哈尔滨市南岗区人民检察院指控被告人常某某犯非法经营罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年4月13日作出（2016）黑0103刑初199号刑事判决。被告人常某某不服，提出上诉。本院于2016年5月25日受理此案，同年6月23日移送哈尔滨市人民检察院阅卷。哈尔滨市人民检察院于2016年7月22日审查完毕。本院依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案，哈尔滨市人民检察院检察员李相娟出庭履行职务，上诉人常某某及其辩护人邵兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、非法经营事实
1.2015年10月2日至2015年10月27日，被告人常某某多次擅自销售彩票给车某某，销售数额合计12000元。
2.2015年10月19日至2015年10月28日，被告人常某某多次擅自销售彩票给王某某，销售数额合计11140元。
3.2015年6月21日至2015年10月21日，被告人常某某多次擅自销售彩票给商某某，销售数额合计31020元。
4.2015年10月23日至2015年10月27日，被告人常某某多次擅自销售彩票给吴某某，销售数额合计37660元。
5.2015年9月12日至2015年10月27日，被告人常某某多次擅自销售彩票给国某某，销售数额合计20290元。
综上，被告人常某某非法经营数额共计112110元，违法所得共计11211元，赃款已被其挥霍。
上述事实，有经原审法院庭审质证确认的下列证据证实：1、证人商某某、国某某、吴某某、王某某、车某某的证言；2、视听资料：证人国某某、车某某、王某某从被告人常某某处购买黑彩的信息截图。
二、容留他人吸毒事实
2015年10月27日22时许，被告人常某某在哈尔滨市南岗区哈西万达公寓B栋1225房间内，容留吸毒人员刘某某、商某某、国某某、吴某某吸食毒品甲基苯丙胺。常某某于2015年10月28日在哈尔滨市南岗区被公安机关抓获。
上述事实，有经原审法院庭审质证确认的下列证据证实：1、物证：吸毒工具照片；2、扣押物品清单；3、公安医院检验单、现场检验报告书；4、证人商某某、国某某、吴某某、刘某某的证言。
经原审法院庭审质证确认的本案综合证据：1、案件来源及到案经过；2、户籍证明及现实表现；3、被告人常某某的供述。
原审法院认为，被告人常某某违反国家规定擅自销售彩票，情节严重；容留他人吸毒，其行为已构成非法经营罪、容留他人吸毒罪。常某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人常某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币35000元。宣判后，原审被告人常某某上诉提出，其带领公安机关抓捕同案犯陶某某，系立功，原判量刑重，请求法院对其从轻处罚；其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人常某某犯非法经营罪、容留他人吸毒罪的事实、证据与一审相一致。二审期间，检察机关提供公安机关出具的情况说明，证实常某某到案后，交代其非法经营黑彩票的上线是陶某某，并带领侦查人员在哈尔滨市南岗区王岗镇卫星村陶某某家中将陶某某抓获，该证据与常云涛供述相印证，经查证属实。
本院认为，原审判决认定上诉人常某某犯非法经营罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。常某某到案后如实供述自己的罪行，并带领侦查人员抓捕同案犯，系立功，对其可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103刑初199号刑事判决中对上诉人常云涛非法经营罪的定罪部分和容留他人吸毒罪的定罪量刑部分，即认定上诉人常某某犯非法经营罪；上诉人常某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103刑初199号刑事判决中对上诉人常某某非法经营罪的量刑部分和数罪并罚部分，即判处常某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币35000元。
三、上诉人常某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2017年3月29日止。罚金于判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
代理审判员 何富鑫
代理审判员 刘传亭
二〇一六年八月十七日
书 记 员 于博洋
书 记 员 李宇航
本案判罚所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
第五条根据刑法HYPERLINK”http://136.11.0.25:61601/law?fn=chl082s058.txt&term;=68”\\\l”68”\\\t”_blank”第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。