河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民二终字第117号
上诉人（原审原告）驻马店市金天电子有限公司。
法定代表人霍佳春，该公司总经理。
委托代理人翟向东，河南小东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泌阳县公安局。
法定代表人刘春庆，该局局长。
委托代理人李华堂、乔涛，该局工作人员。
上诉人驻马店市金天电子有限公司（以下简称金天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2014）泌民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金天公司的委托代理人翟向东，被上诉人泌阳县公安局的委托代理人李华堂、乔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，金天公司与泌阳县公安局，于2012年11月29日签订了《泌阳县公安局县界电子卡口合同书》，内容为：“第一条合同双方，甲方：泌阳县公安局，乙方：驻马店市金天电子有限公司；第二条项目内容：一、项目名称：泌阳公安局县界电子卡口，二、项目内容：……。第三条项目总造价，合同总价：人民币（大写）壹佰陆拾捌万元整，人民币（小写）：1680，000.00元整（如因甲方原告需增减或变更设备数量或工程量，需增加部分的费用由甲方承担）。……甲方：泌阳县公安局，法定代表人或授权代表签字：张建业；乙方：驻马店市金天电子有限公司，法定代表人或授权代表签字：霍玉操；签约地点：泌阳县公安局，签约时间：2012年11月29日”。2013年2月4日，金天公司和泌阳县公安局交通警察大队又签订了一份《泌阳县公安局县界电子卡口合同书》，内容为：“第一条合同双方，甲方：泌阳县公安局交通警察大队，乙方：驻马店市金天电子有限公司。第二条……。第三条项目总造价，合同总价：人民币（大写）壹佰零伍万伍仟元整，人民币（小写）：1，055，000.00元整（如因甲方原告需增减或变更设备数量或工程量，需增加部分的费用由甲方承担）。……甲方：泌阳县公安局交通警察大队，法定代表人或授权代表签字：；乙方：驻马店市金天电子有限公司，法定代表人或授权代表签字：霍佳春；签约地点：泌阳县公安局交通警察大签约时间：2013年2月4日”。泌阳县公安局交通警察大队于2013年6月13日向泌阳县政府申请《关于请求解决电子卡口建设资金的报告》一份；河南省安协安防技术咨询检测有限公司于2013年7月26日出具了检验报告，检验结论为：“经对泌阳县公安局县界电子卡口项目进行现场检验，所检项目符合检验依据的有关要求”。2013年8月28日泌阳县财政投资评审中心向泌阳县人民政府提出了评审报告，内容为：“关于请求解决电子卡口建设所需资金的评审报告，泌财评（2013）284号，县政府：…。一、工程概况，根据省公安厅和市公安局的统一部署和要求，我县在县界交汇处新建了8处电子卡口；另外，由于高速引线拓宽，重新建设了双向8车道电子卡口。具体概况如下：1、8个电子卡口情况：2012年7月泌阳县交警队关于安装治安卡口的报告送审价为144万元，评审价107.2万元，中标价105.5万元。该项目资金已经拨付105.5万元，但交警队提供的合同价为168万元，差额62.5万元（系交警队增加设备），未经县领导签批，62.5万元是否拨付，请领导审定。2、驿阳高速引线安装双向8车道电子卡口情况：2012年县交警队在驿阳高速引线安装了治安卡口设施（包括拆除移动原安装的电子卡口，购置安装加宽的电子卡口设备），报审价35.4万元。根据需要和可能012年4月26日高书记‘评审提交’的指示，财政局对该项目进行了评审。经审核，评审中心出具了泌财评（2012）101号评审报告，该卡口共需资金28万元，该款项未研究拨付。交警队提供的合同价43万元，与评审价差额15万元，未经县领导签批，15万元是否拨付，请领导审批。二、评审范围，本次评审范围为泌阳县交警大队请求解决电子卡口建设资金。三、评审依据，根据泌阳县公安局交通警察大队提供的申请及材料、设备清单。四、评审结论，送审价1055000.00元，审减额775000.00元，审定价为人民币贰拾捌万元整（￥280000.00）（此款为驿阳引线治安卡口安装费用）。妥否，请领导指示。泌阳县财政投资评审中心，二〇一三年八月二十八日”。金天公司给泌阳县公安局安装了九个卡口的建设费用共计人民币211万元，在2013年的5月份和2013年的年底两次支付给金天公司建设费用105.5万元和28万元，共计133.5万，泌阳县公安局下欠金天公司电子卡口费用77.5万。经金天公司多次追要，泌阳县公安局未能支付余下欠款77.5万及利息。
原审法院认为，金天公司与泌阳县公安局于2012年11月29日签订的《泌阳县增建县界子卡口建设项目合同书》，合同总价为人民币168万元的工程建设项目，该合同未进行建设工程项目的招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应为无效合同。2013年2月4日双方当事人签订的《泌阳县公安局县界电子卡口合同书》，合同总价为105.5万元，中标价为105.5万元，该项目资金已拨付。驿阳高速引线安装的治安卡口设施合同价为43万元，经评估中心评审确认该卡口共需资金28万元也亦拨付，泌阳县公安局已按合同中标价和评审中心认定的评审价支付给金天公司共计133.5万元。金天公司以泌阳县公安局未按168万元合同价和未经财政局评审认定驿阳高速引线安装电子卡口的合同价43万元给付工程款，请求支付其差价77.5万元及利息理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，该案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告驻马店市金天电子有限公司的诉讼请求。案件受理费11550元，由金天公司负担。
宣判后，金天公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、金天公司与泌阳县公安局于2012年11月29日签订的合同应认定有效，且该合同已履行，依照《中华人民共和国政府采购法》的相关规定，泌阳县公安局应承担赔偿责任；2、案涉合同的招标价虽是105.5万元，但金天公司的实际施工量已超过该数额，且泌阳县公安局对部分追加工程支付了28万元，对其他款项亦应予以支付。请求撤销原判，依法改判泌阳县公安局支付其下欠工程款77.5万元及利息。
被上诉人泌阳县公安局答辩称，其已按有效合同支付了工程款105.5万元，未经招投标的合同系无效合同，不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
经查明，金天公司承建的泌阳县公安局交通警察大队电子卡口建设项目经验收合格后，2013年6月13日，泌阳县公安局交通警察大队向泌阳县人民政府所打的《关于请求解决电子卡口建设资金的报告》中，对解决该项目的建设资金作出如下请示：“由于受原报告资金预算的限制，2013年1月29日的公开招标（泌政采2013-001号）未能对必须的全部设备进行采购，造成8个电子卡口的建设资金只拨付105.5万元，根据招标的价格进行核算，8处电子卡口建设资金还有62.5万元未支付，另外，由于高速引线拓宽，重新建设了双向8车道电子卡口，需要增加建设资金43万元，两项合计，共需解决105.5万元”。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
上述事实，有上诉人金天公司原审时提交的《泌阳县交通警察大队电子卡口建设项目验收意见表》、《关于请求解决电子卡口建设资金的报告》，及原审时双方当事人提交的其他已经质证的证据予以证明，足以认定。
本院认为，建设工程必须进行招标而未招标的，当事人订立的建设工程施工合同无效。本案案涉工程系全部使用国有资金投资的项目，属于必须进行招标的项目工程，故原判认定上诉人金天公司与被上诉人泌阳县公安局于2012年11月29日订立的《泌阳县增建县界电子卡口建设项目合同书》无效并无不当。金天公司提出该合同应认定有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
金天公司与泌阳县公安局于2013年2月4日签订的《泌阳县增建县界电子卡口建设项目合同书》，虽进行了招投标并进行了备案，但《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案双方当事人在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，还签订了相关合同书，故中标无效，金天公司与泌阳县公安局于2013年2月4日签订的《泌阳县增建县界电子卡口建设项目合同书》亦系无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程经竣工验收合格，泌阳县公安局应给付金天公司工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本院认为，适用该规定的前提是备案的合同必须是中标合同，且中标有效，即备案的中标合同必须是真正的中标合同，是通过真实的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。因本案中标无效，不应适用该规定，不能以2013年2月4日的《泌阳县增建县界电子卡口建设项目合同书》作为结算工程款的依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据本案双方履行情况，案涉工程经验收合格后，泌阳县公安局交通警察大队向泌阳县人民政府所打的报告中，认可该工程实际造价为168万，加上增加的工程造价43万，共计213万元。泌阳县公安局交通警察大队认可的工程造价与双方当事人2012年11月29日订立的《泌阳县增建县界电子卡口建设项目合同书》中的合同总价一致。虽然本案双方当事人订立的施工合同均系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案工程应参照双方当事人真实合意并实际履行的2012年11月29日订立的《泌阳县增建县界电子卡口建设项目合同书》中的约定支付工程价款。泌阳县公安局已支付给金天公司133.5万元，下欠77.5万元工程款应予支付。金天公司提出泌阳县公安局应支付其下欠工程款77.5万元及利息的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原判适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，判决如下：
一、撤销泌阳县人民法院（2014）泌民初字第1041号民事判决；
二、限被上诉人泌阳县公安局于本判决生效十日内支付上诉人驻马店市金天电子有限公司下欠工程款775000元及利息（利息自2014年6月5日起至本判决确定的履行之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计23100元，由被上诉人泌阳县公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
审 判 员 亓宽义
代理审判员 许卫卫
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 席文博