山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民初53号原告：江苏文信建设工程有限公司。住所地江苏省徐州市铜山新区综合楼。法定代表人：张永金，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董瑜，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。被告：山东魏桥创业集团有限公司。住所地邹平县经济开发区工业一路*号。法定代表人：张士平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春盟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘桂华，北京德恒（济南）律师事务所律师。原告江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）因与被告山东魏桥创业集团有限公司（以下简称魏桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文信公司诉讼请求：1.确认双方于2011年3月7日签订的《建设工程施工合同》、2011年6月16日签订的补充《协议书》、《解除施工合同协议》及审计《协议书》无效；2.魏桥公司支付工程款42750731.33元及利息（暂定）2351700.16元（以42750731.33元为基数，自2015年3月31曰起至生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；3.案件受理费由魏桥公司承担。庭审中，文信公司变更第二项诉讼请求为：魏桥公司支付工程款23205930.31元及利息（以23205930.31元为基数，自2015年3月31曰起至生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）。事实和理由：2011年3月7日，魏桥公司与文信公司就邹魏第三工业园高层住宅区44#-47#.53#-55#高层住宅楼及其附属工程签订《建设工程施工合同》。约定由原告承包该工程，并于2011年6月16日签订了补充《协议书》。在施工合同履行过程中，由于被告不能按时足额支付工程进度款，导致工人大规模闹事，严重影响了工期。2013年5月，被告强迫原告签订了《解除施工合同协议》，并于2013年6月27日进行了工程量交接和甲供材盘点。在原告被迫交接完工程后，被告又怂恿后期接手的邹平宏昌建筑安装工程有限公司以“原告施工的部分工程需要维修，不维修无法继续施工”为由向原告索要维修费，并迫使原告与邹平宏昌建筑安装工程有限公司签订了维修《协议书》。涉案工程整体竣工后，原告要求被告抓紧审计，被告一方面以“不签审计协议就不给审”胁迫原告签订了两份审计《协议书》，另一方面又利用其在市场中的地位对审计机构的审计工作进行干涉，致使审计机构不能客观、公正、独立的审计，至今审计结果也没有出具。据原告自行决算，被告尚拖欠原告工程款42750731.33元。据原告事后了解得知，涉案工程并未办理规划许可手续，《建设工程施工合同》、补充《协议书》、《解除施工合同协议》、审计《协议书》等应属于无效的协议。为此，原告向被告发函，要求其支付拖欠的工程款，但被告置之不理。故请求法院支持文信公司的诉讼请求。魏桥公司辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，不应支持。1．魏桥公司与文信公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》不存在无效之情形。第一，2010年12月28日，魏桥公司就职工宿舍工程项目发布招标公告，依法经过招投标程序，文信公司成为该项目的中标人之一。2011年3月7日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由文信公司承建邹魏工业园7幢职工宿舍楼及附属工程。2011年6月16日，双方再次协商签订协议书。上述合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，依法应当认定有效。第二，建设工程司法解释规定施工合同无效的五种情形并不包括是否取得规划许可。且，该司法解释出台前的征求意见稿中曾规定“至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续的，应当认定合同无效。”但最终正式公布的司法解释列举的五种无效施工合同类型中却删除了这—条款，可见，根据立法精神，涉案工程未取得规划许可并不导致施工合同无效。第三，根据国土资源部所发[2008]第24号，《工业项目建设用地控制指标》规定，生活服务类设施用地面积可占工业项目总用地面积的7%。涉案工程是在工业用地上建职工宿舍，属于生产性配套设施。而职工对宿舍没有所有权，该宗土地的权属没有发生变化，该建设并不违反规划。且即使涉案工程未取得规划许可证，但该项目已经主管部门（即当地规划局）批准，根据《全国民事审判工作会议纪要》第42条之规定，双方签订的双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：文信公司提交检测费发票119张，计款135020元。魏桥公司对该组证据真实性无异议，并认可检测费应纳入工程造价中，但因检测费未提交相应的检测报告，认为不能纳入工程造价。魏桥公司提交转账凭证及缴税凭证，欲证实其已支付工程款4765.4万元（包含税款）。文信公司认为税款不应算作向其付款。经查，文信公司未交纳税款，魏桥公司代扣代缴税款应视为向文信公司付款。故本院对魏桥公司已付款数额予以确认。魏桥公司提交2015年5月20日基建工程用材料对账证明一份，欲证实其公司供材料价款为26565202.82元。文信公司对此提出异议，认为有材料没有用完，将材料退给宏昌公司，并提交2013年6月交接明细，主张退还材料价款约为423.7万元。本院认为，魏桥公司提交的对账明细出具于2015年5月，而交接表出具于2013年，应以2015年为准。故本院认定甲供材款为26565202.82元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月7日，原告与被告签订《建设工程施工合同》约定由被告承建邹魏第三工业园高层住宅区44#-47#、53#-55#高层住宅楼及其附属工程，合同价款据实结算。土建质量保修期为两年，屋面防水工程保修期五年。2011年6月16日，双方签订《协议书》约定主要内容为：试验费除定额包含部分外按照甲方指定实验室出具的发票进行结算。审计费由甲方代付乙方应支付的部分，工程结算时从乙方工程款中扣除。2015年4月14日，魏桥公司与文信公司签订《协议书》，约定由北京佳益工程咨询有限公司进行工程造价审计，并约定若文信公司所提报资料有恶意造假或非文信公司施工部分，文信公司自愿向魏桥公司缴纳因恶意造假或非文信公司施工部分所涉金额的5倍违约金，从文信公司结算款中扣除此费用。2013年5月28日，魏桥公司（甲方）与文信公司（乙方）签订《解除施工合同协议》，约定主要内容为：双方于2011年3月7日签订《建设工程施工合同》，合同约定由乙方承建甲方邹魏第三工业国高层住宅区44#-47#、53#-55#高层住宅楼及其附属工程。现由于乙方原因，导致工程施工合同不能继续履行。经甲、乙双方协商一致，同意解除该工程施工合同并对相关事宜达成以下协议：l.甲、乙双方一致同意自本协议签订之日起解除双方于2011年3月7日签订的《建设工程施工合同》及与本工程所有相关的补充协议，但不影响其中约定的结算条款的执行。2.自本协议签订之日起10日内乙方把现场的工人及属于乙方的机具、设备、材料全部清理出场。若逾期未清理干净，甲方将在邹平县公证处的公证下清理现场，由此造成的损失及因清场产生的相关费由出乙方承担，结算时自乙方的工程款中扣除。3.乙方同意剩余工程由甲方另行安排单位施工。乙方已完成的工程在原合同约定的质保期限内按照原合同的约定乙方负责维修并承相应的质保责任，质保期自本工程全部竣工之日算起。4.乙方人员以及机具、材料清场怎2天内，甲、乙、监理三方共同盘点现场已完成工程量以及现场剩余甲方供材（甲方供材数量和价格乙方须在本协议签订l5日内到甲方财务处对账，否则将以甲方进货单据为准），如在以上约定时间内乙方未配合完成以上工作，则以甲方与监理盘点结果为准。5.后期施工单位进场前的现场看守及甲方供材保管、外调、外运等费用由乙方承担，包含但不限于钢筋覆盖、钢筋除锈、钢筋交接过程中以及交接前的损耗。由于乙方停工等原因导致现场甲方供材无法继续使用的部分（数量以监理出具的证明为准），以及所有甲方供材损耗（即甲方供材实际进场数量减去现场剩余的甲方供材的数量再减去按照合同条款计算的已施工工程甲方供材用量），全部由乙方赔偿，且甲方有权从乙方剩余工程款中扣除。6.由于乙方原因，导致工程严重滞后，使甲方无法按期投入使用，且甲方因另行安排单位进行剩余工程施工而增加费用，给甲方造成重大经济损失。因此，乙方同意甲方另行安排的施工单位按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2003版）及《山东省安装工程消耗量定额》（2003版）2011年11月份滨州市邹平县价目表、Ⅱ类工程取费，人工工资按53元／工日计取，不让利计算工程价款，因剩余工程施工而在甲乙双方原合同基础上增加的费用由乙方承担，且甲方有权自乙方工程款中直接扣除（工程审计结算后剩余工程款优先扣除另行安排单位进行剩余工程施工而增加的费用）。7.工程造价的审计在乙方提交乙方已完工程的完整结算报告并将现场全部施工资料经监理、甲方审核通过移交给甲方后进行。审计期间乙方必须积极配合。自乙方交付以上完整资料之日且后期单位施工完毕后，乙方与后期单位同时进行审计。审计完毕后，甲方优先扣除本协议约定的应扣款项。8.本协议签订后，至工程审计完成前，甲方不再支付乙方任何费用。乙方保证在此期间不出现工人上访事件，一旦出现全部责任乙方承担，乙方对此无异议。9.除乙方承担本协议约定的赔偿责任外，双方就合同履行再无其他纠纷，但不免除乙方对已施工完成部分所应承担的维修义务和赔偿责任。魏桥公司已经向文信公司支付工程款4765.4万元（含税）。魏桥公司供材款26565202.82元。因文信公司与其他公司有经济纠纷，法院查封了文信公司对魏桥公司的应付工程款。2013年7月至2013年10月9日，滨州市中级人民法院、邹平县人民法院分别向魏桥公司送达协助执行通知书及裁定书，冻结文信公司工程款360万元、262万元及285.7万元，期限两年。上述协助执行通知未续行冻结。2013年7月4日，徐州市铜山区人民法院通知魏桥公司协助冻结文信公司工程款460万元，并于2015年3月2日续行冻结，之后未再续行冻结。本院认为，本案双方争议的焦点是：1.建设工程施工合同效力；2.涉案工程的造价；3.欠付工程款数额；4.文信公司主张支付欠付工程款利息的请求能否成立。（一）建设工程施工合同效力问题。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规定设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”本案中，魏桥公司在未取得建设工程规划许可证的情况下即与文信公司订立建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，且在本案法庭辩论终结前并未向本院提交已办理上述文件的证据，该合同依法应认定无效，在该合同基础上签订的其他补充协议亦应无效。（二）关于涉案工程造价的确定问题。对涉案工程造价，魏桥公司与文信公司已委托北京佳益公司对工程造价进行鉴定，基于佳益公司的鉴定报告及庭审中双方对工程量的多次核对，魏桥公司认可涉案工程的造价为82629300元。文信公司虽对该数额持有异议，并申请对造价进行重新鉴定，但其在本案法庭辩论终结前并未向本院提交图纸等鉴定依据，其主张已经将鉴定材料交付魏桥公司但其并无证据证实，故对其重新鉴定的申请不予准许。据此，本院确认涉案工程造价为82629300元。（三）关于工程款数额的确定问题。1.检测费问题。在审理过程中，魏桥公司认为检测费可计入造价，但文信公司持有的检测费单据未载明的检测费用发生工地，亦无检测报告相印证，不予认可。本院认为，文信公司所提交证据不足以证实系因涉案工程所发生检测费，该项费用不应计入工程造价。2.审计费问题。魏桥公司主张因文信公司提报审计额与审计差额超过5%，文信公司应支付超额部分审计费90.24万元。本院认为，审计费用魏桥公司尚未实际支出，审计费尚未确定，其抗辩应从工程款中冲抵的主张不能成立。3.关于是否应支付违约金问题。由上述分析可知，协议书无效，则其约定的违约条款亦为无效，故魏桥以违约金直接在工程款中抵扣的抗辩理由不能成立。4.关于后期单位多发生费用是否从工程款中扣除的问题。后期单位多发生费用，文信公司并未参与结算，魏桥公司所提交证据不足以证实其主张，故其该项抗辩理由本院不予支持。综上，魏桥公司应支付光大公司的工程款为8410100元（82629300元－26565200元－47654000元）。（四）应否支付拖欠工程款的利息问题。双方于2015年开始进行审计，魏桥公司应支付工程款。因文信公司对魏桥公司的债权先后被法院查封，则其不能向文信公司支付，故不应支付至2015年10月9日期间的利息。2015年10月10至2017年3月9日查封460万元款项。故欠付工程款中的3810100元应自2015年10月10日起按同期银行贷款利率计息至2017年3月9日。自2017年3月10日起，以8410100元为基数，按同期银行贷款利率计息至履行之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，判决如下：一、山东魏桥创业集团有限公司与江苏文信建设工程有限公司于2011年3月7日签订的《建设工程施工合同》、2011年6月16日签订的补充《协议书》、2013年5月28日签订的《解除施工合同协议》及2015年4月14日签订的审计《协议书》无效；二、山东魏桥创业集团有限公司于本判决生效后十日内支付江苏文信建设工程有限公司工程款8410100元（以3810100元应自2015年10月10日起按同期银行贷款利率计息至2017年3月9日；以8410100元为基数，按同期银行贷款利率计息至履行之日）；三、驳回江苏文信建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157830元，由山东魏桥创业集团有限公司负担58300元，由江苏文信建设工程有限公司负担99530元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  张 珊二〇一八年三月二十三日书记员  张真真