广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终269号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶伟志，男，于广东省茂名市电白区，公民身份号码：×××0318，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住电白区。2015年8月17日被羁押，同年8月18日被刑事拘留，同年9月24日因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人谢豪松，广东民道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢晓辉，男，公民身份号码×××0390，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住电白区。2015年8月17日被羁押，同年8月18日被刑事拘留，同年9月24日因涉嫌犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人林成金，广东经国律师事务所律师。
辩护人邓依娜，广东经国律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人叶伟志、谢晓辉犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年3月29日作出（2015）茂电法刑初字第789号刑事判决。宣判后，原审被告人叶伟志、谢晓辉均不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗的事实
被告人叶伟志、谢晓辉参与电信诈骗，专门负责持银行卡到银行提取诈骗款并从取款金额中收取6%作为提成，所得提成由二人平分。自2015年7月29日开始至同年8月17日案发时止，被告人叶伟志、谢晓辉共同参与提取了被害人鲁某、傅某甲、吴某甲等3人被诈骗款共计人民币34000元。另外，二被告人还提取诈骗款合计人民币50900元。具体：（一）被告人叶伟志于2015年7月31日10时持卡号62×××72的银行卡在化州市工商银行中山路支行ATM机提取5000元、1000元、4000元；2015年8月3日10时在中国工商银行高州支行ATM机提取1000元；2015年8月6日8时持卡号62×××76的银行卡在中国农业银行高州高成支行光明南路ATM机提取3000元；2015年8月12日10时持卡号62×××68的银行卡在高州市工商银行ATM机提取300元；2015年8月17日10时持卡号62×××76的银行卡在中国农业银行高州支行提取5000元、3900元。（二）被告人谢晓辉分别于2015年7月29日10时持卡号62×××68的银行卡在中国工商银行高州支行提取2900元、1000元；2015年7月30日9时持卡62×××76的银行卡在中国农业银行高州高成支行光明南路提取2900元、5000元、3000元、2000元；2015年8月3日10时持卡62×××72的银行卡在中国工商银行高州支行提取1000元；2015年8月15日10时持卡62×××76的银行卡在中国农业银行化州东山支行提取5000元、4900元。综上，被告人叶伟志、谢晓辉所提取诈骗赃款共计人民币84900元。
上述事实，有以下证据证实：
（一）物证、书证
1．扣押清单及扣押物品照片，并经二被告人签认，证实扣押到的物品有手机、银行卡及他人身份证的事实。
2．调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行借记卡资料及交易明细清单、牡丹灵通卡开户资料及账户历史明细清单、中国银行开户资料及历史交易明细清单。证明被告人叶伟志、谢晓辉持有银行卡提款的明细情况；
3．通话记录。证明被告人叶伟志、谢晓辉实施诈骗的事实。
（二）被害人陈述及相关证据
1．被害人鲁某陈述及相关证据。
（1）被害人鲁某陈述。主要内容：2015年7月29日19时许，我接到一男子的电话，叫我7月30日早上9时去他那里，我问对方是否黄行长，他说是便收线了。由于我近日资金紧张，拿了我父亲的房产证到珠岛工商银行抵押贷款，并找了一个姓黄的行长办理，我以为是这个姓黄的打来的电话。7月30日9时32分我又接到前一天这个男子的电话，问我手头上有多少钱，说我办理的贷款有点麻烦，叫我转2000元给他搞关系，9时52分我在我住的小区工行柜员机转了2000元人民币到对方提供的账号。他后赤又打电话说2000元不够，叫我再转8000元给他，我当时没有那么多钱，到了11时49分和12时26分，我先后在广州市越秀区一德中工行及越秀区长堤大马路工行柜员机转了3000元和5000元现金给对方的账号，合共10000元。后来我发现被骗了，来报警。对方户名：孙超，账号：62×××72。电话：135××××2066。
（2）调取证据通知书、调取证据清单、卡号62×××72（户名：孙超）银行卡历史明细清单、扣押清单、取款视频及视频截图。证明该银行卡于2015年7月30日通过柜员机分别转入三笔款，金额分别是2000元、3000元、5000元，该银行卡从谢晓辉身上缴获，叶伟志、谢晓辉均拿该卡取过款。
2．被害人傅某甲陈述及相关证据。
（1）被害人傅某甲陈述。主要内容：我和良田的刘统强主任关系很好。2015年8月2日上午8点多，我接到一陌生的电话打到我手机，他开口说他是刘主任，现出了点事不方便给家里知道，要跟我借10000元，我听声音很像刘主任，我跟他说我只有3000元，他说先汇给他，且发了条短信给我，让我汇钱到该账号，我就用民生银行网银转了3000元给他，后我就去梅州做工程了。到了晚上他又打电话给我，说他嫖娼被抓了，私下处理，不然他的官就丢了，要我帮忙再汇7000元过去。我因住酒店没有电脑，网银没办法转，就没帮他。8月3日中午1点左右，我通过民生银行网银汇了7000元到他指定的账号。没多久他又打电话给我，说本来谈好的10000元，因不是一次性给的，现在要20000元才行，让我再汇10000元过去，这时我起了疑心。当天下午6点，我去找刘主任，知道我是被骗了。骗子的电话是137××××2563，户名是孙超，账号在我掉落在高速公路服务区的那部手机卡里，我现在的手机号码是补卡的。我的民生银行账号是62×××84，户名是我本人。
（2）调取证据通知书、民生银行账号62×××84对账单，证明该账号于2015年8月2日转账一笔7000元入孙超在中国工商银行的账户；调取证据通知书、调取证据清单、户名孙超的中国工商银行卡62×××68明细清单，证明2015年8月1日、8月2日，户名孙超的中国工商银行卡62×××68分别汇入3000元、7000元，汇出账号62×××84（傅某甲）。户名孙超的中国工商银行卡62×××68从谢晓辉身上缴获，谢晓辉、叶伟志均曾拿该卡取过款。
3．被害人吴某甲陈述及相关证据。
（1）被害人吴某甲陈述。主要内容：2015年8月16日19时30分许，我接到一个号码135××××0317的电话，让我明天到他办公室一趟，我问他是哪一个，他就说：你猜？，我听了声音好像我们厂里的王副总，于是我问他是不是王副总，他就说我猜对了。因为我今年刚好到了退休年龄，就以为领导叫我去他办公室谈退休的事，就说好。到了2015年8月17日8时许，对方又打电话给我说今天没时间到厂里去。过了半小时，对方又打电话给我，说他和领导办事，他不方便用自己的汇钱，问我卡里有没有钱，我说有4000元，他就叫我汇4000元到一个账户62×××73，户名谭长林，我就从我的农业银行卡62×××10转账给他。约过了半小时，对方又打电话过来叫我想办法帮他借10000，当天中午，我就拿现金10000元到柜员机存给对方银行账户，可能有些钱无法识别，分六次存了进去，共存了10000元。不到半小时，对方又叫我再汇10000元，我就怀疑被骗了，我到厂里，发现王副总在上班，他说没有打过电话给我，我就知道被骗了来报警。
（2）手机短信截图、无卡存款小票、农业银行卡62×××10明细对帐单、账户62×××73（户名谭长林）交易明细清单，证明吴某甲通过62×××10于2015年8月17日转帐汇入共7笔合计14000元入账户62×××73（户名谭长林），谭长林该卡是从叶伟志身上缴获，被抓获当天叶伟志用该卡取款4000元。
（三）被告人供述与辩解及辨认笔录
1．被告人叶伟志供述与辩解及辨认笔录
主要内容：2015年8月初，一个偶然的机会，我和朋友在喝酒过程中，有人问谁愿意做电信诈骗的取款员，我当时经济困难就答应了，并把我的手机号138××××4862给了一个不认识的人。大概到了8月4日，一个188××××6243的手机号打给我，让我到电城至山兜村路段的一个草丛内取了一个袋子，里面有银行卡和一张号码为13×××21的手机卡，并告知我该手机卡是专门用来联系我取款的。后我买了一个诺基亚旧款手机，把188××××6243这个号码取名为“生”保存在该诺基亚手机里。大约是8月5日，一陌生男子打电话到我13×××21手机，说我袋子里的一张卡有500元钱，让我去取出来。我就搭车到高州把钱取出，然后通过电话13×××21告知对方，对方告诉我一个账号（具体忘记了），让我扣除吃饭搭车以及6%的提成后打钱过去，后我照做了。过了几天，我的13×××21接到那个陌生男子电话，告诉我一张邮政储蓄银行卡里有3000元让我去取，我按照之前的扣除费用和提成后把取到的钱转给对方提供的银行卡号。第三次取款也是到高州，以同样方式取了4800元转给对方。第四次也是以同样方式到高州帮对方取了4000元。与我一起取款的谢晓辉也帮那陌生男子取钱，取钱后将钱交给我，由我转进那陌生男子提供的银行卡号。谢晓辉共给了我三次钱，分别是3000元、2800元、4000元。被扣押的转存款银行凭证，就是我转钱给那个陌生男子的部分凭证。从2015年8月4日开始至今我从事诈骗活动有半个月时间了。扣押了我所持有的银行卡125张，1部诺基亚手机，2张农行转存款凭证，以及一张名叫刘志豪的身份证。从8月4日我拿到那个袋子开始，这些银行卡及13×××21号码手机卡就一直是我持有。
谢晓辉与我都是从事诈骗活动取款的，每次去取钱都是我与谢晓锋一起去的，有时我去取款，他就在旁边等，有时他去取款，我就在旁边等，有时我两人一起到银行取款。那125张银行卡是我与谢晓辉共同持有的，谢晓辉去取款也是从那125张银行卡中拿卡，我们混合使用那些银行卡。每次提取到钱后，扣除吃饭、搭车费用后，共提成6%，我与谢晓辉各分得3%。每次都是188××××6243这个号码通知我取款的，该号码在我的诺基亚手机内取名“生”，取到款后都是打给同一个账号，但具体我忘记了。
通过照片，叶伟志辨认出与其一起诈骗的谢晓辉。
2．被告人谢晓辉的供述与辩解及辨认笔录
主要内容：我是在高州市府前路的肯麦基店内和我同伴叶伟志一起被带回的，我们有参与电信诈骗活动，我们帮一个叫“黑仔”的男子去银行的自动柜员机取诈骗款。我从2015年8月14日开始帮他人取诈骗款的，使用过工商银行、邮政银行、中国银行的银行卡取过诈骗款，去了化州市、高州市的银行柜员机取诈骗款。我2015年8月14日上午在化州市银行柜员机取了3000元诈骗款，今天（2015年8月17日）在高州市的柜员机取了3500元诈骗款。我与叶伟志负责取款，我与叶伟志的银行卡是混合使用的，共同持有，没有区分谁专门持有一张银行卡，每次取款都是我们一起去，看哪张银行卡有钱就拿哪一张。我们都有一个共同的上家，取到款后扣除吃饭搭车费后共提成6%，我与叶伟志各得3%。我之前讲的提成9%是我自己编的。取款前是同一个上家通过同一个电话拨打我的手机134××××6531通知我的。上家的电话我忘记了。取款后都是上家“黑仔”联系我把钱取走的。
通过照片，谢晓辉辨认出与其一起诈骗的叶伟志。
（四）取钱视频资料、取钱视频截图。证明被告人叶伟志于2015年7月31日持卡号62×××72在化州工商银行取款1万元，于2015年8月3日持卡号62×××72在高州工商银行取款1000元，于2015年8月6日持卡号62×××76在高州农业银行取款3000元，于2015年8月12日持卡号62×××68在高州工商银行取款300元，于2015年8月17日持卡号62×××76在高州农业银行取款8900元，同日持卡号62×××73在农行高州团结支行提取事主吴某甲的被骗款4000元，取款合计27200；被告人谢晓辉分别于2015年7月29日持卡号62×××68在高州工商银行取款3900元，于同年7月30日持卡号62×××76在高州农业银行取款12900元，于同年8月3日持卡号62×××72在高州工商银行取款1000元，于同年8月15日持卡号62×××76在化州农业银行取款9900元，取款合计27700元。两人取款的银行卡是上述被扣押的银行卡的一部分。
二、妨害信用卡管理的事实
2015年8月17日11时，茂名市公安局电白分局登步边防派出所民警在位于广东省高州市府前路肯麦基店内将被告人叶伟志、谢晓辉抓获，当场在叶伟志身上缴获125张疑似银行卡、他人身份证1张、作案手机1台。在谢晓辉身上缴获13张疑似银行卡、作案手机1台及当日提取的诈骗款3500元。经核实，其中114张为国家金融机构发行的真实银行卡，户名均不是叶伟志或谢晓辉，另24张公诉机关没有提供银行开户资料，不予认定为银行卡。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证、物证
1．搜查笔录。证实2015年8月17日茂名市公安局电白分局登步边防派出所民警依法对被告人叶伟志、谢晓辉人身进行搜查的情况。
2．扣押清单。证实茂名市公安局电白分局登步边防派出所民警在侦查期间扣押被告人叶伟志持有的涉案财物包括中国建设银行卡21张、中国农业银行卡27张、中国邮政储蓄银行卡31张、中国银行卡14张、中国工商银行卡7张、中国交通银行卡5张、广州农商银行卡6张、贵州农信银行卡3张、南海农商银行卡3张、顺德农商银行卡2张、中山农商银行卡2张、广西农村信用社银行卡2张、吴川信用社银行卡1张、佛山农商银行卡1张；扣押被告人谢晓辉持有的涉案财物包括中国邮政储蓄银行卡5张、中国工商银行卡7张、中国银行卡1张。
3．签认照片。证实被告人叶伟志、谢晓辉签认照片中的物品是其被公安机关抓获时在其身上扣押的银行卡和身份证、手机；
4．银行卡开户资料、交易清单。证实被告人叶伟志、谢晓辉持有的138张银行卡，其中114张为国家金融机构发行的真实信用卡及其历史交易明细清单，另24张公诉机关没有提供银行开户资料及交易明细。
（二）被告人供述
1．叶伟志供述
主要内容是：从2015年8月4日开始至今我从事诈骗活动有半个月时间了。扣押了我所持有的银行卡125张，1部诺基亚手机，2张农行转存款凭证，以及一张名叫刘志豪的身份证。从8月4日我拿到那个袋子开始，这些银行卡及13×××21号码手机卡就一直是我持有。
2．谢晓辉供述
主要内容是：我与叶伟志负责取款，我与叶伟志的银行卡是混合使用的，共同持有，没有区分谁专门持有一张银行卡，每次取款都是我们一起去，看哪张银行卡有钱就拿哪一张。
综合证据有：
1．受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。
2．户籍资料。证明被告人叶伟志于1987年3月10日出生，被告人谢晓辉于1986年7月15日出生，两人作案时均达到负完全刑事责任年龄。
3．抓获经过。民警在工作中发现叶伟志、谢晓辉有诈骗嫌疑。2015年8月17日11时30分许，民警在广东省高州市府前路肯麦基店内将涉嫌诈骗的叶伟志、谢晓辉抓获。在叶伟志身上查获非其本人开户的银行卡125张、他人身份证1张、用于联络提取电信诈骗款的诺基亚手机1台；从谢晓辉身上查获非其本人开户的银行卡13张、用于联络提取电信诈骗款的诺基亚手机1台、赃款人民币3500元。
4．现场勘验笔录、现场图及现场照片。证明两被告人被抓获的现场情况。
原判认为，被告人叶伟志、谢晓辉为电信诈骗人员提取诈骗赃款，其二人行为属于诈骗犯罪的共犯，应以诈骗罪对叶伟志、谢晓辉定罪处罚。被告人叶伟志、谢晓辉非法持有他人银行卡114张，其二人行为又构成妨害信用卡管理罪，叶伟志、谢晓辉犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，依法应实行数罪并罚。根据二被告人的犯罪事实、情节和社会危害性及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人叶伟志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人谢晓辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；三、扣押被告人谢晓辉人民币3500元，按比例发还给被害人鲁某1029元、傅某甲1029元、吴某甲1442元；继续追缴被告人叶伟志、谢晓辉诈骗款共计人民币30500元，分别发还被害人鲁某8971、傅某甲8971元、吴某甲12558元；四、对缴获银行卡138张、他人身份证1张，由公安机关依法处置；扣押被告人叶伟志的诺基亚手机1台、谢晓辉的诺基亚手机1台，予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人叶伟志、谢晓辉均不服原判决，向本院提起上诉。
上诉人叶伟志的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1、原判认定叶伟志诈骗数额巨大，事实不清，证据不足；2、叶伟志在诈骗共同犯罪中是从犯，一审量刑畸重；3、原判适用法律错误，叶伟志持有银行卡并提取赃款的行为是牵连行为，依法应择一重罪处罚，不应以诈骗罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚；4、叶伟志涉案时间短、无前科劣迹、归案后认罪态度好，悔罪真诚，应酌定从轻处罚。
上诉人谢晓辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1、一审判决认定上诉人谢晓辉参与诈骗金额为84900元以及非法持有他人银行卡114张，事实认定不清，证据不足，适用法律错误；2、谢晓辉有自首情节，当庭自愿认罪，真心悔过，系初犯，无前科，主观恶性小；3、一审判决虽然认定谢晓辉为从犯，但并未将其与同案犯叶伟志的行为予以区分，同等量刑，量刑畸重。综上，请求本院撤销原审判决，依法对上诉人谢晓辉从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人叶伟志、谢晓辉犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人叶伟志、谢晓辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
第一，关于诈骗犯罪数额的问题。上诉人及其辩护人的异议焦点是原判既计算三名被害人的被诈骗金额，又计算上诉人提取诈骗款的金额，属于重复计算，事实不清，证据不足。经查，被害人鲁某、傅某乙、吴某乙先后于2015年7月30日、同年8月1日、同年8月17日，分别将人民币10000元、10000元、14000元存入或转支到卡号为62×××72（户名：孙超）的中国工商银行卡、卡号为62×××68（户名：孙超）的中国工商银行卡、卡号为62×××73（户名：谭长林）的中国农业银行卡，而该三张银行卡于2015年7月29日起至同年8月17日案发止，均由上诉人叶伟志、谢晓辉共同持有，故上诉人应当对上述三笔诈骗款共计人民币34000元承担法律责任。另查明，叶伟志、谢晓辉先后持卡号为62×××72（户名：孙超）的中国工商银行卡、卡号为62×××76的中国农业银行卡、卡号为62×××68（户名：孙超）的中国工商银行卡提取诈骗款共计人民币50900元，上诉人诈骗的数额应计算被害人被诈骗的数额以及上诉人提取的诈骗款的数额，扣除其中重复的数额。经核查银行交易明细，没有证据证实被害人被诈骗的数额与上诉人提取诈骗款的数额存在相对应的情况，即原判所认定的上诉人诈骗的犯罪数额不存在重复计算的问题。
第二，关于数罪并罚的问题。上诉人叶伟志、谢晓辉参与诈骗犯罪，持银行卡为电信诈骗人员提取诈骗赃款，其二人属于诈骗犯罪的共犯，应以诈骗罪对叶伟志、谢晓辉定罪处罚。上诉人叶伟志、谢晓辉还非法持有他人银行卡114张，其二人的行为又构成妨害信用卡管理罪。上诉人叶伟志、谢晓辉均一人触犯二罪，应当以诈骗罪和妨害信用卡管理罪对其二人数罪并罚。
第三，关于上诉人谢晓辉是否构成自首的问题。茂名市公安局电白分局登步边防派出所2015年8月17日出具的《到案经过》证实，该所民警在工作中发现叶伟志、谢晓辉有实施诈骗犯罪的嫌疑，于2015年8月17日上午11时30分许，在高州市府前路肯麦基店内将涉嫌诈骗的叶伟志、谢晓辉抓获，缴获诈骗作案工具一批，叶伟志、谢晓辉对明知他人实施诈骗犯罪所得，仍然多次利用诈骗犯罪人员提供的手机、银行卡为诈骗犯罪人员提取诈骗款的事实供认不讳。故上诉人谢晓辉参与诈骗犯罪，被动归案，如实供述罪行，是坦白，依法不构成自首。
第四，关于本案的量刑问题。上诉人叶伟志、谢晓辉犯诈骗罪，诈骗数额人民币84900元，数额巨大。在诈骗的共同犯罪中，其二人起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚，对其二人依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处罚。上诉人叶伟志、谢晓辉还共同非法持有他人的银行卡114张，犯妨害信用卡管理罪，数量巨大，依法应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”的法定刑幅度内处罚。原判已经充分考虑上诉人犯罪的性质、情节，定罪准确，量刑并不畸重。
本院认为，上诉人叶伟志、谢晓辉明知是诈骗赃款而帮助诈骗人员提取，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属于诈骗罪的共犯。在诈骗的共同犯罪中，其二人起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人叶伟志、谢晓辉还共同非法持有他人的银行卡114张，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪。对两人所犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，依法应实行数罪并罚。
原审判决认定上诉人叶伟志、谢晓辉犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人叶伟志、谢晓辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一六年九月五日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。