江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第3392号
上诉人（原审原告）贺玉领。
委托代理人程小敏，女，汉族。
被上诉人（原审被告）张家港市宏业装饰工程有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇鹿苑西苑村。
法定代表人童业贵，董事长。
委托代理人郑玺成，江苏同益大地律师事务所律师。
上诉人贺玉领与被上诉人张家港市宏业装饰工程有限公司（下称宏业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年9月宏业公司与张家港市永能光电有限公司（以下简称永能光电）签订《涂料工程承包协议书》一份，约定由宏业公司承包永能光电办公楼及车间工程的外墙氟碳漆、外墙弹性涂料及内墙涂料工作。2012年1月18日，宏业公司向永能光电出具收据一份，内容为：收到“油漆工程款”、“叁拾元现金伍拾元承汇”
贺玉领向张家港市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，诉称其在2011年11月1日到张家港市塘桥建筑工程有限公司承包的永能光电工地上从事油漆工作，要求确认其与张家港市塘桥建筑工程有限公司在2011年11月1日至2011年11月27日存在劳动关系。2012年12月21日仲裁委裁决，因证据不足，无法确认贺玉领与张家港市塘桥建筑工程有限公司在2011年11月1日至2011年11月27日存在劳动关系。后贺玉领再次向张家港市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，诉称其在2011年10月16日到宏业公司承包的永能光电工地上从事油漆工作，要求确认其与宏业公司在2011年10月16日至2011年11月27日存在劳动关系。2013年5月24日仲裁委裁决，因证据不足，无法确认贺玉领与宏业公司在2011年10月16日至2011年11月27日存在劳动关系。因贺玉领不服第二次仲裁裁决，引起本案诉讼。
2011年11月27日至12月，贺玉领因“左侧面部裂伤，下颌骨骨折，左侧腮腺外伤，左侧面神经损伤”到张家港市第一人民医院住院治疗。
2011年12月30日，洪增苗书写证明一份，内容为：兹有贺玉领，男，年龄38岁，住址河南省虞城县沙集乡贺桥村，在我公司油漆班组做工，身份证号码××，工资每天壹佰伍拾圆整，特此证明。该证明落款处写有“张家港市塘桥建筑工程有限公司”字样，并盖有“张家港市塘桥建筑工程有限公司第二工程处”印章。
上述事实，有《涂料工程承包协议书》、收据、张劳人仲案字（2012）第1083号仲裁裁决书、张劳人仲案字（2013）第307号仲裁裁决书、证明、出院记录以及庭审笔录等证据予以证实。
对于贺玉领在宏业公司处的工作情况，贺玉领陈述：贺玉领于2008年经老乡介绍认识童业贵，后童业贵有活就经常找贺玉领干油漆工作。2011年10月份，童业贵让贺玉领到永能光电的工地上做油漆，当时分在洪增苗班组。工资是由洪增苗发放的，当时贺玉领不清楚童业贵本人有公司，以为童业贵一直跟塘桥建筑公司干活。在贺玉领发生交通事故后，带班的洪增苗通过塘桥建筑公司为贺玉领出具了工资证明，直至工伤认定时，才知道童业贵的公司是宏业公司，有用人资格。
审理中，贺玉领申请证人贾某、闫某出庭作证，贾某证人证言的内容为：我和贺玉领是朋友关系，2009年在一起干活认识的。我们在一起干活干了两年左右，大约到2011年8月份左右我们不在一起干活了，我去了常州待到2011年年底，2012年过年我又回到张家港，在我去常州的这段时间我对贺玉领的情况不太清楚。闫某证人证言的内容为：我们是在一起干活的同事。从2011年3月开始认识的，但是没有在一起干过活。后来我们一起干活是在2011年10月份，在塘市开发区那里干活，具体地址我也说不清，跟着姓童的老板干油漆。当时一起干活的连我三个人，贾某、田某、还有贺玉领。我们是由带班班长大红（即洪增苗）带去干活的，大红是跟姓童的，我们是从大红手里拿钱的，拿钱的时候我问过大红大老板是谁，他说是姓童的。每个月15日发1500元，还有是到年底发。我们干活的工地是鹿苑建筑公司的工地，我就是里面干活的，谁开发的工程我也具体不清楚。对于其签名的与其证人证言相关的书面证明，证人闫某承认是在不知道内容的情况下签字的。
对于上述证人证言，贺玉领质证认为，两位证人证言基本可以证实贺玉领于2011年10月、11月在宏业公司承包的永能光电工地干活，该工地位于塘市开发区，由于用工流动性比较大，证人不能陈述确切的地址也是情有可原，从一个侧面证实了证言的真实性。宏业公司质证认为：贾某的证人证言前后矛盾，时间地点内容均存在严重冲突，因此其证言没有证据效力，不能证明其所要证明的内容。对闫某的证人证言，闫某已承认由其签名的书面证明并非其书写，也不知晓其内容。且该书面证明与其证人证言完全矛盾，因此其证言无任何证据效力。
贺玉领在原审中诉称，请求判决贺玉领与宏业公司在2011年10月16日至2011年11月27日存在劳动关系。
原审法院认为，确认劳动关系的初步举证责任在于劳动者。本案中，贺玉领为证明其与宏业公司存在劳动关系并未提供充分的证据。首先，根据贺玉领先后两次仲裁申请的内容来看，先是要求确认与张家港市塘桥建筑工程有限公司存在劳动关系，后又要求确认与宏业公司存在劳动关系，两次仲裁申请前后矛盾，且庭审中贺玉领未对此作出合理解释。其次，从贺玉领提供的洪增苗书写的证明来看，属于贺玉领已经自认其为张家港市塘桥建筑工程有限公司的员工，与宏业公司无关。再次，证人贾某反映2011年8月份至2011年年底其在常州，对贺玉领的情况不太清楚。闫某的证人证言无法反映出贺玉领是在宏业公司承包的永能光电的工地上从事油漆工作。故对上述两位证人证言原审法院不予采信。贺玉领主张与宏业公司存在劳动关系，证据不足，原审法院无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回贺玉领的诉讼请求。
宣判后，贺玉领不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：贺玉领提供的证据足以证明或推定贺玉领在2011年10月16日至2011年11月27日期间在上述工地从事油漆工作，宏业公司承认承包该工地，且不能证明有其他承包商，应当认定双方存在劳动关系。由于工地流动性大，贺玉领只认宏业公司法人代表童业贵，因此，如果童业贵如出庭更有利于查明案情。请求二审法院撤销一审判决，依法改判贺玉领与宏业公司在2011年10月16日至2011年11月27日期间存在劳动关系。
宏业公司答辩意见为对原审判决无异议。
二审中贺玉领申请与其一起干活的证人唐某和田某到庭作证。唐某陈述其是童业贵的代班洪增苗喊去工地干活的，每月工资向洪增苗领取，干活也是洪增苗分配的，生活费和活都是经过童老板的指示的。由于时间长，记不起什么时候和贺玉领一起干过活，什么时候去工地和离开工地都记不清了，有时候在这个工地几天，在别的工地几天，工地上的工作服和证件没有人给我过。田某陈述其是贺玉领的老乡，是洪增苗喊贺玉领叫其去工地的，之前不认识洪增苗，在工地做了十几天，钱是洪增苗带我们去童老板那里领的。刚开始不知道这个工程是童老板的，贺玉玲出了事去要钱的时候知道是童老板的。
宏业公司对上述证人证言质证认为证人身份无法确认，两人均未提供证据证明与宏业公司存在劳动关系，田某是贺玉领老乡，存在利害关系，上述证人证言不具证明力。
本院认为证人唐某和田某到庭作证，但两人均未有证据证明系宏业公司员工或在宏业公司工地进行劳动，故两人的证言不具证明力。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，贺玉领上诉要求确认其与宏业公司在2011年10月16日至2011年11月27日期间存在劳动关系，为此二审中申请证人唐某和田某到庭作证，但两人均未有证据证明系宏业公司员工或在宏业公司工地进行劳动，而且两人对和贺玉领一起进宏业公司工作时间表述不清，陈述内容前后矛盾，故两人的证言不具证明力。事实上，即便证人唐某和田某的证言属实，但两人陈述指向的均是洪增苗，而根据贺玉领在诉讼中提供的载明证明人为洪增苗且加盖有张家港市塘桥建筑工程有限公司第二工程处公章的证明，明确贺玉领在张家港市塘桥建筑工程有限公司油漆班组做工，贺玉领对此的解释是其并不清楚其工作的工程承包分包情况，出事后其找到洪增苗共同到塘桥建筑公司项目经理处盖章出具了该证明。诚如贺玉领所言，其工资领取都找洪增苗，洪增苗又能轻易出具加盖有张家港市塘桥建筑工程有限公司公章的证明，同时宏业公司亦自始否认洪增苗系该公司员工，故贺玉领的证据和诉讼中的陈述无法证明其与宏业公司有关联。综合上述分析，贺玉领在本案中的证据不足以证明其与宏业公司在2011年10月16日至2011年11月27日期间存在劳动关系，贺玉领的上诉请求不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贺玉领负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 朱 立
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年三月十二日
书 记 员 封雨婷