广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终231号
上诉人（一审被告）:梧州广汇房地产开发有限公司，住所地广西梧州市。
法定代表人：谭锦文，董事长。
委托诉讼代理人：刘炽先，广西顺景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭坚，广西顺景律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）:梧州市华贤投资有限公司，住所地梧州市建设路15号地层。
法定代表人：何引彬，经理。
委托诉讼代理人:黄中杰，男，1957年7月8日出生，汉族，住址广西梧州市万秀区，该公司职员。
委托诉讼代理人：黄星贤，男，1968年2月2日出生，澳门人，该公司职员，现住广西梧州市。
上诉人梧州广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇公司）与被上诉人梧州市华贤投资有限公司（以下简称华贤公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人广汇公司的委托诉讼代理人刘炽先、谭坚，被上诉人华贤公司的委托诉讼代理人黄中杰、黄星贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广汇公司上诉请求：1、依法撤销梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1568号民事判决书。2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决“解除原告梧州市华贤投资有限公司与被告梧州广汇房地产开发有限公司于2015年11月3日签订的《还款协议书》中第一条第2款及第二条第2款有关被告若不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定”，是错误的。1、一审判决认为“双方为此于2015年11月3日订立的《还款协议书》，其没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同”，是错误的。2、一审判决认为“原告诉请解除该《还款协议书》第一条第2款及第二条第2款有关被告若不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定及诉请要求被告支付其余赔偿款17160000元，于法有据，本院予以支持”，是错误的。二、一审判决被告向原告支付赔偿款17160000元及利息、违约金，认定事实错误，显失公平。一审判决认为，“因扣减上述车位折价款5200000元后，被告依然没有依约再向原告支付赔偿款，显属违约”，认定事实有误。由于被上诉人将土地使用权转让给梧州市建联房地产有限公司，导致双方股权已经不可能变更，被上诉人已经不可能履行《还款协议书》约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，对于被上诉人不能履行《还款协议书》义务的行为，上诉人可以中止履行，并不是上诉人违约。三、《还款协议书》是附条件的合同，附条件是公平合理的。当条件不成就时，合同不生效。一审判决支持被上诉人的诉请赔偿款17160000元，就造成被上诉人既得到了美景花苑5#、6#楼地块及建筑物的赔偿，又得到了赔偿款的赔偿，显然失去公平。
被上诉人华贤公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院判决“解除原告梧州市华贤投资有限公司与被告梧州广汇房地产开发有限公司于2015年11月3日签订的《还款协议书》中第一条第2款及第二条第2款有关被告若不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定”，事实认定正确，于法有据。双方订立的上述《还款协议书》没有违法法律、法规的禁止性规定，属有效合同，对合同当事人具有法律效力。二、一审法院判决“被告梧州广汇房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告梧州市华贤投资有限公司支付赔偿款17160000元及利息、违约金”，认定正确，公正合理。三、上诉人2013年11月28日和2014年6月25日以《补充条款》、《协议书》承诺将“美景花苑”5#、6#楼地块及建筑物赔偿给被上诉人根本无法实行，完全是上诉人的另一次诈骗。四、双方于2015年11月3日签订的《还款协议书》并非附条件生效合同，且已生效。
华贤公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还欠款、支付逾期还款利息及违约金共17358827元给原告，其中：欠款本金17160000元；逾期还款利息190000元（逾期还款利息以4750000元为基数，从2016年7月1日起按约定罚息2分／月暂计至8月31日，之后的利息另计，直至清偿为止）；逾期还款违约金8827元（逾期还款违约金以12610000元为基数，从2016年9月1日起按人民银行同期同类人民币贷款年基准4.3%的1.3倍暂计至9月7日止，之后的违约金另计，直至清偿为止）；2、解除原、被告双方于2015年11月3日签订的《还款协议书》第一条第2款及第二条第2款中有关被告若不履行还款义务则双方继续合作开发项目之约定。
一审法院认定事实：2008年3月，梧州市富华顺装饰工程有限公司与被告协商由双方共同投资开发位于广西梧州市蝶山一路（原梧州市制药集团中药厂车间）地块的“美景花苑”小区房地产项目。之后，梧州市富华顺装饰工程有限公司陆续向被告交来投资款共计9800000元，被告于2008年5月8日出具收据，收据写明：“今收到梧州市富华顺装饰工程有限公司转来梧州市蝶山二路中药厂B＃地块投资款。”后经梧州市富华顺装饰工程有限公司与原告协商，由原告承接梧州市富华顺装饰工程有限公司名下的上述项目，被告对此予以认可。2011年8月27日，原、被告签订《合作协议书》，约定：“建设地点：广西梧州市蝶山一路（现梧州市制药集团中药厂车间）小区；建设规模：占地面积17.5亩（折合约11698.90平方米），项目建筑面积约45000平方米，总投资约9千万元；双方同意被告从梧州中恒集团竞标转让取得的土地（中药厂地块）作价约为17.5亩×140万元/亩=约2450万元，被告已作部分先期投资取得土地证（含办理过户手续的税费），现以被告申报项目办理有关手续，并共同出资开发；出资比例和期限：被告出资1470万元，占项目总出资60%、原告出资980万元，占项目总出资40%，若今后再要出资，双方均按被告占60%、原告占40%本项目股份以合作各方实到出资额确认……。《合作协议书》还对双方的其他权利、义务及违约责任等进行了约定。同日，梧州市富华顺装饰工程有限公司与原告签订《确认书》，写明：“经双方同意以上收据980万元人民币确认由梧州市富华顺装饰工程有限公司转给新的公司承接为同广汇房地产开发有限公司签订的2011年8月27日合同为准。”梧州市富华顺装饰工程有限公司的法人代表黄民军及原告的法人代表何引彬均在《确认书》上签字并加盖公司印章。2013年11月28日，原告与被告签订《补充条款》，写明：“从2008年3月18日双方同意合作，原告投入1000万元人民币至今。由于被告未能按合同内容执行，有违约行为。根据双方于2011年8月27日签订的‘合作协议书’第6.2条的规定，被告同意将（梧州广汇•美景花苑地块）小区5#-6#楼房地产开发项目、已建成未销售的住宅、商铺、车库和1#-3#楼地下所有车库及3#楼首层商铺，由原告负责处理及续建项目开发。”原告在《补充条款》上加盖公司印章，被告的法定代表人谭锦文在《补充条款》上签名并按指模。2014年6月25日，原、被告签订《协议书》。写明：“经双方同意，根据2013年11月22日签订的补充条款：一、被告同意将（梧州广汇美景花苑地块）5#-6#楼未建成房地产项目，由原告承接，委托有开发资质的欠了该小区承包商建筑工程款的梧州市建联建筑有限公司续建开发。二、已建成未销售的住宅、商铺、车库和1#-3#楼地下所有车库及3#楼首层商铺作为赔偿原告的经济损失，上述资产归属原告所有。”原告在《协议书》上加盖公司印章，被告法定代表人谭锦文在《协议书》上签名并加盖公司印章。2014年7月28日，原告与梧州市建联房地产有限公司签订《协议书》，约定：由原告将被告现属于原告（“美景花苑5#、6#楼）的地块，向梧州市国土局申请分割。办理美景花苑5#、6#楼4.2亩土地转入有开发资质的梧州市建联房地产有限公司，领取新的土地使用权证为开发及续建……。”2015年11月3日，原、被告签订《还款协议书》，约定：“鉴于被告和原告在共同投资开发的（梧州市制药集团中药厂车间地块）“美景花苑”小区房地产开发项目过程中，因被告违约，造成原告的经济损失，双方于2013年11月22日至2014年6月25日签订赔偿协议，由被告将座落在梧州市蝶山二路12号（南面）美景花苑5#、6#楼地块及建筑物赔偿给原告。现双方友好协商，被告以以下方式支付该赔偿款，并对上述赔偿协议进行变更及补充，具体协议如下;一、被告共欠原告本金和利息共2236万元[自2008年3月20日起计至2015年10月20日止，共90个月，月息2.5分，（本金+利息=688+1548=2236万元）]将由以下方式偿还：1、在2015年11月，被告先支付现金300万元；12月份再付200万元；余下的475万元在明年6月份还完。还上述款后，原告股东何引彬、黄星贤必须配合被告完善双方股权变更的相关手续，否则原告的行为视同违约，被告有权解除本协议并有权追究原告违约责任。若被告不能按期偿还上述款项，则按拖欠金额，按月息2分计。2、被告欠原告1261万元，被告支付的期限为：自本协议签订之日起16个月内分期支付完毕；2016年8月30日前支付300万元，2016年10月31日前支付500万元，剩余款项于2017年2月30日前付清。若被告不能按此约定支付的，由双方成立新的项目公司，继续合作开发“美景花苑”小区项目，原告的股权收益为固定回报1261万元，双方同意以共同开发的“美景花苑”小区项目的收益先偿还原告该款项。二、特别约定：1、双方签订本《还款协议书》后，于2011年8月27日签订《合作协议书》和2013年11月28日签订《补充条款》同时失效。2、若被告没有履行上述第一大点第2小点现金还款，则可以用继续合作开发方式，双方重新确认对“美景花苑”小区房地产开发项目的股权为：被告出资2062万元，占项目总出资的84.16%，原告出资388万元（已于2008年3月20日出资完毕），占项目总出资的15.84%，原告股东何引彬、黄星贤必须配合被告完善双方股权变更，完善相关的法律文书。此《还款协议书》方可生效。三、违约责任：如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。除协议另有规定外，守约方亦有权解除本协议及向违约方索取赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。”原告的法定代表人何引彬、被告的法定代表人谭锦文均在《还款协议书》上签名并按指模。之后，被告没有依约向原告还款。2016年1月5日，原告授权被告对梧州市蝶山二路蝶里一级2号C1、C2、C3、D幢一层车库其中40个车位（每个车位售价13万元，共计520万元）网签给黄星贤。2016年1月6日，被告的法定代表人谭锦文与黄星贤签订《还款协议书》，约定：“因被告未能履行双方签约2015年11月份还款300万元、2015年12月份还款200万元给原告，现将湖光水岸地址为：梧州市蝶山二路蝶里一级2号C1、C2、C3、D幢一层车库，其中40个车位转让给黄星贤，每个转让车位金额为13万元，总价值520万元。转让期限为三个月，即2016年1月6日至2016年4月6日，每月被告支付黄星贤利息为3万元，转让期内三个月黄星贤允许被告代售上述40个车位，每个售价不低于13万元。被告承诺将销售车位金额偿还给黄星贤。另付40个车位位置号码。”被告与黄星贤签订上述《还款协议书》后，没有依约履行其他还款义务，原告为此以上述诉请诉至该院。另查明，2016年6月27日，黄星贤向广西壮族自治区梧州市中级人民法院起诉被告，要求确认上述40个车位的权属，2016年10月21日，黄星贤撤回起诉。
一审法院认为：依法成立的合同，对合同当事人具有法律效力。原、被告就合资、合作开发房地产于2011年8月27日订立《合作协议书》后，因被告在合资、合作开发房地产过程中存在违约行为，双方为此于2015年11月3日订立的《还款协议书》，其没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同。经原、被告在《还款协议书》确认，被告应向原告支付包括投资款在内的赔偿款22360000元（其中本金6880000元，赔偿款15480000元，赔偿款以本金6880000元按月息2.5分从2008年3月20日计至2015年10月20日）给原告，但《还款协议书》签订后，被告没有依约向原告支付赔偿款。被告经原告追讨并经原告授权，同意将其位于梧州市蝶山二路蝶里一级2号C1、C2、C3、D幢一层车库中的其中40个车位折价5200000元转让给原告的股东黄星贤，该事实有原、被告双方的陈述以及被告提供的《授权书》、《委托书》、《车库车位网签明细》、《网签合同签收表》以及2016年1月6日签订的《还款协议书》等证据予以佐证，该院予以确认。虽然《还款协议书》第一条第2款约定了“……若被告不能按此约定支付的，由双方成立新的项目公司，继续合作开发“美景花苑”小区项目，原告的股权收益为固定回报1261万元，双方同意以共同开发的“美景花苑”小区项目的收益先偿还原告该款项”以及第二条第2款约定了“若被告没有履行上述第一大点第2小点现金还款，则可用用继续合作开发方式，双方重新确认对美景花苑小区房地产开发项目的股权……被告股东何引彬、黄星贤必须配合被告完善双方股权变更，完善相关法律文书。此《还款协议书》方可生效。”但第三条约定了“如协议一方不履行或严重违反本协议的任何条款，违约方须赔偿守约方的一切经济损失。除协议另有规定外，守约方亦有权解除本协议及向违约方索取赔偿守约方因此蒙受的一切经济损失。”，由此可见，如果被告存在违约行为的，原告有权选择与被告继续合作，也可选择解除本协议及向被告索赔。因扣减原告主张的上述40个车位折价款5200000元后，被告没有依约再向原告支付赔偿款，显属违约，因此原告有权选择与被告继续合作，也可选择解除本协议及向被告索赔，故原告诉请解除该《还款协议书》第一条第2款及第二条第2款有关被告若不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定及诉请要求被告支付其余赔偿款17160000元，于法有据，该院予以支持。被告逾期向原告支付上述赔偿款17160000元，必然会造成原告的预期利益受损，根据原、被告签订的《还款协议书》，双方已就被告向原告支付赔偿款22360000元的违约责任进行了约定，其中2015年11月至2016年6月逾期支付赔偿款9750000元的，按月息2分计算利息；而对于余下赔偿款12610000元，双方就违约金进行了约定但约定不明。据此，根据赔偿款到期时间的先后顺序，上述5200000元车位折价款应先在9750000元赔偿款中扣减，其余赔偿款4550000元的利息，应从2016年7月1日起按约定的月息2分即年利率24%计至本案判决生效规定的履行期限最后一日止；而对于其余赔偿款12610000元的违约责任，因双方约定不明，故其违约金应从2016年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款年基准利率4.3%计至本案判决生效规定的履行期限最后一日止。被告辩称其将上述40个车位出售给黄星贤违反法律强制性规定，双方签订的2016年1月6日《还款协议书》及《商品房买卖合同》无效，原、被告应当继续履行《合作协议书》和《补充条款》，此外，黄星贤因上述40个车位的所有权纠纷向广西壮族自治区梧州市中级人民法院起诉被告，案号为（2016)桂04民初48号，上述车位是否归黄星贤所有，关系到本案中原告的诉请是否合法合理，因此本案应当以（2016)桂04民初48号案的审判结果为依据。因扣减上述车位折价款5200000元后，被告仍然没有依约再向原告支付赔偿款，已构成根本违约，此外，原告主张对于车位这价款不在本案处理，是其真实意思表示，没有违反法律强制性规定。因此，被告提出其转让车位给黄星贤无效及黄星贤起诉被告，本案需以另一案审判结果为依据的辩解意见，于法无据，该院不予采信。对被告提出的其他答辩意见，因与事实及原、被告签订的《还款协议书》约定的真实意思表示不符，该院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告梧州市华贤投资有限公司与被告梧州广汇房地产开发有限公司于2015年11月3日签订的《还款协议书》中第一条第2款及第二条第2款有关被告若不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定；二、被告梧州广汇房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告梧州市华贤投资有限公司支付赔偿款17160000元及利息、违约金（其中：赔偿款4550000元的利息以实际欠款数从2016年7月1日起按年利率24%计算，赔偿款12610000元的违约金从2016年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.3%年利率计算，利息、违约金均计付至本案判决规定的履行期限最后一日止）。案件受理费125953元，由被告梧州市广汇房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人广汇公司没有提交新的证据。被上诉人华贤公司提交了六份证据。1.（2014）龙民初字第558号《民事调解书》一份，拟证明上诉人欠建联公司承建的广汇美景花苑工程款及停工损失24281095.74元的事实；2.（2014）龙法执字第92号《执行裁定书》、（2014）龙法执字第92号-1号《执行裁定书》两份，拟证明上诉人承诺给被上诉人的车库已经被梧州市建联房地产有限公司申请法院查封的事实；3.关于请求土地分割的报告一份，拟证明上诉人在2014年7月24日将承诺赔偿给被上诉人的楼层转让给梧州市建联房地产有限公司，并将土地分割给梧州市建联房地产有限公司；4.《梧建函（2014）383号复函》复印件一份，拟证明上诉人分割广汇美景花苑的楼层已经得到批准，已经将楼层分割给梧州市建联房地产有限公司；5.《国有建设用地使用权转让合同》一份，拟证明上诉人在2014年7月25日将曾经承诺给被上诉人的广汇花苑地块转让给梧州市建联房地产有限公司；6.梧国用（2014）第006480号《国有土地使用权证》复印件一份，拟证明广汇美景花苑5#、6#地块于2014年8月7日已正式转至梧州市建联房地产有限公司。上诉人广汇公司质证后认为，对证据1，调解书是事实，上诉人欠建联公司两千多万元是事实，但该证据与本案没有任何关系，缺乏关联性；对证据2，查封的财产不是本案争议的标的，是小区内的其他资产，该铺位、车库若已经查封，就无法网签，被上诉人的证据与本案没有关联性；对证据3，实际上双方合作开发项目，后来结算，上诉人公司退出，被上诉人公司继续运作，但该项目原来是挂靠在上诉人公司，必须转到被上诉人名下，但被上诉人没有开发资质，才找到梧州市建联房地产有限公司，要求上诉人配合被上诉人将工程项目转给梧州市建联房地产有限公司，上诉人才转的；对证据4，就是根据被上诉人的指示而产生的，需经过相关部门申请；对证据5，与证据4质证意见一致。本院认为，被上诉人华贤公司提交的证据可作为本院认定事实的参考。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人与被上诉人双方于2015年11月3日签订的《还款协议书》中第一条第2款及第二条第2款有关的若上诉人不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定是否应当解除；2.上诉人是否应向被上诉人支付赔偿款17160000元及利息、违约金。根据在案的证据及已查明的事实，本案中，上诉人与被上诉人就合资、合作开发房地产过程中因合作问题签订过一系列的有关协议，应当以最后一份协议即双方于2015年11月3日订立的《还款协议书》为准。根据该《还款协议书》的约定，上诉人如果没有履行义务的，被上诉人是可以选择继续合作或解除协议的方式来实现自己的权利，保护自己的合法权益的，因此，一审法院根据被上诉人的诉讼请求判决解除双方于2015年11月3日签订的《还款协议书》中第一条第2款及第二条第2款有关的若上诉人不履行还款义务则双方继续合作开发项目的约定与事实相符，本院予以维持。由于上诉人没有根据《还款协议书》的约定履行还款义务，被上诉人又不同意继续合作，一审法院根据被上诉人的诉请，按照双方签订的《还款协议书》的约定依法判决上诉人赔偿被上诉人经济损失17160000元及相关利息损失和违约金与事实相符，于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不够充分,上诉请求缺乏理据,本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125953元（上诉人已预交），由上诉人梧州广汇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
appoint
二〇一七年五月十二日
书记员 陈志恒