天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终312号
上诉人（原审原告）：田某1，住天水市。
上诉人（原审原告）：张某，住天水市。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：田某2（田某1与张某之子），汉族，住天水市。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：曲某，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天水市鑫厦房地产开发有限责任公司。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：杜某，住天水市。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。
上诉人田某1、张某因与被上诉人天水市鑫厦房地产开发有限责任公司、杜某物权保护纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某1、张某及其二上诉人共同委托诉讼代理人田某2、曲某，被上诉人杜某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼，被上诉人天水市鑫厦房地产开发有限责任公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。
田某1、张某上诉请求：一、撤销秦州区法院（2015）天秦民一初字第231号民事判决第二、三项，改判二被上诉人共同承担侵权赔偿责任并共同赔偿上诉人损失65000元；二、变更该判决第一项，判令二被上诉人共同拆除侵权建筑并明确恢复原状的具体措施。事实与理由：秦州区法院的一审判决，认定杜某侵权是正确的，但对天水市鑫厦房地产开发有限公司的侵权责任未正确认定，对侵权后赔偿损失的认定错误，对制止侵权恢复原状的措施未明确。具体如下：一、鑫厦公司应与杜某共同承担侵权责任。本案中的侵权建筑，表面看是由杜某单独搭建，但实际是如果没有鑫厦公司的帮助，侵权行为就不能实现。表现在：第一，鑫厦公司将自己无权处置的空地租给杜某，这一行为本身就侵犯了包括上诉人在内有关业主们的合法权益，同时为杜某侵权创造了条件；第二，鑫厦公司下属物业公司对杜某运送建筑材料，搭建侵权建筑的行为正常情况下应当制止，但物业公司明知却不制止，只能是因为鑫厦公司的授意。所以，鑫厦公司的行为构成共同侵权，应共同承担责任。二、侵权行为造成的损害后果显而易见，应令被上诉人赔偿。本案中，上诉人要求赔偿的损害后果是：因侵权行为导致墙面渗水，由此造成上诉人房屋有1年时间无法出租，另外还需对墙面进行维修。一审未支持上诉人请求的理由是没有鉴定机构进行鉴定，无法确定侵权行为与渗水的因果关系。这一处理存在错误。第一，本案因果关系的鉴定，应当属于工程质量范畴，法院备选机构名单中不可能没有符合要求的专业机构；第二，从上诉人申请鉴定到被告知没有鉴定机构，时隔约半年时间，如此拖延没有道理。上诉人也正是因为如此拖延才被迫表示不再申请鉴定；第三，即使未能鉴定，但造成损害的原因显而易见。因为侵权之前墙面未出现问题，在房屋状况没有任何变化并且没有任何其他外来因素影响的情况下，只是侵权行为这唯一外来因素出现后就发生了渗水，显然只能是该侵权行为造成，因果关系完全可以据理推断。所以，一审对上诉人此项请求的处理也存在错误。三、恢复原状措施不明确，将导致无法执行。上诉人房屋的外墙面，为仿古青色墙砖，勾白缝。被上诉人在该墙面上钻眼若干，并将墙面大部分砌了一层水泥或砂浆。这种情况下，按上诉人的认识，要恢复原状，达到原来的美观程度，只能是将该堵墙体推倒重砌，而绝不是堵眼、抹墙那么简单。另外，由于墙体长期渗水，还极有可能对主体结构造成影响。所以，为便于执行和保障安全，应通过一定程序明确恢复原状的具体措施。综上所述，请依法纠正一审判决的错误。
杜某答辩称，1、本案属于违章建筑，对违章建筑的认定和处理属于行政机关的权利，被上诉人虽然不服一审判决，但抱着息诉的态度就没有上诉，这属于人民法院依职权审查的范畴。2、上诉人说他的商铺渗水与搭建行为存在因果关系，没有证据证明。上诉人认为可以通过推定认定因果关系，没有法律依据，这不属于推定事实，推定事实必须有法律的明确规定。3、上诉人说的损失没有证据证明系搭建行为造成的，其损失也没有证据支持，因此，应当驳回上诉。
天水市鑫厦房地产开发有限责任公司未提交答辩意见。
田某1、张某向一审法院起诉请求：1、判令被告恢复原状，拆除其建筑并承担全部费用；2、赔偿原告损失65000元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、原告提交的照片4张，证明目的为原告铺面装潢受损的事实，法院对该事实已实地查看，且被告未明确表示异议，故对该证据予以采信；2、原告提交的房屋出租合同2份，证明目的为原告铺面受损期间的租金损失，因该合同的真实性无法确认，且两份合同租赁期间的空档期原告铺面是否对外出租无从证实，故对该证据不予采信。庭审中，原告申请对其位于××区号铺面南墙的渗水原因及是否与被告杜某依该南墙搭建的房屋存在因果关系进行鉴定，但因在《甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》中查找不到相应的专业机构，故无法完成对外委托鉴定。针对该情况本院对原告予以释明后，原告表示不再申请鉴定。
一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第四条规定：”国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。本案中，原告所有的的位××区号铺面南墙的渗水原因是否与被告杜某依该南墙搭建的房屋之间存在因果关系，虽因无法鉴定，无法查明。但被告杜某未经原告许可，即依靠原告铺面的南墙搭建房屋，已侵犯了原告对其铺面依法享有的物权，故对被告杜某依靠原告铺面南墙搭建的建筑物部分应予拆除并恢复原状。原告要求赔偿损失65000元，因无直接证据佐证，且被告不予认可，故对此主张不予支持。对于原告要求被告天水市鑫厦房地产开发有限责任公司承担责任的主张，由于天水市鑫厦房地产开发有限责任公司与杜某之间签订有土地使用权租赁协议，但擅自在该租赁土地上依靠原告铺面的南墙搭建房屋系杜某个人所为，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司并未参与并同意，故天水市鑫厦房地产开发有限责任公司不是本案的直接侵权人，本院对原告要求天水市鑫厦房地产开发有限责任公司承担责任的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（二）项、第（五）项的规定，判决：一、被告杜某在本判决生效后两个月内拆除其依靠原告田某1、张某本区中华西路老街119号铺面南墙搭建的建筑物，并恢复原状；二、驳回原告要求被告天水市鑫厦房地产开发有限责任公司承担责任的诉讼请求；三、驳回原告田某1、张某的其它诉讼请求。案件受理费712.5元，由被告杜某负担。
本院二审审理中，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：1、天水鑫都建筑装饰工程有限公司的证明，证明在出现渗水后，上诉人为了出租房屋，找装饰公司进行装修，花费了3450元。2、照片两张，证明被侵权的房屋现在仍然存在渗水的情况。3、证人李某证言，证明因渗水的原因房屋未能出租。
本院组织当事人进行了质证。被上诉人杜某的委托诉讼代理人质证认为：第一份证据是装饰公司的主观称述，我们对真实性不予认可；第二份证据来源不清，真实性不予认可；证人和上诉人有利害关系，证人也没有看清楚这个房屋状况是什么样的，说是贴着墙纸，只是看到有痕迹，即使有渗水的问题，证人也没法证明渗水和搭建存在因果关系，商铺当时挂着出租的牌子，证明渗水没有影响出租。
经本院审查认为：1、天水鑫都建筑装饰工程有限公司的侧墙维修明细证明，能够证明上诉人商铺墙面维修的各项费用，应予确认上诉人维修墙面的实际花费为：3450元。2、照片两张，证明房屋现在仍然存在渗水的情况，经合议庭现场查看，照片两张属实，予以认定。3、证人李某证言，能够证明自己当时因渗水的原因没有租赁房屋，对该证言的真实性，予以采信。
本案经二审审理查明：原审判决认定的事实有当事人陈述、原始书证等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，当事人在本案中的焦点问题为：1、天水市鑫厦房地产开发有限责任公司对上诉人的侵权行为是否构成共同侵权；2、上诉人主张的赔偿损失65000元是否有事实和法律依据。
关于被上诉人天水市鑫厦房地产开发有限责任公司对上诉人的侵权行为是否构成共同侵权的问题。本案中，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司将位于鑫厦商城A区背后空地使用权租赁给被上诉人杜某使用，致使杜某在该空地修建房屋，造成上诉人所有的房屋墙面渗水，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司对杜某修建房屋的行为应是明知的，对此，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司亦有一定责任，与杜某对上诉人构成共同侵权。
关于上诉人田某1、张某主张的赔偿损失65000元是否有事实和法律依据的问题。对于上诉人损失的确定，因墙面渗水造成墙面装修的事实客观存在，该费用有天水鑫都建筑装饰工程有限公司的侧墙维修明细予以证明，故对装修花费3450元，予以认定。对于上诉人主张的租赁损失，其虽陈述因房屋墙面渗水造成10个月没有出租，租金为5万元。但根据本案实际状况，综合商铺位置、市场行情、出租价格、及维修期限等因素，可酌情确定租金损失为20000元。
杜某依上诉人南墙搭建房屋后，上诉人南墙发生渗水情况，对此事实，客观存在。且经本院现场查看，上诉人商铺的南墙相邻处，再无其它可能引起上诉人南墙渗水的情况，应认定杜某依上诉人南墙搭建的房屋与南墙渗水之间存在因果关系。原审判决以因果关系无法查明，没有认定不当。杜某未经上诉人许可，即依靠上诉人铺面的南墙搭建房屋，引起上诉人铺面的南墙渗水，给上诉人造成一定损失，杜某应承担主要赔偿责任；天水市鑫厦房地产开发有限责任公司将位于鑫厦商城A区背后空地使用权租赁给杜某使用，杜某在该空地修建房屋，造成上诉人所有的房屋墙面渗水，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司应承担一定的赔偿责任。对于上诉人要求判决明确恢复原状具体措施的主张，可在本案履行时根据现场状况予以处理。
综上所述，上诉人田某1、张某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第231号民事判决；
二、天水市鑫厦房地产开发有限责任公司、杜某在本判决生效后两个月内拆除杜某依靠田某1、张某天水市秦州区中华西路老街119号铺面南墙搭建的建筑物，并恢复原状；
三、由天水市鑫厦房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内赔偿田某1、张某损失10000元、由杜某在本判决生效后十五日内赔偿田某1、张某损失13450元，天水市鑫厦房地产开发有限责任公司与杜某之间互负连带赔偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
一审案件受理费712.5元，由田某1、张某负担112.5元、由天水市鑫厦房地产开发有限责任公司、杜某各负担300元；二审案件受理费712.5元，由田某1、张某负担112.5元、由天水市鑫厦房地产开发有限责任公司、杜某各负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 斌
审判员 王红岩
审判员 田东生
二〇一七年六月二十一日
书记员 杨 颖