黑龙江省泰来县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民初字第36号
原告袁玉臣。
委托代理人姚建成。
被告金伟东。
委托代理人王文志。
被告孙德明。
被告泰来县泰兴建筑工程有限责任公司。
法定代表人李全。
委托代理人孙忠华。
委托代理人吉杨。
原告袁玉臣诉被告金伟东、孙德明、泰来县泰兴建筑工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，依法由代理审判员张玉英适用简易程序独任审判，于2015年2月12日、2015年6月10日公开开庭进行了审理。2015年2月16日至2015年5月27日被告金伟东申请对原告的伤残等级进行法医鉴定。原告袁玉臣及其委托代理人姚建成、被告金伟东及其委托代理人王文志、被告孙德明、泰来县泰兴建筑工程有限责任公司委托代理人孙忠华、吉杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁玉臣诉称，2014年9月，泰兴公司将××××家属楼外墙保温工程转包给被告金伟东。2014年10月4日（应为5日），被告孙德明介绍并与被告金伟东一同雇佣原告为其在××××家属楼外墙做保温工作。原告在工作中不慎从三楼掉到二楼的缓台上，造成锁骨骨折及右脚摔伤。事后，孙德明、潘××、吕××及泰兴公司经理李×的弟弟将原告送到泰来县人民医院。诊断为：左锁骨内、外端骨折、胸锁、肩锁关节脱位。住院30天，好转出院，住院期间二级护理，由儿子袁××护理。2015年1月6日，经泰来县卫星法律服务所委托齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心，对原告的伤残等级、误工时间、护理时间、二次手术费等进行法医鉴定。因金伟东、孙德明无建筑施工资质，现原告要求三被告共同赔偿其医疗费21262.43元、误工费21046.20元（210天×按2014年黑龙江省建筑业日工资100.22元／天）、护理费6891.12元（住院30天×按2014年黑龙江省居民服务业日工资135.12元／天＝4053.60元＋出院42天×135.12元／天×50%=2837.52元）、住院伙食补助费1500元（30天×50元／天）、交通费600元、法医鉴定费5300元、残疾赔偿金117582.00元（城镇居民19597.00元／年×20年×30%）、二次手术费8000.00元，上述合计182181.75元。扣除金伟东已经赔偿的17000.00元，三被告再赔偿原告165.181.75元；因金伟东申请第二次法医鉴定，原告增加鉴定交通费592.00元、复印费70.00元、门诊检查费126.00元（此款系原告刚受伤入院时支出检查费）、参加鉴定人员误餐补助费4人×100.00元／天=400.00元，合计1188.00元的诉讼请求；后又放弃了交通费、误餐补助费692元。诉讼费用由三被告承担。
被告金伟东辩称，承认自己无建筑施工资质，但不同意承担赔偿责任，理由是：1、原告是金伟东表弟孙德明雇佣的，原告认为金伟东是雇主没有事实依据。2、原告在高空作业时违反安全规定，没有将身上系的安全带扣在固定位置，导致发生意外时因安全带没有起到任何作用而摔伤致残，原告的行为存在重大过失，是摔伤主要原因，应承担主要责任。3、原告的诊断书、病历中显示其患有冠心病，对原告检查、治疗冠心病的费用应由其自己承担。4、原告住院期间需二级护理，其护理费应按1人计算。
被告孙德明辩称，承认自己与泰兴公司建立了施工合同关系，按每平方米30元计算工程款。自己无建筑施工资质。原告在受雇佣、施工过程中摔伤，同意赔偿原告的合理损失，其他3项答辩意见和被告金伟东的意见一样。
被告泰兴公司辩称，××外墙保温工程是泰兴公司从泰来县住房建设局承包的。泰兴公司有建筑施工资质。原告是公司的退休工人。这次干活原告不是泰兴公司直接调用的。泰兴公司和金伟东之间有外墙保温工程转包合同，金伟东又把其中部分工程转包给孙德明，金伟东、孙德明没有施工资质，签订合同时是他们俩人一起来的。金伟东承包的工程都是孙德明负责施工，对于雇佣工人及事故责任，公司与金伟东在合同中有约定，雇工安全责任由金伟东、孙德明负责。当时这个工程急用人，是孙德明找袁玉臣、吕××、潘××等人施工的。原告的损害后果应由金伟东、孙德明承担赔偿责任，泰兴公司不承担赔偿责任。
本案争议的焦点：原告所受的损伤其本身是否有过错，原告的各项损失是否合理，原告是与谁建立雇佣劳务合同关系，应由谁承担何种赔偿责任。
原告为证明自己的诉讼主张，向法庭提供证据如下：
1、身份证复印件1份，证明原告身份信息；
2、泰来县人民医院诊断书、费用清单各1份、门诊费票据3份、处方4份（以上均为原件），病案、住院费票据（均复印件）各1份。证明原告从2014年10月5日入院到2014年11月4日出院，期间为二级护理。诊断为：“左锁骨外侧端骨折、肩锁关节脱位、锁骨内侧端骨折、胸锁脱位、胸部软组织挫伤、双侧肋骨骨折、左踝骨折、右足软组织挫伤、冠心病”。治疗效果为好转，出院注意事项：转门诊治疗，随诊。支出医疗费20570.43元。
3、司法鉴定意见书1份、门诊费票据3张、鉴定费票据53份、车费票据20张。证明原告所受伤害评定为伤残八级，住院期间需大部分护理依赖，2人护理，出院后6周需部分护理依赖，1人护理。左锁骨内固定物取出费用约6000.00元左右，左胸锁关节脱位需行手术复位治疗，费用约2000.00元左右，或按实际发生付给，现可以医疗终结；误工损失日（含内固定物取出）210天。原告支出鉴定检查费818.00元。鉴定费5300.00元，出租车交通费600.00元。
4、照片7张，证明原告的伤情。
5、对潘××、于××、吕××、崔×调查笔录6份，证人潘××、于××、吕××当庭证言，于××证明2014年10月5日下午原告和证人在泰来县××家属楼三楼西北角干活，证人是原告介绍去干活的。证人往楼房外墙上打钻，原告钉钉子，因为钻坏了，原告去取钻，在架子上来回走时，嫌身上系的安全带不够长，碍事，摘下来了，杆子上的卡扣折了，卡扣和人一起掉下去。原告和证人、潘××都从三楼跳板上掉到二楼的缓台上，原告摔伤较重、被工友们送到县医院。吕××证明潘××找原告和证人给金伟东承包的县宾馆干活，沾苯板。原告和证人说这个工程是金伟东承包的。听说是给金伟东干活。干活前和干活时，没有与金伟东接触，到工地后看见孙德明，孙德明让工友们戴好安全帽，系好安全带，做好安全措施。出事当天下午3-4点钟，原告和于××、潘××在宾馆三楼南面干活，证人在北面干活，相距30米左右，互相之间能看见，原告从南头到北头来取钻，回去后就和于××、潘××一起掉下去了，原告受伤后，潘××、孙德明等人给送到县医院。潘××证明：2014年孙德明找证人去宾馆家属楼粘苯板，证人给原告打电话说了这事，原告和证人第一天先去看的活，第二天去干活，出事当天下午，原告和证人、于××当时身上系的安全带因为来回打钉不够长，摘下去只系自己的腰上了，另一头没往杆子上挂。因绑跳板杆子上的卡扣折了，跳板掉下去了，3人都从三楼跳板上掉到二楼的缓台上，原告摔伤较重、被证人、孙德明、吕××、李×送到县医院。
6、长途汽车客票20张、收费公路通行费票据2张、定额发票2张，证明原告为配合金伟东做二次法医鉴定，到齐齐哈尔市支出车费500.00元、车辆过桥费92.00元、复印费70.00元。
三被告对原告提供的证据1、4无异议，对证据2、3的真实性、合法性没有异议，对所证实内容有异议，有部分药费检查费是治疗冠心病的，与摔伤无关，医疗费最后以法院到医院调查核实的数据为准。鉴定意见中住院期间2人护理与病案中记载二级护理相矛盾，不符合法律规定，护理费应按照1人计算。原告第一次鉴定是在其伤后3个月内作的，鉴定太早，也许会存在不合理的费用才导致金伟东申请二次鉴定，故对第一次鉴定费、交通费不同意赔偿。三被告对原告提供的证据5、6有异议，认为三位证人说的是金伟东雇佣原告干活不属实，原告等人摔伤是因安全带不够长、卡扣折了不属实。安全带有一米半到两米那么长，伸手就能扣到上面和左右的杆上，是原告等人没有按安全操作要求系好安全带，且三人同时在一个地方作业，导致架子上人多、超重，摔伤。原告去齐市鉴定提供了过桥费票据，应该是坐私家车去的，但交通费用长途汽车客票不是出租车发票，交通费票据不真实，原告往返齐市自行驾车，被告认可按加油费和过道费共计200.00元支出。三被告对原告第6组证据中过桥费、复印费票据无异议。
被告金伟东为证实自己的主张，向法庭提供下列证据：
1、证人徐×出庭证明：证人是孙德明雇佣去干活的，听说原告也是孙德明雇佣的。证人与原告在一起干活，证人在原告北侧干活。每天干活前都有人提醒工人扎安全带和戴安全帽。安全带使用有规定，安全带应该扎腰上，上跳板，然后将安全带系到杆上，如果需要取东西，可将安全带先摘下，取完东西后应该将安全带再扎上。系好安全带，即使跳板折了，人也不能掉下去，除非架子全塌了。原告坐在跳板上干活时只将安全带系腰上，没往安全绳上挂，其他两人站在跳板上干活，期间又有人到跳板上取东西，跳板上有4个人，超负荷了，跳板承重不了，就折了，通常，一块跳板上最多上两个人。原告是瞬间从跳板上掉下来的。
2、证人郭××出庭证明：证人是孙德明雇佣干零活的，每天上工前，孙德明都提醒工人系安全带，戴安全帽。证人干活处与原告相距10米内，出事当天4点多，原告从三楼掉到二楼缓台上，证人帮忙给送到县医院了。工人如果系上安全带，掉不下来。
3、齐齐哈尔市安通司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级为八级，因原告方违反法定程序，单方面委托鉴定机构对伤残做鉴定，导致二次鉴定。
原告袁玉臣对金伟东的证据1、2均有异议。认为证人证言不属实。原告不认识郭××。对证据3无异议。
被告孙德明、泰兴公司对上述证据无异议。
被告孙德明未向法庭出示证据。
被告泰兴公司为证明自己的主张，向法庭提供下列证据：
1、营业执照、组织机构代码证，证明公司的信息及从业范围。
2、施工协议，证明公司将工程发包给金伟东了。
原告对泰兴公司的证据1、2无异议，但认为被告金伟东将工程转包给孙德明不真实，转包合同没有当庭提交法庭。
被告金伟东对泰兴公司的证据无异议，但认为合同名义上是金伟东承包的，实际金伟东是介绍人，真正的承包人是孙德明，孙德明与公司没有合同，金伟东与孙德明有书面合同，开庭时没带来。
被告孙德明对泰兴公司的证据均无异议。
上述证据经各方当事人庭审质证。本院认证如下：
对原告提供的证据认证意见。对证据1、4，本院予以确认。对证据2、3的真实、合法性予以确认。原告计算的护理费是按二级护理，住院期间1人护理，出院后按1人护理减半计算的，故其与本案的关联性予以确认。医疗费中经法庭向医院核实，其中有1614.00元是治疗冠心病的，应予扣除。证据5，潘××证实自己是孙德明找去××宾馆干活的，潘××给原告打电话找原告去××宾馆干活，吕××证实是潘××找原告和自己去宾馆干活的，于××证实是原告找自己去宾馆干活的。三位证人均证实原告在跳板上取钻走动过程中没有将身上的安全带系到杆上。系杆的卡扣和原告及证人于××、潘××一起从三楼掉到二楼缓台上的事实，其他证言内容本院结合全案其他证据予以综合认证。证据6中的过桥费、复印费票据，三被告无异议，本院予以确认。对交通费票据，因不是正式出租车票据，本院确认与本案无联性。
对被告金伟东提供的证据认证意见。证据1、2内容与原告的证据5内容能够互相印证，故本院确认该证据本身证明的内容。证据3，各方无异议，故确认其证据效力。
对被告泰兴公司提供的证据认证意见。原告和金伟东、孙德明对证据1、2无异议，本院确认证据效力。
另有庭审笔录、调查笔录在卷佐证。
根据当事人的举证、质证及对上述证据的认证意见，认定事实如下：
查明：2014年9月10日，乙方金伟东以“金伟东外墙保温专业施工队”名义与甲方泰兴公司一分公司签订《××公司住宅楼、××××住宅楼节能改造施工协议》，甲方将县直机关住宅楼（即×××家属楼）节能改造工程中外墙保温分项发包给乙方。合同第二条：“乙方进入施工现场后，对其作业人员要进行技术交底和必要的安全教育，一定要遵守建筑安全管理条例。进入现场的施工人员必须佩戴安全帽，登高作业人员必须系安全带，如发现乙方在现场的作业人员不戴安全帽，登高作业人员不系安全带，每人次从乙方施工费中扣500元。乙方负责给自己的作业人员参加意外伤害保险，并采取必要的安全措施以确保作业人员的人身安全，由于乙方管理人员错误指挥、作业人员违规操作而引发的安全事故，完全由乙方和当事人自行负责。现场安全设施不合格或存在隐患乙方必须马上进行整改。……”；第三条：施工工期及承包施工项目及工作内容：“1、工期：2014年9月10日至10月30日。2、施工项目及工作内容：（1）楼房外墙节能外保温全部成活。（2）吊篮、外墙脚手架由乙方自己搭设。（3）现场凡涉及瓦工施工部分现场文明施工所需整理用工均由乙方负责。……”。第四条、施工费计算：外墙节能保温全部成活，按施工墙面实际面积扣除门窗洞口面积，每平方米31元（含人工费、旅差费、食宿生活费等各项费用）。第五条、施工费拨付方式：由于工程施工量小、施工工期短，工程开工及在施工过程中甲方暂借付给乙方部分生活费，工程完工后经有关部门验收合格后一次性付给。金伟东与泰兴公司签订协议后，将工程实际交给孙德明施工，孙德明与泰兴公司按每平方米30元结算施工费。
2014年10月4日，孙德明找潘××让通知几名瓦工来干活，潘××给原告打电话并一起去×××家属楼看活。同时还找了吕××，原告又通知了于××，原告等3人于2015年10月5日上午到×××家属楼做楼房外墙粘苯板工作，原告听说该工程是金伟东承包的，在现场看见了孙德明在指挥工人干活。孙德明让工友们戴好安全帽，系好安全带，做好安全措施。原告没有与用工方签书面劳务合同。孙德明与原告说工钱按每平方米20元计算。当天下午四点左右，原告和于××、潘××在×××家属楼三楼南面干活，徐×在北边干活。于××往楼房外墙上打钻，原告钉钉子，因为钻坏了，原告从南头到北头来取钻，在架子上来回走时，嫌身上系的安全带不够长，碍事，将安全带摘下来，杆子上的卡扣折了，原告和于××、潘××都从三楼跳板上掉到二楼的缓台上，原告摔伤较重、潘××、孙德明等人将原告送到县人民医院住院治疗。诊断为：“左锁骨外侧端骨折、肩锁关节脱位、锁骨内侧端骨折、胸锁脱位、胸部软组织挫伤、双侧肋骨骨折、左踝骨折、右足软组织挫伤、冠心病”。住院30天，治疗效果为好转，出院注意事项：转门诊治疗，随诊。支出医疗费20570.43元。其中治疗冠心病费用1614.00元。住院期间二级护理，由原告儿子袁××护理。袁××系从事电脑维修服务行业。被告金伟东和孙德明先赔偿垫付了医疗费17000.00元。
另查明，2015年1月6日，原告的伤情经泰来县卫星法律服务所委托齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定，构成伤残八级；住院期间需大部分护理依赖，2人护理，出院后6周需部分护理依赖，1人护理。左锁骨内固定物取出费用约6000.00元，左胸锁关节脱位需行手术复位治疗，费用约2000.00元，现可以医疗终结；误工损失日（含内固定物取出）210天。原告支出鉴定检查费818.00元。鉴定费5300.00元，出租车交通费600.00元。
再查明，2015年5月8日，经齐齐哈尔市安通司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为八级。
本院认为，原告主张自己在为被告金伟东、孙德明共同承包的×××家属楼外墙保温工程提供劳务工作中，因在跳板上走动时，不慎从三楼掉下，导致自己摔伤，损失医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等，要求由被告泰兴公司、金伟东、孙德明给予赔偿，虽然原告未与金伟东、孙德明签订书面劳务合同，但原告实际已经给金伟东、孙德明共同承包的工程做瓦匠活，双方形成了实际的劳务关系。因此原告作为提供劳务者在工作中受伤，应由被提供劳务者承担相应的侵权责任。被告金伟东辩解自己在与泰兴公司签订了工程承包协议书后，由表弟孙德明实际施工，自己只是中间介绍人，原告只与孙德明之间建立劳务合同关系。因金伟东和孙德明均未向法庭提供孙德明与泰兴公司之间的施工协议书，金伟东也未提供其与孙德明之间的转包合同，虽然孙德明承认工程是自己承包的，原告是自己雇佣的，但泰兴公司是与金伟东之间签订的施工协议，且三被告均承认孙德明在现场施工，代表的是乙方。故本院确认原告与金伟东、孙德明共同建立了实际的劳务合同关系。因此，金伟东辩解自己与原告不是雇佣关系，不承担赔偿责任与事实不符。按合同约定乙方组织工人进入施工现场，没有与雇佣的劳务人员签订劳务雇佣合同，也没有给工人办理意外伤害保险。孙德明对进场的工人进行了安全施工教育，要求戴安全帽、系安全带。但没有及时发现原告等人在跳板上走动时，自行摘下安全带，属于对用工人员管理不善。故金伟东、孙德明应承担相应的侵权过错责任。金伟东、孙德明对原告的合理损失应承担相应的赔偿责任。泰兴公司明知金伟东为无施工资质的自然人，却将工程发包给没有施工资质的个人，泰兴公司在选用承包人方面有选任过错，应承担用工主体责任。按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《中华人民共和国安全生产法》第十六条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”、第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定，金伟东、孙德明是无建设施工资质的自然人承包的县宾馆家属楼房外墙保温施工工程。泰兴公司与金伟东签订的施工协议中约定的安全责任全部由乙方自行承担的内容与上述法律规定相悖，泰兴公司将工程发包给无施工资质的施工人，因此应对为金伟东、孙德明提供劳务者的损害后果与金伟东、孙德明承担连带赔偿责任。被告泰兴公司在承担连带赔偿责任实际给付义务后可向被告金伟东、孙德明行使追偿权。原告按2014年黑龙江省建筑业工资计算误工费和居民服务业计算护理费标准正确。原告护理费按住院期间1人计算，出院后按1人减半计算合理。其合理损失为：医疗费20570.43元，扣除治疗冠心病的费用1614.00元，治疗外伤的医疗费用应为18956.43元，误工费21046.20元（210天×按2014年黑龙江省建筑业日工资100.22元／天）、护理费6891.12元（住院30天×按2014年黑龙江省居民服务业日工资135.12元／天＝4053.60元＋出院42天×135.12元／天×50%=2837.52元）、住院伙食补助费1500.00元（30天×50元／天）、交通费600.00元、法医鉴定费5300.00元、鉴定检查费818.00元、残疾赔偿金117582.00元（城镇居民19597.00元／年×20年×30%）、二次手术费8000.00元，上述合计180693.75元。原告为配合金伟东鉴定支出交通费被告认可200.00元、复印费70.00元是合理支出。门诊检查费126.00元系原告刚受伤入院时支出，起诉时漏算后增加的，应将其计入医疗费总额中、原告参加鉴定误餐补助费1天100.00元应予支持，原告增加的诉讼标的496.00元应予支持。原告合理损失共计181189.75元。被告金伟东、孙德明抗辩因原告自行委托法律服务所进行司法鉴定，没有通知被告方，因三被告对原告第一次委托鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对其鉴定结论也无异议，且金伟东申请再次对原告的伤残等级进行鉴定，结论与第一次一致，故三被告不同意赔偿原告第一次去鉴定支出的鉴定费、交通费理由不当，本院不予采信。因双方提供的证人证言均证明原告同时与其他两位工友共同在跳板上走动，没有系好安全带，没有对自身的安全引起足够的重视，原告自行摘下安全带，在跳板上走动、取钻，增加了摔伤的概率，对造成自己的伤害后果有一定的过错，故对其合理损失自行承担30%即54356.93元较合理。扣除金伟东、孙德明已经赔偿的17000.00元，被告金伟东、孙德明应再赔偿原告109832.82元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告金伟东、孙德明共同赔偿原告医疗费18956.43元、误工费21046.20元、护理费6891.12元、住院伙食补助费1500.00元、交通费800.00元、残疾赔偿金117582.00元、二次手术费8000.00元、鉴定检查费818.00元、复印费70.00元、鉴定误餐补助费100.00元，上述合计175763.75元的70%即123034.63元，扣除已经赔偿的17000.00元，再给付原告赔偿106034.63元。
二、被告泰来县泰兴建筑工程有限责任公司对被告金伟东、孙德明应承担的给付赔偿款106034.63元承担连带赔偿责任；
上述一、二款于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3614.00元（原告预交）由原告承担1117.00元，由被告金伟东、孙德明承担2497.00元。法医鉴定费5300.00元由原告承担1590元，由被告金伟东、孙德明共同负担3710.00元。此款于判决生效后七日内返给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
本判决生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限届满后次日起二年内。逾期申请执行的将承担不利的法律后果。
代理审判员 张玉英
二〇一五年七月三日
书 记 员 李 佳