山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第491号
原公诉机关黎城县人民检察院。
上诉人(原审被告人）赵永波，男。2015年2月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黎城县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于黎城县看守所。
原审被告人韩例播，男。20l5年2月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黎城县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕，现羁押于黎城县看守所。
黎城县人民法院审理黎城县人民检察院指控被告人赵永波、韩例播犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月29日作出（2015）黎刑初字第42号刑事判决。判后，原审被告人赵永波不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2014年8月6日，被告人赵永波在本县德盛苑小区15号楼4单元301室师立谦（已判决）家中赌博时，让被告人韩例播帮其向他人出售毒品甲卡西酮，经查证属实的购毒人员有:范亚涛每次花100元从其手中购买0.1克，购买了2次，共花200元购买了0.2克；王利刚花100元从其手中购买0.1克；申建青花100元从其手中购买0.1克。
综上，被告人赵永波、韩例播共计贩卖毒品0.4克。
公诉机关提供了下列证据材料:
1、受案登记表，证明案件的来源；
2、常住人口详细信息，证明赵永波、韩例播达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；
3、到案经过，证明赵永波、韩例播被公安机关传讯到案的情况；
4、前科劣迹调查表，证明赵永波、韩例播无违法犯罪前科记录；
5、行政处罚决定书，证明黎城县公安局对赵永波、王利刚、付俊民给予行政处罚；
6、证据保全清单，证明2014年8月6日，黎城县公安局对师立谦持有的1个内插吸管塑料瓶、2条银色锡纸、1副蓝黄底扑克、700元人民币进行了证据保全；
7、尿检报告，证明2014年8月6日，黎城县公安局工作人员对赵永波、师立谦、范亚涛、王利刚进行了尿检，检测结果“吗啡--
甲基安非他明”均呈“阳”性；第二日对付俊民进行了尿检，同年8月8日对韩例播进行了尿检，同年8月l9日对申建青进行了尿检，检测结果“吗啡--
甲基安非他明”均呈“阴”性；
8、证人范亚涛的证言，证明其别名叫胖孩。2014年8月6日，其在师立谦家向一个叫韩例播的人买过两次毒品甲卡西酮，每次花100元买0.3克。当时毒品好像是装在一个绿色口香糖盒子里，毒品原先在赵永波的面前放着，后来韩例播在旁边没有事情，赵永波就让给他捎带卖，具体二人怎么说的其不清楚；
9、证人王利刚的证言，证明其在师立谦家赌博时从韩例播手里买过一次100元的毒品甲卡西酮，约重0.1-0.2克，后来听韩例播说毒品是赵永波的；
10、证人申建青的证言，证明其在上遥联校担任会计。2014年8月6日，其在师立谦家花100元向韩例播买了一次毒品甲卡西酮，最少0.2克，最多0.3克，毒品好像是装在一个绿色口香糖盒子里，其不知道韩例播的毒品是从哪来的；
1l、证人师立谦的证言，证明2014年8月5日下午16时许，申建青、付俊民、赵永波、范亚涛、王利刚等人在其家里赌博，韩例播当时也在，但没有参与赌博，第二天中午时，韩例播拿上赵永波的一个塑料盒开始向在场的人卖毒品甲卡西酮，在场赌博的人都买来，毒品是赵永波的；
12、证人付俊民的证言，证明其在师立谦家赌博时从一个叫“小孩”（指韩例播）的人手里买过100元的毒品甲卡西酮，约重0.3克，当时赵永波也拿出毒品让别人吸，其不知道他们二人的毒品是不是一回事，只是见赵永波向“小孩”要钱来；
13、辨认笔录，证明经范亚涛、付俊民、师立谦辨认，韩例播、赵永波就是向他们贩卖毒品的人；经韩例播辨认，王利刚、“胖孩”、师立谦、“老付”就是向其购买毒品的人，赵永波就是让其帮忙卖毒品的人；
14、被告人赵永波的供述和辩解
（1）2014年8月6日的供述和辩解，证明其下午在师立谦家玩来，还有六七个人，其不知道他们叫什么名字；
（2）20l4年8月7日的供述和辩解，证明2014年8月6日凌晨其出车回来，给申建青打电话向他要钱，申建青说在师立谦家，其就去了，到了后发现申建青、范亚涛、老付、王利刚等人在赌博“爬山”，韩例播也在但没玩，其也上去玩了，一直玩到当天下午，后来其输了钱，就把剩下的毒品甲卡西酮让韩例播卖给玩的那些人，卖了五六百元钱。
（3）2015年2月22日的供述和辩解，证明其没有犯罪行为，在师立谦家赌博时，没有向他人贩卖过毒品甲卡西酮；
（4）2015年3月30日的供述和辩解，可以证明其没有贩卖过毒品。
15、被告人韩例播的供述和辩解
（1）2015年2月4日的供述和辩解，证明2014年8月6日中午，其在师立谦家看赵永波、“老付”、王利刚等人赌博时，赵永波对其说“你在这里坐着没事，我卖他们辣面，你替我给他们倒”。然后赵永波就给了其一个装口香糖的塑料盒子，里面有半盒毒品甲卡西酮，他又拿了一个吸毒用的吸管并剪成斜茬，让其用这个吸管铲毒品，铲一下100元，“胖孩”、老付、王利刚每人给了一百元，其给他们每人铲了一下，后还给师立谦、“胖孩”铲了一些，赵永波都没有让收钱，后来毒品也就完了，当时共收了三百元钱；
（2）2015年2月12日的供述和辩解，证明2014年8月6日在黎城县德盛苑小区师立谦家，赵永波赌博输钱后想卖毒品甲卡西酮，但腾不开手，就让其帮忙卖，后其向王利刚、钢厂上班的“老胖”、“老付”、上遥联校的会计四人各卖过一锅毒品甲卡西酮，每锅100元；
（3）2015年3月30日的供述和辩解，证明2014年8月6日，在德盛苑师立谦家中赵永波让其卖毒品甲卡西酮的事，他们没有提前商量过，当时自已在那里坐着没事，就帮赵永波卖开了；
（4）2014年12月11日的供述和辩解，证明2014年8月6日中午，其在师立谦家看赌博，五一小学的老师赵永波对其说“你在这里坐着没事，我卖他们辣面，你替我给他们倒”，然后赵永波就给了其一个装口香糖的塑料盒子，里面有半盒辣面，永波又拿了一个吸辣面的吸管并剪成斜茬，让其用这个吸管铲毒品甲卡西酮，铲一下一百元，“胖孩”、老付、王利刚每人给了一百元，其给他们每人铲了一下，后还给师立谦、“胖孩”铲了一些，赵永波都没有让收钱，上遥联校的会计也买过一百元毒品，卖毒品的钱都被赵永波拿去赌博了；
（5）2015年6月3日的供述和辩解，证明2014年8月6日在师立谦家赌博时，“胖孩”是第一个向其买毒品甲卡西酮的人，买过两次，第一次给了一百元，第二次的细节记不清了。“老付”买过一次，但没有给钱。
被告人赵永波的质证意见是，证人范亚涛所说的不是事实，有串供现象；其没有向王利刚卖过毒品，只是让他吸食毒品；其与申建青有过节，申建青所做的证言是为了报复；其在公安机关做的第二次笔录是派出所的人自已总结，不是自己的真实意思表示，其没有看笔录，只是签了个字。
辩护人的质证意见是，证据保全清单中的四种物品不能作为贩卖毒品罪的直接证据，尿检报告只能证明吸食过毒品，不能证明贩毒行为的存在；证人范亚涛的证言没有证明效力，他对毒品的数量、来源、形状都表述不清；证人王利刚的证言与其他证人的证言相互矛盾；证人申建青的证言不具有排他性，其陈述装毒品的盒子“好像”是口香糖盒子，数量上也不吻合；证人师立谦的证言证实在场赌博的人都吸食毒品，不是赵永波一人有毒品，其陈述装毒品的容器与其他证人所陈述的也不一致；付俊民的证言具有不确定性，不能作为定案依据；韩例播供述前后矛盾。
被告人韩例播对上述证据无异议。
辩护人的质证意见是，证人王利刚的证言不完整；师立谦的证言属于他的主观判断，不是事实，不予认可。付俊民也吸食毒品，但尿检报告结果为阴性，这表明韩例播卖给付俊民的不是毒品。
原审对上述证据认证如下，证人付俊民的证言无法印证，且公诉机关未提起指控，该证据与本案无关联，不予采纳。购买毒品证人的证言与被告人韩例播的供述相互印证，可以证实赵永波让韩例播为其代卖毒品的事实。故予以采信。赵永波虽对在公安机关承认贩卖毒品的供述有异议，但其在笔录上签字予以确认，且与购买毒品证人的证言与被告人韩例播的供述所证明的事实相一致，对赵永波的第二次供述予以采信，其余供述不予采信。其余证据二被告人及其辩护人均无异议，予以采信。
原审认为，被告人赵永波和韩例播明知甲卡西酮是毒品，却向他人贩卖，犯罪事实清楚，证据确实、充分，二被告人的行为确已构成贩卖毒品罪。二被告人的行为属于共同犯罪，在共同犯罪中被告人韩例播是在受赵永波的指使下向他人贩卖毒品，起次要作用，属于从犯，应当减轻处罚。被告人赵永波的犯罪非法所得400元应予追缴后没收，上缴国库。被告人韩例播在侦查、起诉和审判期间均如实供述自已的犯罪事实，属于坦白，可从轻处罚。关于被告人赵永波及其辩护人所提不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与本院查明的事实不一致，不予采纳。关于公诉机关指控二被告人贩卖毒品的数量为0.9克的事实，本院认为三证人证实每100元购买毒品的数量不一致，但实物巳不存在，无法进行称量，无法准确确定毒品的数量，从有利于被告人的角度考虑，应以数量小的为依据，所以每100元购买毒品的数量应认定为0.1克，公诉机关指控不当，应予部分支持，二被告人购买毒品的数量为0.4克，故被告人赵永波的辩护人所提辩护意见有事实依据，予以采纳。被告人赵永波向三人贩卖毒品甲卡西酮四次，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定判决:一、被告人赵永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金3000元；二、被告人韩例播犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金2000元；三、被告人赵永波的犯罪非法所得400元应予追缴后没收，上缴国库。
判后，原审被告人赵永波不服上诉称，一、证人对毒品来源、形状、装毒工具、尿检结果及上诉人是否让韩例播代卖毒品的说法相互矛盾，且上诉人的第一次供述系刑讯逼供及诱供作出，当庭否认贩毒，无据证明付俊明购毒付款，故韩例播的陈述系孤证，不应认定上诉人为贩卖毒品。二、根据法律规定，20克苯丙胺类毒品才应三年以下量刑，而本案所涉毒品仅0.4克，实属情节显著轻微。故原判事实不清，证据不足，适用法律不当。请求撤销原判，依法宣告上诉人无罪或发回重审。
经审理，本院查明的事实与原审认定的事实相同，据以定案的证据均经本院核实无误，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵永波、原审被告人韩例播违反毒品管制规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人赵永波在赌博期间，让原审被告人韩例播帮其向多人出售毒品甲卡西酮共计0.4克的事实，有其本人2014年8月7日的供述、原审被告人韩例播的供述、证人范亚涛、王利刚、申建青证言等证据在案为证，且已形成了较完整的证据链，能证明其构成本罪。上诉人赵永波提出“证人的说法相互矛盾，其当庭否认贩毒，无据证明付俊明购毒付款，韩例播的陈述系孤证”，与在案证据证明及所查明的事实不符。又提出“第一次供述系刑讯逼供及诱供作出”，因其未提出过非法证据排除申请，在案证据也不存在非法取得的情况。同时，其错解了法律规定，认为“20克苯丙胺类毒品才应三年以下量刑”，与法定“贩卖二十克苯丙胺类毒品应在七年以上处刑”的规定相悖。据此，上诉人赵永波提出“原判事实不清，证据不足，适用法律不当，依法宣告上诉人无罪或发回重审”的上诉理由，不予采纳。原判根据本案性质，认定原审被告人韩例播系从犯、应当减轻处罚，认定上诉人赵永波向三人贩卖毒品甲卡西酮四次，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘冠晋
审判员 史 蕾
审判员 马艳飞
二〇一六年一月十五日
书记员 魏 炜