山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）威刑二终字第38号
原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，捕前系威海市文登区界石畜牧兽医工作站站长。2014年10月11日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2015年6月5日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人孙永强，山东英良泰业律师事务所律师。
辩护人王宇新，山东海明达律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民法院审理威海市文登区人民检察院指控原审被告人王某甲犯受贿罪一案，于二○一五年六月五日作出（2015）威文刑初字第57号刑事判决。被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年至2012年，被告人王某甲在担任威海市文登区界石畜牧兽医工作站站长期间，利用职务上的便利，在兽医站采购饲料过程中，先后收受饲料公司给予的好处费共计人民币（以下币种相同）89637.1元，其中收受文登环山饲料有限公司好处费78329.9元、收受烟台强大饲料有限公司好处费5733.2元、收受新希望六和饲料股份有限公司乳山分公司好处费5574元。2014年10月11日，被告人王某甲主动到威海市文登区人民检察院投案。王某甲到案后退缴赃款47000元。
原审判决认定上述事实的证据是：
一、证人证言
1、证人刘某甲（新希望六和饲料股份有限公司乳山分公司财务经理）证实，王某甲从2012年7月3日至同年12月21日共从其公司购买饲料188.28吨，金额合计560062元，其公司按照每吨30元左右的标准给客户返利，2012年12月10日其公司向王某甲支付返利款5574元。
2、证人束某（烟台强大饲料有限责任公司财务经理）证实，其公司账上记载的客户“谭海波”自2011年3月至2012年7月在其公司购买饲料729.68吨，金额合计2179050元。他听销售部经理说客户“谭海波”实际是王某甲。其公司在2012年年底以前为了拓展业务向部分客户支付销售返利，“谭海波”的返利款都给了王某甲。
3、证人夏某（烟台强大饲料有限责任公司会计）证实，他们公司向客户“谭海波”支付的返利款都转到了王某甲银行卡上，2012年她根据公司安排转给王某甲返利款5733.2元。
4、证人王某乙（文登环山饲料有限公司销售经理）证实，界石兽医站自2011年下半年开始从他们公司购买饲料，业务一直持续到2012年年底，他们公司每月按照销售量给王某甲返利。
5、证人孙某（文登环山饲料有限公司出纳）证实，她根据公司安排到信用社给王某甲汇过饲料返利款。
6、证人刘某乙（界石兽医站会计）证实，2014年检察院调查王某甲后，她才知道他们单位购买饲料有返利，王某甲从检察院回来后打电话告诉她说其以前收的返利款部分用于单位养鸡业务及其他业务开支，主要是王某甲离任时在外面没有付清的欠款。晒子兽医站归他们单位管理，每年很多客户或上级部门的人员到晒子吃樱桃，相关费用都由他们单位负担，该项费用如何处理她不很清楚，但王某甲离任时她听说这方面的费用还没有全部结清。王某甲在葛家镇家家悦超市购买8000元香烟一事她不清楚，王某甲任职期间办公室桌上常摆放香烟用于接待客户，有时重要客户成盒给。
二、书证
1、文登环山饲料有限公司、烟台强大饲料有限公司、新希望六和饲料股份有限公司乳山分公司出具的客户提货明细；王某甲的银行卡历史交易明细；山东省农业银行出具的个人银行卡交易明细；文登市农村信用合作联社出具的个人业务存款、转账凭证，证实的情况与上述证人证实的情况一致。关于文登环山饲料有限公司向王某甲支付返利款的具体数额，结合书证、被告人王某甲的供述，认定为78329.9元。
2、侦查机关出具的办案说明，证实2014年10月11日，被告人王某甲主动到威海市文登区人民检察院交待其个人收受回扣问题。
3、扣押决定书、扣押清单，证实被告人王某甲到案后退缴赃款47000元。
4、事业单位法人证书，证实威海市文登区畜牧兽医局系由威海市文登区人民政府举办的全额拨款事业单位，威海市文登区界石畜牧兽医工作站系由威海市文登区畜牧兽医局举办的差额补贴事业单位。
5、职务任免通知、工作简历、任职证明，证实王某甲系威海市文登区畜牧兽医局正式在编职工，编制为事业编制，2009年5月20日至2012年12月20担任界石畜牧兽医工作站站长。
6、户籍证明证实王某甲的基本情况。
三、被告人供述和辩解
被告人王某甲对上述事实供认不讳，并供述单位和上级没有任何人知道其收受好处费的事，所收好处费中有69648元用于单位就餐、买烟、吃樱桃等招待开支，这些费用没有入账报销，原因是他怕每月招待费太多，局里年底审计时不好看，其他好处费都被他自己留下了。他有4张发票没有入账报销，单位没人知道他买8000元的烟用于单位开展业务。
关于原公诉机关指控被告人王某甲在担任威海市文登区界石畜牧兽医工作站站长期间，滥用职权，造成其在任期间该站养鸡业务亏损1061416.25元，其行为已构成滥用职权罪。原审判决认定，2011年至2012年，被告人王某甲在担任威海市文登区界石畜牧兽医工作站站长期间，全面负责、主持该站的日常行政和业务活动，有财务审批权和投资决策权，对该站财产的安全、保值、增税负责，有对经济效益、利润的追求义务等职责。在该站从事养鸡业务过程中，王某甲改变原有的经营方式，由于市场价格波动，造成其在任期间该站养鸡业务亏损1061416.25元，该部分亏损由文登区畜牧兽医局筹资，最终由该站承担。原审判决认定该部分事实的证据有证人王某丙、于某甲、刘某丙、刘某乙、王某丁、于某乙的证言，王某甲的离任审计报告、文登区畜牧兽医局出具的“站长岗位职责”、事业单位法人证书、任职证明以及被告人王某甲的供述。
原审法院认为，被告人王某甲身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪。被告人王某甲及其辩护人提供的好处费收支表、超市购物小票、收款收据和董义贵、于波、谭建文、刘某乙提供的收条、书面证明等证据，仅能证实王某甲案发后告诉过刘某乙返利款的去向以及王某甲带人到饭店、樱桃园等处消费过，不能确切证实王某甲是用返利款支付了上述费用以及该部分费用是为单位业务支出的，故王某甲及其辩护人关于王某甲收受的好处费中有69648元用于了单位业务，该部分数额应从指控的犯罪数额中扣除的辩解理由和辩护意见不能成立。关于原公诉机关指控被告人王某甲滥用职权的事实，现有证据证实，王某甲作为界石畜牧兽医工作站站长，在单位内部拥有投资决策权，可自行决定该站养鸡业务的经营方式，该站养鸡业务亏损是由于市场价格波动导致，王某甲改变养鸡业务经营方式并不必然导致养鸡业务亏损，故王某甲在任职期间没有超越和滥用职权行为，公诉机关指控王某甲犯滥用职权罪，不能成立。被告人王某甲案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。其到案后退回部分涉案款项，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人王某甲有期徒刑五年；扣押在案的受贿所得赃款人民币四万七千元由侦查机关依法上缴国库。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人王某甲不服，提出上诉，上诉理由为：1、其将饲料公司支付的返利款存入个人账户，应当构成贪污罪而非受贿罪，一审认定罪名有误；2、一审量刑过重，其将大部分返利款都用于单位业务支出，该部分数额应当从犯罪数额中扣除，其实际侵占数额仅为19989.1元，且有自首、退赃情节，应对其宣告缓刑。
其辩护人以上述相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明，在二审审理过程中，上诉人王某甲的亲属自愿代王某甲退缴赃款42637.1元，该款已交至原审法院，至此，上诉人王某甲的受贿款项已全部退出。
本院认为，上诉人王某甲身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪。原公诉机关指控王某甲犯受贿罪的事实和罪名成立，但指控王某甲在担任界石畜牧兽医工作站站长期间滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，证据不足，不能认定。
涉案款项实质是饲料公司为激励客户多购买饲料而以返利为名支付给客户的回扣。上诉人王某甲在为单位采购饲料的过程中，以本人或者他人的名字在饲料公司开立户头，并向对方提供其个人银行账户用于接收回扣，故涉案回扣是饲料公司付给王某甲个人而非界石畜牧兽医工作站的。王某甲收受回扣后，没有交给单位入账，在案发前也未向单位或上级主管部门汇报，而是将回扣归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款之规定，依法应以受贿罪论处，王某甲及其辩护人关于王某甲的行为构成贪污罪而非受贿罪，一审认定罪名错误的上诉理由和辩护意见不能成立。
上诉人王某甲收受回扣并将回扣归为己有后，其受贿行为已经完成，此后无论其如何处置赃款，均属犯罪既遂后对赃款的处分，不影响对其行为性质的认定，王某甲及其辩护人提出的王某甲将大部分返利款都用于了单位业务支出，该部分款项应当从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
上诉人王某甲在尚未受到司法机关讯问和被采取强制措施时，主动向司法机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其减轻处罚。其投案时主动退缴部分赃款，并在归案后将剩余赃款全部退出，可酌情从轻处罚。其收受多个单位给予的回扣，受贿数额达8万余元，根据其犯罪情节，依法不能对其适用缓刑，其与辩护人请求宣告缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省威海市文登区人民法院（2015）威文刑初字第57号刑事判决对被告人王某甲的定罪部分和对扣押在案赃款的处理部分，即王某甲犯受贿罪；扣押在案的受贿所得赃款人民币四万七千元由侦查机关依法上缴国库。
二、撤销威海市文登区人民法院（2015）威文刑初字第57号刑事判决对被告人王某甲的量刑部分，即判处被告人王某甲有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2018年5月17日止。）
四、王某甲在侦查阶段和二审期间退缴的犯罪所得人民币89637.1元，予以没收，分别由侦查机关和原审法院上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年八月十八日
书 记 员 张佳齐