连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2014）港商初字第0535号原告徐相怀。委托代理人李吉忠，江苏维尔利律师事务所律师。被告连云港承前土石方工程有限公司，住所地连云港市经济开发区朝阳镇前进路。法定代表人韩玉兵，董事长。委托代理人刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。第三人卞洪涛。委托代理人傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。原告徐相怀与被告连云港承前土石方工程有限公司（以下简称承前公司）、第三人卞洪涛合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月8日作出（2013）港商初字第454号判决，被告承前公司不服，上诉至连云港市中级人民法院，2014年4月14日，连云港市中级人民法院作出（2014）连商终字第0050号民事裁定书，裁定撤销我院（2013）港商初字第0454号民事判决，发回本院重审。本院于2014年5月5日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，本院依卞洪涛的申请，追加卞洪涛为本案第三人，参与本案诉讼。原告徐相怀及委托代理人李吉忠、被告法定代表人韩玉兵及委托代理人刘昌开、第三人卞洪涛及其委托代理人傅成竹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐相怀诉称，（2011）港民初字第1677号《民事判决书》判决：“连云港市安裕房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告徐相怀及第三人连云港承前土石方工程有限公司劳务费971754.11元及利息（从2011年1月15日至给付之日止按中国银行同期同类贷款利率计算)，连云港市院前建设工程有限公司承担连带责任。”，同时在判决理由中确认“承前公司与原告徐相怀之间的合作关系……本案不予一并处理，权利人可另行主张权利”，该判决书还确认以下事实：1、涉案工程连云港港疏港航道整治工程HD-3合同段右K12+307K-K13+010段工程的结算总额为1931754.11元、总支出为1237685元、已领取劳务费为960000元。2、涉案的《三航五公司烧香河疏港工程合作协议》有效，合作双方为徐相怀与连云港承前土石方工程有限公司。该协议约定利润平均分配各得50%。根据上述事实得出原告徐相怀应得劳务费数额为624719.56元，相应利息为155680元（含加倍支付延迟履行期间的债务利息）。因该判决书对原被告共有的971754.11元劳务费没有作出分割，并且在（2011）港民初字第1677号《民事判决书》生效后，被告对原告提出的分割方案不予确认，致使原被告双方无法分割971754.11元劳务费，导致原告的权益无法实现。现请求判令：1、原告享有原被告共有的971754.11元劳务费中的数额为624719.56元及相应利息155680元；2、由被告承担本案诉讼费。被告承前公司辩称，原告提出的分割要求根本违背事实，不能成立。真正出钱垫资的是被告和卞洪涛，在工程施工中，卞洪涛累计出钱为工程垫资三、四十万元，其中不少垫资甚至是用贷款或高利贷借来的钱，而被告也为工程垫资达50多万元，其中包括2010年6月8日前被告投入的木桩款8万元、现金30万元、支票3万元，合计41万元，该41万元包括在工程前期的投入781505.1元中，在账目之外的投入现只主张拆围堰的50820元，该拆围堰款也在院前公司应当支付给承前公司的工程款里面扣除了。连云区法院（2011）港民初字第1677号民事判决书所确认的原告所谓垫资456179.9元，其实是原告从被告处拿走的上级发包方拨付的96万元工程进度款中抽出的，原告根本未曾自己垫资分文用于本案争议工程之中。所以，原告的分割要求根本是违背事实，不合理、不合法的。第三人述称，原告的诉求无事实法律依据，涉案工程款应当由其与被告分，原告应当再退回多领取的工程款350000元给被告及第三人。经审理查明，2009年1月10日，连云港市院前建设工程有限公司（乙方）与连云港承前土石方工程有限公司（甲方）签订《合作协议》。协议约定，一、工程地点：连云港港疏港航道工程三标（K13+300―K14+300)，云台农场境内；二、工程内容：以中标方与业主签订的内容为准。五、甲、乙双方责任与义务：乙方向甲方支付40万的履约保证金，此款不退，从管理费中扣除等内容；连云港市院前建设工程有限公司在甲方处签字盖章，连云港承前土石方工程有限公司在乙方处签字盖章。2010年1月20日，韩玉兵与徐相怀签订《三航五公司烧香河疏港工程合作协议》，协议约定，甲方为韩玉兵，乙方为徐相怀，三航五公司烧香河疏港工程，工程造价约人民币700万元，工程最终造价按完工后决算总价数额为准。甲乙双方协商决定烧香河疏港工程由甲乙双方共同出资，利润平均分配各得50%，甲方负责账务结算，乙方全权负责现场施工管理。甲乙双方各派遣财务人员一名共同管理往来费用。2011年6月19日，徐相怀（甲方）与卞洪涛（乙方）签订一份《调解协议》，协议中约定，双方之间的关系由原乙方为甲方单纯做出纳员，调整为合伙关系，双方将各人出资、出技术都作为投资，工程款追回，净利润按甲方60%、乙方40%比例进行分配等内容。工程完工后，2011年10月19日，徐相怀将侍启行、连云港市安裕房地产开发有限公司、中交第三航务工程有限公司江苏分公司及连云港市院前建设工程有限公司作为被告起诉至本院，本院经过审理，于2012年6月4日作出（2011）港民初字第1677号民事判决，判令连云港市安裕房地产开发有限公司给付徐相怀及第三人承前公司劳务费971754.11元及利息（从2011年1月15日至给付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；被告连云港市院前建设工程有限公司承担连带责任。徐相怀不服该判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院于2012年12月10日作出（2012）连民终字第0816号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2013年3月11日，徐相怀遂以承前公司为被告，要求对（2012）港民初字第1677号判决确认的其与承前公司共有的债权进行分割，本院于2013年9月8日作出（2013）港商初字第0454号民事判决，结果为，原告徐相怀和被告承前公司基于本院（2011）港民初字第1677号判决共同享有的债权中，原告徐相怀享有794191.56元（垫资款277685元、利润347073.56元、利息155680元及诉讼费13792元）。被告承前公司不服提起上诉，连云港市中级人民法院于2014年4月14日裁定撤销本院（2013）港商初字第0454号民事判决，发回本院重审。原告提供的徐相怀施工队连云港港疏航道整治工程HD3标段烧香河段右K12+307K-K13+010段工程垫支支出账簿一本及徐相怀施工队支付的劳务人员工资8张、木材款5张、石料款2张、挖掘机款4张票据显示：工程总支出为1237685元。庭审中，徐相怀、承前公司及卞洪涛对工程总支出为1237685元、2010年6月8日前的工程支出为781505.1元、2010年6月8日后工程支出的456179.9元为徐相怀垫付、徐相怀已经领取劳务费960000元均予以认可。另查明，根据（2011）港民初字第1677号判决书，工程的总结算金额为1931754.11元，（2011）港民初字第1677号民事判决已执行，执行结果为劳务费971754.11元、利息242161元、诉讼费13064元。再查明，2013年1月15日，卞洪涛与韩玉兵签订一份《协议》，协议中载明，三航五公司烧香河疏港工程从2009年12月11日至2010年6月8日，工地发生各项费用共计781505.1元，仅35万元是徐相怀用工地劳务费给付，其余资金全部由卞洪涛出资垫付……。上述事实，有原告提供的《合作协议》、《三航五公司烧香河疏港工程合作协议》、《协议》、《徐相怀施工队连云港港疏港航道整治工程HD3标段烧香河段右K12+307K-K13+010段工程垫支支出》账簿一本、2010年6月8日后徐相怀施工队支付的人员工资8张、木材款5张、石料款2张、挖掘机款4张、（2011）港民初字第1677号民事判决书、（2012）连民终字第0816号民事判决书、和当事人陈述等证据在卷证实。本案的争议焦点为，1、本案中是原告与被告之间合伙关系？还是原告、被告及第三人卞洪涛三方存在合伙关系？2、在工程总支出1237685元外还有无垫资？3、2010年6月8日前的工程支出781505.1元，是由谁出资垫付？对于争议焦点一，工程初期徐相怀雇佣卞洪涛作为出纳，后在工程施工期间因缺少资金，卞洪涛对工程进行了垫资，且徐相怀与卞洪涛之间就卞洪涛的投资款签订了《调解协议》，确认徐相怀与卞洪涛之间的合伙关系及利润的分配，因此，第三人卞洪涛的合伙相对人为徐相怀，而非本案被告承前公司，徐相怀与卞洪涛在工程施工过程中形成的合伙共同体与承前公司成立合伙关系，故被告承前公司的合伙相对人为徐相怀与卞洪涛合伙共同体，本案只处理原告与被告之间的合伙关系的利润分配问题，至于徐相怀与卞洪涛之间的合伙利润如何分配，为徐相怀与卞洪涛的内部关系，本案不予一并处理；对于争议焦点之二，工程总支出之外的垫资只有被告主张的拆围堰款50820元，被告在庭审中已经认可该50820元的拆围堰款已经在院前公司支付给承前公司的本案争议工程的工程款里面扣除，因为本案争议的工程款为承前公司与徐相怀共有，因此该50820万元的拆围堰款不算做任何一方的垫资；对于争议焦点之三，工程支出781505.1元是谁垫资的问题，徐相怀主张全部是由其垫资，徐相怀提供的证据为账册及票据若干，承前公司主张其中的41万元（包括30万元现金、3万元支票及8万元工程前期赊欠刘八的木桩款）是其垫资，但是该41万元包含2010年6月8日前工程的投入中，该781505.1元又包含在在工程前期的96万元的劳务费中，故承前公司主张的其垫资41万元包含在96万元的前期劳务费，而非承前公司自有资金的投入，不能算作承前公司的垫资，且根据承前公司的法定代表人韩玉兵与卞洪涛签订《协议》中关于，2010年6月8日前发生费用781505.1元，仅35万元为徐相怀用劳务费给付，其余资金全部由卞洪涛出资的约定，又根据卞洪涛在庭审中陈述：“2010年4月23日是航道处给了30万元工程款，是韩玉兵领的给了徐相怀，徐相怀又将存折给我，我认为这30万元是工程的回款，不属于三方的投资款。”再根据，承前公司所谓的8万元木桩款的投入，其后也由卞洪涛付账，该8万元已经包含在工程的总投入1237685元中，可以推断出，承前公司除了给付徐相怀前期劳务费96万元外，没有自有资金的投入，因此工程支出781505.1元应当视为徐相怀与卞洪涛合伙共同体的投入，对外视为徐相怀的投入。综上所述，本院确认的各方的投入为，原告徐相怀投入涉案工程（781505.1元+456179.9元）-960000元=277685元，被告承前公司未有自有资金投入，第三人卞洪涛的投入具体数额本案不做一并拆分，其投入对外视为徐相怀的投入。本院认为，原、被告2010年1月20日签订的《三航五公司烧香河疏港工程合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，原、被告应当全面适当地履行各自的权利、义务。原、被告在与安裕公司、院前公司的建设工程施工合同案件中已胜诉并已全额执行到款项（劳务费971754.11元、利息242161元、诉讼费13064元），因此，根据前述已经得出的原、被告的投入，可以计算出，原告徐相怀应得的劳务费款项为徐相怀的投入277685元，加上徐相怀应得的工程利润（工程总结算金额1931754.11元-工程总支出1237685元）÷2=347034.56元，等于624719.56元。原告应得的利息为624719.56元÷971754.11元*242161元=155680元；执行到的诉讼费13064元为徐相怀预先缴纳，归徐相怀所有。还有原告徐相怀应当享有的被告承前公司在（2011）港民初字第1677号案件中应当分担的1456元÷2=728元诉讼费，该款项从承前公司应得的款项中冲抵。上述费用合计794191.56元。被告承前公司应得的款项为：利润（工程总结算金额1931754.11元-工程总支出1237685元）÷2=347034.56元，利息347034.56元÷971754.11元*242161元=86481元，承前公司应得的款项总额为433515.55元，减去应当冲抵的728元诉讼费用，被告承前公司应得的款项合计为432787.55元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告徐相怀和被告连云港承前土石方工程有限公司基于本院（2011）港民初字第1677号民事判决共同享有的债权中原告徐相怀享有794191.56元（垫资款277685、利润347034.56元、利息155680、执行的诉讼费13064元、抵消的诉讼费728元）。案件受理费11605元，由被告承担（原告已预交，与上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11605元，并将交款凭证一并交于本院。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。审 判 长  王 艳代理审判员  张晓敏代理审判员  王晓飞二〇一四年十一月三日书 记 员  俞 莎法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上述须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。