河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）唐刑终字第149号
抗诉机关（原公诉机关）河北省玉田县人民检察院。
原审被告人张某甲，中共党员，原唐海县第二物资总公司经理兼河北省国营柏各庄农场农业生产资料公司经理。2004年5月27日被唐海县人民检察院刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，同年6月4日经唐海县人民检察院决定，同日由唐海县公安局执行逮捕。2005年6月13日被唐海县人民法院决定暂予监外执行，同年6月14日释放。因涉嫌犯挪用公款罪，2013年12月18日被玉田县人民检察院取保候审。2014年1月3日被玉田县人民法院取保候审。
辩护人闫静，河北鸿翔律师事务所律师。
辩护人刘宁，河北鸿翔律师事务所律师。
河北省玉田县人民法院审理玉田县人民检察院指控原审被告人张某甲涉嫌犯挪用公款罪一案，原唐海县人民法院于2004年11月9日作出（2004）唐刑初字第63号刑事判决，以被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年。后张某甲不服，提出上诉。本院于2005年3月16日作出（2005）唐刑终字第18号刑事判决，以被告人张某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。判决发生法律效力后，张某甲不服，向本院提出申诉。本院于2013年3月20日作出（2013）唐刑监字第14号再审决定，指令本院再审。本院于2013年8月16日作出（2013）唐刑再终字第8号刑事裁定，以原判决认定事实不清，证据不足为由，撤销本院（2005）唐刑终字第18号刑事判决和唐海县人民法院（2004）唐刑初字第63号刑事判决，发回唐海县人民法院重新审判。后本院指定河北省玉田县人民法院审判。河北省玉田县人民法院于2014年12月12日作出（2014）玉刑初字第49号判决书。判后，玉田县人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院检察员宁庆卫出庭履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人闫静、刘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原判审理查明，被告人张某甲于1994年3月担任唐海县第二物资总公司经理兼河北省国营柏各庄农场农业生产资料公司经理。1998年1月7日、1月9日河北省国营柏各庄农场农业生产资料公司以该公司作为付款人，河北省国营汉沽农场农业生产资料公司作为收款人，分别从中国农业银行唐海县支行办理银行承兑汇票100万元和200万元给付唐山市北信物资有限责任公司。在办理银行承兑汇票前，张某甲、刘某乙等七人集资30万元用于交纳保证金（张某甲以边某名义集资5万元）。后唐山市北信物资有限责任公司将300万元如期归还。1998年2月10日、9月4日唐山市北信物资有限责任公司给付好处费共计16万元。上述16万元未作财务处理，其中80970元用于支付集资利息。
1998年5月6日，唐海县第二物资总公司以该公司作为付款人，玉田县物通经贸有限责任公司作为收款人，从中国农业银行唐海县支行办理银行承兑汇票100万元给付玉田县物通经贸有限责任公司。其中玉田县物通经贸有限责任公司提供30万元保证金。后玉田县物通经贸有限责任公司将款如期归还，并给付好处费1万余元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被告人张某甲供述笔录；证人刘某甲、刘某乙、白某、边某、李某、张某乙、闫某、毕某证言笔录；中国农业银行唐海县支行证明、银行承兑协议、申请审批表、工矿产品购销合同、银行承兑汇票保证金协议书、银行承兑汇票保证担保协议书、承兑保证金存款证明；收据、票据；玉田县物通经贸有限责任公司证明；唐山市北信物资有限责任公司领据；唐海县第二物资总公司收条；集资利息支领表；唐海县组织部通知；户籍信息等证据予以证实，足以认定。
河北省玉田县人民法院认为，公诉机关指控被告人张某甲犯挪用公款罪，依据证人刘某甲2004年7月5日、2014年7月5日证言及证人刘某乙2004年7月5日证言证实唐山市北信物资有限责任公司和玉田县物通经贸有限责任公司办理承兑汇票未经班子成员研究，系张某甲个人擅自决定，但与被告人张某甲的辩护人提交的刘某甲、刘某乙2004年9月16日在实同律师事务所证言相互矛盾。证人刘某甲出庭证言与公诉机关提供的其证言亦相互矛盾。公诉机关提交的证人刘某丙、白某、李某、张某乙的证言及集资利息支领表均能证实唐山市北信物资有限责任公司办理承兑汇票交纳保证金前召开过集资会公开进行集资，集资利息支领表亦证实刘某乙参与了集资并分得集资利息，上述证据与公诉机关提交的刘某甲、刘某乙的办理完后听说或不知道办理承兑汇票的证言不能印证，相互矛盾。综上，公诉机关未提供充分证据证实唐山市北信物资有限责任公司和玉田县物通经贸有限责任公司办理承兑汇票系张某甲个人擅自决定。公诉机关指控被告人张某甲犯挪用公款罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决被告人张某甲无罪。
河北省玉田县人民检察院抗诉提出，本案事实和证据并未发生根本性变化，玉田县人民法院（2014）玉刑初字第49号刑事判决书证据采信错误，认定事实错误，适用法律错误，造成判决结果错误，被告人张某甲构成挪用公款罪。
河北省唐山市人民检察院支持抗诉提出，根据张某甲在侦查阶段的供述及证人刘某甲、刘某丙、白某、刘某乙等人在侦查阶段的证言能够证实张某甲个人擅自决定将本单位公款借给其他单位使用，并谋取个人利益的事实，张某甲的行为构成挪用公款罪；一审法院采信刘某甲、刘某乙在2004年9月16日的证言及刘某甲、刘某丙、白某三人当庭证言，认定张某甲犯挪用公款罪的证据不足，对张某甲作出无罪判决属于采信证据错误，导致认定事实和适用法律错误。
张某甲的辩护人提出，张某甲的行为不符合挪用公款罪的构成要件，原公诉机关提交的证据存有疑点，矛盾没有排除，不能得出唯一结论，指控的犯罪不能成立，一审法院证据采信正确、适用法律正确的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省玉田县人民法院以原公诉机关指控原审被告人张某甲犯挪用公款罪证据不足，指控的罪名不能成立，判决被告人张某甲无罪，适用法律正确。审判程序合法。关于玉田县人民检察院所提本案事实和证据并未发生根本性变化，玉田县人民法院（2014）玉刑初字第49号刑事判决书证据采信错误，认定事实错误，适用法律错误，造成判决结果错误，被告人张某甲构成挪用公款罪的抗诉意见及唐山市人民检察院所提根据张某甲在侦查阶段的供述及证人刘某甲、刘某丙、白某刘某乙等人在侦查阶段的证言能够证实张某甲个人擅自决定将本单位公款借给其他单位使用，并谋取个人利益的事实，张某甲的行为构成挪用公款罪；一审法院采信刘某甲、刘某乙在2004年9月16日的证言及刘某甲、刘某丙、白某三人当庭证言，认定张某甲犯挪用公款罪的证据不足，对张某甲作出无罪判决属于采信证据错误，导致认定事实和适用法律错误的支持刑事抗诉意见，经查，证人刘某甲、刘某乙是第二物资公司班子成员，刘某甲证言前后矛盾在本案共出现四次证言且最后一次证言与当庭证言不一致亦未作出合理解释，公司副职刘某乙证言也前后不一致，公司办公室主任刘某丙证言亦不一致，上述关键证人证言前后矛盾。另依据利息支领表和证人张某乙、李某、白某等证言可以证实为交纳承兑汇票保证金第二物资公司召开过集资会议，其中刘某乙及财务人员白某、张某乙、李某等七人集资并支取了集资利息。综上，现有证据不能充分证实为唐山市北信物资有限责任公司和玉田县物通经贸有限责任公司办理承兑汇票系张某甲个人擅自决定，故上述抗诉意见和支持抗诉意见理据不足，本院不予支持。关于张某甲的辩护人所提张某甲的行为不符合挪用公款罪的构成要件，原公诉机关提交的证据存有疑点，矛盾没有排除，不能得出唯一结论，指控的犯罪不能成立，一审法院证据采信正确、适用法律正确的辩护意见，经查，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈宝聚
代理审判员 王振峰
代理审判员 曹留柱
二〇一五年六月三十日
书 记 员 刘丽叶