黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑08民初25号原告：陈凤奎，男，汉族，无职业，1970年10月22日出生，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：李文根，上海蓝众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志武，黑龙江振兴律师事务所律师。被告：佳木斯恒瑞房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区中山路段。法定代表人：于广禄，经理。被告：于广禄，男，汉族，佳木斯恒瑞房地产开发有限公司经理，1963年1月15日出生，住佳木斯市前进区。共同委托诉讼代理人：李学军，黑龙江海闻律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：孙丽梅，黑龙江海闻律师事务所律师。原告陈凤奎与被告佳木斯恒瑞房地产开发有限公司(以下简称恒瑞公司）、被告于广禄民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后,依法组成合议庭，于2018年5月21日公开开庭审理了本案，原告陈凤奎及委托诉讼代理人李文根、张志武，被告恒瑞公司、于广禄的委托诉讼代理人李学军、孙丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈凤奎向本院提出如下诉讼请求，请求依法判令：一、被告恒瑞公司给付原告借款本金15000000元及利息（按照年利率24%计算，自2014年6月26日起至实际清偿之日止）；二、被告恒瑞公司给付原告借款本金5000000元及利息（按照年利率24%计算，自2013年3月12日起至实际清偿之日止）；三、被告于广禄对涉案借款本金5000000元及利息承担连带清偿责任；四、案件受理费及其他费用由二被告负担。事实及理由：2011年5月3日原告陈凤奎与被告恒瑞公司签订借款协议，约定被告恒瑞公司向原告借款15000000元，借款期限为2011年5月3日至2011年8月3日，期限为3个月，三个月利息为1120000元，违约金为借款额日1.5%。2011年5月3日原告陈凤奎向被告恒瑞公司提供了15000000元借款；同日，被告恒瑞公司向原告陈凤奎出具了借据。2012年8月22日原告陈凤奎与被告恒瑞公司又签订借款协议，约定被告恒瑞公司向原告借款5000000元，借款期限为2012年8月22日至2013年5月22日，期限为9个月，月息为30‰，违约金为借款额日1.5%。2012年8月22日原告陈凤奎向被告恒瑞公司提供了5000000元借款；同日，被告恒瑞公司向原告陈凤奎出具了借据。2017年9月8日原告陈凤奎被告恒瑞公司于广禄签订协议，被告于广禄为第二笔借款5000000元提供保证担保。上述两笔借款分别到期后，被告恒瑞公司只给付了第一笔借款至2014年10月20日前的利息。两笔借款本金20000000元及第一笔借款2014年10月20日后的利息，第二笔借款2012年8月22日后的利息被告恒瑞公司至今未付，原告多次向被告索要借款本息未果，原告无奈诉至人民法院。被告恒瑞公司辩称，一、被告恒瑞公司已给付原告的18000000元现金中仅有5000000元为借款利息。案涉两笔借款被告恒瑞公司已分别偿还，原告亦分别出具《收据》并注明收款事由。被告恒瑞公司自2013年4月6日至2014年8月8日共向原告陈凤奎转账15笔，合计17000000元，清偿2011年5月3日借款15000000元的本金12000000元并给付利息5000000元；恒瑞公司于2016年7月7日向原告支付1000000元现金，用于清偿2012年8月22日借款5000000元的本金，原告出具了《收据》并载明“收回2012年8月22日借陈凤奎款”。被告恒瑞公司已给付原告的18000000元现金中，17000000元为清偿2011年5月3日借款15000000元的本金及利息，另1000000元为清偿2012年8月22日借款5000000元的本金。二、2011年5月3日借款15000000元的本息被告恒瑞公司已于2014年10月20日全部给付完毕。由于原告已基本收回了2011年5月3日借款15000000元的本金，加之被告恒瑞公司资金周转困难，被告恒瑞公司与原告于2014年10月20日重新签订《还款协议》，双方于2013年6月3日约定的《还款计划》即告作废。被告恒瑞公司与原告就2011年5月3日借款15000000元所签订的《借款协议》执行的利率不足月2.5%。2014年10月20日双方重新签订的《还款协议》约定，利息按月3%计算，计算至2014年12月31日止，不再计算偿还利息，本利一次结清。截止2014年12月31日，该笔15000000元借款的本息合计34800000元，被告恒瑞公司已付款17000000元，还欠17800000元，由被告恒瑞公司以“锦绣江南”小区6套门市房（下称“抵账房屋”）抵账，抵账房屋价值超过所欠17800000元的部分，由原告另行出具欠据。《还款协议》签订后被告恒瑞公司即将抵账房屋（初次测绘面积合计1643.40平方米，每平方米11500元，作价18899100元）抵给原告。原告于2014年10月20日出具收到被告恒瑞公司给付17800000元的《收据》，并在该《收据》上注明“多出1099100元从2012年8月22日借陈凤奎借款中扣除。此款抵陈凤奎账开王淑华名”。该《收据》证明《还款协议》约定的余额17800000元被告恒瑞公司已给付完毕。三、因抵账房屋面积变更导致的抵账差额应为新的债务2017年3月21日，抵账房屋经二次测绘，面积由初次测绘的1643.40平方米调整为1407.57平方米，作价亦因面积减少而变更为16187055元，比抵账金额17800000元少1612945元，被告恒瑞公司于2017年4月6日另行向原告出具了金额为1612945元的《欠据》并注明“抹账欠款”，该1612945元欠款应视为新的债务，应自2017年3月21日起计算利息。四、2012年8月22日借款5000000元,被告恒瑞公司已清偿本金1304300元。2016年7月7日，被告恒瑞公司向原告转账1000000元，原告为被告恒瑞公司出具《收据》，并明确注明该1000000元为“收回2012年8月22日借陈凤奎款”。被告恒瑞公司于2018年1月5日将“锦绣江南”小区面积121.72平方米的房屋一处作价304300元抵给原告。原告向被告恒瑞公司出具了《收据》并注明“交房款顶2012年借陈凤奎款”。被告恒瑞公司以原告指定的房屋接收人“周冲”为交款方出具了收房款304300元的《收据》，并由原告代“周冲”与被告恒瑞公司签订了《锦绣江南房屋认购书》。截至2018年1月5日，2012年8月22日借款5000000元被告恒瑞公司已实际清偿本金1304300元，余额为被告的欠款。被告于广禄辩称，2012年8月22日，被告恒瑞公司向原告陈凤奎借款5000000元。虽然双方签订的《借款协议》载明的借款金额为6350000元，但其中包含利息1350000元，原告向恒瑞公司实际出借的借款金额为5000000元。2016年7月7日，恒瑞公司向原告转账1000000元，原告出具了《收据》，并于《收据》上注明“收回2012年8月22日借陈凤奎款”。2017年9月8日，恒瑞公司与原告另行签订了《借款协议书》，变更了双方于2012年8月22日签订的《借款协议》的主要内容，并增加被告为恒瑞公司就该笔借款承担连带还款责任，担保期限自2017年9月7日至2019年9月6日。2018年1月5日恒瑞公司将“锦绣江南”小区面积121.72平方米的房屋一处作价304300元抵给原告。原告向恒瑞公司出具了收款304300元的《收据》并注明“交房款顶2012年借陈凤奎款”。恒瑞公司已给付原告的1000000元现金及作价304300元的抵账房屋均为偿还本金。该笔5000000元借款恒瑞公司已实际清偿本金1304300元，借款本金尚余3695700元未予偿还，被告应仅就该3695700元及利息承担连带清偿责任。原告陈凤奎为证明自己的主张，向本院提供如下证据：第一组证据：陈凤奎身份证复印件、恒瑞公司营业执照、组织结构代码证、法定代表人证明复印件、被告于广禄身份证复印件。证明问题：证明原、被告主体资格适格。被告恒瑞公司、于广禄对该证据无异议。第二组证据：借款协议、收据、中国农业银行银行卡取款业务回单。证明问题：1、被告恒瑞公司于2011年5月3日向原告借款15000000元的事实；2、被告恒瑞公司于2011年5月3日收到原告15000000元借款的事实；3、原告通过中国农业银行将15000000元借款汇给被告恒瑞公司；4、协议中约定借款期限为2011年5月3日至2011年8月3日，另违约责任，违约金为借款额的日1.5%承担。被告恒瑞公司、于广禄对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议：1、原告向被告出借的借款本金15000000元，1120000元是预先计算的利息，执行的利率不足月2.5%。2、该份借款协议已经由原告与被告恒瑞公司在2014年10月20日就主要内容、本金金额、借款利率进行了变更，双方就该笔借款的清偿应以变更后的协议为准。3、原告主张按日1.5%支付逾期付款的违约金是违法的，案由是民间借贷，民间借贷纠纷中逾期付款的违约金和应支付的利息的法律性质应属相同，都应该理解是本金的孳息，超出24%的部分是无效的。第三组证据：还款计划。证明问题：被告恒瑞公司逾期还款后于2013年6月3日给原告出具了还款计划。被告承诺先行支付利息5000000元，对于剩余利息款以及到2013年12月3日重新产生的利息，在2013年12月3日还清，该份计划对于借款的利率重新进行约定。根据双方约定，在2013年12月3日前按照月利率3分利计算，之后按原借款协议的违约金数额确定。被告恒瑞公司、于广禄质证认为，对该证据的真实性无异议，对所证明的问题有异议。该《还款计划》已被双方于2014年10月20日签订的《还款协议》所取代，已不具有法律效力。双方就15000000元借款的利息、借款期限及清偿方式应以2014年10月20日签订的《还款协议》为准。第四组证据：借款协议、收据、中国农业银行银行卡取款业务回单、借款协议书。证明问题：1、被告恒瑞公司于2012年8月22日再次向原告借款5000000元的事实；2、被告恒瑞公司于2012年8月22日收到原告5000000元借款的事实；3、原告通过农业银行将5000000元借款汇给被告恒瑞公司；4、被告恒瑞公司逾期还款后于2017年9月8日再次与原告签订还款计划，被告于广禄为恒瑞公司借款本金5000000元及利息承担连带还款责任，保证期限为两年。按照2017年9月8日的借款协议书，双方对于2012年8月22日至2013年5月22日期间的利率仍然是按照原借款协议的月3%计算和支付，对于2013年5月22日之后的利息按照年24%计算，计算的本金基数是5000000元。针对5000000元借款，被告曾在2016年7月9日支付过1000000元，支付的是利息。被告恒瑞公司、于广禄对该证据无异议。第五组证据：锦绣江南房屋认购书、收据两份。证明问题：1、被告恒瑞公司以每平方米8513元的价格，将其开发的锦绣江南A栋1号门市房、不存在的锦绣江南A栋15号抵账给了高汉宇（工程款）。但被告却以每平方米11500元的价格，将锦绣江南A栋6-11号门市房抵账给原告，价格上存在欺诈。被告恒瑞公司、于广禄质证认为对证据的真实性无异议，房屋价格是市场调节价，被告有权利自主定价，被告抵债给高汉宇的房屋作价8513元每平方米为属实，是被告的让利行为，原因是高汉宇作为该项目的实际施工人一直在为被告恒瑞公司垫付工程款，而且就所垫付的工程款从未收取利息，这是双方平等自愿的商业行为，与本起案件无关，不能证明被告对原告实施了价格欺诈。原告：第六组证据：商品房预售许可证（佳房许字第20170115号）、佳木斯市中级人民法院（2017）黑08民初52号民事裁定书。证明问题：1、被告恒瑞公司已于2017年8月1日取得了锦绣江南A1A2A3#三栋楼房的房屋销售许可，即具备了与原告网签正式的房屋买卖合同、开具销售不动产统一发票，并最终向原告交付抵账房屋的条件。但被告却多年怠于履行义务，并导致抵账门市房遭到案外人佳木斯大诚建筑有限公司财产保全查封。2、因为被告恒瑞公司在具备网签房屋买卖合同、开具销售不动产统一发票、办理产权证、交付房屋的条件下，恶意拖延履行相关义务，导致抵账给原告的6套门市房被案外人佳木斯大诚建筑有限公司依法申请法院保全，至今仍处于保全状态。被告恒瑞公司、于广禄对两份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该证据不能证明被告恒瑞公司怠于履行和延迟履行，需要原告另行举证。2、代购书和网签合同具有同等效力，不能因为没有网签合同就认定是怠于履行。3、在本起纠纷中不是被告怠于履行，而是原告怠于履行，原因是抵账的6处房屋被法院查封后，被告要求原告向财产保全的法院提出异议或复议，原告至今没有提起，没有就抵账的房屋主张权利。第七组证据：照片12张。证明问题：截至目前，案涉6套门市房仍未完工，由被告施工及控制和占有，并未交付给原告。被告恒瑞公司、于广禄质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。原告的这份证据和之前的证据是矛盾的，第六组证据是已经可以办理产权证、交付房屋，但原告却以第七组证据房屋仍在施工中是互相矛盾的，也是被告恒瑞公司要解释的，目前抵账房屋所在的A号楼没有进行验收，不具备办理产权证的条件。本院对原告提供的证据认证如下：因被告对提供的证据一、四无异议，本院对该两组证据予以确认；被告对证据二、三、五、六、七的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以确认，对证据证据二、三证明问题的抗辩因缺乏证据支持，本院对该两组证据予以确认；被告对证据五、六、七证明问题有异议，证据五与本案无关，对该证据不予确认,证据六、七仅能证明案涉抵债的房产没有交付。被告恒瑞公司、于广禄为反驳原告的主张，向本院提供如下证据：第一组证据：1、恒瑞公司于2011年5月3日与陈凤奎签订的《借款协议》（本金15000000元）、恒瑞公司于2011年5月3日出具的借款15000000元、5000000元《借据》各1份、中国农业银行黑龙江分行交易明细。证明问题：恒瑞公司于2011年5月3日向原告借款15000000元，虽然该《借款协议》载明的借款金额为16120000元，但其中包含利息1120000元，银行交易明细及恒瑞公司出具的金额分别为15000000元和5000000元的2张《借据》按本金15000000元计算，3个月利息1120000元，原告向恒瑞公司出借该笔15000000元时双方执行的月利率不足2.5%。原告陈凤奎对该证据无异议。第二组证据：2013年4月6日至2014年8月8日恒瑞公司向陈凤奎还款17000000元的凭证及陈凤奎出具的《收据》5份。证明问题：2013年4月6日至2014年8月8日，恒瑞公司向原告转账15笔，合计17000000元，用于清偿15000000元借款。15笔转账中原告仅就其中的5笔合计10000000元出具了5份收据。5份收据中，原告仅于2013年6月4日的一笔5000000元的收据上标注了“收2011年5月3日借款的利息款”，其余四份收据中有三份标注为“还2011年5月3日借款”、一份标注“收回借款”，表明恒瑞公司给付17000000元现金时，原告是认可恒瑞公司本金与利息分别给付的。该17000000元中仅5000000元为恒瑞公司给付的利息，其余12000000元为偿还的本金。原告质证认为对真实性无异议，对证明的问题有异议。1、第一笔还款的时间不是2013年4月6日，而是2013年6月4日；2、12000000元还的是本金无证据支持，被告提供的其他证据里也可以证明其是利息款而非本金；3、被告关于交易习惯的理解，还借款和收回借款的对象只能是本金，只是被告的臆测和推断。第三组证据：2014年10月20日《还款协议》一份。证明问题：1.《还款协议》第1条约定，2011年5月3日原告向恒瑞公司出借的借款金额为15000000元，“利息按月3%计算”，与2011年5月3日签订的《借款协议》所约定的借款金额、执行的利率等主要内容不同，证明该协议虽名为“还款协议”，但实质是对2011年5月3日恒瑞公司与原告签订的《借款协议》的变更，15000000元借款的清偿应按该协议执行；2.该协议约定，15000000元借款的利息计算截止2014年12月31日共计19800000元，本息合计34800000元。恒瑞公司已给付17000000元，还欠17800000元，由恒瑞公司以“锦绣江南”小区6套门市房折抵，门市房价值超过所欠17800000元的部分，由原告另行出具欠据。还款协议载明的“利息计算至2014年12月31日止，不再计算偿还利息，本利一次结清”，证明15000000元借款的利息只应计算到2014年12月31日，不应再继续计算。原告质证认为：1、证据名称虽然是还款协议，但实质是代物清偿协议。被告并没有按照约定将抵债物也就是锦绣江南的6套门市房交付给原告，因此该份还款协议并未生效，也无法约束原告；2、从还款协议也可以证明被告之前主张的17000000元还款其中12000000元为本金的主张是没有依据的，其中协议的第二条明确约定利息计算到2014年12月31日，利息总金额是19800000元，而此利息的计算本金是15000000元；3、被告所支付的17000000元最后一笔付款是在2014年8月8日，双方在2014年10月20日签署这份还款协议时，被告所欠付的本金仍是15000000元，而不是被告所说3000000元；4、如果按照被告的逻辑，无论如何计算不出来19800000元的利息。被告偿还的17500000元的逻辑是错误，举证也是矛盾的。关于协议的第五条利息计算，约定实质上是以第四条为条件，只有被告给付了6套房后利息才停止计算。第四组证据：陈凤奎出具的收款17800000元、收款1099100元的《收据》各一份；陈凤奎以“王淑华”的名义与恒瑞公司于2014年10月20日签订的《锦绣江南房屋认购书》；恒瑞公司于2014年10月23日出具的收受购房款18899100元的《收据》。证明问题：1、签订协议的当日，恒瑞公司已经按照《还款协议》的约定，将“锦绣江南”小区A#楼6-11号6套门市房抵给原告。6套门市房初次测绘面积合计1643.4平方米，每平方米11500元，总房款为18899100元；2、由于抵账房屋作价18899100元，比《还款协议》约定的15000000元借款本息余额17800000元多出1099100元，原告于2014年10月20日向恒瑞公司分别出具了收款17800000元的《收据》和收款1099100元的《收据》，证明收到恒瑞公司给付的18899100元，并将多出的1099100元标注为“还2012年8月22日借款”（但该1099100元的《收据》后因6套门市经二次测绘面积改变已经自行作废）；3、原告于17800000元的《收据》上注明“此款是2011年5月3日恒瑞房地产公司借陈凤奎款的利息和本金。现金还17000000元，六套门市抵1643.40平米×11500元=18899100元多出的1099100元从2012年8月22日借陈凤奎借款中扣除。此款抵陈凤奎帐开王淑华名”，证明原告接收并已实际支配该抵账房屋，且已将抵账房屋赠与或转让给“王淑华”；4、原告出具的收款17800000元的《收据》证明恒瑞公司已履行完毕《还款协议》所约定的给付17800000元的义务，原告出借的该笔15000000元借款的本息恒瑞公司已于2014年10月20日全部清偿完毕；5、恒瑞公司以原告在《收据》上指定的“王淑华”为交款单位开具了收到购房款18899100元的《收据》，证明恒瑞公司已按《房屋认购书》的约定收受了购房款；6、该《房屋认购书》载明了买卖双方的名称、抵账房屋的基本状况、价格等，包含了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且恒瑞公司已按《房屋认购书》的约定收取了购房款，该《房屋认购书》应当认定为商品房买卖合同。原告质证认为：1、首先对于2014年10月20日的收据，这份收据由原告按照被告的要求所出具的一份收据，虽然形式上是收据，但实质内容仍和之前的以房抵债存在相辅关系，收据上的钱款并未实际发生和支付；2、收款金额是17800000元，上面写的很清楚，17800000元是2011年5月3日至2014年12月31日恒瑞公司借原告的利息和本金，表明了17800000元包含了其中15000000元的本金，2800000元是利息；3、当时6套门市，计算的面积是1643.40平方米，按照单价是11500元计算，所相应计算出的金额等都具有不确定性，也就是说不能作为双方债权债务消灭的依据，被告所提供的其他证据，不能证明买卖关系；4、收据上注明的“开王淑华名”不能证明原告已经实际支配抵债房屋。认购书的内容可以很清楚的看到是一个购房意向，不是正式房屋买卖合同，其中第一项明确规定，支付是被告通知原告来签订房屋买卖合同，直到现在被告也没有通知过原告签署房屋买卖合同。第五组证据：《佳木斯市房屋建筑面积测绘报告》一份；A1A2A3号楼6-11号门市房面积、价格统计表一份；恒瑞公司于2017年4月6日重新向陈凤奎出具的《收据》（存根）一份（合计16187055元）；恒瑞公司于2017年4月6日出具的“抹帐欠款”1612945元的《欠据》一份；恒瑞公司于2017年4月6日与陈凤奎签订的《锦绣江南房屋认购书》六份（合计16187055元）。证明问题：1、2017年3月21日，经二次测绘，恒瑞公司已抵给原告的6套门市房的面积由初次测绘的1643.4平方米调整为1407.57平方米，作价16187055元；2、恒瑞公司于2014年10月23日出具的收到“王淑华”购房款18899100元的《收据》由恒瑞公司收回，恒瑞公司以原告为交款单位于2017年4月6日重新开具《收据》6份，合计金额16187055元；3、因6套门市房的面积变化导致6套门市房原作价18899100元比《还款协议》约定的抵帐金额17800000元多出的1099100元已不存在，反而少了1612945元（17800000元-16187055元），所以，原告于2014年10月20日出具的收款1099100元的《收据》自行作废，恒瑞公司另行为陈凤奎出具了“抹账欠款”1612945元的《欠据》，与合计金额16870550元的6份《收据》相加，共计17800000元；4、因6套门市房的面积变化导致的抵帐差额1612945元自二次测绘完成日（2017年3月21日）方产生，所以，该1612945元欠款应自2017年3月21日起计算利息；5、原告变更了2014年10月20日以“王淑华”的名义签订的《房屋认购书》的主体，以原告本人的名义重新签订了6份《房屋认购书》，将抵账的6套门市房变更至原告名下；6、该6份《房屋认购书》分别约定了6套抵账房屋的基本状况、单价、总价、买卖双方的名称等商品房买卖合同的主要内容，且恒瑞公司已按该6份认购书的约定收取了抵账的购房款，该6份认购书应当认定为商品房买卖合同。原告陈凤奎质证认为：1、对于房屋建筑面积测绘报告的真实性无异议；这组证据可以证明原、被告之间的以房抵债存在很多不确定性，需要实际履行才会产生相应的法律效力；6、以房抵债协议不生效也无法履行；另外，签订以房抵债协议时被告未取得房屋销售许可证，存在欺诈行为，协议无效，原债务未消灭。第六组证据：恒瑞公司于2012年8月22日与陈凤奎签订的《借款协议》（5000000元）一份、恒瑞公司于2012年8月22日出具的《收据》一份、《中国农业银行黑龙江分行交易明细》一份。证明问题：1、虽然该《借款协议》及《收据》载明的借款金额为6350000元，但其中包含利息1350000元，《银行交易明细》证明陈凤奎本次向恒瑞公司实际出借的借款金额为5000000元；2、该《借款协议》约定的1350000元是5000000元本金9个月的利息，是按月利率3%计算的。原告质证认为对真实性无异议，已给付的1000000元应该按月利率3%计算。第七组证据：陈凤奎于2016年7月9日出具的收款1000000元的《收据》一份、中国工商银行流水单一份。证明问题：恒瑞公司于2016年7月9日向原告打款1000000元，原告出具《收据》并在该《收据》上注明“收回2012年8月22日借陈凤奎款”，原告注明“收回借款”而不是“收利息款”的行为证明恒瑞公司2016年7月9日给付原告的1000000元是偿还2012年8月22日借款5000000元的本金，而不是原告所主张的2012年8月22日5000000元借款的利息。原告质证认为对真实性无异议，对证明的问题有异议，所还1000000元是利息。第八组证据：陈凤奎于2018年1月5日出具收抵账款304300元的《收据》、陈凤奎以“周冲”为产权人与恒瑞公司签订的《锦绣江南房屋认购书》。证明问题：1、恒瑞公司以“锦绣江南”小区F5号楼的一套住宅作价304300元抵给原告，原告于2018年1月5日出具《收据》，并在该《收据》上注明“交房款顶2012年借陈凤奎款”，根据原告收利息特别注明“收利息款”的交易习惯，该304000元应为恒瑞公司偿还2012年5000000元借款的本金；2、原告以“周冲”为产权人与恒瑞公司签订了《锦绣江南房屋认购书》，证明原告已实际支配该抵账房屋，已将抵账房屋赠与或转让给了“周冲”；3、该房屋认购书明确载明了双方的名称、房屋基本状况、单价、总价款等商品房买卖合同的主要内容；4、恒瑞公司以原告指定的抵账房屋接受人“周冲”为交款单位出具了《收据》，证明恒瑞公司已按认购书的约定收受了购房款，该认购书应当认定为商品房买卖合同。原告的质证意见和对被告的第六组质证意见相同。第九组证据：恒瑞公司与陈凤奎、于广禄于2017年9月8日签订的《借款协议书》。证明问题：1、该《借款协议书》约定的借款本金为5000000元，利率为年24%，与双方于2012年8月22日签订的《借款协议》约定的本金金额、利率、偿还期限等主要内容不同，是对2012年8月22日签订的《借款协议》的变更，该笔5000000元借款应按变更后的协议执行；2、该协议约定“乙方自愿给付借款利息1350000元”，恒瑞公司系按月3%的利率计算的，恒瑞公司并未实际给付。原告质证认为，对真实性无异议，和原告提供的证据一致。协议书的第二条可以明确看出直到2017年9月8日被告应付的借款本金仍是5000000元，故被告之前所偿还的1000000元就是利息。本院对被告提供的证据认证如下：因原告对证据一无异议，故对该证据予以确认；证据二虽证明还款的事实，但仅凭收条曾有利息款的说明，而推论出未写利息款的就是偿还的是借款本金，显然证据不足，也与其认可原告提供的证据四即被告偿还的借款系利息的做法相矛盾，故对该证据证明的问题不予认可。原告对证据三、四、五的真实性无异议，对证明的问题有异议，综合本案事实，上述证据不能证明以房抵债协议已经发生法律效力，也不能由此证实借款的数额发生了重大变化；原告对证据六—九的真实性无异议，对证明的问题有异议，综合本案事实，特别是被告认可原告提供的证据四，本院认为该证据仅能证实双方对5000000元还款作了约定，但并不能证实1000000元偿还的是本金，也不能证明以房抵债协议已经发生法律效力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月3日原告陈凤奎与被告恒瑞公司签订借款协议，约定被告恒瑞公司向原告借款15000000元，借款期限为2011年5月3日至2011年8月3日，期限为3个月，三个月利息为1120000元，违约金为借款额日1.5%。2011年5月3日原告陈凤奎向被告恒瑞公司提供了15000000元借款；同日，被告恒瑞公司向原告陈凤奎出具了借据。2012年8月22日原告陈凤奎与被告恒瑞公司签订借款协议，约定被告恒瑞公司向原告借款5000000元，借款期限为2012年8月22日至2013年5月22日，期限为9个月，月息为30‰，违约金为借款额日1.5%。2012年8月22日原告陈凤奎向被告恒瑞公司提供了5000000元借款；同日，被告恒瑞公司向原告陈凤奎出具了借据。2017年9月8日原告陈凤奎与被告恒瑞公司、于广禄签订协议，被告于广禄为第二笔借款5000000元提供保证担保。2014年10月20日双方签订《还款协议》，约定：利息按月3%计算，计算至2014年12月31日止，不再计算偿还利息，本利一次结清。截止2014年12月31日，该笔15000000元借款的本息合计34800000元，被告恒瑞公司已付款17000000元，还欠17800000元，由被告恒瑞公司以“锦绣江南”小区6套门市房（下称“抵账房屋”）抵账，抵账房屋价值超过所欠17800000元的部分，由原告另行出具欠据。《还款协议》签订后被告恒瑞公司即将抵账房屋（初次测绘面积合计1643.40平方米，每平方米11500元，作价18899100元）抵给原告。原告于2014年10月20日出具收到被告恒瑞公司给付17800000元的《收据》，并在该《收据》上注明“多出1099100元从2012年8月22日借陈凤奎借款中扣除。此款抵陈凤奎账开王淑华名”。2017年3月21日，抵账房屋经二次测绘，面积由初次测绘的1643.40平方米调整为1407.57平方米，作价亦因面积减少而变更为16187055元，比抵账金额17800000元少1612945元，被告恒瑞公司于2017年4月6日另行向原告出具了金额为1612945元的《欠据》并注明“抹账欠款”。2016年7月7日，被告恒瑞公司向原告转账1000000元，原告为被告恒瑞公司出具《收据》，注明“收回2012年8月22日借陈凤奎款”。原、被告协商，被告恒瑞公司于2018年1月5日将“锦绣江南”小区面积121.72平方米的房屋一处作价304300元抵给原告。原告向被告恒瑞公司出具了收款304300元的《收据》并注明“交房款顶2012年借陈凤奎款”。被告恒瑞公司以原告指定的房屋接收人“周冲”为交款方出具了收房款304300元的《收据》，并由原告代“周冲”与被告恒瑞公司签订了《锦绣江南房屋认购书》。以上抵账房屋因被告恒瑞公司未取得预售许可证，双方一直未签订房屋买卖合同，被告恒瑞公司也未将抵账房屋交给原告。上述两笔借款分别到期后，被告恒瑞公司只给付了第一笔15000000元本金的借款至2014年12月31日前的利息17000000元，第二笔5000000元的借款本金的利息1000000元，其余借款本金至今未付，双方发生纠纷，原告诉至法院。本案当事人对原告向被告恒瑞公司提供两笔借款，即15000000元和5000000元共计20000000本金，和被告于广禄为第二笔借款5000000元提供保证担保的事实，以及被告恒瑞公司已偿还原告18000000元的事实无争议，争议的焦点问题：一、被告恒瑞公司偿还的借款是否包含本金；二、2014年10月20日双方签订的《还款协议》和被告恒瑞公司将“锦绣江南”小区面积121.72平方米的房屋一处作价304300元抵给原告的效力。原告陈凤奎认为：一、被告恒瑞公司所还18000000元现金，均为支付的借款利息。被告所称除5000000元利息款外，其余还款均为本金与双方约定、交易习惯、法律规定严重相悖。原、被告双方就2012年8月22日的5000000元借款，于2017年9月8日再次签署《借款协议书》，其中第二条约定“借款利息年24%，利息的支付以5000000元为基数，从2013年5月22日起到借款本金全部还清之日止的利息。”由此也证明，截至2017年9月8日，被告恒瑞公司所借的5000000元本金仍未归还，双方约定的还款方式也是先息后本。2014年10月20日，双方签署了以房抵债性质的《还款协议》。该份《还款协议》的内容，再次佐证了被告恒瑞公司所归还的款项性质均为利息款，《还款协议》第2条约定，利息计算截止日为2014年12月31日，本金基数为15000000元，本息共计19800000元。由此也证明，截至2014年12月31日的未还借款本金仍为15000000元，而之前的还款均为归还的利息。被告恒瑞公司支付18000000元利息款，没有超出其应付的利息金额。就2011年5月3日的15000000元借款，被告恒瑞公司共计支付利息款17000000元。按照双方约定的月利率3%，并结合被告恒瑞公司支付利息款的时间看，每一笔利息款均未超出应付的金额。就2012年8月22日的5000000元借款，被告恒瑞公司仅在2016年7月9日支付过一次利息款1000000元。按照双方约定利率，并结合被告恒瑞公司支付利息款的时间看，也未超出应付的利息金额。案涉15000000元本金、自2014年6月26日起的逾期违约金，至今未得到清偿；5000000元借款本金，被告恒瑞公司就该笔借款所偿还的1000000元现金，仅是偿还至2013年3月12日的利息，从未偿还过借款本金。二、《还款协议》约定被告“以锦绣江南6套门市房抵欠款17800000元”，以及2018年1月5日的《锦绣江南房屋认购书》，其本质是代物清偿。根据双方协商一致的内容，《还款协议》约定，以15000000元为本金，按月利率将利息计算至2014年12月31日为19800000元整。扣除被告恒瑞公司已还利息款17000000元，所欠余款为17800000元（本金15000000元+利息2800000元），被告恒瑞公司以锦绣江南6套门市房抵所欠余款。在被告如约于2014年12月31日交付抵债房产的前提下，利息即计算至2014年12月31日，之后不再计算偿还利息。也就是说，《还款协议》第5条关于“利息计算至2014年12月31日为止，不再计算偿还利息，本利一次结清。”的约定，以被告恒瑞公司切实履行完毕“以锦绣江南6套门市房抵所欠余款”为生效条件。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此，代物清偿协议系实践性合同，若双方仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务人与债权人之间的原金钱债务并未消灭，抵债的目的也未实现，债务人仍须履行原金钱债务。双方仅仅是就“以锦绣江南6套门市房抵所欠余款17800000元”达成了合意，最终还有赖于被告恒瑞公司将“锦绣江南6套门市房”交付给原告，才能发生原金钱之债“欠款17800000元”的消灭。因被告恒瑞公司未实际交付上述房产，原金钱之债未消灭。被告恒瑞公司、于广禄认为：一、关于原告收到的18000000元现金的性质。恒瑞公司给付原告的18000000元现金分16笔转账，应当分为恒瑞公司就15000000元借款给付的17000000元和就5000000元借款给付的1000000元。原告出具的5份《收据》中，2013年6月4日的1笔5000000元的《收据》上标注为“收2011年5月3日借款的利息款”，2014年3月14日的1笔2000000元的《收据》上标注为“收回借款”，2014年3月24日的1笔1000000元、2014年4月1日的1笔1000000元、2014年4月14日的1笔1000000元这3份《收据》上原告均标注为“还2011年5月3日借款”。这些不同标注能够证明原告认可恒瑞公司偿还该笔15000000元借款时，利息与本金是区分开的。在恒瑞公司给付利息时，恒瑞公司就该笔15000000元借款已给付的17000000元中仅标注为“利息款”的5000000元为恒瑞公司给付的利息，其余12000000元应为偿还的本金。15000000元借款的清偿应按该《还款协议》执行。15000000元借款的利息只应计算到2014年12月31日，恒瑞公司无义务给付2014年12月31日之后的利息。2012年8月22日借款5000000元，《借款协议》执行的利率为月3%。恒瑞公司于2016年7月7日转账给原告的1000000元现金，应为恒瑞公司偿还2012年8月22日借款5000000元的本金。2018年1月5日恒瑞公司将“锦绣江南”小区面积121.72平方米的房屋一处作价304300元抵给原告。该304000元也应为恒瑞公司偿还2012年8月22日借款5000000元的本金。恒瑞公司已偿还本金合计1304300元，原告无权要求恒瑞公司给付借款本金5000000元及利息。因抵账房屋测绘面积的变化导致的抵账差额1612945元欠款，应视为新的债务，应自2017年3月21日起计算利息。二、以房抵债协议的效力问题。2014年10月20日的协议是有效的，原告的主张不符合合同法的规定，协议没有附加任何条件；以房抵债要与认购书相结合来理解其效力。15000000元借款的本息恒瑞公司已全部给付完毕。一是《还款协议》签订当日，恒瑞公司将《还款协议》所约定的“锦绣江南”小区6套门市房抵给原告。原告出具的《收据》证明原告已收到了恒瑞公司给付的18899100元。恒瑞公司已经按照《还款协议》的约定履行完毕以6套门市房折抵，给付原告17800000元的义务。该笔15000000元借款本息合计34800000元，恒瑞公司已全部给付完毕。二是抵账房屋已由原告实际支配原告出具的17800000元的《收据》上载明“此款抵陈凤奎帐开王淑华名”，表明原告认可抵账房屋已经归其所有，由其支配，原告已将抵账房屋赠与或以其他方式转让给“王淑华”。原告出具17800000元和10991000元的《收据》的同时，即以“王淑华”名义与恒瑞公司签订了抵账房屋的《房屋认购书》。恒瑞公司以“王淑华”为交款单位开具了收到购房款18899100元的《收据》，证明恒瑞公司已以抵账方式收取了该认购书载明的购房款。原告以“王淑华”名义签订的《房屋认购书》包含了商品房买卖合同的主要内容，且恒瑞公司已收取了购房款，原告以“王淑华”名义与恒瑞公司签订的《房屋认购书》应当认定为商品房买卖合同。以抵账房屋抹账是原告的真实意思表示，且抵账房屋已由原告支配，原告无权反悔。原告以“周冲”的名义与恒瑞公司就该121.72平方米的抵账房屋签订了《房屋认购书》，恒瑞公司已经以原告指定的房屋接收人“周冲”为交款方,该份以“周冲”名义签订的《房屋认购书》同样具备了商品房买卖合同的主要内容，以抵账房屋抹账是原告的真实意思表示，且抵账房屋已由原告支配，原告无权反悔。本院认为：一、被告恒瑞公司所还18000000元现金，均为支付的借款利息。双方对被告恒瑞公司就借款15000000元给付的17000000元和就5000000元借款给付的1000000元还款，以及上述两笔借款利息按月息3%计息均无异议，争议的是这些还款是偿还的本金还是利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原告与被告恒瑞公司在借款和还款时，均没有就本金和利息的偿还方式作进一步约定，被告只是凭借原告出具的收据中有“收到利息款”和“收到借款”，就认为仅有2013年6月4日的一笔5000000元的还款为借款利息，其余未注明利息款的还款均为偿还本金的主张，仅是对收条内容文字的理解；相反，双方于2014年10月20日的《还款协议》就15000000元借款的还款情况和利息起算都做了总结和约定，即被告偿还原告利息17000000元，还欠17800000元，利息计算到2014年12月31日，对此被告予以认可，故被告此处抗辩本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，已偿还的利息应当按不超过月息3%予以保护，本案双方执行的利息是月息3%，符合该规定，虽然原告主张对被告恒瑞公司针对2011年5月3日15000000元借款本金的还款17000000元，按月息3%计算到2014年6月26日，但双方在《还款协议》约定利息计算到2014年12月31日，系原告对自己权利的处分，原告现对此反悔，本院不予支持，15000000元借款的利息计算应从2015年1月1日计算。原告对5000000元借款的利息计算从2012年8月22日，按月息3%计算到2013年3月12日符合法律规定，本院予以支持。被告于广禄关于自己仅对借款3695700元及利息承担连带清偿责任的主张，因缺乏证据佐证，本院亦不予支持。二、以房抵债协议的效力问题。以房抵债协议实质是代物清偿协议。代物清偿协议是以他种给付代替原定给付的清偿，以债务人实际交付抵债的标的物给债权人为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭。当新债务履行后，原债务同时消灭。本案被告恒瑞公司与原告签订《还款协议》，以及口头约定被告恒瑞公司将“锦绣江南”小区面积121.72平方米的房屋一处作价304300元抵给原告陈凤奎后，被告未实际交付上述房产，故上述以房抵债协议未生效，双方的民间借贷之债依然存在，借款的本金及利息自然不受影响。被告关于双方签订《房屋认购书》和原告出具的收据，房屋买卖合同即生效的主张，因无法律和事实依据，本院不予支持。综上，原告陈凤奎与被告恒瑞公司的借款事实清楚，民间借贷关系成立，被告恒瑞公司负有偿还原告借款的义务。原告依法主张未还借款的利息按年息24%计算的请求符合法律规定，本院予以支持。被告于广禄在借款协议上签字，自愿为案涉借款5000000元借款本息提供保证担保，依法应承担连带保证责任，原告此项诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：被告佳木斯恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈凤奎借款本金15000000元及利息（按照年利率24%计算，自2015年1月1日起至实际清偿之日止）；被告佳木斯恒瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈凤奎借款本金5000000元及利息（按照年利率24%计算，自2013年3月12日起至实际清偿之日止）；被告于广禄对借款本金5000000元及利息承担连带清偿责任。四、驳回原告陈凤奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，原告陈凤奎负担10800元，被告佳木斯恒瑞房地产开发有限公司、于广禄负担231000元；保全费5000元，由被告佳木斯恒瑞房地产开发有限公司、于广禄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  王首佳二〇一八年七月十二日书记员  程 铭