江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2845号
上诉人（原审原告）：欧阳志明，男，1981年9月23日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：徐安诚，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丰和营造集团股份有限公司（曾用名：江西省丰和营造集团有限公司），住所地江西省南昌市红谷滩新区。
法定代表人：揭建刚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈江波，江西经炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小平，江西经炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龚华明，男，1973年11月25日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：徐自江，赣州市章江法律服务所法律工作者。
上诉人欧阳志明、丰和营造集团股份有限公司（下称丰和营造公司）因与被上诉人龚华明民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧阳志明上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判龚华明归还欧阳志明借款本金4100000元及利息（其中以2625000元为基数，自2014年5月20日起至还清款之日止；以200000元为基数，自2014年10月12日起至还清款之日止；以775000元为基数，自2014年10月13日起至还清款之日止；以500000元为基数，自2014年10月18日起至还清款之日止；均按月利率2%计算。截止2018年5月24日利息暂计为3788500元）；3、改判由丰和营造公司对上述借款本息承担连带清偿责任；4、改判龚华明、丰和营造公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、丰和营造公司盖章为龚华明提供保的行为系其真实意思表示，欧阳志明系善意第三人，合法的权益应当得到保障。1、丰和营造公司自愿�保证人处加盖公章，没有提供任何证据证明其加盖公章的行为是受胁迫或者欺诈，却以对案涉借款没有担保的意思为由，拒绝承担保证责任，该行为系不诚信行为，与事实不符；2、欧阳志明系善意第三人，龚华明与丰和营造公司就加盖公章行为存在程序不到位等过错行为不能对抗欧阳志明的起诉，龚华明承建赣州市保育院章江新区分院项目向欧阳志明借款，且承诺丰和营造公司会对该借款进行担保，2016年春节，龚华明将加盖了丰和营造公司公章的借条交给欧阳志明，欧阳志明完全有理由相信丰和营造公司具有担保的意思。二、一审法院认定案涉借条中的保证条款无效没有事实和法律依据。1、丰和营造公司在赣州设立办事处并派驻多名工作人员和负责人在赣州处理事务，不能因为没有在工商部门进行登记而否认丰和营造公司工作人员在赣州加盖公章的行为；2、《�司法》第16条规定系管理性规定而非效力性规定，不能因为丰和营造公司加盖公章的行为没有经过其公司内部严格的汇报、审批程序而直接认定保证条款无效，且欧阳志明与丰和营造公司的保证条款未违反国家强制性规定，也未损害第三人的合法权益，合法有效。三、一审法院认为欧阳志明出借给龚华明的借款没有用于案涉借条约定的用途属认定事实错误。借款用途的改变不影响借款合同和保证合同的成立及效力。假设龚华明未按约定的用途使用欧阳志明出借的款项，借款合同和保证合同也不会因此无效，丰和营造公司作为案涉借款的保证人、赣州市保育院章江新区分院项目的承建方，有责任和义务监督案涉资金的使用情况，不应将风险转嫁给他人。
丰和营造公司针对欧阳志明上诉辩称，欧阳志明的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。1、丰和营造公司从未向欧阳志明出具过担保书，也没有为龚华明的借款进行担保，案涉担保系丰和营造公司在不知情的情况下出具的，不应承担担保责任；2、案涉410万元经龚华明归还给欧阳志明，主债务已履行完毕，担保责任不再存在；3、一审认定欧阳志明与龚华明之间的实际借款为3975000元，与借条中的金额、时间均不同，即使欧阳志明与龚华明发生了新的借贷关系也未经担保人书面同意。
丰和营造公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判丰和营造公司不承担连带保证责任；2、本案一、二审诉讼费用由欧阳志明、龚华明承担。事实和理由：一、本案系虚假诉讼。1、欧阳志明诉请与其提交的书面材料不符，欧阳志明向一审法院提交的诉状及证明目录中明确载明其于2012年2月17日借给龚华明410万元用�赣州市保育院章江新区分院项目，并提供了借条、银行流水，证明其于2012年2月17日将410万元转账至龚华明账户（账号为62×××41），丰和营造公司遂提交了南昌市公安局红谷滩分局调查笔录，笔录中载明账号为62×××41的银行账户开户人为万志强，实际控制使用人为罗某，案涉410万元系罗某出借给龚华明并非用于赣州市保育院章江新区分院项目，且已由龚华明全部偿还了本息；2、欧阳志明在一审中辩称第一次提交的银行流水仅是证明了龚华明向罗某借款410万元，为了证明案涉借款的真实性，欧阳志明又向法院提交了总计395万元的转账凭证，该辩称明显与事实不符。首先，龚华明于2012年2月17日向罗某借款410万元之后的两个月内全部偿还了借款本息，欧阳志明提交的银行流水均于2014年发生，不存在借钱还贷的事实，且欧阳志明在诉状及借条中均说明了案涉410万元用于赣州市保育院章江新区分院项目，与其辩称不符；其次，欧阳志明称月息3分约定过高，为弥补利息差额将借条提前至2012年明显不符合逻辑；最后，案涉借条中的借款金额为410万元，与欧阳志明一审时第一次提交的银行流水金额一致，与欧阳志明第二次提交的多笔转账给龚华明共计395万元的银行流水不一致；3、欧阳志明与龚华明系表兄弟，欧阳志明的起诉不符合常理和逻辑，而龚华明没有异议甚至积极配合，目的是为了让丰和营造公司承担保证责任；4、案涉借条系为虚假诉讼伪造的，借条中的内容是在加盖了丰和营造公司公章的白纸上打印书写的。二、一审判决丰和营造公司承担30%的保证责任错误。1、案涉410万借款系罗某出借给龚华明的，根据一审查明的事实，龚华明已归还本息，不论保证真实与否，丰和营造公司均不承担保证责任；2、丰和营造公司对案涉借条的日期提前至2012年毫不知情，约定内容并非丰和营造公司的真实意思表示；3、一审认定案涉借款系395万元并非借条中约定的410万元，欧阳志明与龚华明均未告知丰和营造公司实际借款金额与借条不符，属恶意串通隐瞒事实，丰和营造公司不应承担保证责任；4、案涉借款实际发生在出具借条之前，欧阳志明的目的是让丰和营造公司承担保证责任。
欧阳志明针对丰和营造公司上诉辩称，1、欧阳志明在一审中提交了向罗某借款410万的银行流水，原因是借条中落款日期为2012年2月17日，与欧阳志明实际转账日期不符，虽在诉状中存在虚假陈述但欧阳志明已承认了错误，不能因为借条落款日期与实际转账日期不符就否定借款事实，丰和营造公司为此提供担保是客观事实；2、2014年10月31日龚华明向欧阳志明提出需要现金10多万元，欧阳志明便从农业银行章江南路支行取现15万元，将其中的12.5万元出借给龚华明，补齐了410万元的借款总数；3、一审已查明罗某的借款与欧阳志明的借款均客观存在，丰和营造公司故意将两笔借款混为一谈，扰乱事实；4、本案应围绕借条及是否提供借款资金审理；5、案涉借条中日期提前是因为欧阳志明融资成本过高，无法接受按2分利息计算，且龚华明提出愿意将罗某借款支付的利息转给欧阳志明，丰和营造公司同意后出具了借条；6、案涉借条中借款利息与实际借款日期不符不影响借条的法律效力，计息应以实际借款时间为准；7、一审法院已查明丰和营造公司在案涉借条中加盖的公章是真实的，即丰和营造公司做出保证是其真实意思表示，欧阳志明是善意第三人，不应对丰和营造公司出具公章程序是否符合内部规定负责。
龚华明针对欧�志明、丰和营造公司上诉辩称，1、丰和营造公司因承建赣州市保育院章江新区项目急需资金，委托龚华明在外借款，并承诺收到项目工程款后用于偿还借款，故龚华明向罗某借款410万元，用于支付该项目的材料款、员工工资等用途，龚华明归还罗某借款的本息主要来自自筹及向欧阳志明借款；2、龚华明经丰和营造公司的许可，将罗某的410万元借款转让给欧阳志明并在案涉借条中加盖公章；3、欧阳志明先后共计5次分别向龚华明提供借款250万元、20万元、77.5万元、50万元、12.5万元，借款金额总计410万元；4、因欧阳志明融资成本过高，为补偿其损失，约定将借款时间提前至2012年2月17日；5、龚华明将罗某的借条原件收回后，经涂建华与丰和营造公司赣州办事处沟通同意，将原先出具给欧阳志明的数张借条收回，再出具一张410万元的借条，落款时间为2012年2月17日，并加盖丰和营造公司印章。
欧阳志明向一审法院起诉请求：1、判令龚华明立即归还欧阳志明借款本金410万元，并按月息2分支付利息（截止2016年6月17日的利息为4264000元，之后利息计算至还清之日止）；2、判令丰和营造公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及相关费用由龚华明、丰和营造公司承担。
一审法院认定事实：欧阳志明与龚华明系表兄弟关系。2012年，丰和营造公司承建了赣州市保育院章江新区分院项目后，将该工程内部承包给案外人涂建华，涂建华又找到龚华明、胡淑华等人合作承建该工程，每人按比例出资收益，其中龚华明占股20%。2012年2月17日，龚华明向案外人罗某借款410万元，罗某通过其表弟万志强持有的深圳发展银行62×××11账户向龚华明支付了借款410万元。之�龚华明连本带利归还了该笔借款。2014年5月20日，欧阳志明通过其姑父刘某的工商银行南昌支行62×××28账户、农业银行62×××71账户、赣昌农村商业银行莲塘支行62×××46账户（两笔）分别向龚华明持有的农业银行赣州章江南路支行62×××10账户转账900000元、600000、500000元、500000元，共计2500000元，龚华明在收到上述款项后，于同日转入其持有的中国光大银行南昌分行62×××70账户，之后龚华明将该款转入案外人陈平账户，本案审理过程中，龚华明陈述该款系借给陈平，且其与陈平之间的民间借贷纠纷案亦在审理中。2014年10月12日，欧阳志明通过其农业银行62×××75账户向龚华明农业银行62×××10账户转款200000元。次日，龚华明从该账户转账200000元至户名为郭海波的62×××18账户。2014年10月13日，欧阳志明通过其工商银行32×××44账户向龚华明农业银行62×××10账户转账775000元。�日，龚华明分别向吴某62XXX19账户、刘某62XXX80账户转账165000元和900000元。2014年10月18日，欧阳志明通过其农业银行62×××75账户向龚华明农业银行62×××10账户转款500000元。2014年10月20日，该款转入龚华明持有的62XXX69信用卡账户用于归还信用卡欠款。2016年春节后，龚华明向欧阳志明出具借条，载明“今借到欧阳志明借款本现金人民币肆佰壹拾万元用于江西省丰和营造集团有限公司承建赣州市保育院章江新区项目，月息叁分。江西省丰和营造集团有限公司对该笔债务本金、利息承担连带保证责任”。龚华明在借款人处签名，保证人处加盖了“江西省丰和营造集团有限公司3601000116528”印章，但落款日期为2012年2月17日。2016年6月16日，欧阳志明持该借条及万志强的410万元的转账凭证起诉至一审法院。在本案一审审理期间，经欧阳志明、龚华明、丰和营造公司申请，一审法院委托江西神州司法鉴定中心对2012年2月17日龚华明出具借条中的落款保证人处的“江西省丰和营造集团有限公司3601000116528”与赣州城投工程管理有限公司的江西省丰和营造集团有限公司《工程款支付申请表》、《工程公司工程项目资金支付审批表》、《工程款签收表》及南昌市公安局的江西丰和营造集团有限公司《印章详细信息》、江西省工商行政管理局的《股东会决议》上的“江西省丰和营造集团有限公司”印章是否为同一印章进行鉴定。经鉴定，借条中的落款保证人处的“江西省丰和营造集团有限公司3601000116528”与赣州城投工程管理有限公司的江西省丰和营造集团有限公司《工程款支付申请表》、《工程公司工程项目资金支付审批表》�《工程款签收表》中的印章系同一印章印文，但与南昌市公安局的江西丰和营造集团有限公司《印章详细信息》、江西省工商行政管理局的《股东会决议》上的印章不是同一印章印文。本案一审审理过程中，一审法院多次对欧阳志明、龚华明及证人罗某、刘某进行释明，如诉讼参与人及其他人恶意制造、参与虚假诉讼，将处罚款拘留。构成犯罪的，一审法院将移送由管辖权的司法机关追究其刑事责任。欧阳志明、龚华明及证人罗某、刘某均称清楚法律后果，如作虚假陈述，愿意承担法律责任。一审庭审中，一审法院就欧阳志明提交的借条出具时间多次询问欧阳志明，其称之所以将落款时间写在2012年2月17日系为了多计算利息，且其借款亦是用于龚华明归还罗某的借款。而至于保证人处的印章是如何加盖的，一审法院亦多次询问龚华明，但其一直未对此作出明确说明，只是称其将借条拿到分公司管理印章的一个女职员加盖的，但并不认识该名盖章的工作人员，也没有就为案涉借款提供保证一事向丰和营造公司请示汇报。另查明，赣州市保育院章江新区分院工程于2014年2月27日办理竣工验收备案手续。
一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。本案争议的焦点：1、欧阳志明与龚华明之间是否存在民间借贷法律关系及借款金额的认定；2、丰和营造公司应否承担保证责任。关于欧阳志明与龚华明之间是否存在民间借贷法律关系及借款金额的认定问题。欧阳志明诉称龚华明于2012年2月17日向其借款410万元，并提交了同日万志强的等额转账明细作为借款支付凭证。但从本院查明的事实看，欧阳志明实际出借借款系在2014年，而借条系在2016年春节后方才形成，欧阳志明庭�中亦自认其将借条落款时间提前之目的系借此获取更多的利息。欧阳志明提交虚假的借款支付凭证，并在诉状中作虚假陈述，意图以此谋求更多利益的行为，其主观动机不纯，有违诚实信用原则，一审法院在审理过程中亦对其的该种行为进行训诫。欧阳志明虽称龚华明向其所借款项系用于归还所欠罗某的借款，但根据一审法院调取的龚华明的银行流水来看，龚华明在收取欧阳志明的转款后，将其中的2500000元转借给陈平，另将500000元用于归还其信用卡欠款，故欧阳志明的该项陈述并无证据证实，一审法院不予确认。关于本案实际借款金额的确定。一审法院认为，借条虽是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。但自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效，特别是大额的借款，一般应有相应的转账记录作为支付凭证。�案中，欧阳志明主张其与龚华明成立民间借贷法律关系的，应当举证证明其确将4100000元借款款项向龚华明实际支付，否则将承担举证不能的不利后果。一审庭审中，欧阳志明提供了2014年5月20日、2014年10月12日、2014年10月13日、2014年10月18日的转款凭证，其中关于2014年5月20日经刘某转款的2500000元，一审法院对此亦对刘某进行了询问，其确认该款虽通过其转账，但实际以欧阳志明的名义出借，故一审法院根据欧阳志明提交的转账凭证，确定其实际借款金额为3975000元。关于丰和营造公司应否承担保证责任。本案中，龚华明出具的借条上虽加盖了丰和营造公司的印章，但一审法院认为该保证合同并非丰和营造公司的真实意思表示，应属无效合同，理由为：1、保证设定的过程有悖常理。一审法院认为，公司对他人债务提供担保，无疑会增加公司财务风险。为了避免因公司�外担保而损害公司、股东以及其他债权人的利益，我国《公司法》第十六条对公司对外担保进行了严格规制，将公司对外担保的决定权交由董事会以及股东（大）会。虽然该条规定是公司内部管理性规范，但足可以说明公司对外担保系要经过严格的程序。而本案中，龚华明陈述与丰和营造公司人员并不相识，在设定保证人的过程中也未向丰和营造公司汇报并取得认可，仅称其将借条交由分公司的工作人员就加盖了印章，但经一审法院查询全国企业公示系统，丰和营造公司并未在赣州设立分公司，且该印章由何人何时加盖，龚华明作为当事人均未能作出合理的说明，故该保证条款的设立不符合常理；2、保证内容与事实不符。根据借条内容，该借款系用于赣州市保育院章江新区分院工程项目，但根据本院查明的事实，案涉工程在借款时已竣工验收，而从龚华明在借款�的资金流向上看，将所借款项出借给案外人陈平及归还自己信用卡欠款，无法证实上述款项用于赣州市保育院章江新区分院工程的经营活动中，故借条中陈述借款用途亦与事实不符。综上，一审法院认定该借条上的保证条款无效。但是，根据江西神州司法鉴定中心的鉴定结论及赣州保育院章江新区分院工程的实际履行情况来看，借条中所涉印章多次用于经营活动，已为建设单位和监理单位确认，且该工程的工程款亦转入丰和营造公司的账户，其公司人员亦多次就工程事宜与建设单位协调，可以推定丰和营造公司对于该印章的使用知情，但其疏忽管理，使欧阳志明对于该印章形成一定的信赖，故丰和营造公司对担保无效存在一定的过错。而龚华明仅为该工程的实际施工人之一，且借款时该工程已竣工，欧阳志明在保证条款的设立上，未尽相应审查义务，属于存在过失，且欧阳志明将借条落款日期提前意图获取更多利益，故其自身亦存在一定的过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。根据欧阳志明与丰和营造公司的过错程度，一审法院酌定丰和营造公司在债务人不能清偿部分内承担30%的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保�>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告龚华明于本判决生效之日起十日内归还原告欧阳志明借款本金3975000元以及利息（其中以2500000元为基数，自2014年5月20日起至还清款之日止；以200000元为基数，自2014年10月12日起至还清款之日止；以775000元为基数，自2014年10月13日起至还清款之日止；以500000元为基数，自2014年10月18日起至还清款之日止；均按月利率2%计算）；二、由被告丰和营造集团股份有限公司对被告龚华明以上所欠债务不能清偿部分中的30%向原告欧阳志明承担连带赔偿责任；三、驳回原告欧阳志明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70348元，财产保全费5000元，合计75348元，由被告龚华明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，关于本案借款是否属实及借款金额是多少的问题。首先，丰和营造公司认为欧阳志明与龚华明之间的债务是虚假的，诉讼是虚假的，但没有提交证据证明。其次，欧阳志明提交了3975000元的银行转账流水凭证，并结合案涉借条及证人证言，一审法院认定欧阳志明与龚华明之间存在借款关系，具有事实依据。第三，对于欧阳志明套用案外人罗某410万元转账凭证，且将案涉借条落款时间提前等不诚信行为，一审法院进行了训诫，并多次向欧阳志明、龚华明及其证人释明虚假陈述的法律后果。综述，一审法院据此认定欧阳志明、龚华明之间存在借款关系，并无不当。最后，欧阳志明认为借款金额应是案涉借条载明的410万元，主张其中12.5万元是现金支付，但其提交的证据不足以证明欧阳志明向龚华明支付过现金12.5万元，故，对其该上诉主张，本院不予支持。
关于案涉担保的效力及丰和营造公司应否承担责任的问题。欧阳志明认为丰和营造公司在案涉借条上加盖印章的行为构成有效担保，而丰和营造公司认为该担保是无效的。首先，根据龚华明、欧阳志明的陈述，案涉借条是龚华明单方向欧阳志明出具的，欧阳志明对于加盖印章的过程并不清楚，对于提供担保是否是丰和营造公司的真实意思表示，其未审慎审查。其次，龚华明对于加盖印章的过程表述含糊不清�对于加盖印章人员的姓名、身份、职务等信息均未能详细表述，也没有提交证据证明提供担保是丰和营造公司的真实意思表示。第三，丰和营造公司对于公司印章疏于管理，造成欧阳志明认为丰和营造公司对本案借款进行了担保。基于以上几点，结合一审法院的阐述，本院认为，一审法院认定对本案借款提供担保不是丰和营造公司的真实意思表示，案涉担保无效，欧阳志明、丰和营造公司均有过错并酌定丰和营造公司承担龚华明不能清偿部分内30%责任的处理，并无明显不当，本院予以支持。但是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”的规定，为了减少当事人的诉累并秉持一贯的处理精神，本案宜直接确认丰和营造公司有权在承担赔偿责任范围内向龚华明追偿。
综上所述，欧阳志明、丰和营造公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初2157号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、丰和营造集团股份有限公司承担责任后，有权在已承担范围内向龚华明追偿。
一审案件受理费70348元，财产保全费5000元，合计75348元，由龚华明承担；二审案件受理费，欧阳志明预�的50968元，由欧阳志明负担；丰和营造集团股份有限公司预交的23735元，由丰和营造集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 莉
审 判 员 李士键
审 判 员 任 琰
二〇一八年八月八日
代理书记员 钟 晴
代理书记员 曾 诚