湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终990号
上诉人（原审原告）：ＸＸ玉，女，1960年10月1日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：杨峥嵘，男，1958年12月24日出生，住长沙市芙蓉区，系ＸＸ玉之夫。
被上诉人（原审被告）：湖南苹果装饰设计工程有限公司，住所地长沙市开福区黄兴北路89号上城金都大厦202、302号房。
法定代表人：李齐，董事长。
被上诉人（原审被告）：湖南苹果装饰设计工程有限公司河西店，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道金星中路383号王府井写字楼7004号。
负责人：胡泽军。
上诉人ＸＸ玉因与被上诉人湖南苹果装饰设计工程有限公司（以下简称苹果公司）、湖南苹果装饰设计工程有限公司河西店（以下简称苹果公司河西店）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2017）湘0104民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ玉上诉请求：1.撤销一审判决第二项，以维护上诉人的如下权益：（1）由被上诉人返工重做包工包料的装修施工项目；（2）由被上诉人赔偿因不履行室内暖水管保温海绵层套包义务造成的预期漏热经济损失28800元（按每年热水消费约18000元×管道漏热8%×20年）；（3）由被上诉人维修或更换恢复室内电路总开关设施设备、返工安装已脱落的室内吊顶电灯、南面三间卧室墙体裂口；（4）由被上诉人赔偿延期验收交付造成上诉人不能居住使用装修房屋的已有损失35000元（依合同应当交付验收合格的2017年1月21日起至今10个月，按照每月租金3500元×10个月，一审是按每月3500元×5个月＝17500元）直至返工完备交付验收合要求止。2.变更一审判决第一项的违约金15067元为：因违反合同第八条、第九条、第十条的规定而支付违约金27959元（一审为15067元）和按日计算至交付验收日止的违约金：（1）按已付工程款总价款64789元的20%计算被上诉人的违约金12959元（一审按57838元的20%即11567元）；（2）工程应于2017年1月21日验收而至今逾期300天按50元/天计违约金15000元（一审计算至起诉日止为3500元），并计算至交付验收日止。事实与理由：1.被上诉人对包料的材料未依合同约定验收使用，材质、数量规格、价格品牌、健康安全标准均不明，上诉人有权要求其予以拆除并依合同重新供材和重做。2.双方并未进行验收和结算，被上诉人有义务承担因逾期而造成的损失及违约责任。3.被上诉人不履行室内暖水管保温海绵层套包的口头承诺，应当承担可预见的漏热的经济损失。4.被上诉人违反合同第八条、第九条、第十条而承担的违约金应计算至其义务履行终止时止。5.被上诉人因施工不当而损坏了原有新的电路总开关系统，应予维修、更换和恢复原状。6.被上诉人因过错而逾期交付验收，应赔偿上诉人的房屋不能居住的利益至其义务履行终止时止。
苹果公司和苹果公司河西店辩称：1.双方签订的合同上并无暖水管保温海绵层套包的工艺标准；2.室内总开关并非合同范围内购买或更换的产品，系产品本身质量问题，被上诉人无义务更换，吊灯不超过一公斤，其脱落系人为造成的；3.墙体开裂是因房屋不通风造成的，系正常现象，被上诉人可负责维修；4.上诉人至今未交纳尾款；5.合同明确规定材料到现场后要求业方3日内验收，不验收视为验收合格。请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ玉向一审法院提出诉讼请求：1判令苹果公司和苹果公司河西店返工重做室内空调管道吊顶、房内下水管包管、墙内墙面刷制、三个卫生间回填砖块不合格的项目。2.撤销2016年10月13日《施工合同书》第十一条关于“合同款支付方式”的原约定。3.判令苹果公司和苹果公司河西店赔偿因不履行室内暖水管保温海绵层套包的约定义务给ＸＸ玉带来预期漏热经济损失28800元（按每年热水消费约18000元×管道漏热8%×20年）。4.判令苹果公司和苹果公司河西店因违反合同第八条“供应材料”现场验收和第十条“基础工程验收”以及第九条“违约责任”的规定而赔偿损失15067元：（1）按照ＸＸ玉已经预付的工程总价款57838元的20%承担违约责任11567元；（2）工程应于2017年1月21日验收而至今70天未验收的延期责任3500元（50元/天×70天）。5.判令苹果公司和苹果公司河西店维修恢复室内电路总开关。6.判令苹果公司和苹果公司河西店承担延期验收交付装修的住宅使用损失17500元，按租金3500元计算自2017年1月21日至6月21日共5个月。7.判令苹果公司和苹果公司河西店重做三间卧室有裂口墙体的砌制、室内吊顶电灯因掉落的安装。
一审法院认定事实如下：2016年10月13日，ＸＸ玉（甲方）与苹果公司河西店（乙方）签订施工合同书，合同约定基础部分工程期限为95天，开工日期为2016年10月16日，验收日期为2017年1月21日。主材部分工程期限15天，工程价款60882元，合同金额最终以工程实际发生数量为核算标准。材料供应方面约定由乙方提供的材料、设备，乙方应在材料到达施工现场前通知甲方验收，如因甲方不能及时到场验收材料则应视为验收合格，由甲方自行承担相应责任。工期延误及违约责任中约定：甲方未按期支付第二、三次工程款或甲方供材料不能按时到位时，工期相应顺延，且乙方有权停止施工，施工期间，甲方应向乙方支付每天50元的违约金。因乙方责任，基础工程不能按期完工，工期不做顺延，由乙方向甲方支付50元每天的违约金。在乙方已经进场施工的情况下：由于甲方原因要求本合同终止则甲方须向乙方支付合同金额20%作为违约金，并按预算向乙方支付已经做好的项目费用，若是乙方原因要求本合同终止则乙方须向甲方支付合同金额的20%作为违约金，甲方不负责支付乙方已经做好的项目费用。基础工程验收和保修保约定：工程竣工后，乙方必须提前通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内进行验收，填写工程验收单；在工程款结清后，办理移交手续，如因甲方未办理工程结算手续则乙方不负责工程的任何维修。合同款支付方式约定：第一次于合同签订日付合同额60%计36529元；第二次于工程进度过半付变更后合同额95%减已付款计21309元加减变更部分；第三次于基础工程完工后验收合格付实际合同额减已付工程款，支付合同的尾款部分。补充协议部分约定：如因苹果公司河西店原因，保修期内维修金额由苹果公司河西店承担；本工程按实际发生量进行结算。在苹果公司河西店苹果公司提供的《基础材料升级明细表》中记载了涉案房屋的材料及品牌情况，ＸＸ玉分别在客户签字处进行签名。
合同签订后，苹果公司河西店依约进场装修，完成墙面粉刷、抹灰、吊顶、瓷砖铺贴、地面防水、厨房与厕所墙砖加高等合同约定及ＸＸ玉同意增加的装修事项，2017年1月苹果公司从ＸＸ玉装修房屋处撤场。ＸＸ玉分别于2016年8月26日、2016年10月13日、2016年12月7日向苹果公司河西店支付17247元、19282元、21309元，共计57838元。2017年1月10日，ＸＸ玉向项目经理陈奇支付装修款2000元。2017年1月17日，ＸＸ玉向项目经理陈奇、设计员易阳支付增加装修项目工程款4960元，ＸＸ玉共支付工程款64798元。苹果公司河西店撤场后，ＸＸ玉涉案房屋出现部分墙面裂缝及个别卧室顶部漏水现象。根据双方约定，验收需在交付工程尾款时双方进行确认后验收。因对苹果公司的施工行为及施工质量持异议，ＸＸ玉分别于2017年1月21日、4月16日寄出信函，要求苹果公司和苹果公司河西店提供完整真实详细的施工用材料的品牌、数量、价格、验收使用和工程管理等情况的记录依据和施工工程验收质量基本标准与施工计价依据。因ＸＸ玉未得到及时回复，以及对苹果公司河西店的装修材料、质量等原因存异议，遂成本诉。
另查明，苹果公司河西店系苹果公司设立的分公司，隶属于苹果公司。
一审法院认为：苹果公司河西店作为苹果公司的分公司，其对外民事行为代表其隶属企业，相应民事责任应由苹果公司承担。苹果公司作为有施工资质的施工人，其和ＸＸ玉签订的《施工合同书》依法有效，双方均应按照合同的约定，全面履行各自的义务。对于ＸＸ玉请求判令撤销《施工合同书》第十一条关于“合同款支付方式”的约定，因其未提交证据证明符合合同部分条款撤销的事由，故对该项诉求不予支持。对于ＸＸ玉诉请的要求重做室内空调管道吊顶、房内下水管包管、墙内墙面刷制、三个卫生间回填砖块不合格的项目及三间卧室有裂口墙体的砌制、室内吊顶电灯因掉落的安装，因其提交证据不足以证明苹果公司和苹果公司河西店的装修存在完全不合格否定该部分装修成果，对ＸＸ玉要求重做的部分，不予支持，但对于在装修过程中发生的质量问题，苹果公司和苹果公司河西店依约仍负有整改的义务。关于维修室内电路总开关的诉求，因在ＸＸ玉起诉后，该电路总开关部分已修缮完毕，故该项诉求已经得到实现，不再重复处理。
关于ＸＸ玉诉请的预期漏热经济损失部分，其并未举证证实苹果公司和苹果公司河西店负有慎行室内暖水管保温海绵层套包的义务，且该部分主张亦缺乏实际损失依据，故对该项诉请不予支持。
关于违约责任部分，一审法院认为，虽ＸＸ玉未举证证实涉案装修工程已经构成重做的条件，但据施工现场的实际情况，该房屋的装修确实存在部分需进一步进行整改的工程，且苹果公司和苹果公司河西店在装修时未能向ＸＸ玉有效提供建材的真实情况，通知其对材料进行验收及工程完工撤场后及时与其对装修工程进行验收，已经违反合同的约定，对ＸＸ玉主张要求按逾期50元每天的标准支付违约金3500元予以支持。对ＸＸ玉主张按合同第九条约定按已付合同金额的20%支付该部分违约金，一审法院认为构成合同未再继续履行的原因在于苹果公司和苹果公司河西店未及时将装修材料的真实情况告知ＸＸ玉且确有部分装修存在需进一步整改，苹果公司和苹果公司河西店现已撤场并终止合同的继续履行，符合双方约定的因苹果公司和苹果公司河西店原因终止涉案合同的情形，苹果公司和苹果公司河西店依约应支付该部分违约金11567元（57838元×20%）。以上违约金共计15067元。
关于ＸＸ玉主张的住宅使用损失部分，虽因苹果公司和苹果公司河西店逾期交付装修成果，导致其无法及时入住，但结合新装修房屋不宜马上入住的生活常识，且其亦未举证证实住房损失的具体情况，ＸＸ玉要求比照租金标准核算该部分损失欠缺事实依据，对此不予支持。
一审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）限湖南苹果装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付ＸＸ玉违约金15067元；（二）驳回ＸＸ玉的其他诉讼请求。本案案件受理费1134.5元，由ＸＸ玉负担340元，湖南苹果装饰设计工程有限公司负担794.5元。
本院二审审理查明，涉案装修房屋存在着墙体有裂缝、吊灯松脱、管道漏水等质量问题。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人ＸＸ玉在上诉状中提出变更其在一审提出的诉讼请求，即要求将延期验收交付造成损失由17500元增加至35000元、将逾期验收的违约金由3500元增加至15000元，以及将预付工程总价款20%的违约金由11567元增加至12959元。ＸＸ玉在上诉请求中要求变更一审的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持，本案的二审依据ＸＸ玉在一审提出的诉讼请求并围绕其上诉请求进行审理。
ＸＸ玉上诉主张由被上诉人赔偿因不履行室内暖水管保温海绵层套包义务造成的预期漏热经济损失28800元，但从双方当事人签订的《工程合同》来看，并未约定由被上诉人对室内暖水管进行保温海绵层套包，且ＸＸ玉又不能提交证据证实被上诉人对此进行了口头承诺，一审法院对ＸＸ玉的该项诉请未予支持并无不当。ＸＸ玉上诉要求被上诉人维修或更换恢复室内电路总开关，主张室内电路总开关系被上诉人在施工过程中损坏，但该室内电路总开关原系开发商装配，ＸＸ玉亦不能提交证明证实该室内电路总开关并无质量问题而系被上诉人损坏的事实，一审法院判决驳回其该项诉请亦无不当。涉案装修房屋存在室内吊灯脱落、南面三间卧室墙体裂缝、管道漏水等质量问题，ＸＸ玉要求被上诉人重新安装室内吊灯、维修卧室墙体裂缝、重做管道漏水而损坏的吊顶的诉讼请求应予支持，一审判决驳回其该项诉请不当，应予纠正。至于ＸＸ玉主张由被上诉人返工重做包工包料的其他装修施工项目，因其未提交证据予以证实，不予支持。
根据《工程合同》第9.5条的约定，因被上诉人责任，基础工程不能按期完工，工期不做顺延，由被上诉人按50元/天支付违约金。而该项工期逾期违约金其实是对上诉人不能按时入住装修房屋的损失的弥补，上诉人ＸＸ玉在要求被上诉人支付逾期违约金的同时又要求被上诉人赔偿逾期验收交付所造成的损失，有违《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。从本案案情来看，涉案装修工程已基本完工，只是双方当事人因施工质量问题而未进行验收交付，一审法院根据被上诉人要求终止合同的条款确定违约金不当。基于被上诉人装修房屋存在质量问题、未通知上诉人验收材料和逾期验收交房等违约行为，本院酌定由被上诉人支付上诉人违约金15067元。综上，依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初3060号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初3060号民事判决第二项；
三、限湖南苹果装饰设计工程有限公司在本判决生效后15日内为ＸＸ玉重新安装已松脱的室内吊灯、维修卧室墙体裂缝、重做管道漏水而损坏的吊顶；
四、驳回ＸＸ玉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。
本案一审受理费1134.5元，二审受理费1134.5元，共计2269元，由上诉人ＸＸ玉负担500元，被上诉人湖南苹果装饰设计工程有限公司1769元。
本判决为终审判决。
审判长 刘凯
审判员 ＸＸ
审判员 刘英
二〇一八年四月十七日
书记员 杨蓓