广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民二终字第151号
上诉人（原审被告、反诉被告）：广州海鸥卫浴用品股份有限公司。
法定代表人：唐台英。
委托代理人：卢如建，广东明盛律师事务所律师。
委托代理人：左先锋，男，汉族，1978年5月20日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海三江源数控科技有限公司，。
法定代表人：谭立铭。
委托代理人：霍逸岑，广东东方泽律师事务所律师。
上诉人广州海鸥卫浴用品股份有限公司（以下简称海鸥卫浴公司）因与被上诉人珠海三江源数控科技有限公司（以下简称三江源公司）承揽合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：三江源公司是一家具有水暖器材五金件生产加工能力的公司，与海鸥卫浴公司有长期的业务往来，由三江源公司根据海鸥卫浴公司要求的加工产品品种、规格报价，海鸥卫浴公司给三江源公司下订购数并提供原材料，三江源公司按海鸥卫浴公司要求的标准及数量在珠海完成加工后送货给海鸥卫浴公司。双方对2010年9月至2011年1月期间三江源公司所交付的加工产品进行了对账，海鸥卫浴公司对三江源公司所交付的产品型号、数量不持异议，但对部分产品的价格不予认可，三江源公司也自认因事发时海鸥卫浴公司要货比较急，所以《对帐函（二）》中的产品价格未经双方一致确认。该部分产品海鸥卫浴公司报价为423917.03元，而海鸥卫浴公司认可的价格为176813.89元，经多次协商，双方未达成一致意见。海鸥卫浴公司也就未再向三江源公司支付剩余加工款项，三江源公司遂向原审法院主张前述诉讼请求，海鸥卫浴公司在案件审理过程中提出反诉，主张三江源公司应向其返还加工产品后产生的废铜屑，但双方承认就退铜屑问题没有约定。
原审法院认为，三江源公司根据海鸥卫浴公司的要求为海鸥卫浴公司加工金属零配件，双方承揽合同关系成立，各方也应遵循诚信原则全面履行各自的义务。三江源公司依约完成加工义务并已交付产品，海鸥卫浴公司理应支付相应加工款项。三江源要求海鸥卫浴公司支付加工款，合法有据。双方争议焦点是加工款的具体数额。原审法院认为，对于产品价格双方已确认部分合计为196620.30元，予以确认；对于产品价格双方未确认部分，因双方均未提交己方定价的依据，原审酌定取双方报价的中间值300365.46元，两项合计为496985.76元。海鸥卫浴公司关于因三江源公司未向海鸥卫浴公司提供增值税发票，故不予支付款项的辩称于法无据，不予采纳。海鸥卫浴公司反诉请求三江源公司赔偿反诉人铜屑损失229842.16元及利息，因双方就是否需要退铜屑等废料无合同约定，三江源公司也不予认可，况且海鸥卫浴公司也未提供证据证明海鸥卫浴公司向三江源公司提供的铜的数量及三江源公司以何标准向海鸥卫浴公司返还铜屑，不能仅凭海鸥卫浴公司提供的部分月份机加统计表来推测三江源公司负有向海鸥卫浴公司退还铜屑的义务及具体数量，故鸥卫浴公司的该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、海鸥卫浴公司于判决发生法律效力之日起十日内向三江源公司支付加工款496985.76元；二、驳回三江源公司的其他诉讼请求；三、驳回海鸥公司的其他反诉请求。海鸥公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费收取10006元，由三江源公司负担1251元，由海鸥卫浴公司负担8755元；反诉受理费收取2374元，由海鸥卫浴公司负担。
原审被告、反诉原告海鸥卫浴公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人赔偿铜屑损失229842.16元及利息（利息从2011年2月1日起按同期银行货款利率计算至清偿完毕之日止）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：关于原审本诉，原审法院认定加工款为496985.76元，包括两部分：上诉人与被上诉人无争议的196620.30元（含税）和双方有争议的、被原审法院认定为300365.4元。上诉人认为，不论是针对哪一部分，原审法院的判决均不正确，理由如下：一、关于196620.30元部分。虽然上诉人与被上诉人对这一部分在数额上无异议，但该196620.30元为含增值税发票价格。被上诉人负有先行开具增值税发票的义务。而被上诉人至今为止仍未交付196620.30元的增值税发票，因此，付款条件尚未成就，上诉人不需支付加工款。再者，根据《中华人民共和国合同法》第67条关于先履行抗辩权的规定，在被上诉人未先履行开具发票义务的前提下，上诉人有权拒绝付款。二、原审法院判决被上诉人支付争议加工款300365.46元同样无法律依据。上诉人与被上诉人之间存在争议的加工费，究其原因是双方对该争议部分适用单价存在争议，对各类产品、数量均无异议。因此，加工费单价成为确定该部分加工费的关键。原审法院酌定以中间价认定加工费有失公正，且上诉人认为加工费应以上诉人主张的单价及总价151122.98元为准。理由是：1、被上诉人在原审中向法庭提交了两份《发外加工点产品单价通知表》，并确认该表为上诉人分别于2010年12月7日、12月11日传真给其的。从两表中可以看出，上诉人对争议的三类产品6D048001NT、6D084301NT、6D072901NT的加工单价进行了报价，被上诉人还辩称收到报价后提出了异议，而事实是被上诉人从未提出异议，对此，被上诉人未提供证据证明其主张。加工单价是非常重要的交易信息，直接决定加工双方是否能够达成交易意愿。因此，若被上诉人对单价有异议，应当保持谨慎并应当以书面形式告知上诉人提出新单价。但是，被上诉人不但没有提出异议，反而继续在2010年12月、2011年1月接受上诉人提供的毛坯件对争议的6D048001NT加工了1861件，对争议的6D084301NT加工了3522件，对6D72901NT加工了460件。被上诉人的行为充分表明其是同意上诉人报价的。根据《中华人民共和国合同法》关于“合同订立”的规定，上诉人向被上诉人发出报价是要约，被上诉人收到要约后并没有表示异议，且在两个月内继续接受上诉人的委托加工产品达6000件，其行为应视为承诺。经过要约和承诺两个阶段，上诉人与被上诉人关于加工单价的合同条款已经有效成立并实际履行，双方均应依约定履行。由此可见，上诉人与被上诉人对争议的三类产品的单价实际上已经达成一致，具体是：6D048001NT加工单价为10.46元、6D084301NT加工单价为4.9元，6D072901NT加工单价为5.6元，计算得加工款为151122.98元。现被上诉人在加工完毕之后又对单价和总加工款进行反悔是对合同条款的公然违背。2、被上诉人未交付增值税发票，上诉人有权拒付。三、原审法院未充分查明双方加工的流程，对已形成的退回铜屑事实视而不见，片面强调“合同约定”而否定“事实约定”；原审法院还对双方在交易中形成的退铜屑计算重量未尽审查，导致判决错误。上诉人与被上诉人加工的毛坯件数量很多，故产生的铜屑量也就大。目前，市场上铜粉的单价在30元—50元不等。退铜屑在双方交易过程中已成为一种常态，已成为约定俗成的义务，双方有口头约定；原审中上诉人提交了双方共同确认的《2010年8月—2010年12月广州市三江源五金制品有限公司（机加）表》（见反诉证据5），各表中详尽列举了产品名称、编号、交良品数、自废料、已加工材废、数量合计、单件产品应退铜屑重量kg、应收铜屑重量kg。这些表格不但反映了被上诉人对每一类产品都有退铜屑的惯例，而且说明了应当退铜屑重量的计算方式为：（良品数量＋自废料＋已加工材废）×单件产品应退铜屑重量=应退铜屑重量。上诉人主张应退铜屑5509.16KG有充分的事实依据。上诉人主张的应退铜屑重量由三大部分构成：第一大部分：根据上诉人提交的《2010年12月广州市三江源金属制品有限公司（机加）表》显示，双方已确认的被上诉人尚有2731.62kg铜屑未退还；第二大部分：《2010年9月广州市三江源金属制品有限公司（机加）表》中，双方对件数无异议但对单件产品应退铜屑重量有异议的产品包括：6D056501CP240个、51012109CP1个；《2010年10月广州市三江源金属制品有限公司（机加）表》中，双方对件数无异议但对单件产品应退铜屑重量有异议的产品包括51012109CP384个。上述9月—10月的两类产品在2010年12月前没有确认单件产品应退铜屑重量，但在2011年1月双方进行了确认。双方确认的事实体现在：被上诉人提交的证据《2011年1月珠海三江源数控科技有限公司加工金额收款累计呈批表（机加）》中的标题为“广州市三江源金属制品有限公司（机加）”表中，该表第16行—17行清楚载明了6D056501CP的“单件产品应退铜屑kg”为0.5695，51012109CP的“单价产品应退铜屑kg”为1.6849。根据上述数量及标准计算得出：6D056501CP应退铜屑136.681kg，51012109CP应退铜屑648.68kg，合计785.36kg。第三大部分：2011年1月应退铜屑重量，包括2个小部分；第1小部分：双方已确认件数，未确认“单件产品应退铜屑重量”的部分，具体是：6D056501NT21个、5A0C0384CP47个、6D021001CP50个、6D054401CP30个、6D070401CP97个、6D072901CP9个、6D074701CP39个、6D084001CP49个，上述各产品的件数在对账函（一）、（二）及《2011年1月三江源对账表》中均可证实。依据2010年9月、10月、11月、12月期间已确认的单件产品应退铜屑重量和被上诉人提交的证据《2011年1月珠海三江源数控科技有限公司加工金额收款累计呈批表（机加）》中的标题为“广州市三江源金属制品有限公司（机加）”表，可以得出上述产品应退铜屑重量依次为：11.96kg、33.24kg、24.25kg、9.45kg、60.47kg、2.59kg、22.11kg、16.96kg，共计181.03kg。第2小部分：已确认件数和单件应退铜屑重量的部分，具体为：611263019共44个、单件产品铜屑0.1982kg；53013130NT3615个、单件产品铜屑0.137kg；5A0C0307NT8共956个、单件产品铜屑0.1458kg；5D048001NT403个、单件产品铜屑0.5695kg；6D067501NT1062个、单件产品铜屑0.6811kg；6D084301共927个、单件产品铜屑0.3409kg，上述合共应退铜屑重量1930.25kg。上述两小部分相加可知，2011年1月应退铜屑重量为181.03kg＋1930.25kg=2111.28kg。综合计算三大部分应退铜屑重要为：2731.62kg＋785.36kg＋2111.28kg=5628.26kg。现上诉人只主张5509.16KG合法正当。通过前面的阐述，被上诉人有义务退回全部铜屑，现其明确表示无法退回，依法应当赔偿损失。被上诉人应当退回的铜屑为5628.26KG，上诉人只主张5509.16KG，根据上海商品期货交易所2011年2月1日公布的1#电解铜与1#锌中间价，按公式［（CU＊0.6＊1.03＋Zn＊0.4＊1.05＋3500）／1.17／1000-6.5］计算出每一千克铜屑价格为41.72元，故被上诉人应当赔偿上诉人5509.16＊41.72=229842.16元。
被上诉人三江源公司答辩称，关于本诉部分，一审判决对价格的认定虽然有些不正确，但我方没有上诉，整个产品的数量双方都已经确定，没有异议，没有付款的已定价的部分，开增值税发票是服随义务，对方把增值税发票作为不付款的理由不成立。当时签订加工合同没有约定定价的部分，因为加工贸易很长。我方的报价是合理的，在过程中一般都是取得我方的报价，同样没有定价的部分，我方不仅报价了，也给了成本核算书，对方提出异议说要按低的价格计算是没有道理的，一审法院要求对方提供实际加工的产品做价格鉴定，但是对方没有提供，在这种情况下，取了两个公司价格的中间值，虽然不是很公平，我方也表示了接受，所以一审判决正确，请二审维持原判。关于反诉部分，一审法院判决事实清楚，我方作为加工企业，把半成品和一些废料就退了回去，但是对方在计算过程中计算方法不当，包括了很大一部分进的原材料不合格，在计算过程中不应该再另外计算，也不是按实际计算，这部分双方没有书面约定，如果不能退如何处理也没有约定，我方给对方的函件中就这部分明确了整个所有的加工过程剩下的原材料不到20公斤，对方的反诉请求没有事实依据。请求二审维持原判。
经审理查明，海鸥卫浴公司2010年12月10日所制作的《2010年11月珠海三江源数控科技有限公司加工金额收款累计呈批表》（机加）表格显示，6D04800INT、6D08430INT、6D07290INT三种型号产品加工单价均显示为0。
双方认可，在三江源公司加工过程中，存在良品、自费料和已加工材废三种交货产品，也存在退还铜屑的交易习惯。
海鸥卫浴公司提交的退铜粉汇总表（一）、（二）显示，三江源公司交良品数89054个，自废料10486个、已加工材废1678个，应收铜屑重量40887.96公斤，已经退还35378.8公斤，尚欠5509.16公斤。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合诉辩双方的抗辩意见，本案二审的争议焦点是：一、关于海鸥卫浴公司在三江源公司未提供发票的情况下能否拒绝付款的问题；二、关于双方未确定价格的部分加工件如何确定加工款的问题；三、关于应退还铜屑的数量如何确定的问题。
一、关于海鸥卫浴公司在三江源公司未提供发票的情况下能否拒绝付款的问题。
双方并没有订立书面合同，海鸥卫浴公司关于必须先收取发票而后才付款的上诉理由既无法律依据又无合同依据，该公司也没有证明双方有此交易习惯，故本院认为海鸥卫浴公司该项上诉理由不能成立。
二、关于双方未确定价格的部分加工件如何确定加工款问题。
双方对对账函（二）所载已加工产品编号、名称、数量均无异议，海鸥卫浴公司认为他公司已经通过2010年12月7日和11日两次传真《发外加工点产品单价通知书》的方式向对方报价，在对方没有提出异议的情况下，应当以该报价作为结算价格。本院认为，海鸥卫浴公司该项上诉理由不能成立。理由是：三江源公司确认已收到海鸥卫浴公司的两次报价传真，但表示已经向对方提出了异议。该公司虽然没有直接证据证明已提出异议，但其提交了海鸥卫浴公司2010年12月10日所制作的《2010年11月珠海三江源数控科技有限公司加工金额收款累计呈批表》（机加），该表格显示，对于2010年12月7日《发外加工点产品单价通知书》上未得到三江源公司确认单价的6D04800INT、6D08430INT、6D07290INT三种型号产品加工单价均显示为0。该证据说明双方对上述三种型号产品加工单价并没有明确约定，也间接证明海鸥卫浴公司收到了三江源公司的异议所以才不能确定该三种型号产品的加工单价。
我国《合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。原审法院在庭审中已向双方释明如协商不成需委托价格鉴定，但全部加工产品已交付海鸥卫浴公司，双方并没有预先保存需鉴定的产品，在此情形下，原审酌情取双方报价的中间值作为加工费也是适当的。
三、关于三江源公司应退铜屑的数量如何确定的问题。
双方认可，在三江源公司加工过程中，存在良品、自费料和已加工材废三种交货产品，也存在退还铜屑的交易习惯。海鸥卫浴公司认为，应当按照（良品＋自费料＋已加工材废）×单件产品应退铜屑重量=应退铜屑总量的方式计算，而三江源公司辩解对于自费料和已加工材废存在来料不良和加工不良两种情形，且每一个工序加工完后应退还的铜屑数量并不一样，自费料和已加工材废已经退还，所以将自费料和已加工材废再按照良品退还铜屑量计算违反常识和逻辑。另外，因磨削和抛光工艺和其他原因还可能存在实际损耗。本院认为，三江源公司辩解意见更符合实际的生产规律和交易习惯。现海鸥卫浴公司主张三江源公司尚有5509.16公斤铜屑没有退还，而上述数额中包括了将自费料和已加工材废按照良品退还铜屑量计算出的5058.11公斤，将该部分剔除后，三江源公司应退还的铜屑数量为451.05公斤。该数额只占到全部海鸥卫浴公司提交的全部应退铜屑总量40718.89公斤的1%，该部分应当作为加工过程中的正常损耗。基于上述理由，本院对海鸥卫浴公司退还铜屑的上诉请求不予支持。
综上，原审认定事实部分有误，但判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11068.28元由广州海鸥卫浴用品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理审判员 朱 玮
二〇一三年六月十四日
书 记 员 孔祥凤