北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6532号
上诉人（原审被告）：张金如，男，1968年7月25日出生，汉族，住河北省涿州市。
委托诉讼代理人：井春峰，涿州市清凉寺办事处晨曦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘春山，男，1973年7月1日出生，汉族，住河北省沧州市青县。
委托诉讼代理人：石天堂，北京市新航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈银平，男，1973年2月26日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：石天堂，北京市新航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘雪兵，男，1983年12月27日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。
委托诉讼代理人：任育之，北京市国仁律师事务所律师。
原审被告：北京桃园鼎汇建筑机械设备租赁有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1979。
法定代表人：张硕。
原审被告：马利青，男，1987年11月9日出生，汉族，住河北省张家口市张北县。
原审被告：马利生，男，1995年10月23日出生，汉族，住河北省张家口市张北县。
上诉人张金如因与被上诉人刘春山、张银平、刘雪兵、原审被告北京桃园鼎汇建筑机械设备租赁有限公司（以下简称桃园鼎汇公司）、马利青、马利生追偿权纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张金如上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或者改判。事实和理由：一审法院认定事故发生原因系张金如所有的水泥泵车浇筑混凝土时泵车软管突然蹦起，击中郝金锁头部，致使其死亡；认定因无证据证实马利青操作不当，故马利青对事故发生不应承担责任；随车人员马利生对事故发生也没有过错，亦不应承担责任。也就是说，作为马利青、马利生雇主的张金如也没有过错，既然张金如没有过错，且又不存在无过错责任的法定事由，判定张金如承担主要的80%的赔偿责任就没有法律依据。而本案中存在两个过错方，一审法院没有查实清楚。一是刘春山将工程违法转包给无资质的陈银平，陈银平在施工作业过程中，违反有关安全管理规定，未采取安全措施，导致发生重大责任事故。可见工程发包人及受益人刘春山存在重大过错，工程的施工人及受害者的雇主陈银平存在重大过错，理应承担相应的过错赔偿责任。二是本案中忽略了刘雪兵的过错责任。刘春山、张银平在诉状中陈述，刘雪兵承揽了北京理工大学房山校区气瓶储存室工地浇筑混凝土的活儿，而张金如的泵车也是通过刘雪兵的朋友叶盛木的联系才来到工地的，也就是说张金如连人带车受雇于刘雪兵，而张金如的任务仅仅是将刘雪兵的22立方混凝土输送到屋顶，这22立方混凝土存放于刘雪兵的混凝土罐车中，将混凝土输送到料斗里的任务是刘雪兵负责的，“混凝土泵送施工技术规程”4．3．8—4．3．8．4条有严格规定，对给混凝土泵车喂料有严格要求。本案中泵送水泥时马利青已经进行了实验性泵送，在确保安全的前提下继续泵送。根据事发当时的实际情况，只有在集料斗内缺少的情况下，泵车输送管内混入空气才有可能导致泵车软管突然跳起。故此，事故引起是由混凝土搅拌运输车的操作员操作不当造成的，这是本案的关键问题。虽然张金如申请的成因鉴定因不在北京市高级人民法院鉴定范畴之内，但是事故成因的原理是众所周知的。故此，刘雪兵对于事故的发生存在监管过错，理应承担相应责任。一审法院对于上述事实未予查实。一审法院引用的法律依据不适用于张金如。根据《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，故此，本案赔偿责任应由刘春山、张银平、刘雪兵承担。综上所述，一审法院认定事实不清，判决出现严重错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判。
刘春山、陈银平针对张金如的上诉辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，刘春山、张银平同意一审判决，不同意张金如的上诉理由。张金如陈述因为马利青、马利生没有责任所以其也没有责任，张金如的理由没有任何的依据。请求二审法院依法驳回张金如的上诉请求。
刘雪兵针对张金如的上诉辩称：刘雪兵同意一审判决，请求二审法院驳回张金如的上诉请求。刘雪兵与本案无关，不是本案的利害关系人，一审法院未判决刘雪兵承担发生事故的责任正确。张金如上诉的理由没有事实根据。
桃园鼎汇公司、马利青、马利生均未到庭，也未向本院提交书面意见。
刘春山、陈银平向一审法院提出诉讼请求：1．判令刘雪兵、桃园鼎汇公司、张金如、马利青、马利生连带赔偿刘春山、陈银平已支付死者的死亡赔偿金等90万元（包括死亡赔偿金411380元、丧葬费38778元、被扶养人生活费353113元、精神抚慰金80000元、交通费10000元、尚未支付的劳务费6729元）、餐费3861元（处理郝金锁事故亲属用餐费支出）、救护车费517元、尸体检验服务费7550元（处理郝金锁尸体发生的费用）、住宿费9158元（处理郝金锁事故期间亲属的住宿费用支出）、医药费3727．13元（受伤人张付生的医疗费支出）、交通费29元（打车处理后事发生的费用）、误工费4000元（受伤人张付生的误工费支出）、停工损失120000元（刘春山、陈银平在处理事故停工期间的租赁费、误工费等损失），以上合计1048842元；2．诉讼费用由刘雪兵、桃园鼎汇公司、张金如、马利青、马利生承担。
一审法院认定事实：
北京六建集团有限责任公司承建北京理工大学微纳技术实验室配套改造工程，该工程由刘春山负责施工，刘春山又将该工程转包给没有施工资质的陈银平。2016年5月22日18时许，陈银平组织其所雇佣人员郝金锁、张付生等工人在北京市房山区拱辰街道北京理工大学良乡南校区东侧施工。当日，司机马利青驾驶车牌号码为×××、车辆所有权人为张金如的混凝土泵车为上述施工的工程浇筑混凝土时，泵车软管突然蹦起，击中工人郝金锁头部，造成郝金锁当场死亡，泵车司机马利青、工人张付生受伤。张付生受伤后，被送至北京市房山区良乡医院（以下简称良乡医院）治疗。张付生花费救护车费32元、医疗费3404．13元。刘春山、陈银平向北京市房山区中医医院垫付郝金锁救护车费485元。经北京市房山区公安司法鉴定中心鉴定，郝金锁符合颅脑损伤死亡。
郝金锁死亡后，郝金锁之妻李延霞、之兄郝金瑞从老家河北省邯郸市到事发地北京市房山区处理郝金锁死亡一事。经双方协商，甲方刘春山、陈银平与乙方郝金锁亲属即郝玉考（郝金锁之父）、朱保珍（郝金锁之母）、李延霞（郝金锁之妻）、郝子旭（郝金锁长子）、郝子朔（郝金锁次子）签订赔偿协议书一份。该协议书载明：鉴于乙方确认系郝金锁全部权利人，郝金锁生前受雇于陈银平在北京理工大学房山校区气瓶存储室施工现场工作。2016年5月22日，郝金锁在工作时被桃园鼎汇公司的泵车软管砸伤不幸死亡，陈银平施工的工程系甲方分包。事件发生后，陈银平、刘春山均被公安机关采取了强制措施，刘春山的兄长及朋友为郝金锁赴京解决赔偿事宜的亲属提供了精神上的抚慰和全部的生活、住宿费用，现郝金锁的家属及参与处理赔偿事宜的亲属均对刘春山及家属在善后事宜的处理方式表示认同和感谢，经多次通知泵车公司负责人参与协商无果的情况下，甲乙双方经协商达成如下赔偿协议，自愿共同遵守：1．甲方一次性赔偿乙方因郝金锁不幸死亡引发的全部赔偿费用共计人民币玖拾万元整，赔偿款项包括但不限于：死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神抚慰金、尚未支付的劳务费、处理善后事宜的交通费、尸体处理费用等一切费用。支付方式如下：本协议签署当日甲方通过银行转账的方式支付到全体乙方共同确认的收款人：李延霞账号×××的账户人民币捌拾万元整，余款人民币甲方携带现金在双方共同办理完毕郝金锁尸体处理当时支付给乙方，乙方为甲方出具收条确认。2．乙方在本协议签署后甲乙双方及乙方与陈银平、北京六建、北京理工大学、泵车公司之间再无其他纠纷，乙方不得援引郝金锁死亡事件再向甲方及其他责任主体主张赔偿权利和其它一切权利暨法律责任，同时撤销在政府机构及司法机关的权利主张，并谅解刘春山、陈银平的一切法律责任，放弃对其二人的法律追究。因赔偿款项系甲方支付，甲方取得郝金锁死亡事件的追偿权，甲方在对乙方赔偿后将根据法律规定向相关责任主体进行追偿对乙方承担的赔偿费用，追索取得费用归属甲方所有。3．本协议签署甲方并赔偿后，乙方承诺并保证全体亲属立即将郝金锁尸体或骨灰运回原籍安葬并保证不会到政府机构进行上访等影响社会稳定事件的发生。在签署本协议时，全体乙方同时出具对刘春山、陈银平的谅解书。如相关机构需要乙方亲属配合出具证明或文件，乙方应当给予协助。4．本协议经甲方代表人、全体乙方及见证人的见证下签署，双方各持四份效力同等，签署后立即产生法律效力。5．以上协议经各方充分协商，签署各方亦已充分理解协议条款的内容和含义，各方一致表示协议及其它文件的签署均系各方真实意思表示。赔偿协议签订后，刘春山、陈银平于2016年5月27日给付郝金锁之妻李延霞赔偿金80万元。郝金锁家属收到赔偿金后，出具了对刘春山、陈银平谅解书。2016年6月1日，刘春山、陈银平将第二笔赔偿金10万元给付李延霞。2016年6月1日，刘春山、陈银平代付郝金锁尸体缝合费5000元、尸体服务费2550元。因张付生受伤，2016年6月11日，刘春山、陈银平补助张付生误工费、生活费4000元。因郝金锁死亡一事，2016年11月24日，北京市房山区人民法院分别以刘春山犯重大责任事故罪，判处拘役四个月缓刑四个月；陈银平犯重大责任事故罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年。
另查明，郝金锁为农业户口，郝金锁父亲郝玉考（1950年2月28日出生）、母亲朱保珍（1953年3月8日出生），郝玉考与朱保珍共生育有三个子女。郝金锁与其妻李延霞生育有两个儿子，长子郝子旭（2008年2月4日出生），次子郝子朔（2010年8月25日出生）。混凝土泵车驾驶员马利青具备泵车驾驶员资格。
上述事实，有当事人陈述；刘春山、陈银平提交的赔偿协议书、谅解书、（2016）京0111刑初766号刑事判决书、收条、肥乡县尸体准运证、收据、北京市救护车收费专用收据、北京市医疗门诊收费票据、北京市出租汽车专用发票、常住人口登记卡、结婚证、证明；张金如提交的机动车行驶证、机动车驾驶证、上岗证；一审法院调取的（2016）京0111刑初766号刑事卷宗材料等证据在案佐证。
一审法院认为：
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
该案争议焦点之一，郝金锁、张付生受陈银平雇佣，在工作中遭受人身损害，应由何人承担赔偿责任问题。事故发生原因系在浇筑混凝土时泵车软管突然蹦起，击中郝金锁头部，致使郝金锁死亡，同时造成张付生受伤。对此，一审法院认为，泵车所有人即张金如应对事故发生造成的合理损失承担主要责任。刘春山将工程违法转包给无施工资质的陈银平，陈银平在施工作业过程中，违反有关安全管理规定，未采取安全措施，导致发生重大责任事故，刘春山、陈银平应对事故发生造成的合理损失承担次要责任。一审法院确定由张金如承担80%的赔偿责任，由刘春山、陈银平承担20%的赔偿责任。泵车驾驶员马利青有驾驶证及上岗证，刘春山、陈银平也未提交马利青存在操作不当的相关证据，故马利青对事故发生不应承担责任。随车人员马利生对事故发生也没有过错，亦不应承担责任。刘雪兵否认与本次事故有利害关系，刘春山、陈银平也未能提交证据证明刘雪兵、桃园鼎汇公司与本次事故有利害关系，故刘雪兵、桃园鼎汇公司均不应承担责任。第二，刘春山、陈银平提起诉讼的法律关系为承揽合同纠纷，一审法院根据该案事实确定该案案由为追偿权纠纷。第三，刘春山、陈银平主张的赔偿数额主要依据是其与郝金锁家人签订的赔偿协议书，对此一审法院认为，该案应以法律规定的赔偿标准确定死者郝金锁、伤者张付生的合理损失数额。关于死者郝金锁，一审法院确定死亡赔偿金合理数额为411380元，丧葬费合理数额为38778元，被扶养人生活费合理数额为226624．34元，精神抚慰金合理数额为80000元，交通费（含救护车费485元）合理数额为1500元；酌定餐费合理数额为1500元，住宿费合理数额为2000元。综上，关于对郝金锁应赔偿的各项损失合计为761782．34元。刘春山、陈银平主张尚未支付郝金锁的劳务费，该笔费用与刘雪兵、桃园鼎汇公司、张金如、马利青、马利生无关，一审法院不予支持。刘春山、陈银平主张的尸体检验服务费属丧葬费范畴，在丧葬费已确定赔偿后，尸体检验服务费不应再赔偿，故一审法院不予支持。关于伤者张付生，一审法院确定医药费合理数额为3404．13元，交通费（含救护车费32元）合理数额为61元，误工费合理数额为2000元。综上，关于对张付生应赔偿的各项损失合计为5465．13元。关于刘春山、陈银平主张的停工损失，证据不足，一审法院不予支持。针对郝金锁及张付生的合理损失767247．47元，刘春山、陈银平已给付，其二人承担赔偿责任后，有权向张金如追偿。根据所负责任比例，张金如应赔付刘春山、陈银平数额为613797．98元。综上，刘春山、陈银平合理的诉讼请求，一审法院予以支持，其要求过高部分，一审法院不予支持。桃园鼎汇公司、马利青、马利生经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃民事诉讼权利。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年4月19日作出判决：一、张金如于判决生效后十日内赔偿刘春山、陈银平死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、餐费、住宿费、医药费、误工费合计六十一万三千七百九十七元九角八分。二、驳回刘春山、陈银平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
郝金锁和张付生受陈银平雇佣，在工作中遭受人身损害，应当得到赔偿。赔偿责任由谁承担、承担赔偿责任的范围以及具体赔偿金额，是本案需要解决的问题。涉案事故发生的原因系在浇筑混凝土施工时，泵车软管突然蹦起，击中郝金锁头部，致使郝金锁死亡，同时造成张付生受伤。对此，一审法院根据审理查明的事实和法律规定，确定泵车所有人张金如对事故发生造成的合理损失承担80%的赔偿责任、承包人刘春山和陈银平对事故发生造成的合理损失承担20%的赔偿责任、其他人不承担赔偿责任，并无不当。
张金如上诉主张，既然一审判决认定张金如雇佣的工人马利青、马利生没有过错不应承担责任，张金如作为雇主也不应承担责任。对此，本院认为，涉案事故系在浇筑混凝土施工过程中由于泵车软管突然蹦起所造成，在对事故成因无法进行司法鉴定和当事人也未能自行寻找到相关机构鉴定的情形下，张金如作为泵车所有人，应对涉案事故发生所造成的合理损失承担主要赔偿责任。张金如认为其不应承担责任的主张没有法律依据，本院对此不予采纳。
张金如还主张，涉案事故是混凝土搅拌运输车操作员操作不当造成。对此，张金如没有提供充分证据予以证明，本院对其该项上诉主张不予采纳。
张金如还主张，刘雪兵对事故发生存在监管过错，其应承担相应的责任。张金如的该项上诉主张没有事实依据和法律依据，本院对此亦不采纳。
综上，张金如的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8335元，由张金如负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 种仁辉
审 判 员 钱丽红
审 判 员 韩耀斌
二〇一八年八月二十八日
法官助理 温倩茜
书 记 员 何 柳
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