广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）桂刑三终字第139号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊尚湘，男，壮族，1973年11月23日出生于广西壮族自治区柳江县，小学文化，农民，住柳江××××号。2001年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，2010年4月22日刑满释放。2011年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月8日被崇左市公安局江州分局决定取保候审，2012年2月27日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理广西壮族自治区崇左市人民检察院指控原审被告人熊尚湘犯贩卖毒品罪一案，于2012年8月20日作出（2012）崇刑初字第100号刑事判决。原审被告人熊尚湘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：2011年3月29日晚，被告人熊尚湘事先与黎某玲（已判刑）电话联系，约定在南宁黎某玲的租房内交易两块海洛因。3月30日凌晨1时许，熊尚湘依约来到黎某玲租住的南宁市新阳路北大路口新巢时代公寓楼10楼B1018房间对海洛因进行验货，因发现海洛因纯度不高便离开出租房。凌晨2时许，因担心藏放海洛因在房间内不安全，黎某玲便携带两块海洛因离开出租房打算转移到他处，刚走到楼梯口便被公安人员抓获，公安人员当场从其身上查获两块海洛因，共净重694.6克。凌晨3时许，熊尚湘又打电话给黎某玲决定购买该两块海洛因，并提出先支付6万元毒资。经公安民警同意，黎某玲向熊尚湘假称同意交易。当熊尚湘携带毒资再次来到黎某玲的租房门口时，被守候的公安民警抓获。经鉴定，黎某玲被查获的两块海洛因含量分别为64%、69%。熊尚湘因犯贩卖毒品罪于2001年5月11日被柳州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人部分财产。2010年4月22日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、破案报告，证实匿名群众电话向崇左市公安局江州分局禁毒大队举报，称有犯罪嫌疑人将于2010年3月29日晚带毒品经江州路段去南宁贩卖。该大队在立案后随即派员展开布控，后跟踪至南宁将犯罪嫌疑人黎某玲抓获。黎某玲归案后对贩卖毒品的事实供认不讳，并协助公安机关于次日凌晨5时许将前来交易海洛因的熊尚湘抓获。
2、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安民警依法扣押了同案人黎某玲的可疑毒品两块及被告人熊尚湘的手机两部、人民币80380元等物。
3、过秤提取笔录及照片，证实经过秤，被扣押的黎某玲的可疑毒品两块分别净重347.3克、347.3克，共净重694.6克。称重后侦查人员分别从中提取了2.3克和2.4克送自治区公安厅进行定性定量检验。
4、毒品鉴定结论及通知书，证实经鉴定，送检的两块可疑毒品均检出海洛因成分，含量分别为69%、64%。
该鉴定结论已经通知了被告人熊尚湘，但熊尚湘拒绝签字。
5、调取证据通知书及通话清单，证实黎某玲（号码1867728****）与熊尚湘（号码1867728****）以及农宝能（号码1827593****）在2011年3月29日至30日以及此前有过多次通话。
6、车票一张，证实从被告人熊尚湘身上查获的车票为2011年3月29日17时20分从柳州至南宁的快班车票。
7、同案人黎某玲的证言证实，我是2011年2月12日晚上，在宁明县城桥头烧烤摊吃烧烤时，通过一名叫“老表”的中年男子介绍认识柳江人“大哥”的。当时不知道他叫什么名字，到他被抓时才知道他叫熊尚湘。当时“大哥”问“老表”找毒品，“老表”就介绍我和他认识。之后他还到过我家一次，我们谈了找毒品的事。认识“大哥”以后曾卖毒品给他三次，一共交易了4块毒品，毒品都是向农宝能要的，交易后每块我从“大哥”给的钱里拿出2000元。2011年3月27日下午，“大哥”又打我电话，我和他商量交易两块毒品，每块9万元，“大哥”到南宁先交一半钱，将货带回柳州给老板验货合格后再付另一半的钱。我马上将情况与农宝能讲，他也同意了。经我与“大哥”、农宝能商定，最后定于3月29日晚交易。当晚零时30分左右我坐农宝能开的小车到我租房的公寓楼停车场，农宝能取出两块毒品给我，我带回房间放在茶具上面。凌晨1时许，“大哥”到我房间并对毒品验货，后他说纯度不高，如果我能送到柳州，他再付钱给我，说完就走了。之后因害怕，我就想把毒品交还农宝能保管。当我将装有毒品的袋子拿好往楼梯走，一边打电话给农宝能时，就被公安人员抓了。
凌晨3时许，“大哥”又打电话过来，说不买我那两块毒品的话让我为难，让我问老板，能不能先给6万元，等回柳州给他老板看货合格后再将余下的钱给我。如果同意，他将和我带那两块毒品到柳州交给他老板。后来我就打电话跟他说同意。5点30分，“大哥”就提钱过来，刚想敲我房门就被公安人员抓了。
通过对不同相片组合的辨认，黎某玲辨认出与其交易海洛因的“大哥”就是被告人熊尚湘。
8、证人李某某证言证实，2010年10月下旬某天，我与“老表”喝茶时其中就有一个自称是柳州市柳江县的中年男子，“老表”说柳江人是来找人购买毒品的，我要了柳江人的电话号码，还去过他柳江的家，他还让我找毒品给他，说越多越好。
通过对不同相片组合的辨认，李某某辨认出那名柳江男子就是熊尚湘。
9、证人黎甲、黎乙证言及辨认笔录，黎甲是黎某玲的父亲，黎乙是黎某玲的哥哥，他们均证实2011年2月12日，曾有一位讲普通话的柳州人到家里来吃晚饭，是黎某玲带来的，说是她的朋友。
通过对不同相片组合的辨认，黎甲和黎乙均能辨认出来家里吃饭的柳州人就是被告人熊尚湘。
10、证人陆某某、韦某某证言，他们均是南宁市新巢时代公寓的保安，他们证实2011年3月30日凌晨2时许，公安人员在公寓楼楼梯口处抓获了一名女青年，缴获一只黑色塑料袋，里面有两块块状物；凌晨5时20分，公安人员又在10楼B1018号房门口将一名中年男子抓获。
11、刑事判决书、裁定书、释放证明书，证实熊尚湘因贩卖毒品罪于2001年5月11日判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人部分财产。后获得减刑至2010年4月22日刑满释放。
12、崇左市公安局江州分局禁毒大队出具的《证明材料》，⑴证实农宝能因外逃至今无法抓获；⑵证实公安民警曾多次找刘真取证，但因其外出务工至今没有找到。
13、户籍证明，证实被告人熊尚湘出生时间为1973年11月23日等基本情况，案发时熊尚湘已达完全刑事责任年龄。
14、被告人熊尚湘指认被扣押物品照片，证实被告人熊尚湘在南宁市新阳路口新巢时代公寓楼10楼B1018号房前被抓获时，当场被扣押的人民币及手机等物。
15、被告人熊尚湘供述及辩解：我曾因贩卖毒品被判处有期徒刑十年，2010年4月释放。我是2011年2月13日农历正月初十越南开关那天，我到越南玩，出来后黎某玲的弟弟叫我到他家吃饭，我才认识黎某玲的。2011年3月28日上午，黎某玲发信息给我让我上南宁，我于3月29日晚到南宁，当时带了8万元。到南宁后我叫一位名叫刘真的女青年一起到新巢时代公寓楼的“居家便捷酒店”开房。3月30日凌晨0时10分左右，黎某玲打电话叫我到她10楼B1018号房，她拿出一个塑料袋装的两块毒品放在桌上，并从其中一块取一点让我试，我试后认为质量不好不想要。后我返回自己开的“居家便捷酒店”911号房。凌晨2时许，我打电话给她，跟她说如果她为难的话我想跟她要，但只有6万元。她答应后我就带上装有6万元的一只黑色纸袋，还将1.5万元装进上衣左口袋，将5000元装进右裤袋。凌晨5时许当我走到小妹住的房间门口想敲门时就被公安人员抓了。我是想买毒品来自己吸食的，但不是购买两块，是想购买6万元毒品而已。
原判认为，被告人熊尚湘违反国家有关毒品管理的规定，贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成了贩卖毒品罪。作为购买方的熊尚湘，尚未交易毒品就被抓获，属犯罪未遂，有从轻或减轻处罚情节。熊尚湘贩卖的海洛因数量大，并曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑满释放未满五年又犯本罪，属毒品再犯和累犯，有从重处罚情节，本应严惩，但考虑其犯罪未遂，涉案毒品没有流入社会，决定给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十八条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人熊尚湘犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人熊尚湘被扣押的手机2部、人民币80380元予以没收，上缴国库。
原审被告人熊尚湘上诉提出：其原本是欲向黎某玲购买毒品以供自己吸食，但后来已中止了该念头，其没有贩卖毒品的故意，也没有实施贩卖毒品的行为，其行为不构成犯罪。
经审理查明，二审查明的事实及适用的证据与一审认定的事实和适用的证据一致。
对本案的事实和证据综合分析如下：1、本案是公安机关在接到线报之后，通过跟踪贩毒人员黎某玲，并在黎某玲的住处将黎某玲人赃并获，当场缴获两块毒品海洛因，黎某玲当场供述购毒下家是熊尚湘，随后黎某玲在公安人员的监控之下接听熊尚湘的电话，二人相约到黎某玲的住处交易毒品，熊尚湘如约到黎某玲的住处时被伏击守候的公安人员当场抓获，故本案破案自然；2、本案的两块毒品被当场缴获，经鉴定均检出海洛因成分，含量分别为64%和69%；3、本案虽然不是在交易毒品的过程中人赃并获，但毒品上家黎某玲被人赃并获后，当场承认毒品买家是熊尚湘，黎某玲供述案发前与熊尚湘商谈毒品交易及熊尚湘曾到交易现场对两块毒品的质量进行检验等情节，与熊尚湘在侦查阶段的供述相一致，亦与二人的手机通话清单相印证。另外，黎某玲被抓获之后不久，在公安人员的监控下接听熊尚湘欲再返回现场购买毒品的电话，熊尚湘在电话中表明了先交6万元购买两块毒品，待将毒品带到柳州给老板验收合格后再将余款交清的意图；该项事实有黎某玲的供述和公安机关的破案报告证实，且与手机通话清单及公安机关在抓获熊尚湘时从熊尚湘所带的一只黑色纸袋里缴获现金人民币6万元的提取笔录相印证。综上，本案的证据已形成了完整的证据锁链，足以认定熊尚湘欲向黎某玲购买两块毒品海洛因的犯罪事实。
对于熊尚湘提出的上诉意见综合评判如下：经查，熊尚湘在侦查阶段供述自己在案发前曾与黎某玲商谈购买毒品海洛因及自己曾到黎某玲的住处对两块毒品海洛因进行过检验，因认为质量不好，当时没有成交。其对该节事实的供述与黎某玲的供述完全一致，且与二人的手机通话记录相印证。另外，熊尚湘在侦查阶段供述自己随后主动打电话给黎某玲欲完成毒品交易，公安机关亦是监控着黎某玲与熊尚湘的通话，熊尚湘在电话中表示其先交6万元购买两块毒品，待将毒品带到柳州给老板验收合格后再将余款交清的事实，不但有公安机关的破案报告证实，且与黎某玲的供述相一致，亦与熊尚湘与黎某玲二人的手机通话记录及公安机关在抓获熊尚湘时从熊尚湘所带的一只黑色纸袋里缴获现金人民币6万元的提取笔录相印证。以上事实足以认定熊尚湘欲向黎某玲购买两块毒品海洛因的事实。熊尚湘虽是吸毒人员，但购买如此大量的毒品全部用于吸食不合常理，且其是一名有贩卖毒品前科的劳释人员，故认定其出于贩卖的目的而购买毒品符合本案的实际情况。故对熊尚湘上诉提出其原本是欲向黎某玲购买毒品以供自己吸食，但后来已中止了该念头，其没有贩卖毒品的故意，也没有实施贩卖毒品的行为，其行为不构成犯罪的意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人熊尚湘违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品海洛因两块，净重694.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。熊尚湘在实施犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯予以从轻处罚。熊尚湘贩卖毒品数量大，且是毒品犯罪的累犯、再犯，依法应从重处罚。鉴于熊尚湘犯罪未遂，原判在法定的量刑幅度内对其从轻判处无期徒刑，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人熊尚湘的上诉意见，经查，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石家祥
代理审判员 徐晓丹
代理审判员 程耀伟
二〇一二年十月三十日
书 记 员 韦 钰