河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第1500号
上诉人（原审原告）杨长义。
被上诉人（原审被告）肃宁县亚飞装卸队。住所地：肃宁县城关镇寨南村。
投资人张亚飞，系该装卸队经理。
委托代理人季兰华，河北建平律师事务所律师。
委托代理人孔梦婷，河北建平律师事务所律师。
原审第三人中央储备粮沧州直属库肃宁分库，
负责人侯华林，系该单位主任。
委托代理人李聪，系粮库职工。
委托代理人赵敬，系粮库职工。
上诉人杨长义因劳动争议一案，不服河北省肃宁县人民法院（2014）肃民初字第955号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
原审查明，第三人中央储备粮肃宁直属库在本案审理过程中已被撤销法人资格，更名为中央储备粮沧州直属库肃宁分库，第三人提交了变更当事人申请书、中央储备粮沧州直属库肃宁分库营业执照及组织机构代码证予以证实。
原告杨长义于2012年以中央储备粮肃宁直属库为被申请人、黄占长为第三人向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认与中央储备粮肃宁直属库存在事实劳动关系，该委员会做出肃劳人仲案字（2012）第062号仲裁裁决书，以证据不足为由，驳回杨长义的申请请求；杨长义不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年9月11日做出（2012）肃民初字第1058号判决，判决杨长义与中央储备粮肃宁直属库之间不存在事实劳动关系；杨长义对该判决不服，上诉至沧州市中级人民法院，在上诉期间，杨长义申请撤回了上诉及起诉，沧州市中级人民法院做出（2014）沧民终字第1218号民事裁定书，裁定撤销（2012）肃民初字第1058号判决，准许杨长义撤回起诉及上诉；2014年杨长义以肃宁县亚飞装卸队为被申请人、中央储备粮肃宁直属库为第三人向肃宁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认与肃宁县亚飞装卸队存在事实劳动关系，该委员会以事实不清、证据不足为由，做出肃劳人仲案字（2014）第025号裁决，驳回了杨长义的请求；杨长义对该仲裁裁决不服，再次诉至原审法院。
对以上事实原、被告均无意见。
原告杨长义主张，黄占长承包了中央储备粮沧州直属库肃宁分库的装卸粮食的工作，2007年春节后，黄占长因为人手不够，让我去给他帮段时间的忙，因为我工作卖力气，黄占长就让我跟他长期干。每天正常上班，即使我休班的时候，无论什么情况，只要黄占长给我打电话我就必须回去工作，每天的工作时间不固定。2011年1月1日，第三人肃宁粮库与被告亚飞装卸签订粮食装卸搬倒运输协议，被告负责第三人库内粮食的出入库装卸搬倒运输工作，我在此从事粮食装卸工作。2011年9月22日早晨7点左右，黄占长开着拖拉机拉着装卸机，装卸机的方向盘由黄占队掌握着，由于他没有掌握好方向盘，装卸机的轱辘轧着我的脚拖着走了大概十来米远。轧伤后，黄占长拿摩托将我带到县医院治疗，当时花了400多元的药费，是黄占长拿的，当时没有让我住院，因为黄占长说他和粮库签订的合同中，没有涉及工伤的内容。然后我换药的时候到县医院，医生说他治不了了，让我去大医院治疗，最后我经过治疗，将脚治好了。我找过我的主管刘炳建，他是粮库的领导，他让我找黄占长，等我找到黄占长，黄占长说给我2000元的药费以后就不管了，然后我又找粮库，他们互相推责任。为此发生了仲裁及诉讼。
原告杨长义提交以下证据证实其与亚飞装卸队存在事实劳动关系：
1、亚飞装卸队与肃宁粮库签订的安全生产协议书一份（复印件）、
2、中国工商银行客户回单及税务发票各一份证实中央储备粮肃宁直属库给亚飞装卸队打款的情况；记账凭证及费用报销单、装卸搬运作业费用单各一张，证实亚飞装卸队承包了粮库的装卸任务，以上证据均是提交复印件。
3、杨长义在2011年肃宁粮库工作的记工记录，原告称这个记录是与原告一起干活的马双营所记录的。
对原告的主张和证据，被告亚飞装卸队质证称，1、从原告起诉的过程来看，原告是受黄占长所雇佣，到第三人处干活，在干活的过程中受黄占长管理，由黄占长为其发放报酬，而且不是每天上班，只是在黄占长让他干活的时候，他才去，有时候干几天，有时候干几个月，报酬的发放方式，是干一批活给一次钱，具体黄占长什么时候领钱，原告不清楚，而在仲裁和起诉过程中，在仲裁委员会庭审中，原告承认黄占长是其工头，受其领导，原告也清楚黄占长不是粮库的工人，是承包的包工头，所以从整个过程看出，原告与被告及第三人、黄占长都不存在事实劳动关系，因为原告在粮库干活的事实不符合事实劳动关系构成的要件，没有正常上班，没有按月支付工资，不接受用人单位的劳动纪律和劳动保护，因此原告到粮库干活，只是受黄占长雇佣，形成的只是临时的劳动关系，因此在起诉及仲裁的过程中，都驳回了原告的请求，原告所提供的证据恰恰能证实原告和任何一方都形不成事实劳动关系。亚飞装卸队和粮库签订的合同，对于证据的真实性我们认可，但是被告和第三人所签订的搬倒运输协议，实际上是黄占长以被告的名义承包的第三人方的粮食装卸工作，黄占长在粮库领取钱之后，被告提取8%-10%的管理费，其余的由黄占长自己领取和支配，黄占长和被告之间也签订协议，在干活中所出现的任何问题，由黄占长承担。这些不能证实原告和被告间存在劳动关系，因为被告和原告之间没有打过任何交道。对于记工记录，在（1058）号判决书中，马双营的证词可以看出被告和原告是没有任何关系，都是黄占长和原告在打交道，在干活过程中，被告没有任何参与，记工记录可以证实原告和被告之间没有任何关系。
第三人肃宁粮库对原告的陈述及证据没有意见。
被告亚飞装卸队提交1、亚飞装卸队和黄占长签订的协议书，认为协议中明确规定发生事故由黄占长自行承担；2、2009年、2011年亚飞装卸队实际工资发放证明，装卸队是有活就雇人干，不是按月发工资，人员不固定，在两年的工资单中，没有原告的名字，原告也没有提到过从被告处领取工资，不接受被告的管理，也不在被告处正常上班，没有全日制和非全日制的工作安排，原告受黄占长的雇佣和管理，与被告之间没有形成管理与被管理的关系，因此原告与被告不存在事实劳动关系。
原告杨长义认为被告亚飞装卸队提交的协议书及工资发放证明均不属实，是虚假的，工资表中的人都不是在粮库干活的人。被告和黄占长之间存在利害关系，黄占长没有资质，不能承包活，就是借助亚飞装卸队的名义承包。
第三人对被告亚飞装卸队提交的证据没有意见。
原告认为，因为黄占长没有资质，我是给粮库干活，我是受粮库的雇佣，我第一次起诉的粮库，粮库出示了与亚飞装卸队的合同，证实亚飞装卸队负责粮库的粮食搬运工作，后来在仲裁中亚飞装卸队出示了与黄占长的转包协议，足以证明亚飞装卸队与本案有直接利害关系，因为黄占长没有法律认可的资质，故此亚飞装卸队应该承担责任。亚飞装卸队没有给我发过工资，没有签定劳动合同，我也没有在亚飞装卸队上过班。黄占长根据我干活的情况给我发工资，在我工作期间，黄占长没有提到过亚飞装卸队。因为黄占长没有资质，亚飞装卸队和黄占长签定的协议，法律上是不认可的，因此黄占长所雇佣的人都应由亚飞装卸队承担法律责任。
被告亚飞装卸队认为，认定劳动关系应参照工资表、考勤记录、工作证等，原告并没有提交符合上述条件的证据，原告主张黄占长没有资质，以被告的名义承包的活应由被告承担责任是不成立的。只有建筑施工、矿山企业将发包权发包给不具备主体资格的人，发包方才承担责任。即使黄占长有资质，原告与黄占长也没有形成事实劳动关系。
第三人认为，原告已经经过两次仲裁，两次诉讼，原告并不能确定用工主体，在历次的仲裁、诉讼中主张的事实相互矛盾，通过庭审可以看出原告和黄占长是合伙承包关系，事后就想找一个单位多要点钱。
原告另认为，我在中央储备粮肃宁直属库工作的四年中，没有与我签订劳动合同，没有养老保险，他们属于非法雇佣。没有签订劳动合同是粮库的责任，不能证实原告没有在粮库干活，因此在粮库干活期间受伤，被告亚飞装卸队和粮库都有责任。
上述事实有原、被告提交的证据及庭审笔录予以证实。
原审认为，事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有定立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。综合本案现有证据及查明之事实可见，原告杨长义是应黄占长之约在肃宁粮库进行粮食装卸工作，由黄占长按原告干活情况发放工资，原告认可没有在亚飞装卸队上过班，亚飞装卸队也没有给原告发放过工资，原告与亚飞装卸队并不具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系，原告提交的肃宁粮库给亚飞装卸队打款情况及马双营书写的记工记录等证据，均不能证实原告与亚飞装卸队之间存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：原告杨长义与被告肃宁县亚飞装卸队之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元由原告杨长义负担。
一审判决后，原审原告杨长义不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：2011年1月1日，第三人与被上诉人签订粮食装卸搬倒运输协议，被上诉人负责第三人库内粮食的出入库装卸搬倒运输工作，我向一审法院提交的第三人装卸搬运作业单，证明被上诉人为第三人装卸粮食的事实。被上诉人给第三人开具的发票说明被上诉人为第三人装卸粮食后支取装卸费，以上证据说明被上诉人确实为第三人进行了装卸粮食。我在粮库从事粮食装卸工作，2011年9月22日早晨七点左右，在装卸粮食过程中，被装卸机轧伤右脚。我认为，我是在被上诉人工作中受伤，我与被上诉人存在事实劳动关系。请求二审法院撤销原判，改判我与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人肃宁亚飞装卸队辩称，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。第三人肃宁粮库搬倒运输工作是由黄占长以肃宁县后堤装卸队名义承包的，因黄占长没有正式发票，挂靠在被上诉人处开具发票，并以被上诉人名义与第三人签订合同，领取承包费，所有工作都是由黄占长自己负责。双方在合同在也明确约定上诉人的实际雇佣人为黄占长，与被上诉人不存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉。
原审第三人辩称，上诉人一直将我方作为当事人进行起诉，说明上诉人对用工主体不明，不能确定自己的单位。在历次诉讼审理过程中，确认的事实相互矛盾，由此可以看出上诉人是与黄占长一起合伙承包的活。
二审审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。判断上诉人与被上诉人肃宁县亚飞装卸队是否存在事实劳动关系，应以上诉人与被上诉人是否存在职业上的人身依附关系，两者之间是否存在确定性的劳动报酬和被上诉人是否给上诉人提供必要的劳动条件等为标准。从本案查明事实分析，案外人黄占长以被上诉人名义承包第三人粮食搬倒工作后，招用上诉人在其装卸队干活，上诉人的具体工作由黄占长安排，工作中接受黄占长的监督、管理，劳动报酬由黄占长发放。而上诉人在工作中既不按受被上诉人的管理，也不从被上诉人处领取劳动报酬，被上诉人也不向上诉人提供相应的劳动条件。故上诉人与被上诉人之间不具备劳动法律关系的特征，原判认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨长义负担。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 穆庆伟
审判员 郭亚宁
二〇一五年六月二十九日
书记员 霍灿磊