北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2357号
上诉人（原审原告）长江实业（集团）有限公司（CHEUNGKONG（HOLDINGS）LIMITED），住所地香港特别行政区中环皇后大道中2号长江集团中心7楼。
授权代表人杨逸芝。
委托代理人房栋，高露云（北京）知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人东莞市长实集团有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙管理区。
法定代表人陈广权，负责人。
委托代理人欧阳如松，广东林德律师事务所律师。
上诉人长江实业（集团）有限公司（简称长江实业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2157号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年11月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年2月12日，上诉人长江实业公司的委托代理人房栋，原审第三人东莞市长实集团有限公司（简称长实集团公司）的委托代理人欧阳如松到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年8月9日，长实集团公司提出第4210107号“KH图形”商标（简称被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用服务为第41类的娱乐、提供卡拉OK服务、夜总会、健身俱乐部、提供体育设施、演出、安排和组织大会、体育野营服务、游乐园。
1993年3月24日，长江实业公司提出第694716号“KH图形”商标（简称引证商标一，见下图）的注册申请，核定使用商品为第19类的建筑用木材及构件、土沙石、石膏等。1993年9月30日，长江实业公司提出第775532号“KH图形”商标（简称引证商标二，见下图）的注册申请，核定使用服务为第36类的不动产代理、股票、债券的投资等。两引证商标均在有效期内。
被异议商标初步审定公告后，长江实业公司在法定异议期内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请。
2010年12月22日，商标局作出（2010）商标异字第29637号《“CKH”商标异议裁定书》（简称第29637号裁定）。该裁定认定，被异议商标与引证商标使用商品或服务未构成类似。长江实业公司称东莞长实公司复制、摹仿、抢注其商标证据不足。长江实业公司要求认定其引证商标为驰名商标的请求证据不足。因此裁定：被异议商标予以核准注册。
长江实业公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请。其主要理由是：长江实业公司是一家建立于香港的跨国企业，“KH”商标是其在上世纪七十年代使用至今的商标，引证商标于1993年申请，1994年获准注册，长江实业公司对该商标标志无疑拥有在先著作权，被异议商标侵犯其著作权。引证商标二是在第36类房地产经纪业、房地产投资等服务上的驰名商标，长江实业公司自1992年参与中国大陆地区发展项目以来，投资巨大，获得诸多荣誉，也参与慈善工作。长江实业公司早于1994年将引证商标图形在多个类别注册为商标，其长期、广泛使用在自身及在华投资成立的企业业务经营、投资、广告宣传等活动中，在中国已为相关公众广为知晓并享有较高声誉。长江实业公司全名为“长江实业（集团）有限公司”，被异议商标申请人全名为“东莞市长实集团有限公司”，“长实”与“长江实业”简称相当接近，被异议商标申请人傍名牌的用心昭然若揭。被异议商标是对引证商标的抄袭和摹仿，被异议商标申请人恶意注册被异议商标，请求认定引证商标二为驰名商标，并依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条及第四十一条第二款之规定，不予核准被异议商标的注册。
长江实业公司为证明其引证商标具有较高的知名度，向商标评审委员会提交了有关1994年、1995年、1998年、2002年等的公司年报，封面等处使用了引证商标标志；1999年的《市场报》对北京“东方广场”项目的宣传介绍；含引证商标标志的盈翠半岛、北京丽都广场、东方经贸城（即东方广场）项目宣传册等；大量域外商标注册信息等证据。
2012年5月29日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第23223号《关于第4210107号“KH”商标异议复审裁定书》（简称第23223号裁定）。该裁定认为：
依照《商标法》第十三条第二款、第三十一条之规定，长江实业公司提交的证据中仅部分证据可以证明其在中国大陆地区有房地产投资服务项目，但其上未显示有引证商标。其余证据或者形成于香港地区，或者未显示引证商标，或者未显示证据形成时间，或者晚于被异议商标申请注册时间，均不能证明在被异议商标申请注册之前，引证商标在中国大陆地区经过长期广泛的使用宣传，已成为房地产投资等服务项目上的驰名商标。故被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款之规定所指情形。《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”商标注册证、注册申请及相关授权公告组合载明的商标注册人信息仅仅表明商标专用权的归属事实，不属于上述法律规定所指的署名事实。该证据不能证明长江实业公司是其所主张的作品的著作权人或特定利害关系人。长江实业公司以被异议商标侵犯其在先享有的著作权为由，主张被异议商标构成《商标法》第三十一条规定所指情形，侵犯其著作权，缺乏事实依据，不予支持。《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”是指商标的文字、图形，或者构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。本案中长江实业公司主张的被异议商标可能造成的“不良影响”不属于前述情形，故不适用本条款规定。综上裁定：被异议商标予以核准注册。
长江实业公司不服第23223号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，长江实业公司提交了其于2013年9月5日在国家版权局获得的作品名称为“CKH图形”的《作品登记证书》及其在1972年首次发表上述图形的证据，并据此主张被异议商标的注册申请侵犯了上述图形的美术作品著作权。
长江实业公司表示，其因知名企业家李嘉诚而具有极高的知名度，“CKH图形”是其独创的标志，在房地产业具有极高的知名度，应被判定为驰名商标，且对该标志依法享有著作权，是该作品的著作权人，被异议商标复制、摹仿该标志，既侵犯驰名商标合法利益，也侵犯其对该标志作品依法享有的著作权。商标评审委员会认为，上述证据用以证明“CKH图形”是长江实业公司的驰名商标缺乏充分依据，且长江实业公司未提交作品发布及署名证据，无法确定其是“CKH图形”的著作权人。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知悉程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护记录；（五）该商标驰名的其他因素。
被异议商标“KH”标识即为长江实业公司所称“CKH图形”标识。依照上述规定，确认本案长江实业公司所主张的“CKH图形”商标是否属于其在房地产业的驰名商标时，应当遵循充分必要证据证明原则加以审查，长江实业公司应当提供如上规定所示的多方位、多角度，且不限于上述情形的证据形式，以完成对上述主张的证明责任。但根据长江实业公司提交的证据情况可见，其年报类证据一般不为市场公众所常见，即便是如其所称可以公开查询，但却缺少了能使公众被动知晓的可能，公众需要主动查询方可知晓，反之公众若不查询则不可能知晓。而报刊、房地产项目宣传册等证据在媒体类型、数量，以及宣传使用形式、方式上太过单一稀少，且大多缺乏专门针对“CKH图形”标志的宣传使用证明，或其证据形成地在香港，难以证明大陆地区的相关公众能够较方便容易地获悉其所使用的“CKH图形”，难使审查机关形成对“CKH图形”为驰名商标事实的内心确信。商标评审委员会在此认定长江实业公司的证据尚不足以证明其驰名商标的主张，该认定并无不当，法院仍予确认。
“CKH图形”虽可广义地被理解为美术类作品，但应属于标记设计类作品，且由于该标志的组合要素仅限于字母形式的变化，含义并不确切，符号特征强于作为一般美术作品所常具有的唯美欣赏的独创效果，设计上并非从唯美或赋予欣赏性目的出发，且使用上一般不具有作为独立作品予以单独使用或发表或复制的特性，长江实业公司请求以著作权形式予以保护，缺乏事实依据。商标评审委员会从作品权属事实出发，认定长江实业公司没有完成对其是该标识作品著作权人身份的证明，现长江实业公司提交了“CKH图形”《作品登记证书》，在相对原则下，即便是初步认定其著作权人身份，因其不符合作为美术作品可以考量的事实，故对其主张被异议商标侵犯其在先作品著作权，而构成《商标法》第三十一条所指情形，法院仍不予支持。
根据长江实业公司所诉事实可见，长实集团公司将其设计的“CKH图形”用于商标注册申请，违背诚实信用的争议，属于民事主体相对人之间的权益纠纷，已有《商标法》其他相应条款作出调整，本案不涉及《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形，故对长江实业公司此主张不予采纳。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第23223号裁定。
长江实业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第23223号裁定。其主要上诉理由是：长江实业公司于1972年10月14日在企业招股章程中首次发表了“CKH图形”，并一直使用至今，其来源于长江实业公司英文企业名称的首字母，该标志的设计凝结了长江实业公司作为设计者的智力劳动，体现其选择、取舍、安排，系以线条方式构成的具有一定审美意义的平面造型，具有独创性并能以有形形式复制，属于受《著作权法》保护的作品。《著作权法》并未从作品组合要素、含义、符号特征、设计目的和使用特征等方面界定一个图形是否构成作品，原审法院从以上方面否定“CKH图形”的著作权于法无据。
商标评审委员会和长实集团公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局第29637号裁定、长江实业公司和长实集团公司向商标评审委员会提交的证据材料，商标评审委员会第23223号裁定，长江实业公司向原审法院提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，长江实业公司向商标评审委员会提供的证据中，有长江实业公司“董事会中期报告会（一九七二年至一九七三年）”的封面，其上有“CKH图形”标志；1982年4月7日的《星岛日报》上长江实业公司“一九八一年度董事会主席业务报告”的题头有“CKH图形”标志。长江实业公司向原审法院提交的《作品登记证书》记载：“CKH图形”的著作权人和作者均为长江实业公司，首次发表时间是1972年10月14日，登记日期是2013年9月5日。
本院认为：2013年8月30日修改通过的《商标法》（简称2013年《商标法》）已于2014年5月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《商标法》与2013年《商标法》之间的选择适用问题。根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。因此，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权是《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）和《著作权法》规定的应予保护的合法权益之一，长江实业公司在提出异议复审申请时主张了被异议商标侵犯其在先著作权，因此应当对被异议商标的申请注册是否侵犯长江实业公司的著作权予以审查。
根据长江实业公司在原审诉讼中提交的证据材料，引证商标图样于1972年即已由长江实业公司在香港公开使用。该图样并非简单的字母组合，而是存在一定的设计，比如“C”与“K”的包含关系，“K、H”的空心设计与“C”的图形化设计，以及“H”由两个对称的“C”构成等都能够认定，该图样已经通过一定的设计、安排构成有一定独创性的作品，属于《著作权法》保护的作品。长江实业公司在原审诉讼中提交了对该图样享有著作权的《作品登记证》，同时考虑到该图样作为长江实业公司的企业标志只能由其使用或用于与其业务有关的范围，对其使用所产生的责任亦由其承担，而且自1972年至今长江实业公司对该图样已经使用超过30年，故在无相反证据的情况下，可以认定长江实业公司是引证商标标志的著作权人，其主张被异议商标侵犯该标志著作权并无不当。
被异议商标标志与长江实业公司享有著作权的引证商标图样完全一致，构成对该图样作品的复制，侵犯长江实业公司的著作权，依法应当不予核准注册。原审法院和商标评审委员会就此认定有误，应当予以纠正。长江实业公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，原审判决和商标评审委员会第23223号裁定认定事实和适用法律有部分错误，本院对此予以纠正。长江实业公司的相应上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2012〕第23223号《关于第4210107号“KH”商标异议复审裁定书》；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2157号行政判决；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会对长江实业（集团）有限公司就东莞市长实集团有限公司的第4210107号“KH”商标所提出的商标异议复审申请重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由长江实业（集团）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年六月二十日
书 记 员 王颖慧