吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第368号
上诉人（原审原告）：郭志英，男，1971年5月13日生，汉族，无业，现住农安县。
委托代理人：杨莉，北京市六合金证律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：张艳阳，男，1977年4月15日生，汉族，现住农安县。
委托代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。
委托代理人：臧智国，吉林诚元律师事务所律师。
上诉人郭志英因与被上诉人张艳阳合伙纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第885号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭志英及其委托代理人杨莉、被上诉人张艳阳及其委托代理人刘俭、藏智国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭志英在原审时诉称，2012年互助砖厂由原、被告共同经营，从2011年下半年开始原、被告就开始购买炉灰、煤矸石等，着手准备2012年生产，在原、被告合伙期间，原告主要负责生产管理，各项开销都由被告批准核实，往来款也由其收付。2012年底，由于合伙期间开发商欠款不能给付，资金短缺，拖欠工人工资，工人上访，在烧锅镇内造成比较严重的不良影响，最终被告拿出开发商抵债的二套房屋，事情才妥善解决。原被告结束承包经营后，被告为了躲避承包期间的债务否认与原告的合伙关系，让原告个人承担全部债务，甚至把合伙期间原告签字确认的被告出资凭证说成是原告的欠款，被告否认合伙承包关系的行为严重侵害了原告的合法权益，请求依法确认2012年原告与被告共同承包互助砖厂，原、被告系合伙关系。
被上诉人张艳阳在原审时辩称，原告所请求的合伙关系不成立，因为原、被告双方既没有合伙协议，也没有约定，也没有实施合伙的具体行为，所以原告主张合伙没有事实根据。原、被告双方也不是共同承包砖厂，是原告自己承包的砖厂，被告只是被聘用为砖厂的会计，原告资金紧缺，向被告借了很大部分资金，有充分证据证明被告主张，所以原告请求不能成立，请求依法驳回。
本案经原审法院审理查明，2012年1月1日，原告与烧锅镇互助机砖厂签订砖厂承包合同，承包期限为1年，年承包费150万元，承包前向互助机砖厂交20%承包金。2013年1月1日前付清全部承包金。被告于2013年10月10日，以原告不能偿还借款本利为由起诉至本院巴吉垒法庭。现原告以与被告是合伙关系为由另行起诉来院。
原审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案原、被告之间未按法律规定签订明确权利、义务的书面协议，被告对原告主张合伙关系予以否认，且原告所提供的证据不能形成完整的证据链条证明其主张，因此，原告的诉讼请求本院无法支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告郭志英的诉讼请求。案件受理费50.00元由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
宣判后，郭志英不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，确认2012年上诉人与被上诉人共同承包互助砖厂，双方之间系合伙关系。事实及理由：1.一审判决适用法律片面。原审法院仅依据《民法通则》第31条确认双方不成立合伙关系认定错误，上诉人能够证明被上诉人实际参与砖厂的经营管理、决策并取得收益，本案具有符合合伙关系的其他条件；2.一审法院认定事实不清。首先，一审判决认为上诉人提交的多份证据不能证明合伙关系不予采信，上诉人认为一审判决认定明显错误；其次，一审判决中所提及上诉人未能证明盈亏分配情况、债权债务承担及出资比例的认定错误。上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律片面，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人张艳阳答辩称：1.上诉人在上诉状中谈到原审法院审理本案时着重审理了债权债务等问题是偏离本案焦点问题的观点是错误的；2.原审中上诉人提交的承包合同，是上诉人与砖厂之间签订的，该份合同中没有被上诉人张艳阳的签字；3.上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系，不是合伙关系；4.上诉人在上诉状中称被上诉人是办理以房抵砖款的委托代理人，就认定是合伙，是违背法律规定的；5.上诉人在上诉状中讲被上诉人将砖款收走，与上诉人提交的证据相左。上诉人提交的这份证据记载了收砖款主张是被上诉人自行收走此款是错误的，以为该证据记载收回的砖款用于给工人开工资和支付其他费用。所以上诉人否定自己提交的证据内容而主观臆断，是不成立的。
在二审审理的过程中，上诉人郭志英为证实自己的主张，向本院提供如下证据：
1.证人高某某的证言。证人高某某证实上诉人郭志英与被上诉人张艳阳共同承包其互助砖厂，郭志英与张艳阳是合伙关系。上诉人认为证人证言属实，被上诉人认为证人证言不属实，且严重违背事实，也与上诉人在一审的观点违背；
2.张艳阳以御景湾房屋四套抵砖款的证明原件一份、房屋认购书复印件两份。证明张艳阳是砖厂负责人，有权以砖款抵顶房屋。有两套房屋是经营期间的收益，其中的房号和栋数和证明是一样的。被上诉人对真实性有异议。1.证明不符合单位出证的法定形式，没有签字和日期，所述内容也与事实不符，没有数额和过程、抵账时间。2.认购书是复印件，不是有效证据，也没有出处和来源，不应采信。3.认购书和证明也不吻合。证据不能证明上诉人要证明的合伙期间的收益，因为认购书中张艳阳是委托代理人的身份，体现不出张艳阳是砖厂合伙人的身份。上诉人提交的证据证明张艳阳是出借给郭志英的款项而收回的借款。
被上诉人张艳阳为证实自己的主张，向本院提供了如下证据：
1.借条38份，证明张艳阳与郭志英之间是借贷关系。上诉人郭志英对借条的真实性不予认可，认为该借条上的内容如：“借条、利息、日期及借款人”等字迹都不是郭志英的签字；
2.现金日记账簿两份，一个是借的钱的收支，一个是转款收支，证明张艳阳与郭志英是借贷关系，张艳阳是互助砖厂的会计。上诉人郭志英对该份证据的真实性不予认可，认为都是张艳阳本人书写，郭志英从来没有见过。这些账簿不能证明张艳阳的会计身份，只能证明在合伙关系中，双方的分工是不同的，张艳阳负责管账；
法院依职权向御景湾财务人员邢某某的调查笔录一份。邢某某称在与互助砖厂办理以房抵砖款的事情中，张艳阳是以互助砖厂负责人的身份与其进行对账的。上诉人认为该份笔录是真实的，予以认可。也能够说明张艳阳是互助砖厂的负责人，与上诉人郭志英之间是合伙关系。被上诉人认为所述内容与事实不符。1.出纳只负责记账，可能只是张艳阳自己去算账，但是整个抵账的过程不是张艳阳一个人可以完成的。认购书上李某某的签字和郭志英的代签证明大家都参与了抵账的过程。2.数额，这是他和砖厂间的计算，不代表郭志英还了张艳阳多少钱，因为房子有单价，可以根据单价计算数额。所以这只是抵顶砖款的钱，不是还款的钱。她说抵顶的时间是凭记忆的回忆，不是证据反应出来的客观事实。所以不能证明张艳阳是负责人。所以她说张艳阳是砖厂的负责人就只是凭记忆的主观认识。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明，郭志英提交2012年1月1日《承包合同》一份，合同中载明，甲方为烧锅镇互助砖厂，乙方为郭志英、张艳阳，但乙方签名处只有郭志英的签字，没有张艳阳的签字。在互助砖厂生产经营期间，曾出售给长春市晟源房地产开发有限公司所开发的御景湾小区共计价值1654038元的方砖。后晟源房地产开发有限公司未支付砖款，张艳阳以互助砖厂负责人的身份，与长春市晟源房地产开发有限公司的会计邢某某办理以房抵砖款的相关事宜。晟源房地产开发有限公司以两套门市房和两套住宅房，一次性付清了互助砖厂的欠款1654038元。由于互助砖厂拖欠农民工工资，张艳阳以委托代理人的身份，将其中一套门市房和一套住宅房落户在农民工李某某的名下，剩余两套房屋由张艳阳落在了案外人刘某某的名下。
再查明，被上诉人张艳阳向法庭提交38份借条，对于借条中所记载的“借条”、“利息一分五”、“借款人”等内容，上诉人郭志英不予认可。因“借条”、“利息一分五”、“借款人”等内容张艳阳承认是其书写，且涉案“借条”均在张艳阳处保存，法庭向张艳阳释明，对于该38份“借条”是否为同一支笔或同时形成的举证责任应当由“借条”的提供者张艳阳承担，若张艳阳要求对相关内容进行鉴定，应在三个工作日内提交书面申请。但在规定的期限内张艳阳没有提交书面申请。
本院认为：关于上诉人郭志英与被上诉人张艳阳之间是否构成合伙关系的问题。首先，被上诉人张艳阳主张，其与上诉人郭志英之间不是合伙关系，其只是郭志英所承包互助砖厂的一名会计。但在庭审过程中，就其与郭志英之间的劳动雇佣关系，张艳阳既不能提供相关的劳动合同，也不能提供相关的工资凭证加以佐证。证人高某某是互助砖厂的投资人，证实了互助砖厂的实际承包人是郭志英、郭某及张艳阳三人，长春市晟源房地产开发有限公司的会计邢某某也证实，张艳阳一直是以互助砖厂负责人的身份与该公司进行对账并办理四套房屋过户手续的，说明张艳阳实际参与了互助机砖厂的经营管理。因此，对于张艳阳主张其是郭志英所承包互助砖厂的会计，本院不予支持；其次，被上诉人张艳阳主张，其与上诉人郭志英之间是民间借贷关系，并向法庭提交了被上诉人郭志英所出具的借条。但对于被上诉人张艳阳所出具的借条，上诉人郭志英予以否认。郭志英主张张艳阳出示的“借条”，其上面书写的内容中，“借条”、“利息一分五”、“借款人”等内容都是张艳阳在郭志英签完字之后增加的，其在签字时，这些字都是没有的，其只是在一张空白纸上书写了“收到张艳阳的钱款数”及“郭志英”三个字，收到的这些钱都是张艳阳作为投资投入到砖厂中使用的，并不是郭志英的借款。张艳阳主张“借条”中的所有内容都是郭志英在签字之前就已经形成的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，本案中，被上诉人张艳阳主张其与郭志英之间存在借款关系，在上诉人否认“借条”真实性的情况下，由于“借条”、“利息”、“借款人”等系张艳阳书写，而且涉案“借条”均在张艳阳处保存，对于“借条”中张艳阳与郭志英所书写的两部分内容为同一时间形成的举证责任应由被上诉人张艳阳承担。但张艳阳未能提供其他证据证明在郭志英签字之前“借条”、“利息一分五”、“借款人”等内容就已经存在，经本院释明，张艳阳亦未申请对“借条”内容的形成时间进行鉴定，故对于张艳阳主张其与郭志英之间存在借款合同关系，本院不予支持；第三，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，上诉人郭志英与被上诉人张艳阳之间就合伙有关事项虽然没有签订书面的合伙协议，但依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案中，上诉人郭志英虽然没有投入资金，但其提供劳务并参与了砖厂的实际经营。同时证人高某某证实互助机砖厂是张艳阳与郭志英共同承包经营，张艳阳与郭志英之间有口头的合伙协议。长春市晟源房地产开发有限公司的会计邢某某也证实，张艳阳实际参与了砖厂的经营管理并进行了利润分配，取得了长春市晟源房地产开发有限公司用于抵顶砖款的四套房屋。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”因此，张艳阳与郭志英之间虽然没有签订书面合伙协议，但具备了合伙的其他条件，故应当认定上诉人郭志英与被上诉人张艳阳之间已构成事实上的合伙关系。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条、第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第885号民事判决；
二、确认上诉人郭志英与被上诉人张艳阳之间系共同承包农安县烧锅镇互助村砖厂的合伙法律关系。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，总计100元，由被上诉人张艳阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 闫 冬
代理审判员 颜美华
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张克烈