江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1757号
上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司，住所地在江苏省南通市如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人沈良兵，该公司董事长。
委托代理人蒋德军，江苏昊信律师事务所律师。
委托代理人彭沁子，江苏昊信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）江苏省物资发展有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路199号天诚大厦5楼。
法定代表人赵明慎，该公司董事长。
委托代理人徐小明，江苏致明律师事务所律师。
委托代理人李月，江苏致明律师事务所律师。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被上诉人江苏省物资发展有限公司（以下简称物资公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人江中集团的委托代理人蒋德军，被上诉人物资公司的委托代理人徐小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
物资公司一审诉称：2013年5月31日，物资公司与江中集团龙潭监狱高度戒备监区项目部（以下简称江中集团龙潭项目部）签订钢材《购销合同》。截至2015年1月底，江中集团仍欠物资公司货款376033.86元。根据合同约定，钢材货到后，如超过30天未付款，江中集团应按每天每吨3元支付违约金，截至2015年9月30日，江中集团应付违约金共计435392.39元。物资公司为实现债权支付的律师费用依约亦应由江中集团承担。故请求判令：1.江中集团支付物资公司货款376033.86元，支付截止2015年9月30日的违约金435392.39元，并自2015年10月1日起至实际清偿之日依约支付违约金；2.江中集团承担物资公司律师代理费46400元。
江中集团一审辩称：1.物资公司共计向江中集团供货400余万元，因发包方拖延付款，导致江中集团迟延付款，并且江中集团已经向物资公司出具了《还款计划》；2.江中集团对物资公司主张的欠款数额无异议，亦同意继续支付，但物资公司主张的违约金过高，江中集团同意按照最高不超过银行同期贷款利率四倍支付。
一审法院经审理查明：2013年4月，江苏省龙潭监狱就该监狱高度戒备监区新建项目进行招标，江中集团中标。2013年5月31日，物资公司作为供方，江中集团龙潭项目部作为需方签订《购销合同》，主要内容为：供应钢材约1800吨，结算单价为送货当日西本南京地区指导价＋140元／吨；送货地点为龙潭监狱项目现场；合同第七条结算方式、期限及违约责任约定，货到工地后，需方按实际结算，三十天内付款，需方承诺若不能按约定期限付款，自愿支付惩罚性违约金每天3元／吨，该惩罚性违约金不以供方的实际损失为依据；供货时间自2013年6月1日起；若双方发生纠纷提起诉讼，由此产生的诉讼费、诉讼代理费用由违约方承担。江中集团龙潭项目部在需方处加盖项目专用章。合同订立后，物资公司向该项目供应钢材，江中集团龙潭项目部陆续付款。2014年3月31日，物资公司向江中集团发函称截至2014年3月31日，尚欠1256033.86元；江中集团龙潭项目部于2014年5月13日盖章确认以上数据无误，并备注2014年4月5日付款10万元、5月13日付款10万元，尚欠1056033.6元。2014年12月8日，江中集团龙潭项目部向物资公司出具《还款计划》，称尚欠该公司钢材款576033元，江中集团将继续分期归还，即按工程甲方每次付工程款中给付，至工程结束前付清。当日，江中集团龙潭项目部付款20万元。一审审理中，物资公司制作了详细的供货及违约金计算表，计算出自2013年6月3日至12月2日，物资公司共计供货总额为4756033.86元。自2013年7月2日至2015年1月21日，江中集团龙潭项目部共计付款438万元，尚有376033.86元货款未付。违约金的计算方面，物资公司已扣除合同约定的货到后30天付款宽限期，根据供货时间、付款（直接冲抵货款，未先行冲抵违约金）时间计算出逾期天数，按照逾期一天加价3元／吨标准，计算出截止至2015年9月30日违约金数额为435392.39元。江中集团对收货时间、数量、总价，付款时间及数额等均无异议，但认为违约金标准过高，应按照最高不超过银行同期贷款基准利率的四倍计算。后物资公司再行按照银行同期贷款基准利率四倍计算了至2015年9月30日逾期利息，共计419342.67元，江中集团对计算结果无异议，但仍认为违约金过高。物资公司自愿将上述期间内违约金降低为414900元，但仍按银行同期贷款基准利率四倍标准主张自2015年10月1日起至实际清偿之日止的违约金。
2015年5月12日，物资公司与江苏致明律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所就本案提起诉讼，并实际支付律师费46400元。
一审法院认为：江中集团中标江苏省龙潭监狱高度戒备监区新建项目，并为此设立了江中集团龙潭项目部。该项目部是建筑企业为某项工程专门成立的项目管理组织，其行为法律后果应由设立企业承担，故江中集团龙潭项目部与物资公司签订的《购销合同》对江中集团具有拘束力。合同签订后，物资公司已按约供应钢材，江中集团尚欠货款376033.86元，其行为已构成违约，应承担违约责任。江中集团辩称其于2014年12月8日出具的《还款计划》已对付款方式进行了变更，但因系其单方出具，未经物资公司认可，不符合我国《合同法》第七十七条第一款关于合同变更的条件，应不予采纳。违约责任是当事人一方不履行合同债务或不符合合同约定履行等情形时所产生的民事责任。案涉《购销合同》第七条约定货到后30天付款，每吨每天加价3元，该惩罚性违约金不以供方实际损失为依据，该文字表述符合违约责任的法律特征，系关于违约责任的约定。江中集团认为违约金过高，同意按照不超过银行同期贷款利率的四倍支付利息。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”案涉《购销合同》对逾期付款的违约责任已作出约定，且高于法律规定的标准，应视为双方对违约损失的承担均已有心理预期，故在法定标准之内，应尊重双方当事人的意思表示，可酌情考虑违约责任的计算标准。此外，在涉案建设工程案件中，需方不按期付款必然影响供方资金运转，造成较大损失，故酌定按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计付逾期利息。物资公司计算出截至2015年9月30日，按照四倍利率计算的违约金数额，江中集团虽然认为该违约金仍过高，但对该计算结果并无异议，且物资公司自愿将上述计算的违约金降低为414900元，故对该数额予以确认。
案涉合同约定，因合同发生争议而产生诉讼代理费用由违约方承担。物资公司已支出律师代理费46400元，且该费用符合江苏省司法厅发布的收费标准，故该费用应由江中集团赔偿给物资公司。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江苏江中集团有限公司于判决生效之日起五日内一次性支付江苏省物资发展有限公司货款376033.86元，违约金414900元，并以376033.86元为基数按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍支付自2015年10月1日起至实际清偿之日止的违约金；二、江苏江中集团有限公司于判决生效之日起五日内一次性赔偿江苏省物资发展有限公司律师代理费46400元；三、驳回江苏省物资发展有限公司其他诉讼请求。如果江中集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12378元，由物资公司负担161元，由江中集团负担12217元。
江中集团不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由物资公司承担。理由是：一、案涉《购销合同》为格式合同，关于惩罚性违约金的约定系格式条款，应认定为无效条款，视为该购销合同没有约定违约金。案涉《购销合同》系物资公司提供，合同内容系物资公司单方预先拟定定型化条款，江中集团不能就合同条款进行协商；物资公司具有绝对优势地位，江中集团是不特定的、分散的客户群体之一，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“格式合同是当事人一方预先拟定合同条款，针对不特定的对象重复使用，对方只能表示全部同意或者不同意的合同”，可以认定《购销合同》为格式合同。格式条款列入合同非经双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，根据《最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十条的规定，“提供格式条款一方违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十一条情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《购销合同》第七条、第十条内容系加重江中集团方责任、排除对方主要权利，且物资公司没有举证说明其采取了合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，故该合同第七条、第十条为无效条款。二、一审判决关于《还款计划》不符合合同变更条件的认定错误。2014年3月31日，物资公司向江中集团发函要求还款，同年12月8日江中集团出具《还款计划》要求分期还款，此后半年时间江中集团一直按照计划约定归还欠款，物资公司接受款项后未提任何异议，证明其默认了该还款计划的效力。根据我国《合同法》第三十七条规定，“采用合同书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”物资公司虽然未在《还款计划》上盖章，但其从2014年12月8日起一直将合同保存至今，且在起诉时提交该份合同作为书证，故能够推定其有订立合同意愿，故该《还款计划》属于《合同法》第十条第一款中规定的“以其他形式订立合同”的情形。三、一审判决确定惩罚性违约金的计算基数和利率显属错误。违约金应坚持以补偿性为主的原则，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”物资公司并未列出因江中集团逾期付款给其造成的实际损失数额，故江中集团仅应向其支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率之上30%-50%罚息违约金补偿款。前述司法解释第二十四条规定“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”故应当以2014年12月8日双方签订《还款计划》的时间作为起算点，以双方认可的江中集团尚欠钢材剩余款376033元为基数计算补偿性违约金。
被上诉人物资公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、江中集团所称《购销合同》系物资公司单方作出的格式条款与事实不符。案涉《购销合同》是物资公司与江中集团经协商所签，且该合同系江中集团草拟，江中集团作为招标方，物资公司系投标方，合同编号亦为江中集团序列号，合同内容仅就价格、交货地点、违约责任等必要条款作出约定，其中的违约责任和违约金计算标准公平合理。物资公司赋予江中集团30天的付款期，30天后再按照约定逾期一天加价3元／吨，计算的违约金为435392.39元；按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金为419342.67元，两者相差仅为1万余元。钢材企业目前是买方市场，利润非常微薄。江中集团长达两年半时间未支付37余万元的货款，已经给物资公司造成了严重损失。二、不认可江中集团所称《还款计划》是双方合意。该计划系江中集团单方出具，不能等同物资公司已同意对合同约定的还款时间进行变更，亦不等同物资公司免除江中集团的违约责任。江中集团在2014年12月8日出具《还款计划》后，仅支付了20万元货款，直至2015年5月20日物资公司起诉，江中集团仍然通过提出管辖异议申请、一审、二审等各种方式拖延付款。三、一审判决认定违约金计算基数及利率正确，合同约定的违约金按每天3元／吨计算也并非获取暴利。江中集团在一审中要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，物资公司亦表示认可，419342.67元违约金即系按此标准计算，在此基础上物资公司又自愿将该款项降低为414900元。
二审中，双方均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，双方均不持异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：在一审庭审中，江中集团答辩称：“我们一共用了原告的货物四百多万，我们还剩货款二十多万，我们同意支付给原告。同意按照不超过银行同期贷款利率的四倍支付利息。”
还查明：经江中集团确认，物资公司一审提交的《滞纳金明细表》记载，物资公司第一批供货时间为2013年6月3日，最后一批供货时间为2013年12月28日，总计90批次。依每一批次供货时间向后间隔30日滚动付款，违约金亦根据每一批次应付货款时间计算违约天数。江中集团对上述明细表中所列欠款本金数额及各批次送货时间均无异议。
以上事实，有《滞纳金明细表》、一审庭审及本院庭审笔录予以证实。
经各方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.购销合同是否为格式条款并足以影响其效力；2.《还款计划》对合同付款时间变更是否属双方合意；3、违约金的计算有无错误。
本院认为：江中集团与物资公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应依约履行各自的义务，物资公司依约履行了供货义务，江中集团亦应依约履行付款义务。
一、我国《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，案涉购销合同无证据证明系物资公司为重复使用而拟定、且未经与江中集团协商。该合同中约定了双方相应权利义务，并不存在有违公平情形，也不存在免除或者限制一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。据此，江中集团上诉称，该合同中惩罚性违约金的约定系格式条款应认定无效缺乏事实和法律根据，应不予支持。另外，因大宗建材商品产能过剩的经济形势，钢材市场供方处于强势地位已发生转变，江中集团认为物资公司具有强势地位、案涉购销合同不公平、不合理与事实不符，不能成立。
二、《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”案涉购销合同已对付款时间及违约责任等明确约定。物资公司最后一批供货时间为2013年12月28日，江中集团依约付清全部货款的截止时间应为2014年1月27日。江中集团于2014年12月8日单方出具《还款计划》确认所欠货款将分期付款，即按工程甲方付款后偿付，至工程结束前付清，但物资公司并未认可，即当事人对合同条款的变更并未协商一致形成合意。江中集团仅于出具该《还款计划》当日付款20万元，故亦不能认定物资公司默认该变更。
三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》精神，考虑到当前市场资金占用实际成本，结合案件实际情况，应当在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对欠付违约金进行调整。江中集团对于376033.86元欠款本金无异议，仅对违约金数额过高有异议。双方在案涉合同中明确约定：“需方自愿支付惩罚性违约金每天3元／吨给供方，该惩罚性违约金不以供方的实际损失为依据”，违约金产生原因，系因江中集团拖延支付货款所致。在一审中，江中集团称案涉合同约定的违约金标准较高，故物资公司按照其答辩意见按照人民银行同期同档贷款基准利率四倍，根据江中集团欠付货款的实际天数重新计算了违约金数额，该计算方式符合相应规定，且与江中集团答辩意见相符。自2013年6月3日至12月2日，物资公司累计供货总额为4756033.86元，经计算截至2015年9月30日的419342.67元违约金数额系江中集团在累计供货额基础上多次迟延付款所致。物资公司又申请将该款项降低为414900元，系其主动处分民事权利的行为，亦应照准。故江中集团认为物资公司主张的违约金数额高于所欠货款数额、并不公平，违约金数额过高的主张缺乏事实与法律依据。本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7750元，由江苏江中集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 王瑞煊
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年一月六日
书 记 员 陈 丹
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。