安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00036号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈从迅，男，1964年4月30日出生于安徽省宿州市，汉族，无业，住宿州市。因犯合同诈骗罪于2004年6月7日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金二万元，后经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院二次减刑，2011年6月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月9日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年4月8日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人陈从迅犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月17日作出（2014）埇刑初字第00708号刑事判决。原审被告人陈从迅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判根据被告人供述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、通话记录、案发及抓获经过等相关证据认定：
一、2013年8月26日19时许，宿州市居民陈某（1997年3月20日出生××电话联系上诉人陈从迅要求购买毒品甲基苯丙胺，陈从迅安排他人将3克毒品甲基苯丙胺在宿州市银河二路印象小城宾馆门口贩卖给陈某，得款900元。
二、2013年9月10日15时许，陈某电话联系陈从迅要求购买毒品甲基苯丙胺，陈从迅在宿州市埇桥区武夷商城附近，向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺3克，得款1100元。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证明：
（一）通话记录证明，手机号码为139××××6303的客户名称为＊＊迅，证件号码是342201196404300232（身份证号码××，开户日期为2013年5月1日。陈某使用的182××××9804的手机号码与陈从迅使用的139××××6303的手机号码于2013年8月26日19时6分至23时58分有多次通话记录，于2013年9月10日15时7分有通话记录。
（二）辨认笔录证明，陈某辨认出陈从迅是向其贩卖毒品海洛因的人。
（三）证人陈某证言证明，2013年8月26日下午，“六叔”打电话让他帮忙买3克毒品甲基苯丙胺，他到“六叔”家拿了900元钱。他用182××××9804的手机拨打“大哥”（指陈从迅××139××××6303的手机说帮别人买3克毒品甲基苯丙胺，陈从迅让他到宿州市埇桥区银河二路印象小城宾馆门口，由陈从迅的朋友给他送去。他到约定地点后，一个自称是陈从迅朋友的人给了他1袋约3克毒品甲基苯丙胺，他给了陈从迅的朋友900元钱。2013年9月10日中午12时许，“六叔”打电话让他帮忙买5克毒品甲基苯丙胺，“六叔”给了他1200元。之后，他用182××××9804的手机和陈从迅139××××6303的手机联系，说要买1100元的毒品甲基苯丙胺，陈从迅让他到宿州市埇桥区武夷商城旁边的桥上等，他到约定地点见到陈从迅，陈从迅给了他3克多毒品甲基苯丙胺，他给了陈从迅1100元钱，他把毒品甲基苯丙胺交给了“六叔”。
三、2014年3月7日6时17分，宿州市吸毒人员吴某电话联系上诉人陈从迅要求购买毒品海洛因，后陈从迅在宿州市武夷商城北门东桥边向吴某贩卖毒品海洛因约0.1克。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证明：
（一）通话记录证明，130××××4344的手机号码与陈从迅使用的155××××7399的手机号码于2014年3月7日6时17分、6时21分有通话记录。
（二）辨认笔录证明，吴某辨认出陈从迅是向其贩卖毒品海洛因的人。
（三）现场检测报告书证明，陈从迅于2014年3月9日在宿州市公安局埇桥分局西关派出所采用甲基安非他明尿检板进行检测，结果呈阳性。吴某于2014年3月9日在宿州市公安局埇桥分局西关派出所采用甲基安非他明尿检板及吗啡尿板进行检测，结果均呈阳性。
（四）证人证言
1、吴某证明，2014年3月6日晚，他到宿州市埇桥区武夷商城对面彭某租住的房子里玩。次日凌晨五六点钟时，他和彭某想吸食毒品海洛因，想找陈从迅买点海洛因。彭某说之前和陈从迅讲过要找陈从迅买600块钱的海洛因，他就用彭某130××××4344的手机拨打陈从迅155××××7399的手机，陈从迅让他到宿州市埇桥区武夷商城北门东的桥边等，他到约定地点后见到陈从迅，陈从迅给他三小袋，每袋0.3克海洛因，他没有给陈从迅钱，价格是彭某之前和陈从迅谈好的。
2、彭某证明，2014三四月份的一天晚上，吴某到他位于武夷商城对面巷子的出租房内玩，后来他们都想吸食毒品海洛因，他们知道从陈从迅处能弄到毒品，吴某和陈从迅联系，陈从迅让吴某到中央广场附近等着，他给了吴某一百七八十元，吴某去过之后没多久，带了一袋约一分（0.1克）的毒品海洛因回来，他和吴某在他房间内吸食了。他只从陈从迅手中买过这一次毒品。
四、2014年3月7日6时许，宿州市吸毒人员王某电话联系上诉人陈从迅要求购买毒品海洛因。当晚21时许，陈从迅在宿州市道东晨旭快捷宾馆804房间向王某贩卖毒品海洛因0.5克，得款3000元。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证明：
（一）通话记录证明，王某使用的180××××6588的手机号码与被告人陈从迅使用的手机号码于2014年3月7日6时35分、13时38分、21时14分有通话记录。
（二）辨认笔录证明，王某辨认出陈从迅是向其贩卖毒品海洛因的人。
（三）现场检测报告书证明，王某于2014年3月17日在宿州市公安局埇桥分局西关派出所采用吗啡尿检板进行检测，结果呈阳性。
（四）王某证明，她自2014年2月底通过朋友认识了大哥（指陈从迅），后来得知陈从迅卖毒品。开始，陈从迅请她吸了几次，后来她觉得不好意思，就打算给陈从迅钱。2014年3月7日早上，她用180××××6588的手机拨打陈从迅155××××7399的手机说想买点毒品海洛因，陈从迅说他在杭州，等回到宿州市再找她，中午13时许，陈从迅打她的手机问房间的事。当晚21时许，陈从迅打她电话，和她在晨旭快捷宾馆的804房间见面，陈从迅给了她1袋约0.5克的毒品海洛因，还说身上没有钱了，她知道陈从迅想要钱，因为以前都是陈从迅请她吸食的，她这次共计给了陈从迅3000元。
另查明：2014年3月9日，宿州市公安局埇桥分局西关派出所查获的吸毒人员吴某配合民警通过电话约陈从迅在宿州市埇桥区港口路加油站附近购买毒品，该所民警赶赴现场后将陈从迅抓获，并从陈从迅身上及住处查获7.9克毒品，其中含有海洛因成分的毒品6克，巴比妥成分的毒品1.9克。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证明：
（一）搜查笔录、扣押物品清单证明，2014年3月9日，公安机关从陈从迅身上及家中共缴获7个白色塑料袋包装袋，分别装有淡黄色固体状、白色粉末状毒品疑似物、电子秤1个。上述物品已被公安机关扣押。
（二）毒品疑似物称量记录及宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2014）67号物证检验报告证明，经称量及检验，公安机关从陈从迅身上缴获的1袋白色塑料袋包装淡黄色固体状毒品疑似物（编号检材1），净重0.4克，且检出海洛因成分；1袋白色塑料袋包装淡黄色固体状毒品疑似物（编号检材2），净重0.9克，且检出海洛因成分；1袋白色塑料袋包装淡黄色固体状状毒品疑似物（编号检材3），净重0.9克，检出海洛因成分；1大袋白色塑料包装状白色粉末状毒品疑似物（编号检材4），净重0.5克，检出巴比妥成分；从被告人陈从迅住处缴获的1袋白色塑料袋包装淡黄色固体状毒品疑似物（编号检材5），净重1.9克，且检出海洛因成分；1袋白色塑料袋包装淡黄色固体状毒品疑似物（编号检材6），净重1.9克，且检出海洛因成分；1袋白色塑料包装状白色粉末状毒品疑似物（编号检材7），净重1.4克，且检出巴比妥成分。
（三）证人吴某证言证明，2014年3月9日下午约4时，他配合公安机关给陈从迅打电话约陈从迅出来并配合公安民警将陈从迅抓获。
（四）被告人陈从迅供述，他自2013年六七月份开始吸食毒品海洛因和甲基苯丙胺。2014年3月9日下午4时许，吴某打他155××××7399说要买800元的毒品，他说只有600元约0.1克的海洛因了，他让吴某到港口路等，他到约定地点后就被派出所人员带走了。他身上的2袋淡黄色固体状的是毒品海洛因，1袋白色粉末状的是配料，其身上的3袋淡黄色固体状的是毒品海洛因，其他是配料。
本案其他相关证据：
一、户籍信息证明，陈从迅出生于1964年4月30日。陈某出生于1997年3月20日，案发时系未成年人。
二、案发及抓获经过证明，本案系宿州市公安局埇桥分局禁毒大队在工作中发现而案发。2014年3月9日，宿州市公安局埇桥分局西关派出所查获的吸毒人员吴某供述其所吸食的毒品系从陈从迅处购买。后吴某表示愿意协助公安机关将陈从迅抓获，吴某配合民警通过电话约陈从迅在宿州市埇桥区港口路加油站附近见面，后民警赶赴现场将陈从迅抓获。
三、新疆生产建设兵团农一师中级人民法院（2009）农一刑执字第732号、（2011）农一刑执字第1116号刑事裁定书载明，被告人陈从迅因犯合同诈骗罪于2004年6月7日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金20000元，后经新疆生产建设兵团农一师中级人民法院于2009年3月20日减刑1年3个月，刑期自2012年10月8日止；2011年5月10日再次减刑1年4个月，刑期至2011年6月8日止。
原判认为，被告人陈从迅违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺6克、海洛因6.6克的行为已构成贩卖毒品罪。陈从迅曾犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且向未成年人出售毒品，依法应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六款、第七款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人陈从迅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人陈从迅违法所得五千元。
陈从迅上诉称：其没有贩卖毒品给陈某、王某，从其身上及住处查获的毒品系供自己吸食的，不应计入贩卖毒品数额。原判量刑过重。
宿州市人民检察院意见：一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，上诉人陈从迅的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定2013年8月26日、9月10日，上诉人陈从迅二次向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺6克，得款2000元；2014年3月7日6时17分，陈从迅向吴某贩卖毒品海洛因约0.1克；当天21时许，陈从迅向王某贩卖毒品海洛因0.5克，得款3000元；2014年3月9日，吴某配合民警通过电话约陈从迅在宿州市埇桥区港口路加油站附近购买毒品，该所民警赶赴现场后将陈从迅抓获，并从陈从迅身上及住处查获7.9克毒品，其中含有海洛因成分的毒品6克，巴比妥成分的毒品1.9克的事实。有经法庭举证、质证的相关书证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、通话记录、案发及抓获经过、被告人供述等相关证据证明，足以认定。二审审理期间，上诉人陈从迅未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人陈从迅提出的上诉理由及出庭检察员的意见，根据庭审查明的事实和证据，综合评判如下：
关于上诉人陈从迅提出其没有贩卖毒品给陈某的上诉理由，经查：证人陈某证言证明从上诉人陈从迅处两次购买毒品甲基苯丙胺的事实，与书证辨认笔录、手机通话记录能够相互印证；上诉人陈从迅辩称其手机号码当时已卖给他人，没有与陈某电话联系过，仅系上诉人自己辩解，无其他证据证明。故上诉人陈从迅该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈从迅提出其没有贩卖毒品给吴某的上诉理由，经查：证人吴某证明从上诉人陈从迅处购买毒品甲基苯丙胺的时间、地点、交易数量，与书证辨认笔录、手机通话记录、现场检测报告书能够相互印证，且有证人彭某证言予以佐证，足以认定。故上诉人陈从迅该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈从迅提出其没有贩卖毒品给王某的上诉理由，经查：证人王某证明从上诉人陈从迅处购买毒品甲基苯丙胺的事实，与书证辨认笔录、手机通话记录、现场检测报告书能够相互印证，足以认定。故上诉人陈从迅提出没有贩卖毒品给王某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈从迅提出从其身上及住处查获的6克毒品系供自己吸食的，不应计入贩卖毒品数额。经审理认为：上诉人陈从迅吸食毒品甲基苯丙胺和海洛因，且多次贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，系以贩养吸，公安机关从其身上及住处查获的毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量。故对上诉人陈从迅此上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察机关认为上诉人陈从迅的行为构成贩卖毒品罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人陈从迅违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺6克、海洛因6.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈从迅曾犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且向未成年人出售毒品，依法应对其从重处罚。原判根据其犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其作出的处罚适当。上诉人陈从迅提出原判量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一五年三月二十日
书 记 员 解飞翔
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。