四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1319号
上诉人（原审原告）杜彪，男，汉族，1973年7月11日出生，住四川省西充县。
委托代理人罗耀，四川省罡正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充市金天置业有限公司，住所地：四川省西充县晋城镇莲湖路。
法定代表人孙小娟，总经理。
委托代理人张义全，南充市金天置业有限公司员工。
委托代理人仲建昌，西充县晋城镇虹溪法律服务所法律工作者。
上诉人杜彪因与被上诉人南充市金天置业有限公司（下称金天置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2015）西充民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月20日，甲方南充市金天置业有限公司“中城锦尚”项目部与乙方杜彪签订《商品房预定合同》，主要内容为：在乙方充分了解该商品房的情况下，自愿购买位于晋城镇晋城大道四段的商品房；该商品房位于中城锦尚B幢A单元C楼5号，预售建筑面积117.05平方米，单价每平方米3，508.4元，总价款410，658元，最终结算面积以西充县房地产管理所确认面积为准，进行差额找补；2012年1月20日前，乙方支付购房款100，000元（含定金10，000元），2012年2月28日前，乙方支付购房款190，658元，余款120，000元以银行按揭方式付款，乙方须于2012年10月30日前将办按揭所需的资料交予甲方，并通过银行审查批准；住房水、电、气、视、讯线管到户门；此房预计2013年12月30日交付；本合同签订后，双方必须遵守执行，如有违约，由违约方按总房款的5%支付守约方违约金。
2011年2月24日，杜彪向金天置业支付购房款30，000元（含定金10，000元）。2011年2月25日，杜彪向金天置业支付购房款20，000元。2011年2月26日杜彪向金天置业支付购房款50，000元。2012年12月7日，杜彪向金天置业支付购房款60，000元。2012年12月27日，杜彪向金天置业支付购房款178，658元。2014年4月14日，杜彪向金天置业支付购房款28，196元，并向金天置业缴纳契税、维修基金、两证等费用共计10，804元。
2010年8月24日，西充县人民政府办公室印发西府办发（2010）88号文件，即《西充县原公安局片区、建设路社区、府南社区棚户区改造实施方案》，主要内容为西充县委、县政府为促进西充社会经济更好、更快发展，根据省市棚户区改造的相关精神，决定对县城公安局片区、建设路片区、府南社区棚户区进行综合改造。2011年3月5日，西充县晋城镇人民政府与南充市金天置业有限公司签订《晋城镇府南社区“棚户区”改造协议》，双方约定由金天置业负责西充县晋城镇府南社区“棚户区”改造区域内的拆迁安置还房项目，拆迁及拆迁安置的相关费用由金天置业承担，同时需修建一定比例的保障性住房，不少于销售商品房面积的10%；该区域内规划总用地面积9.16亩，乙方修建以居住为主的住宅小区，并完善小区内道路、绿化、排水、停车场等配套设施，规划建筑面积容积率不超过5.3。
2013年3月至11月，西充县晋城镇大道进行了雨污管网改造。
2014年4月14日，金天置业向杜彪交付了房屋。
上诉人杜彪的一审诉讼请求：判令被上诉人金天置业支付迟延交房违约金20，000元。
原审认为，双方当事人对《商品房预定合同》的真实性均无异议，予以认定。合同约定案涉房屋预计交房时间是2013年12月30日，直到2014年4月14日金天置业才向杜彪交付房屋，逾期交房4个月，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，金天置业迟延交房不符合合同约定，构成违约，应当向杜彪支付违约金。但是，晋城大道进行市政雨污管网改造，是金天�业不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，且合同约定的是预计交房时间，准确的交房时间并未确定。因此，金天置业的违约责任应部分免除。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杜彪未举证证明金天置业迟延交房的违约行为对其造成的损失数额，其要求的违约金数额过高，故金天置业主张违约金应适当降低的请求，应当予以支持。因金天置业未举证证明已向杜彪支付了5，000元迟延交房违约金，其主张原审法院不予支持。据此，原审法院酌定由金天置业向赔偿违约金2，500元。依照《中华人民共和�合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、南充市金天置业有限公司在本判决生效后十日内向杜彪支付违约金2，500元；二、驳回杜彪的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由南充市金天置业有限公司承担。
宣判后，上诉人杜彪不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人金天置业向其支付违约金20，000元。事实和理由：1.虽然交房时间是2014年4月14日，但交付当时小区附属设施未完善，水电气也未完全开通，不具备交付条件，且至今未经验收，故原审认定逾期交房时间4个月实属错误；此外，金天置业交付的房屋面积比合同约定面积小8.05平方米，其比例已超过合同约定的3%，金天置业依法也应承担违约责任；2.2013年3月-11月，西充县晋城大道虽因雨污管网改造工程而封闭，但被上诉人开发的中城锦尚楼盘工地另有通道出入，对其施工并无太大影响。被上诉人在晋城大道封闭施工期间所签的售房合同约定的交房时间也是2013年6月30日。即便是发生了不可抗力，但被上诉人金天置业也未按照合同法的规定履行通知义务；3.原审要求上诉人承担因被上诉人违约行为给自己造成损失的证据，属于错误分配举证责任。如果被上诉人对此不予举证，那就不能证明约定的违约金过分高于实际损失。一审酌定的违约金数额2，500元低于西充县城租赁房屋的市场行情。4.合同约定的交房时间精确到2013年12月30日，此虽是预计时间，但迟延交房的时间亦不应超过�个月以上。
被上诉人金天置业答辩称，因为该项目是棚户区改造项目，相关的配套工程手续审批复杂，加之晋城大道市政雨管网改造致使项目施工所需材料无法运进工地导致施工迟延较久，此系不可抗力。合同上载明的交房时间也是“预定2013年12月30日”，因时间是暂定的，所以未引起公司注意。根据相关司法解释，买受人接收了钥匙即完成了交付。有些配套设施在交房时只是存在瑕疵，并不是不符合交房条件。另，杜彪的房屋实际优惠了17，000元，其中的5，000元系解决延迟交房和面积误差。原审认定的事实清楚，确定的违约金数额合理，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，金天置业开发的“中城锦尚”位于西充县城晋城大道四段，属于县城繁华地段。在西充县城交通路网中另有城市道路通往“中城锦尚”小区。金天置业虽然在二审审理中陈述此条道路政府禁止货物运输车辆通行，但未提供相关证据。上诉人杜彪在原审审理时，明确提出其起诉的理由是迟延交房。在二审审理中，金天置业向本院书面申请降低违约金。
另查明，案涉房屋的最终面积尚未经西充县房地产管理所确认。
本院二审审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，被上诉人金天置业与上诉人杜彪之间订立的《商品房预定合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。该合同约定的交房时间是“预计2013年12月30日”，虽不十分明确，即便有所迟延，亦应在2013年12月后的合理期限内向上诉人杜彪交付案涉房屋，而金天置业却是在2014年4月14日才交付房屋，交付时间明显不符合双方合同的约定，已构成违约，应当�担相应的违约责任。虽然，在“中城锦尚”小区施工过程中，西充县城晋城大道因实施雨污管网改造进行了10个月的封闭施工，但西充县城有另外的城市道路可供建筑材料运输车辆通行，金天置业亦未提供该道路禁止通行的相关证据，故不应认定晋城大道封闭施工的政府行为系不可抗力，金天置业亦不能以此作为部分或全部免除责任的理由。虽然上诉人杜彪称交房不完全符合合同约定的交房条件，但由于其在原审审理时并未主张金天置业交房不符合约定条件的违约责任，故对其此项上诉理由，不应作为本案二审审理范围。
对于杜彪主张的金天置业交付的案涉房屋比合同约定小8.05平方米的问题，因案涉房屋的最终面积尚未经西充县房地产管理所确认，本院无法确认交付房屋的面积比合同约定面积实际少的平方米数，而杜彪也未在本案中提出因面积误差金天置业应当支付的违约金金额，故对于面积误差的违约责任，杜彪可以待实际测绘面积后另行主张。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款关于“逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估顶构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，关于逾期交房的违约损失在购房人无其他证据证实的情况下，一般按照当地同地段同类型的房屋租金标准计算，结合本案事实，金天置业迟延交房的期间为4个月，其损失即为4个月的房屋租金损失，一审法院调整违约金至2，500元基本与杜彪的损失相符，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确�，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人杜彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年十二月三日
书记员 赖姝伶