上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二（商）初字第2202号
原告上海麦缌投资管理有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人杨虹，该公司董事长。
委托代理人李敏峰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被告上海艾尚商务咨询有限公司，注册地上海市崇明县向化镇六滧河路XXX号XXX幢XXX室（上海永冠经济开发区。
法定代表人张晓斌，该公司总经理。
委托代理人张琪，上海东弘律师事务所律师。
委托代理人顾家平，上海东弘律师事务所律师。
原告上海麦缌投资管理有限公司（以下简称麦缌公司）与被告上海艾尚商务咨询有限公司（以下简称艾尚公司）服务合同纠纷一案，本院于2014年11月14日立案受理。被告艾尚公司在法定期限内向本院提出管辖权异议申请，本院经审查后于2014年12月4日裁定驳回被告艾尚公司对本案管辖权提出的异议。被告艾尚公司因不服本院裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2015年2月5日驳回被告艾尚公司对本案管辖权提出的异议。本案依法由代理审判员汤晓音适用简易程序于2015年4月1日及2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告麦缌公司的委托代理人李敏峰，被告艾尚公司的委托代理人张琪到庭参加诉讼。因案情复杂，本案由简易程序转成普通程序审理，并由审判员段蕴强、代理审判员汤晓音，人民陪审员邢美新组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。原告麦缌公司的委托代理人李敏峰，被告艾尚公司的委托代理人张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告麦缌公司诉称，原、被告于2013年9月27日签订《电商运营托管合作协议书》一份，约定原告委托被告就原告所有和经营的爱伊肤品牌商品的网络直销平台建设、网络分销平台建设、整体网络品牌（形象）营销与推广和网络危机公关与危机处理等事项提供服务。协议履行过程中，被告并未按照协议规定将原告品牌入驻除天猫以外的销售平台，更没有达到协议后所附的相关销售指标，也不存在后续达成的可能性。原告依约向被告支付了人民币（以下币种相同）287，000元的前期推广费，被告却没有按照协议约定每月承担50，000元的推广费用，也未提供任何数据的说明。被告未按照协议约定将每一期的市场推广活动明细事先和原告协商，未得到原告的签字确认，故原告依法依约拒绝支付下一个月份的前期推广费。被告作为专业的代理运营商，屡次出现页面空白、广告页错别字连篇、客服未备注导致发错货等低级错误，加之被告市场推广不力，导致项目运营效果极其不理想，每月均未能达到合同后所附的预计销售指标。在原告向被告提出改正建议后，被告却于2014年4月22日单方面擅自停止了电商平台的运营，对天猫旗舰店和被告旗下品牌造成了严重的损失。被告屡次严重违约行为，已经损害了原告的合法权益，原告于2014年4月27日以电子邮件的形式向被告寄送了《解除合同告知函》，并于2014年5月4日委托北京市德恒（深圳）律师事务所浦洪律师正式向被告签发了《律师函》，要求解除双方签订的协议，被告并退还原告剩余的全部推广费，被告却置之不理。双方已多次协商未果，故原告诉至法院，请求判令：1、确认原、被告签署的《电商运营托管合作协议书》于2014年4月27日解除；2、被告返还原告剩余的前提推广费238，002.17元（原告已支付前期推广费287，000元，被告实际使用67，979.23元，其中三分之二由原告承担、三分之一由被告承担，被告应返还的金额为241，680.51元再减去佣金3，677.83元）。
诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为确认原、被告签署的《电商运营托管合作协议书》解除，并因2014年7月14日被告向原告返还了30，000元，变更第二项诉讼请求金额为211，680.51元（即241，680.51元再减去30，000元，佣金3，677.83元不在其中扣除）。
原告麦缌公司对其诉称事实提供了以下证据：
1、《电商运营托管合作协议书》及附件一组，证明原、被告之间存在服务合同关系，并约定双方权利义务。被告对合同真实性无异议，对附件的说法有异议，认为双方在签订合同过程中有过多次要约，所谓的附件并未形成双方合意，例如“ANAB年度运营”表中记载的甲方年度总投入月基础服务费100，000元，因被告提供服务按月收费，在谈判开始阶段双方曾有该意向，但最终未达成协议，该笔费用原告也从未支付，双方的权利都由协议书约定；
2、ANAB天猫旗舰店业绩证明（2013年12月至2014年4月）一份，证明被告未能达到月销售指标。被告对真实性无异议，但对证明目的不认可，原告所谓的合同附件约定了销售指标，而在协议书中并无相应约定；
3、网上银行电子回单一组，证明原告向被告支付了前期推广费287，000元，被告应将剩余的前期推广费还给原告。被告对真实性和证明目的均无异议；
4、费用使用台帐一份，证明前期使用推广费有剩余，被告应该返还。被告确认已经花费了前期推广费67，979.23元，但对其他部分不予认可，并认为实际花费高于67，979.23元；
5、2014年4月22日电子邮件一组，证明被告于2014年4月23日单方面停止了受托店铺所有运营工作，给原告造成严重损失。被告对真实性无异议，但对证明内容不认可，2014年4月双方产生矛盾，有过暂停合作，但暂停行为并不构成根本违约，2014年8月双方仍在继续合作；
6、2014年4月24日《关于第三方擅停运营告知函》一份（系原告发给被告的员工杨永），证明被告擅自停止运营工作，造成双方合同无法继续履行。被告对真实性无异议，但对证明内容不认可，该函件是原告就争议问题所做的单方陈述；
7、解除合同告知函、律师函各一份，证明2014年4月27日原告发送律师函依法解除合同。被告对通知函的真实性无异议，但认为所述理由是原告对争议问题的单方解释，不符合双方约定，未收到过律师函；
8、《电商运营托管合作协议书》一份（系来源于被告），证明2014年8月被告在和解方案后提出该份合同，该合同2.1.6款、2.1.14款约定合作分成，并将相关品牌所有权让渡给被告，因此原告拒绝签订，2014年8月1日至7日期间的邮件是重新合作的前期的筹备工作，实际天猫店没过几天又停了，不存在双方继续履行合同。被告认为该份合同双方并未签订，履行的还是之前的合同，2014年8月1日至7日期间的邮件标题就是正式合作交接，2014年8月6日邮件第二段显示运营中的问题，如数量减少等。
被告艾尚公司辩称，不同意原告的诉讼请求。2014年4月27日的解除函只是双方在发生矛盾时原告的单方面行为，原告提出解除合同缺乏事实和法律依据。原告所谓的合同附件是双方在2013年8月协商合作方式时形成的，最初定义为服务合同，所以有每个月20，000元的服务费及25%至30%的佣金，但之后因原告提出其风险较大，故将服务费去除并提高佣金比例为35%至40%，故双方的合同变为合作协议，而非服务合同。而销售标准是以100，000元服务费作为对价的，原告不愿意支付该服务费，故就销售标准而言双方未达成合意。直到2014年8月份双方还在继续合作，因未签订新的合同，故原合同仍然有效。被告不同意解除双方之间的合同，合同最终无法履行的原因不在被告，被告投入的费用也很多，人力、资源也支付了对价，已经超过了双方约定的投入比例，在广告逐步投入的情况下原告不应该解除合同并放弃后期可能的利润。如果法院判令合同解除，希望考虑被告的投入部分。关于原告所谓的承担比例，合同约定原告承担的是现金投入，而被告是劳动服务费冲抵，而且从利润分配也可以看出，被告的销售利润是35%，原告的是65%，所以不存在现金投入还需要由被告承担的情况，被告投入的人力成本实际已经超过每月50，000元。关于佣金结算，所谓内购部分原告并无相应证据证明，而且即便是内购，合同也未约定要将该部分扣除。
被告艾尚公司对其辩称意见提供了以下证据：
1、2014年8月1日至2014年8月7日往来邮件一组，证明在2014年4月27日原告的解除函发送后，双方在2014年8月还在合作中。原告对真实性及关联性无异议，但对证明内容有异议，由于被告提出了更严格的条件双方未再合作，性质是新的要约，与原合同没有关系；
2、2014年7月11日邮件一组（系原告员工王秀娥发给被告员工杨永），证明原告确认到2014年4月前期推广费71，497.83元，被告计算的佣金是32，915.03元，和原告计算的金额有差异的原因是原告将部分销售额拉掉认为和被告无关，即天猫的刷单费用68，733.96元、64，000元，亦即原告所谓的内购部分，该部分费用不应扣除，第二份表格的佣金计算方式是对的，第二、三行计算也没有问题，但第一、四行部分数据错误，原告将刷单费用计算在了成本中，另产品成本为2.20元／片。原告对真实性无异议，但对证明内容不认可，第一份表格中扣除原告垫付的模特费用2，000元和刷点扣单费用3，518.60元（系天猫平台直接在原告的销售收入中扣除的，而非被告的广告费用）后的金额和原告证据4台帐金额一致；第二份表格中的佣金结算并非佣金金额，仅是用来计算佣金的基础数据，佣金计算方式在合同3.1.7条B款及合同附件第12页，协议中明确约定按照原告净利润计算佣金，即销售额减去刷单费用、产品成本、天猫费用、人工、物流等，2013年1月份计算的数额是负数；
3、发票一组，证明被告向网络第三方支付的服务款项，由于原、被告是合作关系，被告提供资源，其中针对公司的有发票，针对个人的没有发票。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明相关费用使用在原告的项目中，且协议中约定前期推广费必须经过原告批准才可以支付；
4、付款回单一份，证明2014年7月14日，原告要求被告暂时返还部分推广费用于购买货物，被告予以配合。原告对真实性、关联性均无异议，但认为是被告同意还款是双方长期磋商的结果；
5、增值税专用发票及发票抵扣证明一组，证明合同履行过程中原告虽然未在邮件中确认被告支出的推广费用，但原告都接收了被告的服务并要求开票进行抵扣，表明服务费已经得到了原告的认可。原告对真实性无异议，但认为不能证明被告将这些费用使用于原告的项目，原告只是抵扣了一部分，只认可被告花费了前期推广费67，979.23元。
本院对上述证据的认证意见：原告提供的证据7中的律师函真实性难以确认，被告提供的证据3无法证明与本案之间的关联性，本院均不予采纳；原、被告提供的其他证据均真实、合法，与本案有关联性，本院予以采纳。
经对上述证据进行质证、认证，并结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：
麦缌公司系爱伊肤品牌商品的所有者和经营者，拥有爱伊肤品牌商品网络销售经营权利，艾尚公司系一家提供品牌传播、广告、电子商务咨询、电商运营托管服务的公司。
2013年9月27日，以麦缌公司为甲方、艾尚公司为乙方的双方签订《电商运营托管合作协议书》一份，约定甲方委托乙方就网络直销平台（甲方选择服务项目为品牌入驻申请、网点整体装修、商品详情优化、产品营销推广、店铺促销设置、在线售前客服、售后退换货服务）、网络分销平台（甲方选择服务项目为平台合作商务洽谈、营销计划制订与实施、相关费用结算配合、与平台方IT系统对接、与合作相关问题的处理，但经甲方多方比价后选择价优者）、整体网络品牌形象营销与推广（甲方选择服务为网络广告代理投放，官方博客、微博、社区等网络宣传平台建设，百度知道、百科、词条等公共宣传平台建设，SNS传播与推广，网络事件、软文、硬广的营销与推广）、网络危机公关与危机处理（甲方选择服务为日常网络环境维护、危机时间分析与解决、恶性事件强力删除）事项提供服务。乙方负责协助甲方各个网络直销平台网店的申请工作，乙方应确保甲方网络直销平台网店申请成功，如因平台或甲方原因造成的申请不成功，乙方不承担违约责任，但乙方应积极协助甲方沟通解决相关问题。所有网络直销平台网店所有权归甲方，店铺资金归甲方支配。同理，网络直销平台申请所需相关费用（保证金、活动押金、销售返点），均由甲方支付。费用结算与付款方式：甲方每月应向乙方支付运营托管服务费（由前期推广费、当月销售佣金组合而成），双方约定从合同项目正式推进之日起算，合同项目正式确定之日为正式开展平台工作为准，以自然月度为节点计算，运用托管服务费每月结算，支付时间为每月5日前，结算上月运营托管服务费。甲方需承担的前期推广费为100，000元／月，共需支付7个月，自（空白）起至（空白）止。乙方需承担价值为5，000元／月的推广费用，共需承担7个月，自（空白）起至（空白）止。乙方应注明乙方在实际运营中与销售相关的营销活动支出，在活动前一个月提供给甲方详细资料明细与ROI投资回报比。活动后提交甲方相关实际活动支出详情与费用发票等相关信息反馈。七个月后如甲方合计投入广告推广费用700，000元，根据实际投入情况与开票信息，如有剩余全额归于甲方。销售佣金根据网络直销平台的销售额减去产品成本、天猫每笔成交佣金及物流人工费与快递费用后所得到的销售收入为准与乙方进行佣金分成。乙方必须每月将推广费用支出明细及详细资料且与甲方协商确认并出具相关发票及证明，并且每一期广告明细需获得甲方签字认同方可进行，如乙方不能提供明细及资料与甲方协商确认，则甲方不能支付下月推广费用。网络直销平台销售佣金按当月该平台销售收入，采取阶梯式计算方式计算，从协议生效后第1个月，开始收取。具体比例如下：月网络销售收入大于或者等于0万元小于50万元的，销售佣金为扣去产品成本，天猫每笔成交佣金及物流人工费与快递费用后利润总额的35%，月网络销售收入大于或者等于50万元的，销售佣金为扣去产品成本，天猫每笔成交佣金及物流人工费与快递费用后利润总额的40%。参加网络销售的特定促销活动时，如聚划算、团购等，乙方应当少收销售佣金，可另行约定销售佣金比例，佣金比例与产品基数以及结算模式附件附在合同后，双方签字自动生效。双方同意采取阶段式计算方式，由乙方承担合作第七个月之后每月营销推广费用，用于乙方在实际运营中与销售相关的营销活动支出，甲方同意接受由第三方（或者乙方直接）开出的相关费用发票，并提供结算清单，具体比例如下：月网络销售收入大于或者等于0万元小于50万元时，营销推广费为上月扣去产品成本后利润总金额的15%，月网络销售收入大于或者等于50万元的，营销推广费为上月扣去产品成本后利润总金额的18%。违约责任的承担：双方应当认真履行协议约定事项，任何一方若不履行义务或履行义务不符合本协议约定构成违约而给对方造成损失的，由违约方承担全部责任。双方在每年8月共同协商制定当年的销售预估，如若乙方连续两个季度未能完成当季销售预估的80%，甲方可无条件终止本协议。合同有效期三年，自2013年9月27日至2016年9月27日止。合同并对其他事项做了约定。此外，合同对相关词语作出定义，其中网络直销平台指由第三方提供，由品牌企业直接进行网上及物流配送的电子商务网站，如淘宝、天猫商城、QQ商城等；网络分销平台指由第三方提供的，由品牌企业以供货的形式，由第三方平台进行网上定价及物流配送的电子商务网站，如1号店、当当网、卓越网等；网络销售收入指所有通过网络直销平台与网络分销平台，因销售产品而实际产生的销售金额。
上述合同签订后，麦缌公司于2013年10月25日、2014年2月12日、2014年3月6日分别向艾尚公司支付了100，000元、87，000元、100，000元。2014年7月14日，艾尚公司向麦缌公司支付30，000元。
2014年4月22日，艾尚公司向麦缌公司发送电子邮件，称：“麦缌公司2014年4月份的推广费未付，合作至今的销售佣金也一直未付……在合作方式重新确定下来之前，从明日起（即2014年4月23日）暂停一切运用活动，考虑到涉及订单发货和店铺长期有效运营，建议明日起贵司维续客服工作。”次日，麦缌公司向艾尚公司回复邮件中称：“自昨日18：00贵方在未做任何交接工作的前提下，单方面擅自停止店铺所有运营工作”并指出自合作以来，艾尚公司未做好相关代运营工作，其中提到“在合同中贵方许诺要承担价值每月50，000元的推广费用，但是并未做到而且也未给到我方任何这方面的数据说明。”2014年4月28日，麦缌公司并向艾尚公司发出《解除合同告知函》一份，基于其未能按照合同约定承担50，000元／月的推广费用、在推广上未按合同约定得到甲方确认和签字、未能完成销售指标、4月22日单方面突然停止运营、未帮助甲方入驻其他直销平台和分销平台等原因，通知其正式解除双方签订的《电商运营托管合作协议书》。
2013年10月至2014年4月期间，艾尚公司推广费用使用情况如下：2013年10月，新浪微博15，000元、微信5，000元、BBS论坛5，000元、产品拍摄费用5，000元；2013年11月至2013年12月，无；2014年1月，钻展费用13，428元、直通车1，858.14元；2014年2月，无；2014年3月，直通车2，079.73元、钻展费用15，484.36元、拍摄费用及模特费用2，000元（个人垫付，已扣除）；2014年4月，直通车及钻展5，129元。合计花费67，979.23元。另，2014年3月期间，产生刷单扣点5.50%费用3，518.60元。
2014年7月11日，麦缌公司向艾尚公司发送电子邮件一份，附件为“艾尚支付明细”的表格两份。第一份表格载明上述艾尚公司推广费用使用情况，其中将刷单扣点5.5%费用3，518.60元记入实际使用金额中，合计71，497.83元，另载明“只给了10万元的发票，还欠187，000元的发票”。第二份表格内容为2013年12月至2014年3月期间，艾尚公司为麦缌公司托管网络直销平台AN**天猫旗舰店的运营情况，具体如下：2013年12月，成交金额82，083.37元（其中刷单费用68，733.96元），产品成本5，130元，天猫佣金4，104.17元，人工费1，274元，物流费5，506元，佣金结算-2665.16元；2014年1月，成交金额13，135.33元，产品成本6，862元，天猫佣金656.77元，人工费276元，物流费998元，佣金结算4，342.76元；2014年2月，成交金额13，971.08元，产品成本5，254元，天猫佣金698.55元，人工费312元，物流费1，107元，佣金结算6，599.93元；2014年3月，成交金额120，746.08元（其中刷单费用64，000元），产品成本77，836元，天猫佣金6，037.30元，人工费3，876元，物流费16，065元，佣金结算-47，069.22元（备注：人工费、物流费均已扣除发往各门店费用）。佣金结算合计-38，790.69元。
另，根据数据显示，ANAB天猫旗舰店2014年4月成交金额为35，699元。
2014年8月1日，麦缌公司向艾尚公司发送名为“店铺交接，正式合作”的电子邮件。2014年8月6日至8月7日，双方就“补充协议及店铺运用问题”进行沟通，最终双方因未能达成共识，未能签订新的《电商运营托管合作协议书》。嗣后，艾尚公司未再向麦缌公司提供2013年9月27日《电商运营托管合作协议书》项下服务，ANAB天猫旗舰店由麦缌公司实际运营至今。
经查明，麦缌公司将艾尚公司交付的开票日期为2014年3月4日的九份增值税专用发票在税务机关作了进项抵扣，金额共计87，000元。
本院认为，原、被告之间于2013年9月27日签订的《电商运营托管合作协议书》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。被告虽辩称双方之间为合作经营，但从合同内容及履行情况来看，系被告为原告提供相关网络运营托管服务，合同性质为服务合同。
虽然原告主张自2014年4月27日起双方合同关系已解除的说法缺乏相应依据，但被告亦未能提供证据表明自2014年5月起其仍在向原告提供合同项下服务（2014年8月双方的邮件往来内容只能反映双方就重新合作的磋商过程）。即便如被告所称其自2014年8月起才不再向原告提供合同项下服务，也无证据表明其曾向原告就该合同履行问题提出异议（新的合同双方并未达成）。合同客观上已缺乏继续履行之必要性，实际双方也已停止履行，原告要求确认2013年9月27日《电商运营托管合作协议书》解除之诉讼请求并无不当，本院予以支持。
关于前期推广费的返还问题，双方分歧主要在于被告已使用前期推广费，原告主张为67，979.23元，被告主张为71，497.83元，双方差距在于2014年3月的刷单扣点费用3，518.60元，原告虽主张该费用为天猫平台直接在原告的销售收入中扣除的费用，但并未就此提供相应的依据，且在其发给被告的支付明细中亦列入实际推广内容及实际使用金额项目，故在其缺乏相应依据的情况下，本院确认被告实际使用前期推广费为71，497.83元。另，关于原告在结算时主张的承担比例，因缺乏相应依据，本院不予支持。据此，被告应返还原告的前期推广费为185，502.17元。
关于被告的佣金支付问题，被告在本案中仅作出抗辩而未提出反诉，故本院在本案中不做处理，被告可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告上海麦缌投资管理有限公司与被告上海艾尚商务咨询有限公司之间于2013年9月27日签订的《电商运营托管合作协议书》解除；
二、被告上海艾尚商务咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海麦缌投资管理有限公司185，502.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，475.21元，由原告上海麦缌投资管理有限公司负担465.17元，被告上海艾尚商务咨询有限公司负担4，010.04元（被告负担之款项于本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 段蕴强
代理审判员 汤晓音
人民陪审员 邢美新
二〇一五年八月二十日
书 记 员 刘 侃
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
……
（二）合同解除；
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条??当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。