湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终489号
上诉人(原审被告、反诉原告)：朱祥斌，男，1984年8月21日生，汉族，湖南省常宁市人，农民，住湖南省常宁市。
被上诉人(原审原告、�诉被告)：肖志显，男，1956年11月7日生，汉族，湖南省衡东县人，农民，住湖南省衡东县。
上诉人朱祥斌因与被上诉人肖志显建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱祥斌，被上诉人肖志显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱祥斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱祥斌的一审反诉请求，本案一、二审诉讼费由肖志显承担。事实和理由：一审判决与肖志显所提的诉讼请求不符。肖志显在施工过程中存在多种问题，朱祥斌提出要肖志显整改，肖志显怕承担返工费用，拒不返工，朱祥斌只有另请人将肖志显未完成的工程和有质量问题的工程完工，故本案过错在肖志显，应由肖志显承担一切经济责任。一审既认定合同无效，又按合同判决存在错误。
肖志显辩称，在施工过程中，朱祥斌未按合同付工程款多次违约，且没有按约定将装修工程交给肖志显做。朱祥斌没有证据证明肖志显所做工程存在返工的事实，请求二审法院驳回其上诉。
肖志显向一审法院起诉请求：朱祥斌支付工程款5.5万元，违约金5.2万元；朱祥斌违约另招工、招包，重复合同，应承担法律责任；诉讼费用由朱祥斌承担。
朱祥斌向一审法院提出反诉请求：肖志显继续履行双方于2016年6月29日所签订的《工程泥工施工承包合同》；肖志显支付朱祥斌损失82997元；反诉费用由肖志显承担。
一审法院认定事实：2016年6月29日，肖志显与朱祥斌经过协商签订了一份《工程泥工施工承包合同》，工程范围为松柏房地产开发有限责任公司公司云晟新区项目三期14-15栋的泥工工程，工程地点位于水口山镇大桥南路、新园路南侧。该合同还对工程承包形式、价格、工程质量、承包内容、工期、工程总价款及结算、付款方式、双方的权利和义务、违约责任、安全生产、其它事项等作出明确规定。这两栋房屋均有八层高，而双方均是以个人的名义来签订合同。合同签订后，肖志显即组织民工进行施工，每完成一层，朱祥斌便支付一层的工程款。在肖志显完成基础部位后，朱祥斌支付了30000元工程款，少付了6000元。在完成地上的一层至七层时，朱祥斌每层支付给了肖志显35000元，少付了1000元。到2016年农历12月底，在肖志显完成顶层施工后，朱祥斌又支付了30000元，少付了1000元，累计少付19000元。尔后，因双方为支付工程款及工程施工质量（即需要翻工）产生分歧，从2016年农历12月26日后，便再未组织民工进行施工。到2017年4月，朱祥斌便将肖志显尚未完成的工程转包给其他的施工队来承包，直到2017年9月完工。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、肖志显、朱祥斌之间的承包合同是否有效？本案的双方均认为对方在履行合同中存在违约行为，即均认为合同是有效的。该院认为，双方所签订的泥工工程施工承包合同的承包范围是两栋高达八、九层的城市建筑，施工方应该是具有相应建筑资质的施工企业，而肖志显作为自然人显然不具备资质。作为发包方的朱祥斌未经松柏房地产开发有限责任公司公司授权，其个人无权发包工程，因此双方于2016年6月29日所签订的《泥工工程施工承包合同》是无效合同，自始无效。2、双方在履行合同中是否存在违约行为？是否应该�偿对方经济损失?肖志显在诉状及庭审中均称朱祥斌未及时支付工程款，存在违约行为。朱祥斌在答辩状及反诉状中均称肖志显在施工中粗制滥造，拒绝翻工，系明显违约。该院认为，双方所签订的《泥工工程施工承包合同》系无效合同，自始便不具有法律约束力，因此不存在任何一方违约，也就无需赔偿另一方的经济损失。3、如何确定所欠肖志显工程款及朱祥斌方翻工的经济损失？在本案审理中，该院依法委托衡阳市天翼工程咨询造价有限责任公司对双方存在争议的施工工程量、价款和翻工工程量、价款进行工程造价评估，因双方未提供相关资料，该公司无法进行鉴定。根据庭审查明的事实，结合双方所签订的合同，朱祥斌共拖欠肖志显工程款为19000元（基础部分6000元+1000元×七层+顶层6000元），对此该院予以确认。对于朱祥斌所称翻工工程款为52997元，肖志显未认可，朱祥斌方未提供相应的证据，故该院不予认定。一审法院认为，无效的合同自始没有法律效力，不受法律保护，也不具有法律约束力。肖志显与朱祥斌之间的承包合同无效，但肖志显已经部分履行合同的义务，由此所产生的工程款19000元，朱祥斌应予支付。对于肖志显的其他诉讼请求，因肖志显未提供相应证据佐证，应予驳回。对于朱祥斌的反诉请求，因朱祥斌未提供相应证据佐证，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二百八十六条之规定，判决：一、肖志显与朱祥斌于2016年6月29日所签订的《泥工工程施工承包合同》无效。二、限朱祥斌于本判决生效后十日内支付给肖志显工程款19000元。三、驳回肖志显的其他诉讼请求。四、驳回朱祥斌的反诉请求。如果未按本判决指定的�间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1280元，反诉费1060元，共计2340元，由肖志显负担840元，由朱祥斌负担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱祥斌提交的证据不足以达到其证明目的。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，肖志显未完成涉案工程一楼砌隔墙的工作，朱祥斌认为砌隔墙支出了工资17000余元，肖志显认为砌墙工资为2000元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，肖志显不具备施工资质，涉案《泥工工程施工承包合同》无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朱祥斌认可涉案工程已投入使用且已办理竣工验收手续，故肖志显请求朱祥斌按涉案合同约定支付工程款符合法律规定。朱祥斌没有提供肖志显完成工程存在质量问题造成损失的足够证据，对朱祥斌的反诉主张本院不予支持。因肖志显未完成涉案工程一楼砌隔墙的工作，由此产生的费用应从朱祥斌应支付的工程款中予以核减，朱祥斌称�隔墙花费了17000余元，但无充分证据证实，故本院按肖志显自认的2000元核减朱祥斌应支付的工程款。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但根据二审中当事人认可的新的事实，对一审判决朱祥斌应支付的工程款金额予以核减，一审判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482民初681号民事判决第一、四项；
二、撤销湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482民初681号民事判决第三项；
三、变更湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482民初681号民事判决第二项为：限朱祥斌于本判决生效后十日内支付给肖志显工程款17000元；
四、驳回肖志显的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1280元，反诉费1060元，共计2340元，由肖志显负担840元，朱祥斌负担1500元。二审案件受理费1280元，由肖志显负担130元，朱祥斌负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 刘丽娅
审判员 邓 琳
二〇一八年五月十八日
书记员 刘婉君