山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商初字第538号
原告：日照富华投资担保有限公司，住所地：日照市东港区。
法定代表人：刘加军，经理。
委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人：厉磊，山东海洋律师事务所律师。
被告：盛秀生，居民。
被告：赵日香，居民。
以上二被告委托代理人：李卫存，山东贤合律师事务所律师。
以上二被告委托代理人：徐焕，山东贤合律师事务所律师。
原告日照富华投资担保有限公司与被告盛秀生、被告赵日香追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告日照富华投资担保有限公司（以下简称富华担保公司）的委托代理人厉磊，被告盛秀生、被告赵日香共同委托代理人徐焕、李卫存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富华担保公司诉称：被告盛秀生于2012年2月1日与中国农业银行股份有限公司东港支行（以下简称农行东港支行）签订汽车消费贷款合同，借款金额100万元，借款期限36个月，由原告为其提供担保。后盛秀生与原告签订担保合同一份，约定被告赵日香为担保合同的共同债务人，即反担保人。银行按照约定发放借款后，盛秀生多次逾期还款，由原告为其垫付分期购车款832523.48元，原告请求依法判令被告偿还原告垫付购车款832523.48元及利息。
被告盛秀生、被告赵日香共同辩称：一、因本案原告与农行已向日照市东港区公安分局报案，本案所涉借款行为因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，借款合同担保合同是否有效均需刑事案件结案后才能确定。根据《最高人民法院关于在审理经济经纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应将相关材料移交公安机关，裁定驳回原告起诉。二、如果被告的借款行为构成刑事犯罪，涉案借款合同应依法被确认为无效合同。作为从合同的担保合同亦是无效。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》相关规定，原告无需承担责任，亦无权利向被告追偿。综上，本案所涉及的借款合同、担保合同的法律效力取决于被告是否构成犯罪，而上述案件在侦查阶段，本案应中止审理。
经审理查明：2012年2月1日，被告盛秀生作为借款人、原告富华担保公司作为保证人、被告盛秀生与被告赵日香作为抵押人共同与农行东港支行签订名为“金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同”（合同编号为201202002，以下简称担保借款合同）一份。合同主要约定：银行对持卡人（借款人）被告盛秀生贷记卡卡号为62×××42授予用于分期付款购车的信用额度（分期资金）100万元，持卡人在获得该额度后，在银行指定的期限内通过汽车销售商门店POS机具刷卡使用该信用额度支付购车款（一次性透支借款）。持卡人使用该贷记卡账户分期偿还银行分期资金，并支付分期手续费；分期资金用于在汽车销售商“日照旭升汽车服务有限公司开户行在东港支行账号61×××44处购买奔驰牌型号汽车，净车价150万元，分期资金为净车价的66.7%；分期手续费10.8万元，分期付款36期；上述借款由被告富华担保公司提供连带责任保证，保证的范围包括本合同项下分期资金、利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费依本合同约定代交车辆保险及包含但不限于诉讼费、律师费、处置费、过户费等银行实现债权抵押权的一切费用。保证期限为每期账单到期还款日二年。保证人未按本合同约定履行保证责任时，银行有权直接从保证人在中国农业银行股份有限公司机构开立的账户内划收相关款项；本合同项下借款同时存在抵押担保（含持卡人或第三人提供）和保证担保的，银行有权要求保证人先于抵押担保承担保证责任；银行已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。当银行放弃抵押权、抵押权顺位或变更该抵押权时，保证人承诺仍然按合同约定承担连带保证责任。
担保借款合同还约定，持卡人、保证人、抵押人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：……持卡人未按期足额偿还分期资金、分期手续费、利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用任何一项。持卡人、保证人、抵押人出现上述违约事件时，银行有权分别或同时采取下列措施：有权提前收回分期资金或收回贷记卡分期资金额度，已收取的持卡人分期手续费不予退还；若未能按期偿还分期资金的，银行有权把全部未偿还分期资金记入贷记卡当期账单最低还款额，并视持卡人还款情况收取由引产生的利息、复利、分期手续费及诉讼费及其他实现债权的费用。有权要求持卡人、保证人、抵押人采取其他保证措施。
借款担保合同签订后，原告与被告盛秀生、被告赵日香于2012年2月14日签订名为“日照富华投资担保有限公司个人汽车消费借款担保合同”（以下简称汽车消费担保合同）一份，合同约定被担保人为盛秀生，担保人为日照富华投资担保有限公司，因盛秀生购买汽车的需要向农行申请借款，富华担保公司同意为其提供担保，所担保的借款为2012东农汽字第02002号合同，担保金额100万，期限3年。富华担保公司履行担保责任后，可直接向盛秀生追偿，并由盛秀生承担追偿费用，如果盛秀生贷款出现逾期，并且发生了由富华担保公司垫付的情况，盛秀生承诺按富华担保公司垫付金额每日给付千分之三的垫付利息；富华担保公司提供担保期间，借款合同当事人双方协议变更借款合同内容，应当取得富华担保公司的书面同意。上述合同被告赵日香做为共同债务人签名确认。
上述两份合同签订后，农行东港支行将999950元汇入被告盛秀生授权委托指定的日照旭升汽车服务有限公司的账户。后，被告盛秀生并未按借款担保合同约定购买奔驰车辆。将该笔款由被告盛秀生提取做他用。被告盛秀生收到借款初期，按约还款，之后未再按与农行东港支行担保借款合同约定分期还款。截止2014年5月19日，原告代被告盛秀生偿还欠农行东港支行贷款本金、利息、复利及其他各项费用832523.48元。庭审过程中，原告要求两被告偿还垫付款832523.48元，并按垫付款日千分之三标准支付利息。两被告对原告上述主张不予认可，认为根据被告自行计算，截止到2014年5月份，贷款逾期金额应为605540元，原告多垫付部分与被告无关，且原告要求的利息计算标准过高，手续费亦违反规定，不应偿还原告。
同时查明：被告盛秀生因涉嫌贷款诈骗被日照市公安局东港分局立案侦查。后，日照市公安局东港分局于2014年3月20日作出取保字（2014）00047号取保候审决定书，作出“因犯罪嫌疑人盛秀生人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查为由，决定对其取保候审。
庭审过程中，两被告主张，被告盛秀生系从原告处转来100万元，而根据与农行东港支行的车贷协议，被告盛秀生只能用贷款到农行指定的日照旭日升汽车服务有限公司提取价值150万元的奔驰车，不可能收到现金贷款；且车贷卡一直在原告手中，被告盛秀生是通过冯启林作中间人和农行及原告办理的车贷及担保手续，原告及冯启林如何取得100万元被告盛秀生并不知情，如车贷因盛秀生诈骗或与农行工作人员、原告、冯启林串通骗取国家贷款而导致无效，担保合同应归于无效，担保人只承担借款人不能偿还贷款部分的三分之一，即605540余元的三分之一。原告对被告盛秀生的上述主张不予认可，两被告对其主张的上述事实未提供有效证据证实。
上述事实，有当事人陈述、担保借款合同、银行卡业务回单、汽车消费担保合同、信用卡还款信息、网上银行电子回单、还款证明、支付授权委托书、进账单、证明等证据在案为凭，足以认定。
本院认为：原告与被告盛秀生、农行东港支行签订的担保借款合同以及与被告盛秀生、被告赵日香签订的汽车消费担保合同是各方的真实意思表示；被告盛秀生将所贷款项实际未用于购买车辆而提走后做他用事实清楚，证据充分，本院予以确认。对于担保借款合同效力问题。被告盛秀生、农行东港支行及原告签订的担保借款合同系各方平等协商后签订，被告盛秀生并未提供有效证据证实该合同存在法律、行政法规规定的无效事由；虽然被告盛秀生主张其涉嫌贷款诈骗被公安部门立案侦查，本院认为，即使其主张的诈骗事实成立，原告可主张其在签订合同时或履行合同时存在欺诈行为得行使合同撤销权。根据合同禁止反言原则，在原告不行使撤销权的情况下，诉争借款人是否构成贷款诈骗罪并不当然影响合同的效力，亦不影响被告盛秀生依据合同履行义务，不存中止诉讼的问题。且农行东港支行已将被告盛秀生申请的贷款按被告盛秀生购买车辆指定汇入日照旭升汽车服务有限公司的账户，故农行东港支行已完全履行担保借款合同约定贷款义务。虽然之后汇入日照旭升汽车服务有限公司的款项又由被告盛秀生提走用作他用，而被告盛秀生将贷款挪作他用系并非农行东港支行控制，被告盛秀生仍按借款合同约定分期偿还部分借款。被告盛秀生称通过农行及冯启林串通骗取贷款并未提供有效证据证实，本院不予认定，故原告与被告盛秀生、农行东港支行签订的担保借款同合法有效，各方均应按约行使权利，履行义务。被告盛秀生未能按合同约定还款已构成了违约。现原告做为保证人根据担保借款合同在保证期间内已代被告盛秀生清偿债务，根据担保法的规定，原告依法享有向被告盛秀生追偿的权利。因被告赵日香亦在与原告签订的汽车消费担保合同以共同债务人身份签字，故被告赵日香应与被告盛秀生共同承担还款责任。
对于原告向被告盛秀生追偿债务的数额，应以农行东港支行出具的证明为依据。关于被告盛秀生抗辩称其与农行东港支行签订的担保借款合同中手续费数额不符合规定问题。因借款担保合同约定手续费为贷款资金的10.8％亦系双方的真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定。现原告已代被告盛秀生清偿，依法享有追偿权。根据农行东港支行出具的证明，原告代被告盛秀生偿还的贷款本金、利息、罚息及手续费共计832523.48元，本院对原告要求被告盛秀生偿还垫付款832523.48元的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告盛秀生支付的利息问题，汽车消费担保合同虽约定自垫付后每日由被告盛秀生按垫付款日千分之三支付利息，但该约定明显过高，两被告要求调整，原告又不能提供证明损失的具体数额，本院酌定原告的利息损失应以不超过中国人民银行同期贷款基准利率130%为准，超出部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告盛秀生、被告赵日香于本判决生效后五日内向原告日照富华投资担保有限公司偿还垫付款832523.48元。
二、被告盛秀生、被告赵日香于本判决生效后五日内向原告日照富华投资担保有限公司支付利息（以832523.48元为基数，自2014年5月20日起至本判决指定的履行期限履行日止，按中国人民银行同期贷款基准利率130%标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12125元，由被告盛秀生、被告赵日香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 仝桂香
审 判 员 ＸＸ芳
人民陪审员 李 勇
二〇一四年十月十四日
书 记 员 秦雪琳