江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑二终字第00045号
抗诉机关（原公诉机关）连云港市连云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，原渔船检验站站长。因本案于2013年6月28日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，2015年3月9日被取保候审。
原审被告人李某，原连渔船检验站工作人员。因本案于2013年7月18日被取保候审。
连云港市连云区人民法院审理连云港市连云区人民检察院指控原审被告人陈某犯贪污罪、玩忽职守罪、原审被告人李某犯玩忽职守罪一案，于2015年3月5日作出（2013）港刑初字第00214号刑事判决。连云港市连云区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省连云港市人民检察院指派检察员顾海燕出庭支持抗诉，上诉人陈某及其辩护人李玉龙、原审被告人李某到庭参加诉讼。本院审理期间，因江苏省连云港市人民检察院建议，本院分别于2015年7月22日、10月21日决定对本案延期审理一个月，分别于2015年8月21日、10月28日恢复审理。现已审理终结。
原公诉机关指控：一、玩忽职守
2012年期间，被告人陈某、李某在审核2011年度渔业油价补贴过程中，严重不负责任，不认真履行职务，使不符合补贴条件的渔船实际取得油价补贴，致使国家利益遭受1804543元的重大损失。
2013年7月17日，被告人李某主动到检察机关投案。
二、贪污
2008年底，被告人陈某与林某（另案处理）等人共同购买一艘渔船并挂于章某名下，利用林某负责审核2009年度油价补贴的职务便利，骗取该年度油价补贴款78089元。
原公诉机关认为，被告人陈某、李某系在国家机关中从事公务的人员，在行使职权时玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。被告人陈某与国家工作人员勾结，利用职务便利，共同骗取公共财物，其行为构成贪污罪。被告人陈某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈某退出赃款，主动交代贪污的犯罪事实，可认定自首。
原审经审理查明：2008年底，被告人陈某与林某（已判刑）等人共同购买一艘渔船，挂于章某名下，利用林某负责审核2009年度油价补贴的职务便利，骗取柴油补贴43471元平分。
另查明，被告人陈某已退出赃款二万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人陈某、李某的供述和辩解，证人林某、章某、刘某甲、范某、徐某证言，银行明细、渔船买卖合同及相关资料、2009年下半年油价补助名册、情况说明、刑事判决书等。
原审法院认为，被告人陈某系在事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，被告人陈某在履行职务过程中，利用职务便利，违反规定伙同他人将不应发放的柴油补贴款43471元予以发放并非法占有，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人陈某在有关机关调查其他违纪案件中，如实供述自己未被掌握的贪污犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人陈某在被调查过程中退出了非法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某、李某犯玩忽职守罪，经查，被告人陈某、李某在柴油补贴发放过程中，对申请表的审核只是一种形式上的审核，对于渔船是否正常生产作业达到三个月以上无法进行实质性审查，两被告人在对申请表进行形式上审核工作中存在不认真、把关不严的情况，但尚未达到严重不负责任的程度，二被告人的行为与所产生的后果之间没有必然的因果关系。被告人李某只是其单位聘用的合同工，不具有国家机关工作人员的主体身份，公诉机关并未提交证据证实被告人李某系受委派在国家机关中从事公务的人员，或者是其他依法从事公务的人员，故公诉机关指控被告人陈某、李某犯玩忽职守罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，作出如下判决：1、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月十天；2、依法没收被告人陈某非法所得8694.2元，由扣押机关上缴国库；3、被告人李某无罪。
连云港市连云区人民检察院的抗诉意见为：被告人陈某、李某玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。理由是：1、陈某、李某系国家机关工作人员；2、陈某、李某负责审核2011年度渔业柴油补贴过程中，严重不负责任，不认真履行职责，使不符合补贴条件的渔船实际取得油价补贴，致使国家利益遭受1804543元的重大损失。
江苏省连云港市人民检察院的支持抗诉意见为：1、李某属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，符合渎职罪主体要求；2、陈某、李某在负责审核2011年度渔业柴油补贴过程中，工作严重不负责任，不认真履行职责，使不符合补贴条件的渔船实际取得油价补贴，致使国家利益遭受损失超过150万元。
上诉人陈某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：原审判决认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪。
原审被告人李某对原审判决无异议。
经审理查明：
一、玩忽职守事实
渔船检验站为事业单位，受区海洋与渔业局管理。2011年11月，该局党组会议研究决定，渔船检验站负责该区辖区内渔用柴油补贴发放具体业务工作。
上诉人陈某于2002年2月25日起任渔政管理站副站长，2011年12月1日任渔港监督站（渔船检验站）站长，免去渔政管理站副站长职务。原审被告人李某自2005年12月起在海洋与渔业局从事驾驶员工作，2010年11月1日与该局签订全日制劳动合同书（驾驶员），2011年12月调入渔船检验站，协助站长陈某工作。
2012年期间，上诉人陈某、原审被告人李某在审核2011年度渔业油价补贴过程中，严重不负责任，不认真履行职务，致使未进行渔业生产作业不符合领取柴油补贴条件的十二条渔船（船号分别为苏连渔04058、04059、04076、04161、04286、04478、13078、04102、14019、14084、14109、14148）实际领取柴油补贴共计人民币1649898元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的下列证据证实：
1、上诉人陈某的供述和辩解，证明渔船检验站于2011年12月成立，其任站长，负责全面工作，李某负责捕捞船和过户渔船审核、柴油补贴资料的上报工作。按规定应当审核渔船是否正常生产三个月以上，大中型渔船应当填写捕捞日志，实际操作中没有审核是否生产三个月以上，也没有要求渔民提供捕捞日志。其认为村、乡既然把申请表报来，就说明渔船是正常生产三个月以上，所以不在意申请表中是否填写生产时间，发现没有填生产时间也不处理，只要公示期间没有举报就行，其只能通过公示来认定是否正常生产三个月以上。其只是对村、乡上报的申请表进行汇总，最后逐级上报电子资料，不需要上报纸质资料，所以就没有签名或盖章。发放2011年度油价补助资金时，其为减少不必要的麻烦，怕引起纠纷，没有公示沈某买的五条渔船。
2、原审被告人李某的供述和辩解，证明船检站只有其和站长陈某二人，陈某负责全面工作，其协助陈某工作，负责柴油补贴资料的录入和上报。至于是否从事正常生产不低于三个月，是否填写捕捞日志没有人让其审查过。按规定应当审核是否正常生产三个月以上，应当填写捕捞日志，但实际操作中都没有审核，也从来没要求渔民填写捕捞日志，所以也没有审核。
3、证人林某的证言笔录，证明2007年度至2010年度的渔船柴油补贴由其负责，2011年船检站成立后，由船检站站长陈某负责。其只是对申请补贴的渔船资格进行审核，就是审核渔船的证书是否年审、年检，渔船捕捞时间无法审核。
4、证人惠某甲、惠某乙、惠某丙、刘某乙、惠某丁、田某、苏某的证言笔录，证明其将渔船卖给闫某，约定渔船价格包括闫某先行垫付的2011年度柴油补贴。渔船在2011年没有出海作业。
5、证人惠某戊、王某、惠某己、惠某庚、刘某丙的证言笔录，证明其将渔船卖给沈某，约定渔船价格包括沈某先行垫付的2011年度柴油补贴。渔船在2011年没有出海作业。
6、证人闫某的证言笔录，证明其于2011年11月在连云区购买了八艘渔船，目的是将这些船拆解，组合马力指标造钢质渔船，购买渔船时其垫付了2011年度的柴油补贴。2012年6月左右，林某电话告知可以领柴油补贴了，让其将拆解证明、买卖合同交到船检站，其还交了以自己的名字开的八本存折。
7、证人沈某的证言笔录，证明其于2011年购买了五艘渔船，用于组合马力指标造钢质船。2012年3月，其接到渔政站人员电话，告知其2011年度的柴油补贴申请时间到了，其在银行开了五本存折，办理了柴油补贴申请，2012年7、8月份，柴油补贴直接打到其存折里。
8、船舶买卖合同及相关资料，证明2011年11月，闫某与田某、惠某丁、惠某乙、刘某乙、惠某丙、惠某甲，2011年3月，沈某与王某、惠某戊、惠某己、惠某庚等人分别签订渔船买卖合同，及船舶捕捞证注销、拆解情况。
9、渔船油价补助申请表，证明涉案十二条渔船申请油价补助情况。
10、2011年度渔业燃油补助对象申请资格公示，证明涉案十二条渔船申请油价补贴资格公示情况。
11、2011年度渔业油价补助专项资金发放公示，证明涉案十二条渔船油价补贴资金发放公示情况。
12、连云港市直管2011年度渔船油价补贴资金发放表，证明涉案十二条渔船领取油价补贴资金情况。
13、区海洋与渔业局文件，证明陈某任职情况。
14、区海洋与渔业局出具的情况说明，证明2011年11月24日，该局党组经研究决定辖区的渔业柴油补贴发放具体业务由渔船检验中负责。
15、区海洋与渔业局出具的证明及劳动合同书，证明李某系该局聘用合同工，2005年12月调入渔政站从事驾驶员工作，2011年12月调入船检站，从事安全生产和燃油补贴发放工作。
16、扣押文件清单及收据，证明连云区人民检察院扣押闫某80万元。
二、贪污事实
2008年底，上诉人陈某与林某（已判刑）等人共同购买一艘渔船，挂于章某名下，利用林某负责审核2009年度油价补贴的职务便利，骗取柴油补贴43471元并私分。
另查明，上诉人陈某案发后上缴人民币二万元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的下列证据证实：
1、上诉人陈某的供述和辩解，证明2008年底的一天，其听说连岛有一艘渔船要卖，价格也不高，范某提议把船买下来，挂在章某名下，其和范某联系了刘某甲、林某、李某，约定五人共同出资把船买下来，过几年把船卖了可以赚差价，最起码有柴油补贴保底不会亏钱。其出资32000元，2010年初，范某联系将船卖掉，其分得六七万元。五人还将该船获得的2009年度、2010年上半年柴油补贴13万余元分掉了，其分得二万多元。
2、原审被告人李某的供述和辩解，证明2008年底，刘某甲、林某、陈某、范某因买船缺钱，其出资两万多元，并告诉其有柴油补贴保底不会亏本，其后来听说将买的渔船挂在章某名下。2010年五人将卖船的钱平分了。2010年的一天，范某让其去章某处把2009年度柴油补贴款拿回，五人平均分了，其分得二万多元。
3、证人范某的证言笔录，证明2008年一天，其和林某、刘某甲、陈某、李某商议买一条渔船，能领取柴油补贴肯定不会亏本，就合伙买了下来，经期提议挂在章某名下。该船获得2009年度柴油补贴十三万多元，被五人平分了，其自己分得二万多元。该船实际没有生产，不符合柴油补贴的条件，不应该领取柴油补贴。
4、证人林某的证言笔录，证明2007年度至2010年度渔船柴油补贴发放工作由其负责。2008年底的一天，其与范某、陈某、刘某甲、李某商议购买一条渔船，并提议落户在章某名下，以章某名义申请到2009年柴油补贴七万余元，五个人平均分掉了，其分得二万多元。2010年六七月份，由范某联系将船卖了。
5、证人刘某甲的证言笔录，证明2008年的一天，范某让其一起买一条渔船，陈某、林某、李某都同意一起买，五个人商量认为渔船每年都有柴油补贴，肯定不会亏，每人出资32000元，挂在章某名下，该船领取柴油补贴共十三万多元，其分得二万多元。
6、证人章某的证言笔录，证明2008年底的一天，刘某甲、范某等人合伙买下一条渔船挂在其名下。2010年初，刘某甲或范某通知其申请2009年度柴油补贴，其领到柴油补贴的存折后，刘某甲或范某让司机拿走了。
7、证人徐某的证言笔录，证明渔船因主机毁坏，不能出海，其雇船将该船拖到船厂拆解的。
8、2009年下半年油价补助名册、银行交易明细，证明涉案渔船领取2009年下半年柴油补贴43471元。
9、渔船买卖合同及相关资料，证明涉案渔船的买卖及注销、拆解情况。
10、连云港市连云区人民法院（2014）港刑初字第0013号刑事判决书、本院（2014）连刑二终字第0028号刑事判决书，证明林某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
11、连云区纪委出具的情况说明，证明本案的案发及退赃情况。
关于连云港市连云区人民检察院及江苏省连云港市人民检察院提出“陈某、李某玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪”的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，本案证据证实，陈某、李某在受区海洋与渔业局委托，负责2011年度渔业柴油补贴审核发放过程中，严重不负责任，不认真履行职责，使不符合补贴条件的渔船实际取得油价补贴，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为符合玩忽职守罪的构成要件。故该抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以支持。
关于上诉人陈某及其辩护人提出“原审判决认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人陈某与与林某、刘某甲、范某等人商议共同出资购买渔船意欲赚取升值差价，同时明确有柴油补贴保证不亏本，并利用林某负责审核渔业柴油补贴发放的职务便利，明知涉案渔船不符合渔业柴油补贴发放条件，违反规定发放渔业柴油补贴并非法共同占有，其行为符合贪污罪的犯罪构成。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人李某作为受委托行使国家行政管理职权的事业单位工作人员，在负责渔业柴油补贴审核发放过程中，玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均构成玩忽职守罪。上诉人陈某与林某等人事先共谋，利用林某的职务便利，违反规定将不应发放的柴油补贴款43471元予以发放并非法占有，数额较大，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人陈某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈某在接受调查其它违纪案件中，如实交代未被掌握的贪污犯罪事实，是自首，依法对贪污犯罪部分予以从轻处罚。上诉人陈某到案后如实交代玩忽职守犯罪事实，是坦白，依法对玩忽职守犯罪部分予以从轻处罚。原审被告人李某自动投案，如实供述玩忽职守犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。上诉人陈某在接受调查过程中退出违法所得，酌情予以从轻处罚。综合原审被告人李某的犯罪事实和量刑情节，适用缓刑没有再犯罪的危险，且经所在社区矫正机构调查，对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百九十七条第一款、第十二条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体使用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第七条的规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院（2013）港刑初字第00214号刑事判决第二项，即“依法没收被告人陈某非法所得8694.2元。由扣押机关上缴国库。”
二、撤销连云港市连云区人民法院（2013）港刑初字第00214号刑事判决第一项、第三项，即“一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月十天。三、被告人李某无罪。”
三、上诉人（原审被告人）陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。）
四、原审被告人李某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 倪 洁
代理审判员 张清磊
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 路锦辉
法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不超过三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体使用问题的解释》
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人
员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在
代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（二）造成经济损失150万元以上的；
第七条依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。