辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00424号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司。
负责人：铁刚，该公司总经理。
委托代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘桂荣。
委托代理人：任飞，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周波。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称：平安保险公司）与被上诉人刘桂荣、周波机动车交通事故责任纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年6月9日作出（2014）兴民二初字第00238号民事判决。上诉人平安保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托代理人矫春阳，被上诉人刘桂荣的委托代理人任飞，被上诉人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）刘桂荣在一审诉称，2013年10月23日，被告驾驶辽FB73**小型客车行至丹东市振兴区春三路时，将原告撞伤。原告因此受伤住院治疗。后经鉴定为捌级伤残。经交警部门认定，被告周波负本次事故全部责任。被告周波系肇事车辆的实际所有人，被告平安保险公司为该车辆承保。原告损失：医疗费42159元、伙食补助费735元、护理费2100元、交通费196元、伤残赔偿金139338元、精神损害抚慰金21000元，合计205528元。原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告各项经济损失。
被上诉人（原审被告）周波在一审未作答辩。
上诉人（原审被告）平安保险公司在一审辩称，作为涉案车辆的保险人，被告平安保险公司对交通事故、责任认定没有异议，涉案车辆在被告平安保险公司投保交强险和商业险30万不计免赔。对原告的合理损失保险公司同意在保险范围内予以理赔。但原告伤残等级过高；医疗费应当按照医保规定进行剔除，原告精神损害抚慰金过高请求法院依法核定。
一审法院经审理查明，2013年10月23日10时20分，被告周波驾驶辽FB73**号小型客车行驶至丹东市振兴区春三路时，与骑自行车人原告相刮。原告因此受伤住院治疗。原告在丹东市中心医院住院治疗50天（2013年10月23日至2013年12月11日），二级护理24天。被诊断为T12、L4椎体爆裂骨折。出院后休息60天。经原告申请，本院委托，丹东市中心医院法医司法鉴定所于2014年3月25日对原告的伤情作出鉴定，结论为：原告第12胸椎及第4腰椎压缩高度均大于1／3，构成捌级伤残。丹东市公安交通警察支队振兴大队于2014年1月14日对该起交通事故作出第2106014201302754号道路交通事故认定书（简易程序），认定被告周波负本次事故的全部责任，原告负无责任。
被告周波系肇事车辆辽FB73**号小型客车的实际所有人。被告周波就肇事车辆在被告平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元；同时投保了机动车辆保险（商业险），第三者责任险的限额为30万元，双方约定了第三者责任险不计免赔险。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况如下：
1、医疗费：42159元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定。）；
2、护理费：90.46元／天×23天（二级护理）=2080.58元（护理费根据原告住院天数、休治时间、护理级别等情况，参照居民服务、修理和其他服务业33021元／年确定。）；
3、交通费：2元／天×23天＝46元（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）；
4、住院伙食补助费：15元／天×49天=735元（住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）；
5、残疾赔偿金：23223元／年×19年×30%（捌级伤残）=132371.1元（残疾赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入23223元／年确定）；
6、精神损害抚慰金：23223元／年×3年×30%（捌级伤残）×100%（过错程度）=20900.7元（精神抚慰金根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）；
以上损失合计为198292.38元。
一审法院经审理认为，本案涉及下列法律关系：一是被告周波与原告所形成的侵权法律关系；二是被告周波与被告平安保险公司间的保险合同关系。涉案交通事故已经丹东市公安交通警察支队振兴大队认定，被告周波负事故的全部责任，原告无责任，该事故认定合法有效，本院予以采信。本院确认被告周波承担100%的事故责任。被告周波与被告平安保险公司签订的机动车交通事故责任强制保险合同和第三者责任保险合同，符合法律规定，本院确认该两份保险合同有效。被告平安保险公司应当依据相关法律、法规和保险合同的约定，在交通事故责任强制保险额度内先行赔偿原告的合理损失，不足部分再根据原告与被告周波的事故责任比例确定各自分担的损失。对于被告周波分担的损失，先由被告平安保险公司在第三者责任保险金额范围内向原告予以赔偿，再不足部分则由被告周波承担。原告请求的赔偿数据，依本院合法确定的数额为准，超出部分本院不予支持。被告平安保险公司提出的关于超医保用药、伤残过高、部分医疗费花销与本次事故无关的辩解意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。
一审法院经审理判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后30日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告刘桂荣12万元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后30日内在第三者责任险范围内赔偿原告刘桂荣78292.38元。三、驳回原告刘桂荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4383元，由原告刘桂荣负担117元，被告周波负担4266元，此款原告已预交，待执行时由被告周波一并给付原告。
上诉人平安保险公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是，一、被上诉人刘桂荣的医疗费中存在不合理用药部分，应予以扣除；二、被上诉人刘桂荣已60多岁，本身具有腰椎骨质增生，不可避免会出现腰椎退行性改变，而骨质增生本身就会使椎间隙狭窄，造成椎体压缩。以上因素加之交通事故一并造成被上诉人刘桂荣胸腰椎压缩高度大于1／3。故被上诉人刘桂荣的伤残等级过高，应当重新鉴定；三、被上诉人刘桂荣的护理费没有实际发生，不应予以支持。
被上诉人刘桂荣辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。被上诉人刘桂荣所因本次交通事故花费的医疗费是合理的，且是依据医嘱花费的费用，上诉人的上诉请求与我方无关。一审鉴定合理合法，应予以确认。
被上诉人周波辩称，没有答辩意见。
各方当事人在二审中均未提供新证据。
本院对于各方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。
本院所查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题是，一、被上诉人刘桂荣的医疗费中是否存在不合理用药部分，应否予以扣除；二、应否依据涉案的鉴定结论认定被上诉人刘桂荣的伤残等级；三、对被上诉人刘桂荣诉请的护理费应否予以支持。
关于被上诉人刘桂荣的医疗费中是否存在不合理用药部分，应否予以扣除的问题。二审中，针对上诉人平安保险公司提出的被上诉人刘桂荣的医疗费中存在不合理用药部分，应予以扣除的上诉主张，本院责令上诉人限期举证证明。但上诉人在本院指定的举证期限内对此主张并未提供证据加以证明。致使本院无法认定被上诉人刘桂荣的医疗费中是否存在不合理用药及不合理用药的具体费用，故对上诉人提出的被上诉人刘桂荣的医疗费中存在不合理用药应予扣除的上诉主张，本院无法予以支持。
关于应否依据涉案的鉴定结论认定被上诉人刘桂荣的伤残等级问题。被上诉人刘桂荣因本次交通事故导致第12胸椎和第4腰椎椎体爆裂骨折，丹东市中心医院法医司法鉴定所结合被上诉人刘桂荣的原始病历和法医临床检查，依据《道路交通受伤人员伤残评定》的相关规定，认定被上诉人刘桂荣第12胸椎及第4腰椎压缩高度均大于1／3，构成捌级伤残。诉讼中，上诉人虽然主张被上诉人刘桂荣的腰椎骨质增生及退行性改变加之本次交通事故一并导致被上诉人刘桂荣的第12胸椎及第4腰椎压缩高度均大于1／3，但对于被上诉人刘桂荣的腰椎骨质增生及退行性改变与其第12胸椎及第4腰椎爆裂骨折是否具有关联性，上诉人并未提供证据加以证明。因此，因上诉人未提供证据证明被上诉人刘桂荣的腰椎骨质增生及退行性改变与其第12胸椎及第4腰椎爆裂骨折具有关联性，亦未提供证据证明丹东市中心医院法医司法鉴定所出具的鉴定结论具有法定可以重新鉴定的情形，本院对上诉人提出的被上诉人刘桂荣的腰椎骨质增生及腰椎退行性改变加之交通事故一并造成被上诉人刘桂荣胸腰椎压缩高度大于1／3，被上诉人刘桂荣的伤残等级过高，应当重新鉴定的上诉主张，不予支持。
关于对被上诉人刘桂荣诉请的护理费应否予以支持的问题。被上诉人刘桂荣因本次交通事故导致第12胸椎和第4腰椎椎体爆裂骨折，活动受限，而入住丹东市中心医院治疗，二级护理23天，故一审判决上诉人支付被上诉人刘桂荣护理费并无不当。对上诉人提出的被上诉人刘桂荣的护理费没有实际发生，不应予以支持的上诉主张，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4383元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹立新
审 判 员 曹振宇
代理审判员 关 爽
二〇一四年九月九日
书 记 员 董泽楠