海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终297号
上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司，住所地海南省三亚市亚龙湾旅游开发区内。
法定代表人：朱俭勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨爽，海南惠海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘剑川，海南云帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业区。
法定代表人：丁海富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
上诉人三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司（以下简称亚龙湾海景公司）与被上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚龙湾海景公司上诉请求：1.依法撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6232号民事判决；2.依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，对于合同效力、诉讼主体资格问题没有查明，错误认定双方就结算款事宜达成合意，查明工程逾期、工程质量不合格以后没有判决违约方承担违约责任，工程量变更之后没有对实际工程量和工程价款进行司法鉴定，依法应当撤销原判、发回重审。一、现场施工工程联系的项目负责人均为王建峰，但是工程验收文件中的项目负责人均为胡爱丽，一审法院对工程属于挂靠合同无效，被上诉人的诉讼主体资格等基本事实没有调查。根据亚厦公司提供的证据，现场施工共计32张的工程联系单载明的工程负责人无一例外的均为王建峰，工程结算期间所有的函件往来均为王建峰接收。但是亚厦公司同时提供的工程验收《建筑物照明通电试运行记录》《管道设备强度、严密性试验记录》《竣工图纸》《隐蔽工程验收记录（建筑电气》等所有文件中，工程负责人均为胡爱丽。一审判决书在罗列亚厦公司出示的证据列表中，没有罗列工程验收文件，即工程负责人为胡爱丽签署的所有文件，也没有调查实际施工人王建峰与亚厦公司之间的关系，本案也没有工程管理资格证书、社保缴纳记录等证据证明王建峰在工程施工期间所属单位为亚厦公司，施工过程中亚龙湾海景公司也从来没有见过胡爱丽。据此，亚龙湾海景公司认为本案属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义的，依法应当认定为无效合同。亚厦公司并非实际施工人，不具有要求支付工程价款的主体资格。本案在一审过程中明显存在挂靠的可能性的情况下，应当追加王建峰作为本案的第三人查明案情而没有追加，遗漏了必要参加诉讼的第三人。二、一审法院认定双方就工程结算价款达成合意属于认定事实错误。2014年1月20日上诉人发给被上诉人的《亚厦工程款相关事宜》函件不能作为双方工程价款结算达成一致的依据。首先从该函的内容看，函件没有亚龙湾海景公司用章人，工程部用章无权对工程款进行结算，亚龙湾海景公司也没有授权或者追认工程部进行结算。只是亚龙湾海景公司的工程部就双方协商优惠150万元一事向亚厦公司致函并要求亚厦公司确认。2014年7月4日，亚厦公司向亚龙湾海景公司出具的《催款函》明确表示对《亚厦工程款相关事宜的函》不予认可，该函明确说明：“至于贵司于2014年1月20日发给我司的函件表述的'经审计审核总价为人民币48006348元整'因没有完整有效的书面审价报告并已超过合同审核期限而无效，我司不予确认”及“贵司这份函件上应由我司盖章处所盖的是我司项目部的技术资料专用章，该印章已明确表明'仅限技术资料，用作其他无效'，我司对贵司的此份函件效力不予认可”。因此亚龙湾海景公司的《催款函》既否定了2014年1月20日《亚厦工程款相关事宜的函》的效力，又认为双方违反了2012年9月1日《建设工程施工合同》(注：以下《建设工程施工合同》均指2012年9月1日签订的《建设工程施工合同》）专用条款33条约定的结算程序，即双方没有对工程结算款数额达成合意。这时，双方应当直接按照该33条的约定，按财建369号文《建设工程价款结算暂行办法》执行。随后亚龙湾海景公司2014年7月17日《关于催款函回复》“按贵司陈述贵司项目部的技术资料专用章'仅限技术资料使用，用作其他无效'那我司是否可以理解成前期贵司所使用专业章的文件往来包括签证单均可视作无效处理？请贵司斟酌”。一审法院错误的理解为这段文字表述是对2014年1月20日《亚厦工程款相关事宜》的函的追认，但是联系上下文，这段文字放在倒数第二自然段，只是对亚厦公司工程部用章范围进行询问，而非对自己公司的工程部用章的效力以及2014年1月20日《亚厦工程款相关事宜》的函确认。更重要的是除此之外，亚龙湾海景公司大段的文字强调没有收到完整的结算资料，无法按照合同约定出具书面审价报告。即亚龙湾海景公司仍然要求亚厦公司按照《建设工程施工合同》专用条款33条的约定进行结算。最后一审法院混淆了两个法律关系，错误的理解亚厦公司的起诉是追认《亚厦工程款相关事宜》的函，并认定该函的效力。亚龙湾海景公司提起诉讼是主张请求权，依据是《亚厦工程款相关事宜》的函系亚龙湾海景公司和亚厦公司于2014年1月20日已经达成合意，并开始起算利息。即使亚厦公司追认《亚厦工程款相关事宜》的函，也仅有权追认亚厦公司一方的项目部技术资料专用章的权限，而不能改变亚龙湾海景公司一方项目部用章的权限。因此，双方并没有对结算款数额达成合意，而是来往询价的过程。故一审法院认定事实错误，本案工程结算款不应为46506348元，一审法院判决支持该数额，并且自2014年1月28日起计算利息以及判决上诉人承担违约金，完全没有事实和法律依据。三、《建设工程施工合同》通用条款和专用条款约定不一致，一审法院错误适用通用条款，错误认定当事人之间的结算程序。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款，合同文件的组成及解释顺序为：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、招标文件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款。《建设工程施工合同》专用条款第33条竣工结算约定：工程竣工验收达到合格标准后，承包人应在30天内向发包人递交完整的竣工结算报告及结算资料，发包人应书面签收。发包人应在收到承包人递交完整的结算资料后3个月内审核完毕，并向承包人出具完整、有效的书面审价报告，如逾期审核未果，则按财建369号文《建设工程价款结算暂行办法》执行。审计过程中承包人应积极配合，如承包人在结算审计过程中不积极配合，相关损失由承包人负责。结算审计追加费依据浙价服（2009）84文件计算，由承包人支付。因此，合同双方均应当适用本条的约定，不再适用通用条款中关于结算的约定。根据亚厦公司提供的证据《亚厦决算报告签收单》证明，亚厦公司仅提供《决算报告》，没有提供其他证据证实亚厦公司履行合同义务，在30天内提供完整的结算资料，应当承担举证不能的法律后果。同时亚龙湾海景公司一审反诉请求第2项，要求亚厦公司提供7项完整竣工文件，即亚龙湾海景公司没有收到完整的竣工结算资料，该请求于法有据。因此，亚龙湾海景公司客观上无法在3个月内审核完毕，也没有出具完整的审价报告，在此情况下，双方则应当按照财建（2004）369号文《建设工程价款结算暂行办法》执行。四、一审法院认定亚厦公司没有违约行为，并判决亚龙湾海景公司全额退还履约保证金以及质量保证金属于认定事实错误。1、关于履约保证金的问题。根据一审法院认定的事实，工程实际交付使用时间为2013年3月1日，即竣工验收时间为2013年3月1日，实际工期超过约定工期59天。根据《建设工程施工合同》专用条款第41条，履约保证金为合同总额的5%即2250000元，约定工期担保为履约保证金的25%即562500元，质量担保为履约保证金的25%即562500元，人员及设备到位率担保为履约保证金的20%即450000元；同时根据专用条款35.2条，扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以违约责任金为合同总价0.02%。因本案逾期完工且现场施工人员不符，以及2017年8月25日一审法院在现场勘查酒店以及浙江科佳公司审计过程中证明的工程质量问题，亚龙湾海景公司有权扣除的工期履约保证金为210600元，计算方式为：工期履约保证金562500元+531000元(45000000元×0.02%/天×59天）=1093500元，人员及设备到位履约担保金450000元、质量担保为履约保证金562500元。2、关于质量保证金的问题。本案的《建设工程施工合同》专用条款26条、第41条出现两处质量保证金。但是根据亚厦公司起诉的依据以及全案事实，判项三中的质量保证金应当专指专用条款26条中的两年保修期的质量保证金。一审过程中，亚龙湾海景公司通过举证已证明亚厦公司在施工工程中存在图纸与实际工程不符、偷工减料的情形（例如：1、酒店一层、负一层、负二层所有木龙骨和板材面基层，经现场踏勘核实，均未涂刷防火漆，使酒店存在重大消防隐患。2、酒店一层、负一层、负二层的吊顶应该做支撑的地方，绝大部分都没有做支撑，因此吊顶存在重大安全隐患。3、工程中拆除的承重梁没有修复，至今承重梁的钢筋仍裸露在外面。4、安装墙面没有使用细木工板，影响墙面固定的强度，容易导致墙面脱落等，一审法院在现场勘查的过程中也查明工程存在明显的质量问题。虽然亚龙湾海景公司实际使用工程视为工程竣工，但是工程竣工后，对于保修期内的质量问题亚厦公司不能免责。故一审法院判决亚龙湾海景公司向亚厦公司返还质量保证金及利息没有事实和法律依据。3、根据上述陈述，亚龙湾海景公司以工程质量存在严重问题主张经济损失以及违约金于法有据，一审法院应当支持亚龙湾海景公司的反诉请求。五、本案适用法律错误，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，而应当适用第二十三条进行司法鉴定。（一）亚龙湾海景公司与亚厦公司约定的是“可调价格合同”而非“固定价格合同”，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条属于严重适用法律错误。根据亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第六项“合同价款与支付”第23条“合同价款及调整：本合同价款采取第（2）方式确定，即采用可调价格合同”，合同价款调整方法（a）工程量根据《海南省装饰装修工程综合定额》（2008）、海南省安装工程综合定额（2008）海南省建筑工程综合定额（2005）相关计算规则按实计算。（二）实际工程量与约定工程量不符，根据合同约定应当进行司法鉴定。《建设工程施工合同》约定的工期为120天，即2012年9月1日至2012年12月30日，但是工程未在合同约定的期限内竣工。2013年11月1日，亚龙湾海景公司将原发包给亚厦公司施工的其中一部分，即酒店负一层的健身房、儿童中心、spa房装修工程发包给徐的毛施工，并重新签订《施工合同书》，支付工程价款共计约4170055元。本案的工程量与《建设工程施工合同》约定的工程量发生变更，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”进行司法鉴定。一审法院在亚龙湾海景公司与亚厦公司就亚厦公司实际完成的涉案工程量有争议的情况下，未予以查明的基础上，判决亚龙湾海景公司向亚厦公司支付全部工程量的工程款，没有事实和法律依据。（三）根据《建设工程施工合同》专用条款第33条竣工结算约定，双方的结算应当由发包方出具书面的审价报告，亚龙湾海景公司在一审中提交浙江科佳公司出具的《工程造价咨询报告书》系本案唯一的书面审计报告，一审法院不予采纳应当说明理由，并重新委托专业机构进行鉴定，但是一审法院不接受亚龙湾海景公司申请司法鉴定，并适用司法解释第22条不予支持上诉人的鉴定申请，属于适用法律错误。综上，本案的合同效力、诉讼主体资格问题存在争议，存在实际的工程量以及结算价款应当进行司法鉴定等其他问题，符合《民事诉讼法》第一百七十条规定的应当发回重审或者依法改判的情形，请求贵院支持亚龙湾海景公司的上诉请求。
亚厦公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、关于合同主体问题，亚厦公司系涉案建设工程施工合同相对人，亚龙湾海景公司仅依涉案工程项目负责人是王建峰，无端猜测本案属于挂靠，与客观事实不相符合，其主张应当追加第三人的上诉理由没有任何事实和法律依据。二、亚厦公司与亚龙湾海景公司就涉案工程款的问题已经达成了合意，首先从双方往来的函件中可以确认，双方共同确认涉案工程款为46506348元；其次，在亚厦公司向亚龙湾海景公司追索工程款的过程中，双方并未明确对已结算的工程款进行变更；再次，亚厦公司已按照双方结算的工程款向亚龙湾海景公司开具发票（代开），该发票的开具必须经过亚龙湾海景公司盖章确认才能从税务部门开出；最后，亚龙湾海景公司提交的反诉证据付款凭证中（详见亚龙湾海景公司反诉证据4，P83）已认可了双方结算的工程款以及已支付的工程款数额。综上所述，涉案工程款应当按照46506348元结算。亚厦公司与亚龙湾海景公司已经以双方的事实行为对工程款的结算方式进行了变更，而且已经结算完毕，无需再按照合同中约定的方式进行结算，亚龙湾海景公司主张涉案工程按照合同约定的结算方式进行结算的意见没有事实和法律依据。三、如前所述，双方已经就工程款达成了合意，双方并未在结算函件中涉及履约保证金的问题，应当视为结算后履约保证金应当全额返还，而且双方在结算中已经优惠了1500000万元，优惠的原因已经包含了工期顺延的问题，亚龙湾海景公司以此为由主张扣除履约保证金没有事实与法律依据。关于质量保证金的问题，按照合同约定，亚厦公司就涉案工程有修复、维护等义务，亚龙湾海景公司开业以来，从未就质量问题要求亚厦公司进行处理，可见涉案工程并不存在任何问题，本案进入诉讼程序后，亚龙湾海景公司提出的一系列问题完全是为了逃避支付工程款的义务。而且，涉案工程未经验收亚龙湾海景公司就强行使用，依照司法解释及合同的约定，亚厦公司就质量问题不承担责任。四、本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，该条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，亚龙湾海景公司理解为“按照固定价结算工程价款”即合同中明确约定按照固定价结算系对司法解释的理解错误，实际双方达成合意结算的工程款，也是“按照固定价结算工程价款”一种表现形式，在双方达成合意按照固定价结算工程价款后，亚龙湾海景公司主张对工程款重新进行鉴定不应当予以支持。综上，请求二审法院依法驳回亚龙湾海景公司的上诉请求，维持原判。
亚厦公司向一审法院起诉请求：1、判令亚龙湾海景公司支付亚厦公司工程款4330914元及利息520778元（利息自2013年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；2、判令亚龙湾海景公司返还亚厦公司履约保证金2250000元及利息274420元（利息自2013年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；3、判令亚龙湾海景公司返还亚厦公司质量保证金2325317元及利息18157元（利息自2015年3月1日起按照银行同期贷款利率暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；4、判令亚龙湾海景公司支付亚厦公司违约金669608元（按照工程余款4330914元按照每日0.02%计违约金，自2013年3月1日起暂计至2015年4月20日，实际计至人民法院判决确定之日止）；5、本案诉讼费由亚龙湾海景公司负担。
亚龙湾海景公司向一审法院提出反诉请求：1、判令亚厦公司退回亚龙湾海景公司超付的工程款人民币9867800元及利息（利息按银行同期贷款利率自2014年6月24日计算至亚厦公司全部退还上述超付款项之日）；2、判令亚厦公司向亚龙湾海景公司提交竣工文件（1.工程项目竣工报告；2.分项、分部工程和单位工程技术人员名单；3.图纸会审和设计交底记录；4.设计变更通知单、技术变更核实单；5.工程质量事故发生后调查和处理资料；6.隐蔽验收记录及施工日志；7.竣工图；8.质量检验评定资料）；3、判令亚厦公司赔偿亚龙湾海景公司对工程存在严重质量问题所造成的经济损失13985000元（实际以鉴定结论为准）；4、判令亚厦公司向亚龙湾海景公司支付违约金1499615元；5、判令亚厦公司承担反诉诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2012年6月9日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订《样板房室内装修合同》，约定亚龙湾海景公司将海景酒店样板房发包给亚厦公司装修，合同签订后，亚厦公司进场进行样板房装修施工。2012年8月13日，亚厦公司向亚龙湾海景公司支付工程履约保证金2250000元。2012年9月1日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订《建设工程施工合同》，约定亚龙湾海景公司将海景酒店地下室一层、二层及一层室内装修、部分土建改造、空调安装、机电安装及主管道改造、给排水工程等双方明确的施工图纸范围发包给亚厦公司，开工日期为2012年9月1日，合同工期120天，合同暂定价4500万元，合同约定：（通用条款）15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任......；32.1工程竣工必须具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告......；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任......；35.1发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，应当承担违约责任，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法......；35.2承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，视为违约，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法......；（专用条款）26......结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，保修期二年，保修期满后一周内，发包人向承包人返还质量保证金；35.2承包人违约的，除扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以违约金为合同总价的0.02%......，41.3......履约担保的有效期，自本合同签订后7天内由承包人提交之日起至竣工验收合格之日后7天内无息退还；同时，该合同对于发包人应承担何种违约责任没有明确约定。合同签订后，亚厦公司进场按照合同约定进行相应装修工程施工。2012年11月23日，亚龙湾海景公司与亚厦公司签订了《钢结构工程补充协议》，在上述《建设工程施工合同》基础上增加了部分钢结构工程。2013年3月1日前，亚龙湾海景酒店投入使用并对外营业经营。2013年7月28日，亚厦公司向亚龙湾海景公司送达《亚厦决算报告签收单》，载明：“我司已按照合同完成所有施工工作内容，酒店也于今年2月6日顺利开业，现我方根据合同约定和现场签证单出决算报告一份，总价共计人民币57299810元”。2014年1月20日，亚龙湾海景公司向亚厦公司致函，载明：“贵司承接的亚龙湾海景国际酒店I标段，经审计总价为48006348元，由于本项目自2013年2月至2013年12月由于各种原因无法正常营业，经与贵司王建峰商谈同意优惠人民币150万元，如上述协商贵司同意请尽快落实，以便我司尽快安排相关工程款事宜”该函于同日被亚厦公司王建峰签收。2014年1月24日，亚厦公司向亚龙湾海景公司开具建筑业统一发票（代开）票面金额900万元，累计向亚龙湾海景公司开具发票票面金额43850117元，2014年1月27日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款300万元，2014年6月24日，亚龙湾海景公司向亚厦公司付款200万元，累计向亚龙湾海景公司付款39860117元。2014年7月4日，亚厦公司向亚龙湾海景公司致《催款函》，该函对亚龙湾海景公司于2014年1月20日与亚厦公司负责人王建峰工程款商定为48006348元不予认可，认为该函中签收章为项目部的技术资料专业章，他用无效，对于优惠150万元也不予认可，并认为工程竣工亚厦公司已经提交竣工验收报告，但亚龙湾海景公司逾期未验收，按照合同约定视为合格，据此要求亚龙湾海景公司按照亚厦公司提交的结算报告中的57299810元支付工程款。2014年7月17日，亚龙湾海景公司回复亚厦公司，认为亚厦公司于2013年3月份提交的竣工验收报告因未能达到验收标准，因此不予回复，该函另载明：“按贵司陈述贵司项目部的技术资料专业章仅限技术资料，用作其他无效，那我司是否可以理解成前期贵司所有使用专业章的往来文件包括签证单均可视作无效处理？请贵司斟酌。”2015年5月20日，亚厦公司将亚龙湾海景公司诉至法院，要求亚龙湾海景公司按照2014年1月20日商定的工程款数额支付工程款及相应利息、违约金。本案在审理过程中，亚龙湾海景公司以涉案工程量重复计算、材料以旧充新、图纸与实际工程不符、偷工减料、套价规则错误等事由为由，申请法院委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定；以质量存在严重问题为由申请法院委托鉴定机构对工程中存在的工程质量不合格部分进行拆除修复施工的工程量、工期、工程造价及因拆除修复造成的经营损失进行鉴定。2017年8月25日，法院现场勘查涉案酒店过程中，亚龙湾海景公司提出以下问题：1、涉案工程样板房报价过高，隔音效果不好，吊顶没有做防火涂料；2、墙体刷漆应当将旧油漆打掉重新刷，而亚厦公司在施工过程中直接在旧油漆上刷漆；3、木工房、配电房、锅炉房、水泵房、空调房、仓库、KTV等墙面和地板没有做，管道未封堵，存在安全隐患；4、一楼公共区域吊顶应当使用角钢，而亚厦公司使用螺纹钢，而结算却是角钢的报价；5、吊顶的基层板未刷消防漆。
一审法院认为：一、关于涉案工程是否已竣工的问题。涉案工程亚龙湾海景公司未进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2013年3月1日前，亚龙湾海景公司已经对外营业，应当视为涉案工程已经转移占有，亚龙湾海景公司作为发包人已经实际使用，因此认定涉案建设工程竣工日期为2013年3月1日。二、关于涉案工程款结算的问题。2014年1月20日，亚龙湾海景公司与亚厦公司协商涉案工程款确定为48006348元，优惠人民币150万后为46506348元，2014年1月24日，亚厦公司向亚龙湾海景公司开具建筑业统一发票（代开）票面金额900万元，并且累计开具发票票面金额达43850117元，应当视为双方对工程款结算已达成一致意见，亚龙湾海景公司应当按照该结算方案向亚厦公司支付工程款。虽然2014年7月4日，亚厦公司向亚龙湾海景公司致函，对上述结算意见进行否定，但从亚龙湾海景公司回函中称：“按贵司陈述贵司项目部的技术资料专业章仅限技术资料，用作其他无效，那我司是否可以理解成前期贵司所有使用专业章的往来文件包括签证单均可视作无效处理？请贵司斟酌。”从该文意中可以看出，亚龙湾海景公司实际上建议亚厦公司按照46506348元的结算方案执行。之后亚厦公司并未向亚龙湾海景公司进行答复，并且于2015年5月诉至法院，按照双方的结算方案主张工程款，应当视为双方对涉案工程的结算并未进行实际变更，双方应当按照协商一致结算方案即工程款46506348元执行。亚龙湾海景公司申请对工程款进行鉴定的申请无事实和法律依据，不予支持。三、关于涉案工程质量责任的问题。涉案工程在未进行竣工验收情况下亚龙湾海景公司占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。以及双方签订的《建设工程施工合同》32.8条：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。亚龙湾海景公司并无证据证明涉案工程基础工程和主体结构存在问题，因此亚龙湾海景公司以部分质量问题主张对涉案工程质量进行鉴定的申请，不予支持。四、关于涉案工程款、履约保证金、质量保证金支付的相关问题。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定：“......结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质量保证金，保修期二年，保修期满后一周内，发包人向承包人返还质量保证金”。2014年1月20日，亚龙湾海景公司与亚厦公司才完成结算，因此亚龙湾海景公司的付款时间应当在2014年1月27日前，因亚龙湾海景公司未能按时支付工程款，应当按照合同约定支付利息及承担相应的违约责任，关于违约金的问题，虽然《建设工程施工合同》并未约定发包人的违约责任，但约定的承包人的违约责任为工期每拖延一天除以违约金为合同总价的0.02%，根据公平原则，亚厦公司主张亚龙湾海景公司的违约金按照未结工程款每日0.02%计付，予以支持。亚龙湾海景公司与亚厦公司结算的工程款共计46506348元，扣除5%质量保证金后为44181030.6元（46506348元×95%）。亚龙湾海景公司已向亚厦公司支付工程款39860117元，因此还应当支付4320913.6元（44181030.6元-39860117元）。涉案工程的竣工时间为2013年3月1日，履约保证金退还时间为2013年3月8日前，质保期至2015年2月28日，因此2013年3月7日前，亚龙湾海景公司应当向亚厦公司退还履约保证金2250000元；2015年3月7日前，亚龙湾海景公司应当退还亚厦公司质量保证金2325317.4元（46506348元×5%）元，亚龙湾海景公司未在上述期间内支付亚厦公司质量保证金、履约保证金，因此亚厦公司主张亚龙湾海景公司退还履约保证金2250000元及相应利息，主张退还2325317元质量保证金及相应利息予以支持。五、关于竣工验收报告提交的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定：“32.1工程竣工必须具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告......；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。”按照上述约定，亚厦公司应当向亚龙湾海景公司提交竣工资料及竣工验收报告，亚龙湾海景公司对于亚厦公司提交的竣工资料、竣工报告应当在28天内认可或提出修改意见。亚厦公司向本院举证《催款函回复》证实，亚龙湾海景公司已经于2013年3月收到亚厦公司提交的竣工验收报告，但其公司并未进行回复，也未向亚厦公司提出修改意见，应当视为亚龙湾海景公司对于亚厦公司提交的竣工资料及竣工报告认可，因此亚龙湾海景公司主张亚厦公司向其公司提交竣工资料（1、工程项目竣工报告；2、分项、分部工程和单位工程技术人员名单；3、图纸会审和设计交底记录；4、设计变更通知单、技术变更核实单；5、工程质量事故发生后调查和处理资料；6、隐蔽验收记录及施工日志；7、竣工图；8、质量检验评定资料）不予支持。遂判决：一、三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付浙江亚厦装饰股份有限公司工程款4320913.6元及利息（以本金4320913.6元自2014年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；二、三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江亚厦装饰股份有限公司履约保证金2250000元及利息（以本金2250000元自2013年3月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；三、三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江亚厦装饰股份有限公司质量保证金2325317元及利息（以本金2325317元自2015年3月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定履行之日）；四、三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江亚厦装饰股份有限公司违约金，计算方式以本金4320913.6元自2014年1月28日起按每日0.02%利率计至本判决确定履行之日；五、驳回反诉原告三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亚龙湾海景公司提交证据：1、王建峰社保信息，证明王建峰没有在亚厦公司缴纳社保，根据2014年建设部发布的关于挂靠的规定，项目负责人没有签订劳动合同或没有缴纳社保的，应当属于挂靠；2、亚龙湾海景公司与徐的毛2013年11月1日签订的《施工合同书》及银行汇款凭证，证明亚龙湾海景公司将一部分工程发包给徐的毛个人，并支付了约四百万工程款，所以亚龙湾海景公司与亚厦公司约定的工程量发生了变更。亚厦公司质证如下：对证据1的三性均有异议，社保信息系从网上自行打印，没有办法证实其合法性真实性，且有没有缴纳社保和劳动关系没有关联；对证据2的关联性有异议，亚龙湾海景公司与徐的毛签订合同及付款与本案并无关联。对亚龙湾海景公司提交证据的真实性本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于亚厦公司与王建峰是否属于挂靠的问题。根据亚龙湾海景公司提交的证据，王建峰的社保非亚厦公司为其购买，该证据指向明确，亚龙湾海景公司已完成举证责任。在此情况下，亚厦公司辩称与王建峰存在劳动关系，应由亚厦公司承担举证责任，亚厦公司应提交工资支付凭证、缴纳社保记录、劳动合同、考勤记录、招聘登记表等可以证明劳动关系的证据予以抗辩，但亚厦公司未提交任何证据证明王建峰与其存在劳动关系。因此，本院认定，王建峰与亚厦公司不存在劳动关系，其并非亚厦公司项目经理却负责现场具体施工所有事宜，可认定王建峰与亚厦公司之间属于挂靠关系。关于亚龙湾海景公司与亚厦公司约定的工程量是否发生了变更的问题。虽然亚龙湾海景公司与徐的毛之间的合同及转账记录真实，但涉案工程为酒店改造装修工程，亚龙湾海景公司在2013年11月1日酒店已交付使用数月后另与他人签订装修合同，无法据此确认亚厦公司具体施工的工程量有变更。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为以下几点：1、合同效力问题；2、工程款、逾期付款利息及违约金的相关问题；3、涉案工程质量问题；4、质量保证金的问题；5、逾期竣工违约金的问题；6、履约保证金的问题；7、竣工验收资料提交的问题。
一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，无施工资质的王建峰借用亚厦公司名义与亚龙湾海景公司签订《样板房室内装修合同》，故，该合同应为无效合同。
二、关于工程款、逾期付款利息及违约金的相关问题。涉案酒店装修工程虽未经竣工验收，但亚龙湾海景公司已于2013年3月1日前占有使用，应视为涉案工程已于2013年3月1日竣工。虽然亚厦公司与亚龙湾海景公司之间签订的《样板房室内装修合同》因违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已实际交付使用，作为发包人的亚龙湾海景酒店仍应按照合同约定的计价方式支付工程款。2014年1月20日，亚龙湾海景公司向亚厦公司发函要求工程款按46506348元结算，该函经王建峰签字同意；2014年7月4日，亚厦公司复函表示对该结算意见不予确认；2014年7月17日，亚龙湾海景公司再次致函亚厦公司，根据该函载明的文意表示，亚龙湾海景公司实际仍要求亚厦公司按照46506348元结算工程款。按照双方签订合同约定，结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，亚龙湾海景公司应在2014年1月28日前支付结算总价的95%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。利息作为工程款的法定孳息，附随于应付而未付的工程款。因此，虽然双方施工合同未约定工程款利息，但亚厦公司按照法律规定主张工程欠款的利息，于法有据，应予支持。双方签订的合同35.1条约定“发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，应当承担违约责任，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法......”，但在专用条款中，未对发包人不支付工程竣工结算价款的违约责任进行约定，可参照承包人的违约责任，即逾期付款一天的违约金为合同总价的0.02%，故对亚厦公司要求亚龙湾海景公司支付逾期付款违约金的主张，本院予以支持。亚龙湾海景公司与亚厦公司结算的工程款共计46506348元，扣除5%质量保证金后为44181030.6元（46506348元×95%）。亚龙湾海景公司已向亚厦公司支付工程款39860117元，因此还应当支付工程款为4320913.6元（44181030.6元-39860117元），逾期付款利息以4320913.6元为本金自2014年1月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案工程造价由亚厦公司报告给亚龙湾海景公司，海景公司经审核确定为46506348元，应认定涉案工程造价已经结算确定。亚龙湾海景公司要求对涉案工程进行鉴定，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于涉案工程质量问题。亚龙湾海景公司一审反诉请求亚厦公司赔偿因工程质量造成的经济损失13985000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。亚龙湾海景公司在涉案工程在未竣工验收的情况下擅自占有并投入使用，在两年质保期内也未主张工程质量问题，应自行承担责任。因此，对亚龙湾海景公司要求亚厦公司赔偿损失的诉求，本院不予支持。
四、关于质量保证金的问题。按照双方合同约定，结算审核完成后七天内支付至结算总价的95%，另外5%作为质保金，保修期二年，保修期满后一周内，发包人向承包人返还质保金。亚龙湾海景公司与亚厦公司结算的工程款共计46506348元，质保金为2325317.4元（46506348元×5%）。涉案工程竣工时间为2013年3月1日，质保期至2015年2月28日。亚龙湾海景公司在两年质保期内未向亚厦公司提出工程质量存在问题，亚龙湾海景公司应于2015年3月7日前退还亚厦公司质保金2325317元，并自2015年3月8日起支付逾期付款利息。
五、关于逾期竣工违约金的问题。按照亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的合同约定，承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，视为违约，除扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以违约金为合同总价的0.02%。涉案工程开工日期为2012年9月1日，合同工期120天，但实际竣工时间为2013年3月1日，已超过合同约定的工期59天。亚厦公司辩称工程结算款予以优惠150万元是对工期延误的补偿，双方已对逾期竣工问题进行了处理，但无证据予以证明。因此，亚厦公司应按合同约定承担违约责任，但其向亚龙湾海景公司支付的逾期竣工违约金应为531000元（45000000×0.02%/天×59天），而非亚龙湾海景公司一审反诉请求的1499615元。
六、关于履约保证金的问题。亚龙湾海景公司与亚厦公司签订的合同约定，履约保证金为合同总额的5%，履约担保的有效期，自合同签订后7天内由承包人提交之日起至竣工验收合格之日后7天内无息退还，即亚龙湾海景公司应于2013年3月8日前退还履约保证金。另，双方约定，亚厦公司未按合同约定工期竣工的，需扣除全部工期履约金，亚厦公司交纳的履约保证金为2250000元，约定工期担保为履约保证金的25%即562500元。因此，亚龙湾海景公司需退还给亚厦公司的履约保证金应扣除工期担保的562500元，亚龙湾海景公司称履约保证金还应扣除逾期完工59天的违约金及人员设备到位、质量担保履约保证金。逾期完工的违约责任与履约保证金为两种性质，不能在履约保证金中予以扣除，亚龙湾海景公司未能提交足够证据证明涉案工程存在人员设备不符及严重质量问题，对该部分担保金也不应予以扣除。因此，亚龙湾海景公司应返还亚厦公司履约保证金1687500元（2250000元－562500元），并自2013年3月9日起支付逾期付款利息。
七、关于竣工验收资料提交的问题。根据一、二审查明的事实，亚厦公司已于2013年3月前将涉案工程竣工验收资料提交给亚龙湾海景公司，亚龙湾海景公司在合同约定期限内未回复，应视为对竣工资料的认可，且涉案工程自2013年3月1日已交付使用，双方就工程款也已完成结算。因此，对亚龙湾海景公司要求亚厦公司提交竣工资料的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决实体处理存在部分错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6232号民事判决的第一、第三、第四项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6232号民事判决的第二、第五项；
三、三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司在本判决生效之日起十日内向浙江亚厦装饰股份有限公司返还履约保证金1687500元及利息（利息以1687500元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2013年3月9日起计算至付清之日止）；
四、浙江亚厦装饰股份有限公司在本判决生效之日起十日内向三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司支付逾期竣工违约金531000元；
五、驳回浙江亚厦装饰股份有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费84135.16元，由三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司负担74890元，浙江亚厦装饰股份有限公司负担9245.16元；一审案件反诉受理费84281元，由三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司负担80646元，浙江亚厦装饰股份有限公司负担3635元；二审案件受理费84281元（三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司已预缴），由三亚亚龙湾海景国际酒店有限公司负担80646元，浙江亚厦装饰股份有限公司负担3635元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 付春燕
审判员 李新建
二〇一八年五月二十一日
书记员 林尤锦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。