广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梧刑二终字第37号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市蝶山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某某，女，1980年2月27日出生于广西苍梧县。因涉嫌犯贪污罪，于2012年9月1日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人李左，广西通途律师事务所律师。
辩护人练靖华，广西通途律师事务所律师。
广西壮族自治区梧州市蝶山区人民法院审理广西壮族自治区梧州市蝶山区人民检察院指控原审被告人钟某某犯诈骗罪和贪污罪一案，于二○一三年四月十二日作出（2012）蝶刑初字第163号刑事判决。原审被告人钟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员李雪莲出庭履行职务。上诉人钟某某及其辩护人李左、练靖华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据书证、证人证言、辨认笔录和被告人供述等证据认定，梧州市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）是国有独资有限责任公司。2009年5月8日，城投公司按梧州市政府工作要求，与梧州盛泰建设开发有限公司（以下简称盛泰公司）签订《协议书》及《补充协议》。《协议书》约定，城投公司向盛泰公司选定梧州市龙山路40号J区城市星座的93套住宅，作为梧州市旧城改造拆迁安置房。盛泰公司根据城投公司所指定的具体单个拆迁安置户签订《商品房买卖合同》及《物业管理服务协议》，并同时开具该房屋的房屋发票交给拆迁户。同时，《补充协议》约定，城投公司在确定每套房的实际购房人后，以书面通知的形式通知盛泰公司销售部门为购房人办理有关的销售合同及售楼手续。
（一）2010年12月间，在盛泰公司属下星朗名都工作，主要负责审核购房合同兼开具发票的被告人钟某某叫赵某（同为星朗名都工作人员，另案处理）将属于城投公司所有的星朗名都J区城市星座3单元1301号房（该房属拆迁安置房，政府定价为2520元／平方米）联系买家出售，并商量好从中赚取差价款。同时，钟某某也叫梁某某帮找买家，并许诺给梁介绍费。后梁某某带非拆迁户黄某某来看房，黄某某看中该房，最后经钟某某同意，以2880元／平方米的价格成交。在此过程中，由钟某某联系时任城投公司资产部主任的麦锦发（已判刑），虚构其亲戚丢失拆迁证，叫麦锦发帮其开具黄某某的《拆迁安置住房购房证明》。麦锦发遂违规开具《拆迁安置住房购房证明》，使黄某某办理了相关手续。赵某隐瞒该房是政府拆迁安置房的真相，对黄某某说该房是别人买下转让的二手房，所以购房合同上标明单价是2520元／平方米，但黄某某还要交37156元的差价款，且不开具发票。黄某某表示无异议，并将37156元的差价款通过银行转账给赵某。赵某按照事前约定，将其中4128元占为己有，2000元介绍费转账给梁某某，余款31028元转账给钟某某。
（二）2011年1月间，被告人钟某某与麦锦发商定，由钟负责联系购房者，麦锦发负责开具《拆迁安置住房购房证明》，然后以高于政府定价的方式来变卖属于城投公司所有的一套拆迁安置房（星朗名都J区城市星座3单元1502号房，政府定价为2541元／平方米），侵吞其中差价款。当钟某某通过赵某联系到欲购买该房的非拆迁户胡某某后，麦锦发利用职务之便违规为胡某某开具上述购房证明，使胡某某能办理相关手续，以2900元／平方米的价格购得该房，并由赵某收取胡的差价款37000元。事后，钟某某从中分得差价款2万元。
原判认为，在第一起事实中，被告人钟某某以非法占有为目的，通过赵某向购房人黄某某隐瞒其所出售的星朗名都J区城市星座3单元1301号房属于拆迁安置房的真相，虚构该房是他人转让的二手房，要购房人交纳所谓的差价款的事实；同时，钟某某向城投公司的麦锦发虚构其亲戚丢失拆迁证，需要购买拆迁安置房的事实，骗取麦锦发的信任，让麦锦发违规出具《拆迁安置住房购房证明》，使黄某某购得该房，从而骗取黄某某交纳的应属于城投公司所得的差价款37156元。钟某某的行为已构成诈骗罪。在第二起事实中，被告人钟某某伙同国家工作人员麦锦发，由麦锦发利用职务之便，侵吞应属于城投公司所得的差价款37000元，其行为已构成贪污罪。在贪污的共同犯罪过程中，钟某某起主要作用，是主犯之一，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟某某身犯两罪，依法应数罪并罚。钟某某尽管认罪态度不算好，但其能退出所得赃款，有一定悔罪表现，在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人钟某某退出的赃款人民币五万一千零二十八元，发还给被害单位梧州市城市建设投资开发有限公司。
上诉人钟某某认为，原判认定的第一起事实，其没有参与，也没有与赵某商量作案；原判认定的第二起事实其没有与麦锦发商量；原判认定其犯诈骗罪和贪污罪属事实不清、证据不足，请求本院对其宣告无罪。其辩护人除同意上诉人的意见外，还强调：在第一起事实中，上诉人钟某某否认叫赵某出售1301房，麦锦发也没有叫钟某某出售1301房，购房人黄某某与钟某某没有接触，因此原判认定钟某某犯诈骗罪属事实不清、证据不足；在第二起事实中，钟某某与麦锦发没有共同贪污的故意，钟某某只是错误认为麦锦发是经拆迁户的同意而叫钟某某出售1502房；被出售的房屋未经登记，不属于城投公司的财产，出售的收益也不属于公共财产，因此，钟某某的行为不构成贪污罪。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年5月8日，梧州市城市建设投资开发有限公司（国有独资有限责任公司，以下简称城投公司）按梧州市政府工作要求，与梧州盛泰建设开发有限公司（以下简称盛泰公司）签订《协议书》及《补充协议》。《协议书》约定，城投公司向盛泰公司选定购买梧州市龙山路40号J区城市星座的93套住宅，作为梧州市旧城改造拆迁安置房。盛泰公司根据城投公司所指定的具体单个拆迁安置户签订《商品房买卖合同》及《物业管理服务协议》，并同时开具该房屋的房屋发票交给拆迁户。同时，《补充协议》约定，城投公司在确定每套房的实际购房人后，以书面通知的形式通知盛泰公司销售部门为购房人办理有关的销售合同及售楼手续。
一、2010年12月间，在盛泰公司属下星朗名都工作，主要负责审核购房合同兼开具发票的上诉人钟某某叫赵某（同为星朗名都工作人员，另案处理）将属于城投公司选定的星朗名都J区城市星座3单元1301号房（该房属拆迁安置房，政府定价为2520元／平方米）联系买家出售，并商量好从中赚取差价款。同时，钟某某也叫梁某某帮找买家，并许诺给梁介绍费。后梁某某带非拆迁户黄某某来看房，黄某某看中该房，最后经钟某某同意，以2880元／平方米的价格成交。在此过程中，由钟某某联系时任城投公司资产部主任的麦锦发（已被判刑），虚构其亲戚丢失拆迁证，叫麦锦发帮其开具黄某某的《拆迁安置住房购房证明》。麦锦发遂违规开具《拆迁安置住房购房证明》，使黄某某办理了相关手续。赵某隐瞒该房是政府拆迁安置房的真相，对黄某某说该房是别人买下转让的二手房，所以购房合同上标明单价是2520元／平方米，但黄某某还要交37156元的差价款，且不开具发票。黄某某表示无异议，并将37156元的差价款通过银行转账给赵某。赵某按照事前约定，将其中4128元占为己有，2000元介绍费转账给梁某某，余款31028元转账给钟某某。
二、2011年1月间，上诉人钟某某与麦锦发商定，由钟某某负责联系购房者，麦锦发负责开具《拆迁安置住房购房证明》，然后以高于政府定价的方式来变卖属于城投公司选定预购的一套拆迁安置房（星朗名都J区城市星座3单元1502号房，政府定价为2541元／平方米），侵吞其中差价款。当钟某某通过赵某联系到欲购买该房的非拆迁户胡某某后，麦锦发利用职务之便违规为胡某某开具上述购房证明，使胡某某能办理相关手续，以2900元／平方米的价格购得该房，并由赵某收取胡的差价款37000元。事后，钟某某从中分得差价款2万元。
上述事实，有以下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1.破案经过，证实2011年8月底，梧州市蝶山区人民检察院反贪污贿赂局在查办麦锦发涉嫌贪污案过程中，发现钟某某有共同贪污的嫌疑，该局成立办案初查小组展开初查。8月26日，经对钟某某询问，钟某某对其伙同麦锦发将属于城投公司所有的拆迁安置房星朗名都J区城市星座三单元1502号房卖出，从中分得2万元差价款的事实予以交代。但后来钟某某经多次通知拒接电话并躲藏起来。经多方查找，该局于2012年8月31日将钟某某抓获归案。
2.城投公司的企业法人营业执照，证实城投公司属于国有独资的有限责任公司。
3.城投公司员工情况登记表、梧城投干（2009）001号文件《关于李昊等同志任职的通知》，证实麦锦发2009年5月1日担任城投公司的资产部主任。
4.梧州盛泰建设开发有限公司证明及工资表，证实钟某某曾是该公司员工，在2005年12月份有工资发放记录，钟某某于2011年8月底自动离职。
5.《中共梧州市万秀区委员会办公室、梧州市万秀区人民政府办公室关于印发冰泉冲及毗邻地段地质灾害综合整治工程房屋拆除补偿安置工作方案的通知》（万办发（2010）17号），证实梧州市万秀区冰泉冲及毗邻地段地质灾害综合整治工程由中共梧州市万秀区委员会和梧州市万秀区人民政府于2010年2月组织开展，目标是完成冰泉冲及毗邻地段地质灾害综合整治工程范围内的居民及单位的签约、搬迁、安置工作。
6.协议书、补充协议、J区城市星座未售房号资料、住宅质量保证书、证明、通知、审批表、银行账户资料，证实城投公司按政府工作要求，于2009年5月购买梧州盛泰建设开发有限公司位于梧州市龙山路40号J区城市星座的93套住宅作为拆迁安置房。盛泰公司根据城投公司所指定的具体单个拆迁安置户签订《商品房买卖合同》及《物业管理服务协议》，并同时开具该房屋的房屋发票交给拆迁户。同时，按照城投公司与盛泰公司的《补充协议》约定，城投公司在确定每套房的实际购房人后，以书面通知的形式通知盛泰公司销售部门为购房人办理有关的销售合同及售楼手续。
7.编号为CTB0269的《拆迁安置住房购房证明》，证实经麦锦发确认，该证明由其违规为胡某某开具了拆迁安置住房购房证明，并提供给钟某某；经杨某确认，该证明是麦锦发叫其开具的。
8.被搬迁人为蒙某某的《搬迁安置住房购房申请审批表》等材料，证实：经蒙某某、黄某文签字确认，该审批表内容不是其本人所写；经沈某某确认，该表胡某某的内容是由其审批后别人填上去的；经麦锦发确认，该表由其填写胡某某的相关内容。
9.编号为614的梧州市商品房买卖合同、销售不动产统一发票、工商银行现金存款凭证，证实胡某某以2541元／平方米的价格购买建筑面积为103.21平方米的梧州市龙山路40号J区城市星座三单元1502号房，交了定金共79257元。
10.编号为611的梧州市商品房买卖合同、销售不动产统一发票，证实黄某某、彭某某夫妇以2520元／平方米的价格购买建筑面积为103.21平方米的梧州市龙山路40号J区城市星座三单元1301号房，总金额为260089元。
11.赵某的工商银行个人业务凭证、账户明细清单，证实赵某于2010年12月25日收到黄某某支付的差价款37156元，其于同日支付2000元给梁某某，于同月27日支付31028元给钟某某。
12.钟某某的工商银行账户明细清单，证实赵某于2010年12月27日汇款31028元给钟某某；2011年1月9日钟某某存入2万元。
13.（2012）蝶刑初字第8号刑事判决书，证实时任城投公司资产部主任麦锦发与钟某某商定，由钟某某联系购房者，麦锦发负责开具《拆迁安置住房购房证明》，利用麦锦发作为国家工作人员的职务之便，以高于政府定价的方式来变卖城投公司选定购买的一套拆迁安置房（星朗名都J区城市星座3单元1502号房），侵吞其中差价款，麦锦发已被以犯贪污罪追究刑事责任。
（二）证人证言
1.证人赵某的证言，证实：①2010年12月底，其同事钟某某找到其说手上有一套星朗名都J区城市星座三单元1301号的房源，叫其以2900元／平方米找人买，相关拆迁安置手续由她负责找人办理，成交的话给其6000元作辛苦费，其同意了。过了几天，钟某某说介绍朋友梁某某来看房，后梁某某带黄某某夫妇来看房，最后看中1301号房。在商讨价格过程中，其说该房价格为2900元／平方米，黄某某认为价格过高，叫陪同的梁某某打电话问是否能便宜些。梁某某打电话时，其听见梁某某问钟某某是否可以按2880元／平方米成交。梁某某打完电话后，其也接到钟某某的电话，叫其以2880元／平方米的价格卖给黄某某。钟某某又叫其帮办理购房手续，同时从6000元中给2000元梁某某。其跟黄某某说好，购房合同的单价是2520元，差价37156元要交现金给其。当天下午，黄某某夫妇将37156元汇入其银行账户里。其当天就从中取2000元给梁某某。在一两天后，其和黄某某办好购房手续，其将31028元汇到钟某某的卡里，过后打电话告知钟某某。②过了一段时间，钟某某跟其说有一套星朗名都J区城市星座三单元1502号的房源，叫其找人买，成交的话给其6000元作辛苦费，其同意了。一个月后其将该房介绍给胡某玲，胡某玲带胡某某看房后，胡某某想买该房，后以2900元／平方米成交。2011年1月9日，胡某某先交了1万元定金。经其计算，该房的首期款为79000多元，胡某某除之前的定金外，还需交69000多元的首期款，其对胡某某说该房是别人以2541元／平方米购买再以2900元／平方米转出来的，胡某某要先将差价款37000多元以现金方式支付。胡某某表示没意见，其开69000多元的银行缴款单给胡某某，在胡某某交完款并把银行回执交给其后，其带胡某某去财务部找开发票，钟某某开好发票后交给胡某某。其和胡某某签购房合同，签完后胡某某将37000多元的差价交给其，其在星朗名都售楼部把钱交给钟某某，钟某某给其6000多元。其知道这两套房是拆迁安置房，黄某某、胡某某均不是拆迁安置户。经其对银行账户明细清单指认，证实2010年12月25日的37156元是黄某某存入的差价款部分；同日的2000元是其支付给梁某某的；同月27日的31028元汇给钟某某的款是卖房给黄某某后所得的差价，按照钟某某的吩咐转给她的。当时按照2880元／平方米出售，有80元／平方米的中介费是其和钟某某两人的，即80元／平方米×103.21平方米＝8256.8元，其和钟某某各得4128元，加上支付给梁某某的2000元，37156减除上述4128元和2000元后，余款31028元由其转给钟某某了。③钟某某负责找人开具《拆迁安置住房购房证明》，其没有向钟某某借过钱。
2.证人麦锦发的证言，其证实：①2010年年底，其告知在星朗名都工作的钟某某，有一个拆迁安置房指标是星朗名都J区城市星座三单元1502号房，叫她帮卖出去，所得差价款两人平分。到2011年1月时，钟某某拿着一个叫胡某某的女人的身份证复印件给其，叫其按这个名字开具该房的《拆迁安置住房购房证明》，其开具证明并盖章后交给钟某某。过了一个星期左右，钟某某打电话约其在梧桐新苑门口靠近烟草局的位置见面，将一个纸袋交给其，并说这是卖出那套指标房后分给其的钱，其没有清点，拿过纸袋就回家了，后其发现袋内有现金11000元。该房的政府定价是2541元／平方米，其不知钟某某以什么价格卖出，也不知钟某某从中分得多少钱，还有谁分得钱。②其记得钟某某曾找到其说她有一位亲戚也是“三冲”拆迁户，因拆迁证遗失，希望其能帮开一份《拆迁安置住房购房证明》给她亲戚，其本着对朋友的信任就答应了。因工作忙，其把资料交给下属杨某去做，完成后其没有认真审核就交给钟某某了。当时购买人的名字其记不起了，其没有从中得到好处。黄某某的《拆迁安置住房购房证明》怎样开出来其记不起来，可能钟某某的亲戚就是黄某某。③麦锦发确认被拆迁户为黄某某、彭某某的证明是钟某某找其开具的。据钟某某所讲，黄某某、彭某某是拆迁安置户，但拆迁证丢失了，而他们又想在星朗名都购房，所以就叫其帮开这份证明。其不知黄、彭是否拆迁安置户，也没有从中得到好处。
3.证人黄某某的证言，证实2010年12月时，朋友梁某某介绍其和妻子去星朗名都看房，并认识了售楼部的赵小姐和钟小姐。经赵小姐介绍，其最后看中J区城市星座3单元1301号房。在商讨价格过程中，赵小姐说该房要2900元／平方米，不能再便宜了。梁某某打电话问人后说最便宜也要2880元／平方米，其表示愿意。接着，赵小姐接了一个电话后就同意按照2880元／平方米的价格卖房。第二天，其交纳了1万元定金，赵小姐告知该房的购房合同上的单价是2520元，故2880元与2520元的差价乘以房屋面积103.21平方米，最后差价为37155元，要求其补现金给她且没有收据。当天下午，其和老婆一起将37155元存入赵小姐提供的工商银行卡内。过了一两天，其和老婆拿着六成首期款15万多元到售楼部交款，并签购房合同。赵小姐给了购房发票。后来其又拿余款10万元交到售楼部。其不知道这套房是拆迁安置房。
4.证人梁某某的证言，证实2010年年底，星朗名都的钟小姐打电话告知其星朗名都有两套房出售，分别是城市星座3单元的1301号房和1502号房，单价是2900元／平方米，叫其帮找人买，并承诺每套给2000元的介绍费。其介绍老乡黄某某去看房，钟小姐安排售楼部的赵某带他们去看房。黄某某夫妇看中1301号房，经其打电话和钟小姐商讨价格，最后商定以2880元／平方米成交。过了一会，赵某接到一个电话后就说钟小姐同意按照以2880元／平方米成交。过了几天，钟小姐告知黄某某的购房手续已经办好，并叫其告知工商银行卡号，其在告知工商银行卡号后，就收到2000元介绍费，至于是谁转钱的其不清楚。当时，钟小姐说明该房能签购房合同，开购房发票，但合同和发票只能按2541元／平方米的单价开具，超出部分用现金支付。其当时不知道该房是拆迁安置房，黄某某夫妇不是拆迁安置户。
5.证人胡某某的证言，证实其不是“三冲”地质灾害整治的拆迁户。2011年初，其和堂妹胡某玲一起到星朗名都售楼部，由一个姓赵的小姐带其看房，最后看中J区城市星座3单元的1502号房，并商定以2900元／平方米成交。2011年1月9日，其交纳1万元定金，一周后，其和胡某玲、胡水芳拿着10多万现金去星朗名都售楼部想交三成首期款，余款办住房公积金按揭。赵小姐说该房发票的价格是2541元／平方米，总价是262257元，而按2900元／平方米的总价是299309元，要其将差价37000多元以现金方式一次性交给她，其还要交69000多元的首期款。其将37000多元交给赵小姐，因其要收据，赵小姐解释说该房是别人以2541元／平方米订购的，现在订购人以2900元／平方米出售，相差的37000多元是给订购人，所以没有收据。但在其坚持下，最后由赵小姐叫财务钟小姐开了一张单价为2541元／平方米，金额79257元的发票，赵小姐又开了一张69257元的银行缴款单给其，其缴款后就去办理购房合同等手续了。其没见过《拆迁安置住房购房证明》、《搬迁安置住房购房申请审批表》。
6.证人胡某玲的证言，证实2011年初，其和堂姐胡某某一起到星朗名都售楼部，由一个姓赵的小姐带其看房，最后看中J区城市星座3单元的1502号房，并商定以2900元／平方米成交。2011年初，胡某某叫其和胡秋玲一起去星朗名都售楼部交纳1万元定金，一周后，其和胡某某、胡水芳去星朗名都售楼部交首期款。赵小姐说该房发票的价格是2541元／平方米，总价是262257元，按2900元／平方米的总价是299309元，要胡某某将差价37000多元以现金方式一次性交给她，还要交69000多元的首期款。胡某某将37000多元交给赵小姐后问要收据，赵小姐解释说该房是别人以2541元／平方米订购的，现在订购人以2900元／平方米出售，差价37000多元是给订购人，所以没有收据。最后由赵小姐叫财务钟小姐开了一张单价为2541元／平方米，金额79257元的发票，赵小姐又开了一张69257元的银行缴款单给胡某某，缴款后拿银行回执交给赵小姐。
7.证人杨某的证言，证实其在城市建设投资开发有限公司负责开具购房证明。开购房证明的程序是：首先拆迁户到万秀区拆迁办开一张申请表，然后凭该表和本人身份证到城市建设投资开发有限公司开具一张《拆迁安置住房购房证明》，凭这份证明到开发商签订合同购房。经其辨认，拆迁户黄某某、胡某某的证明都由其开出，当时是麦锦发主任叫其开的，他说这几张都是上面的领导吩咐的，其看到《冰泉冲及毗邻地段地质灾害综合工程搬迁安置住房购房申请审批表》也有这些购房人的名字，就出具《拆迁安置住房购房证明》了。
8.证人沈某某的证言，证实其在冰泉冲及毗邻地段地质灾害综合工程安置组工作，职责是对购买安置房的申请进行审批，审核后在《搬迁安置住房购房申请审批表》签字并盖上指挥部办公室的公章。审批表主要保存在拆迁指挥部、动迁组及房源所属公司。经其辨认，对被搬迁人是蒙某某的审批表确认是其审批，但其审批时没有胡某某这项内容，是审批后别人再写上去的，因为明显是两个人的字迹，而字迹不同，他们是不予审批的。
（三）辨认笔录
原审被告人、证人的辨认笔录及照片，证实：在侦查机关提供的不同照片中，①胡某某辨认出5号照片的女子（赵某）就是赵小姐；②钟某某辨认出8号照片男子（麦锦发）就是麦锦发；③黄某某辨认出8号照片的女子（赵某）就是赵小姐，5号照片的女子（钟某某）就是钟小姐；④梁某某辨认出5号照片的女子（钟某某）是钟小姐、8号照片的女子（赵某）是赵某。
（四）原审被告人供述
钟某某在一审第二次开庭中的陈述，证实了其对原判认定的第二起事实和罪名均无异议。
本院认为，上诉人钟某某是盛泰公司属下星朗名的工作人员。在第一起事实中，上诉人钟某某以非法占有为目的，通过赵某向购房人黄某某隐瞒其所出售的星朗名都J区城市星座3单元1301号房属于拆迁安置房的真相，虚构该房是他人转让的二手房，要购房人交纳所谓的差价款的事实。同时，钟某某向城投公司的麦锦发虚构其亲戚丢失拆迁证，需要购买拆迁安置房的事实，骗取麦锦发的信任，让麦锦发违规出具《拆迁安置住房购房证明》，使黄某某购得该房，从而骗取差价款37156元。钟某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，诈骗的数额巨大，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。在第二起事实中，上人钟某某与麦锦发商定后，分工合作，由钟某某联系购房者，麦锦发负责开具《拆迁安置住房购房证明》，利用麦锦发作为国家工作人员的职务之便，以高于政府定价的方式来变卖城投公司预定购买的一套拆迁安置房，从中侵吞差价款37000元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，依法应在“一年以上七年以下有期徒刑”的刑幅内量刑。在贪污的共同犯罪过程中，钟某某起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。钟某某身犯两罪，依法实行数罪并罚。
对于上诉人钟某某认为，原判认定的第一起事实其没有参与，也没有与赵某商量作案，原判认定其犯诈骗罪属事实不清、证据不足的意见以及辩护人认为，上诉人钟某某否认叫赵某出售1301房，麦锦发也没有叫钟某某出售1301房，购房人黄某某没有与钟某某接触，因此原判认定钟某某犯诈骗罪属事实不清、证据不足的意见。经查，证人梁某某的证言证实，钟某某告知其星朗名都1301房要出售并叫其找人买，后其介绍黄某某去看房，钟某某安排赵某带他们去看房，在黄某某看中房后，其打电话和钟某某商讨价钱以2880元／平方米购买，尔后赵某接到钟某某的电话，同意以2880元／平方米成交。且梁某某的证言与证人赵某、黄某某的证言相印证；证人麦锦发的证言证实，钟某某曾对其说她有一位亲戚是“三冲”拆迁户，因拆迁证遗失，要求其帮开一份《拆迁安置住房购房证明》，其本着对朋友的信任就答应了，并经其辨认，确定被拆迁户为黄某某的购房证明是钟某某找其开具的。本院认为，上述证据相互印证，足以证实钟某某通过赵某向购房人黄某某隐瞒其所出售1301号房属于拆迁安置房的真相，并虚构其亲戚丢失拆迁证骗取麦锦发的信任，让麦锦发违规出具《拆迁安置住房购房证明》，从而实现出售1301房骗取差价款的事实。钟某某主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为完全符合诈骗罪的特征，且原判认定钟某某犯诈骗的事实清楚，证据确实充分，故对上诉人钟某某及其辩护人的此意见，本院不予采纳。
对于上诉人钟某某认为，原判认定的第二起事实其没有与麦锦发商量，原判认定其犯贪污罪属事实不清、证据不足的意见以及辩护人认为，钟某某与麦锦发没有共同贪污的故意，钟某某只是错误认为麦锦发是经拆迁户的同意而叫钟某某出售1502房；被出售的房屋未经登记，不属于城投公司的财产，出售的收益也不属于公共财产，钟某某的行为不构成贪污罪的意见。经查，对原判认定的第二起事实，上诉人钟某某在原审的庭审中对起诉书指控的此起事实和指控其犯贪污罪均无异议；已发生法律效力的梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶刑初字第8号刑事判决书，证实时任城投公司资产部主任麦锦发与钟某某商定，由钟某某联系购房者，麦锦发负责开具《拆迁安置住房购房证明》，利用麦锦发作为国家工作人员的职务之便，以高于政府定价的方式来变卖城投公司预定购买的一套拆迁安置房星朗名都J区城市星座3单元1502号房，从中侵吞差价款。本院认为，原判认定钟某某犯贪污罪有上述书证和原审被告人供述等证据证实，上诉人钟某某与麦锦发属共同犯罪，主观上有共同的贪污故意，客观上分工合作，共同实施了贪污行为，原判认定钟某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，故对上诉人及其辩护人的此意见，本院不予采纳。
对于辩护人认为，被出售的房屋未经登记，不属于城投公司的财产，出售的收益也不属于公共财产，钟某某的行为不构成贪污罪的意见。本院认为，被出售的房屋虽然未登记到城投公司的户名，但属于城投公司管理的财产，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条之规定，以公共财产论，钟某某伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务之便侵吞公共财产，应以贪污罪追究刑事责任，故对辩护人的此意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人钟某某的上诉意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 猛
审判员 梁志雄
审判员 蒋 纬
二〇一三年六月八日
书记员 安筱晴
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。