江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1006号
上诉人（原审原告）张维昌，男，汉族，1984年12月17日生。
委托代理人王宁，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京来得利机电工程有限公司，住所地南京市秦淮区小火瓦巷1号5楼501室。
法定代表人徐立新，南京来得利机电工程有限公司总经理。
委托代理人李月，江苏致明律师事务所律师。
上诉人张维昌因与被上诉人南京来得利机电工程有限公司（以下简称来得利公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭并于2015年3月19日公开开庭进行审理。上诉人张维昌及其委托代理人王宁、被上诉人来得利公司的委托代理人李月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，来得利公司于2011年7月25日成立，股东为徐立新、徐芬。徐立新、徐芬是夫妻关系，其中徐立新是来得利公司的法定代表人。
张维昌与徐立新曾经在一起打工相识，两人从事空调安装、维修工作。徐立新作为承包人，经常雇佣张维昌为其干活，双方未签订书面的合同。徐立新为更好地接洽、承包工程，于2011年7月25日注册成立来得利公司。来得利公司成立后，依然从事空调安装、维修工作，没有固定的维修品牌，没有固定的人员和办公场所，每次承揽到工程后临时雇佣人员进行施工。来得利公司成立后，张维昌仍然接受徐立新的雇佣，提供劳务的方式及报酬的结算方式与之前没有实质性的变化。双方仍然未签订书面的合同。来得利公司没有固定的工作场所，食宿均在建筑工地上，由发包方提供。张维昌每月做工天数并不固定，按实际做工的天数与来得利公司结算报酬。来得利公司对张维昌没有考勤，张维昌的上班时间跟随建筑工地上班时间而定，由张维昌自行记录施工日期，与来得利公司核对后作为计算报酬的依据。来得利公司没有为张维昌缴纳社保。
2013年9月28日，张维昌跟随徐立新在南京市郭家山一个材料仓库进行堆放整理工作时，从约1.8米高的空调室内机上摔下受伤，诊断为胸椎骨折。徐立新支付了相应的治疗费用。张维昌出院后，与徐立新于2013年10月17日签订协议一份，约定徐立新预付20000元，张维昌回家休养，具体事宜三个月后医院复查并进行伤残鉴定后再谈。协议签订后，张维昌收到了该20000元。
有关2013年度报酬问题，张维昌主张：其2013年度做工天数为168天，计算总报酬为30240元，来得利公司于2014年3月6日支付了10000元，故还有20000元没有支付。但从张维昌提供的署期为2013年2月5日的结算单看，双方2013年2月份之前的报酬已经结算完毕。之后张维昌分别于2013年5月14日向来得利公司借款1340元，于同年6月20日借款1000元，于同年7月5日借款500元，于同年8月7日借款2500元，于同年9月18日借款2000元，加上来得利公司于2014年3月6日支付的10000元，协议签订后支付的20000元，合计支付37340元。诉讼中，来得利公司承诺以上款项均可作为预先支付给张维昌的2013年度报酬，多出来的款项可以作为对张维昌受伤的赔偿或者补偿，双方另行结算。来得利公司辩称，张维昌相关的借款可以抵充其应得的报酬，之前一直也是这么结算的。
张维昌为主张双方是劳动关系、2013年报酬、社会保险，于2014年4月24日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年6月12日终结审理。张维昌在法定期限内诉至法院，诉讼请求是，1、确认双方之间存在劳动关系。2、来得利公司给付2013年未支付的工资20000元。3、来得利公司补缴自2004年4月起的社会保险。
以上事实，有张维昌提供的报酬结算明细、协议、仲裁决定书、手机短信、通话记录等证据，有来得利公司提供的2013年度施工人员月工作日记录汇总表、借款单、银行汇款凭单以及双方当庭陈述为证。
本案的主要争议焦点为：1、双方在没有签订书面合同的情况下而实际发生的法律关系究竟是哪种法律关系。2、来得利公司是否应当向张维昌支付2013年度报酬20000元。
关于争议焦点1，原审法院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。劳务关系的特征是双方当事人地位平等，在人身上不具有隶属关系。而劳动关系则是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，相互之间具有明显的从属关系，本质意义上是一种人身隶属关系。从双方的情况来看，张维昌之前与徐立新之间形成的是一种松散的劳务关系。来得利公司于2011年7月25日成立后，虽然徐立新仍然雇佣张维昌为其从事空调安装、维修工作，但来得利公司没有固定的人员和办公场所，张维昌不是来得利公司的固定职员，来得利公司对张维昌没有考勤，张维昌每月做工天数也不固定，双方按实际做工天数结算报酬。也就是说，张维昌为来得利公司提供的劳务不具有连续性、长期性和固定性，来得利公司也未对张维昌进行具有人身隶属性质的管理、指挥和监督。徐立新并未因为来得利公司的成立而改变张维昌提供劳务的方式及报酬的结算方式。双方之间不存在人身隶属关系，故双方之间形成的是劳务关系而非事实劳动关系。
关于争议焦点2，根据查明的事实，双方之前即存在借款抵充报酬款的情况，故来得利公司主张张维昌自2013年2月5日起的借款抵充应当支付给张维昌2013年度报酬款的一部分符合事实，也符合法律规定，予以支持。来得利公司按2013年10月17日协议约定支付给张维昌20000元，双方在协议中未明确约定该款究竟是支付报酬款还是支付补偿或赔偿款，故来得利公司主张该款是支付2013年度报酬款的一部分，不违反法律、法规的规定，予以支持。来得利公司自2013年2月5日起支付的款项已经超过张维昌自行计算的2013年度报酬款数额，故张维昌主张2013年度的报酬与事实不符，不予支持。
双方不存在劳动关系，故张维昌主张来得利公司为其缴纳社会保险不符合法律的规定，且社会保险的缴纳不在法院处理范围内，故对张维昌补缴社会保险的主张不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回张维昌的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，张维昌不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院查明事实有误。1、张维昌与徐立新曾经在一起打工，从事空调安装、维修工作。当时，张维昌与徐立新是雇佣关系。徐立新于2011年7月25日注册成立来得利公司后，来得利公司具备了用人单位资格，张维昌与来得利公司之间存在事实劳动关系。2、来得利公司依法注册成立，应当有固定的经营场所，其营业执照记载的经营地址是南京市秦淮区小火瓦巷1号5楼501室。3、张维昌实际做工天数跟随建筑工地上班时间而定，自行记录施工日期，与来得利公司核对后作为计算报酬的依据。如果来得利公司没有考勤，来得利公司就无法核对出勤天数来发放工资。（二）关于2013年度工资20000元问题。2013年10月17日协议约定给予的20000元，系来得利公司自愿给予的补偿并非报酬。请求二审法院撤销原审判决，改判：确认双方存在劳动关系，来得利公司支付张维昌2013年的工资20000元。
被上诉人来得利公司辩称：（一）双方之间不具有劳动关系的特征，双方之间形成的是松散的劳务关系。1、张维昌仅需为来得利公司提供空调安装和维修服务，张维昌在实际工作中相对独立，不需要接受单位的考勤、休息休假考核等规章制度的管理。双方之间没有管理与被管理的行政隶属关系。2、张维昌可以独立确定和自行安排提供劳务的时间，提供劳务的天数具有灵活性和随意性，劳务报酬按其实际做工天数进行及时清结。而劳动关系是一人一岗位，工作时间不具有随意性，劳动者需严格遵守单位的管理，双方之间具有人身隶属关系。劳动者的劳动报酬一般是按月支付具有相对固定性。因此，张维昌提供的劳务不具有长期性、连续性、稳定性。（二）张维昌2013年度劳务报酬为30240元，来得利公司已支付37340元。张维昌再主张2013年的报酬，无事实依据。请求驳回张维昌的上诉请求。
张维昌对原审法院查明“来得利公司成立后，依然从事空调安装、维修工作，没有固定的维修品牌，没有固定的人员和办公场所，每次承揽到工程后临时雇佣人员进行施工。来得利公司成立后，张维昌仍然接受徐立新的雇佣，提供劳务的方式及报酬的结算方式与之前没有实质性的变化”和“张维昌分别于2013年5月14日向来得利公司借款1340元，于同年6月20日借款1000元，于同年7月5日借款500元，于同年8月7日借款2500元，于同年9月18日借款2000元”的事实有异议，认为来得利公司的办公场所在南京市秦淮区小火瓦巷1号5楼501室，与来得利公司存在劳动关系，不存在接受徐立新雇佣的情形；借款的性质是工程材料款，而非预支劳动报酬。对原审法院查明的其他事实没有异议。来得利公司对原审法院查明的事实没有异议。
在一审审理过程中，1、张维昌提供工资结算单，工资结算单载明：姓名，张维昌；2012年4月至12月，每月工作时间17.5天、26.5天、25天、20天、26.5天、24天、21.5天、28.5天、29.5天；2013年1月至2月，每月工作时间29.5天、5天。合计253.5天。工资40560元（253.5天×160元／天）。徐立新在工资结算单上签字。张维昌以此证明双方存在劳动关系。来得利公司对工资结算单的真实性没有异议，但认为只能证明双方存在劳务关系。2、来得利公司提供张维昌书写的借条6份，借款用途分别为回家、生活费。张维昌确认借条的真实性。3、在2014年7月24日一审庭审中，来得利公司陈述，按130元／天给付张维昌，130元是扣除张维昌吃住费用后的数额，工资不固定时间发放，年终结算。张维昌缺钱可以向来得利公司借。
在二审审理过程中，1、来得利公司陈述，“徐立新为了承接工程需要，是让其他人代办注册公司。在工商局登记的注册地，实际是其他公司的办公地址”。2、就来得利公司成立后以谁的名义承接工程问题，来得利公司陈述，“徐立新谈工程，和发包方签订合同时，是以来得利公司签订合同，也有很多工程是不签合同的”。
根据双方当事人在本案审理过程中提供的证据和陈述，对原审法院查明的除“来得利公司成立后，张维昌仍然接受徐立新的雇佣”以外的事实，本院予以确认。
本院认为，1、关于张维昌与来得利公司之间是否形成劳动关系问题。来得利公司是依法设立的企业法人，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，来得利公司具备用人单位的主体资格。徐立新是来得利公司的法定代表人，其招募劳动者的行为构成职务代表。来得利公司于2011年7月25日设立。从查明的事实看，2012年4月至2013年2月，张维昌向来得利公司提供劳动的月平均天数为23天；来得利公司提供张维昌食宿等劳动条件；张维昌从事来得利公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是来得利公司业务的组成部分。因此，应认定张维昌与来得利公司之间存在劳动关系。2、关于2013年度工资20000元问题。张维昌主张2013年度工资30240元，同时，张维昌也确认在2013年5月至9月期间向来得利公司借款7340元、于2013年10月17日协议签订后来得利公司预付20000元、于2014年3月6日收到来得利公司10000元，合计37340元。张维昌主张2013年10月17日签订协议后来得利公司支付的20000元，是受伤补偿款而非工资；来得利公司认为该20000元是用来结算2013年度的报酬，多出来的钱算赔偿或补偿的费用。因2013年10月17日协议对预付20000元的属性没有明确约定，同时，约定了具体事宜三个月后医院复查并进行伤残鉴定后再谈。原审判决采信来得利公司的主张，更为贴切2013年10月17日协议的意思表示。
综上，张维昌有关双方存在劳动关系的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3225号民事判决；
二、张维昌、来得利公司之间自2011年7月25日起存在劳动关系；
三、驳回张维昌的其他上诉请求。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一五年四月十六日
书记员 顾 欢