北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3190号上诉人（原审被告）：义乌洋沃电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道北苑工业园。法定代表人：潘玉平，执行董事。委托诉讼代理人：魏晓辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建敏，女，1991年11月13日出生。上诉人义乌洋沃电子商务有限公司（以下简称义乌洋沃公司）因与被上诉人何建敏网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初15841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。义乌洋沃公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回何建敏的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定义乌洋沃公司宣传涉案产品具有嫩肤、淡皱的功效，属于使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆，存在欺诈行为。义乌洋沃公司认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误。⑴义乌洋沃公司涉案产品为皮肤及毛发护理器具，嫩肤及淡皱是产品设计功能，义乌洋沃公司不存在虚假宣传或者误导。并且在相同纠纷中，湖南省长沙市岳麓区人民法院判决认定义乌洋沃公司的涉案产品具有该功能。义乌洋沃公司在涉案产品外包装上已明确执行标准为GB4706.1-2005、GB4706.15-2008，并且属于该标准第九类的皮肤及毛发护理器具。浙江省检验检疫科学技术研究院根据该标准出具结论为“检验检疫合格”的检测报告。涉案产品的工作原理为IPL即强脉冲光。根据百度百科等的名词解释，IPL可以产生祛斑、嫩肤、消除皱纹的效果。涉案产品安装有石英灯头，通过科学的设计产生IPL。湖南省长沙市岳麓区人民法院在审理相同产品、相同案由的案件中，已判决认定涉案产品有嫩肤效果，不属于医疗器械。因此，义乌洋沃公司根据上述执行标准，结合IPL科学原理，设计生产了具有嫩肤、淡皱功能的涉案产品。⑵嫩肤、淡皱广泛用于日用品中，属于个人护理日常用语，不属于医疗用语或者易使推销商品与药品、医疗器械相混淆。众所周知，日常生活中大量的日用品广告使用了嫩肤、淡皱的词语。在天猫和淘宝上搜索嫩肤、淡皱，都会有成百、上万个产品信息，这些产品绝大部分是化妆品、沐浴露、洗面奶、个人护理小家电类产品。如将嫩肤、淡皱定义为使消费者容易将产品和医疗器械、药品相混淆，那么大部分化妆品、沐浴露、洗面奶、个人护理小家电都涉及虚假广告。⑶嫩肤、淡皱行为不属于诊断或者治疗行为，产品使用该词语不会与医疗器械相混淆。如果认定某个词语是否属于医疗用语或者易使推销商品与药品、医疗器械相混淆，应该判断该词语与治疗或者诊断是否有联系。在一般人的印象中，保养皮肤并不是治疗、诊断行为，而且嫩肤、淡皱与皮肤、毛发疾病也没有关联。因此，嫩肤、淡皱不会使推销商品与药品、医疗器械相混淆。义乌洋沃公司的网店中，在商品详情网页的产品名称及品牌栏目中均表明涉案产品为电器，而天猫招商标准中明确列明，医疗器械不在个人护理类的招商范围之内。义乌洋沃公司的涉案产品入驻天猫个人护理类销售是经过审核及网站产品分类的，因此使用嫩肤、淡皱不会使推销商品与药品、医疗器械相混淆。⑷义乌洋沃公司不存在欺诈行为，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条三倍赔偿的规定。所谓欺诈就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示。本案中，义乌洋沃公司已经在涉案产品外包装上明确了执行标准，并经检验检疫合格。产品详情网页中也表明涉案产品为电器，而且涉案产品根据科学原理确有嫩肤、淡皱功能。因此，义乌洋沃公司没有欺诈行为。3.何建敏可能有不正当目的。与本案相同的案件至少有6件，起诉理由包括产品的3C认证、电源适配器3C认证、产品虚假宣传、产品欺诈、产品商标虚假宣传等方面，义乌洋沃公司怀疑何建敏是义乌洋沃公司的竞争对手指使，通过法律手段打压义乌洋沃公司。何建敏辩称，1.因涉案产品不是针对特定消费者销售，所以才会出现多个消费者针对涉案产品存在的问题向多家法院起诉的情况。2.涉案产品的效果并不象义乌洋沃公司宣传的那样，且涉案产品没有象医疗器械配备保护用具。3.义乌洋沃公司宣传涉案产品的内容与医疗器械相混淆。4.义乌洋沃公司应当对其宣传内容承担举证责任。5.义乌洋沃公司主张何建敏购买涉案产品存在不正当目的，与事实不符，义乌洋沃公司对此应承担举证责任。综上，何建敏同意一审判决。何建敏向一审法院起诉请求：1.判令何建敏和义乌洋沃公司双方解除买卖关系，义乌洋沃公司退还何建敏货款2992元；2.判令义乌洋沃公司按订单金额的三倍赔偿何建敏共计8976元；3.判令义乌洋沃公司赔偿何建敏通讯费、交通费、误工费、打字复印费等损失1000元；4、诉讼费用由义乌洋沃公司负担。一审法院认定事实：2016年9月10日，何建敏在义乌洋沃公司于天猫商城经营的ulike个人护理旗舰店上购买了韩国Ulike嫩肤脱毛仪2台，实际支付货款2992元。涉案产品的外包装盒上显示品名为嫩肤光子脱毛仪，型号为UT008，监制商为株式会社Ulike电器，制造商为博思迪公司，产品执行标准为GB4706.1-2005、GB4706.15-2008、GB4706.85-2008。义乌洋沃公司在涉案产品的网页上，宣传该产品具有“脱毛+嫩肤+淡皱”的功能。博思迪公司于2016年10月30日给义乌洋沃公司出具了声明，载明第三类医疗器械经营范围包括医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用磁共振设备，医用X射线设备，手术室、急救室、诊疗室设备及器具，博思迪公司认为光子嫩肤脱毛仪不属于第三类医疗器械，同时博思迪公司也通过一些机构及行内人士咨询，得到的结论是不属于医疗器械类目，光子嫩肤脱毛仪只是属于小家电类目中的个人护理类。浙江省检验检疫科学技术研究院于2016年9月13日出具了检验报告，载明被检验样品的名称为嫩肤光子脱毛仪，型号规格为D-1003/UT00B，商标为Ulike（电器），委托单位为被告义乌洋沃公司，制造商为博思迪公司；样品类属为家用电器，样品送达日期为2016年9月12日，检测依据为GB4706.1-2005《家用和类似用途电器的安全第1部分通用要求》；测试结果为标志和说明合格、防触电保护合格、输入功率和电流合格、工作温度下的泄漏电流和强度合格、稳定性和机械危险合格、机械强度合格、结构合格。义乌市市场监督管理局于2016年9月27日向义乌洋沃公司出具了编号为2016141的政府信息公开申请答复书，载明经该局核查，义乌洋沃公司销售的脱毛仪未列需“3C”认证目录范围，不需要“3C”认证。一审另查明，《医疗器械分类规则》第四条规定：“医疗器械按照风险程度由低到高，管理类别依次分为第一类、第二类和第三类。”第六条规定了“对医疗效果有重要影响的有源接触人体器械，按照第三类医疗器械管理”。第五条规定了有源接触人体器械包括电离辐射器械等。《医疗器械监督管理条例》第四条规定了第三类医疗器械“是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械”。《医疗器械分类目录》中规定，第三类医疗器械包括注射穿刺器械，植入体内或长期接触体内的眼科光学器具，心及血管、有创、腔内手术用内窥镜，电子内窥镜，激光手术和治疗设备，激光诊断仪器（激光眼科诊断仪、眼科激光扫描仪），介入式激光诊治仪器，激光手术器械，高压氧治疗设备，光谱辐射治疗仪器（光量子血液治疗机），医用磁共振成像设备等。《强制性产品认证管理规定》第二条规定：“国家规定的相关产品必须经过认证，并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。”第四条规定：“国家对实施强制性产品认证的产品，统一产品目录，统一技术规范的强制性要求、标准和合格评定程序，统一认证标志，统一收费标准。”第三十条规定了认证标志为“CCC”，即“中国强制性认证”。强制性认证目录中包含了皮肤和毛发护理器具，用作人或动物皮肤或毛发并带有电热元件的电器。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，义乌洋沃公司经传票传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃辩论、质证等权利。何建敏通过网络方式购买义乌洋沃公司的产品，并支付了相应货款，双方之间成立网络购物合同关系。何建敏称义乌洋沃公司销售的涉案Ulike嫩肤光子脱毛仪属于第三类医疗器械，但并未提交任何证据证明。另，何建敏称涉案产品需要经过3C认证，认为其属于用作人或动物皮肤或毛发并带有电热元件的电器，何建敏亦未举证证明涉案产品中含有电热元件。故何建敏提交的证据不足以支持其上述主张。《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”义乌洋沃公司称其销售的涉案产品为家用电器,并非医疗器械,而其在网页上宣传该产品具有嫩肤、淡皱的功效，容易使消费者将该产品与医疗器械相混淆,属于容易引人误导的广告，应当认定义乌洋沃公司存在欺诈行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。故，对于何建敏解除合同、退货退款并三倍赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。何建敏要求义乌洋沃公司支付通讯费、交通费、误工费、打字复印费等损失1000元，但未向一审法院提交任何证据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国广告法》第十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、义乌洋沃电子商务有限公司于判决生效之日起十日内退还何建敏货款二千九百九十二元；何建敏于判决生效之日起十日内返还义乌洋沃电子商务有限公司Ulike嫩肤光子脱毛仪二套；二、义乌洋沃电子商务有限公司于判决生效之日起十日内给付何建敏赔偿金八千九百七十六元;三、驳回何建敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。义乌洋沃公司提交第一组证据《强制性产品认证实施规则家用和类似用途设备》和浙江省检验检疫科学技术研究院检测报告，证明涉案产品使用家电类产品。第二组百度百科截图和360截图，证明强脉冲光有改善皮肤的作用。第三组证据，天猫商城截图和淘宝截图，证明嫩肤、淡皱属于个人护理日常用语。第四组证据湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6502号民事判决，证明与本案相同的案件，经湖南省长沙市岳麓区人民法院审理并判决义乌洋沃公司胜诉。第五组证据各地人民法院民事判决书7份，证明多名消费者以不同理由就涉案产品向多地人民法院提起诉讼，而最终义乌洋沃公司均胜诉，义乌洋沃公司怀疑上述诉讼均是竞争对手指使提起的恶意诉讼。何建敏对义乌洋沃公司提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据的真实性予以认可，但对上述四组证据的证明目的均不予认可。对第五组证据的真实性不予认可。何建敏提交第一组强脉冲光权威医学解释和强光治疗及光子嫩肤介绍，证明强脉冲光技术只能用于医疗领域，故涉案产品属于医疗器械。第二组证据《医疗器械分类目录（2002）》和《医疗器械分类目录（修订稿）》、食药监械管便函（2014）4号、国家食品药品监督管理总局《总局关于发布高频手术设备等6个医疗器械注册技术审查指导原则的通告》及附件，证明强脉冲光技术主要用于医疗领域，需要经过国家审批才能使用。第三组证据国家食品药品监督管理总局官网关于强脉冲光、光子嫩肤、IPL等查询结果，证明使用强脉冲光、IPL需经审批，使用该技术的设备属于医疗器械。第四组证据光子各种波长对皮肤的影响，证明强脉冲光产生的波长对人体有害，使用强脉冲光需要采取防护措施。第五组证据IPL光子嫩肤仪的原理、结构、维修和光子嫩肤技术原理、发展、应用，证明脱毛仪无法使用IPL技术，也不可能达到嫩肤、淡皱功能。第六组证据Ulike光子嫩肤脱毛仪宣传页面，证明涉案产品宣传对3000名女性的使用效果跟踪调查，疗效好等内容存在欺诈。第七组证据《国家食品药品监督管理总局令（第15号）》，证明使用IPL技术需要进行审批。义乌洋沃公司对何建敏提交的第一组。第二组、第三组、第五组、第六组、第七组证据的真实性予以认可，但对上述证据的证明目的均不予认可。对第四组证据的真实性和证明目的不予认可。根据义乌洋沃公司和何建敏的上述举证、质证意见，本院认为，上述证据均为本案一审期间即已存在的，且上述证据均不能对本案处理结果产生影响，故本院对上述证据不作为二审新的证据予以采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据本案证据，义乌洋沃公司在其销售涉案产品的网页中宣传，涉案产品采用了IPL脉冲光子脱毛技术，且在涉案产品研发过程中，对3000名女性消费者进行了严密的临床测试，何建敏对此提出异议，认为义乌洋沃公司的上述宣传内容虚假。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，义乌洋沃公司应对其网页宣传内容的真实性负有举证证明的义务。但截至本院庭审，义乌洋沃公司未能提供其销售的涉案产品采用了IPL脉冲光子脱毛技术，且在涉案产品研发过程中，对3000名女性消费者进行了严密的临床测试的证据，故义乌洋沃公司应承担相应不利的法律后果。据此，本院认为，义乌洋沃公司在向何建敏销售涉案产品时存在欺诈行为，义乌洋沃公司应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，向何建敏承担赔偿责任。综上所述，义乌洋沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124元，由义乌洋沃电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞代理审判员  杜彦博代理审判员  陈 洋二〇一七年五月二十五日书 记 员  张淨惠