广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1351号
上诉人(原审原告)：叶耀辉。
委托代理人：韩志勇，广东捷成律师事务所律师。
委托代理人：王章志，广东捷成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:广州市南沙区庙贝农场。
法定代表人：刘启忠，职务：场长。
委托代理人：刘经纬，广东鸿蒙律师事务所律师。
上诉人叶耀辉因劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法万民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，广州市南沙区庙贝农场(下称庙贝农场）属于全民所有制的企业法人，于2005年6月6日成立，营业期限：2005年6月6日至长期。叶耀辉于2004年8月起入职庙贝农场，担任电工。2008年1月1日，庙贝农场以广州市南沙区庙贝农场物业管理服务站（甲方）的名义与叶耀辉（乙方）签订了一份劳动合同，载明：“一、劳动合同期限：从2008年1月1日起至2010年12月31日止。二、乙方的工作岗位辅助生产人员工作地点广州市。三、乙方的工作时间：标准工时制四、劳动报酬：试用期满正常工作时间工资1100元/月。五、社会保险、劳动保护及其他：甲、乙双方按照法律规定，参加社会保险，交纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇，甲方按照规定为乙方提供劳动保护，劳动条件和职业危害防护。六、其他约定条款：（一）甲方依法制定并向乙方公示或者告知的规章制度及员工手册作为本劳动合同的附件，与劳动合同一并履行。劳动合同签订、续订、履行、变更、解除和终止，以及解除终止劳动合同经济补偿金、赔偿金的支付等，均必须按照法律法规有关规定进行。……”2011年1月1日，双方签订了一份延续劳动合同协议书，记载：“广州市南沙区庙贝农场物业管理服务部（甲方）与叶耀辉（乙方）于2008年1月1日签订的劳动合同在2010年12月31日期满，经双方协商一致，同意延续《劳动合同》，延续的《劳动合同》重新确定以下条款：一、合同期限延续的劳动合同期限采取固定期限方式。合同期限：从2011年1月1日起至2015年12月31日止。二、双方认为需要明确的其他事项：甲方依法制定并向乙方公示或者告知的规章制度及员工手册作为劳动合同的附件，与劳动合同一并履行。三、除上述条款外，原合同的其他条款仍然有效，双方同意一并履行。四、本协议在2011年1月1日生效。……”其后，叶耀辉在庙贝农场一直工作至2014年1月17日，而庙贝农场亦为叶耀辉结算工资至2014年1月31日。叶耀辉的工资由基本工资、加班工资及其他补贴组成，庙贝农场于每月15日以现金形式支付叶耀辉上一自然月工资。2014年2月20日，广州市公安局南沙区分局以涉嫌开设赌场为由将叶耀辉刑事拘留，叶耀辉的拘留期限自2014年1月20日至2014年2月19日。2014年2月20日，广州市公安局南沙区分局对叶耀辉作出取保候审决定，取保候审自2014年2月20日起至2015年2月3日解除。叶耀辉在2014年2月20日拘留结束后未回庙贝农场工作。庙贝农场于2014年2月24日通知叶耀辉办理交接手续。叶耀辉办理完交接手续后，庙贝农场未安排叶耀辉回原岗位上班，也未安排叶耀辉新的工作岗位。庙贝农场自2004年8月起至2015年4月期间为叶耀辉庙缴交了社会保险。2015年4月28日，叶耀辉向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.庙贝农场赔偿自2014年3月至2015年4月28日因不能就业造成的损失95620元；2.庙贝农场支付终止劳动合同的赔偿金46600元；3.庙贝农场支付2010年2月至2013年11月16日的加班工资19386.72元及工资的25%的经济补偿金4846.68元；4.庙贝农场支付2010年1月至2013年12月31日节假日值班的工资差额3961.03元及工资的25%的经济补偿金990.23元。该仲裁委员会于2015年5月4日予以立案受理，于2015年6月17日作出穗南劳人仲案〔2015〕707号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金41666.6元；二、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决，当事人对本裁决不服的，可自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”其后，叶耀辉因不服该仲裁裁决书，遂于法定的起诉期限内向原审法院提起诉讼，要求：1.判令庙贝农场赔偿自2014年3月至2015年4月28日因不能就业造成的损失95620元；2.判令庙贝农场支付2004年8月至2015年5月因违法解除劳动合同的赔偿金51260元（月平均工资2330元×11个月×2倍）；3.判令庙贝农场支付2010年2月至2013年11月16日的加班工资19386.72元及工资25%的经济补偿金4846.68元；4.判令庙贝农场支付2010年1月至2013年12月31日节假日值班的工资差额3961.03元及工资的25%经济补偿金990.23元；5.请求判令本案诉讼费用由庙贝农场承担。原审庭审中，叶耀辉向原审法院明确表示撤回上述第4项诉讼请求。
另查明，庙贝农场确认在2015年5月25日仲裁庭审前未向叶耀辉提出解除双方的劳动合同，但主张叶耀辉不适合继续在庙贝农场任职，因为叶耀辉涉嫌犯罪对双方劳动关系的稳定履行存在严重影响，叶耀辉收到解除取保候审决定不代表其犯罪嫌疑已经消除。叶耀辉对此不予确认，称公安机关未书面说明犯罪嫌疑的处理结果，仅口头告知已没有问题。另外，在仲裁庭审时，叶耀辉主张应由庙贝农场提出解除劳动合同，庙贝农场辩称应由仲裁委认定解除劳动合同，经仲裁委行使释明权后，庙贝农场当庭明确双方的劳动关系自2014年2月24日起由庙贝农场以实际行为解除，该解除未有书面通知，解除原因是因为叶耀辉的犯罪嫌疑无法查实，导致双方无法就继续履行或变更劳动合同达成一致意见，庙贝农场已无法与叶耀辉继续履行劳动关系。叶耀辉确认劳动合同是由庙贝农场提出解除，并坚持赔偿金的主张。此外，原审诉讼中，叶耀辉主张庙贝农场自2014年2月起至2015年4月期间仅为叶耀辉缴交社会保险，而没有安排工作及支付工资，且至2015年5月25日才确认与叶耀辉解除劳动合同，故要求庙贝农场支付违法解除劳动合同的赔偿金51260元（月平均工资2330元×11个月×2倍），赔偿金的工作年限从2004年8月计算至2015年5月。庙贝农场则认为叶耀辉的请求已超过仲裁时效，双方解除劳动合同是因为双方订立劳动合同的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，符合劳动合同法实施条例的第19条第10项规定，庙贝农场不属于违法解除劳动关系，不需支付赔偿金，即使需支付，也只需支付经济补偿金。
又查明，原审庭审中，庙贝农场向原审法院提供了叶耀辉2013年1月至2014年1月的工资表及考勤表，叶耀辉对工资表的真实性没有异议，但认为工资表的构成没有按照叶耀辉的实际加班时间计算加班费，而对考勤表的真实性不予确认，因没有叶耀辉的签名确认，也没有按照叶耀辉的实际加班时间予以登记。在仲裁庭审时，叶耀辉对于上述工资表及考勤表的真实性、合法性、关联性均予以确认。另外，原审庭审中，叶耀辉主张其2013年2月至2014年1月期间的月平均工资为2330元，但没有向原审提供证据予以证实，而庙贝农场则认为上述期间叶耀辉的月平均工资应为2083.33元。经核算上述工资表，原审法院确认叶耀辉在上述期间的月平均工资为2083.33元。
再查明，叶耀辉每天上班6.5小时（上午8：00至11：30，下午13：30至16：30），每周上班5天。叶耀辉确认其住址在庙贝农场的灯光篮球场旁边。叶耀辉主张自2010年2月起负责管理该篮球场的灯光，加班时间为每周五、六以“元旦”“五一”和“国庆”等重大节日期间的晚上7时至10时，由其为球场开关灯光以及抢修，直到2013年11月16日止。而庙贝农场则认为叶耀辉实际每天上班6.5小时，不存在加班的情况，即使有加班，庙贝农场已经足额支付了相应的加班工资，且有1.5小时可以用于折抵所谓加班时间；叶耀辉所主张在球场关灯光是其作为电工的工作内容，实际上叶耀辉就居住在球场旁边，关灯的任务不需要叶耀辉长时间在球场值班，只需要定时去关灯，同时，维修球场的灯箱，实际也是叶耀辉日常工作任务，如需要修理也是在正常的工作时间内完成，球场的开关也不是每个节假日都需要使用，且庙贝农场实际支付的工资中已经包含了该部分报酬，而节假日对电路灯光的抢修已经支付了相应的加班费用，故不同意给付叶耀辉该项请求。另外，叶耀辉庙确认其在申请仲裁之前未向庙贝农场主张过加班工资及值班工资差额。
以上事实，有叶耀辉提供的证据：劳动合同复印件1份、延续劳动合同协议书复印件1份、缴费历史明细表2张、收据3张、广州市公安局南沙区分局取保候审决定书1份、广州市公安局南沙区分局解除取保候审决定书1份、穗南劳人仲案〔2015〕707号仲裁裁决书1份；庙贝农场提供的证据有：劳动合同1份、延续劳动合同协议书1份、2013年1月至2014年1月的工资表13张、2013年1月至2014年1月的考勤表13张；另有本院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳人仲案〔2015〕707号仲裁卷宗一本，以及原审法院的庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，叶耀辉与庙贝农场之间已依法签订了书面的劳动合同，双方形成了合法的劳动关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审诉讼中，叶耀辉明确向原审法院表示撤回其第4项诉讼请求，即不再要求庙贝农场支付2010年1月至2013年12月31日节假日值班的工资差额3961.03元及工资的25%经济补偿金990.23元，这属于叶耀辉对其诉讼权利的自主处分，原审法院依法予以确认。现本案的争议焦点在于：一、关于庙贝农场应否支付叶耀辉解除劳动合同赔偿金51260元的问题。根据查明的事实可知：2014年1月20日，叶耀辉因涉嫌开设赌场被广州市公安局南沙区分局刑事拘留，2014年2月20日，广州市公安局南沙区分局对叶耀辉作出取保候审决定，取保候审于2015年2月3日解除。叶耀辉虽然涉嫌违法犯罪被公安机关刑事拘留及取保候审，但叶耀辉并未被依法追究刑事责任。现庙贝农场主张叶耀辉刑事犯罪的嫌疑无法查实而导致劳动合同无法继续履行，该理由不符合用人单位可以解除劳动合同的法定情形，而且，庙贝农场亦未向原审法院举证证实其与叶耀辉解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条或第四十条规定的情形，对此，庙贝农场应承担举证不能的不利法律后果。同时，庙贝农场在收到广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出由庙贝农场向叶耀辉支付违法解除劳动合同的赔偿金41666.6元的仲裁裁决书后，在法定的起诉期限内并未向法院提起诉讼。综合上述情况进行分析，原审法院采纳叶耀辉的主张，确认庙贝农场与叶耀辉解除劳动合同属于违法解除。另外，庙贝农场与叶耀辉至2015年5月25日仲裁庭审时才达成对解除事实的确认，现考虑到庙贝农场在2015年5月25日仲裁庭审前一直未向叶耀辉提出解除劳动合同，且庙贝农场亦一直为叶耀辉缴交社会保险至2015年4月，故叶耀辉主张赔偿金的工作年限从2004年8月计算至2015年5月，符合本案的实际情况，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，庙贝农场应支付叶耀辉违法解除劳动合同的赔偿金45833.26元（2083.33元/月×11个月×2倍）。二、关于庙贝农场应否赔偿叶耀辉2014年3月至2015年4月28日因不能就业造成的损失95620元的问题。在本案中，叶耀辉并未向原审法院举证证实因庙贝农场的行为对其造成的实际损失，故叶耀辉要求庙贝农场赔偿不能就业的损失，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。三、关于庙贝农场应否支付叶耀辉2010年2月至2013年11月16日的加班工资19386.72元及工资25%的经济补偿金4846.68元的问题。（一）根据《工资支付暂行规定》第六条“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”及《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当至少保存二年。”的规定，鉴于某耀辉至2015年4月才就加班工资向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，结合本案的实际情况，叶耀辉要求庙贝农场支付两年前（2010年2月至2013年3月）的加班工资应由叶耀辉负举证责任，现鉴于庙贝农场表示已足额给付叶耀辉上述期间的加班工资，而叶耀辉却不能举证证实庙贝农场未足额支付上述期间的加班工资，对此叶耀辉应承担举证不能的法律后果，为此，原审法院对于叶耀辉主张要求庙贝农场给付2010年2月至2013年3月期间的加班工资的请求不予支持。（二）根据双方在本案庭审及仲裁庭审中的陈述，并结合双方提供的证据可知：1.叶耀辉每天上班时间为6.5小时（上午8：00至11：30，下午13：30至16：30），每周上班5天。2.叶耀辉的工作岗位为电工，球场灯光的开关以及维修属于其工作职责范围。3.叶耀辉居住在灯光球场旁边。4.叶耀辉庙确认其在申请仲裁之前未向庙贝农场主张过加班工资差额。5.庙贝农场向原审法院提供了叶耀辉2013年1月至2014年1月的工资表及考勤表，叶耀辉对工资表的真实性没有异议，但认为工资表的构成没有按照叶耀辉的实际加班时间计算加班费，而对考勤表的真实性不予确认，因没有叶耀辉的签名确认，也没有按照叶耀辉的实际加班时间予以登记。现鉴于叶耀辉在仲裁庭审时对于上述工资表及考勤表的真实性、合法性、关联性均予以确认，在没有其他相反证据的情况下，原审法院对于该工资表及考勤表的真实性予以确认。根据上述工资表及考勤表的记录，庙贝农场不存在拖欠叶耀辉加班工资的情况。综合上述情况进行分析，原审法院采信庙贝农场的辩称，确认庙贝农场不存在拖欠叶耀辉2013年4月至2013年11月期间的加班工资。据此，原审法院对于某耀辉的该项请求不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第六条，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，于2015年9月28日作出判决：一、广州市南沙区庙贝农场应于本判决发生法律效力之日起五日内向叶耀辉支付违法解除劳动合同赔偿金45833.26元。二、驳回叶耀辉的其余诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市南沙区庙贝农场负担。
判后，上诉人叶耀辉不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公正，依法应予以撤销并改判，理由如下：
一、原审法院要求上诉人证明因被上诉人的行为造成的无法重新就业的损失，属错误分配举证责任。
上诉人自2014年2月20日取保候审后，被上诉人一直没有安排上诉人回工作岗位上班，也没有向上诉人支付任何生活费，直到2015年5月25日被上诉人才在仲裁庭审中明确与上诉人解除劳动合同。
但是，由于被上诉人在2014年8月至2015年4月期间仍然为上诉人交社会保险导致上诉人无法在其他单位就业，在长达一年的停工期，无任何经济收入，造成了极大的经济损失，是客观事实。上诉人认为，主要过错在于被上诉人，被上诉人应向上诉人支付停工期间的损失。原审法院要求上诉人承担因被上诉人的行为对其造成的实际损失的举证责任，而忽视根据日常生活经验即可认定的客观存在的事实，属错误分配举证责任。
二、上诉人对原审法院认定被上诉人属于违法解除劳动合同并向上诉人支付赔偿金的事实及工作年限的计算没有异议，但对赔偿金的计算标准有异议。
上诉人的月平均工资应为2330元，而非原审法院认定的2083.3元/月，应以2330元/月计算赔偿金。被上诉人提供的工资表的构成并没有按照上诉人的实际加班时间计算加班费，上诉人的实际月平均工资应为2330元，原审法院认定事实错误。
三、被上诉人应向上诉人支付加班费及相应的经济补偿金，而原审法院认定事实不清。
2010年1月下旬，被上诉人灯光篮球场落成，按照单位的安排(由梁柏林口头通知)，上诉人自2010年2月起负责管理球场的灯光。具体安排为：每周的周某、六，以及“元旦”、“五一”和“国庆”等重大节日期间的晚上7时至10时，为球场开关灯光及其抢修，直到2013年11月16日止，但被上诉人一直未支付相应的加班费给上诉人。被上诉人提供的考勤表没有上诉人的签名确认，也没有按照上诉人的实际加班时间予以登记，不能证明被上诉人已向上诉人足额支付了相应的加班工资。
综上，请求：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人向上诉人赔偿自2014年3月至2015年4月28日因不能就业造成的损失95620元；3、判决被上诉人向上诉人支付2004年8月至2015年5月因违法解除劳动合同的赔偿金51260元(月平均工资2330元×11个月×2=51260元)；4、判决被上诉人向上诉人支付2010年2月至2013年11月16日的加班工资19386.72元及工资的2596的经济补偿金4846.68元；5、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广州市南沙区庙贝农场答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了劳动合同，双方劳动建立，本院依法确认。
关于人要求被上诉人赔偿不能就业造成的损失的问题。上诉人对此未能提交有关其因被上诉人的原因造成其不能就业的证据，也未能提交有关证据证明其因此造成的损失，对此上诉人应承担举证不能的责任，故对其该上诉请求本院不予采纳。
关于上诉人要求按2330元/月计算赔偿金的问题。因被上诉人已提交了上诉人在2013年1月至2014年1月期间的工资表及考勤表，上诉人在仲裁庭审对其真实性均表示没有异议，而上诉人也未能提交相关证据证实还存在其他收入，故上诉人该主张，本院亦不予采纳。
关于上诉人主张2010年2月至2013年11月期间加班工资的问题，因上诉人未能提交初步的证据证实存在加班的事实，且球场灯光的开关及维修是其工作范围，上诉人也未能提交其曾就加班费向被上诉人主张的证据，故对上诉人该请求不予支持。
综上所述，审查上诉人上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元由上诉人叶耀辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 徐 满
代理审判员 何润楹
二〇一六年三月四日
书 记 员 郭桂芳