江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1792号
上诉人（原审原告）徐兆龙，男，汉族，1958年8月5日生。
委托代理人孟昭晖，江苏爱信律师事务所律师。
委托代理人姚希崇，江苏爱信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人于国家，南京大地建设集团有限责任公司董事长。
委托代理人周慧，女。
委托代理人李芸，女。
上诉人徐兆龙因与被上诉人南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地建设公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第6655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭并于2014年5月7日公开开庭进行审理。上诉人徐兆龙的委托代理人孟昭晖，被上诉人大地建设公司的委托代理人周慧、李芸，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，大地建设公司的改制系南京市城建改革办与南京市建工局共同报请南京市人民政府，并经后者同意进行的政府有关部门主导的“三联动”国有企业改制。徐兆龙系大地建设公司实行劳动合同制前即参加工作的职工。2004年8月12日，双方签订《劳动合同（托管协议）书》一份。约定，徐兆龙在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，大地建设公司支付托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费76804元；月生活费按510元绝对值发放。后徐兆龙被安排到大地建设公司下属南京万宏混凝土有限责任公司（以下简称万宏公司）工作，但未重新签订劳动合同，社保亦仍由大地建设公司缴纳。2013年6月28日，万宏公司以集团员工调动介绍信形式将徐兆龙安排回大地建设公司托管中心。同年7月，大地建设公司仍支付了工资，同年8月支付生活费510元、社保补贴519.28元，合计应发1029.28元，扣除公积金及社保后的实发金额为400元。同年8月，徐兆龙达到法定退休年龄，并以大地建设公司员工身份办理了退休手续。徐兆龙参加工作时间为1977年，工龄连续计算至2013年8月。同年9月，徐兆龙开始领取退休金。
原审法院另查明，南京市经济体制改革领导小组办公室、南京市劳动和社会保障局宁劳社就（2003）20号《国有企业改制中职工劳动和社会保险关系的处理办法》（以下简称（2003）20号文件）规定：原企业职工进入改制后的新企业后，终止劳动合同的，新企业在按规定计发其在新企业的经济补偿金或生活补助费的同时，应将原企业改制时应计发给职工的经济补偿金或生活补助费全额计发给职工本人。南京市经济体制改革领导小组办公室、南京市振兴工业指导小组办公室、南京市总工会、南京市人民政府国有资产监督管理委员会、南京市劳动和社会保障局宁国资委企（2007）76号《关于市属国有企（事）业单位改制经济补偿金有关问题的补充通知》（以下简称（2007）76号文件）规定：原国有企（事）业单位职工进入改制后的新企业，被新企业解除或终止劳动合同时，新企业在按规定计发其在新企业的经济补偿金或生活补助费的同时，应将原企业在改制时应计发给职工的经济补偿金或生活补助费，全额计发给职工本人。原国有企（事）业单位职工进入改制后的新企业（含托管人员）达到法定退休年龄并办理退休手续或未达到法定退休年龄死亡的，不再支付经济补偿金或生活补助费。
2013年10月31日，徐兆龙向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以相应纠纷不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。徐兆龙诉至法院。诉讼请求是，大地建设公司给付2013年8月工资3135元、给付改制时应计发的经济补偿金76804元、给付托管期间生活费55080元（从2004年9月至2013年8月31日止，按每月510元标准支付）。
以上事实，由徐兆龙提交的《劳动合同（托管协议）书》、职工安置方案、工资条、退休证、仲裁申请书、不予受理通知书，大地建设公司提交的（2007）76号文件、徐兆龙调动工作介绍信、8月份托管人员生活费发放记录，以及庭审笔录、质证笔录、谈话笔录等证据予以证实。
本案争议焦点为：1、徐兆龙的经济补偿金或生活补助费是否应当支付；2、徐兆龙的月生活费与工资是否能够兼得。
原审法院认为，大地建设公司的改制是在政府主导下进行的“三联动”企业改制。首先，（2003）20号文件和（2007）76号文件均规定：原企业职工进入改制后的新企业后，终止劳动合同的，才符合计发经济补偿金或生活补助费的条件。《劳动合同（托管协议）书》亦约定，徐兆龙在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，大地建设公司支付托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费。本案中，徐兆龙在改制后，被安排到大地建设公司下属万宏公司工作，但未重新签订劳动合同，社保亦仍由大地建设公司缴纳。2013年6月28日，万宏公司以集团员工调动介绍信形式将徐兆龙安排回大地建设公司托管中心。可见，不论徐兆龙到大地建设公司下属万宏公司工作，还是回托管中心均是以集团内部调动的形式处理，其社保亦仍由大地建设公司缴纳，期间并没有重新签订合同，也没有解除合同或到其他用人单位重新就业等事实。其次，（2007）76号文件规定，原国有企（事）业单位职工进入改制后的新企业（含托管人员）达到法定退休年龄并办理退休手续的，不再支付经济补偿金或生活补助费。2013年8月，徐兆龙达到法定退休年龄，大地建设公司为其办理了退休手续，徐兆龙亦不符合发放经济补偿金或生活补助费的条件。故徐兆龙以原企业职工进入改制后的新企业，并终止劳动合同为由主张给付补偿金或生活补助费的意见，没有事实依据，不予采纳。
关于徐兆龙的月生活费与工资是否能够兼得的问题。原审法院认为，“三联动”改制企业托管对象是指在册职工中未被企业录用上岗，且符合一定条件的人员。可见，生活费与上岗期间的工资不可兼得。本案中，徐兆龙在改制后，被安排到大地建设公司下属万宏公司工作，直至2013年6月28日。在此期间，徐兆龙属于持续上岗领取工资状态而非托管状态，不符合领取托管期间生活费的条件，其工资持续发放至2013年7月。2013年8月，徐兆龙还领取了生活费510元。故徐兆龙主张大地建设公司支付2004年9月起至2013年8月期间生活费的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。徐兆龙2013年6月28日以内部调动形式回托管中心，从上岗状态变为托管状态，未向大地建设公司提供劳动，且2013年8月已领取了生活费510元。因此，徐兆龙主张大地建设公司按上岗工资标准支付其8月份工资的诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回徐兆龙的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，徐兆龙不服，向本院提起上诉称：1、大地建设公司应当支付经济补偿金。徐兆龙进入改制后的大地建设公司，符合《劳动合同（托管协议）书》中“原企业职工进入改制后新企业”的情形，符合计发经济补偿金的条件。万宏公司与大地建设公司是子母公司关系，具有独立的法人资格。徐兆龙进入万宏公司工作，属于到新的用人单位重新就业。徐兆龙主张经济补偿金，符合《劳动合同（托管协议）书》的约定。（2007）76号文件有关办理退休手续就不再支付经济补偿金的规定，违背了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。2、大地建设公司应当支付生活费。徐兆龙主张生活费的依据是双方签订的《劳动合同（托管协议）书》，《劳动合同（托管协议）书》并未设定上岗状态就不计发生活费的条件。3、2013年7月，大地建设公司无故将徐兆龙调回托管中心，并不是徐兆龙主动不提供劳动，该调动违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法调动，因此，不能以大地建设公司的违反行为扣减徐兆龙的工资，应当足额计发徐兆龙2013年8月份的工资2735元。请求二审法院撤销原审判决、依法改判。
被上诉人大地建设公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
徐兆龙、大地建设公司对原审法院查明的事实没有异议，本院确认原审法院查明的事实。
本院另查明，“自觉服从大地建设公司管理，自愿接受大地建设公司提供的就业服务”，是《劳动合同（托管协议）书》约定徐兆龙的责任和义务之一。至2013年，徐兆龙在万宏公司取得的劳动报酬在3338元／月至4616元／月之间。
以上事实，有《劳动合同（托管协议）书》、徐兆龙在一审中提供的工资条等证据证实，本院予以确认。
本院认为，徐兆龙、大地建设公司签订的《劳动合同（托管协议）书》有效，双方均应依照合同约定和法律规定，享有权利、承担义务。
关于徐兆龙与大地建设公司之间劳动关系问题。（2003）20号文件载明的托管对象，主要是指距法定退休年龄近、因工致残、因病非因工丧失大部分劳动能力的人员。此部分人员年龄大、再就业难，同时，此部分人员在先期也为企业、社会作出过贡献，在没有被改制后企业录用上岗的情形下，没有将此部分人员推向社会和人力资源市场，而是纳入托管对象，保留劳动关系、支付生活费，其目的是保障此部分人员生存权、体现社会公平、构建和谐社会。2004年8月，徐兆龙自然年龄46周岁、连续工龄超过25年、距法定退休年龄只有9年，徐兆龙没有被大地建设公司录用上岗，大地建设公司将徐兆龙纳入托管人员，待遇是510元／月绝对值的生活费。2004年9月，大地建设公司将徐兆龙介绍至万宏公司（大地建设公司设立的子公司），月收入有较大幅度的提高，至2013年，徐兆龙在万宏公司取得的劳动报酬在3338元／月至4616元／月之间。徐兆龙的退休时间是2013年8月，2013年6月28日，大地建设公司将徐兆龙从万宏公司调回。从徐兆龙向万宏公司提供劳动及离开万宏公司的过程看，徐兆龙与万宏公司没有建立劳动关系的合意，同时，鉴于万宏公司是大地建设公司设立的子公司，徐兆龙与万宏公司之间的关联均由大地建设公司安排，徐兆龙的社会保险费仍然由大地建设公司缴纳，应认定大地建设公司在集团公司内部向徐兆龙提供了上岗工作的服务，徐兆龙没有与大地建设公司解除劳动关系，也不存在与新用人单位建立劳动关系的情形，徐兆龙与大地建设公司之间的劳动关系仍然存续。故徐兆龙有关进入万宏公司工作属于到新用人单位重新就业的上诉理由，本院不予采信。
关于徐兆龙的诉讼请求问题。1、徐兆龙主张大地建设公司支付托管前应计发的经济补偿金。《劳动合同（托管协议）书》约定，徐兆龙在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，大地建设公司支付托管之前应计发的经济补偿金或生活补助费76804元。鉴于徐兆龙在托管期间与大地建设公司劳动关系一直存续，徐兆龙主张大地建设公司支付托管之前应计发的经济补偿金76804元，不符合《劳动合同（托管协议）书》的约定。2、徐兆龙主张大地建设公司支付2004年9月至2013年8月托管期间生活费。根据设立托管的条件和目的，支付托管期间生活费的前提，是劳动者没有被录用上岗。自2004年9月至2013年6月，大地建设公司在集团公司内部向徐兆龙提供了上岗工作的服务，万宏公司支付给徐兆龙劳动报酬均高于《劳动合同（托管协议）书》约定的托管期间的生活费。大地建设公司的前述行为，没有损害徐兆龙的利益，也符合《劳动合同（托管协议）书》的约定。从公平和诚实信用的原则出发，生活费与劳动报酬不能兼得。原审法院已经查明，大地建设公司按照上岗工作薪资标准支付徐兆龙2013年7月的工资、按照托管期间生活费标准支付徐兆龙2013年8月的生活费，故徐兆龙主张大地建设公司支付2004年9月至2013年8月托管期间生活费，依据不足。3、徐兆龙主张大地建设公司支付2013年8月工资2735元。徐兆龙主张该2735元是根据万宏公司工资表推算的。2013年6月28日，基于徐兆龙退休在即，大地建设公司将徐兆龙从万宏公司调回，享受的待遇仍应是托管期间的生活费。大地建设公司的前述行为，不违反《劳动合同（托管协议）书》的约定，并无不当。徐兆龙没有上岗工作，其主张大地建设公司比照上岗工作期间薪资标准支付2013年8月工资2735元，没有事实和法律依据。
综上，徐兆龙的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 王晓燕
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 顾 欢