江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第00980号
上诉人（原审原告）掌传会。
委托代理人高向阳，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙家轩。
委托代理人杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东海县牛山街道和堂村村民委员会，住所地东海县牛山街道和堂村驻地。
法定代表人狄维启，村委会主任。
被上诉人（原审被告）孙长中。
被上诉人（原审被告）东海县第三建筑安装工程有限公司，住所地东海县牛山镇幸福北路高级中学西侧。
法定代表人霍正广，该公司总经理。
委托代理人朱崇君，东海县西双湖法律服务所法律工作者。
上诉人掌传会、孙家轩因与东海县牛山街道和堂村村民委员会（以下简称和堂村委会）、孙长中、东海县第三建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东海县人民法院（2013）东民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人掌传会委托代理人高向阳、上诉人孙家轩委托代理人杨思怀、被上诉人三建公司委托代理人朱崇君到庭参加诉讼。被上诉人孙长中、和堂村委会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年7月6日，和堂村委会（甲方）与孙家轩（乙方）签订协议书一份，约定“一、甲方位于县城和平东路北侧，东天桥西侧土地一宗，约3亩，无偿给乙方使用；乙方以甲方名义办理相关手续，其费用由乙方自理；三、门面房按甲方要求设计，建成后归甲方所有，其他经营，盈、亏由乙方自理”。2009年1月1日，双方又签订补充协议一份，约定关于在建和堂村安置楼的施工中所发生的一切安全及其他事故，均由乙方自行处理，甲方保证其项目所有相关手续的合法性和有效性。
2008年5月14日，和堂村委会与三建公司签订建设施工合同一份，合同约定由三建公司承建和堂村委会发包的牛山镇和堂村拆迁安置楼工程。2009年10月10日，和堂村委会与三建公司又签订协议书一份，约定为尽快完成上述工程，由和堂村委会另外选择具体施工队伍，具体施工队伍以三建公司名义施工，所产生的一切债务由和堂村委会负责。
2009年11月3日，孙家轩（甲方）与掌传会（乙方）签订协议书一份，约定：“甲方将和堂村安置楼总承包给乙方，一、甲方负责办理该工程的所有政府批文便于乙方施工；二、双方协商以包工包料价每平方米660元（含税价），按实际面积计算工程决算总价，小型增减工程不再调整；三、乙方全额垫资建设该工程直到工程验收合格；四、乙方必须按招标手续进行，与三建公司签订挂靠合同，产生的所有费用及税收由乙方负责，塔吊费用由乙方负责；在施工期间，乙方有权按甲乙双方商定的价格出售该工程的住宅房，每套商品房售出的房款由乙方收取80%作为冲抵工程价款，直到工程款付清乙方退出售房活动，20%由甲方收取，乙方所售房屋款必须先存入甲方账户，按合同约定的80%当时汇入乙方账户。……”。2009年11月3日，孙家轩书面通知掌传会于11月4日准时进场施工。2011年12月9日，该工程竣工验收合格并备案。2012年4月24日，东海县人民政府为该楼房颁发了房屋所有权证书，房屋所有权人为和堂村委会，房屋性质拆迁安置房，总层数5，建筑面积4271.56平方米，储藏室面积314.97平方米。
2013年11月1日，掌传会向原审法院提出鉴定申请，申请对变更增加的1－38轴抗震柱计21根的价格、增加的阁楼面积、封阳台面积、二楼楼梯间面积进行鉴定。原审法院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司进行鉴定，该公司出具的工程造价鉴定报告书鉴定结果为：1、建筑面积4931.77平方米；变更工程鉴定造价180130.07元。鉴定费10000元。对该鉴定报告书，掌传会无异议，孙长中、孙家轩认为鉴定增加面积过大，不真实，对于变更工程造价18万余元，依据孙家轩和掌传会签订的协议书第二条约定，小型增减工程不再调整，认为变更的工程不应再作调整。三建公司的质证意见是，与其没有关联性，符合法律规定的认可，不符合法律规定的不认可。
对于2009年11月3日掌传会与孙家轩签订的协议书中“小型增减工程不再调整”，掌传会解释为价格不再调整，而不是工程量不再调整；孙家轩则称变更的工程不应再作调整
原审法院认为，虽然2008年5月14日和堂村委会与三建公司签订了建设施工合同一份，约定由三建公司承建和堂村委会发包的牛山镇和堂村拆迁安置楼工程，但双方后来又签订补充协议一份，约定由和堂村委会另外选择具体施工队伍，且各方当事人对三建公司没有实际履行合同均无异议，因此原审法院对2008年5月14日和堂村委会与三建公司签订的建设施工合同没有实际履行这一事实予以确认。掌传会虽称孙长中、孙家轩是涉案工程的实际建设人，但根据双方提供的证据，掌传会的该诉讼请求依据不足，理由如下：一、虽然2008年11月16日掌传会与孙长中签订了协议书，但2009年11月3日掌传会又与孙家轩签订了一份协议书，且两份协议书约定内容基本相同；二、2006年7月6日和堂村委会与孙家轩签订的协议书约定涉案土地由孙家轩使用；三、2009年11月3日，孙家轩书面通知掌传会于11月4日准时进场施工。综合以上三点，原审法院认定涉案工程的实际发包人为孙家轩。根据相关法律法规规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中掌传会没有提供证据证明其有相应的施工资质，孙家轩亦没有发包的主体资质，因此双方所订立的施工合同为无效合同。但掌传会已组织人员进行了施工且经竣工验收合格，孙家轩应参照合同约定根据掌传会已完成的工程量支付工程款。
对于掌传会与孙家轩签订的协议书中“小型增减工程不再调整”，因为双方所签订的协议无效，协议中没有明确“小型增减工程不再调整”究竟是价格不再调整还是工程量不再调整，且实际施工部分有增有减并有设计变更部分，因此原审法院认定工程款应依据掌传会实际完成的工程量支付。
对孙长中、孙家轩提供的80份付款明细，经双方质证，原审法院作如下认定：
1、第1份工程预付款，孙家轩虽称面积差别没这么多，但没有提供证据证明，认定实际支付工程款197140元；
2、掌传会已签字认可，因此第2份因工程出现质量问题罚款2000元予以认定；
3、第17、18份系两张收条，且金额不同，显然不是重复，应予认定；
4、第27份双方都确认实际上只付58000元，予以认定；
5、第31份系掌传会本人出具的收条，应予认定；
6、因朱万华、掌传会、孙长中三人签订协议，认可掌传会欠张玉振工程余款112000元，因此对第44、61－1、61－2、62、63、64、65、66、67份综合认定孙家轩为掌传会垫付张玉振工程款112000元；
7、第47份原告掌传会于2011年6月11日借解银全40000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙家轩偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙家轩为掌传会偿还解银全借款本息共计65000元冲抵工程款不予认定，孙家轩可另行主张权利；
8、第48－2份掌传会于2010年4月13日借姜水清100000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙家轩偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙家轩为掌传会偿还姜水清借款本息共计206000元冲抵工程款不予认定，孙家轩可另行主张权利；
9、第49－3份掌传会于2010年4月24日借周明主100000元、2010年5月1日借周明主250000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙家轩偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙家轩为掌传会偿还周明主借款本息共计749000元冲抵工程款不予认定，孙家轩可另行主张权利；
10、第50－2份掌传会于2010年7月24日借刘春苗100000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙家轩偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙家轩为掌传会偿还刘春苗借款本息共计205000元冲抵工程款不予认定，孙家轩可另行主张权利；
11、同6，已认定；
12、第69－6份双方均认可，认定孙家轩为掌传会支付王梅英35475元；
13、14、15第78、79、80份孙家轩没有足够证据证明该三住户房屋质量出现问题且为掌传会支付了赔偿费，对该三份孙家轩支付的费用不予认定；
对其余的付款明细予以认定。
据此，原审法院认定孙家轩已付掌传会工程款2533035元。
经鉴定，涉案工程建筑面积4931.77平方米，变更工程鉴定造价180130.07元，该工程价款应为660元／平方米×4931.77平方米＋180130.07元＝3435098.27元。已付2533035元，尚欠902063.27元。掌传会要求孙家轩承担违约金50000元依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：孙家轩于该判决生效之日起二十日内给付掌传会工程款902063.27元；驳回掌传会的其他诉讼请求。
上诉人掌传会不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院在认定事实和适用法律上存在多处错误。1、和堂村委会、孙长中、孙家轩系合作开发涉案工程的发包人，应对其拖欠的工程款承担连带给付责任。上诉人先后和孙长中和孙家轩订立施工协议，该协议的内容基本相同，并且孙长中、孙家轩在施工过程中均参与业务管理，并且均向上诉人支付过工程款项，因此上诉人认为该两人属于合伙性质的共同经营者，均为发包人。一审法院排除孙长中的民事责任不当。2、原审法院认定实际支付的工程款数额存在很大出入。尤其是因发包人建设资金不足而以上诉人的名义民间借贷融资部分存在重复计算的客观事实，显然违反我国民法原则，存在显失公平的情形。3、原审法院未将和堂村委会与三建公司签订的施工合同作为整个施工合同的组成部分，机械地割裂开来认为没有实际履行，属认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判决，在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人孙家轩针对上诉人掌传会的上诉请求及事实理由的答辩称：孙家轩是实际发包人，因为盖楼的土地使用权属于孙家轩，且孙家轩与掌传会签订了施工合同。孙长中和孙家轩是父子关系，孙家轩是实际建设方，也是施工合同的发包方。孙长中作为其家人，参与工程管理属于表见代理行为，不具有法律主体地位，所以一审的处理并无不当；关于和堂村委会是名义上的发包人，掌传会在一审予以认可。
被上诉人和堂村委会、孙长中、三建公司未作答辩。
上诉人孙家轩亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定孙家轩已付掌传会工程款数额有误。一、第一份工程预付款应认定为286000元，一审认定为197140元无事实依据。2010年2月12日孙家轩给掌传会一套在建商品房（含轿车库），并注明“约130㎡以后按实际丈量后多增少补”。掌传会称该房面积为98.57㎡，隐瞒了该房包含一间面积为31.57㎡轿车库的事实，二者相加面积为130.14㎡。掌传会对该房及车库享有处分权，2010年10月25日掌传会通过和堂村委会将该房并车库卖与杨怀兵、单华芳夫妇，主房作价216000元，车库作价70000元，总价286000元由掌传会收取，一审将该套房屋认定为197140元无事实依据，应认定冲抵工程款286000元。二、第44、61-1、61-2、62、63、64、65、66、67份是上诉人为掌传会支付张玉振工程款，至少应认定为222000元，原审认定为112000元不符合事实。上述证据包含两次协议向张玉振支付工程款。第一次见证据44，2012年6月17日孙家轩、张玉振、掌传会三人商定付张玉振人工工资110000元，该款至2012年9月28日由张玉振签字认可“已结清”。第二次见证据61-1，即一审判决认定的“朱万华、掌传会、孙长中三人签订协议，认可掌传会欠张玉振工程余款112000元”，该份协议未署日期，但结合61-2可以确定至2012年10月12日掌传会尚欠张玉振工程余款112000元。61-2至67是张玉振、朱万华先后出具的收到工程款的收条。两次协议支付张玉振工程款，时间一前一后，金额也不一致，故应以两次协议支付数额相加计算支付工程款总额为222000元。原审认定为112000元，遗漏了第一次协议支付的110000元，请求二审法院予以纠正。三、78、79、80份证据是赔偿住户房屋维修费用共计23500元，原审法院不予认定错误。综上，一审认定孙家轩已付掌传会工程款2533035元不符合事实，请求二审法院增加认定222360元（88860元＋110000元＋23500元），即上诉人孙家轩已付掌传会工程款2755395元。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判确认孙家轩已付掌传会工程款2755395元。
被上诉人掌传会针对上诉人孙家轩的上诉请求及事实理由答辩称：孙家轩的上诉请求无事实依据，请求二审法院查明事实，依法驳回孙家轩的上诉请求。
原审被告和堂村委会、孙长中、三建公司未作答辩。
本院经审理查明，除掌传会、孙家轩、和堂村委会、孙长中、三建公司之间的法律关系及孙家轩已付掌传会的工程款数额之外，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，2006年7月6日和堂村委会与孙家轩签订的协议书约定：和堂村委会无偿提供3亩土地供孙家轩开发，房屋建成后门面房归和堂村委会所有。故和堂村委会与孙家轩之间系合作开发房地产关系，和堂村委会与孙家轩应对欠付掌传会的工程款承担连带责任。上诉人掌传会认为和堂村委会与孙家轩应对欠付工程款承担连带责任的上诉理由成立；孙长中在施工过程中虽然参与管理，并且向上诉人掌传会支付过工程款项，但其行为应认定为受孙家轩委托的代理行为，故对上诉人掌传会认为孙长中亦应承担连带责任的上诉理由本院不予采纳；2008年5月14日和堂村委会与三建公司签订了建设施工合同，掌传会挂靠三建公司并与孙家轩签订施工协议，该协议第十二条约定“其他款项按第三建筑公司与和堂村签订的建设工程施工合同执行”。故原审法院认定和堂村委会与三建公司签订的建设施工合同没有实际履行不当。
上诉人掌传会还上诉称，一审法院认定孙家轩已付掌传会工程款的数额与实际情况有很大出入，存在重复计算的问题。本院认为，孙家轩已付掌传会工程款的数额均有掌传会出具的收条为证，上诉人掌传会对自己的主张举不出充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人掌传会的该上诉理由，不予采纳。
关于孙家轩已付掌传会工程款的数额，孙家轩上诉称第一份工程预付款（以房抵工程款）应认定为286000元，一审认定为197140元无事实依据。对此，二审中孙家轩提供了和堂村委会与杨怀兵签订的房地产买卖契约、车库转让协议及掌传会出具的收条一张，结合掌传会2010年2月12日出具的收到条，可以认定卖与杨怀兵的该套房屋及车库应冲抵工程款286000元，一审认定为197140元不当，本院依法予以变更；孙家轩认为代掌传会支付张玉振工程款，至少应认定为222000元，原审法院认定为112000元，遗漏了第一次协议支付的110000元。本院认为，虽然2012年6月17日掌传会出具收条：“今收到和堂村安置楼付给张玉振瓦工工资壹拾壹万元整。由孙家轩手付给，扣除承包工程款”，2012年9月28日张玉振注明“安置楼人工工资已全结清”，但是综合2012年10月12日三建公司出具给东海县住建局的函，朱万华（张玉振妻子）、掌传会、孙长中签订的协议书以及孙家轩向张玉振及朱万华付款的事实，原审法院认定孙家轩为掌传会垫付张玉振工程款112000元并无不当，上诉人孙家轩该上诉理由不能成立；孙家轩认为三住户因房屋出现质量问题，代掌传会支付了维修费23500元，该款应从工程款中扣除。本院认为，孙家轩没有足够证据证明该三住户房屋质量出现问题且代掌传会支付了维修费23500元，上诉人孙家轩该上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定的部分事实有误，判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第2155号民事判决第二项；
二、变更江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第2155号民事判决第一项为：孙家轩于本判决送达之日起二十日内给付掌传会工程款813203.27元，东海县牛山街道和堂村村民委员会承担连带给付责任。
一审案件受理费22679元，鉴定费10000元，合计32679元，由掌传会负担18000元，由孙家轩、东海县牛山街道和堂村村民委员会连带负担14679元；二审案件受理费45358元（掌传会、孙家轩分别预交22679元），由掌传会负担10000元，退还掌传会12679元，由孙家轩负担12679元，退还孙家轩10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓永
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一五年一月十三日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。