内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终1793号上诉人（原审被告）：刘某，女，1976年2月5日出生，汉族，个体工商户，住敖汉旗新州。委托诉讼代理人：梁某，内蒙古新州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丛某，男，1978年1月29日出生，汉族，市民，住敖汉旗新州。委托诉讼代理人：刘某，女，1976年2月5日出生，汉族，个体工商户，住敖汉旗新州。委托诉讼代理人：梁某，内蒙古新州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕某，男，1981年12月26日出生，汉族，个体工商户，住敖汉旗惠州。上诉人丛某、刘某因与被上诉人吕某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第5428号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丛某、刘某上诉请求：撤销原审判决，予以发回重审或改判。事实及理由：一、一审判决认定上诉人丛某参与对被上诉人厮打，没有证据证明，是错误的。二、一审认定二上诉人对被上诉人厮打，并将被上诉人致伤，证据不足。被上诉人将上诉人一拳打晕在地，上诉人刘某根本没有殴打被上诉人，被上诉人在最初就诊的敖汉旗医院没有伤情诊断，证明其没有损伤。三、一审判决对二上诉人要求对被上诉人的治疗机构、住院期间及医疗费用是否合理进行鉴定的申请未予鉴定，违反法律程序。一审期间上诉人申请了进行鉴定，但北京法源司法科学证据鉴定中心出具了不予受理说明函，以委托的要求没有国家统一标准，鉴定难度大，该中心不能完成委托要求对申请人的鉴定不予受理。申请人对此函有异议，但一审法院却没有重新委托鉴定机构进行鉴定。被上诉人在最初就诊的医院没有诊断其有损伤的情况下，擅自到上级医院就诊和住院没有依据。三、被上诉人过错严重，一审判决结果显失公平。被上诉人擅自闯入上诉人单位，在其单位闹事，将上诉人打伤，被上诉人过错明显，一审判决上诉人承担70%的责任不但没有证据，也显失公平。被上诉人吕某答辩服判。吕某向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费、救护费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计23973.67元。一审法院经审理查明，二被告系夫妻关系，原告吕某开办极限培训学校，被告刘某在敖汉旗民政局原办公楼开办日新幼儿园。2015年7月13日下午，原告与其培训学校的教师陈国辉来到日新幼儿园，因被告刘某不在幼儿园，幼儿园教师电话通知被告刘某，被告刘某回到幼儿园，将原告及陈国辉领到三楼自己的办公室。原告与被告刘某就原告出租房屋一事进行交谈，后双方交谈未果，原告与被告刘某发生争吵并相互辱骂，继而原告与被告刘某发生撕扯，后被告丛某亦参与厮打。原告受伤到在敖汉旗医院门诊检查支出检查费71.5元，在赤峰附属医院检查支出检查费819.82元、救护车费2319.9元，内蒙古自治区国际蒙医院住院治疗10天，支付医疗费10780.63元、门诊医疗费704元，上述费用合计14695.85元。原告伤情被诊断为：”颈部软组织伤、头外伤反应”。现原告起诉，要求被告赔偿医疗费12440.19元、救护车费2359.90元、误工费1213.08元、护理费1500元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元、交通费4260.50元，合计23973.67元。诉讼过程中，被告刘某申请对原告是否需转院治疗、合理住院时间及医疗费进行鉴定，本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心以被告的鉴定要求没有国家统一标准、鉴定难度大不予受理。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。二被告与原告吕某发生纠纷后互相厮打，致使原告受伤住院治疗，因此给原告造成的合理损失应承担赔偿责任；原告主张的医疗费12375.95元、救护车费2319.9元，本院予以支持；原告主张的护理费应以实际住院天数10天计算，数额为1100元，住院伙食补助费1000元；原告主张的误工费1213.08元，未超过法律规定的标准，本院予以支持；交通费酌情按2人往返一次乘火车计算即232.5×4=930元为宜；原告主张的营养费因医嘱中未明确注明，故本院不予支持。综合分析本案的起因，原告亦有过错，应减轻二被告的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百是十四条之规定，判决如下:一、被告刘某、丛某于判决生效后立即赔偿原告吕某医疗费12375.95元、救护车费2319.9元、误工费1213.08元，元、护理费1000元、住院伙食补助费1000元、交通费930元，合计18838.93元的70%即13187.25元。二、驳回原告吕某的其它诉讼请求。二审期间，上诉人提交（2015）敖民初字第6394号民事判决书一份，证明丛某没有参与案件。被上诉人对该份判决书的真实性没有异议，但认为对于丛某是否参与案件应以派出所的笔录为准。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的该份民事判决书的真实性没有异议，对该份判决书的真实性本院予以确认，但该案件系上诉人刘某作为原告起诉，该案中对于丛某是否参与争执过程并未审查，因此不能达到其证明目的，本院对上诉人提供的该份判决书的证明目的不予采信。本院经审理查明，二上诉人申请对被上诉人吕某的损伤是否需要住院治疗，是否需要转院到上级医院治疗，住院时间及医疗费用是否合理申请进行鉴定。经本院委托天津市津实司法鉴定中心，该中心出具津津实[2016]临床鉴字第1096号司法鉴定意见书，鉴定意见为”（一）被鉴定人吕某所患的颈部软组织伤；头外伤反应疾患为常见病，可以在基层医疗单位治疗，期限应以3-5天期限为宜。（二）被鉴定人吕某在内蒙古国际蒙医医院住院期间，除''注射用头孢呋辛钠''不具有合理性外，其余的床位费、西药费、中成药费、诊查费、护理费、影像学检查费、治疗费、材料费、其他费具有合理性。其中床位费、西药费、中成药费、诊查费、护理费期限应以3至5天期限为宜。”另查明，经本院向双方当事人释明对被上诉人住院期间的日用药清单进行举证，但双方当事人在法定期限内，均未向本庭提交该份证据。本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人丛某、刘某与被上诉人吕某因房屋出租一事商谈未果发生争执，进而互相厮打，在此过程中，导致被上诉人吕某受伤的事实清楚。该事实有公安机关的询问笔录、生效法律文书、吕某的医疗费单据、住院病历等证据在卷佐证，足以证实。现上诉人提出其并未殴打被上诉人，被上诉人所受伤害与其无关的主张，本院不予支持。上诉人提出丛某并未参与对被上诉人的厮打，因上诉人丛某在公安机关的询问笔录中认可其与被上诉人有身体上的接触，现其称并未参与厮打，与事实不符，本院不予支持。在二审审理期间，二上诉人就被上诉人吕某的损伤是否需要住院治疗，是否需要转院到上级医院治疗，住院时间及医疗费用是否合理申请鉴定，后经天津市津实司法鉴定中心，该中心出具津津实[2016]临床鉴字第1096号司法鉴定意见书。依据该份鉴定意见，被上诉人所受伤可在基层医疗单位治疗，期限应以3-5天期限为宜。因此对被上诉人一审期间主张的交通费930元及救护车费用2514.9元（2319.9元+195元），本院不予保护。对医疗费用12375.95元，在鉴定意见中认为注射用头孢呋辛钠的使用不具有合理性，因此应将此费用416.63元从合理费用中扣除。对其中的床位费、西药费、中成药费、诊查费、护理费因双方当事人均未能提供日用药清单，本院依据被上诉人一审所提供的总费用清单，保护5天，经计算对以上费用应在合理费用中扣除3666.10元。被上诉人所主张的医疗费经鉴定，合理费用应为8098.22元。另据此鉴定意见，本院对被上诉人主张的误工费、护理费、住院期间伙食补助费均按照5天的期限保护，因被上诉人系从事教育行业，按照该标准误工费为875元（175元×5天）、护理费为550元（110×5天）、住院伙食补助费500元（100元×5天）。一审法院考虑双方当事人的过错程度判定由二上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿比例亦无不当，本院不予调整。综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第5428号民事判决；二、二上诉人刘某、丛某于判决生效后立即赔偿被上诉人吕某医疗费8098.22元、误工费875元、护理费550元、住院期间伙食补助费500元，合计人民币10023.22元的70%即7016.25元。此款限判决生效后十日内给付；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，二审案件受理费400元，鉴定费合计5000元，由二上诉人负担3920元，由被上诉人负担1680元；邮寄送达费60元，由二上诉人、被上诉人各负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  刘润涓审 判 员  张欢欢代理审判员  王 焯二〇一七年一月二十日书 记 员  于 娜