新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵二民终字第00091号
上诉人（原审原告）李凯历，男，汉族，1949年8月20日出生，无固定职业，住新疆。
上诉人（原审原告）朱本元，男，汉族，1950年4月19日出生，无固定职业，住新疆。
上诉人（原审原告）胡艺丹，男，汉族，1965年1月11日出生，住四川省渠县。
上诉人（原审被告）新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地库尔勒天山西路，组织机构代码：73838114-5。
法定代表人张安群，总经理。
委托代理人张海东，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘静波，男，汉族，1962年10月1日出生，新疆天宇建设工程有限责任公司项目经理，住新疆，现下落不明。
被上诉人（原审被告）刘静汇，男，汉族，1971年3月11日出生，新疆天宇建设工程有限责任公司工作人员，住新疆。
上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹因与上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司），被上诉人刘静波、刘静汇建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2010）库垦民初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，审判员王玉荣、杨青松参加的合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹，上诉人天宇公司的委托代理人张海东到庭参加诉讼，被上诉人刘静波、刘静汇经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年8月23日，被告天宇公司与农二师三十六团签订《建设工程施工合同》，约定：发包人农二师三十六团，承包人天宇公司工程三处。工程名称：三十六团库都克新职工住房（12栋，119.35㎡／栋）。工程内容：土建、电照、给排水、吊顶及室外排污池。承包范围：包工包料。开工日期：2004年8月24日，竣工日期：2005年3月31日（2004年完成合同工程量70%）。合同价款金额：687456.00元。项目经理刘静波。合同签订后，天宇公司工程三处将该工程交给原告李凯历承包施工。三原告合作，组织施工队伍，共同筹集资金采购材料进场施工。2004年11月份12栋住房主体部分完工，屋面上草泥两遍，因冬季来临停止施工。原告在施工期间，被告经刘静波付给原告工程款211500.00元，工程处付给原告21580.00元，共计233080元。2005年施工季节，因原告无资金垫支，撤出工地。后期部分工程项目由天宇公司三处安排刘静波组织施工，2005年3月31日工程验收。2005年8月15日，原告李凯历出具《三十六团移民房结算单》，2004年原告开支254252.40元，天宇公司开支15项，计266712.86元，被告刘静汇在该结算单上签字。2006年，由于12栋住房工程质量出现问题，又因当年职工放水跑水，将部分房屋基础淹泡，房屋受损，三十六团给天宇公司发出整改通知，天宇公司于2006年6月20日对工程质量问题和水泡受损的房屋进行返修，2006年11月15日返修验收，三十六团另支付整改费用44625.86元，其中，三连防渗工程15422.01元，房屋返修费29203.85元。
一审期间，原告申请对三十六团库都克新职工住房由原告施工部分的工程量所形成的工程价值进行鉴定，鉴定意见：位于农二师三十六团库图克职工住房2004年部分施工工程量在估价基准日的总市场价值为￥549890.00元。
原审原告李凯历、朱本元、胡艺丹在原审中诉称，2004年8月，被告天宇公司承包了农二师三十六团库都克新职工住房工程。同年9月，被告将该工程以包工包料的形式承包给原告施工，承诺按三十六团与被告签订的合同条款履行，合同总价款为687456.00元。2005年8月15日，原告与被告对该工程进行决算，被告拖欠原告工程款告至今不予支付。请求被告支付工程款166384元，支付逾期付款利息40919元。案件发回重审后第二次开庭审理期间，李凯历、朱本元、胡艺丹变更诉讼请求为：要求被告支付工程款250000元；支付2009年4月至2014年2月期间的逾期付款利息75767.78元。
原审被告天宇公司在原审中辩称，三原告与天宇公司未签订施工合同，也未建立施工合同法律关系，更无以包工包料方式将工程承包给三原告。刘静汇不是天宇公司的职工，未取得公司授权，其出具的结算单不具有效力，天宇公司与本案无关，请求驳回原告对天宇公司的起诉。
原审被告刘静波在原审中辩称，刘静汇出具的结算单我不认可。工程前期是李凯历承包，后期是工程处安排我找施工队干的。
原审被告刘静汇在原审中辩称：我和原告没有关系，我是给刘静波打工的，告我没有理由。
原审法院认为，被告天宇公司与农二师三十六团签订《建设工程施工合同》，承包建设三十六团库都克新职工住房（12栋，119.35㎡／栋）。被告刘静波为该工程项目经理，被告刘静汇名为打工，实为受聘为该项目部管理人员，三原告为具体施工人，工程前期由三原告垫资组织人员施工，后期由被告施工。工程完工验收后，原、被告因结算发生纠纷，原告请求被告支付工程款250000.00元，支付逾期付款利息75767.78元。被告天宇公司以与原告没有签订过合同，无施工法律关系，请求驳回对天宇公司的起诉。被告刘静波以刘静汇无权在原告出具的结算单上签字，对原告的请求不予认可。原告与被告有无施工合同法律关系，被告刘静波，刘静汇在该项工程中是何身份，三原告是否该工程的施工人，施工人以何种承包方式施工，承包价是多少，原告施工的工程量是多少，被告刘静汇签字的结算单是否有效，谁应当承担工程款的给付责任是本案争议的焦点。
被告天宇公司与农二师三十六团签订《建设工程施工合同》证明，三十六团库都克新职工住房的建设承包单位是被告天宇公司，被告刘静波为该工程承包单位的项目经理，负责工程项目施工的管理工作，被告刘静汇为被告聘用在该项目部工作人员。证人唐某证明当时天宇公司三处处长将该工程交给了李凯历，被告刘静波认可该工程前期由原告李凯历承包，可以认定三十六团库都克新职工住房工程，由原告具体承包施工，虽无内部施工承包合同，但原告承包施工的事实可以证明与天宇公司存在内部施工合同法律关系。至于原告承包的方式和价款，证人唐某证明，工程被刘静波转包给了三原告，具体实施是按照三十六团和天宇公司签订的合同办理，刘静波对此未予明确，证人证言没有相关证据证明。但是，三原告在施工过程中，被告给原告陆续支付有工程款，原告施工到工程主体基本完工的程度，没有被告给原告提供建筑材料的证据，可以认定建筑材料由原告自行采购，具备包工包料承包的特征，并且包工包料为建筑企业内部承包的通常做法，原告主张的包工包料可以认定。而工程承包价，没有除687456.00元以外的其他承包价，只能认定原告承包的工程造价为687456.00元。
原告请求被告支付工程款250000.00元，依据是原告申请鉴定的《价格评估报告书》，的鉴定价值为￥549890.00元，原告仅主张250000.00元。被告天宇公司提出鉴定资料没有被告的认可，缺乏鉴定条件，对鉴定结果不予认可。该工程存在原告仅施工了部分，主要是房屋的基础和墙体以及屋面等土建部分，原告停工不干以后，双方未核算原告实际完成哪些项目及工程量。鉴定依据主要是由原告申请，本院调取的施工图，因项目经理被告刘静波下落不明，无法对鉴定资料进行确认。2005年对原告未施工的包括材料在内的门窗安装，墙面抹灰，室内地坪，室内吊顶，屋顶防水，砂浆抹面以及合同约定的电照、给排水及室外排污池等均由被告施工完成。工程总价款687456.00元，鉴定结果由原告完成的部分价款为549890.00元，由此计算剩余部分为被告完成的工程量没有任何依据。没有原、被告对原告完成的实际工程量核算的客观依据，仅以施工图和原告方认可未施工的项目作出的鉴定结论，原、被告各自完成的工程量与鉴定结果差距较大，确实存在鉴定依据与原告完成的实际工程量不符的问题，因此，原告变更后的诉讼请求所依据的鉴定结论缺乏客观性，不予采纳。其鉴定费请求也不予支持。
本案第一次开庭时，原告方举证日期为2005年8月15日由原告李凯历书写，被告刘静汇签字的《三十六团移民房结算单》，被告天宇公司和刘静波不认可刘静汇有权在结算单上签字。但是，刘静汇作为被告聘用在该工地的管理人员，对自己的管理权限和签字的后果应当是明知的，况且，刘静波与刘静汇是兄弟关系，没有刘静汇签字当时越权的证据，也无证据证明签字当时未经项目经理刘静波的同意，应当认定刘静汇的签字是其职务行为，是对原告结算的认可。仅有原告方的结算单，反映出被告在原告停工后或者在工程全部完工验收后未与原告结算。与施工人是否结算，何时结算的主动权在被告，未结算的主要责任在被告。没有被告刘静波、刘静汇承担责任的证据，被告天宇公司应对刘静汇签字认可的结算单承担责任。结算单由原告出具，对原告具有效力。被告没有提供其后期工程量的依据，也未提供原告应当承担相关费用数额的证据，只能认定结算单上被告后期施工的价款是刘静汇签字认可的266712.86元，原告的开支应当包括被告已付的工程款，被告还应向原告支付工程款166384.00元。
原告请求被告支付逾期付款利息75767.78元，以请求支付250000.00元基数，以2009年4月7日第一次起诉为计息始。被告以计算利息不符合法律规定，不予认可。原告计息依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（三）项和第十七条的规定。该规定适用于有书面合同，且有付款方式和支付逾期付款利息约定的建设工程施工合同案件。而本案是内部承包关系，没有书面合同，也没有是否支付逾期付款利息及其标准约定的证据，被告与三十六团签订的合同不当然适用于内部承包关系，本案没有应当支付利息的前提条件，该解释不适用于本案。原告的利息请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四，第一百零六条第一款，第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告新疆天宇公司于本判决生效十日内，向原告李凯历、朱本元、胡艺丹支付工程款166384.00元。案件受理费4900元，原、被告各负担2450元。
上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对鉴定结论不予认定属认定事实不清，适用法律错误；二、对逾期付款利息不予保护属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判天宇公司支付工程款250000元，支付逾期付款利息75767.78元。
针对李凯历、朱本元、胡艺丹的上诉，天宇公司答辩称：一、因鉴定结论缺乏客观依据，一审法院不予认定正确；二、李凯历、朱本元、胡艺丹请求支持逾期利息没有法律依据，一审法院不予保护正确。请求二审法院驳回李凯历、朱本元、胡艺丹的上诉请求。
上诉人天宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、天宇公司与李凯历、朱本元、胡艺丹没有任何法律关系，一审法院判决天宇公司支付工程款没有依据；二、一审法院采信李凯历与刘静汇签订的结算单违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回李凯历、朱本元、胡艺丹原审诉讼请求。
针对天宇公司的上诉李凯历、朱本元、胡艺丹答辩称：一、李凯历、朱本元、胡艺丹是涉案工程的实际施工人，天宇公司应当支付工程款；二、刘静汇是工程的负责人，工程施工期间的事务均由其办理，刘静汇的行为代表天宇公司。请求二审法院驳回天宇公司的上诉请求。
被上诉人刘静波、刘静汇未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
经审理查明，2004年8月23日，天宇公司与农二师三十六团签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人农二师三十六团，承包人天宇公司工程三处；工程名称三十六团库都克新职工住房工程；承包范围包工包料；开工日期2004年8月24日，竣工日期2005年3月31日（2004年完成合同工程量70%）；合同价款金额为687456.00元，项目经理为刘静波。合同签订后，天宇公司工程三处将该工程交给原告李凯历承包施工。李凯历、朱本元、胡艺丹合伙组织施工队伍，共同筹集资金采购材料进场施工。2004年11月份住房主体部分完工，屋面上草泥两遍，因冬季来临停止施工。2005年，李凯历、朱本元、胡艺丹无资金垫支撤出工地，后期部分工程由天宇公司三处安排刘静波组织施工，2005年3月31日工程验收。2005年8月15日，李凯历出具《三十六团移民房结算单》一份，内容为：2004年总计开支254252.40元；人工费、材料费、钢窗、玻璃、杂工、运费、租赁费、借支、管理费等15项，计266712.86元，合计521072元。被上诉人刘静汇在该结算单上签字。
2009年4月，李凯历、朱本元、胡艺丹将天宇公司、刘静波、刘静汇诉至一审法院，请求判令被告支付工程款166384元，支付逾期付款利息40919元。诉讼中，刘静波认可天宇公司将工程转包给李凯历、朱本元、胡艺丹，施工中由刘静波进行管理，刘静汇与刘静波系兄弟，在工地负责管理材料。庭审中，天宇公司提交了6份收据证实李凯历、朱本元、胡艺丹从公司预支21580元。经质证，李凯历、朱本元、胡艺丹予以认可，同意从应付的工程款166384元中扣减，并变更请求为要求被告支付工程款的144804元。2009年5月18日，一审法院作出（2009）库垦民初字第203号民事判决，李凯历、朱本元、胡艺丹与天宇公司均不服判决，向本院提起上诉。李凯历、朱本元、胡艺丹的上诉请求为改判天宇公司支付拖欠的工程款144804元及利息35685.98元；天宇公司的上诉请求为驳回李凯历、朱本元、胡艺丹诉讼请求。
2009年8月13日、10月22日，本院二审庭审中，上诉人李凯历陈述其主张的166384元工程款是工程总价减去已经给付的工程款和各项费用后得出的；刘静汇陈述其出具的“结算单”是实际发生的费用；刘静波陈述刘静汇是其聘用的。2009年11月4日，本院作出（2009）农二民终字第111号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。
2010年1月19日，一审法院重新开庭审理，李凯历、朱本元、胡艺丹提出鉴定申请。2010年2月25日，一审法院作出（2010）库垦民初字第00056号民事裁定书，中止本案的审理。2012年10月19日，巴州明智价格评估事务所作出（2012）第097号《价格评估报告书》，确定涉案工程市场价值为546890元。2013年11月19日，一审法院恢复法庭审理，李凯历、朱本元、胡艺丹变更诉讼请求为：判令被告支付工程款250000元；支付2009年4月至2014年2月期间（4年10个月）的逾期付款利息75767.78元。庭审中，李凯历、朱本元、胡艺丹认可收到刘静波支付工程款211500元，天宇公司支付的21580元。
另查明，2011年2月20日，一审法院对工程发包方三十六团负责工程施工的人员进行调查，证实涉案工程天宇公司承包后由刘静波负责交李凯历、朱本元、胡艺丹具体施工，该三人为实际施工人并完成主要施工任务，剩余的门窗、室内地坪、墙面抹灰、吊顶没有完成；三十六团已经与天宇公司结算完毕。
上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《结算单》《收据》、起诉状、上诉状、代理词、庭审笔录、《价格评估报告书》、民事裁定书等证据证实。
本院认为：天宇公司系三十六团库都克新职工住房工程的承包方，李凯历、朱本元、胡艺丹为实际施工人的事实，有天宇公司该工程项目经理刘静波的陈述及发包方工程负责人员的证言证实，本院予以确认，故对天宇公司上诉主张与李凯历、朱本元、胡艺丹没有任何法律关系，不应承担支付工程款的请求，本院不予支持。三十六团库都克新职工住房工程已经交付使用多年，总造价为687456.00元，主要的工程施工是由李凯历、朱本元、胡艺丹三人完成的，工程发包方三十六团已经与天宇公司结清工程款，天宇公司应当与李凯历、朱本元、胡艺丹结算工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，天宇公司、刘静波、刘静汇依法应当对是否已支付工程款以及付款数额承担举证责任。本案历时五年开庭七次，天宇公司仅提交六张向李凯历预支21580元的收据；刘静波、刘静汇也未提交有效的付款证据，天宇公司依法应当承担举证不能的后果。被上诉人刘静波系天宇公司涉案工程的项目经理，其行为属职务行为；被上诉人刘静汇系刘静波兄弟并被聘为工地管理人员，其行为相对人有理由相信能够代表刘静波。现有证据虽然不能证实签署“结算单”时刘静汇获得天宇公司授权，但该“结算单”能够客观的反映施工过程的真实情况。故对李凯历、朱本元、胡艺丹主张工程款的请求予以支持，但其主张250000元工程款的请求缺乏依据。上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹在起诉状和庭审陈述以及其委托代理人的代理词中均认可天宇公司拖欠工程款的数额为144804元。案件发回重审后，上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹反悔主张拖欠的工程款数额为250000元，但没有提交相反证据足以推翻其自认的事实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故本院依法确认天宇公司拖欠工程款的数额为144804元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹支付2009年4月至2014年2月期间的逾期付款利息的请求，本院予以支持。按照2009年4月中国人民银行五年以上人民币贷款年基准利率5.94%计算，利息为41573.23元（144804×5.94%×4＋144804×5.94%÷12×10）。综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2010）库垦民初字第00026号民事判决；
二、天宇公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李凯历、朱本元、胡艺丹工程款144804元；
三、天宇公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李凯历、朱本元、胡艺丹利息41573.23元；
四、驳回李凯历、朱本元、胡艺丹原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，由上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹负担875.46元，由上诉人天宇公司负担4027.54元；二审案件受理费7116元，由上诉人李凯历、朱本元、胡艺丹负担3191元，由上诉人天宇公司负担3925元。
本判决为终审判决。
审判长 张富强
审判员 王玉荣
审判员 杨青松
二〇一四年十二月十九日
书记员 吴婷婷