福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第244号
上诉人（原审被告）柘荣县海丰机械制造有限公司。住所地柘荣县城郊乡牛栏岗自然村。
法定代表人张诗明，执行董事。
委托代理人谢霖峰，柘荣县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈常寿，男，1961年9月8日出生，汉族，福鼎市人，住福鼎市管阳镇。
上诉人柘荣县海丰机械制造有限公司（以下简称“海丰公司”）因与被上诉人陈常寿劳动争议纠纷一案，不服柘荣县人民法院（2014）柘民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人海丰公司的法定代表人张诗明及其委托代理人谢霖峰，被上诉人陈常寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告陈常寿于2013年3月1日到被告海丰公司从事刨丸工作，月平均工资为4500元，原、被告双方至今未订立书面劳动合同。原告陈常寿于2014年1月6日晚在加班过程中因右手被机器卷入而受伤而住院治疗58天，被告业已支付原告的医疗费用。经宁德市人力资源和社会保障局认定原告属工伤，并经宁德�劳动能力鉴定委员鉴定为七级伤残。原告于2014年8月28日向柘荣县仲裁委员会提出劳动仲裁，柘荣县仲裁委员会于2014年9月3日立案，并于2014年11月3日作出裁决。原告因不服该裁决而引起本案纠纷。另查明，原告在2013年3月至2014年2月间，柘荣县宏星工艺品有限公司为其投保养老保险。原告于2014年1月6日受伤后便未到被告海丰公司上班，被告未为原告办理任何社会保险。案经调解，原、被告双方未能达成一致意见。
原审判决认为：合法的劳动关系和劳动者合法的合法权益应当受到法律保护。原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但本案证据足以认定原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告之劳动关系于2014年1月7日原、被告双方互不履行劳动权利义务时已经解除。被告应当支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留�工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、解除合同经济补偿金及未订立劳动合同双倍工资。
原审依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》?第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告陈常寿与被告柘荣县海丰机械制造有限公司的劳动关系。二、被告柘荣县海丰机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向原告陈常寿支付一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金78366.6元、停工留薪工资18000元、护理费8780元、住院伙食补助费2900元、交通费100元、解除合同经济补偿金4500元及未订立劳动合同双倍工资45000元共计216146.6元。三、驳回原告陈常寿�其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告柘荣县海丰机械制造有限公司负担。
宣判后，海丰公司不服，向本院提出上诉。
上诉人海丰公司上诉称：一、上诉人与被上诉人之间劳动关系的问题。被上诉人存在违规操作机器的可能性，其一，造成被上诉人受伤机器离地2米多，被上诉人没有借助其他工具无法触碰。其二，事发当晚，上诉人没有通知被上诉人加班。其三，公司机器当时处于停机状态。被上诉人应承担相应过错责任。由于种种原因，知情证人不愿出庭作证，导致上诉人承担举证不能的法律后果，显然对上诉人不公。被上诉人一方面向劳动仲裁部门申请仲裁，一方面又和上诉人说愿意调解，导致上诉人丧失法定期间提起行政复印或再次申请鉴定的权利。上诉人与被上诉人虽未订立书面合同，原因在于被上诉人认为无所谓，�致双方无法及时订立书面劳动合同。二、对各项赔偿数额的异议。每月工资，被上诉人实行计件工资，工资是浮动的，一审认定被上诉人每月工资为4500元不合理。护理费，被上诉人住院治疗58天，实际15天在家，且闽东医院没有出具需要护理的专门医嘱，护理费这项请求不予支持。住院伙食补助费应适用每天10元标准，计算43天。交通费，因被上诉人没有提供相应证据，不应支持该项诉请。经济补偿金4500元和双倍工资45000元请求二审予以驳回。被上诉人认定为七级伤残主动要求解除劳动关系，依法开始享受伤残待遇。请求：依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人陈常寿答辩称：请法院依法判决。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明：除了上诉人对原审认定的被上诉人月平均工资4500元、住院天数58天及被上诉人在加班过程中受伤有异议�，双方当事人对原审查明认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、被上诉人受伤是否属工伤；二、原审认定的被上诉人月平均工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、解除劳动合同的经济补偿金、未订立劳动合同的双倍工资是否正确？本院就此分析、认定如下：
本院认为，宁德市人力资源和社会保障局于2014年4月17日作出的宁人社决字（2014）705号《认定工伤决定书》，上诉人未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该决定书业已生效。该决定书已认定被上诉人陈常寿受伤为工伤。故无需再对被上诉人受伤是否属工伤进行分析，被上诉人受伤应属工伤。
关于被上诉人月平均工资的问题，根据被上诉人从事的工种、柘荣经济状况以及该地区相应工种收入情况，原审认定被上诉人月平均工资4500元较符合客观实际。上诉人一审提供了2013年5-7月、2014年1月的被上诉人工资表，因被上诉人工伤发生于2014年1月，故2014年1月的工资不能作为认定被上诉人月平均工资的依据，根据2013年5-7月被上诉人工资表，被上诉人该三个月的月平均工资亦与4500元大致相当。此外，上诉人作为用人单位未能完整提供被上诉人工伤前工资收入状况，应承担举证不能的法律后果。故原审认定被上诉人月平均工资4500元并无不当。
关于护理费，被上诉人因工伤导致右食指中节不全离断伤、右中指中节指骨开放性骨折、右环指中节指骨开放性骨折等伤情，客观导致其住院期间生活无法自理，上诉人应承担被上诉人住院期间护理费。上诉人未能提供任何证据证明被上诉人存在挂床现象，应承担举证不能的法律后果，原审认定住院天数为58天正确。综上原审认定护理费正确。
关于住院伙食补助费、交通费，原审参照闽财行（2007）25号《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》确定住院伙食补助费标准，并无明显不当，上诉人未能提供任何证据证明被上诉人存在挂床现象，原审认定住院伙食补助费2900元正确。关于交通费，被上诉人虽未提供交通费票据，但被上诉人受伤住院治疗，客观上有交通费支出，原审酌定交通费100元符合客观实际。
关于解除劳动合同的经济补偿金，《工伤保险条例》第三十六条规定工伤职工本人提出解除、终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，但该条并未排除解除劳动合同经济补偿金的适用。故在劳动者获得一次性伤残就业补助金前提下，满足支付解除劳动合同经济补偿金条件的，用人单位即应支付解除劳动合同经济补偿金。本案上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费用，依照《中�人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项以及第四十六条第（一）项之规定，被上诉人可以解除劳动合同，上诉人应当支付其经济补偿。
关于未订立劳动合同的双倍工资，被上诉人于2013年3月至工伤前与上诉人建立事实劳动关系，双方未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应支付双倍工资。上诉人主张因被上诉人原因导致未签订书面合同，但未能提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原审对此认定正确。
综上所述，本院认为，上诉人上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费10元，由上诉人柘荣县海丰机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 郑 彦
代理审判员 易丽容
二〇一五年三月十八日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；