山西省大同市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋02民终438号
上诉人（原审被告）大同市世纪恒圆生态农林开发有限公司，住所地大同市阳高县马家皂乡安家皂村。
法定代表人郭月宏，该公司经理。
委托代理人施海霞，女，汉族。
委托代理人王亚莉，女，汉族。
被上诉人（原审原告）山西振东园林绿化有限公司，住所地山西省长治县城光明南路振东科技园。
法定代表人张碧林，该公司经理。
委托代理人焦双好，男，汉族。
委托代理人李勇灵，山西光耀律师事务所律师。
上诉人大同市世纪恒圆生态农林开发有限公司（以下简称恒圆生态公司）因与被上诉人山西振东园林绿化有限公司（以下简称振东绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第97号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，于2016年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人恒圆生态公司的委托代理人施海霞、王亚莉，被上诉人振东绿化公司的委托代理人焦双好、李勇灵到庭参加了诉讼。
振东绿化公司在一审中起诉称：2014年3月29日，原告在被告组织的《佳润生态农林科技示范园》景观、绿化工程施工项目中成为中标单位。2014年4月1日，原告开始施工，在施工条件恶劣的情况下，原告克服种种困难，按照被告的要求于2014年9月27日完成阶段性工程并通过被告的竣工验收。后经双方结算工程款为2792539.75元，被告却迟迟不予支付。被告长期拖欠原告工程款的行为严重侵害了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。为此，依据相关法律及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，原告依法向人民法院提起诉讼，请求判令被告立即支付原告绿化工程款2792539.75元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款从2014年9月27日起至付清款止的逾期付款利息，同时要求被告承担本案的诉讼费。
恒圆生态公司在一审中答辩称：原告主体不适格，工程未达到付款条件，工程未竣工、未验收，工程承包人严重违约，无权主张工程款及利息，还应承担违约责任。具体答辩理由如下:一、原告主体不适格，无权主张工程款,应当驳回其起诉。被告于2014年4月1日与山西蓝天园林绿化工程有限公司（以下简称蓝天公司）签订建设工程施工合同，由蓝天公司承揽被告佳润生态农林科技示范园区景观绿化、铺装工程，工程造价2000多万元,只有具有一级资质的单位才可承揽此工程。在工程施工过程中，被告通过工程联系函、工程确认单、通知、会议等方式与蓝天公司进行沟通，而非与原告。工程承包人、施工人及合同主体均为蓝天公司，并非原告山西振东园林绿化有限公司，原告主体不适格，应当驳回其诉讼请求。二、绿化工程既没有竣工，也未经验收，工程实际不合格，承包人未履行养护义务，植物更没有达到第一年成活率90%、三年成活100%的付款条件，承包人无权主张付款。1、合同约定发包人的付款条件为“绿化工程竣工办理验收合格后，自竣工验收合格养护第一年符合合同要求（成活率90%）支付工程决算总价的40%，自竣工验收合格养护第二年符合合同要求（24个月，成活率95%）再支付工程决算总价30%，乔木、灌木和地被没有达到三年成活的，承包人无权主张该部分绿化工程款。”2、绿化工程未竣工亦未经验收，工程必须符合合同专用条款12.4.5、条款14.2、《城市绿化工程施工及验收规范》14.0.4条，答辩人《工程竣工验收管理制度》《印章管理制度》相关规定，工程全部完工、合格、具备验收条件、验收资料齐全并经发包人代表签字盖章后，才予以进行验收。事实上，绿化工程未完工、未达到国家行业标准验收条件、未终验、验收资料不齐全、未加盖发包人公章、未经发包人总经理签字确认。因此，绿化工程未经验收，承包人主张工程款没有事实和法律依据。3、绿化工程实际不合格。根据合同专用条款5.1质量要求的约定，承包人栽种植物成活率极低，没有一种苗木成活率能够达到合同约定的第一年90%、第三年100%。承包人栽种苗木胸径、高度、密度、土球、分支等均未达到合同质量要求、树形不优美，与园区效果图相差甚远、达不到效果图标准，工程质量不合格，承包人无权主张工程款。4、承包人未对绿化工程进行养护，发包人多次发函要求承包人到现场对去年种植的苗木进行正常养护，承包人置之不理、拒绝履行合同义务。三、承包人欠答辩人电费、苗木养护费、工程罚款、预支款合计329505元，均应由承包人返还答辩人。1、根据合同专用条款12.1约定，承包人须承担施工用水、电等费用。2014年5月至2015年2月，承包人应付答辩人电费43105元。2、因承包人不履行养护义务，答辩人须租赁水车对植物进行养护，费用为76400元，此部分费用应由承包人承担。3、承包人因年底资金紧缺，答辩人向承包人汇款20万元。目前未达到付款条件，承包人应返还此部分款项。4、因园区环湖路西路西侧铺装工程砼试块的抗压强度报告达不到要求，2014年8月28日答辩人向承包人送达工程联系函，对承包人处以10000元罚款，承包人签字确认，需及时交纳。四、承包人存在严重违约行为，被告有权在工程款中扣除违约金、要求承包人承担违约责任。1、承包人承揽的绿化工程包含园区整体绿化项目，合同约定完工日期为2014年9月30日，实际截止目前仅完成了约定的部分工程，绿化工程并未完工，施工进度缓慢、工期延误。依据合同专用条款16.2.2，被告有权追究承包人的绿化工程延期违约责任（即自2014年10月1日至2015年10月26日，共391天，合计延期交工违约金3910000元（10000元/日/项×391日）。2、施工质量不符合合同约定的标准，与效果图不符，植物成活率达不到验收标准要求，承包人应承担违约责任。承包人种植植物的规格达不到合同约定要求，植物成活率达不到验收标准，工程质量不合格，承包人应当承担违约责任（即合同总额的1%×2064万元=20.64万元）、赔偿损失、更换已死苗木。3合同专用条款3.2约定，承包人项目经理为郭飞红，而施工后期承包人将项目经理更换为和国平。依据合同专用条款3.3.4约定“承包人擅自更换主要施工管理人员违约责任，执行通用条款并每人次处以罚金10000元人民币。”承包人应当承担相应违约责任。五、承包人严重违约，且合同未达到付款条件，答辩人不欠承包人任何款项，承包人无权主张逾期付款利息，且答辩人多次要求，特别是2015年4月1日致函要求承包人来处理合同事宜，承包人一直置之不理，逾期处理的是承包人，而非被答辩人，无权主张利息。综上所述，被答辩人主体不适格，项目工程承包人未完成全部工程、已完工工程质量不合格，不具备验收条件、工程未经结算，工程付款条件不具备；承包人应向答辩人支付电费、养护费、罚款、预借款；依据合同，承包人严重违约，应承担违约责任；答辩人绿化工程也是园区重点项目，因承包人施工进度缓慢、工程质量不合格，整个工程的现状与效果图相差甚远，导致答辩人未能按原计划开园迎客，给答辩人造成了严重的损失。恳请本院查明事实，驳回被答辩人的起诉和诉讼请求，依法维护答辩人的合法权益。
一审法院判决认定：2014年4月1日，原告经被告同意开始为被告建设佳润生态农林科技示范园区景观绿化工程，2014年9月27日，被告项目负责人牛锦水签字确认了竣工工程质量验收报告、绿化工程竣工验收证明书、竣工报告，同时，建设工程质量等级评定为合格。原、被告并对绿化工程总量进行了汇总，其中图纸范围内工程价款为525389.44元，包括第二年综合养护费38030.34元、第三年综合养护费31542.23元；图纸范围外工程价款为2267150.31元，包括第二年综合养护费192391.87元、第三年综合养护费159569.11元。原告未对绿化工程进行第二、三年养护，以上合计工程款2792539.75元，其中包括养护费421533.55元。
一审法院判决认为：原告为被告的佳润生态农林科技示范园区景观绿化工程进行了施工，双方对绿化工程总量及价款进行了汇总，且经竣工验收，工程质量合格。原、被告已形成事实上的建设工程合同关系。原告要求按工程汇总结算支付工程款的主张应予支持，但原告未履行第二、三年养护义务，应从中扣除该项费用；故被告应支付原告工程款2371006.2元（2792539.75元－421533.55元）；原告主张的工程款计息标准及时间符合法律规定，应予支持；被告的辩解理由，均无有效证据支持，该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第二项、第十九条、第二十条之规定，判决：被告大同市世纪恒圆生态农林开发有限公司在判决生效后十日内一次性支付原告山西振东园林绿化有限公司工程款2371006.2元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担该工程款从2014年9月27日至付清该款止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29756元，由被告大同市世纪恒圆生态农林开发有限公司承担28796元，原告山西振东园林绿化有限公司承担960元。
世纪恒圆公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第97号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：原审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，应予撤销，被上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。
一、被上诉人既不是建设工程施工合同的承包人，也不是实际施工人，与本案没有直接利害关系，其作为原审原告，主体不适格，无权主张工程款，应当驳回其起诉。原审法院认定基本事实不清，判决错误。1、与上诉人签订书面合同的承包人是山西蓝天园林绿化工程有限公司（以下简称蓝天公司），不是被上诉人，被上诉人无权以承包人身份主张工程款。上诉人为建设佳润生态农林科技示范园区，对外发包园区景观绿化铺装建设工程，工程造价为2000多万元，根据国家相关规定，只有具有城市园林绿化企业一级资质的单位才可承揽此工程，故上诉人招标文件对主体资质有明确要求。2014年4月1日，上诉人与符合资质要求的蓝天公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），确定由蓝天公司作为承包人承揽园区景观、绿化、铺装工程。双方签订的合同真实、合法、有效，应受法律保护。以上事实有上诉人提供的证据建设工程施工合同及图纸等附件、蓝天公司营业执照及资质、上诉人招标文件予以证实。2、上诉人工程实际由蓝天公司施工，并履行合同，而并非被上诉人，被上诉人无权以实际施工人身份主张工程款。合同签订后，蓝天公司进场开始施工，不论是景观铺装工程，还是绿化工程，不论是施工购买材料、检验检测，还是现场实际施工、种植植物、参加会议、与上诉人联系工作、收取工程预支款，均为蓝天公司，而非被上诉人。施工合同上明确约定上诉人指定发包人代表为总经理常美元，蓝天公司委托项目负责人为马燕飞，指定项目经理为郭飞红（从8月开始为和国平），实际施工过程中形成的工程洽商联系函、工程量确认单、工程报验单、分部分项工程验收单、材料报样单、见证取样记录表、会议纪要等书面证据均能证明马燕飞、郭飞红、和国平代表蓝天公司履行合同。3、参与到施工过程中的材料供应和检测第三方确认，实际施工人为蓝天公司，而非被上诉人。2014年下半年，施工现场砖供应单位起诉蓝天公司还款，该单位与工程实际施工人并没有签订书面砖供应合同，仅以施工现场事实上的施工单位作为被告诉请款项。该案经原审法院审理并出裁定书结案，生效的法律文书上被告是蓝天公司而非被上诉人。施工钢材须进行检测，检测第三方确认送检委托方即实际施工人为蓝天公司，而非被上诉人。原审法院关于被上诉人是工程实际承包人不能自圆其说的是,其既然不加区别、一概否认上诉人提供的所有证据，同时大量采信被上诉人的证据，其中，被采信的被上诉人的证据中就有马燕飞现场施工的场景。既然是被上诉人实际施工，与蓝天公司无关，怎么出现了蓝天公司现场施工的事实呢？原审法院确认被上诉人为实际施工人认定案件基本事实不清，是严重错误的。
二、假使施工合同的实际施工人为被上诉人，其也只是在蓝天公司总包下进行的相应施工，履行蓝天公司与上诉人签订的施工合同，受招标文件、施工合同的约束，更受国家规范和法律法规的制约。原审法院判决招标文件、施工合同、国家规范、甚至是法律法规，对被上诉人均无约束力是错误的，也是严重违法的。1、被上诉人受招标文件要求的约束。被上诉人起诉状中陈述“原告在被告组织的《佳润生态农林科技示范园》景观、绿化工程施工项目中成为中标单位”，即证明假使被上诉人施工，也须受上诉人招标文件的约束。招标文件第一部分投标须知二简介第2.3条规定：承包人须具备城市园林绿化企业壹级资质，被上诉人自认是三级资质（至今未提供有效证据证明），是不可能承包到本工程的，更不可能与上诉人形成事实上独立的承包关系；四投标文件组成第12.1条规定：中标人进行树种、苗木的种植，必须符合招标文件、合同及相关行业验收标准等要求，被上诉人自认是中标单位，就必须受招标文件、施工合同及国家规范等的约束，而不是原审法院判决的不受约束；招标文件关于开标一览表第4条约定：苗木成活率要求100％，假使被上诉人是中标人，其必须受招标文件植物成活率要求的约束。2、被上诉人受蓝天公司与上诉人签订的施工合同的约束。一审中，被上诉人没有提供任何施工合同，原审法院否认上诉人与蓝天公司签订的施工合同对被上诉人有约束力，那么，如果被上诉人施工，其真的不是依据施工合同而为吗？让证据材料来证明。被上诉人提供的、其已签字盖章确定的以下证据材料，证明其施工是依据施工合同的：（1）景观绿化工程（绿化）竣工资料（第二册）编号为048的《工程洽商联系函》内容有“在栽植苗木过程中，经甲、乙双方共同商定，采用了合同外的苗木进行栽植”，提到了“合同”；（2）被上诉人竣工资料（第三册）《绿化工程量汇总表》格式、主要内容、报价方式等，与工程合同附件《绿化工程综合价报价表》除“降后主材费”及具体质量内容外，其他是一致的，特别是具体的价格；（3）竣工资料（第三册）2014年10月1日的工程变更单内容有“一、施工图纸设计范围内种植的苗木，价格按原合同价执行；施工图纸外种植的乔木按原合同综合单价执行，种植的灌木、地被植物主材价均下浮合同清单价的20％。二、朝鲜黄杨由于栽植密度达不到清单中数量，主材价下浮合同价的50％。三、金银木高度不达清单要求，主材价下浮合同价的1/3。（后附综合单价明细）”，主要根据“合同”确定最终价格，当然后附综合单价明细表与施工合同内容、规格、费用明细又是完全一致的；（4）《工程竣工验收申请表》被上诉人确认“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设性标准，特申请办理工程竣工验收手续”；（5）《绿化工程竣工验收证明书》被上诉人确认“本工程已按设计文件及合同约定的工程内容全部完工”；（6）《竣工报告》被上诉人确认“工程项目完成情况：完成了施工合同内的全部内容”。上述证据材料均提到了合同，假使被上诉人实际施工，其也是在履行现实存在的书面合同，即施工合同。上诉人提供的证据工程洽商联系函、工程确认单、工程及材料报验单、工程验收单、见证取样记录表、现场苗木照片、会议纪要等均是根据施工合同而来，是蓝天公司和上诉人为履行工程合同实施施工过程中形成的真实的资料。被上诉人资料与上诉人提供的证据一经对比即可知，不仅是文本正文，即使是附件和照片，除个别有利于被上诉人外，其形成的时间、具体内容、签字人、印章等均是惊人地一致。假使被上诉人是施工人，其也是在蓝天公司总包下履行业已签订的施工合同，原审判决施工合同对本案无约束力是错误的。3、被上诉人受国家行业规范的约束。中华人民共和国行业标准《园林绿化工程施工及验收规范》（以下简称验收规范）对绿化、景观、铺装等园林绿化工程施工准备、绿化工程实施、园林附属工程（包括铺装、园林设施安装等）、工程质量验收等均做了详细的规定和要求，是国家为了保证园林绿化工程质量，统一园林绿化工程施工质量检验、验收标准，确保工程质量的专业国家规范。施工单位应予以遵守。其中，第4.6.1.10条规定“树林栽植成活率不应低于95％；名贵树林栽植成活率应达到100％”；第4.8.5条规定“草坪和草本地被的播种、分栽，草块、草卷铺设及运动场草坪成坪后应符合下列规定：1成坪后覆盖度应不低于95％。2单块裸露面积应不大于25cm。3杂草及病虫害的面积应大于5％”；第4.9.5条规定“花苗应覆盖地面，成活率不应低于95％”；第6.1.1条规定“园林绿化工程的质量验收，应按检验批、分项工程、分部（子分部）工程、单位（子单位）工程的进行”，验收规范要求：竣工验收须分步进行，且必须由技术、质量、项目负责人等有相应权限的人员参加方可进行，要求所有植物成活率及草坪履盖率必须不低于95％，不合格工程禁止验收。由中华人民共和国建设部发布的《城市绿化工程施工及验收规范》（以下简称绿化验收规范）也是发包人和承包人应遵守的行业规范，除规范要求的成活率和履盖率同前规范外，第14.0.4条规定了竣工验收时间“竣工验收时间符合：新种植的乔木、灌木、攀缘植物，应在一个生长周期满后方可验收。地被植物应在当年成活后，郁闭度达到80%以上进行验收”。该两项规定均是上诉人与承包人必须遵守的。4、被上诉人受国家法律法规的约束。原审法院以被上诉人为实际施工人名义判令上诉人支付被上诉人工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）涉及实际承包人向发包人主张工程款的规定有第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原审法院对工程合同及工程是否完工、竣工验收是否合格、是否欠款等只以与本案无关为由拒不审理并断然判决被上诉人支付款项是错误的。
三、本案工程未竣工，工程未到验收期，工程未经竣工验收，植物成活率和覆盖率不符合国家规范，工程质量不合格，工程未经养护，根本不具备付款条件，原审法院判决上诉人支付工程款严重错误。绿化工程要求承包人三年养护并成活、达到规定成活率的情况下才支付相应款项，这是行业通行做法，大同市城市近年来绿化工程付款均是如此。上诉人作为大同市阳高县的一家本土企业，对行业规范和地方习俗是清楚的，因此，不论是招标文件，还是签约合同，均是以此作为付款原则。招标文件要求苗木成活率达到100％；施工合同约定“绿化工程竣工办理验收合格后，自竣工验收合格养护第一年符合合同要求（成活率90％）支付工程决算总价的40％；自竣工验收合格养护第二年符合合同要求（24个月，成活率95％）再支付工程决算总价30％。乔木、灌木和地被没有达到三年成活的，承包人无权主张该部分绿化工程款”；验收规范第6.2.1条规定“本规范的分项、分部、单位工程质量等级均应为合格”、第6.2.5规定“单位（子单位）工程质量验收应符合下列规定：5乔灌木率及草坪履盖率应不低于95％”。因此，只要上诉人实施工程，包括植物成活率应达95％以上是工程质量合格的主要内容，也是主张付款的先决条件。事实上，本案所涉绿化工程不但不合格，也未竣工，未到验收期、不符合验收条件，承包人更未履行养护义务。工程未竣工。根据招标文件和合同约定，绿化工程范围包含园区整体绿化种植，而目前承包人仅做了湖心岛、滨湖护坡、东台岸、环湖路、宿舍楼、中心广场、采摘园等的部分工程，工程造价距合同约定的千万元有较大差距，其余绿化工程根本未做，更不要说竣工了。工程未到验收期。2014年10月，绿化工程停工，根据国家绿化验收规范规定，验收最早应在2015年10月后方可开始，涉及秋季种植次年才知是否成活的植物，须在次年确认成活后才能验收。上诉人提供工程联系单和会议纪要证明上述事实。工程未经验收。验收规范、施工合同、上诉人提交的《工程竣工验收管理制度》、《印章管理制度》都明确规定了工程验收的前提、条件、要求和具体程序，即工程全部完工、验收资料齐全并经发包人代表签字、发包人盖章，具备验收条件后，方进行验收。验收规范第6.3.4条也对验收程序进行了规定“单位工程竣工验收，应由建设单位负责人或项目负责人组织设计、施工单位负责人或项目负责人及施工单位的技术、质量负责人和监理单位总监理工程师均应参加验收，有质量监督要求的，应请质量监督部门参加，并形成验收文件”。截止目前，绿化工程仍未完工、未达到验收条件、验收资料不齐全、未经发包人总经理签字确认、未加盖发包人公章，绿化工程并没有验收。被上诉人提供的《工程验收附件》中的所有资料均不具有真实性、合法性、关联性，不能作为认定事实的证据。其中，竣工验收申请表、验收报告、验收证明书、竣工报告时间伪造，且互相矛盾。上诉人与承包人在2014年10月20日还在举行正式会议商讨工程验收事宜，9月27日，怎么会出具验收结果，且牛锦水在10月10日才签收验收申请表，验收证明书及本应后形成的资料怎么可能在9月27日完成？所谓的竣工验收资料上从始至终，只有牛锦水一人签字，即无项目部章，也无项目负责人即发包人代表常美元签字，更没有公司公章，作为承包人合同义务告一段落这一至关重要的环节、程序及重要资料，哪家公司都不可能如此草率，更不要说施工合同有明确约定，连对发包人代表的授权范围也仅限于合同履行的具体事务，免除、减少承包人义务的均须加盖公章。更重要的是，所谓的验收资料与现场签证单、联系单、会议纪要等一系列真实书面证据均严重不符，其即不符合工程验收的程序、也没有验收过程的客观依据，表单也不符合行业要求的规范，是不能作为工程已进行竣工验收的证据。原审法院完全采纳被上诉人提供的漏洞百出的证据材料实属偏听偏信。工程不合格。工程所种植物成活率极低，没有一种苗木成活率能够达到成活率90％以上，甚至最好栽种的杨树死亡率高达99％以上，草类植物更是全军覆灭，所栽种的苗木胸径、高度、密度、土球、分支等均未达到合同质量要求、树形不优美，与园区效果图相差甚远、达不到效果图标准，工程质量不合格。上述事实有上诉人提供的现场照片为证，对此，承包人在会议上及出具的工程联系单也是承认的。根据验收规范第6.2.8条规定“当园林绿化工程质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：1经返工或整改处理的检验批应重新进行验收”、第6.2.9条“通过返修或整改处理仍不能保证植物成活、基本的观赏和安全要求的分部工程、单位（子单位）工程，严禁验收”，事实上，承包人在会议上承诺补种、整改，但再无下文，2015年初，上诉人多次联系要求其养护、重新栽种，再未见承包人到场，其不合格工程根本不具备验收条件，更不要说验收合格了。本案须明确的重要事实之一：不论工程由何方施工，只有工程具备验收条件且验收合格，即承包人履行了合同义务，才具备主张付款即要求享有合同权利的资格，作为发包人的上诉人，在工程实现合同目的时，才负有付款义务。这是工程合同属于双务、对价合同的应有之意，也是合同关系权利与义务对等的基本要求。估且不论施工合同的明确约定，单就验收规范而言对工程验收条件有明确规定“6.1.2园林绿化工程施工质量验收应符合下列规定：1.参加工程施工质量验收的各方人员应具备规定的资格。2.园林绿化工程的施工应符合工程设计文件的要求。3.园林绿化工程施工质量应符合本规范及国家现行相关专业验收标准的规定。4.工程质量的验收均应在施工单位自行检查评定的基础上进行。5.隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知有关单位进行验收，并应形成验收文件。6.分项工程的质量应按主控项目和一般项目验收。7.关系到植物成活的水、土、基质，涉及结构安全的试块、试件及有关材料，应按规定进行见证取样检测。8.承担见证取样检测及有关结构安全检测的单位应具有相应资质”、对工程合同的合格标准有明确规定“6.2.1分项、分部、单位工程质量等级均应为合格。6.2.5乔灌木成活率及草坪覆盖率应不低于95%。”，而本案中，被上诉人没有提供任何有效证据证明工程符合验收条件，更没有任何有效证据证明工程符合国家规范工程合格标准。至于施工合同约定，承包人更是远未达到。假使原审法院认定被上诉人是工程实际施工人，判令其是否有权主张工程款，也应以工程合格作为其履行义务的标准；假使原审法院认为被上诉人不适用上诉人与蓝天公司签订的施工合同，也应以国家验收规范为依据，但显然，原审法院对工程是否合格完全不予考虑，根本不加以审理。令人奇怪的是，法院能够不辞辛苦远赴太原去调查蓝天公司的情况，却没有到近在咫尺的阳高工程所在地了解哪怕丝毫的工程现状，即植物绝大部分死亡的现场情况，实在令人不解！收到判决书后，上诉人似乎恍然大悟，原审法院的确不能到现场去查植物实际成活情况，否则，面对一片荒凉的绿化工程，令上诉人单纯履行义务显然是不公平的！目前现实是，判与真相相违，决与法律相背，在被上诉人没有提供任何植物成活率这一工程合格重要依据的证据下，原审做出对其有利的判决，失却了法律的公正。5、承包人未对绿化工程进行养护。绿化工程养护分为两种，一种是栽植工程养护，即验收规范第4.15.1规定的“园林植物栽植后到工程竣工验收前，为施工期间的植物养护时期，应对各种植物精心养护管理”，是植物栽种后的义务，另一种是竣工验收合格后的养护期，即俗称的三年养护期，要求成活率100％，植物经三年养护后基本不会再死亡。施工合同约定付款前提的养护即指三年养护期，而非栽植工程养护。原审法院不研究行业规范，不研究风土民情，更不研究对发包人和承包人均应视为法律的合同，断然认定承包人已做过一年养护期，不但判令支付工程款，还判令含一年养护费，显然是错误的。截止目前，工程不具备验收条件、未竣工验收，工程不合格，养护起算日并未开始，要求上诉人付款的条件不成就，原审法院判令上诉人支付包括第一年养护费的工程款是严重错误的。
四、上诉人与蓝天公司并没有进行结算，原审判令上诉人一次性支付237余万元工程款没有事实和法律依据。绿化工程不合格，承包人未实施养护，不存在上诉人决算付款的条件。发包人从未与承包人进行过工程竣工验收合格后的决算。被上诉人提供的工程汇总表、绿化工程量汇总表、绿化工程验收记录汇总表均为被上诉人“工程量汇总单”的资料，指的是种植当时的数量和规格，是进度验收，而不是竣工验收，更不是全部工程竣工验收合格后的最终决算，不能作为工程付款的依据。工程汇总表表头上列明的“报价单位”也说明只是进度报价，而非决算。从形式上看，上述资料没有发包人代表即常美元的签字，没有公司加盖公章确认，没有通过发包人预算、决算审核；从事实上看，其列出的枣树、早熟禾、萱草、马兰花、地被菊、连翘等因秋季栽种或栽种质量不高而无法确定是否成活或肯定不合格，上诉人与承包人通过会议协商等确定次年成活后才能验收，另有图纸外的朝鲜黄杨、金银木应在降价80％后再降综合价，上述事实均有工程联系单和会议纪要予以确认，汇总表是不符合发包人和承包人意愿的，是错误的。当然，第一年养护未开始，也不应计入工程汇总中。被上诉人提供的绿化工程验收记录汇总表，仅是上诉人对承包人已做绿化工程工作量的汇总，不是对绿化工程成活率的确认，更不是植物和工程质量的验收。施工合同对工程决算有明确约定：工程全部完工经过自验、发包人初验和最终验收后，以双方签证确定实际完成的工程量统计汇总，预算部按照合同约定单价进行决算，经过发包人审计部门审计后，即为单价合同的总价，并经项目负责人、发包人审批。显然，被上诉提供的证据材料不是发包人决算，不能作为最终决算的依据。本案的基本事实是施工合同明确约定了付款的次数、条件、额度。假设绿化工程全部完工，植物全部成活，承包人并履行了3年的全部养护义务，达到相应的成活率。在此情况下，依双方约定，上诉人最早也应在2016年10月后才支付第一笔工程款即决算价的40％，在2017年10月后才支付第二笔工程决算价的30％，2018年10月后才付清含养护费的剩余决算工程款。一审法院罔顾绿化合同的明确约定，判令上诉人一次性支付本应分期付的工程款，实属荒唐。
五、原审法院判令上诉人从2014年9月27日支付利息认定事实和适用法律均错误。本工程中，承包人根本无权向上诉人主张工程款。上诉人不存在违约行为，反而是承包人存在工程没有全部完成、工程延期、工程不合格、不遵守合同约定等诸多违约行为，应承担违约责任。上诉人提供证据显示2014年11月14日后承包人仍承诺施工、承认工程不合格，甚至2015年春季才能确定植物是否成活，违约方为承包人的事实昭然若揭。原审法院适用司法解释第十九条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。令人疑惑的是，原审法院认定的竣工结算文件指的是什么，是被上诉人提供的竣工验收附件吗？因为显然只有该资料上违背事实、不合逻辑地出现了“9月27日”，那么，竣工验收附件就是结算文件？光从字眼上判断，就知道显然不是。那就是被上诉人提供的工程量汇总单了，可是上面是没有任何日期的，原审认定9月27日没有任何事实和法律依据。司法解释该条中，明确有“当事人约定”、“约定期限”，既然是约定，在被上诉人没有提供任何约定证据的情况下，原审法院依据什么判定上诉人在“约定期限内不予答复”，从而判定支付时间为9月27日？反过来讲，虽然是错判，也证明原审法院认定双方是有合同约定的，即上诉人与蓝天公司签订的施工合同适用于被上诉人，不证自明。
六、承包人尚欠上诉人电费、苗木养护费、工程罚款、预支款合计329505元，且其严重违反合同约定，应承担违约责任。1、根据合同约定，承包人须承担施工用水、电等费用。2014年5月至2015年2月，承包人应付上诉人电费为43105元。原审法院不认定电费扣款，违背施工用电的基本事实。2、因承包人不履行养护义务，上诉人租赁水车对植物进行养护，费用支出76400元，此部分费用是上诉人对绿化苗木养护实际花费，应由承包人承担。原审法院将上诉人提供的浇水养护工程签证认定为上诉人与蓝天公司之间的证据材料，对于同一项工程，原审法院既然认定承包人为被上诉人，又确认与工程不可分离的浇水养护工作属于蓝天公司所为，这不是逻辑混乱，认定事实错误，就是故意为之，枉法裁判。3、因年底资金紧缺，按照蓝天公司的要求，上诉人汇款20万元。从另一方面也证实了实际工程承包人、施工人、收款人、诉讼适格主体为蓝天公司。原审法院无视上诉人提供的能够证明合同实际履行主体的收付凭证这一重要证据是错误的。4、因园区环湖路西路西侧铺装工程砼试块的抗压强度报告达不到要求，2014年8月28日上诉人向蓝天公司送达工程联系函，对其处以10000元罚款，承包人签字确认。5、承包人存在严重违约行为，上诉人有权在工程款中扣除违约金、要求其承担违约责任。（1）承包人承揽的绿化工程包含园区整体绿化项目，合同约定完工日期为2014年9月30日，实际承包人仅完成了合同约定的部分工程，绿化工程远未完成；施工进度缓慢、工期延误。依据合同约定，被上诉人应承担延期违约责任，计算标准为每日每项10000元，暂从2014年10月1日计至2015年10月26日391天共3910000元。（2）工程质量不合格，植物规格达不到招标文件和合同约定的要求，植物成活率达不到验收标准，承包人应承担违约责任为合同总额2064万元的1％即20.64万元，更换已死苗木，赔偿损失，应从工程款中扣除。（3）承包人违反合同约定，擅自更换项目经理，应承担10万元违约责任，即从工程款中扣除。
七、原审法院审理案件程序违法。被上诉人起诉状中诉讼请求为2712539.75元，其当庭增加诉讼请求至2792539.75元，原审法院在此基础上审理本案。依据原审法院向上诉人送达的《举证通知书》的规定，当事人增加诉讼请求应在举证期限届满前提出，根据平等原则，原审法院不应该按被上诉人当庭增加的诉讼请求审理案件，原审法院剥夺上诉人的诉讼权利，违反法律规定。被上诉人当庭向法院出示资质证书手机图片、营业执照手机图片，并未提供纸质证据，其既不属于民诉法明确规定的任何种证据，也未出具原件以供核实。庭审中，上诉人强烈要求核实原件，并坚决反对以手机图片播放形式展示证据、认定事实，原审法院却仍在无原件核实的情况下采信了被上诉人的信息，并据以判决，严重违反民诉法及相关司法解释的规定。综上所述，原审法院置被上诉人提供的大量书证包括合同、收据、施工联系单、会议纪要等能够证明工程承包人为蓝天公司而非被上诉人的有效证据于不顾；置工程未到验收期、工程未经验收、工程不合格、工程不具备付款条件的事实于不顾；置民事案件“谁主张谁举证”的法律规定于不顾，只是无原则地、不加分析判断地一律认可被上诉人提供的所有证据材料，甚至是不具有证据形式的任何信息，做出认定事实错误、无有效证据支持、严重违法的错误判决。根据原审法院判决的逻辑，上诉人发包高达千万元的绿化工程不是为了实现园区绿化，体现勃勃生机，实现工程效果这一最终目的，而只是为了给承包人付款，是去做福利的？这种对于合同约定、工程质量、植物生命完全不顾的判决不但违反国家规定、合同约定，更违反行业惯例，违背一般人的正常思维。为了维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，提起上诉，恳请二审人民法院公正裁决，撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人振东绿化公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：一、上诉人称答辩人的诉讼主体不适格是错误的。本案中上诉人的《佳润生态农林科技示范园》景观、绿化工程在2014年3月就与被上诉人达成意向，双方未签订合同答辩人就进场施工，3月29日上诉人给答辩人发放了中标通知书，只是在施工过程中上诉人提出再找一个资质高的绿化公司让答辩人挂靠，并让答辩人承担挂靠费，当时答辩人说挂靠是违法的不同意。不想上诉人仍然与山西蓝天园林绿化工程有限公司签订了假景观、绿化工程合同。上诉人为了规避法律、规定等相关规定，或达到其不可告人的目的采用与蓝天公司签订虚假合同的行为是无效的。我国《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定均明确规定此行为是无效的。本案中真正的施工单位是答辩人，答辩人向法庭提交的竣工验收资料中大量书证足以证明这一事实，上诉人在证据面前仍否认这一事实让人无法想象。事实上在原审法庭质证的过程中上诉人代理人也一再对答辩人的工程质量、进度等提出异议，说明上诉人也认可答辩人是施工方，显然上诉人是自相矛盾。上诉人提供大量与蓝天公司签订的假合同、假资料来否认诉讼主体，目的是为了拖延支付工程款的时间，答辩人与蓝天根本没有任何的接触和关系。故本案中，原、被告的诉讼主体是适格的。二、上诉状称答辩人受招标文件约束、受行业规范约束、受法律法规约束。这正是上诉人阴阳两面的原因。表面上与蓝天公司签一个假合同符合相关规定，背下里却非让答辩人做工程，以答辩人资质低为由将价格压到最低。但无论上诉人说多少假话举多少假证，也无法否认与答辩人实际结算的事实，上诉人始终没有否认结算资料的真实性。三、上诉人称答辩人的工程既没有竣工也没有验收，工程实际不合格的说法同样与事实不符。答辩人提交的竣工资料是双方对工程量、工程价款以及工程质量的认可确认，有会计、项目部负责人、分管领导等人签字，并加盖印章，形式、内容都合理合法，清清楚楚，且在原审判决中对此事实也同样对此予以认定，故上诉人称没有竣工也没有验收质量不合格，是与事实相悖的。四、关于养护问题。答辩人在上诉人没有按约定支付工程款的情况下，对后期第二年、第三年的维护答辩人已经没有养护义务，故原审判决上诉人仅支付被上诉人工程款，剔除了后期养护费答辩人没有异议，只是认为扣除的费用多了，全是按上诉人说的扣除，答辩人觉得就是受些损失也不想耗下去了，所以没提起上诉。五、关于利息及电费。原审法院判决自欠款之日让上诉人承担逾期付款的利息符合法律规定。《合同法》、《民法通则》、《最高法院关于买卖合同的司法解释》等均有逾期付款承担利息的规定。关于电费问题双方口头约定结算时答辩人将费用降到最低，电费由上诉人承担，上诉人拿上与蓝天公司签订的假合同条款来主张让答辩人承担电费，显然不能成立。六、关于一审程序问题。《民事诉讼法》明确规定在法庭辩论终结之前，当事人可以变更增加诉讼请求。故一审法院在程序上没有任何问题。七、关于违约问题。上诉人用与山西蓝天公司签订的假合同作为衡量答辩人履行合同的标准是完全错误的，且不说他们签订的是假合同，就是真的对答辩人也没有约束力。本案中真正的违约方是上诉人，施工前虽然一再保证不会欠被上诉人的工程款，答辩人完成了铺垫近300万的工程却得不到分文工程款，造成农民工多次上访，而且在工程索要工程款时竟采用暴力手段将工人赶出门外并扣押了施工工具至今未归还。综合上述事实与理由，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，上诉人无理恶意提起上诉是为了拖延还款时间，这样必将给答辩人造成更大损失，造成农民工再次上访。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交了印章使用登记表、民事裁定书、钢材检测报告、电费缴费发票，被上诉人在二审未提交新的证据。
经审理查明，对一审查明的事实部分，上诉人均不予认可，认为履行绿化合同的主体是山西蓝天园林绿化公司，并非被上诉人。
关于主体是否适格一节。本院认为，本案诉争工程系佳润生态农林科技示范园区景观绿化工程，上诉人提交的建设工程施工合同系其与山西蓝天园林绿化工程有限公司之间签订，合同中对养护期间、付款方式均作出了约定，并提供了工程洽商联系函、报验单等施工资料，而上诉人与被上诉人并未签订书面建设工程施工合同，但被上诉人提供的开工报告、工程量确认单等施工资料中均加盖有上诉人项目部印章，竣工验收报告中对工程质量等级亦评定为合格，而上诉人所提供的其与山西蓝天园林绿化工程有限公司之间的工程洽商联系函、报验单部分内容与被上诉人提供的工程洽商联系函、报验单内容中对施工内容的表述存有相同之处，仅在时间节点表述不一致，本案应通过追加第三人、调查询问等方式进一步明确真正的施工主体，以及对是否存在工程转包、分包等情节一并进行查实，上诉人主张绿化工程系通过招投标的方式选定的施工单位，应结合招投标情况对施工单位予以核查。同时项目经理马燕飞在双方提供的洽商函及工程确认单中都进行了签字，其究竟代表何方履行职务应认真核实。另，被上诉人提供的工程量汇总表中对工程价款进行了核算，其中包括第一年、第二年、第三年的养护费，但并未体现树木成活率的约定，被上诉人虽认可第二年、第三年的养护工程未完成，但被上诉人提供的绿化工程竣工验收证明书中载明竣工日期为2014年9月27日，第一年养护的起算时间以及是否进行养护、是否约定树木成活率等事实均不清楚，在确认施工主体之后，对工程价款及养护完成情况进一步查实，并结合行业惯例以及相应的施工规范进行全面审查依法作出判决。
关于一审程序是否违法一节。被上诉人在一审中提交的民事起诉状中，在诉讼请求中对绿化工程款明确表述为2712539.75元，但其在事实理由中对工程款表述为2792539.75元，被上诉人在一审庭审中对工程款数额予以了更正，已交纳的诉讼费是否符合诉讼费交纳标准应予以准确核定。
综上，本院认为，一审法院就本案基本事实认定不清，应追加第三人对本案进行全面审查，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第97号民事判决；
二、发回山西省阳高县人民法院重审。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一六年六月十三日
书 记 员 安丽军