广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民一初字第1332号
原告张文飞，住址广东省深圳市福田区。
委托代理人杨旭，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被告深圳市福田区人民医院，住所地福田区深南中路****号。
法定代表人伍贵富。
委托代理人范秀玲，广东广和律师事务所律师。
委托代理人汪曾荣，住址广东省深圳市福田区，医院员工。
上列原告诉被告医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张文飞及其委托代理人杨旭，被告的委托代理人范秀玲、汪曾荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年8月，原告因“左肱骨骨折”在被告处做了内固定术。2012年4月1日，原告再去被告处做“拆除内固定钢板”的手术。术前各项检查正常，显示原骨折处已长好。2012年4月9日被告对原告施行手术，在取出原固定钢板的过程中，造成新的骨折。被告在取下原来的固定钢板后，给原告上了一个新的钢板。2013年2月26日，原告第三次去被告处入院，做“拆除这个新的固定钢板”的手术。目前原告仍�术后恢复中。
由于被告的过失，原告在长达11个月的时间里，忍受着骨折带来的伤痛和不便，精神上非常痛苦。
被告除了给原告造成新的骨折，其在第二次手术中使用不符合医学常识的Y型切口，不但给原告皮肤带来不必要的新的疤痕，更直接切断了原告上臂的局部神经，导致手臂发生不可恢复性的肌肉萎缩，造成上臂机能减弱。
同时，在同一部位多次切口，引发瘢痕增宽并产生严重的不适感。为恢复手臂的功能、消除瘢痕及其不适感，原告势必要增加后续的治疗费用，无形中增加了原告的痛苦和负担。
为维护原告合法权利，诉请法院判令：1、被告赔偿原告医疗费35000.7元，营养费5000元，误工费24558.07元，后续治疗费50000元，住院伙食补助费2300元（每天100元），护理费3450元（每天150元），住宿费7820元（每天340元），精神损�赔偿金86437.2元（十级伤残）；2、被告承担诉讼期间进行伤残鉴定的鉴定费用及相应的残疾赔偿金89306.2元；3、被抚养人生活费：原告父亲8343.50元，原告母亲8343.50元。以上合计320559.17元。
被告辩称，一、被告对原告诊疗行为符合医学诊疗规范，并无不当之处。1、2009年7月5日，原告因“外伤致左上臂疼痛、活动受限”第一次到被告处的骨科住院（住院号：171780）。入院后经检查，原告被诊断为“左肱骨上段病理性骨折，左肱骨干垢端骨囊肿”。被告经充分的术前准备后，于2009年7月14日为原告实施了“左肱骨上段肿物刮除、植骨、钢板内固定术”。手术顺利，原告于2009年7月22日出院，出院医嘱明确要求：“定期门诊随访；骨折愈合后拆除内固定。”（见第一组证据：出院记录、手术同意书）。2、2010年1月19日原告第一次到被告门诊复查X光。直到术后的两年�八个月之后即2012年3月20，原告才第二次到被告门诊复查，要求行取钢板手术（见原告提交的证据：门诊病历）。3、原告在2012年4月1日第二次入住被告医院。被告在对原告进行了完善的术前检查和准备之后，于2012年4月9日为原告实施“左肱骨骨折内固定取出术”。术中由于固定螺钉出现滑丝，导致在拆除原内固定钢板过程中，原骨折端再次出现骨折。之后，被告立即告知原告家属并在征得家属书面同意的情况下，为原告再次实施了“左肱骨上段骨折内固定术”。原告于2012年4月16日出院（见第二组证据：住院病历资料中的手术记录、手术同意书）。4、2013年2月26日，原告第三次入住被告医院行“左肱骨骨折内固定物取出术”，手术顺利，于2013年3月4日出院。出院记录原告的左上肢活动度正常，左手的感觉、血运正常，左肱骨的骨折已完全愈合，患肢功能已基本恢复（见第三组证据1、2：住院病历资料中的出院记录、数码X线检查片）。5、被告用于治疗原告骨折所使用的骨折内固定钢板，均符合医疗诊疗规范，相关医疗器械的生产、销售证件齐全，质量合格（见第四组证据）。
二、原告在第二次手术中出现螺钉滑丝，导致在拆除原内固定钢板过程中，原骨折端再次出现骨折是骨科手术并发症。对此，被告在术前已向原告及家属履行了相关的说明告知义务，并征得原告的同意。对此难以避免的手术并发症，被告已尽到审慎注意义务，不应承担任何责任。1、原告骨折内固定拆除术中再次出现骨折的并发症，究其原因主要有以下因素：原告的原发疾病系骨囊肿导致的病理性粉碎性骨折，不同于一般性的外伤骨折。病理性骨折的骨质原本就受到了原发疾病粉碎性的破坏，增加了再次骨折的机率；任何骨折钢板螺钉内固定手术，其自身均存在目前医学上无法解决的缺陷，即该手术可干扰其下的骨皮质正常血运，使钢板下骨质持续性缺血，导致骨质疏松；在骨丧失的同时，骨胶原纤维也逐渐发生蚀损、断裂和排列紊乱，这些因素均可导致骨折固定段骨强度的下降、脆性增加，进而再次骨折的可能性增大；钢板螺钉在体内留置时间过长，正常骨折内固定术后，取钢板的时间一般为术后12-18月左右。而原告直到术后2年零8个月才到医院取内固定钢板，使钢板在体内长时间留置，出现钢板与螺钉之间的“冷焊接”现象，导致骨折钢板螺钉取出困难，加大再骨折的风险。2、被告在对原告的手术并发症防治过程中，手术操作符合医学诊疗规范，已尽到审慎注意的义务，故不应承担任何赔偿责任。
三、原告因自身疾病因素和未遵照医嘱定期复诊，并且在骨折内固定术后长达32个月之后，才到医�行骨折钢板取出术，这是导致本案手术并发症出现的主要原因，故原告应对此承担相应的责任。
四、原告术后患肢愈合良好、功能恢复正常。原告起诉的事实和理由缺乏合法有效的证据支持，其诉讼请求于法无据（详见庭审质证意见）。
综上所述，被告对原告的诊疗行为符合医学诊疗规范，并无不当之处；对于原告术中出现的手术并发症，被告也尽到了审慎注意的义务。原告无证据证明被告的医疗行为已构成侵权、并对原告造成损害后果、且该医疗行为与原告的损害后果之间存在直接的因果关系，故被告不应承担任何赔偿责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审时被告补充辩称，1、对2012年4月16日医疗费票据（金额29382.48元）真实性予以认可，但该时间段是原告第一次病理性骨折取钢板的费用，而不是被告侵权造成的，被告应当承担的费用应在取钢板断裂后的费用，不是治疗原告自身疾病的费用，且该费用原告自行缴费3245.89元，其余社保已经报销；对2013年3月4日医疗费票据（金额4585.04元）真实性、关联性予以认可，该费用原告自行缴费699元，其余社保已经报销；对另外三张医疗费票据发生的时间是2012年6月12日，对真实性予以认可。2、住院伙食补助费2300元计算天数有异议，应当为从2013年2月26日计算至2013年3月4日共计6天，对赔偿标准无异议；3、营养费5000元无相关证据证明，对其不予认可；4、误工费24558.07元，原告无相关工资水平及确系因为治疗存在误工的相关证据予以证明，对其不予认可；5、护理费3450元，原告未提供陪护人员的身份、时间及相关的工资标准的证据予以证明，对其不予认可；6、后续治疗费5万元，原告未提供相关证据予以证明，对其不予认可；7、精神损害赔偿金86437.2元，我方对伤残等级有异议，异议是否成立由法庭核定，如经法庭核定原告伤残构成十级，按照深圳的标准最高不应超过1万元，按照本案是医疗纠纷，并不是其他侵权，请法庭酌定在7000-8000元之间；8、住宿费7820元，原告未提供任何住宿费票据，且目前也没有提供需要在深圳住宿的理由，对其不予认可；9、被抚养人生活费，原告提供的户口本显示被抚养人是农业户口，且有两名子女，赔偿金额应当除以2，原告有无其他兄弟姐妹请法庭调查，或提供相关的亲属证明，请法庭按照农业户籍标准、残疾赔偿系数10%及过错责任来依法判定。
经审理查明，2009年7月5日，原告因“外伤致左上臂疼痛、活动受限”第一次入住被告医院骨科住院（住院号：171780）。入院后经检查，原告被诊断为“左肱骨上段病理性骨折，左肱骨干垢端骨囊肿”。2009年7月14日为原告实�了“左肱骨上段肿物刮除、植骨、钢板内固定术”。原告于2009年7月22日出院（以上为原告第一次住院治疗情况）。
2012年4月1日，原告第二次入住被告医院。4月9日被告为原告实施“左肱骨骨折内固定取出术”。术中由于固定螺钉出现滑丝、在拆除原内固定钢板过程中，原骨折端再次出现骨折；被告为原告再次实施了“左肱骨上段骨折内固定术”。原告于2012年4月16日出院。2012年4与5日及4月9日的临时医嘱中记录留陪一人，2012年4月16日出院医嘱为：每周骨科门诊复诊；定期门诊换药；术后14天拆线；出院后建议全休6周；不适随诊等（以上为原告第二次住院治疗情况）。
2013年2月26日，原告第三次入住被告医院行“左肱骨骨折内固定物取出术”，于2013年3月4日出院。2013年2月26日临时医嘱记录留陪一人，2013年3月4日出院医嘱为：清淡饮食，注意休息；�期伤口换药，术后12天左右行伤口拆线；定期门诊复诊；在医师指导下行功能锻炼；不适随诊（以上为原告第三次住院治疗情况）。
本院依法委托南方医科大学司法鉴定中心对上述医疗行为是否存在过错进行鉴定。南方医科大学司法鉴定中心经鉴定出具了（2014）医鉴字第31号《医疗损害鉴定意见书》和（2014）临鉴字第1605号《法医临床鉴定意见书》。被告预交了鉴定费11940元。
（2014）医鉴字第31号《医疗损害鉴定意见书》认为被告的诊疗行为（第二次住院治疗）存在过失，过失参与度拟为41%-60%。庭审时，原被、告均对（2014）医鉴字第31号《医疗损害鉴定意见书》无异议。
（2014）临鉴字第1605号《法医临床鉴定意见书》认定，就最终结果而言，原告左肱骨上段骨折并肌皮神经损伤致左上肢丧失功能10%以上的伤残程度为10级。原告认为因被告的过错导致其肌皮神经损伤构成10级伤残；被告认为该手术不能导致原告肌皮神经损伤构成10级伤残。（2014）医鉴字第31号《医疗损害鉴定意见书》认为无法明确判断原告的上述肌皮神经损伤构成10级伤残与被告医疗行为之间的因果关系，无法就该问题作出相应鉴定意见。
原告提交了2012年4月16日（第二次住院）医疗费票据（金额29382.48元）、2012年6月12日医疗费票据3张共516.59元及2013年3月4日（第三次住院）医疗费票据（金额4585.04元）。被告认为其承担的费用应从取钢板断裂后计算，已经由社保支付的费用应扣除。
原告提交了2013年4月份至2015年3月份的深圳市社会保险参保证明，证明原告的工资收入及原告在深圳居住满一年以上。
另原告提交了由松滋市公安局杨林市派出所及松滋市南海镇黄泥滩村民委员会共同出具的证明，证明原告张文飞的父亲出生于1952年2月3日，母亲出生于1952年3月11日，母亲没有经济收入；姐姐出生于1985年4月16日。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或行医人员有过错的，应按照过错程度承担赔偿责任。
根据（2014）医鉴字第31号《医疗损害鉴定意见书》，本院认定被告对原告第二次住院治疗的诊疗行为存在过失，并酌定过失参与度为50%。
根据（2014）临鉴字第1605号《法医临床鉴定意见书》，原告的伤残等级为10级，因无法明确判断原告的伤残等级与被告医疗行为之间的因果，本院酌定被告过失参与度为50%。
按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的损失计算如下：
1、医疗费，原告第二次住院的医疗费29382.48元，该费用包括原告第一次病理性�折取钢板的费用及第二次上钢板的费用，原告第一次病理性骨折取钢板的费用并不是被告侵权所造成的，被告应当承担的费用是在取钢板断裂后的费用，因此应扣除病理性骨折取钢板的费用；因无法分清取钢板及取钢板之前的费用占第二次住院总费用的比例，参照第三次住院取钢板的费用为4585.04元，故本院认定医疗费损失为29899.07元（29382.48-4585.04＋4585.04＋516.59）；已经由社保支付的医疗费与被告应承担的医疗费是两个不同的法律关系，应另循法律途径解决，故被告辩称的医疗费应扣除社保已经支付的费用，本院不予支持；
2、误工费，根据深圳市社会保险参保证明，原告从2013年4月至2015年3月的平均日工资为230.07元／天，误工时间为55天（2012年4月9日至2012年4月16日共7天，2012年4月16日出院医嘱载明全休6周共42天，2013年2月26日至2013年3月4日共6天），故误工�共计12653.85元【230.07元／天×（7＋42＋6）天】；
3、护理费，根据广东省2014年度人身损害赔偿标准居民服务业在职职工年平均工资计算，护理天数为13天（2012年4月9日至2012年4月16日共7天，2013年2月26日至2013年3月4日共6天），故护理费共计1811元（50856元／年÷365天×13天）；
4、伙食补助费，住院天数为13天（2012年4月9日至2012年4月16日共7天，2013年2月26日至2013年3月4日共6天），每天100元，共计为1300元；
5、住宿费，原告没有提交相应的住宿费票据，且住宿费并非必然产生，故关于住宿费本院不予支持；
6、精神损害赔偿金，按照（2014）临鉴字第1605号《法医临床鉴定意见书》鉴定为10级伤残计算，共计10000元；
7、伤残赔偿金，原告虽为农村户口，但原告提交了社保清单证明其在深圳工作满1年以上，故应按照城镇居民人均可支配收入计算，根据（2014）临鉴字第1605号《法医临床鉴定意见书》鉴定为10级伤残，原告的伤残赔偿金为89306.2元（44653.1×20×10%）；
8、后续治疗费尚未实际发生，可待实际发生后再行请求；
9、营养费，根据原告的损害情况，本院酌情营养费3000元；
10、被抚养人生活费，原告提交了证据证明其有一姐姐，且原告的父母在原告发生事故时均年满60周岁，故被抚养人生活费共计16687元（父亲：8343.5×20×10%÷2＋8343.5×20×10%÷2）；
上述损失共计164657.12元，被告应承担其中50%即82328.56元。原告超出部分的主张，本院不予支持。
关于鉴定费，鉴定费已由被告预交11940元，由于被告的诊疗行为只存在50%的过失，故被告应承担鉴定费为5970，剩余的由原告承担。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一�零六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告深圳市福田区人民医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张文飞赔偿76358.56（82328.56-5970）元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理；
二、驳回原告张文飞的其他诉讼请求。
本案案件受理费1334元（已由原告预交），由原告负担724元，由被告负担610元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内（涉港澳台和涉外的当事人可在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 华
人民陪审员 梅 干 军
人民陪审员 吕 珍 兰
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 赖云清（代）