江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）九中刑二终字第16号
原公诉机关星子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李青甲，原星子县蓼花镇胜利村党总支书记。因本案于2013年8月26日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，同年9月13日被星子县人民检察院取保候审。同年11月29日由星子县人民法院决定逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
辩护人周水森，江西星子律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李金甲，蓼花镇本届人大代表，原星子县蓼花镇胜利村村委会主任。因本案于2013年8月28日被星子县人民检察院取保候审。同年11月29日由星子县人民法院决定逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李传甲，蓼花镇本届人大代表，原星子县蓼花镇胜利村党总支委员兼报账员。因本案于2013年8月28日被星子县人民检察院取保候审。同年11月29日由星子县人民法院决定逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
辩护人周成勇，江西司达律师事务所律师。
原审被告人董某甲，原星子县蓼花镇胜利村村委会副主任。因本案于2013年8月28日被星子县人民检察院取保候审。
原审被告人李某甲，原蓼花镇胜利村两委委员兼民兵连长。因本案于2013年8月28日被星子县人民检察院取保候审。
原审被告人张某甲，蓼花镇本届人大代表，原星子县蓼花镇胜利村两委委员。因本案于2013年8月28日被星子县人民检察院取保候审。
星子县人民法院审理星子县人民检察院指控原审被告人李青甲、李金甲、李传甲、董某甲、李某甲、张某甲犯贪污罪一案，于2013年12月24日作出（2013）星刑初字第67号刑事判决。原审被告人李青甲、李金甲、李传甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭进行了审理。九江市人民检察院检察员余盛龙出庭履行职务，上诉人李青甲及辩护人周水森、上诉人李金甲及辩护人向前、上诉人李传甲及辩护人周成勇、原审被告人董某甲、李某甲、张某甲等到庭参加诉。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
星子县人民法院认定：
1、2006年至2013年6月，被告人李青甲、李金甲、李传甲、董某甲、李某甲、张某甲在担任村干部期间，以非法占有为目的，利用协助星子县民政局、蓼花镇民政所核实申请人呈报材料、上�申请材料办理低保手续的职务便利，以会议形式分配给六被告人各3个低保指标，共同骗取国家低保补助人民币95070元非法占为己有，每人分得赃款人民币15845元。
2、2006年至2013年7月，李青甲、李金甲、李传甲担任村干部期间，以非法占有为目的，利用协助星子县民政局、蓼花镇民政所管理五保户的职务便利，隐瞒胜利村五保户廖某乙、张某乙死亡的事实，共同骗取国家五保资金人民币19035元，其中7960元用于支付蓼花镇民政所购买菜油费用，剩余11075元被李青甲、李金甲、李传甲三人平分非法占为己有。
3、2007年至2013年7月，李青甲、李金甲、李传甲担任村干部期间，以非法占有为目的，利用协助星子县林业局、蓼花镇政府管理退耕还林工作的职务便利，将胜利村退耕还林39、47号班点面积分户到老百姓后所多出的面积虚报在胜利村食堂厨师廖廷益名下，共同骗取国�退耕还林粮补资金人民币27003元予以平分非法占为己有。
4、2009年初，李青甲、李金甲、李传甲担任村干部期间，以非法占有为目的，利用担任村干部协助蓼花镇财政所收取耕地占用税的职务便利，将所代征的耕地占用税人民币13000元截留。2012年阴历年底，三被告人将该款予以平分侵吞。
星子县人民法院认为，被告人李青甲、李金甲、李传甲、董某甲、李某甲、张某甲以非法占有为目的，利用担任村干部协助民政部门管理低保户的职务便利，共同骗取国家低保补助金，占为己有；被告人李青甲、李金甲、李传甲利用担任村干部协助民政部门管理五保户，协助星子县林业局、蓼花镇政府管理退耕还林，协助星子县财政局、蓼花镇财政所代征耕地占用税的职务便利，骗取五保金、退耕还林粮补金以及侵吞耕地占用税，占为己有，六被告人的行为均已构成贪污罪。因公诉机关提供的五保金领取签名证据不充分，李传甲提出廖某乙2006、2007、2008三年的五保金2935元不是其领取的辩解，予以采纳，故被告人李青甲、李金甲、李传甲共同贪污五保金的数额应认定为11075元。被告人李青甲、李金甲、李传甲的贪污数额应认定为146148元，被告人董某甲、李某甲、张某甲的贪污数额应认定为95070元。被告人李青甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其余被告人在共同犯罪中起次要作用是从犯，可减轻或从轻处罚；六被告人在检察机关立案前接受询问时如实交代了自己的犯罪行为，属自首，依法可减轻或从轻处罚；六被告人退清了全部赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以被告人李青甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人李金甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告�李传甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告人董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。
上诉人李青甲上诉称：1、一审法院认定事实不清，证据不足。2、一审法院认定共同犯罪并认定上诉人为主犯不当，属适用法律错误。3、上诉人具有自首情节、全部退赃情节，认罪态度好。请求减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人周水森的辩护意见：1、上诉人李青甲具有立功情节，可从轻或减轻处罚。并向法庭提交了公安机关《星子县看守所线索转递函调查情况说明》、被检举人陈某涉嫌犯罪的拘留手续及相关讯问笔录。2、领取低保的行为只是违纪，不构成犯罪。3、本案不构成共同犯罪，且不宜划分主从犯。
上诉人李金甲上诉称：1、一审认定上诉人等共同骗取低保补助款95070元，构成共同犯罪不成立。2、一审法院认定上诉人及原审被告人共同骗取五保金11075元证据不足。3、一审法院认定侵吞代收耕地占用税13000元，属认定事实不清。4、一审量刑畸重。
其辩护人向前的辩护意见是：一、一审认定六被告人骗取国家低保构成犯罪属认定事实不清，适用法律错误。1、各被告人虽在一起开会，所分配的只是指标，并不是金钱。2、所有材料都是从村里报送，最后决定权在民政部门，而不在村里。3、个人报送低保户姓名和人员都是客观真实的，不存在虚领、冒领的行为。4、司法权不能取代行政权。二、五保金的钱是放在村里账上，应是村里的钱，不构成犯罪。三、认定耕地占用税事实不清。1、蓼花镇财政所没有委托干部协助收取。2、李清元说了就是要点钱给村里用，主观目的不是耕地占用税。3、所有权还是属于施工老板的。属于民事法律关系。四、上诉人李金甲系从犯，一审判决未予体现。
上诉人李传甲上诉称：一审法院认定其共同贪污146148元，构成共同犯罪错误。2、一审认定侵吞13000元耕地占用税，认定错误。
其辩护人周成勇的辩护意见是：一审判决对第一、四起犯罪事实认定错误，适用法律错误。1、没有证据证实李传甲共同参与开会的事实。2、分配指标不一定是违法，上诉人李传甲符合低保条件。并向法庭提交了李传甲父亲、母亲、妻子的病例材料。3、没有证据证实李传甲具有非法占有的故意，是否符合低保条件不是村里审查，而是民政部门。4、占用耕地税是民间纠纷，不构成犯罪。
检察员出庭意见认为：1、上诉人李青甲的立功行为，经查证属实，予以确认。请法院依法从轻处罚。2、关于本案共同犯罪问题，一审法院已经查明，并有证据证实。至于李传甲辩解没有参与开会，不构成共同犯罪。但李传甲具有共谋的事实，不影响共同犯罪的成立。在共同犯罪中，李青甲作为最终拍板人，尤其在低保指标分配上，属主犯。但平衡分赃，其没有多分钱，可在量刑上予以考虑。3、根据江西省民政厅、江西省财政厅赣民法（2006）19《关于建立农村居民最低生活保障制度的实施意见》的规定，上述上诉人及原审被告人均不符合低保条件。4、五保金的问题，是村里和民政所共同隐瞒五保户人员死亡的事实，应由民政所承担的责任由民政所承担，应由上诉人承担的行为就要由上诉人承担。5、耕地占用税存在一些疑问，是以耕地占用税的名义将这笔钱侵吞私分。
经二审开庭审理查明：
1、2006年至2013年6月，被告人李青甲、李金甲、李传甲、董某甲、李某甲、张某甲在担任村干部期间，以非法占有为目的，利用协助�子县民政局、蓼花镇民政所核实申请人呈报材料、上报申请材料办理低保手续的职务便利，以会议形式分配给六被告人各3个低保指标，共同骗取国家低保补助人民币95070元非法占为己有，每人分得赃款人民币15845元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人李青甲、李金甲、李传甲、张某甲、董某甲、李某甲的供述与辩解及证人李某乙、董某乙、李某丙的证言；江西省民政厅《关于建立农村居民最低生活保障制度的实施意见》、胜利村村干部工资福利发放会计资料及张金兰、张雪梅、李某乙、张文煊、董某乙、李某丙的《农村居民最低生活保障审批表》、《申请表》、《收入证明》；蓼花镇民政所、财政所2006年三季度至2013年二季度的《农村低保记账凭证》等证实。
2、2006年至2013年7月，李青甲、李金甲、李传甲担任村干部期间，以非法占有为目的，利用协助星子县民政局、蓼花镇民政所管理五保户的职务便利，隐瞒胜利村五保户廖某乙、张某乙死亡的事实，共同骗取国家五保资金人民币19035元，其中7960元用于支付蓼花镇民政所购买菜油费用，剩余11075元被李青甲、李金甲、李传甲三人平分非法占为己有。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人李青甲、李金甲、李传甲的供述与辩解及证人殷某、彭某、廖某甲、陈某、朱建国的证言以及胜利村五保金相关会计凭证资料、张某乙、廖某乙的五保证等证实。
3、2007年至2013年7月，李青甲、李金甲、李传甲担任村干部期间，以非法占有为目的，利用协助星子县林业局、蓼花镇政府管理退耕还林工作的职务便利，将胜利村退耕还林39、47号班点面积分户到老百姓后所多出的面积虚报在胜利村食堂厨师廖廷益名下，共同骗取国家退耕还林粮补资金人民币27003元予以平分非法占为己有。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人李青甲、李金甲、李传甲的供述与辩解及证人廖廷益的证言以及退耕还林补助资金发放表及会计凭证等证实。
关于上诉人李青甲及其辩护人提出认定其为主犯不当及领取低保的行为只是违纪，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李青甲系星子县蓼花镇胜利村党总支书记，在低保指标分配上，李青甲作为最终拍板及决策人在共同犯罪中起了主要作用，一审法院认定其为主犯并无不妥。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。鉴于李青甲与其他各被告人一样平均分赃，自己并未多分。在量刑时可予以考虑。
关于上诉人李青甲上诉提出，其具有自首情节、全部退赃情节，认罪态度好，请求减轻处罚并适用缓刑及上诉人李金甲上诉提出，一审量刑畸重的上诉理由。经查，一审法院根据本案各被告人的�罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对各被告人处以相应的刑罚适当。故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人李青甲的辩护人提出，李青甲具有立功情节的辩护意见。经查，根据公安机关出具的相关材料，证实李青甲在看守所羁押期间，检举他人犯罪，经查证属实。李青甲具有立功行为，依法可从轻处罚。故该意见成立，予以采纳。
关于上诉人李青甲、李金甲、李传甲及三上诉人的辩护人提出，一审认定上列上诉人及原审被告人共同骗取低保补助款95070元，认定共同犯罪不成立的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人及原审被告人等骗取低保指标从而骗取国家低保金的事实，事前有开会研究分配低保指标的共同犯罪故意，在核实、上报低保材料时，有互相签名并加盖村委会印章统一上报的共同犯罪行为，构成共同犯罪。对于上诉人李传甲所提供�三个亲属的病历资料，只能证明上述三人体弱多病，属正常的生病，不能证明患有重大疾病及患有常年慢性病。不能证明符合低保条件。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人李金甲上诉提出，一审法院认定其伙同他人共同骗取五保金，属认定事实不清及其辩护人提出，五保金的钱是放在村里账上，应是村里的钱，不构成犯罪上诉理由及辩护意见。经查，上诉人等利用协助民政部门管理五保户的职务便利，隐瞒了五保户等人死亡的事实，虽是放在村里的账上，但该款是公款，不是上诉人等个人的钱，私分公款即构成犯罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人李金甲、李传甲及其辩护人均提出，一审认定侵吞耕地占用税，系认定错误，占用耕地税是民间纠纷，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据三上诉人的供述，�笔款项是以耕地占用税的名义从人饮工程款里扣除了13000元。耕地占用税只能由财政税收部门收取，村里无权收取。认定该款的性质为耕地占用税证据不足。三上诉人虽私分了该工程款，作为村干部均不具备贪污罪的主体身份。从有利于被告人的原则，对该款项不予认定为贪污犯罪。故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。本院将根据上诉人的犯罪事实、情节和认罪态度酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人李青甲、李金甲、李传甲及原审被告人董某甲、李某甲、张某甲以非法占有为目的，利用担任村干部协助民政部门管理低保户的职务便利，共同骗取国家低保补助金，占为己有；上诉人李青甲、李金甲、李传甲利用担任村干部协助民政部门管理五保户，协助星子县林业局、蓼花镇政府管理退耕还林的职务便利，骗取五保金、退耕还林粮补金，占为己有，其行为均�构成贪污罪。上诉人李青甲、李金甲、李传甲的贪污数额为133148元，原审被告人董某甲、李某甲、张某甲的贪污数额为95070元。上诉人李青甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人李金甲、李传甲及原审被告人董某甲、李某甲、张某甲在共同犯罪中起次要作用是从犯，可减轻或从轻处罚；上诉人及原审被告人均具有自首情节，依法可减轻或从轻处罚；均退清了全部赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人李青甲具有立功行为，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持星子县人民法院（2013）星刑初字第67号刑事判决中对上诉人李青甲、李金甲、李传甲的定罪及原审被告人董某甲、李某甲、张某甲的定罪及量刑部分。即上诉人李青甲、李金甲、李传甲犯贪污罪；被告人董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。
二、撤销星子县人民法院（2013）星刑初字第67号刑事判决中对上诉人李青甲、李金甲、李传甲的量刑部分。
三、上诉人李青甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；上诉人李金甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；上诉人李传甲犯贪污�，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，李青甲的刑期自2013年8月26日起至2016年11月9日止；李金甲、李传甲的刑期自2013年11月29日起至2016年11月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘克曙
审判员 夏 亮
审判员 张志伟
二〇一四年四月八日
书记员 张 欢