四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民初字第1356号
原告：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。
法定代表人：肖中义，总经理。
委托诉讼代理人：陈艾生，四川省南充市顺庆区法正法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈朝阳，四川罡兴律师事务所律师。
被告：四川瑞莱节能环保系统工程有限公司，住所地：四川省成都市郫县成都现代工业港南片区。
法定代表人：叶欣，董事长。
委托诉讼代理人：郭佳，四川英特信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冰，四川英特信律师事务所律师。
原告国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）与被告四川瑞莱节能环保系统有限公司（以下简称瑞莱公司）装饰装修合同纠纷一案，于2014年11月13日向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。成都高新技术产业开发区人民法院作出（2015）高新民管初字第11号民事裁定书，裁定本案移送至本院审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告国都公司的委托诉讼代理人陈艾生、陈朝阳，被告瑞莱公司的委托诉讼代理人郭佳、陈冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告国都公司诉讼请求：1、判令被告确认工程合同清单内价款6095645.04元、深化变更设计增加铝板用量价款973134.79元、整改又被撤除的样板房造价204199.78元，合计结算价款7272979.61元；2、判令被告支付工程欠款2931434.61元，并从2012年12月1日起至2014年12月1日每日支付欠款数额千分之五的延迟支付款违约金9699734元；3、判令被告退还保证金91000元；4、判令被告支付违约金841926元；5、由被告承担本案全部诉讼费。其事实和理由：2009年11月16日，被告与原告签订《装饰工程联合施工合同》（以下简称《联合施工合同》）。合同约定被告将分包和记黄埔地产（成都）有限公司（以下简称和黄公司）在南城都汇商住发展项目2A期铝门窗及装饰工程中的幕墙门厅部分承包给原告，暂定价8419259元（详见清单附件）。原告交保证金841000元，被告按结算工程款收取10%的管理费。管理费在支付每期工程进度款中同比例扣除，剩余款项支付到原告指定帐户。原告的工程款、质保金、退还的履约保证金在和黄公司支付到被告账户次日起三个工作日内支付到原告指定账户。被告未能按约定付款，从应付而未付款之日起承担每日千分之五的罚金。若一方严重违约，支付另一方合同暂定总价10%的罚金。原告按合同完成了承包工程任务，向被告报送了全部施工资料。2010年8月，被告申请和黄公司组织有关单位对原告装饰工程进行了验收，确认合格后交付和黄公司使用。被告退还了原告履约保证金750000元，尚欠91000元未退。被告支付原告工程款3014161.67元，其中银行付现金12笔2793968.67元，代付材料款3笔220193元。2012年1月9日，原告用电子邮件发送给被告工程结算材料，同月29日又给被告递送了成都南城都汇2A期《幕墙及门厅工程结算书》。按合同清单附设计图计算，原告承包工程内容造价为9907394.64元。后按被告批复的对清单设计图使用材料等作了变更的深化施工图，原告报送工程结算造价7525991.04元。结算分四项：1、合同价款5822520.64元。合同清单图石材用量为4275㎡，和黄公司委托工料测算单位利比公司按深化设计图估算石材用量为840㎡，比清单少用石材3235㎡，减少造价（3235㎡×1370元）4431950元，加上铝锭调差347076元，合同清单工程量为5822520.64元，与第1项同为合同清单工程量；2、利比公司批复石材增量511147元。施工中利比公司核定深化设计图石材用量1213.1㎡，比估算石材用量840㎡多用373.1㎡，多造价511147元；3、门厅铝板变更设计增加量973134.79元，深化设计图变更减少了合同清单图的石材用量，增加了各门厅铝板用量1025.99㎡，增加铝板造价（1025.99㎡×948.48元）973134.79元，此项为合同清单图外增加的工程造价。4.3号门厅全部整改和10号门厅铝板变更219188.61元，其中3号门先按被告2010年1月13日批复图纸装饰成样板房后被撤销，按被告2010年5月24日批复的图纸进行全部整改，样板房造价为204199.78元；10号门厅完工后铝板更改造价14988.83元，共计219188.61元未进入结算第1、2、3项，也为合同清单图外的增量工程。2012年4月24日，被告向和黄公司报送《成都市南城都汇商住项目2A期设计、供应及安装铝门窗、装饰、护栏幕墙等分包工程总结算书》。5月25日，和黄公司确认被告分包工程总造价57478260.72元。和黄公司与被告签订的主合同约定，在总结算后三个月内付清被告工程款。被告收到原告结算书一直未作正式答复。2014年8月初，原告收到被告《南城都汇2A装饰工程部汇总结算表》，只同意为原告结算合同清单价6095645.04元，拒绝将施工变更合同清单图增加的门厅铝板用量造价973134.79元、3号门厅样板房的造价204199.78元、10号门厅完工后铝板更改的造价14988.83元等作为双方的工程款结算。原告为此与被告多次协商未果。2012年5月被告与和黄公司对其分包工程进行了总结算。被告收到和黄公司工程款已两年多，但不与原告结算和支付工程款，违反了合同第三、五、六条，对原告造成了严重损失，应按合同约定支付违约金。为保护原告合法权益，请求法院依法判决。
瑞莱公司辩称：1、被告不明白原告的第一项请求性质在法律上的归类，合同清单内6095645.04的价格可以确定。由于原告与被告签订了装饰工程联合施工合同，对结算确定为总价包干项目，原告所做工程量除合同约定的特殊三个变更事项外，都不存在变更情形，原告对铝板用量、三号门厅整改造价要求支付没有法律和合同依据，这两项已包括在合同6095645.04元中。2、原告陈述欠工程款200多万元，截止目前，被告仅欠工程款94万元，未付的原因是由于原告未及时开具发票，被告有理由拒付，不存在承担罚金的责任；3、关于退还履约保证金91000元，因原告未尽保修义务，理应不退，但实际已大部分退还，剩余1000元同意退。4、关于支付违约金841926元问题，没有事实和理由，应当驳回。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案查明的事实如下：2009年3月23日，被告与成都市南城都汇商住发展项目2A期工程的业主和黄公司、总承包单位四川省第六建筑公司（下称省六建司）签定《分包合同》，由被告分包了南城都汇2A期工程的设计、供应.安装铝门窗、护栏及幕墙门厅等装饰工程。被告与省六建司在《分包合同》中“10.分包合同价款
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工程变更计算”约定工程变更之价值须由工料测量师根据总承包合同之有关条件确定；若分包工程为按图纸及规范包干，则分包单位与总承包方在订分包合同时已包括有单价表及/或日工价表，内述之单价将用作计算工程变更之价值；若分包工程为按工程量清单包干，则任何工程量清单内有关说明或工程量的错误或遗漏将不会导致本分包合同无效；有关错漏予以更正，当作建筑师要求的工程变更处理等有关约定。
2009年11月16日，被告与原告签订《联合施工合同》，施工合同约定：被告将其承包的南城都汇工程中的幕墙门厅等装饰部分工程承包给原告施工，具体以被告与和黄公司签订的主合同为准，工程暂定价8419259元（详见清单附件）；原告交履约保证金841000元给被告，履约保证金的退还按被告与和黄公司签订的主合同为准；被告按结算总金额的10%收取管理费，在支付每期进度款中同比例扣除，剩余的款项支付到原告指定账户，税金由原告自行缴纳，原告还需要提供合法的对应金额发票，其中增值税票占总金额的70%左右，具体参见被告与和黄公司签订的合同；工程进度款、质保金、退还的履约保证金均在和黄公司支付到被告账户次日起3个工作日内支付到原告的指定账户；原告遵照被告与和黄公司签订的合同条件，因原告深化图纸、施工进度、质量、安全、配合及在其它方面的配合不当引起的和黄公司、监理、总包方的罚款由原告自行承担，同时按罚款的双倍金额向被告支付信誉损失费，若不及时支付，在工程进度款双倍扣除；被告未能按第三条约定付款，从应付而未付之日承担每日千分之五的罚金；任一方若有严重违约（参见主合同），应向另一方支付暂定总价的10%作为罚金，未违约的一方有权终止合同等约定。原、被告双方对施工工程价格约定铝锭可调价，不可调量；石材可调量，不可调价；铝板可调量，不可调价。按被告与省六建司签订的《分包合同》中工程量清单计算石材用量4075平方，单价1370元/平方；门厅铝板用量980平方，单价948.48元/平方。
2010年1月13日至6月3日，被告转发业主方电子邮件10份，批复原告按被告提供的深化设计图施工。原告按深化设计图进行了施工，工程完工后，经业主委托的工量测算单位利比公司的实际测算，石材实际用量1213.07平方，比合同清单的石材用量4075平方减少2861.93平方（1370元／平方），门厅铝板实际用量2005.994平方，比合同清单用量980平方增加铝板用量1025.994平方（948.48元／平方）。
2010年1月13日，被告以邮件方式批示原告按设计图将3号门厅装饰成样板房向客户展示，原告按被告要求将3号门厅装饰成样板房，被告向业主申报了3号门厅样板房工程进度款155554.90元。5月24日又批示原告拆除样板房，按新图纸对3号门厅全部整改。原告主张按新图纸计算拆除样板房的造价为204199.78元。9月18日被告电子邮件批示原告按建筑师意见将完工的10号门厅入户门铝板进行修改，原告主张修改后增加工程造价14988.53元。
2010年8月，原告完成案涉的承包工程，将工程施工图、签证等资料和竣工验收资料交被告。被告与业主、总承包等单位对原告工程进行了验收，确认工程合格。案涉工程于2010年10月交付业主使用，同时将竣工验收资料交付业主。
2011年12月24日被告向业主递交按深化设计门厅铝板增量变更申请表。2012年1月6日业主方建筑师签证确认被告按深化设计门厅铝板增量变更。被告在审理中承认给原告转发了这两份邮件。
2012年1月9日，原告给被告发送了南城都汇工程结算的电子邮件资料。被告当天回函称：“南城都汇的决算时间已过，对贵公司申报的增补资料业主方已不签收，故此附件中门厅铝板变更设计增量973134.79元，我司深表遗憾”。1月29日，原告给被告递交了《南城都汇2A期幕墙及门厅装饰工程结算书》，主要有四项内容：（一）、工程合同清单价9907394.64元，按被告转业主委托工量测算单位利比公司的估算表，深化设计图的石材用量为840平方比合同清单石材用量4075平方减少3235平方。石材每平方1370元,从合同清单价扣减石材造价4431950元，再增加铝锭调差价347076元。即结算书中合同清单内工程价5822520.64元。（二）、施工中利比公司对深化设计图的材料用量作复核计算，确定施工石材实际用量为1213.1平方，比估算的840平方多373.1平方，批复增补合同清单内石材造价511147元。（三）、按深化设计图施工减少了合同清单的石材用量，引起门厅铝板用量在合同清单外增加1025.994平方,铝板单价948.48元／平方增加造价973134.79元。（四）、3号门厅全部整改被拆除样板房的造价204199.78元，10号门厅修改入户门铝板造价14988.83元，此二项在合同清单外增加造价219188.61元。合计原告报送的工程结算总价为7525991.04元，结算书中第（一）、（二）项为工程合同清单内造价6333667.64元，第（三）、（四）项为合同清单外加造价1192323.39元。被告收到原告的结算资料后，未对在合同清单外结算增加门厅铝板用量、样板房造价和10号门厅修改的结算价提出异议。
2014年1月10日，被告给原告《南城都汇2A装饰部分结算书的反馈意见》的电子邮件称“贵公司提出门厅铝板施工的数量远远大于合同量，就图纸而言确有此事；3号门厅整改拆除的样板房是免费打样”。
2014年8月5日，原告收到被告邮寄的7月13日《南城都汇2A装饰部分结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》）。该《结算汇总表》载明：第3项列铝锭调价354082.3元；第5项列原告工程合同清单价10240576.94元；第8项列原告工程合清单内造价6095645.04元。8月13日原告给被告寄去《对瑞莱汇总结算表的意见》，要求将按深化设计图施工在合同清单外增加的门厅铝板和3号门厅拆除样板房以及10门厅入户门铝板变更的造价1192323.39元作结算。被告于9月10日《“对瑞莱汇总结算表意见”的回复函》以未及时提供有效资料确认增加的工程量为由，拒绝为原告结算合同清单外增加的造价119万余元的要求。该《结算汇总表》，对原告按深化设计图施工在合同清单外增加的门厅铝板用量和3号门厅整改拆除样板房的造价、10号门厅变更铝板增加的工程量未作计算。
2014年8月15日，原告收到被告于2012年5月25日与业主和总承包单位签订的《中国成都市南城都汇商住发展项目2Ａ期设计，供应及安装铝门窗、装饰、护栏及幕墙等分包工程总结算书》的邮件，被告与业主对分包工程的结算价款为57478260.72元。
另查明，1、原、被告双方认可《分包合同》清单内工程价款为6095645.04元，其中计算的石材面积为1151.67平方米，计算的门厅铝板面积为1190平方米。但经工量测量单位利比有限公司核算，石材实际用量为1213.07平方米，门厅铝板实际用量为2005.994平方米。2、原、被告双方经对账后认可保证金尚余1000元未退，被告同意将剩余的保证金1000元予以退还。3、原告当庭撤回“被告支付违约金841926元”的诉讼请求。4、原、被告双方确认被告已付工程款4249609.79元。5、2012年5月25日，被告与业主和黄公司完成分包工程的结算。
以上事实有当事人的陈述和提供的证据材料佐证。
本院认为，原、被告于2009年11月16日签订的《联合施工合同》为双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。在履行合同中，双方对合同清单内工程价款6095645.04元、已付工程款4249609.79元、退还保证金1000元没有异议，本院予以确认。双方争议的焦点为：1、合同清单外变更的工程价款如何认定；2、被告是否应支付被拆除的3号门厅样板房工程价款204199.78元；3、10号门厅入户门修改增加铝板造价14988.53元的认定；4、剩余工程款的支付条件是否成就；5、被告承担逾期付款的罚金问题。
一、关于合同清单外变更的工程价款认定问题。本院认为，双方就案涉工程的价格约定由固定价和可调价共同组成，其中石材、铝板可调量不可调价；铝锭可调价不可调量。但在履行合同中，被告批复原告按深化设计图施工，原告于2010年10月按被告要求施工完毕并验收合格交付业主使用，从双方认可的合同清单内的工程价款6095645.04元的计算构成。认可的合同清单内计算的石材面积为1151.67平方米、计算的门厅铝板面积为1190平方米、铝锭调差为354082.30元。但经业主委托的工量测算单位利比公司对深化设计图的材料用量作复核计算看，石材实际用量为1213.07平方米，门厅铝板实际用量为2005.994平方米，原告的施工是按被告要求完成，被告应当对设计变更的工程量与原告进行结算。在双方往来的邮件中，被告以南城都汇的决算时间已过为由，对原告报送的变更增加的工程结算资料不予签收。本院认为，根据双方签订的合同清单计价方式和深化设计图的要求，被告拒收原告变更增加的工程结算资料的理由没有合同和法律依据，不与原告结算于法无据。庭审中，被告对原告主张的变更增加的工程量价款提出异议。本院认为，从双方庭审陈述和提供的证据材料看，双方主要针对石材和门厅铝板的价款结算存在争议。但从本案查明的事实看，在双方认可的合同清单内的工程价款6095645.04元中，已算石材面积1151.67平方米，与实际施工的石材用量1213.07平方米相差61.4平方米，计价为84118元；已算门厅铝板面积1190平方米，与实际施工的门厅铝板用量2005.994平方米相差815.994平方米，计价为773953.99元，上述两项共计858071.99元未纳入双方结算的工程价款中。因此，原告现要求被告支付变更后的工程价款符合双方的约定，本院予以支持。
关于被告是否应支付被拆除的3号门厅样板房工程价款的问题。2010年1月13日，被告以邮件方式批示原告将3号门厅装饰成样板房给客户展示，5月24日又批示拆除样板房对3号门厅全部整改，因此，原告对3号门厅样板房的装饰、拆除、整改均是按被告的指示进行的。本院认为，原、被告双方在合同未约定免费施工样板房，从被告向业主方报送的3号门厅样板房月工程进度表上显示的工程款5项合计为155554.9元，说明被告曾向业主方主张样板房工程款的事实，现被告认为3号门厅样板房被拆除是因原告打造的样板房不合格而被拆除重做的，同时认为样板房是免费打造，但在审理中，被告未提供有关证据来证明自已的辩解，故本院不予支持。原告现主张被告支付被拆除3号门厅样板房的造价款204199.78元，被告对该金额不予认可。本院认为，原告打造3号门厅样板房属实，其打造的样板房合同未约定免费施工，被告应承担其施工费用，虽然被告对原告计算样板房的工程价款有异议，本院根据被告向业主报送的月工程进度表上载明3号样板房工程款五项合计为155554.9元，原告在审理中认可被告报送的3号样板房工程款金额，据此，本院认定被告应支付原告样板房工程款价为155554.9元。
关于10号门厅入户门修改增加铝板造价14988.53元的认定问题。本院认为，10号门厅入户门进行了部分修改，但修改部分增加多少工程价款，本案中只有原告单方计算的金额14988.53元，被告对该金额不予认可，在审理中原告也未提供其它证据来证明自己计算的依据，据此，原告主张支付10号门厅入户修改增加铝板造价14988.53元的证据不足，本院不予支持。
关于剩余工程款的支付条件问题。被告辩称未足额支付工程款原因在于原告未及时提供发票和就“信誉损失费”未达成一致意见。本院认为，原、被告双方在《联合施工合同》中没有先开票后付款的约定，双方应按合同履行各自的义务，被告以原告未提供发票为由拒付工程款没有合同依据。关于被告要求原告承担“信誉损失费”问题，该争议事实与本案支付工程款是不同的法律关系，不属于本案审查的范畴，被告以此拒付工程款的理由不成立。综上，被告认为支付剩余工程款条件不成就的理由，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
关于被告承担逾期付款的违约金问题。按照《联合施工合同》约定，若被告未在和黄公司将款支付到被告账户次日起3个工作日内支付到原告指定帐户，将承担从应付而未付之日每日千分之五的罚金。被告认为尚未结清工程价款的原因和责任在原告，不应承担逾期付款的违约责任。本院认为，被告与业主和黄公司于2012年5月25日完成了分包工程结算，应及时与原告进行结算，但从往来的函件看，原、被告未达成一致结算协议的主要责任在被告方。在审理中，原告未提供证据证明被告收到和黄公司工程款的具体时间，被告从根本性上抗辩不承担逾期付款的违约责任。本院认为，被告未按约定支付原告工程余款，应承担一定的违约责任，原告主张从2012年12月1日起至付清日止按日千分之五计算，本院根据双方实际履行情况，结合被告的抗辩，本院酌定由被告以未付工程款为基数，从原告2014年11月13日起诉之日起按日万分之五标准计算逾期付款的违约金至付清之日止。
综上所述，被告应支付原告工程总款7109271.93元，扣除已付工程款4249609.79元，尚余2859662.14元未付，扣除按合同约定被告应收取原告余款10%的管理费后，被告还应向原告支付工程款2573695.93元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第七十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告四川瑞莱节能环保系统工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告国都建设（集团）有限公司工程款2573695.93元，并从2014年11月13日起至本判决确定给付日止按日万分之五标准计算逾期付款的违约金；
二、被告四川瑞莱节能环保系统工程有限公司于本判决生效后10日内退还原告国都建设（集团）有限公司工程保证金1000元；
三、驳回原告国都建设（集团）有限公司其它诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费103184.57元，由被告四川瑞莱节能环保系统有限公司负担82547.66元，原告国都建设（集团）有限公司负担20636.91元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 李 俊
审 判 员 王 果
人民陪审员 吴宇斌
二〇一七年三月八日
书 记 员 黄 迪