湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终194号
原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆荣明，男，1963年11月6日出生于湖北省武穴市，汉族，大专文化，原系武穴市国土资源局副主任科员，住武穴市。因涉嫌犯受贿罪于2016年11月2日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。2017年1月23日被取保候审。
辩护人罗翔林，湖北坤正律师事务所律师。执业证号14211199210175543。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人陆荣明犯受贿罪一案，于二〇一七年七月二十五日作出（2017）鄂1182刑初125号刑事判决。原审被告人陆荣明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陆荣明于2000年1月至2013年12月16日，任武穴市国土资源局大金国土所所长，全面负责武穴市大金镇土地管理工作。2013年12月17日起，任武穴市国土资源局副主任科员，土地开发整理中心党支部书记，行使武穴市辖区土地开发整理工作职责。在此期间，陆荣明利用职务上的便利，在办理或参与用地规划指标、土地使用权证、土地补偿、土地平整项目工程及涉土管理事项等过程中，收受他人贿赂财物，为他人谋取利益。具体事实如下：
1、2010下半年至2011年下半年，武穴市大金镇张榜村砖厂业主刘某1为感谢被告人陆荣明在砖厂取土烧砖事项上的关照，先后2次送给陆荣明现金共计9400元。其中：
（1）2010下半年的一天，刘某1到被告人陆荣明办公室，送给陆荣明现金6000元。
（2）2011下半年的一天，刘某1约被告人陆荣明在武穴市大金镇农业银行门口见面后，送给陆荣明现金3400元。
2、2011年底的一天，武穴市大金镇苏垴社区书记宋某1为原宋煜小学办理集体土地使用权证一事找被告人陆荣明帮忙。2012年3月份的一天，陆荣明告知宋某1证件已办好。同年4、5月份的一天，宋某1以支付大金土管所费用的名义，安排苏垴社区会计宋某2到陆荣明办公室送其现金15000元，除开在办理证件过程中实际支付的工本费435元、勘测费6000元、餐费2984元以外，陆荣明收受现金贿赂款5581元。
3、2012年11月份的一天，武穴市大金镇周干村书记周某1为感谢被告人陆荣明在周干村新农村建设用地规划指标事项上的帮助，开车到大金镇国土所门口，在车上送给陆荣明现金7900元。
4、2012年底的一天，武穴市大金镇大枚村书记张某为感谢被告人陆荣明在土地增减挂钩项目补偿款中给予的帮助，安排村会计冯某到陆荣明办公室，送给陆荣明现金5000元。2016年上半年的一天，陆荣明得知武穴市纪委将武穴市大金镇、大法寺镇相关土地资料调走，恐受牵连，遂找到冯某，退还现金800元。
5、2013年上半年的一天，武穴市大金镇张榜社区书记刘某2因张榜社区新农村居民点建设需办理土地利用规划调整手续，找被告人陆荣明帮忙，陆荣明称需要交评审费、中介费等费用，让其准备50000元。过后不久的一天，刘某2到大金镇国土所交给陆荣明现金50000元。
2013年底的一天，被告人陆荣明在张榜社区门口与刘某2见面后，退还给刘某2现金20000元，并交给其7000元费用发票。余款23000元陆荣明据为己有。
6、2012年1、2月份至2015年10月左右的一天，武穴市大金镇个体建筑开发商刘某4为感谢被告人陆荣明在其承建小产权房、办理国有土地证过程中给予的关照，先后4次送给陆荣明财物共计17000元。其中：
（1）2012年春节前的一天，刘某4以提前给被告人陆荣明拜年的名义，在大金镇国土所陆荣明办公室送其价值2000元的中百仓储超市购物卡。
（2）2013年上半年的一天，刘某4约被告人陆荣明在武穴市公安局附近见面，送其价值10000元的黄鹤楼香烟20条（硬黄鹤楼香烟10条、软黄鹤楼香烟10条）。
（3）2013年春节前的一天，刘某4以提前给被告人陆荣明拜年的名义，在大金镇国土所陆荣明办公室送其现金3000元。
（4）2015年10月份左右（中秋节前）的一天，刘某4以过节慰问为名，在被告人陆荣明办公室送其价值2000元的中百仓储超市购物卡。
7、2015年春节前的一天，浠水县人高某（武穴市大法寺镇2013年度高标准基本农田土地整治项目承包人）为感谢被告人陆荣明在表土剥离工程增加工程量中给予的帮助，以送过年节礼的名义，安排工程总监刘某5通过工程现场监理石某以ATM机现金转账的方式，向陆荣明转账13000元。后刘某5打电话告知陆荣明，陆荣明称有点多，要退还给刘某5，刘某5称过完年再说。
2015年4月份的一天，刘某5因工程项目事宜到陆荣明办公室，陆荣明退还现金5000元，刘某5予以收受并称代为保管。2015年5月份的一天，刘某5又到陆荣明办公室，送给其价值2800元的加油卡。
8、2014年6月至2015年5月期间，武穴市大金镇、大法寺镇2013年度土地平整项目第2标段、第7标段工程承包人黄某（浠水县人）为感谢被告人陆荣明在承建工程过程中给予的关照，安排其员工先后4次送给陆荣明现金共计8000元。
（1）2014年6月份的一天，黄某安排员工邱某以过端午节慰问的名义，约陆荣明在武月酒店路边见面，送其现金2000元。
（2）2015年1月份的一天，黄某安排会计毛某以过年慰问的名义，约陆荣明在电力宾馆门口见面后，送其现金3000元。
（3）2015年6月份的一天，黄某安排员工邱某以过端午节慰问的名义，约陆荣明在武穴市国土资源局路边见面后，送其现金1000元。
（4）2015年9月份的一天，黄某安排员工范某以过中秋节慰问的名义，约陆荣明在武穴市国土资源局宿舍附近见面后，送其现金2000元。
2016年上半年的一天，被告人陆荣明得知武穴市纪委将武穴市大金镇、大法寺镇相关土地资料调走，恐受牵连，遂找到毛某，退还现金3900元。
综上，自2010年11月至2015年9月间，被告人陆荣明收受他人财物共计人民币86681元。2016年9月，被告人陆荣明在双规期间主动交待了办案机关尚未掌握的84681元受贿犯罪事实，并退清了全部赃款。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某1、宋某1、宋某2、周某1、周某2、张某、冯某、刘某2、刘某3、陈某、刘某4、刘某5、石某、高某、黄某、邱某、毛某、范某证言，证实陆荣明在办理土地使用权证、建设用地规划指标、土地补偿、土地平整项目等事项中收受他人贿赂的事实和经过。
2、武穴市大法寺镇2013年度高标准基本农田土地整理项目施工资料、工程结算审核报告、农村个人建房用地清查处理通知书、湖北省国有土地出让金专用票据、武穴市土地利用总体规划修改方案的批复、武穴市国土局行政审批会审登记表、土地登记审批表、武穴市增减挂钩项目经费核拨表、记账凭证、餐饮费发票等，证实涉案请托事项所涉的书证、帐证的情况。
3、中共黄冈市国土资源局党组文件、中共武穴市委市直机关工委文件，证实陆荣明任武穴市国土资源局副主任科员，土地开发整理中心党支部书记。
4、武穴市国土资源局政工科证明，证实陆荣明于2000年1月至2013年12月任国土资源局大金所所长。
5、武穴市国土资源局财务管理暂行规定、大金镇国土所2011至2013年度支出费用情况表。
6、中共武穴市纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表、中国银行存款凭证，证实陆荣明退赃的情况。
7、中共武穴市纪律检查委员会关于陆荣明在纪委立案调查期间表现函、武穴市人民检察院反贪污贿赂局归案经过，证实陆荣明到案情况。
8、户籍信息，证实陆荣明身份情况。
9、被告人陆荣明的供述，对犯罪事实供认不讳。
原审人民法院认为，被告人陆荣明身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。本案中，办案机关事前已掌握了被告人陆荣明部分受贿事实，但该部分事实尚达不到刑事立案标准。后经办案机关电话通知，被告人陆荣明主动到办案机关如实交代了其他全部犯罪事实，以上情节可以认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人陆荣明退清全部赃款，予以从轻处罚。被告人陆荣明有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人陆荣明犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。
上诉人（原审被告人）陆荣明上诉称：1.收受黄某8000元中已退还毛某3900元，是在收受款项后不久，被双规之前，属于及时退还，应当从受贿数额中予以扣减。2.张榜村刘某2所送23000元中，应扣减其用于办事所花费的招待费1500元和2503元。3.其有自首情节、退清赃款，请求免予刑事处罚。
其在二审审理过程中辩解称：收受张某5000元中，已经退还冯某800元，应从受贿数额中扣减。
其辩护人的辩护意见同陆荣明的上诉理由。
经审理查明，湖北省武穴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人陆荣明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人陆荣明及其辩护人所提刘某2所送23000元中，陆荣明用于办事所花费的招待费1500元和2503元，应从受贿数额中扣减的上诉理由和辩护意见。
经查，对于1500元招待费，陆荣明在侦查机关的供述称：“我请中介公司到现场勘测、绘图的时候请中介公司的人吃了两、三餐饭，大概花费1500元，没有证明材料，吃饭是现金结算的。”对此证人刘某2并未予以印证，且没有相应书证予以证实。对于2503元招待费，证人刘某2证实“陆荣明退了有两次招待测绘队点餐单子2503元，是陆荣明自己签的字。”书证有2503元的点菜单，但没有票据证实，且刘某2在书证点菜单上注明：“是陆荣明提供，与我村无关。”且陆荣明在侦查机关没有供述有此笔开支。综上，上述两笔招待费用没有相应证据证实，且没有证据证实与本案具有关联性。故陆荣明及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人陆荣明及其辩护人所提黄某所送8000元中，已退还毛某3900元应从受贿数额中扣减，以及陆荣明辩解所提张某所送5000元中，已退还冯某800元应从受贿数额中扣减的上诉、辩解理由和辩护意见。
经查，陆荣明在侦查机关的供述称：“我知道武穴市纪委2016年5月，将2013年度大法寺镇、大金镇土地平整项目第2标段、第7标段的施工材料都拿去了，可能要调查我。”故向毛某退款3900元，向冯某退款800元。有证人毛某、冯某的证言予以印证。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款的规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。故陆荣明及其辩护人关于此节的上诉、辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陆荣明身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。陆荣明具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，退清全部赃款，酌情予以从轻处罚。对于上诉人陆荣明及其辩护人所提有自首情节、退清赃款的上诉理由和辩解意见，原判已予考虑，二审不再重复评价。对于上诉人陆荣明及其辩护人所提请求免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，由于原判基于本案的事实及情节，对陆荣明的定罪准确，量刑适当，且不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的免予刑事处罚的条件。故陆荣明及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十一月二日
书记员 房万金