内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终15号
原公诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1974年11月10日出生于内蒙古自治区宁城县，蒙古族，本科文化，系宁城县五化镇党委副书记，住宁城县。无前科。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月21日被取保候审。
辩护人丁春泽，内蒙古沛泽律师事务所律师。
宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控原审被告人宋某犯贪污罪一案，于二〇一六年十二月十九日作出（2016）内0429刑初345号刑事判决书。宣判后，原审被告人宋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人宋某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2006年6月至2013年4月，被告人宋某任宁城县乌兰哈达猪场场长，负责猪场全面工作。2007年1月4日，宁城县乌兰哈达猪场决定聘用曾在被告人宋某家做过保姆的宫某为场部管理人员，并与其签订了劳动合同。宫某自2007年1月至2010年2月，连续在猪场领取工资38000元。2010年3月15日，宁城县乌兰哈达猪场转制为宁城县畜牧局下属的全民所有制企业，宫某已不在猪场工作，被告人宋某利用担任宁城县乌兰哈达猪场改革领导小组办公室副主任职务之便，仍以宫某的名义支取其工资至2013年1月，共支取工资人民币62000元。2013年11月5日，被告人宋某和宫某向宁城县纪律检查委员会退缴人民币66200元。
上述事实，有立案决定书、证人宫某、白某、刘某、冀某、张某、宁某1、齐某、雷某、王某等人证言、身份说明、县委及县政府文件、工资领取表、现金存款凭证、缴款书回单、调查报告、宫某开支情况统计表、劳动合同书、证明、猪场工作会议记录、视听资料、被告人宋某供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人宋某身为国家工作人员，利用职务之便利，以为他人支取工资之名，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人宋某在立案之前已让宫某退还了全部赃款，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。根据被告人宋某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、笫三十七条之规定，判处：被告人宋某犯贪污罪，免予刑事处罚。
宣判后，宋某不服，提出上诉。其理由是宫某和猪场建立了劳动合同关系，为猪场付出了劳动，其领取工资合法，上诉人代替宫某支取工资并在支取后交付给宫某本人，而非上诉人利用职务便利。宫某并未实际到猪场上班却领取工资即”吃空饷”，涉案62000元工资，无论是宫某领取，还是我代替她领取，最后该工资已归宫某本人占有和支配，上诉人并未据为己有，不构成贪污罪。宋某的辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明：2007年4月，上诉人宋某任宁城县乌兰哈达猪场场长，负责全面工作。2010年3月，上诉人宋某利用担任宁城县乌兰哈达猪场改革领导小组办公室副主任职务之便，在宫某未在乌兰哈达猪场工作的情况下，以宫某的名义自2010年3月至2013年1月共计支取工资人民币62000元。2013年11月5日，宫某向宁城县纪律检查委员会退缴人民币66200元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书证实：2016年9月21日，宁城县人民检察院决定被告人宋某涉嫌犯贪污罪一案立案侦查。
2、证人宫某证言证实，我于2001年8、9月至2006年9月在宋某家做保姆，所以他们拿我当亲人似得。2007年初，我去宋某家串门，他们说乌兰哈达猪场缺人，他说不影响我干别的，到时候就给我发工资，只是到那挂个名，宋某说如果我上养老保险就必须签劳动合同，我与乌兰哈达猪场签订了劳动合同。我没去过几次，我自己都不知道去乌兰哈达猪场的道怎么走，也没有给我安排过什么具体的工作，就是到发工资的时候去领工资。我在改制前后一共领取了4万元左右的工资，都用于生活了。2013年末的时候，宋某说2010年改制后我们就不应该再得了，改制就是把场子改没有了说县纪检委查这件事呢，说县纪检委让退回去呢，我生小孩的时候亲戚随礼有不到2万元钱给他了。我在乌兰哈达猪场没有上过班，也没有安排过办公室。乌兰哈达猪场改制后我没有干过什么工作。张兴和冀某我现在也不认识他们俩。
3、证人冀某证言证实，2007年起宋某任场长，张某任会计，我任厂长助理，我们三人一个班子，一直到2013年4月以后任辛德章为场长，我为副场长至今。宫某没有来我们场里上过班，但是她在场里领工资。宋某和我说，领导跟他打过招呼，说有个亲戚刚毕业，给安排在场里工作，他说让宫某负责妇女工作、信息和总结等工作，我并没有见过宫某。我们报信息就是往市农牧业局报。宋某没有说过宫某是哪位领导安排过来的。宫某有没有签劳务合同我不知道，改制时没有这个人的合同。这个人没去来过场里工作过，也没有他们的办公室。农牧业局纪检人员找过我，我说我不认识宫某，有一天宋某在原畜牧局办公楼碰到我和张某。他告诉我俩，说宫某是领导安排过来的，不能说不认识。让我俩去农牧业局纪检人员刘某更正过来，我和张某又去改的。工资表都是张某制作的，工资发放都在张某拿着签好字的工资表到我这里领钱。宫某的工资具体把钱给他们俩谁了，我记不清了。我们场子给宫某交的养老保险都是张某去交的。改制后，我们发的工资由县改制领导小组定，改制后改制小组又把我俩聘回协助工作组工作。改制前我们的工资都是场里的经费开支的，由宋某签字支付，我们原来的账目封存，我们的工资从改制费用中支取。改制中，不涉及宫某身份置换的问题，置换的必须在劳动认识部门有备案的。
4、证人张某证言证实，我是1996年3、4月份到宁城县乌兰哈达猪场工作的，2006年9月份，宋某接任场长，我是会计，直到2009年末猪场改制。我们场没有宫某这个人，这是宋某说宫某是领导的亲戚，安排来工作的。宫某一天也没到场子上过班，也没有给她安排过办公室，我就在2008秋季在天义学电脑时见过她一次。我没有记得宫某去赤峰拿过什么文件，发文都是走邮寄。后来宋某说领导的亲戚宫某，让给她挂个名，不用来上班，我记录的。刘某第一次来找我时，我说的都是真话，我不认识宫某。后来宋某找我说让我说我认识宫某。我们改制的时候我去劳动局查的职工底册，没有宫某的名字，就是工资表挂的他的名字。宋某说要给宫某签一个合同，我不知道他怎么弄的，宫某是宋某家的保姆。我有个统计表，表中宫某共领取的总数是98000元，改制后是66200元。改制后只有我和冀某还有个一看门的，我们三个人的工资都是县畜牧局开支，但是宋某也让我们把宫某加到工资表里。改制后工资表多数我负责。
5、证人白某证言证实，乌拉哈达猪场是国有农垦企业，2010年改制的。2010年3月15日成立的宁城县乌兰哈达猪场改制领导小组，2010年1月1日前隶属于县人民政府，是全民所有制企业，改制后隶属于宁城县畜牧局。改制工作主要由我们畜牧局负责。改制领导小组成立后，我负责领导、参与、把关，宋某代表汐子镇政府和乌兰哈达猪场工作。猪场人员有宋某、张某、冀某。改制后工资待遇在原单位领取，职级不变，宋某、张某、冀某的工资在猪场开支，经费来源于猪场承包费，他们的工资由宋某他们自己确定，改制后我们回聘了张某、冀某，这是改制办公室确定的，猪场改制时冀某担任副场长，张某还是会计。还有个叫宫某的人，宋某说她是正式的管理人员，应该给她开工资。我不认识宫某，改制后没有聘任宫某。宋某说宫某还是猪场的管理人员，我问过几次，宋某就急了。改制后的工资都是猪场本身的土地承包费列支的，实际上由宋某支配，2010全年和2011年5月份之前的开支我们畜牧局都没管，是他们猪场自己的收入，宋某找我签字只是走程序。每次签字的时候我都问宫某的事，宋某都是说之前的场长都给她开着工资呢，就必须也给宫某开工资，他还说宫某是场子里的管理人与，负责很多事呢。我只认识张某、冀某，对宫某这个人我每次和宋某提，他都和我急。宋某说宫某签过劳动合同。我非常反感这事，但又不得不签字。后来乌兰哈达的猪场土地承包费由局里管理后，都是按照宋某报过来的工资表延续着给他们支付工资的。畜牧局在调查乌兰哈达猪场职工，是我指示刘某去查办的，刘某说，宫某没在猪场上班，我就让刘某组织上报县政府了。宋某说宫某是与争取项目有关的人。猪场是独立单位，宋某在镇政府开工资，在猪场开不开工资我们管不着。至于宋某再开一份工资的事，宋某说这是延续原来的做法，应该给他开工资，猪场的改制工作还是要依靠他，我没多问，他说该开工资，我也就签字。
6、证人刘某证言证实，2010年3月开始改制，白某任主任，我和宋某任副主任。改制后宋某仍是猪场场长，负责猪场的全面工作。改制后的聘用人员的工资也由畜牧局同意开支，财物由白某签字，畜牧局班子立会确定张某、冀某为管理人员，齐国杰不是班子研究的，是猪场自己决定的。会议上只研究张某、冀某的工资。会议没有研究过宋某的工资，宋某的工资用他的话来说猪场原来就留有这个例子。改制后没有聘用过宫某这个人，她的工资情况我不清楚。
7、证人宁某2证言证实，宫某在她家做过保姆，我们关系处的很好，有一次宋某我们在家聊天的时候，说起猪场缺工人，宫某说想去，宋某就让宫某去了。我知道宫某去猪场上班来，她有时候用电脑给猪场打信息。宋某有时候给宫某往回支取工资。宋某用宫某的工资交养老保险我知道，她开美容院时我们也帮助她倒过钱。
8、证人齐某证言证实，2011年3月-2013年底，我在宁城县乌兰哈达猪场看大门。我在猪场上班的时候有场长宋某、副场长冀某、会计张某三人。我就是乌兰哈达猪场的老员工，猪场从来没有宫某这个人。
9、证人王某证言证实，2010年2月至2011年2月，我在宁城县乌兰哈达猪场做门卫和做饭，我在猪场上班的时候有场长宋某、副场长冀某、会计张某三人，猪场没有宫某这个人。
10、证人雷某证言证实，2008年下半年，我在宁城县乌兰哈达猪场做门卫和做饭，我在猪场上班的时候有场长宋某、副场长冀某、会计张某三人，猪场没有宫某这个人。
11、会议记录及劳动合同证实，2007年1月4日，宁城县乌兰哈达猪场决定聘用宫某为场部管理人员，工资从2007年1月1日发放，每月1000元；2007年1月5日，双方签订了劳动合同。
12、证明证实，2013年10月29日，宁城县人才交流培训考试中心证明宫某档案未在人才交流中心存档。
13、工资清单证实复印件证实，自2010年1月至2013年1月，乌兰哈达猪场共计给宫某发工资人民币62000元。
14、中国工商银行现金存款凭证证实，2013年11月5日，宫某向宁城县纪律检查委员会交纳人民币66200元。
15、宁党干字（2007）13号关于王慧龙等同志职务任免的通知证实，2007年4月29日，宋某任乌兰哈达猪场场长（试用期一年，原身份和开支渠道不变）。
16、宁党发（2010）15号关于印发宁城县乌兰哈达猪场改革实施方案的通知证实，2010年3月15，宋某担任宁城县乌兰哈达猪场改革领导小组办公室副主任。
17、身份证复印件证实，上诉人宋某的自然身份情况。
18、上诉人宋某供述证实：2001年，宫某到他家做保姆。自2007年，他任宁城县乌兰哈达猪场场长，负责猪场全面工作。2007年1月4日，场部开会决定聘用宫某做信息报送工作。他是为了照顾宫某，才聘用宫某的。2010年猪场改制前，宫某没怎么上班；2010年猪场改制后，宫某就没上班。
本院认为，上诉人宋某身为国家工作人员，利用职务之便利，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人宋某在立案以前已经退还了全部赃款，可以从轻处罚。关于上诉人宋某及其辩护人提出的”宫某和猪场建立了劳动合同关系，为猪场付出了劳动，其领取工资合法，上诉人代替宫某支取工资并在支取后交付给宫某本人，而非上诉人利用职务便利。宫某并未实际到猪场上班却领取工资即”吃空饷”，涉案62000元工资，无论是宫某领取，还是我代替她领取，最后该工资已归宫某本人占有和支配，上诉人并未据为己有，不构成贪污罪”的上诉理由及其辩护意见。本院认为，上诉人宋某事先利用职务之便让乌兰哈达猪场与宫某签订劳动合同，明知宫某未在乌兰哈达猪场工作，仍以宫某的名义支付工资，上述事实有证人宫某、白某、刘某、冀某、张某、宁某1、齐某、雷某、王某等人证言、工资领取表、劳动合同书、说明等证据证实足以认定上诉人宋某利用职务之便骗取公共款物，符合贪污罪的构成要件。故上诉人宋某的上诉理由及其辩护意见不能成立。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 霍国清
审 判 员 王 伟
代理审判员 胥亚南
二〇一七年二月十五日
书 记 员 杨梦溪