江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0536号
上诉人（原审被告）通州建总集团有限公司。
法定代表人张慎林。
委托代理人张晓勇。
被上诉人（原审原告）崔忠。
委托代理人潘世界。
原审第三人通州建总集团有限公司连云港分公司。
负责人陆永恒。
委托代理人张晓勇。
原审第三人昝亚华。
原审第三人王通超。
原审第三人崇宁。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人崔忠、原审第三人通州建总集团有限公司连云港分公司（以下简称通州建总连云港分公司）、昝亚华、王通超、崇宁建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2012）新民初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日、5月19日两次公开开庭进行了审理，上诉人通州建总公司的委托代理人张晓勇、被上诉人崔忠及其委托代理人潘世界、原审第三人通州建总连云港分公司的委托代理人张晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月12日，昝亚华代表通州建总公司与连云港市九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）签订协议书，九龙公司将九龙城市乐园一期小区道路、排水工程以包工包料的方式发包给通州建总公司进行施工，合同价款为6941271.04元，并约定了合同价款的调整方式和因素等内容。同年12月1日，通州建总公司与昝亚华签订项目承包协议，通州建总公司将上述工程转包给昝亚华。承包协议签订后，昝亚华组织崇宁等人进行实际施工。
2008年3月5日，通州建总连云港分公司（甲方）与崔忠（乙方）签订项目承包协议书，双方约定通州建总连云港分公司将九龙城市乐园一期道路、排水（Ⅰ标段）、（Ⅱ标段）工程转包给崔忠施工。协议书第三条约定“甲方收取乙方费用分别如下：1、代扣代缴当地主管部门的有关费用，如营业税、企业所得税、个人收入调节税、劳保统筹费、定额测定费等费用。2、甲方企业管理费2%（产值计）。3、甲方按发包方付款的同等比例扣取企业管理费。”协议签订后，崇宁将该工程移交给崔忠。2008年3月25日，崇宁（移交人）与崔忠（接受人）签署九龙城市乐园排水工程、土方及签证结算书，双方明确崇宁将工程移交前施工造价为625390元。2008年8月10日，该工程经建设单位、施工单位、监理单位、物业单位四方共同验收合格，并于2008年9月份开始进行工程决算，后因工程竣工资料丢失，又于同年10月14日补签验收报告。2011年3月10日，通州建总连云港分公司向崔忠出具证明书，内容为：“兹有九龙城市乐园一期道路、排水（Ⅰ标段）、（Ⅱ标段）工程于2008年8月10日竣工，并通过验收。该工程由崔忠分包完成，总造价为6941271.04元，剔除沥青部分1699200.70元，实际造价为人民币5242070.34元。”
另查明，通州建总连云港分公司是由通州建总公司设立的无独立法人资格的分支机构。崔忠已领取工程款总额为3235722元。崔忠在主张工程款时，自愿扣除2%的管理费和3.4%的税金合计283071.80元。
上述事实，有各方当事人的陈述及崔忠提供的其与通州建总连云港分公司签订的承包协议书及附件、九龙公司与通州建总公司签订的合同、通州建总连云港分公司的工商注册资料、九龙城市乐园自然地坪标高及原始标高测量记录、工地例会会议纪要、景观及道路工程协调会签到表及会议纪要、工程联系单、监理工程师通知单、处罚通知单及现场照片、施工日记、竣工验收证明书及通州建总连云港分公司出具的证明书两份；通州建总公司提供的其与昝亚华签订的承包协议书及其与九龙公司签订的协议书、崇宁与崔忠的结算书等证据在案予以证实。
综合崔忠的诉请、通州建总公司的答辩及双方提供的证据，本案存在以下争议焦点：1、各方当事人之间签订的施工合同效力问题。2、通州建总连云港分公司于2011年3月10日出具的工程价款结算文件是否可以作为崔忠主张工程款的依据。3、通州建总公司是否应当承担给付工程款的义务。4、崔忠实际施工的工程量所对应的工程款数额及通州建总公司公司尚欠崔忠工程款的数额。
关于争议焦点1，原审法院认为，通州建总公司与昝亚华签订的项目承包协议，因通州建总公司将其承建的工程转包给无相应施工资质的昝亚华，属违法转包，故双方之间签订的合同系无效合同。通州建总连云港分公司将通州建总公司承建的工程转包给无相应施工资质的崔忠，亦属违法转包，故崔忠与第三人通州建总连云港分公司签订的项目承包协议书亦系无效合同。但崔忠对涉案工程进行了实际施工，且涉案工程已于2008年8月10日竣工验收合格，故崔忠请求参照该合同约定支付工程价款的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于争议焦点2，原审法院认为，通州建总连云港分公司将通州建总公司承包的工程转包给崔忠，作为合同相对方，其于2011年3月10日出具的工程价款结算文件，应视为与崔忠就涉案工程款的结算，应当作为工程价款结算的依据。通州建总连云港分公司认为该结算文件系其工作人员失职出具，要求撤回，因其工作人员对结算文件加盖公章属于职务行为，且公章是真实的，工作人员失职不能作为单位对外抗辩的依据，原审法院对通州建总连云港分公司的意见不予采纳。
关于争议焦点3，原审法院认为，通州建总连云港分公司是由通州建总公司设立的无独立法人资格的分支机构，根据公司法相关规定，其民事责任由通州建总公司承担。因此，通州建总连云港分公司对崔忠欠付的工程款应当由通州建总公司承担。
关于争议焦点4，原审法院认为，因通州建总公司认可涉案工程自2008年3月后系由崔忠施工，故崔忠实际施工的工程量所对应的工程款数额应为总工程款减去不是其施工部分的工程量所对应的工程款，崔忠和通州建总公司均陈述，涉案工程在施工过程中存在工程量的变更，且通州建总连云港分公司已经向崔忠出具证明认可其所施工工程量所对应的价款，综上，崔忠与通州建总连云港分公司结算工程造价为5242070.34元，扣除2%管理费、3.4%税金共计283071.80元（5242070.34×2%＋5242070.34×3.4%）、崔忠施工前对应的工程款625390元、第三人已支付工程款3235722元，尚余工程款数额为1097886.54元（5242070.34-283071.80-625390-3235722）。关于崔忠主张自2008年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算尚欠工程款利息的诉讼请求，因双方未约定工程款利息计算标准，且未明确约定剩余工程款付款时间，涉案工程已于2008年8月10日竣工验收合格，故崔忠的该主张，原审法院予以支持。
关于通州建总公司要求从工程款总额中扣减昝亚华支付给王通超工程款的观点，因昝亚华和王通超均未到庭，对于双方账务往来是否为涉案工程款难以核实，且通州建总公司及通州建总连云港分公司均主张在崔忠施工前，昝亚华与王通超、崇宁系合伙关系，那么作为合伙人之一的崇宁与崔忠签订的工程款结算单即代表在崔忠施工前已完成工程量所对应的全部工程款总额，合伙人之间的工程款结算与本案无关，故对于通州建总公司的此观点，原审法院不予采信。关于通州建总公司主张从总工程款中扣除法院强制划拨执行款378553.90元的观点，因该部分工程款系连云港市中级人民法院划拨的沥青部分的工程款，崔忠与通州建总连云港分公司结算时已经扣除，故对通州建总公司的此观点，原审法院不予采纳。关于通州建总公司及通州建总连云港分公司主张崔忠与昝亚华系合伙关系，且其已与昝亚华结清所有工程款，崔忠应当向昝亚华主张工程款的观点，因其作为承包单位将工程转包给无施工企业资质的个人施工，且未能提供崔忠与昝亚华之间存在合伙协议及其他相关证据支持其观点，故对其此观点本院亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，原审法院遂判决：一、通州建总公司于判决生效后十日内给付崔忠工程款1097886.54元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年9月30日起计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回崔忠的其他诉讼请求。案件受理费15370元（崔忠已预交），公告费606元（崔忠预交303元，通州建总公司预交303元），合计15976元，由崔忠负担1040元，由通州建总公司负担14936元，互相冲抵后，通州建总公司于给付上述款项时给付崔忠14633元。
上诉人通州建总公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、涉案工程总造价应为6602105.62元而非6941271.04元。原审法院仅凭通州建总连云港分公司出具的工程价款结算书，就认定工程总造价系6941271.04元，就认定该工程价款结算书盖章系职务行为明显错误。首先，通州建总公司、通州建总连云港分公司直到一审庭审时才看到崔忠向法院提供的其与通州建总连云港分公司签订的施工合同以及通州建总连云港分公司出具的工程价款结算书。对此，通州建总连云港分公司已向原审法院陈述相关合同及工程价款结算书系工作人员失职造成，并陈述该证明的虚假性。第二、第三人昝亚华向通州建总公司交纳保证金5万元，崔忠自始至终未向通州建总公司及通州建总连云港分公司交纳任何保证金。这与建筑施工行业惯例明显不符，很明显崔忠不好独自施工，必然是与交纳保证金人一起施工。第三、只有上诉人与发包方九龙公司才有权对涉案工程进行最终决算。一审诉讼期间，上诉人举证了双方于2009年12月16日经决算后形成的九龙城市乐园一期工程小区室外排水及车行道路工程结算汇总表，证明涉案工程造价审定金额为6602105.62元。然而，原审法院对上诉人举证如此重要的证据，不予采信，明显歪曲事实。二、原审法院对涉案工程的实际施工人员到底有哪几位以及各自施工的工程量到底是多少没有查清。1、原审法院早已查明昝亚华与崔忠均不是通州建总公司及通州建总连云港分公司的员工。昝亚华多次陈述其与崔忠系合伙关系，其支付工程款3235722元给崔忠。所有工程款只有昝亚华前往九龙公司才能结算到，通州建总公司及通州建总连云港分公司无法前往结算收取。昝亚华自始至终参与工程施工整个过程。崔忠也在一审中表述或承认过上述事实。2、昝亚华在向法院出具的一份书面说明中除了提到王通超、崇宁、还提到高飞参与涉案工程的施工，原审法院对此并未实际查明，特别是在昝亚华、王通超、崇宁、高飞均未到庭，崔忠对其个人实际施工量未举证以及其从通州建总连云港分公司实际收取多少工程款未举证的情况下，原审法院仅凭崔忠口述加加减减构成一审判决过于草率。三、崔忠与昝亚华系合伙关系，崔忠系替昝亚华施工，并从昝亚华处领取工程款，因崔忠、昝亚华两人施工工程质量出现问题，导致返工工程亏损，崔忠不满从昝亚华处领取工程款数额，导致崔忠起诉上诉人通州建总公司。四、原审法院未查明第三人王通超、崇宁真实身份，仅凭昝亚华与崔忠陈述作出一审判决明显不当。五、上诉人对涉案工程款的计算结果为：660105.62元（工程总造价）-王通超（实际施工人）422865.72元-崇宁（实际施工人）65390元-执行款378453.9元-上诉人施工沥青部分1699200.70元-管理费、税费492517.09元-昝亚华已付给崔忠的工程款3235722元＝-252043.79元。据此，可以认定在发包方九龙公司的保证金应当属上诉人所有。六、本案是发回重审案件，原审法院要求上诉人再次交纳上诉案件受理费没有法律依据。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人崔忠辩称，上诉人的上诉纯属滥用诉权，拖延付款时间。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当，应予以维持。请求二审法院驳回上诉。
原审第三人通州建总连云港分公司同意上诉人的上诉意见。
原审第三人昝亚华未到庭发表意见。
原审第三人王通超未到庭发表意见。
原审第三人崇宁未到庭发表意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，通州建总公司因不服原审法院作出的（2011）新民初字第1991号民事判决向本院提起上诉，本院在审理该上诉案件后于2012年5月7日作出（2012）连民终字第0153号民事裁定将该案发回重审，原审法院经重新审理后于2013年7月15日作出本案原审判决。
本院认为，原审第三人昝亚华借用有建筑资质的上诉人通州建总公司的名义与九龙公司签订的建设工程施工合同因违反我国法律法规的禁止性规定属无效协议。之后，上诉人通州建总公司又将涉案工程转包给昝亚华个人，为此双方签订的项目承包协议也属于无效协议。昝亚华在施工过程中虽前后与原审第三人王通超、崇宁等人合伙施工，但仅施工了少量工程后就未再施工。之后，经昝亚华同意，原审第三人通州建总连云港分公司又将涉案工程转包给了被上诉人崔忠，为此双方签订了项目承包协议书。该项目承包协议书虽属无效，但崔忠作为实际施工人已经施工完成了除沥青部分的其余工程，事实清楚，证据充分，且涉案工程已于2008年8月10日经过竣工验收合格并交付使用，故崔忠依法有权依据合同约定向上诉人通州建总公司主张工程款。上诉人通州建总公司上诉主张崔忠与昝亚华系合伙关系，崔忠系替昝亚华施工，由于崔忠对此不予认可，且通州建总公司对此又未能提供充分证据证明，故本院对通州建总公司的该项上诉主张不予采信。
关于涉案工程造价应如何确定的问题，本院经审查后认为，九龙公司与通州建总公司在建设工程施工合同中约定的涉案工程总造价为6941271.04元，通州建总连云港分公司与崔忠在项目承包协议书中约定的涉案工程总造价也为6941271.04元，在涉案工程经过竣工验收后，通州建总连云港分公司向崔忠出具的证明书中进一步确认了涉案工程总造价为6941271.04元，所以原审法院据此确认涉案工程总造价为6941271.04元并无不当；上诉人通州建总公司虽抗辩主张通州建总连云港分公司向崔忠出具的证明书系其工作人员失职出具的，但由于该证明书上的公章是真实的，故通州建总公司的该抗辩主张明显不能对抗该证明书的证明效力，另外，通州建总公司虽然提供其与昝亚华以及九龙公司共同确认的涉案工程结算汇总表证明涉案工程总造价为6602105.62元，但由于三方在结算时没有邀请实际施工人崔忠参与，且之后崔忠也未在该结算汇总表上签字确认，所以该结算汇总表对崔忠不具有约束力，故本院对通州建总公司上诉主张应以其与九龙公司共同确认的工程结算汇总表上审定的6602105.62元作为涉案工程的总造价不予采纳。原审法院根据查明的案件事实，在确定涉案工程总造价为6941271.04元的基础上，扣除崔忠接手之前的工程造价、未施工沥青部分的工程造价、税金和管理费以及崔忠已经实际领取的工程款后，判决上诉人通州建总公司给付崔忠拖欠的工程款1097886.54元及逾期付款利息符合法律规定。上诉人通州建总公司上诉主张除了昝亚华已付崔忠的工程款之外，其不应再向崔忠支付工程款的理由，因无充分证据证实，本院不予采信。
关于上诉人通州建总公司上诉称本案是发回重审案件，原审法院要求其再次交纳上诉案件受理费没有法律依据的理由，本院经审查后认为，通州建总公司因不服原审法院作出的（2011）新民初字第1991号民事判决向本院提起上诉时已经交纳了上诉案件受理费15370元，本院在审理该上诉案件后于2012年5月7日作出（2012）连民终字第0153号民事裁定将该案发回重审，但对通州建总公司交纳的上诉案件受理费15370元未作处理。现通州建总公司对原审法院就该案发回重审后重新审理所作出的民事判决不服再次提起上诉，原审法院让其再次交纳上诉案件受理费15370元，客观上确实造成了通州建总公司交纳了二次上诉案件受理费。根据国务院《诉讼费交纳办法》第二十七条的规定，上诉人通州建总公司可持本院作出的（2012）连民终字第0153号民事裁定书及该案交费凭证等材料办理退费手续。
综上，通州建总公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15370元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年六月三日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。