浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5500号
上诉人（原审被告）：东莞市康益食品有限公司，住所地广东省东莞市中堂镇蕉利南方工业区。
法定代表人：张祥贵，总经理。
委托诉讼代理人：赵振清，广东展豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：李国庆、姜艳，辽宁大东律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人东莞市康益食品有限公司（以下简称康益公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
康益公司上诉请求：1、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初1929号民事判决；2、依法改判驳回中粮公司的诉讼请求。事实和理由：一、被控侵权标识与涉案注册商标不相同、不相近似，不构成侵权。1、对于涉案的第690278号商标而言，其商标包括：文字和图形要素，其中文字为“福临门”，其中福字采用的是艺术书写体。“福”与其他两个字的大小比例约为1:1：1。“福临门”三个字位于两平行条纹图案的中间，并横向分布。“福”位于一个菱形的方框内。与被控侵权标识“福运发”、“福当家”、“福双多”进行比对，形、意存在明显差异，不会对消费造成误导，不构成侵权。2、对于第6167565号商标而言，其商标包括：文字和图形要素，其中文字为“福临门”，其中福字采用的是艺术书写体。“福”与其他两个字的大小比例约为3:1：1。“临门”两个字位于一个条纹图案的中间，福字与“临门”两字紧贴在一起，并横向分布。与被控侵权标识“福运发”、“福当家”、“福双多”相比对，存在明显差异，不构成侵权。二、原审判决中扩大了中粮公司注册商标权的保护范围。中粮公司将商标中的一个元素（福）作为保护对象，明显不符合商标法的规定，并且该元素还是一个被广大消费者经常使用的为公共元素，该做法违背公序良俗。涉案商标中的“福”本身就使用的标准的行楷书写体，其本身就是公共元素，任何人均可自由使用，因而康益公司并不构成商标侵权。同时根据中粮公司提供的证据，国家商评委认定为驰名商标的是“福临门及图案”而并非“福”字本身。所以中粮公司混淆驰名商标的保护对象，仅仅以“福”作为保护对象，明显扩大自己注册商标的保护范围。三、原审判决中判定的数额过大，无法律依据。综上，原审法院在事实认定上及法律适用上均不正确。
中粮公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；二、康益公司在涉案商品上使用的四个被控侵权标识均突出使用了与中粮公司第690278号、第6167565号商标写法相同的“福”字，与涉案商标构成近似，且故意摹仿福临门系列产品的商标和标识，有意误导公众，造成相关公众的混淆和误认，侵犯了中粮公司的商标专用权。1、特定写法的“福”字已经成为中粮公司第690278号、第6167565号商标的显著识别部分即主要部分。从文义以及商标的整体视觉特征可知，美术字体“福”字在其商标构成要素中具有显著性，成为显著识别部分。“福”字虽然系通用文字，但“福”字有多种写法,俗称“百福”，但由于涉案商标经长期且广泛地宣传使用而享有较高的市场知名度，中粮集团还开发了针对餐饮行业的“福掌柜”、“福之泉”、“福满天”系列食用油产品，在这些系列食用油产品外包装箱体及瓶贴上上述标识中所使用的“福”字字体也与中粮公司涉案商标中的“福”字字体相同。因此，作为中粮公司注册商标中具有较强视觉影响力的特定写法的“福”字已在食用油商品上与涉案商标之间形成了特定联系。2、康益公司故意改变使用“”等商标所形成的被控侵权标识均突出使用了与第690278号、第6167565号商标写法相同的“福”字，与涉案商标构成近似，极易使相关公众混淆误认。三、康益公司作为一家专门生产食用油产品的企业，对“福临门”食用油系列产品的市场知名度是完全了解和知晓的，其上述变形使用方式表明其是有意使用中粮公司涉案商标中的显著识别部分，刻意摹仿中粮公司福临门系列产品的商标和标识，具有攀附涉案商标商誉的主观故意。四、康益公司在本案中使用了四个侵权商标，侵权产品品种、规格众多。参照康益公司在阿里巴巴网站黄页上所称的月销量10万件，原审判决的赔偿数额既远低于康益公司的获利，更不足以弥补中粮公司的实际损失。综上，康益公司侵害了中粮公司的注册商标专用权，主观故意明显、侵权情节严重，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持并驳回康益公司的上诉请求。
阿里巴巴公司述称，原审判决对阿里巴巴公司部分的认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持原审判决。
中粮公司向一审法院起诉请求：1、康益公司及阿里巴巴公司立即停止侵犯中粮公司第690278号、第6167565号注册商标专用权的行为；2、康益公司及阿里巴巴公司连带赔偿中粮公司经济损失10万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）。
一审法院认定事实：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标；经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期限至2024年5月20日止。2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜籽油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）；注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日；2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予“福临门”牌菜籽油为“中国名牌产品”，有效期为2005年9月至2008年9月。2011年5月27日，国家商标局评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的驰名商标包括第690278号注册商标。2012年5月30日，国家体育总局体育器材装备中心及中国奥委会市场开发委员会联合出具《授权证明》，确认中粮公司已签署《2012-2019年中国奥委会食品合作伙伴赞助协议》，享有中国奥委会食品合作伙伴的各项市场宣传权利，其“福临门”等品牌可使用“中国奥委会供应商”、“中国体育代表团供应商”等称谓。2015年12月2日，辽宁大东律师事务所通过Alibaba.com知识产权保护系统发送邮件投诉（投诉单号201512020221325981），认为被投诉人康益公司销售的商品突出使用与中粮集团第690278号、6167565号商标近似的“福”字标识。通过登录该投诉系统案件详情中的链接地址，查看快照，可以看到产品快照的图片及文字信息，包括产品名称产地、及其他商品信息，其中生产厂家均标注为康益公司。快照图片显示，该网店上展示了多种包装、不同品种的食用油，分别使用“福双多”、“福当家”、“福运发”商标。2016年5月13日，辽宁大东律师事务所通过Alibaba.com知识产权保护系统发送邮件投诉（投诉单号201605140222722770），认为被投诉人康益公司销售的商品突出使用与中粮集团第690278号、6167565号商标近似的“福”字标识。通过登录该投诉系统案件详情中的链接地址，查看快照，可以看到产品快照的图片及文字信息，包括产品名称产地、及其他商品信息，其中生产厂家标注为康益公司。快照图片显示，该网店上展示了一款食用油，使用“福家家”商标。庭审中，康益公司确认上述产品由其生产。另查明，阿里巴巴公司系“阿里巴巴”网经营者，康益公司系涉案网店的注册人。康益公司成立于2006年11月6日，经营范围：分装、销售食用植物油，注册资本50万元。
一审法院认为，中粮公司系第690278号、第6167565号注册商标的所有人。上述商标处于注册有效期内，法律状态稳定，中粮公司享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案产品瓶身上使用的“福双多”、“福当家”、“福运发”、“福多多”标识位于瓶贴上方正中央，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，且涉案产品为食用油，与中粮公司涉案商标核定使用商品中食用油脂属于相同商品，因此，判断涉案产品是否属于侵权产品关键在于上述被控侵权标识与涉案商标是否构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性及市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义和图形的构图及颜色，或者各要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，中粮公司的第6167565号商标由“福临门”文字和图形组成，“福”字明显较大，“临门”位于“福”字右上角，商标整体右上方有阴影图案。被控侵权的“福当家”、“福运发”、“福家家”标识，其中“福”字显著突出，字体、颜色、大小均与其他文字有较大区别，而该“福”字与中粮公司第6167565号商标中的“福”字体、书写方式一致，同时上述标识整体右上角使用与第6167565商标一致的阴影图案，模仿的痕迹明显，从整体看，上述被控侵权标识的排列方式、整体外观与中粮公司的第6167565号商标相近，以相关公众的一般注意力，容易产生混淆或误认，构成近似商标。被控侵权的“福双多”标识，其中“福”字显著突出，字体、颜色、大小均与其他文字有较大区别，而该“福”字与中粮公司第6167565号商标中的“福”字体、书写方式一致，同时，第6167565号注册商标经中粮公司的宣传推广和实际应用，该商标已具有极高的知名度，且该商标采用较大的“福”字加右上角较小的“临门”文字的组合结构特点显著，而“福双多”标识也采用该种结构，显然有模仿第6167565号商标的故意，在两者同时使用在食用油商品上时，易使相关公众对两者商品的来源产生混淆或误认，故两者同样构成商标近似。关于中粮公司主张的上述标识同时侵犯其第690278号商标，该院认为，两者整体结构不同且视觉差别较大，不足以导致混淆，不构成近似，故对中粮公司的该主张该院不予支持。关于康益公司本案属于重复诉讼的抗辩意见，该院认为，本案所涉的侵权行为与中粮公司在其他法院诉讼的并不一致，不构成重复诉讼，故对该抗辩意见不予采纳。综上，康益公司生产、销售“福双多”、“福当家”、“福运发”、“福多多”食用油的行为，侵害了中粮公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，中粮公司未提交证据证明其因侵权所受损失及康益公司、因侵权所获利润，该院综合考虑中粮公司商标的知名度、康益公司的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响等因素酌情确定。中粮公司虽未提交相应的票据，但考虑到其为本案诉讼聘请律师出庭，该院对其主张的合理开支亦酌情予以支持。关于中粮公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，因中粮公司当庭确认被诉侵权商品链接已删除，故其要求阿里巴巴公司停止侵权即删除侵权链接的诉请，该院不再裁判。关于中粮公司要求阿里巴巴公司与康益公司连带赔偿经济损失的诉请，该院认为，首先，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道康益公司利用其网络服务实施侵害中粮公司注册商标专用权的行为，且本案被诉侵权商标与中粮公司的涉案商标是否构成相似并非显而易见，不能苛求网络交易平台在第一时间对此作出判断，其次，阿里巴巴公司在中粮公司起诉后，已确认涉案店铺上搜索不到被诉侵权商品信息。因此，阿里巴巴公司对康益公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。中粮公司针对阿里巴巴公司提出的诉讼请求，该院不予支持。阿里巴巴公司关于其不构成侵权的抗辩意见，理由成立，该院予以采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、康益公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的商品；二、康益公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理开支共计人民币40000元。三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，减半收取1150元，由中粮公司负担345元，由康益公司负担805元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，中粮公司系第6167565号、690278号商标的受让所有人，在上述注册商标的有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。经审理，双方对原审法院认定的被控侵权产品系由康益公司生产并无异议。本案上诉争议焦点归纳为：康益公司在食用油商品上使用被控侵权标识的行为是否构成商标侵权以及原审判决的赔偿金额是否适当。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。
对于被控侵权标识是否与第6167565号注册商标构成近似，是否导致相关公众混淆误认。本院分析如下：从文义上来看，第6167565号注册商标具有“福气到来”之寓意，其表达重心归结于“福”；从整体视觉效果来看，注册商标由“福临门”文字和图形组成，其组合要素中的“福”字不仅采用区别于其他文字的书写字体，且“福”字字号更是“临”、“门”各字大小的数倍有余，使之在整个商标中较之其他构成要素更为突出醒目，加之该商标中图形部分整体较为抽象，降低了对一般公众的视觉影响力，因而从该商标整体视觉效果来看，该美术字体“福”字已成为商标中的显著识别部分。同时，该商标经长期且广泛地宣传使用已享有较高的市场知名度，且第690278号注册商标被国家商标评审委员会认定为驰名商标，标示该商标的食用油商品亦驰名于国内食用油市场，考虑到第6167565号与第690278号注册商标系同一商标权人使用在相同产品上，其字、音、义皆相同，故食用油市场的相关公众见到与商标中相同的美术字体“福”字时，通常会联系或联想到中粮公司的食用油商品及其品牌，故作为该注册商标中具有较强视觉影响力的美术字体“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系，成为注册商标中的显著识别部分。
将被控侵权标识“福当家”、“福运发”、“福家家”、“福双多”与注册商标进行比对，从整体构成来看，其中的“福”字字体完全相同，且均采用“福”字字号明显大于其他文字字号的书写方式，使得“福”字元素更具视觉显著性，加之在含义上，被控侵权标识亦有“多福”之寓意，文义之重心亦落脚于“福”，故上述被控侵权标识与涉案商标在其字、形、义等构成要素方面具有一定重合。同时，由于中粮公司涉案商标中的“福”字已具有较强的显著性和识别力，鉴于被控侵权标识与商标客观上的相似性，以及中粮公司商标较强的显著性和极高的知名度，易使相关公众以一般的注意力会对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故原审法院认定被控侵权标识与注册商标近似属得当。至于被控侵权标识是否与第690278号注册商标构成近似，是否导致相关公众混淆误认。本院认为，由于两者在文字组成、排列方式、整体结构上均不相同，以相关公众的一般注意力尚不易产生混淆，故不构成近似商标。
综上，康益公司未经许可在其食用油商品上标注与注册商标相似的标识，侵犯了中粮公司对第6167565号注册商标所享有的专用权，依法应当承担相应的民事责任。康益公司该部分的上诉理由不能成立。
关于康益公司提出的原审判赔金额不当的上诉理由。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于中粮公司未提交证据证明康益公司因侵权所获利润或中粮公司因侵权所受损失，原审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标知名度、康益公司的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响以及中粮公司为本案支出的合理开支等各种因素后酌情确定该数额并无不当。
综上所述，康益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人东莞市康益食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 黄 芳