广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂07刑终71号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄兴禄（绰号“禄六”）男，1988年9月27日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月22日被执行逮捕。
辩护人詹洋伟，广西创想律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人黄兴禄犯聚众斗殴罪罪一案，于2017年12月26日作出（2016））桂0721刑初233号刑事判决。被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派检察员巫世郎出庭履行职务，原审被告人黄兴禄及其辩护人詹洋伟到庭参加诉讼本案现已审理终结。
原判认定，2015年11月14日15时许，家住横县横州镇的村民谢某1因与横县南乡镇的村民陆胜同承包林山产生纠纷，谢某1纠集谢某2、谢某3、梁某等人一起去到陆胜同家中，向陆胜同追讨承包林山的欠款。陆胜同说其是与灵山茂业汽车销售有限公司（福达车行）的经理劳某5合伙承包，双方账目未清，无法付款。谢某1听说后便与谢某2、谢某3、梁某等人一起将陆胜同挟持到灵山县灵城镇江南大道的福达车行，让陆胜同与该公司的经理劳某5算清双方合伙承包林山的账目。当日16时许，陆胜同在与劳某5等人商谈清账事宜的过程中，遭到被害人劳某5、劳某6的殴打，随后陆胜同打电话给黄某1，并由黄某1纠集黄某3、劳作启（均另案处理）及被告人黄兴禄等人先后前来，双方随之争吵加剧并持械打架，双方都有人员被打伤。被害人劳某6被被告一方的人员持刀、木棍打伤。当被害方的其他人员闻讯乘车赶来时，被告人黄兴禄及黄某1以及参与斗殴的黄某3、劳作启等人纷纷逃离现场。劳作启在驾驶桂Ａ×××××宝骏小轿车逃离现场过程中，被对方人员从驾驶室车门外揪住，慌乱中驾车将拦在车头处的被害人劳某5撞倒碾伤双脚。被害人劳某5、劳某6受伤后，均到灵山县人民医院住院治疗。经诊断，被害人劳某6的第1、2腰椎左侧横突骨折、全身多处软组织挫伤；被害人劳某5的左、右胫骨粉碎性骨折、全身多处皮肤软组织擦伤。经法医鉴定，被害人劳某6的损伤程度为轻伤二级，被害人劳某5的损伤程度为轻伤一级。
案发后，被害人劳某6向公安机关报案，公安机关遂立案侦查。2015年11月18日，被告人黄兴禄主动到灵山县公安局三海派出所投案。同日因本案被刑事拘留。
另查明，2016年8月22日，被告人黄兴禄的亲属代其赔偿人民币5000元给被害人劳某5、赔偿人民币15000元给被害人劳某6（此款已交至原审法院代管）。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，原判予以确认：
1、受案登记表、抓获经过、办案说明，证实2015年11月14日17时许，邓家彬向灵山县公安局三海派出所电话报称，其在灵山县灵城镇江南大道茂业汽车公司被对方纠集七八个男子驾车、持械追打致伤，现场有涉案的小轿车，要求派员处理。该所�报后遂立案侦查。2015年11月18日，黄兴禄主动到灵山县公安局三海派出所投案。同日因本案被刑事拘留。
2、人员基本信息，证实被告人黄兴禄出生于1988年9月27日等身份基本情况。
3、证人谢某1、谢某2、谢某3、梁某的证言，证实2015年6月，谢某1将自己的速生桉树卖给横县南乡镇高义村委会的陆胜同，至今尚欠17万元的树款。2015年11月14日15时许，谢某1与其的堂叔谢某2、堂哥谢某3、表哥梁某一同乘车去到陆胜同家中，向陆胜同追讨承包林山的欠款。陆胜同说其是与灵山的“光头八”合伙承包，双方账目未清，无法付款。谢某1听说后便要求陆胜同与“光头八”联系，并要求“光头八”过来一同协商，但“光头八”说不方便，要他们到灵山来。随后，谢某1便驾驶车辆搭乘陆胜同、谢某2、谢某3、梁某等人一起到灵山县灵�镇江南大道的福达车行。他们到了车行之后，陆胜同便与“光头八”等人谈论双方之间的账目。谈了不久，双方就发生争执并互相拉扯，经谢某2、谢某3、梁某等人劝架，双方才停止。随后陆胜同便打电话告知其朋友。约十几分钟后，就有一辆丰田小轿车来到公司大院内，车上下来两名空着手的男子，看得出这两名男子是陆胜同叫来的，继而，“光头八”一方两人与陆胜同一方三人，在公司内继续争吵，双方吵得很激烈。谢某2、谢某3、梁某等人一看情况不对，连忙走出车行大路边上。接着看见一名女子进入公司内，不久又看到一辆银白色宝骏牌小轿车进入公司内，车上下来几名男子，手上都持有器械，之后就听到公司传出打架的声音，现场围观群众很多，乱成一片。待打架停止后，就看到“光头八”躺在一辆小轿车的车底了。经核实，“光头八”就是被害人劳某5。
4、证人陆胜同、李某的证言、灵山县公安局检查笔录，证实2015年11月14日15时许，陆胜同正在家中切菜，横县的谢某1带着三名男子去到陆胜同家中追要木山的钱，由于未达成一致意见，陆胜同便被谢某1等人带上一辆小轿车，要陆胜同到灵山找“八哥”商量。陆胜同打了一个电话给“八哥”说了此事。谢某1等人一起将陆胜同挟持到灵山县灵城镇江南大道的福达车行时，“八哥”和“主任八”均已在车行内等候。陆胜同来到车行接待室，便与“八哥”等人商谈清账事宜。在商谈的过程中，陆胜同遭到“主任八”的殴打并撞伤了头顶部位，陆胜同见“八哥”站在办公室门口，便过去找他论理，却被“八哥”踩了一脚腹部。随后其便打电话给其弟陆胜刚，要求其弟打电话告知在灵山县檀圩镇的朋友黄某1，同时，陆胜同打电话给李某，说了在灵山被打的事情。李某随后打电话转告被告人黄兴禄。约过了十多分钟，黄某1跟着两名男子走进车行，双方商量如何解决欠款问题，“八哥”和“主任八”说要给了钱才能走，陆胜同要求改天再商量，“八哥”和“主任八”却说不行。随后赶来的“四哥”和“鸡五”手上拿着一条木棍拦住门口不让走，并遭到了“鸡五”和“主任八”的殴打。“八哥”也拿了一条水管对陆胜同进行殴打。陆胜同连忙逃离现场。随即打电话报告其弟陆胜刚，要其弟来灵山接其回横县。
案发后，陆胜同于2015年11月16日到灵山县公安局三海派出所投案。经侦查人员对其的人身进行检查，发现其的头顶部、左手手腕部、左颧骨部及左耳后背部均有受伤过的痕迹。
其能辨认出“主任八”即是被害人劳某6；经核实“四哥”即是劳某2；“鸡五”即是谢某4；“八哥”即是被害人劳某5。
5、证人陆胜金的证言，证实2015年11月14日晚上，其接到朋友打来的电话，说其弟陆胜同驾驶其的桂Ａ×××××小轿车，在灵山县灵城镇打架出事了。其听说后，就打电话给陆胜同，但都没有打通，直到15日10时许，陆胜同才接电话。其问明情况后，即劝陆胜同到公安机关自首。同月16日，其即陪陆胜同到灵山县公安局三海派出所自首。
6、证人谢某4的证言，证实2015年11月14日17时30分许，其去到灵山灵城江南路的茂业汽车销售有限公司玩，刚走进公司铁棚里面，就见到十几个人殴打两个人，这十几个人，有几个拿着砍刀，有几个拿着铁水管，被殴打的两个人就往公司门口外跑去，这帮人也追了出去。其跟着出去时，见到有一人已经躺在一辆宝骏小轿车的车底。另一名被打的人坐在地上。后来众人合力把车底下的人拉了出来。不久警察就来到了。
7、证人劳某1的证言，证实其是福达车行的老板。2015年11月14日下午，其与金某、黄恭城正在灵山灵城江南路的福达车行的办公室谈事情，后来有一个以前的客户陆胜同及几个横县佬来到办公室，他们也在其办公室门口旁边谈论着事情。17时许，有两名男子驾驶小轿车来到车行，其中有一个叫“大嘴巴”的男子，双手抱着用衣服包着的一包东西，另一个不认识的男子则空着手。其以为这两人是来找车行的经理劳某5的，因为“大嘴巴”与劳某5早就认识，只见“大嘴巴”不停地打电话，还用手指着在车棚内的劳某5骂骂咧咧。劳某5往公司大门口处走去，“大嘴巴”也跟了过去，后来劳某6也跟过去。几分钟后，有一辆小轿车停在东骏汽车修理的厂前，从车上下来几个男子，手持拿着刀棍，“大嘴巴”等人就追着劳某5和劳某6打。不久，民警到来，其才从办公室处走出来。其出来后发现劳某5已经躺在一辆宝骏小轿车的车底。后来有一帮人把劳某5从车底下拉了出来。其就叫大家帮忙报警。
8、证人金某的证言，证实2015年11月14日下午，其正在灵山灵城江南路的福达车行上班，其与车行老板劳某1在公司的接待室里面，其正在打客户的材料，后来见到横县南乡的陆胜同来到办公室，向其及劳某5打招呼。然后大家就各忙各的。约过了一个多小时，其听到大院内有一阵嘈杂声，还听到有人说有刀。其从接待室的玻璃窗看出去，看到“主任八”劳某6的头部出血。只见他一边用手捂着头部，一边围绕一辆小车跑，后面有一名男子手持一把长柄钩刀追着跑出了大门口，待其出到公司大门口时，已见到劳某5已经躺在一辆宝骏小轿车的车底。后来�三四名男子把劳某5从车底下抬了出来。不久警察就来到了。
9、证人黄某2的证言，证实2015年11月14日下午，其在灵山县茂业汽车销售有限公司办公室工作，公司的法人代表劳某1、公司负责人劳某5及“主任八”劳某6在其隔壁办公室谈事情。下午16时30分许，劳某5的朋友陆胜同与几名男子驾驶一辆白色小轿车开进公司门口，只见他们跟劳某5在办公室铁棚处谈了一会。过不久陆胜同想进入劳某1的办公室，劳某6就揽住说不要打扰人家办公，接着听到陆胜同说：“你打我啊”，但其没有看到双方打架。大约十几分钟后，有一辆白色丰田小轿车开进车行，见有三名男子下车后走近劳某5、陆胜同他们，其见不是来车行的客户，就转身继续工作。没多久，突然有五六名陌生男子持刀棍从车行大门口冲进来，其因害怕就走进劳某1的办公室。然后，从丰田�下来的三名男子与后面这五六名男子一起对劳某5和劳某6追打，其见劳某5拿有一条银白色伸缩棍反击。一分钟左右，一辆黑色的“悦达起亚”牌小轿车飞速开进车行，从车上下来三名男子，其中一名是劳某5的侄子。对立见有人过来帮忙，就往车行外逃跑。劳某5及其侄子和劳某6就追出去。直到警察来到，其才出到公司大门口处，见到劳某5已经躺在一辆宝骏小轿车的车底。后来有三四名男子把劳某5从车底下抬了出来。
10、证人劳某2、劳某3、劳某4的证言，证实2015年11月14日16时许，劳某2在平山镇龙垌村委会的家中，接到侄子劳某3的电话，说是八弟劳某5叫其把木山的单据、数目拿到灵城镇福达车行处与陆胜同算账。随后，劳某3驾驶一辆小轿车搭乘劳某2往车行方向走，途中，见到劳某2的十五弟劳某4也上车同去，车刚到灵山县华源大厦处，劳�3接了一个电话后说：“升叔”讲“大嘴巴”带人到车行那里惹事，可能准备要动手。劳某3就加速往车行开去。车到大门口时，就看到十来个人持水管和草钩刀围着劳某5和劳某6打。劳某5手持一条木棍与一名手持长柄草勾刀的男子对打。劳某3急刹住车，劳某3和劳某4先下车，从大门口旁边的栏板处各拿了一条铁棍，劳某2从副驾驶室的脚垫处拿了一个黑色的方向盘锁一起冲过去。对方见有人来了，就都往公路方向四处逃跑。劳某2丢下手中的方向盘锁，而捡起一块砖头，看到有人发动一辆放在东骏车行与福达车行交界处的一辆银白色宝骏小轿车，劳某2、劳某3冲过去想拦住不让走，劳某3、劳某4拉开驾驶室的车门，用手各抓住那名司机，想把他拉下车。但那辆车猛加油往福达车行路口逃跑，车辆擦着劳某2的右脚，致使其倒在地上，劳某2将手中的砖头砸向一名拿水管的�子，但没有砸中。劳某5手拿一条棍子敲打主驾驶室的前挡风玻璃。这时，听到“咕噜”、“咕噜”两下声响，有人说“八哥”被压在车底了。车上的人从副驾驶座那边跑了出去。劳某2、劳某3、劳某4与其他几名男子连忙把劳某5从车底下拉了出来。经核实，“八哥”即是被害人劳某5；“升叔”即是劳某1；“大嘴巴”即是黄某3。
11、证人黄某1的证言及辨认笔录、照片、说明，证实2015年11月14日16时许，其在家中接到朋友陆胜同的电话，说是被几个承包林木的木主带到灵山县灵城镇江南路“八哥”的福达车行。在这里被“八哥”和“主任八”打了，要求其找人到福达公司劝架。其随即打电话给七叔“大嘴巴”黄某3，叫黄某3过去看看。其哥黄兴禄听到电话后，也说随后过去。待其搭乘公共汽车来到福达车行时，见到黄某3、陆胜同、“八哥”、�主任八”等人在一个铁棚底下交谈。黄某3想带走陆胜同，但遭到“主任八”的拒绝，说如果要带走陆胜同，那么陆胜同的钱就要黄某3还。这样，黄某3就与“主任八”争吵起来并互相拉扯。“主任八”从墙边拿起一条木片，朝黄某3的后脑部打了一下，这时，黄兴禄与四个男子在门外冲进来，并动手围殴“八哥”、“主任八”。其见状就跑到大门外去，有一名随黄兴禄来的男子从陆胜同的小轿车后箱处拿出一把长柄钩刀，然后冲进车行里去。这时，又有一辆小轿车从门外冲车行，在车上下来三四个男子，拿着水管动手打黄某3等人。其与黄某3、黄兴禄一看对方人多，就从车行退出来。“八哥”、“主任八”与其他人也跟着追出来。后来其便拉住黄某3一起离开现场。
黄某1能辨认得出参与斗殴的六哥即被告人黄兴禄、七叔即是黄某3；“主任八�就是被害人劳某6；“八哥”就是被害人劳某7。
12、证人黄某3的证言，证实2015年11月14日16时许，其在灵城镇前进村一饭店内定菜单，接到侄女黄某1的电话，说是陆胜同因欠钱，被木主抓到灵山福达车行算账，后来被“主任八”等人打了。其听说后答应去看看。随即搭乘新圩镇官屯村梁广富驾驶的桂Ｎ×××××小轿车去到福达车行的空地处。其刚下车，陆胜同就向其说了被打一事。其即质问“光头八”，并叫陆胜同离开，但“主任八”却说陆胜同欠有他的钱，不能走。其见不能离开，就问陆胜同是否报了警，陆胜同说已经报警。大家就在那里等待警察过来处理。这期间，其侄子黄兴禄和檀圩镇沙井村的“十四”劳作启、“老马”，空着手走进车行大院里面。陆胜同看到有人来了，就跑出来抓住“主任八”胸前的衣服，两人就互相拉扯对打起�。“光头八”手持一条伸缩棍也过去殴打陆胜同，其就冲过去用手推开“主任八”，迫使“主任八”倒退了几米远。“主任八”随手从旁边拿起一条三米长的木方棍，朝其的头部打了一棍，其就抢下“主任八”手上的木方棍，将这条棍折断成两截，其手上就拿了一截，这截木棍有一米多长。这时，其看到“光头八”手里拿一条铁水管打“十四”的头部，其就拿着木棍追“光头八”，“光头八”就跑到办公室里面了。其转身过来时，看到黄兴禄、“十四”、“老马”正与“主任八”等人对打，人群中有人拿有一把长约一米多的草勾刀，因为当时场面很混乱，没看清是谁拿刀。这时，有一辆小轿车开进来，从车上下来四五个男子，手上拿着铁水管，其一看对方人多，就叫大家快走，然后一帮人就往车行大门外面逃跑。其逃到大门旁的一块空地时，“十四”叫其上小轿车，其没有上，看到有一帮人往小车这边冲过来，其只好往檀圩镇方向逃跑。待其见到“十四”时，“十四”说在开车逃跑的时候撞倒了一个人。
其能辨认出“主任八”即是被害人劳某6；“光头八”即是被害人劳某5；“十四”即是劳作启；“老马”的身份公安机关未能核实。
13、被害人劳某6的陈述。证实2015年11月14日16时许，其与劳某1、金某和“光头八”劳某5在灵山县灵城江南路的福达车行处算账。期间听到劳某5接到陆胜同的电话，要求劳某5到灵城镇大水牛处附近算清账目，其就对劳某5说，叫对方到这里来即可。不久，陆胜同与三个横县人到了车行的接待室门口处，劳某1就说叫他们到外面去，其就拉陆胜同到外面的铁棚底下的饭桌处，大家坐下来后，劳某5便打电话叫帮管木山的人将账单拿到福达公司来。在等待�期间，陆胜同就一直打电话。后来见一辆白色的小轿车来到车行内的大院处，从车上下来两个人，其中一个其识得姓谢，另一个自称“大嘴巴”，其见两人来到，就问姓谢的人想怎么样。这时，见到帮管理木山的“鸡五”谢某4驾驶摩托车到了车行的大门口却进不来，其就想出去接“鸡五”的账目，刚走到身“大嘴巴”开去的小轿车处，就见到几个人手持水管等物往车行内冲来，其被“大嘴巴”用夹着的包往其右边脸拍，其便转身抢“大嘴巴”的夹包，双方就发生拉扯，接着，其被一帮人围殴。其见一个身材较肥的男子，手持长柄草勾刀朝其砍来，其就顺手捡起一条木棍抵挡，但还是被砍伤了右手小指。那男子在追着打其的时候，其见到劳某5的四哥从一辆车上下来，随后便听到有人说“走”，然后“大嘴巴”那帮人往车行大门口处跑出去。不久就听到有人喊：“碾死人了、碾死人了”。其往车行大门处走出去，看到荣劳兴被一辆银白色的小轿车压在了车底，其便报警并组织人员抬起小车，把劳某5从车底拉了出来。“大嘴巴”的人员也都朝檀圩镇方向四处逃跑了。后来，其发觉自己也受了伤，流了血并晕倒在地上，后来也是由“120”急救车将其送到县人民医院治疗。
其能辨认得出参与斗殴的陆胜同；经核实，“光头八”就是被害人劳某5。
14、被害人劳某5的陈述及辨认笔录、照片、说明，证实2015年11月14日16时许，其与同村的兄弟“主任八”劳某6在灵山灵城江南路的福达车行算账，见到横县的一个朋友带着一个叫陆胜同的男子从外面走进公司，因为其与陆胜同之间曾经合伙做过生意，后来因对方欠其的钱就不再合作。见到陆胜同后，其便叫陆胜同到外面算清账目，劳某6也跟着出来。因为账单放在家里，其便叫家人将账单拿到福达公司来。在等待的期间，因为劳某6与陆胜同之间也有经济来行，劳某6要求陆胜同还钱给他，两人没说几名便争吵起来。其见陆胜同拿起电话，拨打约10分钟后，见到一辆白色的丰田小轿车来到福达车行门前，从车上下来两个人，其中一个较高的叫“大嘴巴”，两人来到其身旁，“大嘴巴”指着其和劳某6就骂起来，劳某6便与“大嘴巴”顶撞起来，“大嘴巴”便扬言要打其及劳某6，接着，“大嘴巴”又打了一个电话。约10多分钟后，见到两辆小轿车来到福达车行，从车上下来六七名男子，当时都空着手。“大嘴巴”见人来了，立即动手打劳某6，那几名男子返回车上拿出水管、长刀，一起冲进来围殴劳某6。其见劳某6被打，就马上跑进福达车行的办公室内躲避，但“大嘴巴”也抄起一根木棍追进来，并朝其左肩膀打�一棍。其被打了之后，便又朝门外跑，刚跑出福达车行门外，就被一辆汽车撞倒车底，双脚被碾伤。其当场晕倒。其被人从车底抬出之后，由“120”急救车送到县人民医院治疗。后来，劳某6也因被打受伤而到人民医院住院治疗。
其能辨认得出参与斗殴的陆胜同；经核实，“大嘴巴”就是黄某3。
15、被告人黄兴禄的供述及辨认笔录、照片、说明，证实2015年11月14日下午四点多钟，其与“十四”、“老马”驾车从那隆镇往檀圩镇方向行驶，刚到那隆镇龙屈村路段，就接到一个横县南乡镇“阿芬”的电话，说陆胜同被“光头八”等人捉到灵山县福达车行了，并问其是怎么回事？其回答说不清楚，待其先过去看看。随即，其打电话给妹妹黄某1，问陆胜同是否被人捉到了灵山？其妹回答说“是”，其即与“十四”、“老马�驾车前往福达车行，把车停在车行门前的空地上，其三人下车后，见到“广富”在路边的空地处，走到车行外的斜坡时，就看到黄某3与“光头八”一方的两人对打，其三人即冲入车行，其用拳头朝与黄某3对打的一名较肥的男子身上打了几拳，后被黄某3拦住，双方停手后，其去质问“光头八”，但“光头八”没有理会。其见车行里有七八个男子，以为是对方的人，便走出车行来到车上，想拿工具防身，但因没能打开车门，其只好转回去。这时，黄某3想叫大家走，但对方不让走，黄某3便与对方争吵起来，其见“光头八”走回办公室拿了一条伸缩棍走出来并与黄某3争吵，随后黄某3便与对方较肥的一名男子对打，当时“十四”手上拿着一把长柄草勾刀，对方则手持一根伸缩棍，较肥的男子头部出血，“十四”也被对方打着头部跌在地上。其见后，即跑过去抓住那名较�的男子，并将那名男子拉跌在地上，后陆胜同趁机抢夺了那名男子手上的伸缩棍。这时，有一辆小轿车急速驶入车行内，大家就纷纷逃离现场。“十四”和“老马”已经坐上小车上发动车辆，其与黄某3、黄某1、陆胜同也想坐车走，但发现对方的人已经持刀、水管等器械追到了，大家就只好往檀圩镇方向逃跑。后其于2015年11月18日自动到灵山县公安局三海派出所投案。
其能辨认得出“十四”就是劳作启；“光头八”就是被害人劳某7；“光头八”的侄子就是劳某3；“广富”就是梁广富。“老马”的真实姓名警方未能核实。
16、灵山县公安局现场勘验笔录、现场平面图、现场照片、涉案车辆照片，证实案发现场位于灵山县灵城镇江南大道茂业汽车公司（福达车行）及周边的环境概貌情况。公安民警拍摄了多张现场照片�
17、灵山县人民医院伤情介绍、灵山县公安局物证鉴定室灵公刑鉴（法临）字（2015）217号、218号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人劳某5、劳某6受伤后，均到灵山县人民医院住院治疗。经诊断，被害人劳某6的第1、2腰椎左侧横突骨折；全身多处软组织挫伤；被害人劳某5的左、右胫骨粉碎性骨折，全身多处皮肤软组织擦伤。经灵山县公安局物证鉴定室鉴定，被害人劳某6的损伤程度为轻伤二级，被害人劳某5的损伤程度为轻伤一级。
18、广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据，证实2016年8月22日，被告人黄兴禄的亲属代其赔偿两被害人的经济损失共计人民币20000元已交至本院代管（其中赔偿人民币5000元给被害人劳某5、赔偿人民币15000元给被害人劳某6。19、车辆照片、音像照片、视频资料，证实当天参与斗殴的人员中，包括黄某3、黄兴禄、老马、十四（劳作启），陆胜同，其中黄某3、老马、十四，陆胜同等人手上均持有工具。视频资料表明，劳作启在驾车逃离现场过程中，撞倒了被害人劳某5。
关于辩护人认为，被告人黄兴禄构成故意伤害罪而不构成聚众斗殴罪的意见。经查，案发当天，双方纠集多人前来打架，被告人明知仍积极持械参与，是积极参与者，被告人的行为符合聚众斗殴的构成要件。据此，对辩护人的上述意见，原判不予采纳。
关于辩护人认为被告人有自首情节，部分赔偿了被害人的经济损失，建议对被告人从轻处罚的意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。关于辩护人认为被害人有严重过错的意见，本院认为，产生纠纷时被告人并不在现场，其是在他人的通知下到场参加斗殴，就本案而言，�害人的行为对被告人没有过错，因此，对辩护人的意见，原判不予采纳。关于辩护人建议对被告人适用缓刑的意见。原判认为，被告人持械积极参与斗殴，是积极参与者，综合全案案情，对其不宜适用缓刑。因此，对辩护人的上述建议，原判不予采纳。
原判认为，被告人黄兴禄积极持械参加聚众斗殴，并致二人轻伤（其中轻伤一级一人、轻伤二级一人），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控应当以聚众斗殴罪追究被告人黄兴禄的刑事责任成立。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人黄兴禄积极参与，是积极参与者，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄兴禄在案发后主动到公安机关投案，接受调查，归案后直至开庭审理过程中均如实供述其罪行，是自首，依法可�其从轻或减轻处罚。被告人黄兴禄的亲属代其赔偿了被害人劳某6的经济损失人民币15000元、赔偿了被害人劳某5的经济损失人民币5000元，可对被告人酌情从轻处罚。根据被告人黄兴禄的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判决定对被告人黄兴禄从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：被告人黄兴禄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。
原判决宣判后，黄兴禄在法定期限内提出上诉。黄兴禄对原判的定罪无异议，但提出原判量刑畸重。辩护人提出，原判定性错误，黄兴禄的行为应构成故意伤害罪，并不构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，黄兴禄起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。二审期间，黄兴禄的亲属赔偿了二十万元给被害人并取得被害人的谅解。综合上述量刑情节，原判量刑过重，请求本院予以改判。
钦州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。二审期间上诉人黄兴禄一次性赔偿了人民币20万元给受害人劳某6、劳某5，并且得到了受害人劳某6、劳某5的谅解，并且两个受害人到庭表示谅解上诉人，是双方真实意思的表示，可见上诉人悔罪态度好，因此建议二审合议庭在量刑上予以考虑从轻或者减轻上诉人的刑罚。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。对原判认定的事实、采信的证据，本院予以确认。上诉人黄兴禄赔偿了两被害人的经济损失20万元，并取得他们的谅解。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄兴禄持械积极参与聚众斗殴，致一人轻伤二级，其行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，黄兴禄积极参与斗殴，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。案发后黄兴禄主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其从轻或减轻处罚。两被害人接受黄兴禄的赔偿并谅解上诉人，对黄兴禄可从轻处罚。本案是双方互殴引发的案件，双方都有伤害的故意，被害人有一定的过错，量刑时可酌情考虑对黄兴禄从轻处罚。对黄兴禄及其辩护人提出对量刑进行改判的部分意见予以采纳。原判对黄兴禄犯聚众斗殴罪的定性分析意见正确，上诉人的辩护人提出黄兴禄的行为应构成故意伤害罪的辩护意见与本案的事实不符，本院不予采纳。钦州市人民检察院的出庭意见是正确，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于黄兴禄具有自首情节，赔偿被害人全部经济损失，并取得被害人的谅解，悔罪态度好，本院决定对黄兴禄减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十三条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2016）桂0721刑初233号刑事判决的第一项，即“被告人黄兴禄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月”；
二、上诉人黄兴禄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2017年6月17日止）。
本判决为终审判决。
审判长 冯 波
审判员 梁明晔
审判员 李夏冰
appoint
二〇一七年五月十二日
书记员 胡宝文