广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民四终字第76号
上诉人（一审被告）：冉茂林
委托代理人：王超磊，南丹县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审原告）：南丹县南星锑业有限责任公司
法定代表人：冉俊铭，该公司总经理。
委托代理人：石国玉，广西捷鑫律师事务所律师。
上诉人冉茂林因劳动争议纠纷一案，不服南丹县人民法院（2013）丹民初字第590号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月16日立案受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长、审判员谢永乐和李剑峰参加的合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。书记员李卓树担任法庭记录。上诉人冉茂林及其委托代理人王超磊，被上诉人南丹县南星锑业有限责任公司（下称南星公司）的委托代理人石国玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年8月被告到原告单位工作，从事井下管理带领班爆破工作，负责本班组安全、生产、工资结帐等，双方仅于2008年1月1日签订了为期一年的劳动合同。2012年6月19日原告书面通知解除与被告的劳动关系，被告签字同意。在原告书面通知解除与被告的劳动关系前，被告因身体不适，分别于2012年2月29日至4月26日到广西工人医院诊断治疗，初诊为矽肺壹期。同年7月4日至8月9日，被告将原告送到广西工人医院治疗，医疗费被告自己支付。被告两次住院治疗的医疗费共14784.69元、住院伙食补助费、交通费、住宿费等均由被告自行支付。同年8月3日，广西壮族自治区职业病防治研究院出具《职业病诊断证明书》（桂职尘肺诊字第（20120101）号）诊断被告为矽肺壹期。经原告申请，2012年10月30日南丹县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定通知书》（丹人社工伤认字（2012）第75号）认定被告所患的职业病为工伤。另经被告申请，2013年2月20日，河池市劳动能力鉴定委员会以河人社鉴字（2013）9号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定被告劳动能力为伤残柒级。以上工伤认定结论和劳动能力鉴定结论均已发生法律效力。
另查明：被告在原告单位工作期间，原告单位没有依法为被告办理社会养老保险和失业保险，缴纳社会养老保险费和失业保险费。但原告单位已依法为被告办理工伤保险，同时为被告缴纳了2008年1月至2010年1月、2010年3月、2012年3月至2013年8月的工伤保险费。因工伤保险待遇赔偿原、被告协商未果，被告于2013年4月18日诉至南丹县劳动人事争议仲裁委员会，请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、由原告一次性支付给被告如下各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：3000元／月×13个月＝39000元；2、一次性工伤医疗补助金：3000元／月×14个月＝42000元；3、一次性伤残就业补助金：3000元／月×12个月＝36000元；4、停工留薪期工资：3000元／月×12个月＝36000元；5、医疗费14784.69元；6、住院伙食补助费：93天×15元／天＝1395元；7、鉴定费250元；8、交通、食宿费800元；合计：170229.69元。三、由原告支付给被告解除劳动合同经济补偿金：3000元／月×7个＝21000元。四、由原告支付给被告失业保险金损失：36000元。五、由原告原告缴纳被告自2005年5月至今的养老保险金。南丹县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁审理中，由于原告无正当理由拒不到庭参加仲裁，该委依法缺席仲裁。于2013年6月17日作出丹劳人仲字（2013）第34号仲裁裁决书，原告收到裁决书后不服，向法院提起诉讼，经法院调解，双方当事人意见分歧太大，未能达成协议。
一审法院审理认为：1、从原、被告提供的证据看，原、被告之间从2005年8月起至2012年6月19日原告书面通知解除与被告的劳动关系时止双方存在劳动关系。2、依照国务院《工伤保险条例》及广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法有关规定七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系……，由此可以看出，原、被告之间的劳动关系是可以解除的。3、被告所患的职业病，已经南丹县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级，且《工伤认定通知书》和《劳动能力鉴定结论通知书》均已发生法律效力，原告单位已为被告办理了工伤保险，因此，原告应当依照《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动法》、》《中华人民共和国劳动合同法》之有关规定，为被告向社会保险经办机构申请办理并支付工伤保险待遇、解除劳动合同经济补偿金给被告。因原告单位未向本院提交被告患职业病前12个月平均工资的数额，同时被告也未能举证证明其患职业病前12个月平均工资是每月平均3000元。因此，在计算被告的伤残柒级工伤保险待遇时，应以2011年河池市在岗职工平均工资29724元计为被告本人工资。被告于2005年8月到原告单位工作至2012年6月19日原告书面通知解除与被告的劳动关系，被告签字同意时止，被告在原告单位工作已有七年，原告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》之有关规定，支付给被告七个月的解除劳动合同经济补偿金。关于停工留薪期内工资，因被告仅住院93天，故由原告按2个月工资支付停工留薪期内工资给被告。关于被告请求原告为其补缴社会养老保险费和支付失业保险金问题，社会养老保险费、失业保险金属于社会保险的费用，依照《中华人民共和国社会保险法》的有关规定依法由社会保险费征收机构负责征收，根据桂高法发（2004）19号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第二点“关于审理劳动争议案件的问题”第2条“劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属于劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理”的规定，故本院对这一问题依法不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十三条、国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（二）、第（五）项、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条第（一）项之规定，判决如下：一、解除原告南星公司与被告冉茂林之间的劳动关系；二、由原告南星公司一次性支付给被告冉茂林伤残柒级的工伤保险待遇：一次性伤残补助金：（29724元／年÷12个月）×13个月＝32201.00元；一次性伤残就业补助金：（29724元／年÷12个月）×12个月＝29724.00元；一次性工伤医疗补助金：（29724元／年÷12个月）×14个月＝34678.00元；停工留薪期内工资：（29724元／年÷12个月）×2个月＝4954.00元；医疗费：14784.69元；住院伙食补助费：15元／天×93天＝1395.00元；交通费：225.00元。以上七项共计人民币壹拾壹万柒仟玖佰陆拾壹元陆角玖分（117961.69元）。三、由原告南星公司一次性支付给被告冉茂林解除劳动合同经济补偿金人民币壹万柒仟叁佰叁拾玖元（29724元／年÷12个月×7个月＝17339.00元。
上诉人冉茂林不服一审判决，上诉称：一、本案基本事实。上诉人于2005年5月至2012年2月到被上诉人单位从事井下爆破工工作，2012年2月29日至2012年4月26日，上诉人到广西工人医院治疗，初诊为矽肺一期。2012年7月4日至2012年8月9日，上诉人被用人单位送到广西工人医院治疗（医疗费用由上诉人自己预付）。2012年8月3日，上诉人被广西职业病防治研究院确诊为矽肺一期。经被上诉人申请，南丹县人力资源和社会保障局以丹人社工伤认定（2012）第75号工伤认定决定通知书认定上诉人所患的职业病为工伤。2013年3月20日，上诉人被河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级。上诉人住院出院后，上诉人到茶山矿三岔河与莫军魁主任协商工伤赔偿事宜，莫军魁主任讲：单位已为上诉人办理了工伤保险，并让上诉人打签名的白条给莫军魁主任，便于以后得款好打款给上诉人。上诉人按其要求办理了。可是，时至今日被上诉人没有履行赔偿义务。二、上诉人离岗前12个月平均的计算标准：上诉人在被上诉人单位工作，上诉人的花名册、工资档案等用工方面的材料均由被上诉人保管。为此，被上诉人有义务提供上诉人离岗前12个月平均工资，在被上诉人不举证的情况下，在计算上诉人伤残柒级的工伤保险待遇及其它经济补偿时，应按广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于统一使用2011年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社发（2012）27号）的规定来核定上诉人基本工资为妥。一审法院认定的“在计算被告的伤残柒级工伤保险待遇时，应以2011年河池市在岗职工平均工资29724元计为被告本人工资。”是明显对上诉人不利，没有法律依据，是错误的。三、停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因上诉人住院93天，实际住院治疗超过3个月。从上诉人住院治疗，到2013年3月20日，上诉人被河池市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人为伤残柒级，这期间已经超过12个月。所以上诉人依据相关法律规定要求被上诉人支付上诉人12个月停工留薪期内工资是合理合法的。而一审法院才判决两个月停工留薪期内工资给上诉人是明显不公。四、关于被上诉人为上诉人缴纳社会保险费及由被上诉人支付上诉人失业金待遇即一次性2倍支付给上诉人失业保险金36000元的问题。一审法院以“关于被告请求原告为其补缴社会养老保险费和支付失业保险金问题，社会养老保险费、失业保险金属于社会保险的费用，依照《中华人民共和国社会保险法》的有关规定依法由社会保险费征收机构负责征收，根据桂高法发（2001）19号《广西壮族自治区高级人民法院关于当前民事审判工作若干问题的指导意见》第二点‘关于审理劳动争议案件的问题，第2条‘劳动者要求用人单位补交社会保险而发生的纠纷属于劳动争议纠纷，但目前人民法院暂不受理’的规定，故本院对这一问题依法不予审理。”是错误的。上诉人在向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时是以“由被上诉人支付给上诉人失业保险金损失：36000元及由被申请人缴纳申请人自2005年5月至今的养老保险金。”而并非要求被上诉人补交社会保险。另外，申请人与被申请人存在劳动关系期间，被上诉人未依法为上诉人办理交缴过失业保险及养老保险等社会保险手续，也即自始至终未缴纳失业保险和养老保险。在这情形下，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。也即因用人单位未办理相关社会保险手续而引发的纠纷，属于人民法院受理范围。另一种情形是：用人单位已为劳动者办理社会保险手续，但在一定期间内拖欠相应的社会保险费用，在这种情形下，国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》规定，用人单位应按规定为劳动者缴纳社会保险费用，缴费单位应当按向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，并在规定期限内缴纳。未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保险行政部门勒令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。原《劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴社会保险费的，由劳动行政部门勒令其限期缴纳：逾期不缴的，可以加收滞纳金。根据此规定，在用人单位欠缴社会保险费的情形下，应属于行政部门征缴的范围，而不属于劳动争议的范畴。很明显上诉人诉请符合第一种情形。为此依据《中华人民共和国劳动合同法》第17条《中华人民共和国社会保险法》58条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款及第7条第一款等相关法律法规规定，被上诉人应为上诉人办理并缴纳养老保险。被上诉人与上诉人劳动关系终止，根据《失业保险条例》第十四条规定，上诉人属于非因本人意愿中断就业可以领取失业保险金的情形。而被上诉人未为上诉人缴社会保险费，致使申请人失业后不能享受失业保险待遇。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，被上诉人应支付上诉人失业保险待遇36000元。综上所述，一审认定事实有误，适用法律不当，应予以撤销。因此，请求：一、依法撤销南丹县人民法院（2013）丹民初宇第590号民事判决。二、解除上诉人与被上诉人的劳动关系。三、由被上诉人一次性支付给上诉人如下各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：3000元／月×13个月=39000元；2、一次性工伤医疗补助金：3000元／月×14个月=42000元；3、一次性伤残就业补助金：3000元／月×12个月=36000元；4、停工留薪期工资：3000元／月×12个月=36000元；5、医疗费：14784.69元；6、住院伙食补助费：93天×15元／天=1395元；7、鉴定费：250元；8、交通、食宿费：800元；合计：170229.69元。四、由被上诉人支付给上诉人解除劳动合同经济补偿金：3000元／月×7个月=21000元。五、由被上诉人支付给上诉人失业保险金损失：36000元。六、由被上诉人缴纳上诉人自2005年5月至今的养老保险金。
被上诉人南星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决依法得当，应予以维持。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、应当确定冉茂林的月工资为多少；2、冉茂林应当得到多少个月的停工留薪工资；3、南星公司应否支付或应支付多少食宿费和鉴定费给冉茂林；4、南星公司是否应支付失业保险金损失给冉茂林和是否应为冉茂林缴纳自2005年5月至今的养老保险金。
围绕争议焦点，双方当事人均未向二审法庭提出新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：冉茂林是2012年2月份身体不适住院治疗并于2012年4月份被诊初为职业病矽肺壹期，南星公司于2012年6月19日书面通知解除与冉茂林的劳动关系，冉茂林签字同意，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“用人单位不得解除在本单位患职业病的劳动者的劳动合同关系”的规定，该解除行为无效。但在工伤认定和柒级伤残的鉴定结论作出后，冉茂林要求解除与南星公司的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，一审判决解除解除双方的劳动关系正确，本院予以确认。
关于应当确定冉茂林的月工资为多少的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，因为掌握冉茂林工资单据的南星公司不予提供，应当承担不利后果，即支持冉茂林月平均工资为3000元的诉讼主张，确定冉茂林的月工资为3000元。一审判决认定冉茂林的月平均工资为河池市2011年在岗职工月平均工资不当，本院予以纠正。
关于冉茂林应当得到多少个月的停工留薪工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，因冉茂林住院治疗93天，应当给予其3.05个月的停工留薪工资。一审判决仅支持2个月的停工留薪工资不当，本院予以纠正。
关于南星公司应否支付或应支付多少食宿费和鉴定费给冉茂林的问题。对于本案仲裁裁决，冉茂林没有起诉提出异议，视为其认可仲裁裁决。南星公司不服劳动争议仲裁起诉，依照“不诉不理”原则，法院应当实体审理关于仲裁裁决的各裁决项是否依法合理的问题，再确定在裁决给予的工伤保险待遇幅度内应当给予冉茂林的具体工伤保险待遇，而因为食宿费575元（上诉请求的请求交通食宿费总额800元－已经支付的交通费225元）和鉴定费250元不在各裁决项中，故对于冉茂林的该项诉讼请求，本院不予审理。
关于南星公司是否应支付失业保险金损失给冉茂林和是否应为冉茂林缴纳自2005年5月至今的养老保险金的问题。社会保险问题属于劳动争议纠纷，但根据相关规定，该类纠纷案件法院目前暂不受理，一旦受理亦应当不予审理和判决，一审法院根据该规定不予审理和判决正确，本院予以确认。
因此，南星公司应一次性支付给冉茂林的工伤保险待遇如下：
一次性伤残补助金39000元（3000元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金36000元（3000元／月×12个月）、一次性工伤医疗补助金42000元（3000元／月×14个月）、停工留薪期内工资9150元（3000元／月×3.05个月）、医疗费14784.69元、住院伙食补助费1395元（15元／天×93天）、交通费225元，共计142554.69元。
相应地，一审判决南星公司应一次性支付给冉茂林的经济补偿金也由17339元变更为21000元（3000元／月×7个月）。
综上，上诉人冉茂林的上诉，合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用主要法律正确，但判决有部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、维持南丹县人民法院（2013）丹民初字第590号民事判决第一项；
二、变更南丹县人民法院（2013）丹民初字第590号民事判决第二项为：由被上诉人南丹县南星锑业有限责任公司一次性支付给上诉人冉茂林如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金39000元、一次性伤残就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金42000元、停工留薪期内工资9150元、医疗费14784.69元、住院伙食补助费1395元、交通费225元，共计142554.69元；
三、变更南丹县人民法院（2013）丹民初字第590号民事判决第三项为：由被上诉人南丹县南星锑业有限责任公司一次性支付给上诉人冉茂林经济补偿21000元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人南丹县南星锑业有限责任公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 谢永乐
审判员 李剑峰
二〇一四年三月十一日
书记员 李卓树