黑龙江省佳木斯市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑0811刑初34号
公诉机关佳木斯市郊区人民检察院。
被告人蒋辉，男，1970年5月7日出生于辽宁省锦州市，满族，高中文化，系大连蒋大辉煌国际贸易有限公司法定代表人，住辽宁省大连市。因涉嫌犯盗诈骗于2016年5月22日被刑事拘留，同年7月5日被批准逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。
辩护人邹琳，系黑龙江博佳律师事务所律师。
辩护人鲁学成，系辽宁竞业律师事务所律师。
佳木斯市郊区人民检察院以佳郊检诉刑诉[2017]26号起诉书指控被告人蒋辉犯诈骗罪，于2017年3月1日向本院提起公诉。在法庭审理过程中，被告人蒋辉向本院申请通知新的证人到庭，本院经审查后决定延期审理三个月。本院依法组成合议庭，经上级人民法院批准，延长审限三个月，公开开庭进行了审理。佳木斯市郊区人民检察院检察员杨静娟出庭支持公诉，被害人富某1、张某1，被告人蒋辉及其辩护人邹琳、鲁学成到庭参加诉讼。现已审理终结。
佳木斯市郊区人民检察院指控：2014年11月，被告人蒋辉以能给被害人张某1、张某2、富某1办理泸州老窖二曲酒佳木斯市代理权验资的名义，骗取三被害人人民币152万元，案发前已返还被害人张某1人民币2万元。其余赃款被其全部挥霍。
经侦查，被告人蒋辉于2016年5月11日被公安机关在大连市金某区福佳新天地6-1-13-5住宅抓获。次日被羁押在大连经济技术开发区看守所。
对上述事实,公诉机关提供了书证户籍证明、抓捕经过、调取银行明细表、佳木斯市看守所入所健康检查表；证人马某1、王某、张某3等人证言；被害人张某1、张某2、富某1的陈述；辨认笔录及照片；录音及视频光盘、佳木斯市公安局网络安全保卫支队电子数据取证大队检验报告书；被告人蒋辉供述等证据，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人蒋辉犯诈骗罪予以惩处。
被告人蒋辉对公诉机关指控其犯有诈骗罪有异议，辩解称其由于企业周转需要资金，在张某1处借款150万元，我从没和张某1说过帮他们办泸州老窖的代理权，去武汉也只是领他们去玩，证人证言都是虚假的，我根本就没说过那些事，我和张某1之间就是民间借贷关系，不构成诈骗犯罪。还有对本案的管辖权有异议，本案的案发地在大连，应由大连市有管辖权的法院管辖。其辩护人邹琳提出公诉机关没有充足证据证实蒋辉当时借款主观上有占有不还的故意，蒋辉在案发前一直经营酒类经销业务，因经营需要借用资金周转符合常规；在签订借据时也不能证实蒋辉承诺张某1投资150万元作为取得泸州老窖代理权的事实；带领张某1等人去武汉，不能证明是因为泸州老窖代理权事宜；张某1和蒋辉没有签订投资协议，这么大笔投资不签订协议，不符合常理；2014年11月26日，蒋辉通过转账支付给张某1的3万元，应视为蒋辉借款还款本息行为。其辩护人鲁学成提出，公诉机关认定蒋辉虚构事实证据不足，公诉机关提供的证人证言，没有证人参与蒋辉与张某1代理合同的磋商，也未参与合同签订，全部为间接证据，蒋辉也不认识富某1、张某2，没有骗取二人的事实。蒋辉给张某1出具了借条，该借条中记载了借款数额，并约定了还款时间，书面证据大于言辞证据，即使蒋辉与张某1前期磋商的是酒类代理权问题，最后落笔则是借贷合同关系，应认定为借贷关系。张某1的主张存在明显的不合常理，代理合同条款尚未知晓的情况下，就同意付款办理，不符合常理。各证据间存在明显的矛盾，张某1与蒋辉的数次联系中，没有一次提到过酒类代理权，都是民间借贷的催还。150万元不管蒋辉用于经营还是用于验资，只要是合法使用，不是恶意占有即不存在诈骗。建议法院判决被告人蒋辉无罪。
经审理查明：2014年10月末，被告人蒋辉通过马某1认识被害人张某1，并在其公司对马某1、张某1等人说起准备代理泸州老窖酒，验资需要600万元，还差200万元。在吃饭时，蒋辉让张某1和姜某1各出100万元入股，用于办理泸州老窖酒代理权验资。张某1对被害人富某1、张某2提议让二人出资办理泸州老窖酒代理权，富某1、张某2同意后，各出75万元共计150万元交给张某1，张某1于2014年11月6日至11月7日将150万元转给蒋辉。2014年11月7日，蒋辉以办理泸州老窖代理权和融资事宜，带着张某1及王某等人去武汉，期间张某1等人并未见到泸州老窖厂家工作人员。从武汉回来后，蒋辉并未办成泸州老窖代理权，也未将150万元返还张某1，将此款用于偿还小额贷款及利息，偿还信用卡等。2014年11月21日，蒋辉给张某1出具一张欠条，写明了欠款金额及还款期限，但未约定利息。至案发时蒋辉也未将150万元返还。被告人蒋辉于2016年5月11日被公安机关在大连市金某区福佳新天地6-1-13-5住宅抓获。次日被羁押在大连经济技术开发区看守所。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、佳木斯市人民检察院、佳木斯市中级人民法院关于犯罪嫌疑人蒋辉诈骗案指定管辖问题的批复及复函：证实指定本案由佳木斯市郊区人民检察院审查起诉，并由郊区人民检察院向佳木斯市郊区人民法院提起公诉。
2、中国建设银行张某1个人账户明细：证实张某2于2014年11月5日转入张某1账户75万元明细。
3、中国银行个人账户客户回单：证实2014年11月6日，张某1转入蒋辉账户136万元。
4、中国建设银行个人网上银行查询明细：证实张某1于2014年11月7日转入蒋辉账户14万元。
5、中国建设银行股份有限公司大连翠竹支行提供的张某1（6227072251121888）活期账户历史明细：证实2014年11月15日转给蒋辉2万元；2014年11月11日蒋辉给其转入22420元；2014年11月26日蒋辉给其转入3万元。
6、中国建设银行凭条：证实富某1于2014年8月18日存款9.4万元给张某1；2014年6月26日富某1存入张某1账户31.2万元；富某1于2014年6月21日存入张某1账户35.9万元。
7、中国银行辽宁省分行、中国工商银行股份有限公司大连金某五一路支行、中国民生银行大连金某支行个人账户对账单：证实2014年11月6日至11月7日，蒋辉的中国银行卡收到张某1转账共计150万元，蒋辉将此款项分批转至其工商银行卡内，又从工商银行卡内分批转至其民生银行卡内，后将此款用于偿还小额贷款、信用卡借款等131万余元。
8、张某1提供消费记录：证实2014年11月10日至11月12日在武汉欧亚会展酒店消费的2951元、349元记录；武汉欧亚会展国际酒店有限公司的住宿费发票6651元；武汉水之梦酒店餐饮住宿费1519元发票及武汉市东西湖区福宁小麦田餐馆645元发票。
9、泸州老窖股份有限公司销售公司提供的关于泸州老窖品牌招商流程：证实我公司在对外开拓经销客户时不存在对潜在合作方先验资，再谈经销合作事宜的程序。经我公司全面核实，蒋辉不属于我公司销售体系的业务人员，即不是我公司员工，也不是我公司任何产品、任何区域的经销商，包括东北三省及湖北武汉地区。
10、蒋辉妻子高某2提供的借条复印件一张：内容为借张某1人民币150万元，借款人为蒋辉，日期是2014年11月6日。
11、被害人张某1提供的借条一份：内容为今借张某1人民币150万元整，自2014年11月21日至2014年12月21日归还50万元，自2014年12月21日至2015年1月21日归还50万元，剩余50万元待还完100万元另行约定还款期限，借款人为蒋辉，日期2014年11月21日。
12、证人高某1证言（公安机关办案人与其电话录音）：证实我和蒋辉去过武汉，他说去武汉和泸州老窖的开发商还是厂家接洽，让我帮他去谈这个合作的合同，让我帮他参谋一下，我没见到酒厂家的人。张某1也是一起跟蒋辉去的武汉，我们才认识的。
其2017年6月21日书面证言：证实2014年秋天，我陪蒋辉去武汉找汪总帮忙融资，在武汉见到了张某1，但张某1和蒋辉什么关系不清楚。
13、证人马某1证言：证实大约2014年10月末，张某1给我打电话，说要来找我，我引荐张某1和小龙给蒋辉，我们就在一起聊天，蒋辉说他要把泸州老窖的代理做大，代理的省份增加，但需要泸州老窖方面的验资，可是他说他没有那么多钱，大约需要600万人民币，现在已经筹到了400万，还差200万，当时张某1听了以后挺感兴趣的，然后蒋辉带着张某1看了蒋辉自己的酒库，正好到吃饭的时间了，蒋辉组织我们一起去吃饭，又来了一个叫姜某3的男子，蒋辉跟张某1和姜某3约定他们俩一人出资100万元代理泸州老窖，但后来听张某1说他自己出资150万办理的泸州老窖代理权。他们说要去武汉验资，蒋辉给我打电话说本来想让我一起去武汉的，但张某1不同意，就不让我去了，后来的事情我就不清楚了。
14、证人王某2016年5月20日、2016年10月25日证言：证实大约在2014年8月份，蒋辉找我去他的公司给我介绍了两个人，说是泸州老窖厂家的主管和经理，专门负责泸州老窖二曲酒的代理，蒋辉说他要做东北三省的总代理，需要六百万元办理代理权，蒋辉让我也跟着一起入股投资，由于当时我没有太多资金，蒋辉跟我说实在不行就少投资一点，然后再把他之前向我借的钱也算在这项投资里，如果这个泸州老窖的代理权办下来，我们就按照投入资金的比例拥有一定比例的股份，在这期间我给蒋辉拿了大约50万元，每次蒋辉都给我写了借条，然后我就算跟蒋辉入股东北三省泸州老窖二曲酒的代理权了。我认识张某1就是蒋辉要办理泸州老窖代理权这件事认识的，张某1和我一样，也是蒋辉拉进来入股代理权的，张某1跟我说他投入了150万元，我和张某1一起跟蒋辉去过武汉，蒋辉说带我们一起去武汉的泸州老窖的厂家。在武汉的时候，蒋辉每次说去谈泸州老窖代理权事的时候，蒋辉都没让我和张某1跟着去谈，他怎么谈的我和张某1都不知道。
其2017年6月17日证言：证实我认识蒋辉和张某1。蒋辉总向我借钱，每次还钱的时候都给我点利息，他现在还欠我100多万元呢。蒋辉对我和张某1都说过要做泸州老窖二曲酒代理的事，蒋辉还对我说张某1已经投了150万元，我也借给蒋辉40-50万元，蒋辉跟我说这个钱算借他也好，算投资入股也好，等泸州老窖代理这个事定下来再说。我和蒋辉、张某1一起去过武汉，蒋辉说钱已经筹够了，去武汉谈泸州老窖二曲酒代理权的事，让我和张某1去帮他把把关。到武汉后，我和张某1也没见到泸州老窖厂家的人，我们去武汉的费用都是张某1付的。
15、证人张某3证言:证实2014年10月末，我和张某1去冠军大厦找马某1，马某1介绍蒋辉是青花瓷的代理商，我们就在一起聊天，蒋辉说他最近还想代理泸州老窖，共四个省份，可是现在手里没有钱，泸州老窖需要验资，只要验资成功，就可以代理泸州老窖了，蒋辉还带张某1看了一下他的酒库，他看张某1有想做泸州老窖代理权的意思，然后蒋辉就邀请我们一起去吃饭，在饭桌上，蒋辉又提到泸州老窖代理权的问题了，张某1当时对代理权的事情非常感兴趣，蒋辉说他已经筹集到一些钱了，还需要200万元进行验资，四哥（姜某1）和张某1表示可以各拿100万元，蒋辉承诺说这200万元只是用于验资，蒋辉说如果成功，给张某1和四哥各一个地区的代理权，要是不成功就将钱返还，并说这些钱不会超过一周就返还。
16、证人姜某1书面证言：证实2014年10月，马某1约我去吃饭，在饭桌上，马某1介绍认识蒋辉，席间听蒋辉说，让张某1出资作泸州老窖酒代理权的验资款，提到让张某1跟去武汉见泸州老窖的人员办理此事。
17、证人姜某2证言：证实我认识蒋辉，不认识张某1。大概2014年年末至2015年年初他去武汉的，还带着几个大连本地人，他去武汉要代理泸州老窖的品牌还要去融资，是他回大连后与我一起喝茶时告诉我的。
18、证人孙某证言：证实我认识蒋辉，不认识张某1，他俩之间的事我不清楚。
19、证人许某书面证言：证实2014年中旬左右，蒋辉和张某1等人合伙在武汉租房子开公司，做生意。此期间，他们多次从大连到武汉，处理公司事务，之后的情况就不清楚了。
20、被害人张某1陈述：证实2014年10月末，在大连我通过马某1在饭局上认识了蒋辉，蒋辉跟我说他马上就把沪州老窖二曲的湖北、东北三省代理签下来了，但是用于办理代理权的600万元还没有筹集够，当时蒋辉说他已经筹集了400万元，还差200万，蒋辉问我能不能出200万元钱，他可以把沪州老窖二曲的佳木斯代理权卖给我，我跟蒋辉说150万元还差不多。蒋辉同意了。我跟张某2、富某1说了这件事，于是张某2和富某1分别出资75万元交给我了，一共150万元，然后我把这150万元都给蒋辉了。11月7日，我和蒋辉、王某，还有六个人我不认识，我们九个人一起去的武汉，到那之后蒋辉领着王某和高经理去沪州老窖总部办代理的事情，我要和蒋辉一起去，蒋辉不同意，我听王某说他跟着蒋辉去了一栋写字楼，蒋辉说那是沪州老窖总部，他自己上去谈代理的事，等蒋辉出来之后，蒋辉也没有拿来什么代理手续、合同之类的文件，蒋辉说没谈成。蒋辉后来又去了几次武汉谈代理的事，期间我经常打电话问蒋辉事情办的怎么样了，蒋辉就说再等等，还没办下来。2014年11月15日上午，蒋辉在武汉的时候给我发短信，他说验资还差10万元，我说只有2万元，他说那就给他汇2万，于是我当天中午给他汇过去2万元。我和蒋辉、王某等人在一起的时候我们消费的9000多元，蒋辉说先让我垫付这钱，他还我的时候给了1万，所以他一共还给我3万元钱。2014年11月21日，蒋辉回来后，我俩在大连市金某的格兰西点见面，蒋辉跟我说代理权的事情没办成，但钱让他做别的事用了，他手里没有钱不能退给我了，只能给我写一个借条，我实在没办法了就只能接受他写借条作为我给他出资这笔钱的证明。后来我跟出资人张某2和富某1说了一下这个情况，后来他俩认为这件事是骗他俩，就到公安机关报案了。
21、被害人张某2陈述：证实2014年11月4日，张某1在大连给我打电话说他在大连认识个朋友做泸州老窖二曲酒东北三省代理，说这个酒销量不错，拿佳木斯地区的代理权需要150万元钱，现在富某1同意出75万合伙一起做这个酒，现在还差75万元钱，问我做不做，我当时就同意张某1的提议。然后张某1让我把75万元钱汇到他的账户里。2014年11月5日我就把75万元钱汇到张某1的账户里了。我汇完钱以后，佳木斯市的代理权也没有给我们。我找张某1要钱，张某1说他被人骗了，我就来公安机关报案了。
22、被害人富某1陈述：证实2014年11月初，张某1给我打电话说他在大连认识个朋友做泸州老窖二曲酒东北三省总代理，这个酒市场销量挺好，让我出150万元钱把佳木斯地区的泸州老窖二曲酒代理买下来，张某1说这个买卖挺好，问我做不做。我一考察这酒挺好的，品牌不错市场销量挺大，我和张某1说我没有那么多钱，只能出一半75万元钱。张某1说他再找张某2出75万元钱合伙一起做，让张某2出了75万元钱。事后过了半个多月我问张某1事办的怎么样了，张某1说他被人骗了，他正找那人要钱呢。一直到现在佳木斯泸州老窖二曲酒代理权也没给我，钱也没拿回来，我就来公安机关报案了。
23、被告人蒋辉供述：大约在2014年10月份，我和张某1通过马某1认识的。2014年10月份左右，我管张某1借的钱，2014年11月4日，是张某1第一次汇给我136万元，第二次汇给我14万元。我给他打借条了，2014年11月4日当天我给张某1打了一个150万元的借条，借条上的内容大概是“今借张某1人民币150万元钱，借款人是我签的字”，打完条后，他就给我汇了第一笔钱，第二天又把剩下的14万给我了。2014年11月21日，张某1让我写还款期限，还款计划，我就重新给他写了一个借条，上面有还款日期。然后第一个的150万借条，我就给收回来了，放在我家里了。我没在饭店内说过要让张某1出资，然后把泸州老窖代理权给他们这个事情。2014年11月份左右，我和张某1、王某等人一起去的武汉，是为了融资问题。我带张某1去武汉就是溜达玩，不是为了谈泸州老窖代理权验资需要资金的问题。我向张某1借钱有利息，我和张某1协商一个月给他20万元的利息，当时我和张某1在我的办公室谈的，没有其他人在场，由于当时借款没到一个月，张某1说他着急要用3万元钱，所以我给他汇了3万元，我记得是张某1中国银行的账户。
24、佳木斯公安局网络安全保卫支队电子数据取证大队佳公（网安）鉴（2017）JQ0002号检验报告书：证实将送检材料检验后，将相关信息提取，制作成压缩文件“蒋辉诈骗案.RAR”复制到专用存储介质中，采用封盘刻录在不可擦写的空白光盘上，光盘编号为：JQJY2017-002。
25、张某1与蒋辉短信记录:证实张某1于2014年11月15日汇给蒋辉2万元，蒋辉给张某1发送内容为”三哥今天小资金已经演完我明天联系您、“代理的结果好了其他的不都好了吗”的短信。2014年12月1日张某1发给蒋辉的短信，内容为“蒋总，有好消息吗？哪天回来，第一个月的50万什么时候能还？债主又催我了”，“蒋总，3号就有一个月了，能还我多少本金，给我个准信，我好答复债主，你不能总敷衍啊”。2014年12月2日，张某1发给蒋辉短信，内容为“蒋总，你那情况怎样？给我筹10万好付债主利息，没问题吧”。2014年12月7日，张某1发给蒋辉短信，内容为“蒋总，你能不能给我先还10万，我先把利息付了，这点钱你这么大的生意推三推四的，你是不是没钱啊，月末也该回点钱吧”。2014年12月9日，张某1发给蒋辉短信，内容为“你哪天回来，我这挺不住了，要债的天天在这。到6号已经一个月了，我不借你了，你快还钱”。
26、蒋辉与张某52014年12月22日8点22分的通话录音：证实张某5说“蒋辉欺骗张某1，说要验资，这款不能动，结果这钱都不知道花哪去了，也没法给借款人一个交代”，蒋辉未予答复。
27、蒋辉与张某52014年12月25日15点43分的通话录音：证实蒋辉说“谈我这钱怎么还你”，张某5说“你借钱就还呗，你说是验资，结果钱就给花了，你早该还了”，蒋辉说“咱们目的不是借你钱还你钱”，张某5说“你目的是借我钱还钱？你刚开始的目的是什么？不就是骗钱的吗？还冤枉你，你刚开始的时候你骗人家说七天就还，结果可到好，就说验资，你把钱弄哪去了？”
28、卷宗另有书证户籍证明、抓捕经过；辨认笔录及照片等证据证实。
本院认为，被告人蒋辉以非法占有为目的，采取虚构事实的方式诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关对其指控罪名成立。但公诉机关指控被告人蒋辉的犯罪数额为人民币152万元，其中的人民币2万元，经审理查明系蒋辉在武汉向张某1借款，之后此款已偿还张某1，故不应认定为犯罪数额。被告人蒋辉在获得了150万元后，多数用于偿还借款及信用卡欠款，这些用途不可能产生收利，必然导致资金无法收回，主观上是想非法占有被害人财物，虽然蒋辉给张某1出具了借条，但也是为了掩饰其占有不还的目的，符合诈骗罪的主观要件。蒋辉向张某1虚构了其要办理泸州老窖酒东北三省的代理权的事实，并以如果办下来就给被害人佳木斯市的代理权为诱饵骗取了被害人的信任，蒋辉实施了虚构事实的行为，使被害人产生错误认识，从而骗取被害人的财物，其行为符合诈骗罪的客观要件。被告人蒋辉的辩解理由及其辩护人的辩护意见，由于和查明事实不符，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人蒋辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2031年5月11日止。罚金于判决生效后十日内一次向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朴雪梅
人民陪审员 姚国庆
人民陪审员 王福明
二〇一七年十一月三日
书 记 员 张玲玲