吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第617号
上诉人（原审原告）付万泉，1964年3月2日。
上诉人（原审被告）陈修海，公务员。
原审原告付万泉诉原审被告陈修海民间借贷纠纷一案，宁江区人民法院于2014年5月20日作出（2014）宁民重字第3号民事判决，陈修海、付万泉均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告付万泉、原审被告陈修海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告付万泉原审诉称，2009年1月16日，借款人彭涛向原告付万泉借款10万元，由被告陈修海作为担保人，现彭涛不知去向，故诉至法院，请求法院依法判令被告立即给付欠款10万元。
被告陈修海原审辩称，2009年1月16日，借款人彭涛向原告付万泉借款10万元，并以松原市民主街玫瑰园商企106-206作为抵押的情况下，我在借条上作为担保人签了字，我应在物的担保以外承担责任。2009年11月15日借款人彭涛与原告协商一致，签订一份还款计划，约定在2012年1月16日前一次性偿还全部借款，如期不能偿还则将抵押物直接抵顶给付万泉。所以保证人的保证期间已过，应免除保证责任。我申请追加主债务人彭涛作为被告到庭，不到庭，本案不能开庭。
原审认定，2009年1月16日，彭涛向原告付万泉借款10万元，出具欠据一枚，内容为，“欠条，今借付万泉人民币壹拾万元整，￥100000元，以松原市民主街玫瑰园商企106-206做为抵压（押）。借款人彭涛，担保人陈修海，中间人王金柱。2009.1.16。”该欠条未约定还款时间和利息，担保人处签名系被告所签。另查明，松原市民主街玫瑰园106-206商企原系松原市华宇房地产开发有限公司所有，后于2009年9月24日卖给姜天荣。经原审法院调查核实，彭涛自认，向付万泉借10万元钱属实，因付万泉要求财政开支的人做担保，所以找陈修海做的担保，抵押的松原市民主街玫瑰园商企106-206不是其所有，抵押也没到房产部门登记，没给付万泉出具过还款计划，欠条上欠款人及担保人处签名均是彭涛和陈修海本人所签。以上事实，有欠据、房产部门查档证明、原审法院调取的商品房买卖合同、彭涛笔录及原、被告陈述在卷为凭，本院予以确认。
原审认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”结合本案证据，担保人陈修海依法应按连带责任保证承担保证责任。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”原告付万泉以担保人陈修海为被告提起诉讼，符合法律规定。被告陈修海申请追加债务人彭涛为被告参加诉讼于法无据，本院不予支持。债务人彭涛对抵押物即松原市民主街玫瑰园106-206商企没有所有权，其设定抵押属于无权处分，导致原告无法实现其债权目的，另彭涛自认没给原告出具过还款计划，与原告关于此事实的陈述相吻合，据此，被告陈修海以应在物的担保以外承担责任及保证期间已过不再承担保证责任的抗辩意见不成立，本院不予支持。综上，被告陈修海依法应承担给付原告欠款10万元的连带责任保证，被告陈修海承担保证责任后，有权向债务人彭涛追偿。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条规定，判决：被告陈修海于本判决生效后立即给付原告付万泉欠款100000元。案件受理费2300元、由被告承担。
付万泉上诉理由是，上诉人是在2012年1月16日在宁江区法院立案，依照合同法第207条规定，借款人应当按照国家规定支付逾期利息。一审没有判决被上诉人给付利息是错误的，请求本院撤销原判，改判被上诉人自上诉人起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
陈修海的答辩意见是，不同意给付本金及利息。
陈修海的上诉理由是，借条上明确写明借款是以玫瑰园企106-206作为抵押，上诉人才同意作为担保人签字承担保证责任。现已查明该商企事实存在，抵押真实有效，被上诉人付万泉当年也没有要求到房产部门登记核实，属于默认彭涛借款抵押真实存在。借款人彭涛明知抵押物不是其所有的房屋，采取虚构事实隐瞒真相的手段，与付万泉合伙骗取了陈修海承担保证责任。原审中此案已移交公安机关处理，后因付万泉不要求追究彭涛刑事责任，不配合公安机关调查取证，只要求陈修海承担民事责任，公安机关又将案件退回宁江法院。付万泉不诉借款人彭涛，不追究其刑事责任，不诉担保物，专诉保证人陈修海，付万泉与彭涛之间有不可告人的目的。二人已涉嫌犯罪，请求本院撤销原判，依法追究彭涛、付万泉的刑事责任，并指定宁江区人民法院审理。
付万泉的答辩意见是，彭涛已在监狱服刑，没有偿还能力，我不同意追加彭涛为被告，我在公安机关也不要求彭涛承担刑事责任。陈修海是担保人，就应当承担承担还款责任。
经本院审理查明，2009年1月16日，彭涛向上诉人付万泉借款10万元，出具欠条一枚，内容是，“欠条，今借付万泉人民币壹拾万元整，￥100000，以松原市民主街玫瑰园商企106-206做为抵压（押）。借款人：彭涛，担保人：陈修海，中间人：王金柱。2009.1.16。”
上述事实有双方当事人的陈述、欠条复印件一枚在卷为证实，足以认定。
本院认为，主债务人彭涛向上诉人付万泉借款10万元，上诉人陈修海作为保证人在借据上签字，彭涛与上诉人付万泉之间形成了民间借贷法律关系，上诉人陈修海与上诉人付万泉之间形成了连带责任保证法律关系。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”本案中，上诉人付万泉选择将保证人作为被告提起诉讼符合法律规定，双方当事人具备相应的诉讼主体资格，可以形成独立的诉讼。
关于上诉人付万泉上诉所提利息问题。根据《合同法》第二百零七条的规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第123条、124条规定，“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”本案中，上诉人付万泉提供的借据上未书面约定利息，付万泉称口头约定月利三分无证据证实，不予认定。上诉人付万泉在起诉状中诉讼请求部分未书面主张利息，但在2013年5月23日宁江区人民法院的庭审辩论意见中明确要求保证人自起诉之日起按银行同期利率偿付逾期利息，属于当事人在一审中增加的诉讼请求，可自该日起视为当事人主张权利，上诉人付万泉提出自起诉之日即2012年1月16日给付利息的起主张不符合法律规定，不予支持。
关于上诉人陈修海是否应当承担保证责任问题。《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条规定，“…同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”虽然担保法第二十八作出了人保在物保之外承担责任的规定，但是在《担保法》之后颁布的《物权法》和《担保法》司法解释中，对此种情形作出了进一步的细化规定，《物权法》规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人应当按照约定实现债权。《担保法》司法解释也进一步明确，物的担保合同被确认无效的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案中，经原审法院调查核实，债务人彭涛提供抵押的抵押物并非其本人所有，对抵押物也不享有其他的物权，该抵押亦未办理抵押登记，根据《担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六条规定，未经国家有关主管部门登记对外担保的，对外担保合同无效。因此，债务人彭涛与债权人付万泉签订的抵押担保合同无效。但上诉人付万泉与上诉人陈修海签订的保证合同有效，根据上述法律规定，保证人仍应当按照约定承担保证责任。上诉人陈修海提出不承担保证责任的观点，无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人陈修海提出债务人彭涛出具还款计划未经保证人同意，保证人责任免除的上诉意见，经审查上诉人陈修海提供的还款计划书，该书证为复印件，上仅有主债务人彭涛的签字，无上诉人付万泉的签字，庭审中上诉人付万泉不予认可收到过还款计划书，否认与彭涛之间就还款事实有新的约定。经原审法院核实彭涛本人，彭涛也陈述称没有给上诉人付万泉出具过还款计划，但给上诉人陈修海提供过还款计划。因此，现有证据不能认定债权人与债务人未经保证人同意协议变更了主合同，保证人提出免除保证责任的上诉理由无充分证据支持，对其此点上诉理由不予采信。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《合同法》第二百零七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第123条、124条，《物权法》第一百七十六条，《担保法》第四十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六条、第四十二条的规定，判决如下：
一、撤销宁江区人民法院（2014）宁民重初字第3号民事判决；
二、上诉人（原审被告）陈修海于本判决生效后立即给付上诉人（原审原告）付万泉人民币10万元，并自2013年5月23日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。
三、上诉人陈修海承担保证责任后，可就承担的数额享有向债务人追偿的权利。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2300元，均由上诉人陈修海负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 于 航
审判员 车丽霞
二〇一四年八月二十七日
书记员 张 丽