河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终1498号
上诉人（原审被告）：徐占军，男，1969年10月20日出生，汉族，住河北省邢台市临城县。
委托诉讼代理人：李海飞，河北嘉园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省永泰县樟城镇南湖花园15幢203室。
法定代表人：李智平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋新朝，北京市。
上诉人徐占军因与被上诉人福建省永泰建筑工程公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理.现已审理终结。
徐占军的上诉请求：一、请求撤销家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初6104号民事判决，查清事实认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；二、涉案的一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。2016年5月8日上诉人经被上诉人石家庄分公司录用为位于石家庄市高营建筑工地打灰工，吃住都由公司承担，工作期限实行一年一定，工资由公司为其本人办理的工行卡按月结算，工作由公司统一领导和安排并为其本人缴纳社保，从工资中扣除保险金并再三声明本人不予个人干，出事不予管理，公司并保证每月按时打工资，不拖不欠，双方达成约定后本人要求签订合同，公司表示待使用一个月后，能胜任工作签订劳动合同。上诉人在工作不到一个月19天时，2016年5月27日上夜班时被泵管软接头脱落砸在左脚受伤，被公司送到解放军260医院，诊断为：左足1、2、3跖骨骨折，住院21天有公司派李蛋蛋护理，医疗费有公司全部缴纳承担。出院后与公司负责人对工资、误工费及二次手术和工伤认定赔偿事宜多次进行磋商，公司答复只承担二次手术费和误工费不承担工伤赔偿。二、判决适用法律错误。我国《合同法》第32条：当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立之规定，2017年4月6日上诉人与被上诉人发生的事故和事实，甲乙双方因劳动关系及工伤赔偿全部终结。长安区法院对上诉人的同事证明、工资、保险等事实不予采信，以没有工作服和工作证为由认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，属于适用法律错误。
福建省永泰建筑工程公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、被答辩人系由范彦波雇佣，有充分证据证实。1、2016年4月30日石家庄分公司与范彦波签订的《砼工劳务分包合同》，证明答辩人参加施工的工程由答辩人下属石家庄分公司承包给了范彦波，范彦波是工程的组织者和实际施工人。2、2017年4月6日，石家庄分公司与徐占军签订《工伤处理协议书》中第一段“乙方（徐占军）为丙方（范彦波）雇佣的45号楼混凝土工”，表明徐占军书面认可其为范彦波雇佣。3、仲裁庭审中，徐占军承认由范彦波找来干活。仲裁裁决也是基于认定被答辩人系由范彦波雇佣，但认为范彦波不具有用工主体资格，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条，确认原被告存在事实劳动关系。被答辩人对该裁定认定事实没有不同意见。4、被答辩人无证据证明与答辩人就劳动合同进行协商或达成口头协议。二、关于本案法律适用。1、根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）“59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，仅规定发包方承担用工主体责任，并非确认发包方与劳动者存在劳动关系。劳动合同是用人单位与劳动者之间协商一致达成的协议，在劳动者由实际用工人雇佣情况下，劳动者不存在与发包方协商，不能形成劳动合同关系。因此，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，不能确认答辩人与被答辩人存在劳动关系。3、被答辩人在《工伤处理协议书》、《承诺书》中均表明所有问题处理完毕，再无争议。被答辩人违反《工伤处理协议书》、《承诺书》约定，违背诚信，要求确认劳动关系，不应支持。
福建省永泰建筑工程公司向一审法院起诉请求：被告系范彦波雇佣，与范彦波具有劳务关系，被告与原告不存在劳动关系，并且就工伤赔偿等所有问题处理完毕，故请求依法支持原告诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年4月30日福建省永泰建筑工程公司石家庄分公司与范彦波签订了《砼工劳务分包合同》，工程名称恒大御景半岛4A地块43#楼、44#楼、车库工程。同日双方签订了《工程安全协议》。2016年4月份原告就该工程向中华联合财产保险股份有限公司投保，投不记名的意外伤害和意外医疗保险。被告经人介绍到工地上班，2016年5月27日下午，被告在拆装混凝土泵管时砸伤脚，到医院检查为脚趾骨折，2017年4月6日经过双方协商调解，签订了工伤处理协议，协议记载了被告受雇佣于范彦波。被告出具承诺书，证明所有工资已全部结清，不拖欠其任何工资，所有问题已经处理完毕。今后决不再以任何理由向公司或项目开发商、政府部门索要工资、上访等。原告将医药费、住院伙食补助费等共计36000元全部支付，并支付被告赔偿费用共计5960元。后被告向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出裁决后，原告不服，诉至法院。
一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同，但是否签订书面劳动合同并非确认劳动关系的唯一标准。劳动和社会保障部2005年5月25日发布的劳社部发【2005】12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分……。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放的花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录;(五)其他劳动者的证言，其中（一）（三）（四）项有关凭证由用人单位负责举证……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告为合法用工主体，被告亦具有合法劳动者的主体资格。虽双方主体适格，但被告未能提交其在原告处工作时的‘工作证’、“工作服”，加以证实其接受原告管理并从事原告所安排的工作；从其工资发放形式上看，被告庭审时称“工资按月结算”，亦未提供其本人工资发放证据或原告单位招工招聘登记、报名表等。通过原告方提供的仲裁笔录及原告与范彦波签订的协议，原告将部分工程分包给范彦波。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，原告虽将工程分包给了不具备用工主体资格的范彦波，但被告提供的证据不足以证实其系原告招用的劳动者。据此，应能认定原告与徐占军之间不存在劳动关系，现原告所诉理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决：原告福建省永泰建筑工程公司与徐占军不存在劳动关系。
本院二审期间，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间争议的焦点问题是双方是否存在劳动关系。本案中，被上诉人与案外人范彦波签订《砼工劳务分包合同》，范彦波是工程的实际施工人。在《工伤处理协议书》中，被上诉人也对雇佣人为范彦波这一事实予以认可，且已对受伤事宜达成处理意见，《承诺书》也表明所有问题处理完毕。根据最高人民法院“建设单位工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”综上所述，徐占军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐占军承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 林
审判员 张国俊
审判员 王淑芳
二〇一八年四月十九日
书记员 徐 佳