宝鸡市陈仓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陈民一初字第01333号
原告张百录，男，汉族，农民。
委托代理人王省怀，陕西西虢律师事务所律师。
被告杨改绪，男，汉族，农民。
委托代理人杜效良，宝鸡市陈仓区司法局148法律服务所法律工作者。
被告张黑苟，男，汉族，农民。
委托代理人彭振江，宝鸡市陈仓区司法局148法律服务所法律工作者。
原告张百录与被告杨改绪、张黑苟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张百录及其委托代理人王省怀、被告杨改绪及其委托代理人杜效良、被告张黑苟及其委托代理人彭振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张黑苟诉称，他与两被告均系同村村民，2012年，被告张黑苟家建房，将建房工程承包给了被告杨改绪。2012年11月初，被告杨改绪雇佣他给被告张黑苟家建房，每天工费130元，他就去张黑苟家建房工地干活。2012年12月5日，他在二层室内搭建的架子上搞粉刷时从高空坠落受伤，当即被送到解放军第三医院住院治疗，医院诊断为：创伤性重型颅脑损伤、颅底骨折、广泛脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑脊液耳漏、颅内积气。住院治疗40天，好转出院，医院建议半年后行颅骨修补术。2013年5月16日，他住院做了颅骨修补术。2013年7月30日，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，他的伤情构成十级和七级伤残。本次事故给他造成的经济损失有：1、医疗费191379.1元、2、后续治疗费5000元、3、住院伙食补助费2820元（94天×30元／天）、4、营养费3140元（157天×20元／天）、5、护理费15700元（157天×100元／天）、6、误工费47450元（365天×130元／天）、7、交通费700元、8、被抚养人生活费父亲76岁2557元，母亲74岁3069元，共计5626元、9、鉴定费1600元、10、残疾赔偿金48409元，共计321824元。他住院期间，被告杨改绪支付治疗费71000元，被告张黑苟支付治疗费5000元，扣除被告已经支付的76000元，尚有245824元。被告杨改绪作为雇主，应对他从事雇佣活动中造成的损害后果承担赔偿责任，被告张黑苟将建房工程发包给不具有建房资质的被告杨改绪，对他的损害后果，应与被告杨改绪承担连带赔偿责任，现他提起诉讼，请求依法判决被告杨改绪、张黑苟连带赔偿他经济损失245824元；案件受理费由被告承担。
原告张百录为证明其主张，向法庭提交了以下证据：
1、证人张宝元证言，以证明原告在干活时从高处坠落摔伤、原告与被告杨改绪系雇佣关系、被告杨改绪与被告张黑苟之间系承包关系的事实。
2、中国人民解放军第三医院住院病案、诊断证明，以证明原告受伤后住院治疗的经过，被告应该赔偿原告的相关经济损失的计算依据等。
3、陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书，以证明原告因本次事故造成一个7级和一个10级伤残，被告应该赔偿原告残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费等经济损失的合理性。
4、磻溪镇小庵村村委会证明，以证明原告家庭成员的身份情况以及被告应赔偿原告被抚养人生活费的计算依据。
5、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据，以证明原告受伤后住院治疗期间产生的医疗费、交通费及做司法鉴定时产生的鉴定费用情况。
6、中国人民解放军第三医院长期医嘱单、处方，以证明原告购买外购药有医嘱作为依据以及计算营养费的依据。
被告杨改绪辩称，按照侵权责任法相关规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方受害，由接受劳务方承担相应责任，所以，原告的诉讼请求应由被告张黑苟承担赔偿责任，不应该由他承担，故请求依法驳回原告对他的诉讼请求；他在原告住院期间，为原告垫付医疗费72040元，应该由原告予以返还；原告在从事雇佣活动过程中受伤，原告本人没有自我保护意识，自己存在重大过错，且原告在本次事故发生前两个月左右，头部因给自己干活时曾受过伤，所以应该减轻对被告的侵权责任的诉求。
被告杨改绪未向法庭提交证据。
被告张黑苟辩称，他与被告杨改绪之间不是承包关系，系承揽关系，他系建房房主，杨改绪系承揽人。原告张百录受伤自身存在过错，原告站的架子是其自己搭建的，原告在给他家干活前头部曾受过伤，所以原告本身不具备给他家干活的资质。被告杨改绪常年在外建房，应该具有相关资质，他让杨改绪建房，是合情合理的。他家的房屋系农村村民自建住房，不属于建筑工程，所以原告主张他承担连带赔偿责任没有法律依据，故本案他没有过错，不应承担赔偿责任。
被告张黑苟提交杨改绪出具的证明，以证明张黑苟给杨改绪支付了500元保险费的事实。
对原、被告向法庭提交的证据，均当庭进行了质证。
被告杨改绪对原告张百录提交的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对其与本案的关联性有异议；对证据3的真实性无异议，原告的伤残等级综合评定为七级，没有计算十级伤残，对其与本案的关联性有异议；对证据4的真实性无异议，对其与本案的关联性有异议；对证据5中三陆医院的医疗费票据原件的真实性无异议，对其中的复印件的真实性有异议，对华贞肿瘤研究所的收款收据的真实性有异议，对陈仓医院的医疗费票据无异议，对原告提供的其他票据的真实性、关联性均有异议，对交通费票据的真实性、客观性有异议，法庭调查时二被告已经给付了原告一部分的交通费用。对证据6中的处方的真实性有异议，处方上的名字与原告本人姓名不同。
被告张黑苟对原告张百录提交的证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议，不能证明其诉讼目的；对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，病例中没有加强营养的记载，在第三医院住院五天主要诊断的是继发性癫痫，与本案无关联性，护理费只能按照实际住院天数及医疗机构的要求计算；对证据3的真实性无异议，对其关联性有异议，原告的计算方法有误；对证据4的真实性无异议，对其关联性有异议；对证据5中的正规票据无异议，对96513.6元票据的真实性、关联性有异议，对华贞肿瘤研究所的收款手据的真实性、关联性有异议，原告是摔伤，与肿瘤无关，且非正规票据，且应该有相应的诊断证明、处方等，对没有相应诊断证明、处方的票据的真实性均有异议，对鉴定费票据的真实性有异议，对交通费发票由法庭核定。对证据6中的处方的真实性、关联性有异议，处方上的名字与原告本人姓名不一致；处方中没有任何一处提到需外购人血白蛋白，原告在医院已经注射过了人血白蛋白，所以购买人血白蛋白没有依据。
对被告张黑苟向法庭提交的证据，原告张百录、被告杨改绪均无异议。
本院对全案证据进行综合分析后认为：
原告张百录向法庭提交的证据1、证据2、证据3、证据4，被告杨改绪、张黑苟对其真实性均无异议，本院认为，原告提供的该4组证据来源合法、内容具有客观性和关联性，本院予以认定，惟证据3中张百录的伤情综合评定为7级伤残，故对张百录的经济损失应按7级伤残予以计算。证据5中的中国人民解放军第三医院的卫生医疗收费专用票据原件、宝鸡市陈仓医院医疗费用结算收据，被告杨改绪、张黑苟均无异议，予以认定；对中国人民解放军第三医院2013年1月14日出具的卫生医疗收费专用票据复印件（住院类，金额96513.60元），被告杨改绪、张黑苟提出异议，经查，张百录受伤后，因被告给原告在中国人寿保险股份有限公司宝鸡市陈仓支公司投保了国寿农村小额意外伤害保险，保险公司理赔了3509.09元，该份票据原件在中国人寿保险股份有限公司宝鸡市陈仓支公司处，故对该份证据的真实性本院予以认定，但对保险公司理赔的部分应从该票据金额中减除；对原告提交的陕西省宝鸡市华贞肿瘤研究所出具的人血白蛋白收款收据，被告杨改绪、张黑苟提出异议，经查，原告外购血蛋白均发生在原告住院期间，原告长期医嘱单也有静滴人血白蛋白的记载，原告的陈述亦符合情理，故对华贞肿瘤研究所出具的血蛋白收款收据予以认定；原告提供的其他外购药物票据及本村卫生所出具药费收据等，根据原告的伤情及医嘱并无不当，予以认定；对未加盖公章的收款收据及无票据的部分不予认定；对交通费，本院结合原告的就医及与处理事故有关的地点、时间、次数，酌情认定。对证据6中的处方，虽原告姓名有白字，但有主管医生的签字为证，故予以认定。
对被告张黑苟向法庭提交的证据，原告张百录、被告杨改绪均无异议，予以认定。
根据双方当事人的陈述、举证及质证，本院综合认证后查明以下事实：原告张百录与被告杨改绪、张黑苟系同村村民。2012年，被告张黑苟家建房，与被告杨改绪口头约定，由杨改绪以180元∕㎡包工不包料的形式承揽了建房工程。2012年11月初，被告杨改绪雇佣原告张百录给被告张黑苟家建房，口头约定每天工费120元，原告张百录遂去张黑苟家建房工地干活。2012年12月5日，原告张百录在二层室内搭建的架子上搞粉刷时从高空坠落受伤，当即被送到中国人民解放军第三医院住院治疗，医院诊断为：创伤性重型颅脑损伤、脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气。住院治疗39天，出院时医嘱：1、继续服药、加强功能锻炼；2、一月后复查头颅CT，对比颅内变化，半年后行颅骨修补术；3、我科随诊。2013年6月7日，原告在中国人民解放军第三医院住院50天，施行颅骨修补术＋脑室－腹腔分流术做了颅骨修补术，出院时医嘱：继续加强营养支持及康复锻炼；一月后复查头颅CT，对比颅内变化；加强监护，防止患者继发性癫痫、抽搐；我科随诊。2013年8月22日，原告以继发性癫痫、脑外伤后遗症，肺部感染，在中国人民解放军第三医院住院5天，出院时医嘱：1、注意休息，加强护理及锻炼；2、继续口服卡马西平片0.1克2∕日控制癫痫；3、1月后门诊复查脑电图，不适随诊。2013年7月30日，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，原告的伤情综合评定为七级伤残、误工期限评定为365天。
同时查明，原告张百录住院期间，由其家人亲戚等轮流护理，均无稳定工作和收入。张百录之父张文选生于1938年8月1日，农民；张百录之母刘祁祁生于1940年1月2日，农民，住陈仓区磻溪镇二郎庙村五组。张百录兄妹4人。
另查明，原告受伤后，被告杨改绪给其支付医疗费71000元，支付交通费200元和理发费40元，另给付原告现金800元。被告张黑苟支付原告医疗费5000元。
还查明，原告张百录在中国人寿保险股份有限公司宝鸡市陈仓支公司购买了国寿农村小额意外伤害保险，张百录受伤后，中国人寿保险股份有限公司宝鸡市陈仓支公司给其理赔3509.09元。
本次事故给原告张百录造成的经济损失有：医疗费182818元（保险公司赔偿款已扣除）、误工费43800（365天×120元／天）、护理费10990元（157天×70元／天）、交通费700元、住院伙食补助费2820元（94天×30元／天）、营养费3140元（157天×20元／天）、残疾赔偿金51730元（5763元∕年×20年×40%＋（其父被抚养人生活费2557元＋其母被抚养人生活费3069元】、鉴定费1600元，理发费用40元，共计297638元。
本院认为，本案争议的焦点是原告的损失数额如何确定，以及赔偿责任如何承担。
关于原告经济损失数额的确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿，据以上规定，对原告主张的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等的合理部分，本院予以支持。对原告主张的医疗费，保险公司已经赔偿的3509.09元应从损失总额中扣除。对原告主张的误工费，其法医鉴定误工时间为365天，证人张宝元证实杨改绪当时与原告约定的日工资为120元，故应按每天120元计算原告的误工费。对原告主张的护理费，根据其伤情及医嘱护理要求，并无不当，予以支持。对原告主张的交通费，结合原告就医的有关地点、时间、次数，酌情认定500元。对原告主张的营养费，其伤情及医嘱要求，并无不当，予以支持。对原告主张的残疾赔偿金，因张百录的伤情综合评定为7级伤残，故对张百录的经济损失应按7级伤残予以计算。原告主张的被抚养人生活费并不违反法律规定，予以支持。被抚养人生活费计入残疾赔偿金中。原告主张的后续治疗费无证据证实，本案不予支持。被告杨改绪、张黑苟的已付款应计算到原告的损失总额中去。
关于赔偿责任的承担。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。要确定谁来承担赔偿责任，首先要确定原被告之间的是何法律关系，《中华人民共和国合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的生产经营活动或者其他劳动活动。本案中，被告杨改绪于2012年11月初，雇佣原告张百录从事给张黑苟建房的有关工作，并约定日工资为120元，应是以直接提供劳务为目的雇佣合同关系。张黑苟将房屋建造以包工不包料的形式承包给杨改绪，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动，因此，被告张黑苟与被告杨改绪商定的建房合同应认定为承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据以上法律规定，被告杨改绪作为雇主应对雇员张百录的损害后果承担相应的赔偿责任；被告张黑苟将建房工程交与无建筑资质和安全生产条件的被告杨改绪，存在选任上的过失，亦应当承担相应的赔偿责任。原告张百录在从事空中作业，自己未尽安全注意事项，亦应承担一定责任。原告张百录要求被告杨改绪、张黑苟承担连带赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对被告杨改绪关于提供劳务一方即张百录受害，应由接受劳务方即张黑苟承担赔偿责任，他不应该承担赔偿责任的辩解不予采纳；对被告张黑苟关于其没有过错，不应承担赔偿责任的辩解亦不予采纳。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告杨改绪赔偿原告张百录医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失297638元的60%计178582.80元，已付72040元，余款106542.80元，于本判决生效后三十日内付清。
二、由被告张黑苟赔偿原告张百录医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失297638元的20%计59527.60元，已付5000元，余款54527.60元，于本判决生效后三十日内付清。
三、驳回原告张百录的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5006元，由原告张百录承担1000元，由被告杨改绪承担3006元、由被告张黑狗承担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日以内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 邵 伟
人民陪审员 任虎林
人民陪审员 毛亚卫
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 张文华