贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2154号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000198229934T。
法定代表人：蒙贵飞，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦德照，系贵州星照律师事务所律师，执业证号：15201200210839394。一般授权代理。
委托诉讼代理人：陈建新，系贵州行泰律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：龙卓，男，1986年9月22日出生，汉族，住贵州省，
委托诉讼代理人：范嘉军，系贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201410765660。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：贵州中盛达房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县（现盘州市）干沟桥迎旭区71幢1单元2层1-2-1号，统一社会信用代码/注册号：91520200082776194K。
法定代表人：雷李洪，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱奎，系贵州省盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409081103723。特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨辉，系贵州省盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051102133。特别授权代理。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被上诉人龙卓、贵州中盛达房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人韦德照，被上诉人龙卓的委托诉讼代理人范嘉军，被上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人朱奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的上诉请求：一、撤销原判；二、驳回被上诉人龙卓对上诉人一审诉讼请求改判由被上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司返还被上诉人龙卓200万元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。所依据的事实和理由：1、一审判决认定基本事实错误。首先，一审判决以上诉人在贵州银行盘江支行开设“盛世金元”项目专项账户即认定上诉人与被上诉人存在合同关系是错误的。上诉人没有在贵州银行盘江支行开过银行账户，也没有委托其他人在该行开户。一审法院依法调取上诉人在贵州银行股份有限公司盘江支行的开户资料，系他人非法开设时提供。一审庭审中上诉人已明确提出该开户资料上的印章（无编码）不是上诉人的备案公章，系他人私刻上诉人公司印章办理，该开户资料不具有合法性。对于一个大型的房开项目，判断开发公司与施工企业之间是否存在发包与承包关系，是否存在合同关系，应当以书面合同为准，而不是开设银行账户为准。在《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》因加盖的公章系伪造而为无效合同的情况下，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，一审法院未对该意见进行审查，导致认定事实错误；其次，一审判决认定上诉人与被上诉人贵州中盛达公司之间签订的《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》已经生效，存在明显错误。上诉人在一审中提交的“云春鉴【2017】文鉴字第042号《司法鉴定意见书》”经过质证，已作为认定本案案件事实的证据，该证据直接证明《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》上加盖的“广西建工集团一建筑工程有限责任公司合同专用章”并非上诉人经过备案的合同专用章，上诉人及上诉人的法定代表人对该合同的签订并不知情。因此，应当认定上诉人并没有与被上诉人贵州中盛达公司签订《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第十一条第三款“本合同经双方法定代表人或其授权代表签字盖章后生效。”之规定，上诉人的法定代表人并未在该承包合同上签字，签名的尹邦军即不是上诉人的员工，也不是上诉人的授权代表，加盖的公章系虚假公章，因此，该呈报合同应视为未生效的合同，与上诉人无关，对上诉人没有约束力；第三，一审判决认定上诉人委托尹邦军向被上诉人龙卓借款200万元错误。尹邦军不是上诉人的代理人，其无权代表上诉人向被上诉人龙卓借款。上诉人从未向尹邦军出具过“修文凯悦鑫城项目”的《授权委托书》，尹邦军向法院提交的《授权委托书》是伪造的，该《授权委托书》上加盖的公章不是上诉人经过备案的公章，系他人伪造。其内容为：“以公司名义办理修文凯悦鑫城项目的洽谈、报名、购买文件、工程量清单、设计图纸、合同签订等相关事宜”。从证据的合法性，该《授权委托书》系伪造，不合法；从证据的关联性，该《授权委托书》与本案的“盛世金元商贸城”项目毫无关联，与案涉200万元款项毫无关联；从授权期限来说，该《授权委托书》载明的委托期限为2014年6月1日至2014年6月30日，而本案中《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》的签订日期为2014年4月23日，被上诉人龙卓自述的向王剑平转款200万元的时间为2014年4月25日和2014年4月29日。因此，无论是合同签订时间，还是转款时间都不在《授权委托书》规定的委托期限内，该《授权委托书》不能作为尹邦军有权代理上诉人签署合同和代为借款的证据。另，上诉人从未委托尹邦军向被上诉人龙卓借款。上诉人作为国有企业，任何举债行为都有严格的程序规定，上诉人从未委托尹邦军向任何人借款。尹邦军与龙卓之间有亲戚关系，案涉200万元款项是尹邦军向龙卓所借，该款进入的账户是案外人王剑平的账户，与上诉人无关。第四，案涉200万元款项的最终占有人、使用人和受益人是被上诉人贵州中盛达公司，该款应当由被上诉人贵州中盛达公司返还给龙卓，一审判决由上诉人承担还款责任错误。龙卓提交的银行转账凭证和其当庭陈述证实，案涉200万元的收款方为被上诉人贵州中盛达公司的实际控制人王剑平，实际使用人为贵州中盛达公司。案涉200万元款项在贵州中盛达公司开具的收条上注明系“上诉人缴纳的保证金”，系尹邦军冒用上诉人的名称所致，并非上诉人缴纳的保证金。贵州中盛达公司作为案涉200万元的最终占有人、使用人和受益人，当工程最终没有交给尹邦军施工的情况下，无论从法律上还是从道义上来说，都应该将收取的200万元返还给尹邦军和龙卓。上诉人没有使用到一分钱，一审法院却判决上诉人偿还龙卓200万元，给国有企业凭空增加200万元债务，这明显违背常理，不符合法律规定，侵害了国家利益。2、一审判决证据不足。一审中无书面借款合同，没有借据，没有收据，没有欠条，也没有上诉人出具的书面委托借款函或委托付款函，没有200万元案涉款项从龙卓的账户进入上诉人账户的银行流水等能够证明借贷关系成立的证据，一审判决关于“原告龙卓与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司之间存在借贷关系”的认定和关于上诉人向被上诉人借款200万元的认定，证据不足。3、一审判决适用法律错误。在无书面借款合同、借据、银行转账凭证等证据的情况下，一审法院强行将本案作为借贷关系纠纷进行审理，并适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条的规定，属适用法律错误。被上诉人贵州中盛达公司通过尹邦军提供的虚假公章和无效委托书，从被上诉人龙卓处获得的200万元，属不当得利。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，判决被上诉人贵州中盛达公司向龙卓返还200万元。4、一审判决程序严重违法。龙卓按照尹邦军的指示将款转入贵州中盛达公司实际控制人王剑平的外人账户，则尹邦军为实际借款人，王剑平、贵州中盛达公司为借款实际使用人。本案既然是民间借贷纠纷立案，那么尹邦军、王剑平都应当作为该借贷关系的当事人，为查明案件事实，尹邦军、王剑平应当作为共同被告或者第三人参加诉讼。一审判决遗漏诉讼主体尹邦军、王剑平，该判决应予撤销。5、一审判决的理由不能成立。上诉人对外签订合同时，必须加盖也只能加盖经过备案的唯一的合同专用章，任何未经备案的以上诉人名义出现的合同专用章都是伪造的。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人龙卓答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人陈述的他人伪造公章并无证据证实。一审法院依职权调取的银行开户资料中，记载有广西一建公司的公章、法人印章，证明广西一建公司不知情的陈述是虚假的。
贵州中盛达房地产开发有限公司答辩称，1、上诉人上诉请求第二项没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果应当予以维持。
龙卓向一审法院起诉请求：一、请求依法判决二被告返还原告借款本金200万元；二、依法判决二被告按中国人民银行同期贷款利率4倍计算向原告支付2014年4月29日至2016年3月24日的资金占用费88万元；三、诉讼费由二被告承担。
一审判决查明，2014年4月17日，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司向贵州银行股份有限公司盘县盘江支行提交开户资料，以广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的名义在贵州银行股份有限公司盘县盘江支行开设了“盛世金元”商贸城项目专项账户，账号为94×××52。2014年4月23日，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（承包方）与贵州中盛达房地产开发有限公司（发包方）签订了《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（承包方）与贵州中盛达房地产开发有限公司分别在合同上加盖了公章，尹邦军在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司委托代理人处签字。合同中第一部分第五条第1项内容为：本合同签订后次日内，承包方支付履约保证金200万元打入发包方指定的银行账户内，否则本合同无效，自动解除。合同签订后,广西建工集团第一建筑工程有限责任公司为交纳200万元的履约保证金，委托其公司“盛世金元”项目的项目负责人尹邦军以广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的名义向原告龙卓借款200万元。原告龙卓按照尹邦军的要求，于2014年4月25日和2014年4月29日分两次将200万元借款转入贵州中盛达房地产开发有限公司实际投资人王剑平的工商银行账户。贵州中盛达房地产开发有限公司于2014年4月29日向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司出具了200万元履约保证金的收据。后广西建工集团第一建筑工程有限责任公司和贵州中盛达房地产开发有限公司终止了该合同，贵州中盛达房地产开发有限公司未退还广西建工集团第一建筑工程有限责任公司交纳的履约保证金200万元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司未偿还原告龙卓的借款200万元。本案重审中，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司申请对《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》中名称为“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”的印章进行鉴定。2017年6月15日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2017]文鉴字第042号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》中名称为“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”印文与广西南宁市公安局《印章备案资料查询证明》中“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”印文不是同一枚印鉴盖印形成。
一审法院认为：被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被告贵州中盛达房地产开发有限公司签订的《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》中加盖的“广西建工集团第一建筑工程有限公司合同专用章”虽与其公司的备案章不是同一枚印章所盖，但被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在签订合同前已经在贵州银行股份有限公司盘县盘江支行提供相关开户资料，为“盛世金元”商贸城项目开设了专项账户，可以认定被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承包了被告贵州中盛达房地产开发有限公司的“盛世金元”商贸城项目，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被告贵州中盛达房地产开发有限公司之间存在合同关系，印章的不一致不能否认合同关系的存在。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司为向贵州中盛达房地产开发有限公司交纳200万元履约保证金，委托其公司“盛世金元商贸城”项目负责人尹邦军向原告龙卓借款200万元，原告龙卓将款项付至指定的账户，可以认定原告龙卓与被告广西建工集团第一建筑工程有限公司之间存在借贷关系。按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，对原告龙卓要求被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司偿还200万元借款的诉讼请求，予以支持。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司认为其与被告贵州中盛达房地产开发有限公司之间不存在合同关系，其没有向原告龙卓借款的辩解理由不能成立，不予采信。被告贵州中盛达房地产开发有限公司与原告龙卓之间不存在借贷关系，故对原告龙卓要求被告贵州中盛达房地产开发有限公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。因原告龙卓与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司之间对资金占用费未作约定，对原告龙卓要求二被告支付资金占用费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告龙卓借款本金200万元。二、被告贵州中盛达房地产开发有限公司不承担民事责任。三、驳回原告龙卓的其他诉讼请求。案件受理费29840元，由原告龙卓负担9118元，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担20722元。
二审期间上诉人、被上诉人均未向本院提交任何新证据。
本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审期间争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人龙卓之间是否存在民间借贷关系；2、一审审理程序是否合法；3、上诉人的上诉请求能否得到支持。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则应承担举证不能的法律后果。本案，根据各方当事人在审理本案时所提交的证据和一审法院依职权调取的证据，足以认定上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承包了被上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司的“盛世金元”商贸城项目，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司之间存在合同关系的事实。双方所签订的《六盘水盘县“盛世金元商贸城”项目施工总承包合同》中加盖的“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”的印文虽经鉴定与广西南宁市公安局《印章备案资料查询证明》中“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”印文不是同一枚印鉴盖印形成，但上诉人作为建筑企业，其就应提供其在开展业务时在与其他企业签订相关合同时，相关合同上所加盖的“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”的印文与广西南宁市公安局《印章备案资料查询证明》中“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章”的印文系同一枚印鉴盖印形成，从而否定案涉印章的真实性。而本案经过历次的审理，上诉人对此并未提供有力证据加以证实，故上诉人应承担举证不能的法律后果。据此，上诉人关于其与被上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司之间不存在合同关系的上诉理由本院不予采信。尹邦军作为上诉人“盛世金元商贸城”项目的负责人，被上诉人龙卓根据其的指定，将200万元借款付至指定账户，被上诉人龙卓所支付的款项被上诉人贵州中盛达房地产开发有限公司认可收到，并认可该款项系上诉人应交纳的履约保证金，故上诉人“盛世金元商贸城”项目负责人尹邦军的行为属上诉人的行为，一审认定被上诉人龙卓与上诉人之间存在民间借贷法律关系并无不当，并根据查明的事实判决上诉人承担偿还借款的责任亦无不当。据此，上诉人关于其在本案中不应承担责任，一审违反法定程序的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景强
审判员 周元军
审判员 谭茶芬
二〇一七年十二月二十七日
书记员 姚梦龙