浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3227号
上诉人（原审原告）李某。
委托代理人朱磊、李凡，浙江睿磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州文德保洁服务部。
负责人张萍莲，总经理。
委托代理人宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。
上诉人李某因与被上诉人杭州文德保洁服务部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李某系征地农转非人员，自2012年10月开始，李某受杭州文德保洁服务部雇佣在闲林街道闲富路里山桥路段从事道路清扫工作，每月劳务报酬1700元。2014年3月31日上午9时许，李某在道路清扫中，因身体劳累，走到道路行道树外路基边，并搬来石块放置在路基边混凝土石坎上垒成石墩，坐在石墩上休息。由于石墩松动，李某不慎从石坎上翻倒在落差达约2.2米的石坎外，造成身体受伤。李某随即电话联系其他工友，并由120护送至余杭区第二人民医院救治，住院治疗至2014年4月2日，出院诊断为胸椎11爆裂性骨折伴截瘫、糖尿病。后转院至解放军117医院继续住院治疗，于2014年4月14日出院。期间共花费医疗费80851.29元（已扣除治疗糖尿病费用），其中杭州文德保洁服务部垫付50000元。2014年10月，经李某委托，杭州求正司法鉴定所对伤残等级等事项作出鉴定意见书，评定李某人体损伤七级，建议误工时间为受伤之日至定残前一日，护理时间和营养时间均为120日左右。李某支付鉴定费2040元。审理中，杭州文德保洁服务部对该鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。后经原审法院委托，浙江商检司法鉴定所于2015年6月1作出鉴定意见书，鉴定结论与前次相同；同时提出治疗中使用的部分药物为治疗糖尿病所需，与本次外伤无关。李某于2015年3月12日诉至原审法院，请求判令：杭州文德保洁服务部赔偿医药费30851.29元（已扣除杭州文德保洁服务部垫付的50000元）、误工费11390元、护理费14640元、住院伙食补助费450元、营养费7200元、残疾赔偿金302808元、交通住宿费500元、鉴定费2040元和精神损失费20000元，共计389879.29元。
原审法院认为：李某与杭州文德保洁服务部间存在雇佣法律关系的事实双方均无异议，本案争议的主要问题是赔偿责任如何认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。李某在工作时间和工作场所因身体劳累适度休息也属正常合理，其在休息时不慎摔伤，杭州文德保洁服务部作为雇主应承担赔偿责任。但李某对休息场所的周围环境和方式应负有一定的注意义务，而本案中正是由于李某主观上的疏然大意，忽视了石墩的不稳定性和落坐地石坎落差较大的危险，才导致李某的摔伤后果，李某在主观上存在较大的过错，故可以减轻杭州文德保洁服务部的雇主赔偿责任。综合本案的具体情况，原审法院酌情认定杭州文德保洁服务部应承担30%的赔偿责任。对于李某诉请赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费均符合法律的相关规定，原审法院予以认定；李某主张赔偿的交通费虽未提交相关票据证明，但也属合理范围，原审法院予以认定；同时，鉴于李某的本次伤情后果及当事人的过错程度，李某主张赔偿精神损害抚慰金，原审法院也酌情予以支持。李某过高的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李某因伤造成的医疗费80851.29元、误工费11390元、护理费14640元、住院伙食补助费450元、营养费7200元、残疾赔偿金302808元、鉴定费2040元、交通费500元，共计419879.29元，由杭州文德保洁服务部赔偿125964元。二、杭州文德保洁服务部赔偿李某精神损害抚慰金8000元。以上一、二两项合计133964元，扣除杭州文德保洁服务部已垫付的50000元，尚应支付李某83964元，于判决生效后十日内付清。三、驳回李某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7148元（申请缓交），减半收取3574元，由李某负担2624元，杭州文德保洁服务部负担950元，于判决生效后十日内交纳原审法院。
宣判后，李某不服，向本院提起上诉称：一审判决认为本案上诉人受伤系上诉人主观过错较大所致，判令上诉人自身对事故损失须承担70%的责任，系事实认定不清，扩大了上诉人的过错，减少了被上诉人的责任，判决有失公允。一、上诉人为被上诉人提供劳务，双方形成雇佣关系，上诉人的劳务成果直接归属为被上诉人，被上诉人作为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必要的保障是接受劳务者的责任。具体到本案中，上诉人在车流较大的公路上从事清洁工作，其工作本身具有一定的危险性，且每天工作的时间较长，工作量大（上诉人须清扫2公里的道路，并保证该道路清洁）有一定的劳动强度，在工作中为上诉人提供休息场所，是被上诉人的法定义务，但被上诉人却未给上诉人提供任何劳动休息的场所，未尽到劳动保护的义务，上诉人只好在工作场所周边在工作间隙时间自行安排找适当安全的地方进行自我休息调整。因此，被上诉人不为上诉人提供休息场所，进行劳动安全保护，是造成本案伤害事故发生的主要原因。二、被上诉人的工作区域为万丈山隧道中心到闲富路里三桥红绿灯处（该路段总长约2公里），事发的区域属于上诉人的工作区域，上诉人在工作的时间、工作的区域，为达到更好的工作状态，适度休息也属正常合理，该点一审法院也予认可。至于一审法院认为上诉人对休息场所周围环境和方式的选择有过错而让上诉人自身承担70%的责任则是不正确的。上诉人在对休息场所的选择上虽然对安全没有尽到完全的注意，但该过错也不是主要的过错。其一，被上诉人在安排上诉人工作的同时从未给上诉人提供任何便于工作间隙休息的适当休息场所，上诉人在工作中需要合理休息的时候只能自行寻找相对安全的场所自行休息；其二，上诉人工作的场所在车流密集的公路上，本身可供选择的安全休息地点就很少，故上诉人选择机动车车道与非机动车车道外的路边休息是恰当的，且该处的公路隔离带也正好开有一个口子，方便进入，因为翻过隔离带到路边危险性更大。综上，本案发生上诉人在工作时受伤的主要原因是被上诉人在给上诉人安排如此高强度工作的情况下，未考虑上诉人的年龄、工作环境等因素，未给予上诉人提供适当合理安全的工作休息场所所致，作为雇主被上诉人给上诉人提供工作中的安全保障系其法定义务，被上诉人未尽责应对由此所产生后果承担主要责任。故此，恳请二审法院：1、撤销（2015）杭余余民初字第292号民事判决；2、依法改判上诉人因伤造成的损失（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费）共计419879.29元，由被上诉人承担70%，计293915.50元；3、依法改判被上诉人承担上诉人因本次受伤精神损害抚慰金14000元；4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人杭州文德保洁服务部二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称被上诉人应给上诉人提供安全的休息场所，对其在劳动中的安全负有保护义务，对此被上诉人认为，由于上诉人工作的特殊性，即上诉人的工作环境在公路上，被上诉人不可能为其提供休息场所，也没有地方可以作为休息场所。且上诉人上班工作时间较短，劳动强度也较小，不存在在工作中要休息的说法。在本次事故中，一审法院认定上诉人承担主要责任，被上诉人承担次要责任，但被上诉人认为自己没有责任，因为上诉人在工作期间翻过隔离带，穿过绿化带，到二米高的石坎上放石头，石头上再放木板，被上诉人无法控制上诉人的行为，故责任都在上诉人。
二审中，上诉人李某提供李某受伤的事故现场照片三张，欲证明李某选择休息的场所是相对合理的。被上诉人杭州文德保洁服务部认为该证据不属于二审新证据，在保留该意见的前提下，对照片的真实性有异议，认为不是事发时的状况，也不能证明照片拍摄于事故发生地段。本院认为，由于照片的形成时间距离案涉事故发生已逾一年多，根据照片所反映的内容无法确认事故发生时的现场状况，故本院对该证据不予认定。
被上诉人杭州文德保洁服务部未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案中，李某应当预见其休息处石墩的不稳定性和石坎落差较大的危险，却因疏忽大意对休息方式和休息场所周边的环境未尽到合理限度内的安全注意义务，故对摔伤后果的发生李某自身存在重大过失。考虑到李某的摔伤原因，又鉴于李某系在公路上从事保洁工作，现李某以杭州文德保洁服务部未提供合理适当的休息场所为由要求杭州文德保洁服务部承担主要责任理由不充分，本院不予采信。据此，根据本案的实际情况并结合双方的过错程度，原审法院酌定杭州文德保洁服务部承担30%的赔偿责任并无不当，所核定的各赔偿项目亦无不当，本院予以确认。综上，上诉人李某的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3771元，由李某负担。李某于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 徐亚萍