内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终345号
上诉人(原审被告)：内蒙古飞龙建筑安装有限责任公司，住所地：乌海市海勃湾区海达西街（中孚汽车城）。
法定代表人：孙佳德，总经理。
委托诉讼代理人：杨华，内蒙古济海律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：李飞雄，男，1979年12月18日出生，汉族，无固定职业，住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：张桂兰，乌海市海勃湾区海北法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：谢长明，男，1957年5月20日出生，汉族，无固定职业，住乌海市。
委托诉讼代理人：谢利强（系谢长明儿子），住乌海市。
被上诉人(原审被告)：乌海市银泰物业服务有限公司，住所地乌海市海勃湾区新华东街北、人民路东通用时代广场A座11楼1101室。
法定代表人：王双全，总经理。
委托诉讼代理人：周文佳，女，该公司人事行政经理。
委托诉讼代理人：崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。
上诉人内蒙古飞龙建筑安装有限责任公司（以下简称飞龙公司）、李飞雄因与被上诉人乌海市银泰物业服务有限责任公司（以下简称银泰物业公司）、谢长明侵权责任纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2016）内0303民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人杨华，上诉人李飞雄及其委托诉讼代理人张桂兰，被上诉人银泰物业公司的委托诉讼代理人周文佳、崔建军，被上诉人谢长明的委托诉讼代理人谢利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
飞龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由银泰物业公司承担本案全部赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案案情复杂，不适用简易程序审理，一审适用简易程序审理属程序违法；一审对于飞龙公司与银泰物业公司之间、李飞雄与飞龙公司之间的法律关系未查清；对于所维修的下水管道堵塞的原因，是施工造成还是使用不当造成等原因造成未查清；事发当天，李飞雄本人不在乌海，其雇佣谢长明不是事实；飞龙公司将银泰小区外网工程承包给李飞雄施工建设是事实，但该工程早已于2013年9月完工并已交付建设单位投入使用，移交后飞龙公司不再承担投入使用造成损害的维修责任，该涉案工程已经超出施工单位的保修期，且一审无法解释之前李飞雄维修管道时，银泰物业公司给付其3000元维修费报酬的原因。
李飞雄上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由银泰物业公司承担本案全部赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审审理程序违法，对于李飞雄提供的证据没有进行质证，对于诸多需要调查核实的问题没有调查，李飞雄与飞龙公司的关系没有进行调查，对于所维修的下水管道堵塞的原因未查清，对于之前李飞雄维修管道时银泰物业公司给付其3000元维修费报酬的原因未查清，事发当天李飞雄本人不在乌海，未雇佣谢长明维修管道。同时辩称，认可飞龙公司的上诉请求。
谢长明针对二上诉人的上诉理由辩称，李飞雄通过电话雇佣谢长明去银泰物业处维修管道，但事发后李飞雄的亲戚又在电话中拒绝认可雇佣一事。一审认定事实清楚，适用法律正确。
银泰物业公司针对二上诉人的上诉理由辩称，李飞雄在公安机关对其所作的笔录及一审中认可谢长明系其所雇佣，至于下水道因何原因被堵塞不是本案审理的关键；涉案工程于2015年11月30日交付，未超过两年的质保期；飞龙公司给建设方预留的管道维修电话是李飞雄的，银泰公司在管道出现故障后也是联系的李飞雄；飞龙公司将工程转包给李飞雄，违反了法律规定；一审认定事实清楚，适用法律正确。
飞龙公司辩称，认可李飞雄的上诉请求。
谢长明向一审法院起诉请求：依法判令三被告承担连带赔偿责任，赔偿原告医疗费65399.73元、误工费36000元、护理费13980元、住院伙食补助费3000元、营养费6000元、交通费4082.6元、住宿费2650元、鉴定费8000元、伤残赔偿金197850元、精神抚慰金9000元、专家费2500元，以上合计348462.33元，核减被告银泰物业公司已支付赔偿款58576.87元，还需赔偿原告289885.46元。
一审法院认定事实：原告与被告李飞雄因工作关系相识。2016年6月5日，被告银泰物业公司物业经理苗秀琴电话联系被告李飞雄，要求维修海南区银泰小区30号楼下水管道。被告李飞雄电话联系原告，临时雇佣原告维修下水管道，原告同意。2016年6月6日，原告与另外两名工人到达银泰小区。原告下井维修过程中，因操作不当，吸入有害气体晕倒，被送至海南区人民医院抢救，在重症监护室住院治疗两天后转入乌海市人民医院重症监护室，住院治疗29天，经诊断为：1、沼气中毒；2、缺氧缺血性脑病；3、肺部感染。原告在海南区人民医院治疗支出医疗费8031.3元，在乌海市人民医院住院治疗支出医疗费51776.87元。2016年10月18日，原告到乌海市人民医院门诊复查，支出医疗费5591.6元。2017年10月9日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告谢长明伤残等级为八级；误工期120日-180日，护理期、营养期为40日-60日；不构成护理依赖。原告支出鉴定费8000元。另查明，海南区银泰小区由内蒙古银泰房地产开发有限公司（以下简称”银泰房地产公司”）开发。2011年5月12日，银泰房地产公司（发包方）与被告飞龙公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定银泰房地产公司将乌海市海南区银泰广场厂区室外配套工程发包给被告飞龙公司负责施工，工程内容为小区配套工程（小区硬化、室外管网、绿化、亮化工程），工程质保期约定：电气管道、给排水管道、设备安装工程为2年。2011年10月16日，飞龙公司乌海市海南区银泰广场项目部将乌海市海南区银泰广场工程室外消防、给水、排水工程转包给被告李飞雄，具体包括：机械挖土、管底管上铺设细沙（排水）；消防、给水、排水管道以及消防、给水、排水管道打压、冲水试验；夯填土、化粪池挖土安装、检查井砌筑、井圈、井盖等（包工包料的全部工作内容）。双方约定保修期限为2年。2015年11月30日，被告飞龙公司向银泰房地产公司移交乌海市海南区银泰广场1#--17#、18#、20#、23#、24#、25#、26#、27#、30#、31#楼室外配套工程消防、采暖工程及外网配套工程。还查明，原告住院治疗期间，被告银泰物业公司垫付各项费用58576.87元。
一审法院认为，乌海市海南区银泰广场外网排水工程，承包人（施工单位）为被告飞龙公司，按照被告飞龙公司与银泰房地产公司签订的《建设工程施工合同》中质量保修期和质量保修责任的约定以及《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，被告飞龙公司应当对其负责施工的工程，在质保期内负有修理的义务。本案中，发生事故的银泰小区30号楼下水管道，被告飞龙公司于2015年11月30日交工，在事故发生时没有超出《建设工程施工合同》约定的质保期，应承担维修的义务。被告飞龙公司明知被告李飞雄作为自然人没有资质，仍将其施工的乌海市海南区银泰广场厂区室外配套工程中的室外管网工程转包给李飞雄进行施工，违反法律规定。被告银泰物业公司通知李飞雄维修下水管道后，李飞雄对维修工程的内容未全面了解，对施工中存在的风险没有预先评估，便将工作交给临时雇佣的原告。既未提供任何安全设施，也未对原告进行安全警示的告知，未在现场指导、监督，最终导致事故的发生。被告李飞雄对事故的发生存在过错。因此，被告李飞雄应对原告的损失承担赔偿责任，被告飞龙公司应与李飞雄承担连带赔偿责任。被告银泰物业公司没有与原告形成雇佣合同关系，原告也未提供证据证明被告银泰物业公司在本次事故中的过错责任，故被告银泰物业公司不承担责任。关于原告主张的各项损失：1、医疗费。根据原告提供的医疗费票据及诊断、病例及用药明细，确定原告因本次事故支出医疗费用65399．77元。2、误工费。原告在受伤时没有固定工作，也未提供近三年的平均收入，误工费应参照内蒙古自治区上一年度”居民服务、修理和其他服务业”平均工资标准38820元计算；误工时间按照《司法鉴定意见书》鉴定意见为120天-180天，确定为160天；原告误工费损失为17017．6元（38820元÷365天×160天）。3、护理费。原告未提供护理人员收入的确凿证据，应参照内蒙古自治区上一年度”居民服务、修理和其他服务业”职工的平均工资标准38820元计算，原告住院期间的护理费，为3297．2元（38820元÷365天×31天）；《司法鉴定意见书》的鉴定结论，原告出院后不需要护理依赖，故原告主张出院后的护理费，不予支持。4、住院伙食补助费。根据规定应参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，原告主张3000元，符合法律规定。5、营养费。原告提供的医院医嘱明确要求加强营养；《司法鉴定意见书》鉴定意见营养期为40天-60天，确定为50天；参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元／天的标准计算，营养费5000元（100元／天×50天）。6、鉴定费8000元，有据可查，符合法律规定，予以支持。7、伤残赔偿金。原告因本次事故身体致残，伤残赔偿指数应根据伤残程度八级对应的指数30％计算，残疾赔偿金为197850元（32975元×20年×30％）。8、本次事故给原告精神上造成了伤害，结合原告伤残程度，其主张精神损害抚慰金9000元符合法律规定，予以支持。9、交通费。按照原告提交的交通费票据，结合原告治疗、复查、鉴定情况，酌情认定交通费损失2697．5元。10、住宿费、专家费。原告未提供证据证明该费用为治疗产生的必要、合理费用，不予支持。综上，原告因本次交通事故产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金损失，共计311262．07元，核减被告银泰物业公司垫付的费用58576．87元，实际损失为252685．2元。被告银泰物业公司垫付原告的费用58576．87元应向李飞雄、飞龙建筑公司追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李飞雄于本判决生效后五日内赔偿原告谢长明医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金损失共计252685．2元。二、被告内蒙古飞龙建筑安装有限责任公司与李飞雄承担连带赔偿责任。三、被告乌海市银泰物业服务有限公司对原告谢长明不承担赔偿责任。四、驳回原告谢长明的其他诉讼请求。案件受理费5648元，减半收取计2824元，由被告内蒙古飞龙建筑安装有限责任公司与李飞雄共同负担2545元，原告谢长明负担279元。
本院二审期间，李飞雄围绕上诉请求依法提交了上岗证、管道工资质证书及银行账单流水各一份，证明李飞雄有资质承包涉案工程，且在前一次维修涉案工程时银泰物业公司通过银行账户给李飞雄支付了3000元维修费，故李飞雄在维修涉案管道时与银泰物业公司系雇佣关系。银泰物业公司与谢长明质证后认为，证据的真实性认可，但岗位证书等仅能证明李飞雄可以从事管道维修方面工种，并不能证实其有资质从事建筑施工工程，而银行流水账记录的金额系代替李飞雄垫付的维修工人工资，非直接支付的维修劳务费。飞龙公司质证后认可上述证据的真实性及证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：自然人持有的岗位证书不能证实其具有建筑企业的建设资质，故对该证据的证明目的本院不予采信，而银行流水账所记录的金额，本身不能证实其流通的性质为支付的劳务费，而该证据与其他证据之间亦无法形成完整的证据链，故对其证明目的本院不予采信。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于谢长明系接受谁的指派维修管道的问题。依据法律、行政法规的规定，涉案种类工程在保修期内的维修义务人为施工单位。本案中，飞龙公司为法律上的施工人，负有对涉案工程在质保期内的维修义务，在此期间以工程已交付而豁免该义务不受法律的保护；根据工程移交表证据证实，涉案工程于2015年11月30日交付，又依据相关合同内容可见，该工程保修期为2年，显然案发时涉案工程在质保期内；结合李飞雄在公安机关的陈述、谢长明的陈述及银泰物业公司经理的微信聊天记录，可以证实谢长明系接受涉案工程实际施工人李飞雄的临时雇佣，前往案发处进行管道维修时健康权遭受到了侵害，故本案为侵权责任纠纷。
依据侵权责任法的规定，一般侵权责任的构成要件为行为的过错性、损害事实、行为与损害事实之间具有因果关系，而因果关系是判断是否承担责任的前提条件，即如果行为人的行为对损害的发生并不起作用，则当然不存在因果关系，那么该行为的行为人也就不会承担该侵权责任。
关于飞龙公司与李飞雄的在本案中的行为是否具有过错的问题。建筑法及相关司法解释等规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程线路管道和设备安装等工程，且禁止承包单位将建设工程承包给不具备相应资质条件的单位和个人，该规定为效力性强制性规定。而本案中，依据李飞雄与飞龙公司承包合同内容的约定，李飞雄所承包的工程均要求施工企业具有相应施工资质，而作为自然人的李飞雄，显然不具备上述主体资质，故双方签订并履行上述合同的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，具有明显过错。
关于飞龙公司、李飞雄的上述过错行为与造成本案谢长明损害事实之间是否具有因果关系的问题。企业的施工资质代表着其人员素质、管理水平、技术装备、资金数量、业务能力、安全防护能力、风险防范能力等。本案中，飞龙公司是一个具有壹级建筑工程施工总承包资质的公司，而李飞雄是不具备施工资质的，其在施工过程中也无法达到一个壹级建筑施工资质企业所具备的各种技术装备、安全防护能力等条件，但飞龙公司仍然将工程承包给李飞雄，该行为势必给日后的施工埋下了安全隐患，加大了施工风险发生的概率。事实上，谢长明在进行管道维修时，其本身不具备任何管道维修方面的技术资质，李飞雄也并未给其提供任何的安全防护设备，安全风险之大已足见；如果是一个具有壹级建筑工程施工总承包资质公司的技术人员进行该维修施工，自然具备高于普通人谢长明的安全注意义务，并会采取积极的安全防护措施进而可以防患于未然。显然致使谢长明在施工中受伤，系飞龙公司与李飞雄的违法承发包行为共同作用的结果，二者具有因果关系。故一审将二上诉人认定为本案的责任人并无不妥。
综上所述，飞龙公司、李飞雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10180.56元，由内蒙古飞龙建筑安装有限责任公司负担5090.28元，由李飞雄负担5090.28元。
本判决为终审判决。
审判长张谷丰
审判员高美兰
审判员田浩
二〇一八年六月三日
书记员潘悦