四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第972号
上诉人（原审原告）马文香，女，1945年9月17日出生，汉族，住四川省芦山县。
委托代理人王涛，系马文香之子。
委托代理人裴体荣，四川振全律师事务所律师。
上诉人（原审原告）四川明峰建筑有限公司，住所地四川省仪陇县。
法定代表人陈爱民，该公司董事长。
委托代理人李飞，系该公司员工。
委托代理人魏明宏，四川青衣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）芦山县旅游局，住所地芦山县。
法定代表人吴夏，该局局长。
委托代理人乐天康，四川青衣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）芦山县农村信用合作联社双石信用社），住所地芦山县。
负责人任建明，该社原主任。
委托代理人刘建刚，四川三龙律师事务所律师。
上诉人马文香、四川明峰建筑有限公司与被上诉人芦山县旅游局、芦山县农村信用合作联社双石信用社（简称芦山县双石信用社）因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2015）芦山民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马文香的委托代理人王涛、裴体荣，上诉人四川明峰建筑有限公司的委托代理人李飞、魏明宏，被上诉人芦山双石信用社的委托代理人刘建刚，被上诉人芦山县旅游局的委托代理人乐天康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，芦山县双石信用社原办公用房在4.20芦山地震中严重受损，被应急评估为D级，应予拆除。紧邻该房处有一公共通道。2014年4月，芦山县双石信用社拆除该房后将建筑垃圾留于原址未作清理。房屋拆除后，芦山县双石信用社移至别处办公，原办公用房旧址被政府规划用于修建“红军广场”，并连同“旅游接待服务中心”和“滨河栈道”两个项目，一并交由芦山县旅游局担任业主单位对外发包。2014年5月8日，芦山县旅游局对外招标，四川明峰建筑有限公司中标承建，双方于2014年6月10日签订《芦山县双石镇旅游接待设施施工合同》和《安全施工协议》。合同签订后，四川明峰建筑有限公司于2014年6月中旬，正式进场施工，首先开始修建旅游接待服务中心。2014年6月中下旬，四川明峰建筑有限公司对芦山县双石信用社原办公用房拆除后留存的建筑垃圾进行清运，芦山县旅游局亦派人到场。清运完后使得紧邻一旁的公共道路与该地面之间形成了约2米的高坎，附近未设安全警示标志，也无其他安全防护设施。2014年7月12日15时30分，马文香从田间劳作后沿该公共道路折返途中，从高坎处摔下受伤。马文香受伤后庚即被双石镇卫生院的救护车送至芦山县人民医院，为此马文香支付救护车费200元。到芦山县人民医院急诊检查，支付了医疗费1324元和救护车费180元后，于当日17时被转至雅安市人民医院住院治疗3天，支出医疗费6918.43元，已报销3806.87元，余3111.56元未报销。2014年7月14日，马文香又被转至四川大学华西医院，支出医疗费180913.42元，已报销89249.30元，余91664.12元未报销。为照顾马文香，其家人雇请了职业陪护，支出护理费2550元。2014年9月30日，马文香好转出院，出院诊断：颈部多处损伤；颈椎骨折伴四肢瘫；脊髓损伤（C3AISC）；颈2／3、3／4、4／5节段椎管狭窄；颈6、7棘突骨折；胸4、5椎体压缩性骨折；头皮挫裂伤清创缝合术后肺部感染；神经源性膀胱；神经源性直肠；下肢静脉血栓形成；泌尿道感染。出院医嘱及建议：1.院外继续康复治疗，注意气管插管清洁护理，注意吸痰，避免痰液堵塞气道，导致窒息。适当加强营养，避免受凉及感冒；2.底气复查血常规、血生化、小便常规，每3-6月复查泌尿系彩超，每6-12月复查尿动力学检查，目前口服华法林剂量为2.5mgqd，每半月至一月复查下肢静脉彩超，每3-5天复查凝血功能，保持INR在2-2.5之间，据监测结果在专科医师指导下调整剂量；3.康复科、骨科、呼吸科、泌尿外科、耳鼻喉科门诊随访；4.出院带药。在四川大学华西医院住院治疗期间，马文香在四川省八一康复中心购买西药，支出30714.58元。从四川大学华西医院出院的当日，马文香在雅安职业技术学院附属医院再次住院治疗至2014年12月31日，共支出医疗费36255.58元，已报销28486.35元，余7769.23元未报销（2014年9月30日至2014年11月3日支出医疗费11518.65元，报销8422.54元；2014年11月4日至2014年12月3日，支出医疗费11012.24元，报销8903.98元；2014年12月4日至2014年12月31支出医疗费13724.69元，报销11159.83元）。出院医嘱及建议：1.出院带药；2.出院后注意加强营养......；4.患者生活不能自理，建议请陪护护理，继回当地医院行康复治疗或于家中自行康复治疗；5.如有不适，请及时就诊。2014年11月18日，马文香到四川大学华西医院购买西药，支出155.30元。2015年1月29日，马文香的伤情经四川元鼎司法鉴定所评定为“肆级、捌级伤残；赔付比例72%。护理依赖，属于生存期大部分护理依赖范围；建议暂计两年为宜”。对定残后的护理费，马文香以平均寿命75周岁为基准，在第一次庭审中要求一次性给付6年的护理费。2014年9月2日，马文香购买一凤凰牌轮椅，支出1200元。另，马文香受伤前在其住处经营了多年的小吃店，受伤后店面无法继续经营。为依法维护自身合法权益，马文香起诉至原审法院，提出前述请求。
原审法院认为，关于马文香诉四川明峰建筑有限公司、芦山县双石信用社、芦山县旅游局地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，综合评判如下：
一、案件性质为地面施工、地下设施损害责任纠纷还是公共道路妨碍通行损害纠纷
四川明峰建筑有限公司在清运芦山县双石信用社原办公用房拆除后留存的建筑垃圾，造成地面与一旁的路面形成了约2米的高坎，产生了安全隐患，对此四川明峰建筑有限公司负有管理和防范的责任，并且应在危险地段设置警示标志、修建安全护栏等防护措施。但其在合理限度范围疏于恪尽安全保障义务，以致马文香在通过该路面时，从高坎处坠落地面受伤。因此，本案确定为地面施工、地下设施损害责任纠纷，符合法律规定。四川明峰建筑有限公司以本案为公共道路妨碍通行损害责任纠纷为由，申请追加路旁的住户苟某某为的抗辩理由，于法无据，不予采纳。
二、责任主体的确定
《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”四川明峰建筑有限公司提交的施工日志、监理日志虽载明其正式进入红军广场施工的时间为2014年12月。但根据原审庭审查明的事实，在2014年6月中下旬，四川明峰建筑有限公司就已对留存于红军广场内的建筑垃圾进行了清运，此举也属其施工行为。且在其施工后，对一旁路面造成安全隐患的情形下，未能及时设置明显警示标志和采取相应防范措施，造成本案损害的发生。对此，四川明峰建筑有限公司应当承担损害赔偿责任。原审庭审中，四川明峰建筑有限公司辩称清运建筑垃圾是芦山县旅游局借用其机械设备和人员所为，但未提交证据予以证明，不予采纳。然而四川明峰建筑有限公司与芦山县旅游局签订的《安全施工协议》第一项甲方（芦山县旅游局）责任中的第5条“组织对乙方（四川明峰建筑有限公司）施工现场安全生产检查，监督乙方及时处理发现的各种安全隐患。有权对在施工过程中出现的不安全隐患签发隐患通知书，并限期整改，对情节严重又不按期整改的，甲方有权停止乙方的作业，由此产生的后果由乙方承担一切责任。”从该条可知，芦山县旅游局作为发包方，负有对承包方四川明峰建筑有限公司在施工过程中出现的各种安全隐患履行检查、监督的义务。但是在四川明峰建筑有限公司提交的当时清运建筑垃圾的照片可知，芦山县旅游局虽委派工作人员到场，却对施工后产生的安全隐患，疏于监管，造成施工地段处于开放状态。因此，芦山县旅游局未履行安全监督职责，与马文香的损害具有法律上的因果关系，依法应当承担相应的侵权责任。同时，马文香系完全民事行为能力人，其在田间劳作折返途中，明知路面存在危险，仍予通行，疏于对自身安全的注意义务，具有过错，应相应减轻四川明峰建筑有限公司和芦山县旅游局的赔偿责任。因此，根据双方在此次损害中的过错程度，确定由四川明峰建筑有限公司承担35%的责任，芦山县旅游局承担35%的责任，马文香自身承担30%的责任，较为公平。另，芦山县双石信用社虽是涉案土地的产权人，但该地早就被政府规划用于修建红军广场，其已丧失了对该地的实际管理和使用的权利。此事实有芦山县旅游局于2014年1月25日发给双石镇人民政府“关于请求帮助征用灾后重建项目用地的函”以及2014年6月10日与四川明峰建筑有限公司签订的《芦山县双石镇旅游接待设施项目工程施工合同》予以佐证。因此，芦山县双石信用社对马文香的损害无须承担赔偿责任。
三、赔偿项目
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，马文香的各项损失：
1.医疗费。2014年7月12日，马文香受伤后被双石镇卫生院的救护车送至芦山县人民医院，为此马文香给付救护车费200元。后马文香分别在芦山县人民医院、雅安市人民医院、四川大学华西医院、四川省八一康复中心、雅安职业技术学院附属医院治疗，共支出医疗费256661.31元，扣除已报销的121542.52元，剩余135118.79元，有医疗票据在案为证，应予以确认。
2.住院伙食补助费。根据马文香提交的出院病情证明书可知，其在雅安市人民医院住院3天（2014年7月12日至2014年7月14日）、在四川大学华西医院住院79天（2014年7月14日至2014年9月30日）、在雅安职业技术学院附属医院住院90天（2014年9月30日至2014年12月31日）。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定马文香在雅安市人民医院和雅安职业技术学院附属医院住院期间以20元／天计算，在四川大学华西医院住院期间以30元／天计算。因此，住院伙食补助费为（3天＋90天）×20元／天＋79天×30元／天=4230元，马文香诉请超出部分，不予支持。
3.营养费是根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。马文香伤情严重、住院周期长，伤残等级较高。酌情以20元／天的标准计算，则营养费为（3天＋79天＋90天）×20元／天=3440元。马文香诉请超出部分，不予支持。
4.护理费。如前所述，马文香在雅安市人民医院住院3天、在四川大学华西医院住院79天、在雅安职业技术学院附属医院住院90天。但其未提交医疗机构确需二人护理的意见，因此护理人员应为一人。同时，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定，马文香在雅安市人民医院和雅安职业技术学院附属医院住院期间以80元／天计算，在四川大学华西医院住院期间以100元／天计算。另，马文香在四川大学华西医院住院期间，其家人还雇请了职业陪护，为此支出护理费2550元。因此，护理费为（3天＋90天）×80元／天＋79天×100元／天＋2550元=17890元，马文香诉请超出部分，不予支持。
5.误工费。根据马文香提交的证据，能够证明其在受伤前在自家住处经营小吃店，具有一定劳动能力，但其未提交证据证明最近三年的平均收入状况。因此，参照2014年度住宿和餐饮业的平均工资31013元计算。同时，其误工天数为201天（住院之日2014年7月12日至定残前一日2015年1月28日），则误工费为31013元／年÷365天×201天=17078.39元。马文香诉请超出部分，不予支持。
6.残疾赔偿金。马文香为城镇居民，现年已六十九周岁。2015年1月29日，其伤情经四川元鼎司法鉴定所评定为肆级、捌级伤残，赔付比例为72%。2014年度四川城镇居民人民可支配收入为24381元。因此，残疾赔偿金为24381元／年×11年×72%=193097.52元。马文香诉请超出部分，不予支持。
7.鉴定费。马文香为评定伤残等级支出鉴定费1320元，此款有正式票据在案为证，予以支持。
8.残疾生活辅助具费。马文香因残疾造成身体功能的部分丧失后需要配制补偿功能的残疾辅助器具，为此其购买一轮椅，支出1200元，予以支持。
9.定残后的护理费。根据四川元鼎司法鉴定所的司法鉴定意见书可知“马文香的护理依赖，属于生存期大部分护理依赖范围；建议暂计两年为宜。”同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”马文香已年满六十九周岁，其要求一次性给付六年的护理费并无不当，予以确认。另，根据《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》之附录B规定可知，大部分护理依赖的赔付比例为80%。马文香后期在家护理，其护理费标准原审法院酌情以80元／天计算，则定残后的护理费为80元／天×365天×6×80%=140160元。马文香诉请超出部分，不予支持。
10.交通费。马文香虽未提交交通费的正式票据，但该费用确已实际发生。原审法院根据其就医地点、时间、次数及必要的陪护人员等因素，酌情认定2000元。
11.精神损害抚慰金。此次损害造成马文香身体伤残，严重影响其正常工作、生活。因此，根据其伤残等级和在此次损害中的过错程度等因素酌情认定15000元。马文香诉请超出部分，不予支持。
上述费用共计530534.70元，四川明峰建筑有限公司承担185687.15元（530534.70元×35%），芦山县旅游局承担185687.15元（530534.70元×35%），马文香自行承担159160.40元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款之规定，判决：一、四川明峰建筑有限公司于原审判决生效之日起十日内给付马文香人身损害赔偿款185687.15元。二、芦山县旅游局于原审判决生效之日起十日内给付马文香人身损害赔偿款185687.15元。三、驳回马文香的其他诉讼请求。
宣判后，马文香、四川明峰建筑有限公司分别向本院提出上诉。马文香上诉请求：1、要求依法改判芦山县人民法院（2015）芦山民初字第176号民事判决中的责任划分，由被上诉人等承担全部责任；2、要求依法追加上诉人马文香的被抚养人王德佑生活费35550元。主要上诉理由：该损毁的道路是上诉人马文香必经的道路，该道路被损毁后，并没有设置危险标志，也没有采取必要的安全措施，更没有另开通道。所以上诉人在本案中没有任何过错，对其损害后果不承担任何责任。并要求三被上诉人承担，因上诉人受伤生活不能自理，无法向其父王德佑尽赡养义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款和第二十八条的规定，三被上诉人应予赔偿上诉人被扶养人王德佑生活费355550元。并依法增加马文香定残后的一次性护理费计算为8年每天80元×365天×8×80％＝186880元。
上诉人四川明峰建筑有限公司上诉请求为：依法撤销芦山县人民法院（2015）芦山民初字第176号民事判决第一项，并改判上诉人不承担赔偿责任。主要上诉理由：一、原判认定事实不清。1、对事发地点施工人的认定不清。事实是被上诉人芦山县双石信用社于2014年4月将事故发生地的房屋拆除，遗留现场垃圾，未做清理、未采取任何安全防护措施、设立警示标志及村民苟某某的施工行为导致路面毁损，存在安全隐患，导致马文香在此跌伤受损的事实。2、2014年6月下旬，芦山县旅游局对芦山县双石信用社原办公用房拆除后留存的建筑垃圾进行清运，原审法院却认定是上诉人四川明峰建筑有限公司在此清理垃圾错误。二、上诉人不是本案适格主体，不应当承担侵权责任。1、上诉人提供的证据表明马文香受伤前（2014年7月12日）上诉人没有在事发地点进行过任何施工行为。首先，上诉人提供的（2014）01号文件表明：在2014年10月10日和2014年10月28日上诉人因红军广场项目施工区域未完成拆迁，不能按时进场施工的事实。据此马文香受伤时（2014年7月12日）上诉人还未进场施工。其次，上诉人提供的工程开工报审表和单位工程开工报告均表明“事发地点即红军广场项目”申请、审批进场施工的时间为2014年11月12日。同时上诉人提交的“关于延长工期申请报告”也能证明芦山县旅游局向上诉人交付红军广场施工用地时间为2014年11月12日。据此，马文香受伤时间（2014年7月12日）上诉人没有进场施工，不是本案的侵权人。2、本案没有证据证明马文香受伤前已进场施工。马文香提供的马福林（音）的证言，因证人无正当理由拒不出庭，其证言不应作为定案依据。原审法庭依职权调取的马建明和曹波的证言不完整，事实上上诉人到现场拉建渣是因芦山县旅游局为了迎接“7.20”，借用上诉人的人员和设备清理建渣，同时有与芦山县旅游局签订的合同以及相关的法律法规表明：施工场地“五通一平”是芦山县旅游局的义务，而不是上诉人的。三、本案的责任主体为芦山县双石信用社、芦山县旅游局和在该公共道路旁进行民房施工的苟某某。四、马文香没有尽到自身的安全注意义务，是损害后果发生的主要原因，其应当承担主要责任。五、马文香受伤是已年满69岁，并在社保部门领取养老金，属于被赡养对象，且马文香提交的证据不能证明其受伤前在自有住处经营小吃店，所以不应当支持误工费。2、定残后的护理费应以司法鉴定意见书确定的2年为准，原审判决计算6年没有事实依据。对精神抚慰金因马文香自身存在过错，不应支持。
被上诉人芦山县双石信用社答辩称：根据《物权法》第二十八条、第三十条的规定，不动产的拆除代表物权的消失，因此才有芦山县旅游局的立项和后来的建设工程的招投标，所以芦山县旅游局已经成为该物权的权利人，本案在法律和事实上均与芦山县双石信用社没有关系，芦山县双石信用社办公用房的拆除时间在2014年，马文香受伤是因为四川明峰建筑有限公司平定施工现场出现高坎和马文香自己不谨慎造成的，四川明峰建筑有限公司推卸责任的行为不应当得到法律的支持。请求维持原判决。
被上诉人芦山县旅游局答辩称：原审判决对案件的事实认定严重错误，要求法院查明事实撤销原判决，发回重审。芦山县旅游局不是本案的主体，本案的案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷，芦山县旅游局仅与四川明峰建筑有限公司签订了安全协议，对四川明峰建筑有限公司在施工工程中进行安全检查，是一个内部约定，芦山县旅游局作为业主方，不是赔偿责任主体，不应在本案中对马文香损害后果承担赔偿责任。对马文香提出的上诉请求，芦山县旅游局的意见与四川明峰建筑有限公司意见一致。
二审中，各方当事人未提供符合法律规定的新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：首先对马文香上诉提出本案责任承担比例及被抚养人王德佑生活费35550元应否支持是本案争议焦点之一。
关于上诉人马文香在本案中是否应当自行承担30%的赔偿责任的问题。根据本案查明的事实可以看出，四川明峰建筑有限公司在清运芦山县双石信用社原办公用房拆除后留存的建筑垃圾后，造成地面与一旁的路面形成了约2米的高坎，产生了一定安全隐患，对此四川明峰建筑有限公司对该路段负有管理和防范的责任，并且在危险地段应设置安全警示标志、修建安全护栏等防护措施。而该路段系芦山县双石镇双河村等村民过往的必经道路。同时，马文香系完全民事行为能力人，在经过该路段时，明知该路段有安全隐患，仍予通行，疏于对自身安全的注意义务，具有过错，其行为应相应减轻四川明峰建筑有限公司和芦山县旅游局的赔偿责任。因此，根据双方在此次损害中的过错程度，原审判决认定由马文香对其损害后果自行承担30%责任的处理，符合本案的客观事实，本院予以确认。故对马文香提出自身在本案中没有过错，不应对其损害后果承担责任的理由与本案查明事实不符，其上诉理由不能，本院依法不予支持。
关于马文香在二审中主张被抚养人王德佑生活费35550元应否支持的问题。因该上诉主张马文香在向原审法院提起诉讼时，并未对该费用提出主张。因此，本院对这一上诉请求及理由在本案中不作审查。
其次，本案争议的焦点之二是上诉人四川明峰建筑有限公司是否系本案承担责任主体之一。四川明峰建筑有限公司通过招投标的形式，取得政府规划用于修建“红军广场”，及“旅游接待服务中心”和“滨河栈道”项目，并与业主芦山县旅游局签订施工合同，也约定施工时间。合同签订后四川明峰建筑有限公司于2014年6月起就对留存在施工场地建筑垃圾进行清理，但对一旁路面造成一定安全隐患，未对该路面设置明显安全警示标志，也无其他安全防护设施。而该路段系芦山县双石镇双河村等村民过往的道路，马文香在经过该路段时，从高坎处坠落受伤的事实清楚。故对四川明峰建筑有限公司上诉提出清理建筑垃圾的行为是被上诉人芦山县旅游局借用其机械设备和人员所为的主张，并未提交证据予以证明，对该部分事实的主张，依法应由上诉人四川明峰建筑有限公司承担举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人四川明峰建筑有限公司，未提供充分的证据证明其上诉主张，应承担举证不利的法律后果。故原审判决本案由四川明峰建筑有限公司对马文香的损害后果承担35％的责任的认定，既符合本案的客观事实，也符合相关法律法规的规定，本院依法予以确认。
被上诉人芦山县旅游局辩称其不承担赔偿责任的理由，与本院查明的事实不符，也不符合法律规定，对其辩称理由依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人马文香、四川明峰建筑有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4014元，由上诉人四川明峰建筑有限公司承担；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 平
审 判 员 刘 琼
代理审判员 文 茜
二〇一五年十二月一日
书 记 员 蒋瑞佳