福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终260号
原公诉机关永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卫刚，男，1977年8月30日出生于福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
上诉人（原审被告人）郑华民，男，1980年10月23日出生于福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
原审被告人郑建兴，男，1978年11月29日出生于福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于永安市看守所。
永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人李卫刚、郑华民、郑建兴犯诈骗罪一案，于2016年9月9日作出（2016）闽0481刑初329号刑事判决。原审被告人李卫刚、郑华民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年7月31日至2015年11月18日期间，被告人李卫刚伙同同案人李卫群（另案处理）经预谋分工后，利用POS机刷卡、ATM机取款方式为诈骗团伙取款，并收取取款金额的8-10%作为报酬。被告人李卫刚伙同李卫群还以每天支付人民币100元至300元的工资分别于2015年9月5日至2015年10月20日期间雇佣被告人郑华民、于2015年11月6日至2015年11月18日期间雇佣被告人郑建兴帮助取款。被告人李卫刚负责电话联系诈骗团伙、利用POS机刷卡、转账并通过ATM机取款方式帮忙提取诈骗赃款的事项，被告人郑华民、郑建兴在被告人李卫刚的指使下负责到各地的ATM机上提取诈骗赃款。经对提取的交易明细统计，被告人李卫刚共参与取款人民币6，632，562.11元，被告人郑华民共参与取款人民币2，556，662.97元，被告人郑建兴共参与取款人民币1，546，584元。
2015年11月18日，被告人李卫刚、郑建兴在漳平市高速公路路口被抓获，被告人郑华民在漳平市桂林街道和平南路701号310室被抓获。公安机关当场和经搜查后，扣押了车牌号为闽FJY1**号的轿车、笔记本电脑1台、POS机6台、银行卡配套的密码器（包括农行密码器5个、农行密码器加配套卡1张共8套、建设银行U盾1个、邮政银行U盾1个、中国银行密码器加配套中国银行卡4张共1套）、无线路由器1个、上网宝1个、银行开户资料若干、账账通6部、写有数字的纸条2张，现金人民币13，400元、POS机卷纸3捆、银行交易凭证15张、银联认证2部、卡包11个（内有银行卡若干张）、银行卡8捆、手机5部、身份证等涉案物品。
认定上述事实的证据有：被害人胡某等31人的陈述，银行卡客户信息查询和交易明细，证人陈采明、邓杰、蓝天生、林正顺的证言，监控视频照片，通话记录，POS机系统商户基本信息及交易清单，搜查笔录、扣押清单、物证照片，应聘登记表、身份证、离职申请表、离职交接表、上班签到、签退清单，户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况，抓获经过，对扣押的POS机和银行卡的交易明细进行统计的光盘，同案人杨林华的供述以及被告人李卫刚、郑华民、郑建兴的供述。
原判认为，被告人李卫刚、郑华民、郑建兴以非法占有为目的，明知是诈骗团伙实施犯罪所得，仍向诈骗团伙提供银行卡账户，采取在POS机转账和在自动柜员机取款的手段帮助诈骗团伙提取、转移诈骗所得的赃款，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人李卫刚、郑华民、郑建兴在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人李卫刚、郑华民、郑建兴归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人郑华民、郑建兴在本案中系受被告人李卫刚雇佣参与犯罪，作用相对较小，违法所得数额较小，可以酌情从轻处罚。综和以上量刑情节，对被告人李卫刚、郑华民、郑建兴均可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条之规定，判决：一、被告人李卫刚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；二、被告人郑华民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元；三、被告人郑建兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；四、扣押的闽FJY1**号汽车，发还车主林正顺。扣押的现金人民币13，400元、笔记本电脑1台、POS机6台、银行卡配套的密码器（包括农行密码器5个、农行密码器加配套卡1张共8套、建设银行U盾1个、邮政银行U盾1个、中国银行密码器加配套中国银行卡4张共1套）、无线路由器1个、上网宝1个、银行开户资料若干、账账通6部、写有数字的纸条2张、POS机卷纸3捆、银行交易凭证15张、银联认证2部、卡包11个（内有银行卡若干张）、银行卡8捆、手机5部、身份证等财物，由永安市公安局依法处理；五、继续追缴被告人李卫刚违法所得人民币513，205元（6632562.11×8%-13400-2000-2000），追缴被告人郑华民违法所得人民币2千元，追缴被告人郑建兴违法所得人民币2千元，上缴国库。
上诉人李卫刚上诉辩称，原判判决其违法所得513205元有误，请求查明事实，予以改判。
上诉人郑华民上诉辩称，原判量刑过重，请求查明事实，予以改判。
经审理查明，上诉人李卫刚利用POS机刷卡方式帮忙提取诈骗赃款数额为人民币6，484，561.11元，上诉人郑华民利用POS机刷卡方式帮忙提取诈骗赃款数额为人民币2，556，662.07元，上诉人李卫刚违法所得赃款为235796.20元。其余事实与一审相同。原判认定原审被告人李卫刚、郑华民、郑建兴犯诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人李卫刚、郑华民和原审被告人郑建兴以非法占有为目的，明知是诈骗团伙实施犯罪所得，仍向诈骗团伙提供银行卡账户，采取在POS机刷卡方式帮助诈骗团伙提取、转移诈骗所得的赃款，其中李卫刚帮忙提取诈骗赃款数额人民币6，484，561.11元，郑华民帮忙提取诈骗赃款数额人民币2，556，662.07元，郑建兴帮忙提取诈骗赃款数额人民币1，546，584元，均属数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人李卫刚、郑华民和原审被告人郑建兴在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可以从轻或者减轻处罚，原判综合考虑李卫刚、郑华民、郑建兴归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，郑华民、郑建兴在本案中又系受李卫刚雇佣参与犯罪，作用相对较小等情节，决定对被告人李卫刚、郑华民、郑建兴减轻处罚，原判对郑华民的量刑已充分考虑其犯罪事实和犯罪情节，原判量刑适当，上诉人郑华民提出原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳，原判认定李卫刚帮忙提取诈骗赃款数额和违法所得数额有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条之规定，判决如下：
一、维持永安市人民法院（2016）闽0481刑初329号刑事判决第二、三、四项，即被告人郑华民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人郑建兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；扣押的闽FJY1**号汽车，发还车主林正顺。扣押的现金人民币13，400元、笔记本电脑1台、POS机6台、银行卡配套的密码器（包括农行密码器5个、农行密码器加配套卡1张共8套、建设银行U盾1个、邮政银行U盾1个、中国银行密码器加配套中国银行卡4张共1套）、无线路由器1个、上网宝1个、银行开户资料若干、账账通6部、写有数字的纸条2张、POS机卷纸3捆、银行交易凭证15张、银联认证2部、卡包11个（内有银行卡若干张）、银行卡8捆、手机5部、身份证等财物，由永安市公安局依法处理。
二、撤销永安市人民法院（2016）闽0481刑初329号刑事判决第一、五项，即被告人李卫刚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；继续追缴被告人李卫刚违法所得人民币513，205元（6632562.11×8%-13400-2000-2000），追缴被告人郑华民违法所得人民币2千元，追缴被告人郑建兴违法所得人民币2千元，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）李卫刚犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2023年5月18日止。罚金应于本判决生效后10日缴纳。）
四、追缴上诉人李卫刚违法所得人民币235796.20元、上诉人郑华民违法所得人民币2000元、原审被告人郑建兴违法所得人民币2000元上缴国库，继续追缴上诉人李卫刚、郑华民和原审被告人郑建兴尚未退清的诈骗赃款发还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 傅 树 朝
审判员 黎建泉审判员徐浩
二〇一六年十一月十八日
书记员 陈 佳 （ 代 ）
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。