江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终428号
上诉人（原审原告）：唐稳秀，女，1960年8月9日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：邓光明，江苏琴海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通万隆纺织有限公司，住所地如东县河口镇陵园路。
法定代表人：万群山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丛桂远，江苏南黄海律师事务所律师。
上诉人唐稳秀、南通万隆纺织有限公司（以下简称万隆公司）因劳动争议一案，均不服如东县人民法院（2015）东民初字第01814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐稳秀上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：其自2007年8月被万隆公司招录，工作至2014年9月19日止，在此工作期间万隆公司未履行为其缴纳职工养老保险的义务。其为维护自己的合法权益自行向社会保险机构补缴了养老保险费，代万隆公司缴纳了保险费用，取得了对万隆公司的债权请求权，其有权要求万隆公司返还其垫付的该公司应承担的那部分社会养老保险费40125.55元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定社会保险是劳动合同的必备条款。用人单位不履行缴纳社会保险费的义务，即为不履行劳动合同，劳动者的社会保险利益受损，劳动者与用人单位形成了实际的债权债务关系，由此引发的争议属于“因劳动合同的争议”，应具有可诉性。
万隆公司辩称，社会养老保险属于强制险种，由行政部门进行处理,不属于人民法院管辖范围，所以唐稳秀的上诉理由不能成立。
万隆公司上诉请求：依法撤销原判决，发回重审。事实和理由：1.原审认定唐稳秀自2013年9月至2014年8月的月平均工资为1712元错误，应为1316.1元，即应当扣除公司发给唐稳秀的社保补贴部分。2.唐稳秀2011年3月18日以后与其公司存在的劳动关系是一种特殊的劳动关系。唐稳秀与其公司特殊劳动关系期间主张经济补偿金不应支持。我国实行强制退休制度，劳动者达到退休年龄后，与用人单位就不存在完整意义上的劳动合同关系。上海劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知中对特殊劳动关系的概念解答为，特殊劳动关系的主要特征为劳动者在劳动过程中较完整地接受了使用单位的管理支配，但或因劳动者主体不符合现行劳动法律规定的构成要件，或因劳动者在使用单位从事劳动的同时与另一用人单位存有各种形态的劳动合同关系。构成特殊劳动关系，应当参照适用工作时间、劳动保护、最低工资等三方面的标准，劳动者根据劳动法享有的其他权益，除了双方有约定的应从其约定外，人民法院均不应支持。
唐稳秀辩称，1.其在用工期间虽然达到退休年龄，但万隆公司并没有与其终止劳动关系，反而继续履行劳动合同，双方仍属于劳动关系，受劳动法调整。2.职工达到法定退休年龄，由于缴费年限不够而达不到享受基本养老保险待遇的年限，用人单位也可以终止劳动关系，但必须支付经济补偿金。按照劳动合同法第四十六条以及《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2006]1号）第4条规定，万隆公司应支付经济补偿。3.根据劳动合同法第四十四条第二项和第四十六条，用人单位不必向已享受基本养老保险待遇的劳动者支付经济补偿。终止劳动合同不支付经济补偿的条件是劳动者享受基本养老保险待遇，而非达到退休年龄。所以劳动者达到退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇的职工，如果违法解除劳动合同，用人单位仍应支付赔偿金。综上，一审判决双方存在劳动关系，万隆公司向其支付经济补偿，事实清楚，适用法律正确。
唐稳秀向一审法院起诉请求：裁决万隆公司支付其垫付的社会养老保险中单位应承担的养老保险费40125.55元、经济补偿金11353.30元（1621.9×7），合计51478.85元。
一审法院认定事实：2007年8月份，唐稳秀至万隆公司工作，从事络筒操作。2014年9月19日，双方签订协议一份，约定：双方协商解除劳动合同，结清唐稳秀劳动报酬4784.50元。双方在庭审中一致确认，万隆公司发放工资采取的是延后两个月逐月发放，由银行代发至唐稳秀账户（即银行账户明细中的月份工资实际为当前月前第二个月的工资）。上述协议中约定的劳动报酬4784.50元实际系唐稳秀在2015年7月至9月19日前的工资。自2013年9月至2014年8月，唐稳秀的应发月工资分别为：1026.10元、525元、1779.80元、2199.40元、1739.20元、1245.60元、1790.70元、2046.30元、1883元、1705.20元、1785.70元、1780.30元。唐稳秀在万隆公司工作期间，万隆公司未依法为唐稳秀办理社会保险，均由唐稳秀在相应书面承诺中签名确认，自愿放弃参加职工养老保险的权利，请求公司给予继续工作。
2015年7月16日，唐稳秀自行补缴2005年7月至2015年12月的职工企业养老保险费80126.40元，其中2006年至2014年每年缴费金额为7724.64元。
另查明，2015年7月29日，唐稳秀向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会经审查，于2015年7月30日作出东劳人仲不字[2015]第53号不予受理通知书，该通知书由唐稳秀的委托代理人于2015年9月2日签收。唐稳秀不服该通知书，于9月6日向一审法院提起本案之诉。
一审法院认为，用人单位应当依法为与其建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险。唐稳秀于1961年3月18日出生，2007年8月份被招录至万隆公司工作，在此之前并未缴纳职工养老保险，2011年3月18日即已年满法定退休年龄，唐稳秀在2014年9月19日离开万隆公司，于2015年7月16日自行向社会保险机构补缴自2005年7月起的养老保险费。万隆公司在用工期间，未按照社会保险费缴纳标准向社会保险机构为唐稳秀缴纳职工养老保险。按照法律规定，社会保险费由单位申报代扣个人部分和单位部分，单位不缴纳的，社会保险机构具有强制征缴的职责，对万隆公司在用工期间的违法行为，属于行政法规调整范围，应由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。虽然唐稳秀年满法定退休年龄，且未能领取退休金，其主要原因在于唐稳秀缴费年限未满十五年，而非在于万隆公司未为其缴纳职工养老保险，且唐稳秀工作期间的工资标准低于其补缴的缴费基数，现仍在缴费期间。故对唐稳秀此项诉讼请求，不予支持。
关于唐稳秀主张的经济补偿金问题，根据劳动合同法第四十四条第二项之规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”至于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定是对劳动合同法第四十四条第二项的补充，因为在劳动关系的实际履行中，存在大量用人单位未为劳动者办理养老保险，导致劳动者已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形。劳动合同法实施条例第二十一条赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时终止劳动关系的权利，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，万隆公司在唐稳秀已达法定退休年龄时并未提出终止与唐稳秀的劳动关系，并一直安排唐稳秀从事络筒工作，表明万隆公司与唐稳秀均有继续履行劳动合同的意思，且事实上双方在唐稳秀达到法定退休年龄后仍继续履行着劳动合同，直至2014年9月19日双方协商解除劳动关系。因此，唐稳秀与万隆公司间的劳动关系存续至2014年9月19日。根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，唐稳秀在万隆公司的工作年限为6年2个月，唐稳秀应支付万隆公司6.5个月工资的经济补偿金。唐稳秀解除劳动合同前12个月的平均工资是1712元（其中部分月份的工资低于该县当时最低工资标准，按照最低工资标准1280元计算），经济补偿金应为11128元。据此，依照劳动合同法第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定精神，判决：一、万隆公司于判决生效后三日内给付唐稳秀经济补偿金11128元。二、驳回唐稳秀的其他诉讼请求。案件受理费予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.唐稳秀要求万隆公司返还其垫付的企业养老保险费是否应该支持？2.一审判决唐稳秀退休年龄之后的经济补偿以及计算经济补偿的月工资标准是否正确？
本院认为，关于唐稳秀要求万隆公司返还其垫付的企业养老保险费是否应该支持的问题。劳动者自行缴纳社会保险费后，向用人单位追偿其已缴纳保险费的争议。该类争议本质上属“补缴社会保险费”的争议，劳动者应通过要求社会保险征收机构履行征缴义务的行政途径解决。劳动者自行缴纳应由用人单位缴纳的社会保险费，违反了《中华人民共和国社会保险法》等法律的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，对此产生的争议人民法院不予受理。
关于一审判决唐稳秀退休年龄之后的经济补偿以及对经济补偿金计算标准是否正确的问题。劳动合同法第四十六条规定了七种情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿，但是没有法律规定本案情形即劳动者超过退休年龄后终止劳动关系，用人单位需要向劳动者支付经济补偿。万隆公司一审中答辩表示双方从建立劳动关系到达到唐稳秀退休年龄这一阶段其公司同意给付经济补偿金，本院尊重其意见。但是唐稳秀主张其退休年龄之后阶段的经济补偿，缺乏依据，本院不予支持。关于计算经济补偿的月工资标准，因唐稳秀对万隆公司一审中提供其工资表中社保补贴一栏为社保补贴有异议，认为是工资，而非社保补贴，而万隆公司不能证明确为发放的补贴，故万隆公司认为一审法院计算经济补偿的月工资标准未扣减社保补贴错误本院不予采纳。劳动合同法实施条例第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。双方终止劳动关系前唐稳秀的月平均工资为1625.53元，未低于当地最低工资标准，一审判决对唐稳秀部分月工资低于最低工资标准按照最低工资标准计算经济补偿不符合上述规定，本院予以纠正。唐稳秀的经济补偿横跨劳动合同法实施前后，应当分段计算，故其经济补偿为7314.89元（1625.53×4.5）
综上所述，万隆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2015）东民初字第01814号民事判决第二项；
二、变更如东县人民法院（2015）东民初字第01814号民事判决第一项为：南通万隆纺织有限公司于本判决生效之日起三日内给付唐稳秀经济补偿7314.89元；
三、驳回唐稳秀的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一七年一月六日
书 记 员 任蕴涵