云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民二终字第9号
上诉人（原审被告）张启洪（曾用名张啓洪），男。
委托代理人普彩路。
被上诉人（原审原告）张启发，男。
委托代理人冷玲敏。
被上诉人（原审被告）楚雄市中山宝隆矿业有限公司。
委托代理人徐学红，男。
上诉人张启洪因与被上诉人张启发、楚雄市中山宝隆矿业有限公司（以下简称宝隆公司）合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人张启洪及其委托代理人普彩路，被上诉人张启发及其委托代理人冷玲敏、宝隆公司的委托代理人徐学红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：2012年6月19日，张启洪与张启发分别作为甲、乙方就张启发的房屋损害赔偿达成协议，协议约定：“由甲方（张启洪）向乙方（张启发）支付48万元房屋赔偿款，上述款项在2012年6月25日支付20万元，于2012年12月1日前支付26万元；乙方（张启发）收到20万元后应及时搬迁，否则后果由乙方（张启发）自行承担；经此次协议处理后，乙方（张启发）的田地、核桃树等相关财产权属不变，但如果出现相关损害，甲方（张启洪）不再承担赔偿责任；如甲方（张启洪）在2012年12月1日前不能付清赔偿款，则由宝隆公司支付”。宝隆公司董事长白光永和周发高、丁志忠、茶兴和一起在协议书的见证人一栏上签了名。协议签订后，张启发于2012年6月28日书写收条一份，收条记载：“今收到宝隆公司代付赔偿款现金20万元”；之后，张启发于2013年3月24日搬至尤国斗家，并与尤国斗于2013年5月11日签订了租房协议。之后，张启发以张启洪为被告于2014年6月4日向楚雄市法院提起诉讼，要求张启洪支付26万元赔偿款和利息，在庭审过程中，张启洪的特别授权委托代理人承认张启发实际收到的赔偿款是11万元，此款是宝隆公司支付的，而张启发认为遗漏了宝隆公司而申请撤诉，楚雄市法院作出（2014）楚民初字第1156号民事裁定书准予其撤诉。
原审法院认为，张启洪与张启发达成就张启发的财产损害达成赔偿46万元的协议，此协议的赔偿内容不仅包括已经发生损害事实的房屋损失，还包括土地、核桃树等可能会发生的损失，并未显失公平，故宝隆公司提出对张启发受损房屋进行价值鉴定的申请法院不予准许；该协议依法成立并生效，双方应当按照协议约定履行各自义务。
在（2014）楚民初字第1156号案件庭审过程中，由于张启洪的委托代理人承认了张启发实际只收到赔偿款11万元的事实，虽然在本案中张启洪予以否认，但无其它证据相印证，据此认定张启发至今收到赔偿款11万元，剩余35万元未收到。根据协议约定，张启发收到20万元后才须搬迁，并且协议已经约定了张启发不搬迁的法律后果，故张启发是否搬迁不影响协议的履行，因此，对张启洪、宝隆公司提出张启发未搬迁致使张启洪、宝隆公司无法探矿、给其造成较大经济损失、导致合同目的无法实现的辩解不予采纳。
张启发与张启洪签订的协议第七条规定了宝隆公司的保证义务，虽然作为宝隆公司董事长的白光永是在见证人一栏处签名，未特别注明保证人身份及加盖公司印章，但其明知协议第七条的保证条款而签名的行为，足以让张启发在签订协议时认为宝隆公司的保证行为是有效的，故宝隆公司在协议中的担保行为成立；但协议中约定所有赔偿款付清的期限是2012年12月1日，因此，宝隆公司的保证期间至2013年6月1日届满，由于张启发未在保证期间内起诉，故宝隆公司的保证责任已免除，宝隆公司在本案中不应承担责任。
对张启发要求张启洪、宝隆公司承担诉讼费的诉请，符合法律规定，予以支持；对张启发要求张启洪、宝隆公司承担迟延履行金的诉请，按中国人民银行规定的逾期贷款利息标准计算，按其诉请支持16个月28700元（5.125%0×35万元×16个月）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十条、第六十条第一款、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、由张启洪支付张启发赔偿款350000元及迟延履行金28700元；二、楚雄市中山宝隆矿业有限公司不承担责任；三、驳回张启发其他诉讼请求。案件受理费3587元（已减半收取），由张启洪承担（未交）。以上应由张启洪承担的执行款共计382287元，限本判决生效后三十日内一次性付清，款交本院洒鸡口法庭。
原审判决宣判后，张启洪不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由被上诉人宝隆公司承担赔偿责任或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人宝隆公司承担。事实与理由是：1、一审程序违法。一审时，上诉人的代理人是宝隆公司委托的，并且不让上诉人参加庭审，判决下来上诉人才知道宝隆公司委托的代理人作了对上诉人不利的陈述，而一审法院对上诉人和宝隆公司是否存在利益冲突没有进行审查，导致上诉人的权益没有得到保障。2、原判认定事实不清。上诉人是山主，但在2010年7月21日就与周泽达成协议，将矿洞转给周泽，周泽挖煤后交给宝隆公司统一销售，上诉人及张启发等三家的房屋因探矿损害，周泽交了50万元给宝隆公司让宝隆公司赔偿给房屋受损的三户农户。在签订协议时，上诉人是酒房村委会山边村民小组的小组长，参与了协商过程，协商一致由宝隆公司赔偿每户46万元，由周泽代替宝隆公司与三农户签订协议，因周泽回四川凑赔偿款去了，没有在场，宝隆公司说上诉人是村民小组长，叫上诉人签字，上诉人是文盲，协议内容不清楚，但上诉人与宝隆公司交往许多年，认为宝隆公司不会骗上诉人，周泽和宝隆公司会赔钱的，就在协议上签了字，一审不考虑前因后果，只是简单认定上诉人与张启发签订的《协议书》就作出判决。其次，张启发未实施搬迁行为。张启发夫妇外出打工，其母亲和孩子仍然居住在受损的房屋内，一审认定张启发已搬迁错误。另外，上诉人只帮宝隆公司转交了11万元的赔偿款给张启发，一审中宝隆公司的代理人发短信给上诉人，叫上诉人认可支付了20万元，而一审法院没有找上诉人核实。3、原判适用法律错误。协议第7条约定“如2010年12月1日前甲方仍无法支付清所有房屋赔偿款，则未支付清部分由宝隆公司支付，以充分保障乙方利益”，协议中从未提到担保或保证的内容，只能作字面意思的解释是一个附条件的合同，而宝隆公司在见证人栏签字，表示其对该条款的认可，现条件已成就，付款义务人变成了宝隆公司，原判适用《担保法》无事实依据。
被上诉人张启发口头答辩称：房屋损害赔偿与张启发是否搬迁没有关系，根据协议约定应由张启洪与宝隆公司一起承担责任，保隆公司的保证期限是长期保证。
被上诉人保隆公司答辩称：原判认定事实和适用法律错误。原判以公司法定代表人白永光在《协议书》见证人上签名就认定是担保行为错误，《协议书》中没有注明公司是保证人，也没有公司印章，根据《公司法》规定公司对外提供担保，应由股东会决议，因此，一审认定公司是一般保证人的事实错误，导致适用法律错误。一审程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审依法裁判。
二审中，上诉人张启洪对原审法院认定“由甲方（张启洪）向乙方（张启发）支付48万元房屋赔偿款和张启发于2013年3月24日搬至尤国斗家”的事实有异议，其认为协议的甲方应是宝隆公司，赔偿金额是46万元，且张启发至今还住在受损的房屋里。被上诉人张启发对原审法院认定事实无异议，但认为遗漏认定了《协议书》第8条约定“本协议长期有效”的内容，该约定证实宝隆公司是长期保证。被上诉人宝隆公司对原审法院认定“张启发实际只收到赔偿款11万元”的事实有异议，其认为公司已支付给张启发20万元。对原审法院所确认的其他事实各方均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人张启洪向本院提交以下证据：
1、照片5张，欲证明上诉人张启洪家房屋在宝隆公司探矿中受到损害，受损房屋的现状；2、照片7张，欲证明张启发的房屋受损情况和张启发家没有搬迁的事实。3、《情况说明》1份，欲证明张启洪家已搬迁，张启发、张启祥没有搬迁的事实。4、《收据》1份，欲证明赔偿主体应当是宝隆公司。5、证人丁志忠出庭作证，欲证明签订《协议书》的过程和赔偿主体是宝隆公司。
经质证，被上诉人张启发对证据1和证据2中张启发房屋受损的照片无异议，对证据2中张启发没有搬迁的照片和证据3不认可，认为其在2013年就已搬离，因其母亲不习惯才又搬回去住；对证据4的真实性无异议，但对待证事实有异议；对证人证言签订《协议书》的过程认可，对租房子和洞主是周泽的证言不认可。
经质证，被上诉人宝隆公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明房屋受损是因探矿造成；对证人证言无异议。
本院认为，被上诉人张启发、宝隆公司对张启洪提交的证据的真实性无异议，本院予以采信。该证据能证明张启洪、张启发房屋受损和宝隆公司收到周泽的现金50万元（赔偿张启祥、张启发、张启洪）以及《协议书》中的甲方实际应为宝隆公司的事实。
被上诉人张启发、宝隆公司未向本院提交新证据。
综合各方当事人的诉辩主张，二审中争议的焦点问题是：1、2012年6月19日签订的《协议书》中履行赔偿义务的主体是谁；2、本案中已支付的赔偿款是多少。
本院认为，虽然《协议书》中的甲方签字是张启洪，但张启洪的陈述与证人丁志忠的证言能相互印证证明因宝隆公司采煤导致张启发家房屋受损无法居住，经有关部门协调，由宝隆公司赔偿张启发46万元房屋损害赔偿款。《协议书》签订后，宝隆公司实际已支付了部分赔偿款给张启发，宝隆公司也认可各矿洞主是以其公司名义开采，公司为各矿洞主处理问题，公司收取了矿洞主周泽50万元，代周泽支付了20万元的事实，故上诉人提交的证据与各方当事人的陈述能证明《协议书》中履行赔偿义务的主体是宝隆公司，而不是张启洪。对于已付款的问题，虽然宝隆公司提交了张启发出具的《收条》，《收条》记载是收到房屋赔偿款20万元，但张启洪在（2014）楚民初字第1156号案中和本案中均认可宝隆公司只支付张启发房屋赔偿款11万元，本案中认可宝隆公司支付给其28万元，支付给张启祥11万元，因此宝隆公司支付给三户房屋受损的金额合计50万元，与宝隆公司收到矿洞主周泽50万元款项相吻合，故对张启洪的陈述本院予以采信，认定宝隆公司已付张启发房屋赔偿款为11万元。
综上，原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人张启洪的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1701号民事判决第三项，即驳回张启发的其他诉讼请求。
二、撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1701号民事判决第一、二项，即由张启洪支付张启发赔偿款350000元及迟延履行金28700元；楚雄市中山宝隆矿业有限公司不承担责任。
三、由楚雄市中山宝隆矿业有限公司支付张启发赔偿款350000元及迟延履行金28700元。
四、张启洪在本案中不承担责任。
一审案件受理费3587元，二审案件受理费6981元，合计10568元，由楚雄市中山宝隆矿业有限公司承担（未交）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向楚雄市人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一五年二月十二日
书记员 毕鸿海