广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤05刑终242号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁�城，男，汉族，1985年7月12日出生，广东省汕头市人，文化程度初中，户籍所在地汕头市金平区。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人李洁芝、陈若芝，广东本力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某松，男，汉族，1982年7月11日出生，广东省汕头市人，文化程度初中，户籍所在地广东省饶平县。因本案于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人林焕鹏，广东本力律师事务所律师。
原审被告人姚某，男，汉族，1984年3月18日出生，广东省汕头市人，文化程度初中，户籍及居住地汕头市东墩街道。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月13日被取保候审。
辩护人詹惠玉，广东粤威律师事务所律师。
原审被告人袁某璇，女，汉族，1987年10月22日出生，广东省汕头市人，文化程度大专，户籍所在地汕头市金平区。因本案于2015年11月20日被取保候审。
原审被告人郑某妮，女，1989年12月18日出生，汉族，广东省揭阳县人，文化程度初中，户籍所在地汕头市金平区。因本案于2015年11月11日被取保候审。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人袁某城、陈某松、姚某、袁某璇、郑某妮犯开设赌场罪一案，于2016年8月26日作出（2016）粤0511刑初313号刑事判决。原审被告人袁某城、陈某松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人袁某城、陈某松及原审被告人姚某、袁某璇、郑某妮，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月中旬开始，被告人袁某城�用个人微信账号创建一个“欢乐5”红包赌博群作为平台，并与被告人陈某松、姚某、姚某*（在逃）在该微信赌博群以每次拿出2元至5元分作7个微信红包供微信群内参赌人员抢，后按顺序取7个红包的尾数排列出一组7位数字，头尾2个数字去掉，得出中间5个数字作为开奖号码的方式合伙做庄接受参赌人员投注。被告人袁某璇、郑某妮在该微信赌博群假投注抢红包制造赌博氛围，协助被告人袁某城、陈某松、姚某等人吸引群内人员参赌。经司法鉴定检验，自2015年9月中旬至2015年11月9日，被告人袁某城、陈某松、姚某、姚某*、袁某璇、郑某妮共接受他人投注额为人民币822176.52元。
2015年11月9日，被告人袁某城、郑某妮公安机关抓获，现场缴获涉嫌用于赌博的白色平板电脑1部、白色苹果牌5代手机1部，移动电话号码卡9套；2015年11月10日，被告人陈某松在广州市被公安机关抓获，查扣其涉嫌用于赌博的银色苹果5手机1部；2015年12月17日，被告人姚某在中山市西区沙朗立交桥处被公安机关抓获，查扣其涉嫌用于赌博的银白色苹果手机1部；2015年11月20日，被告人袁某璇主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、办案说明、搜查笔录、扣押物品清单。
2、证人廖某某、林某某、邹某某、李某某、陈某某、陈某某、余某某的证言及辨认笔录
3、汕头市公安局电子物证鉴定中心电子物证检验报告、广东汕特司法会计鉴定所司法鉴定检验报告书，证实自2015年9月中旬至2015年11月9日，被告人袁某城、陈某松、姚某等人共接受他人赌博投注额为人民币822176.52元。
4、被告人袁某城的供述及辨认笔录。
5、被�人陈某松的供述及辨认笔录。
6、被告人姚某的供述及辨认笔录。
7、被告人袁某璇的供述及辨认笔录。
8、被告人郑某妮的供述及辨认笔录。
9、户籍材料、居住证明，证明被告人的户籍及身份情况。
原判认为，被告人袁某城、陈某松、姚某、袁某璇、郑某妮以营利为目的，利用微信平台开设赌场，接受他人投注，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条的规定,判决:一、被告人袁某城犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元；二、被告人陈某松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元；�、被告人姚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元；四、被告人袁某璇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；五、被告人郑某妮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金15000元。
上诉人袁某城及其辩护人提出，上诉人袁某城没有开设赌场罪的主观故意。上诉人袁某城一开始创建微信群的目的是为群员提供一个交友、娱乐的平台，并无开设赌场的意愿，主要目的并非营利，并未意识到在微信平台进行的“微信抢红包游戏”的活动属于违法犯罪活动。上诉人袁某城没有开设赌场罪的客观行为。其开设的微信群规模较小，进群的人都是朋友，相互熟悉，也不对外经营，参与人员人数较少且相对固定，具有临时性、不固定性的特点，组成微信群不能简单片面的证明有提供场所就构成�设赌场罪。上诉人袁某城没有严重扰乱公共秩序或社会管理秩序和社会风尚。袁某城从开始设立微信群到被抓获时间短、范围小、获利小，并未造成恶劣的社会影响和严重后果。本案部分微信转账不应当认定为投注额和赌资数额，原判查明的投注额偏高。假设上诉人袁某城构成犯罪，也有从轻处罚的情节，应当再从轻处罚。原判查明事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人袁某城无罪。
上诉人陈某松上诉提出，原判认定上诉人陈某松参与赌博投注金额有误，因为投注金额大部分根据其与同案人名下12个微信账号10元至300元所有互相转入账也算作投注金额，因微信号在“欢乐5”红包群做庄时发放红包受限制后，为了能够继续娱乐下去，将该微信号里的本钱转至另一个微信号继续做庄，所以换微信号互转的金额都算在投注金额之中，并无进行减�。上诉人陈某松并无主动添加及拉拢参赌人员进行赌博，只是偶尔协助发放红包，赌博并非主观意愿，其不是主要组织者，只是起到协助作用，不能与主犯承担同等刑事责任。上诉人陈某松认罪态度好，坦白交代犯罪事实。请求撤销原判，对上诉人陈某松从轻处罚。
上诉人陈某松的辩护人提出的辩护意见与上诉人袁某城的辩护人相同，认为原判查明事实不清，适用法律错误，应判决上诉人陈某松无罪。
原审被告人姚某的辩护人提出，本案无证据证明原审被告人姚某参与做庄，其搞“假投注、抢红包”的行为是辅助作用，应认定其为从犯；原判认定涉案金额为822176.52元事实不清、证据不足。请求改判原审被告人姚某较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人袁某城、陈某松、原审被告人姚某、袁某璇、郑某妮犯开设赌场罪的事实有公安�关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、办案说明、搜查笔录、扣押物品清单、证人证言及辨认笔录、电子物证检验报告、司法鉴定检验报告书、上诉人袁某城、陈某松及原审被告人姚某、袁某璇、郑某妮的供述及辨认等证据予以证实，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定上诉人袁某城、陈某松、原审被告人姚某、袁某璇、郑某妮犯开设赌场罪的事实。二审审理期间，上诉人袁某城及陈某松没有提出能证明其无罪或者罪轻的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人袁某城以营利为目的，创设“欢乐5”赌博微信群，与上诉人陈某松、原审被告人姚某等人合伙做庄，设定赌博方式，以“微信红包”方式组织他人进行赌博，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪。原审被告人袁某璇、郑某妮明知上诉人袁某城、陈某松等人利用“欢乐5”赌博微信群，组织他人进行赌博，仍予以协助，已构成开设赌场罪的共犯。上诉人袁某城、陈某松及原审被告人姚某等人开设赌场的赌资累计已达822176.52元，应认定为情节严重。上诉人袁某城创建“欢乐5”赌博微信群，设定赌博方式，做庄接受投注；上诉人陈某松积极参与，共同设定赌博方式，合伙做庄接受投注；原审被告人姚某积极参与，合伙做庄接受投注；上述三人在开设赌场的共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，应当按照其所组织或者参与的全部犯罪处罚。原审被告人姚某在开设赌场的共同犯罪中所起作用相对于上诉人袁某城、陈某松小。原审被告人袁某璇、郑某妮在开设赌场的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于原审被告人袁某璇犯罪以后自动投案，如实�述自己的罪行，系自首；上诉人袁某城、陈某松及原审被告人姚某、郑某妮归案后能如实供述自己的罪行，上诉人陈某松及原审被告人姚某、郑某妮能自愿认罪，依法可予从轻处罚。
关于上诉人袁某城及其辩护人提出袁某城无罪的辩解和辩护意见以及上诉人陈某松的辩护人提出上诉人陈某松无罪的辩护意见，经查，上诉人袁某城以营利为目的，创设“欢乐5”赌博微信群，与上诉人陈某松、原审被告人姚某等人合伙做庄，设定赌博方式，以抢“微信红包”方式组织他人进行赌博，其行为符合刑法关于开设赌场罪的犯罪构成要件，上诉人袁某城及其辩护人、上诉人陈某松的辩护人提出的上述意见理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人袁某城、陈某松及其辩护人以及原审被告人姚某的辩护人提出原判认定赌资数额有误的辩解、辩护意见，经查，本案公安机关委托司法会计鉴定所对本案开设赌场期间用于做庄的12个微信账号的出入账笔数和交易金额及其中1000分至30000分区间出入账的笔数和交易金额进行司法会计鉴定，司法会计鉴定报告结论中关于12个微信账号1000分至30000分区间入账的金额为822176.52元，出账金额为569396.67元，原判从有利于原审被告人的角度出发，结合原审被告人关于赌博投注金额为10至300元之间的供述，以1000分至30000分区间的入账金额822176.52元认定赌资数额并无不当。上诉人袁某城、陈某松及其辩护人和原审被告人姚某的辩护人提出的辩解、辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人袁某城、陈某松及其辩护人提出要求再从轻处罚的上诉意见，经查，原判根据上诉人袁某城、陈某松的犯罪事实和情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，确定其刑罚恰当，上诉人袁某�、陈某松及其辩护人提出再从轻处罚的辩解、辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人姚某的辩护人提出应认定原审被告人姚某为从犯并改判较轻刑罚的辩护意见，经查，上诉人袁某城、陈某松、原审被告人袁某璇、郑某妮及原审被告人姚某本人的供述均证实原审被告人姚某在赌博微信群中与上诉人袁某城、陈某松合伙做庄，组织他人进行赌博，故应认定为主犯，但其所起作用较上诉人袁某城、陈某松小，原判根据其犯罪事实和情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，确定其刑罚恰当，故对原审被告人姚某的辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如�：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一六年十二月二十七日
书记员 洪蔚星
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件�出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。