福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0602民初1684号原告吴颖，女，1983年7月29日出生，汉族，住漳州市芗城区，委托代理人陈惠贞，福建析律律师事务所律师。被告漳州市万豪实业开发有限公司，住所地：漳州市芗城区元光南路36号，统一社会信用代码913506007845433447。法定代表人肖国生，职务：总经理。委托代理人罗宏强、林巧财，福建天衡联合律师事务所律师。原告吴颖与被告漳州市万豪实业开发有限公司（以下简称“万豪公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈惠贞、被告委托代理人罗宏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求为：1、依法判令继续履行合同并赔偿原告的损失（以实际评估为准，继续履行合同涉及的标的房屋为85.14平方米，每平方米售价人民币6500元，合计人民币553410元））。2、本案诉讼费律师费由被告承担。其事实和理由：原告于2012年9月8日向被告购买被告开发的位于漳州市芗城区元光南路与江滨路交汇处的万豪.国际小区的1幢201室商品房，当时买卖合同里约定原告所买房屋的旁边为架空层，便于采光和通风以及防盗安全（该部分可详见房屋买卖合同附件一的房屋分层平面图）。在原告按合同约定履行完所有义务后，发现被告在其购买的房屋旁边，约定好的架空层违章倒板增建了两套据被告自己所说产权面积为85.14平方米的商品房，该商品房的违建不仅违约影响到原告的采光通风更重要的的是影响到原告的居住安全，后原告多方找被告协商是否按合同约定拆除该违章增建部分，被告说该增建部分已经取得相关部分的合法手续，到时相关合法手续下来可以将该套增建的房屋按成本价及实际使用面积卖给原告，原告居于没有更好的解决办法只好同意，双方于2014年10月18日签署一份协议书就该事项进行了约定。后来有一天有人来说要装修隔壁的房屋，原告才知道被告在没有知会原告的情形下将该增建的房屋卖给了别人，原告多次拿该协议与被告沟通协商，被告均无理拒绝协商。为此，原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称，原告的诉求没有事实和法律依据，因为这一份协议书，是一份优先性的性质协议，从现实状况来讲，不具备履行的可能性。要求继续履行的诉求是不能成立的，因为相关的房屋已经售给第三人了。关于协议的优先权，只是一种优先性的权利。在我方准备出卖房屋的时候，有提前用书面的形式告知原告，要求原告以书面的形式行使优先权。被告通过两次发函的形式告知原告行使优先权的时间，原告并没有履行，所以是原告自己放弃了这项权利。被告在原告放弃权利后把房屋出售，是合法的。所以原告不存在有什么损失的问题。经审理查明：2012年9月8日，原告与被告万豪公司签订《商品房买卖合同》，向被告购买被告开发的位于漳州市芗城区元光南路与江滨路交汇处的万豪.国际小区的1幢201室商品房，建筑面积143.26平方米。2014年10月18日，被告万豪公司与包括原告在内的漳州市万豪国际1幢的201、301、401业主签订一份《协议书》，内容为“鉴于漳州万豪国际开发商-漳州市万豪实业开发有限公司（以下简称甲方）在该楼盘一幢二楼、三楼、四楼架空层倒板的增建行为，影响到直接关系楼层201、301、401业主（以下简称乙方）的居住环境。经双方协商，达成以下协议：甲方在取得相关部门按相关程序对增建行为的处理后，同意将部分使用权（或取得有效产权之产权）部分转让给乙方所有。具体办法：以增建部分实际面积的一半为限（靠近乙方楼层部分），转让给相应楼层的乙方业主。甲乙双方根据需要决定出让面积；出让价格以甲方实际投入成本计算，计价面积以实用面积为准。甲方将上述增建部分进行销售、转让、租赁时，乙方享有该增建部分的优先权。”2016年10月24日，万豪公司向原告寄送《关于行使优先性协议约定的权利的通知》，该通知内容为：1、吴颖与万豪公司签订的《协议书》，其性质为优先性协议，即吴颖有且仅有优先购买或承租同楼层相邻房产的权利，而非在同等条件下优先购买或承租的权利；但前述优先购买的权利吴颖应在接到本函之日起七日内行使。2、就协议所涉及的房产转让价格不低于6500元／平方米（甲方预测的开发成本约8000元／平方米）。3、协议所涉及房产根据预售规定，应按套出售。吴颖依约享有优先购买的房产面积为106.44平方米，套内面积为85.14平方米。4、若吴颖未在前述指定的期限内行使优先购买权利，公司届时将另行出售该等房产，即不再以任何方式另行通知2016年11月2日，万豪公司在漳州市公证处见证下，向原告寄送万豪公司出具的《回复函》原件一份，摘要：“1、若吴颖拟行使2014年10月18日所签订的《协议书》项下的优先性权利的，则请于2016年11月10日前，以书面方式且不附带任何条件（即按《关于行使优先性协议约定的权利的通知》所确定的条件）地明确；且一经明确将产生拘束力；否则，即视为放弃该权利，万豪公司将另行处置该商品房。2、至于该商品房的建筑面积最终将以房地产行政主管单位的实际测绘报告之记录为准，届时多退少补；因房地产开发成本是包括土地成本、建安成本、公司经营成本、税费成本和财务成本等在内的诸多指标，故该商品房的开发成本价以万豪公司测算为准，万豪公司不再另行披露，亦无披露之义务。3、前述事宜，为万豪公司对外出售该商品房的最低条件，为万豪公司的最终回复。”2016年11月3日，该邮件妥投。之后，原告并未在指定的时间内书面向被告方明确回复。2016年12月6日，案外人张雨泉与被告万豪公司签订一份商品房买卖合同（现售），向被告购买被告开发的位于漳州市芗城区元光南路36号万豪国际小区的1幢213号商品房，建筑面积106.44平方米，其中套内面积为85.14平方米，该商品房单价为6500元／平方米，总房价款为691860元。2017年2月14日，原告诉至本院，请求依法判令被告继续履行合同并赔偿原告的损失。上述事实有原、被告的庭审陈述及原告出具的《商品房买卖合同》、《协议书》和被告提供的《漳州市人民政府文件》两份、《土地出让金票据》、《（2016）漳证民内第12372号公证书及特快专递查询单》、《（2016）漳证民内第12383号公证书及特快专递查询单》、《商品房买卖合同（现售）及备案证明》各一份等证据以予佐证。本院认为，本案原、被告于2014年10月18日所签订的协议书，是原、被告双方在签署有关万豪国际小区的1幢二楼、三楼、四楼架空层倒板所增建的同层商品房出售给原告预售契约或买卖契约前所签订的文书，应属预约合同，是约定当事人为将来订立正式合同的义务。对于买方来说，该义务是买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而非买方已作出签订正式合同的义务；对于卖方来说，则是在订购合同签订后，卖方就有承担保留订购合同所确定的标的物的义务。在本案原、被告双方就上述商品房的价格磋商过程中，被告在2016年10月24日向原告寄交的通知书及2016年11月2日被告万豪公司向原告寄送的《回复函》，应是被告向原告发出有确定了承诺期限不可撤销的要约，而原告在被告指定的时间内未做明确答复，根据合同法第二十条第三项的规定，被告所作出要约在原告未在承诺期限内作出承诺且承诺期限届满即自动失效。原、被告双方无法就万豪国际小区的1幢二楼、三楼、四楼架空层倒板所增建的同层商品房买卖达成正式的协议，此也应视为原告放弃行使购买万豪国际小区的1幢二楼、三楼、四楼架空层倒板所增建的同层商品房的权利。因此，现原告请求被告继续履行合同并赔偿原告的损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条及第四十二条的规定，判决如下：驳回原告吴颖的诉讼请求。本案受理费9334元，减半收取4667元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审判员  郑解民二〇一七年六月八日书记员  郭陈煌