浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第795号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆利辉，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）张莹，系绍兴市悦鑫服饰有限公司法定代表人。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月26日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）屠盼飞，浙江省安吉县，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年6月5日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）周瑜，系绍兴市柯桥区柯岩街道州山小学老师。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人李鸣杰，浙江海洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈海涛，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年5月8日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）谢彩彩，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月16日变更为取保候审。
原审被告人徐萍，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月16日变更为取保候审。
原审被告人傅月琴，农民。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
原审被告人陈斌，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
原审被告人吴群平，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
原审被告人骆峰，无业。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩犯销售假药罪，原审被告人傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰犯非法经营罪一案，于2015年11月12日作出（2015）绍越刑初字第78号刑事判决。宣判后，原审被告人陆利辉、张莹、周瑜、陈海涛、谢彩彩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年5月至2014年3月，被告人陆利辉以牟利为目的，从他人处低价购入无中文进口标识的泰国“YANHEE”减肥药，并陆续聘用业务员被告人周瑜、屠盼飞、陈海涛、徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰销售上述减肥药。上述被告人均在未取得《药品经营许可证》的情况下，明知减肥药系假药仍通过微信方式加价销售，销售金额合计达人民币500余万元。被告人张莹（系被告人陆利辉的妻子）明知丈夫在销售假药，仍提供绍兴市悦鑫服饰有限公司作为经营场所，并帮助被告人陆利辉收集销售情况、部分减肥药进货、介绍部分业务员。其中被告人陆利辉、张莹销售金额合计为人民币500余万元；被告人屠盼飞销售金额合计为人民币150余万元；被告人周瑜销售金额合计为人民币120余万元；被告人陈海涛销售金额合计为人民币70余万元；被告人徐萍销售金额合计为人民币49万余元；被告人谢彩彩销售金额合计为人民币45万余元；被告人傅月琴销售金额合计为人民币11万余元；被告人陈斌销售金额合计为人民币9万余元；被告人吴群平销售金额合计为人民币9万余元；被告人骆峰销售金额合计为人民币7万余元。
2014年3月27日，被告人陆利辉、张莹在绍兴市越城区环城北路和上大路交叉口被警察抓获归案，被告人屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰在绍兴市越城区迪荡鼎盛时代大厦1104室被警察抓获归案，并当场缴获若干尚未销售的泰国“YANHEE”减肥药。经抽样鉴定，“YANHEE”减肥药属未取得药品批准文号、进口药品注册证号，按假药论处。案发后，各被告人均已退缴部分赃款，合计退赃人民币1460000元。
另查明，被告人周瑜于2015年3月18日报警称在绍兴市体育彩票管理中心后平房二楼一出租房内，谢某某组织赌场抽头且还有他人放资，民警据此在上述地点抓获涉嫌赌博犯罪的犯罪嫌疑人谢某某、黄某某，目前该二人已被刑事拘留。
原判确认了相应证据。
原审根据查明的事实和证据，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陆利辉犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五百五十万元；二、被告人张莹犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；三、被告人屠盼飞犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；四、被告人周瑜犯销售假药罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币七十万元；五、被告人陈海涛犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；六、被告人徐萍犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；七、被告人谢彩彩犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；八、被告人傅月琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；九、被告人陈斌犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元；十、被告人吴群平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人骆峰犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十二、禁止被告人傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；十三、公诉机关移送本院扣押的电脑6台、手机20个、U盾1个、减肥药2箱、减肥药3袋、包装袋1箱、颜喜Yanhee1盒（以上物品均暂存绍兴市公安局越城区分局），予以没收；扣押被告人陆利辉的银行卡8张（暂存绍兴市公安局越城区分局）予以没收，卡内余额抵作本案赃款，赃款予以没收；扣押的移动硬盘1个、U盘3个、印章1枚、说明书1箱、快递单1箱（以上物品均暂存绍兴市公安局越城区分局）、光盘3张作为证据，随案保存；扣押被告人陆利辉、陈海涛的身份证各1张（暂存绍兴市公安局越城区分局），于本判决生效后发还给被告人陆利辉、陈海涛；扣押的人民币1460000元，予以没收。
原审被告人陆利辉上诉提出：（1）其行为应认定为销售不符合安全标准的食品罪；（2）原判认定犯罪金额错误；（3）原判对其量刑过重。综上，请求二审依法改判。
原审被告人张莹上诉提出：（1）其行为应认定为销售不符合安全标准的食品罪，因为本案销售的泰国减肥药不能认定为药，应认定为保健食品；（2）原判对其量刑过重。综上，请求二审依法改判。
原审被告人屠盼飞上诉提出：（1）在案证据不能证明涉案减肥产品为药品；（2）没有充分证据证明涉案减肥药系从泰国进口到国内；（3）原判认定其具有“其他特别严重情节”没有法律依据。综上，请求法庭依法改判。
原审被告人陈海涛上诉提出：原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
原审被告人周瑜上诉提出：（1）原判认定其具有“其他特别严重情节”属于法律适用错误；（2）原判对其量刑过重，没有考虑其具有立功情节。综上，请求法庭对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：本案浙江省食品药品检验研究所出具的检验报告以及绍兴市食品药品监督管理局出具的药品鉴定书、绍兴市食品药品检验所出具的检测结果的函及其附件的形式不符合相关规定。同时送检材料来源不明。故上述检验报告和鉴定意见不应作为定案根据。
原审被告人谢彩彩上诉提出：（1）其主观上并不明知涉案减肥药是假药；（2）原判对其量刑过重。综上，请求法庭对其从轻处罚。
本院认为，本案定案证据绍兴市食品药品监督管理局出具的（2014）绍食药监鉴字第006、007、008、009、010号五份药品鉴定意见书以及浙江省食品药品检验研究院出具的YP20140922、YP20140924l两份检验报告，绍兴市食品药品检验所出具的绍食药检函（2014）007号函，缺少鉴定人、检验人员的签名。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第（七）项以及第八十七条第二款规定，上述鉴定文书和检验报告不得作为定案根据，致使原判认定的犯罪事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第78号刑事判决。
二、发回绍兴市越城区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一六年一月十六日
书 记 员 顾梦娜