山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋05刑终175号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清清，女，1982年9月5日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：山西省晋城市城区，无业，捕前住晋城市城区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月11日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2017年7月24日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，当日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院起诉指控被告人李清清诈骗一案，于2018年3月29日作出（2018）晋0502刑初27号刑事判决。判后，原审被告人李清清不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取被害人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2017年3月24日，被告人李清清向被害人刘某称其妹夫在北京做换肾手术需用钱，向刘某借款5万元，刘某在晋城市城区新市西街银都大厦对面晋城银行向李清清转账人民币5万元。之后，李清清向刘某谎称有江苏南通市中国家纺郑州、太原的代理生意，让刘某和其一起做，刘某同意后，李清清以打样品、订货、交押金等为由，分多次让刘某给其转款（上述5万元也冲抵为货款），至2017年5月19日，刘某在晋城市城区东塘小镇旁中国银行、圣亚广场对面晋城银行、工商银行牡丹支行等处，共计向李清清转账107万元人民币。期间李清清以给刘某提成、返订货款的名义返给刘某31.5万元人民币，实际诈骗金额人民币80.5万元。后李清清失去联系，刘某联系上不李清清后报案。李清清称其收取刘某的100多万元钱都转给了其在中国家纺的QQ群里认识的一个叫刘某1的人，是以订货的名义转的款，但李清清无法提供刘某1的真实身份，指定转账的账户也无法核实，资金去向无法查明。
另查明：晋城市公安局城区分局冻结了被告人李清清账号为XXX的账户，截止2018年3月2日10时13分，该账户余额为191001.65元。李清清表示愿意将这部分钱款退赔给被害人刘某。
上述事实，由公诉机关当庭举证的下列证据予以证实：
1、书证及其他相关书面材料
（1）受案登记表及报案材料，证实2017年5月25日10时00分，被害人刘某报案，称李清清以家里人生病需要用钱以及合伙代理家纺为由骗取其112万元；
（2）招商银行股份有限公司晋城分行、中国银行股份有限公司出具的被告人李清清在该行的账户历史交易明细，证实李清清的银行账户历史交易记录；
（3）被害人刘某提供的中国工商银行个人业务凭证1份、自助终端凭条1份，证实2017年4月27日，刘某向被告人李清清的招商银行股份有限公司晋城分行的账户中转入30万元，2017年5月6日向该账户转入13万元，共计43万元；
（4）被害人刘某提供的中国银行账单3份，证实2017年5月18日、2017年5月2日、2017年4月2日刘某分别向被告人李清清的中国银行股份有限公司晋城红星街支行的账户中转入2万元、15万元、5万元，共计22万元；
（5）被害人刘某提供的晋城银行账单1份，证实2017年3月24日，被害人刘某的丈夫张某从其晋城银行的账户向被告人李清清的招商银行股份有限公司晋城分行的账户中转入5万元；
（6）被害人刘某提供的晋城银行账单5份，证实2017年3月28日、2017年4月5日、2017年4月19日、2017年4月21日、2017年4月26日，刘某分别向被告人李清清的招商银行股份有限公司晋城分行的账户中转入5万元、20万元、7万元、10万元、25万元，共计67万元；
（7）被告人李清清的户籍信息及照片，证实其个人基本情况。
2、辨认笔录，证实被害人刘某从公安机关提供的照片中辨认出诈骗其钱款的人就是本案被告人李清清；张某从公安机关提供的照片中辨认出诈骗其妻子钱款的人就是本案被告人李清清。
3、证人李某的证言：李清清是我大女儿，我不清楚李清清骗刘某的事情。2013年5、6月份，我二女婿李某1在北京做的换肾手术，2013年底因感染复发，在北京治疗一个月左右，至今恢复良好，和正常人一样。李清清之前在浙江商贸城、韩国城、大拇指商场给别人卖衣服、床上用品，今年什么也没有干。我也不清楚她做中国家纺郑州、太原代理商的事情。
4、被害人刘某的陈述：2017年3月24日，李清清到我家里哭诉其妹夫在北京做换肾手术，急需用钱，让我借给她5万元钱，因为是邻居，关系不错，我就把钱借给她了，我在新市西街银都大厦对面的晋城银行给她转的。2017年3月28日，李清清又来到我家和我说，让我和她一起代理江苏南通市中国家纺郑州的鞋和床上用品生意，说每个人拿5万元押金，收益是100万元提1.5万元，我就答应她了，并将钱转给了她，是在晋城市城区东塘小镇旁边的中国银行转的。2017年4月2日，李清清要给江苏南通市厂家打鞋子的新品、样品钱，又让我给她打了5万元，也是在晋城市城区东塘小镇旁边的中国银行转的。2017年4月5日，李清清和我说厂家让她做太原的代理，她自己没有那么多钱让我和她一起做，每人拿10万元押金，她说她钱不够让我先垫上，出于信任我又给了她转了20万元，是在晋城市城区圣亚广场对面的晋城银行给她转的。2017年4月19日，李清清又和我说郑州、太原两地鞋、床品需要打样品钱，又让我给她转了10万元，这10万其中3万是在家用手机银行转的，7万是在圣亚广场对面的晋城银行转的。2017年4月21日，李清清和我说厂家又上新品运动衣了，需要打样品钱，又让我打10万元，我在圣亚广场对面的晋城银行转的。2017年4月24日，李清清和我说厂家让代理和客户对半付订货押金，又让我给她转了25万元，我也是在圣亚广场对面的晋城银行转的。2017年4月27日，李清清又和我说郑州和太原两地需要订货钱，还需要30万元，我又在晋城市工商银行牡丹支行给她转了30万元。2017年5月19日，李清清说厂家让她去上海培训，需要用钱问我借10万，我说没有，只有2万元。她说那你打过来我先用上，我就在晋城市东塘小镇旁边的中国银行给她转了2万元。她一走至今我都打不通电话，后来我去她家里找她父亲、还有她老公了解情况，才知道她是骗我的。她在诈骗我的过程中，也陆陆续续给我返款过22万元，然后又从我这里骗走，我一共给她汇了140万元，实际被骗112万元。李清清现在还有80.5万元没有还我，报案前她以给我提成、返订货款等名义给过我22万，报案后又给过我9.5万，一共是返回给我31.5万元。
5、被告人李清清的供述：2017年3月19日，我当时因为买了个车,做生意的钱不够，就和刘某说让她和我一起做江苏南通市的中国家纺郑州、太原的代理商，100万销售额返1.5的提成，然后她同意了。之后我先和她说我妹夫在北京做换肾手术，我要用钱，和她借5万元，然后一直到今年5月份期间我就以做江苏南通市家纺郑州、太原代理商，厂家打样品、订货、交押金等理由陆续多次让刘某往我卡上转了100多万元。具体的时间我记不清了，大概给我转过六、七次，第一次是5万，第二次也是5万，第三次是20万，之后的就记不清了。第一次和刘某借的5万我用于还账了，还了原胜利3万，还了侯素琴2万。之后的100多万元我在中国家纺的QQ群里认识了一个叫刘某1的人，他说带我做中国家纺郑州、太原两地的代理商生意，我把钱打到了他指定的账户。他是以订货的理由让我给他转钱的，我每次都是手机银行上给他转账，账户都是他发给我的，都是私人账户，都不是他本人。我没有和刘某1核实过这些生意的真实性，只是他说的一些人我都认识，我就相信他了，签过一份合同，但我也没有见过货。我还过刘某25万元左右，公安机关冻结我的19万元银行存款，我也愿意还给她。
上述证据经原审当庭质证，被告人李清清均无异议。
被告人李清清的辩护人对上述证据无异议，但说明两点：1、公安机关对李清清的第二次询问笔录中，办案人员问李清清今天来干什么，李清清回答来自首。2、关于李清清第一次5万元借款的理由，证人李某的证言可以证明，李清清妹夫是2013年做的手术，2017年李清清以其妹夫换肾的理由借钱，证据是不充分的。
为查清案件事实，公诉机关补充了以下证据：
1、被告人李清清的到案经过，证实晋城市公安局城区分局于2017年6月19日将被告人李清清刑拘上网，2017年7月11日李清清到该局投案。
2、晋城市公安局城区分局出具的情况说明，证实被告人李清清无法提供刘某1的真实身份，指定转账的账户也无法核实，被骗资金去向无法查明。
3、中国银行冻结通知书，证实2017年11月27日16时46分许冻结了李清清账号为XXX的账户，截止2018年3月2日10时13分该账户余额为191001.65元。
4、被害人刘某中国银行、晋城银行、中国工商银行的银行交易记录，证实刘某账户的交易明细。
以上证据经当庭质证，被告人李清清均无异议。
被告人李清清辩护人的质证意见是：1、对证据的真实性无异议。2、公安机关出具的情况说明，查不到刘某1的身份，李清清也有被骗的可能。3、刘某账户明细与起诉书指控的112万的数额对不上。4、对其他证据无异议。
原审经评议认为：1、被告人李清清供述其诈骗刘某款项的去向无法查实，不影响其诈骗刘某的事实。2、辩护人所提刘某账户明细与起诉书指控112万的数额对不上，据被害人刘某陈述，期间李清清向其回款后也有再要回去的，现被害人刘某和被告人李清清均对起诉书指控的80.5万元的诈骗数额无异议，故原审对公诉机关指控的犯罪数额予以认定。
被告人李清清及其辩护人无异议的上述其他证据，原审依法予以认定。
原审认为，被告人李清清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。案发后被告人李清清主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，可认定为自首，可减轻处罚。被告人李清清自愿将已冻结账户里的钱款退赔给被害人，可酌情对其从其处罚。被告人李清清的辩护人所提李清清系自首及愿意退赔的辩护意见与本院查明事实一致，予以采纳，其他意见与本院查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，原审判决：一、被告人李清清犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人李清清退赔被害人刘某经济损失人民币80.5万元（在案扣押的被告人李清清中国银行XXX账户上的191001.65元于本判决生效后退赔给被害人刘某）。
上诉人（原审被告人）李清清上诉事实与理由：1、原审认定上诉人构成诈骗罪证据不足，李清清不具有非法占有的目的，也未虚构事实、隐瞒真相，不应认定为诈骗罪。2、即使上诉人涉嫌犯罪，一审法院对上诉人的量刑也畸重。
二审查明，李清清家属在二审期间对被害人刘某未获赔的损失予以全部赔偿，刘某出具了谅解书，对李清清的行为表示谅解。李清清亦认罪、悔罪。
除上述事实和证据外，对一审查明的事实及认定的证据予以认可。
本院认为，李清清以做中国家纺代理业务，要向厂家支付货的样品钱、订货款、订货押金为由，让刘某往自己银行卡转款,对此刘某也认可。但是从全案事实和证据来看，李清清从未见过家纺货物，没有促成过一个客户购买家纺货品，其所谓支付货款的说法缺乏证据支持且不符合交易习惯。故李清清向刘某所提“做家纺品代理业务、支付与货品有关的款项”的事由属于虚构事实。从查明的事实看，李清清在做所谓代理业务时，将钱款支付给一个她根本不掌握任何身份信息也没有见过面的“刘某1”所指定的几个与“刘某1”并无法定关联的账户，致使其所转款项下落不明，而李清清并未就其转款的风险因素向刘某作出提示，且隐瞒真实情况，致使刘某对钱款安全性产生错误认识因而向李清清转款。综上，李清清虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，侵害了刘某的财产权益；刘某给李清清最后一笔转款后，李清清将刘某列入黑名单等客观情形，足以表明李清清具有诈骗的犯罪故意和非法占有的目的。李清清的行为符合诈骗罪犯罪构成，原审定性正确。上诉人所提“原审认定上诉人构成诈骗罪证据不足，李清清不具有非法占有的目的，也未虚构事实、隐瞒真相，不应认定为诈骗罪”的上诉理由不成立。
上诉人李清清虽诈骗数额特别巨大，但其构成自首，存在法定减轻处罚情节，可依法对李清清减轻处罚。二审期间，李清清家属已对被害人未获赔的损失予以全部赔偿，被害人刘某明确表示对李清清予以谅解。李清清亦表示认罪、悔罪。李清清户籍所在地司法机关出具了同意适用社区矫正的调查评估意见书。综合考虑以上情节，对李清清减轻处罚并依法适用缓刑更符合罪责刑相适应原则，更能体现宽严相济刑事司法理念。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销晋城市城区人民法院（2018）晋0502刑初27号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李清清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元（罚金于判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
三、在案扣押的李清清中国银行XXX账户上的191001.65元于本判决生效后退还给被害人刘某。
本判决为终审判决。
审判长李晓强
审判员王恩锁
审判员刘鹏
二〇一八年六月十二日
法官助理王杨汀
书记员刘依凡