浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初646号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人方某，无业。曾因盗窃于2009年11月12日被行政拘留十一日；因盗窃于2013年9月29日被行政拘留十四日。因本案于2015年12月22日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
援助辩护人余余，浙江攀远律师事务所律师。
被告人蒋某，无业。曾因犯贩卖毒品罪于1997年12月25日被本院判处有期徒刑八年。因本案于2015年12月22日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
被告人张某甲，无业。曾因犯盗窃罪于2005年9月7日被温州市瓯海区人民法院判处拘役四个月，同年11月24日刑满释放。因本案于2015年12月22日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
援助辩护人郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）697号起诉书指控被告人方某、蒋某、张某甲犯盗窃罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员宋国锐出庭支持公诉，被告人方某、蒋某、张某甲及辩护人余余、郑郑到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2015年12月19日14时许，被告人方某、蒋某、张某甲伙同吴某（另案处理）经预谋，由张某甲驾车载带其余三人至本区鹿城路黄龙商贸城附近，方某、蒋某下车尾随被害人施某，窃取施某衣服口袋内苹果6S手机1只（价值人民币5146元）；当日16时多，被告人方某、蒋某、张某甲及吴某以相同方式，在黄龙商贸城建设银行附近，窃取被害人张某乙上衣口袋内的苹果5S手机1只（价值人民币905元）。当晚，张某甲驾车载带方某、蒋某及吴某至瓯海区娄桥附近，将上述2只手机以人民币3800元的价格予以销赃。
2015年12月22日13时许，被告人方某、蒋某、张某甲经预谋，由张某甲驾车载带方某、蒋某至本区鞋都三期上伊南路21号一超市附近，方某、蒋某下车靠近站在超市门口的被害人张某丙，窃取张某丙上衣口袋内的OPPOR7T手机1只（价值人民币1738元）。案发后，被盗OPPO手机被追回，并已发还被害人张某丙。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人方某、蒋某、张某甲的行为均已构成盗窃罪，鉴于被告人张某甲是从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，予以处罚。
被告人方某、蒋某对指控的事实无异议。
被告人张某甲供认参与第二节盗窃，但辩解其对被告人方某、蒋某实施第一节盗窃不知情，也没有参与盗窃预谋，且方某、蒋某盗窃5S苹果手机时，其人在瓯北，并不在现场。
辩护人余余提出以下辩护意见：第一，本案价格鉴定程序不符合法律规定，该鉴定结论不能作为定案依据，公诉机关据此认定本案盗窃数额较大，证据不足；第二，被告人方某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，且具有悔罪表现。综上，请求对被告人方某从轻处罚。
辩护人郑郑提出以下辩护意见：第一，被告人方某、蒋某的当庭供述与被告人张某甲的供述一致，可以证明被告人张某甲未参与盗窃预谋，且三被告人庭前关于张某甲参与预谋的供述相互矛盾，应当采纳当庭供述意见；第二，起诉书指控被告人张某甲参与接应、销赃及分赃，事实不清，证据不足；第三，被告人张某甲对第二节盗窃事先并不知情，与方某、蒋某不存在共同的犯罪故意，不应认定其参与盗窃；第四，本案鉴定程序违反法律规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，不能作为定案依据。综上，起诉书指控被告人张某甲犯盗窃罪证据不足。
经审理查明：
2015年12月19日14时许，被告人方某、蒋某、张某甲伙同吴某（另案处理）预谋盗窃后，由张某甲驾车载带方某、蒋某及吴某至本区鹿城路黄龙商贸城附近，方某、蒋某下车尾随被害人施某，窃取施某衣服口袋内的苹果6S手机1只（价值人民币5146元）；当日16时多，方某、蒋某又以相同方式，在本区黄龙商贸城建设银行附近，窃取被害人张某乙上衣口袋内的苹果5S手机1只（价值人民币905元）。随后，四人一同乘坐张某甲驾驶的车辆至瓯海区娄桥附近，将上述2只手机以人民币3800元的价格予以销赃。
2015年12月22日13时许，被告人方某、蒋某、张某甲经预谋，由张某甲驾车载带方某、蒋某至本区鞋都三期上伊南路21号一超市附近，方某、蒋某下车靠近站在超市门口的被害人张某丙，窃取张某丙上衣口袋内的OPPOR7T手机1只（价值人民币1738元），随后，三人乘坐张某甲驾驶的车辆逃离现场。当日下午，三被告人在本区鞋都三区正岙路被公安人员抓获；上述被盗OPPO手机被追回，并已发还被害人张某丙。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人施某、张某乙、张某丙的陈述、扣押及发还清单、涉案物品照片、手机销售单、行车轨迹、通话基站分析表、价格认定结论书、监控录像、归案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、常住人口基本信息及被告人方某、蒋某、张某甲在侦查机关的供述等，本院予以确认。
关于被告人张某甲提出其没有参与第一节盗窃的辩解意见，及辩护人郑郑提出起诉书指控被告人张某甲参与第一节盗窃证据不足的辩护意见。经查：被告人蒋某在侦查机关的供述及辨认笔录，供认2015年12月19日，其与张某甲、方某、吴某四人预谋去黄龙商贸城盗窃手机，后由张某甲开车带其三人到了商贸城，下车后，张某甲、吴某望风，其负责掩护，由方某从一名女青年的衣服口袋内窃得1只苹果6S手机，并将手机转移给吴某，后四人回到了车里。随后，其等人再次下车，由方某从一名女青年处窃得1只苹果5S手机。之后，由张某甲负责开车，四人来到动车站附近，其与方某下车将手机以人民币3800元的价格予以销赃，其分得900元；被告人方某在侦查机关的供述及辨认笔录，供认2015年12月19日，其与蒋某、吴某坐张某甲驾驶的车辆准备去偷手机，到了黄龙商贸城后，四人一起下车，张某甲与吴某一组，其与蒋某一组，后蒋某负责掩护，由其窃取一名女子口袋内的1只苹果6S手机，并将手机转移给吴某，其四人一起回到车上，另，其当庭供述，供认其与蒋某窃得第一只苹果6S手机后，其与蒋某再次以同样的方式窃得1只苹果5S手机。之后，张某甲带大家一起去了动车站，其与蒋某下车将2只手机以3800元的价格予以销赃，每人分得900元，另有100元给张某甲当油费；行车轨迹查询记录，证明被告人张某甲驾驶的浙C×××××别克轿车于2015年12月19日15时15分沿鹿城至永嘉方向经过瓯江三桥，当日16时29分沿永嘉至鹿城方向经过瓯江三桥，17时19分经过过境路黄龙商贸城路口，18时48分经过娄东大街；被告人张某甲在侦查机关的供述及辨认笔录，供认2015年12月19日13时许，蒋某到其家中，让其帮忙开车去黄龙商贸城，每天给其200元油费，当时吴某也在，蒋某还叫来方某一起去黄龙商贸城偷东西，之后其四人一起开车到黄龙商贸城下车，其和吴某一起，蒋某和方某一起，过了一段时间，其四人一起回到车上离开，事后，方某和蒋某给其100元油费和200元车费；监控视频截图，证明监控录像于2015年12月19日14时54分拍摄到被告人方某、蒋某在盗窃被害人施某财物，于当日16时58分拍摄到被告人方某、蒋某、张某甲等四人一起离开黄龙商贸城。综上，现有证据足以证实被告人张某甲与被告人方某、蒋某等人经事先预谋，由张某甲开车载带方某、蒋某等人至黄龙商贸城实施盗窃，被告人方某、蒋某成功窃取2只手机后，由张某甲开车将方某、蒋某等人带至瓯海区娄桥附近予以销赃的事实。根据行车轨迹，虽然被告人张某甲在方某、蒋某盗窃过程中离开过现场，但其在方某、蒋某窃得第二只手机后，又回来将方某等人带离现场。因此，上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
关于辩护人郑郑提出不应认定被告人张某甲参与第二节盗窃的辩护意见。经查：被告人张某甲的当庭供述，供认在第二节盗窃事实中，被告人方某下车时对其说要去偷手机，要求其停车，于是其将车停下，并在前面等方某和蒋某；被告人蒋某在侦查机关的供述，供认2015年12月22日，张某甲开车带着其和方某在鞋都三期附近寻找目标，后来其发现一个女青年将电话放在上衣口袋里，就与方某下车盗窃手机，张某甲则将车开到别的地方等，其二人上车后，张某甲看了一下窃得的手机，就将该手机放在副驾驶座的储物箱中了，以及对其与方某盗窃手机一事，张某甲是知道的，盗窃之前其等人都是说好的，并且说好销赃以后大家均分；被告人方某在侦查机关的供述，供认2015年12月22日12时许，张某甲开车载带其和蒋某来到鞋都三期上伊路，当时蒋某说看到路边有一女子将手机放在上衣口袋内，于是张某甲就停车让其二人下车，其二人从该女子上衣口袋内窃得手机后返还车上，并将手机交给张某甲，张某甲看了一下就将手机放到了车子副驾驶座的抽屉内。综上，现有证据足以证实，被告人张某甲明知被告人方某、蒋某下车实施盗窃，仍予以停车并负责接应，其行为已经构成盗窃罪。因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人余余、郑郑提出本案价格鉴定程序不符合法律规定，该鉴定结论不能作为定案依据的辩护意见。经查：作出本案温鹿价认字（2016）19号价格鉴定结论书的价格鉴定机构及鉴证员均具有鉴定资质，根据价格鉴定结论书的内容及在案证据，上述鉴定结论是鉴证员在有实物或有手机销售单、手机包装盒等证据的基础上，经市场调查后，以成本法为价格认定方法依法所作。因此，该鉴定程序合法，鉴定结论科学、有效，本院予以确认。上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人余余提出被告人方某具有坦白情节的辩护意见，因被告人方某当庭未能如实供述被告人张某甲的犯罪事实，故其不具有坦白情节。因此，上述辩护意见，不予采纳。
关于公诉机关指控被告人张某甲系从犯的问题。经查：被告人张某甲在本案二节盗窃中均参与预谋，并负责开车，其在共同犯罪中的行为较为积极、主动，不宜认定为从犯。因此，上述指控不妥，应予纠正。
本院认为，被告人方某、蒋某、张某甲以非法占有为目的，结伙采用秘密手段扒窃他人财物，且数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人蒋某、张某甲有前科，被告人方某有劣迹，且被告人张某甲认罪态度差，均应分别酌情从重处罚；但被告人张某甲在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。公诉人建议判处被告人方某有期徒刑十一个月至一年五个月；判处被告人蒋某有期徒刑一年至一年六个月；判处被告人张某甲有期徒刑六个月至一年二个月的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月22日起至2016年12月21日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月22日起至2016年12月21日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月22日起至2016年10月21日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、责令被告人方某、蒋某、张某甲共同退赔违法所得人民币5146元、905元，分别返还被害人施某、张某乙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳文思
人民陪审员 陈春生
人民陪审员 钱文增
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 陈炜杰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。