云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第24号
原公诉机关武定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某（绰号“张飞”），男，生于1991年6月14日，云南省武定县人，彝族，高中文化，农民。2014年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被武定县公安局刑事拘留，同年7月18日被武定县公安局取保候审，2014年10月21日被本院决定继续取保候审，2014年12月8日经武定县人民法院决定逮捕，同月9日被武定县公安局执行逮捕。现羁押于武定县看守所。
原审附带民事诉讼原告人纳某，男，生于1996年9月3日，回族，初中文化，农民，云南省武定县人。
原审被告人普致文（曾用名普海，绰号“大牛”），男，生于1995年10月23日，彝族，初中文化，云南省武定县人，农民。2014年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被武定县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于武定县看守所。
原审被告人普某某（绰号“大色”），男，生于1992年10月2日，彝族，初中文化，云南省武定县人，农民。2014年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被武定县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于武定县看守所。
武定县人民法院审理武定县人民检察院指控被告人张某某、普某某犯寻衅滋事、被告人普致文犯故意伤害罪一案，于2014年12月9日作出（2014）武刑初字第87号刑事附带民事判决。被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年6月10日22时许，被告人普致文、普某某、张某某酒后在武定县猫街街上的隆安旅社前面遇到纳某、杨某某、罗某某。被告人普致文、普某某、张某某无故随意用木棒、拖鞋等工具对被害人纳某、杨某某、罗某某实施殴打，在殴打过程中，被告人普致文持木棒击打被害人纳某的头部。经鉴定，被害人杨某某、罗某某的损伤属于轻微伤；被害人纳某的损伤属于重伤二级、七级伤残。
原判还认定：附带民事诉讼原告人纳某受伤后被家人送到云南省第二人民医院治疗，入院诊断为：“1、重型闭合性颅脑损伤，双侧小脑半球挫裂伤伴血肿形成，蛛网膜下腔出血，双额叶脑挫裂伤，双侧颞枕骨骨折，枕部头皮血肿；2、左眼钝挫伤，左眼眶软组织挫伤；3、吸入性肺炎；4、后组颅神经损伤。”出院诊断为：“1、创伤性脑损伤；2、平衡协调障碍；3、右轻瘫。”2014年6月11日至9月3日，纳某在云南省第二人民医院连续住院四次共计85天，支付住院医疗费96705.34元。住院期间需专人护理。纳某支付门诊医药及康复费用63328.04元（武定县人民医院1356.94元、云南省急救中心220元、云南省第二人民医院919.7元、昆明医科大学第二附属医院42928.4元、昆明发华经贸公司药品零售费用17020元、购买康复用品合计883元）。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，纳某的此次损伤达七级伤残、后期治疗费需人民币30000元、自损伤之日起误工损失日（休息期）为360日，支付鉴定费2100元。
附带民事诉讼原告人纳某的物质损失为：医疗费及康复费用160033.38元、误工费27482.4元（76.34元／天×360天）、住院伙食补助费1700元（20元／天×85天）、护理费6488.9元（76.34元／天×85天）、营养费850元（10元／天×85天）、就医交通费1702.1元、后期治疗费30000元、鉴定费2100元，合计230356.78元。被告人普致文、被告人普宏伟的家属各赔偿了10000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、户口证明及抓获经过，证实三被告人的身份情况及被抓获的时间、经过。
2、报警记录、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月10日22时42分，杨再友打电话到武定县公安局猫街派出所报案，称有人在隆安旅社门口街上打架，请调查处理。武定县公安局将该案立案侦查。
3、被告人普致文供述，证实案发当晚其和普某某、普某甲从“零度空间”出来，到隆安旅社前面，遇到普某某的老表罗某某和纳某、杨某某，普某某叫罗某某过来后，其叫纳某他们也过来，纳某他们过来后，因为喝酒醉后无法控制自己的情绪，其就用脚去蹬杨某某，没有蹬着就用拳头打在杨某某的左边脸上，还叫杨某某跪着。其看见纳某站在旁边，就跳过去用手打了他的脸上几下，还叫纳某也跪着，其在隆安旅社门外的人行横道的地上捡起一根柴棒棒打在纳某的后脑勺上，纳某就倒在地上睡着。
4、被告人普某某供述，证实案发当晚其和张某某、普致文喝酒后在猫街“零度空间”对面垃圾堆旁遇到杨某某等三个受害人，其对三人说：“兄弟，差不多么回家去睡了”，杨某某应了一句，其就从地上捡了一根棒棒打了杨某某的脚上三下，把杨某某打了跪在地上后，把棒棒丢了又捡起一只拖鞋打杨某某的脸，张某某用手和脚打另一个穿黑色衣服个子有点矮的伙子（罗某某），其转过身就看见纳某被打了睡在地上。
5、被告人张某某供述，其看见普致文揪着罗某某，普某甲去劝与普致文发生争吵，后普致文用棒棒打着纳某。
6、被害人杨某某陈述，案发当晚，其和罗某某、纳某三人走到隆安旅社前面，有四个人喊三人过去，是张某某、普致文、普某某、普某甲，三人还没有说话，普致文就冲过来踢纳某一脚，普某某跳过来打其脸上一拳，罗某某过来拉就被普某某打，普某某叫其和纳某跪着，普致文去打纳某，普某某用拖鞋打其脸和头部。普致文用木棒打着其腰部。过一会普某某和普致文把其和纳某拖到垃圾池旁边，当时纳某已经不行了。
7、被害人罗某某陈述，案发当晚，其和杨某某、纳某三人走到隆安旅社前面，看见有四个人站在隆安旅社门口，四人中的一个喊三人过去，三人不知道是什么事情，过去到隆安旅社门口，其看清有一个是其老表普某甲，其正要跟他们打招呼，其中的一人就冲上来给其太阳穴上一拳将其打倒，普某甲来将其扶起，另外三人就开始打纳某和杨某某。普某甲去劝那三个人，其看清那三人是“张飞”、“大色”、“大牛”。
8、被害人纳某陈述，当晚罗某某约其跟杨某某去网吧玩，走到隆安旅社外面，遇着张某某、普致文、普某某，有人叫杨某某过去一下，接着杨某某又来叫其过去，其过去了，普致文、普某某、张某某什么都没有对其说，普致文就用拳头来打其脸上几下，接着，张某某和普致文叫其跪着，其害怕就跪在了地上，其看见杨某某也被普致文他们整了跪在地上，跪了一会张某某和普致文叫其起来，其和杨某某站起来，张某某就用脚来踢其肚子，踢了好几下，接着普致文、普某某一人从地上拿了一根木棒就来打其，其一下就被打昏掉什么都认不得了。
9、证人黄某某（隆安旅社207室旅客）证言，证实其从隆安旅行社207室窗子观察，看见垃圾池旁边有人打架，一个穿土黄色短袖衣服的男子和另外两个男子一起打另外的两个男子。后其辨认出穿土黄色短袖衣服用木棒打对方的人是普致文。
10、证人普某甲证言，证实当晚其和三被告人一起到零度空间唱歌，10点左右出来后看见罗某某和两个伙子从隆安旅社前面走过来，其和罗某某打招呼，罗某某和两个伙子走过来，普致文就走过去，其感觉普致文要去打他们，就上前把普致文拦着，普致文一句话也不说，突然抬手要去揪罗某某，其就去推普致文并发生口角，普致文几次绕开其去打罗某某三人，当时场面很混乱，其没有看清他们是怎么打的，后来就看见纳某睡在地上，其过去看就见纳某脸上有血、没有声气，其还在跟普致文、张某某、普某某吵，听见有人说把纳某送去医院。
11、证人杨某某（隆安旅社老板）证言，证实当晚22时30分左右，其听见外面有吵闹，就和郭玉章一起出来门口看情况，看见三四个年轻人围着一个年轻人打，到垃圾池那里就被打了睡在那里，又有一个年轻人跌跌撞撞的走到旅社门口，那几个年轻人又过来打这个年轻人，有一个人一拳把他打倒在地，有一个人从地上捡了一根木棒起来，叫被打倒的那个年轻人跪在地上，拿木棒的那个就用木棒打跪着那个的后脑壳。其看见事态严重就折回旅社报警，后看见先被打了睡在旁边的那个年轻人跟另一个把被木棒打的那个背着往坡上走了。后经辨认，杨再友辨认出打人的其中一人是张某某。
12、证人郭某某证言，其证实，案发当晚看见隆安旅社对面垃圾池旁有几个人在打架，有一个瘦瘦小小的伙子睡在旁边，一个身穿红黄色衣服的伙子在用脚踢他，另外一个伙子站在旁边。穿红黄色衣服的伙子叫“过来，过来”，又从旁边过来一个伙子，后来被打了睡在地上的伙子身穿花白色T恤衫。
13、现场勘验检查笔录及现场照片、现场辨认笔录及辨认照片，证实民警对案发现场进行勘查，被告人普致文、普某某、张某某对现场进行了辨认。
14、证人辨认嫌疑人笔录及辨认照片，证实证人黄某某辨认出用木棒击打受害人头部的人是被告人普致文；杨某某辨认出参与殴打受害人的其中一个人是被告人张某某。
15、提取物证笔录及物证照片、物证扣押决定书及清单、物证辨认笔录及辨认照片，证实民警将普致文使用的木棒提取、扣押，并经被告人普致文辨认，其承认被扣押的木棒就是其殴打纳某时所使用的。
16、云南省武定县公安司法鉴定中心（武）公（技）鉴（伤）字（2014）55号、62号损伤检验鉴定意见书，证实受害人杨某某、罗某某的损伤属于轻微伤；57号损伤检验鉴定意见书证实受害人纳某的损伤属于重伤二级。
17、云南省第二人民医院诊断证明书、出院证、出院小结、陪护证明各二份，出院记录一份，证实原告人纳某伤情、纳某连续住院共计85天。住院期间需专人护理。
18、昆明医科大学司法鉴定中心于2014年9月30日作出的昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第LQ230号、231号、232号鉴定意见书，证实纳某后期治疗需人民币30000元，自损伤之日起误工损失日（休息期）为360日，纳某此次损伤达七级伤残。
19、原告人提交的云南省第二人民医院住院医疗费收据、门诊费单据、购买药品发票、购买康复用品收据、昆明医科大学司法鉴定中心鉴定费发票、交通费票据，证实纳某受伤后医药及康复费用、鉴定费、交通费支出情况。
20、普致文的辩护人提交的收条、普某某的家属提交的收条，证实被告人普致文的家属、被告人普某某的家属赔偿了附带民事诉讼原告人纳某医药费各10000元。
原判认为，被告人普致文、普某某、张某某随意殴打受害人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，被告人普某某、张某某的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人普致文持木棒击打纳某的头部致其重伤，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等的构成要件的，按照处罚较重的犯罪定罪处罚”的规定，被告人普致文的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪定罪处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人普致文、普某某归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。被告人普致文、普某某、张某某与受害人杨某某的诉讼代理人雷沛美达成赔偿协议，普某某、张某某已支付了杨某某赔偿款。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人普致文、普某某、张某某因其共同的犯罪行为给附带民事诉讼原告人纳某造成物质损失，三被告人应对各自的行为承担相应的赔偿责任。纳某要求赔偿住院伙食补助费、营养费的标准过高。住院期间伙食补助费参照本县国家机关工作人员出差补助确定每天20元、营养费每天10元。要求赔偿住宿费无证据证实，不予支持。昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第LQ232号鉴定意见书对护理期、营养期的鉴定，无法律依据，不予确认。残疾赔偿金、精神抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围。根据被告人普致文、普某某、张某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，以及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告人普致文犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人普某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。三、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、附带民事诉讼原告人纳某的物质损失人民币230356.78元，由被告人普致文赔偿138214.08元，扣除已支付的10000元，实际还应赔偿128214.08元；由被告人普某某赔偿46071.35元，扣除已支付的10000元，实际还应赔偿36071.35元；由被告人张某某赔偿46071.35元。（赔偿款限判决生效后三个月内付清。）
被告人张某某以原判量刑过重，附带民事赔偿过高，不应承担受害人纳某的经济损失为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。
本院认为，被告人普致文、普某某、张某某随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，被告人普某某、张某某的行为均已构成寻衅滋事罪。在实施寻衅滋事犯罪时，被告人普致文持木棒击打纳某的头部致其重伤，其行为应以故意伤害罪定罪处罚。被告人普致文、普某某归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，予以从轻处罚。被告人普致文、普某某、张某某与受害人杨某某的诉讼代理人雷沛美达成赔偿协议，普某某、张某某已支付了杨某某赔偿款，在量刑时酌情考虑。被告人普致文、普某某、张某某因其共同的犯罪行为给附带民事诉讼原告人纳某造成物质损失，三被告人应对各自的行为承担相应的赔偿责任。被告人张某某上诉提出原判量刑过重，附带民事赔偿过高，不应承担受害人纳某的经济损失的理由与查明的事实和证据不符，不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，量刑及附带民事赔偿适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一五年一月二十八日
书记员 王燕红