浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第248号
上诉人（原审被告）：余明祥。
委托代理人：ＸＸ海。
被上诉人（原审原告）：毕承叶。
委托代理人：杨维忠。
上诉人余明祥为与被上诉人毕承叶土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2012）衢常民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：1994年6月5日，以原告为户主的五口人家庭与常山县湖东乡登丰村民委员会签订土地承包合同，原告家庭承包包括位于石塘湾0.8亩、大坞畈1.6亩等在内的9亩土地。1995年，原告因家庭承包土地多、管理不过来，将家庭承包的位于石塘湾0.8亩、大坞畈1.6亩两块田块均各半划分交给被告与余明祥经营。此后至今，原告交给被告经营管理的田块的农业赋税由被告缴纳。2004年6月30日，常山县人民政府发给原告农村土地承包经营权证，确认原告家庭户对位于石塘湾0.8亩、大坞畈1.6亩等共6.5亩土地享有承包经营权。较1994年土地承包合同具体地块中少了位于门前的共2.5亩土地，该2.5亩土地因此前国家建设高速公路被征用。2012年4月13日，原告向被告发出通知书要求被告返还诉争土地。原、被告因诉争承包土地的纠纷经村委会处理未果。原告遂诉至法院。庭审过程中，原告将诉讼请求明确为：要求被告返还位于石塘湾0.4亩与大坞畈0.8亩土地。审理过程中，原告将诉讼请求变更为：要求被告返还其耕种的位于大坞畈的0.8亩土地；确认原告交给被告耕种的位于石塘湾的0.4亩土地的原承包经营权属于原告。
另查明：原告的农村土地承包经营权证上登记的交由被告与余明祥各半经营位于石塘湾的0.8亩土地在本案起诉前已被国家征用，该地块的征用补偿款现尚未发放到户。
原审法院认为：土地承包经营权受法律保护。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证确认土地承包经营权。土地承包经营权人依法对其承包的土地享有占有、使用和收益的权利，有权从事农业生产。本案中，原告因当时家庭承包土地多、农业税赋负担重、家庭劳力少等原因而将承包的土地交由被告耕种，但原告就交给被告耕种的土地仍然与发包方形成承包合同关系，2004年6月30日常山县人民政府发的农村土地承包经营权证也确认原告家庭户对诉争土地享有承包经营权，故法院依该权属登记证书确认原告家庭户对诉争土地享有承包经营权。在确认原告对诉争土地享有承包经营权的情况下，法院认为原告的诉讼请求合法有据，故予以支持。对被告提出2004年6月30日常山县人民政府发给原告的农村土地承包经营权证中就本案诉争土地的权属登记错误的主张，法院认为该农村土地承包经营证的登记是否正确不在本案的审查范围内，被告应另行主张，故对该主张在本案中不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条之规定，判决：一、被告余明祥将位于常山县天马镇登丰村大坞畈0.8亩土地返还给原告毕承叶，限于判决生效后二十日内履行完毕。二、原告毕承叶交给被告余明祥耕种的位于常山县天马镇登丰村石塘湾0.4亩土地的原承包经营权属于原告毕承叶。案件受理费80元，由被告余明祥负担。
判决后，余明祥不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。（一）应认定双方的流转方式为转让，不应认定为转包。1、转让合同已经成立，并经发包方同意，转让合同已具有法律效力。当时并没有法律规定土地流转要采用书面形式订立合同。1995年双方达成口头转让合同并当年履行，被上诉人将所涉土地交给上诉人耕种、经营至今，并报经发包方同意，相应的义务公粮、订购粮、承包费转由上诉人承担。农业税分户任务表已明确记载，被上诉人承包土地面积减少，上诉人承包土地面积增加，足以证明确立了新的承包关系。2、双方的流转方式是转让，不是转包。本案被上诉人从1995年开始，已将涉诉土地的承包经营权和相应的公粮、订购粮义务一并让渡给上诉人，上诉人与发包方直接发生权利义务关系，17年来，上诉人与被上诉人双方没有任何权利义务关系。3、从流转行为分析，应是转让、不是转包。1995年土地承包实行小调整，实际是经村委会协调，由劳力少、田多的农户无力耕种的土地转由劳动力多、田少的农户承包，1994年前的多次小调整均属承包关系的多次变更，称“划进”、“划出”、“小调整”均为承包关系变更。被上诉人1994年承包的大坞畈1.6亩承包田，为一整块，如果是转包，为方便耕种，一般只转包给一户，不会同时转包给两户；石塘湾的二块0.4亩承包田也不会分开转包给二户。大坞畈1.6亩承包田，从2002年开始大田平整，该处所有土地进行统一平整，重新划块，原位置已不复存在。如果是转包，被上诉人肯定关心。而被上诉人从未参与，平整后的土地在哪里都不知道。甚至处在大坞畈的二分之一承包田已由其他村村民调换，被上诉人也不知道。被上诉人一直不闻不问，等到土地被征用，有利益时，违背良心，才利用错误的权证登记主张权利。（二）应认定被上诉人权证登记错误。1、第三人村委会土地发包出现“一女二嫁”。农业税分户任务表显示，被上诉人1994年土地承包面积9亩，上诉人1.3亩，从1995年双方土地转让开始，被上诉人的土地承包面积减少为6.4亩，减少2.6亩，上诉人土地承包面积增加为2.6亩，增加1.3亩（与诉争面积差错0.1亩）。显然，土地承包合同已经变更。而村委会在2004年申报被上诉人权证材料时，又按变更前的承包合同申报，显属错误。2、被上诉人的权证登记程序违法。按照《农村土地承包经营权管理办法》第七条规定，土地承包合同生效后发包方在30个工作日内将材料报乡镇初审，乡镇审核合格报县农业行政主管部门审核，审核合格后颁发权证。2004年常山县进行二轮土地承包完善工作，常山县天马镇根据土地承包法、常委办（2004）29号文件、常政办（2004）70号文件精神，根据本镇的实际情况印发了实施方案，即天政（2004）30号文件。文件规定《调查登记表》填写的有关内容需经原生产队组织人员实地踏勘，逐户核对，张榜公布七天，无异议方可上报镇政府、县农业局。然而，在办理该权证时，《调查登记表》相关内容未经踏勘、核对，填写后也未张榜公布，由村会计毕春贵一人暗箱操作，未经村委会审核，也未经镇政府审核。现农业局单凭毕春贵一人申报的材料颁发经营权证。经档案查询，权证登记材料程序违法，毕春贵一人意见取代了村委会、镇政府。毕春贵系被上诉人利害关系人，其行为显然有利于被上诉人，县农业局未尽审核责任，导致登记错误。3、权证登记与事实不符。大坞畈的0.8亩大田，2002年已经平整，该0.8亩的面积、四至均发生变化，被上诉人持有的权证仍按变更前的四至登记，申报材料与权证不符。二、原判适用法律不当。土地承包法第五十一条第二款规定因土地承包发生纠纷的，可以直接向人民法院起诉。该法条并无限制性附加条款，并没有规定权证登记不在审查范围。一审判决告知权证登记是否正确不在审查范围，应另行主张的观点属适用法律不当。不服行政机关权证登记行为的，既可通过行政诉讼解决，也可通过民事诉讼解决。认定无效和撤销，土地承包法已有规定，可直接向人民法院起诉，既包含行政诉讼，也包含民事诉讼，为减少当事人诉累，不宜截然分开两种不同诉讼，让当事人无法适从。综上所述，请求撤销原审判决；确认被上诉人持有的0131008号土地承包经营权证登记错误，宣告该证登记无效；确认上诉人享有诉争土地的土地承包经营权；驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：国家保护承包方的土地承包经营权。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。被上诉人持有讼争相关土地的承包经营权证，上诉人认为，可在民事诉讼中对有关具体行政行为进行合法性审查并撤销之，或者确认相应具体行政行为无效，该主张没有民事诉讼程序依据。在被上诉人持有的权证未被撤销或确认无效的情况下，上诉人要求依据长期耕种等事实确认其对讼争土地承包经营权的上诉理由，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实并未违反民事诉讼证据规则的有关规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人余明祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 叶光辉
二〇一三年六月十八日
书 记 员 姚月红