湖南省张家界市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘08行终50号
上诉人(原审原告)张家界大业创展建材有限公司，统一社会信用代码91430800673599150P,住所地湖南省张家界市永定区枫香岗乡响水洞村。
法定代表人吕建纯，董事长。
委托代理人杨昌鑫，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)张家界市环境保护局，统一社会信用代码1143080044675486XA，住所地湖南省张家界市南庄坪大庸中路。
法定代表人朱敷建，局长。
委托代理人龙伟，男，1974年5月30日出生，土家族，公务员，系原审被告单位工作人员，住湖南省张家界市永定区。
委托代理人安吉彪，湖南金旅律师事务所律师。
上诉人张家界大业创展建材有限公司（以下简称大业公司）被上诉人张家界市环境保护局（以下简称市环保局）行政处罚一案，前由张家界市永定区人民法院作出(2017)湘0802行初42号行政判决。大业公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
2017年4月29日，被上诉人市环保局作出张环罚[2017]1号《行政处罚决定书》，认定上诉人大业公司位于永定区阳湖坪镇田家台村的混凝土搅拌站厂区未实行清污分流，部分生产废水经私设的排污口溢流外排。根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十五条第二款的规定，决定对大业公司罚款8万元。上诉人对被上诉人作出的行政处罚决定不服，提起行政诉讼。
原判认定，2017年4月11日，被告市环保局对原告大业公司所有的位于张家界市永××区阳湖坪镇××村的搅拌站进行了现场检查，发现：1、原告正在生产，沉淀池和场区循环沟中沉淀废渣已满未清淘；2、有废水外溢痕迹，废水处理设施运转不正常；3、场区雨污分流设施不完善，部分冲洗废水及生产废水未进入沉淀池；4、废渣临时堆存不规范，无挡渣墙，无雨棚、无防流失、防尘措施；5、材料堆放场不规范，场地随处可见洒落的砂石。被告将上述检查情况于2017年4月12日制作了一份现场监察记录，并要求原告定期清淘沉淀池；废水循环利用，确保废水处理设施正常运转；完善雨污分流设施；建立完善挡渣墙及防尘设施，规范违章堆放；材料有序堆放，保持场地整洁。2017年4月12日，原告的副总经理张梦科在其办公室（逸臣广场六楼）接受了被告工作人员的调查询问，并在现场监察记录及现场检查、勘察笔录上签名确认了被告进行现场检查的事实。2017年4月13日，被告作出了张环责改[2017]3号《责令改正违法行为决定书》，责令原告：1、封堵排污口，禁止废水外排；2、及时清淘沉淀池废渣；3、完善雨污分流设施，对厂区地面进行清洗，防止车辆带泥上路；4、规范废渣、材料堆放，对裸露的砂石进行覆盖，防止扬尘污染；5、在2017年4月18日前将改正情况书面报告给被告市环保局。
2017年4月14日，被告再次对原告的上述搅拌站进行复查，并在原告生产废水溢流处附近采集废水样品。发现原告正在边生产边整改，正在清淘沉淀池的废渣，生产废水仍通过围墙孔溢流外排。被告随即要求原告立即封堵溢流孔，禁止废水外排，并要求原告在3日内将整改情况书面报告给被告。同日，被告以原告涉嫌通过暗管偷排水污染物，予以行政立案。2017年4月17日，被告根据2017年4月14日的复查情况，补充制作了一份现场监察记录，在逸臣广场六楼询问了原告副总经理张梦科，补充制作了一份现场检查（勘察）笔录，张梦科对上述监察记录、询问笔录、勘察笔录均签字予以确认。2017年4月19日，被告作出了张环罚告[2017]1号《行政处罚事先（听证）告知书》，告知了原告的违法事实（生产废水未经处理直接从围墙孔溢流外排）及拟对原告罚款8万元的行政处罚，告知了原告享有的陈述、申辩及要求听证的权利。2017年4月29日，被告市环保局根据《中华人民共和国水污染防治法》第二十二条第二款、第七十五条第二款的规定，作出了张环罚[2017]1号《行政处罚决定书》，认定原告的搅拌站厂区未实行清污分流，部分生产废水经私设的排污口溢流外排，决定对原告大业公司罚款人民币8万元。被告于2017年4月30日将上述行政处罚决定书送达给了原告。
原判认为，被告进行了调查，询问了相关人员，履行了行政告知义务，该行政处罚程序符合法律规定。原告搅拌站厂区的部分生产废水经围墙渗透外排，客观存在。被告对原告的生产进行的二次现场检查、勘察，所制作的勘察笔录、现场监察记录报告虽然并非是在检查当日与检查现场上制作的监察笔录与勘察笔录，程序上有瑕疵，但原告的副总经理张梦科签名予以认可。被告作出的行政处罚决定，认定事实正确，证据确凿，符合法定程序，适用法律准确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张家界大业创展建材有限公司的诉讼请求。
上诉人大业公司上诉称，一审对行政处罚的程序及事实认定错误。市环保局工作人员从调查取证、决定处罚、文书送达自始至终参与，未实行调查取证和决定处罚分开。两次现场勘察笔录均不在现场制作，提取水样不在所谓厂区排污口，而是在较远的下游。监测报告未在处罚决定中载明，不能作证据。处罚决定认定的事实没有证据证实。请求撤销原判及处罚决定。
被上诉人市环保局答辩称，环境违法案件是调查取证与决定处罚从人员到程序分开，而不是上诉所称调查人员与决定文书送达人员分开，处罚决定通过环保案件集体审议小组研究决定。执法行为与相应笔录均在现场实施制作，且有上诉人负责人在场，只是没有打印第二天在负责人办公室检查笔录签名确认。取样照片制作单上有上诉人负责人及见证人签字确认。有充分证据在卷证实上诉人排放水污染物的违法行为客观存在。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院对原判认定的基本事实及采信的证据予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害的程度相当”的规定和《中华人民共和国水污染防治法》第七十五条第二款：“违反法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口或者私设暗管的，由县级以上地方环境保护主管部门责令限期拆除，处二万以上十万以下的罚款”的规定,市环保局有权针对违法排放水污染物的单位和个人进行行政处罚，并视其违法行为的事实、性质和情节决定罚款数额。本案中，上诉人排放水污染物的违法行为存在，应依法给予适当的处罚。该处罚决定认定“未实行清污分流，部分生产废水经私设的排污口溢流外排”的事实是基于4月12日现场检查和现场监察记录提取的“有废水外溢痕迹”证据和其后4月14日、4月17日的复查记录等。市环保局于4月14日送达的《责令改正违法行为决定书》中责令上诉人采取封堵排污口，禁止废水外排等改正内容的行政命令，并进行了现场核查，正在边整改中，有生产废水通过围墙孔溢出的行为。同日，市环保局据此行政立案查处，该处罚决定应以立案前的违法行为为基点，在其后4月17日复查、检查、（勘察）记录中证实上诉人采取边生产边整改的改正行为。上诉人未按要求在4月18日之前将改正情况报告给被上诉人，存在报告不及时的过错，尚不构成未改正或拒不改正的情形。在4月19日被上诉人拟作出行政罚款告知书中，没有认定应当从重处罚的事实和阐明应当从重处罚的理由，被上诉人市环保局对上诉人处以罚款八万元，属于从重处罚。参照《湖南省环境保护厅行政处罚裁量权基准》第一条的规定，市环保局作出罚款8万元的行政处罚明显不当，应当予以变更为行政罚款3万元为宜。上诉人提出以行政处罚调查程序与处罚决定未分开为由应依法撤销行政处罚决定的上诉理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销张家界市永定区人民法院作出(2017)湘0802行初42号行政判决；
二、变更被上诉人张家界市环保局作出的张环罚[2017]1号行政处罚决定为：罚款人民币三万元。
二审案件受理费50元，由被上诉人张家界市环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 强
审 判 员 阳 勇
审 判 员 尹相琼
二〇一七年十月二十五日
法官助理 陈建琳
书 记 员 王 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
笫八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列倩形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。！