江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01040号
上诉人（原审原告）顾秋晓。
委托代理人黄建元，江苏东疆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）施伯冲。
委托代理人陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通启益建设集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号建筑业大厦18层。
法定代表人尹向东，董事长。
委托代理人高树能，江苏启东吕四港经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人顾秋晓因与被上诉人施伯冲、南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启民初字第0076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2008年6月30日，启益公司芜湖项目部就芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程与张一新、施伯冲、顾秋晓签订协议，由张一新、施伯冲、顾秋晓承包上述安装工程。2008年7月3日，张一新、施伯冲、顾秋晓签订“合作安徽碧桂园大酒店双包工程协议书”，三方对项目、资金、管理、分成等进行了约定。2009年7月14日，张一新退出该工程的合作。
2008年9月14日，张一新、施伯冲、顾秋晓对本案所涉清包工程进行协商，经预算员朱冲打印了三份空白“施工协议”，由张一新、施伯冲、顾秋晓各持一份。协议的首部为：由我单位承包的芜湖碧桂园酒店工程，根据需要，现场施工由顾秋晓班组负责施工，经双方共同协商，以互惠互利的原则，订立如下协议；协议中双方的责任主要内容如下：1、甲方负责施工图的会审，组织有关人员进行分部项目的施工质量的验收，提供必需的施工工具，编制每周施工进度计划，为使工程施工顺利进行，甲方有权对施工质量、施工进度进行监督。及时按图纸要求进行材料的采购，满足施工需要。如施工班组无法按进度计划施工，甲方有权进行班组的调换，对于由于拖延时间及施工质量问题而引起的损失由乙方进行全额赔偿。2、乙方负责现场的施工，须按总包方的要求及时按计划进行施工。严格按图纸要求及施工规范保质保量完成工程施工，认真按计划要求组织施工人员，施工用材料应在定额损耗的范围之内；……。协议约定施工范围碧桂园在酒店C区的电路线管的预埋、给排水管道的预埋安装及相应的配套设备的施工。协议约定施工费用每定额工日单价为（人民币）叁拾陆元，该协议甲方由顾秋晓、施伯冲及张一新签字，乙方由顾秋晓签字。
2009年9月起，顾秋晓陆续出具收条，注明收到酒店生活费、酒店工资款、酒店清包预付款、水电安装工程款、人工工资等。
2009年12月6日，季玉平（工程总账会计）出具总账收入及总账支出明细表，其中总账支出部分注明“秋晓预付工资款313500元”。
原审另查明，顾秋晓在庭审过程中提供“安徽芜湖碧桂园凤凰大酒店施工情况明细等”材料一份，主要内容如下：1、酒店C区水电于2010年1月按图纸水电安装全部保质保量施工完成，竣工验收通过并开张营业。2、酒店C区消防、通风、空调（后来未承包到）、水电全部包工包料分包给施伯冲、顾秋晓（其中张一新于中途自愿退出）；其中人工由施伯冲、顾秋晓转包给杨建祥清包；宋玉平、季玉平（总账兼现金会计）、顾秋白、杨韬（现场施工管理）为管理人员，工资由双包者直接支付。3、施工范围：强弱电预留预埋、避雷、给排水、雨水预留预埋、线管同穿铁丝，由蓝图滞后，C区所有客房内联动控制及强弱电系统用JDG管在吊顶内明管敷设，墙体线管通过开槽辟槽，打补洞施工完成。4、芜湖碧桂园大酒店C区工程量产值为2529917.61元，签证费106668.32元。5、杨建祥清包工工日18545.238工日，安徽定额工日39元，合计人工费723264.28元、签证人工费50450元，合计清包人工费773714.28元。启益公司芜湖项目部在该“明细”尾部盖章。顾秋晓遂依据该“明细”计算的清包人工费为依据，剔除已付工资款313500元，向原审法院起诉要求支付尚欠工资款460214.28元。
原审还查明，2012年，案外人杨建祥（与顾秋晓系妻舅关系）以施伯冲、启益公司及顾秋晓为被告向原审法院提起诉讼，主张本案所涉工程的工程款。该案经一、二审审理，驳回杨建祥的诉讼请求。顾秋晓庭审中提供的“安徽芜湖碧桂园凤凰大酒店施工情况明细等”证据，亦是杨建祥诉讼中主张工程款的主要证据之一。该案中查明，启益公司在庭审证据质证发现该盖章非本公司出具后遂向安徽省芜湖市公安局报案，控告杨建祥、顾秋晓盗盖印章、诈骗。杨建祥在芜湖公安局调查笔录中对“明细”的情况陈述如下：“从来没有见过”，“文件不是我的，是顾秋晓的”、“这份材料不是我提供的，可能是我律师提供给法庭的。这个材料上记的事，跟我没有关系，是他们双包老板与南通启益之间的事，我不知情”、“启益公司肯定不知道，他们公司只会和双包老板顾秋晓、施伯冲核算，清包的工程量，根本不会计算其做了多少工程量”、“他们（启益公司）肯定不知道承包的工日，因为他们不认识我，也没有找过我，工程也不是发包给我的，所以他们根本不会为了我杨建祥计算工日是多少，人工费是多少”。顾秋晓在芜湖公安局调查笔录中陈述该“明细”是其提供给杨建祥，而该“明细”是启益公司项目部给他的，具体是谁起草制作的不知道。另顾秋晓表示项目部不会替他们双包老板计算清包工程款，是自己独自请预算员计算，但对启益公司所谓的“明细”为何写明清包人工工费数额陈述不知道。
原审认为，根据顾秋晓提供的证据及庭审陈述，顾秋晓与施伯冲及案外人张一新系合伙从启益公司处承包芜湖碧桂园凤凰酒店部分安装工程。顾秋晓主张合伙人又将部分工程清包给其个人施工，并据此主张未付的清包工程460214.28元。庭审中，双方既未能提供合伙与启益公司的结算依据，也未能提供合伙人之间的结算依据，且合伙期间账目不清，合伙各方也没有一致认可的核算方案，顾秋晓现要求合伙一方支付清包工程，依据不足。顾秋晓提供的安徽芜湖碧桂园凤凰大酒店施工情况明细，该证据载明清包人系案外人杨建祥，且该证据被已生效判决所否定，无法作为结欠工程款的依据，顾秋晓据此主张未付工程460214.28元，依据不足，法院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回顾秋晓的诉讼请求。本案受理费8204元，由顾秋晓负担。
宣判后，顾秋晓不服，向本院提起上诉称：1.原审中，顾秋晓提供了启益公司于2010年制作的芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程《结算书》和其于2009年10月至2010年1月确认的《施工现场签证单》以及《签证工程价表（机电）》，上述证据均出自启益公司芜湖项目部，能够证明顾秋晓转包工程的价款，原审轻易否定上述证据，而以未有结算依据否定顾秋晓的债权显然错误；2.原审混淆了工程转包与合伙关系。2008年9月，顾秋晓与施伯冲、张一新共同与启益公司签订了芜湖碧桂园凤凰酒店水电安装工程施工协议，后施伯冲、张一新与顾秋晓又订立转包协议，约定由三人共同承包的工程转包给顾秋晓一人施工，这是两个连环转包施工合同，之间的差别只是双包与清包之别。虽顾秋晓与施伯冲、张一新存在合伙关系，但施工合同的转包与合伙承包是两个不同的法律关系，顾秋晓现就施工合同的履行提起诉讼，主张应当取得的工程款，与合伙关系无涉。原审以合伙人之间没有结账为由否定顾秋晓对施工工程款主张权利，显然不正确。事实上，顾秋晓主张的工程款与合伙账目也无联系。综上，原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判支持顾秋晓诉讼请求或发回重审。
被上诉人施伯冲答辩称，顾秋晓混淆了《结算书》与《决算书》的区别，该《结算书》未经对量，也无总包方及发包方签字，不能作为决算依据，更不可能作为转包的依据。顾秋晓将结算资料当做诉讼依据，不符合施工合同的约定。上述资料是双包的结算资料，现场签证系图纸外工程，与按图施工的清包方没有关系。根据协议，顾秋晓系为双包方负责现场施工，清包人工费为20万元左右，原审查明顾秋晓实际领取的款项超过58万元，是实际清包费的两倍多，严重侵害了合伙人的利益。顾秋晓依据来历不明的施工情况证明起诉，启益公司曾以证明上公章系伪造而向公安机关报案，生效文书已经否认了该份证明的效力。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人启益公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，顾秋晓的上诉理由无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院审理中，顾秋晓向本院提交了以下证据：1.启益公司在（2012）启民初字第1416号案件中提供的C区水电承包商领款明细表以及领款条，证明启益公司对工程款已经确认。2.施伯冲在（2012）启民初字第1416号案件中的答辩状、第五次庭审笔录，证明施伯冲认可启益公司盖章确认的C区工程量是2529917.61元，而启益公司至今只发放工程款131万元，顾秋晓提供的结算单具有依据。3.（2013）启民初字第1395号民事裁定书，证明顾秋晓主张人工费与合伙人之间的账目无关，原审认定法律关系错误。4.启益公司芜湖项目部经理黄建兴驾驶员万琛的录音笔录、照片，证明在起诉前启益公司采取非法手段，对杨建祥采取不适当的侦查手段，导致不能够反映案件的真实情况，问询笔录是非法证据。5.（2012）启民初字第1416号案件第五次庭审笔录第8页，证明启益公司刚向法庭申请调取询问笔录，法官就在庭审中出示询问笔录，未给顾秋晓质证期限。
施伯冲质证认为：证据1和2与本案无关，系双包与总包的结算情况，与清包没有关系。工程款的领取是事实，但是双包取得的工程款不可能作为清包方的结算依据。对证据3的真实性没有异议，但与本案没有关联。证据4在原审中提到过多次，与本案没有关联。对证据5的真实性没有异议，当时其以为是真实的，2013年诉讼时才知道是虚假的，与本案没有关联。
启益公司质证认为：证据1的真实性没有异议。证据2中C区工程量是2529917.61元的说法是依据无效证据产生的数量，不是实际工程量的工程款，实际工程款是130万。应依据整个庭审笔录反映的来龙去脉确认相关事实，不能断章取义。证据3的真实性没有异议，但不能达到顾秋晓的证明目的。证据4中，万琛非启益公司员工，如果万琛的行为不当或是违法，该行为由万琛个人承担，与启益公司没有关联。证据5，原审法院依职权调取与本案相关的证据，符合法律规定。对调取的证据必须综合评价，不能断章取义。
本院认证如下：各方对证据1的真实性无异议，本院予以确认。但该领款明细表仅能证明领款情况，不能证明启益公司对工程款总额已经确认或者顾秋晓应得工程价款数额；证据2顾秋晓在原审中已向原审法院提交（原审中编号为证据十），并经各方质证，不属于二审中的新证据；证据3与本案缺乏关联性；对证据4的真实性本院无法确认，顾秋晓也未能提供证据证明万琛与启益公司的关系，故本院无法仅依据该组证据即确认公安机关问询笔录系非法证据。对证据5的真实性各方均无异议，本院予以确认。原审调取问询笔录后当庭出示，顾秋晓并未要求给予质证期限，已当庭发表质证意见。且此系另案中的庭审笔录，该案程序是否存在瑕疵，非本案审查范围。
本院认为，本案双方争议焦点为：1.案涉施工协议的性质应当如何认定，即顾秋晓与施伯冲之间是否成立转包关系；2.上诉人顾秋晓提交的《结算书》、《施工现场签证单》及《签证工程价表（机电）》能否作为其主张施工协议价款的依据。
关于争议焦点1，顾秋晓、施伯冲、张一新共同承接了启益公司芜湖项目部的芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程，启益公司芜湖项目部将芜湖碧桂园凤凰酒店安装该工程分包给没有施工资质的顾秋晓、施伯冲和张一新共同施工，违反了法律强制性规定，该分包协议应当确认为无效。根据顾秋晓、施伯冲、张一新签订的《合作安徽碧桂园大酒店双包工程协议书》，可以确认顾秋晓、施伯冲、张一新系合伙承包案涉工程。三合伙人承接工程后，由顾秋晓、施伯冲、张一新作为甲方，顾秋晓作为乙方另行签订了《施工协议》，约定由顾秋晓负责现场施工，并明确了施工费用的计算标准、发放方式等。该《施工协议》系三人为履行合伙事务而进一步明确各自分工、职责，款项分配等而签订，应当视为合伙协议的组成部分。如将该协议理解为系顾秋晓、施伯冲和张一新将工程中的劳务分包给顾秋晓，则顾秋晓既为劳务分包人之一，又系劳务承包人，换而言之，顾秋晓既为债权人，又为债务人，有违合同主体相对性原则。故顾秋晓以三方签订的《施工协议》为据，认为其与施伯冲、张一新之间存在转包关系的上诉理由，不能成立。
关于争议焦点2，虽顾秋晓提供的芜湖碧桂园凤凰酒店安装工程《结算书》中加盖了启益公司芜湖项目部公章，但该《结算书》显示编制时间为2010年6月15日，而启益公司在原审中提供的一份落款时间为2012年1月7日的会签单中顾秋晓签名确认C区安装工程造价为170万，该会签单中亦标注“项目部与碧桂园争议部分漏项未包括在内”。同时，顾秋晓在原审中提供的一份落款时间为2012年1月7日的《工作联系单》显示，关于工程造价，启益公司与芜湖碧桂园凤凰酒店有限公司存在争议，启益公司发现部分工作内容未计入造价，后启益公司现场施工人员与芜湖碧桂园何总及项目部负责人一起到现场核实工作内容。由此可见启益公司提供的会签单及顾秋晓提供的《工作联系单》能够相互印证。根据会签单和《工作联系单》的记载内容，可见顾秋晓在2012年1月7日时与启益公司就C区安装工程量还存在漏项争议，双方之间就无争议的工程价款确认为170万元，并未就C区安装工程总造价达成一致，故启益公司不可能于2010年6月15日出具结算书确认C区安装工程造价为2529917.61元。而《施工现场签证单》及《签证工程价表（机电）》中并不能反映顾秋晓施工部分工程价款，仅能反映部分施工内容和价款。故《结算书》、《施工现场签证单》及《签证工程价表（机电）》不能作为顾秋晓主张工程价款的依据。顾秋晓与张一新、施伯冲合伙承接案涉工程，其作为合伙人可以与其他合伙人共同要求与启益公司就合伙人承接工程总价款进行结算；并要求其他合伙人就合伙事务进行清算。退一步讲，即便施伯冲、张一新与顾秋晓之间系劳务分包关系，但顾秋晓与启益公司芜湖项目部之间就劳务清包并没有另行签订施工协议，顾秋晓即便作为劳务承包人也不能突破合同相对性原则，直接与启益公司芜湖项目部结算劳务费用，还应当与施伯冲等进行结算。
综上，在合伙人并未与启益公司结算且合伙人内部也未清算的情况下，顾秋晓要求施伯冲及启益公司给付相关款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8204元，由顾秋晓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘 猛
代理审判员 曹 璐
二〇一五年七月十四日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。