重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第5102号
上诉人（原审原告）：重庆市渝北区鲁能巴蜀小学。
法定代表人：孙瑜。
委托代理人：王昕，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：王德凡，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶大容，女，汉族，1971年2月20日出生。
委托代理人：张静，重庆智圆律师事务所律师。
上诉人重庆市渝北区鲁能巴蜀小学（以下简称鲁能巴蜀小学与被上诉人陶大容劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月23日作出（2013）渝北法民初字第04964号民事判决，鲁能巴蜀小学对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月19日公开进行了审理。上诉人鲁能巴蜀小学的委托代理人王昕，被上诉人陶大容的委托代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年8月25日，巴蜀鲁能小学与陶大容建立劳动关系。2011年8月25日，以巴蜀鲁能小学为甲方，以陶大容为乙方，签订劳动合同，主要约定：乙方在甲方工作的起始时间为2010年8月25日，本次合同期限自2011年8月25日至2014年8月24日止，陶大容具体工作为住读岗位工作，陶大容执行计时工资，基本工资870元／月，并根据其当月的出勤情况及甲方的经济效益而上下浮动。寒暑假工资按照当地最低工资标准发放。2012年9月5日，巴蜀鲁能小学作出《解除劳动合同通知书》，载明：“陶大容，根据我校2012-2013学年上期开学安排，即2012年8月22日起正式报到上岗。但您至今为止未到学校住读部生活养育团队报到上岗。根据《劳动合同法》的有关规定和与你签订的劳动合同书的约定，您已经严重违反《巴蜀住读生活养育工作手册-
养育教师考勤制度》第三条，我单位对您作自动离职处理，双方劳务关系于2012年8月22日自动解除。现通知您于2012年9月7日到学校人事办公室办理离职手续，逾期造成的一切后果由您本人自行承担。”陶大容以巴蜀鲁能小学为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、违法解除劳动关系的经济赔偿金4200元。2、失业保险待遇赔偿金4104元。3、2010年8月25日至2012年6月15日的加班工资6299元及2012年8月工资237元。2013年2月1日，该委作出裁决：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金4650元；二、被申请人赔偿申请人失业保险待遇2646元；三、由被申请人补发申请人2012年8月工资237元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。巴蜀鲁能小学不服该裁决，于2013年2月28日向一审法院提起诉讼。
另查明，陶大容系城镇户口。2011年9月至2012年8月，巴蜀鲁能小学为陶大容缴纳了失业保险费。
庭审中，巴蜀鲁能小学称不是每天都有考勤，只是抽查的方式进行考勤，陶大容陈述没有考勤。巴蜀鲁能小学陈述2012年8月22日陶大容就离开了巴蜀鲁能小学单位，陶大容陈述开学后回巴蜀鲁能小学处上班，一直到2012年9月7日接到《解除劳动合同通知书》才离开巴蜀鲁能小学单位。关于《巴蜀住读生活养育工作手册-
养育教师考勤制度》，陶大容陈述并没有学习过也不知晓。
鲁能巴蜀小学一审诉称：陶大容系巴蜀鲁能小学养育老师，主要职责是照顾学生起居，保障学生安全等，但陶大容在任职期间，违反规章制度，擅离职守，多次遭到家长投诉，无法保障学生正常生活，后巴蜀鲁能小学因其无法胜任该工作岗位且家长强烈要求对其进行岗位调动，但陶大容在开学之际未能按照巴蜀鲁能小学处规定按时到岗上班，故巴蜀鲁能小学才依据规章制度对陶大容发出离岗通知书，解除劳动关系，不存在违法解除的情况。陶大容请求仲裁后，巴蜀鲁能小学对仲裁委的裁决结果不服，故向一审法院提起诉讼，请求判决：巴蜀鲁能小学不支付陶大容违法解除劳动合同的赔偿金4650元。诉讼费由陶大容承担。
陶大容一审答辩称：请求巴蜀鲁能小学按仲裁裁决的项目和金额支付相关费用，在仲裁申请中申请的其他项目，陶大容不再请求，即1、由巴蜀鲁能小学支付陶大容解除劳动合同的赔偿金4650元（930元／月×2.5个月×2倍）；2、由巴蜀鲁能小学赔偿陶大容失业保险待遇2646元；3、由巴蜀鲁能小学补发陶大容2012年8月工资237元。在本案中陶大容请求巴蜀鲁能小学支付陶大容违法解除劳动合同的赔偿金4650元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，巴蜀鲁能小学没有证据证明据以解除与陶大容劳动关系的《巴蜀住读生活养育工作手册-
养育教师考勤制度》告知过陶大容或者组织陶大容学习过，而且由于巴蜀鲁能小学考勤制度的不完善致使巴蜀鲁能小学无证据证明自己2012年8月22日陶大容就离开了巴蜀鲁能小学单位，由上，巴蜀鲁能小学以陶大容自2012年8月22日自动离职为由解除与陶大容劳动合同缺乏事实依据，不符合法律规定的合法解除劳动合同的条件，属违法解除，应当支付陶大容违法解除劳动合同的赔偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”另根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。巴蜀鲁能小学作为用人单位，应对向陶大容发放工资的相关证据负有举证责任，因巴蜀鲁能小学未举示有效证据证明陶大容的平均工资，因此一审法院对陶大容主张的平均工资930元／月予以认定。
巴蜀鲁能小学2012年9月5日作出《解除劳动合同通知书》，陶大容2012年9月7日接到离开巴蜀鲁能小学单位，一审法院认定双方劳动关系的解除时间为2012年9月7日。
综上，巴蜀鲁能小学应支付陶大容违法解除劳动合同的赔偿金金额为4650元（930元／月×2.5个月×2倍）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：重庆市渝北区鲁能巴蜀小学于本判决生效后五日内支付陶大容解除劳动合同的赔偿金4650元。案件受理费10元，由重庆市渝北区鲁能巴蜀小学负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鲁能巴蜀小学不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决并改判鲁能巴蜀小学不应向陶大容支付违法解除劳动合同赔偿金4650元，本案诉讼费用由陶大容承担。主要事实及理由：陶大容因任职期间严重违反规章制度、擅离职守，多次遭家长投诉，学校对其进行岗位调动，但其在开学之际未按规定按时到岗上班，学校依照规章制度解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形，学校不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。
陶大容答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲁能巴蜀小学的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方之间建立了劳动关系，劳动者依法享有劳动法律、法规规定的相关权利。本案的争议焦点在于：鲁能巴蜀小学是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院评判如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，鲁能巴蜀小学没有证据证明据以解除与陶大容劳动关系的《巴蜀住读生活养育工作手册-
养育教师考勤制度》经民主协商制定，且前述考勤制度的不完善致使鲁能巴蜀小学无证据证明陶大容自2012年8月22日自动离职，因此，鲁能巴蜀小学以此为由解除与陶大容劳动合同缺乏事实依据，不符合法律规定的解除劳动合同的条件，属违法解除，应当支付陶大容违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院关于违法解除劳动合同赔偿金金额认定正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人鲁能巴蜀小学的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市渝北区鲁能巴蜀小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 谭振亚
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 李薇渝