江西省赣州经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2017）赣0791行初14号原告：赖飞，男，汉族，1987年9月22日生，住赣州市南康区。委托代理人：王令刚、李喆，北京市盛廷律师事务所律师。被告：赣州新能源汽车科技城管理处，住所地：赣州经济技术开发区蟠龙镇洋田村上洋田。法定代表人：曾凡平，系该管理处主任。委托代理人：廖芝卉，赣州公仁律师事务所律师。委托代理人：李亮，男，汉族，1985年8月21日生，赣州市南康区，系赣州新能源汽车科技城管理处付主任。原告赖飞不服被告赣州新能源汽车科技城管理处于2016年12月20日作出的《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》，于2017年7月10日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告赖飞及其委托代理人王令刚、李喆，被告赣州新能源汽车科技城管理处的委托代理人廖芝卉、李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告赣州新能源汽车科技城管理处于2016年12月20日对原告作出《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》，公告载明：赖飞（赖日皇儿子）在赣州新能源汽车科技城管理处洋田村上洋组所新建房屋未经依法批准取得建房、用地手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，属于违法建筑（全违章），我单位根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，于2016年12月20日发出《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令赖飞在决定书送达三日内自行将违章建筑内所有物品搬离出去，届时，区有关部门将组织人员、机械对该违章建筑实施强制拆除，因强制拆除造成的一切损失由赖飞负责，与管理处无任何关系。原告赖飞诉称，2016年12月20日，原告收到被告作出的《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》。原告认为，被告作出的限期拆除通知书，认定原告的房屋是违建，作出限期拆除的行为没有法律依据，应依法撤销。一、原告的房屋已依法获得建房许可，并不是违建。被告通知书上所称原告在洋田村所建的房屋，系原告父亲赖日皇已于2008年做好地基，并在做地基后缴纳了未批先建的罚款并在取得赣州新能源汽车科技城管理处洋田村村民委员会的同意后于2016年加盖了第一层至第三层，所以该房屋不是违建房屋。二、被告作出的限期拆除通知书，在程序上和实体上均违反法律规定，应予以撤销。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告无权作出该限期拆除的通知书。2、被告认定违法建筑前并没有对房屋的所有权人、面积等基本事实进行调查，也没有保障原告享有的陈述、申辩、听证等权利。综上，原告认为，被告在程序、实体及适用法律方面均存在严重违法，故将被告诉至贵院，请求依法撤销被告作出的《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》。原告赖飞提供了如下证据：2008年3月7日00712009处罚票据；情况说明、行政复议决定。被告赣州新能源汽车科技城管理处辩称，一、原告赖飞在未取得合法批建手续的情况下，擅自建设的涉案房屋属于违法建筑。经调查核实，原告赖飞于2016年4月份后未取得宅基地批准文件的情况下，在赣州新能源汽车科技城洋田村上洋田组新开基建设了一栋框架三层半房屋，占地面积228.37平方米，建筑面积717.9平方米。原告建房前未按照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《江西省实施办法》第四十条规定，申请取得宅基地批准文件。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，原告赖飞未经批准非法占用土地建设住宅的，依法应当退还非法占用的土地，限期拆除新建的房屋。原告赖飞辩称其房屋是在2008年其父亲赖日皇做好的地基上建设的，其父亲赖日皇在2008年缴纳了罚款应视为取得了宅基地批准文件。首先，缴纳罚款的，是原告赖飞的父亲赖日皇，不是同一个人；其次，原告赖飞父亲2008年缴纳罚款后，因其还有其他合法住宅不符合批建宅基地条件，随即根据政府要求依法停止了建房；最后，缴纳罚款，不能视为取得了宅基地批准文件。原告诉称其依法获得了建房许可缺乏依据。根据《江西省城乡规划条例》第四十九条第一款规定：“在乡、村庄规划区内，农村村民易地新建或者超出原有宅基地范围建设住宅的，应当按照以下程序办理乡村建设规划许可证：（一）农村村民应当持土地使用证明、村民委员会书面意见等材料向乡、镇人民政府提出申请；（二）乡、镇人民政府应当自受理之日起十日内，将初审意见及申报材料报城市、县人民政府城乡规划主管部门审查；（三）城市、县人民政府城乡规划主管部门应当自收到初审意见之日起十日内作出审查决定。核发乡村建设规划许可证的，应当明确建筑面积，房屋位置。”原告赖飞建设涉案房屋时，也未依法办理乡村建设规划许可证。据此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，原告赖飞建设的房屋也应责令限期拆除。另外，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”规定，因原告赖飞建房行为不合法，依法不能设立物权。根据《赣州新能源汽车科技城城西大道、机场快速路、章潭大道、凯马新能源汽车及周边地块项目征收土地补偿安置方案》（赣经开政字〔2016〕119号）第五条第二款第二项的规定：“无批建手续新开基的，一律按违法建筑处理”规定，原告赖飞于2016年3月25日后在未取得宅基地批准文件情况下新开基建设的房屋应按违法建筑处理。二、答辩人作出《强制拆除违法建筑公告》实体合法。答辩人是赣州经济技术开发区管理委员会的下属正科级事业单位，依法履行乡镇一级人民政府的职权。原告赖飞未取得合法批建手续擅自建设的住宅房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，已依法认定原告涉案房屋为违法建筑。答辩人为督促原告自行拆除涉案的违法建筑，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定发布《强制拆除违法建筑公告》，符合法律规定。三、《强制拆除违法建筑公告》属于程序性行政行为，依法不具有可诉性。行政诉讼审查的对象是对公民、法人、其他组织的权利义务产生确定效力的终局性行政行为。而本案中，答辩人发布的《强制拆除违法建筑公告》，是根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定履行强制拆除涉案违法建筑前的公告程序，目的是督促原告自行拆除违法建筑，是程序性行政行为，不属于行政决定，并未对原告的权利和义务产生任何影响，依法不具有可诉性。综上，原告房屋属于违法建筑，答辩人发布《强制拆除违法建筑公告》实体合法，且《强制拆除违法建筑公告》属于程序性行政行为，不具有可诉性。据此，恳请贵院驳回原告起诉。被告赣州新能源汽车科技城管理处提供了如下证据：房屋照片、测绘报告、赣州市国土资源局开发区分局证明、村委会证明、卫星图、《关于印发赣州新能源汽车科技城城西大道、机场快速路、章潭大道、凯马新能源汽车及周边地块项目征收土地补偿方案的通知》（赣经开政字【2016】119号）、赖日皇房屋拆迁补偿协议书。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据可以证明原告具有诉讼主体资格，提供的其他证据不能证明其在赣州经济技术开发区汽车科技城管理处洋田村上洋田组所建房屋属合法建筑。被告提供的证据不能证明被告具有查处违法建筑的行政主体资格，不能证明在查处原告违法建筑物时按照行政处罚法的规定履行了相关程序。经审理查明：赖日皇与原告赖飞系父子关系，2006年4月赖日皇在赣州经济技术开发区汽车科技城管理处洋田村上洋田组开基建房，后原告在该基础上兴建房屋。因赖日皇未批先建，南康市国土资源局太窝国土资源所对赖日皇进行罚款1000元。2016年12月20日被告赣州新能源汽车科技城管理处对原告作出《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》，公告载明：赖飞（赖日皇儿子）在赣州新能源汽车科技城管理处洋田村上洋组所新建房屋未经依法批准取得建房、用地手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，属于违法建筑（全违章），我单位根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，于2016年12月20日发出《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令赖飞在决定书送达三日内自行将违章建筑内所有物品搬离出去，届时，区有关部门将组织人员、机械对该违章建筑实施强制拆除，因强制拆除造成的一切损失由赖飞负责，与管理处无任何关系。原告不服向本院提起诉讼，要求撤销被告于2016年12月20日对原告作出的《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告……”，根据《赣州新能源汽车科技城管理处主要责任、内设机构和人员编制》（赣经开办字（2016）101号）的相关规定，被告为赣州经济技术开发区管委会直属正科级全额拨款事业单位，不属行政机关。被告发布公告违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，其行为属超越职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；……”被告在作出《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》前没有按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定向原告告知其享有陈述、申辩等权利，径行作出强制拆除违法建筑公告属程序违法。被告超越职权、违反法定程序作出的《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》依法应予撤销。被告辩称该公告不具有可诉性，本院认为，被告作出的公告，含盖了处罚决定的相关内容，对原告的权利义务产生直接的影响，故该公告具有可诉性。原告的主张符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）、（四）项的规定，判决如下：撤销被告赣州新能源汽车科技城管理处于2016年12月20日对原告赖飞作出的《赣州新能源汽车科技城管理处强制拆除违法建筑公告》。案件受理费50元，由被告赣州新能源汽车科技城管理处承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  罗美娥人民陪审员  廖优萍人民陪审员  邬元沛二〇一七年十二月十五日代理书记员  张声涛