新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终1970号上诉人（原审原告）：钱宗铭，男，1939年1月25日出生，汉族，新疆维吾尔自治区人民银行退休人员，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：臧连胜，新疆智瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂芦斌，新疆智瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司乌鲁木齐人民路支行，住所地乌鲁木齐市天山区人民路133号。负责人：牛蕾，该支行行长。委托诉讼代理人：娄行翠，女，该支行职员。委托诉讼代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。上诉人钱宗铭因与被上诉人招商银行股份有限公司乌鲁木齐人民路支行（以下简称招行人民路支行）借记卡纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人钱宗铭及其委托诉讼代理人臧连胜，被上诉人招行人民路支行委托诉讼代理人娄行翠、周茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱宗铭上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求，即：1.招行人民路支行承担我因银行卡被盗所遭受的损失2,914,046.96元；2.招行人民路支行给付自2015年4月27日起至2017年11月27日期间的利息损失451,677.28元；3.招行人民路支行给付自2017年11月28日起至实际给付之日期间的利息损失。事实和理由：一、一审法院举证责任分配有误，加重我的举证义务。根据“谁主张，谁举证”的原则，我在于证明自己与招行人民路支行之间存在储蓄合同关系、存款数额、持有银行卡及此卡未被盗、未丢失，即已完成举证责任。从双方持有证据多寡的角度来说，本案系电子网上银行交易纠纷，持卡人除了银行开户资料外，没有其他证据，所有证据均在银行处。从双方掌握的技术能力角度来说，本案是以高科技作为手段的银行交易，是以电子支付业务处理系统为背景的盗刷案件，作为电子支付业务处理系统的实际控制人，招行人民路支行具有先天性控制风险的能力，其作为存款保管的一方，是一家全国知名性银行，拥有自己的技术团队。而我是一个连英文字母都说不全，根本不懂电脑的老人。无论在经济能力上、技术能力上、举证能力上，招行人民路支行均具有压倒性优势，故根据公平公正的原则，应当由招行人民路支行承担全部或者主要责任。二、一审法院认定案件基本事实不清。招行人民路支行为我开通网络银行的行为违反电子支付指引中规定的审慎性原则。我已经76岁，招行人民路支行未严格审查我的开户条件即为不懂网络的老人开通网银显然违反了该原则。招行人民路支行在为我办理电子支付业务时未履行相关的披露义务。招行人民路支行针对我这个特殊客户，未在电子支付类型、单笔支付金额和每日累计支付金额等方面作出合理限制违反了电子支付指引中的相关规定。本案中，招行人民路支行居然为一个根本不懂网络的老人开通了转账金额没有单笔限额和日限额的专业版转账功能，同时在短信验证码转账功能以及自主设备转账功能方面也没有做出有别于其他人的合理限制，招行人民路支行的行为显然违反了该规定。招行人民路支行在与我签订招商银行个人客户电子银行服务协议时，并未为该服务协议进行解释和说明，该协议并不产生效力。我申请开通的是网上银行专业版，招行人民路支行提供的证据显示涉案款项都是通过网上银行大众版流出的。我并没有开通指定收款人转账功能，招行人民路支行擅自开通指定收款人转账功能致使我账户被非法转移走资金二笔各499,999元，对此招行人民路支行应承担责任。没有证据证实银行向我发送了短信且我收到了短信。我开通了短信验证码转账功能，招行人民路支行的证据显示涉案交易中的三笔均是通过短信验证码转账功能转出。根据银行的业务规范，通过短信验证码转账功能的日限额为20万元，单笔限额5万元，招行人民路支行既没有证据证实我收到了验证码短信，前述三笔转款也大大超过限额的规定，由此造成的损失，招行人民路支行应当承担。三、一审法院程序严重违法。一审法院未组织双方调解，径行判决。在一审中，我提交调取证据申请书，申请法院调取与本案有利害关系的书面证据，但法院未调取。综上，请求二审法院依法改判，撤销一审判决，支持我的诉讼请求。招行人民路支行辩称，我行对钱宗铭被诈骗巨额资金表示理解和同情，但我行不能因为理解和同情就承担法律责任。一、一审法院举证责任分配正确，没有加重钱宗铭的举证义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据钱宗铭一审提供的报警案件回执单、对话录音及本人当庭陈述可以证实，其本人接到电话被告知涉嫌洗钱。随后，钱宗铭根据诈骗团伙要求去宾馆开房、诈骗团伙通过电话教钱宗铭进行电脑操作，钱宗铭的涉案款项就是在此期间转账至案外人账户导致损失的。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。电子支付指引的审慎性原则不能作为要求我行不得向钱宗铭办理网银业务的法律依据。电子支付指引的审慎性原则，仅是原则性规定，不能凭此规定证明对银行办理电子支付业务客户的年龄进行过明确要求。钱宗铭在退休前是人民银行的处级干部，在我行长期从事证券理财业务，从开庭情况来看，其在庭审中逻辑思维及表达清晰，不属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。我行没有任何理由拒绝为其办理网银业务。从银行卡办理及电子银行业务申请的办理，到涉案5笔转账交易，我行均已履行相应的披露及安全提示义务。涉案转款有3笔是通过网银专业版转账的，用专业版进行交易，需要事先在电脑上下载招商银行网银专业版软件及进行安装，其后再每次登录时，需要在店内USB口插入优KEY、输入登陆的用户名、登陆密码，在执行转账交易时还要输入取款密码和手机收到的动态密码，共需要5重安全措施。其他的2笔是通过网银专业版指定收款人功能设定收款人，后再通过网银大众版转账的。在专业版设定指定收款人时，需要插入优KEY、输入登录用户名、登录密码、同时还需要收款人的准确姓名、银行账户及开户银行信息，方可完成设置。涉案的交易发生时，我行均向钱宗铭发送了短信，履行了相应的安全提示义务。三、一审法院程序合法、一审庭审中合议庭曾询问过双方调解意见，因我行认为不应当承担责任，双方无法达成调解，一审法院没有违反调解程序。一审双方均申请法院调取证据，而在此过程中通信服务部门告知仅留存6个月手机短信记录，2017年已无法调取钱宗铭在2015年的短信信息，并非法院不作为。综上，钱宗铭的上诉请求应当被驳回。钱宗铭向一审法院起诉请求：1.判决招行人民路支行承担我因银行卡被盗所遭受的损失2,914,046.96元；2.判决招行人民路支行给付自2015年4月27日起至2017年11月27日期间的利息损失451,677.28元；3.判决招行人民路支行给付自2017年11月28日起至实际给付之日期间的利息损失。一审法院认定事实：2008年2月2日、2015年3月24日，钱宗铭分在招行人民路支行申请办理了卡号尾号为0666、3086的储蓄卡。2015年4月24日，钱宗铭申请开通了尾号为0666储蓄卡的电子银行网上银行专业版中的经典版业务及转账汇款功能，且留存的手机号码为136××××6586。转账汇款类型选取的是网银专业版转账、短信验证码转账及自助设备转账。钱宗铭在该申请表上签名表示本人已阅读招商银行个人客户电子银行业务服务协议（见背面），确认贵行对于其中有关限制本人权利或增加本人义务以及免除、限制贵行责任的条款和贵行单方面拥有某些权利的条款已向本人予以解释说明，本人已理解相关含义并自愿同意接受该协议的约束。同时，本人保证本人所提供的上述个人资料及银行卡信息均真实、准确、完整。招商银行个人客户电子银行业务服务协议的内容为：……第二条甲方权利、义务：二、义务：（四）甲方（客户）及甲方监护人应妥善保管其银行账号、登录名、授权码、密码、手机号码、身份证件号码等个人信息及数字证书。因对上述个人信息保管不当或遗失数字证书所造成的风险及损失由甲方自行承担。（五）甲方应注意遵守以下业务规则：……2.甲方使用移动数字证书（即“优KEY”）完毕后，应及时拔出“优KEY”，关闭专业版，不得将“优KEY”提供给任何其他人（法律另有规定的除外），如有遗失，应立即进入专业版登录界面或前往乙方营业网点申请作废证书，并重新办理移动数字证书申领手续。数字证书在有效期内发生损毁、遗失或用户密码遗忘的，甲方应及时前往乙方营业网点重新办理证书申领手续，并承担手续办妥之前所产生的一切后果。有效期满后，甲方如需继续使用，应及时登录专业版或到乙方营业网点办理证书更新手续……。招行人民路支行向钱宗铭发放了优KEY。2015年4月27、28、30日，钱宗铭所属尾号为0666、3086的储蓄卡通过个人网上银行向他人账户汇入5笔款项，总计金额为2,914,046.96元。在涉案5笔资金转账交易时，招行人民路支行电子系统均向钱宗铭预留手机136××××6586多次发送短信特别提示，即“若您接到以公检法等执法机关名义，以信用卡透支、贩毒、洗钱、法院传票等触犯国家法律涉嫌犯罪事由，要求监管您账户，让您转出资金的电话，谨防欺诈及转账验证码”等内容。2015年5月2日，钱宗铭向乌鲁木齐市公安局南关派出所报案，称2015年4月19日，其在家中接到一个电话，对方称钱宗铭在天津办了一个电话且欠费，随后告诉钱宗铭一个天津市西青区公安局的电话，钱宗铭打通电话后，被告知涉嫌一起ＸＸ贩毒洗钱案，于是钱宗铭按照对方的要求，分别将1,716,977元、1,030,927元及16,600元存入涉案的储蓄卡中，后涉案的款项被取走。同日，乌鲁木齐市公安局天山区分局对钱宗铭被电话诈骗案进行立案侦查。该案尚在侦查过程中。庭审中，钱宗铭称2015年4月19日接到一个归属地为天津的电话，对方称钱宗铭参与一起洗钱案，需核查其资金，要求在宾馆中开设房间。钱宗铭按照对方的要求，在一宾馆开设了房间，并在房间的电脑上看到了对其发出的通缉令。据此，又按照对方的要求开通了储蓄卡的电子银行网上银行业务，并通过电话由对方教授电脑的操作。优KEY也插入过宾馆房间的电脑。钱宗铭又称未收到过手机短信提示及短信转账验证码等，认为招行人民路支行为其开通网络银行业务属于严重违规行为。双方就上述事宜各持己见，未达成合意。另查，招商银行零售银行负债及中间业务规范其他规定中写明：网银专业版转账：开通时允许设置的最高限额为无限额，转账渠道：网银专业版，转账验证方式：专业版证书、取款密码；短信验证码转账：开通时允许设置的最高限额为20万元，转账渠道：手机银行、Pad银行、网银大众版、可视柜台（非人工），转账验证方式：短信验证码、取款密码（可视柜台需刷卡）。注：以上限额均为我行默认的最高上限，客户可以在上限范围内设置个性化限额。指定收款人转账的业务规则如下：网银专业版：开通时允许设置的最高限额：50万元（允许设置个性化限额）；网银大众版手机银行：开通时允许设置的最高限额：1.开通时用短信验证码核验身份的，取转出卡的短信验证码转账限额作为指定收款人限额，最高不超过5万元；2.开通时用优KEY验证码核验身份的，取转出卡的优KEY验证码转账限额作为指定收款人限额，最高不超过5万元。一审法院认为，钱宗铭向招行人民路支行申领储蓄卡，招行人民路支行经核准也为其发卡，双方形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方均应严格履行合同义务。审理中，钱宗铭称其已70多岁，招行人民路支行为其开通网络银行业务应依据电子支付指引中规定的审慎性原则，违反了该规定。钱宗铭提供的证据不能证明有关部门对在银行办理电子支付业务客户的年龄进行了强制性规定，故一审法院对钱宗铭所持理由不予采信。使用优KEY在网上银行进行交易时，需要输入有效正确的用户名、登录密码以及插入优KEY、输入优KEY密码、手机动态码等安全要素组合时，网上银行的交易才能完成。涉案的5笔网上银行转账交易发生时，涉案的两张储蓄卡及网上银行转账所需的优KEY均在钱宗铭处，钱宗铭设置的密码由其个人掌握控制，同时招行人民路支行也按照交易指令向钱宗铭预留的手机号码发送了手机动态密码。钱宗铭没有证据证实涉案账户登录招行人民路支行的网上银行的用户名、密码等信息由于人民路支行的过错进行了泄漏。诉争交易的发生系基于钱宗铭根据案外人的电话指引通过电脑进行操作。审理中，钱宗铭虽称未收到过手机短信特别提示及短信转账验证码等，但并不能由此表明招行人民路支行未通过短信方式对钱宗铭的网上交易未尽到风险提示义务，故导致钱宗铭资金损失的直接原因是由于钱宗铭轻信案外人，根据案外人的电话指示进行网上操作所致，招行人民路支行已经尽到了安全保障义务，招行人民路支行在上述交易的履约过程中不存在违约行为。一审判决：驳回钱宗铭的诉讼请求。本院二审期间，钱宗铭围绕上诉请求依法提交了中国移动短信记录复印件、钱宗铭与招行人民路支行工作人员的交谈录音、交易日志的IP地址查询单。钱宗铭用以上证据证实其在转账时未收到招商银行发送的短信；招行人民路支行工作人员在办理网银时未能向钱宗铭说明风险；转账行为是诈骗人员在境外操纵的，不是钱宗铭本人操作。本院组织当事人进行了证据交换和质证。招行人民路支行对短信记录复印件真实性不予认可，因该记录只有短信发出记录，并未有接受记录，故不能证明其未收到我行发送的提示短信；对交谈录音的真实性认可，但是从录音中可以反映出，钱宗铭在要求开通网银专业版业务时，银行人员多次询问是否会用网银业务，钱宗铭回复自己会用，说明银行已经尽到审慎义务；对交易日志的IP地址查询单的真实性认可，但该组可以证实钱宗铭本人根据诈骗人员的指示，在网银专业版中设置指定收款人后，由诈骗人员在境外登录网银大众版后将款项转走。本院对钱宗铭提交的证据认定如下：因短信记录中只有发送短信的记录，故本院对该证据的关联性不予确认；本院对交谈录音的真实性予以确认，但该录音无法证实招行人民路支行在开通网银时未尽到审慎的义务，故对该证据关联性不予确认；对交易日志的真实性予以确认。在二审中，钱宗铭提出，其0666卡在2015年4月27日向王建雯转账的717,120元、4月28日3086卡向王建雯转账的1,030,928元、4月30日0666卡向张会聪转款的166,000.95元共计三笔转款根据招行人民路支行提供的数据信息证据，显示登录为“大众版服务器”，据此该三笔转账均是通过网银大众版转账的，超过转账限额，招行人民路支行应当承担责任。招行人民路支行对钱宗铭该意见不予认可，其辩称“大众版服务器”为网络服务器名称，并不说明登录的是网银大众版。为此，本院组织双方当事人于2018年8月2日，使用钱宗铭及案外人陈扬的银行卡演示通过网上银行大众版及专业版向他行银行卡转账。后，调取该二人转账的后台数据。依据后台数据显示，登录网上银行大众版的记录对应的登录名为银行卡号，而登录网上银行专业版的记录对应的为优KEY证书号。结合招行人民路支行一审提供的后台数据，钱宗铭提出异议的三笔转账登录名为证书编号，故本院认定该三笔转账应在网上银行专业版操作完成。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，钱宗铭名下4100629xxxxx66卡（以下简称0666卡）于2015年4月27日11:29:45向案外人殷文桥转账499,999元；于同日12:33:40向案外人王建雯转账717,120元；于2015年4月30日16:45:52向案外人张会聪转账166,000.96元。钱宗铭名下62148599Xxxxxx86卡（以下简称3086卡）于2015年4月27日11:35:37向案外人殷文桥转账499,999元；于2015年4月28日12:20:21向案外人王建雯转账1,030,928元。网银登录记录显示，以上转款业务发生的前一次网银登录IP地址均为124.117.221.50，该地址经查询为新疆乌鲁木齐。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：招行人民路支行是否应赔偿钱宗铭的损失。一、关于本案举证证明责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，钱宗铭认为其财产权受到侵害，要求招行人民路支行因过错或者管理赔偿其损失，该举证证明责任应当由钱宗铭负担。一审法院分配举证证明责任无误，钱宗铭上诉认为一审法院举证证明责任分配有误的上诉意见，本院不予采纳。二、招行人民路支行在为钱宗铭办理网银及提供转账服务过程中是否存在过错的问题。钱宗铭认为招行人民路支行在为其办理网银的过程中违反审慎性义务。从钱宗铭的报案材料中可以证实，钱宗铭是在接到他人电话后主动向银行申请办理网银业务。钱宗铭提供的交谈录音可以证实，在办理过程中，银行工作人民也对钱宗铭进行了必要的询问，在得到钱宗铭肯定的回答后，才为钱宗铭开通了网银业务。钱宗铭虽为七十余岁的老年人，但其仍能辨认自己的行为，属于完全民事行为能力人。招行人民路支行依照钱宗铭的申请，开通其要求使用的业务，此过程并无不当。故钱宗铭认为银行在为其开通网银业务的过程中未尽到审慎义务，与本院查明事实不符，本院对其该上诉理由，不予采纳。钱宗铭所转出的5笔款项，是通过网银专业版直接转出或者从网银专业版将案外人设为指定收款人后通过网银大众版转出的。在网银专业版中进行相应的操作，均需要通过网上银行登录，优KEY验证、取款密码验证等方式。通过优KEY的登录日志可以证实，转账业务发生的前一次优KEY登录IP地址均为124.117.221.50，该地址经查询后显示登录地均为新疆乌鲁木齐，结合钱宗铭的报案材料，可以证实以上操作均为其本人在他人的电话指导下在乌鲁木齐完成。优KEY属于网银业务操作的重要的身份验证工具，应由用户妥善保管，经优KEY验证通过的网银业务应当视为用户本人的操作。在5笔转款业务中，招行人民路支行并未违反双方在开通网银业务时的限额约定。招行人民路支行并不存在过错，钱宗铭要求招行人民路支行承担赔偿全部款项及利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。三、一审审判程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”就一般民事案件而言，调解不是诉讼的必经程序。如一方当事人不同意调解，可以不经过调解，及时判决。因招行人民路支行不同意调解，一审法院对案件进行判决并未侵害钱宗铭权利，故钱宗铭认为一审法院审判程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，钱宗铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,725.79元，由上诉人钱宗铭负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国审 判 员  白 冰代理审判员  谢 鹏二〇一八年八月十三日书 记 员  李美龄书 记 员  李 免