安徽省马鞍山市花山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）花刑初字第00188号
公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
被告人张某甲，女。曾因犯开设赌场罪，于2014年8月8日被马鞍山市花山区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年4月8日被马鞍山市公安局花山分局取保候审，次日被该局刑事拘留，同年4月23日经马鞍山市花山区人民检察院不批准逮捕，当日由该局变更为取保候审。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
辩护人林志清，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉（2015）145号起诉书指控被告人张某甲犯虚开发票罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。马鞍山市花山区人民检察院指派代理检察员任婷婷出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人李仁厅、林志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市花山区人民检察院指控：2013年7月至11月，原马鞍山市裕嘉小额贷款公司（简称裕嘉公司）实际控股人张某甲在将公司转让给张某丙的过程中，双方约定原公司经营期间的税收由原公司股东承担。2013年11月，马鞍山市地方税务局征收管理分局下达《税务事项通知书》，要求裕嘉公司补缴2013年一、二季度企业所得税331754.26元。2014年1月，张某甲为核定应缴的纳税数额，在征得张某丙的同意下，聘请了华瑞事务所会计对裕嘉公司账目进行审计。华瑞事务所负责人张某乙与会计龚某在审核了会计资料后提出，裕嘉公司如要抵税，须有成本支出，可以从工资和劳务费处增加支出。为了少缴税款，张某甲指使其公司代账会计吕某伪造了原裕嘉公司2013年会计资料，多列了劳务费支出和工资支出。因劳务费支出必须提供正规发票，经张某乙介绍，张某甲遂在没有真实业务发生的情况下，于2014年1月16日，从马鞍山市新市劳务服务有限公司（简称新市公司）虚开了三份安徽省马鞍山市地方税务局通用机打发票，票面金额合计185万元。
2014年5月25日，裕嘉公司按照伪造后的会计资料及虚开的发票向税务机关进行2013年企业所得税年度纳税申报，致使国家税款少缴310210.64元。
2015年4月3日，被告人张某甲接公安机关电话通知后，前往公安机关接受调查。
公诉机关针对起诉书指控的犯罪事实，向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，张某甲的行为已构成虚开发票罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，予以判处。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实和定性不持异议。
被告人张某甲的辩护人林志清提出的辩护意见是：一、本案被告人张某甲不是实际控股人，在公司转让前其仅占30%的股份，而且是附条件的。在2013年7月9日以后公司亦整体转让给了受让人。二、税务局预缴税收通知书中预缴的数额与实际应缴数额并不等同。是否需要缴税应当以法定行政机关的通知和法定鉴定机关的鉴定结果为准，故起诉书认定造成国家损失31万余元的证据不足。三、核定纳税数额、聘请会计事务所审计以及多列劳务费支出、工资支出等行为，都是控股股东和后来的股东共同协商安排下进行的。而且所有的费用支出，都是由控股股东来支付的。四、本案的被告人张某甲在庭审过程中已经对具体开票的行为问题做出了如实的供述，其对于开票的行为没有表示反对，也接受了该票。根据本案的客观事实，本案真正的提起人是案外人张某乙，他既是提起人也是开票人，而且整个鉴定报告也是他来做的。五、本案被告人张某甲虽然自愿认罪，但本案证据不足。被告人张某甲犯意不明显，其仅仅是代办人，无虚开发票的必要。公诉人也没有证据证实被告人陈萍主动开具发票的行为，其并未侵犯国家的税收和财务管理制度。六、本案实际上遗漏了介绍人，如果法庭认定被告人张某甲构成犯罪，应认定其自首，且其在共同犯罪中作用较小。
为证明上述事实，被告人张某甲的辩护人林志清当庭提供了私营企业基本注册信息查询单、安徽省人民政府金融工作办公室《关于同意马鞍山市裕嘉小额贷款股份有限公司股权变更的批复》、裕嘉公司资料移交清单、合作协议书、退股协议书、股权转让协议书等书证。
被告人张某甲的另一辩护人李仁厅提出的辩护意见是：一、被告人张某甲是否是裕嘉公司实际控制人以及税务部门预缴通知都对本案认定是否构成虚开发票罪有一定的影响。本案张某甲确实接受了虚开的发票，这是事实。从这点来看，其是构成犯罪的。但我们提出的问题，是需要法庭斟酌考虑的。二、关于自首问题，被告人张某甲到公安机关第一次和第二次笔录中可以看出，其都如实交代了自己的犯罪事实。第三次的笔录有所反复，这种反复是因为张某甲有所考虑。不管张某甲基于什么样的考虑，张某甲在法庭调查阶段其对全部指控是没有意见的。同时是自愿认罪的，公诉人认为其态度不好，可能是基于刚刚审判长在问被告人的时候，其避重就轻的回答让公诉人有所误解。但张某甲回答问题中，其有几点她说明的很清楚：这件事她是知道的；其接受了这个票；她是经办的；专业人士提出给她开票，她也没有表示反对。这已经表明其是自愿认罪的，不影响自首的认定。三、关于被告人前科的问题，辩护人认为原来的罪与本案是不同的，不应当从重处罚。
经审理查明：2013年7月至11月，裕嘉公司股东张某甲等人在将公司转让给张某丙的过程中，双方约定原公司经营期间的税收由原公司股东承担。2013年11月，马鞍山市地方税务局征收管理分局下达《税务事项通知书》，要求裕嘉公司补缴2013年一、二季度企业所得税331754.26元。2014年1月，张某甲为核定应缴的纳税数额，在征得张某丙的同意下，聘请了华瑞事务所会计对裕嘉公司账目进行审计。华瑞事务所负责人张某乙与会计龚某在审核了会计资料后提出，裕嘉公司如要抵税，须有成本支出，可以从工资和劳务费处增加支出。为了少缴税款，张某甲指使其公司代账会计吕某伪造了原裕嘉公司2013年会计资料，多列了劳务费支出和工资支出。因劳务费支出必须提供正规发票，经张某乙介绍，张某甲遂在没有真实业务发生的情况下，于2014年1月16日，从新市公司虚开了三份安徽省马鞍山市地方税务局通用机打发票，票面金额合计185万元。
2014年5月25日，裕嘉公司按照伪造后的会计资料及虚开的发票向税务机关进行2013年企业所得税年度纳税申报，致使国家税款少缴310210.64元。
2015年4月3日，被告人张某甲接公安机关电话通知后，前往公安机关接受调查。
上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）受案登记表及立案决定书，证实2015年3月19日，公安机关接到举报称，原裕嘉公司实际控股人张某甲为少缴2013年度的企业所得税，虚开了三张发票，票面金额总计185万元。同年3月27日公安机关对该案立案侦查。
（二）举报信、记账凭证、劳务费发票、劳务合同、裕嘉公司营业执照、承诺书，证实裕嘉公司的经营范围是发放小额贷款，公司转让前的税款由张某甲等人承担。而张某甲为少缴企业所得税，在没有发生实际经营业务的情况下，与新市公司签订了一份虚假的劳务合同，并虚开了三张劳务费发票，共计185万元。该发票已入裕嘉公司账，作公司抵税所用。
（三）地方税务局通知书，证实裕嘉公司少预缴2013年1-2季度企业所得税331754.26元。税务局责成裕嘉公司在2013年12月5日补缴入库。
（四）华瑞税务事务所鉴证报告，证实2014年1月24日，华瑞事务所鉴定裕嘉公司在2013年度应补缴企业所得税21548.21元。
（五）退股协议书、股权转让协议、金融办批复，证实2013年7月9日，裕嘉公司股东张某甲等人将公司股权转让给费本文等人。
（六）税务发票复印件，证实新市公司为裕嘉公司开具了三张共计185万劳务费发票的事实。
（七）新市镇人民政府说明，证实新市公司系新市镇人民政府于2007年注册成立的协税企业，2015年1月起不再开票协税。该劳务公司与裕嘉公司无任何业务关系，2014年1月16日，新市公司与裕嘉公司签订了一份劳务合同，后开具了三张发票，共计185万元。具体经办人张某系女性，是张某乙介绍来开税票的。
（八）手机通讯照片，证实被告人张某甲在2015年4月9日，即本案的侦查期间，与本案的证人吕某有多次的通话记录，有串供嫌疑。
（九）建设银行回单纳税申报表，证实裕嘉公司缴纳2013年度企业所得税13352.75元。
（十）裕嘉公司纳税情况、会计资料等，证实张某甲开具的三张185万发票，已入公司帐，并用作抵扣税款。且张某甲为少缴税款，让吕某制作了虚假的会计凭证，工资表等会计资料。
（十一）到案经过，证实2015年4月3日，被告人张某甲经电话通知到公安机关接受调查。
（十二）户籍证明，证实被告人张某甲犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
（十三）前科材料，证实被告人张某甲曾因犯开设赌场罪，于2014年8月8日被马鞍山市花山区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金5000元。
二、证人证言
（一）证人张某丙（现裕嘉公司实际控股人）的证言，证实2013年11月份，裕嘉公司进行了股权变更，原实际控股人张某甲将股权转让给其。其实际接手公司后，收到了地税局的催缴通知书，催缴张某甲在任期间的税款，共计331754.26元。张某甲迟迟没有缴税。2014年1月，张某甲和其商量聘请华瑞会计事务所对原裕嘉公司经营期间税收进行鉴定，具体事项主要由陶某与张某甲联系办理。之后，陶某告诉其，张某甲交给了陶某三张发票（总计185万元），华瑞会计事务所出具的税收报告使原裕嘉公司几乎可以不用缴税。张某丙核实了发票的真伪后将发票入账，后担心若没有真实业务的话，很有可能会涉及虚开发票罪，会危害公司经营，遂来报案。
（二）证人陶某（现裕嘉公司的主办会计）的证言，证实张某甲总共只交给其41000元的税款，其中企业所得税是21548.21元，剩余是缴纳股权转让的个人所得税。新市公司开具的185万元的劳务费发票是张某甲本人到公司交给其的。裕嘉公司的会计资料被更改，增加了劳务费支出等费用，张某甲说她会对资料的真实性负责。事后张某丙怕出事，就让张某甲出具了税收风险承诺书。
（三）证人张某乙（华瑞税务师事务所负责人）的证言，证实2014年1月24日，裕嘉公司的《企业所得税纳税申报鉴证报告》是其所在的华瑞事务所出具的，但具体是事务所其他人员经办，交其审核。其知道新市镇政府的协税平台可以开具税票，有时会推荐客户去，但其并没有代理客户开具发票业务。其承认给过张某甲新市镇财政所所长电话，告诉张某甲发票可以去协税平台开取，由新市公司开具的劳务费发票其并没有见过，也没有去新市公司去开具过发票。
（四）证人蔡某（原裕嘉公司的主办会计）的证言，证实裕嘉公司的会计资料是其负责制作，从2012年9月起直到2013年6月，记账凭证均是手工填写，公安机关出具的打印件并不是其制作的，其从没有见过，裕嘉公司的工资表原只有其一人，但现在的工资表上的12个人其并不清楚，会计资料上其签名也非其所为。其辞职后，会计资料已经由现裕嘉公司的会计陶某取走了。
（五）证人吕某（原裕嘉公司的代账会计）的证言，证实2014年1月份，张某甲和其商量，请了华瑞事务所会计为张某甲任控股人期间的裕嘉公司出具会计报告，审核应当缴纳的企业所得税。当时，地税局通知2013年一季度和二季度要缴纳30多万元的税，裕嘉公司为少缴所得税，增加了工资支出和劳务支出，具体数字是事务所算出来的，张某甲让其帮忙进行账务处理，其遂伪造了工资表，并进行了工资支出和劳务支出的账务处理。其在重新制作的2013年度裕嘉公司的记账凭证中，共增加了工资支出39500＋41500＊11=496000元，劳务费支出15万元＊7＋10万元＊5=155万元，这两项支出共增加费用204.6万元，企业所得税就少缴204.6万元＊25%=51.15万元。按照张某甲的委托，华瑞事务所对裕嘉公司的2013年企业所得税审计出具鉴证报告，所以就需要做全年的记账凭证及相应报表等。原裕嘉公司2013年度会计资料仅1-6个月的，但其实际做了1-12个月，每月1本记账凭证，并据此登记明细分类账、编制了1份2013年度财务报表。将原来蔡某做的手工凭证全部替换了下来。其编造工资表等账目没有收过一分钱，因为张某甲是其老板，她让做，也只好去做。2014年1月，在张某甲的住处，华瑞会计事务所提出作劳务费支出，必须要提供劳务费发票。之后，有关劳务发票如何开具其并不清楚，也没有见过相关的劳务费发票。其也没有去华瑞事务所取过发票，更没有将发票送去给裕嘉公司的会计陶某。
（六）证人龚某（华瑞事务所会计）的证言，证实2014年1月份，张某甲找到其要求其所在的华瑞事务所帮原裕嘉公司出具股权转让和企业所得税的鉴证报告，同时拿出地税局催缴30多万元税款的通知书，要求华瑞会计事务所帮助其少缴税款。经过张某甲与张某乙的协商，最终确定缴纳2万多元的税款。但张某乙提出原裕嘉公司会计资料中只有一、两个人的工资支出，另外也没有劳务费等支出，所以可以增加工资和劳务费两项支出，来抵扣税款，但是工资支出必须做工资表，工资表上必须要有签名；劳务费支出必须提供劳务费发票，发票可以去新市镇的协税平台去办理。同时表示这些支出必须要在2013年年度的记账凭证中反映出来，原来的账本必须要重新制作，这样才能增加支出，降低纳税额。张某甲听了之后，将工资表和重新做账的事由吕某负责，而去新市协税平台办理劳务发票的事情则由张某甲自己负责。吕某重做了会计帐后，将会计资料交予其，其出具了鉴证报告后欲交给张某乙审核盖章，张某乙表示，等裕嘉公司开好劳务费发票再出报告。过了一段时间，张某乙让其打印了鉴证报告，并盖上公司的公章、所长施立海和张某乙的私人印鉴章，后吕某来其家将报告取走。
（七）证人孟某（新市公司法定代表人）的证言，证实新市公司是新市镇政府2007年注册成立的协税企业，公司由新市镇财政所代为管理，其应镇政府要求担任公司法定代表人，专门负责发票的开具。新市公司专门负责协助政府开具发票、收取税款，完成镇政府下达的税收任务，在协税企业开具发票可以享受税收优惠政策，镇政府补贴税点。这个公司只开具发票，与所开发票的单位没有任何真实的业务往来。2014年1月16日，张某乙打电话给其说有人要来财政所开发票。当天就有人来开了3张发票，共计185万元。因为是张某乙介绍的，按照优惠的税率，收了46250元。新市公司与裕嘉公司没有业务关系。时间太长了来开票的人是男是女，其已经记不清了，裕嘉公司来开票的人还提供了一份劳务合同。
三、被告人张某甲的供述及辩解，证实裕嘉公司系2012年9月份成立，其是隐名股东，但是实际控股人。2013年7月份，公司转让给张某丙，其与张某丙约定，原裕嘉公司发生的税款、债权债务等均由张某甲承担。公司的会计资料也由原会计蔡某交给了现任会计陶某。地税局给裕嘉公司下达了预缴2013年1、2季度企业所得税通知书，要求预缴企业所得税33万多元，其遂与张某丙商量，聘请了华瑞事务所对会计账目进行审计，核定具体的缴税数额。华瑞事务所的负责人张某乙安排了一个女会计（即龚雪梅）对账目进行审计，龚雪梅表示抵税需要提供185万劳务费发票。张某乙遂推荐其去新市公司开具发票。其按照张某乙给的新市财政所所长的电话找到了该劳务公司，以裕嘉公司的名义与新市劳务公司签订了一份假的劳务合同（实际两公司并无任何业务关系），开具了三张票面金额共计185万的劳务费发票，付了4万多元的税款。后其将三张发票提供给了会计龚雪梅。之后华瑞事务所出具了股权转让所得税和企业所得税的鉴证报告，报告里其只需缴纳41000元的税款。其将三份发票、收据、鉴证报告和41000元现金均交给了裕嘉公司现任会计陶某。
关于被告人张某甲的辩护人提出的张某甲不是裕嘉公司的实际控股人，在公司转让前其仅占30%的股份，而且是附条件的。在2013年7月9日以后公司亦整体转让给了受让人的辩护意见。经查，被告人张某甲系原裕嘉公司的股东，公安机关在本案中提供的书证及辩护人当庭提供的书证均能证实在原裕嘉公司转让前，原股东虽将股权转让事宜全部交给了张某甲办理，但在实际转让时，原股东裴荣伟、裴炜等又与受让人张某丙签订了股份转让协议。故被告人张某甲并非本案的实际控股人。故对该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人张某甲的辩护人提出的税务局预缴税收通知书中预缴的数额与实际应缴数额并不等同，缴税应当以法定行政机关的通知和法定鉴定机关的鉴定结果为准，起诉书认定造成国家损失31万余元的证据不足的辩护意见。经查，企业作为法人主体，应当以税务机关的税收事项通知书为依据缴纳税款。本案中华瑞会计事务所对原裕嘉公司进行了审计，并认为原裕嘉公司应缴纳税款33万元。与税务机关要求原裕嘉公司补缴费用一致。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张某甲的辩护人提出的本案核定纳税数额、聘请会计事务所审计以及多列劳务费支出、工资支出等行为，都是控股股东和后来的股东共同协商安排下进行的，而且所有的费用支出，都应由控股股东来支付，与被告人张某甲无关的辩护意见。经查，本案现有证据不能证实张某甲核定纳税数额、聘请会计事务所审计以及多列劳务费支出、工资支出等行为系控股股东和后来的股东共同协商安排下进行的，但现有证据能够证实在原裕嘉公司转让前，本案被告人张某甲在明知原裕嘉公司与新市公司没有产生真实业务仍然开具185万元发票，其行为符合虚开发票罪的构成要件。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张某甲的辩护人提出的被告人张某甲在庭审过程中已经对具体开票的行为问题做出了如实的供述，根据本案的客观事实，本案真正的提起人是案外人张某乙，他既是提起人也是开票人；本案证据不足，被告人张某甲犯意不明显，且其无虚开发票的必要，现有证据不能证实被告人陈萍有主动开具发票的行为，其并未侵犯国家的税收和财务管理制度；如果法庭认定被告人张某甲构成犯罪，应认定其在共同犯罪中作用较小的辩护意见。经查，本案现有证据并不能证实辩护人对于案外人的上述观点，而本案现有证据能够证实张某甲虚开发票的事实，被告人张某甲安排原裕嘉公司代帐会计吕某进行账务处理，伪造工资表，后又到新市财政所开具虚假发票，均系个人行为。被告人张某甲虚开发票系个人犯罪而非共同犯罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人张某甲违反国家发票管理规定，在没有真实业务发生的情况下，虚开发票3张，虚开金额共计185万元，致使国家税款少缴310210.64元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张某甲的辩护人提出的被告人张某甲系自首的辩护意见。经查，被告人张某甲自己主动到案，并在公安机关曾如实交代了自己的犯罪事实，后虽有所反复，但在庭审结束前仍能如实供述，并表示自愿认罪，符合自首的规定，依法可以从轻处罚。故对该辩护意见，本院予以采纳。关于被告人张某甲的辩护人提出的张某甲前科所犯的罪与本案是不同的，所以不应当酌定从重处罚的辩护意见。经查，按照现有法律法规规定，被告人有前科的，可以酌情予以从重处罚。故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张某甲有前科，酌情予以从重处罚。被告人张某甲在本案审理期间能够主动退缴税款310210.64元，酌情予以从轻处罚。在本案审理过程中，本院委托马鞍山市花山区司法局对被告人张某甲的犯罪行为背景因素、是否具有再犯危险、适用非监禁刑对所居住的社区有无重大不良影响等非涉案情况进行调查。本案中，被告人张某甲的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，参考马鞍山市花山区司法局对被告人张某甲的调查意见，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人张某甲犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
（罚金于本判决生效后五日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴海姣
代理审判员 汪继春
人民陪审员 汪秀玫
二〇一五年十月八日
书 记 员 顾梦唯
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》条文
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。