安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第00094号
上诉人（原审被告）：黄山市中国旅行社。
法定代表人：方延庆，该公司总经理。
委托代理人：刘为民，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人：王飞忠，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司。
负责人：王兵，该公司总经理。
委托代理人：赵义华，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：越强，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王惠英，女，1942年5月15日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：金华，铜陵市法律援助中心指派律师。
委托代理人：刘斌，铜陵市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：铜陵市中国旅行社有限公司。
法定代表人：吴爱平，该公司董事长。
委托代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙旅控股股份有限公司。
法定代表人：江焰，该公司董事长。
委托代理人：钱梁，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人黄山市中国旅行社（以下简称黄山中旅）、上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安保险安徽分公司）因与被上诉人王惠英、被上诉人铜陵市中国旅行社有限公司（以下简称铜陵中旅公司）、被上诉人浙旅控股股份有限公司（以下简称浙旅公司）旅游合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00329号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人黄山中旅的委托代理人刘为民、上诉人平安保险安徽分公司的委托代理人赵义华、被上诉人王惠英的委托代理人金华和刘斌、被上诉人浙旅公司的委托代理人陈旭初到庭参加诉讼，被上诉人铜陵中旅公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告王惠英一审诉称：原告于2012年3月报名参加被告铜陵中旅公司组织的台湾八日游旅游活动，在旅游期间因车祸致使左下肢动脉血管栓塞，伤情经鉴定构成五级伤残及九级伤残，并被评定为部分护理依赖。原告报名参加被告铜陵中旅公司组织的台湾八日游旅游活动，并向被告铜陵中旅公司缴纳了旅游费用，即与其形成了旅游服务合同关系，被告理应保障旅行者在旅游活动中的生命财产安全。被告黄山中旅公司就原告旅游事项开具发票，其也应成为旅游服务合同的合同主体，应承担相应的合同责任。因此请求判令两被告连带赔偿原告经济损失547371.46元。
原审被告铜陵中旅公司一审答辩称，我方并非本案适格主体，合同的双方主体应当是原告与被告黄山中旅公司，我公司没有组织赴台旅游的资质，所以才会将旅客资料提交给黄山中旅公司，由其组织确定行程，原告所支付旅行费用均是黄山中旅公司开具的正式发票，并为旅行人员购买相应保险，而我公司仅仅是预先代收旅行费，为前期提供辅助工作。黄山中旅公司将本次赴台旅行人员委托浙旅公司，由该旅行社提供游客在台湾期间的旅游服务，我公司对此事先并不知情。2012年4月22日发生交通事故后，原告就其人身损害己经和肇事方达成了和解协议，并且收取了新台帀105200元，在和解书中原告明确放弃了相关的赔偿要求。原告在台发生交通事故的时间和地点并非在旅行社的安全保障范围之内，而系原告进入酒店休息后又从酒店外出准备逛街时发生的交通事故。原告方没有证据证明被告现在的伤残是与事故发生的有因果关系。综上所述，我公司不是旅行合同的一方当事人，应依法驳回对我公司的起诉。
原审被告黄山中旅一审答辩称，我方并非本案适格被告，本案系旅游合同纠纷案件，本案的适格被告应当是铜陵中旅公司，原告仅以第二被告开具的发票作为唯一凭证认定双方成立旅游合同关系的主张不能成立，应依法驳回对我公司的起诉。
被告浙旅公司辩称，我方并非本案适格被告，被告与原告之间没有形成过旅游合同关系，没有签订合同，没有发生款项往来，没有为原告安排在台湾的吃、住、行，人民法院依据第二被告的申请追加我方为共同被告，没有法律依据；原告在事故发生后，已经在台湾与肇事方达成和解，已经放弃了相关权利，被告已经无法向肇事方主张权利，被告在侵权范围内是免责的。侵权范围不在合同范围内，如果法院判决，应当将在台湾与肇事方达成和解的金额全额扣除。原告提出的违约之诉，实际上原告是以《侵权法》规定主张自己的诉求，应当予以分开。交通事故的发生与原告在回国后发生血管栓塞没有直接原因，对鉴定报告结论有异议。
原审第三人平安保险安徽分公司一审答辩称，原告起诉被告的主张没有事实及法律依据，本案事故发生是侵权行为，不适用合同第三条保险责任的约定，我方不应当承担保险责任。如果黄山旅行社不承担责任，我方将更不承担任何责任。原告方计算的损失从程序上不符合法律规定，计算方法也不合法，原告进行的司法鉴定，鉴定结果为五级伤残，形成护理依赖，我方不予认可，我方在庭前向法院提交了鉴定申请，护理依赖在安装义肢后不存在，义肢费用我方不予认可，费用过高，计算维修费用按照百分之八过高，应当按照百分之五计算，第一年义肢是新的维修费用应当扣除；而且原告方以两副的标准是不恰当的，只能按照一副计算。本案当事人与肇事人在台湾已经达成合解，侵权范围不在合同范围内，如果法院判决，被告已经无法向肇事方主张权利，应当将在台湾与肇事方达成和解的金额全额扣除。综上所述，应依法驳回对我公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，原告王惠英于2012年3月报名参加被告铜陵中旅公司组织的台湾八日旅游活动，在缴纳相应旅游服务费用并办理出境许可之后，按被告安排的旅游行程，2012年4月20日，原告王惠英与另外23名旅游团员共同从南京出发赴台开始这一段旅程。2012年4月22日，按照行程安排，旅游团抵达台湾高雄市。导游安排的是游六合夜市，当晚20时左右，原告王惠英在高雄市苓雅区中正路过马路时在斑马线上被当地一辆小客车撞倒受伤，原告王惠英被送至国军高雄总医院附设民众诊疗服务处于2012年4月22日20时14分至2012年4月23日12时诊疗。经诊断，原告王惠英的伤情为右肱骨骨折，右拇指骨折、头部外伤及右膝挫伤。原告王惠英家人本欲在台湾治愈后再回铜陵，但被告铜陵中旅公司当时与原告王惠英家人商量，提出先回铜陵再行救治，原告王惠英当时也予以同意。这样原告王惠英被安排在台北市一家商务酒店住下休养，待其他团员结束行程后于2012年4月27日晚回到铜陵。第二天即2012年4月28日，原告王惠英即被家人送至市人民医院检查治疗，发现原告王惠英左下肢动脉血管栓塞，于5月14日被紧急转至安徽省立医院进行手术治疗。后因血栓再次形成于5月16日经省立医院转至上海市第九人民医院治疗至2012年6月7日，治疗期间医院对原告王惠英进行了左膝上方10公分处高位截肢。原告王惠英于2012年4月22日至4月23日在台湾国军高雄总医院附设民众诊疗服务处急诊，医疗费为新台币5202元；原告王惠英2012年4月28日至5月14日在市人民医院住院治疗期间为Ⅱ护理，住院医药费为人民币11698.12元；原告王惠英2012年5月14日至5月16日在省立医院住院治疗期间为I护理，住院医药费为人民币7356.83元；原告王惠英2012年5月16日至6月7日在上海市第九人民医院住院治疗期间为Ⅱ护理，住院医药费为人民币40437.71元及轮椅费1962元。原告王惠英的伤情经鉴定构成五级伤残及九级伤残，并被评定为部分护理依赖。另查，原告王惠英及其家人一行四人报名参加被告铜陵中旅公司组织的台湾八日游旅游活动并缴纳了人民币20780元给被告铜陵中旅公司，因组织赴台旅游的旅行社必须有相应的资质，黄山中旅公司作为其中一家，被告铜陵中旅公司将旅客资料提交给被告黄山中旅公司，由其组织确定行程。被告黄山中旅公司为原告办理了出入境手续并向第三人安徽平安财产保险公司投保相应旅游责任保险。被告黄山中旅公司再次将其旅游业务转委托给被告浙旅公司，由浙旅公司具体实施旅游服务，以上被告之间的旅游业务转委托均未将此情况告知原告王惠英及其家人。本案在审理中，被告铜陵中旅公司、被告黄山中旅向本院申请追加浙旅公司、安徽平安财产保险公司参加诉讼，本院依法追加浙旅公司为本案被告、安徽平安财产保险公司为本案第三人参加诉讼。经原告王惠英、第三人平安保险安徽分公司申请，本院委托安徽新莱克司法鉴定中心对原告王惠英护理依赖程度进行重新鉴定，并对其左下肢动脉血栓致左下肢高位截肢与2012年4月22日道路交通事故的因果关系进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人王惠英因道路交通事故受伤，现遗留的后遗症存在部分护理依赖。2、被鉴定人王惠英左下肢动脉血栓致左下肢高位截肢与2012年4月22日道路交通事故存在因果关系，外伤属主要因素，自身的病理基础属次要因素。原告王惠英受伤治疗其医疗费60563.28元（新台币5202元＊0.2135＋11698.12元＋7356.83元＋40437.71元）、住院伙食补助费用705元（47＊15）、营养费940元（47＊20）、住院期间护理费用4700元（47＊100）、残疾赔偿金130348.8元{21024＊10年＊（60%＋2%）}、部分护理依赖费用203202元{112.89＊（10年＋360日）＊50%}、残疾辅助器具费用92640元、伤残鉴定费、安装假肢评估费、护理依赖评定费计3000元、铜都司法鉴定所出诊费200元、交通费3135元（住院期间交通费470元、过桥过路费1000元、汽油费1665元）、住宿费4116元、轮椅费1962元、己安装的假肢费38600元，总计544112.08元。
一审法院认为，原告去台湾旅游，向被告铜陵中旅公司缴纳了全部旅游费用后，被告铜陵中旅公司提供给原告出团合约书，该出团合约书载明了旅游行程。双方虽然无书面合同，但已事实形成了合同关系。因组织赴台旅游的旅行社必须有相应的资质，被告铜陵中旅公司未有赴台旅游相应的资质，故被告铜陵中旅公司将旅客资料提交给有相应资质的黄山中旅公司，被告黄山中旅公司为原告办理了出入境手续并向第三人平安保险安徽分公司投保相应旅游责任保险后再次将其旅游业务转委托给被告浙旅公司。上述旅游业务转委托均未告知原告亦未征得原告同意。原告在台湾旅游中，因旅游合同约定了六和夜市项目，原告从旅馆出来过马路，去六和夜市（夜市活动时间为七点到凌晨），发生了交通事故致原告受伤。对原告的受伤损失，三被告理应承担民事责任。故对原告要求被告连带赔偿原告各项经济损失的主张，本院予以支持。但因原告在国军高雄总医院附设民众诊疗服务处急诊，医疗费为新台币5202元仅提供了复印件未提交原件，对此费用，本院不予支持。对被告铜陵中旅公司、黄山市中国旅行社、浙旅控股股份有限公司辩称其并非本案适格主体，其公司不是旅行合同的一方当事人，应依法驳回对其公司的起诉的主张，经庭审查明的事实足以说明三被告系违规擅自转让旅游业务的行为，依法应承担相应责任，故对此辩称本院不予采纳。对第三人安徽平安财产保险公司辩称，原告起诉被告的主张没有事实及法律依据，本案事故发生是侵权行为，不是违反合同第三条保险责任的约定，我方不应当承担保险责任，应依法驳回对我公司的全部诉讼请求的主张，因原告系在被保险人组织、接待的旅游活动中因交通事故受伤，保险公司应在其承保范围内承担保险赔付责任，故对此辩称本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《旅行社条例》第三十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十条第二款之规定，判决如下：一、被告铜陵市中国旅行社有限公司、被告黄山市中国旅行社、被告浙旅控股股份有限公司于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告王惠英各项损失计人民币543001.46元。二、第三人安徽平安财产保险公司对上述第1项判决在其承保范围内承担保险赔付责任。三、驳回原告王惠英的其他诉讼请求。如果被告未按本院生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9274元，其他诉讼费（鉴定费）3100元由三被告负担。
上诉人黄山中旅上诉称：1、一审法院违反证据审核认定规则，认定上诉人接受被上诉人铜陵中旅公司的转委托，参与旅游团队的旅游服务，属于认定事实错误。上诉人仅是接受被上诉人浙旅公司的委托，为其组织的皖籍赴台旅游者提供办理大陆居民往来台湾地区通知证，这种委托关系系旅行社“单办证”同业协作委托关系，不涉及旅游接待服务的任何一项，仅在上诉人与浙旅公司之间发生效力，与本案其它当事人无关。2、一审法院在本案侵权责任和违约责任竞合、违约损害赔偿要件、连带责任承担方式等方面存在适用法律的重大错误。从违约行为来看，王惠英系脱团期间遭受人身损害，旅游经营者不应赔偿。从因果关系来看，根据鉴定结论，造成王惠英左下肢高位截瘫系多因一果，其基于自身病理基础应对致残后果承担不低于40%的责任。从损害事实来看，已安装假肢费用已为残疾器具费用所包含，该38600元不应重复计算。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均存在明显错误，请求二审法院撤销原审判决，依法公断。
被上诉人王惠英二审答辩称：1、黄山中旅的上诉理由，在一审中事实已经查明的很清楚，铜陵中旅不具备赴台旅游的资质，将相关旅游业务转给具备资质的黄山中旅，黄山中旅又将旅游业务委托给浙旅控股，这一事实在一审的相关书证、发票、委托书等中已经予以证实，转委托的事实比较清楚，同时根据国家旅游法，旅行社条例等相关法律法规规定，旅游经营者将旅游业务转给他人的时候，应当告知旅游者并征得旅游者同意，否则应承担相应责任，本案中没有任何证据证明旅游经营者履行了上述法定义务，依法应当承担相应责任；2、针对私自外出的问题，一审的证据出团合约书，已经证实事发当天的行程安排，包含有夜市活动，本案的事故发生是在当晚8时许，高雄的当地的六合夜市白天不开放，上诉人仅仅以入住酒店就认为一天的行程已经结束，与事实不符也不符合常理；3、针对上诉人所称的请求权竞合问题，在一审中明确阐述，本案没有和有效证据证明本案原告已与侵权者达成和解，故上诉人这一观点没有事实基础；4、针对保险的问题，根据保险条款及相关法律规定，虽然相关保险是由旅行社和保险公司达成，但其保险赔付对象实质对应的是在旅游服务中对旅游者造成伤害的这一事实，本案的情况完全符合保险条款的规定，保险公司应当承担责任。原审的判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人浙旅公司二审答辩称：1、根据上诉人的表述以及一审法院判决，我们认为浙旅公司与王惠英没有旅游合同，浙旅公司也未接受黄山中旅的转委托，一审法院违反法律规定，将浙旅公司作为被告；2、浙旅公司对黄山中旅的其他观点予以认可，如侵权责任和违约责任竞合等。
被上诉人平安保险安徽分公司二审答辩称：同意黄山中旅的上诉意见。
上诉人平安保险安徽分公司上诉称：1、王惠英当天旅行日程安排结束（已逛六合夜市入住酒店）后，私自再次外出遭遇车祸，系他人侵权行为造成的，旅行组织者尽到了管理职责，该侵权行为不履行《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条所列的保险责任，平安保险安徽分公司不应承担保险赔偿责任。2、王惠英在事故发生后，与台湾肇事者达成和解，单方放弃了民事赔偿追索权，损害了保险人的代位求偿权，应在其放弃范围内免除保险公司的责任。3、本案真正组团台湾行的旅行社是浙旅公司，而非黄山中旅，黄山中旅仅仅是向被上诉人王惠英开具了税务发票，与铜陵中旅公司、浙旅公司未共同实施侵权行为，黄山中旅不应承担连带赔偿责任，一审判决保险公司在承包范围内承担保险赔付责任是错误的。4、一审法院认定王惠英五级伤残构成护理部分依赖，不符合法律规定。王惠英诉讼前单方委托司法鉴定机构进行安装假肢费用的鉴定也不符合相关诉讼证据规定，费用计算过高。综上，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王惠英二审答辩称：1、8时是事发的时间，保险公司认为已经逛完了六合夜市，已经入住酒店，不符合常理也不符合当天的事实；2、保险合同条款中非常清楚，旅游过程中发生交通事故是赔付条款；3、和解协议形式上和实质上都不能作为证据，仅仅是一份复印件，按照证据规则没有证明效力；4、转委托的事项，从书证看，黄山中旅开具的发票是综合服务费8800元，占40%的团费，而且没有告知并且征得王惠英的同意，原审判决各被告承担责任是基于法律规定，是各被告没有履行法律的义务；5、针对护理依赖问题，保险公司提出不应当判决是没有依据的，本案的情况是一个5级一个9级，王惠英已经71岁了，通过正常人的感知可以得知是否需要护理，保险公司认为只需要更换一次，事发已经两年，王惠英依然身体健康，上诉人的观点不能成立；6、鉴定结论是更换一次，假肢的使用期是5年；7、黄山中旅说主次责任，但是看两次鉴定结论，鉴定结论是一样的，事故才是主要因素，没有外在侵入是不会导致截瘫的；8、保险公司称导游人员是哪家旅行社的人员就是那个旅行社的责任，一审法院的判决依据是擅自转让并且没有告知征得同意，是对方违反了法定的义务，足以证明旅行社有过错；9、合约书上很清楚，六合夜市是最后一个景点，应当是先安排好酒店再去夜市，不可能是入住酒店就告一段落了。
被上诉人浙旅公司二审答辩称：基本赞成平安保险安徽分公司的上诉意见，浙旅控股并没有接受铜陵中旅和黄山中旅的转委托，本案也没有证据证明被上诉人接受了转委托，旅游业务的实际操作人是黄山中旅或者铜陵中旅，保险公司认为要对旅游服务人员进行调查，我们认为与我公司没有关联。
被上诉人黄山中旅二审答辩称：1、铜陵中旅收了客人交给浙旅控股，因为禁止跨省招揽，所以浙旅委托黄山中旅办证；2、同意保险公司的上诉理由。
二审中双方当事人均未提交新的证据，举证质证意见同于一审。本院补充认证如下：1、对王惠英提交的德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司发票的真实性予以确认，但该部分费用38600元已被安徽铜都司法鉴定所康复器材评估费用92640元所包含，系重复计算。2、对黄山中旅提交的浙旅公司出境中心出具的委托书的真实性、合法性和关联性予以认可，可以证明黄山中旅系根据浙旅公司的委托，为王惠英出境游办理通行证等手续。
二审补充查明以下事实：2012年3月王惠英报名参加台湾八日旅游活动，该活动由铜陵中旅公司组织报名并收取费用，由浙旅公司组织带领游客赴台，由黄山中旅协助浙旅公司为王惠英办理往来台湾地区通知证，三方旅游经营者均未与王惠英签订书面旅游合同。在旅游活动中，王惠英因遭遇车祸，致使左下肢高位截瘫，共发生费用504401.46元。另查，平安保险安徽分公司承保了黄山中旅投保的旅行社责任保险统保示范项目保险，保险期间自2012年1月1日至2012年12月31日止，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元。
综合双方举证、质证及一、二审过程中的诉辩意见，本案争议焦点为：1、黄山中旅是否系王惠英赴台游的旅游经营者；2、各旅行社和平安保险安徽分公司是否应承担共同赔偿责任。
本院认为，黄山中旅接受浙旅公司的委托，为王惠英赴台游办理往来台湾地区通知证，并收取旅游服务费8800元的事实，有委托书、发票和当事人陈述予以证实，应予以认定。黄山中旅称，这种委托关系系旅行社同业协作关系，仅在浙旅公司和黄山中旅之间发生效力，与其他当事人无关。本院认为，铜陵中旅公司和浙旅公司作为本次旅游活动的招徕者和实际组织者，其之所以委托黄山中旅代办通行证件，系前者受地域和经营资质的限制，必须挂靠黄山中旅名下，故作为本次出境游活动必不可少的一环及利益既得者，黄山中旅与铜陵中旅公司、浙旅公司应同属这次赴台游的旅游经营者。三旅行社作为旅游活动的招徕者、组织者和被挂靠者，均未与旅游者签订书面合同，没有尽到告知、警示义务，各旅游经营者也没有提供证据证明在王惠英遭遇车祸时以及后续治疗、向侵权人追责过程中尽到了安全保障义务，使得王惠英在旅游过程中遭受到的人身损害得不到补偿，各旅游经营者应承担共同赔偿责任。平安保险安徽分公司作为旅行社责任保险的保险人，根据保险条款第三条的约定，应对黄山中旅上述赔偿义务在承保范围内承担赔偿责任。因安徽铜都司法鉴定所康复器材评估费用92640元中包含已安装假肢费用38600元，故本院予以扣减。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2013）铜官民二初字第00329号民事判决第三项，即“三、驳回原告王惠英的其他诉讼请求。”撤销该判决第一、二项，即“一、被告铜陵市中国旅行社有限公司、被告黄山市中国旅行社、被告浙旅控股股份有限公司于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告王惠英各项损失计人民币543001.46元。二、第三人安徽平安财产保险公司对上述第1项判决在其承保范围内承担保险赔付责任。”
二、上诉人黄山市中国旅行社、被上诉人铜陵市中国旅行社有限公司、被上诉人浙旅控股股份有限公司于本判决生效后七日内共同赔偿被上诉人王惠英各项损失504401.46元。
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司对黄山市中国旅行社上述赔偿责任在承保范围内承担连带赔付责任。
如果被告未按本院生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9274元，其它诉讼费3100元由铜陵市中国旅行社有限公司、黄山市中国旅行社、浙旅控股股份有限公司共同负担；二审案件受理费18548元，由上诉人黄山市中国旅行社负担8844元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担8844元，由被上诉人王惠英负担860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 骏
代理审判员 方 彤
代理审判员 陈锦松
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 王 淼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；