广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第269号
上诉人（一审被告）桂林高志房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区灵川县八里街工业园区4-1B小区。
法定代表人肖高志，董事长。
委托代理人邓晓剑，广西桂强律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西盛丰建设集团有限公司，住所地：桂林市环城北二路183号。
法定代表人盛铁桥，董事长。
委托代理人杨小军，广西诚瑞律师事务所律师。
上诉人桂林高志房地产开发有限公司（以下简称高志公司）因与被上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达、代理审判员张芳参加评议的合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人高志公司法定代表人肖高志及委托代理人邓晓剑，被上诉人盛丰公司委托代理人杨小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年3月30日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告对被告开发的八里街富豪兴城进行土建、水电安装工程进行施工。合同约定开工日期为2008年4月1日（以监理工程师下达的实际开工令为准），竣工日期为2010年2月30日。双方因工程款结算产生纠纷，为此诉至一审法院。该案正在审理中。
2010年2月3日，原、被告就被告开发的富豪兴城的正门、侧门、商场二三层中庭局部修改、地下室北车道夹层四项土建及安装工程签订建筑施工合同。合同约定：一、按照施工图纸进行土建及安装工程，合同工期150天，在2010年6月31日完工；二、合同价款为包工包料，承包总价为80万元；三、完成基础工程正负零、商场二、三层中庭楼面和北车道夹层后付50%工程款，全部工程竣工经五方验收合格后，发包人接收承包人的工程结算资料（含设计变更通知、签证单等），发包人应在30天内完成审核并经双方签字认可。结算完成15天内发包人按结算总价的2%留下质保金，其余工程款在发包人收到正式税务发票一周内一次性付给承包人。保质期满一年后15天内，保质金如数退给承包人；四、施工图的修改变更必须经设计单位书面同意；五、工程具备竣工条件，承包人应按国家规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收申请，发包人组织有关单位验收；六、保修期为一年；七、承包人延误工期，每延迟一天扣工程款300元，延迟交付超过15天，每延迟一天扣500元，违约金最高限额为合同价2%；八、发包人未按约支付工程款，在30天内，每延迟一天发包人赔偿承包人2%违约金。
灵川县建设规划局于2010年3月9日颁发富豪兴城小区正门、侧门的建设工程规划许可证，并颁发建筑工程施工许可证。许可证记载：工程名称为富豪兴城小区正门、侧门；建设规模为一层529.98平方米（正门1层，353.09平方米；侧门1层，176.84平方米）；施工单位为广西桂林盛丰建设有限责任公司；合同开工日期为2010年5月20日，合同竣工日期为2010年6月30日。随后，原告对富豪兴城的正门、侧门、中庭局部、地下室北车道夹层项目进行施工。2010年6月至2011年4月，富豪兴城正门及侧门的无支护土方、混凝土结构、砖体结构、抹灰、涂膜防水屋面等部分工程分期经质量验收合格。
2010年10月中旬，原、被告双方协商达成一致意见，由被告安排桂林华成建筑工程公司完成商场二、三层中庭局部封闭植筋工程，因植筋工程所需要费用包含在涉案工程款中，故植筋工程款由原告向桂林华成建筑工程公司支付。2010年11月9日，被告向原告支付40万元工程款。2010年12月17日，被告向桂林华成建筑工程公司支付1.2万元植筋工程款。
2011年5月3日，富豪兴城竣工验收，竣工验收意见载明：工程名称富豪兴城，层数23层，建筑面积80038平方米，开工日期2008年4月15日，竣工日期2011年5月3日。分项工程为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、节能七项。
2011年5月4日，原告致函被告，载明：“根据富豪兴城2010年2月3日建筑施工合同，正门、侧门、商场二、三层中庭局部修改、地下室北车道夹层的包干价为80万元。因贵公司根据使用功能要求改变了正门、侧门的建筑立面。我公司无法按设计效果图施工，经双方协商：正门、侧门抹灰以外的其他装饰部分由贵公司自行施工，贵公司从原合同价款80万元中扣除10万元（即合同价款改为70万元）；贵公司将剩余未付的30万元工程款在3天内拨付我公司”。2011年7、8月份，被告开始使用本案的四项建筑工程。2011年11月14日，原告移交富豪兴城正门、侧门的相关资料给灵川县建设工程质量安全监督站，资料移交证明载明：“我公司现将富豪兴城正门、侧门的竣工资料及竣工图移交到灵川县建设工程质量安全监督站”。灵川县建设工程质量安全监督站的李玉红在接收人一栏签名。2011年11月16日，原告向被告发出拨款申请函，申请被告拨付款项，并在申请函载明随函附件有建筑施工合同、正门、侧门竣工资料及竣工图。被告的工作人员姚廷汉于2011年11月18日在函件上签名。之后，原告认为被告未支付工程款遂提起本案诉请，要求判令支付工程款80万元及违约金50万元。
一审法院经审理认为：原、被告签订的建筑施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。原告完成施工，被告应当按照约定支付工程款。合同约定整体承包价格为80万元。在施工过程中，原告致函被告，表示合同价款改为70万元，被告未提出异议并将工作联系函作为证据提交，说明双方对合同价款变更达成了一致意见，被告应当按照变更后的合同价款履行付款义务。被告主张对工程造价进行鉴定，没有事实依据，不予支持。对于植筋工程款1.2万元，双方约定由原告支付，但实际由被告支付，故植筋工程款应当从被告应付工程款中予以扣除。被告已实际支付40万元，故还应当承担支付28.8万元（70万元－40万元－1.2万元）。
合同约定付款时间为全部工程经五方验收合格、被告接收工程结算资料及正式税务发票之后。因本案所涉工程与主体工程分别办理建筑规划许可证和施工许可证，因此，应当分别进行竣工验收。根据原告提交的竣工意见书，从工程名称、工程面积、工程层数等因素来看，均系主体工程，而非本案的正门、侧门等四项工程。双方提交的证据不足以证明涉案工程已经竣工验收。根据合同约定，承包人即原告有提供竣工资料及竣工验收申请的义务，发包人即被告有组织有关单位验收的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”据此，竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收是建设工程通过竣工验收的必经程序。原告提交的拨款申请函足以证明向被告的工作人员移交竣工资料，履行了相应的义务。被告抗辩原告提供的资料不齐全、不符合申请验收条件，原告擅自进行设计变更、导致验收不能，但被告没有证据证明其履行了要求原告整改、补齐资料等相应义务，也没有证据证明其履行了组织设计、施工、工程监理等有关单位验收的义务，故对于涉案工程未完成竣工验收，被告有一定的责任。鉴于涉案工程已于2011年7、8月实际交付使用，合同约定的一年保质期已经届满，被告应当支付剩余工程款。
关于逾期付款违约金。因被告未履行组织验收义务，亦未支付工程价款，依法应当承担支付违约金的责任。对于计算标准，合同约定为每天2%，被告抗辩标准过高，一审法院以赔偿延期付款的利息损失为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金。逾期付款违约金起算时间从被告2011年11月18日收到拨款申请函之日起45天的次日，以98%工程价款即282240元为基数，计算此部分款项的逾期付款违约金；从被告2011年11月18日收到拨款申请函之日起410天的次日，以2%工程价款即5760元为基数，计算此部分款项的逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、被告桂林高志房地产开发有限公司支付原告广西盛丰建设集团有限公司工程款288000元；二、被告桂林高志房地产开发有限公司支付原告广西盛丰建设集团有限公司逾期付款违约金：以282240元为本金，从2012年1月3日开始起，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至被告实际付清款项止；以5760元为本金，从2013年1月3日开始起，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至被告实际付清款项止；三、驳回原告广西盛丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16500元（原告已预交），由原告负担11900元，由被告桂林高志房地产开发有限公司负担4600元。
上诉人高志公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定涉案工程造价为70万元有误。1、盛丰公司未完成合同约定的工程量
，在双方结算不能的情况下应进行工程造价鉴定确定工程量；2、高志公司不认可70万元的工程造价，也未对此予以默认；3、高志公司仅对植筋工程进行了变更，发包给了第三方施工。二、盛丰公司无权向高志公司主张工程款。按照合同约定，全部工程竣工经五方验收合格后，发包人接收承包人的工程结算资料（含设计变更通知、签证单等），发包人应在30天内完成审核并经双方签字认可。结算完成15天内发包人按结算总价的2%留下质保金，其余工程款在发包人收到正式税务发票一周内一次性付给承包人。保质期满一年后15天内，保质金如数退给承包人。但盛丰公司至今未向高志公司移交竣工资料，不配合五方验收，未向高志公司申请结算及交付工程。三、涉案工程尚未达到付款的节点，高志公司不存在逾期付款违约的问题。一审判决高志公司承担违约责任是错误的。为此要求撤销一审判决，改判驳回盛丰公司的诉讼请求。
被上诉人盛丰公司答辩辨称：1、一审判决减轻了高志公司的责任。2、盛丰公司发函减少工程造价到70万元，但双方未达成合意，盛丰公司仍完成了合同约定的工程量。一审判决减少工程造价是错误的。3、高志公司在主体工程纠纷案件中，已经主张给付涉案的40万元工程款，在本案中就不能再主张了。4、盛丰公司已经完成涉案工程并交付使用，有权主张工程款。本案是因高志公司不进行工程验收和结算才引起的纠纷，责任不在盛丰公司。5、一审判决高志公司承担的违约金过低。
上诉人高志公司对一审查明的事实没有异议。
被上诉人盛丰公司对一审认定事实有以下异议：1、高志公司将植筋工程款给付案外人，计算为盛丰公司未完成的工程不当；2、盛丰公司致函高志公司，要求正门、侧门抹灰以外的其他装饰部分由高志公司自行施工，扣除10万元工程款，但盛丰公司实际上是完成了该部分工程，该10万元工程款不应扣除。
本院对当事人争议事实的分析和认定：盛丰公司2010年12月11日发函给高志公司，已明确植筋工程由高志公司直接分包，结算时不计取该部分的工程造价。盛丰公司作为承建工程方，对是否安排了案外人完成植筋工程应该是明知的；其未提供证据证实对高志公司向案外人发包植筋工程及支付该工程1.2万元款在本案诉讼前提出了异议。盛丰公司致函高志公司，要求除正门、侧门抹灰以外的其他装饰部分由高志公司自行施工，扣除10万元工程款。高志公司对此未提出异议，并在本案诉讼中作为证据提交，一审法院认为双方达成了一致变更意见是正确的。盛丰公司对本案事实提出异议，但未提供证据证实，本院对盛丰公司的异议不予认定。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新的证据。
综上分析，一审查明的事实确实无误，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点是：1、本案工程造价是多少；2、高志公司是否应向盛丰公司支付工程款及违约金，应支付多少。本院认为：双方签订的建筑施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，依法成立并生效。双方应按合同约定履行各自的义务。
一、关于本案工程造价是多少的问题
根据双方合同约定，涉案工程按照施工图纸进行土建及安装工程；合同价款为包工包料，承包总价为80万元。盛丰公司在承包施工中，于2011年5月4日致函高志公司，“因贵公司根据使用功能要求改变了正门、侧门的建筑立面。我公司无法按设计效果图施工，经双方协商：正门、侧门抹灰以外的其他装饰部分由贵公司自行施工，贵公司从原合同价款80万元中扣除10万元（即合同价款改为70万元）”。高志公司接到此函后，未提出异议，并在一审诉讼中作为证据提交给法院，说明双方对涉案工程造价变更为70万元均无异议。盛丰公司认为其虽发了该函件，但该10万元工程盛丰公司还是完成了。盛丰公司对其主张在整个诉讼中未提供证据证实，亦未提供其他佐证予以说明。盛丰公司对涉案商场二、三层中庭局部封闭植筋工程被扣除了1.2万元提出的异议。本院在上述已予以阐述，在此不再赘述。涉案工程除变更造价为70万元及扣除植筋工程款1.2万元外的工程已经竣工，并于2011年7、8月份交付高志公司使用。因涉案工程是包工包料、总价包干，除双方认可扣减植筋工程及10万元工程外，高志公司未能提供盛丰公司改变施工设计、减少工程量签证单，要求盛丰公司整改等证据，且涉案工程已交付高志公司使用，视为工程合格。高志公司主张盛丰公司未完成合同约定的工程量，在双方结算不能的情况下应进行工程造价鉴定确定工程量的理由不能成立。一审认定涉案工程高志公司已实际支付40万元，还应当承担支付28.8万元（70万元－40万元－1.2万元）正确。
二、关于高志公司是否应向盛丰公司支付工程款及违约金，应支付多少的问题
按合同约定，盛丰公司完成全部工程竣工经五方验收合格后，高志公司接收盛丰公司的工程结算资料30天内完成审核，结算完成15天内按结算总价的2%留下质保金，其余工程款在高志公司收到正式税务发票一周内一次性付给盛丰公司。保质期满一年后15天内，保质金如数退给盛丰公司。合同实际履行中，盛丰公司于2011年11月14日将富豪兴城正门、侧门的相关资料移交给了灵川县建设工程质量安全监督站；又于2011年11月16日向高志公司发出拨款申请函，并在申请函载明随函附件有建筑施工合同、正门、侧门竣工资料及竣工图。被告的工作人员姚廷汉于2011年11月18日在函件上签名。至此，盛丰公司已按合同约定履行了其义务。高志公司未按合同约定及《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》的规定，履行其组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收的义务。一审认定高志公司对涉案工程未完成竣工验收有一定的责任并无不当。盛丰公司按合同约定完成工程施工及其他合同义务后，高志公司应按合同约定支付工程款。由于高志公司拖延履行其义务，一审法院依照盛丰公司的诉请及合同约定和法律规定，判令高志公司支付盛丰公司工程款288000元及逾期付款违约金并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人高志公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5620元，由上诉人桂林高志房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一五年五月十五日
书 记 员 杨寒玲