广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法知民终字第408号
上诉人（原审原告）深圳市艾兰特科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道和一社区华夏科技楼二楼C区。
法定代表人刘登攀，公司总经理。
委托代理人黄毅，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山善思光电科技有限公司，住所地江苏省昆山开发区长江南路（昆山留学人员创业园）�
法定代表人林毅翀。
委托代理人史正文，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人缪小斌，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人深圳市艾兰特科技有限公司因与被上诉人昆山善思光电科技有限公司商业诋毁纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知民初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告起诉原告及深圳市气派科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，经深圳市龙岗区人民法院委托鉴定机构进行鉴定，证明原告使用于其生产的X射线无损检测仪ST100中的软件与被告的善思科技X光机操作软件的执行程序具有高度相似性。2012年4月25日，深圳市龙岗区人民法院作出（2010）深龙法知产初字第233号民事判决书�认定原告复制、使用了被告的善思科技X光机操作软件，侵犯了被告的复制权、发行权等权利，判决原告停止侵权并赔偿被告经济损失人民币100，000元。后因原告提出上诉，深圳市中级人民法院于2012年9月6日作出（2012）深中法知民终字第658号民事判决书，判决维持原判。
2012年5月，被告以原告及深圳市同洲电子股份有限公司侵害其计算机软件著作权为由向深圳市南山区人民法院提起诉讼，要求原告及深圳市同洲电子股份有限公司停止侵权并赔偿其经济损失人民币200，000元。经深圳市南山区人民法院委托鉴定机构进行鉴定，证明被告的善思科技X光机操作软件与原告的X-
ray采集测量软件源程序不相同亦不相似。后因被告申请撤诉，深圳市南山区人民法院作出（2012）深南法知民初字第764号民事裁定书，准许被告撤回起诉。
2012年7月，被告以原告及深圳�三辉创电子有限公司侵害其计算机软件著作权为由向我院提起诉讼，要求原告及深圳市三辉创电子有限公司停止侵权并赔偿其经济损失人民币200，000元。后因被告申请撤诉，我院作出（2013）深宝法知民初字第826号民事裁定书，准许被告撤回起诉。
2013年7月17日，原告因不服深圳市中级人民法院作出的（2012）深中法知民终字第658号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院已立案审查。
另查明，原告系于2008年8月25日注册成立的有限责任公司，经营范围包括X光无损透视检测仪、自动化设备、非标设备的生产、技术开发与销售等。被告系于2006年8月11日注册成立的有限责任公司，经营范围包括高解析度X光机、3D检测显微镜、视频及3D测量仪、激光3D扫描机的研发、生产等。
以上事实，有民事起诉状、鉴定意见书、（2010）深龙法知产初字第233号民事判决书、（2012）深中法知民终字第658号民事判决书、（2012）深南法知民初字第764号民事裁定书、（2013）深宝法知民初字第826号民事裁定书、工商登记信息等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。
原审法院认为，诉权是当事人的基本权利。被告起诉原告及深圳市三辉创电子有限公司的行为系其自由行使诉讼权利的表现，且由于在（2012）深中法知民终字第658号案件中深圳市中级人民法院已认定原告复制、使用了被告的善思科技X光机操作软件，侵犯了被告的复制权、发行权，因此被告有理由相信原告持续实施了侵权行为，原告主张被告的起诉行为存在恶意，缺乏事实依据，原审法院不予支持。此外，原告提交的邮件为打印件，无原件核对，不能确定该证据的真实性。即使该邮件内容真实，亦无法证明被告存在捏造、散布虚伪事实的行为。综上，原告的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告深圳市艾兰特科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币3，600元，由原告深圳市艾兰特科技有限公司负担。
原审宣判后，深圳市艾兰特科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持原审原告全部诉讼请求。
上诉人深圳市艾兰特科技有限公司的上诉理由如下：一、一审法院适用法律错误、认定事实不清：1、被上诉人起诉上诉人及深圳市三辉创电子有限公司以及其他诸多案件的结果都是撤诉或视为撤诉，从统计学的角度已经证明被上诉人的系列诉讼并不符合“向国家机关请求依法确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护�事人的合法权益”这一诉权的社会目的和立法目的。因此一审法院认为是被上诉人“自由行使诉讼权利的表现”是适用法律错误。2、即使被上诉人的确在自由行使诉讼权利，那么“有权利必然有制约”，法律也同时禁止滥用权利。（2012）深南法知民初字第764号案件的司法鉴定已经表明上诉人不侵权，而被上诉人提交的（2010）深龙法知产初字第233号案件的司法鉴定却是“只鉴定目标程序没有鉴定源程序”，故被上诉人在明知不侵权的情况下，为追求商业利益，蓄意多次起诉作为同行的上诉人及其客户，不正当利用客户对法律的敬畏，迫使客户知难而退，破坏上诉人与其客户的正常交易，扰乱社会经济秩序。一审法院站在法律圈内觉得上诉人好像没有什么伤害，而处在商圈里的上诉人实际已经深受重伤。如果一审判决生效，被上诉人还会在业内继续诋毁，上诉人最�将无法正常经营，只能清算结业。3、即使被上诉人提交的（2010）深龙法知产初字第233号案件对源程序和目标程序都进行司法鉴定证实侵权，那也是证实上诉人的特定一个产品所装的特定一个软件侵权，而上诉人有多种同类产品、多个软件，其中六件软件已经进行了著作权登记并且能够轻松地在互联网查询到。作为同行的被上诉人自己也有多种同类产品、并且有四件软件已经进行了著作权登记并且能够轻松地在互联网查询到，如果被上诉人要维权起诉，就应当具体指明是什么型号的机器所装的什么软件侵权，而不能简单笼统地说上诉人的产品侵权，否则就侵犯了上诉人其他产品和软件的信誉。为此，上诉人已经通过登报的方式澄清，但被上诉人却一直明知故犯。
二、一审判决作出后，深圳市中级人民法院在2014年3月12日《民事裁定书》中，表明（2010）深龙法知产初字第233号民事判决第一判项在表述上有歧义，明确该第一判项应为“深圳市气派科技公司须于本判决生效之日起立即停止使用X射线无损检测仪ST100中侵犯善思科技X光机操作软件的计算机软件”。这也说明一审法院存在认定事实错误。
三、一审法院审理程序有瑕疵：关于深圳市三辉创电子有限公司收到的、被上诉人所发的邮件事宜，由于是163的电子邮箱，公证人员建议开庭时当庭演示，上诉人也进行了申请，但开庭时没有被批准演示。另外，邮件内容在上诉人已经提交的、深圳市三辉创电子有限公司出具的证明原件里面有相关内容，真实性也应当认可，能够证明被上诉人捏造散布上诉人所有产品和软件都是侵权的虚假事实。即使以上证据还不足以认定相关事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，�应当予以调查收集。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认.
另查明，原审原告提出商业诋毁指控的主要证据是一份电子邮件（发件为“肖云”，收件人为“ghtangsz”），以及一份“深圳市三辉创电子有限公司”出具的证明，该证明的主要内容如下：“深圳市三辉创电子有限公司”在订购两台X-R**检测机的过程中，有几个厂家报价，其中包括涉案原审原告和原审被告。原审被告在洽谈过程中向“深圳市三辉创电子有限公司”出示了（2010）深龙法知产初字第233号民事判决书、（2012）深中法知民终字第658号民事判决书，又向该司发出上述电子邮件，表明不知道“深圳市三辉创电子有限公司”为何看不上原审被告的XRAY，如果是价格问题可以再�，买别的品牌原审被告不关注，但如果买原审原告的，则原审被告会起诉“深圳市三辉创电子有限公司”，“深圳市三辉创电子有限公司”有可能不能使用艾兰特机器的风险，请慎重考虑。“深圳市三辉创电子有限公司”基于原审被告的电子邮件，为降低风险，先向原审原告订购了一台X-R**检测机。
原审原告诉讼请求如下：一、判令被告停止侵犯原告商誉的行为；二、判令被告在《深圳特区报》上刊登向原告赔礼道歉的启事；三、判令被告赔偿因侵权行为导致原告在与深圳市三辉创电子有限公司的买卖合同中的经济损失人民币150000元；四、判令被告支付原告调查侵权行为及维权费用人民币15000元；五、判令被告承担案件诉讼费用。
本院认为，本案为商业诋毁纠纷，二审争议焦点在于：被上诉人有无捏造、散布虚伪事实，损害上诉人的商业信誉、商品信誉？经查，上诉人提出该项指控的主要证据系一份电子邮件及相关的案外人证明，从电子邮件和证明所显示的内容来看，被上诉人出示的是真实的法律文书，并不存在捏造、散布虚伪事实之情形。上诉人指控被上诉人捏造、散布虚伪事实，证据不足，应自行承担举证不能的不利法律后果。原审法院以上诉人的诉讼请求没有事实依据为由予以驳回，并未失当，本院予以维持。至于上诉人与被上诉人之间的系列诉讼案件是否构成恶意诉讼的问题，则不在本案审理范围之内。至于上诉人认为的原审查明事实有误的问题，经查，虽然相关的（2012）深中法知民终字第658号民事判决书在一审判决之后有作出补正笔误的民事裁定书，但原审查明事实中并未直接涉及到补正笔误的具体内容，故上诉人该项主张，不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币3600元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一五年一月十六日
书 记 员 卓春宇（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。