重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05282号
上诉人（原审被告）刘卫生。
上诉人（原审被告）赖金玉。
委托代理人李百万，重庆弘金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市镇中心街17-21号，组织机构代码20283260-6。
法定代表人牟正发，董事长。
委托代理人饶思云，重庆正智律师事务所律师。
上诉人刘卫生、上诉人赖金玉与被上诉人重庆第六建设有限责任公司不当得利纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年9月6日作出（2013）渝北法民初字第03844号民事判决。上诉人刘卫生、赖金玉对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2013年11月19日进行了询问。上诉人刘卫生、赖金玉的委托代理人李百万、被上诉人重庆第六建设有限责任公司的委托代理人饶思云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年5月12日，六建与铭望公司签订《建筑劳务承包合同》，约定六建将其承包的重庆通信学院综合服务楼工程劳务部分分包给铭望公司。同日，铭望公司与刘卫生签订《建筑劳务人工费承包合同》，将重庆通信学院综合服务楼工程劳务转包给了刘卫生，刘卫生为该工程提供了劳务。被告赖金玉与被告刘卫生为夫妻关系。2009年8月31日，被告赖金玉向六建出具收条一张，载明“今收到六建人工费40000元正（大写肆万元正）。收费人：赖金玉”。重庆通信学院综合服务楼工程已竣工验收。2010年3月10日，刘卫生与铭望公司建筑工程施工合同纠纷一案由重庆市沙坪坝区人民法院受理，并于2010年10月19日作出（2010）沙法民初字第1719号民事判决书，判令铭望公司向刘卫生支付工程款。2010年10月17日，铭望公司与六建建筑工程分包合同纠纷一案由重庆市沙坪坝区人民法院受理，并于2012年3月31日作出（2011）沙法民初字第10071号民事判决书，判令六建向铭望公司支付工程款。在该案中，六建举示赖金玉于2009年8月31日出具的收条，并主张将其作为人工费在工程款中予以扣减，但铭望公司不予认可，六建的该主张最终未得法院支持。现上述两份民事判决书均已生效，并已进入执行。
一审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2011）沙法民初字第10071号民事判决书中已对被告赖金玉于2009年8月31日在六建处收到的40000元进行了认定，并未认定为人工费在工程款中予以扣减。被告刘卫生辩称存在其在六建领取人工费给六建出具收条后，就同一笔款项又会给铭望公司出具收条的交易习惯，故被告赖金玉领取的40000元已在其与铭望公司的建筑工程施工合同纠纷一案的工程款中予以扣减，但二被告并未就存在此交易习惯举证证明，其负有举证责任，未能举证，二被告应当承担举证不能的不利后果。据此，被告赖金玉在六建领取的40000元无其他合法依据，其又实际占有该款项，造成了原告的损失，构成不当得利，应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：被告赖金玉、刘卫生于本判决生效之日起十日内向原告重庆第六建设有限责任公司一次性返还于2009年8月31日在原告重庆第六建设有限责任公司收到的40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，保全费420元，共计1220元，由被告赖金玉、刘卫生负担。受理费、保全费原告重庆第六建设有限责任公司已全部预交，被告赖金玉、刘卫生在本判决生效后，直接给付原告重庆第六建设有限责任公司。
刘卫生、赖金玉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用和保全费用由被上诉人承担。其理由：1、对一审查明事实无异议，一审法院未查明以下事实，赖金玉前往六建公司取得该款项，系经实际施工人同意并告知六建公司后进行的，相关帐册由六建公司持有，六建公司一审中未提交。2、六建公司并未受有损失。虽然铭望公司在（2011）沙法民初字第10071号判决中不认可该4万元从其应收款扣除，故法院判决六建公司向铭望公司支付90502元，但2012年5月3日，铭望公司与六建公司达成执行和解协议，载明“六建公司向铭望公司雇佣人员刘卫生支付了工程款5万元，经双方协商一致，铭望公司同意六建一次性支付54946元”，该执行和解协议事实上已将六建公司应多支付的款项进行了扣除，消除了六建公司承担不利后果的可能。3、本案保全费不应由上诉人承担。本案保全程序违法，六建申请保全该5万元款项，并非上诉人刘卫生所有，而是沙区法院冻结铭望公司款项，刘卫生与铭望公司达成执行和解协议，在刘卫生还未取得款项时，六建即申请保全，故刘卫生并未取得该5万元所有权，且在与本案关联的他项诉讼中，六建公司表示该5万元应由其所有，其应向法院提起执行异议，由人民法院裁定，故保全费不应由上诉人承担。
被上诉人重庆第六建设有限责任公司答辩称：1、赖金玉领走4万元工程款没有合法依据。上诉人在上诉状中自认，赖金玉前往六建公司取得该款项，只是经过实际施工人刘卫生同意，而没有经过铭望公司及其负责人余国民同意，且在诉讼中余国民也不予认可，故赖金玉领走4万元工程款并不符合六建公司、铭望公司和刘卫生三方款项结算方式，其在答辩人处领走4万元工程款没有合法依据。2、赖金玉领走4万元工程款已经给六建公司造成损失。重庆市沙坪坝区人民法院（2011）沙法民初字第10071号判决中，铭望公司不认可赖金玉领走的4万元从其应收款扣除，故法院判决六建公司向铭望公司支付90502元。2012年5月3日，铭望公司与六建公司达成执行和解协议，上载明“乙方（六建公司）向甲方（铭望公司）雇佣人员刘卫生支付了工程款50000元，经双方协商一致，甲方同意乙方一次性支付54946元”。由于刘卫生申请重庆市沙坪坝区人民法院于2012年6月l4日从六建公司账上划走了被冻结的铭望公司在六建公司的工程款5万元（其中含约一万元租金，已另案处理），故六建公司实际支付了两笔4万元工程款，即一笔支付给了铭望公司，一笔支付给了赖金玉。如果上诉人不返还赖金玉从六建公司领走的4万元工程款，则六建公司实际遭受了4万元的经济损失。3、答辩人申请财产保全符合法律规定。重庆市沙坪坝区人民法院根据已经发生法律效力的（2012）沙法民初字第l719号民事判决书，依照申请执行人刘卫生（本案上诉人）的申请，于2012年6月14日将被执行人铭望公司在六建公司的5万元工程款提取。六建公司因本案审理和今后能够顺利执行的需要，对沙区法院提取的该5万元工程款申请保全符合法律规定。六建公司申请保全的5万元并非是铭望公司的款项，而属于刘卫生所有。换句话说，如果答辩人不对该5万元申请保全，则该5万已经被刘卫生领走了。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理中另查明，一审法院于2010年3月23日向重庆第六建设有限责任公司发出（2010）沙法民初字第1719－1号协助执行通知书，因刘卫生与重庆铭望建筑劳务有限公司建设工程款施工合同纠纷一案，要求重庆第六建设有限责任公司停止支付重庆铭望建筑劳务有限公司应收工程款27万元。一审法院于2011年6月8日作出（2011）沙法民执字第766号民事裁定书，提取被执行人重庆铭望建筑劳务有限公司在重庆第六建设有限责任公司的工程款18万元，冻结被执行人重庆铭望建筑劳务有限公司在重庆第六建设有限责任公司的工程款5万元。2012年6月4日，一审法院作出（2011）沙法民执字第766号民事裁定书，解除被执行人重庆铭望建筑劳务有限公司在重庆第六建设有限责任公司冻结的工程款5万元，提取被执行人重庆铭望建筑劳务有限公司在重庆第六建设有限责任公司的工程款5万元。2012年5月3日，重庆铭望建筑劳务有限公司（甲方）与重庆第六建设有限责任公司（乙方）达成执行和解协议，约定，重庆市沙坪坝区人民法院（2011）沙法民初字第10071号民事判决乙方向甲方支付工程款90502.96元及资金占用利息，诉讼费2016元，鉴于乙方已向甲方雇佣人员刘卫生支付了工程款5万元，现经甲乙双方协商一致，甲方同意乙方一次性向甲方支付54946元，乙方支付以上54946元款项后，本判决书判决乙方的支付义务，乙方已经全部履行完毕，甲乙双方没有任何异议。2012年5月3日，重庆第六建设有限责任公司向余国民转帐54946元。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，被上诉人重庆第六建设有限责任公司要求上诉人刘卫生、赖金玉归还其领走的工程款4万元，该款虽然在重庆铭望建筑劳务有限公司诉重庆第六建设有限责任公司一案的判决中未能抵扣重庆第六建设有限责任公司支付重庆铭望劳务有限公司的工程款，但该案在执行中，双方达成执行和解协议，赖金玉领走的4万元已实际抵扣了重庆第六建设有限责任公司应付重庆铭望劳务有限公司的工程款，重庆第六建设有限责任公司向余国民支付了其余工程欠款54946元，该案已执行完毕，故刘卫生、赖金玉基于与重庆铭望劳务有限公司及重庆铭望劳务有限公司与重庆第六建设责任有限公司之间的债权债务关系取得该款，具有合法依据，被上诉人重庆第六建设有限责任公司要求上诉人刘卫生、赖金玉返还其领走的4万元工程款的诉讼请求应予驳回，因二审中出现新的证据，一审判决应予改判。一审法院作出（2011）沙法民执字第766号民事裁定书向重庆第六建设有限责任公司提取其应付重庆铭望劳务有限公司工程款5万元，是基于刘卫生申请执行重庆铭望劳务有限公司欠款一案的执行行为，该执行行为是否适当不属本案审查范围。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第03844号民事判决；
二、驳回被上诉人重庆第六建设有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费800元，保全费420元，合计1220元，由被上诉人重庆第六建设有限责任公司负担；二审案件受理费800元，由被上诉人重庆第六建设有限责任公司负担（此款已由上诉人刘卫生、赖金玉预交，限被上诉人重庆第六建设有限责任公司在本判决生效后十日内直接支付刘卫生、赖金玉）。
本判决为终审判决。
审判长 张欲晓
审判员 肖怀京
审判员 郑 泽
二〇一四年一月二十一日
书记员 梁多华