广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第258号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李善斌，男，汉族，xx年xx月xx日出生，身份证住址：xx省xx县xx乡xx村**号，身份证号码：35xxx。
委托代理人：骆勇，广东百利孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市其昌铝业有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福民路12号知本大厦2305室，组织机构代码：72619189-7。
法定代表人：李梅，总经理。
委托代理人：崔吉林，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：樊文博，广东晟典律师事务所实习律师。
上诉人李善斌因与被上诉人深圳市其昌铝业有限公司（以下简称其昌公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第1459号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月22日，李善斌与其昌公司签订一份《销售代理合同书》，约定：其昌公司授权李善斌在福建省福州市区域经营销售由其昌公司提供带有“CHASE”商标标注的系列产品，授权经营期限为2010年11月22日至2011年12月31日。合同第3.1条约定：本合同生效后五日内李善斌应向其昌公司交纳合同履约保证金人民币20万元（以下币种均为人民币），此款未在规定日期全额交付其昌公司，其昌公司可取消本合同，合同期满双方结清所有债权债务后半年内，其昌公司将保证金无息退还李善斌。合同第3.2条约定：本合同生效后五日内李善斌应向其昌公司交纳加盟费5万元，此款未在规定日期全额交付其昌公司，其昌公司可取消本合同。加盟费为其昌公司向李善斌提供开业前期专业咨询、服务收费及合同有效期内的品牌使用费，在任何情况下李善斌无权要求退还。合同第4.1.3条约定：其昌公司为李善斌经营专卖店的承租人，具有经营专卖店的所有权，李善斌仅根据其昌经销商附属协议中“经营专卖店”条款享有经营权。合同第4.2.1条约定：李善斌有权在合同约定的经营范围内行使其昌公司赋予的权利，主要包括利用其昌公司的商标、名称、专利、管理经验等从事经营活动。合同第4.2.10条约定：李善斌接受其昌公司授权后不得以任何方式经销与其昌公司产品类似的其他门窗相关产品，否则其昌公司有权解除合同并追究李善斌的违约责任。合同第5.1条约定：凡与“CHASE”有关的标记均属其昌公司所有，未经其昌公司事先书面许可，李善斌不得注册、使用与其昌公司或其昌公司关联企业的任何标记，亦不得使用其昌公司提供的标记于本合同之外的任何交易。合同第5.2条约定：所有带有“CHASE”商标、徽章、标牌的商品及相关物品均需从其昌公司进货，李善斌销售或使用时，必须事先征得其昌公司承认。合同第6.1.3条约定：李善斌根据本合同应向其昌公司支付的欠款、违约金或赔偿款项，其昌公司有权直接从李善斌的履约保证金中扣除。合同第6.1.4条约定：凡是李善斌在其昌公司授权范围外，无论是授权的内容、授权区域还是授权期限，使用其昌公司的商标、商号或销售其昌公司的产品，均认为是侵犯其昌公司知识产权的行为，李善斌应按法律规定承担相应的责任，最低应向其昌公司支付不少于50万元的违约金。合同第6.2.2条约定：如因本条第一款（主要是不可抗力事件）的原因终止合同，双方应清算货款及余帐，互不追究责任，但李善斌仍须在合同终止后一个月内自行拆除所有“其昌”的标牌箱、广告等。上述销售代理合同签订的次日，李善斌向其昌公司支付了20万元的履约保证金和5万元的加盟费，其昌公司亦开始向李善斌提供其昌公司的系列产品。合同履行过程中，李善斌认为其昌公司已无生产能力，不能满足李善斌代理其产品条件，故要求其昌公司退还履约保证金和加盟费。其昌公司认为合同约定的经销期限已经届满，根据合同约定李善斌已无权再使用其昌公司的“CHASE”商标，但李善斌一直使用至2012年6月才在法院监督下予以拆除，李善斌已经违约，故其昌公司有权扣除履约保证金20万元，同时有权要求李善斌支付违约金10万元。李善斌认为专卖店的承租是依据合同约定由李善斌代其昌公司向出租人承租，装修是依据其昌公司的指示进行，商标设置是属于卖场设置，相关的拆除工作应由其昌公司负责完成，与李善斌无关。其昌公司认为李善斌作为加盟商统一经销其昌公司的产品，其昌公司对李善斌专卖店有一定的指导和要求，但具体承租和装修均是李善斌负责完成的，其拆除亦应由李善斌负责。双方因此而起争议，李善斌遂向法院提起诉讼，请求判令：其昌公司向李善斌返还合作保证金20万元及加盟费5万元。其昌公司提起反诉，请求判令：1李善斌向其昌公司支付扣除合同履约保证金之外的违约金10万元；2、确认其昌公司扣除李善斌20万元履约保证金合法有效。
原审法院审理认为：李善斌与其昌公司签订的《销售代理合同书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认。《销售代理合同书》签订后，李善斌依约向其昌公司支付了20万元履约保证金和5万元加盟费，其昌公司亦开始向李善斌提供门窗等系列产品，现双方约定的履行期限已经届满，如李善斌无违约情形，其昌公司应将收取的20万元履约保证金退还给李善斌。现本案争议的焦点是李善斌是否存在违约情形。根据《销售代理合同书》的约定，李善斌仅有权在其昌公司授权期限内使用其昌公司的“CHASE”商标及相关的宣传招牌等，即李善斌有权使用其昌公司“CHASE”商标的最后期限为2011年12月31日，但该期限届满后，李善斌经营的销售门店及相关的卖场仍在继续使用其昌公司的商号及“CHASE”商标至2012年6月份，根据《销售代理合同书》第6.1.4条的约定，李善斌的行为已视为侵犯其昌公司的知识产权，李善斌应支付其昌公司不少于50万元的违约金。考虑到李善斌违约行为较为轻微，也未给其昌公司造成严重的损失，故酌定李善斌应支付其昌公司违约金20万元，其昌公司主张的30万元违约金过高，对其昌公司过高的违约金请求本院不予支持。因李善斌在合同成立时已支付其昌公司20万元履约保证金，现因李善斌违约须支付其昌公司20万元违约金，故其昌公司有权将李善斌已支付的20万元保证金进行抵扣，其昌公司反诉主张其扣除20万元履约保证金的行为合法有效，该院予以确认。李善斌还主张其昌公司返还加盟费5万元，因《销售代理合同书》第3.2条约定加盟费为其昌公司向李善斌提供开业前期专业咨询、服务收费及合同有效期内的品牌使用费，现其昌公司已向李善斌提供上述服务，且无证据显示其昌公司存在违约行为，故李善斌无权要求其昌公司予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百二十八条之规定，判决：一、驳回李善斌的诉讼请求；二、其昌公司自行扣除李善斌20万元履约保证金的行为合法有效；三、驳回其昌公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费5050元（已由李善斌预交），由李善斌负担；反诉案件受理费5813.5元（已由其昌公司预交），因其昌公司减少诉讼请求，该院收取2900元，由李善斌负担2150元，其昌公司负担750元，余款2913.5元退还其昌公司。
上诉人李善斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、李善斌没有违约行为，依法不应当承担违约责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、李善斌没有使用其昌公司商标或商号的行为。根据李善斌与其昌公司签订的《销售代理合同书》（以下简称《销售合同》）第4.1.3条约定：甲方（其昌公司）为乙方（李善斌）经营专卖店的承租人，具有经营专卖店的所有权，乙方仅根据其昌经销商附属协议中“经营专卖店”条款享有经营权。其昌公司在其具有所有权的专卖店内外自行设置商标和商号是其昌公司自身的行为，与李善斌无关。一审法院据此认定李善斌构成违约使用其昌公司的商标和商号没有事实依据。2、李善斌没有超越其昌公司的授权范围使用其昌公司商标或商号的行为。《销售合同》第二、第三及第四条约定：其昌公司授权李善斌在约定的期限内销售带有其昌公司商标的产品，销售区域为福建省福州市。根据该约定，其昌公司授权的内容为许可李善斌销售带有其昌公司商标的产品，而不是授权李善斌使用其昌公司的商标。因其昌公司没有能力向李善斌提供授权销售的产品已构成违约，李善斌在授权期满前即早已不再销售带有其昌公司商标的产品。李善斌没有违反《销售合同》第6.1.4的约定，在其昌公司的授权范围外使用其昌公司的商标、商号或销售其昌公司产品的行为。一审法院认为李善斌构成违约没有事实及法律依据。3、李善斌与其昌公司在本案的法律关系为代理销售，即由李善斌代理销售带有其昌公司商标的产品。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条使用商标的定义，李善斌并不使用其昌公司的商标，仅为销售其昌公司提供的带有其昌公司商标的产品。一审法院错误适用法律认定李善斌的行为应由二审法院予以纠正。二、一审法院在李善斌抗辩不构成违约的情况下未依法向李善斌释明是否要求调整违约金。其昌公司的商标和商号在涉案专卖店内外设置没有导致其昌公司遭受任何名誉或经济损失，李善斌也未获得任何利益，其昌公司反而因此获得了品牌宣传的利益。一审法院判决其昌公司扣除李善斌全部履约保证金没有事实及法律依据。三、其昌公司向李善斌收取加盟费后，未按约定为李善斌提供服务，已构成违约，收取的加盟费应予以返还李善斌。一审法院在其昌公司没有举证证明已为李善斌提供约定服务的情况下，认定其昌公司没有违约不符合法律规定，违反民事诉讼关于是否履行义务应由义务履行人承担举证责任的证据规则，请二审法院予以纠正。四、其昌公司向李善斌收取的履约保证金已届返还期限，应予返还。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持李善斌的原审诉讼请求，驳回其昌公司的原审反诉请求。
被上诉人其昌公司答辩称：李善斌存在违约情形，应当承担违约责任。1、李善斌超过授权期限使用其昌公司的商标名称、管理经营等从事经营活动，销售其昌公司产品，应当承担违约责任。李善斌与其昌公司签订了有效期为13个月的《销售代理合同书》，该合同第2.1条，4.2.1条，5.1条、5.4条约定，李善斌仅在授权期限内、授权范围内可以使用其昌公司的商标、名称等从事经营活动，且必须按照其昌公司提供的原样使用，不能进行任何改变，但合同终止后，在2012年李善斌仍然使用其昌公司商标名称、管理经营等从事经营活动，严重违反了双方合同约定，根据合同第6.1.3条、6.1.4条约定，李善斌应按法律规定向其昌公司支付不少于人民币50万元的违约金，其昌公司有权直接从李善斌的履约保证金中扣除违约金、欠款或赔偿款项等。因此，其昌公司向李善斌发出书面通知后，扣除了李善斌的履约保证金20万元，一审法院根据李善斌提供的《销售代理合同书》及其昌公司提供的《公证书》、《律师提示函》、《律师函》等证据材料，结合庭审做出公正判决，认定事实清楚，适用法律正确。2、关于双方合同第4.1.3条约定，该合同约定是因为在合同签订时，其昌公司希望以直营店的形式进行经营，由于条件不成熟，最终采取了加盟方式进行经营，李善斌店铺的装修、承租等所有投入都由李善斌自行承担、支付，门店中所销售的所有样板也是李善斌向其昌公司购买，所有权归李善斌所有，也就是说，合同第4.1.3条并没有实际履行。3、本案的案由是合同纠纷，李善斌超过授权期限使用其昌公司的商标、名称等进行经营活动，事实清楚，违约事实毋庸置疑，无论李善斌商标是否构成侵权，李善斌均应承担违约责任。4、其昌公司的商标名称等经过多年的市场沉淀，已经在家居门窗行业具有相当市场影响力和品牌知名度，李善斌明知在2012年擅自使用其昌公司商标、名称等属于超过合同授权期限的违约行为，在其昌公司多次发函警告的情况下，继续实施其违约行为，严重影响了其昌公司在当地的市场拓展，给其昌公司带来的商业损失不可估量。5、按照双方合同约定，李善斌应当承担不少于人民币50万元的违约金，在一审中，法庭已经充分考虑了违约的实际情况，向双方释明并沟通，最终调整违约金至人民币20万元。二、其昌公司没有返还加盟费的义务，一审法院认定事实清楚，根据合同第3.2条，加盟费为其昌公司向李善斌提供开业前期专业咨询服务收费及合同有限期的品牌使用费，在任何情况下，李善斌无权要求退还。三、一审法院经过两次公开开庭，结合双方提供的证据，充分了解了案件事实后，根据法律作出了公正判决，这是在程序正义的基础上维护了实体争议，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理确认原审查明的事实。
本院另查明：一、由福建省福州市闽江公证处出具的（2012）闽证内字第01118号《公证书》及所附照片显示，至2012年5月9日，李善斌在其经营店铺所在地红星美凯龙全球家居生活广场（以下简称红星美凯龙公司）店铺指示牌及门店外挂招牌上使用“其昌门窗”标志，双方确认上述标示于2012年5月拆除。二、该商铺租赁合同非为其昌公司与红星美凯龙公司签订，亦未对该商铺进行装修。三、其昌公司于2012年6月向福州市中级人民法院起诉，请求判令：1、李善斌立即停止使用“其昌”、“chase”等其昌公司享有注册商标专用权的商标，并销毁带有“其昌”、“chase”等图形的一切徽标；2、李善斌赔偿其昌公司经济损失15万元；3、李善斌承担其昌公司在维权过程中支出的维权费用。
本院认为，本案的争议焦点有二：一、李善斌的行为是否构成违约；二、其昌公司应否返还加盟费5万元。
关于争议焦点一，涉及对以下四个问题的判定：1、李善斌是否超出合同约定的授权范围使用其昌公司的商标及商号；2、谁系移除涉案商标及商号的义务人；3、如李善斌构成违约，一审判令的违约金是否过高；4、本案是否违反“一事不再理”的审判原则。本院针对上述问题逐一进行评判：第一、根据其昌公司提交的公证书及照片，可以确定李善斌于合同期满后半年内仍使用其昌公司商标及商号的事实。李善斌主张双方系代理关系，其销售带有其昌公司商标的产品经过其昌公司授权，且于合同期满后再无销售，故不构成违约。本院认为，双方签订的《销售代理合同书》不仅是对代理销售产品的授权，还包括对其昌公司商标、商号的使用授权。根据该合同第6.1.4条的约定内容，超出授权期限使用其昌公司的商标、商号或销售其产品，均为侵权行为。其昌公司主张李善斌违约的事实依据并非基于销售产品，而是其在商铺招牌及销售品牌宣传中逾期使用其昌公司的商标及商号。故李善斌的该点抗辩理由不成立。第二、《销售代理合同书》第6.2.2条约定，如因不可抗力终止合同，双方因清算货款及余帐，互不追究责任，但李善斌仍需在合同终止后一个月内，自行拆除所有“其昌”的标牌箱、广告等。该条虽然是对因不可抗力而终止合同的约定，但合同系何种原因终止对于李善斌负有拆除广告牌的义务并无影响。从另一角度看，李善斌主张根据合同约定，其昌公司为承租人，具有经营专卖店的所有权，李善斌仅享有经营权，故其昌公司负有拆除义务。然在合同实际履行过程中，该店铺并非其昌公司承租及装修，未签订承租及装修合同，亦未支付相关费用。李善斌称其代其昌公司承租及装修，未提供任何证据证实，且在合同履行期届满后其仍在该店铺内经营。故其昌公司并非商铺承租人，也非标牌箱、招牌的所有权人，其在客观上不能基于承租人的身份请求建材城变更店铺指示牌，也无法自行拆除外挂招牌，故拆除相关标志的义务人应为李善斌。综合第一、二点，李善斌已构成违约，且无免责事由。第三、李善斌主张因一审法官未予释明，其未能请求调整违约金。虽然李善斌于一审时未申请调低违约金，然一审法院已经主动将违约金由50万元调整至20万元。李善斌对于违约金过分高于实际损失负有举证责任，但其未能提交任何证据证明，故一审认定李善斌应支付20万元违约金并无不当。第四、其昌公司于2012年6月向福州市中级人民法院提起诉讼，从其诉讼请求看，应为侵权之诉。至于其主张的侵权事实是否与本案重合或部分重合，是否构成违约之诉与侵权之诉的竞合、是否属于一事不再理，因本案起诉在先，不存在上述问题，应由后受理的法院进行审查。综上，李善斌构成违约，应向其昌公司支付违约金20万元，与其昌公司应予返还的履约保证金20万元相互抵销。故李善斌请求其昌公司返还20万元履约保证金，本院不予支持。
关于加盟费应否返还的问题。根据合同约定，加盟费为其昌公司为李善斌提供专业咨询、服务收费及合同有效期限内的品牌使用费。由于双方已经实际履行该《销售代理合同书》，李善斌在合同有效期内租赁商铺并销售了其昌公司的商品，使用了其昌公司的品牌资产，并未发生因其昌公司未履行或拒绝前述合同义务而使李善斌无法经营的事实。李善斌主张其昌公司未提供相关服务，但未提供相应证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果，其应向其昌公司支付加盟费5万元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7950元，由上诉人李善斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 林 博
代理审判员 杨 芳
二〇一三年六月十三日
书 记 员 范馥馥（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。