北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行终字第104号
上诉人（一审原告）殷高生，男，1945年12月11日出生。
被上诉人（一审被告）北京市公安局海淀分局，住所地北京市海淀区长春桥路15号。
法定代表人尹燕京，局长。
委托代理人闫飞，男，北京市公安局海淀分局法制处干部。
委托代理人彭嘉，男，北京市公安局海淀分局法制处干部。
上诉人殷高生因治安行政处罚一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海行初字第428号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
2014年10月17日，一审法院判决认为：《中华人民共和国人民警察法》第七条规定，公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第二十六条第（四）项的规定，北京市公安局海淀分局（以下简称海淀公安分局）具有对寻衅滋事行为进行处罚的法定职责。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定，人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。本案中，海淀公安分局在对殷高生寻衅滋事的事实进行审查并进行处罚的过程中，取得了海淀公安分局羊坊店派出所（以下简称羊坊店派出所）民警吕立新、高雷书写的“到案经过”，殷高生本人的询问笔录，报案人王青的询问笔录，其他同案人员罗金妹、黄民生、邱孝发、佟明辉、肖小红、胡菊兰、黄梅华、赵敏、许乃发、刘才云、陈剑兰、周桂林、李芳英的询问笔录以及尚荷居家常菜饭店的消费结算单等证据。以上证据已形成证据链条，彼此之间相互印证，共同证明殷高生、黄民生等15人在北京市海淀区吴家场路1号院盛今家园尚荷居家常菜饭店，在明知没有消费能力的情况下消费582元人民币，构成寻衅滋事行为。在殷高生不能提供有关海淀公安分局认定事实错误的确切证据的情况下，殷高生的单方陈述不足以否定上述证据链条所证明的案件事实，海淀公安分局对于殷高生寻衅滋事这一事实的认定，并无不当。
此外，经审查，海淀公安分局在对殷高生进行行政处罚的过程中，履行了受案、传唤、调查取证、告知、作出处罚、送达等行政程序，符合法律规定。同时，海淀公安分局根据殷高生具体的违法事实，对其作出行政拘留5天的处罚，处罚幅度并无不当。
另外，《治安管理处罚法》第九十二条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。”同时，《公安机关办理行政案件程序规定》第三十二条规定：“期间以时、日、月、年计算，期间开始之时或者日不计算在内。”上述规定第一百三十九条规定：“询问查证和继续盘问时间不予折抵。”本案中，海淀公安分局对殷高生的传唤时间为2014年2月19日22时至2月20日22时，该段询问查证时间不予折抵拘留期限，故海淀公安分局决定对殷高生自2014年2月21日起计算执行拘留的期限，并无不当。
综上所述，海淀公安分局对殷高生作出的京公海行罚决字（2014）001321号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定事实清楚，证据充分，程序并无不当，适用法律正确，处罚幅度适当。现殷高生要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴此，一审法院依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回了殷高生关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求。
殷高生不服一审判决，其上诉称：上诉人不存在恶意消费问题，因为当时上诉人等在饭店吃完饭后，并未因餐费问题与饭店老板发生纠纷，而是主动与警方联系，请求警方帮助协调此事，最后得到警方的同意才离开饭店。被诉处罚决定认定上诉人恶意消费并处以5日拘留处罚错误。其次，羊坊店派出所所述饭店报警时间晚于上诉人被带到派出所的时间，与常理不符。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
海淀公安分局同意一审判决，请求二审法院维持一审判决。
海淀公安分局、殷高生为证明各自的诉讼主张，分别于法定举证期限内向一审法院提交了证据。其中，海淀公安分局提交的证据有：1、受案登记表，证明对相关案件作为行政案件受理；2、传唤证，证明依法进行传唤；3、殷高生询问笔录一份，证明对殷高生依法询问；4、行政处罚告知笔录，证明在处罚前将拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据分别向殷高生进行告知；5、到案经过2份及民警身份证明，证明到案过程；6、工作说明，证明对殷高生拘留通知家属的情况；7、高雷询问笔录；8、吕立新询问笔录；9、王青询问笔录；10、罗金妹询问笔录；11、黄民生询问笔录；12、邱孝发询问笔录；13、佟明辉询问笔录；14、肖小红询问笔录；15、胡菊兰询问笔录；16、黄梅华询问笔录；17、赵敏询问笔录；18、许乃发询问笔录；19、刘才云询问笔录；20、陈剑兰询问笔录；21、李芳英询问笔录；22、周桂林询问笔录，以上证据证明对相关人员依法进行询问；23、尚荷居家常菜饭店客人餐后结算单，证明对殷高生等人在尚荷居家常菜饭店的消费单依法进行调取；24、羊坊店派出所“110”出警单7份，证明对当时的报警记录进行调取；25、海政复决字（2014）208号行政复议决定书（以下简称208号复议决定书），证明殷高生复议的情况，复议结果为维持被诉处罚决定；26、殷高生身份证明一份，证明殷高生的身份情况。
殷高生提交的证据有：1、被诉处罚决定；2、解除拘留证明书；3、208号复议决定书，以上证据证明殷高生起诉符合法定条件。4、殷高生身份证复印件，证明殷高生身份情况。5、部分吃饭人员身份证复印件及书面情况证明，证明其他同殷高生共同吃饭人员的身份情况。
上述证据均已随案卷移送本院。本院经查阅卷宗及询问各方当事人，上述证据均已经一审法院庭审质证。一审法院经审查认为，海淀公安分局提交的全部证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，法院予以采信。殷高生提交的证据1，系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用；殷高生提交的证据5与本案被诉具体行政行为无关，法院不予采纳。殷高生提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，法院予以采信。本院经审查，同意一审法院的认证意见。
经确认的有效证据及各方当事人无争议的陈述可以作为认定本案事实的依据，本院同意一审法院认定的如下事实：
2014年2月19日14时许，殷高生、黄民生等15人在北京市海淀区吴家场路1号院盛今家园尚荷居家常菜饭店，在明知没有消费能力的情况下消费582元，后被羊坊店派出所民警传唤至羊坊店派出所进行调查。同日，羊坊店派出所将此案作为治安案件受理，并对殷高生进行了询问。在该案调查处理过程中，海淀公安分局对高雷、吕立新、王青、罗金妹、黄民生、邱孝发、佟明辉、肖小红、胡菊兰、黄梅华、赵敏、许乃发、刘才云、陈剑兰、周桂林、李芳英进行了询问，取得了上述人员的询问笔录，并调取了殷高生等15人在尚荷居家常菜饭店的消费结算单。同日，海淀公安分局对殷高生作出被诉处罚决定，认定殷高生的行为已构成寻衅滋事，并依据《治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定对殷高生处以行政拘留5天的处罚。在作出被诉处罚决定前，海淀公安分局向殷高生告知了处罚的事实、理由、依据，以及其享有的陈述、申辩权利。一审判决作出前，被诉处罚决定已经执行完毕。殷高生不服被诉处罚决定，向北京市海淀区人民政府申请行政复议。2014年6月20日，北京市海淀区人民政府作出208号复议决定书，维持了被诉处罚决定。殷高生仍不服，于2014年7月29日向一审法院提起本案诉讼。
本院认为，《治安管理处罚法》第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”本案中，殷高生于2014年2月19日在明知没有消费能力的情况下，伙同他人恶意消费582元，其行为已构成前引《治安管理处罚法》第二十六条第（四）项规定之寻衅滋事的违法行为。海淀公安分局据此对殷高生处以5日拘留处罚，所作被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，并无不当。且海淀公安分局在作出被诉处罚决定的过程中，履行了受案、调查、告知等法定程序，处罚程序亦无不当。一审法院判决驳回殷高生的诉讼请求正确，本院依法应予维持。殷高生关于其是用餐后主动报警，故不构成恶意消费等上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人殷高生负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 黄 薇
代理审判员 饶鹏飞
二〇一五年二月十二日
书 记 员 郎莉萍