河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终115号
上诉人（原审被告）：赤城县永鑫畜牧养殖专业合作社，住所地河北省张家口市赤城县龙关镇四街村。
法定代表人：王金宝,该合作社主任。
委托诉讼代理人：张树新，该合作社股东。
委托诉讼代理人：濮天顺，张家口市君安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：靳明，男，1964年12月12日出生，汉族，农民，现住河北省张家口市赤城县。
委托诉讼代理人：郑月，男，1941年6月10日出生，农民，现住河北省张家口市赤城县，系靳明姑父。
委托诉讼代理人：徐彦祥，男，1971年7月24日出生，农民，现住河北省张家口市赤城县，系靳明姑父。
上诉人赤城县永鑫畜牧养殖专业合作社（以下简称永鑫合作社）因与被上诉人靳明合伙协议纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2017）冀0732民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永鑫合作社的主任王金宝及委托诉讼代理人张树新、濮天顺，被上诉人靳明及委托诉讼代理人郑月、徐彦祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
永鑫合作社上诉请求：撤销一审法院让我社给付靳明10万元的判决；驳回靳明的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在发还重审判决中，没有尊重张唐铁路与我合作社签订的《三方赔井协议》，以及38万元赔井款的具体赔偿明细。误将张唐铁路给我们的赔井款，作为铁路施工影响用水给的“补偿款”。就此，按双方养猪规模进行分配。显然，混淆了水井所有权与使用权的法律关系，判决错误。一审法院先后对本案做出过两次判决，我们服从原审判决，坚定赔井款不能分，只能用于专项打井。张唐铁路在施工中，造成周边环境水位下降，损坏了我们合作社猪场院内的水井。经协商我们达成赔井协议。铁路方依照赔井协议，同意赔我们水井38万元。这38万元由三部分组成：打井征地费2万元；机井施工30万元；水泵配套6万元。当时，在如何兑现这38万元上，铁路方主张用他们自己的钻井设备，给我们打井。这样，就不给钱了，我们同意。但请示后，须另行安排时间。铁路方又建议，如果我们嫌等时间长影响猪场用水，也可以由我们合作社自己垫钱先打井。铁路方见到打成的新井，再将钱给我们。言明见不到新井不给钱。打新井花费再多，铁路方给款也不超38万元。由于我们合作社养猪每天必须要有充足水源保障，我们只好先自己筹钱打井。现在，我们的新井已打成使用，共计费用42万元还多。现在，铁路需将38万给其打井的垫付款，还给我们。然而，一审法院在重审中，没有充分尊重张唐铁路给我合作社的《三方赔井协议》，以及38万元款的具体赔偿明细。竟然按双方养猪规模，将38万元专项打井款进行分割。所以，一审法院在发还重审判决中，将38万元按照双方的养猪规模给分割了，显然错误。二、我们合作社，没有从张唐铁路还的38万元打井垫付款中，分给靳明10万元款的义务。一审法院重审中，通过大量的、充足的证据认定：铁路损坏的水井是我们合作社自己的。新井也是我们全额垫资打的。如果，打新井中靳明也出过钱，那么出多少可从铁路还的38万元中分多少。现在，打成的新井靳明一分钱也没有出过，所以我们不能也没法律义务，从铁路还给的38万元垫资款中，分割给靳明10万。铁路到位的38万元，是铁路方还我们的，是我们为铁路方打井的垫付资金。三、一审法院原审所做的判决，非常正确。因靳明上诉后虚构事实，导致二审发还重审。但是，经重审查实，发还的事由完全不存在。对此，一审法院应当与原审判决一致：驳回靳明的诉求。可是，靳明上诉中为了要钱虚构事实，说我们的猪场水井是与别人共同打的，但并没有提供任何证据。一审法院重审时慎重核实中院裁定中提及的问题。通过大量、充分的证据，查实:靳明主张对水井享有一半权利与事实不服。认定诉争水井所有权归我们合作社所有。一审法院的原审判决，认定事实清楚，判决并无不当。
靳明辩称，一、其与永鑫合作社于2014年2月10日在平等自愿协商一致的基础上，签订了双方共同投资供水，供电设施的合作协议，协议条款是双方共同承诺达成的共识，是双方真实意思的表示，具有法律效力，只因永鑫合作社想独占38万元机井赔偿款，导致一个简单易审的案件错终复杂，已经一审法院三次审理，二审法院一次审理，但至今还尚未查清事实。二、永鑫合作社与其证人恶意串通，证人证言一律不真实，包括重审法官直接提取的证言也都缺乏真实性、合法性和可靠性。永鑫合作社为独占38万元赔偿机井款是想通过符合法定程序，使法院作出错误的判决达到他损人利己的目的，二审法院不可采信。三、永鑫合作社在诉状中清楚地写着：重审判决中，没有尊重张唐铁路与我合作社签订的《三方赔井协议》而非用水款这是事实，但永鑫合作社又在上诉状中明确主张，铁路到位的38万元是铁路方还他的为铁路打井的垫付资金。简直是驴头不对马嘴，胡说八道，为独占38万元机井赔偿款置法律事实不顾，拿着不是当理讲，胡搅蛮缠。综上，本案已是经一审法院三庭三次审理，也没有从双方当事间找准或理清主客观因素，更没有从已知道的前提事实进行推断，分析出未知的事实。同时未考量当事人主客观上是否存在恶意和欺诈，有没有故意坑害对方当事人定约的利益等诸多疑和不合常理之处。深望二审法院依法改判38万元机井赔偿款，双方各分得19万元，并由永鑫合作社不实造成在诉讼期间的经济损失5万元的公正判决。
靳明向一审法院起诉请求：1、依法判决永鑫合作社给付补偿款19万元整；2、本案诉讼费由永鑫合作社承担。
一审法院认定事实：永鑫合作社股东王金宝、姬正君于2003年开始合伙养猪，2006年建养猪场，2008年打机井、建蓄水池、检查井等供养殖用水。2009年7月，王金宝、姬正君等人投资350万元成立了合作社，从事生猪养殖和销售。2009年，李建明、程连根与被告相邻建建明养猪场，交付永鑫合作社1万元钱，用永鑫合作社的水井，抽水电费另付。2012年4月10日，靳明受让了建明养猪场并签订了协议书，协议主要内容为：“建明养猪场愿将自己名下的猪场及甲方所属的空地7.5亩折价83万元一次性出让给乙方靳明，其中包括厂房、所有大猪、小猪及库房材料。以前债务建明养猪场负责，以后债务靳明负责……”。转让时原定转让价为84万元，后因王金宝、姬正君不让靳明用水，程连根、李建明担心不能成交，遂减少1万元，转让价变为83万元，由靳明将这减少的1万元给付永鑫合作社，让靳明继续用水。后靳明陆续给付永鑫合作社1万元钱，继续使用该水井，电费另付。
2014年2月10日，靳明和永鑫合作社的法定代表人王金宝及股东之一姬正君签订了合作《协议书》一份，协议主要内容如下：“甲乙双方是南北邻居，为搞好养殖事业，节约资金共同发展，经双方协商，共同安装供电、供水设施，双方投资各占一半，权利和义务也各尽一半。一、变压器投资126100元，双方各摊……元。二、供水投资2万元，双方各摊1万元。三、以后维修及保养费用，双方各摊一半……”。张唐铁路的修建使合作设的机井水位下降，经协商，2015年10月30日，中铁隧道股份有限公司张唐铁路项目经理部三分部补偿合作社38万元，其中征地费2万元、打井及配套设施30万元、水泵6万元。在补偿款到位之前，永鑫合作社于2015年10月30日之前另打一口新井，靳明于2015年11月开始另打新井，在靳明机井使用之前，靳明仍使用永鑫合作社新机井。靳明主张给付永鑫合作社1万元钱，享有水井50%的权利，对张唐铁路的补偿款亦应享有一半的权利。现靳明按照双方所签订的协议，要求领取19万元钱。
2016年5月10日，靳明申请财产保全，并提供中华联合保险公司18万元的诉讼财产保全责任险保单一张作为担保。2016年5月13日，赤城县人民法院将保存于龙关镇人民政府的18万元补偿款予以冻结。2017年9月5日，靳明申请继续冻结上述款项，并再次提供了上述相应担保，法院予以冻结。
本案争议焦点及证据的分析与认定：一、讼争水井所有权问题,即为永鑫合作社单独所有还是与李建明、程连根的建明养猪场共同所有；二、靳明是否享有讼争水井补偿款一半的权利问题。
关于第一个争议焦点，靳明主张该井系永鑫合作社与李建明、程连根共同所有，因此主张对讼争水井的补偿款享有一半的权利。并提交梁金余、赵金满的录音及刘世有、李文富的证明和出庭证言，但该两份录音系靳明私自录制，不符合证据规则，对该证据不予采纳。此外，李建明、程连根的证明及法院调取的李建明、程连根的询问笔录均证实永鑫合作社院内的旧井和李建明、程连根没有关系，不属于共同所有。李文富当庭证言亦证实其与刘世有出具的证明系靳明的妻子所写，李文富对原机井的所有权不知情，刘世有的当庭证言证实其推测原机井有程连根、李建明一半股权与书面证明相矛盾，且该证明没有日期，不符合证据规则，对刘世有、李文富的书面证明不予采纳。梁金余的笔录亦证实王金宝、姬正君雇佣其打井给付工钱，不清楚是否有他人的股份。张福、王宝兰的证明同时证实受雇于王金宝、姬正君打井及做饭，并收到承包费及工钱的事实,且原告受让建明养猪场所签订的协议并未写明原告对讼争水井享有一半的权利。因此，上述证据足以认定讼争水井为被告自己所有。
关于第二个争议焦点，靳明主张其与姬正君、王金宝签订的协议是有效的，永鑫合作社股东之一姬正君有权代表永鑫合作社对外签订协议，并提出姬正君曾代表永鑫合作社与龙关镇人民政府、中铁隧道股份有限公司张唐项目经理部三分部签订协议，因此，依据协议第二项，靳明享有一半的补偿款。永鑫合作社抗辩其为法人单位，成员大会选举或者作出决议时，需经本社成员表决权总数过半数通过，合并、分立、解散、清算和对外联合等重大事项作出决议的，需经成员表决权总数三分之一以上通过，该协议无合作社公章，亦无法定代表人王金宝授权，姬正君无权代表被告签订损害被告利益的协议，对协议中的第二项不予认可，靳明给付的1万元钱仅为靳明有权使用讼争的水井。对此一审法院认定如下：首先，永鑫合作社与龙关镇人民政府、张唐铁路签订的协议有姬正君签字且加盖合作社公章，而靳明与王金宝、姬正君签订的协议没有加盖合作社公章，同时靳明认可永鑫合作社法定代表人王金宝的签名是由姬正君代签，并非王金宝本人所签，因此，两份协议形式上是不一致的。其次，该协议是在双方共同安装供电设施后签订的，在2014年2月份，双方安装供电设施，靳明给付一半安装费后提出签订协议，而靳明受让猪场是在2012年4月份，当时转让人李建明、程连根和靳明已说明关于用水问题与永鑫合作社协商，靳明同意给付永鑫合作社1万元后用水，且该笔款由靳明陆续给付，并非一次性给付，当时也未签订协议，因此，从协议签订的背景而言，两笔款项给付并非在同一时间，若靳明本享有水井一半的权利，则在双方协商用水时就已达成共识，而双方均未提出，表明双方均清楚给付的1万元为用水使用权。靳明与姬正君签订协议虽写明双方权利义务各占一半，但对协议第二项的理解并非双方一致的意思表示。再次，据姬正君、王金宝的证词及陈述证实当时打井购买材料及设施等花费5万多元，对此费用，靳明虽然不予认可，但结合当时的实际情况及梁金余、张富、王宝兰的书面证明及其他相关证据分析，靳明所述较为客观，而靳明给付1万元，遂享有一半的权利，显然显失公平。最后，按照交易习惯，靳明对讼争水井不享有一半的权利。程连根、李建明的书面证明及笔录证实，程连根、李建明养猪用水也是交给永鑫合作社1万元用于水塔和管道的维护和建设，电费另付，按照交易习惯，靳明给付的1万元也应当作为用水钱，双方对养殖用水延续了程连根、李建明用水习惯，已经形成共识，且靳明一直使用永鑫合作社的机井（包括新机井），直至靳明自己打井。综上，靳明以该协议第二项主张对讼争水井的补偿款享有一半权利与事实不符。
一审法院认为，靳明、永鑫合作社讼争水井所有权归永鑫合作社所有。靳明与建明养猪场签订的转让协议合法有效。建明养猪场曾使用讼争水井，靳明受让后也使用该井，讼争水井为两个猪场服务，张唐铁路的建设同时影响了两个猪场的用水问题，且靳明为此和永鑫合作社共同找过张唐铁路项目部及有关部门，因此，根据公平原则，靳明对讼争水井的补偿款应享有一定的权利，考虑到讼争水井建在永鑫合作社院内，且永鑫合作社养殖规模大，酌情给付10万元。靳明主张享有讼争水井一半的权利及相应的补偿款证据不足，不予支持。永鑫合作社抗辩驳回靳明诉讼请求的理由不足，不予支持。永鑫合作社反诉要求靳明赔偿损失，可另行起诉。关于38万元补偿款中打井及配套设施、引水管路及配套设施所占比例问题，因中铁隧道股份有限公司张唐项目经理部三分部与龙关6家8眼机井情况说明及工程预算和设计对38万元补偿款并没有具体分配，永鑫合作社亦不申请评估，对此，一审法院无法查明。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：赤城县永鑫畜牧养殖专业合作社于本判决生效之日起十日内一次性给付靳明10万元。案件受理费4100元，由赤城县永鑫畜牧养殖专业合作社负担2500元，靳明负担1600元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，靳明、永鑫合作社均一致认可靳明使用永鑫合作社的水井包括永鑫合作社新建的水井为其猪场服务，直至靳明自己新建水井完成后。一审法院认定讼争水井的所有权归永鑫合作社，证据充分，并无不当。对于双方讼争的新井补偿款问题，一审法院以张唐铁路的建设同时影响了两个猪场的用水问题，且靳明为此和永鑫合作社共同找过张唐铁路项目部及有关部门，依据公平原则，酌定永鑫合作社给付靳明10万元补偿款亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，魏星楠的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人赤城县永鑫畜牧养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一八年四月八日
书记员 李媛丽