安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终331号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，无业。曾因犯非法进行节育手术罪于2014年4月16日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2015年9月25日被长丰县公安局监视居住，同年10月15日经长丰县人民检察院决定继续监视居住，2015年11月9日经一审法院决定继续对其监视居住。
原审被告人储某，无业。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2015年9月9日被长丰县公安局刑事拘留，同年9月23日经长丰县人民检察院批准逮捕，次日由长丰县公安局执行逮捕。因一审判决的刑期届满现被取保候审。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人徐某、储某犯非法进行节育手术罪一案，于2015年11月13日作出（2015）长刑初字第00308刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服提出上诉，本院于2016年1月25日以（2015）合刑终字第00523号刑事裁定发回重审。一审法院根据本院（2016）皖01刑辖3号指定管辖决定，另行组成合议庭重新审理本案，于2016年5月27日作出（2016）皖0121刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人储某在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在合肥市新站区七里塘镇徽州人家小区西大门南侧开设“康乐门诊”从事医疗活动。2015年7月15日，许某经朋友介绍后电话联系到被告人储某，称希望给表妹周某进行胎儿性别鉴定，储某询问情况后答应联系B超“医生”。
许某通过电话与被告人储某约定好后，于2015年7月17日带着周某到达储某的“康乐门诊”。后由被告人储某事先联系的B超“医生”张秀海（另案处理）在该“康乐门诊”内为周某进行了胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩。被告人储某后向周某收取费用人民币1200元。
周某得知自己的胎儿性别鉴定为女孩后，请求被告人储某帮其介绍“医生”进行终止妊娠手术。被告人储某将周某胎儿鉴定为女孩，欲终止妊娠的情况告知无医生执业资格的被告人徐某，让其为周某进行引产。2015年7月22日，被告人储某按照被告人徐某的嘱咐让周某前往相关医院进行检查并服用相关药物后，带领周某前往合肥市临泉路久福宾馆开了928号房间。被告人徐某在该房间内为周某进行引产，使其产下一名女性死婴。被告人储某向周某收取费用人民币6000元，支付徐某3000元。
2015年9月8日，被告人储某在为他人进行胎儿性别鉴定时被长丰县人口和计划生育委员会工作人员查获，储某如实交代了其非法进行胎儿性别鉴定的事实，并主动交代了其与徐某为周某非法终止妊娠的事实。
2015年9月9日，被告人储某被长丰县人口和计划生育委员会工作人员带至长丰县公安局而归案。2015年9月23日，被告人徐某被公安机关抓获归案。
另查，被告人徐某曾因犯非法进行节育手术罪，于2014年4月16日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）；被告人徐某前罪因犯非法进行节育手术罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留羁押六日。
认定上述事实的证据有：
1、现场方位图、现场照片，证实案发的现场方位情况。
2、户籍证明，证实二被告人的年龄及住址等自然情况。
3、归案经过，证实被告人储某于2015年9月9日被长丰县人口和计划生育委员会工作人员带至长丰县公安局而归案，被告人徐某于2015年9月23日被公安机关抓获归案的事实。
4、合肥市卫生局卫生监督所新站分所出具的说明两份，证实二被告人均未取得医生执业资格的事实。
5、长丰县公安局制作的辨认笔录，证实涉案证人对被告某照片的辨认情况。
6、合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00194号刑事判决书，证实：被告人徐某曾因犯非法进行节育手术罪，于2014年4月16日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（已缴纳）。被告人徐某前罪因涉嫌犯非法进行节育手术罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留羁押六日的事实。
7、证人许某的证言，证实：2015年7月份的时候，其表妹周某政策内第二胎怀孕已经四个月，并告知其想找个B超医生做胎儿性别鉴定。后其经人介绍通过电话联系到一个叫储某的医生，并将表妹周某的情况告诉了她，经过一番沟通储医生答应帮忙问问B超医生是否愿意做，并说如果做的话价格是1500元，若是鉴定为女孩还会退回300元。第二天其打电话给储医生并约定好了具体见面细节。2015年7月15日，其带着表妹周某按照约定到了合肥市新站区七里塘公交车站处并打了储医生的电话，储医生随后出来将其和表妹带到了一个叫“康乐门诊”的小诊所，其就将1500元交给她。过一会后，一个中年男子背着单肩包到了“康乐门诊”，并在该诊所里面的小房间里给周某做B超检查，后说结果不理想，储医生就跟着说是女孩。接着，应储医生的要求，那位男子又给周某做了一次B超检查，结果还是女孩，随后他就走了。之后，储医生就说鉴定结果确定为女孩，问周某还要不要，周某说不想要了，并问储医生能不能找到人帮她引产掉，储医生答应帮忙问问。2015年7月20日，其再次联系储医生并约定好找人帮忙做引产的事，储医生让其带着周某去正规医院做相应的几项检查并将检查结果带给她。第二天，其就带着表妹去做了检查并将三项结果送给了储医生，储医生看完检查结果说能做引产手术并给了其三种药让周某服用，同时告知了服用方法和做引产手术的久福宾馆处。回家后，其让表妹按照方法服用了药物，并在第二天下午二点多和储医生一起去了临泉路的久福宾馆开了一个房间，同时其将6000元的引产费用给了她。当晚六点多，其和表妹一起到了事先开好的房间，大约八点半时，来了一位中年妇女（后来知道姓郝）给表妹下身塞了药物并让表妹等着不要着急，后来她就走了。当晚，那位医生来了好几次，一直到2015年7月23日上午九点多，才将表妹引产下了一个死亡的女胎儿，并嘱咐其和表妹千万不能和当地计生部门说的事实。
8、证人周某的证言，证实：2015年7月份的时候，其政策内第二胎怀孕已经四个月，当时因为想生个男孩，其就让表姐许某帮忙看看能否找个B超医生做胎儿性别鉴定。后其表姐说联系到了做性别鉴定的B超医生，费用是1500元，如果检查结果为女孩还会退回300元。于是，其和表姐就于2015年7月中旬的一天下午到了合肥市新站区七里塘公交车站处，后来被一个叫储医生的带到了“康乐门诊”的小诊所。不久后，一位中年男子背着单肩包到了“康乐门诊”，并在里面的小房间给其做了B超检查，后说结果不理想，储医生便说是女孩。接着，储医生又要求那位男子给其做了一次B超检查，结果还是女孩。后来，那位男医生就走了，储医生就说鉴定结果确定为女孩，问其还要不要，其回答不想要了，并问储医生能不能找到人帮忙引产，储医生答应帮忙问问，并说如果做引产的话费用是6000元。2015年7月20日，其表姐说储医生联系到了引产的医生，让其去医院做三项检查。第二天，其表姐就带着其去做了检查并将结果送给了储医生，当天晚上其表姐说一切正常可以做引产手术，并将储医生给的米非司酮片等药物让其服用。7月22日下午六点多，其和表姐一起到了临泉路上的久福宾馆二楼的“928”房间，当晚大约九点时，来了一位女医生问其是不是储医生的朋友来做引产的，在确定后女医生给其下身塞了药物并让其等着不要着急，之后她就走了。两个小时后，那位女医生又来了，并在其肚子上打了一针，一直到7月23日上午九点多，其在女医生的帮助下引产下了一个死亡的女胎儿。女医生在临走之前给其开了一些消炎药，并嘱咐其和表姐千万不能和当地计生部门说的事实。
9、证人张某的证言，证实：其于2009年开始在储某医生开设的位于合肥市新站区北二环徽州家园小区附近的一家名为“康乐门诊”的诊所里当护士，主要负责给病人打针吊水。其所工作的这个诊所里面没有悬挂相关证照，里面只有其和储某医生两人，并且之前里面有医生给孕妇做过B超鉴定胎儿性别。具体一般由储医生居中联系，等需要做鉴定的孕妇到了诊所后，储医生再联系那位做B超鉴定的男医生（听储医生称其为钱医生）来诊所里做B超检查，并且一般检查一次费用为1000多元。另外，该诊所里面在一两年前，有一个姓徐的女子和储医生一起合作为孕妇做过引产手术，最近其没有见过，但诊所里有引产药，主要是米非司酮和米索前列醇，并且其见过储医生拿过上述药物的事实。
10、被告人徐某的供述和辩解，证实：2015年7月中旬时，储某给其打电话说有一个朋友的表妹怀孕快三个月了想做引产手术，其一开始不同意，后来储某说孕妇是意外怀孕，村里、计生部门都没有台账，其就同意了。后来，储某问手术费多少钱，并说先给孕妇吃药，再送到久福宾馆，其就回答说费用至少要3000元，并让储某告知孕妇去医院做完检查确定能做引产手术再服药。过几天，储某打电话说孕妇已经到了久福宾馆二楼928号房间，其就在当晚十点左右到了房间，并将之前储某给的米索前列醇片带到了房间里，当时看见一个孕妇和一个陪同的女子，其就给那个孕妇下身塞了米索前列醇片，之后就走了，接着在12点后其又到了宾馆看看孕妇的情况，在快到第二天天亮时，其在孕妇肚子上打了一针缩宫素。大约上午九点时，孕妇终于引产下了一个胎儿，是个女孩，其随后对那两名女子说千万不能和当地计生部门说这个事情，并在十几天后收了储某3000元的事实。
11、被告人储某的供述和辩解，证实：其于2006年开始在合肥市新站区七里塘镇徽州人家小区西大门南侧开设了一家名叫“康乐门诊”的诊所，该诊所没有得到相关部门的许可，主要经营范围为常见疾病治疗，有时给孕妇介绍B超医生做胎儿性别鉴定和介绍引产医生帮孕妇做引产。2015年7月中旬，一个自称叫王艳的女的打电话联系其说她表妹怀孕了想看看是男是女，其说现在做鉴定被查到后果很严重，千万不能和当地计生部门说，同时还说了鉴定费用是1500元，如果鉴定为女孩还会退回300元，后其答应帮忙找B超医生并联系了一个自称姓钱的男医生（后来知道叫张秀海）。过了一两天，王艳就带着她表妹到了诊所里，其就让钱医生过来在其诊所里面给王艳的表妹做了胎儿性别鉴定，且结果为女孩。后来王艳又联系其让帮忙找做引产手术的医生，其就打电话给徐某，并把王艳表妹胎儿性别鉴定为女孩的结果告诉了她，徐某问了其和对方关系怎么样，计生部门有没有知道，并且说做引产手术要3000元费用，其说关系不错，计生部门不知道，其从孕妇收6000元，给她3000元，其自己拿3000元，后来徐某就同意了。接着，其让王艳带她表妹去医院做了几项检查，后来看到结果可以做引产后就将徐某给的米非司酮片等药品给了王艳，让她表妹按照方法服用。在王艳表妹服用了药物的第二天，王艳来找其，其就带着她去临泉路上久福宾馆开了一个房间，同时收了王艳给的6000元费用。下午六点，其就打电话给徐某去宾馆做引产手术，一直到第二天上午才将王艳表妹的引产手术做完，引产下来的确实是个女孩。之后不久，其就将3000元引产费给了徐某的事实。
以上证据，已经当庭举证、质证，能够相互印证，予以确认。
本案在审理过程中，被告人徐某主动缴纳了罚金，并向一审法院退缴了违法所得人民币3000元；被告人储某的亲属代为缴纳了罚金，并向一审法院退缴了违法所得人民币4200元。
原判认为：被告人徐某、储某未取得医生执业资格，共同为他人非法进行选择性别的终止妊娠手术，且非法获利达5000元以上，属情节严重，其行为均已构成非法进行节育手术罪。被告人徐某、储某在共同犯罪中积极参与，均属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪承担刑事责任，但被告人储某的罪责相对较轻，可酌情对其从轻处罚。被告人储某在其罪行未被司法机关发觉前主动交代犯罪事实，且当庭表示认罪，属自首，依法可对其从轻处罚。被告人徐某、储某均退回了全部非法所得，并积极缴纳罚金，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人徐某在实施终止妊娠手术时，其主观上知道是为了选择性别的事实，有被告人储某、徐某的供述和证人周某等人的证言等证据相互印证，且能形成证据锁链，足以认定，故对被告人徐某关于其不知道是为了选择性别的辩解，不予采信；同时，根据刑法关于共同犯罪的理论，参与共同犯罪的，应对共同犯罪的后果承担刑事责任，被告人徐某应对非法获利6000元承担刑事责任，故对辩护人关于被告人徐某不构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控被告人徐某与储某共谋为他人非法进行选择性别的终止妊娠手术且非法获利累计伍仟元以上的证据未达到确实充分的辩护意见，不予采纳。被告人徐某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十七条第一款，第四十七条，第四十二条，第六十四条，第五十二条之规定，判决：一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00194号刑事判决书中关于被告人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金60000元的缓刑部分；二、被告人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。原犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币70000元。三、被告人储某犯非法进行节育手术罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元。四、对被告人徐某违法所得人民币3000元，被告人储某的违法所得人民币4200元予以追缴，上缴国库。
原审被告人徐某以量刑过重为由提出上诉。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
另查明，上诉人徐某目前已离婚，其女儿苏鑫为二级残疾，徐某是苏鑫唯一监护人。此事实，有离婚证书、残疾人证、辖区社居委开具的证明材料等证据相佐证。
本院认为：上诉人徐某、原审被告人储某的行为构成非法进行节育手术罪的事实清楚，证据充分。上诉人徐某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于上诉人徐某已退还全部非法所得，并积极缴纳罚金，且有认罪悔罪表现，在刑事处罚时一并考虑其目前已离婚，系二级残疾苏鑫的唯一监护人的特殊情形，宣告缓刑对所居住社区也没有重大不良影响，故对其予以改判适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十七条第一款，第四十七条，第四十二条，第六十四条，第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121刑初78号刑事判决中第一、三、四项，即：撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00194号刑事判决书中关于被告人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金60000元的缓刑部分；被告人储某犯非法进行节育手术罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元；对被告人徐某违法所得人民币3000元，被告人储某的违法所得人民币4200元予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121刑初78号刑事判决中第二项，即被告人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；原犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币70000元。
三、上诉人徐某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，与前罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元实行并罚，决定执行有期徒刑二年零二个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币70000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 胡宏林
审判员 沈 昊
审判员 汪 蕾
二〇一六年八月五日
书记员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条第二款未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时还返；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款
第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；