安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00142号
上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市。
法定代表人：史建康，该公司董事长。
委托代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。
委托代理人：张鹏，安徽松鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽天章房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市。
法定代表人：耿昂，该公司董事长。
委托代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
委托代理人：杨从兴，江苏高的律师事务所律师。
上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾建设公司）因与被上诉人安徽天章房地产开发有限公司（以下简称天章开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州民一初字第03131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人天腾建设公司的委托代理人周腊梅、张鹏，被上诉人天章开发公司的委托代理人徐国库、杨从兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年9月6日，以天章开发公司为发包方，以天腾建设公司为承包方，双方签订关于天章水岸国际住宅楼、商住楼、商业楼及地下室工程的建设工程施工合同，合同约定承包范围包括：2#（含托儿所）、3#、4#、7#、8#住宅楼，1#、5#、6#、9#商住楼，S-1#、S-2#商业楼及地下室共139782平方米图纸范围内的所有项目（除绿化、电梯、消防、道路工程），竣工日期为2012年10月10日，合同工期为400（工作日），合同价款暂定一亿捌仟万元。双方在履行招投标程序后，于2011年12月20日就天章水岸国际上述工程项目，又签订了一份建设工程施工合同，约定竣工日期为2013年9月10日，合同工期总共400天，合同价款9638万元，该合同经阜阳市建筑业管理处备案。合同约定工程进度款按月完成工程造价的80％每月支付一次，如果工程款延误支付，由此形成的工程延误和损失由发包方承担。合同签订后，天腾建设公司于2012年4月29日正式开工，从监理日志反映，前期由于没有办理施工许可证，有效停工日期为2012年9月8日至2012年9月28日，施工许可证办理出来后，天腾建设公司于2012年9月29日继续施工。2014年9月7日天腾建设公司基本停止施工，至今没有全面复工，期间天腾建设公司曾多次向天章国际水岸项目监理部提交申请要求拨付工程款。阜阳市惠颍公证处受天章开发公司的委托，分别于2014年9月16日和2014年10月21日到涉案项目施工现场进行公证，证明涉案工程项目处于停工状态。天章开发公司于2014年10月22日向天腾建设公司书面发函，通知解除双方于2011年9月6日和12月20日签订的两份建筑工程施工合同，天腾建设公司于2014年10月25日收到函件后，复函并表示不同意解除合同。天腾建设公司施工的天章水岸前期主体工程目前已初步完成，但若要交付业主，尚有一定距离。天章开发公司称已支付天腾建设公司工程款170163100元，其中包括江苏省泰州市中级人民法院要求天章开发公司协助执行支付给天腾建设公司的债权人沙云的1100万元；而天腾建设公司称天章开发公司仅支付工程款155159023元，不包括沙云的1100万元，也不包括400万元的保证金。2014年10月25日，天腾建设公司打印工期索赔表、工程款索赔表各一份交到天章国际水岸项目监理部。一审法院另查明：天腾建设公司未经发包方允许将其承建的天章水岸国际9号楼工程分包给安徽阜阳建工集团众城劳务有限公司施工，分包范围为设计蓝图中全部的基础、主体结构工程等工程。2014年11月28日安徽阜阳建工集团众城劳务有限公司向天章开发公司出具书面说明一份，说明称：因天腾建设公司拖欠其7545455元没有支付，导致工程于2014年9月7日停工，至今不能开工。
一审法院认为：建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的，属于违法分包。天腾建设公司的分包行为属违法分包，天章开发公司有权据此解除合同。天腾建设公司反诉主张的100万元经济损失，仅凭索赔表计算损失，而没有提供充分证据证明100万元实际损失的依据，对该项反诉请求，不予支持。至于天章开发公司应支付天腾建设公司工程款的具体数额及双方损失问题，待对已实际完成在建工程评估及提供确切损失证据后，另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条之规定，判决：一、解除安徽天章房地产开发有限公司与江苏天腾建设集团有限公司于2011年9月6日和2011年12月20日签订的建设工程施工合同。二，驳回江苏天腾建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，由安徽天章房地产开发有限公司负担5320元，由江苏天腾建设集团有限公司负担80元；反诉案件受理费6900元，由江苏天腾建设集团有限公司负担。
天腾建设公司上诉称：1、一审法院认定事实错误，适用法律不当，将劳务分包错误等同于专业分包；2、天腾建设公司劳务分包行为合法，天章开发公司无权解除合同，且一审法院判否所诉；3、一审法院审理本案违反级别管辖规定；4、天腾建设公司的反诉请求应予支持。
天章开发公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；天章开发公司有权解除合同；3、一审法院有本案的管辖权；4、一审法院对天腾建设公司反诉请求的认定正确。
天腾建设公司为证明其上诉理由，向本院提交如下证据：
第一组：告知市民书，证明：天章开发公司因股东之间矛盾导致工程款不能及时拨付，天腾建设公司垫付工程款4500万元，超出合同约定的3000万元多达50％，天章开发公司的违约行为严重影响施工进度。
第二组：申请一份，证明本案除了2011年9月6日和2011年12月20日两份合同外，尚有一份4.8亿元的合同。
第三组：天腾建设公司与无锡市龙腾劳务服务有限公司签订的劳务（清包工人）合同，证明张金富身份是无锡市龙腾劳务服务有限公司派驻天章水岸建筑工地代表人，不存在天腾建设公司将劳务分包给个人情形，不属于违法分包。
天章开发公司质证：第一组，有异议，不属于新证据，且证据内容虚假，印章也不是天章开发公司的印章，天章开发公司对此已经报案。第二组，与本案无关。第三组，不是新证据，真实性有异议，张金富在本合同中的身份不能确定，且不能证明张金富就是该劳务公司的人员。从该证据内容，能够进一步证明天腾建设公司违法分包的事实。
天章开发公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
第一组：张金富和储继刚关于天章项目2号楼的分包合同，证明：1.天腾建设公司多次违法分包的事实；2.天腾建设公司不具有实际履行能力。
第二组：张金富和王明关于天章项目1号楼的分包合同，证明：1.天腾建设公司多次违法分包的事实；2.天腾建设公司不具有实际履行能力。
第三组：张金富和王罗国关于天章项目1号、2号楼的分包合同，证明：1.天腾建设公司以肢解的方式严重违法分包的事实；2.天腾建设公司不具有实际履行能力。
第四组：天腾项目部和聂金平关于天章项目1号、2号楼的分包合同，证明：1.天腾建设公司违法分包的事实；2.天腾建设公司不具有实际履行能力。
第五组：张金富和田福生关于天章项目1号、2号楼的劳务合同，证明：1.天腾建设公司多次违法分包的事实；2.天腾建设公司不具有实际履行能力。
第六组：张金富和周国之关于天章项目1号、2号楼剩余工程的劳务合同，证明：1.天腾建设公司多次违法分包的事实；2.天腾建设公司不具有实际履行能力。
第七组：证明一份，证明：1.天腾建设公司将天章项目违法转包给张金富实际施工；2.印证张金富又将天章项目违法分包给储继刚、王明等人施工。
第八组：农民工工资欠款清单、承诺书、工作量汇总，证明：1.天腾建设公司领取工程款后没有正常使用到涉案项目；2.进一步印证天腾建设公司违法分包的事实。
第九组：申请六份、借款协议书一份、文件的说明，证明：天腾建设公司没有实际施工能力，多靠借款施工，天章开发公司不仅足额依约支付工程进度款，而且提前预付工程进度款。
第十组：贾武与储路路的分包合同，证明：天腾建设公司多次违法转包、违法分包施工的事实。
第十一组：民事起诉状、应诉通知书，证明：天腾建设公司外欠债务纠纷数额巨大，不具有实际施工履行能力，而且其行为也给天章开发公司造成重大损害。
第十二组：天章开发公司交付劳动局的资金证明，证明：天章开发公司已依约足额支付工程进度款的情况下，天腾建设公司依然拖欠巨额农民工工资，说明天腾建设公司不具有实际履行能力。
第十三组：天章开发公司支付业主逾期交房违约金统计表，证明：1.天腾建设公司施工工期已超过合同约定；2.由于天腾建设公司的严重违约行为致天章开发公司严重经济损失。
第十四组：张海龙和徐玉林的分包合同，证明：1.徐玉林从张海龙手中违法分包工程，张海龙从张金富手中分包而来，张金富从贾武手中分包而来，贾武从阜阳建工劳务公司分包而来，劳务公司从花新民手中分包而来，该组证据能够印证上下之间的连接线；2.进一步印证天腾建设公司多次违法分包、转包的事实。
第十五组：证人出庭作证申请书，证明：天腾建设公司违法转包、违法分包等事实。
第十六组：调查取证申请书，证明：天腾建设公司没有施工能力，没有履行能力，违法分包、违法转包、违法挂靠施工的事实。
第十七组，电子材料一份，证明：天腾建设公司的严重违约行为给天章开发公司造成严重损失。
第十八组，劳动局出具的证明，证明拖欠储路路等人1700多万元的人工费。
第十九组，徐玉林、储路路证言，证明其与天腾建设公司结算工资。
天腾建设公司质证：天章开发公司所举证据第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组，真实性有异议，张金富不是天腾建设公司员工，相关的劳务是分包给劳务公司的，并不存在违法分包的事实。第八组，证明内容不认可。第九组，真实性无法确定，证明内容不认可。第十组，证明内容和真实性不认可。第十一组，真实性认可，证明目的不认可。第十二组，证明内容不认可。第十三组，与本案无关联性。第十四组，真实性有异议，证明目的不认可。第十五组，真实性有异议。第十六组，证明内容有异议不能作为定案依据。第十七组，真实性无法确定，证明内容有异议。第十八组，真实性无异议，储路路、张金富为施工现场的班组，1700多万元并不是这两个班组的。第十九组，无法核实证人身份及证言真实性。
经本院审查认为：天腾建设公司所举证据第一组、第二组、第三组，天章开发公司所举证据第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组、第十组、第十二组、第十三组、第十四组，第十五组、第十六组、第十七组、第十九组，不属于新证据的范畴，对其证明效力，本院不予认定。天章开发公司所举证据第十一组、第十八组，与本案无关联性，对其证明效力，本院不予认定。
双方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确，双方当事人签订的建设工程施工合同是否应予解除；2、一审法院是否违反级别管辖规定。
本院认为：天章开发公司与天腾建设公司在签订的建设工程总承包合同中未有约定，天腾建设公司又未经天章开发公司认可，即将承包的部分建设工程分包给他人，其行为属违法分包，一审法院据此判决解除双方签订的建设工程施工合同并无不当。天腾建设公司上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当，将劳务分包错误等同于专业分包。因天腾建设公司已在分包合同中详细列明，分包给他人的工程包括设计蓝图中全部的基础、主体结构工程、二次结构工程等，故天腾建设公司称其分包行为系合法劳务分包的理由不能成立，对其该项主张，本院不予支持。天腾建设公司上诉称其劳务分包行为合法，天章开发公司无权解除合同，一审法院判否所诉。因天腾建设公司与天章开发公司所签订建设工程施工合同中约定，承包人将承包的工程肢解以后以分包的名义转包给他人，发包人有权解除合同，天章开发公司按照约定解除合同无不当之处，一审法院依职权审查天腾建设公司的分包行为是否合法亦符合法律规定，故天腾建设公司该项上诉理由不能成立，对其该项主张，本院不予支持。天腾建设公司上诉称一审法院审理本案违反级别管辖规定，因作为原告的天章开发公司的诉讼标的为解除合同，未涉及工程款，故天腾建设公司的该项上诉理由不能成立，对其该项主张，本院不予支持。天腾建设公司上诉称其反诉请求应予支持，但其所提交证据不足以证明其损失是否存在，合同解除后亦不存在继续履行的基础，故其该项上诉理由不能成立，对其该项主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人江苏天腾建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 阳
审 判 员 李 刚
代理审判员 王亚娟
二〇一五年三月二十日
书 记 员 严申申
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。