安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01491号
上诉人（原审原告）：冯建军。
委托代理人：任长青，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：王正，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市运达物业管理有限责任公司，住所地合肥市金寨路光明新村12栋1号。
法定代表人：胡运全，总经理。
委托代理人：王俊，安徽皖和律师事务所律师。
上诉人冯建军因劳动争议纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第02515号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人冯建军的委托代理人任长青、王正，被上诉人合肥市运达物业管理有限责任公司（以下简称运达物业）的委托代理人王俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
冯建军在原审中诉称：2008年3月，其受聘于运达物业从事保安工作，月工资1750元。2008年3月至2010年2月，每周工作6天，每天工作8小时；2010年3月至2011年10月，其每周工作6天，每天工作12小时；2011年11月至今，冯建军每天工作12小时，休息24小时，但运达物业从未支付过冯建军加班费（包括超时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费）。2012年7月至今，运达物业也不与冯建军继续签订劳动合同。工作至今，运达物业没有为冯建军缴纳社会保险，也没有让冯建军享受年休假的规定。为此，冯建军多次与运达物业协商纠正上述违法行为的存在，但运达物业一直置之不理。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、解除冯建军与运达物业之间的劳动关系，并由运达物业支付冯建军解除劳动合同经济补偿金9625元（1750元／年×5.5年）；2、运达物业赔偿冯建军2008年3月至2013年6月期间缴纳的社会保险费损失44945.46元；该项变更为：冯建军不需要返还运达物业保险补贴，并由运达物业赔偿冯建军2008年3月至2013年6月期间未交社会保险费的损失44945.46元。3、运达物业支付冯建军未签订劳动合同期间另一倍工资差额17500元（2012年8月至2013年6月，1750元／月×10月）；4、运达物业支付冯建军加班工资85648元，并赔偿冯建军85648元；5、运达物业支付冯建军未休年休假工资补偿4830元（80.5元／日×5天／年×4年×300%）。
运达物业在原审中辩称：1、原仲裁裁决涉及到本诉与反诉，现冯建军未对反诉请求提起诉讼，反诉部分生效，请求法院予以确认。2、运达物业同意支付经济补偿金，但数额并不是9625元，以仲裁裁决为准。3、要求赔偿社会保险损失，无法律依据。运达物业只有义务给冯建军缴纳社会保险，如支付费用，则违反法律规定。4、双方已签订书面劳动合同，冯建军的第三项诉请无事实依据。5、2012年8月30日之前的加班工资，双方已处理完毕，并达成协议，已履行。2012年8月30日以后，冯建军无证据证明有加班事实存在，所以后期的加班工资主张无事实依据。6、同意支付冯建军带薪年休假工资，但数额以仲裁裁决为准。
原审法院查明：2008年3月，冯建军入职运达物业从事保安工作。自2008年1月起，双方先后签订五份劳动合同，约定运达物业不为冯建军购买社会保险，冯建军要求运达物业每月支付社保补贴。2013年1月1日，运达物业最后一次与冯建军签订劳动合同，约定合同期限至2013年12月31日。2013年6月21日，冯建军从运达物业离职。2008年1月起，冯建军月工资为560元，2010年7月起为720元，2011年7月起为1010元，其工资由“基本工资、加班费、养老、医疗等保险和其他”部分组成。
另查：2012年8月前，冯建军一直存在加班事实，2012年8月6日，双方经协商达成协议，运达物业就冯建军2012年8月30日之前的超时加班、双休日加班和法定节假日加班行为，一次性向冯建军支付加班费3000元，双方就此期间的加班费不再有纠纷。后冯建军从运达物业领取了该3000元。2009年至2013年期间，扣除加班工资后，冯建军的月平均工资分别为672.5元、640元、865元、1010元和1010元，其离职前12个月平均工资为1182.7元。冯建军在职期间，从运达物业领取社会保险补贴共计12634元。
再查：冯建军离职后，向合肥新站综合开发试验区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系，并要求运达物业向其支付未签订劳动合同期间另一倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、双休日加班费、法定节假日加班费、并赔偿其因自行办理社会保险所缴纳的费用损失等。运达物业则提出反申请，要求裁定冯建军退还已领取的社保补贴12634元。2014年4月10日，合肥新站综合开发试验区劳动人事争议仲裁院作出（2014）合新劳人仲裁字34号仲裁裁决书，裁令：一、解除双方劳动关系；二、运达物业于裁决书生效之日起十日内向冯建军支付解除劳动关系经济补偿金6504.9元；三、运达物业应当自裁决书生效之日起十日内向冯建军支付未休年休假工资1754.7元；四、冯建军应当自裁决书生效之日起十日内向运达物业退还领取的社会保险补贴12634元；五、驳回冯建军的其他仲裁请求。后冯建军不服该裁决，遂于2014年5月14日诉讼至法院，提出诉称之请求。
原审法院认为：双方对于存在合法有效劳动关系的事实不持异议，予以确认。劳动关系存续期间，参加社会保险是用人单位和劳动者的义务，属于国家强制性规定，故双方在劳动合同中，关于运达物业不为冯建军购买社会保险，并由运达物业每月向冯建军支付社保补贴的约定，违反国家强制性规定，应属无效。但冯建军要求运达物物业向其支付2008年3月至2013年6月期间应缴纳的社会保险费44945.46元的请求，于法无据，不予支持。冯建军可另行主张，要求运达物业为其补缴其在职期间的社会保险。因运达物业未履行缴纳社会保险的法定义务，冯建军据此要求解除双方之间的劳动关系，于法有据，应予准许，冯建军以此主张解除劳动关系经济补偿金的诉请，符合法律规定，亦予支持，其经济补偿年限应自2008年3月起，并按照其离职前12个月平均工资标准计算，应为6504.9元（1182.7元／月×5.5个月）。冯建军已实际从运达物业领取的社保补贴12634元，也应当向运达物业返还。因双方自2008年3月至今已签订了五份书面劳动合同，最后一份劳动合同约定的履行期限至2013年12月31日，故冯建军主张的未签订劳动合同的双倍工资差额17500元的请求，依据不足，不予支持。关于冯建军主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。在2012年8月之前存在加班的事实，双方均无异议，且已就此达成协议，该协议内容不违反法律规定，应为有效，且已履行完毕。对于2012年8月之后是否存在加班事实，双方陈述不一致，冯建军提供的值班表和加班表等的时间均在2012年8月以前，冯建军未能举出有效证据证明2012年8月以后，其仍存在加班的事实，运达物业对此又不予认可，故其主张此后的加班费，依据不足，不予支持。关于冯建军主张的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位，有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。虽然运达物业于庭审时提供了年休假工资表一份，用以证明冯建军已领取了未休年休假工资，但该工资表上并无冯建军本人签字，冯建军对此亦不认可，运达物业未能提供有效证据证明其已向冯建军发放未休年休假工资，故应承担举证不能的责任，并向冯建军支付2009年至2013年未休年休假工资1754.7元［（672.5元／月÷21.75天×5天×200%）＋（720元／月÷21.75天×5天×200%）＋（1010元／月÷21.75天×12天×200%）］。另外，双方对于劳动仲裁委的其余裁决项内容未表示异议，予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、解除冯建军与合肥市运达物业管理有限责任公司之间的劳动关系；二、合肥市运达物业管理有限责任公司一次性支付冯建军经济补偿金6504.9元；三、合肥市运达物业管理有限责任公司一次性支付冯建军未休年休假工资1754.7元；四、冯建军向合肥市运达物业管理有限责任公司返还已领取的社会保险补贴12634元；以上二、三、四项义务均于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回冯建军的其他诉讼请求。
上诉人冯建军上诉称：1、运达物业提供的工资表没有冯建军的签字，所以不具有真实性和合法性。虽然工资表的工资数额与冯建军的工资卡数额是一致的，但该工资构成并未得到冯建军的确认，运达物业以此作为冯建军应当承担的返还义务，侵犯了冯建军的合法权利。运达物业也未给冯建军发放社保补贴。2、劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。所以，计算冯建军解除劳动合同前12个月的平均工资应该包括加班工资、奖金和津贴。冯建军在解除劳动合同前12个月的平均工资是1350元，故冯建军的解除劳动合同经济补偿金应是（1350元／年×5年），未休年休假工资应是（1350÷21.75＝62元／日×5天／年×3年×300％）。3、并不是所有的劳动争议案件的加班事实就绝对化由劳动者来承担举证责任。原审判决只适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的前面内容，对于后面的规定，原审判决采取了回避的态度，其中“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的依据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。”应当认定运达物业对本案争议的加班事实承担不利的后果。冯建军在仲裁和一审中均提供了证据证明工作时间，而运达物业作为考勤、上下班的交接记录等证据的持有人，虽否定存在加班的事实，但拒不提供上述可以记录冯建军存在加班事实的证据，应当判决运达物业支付加班费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人运达物业答辩称：双方已经签订书面劳动合同，合同中约定，个人自身要求不需要购买社保，要求支付社保补贴，同时从工资表中每月支付数额不等的社保补贴，冯建军在一审过程中也认可从单位领取了社保补贴。原审法院从工资表中逐月累加领取的社保补贴得出了冯建军应当返还的社保补贴。经济补偿金是以解除劳动关系的前十二个月平均工资为基数，原审法院正是基于前十二个月的平均工资计算其经济补偿金的。现行法律规定，劳动者应当对基本的加班事实承担举证义务，2012年8月之前的加班工资双方已经协商解决完毕，2012年8月以后，冯建军未提供任何证据证明有基本的加班事实存在，所以其主张加班工资缺少事实依据。购买社保虽然是单位的法定义务，但是在购买过程中需要双方予以配合，因劳动者自身原因不要求购买社保所以其责任并不在单位，单位没有赔偿其损失的义务，冯建军以未购买社保造成的损失为由要求赔偿无任何法律依据。用人单位只有购买社保的法定义务，没有赔偿的法定义务。原审法院在计算年休假工资时候，以双方约定的基本工资为基础来计算年休假工资符合法律规定。综上。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于原判所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
冯建军在二审审理期间向本院提供劳动者自行购买社保的清单，说明单位没有为劳动者购买社保，劳动者以其他办法缴纳社保，运达物业认为劳动者提出不购买社保与事实不符。运达物业则称其知道冯建军自行购买社保的情况，所以才以社保补贴的形式进行了补偿。
本院认为：冯建军对于其所持有的工资卡所载数额与运达物业提供的工资表数额一致这一事实予以认可，结合其在书面劳动合同中明确表示无需单位购买社会保险，并要求每月支付社保补贴，原审法院依据工资表所记载的每月发放工资中的“保险”一项的数额认定冯建军应返还运达物业社会保险补贴12634元并无不当。从工资表中可以看出，冯建军在解除劳动关系前12个月的平均工资为1182.7元为基数计算经济补偿金及按照冯建军实际每月领取的工资数额计算未休年休假工资亦符合法律规定。劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任，本案中双方就2012年8月前的加班工资已达成协议并履行完毕，冯建军提出的值班表等证据系单方制作，并没有运达物业的确认，故不能作为其2012年8月之后存在加班事实的有效证据。上诉人的上述上诉理由均不能成立，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人冯建军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年五月五日
书 记 员 于成冲
附：相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定