广东省茂名市茂南区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）茂南法民初字第1217号
原告：梁健红，女，汉族，1967年10月14日出生，住广东省茂名市茂南区，
委托代理人：袁志锐、李亚汉，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被告：茂名市茂南财富置业开发有限公司，住所地：茂名市新福四路。
法定代表人：林繁华。
委托代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。
委托代理人：龚健，广东海日律师事务所实习律师。
原告梁健红诉被告茂名市茂南财富置业开发有限公司(以下简称财富置业公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员梁斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告梁健红的委托代理人李亚汉，被告财富置业公司的委托代理�邱永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁健红诉称：2010年10月20日，原、被告签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：被告将位于茂名市高凉南路168号大院7号3002房商品房卖给原告，总价款为631722元。合同约定，被告应于2010年12月28日前将该房验收合格后交付原告使用。被告逾期交付未满180日的，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，被告应当按日向原告支付已付房款的万分之五的违约金，逾期180天，原告可选择继续履行合同或解除合同，原告选择继续履行的，自合同约定的最后履行期限的第二天起至实际履行之日止，被告按日向原告支付已付房款的万分之五的违约金。合同签订后，原告依约交清了房款。但被告未按合同约定的2010年12月28日交付房屋，到2011年4月18日，被告才通知原告开始办理交房手续。但因为当时被告根本无法提供房屋验收合格报告，原告拒绝接收。直至2011年4月27日，出于实际需要，原告办理了收房手续。原告认为，被告逾期133天交付商品房，其行为已构成违约，应支付违约金。现向法院起诉，请求：1、判令被告支付逾期交房违约金42009元给原告，从2010年12月29日起计至2011年5月10日止；2、被告承担本案诉讼费用。
被告茂名市茂南财富置业开发有限公司辩称：一、本案因原告未按时履行先履行的合同义务，因此被告有权根据合同约定和法律的规定据实予以延期交房。双方签订的《商品房买卖合同》第十七条第四款约定，“买受人在房屋交付使用前应按房屋总价的5%向出卖人预交办证所需费用”；《合同补充协议》第三条约定，“买受人应在签订本合同时到指定银行缴存共用部分和公用设备设施维修基金，未及时足额缴存而导致不能办理按揭贷款、商品房�能交付使用、不能办理房产证等一切后果均由买受人承担”。双方签订的合同及补充协议没有违反法律和行政法规的强制规定，应合法有效。另外，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第二款第三项约定，买受人未按合同约定的条款向出卖人交清各种款项，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交房。且《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，交付房屋和交清各种费用，对于合同当事人来说有先后履行顺序。原告在收房前应当履行交清价款的义务，属先履行一方，而被告交付房屋属后履行一方。由于原告在未能按合同约定交清各种费用，因此，被告有权拒绝其相应的履行要求。二、即使被告在后履行合同义务时有权据实予以延期交房假设违约，原告请求按每日万分之五计算违约金也是违法、不受法律保护的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条已明确规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%是违法不受法律保护的。另外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条也对“造成的损失”作出了明确的概念和范畴界定。“逾期交付使用房屋”的“损失”，界定和明确为“按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房租金标准确定”的范畴。由于原告起诉主张的是“逾期交付使用房屋”的“损失”，那么，本案“造成的损失”应为租金损失。
经审理查明：原告梁健红（买受人）与被告财富置业公司（出卖人）于2010年10月20日签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：原告梁健红（买受人）向被告财富置业公司（出卖人）购买将位于茂名市高凉南路168号大院7号3002号商品房，该商品房建筑面积179.95平方米，总金额631722元。出卖人应在2010年12月28日前将该商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、国家政策的约束或政府有关部门的原因致使延迟商品房的验收；3、买受人未能按合同约定的条款向出卖人交清各种款项。除本合同第八条约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同约定的期限将商品房交付买受人使用，按下列方式处理：逾期不超过180日的，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日�，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之五的违约金，合同继续履行；逾期180天，买受人有权选择解除合同或继续履行合同。继续履行的，自合同约定的最后履行期限的第二天起至实际履行之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之五的违约金。此外，双方签订合同补充协议（附件四）一份，第3条约定：买受人应在签订本合同时到指定银行缴存维修基金，缴存标准为每平方米45元（按产权登记面积计）。未及时足额缴存而导致不能办理按揭贷款、商品房不能交付使用、不能办理房产证等一切后果均由买受人承担。
合同签订后，原告梁健红向被告财富置业公司交付了首期房款，被告于2010年11月17日向原告出具了发票，原告并于2011年2月11日办理了按揭。随后，被告财富置业公司于2011年4月27日以《交楼通知书》书面形式公告业主前来收楼。原告梁健红于2011年5月10日办理了收楼手续。
另查明，原告缴交住宅专项维修基金的时间为2011年5月9日，缴交办证费用、契税的时间为2012年5月24日。
以上事实有原告提供的身份证复印件、企业机读资料、商品房买卖合同、销售发票、个人住房借款合同和支付凭证、交楼通知书、收款收据、住房维修交存通知书、住房维修基金存折、关于停车位认购和缴纳房产契税的通知等，被告提供的《业主承诺书》等证据材料及庭审笔录佐证，可以采信。
本院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》合法有效，受法律保护。该合同第八条及补充协议关于交房期限、缴交住宅专项维修基金及各项税费的约定均没有违反法律及行政法规的规定，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，故双方�依约全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，就本案而言，按合同约定，交付房屋和交清各项费用，对于合同当事人来说，有先后履行的顺序。被告据实予以延期交付房屋的情形包括买受人未能按合同约定的条款向出卖人交清各种款项，其中含有维修基金及办证费用。从这一角度来讲，原告即买受人在收房前应当履行交清价款的义务，属先履行一方，被告即出卖人交付房屋属后履行一方。因此，原告在未能按合同约定交清各项费用前，被告有权拒绝其相应的履行要求，即如期交付房屋。
综上所述，被告虽然未能按房屋买卖合同约定的期限交付房屋，但依�同及补充协议的约定属据实予以延期交付房屋的情形，显然不构成违约。故原告要求被告支付逾期交房违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，判决如下：
驳回原告梁健红的诉讼请求。
案件受理费425元，由原告梁健红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
代理审判员 梁 斌
二〇一二年十一月十三日
书 记 员 吴嘉怡