天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1443号
上诉人（原审原告）王金有。
委托代理人喻胜利，北京金虎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李晓立。
委托代理人史锦岭，天津击水律师事务所律师。
委托代理人陈君健，天津击水律师事务所律师。
上诉人王金有与被上诉人李晓立健康权纠纷一案，天津市宁河县人民法院于2015年8月28日作出（2015）宁民初字第725号民事判决。上诉人王金有不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人王金有的委托代理人喻胜利，被上诉人李晓立的委托代理人史锦岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告李晓立系原告王金有的雇主，原告在被告工地从事电焊工作。2014年5月26日下午收工后，被告和几名雇员到工地附近的饭店吃饭，遇原告在此饮酒，原告遂与被告拼桌。在饮酒过程中，案外人赵明星将一工友刘斌斌头部打伤。原告饮酒后借用被告津A×××××号江淮牌汽车送案外人刘斌斌去医院就诊。当晚20时50分许，原告驾驶上述车辆沿112国道由西向东行驶至海北镇宁海饭庄门前处时，遇行人郑怀庆横过马路，原告观察前方情况不清，其驾驶车辆前部左侧与郑怀庆身体相撞，造成郑怀庆受伤，在送往医院途中死亡，车辆损坏的重大交通事故，事故发生后，原告驾车逃逸，后被查获。经道路交通事故责任认定，原告负事故全部责任。经鉴定，事故发生时原告血液中酒精含量为64.13mg／100ml。
另查，2014年6月5日，原告与死者郑怀庆的亲属郑怀忠（系死者哥哥）、郑洪玉（系死者女儿）达成协议，原告一次性赔偿死者家人此次事故所有费用共计430000元整。同日，死者亲属郑洪玉、汪余静、郑怀忠收到原告交付的430000元，并出具收条。2014年6月10日，原、被告达成协议，约定，津A×××××车的撞人事故，强制保险100000元，先由被告垫付40000元，原告垫付60000元，赔偿山东死者家属，强制保险归被告所有，保险公司理赔完毕给予原告60000元，保险公司理赔不成功，此协议作废。上述协议签订后，被告垫付40000元，用于赔偿死者家属。
2015年1月15日，天津市宁河县人民法院作出（2015）宁刑初字第16号刑事判决书，判决内容为：王金有犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期自判决确定之日起计算，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正）。2015年1月30日，天津市公安局宁河分局交通警察支队出具的津公交决字（2015）第1221002000009204号公安交通管理行政处罚决定书，决定“对王金有饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的违法行为，现依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第五款的规定，决定给予吊销驾驶证的处罚；对王金有造成交通事故后逃逸，构成犯罪的违法行为，现依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零一条第二款的规定，决定给予吊销驾驶证的处罚；以上两项违法行为，分别裁决，合并执行，决定给予：吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”
再查，被告津A×××××号车辆投保了机动车第三者责任强制保险，事故发生后，保险公司给付赔偿款110000元，由被告领取。庭审中，被告表示对于此次事故已垫付40000元，同意将保险公司给付赔偿款剩余的70000元给原告。原告在庭审中主张，原告赔偿死者亲属的430000元包括：死亡赔偿金308100元，丧葬费25560元，精神损害抚慰金60000元，剩余36340元为被抚养人生活费、死者家属处理丧葬事宜损失的误工费、住宿费、用餐费等。对于被抚养人的基本情况及死者家属处理丧葬事宜损失的误工费、住宿费、用餐费，原告未向本院提交相关证据加以说明。王金有原审诉讼请求：一、被告赔偿原告390000元，即原告已向死者赔偿的死亡赔偿金318100元，丧葬费25560元，精神损害抚慰金60000元，被抚养人生活费和受害人亲属办理丧葬事宜的交通费、住宿费和误工费430000，扣除原告已垫付的40000元；二、承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，根据原审法院查明的事实，原、被告在庭审中的陈述及提供的证据情况，原审法院认为本案争议焦点有二：一是，原告送案外人刘斌斌去医院的行为，是否属于“从事雇佣活动”；二是，被告作为肇事机动车的所有人，对于损害的发生是否存在过错，应否对该次事故承担民事赔偿责任，赔偿范围应如何确定。
对于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告系原告的雇主，原告在被告处从事电焊工作，原告驾驶被告的车辆发生的时间是在下班后的晚饭时间，同时，原告提交的证据不足以证明原告驾驶被告所有的车辆送案外人前往医院的行为系出于被告的指示。故原告送案外人刘斌斌去医院的行为，不属于“从事雇佣活动”。
对于争议焦点二，原告酒后驾驶车辆与死者郑怀庆身体相撞，造成郑怀庆受伤，在送往医院途中死亡，车辆损坏的重大交通事故，在事故发生后，有逃逸行为，上述行为触犯了我国刑法和交通运输管理法规的相关规定，应予惩处。同时，对于此次事故造成的损失，原告作为完全民事行为能力人，亦应承担主要赔偿责任。
对于被告对于损害的发生是否存在过错，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的”，本案中，被告系肇事车辆的所有人，其在庭审中表示清楚原告已饮酒，仍将其机动车出借给原告使用，故被告李晓立对于该损害的发生存在过错。
对于被告应否对该次事故承担民事赔偿责任，根据我国民事法律的公平原则以及侵权责任承担的过错责任原则，对于损害发生具有过错的各方当事人，应当依照其责任的大小，各自承担相应的赔偿责任。本案中，原告在该次交通事故发生后，在保险公司尚未给付赔偿款的情况下，一次性赔偿死者家属此次事故所有费用共计430000元（含被告给付的40000元）。被告对于此次损害的发生亦有过错，应当对本次损失承担相应的赔偿责任，同时，应将其领取的保险公司赔付死者家属的交强险赔偿款110000元交付给原告。关于被告应承担的赔偿责任比例，考虑被告作为机动车主将车出借给饮酒的驾驶者，存在过错，同时，被告作为原告及伤者的雇主，鉴于雇佣关系本身涵盖一定的人身依附性，相比于其他关系的机动车主，被告对于原告及伤者应负有更大的注意义务，故原审法院认为被告对于该损失承担的赔偿责任比例应为20%。
对于本次损失范围的确定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律规定，原审法院对于此次损害的数额确定如下：死亡赔偿金318100元，即2013年天津农村居民人均可支配收入15405元／年×20年；丧葬费25560元，即2013年天津职工平均工资51120元／年÷12个月×6个月；死者家属处理丧葬事宜损失的误工费、住宿费、用餐费等原审法院酌定为5000元，以上共计348660元。对于原告主张的精神损害抚慰金60000元，因原告已承担刑事责任，再主张精神损害抚慰金缺乏相关法律依据，原审法院不予支持；对于原告主张的被抚养人生活费，因其未向原审法院提交相关证据加以证明，故原审法院不予认定。被告应承担本次损失赔偿金额为47732元，即（348660元－110000元）×20%。被告已领取保险公司赔偿死者家属的交强险110000元，而原告已垫付给死者家属该项费用，故被告应将该款给付原告，但应扣除被告已给付的部分。因此，被告应给付原告的费用为117732元，即47732元＋110000元-40000元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、判决：“一、被告李晓立于本判决生效之日起十日内给付原告王金有已垫付的损害赔偿金47732元，保险公司赔偿交强险110000元，减除被告已给付的赔偿款40000元，即117732元。二、驳回原告王金有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由被告李晓立负担。”
原审判决后，王金有不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，改判被上诉人李晓立向上诉人支付326000元；2、一、二审诉讼费由对方当事人承担。主要理由：上诉人王金有开车送刘斌斌去医院的行为是受到李晓立的指派，属于受雇佣活动，与李晓立之间不是借用汽车关系，李晓立应当对王金有的侵权行为承担主要赔偿责任。原审计算王金有向案外人赔偿的范围应当包含精神抚慰金、被抚养人生活费。王金有与被害人家属就赔偿问题达成的和解协议并不违法，应当以此作为本案认定损失的标准。
被上诉人李晓立辩称，不同意王金有的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人王金有驾驶车辆运送案外人刘斌斌的行为是否受到被上诉人李晓立指派的问题，被上诉人李晓立对此予以否认。双方当事人为证明己方主张均提供了证人证言，但双方当事人提供的证言之间相互矛盾，双方当事人提供的上述证人证言的证明力均不能明显大于对方证言的证明力，双方当事人就该问题均不能提供充分的证据予以证明，因此就现有证据不足以认定上诉人王金有的驾车行为是受到被上诉人李晓立的指派，上诉人的该项主张，依据不足，本院不予支持。
关于双方当事人应当承担的赔偿责任的比例问题，上诉人的肇事行为虽非受到被上诉人李晓立的指派，但被上诉人李晓立明知上诉人酒后驾车而将李晓立所有的涉诉车辆借予王金有使用，该行为存在一定过错，原审法院酌情认定其承担20%的赔偿责任，与李晓立的过错程度相当，该认定并无不当。上诉人主张李晓立应当承担60%的赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人王金有主张应以其与被害人家属达成的和解协议作为认定本案损害赔偿数额标准的问题，上诉人王金有与被害人家属在刑事案件中就赔偿问题达成的和解协议，其中不仅涉及到一般的民事赔偿责任，也包含了多方面的因素，且李晓立并未参与该协议的签订，该协议不能代表李晓立的意思，因此上诉人王金有主张以该和解协议作为认定本案损失的标准，于法无据，本院不予支持，本案的损失数额应当依照法律的相关规定予以确定。
关于上诉人王金有主张认定本案的损失数额需将精神抚慰金计算在内的问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款规定“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。”上诉人所主张的精神抚慰金不属于物质损失，因此不应将精神抚慰金计算在本案的损失数额内，上诉人的该项主张，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人王金有主张认定本案的损失数额需将被抚养人生活费计算在内的问题，被上诉人李晓立对该主张不予认可，而上诉人亦未能举证证明被害人存在被抚养人，因此本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上，上诉人王金有的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1341元，由上诉人王金有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 东
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李宝罡
二〇一五年十二月九日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 李晓旭