江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01378号
上诉人（原审被告）江苏金建建设集团有限公司，住所地金湖县健康路31号。
法定代表人朱庆军，该公司总经理。
委托代理人周文勇，该公司员工。
委托代理人王立飞，江苏柏玉潭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏元友，个体户。
委托代理人夏元华，个体户。
委托代理人章振忠，淮安市清河区维益法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）莫建林，个体户。
上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）与被上诉人夏元友、莫建林买卖合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年5月11日作出（2015）淮商初字第0178号民事判决。上诉人金建公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人金建公司的委托代理人王立飞，被上诉人夏元友及其委托代理人夏元华、章振忠，被上诉人莫建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：江苏金建建设集团有限公司淮安分公司（以下简称金建淮安分公司）系被告金建公司设立的分公司，领取营业执照但不具备法人资格，负责人为奚有荣。2010年元月26日，原告（乙方）与金建淮安分公司（甲方）签订一份《钢材供销合同》（以下简称涉案合同），约定：双方就甲方承接书香名苑A3#、A5#、A6#、B3#、B5#所需钢材一事（约2700吨），订立该合同，供货地点为书香名苑小区院内；按市场价格，罗纹钢每吨上浮400元，遇到钢材价格调整，随行就市，经双方协商调节；结算方法为主体二层封顶付80%，四层封顶付齐二至四层80%，主体结束付清；甲方必须按约付款，否则造成一切损失由甲方负责，甲方支付违约金，每天按5‰计算；甲方所需钢材全部由乙方供应，途中不得由他人供应，否则甲方付清乙方的全部材料款，如不付清款项，按每天违约3000元给乙方；合同双方各执一份，自签字之日起生效。被告莫建林于2011年5月4日向原告出具欠条，内容为“今欠到夏元友B3－B5钢巾（筋）款计人民币壹拾伍万零柒佰元正（150700）。淮阴区书香名苑项目部据：莫建林2011.5.4”。2011年10月27日，奚有荣向原告出具《承诺》，内容为“承诺工人拿工资时夏元华的材料款也按资金到位的比例付款。奚有荣”。夏元华系夏元友弟弟，两人一起做钢材生意。被告于2014年春节向原告付款5000元，余款未付，原告以诉称事实与理由起诉来院。
原审另查明，书香名苑A3#、A5#、A6#、B3#、B5#工程为金建公司淮安分公司承建，被告莫建林为B3、B5号楼实际施工人、项目副经理。
原审审理中，被告金建公司对涉案合同上金建淮安分公司印章的真实性不认可，并称奚有荣曾伪造金建淮安分公司印章，被告金建公司向公安机关报过案。被告金建公司提供一份日期为2009年7月25日金建淮安分公司与案外人陈爱平签订的《钢材供应协议书》，主要内容为：由陈爱平向金建淮安分公司供应淮阴区“书香名苑”二标段工程全部钢材，付款为结算后由陈爱平凭金建淮安分公司付款收据和付款委托书，委托建设方直接付款等，该协议书加盖的金建淮安分公司印章与涉案合同上印章一致。另原告提供了建设单位江苏怡宁置业有限公司淮安分公司（以下简称怡宁淮安分公司）从2009年7月至2010年3月向陈爱平支付钢材款的收据及怡宁淮安分公司出具的证明，该证明主要内容为：“书香名苑”二标段工程全部钢筋均由陈爱平供应，钢材款均由怡宁淮安分公司直接支付。被告金建公司称因为原告无力垫付钢材款履行合同，因此涉案合同没有履行，涉案工程二标段钢材全部由第三方朱开勇、陈爱平供应。被告金建公司并提供了一份署名为奚有荣的书面证明，证明称原告并没有履行涉案合同，书香名苑二标段的钢材均由陈爱平供应。经法院要求，奚有荣未到庭就有关事实接受法庭询问。原告称其先供应了一部分钢材，后来双方补签了涉案合同，之后因为被告未按约定付款，因此原告不再供货，才由陈爱平继续供应，工程要结束原告又供应了一部分，原告供应的是箍圈及部分罗纹钢。
原审原告夏元友诉称：被告淮安分公司承建淮阴区书香名苑A3#、A5#、A6#、B3#、B5#工程期间，2010年1月26日与原告签订钢材供销合同一份，合同约定：一、供货地点为书香名苑小区院内；二、按市场价格，罗纹钢每吨上浮400元，遇到钢材价格调整，随行就市，经双方协商调节；三、结算方法为主体二层封顶付80%，四层封顶付齐二至四层80%，主体结束付清；四、违约责任为甲方必须按时付款，否则造成一切损失由甲方负责，甲方并付违约金，每天按5‰计算。合同签订后，原告按照合同约定内容履行钢材供货义务。2011年5月4日原告到被告淮安分公司淮阴区书香名苑项目部结算B3#、B5#楼钢材供货款，经与项目部负责人莫建林结算，莫建林出具欠条一份，该欠条载明：今欠到夏元友B3#、B5#楼钢材款150700元。经原告多次索款，被告淮安分公司久拖不付。现请两被告连带给付原告货款150700元及延期付款违约金（从2015年5月5日起计算至2015年1月28日为101345.75元，以后按日5‰计算至款项付清，扣除已给付5000元），并承担本案的诉讼费用。
原审被告莫建林辩称：对原告所说没有意见，莫建林欠钱就还钱，金建公司也必须还钱。
原审被告金建公司辩称：金建公司没有与原告发生过买卖关系，不应该承担付款责任，涉案钢材款是原告与莫建林之间发生的买卖关系，与金建公司无关，请求法院驳回原告对金建公司的诉讼请求。
原审法院认为：奚有荣作为金建淮安分公司负责人，以金建淮安分公司名义与原告签订《钢材供销合同》，并加盖了金建淮安分公司印章，被告金建公司辩称该合同上的金建淮安分公司的印章是奚有荣伪造的，但被告金建公司提供自己认可并履行的金建淮安分公司与案外人陈爱平签订的《钢材供应协议书》上奚有荣使用的也是该印章，而且奚有荣作为金建淮安分公司负责人，其以分公司名义与原告签订涉案合同并加盖相应印章，原告无法审查印章的真实性，故对于被告金建公司上述辩称法院不予采纳，奚有荣以金建淮安分公司名义与原告签订合同系履行职务行为，该合同是合法有效的。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，领取营业执照的分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。金建淮安分公司已领取营业执照但不具备法人资格，因此被告金建公司应承担相应的合同责任。
为证明自己履行了涉案合同的供货义务、被告欠付货款的事实，原告提供了被告莫建林出具的欠条及奚有荣出具的承诺，法院认为，莫建林对外作为涉案工程的项目副经理，出具了欠条，而且奚有荣作为金建淮安分公司负责人，出具了付款承诺，上述证据均表明了该工程欠原告钢材款，原告所举证据能证明自己履行了供货义务、被告欠付货款的事实。被告金建公司辩称奚有荣的承诺书无法确认是本人所写，但未提供相反证据，另外被告金建公司提供奚有荣的书面证明的内容与承诺书不一致，因为奚有荣身份为金建淮安分公司的负责人，故其在案件审理中出具的书面证明只能视为被告金建公司的当事人陈述，该书面证明不能推翻奚有荣之前出具给原告的承诺书的证明力。对于被告金建公司提供金建淮安分公司与案外人陈爱平的买卖合同及建设方向陈爱平的付款证据，建设方证明只能为一种证人证言，另外结合涉案合同签订时间在金建淮安分公司与陈爱平签订合同时间之后，故被告所举的这些证据只能证明原告与陈爱平在涉案工程上也存在着钢材买卖关系，并不能证明其辩称的涉案钢材全部是由案外人陈爱平供应的事实。综上分析，原告所举证据能证明被告金建公司欠其钢材款150700元的事实，后被告给付的5000元，应冲抵欠款本金，故被告金建公司尚欠原告钢材款145700元。原告要求被告金建公司立即给付钢材款及从2011年5月5日按日5‰给付违约金，法院认为，双方在合同中约定最迟于主体结束付清货款，因对于工程主体结束的具体时间双方不能明确，故于工程完工日期即2011年9月6日被告金建公司应付清全部钢材款，此时被告金建公司未付清款项构成违约，原告要求按日5‰支付逾期付款违约金的主张过高，法院调整为从2011年9月7日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算。
被告莫建林同意承担付款责任，因此被告莫建林与被告金建公司承担共同给付钢材款及违约金的责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告江苏金建建设集团有限公司、莫建林于判决生效后十日内共同给付原告夏元友钢材款145700元及逾期付款违约金（以145700元为本金，从2011年9月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算）；二、驳回原告夏元友的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5081元，由两被告共同负担。
一审宣判后，上诉人金建公司不服，向本院提出上诉称：1、一审法院认定莫建林为实际施工人的同时，又认定莫建林是项目经理，是既错误又矛盾的。莫建林与上诉人以及上诉人分公司不存在劳动关系，莫建林不是上诉人以及上诉人分公司的项目经理，莫建林是实际施工人。2、被上诉人从未供应涉案工程的钢材，涉案工程钢材由案外人陈爱平所供。3、被上诉人所供钢材是书香名苑一标段工程，而涉案工程是书香名苑二标段。莫建林在承建书香名苑一标段工程时，挂靠淮阴建设工程集团有限公司施工的。如果莫建林与被上诉人之间存在钢材债务，也是书香名苑一标段工程遗留债务，与上诉人无关。4、本案属于建设工程而引起的纠纷，莫建林作为实际施工人在施工中产生的纠纷，应由莫建林个人承担。5、上诉人在一审中已更换了一名代理人，并代表上诉人参加了庭审，但一审法院判决书却对该代理人未作任何体现，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人夏元友答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人莫建林答辩称，供货是事实，莫建林只负责收货，出收货单。夏元友所供的货款应该由金建公司支付，不应该由莫建林给付。
本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，金建淮安分公司于2010年元月26日与被上诉人签订了《钢材购销合同》，奚有荣作为金建淮安分公司的负责人在该合同上签名，故奚有荣以金建淮安分公司名义与被上诉人夏元友签订合同系履行职务行为。被上诉人莫建林并未与被上诉人夏元友签订钢材购销合同，根据合同相对性，上诉人要求被上诉人莫建林承担给付钢材款责任，无事实依据，故被上诉人莫建林在涉案工程中的身份，与本案给付钢材款的义务主体无关。奚有荣作为金建淮安分公司负责人，向被上诉人夏元友出具了付款承诺，该证据证明了金建淮安分公司欠被上诉人夏元友钢材款的事实，故上诉人称被上诉人夏元友未向涉案工程提供钢材无事实依据。上诉人并未提供涉案钢材均由案外人陈爱平提供的证据，故陈爱平是否与上诉人之间存在钢材买卖合同，并不影响被上诉人夏元友出售钢材给上诉人的事实。金建淮安分公司与被上诉人夏元友之间《钢材购销合同》中包含B3、B5工程，而莫建林出具给被上诉人夏元友的欠条中，也明确欠B3、B5工程钢筋，而B3、B5工程属于书香名苑二标段工程，故上诉人称涉案钢材款为书香名苑一标段工程的上诉理由，无事实依据。一审判决书中未将上诉人委托代理人王立飞列为本案上诉人的委托代理人，而将错他人列为上诉人的委托代理人，属于法律文书表述错误，不属于违反法定程序情形。上诉人上诉事实无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5081元，由上诉人金建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵骏飞
审判员 张桂林
审判员 钱明芳
二〇一五年七月十三日
书记员 鲍婷婷