南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民初字第1219号
原告江苏金陵阀业有限公司，住所地在南京市六合区龙池街道毛许路8号。
法定代表人朱广林，总经理。
委托代理人孟凡营，江苏冠文律师事务所律师。
被告南京盈润建筑工程配套有限公司，住所地在南京市建邺区天都芳庭8幢1103室。
法定代表人殷文忠，总经理。
委托代理人庄石磊，江苏友为律师事务所律师。
原告江苏金陵阀业有限公司（以下简称金陵阀业公司）诉被告南京盈润建筑工程配套有限公司（以下简称盈润建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进�了审理。原告金陵阀业公司的委托代理人孟凡营，被告盈润建筑公司的委托代理人庄石磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金陵阀业公司诉称：原被告于2010年8月12日签订工程施工《合同书》，约定原告将其办公楼和厂房的门窗（含百叶、幕墙）等工程发包给被告施工。工程完成后，原告便发现被告施工完成的工程存在窗户开启不灵活、关不严、不密封和严重漏水等质量问题，此后原告多次发函要求被告解决，被告也多次向原告提供渗漏原因分析及处理方案，但其一直未将相关问题妥善解决，至今也没有履行维修义务，给原告办公楼、厂房的正常生产经营带来不便和造成了巨大的经济损失，同时，上述问题的维修需要较大资金投入，故诉讼要求被告赔偿原告损失1028619.87元，并承担本案的诉讼费用。
被告盈润建筑公司辩称：1、被告制作�装的门窗随原告的厂房和办公楼建筑经整体验收合格，涉案门窗于2011年4月安装完工，原告接受后着手下一项装修施工，并于装修过程中将厂房和办公楼投入实际使用之中，因此，原告再提质量问题理由不能成立。而且，安装工程的质量并非如原告所称那么严重，部分门窗存在漏水和密封不严主要是因土建单位在施工中未按规定使用防水砂浆所致，被告也按照原告要求进行了修复处理，已尽到维修义务；2、涉案门窗工程总价款只有几十万元，而原告仅凭单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论以涉案门窗存在质量问题，并要求被告承担维修和赔偿金1028619.87元，不仅缺乏事实根据，而且，依据明显不足，理应驳回。
经审理查明：2010年8月12日，原告金陵阀业公司与被告盈润建筑公司签订《合同书》，原告将其厂房和办公楼的门窗（含百叶、幕墙）等工程发包给�告加工和安装，工期约定至2010月30日前竣工，工程质量标准为按图施工，符合国家工程质量验收标准。门窗开启方向、安装位置、连接方式及型材壁厚符合设计要求，门窗框安装必须安装牢固，并开启灵活、关闭严密，无倒翅。玻璃强度、密封性能试验等。承包方向发包方提供一组门窗三性检测报告。门窗质保期两年，终身维护。工程价款支付方式为合同签订后预付工程款10%，外框进场安装，付合同价20%，竣工验收结束付至结算价65%，5%质保金留至二年质保期满。合同订立后，被告组织人力物力进场施工，办公楼和一号厂房的门窗（二号和三号厂房未实际施工）安装于2011年4月完工，完工后交付原告进行下一项施工任务装修，原告也于装修过程中将厂房和办公楼投入实际使用之中。因门窗漏水，原告自2011年5月起多次发函至被告要求整修，被告也多次到现场进行了维修。2011年6月1日，被告就门窗渗漏原因及处理方案发函致原告，就涉案门窗经现场淋水试验后窗框底部与墙体底部存在渗漏进行了分析和制定了处理方案，其原因有被告施打外墙密封胶和百叶窗与铝合金窗拼接部位未施打到位，也有土建单位未按规范技术要求在门窗框部与墙体之间用防水砂浆进行填实所致。解决方案对未施打到位的铝合金窗外墙密封胶进行清理、修补，对百叶窗拼接渗漏的部位将百叶窗拆下，将拼接处用密封胶进行修补。对因土建单位在施工过程中未将砂浆粉刷到位而引起的窗框底部以及上侧和左右侧的部分渗漏，制定了相应的措施。同年6月20日，被告就涉案门窗渗漏及修复方案向原告再次回函，该回函中承认门窗漏水有被告公司在施工中漏打胶所致，而且，被告已对部分门窗作出过修复处理，但主要是因土建单位在施工中未按规定使用防水砂浆。2011年7月27日，被告与涉案工程的土建单位就门窗外框墙体渗漏及1号厂房墙体开裂制定了整修施工方案。被告的法定代表人在该方案上注明办公楼方案可行，厂房全由土建单位负责。2012年4月17日，被告就涉案门窗修理向原告书面承诺到，负责对现场相关门窗进行修理维护，确保无漏水，完全密封，并向原告提供密封性试验报告。
另查明，2011年9月8日，原告与张某签订《关于门窗渗漏整修施工协议》，依据被告提供的其于2011年7月27日与涉案工程的土建单位就门窗外框墙体渗漏及1号厂房墙体开裂制定的整修施工方案内容，将涉案门窗渗漏修复交由张某施工，该协议约定维修窗框四周墙体交接处漏水产生的费用由原告代替被告支付，竣工结算时从门窗工程款中扣除。墙面费用从土建单位工程款中扣除。被告和涉案工程的土建单位均未在该协议中签字。该协议还载明门窗维修面积为612平方米，单价为每平方米450元，共支付费用275400元。张某在协议中签字并注上“帐已结清”。
诉讼中，经原被告协商选择后，本院委托淅江省机电产品质量检测所对涉案门窗质量进行鉴定，后因需将门窗拆下带至鉴定机构，鉴定未能完成。之后，原告自行委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司和江苏天信建设项目咨询有限公司对其门窗质量及维修费用进行了鉴定，结论为样品经检测，气密性能符合GB／T7106-2008标准正压5级、负压5级，水密性能不符合GB／T7106-2008标准的要求；门窗渗漏修复造价为1028619.87元。庭审中，被告对此认为原告两次自行鉴定，不仅剥夺了被告的选择权，违反鉴定程序，而且，涉案工程已使用四年之久，其鉴定结论有失真实性，何况只有四十多万的工程，而原告提供的鉴定报告维修费用需要�百多万元，因此，被告不予认可。
上述事实，有原被告签订的《合同书》及往来函件，原告提供的照片，鉴定报告，以及双方当事人的庭审陈述内容等证据证实。
本院认为：综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点为：一、被告在涉案工程中承担的是返修义务还是维修义务；二、原告主张的赔偿能否成立。
一、被告在涉案工程中承担的是返修义务还是维修义务。
工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张�利的，不予支持。涉案门窗工程于2011年4月安装完工，并交付给原告进行下一项施工任务即装修，原告也于装修过程中将厂房和办公楼投入实际使用之中，因此，虽然原被告双方对涉案门窗工程未单独验收，但原告已实际使用，应当视为原告对使用工程的质量是认可的，或者其自愿承担质量责任，故依法应以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案工程的保修期便开始计算。故，本案中，被告承担的应为保修责任，而非返修义务，现原告以使用部分质量不符合约定为由主张工程质量问题，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、原告主张的赔偿能否成立。
房屋建筑工程在保修范围和保修期内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋所有人应当向施工单位发出保修通知，施工单位接到保�通知后，应当在保修书约定的时间内予以保修，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。涉案门窗工程存在渗漏，有原告自2011年5月起多次发函至被告要求整修，被告也多次到现场进行维修等证据能够证实。但由于双方对渗漏原因存有分歧，被告于2011年6月1日和6月20日两次发函致原告，就涉案门窗经现场淋水试验后窗框底部与墙体底部存在渗漏进行了分析和制定了处理方案，提出渗漏原因有被告施打外墙密封胶和百叶窗与铝合金窗拼接部位未施打到位造成，也有土建单位未按规范技术要求在门窗框部与墙体之间用防水砂浆填实所致。解决方案对未施打到位的铝合金窗外墙密封胶进行清理、修补，对百叶窗拼接渗漏的部位将百叶窗拆下，将拼接处用密封胶进行修补。被告在维修过程中也对部分门窗进行�修复处理。2011年7月27日，被告与涉案工程的土建单位就门窗外框墙体渗漏及1号厂房墙体开裂制定了整修施工方案。被告上述行为表明，虽然原被告对涉案门窗渗漏原因存有异议，但被告对完工后的工程维修一直在采取措施，并未拒绝履行维修义务。而原告在未告知和征得被告同意情况下，单方委托不具备门窗制作安装施工资质的张某个人对涉案门窗进行维修，并且从原告提供的门窗质量鉴定及其诉讼主张来看，门窗渗漏问题至今仍然存在，因此，原告要求被告承担张某维修产生的费用，理由不能成立，本院不予支持。另，由于江苏省建筑工程质量检测中心有限公司和江苏天信建设项目咨询有限公司对涉案门窗质量及维修费用所作的鉴定系原告单方委托，不符合鉴定程序的相关规定，庭审中被告对此提出异议，未予认可，因此，对两份鉴定结论本院不予采信，原告据此要求被告赔偿门窗修复费用1028619.87元，证据不足，本院不予支持。
鉴于涉案门窗渗漏仍然存在，被告应当制定维修施工方案，解决渗漏问题。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告南京盈润建筑工程配套有限公司于本判决生效后三十日内完成涉案门窗维修施工；
二、驳回原告江苏金陵阀业有限公司要求被告南京盈润建筑工程配套有限公司赔偿修复费用1028619.87元的诉讼请求。
案件受理费9729元，由原被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 刘家云
人民陪审员 孙贵兵
人民陪审员 熊恵霞
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 段小萍