浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1660号
上诉人（原审被告）：柳某。
委托代理人（特别授权代理）：周益林，浙江洪坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛国兵。
委托代理人（特别授权代理）：李燕，浙江格至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小霞。
上诉人柳某为与被上诉人葛国兵、张小霞民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月28日，张小霞与葛国兵签订一份《借款协议书》。张小霞向葛国兵借款400000元，借款期限180天，即自2014年8月28日至2015年2月28日，利率为银行同期贷款利率的四倍。同时约定张小霞以自有房产时代山商务大厦××幢××室作抵押并办理了抵押登记，柳某为连带责任担保人。协议还约定：如张小霞逾期，葛国兵可按市场价的七折出售抵押物，张小霞还应向葛国兵支付欠款总金额每日千分之五的违约金，赔偿葛国兵为实现债权而发生的差旅费、诉讼费、律师费、调查费等必要费用。
原审法院认为：葛国兵与张小霞、担保人柳某签订的民间借贷合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效。合同签订后，应严格按合同约定履行各自的义务。张小霞未在合同约定期限还款，构成违约，应承担违约责任。但约定违约金过高，法院向其明示后葛国兵亦同意逾期部分仍按银行同期贷款利率四倍计算，法院予以支持。律师代理费系合同中约定实现债权的费用，应由张小霞、柳某承担，该请求法院亦予支持。该笔借款张小霞以自有房屋向葛国兵办理抵押登记，葛国兵有权对该抵押物行使优先权。该笔借款除有物的担保还有人的担保即柳某。根据法律规定，保证人柳某对债权人葛国兵在行使抵押物优先权后不足部分承担清偿责任。张小霞、柳某经法院依法传票传唤未到庭，不影响法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张小霞于判决生效之日起十日内偿还葛国兵借款387000元，支付借款利息、违约金50209.16元（暂计算至2015年4月2日，之后违约金仍按照银行同期贷款利率四倍计算至实际清偿日止），合计437209.16元；二、张小霞于判决生效之日起十日内支付葛国兵律师费15000元；三、葛国兵有权以张小霞抵押的位于时代山商务大厦××幢××室享有优先受偿上述债务；
四、葛国兵依据判决第三项行使优先权后仍得不到清偿部分，由柳某承担连带清偿责任；五、驳回葛国兵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4406元，由张小霞负担4042元，葛国兵负担364元，张小霞负担部分于判决生效之日起十日内交纳法院。
柳某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案没有管辖权，并且审判程序违法。根据《借款协议书》关于管辖权相关条款约定，因履行合同发生争议，由葛国兵所在地人民法院管辖。葛国兵住所地为浙江省临海市，并长期在杭州市下沙工作与居住，根据相关司法解释的规定，公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方为经常居住地。因此，本案应由杭州市经济技术开发区人民法院管辖，杭州市西湖区人民法院不应受理本案。同时，根据法律规定，法院应当至少提前三天通知当事人开庭时间及地点。一审法院在开庭前一天，才电话通知开庭事宜，以至柳某未能按时参加庭审。二、本案借款本金为人民币352000元。虽然本案中借款协议约定借款40万元，但葛国兵只交付给柳某人民币352000元，另48000作为利息直接扣除未交付（根据约定借款利息为银行贷款利率的四倍，40万本金，按月息两分计算，半年正好是48000元）。根据法律规定，借贷关系中，本金应当以实际交付的金额为准。因此，本案的借款本金为352000元。三、柳某及张小霞已经陆续归还借款。除葛国兵自认的13000元之外，柳某及张小霞陆续归还借款357900元，共计归还借款370900元，已经超过借款本金。按照借款协议约定，仅有部分利息尚未支付。一审法院认定事实错误。1.葛国兵提交的证据5中有一份转账凭证交易时间为2014年8月20日，而本案的借款时间为2014年8月28日，该份证据明显与本案不具关联性。一审法院将其作为认定事实的依据显然错误。2、一审法院仅根据葛国兵提交的律师费发票认定葛国兵支付律师费15000元，显然依据不足。虽然本案的借款协议中约定，未及时还款，柳某及张小霞需承担葛国兵的律师费，但律师费应当为葛国兵实际支付的金额。仅有发票不能证明律师费支付情况，即葛国兵实际支付了多少律师费并不清楚。因此，认定律师费的金额，应当根据委托合同、收费标准、发票、支付凭证等证据综合认定。另外，本案借款已经基本还清，葛国兵的不诚实诉讼所产生的律师费也不应由柳某承担。综上所述，一审法院认定事实不清，审理程序违法，请求贵院对本案依法改判或发回重审。
葛国兵答辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，审判程序合法。1、葛国兵与张小霞及柳某签订的借款协议合法有效，借贷关系成立，实际借款本金为400000元，并非352000元。张小霞向葛国兵借款400000元，双方签订了《借款协议书》一份，并以其自有房产时代山商务大厦2-707室作抵押并办理了抵押登记，协议还约定：如张小霞逾期，葛国兵可按市场价七折出售抵押物，还应向葛国兵支付欠款总金额每日千分之五的违约金，赔偿葛国兵为实现债权而发生的差旅费、诉讼费、律师费、调查费等必要费用。柳某为该债务的连带责任担保人。葛国兵已经如约交付了借款并得到了柳某与张小霞的认可，柳某出具了借条一份，明确葛国兵向其转账352000元并交付了48000元的现金。否则柳某不可能出具借条且张小霞也不会在未足额收到400000元的情况下去办理房产抵押登记。因此双方民间借贷关系成立，借款金额为400000元的事实是客观真实的。2.杭州市西湖区人民法院对本案有管辖权。根据三方签订的借款协议书关于管辖权的约定，发生争议由葛国兵所在地人民法院管辖。而葛国兵自2014年1月17日起至今一直租住在杭州市西湖区，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”的规定，葛国兵离开住所地浙江省临海市杜桥镇草坦村××号后，于2014年1月17日开始暂住于西湖区，有暂住证及现居住社区出具的证明，因此杭州市西湖区为葛国兵的经常居住地，西湖区人民法院审理本案是符合法律规定的。3、葛国兵提交的2014年8月20日转账凭证为张小霞借款400000元中的一部分，而柳某也认可收到了葛国兵转账给其的352000元，可见其对该笔借款是认可的，与其上诉理由自相矛盾。4、柳某认为其和张小霞已经归还了357900元，归还金额超过本金与客观事实不符。柳某从2014年4月12日开始陆续向葛国兵借款，至2015年3月4日仍承诺欠葛国兵712000元。葛国兵与柳某就其中一笔312000元的借款经杭州经济技术开发区人民法院调解结案，现进入执行程序，该案的审判依据是柳某于2015年3月4日出具的承诺书，该承诺书明确写明其替张小霞承担连带保证责任的40万元借款自2015年3月9日开始按日归还，归还到人民币40万元时葛国兵解除对张小霞所有的时代山商务大厦2-707室抵押。该承诺书中再次确认有抵押担保的借款40万元并未归还。也是自3月9日开始张小霞才陆续归还了3000元。而且柳某提交的银行回执单还款均为40万借款期限内的，在其出具承诺书之前，其提供的2014年12月20日之前的电子回单均是柳某用于归还之前欠葛国兵的其他借款的，并非用于偿还张小霞所欠借款。而张小霞于2015年5月18日及5月25日支付的款项为张小霞替柳某归还（2015）杭经开商初字第276号民事调解书确定的柳某的欠款，并非归还本案的借款。所以结合该承诺书可知，柳某至2015年3月4日包括张小霞的借款40万元共计721000元未归还葛国兵。如果柳某所称归还的金额已经超过了本金，那么在其认为还款超过本金的情况下仍再签署承诺还款的承诺书就明显违背常理了。由此可推断柳某还款超过本金的主张是不真实的。5、在双方协议中约定，葛国兵支付的律师费应由张小霞承担，柳某承担连带责任。葛国兵委托律师并签订了《民事法律事务委托代理合同》，该合同约定一审律师费为15000元，葛国兵于2015年3月30日向浙江格至律师事务所网银转账15000元，有法律服务合同及转账凭证及律师事务所出具的发票为证。因此该笔律师费是客观真实的。二、葛国兵因上诉而产生的二审律师费应当由柳某及张小霞承担。因上诉，葛国兵认为根据双方签订的《借款协议书》约定，张小霞及柳某不能依约履行还款义务，导致葛国兵通过诉讼途径解决，一审完毕后柳某又上诉至杭州市中级人民法院，葛国兵不得不另行委托律师代理。故葛国兵在收到上诉状后于2015年7月22日委托浙江格至律师事务所代理本案的二审阶段，并于2015年7月26日向该所支付了5000元的律师费，该笔律师费是因张小霞、柳某民间借贷纠纷一案产生，依约定也应当由柳某和张小霞承担。综上所述，请求维持原判，因无理上诉导致葛国兵产生的二审律师费用应当由柳某及张小霞承担。
张小霞未提交答辩意见。
二审期间，柳某提交的证据有：转账凭证一组，用以证明本案借款已归还370900元。
葛国兵对上述证据质证认为：对上述证据的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，柳某自2014年4月12日起就向葛国兵借款389万余元，期间柳某也有陆续在还款，据统计，包括本案40万元，柳某共欠葛国兵还有76万余元未归还，现柳某仅提交了对其有利的证据，对整个借款情况没有真实的陈述，因此该证据不能证明其已归还本案借款。
二审期间，葛国兵提交的证据有：1.承诺书1份，证明柳某于2015年3月4日向葛国兵出具承诺书一份，确认欠葛国兵两笔借款：一笔为张小霞抵押房产的400000元本金，另一笔是312000元的借款本金的事实。2.杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开商初字第276号民事调解笔录、证据材料及调解书、杭州经济技术开发区人民法院受理申请执行案件通知书，证明诉柳某312000元民间借贷纠纷一案已经杭州经济技术开发区人民法院调解且已进入执行程序，该案的主要证据为柳某写的承诺书且柳某承认其真实性的事实。3.一审民事法律事务委托代理合同、交通银行记账回执、浙江泰隆商业银行网上银行电子回单，证明葛国兵在本案一审阶段向浙江格至律师事务所交付律师费15000元的事实。4.二审民事法律事务委托代理合同、浙江增值税普通发票发票联、浙江泰隆商业银行汇兑业务回单、交通银行网银转账凭证，证明葛国兵在本案二审阶段向浙江格至律师事务所交付律师费5000元的事实。5.关于制定律师服务收费标准的通知及浙江省律师收费标准，证明葛国兵支付的两个审判阶段律师费均符合规定。6.临时居住证及文华社区居住证明，证明葛国兵自2014年1月17日至今居住在西湖区的事实。7.浙江泰隆银行网上银行电子回单打印凭证及借款明细，证明柳某于2014年4月12日开始向葛国兵借款共计3892100元，双方除了本案债务仍有其他债务的事实。8.2014年11月4日电话录音光盘，用于证明柳某承认于录音当日除了葛国兵已经在经济技术开发区人民法院调解的34万元借款外，仍有本案涉及的债务未偿还的事实。
柳某对上述证据质证认为：1.对证据1真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该承诺书涉及是柳某和葛国兵之间的借款，本案借款人为张小霞、柳某为担保人；对证据2真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据体现的是柳某和葛国兵之间的民间借贷，本案柳某是担保人；对证据3、4、5真实性没有异议，但本案借款已经还清，应当由葛国兵自行承担律师费；对证据6的暂住证真实性没有异议，但恰恰证明葛国兵在起诉前没有连续在西湖区居住一年以上，对居住证明真实性也有异议，社区不能掌握整个居民居住情况，文华社区在无根据的情况下出具证明不具有真实性。对证据7真实性没有异议，但该证明只能证明柳某和葛国兵之间有多笔款项往来，不能证明款项用途、性质及双方的法律关系。对借款明细三性也有异议，为葛国兵单方制作的打印表格，不具有真实性。对证据8真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，该录音是偷录的，不合法，并且书面录音材料与实际录音内容不符，括号里的备注是葛国兵自行添加的。录音中的谈话涉及是柳某和葛国兵之间债务如何归还的问题，未涉及张小霞的借款问题，该证据与本案无关。
二审期间，张小霞未提交证据，也未提交质证意见。
本院对上述证据评判如下：一、柳某提交的证据：该证据可以证明柳某及张小霞向葛国兵支付过款项，鉴于葛国兵和柳某之间除本案债权债务外，还有其他债权债务关系，故该证据反映出的款项往来不足以证明全部系归还本案借款，将在本院认为中对可抵扣本案借款的款项予以认定。二、葛国兵提交的证据：证据1、2、7、8相互关联印证，可以证明葛国兵和柳某之间除本案债务外，还有其他债权债务关系，目前证据反映出的葛国兵交付给柳某的款项金额大于柳某及张小霞支付给葛国兵的款项，葛国兵仍持有本案债权凭证，且承诺书涉及的抵押物与本案涉及的抵押物存在相符情形，故柳某抗辩所称的已付款项不足以证明系全部归还本案借款。证据3、4、5反映的律师费支付情况真实合法，葛国兵有权依法主张；证据6反映出至葛国兵起诉时，其已经连续居住在杭州市西湖区一年以上，其于2015年3月31日向西湖区人民法院提起诉讼，符合相关合同约定及法律规定，且原审法院已经依法立案并通知相关当事人，柳某未依法提出管辖权异议，故原审法院管辖本案亦并无不当。
本院经审理查明：葛国兵在一审开庭审理时自认张小霞已经归还本金13000元，此后张小霞于2015年5月18日、2015年5月25日分别向葛国兵支付款项1000元和4000元，葛国兵在本院审理中，对此自认系归还本案借款。本院查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，有关本案管辖权的程序问题，本院已在证据评判中予以阐述，此处不再累述，张小霞、柳春经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应法律后果，视为其放弃相应的诉讼权利，原审法院可依法缺席判决。其次，葛国兵和张小霞、柳春签订的借款协议书系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约享有权利义务。有关款项的实际交付金额，张小霞未提异议，柳春对收到的款项金额40万元及交付情况也予以书面确认，亦有银行电子回单反映出的付款情况与之对应，故本案借款本金应认定为40万元；再次，关于本案还款情况，结合本院在证据评判中的分析，张小霞支付款项中的13000元，葛国兵认可系归还借款本金，本院予以确认。张小霞在本案审理过程中另行支付的共计5000元，葛国兵亦自认系归还本案借款，但对归还款项的性质未予确认，应按照先利息后本金顺序予以抵扣，其余柳春抗辩所称的已还款项不足以证明系归还本案借款。最后，有关律师费用的承担，鉴于各方已经对此有所约定，也有证据证明葛国兵为主张本案债权实际已支付了相应合理的律师费用，张小霞和柳春应予以承担。有关二审中新产生的律师费不属本案处理范围之内，葛国兵可另行主张。综上，对柳春上诉请求中合理部分予以支持，根据新的证据对相应的应付款项予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第二、三、四项内容；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第一、五项内容；
三、张小霞于本判决生效之日起十日内偿还葛国兵借款387000元，并支付借款利息、违约金45209.16元（暂计算至2015年4月2日，此后违约金仍按照银行同期贷款利率四倍计算至实际清偿日止）驳回葛国兵其他诉讼请求。
一审案件受理费8812元，减半收取4406元，由葛国兵负担414元，由张小霞负担3992元，柳春对张小霞应负担部分承担连带清偿责任；二审案件受理费7802元，由葛国兵负担90元，由柳春负担7712元。柳春于本判决生效之日起十五日内来本院退费；葛国兵于本判决生效之日起十日内来本院交纳相应费用。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张成柱
二〇一五年十月八日
书 记 员 骆芳华