江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初1188号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人何燕飞，女，1986年4月4日生，汉族，中共党员，大学文化，江苏省武进广播电视网络有限公司工作人员，住江苏省常州市钟楼区，户籍地江苏省常州市钟楼区。2017年2月9日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年2月21日被江阴市公安局取保候审。
辩护人郭鹏，江苏振强律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2017〕1096号起诉书指控被告人何燕飞犯销售假药罪向本院提起公诉。本院受理后经审查于2017年6月1日适用简易程序立案，审理期间依法转为普通程序并组成合议庭，于同月15日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员陈卫东出庭支持公诉，被告人何燕飞及辩护人郭鹏到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由二次向本院建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请，决定恢复本案审理。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人何燕飞于2015年9月至2016年7月，明知国外药品“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”未经国家食品药品监督管理总局批准进口，仍先后7次将上述药品共598瓶销售给赵某(另案处理)，销售金额人民币22410元。
2017年2月9日，江阴市公安局在被告人何燕飞住处查获尚未销售的“小绿叶Prospan®止咳糖浆”5019瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”5728瓶，货值金额人民币366872元。
经江阴市市场监督管理局鉴定，“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”均应按假药论处。
检察机关就上述指控提供了相应证据。公诉机关认为，被告人何燕飞明知是假药仍予以销售，其中“沐舒坦®儿童止咳糖浆”系以婴幼儿、儿童为主要使用对象的药品，涉及销售金额十万元以上不满二十万元，属情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人何燕飞实行部分犯罪时因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。提请本院依法判处，建议在有期徒刑二年至三年间量刑，可适用缓刑。
被告人何燕飞在开庭审理过程中对公诉机关的指控无异议并当庭自愿认罪。
辩护人郭鹏提出如下辩护意见：1、涉案二种药品的说明书明确写有成人用量，并非限于儿童使用，故不适用药品司法解释第一条所规定的“以婴幼儿、儿童为主要使用对象”；2、被告人何燕飞具有未遂情节，具有坦白情节，无前科劣迹；3、涉案进口药品因未有国家食品药品监督管理总局批文而认定为假药，二种药品均获得德国药品批文且系非处方药，社会危害性、危险性较低，应区别于伪劣假冒性质的假药；4、未造成他人人体伤害后果，综上，建议对其减轻处罚，在有期徒刑二年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2015年9月至2016年7月，被告人何燕飞明知其所销售的药品“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”无国家食品药品监督管理总局批准的进口药品批文，也未标明中国药品批准文号，仍先后7次将上述药品共计598瓶销售给江阴地区的赵某(另案处理)，销售得款人民币22410元。具体犯罪事实分述如下：
1、被告人何燕飞于2015年9月30日，通过淘宝网店交易、快递送货等方式，向赵某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”30瓶，销售得款人民币1350元。
2、被告人何燕飞于2015年10月6日，采用上述同样方式向赵某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”30瓶，销售得款人民币1350元。
3、被告人何燕飞于2015年10月7日，采用上述同样方式向赵某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”30瓶，销售得款人民币1350元。
4、被告人何燕飞于2015年10月13日，采用上述同样方式向赵某销售“沐舒坦®儿童止咳糖浆”30瓶，销售得款人民币1050元。
5、被告人何燕飞于2015年11月3日，采用上述同样方式向赵某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”50瓶，销售得款人民币2250元。
6、被告人何燕飞于2015年11月8日，采用上述同样方式向赵某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”28瓶，销售得款人民币1260元。
7、被告人何燕飞于2016年7月29日，采用上述同样方式向赵某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”200瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”200瓶，销售得款人民币13800元。
2017年2月9日，江阴市公安局在被告人何燕飞住处扣押“小绿叶Prospan®止咳糖浆”5019瓶（货值金额人民币200760元）、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”5728瓶（货值金额人民币166112元），货值金额共计人民币366872元。
经江阴市市场监督管理局认定，上述“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人赵某的证言笔录，证明其通过QQ向被告人何燕飞联系购买德国产药品“小绿叶止咳糖浆”、“沐舒坦止咳糖浆”，双方讲妥价格数量后，何给其发送同一价格的其他物品的淘宝购买链接，其打开链接后在对方“可可妈的代购铺”淘宝店铺上下单支付并留言相应物品数量、金额的情况。
2、证人陈某2的证言笔录，证明其与妻子赵某分别在淘宝店铺购进和销售德国进口药品的情况。
3、江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、扣押决定书和扣押清单，证明公安机关自被告人何燕飞家中查扣“小绿叶Prospan®止咳糖浆”60箱共计5019瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”69箱共计5728瓶并予以扣押的情况。
4、江阴市公安局制作的检查笔录，证明公安机关对被告人何燕飞手机QQ聊天记录、登录互联网对何燕飞淘宝店铺交易记录及对赵某手机淘宝软件内交易信息进行检查并拍照固定的情况。
5、指认笔录和照片，证明被告人何燕飞指认其销售给赵某的药品情况。
6、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的涉案物品外包装、说明书、标贴翻译件和江阴市市场监督管理局出具的认定意见，证明公安机关自被告人何燕飞处和赵某处查获涉案物品的性状，且均应按假药论处。
7、常住人口基本信息、电话查询记录，证明被告人何燕飞的身份情况。
8、刑事案件侦破经过、情况说明，证明被告人何燕飞的归案情况。
9、被告人何燕飞的供述。
关于辩护人郭鹏提出“涉案二种药品的说明书明确写有成人用量，并非限于儿童使用，故不适用药品司法解释第一条所规定的以婴幼儿、儿童为主要使用对象”的辩护意见和公诉机关对涉案二种药品的区别认定，本院综合评判如下：经查，涉案药品“沐舒坦®儿童止咳糖浆”的药品通用名称中包含“儿童”字样，其包装盒、说明书中规定有“2岁以下、2-5岁、6-12岁及12岁以上”不同年龄阶段的用法用量，包装盒上另标有“草莓味药剂”字样；另一涉案药品“小绿叶Prospan®止咳糖浆”的药品通用名称中虽未包含“儿童”或者“婴幼儿”字样，但其包装盒和瓶身标签上均标有“适用于儿童”字样，包装盒、说明书中规定有“6岁以下、6-12岁、12岁以上儿童以及成人”不同年龄阶段的用法用量，包装盒及瓶身标签上另标有“樱桃味”字样，结合被告人何燕飞当庭供称接触此类药品的缘由及其“可可妈的代购铺”和“可可妈海淘母婴馆”的淘宝店铺名称，应认定涉案二种药品均为“以婴幼儿、儿童为主要使用对象的药品”。故对该辩护意见不予采纳，对公诉机关根据药品通用名称区别认定涉案二种药品的指控予以纠正。
本院认为，被告人何燕飞明知是假药仍予以销售，销售主要以婴幼儿、儿童为使用对象的药品金额二十万元以上，属有其他特别严重情节，其行为确已构成销售假药罪。被告人何燕飞大部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人何燕飞犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳，指控被告人何燕飞销售假药情节严重不当，予以纠正。关于辩护人郭鹏提出“涉案药品社会危害性、危险性较低，应区别于伪劣假冒性质的假药，未造成他人人体伤害后果”并基于此建议对其从宽处罚的辩护意见，经查，被告人何燕飞虽供称系通过自身在德国的微信好友或者直接通过德国网站购买后邮寄回国，但关于涉案药品来源和真实性问题，本案无相应证据在卷，被告人何燕飞亦未提供证据，个人对其销售的药品亦无法保证真实性，且“对人体健康造成严重危害”是法定加重情节，本案暂未发现有对他人健康造成危害的情况并非可以从轻之事由，故对辩护人上述辩护意见不予采纳。关于辩护人郭鹏提出其他建议对被告人何燕飞从宽处理的辩护意见，经查，符合本案事实和法律规定，予以采纳。根据被告人何燕飞的犯罪金额、情节，减轻处罚后依法应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，故对控辩双方提出对被告人何燕飞在三年以下量刑的建议均不予采纳，结合被告人何燕飞悔罪表现和社区矫正机构的评估意见，无再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑，对控辩双方对被告人何燕飞适用缓刑的建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何燕飞犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人何燕飞在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
三、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 曹惠芬
二〇一八年七月十七日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。