贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3190号
上诉人（原审被告）贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵阳市南明区都司路（中天商务港）七楼，组织机构代码76139896－5。
法定代表人韩忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人彭金超，贵州民贵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尚勇，男，1974年12月1日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，毕节远大新型环保建村（集团）有限责任公司法定代表人、执行董事，住贵州省毕节市七星关区。
委托诉讼代理人周建军，毕节远大新型环保建村（集团）有限责任公司推荐。
上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（下称竞亿公司）因与被上诉人尚勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初138号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后以原判决事实不清为由，撤销原判、发回重审。重审后，竞亿公司再不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4104号民事判决，再行提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人竞亿公司委托诉讼代理人彭金超，被上诉人尚勇及委托诉讼代理人周建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告尚勇诉称：竞亿公司向毕节城管局承包建设党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路建设工程后，将党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路沥青混凝土路面施工交给尚勇承包，双方于2010年4月15日订立了《承包协议书》，约定工程数量约为40000m2，按实际收方为准（第二条），包工包料（第三条），沥青混凝土路面按每126.00元／m2计算，厚12cm，超厚部分按甲方（即被告）清单报价单价以实际发生数量计算，如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价，工程量按实际收方为准（第六条）。签订合同支付50万元作为设备进场费及备料款，完成工程量的60%时支付总工程款的30%，完工后支付总工程款的80%，验收合格后，支付全部工程款90%，余下的10%在质保期满后一星期内付清（第八条）。执行一年的质保期。原告于2010年12月完工，被告未按约定支付工程款，一年质保期满后又未支付扣为质保金的工程款。原告认为，被告将涉案道路工程中的沥青混凝土路面交由原告施工，原告己按约定完成施工，被告应支付相应工程价款。被告逾期未支付的工程价款，应继续履行支付义务，且应根据相关法律规定支付逾期付款违约金。为此，诉请人民法院判令被告竞亿公司向原告尚勇支付欠款4864586.66元，逾期付款违约金1310430.55元、以及起诉之后至欠款清偿之日的违约金。
经原审释明，涉案工程合同因违反相关法律规定，应当以无效合同处理，原告方表示同意。
原审被告竞亿公司辩称：1、承包协议书是无效协议书，根据建筑法的相关规定，涉案工程属于市政工程，应当具有市政工程的二级资质方能施工。本案中的原告不能施工，尚勇以个人名义进行施工，所签的承包协议，根据最高法的司法解释第二条解释，本协议属于无效协议。既然是无效协议，就应当参照合同的约定支付工程款，本案中被告已经支付完尚勇所施工的工程款800多万，原告起诉请求400万的工程款以及违约金130余万，本金的400余万没有证据证明，违约金的130余万没有法律依据，合同无效。违约金条款不适用，请求驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程系市政公共道路工程，建设单位为毕节建设投资有限公司，施工单位为贵州竞亿建筑工程有限公司。2010年4月15日，贵州竞亿建筑工程有限公司毕节项目部与原告订立《承包协议书》，将毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程中的沥青混疑土路面分包给原告施工，协议约定：“包工包料。工程工期：2010年04月14日至2010年12月01日。甲方负责提供合格的沥青混凝土路面基层。乙方负责砂石材料、沥青、格栅、纤维、沥青乳化剂的购入进场。乙方负责施工设备、混合料运输及辅助材料。工程款计算办法：沥青混凝土路面按每一平方米壹佰贰拾陆元计算（厚12CM见设计图），超厚部分按甲方清单报价单价以实际发生数量计算（如业主方给甲方调价，乙方就按甲方调价计算单价）；工程量按实际收方为准。费用支付办法：签证合同支付50万元，作为设备进场费及备料款，完成工程量的60%时支付总工程款的30%，完工后支付总工程款的80%，验收合格后，支付全部工程款90%，余下的10%在保质期满后一星期内付清。”该协议订立后，被告接受原告施工，原告完成施工后，工程于2011年4月竣工验收。诉讼中，经被告申请原审法院委托贵州省第一测绘院测量，党校路Ⅱ号支路厚度均值为12.1cm，其中最大值为14.0cm，最小值为11.0cm；党校路Ⅲ号支路厚度均值为15.2cm，其中最大值为21.0cm，最小值为11.5cm。党校路Ⅱ号支路铺12CM沥青竣工工程量实际收方为23612m2，约定单价为126.00元／m2，工程价款为2975112元。党校路Ⅱ号支路AC-25粗粒沥青混凝土平均厚7.04CM的工程量实际收方为12650m2，审核单价为72.29元/m2，工程价款为914568元；党校路Ⅱ号支路工程惨沥青聚苯乙烯费用为431568元；党校路Ⅲ号支道铺12cm沥青竣工工程量实际收方为25053.10m2，约定单价为126.00元/m2，工程价款为3156690.60元；党校路Ⅲ号支道AC-25粗粒沥青混凝土超平均厚13.35CM的工程量为22080m2，单价为132.39元/m2（双方约定按业主方调价的单价），工程价款为2923088.49元；党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程量719.7立方米，经审计单价为1038.87元/立方米，该项工程价款为747676.31元。以上工程价款共计11148603.90元。被告南环东路工程使用原告提供的路缘石（规格为600×300×120）818.8平方米，价款为57316元（818.8M×70元/M）。被告租用原估挖机57小时，租金为17100元（57小时×300元／小时）。原告为被告南环东路工程运输泥巴495车，运输费为98000元(495车×100元／车）。被告施工党校路工程租用原告压路机1个月，租金为13000元（1月×13000元／月）。被告南环东路工程使用原告提供的路缘石（规格为600×300×120）818.8平方米，价款为57316元（818.8M×70元/M）。原告在南环东路工程中施工铺沥青路面4346,76m，依照原被告合同约定126.00元／m2单价，工程价款为547691.76元。被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道，使用原告提供的路缘石（规格为500×400×150）3764.9M，价款为301192元(3764.9M×80.00元/M)，使用原告提供的人行道青石板（规格为300×600）2425.9m2，价款为169813元（2425.9m2×70元／m2）。被告施工党校路Ⅱ、Ⅲ支道工程，原告为被告运输土石方，其中外运5车、运到南环东路34车、运到东升路5车、运到复烤厂4车，运费为11040元【（5+34+5+4）×230元／车】。以上共计1315152.76元。被告已支付给原告工程价款8069980元，双方对此无异议。因被告未按协议约定期限支付原告工程价款，原告提起诉讼。
原审认为：原、被告双方签订的《承包协议书》，因违反相关法律规定，属于无效合同。对于双方约定的工程，经验收合格，可以参照合同约定处理。原、被告就毕节党校路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路沥青混凝土路面工程订立《承包协议书》，原告完成施工后，工程经竣工验收合格，被告应参照合同约定支付工程价款。《承包协议书》约定工程款计算办法，“工程量按实际收方为准”，毕节审计局的审核对比表中被告报送审核的竣工工程量即是实际收方工程量。在毕节审计局的审核对比表中，仅单列了Ⅱ号支路工程惨沥青聚苯乙烯费用431568元，按工程量（面积或体积）计算工程价款均未单独列出材料费用，故应认定该项单列的费用是增加的费用，被告关于该费用应为包工包料所包含的主张，本院不予采纳。被告应支付原告党校路Ⅱ、Ⅲ支道沥青混凝土路面工程的价款11148603.90元，已支付8069980元，尚欠3078623.90元。被告应支付原告路缘石价款、挖机租金、土方运费等共计1315152.76元。由于双方签订的《承包协议书》无效，违约金约定条款也无效，被告不应当支付原告违约金。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告贵州竞亿建筑工程有限公司支付原告尚勇工程款3078623.90元；二、被告贵州竞亿建筑工程有限公司支付原告尚勇路缘石价款等共计1315152.76元；三、驳回原告尚勇其他诉讼请求。以上第一项、第二项判决，限本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。案件受理费48730元，保全费5000元，共计53730元，原告尚勇承担13730元，被告贵州竞亿建筑工程有限公司承担40000元。
上诉人竞亿公司不服原审判决，向本院上诉称：1、一审判决采用审计报告中上诉人送审的竣工工程量作为裁判依据，严重违反最高法院关于送审竣工工程量不能作为案件认定工程量的计量依据。2、关于“包工包料”的认定错误，包工包料既包括主料也包括设备，一审判决的沥青款43.1万元，瓦机费用17.1万元，路缘石5.7万元等附属设施费用，没有事实及法律依据。3、一审判决认定的“党校路Ⅱ、Ⅲ号楼路面补坑719.1立方米，价款74.76万元”是被上诉人施工无事实依据，该部分工程是分包给另一公司所承建，仅凭蔡贤礼在施工单位出具的证明上签字就证明该工程系尚勇施工无事实依据。请求：1、撤销原审判决，改判驳回尚勇的一审诉讼请求；2、判令被上诉人尚勇将工程的材料发票开具给上诉人；3、一、二审诉讼费用由被上诉人尚勇承担。
被上诉人尚勇答辩称：认可一审判决，请求维持。就第二项上诉请求，我方认为竞亿公司在一审未提出反诉，因此不在本案的处理范围内。
二审经审理查明：2009年1月9日，毕节地区建设投资有限公司与竞亿公司签订《建设工程施工合同》，约定竞亿公司承建毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程，合同价款暂定18843544.52元，工程价款末次结算以审计结果为准。同年8月10日，竞亿公司与尚勇签订《承包协议书》，将前述工程中的沥青混疑土路面工程分包给尚勇施工，双方约定承包形式为包工包料，竞亿公司负责提供合格的沥青混凝土路面基层。尚勇方负责砂石材料、沥青、格栅、纤维、沥青乳化剂的购入进场，以及施工设备、混合料运输及辅助材料。《承包协议书》第六条对工程款计算办法约定为沥青混凝土路面按126元/m2计算（厚12CM见设计图），超厚部分按竞亿公司清单报价单价以实际发生数量计算（如业主方给竞亿公司调价，尚勇就按竞亿公司调价计算单价）；工程量按实际收方为准。2011年4月18日，毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程经竣工验收合格。经毕节审计局委托，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司作出的川蜀通筑结审（2013）字第011号《毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道工程结算审核报告书》载明，尚勇完成的党校路Ⅱ号支路车行道上铺AC-25粗粒式沥青混凝土面层厚度7CM审核工程量为22989m2、车行道上铺AC-16粗粒式沥青混凝土面层厚度5CM审核工程量为22989m2。车行道上铺AC-25粗粒沥青混凝土面层厚度7.04CM审核工程量为12650m2，审核单价为72.29元/m2，工程价款为914568元；党校路Ⅲ号车行道上铺AC-25粗粒式沥青混凝土面层厚度7CM的审核工程量为24945.10m2、车行道上铺AC-16粗粒式沥青混凝土5CM审核工程量为24945.10m2。AC-25粗粒沥青混凝土超平均厚13.35CM的工程量为22080m2，审核单价为132.39元/m2，审核金额为2923088.49元。惨沥青聚苯乙烯费用431568元；竞亿公司已支付尚勇工程价款8069980元。因南环东路及党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程需要，经竞亿公司项目经理汤毓润与尚勇结算，2010年12月12日竞亿公司欠尚勇818.8平方米的道牙石款57316元、挖机租金17100元、运输费198000元、压路机租金13000元、沥青路面4346,76m工程款以双方合同约定单价计算为547691.76元。2011年3月30日竞亿公司欠尚勇818.8平方米的路缘石款57316元。2011年3月30日竞亿公司欠尚勇3764.9米的路缘石款301192元、2425.9m2人行道板款169813元，运输土石方费用11040元，共计1372468.76元。
二审中，双方当事人一致认可案涉承包协议第5.5条约定的应由尚勇自行购进场的材料并不包含渗沥青聚苯乙烯材料。竞亿公司认可汤毓润签字部分的统计单所列路缘石、挖机、运输费、压路机租金、沥青路面、人行道青石板的数量及汤毓润与尚勇约定的单价，但主张该部分金额以一审判决确定的金额1315152.76元为准。
本案二审争议焦点为：尚勇应获工程款额度的认定。
上诉人竞亿公司对原审判决确定的尚勇应获工程款主要提出三个方面的异议，一是渗沥青聚苯乙烯以及路缘石、挖机、运输费、压路机租金、沥青路面、人行道青石板属合同约定的包工包料范围，不应另行支付费用。二是毕节党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程系第三方施工。三是以工程量以竞亿公司报送的竣工工程量为计算工程量的依据。
关于异议一，本院认为：二审中竞亿公司与尚勇一致认可渗沥青聚苯乙烯材料非案涉承包协议第5.5条约定的应由尚勇自行购进场的材料，即不属于合同约定的尚勇方包工包料的范围。尚勇在施工中购买并使用了渗沥青聚苯乙烯材料，且竞亿公司认可在毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程沥青混疑土路面施工中确实增添该种材料，在报送审计结算审核时亦单列送审并获审定，故惨沥青聚苯乙烯费用431568元应当纳入尚勇应获工程价款范围。对汤毓润签字部分的统计单所列路缘石、挖机、运输费、压路机租金、沥青路面、人行道青石板的数量及汤毓润与尚勇约定的单价，二审中竞亿公司认可该部分费用应支付尚勇，经计算该部分费用总计1372468.76元，而一审计算有误，但尚勇方未上诉，认可一审判决确定额度，二审不宜作出调整，竞亿公司向尚勇支付路缘石、挖机、运输费、压路机租金、沥青路面、人行道青石板部分的费用以1315152.76元为准。
关于异议二，本院认为；毕节党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程不属竞亿公司与尚勇约定的工程内容范围，尚勇主张该部分工程为其实际组织施工，仅提供工程现场监理人员蔡贤礼的自书证言，而竞亿公司主张该部分工程非尚勇施工而由第三方实际施工，提供了本案工程的监理单位
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深圳市深龙港建设监理有限公司出具的证明以及竞亿公司与贵州颐中建筑安装工程有限公司签订的《施工分包合同》予以佐证。尚勇所举证据不足以证明毕节党校路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程由其实际组织施工完成，应当继续举证，其可另案诉讼。一审将毕节党校路Ⅱ、Ⅲ支道工程中的AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程费用747676.31元纳入尚勇应获工程价款范围，事实依据不充分，予以纠正。
关于异议三，本院认为：《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》（下称建工合同司法解释）第一条之规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。因尚勇为自然人，不具备建筑施工资质，根据前述规定，竞亿公司与尚勇签订的《承包协议书》应当认定为无效合同。建工合同司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。案涉《毕节党校路Ⅱ、Ⅲ号支道工程结算审核报告书》非审计机关作出的行政审计，而是审计机关委托具有造价鉴定资质的四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司作出的社会审计，具有鉴定文书性质。竞亿公司与业主方就工程价款的确定，系以审计结果作为工程价款结算依据，而竞亿公司送审工程量高于审核报告书确定的审定工程量，一审以送审工程量确定实际工程量，对竞亿公司明显不公，予以纠正。综合案涉工程应由竞亿公司组织收方而其未予完全组织收方、工程已实际使用数年，结合竞亿公司与业主方的结算方式，以审核报告书所载审定工程量作为确定尚勇完成的党校路Ⅱ号、Ⅲ号支路车行道上铺AC-25、AC-16粗粒式沥青混凝土面层工程量的依据，较为符合实际情况。对党校路Ⅱ号、Ⅲ号支路车行道上铺AC-25、AC-16粗粒式沥青混凝土面层12CM内的计算单价，尚勇与竞亿公司在签订《承包协议书》已然明确约定为计价标准为126元/m2，尽管该计价单价与审核报告书确定的计价单价不一致，而竞亿公司并未与尚勇另行协商一致、达成新的结算合意，根据建工合同司法解释第二条之规定，应当参照合同约定的126元/m2计算12CM内的沥青混凝土面层工程量价款。增厚部分的工程量价款根据竞亿公司与尚勇约定的计价原则即以审核工程量、单价予以计算。故而该部分工程价款经计算为9877353.09元[（22989m2＋24945.10m2）×126元/m2＋914568元＋2923088.49元]，扣减竞亿公司已付工程款，竞亿公司应付1807373.09元。加上竞亿公司应付尚勇惨沥青聚苯乙烯费用431568元，尚勇应获工程款总计2238941.09元（1807373.09元＋431568元），应获材料费、租金等款项1315152.76元。
另外，就竞亿公司所提第二项上诉请求，因本案调解未果，其可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，另行起诉。
综上，上诉人竞亿公司的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：
一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4104号民事判决第三项即“驳回原告尚勇其他诉讼请求”；
二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4104号民事判决第一项为：上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决送达生效之日起三日内支付被上诉人尚勇工程款2238941.09元；
三、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第4104号民事判决第二项为：上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决送达生效之日起三日内支付被上诉人尚勇路缘石、租金、人行道青石板等款项共计1315152.76元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。
一审案件受理费48730元，保全费5000元，共计53730元，上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司承担40232元，被上诉人尚勇承担13498元。二审案件受理费48730元，上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司承担36534元，被上诉人尚勇承担12196元。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张雄
审判员 张晶
审判员 徐洪
二〇一八年一月八日
书记员 曹晶