北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2939号
原告太原市博汇酒业有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街31号23幢一单元705号。
法定代表人高永亮，总经理。
委托代理人韩长勇，北京安迪律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人侯文健。
第三人山西杏花酒业有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村镇申明路1号。
法定代表人郭继茂，总经理。
委托代理人丁玲，北京市振邦律师事务所律师。
原告太原市博汇酒业有限公司（简称博汇公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2015]第27075号关于第3281126号“晋商大院”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭并通知山西杏花酒业有限公司（简称杏花公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年12月9日公开开庭审理了本案。原告博汇公司的委托代理人韩长勇，第三人杏花公司的委托代理人丁玲到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会向本院提交书面声明不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对博汇公司就其获准注册的第3281126号“晋商大院”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定:
根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，博汇公司提供的商品及包装图片在缺乏其他证据佐证的情况下无法确定形成时间及实际投入市场的情况，不能证明复审商标在指定期限内进行了实际使用。博汇公司提供的经销合同、酒类流通随附单、产品制定开发协议、酒盒销售合约书以及质检报告等证据在没有相关发票佐证的情况下不能证明合同实际履行情况或商品实际交易情况。博汇公司提供的销售发票照片的销货主体非博汇公司，其亦未证明上述材料主体与博汇公司之间的关系。因此在案证据无法形成完整的证据链证明复审商标在指定期限内在复审商品上进行了公开实际使用。
商标评审委员会依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项和2014年《商标法》第五十四条、第五十五条，决定：复审商标予以撤销。
原告博汇公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：从2005年开始，山西杏花村汾酒厂股份有限公司在贴牌灌装生产中，一直在使用诉争商标，博汇公司也一直在市场销售“晋商大院酒”。从2012年开始，由于受山西杏花村汾酒厂股份有限公司新政策的影响，不再与该公司合作，而开始与汾阳市杏花村镇古泉酒厂合作，并继续使用诉争商标。商标评审委员会认定诉争商标在指定期限内未使用错误，故请求依法撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新做出决定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人杏花公司陈述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第3281126号“晋商大院”商标，商标申请日为2002年8月21日，核准注册日为2003年8月28日，核定使用在果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（利口酒）、蜂蜜酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料。商标专用期限至2023年8月27日。现商标权人是博汇公司。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年8月7日受理了杏花公司针对诉争商标以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为博汇公司提供的从2009年8月7日至2012年8月6日期间的商标使用证据无效，杏花公司的申请撤销理由成立，遂作出撤201205052号决定：撤销第3281126号“晋商大院”商标。
博汇公司不服商标局作出的决定，于2014年1月26日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：从2005年开始，通过山西杏花村汾酒厂股份有限公司贴牌灌装的形式，一直在使用诉争商标。从2012年开始，通过与汾阳市杏花村镇古泉酒厂合作，继续使用诉争商标。商标局作出的撤销决定没有事实及法律依据。请求维持诉争商标的注册。
杏花公司在商标评审委员会规定期限内答辩称：博汇公司提交的证据有瑕疵，缺乏关联性，有些属于无效证据，请求撤销诉争商标。
博汇公司在评审阶段提交了商品及包装照片、《检验报告》、酒类流通随附单、销售发票、照片等证据。
2015年3月31日，商标评审委员会做出被诉决定。
诉讼阶段，博汇公司向本院提交了以下证据：1、产品销售合同。2、购销发票。3、太原市小店区国家税务局出具的《证明》。4、“晋商大院”酒实物照片。以上证据证明诉争商标在争议期间内进行了实际使用。
上述事实，有诉争商标档案信息、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定、当事人提交的相关证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定
本案的争议焦点为诉争商标在2009年8月7日至2012年8月6日期间在其核定使用商品上是否进行了商标法意义上的使用。
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。
本案中，从博汇公司在商标评审阶段提交的证据看，商品实物及包装图片不能确定形成时间，也不能与酒类流通随附单、发票形成一一对应关系，也不能确定酒类流通随附单、发票上载明的商品所使用的标识。标有诉争商标商品的销售发票仅一张，未达到一定使用规模，系为维持商标注册目的。《检验报告》不能证明带有诉争商标的商品在流通领域内的使用行为。其他证据与证明诉争商标在指定时间内的使用行为无关。从博汇公司在诉讼阶段提交的证据看，三份《产品销售合同》中虽然记载了诉争商标的商品，但是在相关发票中载明的付款人与合同购买主体不对应；在向中煤（北京）环保工程有限公司出具的发票中，记载的合同发生金额仅为几百元，对诉争商标的使用未达到一定使用规模，显系为维持商标注册目的。其他商品照片不能证明证据的形成时间。故在案证据无法形成完整的证据链证明被诉商标在指定期限内在复审商品上进行了公开实际使用。商标评审委员会的认定并无不当，本院予以确认。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告太原市博汇酒业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由太原市博汇酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 曹军庆
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮