江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4572号
上诉人(原审被告)南京银莱农牧实业有限公司，住所地南京市江宁区土桥镇周郎村。
法定代表人刘佳，该公司总经理。
委托代理人朱发洲，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托代理人范永林，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王健，男，1970年12月28日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐吉成，男，1971年9月1日生，汉族。
两被上诉人共同委托代理人陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。
原审第三人江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司，住所地南京市江宁区科学园天元东路56号1幢。
负责人赵波，该公司总经理。
上诉人南京银莱农牧实业有限公司（以下简称银莱公司）因与被上诉人王健、徐吉成及原审第三人江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司（以下简称中顺建设天元分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王健、徐吉成原审共同诉称：其与被告银莱公司达成口头协议，由其承建被告的休闲农庄土建工程，按照被告要求，其支付了工程保证金30万元给被告，付款方式为徐吉成分别于2013年12月26日和2013年12月31日分四次向被告账户汇入50000元、11500元、100000元、100000元，余款38500元以现金方式给付被告。被告收到工程保证金后未按照口头协议的约定同意其承建土建工程，为此，其多次向被告索要工程保证金。被告于2014年12月1日向其出具欠条一份，载明“今欠王健、徐吉成人民币叁拾万元整…”。被告至今仍未支付其欠款，其多次催要未果，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告偿还两原告欠款300000元及逾期利息（自起诉之日起至法院判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、被告承担本案诉讼费用。
银莱公司原审辩称：其公司对于原告王健、徐吉成所诉称其公司收取工程保证金300000元和出具欠条的事实无异议。但其公司是与第三人中顺建设天元分公司签订建设工程合同的，其认为付工程保证金、退工程保证金和签订合同的主体均系中顺建设天元分公司而非两原告，其公司从未与原告达成口头协议，签订书面合同的承建方是中顺建设天元分公司，两原告仅是第三人中顺建设天元分公司的代理人，有中顺建设天元分公司委托原告王健的介绍信作为证据证明，并且中顺建设天元分公司不仅口头通知，而且书面通知其公司不得将该300000元退还给两原告，该300000元是其公司欠中顺建设天元分公司的工程保证金。且欠条上也注明退款条件为合同交回其公司，但其公司未收到合同。综上，应驳回两原告的诉讼请求。
第三人中顺建设天元分公司原审未到庭陈述。
原审法院经审理查明，2013年12月31日，第三人中顺建设天元分公司出具介绍信给被告银莱公司，介绍王健等两人洽谈银莱阁休闲旅游农庄阳光餐厅工程合同。当日，银莱公司（发包人）与中顺建设天元分公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为南京银莱阁休闲旅游农庄阳光餐厅工程，承包范围为施工图范围内的土建工程、水电安装工程、钢结构工程、消防工程及室外附属配套工程等施工总承包；开工时间2014年2月18日，竣工时间2014年10月18日，合同价款暂定17500000元。合同落款处中顺建设天元分公司委托代理人为王健。2014年12月1日，银莱公司出具《欠条》，载明：今欠王健、徐吉成300000元，此款将打入下列卡号：中国农业银行（余杭区勾庄镇）6228480328849353979，徐吉成，（另：还有一份合同应交回甲方，方退款）。次日，银莱公司（甲方）与中顺建设天元分公司（乙方）签订《终止合同协议》，内容：1、甲乙双方经友好协商：双方签订的有关南京银莱阁休闲旅游农庄阳光餐厅工程的施工合同于即日终止。原合同三份和收款收据交由甲方收回，在乙方手中的有关资料均作废。2、乙方于2014年分两次交的合同履约金300000元由甲方在15个工作日内还清（无息）。3、乙方提出退出，双方均不追究对方责任。落款处有银莱公司盖章、王健签名。
银莱公司认可收到保证金30万元，并同意退还，但不同意退还给两原告，其提交了2015年6月11日由中顺建设天元分公司发给其公司的《通知》，内容为“要求银莱公司在收到本通知后五日内，退还300000元履约保证金，否则，逾期我公司将通过法律途径讨要300000元”。
原审法院（2015）江宁开商初字354号案件[王健诉中顺建设天元分公司、江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺建设集团）的建设工程合同纠纷]查明：2013年12月27日，王健挂靠中顺建设天元公司承接南京银莱阁休闲旅游农庄阳光餐厅工程，并与鄢国兵一起向中顺建设天元分公司出具承诺书，承诺其承担与银莱公司签订的建设工程合同中承包方承担的责任和义务，如合同因各种原因不能履约，中顺建设集团及中顺建设天元分公司不承担任何责任，由其承担所有损失……2013年12月31日，王健以中顺建设天元分公司的名义就南京银莱阁旅游农庄阳光餐厅工程与银莱公司签订建设工程施工合同，约定开工日期2014年2月18日，竣工日期2014年10月18日。该案判决如下：一、中顺建设天元分公司返还王健风险金200000元及利息；二、中顺建设集团对中顺建设天元分公司的上述债务承担补充清偿责任。中顺建设天元分公司不服判决，上诉至南京市中级人民法院（以下简称市中院），市中院以（2015）宁民终字第6559号判决书判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，有建设工程施工合同、欠条、终止合同协议、通知、判决书、银行转账凭证、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告王健以第三人中顺建设天元分公司的名义与被告银莱公司签订《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，应属无效。根据法律规定，因无效合同取得的财产应当返还，银莱公司亦曾出具欠条同意向两原告还款300000元，故银莱公司基于其与王健以中顺建设天元分公司的名义签订的《建设工程施工合同》而收取的合同履约保证金300000元，应予返还。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。银莱公司未返还合同履约保证金，两原告主张赔偿其自起诉之日起至法院判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的请求，原审法院予以支持。银莱公司辩解称退履约保证金是附条件的，但未提供证据证明其公司与王健、徐吉成之间是否有合同的事实，且该条件不能否认其欠王健、徐吉成合同履约保险金的事实，银莱公司以此作为拒绝退款条件，无事实及法律依据，故原审法院不予采纳。因王健与徐吉成确认其二人为上述建设工程的合伙人，对签订合同和支付合同履约保险金均属于共同行使的法律行为，故王健、徐吉成享有共同原告的诉讼主体的资格。第三人中顺建设天元分公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：被告银莱公司返还原告王健、徐吉成300000元及利息（自2015年7月7日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算），于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。应收案件受理费5800元，由被告银莱公司负担。
上诉人银莱公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案工程合同相对方主体错误。1.被上诉人王健是用原审第三人的介绍信，并以原审第三人的代理人身份与上诉人签订工程合同，且原审第三人也在此工程合同中盖章确认，故涉案工程合同系上诉人与原审第三人签订；2.工程合同解除后，原审第三人也明确发函给上诉人要求主张退还30万元款项；3.被上诉人徐吉成未在上述合同中出现，与涉案工程合同无关。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人与原审第三人签订涉案工程合同是双方协议解除，并无《合同法》第五十二条规定的无效情形；2.根据《合同法》第五十八条的规定，合同解除后，应将相关款项返还给原审第三人而非两被上诉人；3.一审法院以两被上诉人与原审第三人之间的挂靠协议无效，认定原审第三人与上诉人之间的工程合同无效，于法无据。综上，上诉人认为一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人诉请。
被上诉人王健、徐吉成共同辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人中顺建设天元分公司未到庭答辩。
本院对原审查明事实予以确认。二审中双方皆无新证据提交。
本院认为，被上诉人王健以第三人中顺建设天元分公司的名义与上诉人银莱公司签订建设工程施工合同，违反了法律法规的禁止性规定，合同依法应当认定无效。合同无效后，因无效合同取得的财产应当返还。上诉人在2014年12月1日亦书面出具欠条同意返还给被上诉人王健、徐吉成30万元履约保证金，系双方对合同终止事项的确认，故原审法院判决上诉人向被上诉人返还30万元及利息，处理结果正确。上诉人上诉主张返还主体存在错误，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人银莱公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年七月三十一日
书 记 员 王苏云