广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终248号
上诉人（原审被告）：广西元大建设有限公司，住所地广西南宁市青秀区民主路21号。
法定代表人：巫克波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴霞，广西刘晰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海霞，广西刘晰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周仕伟，男，1975年4月14日出生，汉族，农民，现住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。
第三人（原审被告）：百色市糖业烟酒公司，住所地广西百色市右江区解�街37号。
法定代表人：雷志坚，该公司总经理。
第三人（原审被告）：百色天品房地产开发投资有限公司，住所地广西百色市右江区城东建新巷157号。
法定代表人：苏志清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦炳晨，广西凌盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘合根，广西凌盛律师事务所律师。
第三人（原审被告）：广西南宁宁泰劳务有限公司,住所地广西南宁市兴宁区秀厢大道橘子郡小区1期A栋201号商铺。
法定代表人：廖秀东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨国清，男，1968年2月1日出生，汉族，该公司总经理，现住重庆市陵零区。
上诉人广西元大建设有限公司（以下简称元大建设公司）因与被上诉人周仕伟劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人元大建设公司的委托诉讼代理人李海霞，被上诉人周仕伟的委托诉讼代理人林春梅，第三人百色市糖业烟酒公司（以下简称糖业烟酒公司）的法定代表人雷志坚，第三人百色天品房地产开发投资有限公司（以下简称天品房地产公司）的委托诉讼代理人韦炳晨，第三人广西南宁宁泰劳务有限公司（以下简称宁泰劳务公司）的委托诉讼代理人杨国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元大建设公司上诉请求：1.撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1217号民事判决；2.改判驳回被上诉人的起诉；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实有误。1.周仕伟自2012年开始，即受雇于宁泰劳务公司，直至2014年，持续两年稳定地为宁泰劳务公司提供劳动，该工作属于宁泰劳务公司业务的组成部分，因此其与宁泰劳务公司成立劳动关系，而非一审法院认定的劳务关系。一审开庭时被上诉人亦明确其所请求的是工资，显然，被上诉人自己也认为其与宁泰劳务公司之间是属于劳动关系，而非劳务关系。本案实为农民工向用人单位追索劳动报酬，应属于劳动争议，按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及相关规定，应该先行提起劳动争议仲裁，直接起诉至人民法院的应不予受理，已受理的应驳回起诉。2.一审法院认定，2014年7月，被上诉人等10位农民工与上诉人核算，上诉人拖欠被上诉人等10位农民工劳务报酬为690000元，被上诉人及其它9位农民工多次到右江区信访部门上访，该认定没有任何证据证实。3.一审法院认定，2015年2月12日调解协议确定“由被告广西元大公司于2015年2月15日直接支付350000元劳务报酬给原告及其他9位农民工，余下340000元（其中包括本案原告劳务报酬余款40000元）定于2015年6月30日前付清。”是错误的。从《协议书》的内容可以看出，首先，2015年2月15日上诉人按约定向程从银账户支付了350000元是事实，但该款项的性质是否为农民工工资，农民工具体是谁，协议书后没有附农民工名单，上诉人不清楚。且宁泰劳务公司与农民工的关系与上诉人无关，上诉人只是按宁泰劳务公司的指示付款；其次，《协议书》约定2015年6月30日前付清的款项，宁泰劳务公司没有指示收款人的账户，剩余的款项中是否包括被上诉人的工资，上诉人无法从协议书上得知。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人将涉案工程的劳务部分分包给宁泰劳务公司为合法分包，不属于违法分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质的分包单位。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案适用法律问题的解释》第七条的规定，宁泰劳务公司作为具有专业劳务分包资质的劳务分包企业，上诉人与其签订《建筑工程劳务合同》为合法有效的合同，并非非法转包、分包。2.上诉人与宁泰劳务公司、农民工代表程从银就690000元款项的付款责任和承担偿付责任顺序并没有进行约定。2015年2月12日的《协议书》只约定了350000元于2015年2月15日支付到程从银的账户，该付款义务上诉人已经履行，剩余款项宁泰劳务公司并没有指示支付给谁，即使要支付也是支付给宁泰劳�公司，不能因为前一笔款宁泰劳务公司指示支付给了农民工，就必然推论出后一笔款也应当支付给农民工，这是没有任何法律依据的。
综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，判决错误，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的起诉。
周仕伟辩称，一审法院认定事情清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
糖业烟酒公司述称，首先，从2014年6月16日起，百色市龙景区D05-1B地块商住楼面的发包人为百色天品房地产开发投资有限公司，糖业烟酒公司不再是该工程项目《建筑工程施工合同》的发包人。其次，自2014年10月起，百色市龙景区D05-1B地块所有权人为百色天品房地产开发投资有限公司。糖业烟酒公司不再是该建筑工程项目业主。再次，2016年4月6�一审法院庭审时，被上诉人程从银等10位农民工及其委托代理人已经明确表示不需要我公司承担责任。综上所述，糖业烟酒公司请求二审法院撤销一审判决即撤销百色市糖业烟酒公司承担连带给付责任的判决。
天品房地产公司述称，天品房地产公司已经按时支付工程款，不应在本案承担相应的责任。
宁泰劳务公司述称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周仕伟向一审法院起诉请求：请求四被告连带承担原告劳务工资余款40000元。
一审法院认定事实：2012年，被告百色市糖业烟酒公司把其所有位于百色市龙景区D05-1B地块百色市糖业烟酒公司商住楼工程项目发包给被告广西元大公司承建，2012年11月29日，被告广西元大公司与被告广西宁泰劳务公司签订《建筑工程劳务合同》，把该工程分包给被告广西宁泰劳务公司建设，被告广西宁泰劳务公司雇请原告周仕伟及其他9位民工一起做泥水工。2014年，被告百色市糖业烟酒公司把此工程项目转让给被告百色天品公司所有，被告百色天品公司于2014年6月16日与被告广西元大公司签订了《建设工程施工合同》，继续把龙景区D05-1B地块商住楼工程项目（后改名为“一品苑”商住小区工程）发包给被告广西元大公司承建。被告广西宁泰劳务公司继续雇请原告周仕伟及其他9位民工为“一品苑”商住小区工程提供劳务。2014年7月，原告等10位农民工与被告广西元大建筑有限公司核算，被告广西元大公司拖欠原告等10位农民工劳务报酬为690000元。原告及其他9位农民工多次到右江区信访等部门上访，2015年2月12日，右江区纪委、区信访局、区人社局主持被�广西元大公司八公司的负责人谢汉荣、项目负责人何振恒与被告广西宁泰劳务公司负责人杨国清、农民工代表程从银等人进行调解，最后达成调解协议，由被告广西元大公司于2015年2月15日直接支付350000元劳务报酬给原告及其他9位农民工，余下340000元（其中包含原告劳务报酬余款40000元）定于2015年6月30日前付清。有争议的250000元由双方另行处理。当日，广西元大公司八公司的负责人谢汉荣转账350000元到农民工代表程从银账上，余款340000元到期后，被告广西元大公司以各种理由拒绝支付。原告故诉至法院，要求四被告承担连带责任支付原告劳务报酬余款40000元。一审法院认为，本案原告周仕伟受雇于被告广西宁泰劳务公司为被告广西元大公司承建的被告百色市糖业烟酒公司所有的百色市龙景区D05-1B百色市糖业烟酒公司商住楼工程项目（后改为被告百色天品公司所有的�一品苑”商住小区工程）做泥水工作，被告广西宁泰劳务公司虽没有与原告周仕伟签订劳务合同，但实际上已接受了原告提供的泥水劳务工作，双方形成事实上的劳务合同关系。被告广西宁泰劳务公司作为雇主，依法应当承担给付劳务报酬义务。被告广西宁泰劳务公司尚欠原告劳务报酬为40000元，依法应予以支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告广西元大公司作为百色市龙景区D05-1B百色市糖业烟酒公司商住楼工程项目建设的总承包单位，被告百色市糖业烟酒公司和被告百色天品公司作为百色市龙景区D05-1B百色市糖业烟酒公司商住楼工程项目前后发包方，均应在欠付的工程款范围内对被告广西宁泰劳务公司所欠的原告劳务报酬负连带清偿责任。被告广西元大公司在本案中与被告广西宁泰劳务公司、农民工代表程从银于2015年2月12日达成690000元劳务报酬付款协议，自愿代替被告广西宁泰劳务公司在欠付的工程款范围内先行支付劳务报酬给原告等10位农民工劳务报酬，并已支付了350000元，履行协议的大部分义务，说明被告广西元大公司在本案中与被告广西宁泰劳务公司、农民工代表程从银就690000元劳务报酬（其中包含本案原告诉争的劳务报酬余款40000元）的付款责任和承担偿付责任顺序进行了明确约定，被告广西元大公司应在欠付的工程款范围内先行支付原告劳务报酬40000元，再在其过后支付被告广西宁泰劳务公司的劳务费中扣除。被告广西宁泰劳务公司对所欠原告劳务报酬40000元负连带清偿责任。被告广西元大公司和被告百色天品公司的其他辩解，与事实和法律不符，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由被告广西元大建筑有限公司在欠付的工程款范围内代替被告广西宁泰劳务公司先行支付原告周仕伟劳务报酬40000元，被告广西南宁宁泰劳务有限公司、被告百色天品房地产开发投资有限公司、被告百色市糖业烟酒公司对上述劳务报酬款在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费800元，减半收取400元，由被告广西元大建筑有限公司负担。被告广西南宁宁泰劳务有限公司、被告百色市糖业烟酒公司、被告百色天品房地产开发投资有限公司承担连带给付责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人的起诉是否需劳动仲裁前置程序；2.上诉人是否承担本案债务的给付责任。
关于被上诉人的起诉是否需劳动仲裁前置程序的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动仲裁前置程序的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系。本案中，被上诉人不是宁泰劳务公司的成员，未接受宁泰劳务公司的管理和人事安排，双方不存在人身隶属关系，宁泰劳务公司与被上诉人之间建立劳务关系，被上诉人请求支付劳务报酬不需仲裁前置程序。
关于上诉人是否承担本案债�的给付责任的问题。本案中，被上诉人是宁泰劳务公司雇请的农民工，欠付其劳务报酬的是宁泰劳务公司，理应由宁泰劳务公司承担本案债务的给付责任，然2015年2月12日，上诉人作为甲方与农民工代表程从银作为乙方签订了《协议书》，约定百色市龙景区D05-1B百色市糖业烟酒公司商住楼工程的农民工工资及工程款共计690000元，由上诉人于2015年2月15日前支付农民工代表程从银350000元，剩余的340000元于2015年6月30日前付清。上述《协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，上诉人应当履行合同义务，付清全部款项，现上诉人已支付了350000元，其还应当付清剩余的340000元。本案中，被上诉人与宁泰劳务公司的劳务关系明确，且已经结算，宁泰劳务公司尚欠被上诉人的40000元劳务费，包含在上述《协议书》确认的690000元中，上诉人既签订了《协议书》，就应当将此款支付给被上诉人。
综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人广西元大建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 罗金瑞
审判员 何双安
appoint二〇一七年四月二十八日
书记员 汪 雪