**内蒙古自治区高级人民法院**
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑一终字第104号
原公诉机关内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院。
上诉人（原审被告人）包晓平，男，1982年5月12日出生，蒙古族，初中文化，无职业。捕前住内蒙古自治区东乌珠穆沁旗。2004年3月25日因犯强奸罪被判处有期徒刑十一年，2012年7月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于东乌珠穆沁旗看守所。
指定辩护人额尔登图雅，东乌珠穆沁旗法律援助中心律师。
原审被告人赵新，男，1976年3月17日出生，汉族，初中文化，无职业。捕前住内蒙古自治区乌海市。2002年5月31日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十二年，2013年7月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于东乌珠穆沁旗看守所。
指定辩护人斯琴，东乌珠穆沁旗法律援助中心律师。
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院审理内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指控原审被告人包晓平、赵新犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月10日作出（2015）锡中法刑一初字第14号刑事判决。宣判后，被告人包晓平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年8月下旬，被告人赵新在东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇塞纳豪庭宾馆308房间，向被告人包晓平贩卖甲基苯丙胺（冰毒）4克，获取毒资1200元。
二、2014年9月，被告人包晓平在东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇农业银行门前，向杨某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.4克，获取毒资500元。
三、2014年9月，被告人包晓平在东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇草原摩托城门前，向杨某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.8克，获取毒资800元。
四、2014年9月，被告人包晓平在东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇步行街，向李某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.8克，获取毒资800元。
五、2014年9月，被告人赵新与被告人包晓平通过电话约定，赵新向包晓平贩卖甲基苯丙胺（冰毒）100克，包晓平欲再行贩卖。包晓平将部分毒资1.8万元存入赵新的农业银行账户中。2014年9月28日，赵新从内蒙古自治区乌海市携带毒品来到东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇草原摩托商城前，电话联系包晓平见面时，被侦查人员抓获，查获赵新携带的甲基苯丙胺（冰毒）99.49克。
原审法院认为，被告人包晓平、赵新违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，包晓平贩卖甲基苯丙胺105.49克，赵新贩卖甲基苯丙胺103.49克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。包晓平、赵新又系累犯，应予从重处罚。公诉机关指控罪名成立，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第六十五条，第五十七条，第六十四条的规定，认定被告人包晓平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币1万元；认定被告人赵新犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币1万元。
上诉人包晓平的上诉理由：1、给赵新五次汇款1.8万元，其中1万元是还第一次购买赵新12克冰毒所欠的钱，其余8000元是第二次向赵新购买毒品的钱；2、购买毒品抓获现场没有100克冰毒的毒款，认定贩卖100克冰毒，与事实不符。
包晓平辩护人的意见是：1、不能仅依据赵新的供述，将赵新携带的99.49克冰毒全部认定为交易数额；2、归案后如实供述罪行，认罪态度较好,请求从轻处罚。
原审被告人赵新辩护人的意见：1、赵新在本案中处于从属地位；2、如实供述犯罪事实，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、2014年8月下旬，原审被告人赵新在内蒙古自治区东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇塞纳豪庭宾馆308房间，向上诉人包晓平贩卖甲基苯丙胺4克，获取毒资1200元。包晓平从赵新处购买4克甲基苯丙胺后，于2014年9月，在东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇农业银行门前、草原摩托城门前及步行街，分别向杨某某贩卖两次计1.2克，获取毒资1300元，向李某贩卖一次0.8克，获取毒资800元。
二、2014年9月，原审被告人赵新与上诉人包晓平通过电话约定，向包晓平贩卖甲基苯丙胺100克，随后包晓平将部分毒资1.8万元存入赵新的农业银行账户中。2014年9月28日，赵新携带毒品来到东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇草原摩托商城前，电话联系包晓平见面时，被侦查人员抓获，查获赵新携带的甲基苯丙胺99.49克。
综上，上诉人包晓平和被告人赵新贩卖毒品甲基苯丙胺的数量均为103.49克。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关归案情况说明及搜查笔录证实，2014年9月28日21时40分，东乌珠穆沁旗公安局侦查人员在乌里雅斯太镇草原摩托城门前抓获包晓平、赵新，从赵新的衣兜内查获疑似冰毒白色晶体3袋。
2、扣押决定书、扣押物品照片证实，从赵新处扣押了白色晶体1大袋、2小袋及农业银行卡1张，卡尾号为0560。
3、东乌珠穆沁旗产品质量计量检测所鉴定报告证实，2014年10月8日对东乌珠穆沁旗公安局送检的3袋白色晶体进行重量鉴定。1号实际重量为58.80克、2号实际重量为18.34克、3号实际重量为22.35克，共计重量为99.49克。
4、内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书证实，2014年10月9日对东乌珠穆沁旗公安局送检的白色泛黄碎晶体1自封袋（内有2个分别标有“2”、“3”的空塑料袋）鉴定，检材中检出甲基苯丙胺成分，含量为79.1%。
5、农业银行东乌珠穆沁旗支行信息证实，赵新的农行账户，卡号为6228480886184020560，于2014年9月8日、10日、12日、15日各现存2000元，于2014年9月24日现存1万元。
6、手机通话详单证实包晓平与赵新于2014年8月24日至2014年9月28日间，通过手机频繁通话的事实。
7、证人杨某某证言证实，2014年9月中旬，其与包晓平在乌里雅斯太镇农业银行门口交易，其支付500元，包晓平给其约0.4克冰毒。过了几天，其与包晓平在乌里雅斯太镇草原摩托城门口交易，其支付800元，包晓平给了其约0.8克冰毒。9月28日下午，其联系包晓平要买1600元的冰毒，与包晓平到草原摩托城门前，后被抓获。
8、证人李某证言证实，2014年9月份，其给包晓平打电话要买冰毒，后在步行街卓之雅秀服装店门前见面，包晓平给其0.8克左右的冰毒，第二天其付给包800元钱。
9、上诉人包晓平供述，2014年8月份，赵新带着12克左右的冰毒到东乌珠穆沁旗，待了一星期左右，临走前其让赵新把所带冰毒卖给其，600元1克，当时没给他钱，后来每次给赵新汇2000元，四次共汇了8000元，还欠2000元。从赵新手中购买的冰毒，一部分卖了，一部分自己吸食了。被抓获前的十几天和李某在步行街交易毒品，卖给他1克毒品，他支付800元钱；过了一两天，李某给其打电话要冰毒，二人在太平洋烧烤门前见面，给他1克冰毒，他说没有钱，过几天再给；卖给杨某某一次冰毒，大概0.2克，他付了200元。
被抓获前五六天，其跟赵新联系买冰毒，给他汇去1万元，除去前一次欠的2000元，让赵新照着8000元给其带冰毒。其买冰毒是为卖给东乌珠穆沁旗吸毒的人，顺便自己吸。9月28日21时许，赵新给其打电话说到东乌珠穆沁旗了，其让他在草原摩托城门前下车，其开车去接他，刚见面就被抓获了。
10、原审被告人赵新供述，其第一次到东乌珠穆沁旗时带了4克冰毒，以1200元卖给了包晓平。
2014年中秋节前，其跟一个叫芦翔的人联系要买100克冰毒，他说要2.2万元。其又给包晓平打电话说其这有100克冰毒，问他能都要吗，包晓平说能都要，其让包晓平汇点定金，他同意了。其便去银川找到芦翔，以2.2万元买了100克冰毒。因为不好装，其将100克毒品的一部分分出来用两个塑料袋包装，分别装在烟盒里，放在其上衣兜里，之后坐车到东乌珠穆沁旗。到了之后其给包晓平打电话，包晓平让其在草原摩托城下车。其下车后刚上了包晓平的车就被警察抓获了。此次谈好100克冰毒共3.5万元，包晓平以前给其汇过四次钱，每次都是2000元，共8000元，都是这100克冰毒的钱，前后总共汇1.8万元，汇到其尾号是0560的农行账户上。
本案的其他证据：
1、内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2004）锡刑终字第18号刑事裁定书、内蒙古自治区萨拉齐监狱释放证明证实，2004年3月25日，包晓平因犯强奸罪，被判处有期徒刑十一年；2012年7月19日刑满释放。
2、内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2002）乌勃刑初字第55号刑事判决书、内蒙古自治区萨拉齐监狱释放证明证实，2002年5月31日，赵新因犯盗窃罪判处有期徒刑十二年；2013年7月23日刑满释放。
上述证据经一审法院庭审举证、质证，除上诉人包晓平供述第一次从赵新处购买冰毒的数量、价格及第二次从赵新处购买冰毒的数量、定金数额的供述不予采信外，其他证据查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人包晓平和原审被告人赵新违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺均为103.49克，二人的行为构成贩卖毒品罪。且均系累犯，应当从重处罚。上诉人包晓平供述第一次购买冰毒12克左右，每克600元，如果按此价格计算，12克冰毒应付款7200元左右，与包晓平为此付款1万元不能吻合。虽然后来其改变供述，称购买12克冰毒总价是1万元，但其对改变供述的原因并不能作出合理解释，且其所付1.8万元系购买100冰毒定金的事实，有原审被告人赵新的供述和包晓平分五次汇到赵新农业银行的汇款凭证予以印证，故其本人及辩护人提出的1.8万元汇款中的1万元非购买100克冰毒定金、不能仅依据赵新的供述将赵新携带的99.49克冰毒全部认定为交易数额的上诉理由及辩护意见不能成立。抓获现场没有缴获毒资，并不影响对其交易毒品数量的认定，故包晓平提出的没有缴获毒资，不能认定其贩卖100克冰毒的上诉理由亦不能成立。赵新两次贩卖毒品均为主动约售，且将毒品亲自送到交易地点，故其辩护人提出的赵新在本案中处于从属地位的辩护意见与事实不符，不能成立。原审法院根据上诉人包晓平、被告人赵新贩卖毒品的次数、数量、供述情况及二人系累犯等情节，在量刑时已予以综合考虑，故二人的辩护人提出的请求从轻处罚的辩护意见不再采纳。
据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹晓波
审 判 员 李秀婕
代理审判员 王英杰
二〇一五年十二月七日
书 记 员 宝 永