广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第59号原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒙承兴，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2014年7月30日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人蒙承兴犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月16日作出（2015）南市刑一初字第3号刑事判决。原审被告人蒙承兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，审查全部案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年7月30日20时许，被告人蒙承兴为牟取非法利益，驾驶租赁的车牌号为桂B×××××小轿车至宾阳县西环路，以人民币1万元的价格从绰号“老韦”的男子处购买氯胺酮（俗称“K粉”）一包。随后，蒙承兴又按照绰号“阿芳”的女子与买家袁某甲约定好的毒品交易时间、地点、价格，驾车至宾阳县妇幼保健院停车场，以23000元的价格将该包毒品氯胺酮（净重966.61克）贩卖给在此等候的买家袁某甲时，被公安人员当场抓获。公安人员还从蒙承兴随身携带的背包内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）一袋，净重18.61克，甲基苯丙胺（冰毒）一包，净重6.19克，氯胺酮一包，净重2.10克以及吸食毒品的工具，从蒙承兴驾驶的桂B×××××小轿车内查获含甲基苯丙胺成分的液体（俗称“神仙水”）89瓶，净重1043.79克。经鉴定，从查获的“K粉”中检出氯胺酮，“冰毒”中检出甲基苯丙胺，“麻古”检出甲基苯丙胺及咖啡因，“神仙水”检出甲基苯丙胺、MDMA和咖啡因。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、检验报告、租赁合同复印件、营业执照副本、组织机构代码证复印件、机动车统一销售发票联复印件、行驶证复印件、车辆交接协议复印件、证人袁某甲、黄某、韦某、谭某、蒙某的证言、辨认笔录、照片、蒙承兴的供述等。原判认为，被告人蒙承兴违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。综上，根据被告人蒙承兴的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒙承兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、对公安机关依法扣押被告人蒙承兴犯罪所用的手机二台，予以没收。上诉人蒙承兴上诉辩称本案存在特情引诱，蒙承兴是犯罪未遂；公安机关查获的88瓶神仙水并非其所有，依法不能计入贩卖毒品的数量，其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原判量刑过重，请求予以改判。二审审理查明，2014年7月30日20时许，上诉人蒙承兴为牟取非法利益，驾驶租赁的车牌号为桂B×××××小轿车至宾阳县西环路，以人民币1万元的价格从绰号“老韦”的男子处购买氯胺酮（俗称“K粉”）一包。随后，蒙承兴又按照绰号“阿芳”的女子与买家袁某甲约定好的毒品交易时间、地点、价格，驾车至宾阳县妇幼保健院停车场，以23000元的价格将该包毒品氯胺酮（净重966.61克）贩卖给在此等候的买家袁某甲时，被公安人员当场抓获。公安人员还从蒙承兴随身携带的背包内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）一袋，净重18.61克，甲基苯丙胺（冰毒）一包，净重6.19克，氯胺酮一包，净重2.10克以及吸毒工具，从蒙承兴驾驶的桂B×××××小轿车内查获含有甲基苯丙胺成分的液体（俗称“神仙水”）89瓶，净重1043.79克。经鉴定，从查获的“K粉”中检出氯胺酮，“冰毒”中检出甲基苯丙胺，“麻古”检出甲基苯丙胺及咖啡因，“神仙水”检出甲基苯丙胺、MDMA和咖啡因。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书证实，本案系2014年7月29日23点49分许南宁市公安局青秀分局禁毒大队接到匿名群众举报，在广西宾阳县芦圩镇永武街居委会妇幼保健院有人贩卖毒品。公安机关于次日对蒙承兴贩卖毒品案立案侦查，南宁市公安局指定南宁市公安局青秀分局管辖。2、抓获经过证实，南宁市公安局青秀分局禁毒大队民警接到群众举报后，于2014年7月30日凌晨，在广西宾阳县芦圩镇永武街居委会妇幼保健院停车场内将正在贩卖毒品的蒙承兴抓获的事实。3、户籍证明证实，蒙承兴的身份情况及其作案时已达完全刑事责任年龄。4、搜查证、搜查笔录证实，2014年7月30日，公安民警在广西宾阳县芦圩镇永武街居委会妇幼保健院停车场对蒙承兴的车辆桂B×××××及随身携带的背包进行搜查。从蒙承兴随身携带的背包里查获可疑毒品“K粉”一小包、“冰毒”一小包、“麻古”一小包及吸毒工具一批，从桂B×××××小轿车副驾驶查获毒品“神仙水”一大包，在中控台查获“神仙水”一瓶。5、扣押笔录、扣押物品清单证实，公安机关2014年7月30日从蒙承兴处扣押可疑毒品神仙水88瓶（标注为1-88号，从中随机抽取编号为1、7、8、27、36、52、58、59、81、88的10瓶送检），扣押蓝色塑料袋包装的红色片状麻古可疑物共199粒，净重18.61克（提取0.43克送检），白色塑料袋包装的晶体状冰毒可疑物6.19克（提取0.58克送检），白色透明塑料袋包装的晶体状氯胺酮可疑物2.1克（全部送检），扣押有苹果图案玻璃瓶装的淡黄色神仙水可疑物11.89克（全部送检），扣押透明塑料袋包装的白色晶体状可疑毒品K粉966.61克和吸毒工具冰壶一个的情况。6、南宁市青秀分局禁毒大队的情况说明证实：（1）在本案中，购买毒品的袁某乙是该大队使用的特情。（2）在宾阳县妇幼保健院停车场抓捕蒙承兴后，由民警将蒙承兴驾驶的桂B×××××小汽车离开，期间没有其他人上过该车，回到青秀禁毒大队停车场后，对该车进行再一次搜查，在副驾驶踏板上查获神仙水一大包，共88瓶。7、南公刑鉴（化）字（2014）1139号检验报告证实，南宁市公安局物证鉴定所经对送检的可疑晶体1.72克、可疑药片0.43克、可疑晶体0.58克、可疑晶体2.1克、可疑液体11.89克、以及原编号为1、7、8、27、36、52、58、59、81、88的可疑液体分别编号1-15#后，进行定性分析，从1#和4#检材中检出氯胺酮，2#检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因，3#检材中检材甲基苯丙胺，5-15#检材中均检出甲基苯丙胺、MDMA和咖啡因，该鉴定意见已依法告知蒙承兴。8、现场检测报告书证实，2014年7月30日6时18分，公安机关对蒙承兴的尿样进行检测，蒙承兴尿样检测项目中氯胺酮、吗啡呈阴性，苯丙胺类毒品呈阳性。9、租赁合同复印件、营业执照副本、组织机构代码证复印件证实，蒙某于2014年7月8日向柳州市赛兴小汽车租赁有限公司承租桂B×××××小汽车，租金每天150元，已付款3300元的事实。10、机动车统一销售发票联复印件、行驶证复印件、车辆交接协议复印件证实，波罗牌SVW7144LRD轿车的车主为韦某，该车车牌为桂B×××××，韦某将该车租给柳州市赛兴小汽车租赁公司的事实。11、证人袁某乙的证言及辨认笔录及照片证实，2014年7月中旬，一外号“阿芳”的女子对袁某乙说有K粉卖，每条23000元。到7月29日晚，袁某乙电话联系“阿芳”要购买一条K粉，“阿芳”同意并说一个朋友送过去给袁某乙。袁某乙乘坐朋友黄某的车到宾阳县妇幼保健院后联系“阿芳”的朋友，几分钟后“阿芳”的朋友驾驶一辆车牌号BV0521的灰色大众轿车到达。袁某乙走过去上该车副驾驶座，副驾驶座有一个背包，脚踏上还有一个黑色塑料袋包装的长方形纸盒的东西。袁某乙从该男子处拿到K粉，准备回到黄某的小车再给钱，这时被公安民警查获了。后经公安民警清点，黑色塑料袋的纸盒里装有88瓶神仙水。袁某乙从12张不同男性正面免冠照片中辨认出蒙承兴是在宾阳县妇幼医院大院内贩卖毒品K粉给其的人。12、证人黄某的证言证实，2014年7月29日下午，黄某开车到宾阳找一个友女袁某乙玩。吃完晚饭后，黄某开车和袁某乙去办点事情。晚上21时许，袁某乙让黄某开车到宾阳县妇幼保健院，不久，袁某乙下车和一辆小车的司机打招呼并上了那辆车。之后袁某乙提了一个纸质袋子下车，正准备上到黄某的汽车时被公安民警查获，纸袋里是毒品K粉。13、证人韦某的证言证实，其是桂B×××××大众小汽车的车主，其于2014年1月将该车租给柳州市赛兴小汽车租赁公司，每天收入150元。14、证人谭某的证言证实，其是柳州市赛兴小车租赁公司的员工。桂B×××××大众小车车主是韦某，韦某于2014年1月将车租给赛兴公司，每天租金150元，公司收取15%管理费。2014年7月8日，户籍地是广西宾阳县，名叫蒙某的男子到赛兴公司租了这辆车使用。15、证人蒙某的证言证实，桂B×××××大众小车是其于2014年7月8日到柳州市赛兴小汽车租赁公司租来的。其租车后没几天，蒙承兴说想借这辆车买东西时用，蒙某就借给蒙承兴，借车后由蒙承兴负责每天租金150元。16、上诉人蒙承兴的供述，2014年7月29日20时左右，蒙承兴的朋友“阿芳”打电话给蒙承兴说朋友袁某乙想购买一条K粉，蒙承兴说没有K粉，“阿芳”便介绍蒙承兴从“老韦”处以1万元的价格购买一条K粉，再送到宾阳县妇幼医院以2.3万元价格卖给袁某乙。蒙承兴为赚钱答应了。随后，蒙承兴驾驶桂B×××××小轿车到约定地点，从“老韦”处以5000元购买了一条K粉。“老韦”还拿了一纸盒的神仙水上车。蒙承兴问“老韦”是否有神仙水卖，“老韦”拿了一支神仙水给蒙承兴说50元一支。蒙承兴说要试货，“老韦”就下车了。蒙承兴开车回家，拿了背包后又继续开车到宾阳县妇幼医院大院，见到买家袁某乙，袁某乙刚上车就踩到副驾驶座的神仙水，后袁某乙说把毒品拿过去交易后再给钱。蒙承兴就把副驾驶座的一袋K粉拿到一辆白色小车处，这时公安民警就将蒙承兴、袁某乙抓获了，公安民警还在蒙承兴随身包内查获K粉一小包、冰毒一小包、麻古一小包、吸毒工具一批，在公安民警驾驶的桂B×××××汽车副驾驶座查获神仙水一大包，在该车中控台查获神仙水一瓶。辨认笔录证实，蒙承兴从12张不同女性正面免冠照片中辨认出袁某乙是在宾阳县妇幼医院大院内向其购买毒品的人。17、现场辨认笔录和照片证实，蒙承兴辨认贩卖毒品的现场位于广西宾阳县妇幼医院停车场以及被当场查获的毒品可疑物的情况。18、指认称量毒品笔录及照片证实，蒙承兴指认查获的毒品可疑物进行称量及取样的过程。以上证据均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：1、上诉人蒙承兴上诉辩称本案存在特情引诱。经查，本案虽系公安机关使用特情人员袁某乙抓获蒙承兴，但袁某乙的证言称是“阿芳”先向其提出有毒品货源供应。蒙承兴亦供述“阿芳”介绍其贩卖毒品。目前“阿芳”不在案，无证据证实本案存在特情引诱的情形。蒙承兴此上诉理由不成立，本院不予采纳。2、上诉人蒙承兴上诉辩称其是犯罪未遂。经查，公安机关使用特情抓获蒙承兴并不违法，蒙承兴已与毒品买受人达成贩卖毒品的合意且已实施贩卖毒品，蒙承兴在毒品交易时被抓获归案，其贩卖毒品已既遂，因此，对此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。3、上诉人蒙承兴上诉辩称公安机关查获的88瓶神仙水是出卖毒品给其的“老韦”匆忙间遗留在其车上的，并非其所有，依法不能计入贩卖毒品的数量。经查，（1）蒙承兴供述其在车上询问了“老韦”得知“神仙水”是50元一瓶，其便向“老韦”要了一支“神仙水”用于“试货”，可见蒙承兴已表现出购买毒品“神仙水”的意图及明知“老韦”有神仙水出卖。（2）蒙承兴归案后供述其是通过“阿芳”介绍欲以23000元价格将一公斤K粉贩卖给袁某乙，为此又通过“阿芳”联系“老韦”，从“老韦”处以1万元价格购买一公斤“K粉”，而其与“老韦”交易“K粉”时，仅支付了5000元。因此，在蒙承兴尚未支付完“K粉”货款的情况下，事后也没有向“老韦”反映此情况，“老韦”将88瓶“神仙水”遗留在蒙承兴车辆上，不合常理。（3）88瓶“神仙水”放置在蒙承兴驾驶的汽车副驾驶座脚踏处这一比较醒目的位置，蒙承兴一直在驾驶车辆，其应当明知车上这一情况，据其本人供述和袁某乙的证言证实袁某乙上车交易时，在副驾驶座脚踏位置踩到了这盒“神仙水”。蒙承兴明知车上有“神仙水”仍随车携带与他人进行毒品交易，也不符合常理。（4）公安机关在蒙承兴驾驶的桂B×××××汽车上查获的88瓶“神仙水”与蒙承兴供述其向“老韦”赊购放在该车的中控台被查获的一瓶“神仙水”的外观、颜色、鉴定所含的成分等均与该瓶相同，可见查获“神仙水”的来源相同。（5）蒙承兴的尿检虽然呈苯丙胺类阳性，蒙承兴供述自己也吸毒，有吸食含甲基苯丙胺成分的液体的可能，且所查获的“神仙水”的数量已明显超出正常吸食的数量，有以贩养吸的情形，应以查获的毒品计入犯罪数额。综上，公安机关在蒙承兴驾驶车辆上查获的“神仙水”是处于蒙承兴的控制和支配下，故对查获涉案的88瓶“神仙水”亦应认定为蒙承兴犯罪的数量，因此，对此上诉理由，本院不予采纳。4、上诉人蒙承兴上诉辩称其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原判量刑过重，请求予以改判。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判综合考虑蒙承兴犯罪的事实、犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，对蒙承兴从轻判处，原判量刑适当，对此上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人蒙承兴违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品仍予以非法贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。蒙承兴归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人蒙承兴的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长梁锐代理审判员宿薇代理审判员植勇建二〇一五年五月二十六日书记员郝欣欣