云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第816号
上诉人（原审被告）云南浩宏投资有限公司。
住所地：昆明市昆洛路朱家村立交桥旁物流驾驶员广场信息中心*楼。
法定代表人李天明，系公司董事长。
特别授权诉讼委托代理人米静，女，1975年6月11日生，汉族，四川省巴中市人，公司员工，身份证号：×××。
被上诉人（原审原告）陈萍，女，1984年2月2日生，汉族，昆明市富民县人，住昆明市富民县。
特别授权诉讼委托代理人周国劲，云南越鹰律师事务所律师。
特别授权诉讼委托代理人司祥能，男，1978年9月25日生，汉族，住昆明市富民县大营镇茨塘村委会上茨塘村***号，身份证号：×××。
上诉人云南浩宏投资有限公司（以下简称“浩宏公司”）因与被上诉人陈萍买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：
被告浩宏公司系经工商行政机关管理核准登记的企业法人，其经营范围包含房地产开发经营。2011年7月28日，原告与被告就“浩宏楼宇•国际金属矿业总部基地”项目合作签订《物业联建合作协议》。协议约定，项目合作采用先订先选“浩宏楼宇•国际金属矿业总部基地”项目，原告陈萍自愿选择的合作标的房屋建筑面积为113平方米，按照每平方5，000元的价格向被告交付款项，款项总计为565，000元整。被告承诺于2013年12月31日前通过云南本地报社发行的报纸发出通知向原告交房，如被告逾期超过30日未向原告交房，原告可选择要求解除上述《物业联建合作协议》，并由被告按合作项目在正式开盘运营时的运营均价不低于建筑面积8，500元／㎡×113㎡的款项全额退还原告（此款已包含原告已交款项）。本协议为实名制，原告主体如发生变更，必须在签订正式的《商品房购销合同》前十日通知组织方，组织方书面认可后，方可进行变更。协议签订后原告按照上述《物业联建合作协议》的约定于2011年8月5日向被告支付了565，000元的购房置业费，但被告至今没有按协议约定时间向原告交房，经原告与被告协商未果，原告遂提起诉。请求：1、请求确认协议无效；2、判令被告返还购房款565，000元及赔偿经济损失395，500元；3、判令被告支付从2011年8月5日起至其实际退还上述款项565，000元之日止按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率计算的利息。
一审法院审理认为：本案双方当事人所签《物业联建合作协议》实际系商品房预售合同。双方当事人所争议的焦点问题是，所签订的协议的性质及导致协议无效的原因和协议无效后的法律后果以及原告的诉请是否具有事实及法律依据。就本案双方当事人所签订的《物业联建合作协议》的性质问题，根据协议的具体内容，本案中双方当事人签订的《物业联建合作协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受了购房款，应当认定为商品房买卖预售合同。而导致协议无效的原因是被告在对房屋进行预售时并未取得商品房预售许可证。就协议无效后的法律后果问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，本案中被告的行为是否构成故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“故意隐瞒事实”包括三种情形，其中之一即为故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。本案中被告作为具有房地产开发经营项目的企业，本应履行如下两点义务，首先，办理商品房预售许可证是其法定义务，《房地产管理法》第四十五条第一款规定：“商品房预售应当取得商品房预售许可证。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证；未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”。由此可见，房地产开发企业在商品房预售时，其必须履行办理商品房预售许可证，方可有商品房预售的资格。据此，房地产开发企业在进行商品房预售时，必须履行办理商品房预售许可证的义务。其次，房地产开发企业负有出示预售许可证的义务。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。房地产开发企业出示商品房预售许可证是其履行告知义务的一种方式。综上分析，本案被告由于没有办理商品房预售许可证，也没有向原告出示预售许可证，未履行法定的义务，其行为应以实施沉默性欺诈论。另外原告处于交易信息的弱势地位，被告实施沉默性欺诈行为，以联建合作的名义与原告签订商品房预售协议，并且在协议中约定在被告不能履行合同的情况下按合作项目在正式开盘运营时的运营均价不低于建筑面积8，500元／㎡的款项全额退还原告，以诱使原告陷于错误判断而为的意思表示。故被告的行为已经构成故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，应依法承担民事责任。原告要求被告返还购房款565，000元及赔偿经济损失395，500元的诉请，具有事实及法律依据，予以支持。原告要求被告支付从2011年8月5日起至其实际退还上述款项565，000元之日止按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率计算的利息的诉请，本院仅支持由被告支付565，000元本金的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。对被告就本院就该案的释明导致原告变更诉讼请求所提异议，本院认为，根据《民事诉讼证据若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”的规定，对该案所进行的释明及原告所变更的诉讼请求是符合法律规定的，被告就该问题所提出的异议，不予采信。就被告在审理中认为原告以昆明市盘龙区大成建材经营部的名义所变更的诉讼请求，建材经营部不是本案的原告，虽然原告提交的变更诉讼请求申请书盖有昆明市盘龙区大成建材经营部的章，但昆明市盘龙区大成建材经营部的业主是本案原告陈萍，原告当庭亦表示是认可其真实意思表示，该行为不违反法律的规定，故对被告所提异议不予采信。据此判决：“一、由被告浩宏公司于本判决生效之日起五日内返还原告陈萍购房款565，000元及自2011年8月6日起至本院判决确定的还款之日止的银行利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、由被告浩宏公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈萍经济损失395，500元”。案件受理费13，405元由被告承担。
一审判决宣判后，浩宏公司不服提出上诉称：请求依法撤销（2014）官民一初字第1422号民事判决书，判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：上诉人计划打造“国际金属矿业总部基地”，项目总投资约40亿元，项目总用地面积约300余亩，总建筑面积约100万平方米。该地块已取得了国有土地使用证，并取得了投资项目备案证，并正在办理项目的规划、环评等手续。2011年7月，在浩宏物流集团以及云南省工商联金属物流商会的牵头下，上诉人与被上诉人陈萍签订了“物业联建协议”，以5000元／m2的价格，由被上诉人陈萍出资，上诉人浩宏公司负责项目的运营和开发。上诉人收到合作款项后，也将款项用于了项目的前期运营和开发。但是，因为种种客观原因，项目的规划审批受限，上诉人浩宏投资有限公司的房地产开发资质也未办理下来，导致了项目迟迟不能开工。所以并非上诉人对被上诉人实施沉默性欺诈。（2014）官民一初字第1422号判决书判决上诉人返还购房款565000元及自2011年8月6日至还款日的银行利息，并赔偿被上诉人经济损失395500元属于重复赔偿。在一审庭审过程中，上诉人与被上诉人均确认《物业联建合作协议》为无效合同，一审判决也认定协议无效。根据《合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力的规定。第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定。双方的联建协议无效，上诉人承担的是返还购房款及赔偿应承担的被上诉人的利息损失。但（2014）官民一初字第1422号判决书既判决赔偿利息，又判决赔偿经济损失，属于重复计算损失违反法律的规定。且原合同己确认无效，合同中约定按8500元／m2×113m2=960500元返还的约定也是当然无效，所以一审判决返还购房款、经济损失960500元及购房款同期银行利息，是认可合同的无效，却按合同有效判决。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈萍答辩称：就上诉人所述，仅认可双方2011年签订协议的事实，其它的不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
经二审询问双方当事人，均对一审认定的事实无异议。此外上诉人补充认为，一审遗漏认定浩宏公司不具备房地产开发资质，导致双方签定的合同无效。对双方无异议的事实本院以予确认。至于上诉人所称的，因其不具备房地产开发资质致双方签订的合同无效的事实主张，本院认为，根据上诉人的工商登记的经营范围看，载明有房地产开发经营的项目，故对上诉人所述的该事主张本院不采信。
本案争议焦点为：一是双方当事人签订的《物业联建合作协议》性质及效力如何？二是协议签订时上诉人是否对被上诉人实施了欺诈？三是对《物业联建合作协议》无效造成的损失该如何计算分担？
本院认为：第一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定。本案双方当事人所签订的《物业联建合作协议》，对买卖房屋的面积、单价，总价款，交房方式交房期限、违约责任，争议的解决、物业计价以及项目名称座落等作了约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人浩宏公司已经按照约定收受购房款，依法应当认定为商品房买卖预售合同。而该协议因为上诉人浩宏公司在被上诉人陈萍起诉前仍未取得商品房预售许可证明，依法应当认定无效。所以一审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《物业联建合作协议》实际系商品房预售合同，并且因上诉人浩宏公司未取得商品房预售许可证而无效，符合法律的规定并无不当。一审判决认定双方的《物业联建合作协议》无效，但判决主文对此未作出表述不当，本院予以纠正。
第二、关于签订《物业联建合作协议》时上诉人浩宏公司是否对被上诉人陈萍实施欺诈的问题？从2011年7月28日当事人双方签订的《物业联建合作协议》看，协议开宗明义阐明双方要合作的内容是联合建房，上诉人非是要出售商品房，对此情况被上诉人陈萍应是知晓的。再从双方协议的内容看也无明显存在着欺诈、不公平的情形，仅是法院审查下来认为双方的《物业联建合作协议》具备了商品房买卖预售合同的主要内容，依法应当按商品房买卖预售合同来处理。故一审判决认为上诉人浩宏公司在签订协议时隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，对被上诉人实施“沉默性欺诈行为”，并据此判决上诉人承担赔偿责任，没有事实依据不能成立，对此本院将予纠正。
第三、关于《物业联建合作协议》无效造成的损失及分担的问题？对此本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。本案当事人双方签订的《物业联建合作协议》，因上诉人浩宏公司开发的项目最终未能取得商品房预售许可证致使协议无效，依法上诉人浩宏公司应返还收取的被上诉人陈萍所交的购房款。就本案过错而言，上诉人浩宏公司开发的项目最终未能取得商品房预售许可证致使协议无效，因此对协议无效造成的损失应承担主要过错责任，被上诉人陈萍在明知上诉人浩宏公司的“浩宏楼宇•国际金属矿业总部基地”项目未取得商品房预售许可证的情况下，仍与上诉人订立商品房预售合同也有一定的过错，应承担次要过错责任。综上，本院根据资金占用的时间及法律保护的资金使用利率标准，综合前述各自的过错责任的划分，酌情考虑由上诉人浩宏公司赔偿被上诉人陈萍资金占用损失费25万。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人浩宏公司的上诉请求部份成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1422号民事判决；
二、云南浩宏投资有限公司与陈萍于2011年7月28日签订的《物业联建合作协议》无效；
三、由云南浩宏投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈萍购房款565，000元；
四、由云南浩宏投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈萍250000元；
五、驳回云南浩宏投资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费26810元，由上诉人浩宏公司承担17962.7元，由被上诉人陈萍承担8847.3元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审判长 田 庄
审判员 陆有林
审判员 朱 欢
二〇一五年三月十一日
书记员 孙浩宇