湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1432号
上诉人（原审被告）：邵阳京都伟业房地产开发有限公司，住所地邵阳市双清区邵阳大道与屏峰路交界处。
法定代表人：刘炳光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许婷，湖南东放明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黄永祥，男，汉族，1972年7月10日出生。
委托诉讼代理人：邓琼泉，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。
法定代表人：廖安国，该公司董事长。
上诉人邵阳市京都伟业房地产开发有限公司（以下简称京都公司）因与上诉人黄永祥及被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称承建公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省双清区人民法院（2016）湘0502民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
京都公司上诉请求：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1023号民事判决书第三项诉讼请求，改判上诉人京都公司无须向上诉人黄永祥支付资金占用利息。二、上诉人黄永祥承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判令上诉人京都公司向上诉人黄永祥支付资金占用利息没有事实和法律依据，实体处理错误。本案诉争别墅于2013年1月14日已取得《商品房预售许可证》，达到了签订《商品房买卖合同》的法定条件，上诉人京都公司于2011年12月30日与2014年9月14日，两次要求上诉人黄永祥签订《商品房买卖合同》，但黄永祥拒绝签订，而根据双方签订的《京都世纪城订房单》第五条第2款“认购人签订本订房单后应于售楼处电话或短信通知后七日内至出卖人售楼处签订《商品房买卖合同》。认购人未在上述期间内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，视为认购人放弃购买，定金不予退还。出卖人有权将该房屋另行销售”的约定，京都公司无须支付资金占用利息。
黄永祥上诉请求：撤销邵阳市双清区人民法院2017年5月25日所作的（2016）湘0502民初1023号民事判决，改判支持上诉人一审时的第一项、第二项、第五项、第六项诉讼请求。事实与理由：一审法院认定被上诉人没有违约属逻辑错误。上诉人黄永祥与被上诉人京都公司签订订房单与交定金的时间是2012年2月10日，这都是基于此前上诉人京都公司提供的规划设计图和宣传单而决定的，邵阳市规划局于2012年12月20日对京都公司开具（规）罚字（2012）第J33号《行政处罚决定书》，京都公司在2012年12月25日向邵阳市规划局出具的《关于京都世纪城独栋住宅工程规划证补办申请》，均证明了京都公司在2012年2月10日至2012年12月20日期间违反规划违法建设别墅的事实。虽然2013年12月27日邵阳市规划局对规划变更进行了公示，但此规划的变更不是因政府原因由政府主动要求变更京都规划设计图，而是对京都公司之前擅自违法不按原规划设计图施工被处罚后的被动认可。故京都公司已经违约应追究其违约责任。
城建公司未予答辩。
黄永祥向一审法院起诉请求：1、解除原告黄永祥与被告京都公司签订的《京都世纪城-
订房单》；2、判决京都公司双倍返还黄永祥支付的定金1000000元（500000元×2倍）；3、判决京都公司向黄永祥赔偿无法购买别墅造成的损失580000元（500000元×2%×58个月）；4、判令京都公司赔偿误工费2000元、精神损害抚慰金500元；5、判令被告城建公司对本案承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告京都公司是由被告城建公司独资成立的一人公司。2011年，被告京都公司在邵阳市双清区邵阳大道与屏峰路交界处开发、建设京都世纪城住宅小区。2011年4月30日，原告黄永祥出资200000元在被告京都公司购买了京都世纪城VIP钻石卡一张，作为参与抽签购买京都世纪城别墅的选房资格和优惠凭证。2011年12月25日，被告京都公司经过抽签，确定原告黄永祥认购的别墅为京都世纪城26栋，被告京都公司与原告黄永祥签订了一份《京都世纪城-
订房单》，约定别墅面积为359.07平方米，套内单价为7688元/平方米，总房款为2760530元，定金300000元，原VIP卡中的200000元也自动转为购房定金。2011年12月25日，被告京都公司向原告黄永祥出具了定金280000元的收款收据，2012年1月12日，被告京都公司向原告黄永祥出具了定金220000元的收款收据。在合同签约后，原告黄永祥发现被告京都公司更改规划设计图，主要表现为：擅自扩大别墅建筑面积，每户增加约40至50平方米不等；缩减了应与原建筑面积同等的绿化面积；缩窄别墅间公共道路宽度原规划中的10.7米为6米。原告黄永祥与被告京都公司协商未果。
一审法院认定事实：2011年，被告京都公司在邵阳市双清区邵阳大道与屏峰路交界处开发建设京都世纪城住宅小区。2011年4月30日，原告黄永祥出资200000元在京都公司购买了京都世纪城VIP钻石卡一张，作为参与抽签购买京都世纪城别墅的选房资格和优惠凭证。2011年12月25日，京都公司经过抽签，确定黄永祥认购的别墅为京都世纪城26栋，京都公司与黄永祥签订了一份《京都世纪城-
订房单》，约定别墅面积为359.07平方米，套内单价为7688元/平方米，总房款为2760530元，定金300000元，原VIP卡中的200000元也自动转为购房定金。2011年12月25日，京都公司向黄永祥出具了定金280000元的收款收据，2012年1月12日，京都公司向黄永祥出具了定金220000元的收款收据。2011年12月30日京都公司要求黄永祥签订《商品房买卖合同》遭拒。期间，黄永祥发现被告京都公司更改规划设计图，多次协商未果。2013年1月14日，本案诉争别墅取得《商品房预售许可证》。2016年10月31日，黄永祥委托湖南楚信律师事务所邓琼泉律师向京都公司送达律师函，提出解除订房单，后酿成此讼。另查明，2013年12月26日，邵阳市规划局在《邵阳日报》上刊登《邵阳京都伟业房地产公司邵阳京都世纪城修建性详细规划调整方案批前公示》，后对该规划调整方案通过了审批。被告京都公司与被告城建公司均系独立法人，财务独立。
一审法院认为，本案系定金合同纠纷。原告黄永祥要求解除与被告京都公司签订的《京都世纪城-
订房单》，京都公司同意解除，故对黄永祥的该项诉讼请求予以支持。各方当事人的争议焦点是：一、京都公司是否应承担双倍返还黄永祥定金的责任；二、京都公司是否应向黄永祥赔偿损失及误工费、精神损害抚慰金。首先，虽然京都公司在修建诉争别墅时没有完全按照宣传的设计方案进行施工，但京都公司向黄永祥发出的宣传资料明确载明：“本资料仅供参考，一切以政府最终批准文件为准，最终解释权为开发商所有”。且京都公司修建的别墅方案是通过邵阳市规划局审批批准的，在通过审批前，2013年12月26日的《邵阳日报》上对京都公司的规划调研方案进行了公示，公示明确载明：“如利害关系人（小区业主）对该项目的规划调整有异议，请于公示期内向邵阳市规划局书面反应，我局将根据公示情况并综合各方面意见依法依规审批”。但在公示期间，黄永祥对京都公司的规划调整方案并未向邵阳市规划局提出任何书面异议。故京都公司在修建诉争别墅时没有完全按宣传的设计方案施工，不构成违约，不需承担双倍返还定金的责任。由于规划变更导致京都公司修建的诉争别墅已不能达到黄永祥最初购买别墅的目的，导致黄永祥因不能归责于其自身的原因未与京都公司签订商品房买卖合同，亦不构成违约。黄永祥提出解除与京都公司签订的《京都世纪城-
订房单》，京都公司对此无异议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，京都公司当将黄永祥交纳的500000元定金返还。京都公司在房屋规划变更以后，黄永祥向其提出了异议，京都公司虽然与黄永祥之间有协商，但未将定金返还，而是一直占用该定金，故应向黄永祥支付资金占用利息，即由京都公司按2011年中国人民银行基准贷款利率5年以上6.8%每年的标准支付资金占用费184167元（自2011年12月26日起算至2017年5月25日，顺延照计）。黄永祥要求被告城建公司承担本案的连带赔偿责任，因城建公司与京都公司均系独立法人，故城建公司不应承担本案的法律责任。其次，由于黄永祥与被告京都公司均未构成违约，且黄永祥是以合同纠纷起诉，而提出的赔偿损失及误工费、精神损害抚慰金无相关的合同约定，属于侵权纠纷的审理范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，黄永祥可以向京都公司主张本案合同纠纷的法律责任，但不能同时主张侵权责任。故对黄永祥要求京都公司赔偿损失及误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告黄永祥与被告邵阳京都伟业房地产开发有限公司签订的《京都世纪城-
订房单》；二、被告邵阳京都伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄永祥定金500000元；三、被告邵阳京都伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄永祥资金占用利息184167元（本金500000元，利息按年利率6.8%计算，自2011年12月26日起算至2017年5月25日，顺延照计）；四、驳回原告黄永祥的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人围绕上诉请求及理由提交了证据并进行质证，对上诉人黄永祥提交的京都世纪城的初始规划图、总图、规划部门的行政处罚决定书，京都公司的委托诉讼代理人对其真实性不持异议，本院予以采信。结合当事人的陈述以及提交的证据，本院除对一审确认的事实认定以外，还认定以下事实：根据2010年京都世纪城初始规划图显示，黄永祥向京都公司购买的26栋别墅的面积为224.80平方米，2013年经规划部门重新批准设计的该栋别墅总建筑面积为490.43平方米。
本院认为，本案系为购买商品房签订《订房单》产生的纠纷，属于商品房预约合同纠纷。本案争议焦点为上诉人黄永祥与上诉人京都公司签订订房单后，京都公司是否存在违约行为，黄永祥是否有权向京都公司主张双倍返还定金。黄永祥主张京都公司违约的行为擅自变更规划设计表现为扩大别墅面积，缩小绿化面积以及缩短别墅之间的公共道路距离。黄永祥与京都公司签订的订房单中主要内容有房屋面积、价款以及定金金额，对绿化面积以及公共道路距离未作约定，现黄永祥主张京都公司缩短了双方约定的面积及距离没有事实依据，本院不予采信。本案所涉26栋别墅在2010年京都世纪城的初始规划图上显示的面积仅为224.80平方米，而双方于2011年签订订房单时约定的房屋面积为359.07平方米，2013年经规划部门批准京都公司更改设计图，最终26栋的实际建筑面积为490.43平方米，足以证明，双方签订《订房单》时，京都公司已经对预约的房屋进行了相应的规划变更，可以排除京都公司是在签订订房单后才将预售房屋面积擅自增大，以求实现缩小公共面积，增加销售面积，欺诈预约购房人的可能性。且结合双方约定的“签订商品房买卖合同时以邵阳市房地局预测绘面积为准”条款，可以认定京都公司与黄永祥签订的订房单就购房面积部分不存在欺诈行为。京都公司虽然在建筑过程中有更改规划设计的行为，且被规划部门予以行政处罚，该行为并不影响黄永祥的权益，京都公司被行政处罚的事实不能当然的认定在本案中构成了违约，黄永祥主张京都公司违约并要求双倍返还定金的请求，本院不予支持。双方对本案的纠纷一直进行协商，现双方一致同意解除订房单，京都公司亦同意向黄永祥退还定金，因京都公司对黄永祥的定金占用，导致了黄永祥资金被占用的利息损失，该利息应当由京都公司在返还定金时一并予以支付，其上诉提出不支付占用资金利息的请求，本院亦不予支持。
综上所述，黄永祥与京都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10019元，由上诉人黄永祥负担6037元，上诉人邵阳京都伟业房地产开发有限公司负担3982元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭莎娜
审 判 员 刘新军
审 判 员 朱一泓
二〇一七年十月二十日
法官 助理 刘正忠
代理书记员 刘 文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
……