新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终107号上诉人（原审原告）：郭家喜，男，1964年5月29日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：刁培勤，新疆天众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石河子新建畅达客运有限公司。住所地：新疆石河子开发区东六路****号。法定代表人：田孝思，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭新亚，新疆新石律师事务所律师。上诉人郭家喜与上诉人石河子新建畅达客运有限公司（以下简称畅达公司）挂靠经营合同纠纷（一审案由：侵权责任纠纷）一案，不服新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2016）兵9001民初6020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭家喜及其委托诉讼代理人刁培勤、被上诉人畅达公司的委托诉讼代理人郭新亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭家喜上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判畅达公司赔偿上诉人郭家喜车辆停运损失费141197.20元；二、由畅达公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实有误。一审将郭家喜写报告要求与畅达公司一起更新车辆一事错误认定为双方间挂靠经营合同最初约定的挂靠期间是八年，至2015年6月27日届满。事实是自上诉人郭家喜的第一辆客运车辆于2003年挂靠畅达公司经营，自2007年6月更新第二辆新C-×××××号客车，双方之间从未就挂靠经营的期限发生过争执。因为上诉人郭家喜第一辆客运车辆在畅达公司没有注册成立之前就有经营资质，在畅达公司成立时郭家喜自营车辆的资质合并到畅达公司的资质之中，双方形成挂靠关系，因此没有挂靠期限的约定。一审认定2016年3月15日，畅达公司停止为郭家喜排班终止郭家喜的营运是畅达公司要求与郭家喜解除合同的明确意思表示，该认定错误。一审对郭家喜提供的足以证明郭家喜的车辆运行开支及找政府相关部门解决畅达公司侵权停止车辆营运的证据均不予认定错误。二、一审对本案性质认定错误。郭家喜和畅达公司自2010年起因车辆挂靠之间的纠纷经基层、中级和高级人民法院审理并判决了多起案件，每一级法院都认定为挂靠经营合同纠纷，郭家喜没有向畅达公司租赁任何东西，也没有租赁合同法律关系中的权利与义务，一审判决将本案性质变更为租赁合同纠纷，显然是对案件性质认定错误。上诉人畅达公司针对上诉人郭家喜的上诉辩称，畅达公司和郭家喜没有签订书面合同，郭家喜提交书面申请报告要求更新车辆，畅达公司不同意，并书面答复对其进行了告知。新疆维吾尔自治区生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）（2013）新兵提字00044号判决也明确要求双方签订书面挂靠合同对双方的权利、义务进行约定，郭家喜一直拒绝与畅达公司签订书面合同。畅达公司享有对外经营权，郭家喜挂靠畅达公司，如何排班畅达公司要根据经营状况安排。郭家喜在2016年5月至10月期间多次被运管部门查处进行非法营运，郭家喜一直在经营且有收入，其不存在损失。郭家喜的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉。畅达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回郭家喜一审全部的诉讼请求。二、由郭家喜承担全部诉讼费用。事实和理由：一审将案由定为侵权纠纷错误，畅达公司向一审法院提交了由石河子市道路运输管理局于2016年5月31日作出的行政处罚决定书，于2016年10月9日作出的新石运违通（2016）58号、（2016）59号《违法行为通知书》，以及新石运责改(2016）58号、(2016）59号、（2016)60号《责令整改通知书》，这些证据充分证明郭家喜的车辆在2016年5月至10月期间被路政稽查部门多次查获，说明郭家喜在此期间一直在营运。第八师中级法院作出的(2017）兵八民终字第324号民事判决证明畅达公司一直在主张权利要求收回相关证件，郭家喜拒不交出并继续从事非法营运。郭家喜在2015年9月26日之后一直拒不履行，2015年6月27日畅达公司明确解除合同的答复。郭家喜的车辆长期挂靠在畅达公司，在挂靠期间既不同畅达公司签订书面合同，又一直以各种理由制造诉讼，从2010年起，第八师中级人民法院以法律意见书的形式要求郭家喜与畅达公司签订书面合同，兵团分院在(2013）新兵提字第00044号民事判决中也再次强调双方要签订书面合同，郭家喜多次在不同的庭审中表示不愿与畅达公司签订合同，这充分说明郭家喜不愿与畅达公司签订挂靠协议，对于不签订合同的后果郭家喜应有充分的准备，不存在本案合同骤然解除后给其造成损失的说法。一审从认定事实到适用法律都存在矛盾。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人郭家喜针对上诉人畅达公司的上诉辩称，畅达公司不让郭家喜经营构成侵权，一审将案由定为侵权纠纷正确。畅达公司上诉状提到（2017）兵八民终第324号民事判决，郭家喜已向兵团法院申请再审并已立案，该判决的效力未定。本案引用该判决认定的部分事实不妥，如果要引用应中止对本案的审理。郭家喜向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告车辆停运损失141197.20元[原告2015年度实际客票款收入是431214.71元，2015年度车辆的客运车成本开支为148220.30元（过路费47450元、停车费7300元、报班费7300元、加气费62050元、车辆二保费2000元、机油、黄油500元、车辆交强险6600元、车辆固定资产折旧费17333元），据此核算原告2015年的纯利润为282394.41元（431214.71元-148220.30元），2016年3月15日至9月14日原告车辆停运6个月，据此核算原告的停运损失141197.20元（282394.41元/年÷12个月×6个月）]；二、由被告承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求向一审法院依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.原告为证明其就被告停止其车辆运营，向道路运输管理局、信访局多次投诉请求解决，政府相关部门多次协调未果。被告对其真实性、合法性均不认可，该院认为，该投诉函系原告自行出具，且其证明的问题与本案无法律上的关联性，故该院对其证明力不予认定；2.原告提交的被告向乌鲁木齐军供客运站提交的报告复印件四份，证明与原告同期的八辆大巴车，均未停止营运。被告对其真实性、关联性均不认可。该院认为，该证据系复印件，也无其他证据相印证，且与本案无关，故该院对其真实性、关联性均不予认定；原告提交高速公路过路费发票四份、乌鲁木齐三环停车场的收费票据四份、乌鲁木齐客运站排班费票据一份、购气发票一份、购机油收据一份、石河子市长途客运站修理厂出具的证明一份、交强险保险单一份、商业三者险保单一份、承运人保险保单一份、购车发票复印件一份，证明新C×××××号客车每天往返石河子到乌鲁木齐花费过路费130元、在乌鲁木齐三环停车场每天停车费20元、在乌鲁木齐八一军供站每天交排班费20元、每天平均用气170元、每年使用机油500元、做保养花费2000元、购买交强险花费6600元、商业三者险花费7040.30元、承运人保险花费7980元、购车花费26万元，每年折旧17333元。被告对该组证据中所有票据、证明的真实性均不认可，认为并非正规发票，对高速公告收费发票的真实性、合法性、关联性均不认可，认为发票中无车号无法证实其关联性，对购气发票的真实性、合法性无异议，但对其关联性不认可，认为无法证实车辆每天的使用数量，对保单的真实性无异议，但对其关联性不认可。该院审查后认为被告的异议成立，对该组证据的证明力不予认定，对其所欲证明的营业成本不予认定；3.被告提交的行政处罚决定书、违法行为通知书、责令改正通知书，证明原告的车辆一直在运营。原告对其真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可，认为其并未一直运营。该院对该证据的真实性予以认定。但该证据仅能证明处罚当日原告车辆进行了运营，无法证明原告一直在运营，故对其所欲证明的问题不予确认；4.被告提交的（2017）兵八民终字第324号判决书，证明被告仅同意原告车辆在原告处挂靠一个季度，之后解除双方的挂靠关系。原告对该证据的真实性认可，但对其关联性不认可。该院对其真实性予以确认，因其所欲证明的问题对本案具有一定的参考价值，故对其关联性予以确认。5.原告提交新C×××××号车的经营线路牌、经营许可证明，证明经营线路牌的有效期是2013年5月1日至2021年4月30日，经营许可证明的有效期是2013年5月1日到2017年4月30日，被告强行停止原告车辆营运。被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性不认可。该院对该组证据的真实性予以确认，因该证据所证明的事实对本案具有一定的参考价值，故对其关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：原告系新C×××××号车的实际所有权人，该车长期挂靠在被告名下从事客运服务，运营线路为石河子市到乌鲁木齐之间往返。被告每天将原告的车号报给石河子旅客运输服务中心，由石河子旅客运输服务中心为原告的车辆排班营运。石河子旅客运输服务中心收取车票款后，支付给被告，被告从中扣取费用后（含每月2000元的挂靠费）再返还给原告。但双方未签订书面协议。2015年6月26日，原告向被告出具申请报告一份，内容为：“兹有畅达公司新C×××××车因到6月27日到期8年，需要延期一段时间，和公司一起更新车，特此申请。”被告法定代表人在申请报告上批示：“必须上检测台检测，如检合格，可延续壹个季度，但必须确保安全，不可出事故。”2015年9月27日后，原告仍继续以被告的名义从事客运服务，被告仍继续为原告排班。2016年3月15日，被告停止为新C×××××号车排班，并向石河子市道路运输管理局提交报告一份，内容为：“关于郭家喜所驾驶新C×××××号车，于2007年6月27日注册至今已8年另8个月。行程已80万公里以上。由于郭家喜五年不签订经营管理合同和一年一度的安全责任书。根据国家《机动车强制报废标准规定》第七条（五）款规定和严重违章违规的实际情况。经董事会和股东、职代会讨论，决定新C×××××号车必须退出市场，收回线路牌、营运证，于近日终止营运。”后，原、被告双方就此发生争议，原告诉至该院。另查明：2015年，新C×××××号车的票款总收入为431214.71元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”因此，原、被告之间是否签订了书面的挂靠经营合同，不影响挂靠经营合同的成立。从本案的实际来看，原告以被告的名义从事客运服务，被告向原告收取挂靠费，双方已形成事实上的挂靠经营合同关系，双方应按挂靠经营合同关系履行各自的权利义务。我国法律对挂靠经营合同虽无明确规定，但挂靠经营合同中，被挂靠方主要的义务是向被挂靠方提供资质，主要的权利是按使用期限向被挂靠方收取相应的费用；挂靠最主要的权利是使用被挂靠方的资质，主要的义务为按使用期限向被挂靠方交纳费用，与租赁合同的权利义务关系最相类似。双方的权利义务可以参照租赁合同的相关规定处理。被告辩称原告的车辆已经到了八年营运期限，应当下线，而原告亦在其向被告提交的申请报告中称：“新C×××××车因到6月27日到期8年，需要延期一段时间”，可以认定原、被告之间的挂靠经营合同最初约定的挂靠期间八年，至2015年6月27日届满。但在原告提交延期申请报告后，被告表示同意原告继续经营一个季度，可以认定双方就挂靠经营期限达成了新的协议，为2015年6月26日起三个月。挂靠经营期间届满后，原告继续使用被告资质运营，被告并未提出异议，且继续为原告排班。参照《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”原、被告之间的挂靠经营合同继续有效，挂靠期限为不定期，故该院对2016年9月26日起双方的挂靠关系已解除的抗辩意见该院不予采纳。2016年3月15日，被告停止为原告排班，终止原告的营运，该行为是被告要求与原告解除合同的明确意思表示。参照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”原、被告之间的挂靠经营合同已经解除。原告要求被告持续赔偿其之后六个月的停运损失不当。但被告在解除合同前未提前通知原告，存在过错，应当赔偿因此给原告造成的损失。具体的损失数额，原告所举证据虽不足以证实，但考虑被告骤然解除合同，必然给原告造成损失，故该院综合实际情况，酌定为8000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告石河子市新建畅达客运有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郭家喜财产损失8000元；二、驳回原告郭家喜的其他诉讼请求。案件受理费4641元，邮寄送达费90元，合计4731元（原告已预交），由原告郭家喜负担4562元，被告石河子市新建畅达客运有限公司负担169元，与前款同期一并给付原告郭家喜。本案二审期间，上诉人郭家喜提交兵团分院于2018年1月29日作出的民事申请再审案件受理通知书，用以证明（2017）兵08民终324号民事案件已申请再审并已立案，上诉人畅达公司对该通知书的真实性认可，对其所要证明的问题不予认可。上诉人畅达公司在二审中未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据两上诉人的上诉及相互答辩，本案的争议焦点为上诉人畅达公司是否应当赔偿上诉人郭家喜停运损失141197.20元。上诉人郭家喜将其所有的车辆挂靠在上诉人畅达公司处以畅达公司的名义经营，两上诉人虽然未签订书面的协议，但双方之间事实上建立的是一种挂靠经营合同关系。2015年6月26日，上诉人郭家喜向上诉人畅达公司书面申请更新车辆，上诉人畅达公司书面答复：可延续壹个季度。根据该答复，上诉人郭家喜的挂靠经营关系至2015年9月26日届满。根据查明的事实，此后上诉人畅达公司继续为上诉人郭家喜排班，郭家喜继续以上诉人畅达公司的名义经营，双方此时建立的是无固定期限的挂靠经营合同关系，上诉人畅达公司可以随时解除这种挂靠经营关系，但应提前通知上诉人郭家喜，上诉人畅达公司在未通知上诉人郭家喜解除挂靠经营合同的情况下骤然解除合同必然给上诉人郭家喜造成损失。对上诉人郭家喜因此造成的损失，上诉人畅达公司应当承担赔偿责任。一审根据上诉人郭家喜实际情况酌定赔偿其损失8000元并无不当。本案是基于车辆挂靠经营合同引发的纠纷，一审将本案定为侵权责任纠纷并适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定错误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但裁判结果正确，故对两上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费合计3174元（上诉人郭家喜交纳3124元，上诉人石河子新建畅达客运有限公司交纳50元），由两上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 程 春审判员 胡春红二〇一八年三月二十八日书记员 陈梓萱