安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终357号
上诉人（原审被告）：吴兆雄。
委托代理人：吴章伍。
委托代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴金兆。
委托代理人：章有梅。
委托代理人：宋运文，枞阳县横埠镇法律服务所法律工作者。
上诉人吴兆雄因与被上诉人吴金兆排除妨害纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院于2016年5月19日作出的（2016）皖0722民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人吴兆雄的委托代理人吴章伍、余国富，被上诉人吴金兆的委托代理人章有梅、宋运文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：吴兆雄是吴金兆的二哥，两户居住相邻，吴金兆的门前有一条历史老水沟，经过吴金兆的门前时是东西流向，到达吴兆雄围墙边（水沟穿墙而过）时则成北南流向。该水沟负责灌溉小畈组、争取组两个村民组60多亩的责任田。2016年2月，案外人徐光贵欲承包小畈村民组的责任田，但在实际签订合同时，徐光贵未承包吴金兆、吴兆雄的责任田。同年2月27－28日，吴兆雄在吴金兆门前的责任田内开挖水沟一条，与其在自己的农田内开挖的水沟相连，双方当事人因此发生纠纷。涉案水沟经相关部门调处未果，为此成讼。
另查明：一、在本案审理过程中，一审法院在通知双方当事人到场的情况下，派员对涉案水沟进行现场勘察，勘察结果如下：涉案水沟为由北向南流向，该水沟将吴金兆门前的责任田一分为二（东、西各一块），其中水沟西面沟沿长约11.23米，东面沟沿长约12.60米，宽约1.05米，沟深约0.6米并用石头堆砌，西面沟沿与西边田埂的最短距离为2.80米。二、一审法院向先后履职小坂组的组长（过去称队长）及小街村分片干部了解情况，大家均一致认为涉案水沟所占田地属于吴金兆承包的责任田。吴兆雄自己亦承认从1999年起至今年2月前，吴金兆门前的农田里一直没有水沟。
一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。吴兆雄在未经吴金兆许可的情况下，擅自在吴金兆承包的责任田里开挖水沟，侵害了吴金兆合法的土地承包经营权，构成了侵权，依法应当承担侵权责任，被侵权人吴金兆有权请求侵权人吴兆雄承担侵权责任。吴兆雄辩称其开挖的涉案水沟所占用的土地系公共通道，因其没有举证证明，其辩解理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：被告吴兆雄于本判决生效之日起五日内清除其在吴金兆门前的责任田内开挖水沟时所放置的石头并填埋该水沟。案件受理费300元，由吴兆雄负担。
吴兆雄上诉称：一审法院认定事实错误。吴兆雄是吴金兆三哥，60年代就已存在老水沟，后经村、乡干部组织改道形成新水沟。1998年吴兆雄和吴金兆两家因水沟改道时是否存在相关口头调地协议发生争执，吴金兆堵住了南北向转东西向新水沟处，造成流水不畅。吴金兆的责任田面积为0.55亩，本案诉争的水沟位于吴金兆私自挖路变田的面积内，未占用吴金兆的责任田面积。小坂组组长和小街村分片干部是经吴金兆之妻章有梅用拉拢的方法故意做伪证的，原审法院没有丈量吴金兆门前责任田的实际面积，未查清案件事实。本案属土地权属争议，不应由人民法院受理。一审法院审理程序违法，未核实相关证据的真实性，未查明本案事实。请求二审法院撤销一审判决，驳回吴金兆的诉讼请求。
吴金兆辩称：一审法院查明事实符合本案客观事实。吴兆雄上诉称涉案历史水沟已改道及挖沟未占吴金兆承包田面积，缺乏证据。吴金兆的承包田0.55亩面积与实际面积有无差异与本案无关，吴金兆的承包田0.55亩系宅边田，庄稼易遭受家禽家畜糟蹋，所以发包面积比实际面积小，这是农村田地承包时正常现象，现场勘查和证人证言都证明吴兆雄挖沟已侵占吴金兆承包田面积。本案属侵权纠纷，不是土地权属争议，法院受理本案符合法律规定，一审法院办案程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴兆雄在二审中向本院提交如下证据：1、吴兆雄的身份证复印件，拟证明吴兆雄作为本案诉讼主体适格；2、现场示意图四份，拟证明涉案水沟的形成过程及现实图貌；3、吴金兆的民事诉讼状，拟证明吴金兆门前承包田面积为0.55亩；4、小街村委会作出的《关于吴兆雄在吴金兆承包田里开沟准备耕种引发矛盾纠纷，经乡村处理的意见》，拟证明吴兆雄没有收到该处理意见；5、枞阳县公安局出具的《行政复议决定书》（复印件），拟证明吴兆雄与吴章伍系父子关系；6、《关于人民法院推行立案登记制度改革意见》和《土地管理法》及其实施条例，拟证明本案不属于人民法院受理的范围；7、安徽省安庆市人民检察院《提请抗诉报告书》、枞阳县人民法院《关于吴兆雄不服乡政府行政处理决定一案的申诉复查报告》、安徽省人民检察院《行政抗诉书》，拟证明一审法院遗漏了水沟形成的原因。并向本院申请对吴金兆提供的证据的真实性进行鉴定及测量吴金兆门前承包田的面积。
吴金兆对上述证据的质证意见如下：证据1吴兆雄的身份证无异议；证据2系吴兆雄自行制作，没有权威机关或者具有法律效力的部门勘测，不能证明吴兆雄的观点；证据3，吴金兆的承包田登记面积为0.55亩，与实际面积有偏差，吴金兆已作出说明；证据4，应当以调解意见为准；证据5无异议；证据6，本案是侵权纠纷，应当由人民法院审理；证据7检察院抗诉书中记载的事实未经法院审理不能作为定案依据。
吴金兆在二审庭审后提交枞阳县白梅乡小街村民委员会出具的《证明》一份，主要内容为：吴金兆门前0.55亩良田一直由吴金兆承包耕种，承包合同书至今未发放。承包时将该田只作0.55亩发包给吴金兆，比实际面积小。该田的四界是：北边是吴金兆门前水沟，西边是吴兆雄田（现改为院墙），南边是吴兆雄田，东边是吴文书田。拟证明吴兆雄开挖的水沟位于吴金兆承包田内。
吴兆雄对该证据的质证意见如下：吴兆雄与村委会有矛盾，该田是吴兆雄、吴金兆二人的父亲承包的，吴兆雄、吴金兆未分割。现在距承包的时间太久，知道相关情况的人比较少，相关的事实可以由安庆市检察院的文书证实，对该证据不予认可。
本院对该证据的认证意见如下：该证据表明吴金兆门前的田折算为0.55亩后由吴金兆承包，田的四界表述清楚，本院予以采纳。吴兆雄称该田由其父承包，无证据证实，本院不予采信。安庆市检察院的相关文书中陈述的事实未经人民法院以法定程序确认，本院不予采信。
双方当事人提交的其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同一审，本院认证意见与一审一致。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为：吴兆雄未经吴金兆许可擅自在吴金兆的承包田内开挖水沟侵犯了吴金兆的土地承包经营权，应承担侵权责任。吴兆雄称该水沟并非位于吴金兆的承包田内，水沟所在位置系吴金兆挖路造田形成，并要求一审法院及本院对吴金兆的承包田面积进行测量，因小街村委会已说明该承包田面积0.55亩系折算后的面积，比实际面积小，对吴金兆承包田的四界也说明清楚，本院对吴金兆的该项主张不予采信。本案系吴金兆与吴兆雄的排除妨害纠纷之诉，一审法院受理并审理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，吴兆雄主张本案为土地使用权纠纷之诉，不应由人民法院受理无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴兆雄的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由吴兆雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 道 云
审 判 员 珠 容
代理审判员 郎 继 栋
二〇一六年八月四日
书 记 员 罗颖（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。