浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2568号
上诉人（原审被告）：杭州博厦设计工程有限公司。
法定代表人：江喜国。
被上诉人（原审原告）：陈松国。
上诉人杭州博厦设计工程有限公司（以下简称博厦公司）因与被上诉人陈松国装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年12月15日，陈松国、博厦公司签订了《杭州市房屋装饰装修设计施工合同》一份，约定：装饰施工地点位于江干区江锦路和谐东苑9幢2号1302室，建筑面积116平方米；工期为90天，从2012年12月17日开工，至2013年4月17日竣工；工程总价款为13万元，经双方认可变更施工内容的，变更部分的工程款按实另计；合同签订当日，陈松国支付总价款的35%，为45500元，水电验收后，陈松国支付总价款的35%，为45500元，木工验收后，陈松国支付总价款的20%，为26000元，工程全部验收后，陈松国支付总价款的10%，为13000元，尾款应在本工程竣工验收合格后7日内一次性付清。本合同签订生效后，双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；由于博厦公司原因逾期竣工的，每逾期一天，博厦公司支付陈松国千分之一元。在签订合同的同时，博厦公司向陈松国出具了工程（预）决算清单和主材甲供或代购表各一份，并由双方签字确认。其中预算清单确定的工程价款为70012.87元（66344.04＋3668.83），博厦公司代购的主材总款项为86975元，合计为156987.87元。
上述合同签订后，博厦公司于2012年12月17日进场施工，在水电完工后，双方由于在博厦公司代购的材料、泥工工程的施工进度及质量上发生了分歧，产生了争议，经双方协商，博厦公司于2013年4月10日左右退场，由陈松国自行请人施工。后续工程尚需1个月左右的施工时间。
2013年5月25日，陈松国与马少兵在卢平等人的见证下，对博厦公司完成的工程量及所购买的材料进行结算，确认总价款为68571.3元，其中预算内的工程价款为34373.5元，代购的主材为24298.2元，增加部分的工程量为9899.6元。
另查明，陈松国已支付博厦公司工程款为77950元。
再查明，2013年5月3日，陈松国收到博厦公司退还的工程款3200元。
还查明，马少兵系案涉工程前期的项目经理，同时，马少兵尚系博厦公司公司的股东，占49%的股份。
陈松国于2013年5月21日提起本案诉讼，请求判令：1、博厦公司返还陈松国多支付的装修款14178.7元；2、博厦公司支付逾期竣工违约金7800元；3、博厦公司支付陈松国其违反合同约定购买材料的违约金13000元。
原审法院认为，陈松国、博厦公司签订的装饰装修设计施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应依法确定为有效合同，合同约定之内容对于双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定之内容履行其义务，否则应承担相应的法律责任。
本案中，马少兵作为博厦公司公司的股东，又作为案涉工程前期的项目经理，其与陈松国于2013年5月25日对于案涉工程的结算，应视为陈松国、博厦公司之间的结算。该结算单表明按预算价（包括代购的主材）计算博厦公司实际完成的工程总价为68571.3元，其中预算内的工程价款为34373.5元，代购的主材为24298.2元，合计为58671.7元。但是，基于合同约定的装修总价为13万元，也就是说，博厦公司对陈松国的装饰工程价款进行了优惠，故应对预算范围内完成的装修工程价款和代购的主材总价进行折算，经折算后该部分的装修价款为48585元（130000／156987.87＊58671.7），加上增加部分的工程价款9899.6元，博厦公司实际完成的工程总价款为58484.6元，陈松国已支付的工程款为74750元（77950-3200）。经计算，博厦公司尚需返还陈松国多支付的工程款为16265.4元（74750-58484.6），陈松国主张应返还多支付工程款14178.7元，应属合理，该院对于该项诉讼请求予以支持。
陈松国、博厦公司经协商后，博厦公司退场而由陈松国自行找人完成剩余工程，应理解为双方已协议解除了装饰装修设计施工合同，但合同的解除并不影响违约方应承担的违约责任。装饰装修设计施工合同约定的装修工程工期为90天，但是至博厦公司退场，根据博厦公司的陈述，所余工程尚需一个半月左右的工期，考虑到博厦公司施工中增加了部分工程量，故该院酌情确定为博厦公司延误工期一个月。合同约定的“由于博厦公司原因逾期竣工的，每逾期一天，博厦公司支付陈松国千分之一元。”此约定中“博厦公司支付陈松国千分之一元”应为装修总价的千分之一，即每天为130元（130000＊0.001），经计算延误30天为3900元（130＊30）。因此，对于陈松国该项诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。对于陈松国要求博厦公司支付违反合同预算购买材料的违约行为应承担总造价10%的违约金的诉讼请求，并无事实依据，该院不予支持。博厦公司辩称双方已经结算，陈松国尚应支付工程款给博厦公司，该院不予采信。博厦公司辩称装修工程并未延期，无事实依据，该院不予采信。博厦公司辩称其未违反合同约定购买材料，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，于2013年7月17日判决：一、博厦公司应返还陈松国多支付的装修款14178.7元，于判决生效后十日内付清。二、博厦公司应支付陈松国逾期竣工违约金3900元。于判决生效后十日内付清。三、驳回陈松国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费337元，由陈松国负担211元，博厦公司负担126元。博厦公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，博厦公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间经结算，实际被上诉人欠上诉人5432.1元。结算了解后，马少兵的签字并非认可被上诉人的单方核算。双方合同签订后，装修到木工时被上诉人擅自找他人装修。被上诉人与上诉人就已完工程量进行协商，被上诉人亲笔写下已做项目40291.6元，增项14567.5元，主材23886.2元加7500元，合计86245.3元，按此已完成工程量上诉人自行核减了被上诉人2833.2元错误，确认已完工程量合计83412.1元，被上诉人实际应当支付上诉人5462.1元。由于被上诉人始终纠缠，上诉人在工程本已经亏损的情况下，答应由上诉人支付3200元了事。但被上诉人在收到上诉人的3200元后，又找项目经理马少兵，马少兵虽然在被上诉人铅笔手写的数字单上用铅笔签字了，但这是在与上诉人法定代表人了结此事之后，不能作为上诉人承担责任的证据。二、一审法院采纳被上诉人对工程价款打折的做法是错误的。由于合同约定的主材代购，实际上最后是被上诉人自行购买，上诉人付款，主材是实际发生，应当先算至未打折前。一审根据马少兵的结算单进行计算时，未考虑主材是被上诉人自行购买，不能在实际购买价格的基础上还打折的事实。因为，如果上诉人去代购主材，主材销售商会给上诉人一定的折扣，因此，上诉人的总装修款才会打一定的折扣。但被上诉人自行购买，这个折扣实际上已经给被上诉人了。不能在此基础上还要上诉人打折承担。及时按照后一份结算单计算，应当是：被上诉人自行购买主材部分先回复原价格24298.2÷（130000÷156987.87）=29342.48元，预算内工程价款加主材应当为29342.48＋34373.5=63715.98元，折算装修价款为130000÷156987.87×63715.98=52762.53元，加上增项工程9899.6元，实际工程总价款为62662.13元。被上诉人已付为74750元，应还装修款为12087.87元。还有就是全部打折，那么上诉人给客户买的主材也要打折，可上诉人给客户买的主材都是按原价购买客户指定上诉人付钱的，上诉人给客户购买的主材有瓷砖24298.2元＋地板13050元＋卫浴7500元＋增加瓷砖5667元=50515.2元，50515.2－（130000／156987.87×50515.2）=7471元，被上诉人应该退还上诉人8688.6元。三、被上诉人违约的事实清楚，上诉人并无违约情形，即使有延误工期也是被上诉人的责任。按合同约定，装修到水电验收后，被上诉人按合同约定应当支付45500元，但被上诉人只支付了32450元，装修到木工验收，按合同约定被上诉人应当支付26000元，被上诉人一直未支付。被上诉人未按时按约定支付工程款已经违约。装修还未结束，被上诉人擅自请其他人继续装修，擅自解除与上诉人之间的装修合同，已经构成违约。被上诉人认为上诉人延误工期，上诉人认为，首先是被上诉人未按时支付工程款违约在先；其次，购买瓷砖是经被上诉人看过的，被上诉人在瓷砖加工好运至装修现场后对上诉人购买的主材瓷砖不满意，要求退货，而所有加工瓷砖均不能退换的，被上诉人妥协后瓷砖又是要重新加工，致使工期拉长。因此，工期延误是被上诉人的责任。但是，即便如此，上诉人也在2013年4月1日木工结束。因此，装修工程并没有延误，而被上诉人解除合同，擅自请他人继续装修，实际已经违约。综上，请求依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，上诉人不需承担返还装修款、逾期竣工违约金的责任。
被上诉人陈松国答辩称：被上诉人在和上诉人商洽装修价格曾拿出一个主材的质量标准和价位标准的资料要求上诉人以此作一份装修预算，被上诉人和上诉人设计师在沟通是提出价格太高，事后上诉人主管王君答应重新做一个新的预算，价格调整到122000元。但被上诉人看主材质量下了不同程度的档次不同意，后看对方态度诚恳被上诉人提出折中方案，再加8000元保留第一个预算的主材不动。第二天王君说要再加5000元，被上诉人答应了。次日被上诉人受王君邀请在他办公室和设计师余刚的见证下对预算的工程稍作减量签下了130000元整的合同。当时合同和口头都没有优惠和主材打八折的字眼和说法。但主材零利润的意思是很明显的，而且被上诉人和王君口头约定，主材可以自己买。上诉人股东马少兵是被上诉人装修的项目经理，双方第一次见面他对主材有疑意，被上诉人找了王君跟他解释了主材零利润的实施。他表态这个合同没钱赚，被上诉人回应可以中止合同，当被上诉人说有主材要买，他就商量说和商家很熟买材料便宜又有回扣，被上诉人答应了但限制一定条件，不能低于预算主材价格的90%，并且地板被上诉人已经买好了。他认同。装修从2012年12月17日开始，电工工程按时顺利，泥工工程一波三折。第一位泥工墙体歪斜、尺寸不对，事后返工，费时费力。第二个泥工不守工时，而且做工粗糙，江喜国多次催促项目经理再约，多次泥工失约。上诉人工程质量低劣，主卫生间全部返工，材料上被上诉人承担一千元，叫别人做时被上诉人又多付了一千五百元，主卧窗台两公尺左右长的大理石裁坏损失两百多元；卫生间、阳台、厨房做地砖的高度刚好五公分，给被上诉人做了6.5公分。主卫、厨房的贴砖额米有做好又溜之大吉。新的泥工也一直没有露面。装修拖到4月12日，上诉人协商加快进度让木工进场。4月17日木工进场，工程进展很快。装修粗糙。电视背景墙做好不到半个月就开裂了，为了搞好又飞了两个工作日，自费400元。木工活做好后，我要求上诉人把泥工或做完，过了合同约定的交付期4月17日，上诉人方江喜国、股东马少兵、项目经理程任喜到被上诉人家要被上诉人签一份延长工期的合同，同时声称被上诉人的装修做不下去了。被上诉人明确告知，延长工期的合同不能签，但只要后面装修做好了被上诉人可以不追究任何责任。上诉人又拿出一份增项减项单，要被上诉人签字认可，里面包括霸王条款和其他内容。这样泥工也不找，油漆工也不找，纠缠半个月。逾期费区区3900元对被上诉人来讲得不偿失，被上诉人房子出租市场价起码五六千，在征得上诉人同意后，被上诉人找到新装修人，花费巨大。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，博厦公司与陈松国于2012年12月15日签订的《杭州市房屋装饰装修设计施工合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，合法有效。第一，关于博厦公司是否构成工期违约的问题。合同约定的施工工期为2012年12月17日至2013年4月17日，但是，在原审庭审中，博厦公司自认在其退场时，后续工程尚需一个月才能全部做完，而其退场之时已是2013年4月10日左右。因此，原审法院认定博厦公司在工期上构成违约并无不当。博厦公司上诉提出陈松国未按约定支付工程款违约在先，故工期延误是陈松国的责任。对此，本院认为，即便博厦公司关于陈松国未全额支付第二笔款项构成违约的主张成立，因合同约定陈松国是根据施工进度分期付款，在陈松国仅拖欠小部分工程进度款的情况下，博厦公司也不能以此作为延长工期的正当理由，而应各自承担各自的违约责任。就工期延误，博厦公司仍应承担违约责任。博厦公司提出的工期延误的另一个原因是陈松国对瓷砖不满意要求重新加工。本院认为，关于瓷砖返工的问题，一审庭审中博厦公司自认是当时陈松国称有地砖贴得不好，其同意敲掉的，故应当认定，返工原因是施工质量问题引起。从而，博厦公司关于因返工导致工期延迟不是其责任的上诉理由不能成立。博厦公司上诉还提出陈松国擅自请他人继续装修构成违约，但是，一审中双方一致确认系经过双方协商，由陈松国另行请他人继续施工，故博厦公司该上诉理由也不能成立。第二，关于马少兵与陈松国于2013年5月25日的结算对博厦公司是否具有约束力的问题。马少兵系双方在合同中约定的博厦公司方代表，负责合同履行，博厦公司也认可马少兵是合同实际履行过程中的项目经理，故原审法院认定马少兵与陈松国的结算对博厦公司具有约束力并无不当。博厦公司主张其法定代表人与陈松国于2013年5月3日经过最终结算，并无充分证据证明。第三，关于博厦公司应退陈松国款项金额的问题。原审法院以马少兵与陈松国结算确定的金额为基础，对照合同约定的工程价款与工程预算清单所列造价的比例，认定陈松国最终应付款项金额，并无不当。博厦公司关于其中主材应先计算至未打折前的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费252元，由上诉人杭州博厦装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年十一月六日
书记员 余 璐