福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1787号
上诉人（原审原告）：李玲华,女，1945年10月1日出生，汉族，城镇居民，住上杭县。
上诉人（原审原告）：蓝春云，男，1976年4月1日出生，畲族，上杭县财政局干部。
上诉人（原审原告）：兰冬梅，女，1973年12月28日出生，畲族，上杭县临城镇财政所干部，住上杭县。
共同委托诉讼代理人：凌辉育（原告兰冬梅丈夫），住上杭县。
被上诉人（原审被告）：罗培福，男，1968年12月27日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审被告）：邓中桂，男，1975年8月10日出生，汉族，农民，住湖南省安化县。
被上诉人（原审被告）：福建省鑫通通信技术开发有限公司，住所地：三明市三元区新市中路40号3栋二层，统一社会信用代码：91350400768563951T。
法定代表人：杨洪勇，总经理。
委托诉讼代理人：姜连生，福建万天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖彩园，福建万天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司龙岩分公司，住所地：龙岩市新罗区西陂镇龙岩大道268号移动大厦（龙岩经济技术开发区A），统一社会信用代码：91350800705389458F。
主要负责人：洪青，总经理。
委托诉讼代理人：邱伟和，福建岩风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄林香，福建岩风律师事务所律师。
原审被告：民安财产保险有限公司三明中心支公司，住所地：福建省三明市梅列区乾龙新村17幢（梅列区工商联大厦）28层西侧，组织机构代码：09904330-9。
主要负责人：吴文康，总经理。
上诉人李玲华、蓝春云、兰冬梅因与被上诉人罗培福、邓中桂、福建省鑫通通信技术开发有限公司（以下简称鑫通公司）、中国移动通信集团福建有限公司龙岩分公司（以下简称移动龙岩分公司）、原审被告民安财产保险有限公司三明中心支公司（以下简称民安财保三明支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝春云、兰冬梅及李玲华、蓝春云、兰冬梅共同委托诉讼代理人凌辉育，被上诉人鑫通公司的委托诉讼代理人姜连生、廖彩园，被上诉人移动龙岩分公司的委托诉讼代理人邱伟和、黄林香到庭参加诉讼。被上诉人罗培福、邓中桂，原审被告民安财保三明支公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李玲华、蓝春云、兰冬梅上诉请求:依法撤销(2016)闽0823民初778号《民事判决书》,改判上诉人因本案造成的各项经济损失合计人民币680104.53元,扣除民安财产保险有限公司三明中心支公司在交强险责任限额内已承担的11万元以外,其余不足部分计570104.53元由被上诉人罗培福、邓中桂、福建省鑫通通信技术开发有限公司、中国移动通信集团有限公司龙岩分公司共同赔偿。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定“2015年8月,鑫通公司龙岩项目部工作人员杨兴贵将鑫通公司承包的部分上杭县施工工程分包给邓中桂”,但对于鑫通公司将工程分包给邓中桂的行为属于违法分包的事实,却未作进一步的认定。事实上,鑫通公司作为中国移动通信集团福建有限公司2013年-2015年接入层通信工程承包人,其将承包的部分上杭县施工工程分包给没有任何施工资质也没有用工主体资格的自然人即被上诉人邓中桂,显然属于违法分包。被上诉人福建省鑫通通信技术开发有限公司在分包人的选任上存在重大过错,所以应承担本案赔偿责任。2、一审法院依照城镇居民人均可支配收入30722元/年标准计算死亡赔偿金；依照城镇居民人均消费性支出22204.1元/年的标准计算被抚养人生活费；依照上一年度职工月平均工资54235元/年的标准计算丧葬费及办理丧葬事宜误工费,属于认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定:“上一年度”,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭辩论终结前,福建省公安厅交通警察总队己公布了新的交通事故赔偿标准:城镇居民人均可支配收入已提高为33275元/年,居民人均消费性支出己提高为23520元/年,上一年度职工月平均工资己提高为58719元/年,一审法院应依照上述公布的道路交通事故损害赔偿的新标准计算上诉人因本案造成的损失,但一审法院仍然按照道路交通事故的赔偿的老标准计算上诉人的损失显然错误。
鑫通公司答辩称，一审法院对本案的基本事实认定清楚，适用法律正确。事故发生时,邓中桂与答辩人福建省鑫通通信技术开发有限公司之间是劳务承包关系,不存在违法分包的事实,答辩人对本案不承担侵权责任。答辩人将部分上杭县施工工程分包给邓中桂,双方按照架设光缆1.5元/米进行结算的事实,足以认定答辩人将工程中的劳务作业分包给邓中桂,邓中桂提供的是劳务施工,包工不包料,计取的是人工费,对于此种劳务分包不需要所谓的施工资质,并且对工程所涉及的专业技术部分仍由答辩人自已负责完成,因此本案根本不存在上诉人所称的答辩人将工程违法分包给没有任何资质的主体问题。另外,答辩人也不存在将工程分包给用工不规范的邓中桂的事实,本案肇事司机罗培福是邓中桂雇请的驾驶员,对驾驶员的用工规范要求就是否具各相应的驾驶资格证,本案并非无证驾驶导致的交通事故人身损害,又何来与用工不规范之间有因果关系。鑫通公司对本案不承担侵权责任,请求二审法院依法驳回其上诉请求,维持原判。
移动龙岩分公司答辩称，一、上诉人认为答辩人对事故的发生有一定过错需承担侵权责任没有事实和法律依据。首先，答辩人经过招标，于2013年10月30日与被告福建省鑫通通信技术开发有限公司签订《接入层通信工程施工框架合同》，合同约定了双方的权利义务及其他，其中合同第八（二）9条约定：“因乙方过错造成工程事故、甲方或甲方下属分公司或第三方人身损害以及其他财产和经济损失的，乙方应根据实际损失承担全部赔偿责任。”。答辩人依据该合同，于2015年7月17日发《关于委托进行龙岩2015年4G三期配套传输二阶段工程施工的函》，通知鑫通公司进行上杭、连城区域的传输线路布缆施工。答辩人将工程合法发包给有资质的鑫通公司，并且合同中明确约定了因鑫通公司的过错造成第三人人身损害的由鑫通公司承担全部赔偿责任。故答辩人无需承担赔偿责任。其次，本案为机动车交通事故责任纠纷，为侵权责任纠纷。依据杭公交认字[2015]第00148号《道路交通事故认定书》对事故责任的认定，答辩人不是事故责任人，也不是肇事车辆所有人或者使用人，对事故的发生没有过错。恳请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
罗培福、邓中桂、民安财保三明支公司未作答辩。
李玲华、蓝春云、兰冬梅向一审法院起诉请求：李玲华、蓝春云、兰冬梅因本次交通事故造成的各项经济损失，包括死亡赔偿金215056.8元、丧葬费27117.5元、被扶养人生活费81415.03元、办理丧葬及赔偿事宜误工费2700元、办理丧葬及赔偿事宜交通损失1800元、其他损失352015.2元，合计680104.53元，先由民安财保三明支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由罗培福、邓中桂、鑫通公司、移动龙岩分公司共同赔偿。
一审法院认定事实：根据中国移动通信集团福建有限公司（以下简称移动福建公司）2013年-2014年接入层通信工程招投标结果，鑫通公司是2013-2015年接入层通信工程入围施工单位，移动福建公司与鑫通公司于2013年签订《接入层通信工程施工框架合同》，约定由鑫通公司以包工、部分包料的方式对2013-2015年移动福建公司接入层通信工程进行工程承包。鑫通公司于2004年11月19日成立，营业期限为2004年11月19日至2054年11月18日，经营范围为通信线路、通信管道、通信工程勘察、设计等。2015年8月，鑫通公司龙岩项目部工作人员杨兴贵将鑫通公司承包的部分上杭县施工工程分包给邓中桂，邓中桂雇请工人进行施工，雇请罗培福为其开车，主要负责驾驶其所有的闽Ｇ×××××轻型货车运送光缆和运载工人到工地施工。2015年9月7日，邓中桂及其雇请的工人在上杭县白砂镇施工结束后由罗培福开车载回上杭县南岗光源大酒店附近的宿舍。当天晚上8点左右，罗培福告诉邓中桂其要回家后，驾驶闽Ｇ×××××轻型货车（车上放有工地施工上未用完的一圈光缆）回连城县家中。2015年9月8日早晨5点多，罗培福驾驶闽Ｇ×××××轻型货车从连城县出发回上杭县，到上杭县城下高速路后经过建设路、南门大桥，再沿琴岗路由西往东方向靠路右行驶，准备去南岗工人宿舍接工人上工，途经南岗琴岗路光源国际酒店门口前路段时，追碰前方同向由蓝某驾驶的自行车，造成蓝某当场死亡及两车损坏的交通事故，事故发生时间为6时40分许。上杭县公安局交通警察大队于2015年9月14日作出道路交通事故认定，认定罗培福疲劳驾驶机动车上道路行驶，行经事故路段时对路面车辆情况观察不力，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款及第二十二条第一款之规定，本事故系当事人罗培福一方违法过错行为造成的，蓝某无导致本事故发生的过错，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项规定，罗培福应承担本事故全部责任，蓝某不承担本事故责任。事故发生当天，罗培福被上杭县公安局刑事拘留，2015年9月23日经本院批准，次日由上杭县公安局执行逮捕。上杭县人民检察院就罗培福涉嫌交通肇事罪一案向本院移送审查起诉，本院审查立案后，于2015年12月23日主持被害人蓝某家属蓝春云、肇事车辆车主邓中桂、肇事车辆驾驶员罗培福的妻子罗丽莲进行调解，并制作了笔录，由蓝春云、邓中桂、罗丽莲签字并捺印。笔录记载了调解过程：蓝春云提出把以邓中桂名义支付的12万元作为本案的精神损害抚慰金赔偿给受害方，受害方会出具谅解书，同时提出罗培福家属答应支付1.5万元，只支付了5000元，要求立即支付剩余1万元。邓中桂明确同意把已支付的12万元作为赔偿被害方的精神损害抚慰金，罗培福的妻子罗丽莲也表示愿意支付余款1万元，并同意将支付的款项作为赔偿被害方的精神损害抚慰金。当天，蓝春云出具《收条》一张给邓中桂，载明：兹到2015年12月23日止共收到邓中桂精神抚慰赔偿金12万元整。罗培福家属支付1万元后，蓝春云也出具《收条》一条，载明：兹收到罗培福家属精神抚慰金1.5万元整。同时，受害人蓝某儿子蓝春云、妻子李玲华在《谅解书》上签名，《谅解书》载明：“……事故发生后，车主支付了精神抚慰赔偿金12万元，罗培福家属支付1.5万元。肇事司机罗培福向我们家属表达了歉疚。在协调过程中，我们也了解到罗培福家庭也很困难。作为死者家属，我们对罗培福的过失行为予以谅解，请求有关司法机关对罗培福从宽处理不再追究刑事责任。”2015年12月24日，本院对罗培福交通肇事一案进行开庭审理，并当庭判决罗培福犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月。另查明，闽Ｇ×××××轻型货车在民安财保三明支公司投保了交强险，未投保商业三者险。因受害人蓝某家属与邓中桂、罗培福最终未达成一致协议，受害人蓝某的妻子李玲华、儿子蓝春云、女儿兰冬梅向本院提起民事诉讼，要求判如所请。本案在审理过程中，经组织当事人进行调解，李玲华、蓝春云、兰冬梅与与民安财保三明支公司就本案部分诉讼请求自愿达成一致协议，由民安财保三明支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内一次性赔偿李玲华、蓝春云、兰冬梅因本案交通事故造成的损失计11万元，已另行制作调解书。
一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、上一年度福建省人身损害赔偿有关费用标准，结合查明认定的事实，对李玲华、蓝春云、兰冬梅因本案交通事故所造成的损失认定如下：
1、死亡赔偿金：（1）死亡赔偿金：受害人蓝某系上杭县财政局退休干部，事故发生前居住在上杭县临江镇龙头巷34号，死亡时年龄为73.92周岁，故死亡赔偿金应按城镇居民人均可支配收入30722.4元/年的标准计算20年-（73.92-60）=6.08年，为186792.19元。（2）被扶养人生活费：受害人蓝某死亡时其配偶李玲华年龄为69.92周岁，无生活来源，受害人蓝某与李玲华共生育一子一女，即蓝春云与兰冬梅，均已成年，故被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出22204.1元/年，计算20年-（69.92-60）=10.08年，即22204.1元/年×10.08年÷3人为74605.78元。以上两项费用合计261397.97元。
2.丧葬费：按上一年度职工月平均工资标准计算六个月，即54235元/年÷12×6=27117.5元。
3.办理丧葬事宜误工费：根据处理交通事故及死者丧葬事宜,酌情认定处理交通事故误工费为单位从业人员平均工资148.59元/天×3人×3天计算为1337.31元。
4.办理丧葬事宜交通费：办理丧葬事宜交通费酌情认定为300元。
5.其他损失：李玲华、蓝春云、兰冬梅主张受害人蓝某从死亡73岁起至85岁止的扣除死亡赔偿金后的退休工资、慰问金、医疗补助等各项费用损失计352015.2元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，李玲华、蓝春云、兰冬梅的各项损失认定为：死亡赔偿金261397.97元、丧葬费27117.5元、办理丧葬事宜误工费1337.31元、办理丧葬事宜交通费300元，合计290152.78元。
二、责任的承担及赔偿数额的认定：
本案事故是罗培福驾驶雇主邓中桂所有的闽Ｇ×××××轻型货车在回南岗工人宿舍途中发生的交通事故，不是在施工现场或去施工现场的途中发生的事故，应属机动车交通事故责任纠纷。邓中桂雇请罗培福为其开车，双方之间形成劳务关系。邓中桂在庭审中陈述罗培福在事故发生前一天（2015年9月7日）告知其“晚上他要回去”，并在晚上十点多电话联系罗培福，告知第二天晚一点回来，第二天，罗培福驾驶邓中桂所有的闽Ｇ×××××轻型货车在回宿舍接工人上工的途中发生了本案交通事故，其驾车行为与履行职务有内在联系，应当认定为履行职务行为，应由接受劳务一方即邓中桂承担侵权责任。对邓中桂关于发生本案交通事故属罗培福个人行为的抗辩，不予采信。罗培福因疲劳驾驶，对路面车辆情况观察不力导致本案事故发生，存在重大过失，应当与雇主邓中桂承担连带赔偿责任。邓中桂在2015年9月11日上杭县公安局对其所作的询问笔录中陈述：“我不是鑫通公司员工，罗培福也不是，是我请来的驾驶员”，“是我揽杨兴贵的活做……我做好了他就会把工程款80%先结算给我。”以及在庭审时陈述“与鑫通公司约定按照拉一米光缆1.5元进行结算，由鑫通公司项目经理杨兴贵核对后报到鑫通公司，再由鑫通公司通过银行转账支付给邓中桂。”可以看出，在事故发生时，邓中桂并非鑫通公司的员工，其与鑫通公司之间没有建立劳动关系的合意或事实行为，邓中桂与鑫通公司之间应为承包关系。因事故发生时邓中桂及罗培福均非鑫通公司招用的工作人员，与鑫通之间均不存在劳动关系，肇事车辆亦非鑫通公司提供或所有，不应由鑫通公司承担侵权责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定是劳动和社会保障部为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项作出通知，是指具备用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的“劳动者”承担工伤保险责任等“用工主体责任”，且本案属机动车交通事故责任纠纷，并非工伤保险责任纠纷。因此，对于李玲华、蓝春云、兰冬梅依据该条要求鑫通公司承担侵权责任的主张，不予支持。移动福建公司将2013-2015年接入层通信工程发包给具备相应资质的鑫通公司，对本案事故的发生不存在过错，因此，对于李玲华、蓝春云、兰冬梅要求移动龙岩分公司承担共同赔偿责任的诉讼请求，不予支持。李玲华、蓝春云、兰冬梅与邓中桂约定将邓中桂支付给其的12万元作为精神损害抚慰金、与罗培福家属约定将罗培福家属支付的1.5万元作为精神损害抚慰金，该约定未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，邓中桂在2015年12月23日协商赔偿事宜时明确同意把已支付的12万元作为赔偿被害方的精神损害抚慰金，并在调查笔录上签字确认，鑫通公司主张该约定违背了邓中桂真实意思表示，未举证证明，因此，关于鑫通公司将邓中桂支付的12万元及罗培福家属支付的1.5万元作为精神损害抚慰金不合理的抗辩，不予采信。民安财保三明支公司与李玲华、蓝春云、兰冬梅就本案部分诉讼请求自愿达成调解协议，该调解协议已发生法律效力，双方应自觉履行该调解协议。
综上所述，李玲华、蓝春云、兰冬梅的各项损失在交强险赔偿不足部分为290152.78元-110000元=180152.78元，应由邓中桂赔偿，由罗培福承担连带赔偿责任。对李玲华、蓝春云、兰冬梅要求鑫通公司、移动龙岩分公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。罗培福经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、邓中桂应在本判决生效后十五日内赔偿李玲华、蓝春云、兰冬梅死亡赔偿金261397.97元、丧葬费27117.5元、办理丧葬事宜误工费1337.31元、办理丧葬事宜交通费300元，上述各项损失合计290152.78元，扣除机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额11万元后的余额180152.78元；二、罗培福对邓中桂的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回李玲华、蓝春云、兰冬梅的其余诉讼请求。本案受理费8101元，由邓中桂、罗培福负担2560元，由李玲华、蓝春云、兰冬梅负担5541元。
二审中，上诉人对一审认定的事实除认为一审法院没有查明违法分包给邓中桂的事实及计算赔偿金额的标准有异议外，对其余事实无异议。被上诉人对一审认定事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。
另查明，一审法庭辩论终结时间为2016年7月8日。福建省公安厅交通警察总队于2016年3月30日公布了上一年度交通事故赔偿部分数据，其中城镇居民人均可支配收入为33275元/年,居民人均消费性支出为23520元/年。2016年9月9日公布了上一年度职工月平均工资为58719元/年。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，为特殊的侵权责任纠纷。依据上杭县公安局交通警察大队于2015年9月14日作出的杭公交认字[2015]第00148号《道路交通事故认定书》，认定罗培福疲劳驾驶机动车上道路行驶，行经事故路段时对路面车辆情况观察不力，事故系罗培福一方违法过错行为造成的，罗培福应承担本事故全部责任。鑫通公司、移动龙岩分公司不是事故责任人，也不是肇事车辆所有人或者使用人，对事故的发生没有过错，且事故的发生不在施工现场或去施工现场的途中，本案与是否违法发包、分包没有关系，二者属不同的法律关系。上诉人要求鑫通公司、移动龙岩分公司共同承担本案的赔偿请求于法无据，本院不予支持。关于赔偿计算标准问题。经核查一审对死亡赔偿金及被扶养人生活费的计算有误，本院予以纠正。死亡赔偿金应为：202312元（按城镇居民人均可支配收入33275元/年的标准计算20年-（73.92-60）=6.08年，为202312元）；被扶养人生活费应为：79027.2元（按城镇居民人均消费性支出23520元/年标准计算20年-（69.92-60）=10.08年，即23520元/年×10.08年÷3人为79027.2元）。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但赔偿计算有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初778号民事判决第二、三项；
二、变更福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初778号民事判决第一项为：邓中桂应在本判决生效后十五日内赔偿李玲华、蓝春云、兰冬梅死亡赔偿金281339.2元、丧葬费27117.5元、办理丧葬事宜误工费1337.31元、办理丧葬事宜交通费300元，上述各项损失合计310094.01元，扣除机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额11万元后的余额200094.01元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7149.27元，由李玲华、蓝春云、兰冬梅负担6850.74元，由被上诉人罗培福、邓中桂、福建省鑫通通信技术开发有限公司、中国移动通信集团福建有限公司龙岩分公司共同负担298.53元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一七年三月七日
书 记 员 陈其溢（代）