浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00273号
上诉人(原审原告)陈敖林，男，1942年12月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人陈卫民，男，1975年7月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人张国良，男，1971年5月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人(原审被告)绍兴市越城区马山镇人民政府。住所地绍兴市越城区马山镇海南路**号。
法定代表人杨嵩巍，镇长。
委托代理人范青松，男，绍兴市越城区马山镇人民政府拆迁办主任。
委托代理人朱妙，浙江中行律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江中杰建设有限公司。住所地绍兴市越城区孙端镇工业园区。
法定代表人王仁康，董事长。
委托代理人葛王根，绍兴市马山法律服务所法律工作者。
上诉人陈敖林、上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府（以下简称“马山镇政府”）因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第223号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本院，上诉人陈敖林及其委托代理人陈卫民、张国良，上诉人马山镇政府的副镇长陶勇及马山镇政府的委托代理人范青松、朱妙，被上诉人浙江中杰建设有限公司(以下简称“中杰建设公司”)的委托代理人葛王根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告陈敖林有坐落于绍兴袍江经济技术开发区马山镇西曹汇村西岸氵娄房屋一处（宗地142号，房屋占地面积44.95平方米）。2014年10月16日，被告与第三人签订拆房工程协议书，将马山镇西曹汇村红线范围内房屋的残值拆除工程委托第三人实施，原告的房屋也在西曹汇村红线范围内。被告与第三人约定，第三人应在接到被告出具的腾空联系单后房屋才能组织实施拆除；施工中对周围住房造成损坏、损失的应负责修复和赔偿。因原、被告之间尚未达成拆迁安置补偿方案，故被告尚未将该涉案房屋的腾空联系单交付第三人。2015年1月前后，第三人在实施西曹汇村其他腾空房屋的拆除过程中，客观上造成了原告房屋全部损毁。后原告多次投诉未果，遂提起诉讼。同时查明，1990年1月5日，绍兴县（市）人民政府颁发的编号为N00120481绝契本契上载明涉案房屋为楼一平一间，契税申请书载明的面积为0.102亩。另查明，存档于国土部门的（马）字（94）第10号农村私人建房用地呈报表中显示的在册人口不包括本案原告，该材料内所附的拆旧屋保证书也非由原告出具。
一审法院审理认为，公民的个人财产依法应予保护。本案涉案房屋虽已列入征迁范围，但在原、被告未达成拆迁安置补偿协议前，任何单位和个人都无权作出处置。本案中，被告虽未直接实施将涉案房屋交付第三人进行拆除的行为，但由于第三人在对其他腾空房屋实施拆除过程中，客观上已造成原告房屋的实际损毁，被告作为实施该拆除工程的委托行政机关，应当对损害结果承担相应责任，故原告要求确认被告拆除原告房屋的行为违法，理由正当，原告据此要求被告承担相应的赔偿责任，依法可予支持。对于各方争议的其他事项：1.涉案房屋是否属于建新拆旧批文应拆未拆的房屋。涉案房屋属于本案原告的权源清晰。虽然国土部门以原告儿子陈卫民户名义存档的农村私人建房用地呈报材料中，确有拆旧屋保证书，但该保证书没有原告本人的签名或盖章确认，且原告也未作为该建房户的在册人口被申报，故涉案房屋尚没有确凿的证据证明为建新拆旧的房屋；2.涉案房屋的面积确认及损失计算。鉴于涉案房屋已经灭失，无法恢复，原告要求被告支付赔偿金，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（四）项之规定。庭审中原告已提供证明其房屋系楼一平一的绝契本契及纳税依据，被告虽主张征迁时原告的房屋只是二间平屋，但又未提供相应的证据，故可以按原告提供的交纳契税时载明的面积作为计算赔偿金依据，即按68.00平方米计算。基于庭审中，原、被告均未向法庭提供证明房屋价值的充分证据，在参考绍兴袍江经济技术开发区集体土地上房屋征收货币补偿政策基础上，结合其他因素酌情确定；3.原告的其他财物损失及其他赔偿请求。因原告主张的其他物品损失及其他请求，只有原告提供的照片及估算为凭，原告无其他证据证明被告还实施了损坏原告其他财产的行为，也未提供确凿的证据佐证该损失，故对于原告该部分请求不予支持；4.原告要求的精神损失及书面赔礼道歉一节。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因被告的涉案行为不属于赔偿法第三条或者第十七条规定之情形，故原告的请求无法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十五条、第三十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告马山镇政府拆除原告陈敖林座落马山镇西曹汇村西岸氵娄房屋一处的行政行为违法；2.判令被告马山镇政府对原告陈敖林承担306000元的赔偿责任，于本判决生效后30日内支付；3.驳回原告陈敖林的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告马山镇政府负担。
上诉人陈敖林上诉称：1.酌情判令马山镇政府赔偿违法拆除涉案房屋所造成的损失未按照市场价计算，为此导致赔偿金额偏低。此外，应根据马山镇房屋征收办编制的《房屋征收政策汇编》规定，赔偿按期签约奖3400元和按期搬迁腾空奖8160元。2.马山镇政府应承担违法拆除房屋所造成屋内物品损失的举证责任。对该财物的损失，一审法院也应酌情判令赔偿。3.马山镇政府应当赔偿精神损害赔偿金2万元。因损毁的财产中包括追思的财产，即祖先牌位等。综上，请求二审法院依法发回重审或直接改判。
上诉人马山镇政府上诉称：一、一审认定事实错误。1.一审将涉案房屋面积认定为68平方米，应为错误。陈敖林于一审庭审时变更诉讼请求，由原请求补偿房屋面积由44.95平方米变更为68.9平方米后，马山镇政府向法庭出示了绍兴袍江经济技术开发区房屋拆迁重置价格评估表，该证据系第三方绍兴市博大房地产评估有限公司对陈敖林房屋所做的丈量和评估。根据评估表显示，涉案房屋建筑面积为合计49.3平方米，并不是68平方米。2.农村私人建房用地呈报表是以户为单位申报，从国土存档的申请内容看，陈卫民为户主，家庭人口为5人，申报建房前原有宗地142号住房。因此，作为户主陈卫民申请建房审批时作出拆除旧屋保证书后，绍兴县国土资源局才据此对陈卫民的建房申请予以审批同意。故涉案房屋明显是应拆旧房，而不应予以确权安置。二、一审判决显失公正。一审判决认定中杰建设公司在实施房屋拆迁过程中，客观上造成了陈敖林房屋全部损毁，在马山镇政府无任何过错的情况下，判令马山镇政府赔偿陈敖林的损失明显不当。综上，请求：1.撤销一审判决，确认陈敖林坐落于绍兴市越城区马山镇西曹汇村宗地142号房屋系应拆房，上诉人无需赔偿陈敖林的损失。2.本案一、二审案件受理费由陈敖林负担。
被上诉人中杰建设公司在庭审时述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
庭审中，各方当事人围绕一审认定马山镇政府为适格被告是否正确、涉案被拆房屋面积是否清楚及是否属原拆旧建新房屋、马山镇政府是否应当承担赔偿责任、赔偿金额计算是否正确等争议焦点进行了质证和辩论。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，绍兴市国土资源局地籍档案中载明涉案房屋的独自使用面积为44.95平方米，涉案房屋之《绝卖屋契》、《浙江省绍兴县（市）人民政府（绝契本契）》、纳税过户《契税申请书》均载明涉案房屋为楼房1间、平房1间。
本院认为：一、上诉人马山镇政府作为一审适格被告是否恰当。本案中，当事人各方对涉案房屋已列入征迁范围均无异议。上诉人马山镇政府与被上诉人中杰建设公司签订的《拆房工程协议书》中明确载明：“甲方（马山镇政府）根据袍江新区拆迁安排，对马山镇西曹汇村进行残值拆除。为保证拆房工程的快捷顺利进行，经……进行邀请招标由乙方（浙江中杰建设有限公司）拆除……”；第五条“双方权利义务：1.甲方（马山镇政府）权利义务：……1.4对乙方（浙江中杰建设有限公司）施工有权进行监督。……”。故被上诉人中杰建设公司为受上诉人马山镇政府委托具体实施拆迁行为的单位。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”之规定，上诉人陈敖林就涉案房屋被拆除提起确认该拆除行为违法并诉请赔偿，一审法院确认上诉人马山镇政府为适格被告，并无不当，本院予以确认。上诉人马山镇政府诉称由其承担赔偿责任不当的上诉理由，本院不予支持。
二、上诉人陈敖林之赔偿诉请是否具有事实和法律依据。
首先，上诉人马山镇政府拆除上诉人陈敖林名下的房屋是否合法。本案中，上诉人马山镇政府在与上诉人陈敖林就涉案房屋尚未达成拆迁安置补偿协议的前提下，上诉人马山镇政府委托的被上诉人中杰建设公司在实施西曹汇村其他腾空房屋的拆除过程中，客观上造成了上诉人陈敖林涉案房屋的损毁。因公民的合法财产依法应予保护，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款之规定，虽然该行为系被上诉人中杰建设公司所为，但上诉人马山镇政府仍应对该违法行为承担责任。一审法院认定上诉人马山镇政府涉案拆迁行为违法，并无不当，本院予以维持。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，上诉人陈敖林有取得涉案房屋被拆除的赔偿权利。另，因涉案被拆除的房屋土地使用证上载明的土地使用者为上诉人陈敖林，而其儿子陈卫民的农村私人建房用地呈报表中显示的在册人口并未包括上诉人陈敖林本人，在该建房用地呈报表附件中虽有以陈卫民名义出具的拆旧屋（涉案房屋）保证书，也有陈卫民户无房的证明。但上述保证书并无上诉人陈敖林本人的签名或盖章确认。故陈卫民对涉案被拆除房屋并无处置权，同样也不能认定为陈卫民建新房的拆旧依据。为此，上诉人马山镇政府诉称涉案房屋为应拆未拆的房屋的上诉理由，本院不予支持。
其次，赔偿的数额认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定。1.关于不动产房屋。本案中，因涉案房屋已被拆除不能恢复原状，上诉人陈敖林亦要求上诉人马山镇政府支付赔偿金，故上诉人马山镇政府应对涉案房屋的损毁给付相应的赔偿金。鉴于上诉人陈敖林取得涉案房屋时所涉土地性质为村集体所有，故上诉人陈敖林诉请赔偿之财产不应包括土地之价值。本案上诉人陈敖林于一审时提交的绍兴市国土资源局地籍档案查询单明确，涉案房屋的独自使用面积为44.95平方米，其提交的取得涉案房屋之《绝卖屋契》、《浙江省绍兴县（市）人民政府（绝契本契）》、纳税过户《契税申请书》均载明涉案房屋为楼房1间、平房1间，且《契税申请书》中载明纳税过户面积为68平方米。故一审法院认定涉案房屋之建筑面积为68平方米(0.102亩)，有相应的事实依据，本院予以确认。被上诉人马山镇政府诉称涉案房屋面积应以第三方绍兴市博大房地产评估有限公司于涉案房屋被拆除前制作的《房屋测量调查表》所认定的建筑面积合计49.3平方米计算，因该调查表未经上诉人陈敖林确认，且其中认定的涉案两间房屋均为平房，上诉人马山镇政府又未能提交相应证据佐证涉案房屋被拆除时其中一间并非楼房，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，上诉人马山镇政府应承担举证不能的法律后果。为此，一审法院参考涉案房屋所在地的绍兴袍江经济开发区集体土地上住宅房屋征收货币补偿基准价等因素，酌情确定涉案房屋的赔偿金额为306000元，并无明显不当，本院予以维持。上诉人陈敖林诉称赔偿金额偏低的上诉理由、上诉人马山镇政府诉称涉案房屋建筑面积应以49.3平方米计算的上诉理由，本院均不予采纳。2.关于动产。本案中，上诉人陈敖林诉称其在涉案房屋内放置的纺车、木水桶、犁、电动脱粒机、手摇扬谷扇车、石磨盘、石捣臼等早期使用的农具因涉案房屋被拆除而灭失，并提供了上述物品的照片及自行评估的价格。但在庭审中，上诉人陈敖林也承认上述照片并非在涉案房屋内所摄，且其也明确涉案房屋被拆后曾去查找无一下落，故其提供的证据尚不足以证明涉案房屋被拆除时上述物品存在于内，其自行评估的价格又无以为凭。故根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”之规定，上诉人陈敖林应承担举证不能的法律后果。对其上述物品赔偿之诉请，本院不予支持。3.关于精神损失及按期签约奖、按期搬迁腾空奖是否应予一并赔偿。鉴于上诉人陈敖林诉称的追思财产遗失因并不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”之规定，其诉请赔偿的按期签约奖、按期搬迁腾空奖等，亦因不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第(八)项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，故对其该精神损失等的赔偿之诉请，并无相应事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人陈敖林、上诉人马山镇政府的上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由，由上诉人陈敖林、上诉人绍兴市越城区马山镇人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一六年十一月一日
书 记 员 陈梦娜