重庆市永川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永法民初字第05925号
原告曾庆华，男，1966年3月2日生，汉族，居民，住重庆市永川区。
委托代理人陈永学，女，1965年11月6日生，系原告妻子，住重庆市永川区（特别授权）。
委托代理人袁明亮，重庆进明律师事务所律师。
被告张学彬，男，1948年10月13日生，汉族，居民，住重庆市永川区，公民身份号码510229194810137079.
委托代理人张鲲，重庆新源律师事务所律师。
被告谢南宾，男，1973年11月25日生，汉族，住重庆市永川区。
被告周显菊，女，1972年10月29日生，汉族，重庆市永川区。
被告谢南宾、周显菊共同托代理人龙远连，男，1965年2月23日生，汉族，住重庆市永川区（特别授权）。
被告李显勇，男，1967年10月8日生，汉族，住重庆市永川区。
被告黎朝秀，女，1970年11月26日生，汉族，住重庆市永川区。
被告龙远连，男，1965年2月23日生，汉族，住重庆市永川区。
被告重庆市永川区铭森建筑有限责任公司，住所地重庆市永川区红炉镇场镇，组织机构代码20376425-4。
法定代表人张学彬，董事长。
委托代理人张鲲，重庆新源律师事务所律师。
第三人余业方，男，1958年10月23日生，汉族，居民，住重庆市永川区。
原告曾庆华与被告张学彬、谢南宾、周显菊、李显勇、黎朝秀、龙远连、重庆市永川区铭森建筑有限责任公司（以下简称铭森公司）、第三人余业方债权人代位权纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理后，依法由代理审判员欧阳毅适用简易程序，于2015年11月6日、2015年11月18日公开开庭进行了审理。原告曾庆华及其委托代理人陈永学、袁明亮，被告张学彬及其与铭森公司的共同委托代理人张鲲，被告谢南宾、周显菊的共同委托代理人龙远连、被告李显勇、被告龙远连、第三人余业方到庭参加了诉讼。被告黎朝秀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告曾庆华诉称，2010年8月，第三人余业方向其借款两次共计90万元，约定按每月3%计付利息，此款经其多次催收，第三人无力还款。被告张学彬、谢南宾、龙远连、李显勇系合伙人，共同向第三人借款，此款一直未归还，经其与第三人协商，第三人同意把被告的到期借款97万元及利息由其代位行使权利。其与被告协商还款未果，故起诉要求被告向其支付第三人的到期借款及利息120.28万元，且由第三人承担支付连带责任。
被告张学彬、铭森公司共同辩称，被告不欠原告借款。原告要求被告偿还借款无事实依据和法律依据。原告称与第三人协商一致不是行使代位权的条件，不符合《合同法》第73条之规定。第三人与原告存在串通行为，该行为有可能损害被告的合法权益。借款人的欠款应向合同相对人进行偿还。第三人称借款有130万元，但未举示证据予以证明，张学彬、铭森公司只认可80万元。被告与第三人的借款中的利息约定明显过高，借款的实际金额中有部分由利息构成，所以对于超过法律规定部分的利息不应得到支持。被告在借第三人款项后一直在还款，多归还的利息应当冲抵本金，现被告欠第三人的实际金额只剩15.86万元本金。铭森公司与张学彬在被告向第三人的借款中承担的是担保责任，现担保责任的保证期间已经经过，该担保不能再向他人进行转让，或由他方向铭森公司、张学彬进行主张，张学彬和公司不应当承担本案的偿还责任。原告的证据存在明显矛盾，不能够证明其对第三人享有合法债权。原告的诉讼请求的诉额超过了证据显示的第三人所负的债务数额，对于超出部分法院不应当支持。第三人一直在积极向被告主张债权，不存在怠于行使到期债权的行为，根据法律规定原告要求行使代位权的条件不成就。综上，要求驳回原告对铭森公司及张学彬的诉讼请求。
被告李显勇辩称，截止2012年3月5日止，被告在第三人处共借款130万元。2011年7月15日之前，但被告龙远连的儿子龙星代几个被告向第三人支付了135万元左右。2011年7月15日至2013年7月19日被告向第三人还款110.24万元。其没有在其余几个被告与第三人签订的借款补充协议上面签字，因为其不清楚现在到底欠多少钱。其另外还转让了117万元的债权给王世薇，至于是否已支付需要进行对账。要求驳回原告的诉讼请求。
被告谢南宾、周显菊、龙远连共同辩称，几个被告欠第三人钱属实，但因为没有结算，所以所欠金额不清楚。要求驳回原告的诉讼请求。
第三人余业方述称，被告先向其借款80万元，在2012年3月5日又借了50万元，共计借款130万元。2011年7月15日前被告归还了其款项属实，具体是否支付了135万元其不清楚。2011年7月15日至2013年7月19日被告也只支付了利息，没有支付本金。2013年7月19日至2014年12月7日经过被告与其一起结算，被告尚欠其利息及本金共计214.201万元，其转让了117万元的债权给案外人王世薇，还剩97.201万元。被告一直支付借款130万元的利息至2014年12月7日，从2014年12月7日起就没有还钱了。其同意原告的诉讼请求。
被告黎朝秀未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，原告曾庆华与陈永学于1989年1月18日结婚，至今系夫妻关系。被告谢南宾与周显菊于1999年12月12日结婚，至今系夫妻关系。被告李显勇与黎朝秀于1990年11月25日结婚，至今系夫妻关系。
2012年5月7日，原告曾庆华之妻陈永学通过其账户转账97.3万元给第三人余业方，同日，余业方向曾庆华出具借条一张，载明“今借到曾庆华现金壹佰万元”。2012年3月5日，张学彬、谢南宾、李显勇、龙远连作为借款人，铭森公司作为担保人与余业方签订了《人民币借款合同》（以下简称借款合同），约定张学彬、谢南宾、李显勇、龙远连向余业方借款130万元，借款期限12个月，并约定了利息、违约责任等内容。
2014年6月22日，谢南宾、龙远连、张学彬出具了《人民币借款合同补充协议》（以下简称补充协议），载明1、2012年5月7日的借款合同继续有效；2、铭森公司继续为130万元借款承担连带保证责任；3、张学彬、谢南宾、李显勇、龙远连同意用其在铭森公司10%股权向余业方作质押保证。李显勇未在该补充协议上签字，铭森公司的法定代表人张学彬在该补充协议的保证人处签字，但未加盖铭森公司的印章。
2014年12月7日，张学彬、王世薇、余业方、铭森公司签订了《还款协议》，载明：一、张学彬（包括其他合伙人）截止2014年12月7日差余业方借款214.201万元，余业方截止2014年12月7日差王世薇借款117万元；二、张学彬承担于2014年12月24日前一次性支付王世薇117万元，张学彬支付王世薇后的剩余款项，张学彬及其合伙人另行与余业方协商承担……等内容。
庭审中，被告张学彬、铭森公司举证证明被告从2011年7月15日起陆续向第三人还款共计110.24万元；第三人对其中的36.1万元不认可，对于其余还款予以认可，但认为这些还款均是归还利息。
上述事实，有当事人的陈述及借条、转账凭证、人民币借款合同、人民币借款合同补充协议、还款协议、存款回单、费用报销单、付款单等证据在卷佐证，经庭审核实，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，虽然原告举示了的证据证明了原告与第三人的主债权成立，但因第三人与被告对于次债权的数额存在争议，第三人也未举示其向被告支付借款的相关证据，无法确定次债权的具体数额，故原告的起诉不符合提起代位权诉讼的条件，本院对于原告的诉讼请求不予支持。原告可就主债权另行向第三人提起诉讼或在第三人与被告的次债权数额确定后另行提起诉讼。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告曾庆华的诉讼请求。
案件受理费已减半收取7815元，保全费5000元，合计12815元，由原告曾庆华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
代理审判员 欧阳毅
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 郑家利