浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第1940号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人曾造友。2012年8月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。因吸毒于2013年3月7日被抓获，同月8日被慈溪市公安局行政拘留十五日，后因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人卢亚利。
被告人徐某甲。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月25日被取保候审，同年10月29日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人吴琼。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）708－1号起诉书指控被告人曾造友、徐某甲犯贩卖毒品罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院于同月4日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2014年1月29日建议本案延期审理，后又以补充侦查完毕为由于同年2月28日建议恢复审理。本院均于同日予以同意。慈溪市人民检察院指派检察员朱军路出庭支持公诉，被告人曾造友、徐某甲及辩护人卢亚利、吴琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2011年5、6月前后某日，经李某（另案处理）介绍，被告人曾造友与周某（另案处理）电话联系后，至慈溪市××街道××文化宫围墙外××弄堂内，以人民币600元的价格将一小包约1克毒品冰毒贩卖给周某。
2011年7月底至同年11月期间，受被告人曾造友指使，被告人徐某甲与周某电话联系后，先后共计十余次至上述地点，每次以人民币600元的价格贩卖毒品冰毒约1克给周某。
2012年上半年至年底，事先经电话联系，被告人曾造友在慈溪市浒山街道天和家园其租房内，每次将一包5克冰毒以每克400元至450元的价格贩卖给周某，直至年底共交易毒品3、4次。
2013年1月25日晚，事先经电话联系，被告人曾造友在上述其租房楼下，将一包冰毒（约20克）以人民币5800元的价格贩卖给刘某（另案处理）。
2013年1月26日晚，事先经电话联系，被告人曾造友在上述其租房楼下，将一包冰毒（约20克）和50粒麻黄素以人民币7650元的价格贩卖给刘某。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾造友、徐某甲违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人曾造友贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人曾造友的量刑幅度为有期徒刑十五年，并处没收财产；建议对被告人徐某甲的量刑幅度为有期徒刑四年至有期徒刑七年，并处罚金。
被告人曾造友辩解，其没有实施起诉书指控的五节犯罪事实，其和刘某电话联系是让刘某送其回家的。
辩护人卢亚利辩护，起诉书指控的五节犯罪事实，证据不足，具体如下：1.关于起诉书指控的第一、二节犯罪事实，仅有被告人徐某甲的供述、证人周某、李某的证言，而被告人徐某甲的供述前后矛盾，证人周某的证言疑点较多；2.关于起诉书指控的第三节犯罪事实，仅有证人周某的证言；3.关于起诉书指控的第四、五节犯罪事实，仅有证人刘某的证言，现有证据不足以证明证人刘某贩卖给证人周某的毒品来源于被告人曾造友。被告人曾造友一直否认实施起诉书指控的五节犯罪事实，请求法庭认定被告人曾造友无罪。
被告人徐某甲辩解，其没有从被告人曾造友处拿毒品贩卖给周某。
辩护人吴琼辩护，起诉书指控被告人徐某甲贩卖毒品十余次，证据不足，恳请法庭认定被告人徐某甲贩卖毒品五六次。被告人徐某甲系初犯，家中有两个小孩，恳请法庭对被告人徐某甲从轻处罚。
经审理查明：
2011年5月或6月前后某日，经李某（另案处理）介绍，被告人曾造友与周某（已判刑）电话联系后，至慈溪市××街道××文化宫围墙外××弄堂内，以人民币600元的价格将一小包约1克毒品冰毒贩卖给周某。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
证人周某的证言，证明：2009年，其开始吸毒。2010年开始，其从陈大芳处购买毒品，2011年二三月份，陈大芳因贩毒被抓，其毒品来源就断了。后来，其一直没有找到路子。2011年四五月份，其想到了陈大芳的老婆李某，平时其叫她“小桃”，因为她的老公是贩毒的，可能知道路子，就开始联系她。其给李某打电话问有没有毒品路子。李某告诉其帮其问一下，当天李某打电话给其，告诉其有毒品的，每克600元，并让其到坎墩文化宫围墙外面去拿毒品。其到坎墩文化宫围墙外后，以人民币600元的价格向一个男人购买了一包用餐巾纸包着的冰毒。李某告诉其，那人就是“阿刚”，后来其知道“阿刚”就是曾造友。当时，其手机号码是139××××8766，李某的手机号码是139××××7756，曾造友的手机号码是159××××9678。其和曾造友因吸毒还一起被抓住并处理过。
2.证人李某的证言，证明：2011年3月，其在坎墩上班时认识了曾造友。曾造友答应给其老公每月生活费1000元、给其小孩每月生活费3000元、给其每月生活费5000元。其不清楚曾造友做什么工作，也不知道曾造友老婆的名字。2011年，曾造友的手机号码是159××××9678，他老婆手机号码的前三个数字是159，其的电话号码是139××××7756。曾造友在2011年时，有时候住在坎墩，有时候住在古塘××××路那里。其也认识周某的，其叫他“强强”，周某与其老公陈大芳都是逍林人，他的手机号码是139××××8766。周某向曾造友购买过毒品。2011年四五月份的一天傍晚，周某打电话问其有没有冰毒，其说要问“阿刚”有没有。“阿刚”就是曾造友。其打电话给曾造友问他有没有冰毒，曾造友告诉其有冰毒，每克600元。其就打电话给周某，告诉他“阿刚”有冰毒的，每克600元，让他和“阿刚”联系。后来，周某买毒品找不到曾造友时，就打电话问其，其再打电话告诉曾造友。周某打过其很多次电话，具体记不清楚了。
3.通话详单，证明：证人周某号码为139××××8766的手机、证人李某号码为139××××7756的手机与被告人曾造友号码为159578xxx78的手机的通话情况。
4.辨认笔录及照片，证明：被告人曾造友对不同男性照片进行辨认，指认周某以前和其一起吸毒被抓过。
2011年7月底至同年11月期间，受被告人曾造友指使，被告人徐某甲与周某电话联系后，先后至慈溪市××街道坎墩文化宫围墙外五次每次以人民币600元左右的价格贩卖毒品冰毒约1克给周某。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
证人周某的证言，证明：大概在2011年天气热的时候，大约七月份，曾造友和李某去浒山住了。其和曾造友在坎墩文化宫围墙外交易毒品时，曾造友告诉其他老婆的电话号码是159××××8857，让其下次买毒品时打她的电话，后来其知道曾造友的老婆叫徐某甲。2011年7月某天傍晚，其打电话给徐某甲买毒品，直至2011年年底左右，徐某甲告诉其她回老家了。这期间，其和徐某甲交易毒品十余次，每次都是在坎墩文化宫围墙外交易的，每次交易1克冰毒600元钱。其知道毒品是曾造友的。
通话详单，证明：证人周某号码为139××××8766的手机与号码为159××××8857的手机、被告人曾造友号码为159××××9678的手机与号码为159××××8857的手机的通话情况。
3.证人曾某的证言及手机通讯录照片，证明：其是曾造友的堂弟。其手机号码是150××××5822，是在2010年用自己的身份证登记办理的，一直用到现在。2011年期间，其用这个手机号码打过很多次曾造友、徐某甲的手机。2011年，曾造友一直在慈溪坎墩、浒山。徐某甲于2011年1月至9月在慈溪坎墩，在9月份她的小孩开学时去了一趟四川老家，后来有没有回慈溪其记不清楚了。
4.证人徐某乙的证言，证明：其是跑黑车的，在坎墩街道沈五村已经住了10余年了。2011年，在其沈五村租房附近，有个地方摆放了麻将桌，有个大哥在晚上老打电话叫其出车，那个大哥的老婆也让其送过的，其在摆麻将桌的地方等他们。大哥的手机号码是159××××9678，大姐的手机号码是159××××8857。2011年，大姐一直住在坎墩街道沈五村租房里，快过年的时候，其送大姐和她的女儿去了宁波机场。大姐告诉其，她回四川老家了。
5.辨认笔录及照片，证明：（1）被告人徐某甲对不同男性照片进行辨认，指认周某即是其所讲的向其购买毒品的“阿强”；（2）证人周某对不同女性照片进行辨认，指认被告人徐某甲就是其上家即向其贩卖毒品的人；（3）证人徐某乙对不同男性照片进行辨认，指认被告人曾造友就是当时租乘其车的大哥；证人徐某乙对不同女性照片进行辨认，指认被告人徐某甲就是当时租乘其车的大姐。
6.被告人徐某甲在公安侦查阶段的供述，供认：大概2011年天气热的时候某天晚上，其老公曾造友打电话给其说“阿强”要500元毒品，并把其的电话号码告诉了“阿强”，让其到他坎墩打牌的地方拿东西（毒品）卖给“阿强”。其答应了，就去了曾造友打牌的地方，曾造友给了其一包用餐巾纸包着的毒品。其拿好毒品后就去了坎墩文化宫旁的租房。一会儿，“阿强”打电话给其，告诉其他要来买毒品，其就让他去坎墩文化宫那边。“阿强”到后，就给其打电话，其就过去以500元的价格卖给了他一小包毒品。其后来又向“阿强”贩卖过4次毒品，都是晚上，曾造友给其讲好，其每次到曾造友在坎墩打牌的地方拿好毒品，“阿强”给其打电话后，其就到坎墩文化宫围墙那边，以500元至600元的价格贩卖毒品给“阿强”。
2013年1月25日晚，事先经电话联系，被告人曾造友在慈溪市浒山街道天和家园其租房楼下，将一包冰毒（约19克）以人民币5800元的价格贩卖给刘某（已判刑）。
2013年1月26日晚，事先经电话联系，被告人曾造友在上述其租房楼下，将一包冰毒（净重19.3042克）和50粒麻黄素（净重4.7150克）以人民币7650元的价格贩卖给刘某。
上述事实，由公诉机关提交及本院依职权调取，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
证人刘某的证言，证明：2013年1月25日晚上，其与“曾刚”经事先电话联系，其驾车至慈溪市古塘街道天和家园“曾刚”的家楼下，“曾刚”将一包20克的冰毒以5800元的价格贩卖给其，每克冰毒290元。后其将上述毒品贩卖给周某。2013年1月26日晚上，其与“曾刚”经事先电话联系，其驾车至慈溪市古塘街道天和家园“曾刚”的家楼下，“曾刚”将20克冰毒和50粒麻黄素以7650元的价格贩卖给其，每克冰毒290元、每粒麻黄素37元。当晚，其携带上述毒品并欲贩卖冰毒给周某时，被公安民警抓获。当时，其的左后裤带有一包约18克重的冰毒，加上袋子约20克重，其汽车驾驶室旁的车门边还有50粒麻黄素。其向“曾刚”买了2次毒品，其2次贩卖给周某的毒品就是从“曾刚”处购买的。“曾刚”是四川人，30多岁，他的联系电话是138××××8798、139××××2821。其的联系电话是138××××7575。
证人周某的证言，证明：2013年1月25日晚上，经事先电话联系，刘某到其位于慈溪市逍林镇振兴村周塘东街的家中，将20克冰毒以人民币6000元的价格贩卖给其，其用电子秤称过，冰毒有20克。同月26日其被警察抓获。当天晚上，刘某打电话称，有一批新货到了，要卖给其20克冰毒，为配合警察抓获刘某，其让刘某到家中交易，其准备了6000元钱便与警察回到家中等待刘某，刘某到其家后，二人刚要交易，便被警察抓住了。
通话详单及基站移动轨迹分析，证明：（1）2013年1月25日18时16分28秒至19时25分22秒，被告人曾造友号码为138××××8798、139××××2821的手机与证人刘某号码为138××××7575频繁通话：18时16分28秒，被告人曾造友的手机基站在北二环西路，证人刘某的手机基站在下房路；19时11分51秒，被告人曾造友的手机基站在北二环西路，证人刘某的手机基站在小茶亭路；19时13分51秒，被告人曾造友的手机基站在三北西大街，证人刘某的手机基站在小茶亭路；19时25分22秒，被告人曾造友的手机基站在北二环西路，证人刘某的手机基站在北二环西路。同日13时39分54秒至20时9分20秒，证人刘某与周某号码为139××××8766的手机亦频繁通话，20时9分20秒，证人刘某的手机基站在逍林东。（2）2013年1月26日18时20分13秒，被告人曾造友号码为139××××2821的手机与证人刘某号码为138××××7575的手机进行通话，被告人曾造友的手机基站在北二环西路，证人刘某的手机基站在施山路；18时42分5秒，证人刘某的手机基站在三北西大街；18时26分35秒、18时35分54秒，被告人曾造友的手机基站分别在三北西大街、北二环西路；同日18时39分59秒、19时37分39秒，证人刘某号码为138××××7575的手机与周某号码为139××××8766的手机存在通话，19时37分39秒，证人刘某的手机基站在逍林东。
4.辨认笔录及照片，证明：证人刘某对不同男性照片进行辨认，指认被告人曾造友就是二次贩卖毒品给其的“曾刚”。
5.本院（2013）甬慈刑初字第1504号刑事判决书及浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬刑二终字第532号刑事裁定书，证明：证人刘某于2013年1月25日21时左右，经电话联系，至慈溪市逍林镇振兴村周塘东街176号周某家，以人民币5800元的价格将约19克冰毒贩卖给周某；证人刘某于2013年1月26日20时左右，经电话联系，至上述同一地点，欲以人民币6000元的价格将1包疑似毒品冰毒（净重19.3042克）贩卖给周某时被民警当场抓获。民警从刘某驾驶的浙B×××××号牌轿车内查获疑似毒品麻黄素5包（净重4.7150克）。经理化检验鉴定，上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。证人刘某因犯贩卖毒品罪，被本院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万三千元。
6.视频光盘及情况说明，证明：证人刘某被抓获后，在公安民警安排下打电话给被告人曾造友购买毒品，后被告人曾造友找借口推脱，最终交易未成功。
7.检查笔录、扣押物品清单及照片，证明：公安民警对被告人曾造友进行检查，未发现可疑物品，在其口袋内检查出苹果手机及NOKIA手机各一部，公安民警对上述两部手机予以扣押。
8.现场检测报告书，证明：经用胶体金法（甲基苯丙胺）对被告人曾造友进行尿样检测，被告人曾造友的尿样呈阳性。
9.公安行政处罚决定书，证明：被告人曾造友的劣迹情况。
10.身份证明，证明：被告人曾造友、徐某甲的身份情况。
11.抓获经过，证明：被告人曾造友、徐某甲的到案情况。
12.被告人曾造友在公安侦查阶段的供述，供认：其外号“曾钢”。2011年，其开始吸毒。其以前用过138××××8798的手机号码，现在的手机号码是139××××2821。其认识周某，他是逍林人，以前因吸毒和周某一起被处理过。2012年3月至2013年3月，其租住在慈溪市浒山街道天和家园22号楼3单元205室。
关于本案犯罪事实的认定及被告人的辩解、辩护人辩护意见的综合评判。
公诉机关为证明起诉书指控的第一节犯罪事实，向本院提交了证人周某、李某的证言、通话详单等证据。经审理认为，起诉书指控的该节犯罪事实，证人周某对其向被告人曾造友购买毒品的过程进行了详细的描述，与证人李某的证言能够相互印证，结合通话详单等证据，应予认定，被告人曾造友的辩解及辩护人卢亚利就此提出的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳。公诉机关为证明起诉书指控的第二节犯罪事实，向本院提交了证人周某的证言、被告人徐某甲的供述、通话详单等证据予以证明。经审理认为，关于被告人徐某甲受被告人曾造友指使贩卖毒品给周某的问题，证人周某的证言关于被告人徐某甲在被告人曾造友指使下向其贩卖毒品的起因、经过的描述与被告人徐某甲在公安侦查阶段的供述等证据能够互相印证，被告人曾造友、徐某甲的辩解及辩护人卢亚利就此提出的辩护意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。关于起诉书指控的被告人徐某甲向周某贩卖毒品的次数，被告人徐某甲在公安侦查阶段的供述与证人周某的证言存在矛盾，根据“就低不就高”的原则，结合通话详单、证人徐某乙的证言及辨认笔录等证据，应予认定被告人徐某甲受被告人曾造友指使向周某贩卖毒品五次的基本事实。辩护人吴琼就此提出的辩护意见，本院予以采纳。关于起诉书指控的第三节犯罪事实，证据尚欠充分，本院不予认定，被告人曾造友的辩解及辩护人卢亚利就此提出的辩护意见，本院予以采纳。关于起诉书指控的第四、五节犯罪事实，经审理认为，证人刘某对其分别于2013年1月25日、26日向被告人曾造友购买毒品的时间、地点及其之后向证人周某贩卖毒品的过程作过详细的描述，且能够与其和被告人曾造友的通话详单及手机基站移动轨迹等证据印证，结合证人周某的证言、本院（2013）甬慈刑初字第1504号刑事判决书等证据，起诉书指控的第四、五节犯罪事实，与本院查明的犯罪事实基本相符，应予认定，被告人曾造友的辩解及辩护人卢亚利就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人曾造友、徐某甲违反国家毒品管理法规，单独或共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人曾造友多次贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人徐某甲多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关对被告人曾造友贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上的指控，证据不足，本院不予认定。在共同犯罪中，被告人曾造友起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关对被告人曾造友的量刑建议偏重，对被告人徐某甲的量刑建议基本适当。辩护人吴琼请求对被告人徐某甲酌情从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。供犯罪所用的手机2部，依法予以没收。据此，对被告人曾造友依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条；对被告人徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人曾造友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月23日起至2026年3月22日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被告人徐某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年10月28日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
三、供犯罪所用的手机二部（均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 益 平
审 判 员 杨 健
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 谢玲玲（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。