上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第268号
原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）寿冀芳。
辩护人崔嵬，上海致格律师事务所律师。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人王怡、寿冀芳犯受贿罪，于2009年3月20日作出（2008）闸刑初字第761号刑事判决。上海市闸北区人民检察院提出抗诉，王怡提出上诉。本院于2013年10月23日作出（2009）沪二中刑终字第287号刑事裁定，撤销原审判决，发回重审。重审期间，上海市闸北区人民法院于2013年11月18日裁定中止对王怡的审理。对于寿冀芳犯受贿罪的部分，上海市闸北区人民法院于2014年1月23日作出（2013）闸刑重字第1号刑事判决。原审被告人寿冀芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人寿冀芳及其辩护人崔嵬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市闸北区人民法院判决认定，王怡于1999年7月至2005年9月担任上海市闸北区住宅发展局综合计划科副科长并主持工作，具体负责全区新建住宅配套费征收、管理、返回及空调外机设置审核等工作。寿冀芳是王怡的妻子。2002年7月，寿冀芳使用丁某某、龚甲的身份证注册成立了上海天雍房产经纪有限公司（以下简称“天雍公司”），由其个人负责经营。
2001年11月，上海星苑实业有限公司（以下简称“星苑公司”）在本市闸北区老沪太路216弄开发“星际公寓”房产项目。期间，王怡利用职务便利，向星苑公司索要得“星际公寓”的房产销售代理业务，并安排星苑公司与上海民强房产经纪有限公司（以下简称“民强经纪公司”）签订“星际公寓”的代理销售合同，同时要求民强经纪公司扣除成本后，所得利润给与寿冀芳。楼盘销售期间，星苑公司共计支付销售费用人民币653，297.63元（以下币种均为人民币），除去按约定扣除的民强经纪公司出面销售楼盘的工作人员的相关工资及税费成本后，其中277，671.02元被寿冀芳的天雍公司占有。
2003年1月，上海延铁房地产开发经营有限公司（以下简称“延铁公司”）在本市延长路XXX弄XXX-
XXX号开发“延铁家园”房产项目。期间，王怡利用职务便利，在介绍天雍公司代理该房产销售业务未果的情况下，又为天雍公司向该公司索要“延铁家园”项目的企划、广告设计与楼盘包装服务，并由寿冀芳以天雍公司名义和延铁公司签订了“企划服务合同”，约定延铁公司委托天雍公司提供该楼盘的企划、广告设计与楼盘包装服务，并组成服务团队负责该项目的各项服务，企划服务费为60万元。后寿冀芳为延铁公司制作了一份“售楼书”和5、6块广告牌等，延铁公司先后分三次共计向天雍公司支付了企划服务费60万元。
2003年下半年，上海彭浦商品住宅开发总公司（以下简称“彭浦公司”）在本市闸北区万荣路81弄开发“宝联新苑”房产项目。期间，王怡利用职务便利，向彭浦公司索要房屋代理销售业务。彭浦公司在没有必要委托其他公司代销的情形下，迫于王怡的职务影响，与天雍公司签订了“宝联新苑”的代理销售合同，约定由天雍公司为彭浦公司代销“宝联新苑”房屋20套，佣金为房款的2%。后寿冀芳指派其聘用的员工龚乙至彭浦公司，在彭浦公司销售人员的协助下为彭浦公司销售了“宝联新苑”房屋16套，实际应得佣金24万余元。后彭浦公司按20套房屋的佣金总计支付308，599元进入天雍公司帐户。期间，寿冀芳支付龚乙工资、奖金等约1.7万余元。
原审认定上述事实的证据有，王怡的职务证明，天雍公司的工商登记资料，王怡与丁某某签订的协议书，星苑公司委托民强经纪公司的销售代理合同，民强经纪公司帐务处理情况，上海民强房地产发展有限公司出具的情况说明，延铁家园的新建住宅交付使用许可证、住宅配套费专用收据、代销服务协议，延铁公司与天雍公司签订的企划服务合同，宝联新苑商品房预售合同、代理销售合同，彭浦公司住宅建设配套费专用收据，天雍公司出具的情况说明，涉案公司的相关财务凭证，证人丁某某、龚甲、龚乙、朱某某、商某、倪某某、杨甲、谢某、杨甲霞、章某某、何某某、陈甲、陈乙、赵甲、王某某、赵乙、赵丙、陈丙的证言等。
上海市闸北区人民法院认为，寿冀芳利用丈夫王怡的职务便利，通过向房产开发商名义上索要房屋销售、策划业务，变相收受贿赂，其行为已构成受贿罪，且系索贿。在共同犯罪中，寿冀芳起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，以受贿罪判处寿冀芳有期徒刑三年，缓刑五年；违法所得应予追缴没收。
寿冀芳上诉提出其行为不构成犯罪，对原审认定三节事实中的金额无异议，但提出其承接相关楼盘的代销及企划工作，与王怡的职务并无关联，且其从事了实际的工作，所获钱款为正常经营所得。寿冀芳的辩护人提出，原判单独对寿冀芳进行审理系程序违法，且将寿冀芳的正常经营所得错误认定为犯罪所得，要求本院改判寿冀芳无罪。具体如下：第一，本案应按照从旧兼从轻原则，适用2013年1月1日前施行的旧刑事诉讼法司法解释的相关规定，对全案中止审理。第二，原审认定寿冀芳三节受贿犯罪均不能成立，其中，1、在星际公寓楼盘销售一节中，民强经纪公司同意寿借用其名义是因为寿同意承担民强经纪公司的相关成本，同时相关代销业务均由寿组织实施并完成，寿获得的利益符合市场价值和相关标准；2、在延铁家园项目企划服务一节中，原判认定延铁公司将企划项目交给寿冀芳系受制于王怡的职权，以及天雍公司未提供实质性服务的证据不足；3、在宝联新苑楼盘销售一节中，彭浦公司委托天雍公司销售是必要的，天雍公司提供实质性的代销工作，与所获佣金对价，且未违反相关佣金比例的规定。
上海市人民检察院第二分院认为，原审认定寿冀芳受贿的事实清楚，证据确实、充分，对其以受贿罪定罪量刑并无不当。原审对寿冀芳单独审理未违反法律规定。在认定寿冀芳三节受贿犯罪事实中，相关公司是迫于王怡的职务制约关系，同意将相关业务交给寿冀芳及天雍公司，其中星际公寓项目一节中，民强经纪公司自己完成大部分业务工作，且相关的员工工资系提前给寿冀芳，由寿代为支付，寿在整个过程中未付出任何费用，只是在最后获取了差额；后两节犯罪中，相关证人证言证实，寿冀芳及天雍公司从事的实际工作与寿事后获得的费用明显悬殊，寿获取的相关款项应认定为受贿款。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市闸北区人民法院（2013）闸刑重字第1号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，予以确认。
对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1、关于原审对寿冀芳审理程序的合法性。
上海市闸北区人民法院对王怡、寿冀芳受贿一案进行第一次审理并作出相应判决后，被本院于2013年10月23日裁定发回重审，原审法院于同年11月18日裁定中止对王怡的审理，并继续审理寿冀芳。原审法院单独对寿冀芳进行的第二次审理，符合第二次修正的刑事诉讼法及相关司法解释的规定，与第一次修正的刑事诉讼法及相关司法解释并无冲突，且未侵犯寿冀芳的诉讼权利和相关合法权益。因此，原审在对王怡中止审理的情况下，对寿冀芳继续审理并未违反法律规定。
2、关于寿冀芳等索取民强经纪公司等27万余元贿赂的认定。
民强经纪公司、上海民强房地产发展有限公司、星苑公司相关负责人及员工的证言证实，寿冀芳借用民强经纪公司名义代理销售星苑公司的楼盘，是明知并利用王怡对后两家公司有职务制约关系，且相关销售工作实际由民强经纪公司承担完成。同时相关财务凭证等证实，寿冀芳与民强经纪公司进行结算所获的款项，实系民强经纪公司收回销售成本后让出的全部盈利。因此，该节事实中寿冀芳获取的27万元应认定为向他人索取的贿赂款。
3、关于寿冀芳等索取延铁公司60万元贿赂的认定。
延铁公司工作人员的证言等证实，延铁公司与寿冀芳签订企划合同是受制于王怡的职务影响，所谓的企划服务合同实系寿冀芳等为掩盖索贿而签订，天雍公司并未提供实质性的服务。因天雍公司与寿冀芳本人无从事房产企划的相关专业知识与经验，也未进行相关企划服务合同规定的实质性工作，寿冀芳获取的60万元应认定为贿赂款。
4、关于寿冀芳等索取彭浦公司29万余元贿赂的认定。
彭浦公司负责人及员工、天雍公司工作人员及相关购房人的证言等证实，宝联新苑楼盘的销售非常紧俏，彭浦公司己有销售人员，而彭浦公司同意由寿冀芳进行代销是由于王怡的职务制约，彭浦公司与天雍公司签约后，天雍公司的销售员只有龚乙一人，主要协助办理相关手续。天雍公司派出的工作人员从事的工作不属于实质性的服务，与彭浦公司支付的佣金不等价，该节事实中寿冀芳所获取的29万余元应认定为贿赂款。
综上，上诉人寿冀芳及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见，缺乏依据，并与查证的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人寿冀芳利用王怡的职务便利，以向他人索要并承担房屋销售、策划业务为名，变相收受贿赂，其行为已构成受贿罪，且系索贿，依法应予惩处。原审法院根据寿冀芳的犯罪事实、性质、在共同受贿中系从犯等情节，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议本院驳回上诉，维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 斌
代理审判员 朱婷婷
代理审判员 王 潮
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……