浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1432号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董文超，务工。曾因吸毒于2007年3月30日被永嘉县公安局行政拘留五日；因犯寻衅滋事罪于2008年7月24日被判处有期徒刑八个月；因犯参加黑社会性质组织罪于2010年5月14日被判处有期徒刑一年；因犯故意毁坏财物罪，于2011年8月16日被判处有期徒刑十个月，于2012年1月2日刑满释放。因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）王某，经商。因本案于2014年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）董某甲，经商。因赌博于2012年8月23日被行政拘留十日。因本案于2014年5月5日投案，同日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）缪某甲，无业。因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）余某，无业。因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）曹某，务工。曾因犯非法持有枪支罪于2008年6月18日被判处有期徒刑一年，2009年1月14日刑满释放。现因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）缪某乙，务工。因本案于2014年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审，同年9月12日被继续取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人吴某，务工。曾因犯寻衅滋事罪于2002年4月1日被判处有期徒刑一年六个月；因犯赌博罪于2006年7月3日被判处有期徒刑六个月；均因吸毒于2009年3月12日被行政拘留十日，于2012年5月29日被行政拘留十五日；因赌博于2012年8月23日被行政拘留十日。现因本案于2014年5月13日被抓获，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。现被取保候审。
永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人董文超、王某、董某甲、缪某甲、余某、曹某、缪某乙犯开设赌场罪，董文超、缪某甲、余某、缪某乙、吴某犯寻衅滋事罪一案，于2014年11月5日作出（2014）温永刑初字第1072号刑事判决。原审被告人董文超、王某、董某甲、缪某甲、余某、曹某、缪某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场
2014年3月底，被告人王某伙同杨金龙、杨晓俭、杨伯方、杨珍龙（均另案处理）等人在永嘉县巽宅镇杨庄村老人协会内开设赌场，纠集周边人员以牌九形式进行赌博活动，从中抽头牟利。同时，被告人董文超、董某甲和徐盘龙、董建满、王开通、杨雪文、叶某（均另案处理）等人也在永嘉县巽宅镇界坑村、泥坑村等地开设赌场，纠集周边人员以牌九形式进行赌博活动，从中抽头牟利。同年清明节前后，董文超与杨金龙等人经商谋后将两个赌场合并，在界坑村等处以牌九形式吸引周边人员进行赌博活动，从中抽头牟利。同月13日，该赌场因董文超在场内被吴某刺伤而暂停。同月17日，民警在界坑村抓获董文超、缪某甲、余某、曹某、缪某乙等人。涉案赌场除开设初期因参赌人员较少而每天开设一场赌局外，基本每天开设两场赌局，每场参赌人数十余人至二十余人不等，累计参赌人数达200人次以上，累计抽取头薪5万元以上。赌场开设期间，缪某甲、余某、曹某均在两处赌场合并前加入赌场，其中缪某甲、余某在赌场内看场，曹某在赌场内帮助董文超打理杂事及倒卖香烟牟利，缪某乙在同年4月8日前后加入赌场帮忙看场。案发后，董某甲于2014年5月5日到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有被告人董文超、王某、董某甲、缪某甲、余某、曹某、缪某乙、吴某、同案犯叶某、杨雪文的供述，证人董某乙的证言、辨认笔录，另案处理登记表等证据予以证实。
二、寻衅滋事
2014年4月13日下午，被告人吴某酒后到永嘉县巽宅镇界坑村被告人董文超等人开设的赌场内，在向董文超索要赌场股份遭拒后，持尖刀刺伤董文超的左手臂。董文超被刺伤后，要求当时正在外地的被告人缪某甲、余某等人返回界坑村殴打吴某作为报复。当日，被告人缪某甲、余某回到界坑村后与被告人缪某乙一起找到吴某，缪某甲、余某动手殴打了吴某，其中缪某甲殴打时还使用了铁棍。经法医鉴定，被告人董文超的损伤程度为轻微伤。
上述事实，有被告人董文超、缪某甲、余某、缪某乙的供述及其辨认笔录，证人董某甲、王某、曹某、叶某、董某乙的证言，接处警单、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、人口信息、抓获经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人董文超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元；被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人董某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；被告人缪某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元；被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元；被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；被告人缪某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金10000元；八、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；共同追缴被告人董文超、王某、董某甲的违法所得人民币50000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人董文超上诉称，认定开设赌场抽取头薪款五万、第二节事实定性寻衅滋事有误。
原审被告人王某上诉称，抽取头薪不足五万元，第一份口供与事实不符，认罪悔罪，请求从轻处罚。
原审被告人董某甲上诉称，10万元与开设赌场无关，只是参与者，身体残疾、家庭贫困、有自首情节、主观恶性不大，社会危害性小，请求减轻处罚或适用缓刑。
原审被告人缪某甲上诉称，认定情节严重事实不清、量刑过重；认定被告人构成寻衅滋事罪定性和适用法律错误。
原审被告人余某上诉称，开设赌场一节事实不清、量刑过重；寻衅滋事一节事实不清、适用法律错误。
原审被告人曹某上诉称，认定开设赌场情节严重与事实不符，只在赌场卖了四五天的香烟。
原审被告人缪某乙上诉称，寻衅滋事定性有误。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。经查，开设赌场的时间、人数、抽取头薪数额有被告人、同案犯供述、证人证言等相互印证，证实本案参赌人员200人次以上，抽头渔利5万元以上的事实。故被告人关于上诉称开设赌场事实不清、认定情节严重不属实等意见与事实不符、不予采纳。
本院认为，上诉人董文超、王某、董某甲、缪某甲、余某、曹某、缪某乙伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中董文超、王某、董某甲、缪某甲、余某、曹某属于情节严重；董文超、缪某甲、余某、缪某乙、原审被告人吴某目无法纪，伙同他人或单独持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。吴某因为索要赌场股份不成遂持尖刀刺伤董文超，董文超被刺伤后指使他人持械殴打吴某作为报复，双方都具有逞强耍横的主观意图，且在行凶过程中都有持械行为，双方的行为都应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。董文超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。原审鉴于董某甲有自首情节；缪某甲、余某、曹某在开设赌场共同犯罪中起系从犯；缪某乙在开设赌场和寻衅滋事共同犯罪中均系从犯，且寻衅滋事罪的双方当事人均表示双方已经自行和解，已予以减轻或从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。董文超、王某、董某甲、缪某甲、余某、曹某、缪某乙要求改判的理由不足，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 孙彭聃
代理审判员 林方芳
二〇一五年一月十二日
书 记 员 郑 跃