湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终216号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：罗某甲，男，1982年3月17日出生，汉族，初中文化，农民。因犯介绍卖淫罪，于2014年10月17日被宁远县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年12月22日被宁远县公安局刑事拘留，2017年1月4日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日被宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人罗某甲犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪一案，于2017年3月27日作出（2017）湘1126刑初132号刑事判决。原审被告人罗某甲不服，于4月1日提出上诉。宁远县人民法院于5月4日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案。本院于5月12日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于6月12日借阅案卷，7月12日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月20日上午，被告人罗某甲在宁远县太平镇骆全村附近用非法持有的猎枪猎杀了一只斑鸠，后被公安机关当场查获鸟类死体一只、猎枪一支。经鉴定：鸟类死体为国家三有保护野生动物山斑鸠；该猎枪是以火药为发射动力的枪支。2016年12月20日，被告人罗某甲被公安机关抓获。
原判另查明，被告人罗某甲因犯介绍卖淫罪于2014年7月12日被刑事拘留，2014年10月17日被释放，共羁押3个月6天。
原判据以认定上述事实的证据有证人谭振弘、欧阳云妹的证言，现场勘验笔录及照片，到案经过，扣押物品、文件清单、户籍证明、刑事判决书、释放证明等书证，永州市公安局司法鉴定中心物证检验意见书、湖南省野生动植物司法鉴定中心野生动物司法鉴定意见书，被告人罗某甲的供述及辩解。
原判认为，被告人罗某甲违反枪支管理法规，非法持有1支枪支，并在禁猎期、禁猎区使用非法持有的枪支狩猎，其行为已构成非法持有枪支罪、非法狩猎罪。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。被告人罗某甲非法持有枪支造成一只国家三有保护野生动物死亡的后果，犯罪情节较轻。被告人罗某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪合并执行。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十一条第二款，第六十七条第三款，第六十九条第一、二款，第七十七第一款之规定，判决如下：被告人罗某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；犯非法狩猎罪，判处拘役四个月；原犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，原审被告人罗某甲不服，以“在非法持有枪支罪中，未造成危害后果，请求改判拘役；在非法狩猎罪中情节显著轻微，不应以犯罪论处”为由，提出上诉。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某甲违反枪支管理法规，非法持有1支枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人罗某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪合并执行刑罚。原判认定上诉人罗某甲非法持有枪支造成一只国家三有保护野生动物死亡的后果的行为构成非法狩猎罪系认定不当。虽然上诉人罗某甲在禁猎期内使用禁用的工具猎杀野生动物，但考虑到其仅猎杀一只国家三有野生保护动物，且其在公安机关对其问话时就主动交代相关事实，属于非法狩猎情节显著轻微的情形，依法可不以犯罪论处。故上诉人罗某甲提出的“在非法狩猎罪中情节显著轻微，不应以犯罪论处”上诉理由予以采纳。上诉人罗某甲提出“在非法持有枪支罪中，未造成危害后果，请求改判拘役”的上诉理由。由于被告人罗某甲非法持有的枪支是能够击发的且是以火药为动力的枪支，其行为已符合非法持有枪支罪的构成要件，原判在法定量刑幅度之内量刑适当。故该上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初132号刑事判决对上诉人（原审被告人）罗某甲犯非法持有枪支罪的定罪量刑；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2017）湘1126刑初132号刑事判决对上诉人（原审被告人）罗某甲犯非法狩猎罪的定罪量刑和数罪并罚后决定执行的刑期；
三、上诉人（原审被告人）罗某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；原犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元，决定撤销缓刑，合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押3个月6天，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月22日起至2018年9月15日止。上述罚金款项限本判决发生法律效力后10日内予以追缴。）
本判决为终审判决。
审判长 徐国贤
审判员 黄 宁
审判员 蒋胜毅
二〇一七年八月四日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。