湖北省京山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0821民初713号
原告：京山县正昌寄售商行（个体工商户），经营场所湖北省京山县新市镇新市大道工行大楼*楼大厅。
经营者：杨金萍，女，1963年2月7日出生，汉族，住湖北省京山县。
委托诉讼代理人：江雄，男，1962年2月25日出生，汉族，住湖北省京山县，系原告经营者杨金萍之夫。
委托诉讼代理人：谭启波，湖北京源律师事务所律师。
被告：京山九鼎商务有限公司，住所地京山县新市镇交通路南段，统一社会信用代码420821000151171。
法定代表人：唐少波，公司经理。
被告：湖北京山农村商业银行股份有限公司，住所地京山县新市镇新市大道261号，统一社会信用代码：91420800063530121X。
法定代表人：孙绪平，公司董事长。
委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。
原告京山县正昌寄售商行（以下简称正昌寄售商行）与被告京山九鼎商务有限公司（以下简称九鼎商务公司）、湖北京山农村商业银行股份有限公司（以下简称京山农商行）借款合同纠纷一案，本院于2016年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。原告正昌寄售商行的经营者杨金萍及其诉讼代理人江雄、谭启波，被告京山农商行的诉讼代理人周华到庭参加诉讼，被告九鼎商务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正昌寄售商行向本院提出诉讼请求：1.被告九鼎商务公司偿还原告借款330万元及利息126.90万元（2015年9月23日以后的利息按月利率2%计算至还清之日止），由被告京山农商行承担保证责任；2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告九鼎商务公司偿还原告借款330万元及2015年9月23日前的借款利息114.36万元，并以330万元为基数，月利率2%支付2015年9月24日起至实际支付日止期间的利息；2.判令被告九鼎商务公司向原告支付逾期还款的违约金33万元；3.判令被告京山农商行对上述还款承担连带保证责任；4.判决原告有权对拍卖、变卖被告九鼎商务公司所提供的抵押物的价款优先受偿；5.本案诉讼费及原告因此次诉讼支付的律师费5万元由被告承担。事实和理由：2014年7月18日，被告京山农商行向原告出具承诺书，称其拟向被告九鼎商务公司追加贷款1000万元，并确保原告借给被告九鼎商务公司500万元不受损失。2014年7月28日、2014年9月23日，原告与被告九鼎商务公司两次签订借款合同，借给被告九鼎商务公司330万元，月利率为2%。借款到期后，九鼎商务公司不能按照约定还清借款本息，加上京山农商行也没有向九鼎商务公司追加贷款1000万元，原告多次向九鼎商务公司追讨，并要求京山农商行承担保证责任。京山农商行向京山县房地产管理局出具了《关于九鼎商务有限公司顺位抵押的意见书》，九鼎商务公司用其所有的九鼎大厦三楼、四楼抵押给原告的经营者杨金萍，为上述借款提供担保。双方于2015年1月23日在京山县房地产管理局办理了第二顺位抵押登记。上述房屋的第一顺位抵押权人为京山农商行。截至2015年9月23日，九鼎商务公司欠原告利息126.90万元，其法定代表人唐少波向原告出具了欠条（借条）。2015年9月23日以后的利息唐少波承诺按月利率2%计算至借款还清之日止。原告认为，原告与九鼎商务公司签订的借款合同合法有效，九鼎商务公司应当按照合同的约定还清借款本息。京山农商行向原告出具书面承诺，确保原告借给九鼎商务公司500万元不受损失，京山农商行应当在500万元的范围内承担保证责任。
被告九鼎商务公司未作答辩。
被告京山农商行辩称，（一）京山农商行没有向原告出具《承诺书》，该《承诺书》涉嫌伪造；（二）假定原告向法庭提供的《承诺书》是真实的，京山农商行仍不应当承担所谓的担保责任。一是《承诺书》落款和印章均显示为“信贷管理部”，不具备企业法人资格，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条之规定，应当驳回原告对京山农商行的诉讼请求。二是依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，原告应当先行就九鼎商务公司提供物的担保实现债权；（三）即使该承诺书是真实的，承诺保证原告方的资金不受损失的概念有很多，基于“不受损失”的约定，也应当判断为一般保证责任担保，一般保证责任担保依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款之规定，应当以“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”为条件；（四）退一步讲，假定原告方提供的《承诺书》是真实的，还假定该承诺书认定为连带责任保证，京山农商行也不应再承担责任：依据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条之规定，保证责任未约定保证责任期间的，保证期间均自主债务履行期限届满之日起六个月，依据原告方诉状的自认和提供的证据材料，两笔借款的最后届满日期为2015年9月23日，而原告诉状中向债务人九鼎商务公司主张债权并同时向京山农商行主张承担保证责任的诉状中，落款时间为2016年5月5日，远远超过了保证责任期限，保证人免除保证责任。综上，原告方以伪造的《承诺书》向京山农商行主张承担保证责任，缺乏真实证据的支持，也缺乏法律依据。为此，请求人民法院依法判决驳回原告对京山农商行的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以依法确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、关于本案所涉借款本金的认定。原告正昌寄售商行主张九鼎商务公司向其借款本金为330万元，并提供了两份借款合同、两张银行转账凭证、唐少波出具的两份借条及委托书、收款说明各一份。唐少波2014年7月30日出具的《收款说明》载明“本人于2014年7月30日收正昌寄售商行借款壹佰万元，其中银行转账75万元（扣除当月利息和咨询费），现金25万元”，据此，结合原告提供的当天银行转账凭证载明的转账金额为71.2万元，唐少波委托正昌寄售商行代付本人所欠陈显军借款25万元，可以认定2014年7月28日正昌寄售商行与九鼎商务公司签订借款合同约定出借金额为100万元，在扣除当月利息和咨询费后，实际出借金额为96.2万元，本案所涉两笔借款实际出借金额为326.2万元。
2.关于被告京山农商行是否出具过《承诺书》的事实。原告主张被告京山农商行在时任董事长柴松林安排下于2014年7月18日出具了一份《承诺书》，在征得京山农商行同意后九鼎商务公司将其所属房地产以第二顺位抵押给原告正昌寄售商行的经营者杨金萍，并在办理抵押登记后，原告将该承诺书原件通过王卫华退还给被告京山农商行，并提供了由唐少波签字确认与原件无异的《承诺书》复印件、柴松林出具的《说明》复印件一份、电话录音五份及对话录音一份、《债务转让清偿协议》一份等证据予以证实。被告京山农商行对出具《承诺书》予以否认，并提供了唐少波出具的两份《情况说明》，证明《承诺书》系由唐少波变造的。本院认为，根据民事诉讼法规定，书证应当提供原件，但提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。对当事人确有困难不能提交原件的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否成为认定案件事实的根据。本案中，唐少波分别为原、被告出具了内容截然不同的证明材料，对其出具的证明材料应当审慎对待，应结合当事人提供的其他证据材料对其证明力予以认定。关于原告提供的六份录音资料，属于民事诉讼法规定的证据类型中的视听资料，根据民诉司法解释第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，上述视听资料虽是未经对方同意进行的，但并不符合法律规定的禁止情形，故可以作为本案认定事实的依据。其中杨金萍之夫江雄与京山农商行原董事长柴松林的四份电话录音显示，在江雄的多次催促下，柴松林向其表态会积极做好各方面的协调工作，包括与京山农商行现任董事长沟通，协商原告方、唐少波及案外人熊文斌签订三方协议进行债务转移，进而妥善处理好其任职期间留下的与原告方债权相关的事务。原告提供的《债务转让清偿协议》可以印证电话录音中提及的三方债务转移的内容的真实性。而原告提供的2016年6月9日江雄、唐少波、陈显军三人闲聊的录音显示，柴松林在巡视组找其调查期间多次找唐少波，唐少波为其把问题扛下来。综合上述电话录音、对话录音的内容，可以判断原告方主张的事实是可信的，其提供的《承诺书》复印件可以作为本案认定事实的根据。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年7月18日，被告京山农商行所属信贷管理部在时任董事长柴松林的安排下向原告出具《承诺书》，载明：“京山九鼎商务有限公司是我行长期合作的黄金客户，于2014年4月30日在我行贷款2000万元，用位于新市镇交通路房产评估价值3917.76万元作抵押，市场估价6000万元左右，根据公司申请，我们拟定于2014年12月前向该公司增加足值抵押贷款壹仟万元。九鼎商务有限公司贷款增资额度审批后，本农商行通知杨金萍和贷款人一同前来办理贷款手续。本农商行确保杨金萍借给九鼎商务有限公司500万元不受损失，特此承诺。”此后，京山农商行一直未审批增加九鼎商务公司1000万元的贷款。
2014年7月28日，原告正昌寄售商行与被告九鼎商务公司签订借款合同，约定九鼎商务公司向正昌寄售商行借款100万元，借款期限五个月，从2014年7月28日至2014年12月27日止，月利率为2%，如一方违约，违约方需另外向守约方按总借款额度的10%进行赔偿。2014年7月30日，正昌寄售商行在扣除当月利息和咨询费后，实际支付九鼎商务公司96.2万元，其中银行转账71.2万元，代九鼎商务公司法定代表人唐少波偿还他人借款25万元。2014年9月23日，正昌寄售商行与被告九鼎商务公司再次签订借款合同，约定正昌寄售商行借给被告九鼎商务公司230万元，借款到期一年，从2014年9月23日至2015年9月23日止，借款利率及违约责任与前次借款合同相同。合同签订后，正昌寄售商行向九鼎商务公司按约支付了230万元。
2014年底，被告九鼎商务公司同意以其所有的位于京山县新市镇交通路的第三、四层房屋为上述债务向正昌寄售商行提供抵押。该房产已于2014年4月被抵押登记至京山农商行，担保债权为2000万元。2014年12月8日，京山农商行向京山县房地产管理局出具了《关于九鼎商务有限公司顺位抵押的意见书》，同意在满足一定条件下九鼎商务公司可以其已抵押给京山农商行的房地产办理顺位抵押。同年12月26日，杨金萍向京山农商行出具承诺书，承诺在办理九鼎商务公司的抵押登记后不影响京山农商行抵押权的实现，如京山农商行借款期满，再次以该房地产抵押担保新的借款（担保借款的额度不超过2000万元）时，自愿放弃抵押权，以便京山农商行办理抵押登记。九鼎商务公司与杨金萍于2015年1月23日在京山县房地产管理局办理了第二顺位抵押登记。第二顺位抵押登记完成后，原告经营者杨金萍将京山农商行出具的《承诺书》原件通过京山农商行时任董事长柴松林侄子王卫华退还给京山农商行。后因借款到期后，九鼎商务公司未偿还原告借款，其法定代表人唐少波多次就未支付利息向原告出具了欠条、借条。杨金萍之夫江雄多次找京山农商行，认为京山农商行应当承担担保责任，被京山农商行拒绝。
本院认为，原告正昌寄售商行与被告九鼎商务公司之间的民间借贷合同关系、抵押担保关系合法有效，依法应予保护。被告九鼎商务公司未依照约定期限偿还借款，应当承担相应的民事责任，对原告要求九鼎商务公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，本院予以支持。但借款本金应按原告实际出借的326.2万元确定，对原告超出部分的主张，本院不予支持。原告主张的借款利息，虽然九鼎商务公司法定代表人唐少波此后多次对下欠利息向原告出具了借条、欠条，原告并据此主张借款利息，但因唐少波出具的利息借条、欠条是按合同约定的借款数额出具，而非以本院已查明的实际借款本金为基数进行的计算，故该借条、欠条不能作为本案计算被告所欠利息的依据，借款利息应当依照合同约定的利率，以实际借款本金为基数进行计算。正昌寄售商行与九鼎商务公司约定的借款月利率为2%，折算年利率为24%，已至相关司法解释规定的借款利率上限，正昌寄售商行在主张了2%的利息外，另行主张的违约金、律师代理费，本院不予支持。原告正昌寄售商行与被告九鼎商务公司之间设立的房屋抵押，原告虽有权行使抵押权，但因该抵押属第二顺位抵押，抵押权应在京山农商行担保债权设定的抵押权之后享有。
关于京山农商行在本案中的责任，涉及以下几个方面的问题：1.京山农商行是否与原告正昌寄售商行成立保证合同关系。2.若京山农商行与原告正昌寄售商行成立保证合同关系，京山农商行是否应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”京山农商行2014年7月18日出具的《承诺书》引起当事人争议的一句话是“我行确保杨金萍借给九鼎商务有限公司500万元不受损失”。对这句话的理解，既要根据这句话文字本身的意思表示进行，又要结合全文内容进行。从这句话本身的文字表述来看，并不包括在债务人九鼎商务公司不履行债务时，京山农商行同意代为履行义务或者承担责任的意思表示。结合全文内容来看，应是京山农商行拟定于2014年12月前向九鼎商务公司增加贷款1000万元，在该贷款增资额度审批后，该行将通知杨金萍和贷款人一同前来办理贷款手续，以确保杨金萍借给九鼎商务有限公司500万元不受损失。合同应当协商一致，应是签约双方意思表示一致的结果。根据该《承诺书》的内容来看，双方并未就京山农商行为九鼎商务公司向杨金萍借款提供保证达成一致的意思表示，故京山农商行出具的《承诺书》不构成我国《担保法》意义上的保证，京山农商行与正昌寄售商行未成立保证合同关系。退一步讲，即便将京山农商行出具《承诺书》，正昌寄售商行接受的行为作为确认双方之间成立保证合同关系的依据，但杨金萍与九鼎商务有限公司在征得京山农商行的同意并于2015年1月23日在京山县房地产管理局办理了第二顺位抵押登记后，杨金萍将《承诺书》退还京山农商行，该行为应当认定双方解除了保证合同，双方之间的保证合同关系终止。综上，原告正昌寄售商行要求被告京山农商行承担保证责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告九鼎商务公司未按期偿还原告正昌寄售商行借款，应当承担偿还借款本息的民事责任，正昌寄售商行有权就抵押物行使抵押权。原告正昌寄售商行要求被告京山农商行承担保证责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告京山九鼎商务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告京山县正昌寄售商行借款本金326.2万元及利息（其中96.2万元从2014年7月30日起算，230万元从2014年9月23日起算，均按月利率2%计算至还清之日止）；
二、原告京山县正昌寄售商行有权对被告京山九鼎商务有限公司用于抵押的位于京山县新市镇交通路房屋以折价或者拍卖、变卖所得价款，在保障顺序在先的抵押权人湖北京山农村商业银行股份有限公司优先受偿权后的余值，在上述第一项确定的债权范围内优先受偿；
三、驳回原告京山县正昌寄售商行的其他诉讼请求。
债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45389元，由原告京山县正昌寄售商行负担2037元，由被告京山九鼎商务有限公司负担43352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 符 丽
人民陪审员 郑谦兵
人民陪审员 李登建
二〇一六年九月二日
书 记 员 王一婷