广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民一终字第71号
上诉人（一审被告、反诉原告）广西梧州天朋机械制造有限公司。
被上诉人（一审原告、反诉被告）郭红，女，汉族，43岁。
上诉人广西梧州天朋机械制造有限公司因与被上诉人郭红民间借贷纠纷一案，不服梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第489号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人广西梧州天朋机械制造有限公司的法定代表人关秀芬及其委托代理人张朝良，被上诉人郭红的委托代理人李文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原、被告一直有代理关系，由原告代表被告与其他企业签订合同。如：2009年4月20日，原告代表被告与广西来宾东糖凤凰有限公司签订《皮带输送机购销合同（三）》；2009年4月20日，原告代表被告与临沧南华纸业有限公司签订《输送机设备订货合同》。原告作为被告的委托代理人在合同上签了名。原告代表被告成功一份签订合同，被告就给予原告一定的报酬（以回扣款、费用等名义）。
2007年8月15日，由陈某某（被告法定代表人关某某的丈夫）经手，被告向原告借款20万元。2010年4月1日，陈某某立下账目往来结算清单1份给原告收执，该清单载明：“07年，8月、15日陈某某借到郭红现金贰拾万元正（200000元）利息到还清借款为止，2分息（每月4000元正）肆仟元正，2010年，3月31日，此欠郭红叁拾壹万肆仟肆佰陆拾元正（¥；314460元）：回扣款和其他费用。此据经办：陈某某天朋公司：2010年4月1日”。清单上“天朋公司”处盖有被告公司的合同专用章。
2010年9月10日，陈某某写下保证书1份给原告收执，该保证书载明“如果南华公司付给我公司设备款，收到后一定付给郭红30万元借款，如果钱到不付，每天按5000元违约金支付。梧州天朋机械制造有限经办人：陈某某2010.9.10”。
2010年9月12日，陈某某又出具保证书1份给原告收执，该保证书载明“如果南华公司付给我公司设备款，收到后一定付给郭红叁拾壹万元整（¥；310000.00元）借款，如果钱到不付，每天按5000元违约金支付。欠款单位：梧州天朋机械制造有限公司经办人：陈某某2010.9.10”。2份保证书上都有被告公司的合同专用章及陈某某的签名、指模。
被告于2010年7月至2013年4月间，支付9笔款给原告，时间及金额如下：
1、2010年7月23日，2.5万元；
2、2010年10月1日，30万元；
3、2010年10月1日，0.1万元；
4、2011年9月8日，0.7万元；
5、2011年10月8日，6.3396万元；
6、2011年11月18日，17万元；
7、2012年1月21日，1万元；
8、2012年1月21日，1万元；
9、2013年4月26日，4万元。
被告支付的9笔款共62.6396元，都是通过银行转账到原告个人账户的，其中第1、9笔是从被告公司账户转出，第2、3笔是通过陈某某的个人账户转出，其余的是通过关某某的账户转出。为了说明付款用途，在部分转账时，被告在银行电汇凭证的“附加信息及用途”处标注说明，其中第1笔注明“付还借款”，第4笔则注明“还款”，其他7笔付款转账没有标注说明。
2011年11月16日原告通过自己个人账户转账9992元到关某某账户，转账时原告在银行转账业务凭证的摘要处注明“货款”。2012年2月1日，郭红敏向关某某账户上存款38000元，存款凭条为原告郭红收执。
2013年4月18日，原告与关某某通电话，通话中原告提及本案讼争的20万元借款（但没有催促还款），关某某没有否认，原告催促关某某尽快归还借郭某某的4万元（实际借款38000元）。2013年4月20日，原告与陈某某通电话，原告多次提及本案讼争的20万元借款快6年了，被告本息一分钱都不还，陈某某没有否认，或表示不要提这时间这么长的借款了，或表示会负责到底的。2013年4月26日，原告与关某某通电话，关某某表示尽快归还借郭某某的4万元。又是2013年4月26日，关某某与原告通电话，关某某要求原告给账号，要归还借郭某某的4万元。
一审法院审理认为：2007年8月15日，由陈某某经手，被告向原告借款20万元，双方约定按月息4000元即年利率24%计算利息的事实，有证据证实，被告也予以承认，故该院予以确认。被告辩称其已经还清本息并是多还，应当举证证明，但是被告的举证不能证明其所称，理由如下：
一、原告与被告除有双方认可的借款合同关系外，还存在有偿的委托合同关系。从原告作为被告委托代理人与其他企业签订的合同，以及陈某某写给原告收执的账目往来结算清单注明“欠郭红314460元回扣款和其他费用”，可以认定原、被告一直有委托合同关系，原告代表被告成功与其他企业签订合同，被告就给予原告一定报酬（提成款）。从账目往来结算清单可以看出，被告既有欠原告讼争的借款20万元和利息，又有欠原告“回扣款和其他费用”。被告否认双方存在委托代理关系，称原告是被告员工，双方是劳动合同关系，但没有任何证据予以证实，故其否认不能成立。
二、被告所称的多还钱，明显不符合常理。被告承认借到原告20万元，否认双方存在委托代理关系、要给予原告代签合同报酬（提成款）和存在其他借款关系，即被告只有欠原告讼争的20万元借款和利息，支付给原告的9笔款项共62.6396元是用于归还讼争的20万元借款和利息，称于2010年10月1日归还30万元后，已经还清了借款本金和利息，后面2010年10月1日至2013年4月26日长达两年半的时间里，陆续支付给原告多达7笔共30多万元属于“多还钱”，属于“工作失误”，明显不符合常理。
三、录音证据证实，被告没有偿还讼争的20万元借款和利息。被告的法定代表人关某某及其丈夫陈某某在与原告通电话中，对原告多次提及讼争的20万元借款和利息未还，没有否认，只是表示不要提时间这么长的借款了，或表示会负责到底的。
为此，该院认定被告没有归还讼争的20万元借款和利息给原告。双方约定讼争的20万元借款利率为“2分息（每月4000元）”即年利率24%，没有超过中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的4倍，依法应予支持。所以，该院对原告要求被告归还借款20万元并按年利率24%支付利息的诉请予以支持，对被告要求原告归还多收利息262305元的反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条、第一百零八条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广西梧州天朋机械制造有限公司归还给原告（反诉被告）郭红借款本金20万元及该款利息28.8万元（暂计至2013年8月15日，之后至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息按年利率24%另计）；二、驳回被告（反诉原告）广西梧州天朋机械制造有限公司要求原告郭红归还多收利息262305元的反诉请求。本诉案件受理费8620元（原告已预交）、反诉案件受理费2617元（被告已预交），合计11237元，均由被告（反诉原告）广西梧州天朋机械制造有限公司负担。
上诉人广西梧州天朋机械制造有限公司不服一审判决，上诉称：1、上诉人与被上诉人是否存在代理关系，与本案诉争的借贷关系没有关联。2、被上诉人借给上诉人20万元是事实，但是上诉人已经于2010年10月1日还清该借款。由于上诉人没有拿回结算清单，且被上诉人制造了两份虚假担保书以达到骗取法院认可借款没有归还的事实。3、关于录音证据的来源不合法，不应作为证据采信。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人郭红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当。请求二审法院依法予以维持，驳回上诉。
在二审期间，上诉人提出对2010年4月10日、2010年9月12日陈建国及上诉人出具保证书进行字迹、指模、签名的真实性进行鉴定申请，但因为在一审庭审时，法院已经明确告知如要鉴定应三日内提出书面鉴定申请，上诉人在法定期限内没有提出申请而在二审再次提出申请，本院不予准许。
二审庭审时，上诉人提供了两份证据：1、一份账目往来结算清单的复写纸，证明结算单的公章是被上诉人自行盖上去的；2、2010年6月17日、2010年6月9日、2010年5月26日、2010年6月13日、2010年6月1日、2010年11月30日、2010年11月9日、2010年10月20日、2010年9月5日、2010年6月17日、2010年10月20日、2010年10月13日、2010年10月27日、2010年12月23日共计14份合同，证明上诉人使用的合同专用章与账目往来结算清单、保证书的合同专用章不一致，被上诉人手上有上诉人的另外一枚合同专用章。经过质证，被上诉人认为账目往来帐结算单是复写纸，原件盖了公章交由被上诉人收执，该结算单真实性上诉人一审已经予以认可。上诉人提供合同证明不再使用有号码的合同专用章不是事实。该公章是在公安机关备案的，如不使用该公章，应该挂失该公章。而上诉人同时使用两个合同专用章是上诉人自己公司管理混乱的问题。本院认为，上诉人提供的证据真实性无异议，但不能证明上诉人想要证明的事实，该证据可以作为认定本案事实的参考。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：2007年8月15日由陈某某经手上诉人借到被上诉人20万元，双方约定按月息4000元即年利率24%计算利息，该事实双方都没有异议。该利息约定没有超出银行同期利息的四倍，本院予以确认。关于2010年3月31日上诉人欠被上诉人314460元的回扣款及其他费用是否包含前一笔20万元借款问题。根据“账目往来结算清单”记载，该笔借款并不包含20万元借款。因此，该借款从2007年8月15日至2010年7月23日止，尚欠利息141066.67元。（计算方式：4000元×35个月＋4000元／30天×8天=141066.67元）
关于上诉人是否还清了借款及利息以及被上诉人是否要返回上诉人多支付的262305元问题。上诉人共欠被上诉人款项为655526.67元。上诉人共支付了9笔款给被上诉人，其中第九笔4万元根据双方通话记录可以知道该款项是归还郭某某的4万元借款。因此，上诉人共支付了586396元。由于双方没有约定还款是归还借款还是利息，还是回扣款，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：一、实现债权的有关费用；二、利息；三、主债务”的规定，上诉人还款先扣除应还的利息，剩下的再是归还借款本金，再剩下的归还回扣款。上诉人在一审反诉称要求上诉人返还多支付的262305元，因此必须将借款及回扣款一并进行结算。
关于上诉人尚欠的款项具体数额：1、2010年7月23日还款25000元，尚欠借款本金20万元，利息1415066.67元-25000元=116066.67元，回扣款314460元；
2、2010年10月1日还款301000元，尚欠利息116066.67元＋4000元×2个月＋4000元／30天×7天=12500元，借款本金（200000＋125000）-301000元=24000元，回扣款314460元；
3、2011年9月8日还款7000元，尚欠利息24000元×2%×11个月＋480元／30天×8天=5408元，本金24000元-（7000元-5408元）=22408元，回扣款314460元；
4、2011年10月8日还款63396元，尚欠回扣款314460元-（63396元-448.16元-22408元）=273920.16元；利息22408元×2%×1个月=448.16元；
5、2011年11月18日支付170000元，2012年8月13日支付10000元，2012年1月21日支付10000元，共计190000元。尚欠回扣款273920.16元-190000元=83920.16元。
综上，一审判决认定事实部分有误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉部分有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第489号民事判决第二项；
二、撤销梧州市蝶山区人民法院（2013）蝶民初字第489号民事判决第一项；
三、上诉人广西梧州天朋机械制造有限公司应归还被上诉人郭红83920.16元。
一审案件受理费8620元，反诉案件受理费2617元，二审案件受理费11237元，合计22474元，由上诉人广西梧州天朋机械制造有限公司负担6588.4元，被上诉人郭红负担15885.6元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何观全
审 判 员 王益民
代理审判员 莫 芮
二〇一四年四月十四日
书 记 员 薛 华