广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2012）桂刑三终字第76号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕盛林，男，1942年5月13日出生，汉族，城镇居民，住广西××自治区平南县××城村××号。系被害人吕某的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江培芳，女，1942年10月19日出生，汉族，居民，住平南县××城村××号。系被害人吕某的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某容，女，1968年4月2日出生，汉族，居民，住平南县××城村××号。系吕莹莹的母亲，被害人吕某的妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕某海，男，1990年10月18日出生，汉族，居民，住平南县××城村××号。系被害人吕某的儿子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕莹莹，女，1994年7月23日出生，汉族，居民，住平南县××城村××号。系被害人吕某的女儿。
法定代理人陈某容，系吕莹莹的母亲。
上诉人（原审被告人）吕敏贤，绰号“吕二”，男，1974年7月14日出生于平南县，汉族，小学文化，农民，住平南县××村头开发区××号。2011年2月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
辩护人李胜南，广西百立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）林有杰，绰号“跛牛”，男，1973年10月6日出生于平南县，汉族，小学文化，农民，住平××官××镇××村××号。2002年12月3日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月；2005年1月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2008年1月14日刑满释放。2011年3月8日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
广西壮族自治区贵港市中级人民法院审理广西壮族自治区贵港市人民检察院指控原审被告人吕敏贤、林有杰犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人吕盛林、江培芳、陈某容、吕某海、吕莹莹提起刑事附带民事诉讼一案，贵港市中级人民法院于2012年3月5日作出（2011）贵刑一初字第36号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人吕盛林、江培芳、陈某容、吕某海、吕莹莹、原审被告人吕敏贤均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：被告人吕敏贤和被害人吕某共同与被告人林有杰赌博而欠下赌债。2011年2月17日下午，吕敏贤与吕某为如何归还赌债发生争执，即打电话叫林有杰来追讨赌债。林有杰叫人到平南县城区吕某家门口，强行将吕某推上出租车并押到平南县官成镇畅岩村旧粮所附近的公路边。因追索赌债未果，林有杰与其叫来的人对吕某拳打脚踢。之后，林有杰叫吕敏贤和吕某到畅岩村旧粮所后面的鱼塘边，继续追讨赌债。此时，吕敏贤与吕某却因赌债分担发生争执，继而相互殴打，吕敏贤先后两次将吕某推下干涸的鱼塘，吕某每次都从鱼塘上来继续与吕敏贤对打。在吕敏贤第三次将吕某打倒在鱼塘边后，双手提起吕某，将吕某头下脚上掷下干涸的鱼塘，致使吕某头部先撞击地面受伤昏迷。吕敏贤等人见状，即对吕某进行人工呼吸并拨打“120”急救电话，同时找村医进行抢救。当“120”救护车来到后，吕敏贤随车送吕某到平南县人民医院抢救。当日18时许，吕某的亲属打电话报警，吕敏贤知道后仍留在医院等待，直至公安民警将其传唤回公安机关。次日5时，吕某因颅脑损伤，导致蛛网膜广泛性出血、脑干损伤抢救无效死亡。2011年3月8日，林有杰到公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人吕盛林、江培芳、陈某容、吕某海、吕莹莹分别是被害人吕某的父母、妻子和子女，其中吕盛林、江培芳育有六名子女。因抢救吕某共支付医药费人民币3416.53元。造成经济损失还有：丧葬费人民币15921元，交通费人民币200元，被扶养人生活费人民币85217.5元。原告人请求赔偿丧葬费14151元低于法定标准，依其请求赔偿。
认定上述事实的证据有：
（一）证人证言
1、吕某林证实，2011年2月17日13时许，其应吕某要求打电话叫吕敏贤到吕某家。17时许，吕敏贤打电话讲他打死吕某了。然后其就打电话叫吕某的老婆马上到医院看看。并证实，吕某曾对其说过他与吕敏贤欠别人8万元。
2、陈某容证实，2011年2月17日14时至15时，丈夫吕某电话告诉其，吕敏贤带有一帮人来要抓他上车。其就叫儿子吕某海回家看看情况。后来吕某海讲爸爸已经被吕敏贤带来的人抓上一辆开往官成镇的出租车。其就打吕敏贤的电话，但电话已关机。到17时许，吕某林打电话告诉其，吕某被打伤，叫其快去医院看看。其打电话叫儿子先去医院。其赶到医院时，吕某刚拍完CT，已不省人事。后来儿子就打“110”报警，当时吕敏贤也在场。其还证实，吕敏贤在春节前曾打电话说吕某欠有别人6万元。
3、吕某海证实，2011年2月17日15时左右，其母亲接了一个电话后叫其快回家。其回到家见吕敏贤指挥三名男子把其父亲吕某推上一辆出租车，其听吕敏贤讲拉他到畅岩村，出租车开往乌江方向。17时，母亲打电话说父亲被打伤，叫其马上到县医院急诊室看看。其来到急诊室，见父亲正在抢救，医生说已没有自主呼吸了。其就问吕敏贤是谁把其父亲打伤，吕敏贤没有回答。当父亲被带到CT室时，其再次问吕敏贤，他才讲是在官成镇畅岩村被人打伤的。后来其母亲就叫其报警。
4、罗某斌证实，2011年2月17日约14时，有几名男子在平南县二中附近招停其出租车，其中一名男子不想上车，另一名男子就推他上车，但被推的男子还是不愿上车。后来推他上车的男子叫另一名男子坐上副驾驶位，被推的男子才愿意上车。然后其载四名男子到官成镇畅岩村往石碧村的水泥路约二三百米处停车。这时其看见后面尾随并停着一辆黑色东风日产轿车。一名男子从轿车上下来，付了车费。
5、吴某证实，2011年2月17日15、16时许，其到“大岭风塘”捉鱼，当时鱼塘大部分已干涸。有六七名男子走到鱼塘边，其听见有人讲：“鱼塘有水，你们两个下去游水，两边我都不帮。”于是，其见走在中间的两名男子中，有一名男子拿出手机打电话，叫人拿钱来还。打完电话后，这两名男子就开始争吵，然后打架。打电话的那名男子在互相推打过程中摔下干涸的鱼塘，从鱼塘爬上岸后，两人又争吵接着打架，从鱼塘爬上来的男子在被打到距离第一次打架几米远的岸边处时，又跌下鱼塘。他跌下鱼塘后又爬上岸来，那名男子又打他，并将他打倒在地，然后用双手抓起他将他推下鱼塘，这次是头部先着地，之后就不动了。打他的那名男子和岸上的其他男子看了十来分钟，有两名男子走下鱼塘查看后大声说人不动了。打他的那名男子见状也走下鱼塘，三人将被打的男子抬到岸上，打人的男子对被打的男子人工呼吸。后来其见一名医生来帮被打的男子压胸抢救，又过了二十多分钟，“120”救护车来到，打人男子就抬被打男子上急救车，并随车前往。
6、吕某孟证实，2011年2月17日16时左右，有一名男青年驾驶一辆黑色轿车到其诊所，说有人摔伤，叫其去看一下。其到风塘的草坪见躺着一名伤者，一名男子正在为伤者人工呼吸。其进行简单检查，发现伤者脉搏微弱，瞳孔扩散，已没有呼吸。其就叫做人工呼吸的男子继续做人工呼吸，其做心脏叩击、心脏按压。约30分钟后，“120”救护车来到，医生对伤者进行检查、打针。在此过程中，救护车司机对做人工呼吸的男子讲要报警，做人工呼吸的男子讲要先救人，他会去自首的。
7、梁某党、姚某、吴某艺均证实，2011年2月17日16时左右，他们看见一名男子在给一个躺在水塘边的人做人工呼吸。不久来了一辆救护车把人运走了。
（二）勘验、检查笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片证实，案发现场位于平南县官成镇畅岩村旧粮所南面230米处的新建村大岭屯风塘，风塘基本干涸。风塘东侧塘壁垂直高度为155cm，在风塘东侧塘壁上有三处擦痕，擦痕下方塘底有踩踏痕迹、残缺鞋印。
2、指认现场笔录、指认照片证实，吕敏贤对其与吕某在大岭屯风塘发生争打的具体地点进行了指认。
（三）鉴定结论
1、法医病理检验报告证实，广西金桂司法鉴定中心经对被害人吕某的左侧大脑、心、部分肝组织、双侧肺部分组织、双侧肾、部分胃组织及脊髓颈段组织进行检验，法医病理学诊断为：（1）广泛性蛛网膜下腔出血，脑干组织高度水肿，局部脑组织轻微挫伤，脊髓颈段组织水肿；（2）肺出血；（3）左心外膜有较多淋巴细胞分布。
2、法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证实，根据尸体检验所见，吕某尸体胸背部体表损伤轻微，在侧胸大肌淤血，多处肋间肌淤血，肺组织表面未见明显出血，病理检验肺出血，分析符合钝物（如拳脚等）作用形成；吕某尸体左头面部沾染泥污，内见头皮下全层见散在多处小点片状皮下出血，脑组织广泛性蛛网膜出血，脑室内、脊髓颈段髓腔内有凝血块，结合平南县人民医院病历资料和广西金桂司法鉴定中心病理检验结果分析，吕某头部体表损伤轻微，外轻内重，符合头部与物体（如地面）碰撞震荡作用形成，导致蛛网膜广泛性出血、脑干损伤而死亡。鉴定结论为吕某系颅脑损伤导致死亡。
（四）书证
1、辨认笔录及辨认照片证实，罗某斌辨认出林有杰是付给其车费的男子；吴某辨认出吕某是打手机叫拿钱来的人，吕敏贤是三次将吕某打下鱼塘的人，林有杰是叫吕某、吕敏贤下鱼塘游泳的人。
2、医院病历、CT检查报告单证实，平南县人民医院对吕某的临床死亡诊断为：（1）呼吸、循环功能衰竭；（2）特重型颅脑损伤-
蛛网膜下腔出血、脑室出血；（3）两肺挫伤；（4）休克。
3、提取笔录证实，公安机关的法医对吕某尸体的脑组织、心脏、双侧部分肺组织、胃组织、脊髓（颈段）、部分肝脏、心血血样、部分肋软骨提取送检。
4、户籍证明，证实被告人吕敏贤、林有杰及被害人吕某的身份情况。
5、刑事判决书、释放证明证实，2002年12月3日，林有杰因犯故意伤害罪被平南县人民法院判处有期徒刑七个月；2005年1月25日，林有杰因犯抢劫罪被平南县人民法院判处有期徒刑四年，2008年1月14日刑满释放。
6、警情记录、抓获经过说明证实，2011年2月17日18时26分，吕某海打“110”电话报警，民警随后到平南县人民医院将吕敏贤传唤到案。
7、投案自首证明证实，2011年3月8日，林有杰到公安机关投案自首。
（五）被告人供述
1、被告人吕敏贤供述，2011年春节前，其和吕某一起到平南县官成镇双马村圩边与林有杰赌博。其与吕某输完现金后，还欠林有杰八万元赌债。次日，其和吕某还了二万元，并表示到农历二十四、二十五日再想办法还些钱。农历二十五日之后，林有杰连续几天都打电话向其追债，因找不到吕某，其说没钱还。春节期间，其关了手机。2月17日14时左右，其打开手机，吕某通过吕某林打电话叫其到他家。其到吕某家后，双方因赌债分担发生争吵，其就打电话给林有杰，说找到吕某了。后来林有杰叫了四个人到吕某家门口，把吕某推上一辆出租车，其坐上副驾驶位。出租车开到官成镇畅岩村后，又沿着通往石碧村的水泥路开进去大约200米停车。出租车离开后，林有杰让吕某还钱，但吕某说要等几天，林有杰及其叫来的人就打了吕某。之后，林有杰等人就带吕某往畅岩村粮所后面的鱼塘走去。到了鱼塘边，因吕某坚持要其还一半赌债，其与吕某又发生争吵。争吵了30分钟左右，其就与吕某打起来，并抓住吕某的衣服将其推下约1.5米高的鱼塘。吕某起来后跑上来与其对打。打了一阵后，吕某就倒在鱼塘边，其又把吕某推下鱼塘，吕某又跑上来与其对打，打了一分多钟，其把吕某打倒后，提起吕某掷下鱼塘，吕某头向前脚在后仰着掉到塘底，然后不能动弹了。林有杰等人发现吕某没有呼吸了，就叫其做人工呼吸。把吕某抬上草地后，林有杰等人就离开了，只剩下其为吕某人工呼吸。过了20多分钟后，有一名村医过来，村医按了几下吕某的胸部，又叫其继续人工呼吸。又过了30分钟，县医院救护车来抢救，其随车送吕某到医院。吕某的妻子及儿子来到医院后，其就讲要报案，后来吕某的妻子与儿子报警，大概过了10分钟，警察就到了。
2、被告人林有杰供述，春节前十多天，吕敏贤和吕某来到官成镇双马村与其赌博，他们输完现金后，还欠其八万元赌债。次日下午，他们还了二万元，余下的六万元说好春节前还，但一直没还。2月17日14时许，吕敏贤打电话叫其到吕某家收赌债。其就叫人到平南县城区，租车把吕敏贤和吕某带到官成镇畅岩村通往石碧村那条水泥路进去大约二三百米处。出租车走后，其就叫吕某还钱，吕某说要过三天才还，其就打了吕某的脸一巴掌，其叫来的人也对吕某的身体拳打脚踢。其见有行人经过，就叫他们到粮所后面。到了粮所后面的鱼塘边，吕敏贤和吕某却为赌债分担发生激烈争吵。争吵了半个小时，吕敏贤首先动手打吕某，并将吕某推下鱼塘。吕某爬起来又和吕敏贤扭打，吕敏贤又推吕某下鱼塘。吕某再次爬起来和吕敏贤对打，吕敏贤把吕某推倒在地上，然后抓住吕某并抬起他的身体，把他扔下鱼塘。这次吕某跌下鱼塘后，就不会动了，话也讲不出来。其就叫人下鱼塘看，发现吕某没气了，就把吕某抬上鱼塘边，并叫吕敏贤为他做人工呼吸。但吕某都没有反应了，脸变黑了。其就叫人请村医吕某孟来，并拨打“120”。随后，其回家出逃，之后投案。
（六）原告人出示的户口簿、居委会证明、医药费收据、车票等证据证实，原告人的基本情况以及与被害人的身份关系，被害人的治疗费用。林有杰通过其亲属自愿赔偿人民币30000元给吕某的亲属，并将该款交到法院。
原判认为，被告人吕敏贤故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人林有杰为索取赌债而扣押他人，其行为构成非法拘禁罪。吕敏贤犯罪以后，明知他人报案而在抢救被害人的医院内等待，随后接受公安民警传唤到案，并供认犯罪事实，是自首。林有杰犯罪以后，自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首。林有杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。吕敏贤的犯罪行为使被害人吕某的亲属遭受直接经济损失，依法应承担赔偿责任。林有杰非法拘禁被害人吕某与被害人死亡没有直接因果关系，依法不承担赔偿责任，且其实施的非法拘禁行为与吕敏贤实施的故意伤害行为不属共同侵权行为，不承担连带赔偿责任，但林有杰自愿赔偿，予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百三十八条第一、三款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条的规定，判决如下：被告人吕敏贤犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人林有杰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人吕敏贤赔偿附带民事诉讼原告人吕盛林、江培芳、吕某海、吕莹莹、陈某容直接经济损失人民币102985.03元；驳回附带民事诉讼原告人吕盛林、江培芳、吕海龙、吕莹莹、陈某容要求被告人林有杰承担连带赔偿责任的诉讼请求，林有杰自愿赔偿人民币30000元，依法予以准许。
吕敏贤上诉提出，原判认定事实有误，请求二审法院以过失致人死亡罪从轻改判。理由：1、其没有伤害被害人的主观故意与客观行为，应构成过失致人死亡罪。2、对致人死亡不能仅由其承担刑事、民事责任。林有杰指使张栋等人殴打被害人，对被害人造成一定伤害，林有杰是本案的首要分子，应承担全部责任。3、一审量刑畸重。被害人先动手并三次进攻其，其行为属于防卫，其积极抢救，并且受林有杰威胁而与被害人推打，是从犯，应从轻或减轻处罚。
辩护人提出：应以过失致人死亡罪对吕敏贤从轻处罚。理由：1、吕敏贤与被害人关系较好，案发时是为了缓解林有杰暴力追债，而发生口角，没有伤害的故意。2、吕敏贤徒手打斗不足以伤害对方。3、吕敏贤无法预料到推下鱼塘会造成颅脑损伤的后果。4、被害人积极施救，证明死亡后果并非吕敏贤所希望。所以吕敏贤的行为构成过失致人死亡罪，结合其自首及悔罪情节对其从轻量刑。
吕盛林、江培芳、吕某海、吕莹莹、陈某容上诉请求撤销原判，对林有杰、吕敏贤以故意伤害罪从重处罚，并判处两人承担连带赔偿责任。理由：1、一审认定林有杰犯非法拘禁罪的事实不清，林有杰还构成故意伤害罪，林有杰是累犯，应从重处罚。认定吕敏贤犯罪的事实清楚，但量刑过轻。2、一审没有判决死亡赔偿金不当。3、虽然被害人的死亡与林有杰、张栋的殴打没有直接的因果关系，但与林有杰非法拘禁行为分不开，林有杰应与吕敏贤承担连带赔偿责任。
经二审审理查明的事实与采纳的证据与一审相同。
对于吕敏贤的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、林有杰因追讨赌债将被害人带到鱼塘之前虽殴打被害人，但并非致死被害人的原因。法医病理检验及鉴定结论证实，被害人是因颅脑损伤，导致蛛网膜广泛性出血、脑干损伤而死亡，该损伤符合头部与物体（如地面）碰撞震荡作用形成。上述死亡原因符合吕敏贤供述的两人因赌债分担而互殴，两次将被害人推下鱼塘，第三次提起倒地后的被害人掷向鱼塘导致被害人头部先撞击地面所形成。该供述还得到林有杰的供述、目击证人吴某的证言印证。所以认定吕敏贤的故意伤害行为直接致人死亡的事实清楚。2、吕敏贤的行为构成故意伤害罪，并非过失致人死亡罪。过失致人死亡与故意伤害致人死亡，加害人主观上对被害人的死亡均为过失，但过失致人死亡的加害人主观上没有伤害、杀人的故意，而故意伤害致人死亡的加害人主观上有伤害的故意。本案中吕敏贤因赌债分担发生争执后，用力殴打被害人，两次将被害人从155厘米高的鱼塘推下，第三次是被害人倒地后，提起被害人掷下鱼塘，导致被害人头部先撞击地面，说明其有伤害他人的主观故意；客观上，该行为造成被害人颅脑损伤，导致蛛网膜广泛性出血、脑干损伤，抢救无效而死亡，所以其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。3、现有证据无法证实林有杰等人在非法拘禁中的拳打脚踢致被害人轻伤以上，也无证据证实林有杰授意、指使、威胁吕敏贤殴打被害人，故两人并非共同犯罪。被害人与吕敏贤是因赌债分担引发互殴致死，被害人的死亡与林有杰非法拘禁行为没有直接的因果关系，故林有杰仅对非法拘禁的行为承担刑事责任，对吕敏贤故意伤害致人死亡的行为不承担刑事、民事责任。4、吕敏贤与被害人互殴，双方均有侵害对方的故意，不具备防卫的前提条件；作案后吕敏贤参与积极抢救，有自首情节，原判均已认定，并予以从轻处罚，量刑适当。
对于吕盛林、江培芳、吕某海、吕莹莹、陈某容的上诉理由，经查，1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第二款的规定，附带民事诉讼原告人及其法定代理人仅享有对附带民事部分提出上诉的权利，故附带民事诉讼原告人及其法定代理人对刑事部分提出上诉，没有法律依据。2、根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，死亡赔偿金不是犯罪行为直接造成的物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的范围，不能成为人民法院判决确定赔偿的根据，故原判对死亡赔偿金的诉讼请求不予支持符合法律的规定。3、林有杰的非法拘禁行为与吕敏贤的故意伤害行为并非共同侵权行为，故不应承担连带赔偿责任。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕敏贤故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。原审被告人林有杰为索取赌债而扣押他人，其行为构成非法拘禁罪。吕敏贤实施犯罪后，明知他人报案而在抢救被害人的医院内等待，随后接受公安民警传唤到案，并如实供认犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。林有杰实施犯罪后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。林有杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吕敏贤的犯罪行为造成被害人亲属的经济损失，依法应承担赔偿责任。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，除引用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条不当予以纠正外，其余适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锐
代理审判员 黄秀军
代理审判员 陈 晓
二〇一二年五月七日
书 记 员 卢曼妮