浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1595号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江广居装饰有限公司，住所地浙江省东阳市歌山镇凤山村大园。
法定代表人韦文标，总经理。
委托代理人（特别授权）杨华华，浙江东辰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）何荣，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）嵊州市天仁暖通安装有限公司，住所地浙江省嵊州市崇仁镇中桥头。
法定代表人支洋波，总经理。
委托代理人（特别授权）王增，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人浙江广居装饰有限公司（以下简称广居装饰公司）为与被上诉人嵊州市天仁暖通安装有限公司（以下简称天仁安装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告天仁安装公司起诉称：天仁安装公司与广居装饰公司于2012年9月2日签订了《江西省瑞昌市中部红木家具大市场项目风管安装工程分包合同》，其中约定了合同价款：“天仁风管TRX7排烟型安装工程量暂为21000平方米，按98.5元每平方米综合单价结算；天仁风管TRX1节能型安装工程量暂为700平方米，按118.5每平方米综合单价结算”。天仁安装公司按约履行了合同义务，广居装饰公司于2013年8月28日在决算单上确认TRX7排烟型安装工程量决算为22926平方米；天仁风管TRX1节能型安装工程量决算为371平方米，人工联系单补4000元，工程款共计为2306174.5元，扣除已支付的180万元，尚欠工程款506174.5元。请求判令：被告广居装饰公司支付原告天仁安装公司工程余款506174.5元及利息（按每日万分之二点一从2013年8月29日开始计算至实际履行之日止）。
被告广居装饰公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、根据合同约定，广居装饰公司向天仁安装公司支付工程款后，天仁安装公司应开具相应的发票，但天仁安装公司至今未开具任何发票给我方，其没有履行合同相应的义务；二、天仁安装公司安装的工程存在“未安装固定支架、伸缩节，风管调节阀未按规范要求施工安装”等多处安装质量问题及所使用的风管质量问题，其需向我方承担违约赔偿责任，造成广居装饰公司因工程质量问题整改维修费用暂计为69万元。
反诉原告广居装饰公司反诉称：2012年9月2日，广居装饰公司与天仁安装公司就江西省瑞昌市中部红木家具大市场风管安装工程签订了《风管安装工程分包合同》，并对承包方式、质量标准、违约责任等内容进行了约定。2013年5月14日，天仁安装公司风管安装工程存在安装质量问题，广居装饰公司向其发《函》及《整改通知单》，要求在2013年5月20日前落实整改完毕，但天仁安装公司一直不予以整改。请求判令：一、反诉被告天仁安装公司支付反诉原告广居装饰公司工程质量整改维修费用69万元；二、反诉被告天仁安装公司开具所有反诉原告广居装饰公司已支付工程款的有效发票。
反诉被告天仁安装公司答辩称：涉案安装工程在2013年1月1日已竣工，市场在2013年5月1日开业并投入使用。根据相关规定，即建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，以质量不符合规定为由主张权利的，不予支持，现本案工程已竣工并投入使用，天仁安装公司已完成全部工程，广居装饰公司的主张于法无据。
原判认定：2012年9月2日，广居装饰公司（甲方）与天仁安装公司（乙方）签订了《江西省瑞昌市中部红木家具大市场项目风管安装工程分包合同》一份，合同第一条的第五款关于合同价款的主要内容为：GM-
II天仁风管TRX7排烟型安装工程量暂为21000㎡，按98.5元／㎡综合单价结算；GM-
II天仁风管TRX1节能型安装工程量暂为700㎡，按118.5元／㎡综合单价结算；本合同总金额暂定为人民币2151450元，工程量如有变动，经双方确认的工程联系单作为合同的补充部分。风管决算工程量根据风管内径尺寸计算。合同第三条甲方代表及义务中的3.6的主要内容为：甲方对隐蔽工程应在隐蔽之前及时进行工程量签证和验收，在工程完工后应及时进行工程量签证和质量验收。合同第四条乙方代表及义务中的4.2的主要内容为：材料到场后应由甲方指定负责人按照双方封存的小样进行质量验收，确认后方可进行下一道工序施工。合同第五条结算方式5.1的主要内容为：合同签订后材料、安装人员进场安装后7天内预付5万元定金（定金在最后验收后付95%款项内扣除）。材料到场后每批次能制作成品风管不少于2400平方米，到第三批材料到场后按进度结算，支付风管安装到位的2400平方米工程量7天内付到该工程量进度款的80%，到第四批次材料到场后支付第二批次风管安装到位的2400平方米工程量进度款到80%，以此类推，最后一批不足2400平方米的按实际数量计算，风管安装完工30天内签复决算量，消防验收合格后30天内付到总工程款的95%，留5%作质保金，质保期两年，到期后7天内付清余款。质保期从消防验收合格之日起计算。2013年8月28日，广居装饰公司在安装预（决）算清单中确认的主要内容如下：TRX7型22926平方米，TRX1型371平方米，人工联系单补4000元。广居装饰公司已支付天仁安装公司工程款180万元（已包含定金5万元）。
原审法院认为：双方的争议焦点：一、江西省瑞昌市中部红木大市场是否已投入使用；二、天仁安装公司承包的安装工程是否在质量问题。关于争议焦点一，天仁安装公司认为江西省瑞昌市中部红木大市场已于2013年5月1日投入使用，并向原审法院提供了视频1份、江西省广播电视官网的报道1份、瑞昌市委的官方网站的报道1份、公证书1份、瑞昌年鉴1份。广居装饰公司认为江西省瑞昌市中部红木大市场是否投入使用不清楚。广居装饰公司对上述证据的质证意见如下：对真实性、合法性、关联性均有异议，认为网络搜索的结果并不能说明其报道的真实性；公证书无法证明信息内容的真实性；瑞昌年鉴只是一份内部参考资料，与本案无关。原审法院认为，上述证据能相互印证，具有证明江西省瑞昌市中部红木大市场在2013年5月1日时已投入使用的证明力。关于争议焦点二，广居装饰公司认为天仁安装公司的安装工程没有按合同约定履行、存在质量问题，并提供了机制玻镁复合板与风管制作与安装1本、通风与空调工程施工质量验收规范1本、机制玻镁复合板与风管1份、函（复印件）1份、整改通知单（复印件）1份、顺丰速运回单1份、关于江西瑞昌红木皮革大市场项目天仁风管存在问题的清单1份、照片28份、工作联系函（复印件）1份。天仁安装公司对上述证据的质证意见如下：对机制玻镁复合板与风管制作与安装、通风与空调工程施工质量验收规范、机制玻镁复合板与风管的真实性无异议，天仁安装公司没有收到过函和整改通知单，快递单上没有任何人的签名和印章，可能是广居装饰公司单方面制作；对清单、照片、工作联系函的真实性、合法性、关联性均有异议。原审法院认为，根据双方签订的工程分包合同4.2条“材料到场后应由广居装饰公司指定负责人按照双方封存的小样进行质量验收，确认后方可进行下一道工序施工”的规定，天仁安装公司应在广居装饰公司的相关负责人验收后才可进行下一道工序，而江西省瑞昌市中部红木大市场在2013年5月1日时已投入使用，广居装饰公司在庭审过程中要求对风管安装工程质量问题整改费用委托鉴定，原审法院不予准许；该组证据不具有广居装饰公司所主张的证明目的。原审法院认为，天仁安装公司与广居装饰公司签订的工程分包合同系双方当事人真实意思表示，对当事人具有约束力。根据上述认证分析意见，涉案工程的总工程款为2306174.5元（22926㎡＊98.5元／㎡＋371㎡＊118.5元／㎡＋4000）。根据合同约定，工程款的5%（2306174.5元＊5%=115308.73元）作质保金，质保期两年，到期后7天内付清余款，质保期从消防验收合格之日起计算。双方均未提供消防验收合格的相关证据，即使从2013年5月1日开始计算至今，已满两年，故质保金不应予以扣除。综上，广居装饰公司尚应支付天仁安装公司工程款506174.5元（2306174.5-1800000）。关于天仁安装公司主张的利息损失，原审法院认为，2013年8月28日，双方对工程量进行了确认，但应给予广居装饰公司一定的履行期限，原审法院根据本案情况，确定履行期限为30日，故利息损失应自2013年9月29日开始计算。再者，根据合同约定，工程款的5%即115308.73元作质保金，质保期两年，故115308.73元的利息应自2015年5月2日开始计算。天仁安装公司主张按每日万分之二点一计算利息，原审法院认为，双方在合同中并没有对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故原审法院确定利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。关于广居装饰公司要求天仁安装公司支付维修整改费用的诉讼请求，原审法院认为，如因天仁安装公司原因致使涉案工程质量受损，天仁安装公司承担违约责任形式主要是修理、返工或改建，涉案工程从2013年5月1日使用至今，如广居装饰公司已代为对涉案工程进行修理、返工或改建，所产生的费用可依相关依据另行向天仁安装公司主张。关于广居装饰公司要求天仁安装公司开具已付款的发票的诉讼请求，原审法院认为不属于法院审理范围，但开具有效发票是天仁安装公司的合同义务，天仁安装公司应诚信履行合同义务。综上，天仁安装公司的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。广居装饰公司关于天仁安装公司本诉部分的部分辩称意见成立，予以采信；部分意见不成立，不予采信。广居装饰公司的诉讼请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告浙江广居装饰有限公司应于判决生效后十日内支付原告嵊州市天仁暖通安装有限公司工程款506174.5元及利息［其中390865.77元自2013年9月29日开始按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止；115308.73元自2015年5月2日开始按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止］。二、驳回原告嵊州市天仁暖通安装有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告浙江广居装饰有限公司的诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9266元，由原告嵊州市天仁暖通安装有限公司承担666元，由被告浙江广居装饰有限公司承担8600元。本诉案件保全费3270元，由原告嵊州市天仁暖通安装有限公司承担270元，由被告浙江广居装饰有限公司承担3000元。反诉案件受理费10700元，由反诉原告浙江广居装饰有限公司承担。
宣判后，广居装饰公司不服，向本院提出上诉称，一、一审认定涉案工程于2013年5月1日已投入使用系认定错误。对天仁安装公司一审提供的证据真实性、合法性均有异议，且“中部皮革红木大市场”与本案风管工程不具有直接关联性。在广居装饰公司、建设单位多次催告下，天仁安装公司拒不整改维修，建设单位被迫将风管工程投入使用不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的“擅自使用”情形。二、一审对广居装饰公司提出的工程质量问题整改费用鉴定申请不予准许错误，实体处理不当。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第八条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序”，本案符合鉴定程序启动条件。涉案工程质量未经验收，广居装饰公司因工程质量不合格要求延期支付工程款并要求天仁安装公司赔偿损失依据充分。三、一审认定“如因天仁安装公司原因致使涉案工程质量受损，天仁安装公司承担违约责任形式主要是修理、返工或改建”，排除了广居装饰公司要求赔偿损失的合法权利，属于适用法律错误。即使认定涉案工程已“擅自使用”，广居装饰公司提起反诉时也仍处于两年质保期内，对于工程质量问题仍有权向天仁安装公司提出修复或赔偿损失的请求。四、广居装饰公司要求开具已付款发票的诉请，属于法院审理范围，应予支持。综上，请求撤销原判，改判驳回天仁安装公司的一审诉请，支持广居装饰公司的一审诉请；一、二审诉讼费、鉴定费由天仁安装公司承担。
天仁安装公司二审辩称，一、结合瑞昌市政府年鉴、公证书等证据，一审认定涉案工程于2013年5月1日投入使用正确。二、工程安装决算单系双方对已完成工程量的最终确定，也说明广居装饰公司对工程质量的认可。根据相关规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，原审对广居装饰公司的鉴定申请不予准许、并驳回广居装饰公司要求赔偿损失的诉请并无不当。三、我方愿将已付工程款180万元的发票当庭交付给广居装饰公司。
二审中，广居装饰公司向本院提供了：1、浙江顺丰速运有限公司情况说明复印件一份（原件核对后取回），2、顺丰速运第一联收件存根复印件、第二联派件存根复印件各一份。证据1、2共同证明广居装饰公司寄送给天仁安装公司的《关于中部庐山皮革大市场风管安装整改函》已于2013年5月15日送达天仁安装公司。
天仁安装公司质证认为，上述证据不属于新证据，对证据1三性均有异议，情况说明形式上属于证人证言；证据2系复印件，对三性均有异议，且看不出收件人是谁。
针对二审中广居装饰公司提供的证据，本院认为，涉案工程未经竣工验收于2013年5月1日被擅自使用后，广居装饰公司又以工程质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持，对上述证据的证明力在本案中暂不予认定。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明：2015年10月27日，天仁安装公司向广居装饰公司交付了已支付工程款180万元的发票。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、涉案工程是否已投入使用。广居装饰公司未提供有效证据证明涉案工程未使用或部分未使用，原审结合瑞昌市委的官方网站报道、公证书、瑞昌年鉴等证据，认定涉案工程已投入使用并无不当。二、广居装饰公司是否应支付工程款及相应利息。涉案工程未经竣工验收被擅自使用后，广居装饰公司以工程质量未经验收为由拒付工程款，本院不予支持。广居装饰公司逾期未支付天仁安装公司506174.5元工程款的事实清楚，原审判决其向天仁安装公司支付工程款及相应利息并无不当。三、天仁安装公司是否应支付工程质量整改维修费用。涉案工程未经竣工验收被擅自使用后，广居装饰公司以工程质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持，对其二审中提出的涉案工程质量问题整改维修费用鉴定申请、以及开具调查令由浙江顺丰速运有限公司负责人在2015年9月10日出具的情况说明上签名或者盖章的申请均不予准许，工程交付使用后发现的非主体工程和非地基基础工程的质量问题，天仁安装公司无需承担责任。原审认为广居装饰公司可就代为修理、返工或改建的费用另行向天仁安装公司主张权利，属于适用法律瑕疵，应予纠正，但对本案实体结果并无影响。关于广居装饰公司要求天仁安装公司交付已付工程款发票的诉请，二审中天仁安装公司已向广居装饰公司交付了已付工程款发票，其诉求已实现，故对该诉请不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10700元，由上诉人浙江广居装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一五年十二月八日
代书记员 徐艳锦