广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第160号
上诉人（原审第三被告）杨惠芬。
被上诉人（原审原告）东莞大高建筑构件有限公司。
法定代表人黄择文，总经理。
委托代理人岳彩亭，广东达伦律师事务所律师。
委托代理人梁小军，广东达伦律师事务所律师。
原审第一被告丁元松。
委托代理人许耀凤，广东百德律师事务所律师。
原审第二被告杨焕仔。
委托代理人林木明，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人杨惠芬因与被上诉人东莞大高建筑构件有限公司（以下简称“大高公司”）、原审第一被告丁元松、原审第二被告杨焕仔买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民二初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并分别于2014年6月16日、9月24日进行公开开庭查询。上诉人杨惠芬，被上诉人委托代理人岳彩亭，原审第一被告委托代理人许耀凤、原审第二被告委托代理人林木明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告东莞大高建筑构件有限公司诉称，2010年9月14日，原告通过时任法定代表人的黄某某在东莞农村商业银行谢岗支行账户向第一被告指定的杨惠芬银行账户转款人民币60万元作为购买第一被告经营的惠州市惠城区沥林英光砖厂的红砖订金。第二被告向原告出具了收到原告砖款订金60万元的书面收据，并签名确认。原告支付订金后，被告未按照约定交付红砖。经双方协商，被告在2011年3月23日和2011年3月24日分别退还订金人民币199900元和人民币299900元，仍有100200元订金未退还原告。在2010年11月11日，第一被告就将惠州市惠城区沥林英光砖厂注销。原告多次要求二被告退还剩余订金，但拒不退还。现为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令：一、第一被告、第二被告立即返还货款订金人民币100200元；二、被告承担本案的全部诉讼费用。
2013年7月13日，第一被告丁元松向本院递交《追加被告申请书》，认为申请人1998年5月13日与惠城区沥林英光村委会签订《承包砖厂生产合同书》，承包了惠城区沥林英光村委会所属砖厂。2006年6月底承包合同到期后，申请人停止砖厂经营交回给惠城区沥林英光村委会。2006年5月18日，申请人承包合同尚未到期，英光村委会就迫不及待地和被申请人杨惠芬签订《承包砖厂生产合同书》，约定从2007年1月1日开始，由被申请人杨惠芬承包惠城区沥林英光村委会所属砖厂，承包期限从2007年1月1日至2017年12月30日。从本案原告提供的转帐凭据及收据来看，本案的债务发生时间为2010年9月14日，在杨惠芬承包期内，且收款人正是杨惠芬本人。鉴于本案审理结果与被申请人杨惠芬有密切关系，申请人特申请人民法院依法追加杨惠芬为本案被告参加诉讼。本院经审查后依法追加了杨惠芬为本案被告参加诉讼。
庭审中，原告东莞大高建筑构件有限公司将原诉讼请求第一项变更为“第一被告、第二被告、第三被告立即返还货款订金人民币100200元”。
第一被告丁元松辩称，被答辩人起诉的诉讼主体错误，答辩人不是本案的适格被告。答辩人在2006年底前就终结了英光砖厂业务，自2006年5月份后，第二被告杨惠芬实际承包了该砖厂，被答辩人与第二被告之间是否存在买卖关系，答辩人丁元松并不知情，本案的债务发生时间为2010年9月14日，在杨惠芬承包期内，与答辩人无关，恳请人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的起诉。
第二被告杨焕仔辩称，答辩人已支付646500元货款给被答辩人，被答辩人请求答辩人返还订金100200元已无事实依据，恳请人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
第三被告杨惠芬未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩。
一审查明事实
一审法院审理查明，洋薯岗砖厂（2004年3月8日）系惠城区沥林镇英光村委会所属砖厂，1998年5月13日，第一被告与惠城区沥林镇英光村委会签订《承包砖厂生产合同书》，承包了该砖厂，承包期限从1998年7月1日至2006年12月31日。2004年3月8日，第一被告在工商行政管理机关将该砖厂注册登记为惠州市惠城区沥林英光砖厂（企类类型：个体工商户）。2006年5月18日，第一被告承包合同尚未到期，惠城区沥林镇英光村委会就和第三被告签订《承包砖厂生产合同书》，约定从2007年1月1日开始，由第三被告承包该砖厂，承包期限从2007年1月1日至2017年12月30日。2006年12月31日，第一被告承包合同到期后，惠城区沥林镇英光村委会将惠州市惠城区沥林英光砖厂交给第三被告实际承包经营。
2010年9月14日，原告通过黄某某在东莞农村商业银行谢岗支行账户向第三被告杨惠芬银行账户转款人民币60万元作为购买红砖订金。第二被告向原告出具了收到原告砖款订金人民币60万元的收款收据一张，并签名确认。原告支付订金后，惠州市惠城区沥林英光砖厂未按照约定交付红砖。经双方协商，惠州市惠城区沥林英光砖厂在2011年3月23日和2011年3月24日分别退还订金人民币199900元和人民币299900元，仍有100200元订金未退还原告。经原告多次催收未果，遂诉至本院请求解决。
另查明一，惠州市惠城区沥林英光砖厂因名存实亡，已搬迁，已于2010年11月11日被惠州市工商局仲恺高新区分局注销。
另查明二，第二被告在庭审中提供《收据》一份，内容为“兹大高公司收到英光建材新厂退回砖款0.15元／块×978000块=146700元。砖卡号为6344，现款已退回大高公司，砖卡已全部作废。证明人：孙某。收款人：黄某二。2011年11月20日”，欲凭此《收据》证明惠州市惠城区沥林英光砖厂除已全部退还原告60万元购买红砖的订金外，还实际多付了原告46500元。但原告称从未授权任何案外第三人向被告收取过红砖订金，第二被告也未能提供原告出具给黄某二收取红砖订金的授权委托书及孙某、黄某二的身份信息。
以上事实，有原、被告双方诉讼主体资格证明、核准变更登记通知书、转款凭证、收款收据、银行帐单、会计记帐凭证、承包砖厂生产合同书、收据、砖卡、惠城区沥林镇英光村委会的证明及庭审笔录在卷佐证。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原告向第三被告的银行账户转款60万元作为购买红砖订金的事实，有转款凭证、收款收据、银行帐单、会计记帐凭证为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。2007年1月1日至2017年12月30日期间，第三被告是惠州市惠城区沥林英光砖厂的实际承包人，应认定是第三被告实际收取了原告的上述60万元订金，在第三被告未按照约定交付红砖，已构成违约的情况下，第三被告应承担返还原告剩余订金100200元的责任。上述债务形成期间，第一被告已实际退出了惠州市惠城区沥林英光砖厂的承包经营活动，原告要求其对上述债务承担清偿责任与事实不符。现有证据不能说明第二被告与第三被告合伙经营惠州市惠城区沥林英光砖厂，只能说明第二被告系惠州市惠城区沥林英光砖厂的员工，故原告要求第二被告对上述债务承担清偿责任的诉讼请求一审法院亦不予支持。第二被告辩称已支付646500元货款给原告，原告请求惠州市惠城区沥林英光砖厂返还订金100200元已无事实依据。但其提供的2011年11月20日黄某二出具的已收到惠州市惠城区沥林英光砖厂退回砖款146700元的《收据》上所载明的金额与惠州市惠城区沥林英光砖厂应返还的订金100200元数额不符，但原告称从未授权任何案外第三人向被告收取过红砖订金，第二被告也未能提供原告出具给黄某二收取红砖订金的授权委托书及孙某、黄某二的身份信息证实原告已授权黄某二收取剩余订金，其辩解理由缺乏证据证实，一审法院不予采信。第三被告经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证与抗辩的权利，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条一款（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、第三被告杨惠芬应在本判决生效之日起十日内返还原告东莞大高建筑构件有限公司红砖订金100200元；二、驳回原告东莞大高建筑构件有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案受理费2304元，由第三被告杨惠芬负担。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人杨惠芬不服原审判决，向本院上诉请求：1.依法撤销（2013）惠城法民二初字第274民事判决，并驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；2.或依法将本案发回重审；3.本案第一审、第二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：原审法院程序违法、且认定事实不清，适用法律错误，贵院应将本案发回重审，或是查清本案事实的前提下予以改判，以便作出公正、合法判决，理由如下：一、上诉人已支付货款646500元返还给被上诉人，一审法院判上诉人返还红砖订金100200元给被上诉人是错误的。本案中，上诉人认可收到被上诉人货款人民币60万元，但上诉人分两次共计支付499800元给被上诉人，被上诉人对上述事实予以确认。余款100200元双方同意通过砖块100万块砖来抵偿，本案中原审被告杨焕仔于2011年11月14日出具两张砖卡给被上诉人，被上诉人拉回22000块砖，每块砖按0.15元计算，该砖款为3300元。期间由于被上诉人法定代表人黄某某被追究刑事责任，被上诉人业务均由黄某二和孙某管理，原审被告杨焕仔也确认该事实。2011年11月20日，双方协商同意未交付978000块砖，按每块砖0.15元计算，款项为146700元，上诉人同意将该砖款146700元退回给被上诉人。被上诉人出具收据并确认砖卡号为6344号全部作废。可见，上诉人通过转款方式退回款项499800元，事后又退回现金146700元，两项共计646500元。本案中，上诉人实际上已多退回款项46500元给被上诉人，现被上诉人仍无理请求退回款项100200元显然无事实和法律依据，原审法院判决上诉人返还款项是错误的，贵院依法应予以改判。二、上诉人没有任何过错，本案所有的诉讼费应由被上诉人自行承担。本案中，上诉人已退回款项646500元给被上诉人，上诉人并没有任何过错，被上诉人请求上诉人承担本案诉讼费用是不能成立，被上诉人应承担本案第一审、第二审的诉讼费。综上所述，一审法院程序违法，且认定事实不清、适用法律错误，贵院应在查清本案事实的前提将本案发回重审，或是依法驳回被上诉人的诉讼请求，以便作出公正、合法判决。
被上诉人大高公司答辩称，一、原审法院认定的事实清楚，判令上诉人返还订金是正确的。2010年9月14日被上诉人转款人民币600000元给上诉人用于购买红砖，原审被告二向被上诉人出具收款收据。因上诉人未按照双方约定交付符合规格的红砖，双方协商上诉人退还该笔红砖订金。经被上诉人多次催收，上诉人向被上诉人账户转款归还红砖订金人民币499800元，仍拖欠红砖订金人民币100200元拒不归还，被上诉人无奈诉至原审法院。被上诉人未委托或者授权案外第三人向被告收取红砖订金。原审法院依据上述事实及各方提供的证据判令上诉人偿还红砖订金，认定事实清楚。上诉人称本案事实不清的理由没有任何依据。二、原审法院适用法律正确，上诉人主张原审“适用法律错误”没有任何依据。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。同时依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故上诉人认为原审法院适用法律错误的理由没有事实依据和法律依据。三、原审法院适用程序正当，合法。上诉人认为一审程序违法，没有任何依据。原审法院立案受理后，依法向各方当事人送达了法律文书，上诉人收到法律文书后拒不参加开庭。原审法院依法组成合议庭组织各方参加庭审活动，并在庭前告知各方当事人的权利和义务；在庭审过程中，主审法官亦按照审判程序向各方当事人释明了权利和义务，并按照操作流程进行法庭调查、法庭辩论及法庭调解。上诉人认为原审法院“程序违法”的理由没有事实依据和法律依据。四、原审法院判令本案由上诉人承担诉讼费，既有事实依据，又有法律依据。上诉人主张被上诉人承担诉讼费没有任何法律依据。被上诉人认为本案的事实清楚，本案是因上诉人不能提供合格的红砖存在违约、事后又不能按照约定返还全部红砖订金，经被上诉人多次催收未果后，诉至原审法院而引发的，这是上诉人承担诉讼费的事实依据。依据国务院发布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各目负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。故原审法院判令由上诉人承担本案诉讼费亦有法律依据。综上所述，原审法院认定的事实清楚，法律适用正确，适用程序正当，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告丁元松答辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律得当，请求予以维持。原审被告一早在2006年底已停止英光砖厂的一切经营并将所承包的英光砖厂交回给惠城区沥林镇英光村委会，从2006年底至今，原审被告一己不再是惠州市惠阳区沥林英光砖厂的实际经营人，不应当在本案中承担任何责任。上诉人在2006年5月即与英光村委会签订《承包砖厂生产合同书》，从2007年1月至2011年12月底承包承包惠城区沥林英光村委会所属砖厂。本案原审原告东莞市大高建筑构件有限公司向上诉人杨惠芬支付购买红砖的定金日期为2010年9月14日，属于上诉人杨惠芬承包期内。依据合同相对性原理，本案应属于上诉人杨惠芬的个人债务，与原审被告一无任何关系。原判决在查明本案事实的基础上判令上诉人承担返还红砖订金100200元有充分的事实依据，请求得到二审法院支持。二、本案债务理应由上诉人杨惠芬承担。从被上诉人提交的转账凭证以及收款收据来看，本案债务的发生时间为2010年9月14日，在上诉人杨惠芬的承包期限内，且实际收款人也正是杨惠芬本人，本案理应由上诉人杨惠芬承担债务清偿责任。而原审被告一于2006年底前就已结束了砖厂的经营活动，并非砖厂的实际经营者，对于后续砖厂的运营情况并不知情也无任何关联。何况本案系买卖合同纠纷，依据合同相对性原则，如因合同履行发生纠纷，应当向合同相对方主张权利，原审被告一并非合同相对人，不是本案的适格被告。原审被告一恳请二审法院依法维持一审法院判决。综上所述，原审被告一并非本案的适格被告，当然不具有向上诉人履行返还货款定金人民币100200元的义务。此外，根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，原审被告一不应承担本案诉讼费用。基于上述事实和理由，谨请人民法院依法维持一审对原审被告一的判决，维护原审被告一的合法权益。
原审被告二杨焕仔口头答辩称，原审被告二已经结清，不存在拖欠货款的事实。被上诉人是一种表见代理，即便没有代理，其表见代理行为也应当由被上诉人承担。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷。关于红砖余款是否已支付的问题。为证明剩余红砖款100200元上诉人已支付给被上诉人，原审被告二提供了落款时间为2011年11月20日的《收据》以证明，首先，该收据仅有证明人孙某、收款人黄某二的签名，没有加盖被上诉人的公章；其次，没有证据证明孙某、黄某二取得被上诉人的授权收取该笔款项；第三，《收据》载明的146700元与双方认可剩余未归还的余款100200元存在差额，且上诉人没有证据证明该差额是什么原因导致及属于什么款项；最后，上诉人没有提供其他证据证明该笔款项已实际支付给被上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人没有提供证据证明100200元红砖款已支付给被上诉人，其上诉请求没有事实和法律依据。
关于诉讼费承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院判决上诉人承担一审诉讼费，处理并无不当，本院依法予以认可。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以认可。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，对其上诉请求本院依法不予认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费人民币2304元，由上诉人杨惠芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 徐静华
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。