江苏省海门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）门刑二初字第0105号
公诉机关海门市人民检察院。
被告人张鹏。2012年11月27日因涉嫌犯挪用资金罪被海门市公安局刑事拘留，同年12月17日变更为取保候审。
辩护人徐燕。
辩护人ＸＸ雷。
海门市人民检察院以海检诉刑诉（2013）412号起诉书指控被告人张鹏犯挪用资金罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。海门市人民检察院指派检察员秦爱榕出庭支持公诉，被告人张鹏及其辩护人徐燕、ＸＸ雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
海门市人民检察院指控，2012年4月至8月间，被告人张鹏利用其先后担任龙信建设集团有限公司海南三亚凤凰水城项目部现金会计、山西晋城公租房项目部现金会计的职务便利，采取收到现金不入帐、支取现金支票不入帐的方式挪用项目部资金共计人民币242.28万元（以下币种均为人民币），均用于购买私彩或偿还为购买私彩亏空的欠款。分述如下：
1、被告人张鹏于2012年4月14日，利用担任龙信建设集团有限公司海南三亚凤凰水城项目部现金会计的职务便利，将项某交给其的临建费2.5万元未入帐，于同年4月16日用龙信建设集团有限公司海南分公司的00138619#现金支票支取公司现金4.99万元未入帐，于同年4月18日用公司现金支票支取公司现金4.99万元，将支票入帐，现金实际未入帐，上述钱款均用于委托邢某购买私彩。
2、被告人张鹏于2012年5月至7月期间，利用其担任龙信建设集团有限公司山西晋城公租房项目部现金会计的职务便利，在代表山西晋城公租房项目部向金城项目部借款时，采取由金城项目部会计李某少开具部分转帐凭证金额，由被告人张鹏出具欠条给李某的方式，每次私自扣下部分资金不入帐，先后累计94.8万元，均用于委托邢某购买私彩。
3、被告人张鹏于2012年7月10日至31日期间，利用其保管龙信建设集团有限公司山西晋城公租房项目部印鉴章、财务章以及现金支票的职务便利，用现金支票分七次支取公司现金合计100万元，其中31万元因李某催要上述94.8万元，先后汇给李某或者黄某，以归还为购买私彩亏空的欠款，其余部分用于委托邢某购买私彩。
4、被告人张鹏于2012年8月29日，用龙信建设集团有限公司现金支票支取公司项目部现金35万元，同柜转存入自己晋城银行6225320135603803713帐户，因李某催要上述94.8万元，后将35万元汇给黄某，以归还为购买私彩亏空的欠款。
至案发时，被告人张鹏已归还全部挪用的资金。
针对上述指控，公诉机关提供了未到庭证人黄某、邢某等人的证言笔录；书证：现金支票、银行帐户明细等证据予以证实，并据此认为，被告人张鹏利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为已构成犯罪，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。为此提请本院依法予以惩处。
庭审中，被告人张鹏辩称：1、起诉指控第1节中挪用2.5万元购买私彩是事实，但另外的9.98万元未用于购买私彩；2、起诉指控第2节其打借条向李某借款94.8万元，并还给李某，该款中很少部分购买私彩；3、起诉指控第3节其挪用100万元并将钱汇到邢某处，但没有购买私彩；4、起诉指控第4节其挪用35万元，由法院按查明事实处理。
辩护人徐燕、ＸＸ雷共同提出如下辩护意见：1、被告人张鹏具有自首情节，依法应当从轻处罚；2、被告人张鹏在案发前已全部退赃，受害单位的损失得到弥补，具有较好的悔罪表现。建议法庭对被告人张鹏从轻处罚并适用缓刑。辩护人徐燕还提出如下辩护意见：1、起诉指控第2节李某向被告人张鹏提供的94.8万元中部分是李某预先挪用放在个人银行卡上的钱款；2、起诉指控第3节挪用的100万元，公诉机关无证据证实被告人张鹏用于购买私彩。辩护人ＸＸ雷还提出如下辩护意见：1、起诉指控第1节中涉及的9.98万元没有证据认定被告人张鹏用于购买私彩；2、起诉指控第2节涉及的94.8万元系被告人张鹏向李某个人借款，不能认定被告人张鹏挪用公司的资金，亦不能认定被告人张鹏购买私彩；3、起诉指控第3节被告人张鹏用现金支票分七次支取公司现金100万元，该款是2012年7月10日项目部向恒建混凝土公司的借款，同年10月15日被告人张鹏将该款归还恒建混凝土公司，其中20万元超过3个月，其余80万元不能认定为被告人张鹏挪用；4、起诉指控第4节被告人张鹏挪用资金35万元，该款于3个月内归还，不能认定该款用于归还购买私彩亏空的欠款。
经审理查明：
一、被告人张鹏的主体身份及职权
龙信建设集团有限公司系企业法人，从事房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。2010年3月，被告人张鹏进入龙信建设集团有限公司海南三亚凤凰水城项目部担任项目部现金会计。2012年4月，被告人张鹏调出海南三亚凤凰水城项目部到山西晋城公租房项目部担任项目部现金会计。
证明本节事实的证据有：龙信建设集团有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证；劳动合同书、龙信建设集团有限公司出具的张鹏同志工作情况证明；被告人张鹏的户籍证明等。以上证据，经庭审举证质证，均具有证明效力，被告人张鹏及其辩护人无异议，本院予以确认。
二、被告人张鹏的挪用资金犯罪事实
2012年4月至8月间，被告人张鹏利用其先后担任龙信建设集团有限公司海南三亚凤凰水城项目部现金会计、山西晋城公租房项目部现金会计的职务便利，采取收到现金不入帐、支取现金支票不入帐的方式挪用项目部资金共计32.5万元，用于购买私彩或个人所用。分述如下：
1、2012年4月14日，被告人张鹏利用担任龙信建设集团有限公司海南三亚凤凰水城项目部现金会计的职务便利，将项某交给其的临建费2.5万元不入帐，钱款用于委托邢某购买私彩。2012年7月16日，被告人张鹏归还了挪用的资金2.5万元。
本节事实，有下列证据证实：未到庭证人黄某、项某、邢某等人的证言笔录；书证：海南省三亚市农村信用合作联社营业部提供的查询存款通知书回执、张鹏建设银行卡帐户明细、证人黄某提供的EMS快递邮件、龙信建设集团有限公司海南分公司提供的现金支票00138619、00138620存根复印件、临建费收据复印件等。被告人张鹏亦有相应供述在卷佐证。上述证据均经庭审举证、质证，证据间均能相互印证，具有证明效力，本院经审查对上述证据证明的事实予以确认。
2、2012年7月10日、15日，被告人张鹏利用其保管龙信建设集团有限公司山西晋城公租房项目部印鉴章、财务章以及现金支票的职务便利，分别用现金支票支取公司现金20万元、10万元，挪用后归个人使用。2012年10月16日，被告人张鹏将挪用的30万元代本单位归还给山西晋城恒建混凝土有限公司。
本节事实，有下列证据证实：未到庭证人王某、殷某、沈某等人的证言笔录；书证：晋城银行现金支票及存根7张、张鹏支取公司项目部现金支票100万元存入张鹏晋城银行尾号713帐户明细表、6225320135603803713银行卡明细单、收据、晋城银行网银转帐回单复印件等。被告人张鹏亦有相应供述在卷佐证。上述证据均经庭审举证、质证，证据间均能相互印证，具有证明效力，本院经审查对上述证据证明的事实予以确认。
三、本案发破案经过及被告人张鹏归案后的表现
2012年11月21日，海门市公安局经济案件侦察大队在侦办李某挪用资金案时发现，张鹏于2012年10月23日通过其建设银行帐户转帐给李某工商银行帐户60万元，为查清李某资金来源，经过询问张鹏，张鹏陈述了有关本案挪用资金的事实，但其归案后供述有反复，前后不一致。
证明上述事实的证据有：海门市公安局经济案件侦察大队出具的案发经过及被告人张鹏归案情况说明；被告人张鹏于2012年11月21日的询问笔录、2013年4月12日的讯问笔录等。以上证据，均经庭审举证质证，相互印证一致，具有证明效力，本院予以确认。
关于起诉指控被告人张鹏第1节挪用资金9.98万元、第2节挪用资金94.8万元、第3节挪用资金70万元、第4节挪用资金35万元购买私彩或归还购买私彩的亏空及被告人张鹏、辩护人徐燕、ＸＸ雷提出的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：
1、被告人张鹏挪用上述共计209.78万元钱款是否购买私彩或归还购买私彩的亏空？经查，本院认为，公诉机关提供的未到庭证人邢某的证言笔录及银行交易查询单等证据，证明被告人张鹏挪用的部分资金转入邢某银行卡，但无法证明上述款项均购买了私彩及购买私彩的号码、中奖与否等事实，故公诉机关对被告人张鹏挪用上述资金购买私彩或归还购买私彩亏空的指控证据不足，本院不予支持。
2、被告人张鹏挪用上述共计209.78万元钱款是否可定性为挪用资金罪？经查，本院认为，证人李某等人的证言笔录及相关书证等证据均证明，被告人张鹏挪用的上述计209.78万元均在三个月内归还，且因公诉机关对被告人张鹏挪用上述资金购买私彩的指控不能成立，故上述资金不能计入被告人张鹏挪用资金犯罪的金额，公诉机关指控被告人张鹏挪用上述资金构成犯罪证据不足，本院不予支持。
3、被告人张鹏是否具有自首情节？海门市公安局经济案件侦查大队在侦办李某挪用资金案过程中，为查清李某资金来源，询问被告人张鹏，被告人张鹏供述了部分挪用资金事实，但之后有反复。在庭审中，被告人张鹏对起诉挪用资金2.5万元购买私彩、挪用资金30万元归个人使用的指控不持异议。上述事实证明被告人张鹏的行为不符合自首的构成要件，不属自首，但可认定其在庭审中对起诉挪用资金2.5万元购买私彩、挪用资金30万元归个人使用的指控自愿认罪。
综上，本院对被告人张鹏提出的辩解意见均予以采纳。对辩护人徐燕、ＸＸ雷共同提出的第2点辩护意见、辩护人徐燕单独提出的第1、2点辩护意见、辩护人ＸＸ雷单独提出的第1、2、4点辩护意见均予以采纳。辩护人徐燕、ＸＸ雷共同提出的第1点辩护意见即“被告人张鹏具有自首情节，依法应当从轻处罚”、辩护人ＸＸ雷提出的第3点辩护意见，均与本院查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张鹏利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。海门市人民检察院指控被告人张鹏犯挪用资金罪成立，本院予以支持；但指控挪用资金金额有误，应予调整。被告人张鹏在庭审中对挪用资金2.5万元购买私彩及挪用资金30万元归个人使用的指控自愿认罪，可酌情从轻处罚。为惩治犯罪，维护公司的资金使用权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人张鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李育平
人民陪审员 仲家明
人民陪审员 黄 芬
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 蔡锋英
附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。