杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第2598号
原告：江苏亿能电气有限公司。
法定代表人：周桂根。
委托代理人：胡祥甫、罗弘韬。
被告：潜山新浪电气有限公司。
法定代表人：余和升。
委托代理人：周彬、汪占魁。
原告江苏亿能电气有限公司（以下简称亿能公司）为与被告潜山新浪电气有限公司（以下简称新浪公司）合同纠纷一案，于2014年9月18日向本院起诉，本院于同日以（2014）杭下立预字第2549号预受理，本院以（2014）杭下商初字第2598号立案受理后，依法由审判员俞瑛独任审理，并于2014年11月3日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案转为普通程序进行审理。2014年12月9日，本院对本案公开开庭进行审理。原告亿能公司的代理人胡祥甫、罗弘韬，被告新浪公司的委托代理人周彬、汪占魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告亿能公司起诉称：2013年10月16日，原被告双方签订《战略合作协议》，约定由被告在中国博览会会展综合体项目（以下简称中博会项目）投标活动中起主导作用，努力促使原告赢得项目中标。中标后，原告负责甲供材料以外的其他材料（含辅材）等费用并收取中标金额13.5%的费用，被告负责甲供材料的供应（该部分甲供材料由被告以原告名义对外采购）并收取中标金额86.5%的费用。原被告双方还约定在对外签订采购合同并支付相应货款时，共管账户中款项不足以支付的，由乙方先行垫付。2013年10月21日，原被告双方又签订《补充协议》，约定：如中标后原告不愿意履行《战略合作协议书》或在履行过程中因原告根本性违约造成无法履行的，则被告对于中博会项目的一切努力视为居间行为，原告应支付被告中标合同金额40%（约2700余万元）的居间报酬。2013年10月24日，原告中标中博会项目，与业主方所签供货合同价款合计68367203元。合同签订后，双方开始进入实际履行阶段。然而，因《战略合作协议》对双方主要权利义务约定不明，致使原被告双方对《战略合作协议》中关于“甲供材料”的范围、原告实际需要承担支付的材料款总额及原告为被告垫付款项的垫付期限、被告归还原告垫付款方式等诸多关键条款理解出现重大分歧，并进而导致双方履行合同困难。原被告双方一直无法就上述分歧达成一致，但为避免对业主方供货违约进而给原被告双方造成重大经济损失，原告仍积极采购各项材料确保与业主方签订的供货合同的按约履行。被告进而认为原告不愿意履行《战略合作协议书》并构成根本性违约，为此被告发函要求原告按双方签订的《补充协议》约定向其支付相当于中标合同金额的40%（约2734.69万元）作为其居间报酬。但实际履行过程中，原告在履行与业主间的供货合同时已实际承担了全部材料款包括甲供材料款的支付责任，且针对业主需承担的设备生产、安装、调试、交付等实质性合同义务亦是原告在负责承担实施，而被告利用其与中博会项目业主的较好关系与原告订立了《战略合作协议》和《补充协议》，并约定了“天价”居间报酬，却没有作实质性经济投入，未承担任何项目实施风险。原告履行与业主方合同所获收益至多仅有1200万元左右，而被告现却要求原告向其支付高达2700余万元的所谓居间费用。原告认为，原被告双方在《补充协议》中约定的双方权利与义务明显违反了公平、等价有偿原则，应属显失公平。特提起诉讼，要求依法判令：1、撤销原被告双方于2013年10月21日签订的《补充协议》（合同号XL20131021，涉及争议标的额2734.69万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明自己的主张，原告亿能公司向本院提交如下证据：
1.《战略合作协议书》（编号：XL20130705）1份，以证明：①该《战略合作协议书》载明了双方就涉案项目的中标金额的分配比例、材料采购基本方式，原被告履行《战略合作协议书》的基本权利义务内容；②该《战略合作协议书》第2.3条能够证明协议书对甲供材料约定不明。
2.《补充协议》（编号：XL20131021）、法定代表人授权委托书及中标通知书各1份。
3.中博会采购合同（C219、C220）1份。
证据2、3共同证明《补充协议》约定的居间费用为中标合同金额的40%（即2700多万元），结合证据7可以证明属于显失公平。
4.QQ聊天记录1份（2014年1月4日11点50分47秒到2014年1月4日18点18分35秒结束；2014年1月5日15点0分45秒到15点51分25秒结束，发生在“apple”与“新浪康小姐”之间），以证明聊天记录的内容中有原被告双方就主辅材范围的界定问题进行商议，并且拟定补充协议进行交换的内容；证明战略合作协议书履行过程中原被告双方发现甲供材料范围约定不明的情形，造成战略合作协议书履行困难，且双方最终未就甲供材料的范围达成一致。
5.公证书1份。
6.付款通知函1份。
证据5、6共同证明镇江大港公司作为甲供材料的指定供货商系经被告确认；被告作为甲供材料的付款义务人，拒绝承担约定的付款义务，给原告造成了巨大的损失。
7.《审计报告》1份，以证明原告就中博会项目去除各项成本，核算后的利润约为1200余万元；结合证据2可以证明，原告的利润与居间费存在巨大差异，在经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则，因此《补充协议》系显失公平的合同。
8.《补充协议》2份，以证明该两份《补充协议》系原告证据目录证据4“QQ聊天记录”中显示的电子文档传送数据，可以证明原被告双方就中博会项目主辅材界定范围曾草拟过《补充协议》进行协商谈判；从两份往来的《补充协议》中内容比对可以证明，原被告双方就主辅材范围的界定仍存在争议，未能达成一致意见。
9.《公证书》（证号：2014镇扬证民内字第1227号）1份，以证明付款通知书的内容，系对证据6的补强。
10.《审计报告》1份，作为证据7的补强。
11.《公证书》（证号：2014镇扬证民内字第1242号）1份，作为证据4的补强。
被告新浪公司在答辩期内未提交书面答辩状，其在庭审中口头答辩称：一、新浪公司与亿能公司就合作参加上海中国博览会会展综合体项目北地块一、二标额（项目一）和舟山外钓岛光汇油库工程III标段（项目二）开关柜及配电箱项目招标事宜签订的《战略合作协议书》（合同编号：XL20130705）和《补充协议》（合同编号：XL20131021）系双方经长达数个月的充分平等磋商、几易其稿后才达成一致的合同，完全体现了双方在合同签订时对于本次及其他几个合作项目中各自的权、责、利的相关诉求、完全反映了双方合同签订时显失公平的情形。二、本案新浪公司和亿能公司签署的本案《补充协议》（合同编号：XL20131021）并不是普通意义上的居间合同，该《补充协议》内容完全与《战略合作协议书》紧密相联，其签署的目的是为了防止亿能公司在中标相关合作项目后不愿意履行《战略合作协议书》和防止在履行过程中出现亿能公司的根本性违约导致《战略合作协议书》无法履行的情况发生。因此，该《补充协议》实质上是合作之初就将来可能发生的亿能公司不履行《战略合作协议书》或根本性违约情形时，对亿能公司一种违约惩罚措施和对新浪公司的一种损失赔偿方法，并不是真正意义上的居间报酬。而上述这种形式的违约惩罚措施和损失赔偿方法系是双方在充分预计了新浪公司在本案《战略合作协议书》履行中的可得利益、对下游供应商的商誉和其他赔偿损失、亿能公司自愿承担的违约金等各种因素情况下，综合考虑、平等协议的结果，是亿能公司完全自愿承受的违约惩罚措施和损失赔偿方法，也与《战略合作协议书》约定的违约责任一脉相承，不存在任何在签订该《补充协议》及确定该违约惩罚措施和损失赔偿方法时显失公平的情形。至于该《补充协议》中约定以“40%居间报酬”形式的违约惩罚措施和损失赔偿方法是否存在约定过分高于实际损失、是否需要法院依法予以调整，这只是合同违约责任约定过高的调整事由【已经在（2014）杭下商初字第949号案件审理中】，而不是本案显失公平的合同撤销事由。三、新浪公司和亿能公司签署的本案《补充协议》（合同编号：XL20131021）实质也是一个附生效条件的合同，即其生效是以亿能公司违反《战略合作协议书》约定为前提条件的。仅凭这一点，就足以认定该《补充协议》的签订不存在显失公平的情况。因为，只要亿能公司按照《战略合作协议书》约定履行自己的《战略合作协议书》义务，该《补充协议》就不可能生效。而亿能公司是不是在双方合作中根本性违约，这完全是亿能公司的自主自控行为。对于这种亿能公司完全有能力决定是否让其发生法律效力的《补充协议》，自然也就不可能存在对亿能公司显失公平一说。在本案中，亿能公司是自己故意制造根本性违约造成《战略合作协议书》无法履行，才由此导致《补充协议》的生效，这完全是亿能公司自己造成的。亿能公司自己根本性违约导致《补充协议》生效后再提出显失公平显然没有任何事实和法律依据。四、《合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的”。根据以上法律规定，显失公平的可撤销合同的显失公平因素是以在双方在订立合同时作为时间节点的，即只有合同签订时存在显失公平的情形，才能据此要求撤销合同，而不能以合同的实际履行结果判断合同条款是否显失公平。因为合同履行过程中必然会加入违约风险、市场风险等各种不可控的因素，而这些合同履行风险因素又必将导致合同履行结果的发生不同，因此合同履行结果实质上是合同条款和合同履行风险共同作用的结果，故不能以合同履行结果倒推合同条款是否显失公平，这也是法律规定显失公平以合同签订时作为时间节点的原因。现亿能公司以其单方根本性违约并独自履行合作项目后所获收益至多仅有1200万元左右为由提出其与新浪公司签订的上述《补充协议》存在显失公平，其证明方法是以合同履行的结果倒推合同签订时是否显失公平。由于该合同履行结果中加入了合同履行过程中的诸多违约风险和市场风险等因素，该合同履行结果不能证明合同签订时合同条款显失公平，这种证明方法也是完全错误的。五、亿能公司认为其单方根本性违约并独自履行合作项目后所获收益至多仅有1200万元没有事实依据，其单方委托制作的审计结论审计结论上的数据来源和计算方法存在明显错误，也不能证明其单方根本性违约并独自履行合作项目后所获收益至多仅有1200万元左右的事实。
被告新浪公司未有证据提交。
被告新浪公司对原告亿能公司提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，但对证明目的有异议。该证据第2.3条对于甲供材料范围界定清楚，不存在约定不明的情况，符合双方在签订合同时的真实意思。该协议书的5.2条和5.5条分别约定了原告违约情况下应向被告支付的违约金和赔偿损失，该违约责任的确定与原告提交的补充协议的约定是一脉相承的，其中的金额与违约责任的大小相当。另该份《战略合作协议书》签订前原被告双方在7月6日还签订过一份《战略合作协议书》，本案这份《战略合作协议书》是在7月6日《战略合作协议书》的基础上经双方协商修正后确定的，整个《战略合作协议书》签订磋商过程长达3个多月。《战略合作协议书》第2.1条明确约定本案原被告在合作中各自的权利，足以证明原告陈述的本案存在低资质公司挂靠高资质公司进行投标这一事实不符；对证据2的真实性、合法性及关联性也没有异议，但对证明对象亦有异议。补充协议在引言部分明确了补充协议的适用条件，这个与原告陈述的补充协议是在《战略合作协议书》无效的情况下为了保护被告的利益而签订的是不一致的；对证据3没有异议，但据被告了解这两份合同在履行过程中发生了采购金额增加的情况；对证据4、8有异议，就真实性方面，其是打印件，从内容上也无法反映聊天者的真实身份，另对证明目的也有异议，从打印内容来看，QQ聊天反映的是原告单方要求变更《战略合作协议书》的甲供材料范围，实际是一种合同履行过程中的原告违约行为，与本案的撤销之诉并无关联；对证据5、6的真实性均没有异议，但对证明目的及与本案关联性均有异议。证据5、6均发生在《战略合作协议书》履行过程中，对于补充协议是否显失公平不具有证明效力，同时付款通知函的发生时间是2014年5月9日，函件发生之日被告已就原告根本性违反《战略合作协议书》的约定导致《战略合作协议书》无法履行的事实在下城法院提起诉讼。原告以诉讼中的双方往来函件证明被告违约不具有证明力；对证据7有异议，就真实性方面，审计报告所出具的两位会计师所提供的会计师证书已过有效期，注册会计师证有效期至2014年的4月10日，而本案审计报告出具时间是2014年8月28日，该审计报告出具的审计员不合法，也不具有真实性，且该报告并无任何相关凭证，另审计是原告单方委托，对真实性的证明力有异议。审计报告所采用的审计方法也是错误的，审计报告将应属于被告自身的相关财务费用、管理费用等计入到本案工程中错误，造成数据不相符，所以不具有证明力；证据9的质证意见同证据6；对证据10中职业证书复印件的形式真实性无异议，但作为一份审计报告应当是严谨完整的，不能随意更换其中内容，如有更换，应由出具审计报告的机构出具补正的审计报告或者重新出具审计报告，所以被告认为原告的补强证据的方式不具有合法性，不能补证证据7的合法性；对证据11的形式真实性和合法性没有异议，但从原告提供的该份原件所列的附件内容来看，一方面不能反映聊天双方的具体身份，另一方面从聊天内容来看也不能证明双方对《战略合作协议书》中甲供材料的范围存在重大误解，并由此造成《战略合作协议书》事实上不能履行。
结合举证、质证，本院对当事人没有异议的证据，即证据1、2、3均予以认证。原告提交证据5、6、9的目的是证明被告给其造成的损失，并且产生损失的原因是被告不履行《战略合作协议》约定的义务。这一举证目的与原告提起的撤销《补充协议》之诉无涉，本院不予认证。关于证据4与证据8，首先，电子数据传输双方的身份本院无法核实；再者，电子数据反映传输双方对“主材”范围的磋商，该磋商过程同样与本案撤销之诉无涉，并且也与《补充协议》就合同的往来将以邮件方式作为第一联络方式（邮箱地址分别yuhua1979@126.com和yineng@jsyineng.com）的约定不符，本院不作认证；证据7与证据10均为审计报告，经审查，本院认为两份审计报告的区别是会计师证书的有效期限，而两份审计报告的内容是一致的，均是对被告在涉案项目中的收入、成本及利润情况的审计，其至多反映被告履行涉案《战略合作协议书》后有关经济利益的情况，但原告以涉案《补充协议》显失公平为由提起本案诉讼，更多的应反映的是《战略合作协议书》成立时利益是否均衡，故该两份审计报告（即证据7、10）与本案无关联性，不予认证。证据11用以补强证据4，本院在前文中已对证据4认证与否作出评述，此处不赘。
依据上述有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：
鉴于新浪公司与中国博览会会展综合体项目（北块）一、二标段（项目一）、舟山外钓岛光汇油库工程Ⅲ标段（项目二）业主已经建立了良好的合作关系，亿能公司与新浪公司在2013年10月16日签订《战略合作协议书》（以下简称协议书）。协议书约定，新浪公司为甲方、亿能公司为乙方，由甲方负责与本项目业主沟通并提供相应的资源，努力促使乙方赢得本项目的中标；中标后，乙方负责供应除甲供材料以外的其他材料（含辅料）、成套、人工费、税收、管理费、运费、卸货、现场服务及技术支持、项目成本优化、提供给业主合同全额发票，并收取占中标金额13.5%的费用；甲方负责项目的部分材料供应（即甲供材料），并收取占中标金额86.5%的费用和提供本合同范围内甲供材料发票。关于甲供材料，协议书约定，甲供材料为断路器、开关、铜排、柜架、仪表、互感器、控制器、接触器、显示器、保护器、电容电抗、加热器、避雷器、浪涌保护器等元器件。就合同项目款项使用分配，协议书约定，乙方与业主方（或业主指定方、总包单位）最终签订的合同所涉的金额做为本协议双方款项结算的依据，乙方使用合同所涉的金额的13.5%费用；其余合同款项全归甲方所有的支配使用。协议书也约定，上述情况为甲方利润在25%以内的情况下执行，若甲方利润超过25%，甲方就利润超出部分的6%金额返还给乙方。协议书的违约条款处约定，乙方提供人民币伍佰万元给甲方做为合同履约保证金，原乙方为《战略合作协议书》（合同号XL20130531）已提供的500万履约保证金同时作为本合同的保证金，待本合同所涉的500万元合同履约保证金所担保的甲、乙双方所有合同乙方依合同约定履行无违约的情况下，甲方将于2014年12月4日前退还给乙方，如业主方开关柜项目招投标结束后，乙方投标未能中标的，甲方7天内退还上述乙方提供的履约保证金，且因本合同履行发生的费用双方各自承担，双方互不补偿对方任何费用，且本合同失效；本协议生效后，乙方不得无故解除或违约，如有发生乙方应对甲方的损失负全部责任或赔偿甲方损失【按业主方（或业主指定方、总包单位）合同总金额的25%计算的人民币全额赔偿】。
2013年10月21日，原告亿能公司与被告新浪公司继续签订《补充协议》一份，约定，如中标后，乙方不愿意履行双方所签订的《战略合作协议书》、或在履行过程中因乙方根本性违约而造成《战略合作协议书》无法履行的，则乙方同意甲方为促成乙方与业主方（业主指定方或总包单位）所签订合同的所做的工作及努力视为居间，乙方支付相应居间费，并按以下约定履行：乙方与业主方签订了合同即视为甲方已促成合同成立，乙方应支付给甲方的报酬计算方法为乙方与业主方签订合同额的百分之四十；乙方与业主方签订的每份合同且每次收到订货方货款比例五日内向甲方支付相应比例报酬……。《补充协议》对《战略合作协议书》中约定的500万元保证金的返还事宜也进行了约定，即500万元合同履约保证金所担保的双方所有合同亿能公司依合同约定履行无违约的情况下，新浪公司将于2014年12月4日前退还给亿能公司，逾期未退还，新浪公司将就未退款部分按银行同期年基准利率的2倍／天计算违约金赔偿给亿能公司。
2013年10月24日，亿能公司被业主单位通知中标，中标（交易成交）通知书明确中标额为6836.7203万元，并要求亿能公司自中标通知书发出之日起30日内签订合同。同年12月，亿能公司与业主单位上海市安装工程集团有限公司（以下简称上海安装公司）签订《采购合同》两份。《采购合同》约定采购金额分别为52508585元、15858618元。《采购合同》均注明，因涉及图纸变更引起的工程量、设备材料增加，则合同标的做相应的申报。尔后，亿能公司与上海安装公司针对采购金额为15858618元的《采购合同》签订《补充合同》，约定亿能公司让利348000元。
履行《战略合作协议书》过程中，亿能公司与新浪公司产生争议。新浪公司并于2014年4月28日向本院提起诉讼【案号：（2014）杭下商初字第949号】，要求亿能公司按照双方于2013年10月21日签订的《补充协议》中“乙方与业主方签订合同额的百分之四十”即27346881.20元支付居间报酬。本院于2014年6月19日公开开庭审理此案。2014年9月18日，亿能公司即向本院递交起诉状，提起本案诉讼，要求撤销双方于2013年10月21日签订的《补充协议》。鉴于此，（2014）杭下商初字第949号案件中止诉讼。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”。本案原告亿能公司诉请法院确认《补充协议》应撤销的理由是，该《补充协议》中约定的双方权利与义务明显违反了公平、等价有偿原则，应属显失公平。关于显失公平的构成要件，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，可以认定为显失公平。这一规定反映了显失公平的主、客观要件，即显失公平合同主观上应是“合同订立中一方故意利用其优势或者对方轻率、没有经验”；客观上应是“合同对一方当事人明显不公平”。本案中，无论是原被告签订的《战略合作协议书》，还是《补充协议》，均系商事主体之间的商事合同，应具有相应的审慎义务和风险承受能力。另从《补充协议》的签订过程看，原被告签订《补充协议》前经过了反复磋商，并为此签订了系列《战略合作协议书》。综观以上两点，原告亿能公司具备必要的商业理性和谈判能力，其有能力了解《补充协议》的全貌，也应当有能力承受《补充协议》利益分配下的风险。故在亿能公司不能举证证明涉案《补充协议》符合显失公平主观要件的情况下，本院对亿能公司仅以《补充协议》客观上可能造成了当事人权利义务失衡为由要求认定显失公平的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第七十二条之规定，判决如下：
驳回原告江苏亿能电气有限公司的诉讼请求。
本案受理费80元，由原告江苏亿能电气有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
审 判 员 杨 政
人民陪审员 王建国
二〇一五年四月二十六日
书 记 员 谢 硕