内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终455号
上诉人（原审原告）：陈淑贤，女，1965年11月16日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：郭炳江，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾宇，男，1966年4月16日出生，汉族，赤峰契丹文化旅游投资有限公司董事长，住江苏省盐城市。
被上诉人（原审被告）：韩丽丽，女，1987年4月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）：赤峰契丹文化旅游投资有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山区物流园区1#楼01015室。
法定代表人：顾宇，董事长。
被上诉人（原审被告）：赤峰东文房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山区物流园区1号楼01012、01021室。
法定代表人：顾宇，董事长。
上列四被上诉人委托诉讼代理人：于彬彬、张佳秀，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古东汇文化产业投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山区物流园区1号楼01012室。
法定代表人：顾宇，董事长。
委托诉讼代理人：于彬彬、宋广成，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京华尊装饰工程有限责任公司，住所地北京市海淀区大柳树甲17号。
法定代表人：倪春胜，董事长。
委托诉讼代理人：王文欣，北京市必浩得律师事务所律师。
上诉人陈淑贤与被上诉人顾宇、韩丽丽、赤峰契丹文化旅游投资有限公司（以下简称契丹文化公司）、赤峰东文房地产开发有限公司（以下简称东文公司）、内蒙古东汇文化产业投资有限责任公司（以下简称东汇文化公司）、北京华尊装饰工程有限责任公司（以下简称华尊公司）民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2017)内0402民初3362号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈淑贤及其委托诉讼代理人郭炳江，被上诉人顾宇、韩丽丽、契丹文化公司、东文公司的委托诉讼代理人于彬彬，被上诉人东汇文化公司的委托诉讼代理人于彬彬、宋广成，被上诉人华尊公司的委托诉讼代理人王文欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
陈淑贤上诉请求：撤销一审判决第三项，改判华尊公司就判决第一项承担连带给付责任。要求各被上诉人承担本案律师代理费用。一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：
1、一审判决对”上诉人应当知道华尊公司赤峰项目部不能代表华尊公司”的事实认定不清，证据不足。
（1）从本案举证质证的过程看：一审判决对法律、司法解释的简单、粗暴地适用及理解。首先，华尊公司认可在赤峰地区项目的实施是公司行为，而非顾宇的个人行为。因所有的施工项目均需通过合法的招投标取得施工人的身份，在华尊公司的投标过程中，就己经对工程的管理人员进行了确定。顾宇在涉案的三个质押应收账款工程中均作为华尊公司的代理人签订了施工合同，在后期的管理中，又行使管理人身份。结合客观事实，顾宇在华尊公司实施赤峰地区施工项目期间始终作为华尊公司的高层管理人员出现，并代表华尊公司实施民事行为。其次，顾宇持有的公章都是私自刻制与事实不符。即使顾宇所持有、使用的公司印章非华尊公司的备案印章，也因华尊公司对赤峰项目施工的认可而认可。这不影响上诉人认定其行为即为公司行为。其加盖的项目部印章，也不影响上诉人认可是北京华尊的民事行为。
（2）就华尊公司在赤峰地区开展施工过程的客观情形上看：华尊公司在赤峰地区实施的项目自行开展，其以自己在赤峰的项目部进行赤峰地区全部工程项目的工程账目核算及工程款结算。上诉人所出借的涉案款项也均用于华尊公司在赤峰地区的施工工程中，上诉人对于”项目部”根本没有一个单纯的法律理解，也不可能作出单纯的法律理解。该项目部不但以华尊公司民事主体所赋予的民事权利参与民事活动，其在民事活动中的行使范围及影响力已经让与之发生法律关系的相对方认定是华尊公司的民事行为。
（3）华尊公司在赤峰地区建设施工项目较多，且均与政府项目合作，招投标过程清晰透明，顾宇本人在北京华尊公司为第三大股东，其管理北京华尊的施工项目过程中，不仅仅是公司的项目管理人，其还作为北京华尊在赤峰的一张活名片，对于上诉人来讲与之发生法律关系的根本是顾宇代表的就是华尊公司。无论是顾宇的股东身份、赤峰项目部的管理者身份、还是华尊公司的赤峰项目部的活动即为华尊公司的影响力，均可构成上诉人对其法律行为的信任及对顾宇以公司名义将涉案的三项工程应收账款作为质押的举债能力，及民事行为的有效性。华尊公司以赤峰项目部作为其在赤峰地区的施工项目的开展、管理、处分及收益，该项目部设有独立的银行账户，华尊公司通过该账户收取包括涉案工程在内的赤峰地区的全部施工工程所带来的利润。顾宇以赤峰项目部所作出的保证，构成表见代理。华尊公司应当就该民事行为承担法律后果。
2、假使一审认定《证明》无效正确，但因没有判令华尊公司承担过错责任同样错误。假使涉及华尊公司的担保合同无效，一审认定无效后也应当就华尊公司的过错进行认定，并判令其承担过错责任。因华尊公司认可其在赤峰地区的施工项目由公司进行管理，并设立了独立账户，以赤峰项目部实施民事活动，其应当对项目部的民事行为的实施、民事行为实施的范围进行管理。其在赤峰地区施工的资金来源，华尊公司对顾宇在管理施工过程中进行融资行为是明知的，那么对顾宇会以公司的施工项目以项目部的民事行为主体实施融资或举债的民事行为，华尊公司在明知情况下未制止，就是放任、默许的授权行为。而该行为导致上诉人信任顾宇以公司名义担保，虽然加盖的是项目部的章，但不影响，上诉人对华尊公司让顾宇融资实施工程，必然承担保证责任的认知合理性。但一审法院在上诉人没有法律基础知识，在如此信任华尊公司提供担保的情况下，被认定为项目部签章担保无效的情形。实际上均为华尊公司过错导致。故华尊公司应当承担全部过错责任。现华尊公司以担保法相关司法解释的单纯条文来抗辩、一审法院单纯的认定无效，完全没有考虑该行为的发生基础，及存在的客观事实。对于华尊公司的担保责任如果不予认定，那么就其过错所致的上诉人损失也应承担赔偿责任。
综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人顾宇、韩丽丽、契丹文化公司、东文公司二审答辩称，涉案借款实际已经通过丽景商贸公司从被上诉人处拉走红木家具及面包车的方式结清。
被上诉人东汇文化公司二审答辩称与原审答辩意见一致。
被上诉人华尊公司二审答辩表示服判。
陈淑贤向一审法院诉讼请求：1.判令诸被告立即连带偿还借款6700000元（自2014年10月24日起按月利率2分支付利息，直至还清为止）；2.判令诸被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月16日，顾宇、韩丽丽、契丹文化公司、东文公司在陈淑贤处借款1000万元，陈淑贤通过网银将出借款项支付。此后该借款偿还了500万元。2013年9月9日，顾宇、韩丽丽、契丹文化公司、东文公司又向陈淑贤借款1000万元，陈淑贤通过赤峰丽景商贸有限责任公司的账户将1000万元支付。同日，就余款500万元及2013年9月9日的1000万元借款，陈淑贤作为出借人（债权人、甲方），顾宇、韩丽丽、契丹文化公司、东文公司作为借款人（债务人、乙方）签订借款合同，合同约定借款金额为1500万元，月利率2%，借款期限为不定期借款，管辖法院为赤峰市红山区人民法院。
2014年11月27日，顾宇使用华尊公司赤峰项目部公章为陈淑贤出具证明。该证明中载明：”本公司赤峰项目部负责人顾宇同意用巴林左旗党校工程、巴林右旗人防工程及翁牛特旗博物馆工程的装饰工程应收账款作为前期所借壹仟伍佰万元（15000000元整）资金的质押。另本公司及本人愿为此债务人提供连带责任担保，担保范围为主债务、利息、违约金和实现债权的全部费用（包括律师费等），担保期限为十年”。同日，契丹文化公司、东文公司为陈淑贤出具承诺书，载明：”本人同意以契丹城三期土地收储的收益部分作为对前期壹仟伍佰万元（15000000元整）的还款保障担保。在三期土地摘牌取得土地证后的增值收益或如未摘到政府退款补偿之中，优先用于该借款的还款。另本公司及本人愿为此债务人提供连带责任担保，担保范围为主债务、利息、违约金和实现债权的全部费用（包括律师费等），担保期限为十年”。
东汇文化公司为陈淑贤出具证明一份，载明：”此两笔借款本公司愿为赤峰契丹文化旅游投资有限公司、赤峰东文房地产开发有限公司，顾宇、韩丽丽债务人提供连带责任担保，担保范围为主债务、利息、违约金和实现债权的全部费用（包括律师费等），担保期限为十年。该份证明未标注时间。
在本次诉讼中，陈淑贤提供了华尊公司的工商档案电子登记表、提供翁牛特旗政府采购中心工程采购合同一份、巴林右旗人民防空办公室与华尊公司签订的建设工程施工合同一份、中共巴林左旗委员会党校与华尊公司签订的建设工程施工合同一份，用以证实陈淑贤有足够的理由认为顾宇的行为代表华尊公司。华尊公司对此认为，顾宇不是其公司职员，仅是其公司的股东之一，顾宇在赤峰地区有些人脉，为公司联系了一些项目。但具体项目的开展是公司开展的。顾宇持有和使用的相关涉及到其公司的公章均系顾宇个人私刻的。另华尊公司称，陈淑贤多年从事民间借贷活动，在本案中，其应明知顾宇使用项目部的公章对其公司无效。并提供与陈淑贤相关的民事诉讼案件法律文书证实其从事多年的民间借贷活动，并有过民事诉讼。
一审法院认为，顾宇、韩丽丽、契丹文化公司、东文公司在陈淑贤处借款1500万元，并签订了借款合同，庭审中双方均认可截止2014年10月24日尚欠本金670万元，之前的利息也已经偿还完毕。诸被告对借款数额及未还数额均予以认可，但辩称，款项出借人为赤峰丽景商贸有限责任公司。另外，赤峰丽景商贸有限责任公司从顾宇及其公司处拉走红木家具一套、面包车一辆，已经抵顶了未还的借款。现陈淑贤持有借款合同原件主张权利，且借款合同系与陈淑贤签订，无法体现赤峰丽景商贸有限责任公司，而顾宇亦未能针对该抗辩意见提供相关证据进行证明，故对该项抗辩主张不予支持，顾宇等应承担向陈淑贤偿还借款的责任。陈淑贤主张自2014年10月24日起按照月息2%的标准支付利息，因借款合同对利息的约定符合法律规定，予以支持。东汇文化公司为陈淑贤出具说明，虽未标注出具时间及针对的哪两笔借款，但结合顾宇等与陈淑贤之间债权债务关系的实际情况，应认定东汇文化公司系为本案所涉借款提供担保，应按约定承担连带偿还责任。
关于陈淑贤主张华尊公司承担保证责任的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条：”企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”的规定，向陈淑贤提供保证的系”华尊公司赤峰项目部”，即使”华尊公司赤峰项目部”为华尊公司的职能部门，其向陈淑贤提供的保证亦无效。另外，该证明上加盖的公章系”华尊公司赤峰项目部”，陈淑贤应当知道项目部不能代表华尊公司。故因此产生的损失，由其自行承担。故对陈淑贤的该主张，不予支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及上述法律、司法解释规定，判决：一、顾宇、韩丽丽、赤峰契丹文化旅游投资有限公司、赤峰东文房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还陈淑贤借款670万元，并自2014年10月24日起至款项还清之日止按照月息2%的标准计付利息；二、内蒙古东汇文化产业投资有限责任公司对上述款项承担连带偿还责任。内蒙古东汇文化产业投资有限责任公司承担还款责任后，有权向顾宇、韩丽丽、赤峰契丹文化旅游投资有限公司、赤峰东文房地产开发有限公司追偿；三、驳回陈淑贤的其他诉讼请求。
各方二审均未提举新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为陈淑贤持有的显示为”北京华尊装饰工程有限责任公司赤峰项目部”欲对涉案款项进行担保而出具《证明》的效力？及法律后果？
首先，各方提举的证据均未证明”北京华尊装饰工程有限责任公司赤峰项目部”取得了营业执照，故如果该项目部存在，其性质应为企业法人的职能部门。《中华人民共和国担保法》第十条规定：”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条规定：”企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”由此，未取得营业执照的项目部在法律意义上为企业法人的职能部门，在没有企业法人明确授权的情况下，以其名义对外担保，根据上述规定其提供的保证行为无效，且并未将表见代理纳入考量。故陈淑贤持有《证明》体现的北京装饰工程有限责任公司赤峰项目部保证行为无效。一审对此判定，并无不当。
其次，涉案的主合同即借贷合同的法律效力各方均不持异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”及上述该解释第十八条规定，陈淑贤主张华尊公司承担责任获得支持的关键在于，其作为债权人是否知道或者应当知道项目部为企业法人的职能部门？华尊公司是否具有过错？二审认为，项目部一般理解为企业为实施某项工程而临时成立的部门，并不具有独立的财产及保证能力，其主要体现在工程组织施工、内部管理等方面。其为民间借贷进行保证，主体不适格，为法律所不允许。以上事实及法律规定，应为债权人知悉，在无企业法人明确特别授权或事后追认的情况下，其提供的保证行为无效。另，从本案一审陈淑贤陈述的借款用途及本案原一审诉讼过程看，若认定华尊公司存在过错，没有充分依据。故陈淑贤主张华尊公司应承担民事责任，依据不足，不应予以支持。一审判决结果，亦无不当。
综上，陈淑贤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58700元，邮寄送达费140元，由上诉人陈淑贤承担。
本判决为终审判决。
审判长崔明明
审判员徐书文
审判员苏力德
二○一八年三月十二日
书记员李然