福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第958号
上诉人（原审被告）林义明，男，1979年12月11日出生，汉族。
委托代理人：林加生，福建岩城律师事务所律师。
委托代理人：庄春华，大田县岩城法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）福建正仁环保有限公司，组织机构代码：55959986-X。
法定代表人：陈首强，任经理。
委托代理人：林乃溪，男，1959年1月24日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人：陈爱章，福建宏岩律师事务所律师。
上诉人林义明因与被上诉人福建正仁环保有限公司（以下简称正仁公司）合同纠纷一案，不服大田县人民法院（2015）大民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林义明的委托代理人林加生、庄春华，被上诉人正仁公司的委托代理人林乃溪、陈爱章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年7月28日，正仁公司（甲方）与林义明（乙方）就甲方将正仁环保砖厂承包给乙方经营等事宜，双方签订砖厂承包合同，合同主要约定：1、承包期限：2014年8月1日至2017年8月31日。2、承包费：总价叁佰伍拾万元整。3、付款方式：签订合同日乙方支付壹佰万元整作为合同保证金，保证正常生产、安全生产和及时支付工人工资等，之后每月支付壹拾万元整，总共支付叁拾个月，到第叁拾月时合同保证金转为承包费，多余伍拾万元作为交接保证金。合同期满，在符合交接条件下完成交接，甲方退回保证金给乙方。4、甲方负责取土山地的征用工作并支付征地费用，甲方征地数量必须满足乙方承包期内取土数量。乙方积极协助并支付每亩叁千的费用（金额按实际使用数量支付）。若在生产过程中出现土地纠纷影响乙方生产的，由此造成的损失甲方负责。5、乙方承包后，由生产产生的税收，管理费，电费，砖的日常安检费用等一切费用由乙方承担。若乙方提供的发票能使帐目达到持平或亏损的，税收事务由甲方承担。合同签订后，林义明支付给正仁公司合同保证金1000000元，正仁公司将砖厂交付给林义明经营。2014年8月20日，双方对原机砖厂的货底坯砖进行交接，数量为289295块，正仁公司员工苏昌波与林义明方的员工庄贵在砖厂砖块交接数量统计单上签字。2015年2月6日，林义明承包的砖厂停止生产。2015年4月3日，正仁公司委托福建宏岩律师事务所律师陈爱章，向林义明出具关于《解除砖厂承包合同》的律师函，要求与林义明解除合同，林义明应于2015年4月20日前将砖厂返还给正仁公司，林义明支付电费、承包金等。2015年7月22日，对林义明承包机砖厂自2014年8月至2015年3月期间的电费，双方同意按490000元给付，扣除林义明已支付的电费80000元，林义明尚应支付电费410000元。
原审法院认为，正仁公司与林义明签订的砖厂承包合同系双方的真实意思表示，双方应当按合同的约定履行自己的义务。正仁公司以林义明未支付承包费为由，要求解除合同，林义明亦以正仁公司未满足承包期内取土数量的约定为由，同意与正仁公司解除合同，双方均无继续履行合同的意愿，故对正仁公司主张与林义明解除合同及林义明返还正仁环保机砖厂的诉讼请求，予以支持。正仁公司将机砖厂交付给林义明经营后，林义明应当支付相应的承包费，且合同亦未约定若正仁公司违约，林义明可以不支付承包费，故对正仁公司主张的2014年8月至2015年4月期间的承包费900000元的诉讼请求，予以支持。对正仁公司主张的电费，双方同意按490000元给付，扣除林义明已支付的80000元，林义明尚应支付电费410000元。正仁公司主张的货底坯砖款55971元，有其提供的砖厂砖块交接数量统计单为凭，予以支持。上述承包费、电费、货底坯砖款共计1365971元，扣除正仁公司同意返还的林义明缴纳的合同保证金1000000元，林义明应支付的上述款项为365971元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款的规定，判决：一、解除正仁公司与林义明于2014年7月28日签订的砖厂承包合同。二、林义明应于判决发生法律效力后一个月内将承包标的物福建正仁环保机砖厂返还给正仁公司。三、林义明应支付承包费900000元、电费410000元、货底坯砖款55971元，合计人民币1365971元给正仁公司，扣除林义明缴纳的合同保证金1000000元，余款365971元限于判决发生法律效力后1个月内付清。若未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9071元，由正仁公司负担6831元，林义明负担2240元。
宣判后，林义明不服，向本院提起上诉。
上诉人林义明上诉称，被上诉人正仁公司至今未按照合同约定履行办理砖厂取土山地的征用手续的严重违约行为，导致上诉人没有足够数量的砖土生产机砖，原承包两个窑，上诉人只能靠偷挖的土维持一个窑的生产，无法实现合同目的，造成上诉人重大亏损，按合同约定被上诉人应当赔偿损失。被上诉人正仁公司存在严重违约事实，上诉人没有义务支付承包金。合同虽没有约定履行义务的先后顺序，但取土是生产机砖的先决条件。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人拒绝给付承包金的行为系依法行使后履行抗辩权。若因承包合同未约定履行义务的先后顺序，不能行使后履行抗辩权，上诉人仍可行使同时履行抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案被上诉人系根本性违约，上诉人不构成违约。2015年2月，由于没有足够的土可供生产，上诉人全面停产。被上诉人为解决垃圾废料，与上诉人协商接受二号窑生产，双方签订《关于二号烧结窑交付公司使用的约定》，并于当天实际履行交付使用。被上诉人同意暂时中止承包合同，双方在结算电费时，2015年2月份以后的电费均由被上诉人自行负担，被上诉人要求上诉人缴纳2015年2-4月的承包费没有事实和法律依据。被上诉人移交的砖坯货底仅有18车价值29160元的砖坯是好的，其余是不能使用的坏砖，目前还摆放在原地，上诉人不应支付坏砖的钱。请求维持一审第一、二项判决，撤销一审第三项判决，改判上诉人支付给被上诉人41万元电费和29160元货底砖坯款，合计人民币439160元。判决被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人正仁公司答辩称，上诉人有取土供应给上诉人使用，上诉人没有直接证据证明被上诉人未满足上诉人的取土数量，上诉人在二审要求被上诉人赔偿其经济损失，因其一审中未提出反诉，上诉人的主张缺乏法律依据，应当另行起诉。被上诉人与上诉人签订的《砖厂承包合同》没有约定合同项下的义务的履行互为条件以及先后履行的顺序，上诉人引用《合同法》第66、67条的规定论述不能成立。被上诉人未满足上诉人的取土数量与被上诉人要求上诉人支付承包金、电费等费用，没有任何关联性，也不是互为条件。无论上诉人是一个窑生产还是二个窑生产，都需要按合同支付承包金。《砖厂承包合同》第4条约定，被上诉人未办理取土山地的征用手续，由此造成的损失由被上诉人负责，并未约定上诉人可以不支付承包费、电费等费用。上诉人主张被上诉人违约在先无须支付承包费、电费等费用，不仅缺乏证据佐证，而且没有任何事实和法律依据。上诉人对被上诉人提供的《砖厂砖块交接数量统计》的证据的真实性、客观性均没有异议，仅认为有的砖块无法使用。上诉人既没有提供证据证明哪些砖块无法使用，也没有举证证明除好砖以外的其他砖坯返还给被上诉人，上诉人主张只支付货底坯砖29160元没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人林义明、被上诉人正仁公司对一审判决查明的事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审审理中，被上诉人向法庭提供了2014年1月至2014年12月正仁环保有限公司的电费增值税发票，2014年4月至2014年8月砖厂生产砖的数量以及2014年1月至2014年8月砖厂的用电情况，证明承包前开两个窑生产的用电量与上诉人承包期的用电量基本一致，上诉人是开两个窑生产。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，2014年4月至2014年8月消耗的电量与上诉人承包期间消耗的电量基本一致，证明是一个窑在生产；电费的增值税发票，因双方已确认，与本案没有关联性。本院认为，因上诉人承包期间的用电量与承包前被上诉人的用电量基本一致，无法作出比较，既不能证明上诉人是开一个窑生产，亦不能证明是开两个窑生产。
本院认为，上诉人林义明与被上诉人正仁公司于2014年7月28日签订的《砖厂承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的《砖厂承包合同》约定，被上诉人将正仁环保砖厂承包给上诉人生产经营，上诉人应支付被上诉人承包费350万元整，签订合同日支付100万元整作为合同保证金，之后每月支付10万元整，总共支付30个月；被上诉人负责取土山地的征用工作并支付征地费用，征地数量必须满足上诉人承包期内取土数量，上诉人积极协助并支付每亩3000元的费用，若在生产过程出现土地纠纷影响上诉人生产的，由此造成的损失被上诉人负责。上诉人主张系被上诉人未按约办理取土山地征用手续的违约行为致使不能实现合同目的，造成上诉人亏损，上诉人享有拒付承包金的抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十六、六十七条规定的同时履行和后履行抗辩权适用于对待给付的双务合同，本案上诉人支付承包金的对价是被上诉人交付砖厂给上诉人经营。《砖厂承包合同》约定了被上诉人未办理取土山地的征用手续，满足上诉人的取土用量，造成的损失由被上诉人负责，并未约定上诉人支付承包费以被上诉人完成征地义务为前提条件，且上诉人已实际生产经营，亦未能提供充分的证据证明其仅开一个窑生产。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。据此，上诉人有主张解除合同和被上诉人承担违约责任的权利，亦有履行支付承包金的义务，上诉人在一审中未就违约损失提起反诉，其主张享有不支付承包金权利的上诉理由，不能成立。2015年2月6日，双方约定就上诉人承包的二号烧结窑以及生产材料和设备交付被上诉人使用，并约定被上诉人使用期间所产生的费用和责任均由被上诉人承担，与上诉人无关等。该约定系双方当事人自愿协商的结果，并于当日晚实际交接履行，视为双方暂行中止承包合同，故承包金应从2014年8月1日算至2015年2月6日止，计6个月零6天，即621429元（其中2015年2月份的6天，按6÷28天∕月×100000=21429元计算）。上诉人主张只能支付好砖29160元的货款，因双方对289295块砖已实际交接确认，对总金额55971元无异议，上诉人亦未将砖块返还被上诉人，上诉人应全额支付接收的砖块的货款。上诉人的该上诉理由亦不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大田县人民法院（2015）大民初字第1054号民事判决第一、二项，即“一、解除正仁公司与林义明于2014年7月28日签订的砖厂承包合同；二、林义明应于判决发生法律效力后一个月内将承包标的物福建正仁环保机砖厂返还给正仁公司。”
二、撤销大田县人民法院（2015）大民初字第1054号民事判决第三项，即“林义明应支付承包费900000元、电费410000元、货底坯砖款55971元，合计人民币1365971元给正仁公司，扣除林义明缴纳的合同保证金1000000元，余款365971元限于判决发生法律效力后1个月内付清。”
三、上诉人林义明应支付承包费621429元、电费410000元、货底坯砖款55971元，合计人民币1087400元给被上诉人福建正仁环保有限公司，扣除林义明缴纳的合同保证金1000000元，余款87400元限于判决发生法律效力后一个月内付清。
若未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18142元，由上诉人林义明负担13142元，被上诉人福建正仁环保有限公司负担5000元。一审案件受理费用的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢学斌
审 判 员 方丽萍
代理审判员 沈珺莹
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 陈艳红
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。