江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5227号
上诉人（原审原告）马振红，男，汉族，1954年4月16日生。
委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，组织机构代码13492081-4，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。
委托代理人孙宝，男。
委托代理人贾江红，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人马振红、上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人马振红及其委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、贾江红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、双方无争议的事实。1998年3月马振红入职南京长途汽车客运总公司（长客总公司），其工资发放形式为，长客公司与车辆承包人之间进行结算，马振红的工资则由车辆承包人以现金形式发放。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，马振红不在当时的企业改制职工名册内。2007年10月1日，马振红与益群公司签订了劳动合同，期限自2007年10月1日起至2013年12月31日止。长客公司与益群公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人。长客公司在2013年前没有统一发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。
马振红于2012年11月8日诉至法院，要求确认与长客公司存在劳动关系，并称长客公司采取逼迫其在空白劳动合同上签字的方式，单方制造出了“劳务公司劳动合同”明显违法，应属无效。2013年7月2日，法院出具（2013）下民初字第804号民事判决书，判决：一、马振红与益群公司之间签订的合同期限自2007年10月1日起至2013年12月31日止的劳动合同无效；二、马振红与长客公司自1998年3月建立劳动关系；三、长客公司于判决生效之日起三十日内与马振红签订书面无固定期限劳动合同；四、驳回马振红的其他诉讼请求。该判决同时载明：诉讼期间，马振红被“停止驾驶”，即离开工作岗位，不再领取工资。一审判决后，马振红、长客公司、益群公司均对该判决不服，向南京市中级人民法院提起上诉。该院于2013年10月11日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。长客公司分别于2013年11月6日、12月13日、2014年2月17日三次函告马振红要求签订劳动合同，且在法院执行过程中亦要求与马振红协商签订劳动合同，履行上岗手续（驾驶岗位），但均因协商未果未能签订劳动合同，且马振红当时即将年满60岁，马�红并未到岗工作。
2013年12月13日，原审法院组织包括马振红在内的33名申请执行人与长客公司就生效判决书确认的签订无固定期限劳动合同进行听证，听证过程中，长客公司明确通知马振红于2013年12月20日之前报到上班。马振红称因双方对劳动合同条款表述未达成一致意见，故其至今未至长客公司上班。
2013年11月20日，马振红向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长客公司：一、支付未签订劳动合同双倍工资426687.81元；二、支付2011年起至2013年高温费2400元；三、支付2011年起至2013年法定节假日加班工资18328.27元。2013年12月16日，该委以5日内未作出受理或不予受理决定为由出具终结审理仲裁决定书。马振红遂诉至法院，要求判令：一、长客公司支付未签订劳动合同双倍工资426687.81元（自2008年1月1日起至申请劳动仲裁2013年11月14日止共70个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资4500元标准计算）；二、长客公司支付2011年起至2013年高温费2400元（800元×3年）；三、长客公司支付2011年起至2012年法定节假日加班工资18328.27元（（1540＋4500）÷21.75天×22天×3倍）；四、长客公司支付2012年11月6日至2013年11月4日停止驾驶期间工资损失65841.6元。
二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分。
长客公司特殊工时工作制行政许可的效力如何。长客公司主张，其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长客公司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。马振红对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能�到证明目的。
审理中，经长客公司申请，原审法院向南京市人社局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，经人社局审查发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。
原审法院认证如下：长客公司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长客公司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人社局调查结果相互印证，长客公司提交证据的真实性、关联性、合法性原审法院予以确认。故应认定，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。
本案争议焦点为：一、长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；二、长�公司是否应当支付高温费；三、长客公司是否应当支付节假日加班工资；四、长客公司是否应当支付停止驾驶期间的工资损失。
一、关于长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司早在2007年10月就“安排”益群公司与马振红签订了劳务派遣合同，并非没有履行与劳动者签订劳动合同的义务。马振红在（2013）下民初字第804号案件的诉状中亦称长客公司提供了空白劳动合同让其签字，�以认定马振红亦明确知晓长客公司为其提供了劳动合同。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终被法院生效判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。其次，马振红的入职时间为1998年3月，马振红于2012年11月向法院起诉要求确认其与益群公司签订劳动合同无效，并要求长客公司签订无固定期限劳动合同。在法院未对马振红与益群公司签订的劳动合同作出生效判决前，长客公司未与马振红签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长客公司在一审判决作出之后就已发函要求马振红签订劳动合同，故马振红以未签订劳动合同为由主张长客公司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，�审法院不予支持。
二、关于长客公司是否应当支付高温费的问题。原审法院认为，首先，长客公司不应当支付2011年至2012年的高温费。高温费的发放在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并没有强制性规定。且马振红主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效。其次，关于2013年的高温费，因马振红自2012年12月1日起停止驾驶，没有实际提供劳动，故其主张2013年的高温费，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
三、关于长客公司是否应当支付节假日加班工资的问题。原审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故马振红主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
四、关于长客公司是否应当支付停止驾驶期间的工资损失的问题。原审法院认为，首先，停止驾驶时间段的认定：（2013）下民初字第804号民事判决书中查明诉讼期间，马振红被“停止驾驶”，即离开工作岗位，不再领取工资，二审驳回上诉、维持原判。马振红的停止驾驶起始时间应认定为其主张的2012年11月6日。其次，停止驾驶截止时间的认定。2013年12月13日，长客公司在原审法院执行听证中明确要求马振红报到上岗，并界定截止时间为2013年12月20日，且当日制作通知书，并向马振红邮寄送达通知书，再次通知马振红于2013年12月20日前报到上岗，并签订书面劳动合同，但马振红均称因双方对劳动合同的部分条款未能达成一致意见，而未至长客公司上班。对此，原审法院认为，劳动合同的签订需双方合意，而在双方未能就签订书面劳动合同达成一致之情形下，未签订劳动合同不能构成劳动者拒不到岗的合法理由，本案中，长客公司在已通知马振红签订劳动合同并报到上岗的情况下，马振红以双方对劳动合同条款未达成一致而未上岗，故自此以后产生的损失应属马振红自行扩大的损失，此后果应由其自担。故马振红的停止驾驶截止日期为2013年12月20日，因马振红主张至2013年11月4日，原审法院对此予以支持；再次，“停止驾驶”原因的认定。因双方对停止驾驶原因各执一词，劳动者称是长客公司因诉讼采取的打击报复措施，长客公司称系因为劳动者散布了不利于客运安全的言语等原因，但对此双方均未能提交证据予以证实，且生效文书中明确认定马振红系被长客公司“停止驾驶”，故长客公司应给付马振红的“停止驾驶”期间的相应损失；最后，停止驾驶工资标准的认定。马振红的工资由基本工资和绩效工资组成。�停止驾驶期间马振红未向长客公司提供劳动，其绩效工资不应发放。马振红主张其基本工资为1540元，长客公司未提出反证，故原审法院认定马振红每月的停止驾驶损失为其基本工资1540元。根据上述认定的停止驾驶时间及停止驾驶标准，马振红的停止驾驶损失金额为18377.33元（1540元／月×11个月＋1540元／月÷30天×28天）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、长客公司于判决生效之日起十日内一次性支付马振红停止驾驶期间的工资损失18377.33元；二、驳回马振红的其他诉讼请求。如果长客公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，马振红、长客公司均不服，向本院提起上诉。
马振红上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长客公司，而非人力资源公司（益群公司）。长客公司以欺诈的手段让本人与益群公司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、原审判决计算停驾损失错误。停驾损失的期间应计算至长客公司实际安排工作之日，停驾损失的标准应以在岗的实际收入为准。3、长客公司应当支付加班工资。长客公司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致。长客公司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围�4、本人是长客公司的员工，没有到岗工作非本人原因造成。长客公司已向在编员工发放高温费，比照同工同酬，长客公司应支付高温费。5、原审判决程序不当。与长客公司产生诉讼的共有54名劳动者，原审法院分七个庭同时审理，将不同诉求的劳动者合并在一起开庭，违反程序。6、原审法院没有安排承包车主到庭陈述，致案件事实无法查清。请求二审法院撤销原审判决，改判：一、长客公司支付未签订劳动合同双倍工资426687.81元（自2008年1月1日起至申请劳动仲裁2013年11月14日止共70个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资4500元标准计算）；二、长客公司支付2011年起至2013年高温费2400元（800元×3年）；三、长客公司支付2011年起至2012年法定节假日加班工资18328.27元（（1540＋4500）÷21.75天×22天×3倍）；四、长客公司支付2012年11月6日至2013年11月4日停止驾驶期间工资损失65841.6元。
针对马振红的上诉，长客公司辩称：1、马振红主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长客公司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形，双方发生争议前，签订了劳务派遣劳动合同。2、长客公司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费不是强制性规定。请求二审法院驳回马振红的上诉请求。
长客公司上诉称：在（2013）下民初字第804号民事判决生效前，没有任何机构认定劳务派遣劳动合同无效；（2013）下民初字第804号民事判决宣判后，长客公司就提起上诉。南京市中级人民法院作出终审判决后，长客公司分别于2013年11月6日、12月13日、2014年2月17日多次发函，要求马振红到长客公司订立劳动合同，马振红均不予理会。2013年12月13日，原审法院执行听证中长客公司明确要求马振红报到上岗，因双方对劳动合同�内容无法达成一致，至今马振红未上岗。故马振红有停驾损失是其自身原因所致，长客公司不应承担停驾损失。请求二审法院驳回马振红有关停驾损失的诉讼请求。
针对长客公司的上诉，马振红辩称：本人被停驾，是客观事实。在（2013）下民初字第804号民事判决生效后，劳动者就签订劳动合同与长客公司进行协商，因劳动合同的内容经过多次协商，没有达成一致，而长客公司坚持只有签订劳动合同才可以到岗上班，所以，停驾的原因不在本人。请求二审法院驳回长客公司的上诉请求。
原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。
本院另查明，（2013）下民初字第804号民事判决认为，“长客公司指定劳务派遣公司（益群公司）、将原有职工（马振红）派遣至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位�者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”；“马振红与益群公司于2007年10月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。
本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，2007年10月1日至2013年12月31日期间，长客公司安排所属员工马振红与益群公司签订了劳务派遣劳动合同，再由益群公司派遣马振红到长客公司工作，劳务派遣劳动合同约定了固定期限。因劳务派遣劳动合同的内容违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）下民初字第804号民事判决认定马振红与益群公司签订的2007年10月1日至2013年12月31日期�的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，马振红也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与马振红之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）下民初字第804号民事判决长客公司与马振红签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长客公司不与马振红订立无固定期限劳动合同的情形。故马振红主张未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于高温费问题。在2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，同时，高温费系补偿劳动消耗的津贴，2013年马振红被停止驾驶工作，故马振红有关高温费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3、关于加班工资问题。原国家劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，马振红是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行有关加班工资的规定。马振红有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
4、关于停驾损失问题。2012年7月31日，马振红向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认马振红与长客公司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同。此时，双方对各自享有的权利、承担的义务产生争议，而该情形并非完全是因长客公司或马振红一方行为所致。鉴于长途客运对安全的特殊要求，长客公司于2012年11月6日暂停马振红驾驶工作，有利于长途客运的安全运行，但长客公司仍应当支付停驾损失。长客公司有关不支付停驾损失的上诉请求，本院不予支持。
①关于停驾损失的起止期限。2013年12月13日，原审法院主持听证，长客公司通知马振红于2013年12月20日报到上岗，马振红以劳动合同未能达成一致为由没有报到。本院认为，在（2013）下民初字第804号民事判决确认双方存在无固定期限劳动关系时，对无固定期限劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；�协商不一致的内容，应当适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。马振红没有在2013年12月20日报到，长客公司赔偿停驾损失的截止日，应为2013年12月20日。本案马振红主张停驾损失的截止日是2013年11月4日，系处分自己的民事权利，不违反法律规定，原审判决认定长客公司应支付马振红2012年11月6日至2013年11月4日之间的停驾损失无误，本院予以确认。
②关于停驾损失的计算标准。马振红主张计算停驾损失的标准为6040元／月（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）。本院认为，马振红请求确认与长客公司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同等内容的起诉尚在审理中，诉讼结果双方当时不能预料。在此特定时期，马振红也没有提供劳动，原审判决以月基本工资1540元为基数，确定计算马振红停驾损失的标准，兼顾了公平原则�马振红主张计算停驾损失的标准，显失公平，本院不予支持。
5、原审法院受理包括马振红在内的50余名劳动者就劳动合同纠纷起诉长客公司，案件诉讼标的是同一种类，原审法院在一个庭审过程中分案审理，不违反法律规定，同时，也方便当事人参加诉讼、提高庭审效率，马振红有关庭审程序违法的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。
6、从原审判决查明的事实看，与本案诉讼相关的事实已经查清，马振红有关本案事实不清的上诉理由，本院不予采信。
综上，马振红、长客公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 顾 欢