山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第406号
上诉人（原审被告）：杨淑芝，农民。
委托代理人：杨淑云，农民。
委托代理人：林鸿苓，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙启志，农民。
委托代理人：冯希线，山东德扬律师事务所律师。
上诉人杨淑芝因与被上诉人孙启志侵权责任纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2013）莱民一初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨淑芝的委托代理人杨淑云、林鸿苓，被上诉人孙启志及其委托代理人冯希线到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙启志原审诉称，2013年3月23日10时许，被告在其种植的耕地点火烧地堰，不慎将我承包的果园烧毁，请求判令被告赔偿我果树损失100000元。
原审被告杨淑芝原审辩称，原告起诉我方没有事实与法律依据。经院格庄派出所、莱山消防队的侦查，无法确定2013年3月23日的起火原因，无证据证明起火与我有关，请求驳回原告的诉请。
原审法院审理查明，2000年1月1日，烟台市莱山区院格庄街道办事处后山村将位于该村西顶沟的果园承包给案外人初传顺，经营期限自2000年1月1日起至2029年12月30日止。后因管理不便，初传顺将果园按原合同转给原告，经营期限自2002年1月1日起至2029年12月30日止。
又查，2013年3月23日10时许，原告承包的果园起火，火灾烧损原告果园内的梨树、苹果树、桃树、板栗树、杏子树、李子树、山楂树一宗，过火面积约60亩。经烟台市公安消防支队莱山区大队调查认定：“起火原因可以排除电气线路故障、雷击引发火灾，不能排除人为放火、遗留火种引发火灾；起火部位位于初家汤村‘洼儿夼’杨淑芝种植的耕地周围”。在调查过程中，院格庄派出所及莱山消防大队对原告妻子初贤芝、被告、初正学、初奎竹、周广凤、初绪丰、初培胜进行了询问。初贤芝称其看见“杨素芝”在事发当天搂草点火。被告称其事发当天没有出门，一直在家。初正学陈述其看见后山村的西顶沟着火，但没有看见是谁点的火。初奎竹陈述看见火从其家地南坡的一个叫“洼儿夼”地方烧火来，但没有看见是谁点的火。初培胜陈述火是从初贤芝果园南面着过来的，没看见是如何起的火。初绪丰陈述其事发当天没有看见杨淑芝。周广风陈述其没有看见杨淑芝夫妇在着火现场。
庭审中，原告主张其果园起火是因为被告点火烧荒所致，被告对此不予认可。原告对其主张提交录音一份，该录音为二位女性的谈话录音。原告主张其妻初贤芝开了家糕点作坊，该录音是事发后被告到原告处加工糕点时，由原告女儿使用手机录制，谈话中的两位女性为初贤芝及被告。原告女儿孙静称：“事发后一天上午，我没上班，被告去我家烤蛋糕，因为烤蛋糕用电量比较大，不能看电视，我只能玩手机，当时并没有刻意想录音，只是想留个证据，就录了音。我家一进门是厨房，厨房里间是卧室，我是把手机放在卧室的炕边上录的音。”
在录音中与初贤芝交谈的女性陈述：“……我原来没打谱点，看看（人名）还没过来，我就点点看看，这一点叫风刮跑了。……我去了就开始搂地堰的草，搂完后看（人名）一时半会过不来，在那转转有时候了，我点点看看吧，这一点，我要是拿着铁锨，我自己就把它灭死了，哪知道能这样，我这个人胆小，回家说今天落祸了。我不知道把谁的给点了，光知道是你村的，不知道是你的。……不是在乎不在乎，在乎我有什么办法，我已经落祸了，我这个人不会说谎。……那会我还没点，那块草少，所以点点看看，这一点，呼的就跑了，我不是有心。……我要是有意的，我还点我地堰上吗？我搁哪点你能找到我。……我把草都搂在地堰上，那里草少，一点，风呼的就刮跑了。”被告对该录音的真实性不予认可，认为不能证明系本次火灾系被告点火。原告申请对该录音是否连贯、剪辑、复制以及是否是初贤芝与被告的对话进行鉴定，被告不予配合，导致无法鉴定。
经原告申请，原审法院委托辽宁省辽南果树司法鉴定所对原告果园的受损情况进行鉴定，该所出具的鉴定意见书载明：“孙启志果园因为受到火灾为害，经济损失估算为94294.4元”。原告为此花费鉴定费及鉴定人员差旅费20030元。庭审中，被告对该鉴定意见不予认可，认为：1、该鉴定所在没有明确果树所有权属的基础上进行鉴定，鉴定范围与本案涉及的树木无关，鉴定时被告曾对树木品种、范围提出异议，但鉴定所没有听取被告的意见；2、该鉴定没有科学依据，不能正确确定树木损失情况；3、鉴定所对树木死亡原因的鉴定没有依据；4、鉴定书中引用各种参数，没有引用任何官方资料和文献，无法律依据，故该鉴定结论不能作为定案依据的证据。原告为证明鉴定果树归其所有提交后山村村委的证明，被告对此不予认可。
原审法院调取了辽宁省辽南果树司法鉴定所鉴定时拍摄的52张照片，并对后山村村长初培南进行调查。初培南陈述：“这些照片拍摄的都是孙启志家的果园，照片上的树也都是孙启志的，当时火灾发生之后，我们村委曾组织工作人员对孙启志果园受损的果树进行了清点，我在清单上签字。”被告对52张照片中有人物的照片没有异议，对没有人物的照片不予认可，认为这些照片具有不完整性，看不出具体位置，不知道取自何处，照片中的树木是否是原告地里的不清楚；对初培南的笔录真实性没有异议，但认为初培南作为证人应出庭作证，且其陈述的内容不真实。被告对其主张的鉴定的果树非原告所有不能提供相应证据予以证实。
原审法院依据承包合同、后山村委证明、火灾事故认定书、询问笔录、录音、鉴定意见书、鉴定费单据、调查笔录、庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，2013年3月23日，原告承包经营的果园因火灾受损，起火部位位于被告种植的耕地周围的事实清楚。原告称被告点火烧荒导致火灾的发生，为此提交录音一份，在该录音中，与初贤芝交谈的女性明确承认其点火。由于被告拒不配合鉴定该女性是否为其本人，故，据此可以推定与初贤芝交谈的女性即为被告。此次火灾系被告造成的，对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，法院予以支持。被告虽主张火灾不是自己造成的，但其未提供足以反驳的证据，对其主张不予支持。原告的损失已经有关鉴定机构作出鉴定结论，被告虽不予认可，但不能提供证据证明该鉴定结论不合理或存在其它需重新鉴定的情形，故对该鉴定结论予以采信，对原告主张的超过鉴定结论的损失，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条之规定，原审法院于2014年11月24日判决：一、被告杨淑芝于判决生效之日起十日内赔偿原告孙启志果树损失94294.4元。二、驳回原告孙启志其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由原告孙启志负担131元，被告杨淑芝负担2169元；特快专递费50元，鉴定费20030元，合计20080元由被告杨淑芝负担。
宣判后，上诉人杨淑芝不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，适用法律错误。原审判决认定“2013年3月23日，原告承包经营的果园因火灾受损，起火部位位于被告种植的耕地周围的事实清楚”。原审判决认定的这一事实，与上诉人是否应当承担赔偿责任没有任何联系，承担赔偿义务的应是在该部位点火者，上诉人不是该部位的点火者。原审判决认为“由于被告拒不配合鉴定该女性是否为其本人，故，据此可以推定与初贤芝交谈的女性即为被告”，上诉人认为，被上诉人提供的录音在法院审理之前被上诉人已提交给公安、消防部门，两部门对此已进行了调查取证，已经排除了上诉人为点火者。因此，上诉人不是拒不配合鉴定，而是有充分理由认为不必要去鉴定，对于上诉人没有点火的事实，公安、消防两部门已有定论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，因此法院应以有调查取证权的公安、消防部门的调查结论作为判决的依据。二、原审判决书将有瑕疵及已被公安部门否认的录音作为判决的依据，没有法律依据。1、被上诉人主张该录音是其妻与上诉人之间的对话，并主张录音时被上诉人、其妻、其女三人均在场，但录音中并不能体现出被上诉人及其妻、女三人在录音现场，上诉人也不认可两人对话中其中一人为自己，另外，录音中也体现不出所谈的起火是在什么时间、地点等具体细节，众所周知在农村对田间地头的野草进行点火处理带有普通性。2、录音的内容与情理、常理相悖。上诉人是一个有正常思维的人，假设她点过火烧了被上诉人的果园，她不可能在被上诉人妻子欺诈她说看见是她点的火，她就顺着说，“对，我知道”。另外，根据被上诉人提供的录音内容第五行“当时回家我就说，这个火是杨淑芝点的，我老头就问我怎么知道的，我说我亲眼看见她点的，我们村还有几个村民都在现场。”上述内容明显系编造，既然被上诉人妻子看见上诉人点的火，为什么不直接到公安、消防部门举报上诉人？说几个村民都在现场看见上诉人点火，为什么经公安、消防两机关调查，均无法证实这一事实？这充分说明该录音内容系被上诉人在无法识别谁点火这一情况下编造的虚假证据。3、原审法院以被上诉人女儿的陈述作为证据，认定录音资料为有效证据，没有法律依据。原审中经过四次开庭，每次开庭被上诉人的女儿孙静都出庭旁听，对庭审过程非常了解，法院却对其作调查笔录，并作为认定案件事实的依据，不符合法律规定，另外，孙静作为被上诉人的女儿与本案有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。
被上诉人孙启志答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的案件事实与原审查明事实一致。
本院认为，2013年3月23日，被上诉人承包经营的果园因火灾受损，起火部位位于上诉人种植的耕地周围的事实清楚。经烟台市公安消防支队莱山区大队调查认定，不能排除人为放火、遗留火种引发火灾的可能。被上诉人主张系上诉人点火烧荒导致火灾的发生，为此提交录音一份，在该录音中，与初贤芝交谈的女性明确承认其点火。上诉人对该录音的真实性不予认可，认为不能证明本次火灾系其点火造成。被上诉人申请对该录音是否连贯、剪辑、复制以及是否是初贤芝与上诉人的对话进行鉴定，上诉人不予配合，导致无法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，因上诉人拒不配合，导致对本案争议的是否是上诉人点火导致被上诉人果园受损的事实，无法通过鉴定结论予以认定，上诉人应承担对其不利的法律后果。原审据此推定与初贤芝交谈的女性即为上诉人，符合法律规定。根据上诉人在录音中的陈述，可以认定此次火灾系上诉人造成的，原审判令上诉人赔偿被上诉人因火灾遭受的损失正确，应予维持。上诉人否认点火的事实，未提交足以反驳的相反证据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2157元，由上诉人杨淑芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一五年三月二十五日
书记员 姜永鑫