广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终3134号
上诉人（原审原告）：李先明。
委托诉讼代理人：农荣善，百色市右江区经济法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：隆安县三宝山方解石矿场。
代表人：黄才鹏，该矿场执行合伙人。
被上诉人（原审被告）：黄才鹏。
被上诉人（原审被告）：梁东明。
被上诉人（原审被告）：黄振宗。
以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李建楼，武鸣县宏正法律事务所法律工作者。
上诉人李先明因与被上诉人隆安县三宝山方解石矿场（以下简称方解石矿场）、黄才鹏、梁东明、黄振宗承揽合同纠纷一案，不服隆安县人民法院(2016)桂0123民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月31日组织当事人到庭就本案的争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人李先明的委托诉讼代理人农荣善，被上诉人方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗的共同委托诉讼代理人李建楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李先明上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付10万元违约金。事实及理由：一、涉案合同签订后，上诉人按照合同约定，对已被山水冲坏了的路段进行维修和平整，然后才搬器械进场施工作业，用挖掘机完成了对原探矿洞口左右两边区域内松土和乱石的平整施工，作业平台平整完成后，又对矿山体进行了钻炮眼作业，在等待爆破及爆破后的平整作业时，由于被上诉人与爆破作业山体上方坟主迁坟未能达成协议，上诉人被迫停止施工，停工至今快6年问题还是没有解决，期间上诉人多次要求尽快恢复施工，或由被上诉人对完成的工作量进行结算，但被上诉人不予理睬，也不确定何时恢复施工，因此产生纠纷；二、被上诉人规避双方约定，规避事实和法律。1、双方签订的是加工、修理合同，被上诉人交给上诉人完成加工和修理的标的物是不动产，上诉人拿不走，也无法保管，又不能留置。2、上诉人已完成对原探矿洞口左右两边区域内松土和乱石的平整作业。3、上诉人完成的工作量已到最后阶段，即爆破结束，合同履行不能的原因在被上诉人。三、一审查明的事实与判决结果相矛盾，判决结果背离法律。一审认定涉案合同为有效合同，并且认定被上诉人已构成违约，但却以上诉人完成工作的价值以及上诉人开支的费用无法认定，且在被上诉人不承认违约，也不提出约定的违约金过高要求法院调整的情况下，认定双方签订的合同约定的违约金过高，适用《合同法》第114条第二款的规定，判决驳回上诉人依合同约定支付违约金的诉讼请求，显然系认定事实及适用法律错误。四、涉案合同约定的违约金是当事人预先确定的，于违约生效并独立于合同履行行为之外的给付，是作为依附于合同之外的从合同，且从设定的违约金数额上看，合同第7条约定工程总费用为75000元，而第9条约定违约金10万元一次性给付后就不再支付任何工程施工费，说明双方当事人签约时设定的违约金并不考虑违约可能造成的损失，证明双方当事人预定的违约金属于惩罚性违约金，而不是补偿性违约金。本案中，双方当事人预定的违约金高于合同总标的，其目的显然是为了保证合同的全面履行，是为了制裁违约行为而设定的，如果只有补偿性，所约定的违约金就不会高于合同总标的额。
被上诉人方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗共同辩称：一审判决是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
李先明向一审法院起诉请求：1、解除由黄振宗为代表与李先明于2010年10月21日签订的《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》；2、方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗向李先明支付违约金100000元；3、本案诉讼费用由方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗承担。
一审法院认定事实：方解石矿场未注册登记领取营业执照之前，由合伙人黄振宗以隆安县敏阳良一百咘方解石场名义（2015年5月27日正式登记注册命名为隆安县三宝山方解石矿场），于2010年10月21日与李先明签订一份《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》，合同主要约定：方解石矿表皮爆破工程由乙方承包，李先明包工包料对方解石矿表皮爆破实施爆破作业和开展爆破后场地的平整工作；由于部分上山路段已被水冲坏，李先明在搬运器械进山时负责维修和平整被水冲坏的路段，在没有排水勾的路段开挖排水勾；工程总价款为75000元，李先明进场施工后第三天可以要求方解石矿场预付工程款20000元，完成80%工程量后，再要求预付工程款20000元，工程竣工验收合格后10天内，方解石矿场一次性付清所有剩余工程款。合同签订后，李先明组织施工作业，进行了道路维修以及对洞口周围内的松土和乱石进行清理平整工作，并进行了一定的钻炮眼作业，后因作业面上方坟墓搬迁问题未能与坟主达成协议而停止施工作业至今。方解石矿场在李先明进场后已预付工程款20000元。双方对李先明完成的工程量未进行过结算。
一审法院认为：双方于2010年10月21日签订的《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》，主体合格，双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。现李先明请求解除合同，方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗无异议，应予以支持。
一、关于是方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗违约还是李先明违约问题。方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗承认造成李先明停工的原因是作业面上方坟墓搬迁问题未能与坟主达成协议而被迫停工，认为不是方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗要求停工，所以方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗没有违约。一审法院认为，一般情况下，承揽合同的发包方应向承包方提供施工的必备条件，不具备施工条件而产生的后果应由发包方承担，合同有约定的除外。就本案而言，在合同没有约定因坟墓搬迁问题造成停工归责的情况下，从本案合同的性质看，作业面上方坟墓搬迁问题是矿场业主与坟墓主人之间的关系，应由发包方即方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗出面协调解决，而不是由承包方即李先明出面协调解决。因此，因作业面上方坟墓搬迁问题未能与坟主达成协议，导致李先明被迫停工的责任应归责于方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗，故，方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗已构成违约，应承担违约责任；
二、关于李先明是否有损失？损失多少问题。虽然李先明已进场施工，完成了一定的工作量，开支了一定的费用，但李先明既没有提供完成工作量的证据，也没有提供因施工开支费用的证据，因此，李先明完成工作的价值以及李先明开支的费用都无法认定。而方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗已预付给李先明工程款20000元，只有李先明完成工作的价值或者实际开支的费用超过该预付款才能认定为损失。综上，李先明主张损失的证据不足，不予认定；
三、关于合同约定的违约金100000元是否过高？方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗请求调整是否符合法律规定问题。法律规定，合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。判断违约金是否过高，主要是以造成的损失为依据或者参照合同标的一定的比例。李先明的损失无法认定，合同总标的为75000元，合同约定的违约金为100000元，违约金明显超过合同的总标的，应认定违约金过高，方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗请求调整违约金，符合法律规定。因违约金的调整必须以损失的数额为依据，而李先明没有举证证明损失的情况，根据法律的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故，对李先明要求方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗支付违约金100000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除李先明、方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗于2010年10月21日签订的《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》；二、驳回李先明的其他诉讼请求。案件受理费2300元，适用简易程序减半缴纳1150元，由李先明负担550元，方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗共同负担600元。
二审中，当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审法院查明的事实没有异议。一审查明事实客观、真实，本院予以确认。本院二审补充查明：涉案《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》第9条约定：“违反合同条款的处罚：A、甲方若违反以上合同中的任一条款，甲方则要以10万元一次性付给乙方，甲方不再向乙方支付任何工程施工费，理赔完毕后本合同立即终止。B、乙方若违反以上合同中的任一条款（不出安全责任事故的情况下），甲方不向乙方支付任何工程费，乙方则要以10万元一次性付给甲方，理赔完毕后本合同立即终止。……”
在本案审理中，本院就李先明是否有爆破工程相关资质进行调查时，李先明称其有爆破资质，并称可以在庭后向本院提交。本院定李先明于2016年12月19日前提交爆破工程相关资质，并向李先明释明，如果李先明不具有相关爆破资质、其主张的合同效力与法院认定的合同效力不一致，其是否愿意变更诉讼请求，李先明表示愿意变更诉讼请求。但截止至本案审结时止，李先明仍不能提供爆破工程相关资质。2016年12月22日，本院收到李先明特别授权代理人农荣善邮寄的一份代理词，该代理词落款部分载明“上诉人李先明诉讼代理人农荣善”，李先明特别授权代理人农荣善在代理词中坚持认为涉案承揽合同承包人没有爆破证不能作为认定合同无效的理由和依据，李先明不同意也不会因爆破证不年审和无爆破证而变更诉讼请求。
本院认为：涉案《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》约定，由李先明以包工包料方式承包涉案方解石矿表皮爆破工程，即对方解石矿表皮爆破实施爆破作业和开展爆破后场地的平整工作。涉案合同系于2010年10月21日签订，根据当时的规定，即原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）规定，实施爆破与拆除作业需取得爆破与拆除工程专业承包资质。截止至本案审结时止，李先明仍不能提供爆破工程相关资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》应认定为无效合同。此认定与李先明在诉讼中所主张的合同效力不一致，本院已依法向李先明释明，告知其可以变更诉讼请求，但李先明最后坚持认为涉案合同有效，明确表示不变更诉讼请求。由于本案所涉的《关于隆安县敏阳良一百咘方解石矿场方解石矿表皮爆破工程的承包合同书》无效，无效合同对合同双方当事人均无法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，对李先明提出解除涉案合同的请求，本院不予支持。一审认定涉案合同为有效合同并判决予以解除有误，本院予以纠正。因无效的合同自始没有法律约束力，故李先明要求方解石矿场、黄才鹏、梁东明、黄振宗支付违约金100000元的诉讼请求，没有理由和依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销隆安县人民法院（2016）桂0123民初523号民事判决；
二、驳回上诉人李先明的诉讼请求。
二审案件受理费2300元（上诉人李先明已预交），由上诉人李先明负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 陈 杨
代理审判员 兰 帅
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王熙伟