重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04848号
上诉人(原审被告)重庆市弘超运输有限责任公司。
法定代表人刘小余，总经理。
委托代理人张廷春，重庆泽渝律师事务所律师。特别授权代理人。
被上诉人（原审原告）李朝炳。
委托代理人蒋轲，重庆捷讯律师事务所律师。特别授权代理人。
被上诉人（原审被告）江苏金陵交运集团第十七物流有限公司。
法定代表人夏鑑忠，经理。
被上诉人（原审被告）茆敦松。
委托代理人刘心群，重庆学苑律师事务所律师。特别授权代理人。
上诉人重庆市弘超运输有限责任公司（以下简称弘超运输公司）与被上诉人李朝炳、江苏金陵交运集团第十七物流有限公司(以下简称金陵交运公司)、茆敦松提供劳务者受害纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年5月13日作出（2014）渝北法民初字第10644号民事判决，弘超运输公司对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2015年10月28日、12月24日对本案进行了询问。上诉人弘超运输公司的委托代理人张廷春、被上诉人李朝炳的委托代理人蒋轲、被上诉人茆敦松的委托代理人刘心群到庭参加诉讼，被上诉人金陵交运公司未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年9月18日，以重庆弘超运输有限责任公司为甲方，以丁金凤为乙方签订《重庆弘超运输有限公司托运合同》，约定:承运方（乙方）资料：供方承运单位/车辆苏Ａ×××××苏Ａ×××××挂联系司机茆敦松。托运方（甲方）委托承运方（乙方）托运货物事宜：运输路线从重庆至南京，货物名称凸轮轴货物数量15，计量方式12.6吨，货物价值150万元。收货单位仪征赛克物流，收货地址南京，运输期限为3天，于2013年9月21日前乙方必须按合同规定的时间、地点将货物准确安全送达，办好货物交接签收手续。乙方负责车辆手续，车辆状况及运输过程中所遇到的偶发事件，并承担该方面的法律和经济责任等。
合同签订后，2013年9月18日16时许，茆敦松驾驶苏Ａ×××××号（苏Ａ×××××挂）货车来到弘超运输公司装凸轮15个，共计12.6吨，由弘超运输公司的搬运工张连伟、李朝炳负责装货上车，张连伟以叉车将货物装上车，李朝炳辅助装货。货物装上车后，茆敦松与弘超运输公司的搬运工张连伟、李朝炳商量，由李朝炳和张连伟为茆敦松拉篷布，茆敦松给予李朝炳及其工友张连伟小费100元。随后，李朝炳与张连伟爬上该货车拉篷布，李朝炳在下车的过程中，脚踩滑从车头后部摔下，腰椎部撞到货车水箱导致受伤。李朝炳受伤后于2013年9月19日被送往渝北芳华医院住院治疗，于2013年9月24日出院，出院诊断：第12胸椎骨折，2、腰5椎体滑脱。出院医嘱：1、卧床休息，减少患肢活动；2、院外继续治疗；3、门诊随访。李朝炳在渝北芳华医院的医疗费合计为3473.4元。李朝炳于2013年9月28日被送往重庆市中医骨科医院住院治疗，于2013年10月11日出院，出院诊断：T12压缩性骨折。医师建议：1、继续卧床休息2-3月，伤后1月后可在穿戴脊柱支具扶双拐下地部分负重行走，渐行功能锻炼；2、伤后6月内脊柱不可屈曲，不可从事体力劳动，伤后6月-12月不可从事重体力劳动，伤后12月后逐步恢复正常生活；3、伤后4周、8周、12周、半年、一年应该摄片复查；4、门诊随访，2周后本科复查；5、出院带药。李朝炳在重庆市中医骨科医院的医疗费合计为6001.79元。李朝炳购买残疾辅助器具费1800元。李朝炳受伤后经重庆捷讯律师事务所委托重庆市明正司法鉴定所鉴定，鉴定意见：李朝炳属IX（9）级伤残。李朝炳支付鉴定费1000元。李朝炳受伤住院后，弘超运输公司先后支付李朝炳医疗等费10000元。
另查明：按重庆物流企业的惯例，物流公司应负责货物的装车，装完货物后由物流公司的搬运工人拉篷布，一般情况下承运驾驶员会给每个搬运工20元左右小费或买烟、买水。苏Ａ×××××号（苏Ａ×××××挂）货车的所有权人系江苏金陵交运集团第十七物流有限公司。李朝炳系农村居民，李朝炳从2012年8月31日与周利财合租万天直位于翠云街道翠云花园15幢1单元3-4号房屋居住至2013年底。
上述事实有机动车行驶证、驾驶证、重庆市明正司法鉴定所司法鉴定意见书、重庆芳华医院住院病历、重庆芳华医院住院医药费收据、收条、重庆芳华医院门诊医药费收据、重庆市中医骨科医院住院医药费收据、重庆市中医骨科医院门诊医药费收据、出院证、鉴定费发票、发票、证明、住房租住协议、重庆弘超运输有限公司托运合同、关于物流企业装货惯例说明、重庆物流专线运输装货潜规则、说明、收据、关于托运合同的说明、报警记录、照片、证人证言、光盘、当事人陈述等为据。
李朝炳向一审法院诉称：李朝炳原为重庆市弘超运输有限责任公司的员工，2013年9月18日，茆敦松驾驶江苏金陵交运集团第十七物流有限公司的货车（苏Ａ×××××）前往位于环山国际物流园的重庆市弘超运输有限责任公司门口装货，该车上原已装有货物。弘超物流公司的货物装完后，茆敦松与李朝炳及其工友张伟商量，给予李朝炳及其工友张伟费用120元左右，让李朝炳及其工友为茆敦松的大挂车拉篷布，李朝炳在拉篷布完成后，在下车的过程中，从车头后部摔下，腰椎部撞到货车水箱导致受伤。李朝炳受伤后被送往渝北芳华医院检查治疗，并被查明胸12椎体压缩性骨折。茆敦松在本案中临时雇用李朝炳，双方形成劳务关系，金陵交运公司作为车主，应承担连带赔偿责任。伤后李朝炳与金陵交运公司、茆敦松、弘超运输公司多次协商，但均无法达成一致协议。现李朝炳为维护自身合法权益，依据《民事诉讼法》等相关法律法规特向贵院提起诉讼请求：1、判令金陵交运公司、茆敦松、弘超运输公司向李朝炳支付因人身损害造成的损失共计132841元。2、本案诉讼费由被告承担。
金陵交运公司辩称：一、李朝炳诉讼对象错误，我公司不应成为本案被告，更不应在本案中承担任何责任。我公司运输的货物、装卸工作均由托运方和收货方负责，按照约定，重庆市弘超运输有限公司安排员工进行装货、捆绑等工作，我公司不负有上下货物等责任，重庆市弘超运输有限责任公司安排的员工我公司也不负有管理责任，因此李朝炳的受伤责任不应由我公司承担，李朝炳诉讼我公司属于主体不合格。二、茆敦松与我公司属于挂靠关系，其经营活动与我公司无关，根据法律规定我公司仅在交通事故处理中承担连带责任，对于雇佣关系中发生的事故无法律规定我公司应承担连带责任。故无论李朝炳是否属于茆敦松聘用我公司均不应承担赔偿责任。综上所述，请求驳回李朝炳对我公司的诉讼请求。
茆敦松辩称：李朝炳与茆敦松之间没有劳务关系的事实基础，也没有劳动关系的事实基础，李朝炳请求茆敦松承担赔偿责任没有法律依据，请求驳回李朝炳对茆敦松的诉讼请求。
弘超运输公司辩称：李朝炳诉求的损失赔偿不应由我公司承担，我公司不是适格的被告，李朝炳虽然是我们公司的职工，但是当天是在下班之后做的，从事的搭篷布也不是李朝炳的本职工作，李朝炳的损害和我们公司没有法律上的关系，李朝炳的损害后果应该由其雇主茆敦松承担。李朝炳也提到过不是他一个人，而是与其工友应驾驶员的要求从事的工作，李朝炳与驾驶员构成了雇佣关系，在这个过程中受伤，责任应当由雇主承担。第一次庭审提交关于行业管理的证据是有瑕疵的，只有盖章，没有签字，不符合公司出具证明的要求，从关于买水的事情也可以看出，拉篷布不是他的本质工作，可以看出李朝炳确实是与驾驶员建立的劳务关系，不然不存在买水的事情。综上，可以看出，李朝炳是和茆敦松建立了劳务关系，劳务过程中造成的损失应当由雇主承担，自己有过错的，按照相应的比例承担责任。
一审法院认为：2013年9月18日16时许，茆敦松驾驶苏Ａ×××××号（苏Ａ×××××挂）货车来到弘超运输公司装运凸轮，由弘超运输公司的搬运工张连伟、李朝炳负责装货上车。货物装上车后，茆敦松与弘超运输公司的搬运工张连伟、李朝炳商量，由李朝炳和张连伟为茆敦松拉货车篷布，茆敦松给予李朝炳及其工友张连伟小费100元。随后，李朝炳与张连伟爬上该货车拉篷布，李朝炳在下车的过程中，脚踩滑从车头后部摔下受伤。故应认定李朝炳受伤是在弘超运输公司上班的过程中发生的。
按重庆物流企业的惯例，物流公司应负责货物的装车，装完货物后由物流公司的搬运工人拉篷布。故李朝炳为苏Ａ×××××号（苏Ａ×××××挂）货车拉篷布是装车的工作范围，故应认定李朝炳为该货车拉篷布是受弘超运输公司雇佣而为。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”。故弘超运输公司应承担本案李朝炳的医疗等费损失的80%赔偿责任。李朝炳是完全民事行为能力人，应当注意自身的安全保护，李朝炳在下车的过程中脚踩滑摔下受伤，李朝炳有一定的过错，应自负20%的责任。
一审法院对李朝炳诉讼请求的损失作如下认定：
1、李朝炳的医疗费经审查合计为7475.19元。
2、李朝炳出院医嘱伤后6月内脊柱不可屈曲，不可从事体力劳动，故一审法院支持李朝炳主张的误工时间为6个月，一审法院支持李朝炳主张按月收入1800元，其误工费计算为：1800元/月×6个月=10800元。
3、李朝炳住院19天，其护理费计算为：19天×80元/天=1520元。
4、李朝炳住院伙食补助费计算为19天×32元/天=608元。
5、李朝炳系农村居民，李朝炳在发生事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当收入来源，故一审法院支持李朝炳按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。经鉴定李朝炳的伤残等级为9级，其残疾赔偿金计算为：25147元×20年×20%=100588元。
6、李朝炳未举示交通费票据，根据李朝炳受伤后确需花费交通费的实际情况，一审法院酌情支持李朝炳主张交通费300元。
7、李朝炳购买残疾辅助器具费1800元。
8、医疗机构未对李朝炳的营养费提出意见，故一审法院对李朝炳主张营养费依法不予支持。
9、李朝炳的伤残等级为9级，李朝炳诉讼请求的精神损害抚慰金为3000元，故一审法院支持李朝炳主张精神损害抚慰金3000元。
10、李朝炳的鉴定费1000元。
综上所述，李朝炳的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费合计为129091.19元。弘超运输公司应赔偿李朝炳医疗等费为129091.19元×80%=103272.95元。扣除弘超运输公司已经支付李朝炳的医疗等费10000元，弘超运输公司还应当支付李朝炳的医疗等费93272.95元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、由重庆市弘超运输有限责任公司在本判决书生效后十日内支付李朝炳医疗等费93272.95元。二、驳回李朝炳的其他诉讼请求。本案受理费2730元由弘超运输公司负担2184元，由李朝炳负担546元。
宣判后，弘超运输公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判由被上诉人金陵交运公司与被上诉人茆敦松连带承担损害赔偿责任。理由：1、一审判决没有查清案件事实。一审法院仅凭几家物流公司出具的说明就认定货车装车完毕后，由物流公司搬运工拉篷布，犯了以偏概全的错误。而上班时间不是以绝对的钟点来衡量，因次日便是中秋节，事发当天很早就下班了。2、一审判决对本案事实认定有误。第一，涉案货车的篷布属于货车本身的附属物，其管理和使用权属于驾驶员茆敦松，托运方弘超运输公司的装货行为不可能包含管理和使用货车附属物的权限。第二，弘超运输公司的货物属于零担运输的货物，涉案货车内尚有其他人的货物，对于货物的保管，完全是驾驶员的职责。第三，货物在装上车后其毁损灭失的风险由货车驾驶员及所属承运方金陵交运公司承担，不由托运方弘超运输公司承担。第四，驾驶员茆敦松给搬运工李朝炳的小费就是工钱，是驾驶员茆敦松与搬运工李朝炳之间雇佣行为的证明，如果拉篷布属于托运方的责任，则驾驶员茆敦松无需给付酬劳。
李朝炳答辩认为：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李朝炳作为工作人员无法知晓搭篷布的工作是否属于分内工作，对于是否属于上班时间，被上诉人李朝炳认为是被上诉人茆敦松的上班时间。李朝炳的损害赔偿责任应由金陵交运公司、茆敦松和弘超运输公司三家共同承担为宜。
金陵交运公司提交答辩状认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李朝炳受伤是在上诉人上班过程中发生，李朝炳受雇于上诉人，同时李朝炳自身也有一定过错。金陵交运公司在本案中与李朝炳无法律上的利害关系，李朝炳受伤与金陵交运公司无因果关系，金陵交运公司在本案中无过错。一审判决书正确，应予维持。
茆敦松答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。1、拉篷布属于企业的合同行为，拉篷布后给搬运工小费是行业潜规则，符合惯例。2、上诉人没有证据证明事发当天提前下班，也没有证据证明叉车工作完毕即为下班。李朝炳在工作时间、工作地点因工作原因受到伤害，应由用人单位负责。3、按照行业惯例货物装车后捆绑安全并拉好篷布才能认为完成交付，货物装卸都与驾驶员无关。
二审审理中，上诉人提交了重庆尚流物流有限公司、重庆业华物流有限公司、重庆银狐物流有限公司、重庆天泽丰货运有限公司以及重庆市沙坪坝区工商业联合会西部现代物流商会关于物流运输企业装卸作业企业惯例及物流运输企业装卸作业要求，拟证明拉篷布的工作属于承运方，由负责承运的车主完成。李朝炳发表质证意见认为对上诉人的上述证据形式本身无异议，对证据的关联性无法确定。被上诉人茆敦松发表质证意见认为上述证据不属于新证据，茆敦松有权不予质证，对上述证据的真实性、合法性怀疑，上述证据没有证明力。被上诉人金陵交运公司未到庭，未发表质证意见。
为进一步查明案件事实，本院先后走访咨询、调查收集了重庆物流行业协会等专业机构以及本案事发地重庆市两江新区复盛镇北部物流园弘超运输公司装卸货现场。1、在重庆物流与供应链协会及重庆物流与供应链协会零担分会走访咨询表明，装载货物由物流公司装卸工负责，而遮盖篷布、绑固定绳索、拆装货车围栏通常由货车司机（车主）自行完成，司机一个人不能独立完成，会请装卸工协助完成并支付100-300元报酬。托运方负责管理和装车，货车上的篷布属于货车自带物，拉篷布是驾驶员职责，驾驶员支付小费给装卸工，按照行业惯例属于付费。2、在位于重庆市两江新区复盛镇北部物流园弘超运输公司装卸货现场调查收集得知：其一，江苏常州星枫运输有限公司驾驶员黄斌陈述，装货是装货，搭篷布是搭篷布，都是自己做的，如果找工人都会给钱。其二，弘超运输公司装卸工张连伟陈述，装货是我装的，装完货已经下班了，驾驶员要求我们帮他搭篷布，然后给钱给我们，给的100元钱，我们（张连伟、李朝炳）一人50元。另外，弘超运输公司法定代表人刘小余到场后陈述，物流这块管理比较乱，没有这块的管理制度。搭篷布是我们不允许的，小费是他们（张连伟、李朝炳）自己拿去的，现场没有管理人员。我们的托运合同都是格式化合同，反复使用的，合同中关于装载货物的约定确实不明。
弘超运输公司法定代表人刘小余出庭接受询问并代表该公司发表质证意见认为：对法院依职权调取的上述证据的真实性予以认可，对本案责任划分由法院依法判决。李朝炳发表质证意见认为：对法院依职权调取的上述证据的真实性予以认可，对本案责任划分由法院判断,从公平角度来说，应由两家企业连带承担赔偿责任。茆敦松发表质证意见认为：对法院调查方式有异议，整个调查都由审判员一人完成，书记员仅仅做记录，应由两个或者两个以上审判人员去做调查。对调查对象的选取依据什么规则不清楚，不足以让人信服。上诉人的托运合同第四条第一、二、四款对双方权利义务都有明确约定，行业惯例以及其他从业人员的陈述不能作为本案判断依据。法院调查时先行向被调查的重庆物流与供应链协会及重庆物流与供应链协会零担分会介绍案情，实质不是了解行业惯例，而是听取意见，会影响调查结果的真实性。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：第一，关于2013年9月18日重庆弘超运输有限责任公司为甲方与丁金凤为乙方签订的《重庆弘超运输有限公司托运合同》第四条第一、二、四款对双方权利义务的约定。该条第一款：乙方负责车辆手续，车辆状况及运输过程中所遇到的偶发事件，并承担该方面的法律和经济责任。该条第二款：乙方须根据甲方提供的装运清单认真核对所承运货物的名称、规格、数量、重量、体积等并检查包装的完好性，有异常情况应及时报告甲方，否则视同甲方已准确完好交付货物于乙方承运。该条第四款：甲方货物装载完毕后，乙方对甲方货物全权负责，在责任期内如遇自然灾害，军事行动，意外或交通事故等不可抗力因素，导致货物全部或部分损失、丢失、变质、雨淋等经济损失由乙方按货物实际价格向甲方进行赔偿；在发生交通事故时，乙方应立即通知甲方，乙方车辆的货损保险的第一受益人须为甲方，并同时转嫁于甲方。从该托运合同前述第四条第一、二、四款的约定看，关于货物装载完毕后拉篷布的事项并未体现在该条相关款项约定之中。而该条第二款关于“乙方须根据甲方提供的装运清单认真核对所承运货物的名称、规格、数量、重量、体积等并检查包装的完好性”的约定，显然，该条约定检查包装的完好性指的是所承运货物的包装是否完好，并非货车包装的完好与否；同时，该托运合同其他条款也未见有关装载货物完毕后关于拉篷布的明确约定。可见，该托运合同并未明确约定货物装载完毕后拉篷布的行为由何方承担。
第二，关于本院在重庆物流与供应链协会及重庆物流与供应链协会零担分会走访咨询以及重庆市两江新区复盛镇北部物流园弘超运输公司装卸货现场调查收集的证据情况。从前述物流协会出具的“装载货物由物流公司装卸工负责，而遮盖篷布、绑固定绳索、拆装货车围栏通常由货车司机（车主）自行完成，司机一个人不能独立完成，会请装卸工协助完成并支付100-300元报酬”，结合弘超运输公司装卸货现场的江苏常州星枫运输有限公司驾驶员黄斌陈述、弘超运输公司装卸工张连伟陈述以及弘超运输公司法定代表人刘小余出庭接受询问可见，前述走访咨询与调查收集的证据之间形成证据链，足以证明货车装载完毕后，拉篷布的行为并非托运方的装货行为，而属于承运人自行完成的承运行为。而在本案中李朝炳和张连伟为茆敦松拉货车篷布，茆敦松给予李朝炳及其工友张连伟小费100元。故应认定李朝炳受伤是在茆敦松的雇佣过程中发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”。因涉案苏Ａ×××××号（苏Ａ×××××挂）货车的所有权人系江苏金陵交运集团第十七物流有限公司。故茆敦松、江苏金陵交运集团第十七物流有限公司应共同承担本案李朝炳的医疗等费损失的80%赔偿责任。李朝炳是完全民事行为能力人，应当注意自身的安全保护，李朝炳在下车的过程中脚踩滑摔下受伤，李朝炳有一定的过错，应自负20%的责任。
第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十七条规定，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。故本院针对本案所行进的走访咨询、调查收集证据的行为于法有据，被上诉人茆敦松认为法院调查应由两个或者两个以上审判人员进行的抗辩理由不成立。至于法院调查时向专业机构作简要介绍案情，因相关专业机构与本案无任何利害关系，并不影响调查的客观性，故被上诉人茆敦松的该项抗辩理由不成立。
综上所述，因二审出现新证据，一审判决应予部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第10644号民事判决第二项；
二、变更重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第10644号民事判决第一项为：由茆敦松、江苏金陵交运集团第十七物流有限公司共同在本判决书生效后十日内支付李朝炳医疗等费93272.95元；
三、驳回重庆市弘超运输有限责任公司其他上诉讼请求。
二审案件受理费2143元，由茆敦松、江苏金陵交运集团第十七物流有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 伏虹瑾
二〇一六年一月六日
书 记 员 李 莉