吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民二初字第106号
原告：华宇广泰建工集团松原建筑有限公司。住所：吉林省前郭县查干湖旅游经济开发区，组织机构代码：58945295—7。
法定代表人：金光日，经理。
委托代理人：董焕成，松原市兴原法律服务所法律工作者。
委托代理人：于圣泽，吉林石力律师事务所律师。
被告：松原市博翔房地产开发有限公司。住所：松原市宁江区松原大路建设大厦一楼，组织机构代码78684157－2。
法定代表人：林卫明，总经理。
委托代理人：于子夫，1965年10月3日生，住前郭县。
委托代理人：郭森，北京东易律师事务所律师。
原告华宇广泰建工集团松原建筑有限公司（以下简称华宇广泰公司）�被告松原市博翔房地产开发有限公司（以下简称博翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭进行了审理，原告华宇广泰公司法定代表人金光日，委托代理人董焕成、于圣泽，被告博翔公司委托代理人郭森、于子夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华宇广泰诉称：2012年3月29日，原告与被告博翔公司签订了《工程施工合同》，约定被告将其开发建设的博翔大酒店的建筑施工工程发包给原告，双方在《工程施工合同》中对工程量、造价及工程款的支付与结算等作如下约定：1、工程承包方式：总承包形式施工，包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工；2、承包范围：博翔大酒店施工图纸的土建、水暖、电气、通讯、闭路、消防等工程项目（不含土建内部装饰）。3、结构及工程面积：工程结构为框架结构，地下一层，地上二十三层；工程面积约93000㎡，该面积数均系暂定，最终按实际面积结算。4、工程价款及结算：（1）合同价款采用施工图预算下浮方式，按施工图预算下浮5%计算。（2）结算依据：根据2009年吉林省建筑装饰工程计价定额、2012年松原市定额材料计价信息以及材料市场价格，进行施工图预算和取费；以甲乙双方共同审定认可的工程预算作为结算依据；施工图范围外的工程量单项价款在5万元以上的，依据甲乙双方认可的签证单作为增加工程款结算的依据。（3）取费标准：按吉林省建筑工程预算定额现行取费基数。（4）建筑面积计算方式：以实际工程建筑面积为准，建筑面积计算执行现行的建筑工程建筑面积计算规则。5、关于工程工期的约定：工期自2012年3月20日至2012年10月30日（后经双方协商，工期顺延至2015年7月15日）。6、关于工程款支付：按工程形象进度分期付款。至起诉前，涉案工程基础及主体工程、屋面工程已全部完工，装饰装修工程的内外墙抹灰全部完成，断桥铝窗大部分已安装完毕，外墙保温1—4层完工，外墙挂大理石龙骨完工，大理石已挂完一部分。经松原市建设项目管理咨询有限公司对已完工程量造价确认：本工程实际施工建筑面积为89215.13平方米；博翔大酒店（C2、C3）工程已完工程量结算工程款（下浮5%后）为：人民币（大写）壹亿陆仟捌佰陆拾万伍仟伍佰伍拾叁元伍角整。￥：168605553.50元（177479530元-177479530元X5%=168605553.50元）；上述工程进度款和施工面积已经甲乙双方签章确认；至起诉前被告已给付工程进度款52964472元。现尚欠工程进度款115641081.50元；被告因未按约定支付工程进度款已构成违约，应支付逾期付款的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”至2013年9月13日，该工程主体已封闭，根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，被告应自2013年9月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至给付之日止，并加付50％罚息。原告认可给予被告一定时间的付款宽展期，要求自2014年1月1日起按人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息。讼争工程于2012年3月20日开工，合同约定至2012年10月30日竣工，但由于被告拖欠工程进度款，致使工期顺延，经双方协商，工期顺延至2015年7月30日，在工程接近竣工时，涉案工程因被告�债已被辽宁省葫芦岛市中级人民法院于2014年7月11日查封，现已进入拍卖程序。原告认为，工期延长是被告原因导致，故被告应当赔偿原告因工期延长而导致的停窝工损失。依原告统计，被告应赔偿原告停窝工损失暂计606万元（最终数额以司法鉴定为准）。最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第四条规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据该司法解释的立法原意，承包人对已竣工和未竣工的工程都可以行使优先受偿权；据此，原告对承建的博翔大酒店（C2、C3）工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。原告认为，被告因资金不足，不能按约定支付工程进度款而导致工期顺延，且涉案工程已被辽宁省葫芦岛市中级人民法院查封，现已进入拍卖程序，讼争工程因强制拍卖而导致原、被告双方签订的《工程施工合同》被迫中止，导致工程停建，给原告造成材料积压、停工、窝工的巨大损失，致使原告拖欠巨额工人工资和材料款不能清偿，原告订购的大量建筑、装修材料因不能利用而积压和报废，材料购销合同因原告违约需承担赔偿责任。因被告违约给原告造成巨大损失。工程施工合同暂无法履行。故原告诉至法院，请求：1、判令被告立即给付拖欠的工程款115641081.50元，并自2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至给付之日止，并加付50％罚息。2、判令被告支付停窝工损失暂计606万元（最终数额以司法鉴定为准）。3、请求依法确认原告�承建的博翔大酒店（C2、C3）工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。4、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告博翔公司辩称：对原告起诉状中所述事实没有异议，被告确实没有按照合同约定给付工程款。原告不能把支付给原告的5200余万元认为是工程款，该款是被告偿还欠原告的借款。被告同意按照原告请求，支付拖欠工程款的利息，但原告请求加付50%的罚息没有法律依据。对原告施工中造成的停窝工损失双方可以协商解决。对原告主张的工程款优先受偿权，被告认为应是法律规定，被告没有意见。
原告华宇广泰公司为证实其主张提供如下证据：
1、2012年3月29日原告和被告签订的《工程施工合同》，证明根据合同约定，被告将其开发建设的博翔大酒店的建筑施工工程发包给原告，双方在《工程施工合同》中对工程量、造价及工程款�支付与结算等作了约定
2、原告制作的《博翔大酒店C2、C3工程已完工程量现状》，证明涉案工程施工进度情况，至起诉前，涉案工程基础及主体工程、屋面工程已全部完工，装饰装修工程的内外墙抹灰全部完成，断桥铝窗大部分已安装完毕，窗玻璃未按装；外墙保温1—4层完工，外墙挂大理石龙骨完工，大理石已挂完一部分；水暖工程，雨水管道立杠部分完工；电气工程，避雷及等电位工程完工，板内及墙内配管完工。
3、松原市建设项目管理咨询有限公司作出的《博翔大酒店已完工程量工程结算书》，证明原告已完成工程量造价，即：本工程实际施工建筑面积为89215.13平方米；博翔大酒店（C2、C3）工程已完工程量结算工程款（下浮5%后）为：人民币（大写）壹亿陆仟捌佰陆拾万伍仟伍佰伍拾叁元伍角整。￥：168605553.50元（177479530元-177479530元X5%）；
4、原告制作的《博翔房地产开发有限公司给付工程款明细表》，证明至起诉前被告已给付原告工程进度款52964472元，博翔公司应付工程进度款168605553.50元，减去已付工程款52964472.00元，尚欠原告工程进度款115641081.50元；
5、原告拍摄的博翔大酒店工程照片五枚，证明涉案工程已完工程量现状。
6、原告提供的博翔公司施工现场负责人李福军当庭证言，证明现在主体封闭，外墙保温到一至四层，抹灰已经完成，大理石只挂一部分。证明接到葫芦岛法院的查封通知后停工的事实。
7、2012年6月13日《中标通知书》，证明双方在涉案工程开工3个月后补办的中标通知书，该中标通知书因虚假招投标而无效；
8、原告和被告于2012年6月份签订《建设工程施工合同》，证明双方在涉案工程开工3个月后补签施工合同。该合同因违反《招标投标法》第53条规定事先内定中标人而无效，不能作为结算的依据。
9、原告和被告签订《工期顺延协议书》，证明讼争工程于2012年3月20日开工，合同约定2012年10月30日竣工，但由于被告拖欠工程进度款，致使工期顺延，经双方协商，工期顺延至2015年7月15日；
10、《建设工程许可证》，证明涉案工程已经法定程序审批并取得建设工程规划许可。
11、原告和被告签订《管辖协议书》，证明双方协议约定在履行合同过程中出现纷争提交合同履行地法院管辖。
被告博翔公司对原告提供的上述证据质证认为，对证据1没有异议，双方施工过程中实际履行了该合同；证据2，原告制作的《博翔大酒店C2、C3工程已完工程量现状》，证明不了工程量，只能描述现状；对证据3《造价结算书》真实性、合法性、关联性没有异议，只是日�不祥；对证据4《工程款明细表》数额没有异议，认为不是给付工程款，是被告偿还原告的债务，并同意原告增加诉讼请求；对证据5博翔大酒店照片认为不能证明工程量；对证据6李福军证言没有异议；证据7《中标书》和证据8，即2012年6月签订的《施工合同》没有异议，承认确实是后签订的，是为了备案，双方实际履行2012年3月29日签订的施工合同；对证据9《工期顺延协议书》没有异议，并同意赔偿原告300万元的停窝工损失；对证据10《建设许可证》，证据11《管辖协议书》均没有异议。
被告博翔公司提供证据有：《情况说明》及在《松原日报》上发布的通知，证明涉案的工程至今没有办理验收手续，博翔公司多次联系华宇公司，要求结算工程款，博翔公司不同意原告的罚息50%的主张。
原告华宇广泰公司对被告博翔公司提供的情况说明没有异议，认为工程因没有完工，所以不能验收。原告同意为了减少双方的损失，被告给付工程款后继续履行合同。
本院认为，原告华宇广泰公司和被告博翔公司提供的证据，经庭审质证，双方对证据的真实性、关联性和合法性没有异议，本院予以确认。
经本院审理查明，原告华宇广泰公司和被告博翔公司于2012年3月29日签订《工程施工合同》，约定博翔公司开发建设的博翔大酒店的建筑施工工程发包给原告华宇广泰公司承建。双方在《工程施工合同》中对工程量、造价及工程款的支付与结算，作如下约定：1、工程承包方式：总承包形式施工，包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、承包范围：博翔大酒店施工图纸的土建、水暖、电气、通讯、闭路、消防等工程项目（不含土建内部装饰）。3、结构及工程面积：工程结构为框�结构，地下一层，地上二十三层；工程面积约93000㎡，该面积数均系暂定，最终按实际面积结算。4、工程价款及结算：（1）合同价款采用施工图预算下浮方式，按施工图预算下浮5%计算。（2）结算依据：根据2009年吉林省建筑装饰工程计价定额、2012年松原市定额材料计价信息以及材料市场价格，进行施工图预算和取费；以甲乙双方共同审定认可的工程预算作为结算依据；施工图范围外的工程量单项价款在5万元以上的，依据甲乙双方认可的签证单作为增加工程款结算的依据。（3）取费标准：按吉林省建筑工程预算定额现行取费基数。（4）建筑面积计算方式：以实际工程建筑面积为准，建筑面积计算执行现行的建筑工程建筑面积计算规则。5、关于工程工期的约定：工期自2012年3月20日至2012年10月30日。6、关于工程款支付的约定：按工程形象进度分期付款。华宇广�公司于2012年3月20日开始施工。2012年6月13日双方补办了《中标通知书》并签订《建设工程施工合同》，该合同中约定开工日期为2012年6月12日，竣工日期为2013年10月30日，该施工合同在松原市住房和城乡建设局备案。后经双方协商，工期顺延至2015年7月15日竣工。2013年9月份，因博翔公司为松原来禾公司贷款提供担保，经辽宁省高级人民法院调解由博翔公司对松原来禾公司因委托贷款形成的拖欠原告东北农业生产资料有限公司债款承担连带偿还责任，辽宁省葫芦岛市中级人民法院在执行该案中，于2014年7月11日对本案原告承建的诉争工程予以查封后，华宇广泰公司停止施工。至起诉前，涉案工程基础及主体工程、屋面工程已全部完工，装饰装修工程的内外墙抹灰全部完成，断桥铝窗大部分已安装完毕，外墙保温1—4层完工，外墙挂大理石龙骨完工，大理石已挂完一部分。�华宇广泰公司申请，松原市建设项目管理咨询有限公司于2015年10月作出《博翔大酒店工程结算书》，对已完工程量造价进行确认，结论为：本工程实际施工建筑面积为89215.13平方米，单位造价：1989.34元每平方米，工程造价177479530元。按照2012年3月29日双方签订的《工程施工合同》约定的工程款结算方式，已完工程量结算工程款为：168605553.50元（177479530元-177479530元X5%）。因博翔公司未全部支付工程款，华宇广泰公司主张前述诉请，本案成诉。
本院认为：本案双方争议的焦点是：1、双方签订的两个施工合同效力。2、原告华宇广泰公司完成工程造价是多少，被告博翔公司应付工程款数额。3、被告博翔公司给付原告华宇广泰公司的5200万元是否为工程款，博翔公司尚欠华宇广泰公司工程款数额。4、华宇广泰公司主张的工程款利息和窝工损失如何保护。5、华�广泰公司主张优先权是否应予保护，优先权的保护范围。
《中华人民共和国合同法》第九条：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”本案原告华宇广泰公司和被告博翔公司分别为有建设施工资质和房地产开发资质的企业，双方签订的关于博翔大酒店工程的施工合同，主体适格。2012年6月，双方在实际工程开工三个月后补办的中标通知书和中标施工合同，因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性效力规定，虽经备案，应认定是无效合同。2012年3月29日签订的施工合同系经双方自愿协商拟定，且不违反法律、行政法规的强制性效力规定，原、被告双方均承认实际履行的是该合同，双方对该合同没有争议且自愿继续履行，本院予以支持。该施工合同是双方的真实意思表示，2012年3月29日签订的施工合同对双方具有约束力。
在施工过程中，因涉案工程被查封并进行拍卖，华宇广泰公司停止施工。原告主张工程款的结算方式应按照2012年3月29日签订的施工合同约定，即按照施工图预算下浮5%结算，被告博翔公司没有异议，博翔公司对华宇广泰公司实际完成的工程量没有异议，对结算方式也没有异议。华宇广泰公司提供的《博翔大酒店C2、C3工程已完工程量现状》和松原市建设项目管理咨询有限公司作出《博翔大酒店工程结算书》能够相互印证，本院予以采信。根据该结算书，华宇广泰公司已完成工程量造价为177479530元，按照2012年3月29日签订的《工程施工合同》结算工程款为：168605553.50元（177479530元-177479530元X5%）。自2012年6月6日至2014年9月30日，博翔公司合计支付给华宇广泰公司款项52964472元，其中有博翔公司替华宇广泰公司支付的钢材款、混凝土等材料款。博翔公司称所�付给华宇广泰公司的款项不是本案的工程款，而是双方之间的其他经济往来，是偿还华宇广泰公司的欠款，对此华宇广泰公司不予认可，博翔公司未进一步提供证据加以证明，该主张本院不予支持。该款项应认定是博翔公司支付给华宇广泰公司承建博翔大酒店工程款。经核算，博翔公司现尚欠华宇广泰公司承建博翔大酒店工程款为115641081.50元，博翔公司应予给付。
华宇广泰公司请求博翔公司应自2014年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付拖欠的工程款利息，博翔公司认可，原告的该项请求符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本院对华宇广泰公司的此项请求予以支持。博翔公司对华宇广泰公司主张的罚息提出异议，在庭审中原告自愿放弃罚息主张，本院予以准许。
华宇广�公司请求博翔公司支付停窝工损失606万元，博翔公司对因工程款不能按照合同约定及时给付而造成华宇广泰公司在施工中存在停窝工的事实没有异议。庭审中双方经协商达成博翔公司赔偿华宇广泰公司停窝工损失300万元的调解意见，本院予以确认。
关于华宇广泰公司主张的工程款优先权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）的规定，建设工程款的优先权是一种法定的权利，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，赋予了建设工程承包人在发包人不能履行支付工程款时可以行使优先受偿权。本案被告博翔公司不能按照约定及时给付原告华宇广泰公司工程款，华宇广泰公司据此主张工程款本金享有优先权应予支持。
综上，本院认为原告华宇广泰公司的诉讼请求符合相关法律规定应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条；《中华人民共和国招标投标法》第五十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号的规定，判决如下：
被告松原市博翔房地产开发有限公司于本判决生
效后给付原告华宇广泰建工集团松原建筑有限公司工程款本金115641081.50元，并自2014年1月1日起至执行完毕时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
被告松原市博翔房地产开发有限公司于本判决生
效后给付原告华宇广泰建工集团松原建筑有限公司窝工�失300万元。
如被告松原市博翔房地产开发有限公司未按照本
判决主文履行给付工程款本金115641081.50元的义务，原告华宇广泰建工集团松原建筑有限公司有权在其承建的博翔大酒店工程范围内行使工程价款优先受偿权。
如被告松原市博翔房地产开发有限公司未按照本判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费650300元，由被告松原市博翔房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 于福桐
代理审判员 于 航
代理审判员 邵国政
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 段贵斌