上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民一（民）初字第6005号
原告中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人楼永良，董事长。
委托代理人缪迪，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人张黎玮，上海市海华永泰律师事务所律师。
被告金莉，女，1974年12月1日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托代理人李平（系被告之夫），男，1973年11月3日出生，汉族，住址同被告金莉。
第三人楼玉良，男，1961年7月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。
第三人宁波凯瑞达人力资源有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人孙建成，董事长。
原告中天建设集团有限公司诉被告金莉劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审理，并依法追加楼玉良、宁波凯瑞达人力资源有限公司（以下简称凯瑞达公司）作为第三人共同参与诉讼，公开开庭进行审理。原告中天建设集团有限公司的委托代理人缪迪，被告金莉及其委托代理人李平，第三人楼玉良，第三人凯瑞达公司的法定代表人孙建成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中天建设集团有限公司诉称，原告承包建设上海市新江湾城C5－2地块综合住宅开发工程（以下简称系争C5－2工程），员工厉夏秋是该工程的项目经理，原告与凯瑞达公司长期合作，双方签有承包协议，约定原告将包括系争C5－2工程在内的所有工程预决算工作全部发包于该公司，楼玉良挂靠凯瑞达公司，凯瑞达公司将系争C5－2工程预决算工作交由楼玉良实施，考虑到楼玉良对外招聘、工作的方便，厉夏秋代表原告又与其签订了承包协议，被告受雇于楼玉良到系争C5－2工程工地担任预算员，故原、被告之间没有隶属关系。厉夏秋将土建等工程发包于案外人何某某等人，何某某聘请厉文洪作为总施工管理现场，厉夏秋并指派其自己开办的上海宝厦物业有限公司的所属员工全丽在系争C5－2工程工地上担任财务。被告平日的考勤由厉文洪受楼玉良委托代为记录，因工作之需被告常与何某某联系，每月由原告替代楼玉良向被告发放生活费人民币2，000元（本案货币单位均为人民币），钱款由厉夏秋出资、由全丽转账，待工程结束后由原告与凯瑞达公司一并结算，故原告从未对被告进行管理。综上，原、被告之间不存劳动关系。现诉请要求确认原告不支付被告：1、2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额79，632.18元；2、2015年2月14日至2015年4月7日工资14，528.74元；3、休息日加班工资33，103.34元及法定节假日加班工资3，310.34元。
被告金莉辩称，对于原告与凯瑞达公司之间、凯瑞达公司与楼玉良之间的关系，被告从不知晓，但原告承包系争C5－2工程系在2012年，怎么可能在2009年时就将该工程的预决算工作发包于凯瑞达公司，故被告认为其二者所谓的承包协议系伪造。被告认识楼玉良，楼玉良介绍并带领被告至系争C5－2工程工地担任预算员，厉夏秋对原告进行了面试，经协商原告与其达成口头协议，约定被告每月工资8，000元至1万元，视表现决定具体数额，每月可休息几天。事实上，厉夏秋、楼玉良以及何某某、厉文洪、全丽均系原告名下员工，被告平日的考勤由厉文洪负责，日常工作受何某某指派，以原告之名对外开展工作，每月生活费2，000元由厉夏秋出资、由全丽转账，有签收，签收单上同时具明考勤情况，另有统计人厉文洪及审核人何某某的签字，故被告是原告员工。2015年春节前，因原告一直不付工资，故被告请楼玉良一起帮忙催讨，根据厉文洪发来的关于被告考勤的短信，确认被告共计出勤300天，为此楼玉良出具工资结算单，言明原告尚应支付被告工资6万余元，但之后原告仅支付了2万余元，被告故于2015年4月11日向原告书面申请离职。此外，被告系按8，000元月工资标准主张各项请求，按300天出勤日倒推计算双休日加班及节假日加班天数，现愿按仲裁裁决执行，不同意原告诉请。
第三人楼玉良述称，认可原告关于各方关系的陈述，对原告关于被告考勤、管理、生活费发放等事实的陈述亦无异议。系争C5－2工程预决算工作实际全部由本人实施，被告受本人聘请至系争C5－2工程工地担任预算员，二人经协商达成被告每月工资8，000元的口头约定，但前提是被告应独立完成全部预决算工作，且该8，000元包含社保、加班等全部待遇。本人确曾向被告出具工资结算单，但被告未完成工作即离职，故其工资当以每月4，000元计，并且，现亦不认可厉文洪发来的出勤300天的统计，该300天已含双休日且统计过于宽松。同意原告诉请。
第三人凯瑞达公司述称，认可原告关于各方关系的陈述。系争C5－2工程预决算工作全部由楼玉良实施，对外招聘、管理均与己无关，第三人不支付楼玉良及其招聘员工的工资及社保。相反，在原告与第三人按约定结算工程款之后，第三人与楼玉良在结算的工程款中按约定比例分配。现同意原告及楼玉良所述。
经审理查明，2009年5月23日，厉夏秋（甲方）与凯瑞达公司（乙方）签订《预决算承包协议书》，约定：甲方承接的系争C5－2工程等工程的预决算、审核核对工作均承包给乙方；除应提供相关施工资料之外，甲方还提供办公场所、办公用品、住宿、用车及交通费等；乙方结算人员享受甲方工作人员同等福利；结算人员由乙方自行聘用，聘用人员的工资待遇需报经营部备案，承包过程中的费用由双方控制发放，并在结算款中扣除，乙方聘用人员派遣到项目部工作的，甲方有权对其进行考勤、管理，考勤记录甲方需定期交乙方确认，乙方工作人员应服从甲方管理；按项目部与业主结算价的千分之三作为甲方支付乙方的承包价等内容。该合同落款甲方由厉夏秋签字、按手印，乙方由楼玉良签字、按手印。审理中，原告认可厉夏秋签订的上述合同，言明甲方权利义务全部由原告承受。
2012年2月3日，凯瑞达公司（甲方）与楼玉良（乙方）签订《决算承包协议书》，约定：乙方负责甲方承接的系争C5－2工程结算、审核核对、进度款审报等工作，出具必要的成本分析；按甲方承接项目部对业主结算价的千分之一点八作为甲方支付乙方的工资，乙方自行安排上下班时间，出上海核对造价的，差旅费、住宿费由乙方向甲方实报实销等内容。凯瑞达公司同时出具《委托书》，言明：委派楼玉良全权负责系争C5－2工程结算工作，结算人员由楼玉良招聘，服从统一管理等内容。
2012年2月3日，厉夏秋以匠心经营部之名（甲方）与楼玉良（乙方）签订《预决算承包协议书》，约定：甲方承接的所有工程预决算、审核核对工作均承包给乙方；除应提供相关施工资料之外，甲方还提供办公场所、办公用品、住宿、用车及交通费等；乙方人员享受经营部的福利；结算人员由乙方自行聘用，聘用人员的工资待遇需报经营部备案，承包过程中的费用由双方控制发放，并在结算款中扣除，乙方聘用人员派遣到项目部工作的，甲方有权对其进行考勤、管理，考勤记录甲方需定期交乙方确认，乙方工作人员应服从甲方管理；按项目部与业主结算价的千分之二点五作为甲方支付乙方的承包价等内容。该合同落款甲方由厉夏秋签字、按手印，乙方由楼玉良签字、按手印。审理中，原告认可厉夏秋签订的上述合同，言明甲方权利义务全部由原告承受。
2012年9月17日，原告与上海城投悦城置业有限公司签约，向该公司承包系争C5－2工程，成为该工程的施工单位。原告与厉夏秋签有《劳动合同书》，为其加金，指定其担任下属匠心经营部的负责人，作为系争C5－2工程的项目经理全面负责工程工作。厉夏秋与何某某签有《工程项目经营管理责任书暨管理指导书》，约定厉夏秋委派何某某在系争C5－2工程担任经营负责人，对工程实施经营管理承包等。何某某以上海丰和建筑劳务有限公司之名将系争C5－2工程中的钢工程、木工程等分包他人，指派厉文洪作为总施工，负责工程现场管理工作。此外，厉夏秋指示全丽在系争C5－2工程工地从事财务工作，全丽系与上海宝厦物业有限公司签有《劳动合同》，该公司为其加金。
被告与楼玉良是旧识，经楼玉良介绍，被告自2014年3月4日起在系争C5－2工程工地工作，担任预算员，直至2015年4月7日。期间，厉文洪负责考勤，采用指纹考勤机记录员工上下班情况，被告以指纹记录；被告的日常工作常与何某某联系，受其安排、互相配合；工作期间，被告以原告名义开展工作；每月由厉夏秋出资、由全丽向被告转账生活费；转账后全丽出具系争C5－2项目部管理人员生活费发放表，被告及何某某、厉文洪等人均在列，各人签收生活费，该表除有姓名、金额等内容之外，另具明每人每月出勤天数，何某某、厉文洪并在表格下方签字。
2015年2月14日，厉文洪向被告发送短信，内容是：3月28天、4月30天、5月25天、6月30天、7月27天、8月26天、9月11天、10月26天、11月25天、12月28天、1月31天、2月13天、合计300天，生活费22，000元。2015年2月15日，楼玉良依据上述厉文洪发出的短信内容向被告出具《金莉工资结算单》，言明：出勤天数300天／28天＝10.71＊8，000＝85，680元，伙食补贴费250天＊5元／天＝1，250元，合计86，930元，支付66，930元，财务扣除支帐。同日，楼玉良、厉夏秋签署《预算员投资款收据》一份，言明：收到被告投资款现金4万元，项目部确保年回报率20%2525，来年计取复利，待工程完成结算审计后一并归还。审理中被告与楼玉良确认，上述《预算员投资款收据》中所称的4万元并无实际交付行为，其中的2万元是应付被告的工资，另2万元是厉夏秋承诺工程结束时给付被告的奖励。
如上所述，于2014年4月至2015年1月期间，被告每月收到自全丽转账的2，000元至4，000元不等金额，被告另于2015年1月31日收到全丽转账款2万元，于2015年2月16日收到全丽转账款24，930元。
2015年4月11日，被告向楼玉良、何某某发出电子邮件，以“没有按规定发放工资、没有提供合法的工作环境”为由提出离职。楼玉良回复邮件表示不同意被告的离职理由，言明“要离职，希望你把工作移交清楚，公司不会压你扣你工资”。何某某以项目部的名义回复邮件，认为被告离职原因与事实不符，言明被告突然离职不仅会造成损失亦有违职业道德等内容。
2015年5月4日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2014年3月4日至2015年4月7日期间未签劳动合同二倍工资差额88，000元、工资差额34，831元、双休日及法定假日加班工资53，701元、2015年2月15日投资款20，000元、2015年3月办公用品及电脑维修报销款130元、解除劳动合同经济补偿金12，000元。上述仲裁委于2015年6月29日出具杨劳人仲（2015）办字第408号裁决书，裁决原告支付被告2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额79，632.18元、2015年2月14日至2015年4月7日工资14，528.74元、休息日加班工资33，103.34元、法定节假日加班工资3，310.34元，不支持其余请求。原告不服，具状来院，作本案诉请。
本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，否则即应承担举证不能之法律后果。被告以原告为用人单位，提起劳动仲裁作工资、未签劳动合同二倍工资、加班工资等主张，对此原告以双方不存劳动关系为由，起诉要求不承担给付义务。因没有书面劳动合同，故本案须考量原、被告之间是否形成事实劳动关系。
被告主张存在劳动关系，则首先应就事实成立承担举证之责，然而，被告称系经原告员工厉夏秋面试及协商，达成岗位、工资等口头约定，却未就此提供证据证明，被告称楼玉良、何某某、厉文洪、全丽均系原告员工，对此亦无证据印证，故被告未能尽到举证证明之责，本院无法认定被告于系争C5-2工程的工作系因原告招聘被告，或原、被告达成用工合意，或被告的工作系受原告管理和指挥。原告就其否定意见，提供了其与第三人签订的承包协议，结合三方就协议的真实履行，不难发现凯瑞达公司对楼玉良不管理、不付薪、不负金，相反二人在原告给付的结算价款中按比例分成，预决算工作实际由楼玉良实施，楼玉良以凯瑞达公司之名与原告交接工作，以原告之名向开发商出具报告，即系争C5-2工程预决算工作，系楼玉良挂靠凯瑞达公司向原告承包。因此，被告从事的预决算工作已由原告对外发包，原告员工厉夏秋每月出资并指示全丽向被告转账支付生活费，不能认定系原告向被告发放工资，结合楼玉良介绍并带领被告至系争C5-2工程工地从事预算员工作等事实，应予认定被告系受楼玉良的雇佣和指示。并且，被告一方面称其在系争C5-2工程中的预决算工作与楼玉良无关，一方面又要求楼玉良向其出具工资结算清单，离职时还向楼玉良发出邮件，被告关于工作系由楼玉良介绍，故自己向原告催讨工资时要求楼玉良帮忙，因此由楼玉良出具工资结算单的说法，不具合理性。综上，原、被告之间不符合从属和依附的劳动关系本质，原告关于双方不存劳动关系的主张成立，基于此，原告不负向被告承担工资、未签劳动合同二倍工资、加班工资的支付之责，原告诉请本院应予支持。
另，仲裁不支持被告申请的解除劳动合同经济补偿金、办公用品及电脑维修报销款的请求，不处理被告申请的投资款请求，被告未就此提起诉讼，并于庭审中要求按裁决执行，视为认可仲裁相关裁决，且裁决不违法律，故本院一并予以确认。
据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告中天建设集团有限公司不支付被告金莉2014年5月5日至2015年3月3日未签劳动合同二倍工资差额人民币79，632.18元；
二、原告中天建设集团有限公司不支付被告金莉2015年2月14日至2015年4月7日工资人民币14，528.74元；
三、原告中天建设集团有限公司不支付被告金莉休息日加班工资人民币33，103.34元及法定节假日加班工资人民币3，310.34元；
四、被告金莉要求原告中天建设集团有限公司支付2015年3月办公用品及电脑维修报销款人民币130元的请求，不予支持；
五、被告金莉要求原告中天建设集团有限公司支付解除劳动合同经济补偿金人民币12，000元的请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定期间履行给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告金莉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王芩菲
二〇一六年一月六日
书记员 李丝丹
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。