山东省济南市章丘区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0181民初6967号
原告（反诉被告）：郑云峰，男，1969年6月17日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：张怀国，山东国鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽娜，山东国鲁律师事务所律师。
被告（反诉原告）：赵连康，男，1953年5月30日，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：赵志国，系赵连康之子，男，1980年3月23日出生，汉族，居民，住济南市。
原告郑云峰与被告赵连康建设工程合同农村建房施工合同纠纷一案，本院立案后，赵连康提起反诉。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。郑云峰及其委托诉讼代理人张怀国与赵连康及其委托诉讼代理人赵志国到庭参加诉讼。诉讼过程中，赵连康申请司法鉴定，本案依法中止诉讼。恢复诉讼后，本案现已审理终结。
郑云峰向本院提出诉讼请求1.依法判令被告支付原告工程款43338.88元；2.本案涉诉费用由被告承担。事实与理由：2016年3月11日，郑云峰与赵连康签订了建筑合同，郑云峰承建赵连康工程，每平方米230元，按进度结算。合同约定：“完成基础付总工程款的15%，一层封顶后付总工程款的40%，二层封顶后付总工程款的70%，工程完工后付总工程款的95%，剩余的5%作为施工保证金，完工后6个月不出现施工质量问题将5%保证金全额付清给乙方”。协议签订后，原告依约施工，但赵连康不依进度付款。当郑云峰浇完二层顶子时，加盖女儿墙，并抹了南外墙和西外墙后，赵连康仍不按进度付款，故郑云峰停工。按照已经完成的进度，赵连康还应支付工程进度款43338.88元，郑云峰多次追要未果，请求法院依法判决如上诉请求。需要补充的事实是，赵连康及其子赵志国扣留了郑云峰的搅拌机、吊车等设备和物品，郑云峰另案主张权利。
郑云峰针对其主张向本院提交如下证据：
1.建筑合同1份，证明该工程承建费为每平方米230元，郑云峰负责轻工，赵连康提供工程材料，并约定了付款进度；
2.照片1份（百货城3个卷帘门的涉案房屋），证明涉案房屋已在2016年11月份投入使用；
3.图纸5张，证明郑云峰建设的房屋是按照赵连康提供的图纸要求施工。
赵连康辩称，我实际建筑面积是一层东西长23.7米，南北长15.17米，面积359.529平方米，二层东西长25.20米，南北长15.17米，面积是382.284平方米，两层总面积741.813平方米，按合同230元/平方米，总工程款为170616.99元，按郑云峰所述二层封顶预支70%，计119431.9元。我已按合同向郑云峰支付8万元工钱（以收条为证），并为其借支看门工钱3720元（124天×30元），郑云峰借我2000元现金支泵车钱（2016年6月8日下午4点），其妻支二层焊工工资向我借300元现金，其工人小孟拿我电器开关两只50元，总计6070元，郑云峰没有给我打条。因此，截止2016年6月28日郑云峰给我停工，我已支付其现金86070元，按合同说的二层封顶后应付总工程款的70%，实际我欠郑云峰33361.9元。我欠付郑云峰该工程款的原因是涉案工程二层主结构框架断裂，板面多处断裂，二层顶子大面积积水，地基下沉等。事故的主要原因是郑云峰作为包工头不懂图纸，长时间不在工地监工，整个工期110天，郑云峰在工地时间不足20天，没人对施工人员进行管理。该工程我没有验收，该工程不合格。因郑云峰不负责任给我造成重大经济损失，我已找有关房屋框架结构检验评定建造师对整个二层框架结构做出评定结果，按检验评定依据作出维修加固、材料及所有费用计62023.5元，有评定认证2页为证，评定费用15000元，应由郑云峰承担。因郑云峰不按要求施工，没责任心，给整个工程造成众多主结构隐患，房顶大面积积水，给我造成重大经济损失，使我受到重大精神打击，造成多种精神障碍，失眠、尿失禁，并两次住院治疗，郑云峰应赔付我精神抚慰金10000元。
综上，2016年3月，双方之间签订了二层楼房的施工合同，郑云峰在施工过程中未能按照合同约定及相应的技术规范进行施工，致使该楼房的主体结构，出现了严重的质量问题，赵连康已经委托相关的机构进行权威的技术鉴定，因房屋质量问题造成的损失，赵连康主张5万元，其他数额待鉴定机构确定损失数额后再做变更。据此，赵连康向本院提出反诉请求：1.判令郑云峰赔偿赵连康因工程质量造成的损失5万元；2.诉讼费、反诉费、鉴定费由郑云峰承担。诉讼过程中，赵连康将主张的损失数额变更为87023.5元
赵连康针对其主张提供如下证据：
1.涉案房屋地面和房顶的照片1宗、泰安众立装饰工程有限公司工作人员王峰作出的刁镇巩家村赵连康二层框架结构楼房检验评定结果1份，证明涉案房屋存在质量问题，需要维修价款为62023.5元；
2.租赁合同2份（复印件），证明郑云峰在施工过程中，因施工不当，导致额二层大梁断裂，郑云峰向租赁站租赁的架杆；
3.2016年12月7日赵连康与架杆租赁方的通话录音3段（手机录音），证明因郑云峰的施工问题，造成了施工过程中屋面积水、二层大梁断裂，平米相差6公分；
4.完整的图纸9张，没有地基，证实郑云峰未按图纸施工。
郑云峰针对赵连康的反诉辩称，赵连康在2016年11月份左右已经使用涉案房屋，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定，已经使用的应视为合格，赵连康所提的质量问题与事实不符，请求法院驳回赵连康的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对方当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当时人陈述，对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.2016年3月11日，赵连康（建筑方，甲方）与郑云峰（承建方，乙方）签订《建筑合同》一份，约定甲方愿意将中心大街（位于济南市章丘区刁镇巩家村）西侧商铺一处承包给乙方施工建设，特定以下条款：（1）工程范围按建设图纸施工，按图纸规定标准施工验收。（2）工程承建费每平方米230元，乙方负责轻工，工程材料由甲方负责。（3）付款方式完成基础付总工程款的15%，一层封顶后付至总工程款的40%，二层封顶后付至总工程款的70%，工程完工后付至总工程款的95%，剩余5%作为施工保证金，完工后6个月不出现施工质量问题，将5%保证金全额付清给乙方。（4）施工期间一切施工所需的模板、架杆等全由乙方自备，甲方不再负任何费用。（5）施工期间注意安全作业，出现任何事故，甲方不承担责任，不承担任何赔偿及费用，全由乙方负担。（6）为了近早完工，双方商定工期为三个月，自2016年3月11日至2016年6月11日竣工交付。（7）施工期间，四邻关系由甲方协调，如因协调不好出现误工，误工费由甲方承担。期间水电费由甲方负担等。赵连康、郑玉峰在合同上签名捺印。合同签订后，郑云峰所承建的上述工程二层浇顶后停止施工，撤离施工现场。双方因工程款的支付发生争议，至郑云峰诉至本院。
诉讼过程中，郑云峰与赵连康一致认可赵连康已经支付郑云峰工程款8万元，并同意按照赵连康主张的涉案房屋一层南北15.17米、一层东西23.7米、二层东西25.2米计算工程总价款，计170616.99元。
3.赵连康提交泰安众立装饰工程有限公司工作人员王峰作出的《刁镇巩家村赵连康二层框架结构楼房检验评定结果》，证实涉案工程存在严重质量问题。经质证，郑云峰不予认可，据此赵连康于2017年8月6日提交书面鉴定申请书，申请对上述工程质量及维修价值进行司法鉴定，但赵连康未在指定期限内按照本院技术部门通知的时间、地点和方式缴纳鉴定费用，鉴定机构为此作出退卷处理。
本院认为，（一）合同的性质及效力。依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效。本案中郑云峰与赵连康签订的《建筑合同》，系农村建房施工合同，从性质上看应属建设施工合同范畴，并适用相关法律，但郑云峰不具备相应的建设施工资质，双方之间的施工合同应认定为无效。
（二）关于郑云峰的工程款请求权及工程款数额。依据建设工程司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”；第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”；第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，郑云峰与赵连康一致认可郑云峰于涉案工程二层封顶后停止施工，赵连康另行找他人对涉案工程继续施工，郑云峰与赵连康以实际行动解除上述《建筑合同》。涉案工程未进行竣工验收，但赵连康认可涉案工程已投入使用，其主张郑云峰施工部分质量不合格，并据此拒付工程款，本院依法不予支持。在合同无效且不再继续履行的情况下，郑云峰与赵连康一致认可郑云峰已经施工至二层封顶，即已完成工程主体施工，郑云峰要求赵连康依据合同约定支付进度款至70%，计款119431.89（170616.99元×70%）并对同意按照[（15.17×23.7）+（15.17×25.2）]计算施工面积，按照双方《建筑合同》约定的施工单价230元/平方米以及“二层封顶后付至总工程款的70%”的付款方式，扣除赵连康已付工程款8万元，仍应支付工程款39431.90{[（15.17米×23.7米）+（15.17米×25.2米）]×230元/平方米×70%-80000元}元。
（三）关于赵连康主张的质量问题及损失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赵连康提出反诉，主张郑云峰施工的上述工程质量不合格，要求郑云峰赔偿工程质量造成的损失，并提供照片、租赁合同、通话录音、《检验评定结果》予以证明。经审查，《检验评定结果》并非有资质的鉴定机构出具，系赵连康单方委托案外人作出，郑云峰不予认可，本院不予采信。赵连康提供的照片等证据，虽能够证实涉案工程存在一定的质量瑕疵，但不足以证明造成质量瑕疵的原因以及相关损失，故对于赵连康赔偿损失的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。
有该出库凭单司机处有赵庆华签名，右下角由（正恒公司职工）中国工、
综上所述，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、赵连康支付郑云峰工程款39431.90元，于判决生效之日起十日内履行。
二、驳回赵连康对郑云峰的诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费786元，反诉案件受理费988元，由赵连康负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 乔振洲
人民陪审员 丁英欣
人民陪审员 刘桂芸
二〇一八年三月二十日
法官 助理 魏延娜
书 记 员 杜 飞