浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第96号
上诉人（原审原告）李传淡。
上诉人（原审原告）李正玉。
上诉人（原审原告）李崇初。
上诉人（原审原告）李崇想。
上诉人（原审原告）李方对。
上诉人（原审原告）李方回。
上诉人（原审原告）张春娱。
诉讼代表人李传淡。
委托代理人张合刚。
被上诉人（原审被告）苍南县人民政府。
法定代表人黄荣定。
委托代理人陈锡文。
委托代理人陈立启。
李传淡等7人诉苍南县人民政府不履行征地安置补偿法定职责一案，温州市中级人民法院于2013年4月12日作出（2013）浙温行初字第10号行政判决。李传淡等7人不服，向本院提出上诉。本院2013年5月9日立案受理后于同年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人李传淡等7人的诉讼代表人李传淡及其委托代理人张合刚，被上诉人苍南县人民政府的委托代理人陈锡文出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告李传淡等七人系苍南县灵溪镇华山村村民。坐落于华山村401号-1和401号-2两间房屋、三山殿旁一间房屋、华山村398号、397号、396号、396号左首一、396号左首二的房屋分别系李传淡、李正玉、李崇初、李崇想、李方对、李方回、张春娱等七人所建，上述房屋均未取得合法的审批手续。2006年12月31日，浙江省人民政府批准苍南县2006年度复垦第八批次建设用地“一书三方案”，征收包括苍南县灵溪镇华山村、大浃头村在内的集体土地22.7537公顷。“一书三方案”中的《苍南县2006年度复垦第八批次建设用地情况汇总表》和《拆迁安置情况说明》载明，包括原告房屋在内的40户房屋位于华山村瑞教项目征地范围内，40户房屋占地面积总计0.4284公顷（每户用地面积107.1平方米），预安置房屋占地面积总计0.4654公顷（每户用地面积116.35平方米），安置用地位于大浃头村瑞教项目拆迁安置项目征地范围内。2012年7月14日，原告通过EMS向被告提出履行法定职责的申请，请求被告按照土地征收方案附件《拆迁安置情况说明》中所列明的安置情况对原告进行安置，被告于同年7月16日收到申请。此后，被告作出《关于对李传淡等人申请履行拆迁安置法定职责的答复》（苍府法函（2012）4号），认定原告的房屋属未经依法审批擅自建设的违法建筑，原告依据《拆迁安置情况说明》要求安置依据不足，并于同年10月11日通过邮寄方式向原告送达被诉答复。同年10月15日，原告收到被诉答复后不服，提起本案诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点为被告作出被诉答复是否超越职权、被诉答复认定的事实是否清楚、被诉答复的作出是否超期限。经审查认为：1、根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款的规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”本案中，被告苍南县人民政府在上报征用土地方案时，将《拆迁安置情况说明》作为附件一并予以上报，该情况说明与《苍南县2006年度复垦第八批次建设用地情况汇总表》中部分内容相互对应。可见，被告在征收原告等人房屋所在的华山村集体土地时，另外征收了大浃头村的集体土地，拟用于对原告等人进行安置。因此，在征用土地方案经浙江省人民政府依法批准后，被告具有组织实施该方案及《拆迁安置情况说明》的法定职责。被告经调查，发现原告等人所建造的房屋未取得合法的审批手续，认为原告要求按《拆迁安置情况说明》进行安置依据不足，被告据此作出被诉答复，并无不当。被告为确定原告是否符合安置条件，对原告房屋的审批情况进行调查并予以确认，是其履行职责的必要手段，原告主张被诉答复超越职权，无相应的法律依据，不予支持。2、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”被告于2012年7月16日收到原告要求履行法定职责的申请，至同年10月11日才向原告送达被诉答复，超过了上述规定的60日期限，但其超期限作出答复的行为并未影响原告的实体权益，不足以导致被诉答复因此被撤销，予以指正。综上，原告未能提供证据证明其房屋已取得合法的审批手续，其要求被告按《拆迁安置情况说明》对其进行安置并重新作出处理决定，没有相应的法律依据。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告李传淡、李正玉、李崇初、李崇想、李方对、李方回、张春娱的诉讼请求。
李传淡等7人上诉称：1、原审法院认定上诉人之房屋所使用的宅基地未取得合法的审批手续是错误的。《拆迁安置情况说明》表序号（15和16）、1、22、21、20、19、18所列明的“拆迁情况”栏的“用地面积”，说明上诉人是土地实际使用人，并且被上诉人之派出机构浙江苍南工业园区管理委员会和苍南县灵溪镇华山村村民委员会在《拆迁安置情况说明》上加盖了之印章。根据《土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地由县级人民政府批准。被上诉人之派出机构浙江苍南工业园区管理委员会在《拆迁安置情况说明》加盖了印章，就足以证明《拆迁安置情况说明》中所列明的上诉人使用的宅基地已获得被上诉人批准。原审法院置《拆迁安置情况说明》这份证据于不顾径直作出上诉人之房屋所使用的宅基地未取得合法审批手续的错误认定。2、被上诉人改变了浙江省人民政府批准的《拆迁安置情况说明》属超越职权，对此原审法院没有作出认定是错误的，更是违法的。首先，《拆迁安置情况说明》已被原审法院认定属土地征收方案的附件。其次，《拆迁安置情况说明》法律性质上属于行政征收决定范畴。根据《土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并结合《土地管理法》有关规定，行使征收土地批准权的机关是国务院或省级人民政府。因此，征收土地方案是由国务院或省级人民政府“批准”的，这里的“批准”法律性质上属于行政征收决定，而《拆迁安置情况说明》属于土地征收方案附件，浙江省人民政府批准的《拆迁安置情况说明》在法律性质上也属于行政征收决定。再次，被上诉人无权改变浙江省人民政府批准的《拆迁安置情况说明》。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（2004年修订）第五十九条规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令：（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。根据上述规定，被上诉人只能执行浙江省人民政府批准的《拆迁安置情况说明》，无权改变浙江省人民政府批准的《拆迁安置情况说明》。最后，被上诉人以上诉人所建造房屋未经依法审批擅自建设的违法建筑认定上诉人要求按《拆迁安置情况说明》进行安置依据不足而作出被诉答复，实质上是在变相地改变浙江省人民政府批准的《拆迁安置情况说明》，属超越职权。并且，根据《城乡规划法》第六十四条、六十六条和《土地管理法》第七十六条规定，被上诉人没有认定违法建筑的行政职权。综上，请求撤销温州市中级人民法院作出的（2013）浙温行初字第10号行政判决，并依法改判支持上诉人的一审请求；案件受理费由被上诉人承担。
苍南县人民政府答辩称：一、答辩人作出的《拆迁安置情况说明》正确、合法，并无存在不当。1、上诉人建造的房屋未取得合法的审批手续事实清楚，证据确凿。上诉人房屋建造于1992年10月30日之后，未向任何单位和部门申请办理建房手续，属未取得合法审批手续的房屋。以上事实有92年航图、2003年现状图、房屋拆迁调查情况、房屋照片、房屋拆迁调查汇总表、情况说明等证据证实，足以认定，2、上诉人单凭《情况说明》要求安置依据不足。《情况说明》只是答辩人的基层职能单位为了统计所涉地上建筑物（包括合法、违法及临时等建筑）基本情况所列的表格，该表格并不是合法权属凭证，也不是拆迁安置的依据，只是作为基层组织统计数量、了解情况所用，且《情况说明》本身也已注明为“预安排”，这对其性质也足以说明。二、上诉人认为《情况说明》是答辩人对上诉人建房的批准行为，该观点没有事实和法律依据，其理由不能成立。《情况说明》根本不是答辩人对于建房行为的批准。退一步讲，即使在《情况说明》上的盖章行为就是对建房行为的批准，那么，该批准行为也是无权审批单位的行为，也非依上诉人的申请而作出的行为，而且也是非外化的行为。依据法律规定，该批准行为也是无效的，对上诉人不起作用的，是不能作为拆迁安置的依据的。三、《情况说明》不属于省政府批准土地征收方案的内容和附件。答辩人在申报涉案地块的征地材料“一书三方案”时根本没有将《情况说明》作为内容和附件上报，“一书三方案”依法也不需要《情况说明》作为内容或附件一同上报。一审法院在没有事实和法律依据的情况下认定答辩人“将该《情况说明》一并予以上报，被告在征收原告等人房屋所在的华山村集体土地时，另外征收了大浃头村的集体土地，拟用于对原告等人进行安置”是错误的，请二审法院予以指正。综上所述，请二审法院予以维持，但一审法院在认定部分事实时存在错误，请二审法院予以指正。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，李传淡等7名上诉人提交苍南县灵溪镇华山村村委会于2011年6月15日出具给各上诉人的《证明》，以此印证其各自涉案建房行为在当时已经获得所在村委会同意的事实。
经审查，本院对原审认定的基本案件事实予以确认。由于上诉人所在村委会出具的证明材料早于上诉人申请行政复议和提起本案诉讼的时间，而不属于新证据范畴，故根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院对此不予接纳。
本院认为，本案系上诉人李传淡等7人针对被上诉人苍南县人民政府所作苍府法函（2012）4号答复提起的诉讼。该答复认定上诉人的房屋属于未经依法审批擅自建设的违法建筑，故不能依据《拆迁安置情况说明》给予拆迁安置。经审查，根据土地管理法的相关规定，对被征收土地的所有权人、使用权人的补偿和安置应以其享有合法的权属为前提。本案中，涉案《拆迁安置情况说明》虽然涉及上诉人的原房屋用地面积以及准备予以安置的用地面积，且该两项面积的登载情况亦与苍南县国土资源局《苍南县2006年复垦第八批次建设用地情况汇总表》地块编号5、6的情况，以及浙江省人民政府浙土字C（2006）-0171号《浙江省建设用地审批意见书》（苍南县2006年度复垦第八批次建设用地）所记载的相关情况一致，但由于上诉人未能提供证据证明其对于被征收土地之上的房屋享有合法的权属，故被上诉人据此认为上诉人要求按照《拆迁安置情况说明》对其进行安置的依据不足，并无不当，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。浙江省人民政府的建设用地审批意见和涉案《拆迁安置情况说明》，均不能作为上诉人可以获得拆迁安置的事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李传李传淡等7人共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 徐一菁