山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑终字第00090号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭玲，又名红霞，女，1970年6月10日出生。2013年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年6月28日被监视居住，2014年1月9日由曲沃县人民法院决定被逮捕。现羁押于临汾市看守所。
辩护人魏海泉，山西晋都律师事务所律师。
辩护人马盾，山西光普律师事务所律师。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人郭玲犯盗窃罪一案，于二O一四年三月三十一日作出（2014）曲刑初字第26号刑事判决。原审被告人郭玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2013年4月17日8时30分许，被告人郭玲到曲沃县银丰金店声称要买黄金戒指，服务员薛某某将该店两枚黄金戒指推荐给郭玲挑选，郭玲没有购买便离开。过了约20分钟，郭玲又返回银丰金店，声称要买黄金项链，薛某某便拿出黄金项链让郭玲挑选，郭玲把两条分别为编号201重量为20.072克和编号B016重量为13.485克的黄金项链标签撕下来试戴，试戴完后把两条假黄金项链放到柜台上逃离银丰金店，在曲沃宾馆门口拦住古某某驾驶的车牌号为晋LG0x**的黑色大众牌帕萨特轿车谎称刚在农行提了10000多元忘拿了，央求古某某送其到农行。后古某某将其送至农行曲沃县支行电力分理处下车逃走。经鉴定，该被盗黄金项链价值13355元。案发后，郭玲亲属已代为退赔全部赃款，发还被害人。
二、2013年4月19日12时许。郭玲带着假发、太阳镜窜至新绛县老凤祥银楼声称要购买黄金手镯，在挑选过程中趁营业员柴某某不注意，用一只假手镯调换了一只重量为55.13克的女士千足黄金手镯后逃窜。后该手镯被稷山县公安局扣押，由曲沃县公安局发还被害人。
三、2013年4月20日13时30分许，郭玲带着假发身穿红色花上衣窜至稷山县稷王金店声称要买黄金手镯，服务员曹某某取出黄金手镯让郭玲试戴，郭玲在试戴重量分别为62.82克和64.37克的黄金手镯时，趁人不备，把两只假黄金手镯放在柜台上就跑，曹某某发现黄金手镯被调包后，呼喊抓贼，正在稷王金店门口玻璃窗前的稷王金店店主姚某某听到喊声后，顺着曹某某手指的方向看到刚从金店中跑出来从其面前跑过的郭玲，遂追上前将边跑边脱衣服已经跑进客都超市的郭玲抓住，郭玲谎称贼已“跑了”，姚某某便松开郭玲。此时，追上来的曹某某指认郭玲就是行窃者，姚某某又再次将郭玲抓住并拉回稷王金店，从郭玲随身携带的包里找回了被盗黄金手镯，随后报警。稷山县公安巡警大队处置后将案件移交稷山县公安局刑警大队四中队，该队干警从郭玲手中扣押了假黄金手镯八只，重量约50克的真黄金手镯一只，假黄金戒指两枚，假黄金耳环两只，假发一顶，红色带花衣服一套。2013年6月28日，郭玲亲属王某某代为退赃18000元，同年9月3日，该款由曲沃金店被害人许某某领取。2013年9月10日，稷山县公安局将扣押物品随案移交曲沃县公安局刑警大队二中队。同年10月25日，曲沃县公安局刑警大队二中队将新绛县老凤祥银楼被盗黄金手镯发还被害人。
采信的证据有：
1、物证。①随案移交的仿黄金项链两条、假黄金手镯八只、假黄金戒指两枚、假黄金耳环两只、假发一顶、红色带花衣服一套，证明公安机关依法从持有人郭玲手中扣押物品的情况。
2、书证。①稷山县公安局扣押物品、文件清单，证明2013年4月20日从物品持有人郭玲手中扣押了假黄金手镯八只，重约50克黄金手镯一只、假黄金戒指两枚，假黄金耳环两只、假发一顶，红色带花衣服一套。随案移送清单，证明2013年9月10日，稷山县公安局将前述扣押物品随案移交曲沃县公安局。②曲沃县公安局发还清单，证明2013年10月15日，曲沃县公安局将重55.13克千足黄金手镯一只发还新绛县老凤祥银楼店主张一某父亲张二某。③稷山县公安局刑警四中队出具的情况说明，证明2013年4月20日郭玲在稷山县稷王金店盗窃两只手镯，案发时系该局巡警大队出警，随后移交至该队，当时被害人已将被盗的两只手镯收回，该队接到曹某某报案后对郭玲进行了讯问。次日，郭玲借上厕所之机逃跑。④随卷移送的收据，证明2013年6月28日，郭玲亲属王某某代郭玲向公安机关退赔18000元。同年9月3日，许某某将此款领取。
3、被害人陈述。①新绛县老凤祥银楼店主张一某的报案材料及询问笔录，证明2013年4月19日12时许，有一年龄约35岁的妇女到我经营的老凤祥银楼声称要买黄金手镯，服务员一直拿手镯让她挑选，她挑选好其中一只后说给她老公打电话让老公过来，还说她老公找不到地方，然后转身就跑了，服务员收拾盘点货物时发现其中一只镯子被调包，通过监控，我们看见实施调包的这个女人戴着白色太阳镜，也像是戴着假发，被调包的黄金手镯重量为55.13克，上面有花纹。②稷山县稷王金店店主姚某某的询问笔录，证明2013年4月20日13时30分左右，我走到稷王金店门口玻璃窗前时，看到我店营业员曹某某冲我喊“哥哥快抓贼，把她抓住”，我顺着曹某某指的方向看见一个30多岁的妇女推开门从我面前跑过去，曹某某从里面往出追，并喊抓贼，我紧跟着追上去，那女人边跑边脱衣服跑进客都超市，我就把他抓住，她嘴里吆喝着“不是我，不是我，那个人从那边跑了”，我刚把她放开，我店营业员曹某某进来指着她说“就是她”，然后我们又把她抓住拉回我们店里，从她提的包里找到了我们店里被调换的金首饰，随后我们就报了警。这个女人戴着假发，穿着红色花上衣，经过清点，被调换的是两只金镯子。
4、证人证言。①证人曲沃县银丰金店服务员薛某某的证言，证明2013年4月17日8时30分许，有一名40岁左右，身高约1.6米，中等身材，披肩发的女性到我们金店说要挑一枚黄金戒指，于是我将店里的两枚黄金戒指拿给她看，她看了一会什么也没说放下戒指离开了。大约过了20分钟，这名女顾客又到我们店最北边的柜台前说要买黄金项链，她指着柜台里的一条20.072克的黄金项链要看，我便拿给她，她问多少钱，我回答7988.565元，之后她又指着柜台内的一条13.485克的黄金项链要看，我又拿给她看，之后她说“把这两条金项链的标签撕下来试戴的效果会更好”，说罢便把两条项链的标签卸下来试了试，试完便把两条项链放在柜台上就往外走，我拿起这两条项链感觉份量不对随即拿到电子称上称了一下，发现克数少了很多，留下来的两条项链根本不是我原来拿给她看的那两条，我觉的是这名女顾客用两条假黄金项链将我们店里的两条真黄金项链偷换了，于是就报了案，再见到这名女顾客能够辨认出来。②证人曲沃县银丰金店负责人关某某的证言，证明2013年4月17日9时30分左右，我负责管理的曲沃县银丰金店薛某某柜台来了一名女顾客，试戴黄金柜台内编号201和B016的两条黄金项链后没买，待女顾客离开后薛某某用手掂量两条项链后发现与原来的项链数量不符，用电子称称重后发现不仅重量不一样了，而且项链也不是金的，薛某某追出门后发现这名女顾客坐上了一辆从曲沃宾馆开出来的黑色帕萨塔轿车向西走了。这名女顾客约40岁，黄色披肩发，中等身材，当时只有这名女顾客试戴了那两条金项链。③证人古某某的证言，证明2013年4月17日9时30分左右，我驾驶一辆黑色帕萨特轿车从曲沃宾馆出来时，有一名身高1米6左右长发中年女性走到我车旁招手挡我车。央求我把她送到了供电局楼下的农业银行门口。④证人稷山县稷王金店营业员曹某某的证言，证明2013年4月20日13时左右，有一名35岁左右的女子进入我工作的稷王金店后我接待了她，她问了金价就走了。过了约十分钟，那名女子又进来对我说要个龙凤手镯，试戴过程中声称打电话让她朋友过来做参谋，就带着手镯坐在柜台前，过了两三分钟，她接了个电话把两个镯子卸下来转身就跑，我就发现卸下来的两个手镯是假的，这时那女的正往门口跑，我赶紧叫保安追她，我也从柜台跑出来追她，当时我们老板就走到门口，听到我喊就追上去，追到客都超市将其抓获，在她的手包里发现了被盗手镯，重量分别为62.82克和64.37克，我追到跟前时她已经将戴的假发和穿的衣服脱掉。
5、电子数据。随案移送的监控光盘，证明2013年4月17日9时35分左右，郭玲在农行曲沃县支行电力公司门外下了一辆黑色帕萨特轿车；2013年4月19日11时49分，有一戴白边太阳镜并戴假发的女子进入新绛县老凤祥银楼，之后有向左口袋装物动作及快速逃离过程。
6、鉴定意见。（1）曲沃县价格认证中心曲价认鉴字（2013）第40号价格鉴定结论书，证明重量分别为13.485克和20.072克上海老庙千足金项链两条价值13355元；（2）新绛县价格认证中心新价认鉴字（2013）第107号价格鉴定书，证明被盗55.13克黄金手镯价值21942元；（3）稷山县价格认证中心稷价认字（2013）第67号价格认定书，证明62.82克黄金手镯和64.37克黄金手镯价值为45661元。
7、现场勘查笔录。（1）曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2013）第143号现场勘验检查笔录，证明2013年4月17日上午9时许，曲沃县银丰金店两条黄金项链被调换盗走，现场位于曲沃县西大街银丰金店。（2）曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2013）第179号现场勘验检查笔录，证明2013年4月20日13时许，郭玲被抓现场位于稷山县客都购物广场内；2013年4月19日12时许，新绛县老凤祥银楼黄金手镯被调包盗走，现场位于新绛县老凤祥银楼店内。
8、辨认笔录。①薛某某的辨认笔录，证明经薛某某辨认，郭玲就是2013年4月17日9时左右在曲沃县银丰金店偷换两条黄金项链的作案人。②关某某的辨认笔录，证明经关某某辨认，郭玲就是2013年4月17日9时左右在曲沃县银丰金店偷换两条黄金项链的作案人。③古某某的辨认笔录，证明经古某某辨认，郭玲就是2013年4月17日9时30分左右挡其车到曲沃县供电局门口农业银行营业厅外下车的人。④柴某某的辨认笔录，证明经新绛县老凤祥银楼营业员柴某某辨认，郭玲就是2013年4月19日在该银楼调换黄金戒指的作案人。
9、被告人供述和辩解。被告人郭玲当庭供述实施了在曲沃县银丰金店调包盗窃两条黄金项链的事实，但辩解是受一自称“亚琴”的女子指使，否认在新绛县行窃，并辩解在稷山客都购物广场被抓获时随身携带的物品是“亚琴”扔给她的，是扣押物品的持有人而非所有人。
原判认为，被告人郭玲以非法占有为目的，采取以假换真的秘密手段窃取他人财物，数额巨大，构成盗窃罪。郭玲多次作案且流窜作案，应从重判处。鉴于郭玲在归案后部分认罪，且其亲属已代为退赔，其余赃物已追回并返还被害人，未给被害人造成损失，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，判决：被告人郭玲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元。
上诉人郭玲的上诉理由为：1、其未到新绛县老凤祥银楼实施盗窃；2、认定其实施稷山稷王县金店盗窃案的证据属于非法证据，不能作为定案依据；3、原判未对上诉人的自首和取得受害人谅解的从轻情节予以认定。
其辩护人持相同的辩护意见并提出：认定上诉人实施曲沃盗窃案证据不足。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人郭玲所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于上诉人郭玲在曲沃县银丰金店盗窃黄金项链的事实，有上诉人郭玲的供述、证人薛某某、关某某、古某某的证言及辨认笔录、电子监控、鉴定意见书、现场勘查笔录等证据，证实上诉人郭玲以购买挑选金项链为名，在试戴过程中趁机将两条假黄金项链放于柜台，将该店两条真黄金项链秘密窃取并逃离现场。以上证据互相印证，足以认定。2、关于上诉人郭玲在新绛县老凤祥银楼以假手镯调换千足金手镯的方式实施盗窃的事实，有该店工作人员柴某某的报案材料及辨认笔录、监控录像等证据证实，且郭玲在稷山被抓获时从其身上查获的手镯与该店工作人员报案时描述的丢失手镯的特征能够吻合，足以证实其犯罪事实。3、关于上诉人郭玲在稷山县稷王金店用假黄金手镯调换真黄金手镯的方式进行盗窃的事实，有被害人姚某某的陈述、证人曹某某的证言、价格认定书、从其身上查获的真黄金手镯、仿黄金饰品、假发等证据予以证实，且上述证据均经一审当庭出示、质证；关于本案监控录像的提取过程，公安机关已出具提取情况的材料予以说明，该证据不属于非法证据，可以作为本案的定案依据。4、上诉人郭玲系在稷山县稷王金店盗窃逃跑过程中被抓获，后如实交代了其在曲沃县银丰金店盗窃的犯罪事实，对在新绛县老凤祥银楼盗窃的犯罪事实予以否认，其行为依法不构成自首；其取得受害人谅解及部分认罪的情节，原判已予认定，并对其从轻处罚，量刑并无不当。综上，上诉人郭玲所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人郭玲及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁 荣
代理审判员 梁祥伟
二〇一四年六月三十日
书 记 员 霍文文