江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
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（2015）宁行终字第171号
上诉人（原审原告）朱玉和，男，1950年2月22日出生，汉族。
委托代理人娄德当，江苏苏商律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，江苏苏商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市六合区人力资源和社会保障局，住所地在南京市六合区雄州街道延安北路82号。
法定代表人陈定宝，南京市六合区人力资源和社会保障局局长。
委托代理人夏金玉，南京市六合区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人邓化东，南京市六合区人力资源和社会保障局工作人员。
上诉人朱玉和因诉被上诉人南京市六合区人力资源和社会保障局（以下简称六合区人社局）退休行政审批一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六行初字第60号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人朱玉和及其委托代理人娄德当、ＸＸ，被上诉人六合区人社局的委托代理人夏金玉、邓化东到庭参加诉讼。本案依法经江苏省高级人民法院批准延长审理期限2个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，朱玉和于1969年4月入伍，1973年3月退伍。1975年2月，其在河王坝水库管理所上班至1975年12月，但未签订用工合同。1976年1月至6月，经当时的县革委会劳动工资组审查，朱玉和与河王坝水库管理所签订了半年合同。1976年7月至1987年11月期间，朱玉和仍连续在河王坝水库管理所上班，一直未与单位签订用工合同。1987年12月30日，经原六合县劳动局审批同意，朱玉和被招收为用工单位的劳动合同制工人（农工）。2010年1月，朱玉和达到法定退休年龄。六合区人社局的审批认定中，认定朱玉和退休时的连续工龄为28年（“部队服役4年”加上“1987年12月被劳动部门审批招收为劳动合同制工人计算至2010年1月达到退休年龄”）。朱玉和认为，其自1975年2月至2010年1月退休时在河王坝水库管理所上班从未间断，按照其连续工作时间加上工作前服役的4年兵龄，应当享受40年工龄的退休待遇。为此，朱玉和委托律师通过发放律师函等形式向六合区人社局及原单位主管部门交涉无果，于2014年12月10日提起行政诉讼，请求法院判令六合区人社局对其重新作出退休待遇审批，补足相应的退休待遇。
原审法院认为，六合区人社局依法具有对退休职工工龄待遇审批认定的行政职权。其审批认定退休职工工龄待遇时应当以退休职工工作档案记载的情况为基础，以相关法律法规和政策为依据。朱玉和的工作档案能够证明，朱玉和于1969年4月应征入伍，1973年3月退伍。1975年2月至1987年11月一直在河王坝水库管理所上班，中途只签订过半年合同（1976年1月至6月），后于1987年12月被该单位招收为劳动合同制工人至2010年1月达到法定退休年龄。六合区人社局审批认定朱玉和的退休工龄28年是由朱玉和的4年兵龄加上其1987年12月被招收为劳动合同制工人至其达到法定退休年龄止的工作年限构成。六合区人社局对朱玉和1975年2月至1975年12月、1976年1月至1976年6月、1976年7月至1987年11月的三段工作时间未作连续工龄审批认定。本案的争议焦点是，六合区人社局未将朱玉和上述三段工作时间作为其退休连续工龄审批认定，适用法律是否正确。《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》于1965年3月10日颁布实施，1989年10月5日废止。本案涉及朱玉和的工作时间处于1975年2月至1987年11月之间，该期间《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》尚未失效，故能够作为六合区人社局审批认定朱玉和退休工龄的法律依据。朱玉和的工作档案中，没有其“1975年2月至1975年12月”和“1976年7月至1987年11月”期间与用工单位签订的用工合同及用工单位向有关部门的报批手续。依照《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排”的规定，朱玉和在上述两段工作期间中并不具有“计划内的临时工”的工作身份。朱玉和在与原单位签订半年合同期间虽然属于“计划内的临时工”，但因该期间与其被转为劳动制合同工人时已经中断了，不具有连续性，不符合《关于劳动合同制工人的工龄计算和工资福利待遇问题的复函》规定的“如招收前系劳动、人事部门批准使用的临时工，则其参加工作时间和连续工龄的计算可参照国家机关、事业单位正式职工的办法执行”合并计算为连续工龄的条件，也不符合《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》“最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄”的条件。综上所述，六合区人社局审批认定朱玉和按照28年（1987年12月被招收为劳动合同制工人（农工）至2010年1月办理退休加上4年兵龄的年限）的退休工龄享受退休待遇，符合上述行政法规和规范性文件的精神。虽然《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》已经将上述部分行政法规予以废止，但根据法律适用“实体从旧”的原则，朱玉和主张对其退休工龄待遇审批认定应当适用其办理退休时的法律法规和政策，不符合上述法律适用的原则。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回朱玉和要求六合区人社局对其重新作出退休待遇审批及补足相应退休待遇的诉讼请求。案件受理费50元，由朱玉和负担。
上诉人朱玉和上诉称，原审法院存在以下问题：1、上诉人2010年1月份退休，被上诉人在作出行政审批时，应该依照2010年1月存在并生效的法律法规作为依据；2、上诉人从1975年进入原单位后，工作地点、性质、岗位从未变化过，按照劳动法以及相关法律法规的规定，工龄应该连续计算。再加上4年的兵龄，上诉人的工龄应该是40年；3、一审法院把上诉人1975年2月至1987年11月的工作期间分为三段：1975年2月至1975年12月、1976年1月至1976年6月、1976年7月至1987年11月，而上诉人入职之后不存在间断情况，一审法院违反了对事实的认定；4、被上诉人在一审答辩时认为上诉人在1987年前属于临时工，根据法律规定，临时工属于可替代性工作，且工作期限不能超过一年，而上诉人在上述岗位上工作30多年，不能算临时工。即便是临时工，按照《关于劳动合同制工人的工龄计算和工资福利待遇问题的复函》的规定“最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄”，因此上诉人1987年之前的工龄也应该计算在内；5、上诉人在1976年1月经过当时的县革委会劳动工资组审查，签订了劳动合同。说明当时劳动部门已经对上诉人的工作行为作出了审查，在其后上诉人工作地点、岗位没有变动的情况下，自然不需要再对岗位进行重复审查。所以，被上诉人认定上诉人的工作没有经过劳动部门审批与事实不符。综上，请求二审法院依法撤销一审法院的判决，并依法改判。
被上诉人六合区人社局向本院提交书面答辩状称，1、认定工龄程序合法、事实清楚。朱玉和系水利系统河王坝水库管理所原工作人员，其参加工作前为外地从农村当兵退伍的战士，退伍后经人介绍到河王坝水库管理所上班。1976年1月至6月经当时的县革委会劳动工资组审查，与单位订立了半年合同。1976年7月至1987年12月，朱玉和虽然在该单位上班，但未签订劳动合同，属单位自用“临时工”。1987年12月由原六合县劳动部门招录为劳动合同制工人（农工）。2010年1月办理退休手续。计算退休待遇工龄认定为：在部队服役时间和1987年12月招工录用后至退休时的工作年限；2、认定工作年限政策依据。建国后至1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施前，劳动用工有严格的政策规定，所有用工必须经县以上计划劳动部门批准，只有劳动部门批准的“计划内的临时工”，在本单位转为正式工后，其最后一次在本单位做临时工的工作时间，才可与招为正式工的时间合并计为连续工龄。《关于劳动合同制工人的工龄计算和工资福利待遇问题的复函》也明确规定：“关于参加工作时间问题，国家机关、事业单位从社会上直接招收的劳动合同制工人，其参加工作时间可按录用手续（劳动合同）中明确的履行合同的时间或实行试用期开始的时间起计算，如招收前系劳动、人事部门批准使用的临时工，则其参加工作时间和连续工龄的计算可参照国家机关、事业单位正式职工的办法执行”，这里也特别强调“系劳动、人事部门批准使用的临时工”，其最后一次在本单位做临时工的工作时间，才可与本单位转为正式工的时间合并计为连续工龄；3、计划内临时工认定依据。朱玉和自1976年到1987年12月期间的临时工身份认定，适用《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条第一款规定，企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。朱玉和自1976年7月至1987年11月期间在河王坝水库管理所上班，既非国家统招计划，也不符合临时工招用规定，更没有当地劳动部门审批的劳动工资计划。《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第四条规定，确需从农村招用临时工时，应报经设区的市或相当于设区的市一级的劳动行政部门批准。为更好地落实国务院令，我省出台了《江苏省<全民所有制企业临时工管理暂行规定>实施细则》中第二条第三款规定，临时工的使用期限不得跨年度，合同的终止期限必须在当年的十二月二十五日之前。第三条规定，各单位使用临时工，应向劳动行政部门申请计划，由用工单位按劳动工资计划隶属关系报同级劳动行政部门审批。综上所述，朱玉和在单位所做的“临时工”，非劳动用工概念的临时工，不受劳动用工政策的保护，在当时属非法用工。被上诉人对朱玉和工龄的认定，具有合法性、严肃性和有效性。对上诉人朱玉和工龄的认定证据充分，适用规范性文件正确，程序合法，事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告六合区人社局未向原审法院提交证据材料。
原审被告六合区人社局向原审法院提交的依据有:
1、（65）国经字74《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》；
2、国务院令第41号《全民所有制企业临时工管理暂行规定》;
3、省政府令15号《江苏省<全民所有制企业临时工管理暂行规定>实施细则》；
4、劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2002]323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》；
5、江苏省人事局苏人四（1989）20号《关于劳动合同制工人的工龄计算和工资福利待遇问题的复函》。
原审原告朱玉和向原审法院提交的证据材料有：
1、朱玉和本人的《退休证》；
2、《律师函》及顺丰速运快递回执；
3、国务院令第319号《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》。
原审法院依法向南京市六合区水利局调取了朱玉和的工作档案。
上述证据材料均已随案移送本院。
本院经庭审审查认为，原审法院对上述证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。
本院经庭审审查确认的案件事实与原审法院认定的案件事实相同。
本院认为，《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定，企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。《关于劳动合同制工人的工龄计算和工资福利待遇问题的复函》第一条规定，招收前系劳动、人事部门批准使用的临时工，其参加工作时间和连续工龄的计算可参照国家机关、事业单位正式职工的办法执行。《关于合同制职工工龄计算问题的复函》规定，对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。本案中，根据上诉人朱玉和的工作档案记载，1975年2月至1975年12月，上诉人与原单位未签订用工合同，其工作时间不能计算为工龄。1975年1月至1975年6月，上诉人与原单位签订了半年合同，根据上述规定，该段工作时间亦不能计算为工作年限。1976年7月至1987年11月朱玉和虽在原单位工作，但也未与原单位签订用工合同，该情形不符合上述关于连续工龄的计算的规定，因此该段时间也不能计算为上诉人的工作年限。1987年上诉人被招收为原单位劳动合同制工人（农工）直至退休，故上诉人的工作年限应为其在部队服役期间及被招收为合同制工人的期间，合并计算为28年。被上诉人对上诉人退休时的工作年限计算并无不当。
上诉人认为应将其从1975年到原单位工作至其退休以及服兵役期间一并计算为工作年限的观点。本院经审查认为，上诉人虽自1975年至退休一直在原单位工作，但对于工作年限的计算有相关文件规定，由被上诉人审核认定，并非是将上诉人参加工作的所有时间全部计算为工作年限，故对于上诉人的该项上诉理由本院不予支持。
上诉人认为被上诉人不应适用失效的相关规定作为计算上诉人工作年限的依据，而应依照上诉人退休时的法律法规为依据来计算工作年限的观点。本院经审查认为，对于上诉人的工作时间是否应当计算为工作年限的实体问题，应当适用其工作时的相关规定，被上诉人适用当时的相关规定来计算上诉人工作年限并无不当，故对于上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱玉和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘苏文
代理审判员 朱 清
代理审判员 王攀峰
二〇一五年七月三十日
书 记 员 曹 洁