福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第855号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ洋，男，1979年7月29日出生于江西省九江市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月9日被抓获羁押，同月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人史海杨，福建和晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1984年1月19日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月9日被抓获羁押，同月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人ＸＸ洋、李某犯假冒注册商标罪一案，于2014年6月16日作出（2014）鲤刑初字第108号刑事判决，宣判后，被告人ＸＸ洋、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人ＸＸ洋、李某，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，
（一）被告人ＸＸ洋的犯罪事实部分
2011年7月，蔡某甲、苟某甲（均已判刑）在石狮市港塘村宏德时代广场11栋209室经营一家无名服装加工厂。自2013年5月18日开始，蔡某甲、苟某甲先后雇佣了郭某某、宋某某、谭某某、肖某某等工人，在未经“鸿星尔克”（ERKE）和“安踏”（ANTA）注册商标所有人许可的情况下，由蔡某甲向被告人ＸＸ洋联系业务，后被告人ＸＸ洋非法提供假冒“鸿星尔克”和“安踏”注册商标的服装材料、商标标识，再由蔡某甲、苟某甲组织上述工人将服装材料加工成棉衣外套，再将加工好的假冒“鸿星尔克”和“安踏”注册商标的棉衣外套发送给ＸＸ洋销售。至案发时蔡某甲、苟某甲已向被告人ＸＸ洋交付假冒“鸿星尔克”注册商标的棉衣外套成品（型号：13114335夹克）30件，价值人民币7050元。2013年6月4日，公安机关在上述服装加工厂当场查获了假冒“鸿星尔克”注册商标的棉衣外套成品（型号：11213411112款棉衣外套）610件，鉴定单价为人民币235元；假冒“安踏”注册商标的棉衣外套成品（型号：15142840-3款棉衣外套）560件，鉴定单价人民币239元；黑色棉衣外套半成品内衬前、后片各30件。上述被扣押的夹克、棉衣价值共计人民币277190元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人苟某甲的证言，证实其与丈夫蔡某甲于2011年7月份开始在石狮市港塘村宏德时代广场11栋209室经营服装加工厂。2013年5月中旬，一个姓李的老板叫司机送服装材料让其和蔡某甲加工仿牌服装，包括棉料、拉链、外壳、针线，在拉链和外壳上印有“ANTA”、“ERKE”的商标，其和蔡某甲将这些材料加工成衣服再交给姓李的老板，每件赚取加工费17元。其和蔡某甲总共加工安踏商标的衣服610件、鸿星尔克商标的衣服560件，期间，其共发送给姓李的老板加工好的衣服70件，后又被退回30多件重新加工。其于2013年6月4日被公安机关抓获，并在其厂里查获上述安踏衣服610件、鸿星尔克衣服560件及棉衣外套内衬前、后片各30件。其在取保候审期间，查到ＸＸ洋的工厂和仓库位置，其就配合公安机关抓获ＸＸ洋和李某。
证人蔡某甲的证言与证人苟某甲的证言所证实的内容基本一致。
2、证人苟某乙的证言，证实其与姐姐苟某甲查到ＸＸ洋的工厂及两个仓库，后其带公安机关抓获ＸＸ洋及李某，公安机关在其两个仓库查获大量仿牌衣服。
3、刑事判决书，证实证人蔡某甲、苟某甲均已因假冒注册商标罪被判刑。
4、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实公安机关从证人蔡某甲处查获被告人ＸＸ洋让其加工的仿牌衣服。
5、价格鉴定结论书、重新价格鉴定结论书，证实涉案产品的价格。
6、辨认笔录、照片，证实证人蔡某甲、苟某甲辨认被告人ＸＸ洋；被告人ＸＸ洋辨认证人蔡某甲；证人蔡某甲辨认其为被告人ＸＸ洋加工的仿牌服装款式。
（二）被告人ＸＸ洋、李某的犯罪事实部分
自2013年6月开始，被告人ＸＸ洋租用晋江市新塘街道湖格北路198号经营一家无名服装加工厂（以下简称“新塘工厂”），并分别租用晋江市新塘街道樟井村的一户民宅（以下简称“樟井仓库”）和晋江市永和镇英墩村英墩大道的一户民宅（以下简称“英墩仓库”）作为仓库，接受“张姐”等人（均另案处理）的委托，组织黄某乙、王某乙、冷某、单某等工人在未经“骆驼”（CMEL）、“361°”、“吉普”（JEEP）、“哥伦比亚”（COMLUMBI）、“安踏”（ANTA）、“鸿星尔克”（ERKE）注册商标所有人许可的情况下，非法生产、包装假冒“骆驼”、“361°”、“吉普”、“哥伦比亚”、“安踏”、“鸿星尔克”注册商标的服装。
自2013年4月开始，被告人李某受雇于被告人ＸＸ洋，协助其生产假冒他人注册商标的服装，主要负责发货、送货、验货及仓库管理等工作。至案发时，被告人李某共获取工资人民币15000元。
2013年9月9日，公安机关在新塘工厂内抓获被告人ＸＸ洋、李某，扣押到作案工具平车10台，并在新塘工厂、樟井仓库和英墩仓库内查扣到假冒他人注册商标的服装。其中，公安机关在英墩仓库内查扣到被告人ＸＸ洋生产的假冒“骆驼”注册商标的棉衣外套（型号：3F45005）300件，鉴定单价为人民币1369元；假冒“吉普”注册商标的单衣外套（型号：JS12KT024）800件，鉴定单价为人民币1600元；假冒“哥伦比亚”注册商标的长裤（型号：PL8229）2200件，鉴定单价为人民币579元，折扣率为80%；假冒“安踏”注册商标的棉衣外套（型号：15142840-3）1150件，鉴定单价为人民币239元；假冒“鸿星尔克”注册商标的棉衣外套（型号：11213411112）1810件，鉴定单价为人民币235元。上述棉衣、单衣、长裤价值共计人民币3409940元。公安机关还在新塘工厂和樟井仓库内查扣到被告人ＸＸ洋、李某共同生产的假冒“骆驼”注册商标的棉衣外套（型号：3F45005）3069件，鉴定单价为人民币1369元；假冒“361°”注册商标的棉衣外套（型号：551349228）2067件，鉴定单价为人民币479元；假冒“吉普”注册商标的棉衣外套（型号：VS12WF001）1100件，鉴定单价为人民币2400元。上述棉衣价值共计人民币7831554元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人周某的证言，证实其系安踏体育用品有限公司员工，其公司从未授权蔡某甲、ＸＸ洋等人生产任何款式的服装。
证人黄某甲、简某的证言与证人周某的证言所证实的内容基本一致。
2、证人王某甲的证言，证实其系被告人ＸＸ洋开办的位于晋江市新塘街道湖格198号无名服装加工厂的生产工人，衣服的材料是ＸＸ洋提供的，ＸＸ洋的弟弟李某是管理人员，负责分发衣服的材料给工人，监督衣服的制作过程，清点数量，记账和验收。其是从2013年8月10日到该工厂上班，生产的是361°和骆驼牌的服装。
证人冷某、黄某乙、王某乙、黄某丙、谢某的证言与证人王某甲的证言所证实的内容基本一致。
3、证人张某的证言，证实2013年3月份，其与丈夫李某到晋江市新塘湖格北路198号ＸＸ洋的加工厂帮忙做服装，其主要负责给衣服上扣子，其加工的是骆驼牌的棉衣，其丈夫李某也负责车工，其不清楚李某还做其他什么事情。
4、证人单某的证言，证实ＸＸ洋和李某联系其到樟井和英墩两个仓库包装和烫衣服。仓库开始由ＸＸ洋在负责，后来由李某负责，李某有两个仓库的钥匙，负责开门和锁门。
证人盛某的证言与证人单某的证言所证实的内容基本一致。
5、证人郭某的证言，证实其将房子出租给ＸＸ洋加工衣服，具体做什么服装其不清楚。
证人吴某、蔡某乙的证言与证人郭某的证言所证实的内容基本一致。
6、搜查笔录、扣押清单、照片，证实公安机关从被告人ＸＸ洋位于晋江市新塘街道湖格北路198号服装加工厂、晋江市新塘街道樟井村仓库和晋江市永和镇英墩村英墩大道仓库查获到的仿牌服装、平车及记账本。
7、鉴定证明、鉴定报告、商标使用许可合同备案通知书、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、关于“安踏”商标认定为驰名商标的通知、企业法人营业执照、请求书，证实涉案注册商标的情况。
8、产品价格证明、补充价格鉴定意见书、鉴定结论通知书，证实涉案产品的价格。
9、辨认笔录、照片，证实被告人ＸＸ洋、李某辨认作案地点；证人王某甲、冷某、黄某乙、盛某、单某、王某乙、黄某丙、张某辨认其加工的仿牌服装款式。
10、抓获经过、常住人口信息，证实本案的案发经过、二被告人的归案情况、年龄等基本身份情况。
11、工作说明，证实被告人ＸＸ洋无法交代下单的汪一水、张姐、“小明”三人的具体身份情况，故三人无法到案；公安机关对被告人李某制作的笔录，均让被告人李某看完核对无误后签名捺印。
12、二被告人的供述，证实被告人ＸＸ洋、李某在侦查阶段对犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人ＸＸ洋、李某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人ＸＸ洋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5762867元。二、被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。三、扣押在案的假冒“骆驼”、“吉普”、“361°”、“安踏”、“鸿星尔克”注册商标的外套10296件、假冒“哥伦比亚”注册商标的长裤2200件，由泉州市公安局鲤城分局依法处理。四、扣押在案的作案工具平车10台，予以没收。五、继续追缴被告人李某的违法所得人民币15000元，予以没收，上缴国库。
上诉人ＸＸ洋的上诉理由：仓库内扣押到的“鸿星尔克”棉衣1810件、“安踏”棉衣1150件系他人生产，原判将该部分亦计入ＸＸ洋的犯罪数额有误；其生产的仿牌服装质量低劣，本案以正品服装市场价格认定为非法经营数额偏高，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人李某的上诉理由：其系受雇参与生产，对ＸＸ洋假冒注册商标的行为不知情，请求予以宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人ＸＸ洋自2013年5月开始，在未经“鸿星尔克”（ERKE）和“安踏”（ANTA）注册商标所有人许可的情况下，委托蔡某甲、苟某甲加工“鸿星尔克”、“安踏”棉衣外套，收到已加工成假冒上述注册商标的棉衣外套成品价值人民币7050元，案发后公安机关在蔡某甲服装加工厂当场查获价值共计人民币277190元的假冒“鸿星尔克”、“安踏”注册商标的棉衣外套；上诉人ＸＸ洋还于同年6月开始，租用晋江市新塘街道湖格北路198号作为服装加工厂，租用晋江市新塘街道樟井村、永和镇英墩村各一处民宅作为仓库，在未经“骆驼”（CMEL）、“361°”、“吉普”（JEEP）、“哥伦比亚”（COMLUMBI）、“安踏”（ANTA）、“鸿星尔克”（ERKE）注册商标所有人许可的情况下，非法生产、包装、储存假冒上述注册商标的服装，案发时公安机关在ＸＸ洋新塘服装加工厂樟井仓库、英墩仓库当场查获价值共计人民币11241494元的假冒上述注册商标的服装，期间上诉人李某受上诉人ＸＸ洋雇佣负责管理工厂、仓库，已获违法所得人民币15000元，ＸＸ洋、李某非法经营数额分别为人民币11525734元、人民币7831554元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ洋及其辩护人提出的仓库内扣押到的“鸿星尔克”棉衣1810件、“安踏”棉衣1150件系他人生产，原判将该部分亦计入ＸＸ洋的犯罪数额有误的诉辩意见。经查，上诉人ＸＸ洋、李某在侦查阶段的供述互相印证，均供认曾对上述棉衣进行熨烫、包装，且二上诉人在明知系他人生产的假冒注册商标的服装而提供仓库储存便利条件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，该部分“鸿星尔克”、“安踏”棉衣价值应计入上诉人ＸＸ洋的非法经营数额。上诉人ＸＸ洋及其辩护人提出的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人ＸＸ洋及其辩护人提出的ＸＸ洋生产的仿牌服装质量低劣，本案以正品服装市场价格认定为非法经营数额偏高的诉辩意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。原判以被侵权产品的市场中间价格来认定上诉人ＸＸ洋的非法经营数额并无不当，上诉人ＸＸ洋及其辩护人提出的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某提出的其对ＸＸ洋假冒注册商标的行为不知情的上诉理由。经查，上诉人ＸＸ洋供述，证实李某知道其生产的是假冒他人注册商标的服装，负责验货、仓管等工作；证人王某甲、冷某、黄某乙、黄某丙、谢某、单某证言，证实李某负责记账、验货等，协助ＸＸ洋管理工厂的事实；上诉人李某亦供认在案，上述证据可互相印证，充分证实李某明知ＸＸ洋实施侵犯他人注册商标的行为仍受雇为ＸＸ洋管理工厂、仓库的事实，上诉人李某提出的该上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ洋、李某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重，应依法予以惩处。ＸＸ洋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。二上诉人归案后尚能如实供述自己的罪行，其假冒的服装已被扣押，尚未流入市场，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性等情节，对二上诉人的量刑适当，依法应予维持。二上诉人请求改判较轻刑罚或适用缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 夏 简
代理审判员 王柳玲
二〇一四年九月三日
书 记 员 陈 琳