浙江省开化县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0824民初889号原告（反诉被告）：深圳洲际建筑装饰集团有限公司，住所地：深圳市福田区滨河大道3099号汇港名苑北区一座三层。法定代表人：彭仁亚，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙坚，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴先勇，广东广和律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江潮峰建设有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区北塘路38号。法定代表人：张永庆，系公司董事长。委托诉讼代理人：钱金根，男，1967年12月17日出生，汉族，住开化县，系该公司员工。委托诉讼代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳洲际建筑装饰集团有限公司为与被告（反诉原告）浙江潮峰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年3月31日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员汪伟国适用简易程序独任审判。2016年5月5日，因案情复杂，本院裁定转为普通程序审理，并依法组成合议庭审理。2016年6月1日，被告（反诉原告）提起反诉，本院受理后于2017年7月4日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）委托诉讼代理人孙坚、吴先勇，被告委托诉讼代理人李宝康到庭参加了诉讼。庭审中，双方当事人均表示要对各自主张的诉请事项进行鉴定，庭后，双方当事人均向本院书面申请鉴定，本院暂停审理，2018年1月17日恢复审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人吴先勇，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人李宝康均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2013年2月21日签订的《开化国际大酒店装饰工程框架协议》；2、被告（反诉原告）对已完工工程进行结算，支付工程款2816377元（包括前期准备款）及实际付清该款项利息（利息自2014年7月31日按中国人民银行同期贷款利率暂计算）；3、被告（反诉原告）偿还原告（反诉被告）工程保证金3000000元及实际付清该款项利息（利息自2013年3月7日暂计至2016年3月18日止为510142元）；4、被告（反诉原告）向原告（反诉被告）赔偿合同预期可得利益损失2238711元；5、本案的诉讼费及其他相关费用由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2013年2月21日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《开化国际大酒店装饰工程框架协议》，约定：承包范围为开化国际大酒店室内装饰工程，包括装饰部分、给排水部分、电气部分、空调部分；工程履约保证金3000000元；工程质量验收和保修要求；工期要求为240日历天；材料设备要求；报价及结算依据，约定定额依据及取费标准；工程款支付方式；其中还约定所签订正式施工合同的条款与本协议发生冲突时，以本协议的条款为准。按照协议约定原告（反诉被告）于2013年3月6日向被告（反诉原告）支付了3000000元保证金，进行了全面施工准备工作，并于2013年8月完成协议约定内容其中的3套样板房施工，被告（反诉原告）也予以了认可。基于对被告（反诉原告）如期履行合同的信任，原告（反诉被告）进行了大量施工准备工作，包括招聘大量施工人员、采购材料、租赁机械设备、建立项目部等。然被告（反诉原告）因对酒店经营形式的判断告知原告（反诉被告）暂缓施工。原告（反诉被告）在承担巨大窝工损失的情形下至今未得到被告（反诉原告）剩余工程继续施工的通知。现该工程已全部完工并投入使用，在合同已实际履行的情况下被告（反诉原告）单方违约。由于被告（反诉原告）的根本违约行为，双方签订的《开化国际大酒店装饰工程框架协议》已无法履行。原告（反诉被告）多次要求被告（反诉原告）对已完工工程进行结算，支付工程款并返还保证金、赔偿合理利润损失，被告（反诉原告）却毫无商业诚信，在使用原告（反诉被告）的资金参照原告（反诉被告）已完工样板工程完成酒店装修工程情况下，对于原告（反诉被告）的正当合理要求均予以拒绝，至今未向原告（反诉被告）支付任何款项。被告（反诉原告）浙江潮峰建设有限公司的答辩意见即被告（反诉原告）在反诉中所诉称的事实和理由意见。被告（反诉原告）浙江潮峰建设有限公司提起反诉诉讼请求：1、原告（反诉被告）深圳洲际建筑装饰集团有限公司承担违约金3000000元；2、原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）损失2100000元；3、原告（反诉被告）承担本案诉讼费。事实和理由：2013年2月21日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《开化国际大酒店装饰工程框架协议》，协议约定：“承包范围为开化国际大酒店室内装饰工程，主材为甲供或甲定乙供。定额依据：1、2003版《浙江省建筑工程预算定额》、浙江省估价表、工程费用定额、人工单价按每工100元执行。调整部分人工只计税金，交纳履约保证金3000000元。同时协议还约定：乙方（原告（反诉被告））在收到甲方（被告（反诉原告））装修图纸后，在一个月内制定施工组织计划，提供深化图和材料清单，并报甲方批准实施。工程具备竣工验收条件，乙方应书面通知甲方并提供竣工资料，甲方收到竣工验收报告后，10天内组织有关部门竣工验收。协议签订后，原告（反诉被告）在2013年1月10日收到被告（反诉原告）共9套室内装修图，但原告（反诉被告）未依约提供深化图纸和材料清单。此后原告（反诉被告）虽对样板房和雨棚进行了施工，但因施工错误停工。此后，原告（反诉被告）要求变更原协议的包干方式将主材甲供或甲定乙供（签证确认）等改为全部材料包干，以定额预算价作为包干价，并拖延施工，拒绝履行协议。2014年9月19日致函被告（反诉原告）要求返还履约保证金，表明其不再履行协议。由于原告（反诉被告）拒绝履行施工协议，被告（反诉原告）无奈之下，只有另外与其他施工单位签订施工合同，造成用工成本增加，人工定额工时从100元/工增加至135元/工。按全部装修工程定额用工量60000工计算多支付用工成本2100000元，并造成工期延期完工时间达一年之久。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称意见即原告（反诉被告）在本诉部分诉称的事实和理由意见。当事人围绕本诉与反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据和事实，本院认定如下：对于原告（反诉被告）提交的证据中的施工图、预算书、发票及收据。本院认为，原告（反诉被告）提供的施工图虽非原件，但在本案鉴定过程中被告（反诉原告）已提交了施工图原件，因此，本院对该份证据的真实性可以确认，但原告用以证明施工图即为其施工范围的主张，本院认为，在没有正式施工合同的情况下，该主张不能确认。预算书、发票及收据为原告（反诉被告）单方制作，并无被告（反诉被告）确认，其真实性及合法性难以确认，本院对该份证据不予确认。对于被告（反诉原告）提供的公司函件、《开化国际大酒店装修协议》，本院认为，根据函件中的内容，可以证明双方一直处于磋商中，但对双方过错，本院认为仅凭该些公司函件并不足以证明；《开化国际大酒店装修协议》可以证明被告（反诉原告）与第三方签订正式装修协议，将涉案工程承包给他人施工的时间为2014年9月23日。综上，本院认定以下基本事实：2013年2月21日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《开化国际大酒店装饰工程框架协议》，双方就开化国际大酒店室内装饰工程达成初步共识。后被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳了3000000元履约保证金（其中质量履约保证金1500000元；工期履约保证金1050000元；安全生产和文明施工履约保证金300000元；项目班组履约保证金150000元）。2013年3月至2013年8月期间，被告（反诉原告）进行了三个样板房的装修施工。经鉴定，三个样板间被告（反诉原告）施工的工程造价为437625元。之后，双方通过函件进行磋商，最终未能达成共识签订正式的施工合同。2014年9月23日，被告（反诉原告）将涉案工程承包给浙江圣大建设集团有限公司施工。至今，被告（反诉原告）未退还履约保证金及对三个样板间进行结算。本院认为，本案原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在本诉及反诉中的争议焦点均为违约责任由谁承担及承担的范围。本院认为，双方当事人签订的《开化国际大酒店装饰工程框架协议》第一条中约定的承包方式：“包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式进行承包（其中部分主材由甲供，部分主材由甲方定牌定价，部分主材由甲定乙供）。”及第三条约定：“乙方根据双方确定的施工组织计划，提前一个月分区分批向甲方提供深化图纸和材料清单。甲方在收到乙方提供的深化图纸后，应立即组织设计单位、甲方项目部和商务部进行审核，并报集团董事长批准后，在15天内回复乙方，乙方方可按批准图纸进行施工，否则工程量不予以认可。”以及第十二条约定：“本协议条款作为签订正式施工合同依据和附件。”根据上述约定，本院认为，在缺乏原告（反诉被告）提交经被告（反诉原告）确认深化图纸和材料清单的情况下，该《开化国际大酒店装饰工程框架协议》缺乏明确的合同标的、合同数量，尚未具备合同成立的要件，只是双方当事人在磋商过程中就未来可能签订的正式施工合同达成的初步性共识。原告（反诉被告）主张虽未签订正式的施工合同，但原告（反诉被告）已经实际入场施工样板间，因此应当视为《开化国际大酒店装饰工程框架协议》已经成立生效。但根据《开化国际大酒店装饰工程框架协议》第三条中的约定：“对施工难点及容易发生质量通病的地方，乙方尚需单独报施工文案给甲方确认（但甲方确认并不解除乙方的质量等责任）。乙方方可施工；如需施工样板间的，乙方应积极配合。”本院认为，样板间的施工应属单独施工范围，且亦是双方为最终达成正式施工合同的一种考察方式。因此，本院认为，因《开化国际大酒店装饰工程框架协议》尚不具备合同成立的要件，双方又未签订其他具备正式施工的合同效力的合同，双方当事人均不具备承担违约责任的法律基础。根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交的往来函件，结合《开化国际大酒店装饰工程框架协议》约定，本院认为，依据现有证据，并不能证明双方当事人存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定应承担缔约过失责任的情形。因此，原告（反诉被告）在本诉中依据该法律基础诉请要求解除《开化国际大酒店装饰工程框架协议》；被告（反诉原告）支付前期准备费用及赔偿合同预期可得利益的主张以及被告（反诉原告）在反诉中依据该法律基础诉请要求原告（反诉被告）承担违约金；赔偿损失的主张，本院均不予支持。关于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）应返还履约保证金3000000元及计付利息的主张。本院认为，根据《开化国际大酒店装饰工程框架协议》中关于履约保证金约定的内容，双方真实的意思表示系对正式施工合同签订后的履约保证。现双方并未签订具有正式施工合同效力的合同，因此，该履约保证金在双方最终确认不能达成共识时被告（反诉原告）应当予以返还。现被告（反诉原告）至今未返还，被告（反诉原告）应当自应当返还之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付利息。2014年9月23日，被告（反诉原告）将涉案工程另行承包他人施工，则可确认被告（反诉原告）以其实际行动表明与原告（反诉被告）不予签订合同，则其理应返还保证金。关于原告（反诉被告）主张要求被告（反诉原告）支付三个样板房装修工程款的请求。本院认为，经鉴定，三个样板房的装修工程由原告（反诉被告）施工部分的工程造价为437625元。现三个样板房已实际投入使用，作为受益方的被告（反诉原告）应当支付该部分工程款给原告（反诉被告）。本院对原告（反诉被告）的该诉请支付工程款及利息予以支持，利息从起诉之日起（即2016年3月31日起）至本判决履行完毕之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）履约保证金3000000元，并支付利息（自2014年9月23日起至本案履行完毕之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付）。二、被告（反诉原告）于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）样板房工程款437625元及利息（利息自2016年3月31日起至本案履行完毕之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付）。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期限完成给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费71152元，由原告（反诉被告）承担42305元（已交纳），被告（反诉原告）承担28847元（限于本判决生效之日起十日内交纳）。反诉受理费47500元，减半收取23750元，由被告（反诉原告）负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  汪伟国助理审判员  陈 莹人民陪审员  郑土水二〇一八年二月十三日书 记 员  毛曼谕??