北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终10377号上诉人（原审被告）：北京金北方出入境服务有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路58号富顿中心A座18层1801号。法定代表人：穆金玲，总经理。委托诉讼代理人：王瑞斋，北京市北方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马晓明，男，1972年2月出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：胡晓峰，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦婷婷，北京百朗律师事务所实习律师。上诉人北京金北方出入境服务有限公司(以下简称金北方公司)因与被上诉人马晓明服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初33116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金北方公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决并改判驳回马晓明的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由马晓明承担。事实与理由：一审法院判决程序违法、认定案件事实的证据不足、认定事实错误，依法应予撤销并予改判。1.一审法院判决存在程序性错误。马晓明自2018年1月11日向一审法院提起诉讼，2018年5月7日开庭审理，案件并未在3个月内开庭审理也未审结，因此本案不能适用简易程序审理；一审法院存在书记员自审自记的程序性问题，属于严重违法的行为。2.一审法院据以裁判的基本事实不清。双方争议的焦点在于马晓明是否被拒签以及拒签的理由，如果马晓明移民申请失败，应以移民目的国的移民拒签信为准，金北方公司应该退还马晓明的服务费及代收代缴的加拿大律师费用，如果因为马晓明自身原因退出移民申请、个人及家人身体状况或者犯罪等导致移民申请失败，马晓明无权要求金北方公司退还费用。一审法院没有对拒签信的真实性和拒签行为进行审查。3.一审法院对事实认定存在错误，依法应予改判。双方在合同中约定一旦达到退还律师费的条件，金北方公司应当退还马晓明25000元加币或者等值的人民币。双方在合同中已经明确约定金额，即便法院认定达到退还律师费条件，也应按此标准判决退还。一审法院没有考虑双方合同约定，简单地以马晓明诉讼请求金额作为依据进行裁判，依法应当予以纠正。马晓明辩称，一、针对金北方公司的第一项上诉理由，依照法律规定，基层法院审理事实清楚、权利义务关系明确的案件，可以适用简易程序审理，本案事实非常简单，马晓明委托金北方公司办理移民没有成功，金北方公司应该退还收取的服务费以及代收的加拿大律师费，权利义务关系明确，一审适用简易程序审理本案符合法律规定。一审过程中不存在书记员审理案件的情况，书记员仅是独自核对了当事人的基本信息，案件的正常庭审是由法官主持的，庭审笔录中也明确记载了参与庭审的法官及各方当事人，金北方公司已在庭审笔录上签字并确认。二、关于一审法院查明本案事实的问题，合同中明确约定了如果马晓明被拒签，金北方公司要把90%的服务费退还给马晓明，金北方公司在一审庭审中认可这笔钱已经退还马晓明，一审法院认定马晓明已经被拒签的事实是清楚的。三、合同明确约定马晓明要向金北方公司交纳3万加币或等额人民币作为加拿大律师费，金北方公司只是代收，当时马晓明是以人民币的标准来交纳这笔费用的，故马晓明要求按人民币来退还没有问题，且金北方公司在一审庭审中并未提出要以加币进行返还，二审再提出不符合法律规定。马晓明向一审法院起诉请求：1.判令金北方公司返还马晓明代收代缴的加拿大律师费15万元，并自2015年4月8日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；2.判令金北方公司支付未按时退还服务费的违约金32053.33元。一审法院认定事实：2013年8月21日，马晓明作为甲方、金北方公司作为乙方，双方签订《咨询服务委托合同》（以下简称《咨询合同》），约定：由甲方委托乙方为其提供办理加拿大BC省移民-快速移民计划申请的专业咨询服务；第五条第一款约定：如果甲方不如期履行付款承诺，乙方可立即采取追索行动，并按每月10%的比例支付违约金。反之，如果发生本合同第四条第3款约定的退款情形，乙方不如期履行退款承诺，甲方亦可采取追索行动，并按每月10%的比例支付违约金。2013年8月21日，马晓明作为甲方、金北方公司作为乙方，双方签订《律师费代收协议》，约定：约定：由甲方委托乙方为其提供办理加拿大BC省移民申请的专业咨询服务；第一条约定：1、第一期律师费：三万加币，支付时间为：去加拿大考察前。币种可为等值人民币。2、第二期律师费：三万加币，支付时间为：成功获取工签。币种可为等值人民币；第二条约定：1、客户未成功取得工签，退第一期律师费二万五千加币，或等值人民币。2、客户未成功申请移民，退第二期律师费五千加币，或等值人民币。其它情况下不予以退款。；第三条约定：代收费账户：开户银行：招商银行崇文门支行，开户账号：XXXX，户名：梁某。2013年11月15日，马晓明向《律师费代收协议》约定的开户账号：XXXX、户名：梁某的账户转账18万元，马晓明主张该18万元为律师费。2016年12月9日，金北方公司退还马晓明中介服务费16000元。马晓明称因金北方公司无法为马晓明办理工签和移民服务，金北方公司遂向马晓明退还中介服务费。金北方公司称向马晓明退还中介服务费，系因马晓明到金北方公司处反映意见，遂退还马晓明中介服务费16000元，至于马晓明为何被拒签、为何不能移民的原因金北方公司不清楚。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。金北方公司于2016年12月9日退还马晓明中介服务费16000元，且根据马晓明提交的证据显示，金北方公司未就马晓明委托的移民申请计划完成其约定的义务，马晓明未达到其与金北方公司订立合同的目的。根据《律师费代收协议》的约定，在金北方公司未为马晓明成功办理工签的情况下，金北方公司应当退还马晓明第一期律师费二万五千加币，或等值人民币，故金北方公司应当退还马晓明律师费15万元。马晓明要求金北方公司支付律师费的利息的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。金北方公司迟延退还中介服务费，根据《咨询合同》约定，应当支付马晓明违约金。该院综合双方陈述及提交的证据，结合双方在2013年8月21日即签订《咨询合同》，马晓明在2015年4月8日收到加拿大方的拒签信，可知该《咨询合同》存在履约周期较长，签证移民手续繁琐等情况，故对金北方公司迟延退还中介服务费的违约金数额予以酌定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、北京金北方出入境服务有限公司于判决生效后十五日内退还马晓明代收的律师费十五万元；二、北京金北方出入境服务有限公司于判决生效后十五日内支付马晓明迟延退还中介服务费的违约金二千元；二、驳回马晓明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1806元，由北京金北方出入境服务有限公司负担（北京金北方出入境服务有限公司于判决生效后十五日内交纳）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审补充查明以下事实：马晓明作为甲方与金北方公司作为乙方于2013年8月21日签订的《咨询合同》第四条第三款约定：“如果申请失败（以移民目的国移民局拒签信为准）：工签申请失败，退服务费90%。乙方应将上述已收到的中介服务费在10天内退还甲方90%（以经乙方财务部门盖章的收款凭证为依据，按原收款的币种和数额退还），但是属于以下原因，则乙方不予退款：（1）甲方以任何理由中途退出申请或未能前往面试；（2）由于甲方或随行家人身体状况或犯罪纪录等安全的原因导致申请失败；（3）因甲方提供虚假的移民申请资料导致申请失败。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于金北方公司上诉提出本案不应适用简易程序审理以及一审法院判决存在程序违法的上诉理由，经本院审查，一审法院审理本案不存在因严重违反法定程序应发回重审的情形，故本院对金北方公司的该项上诉理由不予采纳。本案中，马晓明与金北方公司于2013年8月21日签订的《咨询合同》、《律师费代收协议》系双方当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马晓明与金北方公司签订《咨询合同》及《律师费代收协议》的合同目的为金北方公司为马晓明成功办理工签、移民，马晓明为此支付中介服务费、律师费。现马晓明主张因移民申请计划及投资项目不符合移民部门的要求，其移民申请已被拒签，金北方公司亦已退还马晓明中介服务费，故主张按照合同约定退还律师费。金北方公司主张是因为马晓明到金北方公司反映意见才退还中介服务费，不清楚马晓明未移民成功的原因，也不清楚马晓明为什么被拒签。本院认为，金北方公司是为马晓明提供投资移民咨询服务的公司，其公司在投资移民的流程等方面具有相应专业的知识，在金北方公司未对退还中介服务费的事实进行合理性解释的情形下，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金北方公司应对《律师费代收协议》合同目的能够实现或退还律师费的条件未成就的事实承担举证证明责任，否则应承担相应的法律后果。按照《咨询合同》约定，马晓明工签申请失败，金北方公司退服务费90%。按照《律师费代收协议》约定，在金北方公司未为马晓明成功办理工签的情况下，金北方公司应当退还马晓明第一期律师费二万五千加币，或等值人民币。在金北方公司未提供证据证明涉案合同目的可以实现、工签可以成功办理或退还律师费的条件不成就的情形下，一审法院判决金北方公司退还律师费并支付违约金的处理结果并无不当，金北方公司有关马晓明无权要求金北方公司退还律师费用并支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，金北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由北京金北方出入境服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 万丽丽审 判 员 赵 霞二〇一八年九月十八日法官助理 张 弘法官助理 潘园园书 记 员 李月明