天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3457号
上诉人（原审原告）宋玉超。
委托代理人李秋菊（上诉人之母）。
委托代理人孙长信，天津蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津南一劳动服务有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇普明里丁区1-1-101。
法定代表人韩学庆，总经理。
委托代理人徐伟，天津助道律师事务所律师。
上诉人宋玉超因劳动保险纠纷一案，不服天津市津南区人民法院于2016年1月19日受理，2016年5月19日作出的(2016)津0112民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人宋玉超及其委托代理人孙长信、李秋菊，被上诉人天津南一劳动服务有限公司的委托代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月6日，原告宋玉超与被告天津南一劳动服务有限公司（以下简称南一公司）建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告南一公司与案外人进球电子（天津）有限公司签订临时工合作协议书，约定由被告向案外人处派遣劳务人员，合同期限为自2014年1月6日至2014年4月6日。合同约定被告南一公司负责与临时工签订劳动合同、购买社保并由乙方负责。当日被告南一公司将原告派遣至案外人进球电子（天津）有限公司工作，从事冲压工作。2014年4月6日后，原告仍于案外人处工作，2014年5月23日上午11时许，原告在案外人进球电子（天津）有限公司车间操作机器时，砸伤右手。经天津市天津医院救治，诊断为右示、中、环、小指创伤性毁损,原告于天津市天津医院住院18天，花费医疗费23310.33元。后经天津市第二中级人民法院以（2015）二中民一终字第0504号民事判决书确认原、被告于2014年1月6日至2014年5月23日存在劳动关系、（2015）二中行终字第231号行政判决书确认原告所受伤害为工伤。2015年7月3日，天津市津南区劳动能力鉴定委员会认定原告停工留薪期为2014年5月23日至2014年9月22日计4个月。2015年7月17日，天津市津南区劳动能力鉴定委员会认定原告所受工伤为构成伤残六级。根据原告提供的工资发放明细可知，原告2014年1月出勤20天，其中工作日出勤17天，周六日工作3天，每日均工作10.5天，当月工资收入2800元；2014年2月出勤14天，其中工作日出勤12天，工作日加班28小时，周六日出勤2天，周六日加班5小时，当月工资收入1922元；2014年3月出勤12天，其中工作日出勤10天，工作日加班17.5小时，周六日出勤2天，周六日加班2小时，当月工资收入1552元；2014年5月出勤11天，其中工作日出勤9天（5月23日出勤4小时），工作日加班20小时，周六日出勤2天，周六日加班5小时，当月工资收入1448元。原、被告均确认其每日工资110元，但被告不认可原告主张的工作时间及出勤情况。原告于2015年8月17日申请劳动仲裁，天津市津南区劳动争议仲裁委员会以津南劳人仲裁字【2016】第18号裁决书裁决，被告支付原告医疗费706.1元、2014年5月23日至2014年9月22日停工留薪期工资9570元、住院伙食补助费540元、辅助器具安装配置费2400元、伤残津贴10428元、一次性伤残补助金38280元、劳动能力鉴定费360元，共计62284.1元。原告对该裁决书不服，提起诉讼。
另查明，原告停工留薪期满后，曾向被告公司法人主张要求安排工作，被告虽未拒绝，但并未给原告安排工作，也未向原告支付工资。庭审中，原告明确表示未与被告解除劳动合同关系。
再查明，原告曾与案外人进球电子（天津）有限公司于2014年9月4日达成调解协议，案外人进球电子承担原告医疗费23082.7元，该调解协议已履行。被告未为原告缴纳社会保险。2014年1月至2014年3月31日天津市最低工资标准为1500元每月，2014年4月1日至2014年5月23日为1680元每月。
原告宋玉超诉讼请求：1、被告给付原告医疗费23310.33元、停工留薪期工资16297.8元、工资59079.52元、住院伙食补助费1800元、护理费9000元、交通费2000元、伤残补助金65191.2元、劳动能力鉴定费360元、营养费5000元、辅助器具费86400元、一次性伤残津贴440040.6元；诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告之间经生效的法律文书确认存在劳动关系，双方的劳动关系应受法律保护。被告在工作中受伤，经认定工伤并鉴定为六级伤残,而被告公司未依法缴纳工伤保险费，被告应当按照工伤保险的相关标准支付被告工伤保险待遇。结合本案查明的事实及各方当事人诉辩意见，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，本案被告并未为原告缴交社会保险费，因此无法确定原告“月缴费工资”，而为劳动者缴纳社会保险费是法律规定的强制义务，不能以当事人承诺放弃为由免除其相关责任，按照保护劳动者利益原则，应以被告实际所发月工资替代月缴费工资。原告与被告于2014年1月6日至2014年5月23日期间存在劳动合同关系，原告主张其每天均工作且均加班3小时，但未提供相应证据，且与原告自行提供的考勤记录相矛盾，对原告的该主张不予确认。根据原告提交的考勤记录，原告2014年1月至5月均未全勤且存在加班，故法院计算其月平均工资按照双方认可的每日110元计算21.75天，为2392.5元。
关于原告的各项主张，评析如下：(1)医疗费，根据原告提交的有效票据，确定为23310.33元，但该费用中23082.7元已由案外人进球电子（天津）有限公司承担，故应予以扣除，剩余为227.63元；(2)停工留薪期工资，结合原告的停工留薪期及工资水平，确定为9570元；(3)住院伙食补助费，原告住院18天，结合住院时相关标准计算其住院伙食补助费为630元；(4)护理费，结合原告伤情和其住院期间的护理费票据，确定其护理费为900元，因原告未提交证据证明其出院后需要护理，故对于原告出院后的护理费不予支持；(5)营养费，因原告未提交该费用产生的证据，且该费用不属于工伤保险待遇相关费用的法定项目，故对于原告的该项主张不予确认；(6)交通费，因原告于本市就医，没有外地就医事实，故对于原告的该项主张不予确认；(7)伤残津贴，原告认定工伤伤残等级后，原告向被告主张过安排工作，被告虽未拒绝，但未提交相应证据证明其为原告安排工作，故应向原告支付伤残津贴，根据原告的工资情况及伤残等级且考虑不能低于当地最低工资标准，法院确定其2015年7月17日至2015年12月22日伤残津贴为9675.29元，原告主张评定伤残前的工资法院不予支持；(8)辅助器具安装配置费，根据原告提供的有效票据，确认其为2400元；(9)劳动能力鉴定费，根据原告提供的有效票据，确认其为360元；(10)一次性伤残补助金，根据原告的伤残情况及工资标准，确定其一次性伤残补助金为33495元；(11)一次性伤残津贴，因原、被告未解除劳动合同关系，原告该项主张没有事实及法律依据，故不予确认。被告辩称与原告不存在劳动合同关系，但未提交相应证据，且两者之间的劳动合同关系已由生效法律文书确认，故法院对被告的抗辩不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《天津市工伤保险条例》第九条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告天津南一劳动服务有限公司于本判决生效后3日内支付原告宋玉超医疗费227.63元、停工留薪期工资9570元、住院伙食补助费630元、护理费900元、辅助器具安装配置费2400元、伤残津贴9675.29元、一次性伤残补助金33495元、劳动能力鉴定费360元，共计57257.92元；二、驳回原告宋玉超的其他诉讼请求。如被告天津南一劳动服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津南一劳动服务有限公司负担。
上诉人宋玉超上诉请求：撤销原审法院判决第一项、第二项，改判支持上诉人原审诉讼请求，即请求判令：1、被上诉人给付上诉人医疗费23310.33元、停工留薪期工资16297.8元、工资59079.52元、住院伙食补助费1800元、护理费9000元、交通费2000元、伤残补助金65191.2元、劳动能力鉴定费360元、营养费5000元、辅助器具费86400元、一次性伤残津贴440040.6元；诉讼费由被上诉人承担。主要理由：上诉人接受被上诉人的工作安排，去多个公司工作，除过年休息过7天外，剩余时间全部在工作，没有休息日。上诉人家在外地，在天津没有固定住所，按规定被上诉人应一次性支付伤残津贴。上诉人与案外人进球电子（天津）有限公司的调解款与医疗费无关。停工留薪期工资的计算基数错误，一次性伤残补助金应按16个月计算，而原审是以14个月计算的。
被上诉人南一公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
本院在审理期间，上诉人向本院提交通话录音记录一份，上诉人主张该录音是其与被上诉人部门经理的对话，证明上诉人从2013年9月开始在被上诉人处工作，除过年休过7天外，一直是全勤，考勤在部门经理处，但不提供。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据不予认可。
本院认证意见，上诉人提供的录音证据，当事人未到庭，亦无其他证据相佐，本院不予采纳。
经审理查明，上诉人在庭审中明确表示其对原审判决的住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费的数额没有异议，上诉人明确放弃交通费和营养费的请求。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人系劳动关系，应受劳动法律的调整。上诉人在工作中受伤并被鉴定为六级伤残，被上诉人未依法为上诉人缴纳工伤保险费，根据工伤保险的相关规定，被上诉人应当向上诉人支付工伤保险待遇。关于上诉人的工资，上诉人在原审提交了其在案外人进球电子（天津）有限公司的考勤表和工资表，证明部分出勤和工资情况，上诉人主张除在该公司工作外还在其他公司工作且存在加班事实，但上诉人对其主张未能提供证据证明。上诉人与被上诉人均认可上诉人每日工资为110元，原审以此为标准以21.75天计算上诉人的月平均工资为2392.5元是正确的。
关于上诉人主张的医疗费，上诉人提供的医疗费票据为23310.33元，被上诉人作为用人单位应当支付上诉人医疗费。虽被上诉人抗辩案外人进球电子（天津）有限公司给付过上诉人医疗费23082.7元，但案外人进球电子（天津）有限公司因诉讼与上诉人达成调解协议支付的补偿金与被上诉人无关，被上诉人不能因此免除其应当承担的责任。原审对此认定有误，本院予以纠正。
关于上诉人主张的停工留薪期工资，上诉人的停工留薪期为4个月，结合上诉人的工资收入，原审认定为9570元无误。
关于上诉人主张的工资59079.52元，上诉人主张系停工留薪期满后至劳动仲裁前的工资，但上诉人在该期间并未工作，其要求被上诉人支付工资无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张的一次性伤残补助金，上诉人为伤残六级，根据《工伤保险条例》的相关规定，六级伤残的给付标准为16个月的本人工资，原审对此计算有误，本院予以纠正。经计算，被上诉人应给付上诉人一次性伤残补助金38280元。
关于上诉人主张的辅助器具配置费，根据上诉人提供的有效票据，应为2400元。对于上诉人主张的今后将发生的费用，上诉人可待实际发生后，另行解决。
关于上诉人主张的一次性伤残津贴，上诉人的伤残等级属于可以享受伤残津贴的范畴，上诉人要求被上诉人安排工作，被上诉人并未提供证据证明为上诉人安排了工作，故应向上诉人支付伤残津贴。根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，伤残津贴的标准为本人工资的60%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。《天津市工伤保险条例》规定，领取伤残津贴的职工，其常住地不在本市的，可以一次性领取伤残津贴，但最高不超过15年。上诉人居住在河南省，因此上诉人要求被上诉人一次性支付伤残津贴的请求，符合法律规定，本院予以支持。结合上诉人的工资标准，本院确认一次性伤残津贴为275400元。
综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条，《天津市工伤保险条例》第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院(2016)津0112民初653号民事判决；
二、被上诉人天津南一劳动服务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人宋玉超医疗费23310.33元、停工留薪期工资9570元、住院伙食补助费630元、护理费900元、一次性伤残补助金38280元、劳动能力鉴定费360元，辅助器具安装配置费2400元、一次性伤残津贴275400元；
三、驳回上诉人宋玉超的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人宋玉超的其他上诉请求。
如被上诉人天津南一劳动服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人天津南一劳动服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
审 判 员 刘 杰
代理审判员 张 月
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 吕琳超
速 录 员 高 爽