湖北省宜昌市西陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂0502民初417号
原告杨桃珍，女，汉族，1943年10月1日出生，住所地宜昌市伍家岗区。
委托代理人郑鹏、吕ＸＸ，湖北楚星律师事务所律师。
被告湖北峡州国际旅行社有限公司，住所地宜昌市西陵区夷陵路52号。（以下简称“峡州国旅”）
法定代表人胡时华，公司总经理。
委托代理人朱春华，公司副总经理。
第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖开发区科技保险支公司，住所地武汉市东湖高新开发区光谷创业街7栋1-2楼。（以下简称“武汉人保”）
负责人刘茂华，该公司负责人。
委托代理人邓兴旺，湖北斯洋律师事务所律师。
原告杨桃珍诉被告峡州国旅、第三人武汉人保旅游合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，由审判员周云适用简易程序独任审理，于2018年2月22日、3月15日两次公开开庭。原、被告及第三人委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杨桃珍诉称，2017年9月原告和被告峡州国旅签订《团队出境旅游合同》，参加被告组织的阿联酋沙海超值7日游。旅游过程中，原告随团前往冲沙地点时，因汽车行驶过快产生颠簸，导致原告腰椎受伤骨折。原告在阿联酋当地医院暂时治疗后，后提前回国治疗，原告丈夫亦一同回国。原告的伤情后经宜昌市第一人民医院治疗后出院，至今尚未痊愈，经鉴定为九级伤残。原告认为被告在旅游项目上存在严重安全隐患、未尽安全保障义务，导致原告各项损失。同时，被告在第三人武汉人保处购买有旅游社责任保险，武汉人保应在责任限额内承担赔偿责任。现诉至法院，请求判令：1、被告峡州国旅返还原告及原告丈夫旅游费合计10460元;2、被告峡州国旅和第三人武汉人保赔偿原告损失121092.77元(医疗费46979.57元、护理费10800元、伤残赔偿金35263.2元、住院伙食补助费850元、营养费2700元、精神抚慰金5000元、后续治疗费15000元、交通费800元、司法鉴定费2200元、翻译费1500元)，其中由第三人在保险限额内先行赔偿，不足部分由被告赔偿；3、被告峡州国旅承担本案诉讼费用。
被告峡州国旅辩称：1、对原告受伤的过程予以认可，但原告系参加自费项目受伤，不在旅游行程安排内，原告诉称的路路平安国际旅行社（以下简称“路路国旅”）不是本次旅游的地接社，我方约定的地接社是成都美中国际旅行社（以下简称“美中国旅”）。被告对原告为何被路路国旅带领参与自费项目毫不知情，估计是美中国旅接团后，在迪拜又转团给路路国旅。美中国旅私自转团导致的风险，不应由峡州国旅承担。2、被告已在旅行开始前以签订《免责协议书》、微信告知方式尽到安全提示、风险告知义务，在原告受伤后也尽到协助救治义务。而原告作为70多岁老年人，自愿参加“沙漠冲沙”这一游戏项目，本身负有重大过错。3、原告因受伤提前回国，按双方旅游合同约定，原告及其丈夫的机票、酒店住宿已无法改签或退还，故原告要求退还旅游费10460元的诉求不应支持。4、被告对原告受伤没有过错，诉讼费用应由原告自行承担。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
第三人武汉人保辩称：1、被告峡州国旅已尽到安全告知和提示义务，在原告受伤后也尽到协助义务，在本次事故中没有任何过错，不应承担赔偿责任。2、原告系参加自费项目受伤，该项目非被告地接社承接，原告应向自费项目经营者追偿。3、本案系旅游合同纠纷，第三人非合同当事人，主体不适格。4、被告峡州国旅在两次开庭中陈述事实存在矛盾，不排除原、被告恶意串通损害保险人利益，请求法院依法查明事实。5、鉴于本案中地接社有转团情形，要求法院追加美中国旅、路路国旅作为共同被告，一并承担责任。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：
原告和案外人肖兴乐系夫妻关系。原告生于1943年10月1日，系宜昌市城区非农业户口。
2017年9月25日，肖兴乐代表原告与被告峡州国旅签订《团队出境旅游合同》。（一）合同通用条款约定：1、旅游费用包括签证、交通、住宿、餐饮、景区景点门票、领队导游服务费等。旅游费用不包括行程以外非合同约定项目费用、自行安排活动期间发生费用等。2、自由活动，指旅游者不参加旅游行程期间、每日行程开始前、结束后离开住宿设施的个人活动；或旅游者经领队或导游同意暂时离团的个人活动期间。3、旅游者自身原因，指旅游者故意行为、过失行为、违法犯罪、自身健康原因、自己行为判断失误、自担风险参加某些旅游项目等。4、旅行社的义务包括在出团前告知安全事项、安全避险措施、旅游者不适合参加情形，当旅游者受损害时应采取合理必要的保护、救助措施。5、旅游者的义务包括在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险范围内选择活动项目，遵守旅游活动安全警示，对自己安全负责。6、提前解除旅游合同时，应扣除必要费用后将余款退还旅游者。在行程中解除合同的，必要的费用扣除标准为：旅游费用×行程开始当日扣除比例+【（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游天数】，其中行程开始当日扣除比例为70%。7、旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任。（二）合同特别条款约定：阿联酋沙海超值7日游，出发时间2017年10月7日，结束时间2017年10月13日，出发地武汉，目的地迪拜，解散地武汉，全价旅游费用5230元/人，旅游者同意组团社委托当地组团社履行合同，旅游者同意采用拼团方式拼至当地旅行社成团。
2017年9月25日，肖兴乐代表原告与被告峡州国旅签订《旅行社免责协议书》，该协议书约定：1、本人了解自身健康情况，如实告知健康状况，旅行过程中突发老年疾病由本人自担，放弃参加高龄人群禁止参加的相应景点或活动权利，若坚持参加后果自负。2、旅行途中，若身体不适或其他原因不能继续完成行程，需提前返回、就医等，本人承担全部责任及发生的全部费用。
2017年9月29日，被告峡州国旅工作人员王婷以手机微信，向肖兴乐发送《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》PDF版本，并提示肖兴乐阅读出团通知书中的具体注意事项。《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》第一页，以黑体字加粗注明“五、为保证客人安全，我社禁止客人私自在地接社以外的任何地方预定自费项目。若因客人私自预定自费项目，导游临时调整行程（或自由活动时间）所造成人身、财产经济损失，由客人自行承担，我社不负责处理此类事件任何投诉”。出团通知书第二页，旅游行程安排第三天“酒店自助早餐，全天自由活动”。出团通知书第三页，自费项目“沙漠冲沙”，指乘坐4WD越野吉普车进行冒险家游戏、冲沙、欣赏沙漠落日。
合同签订后，原告向被告缴纳了5230元旅游费，并随团出国。2017年10月7日，原告及其丈夫从宜昌坐动车到武汉，到武汉后在被告领队尹玲带领登机，当晚到达迪拜。下机后，尹玲带领原告与路路国旅导游张龙见面，尹玲向原告介绍张龙是地接社的导游，对迪拜当地很熟悉，随后原告在尹玲、张龙的带领下进行游玩。10月8日，尹玲、张龙带领原告参观棕榈岛，随团汽车上，尹玲、张龙即向原告等人介绍第二天的自费项目。尹玲、张龙根据随团25人的报名情况，在《自费活动统计表》上打勾、并让原告等人签字。原告选择了“沙漠冲沙”这一自费项目，并将游玩费用交与尹玲和张龙。10月9日下午，原告在尹玲、张龙的组织下，与其他6个游客乘坐一辆沙漠越野车前往冲沙地点，司机系当地一巴基斯坦人。由于司机驾驶过快，在过一沟坎时车辆产生颠簸，导致原告腰椎骨折。随后，原告与其丈夫立即中止游玩，被紧急送往当地医院，经检查发现腰脊椎左侧骨折断裂，需手术治疗，原告自10月10日住院治疗至10月17日，支付治疗费23598.55迪拉姆（迪拜当地货币），折合人民币42507.35元。10月18日，原告从迪拜出院，随后乘飞机回国到达武汉，在武汉天河机场联系宜昌市第一人民医院救护车，专车转院至宜昌，自10月18日至10月25日继续住院7天，向宜昌市第一人民医院支付救护车专车费用3120元、住院费1786.83元、门诊检查费119元。2017年12月5日，原告的伤情经宜昌三峡司法鉴定中心鉴定为九级伤残、后期治疗费1.5万元、护理时间90日、营养时间90日，为此原告支付鉴定费2200元。原告在宜昌市第一人民医院住院时，聘请护工，支付护理费3630元，护理时间自10月18日至11月18日。原告因诉讼需要，翻译阿联酋迪拜医院住院费票据，支付翻译费1500元。
据庭审被告峡州国旅的陈述，及《彩虹假期团队操作确认单及付款通知书》证明，被告和美中国旅之间存在业务合作关系，双方约定美中国旅系迪拜旅游的地接社，被告将宜昌地区的原告4名游客的信息、团款18920元发给美中国旅。而美中国旅为达到组团经济效益，又与其他旅行社拼团，组成25人的游团前往迪拜。到达迪拜后，由常驻迪拜的路路国旅导游张龙接待原告等人。原告在旅游过程中，主要由被告领队尹玲、路路国旅导游张龙组织指挥。
另查明，被告峡州国旅在第三人武汉人保处投保有旅行社责任险，保险期间自2017年1月1日至2017年12月31日，每次事故每人人身伤亡责任限额80万元。该保单约定的《中国人民财产保险股份有限公司旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条规定：“被保险人在组织旅游活动中发生游客伤亡事件，被保险人承担赔偿责任，向保险人索赔的，保险人按约定金额予以赔偿，包括但不限于：1、因被保险人疏忽或过失应承担赔偿责任。2、因发生意外事故被保险人应当承担赔偿责任。3、法院判决被保险人应当承担赔偿责任。具体包括但不限于：1、在被保险人组织的旅游活动中发生交通事故的。2、在被保险人组织的旅游活动中发生食物中毒。3、被保险人因疏忽或过失，未尽到审慎选择旅游辅助服务者义务，发生游客伤亡的。4、被保险人因疏忽或过失，在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务或对行程中可能危及游客人身事项向游客做必要真实说明、明确警示义务，发生伤亡事件的。5、发生危及游客人身财产安全时，被保险人因疏忽或过失，未能采取必要保护、救助措施，导致损失扩大的。6、被保险人因疏忽或过失，行程或旅游项目安排不当，发生游客伤亡，如安排的活动超出游客一般生理承受能力的，或被保险人知道或应当知道游客不适宜某种场合或某种活动的特殊体质，未予必要照顾发生事故的，或被保险人知道或应当知道游客患有传染性疾病，但未采取隔离措施，或发生游客相互拥挤踩踏发生事故，或导致游客下落不明。7、由于被保险人的旅游服务辅助者或其他第三人导致被保险人或其旅游服务辅助者的经营场所发生游客人身伤亡、财产损失。…”
被告峡州国旅在旅游费中已为原告等4人购买了“个人旅游意外险”，对应保险人为中国平安保险公司，其中旅行意外医疗赔偿限额为2万元。庭审经法院释明，原告明确表示个人旅游意外险与本案无关，是否申请赔付系其个人权利，其在本案中要求旅行社承担合同违约责任。
上述事实，有《团队出境旅游合同》、《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》、《旅行社免责协议书》、《中国人保旅行社责任保险统保示范项目保险单》、《彩虹假期团队操作确认单及付款通知书》、《自费活动统计表》、《个人旅游意外险保单》、《宜昌三峡司法鉴定中心司法鉴定意见书》、医疗费收据、POS机刷卡记录、银行还款记录、出院记录、诊断证明、证人证言、手机微信截屏、鉴定费收据、翻译费收据、护理合同、护理费收据，及原、被告当庭陈述等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，本案系合同违约之诉，虽然第三人非合同当事人，但为了确定最终赔偿主体、减少当事人累诉，原告将第三人一并诉讼并无不当。双方争议的焦点在于：被告是否有违约责任？原告损失的核算？被告应否退还旅游费？就此，本院分项评析如下：
一、关于被告是否存在违约责任的问题。
1、2017年9月25日，原告丈夫代原告签署《旅行社免责协议书》，该签字构成夫妻之间的表见代理，协议书对原告有约束力，代表原告真实意思表示。协议书中第2、3条告知原告作为老年人应谨慎选择游玩项目、如实告知健康状况、自觉放弃参加旅途中高风险景点或游玩项目。2017年9月29日，被告峡州国旅工作人员王婷以微信方式向原告丈夫发送《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》，并提示原告等人仔细阅读通知书注意事项。前述行为表明，被告在旅行前已进行必要安全告知。
2、据原告举证的事发经过，2017年10月9日原告受伤后，导游张龙、领队尹玲全程陪同原告办理入院手续，其后路路国旅的经理、工作人员亦前往慰问，协助与院方沟通。前述行为表明，被告在事故发生后积极履行救助义务。
3、原告旅游时74岁，系完全民事行为能力人，其对自身健康状况、承受能力较外人更为熟知，对“沙漠冲沙”游戏的颠簸应有所预知。但其在领队导游统计项目时，仍自愿选择该项目，是一种自甘风险的行为。另根据《自费活动统计表》显示，当日随团的25人中还有4人未选择“沙漠冲沙”项目，原告诉称被告存在诱导、强迫消费情形，与事实不符。
4、原、被告之间的《团队出境旅游合同》第二十四明确约定原告同意采取拼团方式拼至当地旅行社成团。虽然被告提供了其和美中国旅之间的《彩虹假期团队操作确认单及付款通知书》，但不能据此认定美中国旅系地接社，美中国旅应视为中介，整合资源。本案实际系被告峡州国旅在宜昌组团4个人（组团社），美中国旅在全国拼团25个人（中间商），最后路路国旅在迪拜成团接待（地接社），因此路路国旅系本案旅游合同的地接社。依据《中华人民共和国旅游法》第七十一条，由于地接社原因导致违约的，由组图社承担责任，组团社可事后另行追偿。
5、原告出国旅游身处异国他乡，第一次面对陌生环境，信息上不对称，需被告详细介绍说明。被告领队尹玲和地接社导游张龙，在旅游大巴上统计项目时，未明确告知“沙漠冲沙”具体的操作流程、适宜人群。尹玲和张龙在选择旅游辅助服务者（巴基斯坦籍驾驶员）时存在疏忽，未采取针对高龄人群的保护措施。同时原、被告在旅行前签署的《旅行社免责协议书》也过于笼统，未对“禁止高龄人群参加项目”单一列举。被告发给原告的《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》也未对“沙漠冲沙”标注适宜年龄人群。因此，被告在警示告知义务上存有瑕疵。
6、“沙漠冲沙”这一自费项目标注在被告的旅游宣传单中，系被告旅游产品卖点之一，被告从中获利的同时，亦应承担相应的风险注意义务。
综上，原告受伤固然值得同情，但系自甘风险产生的意外，其对自身腰椎抗压能力予以高估，导致他人在颠簸时无恙、而原告却腰椎骨折，原告存有盲目自信的过失。被告虽有安全提示上的瑕疵，但原因力较小，毕竟是否参与的决定权在于原告。本案系合同违约之诉，综合考量被告的履约情况、原告受伤的原因，酌情认定被告峡州国旅承担40%的违约责任为宜。原告另投保有“个人旅游意外险”，可另行补充救济。
二、关于原告各项损失的核算。
1、精神抚慰金。本案系旅游合同纠纷，原告向被告提起合同违约之诉，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，对原告的精神赔偿请求，本院不予支持。
2、交通费。原告主张交通费800元，但未提交相应交通费用票据，考虑到原告住院7天需人照料，本院酌情支持300元。
3、护理费。原告提交了住院期间的护理合同、护理费发票，证明原告已支出自2017年10月18日至11月18日期间护理费3630元，对此本院予以采信。原告提交的司法鉴定意见书称“护理时间评定为90日”，本院认为人身损害赔偿司法解释中涉及鉴定意见的仅有后期治疗费、护理人数、伤残等级，其他方面未涉及，故本院对该司法鉴定部分不予采信。结合原告出院记录中“术后腰背部支具固定2月”，本院酌情认定原告出院后需护理2个月，即从10月25日出院起再护理60天，原告以120元/天标准主张符合市场行情，本院据实计算得出原告护理费8040元（120元/天×67天，自2017年10月18日计算至12月25日）
4、营养费。原告提交的司法鉴定意见书称“营养时间评定为90日”，本院认为人身损害赔偿司法解释中涉及鉴定意见的仅有后期治疗费、护理人数、伤残等级，其他方面未涉及。原告的出院医嘱中也无“加强营养”，因此鉴定机构单方面评定营养时间，真实性存疑，本院对此鉴定部分不予认可，故营养费不予支持。
5、医疗费。原告在迪拜住院支付人民币42507.35元，在宜昌治疗支付救护车专车费用3120元、住院费1786.83元、门诊检查费119元，故医疗费总额为47533.18元。
6、后期治疗费。原告行腰椎脊柱内固定手术，有内固定物需日后取出，该费用必然发生，故对司法鉴定意见书评定的后期治疗费15000元予以采信。
7、住院伙食补助费。原告在迪拜住院10天，在宜昌住院7天，虽然法律对在国外住院能否享有住院伙食补助费无明确规定，但鉴于原告系老年人，本院酌情予以支持，故住院伙食补助费850元。（17天×50元/天）
8、残疾赔偿金。依据司法鉴定意见书，原告伤残九级，原告系城镇户口，2017年12月5日定残之日已满74周岁，依据《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算得残疾赔偿金35263.2元。（29386元/年×20%×6年）
9、司法鉴定费和翻译费。司法鉴定费2200元、翻译费1500元，因原告提供有相关票据，本院予以认可。
综上，原告损失合计110686.38元，由被告峡州国旅承担40%的违约责任即44275元。因被告在第三人处投保旅行社责任险，故应由第三人代被告赔付上述金额。
三、关于被告峡州国旅应否退还旅游费的问题。
1、被告峡州国旅辩称不应退还旅游费，该辩称与《团队出境旅游合同》约定不符。依据《团队出境旅游合同》第十三条、第十四条、第十五条约定，原告在行程中解除合同的必要费用扣除=旅游费用×行程开始当日扣除比例+【（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游天数】，即5230元×70%+【（5230元-5230元×70%）÷7天×3天】，计算得扣除费用4333元，因此被告峡州国旅应退还原告剩余旅游费897元（计算公式：5230元-4333元）。
2、关于原告要求被告一并退还其丈夫肖兴乐的旅游费，因肖兴乐不是本案原告，故该诉求本案中不予处理。
综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国旅游法》第六十二条、第六十五条、第七十条、第七十一条、第八十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖开发区科技保险支公司应在本判决生效后十五日内，赔偿原告杨桃珍各项损失合计44275元。
二、被告湖北峡州国际旅行社有限公司应在本判决生效后十五日内，原告杨桃珍退还旅游费897元。
三、驳回原告杨桃珍的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2901元（原告已预交），简易程序减半收取1450.5元，由原告负担60%、被告峡州国旅负担40%。被告峡州国旅应在支付上述判决款项时一并支付原告垫付的诉讼费580元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 周 云
二〇一八年三月十九日
书记员 覃雅婧