广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第185号
原公诉机关广东省增城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，原任增城市中新镇农业技术服务中心护林员，户籍地为广东省增城市。2010年9月29日因犯滥用职权罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2013年10月11日被增城市人民检察院取保候审，于2014年10月11日被原审法院决定取保候审。
辩护人温先洪，广东广信均达律师事务所律师。
广东省增城市人民法院审理广东省增城市人民检察院指控原审被告人邱某犯玩忽职守罪一案，于2014年12月10日作出（2014）穗增法刑初字第468号刑事判决。原审被告人邱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：被告人邱某自2005年4月开始担任增城市中新镇农业技术服务中心护林员。在2010年9月至2012年2月期间负责增城市中新镇联安新围片区（双塘村、联安村、新围村）的护林工作。在工作期间，邱某不认真履行巡查监管职责，在巡查发现他人违法滥伐后，只口头警告而不继续跟踪报告，未认真监管，致使中新镇新围村“企山背夫菜园窝”（土名）10.5亩的林木（林木蓄积量为28.7465立方米）被胡某和胡共有（已判决）滥伐。
对上述事实，原判以下列证据予以证实：
1、被告人邱某的户籍材料、自首说明及其前科刑事判决书。
2、劳动合同，证实邱某与中新镇社区居民委员会签订劳动合同，从事社区服务，期限为2010年12月1日至2011年11月30日；后从2012年1月1日至2013年12月31日。
3、中新镇委员会组织办公室出具的《身份材料》，证实邱某于2005年4月进入中新镇政府社区工作，属编外临聘人员，任中新镇农业技术服务中心护林员。
4、中新镇农业技术服务中心出具的说明：2010年9月至2012年2月29日，邱某、胡某新、郭某强负责联安新围片区的护林工作；2012年3月1日至2013年2月28日，陈景明、郭志强负责联安新围片区的护林工作；联安新围片区包括新围村、联安村、双塘村、坑贝村、南池村。
5、增城市机构编制委员会增编（2008）20号文件，证实农业技术服务中心是镇政府管理下的事业单位。
6、中新镇农业技术服务中心提供的《中新镇农业技术服务中心护林员主要职责》，其中包括“对所有砍伐林木行为进行检查，及时发现并制止盗伐、滥伐林木行为，并向当地林业部门报告。”
7、自2011年12月至2012年2月的护林巡逻工作日志，其中记载的邱某等人的巡逻责任区为双塘村、联安村、新围村。
8、增城市林业和园林局出具的证明及相关红线图，证实：位于中新镇新围村“企山背夫菜园窝”（土名）的涉案范围属于地籍小班号为01230401204400、01230401204500小班范围，林种为防护林，自2012年1月1日至2013年5月均未发放过该范围内的林木采伐许可证。
9、中新镇新围村“企山背夫菜园窝”（土名）的现场勘查笔录及现场图、现场照片；涉案林木调查鉴定证明书，证实涉案现场被砍伐0.7公顷，林木蓄积量为28.7465立方米。
10、本院（2013）穗增法刑初字第871号刑事判决书，证实胡共有、胡某已被判决。
11、证人关某（中新镇农业技术中心主任）的证言：2010年以来，中新镇范围内发生了3宗滥伐林木的案件。其中一宗是胡某在2011年3月份在新围村企山社“企山背夫菜园窝”（土名）砍伐了约1个月，砍伐林木面积是10.5亩。当时负责新围片区的护林员是邱某、胡立新、郭志强。护林员巡查的工作记录是2011年12月之后才有文字记录，但上面滥伐林木的情况都没有在护林员的工作记录里。
12、证人陈某（护林队长）的证言：2011年11月中旬，我任护林队长时，是邱某、胡某新、郭某强负责新围片区，后2012年3月1日调整后，由陈某明、郭某强负责该片区。新围片区包括新围村、联安村、双塘村、坑贝村、南池村等。发生在新围村惊冚社“背夫山”的蔡某才、蔡某辉滥伐林木案，以及发生在新围村“企山背夫菜园窝”（土名）的胡某有、胡某滥伐林木案都是2013年3月份护林员张某忠报告给我的，我当时就报告给森林派出所。之前并没有护林员跟我报告过。
13、证人陈某明的证言（护林员）：2012年4月至2013年2月，我和郭某强负责联安、新围、双塘片区的林木巡查工作。2012年春节前10日左右，我开摩托车巡查到新围黄某隆（音），发现有村民砍伐，应该是刚开始砍伐，我上前制止，叫村民不要砍，他们赶我们走，叫我们别理他们。我只好离开现场，回去后将情况记入巡查登记表中，上报给护林队长陈某。陈某叫我再跟进，看是否继续砍伐。但我继续跟进，每次巡查都没看到他们在现场砍伐。这处被人砍伐了约10亩左右的林木。我发现这事后曾打过电话告诉郭某强，叫他看紧点。在2012年11月的一天，我开摩托车巡查到新围长隆口（音），发现有村民砍伐南洋楹，我报告给队长陈某，他叫我报派出所。我报警后，当场抓到人了。
14、证人胡某的证言：2011年3月至5月，我在中新镇新围村企山合作社“企山背夫菜园窝”（土名）砍伐原来的竹子和杂树种沙糖桔，后来被公安局查处，后增城法院以滥伐林木罪判我缓刑。我在砍树期间有护林员来巡查过两次。第一次是刚开始多久，他们两个人一起过来的，让我别再砍了，我当时停止了砍伐，过了两天，我又继续砍。第二次他们来的时候，我已经差不多砍伐完了，只剩下几棵树没砍，准备种植沙糖桔。
经辨认，胡某指认郭某强、邱某就是阻止其砍伐林木的两名护林员。
15、同案人郭某强的供述：我担任中新镇新围、双塘、联安的护林员。在2011年，我和邱某巡查到新围村石桥冚“背夫山”发现有人在砍伐杂树，大约砍了20多棵树，我们上前跟砍伐者（胡某辉）说不能再砍了，对方承诺不再砍。因为对方已经承诺不再砍伐，我们就没有报告给上级主管和相关职能部门。之后我们又去巡查过三四次，没发现继续砍伐的情况。后来该处地点又被砍伐了10多亩林地，我们就不清楚了。
16、被告人邱某的供述：2011年期间，我担任中新镇新围、双塘、联安片区的护林员。在2011年8、9月，我和郭某强巡查到新围村石桥冚“背夫山”发现有人砍杂树，大约砍了10多棵，我们上前告诉砍伐者“阿辉”不能砍伐，对方承诺说不再砍了，于是我们没人报告给上级主管和相关职能部门。之后我们又去巡查了三四次，没发现继续砍伐的情况。后来2012年过完年后，我们再去巡查，该处林木已经被全部砍伐完种上沙糖桔，砍伐面积约8-9亩。
17、同案人胡某新的供述：2011年期间，我担任中新镇新围、双塘、联安片区的护林员。在2011年初，我、邱某和郭某强3人巡查到新围村石桥冚“背夫山”发现有人在砍伐竹子，砍伐面积大约也不到1亩，我们上前叫砍伐者胡某不能继续砍伐，他也承诺说不再砍了。因为对方已经承诺不砍，而且砍伐面积也不大，我们就没有报告给上级主管和相关职能部门。之后，我们又去巡查过几次，没有发现继续砍伐的情况。后来2012年过完年后，我和邱某调离新围片区，该处林木被砍伐的情况我们就不清楚了。
原判决认为，被告人邱某身为护林员，在护林工作中不认真履行职责，致使森林资源遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。邱某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对其所犯新罪与前罪数罪并罚。邱某有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条之规定，判决：一、撤销本院（2009）增法刑初字第882号刑事判决书对被告人邱某宣告的缓刑。二、被告人邱某犯玩忽职守罪（新罪），判处有期徒刑六个月；犯滥用职权罪（前罪），判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年一个月。
上诉人邱某及其辩护人上诉、辩护认为：1、邱某为中心证社区居民委员会的员工，工作内容社区服务，该居民委员会没有森林执法方面的职能，也没有接受林业行政机关的委托权，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，邱某没有相应的执法权，并不属于解释中的三类人员；中新镇委出具的《证明》，证明效力低于劳动合同，且内容矛盾，既与居委签订劳动合同，又被镇政府安排到其他单位工作，又没有其他委任、借调等手续予以证实，故认定邱某具有国家机关工作人员身份证据不足，是错误的。2、玩忽职守造成重大损失应有标准，造成30万元以上是可以参照的标准，但邱某未认真监管，致使10.5亩林木被滥伐，原审并没有查清滥伐造成的损失或直接损失等；《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》是检院的立案标准，并非法院审判标准，其次，该文规定针对行为是“林业主管部门的工作人员”或其他“国家工作人员”“违法发放林木许可证”的行为。3、邱某只是农民护林员，没有执法权，当其发现胡某砍伐林木时，即上前制止，对方也停止砍伐，后来其几次巡查，都没有继续巡查的痕迹，邱某的做法已经履行了护林员的职责，没有报告并不是严重、不负责的行为，其没有非要入罪的过错行为，这样仅是没有报告就要受到刑事处罚，对没有执法权、职业保障的邱某而言，非常不公平。4、《中新镇农业技术服务中心护林员主要职责》没有出具时间，其第一条的内容与全文既不协调，该文件为致人于犯罪而事后制作，不应作为确定邱某工作职责的证据；庭审后原公诉机关的补充证据，部分证据反映邱某主体身份，但原审未安排开庭质证，违反程序。故请求依法改判邱某无罪或者发回重审。
经审理查明，原判决认定上诉人邱某不认真履行职责，造成森林资源遭受重大损失的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人邱某及其辩护人的意见，经查，1、邱某是中新镇社区居民委员会聘用的工作人员，亦是属中新镇政府社区工作人员，其与居委会签订劳动合同的前后期间，其工作均为中新镇政府社区服务，任职镇农业技术服务中心护林员，未作变动；农业技术服务中心为中新镇政府的部门，承担林产、林权的管理责任，作为中心的护林员，则承担检查、管护、制止破坏森林资源的违法行为等职责。因此，邱某作为未列入国家机关人员编制但在其中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，符合渎职罪主体的特征。2、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定，林业主管部门工作人员之外的国家机关工作人员，违反森林法的规定，滥用职权或者玩忽职守，致使防护林、特种用途林被滥伐10立方米以上等行为，以玩忽职守等罪追究刑事责任，故邱某应当被追诉并依照《中华人民共和国刑法》的规定承担刑事责任。3、邱某在发现胡共有、胡景晖滥伐林木行为时，并没有依照其职责向当地林业部门报告，其后又不予监管，任胡共有等人多次滥伐，最终造成10.5亩防护林木被砍伐的后果，属于致人民利益遭受重大损失的行为。4、《中新镇农业技术服务中心护林员主要职责》是中新镇农业技术服务中心向侦查机关解释、厘清护林员工作责任的书证，该书证亦与案中其他书证、证人及上诉人关于护林员职责的陈述一致，其中的内容之间亦非存在矛盾，没有反映出为致人入罪而歪曲事实的情形，该证据真实且合法；辩护人提及的《证明》等补充资料，部分与原审法院开庭且已质证的证据重复，部分资料与本案关联性不强，无需作为证据采纳于本案中，因此，原审法院不对该部分资料进行质证是正确的。综上，邱某及其辩护人的意见没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人邱某身为护林员，在代表国家机关行使职权时，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。邱某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。邱某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对其所犯新罪与前罪数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 徐 兵
代理审判员 许媛媛
二〇一五年五月十九日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞