湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终218号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：廖甲，男，1979年9月5日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年12月17日被道县公安局刑事拘留，同年12月29日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人：李茂久，湖南九子龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢某甲，女，1982年3月2日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民。系廖甲之妻。
原审附带民事诉讼原告人：廖某乙，男，1969年3月16日出生，汉族，湖南省道县人，农民。
委托诉讼代理人：于林志，湖南濂溪律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控的原审被告人廖甲犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人廖某乙提起刑事附带民事诉讼一案，于二○一六年五月十日作出（2016）湘1124刑初135号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人廖甲不服，于2016年5月21日提起上诉。本院于2016年6月24日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。湖南省永州市人民检察院于2016年7月7日至8月3日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员周艳君、代理审判员曹江组成合议庭，于2016年8月3日在道县人民法院第一审判庭公开开庭进行了审理。书记员刘海艳担任记录。湖南省永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务。上诉人廖甲及其辩护人李茂久、委托诉讼代理人谢某甲，原审附带民事诉讼原告人廖某乙及其委托诉讼代理人于林志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道县人民法院一审查明，2015年11月28日早上7时许，被告人廖甲与被害人廖某乙因土地置换纠纷发生争执，后廖某乙朝廖甲冲过去，被告人廖甲用手掌推廖某乙胸部，并用拳头打廖某乙胸部等处致其受伤。被告人廖甲在推打被害人廖某乙的过程中因用力过大，造成自己的左手第4掌骨骨折。经法医鉴定，被害人廖某乙外伤致左侧肋骨骨折并左侧气胸，左肺被压缩约50%，其损伤程度为轻伤一级；被告人廖甲的伤情为轻伤二级。2015年12月17日被告人廖甲被道县公安局传唤到案。被害人廖某乙受伤后在道县中医院住院治疗22天，花费医疗费8786.4元、鉴定费1870元。经鉴定，廖某乙伤后需休息90天，伤后需1人护理30天。
原判认定上述事实的证据有：
被告人廖甲供述：2015年11月28日上午7时许，廖某乙与其在路上会到，双方因土地置换的事发生争吵后就各自走开，廖某乙气凶凶朝其这边冲过来，其认为廖某乙要打其，就用左手推了他胸部，右手打他颈部，后用双手推了廖某乙胸部位置并将他推开，廖某乙就用手打其左手前臂，其右手食指还被他拉脱皮；廖某乙没有打其，但他用身体使劲贴近其身体，其用左手将他推开时，其左手受伤。
被害人廖某乙陈述：2015年11月28日上午7时许，其与廖甲因山界线划分的事相互争吵，后其向廖甲冲过去想找廖甲理论，当离廖甲半米远时，廖甲用左手拿着其胸前锁骨位置的衣服将其推开，右手拳头打其胸口三四拳。
3、证人证言
（1）证人唐某甲证明，2015年11月28日上午8时许，廖某乙与廖甲在马路上吵架，后廖某乙一边骂一边冲去准备打廖甲，廖甲就用手正面推廖某乙的身体几下，廖某乙还冲过去，廖甲就用拳头打了廖某乙的身体。
（2）证人唐某乙证明，2015年11月28日上午8时许，其听到吵闹声就跑出去看见廖甲跟廖某乙在打架，廖甲用拳头捶了廖某乙两下。
（3）证人谢某甲证明，2015年11月28日上午7时许，其丈夫廖甲因土地问题与廖某乙发生争吵，廖某乙走了后又转过身朝廖甲冲过来想要打廖甲，廖甲就用左手去拦住廖某乙，廖某乙被廖甲一只手挡住近不了身，后两人就分开了，事后发现廖甲的左手无名指骨折。
（4）证人廖某丙证明，2015年11月28日上午8时许，其听到门外很吵出去就看到廖甲与廖某乙在路上打架，廖甲正用手抓住廖某乙的衣服并用拳头打廖某乙胸口部位两三下。
4、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证明案发现场的情况。
5、鉴定意见
（1）濂溪所［2015］（法医临床）鉴字第1283号损伤程度鉴定意见书及伤情照片，证明廖甲被伤及致：左手第4掌骨完全性骨折，其损伤程度为轻伤二级。（2）濂溪所［2015］（法医临床）鉴字第1281号损伤程度鉴定意见书及伤情照片，证明廖某乙伤及致：左侧第2、3、4前肋骨折（注：导致左肺组织压缩约55%），其损伤程度为轻伤一级。（3）湘雅二医院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书及伤情照片，证明廖某乙外伤致：左侧肋骨骨折并左侧气胸，左肺被压缩约50%，评定为轻伤一级。（4）濂溪所［2016］（法医临床）鉴字第285号伤残程度鉴定意见书，证明廖某乙的伤残程度为十级伤残，伤后需休息90天，伤后需1人护理30天。
6、书证
（1）到案经过，证明被告人廖甲于2015年12月17日被公安民警传唤到案的情况。
（2）户籍证明，证明被告人廖甲的身份情况。
（3）诊断证明书、医药费发票、鉴定费发票，证明被害人廖某乙受伤后的治疗及花费情况。
原一审法院认为，被告人廖甲故意非法损害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人廖甲提出“自己没有伤害的主观故意，只想推开被害人，没有打被害人的胸部”的辩解意见，根据被害人廖某乙的陈述及证人唐某甲、唐某乙、廖某丙的证言，均证实被告人廖甲推打了廖某乙身体，被告人也供述自己用手推廖某乙胸部及打其颈部，足以认定其主观上具有伤害的故意；廖某乙及廖某丙均证实廖甲用拳头击打了被害人的胸部，被告人的推打部位与被害人的病历资料等证实其受伤部位相吻合；故对该辩解意见该院不予采纳。被告人廖甲的辩护人提出“被告人廖甲有自首情节”的辩护意见，被告人廖甲未如实供述主要的犯罪事实，不符合自首的条件，故对该辩护意见该院不予采纳。辩护人另提出“被害人在本案起因上负主要责任”的辩护意见，因无充分证据证实，该院不予采纳。综合考虑双方系因民间矛盾引发纠纷，公诉机关对被告人廖甲提出的量刑建议，罪刑相适应，该院予以采纳。附带民事诉讼原告人廖某乙要求赔偿的经济损失，对符合法律规定且有证据证实的诉讼请求该院予以支持，交通费、后续治疗费无证据证实，该院不予支持；伤残赔偿金及精神损失费不属于附带民事诉讼的赔偿范围，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，判决：一、被告人廖甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人廖甲于本判决生效之日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人廖某乙各项经济损失共计人民币22,145.28元。三、驳回附带民事诉讼原告人廖某乙的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人廖甲不服，依法提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判并适用缓刑，其具体理由为：一、其具有投案自首的情节。二、互相争吵并发生殴打的起因应由廖某乙承担主要责任。三、原判量刑过重。四、民事部分因原告人在本案中也存在过错，故应当减轻其赔偿责任。
其辩护人李茂久当庭提出如下辩护意见：一、对公诉人指控廖甲犯故意伤害罪罪名及查明的犯罪事实没有异议。二、对本案的量刑提出如下意见：（一）本案被告人廖甲的行为应该认定为防卫过当的行为；（二）本案被告人廖甲的行为应该认定为自首行为；（三）本案的被害人廖某乙对本起案件的发生存在很大的过错；（四）本案被告人廖甲的行为主观恶性和社会危害性都很小；（五）被告人廖甲当庭自愿认罪，认罪态度较好，请求法院酌定从轻处罚。三、针对一审判决的民事赔偿部分发表如下意见：本案被害人廖某乙对本案的发生有明显的过错，应当依法承担一部分责任。
原审附带民事诉讼原告人廖某乙及其委托代理人于林志当庭提出如下意见：一、要求被告人廖某乙赔偿28,000元并就那块土地的权属纠纷不再使用暴力方式解决；二、如果被告人进行了赔偿，请求法院对其从轻判处。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，民事判赔合理，建议二审予以维持。但如果双方就民事部分达成调解协议，被告人依法取得被害人谅解的话，可以对上诉人廖甲从轻判处。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
另，本案在二审审理过程中，双方就民事部分自愿达成和解，被告人廖甲自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人廖某乙各项经济损失共计人民币25,600元，并承诺就双方争执的土地纠纷不再蓄意闹事，被害人廖某乙对被告人廖甲的行为给予谅解，愿意双方和睦相处。就此，本院不再另行制作调解书。
本院认为，上诉人廖甲因与他人产生纠纷，而故意非法损害他人身体，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对此，上诉人及辩护人均无异议。上诉人廖甲在公安机关立案后，经公安机关传唤到案，其行为不符合自动投案的要件，不能认定为自首。其在廖某乙朝他冲过来时以为廖某乙要殴打他便率先动手，其行为系假想防卫，不符合正当防卫的构成要件，被害人在本案中也不存在过错，辩护人就此提出的辩护理由不能成立，本院不予支持。考虑到本案系民间矛盾引发的案件，双方在二审期间又自愿达成了和解协议，廖甲积极赔偿了廖某乙的全部经济损失，取得了廖某乙的谅解，可对其从轻判处，对上诉人、辩护人及检察机关就此提出的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初135号刑事附带民事判决第一项中对上诉人廖甲的定罪部分；
二、撤销湖南省道县人民法院（2016）湘1124刑初135号刑事附带民事判决第一项中对上诉人廖甲的量刑部分；
三、上诉人廖甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2016年8月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 周艳君
代理审判员 曹 江
二〇一六年八月八日
书 记 员 刘海艳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。