云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第205号
上诉人（原审原告）居云兴，男。
被上诉人（原审被告）文山阳光房地产开发集团有限公司。
法定代表人张俊。
委托代理人陈怡江，女。
上诉人居云兴因与被上诉人文山阳光房地产开发集团有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民二初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日组织双方当事人进行了法庭调查。上诉人居云兴、被上诉人文山阳光房地产开发集团有限公司的委托代理人陈怡江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：原告居云兴于2007年8月25日向被告文山阳光房地产开发集团有限公司交付人民币35000.00元，用于订购被告文山阳光房地产开发集团有限公司开发建设文新大道第壹组团第伍幢地下一层编号为5-C24号房（地下车位）。付款后原告与被告文山阳光房地产开发集团有限公司于2008年1月15日签订商品房购销合同，由被告将自己开发建设的位于文山市区文新大道第一组团第五幢5-C24号房（车位）出售给原告，套内建筑面积为26.05平方米售价叁万伍仟元整。合同约定被告的交付时间为2008年5月30日前，若逾期60天未能交付则被告按照每天50元的标准向原告支付违约金，若逾期60天后的按照原告已付款的0.05%乘以逾期天数向原告支付违约金。合同签订后，被告文山阳光房地产开发集团有限公司未能在约定的时间内交房。双方于2010年5月31日协商一致，同意将交房时间延长至2010年8月31日并对之前和之后违约金进行了约定。原告居云兴于当日从被告文山阳光房地产开发集团有限公司领取了违约金8000.00元。约定的履行期届满前被告文山阳光房地产开发集团有限公司以电话方式通知原告居云兴接收房屋，原告居云兴未去办理接收手续。被告又于2010年10月1日将书面通知书以特快专递邮寄给原告，要求原告前来办理房屋（车位）接交手续。后因其他原因双方未办理房屋（车位）接交手续。2011年3月23日，原被告双方再次达成协议约定将交房时间延长至2014年1月1日并对之前的违约金约定为5000.00元及其他权利和义务。协议约定的履行期届满，双方为争议的房屋（车位）是否符合交付条件发生争议。经过双方协商未果。原告于2013年8月19日向法院起诉，请求：（一）、依法判决被告支付违约金（2014年1月1日以前）5000.00元及2014年1月1日以后直至交房之日止的违约金（每天以17.5元的标准计算）；（二）、由被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为：商品房预售合同纠纷，是指当事人之间就达成的房地产开发商把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同产生的纠纷。本案中双方当事人在平等、自愿的基础上签订了商品房购销合同，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当遵守诚信原则履行自己的合同义务。但被告方的原因未能按时交房，双方对此二次协商约定将交房时间延长至2014年1月1日并对之前的违约金进行了约定，该约定视为双方对交房时间进行变更的补充合同，双方均应当履行合同义务。而根据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的损失主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中原告主张双方约定的延长交房时间届满，被告方仍未能将符合交房条件的房屋（车位）交付原告使用。对该主张原告负有举证责任，庭审中原告所列举的证据均不能证明双方约定的房屋至今仍不符合交付条件，故未按时接收房屋的事实，应由原告承担不利的后果。而被告关于双方约定的房屋（车位）已符合交付条件的辩解，与本案事实相符，故本院予以采纳。被告关于原告于2011年8月23日签订的协议是原告与原公司员工冯俊个人行为，公司不予认可的辩解理由，无证据印证，本院不予采纳。本案中，原告居云兴关于请求判决被告支付2014年1月1日前违约金的诉讼主张，合法有据，本院予以支持。原告居云兴关于请求判决被告支付2014年1月1日以后违约金的诉讼主张，因在双方约定的交房期内被告方以电话或者书面通知原告履行接房手续，而原告自认为停车位不符合交付条件而未办理接收手续，属于原告个人行为导致的损失，依法应当由其自己承担，故该主张本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告文山阳光房地产开发集团有限公司于本判决书生效之日起三十日内赔付原告居云兴的违约金人民币5000.00元；二、驳回原告居云兴的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告文山阳光房地产开发集团有限公司承担。
原判决宣判后，居云兴不服，向本院提起上诉，请求支持上诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人对2014年1月1日以后所产生违约金的计算方式及数额具备充分的事实及法律依据，一审法院不予支持错误。首先，本案系合同纠纷，对于在合同履行过程中出现一份以上合同的情况法律有明确规定，对原合同约定条款有变更的按最后的约定执行，而对于未涉及变更的权利义务则按照原合同约定执行。本案中双方2011年3月23日签订的调解协议只针对交付时间及2014年1月1日前的违约金问题进行了变更约定，但对于2014年1月1日以后计算违约金的方式并未涉及，那依法就应该按照原合同约定的违约金计算方式计算支付违约金。其次，在一审庭审中就已查明，被上诉人的确在2010年的8、9月向上诉人提出要履行交付车位义务，后经上诉人到被上诉人公司进行交涉，要求提供相关验收证明进行审查以便接收车位，但被上诉人根本不能提供相关材料，交付不能实现，故双方才于2011年3月23日签订了调解协议，将交付时间变更为2014年1月1日。现一审法院已经支持了上诉人主张的5000元违约金，那就说明一审法院认同被上诉人在2014年1月1日前未能履行车位交付义务这一事实，但继而又以2010年被上诉人已经要求交付车位，是上诉人不接收为由，认为车位不能交付是上诉人自身原因造成，以此否决了上诉人对2014年1月1日后所产生违约金的主张，这明显是自相矛盾的。
二、一审适用法律错误。（一）一审判决引用《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。认为被上诉人已经提供车位给上诉人使用，上诉人对于所谓的损失应举证证明。但本案中上诉人诉请的是违约金，并非损失赔偿金，违约金虽然有赔偿金的意义在内但并不等同于赔偿金，它更多的是对违约方违约行为的一种惩罚，对此，法律是有明确规定的，既然双方已经约定了违约金，那只要存在违约行为就应该由违约方承担违约金的给付义务，一审法庭将二者混为一谈并引用该条款作出判决实属错误。（二）一审判决引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并以该条款的规定来认定上诉人应承担举证不力的法律后果。可本案属合同纠纷，该规定第5条第二款明确规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。由此可见，被上诉人为车位交付义务人，应承担车位是否交付或者是否具备交付条件的举证责任，在一审中被上诉人对自己作出的各种辩解均未能提供相关证据予以证明，尤其是对自己所出售的车位是否已经验收合格，是否具备交付条件等问题均未提供任何的证据资料予以证实，按照证据责任分配原则，被上诉人才应该承担举证不力的法律，由此可见一审法院在适用法律上同样存在明显错误，二审对此应一并予以纠正。另外需要着重说明的是，上诉人购买车位其主要目的故然是为停车使用，但车位作为一种特殊的商品，上诉人购买的车位不仅应该享有产权，更重要的是能够正常使用的条件，并且还应该具备转让、租赁等条件。也就是说验收合格只是一个前提条件，在验收合格的前提下能否正常使用才是最关键的问题。被上诉人非但对于是否验收合格这一问题未能提供任何证据来加以证实，并且在一审中也承认，其现在自己所谓已经能够交付的车位仅只有一个入口并且还被封堵，近四百米长的地下停车场既无灯光也无相应通风管道，更没有相应的消防安全设备，根本不具备使用条件，这样的交付纯属无稽之谈，试问谁能接受。
综上所述，在本案中上诉人提供了充分证据证明自己的诉请，已尽举证义务，被上诉人未能履行交付义务，应向上诉人承担违约金支付义务。
被上诉人文山阳光房地产开发集团有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，被上诉人对原审判决所确认的事实无异议。居云兴认为，原判认定所购停车位已经验收，经通知上诉人未履行接房手续错误。对其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。对上述异议事实，本院将结合证据予以综合评判。
在二审庭审中，被上诉人文山阳光房地产开发集团有限公司提交《工程竣工验收证明书》、《文山县建设工程竣工验收备案证（备案号2008-38）》，欲证明该工程已经过验收的事实。
上诉人居云兴对上述证据的真实性无异议，但认为该证据在一审庭审时已叫被上诉人庭后补充，而一审未组织双方进行质证，现在二审作为新证据提供已超过举证期限，且不能证明该工程已经验收的事实。
本院认为，被上诉人提供的《工程竣工验收证明书》、《文山县建设工程竣工验收备案证（备案号2008-38）》客观真实，能够证明被上诉人承建的工程已竣工验收的事实，本院予以采信。
二审中，上诉人居云兴未向本院提交新证据。
二审中，本院认定本案的法律事实与一审认定基本一致。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：上诉人居云兴主张给付2014年1月1日至8月19日的违约金是否成立。
本院认为，上诉人居云兴与被上诉人文山阳光房地产开发集团有限公司签订《商品房购销合同》约定被上诉人将其开发建设的文新大道第壹组团第伍幢地下一层编号为5-C24号房（地下车位）出售给居云兴，定于2008年5月30日前交付，若逾期60天未能交付则按照每天50元的标准支付违约金，若逾期60天后的按照已付款的0.05%乘以逾期天数支付违约金，并不违反法律禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应诚信履行义务。合同签订后，被上诉人未能在约定的时间内交房。为此，双方经协商同意将交房时间延长至2010年8月31日，并对之前和之后违约金进行了约定，上诉人居云兴于当日从被上诉人处领取违约金8000.00元。后双方因未办理房屋（车位）接交手续又2011年3月23日再次达成协议，约定将交房时间延长至2014年1月1日，并对之前的违约金约定为5000.00元。对此，应视为双方对交房时间进行了变更。本案中，双方虽约定将交房时间延长至2014年1月1日，但该工程于2008年12月31日竣工验收后，被上诉人已分别于2010年10月1日和2012年2月6日将书面通知来办理房屋（车位）接交手续和将车移停放在所购停车场事宜以特快专递邮寄给了上诉人居云兴，居云兴以房屋不符合交付条件为由未按时办理房屋（车位）接交手续，应承担不利的后果，故一审判决驳回上诉人居云兴主张给付2014年1月1日至8月19日的违约金并无不当。上诉人居云兴提出所购涉案房（车位）未经验收，不符合交付条件，被上诉人未按约定交房，已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。当事人认可的除外”。本案中，上诉人居云兴以争议房屋（车位）未经验收，不符合交付条件，但不能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，本院认为，上诉人依据其与被上诉人的协议主张给付2014年1月1日至8月19日的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人居云兴负担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 刘玫兰
审判员 陆正义
二〇一四年十二月四日
书记员 林 川