云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4360号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1964年10月13日生，汉族，住云南省昆明市呈贡县。
委托诉讼代理人：王娇，女，1961年12月13日出生，汉族，住云南省昆明市呈贡区，系ＸＸ儿媳，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张有莲，女，1961年12月13日出生，汉族，住云南省嵩明县。
委托诉讼代理人：魏常友，男，1963年2月21日出生，汉族，住云南省昆明市嵩明县，系张有莲侄子，特别授权代理。
上诉人ＸＸ因与被上诉人张有莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2017）云0127民初187号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张有莲的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。根据《民法通则》及《民通意见》的规定，“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，伤害明显的，从受伤害之日起起算”。被上诉人张有莲于2015年7月7日受伤，于2017年1月19日向一审法院提起诉讼，已超过诉讼时效，依法不应得到法律的支持。虽上诉人与被上诉人于2016年12月18日在嵩阳镇人民政府调解委员会调解，但调解时，被上诉人的诉讼时效期间已经经过，调解并不能中断诉讼时效。二、一审判决上所载明的上诉人基本信息与实际不符。根据被上诉人身份证其户籍为云南省昆明市人，居住于云南省昆明市呈贡区龙街道2区242号，请求二审法院对此予以更正。三、原审法院在计算残疾赔偿金时，适用赔偿标准不当。在本案中计算被上诉人张有莲的残疾赔偿金损失时，应当综合考虑张有莲的户籍性质、住所或者经常居住地、生活消费地、损害发生前后获取报酬的能力等因素考虑。根据现有的证据材料表明，张有莲户籍为农民，住所或者××居住地以及××消费××都××桥矣××村。其次，被上诉人张有莲居住的地方虽然划归嵩阳街道办事处管辖，但并不能改变被上诉人张有莲仍然居住在农村的事实。同时，被上诉人并没有提供相应证据能够证实其户口已经从农村户口转为城镇户口，并不能依据所属地方的管辖区域来认定其是城镇户口。最后，根据被上诉人提供的身份信息，其今年已经53周岁，即使不发生此次损害，其将来从社会上获取报酬的能力是有限的，并不存在如果按照农村居民标准计算残疾赔偿金，仍然不足以弥补被上诉人损失的情况。因此，在计算残疾赔偿金时，应当以农村居民户口作为残疾赔偿金的计算标准。四、原审法院采用云南正大法医司法鉴定中心所作的伤残等级鉴定及后期治疗费的评估作为定案依据有违事实根据及法律依据。1、被上诉人于2016年7月10日到云南正大司法鉴定中心做伤残等级鉴定及后期治疗费的评估，但其在距离鉴定结论作出后不到2个月的时间内，其再次入院治疗，这有违正常逻辑，且与客观事实不相符合，一审法院在没有考虑该情况所作判决是不公平、不合理的。2、为了鉴定意见的客观公正，伤残鉴定必须在治疗结束后进行，因为鉴定时需要考虑后遗症的问题，被上诉人在尚未治疗结束就到鉴定中心作出鉴定意见不客观、不公正。五、一审法院关于后期治疗费6000元与误工费2820元的判决错误。1、被上诉人在伤残鉴定及后期治疗费作出鉴定后不到两个月的时间内再次到医院就诊治疗，其在二次住院期间所花的相应的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费等费用已经包含在所评估的后期治疗费6000元中，并且被上诉人二次住院期间的费用，原审法院已经依法予以了认定，其在要求上诉人赔偿后期的治疗费，属于重复计算。2、被上诉人是在2015年7月7日遭受损害，在计算人身损害赔偿时，应当按照2014年云南省道路交通安全事故人身损害赔偿有关费用标准计算予以计算误工费，并不能依据2016年云南省道路交通安全事故人身损害赔偿有关费用标准按误工费94元每天计算。综上，一审判决认定由上诉人赔偿被上诉人误工费、后期治疗费、残疾赔偿金等费用共计人民币74741.40元，事实不清、适用法律错误。据此，请求二审法院依法对本案进行改判。
张有莲答辩称，1、本案中，当事人的侵权行为虽发生于2015年7月7日，但在诉讼时效内被上诉人的伤势不足以医治痊愈，经嵩明嵩阳镇人民调解委员会调解，诉讼时效从提出请求之日起中断。上诉人在一审审理期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间亦未提出新的证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件使用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、第十四条规定，上诉人所提无任何法律依据。2、上诉人在为被上诉人工作时，其作为雇主未提供任何安全防范措施，是造成事故的原因。一审认定被上诉人存在过错应承担次要责任是明显错误，而且依据法律规定和司法实践，除非雇员存在重大过错，否则雇员不承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人不存在任何责任，二审法院应依法改判由上诉人对被上诉人的损伤承担赔偿责任。3、被上诉人的户口自2013年已经由农业家庭户口改为了居民户，居住地亦由村委会改为居委会，其收入来源也不再是仅以土地收入为主，而主要依赖外出打工，加之本案的责任主体上诉人系居民户，因此，被上诉人在本案中的赔偿标准应当参照城镇标准计算。4、根据《中华人民共和国民法通则》、《道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，一审法院审理认定的损害赔偿项目中误工费、护理费、营养费的三期鉴定，因被上诉人的伤情客观所需，应依法合理加以认定。综上，请求二审法院改判支持被上诉人一审全部诉讼请求。
张有莲向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿各项费用共计165212元（其中包括医疗费780元；误工费22560元；护理费11280元；住院伙食补助费3000元；营养费12000元；交通费2000元；残疾赔偿金105492元；后期治疗费6000元；鉴定费2100元），扣除被告支付的费用6864.27元外，实际还应赔偿原告158347.73元；2、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定：原告张有莲受雇于被告ＸＸ进行砍菜。2015年7月7日，原告张有莲在砍菜过程中受被告指令扶菜箱时受伤。原告受伤后被送往嵩明大代理骨科医院，第一次住院16天后出院，开支医疗费6377.50元，医保报销了4847.66元，退还原告2470.36元，第二次住院开支医疗费2633.40元，医保报销了2016.41元。原告张有莲在住院期间被诊断为右肱骨外科颈骨折、右臀部、左前臂软组织损伤。经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告的损伤已达九级伤残，需后期医疗费6000元，误工期为伤后210日，营养期为90日，护理期为90日，开支了鉴定费用2100元。另查明，被告ＸＸ垫付了原告张有莲住院期间的伙食费700元，还向原告支付了医疗费等7870.36元。
一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告张有莲受雇于被告ＸＸ进行砍菜，与被告ＸＸ形成事实上的雇佣关系。原告张有莲在从事雇佣活动中发生安全生产事故而受伤，作为雇主的ＸＸ依法应对原告的损伤承担赔偿责任。本案原告在做工时，自身防范意识不足，有一定的过错，依法应承担次要责任。对原告住院期间开支的医疗费9790.90元（含原告自行支付的780元），因有单据予以证实，一审法院予以认定；对原告主张的误工费22560元（94元/天×240天），因三期鉴定不符合法律规定，且原告未提供其工资证明，故一审法院依法按住院天数计算为2820元（94元/天×30天）；对原告主张的护理费11280元（94元/天×120天），一审法院依法结合原告住院天数认定2820元（94元/天×30天）；对原告主张的营养费12000元（100元/天×120天），因无医嘱予以证实，故一审法院不予认定；对原告主张的交通费2000元，一审法院酌情认定500元；对原告主张的残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×0.2），因符合法律规定，故一审法院予以认定；对原告主张的后期医疗费6000元，因有鉴定结论予以证实，故一审法院予以认定；对原告主张的鉴定费2100元，因三期鉴定不符合法律规定，故应扣除三期鉴定的费用700元，其余1400元，一审法院予以认定。本案中实际造成原告的总损失共计128822.90元，应由被告ＸＸ赔偿70%即90176.03元，其余30%由原告张有莲自行承担。扣除被告支付给原告的医疗费7870.36元，扣除已支付的伙食费700元及已报销医保的6864.27元，实际被告还应赔偿原告医疗、伤残、误工等费用74741.40元，应由被告ＸＸ赔偿给原告张有莲。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：“一、由被告ＸＸ于判决生效后十五日内连带赔偿原告张有莲后期治疗费、误工、残疾赔偿金等费用共计人民币74741.40元。二、驳回原告张有莲的其他诉讼请求。”
二审审理期间，上诉人ＸＸ提交证明一份，欲证实被上诉人主要生活来源靠种植土地，其损失不应按城镇居民收入计算。经质证，被上诉人对该证据的合法性及证明内容均不予认可。本院认为，上诉人所提交证明系原件，本院对其真实性予以确认，但该证据与待证事实并无关联性，本院不予采信。
本院二审查明案件事实与一审一致且当事人均无异议，本院予以确认。
综合本案诉辩主张，本案争议焦点为：一、被上诉人的诉讼请求是否已经超过诉讼时效？二、被上诉人的损失应如何计算？
本院认为，对于争议焦点一，首先，根据云南正大法医司法鉴定中心出具的云南正大[2016]临床鉴字第16668号《司法鉴定意见书》，截至2016年7月10日，被上诉人的伤残等级及后期医疗费用、误工费等费用才能确定。其次，根据本案查明事实，被上诉人于2015年7月7日因本案事故受伤入院治疗并于2015年7月23日出院，后因同一病情于2016年8月21日入院治疗并于2016年9月4日出院，2016年9月4日之前被上诉人因本案事故受伤的治疗尚未终结。综上，被上诉人于2017年1月19日向一审法院起诉并未超过诉讼失效，上诉人认为被上诉人的诉讼时效已经经过的主张不成立，本院不予支持。
对于争议焦点二，首先，对于云南正大法医司法鉴定中心出具的云南正大[2016]临床鉴字第16668号《司法鉴定意见书》，上诉人对该鉴定意见书不予认可，并认为被上诉人应在治疗结束后再进行鉴定。对此本院认为，上诉人并未提交证据证实上述鉴定存在违反法定情形应不予采信的情形，被上诉人在第一次治疗结束后申请鉴定并无不当，上述鉴定意见的鉴定程序合法、鉴定人员亦具有相应鉴定资质，一审判决采信该鉴定意见书并根据该鉴定意见书判令上诉人向被诉讼支付相应的后期治疗费及误工费并无不当。被上诉人2016年8月21日第二次入院系在伤残等级鉴定之后，因《云南正大法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》中分析说明第2条记载“张有莲后期需定期复查、促进骨痂生长、功能锻炼、内固定物取出手术、对症支持等治疗，其后期医疗费用评估为人民币陆仟元（6000元）”，故被上诉人第二次入院治疗费2633.40元应从其住院期间医疗费9790.90元中予以扣除。其次，对于上诉人认为应按农村居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金的主张，经审理查明，被上诉人系昆明市城镇户籍，且被上诉人受伤时工作所在地亦系昆明市城镇地区，一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，ＸＸ的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省嵩明县人民法院（2017）云0127民初187号民事判决；
二、由上诉人ＸＸ于判决生效后十五日内连带赔偿被上诉人张有莲后期治疗费、误工、残疾赔偿金等费用共计72108元。
三、驳回被上诉人张有莲的其他诉讼请求。
二审案件受理费1292元，由上诉人ＸＸ承担904.40元；由被上诉人387.6元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗增龙
审 判 员 宋光玉
审 判 员 方云红
二〇一七年八月十六日
法官助理 黄金成
书 记 员 甘丝琳