四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5190号
上诉人（原审原告）代廷义，男，汉族，1965年11月7日出生，住四川省邛崃市。
委托代理人雷建华，四川省成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川华水电力建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥**号四季花城2-2-17B。
法定代表人杨斌。
委托代理人杨少华，四川君合律师事务所律师。
上诉人代廷义与被上诉人四川华水电力建设工程有限公司（以下简称华水公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第2889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2010年4月3日四川省泸州市第十建筑工程公司出具介绍信介绍代廷义前往华水公司联系康定县拉角沟一级水电站主、副厂房及厂区土建工程，并向代廷义出具授权委托书，委托权限为代表四川省泸州市第十建筑工程公司就康定县拉角沟一级水电站主、副厂房及厂区土建工程签署投（议）标文件、进行合同谈判、签订合同、执行合同和处理与之相关的一切事务，四川省泸州市第十建筑工程公司均予以认可并承担一切责任，被委托人无权转委托。经过代廷义联系，同日华水公司与四川省泸州市第十建筑工程公司签订了《康定县拉角沟一级水电站主、副厂房及厂区土建工程合同书》，约定四川省泸州市第十建筑工程公司承包上述水电站主、副厂房及厂区土建工程，包括基础开挖（包回填）、砼浇筑、砌砖、抹灰、筋制制安等全部工程，承包方式为单价综合包干，合同总价暂定为88万元。完工后按实际工程量结算。四川省泸州市第十建筑工程公司方现场负责人为代廷义。合同签订后，四川省泸州市第十建筑工程公司进入施工场地施工，2011年1月15日华水公司、四川省泸州市第十建筑工程公司对上述水电站4月1日至12月30日工程量进行结算，确认总工程量为1577561.68元。2011年1月19日双方进行了对账，确认情况如下：1、从2010年4月到2012年12月30日，四川省泸州市第十建筑工程公司向华水公司借支70.1万元；2、从2010年4月到2012年12月30日，四川省泸州市第十建筑工程公司方从华水公司领用材料扣款总计46.0585元；3、从2010年4月到2012年12月30日，应扣电费0.9071万元；4、从2010年4月到2012年12月30日，应扣租金1.15万元；5、按合同代缴代扣税金按暂定收入代扣8.5977万元；6、工程质量保证金，截止到2010年2月30日工程暂未完工，按10%暂扣质保金15.7756万元，以上扣款经双方核对无误，签字认可。
2011年3月10日，华水公司代表唐东又与代廷义（以四川省泸州市第十建筑工程公司名义）签订《施工协议》，约定华水公司将拉角沟一级水电站边坡水沟和主、副厂房内外墙装修承包给四川省泸州市第十建筑工程公司施工，并约定了项目单价：沉沙池C20砼600元／立方米、边坡130元／米、毛石回填135元／立方米、主副厂房外墙33元／平方米、内墙20元／平方米。为证明代廷义实施了《施工协议》约定的劳务，代廷义向法庭出示了2011年3月25日《工程计量单》：主、副厂房外墙装饰1178.3平方米、主、副厂房内墙装饰1300平方米、主、副厂房抹灰357平方米、排水沟250米、点工4个；2011年3月25日《工程计量单》：拉角沟段暗渠C20砼33.794立方米、丁家沟段暗渠C20砼8.505立方米、干砌石29.07立方米、沉砂池清底费1000元、钢筋制安11吨、丁家沟大坝堡坎加高9.568立方米、点工17个、干砌片石77.4立方米；2011年4月25日《工程计量单》：沉沙池C20钢筋砼181.64立方米、暗渠C20钢筋砼31.23立方米、钢筋制安12吨、干砌石9.6立方米；2011年4月25日《工程计量单》：C20地坪砼61立方米、C20毛石砼358.238立方米、钢筋制安4吨、点工45个、空压机维修400元、主、副厂房内墙装饰679平方米；2011年5月25日《工程计量单》：C20毛石砼484.215立方米、钢筋制安4吨、点工18个、现金400元；2011年5月25日《工程计量单》：C20钢筋砼196.543立方米、C20毛石砼84.536立方米、浆砌石80.368立方米、点工23个、现金1000元；2011年12月28日《工程计量单》：C20毛石砼566.7立方米、浆砌石67.05立方米、抹灰380.68平方米、排水沟200米、C20钢筋砼14.04立方米、钢筋制安4.8吨、18页岩实心标砖砌筑1.215立方米、现金1000元，但上述七份《工程计量单》均为复印件，华水公司质证后不予认可。
2011年7月13日中午12时50分左右代廷义下属的员工肖天万在拉角沟一级水电站做工时被因下雨山体松动滚落巨石砸中当场死亡。事后，2011年7月23日经过康定县大中型水电开发移民工作指挥部与康定县三合乡人民政府协调，华水公司与死者肖天万之子肖超军达成《赔偿协议书》，由华水公司于2011年7月26日一次性支付肖超军赔偿金50万元及火化费、停放费、整容费2890元、亲属生活费、住宿费、误工费1000元、其他费用19228元，合计523118元。
2012年2月14日华水公司向康定县人民法院起诉，称华水公司已超额支付四川省泸州市第十建筑工程公司449592元要求退还。康定县人民法院审理后于2012年7月12日判决认为《康定县拉角沟一级水电站主、副厂房及厂区土建工程合同书》与《施工协议》分属不同类型的建筑施工合同，独立存在、不相互依赖，《施工协议》系代廷义个人超越代理权和代理权终止后以四川省泸州市第十建筑工程公司的名义签订和实施的，《施工协议》系代廷义个人行为。故《施工协议》及签订该协议后的履约期间所产生在拉角沟一级水电站边坡工作时肖天万死亡事件的相关法律后果对四川省泸州市第十建筑工程公司不具有约束力，应由《施工协议》行为人代廷义自己承担。该判决因此认为华水公司所诉超额支付工程款的证据不足，从而驳回了华水公司在该案中的诉讼请求。华水公司不服康定县人民法院的判决，提起上诉，甘孜藏族自治州中级人民法院审理后判决驳回上诉、维持原判。
本案审理过程中，华水公司向法庭出示了《客户回单》6份、《借支单》6份、《借条》1份，以证明其在履行《施工协议》过程中已向代廷义付款502945元。代廷义质证后未发表意见。
上述事实，有《康定县拉角沟一级水电站主、副厂房及厂区土建工程合同书》、《施工协议》、《客户回单》、《借支单》、《借条》、康定县人民法院（2012）康定民初字第35号民事判决书、甘孜藏族自治州中级人民法院（2012）甘民终字第73号民事判决书、当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。
原审认为，华水公司在承建康定县拉角沟一级水电站期间，将主、副厂房及厂区土建工程发包给四川省泸州市第十建筑工程公司施工，又将该电站边坡水沟和主、副厂房内外墙装修工程发包给了代廷义，这是两个不同、相互独立的合同关系，康定县人民法院、甘孜州中级人民法院在审理华水公司与四川省泸州市第十建筑工程公司之间的合同纠纷案件中以民事判决书对此进行了认定，上述判决书还认定肖天万系上诉人代廷义履行《施工协议》时雇佣的工人，其死亡事件与四川省泸州市第十建筑工程公司无关，原审法院对康定县人民法院、甘孜州中级人民法院的观点持相同意见，并在本案中予以采纳。本案中，代廷义诉称其从华水公司承包的工程劳务总价款为88万元，尚有437971元未支付，但未出示有效证据。经原审法院审理，华水公司在履行《施工协议》过程中，已经支付代廷义502945元。而肖天万系代廷义雇佣的工人，其因公死亡的赔偿责任应当由其雇主代廷义承担，华水公司向肖天万家属支付赔偿金及其他费用523118元属于垫付，代廷义应当返还华水公司或者从劳务费中抵扣。所以，华水公司实际向代廷义付款已达1026063元，超过代廷义所称的总劳务价款88万元。因此，代廷义主张华水公司尚欠其劳务费437971元的证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回代廷义对四川华水电力建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7870元，由代廷义承担。
宣判后，原审原告代廷义不服提起上诉，上诉称：1、一审采用康定县人民法院（2012）康定民初字第35号民事判决和甘孜藏族自治州中级人民法院（2012）甘民终字第73号民事判决书认定代廷义补充施工协议无效和肖天万死亡赔偿金由代廷义承担是错误的，因为代廷义在该案中并未参加诉讼。2、一审以代廷义提供的7项工程量单据为复印件为由不予认定，而在（2012）康定民初字第35号民事判决书上已经认定。在康定县法院审理中华水公司已经认可代廷义工程量总款为2455069.86元，一审认定102万元借支，则华水公司对代廷义还有至少60万元没有支付。3、代廷义在上诉中有新的证人和电话录音对只有工程计量单复印件而原件在华水公司的李梅手中的事实予以证明，华水公司需承担持有证据原件不交出的不利后果。4、涉案工程是代廷义以四川省泸州市第十建筑工程有限公司名义承包的，应追加四川省泸州市第十建筑工程有限公司参加诉讼，故请求二审发回重审。5、本案是建设工程承包合同纠纷，与关于工地上员工肖天万的死亡赔偿纠纷是不同性质的主张，原审法院混淆了工程款和损害赔偿款，而且华水公司也未提起反诉。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、发回重审依法追加四川省泸州市第十建筑工程有限公司参加诉讼；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
华水公司辩称，1、涉案工程是华水公司与四川省泸州市第十建筑工程公司的工程，代廷义是代表四川省泸州市第十建筑工程公司施工，不是适格主体。2、代廷义所聘人员肖天万在工地上发生死亡事件，四川省泸州市第十建筑工程公司和代廷义不出面解决，华水公司迫于政府压力，垫付了死亡赔偿金523118元，应由四川省泸州市第十建筑工程公司和代廷义承担赔偿责任。3、代廷义没有证据证明将《工程计量单》的原件交给了华水公司，其提交的复印件不能作为证据使用。4、甘孜藏族自治州中级法院作出的（2012）甘民终字第73号生效判决认定的有关事实在未被改判前，应作为本案认定的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，代廷义提供的证人出庭陈述在涉案工地上打工，代廷义欠付工资的情况。华水公司质证认为证人与代廷义有利害关系，而且证人陈述的情况与华水公司无关。二审查明的其余事实与原审相同。
本院认为，代廷义在本案诉讼中向华水公司主张个人承包了涉案全部工程，但是从四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2012）甘民终字第73号生效的民事判决书中看，已认定涉案工程中《施工协议》项下的工程是代廷义个人承包的，其余部分是以四川省泸州市第十建筑工程公司单位名义承包的，故代廷义认为个人承包了涉案全部工程的事实与生效判决认定的事实不符。对生效判决认定由代廷义个人承包的部分工程，华水公司应将个人承包部分的工程款支付给代廷义。在实际履行中，双方未对代廷义个人承包的《施工协议》项下的工程进行结算，按照“谁主张谁举证”的原则，代廷义对自已完成的工程量负有举证义务。在审理中，代廷义为证明自己完成的工程量提供了《工程计量单》，华水公司认为代廷义提供的《工程计量单》为复印件不予认可。本院认为，在甘孜藏族自治州中级法院（2012）甘民终字第73号生效判决中，法院既未对代廷义完成多少工程量进行具体认定，也未对《工程计量单》的真实性及关联性作出认定；在本案诉讼中，华水公司否认持有《工程计量单》原件，代廷义也未提供其它证据来印证复印件的真实性，故本院无法确认复印件的真实性，代廷义向华水公司主张支付437971元工程款的依据不足，本院予以驳回。另外，关于华水公司垫付肖天万死亡赔偿款问题，因法律关系和事实与本案是不同性质，一审在本案中直接作出返还或抵扣代廷义工程款的认定，其认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费7869.56元，由上诉人代廷义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 黄 迪