河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1806号
上诉人（原审被告）:李小锋，男，1974年1月16日出生，汉族，户籍所在地河南省平舆县。
委托诉讼代理人：郭永盛，河南熙盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉明，男，1954年8月12日出生，汉族，住河南省遂平县。
法定代理人：杨玉兰，女，1955年11月15日出生，汉族，住址同上。系张玉明之妻。
委托诉讼代理人：田炳兰，河南忠良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨娟，女，1984年9月26日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：蔡海彬、蔡森，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
上诉人李小锋因与被上诉人张玉明、杨娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小锋及其委托诉讼代理人郭永盛，被上诉人张玉明的法定代理人杨玉兰以及委托诉讼代理人田炳兰、被上诉人杨娟的委托代理人蔡海彬到庭参加诉讼。本案已审理终结。
李小锋上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其和包括张玉明在内的四位工人都是受雇于杨娟，为杨娟提供劳务，其不是被上诉人张玉明的雇主；2、张玉明的伤情是××造成的，一审法院判决上诉人负担70%的责任过重；3、张玉明的医疗费支出不符合实际，应予扣减；4、张玉明的后续治疗费、后续护理费尚未实际发生，不应予以支持；4、张玉明系农村户口，一审法院按照专业护理人员的标准计算护理费不符合客观实际；5、张玉明已经超过60周岁，误工费不应支持；6、一审法院程序违法。
张玉明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
杨娟的答辩意见同张玉明的答辩意见。
张玉明向一审法院起诉请求：判令李小锋、杨娟连带赔偿其赔偿医疗费234029.84元、住院伙食补助费3960元、营养费5240元、护理费701628元、误工费8396元、伤残赔偿金198844.58元、精神抚慰金50000元、鉴定费7000元、交通费1000元，合计共1211098.42元。
一审法院认定的事实：2017年3月，杨娟在驻马店市××城小区××楼租赁了门面房用于经营，杨娟在装修房屋时因需要砸墙，杨娟找到凤凰城小区的业务经理刘斌，让其帮忙联系工人负责砸墙，由于李小锋经常在该小区承揽砸墙工程，刘斌与李小锋认识，刘斌通过电话联系李小锋，经刘斌介绍杨娟将其装修房屋的砸墙工程以4000元的价格承包给李小锋。李小锋承揽到该砸墙工程后，李小锋组织张玉明、李国语、钱爱连三人进行砸墙，2017年3月13日，张玉明、李国语、钱爱连三人在现场砸墙，张玉明站在架子上砸墙时，由于墙倒砸着架子，张玉明从架子上摔倒跌伤，事故发生后，李国语打电话通知李小锋，李小锋赶到现场后与李国语等一起将张玉明送往驻马店市第四人民医院抢救治疗，李小锋为张玉明支付了全部抢救费用。当天张玉明转入驻马店市第一人民医院住院治疗，该医院为张玉明诊断为：急性重型颅脑损伤；双侧大脑半球广泛脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，脑疝等。该医院为张玉明行双侧脑挫裂伤清除、去骨瓣减压及气管切开术、脑内血肿清除术，张玉明于2017年5月15日出院，出院时张玉明处于持续昏迷，张玉明在该医院住院治疗63天，支付医疗费125594.92元。2017年5月15日，张玉明转入遂平县仁安医院住院治疗，该医院为张玉明诊断为：重型颅脑损伤术、气管切开术后，坠积性肺炎等，给予张玉明营养脑细胞、高压氧、改善循环、预防并发症及对症治疗，张玉明于2017年7月23日出院，出院时张玉明处于昏迷状态。共计住院69天，支付医疗费27370.58元。张玉明出院后又先后在河南省桐柏县安棚乡王湾卫生所、遂平县沈寨镇小寨卫生所、驻马店市驿城区华佗大药房治疗、购买药品，共计支付医疗费、购药费4185.2元，张玉明以980元的价格在冀州市乐钏商贸有限公司购买一张护理床。诉讼中，根据张玉明的申请，一审法院委托安徽高诚司法鉴定所对张玉明的精神状况、伤残等级、护理时限、护理人数、护理依赖程度、营养时限、后续治疗费用等进行鉴定，并于2017年11月28日、11月31日分别作出皖高（2017）精鉴字第1341号、皖高（2017）临鉴字第1861号司法鉴定意见书，结论为:1、被鉴定人张玉明目前的精神状态为脑外伤所致极重度智能损害，日常生活完全不能自理；2、被鉴定人张玉明因高处坠落致重型颅脑损伤，目前遗有极重度智能减退，日常生活完全不能自理构成一级伤残；3、被鉴定人张玉明护理期限至评残日前一日，住院期间需2人护理，营养期至评残日前一日；4、被鉴定人张玉明后续颅骨修补需70000元；5、被鉴定人张玉明为完全护理依赖。张玉明支付鉴定费7000元。庭审中，张玉明提供了驻马店市××城区千珍大药房没有交款人姓名及日期的手撕发票43张，金额3070元，用于证明其在该大药房购买药品。张玉明提供交通费票据3张，金额为30元。庭审中，李小锋提供了李国语、钱爱连的两份证人证言，用于证明两人与李小锋、张玉明四人共同给杨娟砸墙，共同分钱。2017年3月13日，两人与张玉明一起共同参加砸墙，张玉明在砸墙时没有注意安全，导致其从架子上跌落摔伤，并将张玉明送往医院治疗。另外，李小锋提供了其在驻马店市第四人民医院抢救时为张玉明垫付的医疗费票据10张（金额2575.5元）及张景瑞向其出具的收到医疗费用43000元的一张收条，用于证明其共计为张玉明垫付医疗费45575.5元，张玉明对此予以认可。庭审中，杨娟提供了短信截图照片一张，用于证明李小锋是专业对外承揽砸墙工作，杨娟通过凤凰城小区业务经理刘斌联系，杨娟将砸墙的施工以4000元的价格承揽给李小锋。另查明，张玉明为农村户口居民，事故发生后，李小锋一直没有从杨娟处领取承包费4000元。上述事实，有各方当事人的陈述、住院证、诊断证明、病历、出院证、医疗费票据、购买药品票据、证明材料、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言、收款条、户口本、短信截屏等证据印证，经庭审质证，本院予以认定。
一审法院认为，2017年3月，杨娟在驻马店市××城小区××楼租赁门面房用于经营，杨娟作为门面房的使用者，在装修房屋时通过凤凰城小区的业务经理刘斌联系，将装修中的砸墙项目以4000元的价格承包给经常在该小区负责砸墙的李小锋负责施工，由李小锋具体负责组织人员进行施工，完成砸墙工作，杨娟只是在李小锋完成砸墙工作后向李小锋支付4000元砸墙费用，具体李小锋如何完成砸墙工作，杨娟不参与，杨娟也不向李小锋提供任何施工工具，李小锋自己提供砸墙工具组织人员为杨娟完成砸墙工作，杨娟与李小锋之间应当认定为承揽合同关系。杨娟与原告张玉明并不认识，杨娟也不与张玉明进行联系，更不向张玉明直接支付任何费用，因此，杨娟与张玉明之间不存在雇佣关系。李小锋承揽了杨娟装修房屋中的砸墙工作后，组织安排张玉明、李国语、钱爱连三人具体施工，李小锋与张玉明之间雇佣关系成立。对于李小锋辩称，其与张玉明之间不存在任何雇佣关系，其与张玉明系工友关系，双方都是为杨娟干活，其与其他工人一样共同干活，共同分钱，但根据李小锋提供的李国语、钱爱连的证人证言，证明事发当天，只有张玉明、李国语、钱爱连三人在现场砸墙，李小锋本人没有参加砸墙，根本不在事发现场，这充分说明李小锋辩称的其与其他工人一样共同砸墙，共同分钱是虚假的，应当认定为李小锋从杨娟那里承揽到砸墙工作后，组织安排工人完成砸墙工作，李小锋并不直接参加砸墙工作，李小锋具有组织领导的作用，因此，李小锋辩称的理由不能成立，不予采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者受害赔偿是无过错责任，只要提供劳务者是在从事劳务活动中受到的损害，无论用人单位是否有过错，都应当承担赔偿责任。李小锋作为张玉明的雇主，张玉明在从事雇佣活动中受到伤害，作为雇主李小锋应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张玉明站到架子上砸墙，未采取安全措施，没有充分注意安全保障义务，导致其从架子上跌落摔伤，其对损害后果也应当承担相应的责任，依法可以减轻李小锋赔偿的责任。本案中结合张玉明、李小锋对损害后果所具有的过错程度，本院认定张玉明应当承担30%的责任，李小锋应当承担70%的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨娟作为装修房屋的业主，其将装修房屋的砸墙工程承揽给李小锋，由李小锋提供施工工具、组织人员完成承揽工作，张玉明没有证据证明杨娟在李小锋完成承揽工作中存在过错，因此，张玉明要求杨娟承担连带赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，张玉明的该项请求不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，张玉明要求李小锋赔偿医疗费、后期治疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费的请求依法有据，予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明及鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张玉明实际花费医疗费为160706.2元（包含李小锋在第四人民医院支付的2575.5元），后续治疗费经鉴定为70000元，张玉明请求的医疗费金额应当以230706.2元为标准予以计算。至于张玉明主张的其在驻马店市××城区千珍大药房购买药品费用3070元，由于提供的43张发票没有交款人姓名及日期，该部分费用本院不予认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。张玉明已六十四周岁，系农业户口居民，其伤残等级被评定为一级，其伤残赔偿金应按照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元计算。具体金额为187147.84元（11696.74元×16年）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。张玉明经司法鉴定为完全护理依赖，住院期间需2人护理，其现已六十四周岁，其护理费应当按照2016年河南省居民服务业人均收入33857元为标准按16年计算，其护理费为566200.35元{（33857元÷365天×132天×2人）+（33857元×16年）}。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差标准予以确定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。张玉明住院治疗132天，其住院伙食补助费按照每天20元的标准计算，即2640元（132天×20元）。张玉明营养时限被评定为至评残日前一日，营养费按照每天10元的标准计算，即2560元（256天×10元）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张玉明并没有固定工资，系农业户口居民，其误工费应当按照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元计算。具体数额为8203.74元（11696.74元÷365天×256天）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张玉明主张交通费1000元，但其提供的交通费票据金额为30元，因此张玉明的交通费应当认定为30元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。张玉明受伤致残，精神受到损害，故其诉求精神损害赔偿的诉讼请求依法有据，依法予以支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地平均生活水平予以确定。张玉明的伤残等级被评定为一级，本院酌定李小锋赔偿张玉明精神抚慰金30000元。综上，张玉明受伤致残所造成损失的具体项目及金额为：1、医疗费230706.2元；2、护理费566200.35元；3、住院伙食补助费2640元；4、营养费2560元；5、交通费30元；6、误工费8203.74元；7、鉴定费7000元；8、伤残赔偿金187147.84元。以上8项合计1004488.13元，由李小锋向张玉明赔偿703141.69元（1004488.13元×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：
一、李小锋赔偿张玉明受伤致残的各项损失共计703141.69元；赔偿张玉明精神抚慰金30000元,两项合计733141.69元，扣除李小锋已支付的45575.5元，李小锋实际再赔偿张玉明687566.19元。限李小锋于本判决生效后十日内付清。二、驳回张玉明的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由张玉明负担3840元，李小锋负担8960元。
本院二审期间，上诉人李小锋向提交投诉书一份，拟证明一审法院程序不当。被上诉人张玉明对此发表质证意见称，投诉书是虚假的，没有事实依据。被上诉人杨娟发表质证意见称，投诉书本身不属于证据，且与客观事实不符，应不予采信。
二审经审理查明，张玉明在驻马店市驿城区华佗大药房购买药品计支付935.2元。张玉明提供的河南省桐柏县安棚乡王湾卫生所、遂平县沈寨镇小寨卫生出具的消费证明，缺乏出具人签名以及相关诊断证明等证据佐证，不能证明其在上述医疗机构进行过治疗并实际花费4050元。本院对于对一审法院判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于李小锋上诉称其与张玉明受雇于杨娟，其不是张玉明的雇主的问题。结合一审期间的相关证据以及各方当事人的陈述，能够认定杨娟在房屋装修时将砸墙项目承包给李小锋，李小锋承揽砸墙工作后组织安排张玉明等三人具体施工。杨娟与李小锋形成承揽合同关系。张玉明受李小锋指派从事劳务活动，其与李小锋之间形成劳务关系。李小锋的该上诉理由缺乏事实基础，不予支持。
关于李小锋上诉称一审法院认定其承担70%的责任过重的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据提供劳务方与接受劳务各自的过错承担相应的责任。本案中，张玉明的损害后果主要是因李小锋在施工过程中未采取安全防护措施所致，李小锋对张玉明因伤造成的损失应承担相应的赔偿责任。张玉明作为完全民事行为能力人，在从事施工作业时对自身安全未尽注意义务，对于自身损失的造成亦有一定过错。一审法院结合案件实际以及双方当事人的过错程度，认定李小锋承担70%的责任并无不当。
关于李小锋上诉称张玉明的医疗费支出不符合实际，应予扣减的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据一审期间张玉明一方提供驻马店第四人民医院、驻马店第一人民医院、遂平县仁爱医院出具的收费票据、诊断证明、出入院证明以及院外购药发票等证据，足以认定张玉明为治疗本案伤情共支付医疗费（含院外购药、购买护理床的费用）157456.2元。对于张玉明提供的河南省桐柏县安棚乡王湾卫生所以及遂平县沈寨镇小寨卫生所出具的证明存在瑕疵，仅凭上述证明材料不能认定张玉明在上述医疗机构治疗本案伤情并花费相应医疗费，其提供证明记载的医疗费共计4050元，不应予以支持。综上，张玉明为治疗本案伤情实际支付的医疗费用应为157456.2元，一审法院认定为160706.2错误，应予以纠正。
关于李小锋上诉称张玉明住院期间的护理应依一人护理并按农村居民相关标准计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护工原则上一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定该护理人员人数。一审中根据张玉明的申请，原审法院委托安徽高诚司法鉴定所对张玉明的伤残等级、护理时限、护理人数、护理依赖程度、营养时限、后续治疗费用等进行鉴定。李小锋虽对该机构出具的皖高（2017）临鉴字第1861号司法鉴定意见提出异议，但未提供相关证据足以推翻该鉴定意见。故对于该鉴定意见，予以采信。该司法鉴定意见书第五项显示：“张玉明住院期间需2人护理”。一审法院参考该鉴定意见，按照河南省居民服务业标准计算张玉明住期间的护理费于法有据。李小锋的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于李小锋上诉称一审法院支持后续治疗费、后续护理费错误的问题。一审法院参考安徽高诚司法鉴定所的鉴定结论，结合张玉明的客观伤情以及其它案件实际，判决李小锋一并赔偿张玉明的后续治疗费、护理费并无不当。李小锋的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于李小锋上诉称张玉明已年过60没有劳动能力，不应支持误工费的问题。张玉明发生事故时尚跟随李小锋从事砸墙工作，能够认定张玉明具备劳动能力。李小锋该上诉理由与客观事实不符，不予支持。至于其上诉称一审法院程序当的问题。其该上诉理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。
综上所述，扣除李小锋已经支付的45575.5元，李小锋实际再赔偿张玉明685291.19元，一审法院认定错误，予以纠正。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法官关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初4297号民事判决的第二项以及诉讼费负担部分；
二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初4297号民事判决第一项；
三、限李小锋于本判决生效后十五日再赔偿张玉明各项损失共计685291.19元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12800元，由上诉人李小锋负担12750元，张玉明负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪奎
审判员 刘 涛
审判员 郑志宏
二〇一八年五月三十一日
书记员 曾 克