浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温乐商初字第1075号
原告：李忠元。
被告：敖日伦。
委托代理人：黄王晓。
被告：张娟。
原告李忠元诉被告敖日伦、张娟民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月18日立案受理后依法由代理审判员王磊适用简易程序于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告李忠元、被告敖日伦及其委托代理人黄王晓到庭参加诉讼。被告张娟经本院依法传票传唤，未在规定的期限内到庭应诉。本案现已审理终结。
原告李忠元起诉称：被告敖日伦、张娟（系夫妻关系）因办幼儿园经营等需资金周转，于2013年2月3日以房屋做抵押，向原告借款现金人民币30万元整，还款时间约定2013年3月5日止。2013年2月9日被告又以资金周转为由向原告再借现金5万元整，约定两笔借款还款时间分别为2013年3月5日、2013年3月11日。若有违约按每日总金额违约滞纳金百分之五交纳。自2013年3月3日后原告多次打电话或上门向俩被告催要，但俩被告均以各种手段应付拖延。2013年3月11日起结至2013年9月11日止，被告欠原告违约滞纳金325万元整，本金35万元。合计本金加违约滞纳金360万元整至今无法追回。故此起诉，请求法院判令：1、被告敖日伦、张娟夫妇立即归还原告借款本金35万元、滞纳金325万元，共计360万元；2、被告用于借款的抵押物有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。
在本院指定的举证期限内，原告李忠元提供以下证据：
1、原、被告身份证、常住人口登记卡、结婚证复印件，以证明原、被告身份情况及被告敖日伦和张娟系夫妻关系的事实。
2、领款收据复印件二张，以证明被告敖日伦分两次向原告借款共计35万元的事实。
3、抵押借款合同书复印件，以证明被告向原告借款30万元并约定以其所有的房屋为借款30万元提供抵押担保的事实。
4、房屋买卖契约、委托书复印件，以证明如被告未在指定期限内还款，则被告为借款所提供抵押担保的房屋应过户给原告的事实。
被告敖日伦答辩称：一、原告诉称借款35万元不是客观事实。答辩人没有向原告借款35万元，原告也没有向答辩人提供上述35万元借款。本案的客观事实是2012年5月下旬，答辩人因资金周转困难向原告借款25万元，并约定借款利息为每万元每天30元（9分利息），借款时要从本金中提前支付（扣除）一个月利息（利息为22500元）。同时，要求答辩人以房产作为抵押，并签订抵押借款合同书、房屋卖契。2012年5月29日原告向答辩人账户打入227500元。2012年6月份至2012年11月，答辩人通过银行转账98700元、现金36300元共计135000元支付原告高额利息。2013年2月3日，答辩人无法支付高利，原告要求答辩人重新出具借条，并将未能支付的高利也算进借款本金中，重新出具了30万元的借条，并将抵押借款合同书以及房屋买卖契约也于当日重新签订。又过了一段时间，原告要求答辩人支付高利，答辩人无法支付，又出具一张5万元的借条，并要求答辩人借款的落款时间为2013年2月9日。二、上述两张借条出具后，答辩人从2013年4月26日陆续向原告支付了本金16万元。
被告敖日伦为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1、浙江省农村信用社业务凭证复印件，以证明2012年5月29日被告敖日伦实际向原告借款227500元的事实。
2、浙江省农村合作社业务凭证6张复印件，以证明被告敖日伦通过银行汇款给原告的事实。
3、银行明细对账单复印件，以证明与证据一、二证明对象一致。
4、收款收据、领款收据复印件，以证明被告用现金偿还原告借款的事实。
被告张娟未作答辩，亦未提供证据。
原告提供的证据原件在庭审中出示，经质证被告敖日伦对证据1无异议。对证据2中5万元的借条形式要件无异议，但是这是原告要求被告针对2013年2月到2013年4月间高利结算的凭证而出具的欠条，非现金借款；对30万元的借条的形式要件无异议，但是原告并未向被告提供过30万元的借款的事实，该30万元是在原告对其出借本金227500元及2012年12月到2013年2月间高利加起来结算的借条。对证据3抵押借款合同书的形式要件无异议，对其合法性、关联性都有异议。该合同书的内容条款属于留质契约，是无效的，且涉案的房屋为无产权证的房屋，根据物权法和担保法的规定，该房屋不能作为抵押物的，所以该抵押是无效的。该合同书第5条约定的滞纳金也是违反法律规定的，应属于无效条款。所以该抵押借款合同书是无效的。对证据4，房屋买卖契约及委托书的形式要件无异议。但是该契约及委托书尚欠生效。该房屋买卖契约也是基于上述的抵押借款合同书签订的，但是抵押借款合同书属于留质契约是无效的，所以该买卖契约也应当属于无效的。被告张娟未到庭质证，视为放弃质证的权利。对原告提供的证据1、2、3、4的真实性，被告敖日伦均无异议，本院予以认定。
被告敖日伦提供的证据原件在庭审中出示质证，原告对证据1银行转账的真实性无异议，但认为这是双方2012年5月29日的一笔25万元的借款，并非本案借款，与本案无关，且该笔借款已还清，条子也已还给被告并撕毁了。对证据2、3、4的真实性均无异议，但都是还2012年5月29日的25万元借款的，非还本案的款项。被告张娟未到庭质证，视为对被告提供的证据放弃质证的权利。对被告提供的证据的真实性本院予以认定。
经审理查明，俩被告于2008年2月27日登记结婚。被告敖日伦、张娟向原告李忠元借款30万元，并于2013年2月3日自愿签订一份《抵押借款合同书》，约定：现金借款30万元，未约定利息，借款期限为30日，即从2013年2月3日起至2013年3月5日止，如在期限之日还不清款额，每超过一天按借款总额5%计算缴纳迟纳金，被告敖日伦、张娟自愿将未经产权登记的位于乐湖路乐湖花园C幢2单元202室房屋抵押给原告李忠元。并于当日由被告敖日伦向原告出具领款收据一张，载明现金借款30万元。同日，被告敖日伦出具一份《房屋买卖契约》，契约写明“甲方（出卖方：被告敖日伦）愿将自己原从乐清市乐成街道松罗村处购买来的坐落在乐清市乐成街道乐湖花园二单元1间商品房连同车库在内一起转让给李忠元所有”，该契约乙方（买受方）处空白，立契人乙方（买受方）落款处也无人签字。2013年2月9日，被告敖日伦向原告李忠元借款5万元，并由被告亲笔出具领款收据一份交原告收存，该领款收据载明借款金额5万元，借款未约定借款利息，约定还款期限为2013年3月11日。被告敖日伦于2013年4月26日、2013年5月15日、2013年5月30日、2013年6月11日、2013年7月2日、2013年7月19日，分别还款2万元、7万元、2万元、3万元、1万元、1万元共计16万元给原告李忠元，并由原告向被告敖日伦出具1张收款收据、5张领款收据为据。
另查明：自2012年7月6日起至今，中国人民银行规定的六个月以内短期银行贷款基准利率为年利率5.6%。
本院认为，被告敖日伦、张娟向原告李忠元借款30万元有俩被告签订《抵押借款合同书》及领款收据为据，可以予以认定。被告敖日伦辩称30万元借款实际上是2012年5月29日借款结算后的欠款金额，并非2013年2月3日当日所借的款项，原告虽承认2012年5月29日有借款给被告，但认为已结清，与本案无关联性。被告方未提供证据证明2013年2月3日所出具的借款借据为2012年5月29日借款的结算款，并与俩被告签订、出具的借款合同、领款收据所载明的内容相矛盾，故被告该辩称与查明的事实不符，本院不予采纳。被告辩称5万元为利息结算而非借款，也未提供证据证明，且与领款收据载明的事实不符，对被告该辩称本院不予采纳。30万元为俩被告的共同借款，5万元的借款由于被告敖日伦向原告借款时俩被告系夫妻关系，在夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务应当按夫妻共同债务处理，应承担共同清偿责任。现原告起诉要求被告敖日伦、张娟共同偿还尚欠借款本金、迟延履行滞纳金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。借款30万元的合同约定被告迟延履行每天按借款总额的5%缴纳迟纳金实际是一个针对被告逾期履行还款义务的违约责任条款，借款的迟延履行利息最高不超过银行同期同档贷款利率的四倍，原、被告约定的该逾期履行违约条款明显不符合法律规定，故原告起诉要求俩被告支付违约滞纳金325万元整元，本院不予以支持，逾期付款违约金应当予以调整，可按同期中国人民银行规定的6个月以内短期贷款基准利率四倍即年利率22.4%（5.6%＊4，即月利率为1.86%）计算。被告辩称该条款无效，无法律依据，本院不予采纳。借款5万元因未约定利息及违约条款，对原告起诉要求5万元收取滞纳金的诉请，无事实、法律依据，本院不予支持。原告认为被告借款之后归还的16万元是归还2012年5月29日借款，但未提供证据证明，本院不予采信，因此被告在借款之后支付给原告的款项应当从本案借款中予以扣减，按照债务到期的先后顺序、先扣减利息再还本金的原则，被告支付的16万元应当先还先到期的借款30万元，经计算，截止2013年7月19日借款本金30万元经扣减后，尚欠原告借款本金160766元（具体扣减详见附表）。原、被告签订的抵押借款合同，因设定抵押房屋未经房产管理部门登记确权，依据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力，对未取得房产部门确权的房产不得设置抵押权，故该抵押条款无效，因此原起诉主张抵押物优先受偿权无法律依据，本院不予支持。被告敖日伦出具的房屋买卖契约，属于房屋买卖合同，与本案无关，本院不予处理。被告张娟经本院依法合法传唤，未在规定的期限内到庭应诉，应按缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告敖日伦、张娟应共同偿付原告李忠元借款计人民币210766元及违约金（自2013年7月20日起以本金160766元为基数、按月利率1.86%计算到判决确定履行之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民二庭转付。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费35600元，减半收取17800元，由原告李忠元负担元16758元，由被告敖日伦、张娟负担1042元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
代理审判员 王 磊
二〇一三年十一月二十七日
代书 记员 支培銮
借款本金、违约金计算表（表内数据均四舍五入精确到个位数）
还款时间实际还款金额应付违约金实还本金尚欠本金2013年3月5日30万元2013年3月11日30万元＋5万元2013年4月26日20000元9672元10328元289672元＋5万元2013年5月15日70000元3412元66588元223084元＋5万元2013年5月30日20000元2075元17925元205159元＋5万元2013年6月11日30000元1526元28474元17668元＋5万元2013年7月2日10000元2300元7700元168985元＋5万元2013年7月19日10000元1781元8219元160766元＋5万元合计160000元20766元139234元210766元