辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第86号
上诉人（原审被告）：金州重型机械厂石油化工装备制造公司石化机械厂。
负责人：王建道，系该厂厂长。
委托代理人：刘忠诚，系大连市××新区××里法律服务所法律工作者。
委托代理人：赵娥，女，××年××月××日生，××族，系该厂出纳。
被上诉人（原审原告）：谢明复，男，××年××月××日生，××族，无职业。
委托代理人：李庆明，系辽宁××律师事务所律师。
上诉人金州重型机械厂石油化工装备制造公司石化机械厂（以下简称石化机械厂）因与被上诉人谢明复挂靠经营合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2013）金民初重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石化机械厂的负责人王建道及委托代理人刘忠诚、赵娥，被上诉人谢明复及委托代理人李庆明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年3月份，原、被告协商一致，原告以被告的名义对外承揽加工设备，借用被告账户，被告提取合同价款总额的6%作为管理费，余下94%的款项归原告所有，被告不参与经营，盈利或亏损与被告无关，增值税税款由原告承担。2008年9月10日，被告为原告具授权委托书，同意由原告代表被告承揽工程项目、参与招投标、签订施工合同并处理与之相关事宜，被告予以承认。嗣后，原告代表被告并以被告的名义与大连船舶重工集团有限公司、大连船舶重工海洋工程有限公司、天津海科信达石油技术有限公司等三公司签订了标的额5212333.52元的合同，且该款项已经全部汇入到被告的账户，被告按照约定的6%应收取的管理费总计为312740.01元。另查，原告在与大连船舶重工集团有限公司等公司签订合同后，又委托大连金州区东方精工机械设备制造厂等单位为其加工部分设备，总加工款合计为3043，893.67元已全额开具发票给被告记账。除欠大连金州区东方精工机械设备制造厂加工报酬款864928.00元外，其余加工费已付清。再查，本院于2011年12月12日作出的（2011）金民初字第3596号民事判决，判决本案的被告和谢明复连带给付大连金州区东方精工机械设备制造厂加工报酬款864928.00元。因谢明复对该判决部分不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2012年4月18日作出了（2012）大民三终字第104号民事调解书，调解书约定加工报酬款864928.00元由本案被告给付，该款项至今也未给付。又查，担任被告的财务人员是被告的负责人王建道的岳母和妻子。原告认可被告给付了人民币140000.00元，认可应承担增值税差额368640.00元，认可通过账户支付外协加工费857682.65元。原、被告对原审中的陈述均无异议。
原审法院认为，根据原、被告双方达成的协议内容，原告系挂靠被告并代表被告对外承揽工程项目、参与招投标、签订合同并处理相关事宜。原告收取款项后汇入被告账户，被告提供账户和收取管理费，不参与原告的经营。因此，原、被告之间非买卖合同关系，现原告要求被告给付款项的纠纷定为不当得利纠纷为宜。被告既已授权原告可以以被告的名义对外承揽项目工程，双方又约定原告使用其账户，被告按合同总额的6%的收取管理费及相关税款，盈利或亏损与被告无关，被告理应将余额返还给原告。被告辩解款项已给付原告，却又不能提供原告收取款项的签字凭证，如此巨额资金的支付没有收取人签字不符合常理，作为集体企业的被告，有税务机关核准的一般纳税人的资格，定有着健全的财务管理制度和管理体系，且被告的财务人员系其负责人的亲属，财务记账凭证在被告处掌控，属于有证据证明持有证据无正当理由拒不提供。对被告提出款项已给付原告，不欠原告款项的辩解理由，缺乏事实和法律依据，不予采信，故对原告要求被告立即返还余款的请求，原审法院予以支持。被告要求原告承担期间的税款，双方既无书面约定，也无其他证据相佐证，现原告认可应承担增值税税差，依照公平原则，本院予以照准。原告应承担的增值税税差为315072.17元（计算方法为：5212333.52元÷1.17×17%-3043895.67元÷1.17×17%=315072.17元）。但原告在增值税税差计算上有误，自愿多支付税款属自认，原审法院不做调整。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第九十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：被告石化机械厂于本判决生效后十日内给付原告谢明复人民币2668342.86元。
原审法院宣判后，石化机械厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回谢明复的诉请。其依据的主要理由是：原判认定事实不清，谢明复在经营期间自行管理上诉人厂子账目，上诉人负责人王建道的妻子、岳母是其雇佣的出纳及会计，受谢明复指挥，其联系的客户所付每笔款到厂子账上后，谢明复就与王建道的妻子即出纳一起去银行从上诉人厂子的账户中提款，之后其向厂子交发票，厂子将发票下账。谢明复取款后很少签字，所以上诉人没有其直接签字领款的证据，但现上诉人厂子的账目基本是平的，可以证明谢明复经营上诉人厂子期间使用了由其联系业务而进入厂子账户的款项，故其诉请上诉人返还剩余款项无理。
谢明复答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原审判决。其主要观点为：上诉人所述被上诉人与上诉人的法定代表人王建道的妻子曾共同去银行从上诉人厂子账户中领款但不签字不属实，被上诉人从未有从上诉人处取款不签字的情况，也不可能发生这种情况，凡是被上诉人从上诉人厂子取款都必须有签字，上诉人负责人的妻子及岳母负责上诉人厂子财务管理，其并非受雇于被上诉人，被上诉人如取款不签字则上诉人不可能将钱给被上诉人。上诉人作账有记录，其中有被上诉人签字的被上诉人都认，但上诉人拒不提交这部分证据，原审法院根据被上诉人的自认作出的认定符合事实，上诉人负责人王建道的妻子、岳母分别系上诉人的出纳和会计，实际上被上诉人就是借用上诉人的资质和账户，由被上诉人联系的业务，客户将款汇入上诉人账面后，被上诉人取钱时需经上诉人负责人的妻子即上诉人厂子出纳的同意，因其有时不同意，故被上诉人有时只好自己备钱对外向外协单位付款，所以才产生本案的诉讼。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，根据案涉双方认可的口头协议内容及上诉人为被上诉人出具的授权书，可以认定双方之间在案涉一定期间内建立了由被上诉人谢明复挂靠上诉人石化机械厂即被上诉人谢明复以上诉人石化机械厂名义对外承揽项目、签订合同，被上诉人向上诉人交付业务额6%的管理费的一种法律关系，上诉人石化机械厂仅提供账户，不参与被上诉人谢明复的实际经营，且双方对此无异议。经查，双方确认已经发生的事实是，谢明复经营期间以石化机械厂的名义与案外人签订了总计标的额为5212333.52元的合同且该5212333.52元款项已由案外人汇入上诉人账户内，按约该5212333.52元应由谢明复使用，石化机械厂仅是享有收取该5212333.52元的6%的管理费即312740.01元的权利。现谢明复以上述款项其仅使用了部分，上诉人尚占有其应使用的部分款项，但拒不让其使用，其对外使用了自己款项为由诉请上诉人返还此部分款项，石化机械厂则抗辩主张谢明复应使用的前述5212333.52元款项已全部由谢明复取走即实际使用，不存在石化机械厂仍占有谢明复诉请的应返还款项的事实。则本案焦点问题就是该5212333.52元款项是否已被谢明复全部支配使用、石化机械厂是否还存有谢明复诉请未支配使用的款项。如前所述，双方对石化机械厂入账5212333.52元的事实无异议，对该款应归谢明复支配使用的事实无异议，现根据谢明复所举证及自认的事实，其从石化机械厂领取了140000.00元、通过上诉人账户对外支付即使用了857682.65元，扣除其应当承担的经营期间增值税差额368640.00元，再扣除其应向上诉人交付的管理费312740.01元，还扣除已生效的本院（2012）大民三终字第104号民事调解书确定的谢明复经营期间外欠案外人大连金州东方精工机械设备制造厂而被判由石化机械厂进行偿还的864928.00元款项，余款2668342.86元，因石化机械厂无据证明此余款已由谢明复支配使用，且石化机械厂亦无据证明此部分余款已由其厂代谢明复对外给付谢明复经营期间应对外支付的费用，故原审法院认定石化机械厂应给付谢明复前述余款2668342.86元于法有据，本院予以确认。至于上诉人石化机械厂抗辩主张谢明复从该厂取款及该厂替其向外支付加工费数额远超过14万元及857682.65元的观点，因其对此并未举证证明，故本院对此不予认定。关于上诉人石化机械厂上诉主张谢明复从上诉人厂子取钱、取支票经常不签字的观点，因谢明复对此不认可，此亦系双方争执的关键问题，举证责任应在上诉人，首先，其对此所举的证据仅是一份由案外人大连金州东大热电设备厂盖章出具的证明，该证明仅系单方证明，被上诉人不予认可，且该证明所证明的支票存根上的签字人员亦并非谢明富，仅凭该证据不足以证明上诉人主张的该节事实成立，且上诉人亦无据证明上诉人厂子出纳、会计即上诉人负责人的妻子、岳母系被上诉人聘用的人员，则上诉人厂子将巨额资金向被上诉人支付却没有作为收款人的被上诉人的签字有悖常理，且上诉人石化机械厂的财务人员均系其负责人的直系亲属，财务记账凭证亦在上诉人石化机械厂处掌控，上诉人石化机械厂作为集体企业，有税务机关核准的一般纳税人的资格，应有健全的财务管理制度和管理体系，其亦称己方账目持平，但其却至今不向法庭提供其厂子账目，综合本案事实，原审法院认定石化机械厂持有证据拒不提供于法有据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，据此，亦应作出对石化机械厂不利的判断，原审法院对此认定并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14300元（上诉人已预交），由上诉人金州重型机械厂石油化工装备制造公司石化机械厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 林荣峰
代理审判员 何 川
二〇一四年三月十七日
书 记 员 李 波