山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第128号
上诉人（原审原告）：烟台新世纪物流有限公司。住所地：烟台市芝罘区黄务街道办事处驻地。
法定代表人：荆世纪，该公司经理。
委托代理人：王玉平，山东誉岳诚恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王卫强，工人。
委托代理人：迟秀娥，工人。
上诉人烟台新世纪物流有限公司（以下简称新世纪公司）、上诉人王卫强因劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民劳初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新世纪公司的委托代理人王玉平，上诉人王卫强及其委托代理人迟秀娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王卫强系新世纪公司的职工。关于劳动关系问题，新世纪公司否认王卫强是其单位职工，但该事实已经烟台市中级人民法院2012年7月3日作出的（2012）烟民一终字第948号民事判决书确认双方自2006年11月起存在劳动关系。新世纪公司没有依法为王卫强缴纳社会保险费。
2007年7月9日1时30分许，案外人王发亮驾驶鲁B×××××号自卸货车载乘员刘衍江沿烟青路由南向北行驶至162KM+900M处时，该车驶入对行车道，与迎面行驶的王卫强驾驶的鲁F×××××/鲁F×××××号挂车（载乘员迟心刚）相撞，致王发亮和迟心刚当场死亡，刘衍江和王卫强受伤，车辆损坏。该事故经即墨市公安局交警大队作出事故认定，王发亮负事故的主要责任，王卫强负事故的次要责任。
2009年，王卫强起诉至山东省即墨市人民法院，请求肇事方王发亮的车主王兆寿等进行赔偿。2009年6月8日，山东省即墨市人民法院作出（2009）即民初字第1042号民事判决书，该判决书已生效。该判决书确认王卫强的损失为：医疗费250805.76元、住院伙食补助费5880元、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元、误工费82966.67元（3800元÷30天×655天）、护理费31850元（1950元÷30天×490天）、交通费1500元、被扶养人生活费4949.67元、××赔偿金270124.80元、精神损害抚慰金3000元，合计为699236.90元；由保险公司赔偿30000元，由王兆寿等赔偿468465.83元[（699236.90-30000）×70%]，案件受理费2667元由王卫强负担。该判决书同时认定王卫强的月工资为3800元，其妻子迟秀娥的月工资为1950元。
2012年11月29日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2012）01-0494号《认定工伤决定书》，认定王卫强为工伤。2013年9月13日，烟台市中级人民法院作出（2013）烟行终字第80号行政判决书，维持了工伤决定。
2013年7月2日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字（2013）第267号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定王卫强劳动功能障碍程度为伍级，无生活自理障碍。
新世纪公司法定代表人荆世纪之妻迟心英共为王卫强垫付住院费251039.86元。即墨市人民法院判决生效后，迟心英认为其夫荆世纪作为雇主应承担王卫强在交通事故中所受损失的30%为200771.07元，故诉请王卫强返还多垫付的50268.79元。案经原审法院调解，王卫强返还给迟心英人民币50000元。庭审中，对于迟心英支付的医疗费，新世纪公司认可系为公司支付。
新世纪公司与王卫强劳动争议一案经烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出烟芝劳人仲案字[2013]第574号裁决书，新世纪公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求法院依法判决不支付给王卫强医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等相关费用。
原审审理中，王卫强提出了如下主张：
1、由新世纪公司支付医疗费250805.76元、住院伙食补助费5880元、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元、误工费82966.67元、护理费31850元、交通费1500元、被扶养人生活费4949.67元等各项的30%及交通事故一案中的案件受理费2667元。
新世纪公司认为按照即墨市人民法院的生效判决，其应承担的数额为200771.07元[（699236.90-30000）×30%]，其已实际支付医疗费201039.86元（251039.86元－50000元），已超出200771.07元，故不应再支付该部分费用；案件受理费是王卫强与第三人的诉讼产生的费用，不同意支付。
2、由新世纪公司支付2007年7月9日至2008年7月8日停工留薪期间工资45600元（3800元/月×12个月）。
新世纪公司对停工留薪期12个月没有异议，但不同意按3800元支付；已经支付了30%的误工费（655天），应予扣除。
3、由新世纪公司支付2008年7月9日至2013年7月2日（定残之日）的生活费159600元（3800元/月×70%×12个月）。
新世纪公司对上述期间内支付生活费没有异议，但不同意按3800元标准支付；已经支付了部分误工费，应予扣除。
4、由新世纪公司支付2007年7月9日至2013年7月2日定残前的护理费140400元（1950元/月×72个月）。
新世纪公司认为没有证据表明王卫强需护理至2013年7月2日，不同意按1950元标准支付护理费；已支付了部分护理费，应予扣除。
5、由新世纪公司支付2013年7月至2014年2月伤残津贴21280元（3800元/月×70%×8个月）。
新世纪公司不同意按3800元标准支付。
6、由新世纪公司支付一次性伤残补助金68400元（3800元/月×18个月）。
新世纪公司不同意按3800元标准支付。
7、由新世纪公司支付劳动能力鉴定费550元、检查费用1401元、交通费1900元和医疗费839元。
新世纪公司对上述数额均没有异议。
8、由新世纪公司支付××辅助器具费180000元（45000元/次×4次）。王卫强主张的依据是：2009年4月10日，青岛正源司法鉴定所作出青正司鉴[2009]法临鉴字第570号司法鉴定意见书：王卫强后期左膝关节置换费用约需35000-45000元，使用周期约10年。
新世纪公司认为该费用尚未发生，且在仲裁裁决未予支持的情况下，王卫强未对此提起诉讼，法院不应予以审理。
诉讼中，王卫强以其伤情需要继续治疗为由，向原审法院提出先予执行申请。经审查，原审法院依法裁定由新世纪公司先行给付王卫强人民币100000元。
原审法院依据烟芝劳人仲案字[2013]第574号裁决书、山东省烟台市中级人民法院（2013）烟行终字第80号行政判决书、山东省即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书等及双方当事人的陈述笔录等认定上述事实。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。基于上述规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权损害赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除侵害人已经支付的医疗费、护理费、误工费、交通费等实际发生费用。（一）王卫强主张新世纪公司支付医疗费250805.76元、住院伙食补助费5880元、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元、误工费82966.67元、护理费31850元、交通费1500元、被扶养人生活费4949.67元等各项的30%，由于医疗费实际由新世纪公司垫付，王卫强并未实际支出，王卫强无权主张该项费用归其所有；根据即墨市人民法院的生效判决，新世纪公司认为其应承担的数额为200771.07元[（699236.90-30000）×30%]，其已实际支付医疗费201039.86元（251039.86元－50000元），已超出200771.07元，故不应再支付该部分费用，该主张不违反法律规定，予以采纳；王卫强主张由新世纪公司承担诉讼费2667元，于法无据，不予支持。（二）《工伤保险条例》第33条第1款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在××、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资”。由于在侵权赔偿案件中，已赔偿655天（自2007年7月9日计算至2009年4月23日）误工费82966.67元，故依法应自2009年4月24日起支付生活津贴，计算为133798元[（3800元/月×70%×50个月）+3800元/月×70%÷30天×9天，计算至2013年7月2日]。新世纪公司虽不予认可王卫强月工资为3800元，但该数额已经生效判决所确认，依法予以确认。（三）关于护理费。《工伤保险条例》第33条第3款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。故新世纪公司应支付王卫强停工留薪期内护理费23400元（1950元/月×12月）。新世纪公司虽不认可护理人员的月工资1950元，但该数额已经生效判决确认，应予以认定。《工伤保险条例》对于停工留薪期满后至评定伤残等级前的护理未作具体规定，故王卫强主张2008年7月8日至2013年7月2日期间护理费，于法无据，不予支持。但是，根据即墨市人民法院的生效判决，已给付了王卫强490天的护理费31850元（1950元×12月÷360天×490天），故王卫强再主张新世纪公司支付护理费23400元，于法无据，不予支持。（四）《工伤保险条例》第36条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。2、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%”。故王卫强主张新世纪公司给付一次性伤残补助金68400元（3800元/月×18个月）和2013年7月至2014年2月伤残津贴21280元（3800元/月×70%×8个月），于法有据，予以支持。（五）劳动能力鉴定费550元、检查费用1401元、交通费1900元和医疗费839元，新世纪公司无异议，予以支持。（六）关于王卫强主张的××辅助器具费180000元（45000元/次×4次）。王卫强主张的该费用为后期左膝关节置换费用，因此项费用尚未实际发生，仲裁裁决未予支持，王卫强对此也未提起诉讼，故不予审理。
综上所述，原审法院于2014年12月1日判决：一、由烟台新世纪物流有限公司给付王卫强生活津贴133798元。二、由烟台新世纪物流有限公司给付王卫强一次性伤残补助金68400元。三、由烟台新世纪物流有限公司给付王卫强2013年7月至2014年2月伤残津贴21280元。四、由烟台新世纪物流有限公司给付王卫强劳动能力鉴定费550元、检查费用1401元、交通费1900元和医疗费839元。五、驳回王卫强的其他申诉请求。上述一至四项合计为228168元（含已裁定先予执行的100000元），限烟台新世纪物流有限公司于本判决生效之日起10日内给付王卫强。案件受理费10元，由烟台新世纪物流有限公司负担。
一审宣判后，上诉人新世纪公司、王卫强均不服，向本院提出上诉。上诉人新世纪公司上诉称，一审法院判决所依据的即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决，系王卫强与肇事司机王发亮、王兆寿之间机动车交通事故责任纠纷案的诉讼结果。对于该判决依据的证据内容上诉人并未参与当庭质证，根本不能证明王卫强月工资为3800元。王卫强在本案一审过程中也并未提供证明其工资的相应证据加以佐证。因此，对于王卫强主张的停工留薪期工资、伤残津贴、一次性伤残补助金等赔偿数额的计算标准不应以3800元/月进行计算。对于王卫强主张的护理费标准，王卫强同样没有提供充分证据证明护理人员工资标准为1950元/月。因此，王卫强主张的护理费用过高。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，依法改判支持新世纪公司的一审诉讼请求，无需支付王卫强医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等相关费用，一二审诉讼费用全部由王卫强负担。
王卫强针对新世纪公司的上诉意见答辩称，新世纪公司在上诉状中提到的即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号判决书已发生法律效力，王卫强月工资3800元在该判决书中有新世纪公司出具的工资表为证，所以我方提出的停工留薪期工资、伤残津贴和一次性伤残补助金等赔偿数额的计算标准均应以3800元为准。对于护理费的计算标准同样在（2009）即民初字第1042号判决书中有新世纪公司出具的迟秀娥的工资表为1950元予以证实。
上诉人王卫强上诉称，一、原审判决适用法律错误。新修订的《工伤保险条例》仍然保留了原来“兼得”的观点，赔付标准也更高。《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇属于社会保险范畴，是对工伤职工的社会保险待遇，只要认定为工伤，则工伤职工有权按照《工伤保险条例》规定的标准享受全额的工伤待遇，不受任何限制。工伤待遇与交通事故人身损害赔偿分别属于劳动法社会保险和民法侵权赔偿两种性质不同的法律范畴，从项目名称、计算方式、参考数据讲都完全不同，不存在“补差”的前提基础。而原审判决支持新世纪公司关于“补差”的主张是违法的，没有法律规定和法律理论支持。1、王卫强虽从交通事故肇事方王兆寿获得部分民事赔偿，但《工伤保险条例》并未规定此类情况不能全额享受工伤待遇，《工伤保险条例》并未对此类情况享受全额工伤待遇设置任何障碍。2、可以看出，《工伤保险条例》的逻辑很明确：只要认定工伤，就可以享受全额工伤待遇。这也是工伤保险作为社会保险范畴的性质所决定的。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”4、因第三人造成工伤的职工，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第五章的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。法律对此类情况有明确的规定，即工伤职工一方获得民事赔偿后仍可以获得全额工伤待遇，这是工伤职工的法定权利。5、最高人民法院《关于第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定“原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”6、《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”二、依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条“劳动者因为工伤、××，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，伤者的工伤与交通事故竞合时，伤者既有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时又有权向肇事司机主张侵权赔偿。1、“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，……用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方赔偿责任。”2、此种情形属道路交通事故和工伤责任竞合。3、《道路交通事故处理办法》第四十三条规定：“职工因交通事故死亡或者××丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关规定给予抚恤、劳动保险待遇。”4、《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定：“应首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。”5、因此对工伤与交通事故竞合时，伤者可以获得双重赔偿。三、在交通事故赔偿与工伤待遇发生竞合时，交通事故赔偿与工伤待遇可以获得双重赔偿。理由是：1、从法律效力来看，《企业职工工伤保险试行办法》是劳动部制订的，属于部门规章，而且只是试行办法，《工伤保险条例》是国务院颁布实施的，属行政法规，行政法规的效力高于地方性法规、规章，部门规章要服从宪法、法律和行政法规，因此，当《企业职工工伤保险试行办法》的相关规定与《工伤保险条例》不一致时，应适用《工伤保险条例》。2、从交通事故赔偿与工伤保险待遇的性质看，两者请求权的基础不同，承担赔偿责任的主体也不同，属两个不同的法律关系。获得工伤赔偿是基于劳动者与用人单位存在劳动关系，受《劳动法》和《工伤保险条例》调整，赔偿责任人为工伤保险机构或用人单位；而获得交通事故损害赔偿是基于受害者与第三人之间存在侵权法律关系，受《民法通则》、《道路交通安全法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整。因此，工伤人员完全可以依据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的同时，又依道路事故处理的规定获得交通事故的侵权损害赔偿。四、当交通事故赔偿与工伤保险待遇两者发生竞合时，在我国法律没有明确规定两者实行择一赔偿原则或者是差额互补原则时,工伤职工完全可以获得双重赔偿,这将有利于使工伤职工的合法利益得到最大限度的保护。2014年4月21日，最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”五、王卫强的上诉请求，具有事实根据。1、因为新世纪公司支付了住院期间的医疗费251039.86元，并且即墨市人民法院作出的即民初字第1042号民事判决，由案外人王兆寿承担70%的责任，即175564.04元（250805.76元×70%），因此新世纪公司应支付剩余30%的住院期间医疗费75476元（251039.86元－175564.04元）。2、因为新世纪公司没有支付王卫强住院期间的伙食补助费5880元（12元×490天）、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元、误工费82966.67元（3800元÷30天×655天）、护理费（1950元÷30天×490天）、交通费2164元，并且即墨市人民法院作出的第1042号民事判决书判决由案外人王兆寿承担70%的责任，因此新世纪公司应支付剩余30%的住院期间伙食补助费1764元（5880元×30%）、轮椅费168元（560元×30%）、鉴定费780元（2600元×30%）、二次手术费13500元（45000元×30%）、误工费24890元（82966.67元×30%）、护理费9555元（31850元×30%)、交通费1114元（2164元－1500元×70%）和食宿费578元以及（2009）即民初字第1042号案件受理费2667元。3、王卫强到即墨市就医的交通费单据2164元和食宿费单据578元已经提交给即墨市人民法院，并已经该院在民事判决书中审理查明。4、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费”。六、新世纪公司应向王卫强支付自2007年7月9日住院之日起至2008年7月8日停工留薪期间工资45600元（3800元×12个月）。1、《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”2、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定:“职工因工作原因受到事故伤害或者患××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”3、王卫强2007年7月9日住院之日前的月工资为3800元的工资证明和工资单已经提交给即墨市人民法院，并已经即墨市人民法院在该民事判决书中审理查明。七、新世纪公司应向王卫强支付自2008年7月9日停工留薪期满之日起至2013年7月2日山东省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级前治疗工伤病休期间的生活费工资159600元（3800元/月×70%×60个月）。1、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；”2、《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”3、上诉人自2007年7月9日工伤住院之日起一直××病休至今。七、新世纪公司应向王卫强支付自2007年7月9日住院之日起至2013年7月2日山东省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级前的护理费140400元（1950元/月×72个月）。1、依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”2、王卫强之妻迟秀娥在王卫强2007年7月9日住院之日前的月工资为1950元的工资证明和工资单已经提交给即墨市人民法院，并已经该院在民事判决书中审理查明。3、王卫强自2007年7月9日住院之日起至今××生活不能自理，一直需要迟秀娥护理。因为新世纪公司一直未支付工伤待遇，导致王卫强一直没有钱向医院预交住院押金进行后续手术治疗，现在伤口每天流脓，导致骨髓炎，有骨癌的危险性。骨髓炎等工伤伤情一直在恶化，现在膝盖以下小腿坏死。王卫强曾经到烟台山医院进行过检查，医生告知骨髓炎已经上行到膝盖，膝盖以下需截肢，如果不及时住院手术治疗，骨髓炎上行至心脏，或者引起败血症和骨癌，就会有生命危险。王卫强夫妻借遍亲戚朋友，也借不到住院手术押金。综上，王卫强请求二审法院查明事实，依法改判：1、新世纪公司向王卫强支付自2007年7月9日住院之日起住院治疗期间的医疗费75476元（251039.86元－250805.76元×70%）、住院伙食补助费1764元（5880元×30%）、轮椅费168元（560元×30%）、鉴定费780元（2600元×30%）、二次手术费13500元（45000元×30%）、误工费24890元（82966.67元×30%）、护理费9555元（31850元×30%）、交通费1114元（2164元－1500元×70%）、食宿费578元以及（2009）即民初字第1042号案件受理费2667元，以上合计130492元；2、新世纪公司向王卫强支付自2007年7月9日住院之日起至2008年7月8日停工留薪期间工资45600元（3800元/月×12个月）；3、新世纪公司向王卫强支付自2008年7月9日停工留薪期满之日起至2013年7月2日山东省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级前治疗工伤病休期间的生活费159600元（3800元/月×70%×60个月）；4、新世纪公司向王卫强支付自2007年7月9日住院之日起至2013年7月2日山东省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级前的护理费140400元（1950元/月×72个月）；5、新世纪公司自2013年7月2日山东省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》之日起至2014年2月向王卫强按月支付伤残津贴21280元整（3800元/月×70%×8个月）；6、新世纪公司向王卫强支付安装配置伤残辅助器具所需费用18万元（后期左膝关节置换费用4.5万元×4次）；7、新世纪公司向王卫强支付一次性伤残补助金68400元（3800元/月×18个月）；8、依法判决新世纪公司向王卫强支付劳动能力鉴定费和检查费1951元、交通费2000元和医疗费839元；9、新世纪公司承担诉讼费用。
新世纪公司针对王卫强的上诉意见答辩称，关于医疗费原审判决并无不当，因新世纪公司已垫付医疗费，在原审判决中进行相应的扣除。对王卫强主张的诉讼费即（2009）即民初字第1042号案件受理费不应由新世纪公司承担。停工留薪期工资除计算标准不应按照3800元计算外，原审法院计算方式是正确的。护理费除了标准不应按照1950元计算外，应按照原审判决的方式计算。安装配置××辅助器具所需的费用应在实际发生后王卫强可另行主张。一次性伤残补助金除了计算标准外，计算方法同意原审判决。后期费用有部分已经超出仲裁范围，对此不予认可。
本院审理查明，王卫强因工伤待遇、停工留薪期工资、生活费等纠纷，2013年11月申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决新世纪公司支付下列费用：1、2007年7月9日住院之日起住院期间的医疗费75476元、住院伙食补助费1764元、轮椅费168元、鉴定费780元、二次手术费13500元、误工费24890元、护理费9555元、交通费1114元和食宿费578元以及（2009）即民初字第1042号案件受理费2667元；2、自2007年7月9日住院之日起至2009年7月8日停工留薪期工资91200元；3、自2009年7月9日停工留薪期满之日起至2013年7月2日山东省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级前治疗工伤病休期间的生活费工资127680元；4、自2007年7月9日住院之日起至2013年7月2日定残前的护理费140400元；5、自2013年7月2日定残之日起至2014年2月伤残津贴21280元；6、2012年3月13日至2012年3月19日病假工资1448元；7、未缴纳社会保险费而造成的损失4380元；8、安装配置伤残辅助器具所需费用18万元；9、一次性伤残补助金68400元；10、劳动能力鉴定费1701元、交通费2000元和医疗费839元。烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月31日作出烟芝劳人仲案字【2013】第574号裁决书，裁决：一、新世纪公司支付王卫强自2007年7月9日住院之日起住院治疗期间的医疗费75476元【251039.86－（250805.76元×70%）】、住院伙食补助费1764元（5880元×30%）、误工费24890元（82966.67元×30%）、护理费9555元（31850元×30%）、交通费1114元（2164元－1500元×70%）、食宿费578元；二、新世纪公司支付给王卫强2007年7月9日起至2008年7月8日停工留薪期工资45600元（3800元/月×12个月）；三、新世纪公司支付王卫强2009年7月9日至2013年7月2日期间的生活费127680元（3800元/月×70%×48个月）；四、新世纪公司支付给王卫强2007年7月9日至2013年7月2日护理费140400元（1950元/月×72个月）；五、新世纪公司支付给王卫强2013年7月2日至2014年2月期间伤残津贴21280元（3800元/月×70%×8个月）；六、新世纪公司支付给王卫强一次性伤残补助金68400元（3800元/月×18个月）；七、新世纪公司支付给王卫强劳动能力鉴定费1701元、交通费2000元和医疗费839元；八、驳回王卫强的其他仲裁请求。
仲裁裁决书向双方送达后，新世纪公司不服，在法定期限内向原审法院起诉。王卫强未在法定期限内向原审法院起诉，但在一审期间请求法院判决新世纪公司向其支付：（一）医疗费250805.76元、住院伙食补助费5880元、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元、误工费82966.67元、护理费31850元、交通费1500元、被扶养人生活费4949.67元等各项的30%及诉讼费2667元；（二）2007年7月9日至2008年7月8日停工留薪期间工资45600元（3800元/月×12个月）；（三）2008年7月9日至2013年7月2日（定残之日）的生活费159600元（3800元/月×70%×60个月）；（四）2007年7月9日至2013年7月2日定残前的护理费140400元（1950元/月×72个月）；（五）2013年7月至2014年2月伤残津贴21280元（3800元/月×70%×8个月）；（六）××辅助器具费180000元（45000元/次×4次）；（七）一次性伤残补助金68400元（3800元/元×18个月）；（八）劳动能力鉴定费550元、检查费用1401元、交通费1900元和医疗费839元。
另查明，2009年12月16日，迟心英以其夫荆世纪作为王卫强的雇主对王卫强在交通事故中所受损失应承担30%的赔偿责任为200771.07元（669236.90×30%），而其已为王卫强垫付了相关住院费用251039.86元，王卫强应返还其多垫付的50268.79元为由诉至原审法院，并请求王卫强支付自起诉之日起至判决确定的履行之日止的利息。案经原审法院主持调解，迟心英与王卫强双方自愿达成协议：一、王卫强于2010年5月10日前偿付迟心英垫付的费用50000元。二、迟心英自愿放弃其他诉讼请求。原审法院于2010年4月23日作出（2010）芝民简初字第33号民事调解书予以确认。
2009年12月16日，迟心英以王卫强2007年7月因交通事故致伤，自2007年7月至2009年3月间多次向迟心英借款共计66326元，但王卫强未偿还借款为由诉至原审法院，请求判令王卫强偿还借款66326元及自起诉之日起至判决确定履行之日止的利息。王卫强同意承担还款责任。案经原审法院主持调解，迟心英与王卫强双方自愿达成协议：一、王卫强于2010年5月10日前偿付迟心英借款66000元。二、迟心英自愿放弃其他诉讼请求。原审法院于2010年4月23日作出（2010）芝民简初字第34号民事调解书予以确认。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院依据双方当事人的庭审陈述以及王卫强提交的原审法院（2010）芝民简初字第33号、34号民事调解书等证据认定上述事实。
本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，王卫强在新世纪公司工作期间因工受伤的事实已经由烟台市人力资源和社会保障局依法作出认定，并且由原审法院和本院的生效判决予以维持，王卫强构成工伤的事实清楚，而新世纪公司未依法为王卫强缴纳工伤保险费，因此，新世纪公司应承担向王卫强支付相关工伤保险待遇的责任。
王卫强的月工资为3800元，迟秀娥的月工资为1950元，由已发生法律效力的即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决认定，本院予以确认。新世纪公司上诉主张原审判决认定王卫强的月工资为3800元和迟秀娥的月工资为1950元的证据不足，并无事实和法律依据，本院不予采纳。新世纪公司支付王卫强的相关工伤保险待遇的标准应以王卫强月工资为3800元和护理人员迟秀娥月工资为1950元为准。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条等相关的规定，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××器具辅助费等实际发生的费用。
（一）关于2007年7月9日住院之日起住院治疗期间的医疗费250805.76元、住院伙食补助费5880元、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元、误工费82966.67元、护理费31850元、交通费1500元、被扶养人生活费4949.67元等各项的30%及诉讼费2667元。根据发生法律效力的即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决，已经认定王卫强的损失医疗费250805.76、住院伙食补助费5880元、误工费82966.67元、护理费31850元、交通费1500元、轮椅费560元、鉴定费2600元、二次手术费45000元的事实清楚，证据充分，由案外人王兆寿承担交通事故70%的责任，王卫强承担30%的责任。本案中，由于医疗费实际已由新世纪公司垫付，王卫强并未支出医疗费，故王卫强无权就该医疗费再向新世纪公司主张。新世纪公司认为根据即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决，其实际支付201039.86元，已超出200771.07元，原审法院认定新世纪公司对王卫强主张的上述费用不应再支付，并无不当。王卫强要求新世纪公司承担（2009）即民初字第1042号民事案件受理费2667元于法无据，原审法院不予认定，亦无不妥。
（二）关于停工留薪期工资45600元。王卫强仲裁请求24个月的停工留薪期工资91200元，因王卫强未提交证据证明已按照《工伤保险条例》第三十三条第二款规定经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为24个月，故仲裁裁决支持12个月的停工留薪期工资45600元（3800元/月×12个月），王卫强未对仲裁裁决提出起诉，并且其在一审期间亦请求12个月的停工留薪期工资45600元。新世纪公司仅对王卫强月工资标准3800元不认可，对王卫强应享受停工留薪期12个月并无异议。故新世纪公司应支付王卫强自2007年7月9日至2008年7月8日期间的12个月停工留薪期工资45600元。但是根据即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决，已判决赔偿王卫强655天（自2007年7月9日至2009年4月23日）误工费82966.67元，现王卫强再次主张12个月停工留薪期工资，不予支持。
（三）关于护理费140400元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，新世纪公司在王卫强停工留薪期内未并未派人进行护理，一直由王卫强之妻迟秀娥护理，故新世纪公司应支付王卫强停工留薪期间的护理费23400元（1950元×12月）。但是，根据即墨市人民法院（2009）即民初字第1042号民事判决，已判决赔偿王卫强490天的护理费31850元，现王卫强再次主张护理费，不予支持。《工伤保险条例》对停工留薪期满以后至评定伤残等级前的护理没有作出具体规定，王卫强对其停工留薪期满以后至评定伤残等级前是否需要护理没有提供相应的医院证明及有关鉴定结论作为依据，王卫强要求停工留薪期满以后的护理费证据不足，本院不予支持。
（四）关于××辅助器具费180000元。王卫强仲裁请求新世纪公司支付××辅助器具费180000元（45000元/次×4次），仲裁裁决未予支持，王卫强虽然在一审期间又提出上述请求，但因其未在法定期限内提出起诉，视为认可仲裁裁决，故对于××辅助器具费本院不予支持。
（五）关于生活费159600元。新世纪公司除了对王卫强的月工资标准3800元不认可以外，对其他并无异议，原审法院认定新世纪公司应支付王卫强自2009年4月24日起至2013年7月2日期间的生活津贴133798元并无不当，本院予以确认。
（六）关于一次性伤残补助金68400元和伤残津贴21280元。原审法院认定新世纪公司应支付王卫强一次性伤残补助金68400元以及2013年7月至2014年2月伤残津贴21280元，计算准确，并无不当，本院予以确认。
（七）关于劳动能力鉴定费550元、检查费1401元、交通费1900元和新产生的医疗费839元。一审期间新世纪公司对王卫强要求支付劳动能力鉴定费550元、检查费用1401元、交通费1900元和医疗费839元均无异议，原审法院对上述费用均予以认定并无不当，本院予以确认。
综上，新世纪公司和王卫强要求改判的上诉意见没有事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人烟台新世纪物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一五年七月一日
书记员 林重霄