辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民再19号上诉人（原审被告)大连某源房地产开发有限公司（更名前为大连某达房地产开发有限公司）。法定代表人邓某某。委托代理人刘某甲，辽宁某合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)林某。委托代理人姜某某，辽宁某汉律师事务所律师。原审第三人邓某某。原审第三人刘某乙。上诉人大连某源房地产开发有限公司(以下简称“某源公司”)与被上诉人林某、原审第三人邓某某、原审第三人刘某乙民间借贷纠纷一案,辽宁省庄河市人民法院于2009年4月7日作出(2009)庄民初字第1506号民事判决,已经发生法律效力。邓某某向庄河市人民检察院申诉,庄河市人民检察院于2014年2月12日作出(2014)庄检民再检字15号再审检察建议书。经庄河市人民法院审判委员会讨论决定,于2015年5月5日作出(2015)庄立二民监字第11号民事裁定,再审本案。再审期间，庄河市人民法院追加刘某乙、邓某某为本案第三人参加诉讼，于2015年12月16日作出（2015）庄审民初再字第18号民事判决。某源公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人某源公司的委托代理人刘某甲，被上诉人林某的委托代理人姜某某到庭参加诉讼。原审第三人刘某乙、邓某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告林某一审诉称,原审被告大连某达房地产开发有限公司于2007年12月3日向我借款57万元,用于东城观海住宅小区开发,并约定借款期限6个月,借款利息按月息2%计算。借款到期后,原审被告未偿还借款本息,故诉至法院,要求原审被告立即偿付借款及利息,并承担诉讼费用。原审被告大连某达房地产开发有限公司一审辩称,借款属实,暂无力偿还。辽宁省庄河市人民法院一审查明,原审被告因房地产开发需要资金,于2007年12月3日向原审原告借款57万元,借款期限为6个月。借款利息按月利率2%计算。同日原审被告向原审原告出具了收款收据,后经原审原告多次催要,原审被告至今未偿付借款本息。故原审原告诉至法院,要求原审被告偿还借款57万元及按月利率2%计算的利息,并承担诉讼费用。辽宁省庄河市人民法院一审认为,合法的借贷关系受法律保护。原审原告要求原审被告偿还借款本金57万元,有原审被告向原审原告出具的收款收据予以佐证,事实清楚,证据充分。故对原审原告请求原审被告偿还借款本金的诉讼请求,予以支持。原审原告要求原审被告给付利息,因双方已有规定,约定月利率为2%,该借款的月利率未违反国家有关限制借款利率的规定,故对原审原告要求原审被告给付利息的诉讼请求,予以支持。辽宁省庄河市人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定,作出如下判决:原审被告大连某达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后5日内偿还原审原告林某借款本金57万元，并承担此款自2007年12月25日至法院确定给付之日止,按月利率2%计算的利息。诉讼费4750元,由原审被告负担。原审原告林某一审再审诉称,变更原审时的起诉意见,要求原审被告偿还借款20万元,并按月息2%承担利息。对检察院的检察建议及申诉人的申述意见,提出以下意见:首先检察院的检察建议所依据的证人或陈述笔录是在公安机关刑事侦查时针对刘某乙虚假出资和非法吸存的罪名而收集的刑事侦查材料,由于所涉及到的刑事侦查材料与刘某乙所涉嫌的非法吸收存款的罪名,没有得到庄河法院确认,刘某乙最终没有构成非法吸收公共存款罪,针对法院作出的(2009)庄民初字第1506号民事判决,公安机关所调查的材料或者侦查行为违反宪法和法律规定,因为刑事侦查机关在刑事侦查期间所取得的任何材料,必须经过审判机关开庭质证得到确认后,才能作为其他案件判决的依据。本案中检察院提出的再审审查建议所依据的材料都没有法院生效判决加以确认。民事诉讼的证据有证人证言、书证和当事人陈述,而检察建议中提出的刘某丙等人的陈述必须在刑事判决中确认后才可以作为证据使用。同样,刘某丙的陈述在本次案件开庭中,如果他没有去世,就应开庭质证,这是有效的民事诉讼,其他证人提供给公安机关的材料,都不能作为再审程序当中的直接证据,因此这些证明材料都得服从本次开庭中经过质证的证据。原审被告某源公司一审再审辩称,不同意原审原告的诉讼请求。对检察建议提出如下意见:对检察机关提供的原审原告及证人证言,足以证明原审原告与刘某丙之间形成的债务关系,是刘某丙开发或建设某鑫家园所形成的借款,与某达公司以及某源公司之间没有直接关联,也没有事实证明葛某甲接手后,向原审原告借款的事实,检察院认定的事实是清楚的,原审原告起诉原审被告诉讼系虚假诉讼,我们同意检察机关的意见。原审第三人邓某某一审再审述称,某达公司原法人代表刘某乙于2009年6月25日变更为葛某甲,2011年8月31日,其与葛某甲签署股权转让协议,接手某达公司,进行了审计,之后又有多人持庄河市法院民事判决书前来追索原某达公司的欠款,累计数额巨大,经查对,所有判决书中的款项均未下账,均未用于某达公司经营。刘某乙采取向债权人多开借款数额、将个人借款转为公司借款、自出诉讼费、代理费，怂恿债权人起诉某达公司等方式,规避自身债务,法院民事判决采信虚假证据,存在大量虚假诉讼,严重侵犯其合法权益。故法院一审判决错误,请求依法撤销。原审第三人刘某乙未作答辩。辽宁省庄河市人民法院一审再审查明,2003年8月30日,刘某丙以大连某鑫房地产开发有限公司名义向原审原告的父亲林某甲借款20万元,后经结算,原审被告为原审原告林某出具本息57万元的专用收款收据,该收据为刘某丁书写。再审庭审中,原审原告认可实际借款为20万元,57万元包括利息。原审时,原审原告林某委托姜某某代理诉讼,原审诉讼费由刘某乙垫付。法院受理后公开开庭审理了此案,法院当庭作出原审判决,原审原告的委托代理人姜某某、原审被告时任法定代表人张言清分别签收了判决书,由于某达公司未按判决履行义务,原审原告向法院申请执行,法院立案受理后,向被执行人某达公司送达了执行通知书,但某达公司仍未履行义务。2009年11月25日法院作出(2009)庄执字第1255号执行裁定书,裁定终结原审判决的本次执行程序。另查,大连某达房地产开发有限公司注册成立于2005年7月21日,法定代表人董某某,登记股东为董某某、刘某乙;董某某为挂名股东,实为刘某丙(刘某乙之父，已死亡)。2006年6月19日,公司股东又登记为韩某某、刘某乙,法定代表人变更为刘某乙。2006年11月13日,股东韩某某将股份转让给刘某乙、葛某乙,2006年11月18日公司股东登记为葛某乙,刘某乙。法定代表人为刘某乙。2008年10月21日,刘某乙、刘某丙、葛某甲签订公司股权股份变更备忘录:“由某达公司对沈龙公司、某鑫公司、某达包装公司、某达公司、贸易中心等债权、债务进行清算。经清算确认属于上述公司、项目的债权、财产和应付债务,则自刘某乙49%股权实际转出之日起,即由某达公司一并继受。至此刘某乙在某达公司也不再担任任何职务在上述公司项目中不再享有任何权益。”2008年10月22日刘某乙与葛某甲签订了股权转让协议,将自己的股权转让给葛某甲,2008年10月23日,公司股东登记为葛某甲,葛某乙,法定代表人为葛某甲。2009年1月19日,法定代表人变更登记为张言清。2009年6月25日,法定代表人变更为葛某甲。股东登记为葛某甲,葛某乙。2011年8月30日,某达公司股东葛某甲、葛某乙与孙某、邓某某签订了股权转让协议。葛某乙、葛某甲将全部股权转让给邓某某、孙某。2008年8月31日,公司股东登记为邓某某,孙某。法定代表人为邓某某。同时将大连某达房地产开发有限公司更名为大连某源房地产开发有限公司,经营范围由原“房地产开发、销售、物业管理”变更为“房地产开发、销售”。以上几次股权转让,公司均未进行清算和账目审计。每次交接亦无清单或记录。在葛某乙、葛某甲将全部股权转让给邓某某、孙某之前公司会计由刘某丁担任,出纳员由葛某乙担任。公司印章、财务专用章、法定代表人章由刘某丁、葛某乙两人保管,在使用过程中,刘某丁也单独用过。2008年7月17日葛某甲与刘某丁共同写了一份“关于印章使用的备忘录”,确定印章由葛某甲与刘某丁一起管理直到2008年5月葛某甲接手公司。账目由刘某丁保管,刘某丁在公安机关称账簿放在车上,车被盗账目和财务资料已丢失。但到案的四盗窃犯均称没有发现所盗车里有账簿等材料。庭审中,原审被告对“专用收款收据”上所盖财务专用章称辨认不了真伪,但与原审原告均提出不鉴定。同时陈述某源公司的法定代表人邓某某接手公司后,为了厘清欠款,葛某甲向其提供了公司的“银行存款日记账”、“现金日记账”和2008年5月29日由李某某、刘某丙、刘某乙、董某某签字字样的“刘某乙经手债务报表”,并称“银行存款日记账”、“现金日记账”不是公司全部账目,根据日记账、“刘某乙经手债务报表”和邓某某自行统计的“专用收款收据明细表”即经过法院判决的22件案件明细(包括本案),某源公司委托大连达信会计师事务所有限公司对某达公司开具的专用收款收据的金额与银行存款日记账和现金日记账进行了核对审计。2011年11月9日大连达信会计师事务所有限公司做出大达会专审字(2011)第0014号“专项审计报告”，结论为:经核对该22张收款收据所开具的金额在所提供的银行存款日记账和现金日记账没有记载,而银行存款和现金日记账上所记录的金额与收款收据完全不符。某源公司认为某达公司原工作人员刘某丁、刘某乙、李某某涉嫌犯罪,遂向公安局机关举报,公安局机关进行了侦查。2015年1月15日法院作出(2014)庄刑初字第426号刑事判决,以虚假出资罪对刘某乙进行了处罚,对刘某丁公安机关做出了撤销案件处理。2014年1月20日某源公司的法定代表人邓某某向庄河市人民检察院申诉,认为法院(2009)庄民初字第1506号民事判决错误,请求依法监督。庄河市人民检察院2014年2月12日作出(2014)庄检民再检字15号再审建议,建议法院再审。法院于2015年5月5日作出(2015)庄立二民监字第11号民事裁定,再审本案。在再审过程中,为查明案情,法院通知刘某乙作为原审第三人参加诉讼,但经合法传唤未到庭。庭审中,原审被告认为本案原审原告与原审被告间不存在借贷关系,是原审原告与某鑫公司之间的借贷关系,认为原审被告与刘某丙及刘家其他人、代理人恶意串通,多开借款金额,垫付诉讼费、代理费,原审是虚假诉讼,本案应驳回起诉。原审原告否认串通,认可原审原告代理人在原审诉讼、执行中的代理行为。原审原告代理人姜某某认可诉讼费是刘家代交的,但没有收到代理费,其认为代理费应由原审原告给付,不存在恶意串通、虚假诉讼。辽宁省庄河市人民法院一审再审认为,刘某丙于2003年8月30日以某鑫公司名义,从原审原告处借款20万元,后经结算原审被告为原审原告出具本息57万元的专用收款收据,庭审中,原审原告认可借款数额为20万元,结合刘某丙、刘某乙的陈述,实际借款本金应认定为20万元。再审中,原审原告主张给付借款本金20万元,并承担自2003年8月30日起至法院确定给付之日止按月利率2%计算的利息的请求,予以支持。原审被告为原审原告出具的“专用收款收据”、刘某乙、刘某丙、葛某甲三人签订的“公司股权股份变更备忘录”、刘某乙与葛某甲签订的股权转让协议以及相关人员的陈述,表明了原审原、被告之间已形成借贷关系,原审原告主张由原审被告承担清偿责任符合法律规定。现大连某达房地产开发有限公司将企业更名为“大连某源房地产开发有限公司”,业经工商部门登记,且在“葛某甲、葛某乙与孙某、邓某某”签订的股权转让协议第8条约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”,其对原主体的法律人格并未发生任何改变,故大连某达房地产开发有限公司应承担的义务仍由某源公司承担。原审被告某源公司及申诉人提出,大连某达房地产开发有限公司与原审原告间不存在借贷关系,应驳回起诉的意见,因提供的证据不能对抗大连某达房地产开发有限公司已开具的盖有“公司财务专用章”的专用收款收据的效力,法院不予采纳。关于申诉人邓某某和原审被告某源公司提出原审系恶意串通的虚假诉讼,因只有刘某丙代交诉讼费、2013年8月30日公安机关对刘某乙所做的未有其签字或捺印的笔录和申诉人接手大连某达房地产开发有限公司后委托的“专项审计报告”等证据证明的内容不属于《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的情形,且原审原告再审中认可原审原告代理人的原审代理诉讼行为,法院对其主张原审系恶意串通的虚假诉讼的意见,亦不予采信。原审第三人邓某某、原审第三人刘某乙经合法传唤未到庭参加诉讼,法院依法缺席判决。综上,辽宁省庄河市人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条、最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百九十六条、第二百四十条、第四百零三条、第四百零七条之规定,作出如下判决:一、撤销本院(2009)庄民初字第1506号民事判决；二、原审被告大连某源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后5日内偿还原审原告林某借款本金20万元,并承担此款自2003年8月30日起至本院确定给付之日止,按月利率2%计算的利息。宣判后，某源公司不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判驳回林某的诉讼请求。理由为：1.案涉借款事实即使真实存在，债务人只能是刘某丙，与某鑫公司无关，与某源公司无关；2.案涉《专用收款收据》系虚假的，不具备书证的法律效力；3.因公司股权变更未进行任何清算，故各方于2008年10月21日的股权备忘录载明的条件尚未成就，不能以此认定某源公司应当承担案涉债务；4.案涉收据同一份证据不可能同时印证两个不同的事实主张，被上诉人再审前后主张不同，应另行举证证明；5.本案是虚假诉讼案件;6.刑事案件笔录经适用民事诉讼证据规则是可以采信为本案证据的，原审一概不予采信不当;7.再审案件适用去年生效的最高院民间借贷案件司法解释违反溯及力原则;8.本案不应追加邓某某、刘某乙为第三人。被上诉人林某表示同意原审判决。针对上诉人的上诉理由，抗辩称：1.本案所涉债务是某达公司债务，不是个人债务。某达公司出具的专用收款收据作为案件审理的证据能够确认上述事实；2.证人证言在一审中已经经过开庭质证，原审全部材料当中所有证据，并不是没有采信；3.上诉人提出的法律适用问题，是否适用新的借贷司法解释，均不影响法院的审理结果；4.对上诉人提出不应追加第三人的意见，被上诉人没有意见。原审第三人邓某某、刘某乙未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院二审查明，2011年8月31日，某达公司变更工商登记，公司名称由大连某达房地产开发有限公司变更为大连某源房地产开发有限公司，公司股东由葛某甲、葛某乙，变更为邓某某、孙某。原审将该时间写成“2008年8月31日”系认定事实错误，本院予以纠正。一审法院再审判决认定的其他事实，本院二审予以确认。本院二审认为，当事人之间合法的借贷关系应受法律保护，借款人应当按照借款协议约定按时偿还借款。本案中，林某甲与某鑫公司签订借款协议，约定林某甲向某鑫公司借款20万元，并按月3%收取利息。2007年2月3日某达公司为林某甲的儿子林某出具57万元的专用收款收据。林某甲、林某主张该57万元即上述20万元借款及利息，某鑫公司原法定代表人刘某丙对此亦予以认可。某源公司对此不予认可，辩称该57万元债务系双方虚假形成，不应予以认定，主张即使该债务真实存在，也不应由某源公司承担还款责任。故结合各方当事人对案件事实的争议，归纳本案争议焦点为：一、案涉债务是否真实存在；二、案涉债务是否应由某源公司承担还款责任；三、本案是否为虚假诉讼。关于第一个争议焦点，本院认为，案涉债务真实存在。林某甲与某鑫公司签订借款协议能够证实林某甲向某鑫公司借款20万元的事实。后某达公司向林某甲的儿子林某出具57万元专用收款收据，林某甲及林某主张该57万元系上述20万元借款及利息相加的数额，其主张经某鑫公司原法定代表人刘某丙确认，本院对此予以采信。上诉人某源公司主张某达公司出具的57万元专用收款收据不真实，却不申请对其上加盖的“大连某达房地产开发有限公司”的印章的真实性进行鉴定。根据民事诉讼法相关规定，其对其主张应当承担举证不能的责任。故上诉人主张案涉债务与某鑫公司无关及案涉《专用收款收据》系虚假的，不具备书证的法律效力的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。案涉借款协议及《专用收款收据》均能证实某鑫公司欠付林某借款本金20万元及利息的事实。关于第二个争议焦点，本院认为，2008年10月21日刘某乙、刘某丙及葛某甲签订的公司股权股份变更备忘录中约定“现由某达公司对沈龙公司、某鑫公司、某达包装公司、某达公司、贸易中心等债权、债务进行清算。经清算确认属于上述公司、项目的债权、财产和应付债务，则自刘某乙49%股权实际转出之日起，即由某达公司一并继受。”葛某甲、葛某乙与孙某、邓某某签订的《股权转让协议》亦约定“股权转让前及转让后公司的债权债务由公司依法承担”。根据该备忘录及《股权转让协议》约定，自股权转让之后，原属某鑫公司的债务即应当由某达公司，即更名后的某源公司承担，某达公司出具的《专用收款收据》对该还款责任亦予以确认。故一审再审认定上诉人某源公司应向林某偿还欠款20万元并支付利息，有事实和法律依据，本院予以维持。关于上诉人主张因公司股权变更未进行任何清算，致使各方于2008年10月21日签订的股权备忘录载明的条件尚未成就，不能以此认定某源公司应当承担案涉债务的上诉理由，本院认为，公司股权变更时，各方应按照相关规定对公司的债权债务进行清算，本案中几次股权变更均未清算公司债务的行为系上诉人自身的懈怠导致，不影响股权备忘录及《股权转让协议》的效力，故上诉人该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于某源公司应承担的利息，虽然林某甲向某鑫公司借款时约定的利息为月3%，但是在本次诉讼中，林某在其诉讼请求中要求按照月2%支付利息，低于双方约定的利息标准，应视为林某对其权利的自由处分，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以照准。关于第三个争议焦点，本院认为，现有证据不足以认定本案系虚假诉讼。理由如下：1.如前所述，上诉人某源公司主张的案涉借款为刘某丙个人债务的主张不能成立。2.某源公司以自行委托的大连达信会计师事务所有限公司所作《专项审计报告》主张案涉借款没有记入公司相关财务账簿，不能作为借款实际发生。本院认为，其一，该审计报告系某源公司单方委托作出的，无法确认其提供给审计部门的银行存款日记账和现金日记账的真实性及完整性；其二，即使案涉专用收款收据记载的款项没有记账亦属于某达公司违反财务制度的内部管理问题，不足以证明案涉借款是虚假的。3.对于刘某丙、刘某乙垫付一审诉讼费用的问题，刘某乙对此行为的解释为，因无力偿还借款，希望通过司法程序解决，垫付一审诉讼费用是无奈之举。本院认为，刘某乙垫付诉讼费用虽违背常理，但亦有合理之处。再审过程中，被上诉人林某对其委托代理人在一审期间代其进行诉讼的行为明确予以认可。故垫付一审诉讼费用的行为，不足以认定为虚假诉讼。对于上诉人提出的其他上诉理由，综合评析如下：关于上诉人某源公司主张依据原某达公司会计刘某丁在侦查机关所做的询问笔录记载，其在出具系列《专用收款收据》时，从未收到过任何款项一节，本院认为，刘某丙、刘某乙、刘某丁的询问、讯问笔录及某达公司于2008年4月27日发出的《通知》均能够证实，该公司存在由个人经手而形成的应由公司承担而公司财务尚未入账的债务。根据《通知》要求该部分账目需在当月31日前将相关凭据报给刘某丁，这一事实足以说明专用收款收据是某达公司对该部分债务的确认。刘某丁作为会计主管负责对该部分债务进行统计并出具收款收据，其未当场收取案涉款项，并不能表明借款是虚假的。上诉人有关此节事实的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张刑事案件笔录应适用民事诉讼证据规则可以采信为本案证据，原审一概不予采信是错误的上诉理由，本院认为，一审再审判决已经明确记载采信了刘某丙、刘某乙等人在刑事案件中所做的询问及讯问笔录，故上诉人的该项主张与事实不符，其此项上诉理由不能成立。关于上诉人主张再审案件适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》违反溯及力原则的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行。本案系再审案件，在该司法解释施行时尚未审结，根据最高人民法院的相关规定，本案不适用该司法解释。一审适用该司法解释，系适用法律不当，本院二审予以纠正。关于上诉人某源公司提出的一审法院不应将刘某乙、邓某某追加为第三人的上诉理由，本院认为，民事诉讼第三人是指对原、被告之间的诉讼标的享有独立请求权，或者与案件处理结果有利害关系，而参加到原、被告诉讼中的人。刘某乙、邓某某既对案涉借款不享有独立请求权，又与案件处理结果无利害关系，故一审法院将其追加为本案第三人不当。但因未对当事人的实体权利造成影响，且一审并未判决刘某乙、邓某某承担民事责任，故本院二审对此不予调整。综上，原审判决认定事实与适用法律虽有瑕疵但裁判结果正确，本院二审在纠正上述瑕疵后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元（上诉人大连某源房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连某源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王国林审 判 员  刘培红审 判 员  李 红审 判 员  张 燕审 判 员  张 钱审 判 员  王 亮代理审判员  王 雍代理审判员  赵述云代理审判员  马汉博二〇一六年六月二十四日书 记 员  宋晓娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。