甘肃省定西市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）甘11行赔终1号
上诉人（原审被告）通渭县住房和城乡建设局，住所地通渭县平襄镇西河桥。
法定代表人牛军胜，该局局长。
委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃通渭温泉味精有限公司，住所地通渭县平襄镇西河桥24号。
法定代表人焦颖明，该公司经理。
委托代理人孙壁，定西市工商联维权服务中心主任。
上诉人通渭县住房和城乡建设局因被上诉人甘肃通渭温泉味精有限公司诉其房屋征收行政赔偿一案，不服渭源县人民法院(2017)甘1123行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，本案争议的被告通渭县住房和城乡建设局拆除的3216平方米宿舍楼，根据2000年4月18日通渭县人民政府颁发的房权证通字第1101**号房屋所有权证书记载坐落于通渭县平襄镇西河村24号，登记在通渭县温泉有限公司名下，设定了抵押他项权利，权利人是工商银行通渭支行，系原通渭县味精厂职工宿舍楼。房屋占用土地为使用权登记在甘肃通渭温泉有限公司名下的工业用地。原告为自然人焦颖明投资的甘肃通渭温泉味精有限公司，系原通渭县味精厂改制变更登记的企业。改制后39户职工一直居住使用。2005年7月15日，通渭县人民政府召开关于味精厂职工宿舍楼上访事宜协调会议，会议决定将该房屋一次性处理给住房职工，由通渭县乡镇企业管理局负责承办。2005年10月，通渭县乡镇企业管理局将39户住户占有使用的1554.8平方米（不记沿街门点面积在内）按多的4间，少的1间进行丈量登记，以每平方米102.91元的价格核定购房资金并要求中国工商银行通渭支行办理房屋交接手续。39户职工直接向中国工商银行通渭支行营业室缴纳了购房资金人民币198253.35元，但有关房屋手续至今未办理。2011年3月，被告实施建设通渭县西城区维二路时，与原味精厂39户职工签订了房屋征收补偿协议，共计补偿人民币1701886.7元后完成拆迁。被告的征迁行政行为被法院判决确认违法。
原审认为，被告通渭县住房和城乡建设局对原告甘肃通渭温泉味精有限公司的建筑面积3216平方米宿舍楼的拆迁行为已被(2017)甘1123行初第1号判决确认拆迁行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定的有关行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的财产权益，受害人有权取得赔偿的权利。关于赔偿具体损失数额的计算、本应依照规定进行评估，但由于该财产已被拆迁不复存在，只能按照房屋产权证确定的3216平方米确定建筑面积，参照同时期拆迁甘肃通渭温泉味精有限公司其他房屋及宿舍楼的评估结果及补偿数额计算，同期拆迁房屋评估价为每平方米人民币1100元，而原告请求按每平方米赔偿人民币1000元，故可以按每平方米赔偿人民币1000元计算，共计人民币3216000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条（三）项、第三十二条、第三十六条（四）、（八）项之规定，判决：被告通渭县住房和城乡建设局赔偿原告甘肃通渭温泉味精有限公司因违法拆迁其建筑面积3216平方米宿舍楼财产损失人民币3216000元。
上诉人不服一审判决上诉称：一、被上诉人要求人民法院确认上诉人违法征收的房屋是原味精厂张建军等39名职工的房屋，该争议首先应当是被上诉人与原味精厂39户职工之间的争议。原审法院该起争议未经确权的情况下即认定上诉人的征收行为违法是错误的。原味精厂家属楼在味精厂改制前即由张建军等三十九户住户居住，属于职工福利用房，产权归原味精厂。2005年7月5日，通渭县政府召开关于味精厂职工宿舍楼上访协调会，会上决定将原味精厂家属楼一次性处理给原味精厂现住的职工，并决定由县乡镇局负责承办。决定作出后有关职工依决定向中国工商银行平襄分理处交存了房款。该房屋的所有人实际上就是张建军等39名职工。2010年11月，根据甘肃省人民政府甘政国土发(2010)46号文关于通渭县城市建设用地土地征收的批复，对包括张建军等39户原味精厂职工住房在内的土地予以征收，对附着于土地上的房屋依法予以补偿，上述职工以房屋权利人的身份与被告签订补偿协议，并领取了征收补偿费。我国物权法第三十二条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解仲裁、诉讼等途径解决”。该法第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”上诉人既然认为该家属楼属于其自己所有，就必须以39户职工为被告向人民法院提起确权之诉，在未经确权之诉的前提下，不能就当然地说该家属楼的产权人就是原告。在该房屋权属明显存在争议的情况下，原审法院仅以房产证登记在被上诉人名下为由认定被上诉人为房屋权利人，并判决上诉人的拆迁行为违法是罔顾事实的。二、被上诉人的起诉确实超过了法律规定的起诉期限，原审法院认定未超过是错误的。1、1990年10月1日实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予支持。”该条司法解释表达了两层意思：一、公民、法人、其他组织不知道具体行政行为内容的，起诉期限自知道之日起算。二、如果对涉及不动产的具体行政行为超过20年，其他具体行政行为超过5年起诉，不管是20年后或者5年后才知道，或者是20年内知道或者5年内知道没有起诉，人民法院都不会受理；在20年内或者5年内知道，仍然适用自知道或应当知道之日起三个月的起诉期限的规定。不考虑知道或应当知道因素，一味的拘泥于20年或5年的最长起诉期限是对该条司法解释的错误理解，不利于行政秩序的安定，也违反了行政信赖原则。新修改的行政诉讼法对起诉期限的起算作了修改，只规定了两项起算点，一是知道或应当作出行政行为之日，二是行政行为作出之日，对于知道或应当知道适用六个月的起诉期限。20年或5年的最长起诉期限仍然限于不知道行政行为而未能起诉的情形，对于此种情形，以作出行政行为的时间作为起算点，既然知道了行政行为，就应当适用六个月的一般起诉期限。2、被上诉人与通渭县人民政府之间关于解除资产出售合同的诉讼，与本案没有任何关系，不影响被上诉人权利的行使，原审认定该期间应予扣除的观点是错误的。被上诉人与通渭县人民政府之间关于解除资产出售合同的诉讼，对被上诉人主张要求法院确认上诉人拆迁行为的违法性没有任何影响。被上诉人完全可以、也应当依据法律规定及时主张权利。原审法院适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十三条的规定是错误的，因为被上诉人未提起诉讼，不是该条所指的“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限”，恰恰是由于被上诉人本人怠于行使权利而致其起诉超过了起诉期限。因此，上诉人认为原判认定被上诉人的起诉未超过起诉期限是错误的，应予纠正。三、原审法院审判程序违法，主要表现在：1、被上诉人在渭源县人民法院受理本案后变更诉讼请求的做法实际上是提出了一项新的诉讼请求，该做法违反法律规定，原审法院准予变更是错误的。被上诉人于2015年5月18日向通渭县人民法院提起诉讼时请求为：1、“确认被告拆除原告通渭县西河桥24号建筑面积3216平方米没有和原告订立补偿协议，没有给原告补偿，被告的拆除的行政行为违法。2、确认被告拆除原告建筑面积3216平方米房屋后，被告没有和原告订立补偿协议的行政行为违法。3、确认被告拆除原告建筑面积3216平方米房屋后，被告没有给原告进行补偿的行政行为违法”。通渭县人民法院经审理后认为原告所列被告不属于本案的责任主体，遂以(2015)通行初第4号行政裁定书驳回了原告的起诉。被上诉人不服该裁定，向定西市中级人民法院提起上诉，定西市中级人民法院认为《通渭县国土资源局、通渭县城乡建设局征地拆迁补偿公告》发布的时间为2010年11月2日，其时《国有土地上房屋征收与补偿条例》尚未施行，原审裁定依据行为发生时未生效的法律推定通渭县人民政府为本案的适格被告显属不当。遂以(2016)甘11行终4号《行政裁定书》撤销了通渭县人民法院(2015)通行初第4号行政裁定，并将本案发回原审法院审理。通渭县人民法院重审后认为：“原、被告的争议，实质是房屋所有权的归属问题，确定了房屋所有权的归属，才能确认征收行为是否违法，房屋所有权的归属属于民事争议，需通过民事诉讼解决”。该院遂依《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第一项的规定作出(2016)甘1121行初3号《行政裁定书》，裁定驳回原告的起诉。被上诉人不服该裁定，向定西市中级人民法院提起诉讼，定西市中级人民法院认为，原审法院针对同一事实作出完全不同的认定，属于认定事实错误，又以(2016)甘11行终7号《行政裁定书》裁定撤销通渭县人民法院(2016)甘1121行初3号《行政裁定书》，并指定该案由渭源县人民法院管辖。由此看出，两级法院已针对原告的诉讼请求进行过两次审理，定西市中级人民法院(2016)甘11行终7号裁定书从性质上说属于纠正原审判决的错误，是上级法院对下级法院行使监督权的表现。在渭源县人民法院依定西市中级法院的指定取得管辖权后，被上诉人于2017年3月23日将其诉讼请求变更为“确认被告拆除原告位于通渭县西河桥24号建筑面积3216.00平方米房屋的行政行为违法”意味着其提出了一项与以前诉讼请求截然不同的请求，其以前的诉讼请求的核心为被告没有与被上诉人订立补偿协议、没有对其补偿违法，法院审查的主要内容是上诉人是否应当与被上诉人订立补偿协议、是否应当对其进行补偿。被上诉人的诉讼请求变更后，法院审查的主要内容为上诉人的拆迁管理活动及拆迁补偿安置是否合法，是对整个拆迁行为的司法审查，其范围远远超出变更前的诉讼请求范围，完全是一项新的诉讼请求。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许。”既然起诉书送达原告后都不允许对诉讼请求进行变更，案件经过两级法院两次审理后当然允许进行该等变更。被上诉人在变更其诉请时援引的法律依据为行政诉讼法第五十一条，经查，该条为有关登记立案时接受诉状的规定，虽然该条第三项有“起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容”的规定，但立法原意显然仅限于第一次起诉的情形，对于经过两级法院审理的案件肯定不适用，被上诉人援引此条作为其可以变更诉讼请求的法律依据是完全不能成立的。原审法院无视变更后的诉讼请求的外延远远大于变更前的的事实，仅以变更后诉讼请求更为简明明确为由准予变更是违法的。2、渭源县人民法院不能对本案取得合法的管辖权，该院审理本案是违法的。我国行政诉讼法第二十三条第一款规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”。上诉人仅为通渭县人民政府的职能部门，且案件已经通渭县人民法院两次审理，不存在“由于特殊原因不能行使管辖权”的事实，定西市中级人民法院不能指定渭源县人民法院管辖此案。该法第八十九条第二款还规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（法释[2008]1号）第二条、第三条规定的上级人民法院指定本辖区其他基层人民法院管辖分别指当事人以案件重大复杂为由直接向中级人民法院起诉和当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，受诉法院在7日内未立案也未作出裁定，当事人向中级人民法院起诉的情形都是对立案之初有关指定管辖的规定。该规定第四条规定的是基层法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要有中级法院审理或者指定管辖，报请中级法院决定后，中级法院指定其辖区内的其他基层法院管辖的情形，也是受案之初对管辖法院的处理。本案已经通渭县人民法院两次审理。定西市中级人民法院却指定渭源县人民法院管辖本案没有法律依据。渭源县人民法院不能对该案取得合法的管辖权。
综上，上诉人认为原审法院认定事实和适用法律错误，审判程序违法。上诉人请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人通渭温泉味精有限公司服判未作答辩。
二审认定的事实与一审一致，认定事实的证据与一审一致。
本院认为，上诉人通渭县住房和城乡建设局拆除被上诉人甘肃通渭温泉味精有限公司3216平方米宿舍楼的行为已被渭源县人民法院(2017)甘1123行初1号判决及本院(2017)甘11行终1号判决确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（一）项、第（四）项规定，违法征收、征用财产的，返还财产。应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。上诉人通渭县住房和城乡建设局应当对其违法征收被上诉人甘肃通渭温泉味精有限公司3216平方米宿舍楼行为承担赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人通渭县住房和城乡建设局于本判决送达后一月内将赔偿款履行完毕。
本判决为终审判决。
审判长 陈有良
审判员 刘 锋
审判员 张建文
二〇一七年十一月六日
书记员 赵 燕