贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3434号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴伟，男，1986年10月11日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人夏友宪，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴世文，男，1966年9月14日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人黄采法，贵州省大方县中心法律服务所法律工作者。
上诉人吴伟因与被上诉人吴世文农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017)黔0521民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人吴伟及代理人夏友宪、被上诉人吴世文及代理人黄采法参加诉讼。
原审原告吴世文向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付原告工程款72000元；2.依法判决被告承担支付原告1000元及原告履行工程总价的80%的违约金的违约责任；3.依法判决被告退还属原告所有的吊机等设备；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年4月4日，被告将其位于大方县兴隆乡兴隆桥边的一栋三层半砖混结构房屋承包给原告修建，并签订了《房屋工程承包合同》，合同约定采用包工不包料的方式承担，每平米按215元，圈梁等按每平米60元计算工资，楼梯每平方米按两个平方米计算，第一层完工验收合格后支付主体工资50%，第二层完工支付70%，第三层完工支付80%，所有工程完工验收合格后支付尾款。签订合同时，由被告支付原告违约金1000元，如有违约，按合同一切损失的80%支付违约金。当原告修建到该楼房的三层主体完工，内外粉刷结束时，原告要求被告依约定支付80%的进度款，遭到原告的拒绝，因无法支付工人工资，原告暂时停工，被告遂将原告吊机等设备扣押，不再让原告进行施工，私下将剩余的第三层瓷粉和贴地砖工作安排给其他人施工。因双方多次协商未果，原告遂诉至法院。
原审被告吴伟辩称：2016年4月4日，被告将其位于大方县兴隆乡兴隆桥边一栋四层的砖混结构发包给原告修建，双方签订了《房屋工程承包合同》。合同约定承包方应按照发包方的安排完成施工任务、确保施工质量，主体工程第一层打8棵桩，若承包方在施工过程中不能保证发包方的质量和进度，发包方有权清退承包方、工资只付40%，签订合同时发包方向承包方交付了1000元的违约金。因被告要将新房作为结婚使用，要求原告在2016年8月20日前完成四层房屋的施工任务，而原告在施工过程中因技术和劳动力跟不上，被告多次催促，原告均未施工，直到2016年10月，原告明确表示不做了，被告没有办法才重新找人来做，将剩余款项支付给后来的施工人。被告认为合同约定房屋第一层应打8棵桩，但是原告只打了6棵，原告已经构成违约，因原告表示不做了，被告才找人来修建，给被告造成了损失，原告应当赔偿，故请求法院驳回原告的诉讼请求并赔偿被告各项损失50000元。
原审经审理查明：2014年4月4日，被告将其位于大方县兴隆乡兴隆桥边的一栋三层半砖混结构房屋承包给原告修建，并签订了《房屋工程承包合同》，双方协议：1、原告按照被告的进度计划调配劳动力以满足被告的安排；2、工程完工时做到清场、节约；3、安全事故由原告承担；4、如施工不能保证被告的质量、进度，被告有权清退原告并对已做工程只支付40%的工资。5、第一层完工验收合格后支付主体工资50%，第二层完工支付70%，第三层完工支付80%，所有工程完工验收合格后支付尾款。工程的承建每平米按215元计算工资，圈梁等按每平米60元计算工资，主体工程的要求，第一层建8棵柱，包括三层的贴砖、打板及内外粉刷瓷粉等，由被告先支付原告违约金1000元，如有违约，按合同一切损失的80%支付违约金。合同签订后，原告便组织施工，当修建到该楼房的三层主体完工及内外墙粉刷时，原、被告便发生矛盾，原告以被告未依约定支付80%的进度款，对工程予以停工，被告以原告未按进度完成工程，且工程质量有问题拒绝支付工程款，双方的矛盾经族人吴某3等及兴隆乡派出所调解，皆没有结果，2016年10月，被告便重新找人来对剩余工程进行施工，花去工资30000元。原告已建的被告房屋主体工程面积为312㎡，按约定每平方米215元计算，其工资为67080元，对于房屋地圈梁的建设，经现场勘验，被告认可原告建地圈梁为27.2米，按每米60元计算，地圈工资为1632元，除此外，被告还认可原告为自己另外建了一面墙，工资为1600元。双方未发生矛盾前，被告支付了原告工程款18000元。庭审中，被告认为合同约定房屋第一层建8棵桩柱，原告只建了6棵桩柱，并且房屋多处存在质量问题，故反诉原告违约，请求法院驳回原告的诉讼请求并赔偿被告各项损失50000元。原告认为后来建成6棵桩柱是按被告要求更改合同而修建，不存在违约。
原审认为：根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全意见的若干意见》第三条第（一）项“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资在30万元以上或建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”之规定，本案原告系村镇建筑工匠，其只能建筑二层以下的房屋，被告的房屋总层数为三层以上，原告无建筑资质，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”之规定，原、被告签订的《房屋工程承包合同》属无效合同，因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不能影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”以及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本按双方签订的工程承包合同无效，故双方约定的违约金条款无效，其原告已收取的违约金应如数返还给被告，本案双方缔结的无效合同，双方都有过错，被告反诉所称的工程质量问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，经原审法院释明，被告始终未申请对房屋工程质量问题进行鉴定，故对被告的反诉请求不予支持，被告可另行起诉。对于原告诉称的工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，本案双方的合同已自行解除，原告已经将被告房屋的主体工程完工，被告作为发包人应按约定支付原告已做工程的款项，而被告以工程质量拒绝支付，由于工程质量必须委托专业部门进行鉴定才能知晓，现被告不申请委托鉴定，无法依照《解释》第三条规定进行裁判，故只能按合格工程判决被告支付原告已建工程款，至于被告反诉称的原告不按合同施工，将约定的一楼8棵柱建成6棵柱，这属于重大的变更，双方所签合同的内容明确规定原告在被告的监督、安排下工作，这种变更被告应该知晓，如原告擅自处理，被告在建设第一、二层楼时就应该制止，因此原告将一楼建成6棵桩柱应推定为被告的授权，被告以此说原告违约主张，不予支持。由于原告已收到被告1000元定金，因此被告应支付原告的工程款为（312㎡×215元-18000元-30000元-1000元）+27.2m×60元+1600元=21312元，关于原告诉称的吊机等设备，经现场清点调解，原告已取走，对此不再判决。
原审依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，作出如下判决：一、由被告吴伟于判决生效后十日内给付原告吴世文工程款21312元；二、驳回原告吴世文的其他诉讼请求；三、驳回被告吴伟的反诉请求。案件受理费775元，反诉费525元，共计1300元，由原告吴世文承担535元，被告吴伟承担765元。
上诉人吴伟不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人不应向被上诉人支付任何工程款，一审判决认定事实错误，适用法律错误，存在逻辑混乱。2、既然一审认定案涉合同系建工合同，那么根据合同法第288条之规定，建工合同未规定的应适用承揽合同的相关规定，从本案案件事实来看，被上诉人没有按照双方合同约定的规格标准施工，导致完成的工程部分不符合基本质量标准，比如约定第一层房屋建立8棵桩但实际上只建立了6棵桩及楼顶渗水等现象，且被上诉人方擅自单方停工，因此上诉人方有理由不支付被上诉人工程款。3、一审举证责任分配不当，应由被上诉人举证证明其所完成的工程符合质量及其他约定。4、一审认定法律关系混乱，合同无效及解除是两个不相容的法律概念，如认定为无效，应互相返还，不能返还的，应折价返还。一审认定的合同双方在中途已自行解除，故一审认定合同既无效又解除在逻辑上存在混乱。5、既然认定了被上诉人私自停工，且部分施工不符合标准，那么被上诉人前期获得的工程款无法律依据，理应退回。请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人吴世文一审诉讼请求，改判吴世文退回吴伟支付的工程款及赔偿吴伟各项损失50000元。
被上诉人吴世文答辩称：对一审判决认可，请求维持原判。
二审中，上诉人吴伟提交现场照片一张，与其向一审法院提交的四张现场结合，用以证明吴世文完成的工程存在严重质量问题。经质证，被上诉人吴世文对现场照片无异议，认可客观情况是这样，工程确实有瑕疵，但不至于存在严重质量问题。经审查，被上诉人吴世文对照片的真实性无异议，本院予以确认。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中上诉人吴伟认可在施工中因面积原因，双方一致同意将承重力柱由原定的8根减少为6棵进行施工。一审中证人吴某1、吴某2、吴某3证实，以及吴伟提供的现场照片佐证吴伟已实际使用案涉房屋。
综合二审当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、吴伟请求不给付吴世文工程款及退回已付工程款是否符合法律规定。2、吴伟主张的损失应否获得支持。
本院认为：案涉施工合同因违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同，上诉人吴伟与被上诉人吴世文对此均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任。”本案中，承包人吴世文在施工尚未全部完成，便因工程款事宜与发包人吴伟发生纠纷退出施工现场，吴伟另觅他人完成案涉工程。双方对吴世文完成的工程内容并未进行验收，但吴伟已实际使用案涉房屋，视为其认可案涉房屋质量合格，吴伟现以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，与前述规定相悖。吴伟应当支付吴世文完成部分的工程价款，一审结合双方合同约定的计价标准、实际工程量，扣减吴伟已付工程款及扣抵吴伟自行确认的其向第三方支付的工程价款，确定吴伟应付吴世文工程价款，并无不当。吴伟要求吴世文退回已付工程款及请求不予支付吴世文工程款，无法于据。诉讼中，上诉人吴伟并未就其主张的损失种类及额度等提供证据加以证实，应承担举证不力的法律后果。就吴伟提及房屋存在的质量问题，如涉及地基基础工程和主体结构部分，其可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，另行提起民事诉讼。综上，上诉人吴伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人吴伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 张雄
审判员 张晶
审判员 徐洪
二〇一七年十二月十二日
书记员 曹晶