山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第656号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏溧阳城建集团有限公司。
法定代表人姜军。
委托代理人徐文明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兴润建设集团有限公司。
法定代表人李云岱。
委托代理人陈波。
上诉人江苏溧阳城建集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2014）肥民初字第3581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人江苏溧阳城建集团有限公司的委托代理人徐文明，被上诉人兴润建设集团有限公司的委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年9月1日，山东兴润建设有限公司（甲方）作为发包方与作为承包方的江苏和平建设集团有限公司（乙方）签订山东广富集团有限公司10万立方干式转炉煤气柜工程建设工程施工协议一份，葛某在承包方委托代理人处签字。工程名称为山东广富集团有限公司10万立方米干式转炉煤气柜工程，地点位山东广富集团有限公司厂内，工程承包范围及内容为煤气柜本体进出口一米内所有钢结构的制作安装、防腐（喷砂除锈）、煤气柜本体工艺设备的安装，包括气柜单体及总体调试直至移交业主前的所有工作内容；不包括煤气柜本体工艺设备的工厂化制作、皮膜安装、混凝土浇筑、电气仪表、土建。工程工期为2013年9月20日开工，2014年元月31日前全部竣工完成，达到调试条件，2014年2月份前单体调试完成。如2013年9月20日气柜基础无法交接，工期相应顺延。质量等级为合格工程标准。合同约定价款为一次性总包价390万元，该价款包括被告为完成本工程应发生的所有费用；承包方式为：包工、包辅材（包措施性材料、包周转性材料、包消耗性材料、各种安装螺栓、非标加工件、金属石棉垫等）、包机械，甲方仅提供上述承包内容的钢材、油漆等工程实体用主材，甲方负责为乙方浇筑塔吊基础二座40塔吊及60塔吊。乙方无权擅自进行工程变更。合同签订后该工程由被告安排葛某负责施工，该工程于2013年10月8日开始施工，于2014年8月25日竣工。原告提交收据13份金额为422万元，分别为自2013年1月15日至2014年7月21日由葛某签字被告加盖单位公章出具的收据12份，金额为420万元，2014年7月21日被告委托代理人葛某出具金额2万元收条一份，载明：“收条今收到李某甲付塔吊租赁费2万元整。代付塔吊费用。（今后广富煤气柜用塔吊费用就此结清）江苏和平建设集团葛某2014.7.21”。被告对该2万元收条及2014年7月21日金额为30万元的收款收据辩称与涉案工程无关，不是合同约定的工程款。对2013年1月15日金额为230万元的收据，被告辩称其中72000元汇给了原告。以上被告均未提交证据，原告均不予认可。原告提交录音证据一份，意在证实被告使用水电费13万元，被告不予认可。
反诉原告主张涉案工程于2013年10月8日开工，反诉被告提供材料、相关设备迟延，拖欠工程款致反诉原告未能提前完成工程，请求反诉被告支付损失25万元，反诉原告未提交证据，反诉被告不予认可。
原审法院另查明，山东兴润建设有限公司于2013年12月19日变更为兴润建设集团有限公司，江苏和平建设集团有限公司于2014年8月5日变更为江苏溧阳城建集团有限公司。
以上事实由原、被告庭审陈述、建设工程施工协议、收款收据、录音证据等证据予以证实。案经开庭调解，原、被告因返还金额差距较大，致使调解未果。
原审法院认为，山东兴润建设有限公司与江苏和平建设集团有限公司于2013年9月1日签订的山东广富集团有限公司10万立方干式转炉煤气柜工程建设工程施工协议系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。该工程合同价款为固定价390万元，原告支付被告工程款422万元，超付被告工程款32万元，被告对超支部分应予以返还；被告虽对2013年1月15日的230万的收据、2014年7月21日的30万收据、2014年7月21日的2万收据有异议，但未提供证据证实其主张，对被告的答辩意见不予采纳。关于原告提供的录音证据，未证实扣除水电费的数额，且被告不予认可，原告可与发包单位结算后另行主张，本案中不予处理。原告主张违约金10万元因未提交证据且被告不予认可，原审法院不予支持。反诉原告对其主张的损失未提交相关证据，其反诉请求，原审法院不予支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏溧阳城建集团有限公司于本判决生效后七日内返还原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司超支的工程款32万元；二、驳回原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江苏溧阳城建集团有限公司的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8710元、原告兴润建设集团有限公司承担3068元，被告江苏溧阳城建集团有限公司承担5642元；保全费3020元，由原告兴润建设集团有限公司承担1064元，被告江苏溧阳城建集团有限公司承担1956元。反诉费5050元由被告江苏溧阳城建集团有限公司承担。
上诉人江苏溧阳城建集团有限公司不服原审判决上诉称，被上诉人在原审中提交的13份收据中，出具时间为2014年7月21日，编号为0213356的收款收据中载明，该30万元为煤气柜橡胶膜安装调试款，而双方所签建设施工协议约定上诉人承包的范围不包括煤气柜本体工艺设备的工厂制作、皮膜（橡胶膜）安装等，上述事实完全能证实，编号为0213356的收款收据中载明的30万元不包含在双方建设工程施工协议中的合同价款（390万元）中。关于2013年元月15日230万元收据（编号为2223662），实收款项为228.2万元，上诉人在一审庭后提交了两张合计为7.2万元汇款证明及对两张汇款证明的说明，因该230万元的系被上诉人委托山东广富集团有限公司直接付款，原审应到山东广富集团有限公司核实相关情况，上诉人也申请原审到山东广富集团有限公司调取相关证据，但原审并未准许。上诉人在举证期限内申请原审法院调查相关证据，原审并未准许，违反法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人兴润建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明，二审庭审中，上诉人提交收据及工业品买卖合同复印件，欲证实2004年6月10日常州中百环能设备制造有限公司向被上诉人出具了金额为100万元的收据，涉案的煤气柜中的工艺设备是由常州中百环能设备制造有限公司制造的，皮膜安装款不在上诉人施工的工程款范围之内。由于上诉人提交的工业品买卖合同系复印件，其提交的收据也未加盖单位公章，对上述两份证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交2014年7月21日的收款收据复印件及李某乙出具的证明，欲证实上诉人将2014年7月21日的30万元收据交给了被上诉人，但是被上诉人没有支付相应的款项。对于2014年7月21日的收款收据的真实性，本院予以认定。对于李某乙出具的证明，由于上诉人未申请李某乙出庭作证，对该证据的证明效力，本院不予认定。被上诉人提交承包合同复印件、张某的身份证复印件和张某出具的证明，欲证实上诉人主张的橡胶模安装工程是由张某进行的施工。由于被上诉人未申请张某出庭作证，本院无法确定承包合同的真实性，对被上诉人提交的上述证据的证明效力，本院不予认定。对2014年7月21日的30万收据，该收据记载的付款内容为橡胶膜安装调试款，双方签订的合同约定的施工范围不包括煤气柜本体工艺设备的工厂化制作、皮膜安装、混凝土浇筑、电气仪表、土建。因此，该30万元付款与本案无关，被上诉人支付给上诉人的工程款为392万元，超付工程款2万元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致，本院予以认定。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年9月1日签订的山东广富集团有限公司10万立方干式转炉煤气柜工程建设工程施工协议系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。该工程合同价款为固定价390万元，上诉人在二审庭审中也认可双方当事人以390万元为结算价。对于被上诉人的付款，上诉人对2013年1月15日的230万有异议，主张其实际收款为228.2万元。由于上诉人未提供充分证据证实其已将7.2万元返还给被上诉人，对上诉人的实际收款为228.2万元的主张，本院不予支持。上诉人对2014年7月21日的30万收据有异议，其主张橡胶膜安装不在其承包范围内，该款项与本案无关。对此，被上诉人抗辩称，上诉人对橡胶膜工程进行了调试，该款项为调试款。双方当事人在签订的合同中约定，工程承包范围及内容为煤气柜本体进出口一米内所有钢结构的制作安装、防腐（喷砂除锈）、煤气柜本体工艺设备的安装，包括气柜单体及总体调试直至移交业主前的所有工作内容；不包括煤气柜本体工艺设备的工厂化制作、皮膜安装、混凝土浇筑、电气仪表、土建。合同内容将橡胶膜安装排除在合同范围之外，且并没有将橡胶膜的调试约定在合同范围之内。该30万收据记载的付款内容为橡胶膜安装调试款，因此，上诉人主张该30万元与本案无关，本院予以支持。被上诉人支付给上诉人的工程款为392万元，超付工程款2万元，上诉人对超支部分应予以返还。对于上诉人主张的原审未依上诉人的申请调查事实的问题，由于上诉人申请调查的事实不属于人民法院调取证据的范围，因此，原审法院程序并不违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2014）肥民初字第3581号民事判决；
二、上诉人江苏溧阳城建集团有限公司于本判决生效后七日内返还被上诉人兴润建设集团有限公司超支的工程款2万元；
三、驳回被上诉人兴润建设集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人江苏溧阳城建集团有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8710元，由被上诉人兴润建设集团有限公司负担8393元，上诉人江苏溧阳城建集团有限公司负担317元。保全费3020元，由上诉人江苏溧阳城建集团有限公司负担。一审反诉案件受理费5050元，由上诉人江苏溧阳城建集团有限公司负担。
二审案件受理费13760元，由上诉人江苏溧阳城建集团有限公司负担500元，由被上诉人兴润建设集团有限公司负担13260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一五年八月三日
书 记 员 张泽宇