江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2499号
上诉人（原审被告）：胡敏捷，男，1979年1月1日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：沈如云，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通永利物流有限公司，住所地南通市港闸区长泰路128号。
法定代表人：龚一飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐浩，江苏江海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆艳菊，女，1979年12月26日生，汉族，住海门市。
被上诉人（原审原告）：施某。
法定代理人：陆艳菊，女，1979年12月26日生，汉族，住海门市，系施某母亲。
被上诉人（原审原告）：施裕丰，男，1955年12月25日生，汉族，住海门市。
被上诉人（原审原告）：管玉兰，女，1956年1月21日生，汉族，住海门市。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：白静，南通市新开法律服务所法律工作者。
上诉人胡敏捷、南通永利物流有限公司(以下简称永利公司)因与被上诉人陆艳菊、施某、施裕丰、管玉兰(以下简称陆艳菊等人)工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡敏捷上诉请求：1.撤销原判，改判由永利公司支付工伤待遇，其在本案中不承担责任；2.改判支付供养亲属抚恤金的方式为按月支付、工亡补助金扣除第三人已经支付的死亡赔偿金、供养亲属抚恤金、被扶养人生活费；3.一审诉讼保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.法律规定，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，一审判令其承担工伤赔偿责任，而永利公司承担连带责任没有事实及法律依据；2.被挂靠单位在赔偿后才有权向相关组织、单位和个人追偿，一审判决挂靠人承担赔偿责任而被挂靠人连带责任，适用法律错误。其次，法律规定工伤保险基金应按月支付，而未参保的用人单位也应当按月支付抚恤金，但一审法院却以用人单位的履行能力及劳动者讼累为由创设法律规则没有依据，按一审判决执行将使其家庭陷入绝境，导致更大的不公；3.第三人侵权与工伤赔偿竞合的，工伤待遇应适用补偿原则。
陆艳菊等人辩称，胡敏捷是本次工伤保险赔偿的最终责任人，一审为减少讼累，判令胡敏捷赔偿工伤待遇并由永利公司承担连带责任，是对陆艳菊等人权利的保护，在交通事故案件的赔偿中，被扶养人生活费并未支持，一审判决胡敏捷承担赔偿责任符合法律规定。
永利公司辩称，陆艳菊等人的工伤待遇应由胡敏捷承担全部责任，永利公司与胡敏捷仅是挂靠关系，双方在符订的挂靠协议中明确由胡敏捷自己承担法律风险，所有法律风险与永利公司无关，但胡敏捷并未为死者缴纳工伤保险导致纠纷的发生，故应由胡敏捷承担全部责任。第三人侵权与工伤竞合应当适用就高原则。
永利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对永利公司的诉讼请求。事实和理由：1.根据社会保险法的规定，由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见中关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应承担的赔偿责任范围内向第三人追偿，本案陆艳菊等人已获得第三人赔偿款460539.75元，如果让陆艳菊等人两种待遇兼得，则永利公司的追偿权将丧失。另外，《社会保险基金先行支付暂行办法》规定，工伤职工从第三人获得的工伤医疗费或工伤保险待遇，必须退还给工伤保险基金，实际已明确了两种待遇只能采取就高原则而不能重复兼得，所以第三人侵权导致工伤受伤职工的人身损害赔偿与工伤保险待遇两者不能兼得，只能对人身损害赔偿低于工伤保险待遇的部分，由受伤职工所在单位或者工伤经办机构补足差额部分，故一审法院认定无条件兼得工亡补助金和死亡赔偿金，以及供养亲属抚恤金和被扶养人生活费错误。
陆艳菊等人辩称，永利公司的上诉理由不能成立，请求驳回永利公司的上诉。
胡敏捷辩称，胡敏捷取得的费用是通过永利公司与邮政公司结算后通过永利公司支付给胡敏捷，永利公司对挂靠车辆及挂靠人员统一管理收费，法律规定应由被挂靠单位承担工伤保险责任，胡敏捷与永利公司的协议无效。
陆艳菊等人向一审法院起诉请求：判令永利公司及胡敏捷赔偿其工伤保险待遇合计1477750元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年5月1日起，胡敏捷雇佣施永华驾驶苏Ｆ×××××号中型厢式货车，从事货物运输。2014年8月7日3时23分许，施永华驾驶苏Ｆ×××××号中型厢式货车途经G60（沪昆高速公路）往上海方向105公里+200米处，与程新蒙驾驶的浙Ｈ×××××/HH505挂号车发生尾随碰撞，造成施永华受伤，后经医院抢救无效死亡。该道路交通事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队嘉兴支队一大队认定，施永华、程新蒙负该事故的同等责任。
一审另查明：一、陆艳菊与施永华系夫妻关系，并生育一子施某。施裕丰、管玉兰系施永华父母。二、2014年5月1日，胡敏捷与永利公司签订挂靠经营协议一份，约定胡敏捷将自己出资购买的苏Ｆ×××××号中型厢式货车挂靠于永利公司，从事货物运输的经营活动。施永华受胡敏捷雇佣后，胡敏捷、永利公司均未为施永华缴纳工伤保险费。三、2015年6月19日，浙江省桐乡市人民法院作出（2015）嘉桐民初字第935号民事判决，确认陆艳菊等人因上述道路交通事故造成的总损失为910869.50元，其中医疗费为210元，死亡赔偿金为807860元，被扶养人生活费为50743元，精神损害抚慰金为25000元，交通费为3000元，误工费为1800元，丧葬费为22256.50元。上述损失由中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司(以下简称中联龙游公司)在交强险医疗赔偿限额项下赔偿陆艳菊等人210元，死亡赔偿限额项下赔偿陆艳菊等人11万元（含精神损害抚慰金），余款800659.50元的50%计400329.75元，由中联龙游公司在商业三者险范围内赔偿陆艳菊等人360296.78元，由吴小红赔偿陆艳菊等人40032.97元，因吴小红已支付陆艳菊等人5万元，故中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司实际需支付460539.75元。遂判令:“一、中联龙游公司赔偿陆艳菊等人460539.75元；二、驳回陆艳菊等人其余诉讼请求。上述金钱给付义务于判决生效之日起十日内履行。案件受理费2149.50元，由陆艳菊等人负担673元，吴小红负担1476.50元。”该判决于2015年7月6日发生法律效力，中华联合财产保险股份有限公司龙游支公司、吴小红均已按上述判决履行了全部义务。四、2015年9月6日，南通市人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》，认定施永华为工伤。五、上述事故发生后，陆艳菊等人向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永利公司支付丧葬费等合计1347144.98元。该仲裁委员会于2015年11月16日作出港劳人仲案字（2015）第336号仲裁裁决书，裁决永利公司向陆艳菊等人支付一次性工亡补助金、丧葬费、被抚养人施某、施裕丰的抚恤金383588.65元。
一审法院确认本案的争议焦点为：一、施永华生前的工资标准为多少；二、施裕丰、管玉兰是否具备享受抚恤金的条件；三、如何界定丧葬费、一次性工亡补助金中的“上年度”或“上一年度”；四、怎样确定支付抚恤金的方式；五、胡敏捷在本案中应否对陆艳菊等人承担民事赔偿责任；六、工伤保险责任中应扣除第三人已支付的实际发生费用的金额为多少。
关于争议焦点一，一审认为，胡敏捷将施永华的劳动报酬以现金方式支付给施永华后，应当制作工资发放凭证以便备查，但胡敏捷未制作工资发放凭证，施永华也未向胡敏捷出具相应的收款凭证，故胡敏捷、陆艳菊等人双方对施永华的工资标准均负举证责任。由于双方均未充分举证，因此施永华的工资标准可按2014年度本省在岗职工平均工资61783元/年计算。现陆艳菊等人仅主张施永华的月工资为4249.50元，低于上述平均工资，予以支持。
关于争议焦点二，一审认为，《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第八条规定：“职工因工死亡，其供养亲属享受抚恤金待遇的资格，按职工死亡时的条件核定。”施永华工亡时，其父亲施裕丰尚不满60周岁，也无证据证明施裕丰当时已完全丧失劳动能力，因此，施裕丰不具备享受供养亲属抚恤金的条件。而其母亲管玉兰已满55周岁，视为已完全丧失了劳动能力，具备享受供养亲属抚恤金的条件。
关于争议焦点三，一审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有对《工伤保险条例》中的“上年度”或“上一年度”作出规定，陆艳菊等人主张计算一次性工亡补助金时，按一审法庭辩论终结时的上一统计年度确定的相应赔偿标准，是陆艳菊等人对该司法解释的曲解，并进行“张冠李戴”。民事法律事实的出现，才会引起相应民事法律关系的产生、变更或消灭。本案中，之所以在陆艳菊等人、永利公司及胡敏捷之间产生权利义务关系，是因为出现了施永华工亡事件，故出现工亡事件的时间点便是界定《工伤保险条例》中“上年度”或“上一年度”的基准时间，即该“上年度”或“上一年度”是指2013年。
关于争议焦点四，一审认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位是按月支付还是一次性支付抚恤金，该条例并未明确，只是明确了赔偿标准。《工伤保险条例》第三十九条规定的支付主体是“工伤保险基金”，而非用人单位，因此，用人单位不得据此为由拒绝一次性支付相应的抚恤金。事实上，本案中永利公司及胡敏捷拒绝为员工缴纳工伤保险金，置国家强制性法律于不顾，很难想象其在未来的数年，甚至更长时间内切实履行其义务，若其不按月支付，则陡增了劳动者的诉累，而且就保障力而言，用人单位也无法与“工伤保险基金”相比拟，更何况一旦用人单位经营不善，抚恤金的支付就将难以为继，这些都与我国劳动法的立法宗旨背道而驰。因此，陆艳菊等人要求一次性支付抚恤金的请求，予以支持。
关于争议焦点五，一审认为，胡敏捷与施永华之间虽然不存在法律意义上的劳动关系，但是胡敏捷作为施永华的雇主，是实际用人方，当然应当承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”被挂靠人承担工伤保险责任并不是以其与施永华之间存在真实劳动关系为前提，立法本意是为了加大对劳动者权益的保护力度，上述规定是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，并非是为免除挂靠人的民事责任而设立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”明确了挂靠人和被挂靠人均是承担民事责任的主体，没有禁止相关权利人径自向挂靠人主张相应权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，胡敏捷在本案中应当对陆艳菊等人承担民事赔偿责任，因此，胡敏捷的抗辩理由不能成立。
关于争议焦点六，一审认为，《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。可见，对于第三人侵权造成的工伤，无论工伤职工先获得何种赔偿，是否充分，范围如何，都有权向另外一方主张权利并获相应赔偿。参照《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。可见，工伤保险待遇与侵权损害赔偿除实际发生的费用中获赔部分外，可以无条件兼得，包括工亡补助金和死亡赔偿金，以及供养亲属抚恤金和被扶养人生活费的兼得，这体现了保护受害人利益的立法精神和人的健康、生命的高价位权。陆艳菊等人已获得第三人的侵权赔偿中实际发生费用的项目为医疗费、交通费、误工费、丧葬费，本案中，陆艳菊等人仅获得第三人赔偿的实际发生费用为50%的丧葬费11128.25元，该款应在工伤保险责任中扣除。
综上，按2013年度南通市在岗职工平均工资的标准计算，永利公司、胡敏捷应连带赔偿陆艳菊等人丧葬费为17644.75元（4795.50元／月×6个月－11128.25元）；按2013年度全国城镇居民人均可支配收入的标准计算，永利公司、胡敏捷应连带赔偿陆艳菊等人一次性工亡补助金为539100元（26955元×20）；按适用法律时应实体从旧、程序从新的原则，依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第29号）第二十五条第二款，《江苏省劳动和社会保障厅关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社[2005]6号）第二十四条的规定，以施永华生前的月工资标准4249.50元计算，永利公司及胡敏捷应连带赔偿被抚养人施某的抚恤金96888.60元[4249.50元×30%×76个月（2014年9月至2020年12月）]，应连带赔偿被抚养人管玉兰的抚恤金251145.45元[4249.50元×30%×197个月（2014年9月至2031年1月）]。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、第六条之规定，判决：一、胡敏捷于判决生效后十日内一次性赔偿陆艳菊等人丧葬费17644.75元，一次性工亡补助金539100元，合计556744.75元。二、胡敏捷于判决生效后十日内一次性赔偿施某抚恤金96888.60元，一次性赔偿管玉兰抚恤金251145.45元。三、永利公司对胡敏捷的上述全部债务承担连带赔偿责任。四、驳回陆艳菊等人的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另，一审判决后陆艳菊等人提起上诉，在本案审理过程陆艳菊等人又申请撤回其上诉，本院予以准许，并不再将陆艳菊等人列为上诉人。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案中工伤责任主体应当如何确定。2.本案中工伤责任与侵权责任竞合应如何处理。3.案涉抚恤金支付方式应如何确定。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该条第二款规定，前款第（五）项明确的承担工伤保险责任的单位，承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，各方当事人对胡敏捷挂靠永利公司从事货物运输经营以及施永华由胡敏捷雇佣的事实并无异议，故按上述法律规定，雇员施永华发生工伤后，尽管工伤责任主体应当为被挂靠单位永利公司，但在民事审判实践中，如果出现劳动争议，作为用人单位的挂靠人有能力承担法律责任或者有能力承担部分法律责任，在这种情况下，首先应当考虑由作为用人单位的挂靠人承担责任，在作为用人单位的挂靠人不能承担或者不能承担全部责任的情况下，再由被挂靠人来承担其他法律责任，只有这样才能既维护劳动者的合法权益，又不致放纵作为用人单位的挂靠人，使被挂靠人受到应有的教育和制裁。且作为用人单位的胡敏捷系案涉工伤责任的最终责任人，一审法院判令其直接承担赔偿责任亦可减少讼累，故本院对胡敏捷的直接判令永利公司承担工伤责任的上诉主张不予支持。另，虽然永利公司与胡敏捷的挂靠协议约定永利公司不承担胡敏捷挂靠车辆发生问题的任何法律责任，但永利公司与胡敏捷之间的约定不能对抗第三人，故本院对永利公司以其与胡敏捷之间有协议约定为由而不承担案涉工伤责任的上诉主张不予支持。
关于争议焦点2，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，尽管陆艳菊等人已按侵权法律关系从第三人处获得赔偿，但其仍有权请求永利公司及胡敏捷支付除医疗费之外的工伤保险待遇，一审法院支持陆艳菊等人除医疗费之外的工伤保险待遇并无不当。
关于争议焦点3，《工伤保险条例》第三十九条规定，供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第十三条，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次支付的办法。本案中，施永华因工死亡，其母亲管玉兰及儿子施某符合领取亲属抚恤的条件，而施永华生前的月工资标准为4249.50元，故管玉兰及施某均自2014年9月开始享有供养亲属抚恤金，管玉兰领取的时间不超过20年，施某的领取时间至其18周岁止。一审法院判令一次性支付供养亲属抚恤金不当，本院予以纠正。
综上所述，胡敏捷及永利公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《工伤保险条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00989号民事判决第一项，即胡敏捷于本判决生效后十日内一次性赔偿陆艳菊、施某、施裕丰、管玉兰丧葬费17644.75元，一次性工亡补助金539100元，合计556744.75元；
二、变更南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00989号民事判决第二项为：胡敏捷于本判决生效后十日内每月支付管玉兰及施某供养亲属抚恤金各1274.85元(其中管玉兰从2014年9月起至2031年1月止，施某从2014年9月起至2020年12月止)；
三、维持南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00989号民事判决第三、四项，即南通永利物流有限公司对胡敏捷的上述全部债务承担连带赔偿责任及驳回陆艳菊、施某、施裕丰、管玉兰的其他诉讼请求；
四、驳回胡敏捷的其他上诉请求；
五、驳回南通永利物流有限公司的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元予以免收，诉讼保全费4520元由胡敏捷、南通永利物流有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 吕 敏
二〇一七年一月十一日
书记员 王邵君