山东省菏泽经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏开刑二初字第48号
公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
被告人汤飞良，农民。因犯�法经营罪，于2010年9月10日被山东省日照市东港区人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金十五万元，2013年4月22日被假释，假释考验期限自2013年4月22日起至2015年7月24日止。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月31日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于菏泽市看守所。
辩护人高佰岭，山东信法律师事务所律师。
被告人汤某，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月31日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于菏泽市看守所。
辩护人杨永涛、牟尊岱，山东诚维律师事务所律师。
菏泽经济开发区人民检察院以菏开检公刑诉（2014）109号起诉书指控被告人汤飞良、汤某犯非法经营罪，于2014年7月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年8月11日公开开庭审理了本案。菏泽经济开发区人民检察院指派检察员卢凯、代理检察员李铁梅出庭支持公诉，被告人汤飞良及其辩护人高佰岭，被告人汤某及其辩护人杨永涛、牟尊岱到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月29日，被告人汤某伙同汤飞良在无烟草零售经营许可证及准运证的情况下，为获取利益，在菏泽非法收购90条硬盒中华牌卷烟销往上海。同年3月30日，被告人汤某伙同汤飞良将在菏泽非法收受的153条硬盒中华牌卷烟、5条软盒中华牌卷烟存放至其租住的菏泽市黄河路公路局家属院7号楼2单元1楼西户，被菏泽市牡丹区烟草专卖局的工作人员当场查获，涉案卷烟价值人民币99510元。
上述事实，被告人汤飞良及其辩护人、被告人汤某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某甲、王某、李某乙等人的证言，辨认笔录及照片，扣押物品清单及照片，山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告，菏泽市牡丹区烟草专卖局出具的证明材料，抓获经过，被告人汤飞良、汤某供述及二人户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人汤飞良的辩护人同时辩称：1、公诉机关建议量刑意见二到三年太重；2、价值9万元的中华香烟已被扣押；3、被告人汤飞良自愿认罪，且已缴纳罚金。综上，建议对被告人汤飞良判处三年以下有期徒刑。
被告人汤某的辩护人同时辩称：1、被告人汤某具有坦白情节，认罪态度好；2、被告人汤某系初犯、偶犯，且真诚悔罪；3、被告人汤某近亲属已缴纳罚金。综上，建议对被告人汤某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年3月29日，被告人汤飞良、汤某明知无烟草零售许可证及准运证的情况下，为获取利益，在菏泽非法收购90条硬盒中华牌卷烟销往上海。同年3月30日，二被告人将在菏泽非法收受的153条硬盒中华牌卷烟、5条软盒中华牌卷烟存放至其租住的菏泽市黄河路公路局家属院7号楼2单元1楼西户，被菏泽市牡丹区烟草专卖局工作人员当场查获。2014年3月31日，上述涉案卷烟被菏泽市公安局开发区分局扣押。经鉴定，上述非法经营的卷烟价值为99510元。
在案件审理期间，被告人汤飞良亲属代其缴纳罚金人民币一万元；被告人汤某亲属代其缴纳罚金人民币四万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并经法庭认证的证据予以证实：
1、证人李某甲证言及辨认笔录，证实其在菏泽市淮河路经营福新超市。2014年3月底，民警所出示的照片中的一男子（被告人汤飞良）来到其超市，以380元每条的价格，购买15条硬盒中华香烟。
2、证人王某证言，证实其在菏泽市淮河路与光明路交叉口西北角经营信海超市。2014年3月底一名年龄30岁左右、头发很短、操外地口音的男子来到其超市，以380元每条的价格，购买22条硬盒中华香烟。
3、证人李某乙证言，证实其在菏泽市和平南路麦迪隆超市上班。2014年3月30日中午11时左右，一名头戴白色头盔，戴着墨镜，说话操外地口音的中年男子来到其上班的超市，以380元每条的价格，购买了10条硬盒中华香烟。
4、证人谢某证言，证实2014年3月28日其把自己在菏泽市黄河路公路局家属院7号楼2单元1楼西户的房子以其母亲张丽娟的名义出租给了两个南方口音的男子，但他不知道这两名男子具体是干什么的。
5、房屋租赁合同，证实被告人汤飞良、汤某于2014年3月28日承租菏泽市立交桥下公路局家属院7号楼2单元1楼西户的房屋居住。
6、搜查笔录，证实公安机关侦查人员于2014年3月30日对二被告人的住处进行了搜查，查获153条硬盒中华卷烟、5条软盒中华卷烟以及相关作案工具。
7、菏泽市公安局开发区分局扣押物品�单及照片，证实公安机关扣押涉案卷烟硬中华243条、软中华5条及作案工具。
8、山东省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证实2014年3月30日抽样中华（硬）2条系真品、中华（软）2条系真品。
9、菏泽市牡丹区烟草专卖局出具的证明，证实经该局查证，汤某、汤飞良在本辖区均未办理烟草专卖零售许可证。
10、菏泽市牡丹区烟草专卖局出具的证明材料，证实2014年3月30日查获的汤飞良、汤某无证经营卷烟中华（硬）153条、中华（软）5条，根据2014年上半年山东省卷烟零售价格目录，中华（硬、软）每条单价分别为400元、650元，涉案卷烟的总价值为64450元。
11、菏泽市牡丹区烟草专卖局出具的案件移送函及移送物品清单，证实该局对汤飞良、汤某无证经营卷烟进行调查，发现其非法经营的卷烟价值超过五万元，因此移交公安机关处理，移送物品包括上述涉案卷�及作案工具一宗。
12、货物托运单，证实2014年3月29日，货单号N0：0000096的运单从菏泽发往上海3件“茶叶”，收货人为“李恒”。
13、山东省日照市东港区人民法院（2010）东刑初字第285号刑事判决书，证实被告人汤飞良因非法经营罪于2010年9月10日被山东省日照市东港区人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金十五万元。
14、罪犯档案资料，证实被告人汤飞良于2010年11月3日因非法经营罪到山东省临沂监狱服刑，于2013年4月22日被假释出狱。
15、全国违法犯罪人员信息资料，证实被告人汤飞良上述违法犯罪记录的详细信息。
16、常住人口查询信息，证实被告人汤飞良、汤某年龄、籍贯等身份情况。
17、菏泽市公安局开发区分局出具的抓获及发、破案经过，证实二被告人被抓获归案的经过。
18、被告人汤飞良供述，证实其在上海做水果生意时认识了福建人王建强，得知王从事在上海、杭州之间倒卖香烟赚取差价的买卖。他便和舅舅汤某商定来菏泽收购中华香烟并通过王建强卖到杭州牟利。2014年3月28日，来到菏泽后，二人购买了助力车两辆及若干打包工具，在菏泽市公路局家属院租房一套。2014年3月29日，他舅舅骑着助力车在菏泽收购了90条硬盒中华卷烟，并于当天下午打包后通过物流公司发往上海。2014年3月30日上午二人商定再收一批发到上海去，然后由他回上海与王建强交易，之后二人便分头去收购中华卷烟。此次二人共收中华卷烟150多条，包括他自己收的30多条。约下午5点多钟，二人被烟草局的工作人员发现并在其出租屋内查封了当日收来的香烟。
19、被告人汤某供述，其供述内容与被告人汤飞良供述内容基本一致。
上述证据来源及形式合法、有效，证据间能够相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，被告人汤飞良、汤某违反国家烟草专卖管理制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证、准运证，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人汤飞良、汤某归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法对其从轻处罚。鉴于二被告人非法收购的卷烟被追缴，其家属代其二人缴纳罚金，酌情对其从轻处罚。二被告人辩护人的相关辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人汤飞良在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。根据被告人汤某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法对其宣告缓刑。被告人汤某辩护人的该辩护意见，于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第二十五条、第六�四条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临中法刑执字第752号刑事裁定中对被告人汤飞良的假释；
二、被告人汤飞良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，与原判未执行完毕的有期徒刑二年三个月零三天，罚金人民币十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十九万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月31起至2017年9月30日止。已缴纳罚金人民币一万元，剩余罚金限判决生效之次日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人汤某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日�计算。罚金已缴纳。）
四、扣押于菏泽市公安局开发区分局的中华牌硬盒卷烟241条、中华牌软盒卷烟3条均予以没收，由扣押机关上缴国库；
五、扣押于菏泽市公安局开发区分局的白色踏板摩托车两辆、FARSH及N0KIA牌手机各一部、打包机等作案工具一宗，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 袁鹏里
代理审判员 何 瑾
人民陪审员 刘文义
二〇一四年九月十五日
书 记 员 米晓洁