浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第767号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波东海电子科技有限公司。
法定代表人：孙焕桢。
委托代理人：沈志均。
委托代理人：鲍明伟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宏丰建筑工程有限公司。
法定代表人：赵宝军。
上诉人宁波东海电子科技有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人浙江宏丰建筑工程有限公司（以下简称宏丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年8月26日作出的（2015）甬慈民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年12月14日被告取得慈溪市规划局颁发的建设工程规划许可证，批准被告在慈东工业区建设1#、2#、7#、10#、11#厂房工程（以下简称涉案工程）。2009年12月24日被告取得慈溪市建设局颁发的建筑工程施工许可证。
原、被告协商确定由原告承建涉案工程，2009年12月28日原告以浙江宏丰建筑工程有限公司慈溪浒山分公司名义与被告签订建设工程施工合同一份，该合同约定：承包范围为土建，合同工期总日历天数为260日历天，合同价款8961560元。双方还就其他事项在合同中进行了约定。2010年1月6日被告向慈溪市建设局、慈东开发区管委会提出开工报告。随即，原告组织工程施工。2010年1月26日双方签订补充合同一份，约定涉案工程工期为10个月，以施工许可证或开工报告出具次日起计算，工期延期1个月内不罚，非发包人原因造成工程续延，双方确定延期违约金。双方约定涉案五幢厂房的单方造价全部确定为每平方米628元。2010年12月31日，原告向被告出具函一份载明“兹由我公司承建的宁波东海电子科技有限公司1#、2#、7#、10#、11#厂房工程，位于慈东工业区东发路。本工程由浙江宏丰建筑工程有限公司承包，现施工已经主体结构封顶，但未经过中间结构验收，因建设单位生产需要，1#、10#、11#厂房建设单位已经安排装修班组进入装饰装修工作，因此带来的一切后果均应由建设单位自行承担与本公司无关”，被告在该承诺书中盖章并由孙焕桢签字。2011年1月6日被告向原告出具书面承诺一份，载明“本公司：宁波东海电子科技有限公司厂房工程：1#、2#、7#、10#、11#土建工程，桩基工程在2010年3月底已全部完成，检测验收合格。但上部工程未安装变压机、生活用水、图纸变更等原因，耽误几个月的工程进度，造成物价上涨，而在2010年8月10日开始动工基础垫层上部工程，在施工期间主体工程未经质监部门验收。因甲方生产急需用房，投入生产，甲方自行组织负责进入装修工程，并承诺在施工中工程质量（包括材料信息补价），日期从2010年9月-12月计算，而在施工期间完工后所有债权债务的工程材料款及人工工资都由甲方直接支付，与浙江宏丰建筑工程有限公司及承包人无涉”。2011年3月17日被告与原告的施工代表吴登琴签订协议书一份，双方就轻质灰墙、卫生间挡水条的施工事项作了约定，协议约定每平方价格58元、包工包料，并明确了工期，其中10#楼在3月25日前完成，11#楼在4月5日完成。完成时间提前每天奖励500元，推迟一天罚款500元。2011年3月31日原告施工代表吴登琴与被告再次签署协议一份，约定增加配电房工程的建设，明确约定工程造价为670元／平方米，主体工程工期为4月1日到4月7日，配电房内部暂时不施工，被告方通知施工时间。主体工程提前一天奖励2000元，推迟一天罚款1000元。原、被告双方一致认可涉案工程的总结算造价为12919465元，被告方实际已付工程款8991060元，欠付原告工程款3928405元。
2011年12月29日，原告宏丰公司提起（2012）甬慈民初字第26号诉讼案件，要求被告东海公司支付工程款。审理过程中原告宏丰公司申请造价鉴定，支出鉴定费8万元。2012年6月28日，本案被告东海公司以本案原告宏丰公司为被告另行提起（2012）甬慈民初字第616号诉讼案件，要求本案原告宏丰公司承担保修责任。该案诉讼过程中，应本案被告东海公司的申请，原审法院委托有关鉴定机构对涉案工程存在的质量问题、修复方案、修复费用进行鉴定，鉴定机构出具了相应的报告。其中浙江中技建设工程检测有限公司（以下简称中技公司）的检测报告结论为：1#、2#、7#、10#厂房桩基工程符合设计要求；屋面、天沟存在SBS改性沥青卷材规格不符合设计要求、构造层做法不符合设计要求、屋面找坡不符合设计要求；墙体裂缝与构造方面存在窗角裂缝、墙体与梁、柱间裂缝等问题，但墙体裂缝不影响主体结构承载力；五幢厂房各层层高均不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的尺寸偏差要求。2013年11月27日杭州华清设计控股集团有限公司（以下简称华清公司）根据质量检测报告，出具修复方案报告及修复方案补充报告各一份，其中对层高的修复方案为：二、三层可刨去建筑面层，打毛砼板表面，用纯水泥砂浆，重新做建筑面层，重新确定正确的标高，满足层高要求。一层层高采用刨去地面面层的做法，降低一层地面标高，再重新做建筑地面，使得建筑层高能满足原设计施工图的要求。因被告对修复方案中一层层高的修复方式有异议，故华清公司出具回复函认为，如果被告不接受该修复方案的，如考虑其他修复方案，建议业主直接拆除重建。后被告再次提出意见要求鉴定公司明确对一层层高的修复是否有其他替代方案。2014年6月24日华清公司再次出具书面回复，“若东海公司执意要通过技术措施恢复层高，我公司明确提出拆除重建是唯一简单、安全、直接、有效的处理方法”。宁波弘正工程咨询有限公司（以下简称弘正公司）根据华清公司出具的修复方案报告及修复方案补充报告先后出具两份工程造价咨询报告书的初稿，修复费用分别为1704675元、1321841元。宏丰公司于2013年11月5日提出撤诉申请，东海公司于2014年7月31日提出撤诉申请，原审法院均予准许。
2015年4月22日慈溪市公证处出具（2015）浙慈证经字第357号公证书，公证书载明“申请人宁波东海电子科技有限公司征得宁波艾格林光电科技有限公司同意，于二○一五年四月十六日向我处申请，要求对位于慈溪市慈东工业区宁波艾格林光电科技有限公司厂区内地基钻孔活动的行为及过程进行证据保全公证。……”公证书附有现场工作记录和照片。
原审原告宏丰公司于2015年2月12日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告立即支付工程余款3928405元，并承担逾期付款的利息损失，自2011年10月15日起计算至2015年2月12日，按月利率1.5%计算；2.本案诉讼费及鉴定费由原审被告承担。
东海公司反诉诉讼请求：1.解除双方之间的建筑施工承包合同；2.原审原告赔偿原审被告因其自身责任，致工程存在质量问题需拆除重建的各项损失费用，计23797458.33元；3.原审原告承担鉴定费、桩基检测费；4.本案诉讼费由原审原告负担。
原审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，依法应予保护。在实际履行过程中，工程量及造价均有变动，且涉案工程未经竣工验收，被告即自行装修启用投产，应视为工程已竣工交付，现双方在庭审中一致确认工程总结算造价为12919465元，被告尚有未支付工程款3928405元的事实清楚，予以确认。根据（2012）甬慈民初字第616号案件诉讼中的鉴定，表明涉案工程确实存在需保修的质量问题，原告在本案诉讼中表示自愿承担1321841元修复费用，系原告对自身权利的处分，不违反法律规定，予以照准，该费用可在被告应支付的工程款项中直接予以扣减。故被告尚应支付剩余工程款2606564元。因保修责任应由原告在保修期内履行，但原告并未及时履行保修义务，故该部分款项不应计付迟延付款的利息，因此，原告请求逾期付款的利息损失计算方式中对于计算利息的基数应当以扣除保修费用后的欠款金额2606564元为基数。对于利息起算期限和利率问题，因被告在2011年1月6日即向原告出具承诺并对涉案工程进行装修启用，同时考虑到此后原告仍对部分工程进行施工的实际，原告主张自2011年10月15日起计算利息，合情合理，应予支持。双方对利率未作约定，可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于原告主张的鉴定费，因双方对鉴定机构出具的造价报告均予认可，且原告支出鉴定费80000元客观真实，被告应当分担，结合本案实际，酌定由被告承担鉴定费40000元。
被告提起反诉的基础是涉案工程基础、主体不合格，而要求解除合同，并由原告赔偿需拆除重建的各项损失。原审法院认为，被告并无确凿证据证明涉案工程的地基基础、主体结构不合格。故其反诉请求，不予支持，理由如下：第一，被告虽然在庭审中陈述涉案工程未交付、未使用，但2010年12月31日的函（证据A9）、2011年1月6日的承诺书（证据A8）均已明确表明，在涉案工程未经验收的情况下，被告自行组织对涉案工程进行装修启用，庭审中被告也认可工程进行了装修启用的事实。据此应当认定被告对涉案工程的质量已经认可。第二，被告主张涉案工程主体结构不合格的理由在于原告未按设计要求施工垫层，严重影响房屋质量，致工程主体结构不合格，因此要求原告赔偿拆除重建的损失。而原告的主要依据是2015年4月17日由慈溪市公证处出具的公证书。该公证书公正的内容是对宁波艾格林光电科技有限公司厂区内地基进行钻孔情况，但该公证书并未证明地基中是否存在垫层的事实，更不能证明本案涉案工程的地基基础、主体结构不合格的事实。相反，被告向原告出具的承诺书中却载明2010年8月10日开始基础垫层上部工程施工，印证了涉案工程基础垫层实际是施工的事实。第三，被告为证明原告提供的证据承诺书（证据A8）中的被告印章并非出自被告真实意思表示而加盖的事实，提供了证据B23。但该证据只能证明被告工作人员曾向公安机关作过报案以及公安机关对报案人制作了笔录的事实，而无法证明公安机关对相关人员的报案进行了立案调查，或对相关方采取了相应侦查程序而得出相应结论的事实，因此该组证据不能推翻原告提供的承诺书（证据A8）中的印章并非被告真实意思表示而加盖的事实，且被告也认可证据A8中的公章确实是被告公司真实的公章，因此应当认可证据A8的证明效力。第四，在（2012）甬慈民初字第616号案件审理过程中，被告东海公司申请了对涉案工程的质量鉴定，中技公司出具了鉴定报告，该报告第7页4.3.2墙体裂缝与构造检测部分的结论是：墙体裂缝不影响主体结构承载力。而对于桩基的质量，被告在2011年1月6日出具的承诺书（证据A8）中已载明，桩基工程在2010年3月底全部完成，检测验收合格。因此被告并无证据证明涉案工程的地基基础、主体结构质量不合格。此外，被告也未举证证明涉案工程存在因层高、渗漏水等质量问题而使合同目的至今不能实现的事实存在。
综上，原审法院认为，本案原告为被告所承建的工程，因被告在未经竣工验收的情况下擅自提前使用，后又以原告所建工程的地基基础、主体结构质量不合格为由，反诉原告要求按拆除重建的费用赔偿损失，该诉请缺乏相关事实和法律依据，对被告的反诉请求不予支持。但原告仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波东海电子科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告浙江宏丰建筑工程有限公司工程款2606564元及鉴定费40000元；二、被告宁波东海电子科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告浙江宏丰建筑工程有限公司支付自2011年10月15日起至2015年2月12日止、以2606564元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告浙江宏丰建筑工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告宁波东海电子科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费43”839元，由原告浙江宏丰建筑工程有限公司负担3500元，被告宁波东海电子科技有限公司负担40339元；反诉案件受理费80393.5元，由被告宁波东海电子科技有限公司负担。
宣判后，原审被告、反诉原告东海公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审法院以上诉人于2011年1月6日出具的承诺书认定诉争工程已由上诉人装修启用并对质量已认可为由所作出的判决，缺乏法律依据。该承诺书不是上诉人的真实意思表示，系被上诉人的项目经理偷盖公章形成，且该承诺书也只能证明上诉人对装修部分的质量问题负责。上诉人为减少损失，采取先装修使用、再实际验收，也是合情合理的。二、原审法院对上诉人要求对诉争工程是否按图做基础垫层的鉴定申请不予准许，系程序违法。作出的鉴定是最有力的证据。综上，原审判决认定事实错误，审理程序违法，适用法律不当，请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人宏丰公司在二审中未提出书面答辩。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。在合同履行过程中，上诉人在对诉争工程未经验收的情况下，自行装修启用，并向被上诉人出具了2010年12月31日的函、2011年1月6日的承诺书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为诉争工程验收合格。上诉人认为2011年1月6日的承诺书系被上诉人的项目经理偷盖公章形成，但未提供充分证据证明。2011年1月6日的承诺书已明确在2010年8月10日已开始基础垫层上部工程施工，且在前案审理过程中，诉争工程经中技公司鉴定，不存在地基基础工程和主体结构质量问题。原审法院据此对上诉人的鉴定申请不予准许，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124232.5元，由上诉人宁波东海电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 闵群锋
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 陆 琼