广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）韶中法民一终字第552号
上诉人（原审原告）：谭军志，男，1973年9月25日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：谭耀雪，男，1971年6月26日出生，汉族。
委托代理人：叶鹏程，广东韶大律师事务所律师。
委托代理人：杨丽珠，广东韶大律师事务所实习律师。
上诉人谭军志、谭耀雪因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2012）韶曲法民一初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现本案已审理终结。
本院经审理查明：2010年4月初，谭军志与谭耀雪经口头协商，谭耀雪将其在韶关市曲江区马坝镇源河豪苑二期的两间铺面及楼上二、三楼房屋交给谭军志进行装饰装修，谭耀雪根据工程进度支付工程款给谭军志。2010年7月9日，该装饰工程�付使用，谭耀雪向工商行政管理部门申请了个体营业执照，名称为曲江区兴福滋味馆。截止2010年9月16日，谭耀雪合计支付了320000元工程款给谭军志。此后，谭耀雪陆续再支付了70000元给谭军志，并认为工程款已结清。谭军志则依据自己的结算制作了一份结算表认为工程总造价为505394.06元，谭耀雪未付清款项，并就此于2012年7月10日向广东省韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）提起诉讼，要求谭耀雪支付工程款ll5394.06元。该案经开庭审理，曲江法院认为，谭军志向谭耀雪主张权利，要求谭耀雪支付工程款，应负举证责任。谭军志为证明其主张提供的证据是其制作的结算表，该结算表是谭军志单方制作，谭耀雪不认可，该结算表不具有证明力，该院不予采信。谭军志没有提供有效证据证明自己的主张，应承担不利后果。据此，曲江法院于2012年8月18日作出（2012）韶曲法民一初字第600号民事判决：驳回谭军志的诉讼请求。谭军志、谭耀雪收到该判决后均未提起上诉，该判决已发生法律效力。
其后，谭军志自行委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司编制《工程结算书》，称本案争议工程总造价605933.16元，扣除已付390000元，谭耀雪尚欠215933.16元，并提起本案诉讼，要求谭耀雪清偿拖欠工程款215933.16元。
另查明：2013年5月，谭耀雪注销兴福滋味馆，于2014年1月将餐馆注册为个人独资企业（名称：韶关市曲江区锦鸿滋味馆）。
2012年10月31日，谭军志向原审法院提起本案诉讼，诉称：2010年，谭军志与谭耀雪经口头协商，谭耀雪将其在韶关市曲江区马坝镇源河豪苑二期的两间铺面及二、三楼房屋交给谭军志进行装饰装修，包工包料，工程完工后结算。谭耀雪在工程进度中已支付现金320000元给谭军志，后还陆续支付了70000元，合计为390000元。但根据《工程结算书》，该工程总造价为605933.16元，谭耀雪还欠谭军志装饰装修工程款215933.16元，现工程完工并交付使用，但谭耀雪欠下的工程款经多次催收未果。谭耀雪的行为已损害了谭军志的合法权益，据此，谭军志请求原审法院判令：1、谭耀雪立即支付装修工程款215933.16元给谭军志；2、本案的诉讼费用由谭耀雪负担。
原审期间，谭军志申请对争议工程造价进行评估，原审法院依法委托广东省韶关市中级人民法院摇珠选定韶关市中一工程造价咨询有限公司对本案争议工程造价进行了鉴定。韶关市中一工程造价咨询有限公司作出编号韶中一工字（2014）021号《工程造价鉴定意见书》，鉴定本案争议工程造价为530648元（其中铝合金窗及卷闸门造价l9133.43元不能确定是否为谭军志所完成）。谭军志支付了鉴定费25000元。经对《工程造价鉴定意见书》质证，谭军�称造价l9133.43元的铝合金窗及卷闸门系其所作，同意以该意见书为准，并变更诉讼请求为判决谭耀雪支付装修工程款140648元，鉴定费25000元及诉讼费由谭耀雪承担。谭耀雪则称韶关市中一工程造价咨询有限公司勘察涉案工程现场当天下午未通知谭耀雪前往，《工程造价鉴定意见书》记载工程量未经双方确认，并提出其中一楼有11个项目，二楼有21个项目共计156950元造价工程是其重新装修经营锦鸿滋味馆时所作，不属于谭军志装修兴福滋味馆时的装修工程。谭军志称开始勘察现场时，谭耀雪一方有人到场，中午后就走了，不是谭军志做的工程未测量进去。对于谭耀雪提出异议的项目，谭军志只认可一楼收银台背景墙一项造价2450元为谭耀雪重新装修，对其他项目均不予认可。
原审法院认为：综合谭军志、谭耀雪的诉辩，本案争议焦点有两点：一、谭军志提起本案诉讼，�否属于重复起诉、违反民事诉讼“一事不再理”原则。二、谭军志的诉讼请求依法应否支持。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》【法释（2015）5号】第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”谭军志于2012年7月10日向曲江法院提起诉讼，该院立为（2012）韶曲法民一初字第600号案件进行审理，该案因谭军志没有依法承担举证责任对工程造价申请鉴定，未能提供证据证明其主张而�驳回诉讼请求。本案不符合前述规定第（二）、第（三）项条件，与（2012）韶曲法民一初字第600号案不构成重复诉讼。所以，本案没有违反“一事不再理”原则，不属于重复诉讼。谭耀雪就此所作答辩，该院不予采纳。
关于焦点二。在本案审理过程中，经依法委托，韶关市中一工程造价咨询有限公司作出韶中一工字（2014）021号《工程造价鉴定意见书》，鉴定该滋味馆现状工程造价为530648元，经质证，谭军志同意该鉴定意见书，谭耀雪则主张当中的部分项目非谭军志所作，双方均没有对鉴定意见书记载的装修现状提出异议，因此，该院确认韶关市曲江区锦鸿滋味馆的现有装修工程造价为530648元。对于该530648元，谭耀雪提出一楼ll项、二楼21装修项目共计156950元款项工程非谭军志所作，谭军志对谭耀雪提出的异议只认可一楼收银台背景墙一项造价2450元，不认可的项目涉及款项154500元。由此可见，双方认可争议滋味馆场所在2010年时是由谭军志装修，之后交付谭耀雪经营兴福滋味馆，谭耀雪在第一次诉讼审结后，对部分项目作了重新装修，用于经营锦鸿滋味馆这一事实。即双方对谭耀雪作了部分重新装修的事实无异议，争议在于谭耀雪重新装修的项目有没有谭耀雪提出的那么多。对于双方争议的部分，首先，对于装修的改变，虽然谭耀雪提出一楼有11项、二楼有21项共32项装修项目改变，谭军志只认可收银台背景墙一项，但本案争议滋味馆现有的装饰装修与谭军志所做装饰装修已经改变是客观存在的事实。其次，双方主张争议涉及改变装饰装修的项目为自己装修，均没有提供有效证据加以证明，该院均不予采信。第三，装修状态改变发生于谭军志第一次起诉审结后，而在谭军志第一次诉讼期间，该院已就举证责任向谭军志作了释明，谭军志没有履行举证责任，谭耀雪在第一次诉讼终结后进行部分重新装修有一定的合理性，造成本案不能如实反映谭军志初始装修情形，责任主要在于谭军志，谭耀雪应负次要责任，因此，争议部分的部分计算30％给谭军志。综合前述分析，谭耀雪应付谭军志装饰装修工程款为420048元［（530648元-l56950元）＋154500元×30％］，扣除已支付390000元，谭耀雪尚应支付谭军志30048元，谭军志超出该数额的其他诉讼请求，该院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年3月13日作出（2012）韶曲法民一初字第946号民事判决：一、谭耀雪应于判决发生法律效力后十五日内支付工程款30048元给谭军志。二、驳回�军志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3113元，由谭军志负担2463元，谭耀雪负担650元；鉴定费25000元，由谭军志、谭耀雪负担l2500元。
谭军志不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。韶关市中一工程造价咨询有限公司作出韶中一工字（2014）021号《工程造价鉴定意见书》，鉴定谭军志装修滋味馆的工程造价为530648元，除谭耀雪已付的390000元后，谭耀雪应当向谭军志支付装修工程款140648元。但原审法院只判决谭耀雪应支付30048元，明显是事实认定不清。二、原审法院判决谭军志承担过错责任，是适用法律错误，明显偏袒谭耀雪。谭军志于2012年10月31日提起诉讼，并向法院提供了韶关市建韶工程造价咨询有限公司编制的《工程结算书》。原审庭审后，谭耀雪不认可该《工程结算书》，谭军志同意由法院委托相关机构再次鉴定工程造价。谭耀雪明知谭军志提起诉讼和法院委托相关机构鉴定后，却故意注销兴福滋味馆，重新注册了锦鸿滋味馆，以此混淆视听。事实上，谭耀雪并未对此前装修作大的改变，只是门面招牌换成锦鸿滋味馆和收银台背景墙因上面的字号改变而略作修改，其余并未重新装修。谭耀雪提出一楼ll项，二楼21项装修项目造价共计156950元非谭军志所作，并非事实。
由于以上争议，原审法院以谭军志前次起诉没有同意鉴定为由，判定谭军志承担过错责任，是事实不清、显失公平。理由为：1、退一步讲，即使锦鸿滋味馆重新装修，过错也应有谭耀雪承担，因锦鸿滋味馆和兴福滋味馆均是由谭耀雪经营，只是注册名称改变。兴福滋味馆于2013年5月注销，锦鸿�味馆于2014年1月成立，谭耀雪重新新修，是谭军志第二次起诉后约一年后，而不是第一次诉讼审结时，第二次起诉前。原审法院笼统认为是第一次审结后，是事实认定错误和偏袒谭耀雪。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。根据该规定，本案中需要鉴定的装修项目是由谭耀雪保管的，则应当认定其未履行证据保存义务，应当承担举证妨碍的责任。因此，即使因重新装修而导致鉴定有出入，过错也应当由谭耀雪承担。2、谭军志规范2013年5月15日缴交了鉴定费用后，鉴定机构却迟至2014年3月下旬才作出《工程造价鉴定意见书》。时间拖延足足有一年多。显然，造成时间拖延、致谭耀雪有足够损毁证据的�因中，法院的责任无法推脱。显然，原审法院是拖延审理时间，导致证据损毁，明显偏袒谭耀雪。3、从韶关市建韶工程造价咨询有限公司编制的《工程结算书》和韶关市中一工程造价咨询有限公司作出韶中一工字（2014）021号《工程造价鉴定意见书》对比来看，《工程结算书》和《工程造价鉴定意见书》基本相同，可见，《工程造价鉴定意见书》比较符合事实，除了《工程造价鉴定意见书》少算的部分隐蔽工程的造价。而原审判决未查清事实，即认定谭军志负过错责任，明显不公平、不公正，明显偏袒谭耀雪。
综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律不当，明显偏袒谭耀雪。据此，谭军志请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、谭耀雪向谭军志支付装修工程款l40648元；3、本案诉讼费、鉴定费由谭耀雪负担。
谭耀雪答辩称：谭军志的上诉理由不成立，应当驳回其诉讼请求。一、如果本案谭军志的起诉不属于民事诉讼法规定的一事再理案件，则本案上诉及其起诉也是属于新的诉讼请求，谭军志应重新起诉，而不属于上诉。二、原审法院重复受理，并违反法定程序鉴定，本案所依据的鉴定意见书经质证也是不能采用的，不能作为本案的依据，谭军志所述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，是错误理解法律。兴福滋味馆虽登记在谭耀雪名下，但谭耀雪已发包给他人经营，由于承包者不能继承经营，谭耀雪才收回自己经营，如谭军志所说，谭耀雪在2013年5月即注销了原来的兴福滋味馆，然后用了约半年时间进行装修，2014年才重新注册为锦鸿滋味馆，不存在证据由谭耀雪持有的情况。本案鉴定时，原有标的已不存在，所涉鉴定意见书是错误的，因此谭军志的主张没有任何证据支持，应当驳回。本案所涉装�工程双方约定的是固定价320000元，装修完成后，谭军志以增加一些装修为由要求谭耀雪再支付了70000元，双方已了结该法律关系，不存在没有结算的问题。
谭耀雪亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院违反“一事不再理”原则，重复审理，并且认定事实严重错误。一、谭军志的本次起诉属于重复诉讼，原审法院违反“一事不再理”原则进行审理，是错误的，应当驳回谭军志的起诉。谭耀雪与谭军志之间只存在一个装饰装修合同关系，谭军志在2012年7月10日向曲江法院提起诉讼，其诉讼请求为判令谭耀雪立即支付装修工程款ll5394.06元。因谭军志未能举证证实其主张，曲江法院判决其诉讼请求。现该判决已经发生法律效力。其后，双方未再形成新的装饰装修合同关系，而谭军志按照其意思让他人制作一份《工程决算书》，再次提起诉讼，其诉讼请求为要求谭耀雪立即支付装修工程款215933．16元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，谭军志的两次诉讼不论是双方当事人，还是诉讼标的、诉讼请求都完全是一样的，唯一不同的是请求数额不一样。如果说只要数额不一样就属于不同的诉讼的话，那么，则现实中不可能存在重复诉讼。谭军志也可以依据同一个装饰装修合同关系，通过改变数额的形式进行无限次的诉讼。因此，谭军志的本次诉讼完全属于重复诉讼，依法就应当驳回其起诉。二、原审�院判决谭耀雪支付30048元工程款给谭军志，没有任何事实根据和法律依据。从实体处理来说，应当驳回谭军志的诉讼请求。首先，谭军志依据其单方面制作的《工程结算书》提起诉讼，要求谭耀雪支付工程款。因该《工程结算书》属于谭军志的单方证据，未经谭耀雪确认不能作为定案依据，并且该次诉讼属于重复诉讼依法应当驳回谭军志的起诉，不应继续审理。其次，原审法院违法继续审理，并且不顾谭耀雪的反对，违法接受谭军志的申请，对工程进行鉴定。第三，施工的工程是在2010年10月完工，其后经过几年时间，涉案的酒楼已经重新换了新的经营者，鉴定机构鉴定时，要鉴定的标的物，在法律上来已经不存在了，谭军志原施工的工程已经面目全非无法分辨了。而鉴定机构在鉴定过程中，竟然只凭谭军志的单方指认，未经谭耀雪确认即予认定施工项目，完全不符�事实，依法不能作为本案定案依据，原审法院仍然采信该鉴定意见作为定案依据，显然错误。因此，谭军志的诉求没有任何事实根据和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。据此，谭耀雪请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一项，驳回谭军志的起诉或者诉讼请求；2、本案诉讼费由谭军志负担。
谭军志答辩称：谭耀雪所述没有事实和法律依据。双方未产生纠纷前，是关系很好的同学。2010年3月，谭耀雪要求谭军志在3个月内完成该酒楼的装修。谭军志提出时间短、没有设计图纸等问题，谭耀雪称完工后按实际工程量以及按照市场价格进行结算。谭耀雪在2013年10月17日即已向工商管理部门申请核准锦鸿滋味馆的注册，2013年12月17日重新以个人独资企业性质申请注册，在未经核准之前是不可以挂牌的。谭军志第二次起诉的第一次开庭是在2012年11月21日，后韶关市中一工程造价咨询有限公司勘察现场是2013年5月15日，在此之前，谭耀雪不可能在短短的时间内改变装修，锦鸿滋味馆是在2013年10月之后才装修背景墙，谭耀雪负有妨碍举证的责任。原审审理期间长达两年半，是否故意偏袒谭耀雪不得而知。本案若不能得到公正处理，谭军志将维权到底。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：本案诉讼是否构成重复起诉、原审法院审理本案是否违反“一事不再理”原则的问题。
曲江法院审理的（2012）韶曲法民一初字第600号案中，诉讼当事人为谭军志和谭耀雪，诉讼标的是就韶关市曲江区马坝镇源河豪苑二期的两间铺面及楼上二、三楼房屋的装修问题产生的装饰装修合同关系，谭军志的诉讼请求为要求谭耀雪支付工程款115394.06元，该案的实体处理结果为驳回谭军志要求谭耀雪支付工�款的诉讼请求。本案中，诉讼当事人仍为谭军志和谭耀雪，双方诉讼地位也是一致，诉讼标的仍是因同一装修工程而产生的装饰装修合同关系，仅是在诉讼请求中关于工程款的金额变更为140648元，仅在本案中确定该工程款金额并判令谭耀雪承担清付义务，则明显在实质上否定了（2012）韶曲法民一初字第600号案中的实体处理结果。且在（2012）韶曲法民一初字第600号案审理终结后，并未发生谭军志与谭耀雪进行结算或谭军志再次进行施工等等新的事实，而仅是因谭军志自行委托相关机构对工程量及工程造价的进行评估鉴定而产生多一份证据，即为韶关市建韶工程造价咨询有限公司编制《工程结算书》，谭军志的该单方行为并不属新事实，因此，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案与（2012）韶曲法民一初字第600号号案构成重复起诉，因不存在法律或司法解释规定的可以再次起诉的情况，故本案应不予受理，已经受理，则应裁定驳回起诉。原审法院以本案与（2012）韶曲法民一初字第600号相比较，不符合上述司法解释规定的第（二）、（三）项条件认定本案不属于重复起诉不当，其继续审理本案违背了“一事不再理”的原则，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥�解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，本院应撤销原审判决，并驳回谭军志的起诉。
综上所述，原审判定认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。谭耀雪的上诉理由充分，对其上诉请求，本院予以支持。谭军志的上诉主张理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条、第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2012）韶曲法民一初字第946号民事判决。
二、驳回谭军志的起诉。
谭军志预交的一审案件受理费2270元，由原审法院予以清退。谭军志预交的二审案件受理费3113元，本院予以清退。谭耀雪预交的二审案件受理费551元，本院予以清退。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一五年七月六日
书 记 员 戴新苗
第1页共14页