广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂南法刑初字第170号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人施某某，男，，广东省阳江市江城区人，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省阳江市江城区，住所地广东省信宜市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年9月28日被羁押，同年10月1日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人杨成诺，系北京盈科（广州）律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检刑诉（2014）180号起诉书指控被告人施某某犯信用卡诈骗罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员叶泰延出庭支持公诉，被告人施某某及其辩护人杨成诺到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院起诉指控，2010年5月和7月，被告人施某某在中国工商银行茂名分行办理两张个人牡丹信用卡（卡号分别为：6222350016914663和4270200027474064）后，从2010年10月4日至2013年4月1日，施某某利用该两张信用卡共透支本金人民币170410.36元，该款项到期后，经发卡银行多次催告且期限已超过三个月仍未偿还。2013年9月28日，施某某被抓获归案，归案案后还清欠发卡行的本息271227.65元。
公诉机关认为，被告人施某某无视国法，以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人施某某对公诉机关之指控无异议。其辩护人辩称：被告人透支的数额中应扣除属于汽车贷款并有抵押的139000元。被告人已全部还清欠款，取得被害方的谅解，认罪态度好，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：2010年7月15日，被告人施某某在中国工商银行茂名分行办理了一张信用额度为5万元的牡丹信用卡（卡号为：4270200027474064）。从2011年2月18日至2013年4月1日，施某某使用该信用卡共透支本金人民币44412.61元。上述透支款项到期后，经中国工商银行茂名分行多次催告，且期限已超过三个月，但施某某仍未能偿还。2013年4月9日，茂名市公安局茂南分局对施某某涉嫌信用卡诈骗案进行立案侦查。2013年9月28日，施某某被公安机关抓获归案。2013年10月5日，施某某的家属帮其还清了上述透支款项的全部本息，取得了中国工商银行茂名分行的谅解。
另查明，2010年5月10日，被告人施某某向中国工商银行茂名分行申请办理一张信用额度为13.9万元的牡丹贷记卡，并在申请表中注明办理汽车贷款业务。经中国工商银行茂名分行审批同意，向施某某发放了卡号为6222350016914663的牡丹贷记卡一张。2010年5月12日，施某某使用该信用卡以信用卡分期付款的方式向中国工商银行信宜支行贷款13.9万元购买本田雅阁第八代小汽车一辆，同时施某某向中国工商银行茂名分行银行卡中心作出抵押声明，将其购买的小汽车作为贷款抵押并办理抵押登记手续，保证如贷款逾期不还，抵押物将由中国工商银行茂名分行依法处理。但贷款逾期后，经中国工商银行茂名分行多次催告，施某某一直未能还清贷款，尚欠透支本金125997.75元及其利息未能还清。2013年4月8日，中国工商银行茂名分行认为施某某上述行为涉嫌信用卡诈骗犯罪而向公安机关报案，公安机关经审查后，予以立案侦查。2013年10月5日，施某某的家属已经帮其还清上述所欠贷款本息。
上述犯罪事实，有以下证据予以证明：
1、接受刑事案件受案登记表、立案决定书，证实案件的来由。
2、抓获经过、破案经过，证实案件侦破和施某某归案的情况。
3、中国工商银行茂名分行的报案材料，证实该行向公安机关举报施某某涉嫌信用诈骗的具体情况。
4、施某某所持有的两张中国工商银行信用卡的对账单及交易明细表，证实信用卡账户资金收支的具体情况。
5、银行催收记录表，证实中国工商银行茂名分行向施胜催收透支款项的情况。
6、信用卡申请资料，证实施某某先后向中国工商银行茂名分行申办两张信用卡的情况。
7、机动车登记查询资料，证实施某某购买的小汽车已经办理抵押登记手续。
8、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表，证实施某某已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
9、谅解书、还款凭证，证实施某某家属已帮其还清所有透支款项的本息。
10、证明材料，证实施某某办理的卡号为4270200027474064的信用卡无抵押、担保。
11、被害单位工作人员柯某陈述：施某某以个人名义于2010年5月、7月分别向中国工商银行茂名分行信用卡部申领了信用卡（卡号分别为：6222350016914663、4270200027474064），信用卡额分别为人民币13.9万元、5万元。从2010年10月4日至2013年4月1日，利用信用卡（卡号：6222350016914663）透支本金人民币125997.75元，从2011年2月18日至2013年4月1日，利用信用卡（卡号：4270200027474064）透支本金人民币44412.61元，经我行电话、短信、信函等形式多次催收后至今尚未偿还该信用卡透支款。期限已超过三个月。施某某在银行无抵押记录。
12、被告人施某某的供述，证实其以个人名义向中国工商银行茂名分行申领了两张信用卡（卡号分别为：6222350016914663、4270200027474064），然后透支了人民币170410.36元，到还款期后银行一直以电话及信函的方式催收，其因无能力偿还所以逃避。
13、个人借款合同、抵押声明书、机动车登记证书，证实施某某购买的广汽本田雅阁小汽车已经抵押给中国工商银行信宜支行。
以上第1－12证据由检察机关提供，第13项证据由被告人施某某的辩护人提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，合议庭予以确认。此外，检察机关还提供了中国工商银行茂名分行关于卡号：6222350016914663的信用卡无抵押、无担任的证明一张，经查，该证据与事实不符，本院不予采信。
关于公诉机关认定被告人施某某使用卡号：6222350016914663的信用卡恶意透支的指控意见，经查，根据公诉机关提供的机动车登记查询资料、卡号：6222350016914663的信用卡的申请表和帐户对账单，以及施某某的辩护人提供的个人借款合同、抵押声明书、机动车登记证书等证据足以证实，施某某使用该信用卡办理了信用卡分期购车业务，向中国工商银行信宜支行贷款13.9万元，同时提供了其所购买的本田雅阁小汽车作为抵押，为偿还贷款提供了足额的保证，证明其不具有非法占有的主观目的，其使用该信用卡透支款项逾期未还的行为属于其与中国工商银行信宜支行之间的民事纠纷，不符合信用卡诈骗罪的构成要件，不构成该项犯罪。上述指控意见认定事实错误，定性不当，应当予以纠正。被告人施某某的辩护人就上述问题提出的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。但辩护人提出应当从指控的犯罪数额中扣除13.9万元的辩护意见，经查，公诉机关指控施某某信用卡诈骗犯罪的数额为170410.36元，其中，施某某使用卡号为6222350016914663的信用卡透支的本金数额为125997.75元，该数额根据上述理由可以扣除，但另44412.61元是施某某使用卡号：4270200027474064的信用卡恶意透支的数额，不应当予以扣除，故上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人施某某无视国家法律，使用信用卡恶意透支人民币44412.61元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控施某某犯信用卡诈骗罪的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控施某某信用卡诈骗犯罪数额巨大属于认定事实错误，应予纠正。施某某归案后能够如实供述罪行，通过家属还清了全部透支款项的本息，取得被害单位的谅解，并在庭审中自愿认罪，主动交纳罚金，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据施某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第五款之规定，判决如下：
被告人施某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。罚金已交纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
代理审判员 廖 挺
人民陪审员 冯永健
二〇一四年五月十九日
书 记 员 陈泽涛
附有关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。