四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川05民再7号
上诉人（原审被告）：何荣，男，1970年9月10日生，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：何健，男，1968年6月25日生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系何荣之兄。
被上诉人（原审原告）：李西平，女，1956年7月28日生，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：梁有能，男，1954年6月19日生，汉族，住四川省合江县，系李西平之丈夫。
委托诉讼代理人：冯安福，泸州市合江县白沙法律服务所法律工作者。
原审第三人：何蓉，女，1973年3月9日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
委托诉讼代理人：何健，男，1968年6月25日生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系何蓉之兄。
上诉人何荣因与被上诉人李西平、原审第三人何蓉合伙协议纠纷一案，四川省合江县人民法院作出（2014）合江民初字第2099号民事判决，已发生法律效力。李西平不服该判决，向四川省合江县人民检察院申诉。四川省合江县人民检察院于2017年2月28日发出检察建议，提请启动再审程序纠正。四川省合江县人民法院作出（2017）川0522民监1号民事裁定，再审本案。四川省合江县人民法院于2018年1月18日作出（2017）川0522民再5号民事判决。宣判后，何荣不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案受理后，依法组成合议庭于2018年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人何荣及原审第三人何蓉的特别授权委托诉讼代理人何健、被上诉人李西平的特别授权委托诉讼代理人梁有能、一般授权委托诉讼代理人冯安福到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
何荣的上诉请求：1.撤销（2017）川0522民再5号民事判决第三项；2.请求法院指定清算后判决，并按照合议协议的约定分享股份和盈亏；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、四川长信会计师事务所受合江县人民法院的委托，于2013年9月18日开始对李西平与何荣合伙纠纷案件的财务资料进行鉴定，何荣投入460000元，于2007年5月至7月试生产，其间李西平投入流动资金2000元，因经营不善亏损，承包给李西平丈夫梁有能。何荣2007年9月实收的承包费120000元部分用于弥补亏损，大部分用于砖厂办理证照、修建炸药房、增加设备设施等，未扣承包费返还投资。为建厂投入所需，何荣2007年12月29日向白米农村信用社贷款120000元时签订的《合江县三和砖厂合议协议》约定李西平的投资额和投资比例非李西平的实际投入，且已被后续协议否定，以第一份协议为准。李西平系以办理的原有砖厂的有关证照及其手续等折价50000元和投入资金2000元出资，其他无投资。2014年3月砖厂按政策注销关闭，在未对合伙进行有效清算前，判决支付李西平投资额40000元不当，请求法院清算再分配承包费。合江县三和砖厂关闭后，获得补偿款490000元，砖厂2017年12月底付清了租金、土地复垦还耕于农户、结清土地补偿费，砖厂已经具备清算条件。
李西平辩称：生产亏损问题超出原审、再审范围，不属本案审理范围，2007年4月双方口头约定试生产时间为三个月，不管谁试生产，试生产期间的盈亏就由谁承担，试生产期间系包干经营无账目，无法确定盈亏。2008、2009年技改、扩建砖厂资金，合议协议约定由何荣承担，李西平不承担，对生产亏损、设备增添等李西平未参加砖厂管理不知情，即便亏损也与李西平无关。何荣认可收到张小勇承包费140000元，梁有能代何荣还赵光伯借款及利息共计70000元，导致李西平未能扣承包费返还投资款。2007年10月28日何荣与张小勇签订的《砖厂承包合同》李西平与何荣约定2008年承包费何荣收取，2009年承包费何荣收30000元，李西平收40000元，差李西平的10000元在砖厂今后收入中返还，故砖厂账目中无承包费收入，现何荣的投资款已经得到返还，李西平的投资款也应得到返还。砖厂建成后未实际合伙经营过，无清算对象。现砖厂遗留问题已经解决，对外无债权债务，对补偿款492810元应按照合伙约定予以分配。何荣从2008年年底占用李西平的承包费40000元，应按月利率2%支付利息至2018年2月。
原审第三人何蓉辩称，李西平所述不是事实。
李西平向一审法院起诉请求：1.依法确认李西平享有合伙份额40%；2.解除李西平与何荣间的合伙协议；3.对合伙经营期间的盈亏进行结算并按合伙份额分担；4.对剩余资产按李西平40%、何荣60%的比例分割；5.何荣赔偿李西平将砖厂私自转让给他人期间所造成的损失约35万元（以法院查明为准）。
一审法院认定事实：李西平于1996年在合江县开办砖厂，该砖厂于2002年11月11日登记为合江县白米乡李西平砖厂，性质为个人经营，从事砖瓦生产销售，经营期限至2006年11月10日。2006年7月19日，李西平与何荣达成《合伙办砖厂协议》（以下简称《合伙协议》）。《合伙协议》约定，一、甲方(何荣)自愿全部出（垫）资，将白米乡李西平砖厂（吊丝窑）技改扩建成轮窑；二、乙方（李西平）办理的原有砖厂的有关证照及其他手续等所资费用共折价5万元，投资在合伙的砖厂，作为合伙砖厂的股份；三、技改扩建此砖厂的资金全部由甲方承担，乙方不承担任何资金；四、合伙后的砖厂股份，甲方占60%，乙方占40%；五、砖厂建成投产后，先还甲方10万元投资款后，再还乙方投资款5万元。投资还清后，甲方按利润的60%、乙方按利润的40%分摊其利润；六、砖厂正式投产后，甲乙双方各派一名管理人员对该厂进行管理。七、涉及办砖厂需征用或租用当地农民的土地，所有用地手续全部由乙方办理好后交甲方，办理手续所需费用和租、征地费用由合伙后的砖厂承担；八、本协议签订之日起，甲方负责该厂的建厂和投产后的管理，负责该厂的全部责任，作为该厂的法人代表；九、未尽事宜，双方协商解决；十、违约责任，违约一方负责赔偿对方因违约而造成的全部损失。《合伙协议》签订后，李西平遂以李西平砖厂名义申请技改、扩建，并以李西平、何荣名义与农户签订土地租用协议，占用了白米乡桂花村6社、陈家坝村2社集体土地460平方米修建砖窑，因未获国土、安监部门的批准即进行技改、扩建，李西平被合江县安监局作出“停止建设、罚款1万元”的行政处罚，被合江县国土局作出“没收非法占地上的新建建筑物及其设施、罚款4600元”的行政处罚。2007年上半年，砖厂技改完毕并投产，同时，李西平另行投入流动资金2000元。同年8月27日，何荣以其个人名义向合江县工商局申请企业名称预先核准登记，将该砖厂名称核准登记为“合江县三和砖厂”，随后申请办理个人独资企业，并于2007年9月27日获得个人独资企业营业执照，企业名称为“合江县三和砖厂”（以下简称：三和砖厂），投资人为何荣，注册资金50万元，经营范围及方式为空心页岩砖制造、销售。此期间，何荣以个人名义竞价获得砖厂采矿许可权，并作为法人代表与合江县国土局签订《采矿权有偿出让合同》，合江县国土局于2007年9月24日向三和砖厂颁发了采矿许可证（有效期为2007年9月至2010年9月），同时以“合江县三和砖厂”的名义与农户签订了“土地租用协议”，缴纳了有关费用。后该砖厂于2008年8月12日获得安全生产许可证。三和砖厂成立后，因经营不善，于2007年10月28日，由何荣作为甲方将该厂承包给张小勇经营，双方签订了《三和砖厂承包协议书》，约定：承包期为2007年10月28日至2009年12月31日；承包费为每年7万元。张小勇承包期内，实际经营人为李西平丈夫梁有能。协议签订后，梁有能进行了经营管理，被告何荣亦收取了14万元承包费。承包期满后，梁有能不再承包，何荣委托其兄何建与李西平进行砖厂移交，并于2010年2月4日在合江县副乡长ＸＸ友主持下，与李西平丈夫梁有能签订了《三和砖厂移交协议》，双方对砖厂机器设备等进行了核算，经核算，“梁有能补偿何健的项目及金额计16240元，何健补偿给梁有能的项目及金额为30892元，两相品迭，应由何健补偿梁有能14652元”；另约定，双方就三和砖厂的各项实物及实物折价移交结束，今后砖厂交由何健经营，并负责今后砖厂的一切费用，此后若发现实物移交出现遗漏，双方均不得反悔，不再要求对方赔付（原告对此予以认可）。其间，2007年12月，何荣以合江县三和砖厂的名义向白米乡农村信用社申请贷款12万元，并以三和砖厂的机器设备等资产作为抵押，同时李西平以合伙人身份在贷款手续上签名；双方为该贷款事宜于2007年12月19日签订《合江县三和砖厂合伙协议》，该协议约定李西平对三和砖厂由实物及旧厂房折价6万元，占出资总额的百分之5.66；同日，双方再行签订“协议”，内容为:“经何荣、李西平商议决定，上交银行的《合江县三和砖厂合伙协议》作废，出资和债务划清后重新协议，公证生效。以订立最早的协议为准。此协议一式二份，双方签字后生效”，何荣、李西平分别在合伙人签字栏签上了自己的名字，并加盖了三和砖厂的印章。2008年12月6日，何荣未经原告李西平同意，与何蓉（被告之妹）签订《转让协议书》，将“合江县三和砖厂”以50万元价格转让给何蓉，并将三和砖厂营业执照变更为何蓉。李西平曾于2010年5月31日向本院起诉，要求确认何荣与何蓉签订的砖厂转让协议无效，并要求何荣继续履行“合伙协议”，赔偿私自将合伙开办的砖厂转让给其妹无偿经营给原告造成的损失3万元。本院于2011年3月11日以（2010）合江民初字第1105号《民事判决书》判决确认李西平与何荣对合江县三合砖厂具有合伙关系，何荣与何蓉签订的砖厂转让协议无效，并驳回李西平的其他诉讼请求。何荣不服该判决，上诉至泸州市中级人民法院，该院于2011年8月31日以（2011）泸民终字第295号《民事判决书》判决撤销（2010）合江民初字第1105号民事判决，确认何荣与李西平对合江县三合砖厂具有合伙关系，何荣与第三人签订的砖厂转让协议有效，驳回李西平的其他诉讼请求。李西平不服（2010）泸民终字第295号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院以（2012）川民提字第299号《民事判决书》撤销（2011）泸民终字第295号民事判决，维持（2010）合江民初字第1105号民事判决。原审还查明，何蓉签订《转让协议书》后，并未实际接手经营砖厂，何健受何荣委托于2010年2月4日从梁有能处接收移交后，经营三和砖厂至2012年12月。现三和砖厂已被依法关闭，关闭后，合伙人间未就三和砖厂的投资、合伙积累的资产、对外债权债务、砖厂被关闭后的资产残值等事项进行有效清算。三和砖厂已获得关闭中小企业中央财政补助金442810元，该补助金主要用于企业职工安置，兼顾生产规模。另有已申报的其他相关费用正在审批中。
一审法院认为，李西平与何荣于2006年7月19日签订的《合伙协议》合法有效，是调整原、被告间合伙关系的依据。依据现有证据，李西平出资应为其最初合伙协议载明的以证照等折合投资50000元及其后投入的流动资金2000元，李西平并无其余货币出资和实物出资；虽2006年7月19双方签订的《合伙协议》约定砖厂由何荣全额出资改建，但现有证据无法确定其出资额。《合伙协议》约定的合伙后的砖厂股份，甲方（何荣）占百分之60，乙方（李西平）占百分之40，并非对出资额的约定，而是对盈亏分配比例的约定。协议明确约定，投资还清后，甲方按利润的百分之60、乙方按利润的百分之40分摊其利润，故对合伙的剩余资产，按李西平百分之40、何荣百分之60的比例分配。但在双方合伙的三和砖厂未进行有效清算前，其投资、收益、支出、资产残值、对外债权债务等无法确定，故无法确定是否有剩余资产可分配。故原告要求分割剩余资产的主张，不予支持。何荣虽与第三人何蓉签订砖厂转让协议，并将砖厂登记于第三人何蓉名下，但结合“该砖厂从2007年10月28日至2009年12月31日由李西平的丈夫梁有能承包经营，2010年2月4日，梁有能将其承包的砖厂移交给何荣的委托人何健经营”等事实，第三人何蓉并未实际接手经营该砖厂，而是仍由何荣委托何健经营。依据现有证据，并不存在何荣将砖厂擅自转让给第三人给李西平造成损失的后果。故对李西平要求何荣赔偿其损失35万元的主张，证据不足。何荣经营期间，拒绝李西平参与管理，如李西平认为因此给其造成损失，可在清算时或清算后予以主张。双方合伙开办的三和砖厂符合合伙企业的实质要件，其权利义务，可依照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定予以调整。依照《合伙企业法》之规定，合伙企业解散必须清算，且合伙企业清算应由合伙人自行先行清算，只有在其自行清算无法进行时，再申请法院指定清算人进行清算。对合伙进行有效清算，是合伙人依法应尽的义务。在双方的合伙事务未进行实质有效的清算前，其合伙行为尚未完结，此时无法确定合伙双方的出资、合伙积累的资产、合伙的债权债务、合伙的盈亏及剩余资产残值等状况，此时解除李西平与何荣间的合伙协议，既不利于维护全体合伙人的权益，也不利于对合伙享有合法权利的债权人的权利的保护，故在合伙未清算前，对李西平要求解除合伙协议的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认李西平享有的其与何荣合伙的合江县三和砖厂40%的份额为盈亏分配比例。二、驳回李西平的诉讼请求。案件受理费6750元，保全费2020元，合计8770元，由李西平负担。宣判后，原审原告李西平不服判决，上诉于四川省泸州市中级人民法院院。2016年6月2日，李西平自愿撤回上诉。再审中，原审原告李西平中称，李西平享有合江县三和砖厂资产股份的40%，并按其享有资产股份40%的比例享有利润分配是《合伙协议》约定的，该约定不违反法律规定，也是双方合伙对李西平砖厂进行技改时的真实意思表示。《合伙协议》约定，李西平以其所有的砖厂投资，由何荣全额投资技改，虽没有对原李西平砖厂折价，但李西平用原有的老砖厂投资是客观事实，原判认为李西平没有资产出资，系事实认定错误，依法应予纠正。故请求：1.判令李西平享有合江县三和砖厂40%的股份，并享有40%的盈余分配；2.解除李西平与何荣间的合伙协议；3.判令何荣支付李西平现应分得的三和砖厂盈利款457351.5元。
原审被告何荣及原审第三人何蓉辩称，1.按照谁投资谁所有原则，合伙人确认砖厂股份和盈余分配比例应以李西平对合伙砖厂的实际投资为准，按实际出资比例确认股份；2.双方亦应把合伙债权债务清算清楚，在合伙清算完成的前提下，何荣同意解除双方的合伙关系；3.李西平主张的盈余系砖厂总的残值，应扣除合伙投入才属合伙盈余。合江法院（2014）合江民初字第2099号民事判决事实清楚，依法应予以维持。
四川省合江县人民法院再审过程中，李西平认为，原审认定部分事实有误，2007年10月28日至2009年12月31日张小勇承包经营期间，实际经营人系李西平而非梁有能。2010年2月，梁有能代其妻子李西平将砖厂移交给何健，之后一直是第三人何蓉实际经营而非原审被告何荣。对原一审查明的其他事实，双方当事人均无异议。四川省合江县人民法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第四百零五条已明确规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。原审原告对原一审查明事实的异议，与原审原告的再审请求无关联性，不予评议。再审查明的其他事实与原一审查明的事实一致，双方当事人亦无争议，予以确认。
再审中另查明，合江县三和砖厂于2014年3月被依法关闭，其采矿许可、工商营业执照已注销，露天矿山边坡已治理，供电供水等设施已拆除。现获得关闭中小企业中央财政补助金442810元，该补助金主要用于企业上年度在职职工何蓉、何健、张敬良、任孝春等38人安置，兼顾企业淘汰设备相关费用。另获得环保补助款5万元，双方已共同协商领取7万余元支付复垦费用，暂未结算。
围绕原审原告的再审请求，四川省合江县人民法院对有争议的证据和事实认定如下：
一、原审原告是否应享有三和砖厂40%的股份及40%的盈余分配。该院认为，当事人就有关合伙事项达成一致的内容，对双方具有法律约束力。原审原告李西平与原审被告何荣就合江县三和砖厂存在合伙关系，是生效的（2010）合江民初字第1105号民事判决确认的事实，双方对此无争议。李西平与何荣曾因三和砖厂共签订过三次协议，但其第三次协议明确约定第二次协议（上交银行的合江县三合砖厂合伙协议）作废，出资和债务划清后重新协议公证后生效；以订立日期最早的协议为准。但此后，双方再未签订过关于合江县三和砖厂的合伙协议，签订最早的协议只有2006年7月19日双方签订的《合伙协议》，该《合伙协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律有关规定，是调整原审原告与原审被告间合伙关系的依据。依照2006年7月19日的《合伙协议》中载明内容：“二、乙方（李西平）办理的原有砖厂的有关证照及其他手续等所资费用共折价5万元，投资在合伙的砖厂，作为合伙砖厂的股份；三、技改扩建此砖厂的资金全部由甲方承担，乙方不承担任何资金；四、合伙后的砖厂股份，甲方占60%，乙方占40%”。《合伙协议》虽很笼统的约定了由何荣全额出资，而未约定具体出资额，但从协议内容来看，是以完成对原李西平所有的砖厂的技改扩建为限。2007年上半年，砖厂技改后投产，证明何荣已按照《合伙协议》约定履行自己出资技改扩建的合伙义务。双方《合伙协议》对合伙后，即砖厂技改扩建后，合伙的三和砖厂股份的划分是明确的，甲方占60%，乙方（李西平）占40%；《合伙协议》是双方自愿签订，不违反法律规定，约定股份分配内容合法、有效，对甲、乙双方均具有约束力。技改扩建后的“合江县三和砖厂”，虽于2007年9月登记为个人独资企业，但其实质为何荣与李西平双方共同设立的合伙企业，对其合伙的权利义务，可参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定予以调整。依照《合伙企业法》规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，鉴于双方在《合伙协议》中对盈余分配有明确约定，约定应予优先。综上，对原审被告主张应以实际投资数额确认股份比例和盈余分配比例的辩解意见，不予采纳。对原审原告诉请确认其对合伙后砖厂享有40%的股份，并享有40%盈余分配的请求，予以支持。
二、关于李西平与何荣间的合伙协议是否应予解除。本案中，双方合伙的合江县三和砖厂，虽登记为个人独资企业，但结合李西平与何荣间签订的合伙协议及共同投资建厂的事实，实质为双方合伙设立的合伙企业。何健受何荣委托于2010年2月4日从梁有能处接收移交三和砖厂后，经营至2012年12月。之后砖厂一直处于停业状态，且现三和砖厂早已被依法关闭，依照相关政策已获得关闭中小企业中央财政补助金，并对原经营砖厂期间的土地予以复垦。双方合伙协议约定的开办砖厂的合伙事务已经无法履行。依照《合伙企业法》规定，合伙企业已被责令关闭，是合伙解散的原因之一。合伙解散是合伙协议履行终止的标志，之后发生的法律事实是合伙清算，清算结束登记注销。而本案中因企业登记为个体工商户，客观上存在不清算而可以注销的条件，但注销之后，并不意味着合伙人清算结束，合伙人仍可自行组织对合伙投入、债权债务进行清算。综上所述，原审原告李西平与原审被告何荣的合伙协议已经履行终止，已不存在解除合伙协议的问题，故对原审原告的该项诉请，该院不予支持。
三、关于原审原告要求原审被告何荣支付现存在的盈余款项457351.5元的问题；原审原告李西平认为，原审被告已收取张小勇承包期间的承包费用14万元，该款项系合伙盈余，李西平应享有40%的盈余份额，何荣拒不返还，应按月利率2%计付资金占用利息。张小勇承包经营期满后，何健代何荣接收砖厂，拒绝原审原告参与合伙事务，双方的合伙纠纷一直在诉讼中，并没有实际合伙经营，故此期间，原审被告侵犯原审原告的合伙权利系侵权之诉，李西平另案主张。鉴于双方并未共同经营，无需进行合伙清算。合伙砖厂关闭后，获得的关闭企业补助资金49万余元属合伙财产，应按合伙协议约定依法予以分配。另依照2006年7月19日《合伙办砖厂协议》，李西平办理的原有砖厂的有关证照及其他手续等所资费用共折价5万元，投资在合伙的砖厂；2007年12月19日双方在合江县白米信用社贷款时，签订《合江县三和砖厂合伙协议》，协议约定李西平对三和砖厂由实物及旧厂房折价6万元，占出资总额的百分之5.66；上述费用系李西平的合伙投入，原审被告应予返还。该院认为，何荣全额垫支完成李西平砖厂的技改扩建后，合伙后的三合砖厂承包给张小勇经营，何荣收取14万元的承包费用系客观事实，该承包费系双方合伙后的盈余收入，依照《合伙协议》约定，砖厂建成投产后，先还甲方（何荣）10万元投资款后，再还乙方投资款5万元。故何荣在优先扣取应收投资款10万元后，余款4万元应由李西平享有，对原审原告要求分割14万元承包费的主张，予以支持；双方并未约定定期分配合伙收入，李西平亦未举证证明曾向何荣主张该笔款项遭拒绝支付，故对其要求按月利率2%支付资金占用利息的请求，该院不予支持；虽张小勇承包期满后，双方的合伙纠纷处于争议中，没有共同经营的事实。现合伙的三和砖厂已经关闭并注销，按照相关政策获得政策性职工安置、机械设备补偿款49万余元，该款项系三和砖厂按照国家政策要求，对企业予以关闭并经验收合格后，获得的政策性的补助资金，并非当然是三和砖厂的盈余或剩余资产；双方未对合伙砖厂进行有效清算，其固定资产残值、设备设施拆除、土地复垦、职工安置支出、对外债权债务等无法确定，故无法确定是否有剩余资产可分配，故对原审原告主张返还合伙投入，分配关闭三和砖厂的政策性补偿款的主张，于法无据，该院不予支持。
综上所述，该院作出的（2014）合江民初字第2099号民事判决认定事实清楚，适用法律错误，应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条；《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第二款第（五）、（六）项、第八十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销合江县人民法院（2014）合江民初字第2099号民事判决书；二、确认原审原告李西平享有的其与原审被告何荣合伙的合江县三和砖厂40%的股份并按40%比例享有盈余分配权；三、原审被告何荣于本判决生效之日起十日内支付原审原告李西平投资款40000元；四、驳回原审原告李西平的其他诉讼请求。案件受理费6750元，保全费2020元，合计8770元，由原审原告李西平负担5000元，原审被告何荣负担3770元。
本院经审理查明的事实与一审法院再审查明事实一致。
本院另查明，何荣2007年10月和11月三次共收取承包费70000元，2008年1月9日收取承包费50000元，另李西平代何荣支付了赵光伯利息20000元计入何荣收取的承包费中，何荣在本院二审中予以认可。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.何荣应否支付李西平投资款40000元？2.砖厂的清算问题。对第一个争议焦点，本院认为，根据何荣与李西平2006年7月19日签订的《合伙办砖厂协议》第五条：“砖厂建成投产后，先还甲方（何荣）10万元投资款后，再还乙方投资款5万元……”之约定，砖厂建成投产后，应按照先返还何荣投资款100000元，再返还李西平投资款50000元的顺序分配。本案中，何荣完成砖厂的技改扩建后，2007年10月28日至2009年12月31日将砖厂承包给张小勇经营，收取承包费140000元，按照双方的上述约定，何荣收到上述140000元承包费后，扣除自己应收取的投资款100000元，余款40000元应支付给李西平。故一审法院再审判决何荣支付李西平投资款40000元符合双方的约定。何荣主张收到的承包费不应在清算前分配与双方约定不符，本院依法不予支持。李西平在原审判决后未提起上诉，故对其主张按月利率2%支付资金占用利息之请求本院二审不予审查。对争议焦点二，本院认为，李西平与何荣双方协商合伙开办砖厂，何荣在砖厂建成后，虽将砖厂登记为个人独资企业，但不能改变砖厂实为合伙企业的事实。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”之规定，李西平和何荣在合江县三和砖厂解散后应先自行清算，自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，可以申请人民法院指定清算人。现双方尚未完成自行清算，即便出现逾期不能确定清算人的情形，合伙人也只能申请人民法院指定清算人，故清算尚未完成，一审法院驳回李西平主张何荣支付李西平应分得的三和砖厂盈利款457351.5元符合法律规定。何荣上诉主张指定清算非本案审查范围，在本案中不能解决，故对其主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；四川省合江县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人何荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 姜学东
审判员 胡 艳
二〇一八年七月六日
书记员 王 艳