北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第17744号
原告（反诉被告）北京木景天下环境科技有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡重兴寺村8号。
法定代表人高信道，总经理。
委托代理人陈道武，北京市卓德律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司，住所地北京市西城区平安里西大街31号1-3层。
法定代表人张连波，总经理。
委托代理人付立伟，北京四惠律师事务所律师。
原告北京木景天下环境科技有限公司与被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司装饰装修合同纠纷及被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司反诉原告北京木景天下环境科技有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北京木景天下环境科技有限公司之委托代理人陈道武与被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司之委托代理人付立伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告北京木景天下环境科技有限公司诉称，2010年12月5日，原、被告签订《景观工程施工合同书》，约定由原告为被告进行景观施工。合同签订后，原告依约履行了施工义务，但被告仅支付部分合同款，尚欠139500元未支付。经原告多次催要未果，现请求法院判令被告向原告支付合同款139500元及自2011年1月6日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费由被告承担。
被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司辩称，2010年12月5日，原、被告签订《施工合同书》，约定由原告对被告酒店内部的水景装修工程进行施工，合同总造价为465000元。合同签订当日�被告按约定向原告支付10%的工程款46500元。2010年12月12日，文化石到现场后被告支付给原告30%工程进度款；2011年1月4日文化石贴装完毕被告又支付给原告30%工程进度款。等到试水时，被告发现工程漏水严重，即要求原告对漏水问题进行整改，原告几次维修都未修好，后不接电话。无奈，被告找其他单位进行维修，但由于原告的施工质量存在严重问题，防水没有做好，根本维修不好。后被告发现原告没有建筑工程施工资质，其所做工程存在严重的质量问题才出现漏水，水景工程根本无法使用。漏水问题无法修复，需要拆除重新进行装修。原告的行为给被告造成巨大经济损失，故被告不同意原告的诉讼请求，同时反诉请求法院确认原、被告签订的合同无效，判令原告返还所收取的工程款325500元，并赔偿原告拆除质量不合格部分的损失及营业损失20万元；诉讼费、鉴定费�原告承担。
原告北京木景天下环境科技有限公司针对被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司的反诉辩称，原告在施工过程中进行过试水，之后被告才让装修公司进行铺砖，因此不可能如被告所述漏水严重。被告于2011年1月初开业，原告曾派人到现场，没有发现漏水情况，之后被告没有联系过原告。原告向被告索要工程款时，被告以各种理由推脱。水景幕墙没有明确资质要求，被告找其他单位进行维修，从鉴定意见书中可以看出对方使用的是不符合规定的卷材，该原因出现的问题不应由原告负责。被告自2011年1月初开业至今一直使用水景工程，水景工程是其酒店最具吸引力的地方，给被告带来大量客户和订单，如按被告主张合同无效返还工程款不公平。现原告不同意被告的反诉请求。
经审理查明，2010年12月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《景观工程施工合同书》，约定由乙方负责为甲方进行景观工程施工，工程总造价465000元，承包方式为包工包料；付款方式为双方签订合同之日，甲方支付工程总造价的10%即46500元给乙方作为工程预付款，文化石到现场后，甲方支付工程总造价的30%即139500元给乙方作为工程进度款，同时结算并支付已经发生的工程增（减）项款项，文化石贴装完毕，甲方支付工程总造价的30%即139500元给乙方作为工程进度款同时结算并支付已经发生的工程增（减）项款项，工程竣工验收合格并完成结算后甲方按工程结算报告支付25%，即116250元工程款，预留5%工程款作为工程质保金，期限一年；工程总工期为28天，开工日期为2010年12月6日，竣工日期为2011年1月3日；工程未竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其它问题，由甲方承担责任。
合同签订后，原告�约履行了施工义务。2010年12月5日，被告支付原告工程款46500元；2010年12月12日，被告支付原告工程款139500元；2011年1月4日，被告支付原告工程款139500元。工程完工后，原、被告未进行竣工验收。
本案在审理过程中，本院于2013年3月26日上午11时到达伟浩雅轩酒店进行现场勘验，发现原告施工的水景工程正在使用，被告所述部分漏水严重的水景工程予以关闭。被告称水景每天开放时间为11时和下午4时30分，在午餐和晚餐的就餐时间内开放，生意好的时候开放时间长些；该水景工程自2011年1月15日酒店开业时开始使用。
诉讼中，被告申请对位于北京市西城区平安里西大街31号1-3层的房屋进行以下鉴定：1、原告施工的工程是否存在质量问题；2、漏水原因。经本院委托，2013年10月21日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为�1、该水景工程存在渗漏问题，不符合国家和行业标准的相关规定，该工程防水存在质量缺陷；2、涂膜防水层厚度过薄、使用建设部和北京市建委禁止使用的复合胎沥青卷材、施工质量存在缺陷是造成该工程渗漏的主要原因。被告为此支付鉴定费35000元；原告支付鉴定人员出庭费2000元。之后，被告申请对上述房屋北京雅轩餐厅水景拆除工程产生的拆除费用进行鉴定，经本院委托，2014年4月16日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具《造价鉴定报告》，鉴定金额为49267.56元。被告支付鉴定费5000元。
庭审中，被告提供2013年其公司纳税表，证明其2013年营业收入为3139万元，如拆除涉案工程会影响其营业收入。原告对该证据的真实性予以认可，但不认可被告的证明目的。
另查，原告的经营范围为技术推广服务；销售木制品、花卉、工艺美术品、五金交电、其他日用品。原告不具有建筑施工企业资质。
上述事实，有原、被告陈述、《景观工程施工合同书》、付款凭证、《司法鉴定意见书》、《造价鉴定报告》、勘验笔录等证据在案佐证。
本院认为，原告不具有建筑施工企业资质，其与被告签订的《景观工程施工合同书》应为无效合同，现被告请求法院确认该合同书无效之请求，符合相关司法解释的规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原、被告工程完工后，虽未进行竣工验收，但被告于2011年1月15日酒店开业时开始使用涉案工程，因此2011年1月15日应为�案工程的竣工日期，工程质保期亦从此时起计算一年。现工程质保期已过，原告要求被告支付剩余工程款139500元之请求，符合有关规定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款利息之请求，依据不足，本院不予支持。
被告未经竣工验收，擅自使用涉案工程，相应后果应自行承担，现其要求原告返还已支付工程款325500元之请求，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。参照该规定，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，原告施工的工程防水存在质量缺陷，该缺陷属于涉案工程的基础部分，故原告应对此承担相应的民事责任。根据《造价鉴定报告》，拆除涉案工程费用为49267.56元，该费用应由原告承担。被告反诉要求原告赔偿营业损失等共计20万元之请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、确认原告北京木景天下环境科技有限公司与被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司于二Ο一Ο年十二月五日签订的《景观工程施工合同书》为无效合同。
二、自本判决生效后十日内，被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司给付原告北京木景天下环境科技有限公司工程款十三万九千五百元。
三、自本判决生效后十日内，原告北京木景天下环境科技有限公司赔偿被告�京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司工程拆除费用四万九千二百六十七元五角六分。
四、驳回原告北京木景天下环境科技有限公司其他之诉讼请求。
五、驳回被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司其他之反诉请求。
如果原告北京木景天下环境科技有限公司、被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千五百五十八元，由原告北京木景天下环境科技有限公司负担四百六十八元（已交纳），由被告北京伟浩雅轩酒店投资管理有限公司负担三千零九十元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉费四千五百二十八元，由原告北京木景天下环境科技有限公司负担五百一十六元（于本判决生效后七日内交纳），由被告北�伟浩雅轩酒店投资管理有限公司负担四千零一十二元（已交纳）；鉴定费四万元，由原告北京木景天下环境科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定人员出庭费二千元，由原告北京木景天下环境科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 李 霞
人民陪审员 果 振 敏
人民陪审员 王 小 贤
二〇一四年十一月十五日
书 记 员 张申书记员赵威文