河南省柘城县人民法院
刑 事 判 决 书
柘刑初字第265号
公诉机关柘城县人民检察院。
被告人陈某甲，男，1970年9月7日出生，汉族，中共党员，系柘城县慈圣镇村镇建设发展服务中心主任。因涉嫌贪污，于2015年6月11日被柘城县公安局刑事拘留。因涉嫌贪污罪，于2015年6月26日经柘城县人民检察院决定取保候审。
辩护人汪继华上海顺辉律师事务所律师。
被告人陈某乙，男，1975年7月28日出生，汉族，中共党员，系柘城县慈圣镇政府副镇长。因涉嫌贪污，于2015年6月12日经柘城县人民检察院决定取保候审。
辩护人段超河南心诚律师事务所律师。
柘城县人民检察院以柘检公诉刑诉（2015）236号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯贪污罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。柘城县人民检察院指派检察员夏明、李雁娜出庭支持公诉，被告人陈某甲及辩护人汪继华、陈某乙及辩护人段超到庭参加了诉讼。期间因刑法修订本案中止审理，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年，被告人陈某甲、陈某乙利用职务之便，在查处慈圣镇违法、违规建房过程中，收取陈某丙等13户违法建房户罚款86000元没有上交财物入账，二人将86000元罚款私分，陈某甲分得45000元，陈某乙分得41000元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1、被告人陈某甲、陈某乙供述；2、证人罗某甲、贾某、户万良等人证言；3、有关书证。为此，公诉机关认为，被告人陈某甲、陈某乙的行为构成贪污罪，请求依法判处。
被告人陈某甲辩称收的罚款没有上交是事实，但该款用于小城镇办的车辆维修、加油、加班、吃饭等，属于自收自支，个人没有占有。庭审后提交悔过书，表示认罪、悔罪。
辩护人对公诉机关指控的罪名没有意见，但认为不能认定为二人共同贪污。其理由二人一个是主任，一个是主管副镇长，均有一定的权力和为公开支的事实，每人各掌握一定的开支费用，故不能认定为共同贪污。陈某甲收取的罚款46000元，用于小城镇办的修车费9100元，加油费12500元，吃喝招待费7000元和退还陈某丙5000元，尹某甲2500元。共计36100元，不应计算在贪污的数额，应于扣除。因此被告人陈某甲占有不到10000元，建议对被告人免予刑事处罚。
被告人陈某乙对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议。
辩护人认为，被告人陈某乙具有自首情节，并且该罚款41000元于2014年6月20日已上交镇财政，没有造成国家罚没款的流失，应对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，被告人陈某甲系柘城县慈圣镇村镇建设发展服务中心主任，被告人陈某乙系柘城县慈圣镇副镇长，分管村镇建设发展服务中心工作。村镇建设发展服务中心主要职责是对慈圣镇村庄进行规划，对违法、违章建房依法进行处罚。被告人陈某甲、陈某乙利用职务之便，在查处柘城县慈圣镇违法、违规建房过程中，于2014年6月份收取汤燕东（罗某乙交）罚款6000元；2014年1月份收取左德权（尹某乙交）罚款7000元；2014年6月份收取罗某甲（贾某交）罚款10000元；2014年8月份收取左德印罚款6000元；2014年2、3月份收取尹某乙交罚款6000元；2013年8、9月份收取尹广伟（尹某甲交）罚款5000元；2014年6月份收取户万良（户长云交）罚款20000元；2014年4月份收取杨俊岭（陈某己交）罚款5000元；2014年4月份收取王某（王同超交）罚款2000元；2014年7月份收取张某甲罚款4000元；2014年4月份收取孔某甲（陈某丙交）罚款10000元；2014年3、4月份收取陈某丁罚款3000元；2014年5月份收取马亚英（陈某戊交）罚款2000元等13户违法建房户罚款共计86000元，没有上交财政入账，后二人将86000元罚款私分，陈某甲分得45000元，陈某乙分得41000元。
2014年6月20日，被告人陈某乙将分得的罚款41000元上交柘城县慈圣镇财政所入账。2015年6月16日被告人陈某甲将该款退回。庭审后被告人陈某甲向法庭提交悔过书。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人陈某甲供述，我在柘城县慈圣镇政府任村镇建设发展服务中心主任，主要职责是对慈圣镇村庄进行规划，对违法、违章建房依法进行处罚。违法建筑罚款有我收的，也有陈某乙收的，还有一些是罚款户直接交给财政所的。经我的手收尹某甲2500元，我通过乔某退给尹某甲了，陈某丙交给我10000元，陈某乙办事拿走5000元，剩下的5000元我通过陈某辛退给陈某丙了，左德印交的6000元，陈某乙拿走3000元，下余3000元陈某乙安排乡村迎检支出了。张某甲交的4000元，陈某乙拿走2000元，下余我退给张某甲了。经我和陈某乙收取86000元没有开票，给书记说过罚款没开票当费用支出的事，书记不同意。检察院2015年3月26日和27日询问我俩时，当时陈某乙让我承担一部分并说杨书记协调好了，他就给我45000元让我退给检察院。实际我替陈某乙承担了45000元。我和陈某乙都没有占有，我们小城镇办的车辆维修、加油、招待费、办公用品等，经我的手支出了，我们给镇里打了经费报告45000元，镇里还没有批下来，批下来后把没有开票的罚款给建房户补开。
2.被告人陈某乙供述，在柘城县慈圣镇任副镇长，分管村镇建设发展服务中心工作，村镇建设发展服务中心主任是陈某甲。具体职责是查处违法违章建筑，罚款一般都是陈某甲收取，罚款总共有86000元没有开票。经我收取的罚款有户长云、罗某乙两家26000元，我给陈某甲13000元，自己留下13000元。其余都是陈某甲收取的，他给我28000元。我共得到41000元罚款，陈某甲得到45000元罚款。后来我给杨书记汇报说想用这些罚款还我给镇里办事欠的帐，当时杨书记不同意，他让我先交到财政开票后再支出。我于2014年6月20日把41000元罚款交给镇财政所刘某甲会计。
3.证人罗某甲证言证实，我在慈圣二中院内办了一个幼儿园，2014年6月份重新扩建时，乡里来人说属于违章建筑，要我们停工，交罚款处理。我就拿10000元给我爱人贾某，让他去乡里交的罚款。他交给谁了我不知道，乡里没有给我们啥手续。
4.证人贾某证言证实，我爱人罗某甲拿10000元给我，让我去乡里交违法建房款。我找到陈某乙和他一块到陈某甲房间，我把10000元放到陈某甲屋里茶几上，陈某甲当时说钱先放到那，等开票后给我，直到现在也没有给我手续。
5.证人陈某丙证言证实，2014年3、4月份，小孩舅孔某甲家里盖房，他就拿10000元让我把钱交到镇里，我交给陈某甲了，没有给我手续。
6.证人尹某甲证言证实，2013年8、9月份，我哥尹光伟找我说他盖房，小城办的人让停工，他拿5000元交给我，让我找人问问，我把钱交给陈某甲，陈某乙知道交钱的事。
7.证人户万良证言证实，2014年6月份，我建大棚，镇政府来人说盖大棚是违法建筑，要停工交罚款，我让户长云找人协调，后和户长云一块到陈某乙家，交给陈某乙20000元，后来镇政府再没有要求停工，陈某乙也没有开票据。
8.证人罗某乙证言证实，2014年，邻居汤燕盖房，镇里来人不让盖，要叫罚款，汤燕给我6000元让我找人说说，我把钱交给陈某乙了，也没有给啥手续。
9.证人孔某甲证言证实，2014年4月份，我家盖房，镇政府不让盖，让交罚款，我拿10000元找陈某丙让他去办，具体陈某丙交给谁了我不知道，也没有给我啥手续，交钱后镇里再没来人。
10.证人户长云证言证实，2014年6月份，替本村村民陈东亚、户万良、户持龙交过盖房的罚款，陈东亚的10000元和户持龙的20000元罚款交给陈某甲了，户万良的20000元交给陈某乙了。陈东亚和户持龙的罚款开票了，户万良的罚款没有手续。
11.证人陈某丁证言证实，君臣庄的陈传国盖房子让我说情，我给陈某甲和陈某乙打电话说让陈传国交罚款把房子盖起来，具体陈传国啥时候交的，交了多少不知道。
12.证人张某甲证言证实，2014年7月份左右，俺妹妹盖房向镇里交8000元罚款。后来陈某乙打电话说不知道这种关系，让我找陈某甲把钱拿走，我当时拿走4000元，下余4000元咋处理的不知道。
13.证人陈某戊证言证实，2014年5月份，亲属马亚英家盖房让我找镇里说说，我找到陈某甲说让他交罚款，把房子盖起来，开始陈某甲不同意，我就跟他商量，后来同意了，交给陈某甲2000元，没有啥手续，钱也没有退还。
14.证人陈某己证言证实，2014年4月份，姐夫杨俊岭盖房，镇里让停工，就找陈某乙说，他让拿5000元，我把钱交给陈某甲了，没有啥手续，后来5000元没有退还。
15.证人王同超证言证实，2014年4月份，替堂弟王某交过盖房罚款，交给陈某乙2000元，没有手续，也没有退还。
16.证人王某证言证实，2014年4月份，我翻盖房子，村干部不让盖，得去镇里协调。就找堂哥王同超让其帮忙，后来堂哥让拿2000元把事办了，具体他找的谁不知道，没有开手续也没有把钱退还给我。
17.证人孔某乙证言证实，其儿子盖房怕镇里不让盖，经陈某庚协商要10000元，第一次给儿媳张某乙要11000元，交给陈某庚并说多出来的1000元请客吃饭。后来县综合执法局的来人不让盖，让交4000元罚款，我又给陈某庚说帮忙，又给儿媳张某乙要4000元交给陈某庚，也没有给啥手续。两次交给陈某庚15000元。
18.证人张某乙证言证实，俺家盖房镇里不让盖，公爹找人帮忙，从我这拿走15000元具体交给谁不知道。房子盖好后，俺哥张某甲打电话说盖房子交的罚款退回来4000元，他把钱给我了。
19.证人陈某庚证言证实，孔某乙家盖房子，怕不让盖，让我找人说说，孔某乙第一次交给我11000元，说多出来的1000元请客吃饭。我交给陈某甲8000元。后来孔某乙又打电话说综合执法局来人不让盖，让交4000元罚款，孔某乙又拿4000元，我给执法局、住建局、土管局分别交了2000元罚款，交过罚款后，也没人再找过孔某乙。
20.证人尹某乙证言证实，2014年替左德权交罚款7000元，交给陈某甲、陈某乙了，没有开票。
21.证人乔某证言证实，2014年6月份陈某甲让我捎给尹某甲2500元，后来我把这事忘了，钱也没有给尹某甲。
22.证人陈某辛证言证实，2014年10月份，陈某甲给我5000元，让我转交给陈某丙，我一忙，忘了转交给陈某丙了。
23.证人刘某甲证言证实，陈某乙交41000元钱，开票时间是2014年6月20日，时间有误差，开票时间提前一个月左右。
24.证人刘某乙（慈圣镇镇长）证言证实，镇政府村镇建设服务中心简称小城镇办，副镇长陈某乙主抓该项工作，主任是陈某甲。小城镇办的主要职责是控制查处违法建房、违规建房。发现违法、违规建房的，按要求拆除，现在都是作罚款处理。收取的违法建房罚款全部上交财政，有财政出具罚没收据。不知道收取罚款不开票的事，对于镇里小城镇办的费用支出，陈某乙、陈某甲给我汇报过，镇里还没有给他们报销，等镇里有钱就给他们解决。
25.证人杨某（慈圣镇党委书记）证言证实，镇政府村镇建设服务中心简称小城镇办，副镇长陈某乙主抓该项工作，主任是陈某甲。小城镇办的主要职责是控制查处违法建房、违规建房。发现违法、违规建房的，怎么处罚的我不清楚，罚款咋处理的也不过问，小城镇办的经费是镇长刘某乙负责，我离任前不清楚小城镇办有没有经费解决，我不过问这些事。
26.有关书证（被告人身份情况、任职证明、票据等）。
上述证据，经庭审质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙身为国家机关工作人员，陈某甲在担任柘城县慈圣镇村镇建设服务中心主任，陈某乙在主管村镇建设服务中心工作期间，二人利用职务之便，将收取的13户违法建房罚款86000元私分，陈某甲分得45000元，陈某乙分得41000元。其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某甲及辩护人认为分得的45000元，退回陈某辛5000元，乔某2500元，车辆维修9100元、加油12500元，招待费用7000元应于贪污数额中扣除，且不属于共同犯罪的观点，经查，被告人陈某甲、陈某乙利用上、下级关系，在分别收取他人罚款后，二人即共同平分，均具有共同贪污的故意，属于共同犯罪。被告人陈某甲在分得赃款后，其贪污行为已经完成，至于其在占有赃款后，或用于公务支出，或退给他人，属于对赃款的处置，但均不影响其贪污罪的成立，故其辩护观点，本院不予采信。关于被告人陈某乙及辩护人认为具有自首的观点，经查，被告人陈某乙于2015年3月26日由柘城县人民检察院通知到该院接受询问，在当日13时30分至14时30分的过程中，亦未供述其伙同陈某甲贪污的事实，因此，被告人陈某乙是经通知到案，而且未主动供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，故其辩护观点，本院不予采信。辩护人认为该款于案发前已上交镇财政，没有造成罚款的流失，应从轻处罚的观点，本院予以采信。二被告人犯罪情节轻微，在案发后，认罪态度较好，且赃款已退回，没有造成损失，可免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款、第三款，第二十五条第一款，第三十七条之规定，判决如下：
被告人陈某甲犯贪污罪，判处免予刑事处罚。
被告人陈某乙犯贪污罪，判处免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 马献科
审判员 白 霞
审判员 祖丽丽
二〇一六年七月二十九日
书记员 刘婷婷