河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫05刑终396号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯小三，男，1987年12月10日出生于河南省新安县，汉族，高中文化，奥奔电子科技有限公司分析师，住河南省新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月19日被抓获，同年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。
辩护人侯国安，男，1956年7月22日出生，住河南省新安县。
辩护人康二亮，河南兴亚律师事务所律师。
河南省林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人侯小三犯诈骗罪一案，于2018年5月10日作出（2018）豫0581刑初192号刑事判决。宣判后，原审被告人侯小三不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年7月份至2017年6月份，被告人侯小三在朱某、吕某（二人均另案处理）成立的“奥奔电子科技有限公司”担任“股票分析师”，利用虚假身份的QQ和客户交流，诱骗被害人在公司名为“信德”、“亿德”的虚假“股票T+0”炒股平台入金炒股，进行错误操作并造成亏损假象，骗取钱财，侯小三从被害人被骗钱财中提成。侯小三参与的诈骗金额共计367980元。具体事实如下：
一、被告人侯小三用股票分析师“分析-赵”的名义，在朱某团伙中负责“消耗客户”，2017年4月6日至6月1日，骗取被害人谢某人民币97716元。
认定上述事实的证据有：被害人谢某陈述；谢某的银行卡客户交易明细。
二、被告人侯小三用股票分析师“分析-赵”的名义，在朱某团伙中负责“消耗客户”，2017年4月19日至6月1日，骗取被害人赖某人民币81923元。
认定上述事实的证据有：被害人赖某陈述；赖某的银行账户交易明细清单。
三、被告人侯小三用股票分析师“分析-赵”的名义，在朱某团伙中负责“消耗客户”，2017年4月21日至6月3日，骗取被害人马某1人民币157011元。
认定上述事实的证据有：被害人马某1陈述；马某1的中国农业银行交易明细清单。
四、被告人侯小三用股票分析师“分析-蒋”的名义，在朱某团伙中负责“消耗客户”，2017年4月21日至6月3日，骗取被害人胡某人民币15778元。
认定上述事实的证据有：被害人胡某陈述；胡某的银行卡客户交易清单。
五、被告人侯小三用股票分析师“分析-赵”的名义，在朱某团伙中负责“消耗客户”，2017年5月21日至6月1日，骗取被害人马某2人民币15552元。
认定上述事实的证据有：被害人马某2陈述；马某2的中国农业银行卡交易明细清单。
综合证据有：被告人侯小三的户籍证明、抓获经过二份、洛阳铁路公安处看守所寄押证明；证人刘某、黄某证言；被告人侯小三供述。
根据上述事实和证据，河南省林州市人民法院认为，被告人侯小三以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币367980元，数额巨大，林州市人民检察院指控其犯诈骗罪罪名成立。违法所得应予退赔。侯小三在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于侯小三系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，作出判决：被告人侯小三犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人侯小三退赔被害人谢某人民币97716元、被害人赖某人民币81923元、被害人马某1人民币157011元、被害人胡某人民币15778元、被害人马某2人民币15552元。
上诉人侯小三上诉称，其作为分析师在犯罪中起的作用小，故其应为从犯；一审认定马某1被骗数额错误，应当以马某1陈述为准；2016年12月至2017年4月其未在公司上班，该时段的金额不应计入犯罪数额；被害人的钱款其未占有，不应让其退赔被害人损失。
其辩护人辩称，侯小三在共同犯罪中起辅助作用，应为从犯；起诉书显示有鉴定意见、被害人与被告人的聊天记录、被告人之间的聊天记录、提取的相关书证物证，但未向法庭出示，现有证据无法证实具体的诈骗数额；被害人马某1自述其投入资金22.4万元，并非判决认定的入金23.4万元，被害人马某1陈述退出资金133829元，其被骗金额应为90171元，虽通过马某1银行明细显示其被骗金额为157011元，但根据其自认通过侯小三被骗金额仅为90171元；其它金额无证据显示是侯小三所骗；赖某陈述挣了二三千元，应从亏损总额中扣除；侯小三未占有被害人的钱款，一审量刑重。
经审理，二审查明的上诉人侯小三诈骗被害人谢某、赖某、胡某、马某2的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人侯小三使用股票分析师“分析-赵”的名义，在朱某团伙中负责“消耗客户”，2017年4月21日至同年5月4日骗取被害人马某1人民币100171元。认定上述事实的证据有被害人马某1的陈述、马某1的银行交易明细清单予以证实。
关于上诉人侯小三及其辩护人所持侯小三属从犯的意见，经查，侯小三作为“股票分析师”以非法占有为目的，诱导被害人错误操作，致被害人被骗30余万元，其与同案犯朱某等人从中分成渔利，根据侯小三供述其获取非法所得达十余万元，故在共同犯罪中其行为积极主动，不属从犯，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人侯小三及其辩护人所持马某1被骗数额错误的意见，经查，根据被害人马某1的陈述及银行交易明细可证实，马某1在侯小三的指导下于2017年5月4日前投入资金23.4万元，退出资金133829元，共被骗100171元。同年5月4日之后，马某1再次被他人骗入“亿德”平台，又投入资金14.1万元，退出资金84160元，再次被骗56840元，而此时指导其的股票分析师昵称是“股海一凡”。但卷宗中侯小三及同案犯刘某的供述中均不显示侯小三使用过该昵称，侯小三否认其在2017年5月4日之后指导了被害人马某1，故现有证据认定侯小三应对马某1后续被骗的56840元承担责任的证据不足，对上诉人侯小三及其辩护人的该意见予以采纳。
关于上诉人侯小三所持2016年12月至2017年4月其未在公司上班，该时段的金额不应计入犯罪数额的意见，经查，一审法院认定侯小三诈骗的具体犯罪事实均系侯小三在2017年4月之后实施的诈骗谢某等人的行为，未指控也未认定2017年4月之前其存在诈骗本案被害人的犯罪行为，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人侯小三及其辩护人所持起诉书显示有鉴定意见、被害人与被告人的聊天记录、被告人之间的聊天记录、提取的相关书证物证，但未向法庭出示，现有证据无法证实具体的诈骗数额的意见，经查，未出示的证据不得作为认定被告人犯罪的证据使用，一审判决中也未引用未出示的证据。本案中被害人陈述与侦查机关收集的相关被害人的银行交易明细清单能相互印证，足以认定各被害人的被骗数额。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人侯小三及其辩护人所持被害人的钱款其未占有，不应让其退赔被害人损失的意见，经查，根据查明事实虽然侯小三并未全部占有被害人的财产，但根据法律规定其作为共同犯罪的参与者，应当与其他共犯共同对被害人的全部损失承担赔偿责任，该上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人侯小三的辩护人所持赖某陈述挣了二三千元，应从亏损总额中扣除的意见，经查，根据被害人赖某的陈述及相关银行交易明细清单可证实其被骗投入资金后，先期挣了二三千元，但后期越赔越多。一审法院认定赖某被骗数额是根据其投入资金与退出资金的差额确定的，故一审法院认定侯小三诈骗赖某的犯罪数额并无不当，该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人侯小三犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据查明事实，侯小三诈骗被害人马某1的金额应认定为100171元，一审认定该事实错误，应予纠正，侯小三在本案中的诈骗总额为311140元，对侯小三可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省林州市人民法院（2018）豫0581刑初192号刑事判决第一项中对上诉人侯小三的定罪部分；
二、撤销河南省林州市人民法院（2018）豫0581刑初192号刑事判决第一项中对上诉人侯小三的量刑部分及第二项；
三、上诉人侯小三犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即2017年11月19日起至2025年5月18日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、责令上诉人侯小三退赔被害人谢尚荣人民币97716元、被害人赖梅丽人民币81923元、被害人马建伟人民币100171元、被害人胡林人民币15778元、被害人马云春人民币15552元。
本判决为终审判决。
审判长 郭丕亮
审判员 张立永
审判员 张国良
二〇一八年八月二十七日
书记员 李晋楠