山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5460号上诉人（原审原告）：济南亨通制笔有限公司，住所地济阳县。法定代表人：方强，总经理。委托诉讼代理人：王美芹，女，该公司职工。委托诉讼代理人：郭焱，山东荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨成芹，女，1974年7月10日出生，回族，住济阳县。委托诉讼代理人：孙丰静，山东绪才律师事务所律师。上诉人济南亨通制笔有限公司（以下简称亨通公司）因与被上诉人杨成芹劳动争议一案，不服山东省济阳县人民法院（2017）鲁0125民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亨通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判亨通公司与杨成芹之间不存在事实劳动关系，亨通公司不予支付杨成芹双倍工资16500元；2.一、二审案件受理费由杨成芹承担。事实和理由：一、根据亨通公司所在地的用工特点，亨通公司的确有两种用工形式，一种是受单位规章制度约束的长期稳定的劳动关系用工，一种是不受单位规章制度约束的计件工，亨通公司一审时已提供证据证明。由于亨通公司地处小县城，是传统制造铅笔的手工外销企业。近几年由于受美国市场影响，订单很少，加上产品利润低，工人的工资待遇不高，生产车间很难招到长期固定的劳动用工人员，只能招聘周边村庄劳动时间不固定的计件工，大部分是农村妇女。不仅要接送孩子上学放学，还要照顾孩子生活，农忙季节还要麦收秋种，因此她们大多愿意选择计件给付报酬的工种，不与单位签合同，不参与单位考勤，上下班时间自行决定，不受单位规章制度约束，与单位之间没有管理被管理的隶属关系；劳务报酬是计件支付，多劳多得。劳动用工人员必须与亨通公司签订劳动合同，成为单位组成人员，依法享受单位劳动人员待遇，遵守单位规章制度，服从单位生产经营管理，按时上下班，如有违规行为，单位可以用警告、罚款、撤职、辞退等手段予以处罚；劳动用工的工资报酬是根据合同约定。杨成芹刚到亨通公司工作时，就向负责招聘的王主任提出为了接送照顾孩子，上下班时间不固定；且杨成芹已过40岁，之前没有固定的工作单位，没有缴纳过社保，自愿选择村里的新农合而不与亨通公司签订劳动合同，不受单位规章制度约束，同意按计件支付报酬。为证明上述事实，亨通公司一审时提供了两种用工形式的劳动报酬支付表，显示签订劳动合同的人员缺勤按规章制度处罚，而自愿不签劳动的人员不来上班只是没有报酬，但不处罚，且她们的收入比签劳动合同的车间工作人员还高。签合同人员的工资报酬是亨通公司统一开卡，转账支付，不签劳动合同人员的报酬是现金或转账，账号是自己开设的。再者，签订劳动合同人员的工牌是蓝色的，不签劳动的人员工作牌是红色的，带红色工作牌的人员工作时间可以随时出入单位，门卫不过问；而带蓝色工作牌的人员出入，门卫要看是否有领导签字同意的批条。工资表上也能看出，不签劳动合同人员不加班，而签劳动合同的人员遇到单位赶订单，要服从单位安排加班。二、亨通公司一审提交的证据能够证明，亨通公司在招工时已明确告知被招录人员如果愿意与亨通公司建立长期稳定的劳动关系，亨通公司便与其签订劳动合同并缴纳社会保险。从提高单位工作效率、方便管理及降低企业风险等方面来讲，每个用工单位都愿意招用签订劳动合同缴纳社保的长期稳定的工作人员。因为签订劳动合同的工作人员要服从单位统一安排，不能无故旷工，便于单位制定工作计划；且工作时间长了技术更熟练，工作效率更高；再就是签订劳动合同缴纳社保后能避免企业用工风险。就杨成芹而言，亨通公司负责生产的李总、办公室王主任看到杨成芹干得不错，还单独给杨成芹做过工作，劝她给单位签订劳动合同，长期在这工作，但杨成芹不愿受单位约束，拒绝了。综上，尽管亨通公司在招工时是根据被录用者的申请与其签订劳动合同、缴纳社会保险，而没有让不同意签订劳动合同的员工写自愿放弃的证明的做法存在瑕疵，但毕竟能够证明亨通公司己尽到了自己法定义务，只是杨成芹为了照顾孩子自愿选择不受单位规章制度约束的计件工。因此，一审法院对这一事实的认定有违诚信原则，对亨通公司不公平。三、杨成芹请求16500元双倍工资不仅有违诚信原则，而且大部分超过诉讼时效。亨通公司在一审时已提供证据证明，因为用工人员的特殊要求，单位根据实际情况有两种用工形式，既然亨通公司提供了根据用工人员申请与其签订劳动合同、缴纳保险的证据，如果不是杨成芹自愿选择不签劳动合同，亨通公司没有理由不给其签订劳动合同。亨通公司己告知愿意根据员工的申请给其签订劳动合同，也就尽到了法定义务，而杨成芹自愿选择不签劳动合同再主张双倍工资有违诚信原则，不应得到支持。退一步讲，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杨成芹是2015年8月到亨通公司工作，2015年9月起就应该支付二倍工资，如果没有支付，杨成芹就应该在一年的仲裁时效内主张权利，否则2016年9月就超过仲裁时效，以此类推，可见杨成芹2017年7月10日主张权利时，最多应支持其7、8月两个月3000元的二倍工资。杨成芹辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求驳回亨通公司的上诉，维持原判。亨通公司向一审法院起诉请求：1.请求确认亨通公司、杨成芹之间不存在事实劳动关系；2.不予支付杨成芹双倍工资16500元。一审法院认定事实：双方当事人对下列事实无争议，一审法院予以认定。杨成芹于2015年8月入职亨通公司，杨成芹于2016年11月4日在工作中受伤。杨成芹于2017年7月10日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济阳县仲裁委）提出仲裁申请，1.依法确认杨成芹与亨通公司之间存在事实劳动关系；2.裁决亨通公司支付杨成芹11个月的双倍工资共计16500元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：第一、亨通公司与杨成芹是否存在事实劳动关系。亨通公司主张有两种用工形式，单位与杨成芹之间是劳务用工形式，亨通公司为证明其主张，提交缺勤及计薪管理的若干规定，实施指纹考勤的通知、签订劳动合同申请复印件等证据。杨成芹对此不认可，主张与亨通公司之间是劳动关系。一审法院经审查后认为，认定劳动关系主要考虑两个标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。具体到本案中，杨成芹在亨通公司工作，亨通公司为杨成芹提供劳动场所、劳动对象、劳动工具，且对杨成芹进行监督管理，符合劳动关系的特点。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。亨通公司主张单位存在两种用工形式，该规定系亨通公司的内部规定，并非不与劳动者建立劳动关系的合法依据，对亨通公司的该项答辩意见一审法院不予采纳。亨通公司主张杨成芹自愿放弃签订书面劳动合同，但并未提交杨成芹自愿放弃签订劳动合同的证明，应当承担举证不能的法律后果。综上，杨成芹与亨通公司存在事实劳动关系。第二、亨通公司是否应当支付杨成芹未签订书面劳动合同二倍公司差额。杨成芹主张自2015年8月24日入职亨通公司，亨通公司未与其签订书面劳动合同，亨通公司应当支付其16500元二倍工资差额。亨通公司对此不认可，主张杨成芹于2015年8月3日入职亨通公司，其要求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资已经超过诉讼时效。一审法院经审查认为，在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。杨成芹于2015年8月入职亨通公司，亨通公司未与杨成芹签订书面劳动合同，亨通公司应自2015年9月起至2016年8月每月向杨成芹支付二倍工资差额。杨成芹于2017年7月10日申请仲裁，未经超过一年的仲裁时效，亨通公司应当支付杨成芹未签订书面劳动合同二倍公司差额16500元（1500元/月×11个月）。对亨通公司主张不支付杨成芹未签订书面劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为,杨成芹与亨通公司之间存在劳动关系，亨通公司自用工之日起超过一个月不满一年未与杨成芹订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当向杨成芹每月支付二倍的工资，杨成芹于2017年7月10日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效，对亨通公司主张不支付杨成芹未签订书面劳动合同的诉讼请求，一审法院不支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告济南亨通制笔有限公司与被告杨成芹存在事实劳动关系；二、驳回原告济南亨通制笔有限公司不支付被告杨成芹未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告济南亨通制笔有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是杨成芹与亨通公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”依据上述规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间具有人身上的隶属性，即用人单位与劳动者之间系管理与被管理、监督与被监督的关系。本案中，杨成芹与亨通公司均符合劳动关系的主体资格；杨成芹根据亨通公司的指示从事亨通公司业务经营范围内的工作，工作期间接受亨通公司管理和监督；杨成芹为亨通公司提供劳动，亨通公司亦按月向杨成芹支付劳动报酬。根据以上事实，双方当事人之间符合劳动关系法律特征。因此，一审法院认定双方当事人之间存有劳动关系并无不当，本院予以确认。亨通公司主张双方当事人之间系劳务关系，无事实及法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如前所述，双方当事人之间存有劳动关系，双方当事人未签订书面劳动合同，依据上述法律规定，亨通公司应支付杨成芹未签订劳动合同二倍工资差额16500元。因此，一审法院确认亨通公司与杨成芹之间存在事实劳动关系并判决驳回亨通公司不支付杨成芹未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元的诉讼请求正确。综上所述，亨通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南亨通制笔有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  曹 强二〇一八年八月十六日书记员  李 环