广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终10948号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷彩芳，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄露曼，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州市劲欣运输有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：王仕军。被上诉人(原审被告)：王仕军，男，1973年3月28日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人广州市劲欣运输有限公司（以下简称劲欣公司）、王仕军欠款纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人垫富宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判劲欣公司向垫富宝公司偿还149999.92元及滞纳金（滞纳金自2016年2月15日起计至还清欠款之日止，以149999.92元为本金，按照年利率24%计付）；2.劲欣公司承担本案受理费。事实与理由：一审法院判决劲欣公司应偿还垫富宝公司欠款149999.92元，却认为违约金、滞纳金条款不合法，没有予以支持，一审判决没有法律上的依据，滥用自由裁量权，应予以改判。1.合同同一条款中约定违约金、滞纳金，是《合同法》中规定的损失赔偿额的计算方法，双重惩罚的说法没有依据，一审判决错误理解法律。按照《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。合约在同一条款约定的违约金、滞纳金，属于合同法中损失赔偿额的计算方法，符合合同法的规定。合同法中特别强调禁止的只有违约金、定金的同时使用。垫富宝公司与劲欣公司双方签署的合约，是双方合意、认可的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。滞纳金的存在，是由于违约情况的持续而导致垫富宝公司利息损失，收取滞纳金在资金融通中也是常用的做法。一审判决将违约金、滞纳金认为是双重惩罚，没有支持合同中的10%违约金，是机械理解合同的约定，是错误理解法律。2.在已有明确合同约定的前提下，人民法院并未释明要求垫富宝公司举证证实损失，从而认为违约金过高，也未释明要求垫富宝公司选择违约金、滞纳金之一。片面加重垫富宝公司的举证责任，对垫富宝公司不公。3.一审判决错误理解垫富宝公司与劲欣公司之间的法律关系，导致错误适用法律，借款合同、民间借贷的规定不适用于本案。一审判决适用《合同法》第二百零六条、第二百零七条，该两条适用的是借款合同，按照《合同法》第一百九十六条规定的定义，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，双方是借款合同关系，借款的交付和偿还是履行特征。本案中，因垫富宝公司与劲欣公司之间并无资金的交付，双方不属于借款合同关系，也不是民间借贷关系。劲欣公司与第三人发生交易、服务，垫富宝公司依约代为支付交易、服务费用，垫富宝公司承接了劲欣公司的债务，垫富宝公司与劲欣公司之间应为基于合同约定的债务承接法律关系，双方所签署的合同条款均未违反法律法规的强制规定，劲欣公司应按合同履行还款义务并承担违约责任。借款合同法律以及民间借贷法律规定，不能适用于本案。4.一审判决违反《合同法》以及司法解释二规定，减少滞纳金应以当事人的请求为前提，法院不应主动减少。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》司法解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的……可见减少违约金，应以当事人请求为前提，而本案劲欣公司、王仕军并未提出减少，法院不能主动减少。5.一审法院调整滞纳金，低于法律允许的民间借贷年24%利息，明显对垫富宝公司不公。如果按照《合同法》第二百零七条的规定，逾期还款的利率应按照国家规定支付利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借款利息不超过24%的，法院予以支持。一审判决认为滞纳金过高，且适用《合同法》第二百零七条，则调整滞纳金，不应低于24%的年利息。劲欣公司使用了垫富宝公司的垫付服务而获益。如果按照民间借贷允许的24%年利息计算，劲欣公司的获益将是减少24%的资金成本。相对的，对于垫富宝公司垫付的款项，垫富宝公司并未收取任何费用，垫富宝公司应垫付的资金，并非没有成本，垫富宝公司的运营成本除了融资成本，尚有如人员用工、物业租赁、税务成本等。垫富宝公司为全国地域范围经营的的企业，会员遍布全国各地，垫富宝公司通过互联网开展垫付业务，实现债权之成本很高，而且债权的实现率很低，垫富宝公司经营的风险系数要高于金融机构。如不约定相当的违约金以及滞纳金，阻吓违约者，垫富宝公司的业务无以为继。一审判决按照每日万分之五计算滞纳金，远低于民间借贷的每年24%利息计法，按照一审判决，作为欠款之人的违约成本极低，实际上鼓励了违约，给守约者起了非常恶劣的影响。综上所述，一审法院法律适用错误，错误理解垫富宝公司与劲欣公司之间的法律关系，不支持合同中约定的违约金，并滥用自由裁量权，调整的幅度低于法律容许的范围，对垫富宝公司不公，应予以纠正，请求予以改判。被上诉人劲欣公司、王仕军均未到庭参与诉讼，亦未作出答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令劲欣公司向垫富宝公司支付欠款149999.92元；2.判令劲欣公司向垫富宝公司支付违约金14999.99元（按合同约定未还欠款的10%计算）；3.判令劲欣公司向垫富宝公司支付每日按欠款额的0.1%的滞纳金，从欠款之日2016年2月15日起至还清之日止；4.判令王仕军承担连带清偿责任；5.诉讼费由劲欣公司、王仕军承担。一审法院认定事实：2015年11月24日，垫富宝公司（甲方）与劲欣公司（乙方）签订一份《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000101634/粤广州00086），合同约定乙方自愿在甲方指定网络平台—垫付宝网站注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作；甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用；甲乙双方一致同意，双方共同签署的合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》，连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款（包括但不限于电子协议、电子单据或凭证、通讯信息、《垫付宝授信规则》、《垫付宝账户使用规则》、《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》及网站公示的各项规则、各项标准、其他信息等）均为合约不可分割的一部分，与合约具备同等法律效力；在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方，乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同日，王仕军向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对劲欣公司在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负的所有债务承担连带责任保证担保，保证期间自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕止。王仕军为劲欣公司的法定代表人，劲欣公司在垫付宝网站注册成为会员，垫付宝网上管理系统的会员中心网页载明劲欣公司的授信额度为150000元、账单日为每月6日、还款日为每月14日、还款卡为王仕军在建设银行开办的银行卡。2016年1月15日，劲欣公司以其在垫富宝公司的额度在同是垫付宝会员的广州市海辰物流有限公司处消费150000元。劲欣公司发生上述消费交易后，垫富宝公司以垫付宝支付方式给予广州市海辰物流有限公司150000元消费额度，作为代劲欣公司垫付上述消费款项。同年2月14日，劲欣公司的还款卡被扣划0.08元给垫富宝公司作为还款。一审法院认为：劲欣公司、王仕军经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提供证据反驳垫富宝公司主张的事实，视为其放弃抗辩权，一审法院在审核垫富宝公司提交的证据基础上对本案进行裁判。垫富宝公司与劲欣公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是当事人真实意思表示，除违约金及滞纳金条款外，不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按照合约的约定履行各自的义务。劲欣公司与广州市海辰物流有限公司发生150000元消费交易后，垫富宝公司依约将该笔消费款项通过给予广州市海辰物流有限公司等额消费额度的方式履行了垫付义务，依照合约及还款规则，劲欣公司应在2016年2月14日前向垫富宝公司还清该笔垫付款项，但劲欣公司一直未偿还，已构成根本违约，垫富宝公司要求劲欣公司偿还尚欠的垫付款项149999.92元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于垫富宝公司要求劲欣公司按照合约约定标准支付的违约金以及滞纳金，一审法院认为，垫富宝公司并未举证证实其实际损失数额，且垫富宝公司基于同一个违约行为既主张违约金又主张滞纳金属于双重惩罚，对此一审法院不予支持。垫富宝公司主张的滞纳金实质是逾期还款违约金，但垫富宝公司的计算标准明显过高，一审法院依法调整为自逾期之日即2016年2月15日起按照每日万分之五计算。因此，劲欣公司应向垫富宝公司偿还垫付款项149999.92元，并自2016年2月15日起以149999.92元为本金，按照每日万分之五计付滞纳金。根据《不可撤销连带担保承诺函》，王仕军为劲欣公司的债务承担不可撤销连带责任保证，且在保证期间内，现劲欣公司未能按时足额清偿债务，故垫富宝公司要求王仕军对劲欣公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。王仕军承担保证责任后，有权向劲欣公司进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年2月17日作出判决：一、劲欣公司于判决生效之日起十日内向垫富宝公司偿还149999.92元及滞纳金（滞纳金自2016年2月15日起计至还清欠款之日止，以149999.92元为本金，按照每日万分之五计付）；二、王仕军对劲欣公司的上述债务承担连带清偿责任；王仕军承担保证责任后，有权向劲欣公司追偿；三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3990元，由劲欣公司、王仕军共同负担。上述款项已经由垫富宝公司预交，垫富宝公司同意由劲欣公司、王仕军在履行判决时将其应承担的受理费直接支付给垫富宝公司。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审庭审中，垫富宝公司陈述滞纳金的性质等同于劲欣公司迟延还款的违约金，垫富宝公司的损失主要是款项的利息损失，对其实际发生的损失没有证据证实，垫富宝公司选择按照每逾期一日按照欠款额千分之一。针对垫富宝公司主张按照年利率24%计付滞纳金的依据，垫富宝公司认为双方之间是民间借贷的法律关系，如基于公平原则对违约金进行调整，也应按照民间借贷相关法律规定的24%的年利率进行调整。本院认为，本案二审审理的焦点是：垫富宝公司主张按照年利率24%计付滞纳金有否依据。本院对此评析如下：劲欣公司未依约还款构成违约，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因为违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对约定违约金是否过分高于造成的损失，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。另，违约金的性质一般以补偿性为主，以惩罚性为辅，旨在达到弥补守约方因违约方违约行为所遭受的损失。涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》既约定了欠款总额10%的违约金，又约定了欠款数额的日千分之一的迟延履行违约金。鉴于垫富宝公司在二审庭审中确认其损失主要是款项的利息损失，亦未举证证明其实际损失，且其主张滞纳金的性质等同于劲欣公司迟延还款的违约金，垫富宝公司以合约约定为由要求劲欣公司支付违约金及滞纳金，构成了对劲欣公司实施双重惩罚，有悖违约金性质，且该滞纳金的计算标准过高。垫富宝公司主张按照年利率24%计付滞纳金，亦未提供相应证据予以支持，该主张证据不足，本院不予采纳。因此，根据本案实际，综合考虑各方面的因素，一审法院将滞纳金的标准调整为每日万分之五并无不当，本院予以维持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年八月二十四日书记员  陶智斌李玉娟方圆