福建省三明市梅列区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅民初字第2146号
原告福建省荣利达电力设备有限公司，住所地三明市梅列区。
委托代理人包水英，福建明经律师事务所律师。
被告福建省富茂建筑工程有限公司，住所地龙岩市上杭县。
委托代理人李秉强，福建金磊律师事务所律师。
委托代理人黄有银，男，汉族，1983年5月19日出生，住福建省上杭县。
原告福建省荣利达电力设备有限公司与被告福建省富茂建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人包水英，被告委托代理人李秉强、黄有银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告将梅列区高源工业园二期钢构厂房建筑安装工程承包给被告。原告与被告分别于2008年12月5日和2008年12月19日签订《建设工程施工合同》和《福建省荣利达电力设备有限公司钢结构厂房工程合同》的补充协议。双方约定原告将钢构厂房的建筑安装以包干价125万元（包工、包料、包质量、包安全、包施工设施、包检测及费用）发包给被告，开工日期2008年12月10日，竣工日期2009年2月28日，工期为80个工作日，工程质量是合格等级；双方约定按国家工程竣工验收标准组织竣工验收；双方并约定工程款按工程进度支付，并强调“厂房钢结构工程完工后10天内，甲、乙双方必须组织验收，验收合格5天内，甲方应付总工程款的30%”。上述合同和补充协议签订后，原告依约履行了合同义务。为促进工程早日完工顺利投入使用，原告已支付被告工程款项109.313万元。而被告无故拖延工期，到2010年12月24日被告才完工，工期延误达22个月之久。因被告无法按约交付工程，给原告造成极大的损失，原告2011年的经营利润经泉州天信会计师事务所审计为378.63万元。双方于2010年12月24日进行工程阶段性结算和确认，并签订《荣利达钢构工程结算单》。该结算单确认工程现已完工并交付原告，同时原告要求被告履行工程竣工验收义务，并再次约定工程验收合格后，被告交付主材发票给原告后再进行结算。而被告无故不履行竣工验收法定义务：至今不提供完整竣工资料、竣工验收报告和业内资料等材料，原告多次催促被告提供，被告置之不理，致使该工程至今无法完成竣工验收，原告至今无法办理相关权证；另被告至今无故不提供发票，致使原告无法成本抵扣，企业成本抵扣税率为25%。现原告请求判令被告向原告支付工期延误赔偿金37.863万元（参照2011年度生产利润378.63万元＊10%）。被告立即交付工程所用主要建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、质量保修书、施工单位出具的工程验收质量合格文件、申请竣工验收报告书及有关工程建设的技术档案和管理资料等施工方按国家验收要求提交的完整竣工资料，参加工程竣工验收。被告立即交付主材料发票，如被告无法交付，则要求被告赔偿原告损失27.20万元（按主材料发票金额108万元＊成本抵扣税率25%）。本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，被告不存在工期延误情况。原告与被告于2010年12月24日，达成的“荣利达钢构工程结算单”是双方经充分协商达成的协议。该结算单是双方对原签订的《建设工程施工合同》的权利义务及履行情况进行协商后达成的一个新协议。该结算单原告承认还尚欠剩余工程款159670元，之后原告支付了27500元。“荣利达钢结构工程结算单”原告没有认为被告有工期延误的违约行为，事实上被告也不存在工期延误情形。如果被告有违约行为，那么根据双方签订的《建筑工程施工合同》应该在工程结算时，对违约行为造成时的损失也进行结算。但是，根据原告认为尚欠剩余工程款159670元的事实，被告是不存在违约行为的。被告之所以会延长工期是因为原告首先违约，即原告没有按期支付工程进度款，施工日期依法顺延，原告与监理单位闹翻，监理没能及时检验工程并造成工程无法如期施工。原告在“荣利达钢结构工程结算单”承诺补主材料差价30000元，也说明原告没能如期履行《建筑工程施工合同》中的义务，导致工程施工日期拖延，主材料价格上涨，原告应承担的违约损失。竣工资料、业内资料、工程竣工验收报告是原告与被告达成协议，由原告自行负责，由被告支付24200元挂靠本地公司（闽鑫建筑公司）。现挂靠费用24200元已由原告扣除，所以这些材料应当由原告自行负责，否则原告应当返还挂靠费用24200元。这一事实，原告与被告在2010年12月24日达成的“荣利达钢构工程结算单”已有体现。可以证实这些材料是由原告负责完成的。原告主张被告交付的竣工资料，工程验收报告及要求被告参加工程竣工验收等诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因原告已经占有使用建设工程，所有原告的该项诉讼请求已不符合法律规定，建设工程已被原告使用、损耗，也已无法再进行竣工验收。建安营业税是按合同标的额1250000元来缴纳的，所以不存在被告向原告提交建安发票问题，并且原告与被告于2008年12月19日在工程预（决）算书中达成的协议是以合同包干价1250000元执行。根据原告与被告于2010年12月24日，达成的“荣利达钢构工程结算单”原告应支付1250000元给被告，其余费用均由原告自行承担。综上所述，原告的请求于法无据，要求驳回原告的诉讼请求。
在本院审理过程中，当事人对以下证据及证明事实无异议，本院予以确认：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、被告组织机构代码证各一份，以此证明原、被告主体资格的事实。
2、《荣利达钢构工程结算单》一份，证明原、被告双方对签订的建设工程施工合同在2010年12月24日进行了一个总结算，决算单主要内容为：确认实际工程价为1256500元，扣除挂靠费用24200元和水电费用7000元及已支付工程款1065630元，剩余工程款为159670元，晢扣质保金60000元，主材税收发票20000元，余款79670元定于2011年元月30日前付清，其余待验收合格，主材发票提供清楚结算的事实。
3、《建设工程施工合同》、《补充协议》各一份，以此证明原、被告双方于2008年12月9日签订一份《建设工程施工合同》和一份《补充协议》，合同约定由被告承包原告钢构厂房工程的施工，开工日期为2008年12月10日，竣工日期为2009年2月28日，总天数80天。双方以包干价1250000元的价款达成施工协议，合同及协议还对双方的权利、义务进行了约定的事实；
4、三明市梅列区人民法院（2011）梅民初字第1346号民事判决书一份，证明被告曾于2011年7月29日起诉要求原告按“荣利达钢构工程结算书”支付尚欠工程款，三明市梅列区人民法院判令原告支付被告工程款的事实。
原、被告双方争议的焦点及本院的分析认定：
一、关于被告是否应当支付原告工期延误赔偿金37.863万元的问题。
原告认为，原、被告双方于2008年12月5日签订的《建筑工程施工合同》及补充协议约定的完工日期为2009年2月28日。该工程总包干价为125万元，至钢构安装完结，原告按合同约定仅需向被告支付工程总价的65%，即75万元即可。事实上，原告已向被告支付了106.563万元，即工程总价的85.25%，远远超出应付工程款。被告至今未提交任何关于工期延误经工程师确认的签证，工期的延误完全是被告自身原因引起的，原告提前支付了工程款，已经尽到了付款义务。被告一再拖延竣工工期，已构成违约。因被告无法提供任何竣工资料参与竣工验收，使该工程至今仍未竣工验收，致使无法确认具体竣工日期，过错在于被告，应由被告承担不利后果。原告因为工程被延误工期22个月之久，被迫接收该工程，并一再要求被告及时提供竣工资料，参与竣工验收，但被告无故不履行验收义务。因工程被一直拖延，原告在施工当年并不敢承接加工业务，在2010年10月24日接收工程后并没有生产使用，只是一直催促被告参加竣工验收，因被告置之不理，于第二年开始启用厂房投入生产。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此只能推定工期完工的日期应为2010年10月24日。合同约定的完工日期明确为2009年2月28日，工期延误是显而易见的，且被告至今无法提供相关证据来证明还存在另外的完工日期，自身也无法说清具体的完工日期，应承担举证不能的不利后果。原告在工程被拖延达22个月之久之后，迫不得已接收工程，以减少更大的损失，原告要求被告承担赔偿责任合情合理，于法有据。原告2011年的经营利润经泉州天信会计师事务所审计为378.63万元。原告从实际从发，考虑到被告的承受能力，仅要求被告按原告2011年利润的10%赔偿，即37.863万元（参照2011年度生产利润378.63万元＊10%），符合法律规定。原告为此向本院提供一份福建省泉州天信会计事务所有限公司出具的审计报告书，以此证明原告于2011年度的利润为378.6350万元。
被告认为，被告不存在工期延误情况。原告与被告于2010年12月24日，达成的“荣利达钢构工程结算单”是双方经充分协商达成的协议。该结算单是双方对原签订的《建设工程施工合同》的权利义务及履行情况进行协商后达成的一个新协议。该结算单原告承认还尚欠剩余工程款159670元，之后原告也支付了27500元。所以原告与被告达成的“荣利达钢构工程结算单”合法有效，双方应当按该协议履行义务。事实上被告也不存在工期延误情形。首先，如果被告有违约行为，那么根据双方签订的《建筑工程施工合同》应该在工程结算时，对违约行为造成时的损失也进行结算。但是，根据原告认为尚欠剩余工程款159670元的事实，被告是不存在违约行为的。被告之所以会延长工期是因为原告首先违约，即原告一是没有按期支付工程进度款，施工日期依法顺延；二是原告与监理单位闹翻，监理没能及时检验工程并造成工程无法如期施工。
本院认为，原告对已按合同约定支付被告工程进度款的陈述因未提供付款凭证及相关证据，本院对此不予认定。对于工期的竣工日期，原、被告各执一词，本院无法确认。由于双方合同约定余款应在验收合格后5天内付清，双方未办理工程竣工验收。原告于2010年12月24日给被告出具了一份荣利达钢构工程结算单，其主要内容为：工程已完工并交付使用，实际工程价为1256500元，扣除各项费用及已支付的工程款，剩余工程款为159670元，加上被告承诺补主材差价30000元，工程款共计189670元。被告对工程结算单的剩余工程款159670元予以了确认，提出应暂扣保证金60000元，主材税收（发票）20000元，余款79670元定于2011年元月30日前给付，其余待验收合格，主材发票提供清楚结算。30000元的补差款待验收合格视情况再付。据此，原、被告双方对工程价款以及尚欠工程款的数额及付款方式和应扣款项进行了确认。原告已同意支付被告工程款并明确了付款时间和付款方式，如果原告要求被告支付延误工期违约金，应在结算时提出，但原告未提出，且对尚欠款项的付款时间和付款方式进行约定，嗣后，原告也支付了被告27500元。原告要求被告支付延误工期违约金没有依据。且原告提出按原告2011年生产利润计算2010年10月24日之前的利润损失缺乏依据，本院对原告要求被告支付延误工期违约金的诉讼请求不予支持。
二、关于被告是否应交付工程所用主要建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、申请竣工验收报告书及有关工程建设的技术档案等施工方按国家验收要求提交的完整竣工资料，参加工程竣工验收的问题。
原告认为，《建设工程施工合同》第32.1中规定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”该条明确了被告提供完整竣工资料及竣工验收报告，参与工程竣工验收是其合同义务。且在《补充协议》中再一次强调：“厂房钢结构工程完工后10天内，甲、乙双方必须组织验收，验收合格5天内，甲方应付总工程款的30%。”，双方约定了工程竣工验收的时间，即工程完工后10天内，我国关于竣工验收程序也要求必须由施工单位提出申请，原告多次催促被告履行该义务，被告至今未提供任何的竣工资料，造成工程至今无法验收。
被告认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因原告已经占有使用建设工程，所以原告的该项诉讼请求已不符合法律规定，建设工程已被原告使用、损耗，也已无法再进行竣工验收。建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、质量保修书等是原告与被告达成协议，由原告自行负责，由被告支付24200元挂靠本地公司（福建省闽鑫建设工程有限公司）。现挂靠费用24200元已由原告在被告的工程款中予以扣除，所以这些材料应当由原告自行负责，否则原告应当返还挂靠费用24200元。这一事实，原告与被告在2010年12月24日达成的“荣利达钢构工程结算单”已有体现。可以证实这些材料是由原告负责完成的。因此，原告关于被告应履行交付工程所用主要建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、申请竣工验收报告书及有关工程建设的技术档案等施工方按国家验收要求提交的完整竣工资料，参加工程竣工验收的诉讼请求应予以驳回。
本院认为，因被告施工的工程系挂靠本地公司（福建省闽鑫建设工程有限公司）。双方签订的合同及协议未约定被告应提交及完成那一部份的竣工资料，原告也未举证证明其主张被告应交付原告竣工资料的具体内容。且该工程系挂靠福建省闽鑫建设工程有限公司，根据原告给被告出具的工程结算单，原告已向被告收取了24200元的挂靠费用，因此原告主张判令被告按国家验收要求提交完整竣工资料，参加工程竣工验收的诉讼请求本院不予支持。
三、关于被告是否应当交付原告主材料发票问题。
原告认为，在被告提供认可的荣利达钢构工程结算单中，原告再次强调“…其余待验收合格，主材发票提供清楚结算…”，可见原被双方是有约定提供发票。虽然在工程预算书中以备注形式说报价为不含税金，这只能是报价形式说明，并不能排除被告提供发票的法定义务。依据《发票管理办法》第二十条??“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；”??第二十一条?“?所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票”，被告应当提供双方已约定好的主材料发票，若被告确实已无法提供，则应赔偿原告因此而产生的损失。根据财务相关规定，工程施工该项费用可计入企业成本，扣抵企业所得税，企业所得税最低一档为25%，赔偿款按主材料总价108＊25%=27.20万元。
被告认为，原告与被告于2008年12月19日在工程预（决）算书中达成的协议是以合同包干价1250000元执行。根据原告与被告于2010年12月24日，达成的“荣利达钢构工程结算单”原告应支付1250000元给被告，原告自行书写“主材税收（发票）2万元”已被原告扣除，所以，不存在被告交付主材料发票问题。
本院认为，根据原、被告双方签订合同及协议书、预算书已明确被告所施工的工程造价为1250000元，该造价为合同包干价，该预算书的明细表未含税金且对被告是否交付主材发票的问题也未作明确约定。因此，原告要求被告交付主材发票的诉讼请求依据不足，本院不予支持。
经庭审认证，对本案主要事实作如下认定：
2008年12月5日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，原告将福建荣利达电力设备有限公司钢构厂房的建筑安装承包给被告。工程承包范围是：基础＋00以上（包括地脚螺栓预埋）钢构厂房的包工、包料、包质量、包安全、包检测及费用、施工设施、工程质量标准是合格等级。2008年12月19日，双方对编制的《建筑工程预算书》进行了确认，对工程总价款1263349.05元以包干价1250000元执行，即合同包干价款为1250000元。合同签订后，2008年12月19日，原、被告双方又补充签订了《福建荣利达电力设备有限公司钢构厂房工程合同》的补充协议，主要内容为：1、将施工工期为80天改为80个工作日（遇雨雪天、停电、节假日及其他不可施工日，凭签证，工期顺延），从主材料H钢进场开始计算工期；2、厂房竣工验收合格后10天内甲方（被告）应付总工程款的30%更改为：厂房钢结构完工后10天内，甲、乙双方必须组织验收，验收合格5天内，甲方应付总工程款的30%，另留5%保修金，工程验收后12个月内一次性付清。被告对所承包的钢构厂房的建筑安装工程进行了施工。现原告的钢构厂房工程未经验收合格但已投入使用。2010年12月24日，原、被告双方经结算确认实际工程造价为1256500元。扣除各项费用及已支付的工程款，剩余工程款为159670元，原告并提出应暂扣质保金60000元，主材税收（发票）20000元，余款7.967万元定于2011年元月30日前给付，其余待验收合格，主材发票提供清楚结后结算。嗣后，原告支付被告27500元工程款，其余款项未付，被告为此向本院提起诉讼，要求原告支付尚欠工程款，经审理，本院判令原告应支付被告尚欠的工程款。
综上所述，本院认为，原告与被告签订的合同及补充协议有效，工程竣工投入使用后，原、被告双方对工程价款以及尚欠工程款的数额及付款方式和应扣款项进行了确认。嗣后，原告支付了被告27500元。现原告起诉要求被告向原告支付工期延误赔偿金37.863万元；被告交付工程所用主要建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、质量保修书、施工单位出具的工程验收质量合格文件、申请竣工验收报告书及有关工程建设的技术档案和管理资料等施工方按国家验收要求提交的完整竣工资料，参加工程竣工验收；被告交付主材料发票，如被告无法交付，则要求被告赔偿原告损失27.20万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告要求被告支付工期延误赔偿金37.863万元的诉讼请求；
二、驳回原告要求被告交付工程所用主要建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明、进场检验报告、质量保修书、施工单位出具的工程验收质量合格文件、申请竣工验收报告书及有关工程建设的技术档案和管理资料等施工方按国家验收要求提交的完整竣工资料，参加工程竣工验收的诉讼请求；
三、驳回原告要求被告交付主材料发票，如被告无法交付，则要求被告赔偿原告损失27.20万元（按主材料发票金额108万元＊成本抵扣税率25%）的诉讼请求。
案件受理费10711元，由原告福建省荣利达电力设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
本判决的申请执行期限为履行期限届满之日起二年内。
审 判 长 陈 忠
审 判 员 叶培基
人民陪审员 刘春花
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 邓 乐
附：本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。