贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第979号
上诉人（原审被告）张忠涛，女，汉族，遵义市人。
被上诉人（原审原告）张华富，男，汉族，遵义市人。
上诉人张忠涛因与被上诉人张华富房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民一初字第108号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，位于遵义市红花岗区凤凰南路亮水沟商住楼A幢三单元一层三号的住房一套（合同面积117.37㎡，竣工面积128.39㎡）系张忠涛与前夫案外人李军在2003年8月4日按揭贷款购买，新房购置价格为129100元。案外人李军于2003年8月6日与交通银行遵义分行签订了《个人住房借款合同》和《借款抵押合同》，将该房屋抵押借款90000元，张忠涛在《借款抵押合同》中抵押人一栏签名，并且在房管部门办理了抵押备案登记手续。2004年7月2日，红花岗区人民法院作出（2004）红民一初字第250号民事判决书，判决：“一、准予李军与张忠涛离婚；二、婚生子李子喻由李军抚养；三、共同财产：位于遵义市红花岗区凤凰南路亮水沟的住房一套归张忠涛所有，该住房尚未支付的按揭贷款由张忠涛偿还；四、双方各自债务由各自偿还。”。该判决书于2004年7月28日生效。2004年9月13日，案外人遵义长征房地产开发有限责任公司与案外人李军签订了《房屋移交协议书》，将房屋移交。2005年5月3日，张华富作为甲方、张忠涛作为乙方，双方签订《房屋转让协议》，约定：“因乙方于2004年8月12日向甲方借壹拾伍万元整，现无力偿还，经甲、乙双方商定，特用乙方遵义市凤凰南路亮水沟商住楼A栋三单元一楼三号面积128.39㎡抵押给债权人张华富，作价壹拾伍万元整抵还借款，从此该房手续及未尽事宜由张华富负责，甲、乙双方解除债权、债务关系。”。因该房贷款尚未清偿，在履行归还交通银行遵义分行的按揭贷款的过程中，有本金65104.53元及利息、罚息共计71863.13元未归还，交通银行遵义分行曾诉至人民法院，红花岗区人民法院于2009年3月10日作出（2008）红民二初字第584号民事判决书，判决解除案外人交通银行遵义分行与案外人李军之间订立的《个人住房借款合同》以及由案外人李军与张忠涛在前述判决生效后十日内偿还交通银行遵义分行借款本金65104.53元、利息6038.63元、罚息719.97元等合计71863.13元，并支付从2008年6月14日起至付清之日止的逾期利息，同时，判决案外人交通银行遵义分行对位于遵义市红花岗区凤凰南路亮水沟商住楼A栋三单元一楼三号房屋有优先受偿权以及案外人遵义长征房地产开发有限责任公司在案外人交通银行遵义分行实现抵押权时，有义务以不低于该借款本息的价格对该抵押物履行回购责任。庭审中张华富表示根据（2008）红民二初字第584号民事判决书的内容，交通银行遵义分行借款本金65104.53元、利息6038.63元、罚息719.97元等合计71863.13元已经偿还，张忠涛对此未否认。现房屋是由张忠涛的母亲居住，张华富并未居住在内，但其出示了张忠涛交付的身份证和房屋钥匙，主张张忠涛已经将房屋交付，后张华富诉至一审法院要求确认双方签订的《房屋转让协议》有效，并判令张忠涛协助办理该房产过户手续。另查明，根据遵义市房屋产权登记处产籍档案处打印的房屋记载表载明，本案争议的房屋现在并无抵押权登记。一审审理过程中，根据张华富的申请，原审法院已于2013年12月6日作出（2014）红民一初字第108-1号民事裁定书，裁定查封张忠涛所有的（现登记于案外人李军名下）位于遵义市红花岗区凤凰南路亮水沟商住楼A幢三单元一楼三号房屋一套［面积128.39㎡］。并于2013年12月12日依照该裁定书查封了该套房屋。
原审法院审理后认为，根据（2004）红民一初字第250号民事判决书的判决内容，位于遵义市红花岗区凤凰南路亮水沟的住房已归张忠涛所有，且该住房尚未支付的按揭贷款应由张忠涛偿还。对于双方的《房屋转让协议》，是因为张忠涛无力向张华富归还借款，才将以121900元的价格购买的房屋作价150000元，转让给张华富抵债，双方在《房屋转让协议》中约定：“从此该房手续及未尽事宜由张华富负责，甲、乙双方解除债权、债务关系”，可以认定该《协议》为房屋转让协议，而不是抵押合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之的规定，双方签订的《房屋转让协议》有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，在本案中，张忠涛是因欠张华富借款而将房屋转让抵债，其应得价款已与所欠债务相抵，可以视为张华富已履行了合同义务。虽然张忠涛在转让房屋时未经抵押权人同意，且张华富没有代为清偿剩余房贷，但双方签订《房屋转让协议》之后，根据人民法院于2009年3月10日作出的（2008）红民二初字第584号民事判决书的内容以及庭审中双方所陈述的关于判决的履行情况，抵押权人即案外人交通银行遵义分行的贷款现已得到了清偿，抵押权得到了涤除，结合《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，第一百九十一条并不是绝对的效力禁止性规定，抵押权对于抵押物来说，具有追及效力，而抵押权作为担保物权，不应对物权的处分产生影响。在张忠涛将房屋钥匙与身份证交给张华富后，尽管现房屋由张忠涛亲属居住，为维护交易安全和诚实信用原则，仍可以认定房屋已交付。庭审中张忠涛对张华富提交的张忠涛身份证不持异议，但辩称因张华富不能证明所举证的钥匙是否能开本案所涉房屋的锁，故对钥匙的真实性持有异议。但并未举证证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对于张忠涛辩称关于否认张华富所出示的钥匙是开本案争议房屋的钥匙的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，张忠涛应当履行《房屋转让协议》中所约定的义务，协助张华富办理房产过户手续。据此判决：一、张华富与张忠涛于2005年5月3日签订的《房屋转让协议》有效；二、由张忠涛在本判决书生效后十日内协助张华富办理位于遵义市红花岗区凤凰南路亮水沟商住楼A幢三单元一层三号住房的房屋产权过户手续。案件受理费30元，由张忠涛承担。
一审宣判后，张忠涛向本院提起上诉称：一、上诉人与张华富签订的是抵押合同，并不是房屋转让协议，一审将其定性为《房屋转让协议》不当，并且双方的协议中约定，有关该房屋相关未尽事宜由张华富负责，因该房屋还有未清偿的债务，张华富并未偿还清偿房屋涉及的债务，所以，双方并未按照合同履行义务；二、房屋一直由上诉人母亲居住，并未交付给张华富，原审认定事实不清；三、本案涉及的房屋尚在抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让该房屋，因此，上诉人向本上诉人转让该房屋并未经抵押权人交通银行分行同意，因此按照相关法律规定，上诉人与张华富签订《房屋转让协议》应当无效；四、本案应当追加李军和交通银行遵义分行作为第三人参加诉讼，才能查清案件事实，原审程序不当。故原判认定事实不清，程序违法，依法应当改判或者发回重审。
张华富二审未作书面答辩。
二审查明事实与一审一致。
本院认为：根据张忠涛的上诉理由，本案二审的争议焦点为：一、张华富与张忠涛签订的《房屋转让协议》该如何定性；二、张忠涛处分本案争议房屋的行为是否有效。
张忠涛与张华富签订的《房屋转让协议》约定，因张忠涛无力偿还借款，故将本案争议房屋转让给张华富，并约定双方债权债务因此而消除，本院认为，该合同内容中明确约定了交易的标的物、价款等要素，体现了张忠涛用房屋抵偿债务的意思表示，因此，该房屋应为房屋转让协议，并非抵押协议，故张忠涛该项上诉理由不能成立。
本案争议的房屋已经根据（2004）红民一初字第250号民事判决书确定归张忠涛所有，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”之规定，张忠涛系本案争议房屋的所有权人，故其与张华富签订《房屋转让协议》属于有权处分。虽然该房屋之前存在抵押权，但张忠涛与张华富签订《房屋转让协议》之后，交通银行遵义分行作为抵押权人未提出异议，根据原审法院在遵义市房屋管理登记处查实的该房屋的登记情况表明，该房屋上的抵押权也已经消除，且张忠涛也未提交证据证明本案争议房屋现在仍然由交通银行遵义分行登记有抵押权，故张忠涛与张华富签订的《房屋转让协议》合法有效，李军与交通银行遵义分行是否参与诉讼对本案事实查清并无影响，故张忠涛上诉认为因房屋上存在抵押权不得转让且应当追加李军和交通银行遵义分行作为案件当事人的上诉理由不能成立；关于本案房屋的交付问题，房屋作为不动产，并不是以是否交付作为物权变动的依据，交付房屋只是张忠涛应当履行的合同义务，即便是张忠涛之前并未交付房屋，也应当遵守诚实守信原则，按照双方签订的《房屋转让协议》交付房屋，并协助办理该房屋的产权变更登记，故张忠涛不能以其未交付房屋作为抗辩的理由。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由张忠涛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 张小兵
二〇一四年十月十六日
书 记 员 汪建霞