安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终325号上诉人（原审被告）：安徽翰联房地产开发有限公司，住所地安徽省利辛县。法定代表人：应文虎，该公司董事长。委托代理人：任彰，安徽文州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日立电梯（中国）有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市。负责人：梁嘉敏，该公司总经理。委托代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。上诉人安徽翰联房地产开发有限公司（以下简称翰联公司）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司安徽分公司（以下简称日立安徽分公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2015）利民二初字第00424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人翰联公司的委托代理人任彰、被上诉人日立安徽分公司的委托代理人张志坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年12月30日，日立安徽分公司与翰联公司签订了《电梯安装工程合同》（合同编号AH1100149），约定日立安徽分公司（乙方）为翰联公司（甲方）安装电梯设备19台，安装费总计790000元，双方对付款方式、违约责任等条款进行了约定。后日立安徽分公司（乙方）委托立富特机电设备有限责任公司、宿州市三杰电梯销售服务有限公司共为翰联公司实际安装电梯18台，18台电梯均于2013年5月6日前通过安徽省特种设备检测院检验合格。翰联公司支付了安装费542800元，尚欠剩余安装费209200元。日立安徽分公司（乙方）以翰联公司自2013年5月16日逾期付款至今，诉求支付剩余电梯安装费209200元，支付违约金16213元（逾期部分按合同款额209200元×775天×0.01%），计至翰联公司实际清偿之日。原审法院认为：日立安徽分公司、翰联公司之间签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，该合同有效，双方应按照合同约定履行各自的合同义务。日立安徽分公司按合同约定为翰联公司实际安装电梯18台，经有关部门检验合格后并投入使用，翰联公司未提出电梯安装质量问题的法定事由。翰联公司未按时向日立安徽分公司支付剩余电梯安装费，应承担相应民事责任。日立安徽分公司要求翰联公司支付剩余电梯安装费的请求，合法有据，原审法院予以支持。日立安徽分公司未有足够的证据证明电梯调试完成的时间，即翰联公司违约的时间，故日立安徽分公司要求翰联公司支付违约金的请求，无法律依据，原审法院不予支持。翰联公司辩称日立安徽分公司违约给其造成了损失，请求用损失部分来减轻翰联公司应承担的给付安装费用部分，但没有提起反诉且没有足够的证据证明其主张，故对翰联公司的此项辩称，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告安徽翰联房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告日立电梯（中国）有限公司安徽分公司电梯安装费209200元；二、驳回原告日立电梯（中国）有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5295元，由被告安徽翰联房地产开发有限公司负担。宣判后，翰联公司不服，上诉称：一、一审判决认定事实错误、漏列案件重要事实。1、电梯安装合同约定的开工时间和实际开工时间，合同第5条第2款约定乙方进场安装前用书面形式通知甲方具体开工时间和安装班组长负责人名单。实际开工时间为2012年4月。2、关于预定施工期限和实际施工期限，合同第5条第3款约定为确定开工之日起45天完工，而实际施工期限为2012年4月至2013年6月底。3、在施工期间，被上诉人拖欠施工费用，上诉人为尽快施工，不得已为被上诉人垫付施工费用20000元。4、购销合同及安装合同约定19台电梯，而实际上只有18台，上诉人多支付的合同预付款29200元，应当在双方的结算中予以扣除。5、被上诉人违约的事实，被上诉人违反合同约定逾期施工，有上诉人发给被上诉人的函三份，利辛县佳新物业管理有限公司金色兰庭服务处证明，春店派出所情况说明，利辛县市场监督管理局金色兰庭电梯停运的说明等证据为凭，事实清楚，证据确凿，足以认定。二、原判适用法律不当，原审上诉人要求法院判决被上诉人承担违约金，而原判认为上诉人没有提出反诉且无足够的证据证明其主张，不予支持。上诉人认为基于同一合同关系中的权利义务应可以相互抵销，而无需提出反诉。再者，合同明确约定违约金为不超过总合同价款的10%，上诉人的损失远大于约定违约金，且被上诉人没有主张违约金过高。因此，上诉人要求被上诉人承担违约金79000元有事实和法律依据。而且上诉人为被上诉人垫付的施工费用20000元，支付被上诉人29200元的合同预付款均应一并处理，而原判未予处置（上诉标的额为128200元）。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，重新作出公正的判决。日立安徽分公司答辩称：一、认同一审判决关于上诉人没有提起反诉，且证据不足，故驳回其抗辩的处理。按照工期45天的约定，从2012年4月开始计算的话，答辩人应该在2012年5月完工，答辩人从2012年的6月开始应该知道其利益受到侵害，但是事实上无论是2012年6月应该完工时，还是从2013年5月电梯已实际验收来计算，上诉人对逾期安装违约金的主张都应该在2015年的5月诉讼时效届满，上诉人在2015年的12月才提出逾期违约主张，已超过诉讼时效，原审法院驳回其主张是正确的。二、20000元收款的签收人既不是我公司的员工，也不是实际施工单位的工作人员，我方也没有委托上诉人支付，20000元与我方无关。三、上诉人与日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立总公司）签订了电梯买卖合同，与日立安徽分公司签订的安装电梯的承揽合同，上诉人所称的29200元是被取消的第十九台电梯买卖合同中的预付款，该款是上诉人直接支付给日立总公司的，我方起诉的安装合同中已扣除了相关电梯的安装费用，上诉人想把买卖合同中的预付款放在本案中一并处理，违反了合同相对性，不应在本案中予以处理。四、一审判决对我方要求的违约金没有支持，根据合同条款2.2的规定，电梯检验合格后十日内对方就应支付我方剩余安装款。我方要求的违约金应予支持。翰联公司为证明自己的主张，二审所举证据如下：第一组证据，金色兰庭服务处佳新公司物业管理出具的说明（一审证据一）和金色兰庭部分业主拒交物业费的情况说明（二审新提供），证明因电梯延期交付，造成业主生活不便，业主拒交物业费98061元，给我方造成了损失。第二组证据同一审的证据二、三（利辛县市场监督管理局的说明及春店派出所的证明），证明被上诉人擅自将电梯停运拆卸的事实，造成电梯停运。第三组证据，2012年7月12日至2013年8月6日，上诉人分三次通过传真、邮寄给被上诉人的函（翰联公司开庭称三份都是复印件，原件在公司会计处，但庭后未提供原件相核对）。2012年7月12日的函证明被上诉人逾期施工，上诉人为了及时履行安装合同的时间要求，上诉人经被上诉人指定的安装人杨维生的同意，支付了20000元的安装预付款（实际上是工人工资）。2013年1月30日的函（实际是领款单复印件）证明被上诉人没有及时支付安装工人的工资导致工人停工，上诉人无奈，经杨维生同意支付20000元的安装预付款，实际上是工人工资。2013年8月6日的函证明被上诉人开始安装的时间是2012年的4月份，电梯使用标志2012年的8月份没有交付，被上诉人逾期安装交付的事实。第四组证据，上诉人与被上诉人之间的账目往来手续（均是复印件），证明计算对方违约金的方式及数额，我方履行合同的义务的期限和数额，杨维生领取预付款20000元，上诉人支付了19台电梯购销款给日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立总公司），而日立总公司只提供了18台电梯，上诉人首次支付被上诉人电梯安装款的时间是2012年5月，金额是585200元。第五组证据，证人徐某证言（同一审）。日立安徽分公司的质证意见为：对第一组证据的三性均不认可，金色兰庭部分业主拒交物业费的情况说明不属于新证据，两份证据落款单位均是本案的案外人，与上诉人之间存在经济利益关系，对该证据的真实性不予认可，本案是答辩人诉上诉人依据承揽合同支付安装费，而非上诉人诉答辩人侵权违约纠纷，因此该两份证据与本案没有关联性，上诉人的证据不能证明其主张。对第二组证据的真实性我方无法确认，两份证据的落款时间发生在本案的一审期间，同时，这两份的情况说明的陈述几乎是一样的，我方认为这与事实不符，没有任何附件证明有日立公司代表的任何口供，最后一部电梯是在2013年5月验收合格，2015年的出警情况说明即使是正确的，电梯的管理单位是物业公司，与上诉人无关，受损害的是小区业主，与本案承揽合同纠纷无关。对第三组证据，2012年7月12日的和2013年1月30日的两份函不属于新证据，这三份证据都没有原件，不符合证据要求，2012年的6月底前已经安装了6台电梯，三份证据都没有我方的签收记录，对三份证据都不认可，与本案无关。传真的我方也没有收到。对第四组证据，对方提供的都是复印件，585200元是上诉人公司内部的领款单，支付的时间2011月5月27日，内部提款的时间是2011年5月23日，银行汇款是汇到日立总公司，这份证据与本案无关，安装合同的总额是79万，份两次支付，每次付一半，对方付款585200元与上述约定的不一致。其中1576000元的收款人的名称是日立总公司，与本案无关，与之相对应的内部支付凭据上是电梯设备款，与本案无关，2012年3月14日。金额是756000元收款人的名称是日立总公司，与本案无关，与之相对应的内部支付凭据上是电梯设备款，与本案无关。2012年4月21日12万、6月21日256000元、2014年12月4日的166800元，合计是542800元，对这三笔我方是认可的，2014年12月4日的166800元是验收合格后支付的，对于杨维生的领款单20000元我方不认可，与我方无关。上诉人提交计算违约金的表格我方不认可，买卖合同与本案无关，对方如要求第十九台电梯的交付，可以按照合同约定向我方总公司要求。五、对于一审的证人证言不认可，同一审的质证意见，即证人与被告具有利害关系，并没有真实的陈述，因为双方验收的时间在12月31日之前，合同约定的有关条款能看出在2013年6月26日之前全部检验合格，电梯发生夹人时间后有没有安检或者质量监督部门去进行检查。二审另补充质证意见为：其证言与本案无关。日立安徽分公司举证及目的同一审，具体如下：证据一，《电梯安装工程合同》复印件一份，证明日立安徽分公司与翰联公司签订的电梯安装合同有效成立，翰联公司委托日立安徽分公司安装电梯18台，合同总价值为752000元；双方对付款方式，违约责任等有明确的约定。证据二、《有机房曳引驱动电梯监督检验报告》复印件18份，证明翰联公司确认日立安徽分公司已按合同履行完毕全部电梯安装，交付的相应义务，电梯经政府主管部门验收检验合格，翰联公司亦接收了电梯，即日立安徽分公司主张翰联公司付款的条件成就。另补充证据一的证明目的，证明一审日立安徽分公司诉请的合同依据是2.2条，补充证据二的证明目的，证明一审诉请的事实依据。日立安徽分公司二审另提供工作联系单四张，证明导致电梯延期交付使用是由于上诉人的原因造成的，电梯的井道是上诉人的土建部门负责的，在安装中发现多处不合格的地方，在安装主体安装完成后，上诉人没有电力设备提供，无法调试电梯，导致无法验收。翰联公司对一审的证据质证同一审，具体如下：对证据一、二真实性、合法性、关联性均无异议，对检验报告的证明目的有异议，检验报告可以看出电梯的安装单位分别是富特机电设备有限责任公司、宿州市三杰电梯销售服务有限公司，能证明日立安徽分公司擅自将安装的合同义务转让给第三方，构成违约。从检验日期看出是2013年5月份，安装的期限严重逾期，造成被告逾期对购房者违约。另补充证据二的质证意见，上诉人没有提供检验报告交付给我方的证据，上诉人没有提供履行合同的相关证据。对四张工作联系单，不属于新证据，可以说明被上诉人逾期交付的事实，所有的施工单位提出的任何问题都得到了及时的解决，不能成为被上诉人延期的理由。本院认定证据如下：对翰联公司提供的第一组证据，系为了证明电梯延期交付及其损失情况，不属于本案审理范围，翰联公司对此可另行处理，具体理由详见本院认为部分。对第二组证据真实性予以认定，因该说明其证明系利辛县市场监督管理局和利辛县春店派出所出具的证明，但该证据的证明目的与本案无关。对第三组证据不予认定，因三份证据均系复印件，翰联公司未提供原件相核对，且日立安徽分公司对此也不予认可。对第四组证据中关于2012年4月14日支付12万元、2012年6月19日支付256000元2014年12月4日支付166800元电梯安装款的证据，因日立安徽分公司予以认可，本院予以认定。对其余支付给日立总公司的款项与本案无关联，本院不予认定。对日立安徽分公司提供的证据一、二予以认定。因翰联公司对补充证据的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院查明的事实基本同一审，但与一审查明不同的是：18部电梯中6部于2013年4月10日检验，其中5部于2013年5月6日经安徽省特种设备检测院检验合格并盖章，1部于2013年6月26日经安徽省特种设备检测院检验合格并盖章。12部于2013年1月25日检验，2013年5月8日经安徽省特种设备检测院检验合格并盖章。日立安徽分公司起诉的209200元系扣除第19台未安装的电梯费用38000元后翰联公司未支付的电梯安装费用。本案争议的焦点：上诉人所称的被上诉人违反合同约定期限应承担的违约金79000元、垫付施工费用20000元、合同预付款29200元是否应在本案中一并处理？本院认为：一、翰联公司称日立安徽分公司违反合同约定，应承担违约金79000元，是一种要求日立安徽分公司承担违约责任的独立请求，应在一审时通过反诉来解决该项请求，但一审中翰联公司并未提出反诉，故对翰联公司所称违约金可另行处理，本案中不予审理。二、因合同具有相对性，二审庭审时，双方均认可电梯买卖合同系翰联公司与日立总公司签订，故翰联公司所称的预付款29200元系与日立总公司之间关于电梯买卖的款项，对此翰联公司应向日立总公司另行主张权利，本案对该29200元预付款亦不予审理。三、关于垫付施工费用20000元的问题，因翰联公司提供杨维生签字的20000元领款单为复印件，翰联公司未提供原件相核对，且日立安徽分公司对此也不予认可。故翰联公司目前提供的证据尚不足以证明该20000元系代日立安徽分公司垫付，不能从日立安徽分公司起诉的款项中予以抵销。综上，翰联公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2864元，由安徽翰联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  佘朝霞审判员  彭 亮审判员  周甜甜二〇一六年五月十三日书记员  王 琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。