山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终988号
上诉人(原审被告)：聊城山水水泥有限公司。住所地：聊城市东昌府区道口铺办事处西1000米。
法定代表人：姚万鹏，总经理。
委托诉讼代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：茌平县鼎基建筑材料有限公司。住所地：茌平县信发办事处刘壕村。
法定代表人：崔法星，总经理。
委托诉讼代理人：温韬、余长青，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。
上诉人聊城山水水泥有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人茌平县鼎基建筑材料有限公司（以下简称鼎基公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山水公司的委托诉讼代理人刘东梅，上诉人鼎基公司的委托诉讼代理人温韬、余长青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山水公司的上诉请求：原审法院认定基本事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院撤销原判，发还重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决仅依据鼎基公司提供的岳宗虎的收条，没有资金流转证明的情况下认定：2013年3月7日至2013年8月14日鼎基公司向山水公司支付水泥款1178万元，属证据严重不足，认定事实错误。二、山水公司与鼎基公司之间的水泥买卖关系已经结清，双方已出具对账函将账目核对清楚，山水公司既不欠鼎基公司货款，也不欠鼎基公司水泥。三、鼎基公司应当向山水公司预收款账户付款，山水公司从未向鼎基公司出具授权岳宗虎代收货款的文书，也没有告知鼎基公司岳宗虎有权代收货款，鼎基公司也不能举证证明其基于善意通过岳宗虎向山水公司支付了货款。岳宗虎出具收条的行为不能全部认定为履行职务，原审判决认定岳宗虎的收款行为是代表山水公司、山水公司实际收到了1178万元货款，证据不足。2013年4月以后山水公司没有收到鼎基公司的货款，仅有岳宗虎收条不能证明鼎基公司交付了资金。四、鼎基公司的付款行为发生在2013年，起诉要求山水公司返还货款是在2015年。如果鼎基公司确实为购买水泥支付了巨大数额的货款，在山水公司既没有发货又没有退货的情况下，直到2015年8月才提起诉讼不符合日常生活行为准则。四、现有证据不能证明上诉人收款后拒绝交货，上诉人不存在违约行为，不应赔偿被上诉人损失。五、原审判决适用法律错误。原审判决适用民法通则第一百零八条，该法律条文适用的前提是当事人之间存在合法的债权、债务关系。而本案中，没有证据证明山水公司欠鼎基公司债务，当然也不存在债务清偿的问题。
被上诉人鼎基公司辩称：一、原审判决认定“自2013年3月7日起至2013年8月14日止，答辩人向上诉人支付水泥款1178万元”，事实清楚，适用法律正确。答辩人在原审中提交的证据确实、充分地证明了“资金流转”的事实，上诉人在上诉状中“没有资金流转证据”的表述是违背本案客观事实的。二、上诉人与答辩人之间的水泥买卖关系并没有结清，上诉人尚有5169661.2元水泥未向答辩人交付。上诉人在原审中提交的《往来账项询证函—审计用途》，所体现的2012年1月1日至2013年3月31日的往来账项余额情况是不真实的，答辩人是为了配合上诉人的财务报表审计工作而出具的，并不是双方往来的真实账目。1、从该证据的名称上看，该证据的名称为“往来账项询证函—审计用途”，该证据的正文第一句、第二句表述为“本公司聘请的毕马威华振会计事务所正在对本公司财务报表进行审计。按照相关审计准则要求，需询证本公司与贵公司于2012年1月1日-2013年3月31日的往来账项。”上述两点都可以看出该证据只是答辩人为了配合上诉人方的财务报表审计而出具的，并不是双方往来的真实账目。2、在该证据中，贵公司欠：（元）处和欠贵公司（元）处都是空白。“空白”更加说明了，答辩人和上诉人之间并没有进行结算，不能体现双方的真实账目。另外，“空白”也并不直接等同于“0”，并不代表双方互不相欠。3、该份证据的内容明显不真实。根据上诉人在原审中提供的该份证据显示，以承兑方式支付的金额为300011.4元，开票数量为895.3吨；以支票方式支付的金额为7000020.00元，开票数量为21090.5吨。通过简单计算可得出承兑项的每吨金额为：300011.4元÷895.3吨＝335.095945元；支票项的每吨金额为：7000020.00元÷21090.5吨＝331.903938元。首先，承兑项与支票项的每吨金额是不一致的，每吨差额为3.192007元。答辩人认为：承兑项和支票项的每吨金额不一致是没有任何道理和依据的，更不可能会存在差价；其次，通过计算上诉人主张的每吨水泥的单价金额都是带有小数点的，而且是小数点后6位，与常理不符，更与事实相违背。再次，根据答辩人在原审中提交的“岳宗虎在2013年3月7日出具的收到条”，可以显示每吨水泥的价格为260元。而上诉人提交的该份证据，得出的承兑项的每吨金额为335.095945元，支票项的每吨金额为331.903938元，与每吨260元的价格相差甚远，很明显是上诉人为了应对审计而拼凑的数字，根本不能据此来认定双方之间账务往来关系。综上，上诉人仅依据答辩人为了配合上诉人方的财务报表审计工作而出具的《往来账项询证函—审计用途》，并不能证明双方之间的水泥关系已经结清。如果上诉人想证明2012年1月1日至2013年3月31日的账目已经结清，应当由上诉人提供2012年1月1日至2013年3月31日双方相互付款和交付水泥的相关凭证进行核对即可加以证明。三、上诉人在原审中已经明确认可，岳宗虎是上诉人方的业务员。原审法院认定岳宗虎收取货款、组织运货的行为系职务行为，认定事实清楚，证据确实。通过答辩人在原审提交的证据也可以证明：自2010年4、5月份起答辩人和上诉人即形成水泥购销合同关系，交易方式为：上诉人的业务员、茌平县区域经理岳宗虎代表上诉人收取答辩人的水泥款后，再根据答辩人的要求将水泥运送至答辩人公司住所地。在原审庭审笔录中，上诉人明确认可了岳宗虎是上诉人的业务员，且经原审法院审查，也明确认定了岳宗虎是上诉人方的业务员，岳宗虎收取货款、组织运货的行为系职务行为。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
鼎基公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告水泥款5169661.2元。
一审法院认定的事实：自2010年4、5月份起原、被告即形成水泥购销合同关系，交易方式为：被告的业务员、茌平区域经理岳宗虎代表被告收取原告水泥款后，再根据原告要求将水泥运送至原告公司住所地。2013年3月7日起至2013年8月14日期间，原告分五次支付水泥款1178万元，被告向原告交付水泥6610338.80元，剩余5169661.2元水泥拒绝交付。
原审法院认为，岳宗虎系被告业务员、茌平区域经理，其收取货款、组织运货的行为系职务行为。被告尚有5169661.2元水泥未向原告交付事实清楚，证据确实。债务应当清偿，被告拒绝提供剩余水泥，原告要求其退还货款的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决如下：限被告聊城山水水泥有限公司于本判决生效后十日内返还原告茌平县鼎基建筑材料有限公司水泥款5169661.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47988元，由被告聊城山水水泥有限公司负担。
二审中，上诉人提交了中国工商银行的个人业务凭证复印件两份（2013年7月2日的凭证显示岳宗虎名下帐号62×××37向苗苏生名下6222081611000486027账号转账80万元；2013年7月23日的凭证显示岳宗虎名下帐号62×××19向苗苏生名下6222081611000486027账号转账30万元），并向本院申请调取上述两人账户在2013年7-8月的资金往来明细。对于本院在工商银行调取的资金往来明细，上诉人经质证认为：对资金往来明细的真实性无异议，该证据可以证明岳宗虎与苗苏生个人之间存在其他资金关系，双方交付现金的方式多为转账，且双方对对方的账户是明知的，进一步证明岳宗虎为苗苏生出具的“欠现金338万元”与被上诉人提供的承兑汇票不具有关联性，被上诉人或者苗苏生应当提供证据证明其向岳宗虎交付了338万元现金的证据，因被上诉人提供的承兑汇票与岳宗虎书写的欠据内容不符，之前双方又有银行转账资金往来，进一步证明上诉人并未收到被上诉人交付的该338万元的货款。被上诉人提供的承兑汇票数额与岳宗虎书写的欠据数额不一致，故承兑汇票与欠条没有关联性。被上诉人经质证认为：对资金往来明细的真实性无异议，但证据的内容并不能体现上诉人所主张的证明目的。第一，从时间上看，该两笔转账的时间都是在本案该笔欠款形成之前，对本案该笔欠款的主张不具有关联性，更不具有对抗效力；第二，该两笔转账是岳宗虎与苗苏生个人之间的资金往来，与本案鼎基公司要求山水公司偿还水泥款没有任何关联性，上诉人也不能证明岳宗虎的该两笔转款与山水公司之间存在关联性，该两笔转款与山水水泥之间不存在关联性，上诉人再要求人民法院调取该证据并陈述其证明目的均与本案没有任何关系；第三，在一审中，上诉人已经明确认可了2013年8月14日的该笔款项是岳宗虎签字的，在二审中，再提出对金额的否定没有事实和法律依据。被上诉人提交的2013年8月14日的欠条附带12张承兑汇票，证明了338万元的真实来源和岳宗虎确实收到的客观事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：岳宗虎名下帐号62×××37、苗苏生名下6222081611000486027账号的资金往来明细与上诉人提交的两份凭证记载相符，能证明岳宗虎分别在2013年7月2日、2013年7月23日分别向苗苏生转账80万元、30万元。2013年3月7日起至2013年6月11日，被上诉人分四次向上诉人支付水泥款840万元。2013年8月14日，岳宗虎出具欠条一份，内容为：“今欠到茌平苗苏生现金338万元整《叁佰叁拾捌万正》”。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：原审判决认定被上诉人向上诉人支付水泥款的数额依据是否充分，上诉人是否应返还被上诉人水泥款5169661.2元。
鼎基公司在一审中提交了岳宗虎于2013年3月7日、2013年4月9日、2013年6月11日书写的收条共四张，计款840万元。2013年3月7日的收条上注明了承兑汇票的票号，鼎基公司亦提交了上述票号的承兑汇票复印件。2013年4月9日的两张收条的数额共计440万元，被上诉人提交了鼎基公司或其会计高玉红通过银行转账的电子回单及岳宗虎收到承兑汇票的收条、相应承兑汇票的复印件。2013年6月11日的收条上注明了承兑汇票的票号，鼎基公司以提交了上述票号的承兑复印件。虽然上诉人对于四张收条中岳宗虎的签名提出了异议，并申请鉴定，但后来又撤回鉴定申请，且没有证据推翻四张收条的真实性，故本院依法对岳宗虎书写的上述四张收条的证据效力予以确认。在四张收条中，岳宗虎在单位处书写了聊城山水，其在经手人处书写了自己的名字，上诉人亦认可岳宗虎为山水公司的业务员，故岳宗虎收款并出具收条的行为系职务行为。对于上述四张收条中款项的支付，被上诉人也提交了相应承兑汇票的复印件和电子回单予以证明，上述证据能相互印证鼎基公司向山水公司付款840万元。鼎基公司认可在山水公司向其发出的往来账项询证函上加盖了财务专用章，上述询证函中仅列明了承兑和支票的金额和开票数量，“贵公司欠”和“欠贵公司”处均为空白，且注明询证函仅为往来帐项核对之用，并非催款结算，故该询证函不足以证明截止到2013年3月双方已经结算完毕。
鼎基公司在一审中还提交了岳宗虎书写的“今欠到茌平苗苏生现金338万元正”的欠条一份，鼎基公司主张苗苏生系其公司业务员，该款系鼎基公司向山水公司业务员岳宗虎支付的水泥款。岳宗虎在收条上书写的是欠现金，但被上诉人又称该款是由11张承兑汇票和3.9万元现金组成，这与岳宗虎的记载相矛盾。关于苗苏生的身份，鼎基公司一审提交的一份苗苏生书写的证明，其自称是鼎基公司的业务员，上诉人对苗苏生的身份提出了异议。被上诉人称苗苏生当时是经其公司授权的职务行为，之前在茌平税务机关工作，2013年8月14日已经离岗。在岳宗虎书写的欠条上，并没有显示鼎基公司和水泥款的相关内容，且书写的是“欠到”，从内容上看不出是鼎基公司向岳宗虎支付水泥款的意思表示，且在岳宗虎书写该欠条之前，岳宗虎与苗苏生之间存在上百万的个人资金往来，故仅依据鼎基公司和苗苏生的说明及岳宗虎书写的上述欠条不足以认定该款系鼎基公司向山水公司支付的水泥款。原审判决依据岳宗虎书写的欠条认定鼎基公司向山水公司支付338万元证据不足，本院依法予以纠正。上诉人对于原审判决认定的山水公司向鼎基公司交付水泥6610338.8元无异议，因鼎基公司已向山水公司付款840万元，故上诉人应返还被上诉人水泥款1789661.2元。
综上，上诉人山水公司的部分上诉理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第1703号民事判决；
二、上诉人聊城山水水泥有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人茌平县鼎基建筑材料有限公司水泥款1789661.2元。
一审案件受理费47988元，由上诉人负担31375元，被上诉人负担16613元；二审案件受理费47988元，由上诉人负担31375元，被上诉人负担16613元。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年七月二十七日
书记员 赵 迎