四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1330号上诉人（原审原告）：詹加能，男，1979年9月7日出生，汉族，住四川省中江县。上诉人（原审原告）：詹加全，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省中江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：曾纪泽，男，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：覃小明，男，1980年12月5日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：倪成，四川山和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘丽平，女，1979年8月13日出生，汉族，住四川省中江县。被上诉人（原审被告）：覃顺华，男，1972年11月14日出生，居民，住四川省中江县。委托诉讼代理人：倪成，四川山和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟兴明，男，1978年10月22日出生，汉族，住四川省中江县。被上诉人（原审被告）：张代玉，女，1972年4月4日出生，汉族，住四川省中江县。上诉人詹加能、詹加全因与被上诉人覃小明、刘丽平、覃顺华、孟兴明、张代玉民间借贷纠纷一案，四川省中江县人民法院于2015年11月25日作出（2015）中江民初字第2245号民事判决，詹加能、詹加全不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月13日作出（2016）川06民终183号民事裁定书，发回重审；四川省中江县人民法院又于2016年10月31日作出了（2016）川0623民初1753号民事判决，詹加能、詹加全不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人詹加能、詹加全二审诉讼请求：1.被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉对本金、利息违约金、实现债权的费用承担连带责任；2.被上诉人覃小明、刘丽平对李强的10万元借款及利息承担连带责任；3.挖掘机和房产的借款抵押条款有效;4.变更原审判决第一项，将原审被告所诉的7.3万元计入本金；5.本案的一、二审、发回重审后的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:原判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉承担担保责任的保证期间应为两年，其不承担保证责任的理由不能成立。李强从上诉人处借款、覃小明提供担保的10万元，覃小明在《债权确认书》和一审庭审中已经自认，上诉人无需举证，该担保方式为连带责任担保，原判认为不应在本案中一并处理错误。被上诉人应当履行房产、挖掘机的抵押、偿还义务。上诉人未收到覃小明收取的7.3万元，原判认定上诉人已经对这7.3万元进行自认错误，上诉人不同意质证一审法院仍组织质证，程序违法。上诉人詹加能、詹加全一审诉讼请求：1、被告覃小明、刘丽平偿还或支付原告本金、利息及违约金共计80.8953万元，以及承担原告为实现债权支付的全部费用；2、被告覃顺华、孟兴明、张代玉作为担保人对被告覃小明、刘丽平上述应偿还或支付原告的全部本金、利息、逾期利息、违约金，以及原告为实现该债权的所有费用承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求明确为：1、被告覃小明、刘丽平偿还借款本金590000.00元及利息（利息按月利率2%从2014年1月31日给付至清偿之日止）；2、被告覃小明、刘丽平给付违约金21500.00元（430000.00元×5%=21500.00元）；3、被告覃小明、刘丽平给付原告为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、交通费等），其中诉讼费23778.00元，挖掘机运输费1300.00元；4、被告覃顺华、孟兴明、张代玉对借款430000.00元及利息、违约金、实现债权的费用承担连带责任；5、原告对被告覃小明、刘丽平用于抵押的位于中江X号的房产一套及DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆在债权430000.00元及相应利息范围享有优先受偿权。一审法院认定事实：被告覃小明、刘丽平系夫妻关系。2012年6月28日，被告覃小明、刘丽平夫妻为支付所购买的挖掘机尾款，向原告詹加能借款430000.00元。同日，被告覃小明、刘丽平、覃顺华、孟兴明、张代玉与詹加能签订了《民间借款担保合同》，主要约定：第一部分借贷条款借款金额为人民币（大写）肆拾叁万元，小写430000.00元；借款期限为12个月，自本合同签订之日起到2013年6月27日止；借款利率为月利率百分之壹点伍（1.5%）；（借款人按期归还本合同约定的借款本金时，不计算利息。到期未归还本金的按本约定的利率计算利息，自出借之日起至还清之日止）；还款方式见借条约定的备注方式还款。第二部分担保条款第九条为确保借款人正当履行还款义务，担保人自愿以其所有权并有权处分权的全部财产担保给出借人，作为借款人归还借款的担保；担保人保证所担保的自有财产满足担保条件，并同意受本合同约束；担保人所承担的担保为连带责任担保；第十条担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费）。第三部分违约责任：2、借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部贷款本金5%的违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）；第十三条生效、变更、解除、终止：1、在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方当事人签字后生效。2、本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。3、本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面协议。借款人：覃小明、刘丽平，出借人：詹加能，担保人：覃顺华、孟兴明、张代玉，落款：2012年6月28日。该日，被告覃小明、刘丽平向原告詹加能出具借条一张，借条载明：今借到詹加能现金430000.00元，大写肆拾叁万元正，资金用于挖掘机按揭尾款支付，此借款从2012年6月28日至2013年6月27日，本金430000.00元，大写肆拾叁万元正，由覃顺华、孟兴明、张代玉担保，到期未归还本金的按本条约定的利率的利息用借款人的房屋一套、挖掘机一个全价支付。详情见附件。借款人：覃小明、刘丽平。落款：2012年6月28日。借条上备注内容：备注1、借款方前三季度，每季度还款柒万伍仟元，第四季度将尾款贰拾万伍仟元还清。备注2：借款数量和日期以打款凭证为准。双方当事人未在借条中明确具体指向房屋一套的位置，挖掘机的名称。诉讼中原告与被告覃小明明确抵押房屋为位于中江X号的房产一套及DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆，均自认未就上述财产办理抵押登记手续。2012年6月28日，原告詹加全的妻子蒋燕受詹加能委托，办理覃小明、刘丽平借款的交付事宜。同日16：48分，在中国农业银行股份有限公司中江县支行，蒋燕以卡卡转账的方式，从中国农业银行账户（户名：蒋燕，卡号XXXXXXXXXXXXXXX）向被告覃小明账户（户名：覃小明，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）转款人民币150000.00元。7月2日16：27分，蒋燕以同样方式向被告覃小明账户（户名：覃小明，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）转款人民币100000.00元。同日16：35分，被告覃小明从收款的账户（户名：覃小明，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）上现支73000.00元，交于蒋燕存入其借款的账户（户名：蒋燕，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）中。16：45分，蒋燕再次从本人账户（户名：蒋燕，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）中向被告覃小明的账户（户名：覃小明，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）转款180000.00元。2013年9月16日，被告覃小明向原告詹加全借款20000.00元，原告詹加全以现金方式交付于被告覃小明，同日，被告覃小明向詹加全的妻子蒋燕出具借条一张，载明内容：今借到蒋燕现金￥20000.00元，大写：贰万元正，借期一个月。借款人覃小明，2013年9月16日。借款后，被告覃小明分别于2012年10月10日、2013年1月5日、2月6日向原告詹加能偿还借款本金20000.00元、10000.00元、10000.00元，共计40000.00元。2013年9月7日、11月21日以网银转帐方式向詹加能支付款项8600.00元、6000.00元，计人民币14600.00元。被告覃小明借詹加全的20000.00元至今未偿还。2014年7月11日，被告覃小明给二原告出具了《债权确认书》，载明：截止2014年元月31日，覃小明共借詹加全、詹加能人民币现金伍拾玖万元正（￥590000.00元）（备注：其中拾万元为李强的担保借款）借款利息按每月2%计息。借款人覃小明向出借方詹加全、詹加能承诺：在2014年12月31日前归还人民币肆拾万元（400000.00元）的借款本金。落款覃小明。《债权确认书》中所列590000.00元借款包括：一、2012年6月28日原告詹加能出借给被告覃小明、刘丽平的借款本金430000.00元及430000.00元2014年1月31日前所产生的利息40000.00元；二、2013年9月16日原告詹加全出借给被告覃小明的借款20000.00元；三、被告覃小明为李强的担保借款100000.00元。被告覃小明、刘丽平在承诺还款期限届满时，未再向二原告偿还借款及给付相应利息。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告詹加能、詹加全与被告覃小明、刘丽平通过《民间借款担保合同》、《借条》、《债权确认书》形成的借贷关系是双方当事人的真实意思表示。《合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据原、被告的陈述，以及原告提供的《民间借款担保合同》、《借条》、《债权确认书》、2012年6月28日、7月2日蒋燕银行卡（卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）取款业务回单、覃小明金穗借记卡（卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）明细对帐单、2012年7月2日蒋燕的中国农业银行账户明细清单（户名：蒋燕，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）、证人证言，能证明原告詹加能已向被告覃小明、刘丽平分三次转账支付款项430000.00元，原告詹加全已向被告覃小明提供了借款20000.00元。原告詹加能、詹加全与被告覃小明、刘丽平之间的借贷关系成立，依法应予保护。关于本案的诉讼主体的问题。被告覃小明辩称，本案中的二原告并非必要共同诉讼人，不应在本案中一并作为原告起诉被告。一审法院认为，二原告虽分别向原告提供借款，但在《债权确认书》中，双方对债权重新进行了确认，诉讼中，二原告明确案涉债权为共同债权。故一审法院认定案涉债权为共同债权，二原告享有共同请求权。被告覃小明的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于本案借款数额及尚欠借款金额的确定问题。被告覃小明给原告出具的债权确认书载明借款590000.00元，根据查明的事实，借款人詹加能于2012年7月2日向被告覃小明、刘丽平交付约定借款430000.00元余额280000.00元的同时，收取了被告覃小明、刘丽平提前支付的借款利息73000.00元。虽然此借款利息73000.00元的提前支付是双方的合意，但借款时被告覃小明、刘丽平实际得到的借款仅为357000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，该预先支付的借款利息73000.00元属该情形，且原一审诉讼过程中原告已予以自认，该73000.00元应从借款人詹加能向覃小明、刘丽平提供的430000.00元款项中扣除。被告覃小明、刘丽平应按357000.00元的借款数额向原告詹加能返还借款并计算利息。截止2014年1月31日前，被告覃小明向原告詹加能偿还借款本金40000.00元，被告予以自认。该40000.00元应从借款实际借款中品迭。故被告覃小明、刘丽平实际尚欠原告借款317000.00元（430000.00元本金-73000.00元-40000.00元）。原告詹加能自认的590000.00元中的470000.00元，其中包括截止2014年1月31日，被告覃小明尚欠詹加能借款的利息40000.00元，该《债权确认书》中按借款本金计入。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体撑握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”上述40000.00元的利息并未超银行同类贷款利率的四倍，可计入本金计算利息。另加原告詹加全向被告覃小明提供的借款20000.00元，二原告请求借款的本金应确定为377000.00元（357000.00元+20000.00元）。关于原告主张的利息、违约金问题。一、关于利息确定。二原告主张的利息按《债权确认书》约定的月利率2%计算，起算时间从2014年1月31日始给付至清偿之日止，被告覃小明无异议，一审法院予以支持。二、关于原告主张被告覃小明、刘丽平给付违约金21500.00元（430000.00元×5%=21500.00元）的问题。被告覃小明、刘丽平、覃顺华、孟兴明、张代玉与詹加能签订的《民间借款担保合同》第三部分违约责任及其他约定项下第十一条：“借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部贷款本金5%的违约金”。被告覃小明、刘丽平在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息，根据原告詹加能与被告覃小明、刘丽平双方对违约金的明确约定，原告提出了给付违约金主张，于法有据，一审法院予以支持。但违约金的计算应以《民间借款担保合同》载明借款金额的实际全部借款本金357000.00元为基数，应为17850.00元（357000.00元×5%）。上述借款中357000.00元的利息、违约金总额应以借款本金357000.00元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍为限计算。对于被告覃小明以个人名义向詹加全所借借款20000.00元是否属夫妻共同债务。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，被告覃小明虽是以个人名义向原告詹加全能借款，但该债权债务关系形成于其夫妻关系存续期间，被告刘丽平未向一审法院提供证据证明原告詹加全与被告覃小明明确约定为个人债务，或者属于婚姻法第十九条第三款规定情形。故被告覃小明在原告处的借款应按夫妻共同债务处理。关于原告主张的因催收借款所产生的费用的确认问题。诉讼中，原告主张为实现债权，原告支付了挖掘机运输费1300.00元，要求被告给付，被告覃小明自认同意给付，一审法院予以确认。原告主张的律师费、差旅费、交通费等为实现债权的费用，原告未提供相应证据证明，一审法院不予支持。关于本案的保证责任。原告詹加能与被告覃顺华、孟兴明、张代玉签订的《民间借款担保合同》中，约定了保证方式为连带责任保证，保证范围，但双方未约定保证期间。根据《担保法》条二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内。本案合同中约定主债务履行期限为自2012年6月28起至2013年6月27日止，故本案保证期间应为主债务履行期限届满之日即2013年6月27日起六个月内，即2014年12月27日前。在此期间，原告未提供证据证明要求保证人承担保证责任。在《债权确认书》虽载明“在2014年12月31日前归还人民币肆拾万元（400000.00元）的借款本金”，但被告覃顺华、孟兴明、张代玉作为保证人并未签字确认。故被告覃顺华、孟兴明、张代玉作为保证人的保证责任应予免除。关于原告詹加全主张被告覃小明为案外人李强的100000.00元担保借款是否在本案中一并处理的问题。原告詹加全主张，被告覃小明对案外人李强向詹加全所借的100000.00元进行了担保，原告詹加全作为债权人有权向担保人覃小明主张权利，詹加全虽未向债权人李强主张返还借款，但《债权确认书》中被告覃小明对此进行了确认，所以应在本案中一并处理。被告覃小明辩称对于该100000.00元担保借款，系案外人李强向原告詹加全借的款，债务人应为李强，被告覃小明只是该笔借款的保证人。原告詹加全在李强有偿还能力情况下，应向借款人李强主张偿还。如李强不能偿还，其再承担保证责任。在原告詹加全并未向李强主张偿还情况下，要求被告覃小明承担保证责任不妥，该笔担保借款不应在本案中一并处理。一审法院认为，诉讼中，原、被告自认该100000.00元系被告覃小明为案外人李强的担保借款，能否在本案中一并处理，首先应确定该笔款项的担保方式为保证、抑或抵押等，根据原、被告的陈述，结合债权确认书的内容分析，担保方式应为保证。如要在本案中一并处理被告覃小明对此款项的担保债务，就需确定被告覃小明的保证责任、保证方式等情况。确定保证责任必然涉及主借款合同的效力的认定和履行情况的审查。确定保证方式为一般保证还是连带责任保证，可以确定原告在未向债务人主张履行时，可否要求保证人承担保证责任。诉讼过程中，一审法院要求原告提供涉及该笔借款的担保合同，以确认被告覃小明的保证责任及保证方式等情况，但原告未向本庭提交相关证据，致使一审法院无法确定。故在本案中，虽然被告覃小明向原告詹加全出具了涉及100000.00元担保借款的《债权确认书》，但保证债务是从债务，在主债务未经确认及保证人的保证责任、保证方式等情况不明的前提下，不能排除双方约定的担保方式为一般保证。根据担保法关于一般保证的规定，保证人享有先诉抗辩权，在主合同债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。故原告詹加全的该诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求对被告覃小明、刘丽平用于抵押的位于中江X号的房产一套及DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆在债权430000.00元及相应利息范围享有优先受偿权的问题。一审法院认为，根据《担保法》第三十四条“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产……”第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，被告覃小明、刘丽平在2012年6月28日向原告詹加能出具借条的中载明：…到期未归还本金的按本条约定的利率的利息用借款人的房屋一套、挖掘机一个全价支付。诉讼过程中，原告詹加能与被告覃小明、刘丽平自认，以覃小明、刘丽平所有的DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆及位于中江X号的房产一套作抵押担保。《物权法》第一百八十七条规定以建设物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，当事人虽对上述的房屋订立了抵押合同，但未按规定办理抵押登记，当事人意图在被告覃小明、刘丽平的房屋上设立的抵押权并未设立。《物权法》第一百八十九条规定以动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因双方也未对挖掘机的抵押办理抵押登记手续，不能够对抗善意第三人。本案双方并未对上述抵押物办理抵押登记手续。故原告詹加能对上述抵押担保物在债权范围内不享有优先受偿权。原告詹加能要求对被告覃小明、刘丽平用于抵押的位于中江X号的房产一套及DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆在债权430000.00元及相应利息范围享有优先受偿权，于法无据，一审法院不予以支持。综上所述，被告覃小明、刘丽平应依约定偿还尚欠原告詹加能、詹加全借款377000.00元及利息（以本金为基数，从2014年1月31日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以合同约定月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止），并给付违约金17850.00元（但其中以借款本金357000.00元为基数计算的利息及违约金总额应以借款本金357000.00元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍为限计算）。实现债权的费用1300.00元，于法有据，应予支持。二原告的其他诉讼请求，缺乏事实依据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十四条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百八十九条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、笫一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告覃小明、刘丽平于本判决生效之日起十五日内向原告詹加能、詹加全偿还借款377000.00元及利息，并给付违约金17850.00元、利息计算方法：以本金377000.00元为基数，从2014年1月31日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以合同约定月利率2%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。但其中按借款本金357000.00元计算的利息及违约金总额以中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍为限计算。二、被告覃小明、刘丽平于本判决生效之日起十五日内向原告詹加能给付实现债权的费用1300.00元。三、驳回原告詹加能、詹加全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11889.00元，减半收取5944.50元，由原告詹加全、詹加能负担2245.00元，被告覃小明、刘丽平负担3699.50元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明，詹加全与蒋燕系夫妻关系。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉是否应当对本案本金、利息、违约金、实现债权的费用承担连带责任；二、被上诉人覃小明担保的、上诉人出借给李强的10万元本金及利息是否应当纳入本案处理；三、被上诉人覃小明、刘丽平实际借款金额是多少？四、二上诉人对挖掘机和房产是否有优先受偿权？关于争议焦点一，上诉人詹加能与被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉等人签订的《民间借款担保合同》中，约定了被上诉人的担保方式为连带责任保证，约定了担保的范围；该合同第九条第二款约定：“担保人保证所担保的自有财产满足担保条件，并同意受本合同约束”；该合同第十三条第2项约定：“本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止”；因此，担保人的担保期限为借款本息和相关费用全部清偿完毕。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，覃顺华、孟兴明、张代玉承担担保责任的期限应当从2013年6月28日起计算两年。上诉人于2015年6月24日向被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉提起诉讼，未超过法律规定的应当承担担保责任的期限，上诉人要求被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉承担担保责任的理由成立，本院予以支持。关于争议焦点二，上诉人詹加全曾借款10万元给案外人李强，被上诉人覃小明对该借款10万元担保，担保方式不明。不同的担保方式，其承担责任的主体有先后顺序。由于李强不是本案当事人，为查明案情，明确责任，二上诉人可就这10万元借款另案诉讼。二上诉人要求覃小明、刘丽平在本案中一并处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，本案的《民间借款担保合同》签订以后，案外人蒋燕于2012年6月28日向被上诉人覃小明转账15万人民币，于2012年7月2日分别向被上诉人覃小明转账18万元人民币、10万元人民币。2012年7月2日被上诉人覃小明向蒋燕（詹加全妻子）支付7.3万元。因此被上诉人覃小明实际借款金额为35.7万元（15万+18万+10万-7.3万）。二上诉人要求将上述7.3万元确定为借款金额，与客观事实不符，本院不予支持。一审庭审中，上诉人的代理人认可收到覃小明归还的借款4万元，应当从应支付的利息中扣除。原判对此认定不当，本院予以纠正。根据《民间借款担保合同》、《债权确认书》的约定，从2013年6月28日至2014年1月31日期间，利息应当按照月息1.5%计算；按照《民间借款担保合同》约定，被上诉人覃小明应当向上诉人詹加能支付违约金15850元（357000×5%）；上述两项之和超过了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定，该期间的利息应当按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算。由于本案一审法院受理本案时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未生效，本案应当适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。根据《债权确认书》的约定，2014年1月31日以后的利息按照月息2%计算，超过了银行同期贷款利息的四倍，应当按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算。由于本案出借款项的主体分别有詹加全、詹加能，并无共同出借的合意，所借款项应当分别偿还。其中的2万元应当偿还给詹加全，利息应当按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算。关于争议焦点四，《中华人民共和国担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产……”第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”本案中，覃小明、刘丽平在2012年6月28日向詹加能出具的借条中载明：…到期未归还本金的按本条约定的利率的利息用借款人的房屋一套、挖掘机一个全价支付。诉讼过程中，詹加能与覃小明、刘丽平自认，以覃小明、刘丽平所有的DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆及位于中江X号的房产一套作抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定以建设物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，当事人虽对上述的房屋订立了抵押合同，但未按规定办理抵押登记，上诉人对在覃小明、刘丽平的房屋上设立的抵押权并未设立。《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定以动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，上诉人对DH225LC-7履带式液压挖掘机一辆在借款利息范围享有抵押权。根据《借条》记载，本案的借款用于支付上述挖掘机按揭尾款，上述人未向法院举证证明该挖掘机上是否还存在其他抵押权，以及是否存在可以对抗善意第三人的抵押权，上诉人要求对DH225LC-7履带式液压挖掘机享有优先受偿权，证据不足，本院不予支持。上诉人可就该挖掘机优先受偿权另案诉讼。对上诉人的该上诉请求，本院予以支持。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国担保法》第三十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省中江县人民法院（2016）川0623民初1753号民事判决；二、被上诉人覃小明、刘丽平于本判决生效后十日内偿还上诉人詹加全借款2万元，并以2万元为基数，从2014年1月31日起，按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息，直至本息付清时止；三、被上诉人覃小明、刘丽平于本判决生效后十日内偿还上诉人詹加能借款357000元，并以357000元为基数，从2013年6月28日起，按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息，直至本息付清时止；在利息总额中扣除4万元人民币。被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉对上述借款本金及利息承担连带支付责任；四、被上诉人覃小明、刘丽平于本判决生效之日起十日日内支付詹加能实现债权的费用1300.00元，被上诉人覃顺华、孟兴明、张代玉承担连带支付责任；五、驳回詹加能、詹加全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11889元，按一审判决执行；二审案件受理费11889元，由上诉人詹加能、詹加全负担1889元，由被上诉人覃小明、刘丽平、覃顺华、孟兴明、张代玉负担10000元。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  罗德东审判员  李玉兰二〇一七年九月二十八日书记员  张惋瑜