河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民初字第7号
原告周口市中意房地产开发有限公司。
法定代表人王义文，该公司董事长
委托代理人邓昌宏，男，该公司经理
委托代理人苏华伟，河南沐天律师事务所律师。
被告周口市国土资源局。
法定代表人余纪云，该局局长。
委托代理人南福初，该法律顾问。
委托代理人庞瑞锋，男，1978年3月生，回族，住河南省周口市川汇区，该局工作人员。
第三人周口经济开发区管委会
法定代表人唐广辉，该委员会主任
委托代理人娄际堂，河南团结律师事务所律师。
原告周口市中意房地产开发有限公司（下称“中意公司”）诉被告周口市国土资源局、第三人周口经济开发区管委会土地使用权出让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人苏华伟、邓昌宏，被告的委托代理人南福初，第三人的委托代理人娄际堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中意公司诉称：2008年11月28日，原告经招拍挂取得国有土地使用权一宗，与被告签订豫（周）出让（2009年）第0023号土地出让合同，根据周政土（2008）376号文件，原告先行缴纳部分土地出让金，但因被告不能及时办理相关拆迁手续，致使原告无法拆迁该宗土地且无法取得土地使用权。2007年10月10日，原告与第三人签订工程承包协议，约定第三人负责“土地出让金抵顶工程款，土地出让金按挂牌价下浮15%”，但第三人未依约履行，致使原被告就出让金给付发生纠纷。综上所述，原告已与被告签订土地出让合同，因被告及第三人不履行合同和协议义务，致使原告不能对该宗土地实施拆迁并取得土地使用权，如不能履约将给原告造成巨大损失，数年来，虽经原告多方主张协调，被告及第三人仍不履行约定义务。无奈，原告特具状维权，望判如所请。请求：1.依法判令被告继续履行与原告签订的豫（周）出让（2009年）第0023号土地出让合同，向原告交付约定土地；2.依法判令第三人承担原告增加交付出让金及滞纳金的责任；3.诉讼费由被告及第三人承担。
被告周口市国土资源局辩称：1、出让合同依法于2010年10月21日解除，继续履行已不可能。原告违反《国有建设用地使用权出让合同》的约定，未缴纳土地出让金，违约责任在原告，被告解除合同正确合法；2、该宗土地出让合同于2010年10月21日已经解除，原告已经认可并领回所交招拍挂全部保证金，再起诉继续履行合同与理不合，与法相悖。
第三人周口经济开发区管委会辩称：1、我们与原告签订的承包协议是违法协议；2、原告与被告签订的合同与第三人无关，我方不是当事人，且原告已经明确表明解除该合同，解除的后果与第三人无关，应当由其自行承担责任，原告的诉请应当驳回。
原告中意公司向本院提交了以下证据材料，第一组证据：1、豫周出让（2009年）第0023号土地出让合同；2、周政土（2008）376号批文。第二组证据：出让金缴纳收据两份。第三组证据：1、与第三人签订的工程承包协议；2、周开发（2010）18号文件；3、第三人2011年12月29日请示。以上证据用以证明：原被告双方存在土地出让合同关系；被告批文已批准涉案宗地使用权归原告所有；出让合同第三十条约定经催缴后才能行使解除权；被告批文及法律规定应由原告实施拆迁补偿，应由被告办理拆迁许可手续；原告于2008年7月23日和2010年5月13日先后缴纳土地出让金800万元，一直在履行付款义务；第三人负有以工程款冲抵原告涉案出让金的义务；第三人负有下浮15%土地出让金等费用的义务，且第三人对影响原告及时缴纳土地出让金负有过错的认可；第三人应当对原告因未及时全额缴纳土地出让金产生的后果承担全部责任；止于2011年12月29日，原告从未作出同意解除及接受解除的意思表示，且经第三人向被告主张履约。
被告周口市国土资源局对原告举出的证据的质证意见为，1、对双方所签订合同的真实性无异议，但原告违反出让合同第八条第一项未在合同签订后60日内足额交齐土地出让金之约定，未按照约定履行义务，出让合同没有履行，属无效合同；被告无需催缴即有权解除合；2、原告所交800万元真实性无异议，但已经退还，其中200万元属于参加招拍挂的保证金，600万元是原告为了参加第二次的招拍挂缴纳的保证金，原告说800万元是出让金不属实；3、第三组证据与被告无关。
第三人周口经济开发区管委会对原告举出的证据质证意见为，1、出让合同只是证明原被告曾经存在过土地出让关系，双方的土地使用权出让关系已实际解除；被告方已经全额退回了保证金；原告要求办理拆迁手续是不适宜的；2、对原告第二组证据真实性有异议，只是个复印件没有原件，两个收据之间没有关联性；3、第三组证据与本次的招拍挂没有关系，原告与第三人曾经有一项漏款没有结清，试图用土地出让金抵扣相关款项是不合法；原告提供的请示报告不能证明其证明目的，只证实政府对原告进行过催缴，解除是原告自身原因造成的，与被告、第三人无关。
被告周口市国土资源局向本院提交了以下证据材料：1、国有建设用地使用权出让合同，2、关于周口市中意公司受让国有建设用地使用权的周政土（2008）376号批复。3、第三人周口经济开发区管委会关于周口市中意公司受让土地有关问题的函，4、第三人周口经济开发区管委会关于宗地范围内建筑物拆迁补偿费用评估的情况说明。5、周口市国土资源局关于解除部分建设用地使用权出让合同的公告。6、800万元收据两份。证明目的：原告通过招拍挂取得该宗土地使用权；原告没有按照出让合同第八条第一项约定在60日之内交清土地出让金，属于严重违约；原告虽然签订了土地出让合同但未取得土地使用权，只有颁发国有土地使用证才能真正取得该土地的使用权；该土地尚有遗留问题，需处理后重新举行招拍挂，且原告已同意参与第二次竞拍；该宗土地上的建筑物拆迁工作由第三人负责，与本案被告无关；被告对原告等同时期内违约而造成出让合同不能履行的十三家公司公告明确告知，被告与原告签订的涉案土地出让合同无效；原告第一次竞拍保证金200万元，后又参与第二次土地招拍挂补交保证金600万元；原告在交600万元保证金之前认可了出让合同解除的客观事实；原告全额领回两次参与招拍挂的800万元保证金，说明对不再参与第二次招拍挂。
原告中意公司对被告提交的证据质证意见为，1、被告的证据均未证明被告实施了催缴行为，被告单方解除合同不具备法定和约定条件；2、被告未证明原被告之间协商解除了出让合同，原告于2010年5月13日缴纳的600万元是在被告2010年10月21日发布解除公告之前缴纳的，缴款行为仍是履约行为，被告不仅无权解除，更与其所称的第二次重新挂牌出让无关；3、解除出让合同的公告欠缺向原告催缴的前置程序，原告不存在违法行为，且公告中涉及原告的出让合同编号与原告持有的合同编号也不一致。原告在公告前共缴纳出让金800万元，被告的收取行为即表示继续履行出让合同，不存在原告经催缴不交纳的行为，也不存在原告同意重新挂牌的情形。解除公告形式及送达方式不产生法定的后果；4、对土地出让合同和376号批文的真实性无异议，但对证明目的有异议，文件和合同对拆迁行为的实施和费用的承担存在矛盾，出让合同约定原告缴纳出让金后就取得土地使用证，且合同约定出让金包含拆迁补偿费用，与文件规定矛盾，这才导致双方纠纷产生；5、第三人出具该函即意味着原告主张的第三人的抵交义务客观存在，且第三人同意履行。该函没有涉及原告同意解除出让合同的任何意思表示，该函的出具2010年7月5日，被告解除公告的时间是2010年10月21日，所以函和公告的证明内容完全矛盾，因此第三人的函和被告的解除公告不仅不能证明原被告双方协商解除了出让合同反而能够证明被告单方解除违法。
第三人周口经济开发区管委会对被告提交的证据质证意见为：1、对证据的真实性均无异议，对证明目的也无异议。合同已经解除了，第二次招拍挂也已经开始了；2、原告没有证据证明其具备拆迁许可证的条件。
依据双方提交的有效证据，本院确认以下事实：2008年11月28日，经土地使用权招拍挂出让程序，原被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：豫（周）出让（2009年）第0023号，原告取得位于工农路西侧、莲花路北侧（总面积60.29358亩，其中出让面积48.3612亩，道路面积11.93265亩，【ZK2008-16】）的国有土地使用权，包含路地总价为24890248元，自合同签定之日起60日内付清。合同第三十条约定，“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。原告于2008年7月23日向被告缴纳了200万元保证金，2010年5月13日又向被告缴纳了600万元。被告于2010年10月21日在周口国土资源局网站发布《周口市国土资源局关于解除部分建设用地使用权出让合同的公告》，解除包括原告在内的十三家单位签定的《国有建设用地出让合同》，收回土地使用权。其中涉及原告的出让合同编号为：“豫（周）出让（2008年）第0023号”。2007年10月10日，原告与第三人签订工程承包协议，协议第四条约定：“土地出让金与本工程款相抵，土地出让金按挂牌价下浮15%支付，如土地出让金不足超出部分另行结算，甲方（第三人）必须保证该置换条件的成立”。因第三人涉及其他案件，工程资料被有关部门调查审计，工程款项一直未结清。第三人多次以其名义向被告和市政府反映本合同履行事宜，并请求被告拨付拆迁补偿款执行拆迁工作。
另查明，原告分别于2010年11月22日和2013年1月29日领取所缴土地出让金200万元和600万元，但双方未就解除《国有建设用地出让合同》达成书面协议。
还查明，周口市人民政府于2008年12月22日做出了周政土（2008）376号国土资源文件，《关于周口市中意房地产开发有限公司受让国有建设用地使用权的批复》，将对该宗土地出让给原告，土地出让年期从完成拆迁补偿办理土地登记之日起算。2009年6月18日，第三人周口经济开发区管委会向被告周口市国土资源局就本案涉及的土地作出了《关于宗地范围内建筑物拆迁补偿费用评估的情况说明》。2010年2月22日，第三人作出了《关于工农路南段西侧莲花路北侧挂牌出让土地免交滞纳金的请示》的（2010）18号文件，在办理该宗土地出让手续过程中，因第三人内部原因，致使原告至今未能获得该宗土地使用手续，原告为修路所垫资1200万元也没有及时抵作土地出让金，由此产生了土地出让滞纳金及耕地占用税、契税滞纳金，请周口市人民政府同意免交该宗土地出让各项滞纳金。2010年7月5日，第三人又向被告作出了《关于周口市中意房地产开发有限公司受让土地有关问题的函》。2011年12月29日，第三人再次向周口市人民政府作出了《关于周口市中意房地产开发有限公司土地使用权的请示》，对该宗土地请示予以研究完善该项目土地使用相关手续。本案涉及的该宗土地至今未完成拆迁补偿。
本院认为，2008年11月28日，原告中意公司于被告周口市国土资源管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》履行了相关的法定程序，是双方真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定及出让合同第三十条约定，被告行使解除权之前必须先通知催交，通知催缴后原告仍不能支付出让金被告才能解除合同，但被告不仅未催告，而且其单方网站公告亦不能确切指向涉案出让合同，公告方式也不能达到使原告知晓的程度，被告公告收回土地使用权的行为与《土地管理法》第五十八条相违悖，故该合同不具备解除条件，被告的单方解除出让合同的行为对原告不产生约束力。被告周口市国土资源局在2010年5月13日的原告缴纳600万元的收据上注明的也是“土地出让金”，故其主张双方的合同已经解除，原告所缴600万是作为同意参加第二次招拍挂的理由不能成立。被告以原告已领回800万元为由主张出让合同已协商解除的观点，除了无法解释缴纳时间与解除公告时序颠倒的矛盾，更没有任何书面的共同意思表示，且原告主张的领回出让金是为了避免拖延履约加大原告损失的救济手段，此观点比被告的主张更具合理性。故，原被告双方对合同的迟延履行均有过错，被告主张出让合同解除的观点不能成立。且从第三人向周口市人民政府做出的请示文件及给原告做出的相关文件可以看出，对涉案土地的相关使用手续双方也一直在协商办理，故原告中意公司和被告周口市国土资源局应当继续履行签订的《国有建设用地使用权出让合同》。由于本案原被告双方均未请求给付或变更违约金，故就违约金给付的标准和方式双方可另行协商处理。由于国有土地使用权出让合同是以国有土地使用权转让为标的的有偿双务合同，原告给付出让金、被告交付约定土地使用权是双方的主要义务，故无论涉及拆迁的法律和政策如何变化，均不能改变出让合同中的主要权利义务。如果关于拆迁的法律政策发生变化，被告也有义务根据变更后的新的法律或政策规定采取相应的补救措施，保证在新的法律和政策环境下合同仍能得到全面履行。
原告与第三人2007年10月10日签订的工程承包协议虽系复印件，但第三人多次以向市政府请示等形式书面认可了该协议及约定的工程款抵扣出让金义务的存在，故本院认定该协议的真实性。但协议中降低出让金的约定未经被告追认，不产生效力；协议中就工程款抵扣出让金做出的约定属于第三人代原告履行债务，从第三人向有关部门出具的请示报告可以看出，其也一直在积极履行自己的义务，但第三人未按照约定履行义务是由于客观原因造成的，故原告主张第三人未及时履行约定的代为给付出让金的义务，属违约行为的理由不能成立，其要求第三人应承担因此而给原告造成的损失的诉讼请求本院不予支持。关于该协议所产生的债权债务，双方可以另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项，《中华人民共和国物权法》第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
被告周口市国土资源局与原告周口市中意房地产开发有限公司继续履行豫（周）出让（2009年）第0023号土地出让合同；
驳回原告周口市中意房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
诉讼费160284元，由原告周口市中意房地产开发有限公司负担80142元，由周口市国土资源局负担80142元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 王春华
代理审判员 康峰超
二〇一四年八月二十六日
代书 记员 王 昕