江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3597号
上诉人（原审原告）：陈桂花，女，1975年6月28日生，土家族，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：周贵长，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡饰艺家科技有限公司，住所地江苏省无锡新区龙山路4号C幢1502、1504。
法定代表人：程刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程刚，男，1972年11月4日生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
上诉人陈桂花因与被上诉人无锡饰艺家科技有限公司（以下简称饰艺家公司）、程刚买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈桂花上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈桂花一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审程序违法，判决应当予以撤销。一审判决书载明的合议庭组成人员与一审法院送达的合议庭组成人员通知、适用普通程序的民事裁定书载明的合议庭组成人员不一致；饰艺家公司在一审举证期限后向一审法院提供了2组证据，上诉人以超过举证期限为由拒绝质证，但一审法院仍认定该证据，程序违法。2.双方所签《诺伯豪斯系列产品代理销售协议书》（以下简称《代理销售协议》）的性质既不是委托代理合同，也不属于货物买卖合同，而属于特许经营合同。饰艺家公司拥有或者自称拥有注册商标、企业标志、专利等具有知识产权属性的经营资源，而授权上诉人在特定的经营模式下使用饰艺家公司的经营资源，上诉人也向饰艺家公司支付了特许经营费即代理合作金，因此，即使饰艺家公司没有其他违约行为，上诉人也可以根据《商业特许经营管理条例》第十二条单方解除双方签订的协议。3.一审判决认定饰艺家公司确实存在违反《代理销售协议》及其他承诺的行为，但没有查明具体的违约行为，属于认定事实不清，依法应予撤销。饰艺家公司违反广告宣传的承诺和协议的约定，在研发能力、生产能力、产品数量、经营能力、对于商户经营支持等方面均存在欺诈，而且饰艺家公司的商誉严重丧失，经营也已经基本停止，《代理销售协议》已经无法继续履行。4.程刚对饰艺家公司的债务承担连带清偿责任。程刚作为饰艺家公司的股东和实际控制人，饰艺家公司的主要款项均通过程刚个人银行账户收取，程刚的财产与程饰艺家公司的财产已经高度混同，程刚作为收款人，在没有证据证明其将所收款项及时转交饰艺家公司时，应当对饰艺家公司的债务承担连带清偿责任。
饰艺家公司辩称，1.双方实质上属于买卖合同法律关系，上诉人缴纳的代理合作金实质上属于履约保证金，合同也约定了是根据订货量逐步返还，如不履行合同就不予返还。2.上诉人与饰艺家公司的合同因合同期满已经终止，在合同期内，饰艺家公司履行了相应义务，合同中明确约定经营风险各自承担，上诉人因自身原因导致经营不善，上诉人要求解除合同并不符合法定解除的条件，而且上诉人认为饰艺家公司提供的产品不符质量要求，但并未提供任何证据。3.目前饰艺家公司虽不在原经营场所经营，但是仍然在池州分公司正常经营，事实上还有190多家客户在正常经营，而且经营场所的变更既张贴了公告，也通知了客户，只有由于上诉人合同期满后未续签合同，已不是饰艺家公司的客户，所以没有义务通知上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
程刚辩称，其是根据饰艺家公司指令代收客户的款项，也并未使用该款项，与饰艺家公司的财产并无混同，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈桂花向一审法院起诉请求：解除陈桂花与饰艺家公司于2015年7月15日签订的《代理销售协议》，饰艺家公司退还其已支付的代理合作金250000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款从2015年7月16日起至实际支付之日止的利息；程刚对饰艺家公司的债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月15日，饰艺家公司与陈桂花签订《代理销售协议》1份，约定双方之间仅存在受本协议约束而形成的供销法律关系，设立“区域代理商”原则上是为了扩大饰艺家公司销售体系，饰艺家公司除了按照双方同意的条款执行本身对陈桂花的义务外，同时也期望陈桂花在行使代理权利、对客户提供服务及共同维护双方利益方面尽自己的各项义务。经双方友好协商，饰艺家公司同意陈桂花在湖南省××以市区代理的方式销售饰艺家的诺伯豪斯多彩集成墙饰系列产品，并有权在上述区域内发展分销商。
饰艺家公司的权利及对陈桂花的各项义务：饰艺家或其授权代理人有权对陈桂花的经营活动进行监督；向陈桂花提供售后服务及产品技术支持，并负责在全国范围内进行宣传和推广；陈桂花违反协议规定，侵犯其合法权益，饰艺家公司提出变更或单方终止合同；饰艺家公司向陈桂花提供开店的授权文书、证牌、经营指导方案及有关的诺伯豪斯经营用品等。
陈桂花的权利及对饰艺家公司的各项义务：陈桂花取得区域代理权，须向饰艺家公司一次性交纳代理合作金250000元，饰艺家公司向陈桂花免费铺送会员价80000元产品作为样板间的展示，并赠送开业所需要的开业用品等；陈桂花在取得区域代理权后，后期进货饰艺家公司按12%会员价给予进货优惠。后期累计进货量达到100000元，饰艺家公司返还5000元代理合作金，返完为止，如合同终止或中途放弃不予返还；饰艺家公司为陈桂花免费开通会员专区方便快速订货销售，陈桂花的代理合作金返还完后享受相应的进货奖励；陈桂花应向饰艺家公司交纳年度管理费10000元（第一年免），续约不再收取代理合作费用等。
商品的进货、换货：为帮助代理商提高资金利用率，陈桂花可零库存来降低自己运营成本，后续定货根据所需自行下单，饰艺家公司结合自身配货经验给予定货指导，在收到货款后予以发货，货物的运输费用由陈桂花承担；如陈桂花在提货时发现包装破损或其他损坏，应立即当场通知饰艺家公司，并在24小时内发送损坏货物的实物照片，以便快速调换处理，超过期限饰艺家公司不负责调换；饰艺家公司每次发货后，陈桂花在收到发运的货品须在三天内进行数量、质量验收，质量问题产品须于验货后七日内退回更换或提前通知备案，有质量问题产品饰艺家公司无条件调换，并承担调换货运费。
任何一方违约，应承担违约责任，给守约方造成损失的，应赔偿守约方的经济损失。陈桂花未按时足额付款的，饰艺家公司可发函催告，对方仍不付款，饰艺家公司可立即解除本合同并不退还任何款项。如因陈桂花行为造成饰艺家公司损失，应当足额赔付。陈桂花违约导致合同解除，饰艺家公司无义务退还所交款项及回收库存产品。
双方均承认，签署本协议前已就相关问题和协议全部条款进行了详尽的了解和协商，并已阅读及明白本协议所列条款包含之规定，并同意受其约束。双方确定，任何一方的其他资料、说明性文件，都不是本协议条款，如双方发生争议或纠纷时，不得作为证据使用。
至2015年7月15日，陈桂花支付代理合作金250000元。2016年1月5日，陈桂花诉至一审法院。
上述事实，由《代理销售协议》1份、付款凭证1份并结合当事人陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点：
一、双方之间签订的《代理销售协议》是否属于特许经营权许可合同。
陈桂花提供授权证书1份、特许经营招商宣传彩页1份、商标注册证1份、商标使用授权书1份、要求披露信息的通知函及快递单1份等证据，证明双方之间存在特许经营权许可合同关系，其要求饰艺家公司按照《商业特许经营管理条例》等规定进行信息披露，但饰艺家公司拒绝披露相关信息，其有权解除双方签订的《代理销售协议》。
饰艺家公司认为，双方之间是品牌代理关系，上述证据不能证明双方之间存在特许经营许可关系。
一审法院认为，所谓特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，陈桂花并非有偿使用饰艺家公司的经营资源，而仅是涉及到产品的销售，其所交纳的代理合作金也并非系特许经营的费用，而是取得销售相关产品的资格所付出的费用，故本案的合同双方之间关系仅为合同约定的代理销售关系，并非特许经营许可关系，也非本案立案时认定的行纪合同关系。陈桂花基于特许经营许可关系所提出的主张，该院不予支持。
二、程刚是否应为合同的主体并承担相应的责任。
陈桂花提供付款指令1份和付款凭证1份，以证明饰艺家公司要求将代理合作金支付到程刚个人银行，故程刚应承担连带保证责任。程刚则认为其收取代理合作金是帮公司代收，只是为客户提供一种付款途径。
一审法院认为，程刚并非《代理销售协议》的当事人，饰艺家公司同意程刚收取客户的款项，并认可该款实际由公司收取，故可知程刚收取款项仅系一种代理行为，陈桂花无权要求程刚对返还代理合作金承担相应的责任。
三、饰艺家公司是否已构成根本违约。
陈桂花提供诺伯豪斯电视台宣传视频1份、广告视频1份、加盟宣传册1组、诺伯豪斯标志释义1份、资质铭牌照片1组等证据，以证明在广告和宣传中的“有120亩土地和厂房”、“有100条生产线”、“具有国内外专家组成的科研队伍，产品属于国内首创”、“产品具有多项国家专利，能提供七大系类，近千种产品”等内容失实，构成欺诈，也违反了广告法的规定，影响了合同的成立，故其有权解除合同。同时诺伯豪斯的标志释义属于虚假宣传，饰艺家的资质铭牌经推断也是虚假的。饰艺家公司对上述证据的真实性予以认可，但认为广告内容属实，没有构成虚假宣传，资质铭牌等也都是真实的。
陈桂花提供签订时间分别为2015年3月24日、6月5日、7月19日的补充协议3份，以证明饰艺家公司从成立时起就对货源供给、发货时间、产品质量等方面无法保证，具有欺诈恶意并违约。饰艺家公司认为上述补充协议都系和特定客户所签订的补充协议，与本案无关。陈桂花又提供3份无签订日期的补充协议复印件，以证明饰艺家供公司承诺不得在其代理区域内再发展代理商，否则按代理费的三倍支付违约金；且饰艺家公司虚假陈述在安徽池州有120亩厂房的生产基地。饰艺家公司认为对复印件证据的真实性不予认可。
陈桂花提供日期为2015年6月6日产品销售承诺书1份、与安徽龙格装饰材料有限公司签订的产品代加工协议1份，以证明饰艺家公司承诺其产品全部由安徽龙格装饰材料有限公司生产制造，但在该承诺书之前其已经与杭州启德木业有限公司签订了产品代加工协议，属于欺诈行为。饰艺家公司认为产品销售承诺书并非向客户作出的承诺，而是安徽龙格装饰材料有限公司对其的承诺，其产品主要由安徽池州基地生产，杭州公司只是为了补充安徽生产基地的花色。
陈桂花申请证人艾某、安某1、郭某到庭作证，以证明饰艺家公司违约。
证人艾某的证言内容为：其系饰艺家公司的加盟商，从网上知道了饰艺家公司的情况，来无锡签订了协议。但第一次拿货就对货物不满意，对于产品质量问题的反映公司也没有答复，与先前承诺的不一致，导致现在的店经营不下去了，公司没有对其进行过培训，发的货是安徽的货。
证人安某2的证言内容为：其系饰艺家公司的加盟商，饰艺家公司的售后服务有问题，承诺产品是安徽发的，但是实际交付的是浙江萧山的，其也准备走法律程序。
证人郭某的证言内容为：其系饰艺家公司的加盟商，在饰艺家公司作了虚假的广告宣传的情况下加盟了该公司，但其产品有严重的质量问题，饰艺家公司发的货与承诺的不一致，客户都要求赔偿。
饰艺家公司认为上述证人与本案有一定的利害关系，不应采信其证言。
陈桂花提供了1组饰艺家公司的代理商的申诉材料，以证明饰艺家公司的虚假宣传、骗取代理费用。该申诉材料中有部分是一审法院受理的案件当事人出具，除此外，其他申诉人均未出庭作证。
陈桂花还提供了公安机关的受理回执1份，证明其他代理商已经以合同诈骗为由指控饰艺家公司，饰艺家公司品牌信誉已消失；提供产品列表1份，以证明饰艺家公司列表中的产品大都不存在，存在欺诈；提供照片1组，以证明饰艺家公司产品质量有问题。饰艺家公司均认为上述证据不能证明陈桂花的主张。
饰艺家公司提供了如下证据：1.江苏百拓信息技术有限公司于2015年12月开具的服务名称为“技术服务费”的增值税发票1组，以证明已履行了自己负责推广的合同义务；2.北京金视江源传媒广告有限公司于2015年4月到8月间开具的名为“中国教育台《中国合伙人》广告费”的收据1组，以证明已经履行了推广的合同义务。陈桂花认为上述证据不能证明饰艺家公司履行了产品的推广义务，其做广告主要目的不是宣传产品，而是为了收取经销商的代理合作金。3.饰艺家公司与安徽龙格装饰材料有限公司于2015年12月签订的《快装墙顶贴牌生产协议》1份，以证明其有生产基地，没有欺骗客户，完全有能力履行合同。陈桂花认为该证据不能达到饰艺家公司的证明目的。4.检验报告1组，以证明其产品质量符合国家标准。陈桂花认为该证据不能证明饰艺家公司全部产品符合国家标准。
饰艺家公司在一审庭审结束后向法院提供1组手机信息打印件，以证明其公司业务员与各个代理商之间的沟通交流情况，其是按照客户的要求发货，且陈桂花对于发送杭州生产的货物是明知的；提供2015年4月至9月间饰艺家公司工作人员的出差报销凭证1组，以证明饰艺家公司到票据载明的湖南、湖北、江西、贵州、安徽、河南、陕西、黑龙江等客户处提供现场的技术指导。陈桂花认为饰艺家公司提供的证据是在庭审辩论结束后，已过举证期限，故不发表质证意见。
一审法院认为，陈桂花与饰艺家公司签订的《代理销售协议》合法有效，双方之间的关系实质为在此协议约束下的货物买卖关系，在协议中双方也明确，任何一方的其他资料、说明性文件，都不是本协议条款，故双方交易过程中的权利义务关系应主要受本《代理销售协议》的约束。饰艺家公司所进行的广告视频宣传、书面宣传资料，并未对双方的交易标的作出具体明确的质量承诺，故其广告中的内容并不能视为本协议的组成部分，如陈桂花认为饰艺家公司的宣传方式违背相应法律，可通过其他合法途径解决。本案中，陈桂花并未提供有效证据证明饰艺家公司提供的货物确有质量问题，也未证明饰艺家公司违反了《代理销售协议》中关于货物质量的约定，其提供的2015年3月24日、7月19日的补充协议系饰艺家公司与他人所签订，从中显示出饰艺家公司与代理商之间在积极沟通并提出了解决方案，而2015年6月5日所签订的补充协议虽看不出合同相对人，但也并不能证明饰艺家公司不能保证产品的质量等问题。陈桂花提供的证人证言，虽陈述了饰艺家公司的违约情形，但因每个代理商的情况不同，针对具体的合同还需由每个合同当事人举证证明相应的违约事项。关于产品的生产地问题，该院认为不同的生产地并不必然导致产品质量有问题，陈桂花未能证明不同产地的产品之间存在质量差异。饰艺家公司提供的证据能证明其确实在安徽池州有生产基地，也履行了相应的广告推广义务，其所提供的一系列报销凭证虽超过了举证期限，但对于该证据的真实性该院予以认可。
综上，该院认为饰艺家公司在履行合同的过程中，可以认定其确存在某些违反《代理销售协议》及其他承诺的行为，在广告宣传中也确有部分夸大、失实之处，但其确也在与各代理商进行沟通与协商，以解决有关问题、保证双方的正常交易，该院认为其行为尚不构成陈桂花所主张的欺诈，也未根本违反合同，从而导致合同目的无法实现，双方可通过共同协商、调整某些合同条款的方式来解决双方之间的争议。故该院对于陈桂花要求解除合同的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：驳回陈桂花的诉讼请求。一审案件受理费5200元，由陈桂花负担。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2016年6月20日，饰艺家公司设立池州分公司，营业场所为安徽省池州经济技术开发区（金安工业园广齐公司内），2016年7月20日起，饰艺家公司搬迁至池州分公司经营，原经营场所不再营业。2016年12月21日，无锡市新吴区市场监督管理局将饰艺家公司列入经营异常名录。
二审还查明，一审法院向双方当事人送达合议庭组织人员通知书和适用普通程序的民事裁定书后，合议庭组成人员又发生变更，故一审法院于2016年6月2日第一次开庭时告知了双方当事人变更后的合议庭组成人员，双方当事人均未提出异议，也未申请回避。在该次庭审中，一审法院要求饰艺家公司提供有关售后服务和产品支持的证据，饰艺家公司于庭后提供了手机信息打印机和报销凭证2组证据，一审法院于2016年6月22日组织双方当事人对上述证据进行质证，但上诉人代理人以超过举证期限拒绝质证。
本案二审争议焦点：一、一审审理程序有无违反法定程序；二、本案是否属于特许经营合同纠纷；三、程刚与饰艺家公司是否存在人格混同；四、陈桂花能否行使任意解除权或法定解除权单方解除合同。
关于焦点一，本院认为，一审审理程序合法。第一，一审法院第一次开庭时已将变更后的合议庭组织人员告知了双方当事人，双方当事人均无异议，也未申请回避，并未损害双方当事人的程序权利，一审审理程序并无不当。第二，虽然饰艺家公司在庭审后又提供了2组证据，但系根据案件审理需要而补充提供的证据，且一审法院也组织双方当事人进行了质证，但上诉人代理人拒绝质证，系自行行使诉讼权利的方式，一审审理程序并无不当。
关于焦点二，本院认为，本案不属于特许经营合同纠纷，而属于买卖合同纠纷。第一，双方所签订的协议中已经明确双方是“就销售诺伯豪斯多彩集成墙饰系列产品”而签订的协议，同时协议中也明确“双方仅存在受本协议约束而形成的供销法律关系”、“设立区域代理商原则上是为了扩大饰艺家公司销售体系”等，从上述约定看，双方本就对双方的法律关系进行了明确和界定，即买卖合同关系。第二，根据特许经营的特征，其核心是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，但是根据协议书的内容看，饰艺家公司并没有将注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可给上诉人使用的内容，协议中主要就上诉人的进货优惠、进货奖励、销售定价、商品的进货和换货、运费承担、质量异议、客户服务、违约责任等内容进行了约定，符合买卖合同的法律特征。
关于焦点三，本院认为，现有证据尚不足以证明程刚与饰艺家公司存在人格混同。虽然饰艺家公司要求上诉人将代理合作金支付到程刚个人银行，但是程刚根据饰艺家公司指令收取客户的款项可以理解为代收行为，而饰艺家公司也认可代理合作金实际已经由公司收取，因此，仅凭程刚代收客户款项这一表象，尚不足以证明程刚与饰艺家公司存在人格混同，故对于上诉人要求程刚对饰艺家公司的债务承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。
关于焦点四，本院认为，上诉人无权单方解除合同。第一，鉴于双方之间并非特许经营合同法律关系，故上诉人依据《商业特许经营管理条例》行使单方解除权缺乏事实依据，本院不予支持。第二，上诉人认为饰艺家公司在研发能力、生产能力、产品数量、经营能力、对于商户经营支持等方面均存在欺诈，与广告宣传不符，但是欺诈本身并非解除合同的事由，而属于行使合同撤销权的事由，而且双方协议中也明确约定了“任何一方的其他资料、说明性文件，都不是本协议条款”，以及“双方均承认，签署本协议前已就相关问题和协议全部条款进行了详尽的了解和协商，并已阅读及明白本协议所列条款包含之规定，并同意受其约束”，因此，上诉人以饰艺家公司存在欺诈而要求解除合同的请求不能成立。第三，至于饰艺家公司是否存在迟延履行主要义务、迟延履行或者其他违约行为致使上诉人不能实现合同目的等根本违约情形的，对此上诉人应当承担举证责任，但上诉人提供的证据主要是想证明饰艺家公司存在虚假广告宣传、存在欺诈，证人证言也只是反映了其他加盟商认为在售后服务、产品产地存在问题，并不能证明饰艺家公司对上诉人存在根本违约的情形，相反饰艺家公司提供的证据反映，饰艺家公司确实也履行了产品的推广义务，并且产品也有相应的生产基地，饰艺家公司能够履行相应的供货义务。至于饰艺家公司被列入经营异常名录也是在双方合同期限届满后数月，且仅凭被列入经营异常名录，也尚不足以证明饰艺家公司丧失履行能力。故上诉人并无足够证据证明饰艺家公司存在根本违约情形，上诉人也无权根据法定解除事由要求单方解除合同。上诉人要求饰艺家公司退还代理合作金的请求是建立在上诉人要求单方解除合同的基础之上，属于合同解除后的法律后果，现本院对上诉人要求单方解除合同的请求不予支持，故基于合同解除而要求退还代理合作金的请求同样缺乏事实依据，本院不予支持。至于合同终止后，上诉人是否有权要求返还代理合作金，或者对于代理合作金的性质存有争议，上诉人可以另行主张权利。
综上，陈桂花的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由陈桂花负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈君
审判员 缪凌
审判员 胡伟
二〇一七年七月十三日
书记员 吴君