福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漳刑终字第91号
抗诉机关云霄县人民检察院。
原审被告人方某，无业，案发前暂住于福建省云霄县云陵镇永新路*号。曾因犯贩卖毒品罪于2012年8月1日被云霄县人民法院判处有期徒刑六个月（刑期至2013年1月31日），2013年1月31日被逮捕，羁押于云霄县看守所。同年9月30日被取保候审，现在家。
云霄县人民法院审理云霄县人民检察院指控被告人方某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2013年9月18日作出（2013）云刑初字第58号刑事判决。宣判后，云霄县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员李继军、代理检察员郑岚出庭履行职务，原审被告人方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月25日21时许，被告人方某在云霄县陈政路71号501室龚某的租房里以人民币200元的价格，将约0.2克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给柳某。当晚，柳某与龚某、被告人方某等人一起在云霄县陈政路71号501室龚某的租房里吸食上述所购买的毒品。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人龚某证言，证实2012年3月25日晚，其和被告人方某在其租房里（陈政路小羔羊旁边），被告人方某从她手提袋里拿出一小包用塑料袋装着的冰毒，对其说要将这一小包冰毒卖给一朋友人民币200元。她们就先偷偷吸食了几口。后来，她朋友柳某来到其租房，被告人方某就将这一小包冰毒卖给柳某人民币200元。后三人一起把那些冰毒吸完。
2、证人柳某证言，证实2012年3月25日晚，被告人方某打其手机说她在小羔羊旁边龚某的租房里等其，被告人方某想叫其帮她办理一张银行卡，其到租房后看到龚某和方某正在吸食冰毒。被告人方某向其咨询了一些信用卡的办理程序后，叫其帮她办理一张银行卡。其问被告人方某是否还有冰毒，她就指着桌上的一小包冰毒说“这是别人要的，要不然先给你吧。”接着，其就给了她人民币200元。后来三个人一同吸食了那些冰毒。
3、户籍证明，证实被告人的基本身份情况，案发时已到负刑事责任年龄。
4、云霄县人民法院（2012）云刑初字第147号刑事判决书，证实被告人方某于2012年8月1日因犯贩卖毒品罪，被该院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。
5、现场检测报告书，证实柳某、龚某被抓获后在2012年3月26日尿检呈阳性。
6、现场勘验、检查笔录及照片，证明案发现场的地点、方位及概貌。
7、被告人方某的供述，供述2012年3月25日晚22时，其在云霄县陈政路71号501室龚某的租房里，柳某打其电话说不能办理银行卡要还其200元。其叫柳某到龚某的租房里，后由其提供毒品，三人在那租房内吸毒。其没有容留杨炎凤在租房里吸食毒品。
原审法院认为，被告人方某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，所贩卖的重量达0.2克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人方某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，予以采纳，依法应以贩卖毒品罪追究被告人方某的刑事责任。但公诉机关指控被告人方某犯容留他人吸毒罪，事实不清，证据不足，不予支持。被告人方某曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。公诉机关建议对被告人方某处以有期徒刑八个月以下的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。罚金限于判决生效之日起十五日内交清。二、责令被告人方某退缴非法所得人民币200元。款限于判决生效后之日起十日内缴清。
云霄县人民检察院抗诉理由：一审判决在认定事实和适用法律上确有错误，导致量刑明显不当。1、判决未认定被告人方某容留他人吸毒的事实，属认定事实错误。被告人方某容留他人吸毒的事实不仅有被容留人杨炎凤的多次证言证实，还有房东林春煌证言及辨认笔录予以佐证，足以认定。2、判决认定被告人方某系累犯，属适用法律错误。被告人方某实施本案毒品犯罪发生在其贩卖毒品罪被判决之前，是在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，即使到本案判决时原刑罚已执行完毕，也应就其漏罪单独作出判决，而不能毫无依据地认定为累犯。3、因认定事实、适用法律错误，导致对被告人方某量刑明显不当。综上，一审判决删减被告人方某容留他人吸毒罪，使被告人方某容留他人吸毒未得到应有的追究，又错误适用累犯从重法定情节，导致量刑明显不当，请二审法院依法判处。
出庭检察员的意见与抗诉理由相同。
原审被告人方某的辩解意见：其没有容留杨炎凤吸毒，杨炎凤虚构其容留吸毒的事实，要求公正处理。
经审理查明，2012年3月25日21时许，原审被告人方某在云霄县陈政路71号501室龚某的租房里以人民币200元的价格，将约0.2克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给柳某。当晚，柳某与龚某、原审被告人方某等人一起在云霄县陈政路71号501室龚某的租房里吸食上述所购买的毒品。
另查明，原审被告人方某因2011年7月31日贩卖毒品于2012年8月1日被云霄县人民法院判处有期徒刑六个月，刑期从2012年8月1日起至2013年1月31日止。刑罚执行期间，云霄县公安局于2012年8月8日立案侦查方某于2012年3月25日21时许涉嫌贩毒一案。
上述事实有证人龚某、柳某的证言、现场勘验、检查笔录及照片、现场检测报告书、原审被告人方某的供述、户籍证明、云霄县人民法院（2012）云刑初字第147号刑事判决书等证据证实，以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人方某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。依法应以贩卖毒品罪追究刑事责任。在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现原审被告人方某还有贩卖毒品罪没有判决，应当对新发现的贩卖毒品罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。抗诉机关以及出庭检察员提出原审被告人方某系在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前被发现有漏罪而不属累犯，原判决认定原审被告人方某系累犯属适用法律错误，该理由成立，应予采纳。抗诉机关提出原判决未认定原审被告人方某容留他人吸毒的事实，属认定事实错误的抗诉理由。经查，从房东林春煌的证言内容、辨认笔录来看，仅能证实原审被告人方某向林春煌租房并居住几天，杨炎凤到该租房居住过的事实，并不能与杨炎凤关于原审被告人方某容留吸毒的证言相印证，原审被告人方某又自始至终予以否认，现有证据尚不能证实原审被告人方某容留杨炎凤在租房内吸毒的事实，故原判决未认定原审被告人方某容留他人吸毒的事实并无不当。抗诉机关认为原判决未认定原审被告人方某容留他人吸毒的事实，属认定事实错误的意见不能成立，不予采纳。原判认定原审被告人方某系累犯并在量刑时予以评价，适用法律不当，应予纠正；但根据原审被告人方某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审量刑并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持云霄县人民法院（2013）云刑初字第58号刑事判决第二项，即责令被告人方某退缴非法所得人民币200元，款限于判决生效后之日起十日内缴清；
二、撤销云霄县人民法院（2013）云刑初字第58号刑事判决第一项，即被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，罚金限于判决生效之日起十五日内交清；
三、原审被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，加上之前犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑一年二个月（刑期已执行完毕），并处罚金人民币5000元，罚金限于本判决生效之日起十五日内全部缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱火钟
代理审判员 罗德渊
代理审判员 李赏识
二〇一四年六月十日
书 记 员 曾 翊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。