湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民再15号上诉人（原审原告）：朱清兰，女，1971年6月12日出生，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：余月志，湖北省通山县通羊法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：熊厚文，1968年1月9日出生，系朱清兰之夫。被上诉人（原审被告）：黄锦乐，男，1966年4月1日出生，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：徐良兴，通山县横石潭法律服务所法律工作者。上诉人朱清兰因与被上诉人黄锦乐合伙协议纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭对本案进行了审理，朱清兰的委托诉讼代理人余月志、熊厚文，黄锦乐的委托诉讼代理人徐良兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱清兰上诉请求：撤销原审再审（2017）鄂1224民再4号民事判决，维持原审（2016）鄂1224民初459号民事判决。事实与理由：一、上诉人与被上诉人对工程材料款、工人工资、借款利息进行了对账清算后确认工程利润款的行为合法有效。上诉人与被上诉人系有完全民事行为能力人，双方合伙承建通山县隧道西出口边坡治理工程，上诉人全额出资，被上诉人负责管理，双方对工程材料款、工人工资、借款利息进行了对账清算后确认工程利润款为348653元。该行为没有损害国家公共利益和他人合法利益，且经过双方确认无需经过审计部门的审计，双方对账确认利润的行为合法有效。二、上诉人向原审提交的证据足以证明上诉人与被上诉人之间合伙承建工程的利润为348653元。上诉人与被上诉人合伙承建工程，该工程材料款、工人工资、借款利息是上诉人出资，由被上诉人经手支出，且上诉人向法院提供了工程全部的支出凭证，且每张凭证上都由上诉人与被上诉人签字确认，账务结算凭证已提交法院审查。上诉人提交的证据足以证明工程利润为348653元。三、再审一审以上诉人与被上诉人未经过审计即结算利润不具有真实性，属于主观臆断。上诉人与被上诉人自行进行结算是双方的真实意思表示，未违反法律和社会公共利益，双方的结算行为真实有效。黄锦乐答辩称，上诉人与答辩人有新的证据足以证明（2016）鄂1224民初459号民事判决是正确的，应予维持，（2017）鄂1224民再4号民事判决应予撤销。答辩人与被答辩人合伙承建工程，双方的结算是双方确认的真实结果。然而因答辩人尚欠案外人款项未结，案外人怀疑工程结算虚假，从而提起审判监督程序，撤销原审民初459号民事判决。答辩人认为，合伙人双方结算是客观真实的，因原审再审判决认为双方未取得审计结论的合伙结算不具有真实性，答辩人只好委托会计事务所进行审计，现该审计结论结果与双方结算的结果相符。由此，这一新的证据足以证明原审判决是正确的，应当予以维持，原审再审判决应予撤销。朱清兰向原审法院起诉请求：一、根据原、被告双方对通山县隧道西出口边坡治理工程进行结算的清单确认被告享有的利润为174326.5元；二、本案诉讼费由双方分担。原审再审认定事实：2013年5月，通山县市政建设工程公司将自已承包的通山县××隧道连接线西出口加固工程以670万元，转包给原审原告朱清兰与原审被告黄锦乐以包工包料的方式合伙承建。原审原告与原审被告在合伙期间双方口头约定，朱清兰全额出资，黄锦乐负责工程施工管理，工程款优先支付各项成本，工程完工后双方按各占50%的份额分享利润和承担风险。2015年2月17日，双方补签了《建筑工程合作协议书》，以书面的形式对双方之前的口头协议进行了确认。协议书约定，以包工包料的方式合伙承包牛头山隧道边坡治理工程，对外以通山县市政建设公司的名义出现；合伙期限为工程完工帐目结清之日止；工程全部出资由乙方（原审原告牛清兰）负担，甲方（原审被告黄锦乐）负责施工管理；盈余分配，在扣除各种成本后，所获利润平均分配，各占50%,出现亏损各担责50%。承包施工过程中，双方均按约定履行。2015年3月3日，工程完工后，原审原、被告在该工程未进行审计的情况下，对合伙期间的往来账务进行了清算。并出具了《××隧道边坡工程结算清单》，清单载明：工程包干价670万元、市政公司已拔款377万元、在民间贷款117万元、已支付各类工程款4947147元、待付各类工程款110万元。注明：尚未审计，最终以审计结论价格为准。2016年3月2日，双方又对该项工程投资中借款117万元利息进行了清算，应付利息304200元。双方最终清算利润为348653元，各自所得利润174326.5元。原审原告为避免该工程被黄锦乐个人外欠债务所影响，故诉至原审法院，请求确认双方所得利润174326.5元。原审原、被告合伙承建××隧道边坡治理工程，双方口头约定各自的权利与义务，之后补签《建筑工程合作协议书》。原审中对双方合伙关系进行了确认，并无不当之处。但双方当事人在未取得该工程审计结论的情况下，合伙人自行对合伙期间的债权、债务进行清算，并得出合伙承建的工程利润为348653元，各自所享有的利润174326.5元。该结论无有效证据证明其真实性，故双方对合伙期间债权、债务进行清算结论不具有效力。原审再审认为，原审判决将原、被告双方无审计结论的结算清单作为有效证据认定，导致判决错误，应予以撤销。原审原告朱清兰与原审被告黄锦乐合伙承建通山县××隧道西出口边坡治理工程，双方合伙关系成立。原审原告朱清兰在再审中请求确认与被告黄锦乐在合伙承建通山县××隧道西出口边坡治理工程中，确认双方对该工程进行清算各享有利润174326.5元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原审原告在该工程未取得审计结论的情况下，对合伙期间对外债权、债务进行清算。而该工程在施工中实际投入资金多少，对外融资多少，已支付工程款及待付工程款是多少，并无有效证据予以证明，该结算结论对外并无约束力。故原审原告请求对双方合伙承建工程结算利润348653元，该结算结论不具有真实性，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、撤销原审（2016）鄂1224民初459号民事判决书。二、驳回原审原告朱清兰的诉讼请求。案件受理费3787元，由原审原告朱清兰负担。在二审审理过程中，上诉人朱清兰提交了以下证据：一、咸同会审（2018）第021号审计报告书，拟证明上诉人与被上诉人合伙期间的利润与原审民初459号民事判决相符。二、2018年2月7日通山县市政建设工程公司证明材料，拟证明上诉人与被上诉人承包工程的真实性和审计报告的客观真实性。三、咸宁同业会计师事务有限公司审计收费凭证，拟证明审计费5000元由败诉方承担。四、（2017）鄂1224民再3号民事裁定书，拟证明案外人黄某、曹某一、曹某二不服原审（2016）鄂1224民初459号判决，申请再审后撤回再审申请，原审已裁定终结再审程序，已发生法律效力。五、（2017）鄂1224民再4号民事判决书，拟证明该判决书认为合伙工程未审计，结算不具有真实性，而现在合伙人对工程已审计，原审（2016）鄂1224民初459号判决应予维持。被上诉人黄锦乐对以上证据均无异议。本院认为，上诉人提供的证据，被上诉人均无异议，本院对证据的真实性予以采信，但以上证据的关联性和合法性，本院将在判决主文中根据其他事实及其他证据综合予以认定和评判。本院二审期间查明，除原审再审认定朱清兰与黄锦乐之间系合伙关系外，本院查明的事实与再审一审认定的事实基本一致。另查明，2016年8月29日、2016年10月14日、2016年10月27日，通山县人民法院对黄锦乐所作的执行笔录及询问笔录中，黄锦乐对于其与朱清兰之间是借贷关系还是合伙关系的陈述前后不一，自相矛盾。朱清兰提供的“××隧道边坡治理工程”帐薄系在2017年2月9日整理补记。本院认为，确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。朱清兰与黄锦乐之间系因合伙结算而提起的确认之诉，因此，本院应当在审查双方当事人之间是否存在合伙关系的基础上确认双方的结算行为。本案中，朱清兰提供的合伙协议系在通山县××隧道西出口边坡治理工程完工后双方补签的协议，记账凭证亦是事后整理补记。黄锦乐对于双方是合伙关系还是借贷关系在另案中陈述自相矛盾，在再审一、二审审理过程中其本人均未到庭陈述事实，且案外利害关系人质疑双方的结算行为。再审过程中，双方当事人自行委托进行的鉴定系建立于双方认可的金额上所作出的鉴定，该鉴定结论结果与双方结算的结果完全相符，不合常理。综上，本院认为，本案在现有的证据基础上，确认双方当事人之间存在合伙关系证据不足，上诉人朱清兰请求确认合伙结算利润金额缺乏前提条件。上诉人朱清兰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审再审认定朱清兰与黄锦乐之间合伙关系成立依据不足，且仅以工程是否进行审计作为驳回诉讼请求的理由不够充分。但是，原审再审的实体判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3787元由上诉人朱清兰承担。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 王凯群审判员 孙 兰二〇一八年八月二十九日书记员 黄 娜