广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第311号
上诉人（原审被告）广西路桥建设有限公司。
法定代表人赵亚飞，董事长。
委托代理人李义，广西正泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰光照，男，1974年11月1日出生。
委托代理人韦志明，广西平果县法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审被告）马荣珍（曾用名马荣侦），男，1957年11月11日出生。
被上诉人（原审被告）黄荣强，男，1991年1月2日出生。
上诉人广西路桥建设有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服平果县人民法院（2012）平民一初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兰光照与广西路桥建设有限公司、马荣珍、黄荣强人身损害赔偿纠纷一案，平果县人民法院审理查明，2012年5月31日17时许，被告黄荣强无证操作液压挖掘机往平果县坡造镇方向行驶过程中在省道313线坡造镇绿德路段压伤在路边同向行走的原告兰光照。事故发生后，原告的亲属兰光明向平果县公安局交通警察大队报案，该交警大队于同年6月13日作出《事故处理告知书》，认为黄荣强操作的液压挖掘机是履带式作业机械，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的车辆，因此本案不属于交通事故。并告知原告可向人民法院提起诉讼。原告受伤后，即被送到平果县人民医院门诊及住院治疗，同年6月20日出院（住院20天）。医师诊断原告的伤情为：1、左下肢毁损伤伴化脓性感染；2、左前臂广泛软组织撕裂伤伴化脓性感染；3、左尺骨上段开放性骨折并上尺桡关节脱位；4、左肺挫裂伤；5、左侧胸腔积液？6、左侧第5、6肋骨骨折；7、腹部闭合性损伤-
脾破裂？8、全身多处软组织挫裂伤；9、低血容量性休克；10、左侧股动脉栓塞；11、左食指近节骨折；12、左肩胛骨骨折；13、左髂骨撕脱性骨折；14、失血性贫血（中度）；医嘱：住院期间需陪护人员一名，建议转上级医院进一步治疗。2012年6月20日，原告转院至广西医科大学第一附属医院继续治疗，开支交通费（救护车费）500元，同年7月17日出院（住院28天）。出院诊断：1、左大腿截肢术后、左前臂清创术后创面感染；2、左尺骨骨折术后；3、左侧多发肋骨骨折并肺挫伤、胸腔积液；4、左髂骨、肩胛骨骨折；5、左示指近节指骨骨折术后。出院医嘱及建议：1、创面定期换药，至创面愈合；2、一个月后返院复诊；3、全休二个月，加强营养；4、避免左上肢负重活动8周；5、每个月复查左前臂、左肩胛骨x线片一次，骨折愈合后拆除内固定；6、随诊。原告在平果县人民医院治疗期间，开支门诊医疗费1302.5元、住院治疗费41696.22元，共计42998.72元，其中被告马荣珍垫付7307.5元；原告在广西医科大学第一附属医院住院治疗期间，开支门诊治疗费994.3元、住院治疗费47637.77元，共计48632元。至今原告的左上肢尚未取出内固定物。原告在上述医院住院治疗期间均由其胞弟兰光亮（农村居民）护理。2012年8月1日，原告购买一台电镀轮椅车，开支360元。原告的胞弟兰光亮为护理原告，几次往返，开支了相应的交通费。2012年8月13日，广西公明司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：原告左下肢在膝关节以上缺失属于五级伤残。原告开支鉴定费800元。
另查明，1999年12月24日平果县残疾人联合会给原告颁发一本残疾人证，认定原告为三级精神残疾。本案在审理过程中，根据被告广西路桥公司的申请，依法委托南宁市第五人民医院司法鉴定所对原告的民事行为能力进行鉴定，鉴定结论为：原告具有完全民事行为能力。被告广西路桥公司是武鸣至平果二级公路三期工程的承包单位；被告马荣珍是本案肇事液压挖掘机的所有权人，马荣珍将其液压挖掘机出租给广西路桥公司使用，双方口头约定：由马荣珍驾驶其挖掘机到广西路桥公司的工地施工，每月租金26000元（包含司机工资）；承租方负责安排司机工作和食住。马荣珍雇佣黄荣强操作挖掘机到广西路桥公司的工地施工，每月支付给黄荣强工资3500元。黄荣强在施工过程中受到广西路桥公司的指挥、安排、监督。黄荣强没有经过驾驶培训学校或者培训班学习操作挖掘机，也未取得挖掘机驾驶证；本案事故发生时，黄荣强在工地上施工。事故发生后，广西路桥公司支付给原告50000元用于治疗。原被告双方因赔偿事宜协商未果，为此引起本案诉讼。
原审法院认为，液压挖掘机是一种工程机械产品，必须经过专业培训并依法取得“特种作业操作证”方可操作。本案被告黄荣强无证操作液压挖掘机在移动的过程中疏忽观察行人动态，是导致事故的直接原因，应承担事故的全部责任；原告兰光照行走过程中没有违法行为，不应承担事故责任。雇佣法律关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务关系。马荣珍与黄荣强是雇佣关系，雇员黄荣强受雇主马荣珍的安排到被告广西路桥公司承包的工程路段施工；在施工过程中黄荣强又受到广西路桥公司的指挥、安排、监督，因此，黄荣强与广西路桥公司之间又形成雇佣关系。马荣珍提供自身所有的挖掘机并聘请司机黄荣强为广西路桥公司工作，按月收取租金26000元，而该租金包含驾驶员工资，因此马荣珍与广西路桥公司形成雇佣关系。黄荣强承担本案事故的全部责任，存在重大过错，应与其雇主承担连带责任。马荣珍聘请没有“特种作业操作证”的黄荣强操作挖掘机，存在过错；广西路桥公司是涉案工程的施工单位，应对其雇员在雇佣活动中致人损害承担赔偿责任；马荣珍与黄荣强承担连带责任。被告广西路桥公司、马荣珍、黄荣强分别辩称其不承担赔偿责任的理由不成立，故不予采纳。
根据劳社部发（2008）3号文件，职工年工作日为250天，原告按250天／年计算误工费和护理费标准符合法律规定，予以支持；营养费应根据原告的受伤情况并参照医疗机构的意见确定，因广西医科大学第一附属医院医嘱要求原告加强营养，故酌定营养费1200元。原告主张假肢安装、康复培训、更换及维护费，但未经有关机构鉴定原告适合安装假肢的类型及相应的价格等事宜，故不予支持；原告主张后续治疗费20000元，因该项费用尚未实际产生，数额未确定，故不予支持；原告主张交通费2307元，包含两次包车从平果往返南宁的费用及原告的护理人员多次从崇左往返平果的费用，这些交通费的开支有部分不合理，故不予全部支持。交通费应根据原告为治疗伤病及其护理人员为护理原告而开支的必要、合理的交通费，故酌定交通费为1000元。原告因本案事故造成五级伤残，确实对其精神造成极大的损害，已达到用金钱慰藉的程度，故原告主张精神损害抚慰金，理由充分，但其主张20000元，数额过高，不予全部支持，依法酌定精神损害抚慰金为10000元。原告的各项经济损失根据事实及参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的项目及标准计算，数额为：1、医疗费91630.72元；2、残疾赔偿金62772元（5231元／年×20年×60%）；3、护理费3672.96元（76.52元／天×48天×1）；4、住院伙食补助费1920元（40元／天×48天）；5、误工费8417.20元（其中住院及全休108天、到南宁进行民事行为能力鉴定误工1天，76.52元／天×108天＋76.52元×1天×2人）；6、营养费1200元；7、交通费1000元；8、伤残鉴定费800元；9、轮椅费360元；10、精神损害抚慰金10000元；11、行为能力鉴定费2134元（广西路桥公司支付），共计183906.88元，扣除被告广西路桥公司已支付的52134元、被告马荣珍已支付的7307.5元，原告的实际经济损失为124465.38元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条并参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：一、被告广西路桥建设有限公司赔偿给原告兰光照经济损失共计124465.38元；二、被告马荣珍、黄荣强对被告广西路桥建设有限公司应赔偿的数额承担连带责任；三、驳回原告兰光照的其他诉讼请求。
本案受理费4120元，由原告兰光照负担1440元；被告广西路桥建设有限公司负担2680元；被告马荣珍、黄荣强对被告广西路桥建设有限公司承担连带责任。
一审判决后，广西路桥建设有限公司不服在法定期间内向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清。1、一审认定兰光照的各项经济损失数额错误；2、一审认定兰光照没有过错系认定事实错误；3、一审认定马荣珍、黄荣强与上诉人存在雇佣关系系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审认定上诉人雇佣了马荣珍、黄荣强并因此对兰光照的各项经济损失承担赔偿责任，被上诉人马荣珍、黄荣强承担连带责任系适用法律错误。
被上诉人马荣珍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
被上诉人兰光照答辩称，一审判决认定事实清楚，一审认定马荣珍、黄荣强与广西路桥建设有限公司存在雇佣关系正确，被上诉人在本案中没有过错。一审判决及适用法律正确，请二审驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
二审期间各方当事人均未向本院提供新证据。
二审查明的案件事实除了广西路桥建设有限公司与马荣珍存在雇佣关系不能认定以外，其他事实与一审查明的一致。
本院认为，各方当事人对2012年5月31日，黄荣强无证操作液压挖掘机往平果县坡造镇方向行驶过程中，在省道313线坡造镇绿德路段压伤在路边同向行走的兰光照的事故事实并无异议。本案的争议焦点为：上诉人广西路桥建设有限公司与马荣珍、黄荣强是否存在雇佣关系；兰光照是否存在过错；对兰光照的损失上诉人是否承担赔偿责任；一审认定兰光照的各项经济损失数额是否正确；本案中，广西路桥建设有限公司与马荣珍经口头协商约定，由广西路桥公司承租马荣珍的挖掘机到工地施工，每月租金26000元（包含司机工资）；承租方负责安排司机工作和食住。马荣珍雇佣黄荣强操作挖掘机到广西路桥公司的工地施工，每月支付给黄荣强工资3500元。从本案事实分析，广西路桥建设有限公司租赁马荣珍的是挖掘机，其支付给马荣珍的是挖掘机的每月租金，属于租赁物的费用，而不是马荣珍提供劳务活动的劳动报酬，马荣珍也没有存在为广西路桥建设有限公司提供劳务并在其控制、支配、指挥下开展工作的事实，双方之间不符合雇佣关系的法律特征。因此，广西路桥建设有限公司与马荣珍之间属于租赁关系，而非雇佣关系。而黄荣强虽然由马荣珍雇请来对其的挖掘机进行操作，但黄荣强的工资包括在广西路桥公司给付马荣珍的每月租金26000元当中，而广西路桥建设有限公司承租马荣珍的挖掘机后，在使用挖掘机过程中接受马荣珍派遣的司机黄荣强为其租赁的挖掘机进行操作，并负责安排司机黄荣强的工作和食住。故应认定为广西路桥建设有限公司接受马荣珍派遣黄荣强为其提供劳务的事实，而挖掘机在租赁期间使用权属于广西路桥建设有限公司，黄荣强在驾驶挖掘机施工过程中受到广西路桥公司的指挥、安排、监督。因此，广西路桥建设有限公司与黄荣强之间形成了事实上的雇佣关系。广西路桥建设有限公司为黄荣强的用人单位。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定，对兰光照身体受到伤害造成的损失应由广西路桥建设有限公司、马荣珍承担相应的赔偿责任。
马荣珍作为挖掘机的所有人在聘请驾驶员时应对驾驶员是否有驾驶资格进行严格审查，以确保安全生产，但其没有尽到审查义务，而聘请没有“特种作业操作证”的黄荣强驾驶挖掘机，存在选任上的错误，其行为存在过错。因此，对兰光照身体受到伤害造成的损失应由其承担相应的赔偿责任。
上诉人提出兰光照在本案中有过错，应自行承担相应的责任，但上诉人对自己的该项主张，只有其的辩解和陈述，没有能提供相关的证据予以证实，本院不予采纳。
根据各方当事人在本案中的行为作用及过错程度，责任大小等对兰光照的损失，本院确定由广西路桥建设有限公司承担80%的赔偿责任，马荣珍20%的赔偿责任。
由于黄荣强未经过专业培训并依法取得“特种作业操作证”即对挖掘机进行驾驶操作。黄荣强无证操作液压挖掘机在移动的过程中疏忽观察行人动态，是导致事故的直接原因，应承担事故的全部责任，其行为存在重大过错。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，黄荣强应与广西路桥建设有限公司承担连带赔偿责任。
关于一审认定兰光照的各项经济损失数额是否正确问题。上诉人提出，兰光照的医药费中，有治疗与事故无关的项目和属于自费的药品，但上诉人对自己的该项主张，没有提供相反的证据证实，也没能提出《广西平果县人民医院住院病人费用清单》和《广西医科大学第一附属医院住院费用清单》中具体的哪项用药与治疗事故无关及哪些药品属于自费用药的事实，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。故对兰光照的损失，一审认定为183906.88元正确，本院予以确认。该损失由广西路桥建设有限公司承担80%的赔偿责任即147125.50元，扣除广西路桥公司已支付的52134元，尚应赔偿94991.50元。马荣珍承担20%的赔偿责任即36781.38元，扣除马荣珍已支付的7307.5元，尚应赔偿29473.88元。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2012）平民一初字第677号民事判决的第三项；
二、变更平果县人民法院（2012）平民一初字第677号民事判决的第一项为：广西路桥建设有限公司赔偿给兰光照经济损失共计94991.50元；
三、变更平果县人民法院（2012）平民一初字第677号民事判决的第二项为：黄荣强对广西路桥建设有限公司应赔偿的数额承担连带责任；
四、由马荣珍赔偿给兰光照经济损失共计29473.88元。
一审案件受理费4120元，由兰光照负担1440元；广西路桥建设有限公司负担1876元，马荣珍负担804元。二审案件受理费2809元，由广西路桥建设有限公司负担1462元，马荣珍负担626元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄奇智
审判员 覃文艺
审判员 罗翠航
二〇一三年八月十六日
书记员 张华丽