湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终144号
上诉人(原审被告)：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘中大道与竹林路交汇处鸿源家园1栋2楼。
法定代表人：旷长申，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋龙，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：常宁市家馨房地产开发有限公司，住所地湖南省常宁市。
法定代表人：刘建湘，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢宏伟（系该公司总经理），男，1959年4月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吕成，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人：李向阳，男，1968年5月29日生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。
上诉人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人常宁市家馨房地产开发有限公司（以下简称家馨公司）、被上诉人李向阳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿源公司的委托诉讼代理人蒋龙，被上诉人家馨公司的委托诉讼代理人谢宏伟、吕成，被上诉人李向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿源公司上诉请求：发回重审或改判撤销原审判决第二、三、四项，按真实工程鉴定量计算工程款，并扣除借款和付给个人账户工程款，由实际施工承包人李向阳、刘宏伟与鸿源公司共同承担连带责任。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.李向阳、刘宏伟系案涉工程的实际施工人，一审没有认定系事实错误。案涉合同的施工单位是鸿源公司，实际承包人是李向阳，李向阳未经鸿源公司同意又将案涉工程转包给了刘宏伟。2.2014年6月26日是李向阳、刘宏伟二人向家馨公司借款，而不是鸿源公司借款。二、原审程序违法。1.刘宏伟系案涉工程的实际施工人，相应款项均与刘宏伟相关，故应追加刘宏伟为本案当事人。2.鸿源公司在一审已口头申请重新鉴定，一审法院没有答复错误。
家馨公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回鸿源公司的上诉，维持原判。
李向阳述称，鸿源公司未按案涉合同履行及时付款的义务，已构成根本违约，鸿源公司就案涉工程共付款3100000多元，除向鸿源公司账户付款1500000元外，剩余200000元打到了李向阳的私人账户，其他款项付给了材料供应商和刘宏伟。据刘宏伟讲，至今家馨公司尚有工程款70000元。刘宏伟是本案的当事人，应参加诉讼，其他同意鸿源公司的上诉意见。
家馨公司向一审法院起诉请求：1.解除家馨公司与鸿源公司于2013年6月18日签订的《家馨花园变配电及一户一表工程》；2.鸿源公司返还家馨公司工程款1000000元；3.案件受理费由鸿源公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月18日，家馨公司与鸿源公司签订《家馨花园变配电及一户一表工程》，约定：鸿源公司以包工包料的方式承包家馨花园变配电及一户一表工程，工程总造价4100000元，一期工程造价为2800000元，一期工程在80个工作日内完成，二期正式用电按开发商进度另行协商，如鸿源公司违反合同约定，应支付工程总造价百分之五额违约责任给家馨公司。合同还对工程内容及范围、付款方式、材料供应及检验等事项进行了约定。合同签订后，家馨公司先后三次直接支付给鸿源公司工程款1500000元。2013年12月11日，家馨公司为鸿源公司支付家馨房地产公司配电工程款580000元，李向阳向家馨公司出具收据一张，收据注明账户名刘建华。之后，刘宏伟作为经手人，又先后分五次收取家馨公司工程款258000元和10000元施工费，刘宏伟并出具收据给家馨公司，收据注明为家馨花园配电工程款。2014年8月5日，家馨公司又支付家馨花园公变配电房至表箱电缆工程款599835元，刘宏伟作为经手人向家馨公司出具收据一张。以上家馨公司共计支付工程款2947835元。为了办理供电手续，李向阳于2014年6月26日向家馨公司借款200000元，并向家馨公司出具借条一张，注明款到账三十天内办好供电手续并保证正式送电（开发商原因除外），该借款可抵扣配电工程款，如未按时办好用电手续，本人无条件归还借款。李向阳至今未偿还该笔借款。2014年9月，鸿源公司完成部分工程后停止施工。工程停工后，家馨公司多次发函给鸿源公司及李向阳，要求鸿源公司及李向阳履行合同和对工程进行整改，但鸿源公司及李向阳至今未履行完合同，亦未对工程进行整改。本案在审理过程中，经家馨公司申请，该院指定衡阳市金马司法鉴定所对常宁市家馨房地产开发有限公司的家馨花园变配电及一户一表工程约定的工程量中已完成和未完成工程量进行鉴定，花费鉴定费30000元，该鉴定机构于2017年9月21日作出衡金马[2017]司造鉴字第6号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据以上鉴定分析家馨公司开发的家馨花园变配电及一户一表工程约定的工程量中未完成工程量为622217元，已完成工程量为2177783元。另查明，李向阳系鸿源公司的项目经理。一审法院认为，案涉《家馨花园变配电及一户一表工程》系双方真实意思表示，双方均应诚信履行。本案中，双方约定一期工程在80个工作日内完成，但鸿源公司在履行一期工程的部分工程后，就停止施工，且经家馨公司多次发函通知要求鸿源公司履行完合同义务，但鸿源公司至今仍未按合同约定完成一期工程，已构成违约，应当承担违约责任，故对家馨公司要求解除案涉合同的诉请予以支持。刘宏伟收取家馨公司工程款258000元和10000元施工费，因刘宏伟出具的收据中有加盖鸿源公司的财务专用章，且都注明系家馨花园配电工程款，应当计算为家馨公司实际支付的工程款。另李向阳于2014年6月26日向家馨公司借款200000元，借条注明该笔借款用于办理供电手续，可抵扣配电工程款，且李向阳系鸿源公司的项目经理，是案涉合同的签订人，未偿还该笔款项，该笔借款应当抵扣工程款，故家馨公司共计已支付工程款3147835元。鸿源公司已完成一期工程量对应的工程款为2177783.00元，家馨公司已多支付工程款970052元（3147835元－2177783元），根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的,终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”家馨公司多支付的工程款，鸿源公司应当返还给家馨公司。另家馨公司支付鉴定费30000元，鸿源公司应当予以承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除家馨公司与鸿源公司于2013年6月18日签订的《家馨花园变配电及一户一表工程》；二、鸿源公司于本判决生效之日起十日内返还家馨公司工程款970052元；三、鸿源公司于本判决生效之日起十日内支付家馨公司鉴定费30000元；四、驳回家馨公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由鸿源公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：家馨公司提交的其在一审提交的证据2的原件，内容客观真实，形式合法，应予采信。经审理查明，本案当事人均认可李向阳系鸿源公司的项目经理。李向阳在二审庭审时陈述，家馨公司已支付工程款3147835元，其中家馨公司于2014年6月26日支付给李向阳的200000元系家馨公司预付案涉二期工程的工程款，该款可在二期工程款中抵扣，并已用于案涉工程，刘宏伟系李向阳请来做事的；鸿源公司对一审查明的事实无异议，认可其在一审口头提出重新鉴定申请时没有证据证明一审鉴定意见书存在程序违法和实体错误的情形，事后其亦未再提交书面重新鉴定申请，其在二审有异议的工程款项已包含在一审鉴定意见书中案涉工程“已完成工程量2177783元”内。原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，鸿源公司与家馨公司于2013年6月18日签订的案涉合同合法有效。关于本案原审程序是否违法的问题。李向阳、鸿源公司主张刘宏伟应系本案当事人，结合李向阳、鸿源公司的陈述看，刘宏伟不管是李向阳认可的由其请来做事的工作人员，还是鸿源公司认可的其系李向阳违法转包案涉工程的第三人，刘宏伟均不是案涉合同当事人，亦不是本案的必要共同诉讼当事人人。鸿源公司对案涉工程已完工部分的应付工程款存在争议，称其在一审程序中口头申请过重新鉴定，在鸿源公司未提交证据证明一审鉴定意见书存在程序严重违法或鉴定结果明显不当情形下，原审未予答复鸿源公司的重新鉴定口头申请，径行采信一审鉴定意见书，并无不当。鸿源公司主张原审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于鸿源公司是否应承担相应民事责任的问题。本案当事人均认可李向阳系鸿源公司的项目经理，即李向阳作为鸿源公司的项目经理，对外代表鸿源公司行使职务行为的法律后果应由鸿源公司承担。鸿源公司对家馨公司已支付款项3147835元以及其在二审有异议的工程款项已包含在一审鉴定意见书中案涉工程“已完成工程量2177783元”内无异议。李向阳对家馨公司已支付的款项3147835元亦无异议，并认可其借家馨公司的200000元属预付工程款性质，且后续工程鸿源公司未再继续履行。综合上述情况及家馨公司应付、已付款项考虑，原审判令鸿源公司承担相应的民事责任，亦无不当。综上，鸿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人湖南鸿源电力建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽萍
审判员 何闰英
审判员 许建中
二〇一八年三月九日
书记员 谢倩茜