辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民再字第00008号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽河油田总医院。住所地：盘锦市兴隆台区振兴街迎宾路**号。
负责人：孟庆学，该院院长。
委托代理人：杨光磊，女，该院急诊科主任。
委托代理人：隋波，辽宁盛达律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵志凡，女，1956年4月28日出生，汉族，辽宁省司法厅处长，住沈阳市沈河区北二经街81号4-6-1。
委托代理人：赵志忠，男，1950年8月5日出生，汉族，住沈阳市大东区望花南街****号。
委托代理人：程方顺，辽宁金正律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶冶，男，1981年10月11日出生，汉族，辽宁省公证处公证员助理，住沈阳市沈河区北二经街**号4-6-1。
委托代理人：赵志忠，男，1950年8月5日出生，汉族，住沈阳市大东区望花南街****号。
委托代理人：程方顺，辽宁金正律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙玉兰，女，1934年9月25日出生，汉族，沈阳市胶鞋厂退休工人，住沈阳市沈河区小南街*****号1-2-2。
委托代理人：赵志忠，男，1950年8月5日出生，汉族，住沈阳市大东区望花南街****号。
委托代理人：程方顺，辽宁金正律师事务所律师。
再审申请人辽河油田总医院（以下简称油田医院）因与再审申请人赵志凡、陶冶、孙玉兰医疗损害责任纠纷一案，辽宁省辽河中级人民法院于2013年7月31日作出（2011）辽河中民一初字第1号民事判决。赵志凡、陶冶、孙玉兰不服该判决，向本院提出上诉，本院于2013年11月22日作出（2013）辽民一终字第00245号民事判决，已经发生法律效力。油田医院，赵志凡、陶冶、孙玉兰不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年12月2日作出（2014）民申字第1397号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人油田医院的委托代理人杨光磊、隋波，再审申请人赵志凡、陶冶、孙玉兰及其委托代理人赵志忠、程方顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
赵志凡、陶冶、孙玉兰诉称：2011年3月9日晚，陶军到油田医院就诊，油田医院接诊后只做了一些常规检查，没有针对病人的实际情况采取必要的急救措施，尤其是油田医院在已经诊断出陶军患有心梗后，仍然没有采取任何针对心脏病人应该采取的救治措施。在已经开出医嘱说明陶军需要做心电图的情况下，护士没有按照医嘱执行，医生没有随时查明并且跟踪病人的病情。油田医院的错误行为，使陶军错过了最佳救治时间，导致其死亡，给家属带来严重的精神伤害。请求判令油田医院赔偿医疗费4万元，死亡赔偿金354260元，丧葬费3万元，受害人亲属的交通、住宿等费用5万元，被扶养人生活费和精神损失60万元，赔偿总额为1074260元。第三次庭审后，赵志凡、陶冶、孙玉兰变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿医疗费3203.45元，丧葬费17528.50元，死亡赔偿金354260元，精神损害抚慰金120万元，被扶养人生活费66400元，受害人亲属办理丧事的交通费15000元、住宿费3000元、误工费5835元，合计1665226.95元。
油田医院辩称：我院对陶军的诊疗、抢救没有任何过错。陶军从到我院就诊到突发危重症状只有半小时，这期间我院对其没有心梗的诊断，之后的抢救只是力争维持其生命体征，所以不存在我院已诊断陶军患有心梗而不针对心脏病治疗的过错。由于患者的陪同人员没有把心电图交费单交给护士，所以最初没做心电图，医生及时查看，才没有晚做心电图。根据陶军的症状及自诉，看不出其有心脏疾病，因此初诊写的是“腹痛原因待查”，并将其留院观察。当陶军做心电图时突发危重症状，医生立即进行急救，终因陶军病情危重而死亡。赵志凡、陶冶、孙玉兰主张60万元精神损害抚慰金没有事实和法律依据。请求驳回其的诉讼请求。对于赵志凡、陶冶、孙玉兰变更的诉讼请求，油田医院认为医疗费应以实际发生的计算，对赵志凡、陶冶、孙玉兰主张的丧葬费和死亡赔偿金的数额没有异议，认为精神损害抚慰金不符合法律规定，赵志凡、陶冶、孙玉兰主张的受害人亲属办理丧事的交通费、住宿费和误工费过高，不应该赔偿被扶养人生活费。
辽河中级人民法院一审认定的事实，赵志凡系陶军的妻子，陶冶系陶军与赵志凡的儿子，孙玉兰系陶军的继母。孙玉兰与陶军的父亲结婚时陶军29岁。陶军的亲生父母已经去世。孙玉兰无子女，现已退休，单独居住。
2011年3月9日23时10分，陶军到油田医院急诊科就诊。急诊病历记载：“主诉：上腹阵发性疼痛10小时。现病史：10小时前无诱因出现上腹部阵发性疼痛，反复发作，未予重视。半小时前再发腹痛来诊。无发热咳痰，无胸闷气短，无呕吐腹泻。既往史：陆军总医院胃镜诊断糜烂性胃溃疡2天。查体：上腹压痛，余未见异常。初诊：腹痛原因待查、心电图、血常规”，医嘱肌注654-2、静点泮托拉唑等药物。23时20分陶军的陪同人员交费后，油田医院的护士为陶军注射、输液。23时40分，陶军从座位上起来躺到病床上，医护人员为陶军连接心电图仪器时，陶军突发抽搐，意识不清，面色发绀，呼吸浅慢，测血压测不清，大动脉搏动消失。油田医院对陶军进行抢救。3月10日0时20分的循环内科会诊记录记载：“现考虑不除外冠心病、急性心肌梗死、心律失常、室颤”。抢救期间陶军的家人不在场，油田医院向陶军的朋友下达了病危通知书。3月10日1时10分，油田医院向患方送达死亡通知书，通知书中记载陶军于2011年3月10日1时5分死亡，“死亡诊断为冠心病，急性心梗？”，另告知：“您如果对患者的死因有异议，……应当在患者死亡后48小时内进行尸检”，“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判断的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”，受送达者处由陶军的朋友金红军签字。陶军去世数小时后赵志凡、陶冶赶到油田医院。就是否做尸检问题赵志凡、陶冶、油田医院双方曾交换意见，最终赵志凡、陶冶未要求做尸检。陶军治疗和抢救期间共发生医疗费1587.37元。
北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心接受该院委托对本案进行鉴定。最初，该中心通知该院鉴定费为11650元。在赵志凡、陶冶、孙玉兰交纳鉴定费时鉴定中心认为本案比较复杂，需要请更高级别的专家参加鉴定，所以要求增加鉴定费3000元。赵志凡、陶冶、孙玉兰认为鉴定中心擅自提高鉴定费，随意性太大，对鉴定机构的诚信及公正产生怀疑，请求另选鉴定机构，该院未准许。鉴定中心在鉴定意见书分析认为：“因被鉴定人死亡后未进行尸体解剖检验，故其确切死亡原因无法确定，根据送检材料分析，推测被鉴定人因急性心梗所致死亡可能性大”。“医方在诊疗行为中存在如下过失：1、654-2药物说明书不良反应：……少见的有心跳加快……。2、被鉴定人急诊就诊时，医方病历记录书写不详实，欠仔细，其重要生命体征（如血压、心率、呼吸等）未进行记录。3、医方在‘腹痛’诊断不明确，且未描述心电图及心率或排除其它诊断的情况下使用654-2进行对症治疗不妥。4、医方在被鉴定人死亡后，是否进行尸体解剖检验上，未能取得直系家属签字”。“综上所述，根据送检材料分析，推测被鉴定人陶军因急性心梗所致死亡可能性大，其死亡后果：主要系自身疾病发展转归所致。辽河油田总医院在对陶军的诊疗过程中存在医疗过失，医方使用654-2有加重病情的可能性”。鉴定意见为：“医疗过失与死亡后果之间存在一定程度的因果关系，建议医疗过失参与度为20%”。鉴定费14650元由赵志凡、陶冶、孙玉兰预交，鉴定人出庭费用8500元由油田医院预交。
对于双方当事人提出的问题，鉴定人回答的主要内容有：对于急腹症在未确诊之前不应该使用止痛药，而油田医院却在陶军上腹部疼痛原因未查明前使用了654-2这种止痛药，油田医院书写病历不规范，没有详细记录患者的重要生命体征，医院存在以上两方面过失，所以有轻微责任。通过心电图、抢救记录、病历等资料，可以认定陶军的死亡原因是心脏病，鉴定中心认可医院的诊断。使用654-2可能加快心跳，但因为没有做尸检，不能确定使用654-2与陶军死亡有无因果关系，所以在鉴定意见中鉴定中心只是进行了分析说明，在确定医院的过失参与度时没有考虑这一因素。不能说未做尸检就不能做鉴定，可以根据现有的证据做鉴定。抽血时间较晚，这个时候陶军的血液化验已经没有任何意义。油田医院规定30岁以上的腹痛患者应该先做心电图，病历上医嘱有做心电图的要求，但没有立刻做心电图的原因不清楚，所以无法认定是哪一方的责任。医疗常规中没有30岁以上腹痛病人必须做心电图的规定，油田医院的规定不能作为医疗常规。入院时陶军称上腹痛，不能说医生没考虑心脏病有过失。陶军发病非常快，从入院到死亡共27分钟，给医生抢救反应的时间很短，只能说就诊晚了，心梗如果抢救早的话不可能一点缓解都没有。患者自诉胃病，一般医生都会按照患者自诉治病。因为陶军的生命没有一点复苏的迹象，最终没有抢救过来，所以假设医院在抢救过程中用药错误，对陶军的死亡也没有作用。
辽河中级人民法院一审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据这一规定，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则，应由原告承担医疗机构及其医务人员是否存在过错及过错与损害之间是否存在因果关系的举证责任。本案中，鉴定意见认定油田医院在对陶军的诊疗过程中存在医疗过失，医疗过失与死亡后果之间存在一定程度的因果关系，并且建议医疗过失参与度为20%，该院采纳了鉴定意见，所以油田医院应赔偿陶军的近亲属陶军在治疗和抢救过程中发生的医疗费用和因陶军死亡而产生的经济损失的20%，以及相应的精神损害抚慰金。
关于鉴定过程中赵志凡、陶冶、孙玉兰要求另选鉴定机构问题。该院认为，鉴定事项的复杂程度是鉴定机构收费时考虑的因素，鉴定中心在收费时提高鉴定费用数额与鉴定意见的公正并无必然关联，所以赵志凡、陶冶、孙玉兰以此要求另选鉴定机构的理由不成立。
关于未做尸检问题。油田医院向患方送达了死亡通知书，虽然代表患方签字的不是陶军的亲属，但是在第一次庭审中，陶冶和赵志凡均陈述：他们知道死亡诊断，并且没有异议；医院说如果不做尸检，可以把尸体带走，做尸检尸体带不走，陶冶不想让父亲的尸体挨几刀，所以没做尸检。以上陈述可以说明原告知道可以做尸检以进一步查明陶军的死亡原因，但原告没有要求做尸检。因原告没有要求做尸检即对尸体进行火化，所以使用654-2对于陶军死亡是否起作用及作用的程度无法确定，该不利后果应该由原告承担。鉴定意见书中虽指出油田医院使用654-2有加重病情的可能性，但鉴定人出庭时已说明鉴定中心确定医疗过失参与度时未考虑654-2所起作用，该院认为鉴定中心对此问题的处理符合举证不能的后果由负有举证责任方承担的证据规则，予以采纳。
关于损失。赵志凡、陶冶、孙玉兰主张医疗费为3203.45元，经该院核对其提供的医疗费单据，陶军诊疗过程中发生的全部医疗费为1587.37元。赵志凡、陶冶、孙玉兰主张丧葬费为17528.50元、死亡赔偿金为354260元，符合法律规定。赵志凡、陶冶、孙玉兰主张受害人亲属办理丧事的交通费为15000元、住宿费为3000元、误工费为5835元，虽然其未提供证据，但考虑原告均居住在沈阳，到盘锦处理陶军死亡事宜并回沈阳办理丧事必然发生交通和住宿等费用，故该院酌定为5000元。
赵志凡、陶冶、孙玉兰主张孙玉兰的被扶养人生活费为66400元。侵权责任法第十八条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”，孙玉兰系陶军的继母，其未提供其与陶军存在扶养关系的证据，不能认定其为陶军的近亲属，故其不具有获得赔偿的权利。
赵志凡、陶冶、孙玉兰主张精神损害抚慰金120万元。该院认为，一方面，本案油田医院虽有过失，但过失与陶军的死亡之间只存在一定程度的因果关系，陶军死亡主要系自身疾病发展转归所致；另一方面，陶军的突然死亡必然给两位原告造成精神痛苦，故该院酌定油田医院赔偿精神损害抚慰金2万元。赵志凡、陶冶、孙玉兰以陶军系国家稀缺人才、收入很高为由要求赔偿120万元精神损害抚慰金。该院认为，赵志凡、陶冶、孙玉兰的理由不属于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的确定精神损害抚慰金数额应考虑的因素，对于其高出2万元的请求数额该院不予支持。
案件受理费和鉴定费按该院支持赵志凡、陶冶、孙玉兰的诉讼请求数额与其诉讼请求数额的比例由双方当事人分担。鉴定人出庭费用因油田医院申请而发生，且该院采纳了鉴定意见，没有因鉴定人出庭而有所不同，所以因鉴定人出庭而发生的费用由油田医院承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、油田医院赔偿赵志凡、陶冶经济损失378376元（其中医疗费1587.37元、丧葬费17528.50元、死亡赔偿金354260元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用5000元）的20%，计75675元，赔偿精神损害抚慰金2万元，合计95675元。二、驳回赵志凡、陶冶的其他诉讼请求。三、驳回孙玉兰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8426元，油田医院承担484元，赵志凡、陶冶、孙玉兰承担7942元。鉴定费14650元，油田医院承担842元，赵志凡、陶冶、孙玉兰承担13808元。鉴定人出庭费用8500元由油田医院承担。
赵志凡、陶冶、孙玉兰二审上诉称：1、一审法院认定事实错误、法律适用错误。一审法院虽然正确的认定了油田医院在诊疗过程中存在医疗过失，但在责任划分上避重就轻，人为的减轻了油田医院的过错责任。一审判决对油田医院将心梗病人当作胃病治疗的诊断错误未认定。对油田医院应查未查重要的生命体征的错误未认定。对使用654-2、泮托拉唑治疗心梗病人的重大医疗事故未予认定，油田医院开出心电图和治疗胃病的药，但却让护士先行注射654-2。2、关于本案尸检责任的问题。油田医院的死亡通知书送达给患者的朋友，而不是近亲属，且死亡通知书注明死亡原因为冠心病、急性心梗，亲属从理性上接受了陶军死于心梗，依据相关规定，亲属在对死亡原因有异议时，提出尸检要求，而油田医院在质证过程中否认是心梗，故应由油田医院承担完全责任。鉴定意见明确油田医院在被鉴定人死亡后是否尸检解剖检验上，未能取得直系亲属的签字，确认了是医方在诊疗中存在过失。一审法院对油田医院未向亲属送达死亡通知的责任未予认定，而以亲属知道为由将未做尸检的责任确定给陶军的亲属，亲属知道与否都不是油田医院未向亲属送达死亡通知书是理由。3、赔偿比例计算方法不当。根据本案事实，油田医院应承担全部责任，鉴定人员出庭说明如果考虑654-2的因素，医院责任可能达到60-90，未考虑654-2的因素，是因为未做尸检，而未做尸检的责任在油田医院。4、应支持孙玉兰的诉讼请求。孙玉兰系初婚，婚后未生育子女，陶军婚后与父亲及继母共同生活在同一房屋内，相互间各尽赡养与抚养义务，经济条件好转后，各自居住，陶军仍承担着父亲及继母家的一些重活，继母仍代陶军照看陶冶。陶军父亲去世后，陶军一如既往，照顾继母的生活，支付房屋装修、旅游疗养等费用。5、精神抚慰金低。比照近年来的生效判决，曲乐恒等精神抚慰金均在70万元，鉴于陶军对社会、家庭的影响，请求本院二审予以支持。6、诉讼费用分担不合理。因油田医院不承认医疗过失，鉴定其存在医疗过失，应由其承担鉴定费。请求：二审依法改判支持上诉请求或发回重审。
油田医院二审答辩称：油田医院在诊疗、抢救的过程中没有任何违反医疗规范、常规的行为，不应承担任何责任。赵志凡、陶冶、孙玉兰上诉，坚持明显不合理的要求，纯属缠诉。1、至今没有患者死于心梗的明确诊断。我院初诊为腹痛待查；循环内科记录为考虑不除外冠心病，急性心肌梗死，心律失常，室颤；病危通知书上目前诊断为冠心病、急性心梗？死亡通知书上诊断为冠心病、急性心梗：都是不确定的诊断。鉴定意见也只是说推测被鉴定人因急性心梗致死可能性大。赵志凡、陶冶将这一非客观的事实作为前提，倒推出所谓有误诊是不能成立的。2、胃病的诊断是明确的，对症治疗符合医疗常规。3、赵志凡一再说未做心电图，明显违背客观事实。患者23：10分来诊，初诊为腹痛原因待查，并嘱做心电图、血常规。在23：40分着手做心电图，正在连接导联时，患者突发危重症状，医护人员全力抢救无效，猝死。4、使用654-2不违反医疗规范。患者胃病诊断明确，使用此药完全对症。药的不良反应只是提示医护人员注意观察用药后的反应，并没有规定有不良反应的药不准用。5、司法鉴定不合法，不真实，不能作为本案判决的证据使用。鉴定人员明确知道，未做尸检，死亡原因不确定，根据《司法鉴定程序通则》规定：鉴定材料不完整、不充分，司法鉴定中心不得受理。在进行鉴定过程中，可以终止鉴定。本案明显缺少尸检材料，无法作出因果关系鉴定，该鉴定中心公然违法司法鉴定程序规定，强行作出的鉴定意见明显不合法，不能作为证据使用。6、未尸检的责任只能由赵志凡承担。《医疗事故处理条例》规定：医患双方不能确定死因或者对死因有异议的，在48小时之内进行尸检，尸检应当由死者的近亲属同意并签字。赵志凡及陶冶在早上赶到医院见到了死亡通知书，清楚的知道医方告知的内容，但事实上没有提出尸检的要求，在第一次庭审中说不想让死者再挨几刀，所以没有要求尸检。没有进行尸检，无法确定本案患者的死亡原因，不能作出因果关系的司法鉴定责任，应由赵志凡、陶冶承担。7、赵志凡、陶冶请求120万元的精神抚慰金没有任何依据，患者因自身疾病死亡，油田医院不应承担任何精神损害赔偿，一审判决2万元精神损害赔偿毫无道理。请求二审依法驳回赵志凡、陶冶、孙玉兰的诉讼请求。
本院二审审理查明，原审认定事实属实。
本院二审另查明，油田医院发出的《病危（重）通知书》记载：目前诊断急性心梗？虽经积极治疗，但目前病情无好转，趋于恶化，随时可能危及生命，患者病情严重，特下达病危通知书。时间为2011年3月9日23：20分。《死亡通知书》记载：死亡诊断：冠心病急性心梗？并告知：如果您对患者的死因有异议，根据《医疗事故处理条例》第十八条规定：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检，具备尸检冻存条件，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判断的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。
2011年4月21日，油田医院向盘锦市兴隆台区卫生局报送《关于陶军医疗纠纷事件的意见》，该意见记载：经我院技术委员会讨论认为：1、患者陶军诊断“糜烂性胃炎”成立，值班医生应用抑酸解痉是正确的。2、医生根据科内规定，结合病人年龄等情况，要求患者做心电图检查是正确的。3、请循环科、麻醉室协助抢救及时正确。3、死亡诊断：心脏性猝死，急性心肌梗死待排，糜烂性胃炎。死亡原因：心脏猝死。是否存在其他原因，因死者家属拒绝尸检，无法进一步确诊。5、值班医生抢救过程及时无误。
一审法院2011年12月13日开庭笔录记载：法庭问：为什么没有做尸检。陶冶答：医院说如果不做尸检，可以把尸体带走，医院用这个问题来为难我，我父亲没了，我作为儿子的应当有权利知道我父亲是怎么没有的，医院与我讲的是我父亲要怎么办，要做尸检这事就别想了，尸体拿不走，我没想到过多，不想让我拿不到父亲的尸体，让父亲再挨几刀，我们对死亡的原因没有异议。赵志凡答：因为事情发生的太突然了，医院反复陈述如果进行尸检那么尸体不能拿走。孩子想父亲暴死他乡，出一次差命没了，再挨几刀孩子过意不去，而且医生写了是因为心脏病。前面写的是冠心病，后面写的是心梗，我们认为结论已经明确了，所以就没有进行尸检。法庭问油田医院有无异议，油田医院答：医院并没有威胁原告。原告当时看出来是带问号的，医生也会告诉他是不确定的，死亡通知书白纸黑字写的很清楚，不存在威胁和胁迫，而是原告方并没有请求进行尸检，是原告自己决定的不尸检。
一审法院2012年1月20日对孙玉兰的笔录记载：孙玉兰陈述陶军在世时每月都补偿我一些，我年老多病，药钱花销不少，原本指望这一个儿子养老，现在他去世了对我影响很大，希望法院能公正判决。该笔录经油田医院庭审质证无异议。
鉴定中心于2013年7月22日，出庭回答双方当事人提出的问题记载如下：
油田医院问：我们的病历心梗是带问号的，鉴定中心鉴定应该是还是不是，而不应该是可能是，如果可能是等于没鉴定。鉴定中心回答：做的是过失鉴定，你问的是病理鉴定才能回答的问题，病人的死因是病理尸检回答的问题，鉴定的资料，因没有做尸检，只能用现有材料。问：根据现有资料能确定患者是因为急性心梗致死吗，能不能确定是急性心梗致死。答：可以。问：能确定，那么鉴定分析中因未做尸检，死亡原因无法确定是否自相矛盾。答：因为通过司法鉴定本身就是一个通过现有资料推断一个事实，这个事实是法律事实，法律事实和事实通过鉴定资料的多少恢复原状，但永远恢复不了原状。问：患者死亡原因鉴定中说无法确定，那么因果关系根据什么去做。答：通过心电图、抢救记录、病历等，我们认定死亡原因是心脏病，医院的诊断我们认可。问：当庭的解释与鉴定书完全不一致，鉴定书中说因心梗死亡的可能性大，你能确定吗。答：病历是医院记录的，死亡原因有病历还有心电图，死于心脏病应该没有问题。问：鉴定分析中说医方使用654-2有加重病情的可能性，会可能加重病者的病情吗。答：我们有分析说明，分析这个原因，因为没有做尸检所以我们认为只能是推断，责任没有定。654-2会增加心率，因为没有做尸检，所以我们没有认定。问：在鉴定分析意见最后，认定我院有过错是使用654-2加重了病情，而你现在说没有认定用654-2加重病情。答：医疗过失的分类，在急腹症没有确认之前是不能用止痛药的，病历记录不完善属于轻微责任，而不是直接责任。如果鉴定是654-2加重病情，那么就会直接认定为直接责任，而不是轻微责任。问：如果用654-2能加重病情，你的鉴定书中两个条件均不确定的情况下，鉴定结论客观真实吗。答：死亡原因的证据必须做尸检，在听证会上，不做尸检的签字是死者的朋友，而不是直系亲属。应当做尸检，病因唯一的证据就是尸检，我们现在只能是推测。问：鉴定上未做尸检，故死亡原因无法确定，这就是说患者什么病致死的不确定，那么用654-2能加重什么病情。答：654-2药典中有一个说明，有心率加快。但是没有证据，我们只是分析，但是责任没有定。问：鉴定是怎么提出来的，是我们双方对有一些问题说不清楚，所以提出司法鉴定，作为司法鉴定的责任应当给出明确的客观的鉴定意见，你们所下的鉴定是可能性的并不是确定的结论，如果拿不出明确的意见，那么鉴定就不应当做，应当终止鉴定，不能做不了还继续做，最后做出一个可能性。答：做鉴定有证据的就是病历记录，还有一个就是给药，不管是什么药，不能用止痛药，所以我们给定的责任是20%，没有定的，我们没有定责任。654-2在鉴定书中分析了，但在结论上没有下定论。问：没尸检材料，鉴定材料够充分吗，可以做鉴定吗。答：中国大部分还没有做尸检概念，大部分很少做尸检，这是与中国文化有关系，不能说不做尸检就不能做鉴定，我们根据现有的证据追求当时的情况。问：所有急性心梗的患者都不能用654-2吗。答：鉴定书中只分析了654-2这部分责任没有定，我们定的责任是不能用止痛药，而没有定为单纯的用某一种药。问：用了止痛药和心梗致死有什么关系。答：我们只是分析中有这种可能。问：患者当时急诊，用654-2有什么错。答：医生对于腹痛是一个急腹症，医生在没有检查之前不能用止痛药，这是医学方面的问题。问：急腹症是哪一个诊断上说的，还是鉴定机构认为就是急腹症。答：如果你不懂，你可以去咨询医学专家，急腹症没查明原因之前用止痛药是不可以的。问：急腹症的问题，我讨论过，本患者不属于急腹症。答：急腹症是一大类的，不是某一个病，腹痛都可以算为急腹症一类，内科考虑问题和外科考虑问题是不一样的。这个病是必须查明原因后给药，我们的解释是不能给止痛药。问：我们抽血化验已经排除了心梗。答：听证会说过这个问题，专家说这个血已经没有意义了。问：这个患者心肌酶并没有升高，所以并不能认定是心梗。答：我们通过现有资料，参与度定了20%，23：18分入院是通过录像看到的，病人是走着进去的。23：40分左右，27分钟发生死亡，在医学上大面积的心梗，除了心脏病引起的以外，没有别的病会引起这么快的死亡，别的病引起的不会这么快。
赵志凡问：没有尸检的过错在谁，如果没有尸检的责任再院方，这个时候死亡原因不明，按照通则来讲怎么算。答：是谁的责任我们无法定，你们有一个签字，签字是一个朋友，5点多死者家属到医院，这部分没有证据，所以我们无法下结论。这部分应当由法院来认定责任。问：确认了对死亡原因过错参与度的情况下，油田医院应承担多少责任。答：如果有证据，那就是直接的致死原因，有这方面的责任划分的图表，大部分责任理论系数是75，参与度是60至90。问：654-2为什么没有问责。答：654-2并不是一定引起不良反应，如果认定有就要有证据，那么证据就是尸检，本案没有做尸检，我们只能是根据病历，病历上写的是心梗。问：654-2是医学上禁用的。答：654-2有一部分人可以引起心率加快，我们鉴定要有证据，本案没有做尸检，最主要的证据是尸检，所以我们无法做认定，无法下这个结论。但是这种可能是我们在鉴定书中提出来了，但是无法认责。问：病历上和听证会上我们提到了医院因为用654-2没好使，病情加重还让患者走过去，然后使患者死亡，为什么没有追责。答：当时医生用药后10到20分钟会起到作用，当时是你方提出来的，并没有证据证明。在我们鉴定中鉴定方无法认定。问：提供录像入院时间为23点整，患者走入诊室的时间是23点10分，时间上是足够医院抢救的。答：交费单是23点16分，这个交费时间可信。患者主述是胃病，给医生的意见就是腹痛，原来有胃病，一般医生都会按照患者主述治病，要给医生看病和检查的时间。通过病历倒推，心梗一般都不会大面积的直线，患者自述痛10多个小时，我们只能推理就诊时间晚了。当时可能就是心梗按胃病治的。心梗如果抢救早的话不可能一点缓解没有。法庭询问：卷中有一份化验单，时间是0点44分、0点45分，这个血液检验，对死亡的原因有无作用。在心脏复苏期间抽血，血液是否还在循环。答：当时作了心电图就不好，所以后来在抢救的过程中抽血进行了化验，没有任何意义。如果心脏复苏没有起作用的情况下，血液是没有循环的。
上述事实有陶军的《病危（重）通知书》、《死亡通知书》、油田医院给盘锦市兴隆台区卫生局报送《关于陶军医疗纠纷事件的意见》及一审法院庭审笔录、询问笔录在卷，可以认定。
本院二审认为，依据本案的相关事实及鉴定中心的鉴定意见，油田医院在陶军的诊疗过程中，存在一定的过失。虽然鉴定中心建议医疗过失参与度为20%，但鉴定中心在考虑过失参与度时，并未考虑油田医院在未做心电图及对陶军生命体征未做检查的情况下，使用654-2对陶军死亡是否起到加重的因素，鉴定中心未考虑上述因素的主要理由是因未做尸检，无法确认。而本案在未做尸检的责任确认问题上，首先，油田医院未按照规定向陶军的直系亲属送达死亡通知书。其次，依据赵志凡及陶冶在法庭的陈述，提出医院告知如果不做尸检尸体可以拿走，如果进行尸检尸体就拿不走。法庭询问油田医院有无异议，油田医院只强调并没有威胁，并未否认其未说过此话。作为院方明知尸检对本案死亡原因确认的重要性，而在死者家属决定是否尸检时，此类语言有诱导死者家属作出不做尸检决定之嫌。第三，《医疗事故处理条例》规定：医患双方不能确定死因或者对死因有异议的，在48小时之内进行尸检。因油田医院的病历、病危通知书及死亡通知书均记载为急性心梗，赵志凡及陶冶对死亡原因无异议的情况下未申请尸检无可指责。对死亡原因的异议是在本案诉讼及鉴定过程中，油田医院否认陶军为急性心梗，并非是赵志凡提出异议。据此，一审法院以赵志凡及陶冶知道可以做尸检，而没有要求做尸检为由，认定赵志凡及陶冶承担未做尸检的责任不妥。综上，本案综合考虑油田医院在陶军诊疗过程中的过失及未做尸检的责任，应承担因陶军死亡而产生的经济损失的60%为宜，对赵志凡及陶冶的赔偿数额应为227025.60元（一审判决确定的赔偿数额基数378376.00元×60%）。
关于对抚养人孙玉兰生活费用的赔偿问题。陶军与孙玉兰之间的继母与继子女关系，不应以孙玉兰与陶军之间是否存在抚养关系为前提条件。孙玉兰虽为陶军继母，孙玉兰与陶军父亲结婚时，陶军已29岁，孙玉兰对陶军已不存在抚养责任。虽然孙玉兰没有承担过对陶军的抚养义务，但依据孙玉兰提供的证据、一审法院的调查笔录及赵志凡在法庭的陈述，可以认定孙玉兰本人无子女，陶军父亲过世后，孙玉兰并未再婚，陶军对其尽了子女应尽的赡养义务，孙玉兰与陶军之间形成了事实上的扶养关系，孙玉兰应为陶军生前的被扶养人，陶军的死亡给孙玉兰造成了一定的损害。一审判决以孙玉兰系陶军继母，未能提供其与陶军之间存在扶养关系的证据为由，驳回孙玉兰的诉讼请求不妥。孙玉兰请求被扶养人的生活费，应予支持，赔偿数额为39840.00元（66400.00元×60%）。
关于精神损害赔偿数额的确认问题。一审判决依据相关法律规定酌定为2万元，并无不妥。
综上，本院于2013年11月22日作出（2013）辽民一终字第00245号民事判决：一、撤销辽河中级人民法院（2011）辽河中民一初字第1号民事判决第二、三项；二、变更辽河中级人民法院（2011）辽河中民一初字第1号民事判决第一项为，油田医院赔偿赵志凡、陶冶经济损失227025.60元；赔偿精神损害抚慰金2万元；三、油田医院赔偿孙玉兰被抚养人生活费39840.00元；四、驳回赵志凡、陶冶、孙玉兰其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8426元，由油田医院负担5500元，由赵志凡、陶冶、孙玉兰负担2746元。鉴定费、鉴定人员出庭费合计23150元，由油田医院负担13890元，由赵志凡、陶冶、孙玉兰负担9260元。二审案件受理费19787元，由油田医院负担5500元，由赵志凡、陶冶、孙玉兰负担14287元。
油田医院及赵志凡、陶冶、孙玉兰不服本院（2013）辽民一终字第00245号民事判决，向最高法院申请再审。
最高法院审查认为，（一）北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心司法鉴定意见书明确载明：“辽河油田总医院在对陶军的诊疗过程中存在医疗过失，医疗过失与死亡后果之间存在一定程度的因果关系，建议医疗过失参与度为20%。”二审法院认定油田医院应承担因陶军死亡而产生经济损失的60%，缺乏相应的事实和法律依据。（二）按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”孙玉兰与死者陶军系继母与继子的关系，孙玉兰与陶军父亲结婚时，陶军已经29岁，不存在彼此之间形成抚养教育关系的事实。二审法院认为陶军父亲去世后孙玉兰未再婚，陶军对其尽了子女应尽的赡养义务，孙玉兰应为陶军生前的被扶养人。这种认定与《中华人民共和国婚姻法》的本意相悖。陶军生前自愿赡养孙玉兰，属于道德范畴，不是应尽的法律义务。二审法院判决油田医院赔偿孙玉兰被扶养人生活费39480元，没有法律依据。
最高法院于2014年12月2日作出中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第1397号民事裁定书，裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
油田医院申请再审称：1、本案是医疗损害责任纠纷，由于涉及医学专业知识，在确定医方责任时都要通过司法鉴定，确定医方的过错参与度，然后法官依据过错参与度来确定医方承担相应的责任比例。本案司法鉴定明明认定医方过错参与度为20%，二审法院竟然毫无根据地改判医方承担60%责任。2、二审法院改判油田医院承担60%医疗损害赔偿责任的所谓理由，根本没有证据支持。司法鉴定明明认为医方的过失就是“医方使用654-2有加重病情的可能性”，所以医疗过失参与度才定为20%，怎么能说未考虑呢？所谓“油田医院未按照规定向陶军的直系亲属送达死亡通知书”，因此未做尸检的责任二审法院改判应由油田医院承担。不知哪里有死亡通知书必须送达直系亲属的规定？现行法律规定中只有“尸检应当经死者近亲属同意并签字”的规定，死亡通知书不是尸检同意书。事实上患者死亡时近亲属都不在场，只有一位陪护的朋友在场，死亡通知书当时只能先送交给这位朋友，由这位朋友转告、转交给死者近亲属。3、二审判决不应改判给孙玉兰被抚养人生活费。孙玉兰与死者父亲结婚时，死者已29岁完全成年，法律上属于未受过孙玉兰抚养教育的继子，因此死者对孙玉兰没有法律上的扶养义务。至于死者生前是否实际扶养过孙玉兰与本案无关，法律没有规定对实际扶养关系人赔付抚养费。
赵志凡、陶冶、孙玉兰答辩称：1、油田医院的再审请求没有道理。二审法院认定油田医院承担60%责任，但责任的认定并非完全正确，根据鉴定意见书所得出的鉴定结论，医院有多处过错，是医疗事故，应承担100%责任。2、孙玉兰的生活费应予赔偿。孙玉兰是法律上适格的当事人，受婚姻法保护，因此孙玉兰与陶军存在事实上的抚养、赡养关系。
赵志凡、陶冶、孙玉兰申请再审称：1、本案于2011年提起诉讼，但“一审法庭辩论终结时”为2013年7月22日，而此时辽宁省2013年的赔偿标准已公布施行，故赔偿金、生活费、丧葬费等应按“一审法庭辩论终结时”即2013年标准计算。2、应完整认定油田医院误诊误治的过错责任是100%。3、精神损害抚慰金应全额赔偿，不应按比例赔偿。如果按比例赔偿，为什么不按照二审判决的60%赔偿？一个著名的企业家、同济大学的建筑学博士在医疗损害赔偿中如仅获得2万元的精神赔偿，将会有什么样的社会反响。4、诉讼费的承担与计算存在错误，应予纠正。鉴定费14650元，应由过错方油田医院承担；医疗损害责任纠纷应适用“生命权”、“健康权”的收费标准，不应该适用财产类收费标准。5、孙玉兰应当获得生活费赔偿。
油田医院答辩称：根据最高法院再审裁定中所写明的内容，再审是根据我方的申诉进行的再审，而不是接受原审原告的请求进行再审。本案的焦点就是我方承担责任问题及孙玉兰的抚养费问题。对方认为油田医院应承担100%责任，主要证据就是鉴定意见书。鉴定结论中也是推测心梗死亡性大，是自身疾病发展转归所致，因此即使医院有过错，也是次要过错。而且鉴定意见书中的鉴定结论不具有确定性，与法律上关于鉴定结论的规定不符。因此要求油田医院承担100%责任没有证据支持。关于孙玉兰抚养费问题，本案中孙玉兰与陶军不存在抚养关系，不是实际抚养人，法律没有规定。
本院再审查明的事实与本院二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，关于鉴定中心司法鉴定意见书建议油田医院医疗过失参与度为20%，本院二审认定其应承担因陶军死亡而产生经济损失的60%是否适当问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。油田医院因在对陶军的诊疗过程中存在医疗过失，司法鉴定意见书建议油田医院医疗过失参与度为20%，油田医院应当承担司法鉴定意见书认定的20%赔偿责任。同时司法鉴定意见书明确，医方使用654-2有加重病情的可能性。鉴定人员出庭质证时亦明确表明，鉴定中心在考虑过失参与度时，因未做尸检，没有证据，故未考虑使用654-2这一因素。本案因未做尸检，不能确定陶军死亡的真正原因，不能确定油田医院使用654-2与陶军死亡的因果关系。而未做尸检的责任认定，油田医院明知尸检对查清陶军死亡原因确认的重要性，在陶军死亡后，未做声明，在是否进行尸体解剖检验上，未能取得陶军直系亲属签字，油田医院存在过错；赵志凡、陶冶应当知道可以通过尸检以查明陶军死亡的真正原因而未主动要求尸检，即对尸体进行了火化，导致陶军死亡原因不详，亦应承担相应的责任。故对于未做尸检及剩余责任认定，因双方均有过错，应各自承担一半。综上，油田医院除应承担司法鉴定意见书认定的20%赔偿责任，亦应承担因未做尸检而不能确定具体损害原因剩余80%责任的一半，故本院原二审确定油田医院承担因陶军死亡而产生的经济损失60%并无不当，应予维持。关于赵志凡、陶冶、孙玉兰提出应完整认定油田医院误诊误治的过错责任是100%的主张，因陶军自述上腹阵发性疼痛10小时方到医院就诊，从入院到死亡时间很短，不能排除其死亡后果系自身疾病发展转归所致，且未做尸检其存在过错亦应承担相应责任，故本院对该主张不予支持。
关于孙玉兰被扶养人生活费问题。孙玉兰虽系陶军继母，但其本人并无子女，其与陶军父亲结婚后，家庭和睦，母慈子孝。陶军父亲过世后，孙玉兰亦未再婚，陶军对其尽了子女应尽的赡养义务。陶军的不幸去世必然给孙玉兰带来巨大的伤痛，有限的生活费赔偿只能略微弥补一名耄耋老人的丧子之痛。本院原二审判决油田医院赔偿孙玉兰被扶养人生活费符合一般的社会道德及家庭伦理观念，应予维持。
关于赵志凡、陶冶、孙玉兰提出赔偿金、丧葬费赔偿计算标准适用问题。本案于2011年7月14日提起诉讼，至2013年7月22日一审法庭辩论终结时，赵志凡、陶冶、孙玉兰虽然曾变更诉讼请求，但其主张的赔偿金、丧葬费计算标准仍为2011年标准，一审法院据此作出判决并无不当。其在再审审理中提出应按2013年标准计算赔偿金、丧葬费，超出了原一审诉讼请求范围，本院不予支持。关于赵志凡、陶冶、孙玉兰提出精神损害抚慰金应全额赔偿问题。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案根据油田医院的过错程度，责任大小等因素，本院二审酌情判令油田医院承担20000元的精神损害赔偿金并无不当。关于赵志凡、陶冶、孙玉兰提出本院诉讼费收取不当问题。本案系医疗损害责任纠纷，赵志凡、陶冶、孙玉兰一审诉讼标的额最终为1665226.95元，含精神损害赔偿金120万元，一审法院收取案件受理费8426元，本院二审收取案件受理费19787元，本院收取的案件受理费符合《诉讼费用交纳办法》规定，赵志凡、陶冶、孙玉兰的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）辽民一终字第00245号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宇庭
代理审判员 王少林
代理审判员 宁久宏
二〇一五年十二月三日
书 记 员 辛 颖