北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8223号
上诉人（原审原告）：谷晓芳，女，1984年7月26日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：谢扬，北京实法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京富华假期旅行社有限责任公司，住所地北京市丰台区光彩路65号院2号楼1至2层10-2-3。
法定代表人：景福华，总经理。
委托诉讼代理人：刘元龙，北京市惠诚律师事务所律师。
上诉人谷晓芳因与被上诉人北京富华假期旅行社有限责任公司（以下简称富华假期旅行社）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初5957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谷晓芳上诉请求：发回重审或撤销一审判决并改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：我与富华假期旅行社之间为劳动关系，并非兼职关系，我在2016年10月至车祸发生之日一直在该公司工作，我是该公司的导游，接受该公司的委派，工作完成后导游费用的多少及发放时间均由该公司决定，因此，我与富华假期旅行社之间符合劳动关系的特点，应为劳动关系，应当支持我的诉讼请求。
富华假期旅行社辩称，我公司认可一审判决，不同意谷晓芳的上诉请求。
谷晓芳向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年11月1日至今存在劳动关系；2.富华假期旅行社支付2017年2月1日至2018年4月25日工资114305.67元；3.富华假期旅行社支付2016年12月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资84766元；4.富华假期旅行社支付2017年因工受伤医疗费88670.5元；5.富华假期旅行社支付治疗期间伙食费及交通费3050元。
一审法院认定事实：2017年2月21日17时30分谷晓芳于北京市昌平区中山路昌平早市北侧处发生交通事故，该机动车交通事故责任纠纷经北京市昌平区人民法院审理，作出（2018）京0114民初5445号民事判决书。2017年9月26日，谷晓芳向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，要求确认自2016年11月1日至今与富华假期旅行社存在劳动关系，富华假期旅行社支付其2017年2月1日至2017年10月31日工资69354元、2016年12月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资84766元、解除劳动合同经济补偿金7706元、2017年2月21日因工受伤医疗费88670.5元、治疗期间伙食费1050元及交通费2000元。2017年12月21日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2017]第4630号裁决书，裁决驳回谷晓芳的各项仲裁请求。谷晓芳不服上述裁决，起诉至一审法院。
谷晓芳主张其于2016年11月1日入职富华假期旅行社，担任导游，双方未签订劳动合同，2017年2月21日其发生交通事故属于工伤，富华假期旅行社未为其缴纳社会保险，应支付其因工受伤产生的治疗费、伙食费及交通费。谷晓芳就其上述主张向法院提交以下证据予以证明：1.导游陪同计划单及团队客人名单表，其中2017年2月的导游陪同计划单加盖有富华假期旅行社的业务专用章；2.2017年2月22日的旅游定点餐费结算单，加盖有富华假期旅行社的财务专用章；3.景点签单，加盖有富华假期旅行社的业务专用章；4.“富华假期”旗帜；5.录音，记录谷晓芳问冯姐“能多赔点钱但是得有收入证明，咱们公司能不能给开一份呀”，经询问冯姐答复“你在这里上保险可以，在职员工可以，因为没有劳动合同，没有保险这个开不了”，谷晓芳问“没有劳动保险就不算您的员工呀”，冯姐答复“目前来说具体应该就是这么回事，不是说不算员工，反正这个事情是人家律师跟我说的……”；6.交通事故认定书；7.住院病案、诊断报告及收费收据；8.鉴定意见书；9.发票；10.故宫官方网站的购票记录，记载下单人为富华假期旅行社，带团导游为谷晓芳，下单时间为2016年11月4日至2017年2月15日期间共计10次；11.（2018）京0114民初5445号民事判决书。富华假期旅行社表示无法核实购票记录及旗帜的真实性，对其他证据的真实性认可、证明目的不予认可，录音系谷晓芳为获得交通事故的赔偿诱导单位出具收入证明，其发生交通事故与富华假期旅行社无关，上述证明均无法证明双方存在劳动关系。
富华假期旅行社主张根据《中华人民共和国旅游法》第38条的规定，导游分为临时导游、专职导游，谷晓芳系隶属于北京旅游分会的专职导游，与其单位为合作关系，双方确认合作之后单位会在导游陪同计划单上盖章，门票由谷晓芳垫付，导游陪同计划单上的暗店消费提成、临时增加景点费用差额均由谷晓芳赚取，参考行业惯例，导游、车队、旅行社按照4：4：2的比例对差额进行分配。富华假期旅行社就其上述主张向法院提交以下证据予以证明：1.导游员信息，记载谷晓芳所属旅行社为北京导游分会；2.员工管理制度守则、工资表及社保明细，员工姓名有景福华、冯健、刘芳、王巍、戴玲娜、闫凯、刘殿众、李丹丹；3.2016年10月至2017年3月公司考勤表，员工姓名有冯健、刘芳、王巍、刘殿众、戴玲娜、闫凯、李丹丹；4.富华假期旅行社司机师傅分配单，导游姓名为谷晓芳，司机分配金额大概为40%；5.业务回单，记载富华假期旅行社曾向谷晓芳转账支付三笔款项，用途为门票，金额分别为20597元、1766元、2206元。谷晓芳对导游员信息、司机师傅分配单、业务回单的真实性认可、证明目的不认可，其指出北京导游分会是北京市旅游协会分属机构，因导游行业管理混乱而成立该分会，根据相关规定，未与旅行社签订劳动合同的导游均挂靠在该机构，不能证明谷晓芳与北京导游分会存在劳动关系；双方没有明确约定报酬及支付方式，银行回单所载的款项系富华假期旅行社以门票的名义向谷晓芳发放的报酬，司机分配单可以证明谷晓芳必须服从富华假期旅行社的管理，其根据单位的要求将收取的进店返点、自费项目差额在导游、司机、旅行社之间进行分配，期间其共计收入分配金额2万多到3万元；员工管理制度守则是针对内勤人员设定的，不针对导游，导游的工作要求随团外出，不可能进行打卡考勤，社保明细可以与录音证据相互印证，证明富华假期旅行社未为所属导游人员缴纳社保。
经富华假期旅行社申请，证人尹某、王某出庭作证。尹某到庭陈述其为北京新月联合汽车有限责任公司的员工，与富华假期旅行社、谷晓芳均为合作关系，合作期间谷晓芳负责报团，其负责出车，团期结束后谷晓芳将收取的费用按照4：4：2的比例由导游、司机、旅行社进行分配。王某到庭陈述现在导游与旅行社都是合作关系，导游同时与多个旅行社合作，导游垫付门票，通过客人加点、购物赚取差额，按照4：4：2的比例进行分配，其曾带过富华假期旅行社的团，与谷晓芳电话沟通过餐厅的事情。谷晓芳认为尹某的证言与本案无关，无法证明导游与旅行社的关系；王某的证言仅能证明其与富华假期旅行社是兼职合作关系，无法证明谷晓芳的情况。富华假期旅行社认为尹某、王某的证言可以说明谷晓芳、车队与富华假期旅行社之间均为合作关系，且谷晓芳提交的陪同计划单上留有王某的电话。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谷晓芳与富华假期旅行社之间未签订书面的劳动合同，富华假期旅行社主张双方合作关系，谷晓芳陈述双方没有明确约定报酬及支付方式，无证据显示双方有建立劳动合同关系的合意。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。就本案而言，从双方的工作形式看，谷晓芳所从事的工作是富华假期旅行社临时发生的工作，参照双方当事人均认可的导游陪同计划单，谷晓芳的带团次数较少。从报酬支付方式看，银行回单记载谷晓芳仅从富华假期旅行社处取得的三笔费用，上述费用明确写明用途为门票，故对谷晓芳关于上述款项为工资的主张，法院不予采信；谷晓芳表示双方未明确约定劳动报酬，同时认可导游、旅行社及司机按照每次带团的暗店消费提成、临时增加景点费用差额按比例分配，此报酬计算及支付方式不符合劳动关系项下劳动报酬定期定额支付形式。从管理方式上看，谷晓芳随团出发，无需坐班，亦不记录考勤，难以证明双方之间形成管理与被管理的关系。因此，双方的行为不符合事实劳动关系的构成要件，双方之间未建立劳动关系，谷晓芳基于劳动关系所主张的工资、未签订劳动合同二倍工资、医疗费、伙食费及交通费等诉讼请求，依据不足，法院难以支持。值得关注的是，《中华人民共和国旅游法》明确规定旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付导游服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。而案件审理过程中富华假期旅行社和导游均提出目前导游行业所存在的行业惯例和习惯做法，诸如导游垫付门票、带游客进暗店购物、增加自费项目等，违背相关法律法规，导致导游行业管理混乱，极易引发导游、旅行社及游客之间的矛盾与冲突，旅行社和导游作为旅游行业的从业者，应当遵守法律规范，加强自我约束和管理，推动旅游业的健康发展。判决：驳回谷晓芳的诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，谷晓芳主张与富华假期旅行社之间存在劳动关系，应当提供相应的存在劳动关系事实的证据，但谷晓芳并未提供富华假期旅行社按月为其发放工资的证据，谷晓芳提供的银行回单写明用途为门票并非工资；谷晓芳亦未提供其接受用人单位的劳动管理，需要遵守富华假期旅行社的规章制度的相关证据，且从其陈述的无需坐班、亦无考勤记录的情形，无法证实富华假期旅行社与谷晓芳之间形成了管理与被管理的关系。综上，谷晓芳并未能提供充分证据证实其与富华假期旅行社之间形成劳动关系的事实，故本院对其上诉主张双方存在劳动关系的请求不予支持。因双方并无劳动关系，故谷晓芳基于劳动关系提出的各项诉讼请求，亦无法律及事实依据，本院对其其他上诉请求亦不予支持。
综上所述，谷晓芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谷晓芳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志东
审 判 员 张 洁
审 判 员 史 伟
二〇一八年八月三十日
法官助理 张 倩
书 记 员 黄雅楠