浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1688号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人林某甲，中共党员，原系苍南县红十字会常务副会长。因本案于2015年8月7日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林佳云，浙江浙信律师事务所律师。
被告人林某乙。因本案于2015年8月6日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人朱诗涨，浙江浙信律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）1417号起诉书指控被告人林某甲、林某乙犯贪污罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，被告人林某甲、林某乙及其辩护人林佳云、朱诗涨到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2013年至2015年间，被告人林某甲利用其担任苍南县红十字会常务副会长，负责审批红十字会财政支出的职务便利，伙同被告人林某乙、陈某等人在采购物资及租用仓库过程中，以虚增采购物品价格及仓库租金的方式，侵吞财政资金、救灾备灾资金计人民币39327元，其中被告人林某乙参与侵吞财政资金、救灾备灾资金计27127元。具体事实如下：
1、2013年至2015年，被告人林某甲在负责审批县红十字会急救包等医疗用品采购过程中，安排其妹妹被告人林某乙以苍南县红十字会名义向浙江康力迪医疗用品有限公司（以下简称康力迪公司）采购FKL-102B型户外急救包和FKL-026型急救包等物品。期间，林某甲、林某乙以虚增采购金额的方式从财政虚报“一般行政管理事务经费”人民币20077元。具体事实如下：
（1）2013年7月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购户外急救包100套、急救包150套。期间，林某甲、林某乙以虚增合同货物金额的方式，侵吞财政办公经费人民币5545元。
（2）2013年10月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购急救包500套。期间，林某甲、林某乙以虚增合同货物金额的方式，侵吞财政办公经费1875元。
（3）2013年11月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购户外急救包100套，急救包800套。期间，林某甲、林某乙以虚增合同货物金额的方式，侵吞财政办公经费7702元。
（4）2014年10月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购急救包500套。期间，林某甲、林某乙以虚增合同货物金额的方式，侵吞财政办公经费3250元。
（5）2015年5月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购急救包500套。期间，林某甲、林某乙以虚增合同货物金额的方式，向县财政部门虚报财政办公经费1705元，该笔款项财政现未支付。
2、2013年11月，被告人林某甲授意林某乙以苍南县红十字会名义采购汽油锯，后林某乙以22000元的价格向龙港宇剑机电有限公司采购汽油锯25把。期间，林某甲、林某乙以虚增合同货物金额的方式，侵吞救灾备灾经费7050元。
3、2012年开始，苍南县红十字会以年租金人民币1万元的价格分别向被告人林某甲及其表弟陈某租用两人位于苍南县龙港镇宫后路561号后面银港小区的两间店铺作为仓库。2014年10月，被告人林某甲见县财政拨付给县红会用办公用房及仓库预算有35000元未支出，便授意陈某以虚增租金的方式，虚报财政办公经费人民币12200元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为被告人林某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人林某乙以欺骗手段非法占有公共财物，数额较大，其行为应当以贪污罪追究刑事责任，建议判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人林某甲对指控的事实和证据均无异议。其辩护人对本案定性不持异议，但提出：一、被告人林某甲虽没有主动投案，但如实交代办案机关未掌握的罪行，应以自首论。二、起诉书认定被告人林某甲等人虚报汽油锯侵吞救灾备灾经费，实际上系红十字会办公经费，不属于刑法意义上的救灾资金。三、被告人林某甲积极退赃，有悔罪表现。综上，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人林某乙辩解其采购产品价格较低，从中赚取差价，不知会触犯法律。其辩护人总体同意林某甲辩护人的辩护意见，并补充被告人林某乙犯罪数额不大，患有重症肌无力，不宜羁押，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年7月至2015年5月期间，被告人林某甲利用其担任苍南县红十字会常务副会长，主持红十字会日常工作，负责审批单位财务支出的职务便利，伙同其妹妹即被告人林某乙在采购急救包、汽油锯等物资的过程中，以虚增采购物品价格的方式，侵吞财政资金、救灾备灾资金6笔共计33942.99元（其中1笔2038.46元尚未报销完毕，实际侵吞30904.53元）。2014年10月，被告人林某甲还利用职务之便，伙同其表弟陈某在租用仓库过程中，虚增仓库租金，虚报财政办公经费12200元。具体事实如下：
1.2013年7月至2015年5月，被告人林某甲在负责审批县红十字会急救包等医疗用品采购过程中，安排其妹妹被告人林某乙以苍南县红十字会名义向浙江康力迪医疗用品有限公司（以下简称康力迪公司）采购FKL-102B型户外急救包和FKL-026型急救包等物品。期间，林某甲、林某乙以虚增采购金额的方式从财政虚报办公经费（一般行政管理事务经费）人民币23152.99元。具体为：
（1）2013年7月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购户外急救包100套、急救包150套，合同金额为36150元，实际成交价26950元，扣除林某甲、林某乙自负的税费5688.46元，侵吞财政办公经费人民币6511.54元。
（2）2013年10月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购急救包500套，合同金额12500元，实际成交价8500元，扣除林某甲、林某乙自负的税费1816.24元，侵吞财政办公经费2183.76元。
（3）2013年11月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购户外急救包100套，急救包800套，合同金额59400元，实际成交价41600元，扣除林某甲、林某乙自负的税费8630.77元，侵吞财政办公经费9169.23元。
（4）2014年10月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购急救包500套，合同金额12500元，实际成交价8500元，扣除林某甲、林某乙自负的税费750元，侵吞财政办公经费3250元。
（5）2015年5月，林某甲授意林某乙代表县红十字会向康力迪公司采购急救包500套，合同金额13500元，实际成交价9500元，扣除林某甲、林某乙自负的税费750元，欲侵吞财政办公经费2038.46元，但该笔款项财政现未支付。
2.2013年11月，被告人林某甲授意林某乙以苍南县红十字会名义采购汽油锯，后林某乙以22000元的价格向苍南县龙港宇剑机电有限公司采购汽油锯25把，合同金额35000元，实际成交价22000元，扣除林某甲、林某乙自负的虚增部分税费2210元，侵吞救灾备灾经费10790元。
3.2012年开始，苍南县红十字会以年租金人民币1万元的价格分别向被告人林某甲及其表弟陈某租用两人位于苍南县龙港镇宫后路561号后面银港小区的两间店铺作为仓库。2014年10月，被告人林某甲见县财政拨付给县红十字会用于办公用房及仓库预算有35000元未支出，便授意陈某以虚增租金的方式，虚报财政办公经费人民币12200元。
在本案审理过程中，被告人林某甲、林某乙家属已代为退出赃款44104.53元。
上述事实，被告人林某甲、林某乙在开庭审理时亦供认不讳，且有干部任免表、中共苍南县委批复（苍委发（2013）43号）、汇款证明单、记账凭证、预算单位财政直接支付申请书、浙江增值税普通发票、购销合同、退赃票据、户籍证明，证人赵某、黄某甲、黄某乙、应某、林某丙、陈某、林某丁的证言，归案经过等证据证实，足以认定。
归纳控辩双方所争议的焦点，本院评判如下：
1.被告人林某甲是否具有自首情节。根据苍南县纪委第一纪检监察室出具的情况说明，证明苍南县纪委于2015年7月对县红十字会常务副会长林某甲侵吞财政资金的严重违法问题立案审查，同年7月23日将林某甲带走谈话，审查期间，林某甲如实交代县纪委掌握的个人违纪问题。2015年8月6日，苍南县纪委将林某甲移送苍南县人民检察院继续侦查。由此可见，被告人林某甲既不没有主动投案，所交代的问题也不属办案机关并未掌握的犯罪事实，故不构成自首。辩护人有关林某甲构成自首的辩护意见，无事实、法律依据，不予采纳。
2.被告人林某甲、林某乙所侵吞本案第2节资金的性质问题。根据控方出示了苍南县财政局文件（苍财预（2013）2号）附件2：部门项目资金预算表，被告人林某甲、林某乙虚增汽油锯价格所侵吞的正是预算编码为2081699的救灾备灾经费，故控方指控被告人侵吞救灾备灾经费完全正确。被告人林某甲及其辩护人辩称该经费与其他办公经费无异，可以随便调整，显然有违常理，不予支持。
本院认为，被告人林某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人林某乙以欺骗手段非法占有公共财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控成立，予以支持，但指控数额稍有偏差，予以纠正。本案发生在《刑法修正案（九）》施行之前，对照《刑法》第三百八十三条修订前后条文及相关司法解释，适用新修订的刑法总体有利于被告人，按照从旧兼从轻的原则，应当适用新修订的《刑法》定罪处罚。被告人林某甲、林某乙在案发后能积极退赃，当庭认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；但其所侵吞的部分款项系救灾备灾经费，不宜适用缓刑。辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求适用缓刑，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2016年8月6日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人林某乙犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年6月5日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、暂扣于本院的涉案赃款人民币44104.53元，返还于苍南县红十字会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈民城
人民陪审员 许 吉
人民陪审员 丁良波
二〇一六年五月十六日
代书 记员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……