甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终523号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某1，男，汉族，1967年1月8日出生于陕西省山阳县，小学文化，农民，户籍地陕西省山阳县法官镇姚家湾社区，租住甘肃省榆中县。2013年1月28日因犯假冒注册商标罪被甘肃省榆中县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金30000元。2017年3月24日因涉嫌假冒注册商标罪被依法刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人陈娇，甘肃溥德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪某某，女，汉族，1969年5月13日出生于陕西省山阳县，初中文化，农民，户籍地陕西省山阳县法官镇姚家湾社区。2013年1月28日因犯假冒注册商标罪被甘肃省榆中县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30000元。2017年3月24日因涉嫌假冒注册商标罪被依法刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人未登云，甘肃溥德律师事务所律师。
甘肃省榆中县人民法院审理榆中县人民检察院指控原审被告人谢某1、洪某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年11月11日作出（2017）甘0123刑初311号刑事判决。原审被告人谢某1、洪某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。
甘肃省榆中县人民法院判决认定：2015年8月初至2017年3月，被告人谢某1、洪某某在榆中县�紫堡乡方家泉村252号院内，将其通过网上购买的无牌无标识的散装洗衣粉通过灌装机调和后，分装到其通过电话定制购进的汰渍、立白、雕牌等品牌的洗衣粉包装袋中，冒充汰渍、立白、雕牌等品牌洗衣粉进行销售。2017年3月23日，兰州市公安局民警现场查扣汰渍、立白、雕牌、奥妙成品袋装洗衣粉共计690袋，价值6146元。经审计，被告人谢某1、洪某某销售金额达766940元。经鉴定，被告人谢某1、洪某某生产、销售的汰渍、立白、雕牌、奥妙等品牌洗衣粉均属假冒产品。
原判认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等。
原审法院认为，被告人谢某1、洪某某目无国法，以获取非法利益为目的，在生产、销售过程中以次充好，销售金额达五万元以上，行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。被告人�某某在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告人谢某1犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金40万元；二、被告人洪某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金40万元；三、扣押在案的作案工具锁边机一台、封口机二台、电子秤一台、灌装机二台，依法没收，上缴国库；查获的伪劣成品袋装洗衣粉690包、外包装袋190350个、散装洗衣粉136袋，依法销毁。
上诉人谢某1、洪某某上诉提出：1、侦查机关违法延长羁押期限，在违法延长羁押期限内上诉人的供述属非法证据，应予排除；2、本案中各洗衣粉生产厂家都是从事相关产品生产的企业法人，无”国家认可”的鉴定资质，不具有对外鉴定的资格，作出的鉴定报告不能作为定案证据使用；3、侦查机关没有证据证明上诉人生产的洗衣粉的质量违反国家产品质量管理法规，也没有任何证据证明上诉人生产的洗衣粉系假冒伪劣产品，对上诉人应当以假冒注册商标罪定罪处罚。请求依法改判。
上诉人谢某1、洪某某的辩护人除提出与上述上诉理由相同的辩护意见外，谢某1的辩护人还提出谢某1系从犯及犯罪行为社会危害性相对不大，请求从轻、减轻处罚的辩护意见；洪某某的辩护人还提出原判认定销售金额中有620922元不应当认定为销售洗衣粉所得及洪某某自愿认罪，犯罪情节显著轻微，请求宣告缓刑的辩护意见。
经审理查明，2015年8月初，被告人谢某1、洪某某租赁榆中县来紫堡乡方家泉村252号房屋，在未取得汰渍、立白、雕牌等品牌的洗衣粉商标注册方授权的情况下，将其通过网上�买的无牌无标识的散装洗衣粉，通过灌装机调和，分装到其通过电话定制购进的汰渍、立白、雕牌等品牌洗衣粉不同规格的包装袋中进行封装后，冒充汰渍、立白、雕牌等品牌洗衣粉进行销售。2017年3月23日，兰州市公安局民警在其租赁地现场查扣汰渍、立白、雕牌、奥妙成品袋装洗衣粉共计690袋，价值6146元。经审计，被告人谢某1、洪某某销售金额达766940元。经鉴定，被告人谢某1、洪某某生产、销售的汰渍、立白、雕牌、奥妙等品牌洗衣粉均属假冒产品。
认定上述事实的证据有：
1、书证、物证
（1）案件来源证实，本案系兰州市经济侦查大队在工作中发现。
（2）到案经过证实，被告人谢某1、洪某某系被当场抓获。
（3）2017年4月7日从兰州宏宇物流公司调取的洪某某发货托运单、银行转账凭条，证实2016年12月14日代收货款1730元；2016年12月18日代收货款450元；2016年12月22日代收货款1200元、3090元；2016年12月24日代收货款2040元；2016年12月25日代收货款3330元；2016年12月26日代收货款780元、3700元、2100元；2017年1月19日代收货款2560元；2017年2月17日代收货款2300元、2106元；2017年2月19日代收货款1500元、450元；2017年3月3日转账20521元、6199元。
2017年4月10日从兰州海通托运部调取的洪某某、谢某1向外地发货的托运单、银行转账凭条，证实2016年9月10日托运洗衣粉代收货款1925元，2016年9月11日托运洗衣粉代收货款1285元，2016年9月21日托运洗衣粉代收货款1175元；2016年10月17日向洪某某转账4365元。
2017年4月6日从兰州大伟托运部调取的洪某某、谢某1向外地发货的托运单及支付的货款凭证、银行转账凭条，证实共向洪某某转账2368元，货物名称为洗衣粉。
2017年4月6日从兰州恒新物流有限公司调取的洪某某、谢某1向外地发货的托运单及支付的货款凭证，证实发往彭阳的货物名称为洗衣粉，并向洪某某账户转账。
（4）刑事判决书，证实谢某1犯假冒注册商标罪，于2013年1月28日被榆中县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金30000元；被告人洪某某犯假冒注册商标罪，于2013年1月28日被榆中县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金30000元。
（5）纳爱斯集团产品价格说明，证实雕牌252克*20包洗衣粉总价为30.60元／袋，市场零售价2元／袋，价格基准日为2017年3月23日。
（6）联合利华（中国）投资有限公司申明，证实兰州市公安局在榆中县查获的奥妙牌洗衣粉经其公司鉴定为假冒伪劣产品。
（7）广州立白企业集团有限公司证明，证实立白洗衣粉245g*20包，批发价44元，零售价50元。
（8）审计报告、情况说明，证实被告人洪某某建设银行账户、农业银行账户自2015年8月至今转账存入金额共计1600389元，洪某某确认销售假冒洗衣粉的金额为766940元，无法判断其来源的转账金额为833449元；经对洪某某持有的甘肃农村信用社账户进行分析，该账户交易对手全部是洪某某本人与其亲属之间的交易明细，故未对该账户的转账存入款项委托审计。
（9）账户交易明细，证实洪某某持有的账户交易明细。自2015年8月至2017年3月，宋某某账户分5次转账存入洪某某账户54900元；陈婷账户分4次转账存入洪某某账户15446元；兰州金洋货运有限公司账户分3次转账存入洪某某账户4592元；刘某某账户分23次转账存入洪某某账户173306元；田慈明账户分6次转账存入洪某某账户19331元；谢清明账户分12次转账存入洪某某账户39490元；袁国花账户分12次转账存入洪某某账户58505元�张华国账户分32次转账存入洪某某账户392680元；郑某某账户分2次转账存入洪某某账户8690元。
（10）兰州市公安局经侦支队情况说明，证实2017年3月23日11时40分至2017年3月23日11时52分对被告人洪某某的讯问地点应为兰州市公安局办案中心。
（11）常住人口基本信息，证实被告人谢某1、洪某某的基本情况。
（12）现场照片，证实被告人谢某1、洪某某对现场进行指认，具体演示造假过程，对整个现场进行拍照固定。
（13）扣押清单，证实2017年3月3日从被告人洪某某、谢某1处扣押立白内外包装袋42870个、立白成品洗衣粉242包；汰渍内外包装袋23600个、汰渍成品洗衣粉8包；碧浪内外包装袋7400个；奥妙内外包装袋92380个、奥妙成品洗衣粉260包；奇强内外包装袋17600个；雕牌内外包装6500个、雕牌成品洗衣粉180包；无牌无标识洗衣粉材料袋410�、洗衣粉原材料136袋。锁边机3台、封口机2台、电子称1台、灌装机2台。
2、证人证言
（1）郑某某的证言，证明其在七里河糖酒市场批发日化用品，销售过洗衣粉，主要是汰渍、奥妙、碧浪，这些都是一个女的上门推销的，该女子40岁左右，自称姓洪，电话1582963****。其大概购买了6000元左右的洗衣粉，钱都是通过银行转账支付的。
（2）宋某某的证言，证明其是众合日化批发部的法人，销售的洗衣粉主要是汰渍、奥妙、立白，这些都是一个女的上门推销的，大概50岁左右，她让叫她洪姐。每次需要洗衣粉的时候就打电话，购进洗衣粉的数额忘了，但是通过银行转账付款大概有5万多元。她的卡号显示的名称是洪某某。
（3）朱某某的证言，证明其是兰州宏宇物流的主管，卡号户名是张华国。账户和张华国有交易，那是客户洪某某�过其公司向外地发货的代收款，因为这张卡是专门用来支付代收货款使用的，张华国的三张卡平时都是会计保管。2016年的托运单都已经销毁了，其找到了2017年3月3日分两次支付洪某某货款的托运单14张和POS机刷卡支付的小票两张，金额分别是6199元和20521元。托运单是其公司的工作人员填写的，目的地是武威、山丹、黄羊镇、敦煌、永昌等地，货物名称是洗衣粉，单据一般只是存放一个月左右。银行交易记录确定是张华国的卡，都是支付洪某某的代收货款。
（4）龙某某的证言，证明其是兰州海通托运部的负责人，陈婷是海通的老板娘。陈婷和洪某某建设银行卡的交易的确有四笔，金额为15446元，都是支付托运货物的代收款，陈婷这张卡专门是支付托运货物的代收款，不做它用。一共找到三张托运单，托运单上写的是洗衣粉，发往地点是张掖。
（5）刘某某的证言，证明兰州大伟物流有限公司法人是其丈夫谢清明。其和丈夫谢清明与洪某某之间的银行交易，是洪某某通过其公司往外地发货的代收货款。只找到了2张托运单，目的地是青海乐都，货物是洗衣粉，代收货款是2368元，虽然两张托运日期不一样，但都是在2017年3月3日索要的货款，托运单一般只保存2个月左右。
（6）张某某的证言，证明甘肃恒新物流公司的法人是其爱人袁国花。公安机关向其出示的照片其看了，其认识托运的这个人，是专门往外地发洗衣粉的，因为托运费的问题每次都和其发生争执。6236884260000205408是袁国花的卡，与洪某某的银行交易是代收货款。找到了四张单据，2017年3月3日袁国花一次性支付的货款都是发往彭阳的，货款7445元，手续费36元，托运物品是洗衣粉。代收的货款金额是用POS机刷的，刷卡金额和货单金额不同是因为扣除了手续费和运费。2017年3月3日取货款的人是洪某某。单据一般保存一个月左右。银行交易明细都属实。田慈明是挂靠在其公司的加盟商，其确定了，洪某某发的货物全部都是洗衣粉。
（7）谢某2（被告人谢某1、洪某某之子）的证言，证明兰州市公安局经侦支队扣押了加工好的部分雕牌、奥妙、立白、碧浪、汰渍等品牌的洗衣粉、包装袋，同时扣押了加工上述品牌洗衣粉的封口机、台秤等工具，以及无牌散装洗衣粉。加工品牌洗衣粉的有其、丁某某、其爸谢某1、其妈洪某某，他们从市场上购买了散装的无牌洗衣粉，这种洗衣粉是用白色的编织袋包装的，一袋重25公斤，同时购买了雕牌、奥妙、立白、碧浪、汰渍等品牌洗衣粉的包装袋，然后将散装的无牌洗衣粉按照包装袋上标注的重量装好，用封口机封口。其是从2017年2月份左右开始加工、灌装假冒的品牌洗衣粉的，主要负责灌装，丁某某负责将装好的小袋装进大袋，其父亲进行封口，在客户需求量大的情况下，其妈洪某某也做灌装封口等工作。
（8）丁某某的证言，证明老板和老板娘的名字其不知道，只知道他们都是陕西省商洛市山阳县人。其是2017年2月27日通过老乡介绍来这里上班的，谢某2是老板的儿子，平时协助他父母加工洗衣粉。他们将无牌无标识原材料洗衣粉按照不同品牌的包装袋上的规格称量，在灌装机的电脑上设置好需要的克数，人工将品牌洗衣粉进行灌装，然后经封口机封口，有时候老板忙的时候也会叫其帮忙。这些品牌洗衣粉的包装袋都是老板和老板娘购买的，其只负责开车拉货和卸货。这些灌装好的洗衣粉其每次都是按照老板的指示，和谢某2一起开车拉到货运部发货，每次发货时都是给谢某2写个纸条，上面写收货人的姓名、收货地址、联系电话，到货运部后谢某2负责填写货运单，其负责卸货，货运单的存根谢某2保管，回去交给他母亲。
（9）谭某某的证言，证明方家泉251号是其家，被查扣时其在现场。在场的两个年轻人中的一个年轻人的父母租的其的房子，他们租了房子后其只是见过他们取袋子、放袋子。他是2015年8、9月开始租房的，从租房到被查获一直存放的都是洗衣粉的外包装袋。
（10）方某某的证言，证明方家泉252号其租给了姓谢的夫妻，只知道男的姓谢，女的都叫她老板娘。他们是2015年6月租的。
3、鉴定意见
（1）广州立白企业集团有限公司、联合利华投资有限公司、广州宝洁有限公司、纳爱斯集团有限公司鉴定报告，证实兰州市公安局提供的在榆中县方家泉村查获的洗衣粉为假冒注册商标、假冒公司名称和地址、非该公司生产产品。
（2）兰州市价格认证中心鉴定意见，被查获的成品洗衣粉价值共计6146元；无商标标识的散装洗衣粉无法进行价格鉴定。
4、辨认笔录
（1）2017年3月23日，经洪某某辨认，5号照片（谢某1）就是谢某1；经谢某1辨认，5号照片（洪某某）就是洪某某；经谢某2辨认，5号照片（谢某1）就是其父亲谢某1；经谢某2辨认，5号照片（洪某某）就是其母亲洪某某；经丁某某辨认，5号照片（谢某1）就是其老板谢某1；经丁某某辨认，5号照片（洪某某）就是其老板娘洪某某。
（2）2017午3月27日，经谭某某辨认，15号照片（谢某1）就是租其房子的人；经谭某某辨认，7号照片（洪某某）就是租其房子的人。
（3）2017年3月29日，经方某某辨认，7号照片（洪某某）就是租其房子的老板娘；经方某某辨认，15号照片（谢某1）就是租其房子的老板。
（4）经郑某某辨认，14号照片上的人（洪某某）就是给其卖洗衣粉的人；经宋某某辨认，8号照片上的人（洪某某）就是给其卖洗衣粉的自称洪姐的人；经张某某辨认，5号照片上的人（洪某某）就是发洗衣粉的客户。
5、被告人的供述
（1）谢某1的供述，2017年3月23日在兰州市榆中县和平镇方家泉村，兰州市质量技术监督局和兰州市公安局经侦支队的民警扣押了其加工好的部分雕牌、奥妙、立白、碧浪、汰渍等品牌的洗衣粉、包装袋，同时扣押了加工上述品牌洗衣粉的封口机、台秤等工具，以及无牌散装洗衣粉。现场还有其妻洪某某、儿子谢某2、司机丁某某。其从市场上购买了用白色的编织袋包装的无牌散装洗衣粉，一袋重25公斤，同时购买了雕牌、奥妙、立白、碧浪、汰渍等品牌洗衣粉的包装袋，然后将散装的无牌洗衣粉按照包装袋上标注�重量装好，用封口机封口，2016年9月份左右开始加工、灌装假冒的品牌洗衣粉，用的无牌散装洗衣粉是从四川成都进的货，一共进了40吨左右，共计1600袋，花了5万元。这些品牌洗衣粉包装袋是其打电话定好，从河北给其发过来的，大的一包6个，一包4元，小的一包20个，一包3.2元，共购买过3次，金额有3万元左右。灌装好的洗衣粉都是其让司机拉到货运部给客户发货，客户收到货后通过银行转账的方式给其货款。汰渍有一个大袋子里面装有20小袋，成本价15元左右，对外销售17元，碧浪和奥妙洗衣粉是一个大袋子里面有6小袋，成本价22元至23元，对外销售28元，雕牌、汰渍、奥妙牌洗衣粉是一个大袋子里面装有12小袋，成本价22元左右，对外销售25元。加工的工具都是其买的，放置散粉和灌装机的院子以及房子是其租本地一个叫方某某的。灌装作坊有四个工作人员，分别�其、妻子洪某某、儿子谢某2以及司机丁某某，其什么活都干，将散粉用灌装机往品牌洗衣粉包装中进行灌装，同时负责收回货款，用过微信转账、货运部代收货款、银行转账等方式收取销售给客户的货款，微信绑定在其老婆洪某某在榆中县和平镇办理的银行卡上，具体哪几个卡不知道。其就是依靠灌装制作假冒品牌洗衣粉销售后赚钱。将购买进的洗衣粉散粉人工倒进灌装机上面的方斗里，然后根据洗衣粉包装袋的规格在灌装机的电脑平板上设置需要灌装的克数，设置好以后，人工将洗衣粉袋撑开放在灌装机下面的漏斗里进行灌装，灌装好洗衣粉时每袋之间间隔一分钟，另一个人将灌装好的洗衣粉袋拿到封口机上进行封口。
（2）洪某某的供述，从2016年8、9月份开始，租了个院子私自灌装洗衣粉后销售，也就是一个小作坊。有四个工作人员，分别是其、丈夫谢某1、儿子谢某2以及丁某某。其负责将散粉用灌装机往品牌洗衣粉包装袋中进行灌装，同时负责回收货款等，谢某2负责将灌装的成品洗衣粉封口，谢某1什么活都干，包括灌装、封口、跑客户等工作，丁某某负责开车将成品洗衣粉送到各个货运部发货，同时也帮忙灌装洗衣粉和封口。向外销售通过微信转账、货运部代收货款、银行转账方式收取货款，微信绑定的是其在榆中县和平镇办理的中国农业银行卡、中国建设银行卡、甘肃信用合作社银行卡，基本上都转到其的建行卡上了。三张银行卡都是从事销售私自灌装的洗衣粉后收取客户汇入的货款，其中在农业银行2017年3月22日汇入的20000元是其儿子谢俊阳汇入的，不是洗衣粉的销售款。目前其和丈夫谢某1的经济收入就是依靠灌装制作假冒品牌洗衣粉销售后赚钱，销售的洗衣粉有汰渍、立白、雕牌、碧浪、奥妙、奇�六种洗衣粉，首先将购买进的洗衣粉散粉人工倒进灌装机上面的方斗里，然后根据洗衣粉包装袋的规格在灌装机的电脑平板上设置需要灌装的克数，设置好以后，人工将洗衣粉袋撑开放在灌装机下面的漏斗里进行灌装，灌装好洗衣粉时每袋之间间隔一分钟，另一个人将灌装好的洗衣粉袋拿到封口机上进行封口。洗衣粉散粉是从四川郫县购进的，没有品牌，每袋25公斤，洗衣粉外包装袋是从河北石家庄购进的，基本上通过物流托运到武威、张掖、乐都、彭阳等地进行销售，都是以银行转账、网银转账、物流代收货款方式收取货款的。2015年11月27日、2016年9月26日、10月17日、11月4日是其卖给张掖客户洗衣粉的款项，共计15446元。2015年8月17日、9月4日，2016年9月5日其与兰州金洋货运之间的建行交易4592元是其卖给合作客户的洗衣粉款项。自2015年8月至2017年3月3日其与刘某某之�的23笔交易的173306元是其卖给乐都等地客户的款项。自2016年5月27日至2016年12月23日，其与田慈明之间的6笔交易19331元是发往平凉地区客户的洗衣粉货款。自2015年8月17日至2017年3月3日，其与袁国花的12笔交易共计58505元是其将假冒品牌洗衣粉发往彭阳等地的物流代收款项。自2015年8月3日至2017年3月3日，其与张华国的32笔交易共计392680元是我将假冒品牌洗衣粉发往武威、敦煌等地的物流代收款项。以上建设银行转账金额都是销售假冒洗衣粉的销售金额。其农业银行卡上自2015年至2017年1月23日与宋某某的5笔交易共计54900元是其将假冒品牌洗衣粉卖给宋某某后，她通过网银方式给我的账户上汇来的款。其余的想不起来了。从2015年8月份至今，建设银行和农业银行转账存入金额1600389元，经其本人确定销售假冒洗衣粉766940元，无法判断来源833449元，其对审计结果没有异议，认可审计结论。
以上证据，已经一审庭审进行质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人上诉所提侦查机关违法延长羁押期限，在该期限内取得的上诉人供述属非法证据，应予排除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人所提违法延长羁押期限的理由是侦查机关所作兰公（经）延拘字（2017）40号《变更羁押期限通知书》所填写的延长羁押期限理由与给上诉人宣布《变更羁押期限通知书》的笔录上记载的延长羁押期限理由不一致，且均与本案上诉人的犯罪情形不符，据此提出侦查机关违法延长羁押期限，进而提出侦查机关在该期限内取得的上诉人供述属非法证据，应予排除。二上诉人在本案侦查阶段先后有多次供述，供述内容基本一致，原审法院开庭审理中，二上诉人对其犯罪事实均予认可，上诉人谢某1当庭仅提出金额不属实，且一审期间侦查�关已对讯问笔录存在的笔误作出了合理说明，本案并无以非法方法收集上诉人供述的情形，故上诉人该上诉理由及其辩护人该辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提本案中各洗衣粉生产厂家都是从事相关产品生产的企业法人，无”国家认可”的鉴定资质，不具有对外鉴定的资格，作出的鉴定报告不能作为定案证据使用的上诉理由及辩护意见。经查，广州立白企业集团有限公司、联合利华投资有限公司、广州宝洁有限公司，纳爱斯集团有限公司出具的鉴定报告，是被害人对送检涉案物品是否为本公司产品的认定意见，与上诉人关于所销售洗衣粉系从四川郫县购进的洗衣粉散粉，外包装袋是从河北石家庄购进，用灌装机灌装假冒品牌立白、雕牌、奥妙、碧浪、汰渍等洗衣粉的供述相互印证，能够证实上诉人生产、销售的洗衣粉系假�他人注册商标产品，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提本案没有证据证明上诉人购进的散装洗衣粉的质量违反国家产品质量管理法规，也没有任何证据证明上诉人生产的洗衣粉系假冒伪劣产品，对上诉人应当以假冒注册商标罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为；”以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。上诉人谢某1、洪某某以营利为目的，将从网上购进的无牌无标识的散装洗衣粉通过灌装机调和，分装到其通过电话定制购进的汰渍、立白、雕牌等品牌的洗衣粉包装袋中，冒充汰渍、立白、雕牌等品牌的洗衣粉进行销售，二上诉人以次充好，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品进行生产销售，同时，未经商标持有人的许可，在同一种商品上使用了与他人注册商标相同的商标，二上诉人的行为既构成生产、销售伪劣产品犯罪，又构成侵犯他人商标权犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，原审法院对上诉人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚并无不当。上诉人该上诉理由和辩护人该辩护意见不能成立。
对于上诉人谢某1的辩护人所提谢某1系从犯及犯罪行为社会危害性相对不大，请求从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人谢某1、洪某某在共同犯罪中属分工不同，二人在本案中的地位和作用相当，本案不存在主从犯之分，故上诉人谢某1辩护人提出谢某1系从犯的意见不能成立；上诉人谢某1生产、销售伪劣产品犯罪行为，不属于社会危害性不大的行为，而是应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，一审判决对其量刑在量刑幅度之内，量刑适当，辩护人请求从轻、减轻处罚的辩护意见不能成立。
对于洪某某的辩护人所提原判认定销售金额中有620922元不应当认定为销售洗衣粉所得及洪某某自愿认罪，犯罪情节显著轻微，请求宣告缓刑的辩护意见。经查，原判根据银行账户交易明细、相关账单、审计报告，从有利于被告人的角度将相关金额扣减后，综合认定上诉人生产、销售伪劣产品价值，原判认定犯罪金额事实清楚，证据确实充分，辩护人所提原判认定销售金额中有620922元不应当认定为销售洗衣粉所得的辩护意见并无依据，故该辩护意见不能成立；辩护人所提洪某某自愿认罪的辩护理由，与审理查明的事实相符，但原判对该情节已作认定并予从轻处罚，辩护人据此再次要求从轻处罚的辩护意见，不予采纳；辩护人所提上诉人洪某某犯罪情节显著轻微，请求宣告缓刑的辩护意见，经查，上诉人洪某某2013年1月28日曾因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。现不思悔改，继续实施生产、销售伪劣产品犯罪，其应被判处的刑罚，不符合宣告缓刑的法定条件，辩护人该辩护意见不符合刑法关于缓刑适�的规定。
本院认为，上诉人谢某1、洪某某以营利为目的，将无牌无标识的散装洗衣粉包装后冒充汰渍、立白、雕牌等品牌的洗衣粉对外销售，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 安海榕
审判员 宋喜民
审判员 陈杰文
二〇一七年十二月十五日
书记员 任紫宣
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